Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-04-12


Causa Nº 454-00-CC/2005 caratulada: "Martínez Achar, Luis s/ Infr. Art. 72 CC - Apelación". Sala II.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 12 días del mes de abril de 2006, se reúnen en acuerdo los integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe y Fernando Bosch, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

El Ghirsfeld apeló la sentencia de fs. 192 y 201/208 en cuanto condenó a Luis Martínez Achar por infracción a los artículos 61 y 82, Ley 1472 a la pena principal de multa de $ 1000 cuyo cumplimiento dejó en suspenso bajo la observancia de las reglas de conducta que estableció en el punto dispositivo II y a la accesoria de reparación del daño consistente en adecuar las instalaciones del local de la Avda. Independencia 1886 de esta Ciudad con sistemas de insonorización que eviten la trascendencia de los ruidos en el plazo de cuatro meses con costas (fs. 212/220). El recurso se concedió a fs. 221.

La Sra. Fiscal de Cámara, en orden a los fundamentos de su dictamen de fs. 233/239 estimó que el requerimiento de elevación a juicio de fs. 139/143 se encuentra viciado de nulidad absoluta en lo que respecta a la descripción del hecho que se subsumió en el art. 61, ley 1472 y al pedido de pena. Propugnó su descalificación en esos términos así como la de la condena embatida en la misma extensión -aconsejando, en cambio, el rechazo del agravio concerniente al suceso que se tipificó a la luz del art. 82 CC-. Propuso como solución que se reenvíen las actuaciones a la instancia anterior para que "se disponga el dictado de nueva sentencia conforme a derecho".

A fs. 242 se aceptó la excusación del Pablo Bacigalupo y finalmente, a fs. 246 en la oportunidad del art. 51 LPC, el Stolte señaló la imposibilidad constitucional de materializar el camino procesal indicado por la Guagnino -si se declara la nulidad de la acusación, independientemente de los alcances pretendidos, mal puede dictarse una sentencia de condena-. Por ello, se opone al reenvío y solicita se absuelva a Martínez Achar. Dicha conclusión se impone, por otra parte, en orden al principio acusatorio, a la prohibición de "reformatio in pejus" y de "bis in idem" y al derecho del justiciable a ser juzgado en un plazo razonable. Aún cuando no lo haya mencionado expresamente, la defensa parece insistir con los agravios expuestos en el escrito de fs. 212/220 y que no fueran compartidos por la acusadora -nos referimos a la condena en orden al primer hecho que se le atribuyó y que se estimó jurídico-contravencionalmente relevante a la luz del art. 82 CC-.

CONSIDERANDO:

I.- El recurso fue deducido por quien tiene derecho a hacerlo en tiempo oportuno, por escrito ante el órgano que dictó la sentencia definitiva, prevista expresamente como objeto de la impugnación (art. 50 LPC). Por ello, resulta admisible.

II.- Con independencia de las especificaciones que se realizarán luego, el imputado fue acusado y condenado por dos conductas independientes que fueron subsumidas, respectivamente, en los arts. 61 y 82 de la ley 1472.

El recurso de apelación del defensor, más allá de adoptar diversas perspectivas -conforme veremos luego- se estructuró sobre tres vértices principales que, por lo demás, responden a la forma en que el "a quo" delineó la sentencia. Ellos conciernen, respectivamente, a la conclusión a la que arribó el juzgador en orden a cada uno de los hechos (II.1 y II.2) y por último, a la pena impuesta (II.3).

Sin perjuicio de ello, la Guagnino condujo algunos de los defectos denunciados por su contraparte hacia el instrumento de acusación de fs. 139/143. Ahora bien, más allá de que la solución procesal que propone en consecuencia de dicha descalificación resulta procesalmente inviable -adviértase que una eventual anulación parcial del requerimiento de elevación a juicio retrotraería los efectos al momento de su formulación desactivando la posibilidad de dictar "sentencia conforme a derecho"- e implica, como bien apunta la defensa, una interpretación de las garantías constitucionales en contra de los intereses de su titular, lo cierto es que tampoco se observa la materialización de los vicios de orden general que provocarían tal invalidación.

En efecto, la primer crítica que dirige en el sentido antedicho concierne a la falta de definición en la acusación del aspecto subjetivo de la conducta que se tipificó en el art. 61 CC. En el acápite relativo a la calificación legal, la Massaglia se habría limitado a transcribir aquella norma y a mencionar que el encartado "deberá responder a título de autor, por ser responsable de la violación a la norma que se le imputa en cuanto tuvo total dominio de los hechos dañosos que produjo". Aún cuando esta última mención podría significar la presentación de la forma dolosa, la Guagnino estima que no satisface los requerimientos de una atribución respetuosa de los derechos y Causa Nº 454-00-CC/2005. Sala II.

garantías constitucionales. En segundo lugar, denunció que en la pieza se solicitó una pena ilegal -instrucciones especiales consistentes en adecuar las instalaciones del local con sistemas de insonorización que eviten la trascendencia de los ruidos-, por no ajustarse la accesoria a la naturaleza de la establecida por el art. 23, inc. 7, ley 1472.

En lo atinente a la primer crítica, cabe tener en cuenta que la correcta delineación de la hipótesis contravencional atribuida -que debe responder al relato de un acontecimiento que se supone real "...con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta...", mientras que "...el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mantener categorías conceptuales..."- así como la motivación de la acusación se conecta con la obligación del Fiscal de revelar su caso con el fin de que la defensa cuente con los medios y el tiempo necesario para preparar el suyo. De esta forma podrá conocer el hecho que se le atribuye y las pruebas que obran en su contra con el fin de poder contar su versión de los hechos (derecho de defensa en juicio e igualdad de armas).

De la lectura del requerimiento de fs. 139/143 se desprende, en lo pertinente, que la Massaglia atribuyó a Martínez Achar que el día 17 de abril de 2005, en horas de la madrugada, aproximadamente a las 4:00 hs., en el local de la Avda. Independencia 1886 de esta Ciudad, encontrándose al frente del mismo, admitió la presencia de personas menores de edad fuera del horario permitido. Este relato -que respeta la estructura a la que aludimos "supra"- no delinea la infracción a un deber objetivo de cuidado que habría provocado la admisión o tolerancia de los chicos en las circunstancias prohibidas sino que define directamente estas últimas conductas. Por ello, con independencia de que la acusadora no haya mencionado expresamente el título doloso de la imputación, esa descripción fáctica aunada a la expresa indicación de que el imputado mantuvo el dominio de los hechos así como la falta de alusión a cualquier tipo de error que hubiese afectado el conocimiento de los datos objetivos, descarta la dualidad que, a juicio de la Guagnino, habría colocado al imputado en estado de indefensión. Por lo demás, el agravio relativo al accionar que el Letner tuvo por probado y que se habría apartado de este objeto procesal, ingresa ya en el ámbito de impugnación de la sentencia -acto que abrió nuestra jurisdicción- y que, habida cuenta de lo que se resolverá, devendrá abstracto.

En cuanto a la invalidación perseguida por la solicitud de pena debe considerarse lo reiterado por la Sala en relación a que su provisoriedad impide, en principio, la concreción de un perjuicio que conlleve la descalificación. Ello, con más razón en el sub-lite en que el juzgador al momento de sentenciar estableció otra especie y medida de pena que la atacada. Como en el punto anterior, en consecuencia, el asunto relativo a la sanción impuesta en definitiva pertenece al ámbito de revisión del fallo y, en orden a lo que se decidirá, también devendrá abstracto.

Descartados los supuestos defectos de orden general dirigidos al pedido de elevación a juicio también pierde sustento -sin que esto implique juzgar acerca de su acierto o error- la pretensión del Stolte de que se absuelva a su defendido por ausencia de acusación y que apoyó en diversos precedentes de laCSJN relativos al art. 18 CN.

Corresponde, por consiguiente, abocarnos al estudio de la impugnación de la condena por los defectos intrínsecos en que la defensa fundó su escrito de fs. 212/220.

II.1) En lo concerniente al primer punto ambas partes coinciden aunque sólo en el aspecto formal. Arguyen que el judicante ha violado el principio de congruencia al condenar a Martínez Achar por el suceso que se identificó como el Nº 2) en el requerimiento de elevación -sintetizado previamente- pero sorprendió a la defensa al hacerlo por una descripción inédita de una forma culposa por la que aquél nunca fue perseguido -ni aún en modo subsidiario-. Tanto la Guagnino como la defensa proponen, por ello, la descalificación de la sentencia. Empero, la primera lo hace sólo desde la perspectiva mencionada y opina que la decisión material debe adoptarse en el juicio de reenvío, aunque se expide paralelamente en sentido negativo a los asuntos de fondo introducidos por la defensa, propiciando que se descarten las críticas a la condena por el otro hecho (Nº 1). La segunda, en cambio, se opone a esa remisión y, sobre la base de defectos de subsunción y probatorios que une a la denuncia de incongruencia solicita que se absuelva a su defendido en esta instancia.

Ahora bien, pese al confuso planteo defensista y aún cuando el Ghirsfeld conecte las siguientes críticas con una deficiente imputación que Causa Nº 454-00-CC/2005. Sala II.

desembocó en la violación del principio de congruencia, ellas contienen un plus respecto de la descalificación meramente formal que postula la Sra. Fiscal y que preceden a la concreción del perjuicio que daría lugar a la invalidación pretendida -se refieren a problemas de subsunción y probatorios relativos a la imputación originaria-. Por ello y de afirmarse estas hipótesis, el problema formal resta secundario y, en consecuencia, podría devenir abstracto.

De este modo, a diferencia de lo que sucede en casos de anulación por vicios in procedendo, dado que la presentación defensista exige el estudio de asuntos de fondo y que, habida cuenta de lo que se resolverá, el reenvío pretendido resultaría perjudicial para el imputado, ha de adoptarse en la instancia una decisión material al respecto.

Hemos tenido oportunidad de sostener en esta dirección que las garantías procesales rigen a favor de sus titulares. "...El proceso penal no es un proceso de partes, ni en él juega la autonomía de la voluntad de ellas o el principio dispositivo, a la manera de como ocurre en el procedimiento civil; el imputado no puede disponer íntegramente de su condena, ni aún en vía recursiva, motivo por el cual el derecho procesal penal aprovecha todas las oportunidades posibles para intentar la corrección de vicios o errores que puedan afectar al imputado...".

De conformidad con la exposición del impugnante el cambio sorpresivo de una imputación dolosa a una culposa privó a su parte de demostrar un eventual error de tipo. Sostuvo que más allá del acta de fs. 61/62 y del informe de fs. 121, no existe elemento probatorio alguno que establezca con certeza las circunstancias que rodearon el suceso atribuído en relación a la identidad y apariencia de los chicos. Ello, máxime si una de las testigos manifestó haber visto a dos personas de entre 16 y 17 años aunque no pudo identificarlas, mientras que la otra ni siquiera recordó su presencia y el preventor Agüero se limitó a especificar que los menores estaban bailando, acompañados por un mayor.

Desde otra perspectiva, el Ghirsfeld embatió la sentencia por no haberse probado correctamente qué tipo de actividad se llevaba a cabo en el local de la Avda. Independencia 1886 de esta Ciudad. Dicha determinación hubiese resultado de relevancia para definir la restricción horaria y, en su caso, la materialidad de la infracción. En el objeto procesal se sostuvo que el comercio funcionaba como bar con mesas de pool, desempeño que se encuadró dentro del concepto de Salas de Recreación del Código de Habilitaciones. Sin embargo, varios de los testigos manifestaron que en la planta baja se llevaban a cabo fiestas privadas y de conformidad con la declaración de Agüero, los chicos estaban bailando.

De allí el impugnante dedujo dos conclusiones. En primer lugar, que en orden a la atribución, no es factible estimar que el lugar se trataba de uno de baile "clase c", por lo cual no hay restricción horaria para la permanencia. Segundo, aún cuando implicara un comercio de este tipo o una Sala de Recreación, lo cierto es que los chicos estaban acompañados por su tío y ambas reglamentaciones prevén dispensas para las limitaciones de permanencia en caso de la presencia de sus padres o tutores. Agregó, en consecuencia, que no se ha verificado la lesión al bien jurídico protegido.

En suma, independientemente del vicio formal alegado, el recurrente estimó imprescindible para quebrar el estado de inocencia del que goza su defendido verificar la identidad y apariencia de los chicos -sea recibiendo declaración a sus padres o a ellos o a través de otros medios de prueba-; el tipo de actividad que se llevaba a cabo; y la relevancia, para la configuración de la infracción, de la presencia de una persona mayor de edad a cargo de aquellos -aunque finalmente no se haya logrado recabar su testimonio (ver fs. 161/163)-.

Previo a ingresar en este análisis, cabe aclarar que la concreción del perjuicio que invoca el impugnante por la incongruencia denunciada -imposibilidad de invocar un eventual error de tipo- se refiere, en verdad, a su defensa acerca de la imputación originaria que, en su caso, hubiese determinado -de acuerdo a la especie del error- la impunidad de la conducta o la atribución culposa de haber sido objeto de acusación subsidiaria. Esta cuestión no hace más que reforzar la tesis de que la crítica de la sentencia, a pesar de haberse presentado invertida, alude a los conflictos de valoración probatoria y subsunción detallados supra.

En esa línea de ideas, corresponde tener presente lo dicho por esta Sala en punto a que la amplitud del art. 50 LPC debe ser compatibilizada con los principios que rigen el juicio oral. Así, quedarán fuera de la revisión aquellas circunstancias en las que la alzada no se encuentre en una situación de "par conditio" con el juez de mérito. De este modo, la percepción directa de la prueba quedará en sus manos -a menos que se alegue y acredite un supuesto de falsa Causa Nº 454-00-CC/2005. Sala II.

apreciación- pero no así las razones de por qué dichas impresiones lo condujeron a la decisión cuestionada. No es otro el sentido de la necesidad de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica y de la motivación de las sentencias. Cabe agregar que, en relación a las informaciones documentales..."ya sea que se trate de protocolos, informes, fotografías, grabaciones magnetofónicas, material fílmico, bases de datos informáticos o cualquier otro tipo de registro, la objeción de la violación de la inmediación es poco menos que ridícula, pues el a quo y el ad quem se hallan en total par condicio respecto del material valorado..." En cuanto al primer asunto cuestionado, es importante estimar que, de conformidad con lo que surge del acta de fs. 61/62, quienes concurrieron al lugar la fecha del suceso y declararon en el juicio fueron Laura Villaflor, María Luisa Millán y el Subinspector Agüero. Ahora bien, la primera de ellas -sobre lo que no hay discusión-, sostuvo que había dos chicos que no pudo identificar, de entre 16 o 17 años; circunstancia ésta relevante en orden al eventual error aludido por la defensa dado el tope etario prescripto por el art. 10.6.10 del Código de Habilitaciones (16 años). Empero, esta materia se relaciona con el segundo problema a estudiar. Aquí se pretende destacar que, más allá de los dichos de esta testigo y de la apreciación de Agüero, Millán recordó que había jóvenes pero no personas menores de edad. En este sentido, cobran relevancia las apreciaciones realizadas recientemente in re: "Lorenzo, Andrés s/ Infracción art. 62, ley 1472". En dicha ocasión, al igual que en el sub-lite, sin perjuicio de las manifestaciones de los deponentes, de lo volcado en el acta contravencional y del informe solicitado al Registro Nacional de las Personas, lo cierto es que no había constancia de que se hubieren solicitado los documentos de los chicos y acreditado fehacientemente de ese modo, no sólo el elemento normativo -en ese supuesto, del art. 62 CC- sino también la identidad de los mismos.

Ahora bien precisamente por no contar con este material, el Letner refirió no haber arribado a la convicción acerca del dolo del autor. Con independencia del vicio formal posterior, asiste razón a la defensa en el sentido de que, para demostrar correctamente la imputación, resultó insuficiente el material colectado en punto a la minoridad (hecho Nº 2).

En lo concerniente al segundo centro de críticas, cabe tener presente que el art. 61 CC prevé la conducta del responsable de un local de entretenimientos que admite, permite o tolera la permanencia de personas menores de 18 años fuera del horario permitido.

En este sentido, el defecto probatorio relativo a la minoridad cabe aunarlo al conflicto referido al otro elemento objetivo, es decir, la restricción horaria.

El "a quo" estimó que el local de la Avda. Independencia 1886 de esta Ciudad está comprendido en las previsiones del art. 10.6.10 del Código de Habilitaciones que prescribe que para las Salas de Recreación el ingreso de menores de 16 años sólo estará permitido en el período escolar en el horario de 18 a 20 hs. El impugnante sostiene que no se ha acreditado este extremo, máxime si se advierte que según los testimonios producidos en el debate había una fiesta privada y los chicos estaban bailando.

La Sala ha dicho recientemente que para el contenido de los elementos típicos "local de entretenimientos" y "horario permitido", la norma reenvía a otra externa -la que establece los horarios en que las personas menores de 18 años pueden permanecer en los locales de entretenimientos-. El complejo resultante de ambas disposiciones no debe redundar en desmedro de otros principios limitativos (estricta legalidad, proscripción de analogía, etc.). La delimitación de su extensión, en consecuencia, debe estar regida por el principio de máxima taxatividad interpretativa -que se manifiesta con la prohibición absoluta de analogía in malam partem- y el de interpretación restrictiva.

Ahora bien, cabe estimar que la normativa aplicada por el juzgador define a las Salas de Recreación como los establecimientos y locales destinados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electromecánicos o electrónicos (video juegos). Por otro lado, la habilitación bajo este rubro autorizará únicamente aquella actividad, no admitiéndose ninguna otra complementaria y/o compatible.

Sin embargo, el juez tuvo por probado que, más allá de la fiesta a la que aludió, se trataba de un local de pool, por lo que aplicó la restricción horaria del Código de Habilitaciones. Empero, de acuerdo con el decreto 2357/983 -conf. texto decr. 1822/984- la actividad "mesa de billar", en cualquiera de sus variantes o especialidades, será admitida como accesoria de los rubros Causa Nº 454-00-CC/2005. Sala II.

consignados en el artículo 1º de la Ordenanza 38.954. Esta disposición, por su lado, autoriza la instalación y funcionamiento del juego denominado "mesa de billar" en cualquiera de sus variantes como actividad accesoria de los siguientes rubros: restaurante, bar, confitería, café, casa de lunch y despacho de bebidas, clubes e instituciones similares. Del artículo anterior se excluyen todas aquellas especies de dicho esparcimiento que impliquen la utilización de componentes mecánicos y/o eléctricos y/o electrónicos. Ello, sin perjuicio de las restricciones a la venta de alcohol a menores.

De lo expuesto se desprende la inviabilidad de realizar el juicio de subsunción mediante el recurso a la normativa referida a las Salas de Recreación -interpretación extensiva-. Por otro lado, aún cuando se haya comprobado que se llevaba a cabo una fiesta -lo cual también pone en tela de juicio la legislación aplicable en materia de restricciones horarias-, lo cierto es que tampoco fue objeto de imputación el funcionamiento del comercio como de baile "clase c" ni de prueba específica. En este sentido, al igual que el precedente fallado in re: "Larrosa", tanto el principio de legalidad como el derecho de defensa en juicio obstan a que puedan definirse los conceptos normativos requeridos por el tipo de acuerdo con lo que el juez tuvo por probado.

En cuanto al último argumento de la defensa concerniente a que como los chicos estaban acompañados por su tío resulta adecuada al sub-lite la dispensa de la restricción horaria prevista en el Código de Habilitaciones para la presencia de los padres -tesis rechazada tanto por el "a quo" como por la Sra. Fiscal de Cámara-, al haberse descartado la aplicación de dicha normativa la discusión dogmática correspondiente aparece inoficiosa. Empero, el asunto introducido por el impugnante no hace más que iluminar la orfandad probatoria acerca de las circunstancias del hecho atribuido. En efecto, aún cuando no se haya podido recabar la declaración de ese mayor, lo cierto es que para determinar cabalmente aquellos datos -identidad, edad, apariencia de los chicos, eventual autorización de sus padres para concurrir con su tío, características del lugar, etc.-, los elementos probatorios valorados por el sentenciante resultan insuficientes, de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, para confirmar la convicción acerca de la materialidad del hecho.

En cuanto a la solución procesal a adoptar, habida cuenta de lo que se resolverá -en consonancia a la decisión material requerida por la defensa-, el vicio relativo a la congruencia deviene abstracto. Por ello, y en orden a lo especificado con respecto al sentido de las garantías que protegen al justiciable, hemos de revocar parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condena a Martínez Achar en orden al suceso que se calificó como infracción al art. 61 CC y disponer, en consecuencia, su absolución.

II.2) En segundo lugar, el impugnante atacó los pasos lógicos que siguió el juzgador para tener por conformada la premisa fáctica de la norma del art. 82, ley 1472 y condenar, en consecuencia, a Martínez Achar por el otro hecho que se le imputó (Nº 1). En efecto, la parte no discutió que el día del suceso hubiese habido una fiesta y música. Sin embargo, no se comprobó que por su volumen -dado que no se efectuó medición alguna- se hubiese excedido la normal tolerancia y así perturbado el descanso o la tranquilidad pública. Tampoco se acreditó que tal desenlace dependiera de la reiteración o persistencia de los ruidos por haberse tratado de un único suceso.

La Sra. Fiscal de Cámara, en cambio, propugnó que se rechazara este agravio sobre la base de los argumentos del punto 3 de su dictamen.

En relación a la interpretación del tipo del art. 72 de la ley 10 -cuya redacción permaneció casi idéntica en el art. 82, ley 1472- esta Sala ha dicho que: "...el tipo contravencional en cuestión, al definir el carácter molesto de los ruidos, hace alusión a su volumen, reiteración o persistencia, siendo cualquiera de tales modos comisivos suficiente en sí mismo a los efectos de configurar el tipo del art. 72. A su vez, el elemento normativo definido como "normal tolerancia" no puede ser determinado exclusivamente en función de las valoraciones estipuladas en la Ordenanza 39.025, Sección 5, art. 5.1.1.1, toda vez que estamos en presencia de una posible contravención, esto es una conducta que, por acción en el caso, puede implicar eventualmente daño o peligro cierto para un bien jurídico en los términos del art. 1º del Código Contravencional, entendiéndose por ruido a todo sonido inarticulado, por lo general desagradable, independientemente de la fuente que lo produzca...".

En otro orden de ideas, si bien se ha estimado que el parámetro establecido en dicha ordenanza opera a modo de baremo objetivo para establecer el exceso prohibido, ello no implica que la falta de medición impida aún sostener la relevancia jurídico-contravencional de la conducta. En ese caso, empero, el juzgador deberá razonar cuidadosamente acerca de los motivos que lo lleven a concluir la antinormatividad pese a la falta de acreditación del nivel sonoro.

Causa Nº 454-00-CC/2005. Sala II.

Teniendo en cuenta estas premisas así como los límites de revisión de la sentencia señalados en el acápite anterior, cabe considerar que el "a quo" valoró, en primer lugar, las declaraciones testimoniales de Laura Villaflor, María Luisa Millán y el Subinspector Agüero. La primera de ellas, fue quien llamó al patrullero porque el día del hecho había una fiesta con música a todo volumen desde las 20:00 hs. y no podía dormir. Refirió, asimismo, que los ruidos suelen durar hasta las 2:00 de la mañana. Luego, llegó el personal policial y clausuró el local, oportunidad en la que estaba a cargo Martínez Achar. El Letner compuso esta deposición con la de Millán quien ingresó junto con el preventor al local (vid. acta de fs. 61/62). La nombrada dijo que ese día había música en vivo con una persona que animaba y que era excesivamente fuerte por lo que no se podía dormir ni descansar. El ruido comenzó alrededor de las 21:00 hs. y la fiesta se extendió hasta la madrugada. La policía concurrió en diversas oportunidades.

Sopesó también el testimonio del Subinspector Agüero quien sostuvo que fue al lugar por presunta infracción a la contravención de ruidos molestos. Primero habló con el locatario y el rumor cesó pero luego tuvo que volver, al menos, una vez más. Observó que había varias personas bailando y escuchó música a alto volumen.

En orden a estas declaraciones así como los demás elementos probatorios que detalló (ver punto 2) el decisor tuvo por acreditado que el 17 de abril de 2005 los ruidos que emanaron del local a cargo de Martínez Achar excedieron la normal tolerancia. Ello, no sólo por la intensidad de su volumen, sino también por su reiteración -pudo establecerse que el preventor se vio obligado a concurrir al menos una vez más- y persistencia -se inició por la noche y se extendió hasta la madrugada del otro día-. En este sentido, brindó luego las razones por las cuales, pese a no haber existido una medición del nivel de los ruidos, se excedió la normal tolerancia independientemente del baremo antes referido.

Por último, descartó la versión de la defensa relativa al menor valor que correspondía asignarle a las declaraciones a través de su cotejo con las deposiciones de los demás vecinos quienes, si bien no se refirieron al suceso puntual, rodearon de veracidad a los testimonios anteriormente descriptos.

De acuerdo con esta exposición, entendemos que pese a la ausencia de una medición concreta como de una pericia acerca de las características del lugar, el juzgador ha valorado correctamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, los diversos testimonios y demás elementos con el fin de concluir que la música y ruidos -independientemente de sus fuentes- que se produjeron la noche del hecho, por su extensión, persistencia y nivel resultaron intolerables, perturbando de ese modo el descanso de los vecinos. Por lo demás, cabe aclarar que la defensa no alegó ni probó un supuesto de falsa percepción ni éste se deduce del cotejo entre el trabajo de sopesamiento de la evidencia sintetizado y la lectura del acta de fs. 178/183 y 188/191.

En consecuencia, ha de confirmarse parcialmente la sentencia criticada en cuanto condena a Martínez Achar por el suceso independiente por el cual fue juzgado y que se subsumió en el art. 82 CC.

II.3).- Previo a ingresar en el examen de las críticas a las sanciones impuestas, corresponde tener presente que al momento de alegar el Sr. Fiscal, de acuerdo con los hechos por los que solicitó que se condene a Martínez Achar -ambos conminados con multa aunque con diversas escalas en abstracto- estimó adecuada como pena principal la de $ 2000. Sin perjuicio de ello pidió como accesoria la de instrucciones especiales pero consistentes también en un desembolso patrimonial atendiendo a que su objeto consistía en adecuar las instalaciones del local con sistemas de insonorización conforme a la normativa vigente. La defensa, en cambio, tras requerir la absolución de su pupilo en orden a los dos hechos por los que fue perseguido, subsidiariamente solicitó se redujera la multa solicitada por la Fiscalía y, atendiendo a la falta de antecedentes, se dejara su cumplimiento en suspenso.

Ante este cuadro y una vez que el judicante expresó su convicción acerca de la responsabilidad de Martínez Achar respecto de los dos sucesos, tuvo en cuenta que el Fiscal pretendía la efectiva observancia de ambas sanciones. En este orden de ideas estimó, en primer lugar, que los trabajos de insonorización implicaban un afronte de dinero por parte del imputado que se asimila más a la reparación que a las instrucciones especiales. Por ello, con el fin de promover una pacífica convivencia entre los vecinos consideró necesaria la materialización de esa sanción a diferencia de la pena de multa que decidió reducir a la suma de $ 1000 y, atendiendo a la falta de antecedentes del condenado, dejarla en suspenso. Fijó a tal fin una serie de reglas de conducta (art. 46, ley 1472) por cuatro meses y, respecto de la accesoria, ordenó reducir el plazo de su cumplimiento.

El impugnante criticó esta última dado que no se determinó la naturaleza de los trabajos a efectuar -lo que debió realizarse mediante una pericia con control de la defensa-. En este sentido, se pregunta si la decisión del juzgador de librar un oficio a los organismos pertinentes para que se constate si el local está habilitado para realizar fiestas y cuenta con los medios para evitar la trascendencia de los ruidos se vincula con el cumplimiento de una pena, por cuanto dicha investigación la debió llevar a cabo oportunamente el MPF. Por lo Causa Nº 454-00-CC/2005. Sala II.

demás, la reducción del plazo de observancia de la reparación impuesta al plazo de 4 meses ha vulnerado el principio de congruencia.

Una vez descartada la nulidad parcial que del requerimiento de elevación a juicio planteó la Guagnino por el pedido de pena, la acusadora insiste en este ámbito acerca de la invalidez de la sanción establecida por el "a quo". En cuanto a la pena de reparación, más allá de la naturaleza que corresponda asignarle, la Sra. Fiscal estimó ausentes los recaudos para su imposición. Señaló, por lo demás, la incongruencia de suspender el cumplimiento de la pena de multa y paralelamente, obligar al imputado a disponer de una determinada suma de dinero para realizar tareas de insonorización. Sostuvo, por consiguiente, que se había establecido una sanción ilegal. En relación a la principal, opinó que faltaba fundamentación suficiente para la concesión del beneficio del art. 46 CC.

En materia de revisión de la pena esta Sala ha dicho que para la individualización el juez se mueve, en todo caso, en un ámbito de discrecionalidad reglada y entonces, como toda decisión sujeta a reglas, puede ser revisada, a fin de determinar si fue adoptada siguiendo esas normas (Ziffer, Patricia S., "Lineamientos de la determinación de la pena", Ed. Ad-Hoc, 1996, p. 187; Trib. Sup. De Justicia de Córdoba, "Diez, Carlos A. p.s.a. fraude en perjuicio de la administración pública. Recurso de Casación", del 5/6/97); es decir, controlada en casación para determinar si cuenta sobre el tema con fundamentos suficientes y legítimos (Trib. Sup. De Justicia de Córdoba, "Farías, Osvaldo C. p.s.a. robo calificado. Recurso de Casación", del 17/11/97). "...La tarea del Tribunal reside entonces en revisar los pasos seguidos por el juzgador al determinar la pena aplicable para dilucidar si siguió aquellas pautas que se fijan en el código de fondo, sin que ello signifique revisar el peso que él le asignó a cada una de ellas para arribar a la conclusión que se ataca. Ello es así por cuanto el juez que presenció el debate es a quien le corresponde -en orden al principio de inmediatez- apreciar en forma directa todos aquellos elementos que luego tendrá en cuenta a la hora de razonar acerca de la especie y el "quantum" de la pena a fijar dentro de los marcos legales..." Ahora bien, la solución que se adoptará en orden a las consideraciones efectuadas en el acápite II.1) -es decir, la revocación parcial de la sentencia y absolución en orden al hecho que se calificó como infracción al art. 61, ley 1472- extiende su virtualidad sobre las sanciones impuestas en la sentencia embatida. Si bien ello implica una modificación de la base fáctica sobre la que el juzgador realizó la operación mental que concluyó en la pena en concreto atacada, no exige el reenvío de las actuaciones para que en la instancia anterior se resuelva el problema aquí planteado -lo que podría aparejar problemas de otra índole-. Ello, atendiendo a que por una parte no se encuentra comprometida la garantía de la doble instancia -el imputado contó efectivamente con el remedio necesario para obtener una revisión de su condena por un órgano superior, procedimiento a través del cual obtuvo su revocación parcial y, consecuentemente, tal como se hará, la reducción de la pena fijada-. Por el otro, más allá de la modificación de la base sobre la que el juez sentenció, aún es factible realizar la tarea de revisión sin ingresar en el mérito evaluado por el "a quo", sino sólo teniendo en cuenta el peso relativo que aquél adjudicó a cada una de las circunstancias sobre las cuales determinó la pena en concreto aplicable.

En este orden de ideas, el Letner sopesó los dos hechos que estimó acreditados y que las correspondientes infracciones normativas se encuentran conminadas ambas con pena de multa. Por un lado, entendió desmedida, en orden a las características de los sucesos, la pena principal requerida por la Fiscalía por lo cual redujo su monto y, en orden a la petición de la defensa y a que Martínez Achar no contaba con antecedentes, aplicó el instituto del art. 46. Sin embargo, consideró necesario establecer una sanción accesoria en los términos del art. 23 en orden a las pautas del art. 27 CC, imponiendo un desembolso de dinero de efectivo cumplimiento.

Ahora bien, en el marco de la solución que se adoptará, aparece desproporcionada la imposición de una sanción accesoria y máxime con la naturaleza que le asignó el "a quo". Ello, desde el momento en que la pena principal de multa de $ 1000 se encuentra abarcada dentro de la escala del art. 82 CC, se compadece con las características del hecho que tuvo por probado el juzgador y demás circunstancias evaluadas (art. 26 CC) y, atendiendo a que Martínez Achar no cuenta con condenas anteriores, puede ser dejada en suspenso sin que se observe la falta de fundamentación de esta modalidad denunciada por la Sra. Fiscal de Cámara. Por otro lado, los fines preventivos de la fijación de una sanción accesoria se ven satisfechos, en este caso, por las reglas de conducta impuestas por el juzgador.

Por ello, se dejará sin efecto la pena de efectivo cumplimiento -deviniendo abstractos, por consiguiente, los agravios respectivos- y se mantendrá, por corresponderse al reproche por el hecho cuya materialidad se confirma, la sanción principal de multa de $ 1000 bajo las condiciones fijadas por el juez de mérito, máxime si se tiene en cuenta que esta última no fue objeto de embate.

Habiendo concluido el acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

Causa Nº 454-00-CC/2005. Sala II.

I.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida en cuanto condena a Luis Martínez Achar en orden al hecho calificado como infracción al art. 82 CC, MODIFICANDO LA PENA que se fija en la principal establecida por el "a quo" consistente en la sanción de multa de $ 1000, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, manteniendo para ello las reglas de conducta establecidas en el punto dispositivo II (arts. 50, LPC, 26, 46, 82 y cctes, ley 1472).

II.- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo embatido en cuanto condena a Luis Martínez Achar en orden al suceso que se subsumió en el art. 61, ley 1472 identificado en el requerimiento de elevación a juicio bajo el punto Nº 2 y en consecuencia, disponer su ABSOLUCIÓN por ese hecho.

III.- TENER PRESENTE la reserva realizada a fs. 212/220, punto 4.

IV.- SIN COSTAS.

Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvanse las actuaciones a primera instancia, quien deberá practicar las notificaciones correspondientes.

Sirva lo proveído de muy atenta nota de remisión.

Fdo: Fernando Bosch, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

En orden al art. 172 CPPN, la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él dependan. De allí que junto con dicho instrumento perdería validez la audiencia de debate que oportunamente abrió -acto que, como hemos dicho en varias oportunidades, resulta una unidad normativa (c/nº 1425-00-CC/2003, rta. 6/12/04, entre otras)- así como la sentencia dictada. Por ello, mal podría dictarse una nueva "conforme a derecho" sin el debate que le diera sustento. Ello, máxime si se tiene en cuenta que en relación a uno de los sucesos juzgados, la Sra. Fiscal de Cámara ha propiciado que se rechacen los agravios de la defensa.

Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal", Editores Del Puerto S.R.L., 2º Edición, 2º Reimpresión, Buenos Aires, 2002, T. I, "Fundamentos", p. 553.

C/nº 1451-00-CC/2003, "Oniszczuk, Carlos Alberto s/ Infr. art. 255 - Apelación", rta. 5/12/05; C/nº 336-01-CC/2004, "Incidente de nulidad en autos. Forastieri, Darío Ezequiel s/ infr. art. 189 bis del CC - Apelación", rta. 1º/12/04. En el mismo sentido, C/nº 208-01-CC/2004, del 3/9/04, nº 1425-00-CC/2003, 6/12/04, entre muchas otras.

La Sala, en diversos precedentes, ha adoptado el camino del reenvío por ser el que permite efectivizar el derecho a la doble instancia, a excepción de que se tratara de vicios "in iudicando". Otra de las razones que apoya esta opción reside en que es el juez que presenció el debate quien está en mejor posición, atendiendo a los principios que lo rigen, a expedirse sobre el mérito (vid. en este sentido, c/nº 266-01-CC/2004, 14/12/04, nº 128-00-CC/2005, 8/7/05, entre otras).

En un sentido similar, aunque luego de una anulación, se adoptó el mismo camino in re: "Scovacricchi, Sebastián por inf. art. 74 CC", c/nº 128-00-CC/2005, cit.

Maier, Julio B.J., "Derecho Procesal Penal", Editores del Puerto S.R.L., 2º Edición, 1º Reimpresión, Buenos Aires, 1999, T. I "Fundamentos", p. 594, citado en c/nº 1578-02-CC/2003, "Incidente de apelación en autos `Incidente de ejecución de sentencia en causa Romero, Ramón Bonifacio s/Infr. art. 47´", rta. 6/2/06.

Doctrina consonante con la recientemente sentada por la CSJN en relación a la casación prevista en el ordenamiento nacional -que acoge la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión-, in re: "Casal, Matías Eugenio s/ robo simple en grado de tentativa" -c/nº 1681, 1757. XL-, rta. 20/9/05. Ver, entre otras, c/nº 043-00-CC/2004, "Terrazas Gutiérrez", rta. 23/4/04; 242-00-CC/2004, "Boccafusca, Domingo Antonio s/ art. 79 CC-Apelación", 20/9/04; C/nº 179-00-CC/2004, "Bianchi, Walter; Villaverde, Sebastián Valotta, Juan José y otro s/ infr. Arts. 41 y 72 CC - Apelación", 24/8/04; c/nº 278-00-CC/2004, "Shayo, Raimundo s/ infr. Art. 72 del CC - Apelación", del 5/11/04; c/nº 300-00-CC/2004, "De la Merced, Virginia Soledad s/ infracción Ley 255 - Apelación", 23/11/04; c/nº 1425-00-CC/2003, "Vargas, Iris Graciela s/ inf. arts. 72 y 47 CC - Apelación", 6/12/04, entre muchas otras.

Pastor, Daniel R., "La nueva imagen de la casación penal", Ed. Ad Hoc, 1º Edición, Buenos Aires, octubre 2001, p. 152.

C/nº 358-00-CC/2006, rta. 21/12/05.

C/nº 155-00-CC/2005, "Larrosa, Héctor Ismael por inf. art. 61 y 62 CC - Apelación", rta. 6/2/06.

Ídem.

Siempre que la superficie asignada a dicha actividad accesoria no sea superior al 40% de la superficie de piso libre habilitada para la actividad principal.

Cit.

C/nº 179-00-CC/2004, "Bianchi, Walter; Villaverde, Sebastián; Valotta, Juan José y otro s/ infr. arts. 41 y 72 - Apelación", rta. 24/8/04.

Conf. c/nº 1425-00-CC/2004, rta. 6/12/04.

C/nº 1558-00-CC/2003, "Oniszczuk, Carlos Alberto s/ Infracción Ley 255 (J.B. Alberdi 2641) - Apelación", rta. 8/7/04.

Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas