Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-12-09


NEUQUEN, 9 de diciembre de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "MONTAÑO MARTIN ABELARDO C/ DISTRIBUIDORA NEUQUEN S.A S/ DESPIDO DIRECTO POR OTRAS CAUSALES" (EXP Nº 412973/2010) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

I. El Sr. Juez de Primera Instancia hace lugar a la demanda y condena al pago de la suma de $23.300,35, con más sus intereses.

Para así hacerlo, considera acreditado que el actor percibía la suma de $5000, en concepto de remuneración mensual, en tanto la demandada guardó silencio ante esta afirmación y si bien ninguno de los testigos presenció el acto de percepción de los haberes, uno de ellos indicó saber por comentarios que el trabajador cobraba $5.000.

Efectúa los cálculos en el considerando 5 y aplica la multa dispuesta en el art. 2 de la ley 25323 sobre la diferencia entre lo abonado y la condena.

El pronunciamiento es recurrido por la demandada a fs. 212/213.

Se agravia de la conclusión a la que arriba el magistrado en punto a la cuantía de la remuneración del trabajador e indica que la valoración efectuada es absurda y arbitraria.

En esta línea, sostiene que lejos de guardar silencio su parte negó que el trabajador percibiera un salario de $5000.

En este contexto, sostiene que el actor debió acreditar su afirmación y no lo hizo: su parte negó expresamente que abonara otro sueldo que el consignado en los recibos; adjuntó los mismos en legal forma; el propio magistrado afirmó que ninguno de los testigos de la causa estuvo presente cuando el actor percibía su remuneración y que dos de ellos refieran que no percibían sumas en negro.

En base a esto, esgrime que se impone la modificación total del cálculo de las indemnizaciones y rechazar la demanda, en tanto su parte abonó la suma de $13.282.

Sustanciados los agravios, son contestados a fs. 216. La actora indica que la testigo Cabrera dijo saber que su parte percibía sueldos entre cinco mil y seis mil pesos y que cobraba parte de su sueldo en negro. Se refiere luego a la declaración de Apablaza y sostiene que, a su criterio, tal testigo también cobraba en negro, pero que no pudo decirlo porque estaba trabajando en la empresa.

Así planteada la cuestión y luego de analizar detenidamente la forma en la que quedó planteado el juicio a partir de la demanda y su contestación y los elementos de prueba arrimados, entiendo que, en lo central, el recurso debe prosperar. Veamos. 2. En primer término debo dejar sentado mi disenso con la premisa de la cual parte el magistrado para resolver, esto es, que la demandada guardó silencio ante la afirmación de la actora. Contrariamente a ello, surge de la contestación -como el recurrente indica- que negó categóricamente tal circunstancia.

Así se consigna a fs. 67/vta.: "3.1. No es cierto, expresamente niego y desconozco: .Que la remuneración que percibía el actor en forma mensual, continua y habitual hubiere sido de $5.000,00 (cinco mil). Que la misma se le hubiere abonado en parte en blanco conforme consta en los recibos de haberes que se adjuntan a la documental y que en parte se le hubiere abonado en negro." Luego en el punto 3.2., impugna la liquidación y específicamente "que el mejor sueldo hubiere sido de $5.000,00. Por el contrario, la mejor remuneración efectivamente percibida por el actor ascendió a la suma de $2.875,22" (cfr. fs. 68).

Tengo entonces para mí, que el hecho se encuentra controvertido y que, por lo tanto, debe ser materia de comprobación.

2.1. Puestos ante este panorama, no ignoro las dificultades que encierra la acreditación de la existencia de pagos clandestinos: los llamados pagos "en negro" constituyen una conducta ilícita, por lo que es lógico suponer que quien incurre en ella pretenda -con el objetivo de quedar impune- tomar todos los recaudos para dejar la menor cantidad de rastros posibles de su indebido accionar.

En este contexto, a la hora de verificar si existieron irregularidades, resulta irrelevante la circunstancia de que los libros laborales y recibos de sueldo hubieran sido llevados en legal forma pues -en caso contrario, si se entendiese que la suma consignada en los libros y recibos resulta suficiente para probar la remuneración efectivamente percibida- se erigiría en presunción jure et de jure la del monto asentado en la contabilidad, aun cuando tales libros y recibos no son sino instrumentos privados unilateralmente confeccionados por el empleador, sin que obste a tal calificación la circunstancia de que lleven la firma del trabajador (cfr. SCBA, causa L. 70.380 cit., ap. 2., puntos "A)" y "B)" del voto del doctor de Lázzari).

Por ello, es claro que las registraciones contables y laborales del empleador, aun llevadas en legal forma, no hacen plena prueba de su contenido si existen otros elementos de juicio que los contradicen, ya que los datos allí volcados, al emanar exclusivamente de aquél, son inoponibles al trabajador (conf. C.N.A.T., sala II, "Schawrzfled, Christian Martín c. Arescar S.A.", sent. del 21/X/1997; C.N.A.T., sala III, "Rosengurten, Ludmila Vanesa c. Cabildo 1168 S.R.L. y otros", sent. del 31/V/2002; C.N.A.T., sala VII, "Chazarreta, Esteban c. Transub S.R.L. y otro", sent. del 24/IX/2002).

2.2. Pero, justamente, lo determinante es que existan otros elementos en el juicio que den un viso de realidad a la existencia de estos pagos clandestinos.

Es innecesario aclarar que la sola manifestación del empleado no es suficiente.

Podría concederse que, en la generalidad de los casos, será central la prueba testimonial, la que "cobra importancia en aquellos pleitos que versan sobre relaciones de trabajo parcialmente registradas, en las que el trabajador invoca que su salario es mayor al que figura en los libros, registros y recibos del empleador, ya que tal hecho, dado su carácter clandestino, "difícilmente se lo pueda demostrar a través de otro medio de prueba" (Murray, Cecilia M. y Pinotti, Mónica M. I. "La prueba de la remuneración en el proceso laboral", en "Revista de Derecho Laboral", Rubinzal-Culzoni Editores, T. 2004-II, pág. 325).

Sin embargo la prueba testimonial debe ser lo suficientemente sólida para crear la convicción de que las afirmaciones del actor son ciertas.

Y, en el caso, la declaración de la única testigo que resulta favorable a su postura es muy débil, no encuentra apoyo en otros elementos y aparece contradicha por los restantes testimonios.

En efecto: la Sra. MIRNA ALEJANDRA CABRERA declara a fs. 101. Preguntada por las generales de la ley dice "conozco al actor, soy madrina de su hijo, amiga de la esposa y de él también".

La declarada relación de amistad no puede dejar de ponderarse al evaluar la relevancia probatoria de este testimonio, el que además, se presenta como indirecto o "testigo de oídas", específicamente en lo que hace al monto de la remuneración.

La testigo dice: ".sé que se iba muy temprano por la mañana y volvía por la noche a su casa, no iba allí a almorzar. Conozco eso porque yo iba a ver a los nenes, y a veces comía con ellos al mediodía, también iba por la tarde antes de ingresar a mi trabajo, ya que él vivía en el centro y a mí me quedaba de pasada. Sé que lo despidieron, hará más de un año atrás. En cuanto a sus ingresos él me comentaba que tenía muy buen sueldo entre 5000 y 6000 pesos, ya que trabajaba anteriormente en una empresa petrolera y ahí ganaba entre 9.000 y 10.000 pesos. Pero que trabajar para la demandada le iba a convenir ya que tendría un sueldo en blanco y otro en negro." Estas dos circunstancias determinan que esta única prueba a favor de la versión del actor se presente insuficiente, en tanto la información la obtuvo del actor y solo trae al proceso, lo que escuchó de él. Máxime, cuando lejos de acreditarse que el alegado pago en negro fuera una práctica empresarial, ningún elemento se arrimó en este sentido, declarando los dos testigos contrarios, en sentido opuesto (ver Apablaza a fs. 102 y Masellis fs. 103).

2.3. En tales condiciones, concluyo en que el actor no logró probar la existencia de pagos clandestinos: quien invoca un hecho constitutivo de su derecho debe probarlo, y si no lo hace su pretensión debe ser rechazada.

Nótese que en el contexto aludido, ni siquiera existe una seria y verdadera situación de duda sobre la prueba de los hechos que pueda volcarse a favor del trabajador; simplemente no hay elementos probatorios que generen el mínimo grado de convicción.

Esta pretensión debe entonces desestimarse y estar a las remuneraciones que surgen de los recibos acompañados que dan cuenta que el actor percibía una remuneración neta mensual de $3.000.

3. Ahora bien, la revisión que se efectúa en esta Alzada sólo abarca a los aspectos cuestionados, puntualmente en este caso, la base remuneratoria tenida en consideración para determinar la suma adeudada. Ningún otro aspecto del resolutorio ha sido motivo de agravio, por lo que los nuevos cálculos que corresponde efectuar deberán seguir los lineamientos fijados por el magistrado.

En consecuencia, corresponde practicar la liquidación tomando como base la mejor remuneración mensual que se establece en la suma de $3000 y seguir el esquema fijado por el magistrado en el punto 5, incisos a), b), c), d), e) y punto 6.

Al actor le corresponden $6.500 por indemnización por antigüedad; $3250 por mes de integración y SAC sobre integración; $3250 por preaviso y SAC sobre preaviso; $3250 por mes de enero de 2010 y SAC proporcional de 2010; $1880,40 por vacaciones proporcionales a los años 2009 y 2010 y $156.63 por aguinaldo sobre las vacaciones no gozadas.

Por las mismas razones, siguiendo el razonamiento del magistrado, corresponde establecer en concepto de multa art. 2 de la ley 25323, la suma de $1937.17.

Al total consignado ($20.224,20) deberá descontarse lo percibido, esto es, $13.282, arrojando el capital de condena la suma de $6.942,20, con más los intereses establecidos en el pronunciamiento de grado.

Con este alcance propongo al Acuerdo se modifique la sentencia apelada y, en atención a la forma en que se resuelve, entiendo que las costas de ambas instancias deben imponerse en un 70% a cargo del demandado y un 30% a cargo del actor, debiendo readecuarse los honorarios regulados a los términos de este pronunciamiento. TAL MI VOTO.

El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto SE RESUELVE:

1.- Modificar la sentencia de fs. 198/203, reduciendo el monto de condena a la suma de pesos SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS CON VEINTE CENTAVOS ($6.942,20) con más los intereses establecidos en el pronunciamiento de grado.

2.- Imponer las costas de ambas instancias en un 70% a cargo del demandado y un 30% a cargo del actor.

3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia recurrida las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la planilla de liquidación del capital con más los intereses devengados.

4.- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia en el 30% de lo que corresponde por la labor en la instancia de grado. (art. 15, LA).

5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.