Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2004-04-13


Expte. n° 2620/03 "Ministerio Público - Defensor Oficial en lo Contravencional nro. 1 - s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Oniszczuk, Carlos Alberto s/ ley 255 - apelación´".

Buenos Aires, 13 de mayo de 2004 Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta 1. La defensa del Sr. Carlos A. Oniszczuk interpuso recurso de queja [fs. 88/128] contra la resolución de fecha 20 de noviembre de 2003 [fs. 81/83] por la que la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto [fs. 53/80] contra la sentencia [fs. 41/51] que confirmara el pronunciamiento de primera instancia, en cuanto condenó al imputado a la pena de cinco días de arresto y cinco años de interdicción para obtener habilitación vinculada a la comercialización de juegos de azar y lo revocara en cuanto ordenó el comiso de los insumos informáticos secuestrados en los allanamientos practicados en la causa, medida que mantuvo respecto de la documentación oportunamente incorporada.

2. El recurso de inconstitucionalidad que constituye el antecedente procesal de esta queja enunció los siguientes agravios: a) violación al debido proceso, por originarse el trámite de la causa en actuaciones policiales que serían nulas por ausencia de motivación legalmente admisible y vicios de procedimiento; b) violación a la defensa en juicio; determinada por la circunstancia de haberse celebrado éste a partir de un requerimiento fiscal que sería nulo por insuficiente determinación de las conductas reprochadas y de la pena requerida; c) violación del principio de lesividad, determinada por la ausencia de perjuicios verificables derivados de la conducta atribuida al imputado y d) violación de los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la pena, por ausencia de fundamentación adecuada de la impuesta en autos.

La Cámara consideró que el recurso satisfacía los requerimientos formales del artículo 28 de la ley n° 402; pero que, con relación al primero de los agravios enunciados, no alcanzaba a introducir un caso constitucional y que los restantes resultaban inadmisibles, porque se asentaban en la arbitrariedad predicada de la sentencia y este instituto atiende sólo a casos de carácter excepcional, carácter que no revela esta sentencia.

3. El Sr. Fiscal General propuso: a) el rechazo del recurso de queja, en lo referente al agravio por violación de la garantía del debido proceso; b) la admisión de la queja en lo atinente al agravio vinculado a la afectación del derecho de defensa en juicio; c) la admisión del recurso de inconstitucionalidad referido a este último tema; d) la declaración de nulidad del requerimiento de elevación a juicio y de lo actuado en consecuencia, y e) la absolución del imputado.

4. La defensa ha informado [fs. 85/87] acerca de la existencia de un pedido de concesión del beneficio de litigar sin gastos, formulado por el imputado con anterioridad a la interposición de la queja.

Fundamentos:

La jueza Ana María Conde dijo:

I. La queja planteada por la defensa no sólo ha cumplido con los recaudos formales y temporales establecidos en el artículo 34 de la ley 402, sino que también contiene una crítica acabada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad que planteara ante el a quo.

El recurrente formula planteos constitucionales relevantes que ameritan un pronunciamiento del Tribunal más allá de las vallas formales que la cámara interpusiera en el trámite del recurso de inconstitucionalidad oportunamente planteado. Así ocurre con los agravios vertidos con relación a lo decidido por la cámara respecto de la cuestión atinente a la regularidad del accionar policial en casos como el de autos, pues ella se vincula directamente con uno de los problemas centrales de esta problemática, como es el relativo a los límites que deben regir para las medidas coercitivas y restrictivas de derechos fundamentales; con los atinentes a la validez del requerimiento de elevación a juicio formulado en la causa por el Ministerio Público; con la determinación de la existencia de un interés tutelado, lesionado por la conducta imputada al sujeto de autos y, finalmente, con la proporcionalidad y debida fundamentación de la pena impuesta, pues ellos hacen, en definitiva a la vigencia de las garantías vinculadas con el debido proceso y con los principios básicamente establecidos en el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad.

Cabe señalar que el planteo efectuado con relación a la primera de las cuestiones enunciadas permite establecer que nos encontramos ante una situación distinta de la contemplada en los autos "Ministerio Público -Defensora Oficial en lo contravencional n° 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Caro, Maximiliano Daniel s/ arts. 61 y 63 C.C. -apelación" [expediente n° 2197/03, sentencia del 10 de septiembre de 2003], en los que se denegara la admisión de la queja, por no haber logrado la defensa establecer el adecuado correlato entre las cuestiones probatorias y la violación de las garantías constitucionales invocadas, entre otras cuestiones.

El Sr. Fiscal General ha solicitado la desestimación de la queja respecto del primero de los agravios señalados -porque considera que la posible afectación de la garantía del debido proceso que la defensa aduce no resulta relevante para la solución de la causa, por su estrecha vinculación con las circunstancias fácticas debatidas en este expediente- y la admisión del segundo, por lo que concluye su dictamen solicitando la absolución del imputado.

Lo expuesto y la necesidad de preservar las garantías que aseguren a todo imputado el dictado de una sentencia sobre bases constitucionales sólidas amerita que este tribunal haga lugar a la queja, a fin de poder entrar en la consideración de los fundamentos del recurso de inconstitucionalidad oportunamente planteado en esta causa.

II. 1) Tal como surge del recurso de inconstitucionalidad planteado en autos, desde los primeros tramos del trámite en sede judicial de esta causa, la defensa del imputado Oniszczuk planteó dos cuestiones estrechamente vinculadas con la garantía del debido proceso legal adjetivo; una de ellas, la relativa a la nulidad del procedimiento, asentada en la ausencia de motivación para el accionar policial; la otra, la atinente a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio, fundada en la deficiente descripción de los hechos imputados. Tales cuestiones fueron sostenidas en los agravios planteados ante la Cámara, contra la sentencia de primera instancia y son ahora propuestas a la consideración de este Tribunal Superior.

Cabe señalar que en este proceso se reúnen actuaciones originadas en dos actuaciones prevencionales distintas: 1) la derivada de la actuación prevencional desarrollada el día 12 de febrero de 2002 por el suboficial Flores [ver fs. 2/vta.] y 2) la que tuviera lugar el día 30 de mayo de 2002, a cargo del oficial Ghiglione [ver fs. 88/vta.].

2) Sostiene la defensa que la sentencia dictada por el a quo resulta violatoria de la garantía del debido proceso [art. 18 de la CN y arts. 10 y 13, inc. 3° de la CCABA y normas concordantes de los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad federal] porque el procedimiento fue iniciado por la prevención policial sin que existieran "motivos previos", orden judicial o razones de urgencia que lo justificaran.

Afirma que los estándares pautados en el código procesal nacional, de aplicación supletoria en materia contravencional, exigen que la detención sin orden judicial de una persona se base en "indicios vehementes de culpabilidad" y en la existencia de peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación [arts. 284] y que las requisas e inspecciones policiales pueden ser efectuadas sin orden judicial sólo cuando concurran "circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas" y en lugares públicos [arts. 230 bis]; mientras que la ley 23.950 -que regula el accionar de las fuerzas de seguridad-autoriza la detención sin que medie orden judicial cuando "...existieren circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad..." y que en el caso no se han verificado ninguna de tales circunstancias.

3) Si bien, en principio, las cuestiones de hecho y prueba resultan ajenas al ámbito del recurso de inconstitucionalidad, la naturaleza del planteo formulado por la defensa me impone incursionar en algunas circunstancias fácticas del caso, porque ellas se encuentran ligadas de tal modo al planteo constitucional que resulta imposible su solución sin atender a ellas [Fallos 308:733].

En el artículo 13, inciso 3° in fine de la Constitución de la Ciudad se establece que "...Son nulos los actos que vulneran garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos", por lo que la existencia de hechos concretos que importen una violación de alguna de las garantías consagradas tanto en el texto constitucional local como en el bloque de constitucionalidad federal no puede ser soslayada por medio de la aplicación mecánica del adagio procesal conforme el cual no corresponde a este Tribunal entender, en el marco de un recurso de inconstitucionalidad, en cuestiones de hecho.

4) Si bien en materia contravencional se aplican pautas propias del procedimiento penal, he sostenido anteriormente que no existe identidad plena entre ambos órdenes [conf. mis votos en las causas n° 339/00, del 5 de septiembre de 2000, n° 912-1, del 5 de diciembre de 2001 y n° 1526, del 11 de septiembre de 2002], lo que debe ser tenido en consideración al tiempo de aplicar en materia contravencional los principios y criterios que gobiernan la penal.

Sin perjuicio de lo aclarado en el párrafo precedente, cabe establecer que lo relativo a la incorporación de elementos convictivos allegados al proceso por la prevención policial, bien puede ser juzgado conforme los estándares de actuación admitidos por la doctrina y la jurisprudencia criminales.

En tal sentido, debemos partir de la premisa conforme la cuál no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, aun cuando presten utilidad para la investigación, pues ello compromete la administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito [Fallos 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733; 310:1847; 311:2045; 317: 2006].

Esta regla básica para la preservación del derecho de defensa admite, empero, el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional de ella. Así se ha sostenido, por ejemplo, que la prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla y que, en definitiva, apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades del caso concreto [Fallos 317:1985].

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo el criterio establecido por su par estadounidense en diversos precedentes -"United States v. Cortez" 449, U.S., 411,417 (1981), "Alabama v. White" 496, U.S., 325 (1990) e "Illinois v. Gates" -462, U.S.,213,(1983), - estableció con relación a esta cuestión el criterio conforme el cual la valoración del actuar de la prevención policial basado en la existencia de una "causa probable" o de una "sospecha razonable", debe contemplar la "totalidad de las circunstancias" que rodearon esa actuación [Fallos 321:2952].

Ese concepto de "totalidad de las circunstancias" fue desarrollado en ese fallo en el voto en disidencia del juez Gustavo Bossert, quien sostuvo que "...no implica que la ley permita al policía elaborar un esquema mental basado en subjetividades que den lugar a un posterior proceso mental de 'sospecha' que conduzca a una detención, que luego derive en la obtención de la prueba. Lo que ese concepto quiere decir es que la representación mental que hace el agente de la ley debe tener una base particularizada y objetiva para sospechar la existencia de actividad criminal respecto de una persona en particular ('a particularized and objetive basis for suspecting the particular person stopped of criminal activity' ('Cortez' 449, U.S. en 417/418). Existe entonces, una gran distancia entre decir que la visión total de las circunstancias puede legitimar una sospecha meramente subjetiva y sin fundamento de los policías -como es el caso de autos-, respecto del criterio de la Corte americana que requiere la existencia de datos objetivos que justifiquen la detención".

5) Si bien el fin inmediato de un proceso de naturaleza penal es la consecución de la verdad objetiva, ella exige como presupuesto la legalidad de las pruebas obtenidas para alcanzarla.

Cuando se invoca un error o vicio de procedimiento, su relevancia o irrelevancia será la pauta que determinará si existe agravio que tenga relación directa con la garantía del debido proceso. Cuando la evidencia adquirida ilegítimamente sea el único elemento de juicio que conecte a los imputados con el hecho ilícito investigado, estará comprometida tal garantía constitucional; pero si existen otras pruebas que logren igualmente aquel objetivo, ya no habrá lesión a la garantía del debido proceso, pues en tal hipótesis sería inaceptable renunciar a todas las pruebas o evidencias recogidas puesto que se estaría renunciando a la búsqueda de la verdad, esencial para un adecuado servicio de justicia [Fallos 284:115; 295:495; 305:700; 307:622; 308:1790].

La jurisprudencia de la Corte Suprema estableció, como pauta para el juzgamiento de estas cuestiones, el criterio de supresión mental hipotética del acto cuestionado, con el fin de determinar si, suprimido el eslabón viciado, subsistirían otros elementos de prueba, ya sea porque se remontan a una fuente de adquisición distinta e independiente de la viciada o porque, aunque reconozcan su origen en ésta, provienen directamente de declaraciones de personas que no pueden reputarse prestadas en términos de libre voluntad; supuesto en el que se requiere un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material [Fallos 308:733, 310:1847 y 317:2006] Las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente, pues no cabe admitir que sea el resultado obtenido el que supla la inexistencia de fundamentos para proceder de la forma cuestionada. De tal modo, si el procedimiento policial se encuentra viciado en aspectos relevantes y esenciales, de modo tal que se verifica la afectación de las garantías que la constitución consagra a favor de quien es sujeto de un proceso judicial, la circunstancia de haberse verificado que el sujeto efectivamente cometió un ilícito no autoriza a soslayar los efectos invalidantes de aquellas irregularidades.

Si en un caso, la prueba que da sustento a la condena es consecuencia de la vulneración de una garantía individual, debe declararse su ineficacia. El juicio acerca de la proyección de la ilegitimidad de un procedimientos sobre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes deben efectuar tal valoración en cada caso en concreto [conf. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Penal, sentencia del 12 de marzo de 2004, en la causa "Rodríguez, Luis María p.s.a. promoción a la corrupción de menores reiterada, etc. Recurso de Casación"].

Por ello, para poder establecer si se está en presencia de un "fruto del árbol envenenado" el magistrado debe indagar en las circunstancias del caso concreto, a la luz de las reglas de la experiencia, a fin de establecer si la prueba en cuestión opera como una consecuencia materialmente necesaria del acto ilícito o si su carácter fue meramente contingente. Podrán ser incluidas en la primera de esas categorías las pruebas que tengan como única fuente el acto violatorio de garantías constitucionales y que sean, además, consecuencias necesarias -y no meramente casuales- del acto ilícito.

6) Sentado ello, debemos evaluar lo que concretamente sucedió con relación a las circunstancias de esta causa.

Las actuaciones de autos se basaron en circunstancias básicamente similares: personal policial interceptó la marcha de sujetos que salían del local del imputado, quienes manifestaron haber efectuado en el lugar jugadas de quiniela y entregaron el formulario que daba cuenta de tal circunstancia.

El planteo de la defensa es que los policías no tenían motivación suficiente -pues no puede ser considerada tal la del simple "olfato policial"- para detener la marcha de los apostadores ni para retener las constancias de las apuestas.

Al declarar en la audiencia de juicio de la que da cuenta el acta obrante a fs. 364/375 vta., el Sr. Mongi, quien fuera el sujeto interceptado el día 12 de febrero de 2002, dijo que, mientras aguardaba para que le hicieran unas fotocopias en el local de Oniszczuk, "...me dijeron si quería jugar a algo y jugué a la quiniela. Al salir un policía me pidió el papelito..El ticket me lo exigieron pero después agarre y se lo di. Estaba nervioso, asustado...Cuando exigieron el ticket, después yo lo entregué no existió violencia...Al principio yo no quería entregarlo lo tenía en la mano con las fotocopias..." [fs. 366 vta.].

El policía que interviniera en esa actuación fue el suboficial Flores, quien, ante el juez, declaró: "...Recorríamos el radio y vimos salir una persona del sexo masculina, el cual llevaba un papel y paso por el lado y vi anotaciones numéricas, no de Lotería Nacional oficial. Solicité documentos y me dijo que hacía la jugada en ese local. Se consultó con el fiscal y se labró el acta contravencional...el hombre salió, era de edad, sosteniendo un papel, observándolo camino hacia nosotros. Iba muy despacio y miraba el papel. Observé el papel y le pedí el documento. Me dijo que lo había jugado en el local...La actitud de frenar y observar, el papel por el tamaño me pareció sospechoso. No coincidía con lotería oficial, el color...Hemos hecho otros procedimientos y a veces se traslada a la persona que efectúa la jugada para declarar..." [fs. 367].

Con relación a la segunda línea de actuación antes mencionada, el testigo Chaves, quien fuera el apostador interceptado por la fuerza policial el día 30 de mayo de 2002, declaró: "...pasé y jugué un número... y cuando salí me detuvieron. Me preguntaron y dije que había jugado y me retuvieron el papelito. No hubo violencia, me lo pidieron y lo dí......y reconoce el papel..." [fs. 369 vta./370]. El oficial Ghiglione, quien fuera el preventor el día aludido, dijo: "....Conozco al imputado de otras causas....No se secuestró, se aportó un papel de jugada de quiniela..." [fs. 366vta./367].

7) Debo señalar que no advierto que en el proceder policial haya existido una irregularidad que amerite la declaración de nulidad de lo actuado, por aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado.

De las declaraciones transcriptas no surge la existencia de la requisa [art. 230 CPPPN] a la que alude la defensa en su escrito. Es claro que la policía insistió para obtener la entrega del documento agregado a esta causa y que su portador lo entregó de forma voluntaria, sin "violencia". El nerviosismo al que aludiera uno de los deponentes en modo alguno da cuenta de una circunstancia que pudiera viciar la voluntariedad del acto; ese suele ser el estado normal de los sujetos involucrados en un procedimiento policial, por simple que sea éste.

El "olfato policial" al que alude la defensa -que puede ser vinculado con alguna forma de intuición, de pálpito subjetivo sin mayor basamento objetivo- no puede ser confundido con la experiencia. En este caso, el personal policial advirtió un conjunto de circunstancias que le llamaron la atención y que le indicaron que podría haber tenido lugar una infracción a la ley 255 y requirió del presunto apostador aclaraciones respecto de ello, conducta que se ajusta a las previsiones del art. 183 del CPPN. Éste, por otra parte, aún cuando pudiera haberse puesto razonablemente nervioso por la situación, prestó colaboración y facilitó voluntariamente la documentación. De hecho, es claro que deliberó si la entregaba o no, porque en su declaración aludió a que no lo hizo en primer término pero luego sí. A ello cabe agregar que el personal de la fuerza de seguridad cumplió inmediatamente con la comunicación al fiscal requerida por la normativa vigente.

La defensa fuerza su argumentación cuando sostiene que el pedido de entrega del documento por parte de los policías importó el "ejercicio de coacción directa por parte de la fuerza policial". Aún cuando se ha señalado que la ausencia de objeciones no puede ser equiparada al consentimiento [Fallos 308:733], de las declaraciones judiciales de los sujetos surge que ellos pudieron deliberar si entregaban el papel o no y que decidieron hacerlo, sin que mediara violencia; por lo que -contra lo que afirma la defensa- entiendo que su obrar fue voluntario. Adviértase que sostuvieron que lo entregaron y no que consintieron que les fuera quitado por los policías, circunstancias notoriamente distintas.

Tampoco hubo en el caso un "secuestro" de documental, en el sentido técnico de la expresión. Los jueces deben penetrar el ropaje semántico para evaluar la materialidad de los hechos y en este caso, aunque el preventor asentara la cuestión de la documental en el ítem "secuestro" de un formulario impreso o que el fiscal dispusiera también el "secuestro" de la documental, no introdujo variaciones en una circunstancia relevante, como es la de la entrega voluntaria de las piezas por sus portadores.

Ninguno de los sujetos afirmó haber reclamado la devolución de la pieza y es lógico que, tratándose de un instrumento que podía contribuir a la verificación de una conducta sancionada por la norma contravencional, más allá de la eficacia probatoria que pudiera otorgársele en sede judicial, los policías intervinientes lo acompañaran a las actuaciones prevencionales.

Más allá de lo que surge de lo anteriormente expuesto, cabe destacar que en autos se produjeron también allanamientos y que en ellos se secuestraron piezas relacionadas con el juego ilícito -v.gr. registro de jugadas, piezas de papel similares a las secuestradas, etc.- y que el propio imputado, al declarar en la audiencia, hizo referencia a un complejo entramado de intereses y relaciones económicas y políticas, en el marco del cuál se quejó porque siempre la policía ve a la gente que sale con papelitos de su agencia pero no a la que sale con papelitos "invisibles" de la de al lado.

Como señalé, la materia contravencional, si bien en el diseño normativo de la Ciudad se sujeta a reglas y principios propios del derecho penal, no se identifica plenamente con éste; y ello debe ser especialmente tenido en consideración al tiempo de evaluar circunstancias como las expuestas en estos autos.

Desde tal perspectiva, entiendo que la anulación de lo actuado a partir de un procedimiento policial en el que los agentes interrogaron en la vereda a un sujeto que portaba de modo ostensible un papel que daba cuenta de la realización de una jugada ilegal, que entregó voluntariamente, sin que mediara orden judicial previa, importaría un exceso de rigor formal que no se compadece con lo que surge de las constancias de la causa en la que ha quedado probado que el imputado incurrió en conductas tipificadas como contravenciones.

En mérito a las razones expuestas es que considero que este agravio debe ser rechazado.

III. La segunda cuestión, planteada de modo subsidiario por la defensa, ha sido -como lo explicara- la atinente a la nulidad del requerimiento formulado en la causa por la fiscalía.

1) La necesidad de requerimiento fiscal que sustente el trámite de la causa y habilite al juez a decidir sobre sus circunstancias es una consecuencia directa del sistema acusatorio establecido en el artículo 13, inciso 3° de la Constitución de la Ciudad.

La extensión y aplicación de ese sistema debe ser valorada con sujeción a las circunstancias presentadas en cada caso y teniendo en mira los fundamentos de su consagración, por la que se procura que no haya ejercicio de la jurisdicción sin ejercicio de acción, que el juez no disponga de poder autónomo de impulsión de la acción [conf. mi voto en la causa "Melillo", expte. n° 1526, del 11 de septiembre de 2002].

El Sr. Fiscal General, al dictaminar en autos, se pronunció a favor de la admisión del agravio de la defensa y, por ello, solicitó la absolución del imputado. Sostuvo para ello que, en el requerimiento, la fiscal de primera instancia atribuyó a Oniszczuk haber "organizado, explotado, comercializado y ofrecido" juego de modo no autorizado, sin vincularlo siquiera con alguna acción que el acusado pueda haber llevado a cabo, lo que no puede constituir una intimación formal válida de la imputación que se pretende poner en cabeza del presunto contraventor y que si bien se le ha atribuido la recepción de apuestas, esa conducta no se encuentra debidamente conectada ni con los verbos típicos enunciados ni con la prueba que se detalla en el dictamen, lo que impide saber si el recibir apuestas se refiere al haber organizado, al haber explotado, al haber comercializado o al haber ofrecido o si se vincula a todos esos verbos típicos o sólo a algunos de ellos.

La cuestión no se vincula con la decidida por la Corte Suprema de la Nación en los casos "Cáseres" [Fallos 320:1891] y "Mostaccio" [M.528.XXV, del 17/02/04], pues lo que allí se estableció fue que el tribunal no puede condenar si el fiscal, durante el debate, solicitó la absolución del imputado. En esta causa el Ministerio Público requirió una condena y, recién al arribar las actuaciones a estos estrados, el Fiscal General se pronuncia por la absolución; pero basada en los defectos que atribuye al requerimiento oportunamente formulado. De ello se desprende que el pedido de absolución formulado por este funcionario está supeditado a lo que se decida respecto de la validez legal del requerimiento.

2) Entiende el recurrente que el requerimiento fiscal contiene una "...descripción deficiente e incompleta... que no detalla conductas humanas con la precisión que toda imputación exige ya que se limita a la mera transcripción de los verbos típicos de las normas contravencionales involucradas..." Afirma que la acusación no detalló adecuadamente cada uno de los hechos que conformarían el supuesto de contravención continuada que enunciara; por lo que "...al haberse presentado una acusación indefinida en lo que respecta a la base fáctica sobre la que debía desarrollarse el debate...." se afectó de manera insalvable el derecho de defensa en juicio. Sostiene que la fiscal se limitó a hacer referencia al contenido de las figuras típicas previstas en la ley 255; pero sin describir la acción concreta que habría desplegado el imputado, lo que habría llevado a la defensa a "afrontar un debate sin conocer puntualmente la hipótesis de la Fiscal respecto de la conducta desarrollada por el imputado", circunstancia que invalida el requerimiento.

De la lectura de dicha pieza, obrante a fs. 212/218 se desprende que la representante del Ministerio Público detalló las condiciones personales del imputado, efectuó una relación de los hechos que constituyen el sustrato fáctico de la causa y, tras ello, enunció lo siguiente: "...por lo hasta aquí expuesto, es que se atribuye al sr. CARLOS ALBERTO ONISZCZUK el haber organizado, explotado, comercializado y ofrecido en la agencia de Loterías Provinciales ubicada en Federico Lacroze 3531 de esta Ciudad, el juego conocido con el nombre de 'quiniela', sin habilitación ni licencia, mediante la recepción de apuestas tanto de manera manual como utilizando una computadora, a los sorteos de Lotería Nacional en los que se prometen premios en dinero, hecho éste que habría tenido lugar, de manera continuada, por lo menos entre el 12 de febrero hasta el 23 de agosto de 2002; quedando ello acreditado además de las constataciones realizadas por el personal policial, y los dichos de los testigos, por la gran cantidad de prueba secuestrada en ambos allanamientos que dan cuenta de dicho accionar"; para pasar luego a enunciar la calificación legal del hecho, respecto de la que sostuvo "Considero que los hechos endilgados a...encuentran encuadre jurídico en los tipos contravencionales previstos en los artículos 2 y 3 de la ley 255 de la Ciudad de Buenos Aires, debiendo responder en calidad de autor contravencionalmente responsable". Tras ello, estableció los fundamentos fácticos y documentales de la petición, ofreció prueba y solicitó la imposición de pena.

En oportunidad de exponer ante el magistrado interviniente, al concluir la recepción de los testimonios en la audiencia de juicio, la fiscalía planteó que consideraba acreditada "...tanto la materialidad de los hechos como la participación del encartado en estos. El día 12-2-02 y el día 23-8-02 en Federico Lacroze 3531 el encartado organizó y explotó el juego conocido como la quiniela sin tener habilitación, valiéndose de medios manuales y electromecánicos en clara violación al art. 2 de la ley 255. Los hechos individuales son los indicados en cada procedimiento. Se imputa a título de continuidad ya que quien desarrolla la actividad lo hace con unidad de dolo. No hay un nuevo dolo cada día cuando se abre la puerta al público sino que el dolo es único...", tras lo que detalla los hechos verificados a partir de las constancias de la causa para, finalmente, solicitar que "...se condene entonces a 15 días de arresto por el art. 5 de la ley 255 y 11 y 24 del Código Contravencional más interdicción del art. 6 de la ley 255, el comiso y costas...", aclarando que "...Se solicitó treinta días en principio de arresto, pero en relación al [sic] buena predisposición del encartado en estas por lo menos cuatro audiencias y la ausencia de antecedentes de condenas firmes se disminuyó la petición de 30 a 15 días de arresto"[fs. 370/371].

3) Se establece en el artículo 44 de la norma que regula el procedimiento en materia contravencional: "El o la Fiscal, en el requerimiento de juicio, debe identificar al imputado o imputada, describir y tipificar el hecho, exponer la prueba en que se funda, ofrecer prueba, solicitar la pena que considera adecuada al caso y explicar las circunstancias tenidas en cuenta para ello".

El requerimiento enunció las circunstancias de hecho que llevaban a la fiscal a formularlo. Entre otras cosas, dio cuenta de la actuación policial del 12 de febrero de 2002, ya aludida en este decisorio, de la ausencia de habilitación administrativa para que en el local del imputado se jugara a la Lotería Nacional, del resultado del allanamiento de fecha 23 de agosto de 2002, de la acumulación de causas con la iniciada el 30 de mayo de 2002, del allanamiento del 4 de julio de 2002. Los elementos probatorios colectados fueron individualizados en un apartado de la presentación y se ofreció la producción de otras pruebas.

Con base en ello se formuló la imputación que transcribiera más arriba. En ese contexto, sostener que si bien las diligencias realizadas en la causa constituyen por si mismas "hechos", "...no por ello pueden suplir a la conducta concreta que debe serle imputada al presunto contraventor..." [fs. 143] importa forzar los márgenes de la argumentación; porque en el contexto de lo expuesto por la representante del Ministerio Público, es claro qué se entiende por "organizar", "explotar", "comercializar" y "ofrecer" el juego prohibido y mucho más claro ha de ser para un agenciero experimentado -a tenor de lo que ha declarado en autos- como el imputado.

La pieza que consideramos no puede ser analizada en las partes que la componen sin luego valorarla in totum, como un producto único, integrado por diversos componentes temáticos.

Es cierto que el requerimiento pudo haber sido más preciso en cuanto a la vinculación entre los distintos hechos verificados y las conductas típicas; pero, toda vez que de esa falta de precisión no se ha derivado limitación al derecho de defensa del imputado, no corresponde hacer lugar a la declaración de nulidad del requerimiento -con los efectos que ella acarrea sobre el trámite de la causa- pues ella es una medida extrema que solo debe ser adoptada cuando se verifica una limitación o afectación relevante del derecho de defensa del imputado.

Adviértase que, al formular el alegato final en la audiencia, la funcionaria limitó las conductas focalizadas a las de "organizar" y "explotar" el juego, supuestos coincidentes con los señalados en el acta de fs. 157/159; por lo que no se verifica detrimento alguno para el derecho de defensa del contraventor; quien tuvo oportunidad de ejercerlo -dando cuenta de un amplio conocimiento de las circunstancias propias del juego en la Ciudad de Buenos Aires- frente a un marco de imputación más amplio que el que condujera a su condena, como fue el enunciado en el requerimiento de juicio.

Otro aspecto de la cuestión es el atinente a la valoración de lo ocurrido como una contravención de carácter continuado; respecto de la que la defensa señala que la Fiscal omitió señalar la pluralidad de hechos típicos y antijurídicos, ocurridos entre el 12 de febrero y el 23 de agosto de 2002, en los que ella se basaría.

Respecto de esta cuestión, entiendo que la crítica no supera el límite de la mera discrepancia con lo decidido por la Cámara. Ha quedado acreditado en autos que el imputado utilizó la estructura de su agencia, habilitada para la venta de juegos organizados por las provincias, para la venta ilícita de quiniela, que ello se verificó al menos en dos oportunidades -las fechas indicadas en el párrafo precedente- y que al tiempo de realizarse los allanamientos existían en el local elementos que daban cuenta del soporte logístico de esa actividad. En tales circunstancias, puede tenerse por acreditada la conducta que la Fiscal imputara al contraventor y que ella se prolongó en el tiempo.

El ejemplo que la defensa cita en su recurso de inconstitucionalidad -robo de un collar de perlas, una por una- no es de aplicación en el sub examine; pues de lo que aquí se trata no es de una segmentación de la unidad sino de una conducta desarrollada a lo largo del tiempo, por medio de diversos hechos configurativos de ella.

Tal como se ha configurado la acusación en autos, la defensa contó con los elementos necesarios para resistirla.

En el caso ha habido acusación por parte del órgano idóneo para formularla y ella ha contenido los elementos suficientes como para posibilitar el ejercicio del derecho de defensa por el imputado, por lo que no corresponde admitir el planteo formulado por la defensa y el Sr. Fiscal General.

IV. Agravia también a la defensa la lesión al principio de lesividad [art. 1° del Código Contravencional] que se derivaría de la condena dictada en autos; ello debido a que al no haberse acreditado la lesión provocada por la conducta imputada al Sr. Oniszczuk, su acción deviene atípica.

Tal como lo sostuve en oportunidad de emitir mi voto en los autos "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez, Sandra Rosana s/ ley 255 - Apelación" [exte. 2266 del 18 de septiembre de 2003], no se dan en este caso las circunstancias que tuve en miras al emitir mi voto en la causa: "Quintano" [expte. 898, sentencia del 11 de julio de 2001], en la que consideré que la insignificancia de la actividad desarrollada por el imputado conducía a su absolución; pues la actividad desarrollada por el contraventor de esta causa involucra un juego regulado en interés público -arts. 50 y 80, inc. 19 de la CCABA- que por su diseño involucra un número de sujetos y sumas de dinero que tornan especialmente relevante la tutela de los intereses comunitarios frente a esta actividad. Por otra parte, se agrega a ello la circunstancia de verificar que, de acuerdo a lo que surge de las constancias de la causa, la conducta reprochada se desarrollaba en el interior de un local de venta de loterías, lo que le otorgara una apariencia susceptible de confundir a vecinos de buena fe, circunstancia que no puede ser convalidado por las autoridades.

Si bien la cuestión no ha sido satisfactoriamente tratada en las instancias anteriores, las consideraciones precedentes -que dan cuenta de los intereses relevantes involucrados en este tipo de cuestiones- autorizan a rechazar lo planteado por la defensa con relación a este punto.

V. Finalmente, agravia a la defensa la lesión a los principios de culpabilidad y proporcionalidad que se derivaría del déficit de motivación en la determinación de la pena impuesta, que surgiría de la sentencia.

Afirma la defensa que ella denunció ante la cámara la falta de motivación adecuada de la pena fijada por el magistrado de primera instancia y el tribunal a quo la ratificó por medio de una remisión a precedentes jurisprudenciales que no constituyen "...el reproche personal que se le hace en el caso concreto al imputado..." Sostiene que, al aplicarse automáticamente el arresto, no se fundamentó la elección de esta pena en su forma más gravosa, cuando existía la posibilidad de optar por una modalidad distinta, como la del arresto domiciliario; por lo que considera que la sentencia es, en este punto, arbitraria por defecto de fundamentación.

El juez de primera instancia fundó la pena en los siguientes términos: "...Al momento de la determinación de la pena, he de considerar la culpabilidad como parámetro con elementos de prevención especial y general. De todas maneras, no comparto el criterio fiscal en cuanto a que la actividad posterior al hecho contravencionalmente injusto deba ser considerada como para disminuir una pena. Entiendo que debo considerar a los fines de determinar la pena que la fiscalía ha atribuido una sola acción, es decir un solo hecho disvalioso, por eso ha imputado una contravención continuada y no ha imputado varias contravenciones en concurso real. Esto está claro, que por tratarse de un solo hecho con una gran cantidad de injusto, estamos frente a un solo hecho de una persona que no posee antecedentes contravencionales, eso he de evaluar al momento de determinar la pena. Si he de evaluar un solo hecho de una persona que no tiene antecedentes, la pena de quince días de arresto me parece excesiva, como aplicar la interdicción por un plazo mayor al mínimo que establece la ley. Sin ninguna duda, la ley de juego es específica en cuanto corresponderá a las personas que se encuentren incursas en el art. 2do la pena de arresto. En cuanto a la interdicción como accesoria, entiendo que corresponde pero en el mínimo plazo. Con relación al comiso de los bienes secuestrados, no cabe ninguna duda que comiso de los mismos conforme lo establece el artículo 7mo de la ley..." Al tratar la cuestión, el juez de cámara que estableciera los fundamentos de la sentencia consideró que el agravio vertido respecto de la sentencia de primera instancia no debía prosperar "...en atención que la especie de pena seleccionada es de aplicación obligatoria, o principal de aplicación directa para en [sic] los casos que se verifique la conducta tipificada en el art. 2 de la Ley 255 y su cuantía, aparece como razonable..." El artículo 48, inc. 6° de la LPC establece que la sentencia debe contener la individualización de la pena y las circunstancias valoradas para ello. Los extremos a considerar para la fijación de la sanción surgen del artículo 24 del Código Contravencional.

Como bien señaló el juez de primera instancia, verificada la conducta típica, sólo cabía imponer la pena de arresto, pues así lo impone el artículo 5° de la ley 255. Adviértase que esta norma no alude a la modalidad del arresto domiciliario contemplado en el código contravencional, por lo que debemos entender que se refiere al previsto en el primer párrafo del artículo 23 de la citada norma.

Por lo demás, el juez hizo una valoración suficiente de los elementos tenidos en consideración para la determinación de la sanción. Adviértase que desestimó lo planteado por la fiscalía en orden a la reducción de la pena inicialmente prevista, por la conducta observada por el imputado durante el trámite de la causa, consideró la naturaleza de la conducta imputada y la ausencia de antecedentes firmes del acusado; circunstancia que -partiendo de los quince días solicitados por el ministerio público-, lo llevara a reducir al mínimo legal la pena de arresto. Con relación a la interdicción accesoria, la fijó en el plazo mínimo, al tiempo que determinó el comiso de bienes -medida luego acotada por la Cámara-.

Si bien es cierto que el magistrado pudo haber ahondado más en las circunstancias personales del imputado, no lo es menos que los parámetros que estableciera para la cuantificación de la pena resultaron suficientes para su determinación.

En mérito a las razones expuestas, voto por el rechazo del recurso de inconstitucionalidad planteado por la defensa del contraventor condenado en autos.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. Según el propio recurso de queja, cuatro motivos dirían de la injusticia de la sentencia de condena desde el punto de vista constitucional (ver el recurso de queja -fs. 12, 93 vta. de este legajo-):

a) El primer motivo es denominado "debido proceso" y, sintéticamente, sólo conocemos que afectaría a los arts. 18, CN, 10 y 13, inc. 3, CCBA y a los concordantes de todos los tratados internacionales sobre derechos humanos (sin numeración de articulado alguno); más adelante (fs. 16 y ss. del recurso y 95 vta. y ss. del legajo), esta enumeración -en sentido literal- parece referirse a la manera cómo se inició la pesquisa policial, esto es, el antecedente de la formación de la causa contravencional.

No sólo ninguno de los artículos constitucionales enumerados, cualquiera que sea su ámbito de aplicación, ni las convenciones internacionales sobre derechos humanos, sin identificar y sin enumerar, se refieren a un modo específico de iniciación de los procedimientos penales o contravencionales -como si dijeran, por ejemplo, que todos ellos requieren la instancia del ofendido-, sino que, como lo ha dicho tantas veces este Tribunal, incluso con cita de otros fallos, la simple enumeración y mención de garantías o derechos constitucionales no basta para justificar un motivo de apertura de este recurso específico, sino que, por lo contrario, debe mencionarse y tornarse plausible la conducta real que, contraria a una regla constitucional y eventualmente a la ley, conculca un derecho fundamental del acusado. En este sentido, tiene razón la Cámara preopinante cuando rechaza el recurso de inconstitucionalidad por este motivo y por infundado: sólo contiene una lista de artículos constitucionales y de tratados internacionales que no menciona, ni enumera, que resultarían aplicables a su juicio.

Esto basta para rechazar la queja por este motivo pero, como estoy citado en la crítica, sólo quisiera aclarar que la ley nro. 255 de la Ciudad de Buenos Aires, al reprimir los juegos o apuestas que no ha autorizado -valga la redundancia- la autoridad competente, no se ha apartado del principio que, nos guste o nos disguste, gobierna la promoción del procedimiento contravencional de manera genérica, idéntico al que gobierna la persecución penal en el CP, 71: ella se promueve de oficio, esto es, por la autoridad competente que ejerce regularmente el poder de policía sobre el rubro, en este caso, la misma policía institucional. Francamente no entiendo de qué se queja el recurrente. La ley nro. 255 -vaya dicho, aunque no se trate de un caso constitucional- no somete a condición alguna la iniciación de la persecución por una contravención de las definidas en la propia ley. A lo mejor, según me indica mi imaginación, se ha querido discutir un caso referido a prohibiciones probatorias; empero, si ello ha sido así, el recurso es confuso y pobre: al parecer, se trata de vejaciones o irregularidades atribuidas a la policía respecto de testigos, y no, por lo contrario, de injerencias en derechos propios del imputado. Pero, además, no se observa como esas supuestas irregularidades pudieron influir en la sentencia puesto que los testigos comparecieron en el juicio y expresaron libremente aquello que conocían, único aspecto que fue valorado por los tribunales de mérito en la sentencia. b) Se queja el recurrente por la forma que adopta la acusación, base del juicio: su "descripción deficiente de los hechos imputados" conculca su "defensa en juicio (art. 18 CN y 13.3 CCBA)"; pero también introduce "la violación al principio de ´congruencia´, puesto que en el requerimiento de elevación a juicio (art. 44 LPC) se ha variado el hecho con relación al imputado oportunamente en la audiencia del art. 41 LPC" (ver fs. 12 del recurso y 93 vta. del legajo).

Este motivo sólo puede fundar parcialmente la queja o, dicho de otro modo, permitir abrir parcialmente el recurso por inconstitucionalidad. Efectivamente, si se verificara que por la deficiente descripción del o los hechos imputados en la acusación base del juicio, el acusado no ha podido defenderse de manera idónea en él, entonces la conducta del tribunal de mérito, al admitir la provocación que significa la acusación para dictar una sentencia, lesionaría la garantía de la defensa en juicio. No se trata aquí de la inconstitucionalidad de una regla aplicada por el tribunal, sino del comportamiento contrario a la regla del tribunal de mérito, que impide la realización de un principio constitucional. Hasta aquí, como puede verse, corresponde abrir el recurso de inconstitucionalidad, para tratar el tema, verificar la infracción o desestimarla.

Pero nada justifica un conflicto con el llamado "principio de congruencia", al punto que, según puede verse en el mismo recurso de queja, aquí no se cita regla constitucional alguna, sino, tan sólo, reglas procesales comunes (ver fs. 12 del recurso y 93 vta. del legajo). La congruencia que exige el recurrente no se vincula a la sentencia, sino que se establece entre la acusación y el interrogatorio preliminar del acusado. Sin embargo, por importante que pudiera parecer esa congruencia o paralelismo en el curso del procedimiento, el hecho de que el acusado tenga, en la audiencia pública del debate, la posibilidad de contestar la acusación, incluso él mismo mediante su declaración en audiencia, resta toda importancia constitucional a la congruencia denunciada. En efecto, durante el debate no sólo ya se conoce la acusación por su lectura (CPPN, 374, aplicable según la remisión del art. 6, LPC), sino que se tiene la posibilidad inmediata de contestar y posibilidades posteriores de intervención en el mismo sentido (CPPN, 378, 380, 381 y 393), más, en el procedimiento contravencional, el recurso de apelación (LPC, 50 y ss.), que, en el caso, fue interpuesto: nadie puede quejarse por oportunidades defensivas. Por lo demás, el defecto que denuncia el recurso en este aspecto no parece determinante para la sentencia o, cuando menos, el recurrente no ha indicado el error de la sentencia que emerge de aquel defecto. Con palabras más vulgares, si existió el defecto de congruencia que denuncia el recurso, él no parece haberse trasladado al juicio, ni a la sentencia definitiva que viene recurrida. Por todo ello, en el punto triunfa la queja sólo parcialmente, en la parte indicada al comienzo, y debe abrirse el recurso de inconstitucionalidad, con ese límite, para estudiar si la descripción incorrecta de la conducta del acusado, que contiene la acusación, provocó la indefensión del condenado. En todo lo demás que contiene este motivo, el recurso de queja debe ser rechazado.

c) Bajo el nombre de "principio de lesividad (art. 19 CN, 13.9 CCBA, 1 CC y 8 ley nro. 255)", el recurrente afirma que no existe lesión para los bienes jurídicos protegidos por las prohibiciones que regula la ley nro. 255, según él, con cita de un fallo anterior del Tribunal (expte nro. 898, "Quintano, Héctor Eduardo s/ ley nro. 255...", sentencia del 11/07/01) y de mi propia opinión, sólo la convivencia o el patrimonio de las personas individuales.

Sin embargo, no bien se lee en la queja la crítica del rechazo del recurso se observa con claridad (fs. 65/6 del recurso y 120 y s. del legajo) que toda ella se vincula a diferencias con la valoración de la prueba incorporada en el debate por los tribunales de ambas instancias de mérito, valoración diferente que el recurrente, por su parte, sostiene contraria a la demostración de una lesión al bien jurídico. Las sentencias, no obstante, atacan la cuestión planteada, valoran prueba y determinan que ella verifica la lesión o al menos el peligro para un bien jurídico, la administración pública para la sentencia de primera instancia y la recaudación por juegos organizados por el Estado, en tanto se trata de juego clandestino, para la sentencia de segunda instancia. Con prescindencia de la interpretación concreta de la ley infraconstitucional, lo cierto es que para la sentencia de condena no se trata de un juego ocasional, ni costumbrista, sino de un juego regulado en monopolio por el mismo Estado en interés público, Estado que concede las autorizaciones correspondientes a los locales donde se permite esta clase de apuestas, y razón por la cual la organización privada del juego, en competencia, afecta un interés público y no constituye una insignificancia, en el sentido del art. 8 de la ley nro. 255. Esta determinación por elementos de prueba que tratan las sentencias mencionadas es aquello que constituye el agravio del quejoso, que valora de otro modo la prueba recibida en audiencia. Según se observa, el Tribunal no es competente para juzgar el mérito de esa valoración -ni tan siquiera puede hacerlo porque sus jueces no estuvieron presentes en el debate-, con el fin de laudar el punto entre el recurrente y las sentencias de mérito, pues el recurso ante él elimina todas las cuestiones de hecho y prueba, según se ha repetido hasta el cansancio por los tribunales que tratan recursos de este tipo.

Por lo tanto, en relación a este motivo, el recurso es improcedente pues, en el fondo, sólo se trata de una cuestión de hecho y prueba que las sentencias de mérito han abarcado en contestación al agravio del hoy recurrente.

Como ha sido citada mi opinión en "Quintano...", sólo me permitiré decir que, en primer lugar, en esa causa se decidía acerca de un juego de costumbre, no regulado por la ley, ni incorporado por el Estado monopólicamente para su recaudación, juego aquel que las personas asumen individualmente sin ingresar en competencia con el juego oficial, y, en segundo lugar, que la administración pública es una persona y tiene patrimonio, patrimonio que, por supuesto, puede ser afectado, incluso como expectativa. d) El quejoso también denuncia falta de motivación en la determinación de la pena. Más allá de una "acrobacia con palabras" -culpabilidad, prevención general y prevención especial-, lo cierto es que ya no tan sólo la queja, sino el recurso mismo, carecen de justificativo alguno frente a las sentencias dictadas, que, además de haber aplicado penas menores, dentro de las posibilidades que concede la ley, han dado razón al recurrente en medida considerable y contienen ambas la explicación razonada en punto a la medición de la pena; por lo demás, si se tiene presente que se trata de un juzgamiento contravencional, se verificará como absolutamente racional los párrafos que a esta medición concede la sentencia de mérito de primera instancia y la sentencia de apelación para responder al agravio del apelante. De todos modos, otra vez el quejoso mezcla cuestiones de hecho y prueba, interdictas para la tarea del Tribunal.

Por lo tanto, el recurso tampoco debe ser concedido con relación a este motivo.

2. Según lo antes expresado, el único agravio constitucional se vincula a la corrección del requerimiento acusatorio de fs. 212 y ss. del expediente contravencional, al sólo efecto de controlar si él fue idóneo para posibilitar la defensa del acusado en el debate, agravio que el Sr. defensor afirma tener, debido a la errónea descripción del hecho en la requisitoria fiscal.

Más allá de todo acierto o desacierto jurídico en torno a la subsunción del hecho en la ley nro. 255 (delito continuado), lo cierto es que la requisitoria cumple -casi diría a la perfección- con la exigencia descriptiva de situar al acontecimiento por tiempo (delito continuado entre el 12 de febrero y el 23 de agosto de 2002) y lugar (agencia de loterías provinciales ubicada en Federico Lacroze 3531 de la Ciudad de Buenos Aires). Más allá de ello, la crítica por haber utilizado verbos que la ley misma utiliza -organizado, explotado, comercializado y ofrecido- o expresiones tales como "recepción de apuestas tanto de manera manual como utilizando una computadora, a los sorteos de Lotería Nacional...", carece de sentido. Los verbos, a pesar de que en la ley se utilizan en una frase de sentido prescriptivo -que prohíbe bajo amenaza de pena-, son verbos perfectamente descriptivos y de uso común o vulgar, para relatar la conducta de una persona o el acontecimiento de la que ella es protagonista. Cuando una sentencia dice que A mató a B describe perfectamente una imputación, a pesar de que utiliza el mismo verbo que la regla prohibitiva, sólo que sitúa en concreto la acción mediante la identificación de sus protagonistas (victimario y víctima) y, hasta donde le sea posible, el contexto temporal, local y de modo en el cual esa acción es realizada. Eso es lo que ha hecho aquí el requerimiento de juicio, sobre la base del cual se desarrolló el debate y se dictó la sentencia. Parece no caber duda posible en relación a que el acusado y su defensa pudieron rechazar la imputación de haber organizado, o de haber explotado, o de haber ofrecido, o de haber comercializado apuestas de la Lotería Nacional, para lo cual no estaba habilitado, y probar en contra de estas afirmaciones. Quizás confunda el hecho de que las prohibiciones de la ley sean alternativas, esto es, el hecho de que la comisión de uno sólo de esos comportamientos o de varios de ellos conjuntamente no alteren la cuestión, esto es, no reduzcan ni multipliquen la imputación: un solo comportamiento basta para aplicar la pena y todos ellos en conjunto, dentro de un mismo contexto témporo-espacial no configuran "hechos distintos". Conforme a ello, la amplitud descriptiva de la acusación, sirve para contemplar todas las hipótesis de juego prohibido, que pueden ser perfectamente rechazadas una a una por la defensa, pero si tan sólo una pervive a la verificación del juicio, ella sola funda la pena (algo similar ocurre en el Derecho penal, por ejemplo, en el delito de espionaje o en los distintos hechos punibles de la legislación relativa a las sustancias controladas).

Conforme a esta explicación, se debe rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, único admitido sobre la base de los agravios señalados en la queja.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

Adhiero al voto del juez Julio B. J. Maier.

La jueza Alicia E. C. Ruíz dijo:

Adhiero al voto del juez Julio B. J. Maier.

Por ello, oído el Sr. Fiscal General, el Tribunal Superior de Justicia resuelve 1º Admitir el recurso de queja planteado por la defensa del Sr. Carlos Alberto Oniszczuk.

2° Rechazar el recurso de inconstitucionalidad planteado por la defensa del Sr. Carlos Alberto Oniszczuk.

3° Mandar se registre, se notifique y oportunamente se remita esta queja y los autos principales a la Sala I de la Cámara Contravencional mediante oficio.