Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Córdoba
Fecha: 2005-08-23


Córdoba, agosto 23 de 2005.

1º ¿Ha fundado indebidamente el fallo impugnado la acreditación de los hechos enrostrados al acusado? 2º ¿Ha fundado indebidamente el fallo impugnado la acreditación de la inmadurez sexual de la víctima? 3º ¿Ha vulnerado el fallo impugnado el principio de congruencia con la acusación? 4º ¿Qué resolución corresponde dictar? 1º cuestión.- La doctora Cafure de Battistelli dijo:

I. Por sentencia número ochenta, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil cuatro, la Cámara Segunda del Crimen de la ciudad de Río Cuarto (Provincia de Córdoba), en lo que aquí concierne, resolvió: "... II) Declarar a Reynaldo Juan Francisco Barreneche autor material y penalmente responsable del delito de abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez de la víctima, con acceso carnal, en forma continuada (art. 120, 1º pte., CP), imponiéndole la pena de cuatro años de prisión, accesorias de ley y las costas (arts. 5º, 9º, 12, 19, 29, inc. 3º, 40, 41 y concs. CP; 412, 550 y 551 CPP)... V) Hacer lugar a la demanda incoada por los señores Carlos Lorenzo Galíndez y María Rosa Torres, en representación de su hijo menor E. S. G., en contra de Reynaldo Juan Francisco Barreneche, por los rubros de daños: psíquico, a la vida de relación, al proyecto de vida y pérdida de chance, en la suma de veinte mil pesos; por pérdida del trabajo, en la suma de seiscientos cincuenta pesos; y por daño moral, en la suma de cuarenta mil pesos, todo con más sus intereses calculados igual a la tasa pasiva del BCRA más un uno por ciento mensual desde el dieciocho de noviembre de dos mil dos hasta la fecha de quedar firme la presente y desde esa fecha hasta su efectivo pago, el interés que resulte de aplicar la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia de Córdoba en operaciones ordinarias de crédito (arts. 1068, 1069, 1077, 1078, 1º pte. y concs. C. Civ.)..." (ver fs. 851 y vta.).

II. Los Dres. J. A. B. y José Abrile, en su carácter de letrados codefensores de Reynaldo Juan Francisco Barreneche, invocando el motivo formal de casación (art. 468, inc. 2º, CPP), se agravian del fallo de marras, por entender que el mismo ha vulnerado el principio lógico de razón suficiente, en cuanto tuvo por acreditados los hechos enrostrados al acusado (arts. 142, 184, 185, inc. 3º, 186, 408, inc. 2º, 413, inc. 4º, CPP; 40 C. Prov.; y 18 C. Nac.).

a. Así, comienzan por criticar el fallo, en cuanto tuvo por existente el primer hecho aquí investigado.

Sobre el particular, refieren que el decisorio impugnado no contiene ningún fundamento que avale la conclusión de tener por acreditado en grado de certeza cada una de las circunstancias fácticas y jurídicas del supuesto hecho de abuso deshonesto en contra de E. S. G.

Concretamente, señalan que no hay prueba alguna que haya sido incorporada a la causa que permita dar por acreditado el "primer hecho" que habría consistido en un abuso deshonesto. Así, sólo existe la manifestación de G., con versiones absolutamente disímiles, conforme las etapas del proceso y la prueba que se iba recepcionando, los cuales han sido contradichos por la declaración de Barreneche, quien negó categóricamente los hechos. Especialmente respecto del "primero", negó que a la supuesta fecha de comisión indicada por el denunciante, el mismo hubiera sido empleado suyo.

Agregan que, en cuanto a lo último, el juzgador ha omitido la evacuación de citas del imputado (art. 267, CPP), a fin de determinar cuándo había comenzado a trabajar G. y -por ende- si aproximadamente al 10 de agosto de 2002 era o no "dependiente". Ello determina la invalidez del decisorio, conforme a la jurisprudencia de esta sala (citan en su aval el fallo "Camacho de Gerez", S. Nº 64, del 23/8/2002).

Agregan que la sentencia ha omitido valorar el testimonio de Bogliani, el cual resulta decisivo, al desvirtuar en forma categórica y terminante las afirmaciones contenidas en la denuncia, en tanto afirma que nunca vio a G. por la mañana, y que si dos personas hubieran estado en la caja (lugar del hecho según la acusación) los hubiera visto.

Refieren que el a quo también ha omitido valorar prueba de valor decisivo, consistente en el testimonio de M. J. Z., quien declaró el 9 de diciembre de 2002 que E. G. hacía dos o tres meses que trabaja en el supermercado. De haber tenido en cuenta dicho testimonio, el tribunal de mérito no podría haber concluido en grado de certeza que la víctima era empleado a la fecha del hecho (esto es, aproximadamente el 10 de agosto de 2002).

Además, cuestionan la calificación legal del hecho bajo examen como un delito continuado. Ello así porque, en lugar de haber efectuado dicho encuadre en beneficio del imputado (como normalmente ocurre), ello le permitió al tribunal englobar los hechos y omitir dar las razones por las cuales tuvo por acreditado en grado de certeza las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el primer hecho individualmente se cometió.

b. Ahora bien, respecto del segundo hecho atribuido a Barreneche, los recurrentes destacan la ausencia de testigos presenciales de algún comportamiento del acusado, que pueda siquiera interpretarse genéricamente como abuso.

Resaltan que lo único que existe son los dichos de G., disímiles en sus versiones, las cuales van cambiando a cada momento, por lo cual su valoración conforme a derecho impide dotarlos de coherencia y veracidad, al contrario de lo efectuado en forma dogmática en el fallo ahora recurrido.

Puntualmente, refieren que el denunciante ha efectuado distintos relatos del supuesto hecho. Así, comenzó afirmando un supuesto "manoseo", que luego transformó en una violación. Pasó de haber sentido el "líquido" a una eyaculación en el piso. Cambió su versión de que fue obligado, a decir que consintió el acto, y que hasta disfrutó del mismo. Pasó de ocultar una relación homosexual, a admitirla, ante la evidencia del borramiento de los pliegues anales.

Agregan que el informe médico del Dr. S. impide corroborar en grado de certeza el supuesto acceso carnal, porque dicho profesional afirmó que el acceso carnal constatado pudo haber sido producido por "pene y/o elemento de características peniformes". Además, la constatación de dicho acceso carnal se debió al borramiento de pliegues radiados y disminución importante de tono esfinteriano. Pero dicho borramiento, según el mencionado facultativo, es común verlo en personas homosexuales o que tengan prácticas homosexuales en forma habitual, como también en personas que se introduzcan elementos de características peniformes en la región anal en forma habitual, pero también se ve en personas abusadas sexualmente por esta vía.

En definitiva, concluyen que, de los términos del informe pericial y su correcta valoración, es imposible arribar a una conclusión de certeza, con respecto a la causa del borramiento de los pliegues, como asimismo el elemento con el que se produjo el acceso carnal.

A renglón seguido, critican la credibilidad del informe pericial psicológico (elaborado por la Lic. M.), sobre el cual el fallo sustenta la veracidad de lo declarado por el menor víctima.

Sobre el particular, refieren que lo concluido por la Lic. M. -y por el fallo- es el resultado de haber valorado los dichos de G., sin someterlos a las reglas de la experiencia, y sin confrontarlos con el resto de la prueba recepcionada, especialmente al contenido del informe médico del Dr. S.

Respecto de lo anterior, resaltan que, de acuerdo a lo manifestado por la perito oficial, E. G. contó una relación homosexual a los ocho años con un niño de su misma edad. Sin embargo, las reglas de la experiencia impedían a dicha licenciada otorgar veracidad a los dichos del denunciante, puesto que un niño de ocho años no tiene erecciones de su pene, con potencialidad para penetrar un ano virgen de otro niño de la misma edad. A ello, debe sumarse lo manifestado por el informe médico del Dr. S., en cuanto refirió las posibles causas del borramiento de los pliegues anales.

A continuación, critican la razón incriminatoria del fallo, consistente en atribuir coherencia y veracidad al relato de G. porque sus afirmaciones no han sido desmentidas. Ello vulnera el principio de inocencia, según el cual, corresponde al Estado demostrar, en grado de certeza, la culpabilidad del acusado para poder condenarlo, y no a éste demostrar su inocencia.

Aseveran que la forma como salió a la luz el tema tampoco es una razón suficiente para tener por probado el hecho. Así, no resulta una prueba dirimente la circunstancia de que el denunciante haya relatado el supuesto hecho ocurrido el 18 de noviembre de 2002, como consecuencia de una pregunta efectuada por el Sr. P., y mucho menos inferir de ello ni siquiera un indicio de veracidad. "De la misma manera que conjetura el Juzgador, podría inferirse válidamente que G. "provocó la situación" molestando para ello a Payero, o también inferir que G. "inventó" el hecho, con el ánimo de conseguir un rédito económico, circunstancia esta que de ninguna manera se ve desvirtuada, por la "forma que salió a la luz" (fs. 862 vta.)".

Refieren que tampoco resulta idóneo para fundar la condena el argumento consistente en que hablan de la credibilidad del relato sus padres, el pastor, el testigo Cazorla, quienes descontaron que pueda ser fabulado. Ello así, porque ninguno de ellos han conocido circunstancias del presente hecho, sino a través del testimonio del propio denunciante, o incluso -en el caso de C.- a través de comentarios.

A continuación, señalan que la fundamentación del decisorio resulta nula, cuando avala los dichos del denunciante a partir de lo informado por la Lic. Q., en cuanto otorgó veracidad a los mismos, a partir de las características del relato, rico en detalles, lugares, tiempos, que por su edad y por su formación no podría conocer de no haberlos vivido.

Al respecto, entienden que dichas afirmaciones de la perito resultan desvirtuadas por las manifestaciones de G., vertidas con posterioridad a las entrevistas que dieron origen al dictamen de la Lic. Q., y mediante las cuales reconoce de una relación homosexual supuestamente mantenida a los ocho años de edad, lo cual, ya se vio que según las reglas de la experiencia, resulta inverosímil, desvirtuando la veracidad del testimonio del denunciante. Además, según los propios dichos de G., la situación de ser penetrado sexualmente por una persona del mismo sexo era una experiencia ya vivida por él, y por ende podía relatarla como lo hizo.

Por las anteriores razones, solicitan la nulidad del decisorio impugnado en cuanto al aspecto penal, y -por ende- con relación a la condena civil dispuesta en autos, con costas (arts. 190, 191, y 480 CPP) (ver fs. 856 a 863 vta.).

III. Como lo ha sostenido esta sala en numerosos precedentes, la sentencia condenatoria puede válidamente fundarse en elementos de convicción indirectos, como son los indicios, con la condición de que éstos deben ser unívocos y no anfibológicos, vale decir, que la relación entre los hechos conocidos (indiciarios), debidamente acreditados, no puedan relacionarse con otro hecho que no sea el hecho desconocido, cuya existencia se pretende demostrar (indicado). En tales casos, para poder cuestionar la fundamentación es necesario el análisis en conjunto de todos los indicios y no en forma separada. Ello así, pues es probable que los indicios individualmente considerados sean ambivalentes, por lo que se impone su análisis conjunto, a los efectos de verificar que no sean equívocos, esto es que todos reunidos no puedan conducir a conclusiones diversas (TSJ "sala Penal" S. Nº 11, del 27/6/76 "Manavella"; S. Nº 41, del 27/12/84 "Ramírez"; S. Nº 3, del 1/3/96 "González"; S. Nº 162, del 21/12/98 "Esteban"; S. Nº 45, del 28/7/98 "Simoncelli" -entre otros-).

Adelantamos nuestra opinión de que debe darse una respuesta negativa a la presente cuestión, puesto que un examen del objeto aquí impugnado (esto es, la fundamentación del fallo de marras en cuanto a la acreditación del delito atribuido a Barreneche) nos permite sostener, sin duda alguna, que el mismo resulta ajustado a derecho, al haber arribado a su conclusión de certeza positiva en base a prueba indiciaria, la cual, unívocamente examinada (labor esta no efectuada por los recurrentes) constituye un sólido sustento de la acreditación del delito aquí investigado.

A fin de demostrar el anterior aserto, se consignarán a continuación los argumentos brindados en el fallo a fin de sustentar la conclusión relativa a la existencia de los hechos y la autoría material de los mismos en cabeza del acusado:

1. Relato no desvirtuado por prueba alguna: El tribunal de mérito señaló que las circunstancias referidas por el menor en la audiencia de debate, las cuales aluden al comienzo de un acoso sexual de parte de Reynaldo Barreneche hacia su persona, hasta terminar en una violación, no resultan desvirtuadas por prueba alguna. Aclaró que:

1.a. A lo sumo, existen testimonios neutros (B., I., C., C., R., H. de G., etc.); y que 1.b. Otros testigos confirman la conducta de Barreneche, en cuanto a la proclividad a tocamientos y abusos (C., V., M., B., etc.) con relación a otros empleados, lo cual reafirma los dichos de E. (indicio de personalidad) (ver fs. 838 vta. a 839, 840 vta. y 841).

2. Relato de los hechos coherente y corroborado: El relato de los hechos realizado por E. G. resulta coherente, y está corroborado (ver fs. 839 y vta. a 840 vta.). Así:

2.a. La última parte del mismo, alusiva al acceso carnal, resulta confirmada por los informes médicos que certifican dicha circunstancia (fs. 839 vta.).

2.b. La prueba contundente de que los hechos ocurrieron, tal como los relata la víctima, fue la forma como salió a la luz el tema, esto es (según los testimonios de B., F. y P.), que E. no contó espontáneamente los hechos, sino a raíz de una pregunta formulada por P. en broma (al estarlo molestando la víctima), acerca de qué había pasado la noche anterior con Barreneche. Ello desvirtúa la versión exculpatoria del acusado, en cuanto a que todo fue armado para conseguir un rédito económico y perjudicarlo (fs. 839 vta. y 840).

2.c. También confirman la veracidad de lo declarado por E. G. las elocuentes conclusiones de la perito psicóloga oficial (Lic. M.), tanto en su dictamen cuanto en su testimonio durante el debate, quien afirmó no compartir las conclusiones del perito psicólogo de la parte accionada, considerando que el menor fue veraz, y que cuando contó una relación homosexual a los ocho años, con otro niño de igual edad, lo comentó como un juego (fs. 840 y vta.).

2.d. Los testimonios de sus padres, el pastor G., y C., coinciden en descartar que el menor víctima pueda ser fabulador (fs. 840 vta.).

2.e. En su informe técnico, la Lic. Q. afirma también la veracidad del testimonio de la víctima por las características de su relato, el cual es rico en detalles, lugares, tiempos, con elementos que por su edad y por su formación no podría conocer de no haberlos vivido (fs. 840 vta.).

3. Explicación de las diferentes versiones de la víctima: A partir de lo anterior, el a quo concluyó que los hechos ocurrieron tal como se conoció la primera noticia de los mismos, los cuales tuvieron distintas versiones, pero que no han variado en lo sustancial. Especialmente remarcó que resulta lógico el relato reticente a su madre, como así también que haya omitido algunas referencias a los distintos receptores de la noticia, según lo que a su corta edad deducía que podía decir (fs. 840 vta.).

4. Gran perjuicio a raíz de su relato: El haber contado lo sucedido le trajo aparejado a E. G. un gran perjuicio, por lo cual a él le hubiera convenido que no fuera verdad lo por él referido (fs. 840 vta.).

IV. Una vez reseñados los argumentos incriminatorios del fallo de marras, reiteramos lo ya adelantado, en el sentido de que el mismo resulta sólidamente sustentado en la prueba indiciaria recién consignada, sin que las críticas esgrimidas por los quejosos logren conmoverlo en modo alguno.

Así, con relación a ambos hechos, los defensores sostienen que lo único que sustenta la acreditación de los mismos son las cambiantes versiones del menor E. G. Con ello no han respetado una regla de experiencia común, a saber: que los hechos atentatorios de la integridad sexual no suelen cometerse frente a testigos presenciales de los mismos. Además, soslayan las razones brindadas en el fallo para justificar las diferentes versiones sobre los hechos brindadas por G., esto es, su coincidencia en lo esencial, y el pudor de la víctima según los destinatarios de sus versiones (ver supra, III.3).

Por otra parte, con la anterior crítica los impetrantes desconocen el resto de los indicios incriminatorios tenidos en cuenta por el tribunal de mérito para avalar la acusación a ese respecto, a saber: la falta de prueba que desvirtúe los dichos de la víctima, la coherencia y corroboración de su testimonio, y el enorme perjuicio a ella ocasionado a raíz de la presente investigación (ver supra, III.1, 2, y 4).

Es más, cuando los impugnantes arguyen que existe prueba acerca de la falta de dependencia laboral entre la víctima y su cliente al momento del primer hecho, omiten considerar que los únicos que afirman tal circunstancia, además de su defendido, son testigos interesados en favorecerlo: concretamente, su hijo R. A. B., y una empleada de su negocio, M. J. S. (ver fs. 821, y 111 en función de 829 vta.).

De otro costado, los recurrentes sostienen que el apoyar la veracidad de los dichos de la víctima en que los mismos no han sido desmentidos vulnera el principio de inocencia. Ello implica haber parcializado dicho argumento, omitiendo las razones de esta última aseveración, asentadas en el decisorio, a saber: que a lo sumo existe prueba neutra, o prueba sobre la personalidad del acusado, afín a los hechos aquí investigados (ver supra, III.1.a y b).

En definitiva, la sentencia alude a que existe prueba que avala la acusación (formulada principalmente en base a los dichos de la víctima), y no que el acusado no ha probado su inocencia, como erróneamente interpretan los impugnantes.

2. Por otra parte, con respecto al primer hecho de la acusación, al considerar que el fallo no tuvo en cuenta el testimonio de B. en cuanto afirmó nunca haber visto a G. por la mañana, y que si dos personas hubieran estado en la caja los hubiera visto, los impugnantes no hacen otra cosa que parcializar lo consignado en el fallo respecto de dicho testimonio.

Así, soslayan que, según la pieza sentencial, si bien B. brindó un horario de arribo al Supermercado de los Barreneche (entre las 7:00 hs. y las 7:30 hs.), él no expresó el tiempo que permanece dentro del salón, y aclaró expresamente que no enciende las luces de las cajas, que llega a la panadería y para adelante no pasa, y que si dos personas estuvieran a la altura de las cajas pero en forma oculta (esto es, en el suelo o detrás de las góndolas), no los ve. Que el lugar a donde arriba al supermercado, es decir, las góndolas de la panadería, está alejado del sector de cajas, y que cuando lo hace, las persianas del frente están cerradas (ver fs. 826).

3. Por otra parte, respecto del segundo hecho de la acusación, los impugnantes, tanto al analizar (de manera individual, y por ello idónea) el informe psicológico de la Lic. M., como al examinar (del mismo modo inidóneo) el informe de la Lic. Q., desconocen lo resaltado por el a quo para tener por refutado lo afirmado por el perito de la parte accionada (y ahora reflotado en el presente recurso), a saber: que cuando el menor G. contó una relación homosexual a los ocho años, con otro niño de igual edad, lo comentó como un juego (ver supra, III.2.c.).

Lo anterior significa que la víctima no aludió concretamente a una relación homosexual donde haya existido penetración, como afirman los quejosos, y en base a lo cual tildan al mentado informe de contrario a las reglas de la sana crítica racional. Por ello, este último reproche se contradice con las constancias de la causa.

V. En definitiva, los informes psicológicos realizados sobre la persona del menor G., en cuanto señalan que el mismo no fabula, y los testimonios alusivos a conductas anteriores del acusado, similares a las investigadas en la presente causa, si bien no constituyen una prueba directa del suceso bajo examen, brindan suficiente credibilidad a los dichos del menor.

A ello, debe sumarse la forma como salió a luz el relato de la víctima, lo cual -tal como ha ponderado el a quo- echa por tierra la postura asumida por el acusado, consistente en que todo fue armado para conseguir un rédito económico y perjudicarlo.

Por todo ello, los reproches recién examinados, concernientes a la indebida fundamentación del fallo impugnado respecto de la acreditación de las circunstancias relativas al delito atribuido a su cliente, no resultan de recibo.

Así voto.

La doctora Tarditti dijo:

La doctora Cafure de Battistelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La doctora Blanc G. de Arabel dijo:

Estimo correcta la solución que da la doctora Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

2º cuestión. - La doctora Cafure de Battistelli dijo:

I. En subsidio, invocando el mismo motivo de casación (art. 468, inc. 2º, CPP), los impugnantes plantean la nulidad del decisorio impugnado por su falta de fundamentación con relación a la acreditación de los elementos exigidos por el tipo penal del art. 120 del CP, concretamente, la inmadurez sexual de la víctima y su aprovechamiento doloso por el imputado.

Sobre el particular, refieren que la Cámara ha omitido explicitar en mérito de qué prueba ha llegado a la conclusión de tener por acreditados dichos extremos. "En especial en esta causa, donde se encuentra acreditado por reconocimiento del propio G. que ha tenido al menos una relación homosexual consentida, que ha admitido una amistad homosexual, que conforme el informe médico tiene borramiento de los pliegues anales, que una testigo ha expresado en el debate que le parece por la forma de ser y hablar que E. puede ser homosexual, la Excelentísima Cámara estaba obligada a expresar cuáles eran las razones que la determinaban a sostener la inexperiencia sexual del denunciante" (fs. 864).

Agrega también como elemento a tener en cuenta, que los informes periciales aluden a que la relación sexual habría sido consentida y disfrutada por G. (ver fs. 863 vta. a 864 vta.).

II.1. Una lectura de lo precedentemente reseñado, permite advertir que los recurrentes asientan su crítica a la indebida fundamentación del fallo, en que estaría acreditado en autos una situación de previa madurez sexual de la víctima, quien ya tendría definida una identidad homosexual. Ello se infiere a partir de que los recurrentes resaltan, como circunstancias acreditadas en autos, que el menor G., a los ocho años de edad, habría mantenido relaciones homosexuales con un niño de su misma edad, que tendría un amigo homosexual, y que habría consentido y disfrutado el primer tramo del delito aquí investigado, concerniente a una masturbación pasiva de la víctima llevada a cabo por Barreneche.

Esta crítica no es de recibo. Ello así, porque las supuestas acreditaciones recién aludidas (esto es, relaciones homosexuales previas al hecho, amistad con un homosexual, y consentimiento y disfrute del primer hecho) no surgen a partir de ningún elemento probatorio consignado en el fallo, salvo en el informe elaborado por el Dr. M., en su carácter de perito psicólogo de la parte acusada, a quien ahora los impetrantes representan (ver fs. 834 a 836).

Es más, ello implica desconocer las razones brindadas en el fallo para desvirtuar el informe de parte, cuya veracidad ahora pretenden reflotar (ver supra, primera cuestión, III.2.c.).

2. Por otra parte, las propias manifestaciones de los recurrentes, en cuanto a que, según las reglas de la experiencia, resulta imposible lo referido por el Dr. M. (es decir, que un niño de ocho años penetre analmente a otro de su misma edad -ver fs. 836 y 861 vta.-), como así también todo lo consignado en los informes psicológicos producidos en autos, acerca del enorme daño psíquico causado a la víctima a raíz de este suceso traumático, ocurrido en pleno desarrollo de su adolescencia (ver principalmente fs. 825 vta., y además fs. 831, 832 y vta., 836 vta. a 838 vta.), demuestra a las claras que la inmadurez sexual de la víctima y su aprovechamiento por el imputado se encuentra fundado.

Por ello, a la presente cuestión, voto negativamente.

La doctora Tarditti dijo:

La doctora Cafure de Battistelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La doctora Blanc G. de Arabel dijo:

Estimo correcta la solución que da la doctora Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

3º cuestión. - La doctora Cafure de Battistelli dijo:

I. En subsidio, bajo el amparo del motivo formal de casación (art. 468, inc. 2º, CPP), los quejosos se agravian del fallo de marras, por entender que no ha respetado el principio de congruencia con la acusación, al haberse alterado la base fáctica en ella contenida (arts. 389 y 410, CPP; arts. 18, C. Nac.).

Al respecto, denuncian los impugnantes que, mientras en la acusación se sostenía que Barreneche se aprovechó, en ambos hechos, de la existencia de una relación de dependencia en razón de ser el patrón del menor E. S. G., en la sentencia sorpresiva e indebidamente, se muta dicho aspecto del hecho, considerando a Barreneche autor de abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez de la víctima, con acceso carnal en forma continuada (art. 120 -1ra. pte., CP).

Refieren que Barreneche no se defendió ni ofreció prueba tendiente a demostrar la madurez sexual de G., pues ello no integraba la estructura del tipo penal que se le atribuía, la cual se conformaba con el aprovechamiento coactivo de la relación de dependencia.

Insisten en que aquí la diversidad ha significado una mutación fáctica que ha determinado su encuadramiento en una figura penal distinta, aunque sea más leve, puesto que, manteniéndose el núcleo fáctico (acceso carnal) se descarta en el debate una circunstancia de aquél, pero aparece una nueva (inmadurez sexual de la víctima).

Finalmente, formulan expresa reserva del caso federal (art. 14, ley 48) (ver fs. 864 vta. a 866 vta.).

II. En lo que aquí interesa, cabe destacar que la acusación fiscal le atribuye a Reynaldo Juan Francisco Barreneche haber cometido el delito investigado en autos "...aprovechando la existencia de una relación de dependencia, en razón de ser el patrón del menor E. S. G., de trece años de edad, quien se desempeña como cadete del mencionado supermercado..."; pero también "... aprovechando la inmadurez sexual del menor, atento a que Barreneche es una persona mayor de edad..." (ver fs. 811).

III. El problema de la correlación entre acusación y sentencia ya ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte de esta sala. En ellos se sostuvo que la regla es una entre varias que conforman el principio procesal de la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio (TSJ, sala Penal, S. Nº 18, 4/4/2000, "Bosio"; conf., 26/12/57, "Alaniz"; S. Nº 13, 11/4/97, "Valdez"; S. Nº 125, 26/10/99, "Ateca", entre otros).

1. Entre otras formas, para hacer efectiva esta garantía constitucional (CN art. 18, 75, inc. 22, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. XVIII y XXVI; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 10; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9 inc. 3º; Convención Americana Sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, art. 8; Const. Pcial. art. 39 y CPP art. 1º), se hace necesario que "entre la acusación intimada (originaria o ampliada), y la sentencia debe mediar una correlación esencial sobre el hecho, la que impide condenar al acusado por uno diverso del que fuera objeto de la imputación formulada (ne est iudex ultra petita partium)" (Vélez Mariconde, Alfredo "Derecho Procesal Penal", t. II, p. 233, ed. 3º, primera reimpresión, actualizada por los Dres. Manuel N. Ayán y José I. Cafferata Nores, Lerner, Córdoba 1982; conf. Clariá Olmedo, Jorge Andrés "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. I, p. 507, Ediar, Bs. As. 1960). Ello por cuanto, de nada valdría afirmar que no hay juicio sin acusación al igual que ésta debe ser correctamente intimada, si no se suma la exigencia que el juez únicamente pueda condenar al acusado como culpable del hecho sobre el que versó la actividad defensiva ("Bosio", cit.).

Tal exigencia ha sido receptada en forma expresa por nuestra ley adjetiva local (art. 389, CPP), al establecer que "... si del debate resultare que el hecho es diverso del enunciado en la acusación, el Tribunal dispondrá, por auto, correr vista al Fiscal de Cámara para que proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior...". Su inobservancia acarrea la nulidad absoluta de la sentencia por cuanto afecta la defensa del imputado en lo que hace a su intervención y asistencia en el proceso penal (CPP art. 185, inc. 3º, primer y segundo supuestos y 186, segundo párrafo), en virtud de que coarta la defensa material y técnica, las que tuvieron como referencia para su desarrollo el hecho contenido en la acusación ("Bosio", cit.).

Pero no toda diferencia menoscaba esta facultad del imputado; sólo concurre tal perjuicio cuando la diversidad le restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas defensivas (Nuñez, Ricardo C., "Código Procesal Penal", Lerner, Córdoba, 1986, nota 1º al art. 414, p. 385; conf., TSJ, sala Penal, S. Nº 125, 26/10/99, "Ateca"; S. Nº 8, 1/7/88, "Cuello"; S. Nº 17, 17/10/90, "Avalos"; S. Nº 23, 28/5/97, "Sánchez"; entre otros).

Coherente con ello, en relación a la conexión existente entre intimación y la garantía de defensa en juicio, se ha dicho con exactitud que "para que la defensa sea un elemento efectivo del proceso y el imputado pueda negar o explicar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o atenúe su responsabilidad, u ofrecer pruebas de descargo, o argumentar en sentido contrario a la imputación, es necesario que ésta sea intimada, es decir, puesta en conocimiento de la persona contra la cual se dirige" (Vélez Mariconde, Alfredo, "Derecho Procesal Penal", t. II, Marcos Lerner Editora Córdoba, p. 221; en TSJ, sala Penal, S. Nº 13, 11/4/97, "Valdez").

Para la declaración de nulidad no sólo es suficiente que esta sanción se encuentre conminada y que resguarde una garantía constitucional, sino que es necesario que con ella se beneficie aquél que lo pretende. En tal sentido, en un valioso precedente (TSJ, sala Penal, 26/12/57, "Alaniz") se sostuvo que ni la insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado en lo que respecta a las nulidades que le atañen en los términos del actual art. 185, inc. 3º, tienen por objetivo crear a su favor un sistema de nulidades puramente formales, al margen del principio del interés, en virtud del cual una nulidad sólo puede declararse cuando su declaración sea susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se hace. Pronunciamientos posteriores reafirmaron que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo en cuanto lesiona el interés de las partes, para acoger sólo aquella que por su posible efecto corrector, tenga idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés (TSJ, sala Penal, "Valdez" y "Bosio", cit.; A. Nº 73, 4/11/85, "Leyría"; A. Nº 220, 21/8/98, "Salinas"; A. Nº 107, 27/3/99, "Charras"; A. Nº 133, 16/4/99, "Luna"; S. Nº 20, 5/4/2000, "Pompas"; entre muchos otros).

Conforme tales principios, la denuncia del vicio alegado por los recurrentes sólo procede en tanto y en cuanto vaya acompañada de la necesaria demostración de una vulneración efectiva de las posibilidades defensivas del imputado que evidencie que la anomalía se ha traducido en un perjuicio concreto a sus intereses.

2. El requisito recién consignado no ha sido satisfecho en autos. En efecto, basta la lectura de la sentencia impugnada en el punto arriba resaltado (ver supra, II), para advertir que la circunstancia atribuida a Reynaldo Barreneche que supuestamente le causa sorpresa (esto es, el haberse aprovechado de la inmadurez sexual de la víctima), ya surgía en la propia acusación, con relación al primer tramo del delito a él atribuido (ver fs. 811).

Además, de la respuesta brindada al agravio anterior, surge claro que no sólo se produjo prueba respecto de la circunstancia fáctica en cuestión (las pericias psicológicas practicadas sobre la persona de la víctima), sino también la estrategia defensiva adoptada al respecto, a saber: apuntar a que el menor tenía previas experiencias sexuales (tal como surge del informe elaborado por el perito psicólogo de la parte acusada).

Es más, varios testigos hicieron referencia a las costumbres del menor y al concepto que tenían de él, en cuanto al desarrollo de su personalidad (ver testimonios de María Rosa Torres -fs. 815-, José María Bassani -fs. 824 y 825-, Claudia Ivana Massello -fs. 825 vta.-, Mónica Inés Fussi -fs. 827 vta.-, María del Carmen Espíndola -fs. 828-, Juan Luciano Payero -fs. 828 vta., Ezequiel Cazorla -fs. 828 vta-, y José Luis Gómez -fs. 829 y vta.-). Incluso algunas testimonios propuestos por la defensa fueron preguntados específicamente respecto de la supuesta homosexualidad de G. (ver lo referido por Julio Varela Geuna -fs. 825 y vta.-).

3. Entonces, el presente reproche tampoco merece ser acogido, puesto que las constancias de autos dan cuenta de que el acusado no estuvo indefenso respecto de la circunstancia fáctica aquí analizada, sino que -por el contrario- pudo aportar prueba tendiente a desvirtuarla.

Por ello, a la tercera cuestión planteada, respondo negativamente.

La doctora Tarditti dijo:

La doctora Cafure de Battistelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La doctora Blanc G. de Arabel dijo:

Estimo correcta la solución que da la doctora Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

4º cuestión. - La doctora Cafure de Battistelli dijo:

Conforme al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de casación deducido en autos (arts. 18, C. Nac.; 155, C. Prov.; 142, 389, y 413, inc. 4º, CPP). Con costas (arts. 550 y 551, CPP).

Así voto.

La doctora Tarditti dijo:

La doctora Cafure de Battistelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La doctora Blanc G. de Arabel dijo:

Estimo correcta la solución que da la doctora Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la sala Penal, resuelve: Rechazar el recurso de casación deducido en autos por los Dres. J. A. B. y J. A. a favor del imputado Reynaldo Juan Francisco Barreneche (arts. 18, C. Nac.; 155, C. Prov.; 142, 389, y 413, inc. 4º, CPP). Con costas (arts. 550 y 551, CPP). - María E. Cafure de Battistelli. - Aída L. T. Tarditti. - María de las M. Blanc de Arabel.