Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-08-08


En la Ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de agosto del año dos mil once, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci como Presidente y los jueces doctores Luis M.

García y Liliana E. Catucci como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado, doctor Gustavo Alterini, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de fs. 381/396 de la causa n° 9824 del registro de esta Sala, caratulada "BERSAN, Hugo Luis s/recurso de casación"; actúa representando al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General doctor Juan Martín Romero Victorica y por la defensa de Hugo Luis Bersan el doctor Guillermo Iglesias.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto resultaron designados para hacerlo, en primer término, el juez doctor Luis M.

García, y en segundo y tercer lugar, los jueces doctores Guillermo J. Yacobucci y Liliana E. Catucci respectivamente.

El señor juez doctor Luis M. García dijo:

-I- 1°) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, por sentencia dictada a fs. 381/396, decidió, en cuanto aquí importa, condenar a Hugo Luis Bersan a la pena de dos años y un mes de prisión en suspenso, inhabilitación absoluta perpetua, con costas, como autor responsable del delito de malversación de causales públicos en la modalidad de peculado; le impuso ciertas reglas de conducta a tenor del art. 27 bis del Código Penal, y dispuso que el condenado debe restituir a la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco la suma de pesos diez mil.

Contra esa decisión, el defensor del condenado ha interpuesto recurso de casación (fs. 399/408), el que ha sido concedido (fs. 409/410) y mantenido (fs.

REGISTRO Nro.:19274 2 421).

2°) El recurrente impugna ciertos aspectos de la apreciación de la prueba hecha por el tribunal de juicio y la determinación de los hechos de la condena.

En primer lugar, y en conexión con la prueba de la imputación, pretende que existe una suerte de cuestión de prejudicialidad, señalando que al momento de realización del juicio las autoridades de control administrativo de la Universidad no se habían expedido sobre la legalidad del pago calificado como peculado. Por otra parte, aduce que tampoco había recaído sentencia en la causa penal en la que intervino la asistencia letrada cuyo pago se cuestiona como malversación, lo que arguye era imprescindible, pues si Hugo Luis Bersan hubiese de resultar absuelto en aquél proceso, no podría imputársele como gasto personal una expensa originada en el cumplimiento adecuado de su función de Rector de la Universidad.

Así alegó que el imputado, en su carácter de Rector, había dispuesto dentro de sus atribuciones, el pago de los honorarios de un letrado de su confianza que lo representaba en una causa originada en el cumplimiento de su mandato.

Dijo que su defendido inicialmente había sido asesorado por un letrado contratado por la Universidad pero que, cuando mutó la imputación legal y se requería especialidad en la materia, debió ir en búsqueda de otro abogado.

Señaló que, originariamente, el pago de los honorarios no había sido autorizado por cuestiones fiscales, pero no porque no fuera permitido según la reglamentación aplicable al caso. Argumentó, en subsidio, que Hugo Luis Bersan había incurrido en un error de prohibición, pues consciente de su desconocimiento en materia legal había realizado consultas profesionales, y que el error en el caso era invencible, y eliminaba la culpabilidad.

Pidió finalmente que, aunque más no fuera por aplicación del principio in dubio pro reo, se absolviera a su defendido y que la restitución del Cámara Nacional de Casación Penal Causa Nro. 9824 -Sala II- "Bersan, Hugo Luis s/ recurso de casación" 3 dinero se canalizara por las vías correspondientes de la Universidad (SIC, fs. 407 vta.).

También se agravió de que, al imponer al condenado la restitución a la Universidad del dinero aplicado al pago de los honorarios profesionales del abogado, el tribunal había excedido su jurisdicción limitada por la pretensión del Ministerio Público Fiscal.

3°) Superado la etapa prevista en el art. 468 C.P.P.N., quedó el recurso en estado de ser resuelto.

-IIEl recurso de casación satisface en general las condiciones de interposición (art. 463 C.P.P.N.) y demás de admisibilidad (art. 444 C.P.P.N.); se dirige contra una sentencia condenatoria que es susceptible de ser impugnada por el condenado o su defensa por esa vía (art. 459 C.P.P.N., según doctrina de la Corte Suprema en Fallos: 318:514, "Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación -causa N° 32/93").

Los planteos propuestos en el escrito de interposición que no se ajustan estrictamente a los motivos del art. 456 C.P.P.N., serán revisados, en lo pertinente, según los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de Fallos: 328:3399 ("Casal, Matías Eugenio") que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de agotar la revisión de lo revisable (confr. considerando 5 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay). La jurisdicción de revisión quedará circunscripta a los agravios presentados y no implicará una revisión global de oficio de la sentencia (art. 445; vide también consid. 12, párrafo 5, del voto de la jueza Argibay en el caso citado).

4 -IIIEn la sentencia se ha tenido por cierto que "el entonces Rector de la Universidad Nacional de la Patagonia 'San Juan Bosco', Ing. Hugo Luis Bersan el 29 de abril del 2005, presentó en la Secretaría Administrativa de la Universidad el memorando N° 027/05, solicitando se abonen honorarios profesionales al Dr. Francisco Miguel Romero, por la suma de diez mil pesos ($10.000), adjuntándose el recibo N° 0000-00000596, del 28 de abril de ese año, con membrete del mismo abogado y que dicha solicitud fue rechazada y devuelta, por no cumplir el recibo presentado los requisitos exigidos por la AFIP-DGI y carecerse de constancias respaldatorias de la intervención profesional, lo que motivó una nueva remisión del Rector, el mismo memorando, a la Secretaría Administrativa, con una leyenda manuscrita firmada de su puño y letra y con su sello aclaratorio que reza 'a los efectos de agilización y cumplimiento se solicita adelanto a rendir para el Ing. Marcelo Gómez' y así el 2 de mayo del 2005, generado el memorando N° 1067 se habilitó el pago a tesorería, efectivizado por la orden N° 6417076, retirado el cheque por el Secretario de Bienestar Universitario, Ingeniero Marcelo Fabián Gómez, quien ese día presentó un oficio en el Departamento de Rendiciones adjuntando boleta de depósito en la cuenta corriente N° 40821291340/0, de la Banca Nazionale del Lavoro, a nombre del Dr. Romero, por diez mil pesos ($10.000,00).-" (fundamentos de la sentencia, fs.

384vta.).

El a quo, por mayoría, consideró que la conducta atribuida a Hugo Bersan constituía de malversación de caudales públicos en la modalidad de peculado (art. 261, primer párrafo, del Código Penal), pues el acusado había desviado parte del patrimonio universitario para solventar los gastos de su abogado, esto es, en su propio beneficio.

Trataré en primer lugar la queja sobre la alegada cuestión de prejudicialidad, a continuación los agravios atinentes a la determinación de los hechos, y la alegación de error, y finalmente la queja relativa a la restitución de Cámara Nacional de Casación Penal Causa Nro. 9824 -Sala II- "Bersan, Hugo Luis s/ recurso de casación" 5 dinero ordenada por el a quo.

-IVAdelanto que el recurso no será de recibo en punto al agravio relativo a la alegada cuestión de prejudicialidad, en la medida en que el recurrente no demuestra que en la sentencia recurrida se hubiese incurrido en inobservancia normativa o error de fundamentación.

El a quo ha declarado que la ley no establece una cuestión prejudicial como la que alega el recurrente, y que la competencia de índole administrativa no excluye la jurisdicción del Poder Judicial.

El art. 9 C.P.P.N. declara que "Los tribunales deben resolver todas las cuestiones que se susciten en el proceso, salvo las prejudiciales" y el siguiente art. 10 señala que "Cuando la existencia del delito dependa de una cuestión prejudicial establecida por la ley, el ejercicio de la acción penal se suspenderá aun de oficio, hasta que en la otra jurisdicción recaiga sobre ella sentencia firme". Es claro del texto legal que sólo son cuestiones prejudiciales que constituyen un obstáculo al ejercicio de la jurisdicción penal aquellas establecidas por la ley. El recurrente falla en demostrar cuál sería la disposición legal de la que pretende inferir que el ejercicio de la acción en este caso, o el dictado de la sentencia de mérito, estaban sujetos o condicionados al pronunciamiento de una decisión jurisdiccional de otra instancia o competencia. En este aspecto falla pues en demostrar la inobservancia normativa que alega.

En otro orden, el tribunal oral también abordó la objeción de la defensa de que no podría dictarse sentencia en el presente caso antes de que se dictase la del proceso penal donde se acusaba a Hugo Bersan por el delito de administración fraudulenta. El a quo afirmó que cualquiera que fuese la decisión en aquel caso, nada aportaría para dilucidar si había existido un desvío ilegal de fondos para afrontar los honorarios de su defensor de elección designado en aquél proceso. Tampoco se demuestra en el caso que el a quo hubiese incurrido en error 6 normativo o de fundamentación al desechar esa pretensión. En efecto, no explica el recurrente cómo el resultado de aquel proceso podría tener influencia en el del presente, en la medida en que aquí se le atribuyó haber destinado fondos públicos para el pago de honorarios de su abogado de elección, designado para actuar en aquel proceso, y en particular, cómo una eventual absolución influiría en la decisión sobre la acusación de la presente causa, cuya tesis consiste en que los honorarios del abogado particular jamás debieron haberse satisfecho con fondos públicos.

-VLa defensa afirma que era correcto solventar los honorarios del abogado de confianza con fondos de la Universidad. Al respecto sostiene que si el imputado fuese absuelto, sería correcto afrontar el pago de los honorarios con esos fondos porque implicaba que habría cumplido en debida forma su función ejecutiva, y que de lo contrario se debería admitir que se empobrezca por el ejercicio de la función (fs. 404).

En esta argumentación subyace una suerte de condición objetiva de punibilidad que no tiene base legal. En efecto, según se sostiene, de resultar absuelto de la imputación de administración fraudulenta el pago sería debido, de lo contrario, de ser condenado sería indebido. Sin embargo, la legalidad y pertinencia de aplicación de fondos públicos a la defensa de una imputación penal no puede depender del resultado del proceso en el que se formula la imputación, pues es la aplicación misma al pago la que debe ser definida como sustracción, según las reglas que definen la destinación de los fondos públicos.

La defensa del imputado alega que éste adoptó las providencias necesarias para consultar antes de disponer del dinero para el pago de los honorarios del abogado, si se trataba de una aplicación autorizada.

Así, la defensa ha planteado que Hugo Luis Bersan actuó convencido de que su conducta estaba autorizada, de manera que se configuraba un caso de Cámara Nacional de Casación Penal Causa Nro. 9824 -Sala II- "Bersan, Hugo Luis s/ recurso de casación" 7 error -que califica de error de prohibición-, pues el imputado entendía que correspondía a la Universidad el pago de los honorarios del abogado que lo defendía en una causa penal donde se investigada un acto de su gestión.

La queja de la defensa exige examinar en primer lugar, los elementos que integran el supuesto de hecho subjetivo de las dos figuras legales -tipo subjetivo- definidas en el art. 261 C.P.

El supuesto de hecho objetivo del primer párrafo consiste en la sustracción por un funcionario público, de caudales u otros efectos, cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo.

Objeto del delito son caudales u otros efectos, entendidos como bienes públicos, lo que incluye dineros públicos. Se trata de un delito especial propio, el agente debe ser funcionario público, y los caudales deben haberle sido confiados en administración, percepción o custodia. La acción consiste en sustraer esos bienes, es decir sacarlos del dominio de la administración, de forma ilegal o contraria al estatuto que rige su aplicación.

El supuesto de hecho subjetivo de esa figura legal requiere el conocimiento de la propia calidad de funcionario público, el conocimiento de que el objeto de la acción son caudales o efectos a los que alude la ley, el conocimiento de que ellos han sido puestos a cargo del agente bajo título de administración, percepción o custodia, y el conocimiento de que la acción constituye una sustracción, esto es, la aplicación a un fin para el cual no estaban destinados.

Es opinión común que el dolo del delito de peculado consiste en el conocimiento del carácter de los bienes objeto de la conducta, de la situación funcional que los vincula con el sujeto activo, y la voluntad de sustraer el objeto del ámbito administrativo (D'ALESSIO, Andrés José [director] / DIVITO, Mauro A.

[coordinador], Código Penal. Comentado y anotado, Parte especial artículos 79 a 306, ed. La Ley, Buenos Aires, 2° edición, 2009, p. 1299). El error sobre cualquiera de esos aspectos excluye el dolo.

8 Sin embargo, la acción de "sustracción" presenta cierta particularidad en punto al aspecto subjetivo de la figura legal. Se sostiene que la sustracción a la que se refiere el art. 261 C.P. "consiste en el acto de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes, los reglamentos o, en general, las disposiciones las colocan [...] el concepto de peculado es muy simple: consiste [...] en emplear los fondos en uso privado." (SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino, 3ª. Edic., TEA, Buenos Aires, 1973, tomo V, p. 182). O en sentido parcialmente coincidente que la "acción típica básica del peculado consiste en la sustracción de caudales o efectos públicos que el funcionario tiene a su cargo por razón de sus funciones. Se entiende por sustraer la idea de apartar, separar, extraer, y en el peculado se materializa en la idea de 'separar o apartar los bienes de la actividad patrimonial de la administración pública'." (DONNA, Edgardo, Derecho Penal. Parte especial, 1ª. Edic., Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fé, 2000, tomo III, p. 277).

El término empleado por la figura legal indica ya un elemento subjetivo, de suerte que el agente no sustrae, si no se representa que da un destino o empleo a los bienes contrario al que regula su estatus legal. La sustracción presupone, desde el punto de vista subjetivo, el conocimiento de la destinación y el régimen legal al que están sujetos los bienes.

El error sobre la destinación, o el régimen legal al que están sujetos los bienes excluye directamente la voluntad de sustracción, y por ende la tipicidad de la conducta.

La defensa alega un error -que califica de error sobre la prohibiciónafirmando que el Rector Hugo Luis Bersan no dominaba los aspectos legales del caso y realizó consultas. Argumenta que el imputado le habría requerido asesoramiento a Sonia Ivanoff, abogada de la Universidad, y a Ricardo Álvarez, asesor del Consejo Superior de la Universidad. En verdad, más allá de la calificación que asigna a ese error, lo que invoca es que el imputado no obraba con conciencia de sustraer dineros públicos confiados a su función, porque habría Cámara Nacional de Casación Penal Causa Nro. 9824 -Sala II- "Bersan, Hugo Luis s/ recurso de casación" 9 creído que esos dineros podrían ser aplicados al fin que los aplicó.

Parto de considerar que si según la propia tesis de la defensa el imputado dudaba sobre si correspondía abonar el pago de honorarios de su abogado de confianza designado en una causa penal que se le seguía a él personalmente, con dinero de la Universidad, resulta pertinente considerar cuál es la naturaleza de la consulta que evacuó para despejar esa duda.

Empero, no se ha acreditado que requiriese ningún dictamen a un cuerpo competente de la Universidad, sobre la posibilidad de aplicar dinero al pago de honorarios profesionales del abogado de confianza del Rector, sino que, en todo caso, se ha alegado la existencia de consultas informales sobre cómo obtener el dinero, pero no sobre la causa de su aplicación.

Relevo que el abogado de confianza Francisco Romero se ha referido al doctor Ricardo Álvarez en ocasión de que el primero prestó su declaración indagatoria, que fue incorporada al debate por lectura (fs. 367 vta.). Allí aquél se limitó a afirmar que había hablado con el doctor Álvarez antes de asumir la defensa de Hugo Bersan por una cuestión de cortesía profesional, pues lo reemplazaría en el cargo de defensor del entonces Rector. No declaró sin embargo que en su conversación con Ricardo Álvarez se hubiese referido a la cuestión de los honorarios profesionales que devengaría, ni a eventuales convenios realizados con su cliente, ni menos aún, acerca del origen de los fondos con lo que se afrontarían los honorarios. Sobre este aspecto el abogado Romero se limitó a declarar que Hugo Bersan le pidió que extendiese un recibo a nombre de la Universidad.

En la sentencia, se ha relevado la declaración del entonces Secretario de Administración Héctor Baztán, en la que se ha dejado reseña del testimonio que éste prestó en el debate (fundamentos de la sentencia, fs. 382vta.). Se dejó constancia allí que el funcionario dijo que el Rector lo había citado para consultarle qué hacer ante una factura que no podía hacer pagar, que examinó el caso, advirtió que el documento presentaba un problema de registración de firma y 10 la AFIP la rechazaba y que le "avisó a Bersan que debía cambiar la factura o efectuar un adelanto a rendir, que es una modalidad corriente que no limita la ley de administración financiera y quien le impuso de la urgencia y le pidió un adelanto a nombre de Gómez". También se relevó que declaró que "Barrios y Ovejero también trataron de solucionar el problema y al no poder pagarla le dijeron a Gómez que impulsó seguir adelante, con el modo habitual, a través del anticipo de gastos, adelanto a rendir no limitado por la ley de administración financiera; la SIGEN y la Auditoría Interna en ese entonces a cargo del Contador Delfino, fueron los controles posteriores; recuerda que para pagar una factura ésta debía estar en regla y conformada por el responsable del sector, Rector o Decano y generalmente la causa o concepto del pago no se analizaba; no había control previo de las facturas presentadas por el Rector pues era la autoridad de la Universidad y su administrador y que en el caso de pago de honorarios, la ley no limita la satisfacción de facturas allegadas en regla, no recuerda pagar facturas por honorarios a quienes no eran de planta permanente, aunque pudo ser posible y es reglamentario; cuando lo llamó el Rector vio los memorandos que integraron el trámite y ante la urgencia impuso la leyenda de su puño y letra y Bersan firmó delante suyo, la rúbrica que reconoce como anticipo de gastos, salvando así la objeción de la AFIP y saliendo de la urgencia para pagar la factura, como convinieron entonces Barrios y Ovejero; reconoce la nota de fs. 77 y dijo que se pueden adelantar fondos de esa manera incluso a otro sector y citó las leyes que se aplican." Las conversaciones que dieron lugar a obtener el dinero bajo la forma "anticipo de gastos a rendir" no giraron, según surge de la declaración de este testigo, sobre la causa del gasto y la legalidad de su aplicación, sino sobre defectos documentales de la factura que no se ajustaban a las exigencias formales de la administración tributaria. Por otro lado, se releva que el secretario administrativo Ovejero y el director general económico y financiero Barrios, dijeron que la nueva imputación del gasto vino dispuesta por el Rector, aunque no hicieron ninguna Cámara Nacional de Casación Penal Causa Nro. 9824 -Sala II- "Bersan, Hugo Luis s/ recurso de casación" 11 mención a la intervención de Baztán. Tampoco surge de sus dichos que el Rector hubiese promovido consulta sobre la legalidad del pago, sino que sólo se trató la manera de hacerlo efectivo frente a la urgencia que invocaba el Rector.

En todo caso, otras circunstancias confirman que se trató de una sustracción de dineros públicos en el sentido de aplicación a un pago de expensas propias del Rector, para el que no podía aplicarse. En particular se releva que no se habían seguido pasos administrativos para la contratación del abogado, como los que por lo regular se llevaban a cabo cuando se contrataban abogados externos, que se ocultara en el trámite administrativo la naturaleza de la labor efectuada por el letrado y que el Rector se hubiese involucrado personalmente con el objeto de acelerar el pago, y que finalmente dispusiera un adelanto de gastos a rendir, sin imputación, a nombre de otra persona, en el caso del Secretario de Bienestar Universitario, Ingeniero Marcelo Fabián Gómez. No se trata simplemente de una aplicación realizada sobre la base de un eventual consulta y asesoramiento erróneo, consulta de la que no hay documentación, sino de una actuación global que en todo momento oculta o hace difusa la causa del pago y su imputación.

A este último respecto, observo que la nota de fs. 77, a la que la defensa asigna el carácter de consulta que eximiría de responsabilidad al imputado, es un acto posterior a la consumación del hecho, probablemente dirigido a una estrategia defensiva, en la medida en que aparece librada una vez efectuado el pago y dos días antes de que el imputado prestara declaración indagatoria a raíz de la denuncia que originó estas actuaciones, y para la que había sido citado con un día de antelación.

También se confrontó en la sentencia que si dudaba de la legalidad de su proceder debía haber llevado a cabo el trámite tal y como lo hiciera en los casos de Lisandro Pacho (fs. 10) o Sonia Ivanoff (fs. 12), además de extremar los recaudos con el objeto de permitir el máximo escrutinio de los órganos administrativos de control. Con relación a esto último, las razones de urgencia que 12 pudieran alegarse para superar el obstáculo de ciertos requisitos formales de la autoridad tributaria no podían eximir de documentar suficientemente la causa del pago y su imputación.

La defensa también ha destacado la existencia de un antecedente que califica de "similar". Aduce que, puesto que en un caso anterior la Universidad había afrontado con fondos propios el pago de los honorarios profesionales de un abogado ajeno a ella, el imputado no tenía motivo para dudar de la legitimidad de su proceder. Alude a la resolución n° 076-2002 por medio de la cual el Rector Hugo Luis Bersan autorizó a la Secretaría Administrativa a otorgar un subsidio de tres mil pesos en favor de la Asociación del Personal de la Universidad, que lo había solicitado para solventar el pago de los honorarios profesionales del doctor Francisco Romero como abogado defensor en causa penal que se seguía contra un empleado de la Universidad de nombre Emir Díaz (copia certificada de la resolución a fs. 372).

La alegación de la defensa no puede ser de recibo, porque no existe ninguna analogía con el caso objeto de este proceso.

En primer lugar, allí se dictó una resolución por el Rector, máxima autoridad de la Universidad, mientras que en el presente caso ninguna, allí se trató de la autorización de entrega de un subsidio cuyo importe, conforme surge del art.

2° de la resolución, se imputó a una partida presupuestaria, mientras que en el presente se autorizó un adelanto de gastos a rendir por un tercero, y no por el propio Rector que había contratado en su propio interés, y no hubo mención de causa ni imputación del gasto. Más aún, hasta la nota de fs. fs. 77, posterior a la aplicación del dinero, no se había hecho clara expresión de la causa, y sólo allí se hizo saber que el beneficiario del pago era el abogado defensor del Rector de la Universidad. En todo caso, tampoco demuestra la defensa de qué modo podría entenderse el Rector autorizado a otorgarse a sí mismo un subsidio, a diferencia del caso de Emir Díaz, en el que se trató de un subsidio a un tercero.

A mayor abundamiento, otros elementos muestran la inexistencia de Cámara Nacional de Casación Penal Causa Nro. 9824 -Sala II- "Bersan, Hugo Luis s/ recurso de casación" 13 analogía alguna entre el caso que cita la defensa y el presente. Mientras que en el primero estaba involucrada, además de la eventual responsabilidad penal del empleado de la Universidad señor Emir Díaz, la eventual responsabilidad civil de la Universidad en la medida en que se trataba de un accidente de tránsito en el que el empleado se había visto involucrado en ocasión de cumplir funciones para la institución, en el presente la situación es distinta, pues se trataba de un proceso penal en el que Hugo Luis Bersan era imputado de administración fraudulenta en perjuicio de la Universidad de la que era Rector, esto es, la institución aparecía como ofendida por el delito. Se alega error, pero no se explica qué razón podría haber llevado al Rector a creer erróneamente, y de modo plausible, que la propia Universidad, supuesta ofendida, debía afrontar los honorarios del defensor de elección de quien, según la imputación, habría cometido un delito que afectó el patrimonio de la Universidad.

La alegación de error por parte de la defensa, no tiene pues ningún sustento objetivo en los elementos de prueba que tuvo a su disposición el tribunal de juicio. El a quo ha establecido pues, sin lugar a duda razonable, que el imputado sustrajo los caudales cuya administración le estaba confiada en su carácter de Rector de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco.

La defensa se queja de que la decisión del a quo disponiendo la devolución de los diez mil pesos por parte del imputado "excedió de los límites de la pretensión del MPF". Eso es todo lo que se dice al respecto en el recurso.

Más allá de la falta de desarrollo argumental, se examinará en lo posible la cuestión, de acuerdo con la doctrina sentada en el precedente "Casal", que impone revisar los agravios en la medida de lo revisable.

El a quo dispuso la restitución del dinero con cita del art. 29, inc. 1, del Código Penal que establece que la sentencia condenatoria podrá ordenar la "reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias".

Si bien se mira, esa disposición establece dos medidas de reparación, 14 a saber, la reposición al estado anterior, y la reparación integral, en el inciso segundo, que se rige por las reglas generales del Código Civil.

Aunque ambos remedios pertenecen a la reparación del daño causado por el delito, no se confunden.

Por otra parte, la utilización del verbo "podrá ordenar" hace inferir que la jurisdicción penal no tienen un poder inherente para disponer alguna de esas formas de la reparación, sino que debe observar los presupuestos procesales fijados en las leyes pertinentes.

Así, en el caso de la reparación integral, deben observarse los presupuestos reglados para el ejercicio de la acción civil de los arts. 87 y 93 C.P.P.N., mientras que en el caso de la restitución de las cosas objeto del delito, no se requiere el ejercicio de una acción (art. 398 C.P.P.N.).

En ese sentido, se ha dicho que "la restitución sí debe proceder de oficio, como implícitamente ocurre en la mayoría de los procesos en que estos es posible, aunque no lo diga expresamente la sentencia." (TERRAGNI, Marco A., en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t.1, ed. Hammurabi, Bs. As. 1997, pág. 455; en el mismo sentido en D'ALESSIO, Andrés José [director] / DIVITO, Mauro A. [coordinador], Código Penal.

Comentado y anotado, Parte General, ed. La Ley, Buenos Aires, 2° edición, 2009, pág. 301).

Por ello este agravio no será de recibo.

-IVEn virtud de las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo se rechace el recurso de casación y se confirme la sentencia de fs. 381/396 en todo cuanto ha sido objeto de impugnación, con costas (arts. 470, 471 a contrario sensu, 530 y 531 C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

Cámara Nacional de Casación Penal Causa Nro. 9824 -Sala II- "Bersan, Hugo Luis s/ recurso de casación" 15 Los señores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci y Liliana E.

Catucci dijeron:

Que adhieren al voto que antecede.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, por mayoría, RESUELVE: Rechazar el recurso de casación y confirmar la sentencia de fs. 381/396 en todo cuanto ha sido objeto de impugnación, con costas (arts. 470, 471 a contrario sensu, 530 y 531 C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

Fdo.: Dres. Yacobucci, García y Catucci. Ante mí: Dr. Alterini, Prosecretario Letrado.