Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-12-29


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 87344 CAUSA Nº 30.937/09 AUTOS: "SOSA ORLANDO GABRIEL C/ INTERBAS S.A. Y OTRO S/ DESPIDO" JUZGADO Nº 14 SALA PRIMERA En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de 2011 , reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Vilela dijo:

I)- Contra la sentencia de fs.263/269 apela la parte demandada, presentando su memorial a fs.276/281. El perito contador apela sus honorarios a fs.275.

II)- La demandada Interbas SA se queja porque se declaró la procedencia del reclamo indemnizatorio del actor, fundado en el despido indirecto en el que se colocara. Cuestiona que se hubiera adjudicado carácter salarial a las propinas, haciendo hincapié en lo establecido en el CCT 892/07 E, y como consecuencia de ello, que se hubieran admitido las indemnizaciones derivadas del despido indirecto, las sanciones sustentadas en el art.15 de la ley 24.013, en el art.80 de la Ley de Contrato de Trabajo -así como la condena a hacer entrega del certificado de trabajo y del de aportes-. Insiste en que el actor habría percibido la liquidación final, y apela que se considerara que conformaba un conjunto económico en los términos del art.31 con la codemandada Codere Argentina SA. Finalmente, apela la tasa de interés, la imposición de las costas, y los honorarios regulados a la totalidad de los profesionales intervinientes, por estimarlos elevados.

III)- No se discute a esta altura que el actor ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada Interbas SA en marzo de 2005, en la categoría en la cual se encontraba registrado -llega firme que no probó la invocada al demandar, "cajero-jefe de mesa", art.11.6 del CCT 892/07 E- y que en el ejercicio de sus tareas recibía sumas en concepto de propinas. Digo esto último porque la Juez "a quo" tuvo en cuenta las declaraciones testimoniales brindadas por Del Puerto Amarilla (fs.221/222), Vázquez (fs.228) y López (fs.223), de cuyos dichos extrajo que las propinas eran habituales, que la demandada conocía dicha práctica y que participaba en su distribución entre los empleados (ver sentencia a fs.266). Estos testimonios no merecieron observación alguna del apelante (ver fs.276vta./277 del memorial).

En consecuencia, la cuestión a dilucidar transita por determinar si la empleadora tenía una participación en el manejo de las propinas susceptible de derivar en la abrogación, a través de lo que se calificaría como una costumbre empresaria, de la prohibición convencional de percibir propinas.

Del Puerto Amarilla explicó que se recaudaba como fondo común lo que se recaudaba individualmente, lo hacían los cajeros en una caja de la sala y luego la subían a la oficina del gerente y éste las separaba en partes iguales a los doce asistentes y a los jefes de sala y también entre los cajeros. Vázquez declaró en similares términos, y López -propuesto por la demandada- manifestó que las propinas las reciben los vendedores, cajeros y que siempre le avisan al encargado cuando las reciben, lo que sabe porque el testigo es encargado y debe saberlo ya que es competencia del puesto. En consecuencia, queda claro que la demandada tenía cabal conocimiento en punto a que los trabajadores recibían propinas y participaba en forma directa en su distribución.

Con respecto a esta temática, es decir, la consideración del rubro propinas con carácter salarial, si bien en el art.13 del CCT 892/07 E se prevé la prohibición ".de recibir propinas por parte de todo el personal dependiente encuadrados en las categorías de referencia, a los fines previstos por el Art. 113 de la actual Ley de contrato de trabajo (Ley 20.774 t.o. y sus modificatorias). La eventual entrega de propinas al trabajador por parte del cliente se considerará un mero acto de liberalidad de este último sin ninguna consecuencia, a ningún efecto, para la relación de empleo entre trabajador y empleador, y no originará derecho alguno a favor del trabajador, en cuanto a determinación del salario, indemnizaciones, aportes y/o contribuciones a la seguridad social, etc..", no se controvierte en el memorial que el actor efectivamente las percibía y que la empresa no sólo tenía conocimiento sino activa participación en su distribución, lo que demuestra que, en el caso, al autorizarse la referida percepción, el empleador dispuso derogar la norma del C.C.T. indicado y otorgarle a las mismas el carácter que le asigna el art.113 de la L.C.T. (cfr. esta Sala I, entre muchos otros, in re "Olea Walter c/Felicaria S.R.L. s/despido", SD 74348 del 11/6/99).

Concluyo pues que las propinas revestían naturaleza salarial, en tanto eran admitidas y propiciadas, reitero, con participación directa de la empleadora a través de su personal jerárquico, lo que implica que el desconocimiento de la referida naturaleza, esgrimido en el intercambio telegráfico (ver misiva del 19/6/2008, en sobre de documental de fs.3) constituyó una injuria justificante de la decisión rescisoria adoptada por el trabajador (arts.242, 243, 246 y conc., LCT). Este temperamento conlleva la desestimación de lo manifestado en el memorial respecto de la sanción del art.15 de la ley 24.013, puesto que medió una registración deficiente del vínculo.

En mérito a lo expuesto, propongo desestimar estos aspectos de la queja.

IV)- En orden a la indemnización reclamada con fundamento en el art.45 de la ley 25.345, toda vez que la intimación exigida por la norma para acceder a dicho resarcimiento sólo puede cursarse una vez que el empleador se encuentre en mora respecto de su obligación de entregar las certificaciones, supuesto que se configura a los treinta días de extinguido el contrato de trabajo conforme a lo determinado por el decreto 146/01, la queja no obtendrá favorable acogida. En efecto, no advierto cumplimentado este requisito con la intimación contenida en la carta documento remitida en la comunicación del distracto de fecha 23/6/2008 (ver carta documento en sobre).

Por otro lado y tal como he tenido oportunidad de señalar al votar en la causa "Verón Juan Marcelo c/Núñez González Julio s/despido" (SD 84.645 del 28/8/2007) la exigencia del mencionado decreto no es inconstitucional porque, lejos de someter la aplicación de la ley 25345 a un requisito restrictivo, permite, mediante la simple manifestación documentada, otorgar certeza a la exigibilidad de los certificados, y aventar las innumerables cuestiones que podrían ser planteadas, de buena o mala fe, sin ese recaudo. Esa manifestación no puede ser suplida por su mención en la audiencia de conciliación o en el escrito de demanda porque, al integrar el elenco de pretensiones, su existencia como crédito debe ser preexistente a los actos constitutivos del proceso (Sala VIII, C.N.A.T. "Soto, Nilda c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Senillosa 927 s/ Despido" SD 32541 del 20/05/05). Por ende propongo revocar la sentencia en cuanto declaró la inconstitucionalidad de lo normado en el referido decreto con relación al plazo que establece para la remisión de la intimación.

Propongo pues descontar la suma de $12.300 del total de condena.

La demandada apeló también la condena a hacer entrega del certificado de trabajo y un certificado a los fines previsionales mas no esgrime argumento concreto alguno para controvertir la referida condena, máxime si se tiene en cuenta lo expuesto en el considerando III de este voto con relación a la deficiente registración del salario, por lo que luce desierto este segmento del recurso (art.116, LO).

Con relación a la manifestación esbozada respecto del apercibimiento dispuesto por la Juez "a quo" para el caso de incumplimiento, cabe recordar que el fundamento de la aplicación de astreintes radica en la posibilidad de coaccionar al deudor a fin de que cumpla con una obligación de hacer, motivo por el cual se sostiene que son sanciones conminatorias. Teniendo en cuenta que en autos se intenta que la demandada cumpla con el requerimiento de pago, y dado que aún no hay sanción pecuniaria impuesta, no es viable su apelación liminar para cuestionar esa prevención. Por lo tanto, cesada la resistencia o cumplida la obligación corresponderá evaluar -si fuera adecuado a derecho- su aplicación o reducción en los términos del art.666 bis del Código Civil.

V)- La apelante se queja también porque fue considerada integrante de un conjunto económico, en los términos del art.31 de la LCT, junto con Codere SA. Lo expuesto en el punto VIII. del memorial tampoco cumple con los requisitos del art. 116 LO, ya que no contiene una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia. En efecto, el recurrente se limita a hacer referencia en forma por demás genérica a las declaraciones testimoniales y al a pericia contable, mas soslaya las detalladas conclusiones plasmadas en el decisorio de grado que versaron sobre la valoración de los siguientes elementos: la participación accionaria de Codere SA en el capital de Interbas SA, respecto de lo cual me permito agregar que, tal como surge de lo informado por el perito contador a fs.238, dicha participación permite intervenir de manera significativa en la formación de la voluntad social de la sociedad participada; el nombramiento de apoderados comunes; las expresas manifestaciones de los testigos López -propuesto por la demandada, ver fs.149- y Del Puerto Amarilla, coincidentes en punto a la confusión que mediaba entre ambas firmas en punto a la organización de las unidades de negocios donde los testigos prestaban servicios (se hallaban divididas "por zonas" en la explotación de los establecimientos dedicados a los juegos de azar).

Estos elementos no fueron cuestionados puntualmente por el apelante, por lo que propongo desestimar también este aspecto del memorial y confirmar así lo resuelto en origen.

VI)- La demandada cuestiona la tasa de interés fijada por el sentenciante de grado, coincidente con la establecida por esta Cámara en el Acta Nro.2357 y Res. Nro.8/02 por considerarla excesiva. Esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que, ante la veda de los mecanismos indexatorios, la Cámara que tengo el honor de integrar optó por fijar una tasa como la activa que incluye, en su composición, un elemento que refleja el deterioro de la moneda. Una solución adversa privaría de contenido a los intereses como resarcimiento de los perjuicios nacidos en la privación del uso oportuno de capital, vulnerando lo dispuesto en el art.508 del Código Civil y convertiría a la mora en un beneficio para el deudor (ver Sala I, "Ottolini Antonio José c/Inca SA Compañía de Seguros s/despido", SI 53215 del 9/6/2003, entre muchos otros). En definitiva, la tasa de interés que se ordena aplicar intenta, además de constituir una reparación por la privación del uso oportuno del capital, paliar los efectos de la desvalorización monetaria real que se verifica en la actualidad.

Propongo pues confirmar la tasa fijada en la sentencia de grado.

VII)- En cuanto a la imposición de las costas efectuada en el decisorio apelado por la demandada, es jurisprudencia de esta Sala que en su distribución no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y los rubros que resultaron procedentes (cfr. esta Sala in re "Salaberry Yatchino Juan c/Piso Uno SA s/despido", SD 58448 del 19/5/90). No puedo obviar que en el sub-examine, el monto por el que prospera la demanda es bastante inferior al reclamado, lo que a mi criterio obliga a una modificación en la forma de distribución de las costas fijadas por la Jueza "a quo" en el pronunciamiento recurrido dado que no prosperaron los reclamos por trabajo en tiempo extraordinario y por errónea categorización. En consecuencia, atendiendo a los antecedentes expuestos, al carácter alimentario de los créditos laborales por los que prospera la demanda, y normativa legal aplicable al caso, propicio que se declaren las costas de primera instancia: el 20% a cargo del actor y el 80% a cargo de la demandada (arts. 68, 69, 71 y conc. CPCC; art. 38 y 155 LO), y extender el mismo criterio para las costas de Alzada.

VIII)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurrido a la representación letrada lo ambas partes y al perito contador, apelados los primeros por elevados y los regulados al perito también por bajos, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que todos ellos lucen adecuados y deben ser confirmados (art. 38 LO; ley 21839 y ley 24432; dec.16.638/57), a la par que deberán calcularse los porcentajes fijados en origen sobre el nuevo importe de condena (capital e intereses).

IX)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Modificar parcialmente la sentencia y reducir la condena a la suma de $49.441,41 con más los intereses fijados en origen, así como la imposición de las costas, conforme a lo dispuesto en el considerando VII para ambas instancias; b)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio del actor y de la demandada, en el 30% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).

La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Modificar parcialmente la sentencia y reducir la condena a la suma de $49.441,41 con más los intereses fijados en origen, así como la imposición de las costas, conforme a lo dispuesto en el considerando VII para ambas instancias; b)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio del actor y de la demandada, en el 30% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Julio Vilela Gabriela Alejandra Vázquez Juez de Cámara Jueza de Cámara Mab Ante mí: Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara En de de 201 se dispone el libramiento de cédulas. Conste.

Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara En de de 201 , se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.	Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara