Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-11-29


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut a los .29...... días del mes de Noviembre del año dos mil siete, reunida en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y Minería del Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. Daniel Luis CANEO y asistencia de los Sres. Ministros Dres. Fernando S. L. ROYER, y Juan Pedro CORTELEZZI que la integra por subrogación para dictar sentencia en los autos caratulados "B., C. H. c/ Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut s/ Demanda Contencioso Administrativa (Expte. Nº 19.658 B 2004)" y atento lo dispuesto por la Acordada Nº 3204, correspondió el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. ROYER, CANEO y CORTELEZZI.

Acto seguido se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente la demanda? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión dijo el Dr. ROYER:

I. El 05 de Enero de 2004 es publicada la Ley Nº 5102, que aprueba diversas medidas con una finalidad según expuso su texto de reorganización y modernización administrativa del Estado ///Provincial, que encaró la reestructuración orgánica funcional, la compensación de créditos y deudas con particulares y el sector público, medidas para lograr productividad en el empleo, relación con los Municipios, reordenamiento. En el Capítulo II aplicado a la Reestructuración orgánico funcional y con un objetivo explícito de racionalización, dejó sin efecto toda incorporación, recategorización y reubicación escalafonaria de personal, que se hubiera operado dentro de los 180 días anteriores contados a partir de su vigencia en todos los organismos centralizados, descentralizados y autárquicos del Estado Provincial.

El actor, C. H. B., quien prestara servicios en el Instituto autárquico de Asistencia Social, por aplicación de esta norma, y según refiere por vía de una notificación personal sin número suscripta por el Sr. Presidente del órgano referido, fue privado de su empleo dejándose sin efecto dice su nombramiento en planta permanente, el 26 de enero de 2004.

Impetra entonces esta acción contenciosoadministrativa de plena jurisdicción, solicitando se deje sin efecto esa decisión, se lo restituya a su lugar de trabajo y se ordene al demandado a pagar la suma que indica en concepto de daño moral, con más los salarios no percibidos o lo que en más o en menos resulte de la prueba hasta su reincorporación, con más intereses desde la cesantía y su efectivo pago. A tal fin, acusa de inconstitucional el art. 5 de Ley Nº 5102 antes aludido y en el cual se fundara su cese, en tanto conculca a su ///juicio los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 24 inc. 2 de la Provincial, que reconocen el derecho a la estabilidad del empleado público que dice haber alcanzado el 27 de Junio de 2003, fecha en la que manifiesta, fue designado en la planta permanente del Instituto accionado.

Destaca el perjuicio que le causa la decisión que se da en un momento extraordinario que le toca vivir al país, en el que la ciudadanía se encuentra en situación de extrema necesidad laboral al que la Provincia no es ajena, rondando el 17% el índice de desocupación, lo que determina la imposibilidad material de ocuparse en otros empleos a los fines de obtener el propio sustento y el de su familia.

Arguye que por la Ley Nº 5102 se pretendió privar "de su fuente laboral a innumerables ciudadanos chubutenses que trabajaron día a día por el bienestar general de los habitantes..poniendo su fuerza física al servicio de la población.con la finalidad de incrementar la eficiencia del engranaje administrativo.", lo que se "ha desvanecido con la asunción en el Gobierno Provincial de nuevas autoridades de distinto color político al de los que los ostentaba al momento de ingresar a laborar en ese ámbito".criticando su conducta con respecto a los empleados públicos, señalando lo ocurrido a través de la historia en orden a la prescindibilidad sin causas justificadas, a lo cual expresa sólo el Poder Judicial ha puesto ///coto.

Luego de fundar la competencia de este Tribunal, y su legitimación para incoar esta acción, relata en el acápite VI Hechos que su relación con el Instituto de Asistencia Social (IAS) comenzó en 1992 en virtud de un convenio entre las Provincias de Río Negro y Chubut para la puesta en marcha de un Casino Estatal (salas de juego) en la órbita de esta Provincia. En virtud del mismo, dice, fue enviado por sus superiores de la Provincia de Río Negro para capacitar al personal que desempeñaría funciones en esas salas de juego. Que ante la inexperiencia de las personas que ingresaron en el "Casino Gran Chubut", los puestos jerárquicos estaban vacantes y por ello se le ofreció continuar trabajando en dependencias de la Lotería del Chubut, para lo cual debió renunciar a su anterior empleo.

Que aceptó ese ofrecimiento y comenzó a trabajar en el Casino, cumpliendo funciones de Jefe de Juegos hasta que en Diciembre de 1999, se licita la concesión para la administración y explotación comercial de las Salas de Juego de los Casinos de Trelew y Playa Unión y las tragamonedas de Gaiman, Trelew y Rawson. Ante las opciones que se le plantearon entonces sigue optó por la continuidad con el adjudicatario desligándose del IAS. Mas luego, por "problemas laborales que se originaron con el adjudicatario..." ingresó nuevamente a los cuadros de la Administración siendo contratado por el mismo Instituto, que valoró sus antecedentes y conocimientos, en Agosto de 2000. Así hasta que el 27 de Junio de 2003, mediante Resolución Nº ///822/P IAS se produce su nombramiento en Planta Permanente como Jefe de Departamento Publicidad y Diseño Gráfico Grupo B Jerárquico Nivel 3 Clase I, designándoselo a cargo de la Gerencia de Bingo y Telebingo a partir del 01 de Julio del mismo año. Asimismo, por Resolución Nº 1622IAS03 el 28 de Noviembre es reubicado escalafonariamente en el Nivel 5, Grupo D, Técnico Administrativo, Clase I, y por Resolución Nº 1623/IAS/03, se le encomienda "a cargo" la subgerencia de Telebingo, dependiente de la Gerencia de Bingo y Telebingo, cargo que dice desempeñó hasta que las autoridades del IAS le negaron el ingreso sus dependencias en Rawson.

Señala luego de esta glosa y de insistir en la naturaleza pública del empleo y su estabilidad que su nombramiento en planta permanente se produjo con anterioridad a los 180 días a que hace referencia el art. 5 de la Ley Nº 5102, y de allí se colige que aquella estabilidad está garantizada por los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 24 inc. 2 de la Provincial, y que no podía ser cesanteado sin causa que lo justifique y sin un sumario previo en el cual tenga derecho a la defensa, como lo expresa el art. 64 del Estatuto para el Personal del IAS.

Sin embargo refiere sin motivo de sanción, denuncia que habilitara la sustanciación de un proceso administrativo ni sumario, el día 26 de enero de 2004 se deja sin efecto su nombramiento por una ///notificación personal y sin número, haciéndole saber "al mejor estilo del gobierno de facto" que el último cargo de su carrera administrativa inciada en el 2000 de servicios ininterrumpidos, acota había quedado sin efecto. En esta comunicación sólo se hace mención a que el nombramiento ha quedado sin efecto por estar comprendido en el plazo de 180 días anteriores a la vigencia de Ley Nº 5102, la que en su Capítulo II art. 3 "in fine" establece que "...estos proyectos deberán evitar efectos negativos sobre el empleo y la pérdida de puestos de trabajo...", sin tener en cuenta que su antigüedad era de varios años.

Relata asimismo que "nuevos funcionarios del demandado le comunican verbalmente que haga caso omiso de esa comunicación emanada del Presidente del IAS y que continúe trabajando normalmente en el cargo que ejercía...", pero, ante tal situación también anormal, envió una Carta Documento el 6 de Febrero rechazando aquélla comunicación de cese, la que fue contestada el 17 de Marzo (mediante documento postal Correo Sur), ratificando tremenda arbitrariedad.

En virtud de la continuidad laboral que se estaba dando posterior al 26 de Enero de 2004, y dado que tenía acumuladas licencias no usufructuadas refiere solicitó su goce pero le fueron denegadas por razones de servicios por el Sr. Gerente de Juegos del IAS.

Sigue diciendo que las anormalidades continuaron hasta el punto de que luego se le ofrece un contrato de Locación de Obras, de fecha ///1 de Febrero de 2004, rubricado por el Sr. Presidente del Instituto, el que obra en su poder pues debía firmarlo y sellarlo para poder percibir sus haberes, y que acompaña como prueba ( fs. 2 y vta.). Su objeto refiere era el de "cumplir tareas administrativas en el Telebingo Chubutense", y poseyó como único propósito intelige ocultar una verdadera relación de empleo público nacida muchos años atrás y de ese modo colocarlo "a merced de una decisión unilateral de rescisión." prevista en la cláusula cuarta. Asimismo en la quinta, se prevé la sujeción a días y horarios que se determinen, lo que indica claramente subordinación jurídica, a la par que inexistencia del resultado que conlleva una locación de obra. Es decir razona no hay obra sino empleo público.

Por estos motivos explica debió abstenerse de suscribir ese instrumento contractual. Si es empleado del IAS de planta permanente, no tiene porqué pese a la necesidad de mantener ingresos salariales, de firmar un contrato de locación de obra sin aportes, sin obra social, sin salarios, sin estabilidad, y demás beneficios que estima adquirió por derecho.

La confirmación de que es empleado con derecho a la estabilidad se fortalece afirma cuando el IAS, en fecha 10 de Junio de 2004 le remite una misiva en la que le informa que se le ha depositado en Caja de Ahorro del Banco del Chubut el importe correspondiente al ///premio estímulo anual 2003 en cumplimiento del art. 49 del Estatuto Escalafón del personal, que lo estatuye para el de planta permanente.

En el Acápite VII Daños y Perjuicios refiere que la actitud del Presidente del Instituto a que viene refiriendo le ha provocado graves perjuicios materiales y morales, por lo que pretende se condene a la demandada a abonar la indemnización que calcula en la suma de $10.000, con más lo que este Tribunal estime pertinente por los salarios no percibidos desde la fecha del distracto hasta la efectiva reincorporación. Con el título Daño Moral, describe padecimientos derivados de la baja que estima ilegítima: terrible experiencia con graves consecuencias, secuelas de carácter anímico, perjuicio familiar ante la incertidumbre laboral futura que le originó conflictos; preocupación derivada de la imposibilidad de cumplir compromisos asumidos y reclamos de sus acreedores; variación de su standard de vida, ya que se vio obligado a vender el automotor que poseía para afrontar los gastos de la alimentación diaria; la circunstancia de que a su edad es dificultoso o poco probable que pueda acceder a un empleo genuino y estable "como el que ostentaba u ostento" máxime teniendo en cuenta la gran demanda laboral, debiendo competir con personas de menor edad y mayores condiciones técnicas y de capacitación.

Expone que intentó por esta misma causa acción de amparo, la que resultó extemporánea.

/// Bajo el título "La Estabilidad Propia" argumenta sobre la inconstitucionalidad de su exclusión del ámbito de Administración Provincial, pues aquélla es la que le garantiza el art. 14 bis de la Constitución Nacional. La define, y destaca que siendo así, no puede ser despedido sin justa causa; debe existir una infracción administrativa imputable y acreditada en un procedimiento que le permita al empleado ser oído, ofrecer y controlar prueba, con respeto de la garantía del debido proceso y derecho de defensa de conformidad con los arts. 18 de la Carta Nacional y 44 de la Provincial. Trae doctrina y cita jurisprudencia referida a la estabilidad del empleado público.

A más, en tanto ha tenido dice relación laboral mediante diferentes contratos con el IAS, argumenta sobre este tipo de relación jurídica, aludiendo a la trascendencia del contenido sobre cualquier denominación, a la voluntad de las partes, a su interpretación. Para culminar arguyendo sobre el valor de los contratos temporarios de empleo público, su "transformación" en una relación según se cumplan determinados requisitos o un tiempo establecido por ley, estimando que vencido el mismo se cuenta con un verdadero derecho a ser incorporado a la planta permanente por las consideraciones personales, ya que tales aseveraciones no las sustenta que expone.

Todo ello para señalar que se lo incorpora definitivamente ///después de reiterados contratos, y la exclusión de que es objeto vulnera un derecho adquirido y reconocido por actos emanados de autoridades competentes que poseían la facultad constitucional de hacerlo. Si se aceptara aduce que el Gobierno tuviera facultades para destituir por decisión unilateral a los empleados públicos mediante una Ley de carácter general, ello importaría aceptar la inexistencia de la seguridad jurídica que debe existir en toda comunidad política organizada, y se encontrarían violados elementales derechos humanos como el de la subsistencia y sus comprensivos de alimentación, vestido, salud, vivienda, recreación del trabajador y su familia expresamente reconocidos por las constituciones Nacional y Provincial.

Transcribiendo jurisprudencia de la Corte Nacional sobre el concepto de derecho adquirido, entiende clara la violación del mismo por el tiempo transcurrido en el empleo, en el cual había logrado estabilidad.

Reserva caso federal y expresa el reclamo del art. 69 de la Constitución Provincial por la responsabilidad solidaria de los funcionarios por los daños causados por el mal desempeño de sus funciones. Funda en derecho, ofrece prueba.

A fs. 117 y vta. amplía demanda aclarando que su objeto es la nulidad del acto administrativo que dispuso su cesantía.

/// II. A fs. 169/175 contesta la acción el Instituto de Asistencia Social. Luego de una negativa genérica, y desconocimiento de la autenticidad de la documental agregada por la actora, de la "citada y no acompañada", y de la firma que se pretenda imputar a algún representante del IAS que no sea expresamente reconocida, aborda las negativas específicas incluyendo la eficacia de Resoluciones del ente (vg. 822, 823 y 1622/03) de las que dice nunca adquirieron plenos efectos jurídicos.

Puede sintetizarse este capítulo, en la negación por parte del IAS de los extremos de hecho aducidos en la acción: que mantenga relación laboral con el IAS desde 1992, que haya cumplido la función de Jefe de Juegos hasta Diciembre de 1999, que haya ingresado a la Administración en Agosto de 2000, que se le haya negado ingreso a las dependencias en Rawson del organismo, que la "sucesión en la celebración" le otorgue estabilidad en su relación jurídica con el IAS (infiero que alude a contratos), que el hecho de existir dependencia económica y subordinación jurídica (lo que es claro, admite) genere a favor del actor derecho a la estabilidad no habiéndose cumplido los plazos exigibles por la legislación vigente para ello, que el IAS estuviera obligado a invocar justa causa o disponer un sumario a los fines de dejar sin efecto la relación laboral de aquél, que se le haya interrumpido la carrera, que quien el actor menciona le haya denegado licencia por razones de servicio, que se le haya ofrecido un ///contrato de locación de obra de comienzo de ejecución en Diciembre de 2004, que el Sr. Presidente del IAS S. haya hecho entrega a los fines de su inscripción y sellado del contrato que acompaña como documental (fs. 1 y vta.; no niega que la firma le pertenezca al nombrado); que el proceder legítimo así dice por parte del IAS haya originado a B. daños y perjuicios y por ende le asista derecho a indemnización, salarios caídos y reincorporación; que haya variado su standard de vida como consecuencia del acto que controvierte. En materia de derecho, negará la inconstitucionalidad del art. 5 de Ley Nº 5102 y que el mismo violente la garantía constitucional de estabilidad, que le asista derecho a reclamar vacaciones no usufructuadas, y a considerarse empleado de la planta permanente del IAS.

Cumplida esta manda procesal, en el capítulo de los hechos, reseña primero la pretensión e intelige que el actor deriva el derecho a la estabilidad que sostiene le asiste de una sucesión de contratos previos con el organismo demandado, lo que tornarían inaplicable el art. 5 de Ley Nº 5102 cuya inconstitucionalidad persigue.

Acto seguido, analiza el vínculo contractual pese a que contradictoriamente dice entender que no es cuestión sometida a juzgamiento, para contribuir a la convicción de lo infundado e improcedente del reclamo. Y señala: es falso.que la vinculación pueda encuadrarse en la Ley de Contrato de Trabajo.es falso que la sucesiva renovación de contratos en el ámbito de la relación de ///empleo reglamentada por el Estatuto Escalafón del Personal de IAS habilite su tácita reconducción mas allá de la voluntad de los convinientes por la necesidad de atender los fines que fundan la existencia del demandado .y cita jurisprudencia que falla sobre la inaplicabilidad de la Ley de Contrato de Trabajo y sí del Código Civil.si el empleador no tuvo ánimo de lucro. Así aunque a pocos renglones dirá que en ningún momento se controvierte la naturaleza administrativa de los contratos celebrados.que reconoce expresamente.

Afirma que las tareas que cumplía B. no fueron ordinarias sino extraordinarias, ajenas al giro común y corriente del demandado que hicieron necesarias cualidades y esfuerzos especiales de su ejecutor.

Interpreta que se pretende la aplicación de un régimen jurídico a una categoría de trabajadores que la propia Ley del Contrato de Trabajo declara extraña a sus disposiciones y transcribe y cita doctrina y jurisprudencia y legislación relacionada.y asevera que al demandar la actora contraría sus propios actos, pues se sometió voluntariamente al contrato administrativo. Por ello dice falta sustento legal a la pretensión de B., en tanto parte de los contratos a plazos determinados fenecieron antes de la Resolución Nº 822/03.

Afirmará asimismo el IAS, que la interpretación que efectúa el ///actor del EstatutoEscalafón para el personal del organismo es parcial y tendenciosa. Resultan admite ciertos sus dichos en cuanto al régimen disciplinario en aquél previsto art. 64 en cuanto a los procedimientos a llevarse a cabo para determinar sanciones expulsivas cesantía exoneración y la exigencia de sumario previo. Pero.estas normas son aplicables al personal de planta permanente y el actor no adquirió en ningún momento esa estabilidad, y aduce:

que la aplicación del art. 5 de Ley Nº 5102 a B. dejó sin efecto los alcances de su nombramiento efectuado mediante Resolución Nº 822/IAS del 27 de Junio de 2003. Ello implica asegura con carácter accesorio, la falta y pérdida de vigencia jurídica de los actos administrativos dictados con posterioridad a esa Resolución.

que el art. 7 del EstatutoEscalafón para el Personal del IAS dispone expresamente que toda designación reviste el carácter de transitoria hasta transcurridos más de 6 meses de la misma.

que sin perjuicio de la aplicación al actor del art. 5 de Ley Nº 5102, y siendo supletoriamente aplicable al Estatuto referido el régimen general del personal de la Administración Provincial el actor no cumplió con el requisito impuesto por el art. 6 del Dto. Nº 1330/81 que exige que quien fuere designado debe tomar posesión del cargo dentro de los 30 días corridos de notificado el Decreto de designación, caso contrario, con la constancia de notificación el nombramiento quedará sin efecto. Y fue designado por Resolución Nº 822/03 del 27 de Junio y en la misma fecha por Resolución Nº 823 se lo dejó a cargo de la Gerencia de Bingo Trelew y Telebingo del IAS. A más, cita el Estatuto, art. 7º en cuanto dice "los Gerentes ///revistarán con carácter transitorio"...

la aplicación supletoria del art. 6 de Ley 1987, que también indica la provisionalidad del nombramiento por 6 meses.

Por todo ello nos dice el Sr. B. no puede ser considerado empleado estable del IAS y pretender para sí un procedimiento de similares características al que se debe aplicar con aquellos empleados.

Argumenta que el pago del Premio Estímulo Anual, reglamentado por Resolución 97/IAS/99, no implica reconocimiento alguno de estabilidad, pues se abona también a los empleados de la planta transitoria. El requisito, es contar con una antigüedad mínima de 6 meses de trabajo efectivo. Coincide entonces sostiene con el art. 6 del Dto. Ley Nº 1987, 4 y 7º del Estatuto Escalafón IAS. En definitiva todos estos preceptos se condicen con el espíritu del art. 5 de Ley Nº 5102.

A ello se refiere seguidamente, defendiendo el poder discrecional del Estado, invocando razones de mérito oportunidad y conveniencia, el objetivo de reorganización y racionalización y haciendo manifiesta aquélla relación normativa 6 meses para lograr la estabilidad como sustento de legitimidad del art. 5º de Ley Nº 5102. Lo completará más adelante señalando analogía con el régimen nacional.

En tanto el primer plazo es en meses, y el dado por Ley 5102 en días, aduce que resulta inevitable en la práctica relacionar que 6 meses se corresponden con 180 días.admitiendo la diferencia existente desde el punto de vista legal en cuanto a sus cómputos..Y luego afirmará nuevamente que la citada Ley no vulneró derechos adquiridos, destacando que tuvo aplicación escasa, y cuestionando la opinión del actor de que se trató su cese de una decisión política.

III. La prueba aportada es documental, testimonial a fs. 193/197, confesional del Sr. Presidente del IAS fs. 212/214, 216,221. A fs. 233/234 y vta. Se declaró la caducidad por negligencia de la confesional del actor, ofrecida por la accionada.

A fs. 245 se llaman autos para sentencia.

IV. ANÁLISIS:

1. Avocado el estudio de la causa, debo confesar que algunas aristas que la misma expone, me causan estupor. Por una parte, el comportamiento de la actora, que al relatar los hechos que fundan su pretensión retacea alguno que es esencial para su dirimencia. Por otra, los extremos de la contestación, que inexplicablemente refieren y apoyan en actos abrogados, y exponen un desconocimiento supino de antecedentes que constituyen documental elemental propia y exigible de las áreas de recursos humanos del organismo estatal amén de ///deficiencias, contradicciones y alegaciones en verdad impertinentes.

Por resultarme incomprensibles e incompletas las referencias de las piezas de demanda y responde, he debido acudir al Legajo Personal del Sr. B., que ofreció oportunamente como prueba, para lograr discernir y completar los elementos esenciales para la resolución de la causa, los que he encontrado "buceando" entre planillas, contratos, licencias, certificados de escolaridad para asignaciones familiares, y hasta embargos. Trabajo que será evidente a tenor de lo que luego expresaré no se tomaron los representantes procesales de la demandada.

1.1. Recuérdese que al demandar, en la relación de hechos, el actor indica que desde 1992 labora para el IAS, que "corta" esta relación en Diciembre de 1999 para trabajar en la que fue concesionaria del C. G. C.. Que por causa de problemas laborales con la empresa retorna a trabajar al IAS en Agosto de 2000, lo que hizo mediante sucesivos contratos hasta que el 27 de Junio de 2003 el IAS dicta la Resolución Nº 822 (fs. 99/101 de autos y 90/92 del cuerpo I de documental que corresponde al Legajo Personal copia auténtica y simple a fs. 126/128) nombrándolo en la Planta Permanente a partir del 1 de Julio de ese año en el cargo de Jefe de Departamento de Publicidad y Diseño Gráfico Grupo B Jerárquico Nivel 3 Clase I. Que el mismo día se lo designa a cargo de la ///Gerencia de Bingo de Trelew, a partir de la misma fecha por Resolución Nº 823 (fs. 102 de autos y 93 del Cuerpo de Documental referido antes copia auténtica, simple a fs. 129).

Más tarde, por Resolución Nº 1622 del 28 de Noviembre de 2003, nos dirá, es "reubicado escalafonariamente" en la misma Planta Permanente en el Grupo D, Técnico Administrativo Nivel 5 Clase I Cód. 4027 I a partir de esa misma fecha (fs. 103/104 y 81/82 del Cuerpo I de documental) y por Resolución Nº 1623 de idéntica data, es puesto a cargo de la Subgerencia de Bingo de Trelew y Telebingo a partir del 1/12/03 (fs. 105/106 y 83 Cuerpo I de documental). Así, hasta el día en que le negaron el ingreso a las dependencias del IAS (cargo éste advierto de nivel inferior a aquél en que se lo designó: de Jerárquico a TécnicoAdministrativo).

El día 26/01/04, el Sr. Presidente del IAS, mediante una comunicación que luce a fs. 69, le notifica que por imperio del art. 5 de Ley Nº 5102 que entró en vigencia el 06/01/04 su nombramiento en Planta Permanente Grupo D Tco. Adm. Nivel 5 clase I según Resolución Nº 1622/IAS/03 ha quedado sin efecto por estar comprendido en el plazo de 180 días anteriores a la vigencia de la citada Ley. No menciona el actor que esa decisión se haya formalizado por Resolución.

A fs. 70, obra copia auténtica de la Carta Documento que B. dice haber remitido al IAS, en la que interpretando que." ///.no continuaré prestando servicios en en el ámbito de la planta de agentes de la Administración Provincial.aquella decisión deviene improcedente, ilegal y desajustada a derecho porque mi ingreso a la planta permanente de ese Instituto se inicia más allá del plazo que se invoca, según actos administrativos emitidos por la empleadora con anterioridad a la referida como motivo de la decisión que se me notifica." intimando a desistir de esta "actitud expulsatoria". A fs. 71, obra la respuesta del Presidente del IAS ratificando la decisión que se adoptara.

Menciona además el actor, que se le ofrece suscribir un contrato de Locación de Obra por 151 días a contar desde el 1 de Febrero de 2004 cuyo proyecto rubricado por el Presidente del IAS agrega a fs. 2 pero que personalmente no suscribió por dice estimarlo un ardid. Lo que, aunque negado por la representación de la demandada en el responde, el Sr. M. S. Presidente del IAS admite haberlo suscripto (fs. 221).

Hasta aquí reitero lo que nos cuenta la demanda.

1.2. La contestación a su vez nos expondrá entre otros argumentos y desde las negaciones que las Resoluciones Nº 822, 823 y 1622/03 "carecen de efectos jurídicos". Explicará después punto V.II C) que así es porque resulta de aplicación supletoria así lo indica el Estatuto del Personal del IAS el art. 6 del Dto. Nº 1330/81 ///reglamentario de Ley Nº 1987. Esta norma, detalla el responde, exige para efectivizar el nombramiento la posesión del cargo dentro de los 30 días con el apercibimiento de dejarlo sin efecto. Y el Instituto sostiene con respecto a la Resolución Nº 822/03 que lo designa en el cargo que indica que no lo hizo así, pues de inmediato por Resolución Nº 823 se lo dejó a cargo de la Gerencia de Bingo en Trelew y allí cumplió servicios. Más allá de que tal alegación constituye un absurdo jurídico, puesto que de cualquier modo el nombrado estuvo de inmediato a disposición del órgano que lo nombra, y por expresa disposición de éste que tuvo en cuenta como lo indican los considerandos del acto el puesto de designación debió asumir transitoriamente uno superior, ello implica que sólo cumplió la encomienda de su empleador, y de que por lo dicho el argumento importa de esta forma, la alegación de una torpeza propia del órgano en perjuicio del agente por acatar sus mandas y en su beneficio, inadmisible, impertinente e inaudible. La representación letrada del IAS ha ignorado como se verá las constancias del legajo personal. De la misma forma lo hace cuando se refiere al premio estímulo que se abonó a B. (punto V.III) cuando dice que se le pagó porque había sido nombrado por autoridad competente por Resolución Nº 822/03, prestó servicios remunerados aunque su prestación fue de carácter transitorio...

A su vez el punto VII A) afirma que el hecho de que en virtud del art. 5 de Ley Nº 5102 deje sin efecto los alcances del nombramiento efectuado por Resolución Nº 822 a partir del 27/6/03 implica por ///carácter accesorio la pérdida de vigencia jurídica de los actos dictados con posterioridad.

Por último procura relacionar el referido art. 5 con la provisoriedad de 6 meses prevista por el Estatuto del IAS y General de la Administración, afirmando que B. nunca adquirió estabilidad, pues no habrían transcurrido esos 6 meses, siempre con referencia a la Resolución Nº 822/03. Es obvio que para argumentar en tal sentido no se efectuó ningún cómputo, pues si se hubiera hecho se habría advertido que si la designación lo fue desde el 1 de Julio de 2003, esos 6 meses se habrían cumplido el 1 de Enero de 2004, adquiriendo el actor a esa fecha la estabilidad. Tampoco notó que la aplicación del art. 5 de Ley Nº 5102 dejó sin efecto el nombramiento efectuado por Resolución Nº 1622 del 28/11/03.no de la Nº 822 del 27/6/03 como se afirma.

1.3. La lectura de esta Resolución Nº 1622/03, fue uno de los acicates para examinar detenidamente el Legajo del actor. Porque B. sostiene que fue "reubicado" por la misma, pero el acto, es de nombramiento. ¿Porqué me pregunté se lo nombra si ya había sido antes nombrado?. ¿Porqué además, se lo hace en una categoría y cargo evidentemente inferior al dado por Resolución Nº 822/03? A más ¿cuál es la razón por la que la actora, en lugar de efectuar un cómputo simple a partir de la fecha en que lo designa la Resolución ///Nº 822/03 (1/1/03) para discernir la inaplicabilidad de la Ley 5102, en lugar de ello se explaya sobre la supuesta estabilidad que le habrían dado contratos sucesivos y continuos y plantea inconstitucionalidad?. Y también ¿porqué la demandada aplica la Ley con respecto al nombramiento que efectuó el Dto. Nº 1622, y de ello derivan ambas partes un cese de servicios cuando el ingreso se habría producido por la primera Resolución de las citadas?.

Y entonces el "buceo" a que aludí en el punto 1 del Legajo Personal de B. me muestra a más de la formalización del cese en acto dada por Resolución Nº 153 del 20 de Febrero de 2004 (fs. 73 y 74 Cuerpo I de documental) que el nombramiento que efectuó la Resolución Nº 822/03 fue dejado sin efecto a raíz de un Recurso Jerárquico que interpusiera un Sr. R. por Resolución Nº 1620 del 28/11/03 (fs. 83/85 del mismo Cuerpo de documental) y ese mismo día se dicta la Resolución 1622 que lo vuelve a nombrar, pero en otro cargo.

Este dato ya se ve, esencial a la causa es ocultado por la actora, e incomprensiblemente ignorado por la demandada.

2. Así es que, tal como se desarrollaron en la realidad los hechos, el nombramiento del actor por Resolución Nº 822/03, mas allá de la deficiencia técnica de los términos utilizados tal "dejar sin efecto" fue nulificado, revocado, por vicio de ilegitimidad claramente expuesto en su motivación. Esto es, constituyó un ilícito ///administrativo. Esa nulidad o "privación de efectos" que lo elimina del mundo jurídico, se produce durante el período de provisoriedad, es decir, antes de que adquiriese el actor estabilidad a la luz de los arts. 7 conc. 11 a) y 12 a) del Estatuto para el Personal del IAS, y la decisión, importa su desvinculación con el organismo. Así es aunque acto seguido y en la misma fecha, se produzca un nuevo nombramiento. Porque tal es lo que efectúa el Dto. Nº 1622, un nuevo nombramiento, con el fundamento de "la necesidad de personal existente en distintos sectores." del organismo.

3. En las SD Nº 7, 8, 9, 12, 13, 14/SCA/97 y otras, citando a M. MARIENHOFF, decía que éste señalaba con maestría, la imprecisión terminológica para aludir a cada una de dos hipótesis posibles: la vuelta de un agente a la Administración por haber sido objeto de una exclusión irregular, dispuesta a resultas de una impugnación exitosa de ésta; o bien el regreso a desempeñar una función pública, después de haber cesado por un acto legalmente correcto, mediante un nuevo nombramiento. A su lugar los términos: el primer supuesto es el de "reincorporación" o "reintegro", el segundo "reingreso" o "readmisión". En este segundo caso y como consecuencia necesaria el egreso de la Administración fue definitivo, y, si posteriormente quien fue empleado vuelve a ella, es merced a un nuevo nombramiento (Tratado de Derecho Administrativo Tomo IIIB, pág. 136/138), período de prueba mediante (LL 105886).

En consecuencia, es una nueva relación jurídica la que se estableció entre B. y el IAS con la readmisión dada por Dto. Nº 1622/03; y ésta es la que el IAS notifica que queda sin efecto por imperio del art. 5 de Ley Nº 5102.

3.1. La representación procesal del Instituto, trata de conectar relacionar, parangonar los 180 días referidos por la citada norma, con el período de provisoriedad de 6 meses que prevén tanto el Estatuto del Personal del IAS, como el Dto. Ley Nº 19.., art. 6, que debe transcurrir para que el agente público designado adquiera derecho a la estabilidad. Lo hace reitero en forma inexplicable con referencia al Dto. N° 822/03 sin la menor cita o relación con el N° 1620- que de no haber sido anulado no queda comprendido ni en la Ley Nº 5102, ni en la provisoriedad de 6 meses argüida.

De cualquier modo, rescatando el argumento, si bien es cierto que 180 días no son 6 me-ses, pues se trata de intervalos del derecho de cómputo distinto (arts. 3 y 4 CC), la defensa -al menos respecto de los nombramientos- no carece de razonabilidad, porque de ese modo entendi-do la Ley -insisto, sólo en cuanto a nombramientos -no resultaría violatoria de la garantía de esta-bilidad.- Así puede aceptarse el criterio, en tanto el nombramiento hubiera sido anterior al 6 de Julio de 2004.

3.2.- Así lo creo, porque el art. 7 aludido, estipula que todo agente ingresante revistará con carácter provisorio por el término de 6 ///meses. Añade que pasados esos 6 meses, si no hubiera Resolución fundada en contrario sobre la permanencia en el cargo de la persona nombrada provisoriamente, su designación, automáticamente, se convertirá en definitiva, sin que el ingresado pueda ser removido posteriormente, salvo por las causas que prevé el Estatuto. El art. 11 complementa en consignar en el inciso a) entre los derechos que enuncia, el de estabilidad, que define el art. 12 como "el derecho del agente permanente a conservar el empleo, la jerarquía y el nivel alcanzado, entendiéndose por tal la ubicación en el respectivo nivel escalafonario y las cualidades y características inherentes a los mismos..." estipulando que se adquiere a partir del plazo previsto por el art. 7º. A su vez, si bien el art. 1 del mismo Estatuto dice que queda comprendido el personal permanente y transitorio, el art. 2 inciso c) excluye al personal contratado, de tal suerte que sólo cabe inteligir que aquella referencia alude a otras formas de "transitoriedad". Pues bien, en esta relación jurídica, enmarca la situación subjetiva del actor. Contratado hasta el 1/7/03, nombrado desde esa fecha por un Decreto declarado nulo que determina su cese, nuevamente nombrado por Dto. Nº 1622/03 a partir del 28 de Noviembre de 2003, contado el plazo en meses como lo indica el Código Civil analógicamente aplicable ante la ausencia de regla expresa adquiriría estabilidad el 28 de Mayo de 2004. Es claro entonces que al 26 de Enero de 2004 fecha en que se lo notifica del ///cese que cuestiona con fundamento en el art. 5 de Ley Nº 5102, ni aún al 28 de Febrero de ese año, fecha en que se formaliza el mismo por Resolución Nº 153/04 (vide fs. 74 del Cuerpo I de documental Legajo Personal) había adquirido derecho a la estabilidad. No posee entonces derechos adquiridos derivados del acto del nombramiento.

He de acotar aquí, que si el IAS incurrió en ilícito administrativo al dictar la Resolución Nº 822/03 y nombrar al actor en el cargo en que lo hizo por las causas que pone de manifiesto en la motivación del Dto. Nº 1620/03 no puede considerarse que éste fuera ajeno a tal ilegitimidad. Y aunque no se refiere a ello en la demanda ya que prefirió no mencionar esta anulación ha de acotarse que fuere en el marco estatutario o contractual en que se entienda comprendida la función pública, la voluntad del ingresante no es ajena. Media una adhesión al Régimen, lo cual supone mínimamente que se encontraba anoticiado de las regulaciones del Estatuto al que se sometía, y por ende, que la designación lo contrariaba. Conocía el vicio o debía conocerlo y esto enerva debe enervar como se dijo en la SD Nº 5/SCA/03 ("Manosa.") el amparo de cualquier derecho.

4. Se comprende entonces que B. trate de fincar el derecho a la estabilidad en que apoya su demanda, en su relación de servicios continua con el IAS, que se da primero con sucesivos contratos locaciones de servicio regidas por el Derecho Administrativo a juzgar por sus términos que lo someten en materia de derechos y obligaciones en general al Estatuto Escalafón para el ///personal del IAS "en lo que no sea incompatible" con las cláusulas de los mismos esto es, estabilidad excluida según el art. 2 inc. c) como antes expuse. El Legajo da cuenta que esa relación comienza en 1993, se corta en 1999 cuando pasa a laborar para el concesionario del Casino de Trelew, y reinicia en Octubre de 2000, siempre bajo contrato hasta Julio de 2003 en que es nombrado por el acto luego anulado.

Llama la atención que la demandada oponga a estas alegaciones la inaplicabilidad de la Ley de Contrato de Trabajo que nunca fue invocada por el accionante, quizás derivado ello de la referencia de la demanda al cumplimiento de algún plazo que determinen las leyes.pero que no identifica. Pero lo cierto, es que la actora desarrolla profusamente alegaciones sobre la naturaleza de la vinculación entre el actor y el IAS caracterizándola como de empleo público e insistiendo en ello, aún cuando alude a la sucesividad de contratos y menciona las críticas sobre el abuso de éstos en la Administración Pública, lo que hace el responde inoficioso.

También el conteste afirma que B. cumplía "labores extraordinarias ajenas al giro común y corriente del demandado.". Si desde sus contratos según la glosa que precede se desempeñó en el Bingo de Trelew, a posteriori como Jefe de Sala de Bingos en Trelew, después como Gerente de Bingo en Trelew, luego como Subgerente ///del Bingo Trelew y Telebingo.¿no es esto propio del giro del Instituto de Asistencia Social?. Tal afirmación es realmente, una absurdidad.

Soslayando entonces por ineficientes tales aseveraciones, habré de señalar que con respecto a los contratos sucesivos en la Administración Pública, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de establecer que " .en el régimen jurídico de la función pública no hay norma alguna que autorice a sostener la continuidad de la relación de empleo público sobe la base de la subsistencia de tareas para las que se incorporan agentes transitorios y, por el contrario, el carácter contractual de dicho vínculo reconocido por el legislador permite concluir que cuando éste está sujeto a un plazo cierto y determinado se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno" añadiendo que si las designaciones, sus prórrogas y renovaciones "fueron efectuadas por lapsos prefijados con independencia del agotamiento de las tareas, transcurrido aquél término cesan en sus cargos." falla "el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a 12 meses, no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio.pues lo contrario desvirtuaría el Régimen Jurídico .de la Función Pública establecido." (con cita de precedentes Fallos 310:1390 en "R. E. J.y otro." del 30/6/87). Otro pronunciamiento agregaría "La aceptación por quien ingresa a la función pública de un contrato presidido por un régimen permanente de inestabilidad, le veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad, dado que de otro modo se violenta el principio que impide venir ///contra los propios actos"; así en tanto "el voluntario sometimiento sin reservas expresas a un régimen jurídico comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional."(Fallos 299:373, 300:51,62, 147, 48 y.sentencia del 4/11/86 in re "Díaz.")(Fallos 310: 2117).

Con este criterio también se expide en Fallos 312:246 en el que además expresa "La aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad veda al actor reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos" (Carlos Rafael Gil..") y en Fallos 312:1372 "el eventual carácter permanente de las tareas asignadas a quien fue designado como agente transitorio no importa borrar el título que dio origen a su nombramiento, el que por estar sujeto a plazo fenece cuando aquél expira" (Fallos 312:1371 "C. J. G....") En el mismo sentido voté en la SD Nº 12/AOyE/05 ("Asef de M..") donde recordaba lo dicho en la SD. N° 30/92 de este Tribunal, en la que se hiciera un exhaustivo análisis de la garantía estabilidad. Indiqué allí que BIELSA opinaba "...el empleado y el Estado están vinculados por una relación jurídica de Derecho Público que origina derechos y obligaciones recíprocos, y que cesa por voluntad de la Administración o del empleado... si la ley garantiza su ///inamovilidad hay derecho, en sentido estricto, a conservar el cargo en tanto no concurra una causa legal que determine la caducidad, si se trata de funcionario o empleado amovible, no hay verdadero derecho al empleo, sólo un interés legítimo...(Tratado de Der. Adm. T.IIIpág. 137/138). DIEZ, a su vez, expresa "Entre los derechos cuyo contenido no es exclusivamente económico, el más importante sin duda, es el derecho a la estabilidad. Reunidas ciertas condiciones, el ordenamiento positivo establece la inamovilidad del funcionario, y la pérdida de la estabilidad solamente se producirá en los supuestos que el ordenamiento jurídico ha previsto. Los funcionarios que no reúnan estas condiciones son movibles. El derecho a la estabilidad no es un derecho natural inherente a la personalidad humana sino un derecho otorgado por el ordenamiento jurídico vigente, y en la medida que éste determine" (Derecho Administrativo T.IIIpág. 461). MARIENHOFF, al referirse al Estatuto de la función pública como el conjunto orgánico de normas que regulan los derechos y obligaciones de tales funcionarios y autolimita al Estado en esta relación integrando el bloque de legalidad, señalará entre sus objetivos el de asegurar la estabilidad, "la que no es absoluta ya que depende de ciertas circunstancias", según lo prevén estas normas reguladoras (Trat. de Der. Adm. T. IIIB 53 y sigs.)". Y culminaba citando los pronunciamientos de la Corte Nacional transcriptos antes.

Seguía diciendo que "La estabilidad implica otorgar seguridad para la conservación del cargo al agente que ha quedado definitivamente incorporado al mismo, en el carácter de permanente, ///en la medida que no se configure una causa legal que determine la extinción del vínculo o altere la relación funcional creada en virtud del empleo público. (conf. Ricardo Mercado Luna, Estabilidad del empleado público, Ed. Astrea, Bs. As. 1974, pág. 22 y sigs.). Pero prevengo que para que dicha garantía pueda ser invocada por una parte, requiriendo el amparo de su situación jurídica bajo tal protección, habrá de darse en forma previa una condición que estimo esencial: el ingreso a la administración . en forma idónea, adecuada, acorde con las reglamentaciones vigentes. La actora no acreditó reunir las condiciones para el ingreso establecidas por., ni tampoco que algún acto administrativo le reconociera el carácter de personal de planta permanente, único al que accede el derecho a la estabilidad".

"Ninguna norma autoriza la sola conversión por el transcurso del tiempo de la naturaleza del vínculo acordado de transitorio o sin estabilidad en permanente o "estable". La jurisprudencia también hubo de decidir que el ingreso a la Administración sin cumplir con los requisitos indispensables para una designación en calidad de personal permanente y la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad en el empleo, veda al demandante reclamar los derechos emergentes de la estabilidad, pues, de otro modo, también se violentaría el principio que impide venir contra los actos propios, y además se beneficiaría con aquel derecho quien no se ajustó a las condiciones necesarias para ///gozar de él (Fallos 312:245 y C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 4/10/93, "P., R. v. O." Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional, F. G. P., Lexis Nexis, Bs. As., 2005, pág. 123). En el mismo orden se ha dicho que "la sucesión de contratos administrativos en cargo de planta no permanente es inhábil para otorgar al empleado contratado un derecho subjetivo administrativo del que no es titular, como sería el de estabilidad..."(C.Civ.Com.Tbjo. y Flia. Cruz del Eje LLC 20001237 conc. C.Civ.Com.Cont.Adm.y Flia. Villa María LLC 19991434)". Mencioné que concordaban el Superior Tribunal de Río Negro "Vega..." elDial AX165, y las Cámaras Nacionales del Trabajo ("Scherman..." Sala V 13/8/96 elDial AL12, "Sosa..." Sala VIII 28/9/01 AAAE7).

Y voto en el caso en el mismo sentido.

5. A resultas de lo dicho, la demanda no puede prosperar. La nulidad porque el cese dispuesto por el IAS, aplicando el art. 5 de la Ley Nº 5102, se da antes de haber adquirido el actor estabilidad según el art. 7 del Estatuto que lo comprendió, oficiando la propia Ley y su finalidad, derivada claramente de sus términos, como fundamento de la Resolución adoptada. La inconstitucionalidad, por el sometimiento voluntario al que la Suprema Corte de Justicia de la Nación alude. A más de que no habiendo alcanzado nunca el derecho a la estabilidad, queda privada de legitimación para instar esa declaración, que se afinca en el art. 14 bis de la Constitución ///Nacional y 24 inc. 2 de la Provincial. Aquél, consagratorio de la estabilidad del empleado público en particular, no es como ninguno de los derechos constitucionalmente consagrados, absoluto sino sujeto a razonable reglamentación como lo reconoce la doctrina y afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 315:1336, 318:896, y su reciente pronunciamiento en "Madorrán..." del 3/5/07 Rev. LL 14/5/07).

Recuerdo, que en Sentencia Definitiva Nº 24/95, así como en las Nº 6/SCA/97 y 7/SCA/02 acudí a la descripción de DROMI para precisar los conceptos de relación jurídica y situación jurídica, en el primer y último caso aludiendo precisamente a la legitimación. La actividad estatal dice el autor que se exterioriza de diferentes maneras (ley, reglamento, contrato, acto...) genera consecuencias de tipo jurídico que instituyen recíprocamente derechos y deberes correlativos, los que se delimitan según la correspondencia entre las situaciones en que se encuentran cada uno de ellos respectivamente. La relación jurídica se da así, cuando la situación de poder (derecho) en que se encuentra uno de ellos, se corresponde necesariamente con una situación de deber (obligación) del otro. En este marco referencial que es la relación, la ubicación o disposición jurídica de un sujeto, es lo que caracteriza su situación jurídica. (Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública GROUZ 1986 pág. 41/42). Esta situación subjetiva, no es un mero requisito procesal de la demanda sino de la pretensión, en oportunidad ///de la sentencia, como legitimación sustantiva que determina el alcance reparatorio o anulatorio final. Para la admisión procesal preliminar, basta la invocación de la titularidad de la situación subjetiva, no la realidad de la misma que se revelará con la sustanciación y la prueba. Se trata de un problema procesal, pero íntimamente vinculado al derecho material (Ob. Cit. Pág.74/75).

Añadí que el abundamiento en esta cuestión puede ser dispendiosa y hasta confundir al justiciable salvo los casos de evidente "falta de acción", cuando la insuficiencia del derecho invocado, o la improcedencia de la acción en cuanto al fondo por la falta de correspondencia absoluta de la situación en la relación jurídica controvertida, aparece manifiesta en la demanda, a tal extremo que permite su rechazo, sea "in límine" o en la etapa final del proceso, pero sin entrar a considerar otros argumentos (Conf. MAIRAL Control Judicial de la Adm. Púb. Tomo I, pág. 141/142). Así como entendí que éste no era el supuesto al fallar en SD N° 24/95 en que la situación del actor permitía considerarlo legitimado, estimé que sí lo era en la situación tratada en SD N° 6/SCA/97, y 7/SCA/02, y en esta oportunidad ocurre lo propio, ya que la falta de correspondencia de la situación jurídica, en el marco de la relación que vincula a las partes, se hace evidente al momento de emitir este fallo.

Voto por el rechazo de la demanda y así lo propongo al ///acuerdo.

A idéntica cuestión dijo el Dr. CANEO:

I. Merced al vínculo de empleo que lo relacionara con el Instituto de Asistencia Social, expone el Sr. B. a esta jurisdicción la nulidad del acto por el cual ese ente lo cesa en el cargo que venía ocupando. En la medida en que la decisión se apoya en el art. 5 de la Ley Nº 5102, plantea además el actor la inconstitucionalidad de esta norma, por transgresora sostiene a su derecho adquirido a la estabilidad consagrada en los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 24 inc. 2 de la Carta de la Provincia.

Es verdad, como dice el voto que precede, que si se atienden las piezas que traban la relación procesal, la situación parece inexplicable. La relación de hechos de la demanda, las negaciones de la contestación y su propia relación luego desarrollada, amén de alguna construcción jurídica que se ensaya como oposición, parecen ineficientes para dar luz a la razón del IAS, que insisto, de estar a los dichos se presenta tal como se acusa.

Véase que, si el actor como dice fue nombrado desde el 1 de Julio de 2003 por Resolución Nº 822 y reubicado reitero, como lo dice por Resolución Nº 1622, habría adquirido claramente ///estabilidad en el empleo fuera del plazo que determina el art. 5 de Ley Nº 5102, que viene a serle aplicada. Sin embargo, no expone cómputo ninguno, y se explaya para fundar la estabilidad que afirma adquirió, en la sucesión de contratos.

A su vez, llama la atención que la aplicación de la Ley lo sea en el cargo en que el actor dice haber sido "reubicado" por Resolución Nº 1622 este sí dentro del plazo dado por la norma, que dice "nombrar", no "reubicar" pero que de haber dispuesto esto último reubicación no hubiera merecido un cese de servicios. Pero cesó. Así lo entiende B. y también el IAS que hasta ofrece un "paliativo" (proyecto de contrato de obra a fs. 2 confesional del Sr. Presidente a fs.) al desempleo. Porqué?.

La defensa nos ofrece un criterio muy particular. Con base en la designación dada por la Resolución 822, ensayando un cálculo temporal, expone que el accionante no adquirió estabilidad porque nunca tomó posesión de ese cargo . ya que el que en verdad ocupó fue uno de Gerente; por ende se esfuerza en sostener no se cumplió el plazo de provisoriedad de 6 meses que prevén los Estatutos específico del IAS y General de la Administración Provincial que cuenta a partir de la designación de aquella Resolución Nº 822.

Tal como dice mi colega preponente .¡piedra libre!, es el Legajo Personal de quien acciona, por él ofrecido como prueba, traído en copia auténtica a estos autos, el que ofrece la explicación que no ///supieron dar los abogados del IAS. De él resulta que aquel nombramiento de la Resolución Nº 822, se "dejó sin efecto" por vicio de nulidad por Resolución Nº 1620, la que se halla tan "escondida" en las numerosas fojas que no fue encontrada para sustentar defensa..Y entonces, la Resolución Nº 1622 que en verdad nombra no "reubica" al actor lo hace porque el acto que antes lo había hecho fue nulo por violar las reglas del Estatuto nulidad absoluta de estar al Dto. Ley Nº 920, art.33 de efecto retroactivo como toda nulidad art. 96 del mismo Dto. Ley y se efectúa una nueva designación.

II. Los hechos en su lugar: B. inicia vinculación jurídica de empleo con el IAS mediante un contrato que después es objeto de renovaciones. Luego, se desvincula para laborar para el concesionario del C. G. C. Reinicia su relación en el año 2001 nuevamente con contrato que se renueva en forma sucesiva varias veces, hasta que, por Resolución Nº 822/03 es nombrado desde el 1 de Julio de ese año en un cargo Jerárquico de la Planta Permanente. Esto sin concurso, sin atender la norma del Estatuto para el Personal que así lo exige. La designación fue objeto de impugnación, lo que acredita la Resolución Nº 1620, cuyos considerandos dan cuenta de la ilegitimidad derivada del incumplimiento de las reglas estatutarias, en perjuicio de agentes permanentes del organismo (uno de ellos el recurrente), y por ello, aquella Resolución Nº 822 se "deja sin efecto". El mismo día se dicta la Nº 1622, que nombra a B. en ///otro cargo inferior a aquél de la anterior Resolución anulada a partir del 28 de noviembre de 2003. El 26 de Enero de 2004, se le notifica que esta designación quedó sin efecto por aplicación del art. 5 de Ley Nº 5102.

III. Ante lo glosado, queda en evidencia que el Sr. B., frente a la nulidad del primer acto que lo incorpora a la planta permanente Resolución Nº 822/03 no puede encontrar en ella amparo a derecho ninguno. Esa incorporación se produce con la ulterior Resolución Nº 1622 del 28 de Noviembre de 2003 y a partir de esa fecha, y de conformidad con el Estatuto que rige su vinculación art. 7 conc. 12 y 13, al momento del cese que se le anoticia a partir del 26 de Enero de 2004, revista "con carácter transitorio" (art. 7 citado). Aún no ha adquirido el derecho a la estabilidad, lo que ocurriría después de transcurrido el período de 6 meses que estipula la misma norma. Tampoco calcúlense las fechas había asentado ese derecho cuando la Resolución Nº 622 es anulada.

Los contratos sucesivos previos, aún sin solución de continuidad, tampoco le conferirán ese derecho como trata de establecerlo el actor. Si bien es cierto que algunos Tribunales fincan la adquisición del mismo en esa circunstancia (vg. Cám. Ap. Cont. Adm. y Tributario Ciudad Autónoma 23/3/04 "C.." con disidencia LLOn line; Cám.Ap.en lo Civil Sala F LL 2001E129, Sala A LL 1996E130; minoría del Dr. Negri en la Suprema Corte de Bs. As. en "Villalba del 11/8/87, "Zaragoza." del 31/5/88 y "Díaz." del 18/2/05), lo cierto ///es que es jurisprudencia mayoritaria de los Tribunales, que sigue a la Corte Suprema Nacional (Fallos citados por el Dr. Royer), aquella que indica que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, caracterizadas por un régimen de inestabilidad, vedan reclamar los derechos de estabilidad en el empleo.

Así lo falla el Superior Tribunal de Justicia de San Luis, que luego de establecer que el contrato importa una relación distinta de la prevista en el Estatuto del Empleado Público, regido por sus propias cláusulas, añade que esta relación se perfeccionó con el consentimiento del contratista en cuanto a forma, modo y tiempo y en consecuencia "deviene improcedente la actitud de la demandante de intentar configurar una situación jurídica distinta a la que hubo aceptado y consentido, para convertir su posición en mejor de la que corresponde según la forma en que ingresó.Los agentes que revisten como personal contratado transitorio en el Estado Provincial, carecen del derecho a la estabilidad según convenio." ("Gulino." 28/6/06 LLGran Cuyo 2006nov.1325).

También así lo falla la Corte Suprema de Justicia Santa Fe en "Ramallo." 18/9/02 (LLitoral 2003978), la Corte Suprema de Bs.As. en "L de A." 22/03/06; la SCMza. en "R." del 22/12/04 y "Godoy." del 28/6/06; el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en "De Gregorio..." del 8/2/96; el de Santiago del Estero en "Dorado..." del 28/7/93; la Corte de Tucumán ///en "D. B. del 10/6/97 y "Salvatierra..." del 17/10/00. También así lo entendió este Tribunal en SD Nº 12/AOyE/05 que cita el prevotante.

Adhiero a esta posición y sus fundamentos. El personal contratado del IAS está excluido del Estatuto art. 2 inc. c) y solamente como referencia a derechos y obligaciones en general se lo trae a los contratos, y sólo aquéllos que por su naturaleza sean compatibles con la revista del agente, y no lo es, con evidencia, el derecho a la estabilidad ante el plazo estipulado de vinculación.

Como regla, y aplicando analógicamente el Estatuto General para el personal de la Administración Provincial (no supletoriamente como lo indica el Estatuto del IAS porque están excluidos) puede decirse que el personal transitorio no posee más estabilidad en el empleo que la que surge de su acto de designación. A criterio del Estado empleador, pueden ser mantenidos en servicio, o por el contrario prescindirse de sus funciones. Y la sucesividad y continuidad no mutan la naturaleza de la relación.

En definitiva entonces, el actor nunca adquirió la estabilidad que invoca como sustento de la pretensión de nulidad e inconstitucionalidad que trae a este pleito. Carente de ese derecho, el art. 5 de la Ley Nº 5102 le alcanzó indiscutiblemente, y la decisión del IAS, formalizada por la Resolución Nº 153/04, se ajusta a derecho.

IV. En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 5 de esta Ley que plantea tampoco puede prosperar, pues encuentra apoyatura exclusiva en el art. 14 bis de la Constitución Nacional que consagra el derecho a la estabilidad del empleado público. Mas es indiscutible que este derecho, como todos, se encuentra sometido a las Leyes que reglamentan su ejercicio, legítimas en la medida que no lo desnaturalicen, y el Estatuto como lo expresa FIORINI conforma esa reglamentación, y en su virtud, y en razón del interés público, el legislador impone por su vía limitaciones y "condicionamientos" para la adquisición del derecho a la estabilidad. De este modo el mismo se adquiere, cuando se le ha reconocido el derecho al empleo y goza de su estado jurídico; no antes (Derecho Administrativo Tomo I pág.792 y 811). La Corte Nacional, en su pronunciamiento en "Madorrán.." lo cita el preponente) dado en Mayo del corriente así lo ratifica; el voto de la Dra. ARGIBAY es al respecto y en lo que interesa, ilustrativo cuando dice "El derecho a la estabilidad como todos los demás que consagra nuestra Carta Magna, puede ser limitado por las Leyes que lo reglamentan. Esas reglamentaciones pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, períodos razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones...pero no pueden desnaturalizarlo". Y la situación de B., no encaja en la reglamentación dada por el Estatuto del Personal del IAS.

En tanto nunca adquirió ese derecho, ello lo priva de ///legitimación sustancial para reclamar su actuación. HUTCHINSON, trayendo el concepto de ALAMAGRO NOSETE, refiere a la legitimación ad caussam o sustancial (por oposición a la prodesal o formal) como la posibilidad jurídica del pronunciamiento de fondo (en el caso, la declaración de inconstitucionalidad de la Ley N° 5102), apreciada por el órgano con base en la invocación de un interés tutelado jurídicamente (derecho a la estabilidad), justificativo en su caso, de la posición subjetiva de la parte en relación con el pedimento de conformidad con el ordenamiento jurídico. Si no se ostenta la categoría necesaria invocada (estabilidad) para hacer valer la pretensión (inconstitucionalidad) carece de la posibilidad de acceder a la jurisdicción. En otros términos, si la pretensión se formula con una situación jurídica subjetiva, la legitimación viene dada en función de la titularidad de ésta. El legitimado es el titular del derecho subjetivo. (La Legitimación en el proceso contenciosoadministrativo en Derecho Procesal Administrativo Hammurabbi Volumen I pág. 513). Y su ausencia se advierte, en el caso, al momento de sentenciar.

La diferencia entre legitimación como condición de admisibilidad de la pretensión para obtener pronunciamiento, y ésta, como condición de la existencia del derecho de fondo que es su objeto y lo será de la decisión, expuesta por la doctrina, queda clara en la presente litis. Pues el actor estuvo sin dudas legitimado por su situación jurídica dada por la vinculación de empleo con el IAS para reclamar la nulidad de su cese, aunque ese derecho a la postre, le sea ///negado en la sentencia. Pero no lo está para deducir inconstitucionalidad de la norma en virtud de la cual se lo cesó, pues no es titular del derecho subjetivo de estabilidad que invoca como sustento para obtener esa declaración. Y sin interés no hay acción.

Todos motivos por los cuales coincido en el rechazo de la demanda.

A la misma cuestión dijo el Dr. CORTELEZZI:

En sus votos, los Jueces que me preceden han poco menos que agotado, con sus consideraciones, el tratamiento de los hechos y prueba de la acción instaurada. No obstante, vale la pena de mi parte un esfuerzo, en procura de aditar algunas argumentaciones accesorias.

Que el Agente B. ingresó a la Planta Permanente del Instituto de Asistencia Social el día 28 de noviembre de 2003 (cnf. Resolución N° 1622 que en fotocopia obra en el legajo adjuntado).

Previo a esta designación el actor se vinculó con el Organismo mediante contratos que se han ido renovando. La designación dispuesta mediante Resolución N° 822 ha sido nulificada y dejada sin efecto a través de la Resolución Nro. 1620/2003.

Siendo ello así, a la fecha en la que fue notificado de la disposición que lo daba de baja de la planta permanente, por aplicación del artículo 5° de la Ley 5102, aún no había adquirido el derecho a la estabilidad, encontrándose incluido dentro de los supuestos contemplados en la citada norma.

En cuanto al planteo de inconstitucionalidad invocado, deviene asimismo inadmisible, toda vez que, según consta en las actuaciones, B. nunca adquirió la estabilidad que lo legitimaría para acceder a este recurso.

A la Segunda cuestión el Dr. ROYER dijo:

Tal como voté la primera propongo al Acuerdo: 1) RECHAZAR la demanda de nulidad e inconstitucionalidad planteada por el Sr. C. H. B. en estos autos. 2) Costas a la actora (art. 68 CPCC). 3) En cuanto a honorarios, teniendo en cuenta las deficiencias técnicas señaladas en mi voto de la demanda y de la defensa, la circunstancia de que el daño material no fue cuantificado y lo requerido por daño moral, estimo la regulación de los representantes procesales de la accionada, por dos etapas: al Dr. F. A. L. como patrocinante en la suma de PESOS UN MIL CIEN ($1.100) y a los Dres. G. R. C. y G. M. Z. en conjunto, en el 30% de lo regulado a su patrocinante, esto es PESOS TRESCIENTOS TREINTA ($330) y de la actora Dr. C. R. Z., en PESOS ///MIL ($1.000) incluida la labor procuratoria, de conformidad con los arts. 6 inc. b) a f), 8, 9, 38 y 47 del Dto. Ley N° 2.200 TO Dto. N° 138/99 con más IVA si correspondiere.

A idéntica cuestión el Dr. CANEO dijo:

Según voté la primera acuerdo con la solución que para ésta propone el Dr. ROYER.

A su turno dijo el Dr. CORTELEZZI:

Comparto los votos dados por los Dres. ROYER y CANEO.

Con lo que se da por finalizado el acto quedando acordar la siguiente:

S E N T E N C I A:

1º) RECHAZAR la demanda de nulidad e inconstitucionalidad planteada por el Sr. C. H. B. en estos autos.

2º) COSTAS a la actora (art.68 CPCC).

3º) REGULAR los honorarios de los representantes procesales ///de la accionada, por dos etapas: al Dr. F. A. L. como patrocinante en la suma de PESOS UN MIL CIEN ($1.100.) y a los Dres. G. R. C. y G. M. Z. en conjunto, en el 30% de lo regulado a su patrocinante, esto es PESOS TRESCIENTOS TREINTA ($330); y de la actora Dr. C: R. Z., en PESOS MIL ($1.000) incluida la labor procuratoria, de conformidad con los arts. 6 inc. b) a f), 8, 9, 38 y 47 del Dto. Ley N° 2.200 TO Dto. N° 138/99 con más IVA si correspondiere.

4º) REGÍSTRESE y notifíquese.

Fdo. Dres. Daniel Luis Caneo, Fernando S.L. Royer y Juan Pedro Cortelezi Recibida y Registrada en Secretaría el 03/12/07 Bajo el N° 07/SCA/07.