Tribunal: JUZGADO EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 3
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 1996-12-06


ááááá1º Instancia.- Mar del Plata, diciembre 6 de 1996.

áááááConsiderando:

ááááá1. Que el servicio de salud mental del Hospital Interzonal General de Agudos (H.I.G.A.) de Mar del Plata, con la firma de su titular, la doctora María del C. Sáenz y la de la doctora Miriam Montes de Oca, ambas médicas psiquiatras, promueve a fs. 1/3 formal acción de amparo, tendiente a obtener la autorización judicial para una intervención quirúrgica (ligadura tubaria bilateral) en la persona de la paciente J.L.C., quien a la fecha de la presentación inicial -22/7/96 se encontraba internada en el servicio de psiquiatría desde el 7/3/96. Durante dicha internación, la paciente cursó su último embarazo y posterior nacimiento.

áááááSe señala en el escrito de interposición del amparo que C., de 36 años de edad, ha sido declarada "demente en sentido jurídico", con sentencia de insania dictada en el expediente que tramita por ante el juzg. civ. y com. Nº 2, Secr. Nº 4, con intervención de la Curaduría Zonal de Alienados y la Asesoría de Incapaces departamental Nº 2.

áááááSe hace también mención al "historial" de "patología psiquiátrica, de tipo crónica, que sumado a la problemática socioeconómica, ha deteriorado su reducido núcleo familiar, llevando a la intervención judicial, en virtud de la cual se decidió la internación de la paciente C. en institución psiquiátrica, y a los hijos menores en un instituto de minoridad.

áááááEn cuanto a los hijos que tuviera C. con anterioridad de su relación matrimonial con B., se puntualiza que los cuatro primeros han quedado bajo el cuidado de su progenitor, sin contacto vincular alguno con la madre.

áááááEn cuanto a los cuatro hijos siguientes, habidos de la relación de pareja entre C. y J.O.L., tres de ellos fueron entregados en adopción plena, con intervención del tribunal de menores Nº 2, y la cuarta hija, derivada al Instituto de Menores Gayone, mientras que la nacida el 1/7/96 durante el período de internación psiquiátrica de la madre, fue derivada a la misma institución.

áááááA criterio de los profesionales que suscriben la presentación de fs. 1/2, resultan relevantes a los efectos de la toma de decisiones las siguientes circunstancias:

áááááa) Falta de red familiar contenedora (pareja alcohólica, que no acepta tratamiento).

áááááb) Abandonos reiterados de tratamientos psiquiátricos.

ááááác) No concurrencia a los controles por consultorio externo luego de las altas médicas otorgadas.

ááááád) El no logro de períodos de estabilización de la psicopatología crónica.

áááááe) La multiparidad de la paciente, que ha culminado con la derivación de sus hijos a instituciones de menores, circunstancias que han tenido como consecuencia a su vez "desestabilizaciones reiteradas que terminan con intervenciones cada vez más frecuentes, evidenciando una mayor despersonalización y desestructuración yoica...", todo lo cual ha tenido como consecuencia "un mayor deterioro para la paciente".

áááááEn la actualización del cuadro psiquiátrico de la paciente se mencionan, entre otras, fallas mnésicas de evocación, alucinaciones auditivas, con incremento del vigor delirante y angustia "incoherente y delirante, con ideas que pasan a integrar la ideal del pensamiento poliformo-paranoide y reivindicatorio con relación a sus hijos", sin conciencia de enfermedad. En cuanto al diagnóstico, se informa "psicosis delirante paranoide-crónica" pronóstico: desfavorable. Tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico.

áááááEntienden finalmente las profesionales del Servicio de Salud Mental, que nuevos embarazos "agravarían aún más la enfermedad psicopatológica de base, desde el punto de vista clínico-psiquiátrico", solicitando, en base a lo expuesto, lo dictaminado por el Comité de Bioética acompañado y lo informado al servicio social, la autorización para llevar a cabo la intervención quirúrgica impetrada.

ááááá2. El Comité de Bioética de los Hospitales Interzonal General de Agudos (H.I.G.A.) e H.I.E.M.I. (Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil) con fecha 15/7/96 dictaminó en sentido coincidente a la opinión del Servicio de Salud Mental destacando que: en base a los antecedentes médico-psiquiátricos sociales y bioéticos, evaluado el informe del consultorio de planificación familiar del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil, inexistencia en concreto de métodos contraconceptivos, un nuevo embarazo agravaría la patología base de la paciente. Por ello, interpreta como única solución viable al problema planteado la requerida esterilización quirúrgica, y es por ello que el comité "sin sentar una directiva general y teniendo a la vista este caso concreto" entiende que no existen objeciones éticas para proceder... a la ligadura tubaria, por ser ésta la única alternativa posible que evite nuevos embarazos", informe cuya copia certificada suscripta por el doctor Mauricio Montrul, en el carácter de coordinador del comité de amplia integración interdisciplinaria, se agrega a la causa.

áááááEn sentido coincidente se expidió el Consultorio de Planificación Familiar del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil, mediante dictamen que suscribe la directora del mismo doctora Marcela Rafart, en base a los siguientes antecedentes:

áááááa) Contraindicación de métodos hormonales de contraconcepción debido a la medicación psiquiátrica que recibe.

áááááb) Dispositivos intrauterinos descartados en el caso por cuanto requieren estricto control ginecológico, debido al alto riesgo de padecer procesos infecciosos pelvianos; tiene en cuenta además la ausencia de un familiar a cargo de la paciente, el alcoholismo crónico de su pareja estable, la severa patología crónica psiquiátrica, la incontinencia urinaria a causa de un prolapso genital y demás circunstancias mencionadas en informe, en base a las cuales se admite la conveniencia de una esterilización quirúrgica.

ááááá3. Del informe del Servicio Social del Hospital Interzonal obrante a fs. 7/9, se extraen en síntesis las siguientes circunstancias relevantes:

áááááa) Que a partir de la convivencia de C. con L., y traslado de la pareja a la localidad de Pirán (años '89/90), de dicha unión nacieron cinco hijos, tres de los cuales fueron otorgados en adopción plena, y los otros actualmente institucionalizados con intervención del Tribunal de Menores Nº 2.

áááááb) Que hubo intervención del servicio social de General Pirán, por denuncia de malos tratos en perjuicio de los menores y de la propia paciente, presentando L. un cuadro de alcoholismo crónico, con negativa a efectuar tratamiento.

ááááác) Paciente desvinculada de su red familiar, a excepción del "fuerte lazo afectivo que la une a su compañero, vinculo que se sostiene en el tiempo a pesar de las conflictivas situaciones por las que ha transitado...".

ááááád) Situación habitacional y económica con carencias totales, e incapacidad laboral.

áááááe) Recrudecimiento de la patología psiquiátrica con constantes descompensaciones a partir de la desvinculación forzada de sus hijos, proponiéndose finalmente un régimen de "maternidad asistida que permita continuar los lazos de la paciente con su última hija, que luego de su implementación debió nuevamente suspenderse a causa de las patologías psiquiátricas de la paciente C".

ááááá4. A f. 23 y vta. obra el informe relativo a las sucesivas intervenciones del Tribunal de Menores Nº 2 a cargo del doctor Efraín Melczarski, con motivo de la situación de abandono en que se encontraban los hijos de J.L.C., adjuntándose a fs. 24/28 los informes psicológicos y sociales presentados en su momento al referido tribunal se agrega a fs. 29/31 la sentencia del tribunal del fuero declarando en estado de abandono a los menores J.E., M.C y A.C.L., y en la que se convoca a matrimonios de la lista de aspirantes a guardas con fines de adopción del mismo tribunal, con miras a la incorporación de los menores en hogares adecuados.

ááááá5. Solicitado por resolución de f. 32 de este juzgado un dictamen al Comité de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, a través del Programa interdisciplinario en Bioética de la misma, bajo la coordinación del doctor Justo Zanier, a fs 35/37 se agrega a la causa del informe interdisciplinario solicitado, respecto de las proyecciones bioéticas del caso sometido a decisión judicial.

ááááá6. En base a los antecedentes documentados en la causa, considera el comité que concurren las siguientes razones médicas relevantes:

áááááPaciente de 36 años con 9 hijos, con contraindicaciones respecto de métodos anticonceptivos, con frondosa historia clínica-psiquiátrica que incluye reiteradas internaciones, con diagnóstico de psicosis delirante paranoide crónica, inicialmente de pronóstico reservado, y actualmente desfavorable con indicaciones de tratamientos psicofarmacológicos y psicoterapéticos.

áááááEstas razones médicas se complejizan por: no ser la paciente competente (declarada demente en juicio de insania el 4/5/94), por las graves carencias económicas, por no tener red familiar que la contenga y el deterioro de su núcleo familiar, lo cual se suman situaciones de malos tratos, hijos anteriores dados en adopción o internados en institutos de menores, abandono reiterado del tratamiento psiquiátrico, a lo que se añade el "agravamiento y deterioro de su estado de salud después de cada parto, en el puerperio, por la enfermedad". Se advierte por último respecto de los riesgos aumentados de tener una descendencia afectada por alteraciones cromosómicas, en razón de la edad de la madre (36/37 años), que en caso de producirse agravaría la situación, dados los cuidados especial que requiere un hijo afectado, respecto de quien una posible adopción se tornaría más difícil.

áááááEntiende el comité en síntesis, que puede hacerse lugar a la intervención quirúrgica solicitada por cuanto:

áááááa) En base al principio de beneficencia, la medida solicitada evitaría que se agrave el cuadro psiquiátrico por futuros embarazos.

áááááb) Por cuanto no se vulnera el principio de no maleficencia porque ha tenido la oportunidad de tener hijos (y ha tenido nueve).

ááááác) Que se procura mejorar la calidad de vida de la paciente, sugiriendo resolver el problema de prolapso e incontinencia urinaria, eventualmente en la oportunidad de efectuar la intervención quirúrgica requerida.

ááááád) Estima asimismo el comité que se cumpliría con el principio de beneficencia respecto a terceros (futuros hijos) "evitándole/s situaciones de desamparo y riesgo social como los que se relatan en este expediente con respecto a los hijos existentes".

áááááEl informe suscripto por el coordinador, doctor Justo Zanier (médico clínico-médico genetista), la Lic. en enfermería Estela Chaparro, la Lic. en psicología Ana Abraham y la profesora de filosofía Teresa Asnáriz.

ááááá7. Corrida la vista pertinente, la curadora oficial de alineados, doctora Ana M. Cipitelli, quien ejerce la representación legal, en el carácter de curadora zonal definitiva de la paciente (insana) J.L.C. (expte. 83.535 que tramita por ante el Juzg. Civ. y Com. Nº 2 a cargo del doctor Víctor Scoccimarro, Secr. Nº 4, dictamina a fs. 39/42), prestando su expresa conformidad con la intervención quirúrgica solicitada por el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos.

áááááLa doctora Cipitelli considera al pedido de autorización para la esterilización quirúrgica como el único método contraconceptivo posible para el caso de autos, en razón de la enfermedad psicopatológica crónica de su representada, agravada por situaciones de embarazo y parto que conllevan su imposibilidad de desempeñar el rol materno aún asistido. Todo ello -expresa se deduce de lo actuado y en base a las razones clínicas y sociales de la paciente C.

áááááAgrega que se han realizado con fecha 25/10/96 nuevas visitas domiciliarias e interconsultas médicas, compartiendo la curadora las conclusiones de la Lic. Nada Taucar -de la Curaduría zonal, quien verifica que las circunstancias sociales no han variado. En la misma fecha, la doctora Sáenz, del Hospital Interzonal, autoriza el reingreso de la paciente C. para su internación, realizándose posteriormente informes ginecológicos, ecográficos y psiquiátricos. En cuanto a la consulta respecto del prolapso de la paciente, el Servicio de Ginecología entendió que no es relevante para una eventual intervención quirúrgica. En relación al informe ecográfico, no se visualiza gesta intrauterina y surgiendo del informe psiquiátrico la cronicidad del cuadro.

áááááLa curadora zonal de alineados, con anterioridad prestó su conformidad en el expte. civil Nº 83.535 de trámite por ante el Juzg. Civ. y Com. Nº 2 al pedido de esterilización definitiva (ligadura tubaria) solicitada por la doctora Montes de Oca y el doctor Modad, del Hospital Interzonal (ver f. 63 del legajo documental); pero iniciadas que fueron las actuaciones por ante este juzgado el citado magistrado se inhibe de seguir entendiendo respecto de tal petición con fecha 26/8/96, y remite al suscripto fotocopias certificadas del expte. civil, formándose el legajo documental que obran por cuerda.

áááááInforma la doctora Ana M. Cipitelli que la amparada dio a luz el 1/7/96 a su hija M., menor que actualmente se encuentra alojada en el Instituto Gayone de esta ciudad. Al momento de la visita de la Lic. Nada Taucar la misma informa que la accionada se encontraba en deplorable estado de higiene, tanto en su persona como en sus ropas. Relativamente ubicada temporo-espacialmente, pero sin la posibilidad de establecer diálogos por la fuerza de su discurso delirante, el cual está referido sobre el destino de sus hijos, de los que ahora sostiene "murieron en el riachuelo". En cuanto al planteo de prevención de futuros embarazos se torna inabordable mediante la lógica del discurso y de la información, ya que por distintas razones, los integrantes de la pareja no están en condiciones de entender las responsabilidades de la presencia de un nuevo hijo y de constituir un pensamiento anticipatorio, sobre éste u otro tópico.

ááááá8. A f. 47 y vta. compareció en el juzgado J.O.L. El nombrado incurrió en algunas incoherencias y aparentes faltas de comprensión respecto de la situación en la que se encuentra su pareja C.; asimismo en lo que atañe a los hijos de ambos. No obstante ello, mencionó que en su momento había hablado con su mujer sobre la conveniencia de no tener más hijos "que ya tenían demasiados...", y que sabía también que ya antes los médicos le habían aconsejado a su mujer no tener más hijos por su salud, comentando finalmente "yo, para mí es mejor que los médicos hagan algo para que no tenga más hijos...".

ááááá9. Solicitado el dictamen a la asesora de incapaces doctora Mónica Cotroneo -quien además interviene en el expte. civil sobre insania, emite su opinión a f. 49 y vta.

áááááEn base a las constancias de la causa, y en particular en atención al informe del consultorio de Planificación Familiar del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil, informe del Comité de Bioética de la Universidad y presentación de la curadora definitiva de la insana J.L.C., sumado al conocimiento personal de la propia asesora de incapaces que todos los antecedentes vinculados con su representada C., sin con ello sentar precedente, y "en la total convicción de que un nuevo embarazo no haría más que agravar la patología psiquiátrica de la misma..." estima que puede el juzgado hacer lugar a la acción interpuesta, "autorizando la ligadura tubaria solicitada y/o lo que los médicos que la asisten consideren como método contraconceptivo adecuado...". Entiende en definitiva que la prestación médica impetrada, tiene en consideración los mejores intereses de la paciente.

ááááá10. Que mediante las fotocopias certificadas del expediente civil "C. s/insania" de trámite por ante el Juzg. Civ. y Com. Nº 2, departamental, incorporados al legajo documental agregado por cuerda, surge que con fecha 28/5/94 el juzgado civil declaró a J.L.C. "incapaz por demencia en sentido jurídico en los términos del art. 141 Cód. Civil" designando como curadora zonal definitiva a la curadora zonal de alienados doctora Ana M. Cipitelli, quien aceptó legalmente el cargo conferido con fecha 22/8/94. La nombrada ha efectuado en la causa civil numerosas presentaciones en representación de la insana y adjuntado periódicos informes al expediente.

áááááCon fecha 17/6/96, el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos actualizó para la causa civil el informe sobre la evolución psiquiátrica de la paciente C.

áááááContestando la vista oportunamente conferida la agente fiscal de 1º instancia Nº 3 doctora Susana Kluka considera que en base a lo dictaminado por el coordinador del Programa Interdisciplinario de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, además de las circunstancias sociales de la amparada, lo resuelto por el juez de menores Nº 2 -fallo sobre el estado de abandono de tres de los hijos de C.L, y el testimonio de la pareja estable de la amparada, que se debe hacer lugar a la acción terapéutica impetrada (ligadura tubaria).

áááááFinalmente, el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos, informa respecto a la entrevista llevada a cabo con la paciente C. el 29/11/96 (con la presencia del suscripto y oficial segundo del juzgado Mónica G. Duthey). Allí se hace referencia al cuadro de franca descompensación psicótica, marcado abandono de hábitos higiénicos y deterioro psicofísico que presentaba la paciente al momento de su reingreso el 28/7/96 destacando que su pareja, L. "no ejerce la más mínima función contenedora necesaria para que la paciente alcance su período de estabilización de su psicopatología crónica. Luego de reiterar los términos de los informes psiquiátricos anteriores hace hincapié en la marcada despersonalización ('necesito que le devuelvan la voz y los ojos a ella...'), hablando en tercera persona, para consignar por último que por momentos la paciente pudo expresar el deseo de no concebir más hijos, llegando a comprender la implicancia negativa de nuevos embarazos, en virtud de lo cual las profesionales que suscriben el aludido informe reiteran el pedido para realizar una "ligadura tubaria" como método contraconceptivo para evitar nuevos embarazos que seguirán agravando aún más la enfermedad psicopatológica de base desde el punto de vista clínico-psiquiátrico".

ááááá11. De la armónica interpretación de los alcances de los informes del Comité de Bioética Hospitalario, del Comité Interdisciplinario de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata obrante a fs. 35/37, de la presentación e informes de los profesionales del Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos (fs. 7/9, 43, y documentación obrante en el expte. civil agregado por cuerda), dictamen fundado de la curadora definitiva de la paciente insana J.L.C., informe social de fs. 23/27 y dictamen de la asesora de incapaces obrante a f. 49 y vta., y opinión de la agente fiscal de fs. 51/2 resulta de manera inequívoca que existe en el caso sometido a decisión judicial una clara indicación terapéutica para la práctica de la ligadura de las trompas de falopio, toda vez que en opinión fundada de profesionales competentes, y en base a evaluaciones multi e interdisciplinarias efectuadas, en ocasión de los últimos embarazos y subsiguientes partos que ha tenido la paciente, cada nuevo nacimiento, y posterior separación del hijo/hija, origina un daño a su salud psíquica y emocional, con una regresión de la evolución de su patología psiquiátrica, considerado a la fecha virtualmente irreversible.

áááááSi bien es cierto que la ley 17.132, que regula en el orden nacional las profesiones médicas, establece en principio la prohibición para la práctica de las intervenciones quirúrgicas que impliquen esterilización, no lo es menos que se exceptúan los casos en que exista una clara indicación terapéutica.

áááááLa cuestión consiste aquí en interpretar, con un criterio atento a los valores humanos en juego, el concepto mismo de "indicación terapéutica" que a veces ha sido tomado en su acepción puramente literal y restrictiva, y por lo tanto referida única y exclusivamente a aquellas acciones terapéuticas a realizar sobre los propios órganos reproductores (por ejemplo, extirpar los mismos cuando se encuentran afectados por un tumor). Sin embargo, he tenido oportunidad de resolver en diversas ocasiones, y a partir de los criterios sentados en la causa M.L.A.D.A. Sentencia del 12/8/91 (Publicadas, entre otras, en ED, 145-441 con nota aprobatoria de Germán Bidart Campos, "La tutela médica del estado providente de y la privacidad matrimonial", en La Ley, 1991-E, 565, con nota de Susana Albanese,"La autorización judicial para una intervención quirúrgica frente a una situación límite"; asimismo en JA, 1992-IV-515; Doctrina Penal, Ed. Ius, t. II, mayo 1993, "Derecho Constitucional a la salud"), que la indicación terapéutica ha de ser interpretada en un sentido amplio e incluso con finalidad preventiva, comprensiva del concepto de vida de la persona concerniente, y de su salud interpretada conforme a la ya clásica definición de la Organización Mundial de la Salud, en el sentido de equilibrio físico-psíquico y emocional. En sentido coincidente se ha sostenido que la finalidad terapéutica puede referirse tanto a la salud física como a la salud mental de la persona involucrada (Voto del doctor Edgardo Fernández Sabaté, C. Fam. y Suc. Tucumán, publicado en La Ley, 1983-C, 501).

áááááEn el caso bajo tratamiento esa finalidad terapéutica es además de carácter preventivo, puesto que la esterilización a practicar tiende a evitar en el futuro el agravamiento del estado de salud mental de la paciente. En ese sentido, cabe entonces sostener que debe considerarse de carácter terapéutico "toda intervención médica proporcionada, incluyendo aquí a la esterilización, destinada a la curación, mejora o mantenimiento de las condiciones de salud... ya sea aquélla efectiva (actual) o preventiva (a futuro) en tanto esta última intervención favorezca a la calidad de vida (Blanco, Luis G., "Esterilización terapéutica de adultos capaces", en ED, 161-204 y doctrina allí citada), ante la inexistencia -añado de otras medidas igualmente idóneas para alcanzar la finalidad propuesta.

áááááNo cabe duda alguna entonces acerca del respeto del principio bioético de beneficencia, en la medida en que la acción terapéutica propuesta tiene en cuenta ante todo, los mejores intereses de la paciente, su bienestar, calidad de vida y salud en su sentido más amplio. También pondera adecuadamente las exigencias del principio bioético de justicia en cuanto a la mejor protección a los valores en juego desde la perspectiva de los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto y de la posible descendencia.

ááááá12. En este contexto, "es indudable que se enfrentan el derecho a procrear y a la integridad física, con el derecho a una procreación digna y una parentalidad responsable" (ver Iñigo de Quidiello, Delia, "Esterilización en caso de personas incapaces por causa de enfermedad o deficiencia mental" en ED, 139-837). Son las circunstancias personales de C., ya referidas, la proyección de una procreación que no se ha dado justamente dentro de las condiciones humanas mínimas que permitan hablar de una "procreación responsable", todo lo cual ha repercutido sobre los nueve hijos que ha tenido la paciente. Estos han padecido privaciones, desintegración familiar (e inclusive posibles abusos sexuales, atribuidos en informes sociales, presuntamente al padre biológico, incluyendo respecto de varios de ellos internaciones en institutos de minoridad), mientras que otros, a cargo de su padre B., han perdido todo contacto con la madre. Todo ello legitima a criterio del juzgador la adopción de todas aquellas intervenciones médicas, que por un lado adquieren el carácter terapéutico en sentido amplio con relación a la propia mujer, mientras que al mismo tiempo preventiva, para evitar nuevos nacimientos en el futuro, en un contexto manifiestamente desfavorable, habida cuenta de la agravación del cuadro psiquiátrico de la paciente que resulta de los informes de fs. 43 y 53 nuevos nacimientos podrían ocurrir eventualmente en un contexto aún mucho más desfavorable.

áááááConforme a lo antedicho ciertamente, no están dadas ahora ni siquiera mínimamente las "condiciones humanas de la procreación", conforme a las cuales, en determinadas circunstancias "el derecho de tener un hijo se transforma en un deber de no tenerlo" (conforme Vidal, Marciano, "Bioética. Estudios de Bioética racional", p. 89 y sigtes.; Ed. Tecnos, Madrid, 1989, Schotsmans, Paul, "En de Mens Schiep de Mens", p. 166 y sigtes., "Medische Revolutie en Ethiek" (y el hombre creó al hombre) "Revolución Médica y Etica", Ed. Pelckemans, Países Bajos, 1988; Herman NYS, "Geneeskunde, Recht en Medisch handelen", p. 170 y sigtes., Ed. Algemeen patrische rechtsverzameling, Bruselas, 1991; I.D. De Beaufot, H. M. Dupuis (redactie) Handboek Gezondheidsthiek, p. 348).

áááááEn la condición concreta de la paciente C., mal podría decirse entonces que la procreación sea la expresión de una decisión libre y responsable, como no lo es tampoco en este caso respecto del hipotético progenitor. En estas circunstancias si bien existe en abstracto un derecho a la procreación, ésta ha de ser realizada, dentro de las llamadas condiciones humanas de la procreación, donde los intereses superiores del niño por nacer deben recibir también -y prioritariamente adecuada protección, máxime teniendo en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño goza ahora de jerarquía constitucional, por imperio del art. 75 inc. 22 Constitución Nacional (Medina, Graciela, "¿Existe un derecho subjetivo a la procreación? [La solución en la jurisprudencia norteamericana y francesa]", JA 1996-III-789).

áááááEn la entrevista llevada a cabo en el Servicio de Salud Mental del Hospital con la paciente C., en presencia de los profesionales de dicho servicio doctoras Sáenz y Montes de Oca -quienes reflejan su opinión técnica en el informe de f. 53, ha podido el suscriptor comprobar que, en la actualidad, en modo alguno C., ni está en condiciones de ocuparse de la crianza y educación de sus hijos ya habidos, ni posee el discernimiento mínimo requerido que permita hablar de una decisión procreacional libre y responsable, coincidiendo por lo demás, en cuanto a la evaluación de la entrevista personal con el contenido del ya mencionado informe de f. 53.

ááááá13. En un contexto normativo-constitucional inspirado en principios y valores próximos a los que informan los procesos de renovación constitucional iniciado en nuestro país a partir de 1983 (primero en los ámbitos provinciales y luego con la reforma de la Constitución Nacional en 1994 y con igual fecha, la nueva Constitución de la Provincia de Buenos Aires) -me refiero a la Constitución española de 1978, le ha tocado al Tribunal Constitucional de España expedirse específicamente respecto de la esterilización de incapaces que adolecen de graves deficiencias psíquicas, todo ello en relación con los derechos humanos. La respuesta de dicho tribunal ha sido favorable a la constitucionalidad de la legislación penal española que permite, previo cumplimiento de una serie de requisitos, rodeados de particulares garantías, la autorización judicial de la esterilización de personas que se encuentran comprendidas dentro de esa normativa legal (Ver el extenso fallo publicado íntegramente en ED, 159-518).

áááááSostuvo en dicha causa el fiscal general -con criterio que comparto que "una mujer incapaz grave ni puede valorar el alcance del acto sexual ni enfrentarse responsablemente con la maternidad...", sosteniendo también que "la justificación de la esterilización de las incapaces graves está en su imposibilidad de dar réplica a las exigencias éticas y jurídicas que derivan de la condición de madre. La proporcionalidad de la medida se halla en su propia justificación: si no se puede ser consciente y responsablemente madre, hay que darle la posibilidad de serlo permitiendo incluso la táctica de una operación quirúrgica que genere su agenesia...". Mencionó asimismo el fiscal general la eventual incoherencia entre la despenalización de un aborto a partir de una relación sexual mantenida con una mujer incapaz profunda (en base a la norma penal similar a nuestro art. 86 inc. 2º, Cód, Penal), -que importa una medida mucho más grave que la preventiva, respecto de una intervención tendiente a evitar embarazos indeseados, eventualmente constitutivos del delito de violación, tratándose de mujer "privada de razón" (en nuestro derecho, 119 inc. 2º, Cód. Penal).

áááááEn el sentido coincidente se pronunció la mayoría del tribunal, al afirmar que "quienes padecen una grave deficiencia psíquica no pueden cumplir adecuadamente las obligaciones" que a los padres impone la legislación vigente (en nuestro derecho, art. 264 concs., Cód. Civil t.o. 23.264).

áááááEntendió en síntesis el máximo tribunal español que la legislación que permite, vía autorización judicial y previo cumplimiento de todas las garantías pertinentes, la esterilización de personas afectadas de grave discapacidad psíquica, se halla justificada constitucionalmente, siendo a su vez proporcional y razonable para la realización de los valores y fines consagrados en el ordenamiento superior"...toda vez que la finalidad de esa norma tiende siempre al interés del incapaz, a mejorar sus condiciones de vida y su bienestar, equiparándola en todo lo posible al de las personas capaces al desarrollo de la personalidad, sin otra traba que las imprescindibles que derivan necesariamente de las graves deficiencias psíquicas que padecen...". Considera por tanto la medida en cuestión como válida desde la perspectiva constitucional, ya que tiende a evitar -en el caso para la mujer, unas consecuencias que, incomprensibles para ella, puedan dañar más aún su estado psíquico por las consecuencias físicas que produce el embarazo..." (ver Andruet, Armando S. [h.], "Reflexiones a propósito de la esterilización de incapaces" en ED, 170-911, quien si bien con criterio restrictivo -y con las reservas de carácter personal reconoce la legitimidad de la esterilización de incapaces severos, cuando concurre una razón terapéutica grave, incluyendo en ésta la denominada "preventiva", planteando el autor supuestos análogos a los analizados en esta causa).

ááááá14. En síntesis, en atención a las razones expuestas, fundamentación desde la perspectiva bioética del dictamen del Comité de Bioética Hospital Interzonal Especializado Materno infantil e Hospital Interzonal General de Agudos de f. 18, informe del consultorio de planificación familiar del Hospita Interzonal Especializado Materno infantil de f. 19 -dictamen de la Comisión de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, cuyos fundamentos doy por reproducidos por razones de economía procesal, dictámenes sucesivos del Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil, actualizado en el día de la fecha, y dictámenes coincidentes de la curadora definitiva doctora Ana M. Cipitelli, de las asesoras de incapaces doctora Mónica Cotroneo y de la agente fiscal doctora Susana Kluka, contexto socioeconómico, cultural y familiar que resulta de los informes agregados a anexo de documentación (originariamente dirigido al Tribunal de Menores Nº 2 departamental), todo ello de particular significación al momento de valorar las varias veces invocadas "condiciones humanas que hacen a la procreación", teniendo en cuenta los mejores intereses de la paciente C. (toda vez que un nuevo embarazo incidiría negativamente en su ya muy deteriorado cuadro psiquiátrico, y de manera muy particular los legítimos derechos de los hijos que en un futuro podrían nacer en caso de no acogerse favorablemente el amparo promovido), considero que la intervención quirúrgica solicitada -ligadura tubaria bilateral reviste en el caso el carácter de acción terapéutica, en sentido amplio, y de carácter preventivo, y que se ajusta adecuadamente a los criterios bioéticos de "beneficencia y justicia". En cuanto al principio de autonomía, tratándose de una paciente psiquiátrica severa, demente en sentido jurídico, declarada tal en juicio (140 y sigtes., Cód. Civil) resulta virtualmente inaplicable desde la perspectiva ético-jurídica, sin perjuicio de la implícita aceptación por parte de C, de la necesidad de no engendrar nuevos hijos según surge del informe psiquiátrico de f. 53 (aunque con las serias limitaciones que su cuadro psiquiátrico imponen), coincidente con las manifestaciones en igual sentido efectuadas por su pareja L. en la audiencia de f. 47 y vta. En virtud de todo ello, una esterilización definitiva resulta legítima y ajustada a derecho, en orden a la protección de los valores y derechos fundamentales en juego, habida cuenta además de que mediante la intervención quirúrgica a practicar se protege a la salud de la paciente en sentido amplio, salud que constituye por otra parte un derecho humano fundamental de raigambre constitucional (ver sentencia de este juzgado en la causa M.L.A.D.A., publicada en ED, 145-441, doctrina y jurisprudencia allí citada con nota de Germán Bidart Campos; ídem en La Ley 1991-E, 565; asimismo en causa Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos, publicada en JA, 1994-III-3, con notas de Augusto M. Morello, Miguel M. Padilla y Néstor P. Sagüés.

áááááEl carácter -terapéutico de la prestación médica que se autoriza mediante esta sentencia resulta así de manera inequívoca, a partir de opiniones científicas fundadas en cuanto a que futuros embarazos, en un cuadro psiquiátrico considerado como irreversible, podrían razonablemente significar un mayor deterioro en la salud de la paciente C.

áááááPor todo ello, citas constitucionales, legales y doctrinarias efectuadas de conformidad con lo normado por los arts. 1º, 4º, 5º y concs. ley 7166 (4) t.o. 7261 (5), arts. 20 inc. 18, 19 inc. 3 ley 17.132 y arts.19 y 33 Constitución Nacional (6), resuelvo: hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos y a favor de J.L.C., confiriéndole en consecuencia la autorización solicitada a fin de que se le practique en el Hospital Interzonal General de Agudos y/ o en el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil una "ligadura tubaria" u otra acción terapéutica que resulte indicada para el caso, conforme los conocimientos especiales del profesional médico interviniente, según las reglas del arte de curar.

áááááEn razón de la discordancia existente entre lo aconsejado por el Comité de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata en cuanto a llevarse a cabo juntamente con la ligadura tubaria, una intervención quirúrgica para solucionar el problema de prolapso y de incontinencia urinaria (ver informe de fs. 35/7) y la Dirección del Hospital Interzonal, se designará una junta médica a fin de dictaminar respecto de la conveniencia o no de realizar la operación, quedando facultado el hospital a actuar siguiendo los criterios sugeridos por la junta médica a designar y conforme las reglas de la lex artis, sin necesidad de una nueva intervención judicial al respecto.

áááááUna vez llevada a cabo la operación médica, se deberá informar al juzgado el resultado de la misma.- Pedro F. Hooft.