Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-04-30


Salta 30 de abril de 2.013 _____Y VISTOS estos autos caratulados "GONZÁLEZ CHAVEZ, Diego Adolfo HEARNE ESBELTA, María Daniela vs. JORGE, José Luis MONGE, María Amalia y SCARIOT, Favio - Sumario por Cobro de Pesos", Expte. nº 132.177/2.005 del Juzgado en lo Civil y Comercial de 1ª Instancia 10ª Nominación (Expediente CAM 140.660/2.005 de esta Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial) y,______________ CONSIDERANDO El Dr. Mario Ricardo D'Jallad dijo:

_____1) La sentencia dictada a fs. 861/864 hizo lugar a la excepción planteada por el Ingeniero Favio Scariot; rechazó la demanda deducida; hizo lugar a la reconvención deducida por daño moral. En contra de la misma dedujeron sendos recursos la demanda a fs. 866, haciendo lo propio la actora a fs. 870. Concedidos los mismos expresan agravios.

_____Los codemandados Jorge y Monge a fs. 899/901 sostienen su recurso agraviándose concretamente del monto ($10.500) establecido en la sentencia en concepto de daño moral. Afirman que no se ponderó adecuadamente el agravamiento de la enfermedad -esclerosis múltiple- padecida por el Ingeniero Jorge, debido al stress ocasionado por el derrumbe del muro construido por los actores. La prueba testimonial así lo demuestra. Igualmente la pericia psicológica acredita esa afirmación, esto es, el agravamiento de una dolencia preexistente. Cita jurisprudencia. Finaliza afirmando que lo sucedido frustró un proyecto de vida, pues tuvieron los actores que vender el inmueble. Piden se eleve el monto fijado en la sentencia dictada en la anterior instancia.____ _____La parte actora, mediante escrito de fs. 903/907, contesta los agravios recién referidos, donde pide se rechace el recurso.__ _____A fs. 908/924 expresa agravios la actora. Desarrolla argumentos tendientes a que se revoque el acogimiento de la excepción planteada respecto al ingeniero Scariot. En base a una serie de coincidencias, llega a afirmar la existencia de fuertes indicios (sic) y concluye en que la máquina que trabajaba en el terreno de propiedad de los demandados le pertenecía al codemandado. Eventualmente pide imposición de costas, en este punto, por el orden causado. Seguidamente intenta revertir el fallo en base a lo manifestado por el Ingeniero Gasparini y otros testimonios. Que no se analizó en el fallo las fotografías certificadas e incorporadas a la escritura pública labrada por la Escribana Saravia. Pide se acoja su recurso.______________________________ _____Los codemandados Jorge y Monge contestan esos agravios a fs. 930/33 donde señalan que la pericia llevada a cabo no mereció observaciones ni menos aún pedido de explicaciones. Que la pericia señala que la causa del derrumbe se debió a las lluvias de verano, las que provocaron la fuerza de empuje del terreno, que fue rellenado, más aún cuando el muro carecía de desagües. Piden el rechazo del recurso.___________________ _____2) Se atenderá en primer lugar la cuestión principal, esto es, la responsabilidad o no de los demandados en la caída del muro. Determinada tal cuestión, corresponderá se analice la cuestión del daño moral reclamado y lo referido al acogimiento de la excepción de falta de legitimación del Ingeniero Scariot.______ _____Los actores, al expresar agravios, sostienen que del informe elaborado por el Ingeniero Gasparini, otro informe del Ingeniero Sánchez, y de las testimoniales de los Señores Lorenzo Germán Villafan; Adriana Vogler, además del acta notarial levantada por la Escribana María Florencia Saravia -y fotografías certificadas e incorporadas- se llega a conclusión diferente de la arribada en el fallo. Pero ante un hecho como el sucedido, lo cierto y determinante para las partes y el Juez es la pericia llevada a cabo por el Ingeniero Leiva, sorteado por la oficina pertinente de nuestra Corte de Justicia._________________ _____Dice el mismo al producir su dictamen (agregado a fs. 723/729, cuarto cuerpo) que el muro de contención lindero entre las propiedades de los actores y demandados no tenía planos aprobados ni cálculos de estructura; que el muro no se correspondía con un muro de sostenimiento, sin considerar las cargas transversales, ni los empujes verticales originadas en el relleno efectuado, que tampoco se tuvo en cuenta la presencia de agua en la masa del suelo. De allí que carecía de aptitud para soportar las "solicitaciones" (sic, fs. 724) a las que se vio sometido. Cita obras científicas de Mecánica de Suelos. Al responder concretamente cual fue la causa eficiente del derrumbe, responde sin ambages, la falta de cálculo a las que iba a ser sometido, el peso propio del muro, los empujes horizontales y verticales, el caudal de agua de épocas de verano, todo lo cual dio por resultado que se viera sobrepasado en su resistencia. La falta de red de drenaje, también contribuyó._________________________ _____Para peor, el muro levantado actualmente carece de documentación técnica, no fue demolido en su totalidad, pues se reconstruyó sobre lo que quedó del original y recién ahora tiene desagües de agua (caños de PVC de 100 mm. de diámetro).____________________ _____Por otro lado, el estudio comparativo de los dictámenes, tanto del perito, como de los invocados por los recurrentes, muestra que la divergencia de los expertos radica sobre el carácter y magnitud de las excavaciones y el grado de incidencia que le atribuyen como causa del derrumbe. En cuanto a lo primero, debe decirse que las fotografías más cercanas al momento del accidente ocurrido el 28 de enero de 2.005, han sido tomadas dentro de los tres días posteriores al siniestro, según la certificación que de ellas ha hecho la Escribana María Florencia Saravia, que tiene como fecha el 31 de enero. Ellas muestran a simple vista que han sido más profundas las adyacentes al muro de ladrillo cerámico, que a la de hormigón ciclópeo que es la que motiva el presente juicio. Así se ve claramente en las fotografías certificadas en la fecha indicada, que llevan a lápiz poco visibles los números 1, 3, 4, 7, 9, 10 y especialmente 6 y 8. Lo mismo ocurre con la fotografía 9 incorporada al acta notarial hecha en escritura pública nº 25 por la notaria María Valeria Zambrano Videla, de fecha 19 de febrero de 2.005.____________ _____En cuanto a lo segundo, esto es, la causalidad de las excavaciones en el colapso del muro, se aprecia que los informes de los Ingenieros Gasparini y Sánchez, aunque son claros en sus conclusiones, que se han expuesto precedentemente, no han desarrollado ni indicado el método científico seguido ni los cálculos u operaciones realizadas. En cambio, el trabajo final del Ing. Elías presentado por los demandados, que concuerda con las conclusiones del perito, explica que la tierra removida en el predio de los demandados no ejercía ningún contraempuje de estabilización del muro, y que, si así fuera, sería igualmente irrelevante porque el empuje interior en el inmueble de los actores es 5 veces mayor al que pudiera haber tenido el de los demandados, y el momento volcador, 9 veces mayor, de acuerdo a los cálculos que realiza y que nadie ha cuestionado._________________________________ _____Frente a tan contundentes conclusiones, las que no merecieron observaciones ni reparo alguno científico por las partes y ante la carencia de fundamentos que se opongan a lo manifestado, puede afirmarse, que la caída del muro, no obedeció al actuar o trabajos acometidos por los demandados, sino a la falta de aptitud con la que fuera construido.___ _____Por lo tanto, los elementos de prueba científicos, invocados por los apelantes, que son los más importantes, en la función probatoria, por la naturaleza eminentemente técnica de la causalidad cuestionada, no alcanzan para apartarse de las conclusiones dadas por el perito en esta causa. Lo cual, lleva al rechazo de este agravio. _______________________ _____En tales condiciones, resulta conveniente traer a cita autorizada doctrina al respecto, cuando sostiene que ."Si los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, ciencia, equidad, que para el caso puede exigirse, lo mismo que los demás requisitos para su validez y eficacia, y no existen pruebas mejores, o iguales en contra, por lo cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad, sea que la ley le otorgue absoluta libertad para valorarlo o que lo tenga sometido a una tarifa legal." (Devís Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, tomo II, pág. 348).________________________________ _____Al valorar la pericia, se debe tener presente ".se trata de un medio conducente respecto al hecho por probar; el hecho objeto del dictamen es pertinente; quien realizó la pericia es experto y competente para su desempeño; no existe motivo serio para dudar de su desinterés, imparcialidad y sinceridad; el dictamen está debidamente fundamentado; las conclusiones a las cuales arriba son claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos; igualmente son convincentes, y no aparecen como improbables, absurdas o imposibles; no existen otras pruebas que desvirtúen el dictamen, o lo hagan dudoso o incierto; no medió rectificación o retractación del perito; no se ha violado el derecho de defensa de la parte perjudicada con el dictamen; éste no excedió los límites fijados por las partes." ( Devís Echandía, op. cit. Págs. 332/346).______________________________ _____A la luz de lo expuesto, analizado, la importante doctrina jurídica emanada de uno de los grandes Maestros del derecho procesal latinoamericano -tal el colombiano Devis Echandía- no cabe formular reparo a las conclusiones arribadas por la Señora Jueza de la anterior instancia, y confirmar en ese aspecto las mismas.__________________________ _____3) De lo recién analizado, se desprende que carece de todo interés y objeto considerar el acogimiento de la excepción de falta de legitimación opuesta por el Ingeniero Scariot. Se imponen las consecuencia del hecho principal o generador de esta litis._______________ _____4) Resta analizar el agravio de los demandados acerca del monto fijado en concepto de daño moral. Se ha dicho que el mismo "... es un agravio a los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece una persona, que si no es susceptible de ser medido en dinero, encuentra su razón de ser en la necesidad de que el hecho delictuoso no quede impune, debiendo fijarse la pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor" (Llambías en Tratado de Derecho Civil, obligaciones, tomo I, pág. 308).________________________________ _____También que "cuando el acto ilícito no comporta por sí ningún menoscabo para el patrimonio, en su contenido actual o en sus posibilidades futuras, pero hace sufrir a la persona molestándola en su seguridad personal, o en goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas, se tiene un daño moral no patrimonial". (Orgaz, El daño resarcible, pág. 42, edición 1960, Omeba).____________ _____A la luz de esos claros conceptos, es posible afirmar que el derrumbe del muro divisorio, produjo en la persona del codemandado José Luis Jorge un agravamiento de su enfermedad autoinmune, la esclerosis múltiple. La padecía ocho años atrás. Pero luego de la caída del muro, sufrió pérdida de visión de ojo derecho. Ello en base al testimonio del Dr. Iván G. Rollán (fs. 449, tercer cuerpo), quien declara haber atendido al Ingeniero Jorge, de su dolencia (fs. 466). Mas lo determinante en este punto, es el dictamen de la Psicóloga Ariana Royón (fs. 588), quien dictamina que el Ingeniero Jorge se encontraba atravesando un cuadro depresivo y de angustia, acompañado de stress, que agrava su condición médica, debido al problema suscitado por el derrumbe del muro.___________________________ _____No todas las personas tenemos igual respuesta frente a situaciones generadoras de stress, o problemas, conflictos. Cada uno elabora una salida, algunas veces, otras queda atrapado, según su personalidad y estado de salud. Es evidente que la dolencia del demandado, grave por lo crónica e incurable, y en sí misma, presenta a una persona de cierta labilidad, originada en la aceptación de esa enfermedad, y tener que sobrellevarla en mas. Los testimonios de compañeros de trabajo confirman lo expuesto. Alguno menciona episodios de llanto, en la persona del Ingeniero Jorge. De allí que bien puede afirmarse la certeza de haber sufrido padecimientos, sufrimientos y dolor, en otras palabras, daños en su esfera moral o íntima.____________________ _____Puestos a valorar los mismos, no resulta tarea sencilla. Pues como precisa Orgaz, con la claridad conceptual que lo distingue que "con respecto al agravio moral, la indemnización representa un papel diferente, no de equivalencia sino de compensación o satisfacción: no se trata, en efecto, de poner precio al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas" (op. cit. pág. 226)._____________ _____El problema se plantea al momento de tener que efectuar el juez una estimación pecuniaria en la reparación de los daños morales. Dado que lo que aparece como exiguo para el actor, puede parecer abultado al demandado. Tal lo que acaece en autos. Dice el maestro Orgaz, cuando señala que "los tribunales llegan siempre a establecer un criterio general, teniendo en cuenta la manera de sentir y de pensar común a los miembros de la colectividad en que actúan y a que pertenecen" (pág. 229)._________________________ _____Seguidamente, Orgaz, transcribe a Ihering (Jurisprudencia en broma y en serio) cuando el maestro alemán decía "¿Pero qué medida posee el juez para avaluar en dinero el valor de una lesión jurídica que tenía por objeto no la cosa, sino la persona?. Yo respondo: ¿qué medida tiene él para conminar una pena? ¿Establecerá 10, 20, 30, 100 francos? Pongamos en esta posición a un teórico con escrúpulos, a un lógico que no hace nada sin razón coercitiva: él no llegará jamás a una decisión, pues, ¿qué es lo que le fuerza a fijar precisamente 30 francos, por qué no 40, 50, 60 o solamente 20, o aún 10? Esta sería la posición del asno de Buridán entre dos fardos de heno absolutamente iguales. En realidad, ningún asno ha muerto todavía de hambre en esta situación; no hay más que el asno de la teoría que pueda hacer ese tour de force porque él no siente hambre. Lo mismo ocurre con el juez..." (El daño resarcible, pág. 229).____ _____Como fácil se advierte, no puede el juez quedarse en la posición del teórico, debe resolver en sentido positivo el conflicto sometido. Ello es lo que hizo la Señora Jueza allá, y hoy la Sala acá.________________________ _____En tales condiciones, respecto del Ingeniero Jorge, el monto establecido en la sentencia de cinco mil pesos, dado su frágil estado de salud aparece como exiguo. Se elevará el mismo a la suma de $13.000. Respecto a su esposa, la Señora María Amalia Monge, se considera adecuado el monto establecido, toda vez que de acuerdo a la pericia Psicológica (fs. 590/91), si bien muestra signos de angustia, estos se han traducido en afonía nerviosa, no habiendo tenido la intensidad y grado que los sufridos por su esposo. Su estado depresivo, preexistía. Por ello se confirma el mismo._________________________ _____5) Las costas se imponen a los actores por resultar sustancialmente vencidos._______ El Dr. Oscar Gustavo Koehle dijo: que por sus fundamentos y conclusiones, se adhiere al voto que antecede.

Por ello LA SALA V DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL _____NO HACE LUGAR al recurso interpuesto a fs. 870 por los actores en contra de la sentencia de fs. 861/64.__________________ _____HACE LUGAR PARCIALMENTE al recurso interpuesto por los codemandados JORGE y MONGE a fs. 866, por ello ELEVA a la suma de $13.000 (pesos trece mil) la establecida en el punto III de la sentencia de fs. 864._______________________________ _____IMPONE las costas a los actores por resultar sustancialmente vencidos.___________ _____DISPONE se registre, notifique y baje.