Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-07-29


Salta, 29 de Julio de 2011.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: "VILLENA, José Luis; CARRIZO GUERRA, Marcos A.; GUERRA Evangelina Socorro y CARRIZO, Cristian Sebastián, por Homicidio a HERRERA, Jonathan Emanuel", Expte. Nº 114269/10 del Juzgado de Instrucción Formal de 1º Nominación, del Distrito Judicial del Centro , causa Nº CAM 29613/11 de la Sala III de la Cámara de Acusación y, ______________________CONSIDERANDO El Dr. Dr. Edgardo Francisco Albarracín dijo:

Que las presentes actuaciones se inician con el informe policial de fs. 09/10 vta. que da cuenta sobre el hecho ocurrido el día 21/08/10 a hs. 05, 30 aproximadamente, en la intersección de calles Mitre y Miguel Ortiz, donde perdió la vida Jonatan Emanuel Herrera, luego de una gresca callejera entre dos grupos de personas, suscitado en diferentes tiempos y lugares y como consecuencia de haber sido finalmente herida mortalmente la víctima con arma blanca (cuchillo).

Al resolver la situación de los imputados, el A-quo dicta a fs. 538/551, auto de Procesamiento contra José Luis VILLENA, por considerarlo autor material del delito de Homicidio Simple ( art. 79 del C.P.) y contra Marcos Antonio CARRIZO GUERRA y Cristian Sebastián CARRIZO, por considerarlos partícipes necesarios del delito de Homicidio Simple ( art. 79 y 45 del C.P.) En la misma resolución dicta sobreseimiento a favor de Evangelina Socorro GUERRA y Luis Gabriel GUERRA, por los hechos de instigación respecto al delito de Homicidio Simple, para la primera y Partícipe Criminal Necesario o Primario en el delito de Homicidio Simple, el segundo por aplicación de lo dispuesto en los arts. 324 y 326 inc. 2do., segundo supuesto del C.P.P..

A fs. 552/554, la Sra. Fiscal Penal Nº 3, apela el auto de sobreseimiento dictado a favor los nombrados. Se agravia por cuanto considera que existen elementos suficientes para afirmar con el grado de probabilidad requerido en esta instancia, que los imputados Evangelina Socorro GUERRA y Luis Gabriel GUERRA, tuvieron participación en la ejecución del delito de homicidio simple ( art. 79 C.P.), debiendo responder la primera como Instigadora, y el segundo como Participe Necesario, de conformidad a lo dispuesto por el art. 45 del C.P.

En relación a Evangelina GUERRA, expresa que ésta habría instigado a los autores del homicidio que han resultado procesados, determinándolos a cometer el accionar ilícito. Sustenta dicha apreciación en distintos testimonios que transcribe su parte pertinente, a los que me remito por razones de brevedad, señalando entre ellos que en la denuncia de fs. 85 la Sra. Herrera, madre de la víctima, expresa : "...fue la madre la instigadora del hecho por sus gritos de MATALO, MATALO..."; además la testigo Noemí de los Ángeles Amani a fs. 147/148 señala que : "...vio a media cuadra al chico Herrera.. como así a un grupo chicos... también vio a la mujer agarrar un par de botellas, las que rompió contra el piso y con los picos amenazaba al otro grupo...salió Jhony y les pedía que no quería pelear levantando las manos, la mujer soltó los picos de la botella y empujaba a Jhony .. .vio a la madre de "Pichichu" que tenía agarrado a Jhony de la mano, en tanto "Pichichu" lo estaba golpeando...". Señala que en sentido coherente declara la testigo Amani en la audiencia de careo con la imputada Evangelina Socorro GUERRA a fs. 385, y también los testigos Walter A. Basualdo a fs. 12 y 129 y vta., Sr. Javier Alejandro Basualdo a fs. 13 y vta. y 131 y vta., César Alfredo Tito a fs. 37 y vta. y 132/133, y Jorge Damián González a fs. 232 y vta..

Respecto al imputado Luis Gabriel GUERRA, expresa que el mismo habría prestado a los autores del hecho investigado, un auxilio o cooperación sin los cuales el ilícito no habría podido cometerse, conclusión a la que arriba luego de valorar las constancias de autos y principalmente las declaraciones testimoniales de Juan Carlos Gonzáles ( fs. 16 y vta., 83 y 227 y vta.); Walter Alejandro Basualdo ( fs. 12 y 129 y vta.); Javier Alejandro Basualdo ( fs. 13 y vta. y 131 y vta.); Jorge Damián González ( fs. 22 y vta., 80/81 y 232 y vta.) y Noemí de los Ángeles Amani ( fs. 147/148 vta.).

Sostiene que en virtud de las testimoniales referidas, el accionar de Luis Gabriel GUERRA habría consistido en llevar a los presuntos autores del homicidio, en su automóvil marca Peugeot 206 color negro hacia el lugar del hecho, permaneciendo allí hasta después de cometido el mismo y finalmente permitir la fuga de estos a bordo del vehículo, el cual era conducido en todo momento por el imputado Luis GUERRA.

A fs. 556/559 vta., la Sra. Defensora Oficial Penal Nº 1, contesta los agravios de la Sra. Fiscal, solicitando el rechazo del recurso de apelación incoado contra el sobreseimiento dictado a favor de sus defendidos.

A su turno a fs. 560/567 la misma defensa interpone recurso de apelación contra el auto de procesamiento dictado a su representado Marcos Antonio CARRIZO GUERRA, como participe necesario del delito de Homicidio Simple y solicita se dicte en su reemplazo auto de sobreseimiento, conforme al art. 326 inc. 2 del C.P.P., atento que no se ha demostrado que su defendido sea el autor del ilícito investigado.

En base al extenso análisis que formula de la prueba y las indagatorias de los respectivos imputados, al que me remito por razones de brevedad, sostiene que de las declaraciones vertidas por diferentes testigos del hecho , surge que la gran mayoría no puede precisar quién fue la persona que hirió mortalmente a Jonathan Emanuel Herrera .

En forma subsidiaria pide el cambio de calificación del hecho como Homicidio en Riña. Sostiene que se dan los requisitos de la figura penal del art. 95 C.P., ya que de las declaraciones vertidas por los diferentes espectadores de los acontecimientos surge que hay quienes señalan como responsable del homicidio a VILLENA (alias "Chino"), otros dicen que vieron empuñar el arma homicida a Marcos CARRIZO GUERRA ("Pichichu") y otros hacen referencia al hermano menor Cristian Sebastian ( "Bebo").

Expresa que otro aspecto que debe tenerse en cuenta, es que a la hora que se desarrollaron los sucesos había poca visibilidad, además que los vecinos se encontraban dormidos, por lo que - afirma- qué tan veraz puede ser el testimonio de Noemí de los Angeles Amani, a fs. 84 y vta., que semi- dormida y alertada por los gritos, desde la vereda, a una distancia de 100 mts., asegura fehacientemente quién es el homicida.

Señala, por otra parte, que todos coinciden en que estaban ebrios, por lo que se pregunta qué tan concientes pudieron estar la mayoría de los testigos que estuvieron bebiendo desde entrada la tarde anterior al hecho. Destaca que la misma policía en su informe de fs. 02 refiere la existencia de una gresca entre dos grupos antagónicos, lo que además queda de manifiesto a lo largo de toda la causa.

Por ello afirma que hay elementos suficientes como para calificar el hecho como Homicidio en Riña, por estar probada la existencia en la escena del crimen de un numeroso grupo y que no surge irrefutablemente quién fue el autor de la puñalada mortal, ya que al respecto existen diversas versiones.

A su turno a fs. 568/569 vta. la Sra. Defensora Oficial Penal de Menores Nº 2, a cargo de la defensa del menor Cristian Sebastián CARRIZO, interpone recurso de apelación contra el auto de procesamiento dictado a su defendido como participe necesario del delito de Homicidio Simple.

Manifiesta que la muerte de la víctima se produce como consecuencia de una gresca entre grupos antagónicos, en la que no se puede establecer con certeza quiénes fueron los autores materiales del hecho, ya que las diferentes versiones dadas por los testigos, inducen a error al juzgador, por lo que solicita se dicte Falta de Mérito a favor de su defendido y subsidiariamente solicita el cambio de calificación del hecho.

Agrega que en lo único en que los testigos son coincidentes, es en el hecho mismo de la riña en la que participó la víctima y de allí todo lo demás es confuso, pues no surge con claridad quiénes eran los portadores de los cuchillos secuestrados y quien fue el que efectivamente realizó la acción de matar; es decir cual es el autor material.

Entiende que al no poder identificarse con seguridad al autor del hecho, mucho menos se puede hablar de colaboración necesaria, por lo que sostiene que el encuadre correcto que corresponde al hecho es de Homicidio en Riña y no Homicidio Simple ya que la figura del art. 95 del C.P. crea una presunción de autoría que sólo puede plantearse cuando falta la certeza de la misma respecto de los intervinientes de la riña, y que esa falta de certeza sigue vigente aún cuando se acredite que determinados partícipes de la riña actuaron sobre el cuerpo de la victima, pero no cuando puede relacionarse con un solo autor. Apunta que esto último no sucede en el caso, atento los dichos contradictorios de los testigos y que su defendido en su declaración a fs. 25 y 107 es coincidente en afirmar que su única intervención en la pelea se produjo a los fines de proteger a su madre, que se encontraba en el centro del conflicto intentando que su hermano Marcos Antonio CARRIZO "Pichichu" dejase de pelear. Al respecto apunta que conforme doctrina que cita, cuando la intervención en la riña es justificada, aún ejerciendo violencia sobre quien a la postre resulte victima, se deja al agente al margen de la punibilidad.

Concluye que no se ha logrado desvirtuar completamente el estado de inocencia de su defendido, por lo que corresponde dictar Falta de Mérito, atento que no se ha podido probar acabadamente con pruebas objetivas su participación como autor material del hecho.

Los tres recursos mencionados han sido producidos en tiempo y forma, por lo que resultan formalmente admisibles y en consecuencia se encuentra expedita la vía recursiva para el tratamiento de las cuestiones suscitadas.

Resulta necesario recordar que la facultad revisora de esta Cámara de Acusación se encuentra delimitada por los puntos a que se refieran los agravios ( art. 455 primer párrafo del C.P.P).

Por razones de orden en el análisis, se tratará en primer término el recurso de apelación incoado a fs. 560/567 por la Sra. Defensora Oficial Penal Nº 1, contra el auto de procesamiento dictado a Marcos Antonio CARRIZO GUERRA, como participe necesario del delito de "Homicidio Simple". Asimismo caber aclarar los apodos con los que son indicados los imputados a lo largo del proceso, correspondiendo al nombrado Marcos A. CARRIZO "Pichichu"; el de su hermano menor Cristian Sebastián CARRIZO como "Bebo" y "Chino" a José Luis VILLENA, lo cual surge de los distintos testigos y de las declaraciones de los propios imputados y no ha sido materia de discusión en autos.

Puesto en la tarea de analizar los fundamentos de la resolución apelada y cada una de las constancias de autos, especialmente las declaraciones testimoniales a las que hace referencia el A-quo en su resolución y la defensa en sus agravios, puede anticiparse que le asiste parcialmente razón ésta.

Ello, por cuanto surge de las distintas testimoniales en forma indudable la participación en la gresca del imputado marcos Antonio CARRIZO ("Pichichu"), ya que son numerosos y coincidentes los testigos que señalan que, luego de haber tenido el nombrado una pelea con "Chancho" y amigos de éste y haberse retirado herido, volvió para tomarse venganza con un grupo de personas armadas con cuchillos algunas de ellas. También surge la presencia del nombrado "Pichichu" en el momento en que se le dio el golpe mortal a la victima hiriéndola con dos puntazos, por lo que de ninguna manera corresponde el pretendido sobreseimiento que solicita la defensa, ya que no puede descartarse con certeza la responsabilidad de Marcos A. CARRIZO, en el ilícito que se investiga. El propio imputado expresa en su indagatoria a fs. 527 que por la relación que tuvo con la concubina de Herrera, piensa que la víctima le tenía bronca y por eso aquella noche lo hizo patotear con sus amigos. Aún cuando pretende deslindar su responsabilidad señalando (fs. 65), como lo último recordado, que desde la oscuridad salió un chango con una baldosa le pegó en plena cara tirándolo al suelo quedando inconsciente, hasta que llegó su hermano y su madre que lo hicieron parar y solicitaron a la ambulancia que arribó al lugar y lo llevaran. Asimismo expresa que en la misma ambulancia trasladaron hacia el hospital a la victima Jonathan Herrera.

Por otra parte la mayoría de los testigos, aunque con distintas versiones referidas a los diferentes tiempos en que se desarrolló el evento, son contestes en asignar la participación y responsabilidad del hecho a "Pichichu", por lo que no existe certeza negativa sobre su responsabilidad en el ilícito que se investiga. Ello surge desde el informe policial de fs. 09/10 vta. corroborado con las distintas testimoniales a las que me referiré más adelante, el que da cuenta que escuchadas las diferentes versiones se toma conocimiento que el posible causante del hecho sería una persona sexo masculino apodado "Pichichu". Que además se trasladó desde el lugar del hecho a los posibles testigos, surgiendo de sus declaraciones que : "..en circunstancias que un grupo de jóvenes, entre ellos el extinto, se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas próximas al domicilio de Herrera es que observan sobre la intersección de calles Zuviría y Miguel Ortiz que "Pichichu" estaba peleando mano a mano con otro apodado "Chancho", este ultimo lo agredía a punto tal que pensaban, los que observaban, que lo iba a matar, por lo que uno de ellos de nombre Gonzáles, Juan Carlos,...interviene juntamente con Herrera (extinto), logran separar a ambos contrincantes, luego cada uno se retira por diversas vías, inclusive "Chancho" luego de ocurrida la pelea, se aproxima al grupo de amigos que estaban ingiriendo bebidas alcohólicas. Pasados unos dos minutos observan que desde calle Zuviría, pero por Miguel Ortiz, se aproximan cuatro personas masculinas tirando piedras y botellas rotas, impactando en el cuerpo de Gonzáles, Juan y Herrera; éstos ante tal situación también repelen dicho ataque pero antes de lanzar algún golpe Herrera es increpado por una persona de tez blanca, 1.70 mts de altura, cabellos negros, semi corto, que vestía pantalón jeans y un cárdigan o similar, color claro con rayas horizontales color celeste negras y blancas, el cual se aproxima a Herrera y le lanza dos golpes los cuales impactan en el pecho del mismo, cayendo éste pesadamente al suelo, cuando advierten tal situación y ven a su amigo que sangraba, el supuesto causante comienza a correr, fugándose por calle Mitre hacia el sur en donde asciende a un rodado de color negro, Peugeot 206, en donde ya en el interior se encontraba "Pichichu" y Luis CARRIZO GUERRA, los que se retiraron en el vehículo, previo intentar colisionar a las personas que se encontraban tratando de reanimar a Herrera. De otras declaraciones surge que las personas, por los cuatro atacantes, pelearon con González Juan, pero Herrera se había aproximado a disuadir la situación, en esos momentos es tomado por "Pichichu" y el otro ya descrito, le propinó dos puñaladas las que impactaron en el pecho...." En lo que hace a la participación o presencia del imputado Marcos Antonio CARRIZO GUERRA en el evento y su probable responsabilidad, en forma coincidente hacen referencia los testigos Juan Pablo Núñez Paz Sosa (fs. 11 y 130); Walter Alejandro Basualdo (fs. 12 y 129 y vta.); Javier Alejandro Basualdo ( 13 y 131); Juan Carlos Gonzáles ( fs. 16 y vta. y 83); Jorge Damián González ( fs. 22 y vta., 80/81 y 232 y vta.); César Alfredo Tito ( fs. 37 y vta. y 132/133); Noemí de los Ángeles Amani (fs. 84 y 147/148 vta.); la denunciante Dora Carlota Herrera (fs. 85 y 87 y vta.); Héctor Hernán Basualdo ( fs. 86 y vta. y 231 y vta.) y Mirta Daniela Padilla ( a fs. 233 y vta.). Si bien ésta última no menciona el nombre ni apodo de la persona que dice vio al lado de la victima, y que por ello deduce que habría sido el autor del hecho, de su relato se infiere que sería Marcos Antonio CARRIZO ("Pichichu"), ya que expresa que luego vio al causante descrito sentado en la parte de atrás de la ambulancia, y el chofer dijo que el mismo estaba inconsciente, lo que le pareció raro a la testigo porque lo había visto anteriormente correr sin problemas. Debe relacionarse ello con la declaración testimonial de Juan Carlos Jerónimo, médico del SAMEC que arribó a las proximidades del lugar del hecho por aviso del Servicio de Emergencia 911, quien expresa que al primer paciente lo encuentran por calle Mitre donde había gente que le hicieron señales para parar, por lo que detuvo la ambulancia, que dicho paciente estaba lastimado pero conciente, lo hicieron subir a la ambulancia y lo sentaron en la butaca y luego pasado dos cuadras encuentran al segundo, quien utilizó la camilla donde fue atendido pero cuando fue encontrado al ser examinado no tenia signos vitales...". A su vez corrobora que el paciente que subieron en la ambulancia se trata de Marcos CARRIZO GUERRA ("Pichichu") de las mismas declaraciones de sus familiares, y del propio imputado nombrado quien en su indagatoria a fs. 65 y vta. expresa que: "..el declarante quedó tirado, que su hermano salió a buscar al declarante porque no volvía, luego su mamá también salió a buscarlo, y lo encontraron semi inconsciente, su mamá lo llevó hasta su casa, en donde lo tenia hasta que apareció una ambulancia , y su mamá la hizo parar y le pidió que lo lleven al declarante, es así que lo llevaron al hospital San Bernardo donde lo tuvieron internado." Agrega que "...cuando la ambulancia pasó por Miguel Ortiz, lo levantaron a Herrera y los llevaron juntos...".

De todo ello y de demás pruebas que se analizarán posteriormente, surge en forma cierta la intervención de Marcos Antonio CARRRIZO por lo que no corresponde desincriminarlo definitivamente tal como pretende la defensa, ya que no obra certeza negativa de responsabilidad.

En lo que respecta al papel que le cupo a dicho imputado y a los demás que resultaron procesados, de las probanzas obrantes en autos no puede determinase con certeza, aún para esta etapa del proceso, quién habría sido el autor material de las heridas con el arma blanca que provocara la muerte de la victima Jonathan Emanuel Herrera.

Si bien se encuentra acreditada prima facie la participación de Marcos Antonio GUERRA, del menor Cristian Sebastián CARRIZO ("Bebo") y José Luis VILLENA ("Chino"), las distintas y numerosas versiones difieren unas de otras, algunas son confusas y contradictorias entre sí, por lo que, hasta ahora no puede determinarse cuál de ellos fue el que hirió de muerte a Jonathan Emanuel Herrera.

Los testigos relatan hechos percibidos o que escucharon de otros espectadores, siempre sin poder precisar el lugar y el momento al que refieren sus dichos, teniendo en cuenta que la gresca tuvo lugar en dos momentos. El primero cuando se enfrentó Marcos CARRIZO con "Chancho"(Cesar Tito), oportunidad en que intervinieron, entre otros, la víctima Jhony Herrera. La segunda, cuando regresa Marcos CARRIZO con un grupo de personas (amigos y familiares) . Esta fase del evento o agresión por parte del grupo de los imputados, a su vez no es instantánea en su accionar ni uniforme la manera de actuar de los intervientes; ya que primero insultaron y amenazaron al grupo donde se encontraba Jhony Herrera, luego corrieron y algunos se dispersaron quedando por ultimo la victima acorralada por los agresores. En ese sentido se expresa el testigo Juan Carlos Gonzáles a fs. 227 y vta. señalando: "...pasaron unos minutos y desde Mitre y Miguel Ortiz aparecieron el tal "Pichichu" con tres personas mas, que comenzaron a tirar piedras y botellas en contra de los que estaban sentados en la puerta de la casa de Jhony, el hermano del declarante Jorge Damián González, y van tras estos changos, el declarante quedo medio mareado, cuando llegó a la esquina de Mitre y Miguel Ortiz, vio a Jhony que regresaba por la vereda este, caminando apenas, tambaleando... y cayo al piso, en eso salieron sus amigos los Basualdo quienes salieron a perseguir al tal Pichicho y Javier Basualdo lo agarró...". Añade el testigo: "... no vio que alguno de los agresores tenga un cuchillo en la mano, que el declarante no vio el momento que apuñalaron a Jhony." A su turno el hermano de dicho testigo, Jorge Damián González, quien seria el único que presenció de cerca la pelea en la que terminó perdiendo la vida Herrera, ya que intervino en la misma, no es preciso a la hora de señalar la persona que con un cuchillo impactó en dos oportunidades en el pecho de Herrera. Es así que en su declaración en sede policial a fs. 22, ratificada íntegramente a fs. 80/81, expresa que luego de la primera pelea, "Pichicho" se retira y que " ...Chancho quedó con el grupo de amigos sobre calle Miguel Ortiz, retirándose al rato, pero en ese ínterin se aproxima una persona de un metro setenta y dos, aproximadamente, tez blanca , cabellos castaños cortos, vestía un pantalón jeans cree y un buzo a rayas horizontales color blanco, negro y celeste, de hilo o similar, esta persona cuando se aproximaba llevaba en sus manos un cuchillo de cocina tipo sierrita y sin mediar palabra alguna lanzó dos puntazos a Jonatan que luego cayo pesadamente al suelo..". Agrega que: "...el declarante observó que su amigo fue herido de esa manera, lo siguió al causante por todo el recorrido que realizó el mismo hasta que subió al rodado mencionado que manejaba Luis, que en ese rodado iban Pichicho, Luis y el otro causante...". Luego expresa que observó bien a la persona que apuñaló a su amigo y que si lo vuelve a ver lo reconoce de inmediato. Asimismo a preguntas que le formulan en la instrucción responde que: "Pichicho agarró al causante para que cometiera el hecho y luego cuando vio a Jonatan tirado se dieron a la fuga y ascendieron al rodado que manejaba Luis...". Luego aclara: "...ese lo tomó de los brazos y otra persona más que no puede precisar quien es y ahí es cuando le dieron los incasos...".

El mismo testigo en sede judicial a fs. 80 atribuye la autoría del hecho al menor Cristian CARRIZO, apodado "Bebo", ya que relata: " ... hs. 06:30 aproximadamente vio en la esquina de calle Mitre y Miguel Ortiz a unas ocho personas aproximadamente entre varones y mujeres quienes aparentemente venían desde calle Mitre, identificando al tal "Pichichu", quien estaba vestido con las mismas prendas oscuras, un hermano del tal "Pichichu" del cual se enteró en el velatorio que le dicen "Bebo" de unos 18 años aproximadamente y que es el que en la declaración anterior el dicente describe como una persona de un metro setenta y dos aproximadamente, tez blanca, cabellos castaños, cortos, vestía un pantalón jeans cree y un buzo de hilo o similar con rayas horizontales color blanco, azul o negro y celeste...". Agrega el testigo a fs. 232 y vta. que : "...subieron por la mitre, cuando el declarante se dio cuenta Jhony había quedado solo, que estaba rodeado "Pichicho" lo tenia agarrado a Jhony de un brazo y el "Bebo", hermano de "Pichicho", lo tenia agarrado del otro brazo, y había otro muchacho quien le tiró los puntazos, que éste tenia puesto un buzo con rayas celestes, blanco y negro tipo de hilo, que este tenia un cuchillo tipo sierrita en su mano...".A preguntas que le formulan responde que: "... "Pichicho" tenia cuchillo, el "Bebo" también tenia cuchillo y el toro de buzo rayadito , en un momento dado guardó el cuchillo en la cintura, pero cuando Pichicho y el "Bebo" tenían sujetando a Jhony por sus brazos este de buzo rayadito sacó el cuchillo y le tiró dos puntazos a Jhony...".

Posteriormente en el acto de reconocimiento de personas a fs. 434, Jorge Damián González indica como autor del hecho a la persona ubicada en primer término, siendo ésta José Luis VILLENA. En forma previa el testigo aclara que con anterioridad en la brigada le mostraron una foto del causante y que " estaba amenazado que no diga nada...".

A su turno Mirta Daniela Padilla en su declaración testimonial a fs. 82 y vta., ratificada a fs. 233 y vta., expresa que : ...se encuentra segura que quien mato a Jhony es la persona masculina que bestia buzo rojo a rayas negras y capucha, ya que éste cuando le decía dejame mamá, dejame, llevaba entre sus manos algún elemento ,no logrando ver bien, pero al instante que pudo zafar de la misma, al instante cayo Jhony herido, y de inmediato se dio a la fuga en el vehículo negro, todo desesperado. Como así también fue la única persona que estaba bien cerca del cuerpo de la victima porque desde allí se dio a la fuga y antes nadie más se encontraba...".

De las constancias de autos surge que la persona que describe dicha testigo por su aspecto físico, y ropa que llevaba se trataría de "Bebo" , quien expresa en su declaración indagatoria a fs. 107 y vta.: "...el declarante se puso un buzo rojo con negro, el que la policía lo secuestró cuando lo detuvieron. Aclara que el buzo es todo rojo con marcas de Adidas." Dicha prenda de vestir sería la que consta en la foto obrante a fs. 167, la que a su vez no coincide exactamente con la descripción dada por la testigo quien refiere a un "buzo rojo a rayas negras y capucha".

A su turno la testigo Noemí de los Ángeles Amani, a fs. 84 y vta., declara que vio a "Pichicho" y a sus hermanos que lo tenían agarrado a Jonathan y que : "...También vio que el tal Pichicho le dio dos puntazos a Jonathan." Agrega que Pichicho estaba vestido con remera mangas largas a rayas horizontales no recuerda color.". En sede judicial a fs. 147/148 vta. la testigo expresa que : " ...la madre de "Pichicho" lo tenía agarrado a Jhony de la mano; Pichicho lo golpeaba y mientras el otro, hermano de Pichicho, lo apuñaló....". A preguntas que le formulan la testigo agrega que: "...al Pichicho lo identifica que tenia puesto un buzo a rayas y el otro que tenia puesto una prenda roja. La declarante vio claramente...vio que el muchacho que tenia un buzo rojo fue el que apuñalo a Jhony, este muchacho era una persona robusta de una estatura media, no tenia gorro. ..".

Además, en autos no se encuentra determinada la vestimenta que llevaba el procesado José Luis VILLENA ("Chino"), a quien el A-quo adjudica la autoría material del hecho, toda vez que cuando se lo detuvo ya había lavado sus ropas, según surge de la declaración testimonial de su concubina a fs. 229, y si bien de las prendas superiores sólo se le secuestró de su domicilio una remera celeste ( foto fs. 206), es muy probable que haya llevado al momento del hecho otra prenda encima de la remera, como campera o buzo mangas largas, ya que todos los causantes lo hacían, por lo que no puede determinarse hasta ahora cómo estaba vestido el mencionado imputado, a efectos de relacionar ello con la ropa del causante que describen los testigos.

Por otra parte, se acreditó que al menos hubo dos armas ( 2 cuchillos) con los que se agredía a la victima, y surge del resultado de ADN ( fs. 486) que el arma blanca con el que se habría herido fatalmente a la victima fue con el chuchillo con punta, ya que en éste se encontró sangre perteneciente a la victima y no en el otro (sin punta), en el que solo se constató sangre correspondiente al imputado Marcos Antonio CARRIZO GUERRA, pero no obstante no se acreditó cuál de los tres imputados empuñó el arma mortal.

De todo ello se infiere que hasta ahora no se encuentra suficientemente acreditado quién/es habría/n sido el/los autor/es material/es de los puntazos que hirieron a la victima y le causaron la muerte, lo cual justifica que se modifique la calificación del hecho por el delito de Homicidio en Riña, previsto en el art. 95 del C.P., ello toda vez que la condición negativa para que sea aplicable dicha figura penal es que no conste quienes causaron la muerte y la positiva es que se acrediten los participantes de la agresión. Es necesario que la muerte acontezca por una causa eficiente del resultado originada en los intervinientes, que no conste a cuál de ellos pertenece la causa. Al respecto la jurisprudencia señala: "La descripción del tipo del art. 95, C.P., descarta la participación criminal y su adecuación típica depende de la falta de determinación del verdadero autor de las lesiones recibidas por la victima, por lo que resulta necesario para su perfeccionamiento que se pruebe que el responsable fue uno de los que ejercieron violencia sobre el sujeto pasivo." (Cám. Nac. Casación Penal, Sala 1º, 05/09/2000, J.A. 2001- II- 494).

En consecuencia corresponde hacer lugar al cambio de calificación del hecho solicitado por la Sra. Defensora Oficial Penal Nº 1, y también por la Sra. Defensora Penal de Menores en su memorial de agravios, donde solicita se dicte falta de mérito a favor de su defendido Cristian Sebastián CARRIZO y, en forma subsidiaria, el cambio de calificación por el delito de Homicidio en Riña, resultando procedente éste último.

Respondiendo al primer agravio de la defensa del menor Cristian Sebastián CARRIZO, cabe señalar que no le asiste razón en lo atinente al dictado de Falta de Mérito pretendido, toda vez que las testimoniales referidas y analizadas, de una forma u otra son coincidentes en señalar la intervención del nombrado en la pelea final que culminó con la muerte de Jonathan Herrera, por lo que corresponde hacer lugar en forma parcial al recurso de apelación incoado por la Sra. Defensora Penal Nº 2, modificando la calificación legal del hecho por el que resultó procesado el menor imputado, debiendo ser por "Homicidio en Riña", previsto en el art. 95 C.P..

Ello sin perjuicio que, ampliando la instrucción con las medidas que el A-quo y las partes consideren pertinentes y útiles, y según el resultado de las mismas se modifique nuevamente la calificación legal, atento la provisoriedad de ésta (art. 299 del C.P.P.), tratándose de un solo hecho objeto de investigación, aunque tiene su complejidad. Al respecto se sugiere que el A-quo cite nuevamente al testigo Jorge Damián González para que aclare por qué en el acto de reconocimiento en rueda de personas indica como autor del hecho a José Luis VILLENA, cuando en su declaración a fs.80/81 se lo adjudica a Cristian Sebastián CARRIZO ("Bebo"), como así también manifieste cómo se encontraba vestido el día del hecho el imputado VILLENA y se expida sobre lo relatado por éste imputado en su indagatoria a fs. 464 y vta. en relación a lo que habría acontecido en las celdas (subsuelo de la Alcaidía) donde dice que González le preguntó : "...vos sos el "Chino" y el declarante le contestó que sí, y le dijo si lo conocía, y Gonzales le dijo que no. Allí nuevamente CARRIZO le dijo que con el tenían un reconocimiento en esos momentos, que más vale que se calle, que diga que no había visto nada, porque sino ya sabia lo que pasaría. Luego de eso y estando el declarante en la confianza de lo que dijo Gonzáles en la celda, que no sabía quien era el declarante, se sometió al reconocimiento y Gonzáles lo reconoció..." .

Por todo ello corresponde hacer lugar en forma parcial a los recursos de apelación incoados por la Sra. Defensora Oficial Penal Nº 1 y por la Sra. Defensora Penal de Menores Nº 2, debiendo confirmarse, por ende, el auto de procesamiento dictado en el aparado II de la Resolución de fs. 538/551 contra Marcos Antonio CARRIZO GUERRA y Cristian Sebastián CARRIZO, debiendo serlo por el delito de Homicidio en Riña. Tal modificación de la calificación legal del hecho también alcanza el procesamiento de José Luis VILLENA, aunque respecto a este no se haya incoado recurso de apelación en cuanto lo favorece al mismo y por el efecto extensivo (art. 450 C.P.P.) del recurso de apelación analizado.

En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto a fs. 552/554 por la Sra. Fiscal Penal Nº 3, le asiste parcialmente razón, toda vez que no se encuentra debidamente acreditado el rol que desempeñaron Evangelina GUERRA y Luis GUERRA en el evento que causó la muerte de la víctima, resulta prematuro imputarles el delito de instigación de Homicidio y participe necesario de Homicidio, respectivamente, ya que en principio resultan incompatibles con el delito de Homicidio Riña. Además, atento a la provisoriedad de la calificación legal que se dispone en la presente por el delito de Homicidio en Riña ( art. 95 C.P.), y teniendo en cuenta que de las constancias de autos no surge con certeza negativa la intervención que les cupo y la eventual responsabilidad en el ilícito que se investiga, corresponde revocar el auto de sobreseimiento dictado a favor de ambos.

Sobre la imputada Evangelina Socorro GUERRA, existen numerosas testimoniales que refieren a su intervención activa en la agresión contra el grupo adverso al de sus hijos en la segunda fase del conflicto entre los dos grupos referidos precedentemente, y especialmente contra Jonathan . El propio hijo Cristian Sebastián CARRIZO involucra a su madre al señalar en su declaración indagatoria a fs. 107 vta. que : "...La pelea era entre todos, que mientras le pegaban a su hermano, su mamá trataba de sacarlo a su hermano, es así que el declarante agarró a su mamá del brazo, ésta se cayó al piso pero luego se levantó, cuando retrocedió con su mamá, vio que en el suelo estaba caído el muchacho. Que el declarante solo atinó a sacarla a su mama de la pelea, asimismo informa que cuando el declarante estaba llegando al lugar donde estaban pelándose, vio a un grupo que correteaba al "Chino", el declarante siguió corriendo hasta donde le estaban pegando a su hermano, y de allí trató de sacar a su madre que estaba metida en el medio, tratando de sacarlo a su hermano, al que le estaban pegando." A su vez el testigo César Alfredo Tito declara a fs. 132/133 que: "...en esos momentos la hermana de Pichicho gritó, le están pegando a "Bebo", y la madre, su hija y Pichicho salieron corriendo a la esquina, el declarante corrió y vio a Jonathan que forcejeaba con la madre de Pichicho la mujer lo arañaba a Jonathan cuando el declarante se acercaba vio a "Pichichu" que lo agarraba de la remera a Jonathan y vio que le tiraba unos puntazos." Si bien dicho testigo expresa también que esta convencido que la mujer, refiriéndose a Evangelina GUERRA, atacó a Jonathan para defender a su hijo "Bebo", la conducta de ésta anterior y posterior al hecho fatal, excede la intención de defender a sus hijos, ya que son varios los testigos que mencionan que la misma decía: " dejalo que se cague, refiriéndose a Jonatan que estaba tirado, luego esta gente subieron al auto y la mujer dijo a esos metele, atropellalos a todos...( testimonial de Walter Basualdo a fs. 129 y vta..) A fs. 147/148 vta. la testigo Noemí de los Ángeles Amani, expresa : "Aproximadamente a las 05:00 de la madrugada la declarante se despertó por los gritos de una mujer, que salió de su domicilio abrió el portón y sacó la cabeza y vio a media cuadra al chico Herrera Junto a otros chicos estaban sentados en la vereda en la puerta de la casa de Herrera ( víctima), la declarante salió y camino unos pasos por su vereda y vio que estaba muy molesta., también estaban otros changos uno muy lastimado ( ensangrentado en su cara) que éste grupo en donde estaba la mujer provocaba a pelear al grupo que estaba sentado, vio a la mujer que agarró un par de botellas y las rompió contra el piso y con los picos amenazaba al otro grupo...", agrega que " ...en eso la mujer soltó los picos de las botellas y lo empujaba a Jhony le decía que te metes vos a vos también te voy a matar...". Prosigue diciendo que luego posteriormente "... vio que la madre de "Pichichu" tenia agarrado a Jhony de la mano, Pichicho lo golpeaba y mientras el otro hermano de "Pichichu" lo apuñaleo..".

Por su parte Walter Alejandro Basualdo en su declaración de fs. 12, ratificada a fs. 129, expresa que :"..En esos momentos se encontraba tratando de darle los primeros auxilios a su amigo, se aproxima una mujer con dos botellas rotas en sus manos diciendo: los voy a cagar matando a todos, no me importa lo que le pase a ese gil que se cague si muere." En lo que respecta a la intervención de Luis Gabriel GUERRA, si bien no se advierte la intervención activa en el momento que la victima es apuñalado, son contestes los testigos en señalar que el mismo conducía el remis marca Peugeot, color negro, en el que se retiró parte del grupo agresor, luego que fuera lesionado Marcos Antonio CARRIZO, en la primera fase de la gresca entre los dos grupos, y que posteriormente, una vez herido Herrera, apareció en forma inmediata trasladando del lugar a los supuestos causantes y que además habría tratado de atropellar a las personas que pretendían auxiliar a la victima cuando ésta ya estaba en el piso, por lo que no cabe descartar su presencia en todo momento en el lugar de los hechos, sin que pueda afirmarse con certeza negativa la intervención y responsabilidad en el ilícito que se investiga, teniendo en cuenta también su actitud posterior respecto de la victima ya que son varios los testigos que relatan que quiso atropellar a las personas que trataban de auxiliar a Jonathan Herrera cuando éste estaba herido y tirado en el piso. De allí también que el A-quo deberá analizar y evaluar la conducta desplegada por éste y su madre, en cuanto la afirmación de testigos que refieren que la última lo incitaba a atropellarlos y él trató de hacerlo.

Entre otros, declara en ese sentido Javier Alejandro Basualdo a fs. 131 y vta. al señalar que:"...en eso llegó un auto negro era el tal Luis, hermano de "Pichichu" y el "Bebo", y que en dicho auto subieron y la madre de estos les gritaba matalos a todos, y el auto puso primera invistió al declarante y a su hermano que estaban cerca, se cruzó de vereda y fue contra de unos chicos que estaban parados los que tuvieron que tirarse a la vereda, sino los atropellaba, que el declarante tiene la certeza que Luis trató claramente de atropellarlos, ya que el auto no escapó de manera recta, sino que dobló apuntó para donde estaba el declarante y volvió a doblar hacia la vereda de en frente donde estaban los otros chicos. Que la madre era la que le gritaba que los matara a todos".

En forma similar el testigo Héctor Basualdo a fs. 231 relata que: "...el que manejaba el auto o sea Luis hermano de Pichicho, puso primera y aceleró, dio un volantazo para donde iban caminando el declarante y su hermano, se fue directo hacia ellos, o fue una maniobra que tratara de escapar, sino de causantes algún daño....".

Sin perjuicio de las medidas que el A-quo estime necesarias o las partes propongan, por ser útiles y pertinentes, es recomendable que se practiquen las siguientes diligencias procesales: 1) Reconocimiento en rueda de personas integrada por todos los imputados, incluyendo a la madre y hermana de Marcos Antonio CARRIZO y de Cristian Sebastián CARRIZO, en especial por parte de Jorge Damián González; Walter A. Basualdo; Javier A. Basualdo y de Mirta D. Padilla. 2) Por su parte, la ampliación de la testimonial de Jorge Gonzáles y en su caso un acto de careo con el imputado VILLENA, deviene obligatorio conforme al instituto de evacuación de citas previsto en el art. 293 del C.P.P.. Además, por los medios que corresponda, deberá describirse en autos el aspecto físico del imputado VILLENA, a los fines de establecer si son similares a los del imputado Cristian Sebastián CARRIZO que describe el testigo a fs. 80, coincidente con la descripción que hace la testigo Mirta Daniela Padilla a fs. 82 (tez blanca, 1,72 mts. de altura aproximadamente, cabellos claros corto.) dejándose debida constancia en autos. 3) se practique un análisis de ADN en las muestras de sangre extraídas de la ropa secuestrada a Cristian Sebastián CARRIZO (fs. 170) para determinar si es compatible con la sangre de la víctima. 4) Corroborar el resultado de los análisis efectuados por la Dra. Cecilia Haro Altobelli, del Servicio de Laboratorio Legal de Policía (ver pedido de fs. 169 y lo informado a fs. 170), a fin de establecer si se realizaron o no los otros análisis.

Es probable que profundizada la etapa instructoria se pueda establecer con certeza quién es el autor o autores (pues no debiera descartarse que sean dos las personas que le aplicaron las puñaladas que presentaba la víctima) de la muerte de Herrera y si ello no ocurriera se mantendrá la calificación que por esta resolución se impone lo cual de ninguna manera, tal como ya lo decimos es definitiva.En efecto, al llegar al plenario, cuyas bondades una vez mas saldrán a luz como lo es la concentración e inmediatez de la prueba y en tal caso allí, durante el debate, se pueda dilucidar con la certeza necesaria cómo ocurrieron los hechos que dieron origen a estos obrados y si se llegara a establecer la autoría de la muerte de Herrera, nada obstará a que el Sr. Fiscal de Cámara efectúe ampliación de requerimiento fiscal, en cuanto a la calificación legal se requiere conforme lo tiene previsto el art. 386 primera parte del C.P.P., debiéndose destacar que en tal circunstancia la eventual ampliación versará siempre sobre hechos de los que tomaron conocimiento y fueron indagados los procesados; es decir la plataforma fáctica será siempre la misma.

Antes de concluir, cabe hacer una pequeña referencia respecto a la situación de la libertad de los procesados, en particular de José Luis VILLENA y de Marcos Antonio CARRIZO RUEDA, de condiciones personales obrantes en autos.

Lo expresado en párrafo precedente es en razón que en los agravios ninguno de los apelantes cuestionó la prisión preventiva de los nombrados pero a más de ello cabe tener presente la gravedad de los hechos investigados y la consecuencia de ellos: la muerte de Herrera; por lo que, por este último motivo, cabe mantener la situación de los nombrados tal como la dispusiera el A-quo; es decir la prisión preventiva de José Luis VILLENA y de Marcos Antonio CARRIZO RUEDA, ello en virtud de lo dispuesto por el art. 19, última parte del segundo párrafo de la Constitución Provincial.

Por todo ello, teniendo en cuenta que Jonathan Herrera fue atacado por el grupo integrado entre otras personas por los familiares de Luis GUERRA, sin poderse determinar con certeza la intervención o contribución que tuvo en el evento, no corresponde desvincularlo definitivamente del proceso, por lo que corresponde revocar el sobreseimiento dictado a su favor. Así voto.

El Dr. Adolfo A. Figueroa dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, _________LA SALA III DE LA CÁMARA DE ACUSACIÓN, ________________________RESUELVE:

I) HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de apelación interpuestos a fs. 560/567 y a fs. 568/569 vta., en su mérito CONFIRMAR el Auto de Procesamiento dictado en el punto II) de la Resolución de fs. 538/551 contra Marcos Antonio CARRIZO GUERRA y Cristian Sebastián CARRIZO MODIFICANDO la calificación legal por el delito de Homicidio en Riña, previsto en el art. 95 del C.P..

II) DISPONER que la modificación de la calificación legal del hecho como " Homicidio en Riña" (art. 95 C.P.), consignado en el punto precedente, se haga extensiva al procesamiento dictado en el punto I) de la misma resolución contra José Luis VILLENA, conforme lo expuesto en los considerandos y de según a lo dispuesto por el art. 450 del C.P.P..

III) HACER LUGAR al recurso de apelación incoado a fs. 552/554 por la Sra. Fiscal Penal Nº 3, y en su mérito REVOCAR el auto de sobreseimiento dictado en el apartado VIII) de la resolución de fs. 538/551 a favor de Evangelina Socorro GUERRA y Luis Gabriel GUERRA, de más condiciones personales que obran en autos, debiendo ahondarse la investigación para determinar su intervención y eventual responsabilidad penal en el hecho y dictar nueva resolución conforme a derecho.

IV) MANTENER la prisión preventiva dispuesta en el punto III) contra José Luis VILLENA y Marcos Antonio CARRIZO GUERRA, ambos de condiciones personales obrantes en autos.

V) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE y bajen, oportunamente, los autos al Juzgado de origen.