Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-04-26


Salta, 26 de abril de 2010.- Y VISTOS: los autos caratulados "ARGAÑARAZ, María Rosa c/CORREA, Hugo Osvaldo s/Tenencia de hijos", -expte. Nº 17.351/06 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial y de Familia 2da. Nominación del Distrito Judicial Norte Orán; Expte. CAM nº 288.978/09 de Sala; y _ C O N S I D E R A N D O El Dr. Guillermo F. Díaz, dijo:

I. Vienen estos autos para conocer del recurso de apelación deducido a fs. 161 por la actora en contra de la sentencia de fs. 154/160 vta. que rechazó la demanda, ordenó mantener la guarda de los menores a cargo de la abuela paterna y fijó un amplio régimen de visitas a favor de la accionante.- En sus agravios de fs. 163/168 hace un análisis pormenorizado de las declaraciones de los testigos Padilla, Pato, Girón, Garay, Tordoya y Quiñónez, y de los informes ambiental y psicológico; señalando circunstancias que entiende contradictorias y, sobre todo, algunas conclusiones que considera trascendentes, a saber: que la nueva pareja de la madre no es impedimento para el cambio de tenencia que solicita porque el Sr. Quiñónez tiene buena relación con los menores. Que tampoco es impedimento la actividad laboral anterior de la Sr. Argañaraz. Que la alternancia de convivencia con el padre y la abuela estaría provocando daño psicológico a los menores. Que el testigo Girón se contradice con la testigo Padilla, pero que además no indica cómo sabe todo cuanto atestigua. Insiste en que el hecho de que la abuela haya sustituido a la figura materna provoca daño psicológico en los menores. Con relación al testimonio de Garay señala que queda demostrado que el demandado dejó a los hijos a cargo de su madre, pues no convive con ellos. Con relación al testimonio de la abuela de los menores, indica que se contradice con Garay: éste señala que es Correa quien lleva dinero para ayudar a su madre en la manutención de los menores y la madre de Correa dice que es ella quien ayuda al hijo a sostener la crianza de los niños. Agrega que la Sra. de Correa mintió con relación a la tenencia de los menores porque quiere evitar que se los quiten y se los entreguen a la madre. Es ella quien sufriría con este cambio y no los menores. Analiza luego el testimonio de Quiñónez (concubino de la Sra. Argañaraz). Concluye que se trata de un buen hombre digno, bien nacido, merecedor de respeto. Que tiene buena relación con los chicos y quiere el bien para ellos. A continuación se refiere en forma crítica al informe socio ambiental que no identifica a los docentes que habrían opinado sobre la situación de los menores ni señala en qué lugar tuvieron lugar las entrevistas. Con respecto a la pericia psicológica señala las conclusiones del dictamen con relación a la ausencia de vínculos afectivos de los menores con los padres y la angustia por temor al abandono que se pudo apreciar en ellos de lo cual concluye en la necesidad de modificar la tenencia a favor de la madre que, estando viva, debe ser preferida a cualquier otra persona; mas aun, cuando de tales consideraciones se extrae la consecuencia de que los menores han sido abandonados por su padre, dejando la tenencia, protección, crianza, educación, alimentación, afectos en manos de la abuela. Con relación a la entrevista en la Asesoría de Incapaces entiende que es nula porque no estuvo presente la madre. Agrega que es mentira todo lo que la Asesora de Incapaces dice que le dijeron los menores resultando tendencioso su dictamen. Manifiesta su desacuerdo con la sentencia entendiendo que el Juez violó la ley, el derecho y los derechos humanos de la madre porque afirmando que no da la razón a ninguna de las partes favorece al demandado. Sostiene que cuando los padres viven y quieren tenerlos ningún tercero puede tener derecho a quedarse con menores ajenos. Si el padre no puede tenerlos y los deja bajo el cuidado de un tercero debe la tenencia pasar a la madre. Indica también que el Juez se ha apartado de los artículos 206, 264 y 265 del Código Civil, y refiere las causas graves que menciona el artículo 296 que no es de aplicación en autos. Por último considera grave el hecho de que los menores sean criados como huérfanos por un tercero distinto de sus progenitores.

A fs. 170 y vta. contesta los agravios el Sr. Defensor Oficial Civil nº 1 por el demandado Correa sosteniendo que la expresión de agravios carece de fundamentos. Agrega que es adecuado a derecho el considerando de la sentencia en el cual se señala que todo cambio en el régimen de vida de los menores debe evitarse salvo razones graves. Que habiendo estado los menores a cargo de la abuela deben mantenerse tales relaciones afectivas familiares. Que la pretensión de la madre se basa en su exclusivo interés dejando de lado el estándar jurídico del interés superior del niño que emana de la Convención de los Derechos del Niño, debiendo estarse a lo manifestado expresamente por los menores en autos en el sentido de querer continuar viviendo con la abuela paterna y el rechazo del recurso. Con costas.

A fs. 177 y vta. dictamina el Asesor de Menores e Incapaces nº 4 Dr. José Pereira. Entiende que la actora no ha cumplido con la carga que le impone el artículo 255 del Código Procesal Civil y Comercial, toda vez que no ha demostrado en su expresión de agravios los yerros fácticos o jurídicos de la sentencia por lo que corresponde el rechazo del recurso. Reitera que de acuerdo a las constancias de autos no surge que la actora haya demostrado lo conveniente del cambio de la situación de guarda en que se encuentran los niños Ignacio Daniel y Hugo Osvaldo. Mas aún surge de las pruebas producidas que los niños se encuentran resguardados tanto en lo material como en su contención espiritual. Recuerda a continuación que esta Sala ya tuvo oportunidad de analizar en el año 2006 una protección de personas que en los hechos pretendía el cambio de tenencia de los niños a favor de la madre, no habiéndose demostrado en aquella oportunidad elementos suficientes para esa modificación. Que el tiempo ha transcurrido y los pequeños han consolidado una situación de convivencia con su abuela que es el único referente seguro desde el punto de vista psicológico que los menores poseen. Por último señala que en el nuevo paradigma de la protección del niño, es de importancia atender a su requerimiento en el caso de autos al momento de ser escuchados por el Juez interviniente manifestaron su voluntad de continuar viviendo con la abuela en la Ciudad de Orán donde mantienen su centro de vida desde que nacieron, en función de ello opina que debe rechazarse el recurso.

A fs. 179/180 dictamina la Sra. Fiscal de Cámara Civil, Dra. Adriana María Figueroa en sentido similar al Asesor de Incapaces, por lo que también considera que el recurso debe ser rechazado con costas a la parte vencida.- II. En cuanto al pedido de declaración de deserción del recurso por insuficiencia de los agravios, cabe señalar que de manera reiterada se ha venido sosteniendo que al efectuarse el mérito de la consideración de la suficiencia o no de la expresión de agravios, debe seguirse un criterio amplio sobre su admisibilidad, ya que es éste el que mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defensa tutelado por la Constitución Nacional, a fin de no limitar la más amplia y completa controversia de los derechos de los litigantes, ya que un mero defecto técnico podría conducir a injustas soluciones en perjuicio de los litigantes quienes recurren en procura de Justicia, buscando ser oídos y que se les brinde la posibilidad de ejercer así su legítimo derecho de defensa en juicio (CSJN, Fallos 306-474; CJSalta, 22-12-92, "Rondoni vs. Eckardt", Libro 44, pág. 1109/1113). Tal criterio también lo ha sostenido esta Sala en numerosos precedentes, entendiendo que en caso de duda sobre los méritos exigidos para la expresión de agravios, debe estarse a favor de su idoneidad (CApel.CC. Salta, Sala III, protocolo año 1993, pág. 901; año 2001, pág. 415; año 2003, págs. 49 y 232/234).- Si la parte apelante individualiza, aún en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, no procede declarar la deserción del recurso, por cuanto la gravedad de los efectos con que la ley sanciona la insuficiencia de la expresión de agravios, hace aconsejable aplicarla con criterio amplio favorable a la recurrente. Aún en el supuesto de que existieran dudas sobre si la expresión de agravios reúne o no los requisitos para tenerla por tal, corresponde estar por la apertura de la segunda instancia que implica una garantía más para el que tiene o cree tener un derecho legítimo para hacer valer en justicia (CApel.CC.Salta, Sala III, año 2004, f° 256/259, expte. 30.427/99 (Ente Regulador c/Edesa, fallo del 30/3/04).- Por ello, teniendo en cuenta que por el contenido del memorial presentado por el apelante no puede decirse que no contenga aun en mínima medida una crítica de la sentencia en grado, debe entendérselo suficiente para fundar el recurso de apelación interpuesto.- III. En materia de guarda de menores, ha sostenido el Tribunal, que todas las decisiones que se adoptan lo son con un carácter provisional que habilita su modificación en caso de variar la circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de decidir al respecto (CNCiv., Sala A, en DJ, 2003/04/02, 804 - DJ, 2003-1-804). Además, la solución debe estar presidida por el propósito de asegurar, en la medida posible, el bienestar de los menores. Es decir, debe tenerse en cuenta, primordialmente, el beneficio de los mismos, que se concreta en mantener un marco de estabilidad que le permita una evolución favorable. Más allá de buscar una solución ideal, se impone establecer un sistema de continuidad y seguridad para el menor, sin perder los vínculos afectivos con toda su familia (CNCiv., Sala I, en L.L., 1997-C, 558; CApel. CC. Salta, Sala III, año 2004, f° 941)._ En adhesión a los precedentes jurisprudenciales, se estableció cuál debe ser la interpretación correcta del enunciado "interés superior del niño" como parámetro para tomar una decisión donde se encuentren en juego los derechos más importantes que a ese menor le asisten, destacándose que ha de atenderse a la situación actual en que se encuentran y, por ende, en principio resulta conveniente mantenerlos bajo la guarda de su actual tenedor, en la inteligencia que, decidir lo contrario podría ocasionarle un perjuicio (CCiv. Com. y Minería de San Juan, Sala I, en LL Gran Cuyo, 1999-813).

En el presente caso, como lo señala muy ajustadamente el Sr. Asesor de Incapaces Dr. José Pereira y lo reitera la Sra. Fiscal de Cámara Dra. Adriana Figueroa, no se han demostrado motivos suficientes que autoricen una modificación en la situación de guarda de los menores quienes, como surge de las pruebas producidas, aparecen satisfactoriamente contenidos tanto en lo material como en lo afectivo.- Sin perjuicio del legítimo interés de la madre con relación a la situación de tenencia de sus hijos y la razonable disconformidad frente a las consecuencias de la situación creada, debe reconocerse que su queja se encierra en afirmaciones dogmáticas sobre el derecho de los padres a la tenencia de los hijos que no encuentran respaldo en los hechos probados de la cuasa que no aconsejan, por el momento, decidir una alteración de las circunstancias en que se desenvuelve la vida de los menores Ignacio Daniel y Hugo Osvaldo Correa.- Por estas razones, voto por el rechazo del recurso, con costas al apelante por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 67 del Código Procesal en lo Civil y Comercial).- El Dr. Marcelo R. Domínguez, dijo:Por sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.- Por ello, LA SALA TERCERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA NO HACE LUGAR al recurso de apelación deducido a fs. 161 y, en su mérito, CONFIRMA la sentencia de fs. 154/160, con costas.- COPIESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y BAJE.-