Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-09-26


En la ciudad de Trelew, a los 26 días de setiembre del año dos mil seis, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones esta ciudad, con la Presidencia del Dr. Raúl Adrián Vergara y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Sergio Rubén Lucero y Edgar María de la Fuente, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "M., V. c/ A. SAIC y/u otro s/ Interdicto de recobrar" (Expte. N° 21.638 año 2006) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 242.

A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Lucero dijo:

Vienen estos actuados a conocimiento de la Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 233) en contra del pronunciamiento definitivo dictado en autos (fs. 228/229 vta.), por el cual se rechaza la pretensión de recobrar la posesión del inmueble sito en Barrio R., acceso ..., ..° piso, ".." de la ciudad de Puerto Madryn, entablada por el Sr. V. M. en contra de la empresa "A. S.A.I.C." y/o quienes resulten ocupantes, sucesores, copartícipes o beneficiarios, con costas a su cargo. El escrito de expresión de agravios luce agregado a fs. 235/237 vta., cuyo traslado ordenado a fs. 238, no fue evacuado por la contraria. I. Previo reseñar los hechos de la demanda y referir brevemente a la defensa opuesta a ella, se agravia que en la sentencia que ataca se expresara que no se acreditó en autos su carácter de poseedor y/o tenedor del inmueble en cuestión ni tampoco los actos de despojo atribuidos a la parte demandada. Sostiene que la Sra. Juez a quo desinteligió el asunto y desinterpretó la prueba colectada en el proceso. Afirma que surge demostrado en autos su carácter de ocupante citando los testimonios de G. (fs. 109), C. (fs. 107/108), C. (fs. 110), H. (fs. 111) y F.(fs. 112). Sostiene que es importante ponderar la respuesta a la informativa cursada a T. A. quien indicó que había habilitado una línea telefónica a su nombre en el inmueble objeto del recupero (fs. 162/165). Indica también la 7ma. posición del pliego presentado por A. (fs. 156) donde imputa a su parte haber recibido una carta documento dirigida al Sr. C. en el inmueble objeto de autos, efectuando la cita del art. 411 del C.P.C.C.. Asimismo, agrega, de las posiciones 15 y 16 surge que A. sabía de que C. había cedido sus derechos sobre el departamento en cuestión. De idéntica manera, arguye, se acreditó que en la época en que se produjo el despojo se encontraba embarcado en aguas internacionales lo que le permite aseverar dice que la ocupación del inmueble por la demandada fue clandestina, es decir, aprovechando la ausencia suya. Cita respecto al punto la prueba informativa presentada por Prefectura Naval Argentina (fs. 173/210), con la cual se prueba que al momento de producirse el despojo se encontraba ausente de la ciudad. Denuncia que la sentencia del anterior grado soslayó la prueba producida prescindiendo prueba decisiva que permite tacharla de arbitraria. Efectúa cita jurisprudencial a la cual remito. Refiere a la que denomina "digresión" de la juzgadora del anterior grado en cuanto expresó que debió haber traído al proceso al Sr. C. y también a la Sra. D. L. H., quien fuera su concubina, lo cual expresa es un desacierto jurídico. Explica que de tal modo la Sra. Juez a quo invierte la carga probatoria por cuanto por aplicación de la doctrina que emana del art. 3270 del Código Civil, correspondía a A. haber traído al proceso a quienes conforme al relato de la demanda la ayudaron, indujeron o cooperaron con ésta para cometer la tropelía que suscito el litigio. Postula que era a la demandada a quien le correspondía probar la ocupación del inmueble retraído a su parte fue legal. Repara que se acreditó que previo al litigio concurrió a las oficinas de A. y que también que se entrevistó con sus abogados tratando de averiguar porqué se lo había privado de su departamento. Cita jurisprudencia relativa a la carga probatoria a la cual igualmente remito. Recuerda finalmente que la demanda se interpuso con fundamento en que fue desposeído del inmueble en cuestión de manera clandestina quedando acreditado con holgura afirma tanto su posesión del inmueble como la ausencia suya en Puerto Madryn al tiempo en que se produjo el despojo. Indica que también se encuentra probado la existencia de bienes muebles (fs. 75 y 220) que también se reclama por la presente acción y que no mereció siquiera una mención de parte de la juzgadora de grado. II. El los límites demarcados por los agravios reseñados ingresaré a su tratamiento dirigiendo el análisis hacia la valoración probatoria efectuada por la juzgadora del anterior grado que es puesta en cuestión por el apelante formando parte del núcleo del ataque al fallo. Cabe establecer con carácter preliminar que la presente causa contiene el ejercicio de un interdicto posesorio en los términos contenidos por el art. 614 del Código del rito y su concordante art. 2490 del Código Civil. Lo dicho, en el entendimiento que las acciones de fondo protectorias del derecho a poseer (ius possessionis), independientemente de la posible discusión del derecho real invocado sobre la cosa (ius possidendi), son en el fondo lo mismo que los interdicto posesorios de los códigos procesales (Conf. Mariani de Vidal, en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Bueres, J. A. (dir)Highton E. I. (coord.), Ed. Hammurabi, T. 5, pág. 290; id. Gabás, Alberto A., en "Juicios posesorios", Ed. Hammurabi, ed. Año 2001, págs. 54/55). Por medio del interdicto de recobrar se pretende recomponer un estado de hecho existente, con prescindencia de toda ponderación sobre la situación de derecho que corresponda al bien de que se trata, sea con relación a las partes o con terceros. Compete en consecuencia a quien demanda, acreditar fehacientemente tal presupuesto. Dicho ello, tengo para mi que corresponde establecer también la concurrencia de legitimación activa como pasiva de los partícipes del presente proceso toda vez que en ello juega la existencia de un ejercicio válido de la acción que viabilice obtener un pronunciamiento de mérito sobre el fondo del asunto. En relación a la legitimación activa del actor, Sr. M., quien aseveró al demandar que ocupaba junto con su concubina, Sra. M. B. D. L. H. el inmueble objeto de su pretensión interdictal de recobrar, es dable adelantar que de los elementos de prueba indicados por el recurrente solo puede extraerse como cierto de que el actor con su concubina e hijo vivieron efectivamente en el inmueble en cuestión empero ello por sí solo no alcanza a los fines del presente examen. Esta circunstancia fáctica estimo que "prima facie" ha sido suficientemente demostrada no solo con los testimonios de los Sres. C. y C. (vide información sumaria de fs. 13/14 y su ratificación de fs. 19 y 20), los que a pesar de haber sido motivo de desconocimiento por la demandada (ver primer párrafo del punto 5.2.2. del escrito de responde fs. 44 vta.), se encuentra corroborado uno de ellos con la testimonial prestada por C. (fs. 107/108); y los testimonios de los Sres. G. (fs. 109 y vta.), H. (fs. 111 y vta.) y F. P (fs. 112). Y digo que tal acreditación lo es "en principio" toda vez que merecerá un tratamiento específico el aspecto relativo a la conexión temporal entre la referida posesión con la acción de despojo o desposesión atribuida a la parte demandada en autos. Otra dificultad presenta determinar la legitimación pasiva de "A. S.A.I.C." persona ideal a la que se dirige la demanda, no obstante que se incluyen como sujetos pasivos indeterminados a "...quienes resulten ocupantes, sucesores, copartícipes y/o beneficiarios del despojo del inmueble..."(sic)(ver: objeto de la demanda fs. 15). Pues bien, sin embargo corresponde "ab initio" descartar la aludida legitimación pasiva indeterminada y genérica, toda vez que al ordenarse el traslado de la demanda por proveído de fs. 24, se trabó la litis únicamente con la presentación y respectiva contestación de demanda formulada por la referida empresa "A. S.A.I.C.", teniéndose por presentada y por parte. Encontrándose definida la contienda con los sujetos concurrentes en sus respectivas calidades activa y pasiva de la relación jurídica sustancial y no pidiéndose el llamamiento a integrar la litis a ningún otro posible legitimado pasivo, el presente proceso solo puede propiciar el dictado de un pronunciamiento de mérito sobre el fondo del asunto que vinculará exclusivamente a quienes se han constituido en él como partes. Efectuada tal disquisición y volviendo al examen de la legitimación pasiva de la parte demandada en autos, torna relevante evaluar su calidad de autora de la denunciada desposesión o bien si cabe atribuirle, en cambio, el carácter de sucesora particular de la posesión que ejerciera su tradens, y en este último caso, si es de buena o mala fe. En una interpretación amplia, se sostiene que debe entenderse por despojo toda desposesión viciosa, ya sea por violencia, la que descarto en la especie a partir del propio relato de los hechos vertidos en demanda; o bien, por su clandestinidad o abuso de confianza (Conf: arts. 2382 , 2492 y conc del Código Civil).. Esto es, no corresponde nominar como tal, no habiendo pues propiamente despojo, a la pérdida de la posesión cuando ésta no se produjo con tales vicios, aún cuando mediara mala fe. En tal sentido rememórese que el actor en su demanda refirió a que cuando regresó de un viaje el 1° de julio de 2005 no pudo ingresar al inmueble objeto de autos porque le había cambiado la cerradura. Luego complementando tal afirmación indicó que los vecinos le habían informado "...que había sido A...." y que habiendo concurrido a las oficinas de dicha empresa allí le habían informado que "...el Sr. C. les había devuelto el departamento...". A la par, la demandada en autos, al responder a la pretensión interdictal tendiente a recuperar la posesión dirigida en su contra, indicó y probó haber acordado con el Sr. Á. O. C. la rescisión del boleto de compra y venta suscripto entre ellos con anterioridad en relación al inmueble objeto de estos actuados (ver copia del convenio de rescisión fs. 37 y reconocimiento de firma de C. fs. 221). Por dicho convenio rescisorio, se acredita fehacientemente que, en efecto, el Sr. C., habría entregado la vivienda sita en acceso ..., ..° piso, departamento ".." del Barrio J. A. R., el día 27 de abril de 2005, a través de la entrega de sus llaves. Entonces, es en extremo dudoso que pueda categorizarse a A. como autora de la desposesión por cuanto ella en realidad recibió la posesión de otro entrega de las llaves por parte de C., tornándose por ello en sucesora particular de una posesión que no es la invocada por el actor, y es más, con el beneficio de ser presumida de buena fe hasta tanto se demuestre lo contrario. En concreto no hubo propiamente un desapoderamiento, despojo o desposesión en los términos antes expuestos. Nótese que ello descartaría "in limine" su legitimación pasiva desde que por vía del art. 2491 del Código Civil, solo se puede dirigir la acción interdictal de reintegro contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Siendo A. solo una sucesora particular, en tanto recibió por vía de una acuerdo rescisorio previo de manos de quien había sido su comprador por boleto, Sr. C., la entrega del inmueble en cuestión. Y, si se atiende que, por el citado art. 2491, la cosa solo puede perseguirse de manos de los sucesores particulares siempre que fueren de mala fe, no cabe concluir en otro sentido (Conf. Gabás, Alberto A., ob. cit., págs. 191/192). Tampoco fue alegada un abuso de confianza que pudiera calificar como desposesión o despojo el acto de entre de llaves antes aludido, lo cual impone un interrogante, cual es, cómo es que el Sr. C. tenía las llaves del departamento y la disponibilidad, por ende, de decidir y ejecutar su entrega material a favor de otro. ¿Cómo se explica tal situación?. El actor adujo en demanda encontrarse ausente por su trabajo como marinero de buques pesqueros que navegan durante largos períodos (por mareas) habiendo regresado recién el 01 de julio de 2005, momento en el cual advierte la denunciada desposesión. Pero hete aquí que si bien acreditó tal actividad laboral con el certificado de trabajo de fs. 6 y las copias de su libreta de embarque, lo que no probó fehacientemente es que al día 27 de abril del 2005 se hallara ausente de la zona. Adviértase al respecto que ni la factura telefónica (fs. 5) y respectiva informativa de la empresa prestataria de dicho servicio telefónico (fs. 162), cuenta con relevancia respecto a este importante dato temporal puesto que su vencimiento es del 15 de abril del mismo año, lo cual permite abrir un abanico de hipótesis que diluyen su valor probatorio como indicio a los efectos de acreditar la posesión invocada por el actor. Igual acontece con lo que se infiere de la manera en que la demandada formula las posiciones en el pliego de fs. 156, en las cuales se afirmó que el actor recibió en el que era su domicilio (destáquese que tal recepción dataría del mes de febrero de 2005 vide: fs. 33/34). Quiero decir, que tal circunstancia solo acredita aquello que, ya se señaló antes, fue efectivamente probado en autos consistente en que efectivamente el actor y su grupo familiar de entonces, vivió en el departamento " del piso correspondiente al acceso ... el Barrio R., pero no aporta prueba alguna que al tiempo de producirse la entrega del citado inmueble éste tuviera la posesión o tenencia del mismo por sí ni por interpósita persona su concubina Sra. D. L. H., ni tampoco que se encontrara ausente por hallarse embarcado. Es más, cabe inducir lo contrario de las constancias de su nueva libreta de embarque (no la copia acompañada por el actor), dato éste que se extrae de lo informado por Prefectura Naval Argentina (fs. 122). Ello así, toda vez que si se observa la libreta de embarco N° ........., la fecha de embarco más cercana al 27 de abril de 2005, es posterior, datando del 11 de mayo de 2005 desembarcando el 20 de junio de 2005 para embarcarse recién nuevamente el 26 de septiembre de 2005 (ver: fs. 125 y vta., corroborado con la informativa de fs. 173; 179/180; 183 y copias certificadas de 210/213)(Art. 386 del C.P.C.C.). Es decir, ninguna constancia se arrimó al presente proceso que de pié a considerar acreditado que efectivamente el Sr. M. se encontraba ausente de Puerto Madryn a la fecha de entrega de las llaves del inmueble por parte del Sr. C. que se intenta recuperar en su posesión. Tal situación descarta inclusive la concurrencia misma de la desposesión como acto material que como presupuesto de la norma es ineludible para que tenga andamiento la pretensión interdictal deducida. No huelga tampoco recalcar que el despojo implica la privación de la cosa que se encuentra en poder del actor. La ocupación efectiva de éste tiene que aparecer clara e indubitable en el momento del despojo; por ello, si la prueba acumulada no logra crear esa incertidumbre, el interdicto debe rechazarse (Conf. CNCiv., sala A, 13580, E.D., 89225; id., sala I, 241095, L.L. 1997D844).Se ha caracterizado al despojo como la privación de la cosa por violencia o clandestinidad o abuso de confianza. Es decir, que lo que interesa es que una persona haya sido privada de la tenencia que tenía de la cosa y que esa privación se haya consumado por medios ilegítimos. El concepto de violencia surge de los arts. 936, 937 y 2365 del Código Civil y se refiere a las vías de hecho acompañadas de actos tendientes a vencer la resistencia de personas o cosas. Por lo tanto existirá cuando se obtiene por vía de hecho acompañadas de fuerza material o coacción moral insuperable, intimación o amenazas, o empleando medios que no son normales para penetrar en la heredad. Es evidente que tal modo de actuar no concurre en el caso, lo cual se verifica desde la propia relación de los hechos que efectuara el actor en autos. Clandestinidad importa la realización de actos tendientes a tomar la posesión o la tenencia en ausencia del poseedor o tenedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenía derecho a oponerse. Esto es, mediaría disimulo en el sujeto activo e ignorancia en el pasivo (Art. 2369 del Código Civil)(Conf. CNCiv., Sala K, 19796, L.L. 1997C227; CNFed. C.C., sala I, 25297, L.L. 1998F427). En este último aspecto, se ha dicho que depende, más que de la publicidad frente a terceros, del desconocimiento de aquel que se dice ha sido perjudicado, en tanto y en cuanto haya obrado con la debida diligencia (Conf. CNCiv., sala A, 10397, L.L. 1997C746). Y, finalmente, el abuso de confianza se ha distinguido de la clandestinidad por suponer una voluntad o anuencia inequívoca del supuestamente despojado, para que el despojante obtenga el bien. No solo no hay violencia, no hay tampoco ardid, ocultamiento, desconocimiento, silencio o ausencia, sino que existe una conformidad aunque sea tácita del supuesto despojado. En la especie no se explica cómo fue que el Sr. C. tenía en su poder las llaves del departamento que le permitió convenir su entrega material en cumplimiento del acuerdo rescisorio concertado con la demandada en autos. Pero, a todo evento, cabe inferir que algún tipo de participación debió haber del actor en tal situación. El carril de este análisis no fue ni siquiera sugerido por el recurrente al tiempo de demandar ni al tiempo de sostener su impugnación por lo cual impedido me encuentro de profundizarlo. Es en esta línea hermenéutica que concluiré en que corresponderá desestimar el recurso de apelación en todo lo que fue materia de agravios y así lo dejo propuesto al acuerdo. Así lo voto. Atento al modo en que propicio se resuelva la presente cuestión, las costas de segunda instancia deberán ser soportadas por la parte actora vencida en ella (Arts. 68 y 279 del C.P.C.C.). Los honorarios del Dr. E. A. I., letrado apoderado de la parte actora, por sus tareas de Alzada, apreciándolas por su extensión, mérito y eficacia, estimo adecuado regularlos en la suma equivalente al 2,92%, sobre la base económica fijada en el anterior instancia, con más el I.V.A. pertinente (Arts. 6 y 14 de la Ley 2.200; leyes 23.349 y 23.871). Finalizo el tratamiento de la presente cuestión pronunciándome en ella por la AFIRMATIVA.

A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo: 1. Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 233, que fuera concedido en relación a fs. 234, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 228/229 y vta. que rechazó el interdicto de recobrar promovido por V. M. contra A. S.A.I.C. respecto del inmueble sito en Barrio R., Acceso ..., piso ..°, "..", de la ciudad de Puerto Madryn, con imposición de costas al vencido. Los agravios vertidos lucen a fs. 235/237 y vta., el traslado ordenado a fs. 238 no fue evacuados por su contraria, y la relación sucinta de las cuestiones planteadas fue desarrollada por el vocal que me precediera en la votación, motivo por el cual y atendiendo a razones de brevedad procesal me remito a tales expresiones. 2. Promovió el actor interdicto de recobrar la posesión con fundamento en los arts. 614 del C.P.C.C. y 2490 del Código Civil (acápite III, fs. 16) Y los interdictos y las acciones posesorias se acuerdan para tutelar expeditivamente a quien resulte perturbado de hecho en el ejercicio de sus prerrogativas como poseedor o tenedor de la cosa. Y con anterioridad a la reforma procesal discrepábase en doctrina en derredor de la interpretación de los artículos 2501, 2490 y 2487 de la ley común. Para la teoría unitaria o monista, los interdictos referidos en los códigos instrumentales no eran sino la reglamentación de las acciones posesorias (Salvat, Legón, Jofré, Lascano); para los sostenedores de la teoría dualista, en cambio, las acciones posesorias son remedios distintos de los interdictos, desde que mientras aquéllas, de inspiración francesa, protegen la posesión anual, continua y legítima (arts. 2473, 24782481, cód. civ.), éstos, siguiendo la tradición romana, protegen el corpus posesorio y se dan también al mero tenedor (Lafaille, Fleitas, Paz, Alsina) (conf. Morello, Sosa, Berizonce, y Tessone, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense AbeledoPerrot, 1999, T. VIIA, pág. 5) (el resaltado me pertenece). En tales condiciones, corresponde distinguir derecho a la posesión de la cosa de la posesión misma. Es que, conforme al art. 2469 del Código Civil la legitimación activa compete a todo tipo de poseedor cualquiera fuere la naturaleza de su posesión: anual o no anual; viciosa o no viciosa en caso de ser turbado. Y toda vez que en este título se trata de la instancia posesoria, el debate versa sobre la posesión ius possessionis y no sobre el derecho de poseer ius possidendi. Es natural, entonces, que se prescinda en principio del título que pueda o no respaldar la posesión (conf. BueresHighton, "Código Civil .", Editorial Hammurabi S.R.L., 1997, T. 5, págs. 262 y 264, respectivamente). Como destaca el Dr. Lucero lo que está en juego es el hecho de la posesión (arts. 2468, 2469, 2470 y concordantes del Código Civil), a diferencia de las acciones petitorias en las que se discute el derecho de poseer (art. 2482 C.Civ. y su nota). Las normas sientan la diferencia y relaciones entre el juicio posesorio (en el que se ventila el ius possessionis o derechos que emanan del sustrato fáctico que configura la posesión) y el petitorio (en el que se ventila el ius possidendi). En este último caso nos hallamos en presencia de las acciones reales, juicios que transitan la vía ordinaria, con amplitud de defensa y prueba, en los que la decisión tendrá por fundamento principal los títulos aportados por las partes y será definitiva. En el posesorio, en cambio, el trámite es más rápido pues se ventila únicamente la posesión en sí misma y no el derecho que pueda asistir a ella (arts. 2471 y 2472) (conf. BueresHighton, obra y tomo citado precedentemente, págs. 271/272). Las acciones posesorias tienden a ser provisionales de la posesión, las petitorias definitivas. En las primeras está en juego solo la posesión, mientras que en las segundas se establece el derecho material (conf. Santos Cifuentes, Director, "Código Civil Comentado y Anotado", La Ley, 2004, T. III, pág. 277). Y la legitimación activa compete a los poseedores de cualquier clase, aun los viciosos, y también a los tenedores interesados (art. 2490 del Código Civil). Con tales alcances, la prueba testimonial rendida en la causa permite tener por acreditado que el actor ocupó el inmueble sito en Barrio R., Acceso ..., .. piso ".." de la ciudad de Puerto Madryn (testigos N. B. C., R. D. G., N. H. H., y O. G. F. P., fs. 107/108, 109 y vta., 111 y vta., y 112, respectivamente), por lo que el accionante cuenta con legitimación activa. Ello, sin perjuicio de considerar si existió coincidencia temporal entre tal ocupación y la acción de despojo en función al recaudo previsto por el art. 614, inc. 2°, del C.P.C.C.. En cuanto a la legitimación pasiva, si bien el juzgador nada señaló debe considerarse que la legitimación es cuestión de derecho que le corresponde al juez aplicar de oficio, pues la legitimación sustancial es un presupuesto cuya concurrencia debe ser verificada aun de oficio por el juzgador. Conviene retener, en este punto, que tratándose la calidad o legitimación para obrar de un requisito esencial del derecho de acción (o de la pretensión), el juez debe examinar de oficio el tema, que constituye una típica cuestión de derecho. Por consiguiente, cuando una de las partes carece de esa calidad no será posible tomar una decisión de fondo, y el juez deberá limitarse a declarar que se halla inhibido para hacerlo. Se trata de una condición necesaria para poder dictar la sentencia de fondo. Constituyendo la debida legitimación en la causa un impedimento sustancial para que el juez pueda proferir sentencia de fondo o mérito, si éste se encuentra, en el momento de decidir la litis, con que falta dicha condición para emitir el fallo definitivo, debe así declararlo de oficio (Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., T. IVB, 1990, págs. 221, 257, y 260, respectivamente, con cita de Devis Echandía, "Nociones generales de Derecho Procesal Civil", págs. 283 y 310). Y a pesar del empleo de las conjunciones "y" y "o" al demandar (punto I, fs. 15) vicioso uso que importa una lógica contradicción, por ser copulativa la primera y disyuntiva la última (conf. Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit, 1990, T. IVB, pág. 45 y cita de fallos) y que asimismo se demandó en forma genérica a "ocupantes, sucesores, copartícipes y o beneficiarios del despojo", lo cierto es que conferido "traslado al demandado" (providencia de fs. 24) la litis quedó trabada en forma exclusiva con A. A. A. S.A.I.C. (cédula de notificación de fs. 25, contestación de demanda de fs. 43/47 y vta., y consiguiente apertura a prueba dispuesta a fs. 52). Con tales alcances, cabe examinar si la accionada fue la autora de la desposesión, o por el contrario actuó como consecuencia de la decisión adoptada por el Sr. Á. O. C., y en tal caso en calidad de sucesora a título particular de la posesión, sea con buena o mala fe. Y en tal sentido, a partir del dato ya señalado al promover el presente interdicto ("me dirigí a las oficinas de la preindicada empresa contestándoseme . que el Sr. C. les había devuelto el departamento .", fs. 15 vta.), la demandada alegó y probó la celebración de un convenio de rescisión del boleto de compraventa que suscribiera en el año 1996 con el Sr. C., por el cual esta última persona entregó la vivienda el 27 de abril de 2005 (fs. 37 y vta.), de conformidad con los términos de la nota cursada por la sociedad (copias de fs. 37/vta. y 35, reconocimientos de firmas de fs. 221 y 154, respectivamente). En ese contexto, si la demandada obtuvo la posesión del inmueble del Sr. C. por la entrega de las llaves actuó como sucesor singular, y toda vez que la buena fe se presume y que quien alega la mala fe debe probarla (art. 4008 del Código Civil), no observo que esta última circunstancia se encuentre acreditada lo que pone en crisis la legitimación pasiva de A. S.A.I.C. Es que, la acción puede ser iniciada contra el autor del despojo, sus sucesores universales y sucesores singulares de mala fe, pero se detiene ante el de buena fe (conf. Santos Cifuentes, Director, obra y tomo citado, pág. 282). Desde otra perspectiva, descartado el supuesto de violencia ya que no se alegó, y tampoco se acreditó tal extremo, el despojo debe consumarse con clandestinidad, o al menos con abuso de confianza para quienes interpretan que queda comprendida aun cuando no se la mencione en el art. 614:2 del C.P.C.C. (ver BueresHighton, obra y tomo citado, pág. 291 y nota n° 15), circunstancia esta última ni siquiera alegada. Y como señalara el Dr. Lucero no se explica la razón por la cual el Sr. C. tenía las llaves del inmueble, y además tampoco surge cual fue la época en la que se encontraba ausente el accionante. Nótese que se alegó haber regresado de un viaje el día 1° de julio de 2005 y que a ese momento constató que la restante ocupante se había ido, y se cercioró que también durante su ausencia y luego que se fue la Sra. D. L. H. habían cambiado las cerraduras (fs. 15 y vta.). Y si bien el actor acreditó la ocupación del inmueble, en cambio no probó que se encontrara ausente al 27 de abril de 2005, pues de la copia de la cédula de embarco N° ....... surge que la última fecha de embarco corresponde al "19 OCT 2002" con desembarco el "11/01/03" (fs. 7 y vta.), en tanto que la siguiente libreta de embarco que en copia autenticada obra agregada en autos N° 165838 se inicia con el embarco de fecha "11/05/05" desde Puerto Madryn (fs. 125 vta., contestación de la Prefectura Naval Argentina de fs. 122, anexos de fs. 123/126 y vta.; fs. 179 vta. y fs. 211) (el resaltado me pertenece). Y la factura telefónica de fs. 5 sólo acredita que el servicio telefónico estaba a nombre del accionante, pero su emisión es anterior al 15 de abril de 2005 desde que este último es su vencimiento, a lo que se suma que ni siquiera puede extraerse si durante el período "1504 al 1405" se utilizó la línea telefónica pues se trata de la denominada "línea control" (ver contestación de T. A. S.A., en particular fs. 165). Incluso la prueba del actor tendió acreditar que se encontraba ausente al mes de junio, y así resulta del pliego de posiciones (6ª. posición, pliego de fs. 102) con el consiguiente efecto que surte para el ponente (art. 411, segundo párrafo, del C.P.C.C.), y de la prueba testimonial (C., 2a. repregunta, fs. 107 vta.; G y H., 9a. pregunta, fs. 109/vta. y 111). Por consiguiente, no arrimó el Sr. M. prueba alguna que permita acreditar que ocupaba efectivamente el inmueble, o que se encontraba ausente de la ciudad de Puerto Madryn, a la época de la entrega de llaves del departamento por parte del Sr. C. y ocupación por A. S.A.I.C. Y el despojo implica la privación de la cosa que se encuentra en poder del actor. La ocupación efectiva de éste tienen que aparecer clara e indudable en el momento del despojo; por ello, si la prueba acumulada no logra crear esa certidumbre, el interdicto debe rechazarse (conf. FenochiettoArazi, "Código Procesal .", Astrea, 1987, T. 3, pág. 212). La clandestinidad consiste en actos ocultos en ausencia del poseedor o tenedor, o sea cuando se aprovecha su ausencia para ocupar el inmueble (conf. FenochiettoArazi, obra y tomo citado, pág. 213). Es que, la desposesión es clandestina cuando los actos mediante los cuales se verifica son ocultos o se realizan en ausencia del poseedor o adoptando precauciones para sustraerla al conocimiento de la persona que tiene derecho a oponerse (arg. art. 2369 del Cód. Civ.) (Palacio, "Derecho Procesal Civil", AbeledoPerrot, 1982, T. VII, pág. 41). Y la ausencia es elemento dirimente en este análisis, pues la clandestinidad se configura cuando los actos se verifican en ausencia del poseedor (o del tenedor) o adoptando precauciones para sustraerla al conocimiento de quien tiene derecho a oponerse a la ocupación (CNCiv., Sala "A", 04/03/96, "M., F. c/ A., E. y otro s/interdicto", el dial.com, AE 13.379; en igual sentido, Sala "E", La Ley 1990A, 370). Para que se configure el requisito de clandestinidad se requiere que la ocupación del inmueble se produzca en ausencia del poseedor (art. 2369, cód. civ.), o sea, en condiciones tales que éste ha podido ignorar en su momento el acto de desposesión (Cám. 2ª., sala II, La Plata, DJBA, v. 47, p. 29). Y debe repararse en que la clandestinidad depende más que de la publicidad frente a terceros, del desconocimiento del perjudicado que actuó con diligencia (Cám. 2ª., sala I, La Plata, 15/7/52, La Ley 67469; en igual sentido, Cám. 2ª., La Plata, 23/9/49, J.A. 1949IV314 ) (el subrayado me pertenece). Con tales pautas, se desestiman los agravios vertidos. 3. En consecuencia, también propicio al Acuerdo la confirmación del fallo venido en recurso en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de Alzada al apelante vencido, conforme al criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.). Asimismo, atendiendo al mérito, extensión, calidad y eficacia de las tareas cumplidas en esta instancia, entiendo prudente los honorarios que propicia regular el vocal que me precede en la votación a favor del Dr. E. A. I., letrado apoderado de la parte actora, en la suma equivalente al 2,92% del importe del proceso establecido en la anterior instancia (arts. 14 y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. pertinente.

Finalizo el tratamiento y a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo: . El pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente, a saber: 1) CONFIRMAR el fallo apelado en todo lo que fuera materia de agravios. 2) IMPONER las costas de segunda instancia a la parte actora apelante vencida en ella. 3) REGULAR los honorarios del Dr. E. A. I., en la suma equivalente al 2,92% de la base económica fijada en la anterior instancia, con más el I.V.A. pertinente.

ASI LO VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo: El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Lucero, expresión de la decisión del Cuerpo que se ha formado con la anterior votación.

Así lo voto. Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (arts. 9 de la ley 1130 y 271 del C.P.C.C., textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A:

Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; RESUELVE: CONFIRMAR el fallo apelado en todo lo que fuera materia de agravios. IMPONER las costas de segunda instancia a la parte actora apelante vencida en ella. REGULAR los honorarios del Dr. E. A. I., en la suma equivalente al 2,92% de la base económica fijada en la anterior instancia, con más el I.V.A. pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA SERGIO RUBEN LUCERO REGISTRADA BAJO EL N° 51 DE 2006 SDC. Conste.

CECILIA INES CORNEO SECRETARIA DE CAMARA