Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-01


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el primer día del mes de noviembre de 2006, se reúnen en acuerdo los señores integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe, Pablo Bacigalupo y Fernando Bosch, para resolver las presentes actuaciones seguidas a Gonzalo Sebastián Leyton.

VISTO:

Arriba a esta Alzada el expediente de mención, en virtud del recurso de apelación deducido por el titular de la Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas Nº 7, Marcelino Norberto Civitillo, contra la sentencia dictada por el Juez a cargo del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas Nº 23, Norberto Luis Circo, con fecha 11 de mayo del año en curso, la que obra a fs. 78/82.

La medida impugnativa se encausa en base a cinco ejes, los primeros circunscriptos al ámbito de la acción: insuficiencia probatoria -comprensiva tanto en su materialidad como en la autoría-; atipicidad de la conducta y subsidiariamente, atipicidad por falta de lesividad y falta de consumación; por último se objeta la sanción recaída. Los argumentos que se desprenden de la presentación luciente a fs. 83/90 serán expuestos paralelamente con su tratamiento.

En cuanto corresponde al trámite en esta instancia, el representante Fiscal, Walter Fernández, se expidió favorablemente sobre los recaudos formales para su procedencia, no así en relación a la admisibilidad subjetiva cuyo análisis particularizado lo llevó a postular el rechazo por no configurar gravamen irreparable, a fs. 95/7.

Infiere así que la lesión invocada por la defensa a través de cuatro órdenes diferenciados, sólo exhibe la divergencia a raíz del resultado condenatorio extremo que "no es concebible como objeto propio o procedente en el recurso de apelación" ( fs. 96).

CONSIDERANDO:

I. Admisibilidad.

En el examen de admisibilidad del recurso ordinario intentado, corresponde verificar la configuración de las pautas de impugnabilidad objetiva y subjetiva, como así también los recaudos de lugar, tiempo y modo que deben reunirse en su interposición. En ese marco, se desprende que ha sido impetrado por quien tiene derecho a hacerlo y cumplimentado los requisitos formales, al ser presentado ante el Magistrado que dictó la resolución atacada, fundadamente y en tiempo oportuno.

El fallo condenatorio a tenor de los agravios invocados, habilita a la defensa a la interposición del remedio, tal como lo hemos sostenido en otros pronunciamientos, siempre claro está circunscripto al alcance de revisión posible en esta instancia, acotado a la razonabilidad del método lógico-jurídico utilizado en la solución. 1 II. La cuestión de fondo.

Agravia a la defensa la resolución recaída respecto del imputado Leyton quien fuera llevado a juicio por atribución de la infracción prevista en el art. 93 del C.C. (Conf. ley 1472). Dada la naturaleza de la impugnación, hemos de adentrarnos en el análisis del fallo con las limitaciones propias de esta Alzada, reservadas como se dijo al juicio lógico-jurídico utilizado para conectar la materia probatoria conla conclusión arribada.

El hecho que nos ocupa, acorde el requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 38/9 consiste en: "haber ingresado al Estadio del Club Huracán, sito en Amancio Alcorta 2570 de esta ciudad, cruzando la línea de molinetes de control del sector popular sin la entrada correspondiente, autorización ó invitación en oportunidad de celebrarse el encuentro futbolístico del club local con su par el Club Atlético Sarmiento, el día 30 de mayo del corriente año, a las 21,30hs., aproximadamente, infringiendo lo normado por el art. 93 CC".

I) Formulada la salvedad antedicha la primer objeción de la defensa se erige contra la entidad probatoria rendida durante el debate. Tres fueron los testimonios ofrecidos, dos referentes a los agentes de prevención, el restante correspondiente a quien se desempeñase como inspector de la entidad deportiva. Sobre la base de que los primeros manifestaron Causa Nº 4757-00 -CC/2006 Sala II no recordar puntualmente el hecho -resultando limitada su versión a la modalidad del procedimiento que desarrollan en esta clase de sucesos; elrestante, en que si bien fue testigo de dos actos, de igual naturaleza y en la misma fecha, no pudo identificar al imputado- la defensa arguye que resulta insuficiente para conformar el cuadro fáctico necesario tanto en relación a la materialidad del hecho como a la autoría del encausado y sostiene la absolución por duda a su defendido.

Hemos dicho que el análisis del mérito de la prueba es un ámbito reservado al juez de juicio; la propia naturaleza del debate así lo posibilita por permitir la contradicción entre las partes, inmediatez con el objeto probatorio y demás circunstancias, que habilitarán al magistrado a componer el cuadro necesario para formular el reproche o la exculpación. De modo que queda reservado a esta instancia el contralor de ese proceso en tanto y en cuanto sea hecho en resguardo de las reglas lógico-jurídicas. Lo contrario implicaría desvirtuar la esencia propia del sistema al reeditarse esa etapa en esta sede.

En esta inteligencia de la letra del fallo y de las demás constancias adunadas, surge claramente que se ha cumplimentado dicho postulado, en cuanto existe un hilo conector entre los testimonios objetados y la conclusión a que se arriba. La circunstancia de que el imputado no fue reconocido durante la audiencia, no obsta per se tal solución puesto que se han verificado otros extremos, tal la constancia a la que alude el Sr. Fiscal (fs. 32) en relación a que se contactó telefónicamente al testigo Héctor Leguizamón -quien se desempeñara como inspector del estadio y tuviera por función controlar el ingreso de público- ocasión en que le fue dable corroborar que el imputado traspasó el molinete de ingreso.

Completa el cuadro probatorio el acta labrada en ocasión del suceso, incorporada a fs. 3 y por lectura durante el debate, de la que se desprende que dicho procedimiento tuvo lugar en "puerta de acceso a popular local" y según lo allí consignado por los funcionarios intervinientes "el cual (en referencia al individuo allí interceptado) traspasó la línea de molinetes de acceso a dicho sector sin la correspondiente entrada para el espectáculo." Finalmente el informe de la Asociación del Fútbol Argentino de fs. 36/37 que da cuenta de los pormenores del evento.

II) La segunda cuestión que formula el Civitillo se refiere al juicio de tipicidad, razón por la que objeta el encuadre dado a la conductaque se le reprocha a su asistido. Sostiene que lo que se reprime mediante la figura contravencional contenida en el art. 93 es el acceso a un espectáculo masivo sin la correspondiente entrada "esto es el comportamiento de aquel que se acerca, toma contacto con una función o diversión de carácter masivo sin el respectivo comprobante de admisión" (ver fs. 87). En este sentido discrepa con la interpretación del a quo en cuanto entiende que "ingreso" o "acceso" son términos similares hipótesis en la que aduce "que cuando el parlamento ha querido hacer referencia al término `ingresar´, lo ha hecho de manera concreta".En refuerzo de su tesis ahonda en las diferenciaciones que presentan ambos vocablos según la Real Academia Española.

La objeción formulada en este punto pese al minucioso análisis efectuado no puede tener correspondencia. El embate se centra en la dilucidación de los términos que describen la conducta típica, cuya interpretación extensiva y analógica resultaría contra legem.

De la lectura del fallo se desprende que la hermenéutica que efectúa el magistrado no resulta caprichosa u antojadiza si se atiende a los fines de la norma y no sólo a una elucidación meramente gramatical de los términos que de por si resultan coincidentes en alguna de sus acepciones. La propia rúbrica utilizada para introducirse en la norma emplea la voz "ingreso" para luego adentrarse en la descripción del tipo bajo el vocablo "acceso" y esto no pareciera ser que se trata de conceptos opuestos. Si nos atenemos al análisis efectuado por la propia defensa comparando el alcance de uno y otro término se advierte claramente la semejanza, pero además surgen diversos giros que reafirman que la diferencia puesta de resalto por esa parte no es tal. Así de una simple consulta entre las acepciones de tales voces -sin preeminencia de una sobre otras- tenemos: Ingreso: "2. Espacio por donde se entra. ...3. Acción de entrar"; Acceso: "Acción de llegar o acercarse...3. Entrada o paso"; Ingresar: "4. Entrar en un lugar"; Acceder: "3. Entrar a un lugar o pasar a él". Fácil es colegir que el acceso o ingreso se refiere a una misma acción que se lleva cabo por determinado lugar. 2 Sin embargo detenernos en esta descripción semántica resulta poco fértil; como se dijo la finalidad de la norma tiende a un resultado -o a la no producción del mismo-permitir el ingreso bajo determinadas pautas que de no verificarse se incurre en la prohibición, en el caso "la no acreditación de la entrada correspondiente" o en su defecto permiso o invitación específica. De modo tal que la constatación de este extremo configura un elemento objetivo del tipo.

Causa Nº 4757-00 -CC/2006 Sala II El repertorio que exhibe el capítulo II, Título IV del Libro II, del Código Contravencional prevé una serie de normas que bajo distintas modalidades tienden a la protección del bien jurídico que recae en el normal desenvolvimiento de un espectáculo en resguardo de la seguridad pública. Varios de los tipos allí previstos atinentes al ingreso al predio en sí o a determinados sectores o zonas perimetrales (arts. 90, 92, 94, 95) se refieren a la conducta en igual sentido y en algunos casos la sanción se dirige contra otros sujetos; la diferenciación está dada por la especificidad del objeto en tutela, aunque obviamente todos recaen en la protección de un único bien jurídico. La reforma introducida a la ley de fondo (B.O.C.B.A 25-10-04) vino a incluir esta figura "ingreso sin entrada" si bien algunas otras no sufrieron modificaciones sustanciales.

La conducta por la que fuera llevado a juicio el imputado Leyton según la fiscalía consistió en "el haber ingresado al Estadio ... cruzando la línea de molinetes de control del sector popular sin la entrada correspondiente...." (fs. 38 del requerimiento de elevación a juicio). Dicha imputación se encuentra corroborada con los elementos arrimados al expediente, lo que ha sido valorado eficazmente por el magistrado de modo tal que la objeción de la defensa no tiene cabida.

III) En lo que hace a la esfera de la acción restan dos referencias a los agravios que introduce la defensa, en relación a la falta de lesividad y a la no consumación del ilícito.

Respecto del primero, si bien ambos aspectos están relacionados, nos hemos referido en numerosos pronunciamientos en el sentido que seguidamente se expone: "en materia contravencional, a diferencia del derecho penal, la efectiva lesión del bien jurídico tutelado o, al menos, su concreta puesta en peligro, no deben ser entendidas como paramétros para calcular la mayor afectación del bien jurídico (refiriéndonos al campo específico de los llamados "delitos de lesión" o de "peligro concreto" en materia penal) ni cumplen sólo una función legitimadora de la norma prohibitiva (legitimación material). Es que, en el ámbito en que ejercemos nuestra jurisdicción, los resultados mencionados - de lesión y de peligro concreto - además de integrar sin excepciones el tipo objetivo de que se trate, funcionan como condición objetiva de punibilidad (art. 1 de la ley Nº 10). No es otra sino la dirección del art. 10 de la ley en cuestión al no admitir la tentativa para las contravenciones." (C. Terrazas Gutiérrez, Sonia cit. del voto de los Dres. Bacigalupo y Bosch).

A mayor abundamiento "el principio de lesividad, tal como ha sido concebido en esa norma, expresa la intención del legislador de delimitar categóricamente el marco de aplicabilidad del plexo normativo contravencional abarcando conductas -activas y omisivas- que causen un resultado lesivo -daño o peligro cierto- al bien jurídico tutelado, de manera armónica con la proscripción de la tentativa en la materia - art. 12 CC-. Precisamente, incluir junto al daño el peligro cierto para los bienes jurídicos, refuerza esta interpretación, toda vez que éste último requiere un resultado de la acción: la proximidad de una concreta lesión de un bien jurídico determinado. Por el contrario, surge evidente que el art.1 CC ha excluído de su ámbito de aplicación las conductas que sólo se desvaloran a los fines de su sanción como peligrosas en sí mismas, desvinculadas del resultado que importa la proximidad de lesión del bien que se tutela. Vale decir entonces que el principio de lesividad expresa el límite adoptado por el legislador en la tipificación de las conductas -principio de legalidad del art. 4 CC- y reafirmado en el art. 5 CC, al establecer la prohibición de la analogía." (C. Nº 338-00-CC/2005 "Pinto Samudio, María del Pilar s/inf. art. 89 y 104 Ley 1472-Apelación - Rta. 6-2-06).

IV) En cuanto al restante, la argumentación en torno a que la infracción ha quedado en grado de tentativa por cuanto el espectáculo no había dado comienzo y que desde el lugar donde fuera detenido no era visible el campo de juego, no tiene asidero.

El intento exculpatorio que efectúa a través de circunstancias que impedirían la consumación del hecho -no sancionable en el ordenamiento local- resulta a todas luces infructuoso puesto que la infracción se cumplimenta, como lo hemos dicho, con el sólo ingreso al lugar sin el ticket o permiso correspondiente. De modo que y como se desprende de las propias palabras del defensor "que el nombrado fue sorprendido y demorado inmediatamente después de traspuestos los molinetes de control por la propia persona encargada del club y más concretamente por el personal policial interviniente que se encontraba apostado a escasos centímetros de ese lugar" (fs. 88vta.).

Acorde la descripción de los hechos que se desprende de la pieza requisitoria, las constancias de los testimonios rendidos durante el debate y de los demás elementos de prueba arrimados, el análisis efectuado por el Juzgador en seguimiento de las reglas de la sana crítica, resulta conteste para concluir que el condenado Leyton tuvo pleno conocimiento y voluntad de perpetrar el ingreso al espectáculo deportivo sin la adquisición de la entrada correspondiente. De forma tal se rechaza el agravio.

V) En lo que condice con la pena recaída, a la luz de los argumentos de la sentencia surgen ciertas falencias:

Causa Nº 4757-00 -CC/2006 Sala II A) En primer término esta Alzada ha sostenido que el ámbito de determinación de la pena es propio de la función del juzgador quien cuenta con los elementos necesarios para ponderar los extremos que lo llevarán a formular un juicio de reproche y posteriormente sopesarlo con los demás factores que hacen tanto a las características del suceso como a las condiciones personales del autor. De modo tal que el análisis de esta instancia queda circunscripto al contralor del seguimiento de dichas pautas, si la decisión refleja las premisas mensurativas establecidas en el art. 26 y cctes. del CC. Así lo hemos sostenido al pronunciarnos en torno a que "La tarea del Tribunal en este punto reside entonces en revisar los pasos seguidos por el decisor al determinar la pena aplicable para dilucidar si siguió aquellas pautas que se fijan en el código de fondo, sin que ello signifique revisar el peso que aquél le asignó a cada una de ellas para arribar a la conclusión que se ataca. Entonces, el menor peso o la preeminencia que el "a quo" le haya otorgado a las circunstancias a las que se refiere el art. 24 CC para fijar la punición en concreto es una cuestión de mérito a él reservada." (C. Nº 1558-00-CC/2003 "Oniszczuk, Carlos Alberto s/Infracción Ley 255 (J.B. Alberdi 2461) - Apelación" -Rta. 8/7/04.) En sentido concordante se ha pronunciado con anterioridad la Cámara Nacional de Casación Penal se ha pronunciado señalando "...es uniforme doctrina de esta Cámara que las valoraciones que realizan los magistrados acerca de las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, en aras de graduar la pena, es -por regla general- labor comprendida en la órbita de las discrecionales atribuciones del Tribunal de juicio, por lo que queda, ordinariamente, excluido su control por esta instancia casatoria, siempre y cuando dicha valoración no sea arbitraria..." (del voto de la Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, C. Nº 3397, caratulada "Acosta, Francisco Eduardo y otro s/recurso de casación", Sala IV, rta. el 29/11/2002, reg. nº 4486. Cit. en Fallos de la Casación Penal - Año III, Nº 4, 2003 - Fabián J. Di Plácido Editor, págs. 599/612 y ccte. en C. Nº 245 caratulada " Figueroa, Abel Eduardo s/rec. de casación" rta. el 28/12/95, reg. nº 512 en Año I, Nº 1, 1999 pág. 313/17).

En esta inteligencia se rescata del fallo, en su parte pertinente (ver pto. X) que se ha valorado el tópico sólo desde una perspectiva favorable vinculada con la viabilidad de la condena en suspenso. Ahora bien, nada impide en este proceso que el juzgador seleccione una especie de pena de las previstas por el legislador para la figura contravencional en trato -en el caso multa o trabajo de utilidad pública-. Justamente el repertorio que se exhibe tiene ese propósito, precisar la sanción en cada modalidad de afectación al bien jurídico en tutela, cuyo único límite está dado por el quantum entre un mínimo y un máximo y obviamente en la no imposición de cualquier otra especie.

En el caso, el Sr. Juez al fallar ha fijado el mínimo de la escala prevista para la figura -doscientos pesos- cuyo máximo asciende a un mil pesos y el doble para el tipo agravado, en suspenso, lo que implica que su ejecutoriedad queda supeditada a la no comisión de otra contravención durante el plazo de dos años y al cumplimiento de las pautas de conducta que se le fijen (circunstancia a que habremos de referirnos en el item B).

La discrepancia de la defensa en torno al punto, acorde a lo antedicho -en principio- resultaría poco atendible, en el entendimiento no sólo de que el juzgador se ha movido dentro de los parámetros legales impuestos, sino porque no queda demostrado en qué redunda el agravio -que en la especie podría configurarse por imposibilidad de cumplimiento o incapacidad de pago sobreviniente, lo que eventualmente tornaría viable la fijación de otras pautas de acatamiento a la condena conforme lo prevé el art. 30 y el 24 del CC en función del primero- máxime tratándose de una condena en suspenso cuya ejecución por el momento no se efectiviza y que además se ha fijado en el mínimo estipulado.

En tal entendimiento la formulación efectuada por el Civitillo sobre el supuesto, más allá de la entidad de las especies de sanción allí previstas, no habilitaría a este Tribunal ex-ante a mutar la pena fijada legalmente y menos aún tratándose de una ejecución en suspenso.

Empero el caso sometido a examen presenta algunas vicisitudes como se observará. En lo que concierne a este primer aspecto en torno a la determinación lisa y llana de la sanción en su especie, sin perjuicio de lo dicho al inicio de este acápite, se advierte que el juzgador al inclinarse por la aplicación de multa, nada dijo sobre el particular o el por qué de su procedencia al tratar los fundamentos, limitándose a su mención y monto en la parte dispositiva de la sentencia.(ver Pto. X y XI).

Por el contrario, el tópico se circunscribe a las razones -de por sí sumamente favorables- que habilitaran su aplicación en suspenso; de manera que, de interpretarse esto último a contrario sensu (en el sentido de que el juzgador no ha avizorado elementos o circunstancias desfavorables provenientes del hecho o de los antecedentes del contraventor) no surge claramente la razón de la opción de la especie de multa, y ello sin perjuicio de lo que sostuviéramos en torno a la facultad del magistrado para imponer la sanción que más se ajuste dentro del repertorio legal previsto.

Dicha circunstancia, torna casi huérfana y contradictoria la motivación del pronunciamiento en lo que a la pena recaída se refiere.

Causa Nº 4757-00 -CC/2006 Sala II En efecto, de la lectura del fallo se desprende en forma prístina que se ha omitido cualquier tipo de valoración sobre el particular, inclusive la individualización de la sanción que habría de recaer, la que solo se menciona en la parte dispositiva (viene a colasión que del veredicto glosado a fs. 77, mediante el cual se difiere la lectura de los fundamentos del fallo -conf. art. 400 del C.P.P.N.- se incurre en similar error, limitándose a consignar el monto de la pena no así su especie, lo que bien en esa fase y dado su índole podría considerarse un desliz material).

En esta hipótesis, la valoración del reproche circunscripta sólo a la modalidad de ejecución de la pena, no puede suplir su efectiva consideración, puesto que la garantía de la defensa en juicio comprende la totalidad de sus etapas permitiendo al inculpado no sólo conocer la razón de la acusación sino también el por qué de la pena, su adecuación al caso en relación al injusto y demás implicancias que puedan surgir de su imposición, como así también de otras obligaciones que puedan provenir del resultado del proceso -tal el caso de las costas (conf. el art. 14 de la ley de rito) y que así fueran impuestas-.

De modo que, configurando la cuestión un agravio puntual de la defensa, más allá de que asista la razón o no a esa parte, lo cierto es que este Tribunal se ve impedido de revisar el tema ante la carencia total de fundamentación, de suerte tal que resulta imposible analizar la justeza de los elementos que llevaron al sentenciante al imponer la pena de multa. Ello no implica adentrarse en la esfera de apreciación en torno a las circunstancias que tuvo por probadas en cuanto a la materialidad del hecho como a su autoría (todo lo cual hasta el momento se ha convalidado) sino que veda el re-examen de las pautas seguidas y su corrección normativa que impone el ordenamiento de fondo a través del art 26 del C.C. fijando una serie de parámetros para la graduación de la sanción. 3 La simple lectura del pronunciamiento lleva a esta conclusión, lo que para mayor ilustración se transcribe en sus partes pertinentes:

"X. Por último, la pena a imponer será dejada en suspenso. Para ello se ha merituado que el imputado Gonzalo Leyton carece de antecedentes, conforme surge del informe que luce a fs. 42, y el informe socioambiental oportunamente practicado en su domicilio, la buena impresión que ha causado durante la audiencia de debate; todo lo cual hace presumir que el mismo no incurrirá en otra conducta de la misma especie.

Por todo ello, y en atención a las consideraciones de hecho y de derecho fundadas precedentemente, FALLO:

XI. CONDENAR a Gonzalo Sebastián Leyton, de las demás condiciones personales obrantes en el encabezamiento, en relación a la contravención prevista y reprimida por el art. 93 de la Ley 1472, a la pena de multa de doscientos pesos ($200) cuyo cumplimiento se deja en suspenso (art. 46 de la Ley 1472), CON COSTAS (art. 14 de la Ley 12)..." Como se señalara no existe tratamiento de la pena, excepto en lo que respecta a su condicionalidad, ni el menor atisbo de la que finalmente habría de imponerse, de modo tal que el dispositivo refleje la motivación del fallo en lo que a la sanción conminada atañe.

Lo señalado lleva a examinar la cuestión desde la óptica de su validez como acto jurisdiccional y los efectos de su mantenimiento o revocación, descartándose desde ya la rectificación contemplada en el art. 472 CPPN.

En esta inteligencia las propias normas procedimentales que regulan las formalidades de la sentencia -art. 404 CPPN- al que remite el ordenamiento local con carácter supletorio -art. 6 LPC- establece la nulidad del acto ante la inobservancia de determinados recaudos.

La situación aquí planteada encuentra justa adecuación en el segundo supuesto de dicha norma, consistente en la falta de fundamentación o contradicción. La carencia total de ponderación en torno a la aplicación de pena -en cuanto a su especie, extensión y demás particularidades relativas a su mensuración- en el sentido que venimos exponiendo, refleja claramente el recaudo, en tanto por un lado se ha omitido su análisis y por otra parte, habiéndose circunscripto a las condiciones de procedibilidad de aplicación condicional -que ha sido tratado eficazmente como se dijera- no resulta factible entender la metodología utilizada por el a quo para fijar una pena partiendo directamente de la que presenta entidad intermedia en la escala punitiva de sanciones principales prevista en el art. 22 CC..

De modo que, más allá de las razones que pueden haber llevado al Juzgador a encontrar mayor eficacia de reproche del injusto en la especie de multa y su finalidad preventiva (sea tanto en la esfera especial como general) no puede menos que advertirse, a más de su carente fundamentación, una plausible contradicción que no puede salvarse en esta instancia.

En esta tesitura, ambos supuestos normativos se ven violentados puesto que si bien se verifica una falta total de valoración, la efectuada en torno a la condicionalidad no sólo no puede tomarse como fundamento parala especie de sanción, aunque algunos de sus Causa Nº 4757-00 -CC/2006 Sala II postulados pueden resultar coincidentes (arts. 26 y 46 CC) puesto que responden a distinta naturaleza y finalidad. La afectación reside en que el condenado tenga total conocimiento del tipo de pena, quantum y demás circunstancias en torno a su imposición y de la razón de su selección en el caso de que la figura reprochada prevea especies alternativas o sanciones accesorias, etc.. Con ello se ve salvaguardada la garantía de defensa en juicio y el debido proceso.

En definitiva la insuficiencia de fundamentación se traduce en una falta de motivación que por regla general, se corona de nulidad tratándose de autos de esta especie conforme lo preceptuado en el art. 123 CPPN (de aplicación supletoria). 4 Circunscripta la cuestión, y resultando de ello una afectación de carácter procedimental que vicia el pronunciamiento como tal, aunque sea en forma parcial, corresponde el reenvío a la instancia inferior, tratándose de un aspecto sustantivo vinculado a la determinación de la pena, cuyo mérito concierne al juez de juicio.

Así lo ha contemplado la propia normativa en cuanto a la dinámica de los recursos, más allá de ciertas especificidades, como el caso del art. 471 CPPN y la propia doctrina "Cuando prospera el motivo de casación previsto en el art. 456, inc. 2º del CPPN (inobservancia de las normas establecidas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad), el tribunal sólo puede ejercer competencia negativa (iudicium rescindens) y limitarse a disponer el reenvío de la causa." (Los recursos en el proceso penal, Lino Enrique Palacio -Abeledo-Perrot, 2ª Edición actualizada, 2001- Pág. 161).

El segundo supuesto que se ve violentado por el decisorio en crisis y que tiene incidencia como correlato del anterior, es la omisión de fijación de reglas de conducta. Si bien el punto no constituye obviamente un agravio de la defensa, no puede soslayarse su mención.

B) Se advierte que en consonancia con lo preceptuado por el art. 46 del C.C. se ha omitido disponer el cumplimiento de pautas de conducta establecidas en el art. 45, contrariándose de este modo los fines de su aplicación.

En efecto, la modalidad en suspenso conlleva necesariamente la imposición de dichas reglas, puesto que tienen el propósito de actuar como factor de adecuación a la norma de quien ha resultado condenado por primera vez; al mismo tiempo operan como una oportunidad a fin de evitar la comisión en el futuro de nuevos ilícitos.

El Magistrado ha valorado la viabilidad de suspender la ejecución de la pena con arreglo a los presupuestos para su procedencia, que congloba: las circunstancias del hecho, las condiciones personales del infractor, además del presupuesto de carencia de antecedentes, resolviendo acorde lo faculta la norma en trato en su primera parte, pero no ha hecho lo propio en lo que respecta a la imposición de reglas de conductas ni en los considerandos ni en la parte dispositiva de la sentencia, limitándose el fallo a señalar que la condena lo es en suspenso, circunstancia que deviene imperativa para el juzgador. 5 No resulta desconocida la discusión introducida oportunamente a nivel nacional, al tiempo de sancionarse el instituto de la "probation" e incorporarse el art. 27 bis (Ley 24316) en relación a las pautas y términos a la que quedará sujeta la condicionalidad de la Causa Nº 4757-00 -CC/2006 Sala II pena así resuelta. La cuestión tuvo su nudo en cuanto al alcance e incidencia sobre el individuo que puede aparejar la fijación de determinadas reglas de conducta (sea en el ámbito de la intimidad de alguna de ellas o desde la perspectiva de su consideración como accesoria de la pena principal, o la posibilidad de efectivo cumplimiento -tal el caso de adoptar oficio, arte o profesión atendiendo las circunstancias socioeconómicas imperantes en nuestro país- etc.). Lo cierto es que su finalidad tiende a un móvil distinto y resulta insoslayable al disponerse la ejecución condicional, pues de lo contrario tornaría ilusorio el propósito con el que fue legislado. Empero ello habría de sopesarse con la posibilidad de ser impuesto ex-post al condenado, como resultaría en el caso.

No obstante, lo señalado no incidirá en la solución que habrá de adoptarse.

Cabe consignar que la cuestión no ha sido objeto del dictamen fiscal ante esta sede, directamente no se ha expedido en torno al agravio introducido referente a la sanción recaída, limitándose como se dijo a los relacionados con la autoría, materialidad y tipicidad de la acción; por su parte la Fiscal de grado circunscribió su pedido de pena a la especie y monto de la misma en oportunidad de alegar, no así sobre su eventual modo de ejecución -que si bien como se dijo corresponde al ámbito jurisdiccional- conocido el fallo no ha impugnado el mismo en lo que respecta a la omisión de tales reglas, en tanto ese ministerio tutela la legalidad del proceso.

Ahora bien, el carril impugnativo que ha excitado la intervención de esta alzada, ha sido sólo deducido por la defensa por los motivos ya expuestos. La esfera de actuación en la instancia recursiva se acota así a los agravios introducidos por las partes y sólo puede traspasarse en favor del imputado (conf. art. 445 CPPN de aplicación supletoria en el fuero).

De modo que, al abordar el tratamiento de este agravio, a tenor de lo decidido en los anteriores, este Tribunal limitará su resolución en estricta observancia de los límites impugnativos, cuya solución nos eximirá de adentrarnos por el momento en el análisis de las implicancias que pudieren surgir del confronte con el principio "reformatio in pejus". 6 C) Retomando el nudo central tenemos que la pretensión de la defensa se circunscribe a la modificación de la sanción de multa por la de trabajos de utilidad pública por el término de un (1) día dejándose asimismo en suspenso.

Las razones que invoca para su procedencia (en cuanto a la mayor gravosidad de la multa per se) no resulta posible en esta instancia, por los argumentos que venimos desarrollando. El límite en esta Alzada -entre otras cuestiones- encuentra su punto en la valoración de aquéllas circunstancias y condiciones que se dan en la audiencia de juicio y que por ende sólo puede apreciar el juez actuante en esa fase; además dicha impronta acarrea la nulidad del acto y tratándose de una resolución que pone fin al proceso.

De modo que se impondrá la remisión del expediente a esa instancia a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho en lo que a la sanción respecta, manteniéndose la confirmación del fallo en cuanto a las cuestiones fácticas y de culpabilidad que fueron probadas en todos sus términos.

Así ha sido resuelto por la Cámara de Casación Penal "El reenvío que se dispone en resguardo de las garantía supra citadas (defensa en juicio y debido proceso) no supone ...ni sustituir el margen de discrecionalidad del Tribunal de la condena en la fijación del reproche, sino imponer a éste la necesidad de fundar adecuadamente sus decisiones a fin de que la pena, como respuesta estatal al delito, se advierta legítimamente justa y adecuada a la medida de la culpabilidad y a los fines que la justifican." 7 En el orden provincial se ha dispuesto idéntica solución aunque al resolverse la absolución del encausado por uno de los ilícitos: "En cuanto a la dinámica procesal que debe imprimirse, continuaré la solución tomada por este Estrado en los precedentes .... Así, teniendo en cuenta que este Tribunal no ha tomado conocimiento personal del imputado con los alcances señalados en el art. 41 del Cód. Penal, no resulta posible cuantificar la pena en función del delito de robo...por el que también fuera condenado ...ilícitopor el cual no se halla abierta esta instancia casatoria. A tal fin, y en consideración que el Tribunal de Juicio lo ha interrogado en oportunidad del proceso, y se ha formado una mejor convicción acerca de su personalidad y demás circunstancias a evaluar, corresponde ordenar el reenvío ...para la individualización de la sanción aplicable...Esta solución igualmente garantiza al imputado la doble instancia....por último, que la solución a la que se arriba no vulnera principios constitucionales ni procesales, Causa Nº 4757-00 -CC/2006 Sala II sino que los fortalece, propiciando que la individualización de la pena sea llevada a cabo por el tribunal que tuvo mayor conocimiento directo del imputado." 8 En orden a lo expuesto el Tribunal, RESUELVE:

I) CONFIRMAR PARCIALMENTE, la sentencia recaída a fs. 78/82 respecto de GONZALO SEBASTIAN LEYTON, en orden a la contravención prevista en el art. 93 (Ley 1472) del C.C.

II) ANULAR el punto XI de dicho pronunciamiento, en lo que respecta a la sanción allí impuesta consistente en multa de doscientos pesos ($ 200.-) y en consecuencia, remitir las actuaciones al juzgado interviniente a fin de que su titular proceda a dictar uno nuevo sobre el particular conforme lo aquí establecido (art. 404, inc. 2º del CPPN en función art.6 de la LPC).

Tómese razón, notifíquese por nota al Sr. Fiscal de Cámara y oportunamente, devuélvase al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas Nº 23, el que deberá cumplimentar las notificaciones pertinentes y resolver conforme lo ordenado ut supra. Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Pablo A. Bacigalupo, Fernando Bosch, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.