Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-12-07


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los siete días del mes de diciembre del año dos mil nueve, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia integrada con los señores Ministros Alejandro Javier Panizzi, Jorge Pfleger y Daniel Alejandro Rebagliati Russell, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "T., H. D.-M., J. A. s/ peculado de bienes y servicios" (Expediente N° 21.392 - Letra "T" -Año 2008).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo practicado de fs. 616: Rebagliati Russell, Pfleger y Panizzi.

El Juez Daniel A. Rebagliati Russell dijo:

I) Contra la sentencia definitiva que condena a H. D. T. y J. A. M. la defensa interpuso recurso de casación.

La Cámara en lo Criminal de la ciudad de Esquel, mediante sentencia dictada el día 21 de abril del año dos mil ocho, condenó a H. D. T. y J. A. M. como autores material y penalmente responsables del delito de peculado de bienes en concurso real con peculado de servicios, a la pena de tres años de prisión en suspenso e inhabilitación absoluta perpetua y dos años y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento e inhabilitación absoluta perpetua, respectivamente.

El hecho objeto de acusación se describió en la sentencia de la siguiente manera: ´...la ocurrencia de un hecho cometido en la localidad de Corcovado, Provincia del Chubut, entre los días 2 de mayo y 11 de julio de 2006, en circunstancias en que H. D. T., en su condición de intendente municipal de la localidad de Corcovado y A. M., en su calidad de asesor técnico de Carpintería, procedieron dolosamente a sustraer del establecimiento denominado "M. M. Corcovado-Chubut-Patagonia", la cantidad aproximada de un mil pies cuadrados (1.000 p2) de madera de lenga, discriminados en tirantes de las siguientes dimensiones: En 3" x 6": a) 6 unidades de 1,20 m cada una; b) 5 unidades de 1,42 m cada una; c) 3 unidades de 1,80 m cada una; e) 3 unidades de 1,60 m cada una; f) 10 unidades de 4,20 metros cada una; g) 1 unidades de 2,80 m; h) 2 unidades de 2,40 m cada una; i) 1 unidades de 2,80 m; h) 2 unidades de 2,40 m cada una. En 3" x 8": a) 2 unidades de 4,80 m; b) 1 unidad de 4,60 m cada una; c) 4 unidades de 3,10 m cada una. En 2" x 5": 1 unidad de 4,60 m; accionar que llevaron a cabo, primeramente al requerir al personal afectado al programa MIPROE, con prestación de servicios en quel establecimiento, la elaboración de tirantería que el arquitecto Alfredo Bolado solicitara a T. mediante un fax del 2 de mayo de 2006, para luego, y una vez manufacturado el pedido, transportarlo el día 11 de julio de 2006 a una obra en construcción, ubicada en Manzana **, lote **(n° 1279 y/o 1289) entre las calles L. V. y C. V. de Playa Unión, Rawson, Provincia del Chubut, propiedad del propio intendente municipal, todo ello sin haber confeccionado la documentación respaldatoria, a saber: nota de pedido, factura acreditante del pago, asientos contables del egreso de la madera y/o ingreso de su pago, como así tampoco ninguna otra que acreditara al menos informalmente el retiro de la materia prima y el débito resultante, empleando en provecho propio los servicios de los empleados del programa en la manufactura y acarreo de la madera hasta el camión que la transportaría, todo ello conociendo la situación laboral de aquellas personas, como así también que la madera de este modo obtenida era de administración municipal y/o provincial bajo la esfera del programa MIPROE, y que se desviaba de esta forma el objeto previsto para el funcionamiento de dicho establecimiento cual era la confección de mobiliario escolar, equipamiento para el hogar, equipamiento para oficina y otros productos similares, conforme reglamentación del programa...´ (v.fs. 512/3 vta. de la sentencia).

II) Que a fs. 529/57 y vta. interpone recurso de casación el defensor particular de H. D. T., doctor J. C. G..

El primer motivo por el cual reclama la revisión tiene que ver con la constitución del Tribunal, sosteniendo que se ha violado la garantía de juez natural al no convocarse a los vocales legos de acuerdo a lo previsto en el artículo 173 de la Constitución Provincial.

Sostiene que hubo manifiesta violación a una norma operativa de la Ley Fundamental de la Provincia.

Aclara que no debe entenderse que el acto ha sido consentido por su asistido al no haber planteado la cuestión al inicio del juicio, ya que nos encontramos frente a una nulidad absoluta que puede ser planteada en cualquier grado del proceso. Agrega este planteo refleja una manifiesta omisión legislativa inconstitucional, ya que no solo los actos del poder ejecutivo y las leyes que sanciona el poder legislativo están sujetos a control de constitucionalidad, sino también las omisiones en que incurre el legislador.

En el segundo motivo de agravio ingresa directamente al análisis de la sentencia y plantea la arbitrariedad de la misma por no considerar ninguno de los jueces la posibilidad, dentro del programa de referencia, de la venta a terceros como una operación lícita.

En este sentido sostiene que de la lectura del reglamento se desprende que no solo no se prohíbe la venta de bienes y servicios a terceros, sino que por el contrario lo admite, reconoce y alienta.

El tercer punto abarca el análisis del aspecto subjetivo considerado en el fallo, y dice que el tribunal supuso la actuación de T. a título de dolo directo sin exponer ningún argumento y prescindiendo del marco probatorio existente.

A continuación ataca el fallo cuando dispone que atribuye el hecho a los imputados en carácter de coautores. Y su crítica va dirigida a la simple mención que hace la mayoría al sostener que los imputados serían coautores del delito porque llevaron a cabo conjuntamente la acción típica, cumpliendo cada uno su función propia y teniendo cada uno de ellos el dominio del hecho, sin establecer cuales habrían sido las conductas desplegadas.

El último agravio tiene que ver con la calificación jurídica escogida en el fallo, y sostiene que el tribunal, en mayoría, determina erróneamente que la comisión del tipo, tanto en su primer como segundo párrafo, se da con independencia de la lesión patrimonial y el ánimo de lucro del funcionario que comete peculado.

Y, a su juicio, las circunstancias apuntadas forman parte esencial del tipo penal enrostrado, adhiriéndose al criterio sustentado por el doctor Eyo.

Agrega que más aún se da este requisito para la segunda parte del artículo 261, y en el caso de autos se acreditó que la madera en cuestión, tanto la existente en la carpintería de Corcovado como el trabajo de cepillado que la misma recibiera, fue abonado por M. conforme la factura que se adjuntara.

III) Que a fs. 558/78 obra el recurso de casación interpuesto por el doctor J. J. R. M., abogado defensor de J. A. M.. En cuanto al primer y segundo motivo denunciado, siendo una copia prácticamente literal del recurso del doctor G., no es necesario que me expida al respecto.

El tercer motivo por el cual se reclama la revisión tiene que ver con el carácter de funcionario público adjudicado a M. a fin de poderse encuadrar la figura dentro del reculado.

Sostiene en este sentido que su asistido no era ni es funcionario y/o empleado público, por lo que mal podía cometer alguna de las figuras previstas en el artículo 261. En el caso de autos, continúa diciendo, su defendido era un particular que se encontraba vinculado a la Administración Pública a través de un contrato de locación de servicios, sin haber sido elegido por voluntad popular para cargo público alguno o designado por Funcionario competente mediante el mecanismo legal correspondiente.

El cuarto punto del recurso tiene que ver con el tercero, ya que no revistiendo la calidad de funcionario público, M. no reúne la condición especial requerida por el tipo y en consecuencia, su conducta es atípica, ya que no tenía bajo su esfera la custodia, disposición ni administración de los bienes.

El último motivo se relaciona con la lesión patrimonial que a su juicio exige este delito. Refiere que se agravia por la consideración efectuada por la mayoría en el fallo en cuanto determina que la comisión del tipo se da con independencia de la lesión patrimonial y el ánimo de lucro del funcionario que comete reculado.

Así, cree el recurrente que la lesión patrimonial y el interés de lucro forman parte esencial del tipo penal enrostrado, coincidiendo con el voto del doctor Eyo. IV) Planteados los motivos de los recursos, ingresaré directamente al tratamiento de los mismos como así también de la sentencia en crisis.

Trataré en primer lugar los puntos mencionados en ambos recursos, y luego, en forma separada, cada uno de ellos. V) En cuanto a la integración del tribunal con vocales legos, diré lo siguiente:

- El planteo resulta extemporáneo, ya que debió enfocar el problema en la oportunidad prevista en el artículo 335 (Ley 3155). Al no hacerlo, deviene ahora inadmisible.

Sin perjuicio de lo expuesto, la norma en cuestión, que establece el juzgamiento con vocales legos para determinadas cuestiones, es programática y requiere del dictado de otra norma que la desarrolle, reglamente o instrumente.

El mismo artículo así lo establece cuando sostiene: ´... los tribunales competentes se integran en forma minoritaria por vocales legos sorteados de una lista de ciudadanos que deben reunir las condiciones requeridas para ser diputados y en la forma que establezca la ley.´.

Justamente el dictado de esta ley que determina la norma tiene como finalidad evitar el juzgamiento por comisiones especiales y vulnerar el principio básico de juez natural determinado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Así, el artículo 173 determina la creación de un tribunal especial para el juzgamiento de los delitos cometidos por funcionarios públicos en perjuicio de la Administración Pública Provincial, y, al modificar el principio de juez natural de la causa, requiere, para su implementación, de una ley que reglamente el procedimiento de elección de estos vocales legos.

Siendo ello así y, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Provincial, el juez natural de la causa era al Tribunal que finalmente los juzgó, motivo por el cual este planteo debe ser rechazo por infundado.

VI) En cuanto al segundo motivo relacionado con la omisión del fallo a considerar la venta a terceros como posible o lícita, no es cierto que los camaristas no hallan tratado esta posibilidad, ya que ha sido justamente uno de los planteos de la defensa en la audiencia oral y pública.

Y esta posibilidad la descartan en forma certera, argumentando que cuando se formula el pedido por parte de los imputados el programa se encontraba en la primer etapa de organización y aprendizaje, por lo que aún no se había dispuesto la venta de productos a particulares, ni se habían realizado reuniones por la "crisis financiera" aludida.

Sostienen además que no existió una operación de compraventa normal con un particular ya que en todo momento estuvieron entrelazadas las funciones de todos los involucrados, y las órdenes impartidas a S. por T. y/o M. lo fueron como superiores jerárquicos y no como un pedido efectuado en forma particular.

Así, la a-quo ha dado sólidos argumentos para descartar la hipótesis de la defensa, por lo que habré de rechazar este planteo.

VII) El último motivo en común consignado en los recursos, tiene que ver con la lesión patrimonial que, a juicio de los defensores, exige este delito.

Si bien es cierto, como lo aclara la sentencia, que el pago por la madera sustraída ha sido abonada por los imputados, según constancia de la factura de fecha 18 de julio de 2006, dicho pago ha sido realizado con posterioridad a la denuncia aquí formulada, cuando el delito ya se había consumado. Por otro lado la discusión sobre la exigencia de lesión patrimonial, según el autor Daniel Carrera, se encuentra concluida, desde que la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por Ley 24.759, dispone expresamente que para la aplicación de la misma no será necesario que los actos de corrupción descriptos en ella produzcan perjuicio patrimonial. (v."Peculado de bienes y servicios públicos" , Daniel P. Carrera, ed. Mediterránea, pág. 182).

VIII) El tercer motivo planteado por el defensor de H. D. T. tiene que ver con el aspecto subjetivo de la imputación, y la adjudicación que, a título de dolo directo, le hacen a su pupilo. Niega en este sentido que T. haya ordenado de manera imperativa a Solís que apartara una determinada cantidad de madera, limitándose su accionar a consultar sobre la existencia de la misma, y, cuando éste le dijo que no había, no insistió, obligó, ordenó, ni demostró ninguna intención de "sustraer" madera, sino que contrata a M. y, a partir de aquí no hay ninguna otra intervención de T..

Sin embargo la sentencia ha dejado bien claro este aspecto del delito. En primer lugar remarcó que era el titular del interés privado, y seguidamente que era la persona a la que se le había confiado, como intendente de la localidad de Corcovado, responsabilidades en el Convenio Marco para el Programa de Micro emprendimientos Proveedores del Estado.

Así, como bien quedara acreditado, H. D. T., como principal responsable del emprendimiento y administración de los fondos enviados por MIPROE, determinó a las personas que habían sido por él contratadas para el Programa de referencia, la elaboración de tirantería y, una vez manufacturado el pedido, ordenó, en forma mancomunada con A. M., el traslado de la madera en cuestión al inmueble de su propiedad situado en Playa Unión.

La intencionalidad de T. ha quedado evidenciada claramente, observándose en su accionar los dos requisitos que exige el tipo; conocimiento - respecto del carácter de la madera y de su relación con el emprendimiento- y voluntad -de sustraerla, sacándola de la esfera de custodia de la administración pública-. IX) El cuarto motivo planteado en este recurso se relaciona con la atribución a título de coautores a los imputados.

Refiere que ni el voto de la doctora Rodríguez ni el de la doctora García explicaron la teoría aplicada al caso, si optaron por el dominio funcional del hecho u otra. Continúa alegando que el análisis lo hicieron superficialmente, no determinando en forma fehaciente cuál ha sido el accionar comprometido y cumplido en las distintas etapas por cada autor, y cuál fue en definitiva el dominio funcional de T..

Este argumento también habré de rechazarlo. En efecto, a H. D. T. se le adjudicó el hecho en carácter de coautor, por ser el funcionario que tenía competencia para administrar los bienes que finalmente fueran sustraídos. Así, suscribió el convenio en representación de la Municipalidad de Corcovado, transformándose de esta manera en corresponsable del programa.

En este sentido, de acuerdo al material probatorio colectado, se determinó que tenía un control y seguimiento personalizado del funcionamiento de la carpintería, inclusive, como lo sostiene la doctora García en su voto, tenía conocimiento de la existencia de la madera objeto del presente. Sin embargo, nada hizo contra la orden emanada de M., que según T. fue quien dispuso el traslado de la madera al inmueble de su propiedad en la localidad de Playa Unión. Y dicha omisión, no haber hecho cesar la maniobra, es justamente lo que se le reprocha, ya que tenía el deber de garantizar la legalidad de la administración de los bienes a su cargo. De esta manera, no creo necesario que los jueces nos ilustren sobre las teorías que, a su juicio, se aplican al caso. Lo que deben procurar es fundamentar la adjudicación efectuada, es decir explicar en forma clara en qué consistió el accionar, y la responsabilidad de cada sujeto, lo que sí se describió en la sentencia. X) Y, en forma individual, el doctor M. ataca la sentencia por el carácter de funcionario público que le enrostran a su defendido y, consecuentemente sostiene que por no serlo, su conducta es atípica.

Que la apreciación efectuada por el defensor particular no es correcta.

Como claramente lo ilustra la jueza Rodríguez, J. A. M. se vinculó al programa a través del contrato que suscribió como asesor del municipio. En dicho carácter, surge de la prueba incorporada, impartía órdenes en la carpintería, tanto para la producción como al personal, determinando precios y efectuando compra de madera.

De esta manera no es cierto que su asistido no tenía la administración de los bienes de la carpintería, ya que T. había delegado también en él dicha función, teniendo poder de decisión, siendo justamente la persona que impartió la orden al personal de la carpintería de hacer cortar, cepillar y cargar la tirantería en cuestión.

Y esta es una de las situaciones justamente ilustradas por Carlos Creus, cuando sostiene: ´... Es más, como ya lo adelantáramos, aún el hecho mismo de asumir las funciones de administrar, percibir o custodiar los bienes, aunque ellas no correspondan exactamente el cargo que desempeña, coloca al funcionario ante la posibilidad de ser autor de peculado, cuando ninguna disposición de la ley o del reglamento le prohíba asumirlas...´("Delitos contra la Administración Pública" Carlos Creus, T.II, pág. 335).

Es correcta de esta manera la apreciación efectuada por la mayoría en el fallo en crisis, coincidiendo en un todo con los fundamentos efectuados en los votos de las doctoras García y Rodríguez.

XI) Por todo lo expuesto, voto por rechazar los recursos de casación interpuestos, y confirmar la sentencia de fs. 512/27, correspondiendo regular los honorarios profesionales de los defensores particulares en la suma de un mil quinientos pesos, para cada uno de ellos. Así voto.- El Juez Jorge Pfleger dijo:

I. Los antecedentes del caso.

I. a. La Sala entiende en el presente asunto por consecuencia de sendos recursos de casación deducidos por los doctores J. C. G., Defensor Particular de H. D. T. (fs. 529/557 vta.), y J. J. R. M., Defensor de Confianza de J. A. M.(fs. 558/578) en perjuicio de la sentencia de la Cáma-ra en lo Criminal de la ciudad de Esquel, emitida el 21 de abril del año de 2008.

Esta dispuso la condena de H. D. T. a quien se tuvo como autor material y penalmente responsable de los delitos de Peculado de bienes en concurso real con Peculado de servicios (arts. 55 y 261, primera y segunda parte del Código Penal), y le aplicó la pena de tres años de prisión en suspen-so e inhabilitación absoluta perpetua y las costas del juicio (arts. 26, 29, inc. 3, 40 y 41 del C.Penal).

Se condenó, también, a J. A. M., considerado autor material y penalmente responsable de los de-litos de Peculado de bienes en concurso real con Peculado de servicios (arts. 55 y 261, primera y segunda parte del Código Penal), a quien se adju-dicó la sanción de dos años y seis meses de pri-sión de cumplimiento efectivo e inhabilitación ab-soluta perpetua, y las costas del juicio (arts. 26, 29, inc. 3, 40 y 41 del C.Penal) Ambos delitos se relacionaron, acorde la de-cisión, con los hechos cometidos en la localidad de Corcovado entre el 2 de mayo y el 12 de julio de 2006 en perjuicio de la administración públi-ca, establecidos en la sentencia.

I.b. El señor Ministro Rebagliati Russell ha dado buena cuenta de los contenidos de la senten-cia y de los fundamentos de las impugnaciones.

Su trabajo, sesudo, exime de retornar a una relación de esas cuestiones so pena de redundar y autoriza, sin que se incurra en algún defecto for-mal, a pasar a la emisión del voto, tomando como base el plan de exposición de los recurrentes.

II. El tratamiento de los agravios II. a. La cuestión atinente a la integración del Tribunal.

Soy de la idea, en la misma línea expuesta por mi distinguido colega que ha opinado, que el planteo encerrado bajo el título que enmarca este tópico no puede prosperar.

La norma de la Constitución Provincial citada por el recurrente se halla sujeta a reglamentación y, consecuentemente, no es operativa.

El texto, y así se sostiene en doctrina, es una proyección del principio consagrado en el art. 172 de la C.P. cuando estatuye que ".gradualmente se propende a la implantación de la oralidad en todo tipo de procesos y a la organización del jui-cio por jurados.", lo que demuestra que el Consti-tuyente ha preferido ".la gradual transición." antes que la inmediata puesta en vigencia (ver al respecto a Heredia, Raúl en su "Prolongación del Ciclo Constituyente- La reforma en la Provincia del Chubut" (Ed. Ceipa, 1995, página 317 y 318).

Nótese que el nuevo ordenamiento procesal (Ley 5478, arts. 71 B) III, IV y 301 y 302) ha re-gulado específicamente en la materia, pero defi-riendo la aplicación a la Ley Reglamentaria.

De allí que los Jueces naturales ( anteriores al hecho de la causa, con competencia material y funcional pre- establecida) son aquellos que pre-sidieron el juicio y dictaron la sentencia, sin que haya sucedido trasgresión alguna.

La solución, bajo estos parámetros, excluiría el otro óbice, el formal, enarbolado por el recu-rrente y tema que el doctor Rebagliati ha apunta-do también con acierto.

Sobre este aspecto diré, en total coincidencia, que el planteo fue realizado en forma extemporánea.

El código adjetivo provincial establece el momento procesal en el que las partes deben jugar sus cartas, entre ellas las que conciernen a la constitución del Tribunal. Y ese tiempo es inmediato a la apertura del debate.

Allí, y no una vez que comenzó su desarrollo, es cuando se debió plantear la cuestión atinente a aquel asunto pues era conocido y no existía sorpresa que impidiera el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 335 del C.P.P, que caducó.

II. b. La omisión del fallo de considerar la venta a terceros como posible o lícita.

Estimo prudente partir en el análisis desde un punto categórico: en términos de hecho y repito, del estricto plano de los hechos, se ha confirmado la hipótesis contenida en la acusación. En ningún momento las Defensas pusieron en la picota la disposición que de la madera en cuestión hizo T., Intendente Municipal de Corcovado, cuando gestionó el maquinado y transporte de ese bien público, desde aquella localidad hasta su casa en obras ubicada en la Playa Unión.

Tampoco se puso en vilo la actividad de M. y el lugar que ocupaba en el cuadro de la administra-ción.

Así las cosas puede ingresarse al problema propuesto.

En este aspecto del cuestionamiento, tampoco le asiste razón a los impugnantes.

Dijo bien el Juez Rebagliati cuando afirmó que la "a-quo" había dado correcto tratamiento al tema y había probado, efectivamente, que no se trató de una operación de compra-venta sino de una sustracción de materiales en beneficio del entonces Intendente T..

Varias circunstancias dejaron en claro esa cuestión.

En primer lugar se verificó, al contrario de lo que afirmó aquél en su defensa material, que el programa aludido estaba en una primera etapa que consistía en el aprendizaje y preparación para la venta, cuya duración estaba prevista en tres meses.

En ese sentido quedó demostrado , con el testimonio de J. T. y constancias del sumario administrativo, que no había comenzado ni la etapa de venta al Estado ni se había dispuesto aún la venta a particulares.

En segundo lugar se acreditó que en esa fase de fabricación de muebles, no existió ningún comprobante que haya reflejado de alguna manera transacciones o pedidos similares al hecho que nos convoca.

La extrañeza del pedido que formuló T. para su satisfación se vio reflejado en la versión del testigo R. A. S., Oficial carpintero contratado como capacitador, quien afirmó que no hizo, en ese período, ningún otro embarque similar de tirantería y que, como faltaba madera, tuvieron que comprar a CORFO diez tirantes que luego maquinaron en el establecimiento.

Curiosamente, y no puede menos que contabilizárselo como indicio, la madera adquirida a CORFO fue facturada a la Municipalidad de Corcovado; circunstancia que, después, fue calificada por el propio T. en su defensa material como un error, pero que considerada "ex ante" conformó un eslabón significativo de la maniobra de apropiación ilícita descubierta.

Otro elemento indiciario de peso lo constituyó la verificación que el pago que efectuó M. el 23 de julio del 2006 ocurrió con posterioridad a la radicación de la denuncia correspondiente; ese abono se materializó contra una factura (N° 0001-002) cuyo detalle no incluía un porcentaje en el concepto de ganancia, y donde el precio de la lenga era inferior al dispuesto en la planilla de especificaciones.

Por otra parte quedó patentizado en el juicio que no se trató, como ya lo he dicho, de una operación de compraventa de un particular, pues desde el principio, y en todo momento, la articulación de la compra de madera a Corfo para las vigas, la cuestión del maquinado para su elaboración conforme a los requerimientos y traslado de las mismas, fue generado por T. y supervisado por M., haciendo uso ambos de las capacidades que les otorgaba su cargo y rol en la estructura de esa repartición.

Entiendo que en el proceso de reconstrucción ideológica que los jueces producen en la sentencia nada debe descartarse.

De manera entonces que sus decisiones pueden basarse, perfectamente, tanto en prueba directa o circunstancial- los hechos indiciarios- desde los que es posible formular operaciones intelectuales conductoras de certeza.

Estimo, además, que los hechos indiciarios, fuente de presunciones, han de estar debidamente fijados (no puede especularse a partir de una espe-culación anterior, valga la reiteración) que deben resultar unívocos y además variados.

He de aceptar que frente a un hecho indicativo - y en algún punto- pueda razonarse en otro sentido y que con ello aparezcan fisuras en la construc-ción de presunciones unívocas.

Sin embargo, no hay obstáculo para que el Juez pueda erguirlas airosamente como vehículos de plena convicción sin alterar los principios arriba vertidos.

Esta aceptación sobreviene a mi idea de que el sistema de presunciones admite plantearse el problema y resolverlo acudiendo al argumento de la lógica prevaleciente; o en otras palabras, aceptada la posibilidad de cierta anfibología en los indi-cios, lo unívoco de la operación intelectual estará dado por la concurrencia de lo que resulte más ló-gico, dentro de un esquema de reflexión medio nor-mal.

Lo que resulta inadmisible es que- despejado el tema de la variedad y la existencia de base fir-me- el proceso de reflexión sea infundado o arbi-trario; que se genere a partir del mero discurso del Juez; que sea el producto de un análisis pre- juicioso o inconsistente, o que se utilice un ar-gumento "ad hoc" para la validación del predicado.

Correcto es decir también que los indicios deben ser analizados en conjunto y no fragmentada-mente para evitar la dispersión de evidencias, siendo una facultad de la instancia de mérito se-leccionar el material probatorio, prefiriendo algu-nos elementos y descartando otros, no siendo sufi-ciente, a quien se opone, expresar un mero criterio "discordante..." ( sobre este punto SCBA. C. Ac. 81491, Moreno S. 16/ 07/ 2003 en JPBA t. 123 F. 200, pág. 84) Si los Magistrados tuvieron por comprobado un extremo y razonaron frente a ciertas evidencias en sentido cargoso, motivados en circunstancias de mo-do, tiempo y espacio debidamente acreditadas y ese razonamiento prevaleció a los opuestos, la solución es válida.

Si a la par se valió de testigos que apuntaron en un mismo sentido y no fueron debilitados a la hora de jugar el interrogatorio cruzado, la lógica de la sentencia no puede sino validarse.

Por otro lado también he expuesto, en diver-sos casos, la opinión de Augusto Morello en punto a la manera en que han de considerarse los indi-cios en este tipo de ilícitos.

El maestro enseña al respecto que "...Si hay un sector del mapa probatorio que lleva al operador jurídico (juez, jurado, árbitro, abogado) a traba-jar en un frente de conjunto, en una red que, in-teractuante, anude y teja, es el de los indicios: dispersos acaso débiles o insuficientes, si son tratados en solitario, pero que multiplican e in-teractúan en la recíproca articulación y en función unitaria, el valor de convicción de las evidencias. Las parcelas, los indicios abastecen a las presun-ciones (así, en plural) que, se reflejan en el pa-ciente armado de la totalidad de esos cabos suel-tos. Tan delicada y compleja trama se dibuja, a los fines de la carga de probar, enlazando débiles con-sistencias parciales, en una ponderación que rela-ciona unos indicios con los otros por construir un plexo de hecho en unidad combinada. No hay modo de captar esas partes sino en un todo; sólo así se desemboca en un cuerpo de fuerza compacta.Y es in-debida fractura y dispersión hacerlo aisladamente (mentamos la 'balcanización') porque el intérprete de la prueba le atribuye al conjunto la aparente debilidad de lo que quedó desarticulado; por tra-tarse de un examen incompleto la anemia que podría exhibir cada indicio, contrariamente, de ser apre-hendidos en visión totalizadora, cobra un nuevo es-pesor y su verdadera y definitiva significa-ción..."(extracto de la nota "El peso de los 'indi-cios' y la valoración de la prueba de presunciones en el delito de violación" aparecido en LL 1998-A- 312).

Volviendo al caso y conforme ya lo he dicho, se articulan, sobre una base cierta de hechos, una serie de indicaciones de cargo que soportan el jui-cio emitido por los Jueces.

Pero a ello se le adosan otros elementos que corren en igual sentido.

En efecto, son útiles los aportes de los tes-tigos R. A. S., J: A. P., quien denunció la manio-bra, P. U., J. A. T., D. U. y P. C. (estos dos úl-timos empleados de CORFO), A. F. B. y P. P. L. (el contratista de la obra de Playa Unión y el albañil) para comprender y naturalmente acreditar el modus operandi utilizado por los imputados. Los trabajadores de la carpintería nunca duda-ron de que las órdenes originales para la prepara-ción de la madera surgieron del entonces Intendente T., y tampoco de que era para su provecho personal, pues no se trataba de un pedido de un particular, sino, y muy por el contrario, que se había utiliza-do la cadena jerárquica para comunicar las órdenes e indicaciones relacionadas con la elaboración y traslado de las maderas a la obra en construcción propiedad del entonces Intendente de Corcovado.

Los dos últimos reflejan el origen de la nece-sidad de la que hablaba en otros párrafos y el des-tino final de la mercadería.

Este cuadro aventa toda objeción a la senten-cia que trató esta parte con apego a las pruebas y a las reglas de interpretación establecidas.

II. c. La existencia de lesión patrimonial.

Los esforzados casacionistas no logran conmover el resultado del proceso a través de los argumentos vertidos bajo este nomen.

Ninguna razón le asiste a quien postula, como exigencia, la comprobación de una lesión patrimonial como elemento constitutivo del delito de peculado (art. 261 del C.P.).

Al respecto, he de señalar, en primer término, que comparto la posición de la doctrina cuando señala que, éste, no es un delito contra la propiedad sino contra la administración pública, afectada en su regularidad por la conducta del agente infiel y sujeto activo del delito.

El peculado se consuma aunque ella (la lesión patrimonial) no medie, y son ejemplo de ello los casos en que existe fianza o caución suficiente, o que el funcionario tenga un crédito líquido exigible frente a la administración o que se encuentre pendiente un ajuste de cuentas.

Pero, sin perjuicio de lo dicho , cierto es que la factura que se presentó como comprobante de pago resultó- debo resaltarlo nuevamente- una coartada burda teniendo en cuenta que la fecha de confección de la misma remite a un tiempo en el que ya se conocía la maniobra ilícita y había sido incluso denunciada.

Burda, además, porque a los ojos de cualquier persona con un juicio crítico preservado, resultaría irrisorio pensar que una operación comercial, como la que pretende la Defensa Técnica demostrar que existió, pueda ser auténtica y sana, ya que no habrían existido dos partes contratantes con sus intereses contrapuestos, sino una sola persona: el Intendente T., quien habría decidido la compra y la venta al precio y condiciones que le convenían, a juzgar por las condiciones que se observaron en la factura en cuestión.

La coartada cae por su propio peso en el ridí-culo y fue correctamente desbaratada por la "a-quo".

II. d. El carácter de Funcionario Público re-conocida a M.. La calidad de coautores otorgada a los imputados y la existencia de dolo en cabeza de T..

La Cámara del juicio ha enmarcado en forma adecuada las conductas de los incusos en el Pecu-lado de bienes y servicios toda vez que, con el fin de lograr un beneficio personal, en forma irregular, T. con la ayuda de M. desarrolló acti-vidades dirigidas a sustraer de sus destinos legí-timos, materiales, valiéndose de mano de obra específica para prepararla según los requerimien-tos técnicos de la obra que tenía -aquél- en cons-trucción.

Ambos actuaron enderezados a efectivizar la sustracción.

Resulta significativo que el mismo M. fue ele-gido y contratado por T. para ese cargo en días previos, y fue quien estuvo avocado y se ocupó personalmente de que la madera fuera preparada y transportada hasta la propiedad de T..

Sobre este punto la "a-quo" aplicó un sano y adecuado criterio cuando privilegió el carácter funcional que tiene en cuenta la relación de dis-ponibilidad de hecho del sujeto activo, respecto de los bienes del Estado.

El Tribunal expresó: "... Respecto a la cali-dad que exige la figura penal achacada, en el ám-bito del derecho penal lo que prima es la partici-pación en el ejercicio de funciones públicas y ejecución de la voluntad estatal, sea de manera permanente o accidental. Los autores al comentar las disposiciones del art. 77 del C.Penal, expre-san que la ley 25.188, de Ética de la Función Pú-blica ha venido a echar luz sobre qué debe enten-derse por funcionario público, al disponer, en su artículo 1°, que es aplicable la misma "a todas las personas que se desempeñen en la función pú-blica en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a los magistrados, funcionarios y empleados del Es-tado", y que "Se entiende por función pública, to-da actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entida-des, en cualquiera de sus niveles jerárquicos" (del primer voto) En el juicio ha quedado claro que M. había si-do contratado por el Municipio de Corcovado y se desempeñaba como asesor coordinador en representa-ción de aquel, en la carpintería Corcovado enmar-cada en el programa MIPROE del cual era correpon-sable T. en su calidad de Intendente.

Quedó acreditado también con los testimonios de S. y T. y los empleados de CORFO, que M. ac-tuaba como responsable de la administración, im-partiendo órdenes referidas a la producción y al personal, establecía precios y efectuaba compras de madera, situación que lo hacía merecedor de la nominación resistida en esta instancia por la de-fensa Técnica.

En la figura de peculado, como ya se afirmaba antes, el sujeto activo es a quien se confía la administración, la percepción o custodia de los bienes. O en palabras de Creus: ".(aquél) que po-sea competencia para para administrar, percibir o custodiar los caudales o efectos, sea porque esa competencia pertenezca a la función que desempeña con carácter permanente dentro de la administra-ción, sea porque la función que atribuye la com-petencia le haya sido asignada excepcional o tem-poralmente, siempre y cuando la asignación proceda de una autoridad legalmente autorizada para dispo-nerla." (ver el autor en "Delitos contra la admi-nistración pública" Ed.Astrea páginas 334 y 335). Se puede evocar, en este sentido, la enseñan-za del Maestro Ricardo Nuñez en el sentido que: "... Los caudales o efectos públicos son confia-dos en razón de su cargo al funcionario para que los administre, perciba o custodie, cuando le son entregados de jure o de facto es competente para cumplir esos actos. No es una entrega en confianza por tratarse, simplemente, de un funcionario pú-blico, sino porque en virtud de la ley, la dispo-sición de autoridad competente, la costumbre o el facto, el funcionario puede y debe administrar, percibir y custodiar caudales o efectos públi-cos..." (DERECHO PENAL ARGENTINO-Parte Especial-Tomo VII, Edición Lerner, año 1974, p. 113/114) Estos requisitos caben en las funciones de am-bos imputados. Sobre T., no hay dudas, en tanto Intendente de Corcovado y pasivo del convenio mar-co entre ese Municipio y la Provincia del Chubut sobre el tema. En lo que atañe a su consorte pro-cesal, repito, el carácter de asesor técnico en la carpintería que lo colocaba en la posición por cu-ya consecuencia cae bajo el tipo penal que se co-menta.

En el tren de dar razones a la decisión que se tomará, pondero adecuado dejar sentado que la sustracción contenida en la figura del art. 261 del C.P. consiste en poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes, los reglamentos o, en general, las disposiciones las colocan y, por ende, ese requisito lo abastece el hecho del traslado del cargamento de madera al do-micilio privado de T., sin que existiera una ope-ración comercial que lo justificase.

En cuanto al peculado de servicios, consisten-te en la utilización en beneficio del funcionario de actividades personales, corporales o intelec-tuales, a costa de una administración pública, es-tuvo constituido, en este caso, por el cúmulo de tareas llevadas a cabo para la preparación del lo-te de maderas que la hicieran aptas para los re-querimientos de la mencionada obra.

Las características propias de los hechos en-dilgados requirió una secuencia de momentos que debieron ordenarse, así: la necesidad de prever la existencia de material adecuado para la confección del pedido, la compra de la materia prima faltante y la elección del lugar donde hacerlo, la gestión de la elaboración propiamente dicha de cada uno de los tirantes y otros detalles.

Todas esas labores, que se ejecutaron a partir de la orden emanada de T., conformaron un cúmulo de acciones que se repartieron ambos empapelados y sin cuyo aporte no hubiese podido llevarse a cabo.

Esas circunstancias sumada al destino final conocido por ambos incusos deja en evidencia que en cabeza de los imputados estuvo en todo momento la noción de que desarrollaban una actividad prohibida por ilegal, apareciendo la confección de la factura después de conocida la denuncia, y el pago mismo, como una maniobra para mitigar, con una coartada, una situación por demás comprometi-da.

III. La sanción aplicada.

En punto a la pena se ha tenido en cuenta, en el caso de A. M., como agravantes, la modalidad del hecho con abuso de sus funciones, su gravedad ins-titucional y el antecedente penal que registraba y como atenuantes el perjuicio patrimonial minimizado con el pago tardío efectuado y su calidad de fun-cionario de menor jerarquía, imponiéndole dos años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, con costas, monto que considero atinado.

Para determinar la pena que le impusieron a H. D. T. valoraron como agravante la modalidad del hecho y la gravedad institucional del mismo y su calidad de funcionario de máxima jerarquía en el orden Municipal y, como atenuantes el perjuicio pa-trimonial minimizado con el pago tardío efectuado y la falta de antecedentes imponiéndole la pena de tres años de prisión en suspenso e inhabilitación absoluta perpetua y las costas del juicio, monto que también estimo proporcionado al reproche.

Luego, la sanción aplicada es correcta. Los jueces de la inspeccionada han actuado con apego a las reglas de los arts. 40 y 41 del C.P.

IX. Por lo expuesto, en coincidencia con la opinión del Ministro preopinante, estimo que deben rechazarse los recursos de casación interpuestos con costas, y confirmar la sentencia de fs. 512/27.

Asimismo, adhiriendo a la moción propuesta por Rebagliati Russell, encuentro adecuado regular los honorarios profesionales de los defensores parti-culares en la suma de un mil quinientos pesos ($ 1.500.-), para cada uno de ellos.

Así me expido y voto.

El juez Alejandro Panizzi dijo:

Con los sufragios coincidentes de los doctores Daniel Rebagliati Russell y Jorge Pfleger, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el artículo 357 del Código Procesal Penal (Texto según ley 4550).

Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:

-- S E N T E N C I A 1º) Declarar improcedentes los recursos de casación interpuestos a fs. 529/57 vta. y 558/78, con costas.

2º) Confirmar la sentencia protocolizada con el número 14/2008, de fs. 512/27.

3°) Regular los honorarios profesionales de los doctores J. C. G. y J. J. R. M. por su labor, en la suma de pesos mil quinientos, para cada uno de ellos, no incluye I.V.A. (Ley 2200, art. 14).

4°) Protocolícese y notifíquese.

Fdo: Panizzi, Pfleger, Rebagliati Russell.-