Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-12-05


En n la Ciudad de Buenos Aires, a los 5 días del mes de diciembre de 2006, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal de grado, a fs. 203/207, de la presente causa, de la que, RESULTA I.-Que a fs. 140/142vta. obra el requerimiento de elevación a juicio, formulado por el cotitular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas nº 12, Federico Andrés Villalba Diaz, respecto del imputado Juan Carlos Delmagro por los delitos de portación no autorizada de un arma de fuego de uso civil - revólver, calibre 32, marca Colt nro. 66304-, secuestrado el día 6 de marzo de 2006- en concurso real con la tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, -carabina, carabina 22 largo, marca Winchester-, secuestrada el día 7 de marzo del pasado (arts. 189 bis, tercer y cuarto párrafo del C.P.), por los cuales solicita la imposición de una pena de dos años de prisión.

II.-Que a fs. 166/167vta., el imputado Delmagro con el patrocinio de su letrada defensora, solicitó la suspensión del juicio a prueba, en los términos del art. 76 bis párrafo 4º del CP, toda vez que teniendo en cuenta el delito que se le imputa, en caso de recaer condena, la misma podría ser de cumplimiento en suspenso.

III- Que a fs. 193vta., el Sr. Fiscal, Federico Villalba, expresó su disconformidad con la suspensión del juicio a prueba. Refirió que la calificación legal y las circunstancias del hecho impiden otorgar el beneficio solicitado. En base a ello y no mediando su consentimiento, solicitó que se fije audiencia de debate oral y público.

IV- Luego de desarrollada la audiencia prevista en el art. 293 CPPN, el magistrado de grado resolvió: Suspender el juicio a prueba por el plazo de dos años e imponer a Juan Carlos Delmagro las siguientes reglas de conducta: a)Realizar tareas comunitarias -80 hs- en la institución Caritas de Buenos Aires, por el término de dos años; b) Fijar residencia y someterse a la supervisión de la oficina común de coordinación y seguimiento de sanciones; c) concurrir a la totalidad de las citaciones que curse el tribunal; d) no obtener permiso de portación o tenencia de arma alguna por el término de dos años; e) abstenerse de usar estupefacientes o beber alcohol (arts. 27 incs. 1º, 2º, 3º y 8º, art 76 bis, ter y cctes del CP). Asimismo dispuso mantener reservado el arma y las municiones secuestradas al inicio del proceso, para disponer su destino.

V- Que a fs. 203/207 obra el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal contra la decisión mencionada supra. Sostuvo que no se aplica el instituto previsto por el art. 76 bis en los procesos donde la pena en abstracto para el delito resulta ser mayor a tres años, como sucede en el caso de autos. Por otra parte, refirió que el consentimiento del Ministerio Público es una condición necesaria e ineludible para conceder el beneficio, y el otorgamiento mediando oposición del Fiscal violaría el sistema acusatorio, por cuanto a él le corresponde el ejercicio de la acción. Finalmente hace reserva del caso federal.

VI- Que a fs. 212/214, la Sra. Fiscal de Cámara entendió que correspondía hacer lugar al recurso intentado y revocar la resolución recurrida, ello así por cuanto la hipótesis prevista en el cuarto párrafo del art. 76 bis CP, exige como requisito de procedencia la conformidad del Fiscal, que no se da en autos. A ello agregó que en los casos de delitos reprimidos con pena de multa en forma conjunta o alternativa será condición que se pague el mínimo de la multa correspondiente y que hasta tanto no se presente la boleta de su depósito no procede la concesión de la probation. Por último y teniendo en cuenta el precedente Sánchez de esta Sala y que la Sala III de la Cámara se ha expedido por el carácter vinculante del consentimiento Fiscal en la suspensión del juicio a prueba, solicitó que se analice la posibilidad de autoconvocarse a un acuerdo plenario a fin de unificar jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias.

VII- Que a fs. 218/219, al contestar la vista conferida, la defensa destaca que la pena en concreto solicitada por el Sr. Fiscal, es menor a tres años y que en el caso de recaer condena, sería de ejecución condicional, por lo que conforme lo preceptuado por el art. 76 bis, párrafo cuarto del CP, resulta procedente la suspensión de juicio a prueba. A ello agregó que en el caso de marras la oposición Fiscal no ha sido fundada y también es contradictoria con su propio pedido de pena. Que la falta de fundamento en la oposición hace que ésta no sea vinculante.

VIII- Que a fs. 220 pasan los autos a estudio del Tribunal para resolver.

PRIMERA CUESTION El escrito de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma contra una resolución que si bien no es una sentencia definitiva, tiene capacidad de irrogar al impugnante un gravamen de insusceptible reparación ulterior (art. 55 LPC y 449 CPPN).

Ello así por cuanto la decisión que resuelve suspender el juicio a prueba impide que el representante del Ministerio Público Fiscal continúe con el ejercicio de la acción en el proceso e impone una serie de condiciones (art. 76 bis y ter del CP) que, en caso de ser cumplidas, extinguen la acción penal. En base a ello, no existe una oportunidad posterior para que el Fiscal pueda ejercer su derecho a continuar la acción hasta el dictado de una sentencia final.

SEGUNDA CUESTION Admitido el recurso interpuesto, corresponde analizar el agravio formulado por el recurrente, que radica en cuestionar la decisión de la magistrada de grado que suspende el proceso a prueba, pese a su oposición.

Siendo así, la cuestión a resolver radica en determinar si el dictamen del Fiscal resulta vinculante para el Juez a fin de proceder a la concesión del instituto o si, por el contrario, el Magistrado se encuentra habilitado para otorgar la "probation" aún sin el beneplácito de dicho ministerio.

En principio, cabe destacar, teniendo en cuenta el criterio amplio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, adoptado por esta Sala, in re, "Aguilera, César Alberto s/ inf. art. 189 bis, C.P. -Apelación" (causa nº 408-00/CC/2005), resuelta el 19/12/05, que el art. 76 bis, C.P. requiere el dictamen favorable del fiscal como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba en los casos previstos en el cuarto párrafo de dicha norma.

Es decir, según la norma citada, el consentimiento fiscal favorable para la viabilidad de la "probation" debe verificarse en aquellos casos en los que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión, pero resulte procedente, de acuerdo a las circunstancias, la aplicación de una condena de ejecución condicional.

Sin embargo, corresponde establecer cuáles son los alcances del carácter vinculante del dictamen fiscal cuando se opone a la concesión de este instituto y en qué condiciones reviste tal efecto.

Al respecto esta Sala ha expresado que los jueces no deben adoptar ciegamente la misma posición escogida por los representantes de la vindicta pública sino que ella debe estar sujeta al control de legalidad y razonabilidad por parte de los jueces, a los fines de garantizar el debido proceso legal y sin perder de vista la finalidad que se ha tenido en mira al incorporar el instituto a este código, por un lado evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y por el otro que el sistema penal se concentre sobre el universo de delitos más graves, permitiendo una mejor administración de recursos (causa nro. 459-00/CC/2005 "Sánchez, Ruben Edgardo s/art. 189 bis CP- Apelación, rta. el 9/3/06).

Ahora bien, el Fiscal de grado, adoptando la tesis restringida para la procedencia de la probation, se opuso a su concesión por entender que ese instituto se encuentra supeditado a que el máximo de la pena de prisión o reclusión prevista por el delito de que se trata no exceda los tres años, circunstancia que, a su juicio, no se verifica en autos, por cuanto al imputado se le atribuye la comisión del delito de portación no autorizada de arma uso civil en concurso real con la tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (arts. 189 bis, inc. 2º, párrafos cuarto y quinto del CP). Ello sin perjuicio de que al momento de efectuar el requerimiento de elevación a juicio solicitó la imposición de dos años de prisión.

Por lo tanto, la cuestión a resolver radica en establecer qué circunstancias alegadas por la Fiscalía deben ser consideradas vinculantes para el Juez para decidir acerca de la concesión o rechazo de la "probation"; es decir, cuál debe ser el alcance del carácter "vinculante" del consentimiento del Fiscal, requerido por el art. 76 bis, CP; y si éste debe incluir -como en el presente- cuestiones atinentes a lo que debería ser considerado como "la correcta interpretación de una norma".

Sobre el punto, cabe destacar que la función interpretativa que corresponde a los jueces no puede quedar proscripta por la escogida por el órgano acusador. En efecto, si bien los arts. 120 CN, 124 y 125 CCABA, como el art. 5, CPPN le otorgan al Ministerio Público Fiscal la titularidad de la acción penal, ello no significa que el poder de interpretar las leyes deba residir en dicha autoridad.

Al respecto, se ha dicho que la interpretación de las normas es tarea específica del Poder Judicial (CSJN, Fallos 254:315, 314:1415, entre otros), pues "los jueces tienen la misión de desentrañar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, delimitar los hechos punibles y los no punibles [...] En este sentido, la interpretación judicial constituye una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un estado de derecho con el fin de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del estado, erigiéndose así, en conquista irreversible del pensamiento democrático. Para alcanzar acabadamente este objetivo, lo cual significa que la tarea interpretativa adquiera legitimidad, es requisito indispensable que ella permita la aplicación racional de las normas jurídico penales." (Fallos 309:5).

En ese orden de ideas, cabe destacar que "la misión judicial no se agota con la sola consideración indeliberada de la letra de la ley, porque es ineludible función de los jueces en cuanto órganos de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, determinar la versión, técnicamente elaborada, de la norma aplicable al caso" (Fallos 301:1162, del voto del Enrique Santiago Petracchi).

Así, "la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas" (conf. Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La ley del más débil. ed. Trotta, 1999, p. 26).

De ello se desprende que en el caso de autos, la falta de consentimiento Fiscal, por fundarse en un criterio interpretativo del art. 76 bis CP, no resulta vinculante para el caso de autos, toda vez que es deber de los magistrados otorgarle el sentido y el alcance a la norma.

Así se ha sostenido que "otorgar valor vinculante al consentimiento del fiscal respecto de los requisitos legales de procedencia de la suspensión del procedimiento, cuya verificación y definición corresponde obligatoria y exclusivamente al tribunal implica, al mismo tiempo, desconocer el valor de la decisión del tribunal en cuanto a la verificación del cumplimiento de las exigencias establecidas como presupuestos legales de la aplicación del instituto. Ello significa, entonces, que el consentimiento del fiscal, para no usurpar la función jurisdiccional, debe tener por objeto, necesariamente, algo distinto a las exigencias legales, cuya verificación exige el control judicial. Sin embargo, este punto de vista no impide que el fiscal se pronuncie sobre los presupuestos legales. Pero tal pronunciamiento no obliga al tribunal ni integra el consentimiento requerido legalmente" (conf. Bovino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, ed. del Puerto, p. 159).

Dicha circunstancia no afecta en modo alguno el principio acusatorio, tal como lo afirma el Ministerio Público Fiscal, pues de acuerdo a él, las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas, dado que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos; no puede haber actuación de oficio y los magistrados en su rol de terceros imparciales son encargados de resolver los puntos que las partes debaten. Esta separación entre el que acusa y el que juzga, como así también el ejercicio y mantenimiento de la acción por el que acusa, resultan los elementos esenciales del sistema acusatorio formal (Asencio Mellado, José María, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid, 1991, p. 17/18; Armenta Deu, Teresa, Principio acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 31/32, cit. por Gil Lavedra, Ricardo, "Legalidad vs. acusatorio -una falsa controversia-", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 7, Ad Hoc, p. 836).

Además, una recta interpretación del principio acusatorio implica que no debe existir sanción penal sin una pretensión del titular de la acción pública, pero desde nuestro punto de vista nada obsta a que la sanción sea rechazada, se suspenda o se adecue a una medida alternativa legalmente prevista cuando el titular de la jurisdicción considere, más allá del criterio del fiscal, que así corresponda. De adverso, no estaríamos ante un proceso adversarial sino en uno inquisitorial en el que habremos sustituído la figura del Juez Instructor por la del Fiscal.

En base a los fundamentos que anteceden, cabe afirmar que en autos se dan las circunstancias previstas por el art. 76 bis, cuarto párrafo del CP para que proceda el beneficio solicitado. Ello así por cuanto se trata de un concurso de delitos cuya escala penal supera los tres años y conforme al pronóstico de pena efectuado por el Fiscal en su requisitoria de elevación -2 años-, en caso de recaer condena podría ser de ejecución condicional, conforme las pautas previstas por el art. 26 CP, ya que el imputado carece de antecedentes penales (cf. fs. 4 y 15 del legajo de personalidad).

Admitida la suspensión de juicio a prueba en base a ese supuesto legal, cabe referirnos a otra de las condiciones previstas para su procedencia.

Tal como lo señaláramos supra, en el caso sub examen, se le atribuye al imputado Juan Carlos Delmagro haber incurrido en los delitos de tenencia y portación de arma de fuego de uso civil sin autorización, en concurso real (art. 55 CP), tipificados en los párrafos cuarto y quinto del art. 189 bis del CP, el primero de los cuales contempla pena de multa como pena conjunta a la de prisión.

Ahora bien, como bien destaca la Fiscal de Cámara, el quinto párrafo del art. 76 bis CP exige que si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.

La norma es clara en este sentido y sólo permite entender que el pago mínimo de la multa es una "condición" para la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba.

Al respecto, Vitale sostiene que la ley contempla en forma expresa la procedencia de la suspensión del proceso a prueba, supeditándola al pago, por parte del imputado, del mínimo de la multa prevista en el tipo penal que se le atribuye y que la exigencia del pago del mínimo de la multa es una condición de la suspensión a prueba ("Suspensión del proceso penal a prueba", Ed. del Puerto, 2004, pág. 225).

Del mismo modo, la Sala IV de la CNCP refiere que el pago de multa no se encuentra previsto como una regla de conducta a cuyo cumplimiento se subordina la subsistencia de la suspensión del juicio a prueba otorgada, sino que consiste en una condición previa a la concesión de tal beneficio -art. 76 bis, párrafo 5º CP, de la ley 24.316 ( causa "Cámera, Alberto A.", rta. el 5/4/00). Asimismo, la Sala I de esa Cámara sostuvo que la multa es una condición previa al otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba que no integra las reglas de conducta futuras a las que luego somete el imputado y en las que subordina la subsistencia del beneficio otorgado (cf. causas "Gauna, Leonardo M", rta. el 6/8/02 y "López Monti, Víctor H. S/competencia", rta. 17/7/01).

Ello no podría ser de otro modo pues, si se pretendiera adoptar una postura inversa y considerar que la suspensión podría ser otorgada antes de que el pago se hiciera efectivo, en caso de incumplimiento de la multa, aquella no podría ser revocada por cuanto -no tratándose de una regla de conducta- dicha circunstancia no se encuentra prevista como causal de revocación en el art. 76 ter, párrafo cuarto, del CP. En este sentido, Bovino refiere que "el incumplimiento del pago no podría ser motivo de revocación de la suspensión, pues éste no se halla contenido en el art. 76 ter, párrafo cuarto, CP, como una de las condiciones cuyo incumplimiento acarrea la revocación" ("La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino", Ed. del Puerto, 2005, pág. 177).

De igual modo, Julio Olazábal sostiene que "No configurando el pago del mínimo de la multa una 'regla de conducta' (su incumplimiento no está previsto como causal optativa a la extinción de la acción -art. 76 ter, párrafo cuarto-), su pago será condición previa a la obtención de la suspensión del juicio..." (Suspensión del proceso a prueba, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 54).

Siendo así, cabe imponer como requisito para la concesión de la probation que el imputado abone la suma de $1000 (mil pesos), monto mínimo de multa establecido por el artículo 189 bis, párrafo cuarto del CP, para el delito de tenencia de arma de uso civil sin autorización.

Ello sin perjuicio de que en el caso de que el imputado carezca medios suficientes para enfrentar la obligación de pagar el mínimo de la multa, el Juez pueda determinar, teniendo en cuenta la situación económica del imputado, que ésta sea abonada en cuotas a los fines de asegurar el derecho del imputado a acceder a este beneficio en condiciones de plena igualdad.

Por otra parte, y toda vez que son dos las armas secuestradas (revólver simple y doble acción, calibre 32 largo, marca Colt, modelo pocket positive, nro. 66304 con sus municiones y carabina Winchester, calibre 22 largo, modelo 67, nro. 9847) y que el Juez dispuso en el punto VIII de su resolución "mantener reservado durante la suspensión del proceso a prueba el arma y las municiones secuestradas al inicio del proceso para oportunamente disponer su destino"; es dable aclarar que ambas armas y las municiones contenidas en el revólver marca Colt, deberán ser abandonadas a favor del Estado, de conformidad con lo dispuesto por el art. 76 bis, sexto párrafo del CP, toda vez que dichos elementos presumiblemente resultarían decomisados en caso de recaer condena.

En base a las circunstancias señaladas, corresponde revocar la resolución recurrida toda vez que si bien concurren los extremos previstos por el art. 76 bis, cuarto párrafo del CP, para la viabilidad de la probation, no se ha dado cumplimiento con el pago del mínimo de multa establecido en el quinto párrafo de esa normativa, que opera como requisito para la concesión del beneficio.

Por todo ello, el Tribunal, RESUELVE:

I.- REVOCAR la resolución del Juez de grado, obrante a fs. 200/202, en cuanto dispone SUSPENDER EL JUICIO A PRUEBA por el plazo de dos años por no haber dado cumplimiento con el pago mínimo de la multa establecido en el art. 76 bis, quinto párrafo, del CP.

Regístrese, notifíquese con carácter urgente, fórmese segundo cuerpo a partir de fs. 200 y devuélvase al Juzgado de origen a sus efectos.

Ante mí: