Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2008-04-18


AUTOS 66.904 (C.C.Nº19.240) DEL OCTAVO JUZGADO CIVIL, CARATULADOS: "ROMERO HUMBERTO LUIS Y OTROS C/ ALICIA S.A. - CUMPLIMIENTO DE CONTRATO - ESCRITURACION - SUMARIO".- PROTOCOLIZADO: L. de Sent.- Año 2008- del Tº I- Fº129/143.- En la Ciudad de San Juan a 18 días del mes de abril de 2008, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Oscar Roberto Otiñano y los Sres. Vocales Dres. Alejandro Largacha Quiroga y Octavio Augusto Sánchez, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 166, contra la sentencia de fecha 31 de octubre del año dos mil seis, recaída en los presentes autos Nº66.904 (C.C. Nº19.240) caratulados: "ROMERO HUMBERTO LUIS Y OTROS c/ ALICIA S.A. - CUMPLIMIENTO DE CONTRATO - ESCRITURACION - SUMARIO", dictada por el Sr. Juez titular del Octavo Juzgado Civil, obrante a fs. 148/162.- EL DOCTOR ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA, DIJO:

La sentencia de fecha 31 de octubre de 2006, obrante a fs. 148/162, resuelve hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por los señores Humberto Luís Romero, Jorge Horacio Romero y María Silvia Romero de Lloveras y condenar a la demandada "Alicia S. A." para que en el término de diez días de quedar firme y consentida otorgue la escritura traslativa de dominio del inmueble objeto de la venta, bajo apercibimiento de hacerlo el suscripto a su costa. Condenar también a la demandada a abonar a la actora en el término de diez días de quedar firme la sentencia la suma de $ 85.000, monto al deberá adicionársele el Coeficiente de Estabilización de Referencia (C. E. R.) a partir del Decreto Nacional Nº 214/2002, con más los intereses pactados en la Cláusula 9º del contrato. Las costas se imponen a la demandada vencida.

Contra la referida sentencia se alza la demandada mediante recurso de apelación concedido a fs. 166 y sostenido luego a fs. 177/193 vta., que es respondido por la actora a fs. 195/206 vuelta.

Agravios de la demandada La demandada se agravia de la sentencia por los siguientes motivos: 1º) Se abstiene -sin fundamento- de ingresar en cuestiones debidamente introducidas al tiempo de la contestación de demanda; 2º) Modifica los términos de la litis; 3º) Es auto contradictoria; 4º) Trata sólo parcialmente la excepción de incumplimiento -exceptio non adimpleti contractus- interpuesta oportunamente por su parte; 5º) Condena a su parte al pago del saldo de precio; 6º) Se abstiene de tratar prueba relevante arrimada al proceso; 7º) Condena a su parte al pago de intereses; 8º) Condena al pago de intereses verdaderamente usurarios; 9º) Condena en costas a su parte, sin considerar los vencimientos mutuos y parciales que decide el propio fallo, 10º) Se funda en cuestiones meramente dogmáticas sin considerar constancias puntuales de autos.

Los tres primeros motivos de agravio los trata luego conjuntamente bajo el título "La verdadera situación fáctica que surge de las constancias de autos", donde manifiesta que el conflicto con la actora comienza extrajudicialmente con el intercambio de cartas agregadas a fs. 5/7. Allí la actora intima a su parte para que escriture, con hipoteca sobre los mismos bienes enajenados. Su parte contesta aceptando la intimación a escriturar e intimando a su vez a la actora para que escriture sin condicionamientos, aclarando que el compromiso de constituir hipoteca no estaba referido a los mismos inmuebles objeto de la compraventa. Agrega también que en la contestación aludida se dice que hasta tanto los vendedores no den cumplimiento pleno a las obligaciones contraídas en el boleto de compraventa, en especial la escrituración sin condicionamientos, Alicia S. A. retendrá el precio a abonar. Esa misiva nunca fue respondida por los actores. Luego al demandar, la actora insiste en su postura de que debe otorgarse la escritura con hipoteca sobre los mismos inmuebles, lo que es resistido por su parte aclarando en la contestación de demanda que nunca asumió la obligación de constituir hipoteca sobre el mismo inmueble, reiterando lo que expresara en la misiva de fs. 6 en el sentido de que Alicia S.A. es una empresa con los beneficios de Diferimiento de Impuestos, que debía de conformidad con ese régimen constituir hipoteca de primer grado sobre el inmueble objeto de la compraventa. Todo lo dicho se probó en el juicio, a punto tal -sigue diciendo- que el a-quo dice en la sentencia que: "Cierto es que lo corriente entre usos y costumbres en materia de garantía hipotecaria, es que el derecho real recaiga sobre el inmueble objeto del negocio, pero no lo es menos que ante la libertad contractual que consagra nuestro Derecho Positivo en materia de contratos, pudo establecerse de conformidad que recaerá sobre otro bien (dentro del ámbito de la libertad contractual, art. 1197 del C. Civil). Entonces queda claro que Alicia S.A. nunca aportó la documentación para garantizar los pagos de cuotas pendientes". A partir de esta conclusión, el a-quo considera que la demandada fue quien incumplió con la carga de aportar la documentación para garantizar los pagos de cuotas pendientes, lo que considera suficiente para rechazar la excepción de incumplimiento. Así, en la sentencia, por una parte se da razón a la demandada en cuanto a que la obligación de constituir hipoteca no fue sobre el mismo bien adquirido, pero por otra considera que ella fue quien incumplió con la cargo de ofrecer otro bien. En ese momento el Sr. Juez a-quo, involuntariamente, modificó los términos de la litis y, además, desconoció la verdadera situación fáctica descripta tanto en el escrito de demanda como en la contestación. El a-quo ha considerado que la posición de la actora es contraria al contrato suscripto, a punto tal que ha rechazado la pretensión de que se constriña a su parte a otorgar hipoteca. Tan es así, que sólo hizo lugar parcialmente a la demanda, obligando a su parte a otorgar la escritura lisa y llana, sin condicionamientos (que por cierto fue lo que Alicia S. A. siempre pretendió). Tal decisión fue consentida por la actora, quien no apeló el fallo. Pero lo cierto es que resulta totalmente irrelevante que su parte haya acompañado o no la documentación necesaria para constituir hipoteca sobre otro bien, por cuanto existía negativa expresa por parte de los hoy actores al otorgamiento de dicho acto. Negativa que se mantuvo incluso al momento de la traba de la litis. Sigue diciendo, que la sentencia es auto contradictoria en cuanto, por una parte condena a su parte al otorgamiento de la escritura lisa y llana (sin hipoteca ni otros condicionamientos), que era exactamente lo que planteaba la demandada, y, por otra rechaza la excepción de cumplimiento que la demandada fundó -entre otros argumentos- en la falta de escrituración lisa y llana (sin hipoteca ni otros condicionamientos). La sentencia se aparta de los términos de la litis, fallando por ende en forma extra petita y rompiendo el principio de congruencia, en cuanto rechaza la excepción de incompetencia (incumplimiento debe haber querido decir) por considerar que su parte debió acompañar la documentación necesaria para el otorgamiento de hipoteca sobre otro bien, cuando surge palmariamente de las constancias de autos que la actora siempre (hasta la misma demanda) se opuso a ello. Agrega que la actora nunca intimó a la demandada a que acompañara la documentación necesaria para otorgar hipoteca sobre otro inmueble. Carece de toda importancia el testimonio -en que se funda el fallo- de la escribana Ruiz de Varese, en lo que se refiere a que la demandada no acompañó la documentación necesaria para la constitución de hipoteca sobre otro bien; porque aun cuando tal extremo hubiera quedado acreditado, la reticencia expresa de los demandantes hubiese tornado imposible el otorgamiento del acto.

Luego trata también juntamente los motivos de agravio indicados de 4º a 6º, bajo la denominación "el ámbito de la excepción de incumplimiento", donde se dice que se podrá observar que en la misiva agregada a fs. 6 de autos su parte intimó el cumplimiento de diferentes obligaciones asumidas por los vendedores en el boleto de compraventa, en especial: la escrituración del inmueble sin condicionamientos; que se levanten o lleven a cabo las gestiones necesarias para levantar la prohibición de comercializar arcilla, prevista en la cláusula quinta del contrato; que se presente el plano de mensura apto para escriturar (cláusula 8va.); que acrediten haber abonado los impuestos, tasas y servicios que gravan el bien (cláusula 8va.), y que indemnicen al personal que trabajaba en el inmueble (cláusula 4ta.). Esto fue reiterado y explicitado nuevamente al contestar la demanda, pero de todos esos incumplimientos el a-quo sólo hace referencia al que se indica en la cláusula quinta. De esta manera - dice- el fallo minimiza, llevándolo al extremo del ridículo, el planteo efectuado por la demandada, quien según la letra del fallo habría retenido el pago del saldo de precio por no poder comercializar la arcilla que contiene el inmueble. El fallo ha obviado considerar el resto de los planteos ya enumerados tanto en la misiva de fs. 6 incontestada por la contraria, como en la contestación de demanda y que se reiteran en este escrito. De ese modo se ha avasallado el derecho de defensa de Alicia S.A., resolviendo infra petita, en franca violación al principio de congruencia. Además de no tratarse las defensas indicadas por su parte, de omite considerar o tener presente que la actora nunca acreditó haber dado cumplimiento a las obligaciones que se denuncian como incumplidas, lo que pesaba sobre la actora bajo apercibimiento de procedencia incontrovertible de la defensa prevista por el art. 1201 del Código Civil, esgrimida por su parte. Explicita luego cada una de las obligaciones que entiende no cumplidas por la actora, extendiéndose en lo referente a la falta de plano de mensura aprobado al tiempo de la demanda, y en la falta de otorgamiento de la escritura traslativa de dominio sin condicionamientos conforme lo pactado en la cláusula sexta, es decir, sin que deba constituirse hipoteca. Dice después que ha quedado demostrado, incluso con el propio escrito de demanda, que los vendedores nunca consintieron que se constituyera hipoteca sobre otro bien diferente del enajenado y fue resuelto por sentencia firme para la actora que no debe otorgarse escritura sobre el mismo bien. Luego, si la sentencia condena a otorgar escritura sin hipoteca sobre el mismo bien, es porque la negativa de los Sres. Romero ha sido considerada ilegítima, antijurídica o como quiera llamársele. A esta altura -sigue diciendo- es dable recordar, que la obligación de escriturar se pactó en el plazo de 30 días de suscripto el boleto de compraventa (cláusula 6ta.), y que la de pagar el precio se pactó en seis cuotas semestrales de las cuales la primera vencía a los cinco meses del vencimiento del plazo para el otorgamiento de la escritura. O sea, que las obligaciones en juego ni siquiera eran de cumplimiento simultáneo y los vendedores aceptaron que la escritura se otorgara antes del pago del saldo. Expresa seguidamente que quiere destacar que su parte nunca pretendió retener sine die el pago del saldo del precio. Por el contrario, lo que pretende es que ambas partes cumplan con sus obligaciones conforme lo pactado. Por cierto la exceptio non adimpleti contractus no tiende a desconocer el derecho del acreedor, sino a diferir el cumplimiento hasta tanto aquél no cumpla con las obligaciones a su cargo. En el caso los vendedores no han acreditado haber cumplido con ninguna de las obligaciones a su cargo, con lo que carecen de acción actual como para atribuirle un comportamiento moroso a su parte. Sin embargo, la sentencia ha reconocido a los actores un privilegio excepcionalísimo, que bajo ningún punto de vista surge de la normativa vigente, que es la de gozar de todos los beneficios de la parte cumplidora, cuando ha quedado suficientemente probado su incumplimiento. De ese modo se ha destruido el sinalagma funcional del contrato amparado por los arts. 1201 y 1202 del C. Civil. En tal caso la procedencia de la excepción de contrato no cumplido ha sido reconocida por la jurisprudencia en forma unánime, no pudiendo demandarse el pago del precio si no se acredita haber cumplido. Sin embargo la sentencia no aplica ese criterio, ni tampoco los criterios más actuales, que condicionan el cumplimiento de las obligaciones de la deudora (pago del saldo) al cumplimiento de las obligaciones pendientes del acreedor. Concluye este punto diciendo, que se lo dicho surge sin duda que la excepción de incumplimiento fue justificada y debe resolverse revocando la condena al pago del saldo del precio o, en su defecto, condicionando tal pago al cumplimiento efectivo por parte de los vendedores a las obligaciones asumidas en el contrato original.

Sigue la exposición de agravios con la queja por la condena al pago de los intereses pactados en la cláusula 9na. del contrato (4% mensual), que es una multa o sanción por el incumplimiento del pago en el tiempo debido. Se trata de una indemnización por la mora y está asociada a la culpa del deudor (arts. 511 y 512 del Código Civil), y en el caso su parte no incurrió en culpa puesto que retuvo el precio ante los incumplimientos en que incurrió la actora. Agrega que está debidamente acreditado en el expediente una serie de incumplimientos objetivos por parte de los vendedores, tales como la falta de escrituración y la confección de un plano de mensura "apto para escriturar", que justificaron la omisión de pago de su parte quien no podría verse sancionada con un interés como el fijado contractualmente cuando obró sin que medie culpa, con total convencimiento de que retenía el precio en amparo de su derecho. Obsérvese que la actora acompaña una certificación a fs. 8 donde la escribana dice recibir una serie de constancias que bajo ningún punto de vista puede certificar, pero que más allá de ello son acompañadas a la escribanía en el mes de julio del año dos mil dos, es decir, tres años después de suscripto el contrato y dos años después del último intercambio cartular. Tal certificación nada aporta a la controversia, desde que ninguno de los documentos allí mencionados fue agregado a autos, pero acredita, sin embargo, que su parte obró conforme a derecho cuando exigía en el año 2002 los extremos que la actora pretende probar con la certificación de fs. 8. De lo dicho surge que Alicia S.A. no omitió aquellas "diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Por el contrario, actuó en todo momento con el pleno convencimiento que lo hacía amparada en derecho. Si eventualmente una interpretación inconstitucionalmente restrictiva de la facultad prevista en el 1201 del C. Civil trajera aparejada el rechazo de la excepción de incumplimiento y la consecuente condena al pago del saldo del precio, ello no puede significar -per se- la aplicación de intereses, porque tal conclusión contrariaría las previsiones legales y principios jurídicos que se han citado.

Sigue el desarrollo de los agravios con la tasa de interés (4% mensual) que la sentencia condena a pagar, lo que se considera un verdadero exceso. Dice la apelante que el a-quo ha considerado legítima una tasa de interés equivalente al 48% anual, es decir, que por cada año su parte deberá abonar en concepto de intereses casi la mitad del saldo de precio. De validarse la fórmula impuesta en la sentencia Alicia S.A. debiera abonar en el año 2007 el equivalente al cuatrocientos cincuenta por ciento (450%) de la obligación original, más C.E.R.. Hace luego una serie de citas legales y de jurisprudencia relativas a los intereses que corresponde aplicar a las obligaciones "pesificadas" y agrega que la reducción de la tasa de interés para obligaciones "pesificadas" ha sido una constante en la jurisprudencia nacional a partir de 2002 en adelante, a punto tal que no existe un solo fallo que haya dado un tratamiento idéntico -con respecto a la tasa de interés- para las obligaciones en pesos que para las "pesificadas". Peticiona al tribunal se tenga a bien moralizar el derecho limitando el abusivo uso de la autonomía de la voluntad, extralimitado en el caso al fijar una tasa de interés francamente excesiva. El fundamento de la petición no es otro que el de evitar lesiones a la moral y las buenas costumbres, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 502 y 953 del C. Civil. El convenio de intereses excesivos genera la nulidad del mismo de conformidad con lo dispuesto por el art. 953 del C. Civil, y se trata de una nulidad de carácter parcial absoluta y declarable de oficio por los jueces. Se concluye reiterando la solicitud de reducción de la tasa de interés fijada en la sentencia.

El último agravio es por imponerle a su parte el 100% de las costas, sin considerar los vencimientos mutuos y parciales que resuelve el propio fallo. En ese sentido cabe destacar que la actora demandó: la escrituración con hipoteca; el pago del total de la deuda en Dólares Estadounidenses Billetes, y la inconstitucionalidad de las leyes 25.561, Decreto 214/02 y demás normas referidas a "pesificación" de las obligaciones anteriores al 6/1/02. Ninguna de estas peticiones fue admitida en un 100% en la sentencia, y sin embargo se condena a su parte a la totalidad de las costas, condena cuya revisión se solicita a la alzada.

Tratamiento de los agravios A fin de simplificar el análisis de los agravios agruparé los expuestos de la siguiente manera: 1º) Los que se dirigen contra la condena a escriturar y pagar el precio; 2º) Los que se dirigen contra la condena a pagar los intereses pactados en la cláusula 9na. del contrato, y 3º) El dirigido contra la condena total del pago de las costas.

1º) Agravios contra la condena a escriturar y pagar el precio. En síntesis los agravios son porque en la sentencia se considera a la demandada la incumplidora y por tanto improcedente la excepción de contrato no cumplido que dedujo, lo que entiende no responde a los términos en que quedó planteada la litis ni a lo que surge de la prueba producida y conforme a la cual la incumplidora es la actora y no su parte. Al efecto argumenta que la actora pretendió ya desde la intimación extrajudicial a su parte y luego lo reitera al demandar se le otorgara la escritura traslativa de los inmuebles vendidos con hipoteca en primer grado sobre los mismos, en tanto que su parte sostuvo que conforme al contrato no existía obligación de otorgar hipoteca sobre los mismos bienes ni tampoco estaba convenido que la hipoteca debería hacerse simultáneamente con la escritura traslativa de dominio. El a-quo reconoce en la sentencia que la obligación de constituir hipoteca no fue sobre el mismo bien adquirido, pero culpa a la demandada de no haber ofrecido el bien a hipotecar y de haber incumplido sus obligaciones. Expresa que la actora nunca intimó a la demandada para que acompañara la documentación para el otorgamiento de la hipoteca sobre otro bien y que aun cuando la hubiese acompañado el otorgamiento del acto habría sido imposible por la reticencia expresa de la actora a aceptar esa hipoteca. Estima que la sentencia no tiene en cuenta los términos de la litis y es contradictoria, puesto que por un lado condena a su parte al otorgamiento de la escritura lisa y llana (sin hipoteca ni otros condicionamientos), lo que fue consentido por la actora y era exactamente lo que planteaba la demandada, y por otro rechaza la excepción de contrato no cumplido que su parte fundó, entre otros argumentos, en que no estaba obligada a otorgar la hipoteca sobre el mismo bien. Tampoco tiene en cuenta los otros incumplimientos de la actora y que también determinaron la excepción de contrato no cumplido, tales como: llevar a cabo las gestiones necesarias para levantar la prohibición de comercializar arcilla, prevista en la cláusula 5ta. del contrato; presentación de plano de mensura apto para escriturar (Cl. 8va.); acreditación de haber abonado los impuestos, tasas y servicios (Cl. 8va.), y acreditación de haber indemnizado al personal que trabajaba en el inmueble vendido (Cl. 4ta.).

Entrando a la consideración de los agravios reseñados, estimo no son procedentes conforme seguidamente diré.

En el caso las partes se vincularon contractualmente en los términos que ilustran las constancias en copia de fs. 2/3 vta.. Se trata de un contrato de compra y venta de dos inmuebles rurales del que surgen obligaciones para ambas partes, es decir, se trata de un contrato bilateral con prestaciones recíprocas, lo que supone en el cumplimiento de las respectivas obligaciones la atenta colaboración de los contratantes conforme lo previsto por el art. 1198 primera parte del C. Civil, máxime cuando en el contrato, no aparecen expresamente previstos los términos en que debería constituirse la hipoteca para garantizar el pago del saldo adeudado.

Surge del contrato que las partes convinieron el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio dentro de los treinta días de la celebración del contrato, esto es, entre el 3 de julio y el 3 de agosto de 1999 (Cl. 6ta.). También se establece que la parte compradora se obliga a constituir hipoteca en primer grado de privilegio por la suma de dólares Ciento sesenta mil (Cl. 2da.), que era una suma mayor que el saldo adeudado. No se dice en el contrato expresamente que la hipoteca debía constituirse sobre los mismos inmuebles vendidos, ni tampoco el momento en que debía constituirse.

Aquí aparece una primera dificultad interpretativa que estimo no es compleja si nos atenemos al fin corriente u ordinario de las garantías (personales o reales) y a lo que comúnmente acontece. De conformidad con ello y si en el contrato, por otro lado, no se indica un inmueble distinto de los que son objeto de la compraventa para constituir la hipoteca ni una fecha diferente a la de la escrituración para otorgarla, se puede inferir con seguridad que las partes convinieron que la hipoteca debía hacerse sobre el o los bienes vendidos y en el mismo momento de la escrituración garantizando el pago del saldo de precio.

Conforme con lo dicho, la actora tenía derecho para exigir que la hipoteca se constituyera al momento de hacerse la escritura de transferencia y sobre los bienes inmuebles objeto de la misma. No obstante ello, en la sentencia el a-quo admite (estrictamente como posibilidad según el considerando específico de fs. 154 vta. punto 3º) que en virtud de la libertad contractual las partes pudieran aceptar que la hipoteca se hiciera sobre un inmueble distinto al que se transfería, lo que no está cuestionado por la actora, aunque sin dejar de señalar que aún en esa hipótesis la demandada incumplió el deber de indicar el bien a hipotecar en condiciones para hacerlo, conclusión ésta con la que coincido.

Así las cosas estimo que se puede tener por probado, más allá de que en el contrato estaba tácitamente convenido que la hipoteca debía hacerse sobre el bien vendido y al tiempo de la escritura de transferencia, que la parte demandada propuso que la hipoteca se constituyera sobre un bien distinto, pero ello no se concretó nunca por no llevar a la escribana los antecedentes y documentación para la referida hipoteca (conf. respuesta de la escribana Dra. Marta Elena Ruiz de Varese a las preguntas 6 y 7 del interrogatorio de fs. 81 y a las repreguntas 2da. y 3era. del letrado apoderado de la demandada -fs. 82/83).

Tenemos entonces que aunque se admitiera que las partes se avinieran finalmente a que la hipoteca se constituyera sobre un bien inmueble distinto de los que fueron objeto de la compra y venta, no hay ninguna prueba de que la demandada ofreciera concretamente algún bien a hipotecar y en condiciones para ello, incumpliendo de esa forma con esta obligación fundamental para poder escriturar. Tampoco hay ninguna prueba de que pese a su resistencia inicial y hasta el requerimiento del 12 de julio de 2000 (carta en copia de fs. 5) la actora no aceptara que la hipoteca se hiciera sobre un bien distinto, al contrario del mismo escrito de demanda surge que la demandada no se opuso a ello (fs. 10 vta.: "Ante la negativa de los compradores a que se constituyera hipoteca sobre los inmuebles ofrecidos en venta y al solo efecto conciliatorio, la escribana interviniente solicitó a Alicia S.A. ofreciera otro inmueble sobre el cual podría constituirse hipoteca, sin que hasta el día de la fecha la hoy accionada presentara u ofreciera otra posibilidad de garantía hipotecaria"), lo que es corroborado con el testimonio de la escribana Ruiz Quiroga ya citado.

A esta altura me parece conveniente destacar que la afirmación de la apelante respecto a que la actora siguió reclamando hasta la demanda (fs. 9/17 vta., 23 de abril de 2003) la escrituración con la hipoteca sobre los bienes vendidos constituyendo eso una prueba de que era inútil ofrecerle otro bien a hipotecar, no tiene respaldo probatorio. Así, en la demanda se reclama escrituración y pago del total del saldo de precio convenido al estar vencidas todas las cuotas y no se requiere ya otorgamiento de hipoteca, lo que resulta lógico desde que al demandarse se condene al pago de la totalidad del saldo de precio adeudado (con las cuotas vencidas) la hipoteca carecía ya de causa final que la justificara. Por ello tampoco hay contradicción e incoherencia en la sentencia al condenar a escriturar y pagar sin hipoteca. También surge de autos que al tiempo en que estaba convenido se hiciera la escritura de transferencia (entre el 3 de julio y el 3 de agosto de 1999) la actora había cumplido con las obligaciones a su cargo para posibilitar esa escritura tales como: acompañar planos de mensura aprobados en expedientes 14/34/1959 y 14/65/1959, aptos para escriturar y actualizados a julio de 1999, recibidos en la escribanía el 3 de julio de 1999; constancia de pago del impuesto inmobiliario hasta diciembre de 1999, recibido el 10 de julio de 1999; constancia de pago de tasa municipal hasta 2da. cuota de 1999; certificado nº 1185/99 expedido por el Consejo de Protección de la Producción Agrícola en liquidación; constancia de pago de indemnización a los Sres. Rigoberto Palacios y Justo Mercado, año 1999. Consta también que los inmuebles de que se trata no registraban gravámenes y los titulares de dominio carecían de inhibiciones para disponer de los mismos. Todo ello conforme a la certificación de la escribana de fs. 8 y vta. en copia, que si bien se expide el 17 de julio de 2002 se refiere a documentación entregada en julio de 1999 como se hace constar en el mismo certificado, certificado reconocido en su firma y contenido por la escribana otorgante a fs. 82. El cumplimiento de los requisitos por parte de la actora para otorgar la escritura en julio de 1999 también surge de la testimonial de la referida escribana (fs. 82/83 vrta.), Dra. Marta Elena Ruiz Quiroga de Varese, que era la designada por las partes en el contrato, surgiendo también de dicha testimonial que la causa de la frustración de la escritura en aquel momento se debió a que la demandada no aportó la documentación sobre el inmueble a hipotecar. No obsta a lo dicho que los planos de mensura para escriturar perdieran vigencia a fines de 1999 en virtud de nuevos planos confeccionados por la compradora, desde que los presentados por la actora eran aptos al tiempo que se convino para escriturar e incluso cuando perdieron vigencia por la presentación de nuevos planos presentado por la demandada se podía con éstos hacer la escritura (ver al efecto detallado testimonio de la escribana a fs. 82 vta./83).

Respecto al incumplimiento de la actora que se alega por la apelante consistente en no llevar a cabo las gestiones necesarias para levantar la prohibición de comercializar arcilla prevista en la cláusula 5ta. del contrato, estimo que no es tal y mucho menos, en caso de entenderse hubiera algún incumplimiento, que el mismo tuviera trascendencia para retener los pagos de las cuotas del saldo del precio y no otorgar la escritura. Ello en primer lugar, porque la de cláusula 5ta del contrato ( "Los compradores toman a partir de la fecha la explotación de la cantera de arcilla, comprometiéndose a no comercializar con Cerámica San José S. A., Cerámica Mendoza y Transportes Ramirez ni permitirles extracción de arcilla hasta que éstos no abonen las deudas que tienen con los vendedores.") no surge ninguna obligación directa o primaria de la actora de llevar a cabo gestiones de cobro de lo que le adeudaban las empresas referidas en la cláusula citada para levantar la prohibición de comercializar arcilla y menos que tuviera que hacerlo en un tiempo determinado y antes de la escrituración. Además, en el caso en que se entendiera que por un deber secundario de conducta dentro del marco de la ejecución de buena fe de los contratos y la mutua colaboración los actores deberían procurar con diligencia les liquidaran lo que se les adeudaba, el incumplimiento referido se advierte no tendría una envergadura tal dentro de ese marco de la buena fe referido para justificar que la demandada retuviera el pago del saldo de precio adeudado en el tiempo convenido rompiendo de esa forma el sinalagma contractual.

En definitiva y por lo que llevo dicho, estimo que la demandada incumplió sus obligaciones de escriturar, pagar el precio y en su momento constituir hipoteca sobre el saldo que adeudaba, en tanto que la actora cumplió con lo debido, de donde la demanda es procedente y la excepción de contrato no cumplido improcedente. Voto pues por el rechazo del recurso contra la condena a escriturar y pagar el precio.

2º) Agravios contra la condena a pagar los intereses pactados en la cláusula 9na. del contrato. Sintéticamente la demandada se agravia por la condena al pago de los intereses pactados en la cláusula 9na. del contrato (4% mensual), que es una multa o sanción por el incumplimiento del pago en el tiempo debido. Dice que se trata de una indemnización por la mora y está asociada a la culpa del deudor (arts. 511 y 512 del C. Civil), y en el caso su parte no incurrió en culpa puesto que retuvo el precio ante los incumplimientos en que incurrió la actora, los que reitera y ya fueron objeto de análisis en el agravio anterior. Estima haber obrado conforme a derecho y sin culpa de donde no corresponde condenarla al pago de intereses.

En forma subsidiaria impugna la tasa de interés que la sentencia manda pagar (4% mensual), lo que considera un verdadero exceso desde que representa el 48% anual. Agrega que de validarse la fórmula impuesta en la sentencia la demandada tendría que abonar en el año 2007 el equivalente al 450% de la obligación original, más el C. E. R. Dice también, con apoyo jurisprudencial, que la reducción de las tasas de interés para obligaciones "pesificadas" ha sido una constante en los fallos a partir del año 2002. Pide al tribunal tenga a bien moralizar el derecho limitando el uso abusivo de la autonomía de la voluntad, extralimitado en el caso al fijar una tasa de interés francamente excesiva. El fundamento de la petición es el de evitar lesiones a la moral y buenas costumbres, sobre la base de lo dispuesto por los arts. 502 y 953 del C. Civil. El convenio de intereses excesivos genera la nulidad del mismo de conformidad con lo dispuesto por el art. 953 del C. Civil y se trata de nulidad parcial absoluta declarable de oficio por los jueces. Concluye reiterando la solicitud de reducción de la tasa de interés fijada en la sentencia.

Respecto a la improcedencia del pago de intereses por no existir culpa en el no pago de las cuotas del saldo de precio en la época convenida que pretende la apelante en primer lugar, no es atendible. Ello en atención a la conclusión a que se arriba al tratar en recurso en el punto anterior y de la que surge el incumplimiento del demandado a lo convenido en el contrato y el rechazo de la excepción de contrato no cumplido.

En cuanto a la reducción de la tasa de interés convenido en la cláusula 9na. del contrato que la sentencia manda pagar y que la apelante solicita en su memorial de agravios por ser excesiva, considero que es procedente en la forma que seguidamente propongo.

En el caso de autos las partes convinieron la compraventa de dos inmuebles en el año 1999 por un precio en dólares a pagar en seis cuotas semestrales venciendo la última el 2 de enero de 2002. Convinieron también en la cláusula novena que: "La falta de pago oportuno dará derecho a la parte vendedora para: a) Demandar el cumplimiento del contrato, corriendo a favor de la parte vendedora una multa a razón de 4% mensual de intereses sobre el importe de la cuota atrasada y hasta el momento del cumplimiento. . .".

Al accionar la actora, además de la escrituración, demandó el pago del saldo de precio adeudado (U$S 85.000), con más los intereses pactados en la cláusula novena, desde el momento en que se produjo cada vencimiento y hasta su efectivo pago. (Escrito de demanda, fs. 11). La demandada al contestar la demanda no cuestionó la tasa de interés convenida en el contrato y reclamada en la demanda.

Cabe también destacar que en el contrato no se han convenido intereses compensatorios más punitorios, sino directamente un interés moratorio o punitorio del 4% mensual por el no pago en término y mientras dure el atraso, en carácter de multa. Es decir, se trata de una verdadera cláusula penal que como tal tiene una doble finalidad: una liquidación convencional anticipada de los daños y perjuicios por no cumplir en término con lo convenido y una función compulsiva para que se cumpla en término y se libre de la pena.

Y bien, no obstante lo dicho y que la multa fue libremente convenida, el tribunal puede en cualquier instancia y aun de oficio reducir la multa convenida cuando aparezca francamente excesiva en las circunstancias del caso, es decir, cuando supere los fines para la cual se convino: indemnizar daños por el no cumplimiento en término y forzar al cumplimiento, esto con fundamento en lo previsto por los arts. 656, 953, 1071 y concordantes del C. Civil.

En el sentido apuntado se ha expresado la jurisprudencia diciendo: ""Es procedente la reducción de la cláusula penal a pesar de no aparecer la estipulación que la contiene como un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (art. 954 C.C.), cuando la situación derivada de su mantenimiento resulta incompatible con la dirección fundamental del C. Civil art. 1071 (J. A. 1979 - I - 290, fº 28033)". "Si bien el legislador ha independizado el importe de la pena del monto del daño (art 656) cuando "de hecho" la cláusula penal desempeña una efectiva función resarcitoria, no es posible ignorar enteramente el real daño sufrido por el acreedor. Entre las "demás circunstancias del caso" a que alude el agregado introducido por la ley 17.711 al art. 656, cobra especial significación el "efectivo daño sufrido por el acreedor", que brinda una pauta fundamental para apreciar si la pena resulta excesiva (J. A. 1979- I - 290. fº 28033; J. A. 1979 - IV- 294, fº 28855)"". (L. S. 1981 - I - 172/175; L. A. 1995 - II - 443/445, L. A. 1998 - II - 360/363, etc.).

Es cierto que en el caso hay un daño evidente derivado del no pago en término que está dado por la pérdida de la renta ordinaria del capital, más la pérdida del poder adquisitivo resultante de la "pesificación" a partir de enero de 2002 y que la aplicación del C. E. R. no logra compensar sino parcialmente, pero, con todo, estimo que la tasa de interés convenida del 4% mensual y que es más del doble de la tasa activa para operaciones de descuentos que cobra el Banco de la Nación resulta excesiva y debe reducirse.

Conforme los antecedentes del caso a tener en cuenta que se han reseñado me parece prudente y equitativo reducir la multa convenida por las partes en la cláusula nueve del contrato del cuatro por ciento (4%) mensual al dos por ciento (2%) mensual, que deberá aplicarse de la manera que indico a continuación.

A cada cuota en dólares vencida no pagada se le aplicará el interés del 2% mensual desde su vencimiento hasta el 31 de enero de 2002, luego de sumarán esos intereses al capital de las cuotas correspondientes hasta el 31 de enero para poder determinar la totalidad de dólares a "pesificar". A ese total "pesificado", es decir, convertido ya de dólares a pesos se le aplicará el C. E. R. correspondiente al tiempo de la liquidación y al valor resultante se le aplicara el interés del 2% mensual desde el 1de febrero de 2002 hasta la fecha efectivo pago.

La tasa de interés fijada es superior a la que se aplica ordinariamente a las deudas pesificadas, pero tiene su justificación en el caso por tratarse de una tasa que representa la mitad de la convenida libremente por las partes - reducción que en tal caso debe hacerse con mucha cautela- y, además, a que se trata de un interés convenido como cláusula penal, es decir destinado a compensar daños y en autos el daño al no cobrar en dólares es evidente y la tasa de interés fijada más el C.E.R. estimo que en términos de equidad resulta procedente.

Voto entonces en el sentido apuntado, haciendo lugar parcialmente al recurso de la demandada en la parte en que solicitaba reducción de la tasa de interés de condena.

3º) Agravios por la condenación total en costas a su parte. El agravio se funda en que la actora demandó la escrituración con hipoteca; el pago total de la deuda en dólares, y la inconstitucionalidad de las leyes 25.561, decreto 214/02 y demás normas referidas a la "pesificación" de las obligaciones vencidas antes del 6 de enero de 2002. Estas peticiones no fueron acogidas en su totalidad en la sentencia, no obstante lo cual se impone a su parte el 100% de las costas.

Considero que el agravio no es atendible. En primer lugar, porque no es cierto que la actora haya demandando escrituración más hipoteca. Demandó, como ya explicité al tratar más arriba el punto, solamente escrituración y pago del saldo adeudado.

Y respecto a que no prosperó el reclamo de condena para que se le pagará en dólares y se declarara inconstitucional la ley 25.561 y decreto 214/02, era una pretensión atendible hasta la sanción de la ley 25.820 (que es la que el a-quo aplica en la sentencia) que rige desde su publicación (24/12/03), es decir, desde varios meses después al de la traba de la litis, además de que el reclamo en dólares era de acuerdo a lo convenido.

Voto en este punto por el rechazo del recurso.

En definitiva, entonces, voto por el rechazo del recurso de la demandada, excepto en la parte en que solicita reducción de la tasa de interés, que admito parcialmente en la forma expresada en los considerandos respectivos.

En cuanto a las costas de alzada y atendiendo a que pese al progreso parcial del recurso reduciendo la tasa de interés convenido la actora pudo considerarse con derecho a demandar como lo hizo porque la tasa de interés pretendida fue la convenida libremente en el contrato, propicio que se impongan en el sesenta por ciento (60%) a la demandada y en el cuarenta por ciento (40%) restante en el orden causado.

EL DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	EL DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Alejandro Largacha Quiroga, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación concedido a fs. 166 contra la sentencia de fs. 148/162, en la parte en que se condena a pagar con los intereses pactados en la cláusula novena del contrato, lo que se modifica, reduciendo la tasa de interés al dos por ciento (2%) mensual la que deberá aplicarse en la forma indicada en el considerando respectivo.

II- Imponer las costas del alzada en el sesenta por ciento (60%) a la demandada y en el cuarenta por ciento (40%) restante por su orden, difiriendo las pertinentes regulaciones para su oportunidad.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.