Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-04-03


NEUQUEN, 3 de abril de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "H. E. E. C/ P. A. C. G. S/ INCIDENTE DE ELEVACIÓN A CAMARA" (INC Nº 62599/2013) venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

I. A fs. 16/20 vta. el actor deduce revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de fs. 10/12 vta., que dispuso la ampliación del régimen de visitas de las niñas A. y M., ambas de apellido P., a favor de la madre, y rechazó su pedido.

Sostiene que el régimen de visitas actual es los días lunes, miércoles y viernes, como así todos los fines de semana el día sábado o domingo, con lo cual bajo ninguna circunstancia se ha restringido el contacto de las niñas con su madre.

Expresa que, en virtud de la cantidad de horas que las niñas pasan con su madre, debería haberse generado el apego o vínculo que no se ha detectado hoy en las niñas.

Asimismo, afirma que las cuestiones de falta de cuidado y protección han sido expresadas en distintas oportunidades, que incluso se ha ofrecido prueba de esas situaciones, pero que la Sra. Juez no ha hecho lugar a ninguna de las pruebas que corroboran su dichos y tampoco consideró tales situaciones al momento de dictar la resolución.

Expresa que no se han valorado los testimonios ofrecidos, particularmente el de la niñera de las pequeñas al momento de la separación, y que se consideraron informes psicológicos de los cuales no fue notificado. Dice que el Dr. J. G. posee una íntima amistad con la actora, que han trabajado en forma conjunta en el gabinete psicológico, y que el informe se encuentra condicionado por la relación existente entre ambos.

Además, manifiesta que en el expediente de tenencia se encuentra el testimonio de la Lic. Ana Sbatella, terapeuta de la Sra. H., quien en su informe indicó que la actora necesitaba tratamiento psicológico, psiquiátrico y farmacológico en forma permanente, caso contraria podría presentar brotes de violencia, con el consecuente riesgo para sus hijas. Agrega que en este mismo informe señaló la falta de cuidado y atención que la Sra. H. le dispensaba a las niñas, a pesar de convivir con las mismas.

También, afirma que el régimen atacado restringe aún más toda posibilidad de compartir con las niñas y realizar actividades recreativas o generar un vínculo con sus abuelos paternos y tíos, lo que se traduce en perjudicial para ellas.

A fs. 28/30 la actora contesta el traslado del recurso y solicita su rechazo, con costas.

II. 1. Previo a ingresar al tratamiento del recurso deducido debe ponerse de manifiesto que nos encontramos en un incidente de apelación, formulada en subsidio, de una resolución que resuelve la modificación de un régimen de visitas provisorio, por lo que el análisis que se haga de los agravios de la apelante ha de referirse exclusivamente a esa decisión provisoria, dejando de lado todas las quejas y consideraciones referidas a cuestiones que deben ser resueltas en la causa principal, como las que hacen a la temática de fondo (cfr. arts. 271, 277 y cctes., del C.P.C. y C.).

Además, los hechos denunciados en el escrito de fs. 106/108 resultan extemporáneos conforme lo establecido pro el art. 334 del C.P.C. y C., conforme los términos que surgen del mismo escrito y siendo que -conf. fs. 106 vta.- se le dio intervención al juzgado de familia en turno, deberán ser canalizadas por el modo y vía pertinentes.

Por otra parte, en cuanto a la ampliación de fundamentos de fs. 105/107, la misma resulta improcedente en esta instancia (cfr. art. 248 del C.P.C. y C.).

2. Luego, para el tratamiento del presente recurso debe partirse de considerar la función específica de los tribunales de familia y la especialización en la materia regulada por la ley 2.302 (art. 45) así como los aspectos particulares que se presentan en los procedimientos cautelares que implican un trámite con amplias facultades del juez (cfr. art. 51), sustentado en el principio de inmediación que se eleva a su máxima expresión. Ello -como sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación- con el fin de decidir problemas humanos sin desatenderse de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente a valorar (cfr. FALLOS: 328:2870 y "A. L. C/ M. M. M. X. S/ PRIVACION DE PATRIA POTESTAD", Expte. N° 175/10 del T.S.J.).

En este incidente la Sra. Jueza determinó la modificación del régimen de visitas a partir de un pedido de la madre y estableció que durante dos semanas las niñas serían retiradas los días miércoles a las 14:00 hs. debiendo ser reintegradas por la progenitora en el jardín, al día siguiente en el horario de ingreso al establecimiento. Luego, a partir de la tercera semana, amplía dicho régimen a dos veces y a los días sábados o domingos, de acuerdo al día que deban visitar a su madre.

El incidentado recurre tal resolución con fundamento en que la A-quo efectuó una valoración parcial de la prueba producida, toda vez que no se tuvieron en cuenta las testimoniales incorporadas al expediente de tenencia, en particular el de la niñera al momento de la separación. Además, dice que no se consideraron los informes psicológicos incorporados a las mismas, que señalan que la Sra. H. se encuentra bajo tratamiento psicológico, descalifica el informe del Dr. G. por la relación laboral que, dice, mantiene con la actora y alega que no se tuvo en cuenta el informe de la Lic. Sbatella que obra en los autos de tenencia.

Es necesario señalar que los antecedentes a los que refiere el apelante para fundar su agravio, al día de la fecha, poseen una antigüedad mayor a un año, fueron considerados por la Sra. Jueza y el recurrente reitera sus argumentos sin considerar los de la resolución en cuanto a que el informe de la Lic. Sbatella es de 2011 y la incidentista se encuentra en tratamiento con otro profesional desde su separación (arts. 265 y cctes., del C.P.C. y C.).

Además, esta Alzada ha sostenido que: "Los problemas familiares no son cuestiones estáticas, sino que fluyen o experimentan cierto tipo de modificaciones con el tiempo, por lo que una situación dada en un momento determinado no es inmutable sino que varía en función de las circunstancias particulares que se van suscitando con posterioridad a tal hecho".

"Por lo tanto, son principalmente los últimos informes los que deben merituarse con mayor rigor para evaluar la situación presente que viven los menores, y de esta forma tomar partido decidiendo de la manera más responsable posible [...]".

"Por otra parte, no es sano ni justo, sobre todo por la repercusión negativa que ello puede generar en los niños, centrarse únicamente en la idoneidad personal de uno de los progenitores en desmedro del comportamiento adoptado en un momento dado por el otro, a fin de generar una suerte de competencia entre adultos que, desde mi punto de vista, en nada contribuye a la solución del problema familiar", ("M. L. CONTRA R. P. C. S/ TENENCIA", Expte. Nº 24139/5).

Asimismo, señala la A-quo, que no surgen de autos indicadores negativos que demuestren que aumentar la frecuencia de contacto pueda llegar a resultar inconveniente para las niñas, en función exclusivamente del interés de A. y M., y la Sra. Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, en fecha 30 de mayo de 2013, sostuvo que: "Es fundamental que las niñas comiencen a generar un vínculo de apego con su madre, considero que estas niñas tienen un fuerte vínculo con su padre, y deberían instar sendos progenitores a fomentar en las niñas que el hecho de pernoctar con su progenitora no implica que no volverán a la casa con su padre, despejando esto que forma parte de la angustia de estas niñas" (fs. 9/9 vta).

Además, anteriormente esta Sala, con otra composición, sostuvo: "La merituación de las circunstancias que anteceden del modo que fueran evaluadas me persuaden de que no se encuentran acreditadas las graves circunstancias denunciadas al inicio de las actuaciones y que resultaron tenidas en cuenta para disponer la medida cautelar en el marco del artículo 34 de la ley 2302." "[.] De este modo y si bien inicialmente pudo sostenerse dicha circunstancia a la luz del certificado de la Lic. A.S., luego de los informes sociales realizados por la Licenciada Valdebenito y el informe de la Licenciada Mariana Cilley ambas del Gabinete Interdisciplinario del Poder Judicial, no se advierten los indicadores de maltrato que llevaran a disponer la guarda provisoria a favor del padre" ("P.A.C. C/ H.E. S/ MEDIDAS CAUTELARES", EXP Nº 48218/11, 16/06/11).

Y al contestar la vista conferida por esta Alzada, la Defensora de los Derechos del Niño, en fecha 14 de Marzo de 2014, expresó que: "Considero que tal luce en los argumentos esgrimidos por la Juez de Grado deberá confirmarse la resolución interlocutoria en todas su partes rechazando el recurso de apelación interpuesto, toda vez que la primera es coincidente con lo ya dictaminado por esta Defensoría de los Derechos del Niño a fs. 9, por evaluarse que la vinculación paulatina con su progenitora es lo más beneficioso para las niñas, debiendo generarse ese apego materno-filial." "Se ha exhortado a los progenitores a fomentar canales de comunicación de ambos con las niñas, requiriendo el sostén de espacios terapéuticos para ambos que no obstaculicen más los roles diferenciables que estos padres deben ejercer con las niñas." "Los conflictos entre los adultos, lejos de ser facilitadores son obstáculo permanente en el derecho de las niñas a mantener el vínculo con aquel progenitor que no convive siendo imperioso tal ya se dictaminara que ejerzan la co-parentalidad con responsabilidad y garantía de los derechos de sus hijas.

Por todo ello, se considera que deberá confirmarse la resolución del Juez de Grado" (fs. 104).

Asimismo, conforme sostuviera esta Alzada en autos "Q. D. C/ A. F. A. S/ INC. DE CAMBIO DE TENENCIA" (ICF Nº 30457/7): "Es oportuno reiterar que, como toda medida cautelar, la de autos puede ser dejada sin efecto o modificada si cambian las circunstancias que determinaron su dictado y también debe señalarse que toda cautelar lleva siempre ínsita la provisionalidad, no pudiendo extenderse indefinidamente en el tiempo, por lo que las partes deberán procurar arribar a una solución definitiva de la controversia considerando los tratamientos dispuestos en la resolución cuestionada".

En esta misma línea y requeridas las actuaciones sobre tenencia y régimen de visitas, que hemos solicitado para tener una más cabal comprensión de la situación, no se advierte que, en la actualidad, subsistan las condiciones de riesgo informados por la lic. Ana Sbatella.

Por el contrario de la pericia psicológica practicada (que no mereció reparo por ninguna de las partes) surge que: "ambos se encuentran aptos para sostener la tenencia de sus hijas, no hay indicios de anormalidad que los imposibilite para hacerse cargo de las menores" (Cfr. fs. 193, expte. 48374/2011).

Además, cabe señalar que se comparte la preocupación expuesta por la Sra. Defensora a fs. 104 respecto a la necesidad de reflexión de la presente conflictividad en espacios terapéuticos.

En consecuencia, corresponde desestimar el recurso de apelación deducido en subsidio por el incidentado a fs. 16/20 vta., en consecuencia confirmar la resolución de fs. 10/12 vta., en todo cuanto ha sido materia de recursos y agravios e imponer las costas al recurrente perdidosa (art. 69 del C.P.C. y C.).

Tal mi voto.

La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto SE RESUELVE:

1. Desestimar la denuncia de hecho nuevo formulada a fs. 105/107.

2. Rechazar el recurso de apelación deducido en subsidio a fs. 16/20 vta. y, en consecuencia confirmar la resolución de fs. 10/12 vta. en todo cuanto ha sido materia de recursos y agravios.

3. Imponer las costas de la presente instancia al apelante vencido (art. 69 del C.P.C. y C), y regular los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada en el 30% de la suma que corresponda por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).

4. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan las actuaciones al juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.