Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-06-28


ACUERDO N° 40. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintiocho días del mes de junio del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Señores Vocales, Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Cecilia Pamphile, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "GOTTSCHALK PETER C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. n° 957/3, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- A fojas 17/22, Peter Gottschalk, inicia una acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Neuquén, impugnando su cesantía de la planta permanente, por considerar que fue dictada en franca violación a previsiones constitucionales, legales y jurisprudenciales, así como a los principios generales del derecho aplicable al caso.

Solicita la revocación del Decreto N° 811/03 y su ratificatorio N° 1133/03 y, en consecuencia, se ordene su reincorporación; como así también, se reparen los daños y perjuicios ocasionados, consistentes en la suma de los sueldos no percibidos desde su cesantía con más los intereses desde que cada uno es debido, todo ello con expresa imposición de costas.

Narra que el 23 de abril de 2003 solicitó al Subsecretario General, Legal y Técnico de la Secretaría de Gobierno y Acción Social, Dr. Fernando Palladino, del cual dependía, 6 días de vacaciones (desde el 24 de abril al 2 de mayo de 2003, inclusive), pendientes de usufructo correspondientes al año 2001. Dice que el funcionario nombrado, en un momento en que se asomó de su despacho, le dijo que no tenía inconvenientes al respecto. Que entonces procedió a entregar el formulario correspondiente a la secretaria de aquél, Julia Campos, para la firma por parte del funcionario.

Aclara que, cuando se solicitaba el goce de vacaciones pendientes de años anteriores, se estilaba presentar el formulario al superior inmediato para su firma y, salvo una situación excepcional, ellas eran otorgadas automáticamente, por lo cual el agente las gozaba en forma inmediata, quedando el formulario en poder del otorgante, quien luego lo remitía al área de Personal. Que ello era así por cuanto eran días que se perdían si no se gozaban dentro del plazo de 2 años siguientes al año de la licencia y generalmente los agentes los utilizaban para realizar algún trámite y por ello se había hecho costumbre pedirlos de un día para el otro a través de una tramitación prácticamente informal.

Sigue la crónica, refiriendo que en la misma fecha, 23 de abril, minutos antes de terminar su jornada laboral, lo llamaron desde Personal comunicándole que tenía que concurrir a firmar una Resolución, a lo cual contestó que no llegaría a tiempo, pero que si no viajaba, iría al día siguiente.

Relata que, sin saber de qué trataba la Resolución, se presentó en Personal alrededor de las 15 horas del día 25, cuando lo notificaron de la Resolución N° 214 de los Secretarios General y de Coordinación y de Gobierno y Acción Social, de fecha 23 de abril, por la cual autorizaban su traslado a la Dirección de Vigilancia a partir de su notificación. Comenta que, a pesar de que adujo estar con licencia, se le informó que debía firmar igual, lo cual hizo en total disconformidad, ya que no estaba enterado de tal decisión y consideraba que no le correspondía notificarse.

Recuerda que el 28 de abril recibió en su domicilio una carta documento por la cual la Subsecretaría de Recursos Humanos y Política Laboral le comunicó que, ante su negativa a notificarse el 23 de abril de la Resolución N° 214, lo intimaban a tomar tareas de inmediato en la posición asignada -Vigilancia- ya que estaba transcurriendo el plazo para configurar abandono de servicio.

Dice que, como consecuencia de esa comunicación, el mismo día se presentó en el área de Personal adonde le informaron que no tenían conocimiento del pedido de vacaciones, lo cual le pareció incoherente dado el trámite que se le daba a esas solicitudes. Que, por eso, se dirigió a la secretaria del Dr. Palladino, quien le informó que su pedido lo tenía el Subsecretario General, Legal y Técnico y todavía no lo había devuelto, tal vez, por una cuestión referida a quién debía firmar el mismo. Añade que, a raíz de ello, presentó una nota en Personal refiriéndose al tema.

Continua narrando que logró realizar el viaje a Bahía Blanca el día 29 de abril, regresando el 2 de mayo, en horas de la mañana. Que, alrededor de las 10:35 horas, minutos después de su arribo, recibió la notificación N° 87/03, para que se presentara en Recursos Humanos, dentro de las 48 hs., a efectos de aclarar la situación, dado que no concurría a desempeñar tareas en vigilancia desde el 24 de abril.

Rememora que el 9 de mayo, a las 13:15 horas, fue notificado en su domicilio laboral, adonde desempeñaba sus tareas habituales desde el cese de su licencia, de la Disposición N° 159 que dio inicio a la información sumaria por abandono de servicio y de la providencia del instructor sumariante, que le hacía saber su derecho a concurrir a tomar vista de las actuaciones y que estaba citado a prestar declaración indagatoria el día viernes 16 de mayo.

Expone que el sumario administrativo culminó el 10 de julio de 2003, con el Decreto N° 811/03, que le aplicó la sanción de cesantía por las causales establecidas en el artículo 98, incisos 1 y 2, del Estatuto Municipal, que luego se modificaron como consecuencia del recurso que interpusiera, cambiando por la causal prevista en el inciso 3 del mismo artículo, consistente en abandono de servicio sin causa justificada durante 5 días hábiles continuos.

Repasa los antecedentes administrativos y hace comentarios al respecto.

En dicho contexto, destaca la celeridad con que se realizaron los trámites para su traslado a otro sector y que debía haberse considerado que el mismo operaba a partir del día siguiente a su notificación, no antes.

Señala que en la instrucción sumarial no se profundizó en la prueba relacionada con el trámite que había seguido su solicitud de licencia, por ejemplo, citando a la testigo por él ofrecida, Julia Campos que era la Secretaria de Palladino, a quien el actor le había entregado el formulario con el pedido de vacaciones.

Menciona que unos formularios de solicitud de licencias anteriores, agregados a foja 48 del expediente sumarial, exhiben la informalidad que rodeaba el trámite en cuestión.

Destaca el dictamen de los integrantes de la Junta de Disciplina que representaban al Concejo Deliberante, en cuanto aconsejaron una sanción de 20 a 30 días de suspensión, en base a la falta de antecedentes disciplinarios del agente, que no se le había notificado la negativa a la licencia y que al empleado le sería difícil reinsertarse en el plano laboral.

Indica que el Dictamen de la Junta de Disciplina firmado por dos miembros representantes del Ejecutivo, es nulo porque se dictó sin quórum, ignoró las conclusiones de los representantes del Concejo Deliberante.

Hace notar que el Secretario del área no tomó participación en las actuaciones al remitirlas al área jurídica para dictamen, infringiendo el artículo 171 del Estatuto.

Destaca que durante casi 11 años de servicios nunca tuvo sanciones ni sumarios por ninguna causa, ocupando cargos de conducción.

Sostiene que los actos administrativos impugnados lesionan en forma actual e ilegítima, con arbitrariedad manifiesta su derecho de trabajar, adoleciendo de los vicios de desvío y exceso de poder y arbitrariedad.

Dice que se pretendió que su ausencia por licencia apareciera como abandono de servicio, configurando una desviación de poder. Indica que ello surge de: la relación circunstanciada de los hechos incluida en las conclusiones sumariales, la premura con que se gestó su traslado, la celeridad y urgencia del trámite del sumario y las declaraciones evasivas de su superior jerárquico, el Dr. Palladino.

Argumenta que, aunque se hubiera acreditado la falta (lo cual niega), la sanción de cesantía constituyó un exceso de poder porque no se tuvieron en cuenta sus antecedentes personales, que debieron ser considerados como atenuantes.

Respecto al vicio de arbitrariedad, asevera que se configuró por la falta de prueba y su irrazonable análisis, que produjeron una motivación falsa del acto administrativo.

II.- A fojas 36/37, por medio de la RI N° 4338/04, se declara la admisibilidad formal de la acción.

III.- Efectuada la opción por el procedimiento ordinario (fojas 43/44), se corrió traslado de la demanda.

IV.- El Fiscal de Estado de la Provincia toma intervención a foja 47.

Por su parte, la Municipalidad de Neuquén, mediante apoderado, contesta la demanda a fojas 51/56, postulando su rechazo.

En ese contexto, la accionada cumple con la negativa de rigor y brinda sus argumentos.

Analiza que el sumario respetó el debido proceso y el derecho de defensa.

Desarrolla conceptos vinculados con la potestad disciplinaria del Estado y concluye que, habiendo quedado acreditadas las faltas cometidas por el actor y cumplidos que fueron los pasos procedimentales, corresponde rechazar la demanda.

V.- A foja 60 se abre la causa a prueba, período que es clausurado a foja 94.

VI.- Puestos los autos a disposición de las partes para alegar, ellas no hicieron uso de dicha facultad.

VII.- A fojas 97/100 se expide el Fiscal del Cuerpo, opinando que corresponde rechazar la demanda.

VIII.- A foja 101 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose firme y consentida, coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.

IX.- Para comenzar, cabe repasar que el actor fue dejado cesante por Decreto N° 811/03, que al ser recurrido en sede administrativa, fue confirmado por Decreto N° 1133/03.

Mediante los actos administrativos mencionados, aquí impugnados, se aplicó la sanción de cesantía por la causal de abandono de servicio sin causa justificada en forma continua durante 5 días laborables (artículo 98, inciso 3, del Estatuto del Personal Municipal).

No se encuentra controvertido que Gottschalk no asistió a trabajar durante 6 días, del 24 de abril al 2 de mayo de 2003, ambos inclusive.

Sin embargo, el actor considera justificadas tales inasistencias por haber gozado durante esos días de una licencia anual ordinaria pendiente de usufructo, que había solicitado y su superior inmediato informalmente le había concedido.

Al respecto, no desconoce el accionante que debía cursarse la solicitud mediante un formulario, que de hecho presentó, pero aduce que existía una práctica generalizada de conceder el permiso de manera informal y no aguardar hasta la resolución favorable a tal petición para poder iniciar el goce de la licencia.

En ese sentido, puede tenerse por probado que efectivamente fue presentado el pedido de licencia y que el Subsecretario General, Legal y Técnico informalmente respondió que no tenía objeciones para concederla si desde el área de Recursos Humanos correspondía la licencia (cfr. declaración testimonial del Dr. Fernando Rómulo Palladino, Subsecretario General, Legal y Técnico, dependencia en la cual se desempeñó el actor, fojas 49/50 del expte. SGC N° 4141-M/2003).

Cabe acotar que, según se aprecia en el modelo de formulario incorporado al sumario, el superior inmediato daba un visto bueno, pero la autorización estaba a cargo de la Dirección de Personal (cfr. foja 47 del expte. cit.).

Debe repararse en que esa costumbre de informalismo en la que pretende ampararse el actor sería contra legem, desde que el artículo 37 del Estatuto Municipal prescribe que no puede iniciarse la licencia anual sin previa notificación del agente de que la misma está acordada. Sin embargo, no se ha aportado prueba suficiente de que existiera tal uso generalizado en el ámbito municipal. Sobre el punto el actor únicamente alega que en los formularios de licencias anteriores falta algún detalle (cfr. foja 48 del expte. cit.), pero no prueba que esas dispensas hubieran sido concedidas después de comenzado su goce, ni mucho menos que esa fuera la práctica habitual de la Administración.

Lo cierto es que no obran constancias de que fuera formalmente y previamente concedida la licencia (ni siquiera posteriormente) y no se ha probado que ese requisito estatutario hubiera caído en desuetudo, lo cual de por sí basta para rechazar el argumento del actor.

Sin perjuicio de ello, únicamente a modo de hipótesis, se hará la suposición que efectivamente se había impuesto la costumbre de no aguardar a la concesión formal de la licencia.

Pero, si se atiende a las circunstancias probadas, se debe descartar la posibilidad de que el agente Gottschalk hubiera obrado sin conocimiento de que estaba inasistiendo de manera injustificada, porque no le había sido otorgado el permiso.

En primer lugar, el 23 de abril de 2003 (día anterior al comienzo de las inasistencias) el actor tomó vista de la Resolución N° 214/03 que disponía su traslado y se negó a notificarse, lo cual se comprueba con la constancia dejada al pie de la copia de dicho acto administrativo (foja 13 del módulo 4 del legajo personal). Cabe apreciar que en la demanda tal circunstancia fue negada pero no se aportó prueba alguna que refute la atestación de los funcionarios actuantes y de tal forma no se satisfizo la carga que pesaba sobre el actor.

Fue admitido, en el escrito inicial y luce la constancia respectiva en el legajo, que el día 25 de abril de 2003 se notificó nuevamente la mencionada Resolución de traslado, esta vez firmando el agente (cfr. foja 13 del módulo 4 del legajo personal).

Un día antes se había cursado al actor una carta documento, recibida el 28 de abril de 2003, por la cual se lo intimaba a tomar tareas de inmediato en el nuevo destino, "ya que se halla transcurriendo el plazo previsto por la legislación vigente para configurar vuestro abandono de servicio sin causa justificada" (cfr. foja 15 del módulo 4 del legajo personal).

Ese mismo 28 de abril, Gottschalk presentó una nota en la cual solicitaba que no se le descontaran los días como falta o abandono de servicio, ya que, en relación a su pedido de licencia "hasta el día 28-04-03 no había ninguna información en Personal, por una aparente diferencia de quién firma la misma, o sea el Subsecretario o la Dcción. de Vigilancia" (cfr. foja 2 del expte. SGC N° 4141-M/2003).

El actor admite en la demanda que ese día se presentó en el área de Personal donde le informaron que no tenían conocimiento de su pedido de licencia (cfr. a foja 17 vuelta).

O sea que, Gottschalk tenía pleno conocimiento de que la licencia no se le había otorgado formalmente porque no se había determinado si la conformidad debía ser prestada por su anterior superior (Subsecretario General, Legal y Técnico) o por quien entonces había pasado a serlo (Director de Vigilancia).

Sin embargo, el agente municipal se limitó a pedir que no fueran consideradas injustificadas las inasistencias y siguió faltando a su trabajo, sin cerciorarse de que efectivamente le fuera a ser concedida la licencia, que sabía que todavía no había sido formalmente autorizada en la Dirección de Personal.

Finalmente, el día 2 de mayo de 2003, a las 10:35 horas, se notificó por cédula a Gottschalk que debía presentarse en el plazo de 48 horas a aclarar su situación porque no concurría desde el 24 de abril a desempeñar tareas (cfr. foja 3 del expte. SGC N° 4141-M/2003).

En conclusión, de la reseña efectuada se desprende que el actor manifestó en su momento una completa desaprensión acerca de si estaban justificadas sus inasistencias y pese a los reiterados avisos en contrario siguió sin concurrir a su trabajo hasta completar un lapso de 6 días.

De manera que los actos administrativos impugnados tuvieron correctamente por configurado el abandono de servicios.

Por otra parte, en lo que se refiere a la actuación de la Junta de Disciplina, sobre la cual formuló observaciones el actor, cabe apreciar que el dictamen fue expedido con el quórum necesario, que es de 3 miembros (artículo 123 del Estatuto), en tanto asistieron a su firma 2 representantes por el Órgano Ejecutivo (que hicieron mayoría) y el miembro por el Concejo Deliberante (que firmó junto al suplente, elaborando un dictamen de minoría).

En definitiva, la mayoría de dicho órgano consultivo votó por la cesantía y unánimemente se consideró configurado el abandono de servicio del artículo 98.3 del Estatuto, solamente hubo una disidencia en cuanto a la sanción a aplicar, ya que la minoría pidió que se aplicara suspensión de 20 a 30 días, por motivos básicamente humanitarios.

Cabe aclarar, que lo planteado por los representantes del Concejo Deliberante era una excepción, que no está contemplada en la norma donde expresamente se establece la cesantía como única sanción para el abandono de servicio (artículo 98 del Estatuto).

Al respecto, tampoco se prevé en el citado artículo 98 la posibilidad de graduar la sanción en base a los antecedentes del legajo del agente, como sí se estipula en la parte final del artículo anterior con relación a otros incumplimientos de deberes (cfr. art. 97 del Estatuto). Por lo cual, no cabe presumir que hubiera lugar para escoger otra sanción menor, ya que cuando el Estatuto reconoció tal potestad, la misma se reguló expresamente.

En resumen, los vicios alegados por el actor no se encuentran probados en autos y, por lo tanto, corresponde el rechazo de la pretensión de anular los actos administrativos por los que se lo sancionó con la cesantía.

X.- Con relación a las costas, no encuentro motivo para apartarme de la regla, que es su imposición al actor vencido (artículo 68 del CPCyC, de aplicación supletoria). TAL MI VOTO.

El señor Vocal Doctor Oscar E. Massei dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Kohon, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad fiscal y por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR la demanda interpuesta por Peter Gottschalk contra la Municipalidad de Neuquén; 2°) Imponer las costas al actor vencido (art. 68 del CPCyC, de aplicación supletoria en la materia); 3º) Regular los honorarios, (arts. 6, 7, 9, 10, 38 y ccs. de la Ley 1594); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria