Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2010-03-22


En la ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, República Argentina, a los días del mes de marzo del año dos mil diez, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, bajo la presidencia del Dr. Günther Enrique Flass y la asistencia del Sr. Juez de Cámara Dr. Jorge Luis Früchtenicht, a fin de dictar sentencia definitiva en los presentes autos caratulados: "R. S., M. Á. c/ R. S., S. E. y otro s/ Daños y Perjuicios" (Expte. N° 139/09 CANO), venidos en apelación a esta Alzada.

Practicado a fs. 561 el sorteo establecido por el art. 271 del C.P.C.C., correspondió el siguiente orden para la votación: Dres.: FRÜCHTENICHT - FLASS.

Acto seguido se procedió a plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 524/533vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-- A la PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. FRÜCHTENICHT dijo:- 1. Llegan los presentes autos a esta alzada, en orden al recurso de apelación impetrado a fs. 538 por la parte actora y concedido a fs. 539, e intentado contra la sentencia definitiva que luce agregada a fs. 524/533 y vta., que en lo sustancial resolvió hacer lugar a la excepción de falta de habilitación de la instancia, rechazar en consecuencia la demanda promovida, con imposición de las costas del proceso al vencido y regular los honorarios de los profesionales que asistieron a las partes.

Los agravios deducidos se agregan en la pieza procesal de fs. 547/549 y vta., y conforme al traslado ordenado, merecieron la réplica de la codemandada S. E. R. S. (v. fs. 551/555).-- 2. En ocasión de deducir sus quejas el actor apelante, se agravia en orden: a) A que la a quo falla rechazando la demanda y las indemnizaciones por daños y perjuicios, así como la indemnización por el daño moral contra la Municipalidad de Corcovado por falta de habilitación de instancia (v. fs. 547vta./548vta.); b) A que la sentenciante de fs. 524/5390 y vta. rechaza también la acción de daños impetrada contra la Sra. S. R. S., por entender que la nombrada actuó en un marco de legalidad al oponerse al otorgamiento de la habilitación comercial peticionada oportunamente por el actor (v. fs. 548vta./549); c) Se agravia también en relación a la evaluación de la prueba realizada por la judicante, refiriendo inconducta procesal de la codemandada Municipalidad de Corcovado (v. fs. 549); y d) Por último, se queja en orden a la imposición de las costas, fijación y monto de los honorarios por estimarlos excesivamente altos teniendo en cuenta el mérito, extensión y labor desempeñada en los presentes autos (v. fs. 549/549vta.). En tal sentido expone sus críticas por considerar errónea la interpretación de la a quo para sostener aquél rechazo, explayándose con abundante citas en apoyo de su postura, a las que me remito en homenaje a la brevedad procesal.-- En oportunidad de contestar los agravios del actor apelante sólo los replica la codemandada S. E. R. S.. En su extensa presentación, la citada desarrolla una crítica a los agravios del apelante, a la que también me remito en honor a la brevedad, para concluir solicitando se confirme la sentencia apelada (v. fs. 551/555).----- 3. Dispuesto a analizar los agravios oportunamente deducidos, y en orden al primero de ellos (v. fs. 547vta./548vta.), debo advertir que he tenido oportunidad de referirme anteriormente a la misma cuestión. En efecto, esta Cámara -aunque con diferente integración y por mayoría que integré- sostuvo que: "b) Falta de habilitación de la instancia judicial ("caso Coronel"). Consecuentemente, cabe recordar lo dicho en el "caso C." (SD N° 07/08 CANO): "A partir del plenario P., es jurisprudencia aceptada -sin mayores discrepancias- aquélla según la cual no puede demandarse autónomamente la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por actos administrativos que se reputen ilegítimos sin haberse impugnado, en tiempo y forma, el acto que se pretende lesivo (C. Nac. Fed. Cont, Adm., en pleno, 24/4/1986, Petracca e Hijos S.A. y otros v. Gobierno Nacional - Ente Autárquico Mundial '78, LL 1986-D-10; en igual sentido, Trib. Sup. Ciudad Bs. As., La Escalera Norte S.A. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, 08/02/2006, Lexis N° 70022276).

"Una solución distinta implicaría admitir que el administrado puede evadir las condiciones de impugnabilidad de los actos administrativos y, mediante el simple artilugio de calificar el obrar de la Administración como ilícito, deducir una demanda por daños y perjuicios, conmoviendo indirectamente la presunción de legitimidad de un acto administrativo firme por falta de impugnación adecuada".

"En consecuencia, a criterio de la mayoría de este Cuerpo, no puede demandarse autónomamente -o directamente- la reparación de los daños y perjuicios derivados de un acto administrativo, si previamente no se ha impugnado, en tiempo y forma, la legitimidad del acto que se pretende lesivo." (vide SIC Nro. 63/2008 CANO de fecha 22.05.08 recaída en Expte. Nro. 45/08 CANO).-- En la inteligencia descripta, encuentro que las misivas cursadas por el actor al Municipio codemandado y que se agregan a fs. 33 y 41, no constituyen una reclamación administrativa en los términos requeridos por el art. 138 Ley I Nro. 18 del Digesto Jurídico Provincial -antes Ley Nro. 920- ni se encuentra alcanzado por las excepciones que prevé el art. 139 del mismo cuerpo legal. Atento ello, el primer agravio no podrá prosperar y así lo voto.--- Así también, y en relación a su segundo agravio de fs. 548vta./549, y en atención a lo manifestado por el propio actor en la misiva al invocar su calidad de copropietario y que se agrega a fs. 33, se impone decir que las normas del Código Civil impiden cualquier acto de disposición inconsulto efectuado por un condómino de una fracción concreta, por lo que el negocio jurídico que lo infrinja es nulo (cfr. Cám. Nac. Com. Sala B, sent. 13.03.1981 in re "Merlín de Buira, Susana c/ Gornstein, Enrique", publ. LL 1982-c-503 (36.177-S), y derivado de la limitación de atributos en cuanto al uso de la cosa, que representa el igual derecho de los restantes condóminos, surgen así diversas restricciones para el copropietario, entre las que se encuentra la potestad que pretendió ejercer el actor al solicitar la habilitación comercial del local cuya titularidad comparte con la codemandada S. E. R. S..

Sucede que conforme a lo preceptuado por el art. 2680 del código sustantivo, ningún condómino puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. Así, la oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto (v. Cám. Nac. Civil Sala F, sent. 10.06.1982 in re "Fernández, José R. c/ García, Cesáreo y Ots." Publ. En ED 100-495).----- Y así, el ejercicio del ius prohibendi consagrado en la última parte del precitado art. 2680 del digesto sustantivo, como el de cualquier otro derecho, se encuentra condicionado sólo a que no contraríe los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo, tanto como los límites que imponen la buena fe, la moral y las buenas costumbres, desde que sólo merece amparo una conducta actuada regularmente y no aquélla que por abusiva exorbita la télesis de una norma, tal el caso del art. 1071 del mismo texto (v.Cám. 2º Civ. y Com. La Plata, sala 1º, sent. 11.07.2002 in re "Berterretche, Gustavo A. y Ots. c/ Ringuelet, Marta y Ots."; publ. Juba sum. B254566). Y en el marco descripto, el ejercicio del ius prohibendi por parte de la codemandada S. E. R. S. constituyó en el sub exámine el ejercicio regular de su derecho, más allá de las legítimas susceptibilidades que tal ejercicio pueda generar en el actor atento a que a su condición de condómino se suma la calidad de hermano de aquélla, la que por cierto no constituye en ilícito el comportamiento de la primera. En consecuencia, no hallo concretado aquí el acto ilícito que la responsabilidad civil exige para poder enrostrar sus consecuencias a persona alguna. Por ello, el segundo agravio no podrá prosperar y así lo propondré al Pleno de este Cuerpo.- En orden al tercer agravio deducido por el quejoso (v. fs. 549), y en atención que lo sostenido en dicho punto IV- CRÍTICA pto. 3) no reúne los estándares de crítica concreta y razonada de aquella parte del fallo que el apelante considere equivocada, debe declararse su deserción parcial, y obviamente, no amerita ser tratado en esta sede. Así lo voto.- Respecto de su cuarto y último agravio (v. fs. 549 y vta.), el mismo tampoco alcanza los estándares señalados en el párrafo que precede, y no habiendo sido motivo de agravio por los letrados de los codemandados, deberá confirmarse así también y en orden a los honorarios regulados, lo dispuesto en la instancia anterior. Así lo voto.- Tal como propondré se resuelva la cuestión traída al conocimiento de este Cuerpo, estimo que las costas de esta instancia, deberán aplicarse al apelante vencido, por imperio del criterio objetivo de la derrota que se aloja en el primer párrafo del art. 69 de la Ley XIII Nro. 5 del Digesto Jurídico Provincial -ex Ley 2203, en adelante: CPCC-, no hallando mérito para su apartamiento. Así también lo voto.

A la MISMA CUESTIÓN, el Dr. Flass dijo:-- Habiendo el Sr. Juez que me precediera en el tratamiento de la cuestión descripto de forma acabada los antecedentes y planteos de la causa de marras, voy a proceder al análisis de las cuestiones que fueron motivos de agravios.--- Previamente debo aclarar que el thema decidendum radica en determinar si existió la falta de legitimación pasiva invocada por la Municipalidad de Corcovado y si la codemandada S. R. incurrió en abuso de derecho, pues de ello se desprenderá la responsabilidad de ambos o su exoneración.----- 1) La legitimación pasiva de la Municipalidad de Corcovado:----- La sentencia en crisis hace lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva incoada por la Municipalidad de Corcovado, en atención a que la actora no habría agotado la vía administrativa.- Sostiene la recurrente que la a quo se equivocó pues soslayó la misiva dirigida por el actor a la Municipalidad demandada, donde se la interpelaba "bajo apercibimiento de iniciar acciones legales por lucro cesante y daños y perjuicios" obrante en el expediente administrativo 42/2004 (adjuntado a la causa "R. S., M. Á.l c/ Municipalidad de Corcovado s/amparo. Expte. 74 Fº 28, 2006 Letra "R"). Cita además jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos conforme a la cual -interpreta ella- el requisito de agotamiento de la vía administrativa, atentaría contra el derecho de acceso a la jurisdicción.----- Se equivoca la recurrente. La sentencia 52/2009 tuvo especialmente en cuenta que hubo una interpelación en la cual se apercibía al municipio a conceder la habilitación comercial y que, en caso contrario, se procedería a iniciar acción de indemnización de daños y perjuicios. No obstante, la a quo entendió que tal interpelación, cursada en forma accesoria de otra pretensión -la de obtener habilitación comercial- no resultaría suficiente como reclamo administrativo expreso ni abriría la vía pertinente.

Textualmente dice el a quo ".de todas las constancias documentales presentadas no encuentro intimación alguna en relación a los concretos daños que se reclaman, mas allá de los apercibimientos que algunas cartas documentos contienen y que fueron enmarcadas dentro de la negativa de la habilitación en cuestión, mas no tocante a los daños y perjuicios que por esta vía se pretende se la indemnice." (el subrayado me pertenece).-- Los agravios deben ser una crítica concreta y detallada de la sentencia y los expresados en autos no cumplen tal condición. La recurrente debió convencer al Tribunal respecto a que los apercibimientos de iniciar acción de daños, accesorios de una interpelación distinta, habrían de tenerse por reclamo administrativo autónomo y suficiente; mas nada de eso hizo, sino que se limitó a sostener -erróneamente- que el a quo no había tenido en cuenta tales apercibimientos accesorios, lo cual es falso. Lo dicho hasta aquí sería suficiente para rechazar el agravio en cuestión, sin embargo considero oportuno hacer otras consideraciones.-- Además de llevar razón la a quo -en cuanto sostiene que no puede considerarse reclamo administrativo el apercibimiento accesorio de una pretensión distinta- , debo agregar que un reclamo administrativo ha de contener, mínimamente, la pretensión expresada con claridad. Si se reclama a la Administración, una indemnización de daños y perjuicios debe expresarse, en concreto, cual es la suma pretendida en tal concepto y no limitarse a la invocación de un "lucro cesante" en abstracto más otros daños y perjuicios que tampoco se especifican. Una solicitud de tal naturaleza no puede ser contestada ni favorable ni negativamente pues, en realidad, la Administración no podría saber que es lo que concretamente pretende el solicitante. Si se considerara reclamo administrativo previo a tal misiva, se convertiría a este requisito en un mero sacramentalismo, soslayando su finalidad real que no es otra que la de permitir a la Administración pública la posibilidad de acoger favorablemente una pretensión -en el caso la de ser indemnizado- antes de ser llevada a los estrados judiciales.-- Por último la jurisprudencia internacional invocada no es aplicable a la presente causa. Se trata de un caso en donde el acceso a la jurisdicción fue negado por la aplicación retroactiva de una jurisprudencia, situación muy distinta a la planteada en autos.--- En definitiva, nuestro mas alto Tribunal Provincial en el leading "Heimpel de Garnica" dejó en claro que la exigencia de un reclamo administrativo previo es plenamente compatible con las garantías constitucionales reconocidas por la Constitución Nacional y Provincial en atención a que: a) fue creado no sólo en beneficio del Estado sino también del propio administrado quien "podría ver satisfecho sus intereses o pretensiones en menor tiempo y con menor costo". b) No existen los derechos absolutos y toda garantía constitucional se ejerce conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. c) El reclamo administrativo previo es un recaudo que debe seguirse para acceder a la jurisdicción, al igual que otros requisitos de admisibilidad que a nadie se le ocurriría cuestionar, tales como el pago de tasa de justicia.- Por todo lo expuesto voy a coincidir con el Sr. Juez que me precediera en el tratamiento de la cuestión y voy a votar por el rechazo del agravio sub iudice.- 2) El abuso del derecho por parte de la codemandada S. R.:--- La a quo rechazó la demanda contra S. R. por entender que no ejerció abusivamente su derecho, pues estaba en discusión la propiedad de las mejoras efectuada sobre terreno fiscal y lo que ella hizo fue oponerse a que la otra parte usufucte o administre en forma exclusiva de tales mejoras.-- La recurrente insiste en la teoría del abuso de derecho. Dice que la demandada no estaba defendiendo su derecho de ocupación por que reconoció haberle otorgado a su hermano el 50% sobre la tierra fiscal donde se enclavaron las mejoras. Además entiende que el retracto posterior efectuado por la demandada en la acción de amparo, evidencia el carácter abusivo con el cual se hubiera ejercido, anteriormente, su derecho.- Voy a comenzar diciendo que el dejar de ejercer un derecho anteriormente invocado no evidencia el abuso de tal invocación, sino que por el contrario es una facultad del titular y no traduce, en sí misma, ningún comportamiento abusivo, salvo, claro está, que se den algunos de los presupuestos que voy a analizar seguidamente.--- Los elementos constitutivos del abuso de derecho son: 1) Una conducta permitida por el derecho; 2) un uso contrario a los claros fines de la norma; 3) un daño grave y 4) la imputabilidad a quien ejerció su derecho en tales condiciones. Ahora bien, el abuso no se presume sino que, debe aparecer en forma notoria y evidente, se trata de casos que como dice Kemelmajer "Claman al cielo" (Kemelmajer, Aida "Principios y tendencias en torno al abuso del derecho" en Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 16. Rubinzal. Buenos Aires 1998 pág. 218). Vélez Sarsfield en la nota al art. 1071 evidenciaba el temor que le producía la relativización de los derechos y decía que "Si los jueces se convierten en jueces del abuso, no tardarán en convertirse en jueces del uso" con la degradación que ello produciría a las garantías individuales. A más de cuarenta años de la reforma al Código Civil, surge con claridad que este temor resultó infundado, la jurisprudencia aplicó con prudencia la llamada teoría del abuso y así debe seguir siendo pues ab initio habremos de presumir que los derechos se ejercen adecuadamente. En tal sentido se ha dicho ".el abuso de derecho no ha de ser utilizado en forma indiscriminada, extrayendo la absurda consecuencia de que siempre que el acreedor exige el cumplimiento exacto de lo pactado incurre en ejercicio antifuncional" (CNCiv. Sala B 7/4/87 LL 1989-A-412) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación también se expidió en el sentido de que ". la teoría del abuso de derecho debe utilizarse restrictivamente y solamente cuando el antifuncionalismo aparezca manifiesto, patente, flagrante" (CSJN, 4/8/88 "Automotores Saavedra" DJ 1988-1-243).--- Corresponde analizar ahora si la Sra. S. R. ejerció su derecho con una antifuncionalidad que pueda ser calificada de "manifiesta", "patente", y "flagrante". Entiendo que no.---- La Sra. S. R. no se opuso caprichosamente a la habilitación comercial, sino que lo hizo para evitar que el actor se sirviera unilateralmente y sin su consentimiento, de una cosa (mejoras) cuya propiedad se disputaban. No corresponde, en la presente causa, determinar quien tiene razón y quien no en la mencionada disputa. Basta con que ella realmente exista.----- Sólo resta decir que quien se opone a que otro ejerza derechos exclusivos sobre una cosa litigiosa no actúa necesariamente en forma abusiva sino que está resguardando el derecho que, entiende, posee sobre dicha cosa.-- Conforme a lo expuesto, voy a coincidir con el Sr. Juez que me precediera en el tratamiento de la cuestión y voy a votar por el rechazo del agravio bajo análisis.---- Considero conveniente hacer una breve referencia a lo que la recurrente enuncia como "tercer agravio". Allí dice que la Municipalidad de Corcovado no adjuntó la documentación obrante en su poder, ni contestó los oficios solicitados actuando "con total mala fe y contrario a derecho".----- Ya dije que la expresión de agravios no constituye una oportunidad para expresar cualquier queja o disconformidad sino que debe contener una crítica concreta, detallada, razonada de la sentencia que ataca. No logro entender cual es el razonamiento sentencial que se impugna mediante el presente agravio, ni de que forma podría tenerse a la manifestación de la recurrente como una crítica concreta de lo decidido por la a quo.- -----Si la Municipalidad demandada fue renuente en producir la prueba, tal como dice la actora, ella contaba con todos los instrumentos que el derecho provee para constreñir el cumplimiento de un deber legal durante el proceso. Así, por ejemplo, bien pudo solicitar las astreintes previstas en el art. 666 bis del Código Civil. Si no lo hizo, no puede traer la cuestión a esta Alzada pues ello resulta no solo improcedente sino también extemporáneo. Esto no constituye en sí mismo un agravio sino una simple queja abstracta e inconducente.

Por último solicita la recurrente se altere la imposición de costas por haber tenido motivos suficientes para litigar y pide se reduzcan los honorarios por no guardar proporción con la labor desempeñada.- La recurrente cifra su "razón suficiente para litigar" en el hecho de haber sufrido un daño (". imposibilidad de comerciar, y de ganarse el sustento propio y de la familia que trajo aparejado el empobrecimiento de la misma."). Es evidente que la recurrente confunde el concepto de "razón suficiente para litigar" con los motivos internos y subjetivos que cada litigante tiene para iniciar un juicio. Ha dicho la jurisprudencia "Es indudable que quien somete a los tribunales una cuestión es por que cree tener razón de su parte, pero ello no lo exime de pagar los gastos del contrario si el resultado le es desfavorable" (CNCiv. F 15/11/73 ED 52-447).-- La distribución paritaria de las costas corresponde cuando se trata de cuestiones de derecho dudosas o difíciles como por ejemplo aquellos casos en que no existe jurisprudencia o los que se suscitan en razón de una nueva ley. Dice Giangrasso "No se trata, como se dijo, de la sola creencia subjetiva del litigante, sino, precisamente, de la existencia de circunstancias objetivas que demuestran la existencia de un justificativo para liberar de costas al vencido" (Giangrasso Antonio José "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado" Depalma. Buenos Aires 1989 pag. 88). En conclusión, la distribución paritaria de las costas es excepcional y exige razones estrictamente fundadas, pues el principio objetivo de la derrota excluye toda idea de subjetividad.- No corresponde hacer lugar al agravio relativo a la imposición de costas.---- Resta por analizar la regulación de los honorarios profesionales al haber sido impugnados por la recurrente quien los considera altos.----- Sostiene la recurrente que el a quo reguló el máximo arancelario por los honorarios profesionales y que ello no condice con la labor desarrollada. Se equivoca la recurrente. El monto del proceso asciende a $73.000, en consecuencia los honorarios profesionales no alcanzan al máximo estipulado conforme al art. 6º y 10º de la Ley XIII nº 4. Además, tendiendo en cuenta las pautas del art. 5° del Ley XIII nº 4 en especial los inc. "a", "b", "c" y "f" resultan adecuados a derecho. Adviértase que estamos frente a un proceso que lleva más de tres años de actuaciones distribuidas en tres cuerpos de expediente, con varias incidencias y frondosa prueba producida o controlada por los letrados.- Por lo expuesto, voy a coincidir nuevamente con el Sr. Juez a quo en el sentido de que el agravio debe ser rechazado y así lo voto.-- Queda por referirme a las costas de la presente instancia, las cuales, conforme al principio objetivo de la derrota, deben imponerse al recurrente vencido (art. 69 CPCC).

A la SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Früchtenicht, dijo: ----- De acuerdo a lo manifestado en ocasión de votar a la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I.- CONFIRMAR la sentencia apelada; II.- IMPONER las costas de esta instancia al apelante vencido (art. 69 del CPCC); y III.- REGULAR los honorarios de la Dra. F. L. V. en la suma de $1.533 y los del Dr. S. O. G. en la suma de $3.005 ambas sumas con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en esta Alzada. (arts. 5, 6, 8, 13 y 18 de la Ley del Arancel).--- A IDÉNTICA CUESTIÓN, el Dr. Flass dijo:- Conforme a lo manifestado al analizar la primera cuestión voy a votar por: I- CONFIRMAR la sentencia apelada, II- IMPONER las costas de esta instancia al apelante vencido (art. 69 del CPCC); y III- REGULAR los honorarios de la Dra. F. L. V. en la suma de $1.533 y los del Dr. S. O. G. en la suma de $3.005, ambas sumas con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en esta Alzada. (arts. 5, 6, 8, 13 y 18 de la Ley del Arancel).

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictarse la siguiente:--- ---S E N T E N C I A---- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, resuelve:--- I.- CONFIRMAR la sentencia definitiva que obra a fs. 524/533 vta., registrada bajo el N° 52/09, de fecha 30/09/09.--- II.- IMPONER las costas de esta instancia al apelante vencido (art. 69 del CPCC); regulando los honorarios de la Dra. F. L. V.en la suma de $1.533 y los del Dr. S. O. G. en la suma de $3.005, ambas sumas con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en esta Alzada. (arts. 5, 6, 8, 13 y 18 de la Ley del Arancel).- IV.- REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.---- La presente sentencia es dictada por dos Jueces de Cámara por haberse alcanzado la mayoría (arts. 7 y 8 de la Ley V N° 17 del Digesto Jurídico de la provincia).--- GÜNTHER ENRIQUE FLASS JORGE LUIS FRÜCHTENICHT | REGISTRADA BAJO EL N° CANO DEL LIBRO DE SENTENCIA DEFINITIVAS DEL AÑO 2010. CONSTE.