Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-09-11


Buenos Aires, 11 de septiembre de 2006. Y VISTOS: Estos autos, para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto y fundado por la parte actora -a fs. 33/8- contra la resolución de fs. 31/2. VOTO DEL DR. CARLOS F. BALBIN: I. La parte actora promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la OSBA a fin de que se remuevan los obstáculos que le impiden hacer efectivo el derecho de elección de obra social previsto en el art. 37, ley 472 y, en consecuencia, se ordene la inscripción de la OSBA en el Registro de Obras Sociales que administra la Superintendencia de Servicios de Salud. Asimismo solicitó con carácter cautelar que se disponga: a) el traspaso preventivo de la amparista a la obra social de su elección; b) que el Gobierno retenga y se abstenga de depositar los aportes y contribuciones correspondientes a sus remuneraciones a favor de la OSBA, y los deposite a favor de la obra social que ha escogido; y c) que las demandadas realicen los actos necesarios para que la opción pueda concretarse de manera definitiva. Relató que -en síntesis- es médica dependiente del Gobierno de la Ciudad y, en tal carácter, fue afiliada obligatoriamente a la obra social codemandada. Expuso que, con anterioridad a dicha circunstancia, su grupo familiar -formado por su cónguye y sus tres hijos- contrató el servicio de cobertura mé dica prepaga con la empresa OSDE, y adujo que los beneficios que ésta le brinda (cantidad y calidad de las prestaciones y cómputo de la antigüedad) contrastan notoriamente con las de la OSBA. Puso de relieve que, dada la imposibilidad de ejercer el derecho de opción reconocido legalmente, sufre un perjuicio económico permanente con motivo de las sumas que se le retienen mensualmente en concepto de obra social (fs. 1/11). II. La jueza de primera instancia -con invocación de las disposiciones del art. 184, CCAyT- ordenó cautelarmente a la OSBA que brinde a la actora prestaciones no inferiores a las que los agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a otorgar a sus afiliados (fs. 31/2). Esta decisión fue cuestionada por la accionante -a tenor de los fundamentos vertidos en su memorial- circunstancia que motiva la intervención de esta Alzada. La señora Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 42/4, propiciando que no se haga lugar a los agravios y, en consecuencia, se confirme el pronunciamiento apelado . III. Con respecto a las medidas cautelares en el proceso administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta Sala, in re "Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo", expte. nº 7; "Carrizo, Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00; "Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos s/ Incidente de apelación-medida cautelar", expte. nº 1607/01, "Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119" expte. 271, entre muchos otros precedentes). Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión del acto administrativo impugnado. El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas. La norma citada admite expresamente el dictado de medidas cautelares de contenido positivo, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida, pero los recaudos que hacen a la admisibilidad de esta clase de medidas deben ser analizados con mayor prudencia, habida cuenta de que podrían configurar un anticipo de jurisdicción anterior al dictado del fallo final (CSJN, 10/12/1997, "Garré, Alfredo A. C/ Dirección General Impositiva", LL, 1999-E-940; esta Sala, autos " Triay, Roberto Oscar c/ GCBA s/ Amparo", del 24/11/00). De allí que se haya afirmado que "la aplicación de medidas cautelares innovativas, dados sus particulares efectos, debe juzgarse con criterio restrictivo y excepcional, determinando la concurrencia fáctica de los presupuestos a observar para el dictado de toda medida cautelar así como de uno que le es propio: la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable" (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t.V, pág. 108, nota 31). Ello, por cuanto la medida cautelar innovativa no persigue mantener el status existente sino, precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado. IV. Es oportuno señalar que el dictado de las providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, que no es o tra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doct de Fallos: 316:2060, entre otros precedentes). En efecto, la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor (esta Sala, in re "García Mira, José Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/ Impugnación de actos administrativos", exp. nº 8569/0, pronunciamiento del 3/3/04). El peligro en la demora, por su parte, se identifica con el riesgo probable de que la tutela jurídica definitiva que aquél aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, págs. 32 y 34; esta Sala, in re "Ortiz Célica y otros c/ GCBA s/ Amparo s/ Incidente de apelación", expte. nº 2779). Tal como lo ha puesto de rel ieve anteriormente esta Cámara, estos requisitos se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta Sala, in re "Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01, entre muchos otros precedentes). V. Por último, es del caso poner de relieve que esta Alzada, conforme el art. 184, CCAyT, se encuentra facultada para disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger. Ello, con el objeto de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de esos derechos o intereses (esta Sala, in re "S. E. c/ G.C.B.A. s/ Amparo", expte. nº 6591/0, resolución del 25/2/03, entre muchos otros precedentes). VI. Ingresando concretamente al examen del caso, cabe mencionar que la ley 472 reconoció expresamente el derecho de opción a favor de los afiliados a la O.S.B.A. y fijó el plazo a partir del cual podrán ejercerlo (art. 37). Ahora bien, para que ello sea efectivamente posible en los hechos, el legislador local previó el dictado de las normas necesarias para materializar la integración y compatibilizar los regímenes aplicables (arts. 38 y 46, ley 472). En forma concordante, la ley nº 23.661 -de creación del Sistema Nacional de Seguro de Salud- establece que se consideran agentes del seguro, además de las obras sociales nacionales, a las de otras jurisdicciones que adhieran al sistema, a cuyo fin éstas deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas legales y reglamentarias correspondientes (art. 2) y cumplir las demás condiciones previstas en el cap. VIII ("De la participación de las provincias"). A su vez, la ley citada prevé la incorporación al sistema -en forma total o parcial- del personal dependiente de los gobiernos locales, como también los jubilados, retirados y pensionados de esas jurisdicciones, mediante convenios de adhesión (arts. 6 y 48). VII. El día 5 de diciembre de 2002 la Legislatura de la Ciudad dictó la declaración nº 254/2002, mediante la cual instó "...a la Comisión Normalizadora (decreto nº 1591/01) de la Ob.S.B.A. a que cumpla con lo previsto en el art. 37 de ley 472 a fin de garantizar la libre opción de los afiliados a partir del 1º de enero de 2003". VIII. Según lo dicho, corresponde a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad el dictado de las normas -legales y reglamentarias- que se estimen necesarias para materializar la integración y compatibilizar los regímenes aplicables (arts. 38 y 46, ley 472), en tanto que la incorporación del personal al sistema nacional, requiere la celebración de convenios de adhesión (arts. 6, 48 y cctes., ley 23.661). IX. Establecido ello, corresponde dejar aclarado que este Tribunal, en causas sucesivas y sin perjuicio de las peculiaridades procesales de cada una de ellas, ha sentad o una doctrina básica sobre las medidas cautelares que deben otorgarse ante esta clase de pretensiones (acciones contra la OSBA, vinculadas al derecho de elección de obra social). En aquellas circunstancias, como en ésta, se verifica que los derechos invocados aparentan verosimilitud (a la luz de lo dispuesto por la ley 472, arts. 37 y 38) y que hay peligro en la demora, pues ya se ha superado la fecha establecida expresamente por el legislador como plazo máximo para la adhesión de la O.S.B.A. al régimen del Sistema Integrado Nacional regido por las leyes 23.660 y 23.661, y la consecuente posibilidad de que sus afiliados ejerzan la libertad de elección de obra social. Tampoco hay afectación al interés público pues, a fin de cuentas, la decisión consiste en ordenar precautoriamente el cumplimiento de las normas vigentes. La medida otorgada en los precedentes señalados tenía dos aspectos, a saber: a) Tal como surge de la doctrina sentada in re "Galleguillo, Julia Myriam c/ OSCBA y otros s/ Otros procesos incide ntales" (expte. EXP 7239/1) -sentencia del 19 de marzo de 2004-, esta Alzada ha confirmado que las demandadas deben realizar todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios el derecho a la libre elección de la obra social. Como se ve, la decisión cautelar tiene el alcance de ordenar precautoriamente el cumplimiento del régimen legal en principio aplicable a fin de que el ejercicio efectivo de aquel derecho sea posible, una vez que sean removidos los obstáculos que actualmente lo impiden -que han sido examinados con detalle por esta Sala en ocasiones precedentes, al tratar la cuestión de fondo en causas semejantes a esta-, y cuya existencia fue mencionada por la demandante tanto en su escrito inicial como en el que obra agregado a fs. 47/9. Este aspecto de la cautelar otorgada importa declarar el derecho de la parte actora a ejercer la elección de su obra social en los términos del art. 37 de la ley nº 472. En consecuencia, la Ciudad de Buenos Aires -por medio de los órganos que corres ponda- deberá realizar todas las actividades necesarias --dictado de normas legales y reglamentarias, celebración de convenios interjurisdiccionales, adecuación de prestaciones, etc.- y remover todos los obstáculos para garantizar que los beneficiarios puedan ejercer el derecho de libre elección de obra social, conforme el art. 37, ley nº 472. Ello, con carácter provisorio y hasta que exista una decisión definitiva sobre la cuestión. b) Tal como surge de los autos "Guerrero Silvia Noemí c/ OSCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)" (expte. EXP 7886/0) del 7 de octubre de 2003, el Tribunal decidió, además, que la OSBA debía brindar a la parte actora prestaciones equivalentes a las del Sistema Nacional Integrado de Salud; y, en ambos casos, la vigencia de las medidas adoptadas se extendió hasta que se obtuviera sentencia sobre la cuestión de fondo. X.1. Según se dijo, los apartados anteriores reseñan el contenido de las medidas cautelares que este tribunal ha otorgado en los casos en que se pretendía hacer efectivo el derecho de elección de obra social. En las ocasiones en que la petición incluía un aspecto como el indicado en el apartado 'b' del considerando I de esta resolución -esto es, que el Gobierno retenga y se abstenga de depositar a favor de la OSBA los aportes y contribuciones correspondientes a las remuneraciones de la actora, y los deposite a favor de la obra social que ha escogido- esta Sala puso de relieve que, toda vez que la OSBA debía continuar brindando la cobertura asistencial hasta tanto se cumpla el mandato legal de integrar la obra social al Sistema Nacional del Seguro de Salud, nada cabía ordenar con respecto a los aportes. Luego, se consideró que en este aspecto la pretensión cautelar resultaba improcedente. X.2. Ahora bien, este caso presenta cietas singularidades que justifican modificar en parte el criterio expuesto. En efecto, la parte actora ya cuenta con otra cobertura, que contrató conjuntamente con su grupo familiar antes de su afiliación a la OSBA. Y afirmó que, por esta circunstancia, nun ca utilizó ni utilizará en el futuro las prestaciones de la obra social codemandada. En estas condiciones, la accionante enfatizó que la medida dispuesta en la anterior instancia deviene inocua, ya que -para evitar el perjuicio económico que actualmente padece- debería renunciar a la cobertura que contrató y comenzar a atenderse ella y toda su familia con los prestadores de la OSBA. A ello cabe agregar el holgado vencimiento del plazo establecido legalmente a efectos de que la parte demandada cumpla su obligación de realizar las actividades necesarias para que la obra social se integre al Sistema Nacional de Salud; circunstancia objetiva que no puede resultar desatendida al examinar la procedencia de la pretensión. Vinculado con esta cuestión, este tribunal ha puesto de relieve anteriormente -en ocasión de examinar las alegaciones vertidas por la parte demandada en sustento de su apelación contra una medida cautelar- que el rechazo de la incorporación de la OSBA, por parte de la Superintendencia de Servicios de Salud "...es demostrativo de que la recurrente, según el criterio de la Superintendencia, no había realizado las acciones necesarias para su inclusión al sistema" (esta Sala, in re "Santos Mora, Patricia c/ O.S.B.A. y otros s/ otros procesos incidentales", EXP nº 8885/1, consid. XIII). En las condiciones descriptas, mantener el criterio sostenido hasta este momento por esta Sala comportaría otorgar una protección insuficiente para los eventuales derechos en conflicto. En consecuencia, resulta procedente readaptar en este aspecto el contenido de la medida precautoria y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que a partir de la notificación de este pronunciamiento interrumpa la retención de los aportes que efectúa sobre los haberes de la accionante con destino a la obra social, de manera tal que la agente pueda disponer libremente el destino de los importes correspondientes. Paralelamente, y como derivación de lo establecido en el párrafo que antecede, la OSBA dejará de poner a disposición de la actora sus pre staciones hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo en la presente causa. XI. En resumen, atento los extremos mencionados anteriormente, y a fin de preservar en la mayor medida posible los eventuales derechos comprometidos, corresponde ordenar a la parte demandada que -con carácter cautelar-: a) realice todas las actividades necesarias -dictado de normas legales y reglamentarias, celebración de convenios interjurisdiccionales, adecuación de prestaciones- y remueva todos los obstáculos para garantizar que los beneficiarios puedan ejercer el derecho de libre elección de obra social, conforme el art. 37 de la ley nº 472; b) a partir de la notificación de este pronunciamiento el Gobierno interrumpa la retención de los aportes que efectúa sobre los haberes de la accionante con destino a la obra social; y c) la OSBA deje de poner a disposición de la actora sus prestaciones. XII. Teniendo en cuenta el alto grado de verosimilitud del derecho -en función de lo establecido en los arts. 37 y cctes., ley 472, y el exa men de la cuestión de fondo ya efectuada en otras causas, tanto por esta Cámara (in re "Di Cuffa, Edda c/ OSBA s/ Amparo", EXP nº 11645/0; "Waisman, Mónica Rut c/ GCBA s/ Amparo", EXP nº 4630/0, y "Ziegler de Arcuri Ana María c/ OSBA s/ Amparo", EXP nº 11646/0); como por el TSJ (expte. nº 3080/04, "Galletta, Carmen c/ G.C.B.A. s/ Amparo s/ Recurso de inconstitucionalidad concedido"), entre muchos otros precedentes)- la caución juratoria establecida en la resolución apelada resulta garantía suficiente para los eventuales derechos de la parte demandada. Por lo tanto este aspecto de la decisión de primera instancia debe ser confirmado. VOTO DEL DR. ESTEBAN CENTANARO: I. En ocasiones anteriores, frente a pretensiones similares a la deducida en este caso, sostuve que la medida cautelar que correspondía otorgar consistía en disponer que -hasta tanto se dicte sentencia definitiva- la OSBA debía brindar a la parte actora prestaciones no inferiores a las que los agentes del Seguro Nacional de Salud se hallan obligados a prestar en beneficio de sus afiliados. Sin embargo, las razones expuestas con elocuencia por el Dr. Balbín (consid. X de su voto) me inducen a compartir, en la especie, la solución que él propone (consid. XI de su voto). II. Disiento con su criterio, en cambio, en materia de contracautela. Al respecto, cabe señalar que esta última ha sido caracterizada como una verdadera cautela tomada contra quien pide una medida precautoria, de modo de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que le ocasione aquélla si ha sido trabada sin razón (Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, págs. 714 y 715). Si bien el CCAyT, al regular las medidas cautelares, no contempla genéricamente este requisito, él se desprende de todos modos de la propia naturaleza de estas medidas, no debiendo olvidarse que su imposición tiende a resguardar la igualdad de las partes en el proceso (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. II, pág. 249). Por otra parte, el artículo 207 inc. 4º del CCAyT regula un caso particular de aplicación de la contracautela, y también se refiere a ella el artículo 6, segundo párrafo, de la ley 7, todo lo cual permite inferir la procedencia de su fijación, en general, en materia de medidas cautelares (esta Sala, "SAC Sociedad anónima cinematográfica c/ GCBA s/ Acción meramente declarativa", EXPTE. nº 883, del 19/7/01). Establecido ello, cabe agregar que la contracautela debe guardar relación con la eventual responsabilidad del solicitante de la medida, razón por la cual, al momento de su fijación, debe el juzgador analizar no sólo la presencia de los presupuestos genéricos de la medida ordenada, sino además la magnitud del menoscabo patrimonial que a la postre puede derivarse de ella (Fenochietto, op. cit., t. 1, pág. 716). Asimismo, no debe perderse de vista el mandato legislativo -enraizado en el derecho de defensa en juicio que garantizan los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad- de conformidad con el cual no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer (artículo 6, segundo párrafo, de la ley 7). Evaluada la situación planteada en autos a la luz de las pautas que anteceden, considero que la caución juratoria dispuesta por la magistrada de primer grado se revela insuficiente. En mi parecer las circunstancias de la causa justifican la fijación de una caución real para hacer frente a los eventuales perjuicios que la traba de la medida cautelar podría ocasionar, y considero ajustado a derecho fijarla en la suma de dos mil pesos ($ 2.000.-), que la parte actora podrá integrar el dinero, seguro de caución u otros valores. DISIDENCIA PARCIAL DR. HORACIO CORTI: I. A fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe dar por reproducidas las consideraciones efectuadas por mis colegas en los puntos I a VIII del primero de los votos que anteceden. II. De lo expuesto por los Dres. Balbín y Centanaro se desprende que, conforme la regulación legal del derecho de opción de obra social, su ejercicio se halla supeditado a la incorporación de la OSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud. Ahora bien, para que una obra social que no es agente del seguro pueda incorporarse al sistema es necesario que, previamente, adecue sus prestaciones de salud a las normas legales y reglamentarias correspondientes y se de cumplimiento a las demás condiciones previstas en el capítulo VIII, ley 23.661, debiendo celebrarse los pertinentes convenios de adhesión. Hasta tanto no se hayan verificado estos recaudos el ejercicio del derecho resulta jurídicamente inviable. En consecuencia, dado que la parte actora no ha alegado ni acreditado que la demandada haya dado cumplimiento a los requisitos enunciados -a pesar de hallarse holgadamente vencido el plazo extablecido para ello- entiendo que la máxima protección cautelar que puede o torgarse es la que este tribunal ha diseñado en sus anteriores pronunciamientos y que ha sido adecuadamente descripta por los magistrados preopinantes. A saber: a) ordenar a la OSBA que brinde a la accionante prestaciones equivalentes a las del Sistema Integrado de Salud (ley 23.661, Cap. VI, y normas concordantes), hasta que se resuelva la cuestión de fondo; y b) disponer que la parte demandada realice todas las actividades necesarias -dictado de normas legales y reglamentarias, celebración de convenios interjurisdiccionales, adecuación de prestaciones, etc.- y remueva todos los obstáculos para garantizar que los beneficiarios puedan ejercer el derecho de libre elección de obra social, conforme el art. 37, ley 472. Si bien, en determinadas circunstancias, ello puede significar una tutela provisoria eventualmente insuficiente, en mi criterio es la mayor protección que consiente la regulación vigente. III. Por lo dicho, propongo que esta Alzada ejerza la atribución conferida a los jueces por el art. 184, CCAyT , y amplíe el alcance de la medida cautelar otorgada en la instancia de primer grado, en los términos descriptos precedentemente (consid. II). IV. Sin perjuicio de lo expuesto, dado el contenido de los votos y a fin de configurar una mayoría sobre el punto, en materia de contracautela adhiero a lo expuesto por el Dr. Balbín (consid. XII de su voto) y, por lo tanto, considero que este aspecto de la decisión apelada debe ser confirmado. En mérito a las consideraciones vertidas, jurisprudencia y normas citadas; y habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal; por mayoría de sus integrantes el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la resolución apelada. 2) En ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 184, CCAyT, ordenar a la parte demandada que: a) realice todas las actividades necesarias (dictado de normas legales y reglamentarias, celebración de convenios interjurisdiccionales, adecuación de prestaciones, etc.) y remueva todos los obstáculos para garantizar que la beneficiaria pueda ejerce r el derecho de libre elección de obra social, conforme el art. 37, ley 472; b) a partir de la notificación de este pronunciamiento el Gobierno interrumpa la retensión de los aportes que efectúa sobre los haberes de la accionante con destino a la obra social; y c) la OSBA deje de poner a disposición de la actora sus prestaciones. 3) Confirmar el pronunciamiento recurrido en lo demás que decide. 4) Sin costas, por no haberse suscitado controversia. Devuélvase. Notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho y devuélvase. Encomiéndase al Juzgado el cumplimiento de la restante notificación conjuntamente con la providencia que haga saber la devolución de los autos.