Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-03-06


Causa Nº 145-00/CC/2006, "DE LUCA, David Emanuel s/ Infr. Art. 189 bis CP. Apelación".

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de marzo de 2007, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Jorge A. Franza, Silvina Manes y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa.

RESULTA:

1) A fs. 299 el defensor oficial planteó en la audiencia de debate como cuestión preliminar, la solicitud de la suspensión de juicio a prueba en favor de su defendido, David Emanuel De Luca.

2) A fs. 299 vta el fiscal de grado no prestó su conformidad para el pedido de la defensa, fundando su postura en tres argumentos: a) sometimiento no voluntario a las reglas de conducta; b) procesos pendientes (aplicación de las reglas de concurso de delitos) y c) razones de política criminal.

3) A fs. 300/301 el juez de primera instancia resolvió suspender el juicio a prueba respecto del imputado David Emanuel De Luca. Consideró que, si bien la oposición del fiscal fue fundada, los argumentos pueden ser rebatidos fácilmente. Si bien los requisitos indicados en los incs. 1º y 2º del art. 27 bis del CP no serán voluntarios, la realización de tareas comunitarias sí lo será. En cuanto a que tramita otra causa en la justicia provincial, lo cierto es que ante estos estrados, tramita una sola causa, por el delito de portación de arma de fuego de uso civil, el cual no impide la aplicación de la probation. Y en relación al argumento de que un eventual traslado imposibilitaría el cumplimiento de las tareas a imponer, ello puede fácilmente subsanarse disponiendo que las mismas se hagan aceleradamente y en caso de que recupere su libertad, se fijen nuevas tareas. En referencia a las razones de política criminal, lo cierto es que existiendo en el caso posibilidades de aplicarse y en estricto respeto al principio de última ratio, la misma debe aplicarse. Además, no existen criterios generales de actuación para el fiscal que impidan la concesión y no se trata de un hecho grave.

4) A fs. 302/305vta el Mario Gustavo Galante interpuso recurso de apelación, el que fue concedido a fs. 306.

5) A fs. 310/313 contestó el traslado el Sr. Fiscal de Cámara propugnando se revoque el resolutorio en crisis.

6) A fs. 314/315 lo hizo el Sr. Defensor Oficial solicitando se confirme la resolución apelada.

PRIMERA CUESTION:

Admisibilidad del recurso 7) El recurso ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos por el art. 61, inc. 1º, apartado a) de la Ley de Procedimientos Contravencional, y por quien se encuentra normativamente facultado para hacerlo, por lo que resulta admisible.

SEGUNDA CUESTION:

De los agravios 8) En lo relativo a la cuestión de fondo traída a estudio de esta Alzada, cabe analizar los agravios expresados por el Sr. Fiscal a fs. 299 vta y en el recurso obrante a fs. 302/305vta.

9) Previamente y tal como hemos sostenido con anterioridad in re Causa Nº 108-00/CC/2006, "Semprevivo, Sabrina s/infracción art. 189 bis C.P. - Apelación", la exigencia de consentimiento por parte del Sr. Fiscal plasmada en la letra del art. 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal, se condice y viene a reforzar el principio rector del procedimiento penal local (art. 13, inc. 3, CCABA), de allí que consideramos ineludible tal requisito para que proceda la suspensión del juicio a prueba.

Tiene dicho esta Sala ("Bermúdez, Francisco Javier s/ Inf. Art. 85 ley 1472 - Apelación", causa nº 9169-00/CC/2006, rta. 01-06-06), en un sistema acusatorio, la acción penal se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, y atento a la independencia funcional de éste, se torna inconstitucional cualquier ley o acto que pretenda sujetar al titular de esa acción a otra autoridad, invalidando cualquier instrucción o directiva vinculada a su competencia procesal. Esta independencia, que tiene rango constitucional por ser una directa derivación del art. 13 del ordenamiento constitucional local, debe entenderse, en el caso particular, prescindiendo de indicaciones y mucho menos de órdenes sobre cómo llevar adelante la acción penal.

Sin embargo, en modo alguno los jueces deben adoptar ciegamente la posición escogida por los representantes de la vindicta pública, sino que siempre conservan la facultad de controlar la legalidad y razonabilidad de los dictámenes fiscales; sin que ello importe desconocer los alcances del sistema acusatorio que rige como principio constitucional en la estructura del ordenamiento jurídico local (art. 13, inc. 3, CCABA) sino entender en relación a la actuación jurisdiccional que, "sólo es posible realizar un control negativo de los requisitos de razonabilidad y legalidad propios del acto, en tanto los razonamientos del órgano requirente constituyan una derivación lógica del derecho vigente, no alcanzando dicho control negativo la mera discrepancia de criterios, caso en el que la opinión del Ministerio Público Fiscal debe resultar vinculante" (CNCrim y Correc. de la Capital Federal - Sala I - C. 22230 - "Carro, Gastón Ezequiel s/ consulta analógica" - rta. 18/11/2003).

A partir de tales postulados, están claramente delimitadas las funciones entre el titular de la acción y el juez del proceso, que debe actuar como juez de garantías.

10) Sentado ello, corresponderá analizar si efectivamente el dictamen del Sr. Fiscal es motivado, o por el contrario, si carece de fundamentos válidos convirtiéndolo en arbitrario, y por ende en nulo, carente de efecto.

11) En cuanto al primer agravio, explicó el fiscal de grado que, suponiendo que el presente proceso continúe, debe tenerse en cuenta que si las dos causas en que se persigue a De Luca (ésta y la de provincia de Bs.As.) tramitaran en un mismo fuero, existiría un concurso real, por lo que aplicando las reglas de concurso de delitos, el mínimo de la pena prevista para el caso de condena impediría la aplicación de este instituto, ni aún adscribiendo a la tesis amplia de interpretación del art. 76 bis del CP.

12) Dos fundamentos llevan a rechazar este argumento.

Por un lado, tal como hemos resuelto in re "Semprevivo...", sólo el tribunal puede resolver de manera vinculante acerca de la presencia de los requisitos de legalidad para la aplicación de la suspensión del proceso a prueba; es el juez el que debe en definitiva comprobar la presencia de las condiciones objetivas de admisibilidad y no siendo por ello vinculante en este sentido la opinión fiscal.

La verificación y definición de los requisitos legales de procedencia de la suspensión del proceso a prueba corresponde obligatoria y exclusivamente al tribunal.

Ello significa, entonces, que el consentimiento del fiscal, para no invadir la función de control de legalidad, atribución propia de la jurisdicción, debe tener por objeto, necesariamente algo distinto a las exigencias legales, cuya verificación exige el control judicial (conf. Bovino, Alberto, "La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino", Ed. del Puerto, 2001, pág.159).

De ahí que, la oposición del fiscal fundada en el incumplimiento de un requisito objetivo de admisibilidad, que por vía interpretativa consideró no contemplado en el art. 76 bis del CP, no obliga al tribunal pues sólo este último puede decidir la legalidad de la solicitud del imputado.

Cabe descalificar entonces como válido el argumento por el cual el fiscal se opuso a la suspensión del proceso a prueba -improcedencia del instituto por que el caso debería ser interpretado como un concurso de delitos, ya que si De Luca estuviese siendo juzgado en el mismo fuero por las dos causas que posee en trámite, la pena en expectativa nunca sería inferior a los tres años de prisión- y, consecuentemente, tal objeción deviene irrelevante a los fines de la concesión de la suspensión de la acción penal, a partir de un estricto control jurisdiccional de legalidad respecto de la objetiva acreditación de los extremos previstos por el art. 76 bis del ordenamiento de fondo.

13) Pero además, no resulta ocioso remarcar lo sostenido por este Tribunal in re Causa Nº 067-00-CC/2006 "Justiniano, Enzo Natalio s/Infr. Art. 189bis CP- Apelación" (a cuyos fundamentos nos remitimos a los fines de la brevedad). Para afirmar que se ha cometido un delito, es necesario que un juez o en su defecto un tribunal mediante un procedimiento llevado a cabo en cumplimiento con la garantía del debido proceso, dicte una sentencia condenatoria que así lo determine y que ésta adquiera firmeza; sólo de esta forma será posible afirmar la culpabilidad de un sujeto.

La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena (conf. Maier, Julio B., "Derecho Procesal Penal" I. Fundamentos", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2002, pág. 490).

De tal manera, el principio de inocencia quiere significar que toda persona debe ser tratada como si fuera inocente mientras no exista una sentencia penal de condena, y por lo tanto ninguna consecuencia penal le es aplicable.

De ahí que, tal como sostuviera la juez de grado, en estos estrados sólo se investiga la comisión por parte de De Luca del delito de portación de arma de fuego de uso civil, el cual no impide la aplicación de la probation. Para todo lo demás, prima el principio de inocencia.

Ningún juez está en condiciones de eliminar la posibilidad de condena condicional de antemano (así como no puede dejar de lado la posibilidad de absolución de cualquier imputado), sino que, por el contrario, la garantía de presunción de inocencia obliga a que dicha posibilidad se mantenga siempre existente, debiendo dejar la resolución concreta de esta cuestión para el momento preciso del pronunciamiento de la sentencia. La sola posibilidad abstracta de condenar en suspenso torna procedente la suspensión a prueba....Cuando se lleva adelante un proceso penal por delitos reprimidos con pena de prisión cuyo mínimo no supere los tres años y el imputado no tiene condenas anteriores computables que -para el texto de nuestra ley- lo impidan, no puede descartarse la posibilidad de condena condicional (y por ende, el derecho a la suspensión en cualquier caso del cuarto párrafo) (conf. Gustavo Vitale, Suspensión del proceso penal a prueba, Editores del Puerto S.R.L., 1996, Buenos Aires, pág. 177).

14) En segundo término, consideró el fiscal de grado que las reglas de conducta que De Luca está dispuesto a cumplir, a las que deberán adicionársele el fijar domicilio y cumplir con las citaciones que se le cursen, no son condiciones a las que se someta voluntariamente. No puede fijar domicilio pues está detenido y sujeto a los traslados que puedan disponerse y las citaciones que se le cursen no pueden ser cumplidas voluntariamente ya que previamente deberán ser diligenciadas a la comisaría donde se aloje y al juzgado provincial a cuya disposición se halle privado de su libertad. Las pautas fijadas además podrán ser fácilmente modificadas si es trasladado y si es eventualmente trasladado a una unidad penitenciaria, ellas se confundirían con el tratamiento penitenciario, ya sea que pueda desarrollar tareas comunitarias o realizar cursos de algún tipo. Ni siquiera hay certeza que el lugar de detención siga siendo la comisaría de Lomas de Zamora.

Agregó que, conforme el espíritu del art. 76 bis del CP, aunque no lo diga, razones de política criminal aconsejan que personas privadas de su libertad ambulatoria no accedan a este beneficio, ello por la imposibilidad de someterse voluntariamente a las reglas que se le impongan.

15) Yerra el Sr. Fiscal en su argumento pues olvida, por un lado, que la circunstancia de fijar domicilio y concurrir voluntariamente a las citaciones que se le cursen, no es una condición de procedencia del instituto, sino que hace a las posibles reglas de conducta que le pueden ser impuestas discrecionalmente por el Tribunal, una vez concedido el beneficio.

Y por otro lado, el establecimiento de aquellas reglas de conducta son privativas del juez y es éste quien elige y decide cuáles va a aplicar en forma absolutamente facultativa, teniendo como mira las que se adapten mejor al caso concreto.

De Luca se encuentra detenido en forma preventiva y en tales condiciones, el sometimiento o no al tratamiento penitenciario es enteramente voluntario (art. 11 ley 24.660), por lo que no se vislumbra en modo alguno la confusión a la que alude el Fiscal. Nótese además que el art. 110 de la ley precitada establece que "Sin perjuicio de su obligación de trabajar, no se coaccionará al interno a hacerlo. Su negativa injustificada será considerada falta media e incidirá desfavorablemente en el concepto". De esta forma, no se percibe inconveniente alguno en el cumplimiento "voluntario" de las tareas que se le impusieran a De Luca, contrariamente a lo sostenido por la Fiscalía.

La fijación de domicilio y la concurrencia a las citaciones, como reglas de conducta, tienen la finalidad de que el imputado esté a derecho y pueda ser controlado por el órgano jurisdiccional de forma tal de evitar que se profugue e incumpla con la probation. Sentado ello, en el caso de autos, al estar la persona privada de su libertad, tal temor desaparece. Y para el caso, de recuperar su libertad, podrá fijar un nuevo domicilio. En este supuesto, si no se somete al control correspondiente, y en su caso, no comparece a una citación, se le podrá revocar el beneficio concedido.

16) Finalmente, a criterio de los suscriptos la negativa del Sr. Fiscal adolece de falta de fundamentación en clara violación de los arts. 69, 123 y 398 del Código Procesal Penal de la Nación (art. 6 y 55, LPC), afectándose de esa manera el derecho de defensa en juicio, la garantía del debido proceso y el principio de racionalidad de los actos de gobierno -art. 28, C.N.-, derivado de la forma republicana consagrada en el art. 1° de la Constitución Nacional, pues lejos de fundamentar el rechazo en cuestiones reales de política criminal, se basan en consideraciones que exceden a la normativa legal y que no están vinculadas con la naturaleza propia del instituto.

No toda argumentación que pretenda ampararse en la noción "política criminal", deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba. Algunas cuestiones terminológicas merecen ser tenidas en cuenta a fin de analizar la argumentación esbozada por el fiscal.

Hemos sostenido al resolver en la causa "Semprevivo"que política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal ("Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de la Nación, Dirección Nacional de Política Criminal, Capítulo I. Reflexiones Generales sobre Política Criminal", en página web: http://www.polcrim.jus.gov.ar).

De ahí que las razones que fundamentaron la negativa del Sr. Fiscal en nada se condicen con verdaderas cuestiones de política criminal por cuanto, "razones de política criminal aconsejan que personas privadas de su libertad ambulatoria no accedan a este beneficio por la imposibilidad de someterse voluntariamente a las reglas que se le impongan", no responden al objetivo de contrarrestar el fenómeno de la criminalidad y por lo tanto, a un juicio legítimo de conveniencia, cuya formulación está en cabeza del Representante del Ministerio Público.

La legislación penal procura, con la suspensión del proceso a prueba, impedir la continuación del trámite judicial en todos aquellos casos que cumplen con los recaudos que ella establece, con el objeto de cumplir con ciertos fines político-criminales (entre los cuales la más drástica reacción coercitiva estatal procura reservarse sólo para las conductas más dañinas de bienes jurídicos ajenos). Esa finalidad sería letra muerta si el criterio de procedencia fuera dejado en manos del libre capricho, del fiscal o del juez, acerca de su viabilidad en el caso concreto (Vitale, ob. cit. pág. 228).

Lejos de ser razones de política criminal los argumentos esgrimidos por el Sr. Fiscal, éstos constituyen una serie de elementos subjetivos de valoración que en nada se condicen con la naturaleza propia del instituto en juego.

17) No se trata de revisar el contenido del juicio de oportunidad y conveniencia expresado en el consentimiento del fiscal, salvo que ese juicio resulte ilegítimo per se (Conf. Bovino, ob.cit. pág. 172), tal como acaeciera en el presente, en donde el Sr. Fiscal al denegar su consentimiento, realizó alusiones subjetivas que no se vinculan con parámetros político-criminales, y por ello el contenido de su opinión debe ser descalificado como válido.

El art. 69 del Código Procesal Penal de la Nación exige a los fiscales formular de manera motivada y específica sus requerimientos, y ello no se agota con la sola referencia a impresiones personales. Raúl Washington Abalos explica que la norma procesal contemplada en el art. 69 del ordenamiento adjetivo nacional se funda "en que éstos (los representantes del Ministerio Público) son órganos de la función jurisdiccional, y por tanto, deben poder controlar sus dictámenes. De allí la exigencia de la motivación de sus escritos. Es de destacar que los dictámenes fiscales hacen a la esencia misma del régimen republicano de gobierno, verificando el cumplimiento estricto de la Ley por parte de aquellos órganos judiciales" ("Código Procesal Penal de la Nación", Año 1994, Ediciones Jurídicas Cuyo, pág. 198).

18) De ello se sigue que sea tarea propia de los jueces analizar la razonabilidad del dictamen fiscal, máxime si se expresó por la negativa.

Si el fiscal sólo se opone a la suspensión alegando ausencia de requisitos legales de admisibilidad, y el tribunal los considera cumplidos, equivale a consentimiento (conf. Bovino, pág. 171).

Cabe poner de resalto que no se pretende usurpar la titularidad de la acción penal que se encuentra en cabeza del representante de la vindicta pública, sino de exigir el cumplimiento de la ley en cuanto reclama la motivación de sus dictámenes; si el fiscal brinda una aparente fundamentación de su oposición pierde la oportunidad de hacer valer esa falta de consentimiento ya que, una vez reunidos los requisitos de admisibilidad del instituto, el imputado no tiene por qué soportar las molestias que importa la reedición de la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N.

Es que las pautas tenidas en cuenta para la negativa del Fiscal, no sólo no resultan suficientes sino que además carecen de razonabilidad, lo que la convierte en arbitraria a la luz de los criterios que deben seguirse para el dictado de sus resoluciones, por no acogerse a pautas objetivo-lógicas.

19) Verificadas que sean las condiciones objetivas de admisibilidad del instituto en juego, el juez debe concederlo y, en su caso, el probado quedará sometido a un estricto régimen de control que, de incumplirlo, sufrirá la consecuencia normativa de su revocación y la consecuente realización del juicio (art. 76 ter, CP).

La oposición fiscal queda, entonces, huérfana de sustento, debiendo confirmarse la resolución del juez a quo que concede la suspensión del proceso a prueba en favor de De Luca.

20) Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución de fs. 299/301, en cuanto concede la suspensión del proceso a prueba en favor de DAVID EMANUEL DE LUCA, en los términos y bajo las condiciones establecidas (art. 61 LPC).

Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvase al Juzgado de Primera Instancia interviniente a fin de que se practiquen las notificaciones restantes.

Ante mí:

La doctora MARTA PAZ dijo:

1) El recurso de apelación ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, lo que lo torna formalmente admisible.

El art. 61 inc. 1º, inciso a) de la LPC autoriza al fiscal a recurrir en caso de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, tratándose en autos de este supuesto desde que se cuestiona la interpretación dada al art. 76 bis del Código Penal, y únicamente en caso de sentencia absolutoria.

La Corte Suprema ha dicho, en oportunidad de conceder el recurso respecto del otorgamiento del instituto, que se trataba de resolución equiparable a definitiva, puesto que la tutela de los derechos que se invocan no podría hacerse efectiva en una oportunidad procesal posterior (Fallos 320:1919).

Y debe asimilarse al supuesto de absolución desde que la concesión del beneficio, de cumplirse las pautas de conducta fijadas, provoca la extinción de la acción penal y por lo tanto el sobreseimiento del imputado, por lo que, interpretar restrictivamente la norma referida, resultaría irrazonable.

Por lo expuesto, entiendo que ha sido bien concedido el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal.

2) En la presente causa se imputó a David Emanuel De Luca por presunta infracción a lo dispuesto por el art. 189 bis del Código Penal.

La defensa del imputado solicitó la suspensión del juicio a prueba a fs. 299 señalando que: "...De Luca no tiene antecedentes, y que el instituto resulta perfectamente aplicable atento a la solicitud de pena hecha por el Sr. fiscal en el requerimiento de elevación a juicio...su pupilo podría realizar tareas de utilidad pública dentro de la comisaría donde se aloja mientras se sustancian las causas pendientes...puede hacer tareas de pintura y mantenimiento, que por otro lado ya viene llevando adelante en forma voluntaria...el Sr. Juez consulta al encartado si ha comprendido el alcance del pedido formulado por su Defensor, a lo que éste responde que sí y que está de acuerdo con él...." El fiscal se opuso a la concesión del instituto fundándolo en que el imputado en primer lugar no está en condiciones de someterse a las reglas de conducta voluntariamente desde que no puede fijar domicilio pues se encuentra detenido y puede ser fácilmente trasladado del lugar de detención en que actualmente se encuentra, y en segundo lugar porque de ser condenado en las otras dos causas que se le siguen, aplicando las reglas del concurso de delitos, la pena a cumplir sería de cumplimiento efectivo.

3) El juez a quo resolvió suspender el proceso a prueba desestimando los planteos de la Fiscalía, en que basara su oposición, lo que determinó que esta última interpusiera recurso de apelación (fs. 302/305), el que se encuentra a estudio de este Tribunal.

Sostuvo, entre otras cosas, que los argumentos del fiscal podían ser fácilmente rebatidos: "si bien es cierto que el cumplimiento de los requisitos indicados en los incisos 1º y 2º del art. 27 bis del C.P. no será voluntario, la realización de las tareas comunitarias (inc. 8º) sí lo será, y eso refuerza [la] posibilidad de aplicación de la probation...En segundo orden de ideas...ante estos estrados tramita una sola causa, por el delito de portación de arma de fuego de uso civil, el cual no impide la aplicación de la probation..." (fs. 300 vta.).

4) Los pretensos fundamentos, en función de los cuales se formuló oposición por el Ministerio Público Fiscal, no sirven de motivación adecuada a la misma.

Como he sostenido en la causa "B" "El agravio que remite a que se debió denegar el instituto porque debieron aplicarse al planteo las reglas del concurso real de delitos contradice la presunción de inocencia que impide considerar como impedimentos los hechos cuya investigación se encuentra en trámite en juzgados de otras jurisdicciones y sobre los que no ha recaído sentencia firme".

Tampoco es óbice que el imputado esté detenido porque, como he dicho, aún debe ser considerado inocente y así puede ser declarado todavía; además manifestó en forma expresa su deseo de someterse al instituto y a las reglas que se le fijaran en virtud del mismo, las que, teniendo en cuenta las efectivamente dispuestas, puede cumplir aún en su condición de detenido.

En similar sentido, este Tribunal ha señalado para determinar si puede considerarse incumplida la condición a que se sujetó la probation ante la imputación de comisión de otro delito: "es clara la solución del conflicto si se transita por la vía que salvaguarda los principios constitucionales de inocencia y legalidad ...La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena... En idéntico sentido, se han manifestado algunos destacados autores al expresar que "...ni siquiera puede revocarla la situación fáctica de prisión preventiva...No basta, entonces, para revocar la suspensión acordada o para obstaculizar la extinción de la acción, la mera imputación de un delito posiblemente cometido en el período de prueba. La sola existencia de procesos abiertos durante el período de prueba no impedirá el mantenimiento de la suspensión del proceso a prueba" (Causa Nº 067-00-CC/2006 "Justiniano, Enzo Natalio s/Infr. Art. 189 bis CP- Apelación", rta. el 23/05/2006).

Es decir que la interpretación de los presupuestos de la suspensión del juicio a prueba no puede ser hecha divorciada de lo consagrado por la Constitución Nacional y los Tratados a ella incorporados expresamente en el art. 75, inc. 22, en orden a la presunción de inocencia.

En este mismo sentido me he expedido en la causa 10443-00/CC/2006 "B, S D s/inf. art. 189 bis CP. Apelación" rta. el 10 de octubre de 2006.

5) En aquella causa se trataba un supuesto de hecho similar al de autos. Sostuve la interpretación del instituto que nuevamente postulo en el entendimiento que otro podría afectar la garantía de igualdad (art. 16 C.N.) al posibilitar que sujetos en condiciones similares obtengan decisiones jurisdiccionales diferentes.

He expuesto asimismo reiteradamente que el principio de legalidad está establecido por el art. 71 del Código Penal, por eso que el de oportunidad, para que no se convierta en un instituto político corresponde sea interpretado adecuadamente de manera que suspenda, interrumpa o extinga la acción por exclusivo mandato legal para los habitantes del país que se encuentren en iguales condiciones, de forma tal que la conformidad del Ministerio Público Fiscal no pueda ser otorgada o negada discrecionalmente ya que perdería, de ser así, estas condiciones.

El Congreso legisló, al tratar la suspensión del juicio a prueba en el Código Penal, una norma de derecho penal sustantivo, dicho en otros términos, la probation es un beneficio que todo imputado puede invocar -y está en cabeza del mismo hacerlo- pues el derecho de fondo rige en toda la Nación (arg. Jorge de la Rúa, Un agravio federal. LL. 8.7.97).

Juan Manuel Ramírez Delgado opina que: "...podrá argumentar efectos negativos en estas medidas sustitutivas de la prisión, sino todo lo contrario; los beneficios son muchos a favor del reo y de la comunidad. Sólo ha faltado un pequeño detalle, que no se ha instruido debidamente a los jueces y magistrados sobre ellas y todavía encontramos personas que ocupan estos puestos un tanto reticentes a otorgarlas quizá por temor o desconocimiento de las mismas..." (Conf. "Penología. Estudios de las diversas penas y medidas de seguridad". Ed. Porrúa S.A. México, 1995, pág. 133).

El principio de oportunidad instrumentado con la suspensión del juicio a prueba no puede contradecir el principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN); debe existir un control jurídico y político de la selección y con ello la responsabilidad de los órganos y funcionarios competentes para decidirla (en este sentido, Maier; J.B. "Derecho Procesal Penal. T. I. Fundamentos", pág. 841. Editores del Puerto S.R.L. Bs. As. 2004, 2ª Ed. 3ª reimpresión).

Desde el momento en que el principio de legalidad impone al Estado investigar y reprimir todo delito, la extinción de la persecución debe tener el mismo sentido para todos los ciudadanos, y sólo es tal si a determinados presupuestos corresponde siempre determinada resolución en aras a la extinción de la acción.

Eugenio Zaffaroni afirma que "sería inaceptable la oportunidad ejercida arbitrariamente" (Zaffaroni - Slokar - Alagia. Derecho Penal. Parte General, pág. 494. Editorial Ediar, 2ª edición, Bs. As-. 2003).

Este instituto entraña la aplicación del principio de oportunidad en forma reglada (ver mi voto en causa nº 9169-00/CC/2006, "Bermúdez", rta el 1/06/2006). De lo hasta aquí expuesto resulta que el instituto legislado en el Código Penal, cuando se dan las condiciones para que sea otorgado, no puede ser negado, sin motivo fundado en la norma.

Ni el Ministerio Público Fiscal, ni ningún otro poder del Estado pueden expedirse infundada o arbitrariamente, pues ello contradice el art. 1 de la CN. La fundamentación de los actos es un recaudo que exige la forma republicana de gobierno. El art. 69 del CPPN lo recepta expresamente al exigir que los representantes del Ministerio Público Fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos y conclusiones.

En este caso no ha ocurrido así. Los argumentos del fiscal de grado desde que no se ajustaban a derecho (contradecían la presunción de inocencia y referían a un concepto peligrosista) no podían ser considerados fundamento válido de su oposición.

6) El control de legalidad y razonabilidad efectuado por el Juez a quo estuvo fundado en derecho, y constituyó derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias probadas en la causa, por lo que debe ser confirmado. Por todo lo expuesto corresponde:

I. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal.

II. CONFIRMAR la resolución del 12 de diciembre 2006 que suspendió el proceso a prueba, en cuanto fue a materia de agravio. Así lo voto.

Ante mí:

Endede 2007 notifiqué al Sr. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2007 notifiqué a Secretaría General de la remisión de las actuaciones a primera instancia. Conste.

Endede 2007 se remitieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nro. 6. Conste.