Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-09-15


AUTOS N° 150979/1 (3° JUZ. CIVIL) (N° 11695 SALA TERCERA) "F. S. B. C/ Dirección de Obra Social Provincia de San Juan (D.O.S.) - Amparo - Legajo Copias sin Efecto Suspensivo"	En la Ciudad de San Juan a 15 días del mes de septiembre de 2015, reunida en Acuerdo la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, con la presencia de los Sres. Jueces de Cámara, Dr. Juan Carlos Pérez y Dr. Daniel G. Olivares Yapur, a fin de conocer el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. sub. 67/69, concedido mediante decreto de fs. sub.75, contra el decreto de fs. sub. 65/66 de fecha 01 de septiembre del año dos mil quince, recaído en los presentes autos Nº 150979/1 (Cámara, Sala III N° 11695), caratulados "F. S. B. C/ DIRECCIÓN DE OBRA SOCIAL Provincia de San Juan (D.O.S.) S/ AMPARO- Legajo de Copias apelación sin efecto suspensivo", dictado por el Juez del Tercer Juzgado Civil.-	EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. JUAN CARLOS PEREZ DIJO:

Que vienen los autos para resolver el recurso de apelación contra la resolución dictada el 01 de septiembre de 2015 que dispuso, no hacer lugar a la medida cautelar requerida por no responder la misma a los parámetros de urgencia o evidencia que posibilitan el anticipo de tutela, pudiendo ser resuelta dentro del marco del juicio principal.-	Contra ese pronunciamiento la apoderada de la actora interpone recurso de apelación fundándolo a fs. sub. 67/69. Sostiene que el Juez fundamenta su resolución en los requisitos que se exige para que proceda la tutela anticipada, diciendo que dicha resolución se basa en la edad de la amparista, siendo esto activador de consecuencias para la salud de la madre y el hijo. Ello resulta incomprensible, arbitrario y contradictorio para fundar el peligro en la demora, pues la pretensión material fue instada en diciembre de 2014 y se ha venido negando la prestación desde dicha fecha.-	Respecto de la fuerte verosimilitud de derecho, entiende que el derecho a la prestación de salud que le asiste al amparista es groseramente evidente por la legislación vigente, tanto la ley 26.485 de PROTECCION INTEGRAL A LAS MUJERES, la ley 26862 de REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA, la ley 25673 del PROGRAMA NACIONAL DE SALUD SEXUAL y la ley 26529 de DERECHOS DEL PACIENTE, como la Constitución Provincial y Nacional y la Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la Mujer.-	Por lo que solicita que se revoque la resolución impugnada en tanto agravia el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la igualdad, a la defensa en juicio y el debido proceso, la necesaria coherencia y fundamentación legal de las sentencias.-	Tratamiento	Debo tener en cuenta, para la emisión del presente voto, todas las circunstancias y actos procesales que se han desarrollado en la presente causa. En principio, del escrito de demanda se infiere que la pretensión de la actora es que se ordene a la demandada a proporcionar cobertura integral y total de los gastos que insuma el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad por técnica ICSI - OVODONACIÓN con semen de banco hasta producirse el embarazo de la Sra. F. S. B., a realizarse en el Centro de Reproducción del Oeste (CREO) ubicado en la Ciudad de Mendoza. A su vez solicita como medida cautelar innovativa urgente la tutela anticipada total de las prestaciones reclamadas.- Es decir que el objeto del amparo resulta ser idéntico que la cautelar solicitada en el escrito de demanda.-	En la sentencia de primera instancia (fs. sub. 65/66), el Sr. Juez con acertado encuadre normativo rechaza la tutela anticipada que fuera solicitada en los términos y con el alcance previsto por el art. 242 del Código Procesal, al no haberse cumplido los requisitos que dicha norma exige para el dictado de la tutela anticipada.-	En la expresión de agravios la actora solicita que se revoque la denegatoria, solicitando "la cobertura y/o autorización de medicamentos, análisis clínicos, estudios complementarios, honorarios médicos, materiales y/o toda otra prestación que por ley le corresponda o las necesidades del tratamiento de fertilización hicieren aconsejable en forma previa a su definitiva realización".-	Conforme las actuaciones analizadas, corresponde tener en cuenta que nuestro Código Procesal contiene en la Parte General, Libro I, Titulo IV las distintas Contingencias Generales del proceso. Allí en el Capítulo III se encuentran las medidas cautelares, conteniendo en la Sección 6° en el art. 232 la Medida Innovativa. La tutela anticipada que requiere distintos presupuestos para su procedencia se encuentra en el Capitulo IV, en los arts. 242 y 243 del citado Código. En virtud de ello, el legislador ha querido diferenciar a las medidas cautelares con la Tutela anticipada, dándole mayor exigencia a los presupuestos de esta última. En el caso traído a resolución, observo que la actora en la expresión de agravios funda su pretensión cautelar en la figura de la medida innovativa, lo que hace viable el recurso de apelación interpuesto. Ello es así, toda vez que para el dictado de la misma son aplicables las exigencias del art. 231 ibidem, a saber: 1) verosimilitud del derecho: todas las normas invocadas por la actora hacen viable el dictado de la medida solicitada con las limitaciones que oportunamente propondré. A su vez, la propia demandada reconoce la cobertura de tratamientos similares, pese a que la provincia no se encuentra adherida a la Ley Nacional de Fertilización Asistida. 2) El peligro en la demora, se encuentra acreditado por la edad de la actora, que en caso de transcurrir más tiempo, las posibilidades de lograr eficacia del tratamiento disminuyen considerablemente. 3) que la cautela no puede obtenerse por medio de otra precautoria resulta evidente en el caso de autos.-	Ahora bien, teniendo en cuenta que para realizar el tratamiento de fertilización es necesario realizar estudios médicos previos, considero que la medida innovativa se puede dictar limitándola a la cobertura de todos los estudios y prácticas previas al tratamiento de fertilización propiamente dicho. Esta innovativa se dicta dentro de las facultades del art. 205 del Código Procesal disponiéndose una medida limitada que comprende los análisis clínicos, estudios ecográficos, medicamentos necesarios y toda otra preparación prequirúrgica sin que se inicie efectivamente la fertilización solicitada. A su vez la actora deberá agregar al expediente los resultados de los estudios realizados para que el Juez puede analizarlos al momento del dictado de la sentencia definitiva.-	A los fines del dictado de la medida cautelar, propongo fijar como contracautela el monto de $ 2000, suma que deberá ofrecer en efectivo o en bienes a embargo o en su defecto con algún tipo de seguro de caución.- Así Voto.

EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. DANIEL OLIVARES YAPUR, dijo: Por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Juan Carlos Pérez.

Por todo ello RESUELVO: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, decretándose como medida innovativa la de ordenar a la Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan D.O.S. otorgue a la accionante la cobertura de todos los estudios y prácticas previas al tratamiento de fertilización propiamente dicho que comprenden los análisis clínicos, estudios ecográficos, medicamentos necesarios y toda otra preparación prequirúrgica sin que se inicie efectivamente la fertilización solicitada, cuyos resultados deberá incorporar a los autos conforme lo expresado en el ordenamiento respectivo.- II) Fijar como contracautela el monto de Pesos Dos mil ( $ 2.000).

Protocolícese, hágase saber, dése copia autorizada, bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. Déjase constancia que el presente fallo se expide con dos (2) firmas en virtud de lo dispuesto en el art. 257 del C.P.C..

FDO: DR. JUAN CARLOS PEREZ; DR. DANIEL G. OLIVARES YAPUR. ANTE MI DRA. MARIA PATRICIA AUBONE-SECRETARIA	PROT. DE AUTOS T° II-F° 169/171- AÑO 2015.