Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-05-03


Expte Nº 28362-01/CC/2006 "Incidente de nulidad en autos PALMISANO, Martín s/ Infr. art. 189 bis CP Apelación".

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de mayo de 2007, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Jorge Franza, Silvina Manes y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa de la que:

El Jorge Franza dijo:

VISTOS:

1) El Francisco José Malini Larbeigt, planteó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio (fs. 7/9 vta.).

2) El fiscal de grado, Norberto A. Brotto, al contestar la vista respectiva, solicitó no se haga lugar a la misma (fs. 12/13 vta.).

3) El 16 de febrero de 2006, la juez subrogante, Luisa María Escrich, resolvió no hacer lugar a la nulidad impetrada (fs. 14/18).

4) Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el defensor oficial (fs. 19/24 vta.) el que fue concedido a fs. 25 y vta.

5) Oída la Sra. Fiscal de Cámara (fs. 32/33 vta.), pasaron los autos a resolver.

Y CONSIDERANDO:

6) El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, y por quien se encuentra facultado para hacerlo, siendo formalmente admisible.

7) Corresponde ahora centrarme a analizar los agravios deducidos por el defensor oficial en el recurso de apelación de fs. 19/24 vta.

Sostuvo allí, en primer lugar, que en el hecho atribuido a Palmisano -art. 104 del C.P.N. - se encuentra subsumida la portación del arma en cuestión, ya que para llevar a cabo su voluntad final, es decir, el abuso de arma, el imputado hizo uso de la misma y la utilizó como un medio para lograr su fin. Si bien la acción penal es abarcada por dos tipos penales que pueden ser considerados en forma aislada, por un lado el abuso de armas y por el otro la portación de ésta, debemos considerar que en el caso ha existido un único hecho, con una única voluntad final y con modalidades especiales en cuanto a los elementos utilizados, el que encuentra correcta adecuación típica en las previsiones del art. 104 del C.P.N.. Aquí se advierte el concurso aparente. La conducta del autor se subsume bajo varios supuestos de hechos típicos penales, sin embargo el contenido delictivo del hecho resulta ya completamente absorbido con la aplicación de uno de ellos, de manera que el restante debe dejarse de lado. De lo contrario implicaría un múltiple castigo y una clara afectación al principio "ne bis in idem".

En segundo lugar, hizo referencia a la irracionalidad de la pena prevista para la conducta endilgada a su pupilo y la solicitud de pena efectuada por el Brotto al momento de requerir la elevación a juicio. Considero que aquel monto solicitado por el Sr. Fiscal -tres (3) años y seis (6) meses de prisión- resultaba una negativa en forma tácita por parte del mismo a la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba.

8) Asiste razón a la Sra. Fiscal de Cámara, pues el recurrente pretende, a través de la vía intentada manifestar su simple disconformidad con la decisión de la juez subrogante.

Así, el fiscal de grado realizó un pedido de pena que se encuentra dentro de los marcos legales previstos por el art. 189 bis del C.P.N., por lo que, cualquier discrepancia en torno a ella debe ser debatida en el juicio oral, pues es ese el marco propicio.

Acertadamente ha decidido la juez de grado respecto a la inviabilidad del pedido de suspensión de juicio a prueba cuando aquella no es acompañada por la expresa voluntad del imputado en favor de quien se solicita, pues aquel instituto importa la restricción de derechos, al involucrar el cumplimiento de ciertas reglas de conducta que, necesariamente, deben ser consentidas por el imputado. Además, nada impide que aquel beneficio sea ulteriormente solicitado por Palmisano.

Finalmente y en cuanto a la pretendida violación al "ne bis in idem", la vía idónea debió haber sido la excepción de litispendencia, que la defensa pudo haber deducido en el tiempo y forma procesalmente oportunos. La tacha de nulidad del requerimiento de elevación a juicio, que por otra parte no denota vicio alguno, no es el medio adecuado para hacer valer la afectación a la garantía contra el doble juzgamiento.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "Es doctrina reiterada de este Tribunal que en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia. En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden público... " (S. C. B. 66.XXXIV - "Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación" - C.S.J.N. - 27/06/2002).

9) Por todo lo expuesto, considero que este Tribunal debe resolver:

CONFIRMAR el auto de fs. 14/18 en cuanto fuera materia de recurso y tener presente la reserva del caso federal.

Así voto.

La Silvina Manes dijo:

Me adhiero a los fundamentos y conclusiones del voto que antecede. Así voto.

La Marta Paz dijo:

Vienen los autos a conocimiento de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Martín PALMISANO contra la resolución de fecha 16 de febrero de 2007 que dispuso: "no hacer lugar a la nulidad" impetrada y "no hacer lugar a la fijación de audiencia prevista en los términos del art. 293 del CPPN," así como "diferir la solicitud de declaración de inconstitucionalidad del art. 189 bis del C.P. para la celebración de la audiencia de debate oral y pública"(fs. 14/18).

1) El recurso fue interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible.

En efecto, la defensa fue notificada de la resolución del 16/2/07 el 23/2/07 e interpuso recurso de apelación contra la misma el 2/3/07 a las 9:20 hs, por lo que es temporáneo.

2) El hecho que se imputó a Palmisano consiste en haber portado un arma de fuego el 7 de mayo de 2006 a las 6:15 hs. aproximadamente a la altura del 4.430 de Av. Cabildo donde funciona un local denominado "Glow" y donde habría disparado dicha arma hacia la puerta del local comercial corriendo luego por la calle Correa y doblando luego por la calle San Isidro con el arma en sus manos, y que siendo las 6.30 hs aproximadamente de ese día al ser detenido por personal policial portara un revolver marca "Dillon videla" calibre 32 L, nº 13262 con tres cartuchos de bala del mismo calibre.

3) El defensor planteó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio porque sostuvo que se advierte un concurso aparente y de continuarse la presente causa se violaría el principio ne bis in idem al perseguirse a su defendido por portación de armas (art. 189 bis, inc. 2º, 3º párrafo del C.P.), mientras que, por el mismo hecho, se lo persigue en la justicia nacional por abuso de armas (art. 104 C.P.) y sostuvo que la pena prevista para la conducta aquí imputada a su pupilo es exhorbitante y que la solicitud efectuada por el fiscal al requerir la elevación a juicio le impide acceder al instituto de la suspensión del juicio a prueba. Hizo reserva de inconstitucionalidad del art. 189 bis del C.P. (fs. 7/9 vta).

4) El juez a quo rechazó dicho planteo sosteniendo, por una parte, que se trataba en este caso de dos conductas escindibles e independientes que ponían en peligro dos bienes jurídicos distintos y, por otra parte, que lo relativo a la pena debía dilucidarse en el juicio y que al haber pedido la defensa la aplicación del art. 293 C.P.P.N. de forma eventual no cabría hacer lugar a dicha solicitud por no haber sido peticionada por el encartado (fs. 14/18).

5) La defensa se agravia en el recurso en trato porque "no comparte la calificación legal de los hechos... formulada por el Representante de la Vindicta pública..." sostiene que existe un concurso aparente y que la conducta del autor subsume bajo varios supuestos de hechos típicos penales y que el contenido delictivo del hecho resulta completamente absorbido con la aplicación de uno de ellos. Cuestiona el fundamento dado por el a quo en orden a la lesión de bienes jurídicos distintos señalando que la peligrosidad de las armas que tiene en cuenta el art. 189 bis del C.P. acarrea la posibilidad de que, con ellas, se cometa un delito que es, a su juicio, la concreción de ese peligro y que "el comienzo de ejecución de cualquier delito en que intervenga el arma como medio para la comisión, el efectivo empleo del arma producirá el desplazamiento de la figura de peligro abstracto que reprime el acto preparatorio por aplicación del principio de subsidiaridad tácita." 6) En el presente, no puede descartarse ab initio la pluralidad de hechos por lo que no cabe acoger favorablemente el planteo de la defensa.

Ello conforme el criterio que surge de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Aguirre, Pedro Oscar s/ infr. ley 25086 (expte. 1º 604/99) de fecha 5/9/2000 el delito previsto y reprimido en el art. 189 bis del C.P. resulta claramente distinguible, en determinados casos del de abuso de armas.

Para determinar si corresponde aplicar el art. 55 del Código Penal, esto es, si medió concurso real entre los ilícitos de abuso de armas y portación de arma de fuego debe establecerse si se trata de una misma unidad fáctica o, en su caso, de la casi simultaneidad de hechos independientes, que satisfagan dos tipos penales sin que ningún tramo de la conducta típica haya integrado la otra y ello no puede determinarse palmariamente en este momento del proceso, resultando por ende, ajustada a derecho la resolución recurrida, en este aspecto.

7) En cuanto a la exhorbitancia de la pena en abstracto o aún de la pedida concretamente por el fiscal en el requerimiento de elevación a juicio no entraña un gravamen actual que la torne pasible de ponderación por este tribunal, por lo que, en este último aspecto, el recurso debe ser declarado mal concedido.

8) Es correcta, por otra parte, la resolución del a quo en tanto consideró que el pedido de suspensión de juicio a prueba debe ser peticionado por el imputado para ser considerado (en este sentido me he expedido en la causa nº 109-00/CC/2006 "Gómez, Nicolás Matías s/ infr. Arts. 60 y 61 ley 1472 - Apelación" de fecha 3/10706).

9) Por todo lo expuesto, corresponde:

1. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Martín Palmisano.

2. CONFIRMAR la resolución recurrida en cuanto ha sido materia de agravio.

Tener presente la reserva del caso federal.

Así lo voto.

Por todo lo expuesto este Tribunal resuelve:

CONFIRMAR lo resuelto a fs. 14/18 en cuanto fuera materia de recurso y tener presente la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara y remítase al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nº 7 a sus efectos.

Ante mí:

En de mayo de 2007 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara y firmó. Doy fe.

En de mayo se notificó a la Secretaría General de la remisión del presente expediente al juzgado de origen. Conste.

En de mayo de 2007 se remitió al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nº 7. Conste.