Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-07-16


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los dieciseis días del mes de julio de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Feria, a saber: Presidente Dr. BERNARDO IGNACIO RAMON SALDUNA y los Vocales Dres. RAUL A. HERZOVICH y EDGARDO M. COSSY, asistidos del Secretario autorizante fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "PAVET, Inés Adela en representación de su hija c/ IOSPER y otro S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. HERZOVICH, COSSY y SALDUNA.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe resolver en relación al recurso de apelación planteado respecto de la resolución de fs. 84/87vta.? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. HERZOVICH , DIJO:

1.- Conforme lo establecido por los arts.15 y 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales Nº 8369, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia en la acción de amparo o de ejecución, conlleva el de nulidad, debiendo el Tribunal de Alzada verificar, aún en ausencia de planteo de parte, la existencia de vicios invalidantes y, en su caso, proceder según corresponda.- 2.- Las partes no hacen mérito de vicio alguno de tal entidad, y tampoco se advierte en el análisis de las actuaciones defectos que por su magnitud e irreparabilidad deban ser expurgados del proceso por esta vía, por lo cual doy respuesta negativa al interrogante planteado.- Así voto A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. COSSY expresa su adhesión al voto del Dr. HERZOVICH.- A su turno el Señor Vocal Dr. SALDUNA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. HERZOVICH, DIJO:

3.- Ingresando al examen de la controversia traída a conocimiento, corresponde a esta Alzada adentrarse al análisis de la procedencia de la concreta pretensión amparista deducida en estos actuados en ejercicio de la plena jurisdicción que le otorga la concesión de los recursos articulados en autos, habida cuenta que ni los términos de la sentencia ni el marco de debate propuesto por los agravios de las partes recurrentes limitan, en estos supuestos y dentro del margen permitido por el especial procedimiento incoado, el ámbito de conocimiento del tribunal de Alzada, toda vez que, conforme ha sido repetidamente señalado en diversos pronunciamientos, tanto del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos cuanto de la Sala Nº 1 en lo Penal del mismo, "dada la naturaleza excepcional del proceso de amparo, la concesión del recurso de apelación (arts. 15º y 16º, Ley Nº 8369) otorga al superior la plenitud de la jurisdicción, colocándolo frente a la demanda en la misma posición que el a quo, pudiendo examinar todos sus aspectos, estudiar cuestiones no consideradas en la impugnación y establecer de oficio la existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operen ipso iure, dotando al Tribunal ad quem de facultad y atribución suficiente para juzgar en su totalidad los hechos y el derecho, actuando respecto de ellos con plena jurisdicción" (cfme.: S.T.J.E.R., in rebus: "FALICO", L.S. 1985, fº 1; "CREPPY", L.S. 1985, fº 91; íd., Sala Penal, in rebus: "PITTAVINO", L.A.S. 1987/88, fº 112; "STURZ", 30/6/89, L.A.S. 1989, fº 234; "PITTALUGA de MAGGIONI", 9/11/89, L.A.S. 1989, fº 459; "MEDRANO", 27/2/90, L.S. 1990, fº 12; "FARMACIA LIBERTAD S.C.S.", 19/3/90, L.S. 1990, fº 44; "YESSI", 23/3/90, L.S. 1990, fº 59; "SCHIMPF", Sent. del 28/12/92; "BARCOS de FERRO", Sent. del 19/2/93; "VILLEMUR", Sent. del 7/4/93; "DIAZ VELEZ", Sent. del 2/6/93; "FASSIO", 11/4/94, L.S.Amp. 1994, fº 153; "RODRIGUEZ SIGNES", 3/5/94, L.S.Amp. 1994, fº 158; "BUSSI", 17/5/94, L.S.Amp. 1994, fº 172; "MUÑOZ", Sent. del 14/7/94, L.S.Amp. 1994, fº 208; "TEPSICH", 5/9/94, L.S.Amp. 1994, fº 256; "CAINO de CELLI", Sent. del 23/3/95; entre muchos otros), pudiendo ejercer no sólo el "iudicium rescindens" que le permite la destrucción o revocación de lo resuelto, sino también el "iudicium rescissorium", que le autoriza a reemplazar lo resuelto por otra decisión ajustada a derecho (cfme.: S.T.J.E.R., Sala Penal, in rebus: "DE GIUSTO", 2/7/93, L.S.Amp. 1993, fº 358; "TRAVERSO de ORMAECHEA", 4/11/94, L.S.Amp. 1994, fº 301; "ROMERO", 8/11/94, L.S.Amp. 1994, fº 307; entre otros).- 4.- La Sra. Inés Adela Pavet, en nombre y representación de su hija discapacitada Elizabeth Rosa Glockert, con patrocinio de letrado, promueve acción de amparo contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER) y el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, solicitando se le cubran a su hija que padece Síndrome de Down (Q90), al 100%, los gastos de traslado desde su domicilio hasta la sede de la Asociación de Padres y Amigos de Niños Aminorados (APANA) sita en calle 25 de Junio Nº 527 de esta Capital y posterior retorno, por el presente año lectivo 2011, concurrencia que resulta indispensable para su desarrollo educativo y el mejoramiento de su calidad de vida.- Narra que en fecha 07 de abril pasado requirió al IOSPER aquella cobertura integral de los gastos de transporte, adjuntando en dicha oportunidad la documentación correspondiente, incluido el presupuesto de la empresa de transporte que lleva chicos discapacitados desde el barrio donde la actora vive hasta APANA, el que asciende a la suma de Un Mil Seiscientos Treinta y Cinco Pesos con Noventa y Dos Centavos ($ 1.635.92) recibiendo como respuesta un ofrecimiento de cobertura parcial de aquel importe y que consistía en el reintegro de Doscientos Cincuenta Pesos ($ 250) mensuales, oferta que la demandante aceptó como paliativo pero dejando constancia que lo hacía en disconformidad.- Invoca normas constitucionales e infraconstitucionales que sustentan su derecho y menciona jurisprudencia al respecto, destacando la obligatoriedad de afiliación a la obra social hoy demandada.- Ofrece pruebas y plantea el Caso Federal conforme los términos del art.14 de la Ley Nº 48.- 5.- A fs.52/62 los apoderados legales del IOSPER Dres. Ruth Venutti, Valeria Nieva y Aureliano Parkinson contestan el promocional, detallando los antecedentes del caso y, luego de efectuar la negativa general de rigor, dan su versión del hecho, peticionando el rechazo de la demanda, con costas a la contraria en virtud de que, según ellos entienden, la actora en ningún momento inició un expediente administrativo sino que quien lo hizo fue la Directora de APANA, no habiéndose acompañado a ese presentación ningún presupuesto de transporte, no habiéndose formulado tampoco ningún pedido concreto para que se diera dicho reconocimiento, desconociendo también la veracidad de la nota que habría sido presentada a la Agencia Oro Verde del Instituto, habiendo cumplido acabadamente el organismo con las obligaciones legales a su cargo.- Concluyen interesando la confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de costas en el orden causado .- 6.- A fs.64/67 vta. la Sra. Fiscal de Estado Adjunto de la Provincia de Entre Ríos Dra. Rosa Alvez Pinheiro de Acebal contesta la demanda destacando en primer término la improcedencia de la acción intentada contra el Estado Provincial, ya que fue al momento de ser notificada la demanda, la primera oportunidad que aquel tuvo para conocer el reclamo de la actora, sin que haya existido de su parte acción u omisión manifiestamente ilegítima.- Agrega que tampoco ha existido por parte del IOSPER un accionar comisivo u omisivo de aquella naturaleza, señalando que la actora omitió presentar al Instituto un presupuesto para el transporte de su hija discapacitada.- Concluye peticionando la confirmación del decisorio impugnado, introduce el Caso Federal e interesa la imposición de costas a la actora.- 7.- A fs.84/87 vta. dicta sentencia la titular del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial Nº 7 de esta ciudad Dra. María del Pilar Remedi, la que al tratar la acción planteada destaca que, de acuerdo a las constancias agregadas al expediente, no se encuentra controvertida la discapacidad que padece Elizabeth Rosa Glockert; la condición de afiliada a la obra social demandada de su progenitora y la de adherente de aquella, encontrándose sí contradicho si la actora le requirió o no concretamente al IOSPER el pago total de los gastos de transporte.- 8.- Sobre la base de los antecedentes del caso, la A quo concluye que aquel extremo relativo al concreto requerimiento al Instituto de la cobertura en cuestión no se encuentra acreditado, por lo que rechaza la demanda planteada, imponiendo las costas a la actora vencida.- 9.- Contra el pronunciamiento de primera instancia, la actora interpone recurso de apelación a fs.92, el que fuera concedido a fs.93.- 10.- A fs.115/116 toma intervención el Sr. Defensor General de la Provincia Dr. Maximiliano Francisco Benítez, sustentando su opinión favorable a la revocación del fallo en crisis, conforme las constancias fácticas y los derechos constitucionales que sustentan el reclamo actoral.- 11.- Tomó intervención a fs.117/vta. el Sr. Procurador General de la Provincia, el que señaló que, acreditada la existencia de cobertura por transporte hacia el centro de día, aunque éste solo llegue hasta el límite del radio urbano y la percepción por parte de la actora de un subsidio por diferencia de costo de transporte, ameritan la confirmación de la resolución puesta en crisis.- 12.- Resumidos así los antecedentes relevantes del caso y a fin de dar justa respuesta a la cuestión bajo análisis, adelanto desde ya que propiaciaré la revocación del fallo en crisis, toda vez que los agravios expresados por la recurrente revisten entidad suficiente para conmover los fundamentos de la sentencia recurrida.- 13.- En efecto, entiendo que, más allá de los argumentos formales esgrimidos por los representantes del IOSPER, relativos a que al momento de requerirse la cobertura de transporte no se presentó un presupuesto al efecto, circunstancia que a mi juicio resulta dudosa, lo cierto es que en la nota presentada por la Directora de Apana al IOSPER -fs.38-, se consigna expresamente el item presupuesto de transporte, en tanto que en el escrito manuscrito que fotocopiado luce a fs.5, sellado y firmado por quien resultaría ser la encargada de la Agencia Oro Verde del Instituto, se menciona la imposibilidad de la familia de la discapacitada de hacerse cargo de los gastos diarios de transporte hasta la sede de APANA y el posterior regreso a su domicilio.- 14.- Aún si admitieramos por vía de hipótesis que efectivamente el presupuesto en cuestión no fue acompañado a la nota originada en APANA y tampoco a la presentada en la Agencia Oro Verde, es indiscutible que del tenor de ambas no podía extraer como conclusión el ente demandado que lo que se estaba solicitando era un subsidio que cubriera parcialmente aquel gasto. Lo que hubiera correspondido a una administración diligente y preocupada por la debida atención de las necesidades de sus afiliados, era requerir a cualquiera o a ambos firmantes de las notas, la presentación de aquel presupuesto enunciado pero omitido de acompañar, para así evaluarlo y decidir en consecuencia.- 15.- Como reiteradamente se ha sostenido en sentencias dictadas por mayoría por la Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Superior Tribunal de Justicia "...Más allá del cúmulo de normas contenidas en los Tratados internacionales constitucionalizados en el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna Federal, la Constitución de Entre Ríos ha incorporado normas precisas y explícitas en sus arts. 15, 16, 18 y 19 que garantizan el derecho a la vida, establecen la protección integral de los niños, reconocen la salud como derecho humano fundamental y la asistencia sanitaria gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y oportuna, y, finalmente, de conformidad con lo expresamente establecido en el art. 21, el Estado asegura a las personas con discapacidad y en su caso a sus familias: la igualdad real de oportunidades; la atención integral de la salud orientada a la prevención y rehabilitación; la extensión de los beneficios de la seguridad y previsión social del titular que los tuviera a su cargo y el acceso a la educación en todos los niveles con la infraestructura necesaria.- A su vez, por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas "de atención integral a favor de las personas con discapacidad" y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). Por su parte, el Estado Provincial ha adherido a dicha normativa por Ley Nº 9891, poniendo a cargo de la obra social estatal (IOSPER) la atención de tales prestaciones y de las que emergen directamente impuestas por la puntual normativa del ordenamiento jurídico constitucional local.-" (cfr. "BENITEZ (2), Liliana Graciela (en nombre y repr. de su hijo menor José Rodrigo TITO) C/ I.O.S.P.E.R. S/ ACCION DE AMPARO", sent. del 10/5/10).- 16.- En definitiva y por las razones más arriba consignadas, propicio como ya dijera la revocación de la sentencia impugnada y la consecuente condena al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER) y en forma subsidiaria al Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, a cubrirle a la actora el monto de Un Mil Seiscientos Treinta y Cinco Pesos con Noventa y Dos Centavos ($ 1.635.92) mensuales, en concepto de gastos de transporte de su hija discapacitada Elizabeth Rosa Clockert, imponiéndose las costas en ambas instancias a las vencidas.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. COSSY expresa su adhesión al voto del Dr. HERZOVICH.- A su turno el Señor Vocal Dr. SALDUNA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia: Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Raúl A. Herzovich y Edgardo M. Cossy SENTENCIA:

Paraná, 16 de julio de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 92 contra la sentencia obrante a fs. 84/87vta. la que se revoca.- 3º) ADMITIR la acción de amparo deducida por la Sra. Inés Adela Pavet en representación de su hija y, en consecuencia, CONDENAR al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y en forma subsidiaria al Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, a cubrirle a la actora el monto de Un Mil Seiscientos Treinta y Cinco Pesos con Noventa y Dos Centavos ($ 1.635.92) mensuales, en concepto de gastos de transporte de su hija discapacitada Elizabeth Rosa Clockert, librándose mandamiento a tal fin.- 4º) IMPONER las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas.- 5º) REGULAR los honorarios profesionales del Dr. Alejandro David Luna, por la intervención que le cupo en primera instancia en la suma de pesos dos mil setecientos cincuenta ($ 2.750,00.-) y por su labor en esta Alzada la suma de pesos un mil cien ($ 1.100,00.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 6, 15, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Raúl A. Herzovich y Edgardo M. Cossy. Ante mí: Bernardo Zonis -Secretario de feria-