Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tierra del Fuego
Fecha: 2008-11-19


Ushuaia, noviembre 19 de 2008.

1º ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión.- La doctora Battaini dijo:

1. En primer lugar, debo señalar que atento a la identidad de ambos recursos bajo examen, propongo tratarlos de manera conjunta.

En cuanto interesa a este examen casatorio, advertimos que a fs. 284/ 294, el Tribunal de Juicio condenó a R. A. C. y a Gustavo Aroldo Mendoza en orden al delito de concusión, de acuerdo a lo normado por el art. 266 del Cód. Penal (parte dispositiva, punto 2º).

Ello en virtud de considerar acreditada la plataforma fáctica presentada por la fiscalía en el requerimiento de remisión de la causa a juicio de fs. 135/136 de la causa acumulada nº 1168/07, consistente en que el 1º de octubre del 2006, a las 06:40 horas aproximadamente, los imputados -que se trasladaban en un rodado Daewoo Matiz de color champagne- interceptaron a Marcos Mauricio Salinas, Gerardo Sena, Rodrigo Sena y Fernando Darío Cuello, se identificaron como personal policial (exhibiendo credencial que los identificaba como tales, a la vez que manipulaban arma de fuego) y, en forma agresiva, los ubicaron contra la pared requiriéndoles luego dinero, por lo que los jóvenes les entregaron $ 25, retirándose posteriormente a bordo del citado vehículo (fs. 290 y vta. del voto del Dr. Bet, al que adhirieron los Dres. Pagano Zavalía y Magraner a fs. 293vta.).

2. El Sr. Defensor ante este Estrado interpuso recurso de casación en representación de Gustavo Aroldo Mendoza a fs. 296/308.

Tras enunciar los antecedentes procesales del caso (fs. 296vta./299), expone los agravios sobre los que estructura su impugnación.

Tacha la decisión de arbitraria al considerar que los dichos de las supuestas víctimas no alcanzan para arribar a un resultado sentencial condenatorio.

Indica que resulta llamativo que la llamada telefónica que denunció el número de la patente del Daewoo Matiz hubiera provenido de un número que no pertenecía a las supuestas víctimas (fs. 299 vta./300). Transcribe largos pasajes del fallo (fs. 300/303) y expone la columna vertebral argumentativa del recurso, la cual radica en sostener que no es posible fundar una fallo condenatorio en los dichos de las víctimas, por más que sus versiones hubieran sido consideradas un "relato monolítico" de los hechos (fs. 303). Agrega que, caso contrario, basta que dos personas se pongan de acuerdo para denunciar a un tercero para que este último sea considerado autor de aquel ilícito (fs. 303 y vta.).

Recuerda que Mendoza no negó el encuentro con los jóvenes, pero sostuvo que sólo procedieron a identificarlos. Además, aclara que -en esas condiciones- era normal y legítimo que procedieran a su palpado, pues ello se trataba de "asegurar" su persona en ocasión de la tarea que despliega (fs. 304 y vta.). Y señala que fuera de los dichos de las víctimas, no hay prueba que se oponga a la versión de su pupilo.

Expresa sus conclusiones (fs. 306/308), solicita ampliar oralmente los fundamentos dados, hace reserva de caso federal y formula el petitorio (fs. 308 y vta.).

3. El letrado defensor de R. A. C., Dr. F. V., interpuso recurso de casación a fs. 309/316.

El escrito es, palabra por palabra, idéntico al presentado por el Dr. A.

4. Atento a lo expuesto, la columna argumental expuesta por los recurrentes remite al examen de la tarea axiológica llevada a cabo por el a quo a través de la cual tuvo por comprobada la concurrencia de los elementos que determinan la existencia del ilícito atribuido a Gustavo Aroldo Mendoza y R. A. C.

Se invoca, así, la denominada doctrina de la arbitrariedad, a través de la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado fallos que se apartan de la solución que por derecho corresponde, ya sea porque omiten examinar prueba decisiva para la solución del caso o valoran erróneamente -hasta el grado del absurdo- aquella que trata.

Se trata, entonces, de examinar el debido respeto a las reglas de la sana crítica como límite a la discrecionalidad del tribunal de mérito para apreciar la prueba, lo que se obtiene cuando el recurrente señala de manera clara y contundente en qué consiste la arbitrariedad que le atribuye al razonamiento expuesto. Como se señaló en distintos precedentes, este examen debe ser amplio, de forma tal de dar plena vigencia a la garantía de la doble instancia consagrada por el art. 8, párrafo 2º, apartado h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1966), ambos incorporados a nuestro universo constitucional por el art. 75, inciso 22º ("Romero, Paulo Lorenzo s/Apremios ilegales y privación ilegítima de la libertad agravada reiterada" -expte. nº 795/04 SR del 20.04.2005, Libro XI, fº 222/233- y sus citas). El examen de la decisión recurrida debe ser integral, con el objeto de no incurrir en un remedio procesal meramente formal que infrinja la esencia misma del derecho a recurrir el fallo condenatorio (conf. doctr. de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Herrera Ulloa vs. Costa Rica" del 02.07.2004) (conf. el criterio expuesto en "Fernández, Roberto Marcelo s/Homicidio en gdo. de tentativa agravado por uso de arma de fuego" -expte. nº 753/04 SR del 03.02.2005, Libro XI, fº 23/32-; "Auguste, Maximiliano s/Abuso sexual agravado -con acceso carnal-" -expte. nº 834/05 SR del 06.09.2005, Libro XI, fº 484/501- y "Danchow, Rubén Esteban s/Quebrantamiento de pena" -expte. nº 941/06 SR del 24.10.2006, Libro XII, fº 703/717-; entre otros.

Estos conceptos han sido corroborados y ampliados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa C.1757.XL "Casal, Matías Eugenio y otro s/Robo simple en grado de tentativa, causa nº 1681" del 20.09.2005, en que sostuvo que sólo lo que surja directamente de la inmediación mantenida por el tribunal de la causa resulta irrevisable en el ámbito casatorio: "Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso" (consid. 24º del voto unánime).

5. En consecuencia, corresponde a esta vía extraordinaria controlar: a) que la motivación de la sentencia del tribunal de mérito constituya una derivación razonada del derecho vigente con relación a las circunstancias reales y comprobadas de la causa; b) la validez de las pruebas examinadas por el sentenciante; y c) a partir de ello, evaluar la correcta subsunción en el tipo penal escogido.

Su carácter excepcionalísimo, ha hecho que este Estrado hubiera recurrido a esta doctrina en muy contados precedentes ("Agrícolo, Alexis Fabricio y Nieto, Félix Adrián s/Homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con homicidio culposo y daño" -expte. nº 483/01 SR del 26.04.2002, Libro VIII, fº 305/326-;"D.P.J. s/Av. s/Robo y lesiones" -expte. nº 674/03 SR del 27.02.2004, Libro X, fº 102/110-; "Farías, José Eduardo s/Homicidio simple" -expte. nº 680/03 SR del 24.04.2004, Libro X, 220/232-; y "Villarreal, Juan Cruz y otros s/Robo agravado (tres hechos); agresión con arma; hurto; encubrimiento y tenencia ilegal de arma de fuego" -expte. nº 1010/07 SR del 09.10.2007, Libro XIII, fº 579/597-).

6. Establecido el marco de estudio del caso, he de adelantar que en esta oportunidad no comparto el criterio expuesto por el Sr. Fiscal ante este Estrado a fs. 339/342.

En primer lugar, cabe señalar que la actividad revisora de este Estrado se ve gravemente dificultada a partir de la decisión del a quo de no hacer ninguna referencia concreta a los dichos de los nombrados; antes bien, los sintetizó y sólo destacó las circunstancias en las que coincidieron (sentencia, fs. 290 y vta.). Así pues, a partir de la sentencia no puede valorarse las contradicciones existentes entre los dichos de los nombrados, las que sin dudas existieron pues el tribunal hizo mención a "mayores o menores precisiones en cuanto a los matices o circunstancias meramente accesorias" (ver fs. 291). Debido a la técnica seguida en el dictado del pronunciamiento, resulta imposible revisar en esta instancia casatoria -con el alcance establecido en el consid. 4º- la relevancia de las circunstancias en que estos testigos no fueron coincidentes y, menos aún, determinar fehacientemente si las mismas se referían -como asevera el sentenciante- a cuestiones no esenciales ("meramente accesorias"). Aún cuando pueda decirse que la prueba producida en autos no presenta una extrema complejidad, estimo que el tribunal debió actuar conforme lo autoriza el art. 364 del C.P.P. a fin de fijar -sin duda alguna- el contenido de las declaraciones de los hermanos Sena, Cuello y Salinas, elementos que constituyen la principal prueba de cargo.

Desde esta perspectiva, y a fin de no restringir indebidamente la garantía de defensa en juicio de los imputados, sólo cabe otorgar especial relevancia a los agravios expuestos por los defensores.

7. Es indudable que la decisión condenatoria se sustenta exclusivamente en las declaraciones de Fernando Darío Cuello, Gerardo Ariel Sena, Rodrigo Héctor Sena y Marcos Mauricio Salinas.

Como se expresó, el tribunal no transcribió ni reseñó sus relatos en la sentencia: sólo brindó una síntesis única de las declaraciones respecto de aquellas circunstancias que estimó esenciales para sostener la imputación. Tampoco en el acta de debate quedaron reflejados estas manifestaciones (ver fs. 271/276).

Por otra parte, las declaraciones que prestaron durante la instrucción no fueron incorporadas al debate juntamente con los restantes elementos producidos en aquella etapa procesal (ver fs. 274 vta. del acta). Sin embargo, distintos pasajes de aquellas declaraciones les fueron leídas cuando declararon durante la audiencia (según se ilustra a fs. 273 vta.), circunstancia que autoriza a evaluarlas.

Se halla fuera de discusión que en la madrugada del día 1º de octubre de 2006, Gustavo Aroldo Mendoza y R. A. C. -quienes se desempeñaban como sargento y cabo de la policía provincial-, se hallaban cumpliendo funciones en el ejido urbano de la ciudad de Ushuaia a modo de prevención general en un rodado Daewoo Matiz sin identificación policial (ver informe de fs. 51).

Según relata el primero de los nombrados en el informe glosado a fs. 52, aproximadamente a las 06:30 horas, interceptaron a un grupo de jóvenes, por advertir que uno de ellos tenía en su mano un vaso que aparentaba contener bebida alcohólica. Procedieron a identificarlos, realizaron un palpado preventivo, y los invitaron a despojarse del vaso y proseguir su camino. Según consigna, ello aconteció sin novedades de relevancia. Esta es la única manifestación de los imputados respecto de los hechos, pues durante el proceso R. A. C. se negó a declarar y Mendoza se remitió a este informe (ver sentencia, fs. 290).

Las declaraciones que Fernando Darío Cuello, Gerardo Ariel Sena, Rodrigo Héctor Sena y Marcos Mauricio Salinas prestaron durante la instrucción se encuentran agregadas a fs. 41, 42, 44 y 45 de la causa 1168, y remiten a los dichos brindados en sede policial a fs. 15/16, 17 y vta., 35 y vta. y 18/19, respectivamente. En aquellos, Cuello señala que los imputados les revisaron las billeteras (fs. 15 vta.), mientras los restantes no hacen mención a ello; Salinas sostuvo que cuando descendieron del rodado uno de los sujetos llevaba el arma de fuego en su mano (fs. 18 vta.), los restantes no hacen mención a ello; Gerardo Sena sostuvo que su hermano le pidió a uno de los sujetos que le mostrara el arma -cosa que éste hizo-; los restantes nada dicen. La versión resumida por el a quo en la sentencia nada señala al respecto y, al decir de los defensores, no constituye un "relato monolítico" (recursos, fs. 303 y 313).

8. La declaración del oficial subinspector Fabián César Condorí no arroja luz sobre este incierto panorama. Recuérdese que luego del encuentro con Mendoza y R. A. C., los jóvenes detuvieron a un móvil en el que se trasladaban el nombrado junto con el sargento Luis López y les anoticiaron de lo sucedido (sentencia, fs. 291). Condorí los invitó a que formularan la denuncia en la comisaría, a lo que los muchachos les dijeron que lo harían luego; y lo hicieron luego de dormir algunas horas. De ello se desprende, por un lado, que los jóvenes le restaron trascendencia al hecho; caso contrario, es lógico pensar que hubieran acudido inmediatamente a la comisaría. Por otro, y con relación a los hechos investigados, el oficial sostuvo que estas personas dijeron que los policías les habían apuntado con el arma a la cabeza y les mostraron una credencial que decía "Cabo 1º Mendoza". Ninguno de estos extremos quedó establecido en autos: a) el uso del arma no surge de las declaraciones reseñadas ni de la sentencia en crisis (es decir, tampoco fue mencionado durante la audiencia); y b) el imputado Mendoza revestía el cargo de sargento (ver declaración de fs. 56 y vta., incorporada al debate a fs. 274 vta.).

Tampoco se pudo individualizar los billetes que -en la hipótesis acusadora tomada por el tribunal- los jóvenes entregaron a los encartados.

No se obtuvieron testimonios de vecinos de lugar, ni se pudo determinar el origen de la llamada telefónica que dio cuenta del número de la chapa-patente del rodado Matiz (confr. fs. 300 vta. y 311 vta. de los recursos y fs. 189 vta. de la sentencia). La actividad del acusador público no se orientó a clarificar estos puntos. Además, tanto la versión brindada por los jóvenes como el relato de Mendoza (que remitió al informe de fs. 52) dejan abierta la posibilidad de la existencia de encono por parte de los denunciantes. En el primer caso, en virtud de la presunta concusión endilgada y, en el segundo, porque policías los obligaron a despojarse del vaso con bebida que portaba uno de los integrantes del grupo.

Tampoco resulta una cuestión menor que el registro policial no da cuenta de ninguna anormalidad cuando Mendoza y R. A. C. devolvieron el rodado a las 08:15 horas de aquel día. Así surge de la copia certificada del libro de guardia de la Dirección General de Investigaciones Criminales que luce a fs. 54 vta., y de la declaración del sargento primero Marcial Anaquín de fs. 29 y vta., ambas piezas incorporadas al debate a fs. 274 vta. En consonancia con ello, no consta que se hubieran iniciado actuaciones administrativas. Todo ello resulta incompatible con la versión sostenida por el acusador público, de que uno de los policías caminaba con cierta dificultad en virtud del estado de embriaguez que presentaba.

9. En estas condiciones, la decisión condenatoria de fs. 284/294 no se autosustenta y la justificación ensayada para arribar a una decisión de certeza carece de fundamento suficiente, abriendo la puerta a su descalificación bajo el prisma de la denominada doctrina de la arbitrariedad que hace su aparición cuando se ponderan subjetivamente los elementos aportados, basándose el fallo en simples conjeturas y convicciones.

"La arbitrariedad se configura cuando hay un apartamiento palmario de los hechos, del buen sentido, de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba y del recto entendimiento humano, arribando a los resultados irrazonables en la valoración fáctica y probatoria, como consecuencia de una merituación no objetiva sino voluntarista que configure un exceso de discrecionalidad. En definitiva, lo que se castiga es la omisión de prueba decisiva o que ésta sea interpretada de una manera tan distorsionada que se la prive de su real significación" (S.C.Mendoza, Sala IIº, "Di Cesare, Claudio Segundo en Videla, Gustavo Armando v. Claudio S. Di Cesare y otros /Por sumario. Inconstitucionalidad" del 17.04.95, Base de datos LexisNexis, documento nº 16.13928; citado en los autos "Farías").

No hay pruebas suficientes que acrediten, a la luz de la sana crítica racional, los hechos investigados.

10. A fs. 290 el a quo señala que los testimonios brindados por los hermanos Sena, Cuello y Salinas "...dejaron claro en el espíritu de este juzgador..." la comprobación de los hechos. A fs. 291 vta. formula una expresión análoga: "...no caben dudas en el espíritu de este juzgador...". Tal aseveración permite afirmar que el fallo condenatorio se construye más sobre un régimen de valoración probatoria fundado en la íntima convicción del juez o tribunal que en base al sistema sustentado en la aplicación de las reglas de la sana crítica, vigente en nuestro proceso (art. 373, inc, 2º, del C.P.P. a contrario sensu).

No dudo que los integrantes del Tribunal de Juicio estén íntimamente convencidos de la acreditación de los elementos objetivos que dan sustento a la imputación, resolviendo el caso por medio de la fórmula tradicionalmente conocida: "según su leal saber y entender". Pero ello no autoriza a sustituir la prueba producida y tener por cierto aquello que los elementos reunidos en el proceso no logran comprobar.

A mi juicio, a la luz de la sana crítica racional, no hay pruebas suficientes que acrediten la materialidad delictiva atribuida a los encartados. En este sentido, la sana crítica exigida por nuestras reglas procesales difieren de la íntima convicción del juzgador porque se vincula a un convencimiento lógico y motivado, racional y comprobable, con fundamento en elementos probatorios objetivos.

11. Se ha dicho con razón que, en principio, la aplicación y vigencia del principio in dubio pro reo escapa del ámbito casatorio (ver Lino Enrique Palacio, "Los recursos en el proceso penal", Abeledo-Perrot, 1998, pág. 106 y sus citas: CNCASACP, Salas IIº y IIIº), pues se vincula a cuestiones propias del tribunal de mérito, como ser la evaluación de los elementos probatorios. Pero la orfandad probatoria existente en el presente proceso impone el dictado de un fallo absolutorio respecto de este suceso, de acuerdo a la manda de los arts. 18 de la Constitución Nacional y 36, último párrafo, de la Constitución Provincial. Similar criterio se estableció en el precedente "Farías". Es cierto que no se ha acreditado una confabulación para perjudicar a los imputados (arg. de fs. 339 vta. del dictamen del Dr. Fappiano), mas tampoco se comprobó que otros funcionarios policiales apañaron o intentaron apañar la conducta ilícita de los enjuiciados. Ello genera una situación de equilibrio que impide arribar a un resultado sentencial condenatorio.

No se trata, como deslizan los recurrentes en distintos pasajes de los escritos de impugnación (ver fs. 303 y vta. y 313), de sostener en forma generalizada que los dichos de la víctima nunca son suficientes para fundar un fallo condenatorio. Ello no es así (ver, por todos, las consideraciones expuestas en "A., M. J. s/Abuso deshonesto reiterado, agravado por el vínculo y abuso sexual gravemente ultrajante reiterado, en conc. real con abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo" -expte. nº 1076/08 SR del 02.07.2008, Libro XIV, fº 367/384-). Sin embargo, en el presente caso, y de conformidad a las consideraciones expuestas, comparto el criterio de los casacionistas en cuanto a la falta de acreditación del hecho ilícito investigado.

12. De acuerdo a lo expuesto, la aseveración realizada en el fallo respecto de la comprobación del ilícito constituye una "afirmación dogmática de hecho" que sirve sólo en forma aparente de sustento para la decisión pronunciada (conf. Genaro Carrió y Alejandro Carrió, "El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria", tomo 1, Abeledo-Perrot, 1987, pág. 229 y ss.).

Se trata de un caso que queda comprendido dentro de lo que se define como "arbitrariedad fáctica": "La doctrina de la sentencia arbitraria cubre también aquellos supuestos -no siempre escindibles de la 'arbitrariedad normativa'- en los cuales el juzgador maneja con arbitrariedad el material existencial de la causa. La 'arbitrariedad fáctica' es una significativa excepción -cada vez más pronunciada- a la tesis tradicional que excluía del recurso extraordinario el análisis de problemas de hecho y de prueba. Alude principalmente a la falta de debida motivación del fallo objetado" (Néstor Pedro Sagüés, "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario", tomo 2, Astrea, 1992, pág. 339; con cita de Fallos 303:346).

En suma, el defecto sentencial radica en un análisis erróneo (cuando el error asume la condición de inexcusable) del material fáctico a través del que llega a un resultado sin fundamento real. Y, como es sabido, "...si un fallo varía de su idóneo sentido y alcance a una prueba hasta desvirtuar lo que ella representa, se incurre en un desvío frontal que deja al fallo sin adecuado sustento y no llega al nivel mínimo de merecer la convalidación de legitimidad constitucional. No hay, pues, sentencia si mediante el irrazonable manejo de la interpretación probatoria no se respetan los hechos y prueba decisivos que son los que, al cabo, perfilan el núcleo de la litis" (S. C. Santa Fe, "Etchegaray, Juan v. Pasa Petroquímica" del 12.04.2000, voto del Dr. Falistocco, con cita de Augusto Morello, "Recursos extraordinarios y eficacia del proceso", tomo 3, 1987, pág. 796; Lexis nº 70007889 -fallo completo-).

De acuerdo a las consideraciones expuestas, a la presente cuestión he de pronunciarme por la afirmativa.

Los doctores Sagastume y de la Torre adhieren a lo dicho por la doctora Battaini, votando a la primera cuestión por la afirmativa.

2º cuestión.- La doctora Battaini dijo:

Atento a la forma en que fue resuelta la cuestión que antecede, propongo a quienes me suceden en el orden de estudio y votación hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por la defensa de Gustavo Aroldo Mendoza a fs. 296/308 y por la defensa de R. A. C. a fs. 309/316 y, en su mérito, casar los puntos 2º y 3º de la parte dispositiva de la sentencia de 284/294.

Ante la inexistencia de elementos probatorios suficientes para sostener la hipótesis acusatoria contra los nombrados, propongo seguir la solución adoptada por este Estrado en los precedentes "Farías" y "Villarreal". En consecuencia, corresponde absolver a Gustavo Aroldo Mendoza y a R. A. C. -cuyos datos personales obran a fs. 284-, por el hecho por el que fueran indagados y juzgados en el marco de la causa nº 1168/07 del registro del Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito Judicial Sur, acumulada a la presente. De esta forma, se evitan reenvíos que sólo prolongan innecesariamente el trámite del proceso ante la existencia de un plexo probatorio que presenta grietas y fisuras sustanciales.

Sin costas, atento al resultado arribado (art. 492, párrafo segundo, del C.P.P.).

Los doctores Sagastume y de la Torre comparten y hacen suya la propuesta formulada por la Dra. Battaini, votando a la segunda cuestión en igual sentido.

Por las consideraciones efectuadas en el Acuerdo que antecede el Superior Tribunal de Justicia resuelve: 1º) Hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por la defensa de Gustavo Aroldo Mendoza a fs. 296/308 y por la defensa de R. A. C. a fs. 309/316 y, en su mérito, casar los puntos 2º y 3º de la parte dispositiva de la sentencia de 284/294. Sin costas (art. 492, segunda parte, de C.P.P.). 2º) Absolver a Gustavo Aroldo Mendoza y a R. A. C., cuyos datos personales obran a fs. 284, por el hecho por el que fueran indagados y juzgados en el marco de la causa nº 1168/07 del Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito Judicial Sur, acumulada a la presente. 3º) Mandar se registre, notifique y cumpla.- María del Carmen Battaini.- Carlos G. Sagastume.- Francisco J. de la Torre (por subrogancia legal).