Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-10-30


2º Instancia. - Buenos Aires, octubre 30 de 2009 LA doctora Maria C. García Margalejo dijo:

I) La sentencia definitiva de fs. 305/10, recibe apelación de la demandada a tenor del memorial obrante a fs. 319/26. A fs. 313 la perito contadora cuestiona sus honorarios por bajos. Finalmente a fs. 326 in fine, el letrado de la accionada -por su propio derecho- cuestiona sus emolumentos por entenderlos reducidos. La parte actora a fs. 328/34 contesta agravios.

II) Señala como primera queja el recurrente, que el sentenciante a quo se equivoca al afirmar que "la modificación en la jornada laboral resulta inadmisible en el contrato de trabajo", pues según dice no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico que afirme tal extremo y, de existir una disposición legal en tal sentido, sostiene que no respondería a las necesidades propias del ámbito laboral que, como tal, está sujeto a las transformaciones propias de la realidad misma; dice que el empleador cuenta con la facultad de organización y de dirección en los términos de los arts. 64 y 65 de la L.C.T. que se manifiestan por ejemplo en el derecho de indicar qué trabajo debe efectuar el trabajador y en qué condiciones de modo, tiempo y lugar tanto al inicio del vínculo como durante su desarrollo, lo cual se denomina "ius variandi" que reside en el carácter dinámico del contrato de trabajo y que por lo tanto incurre en un yerro el juzgador anterior al calificar como ilegítimo el ejercicio del "ius variandi", pues fueron observados los requisitos de: a) razonabilidad, b) inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato y c) indemnidad del trabajador.

En cuanto al primero de ellos, indica que el cambio de horario se realizó por expresa solicitud del personal de enfermería y en razones de maximización de la eficiencia del servicio prestado, por lo que se implementó un nuevo sistema horario en el sector de Unidad de Terapia Intensiva de Adultos y apoya esta afirmación lo declarado tanto por la testigo M. M. como por la directora de enfermería Verónica Hortis Smith, por lo que señala que el cambio dispuesto no fue capricho (sic) de su parte sino que se adoptó para un cumplimiento eficiente de un determinado sector del hospital. Respecto del segundo de los requisitos enunciados, indica que una insignificante modificación de la distribución del horario de trabajo no configura una alteración de las condiciones esenciales del contrato. Afirma que el horario anterior de la actora fue solicitado por ella misma mediante una nota que obra en autos y que consistía en laborar sábados y domingos de 6 a 22 y un día rotativo de lunes a viernes en igual horario, mientras que el cambio dispuesto consistía en que, en lugar de trabajar el día rotativo en la semana lo hiciera los días feriados, por lo que no resulta sustancial dicho cambio el cual beneficiaba cuantitativamente a la accionante pues los feriados son solo 12 al año mientras que de la otra forma laboraba más días; por tanto considera que ello no resultó perjudicial al extremo de justificar considerarse en situación de despido.

Finalmente, en cuanto a que la modificación dispuesta no debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto, aduce que no obra en autos prueba alguna que evidencie algún perjuicio material o moral real por el cambio en cuestión y que la apreciación personal que pueda efectuar el sentenciante anterior no resulta suficiente para condenar a su parte en tal sentido.

En segundo lugar objeta que el cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso, integración mes de despido y vacaciones proporcionales se calculen en base a una remuneración mayor percibida en el mes de julio de 2006, cuando el despido fue en diciembre de ese año y expresa que se debió haber hecho aplicación del principio de normalidad próxima.

Como tercera queja, esgrime que si bien los recibos de pago del rubro "SAC 1º y 2º de 2006" no figuran como firmados por la actora y que por tal motivo fueron desconocidos a su hora por aquélla, lo cierto es que esos rubros fueron abonados oportunamente según lo informa la planilla anexada y suscripta por la perito contadora.

La cuarta queja es por la procedencia del rubro "art. 16 ley 25.561" pues sostiene que a la fecha del despido indirecto en que se colocó la accionante -diciembre 2006- la tasa de desocupación publicada por el INDEC era inferior al nivel establecido en el art. 4º de la ley 25.972 (10%) y que si bien no había sido dictado aún el decreto 1224/07 que declaró en forma expresa el cese de dicho incremento, éste se agotó en forma automática el día en que se hizo pública la tasa de desocupación correspondiente al último trimestre del año 2006.

Su quinta objeción es por la procedencia del rubro "art. 2 ley 25.323", pues afirma en primer lugar que fue la dependiente quien se consideró despedida sin que su parte entienda ello ajustado a derecho, y en segundo término señala que los hechos por los cuales se despidió a la Sra. Panosa existieron y fueron probados en el expediente, por lo que impetra se deje sin efecto esta condena o a todo evento se reduzca a un monto razonable. Destaco a este respecto que los dos argumentos planteados resultan, como se ve, contradictorios pues por un lado se dice que hubo un despido indirecto (fs. 324 vta.) y por el otro se habla de "los hechos por los cuales se despidió a la actora" (fs. 325).

En el último de sus agravios, objeta la imposición de las costas a su parte en particular en lo que hace a los honorarios de la perito calígrafo, pues en definitiva fue ante el reconocimiento extemporáneo efectuado por la actora de la documentación dubitada que dicha medida probatoria resultó abstracta, por lo que solicita que esos emolumentos sean a exclusivo cargo de la accionante. Cuestiona además por elevados los honorarios fijados a la representación letrada de la actora y al perito contador (fs. 325 vta.) y a fs. 319 todos los honorarios por elevados. Su representación letrada se queja por propio derecho a fs. 326.

Considero que no debería obtener éxito la queja de la accionada en lo atinente al ius variandi, pues no resulta materia litigiosa que el grupo familiar de la actora está conformado por su cónyuge y dos hijos menores en edad escolar y que la jornada laboral que venía cumpliendo desde el mes de julio de 2006 era los días sábados y domingos de 6 a 22 y un día rotativo de lunes a viernes de 6 a 14, y que en función de ello tenía organizada su vida y rutina familiar y de relación. Tampoco surge controvertido, que la demandada el 15-12-2006 decidió modificar la jornada de trabajo del personal de enfermería del sector "UTI" estableciendo que sería los sábados y domingos pero de 7 a 21 (dos horas menos que la anterior) y, en lugar de un día rotativo de lunes a viernes, laborarían los afectados solo los días feriados en idéntico horario. Tal circunstancia se encuentra acreditada además por los testimonios recabados en autos, incluso a propuesta de la accionada, como los brindados por P. M. O. (fs. 130/31), V. H. (fs. 133/34) y por M. T. (fs. 181/82), sin que el testimonio vertido por M. M. (fs. 136/37) y que resulta citado por la apelante pueda modificar el adverso marco probatorio contra su parte, pues en definitiva confirma con sus dichos el cambio de la jornada laboral del día rotativo semanal que se venía cumpliendo, por el de los días feriados, aunque afirma la deponente que el cambio dispuesto fue por pedido de todo el personal de enfermería, extremo éste último que no reviste la entidad que pretende asignarle la quejosa pues en definitiva al personal de enfermería que venía laborando los fines de semana sí podía ocasionarle algún perjuicio tener que hacerlo también los días feriados, que en muchos casos y según sea el feriado en cuestión son trasladados por ejemplo al día lunes, lo que es generador de agotadoras jornadas de trabajo y un claro menoscabo -como en el caso de la aquí accionante- del disfrute y goce de su vida familiar junto a sus hijos menores y su cónyuge.

En definitiva, si bien cierto es que la jornada laboral que venía cumpliendo la Sra. P. fue concedida por la demandada ante un expreso pedido de aquélla en el mes de julio de 2006 -por tener dificultades para poder efectuar el cuidado de sus hijos-, no menos lo es que habiendo sido concedido tal horario, no podía luego la accionada a los pocos meses (en diciembre de dicho año) volver a alterarle una parte esencial de esa jornada tal como ocurrió con el hecho de eximirla de laborar el día rotativo de lunes a viernes y obligarla a hacerlo todos los días feriados, pues -reitero- ya había organizado y adecuado su vida familiar y social a la jornada antes descripta. El horario de labor es uno de los puntos centrales dentro del horario de trabajo y parte del núcleo fundamental que no puede sin más válidamente ser alterado sin el consentimiento del trabajador. No resulta óbice a lo que propongo que esa nueva jornada laboral hubiera sido solicitada y aceptada por el personal de enfermería y que además obedecía a razones de organización y mayor productividad, ya que el hecho de que la medida fuera general y en tal caso aceptada por la mayoría del personal alcanzado, no resulta suficiente ni determinante en contra de la aquí reclamante en tanto se verifique que no daba su consentimiento y más si le irrogaba prima facie un perjuicio en el ámbito de su vida familiar y organización de su tiempo (de trabajo y personal). La modificación dispuesta, y la falta de respuesta a la intimación efectuada a efectos de retrotraer esa medida, legitimó a la trabajadora para denunciar el vínculo como lo hizo (conf. art. 242 de la L.C.T.).

En lo atinente al cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso, integración mes de despido y vacaciones proporcionales, cuestiona la recurrente que se lo haya efectuado en base a una mayor remuneración percibida en el mes de julio de 2006, cuando el despido fue en diciembre de ese año por lo que se debió haber hecho aplicación del principio de normalidad próxima. Sin embargo, no se trata del caso de remuneraciones esencialmente variables (ej.: vendedores, viajantes) sino que la accionante cobraba fundamentalmente los mismos conceptos por importes similares, ello así se desprende de los recibos de haberes obrantes en autos a fs. 53/66 agregados por la propia demandada (rec. fs. 279). Por tanto debe estarse a la última remuneración tal como lo indicó la perito a fs. 215 vta.

Otras de las quejas de la demandada es por la condena al pago del rubro "SAC 1º y 2º de 2006", y afirma que si bien no consta firmado por la actora el recibo obrante a fs. 54 y que por tal motivo fue desconocido a su hora por aquélla, lo cierto es que ese rubro fue abonado oportunamente según lo informa la planilla anexada y suscripta por la perito contadora. En primer lugar corresponde aclarar que no fue objeto de reclamo en la demanda el rubro "Sac 1er semestre 2006" (v. liquidación de fs. 8 vta.); en cuanto al s.a.c. proporcional adeudado al momento del despido considero que la falta de firma de la accionante del recibo pertinente adjuntado a fs. 54 así como la ausencia de otro medio probatorio que pudiese acreditar el abono de dicho rubro, sella la suerte del agravio, pues en definitiva lo que informa la perito contadora en este sentido proviene de registraciones unilaterales de la empleadora, por ello debe acogerse el rubro aguinaldo proporcional (2006) debe progresar por la suma de $1.054,19 conforme el monto consignado en el recibo de fs. 54 que la propia accionada intentó -infructuosamente- hacer valer como prueba de su pago.

En lo atinente a la condena con fundamento en el "art. 16 de la ley 25.561" por haber considerado el sentenciante anterior que al momento de producirse la ruptura del vínculo laboral habido entre las partes no se encontraba aún cumplida la condición prevista en el art. 4 de la ley 25.972 en lo referente a la derogación de los incrementos indemnizatorios derivados de la indemnización prevista en la precitada norma, resulta dable recordar que sobre el particular (determinación del momento a partir del cual se considera cumplida la mentada condición) mediante Resolución de Cámara nº 21 del 26-8-2009 se ha convocado a tribunal plenario (autos "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical S.A.), lo que no obsta de todos modos a que este Tribunal se expida con relación a las otras cuestiones que he analizado en tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 124 de nuestra ley ritual, puede la decisión de dicho aspecto del planteo recursivo quedar pendiente de resolución hasta tanto se dicte la correspondiente doctrina plenaria. Por tanto y provisoriamente, el monto de condena excluirá este rubro, sin perjuicio de lo que ulteriormente pueda llegar a resolverse.

Cuestiona la procedencia del rubro "art. 2, ley 25.323" por las razones ya expuestas ut supra; sin embargo resulta necesario recordar que esta Sala ha resuelto reiteradamente que el incremento (si se da la condición que la norma establece) procede tanto en los despidos directos como indirectos; de otro modo bastaría con incurrir en conductas que obliguen al trabajador a darse por despedido, para eximirse del recargo en cuestión. Como dije más arriba, es contradictorio el otro argumento de la apelación (fs. 325) con el primero, y además no se ajusta a las constancias de autos pues aquí no hubo un despido dispuesto por el empleador.

III) Conforme con todo lo expuesto, el capital de condena se reduce provisoriamente a la suma de $ 54.253,87 (quedando pendiente a las resultas del fallo plenario convocado el rubro "art. 16 ley 25.561"), suma que observará la pauta de intereses dispuesta en el segundo párrafo de fs. 310 por ser la ordenada por esta Cámara mediante el Acta nº 2357 y Res. Nº 8 del 7/5/02 y 30/5/02, respectivamente.

IV) La última de las quejas es por la imposición de las costas a su parte, en especial las correspondientes a los honorarios del perito calígrafo, sin embargo considero que dada la provisoriedad del monto que propongo y que podría variar según el resultado del fallo plenario antedicho, lo relativo a costas en general debería diferirse para cuando dicho plenario se dicte; en lo que hace al perito calígrafo lo cierto es que ningún honorario se ha regulado (ver fs. 310, 317 y 318) por lo que el agravio es abstracto.

V) En cuanto a los emolumentos, considerando el mérito e importancia de los trabajos, etapas procesales y arts. 38 L.O. y 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839 y decreto-ley 16.638/57 lo regulado no es alto; tampoco es bajo lo fijado a favor de la perito contadora; dado el resultado del litigio (la parte demandada ha resultado vencida en lo principal) y montos involucrados tampoco aparece reducido el honorario determinado a letrados de la parte demandada (normas cit.).

VI) Las costas en la alzada también deberían diferirse a las resultas de lo que se determine sobre el rubro pendiente; lo mismo respecto de los honorarios por trabajos de 2º instancia.

EL doctor Oscar Zas dijo:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Modificar la sentencia apelada y reducir, provisoriamente, el capital de condena -hasta que se cumpla la condición prevista en el considerando II del primer voto del presente pronunciamiento- a la suma de pesos cincuenta y cuatro mil doscientos cincuenta y tres con ochenta y siete centavos ($ 54.253,87); 2º) Diferir el tratamiento del agravio referido al recargo art. 16 de la ley 25.561 hasta tanto se dicte doctrina plenaria en el caso "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical S.A."; 3º) Diferir el pronunciamiento relativo al agravio sobre costas, a las resultas de lo determinado en el punto anterior; 4º) Confirmar en lo demás el fallo apelado; 5º) Confirmar las regulaciones de honorarios, las que serán calculadas provisoriamente sobre el nuevo monto de condena e intereses, sin perjuicio de lo que ulteriormente corresponda en caso de modificarse dicho monto; 6º) Estar en cuanto a las costas y honorarios de alzada, a lo sugerido en el punto VI del primer voto. Reg., not. y dev..Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN). - María C. García Margalejo. - Oscar Zas á