Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2013-04-05


------ En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut a los5 días del mes de Abril del año dos mil trece, reunido en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y Minería del Excmo. Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. Daniel Luis CANEO, y asistencia de los Sres. Ministros Dres. José Luis PASUTTI y Fernando S.L. ROYER, para dictar sentencia en los autos caratulados: "G., A. A. y Otros c/Provincia del Chubut y Otros s/ Demanda Contencioso Administrativa" (Expte. Nº 21.802-G-2009); atento lo dispuesto por la Acordada Nº 3204/00, correspondió el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. PASUTTI, CANEO y ROYER.---------------- ------ Acto seguido se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente la demanda? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?--- ------ A la primera cuestión el Dr. PASUTTI dijo:----------------------------- ------ I.- Dan cuenta estos autos acumulados, que los Sres. A. A.G., N. G. M., R. J. E. y A. A. W. demandaron de la Provincia del Chubut diferencias salariales que estiman les corresponde percibir como consecuencia de una "incorrecta categorización profesional.a partir del año 2.005", cuando pese a haber cesado el período de emergencia ///económica en la Provincia -declarada mediante la Ley Nº 4154-, no fueron ascendidos en el número de categorías que interpretan les corresponden por su Estatuto. Aseguran que al ser derogada, no debieron continuar revistando y cobrando haberes conforme la que ocupaban desde su sanción en 1.995.--------------- ------ Sustentan su derecho en su Estatuto: arts. 13 y 24 de la Ley de Carrera Sanitaria Nº 2672 (hoy arts. 14 y 25 en la Ley I-105), en la reglamentación de ambos preceptos (Decreto Reglamentario Nº 775/86), en el marco de la Ley de Emergencia Económica Nº 4154 y sus modificaciones, al tiempo de ser derogada ésta.------------------------------- ------ Interpretan la preceptiva, y estiman claro que a partir de la sanción de la citada Ley Nº 4154 (abrogada implícitamente por Ley Nº 5358 y expresamente por Ley V-120, antes Ley Nº 5816, art. 5º, según el Digesto) y sus sucesivas prórrogas y modificatorias, la emergencia económica lo único que suspendió fue la percepción de aumentos de haberes que correspondía abonar en concepto de permanencia en el cargo, antigüedad y ascensos automáticos a los agentes públicos. Transcriben -sin identificarlo- el art. 12 de aquélla en su redacción original, que establece aquella prohibición.------------------------------------- ------ No cuestionan que durante la vigencia de estas normas, fueran suspendidos y no se pagasen los incrementos por esos conceptos "mientras duraba" la emergencia -admiten- pero, aseguran, no el derecho a reunir antigüedad, a ser promovido trienalmente o ascender automáticamente. En lo que concierne al caso, "los trienales ///establecidos en el art. 13 de la Ley 2672, los cuales a partir del momento del cese de la emergencia, debieron ser reconocidos y abonados".--------------------------------- ------ Así -ejemplifican- se interpretó en el rubro antigüedad. Si bien en el referido período no sufrió variaciones lo percibido por los agentes por el mismo, cobrando una antigüedad "congelada" -así la tildan-, al cesar la emergencia económica comenzaron a percibir sus haberes computándose los años de antigüedad que les correspondían.--------------------------------- ----- Del texto mismo de la ley -en cuanto reza: "Cumplido el plazo indicado se reiniciará el pago de los conceptos que correspondiera."- deducen que durante la vigencia de las sucesivas leyes de emergencia no se suspendió -insisten- "el derecho a reunir antigüedad, ser promovido trienalmente, ascender automáticamente, etc. los cuales quedaban supeditados a efectivizarse monetariamente una vez declarado el cese de la emergencia". Ergo -argumentan- así como se "descongeló" el rubro antigüedad, debió procederse con "las categorías profesionales adquiridas" conforme a su Estatuto.--- ------ Manifiestan que como la normativa no lo permitía, entienden que perdieron la posibilidad de demandar las diferencias de haberes devengadas por las recategorizaciones que les hubieran correspondido durante la vigencia de las normas de emergencia; pero no por los períodos que reclaman en estas demandas, los inmediatamente ///posteriores a su cese. Aseguran que a partir de 2.005 debieron liquidarles sus haberes conforme a la categoría profesional que adquirieran "de acuerdo a los arts. 13 y 14 de la ley 2672, en el período 1.995-2.005", porque el pago fue suspendido pero no derecho al ascenso o promoción trienal -reiteran.----------- ------ A juicio de los actores el Estado Provincial trata de eludir su obligación de abonarles "las diferencias por calificación profesional o promoción trienal" excusándose en el hecho de no haber efectuado las calificaciones anuales previstas en el art. 13 y siguientes de la Ley 2672. Y rechazan que pueda hacerlo, por dos motivos.------------------------------ ------ El primero: no puede esgrimir la demandada su propia torpeza o incumplimiento. Calificarlos anualmente era su deber -arguyen- y la omisión de hacerlo "no podría haberse trasladado nunca en un perjuicio para el trabajador".---------------------- ------ El segundo: que no se necesita efectuar ningún mecanismo de calificación anual para recategorizarlos. Lo deducen, por un lado, de que en el año 2.005 el propio Estado Provincial le otorgó una categoría a los actores y al resto de los trabajadores de la salud sin necesidad de procedimiento calificatorio previo. Por otro, que fue igual que la mayoría de las categorizaciones efectuadas antes de 1.995, cuando no se seguía procedimiento alguno de calificación previa. Si fuera imprescindible contar con calificaciones anuales -plantean- no habrían ascendido los actores ni otros trabajadores hasta 2.008, cuando cumplieran tres años de permanencia en la categoría.------------- ///--- II.- Tales los fundamentos jurídicos, idénticos en las cuatro demandas acumuladas, difieren los fácticos, repercutiendo en los montos que reclaman a la accionada, que corresponden a períodos de actividad determinados en que se desempeñaron como profesionales en dependencias del Área de Salud de la Provincia.------------------------------ ------ He de distinguir a continuación las circunstancias fácticas expuestas por cada actor en su demanda. Brevemente descriptas en las cuatro.------- ------ Parto de atender a las planillas de liquidación de "DIFERENCIAS DE SALARIO BÁSICO", "DIFERENCIAS DEDICACIÓN EXCLUSIVA" y "DIFERENCIAS BLOQUEO DE TÍTULO" -bajo el título "CONCEPTO". El actor E. la limita a la primera y la extiende hasta la fecha de presentación de la demanda. Todos calculan períodos acotados, en sumas globales, que puedo deducir que surgen de restar al salario que hipotéticamente debieron percibir si hubieran sido promocionados trienalmente -estimo, según los términos de la demanda, que esto sería lo que entienden como "DEVENGADO" en la columna así titulada- lo efectivamente "PERCIBIDO". Obtienen la "DIFERENCIA" que cada actor reclama en juicio. No ofrecen más explicación de los cálculos de cada liquidación. Sólo advierten que es "estimativa" porque pueden "surgir diferencias en los montos de los haberes básicos de las categorías del personal de Salud" y la proponen al solo efecto de posibilitar a la Administración su cotejo "sin que implique. renuncia a cualquier estipendio que por derecho corresponda verificados los ///elementos probatorios pertinentes y que surgirán de la Pericial Contable".---------------------------------- ------ Presentaron los actores recibos de haberes con sus demandas, anunciando que oportunamente ofrecerían tal Pericia; pero luego solicitaron que se declarase la cuestión de puro derecho y así se ordenó (fs. 406). ------------------------------------ ------ Difieren en cuanto a la extensión del período reclamado. Tienen en común que los cuatro inician en Julio de 2.005, fecha que señalan como el "cese" de la emergencia económica, y requieren el pago de las diferencias con intereses a la Tasa Activa que el Banco del Chubut S.A. utiliza para operaciones de descuento-, más intereses a la Tasa Activa desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.--------------------- ------ Todos manifestaron interponer en su momento reclamos administrativos y ante la falta de respuesta -salvo el caso de W.- accionan por efecto del silencio; y señalaron que en 2.005 el Estado les otorgó -como al resto de los trabajadores de Salud- una categoría sin procedimiento calificatorio previo ninguno.------------------------------------ ------ 1.-El Dr. A. A. G. se presenta como médico, dependiente del Hospital Zonal de Trelew. En su demanda (fs. 60/65 vta.), conforme los fundamentos jurídicos expuestos en el punto I de esta relación de causa, pretende:-------------- ///-"diferencias de salario básico" y "diferencias dedicación exclusiva" por los períodos: "Julio de 2.005 a Diciembre de 2.005" y "Enero 2.006 a Septiembre de 2.007", y "diferencias bloqueo de título" desde "Enero a Diciembre de 2.005" y "Enero 2.006 a Septiembre de 2.007". Lo limita a la fecha en que "comenzó a percibir sus haberes conforme el contrato del programa de calidad instituido en el área Salud". Liquida el monto reclamado: $30.420 o lo que en más o en menos surja de las constancias probatorias a rendirse en autos, más intereses (cuadro de fs. 64 vta.).------ ------ Interpreta que si desde su ingreso -en 1976, como Médico en el Hospital Zonal de Trelew- hasta 1995 en que se sancionó la Ley Nº 4154 había sido promovido trienalmente "conforme lo establece la Ley 2672 en su artículo 13" -asegura- y se encontraba encuadrado en la categoría 14, al final de la emergencia le correspondía revistar la categoría 17; a partir de Enero de 2.006, la categoría 18 o al menos percibir sus haberes conforme las citadas categorías (liquida dos períodos).----------------------- ------ Pretende además la nulidad del "acto administrativo de la Sra. Secretaria de Salud", que fue la respuesta que obtuvo a su reclamo administrativo del 17 de Abril de 2007, solicitando recategorización y las diferencias de haberes correspondientes, que transcribe: "Pase al SSPyC, no autorizándose lo solicitado hasta que se abran los correspondientes certámenes y calificación (no es el área de Personal quien califica)" -a mano alzada, con fecha 08/05/08. Adjuntó copia a fs. 52 de autos; más tarde la Provincia presentó otra más legible agregada a fs. 342. Relata ///que antes había reclamado numerosas veces verbalmente, sin obtener respuesta. Que recién la obtuvo de parte de aquella funcionaria, quien se limitó a rechazar su petición. Luego en 2008 presentó un Recurso Jerárquico y en 2009, un reclamo administrativo al Sr. Gobernador, sin respuesta.----------------------------------- ------ Funda la invalidez en vicios de forma. Estima que la Sra. Secretaria de Salud debió dictar una Resolución, expresando claramente los antecedentes de hecho, de derecho y la decisión tomada. Aduce falta de motivación de ese acto administrativo, que no se expresó la causa, qué elementos tuvo en cuenta para resolver la cuestión planteada, ni aquéllos antecedentes, "porqué no correspondía lo peticionado, es decir el otorgamiento de las recategorizaciones adeudadas" (fs. 63 vta. y 60 vta.).

------ 2.-La Sra. N. G. M. (a fs.149/154 vta. refoliada), se presenta como "jubilada" y relata que ingresó a laborar como Kinesióloga al Hospital Zonal de Trelew en Septiembre de 1976. Pretende:------------------------------------ -"diferencias de salario básico" y "diferencias dedicación exclusiva" por los períodos: "Julio de 2.005 a Diciembre de 2.005" y "Enero 2.006 a Diciembre de 2.008", y "diferencias bloqueo de título" desde "Enero a Diciembre de 2.005" y "Enero 2.006 a Diciembre de 2.008". Hasta esa fecha porque accedió a los beneficios de la jubilación. Liquida el monto reclamado: $47.778,24 o lo que en más o en menos surja de las ///constancias probatorias a rendirse en autos, más intereses (cuadro de fs. 153 refoliado).----------------------------- ------ Razona que si desde su ingreso en 1976 -como Kinesióloga en el Hospital Zonal de Trelew- hasta 1995 en que se sancionó la Ley Nº 4154 había sido promovida trienalmente "conforme lo establece la Ley 2672 en su artículo 13", y se encontraba encuadrada en la categoría 14, al final de la emergencia le correspondía revistar la categoría 17; a partir de Enero de 2.006, la categoría 18 o al menos percibir sus haberes conforme las citadas categorías (liquida dos períodos).----------------------------------- ------ Manifiesta que como sus haberes en actividad se liquidaron mal, en caso de acceder a su pretensión, deberán efectuarse los aportes al ISSyS y citarlo como "tercero interesado". Sostuvo que a éste debía ponérselo en conocimiento de las diferencias reclamadas a fin de que reliquidara su haber previsional, incorporando las sumas pertinentes a la base de cálculo. Su petición -que no describió en el Objeto- consiste en modificar la base de su haber previsional: reliquidar y efectuar los correspondientes "ajustes retroactivos" desde la fecha en que se jubiló "y hasta el momento de cancelarse la deuda reclamada en autos" y que en el futuro se continúen abonando los haberes jubilatorios conforme la categoría de revista que entiende le corresponde.---- ------ Relata que presentó un reclamo administrativo, luego un pronto despacho, y ante el silencio de la Secretaría de Salud, promovió una ///Acción de Amparo. La inició ante el Juzgado Laboral de la ciudad de Trelew -caratulada: "M., N. G. s/Amparo (Expte. Nº 9861-Año 2008)- "la cual, ante la "respuesta" brindada por la Secretaria de Salud, Dra. Graciela Di Perna, se declarara abstracta". Luego en 2009 intentó un nuevo reclamo al Sr. Gobernador, sin respuesta.----------------------------------- ------ 3.- A fs. 244/248 vta. (refoliado) el Dr. R. J. E. demanda como Odontólogo, dependiente del Hospital Zonal de Puerto Madryn, donde ingresó en Julio de 1979, requiriendo:--- -"diferencias de salario básico" por los períodos: "Julio de 2.005 a Enero de 2.008" y desde "Enero de 2.008 a Octubre de 2.009". Estimo que éste lo extiende hasta la fecha de presentación de la demanda (cargo del 25 de Noviembre de 2.009). Liquida el monto reclamado: $42.079,72 o lo que en más o en menos surja de las constancias probatorias a rendirse en autos, más intereses, al igual que las demandas ya descriptas (cuadro de fs. 247 vta. refoliado).--------------------- ------ Analiza que si desde su ingreso en 1979 -como Odontólogo en el Hospital Zonal de Puerto Madryn- hasta 1995 en que se sancionó la Ley Nº 4154 había sido promovido trienalmente "conforme lo establece la Ley 2672 en su artículo 13" -asegura- y se encontraba encuadrado en la categoría 13, a meses de obtener la 14, al final de la emergencia le correspondía revistar la categoría 17; a partir de Enero de 2.008, la categoría 18 o al menos percibir sus haberes conforme las citadas categorías (liquida dos períodos).------- ///--- Refiere que presentó un reclamo administrativo, luego un pronto despacho y ante la presunta negativa, Recurso Jerárquico, sin respuesta.-- ------ 4.- Por su parte la Dra. A. A. W., demanda (fs. 328/333) como médica del Centro de Rehabilitación Pichi Anai del Hospital Zonal de Trelew, dependiente de la Secretaría de Salud Provincial:---------------------------------- -"diferencias de salario básico" por los períodos: "Julio de 2.005 a Enero de 2.008" y desde "Enero de 2.008 a Octubre de 2.009". Se entiende hasta la fecha de presentación de la demanda (cargo del 25 de Noviembre de 2.009). Liquida el monto reclamado: $63.645,34 o lo que en más o en menos surja de las constancias probatorias a rendirse en autos, más intereses, idénticamente a las pretensiones ya relatadas (cuadro de fs. 331vta./332, refoliado).------------------- ------ Colige que si desde su ingreso en 1982 -como médica en el Servicio de Rehabilitación Pichi Anai, dependiente del Hospital Zonal de Trelew- hasta 1995 en que se sancionó la Ley Nº 4154 había sido promovido trienalmente "conforme lo establece la Ley 2672 en su artículo 13" y se encontraba encuadrada en la categoría 13, a meses de obtener la 14, al final de la emergencia le correspondía revistar la categoría 17; a partir de Enero de 2.008, la categoría 18 o al menos percibir sus haberes conforme las citadas categorías (liquida dos períodos).----------------------------------- ///--- Relata que interpuso reclamo administrativo en Abril de 2.008, ante la falta de respuesta a otros verbales, Pronto Despacho en Junio de 2009 y transcurrido en exceso el plazo, una Carta Documento a la Secretaria de Salud -acompaña copia fs. 326 y la respuesta de esta funcionaria del 6 de Agosto de 2.009 a fs. 324 (según refoliado). Esta contestación reza: ".cumplo en informar que está siendo analizado su requerimiento por el sector de personal en cuanto a su situación de revista y será evaluado en forma conjunta con la nueva normativa de carrera sanitaria a fin de analizar la posibilidad de otorgar una nueva categorización, debido a que en rigor de verdad amerita dar traslado al Ministerio de Coordinación de Gabinete a los efectos de ser autorizado por dicho Ministerio".-------------------------------- ------ III.- La Provincia del Chubut contesta las cuatro demandas, rechazándolas con argumentos similares.--------------------------------------- ------ 1.- Niega la procedibilidad de cada acción, como que corresponda el pago de las diferencias dinerarias pretendidas, intereses y costas, porque nada adeuda, atento que -afirma- no ha existido una incorrecta categorización profesional.--------------- ------ Niega haber afectado derechos establecidos en los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional y 24 de la Carta Provincial.--------------------- ------ Funda su rechazo en los títulos "VI-REALIDAD DEL CASO" y "V-MARCO NORMATIVO DURANTE LA EMERGENCIA ECONÓMICA". Su razonamiento es el siguiente: -------- ///-Que los actores pretenden que se les otorguen categorías según lo establece la Ley de Carrera Sanitaria en el art. 13º inc. b) de la Ley I Nº 105 (antes Ley Nº 2672).----------------- -Que desde el año 1989 se suspendió todo ascenso o reubicación de personal en la Administración Pública Central, Organismos Descentralizados, Entes Autárquicos y Autofinanciados por imperio de la Ley 3309 -transcribe su art. 3º- hasta el 1 de Julio 2.005, cuando, mediante Ley Nº 5358, se dejó sin efecto la Ley Nº 4154 que había declarado la emergencia económica que venía siendo prorrogada sucesivamente desde 1995 por distintas leyes, que también se dejan sin efecto en esta fecha. Cita la última prórroga, mediante Ley Nº 5263 que modificó su art. 12.------------------------ - Se afinca en el art. 12 de la Ley Nº 4154, cuando expresa: "no podrán incrementarse, a partir de la sanción de la presente ley y hasta el 31 de Diciembre de 1996, incrementos por permanencia en el cargo, antigüedad y ascensos automáticos y promociones.". Califica de errónea y falaz la interpretación de los actores en el sentido de que sólo se suspendió la percepción de los aumentos, desconociendo que la suspensión también acarrea las recategorizaciones, como surge de otro párrafo del precepto, que trae: "Cumplido el plazo indicado se reiniciará el pago de los conceptos que correspondiera sin derecho a reclamo alguno por parte del agente por el período transcurrido durante la vigencia de la presente ley".------------- ///-Transcribe además el modificado art. 12, conforme la Ley Nº 5263: "El Poder Ejecutivo podrá incrementar o suspender los conceptos remunerativos referidos a permanencia en el cargo, ascensos automáticos y promociones en todas las áreas de su incumbencia. Las suspensiones que se dispongan no generarán derecho alguno por parte del agente, por el período transcurrido durante la suspensión".------------ -Controvierte que pese a que el texto expreso de la Ley Nº 4154 ordenó suspender mientras durara la emergencia económica todo tipo de ascenso y vedó todo tipo de reclamo respecto de su período de vigencia, pretendan los actores que les sean abonadas categorías no otorgadas durante el período que transcurrió la emergencia económica.-------------- -Deduce que si durante la situación de emergencia económica "el Gobierno estaba facultado a sancionar las leyes necesarias para afrontar la crisis" esto no significa que al cesar aquélla quede habilitada la vía para reclamar conceptos no percibidos cuando estaba vigente, porque se estaría variando la expresa manda legal.---------------------------- ------ Entiende que aplicando la normativa que cita "y hasta el año 2.005", resulta improcedente el reclamo fundado en dicho art. 13º inc. b) de la Ley I Nº 105 (antes Ley Nº 2672), pues las suspensiones de ascensos o categorizaciones en todo el ámbito de la Administración Pública y por los diferentes sistemas de aplicación, no generaron derecho a reclamo alguno por parte del agente por el período transcurrido "durante la suspensión".- ///--- En cuanto a las solicitudes de recategorización, destaca que en el año 2.005 fue otorgada en forma automática una categoría, atento que en este año se declaró el cese total del estado de emergencia en materia económica financiera, administrativa. con vigencia hasta el 30 de Junio de ese año -por ley Nº 5263, insiste.---- ------ Con contundencia afirma que en el marco de la Emergencia Económica, Financiera, Administrativa y Educativa no existe lesión alguna a derechos constitucionales, de propiedad, ni afectación al principio de igualdad, aseverando que aquélla responde a pautas objetivas y razonables.------------------------------- ------- Bajo el título "Principios constitucionales" -con cita de doctrina- se explaya acerca del art. 14 bis de la Constitución Nacional y en cuanto a qué cabe interpretar por "remuneración justa" e "igual remuneración por igual tarea", vinculándolo con el art. 16 de la misma Carta.----------- ------ Aduna jurisprudencia de la Corte Nacional -fallo "GUIDA, Liliana." del 02/6/00.------------------- ------ Manifestó desinterés la Provincia en la Pericia Contable y solicitó que se declarase la cuestión de puro derecho -lo que así se resolvió ulteriormente, a pedido de la actora, como referí antes.----------------------- ///--- 2.- En particular respecto de las gestiones administrativas del actor G. contesta a fs. 349 (refoliado) en el capítulo "VI-NULIDAD POR VICIO DE FORMA Y DE MOTIVACIÓN". Niega que estos vicios luzcan en "la Nota" que obtuvo aquél por respuesta de la Secretaria de Salud, que le informa que no se autorizaba hasta tanto "se abran los correspondientes certámenes y calificación". Acompaña al responde copia simple del Recurso Jerárquico que el accionante presentó en Junio de 2008 de un pedido de que se resuelva en Octubre de ese año y de las actuaciones relativas a la Nota Nº 539/08, que le remite a aquella funcionaria, quien se encontraba a cargo del Departamento Provincial Político y de Administración de la Secretaría de Salud, y reza: "Dado que los solicitantes han obtenido una de las condiciones para acreditar a la reubicación solicitada, pongo en su conocimiento que, salvo instrucción en contrario, este Departamento instruirá a los Sectoriales de Personal de las distintas áreas programáticas, con el fin de desarrollar la actividad de evaluación de mérito dispuesta en la Ley de Carrera Sanitaria a todos aquellos agentes que se encuentren en condiciones de promocionar."----------------------------- ------ Al pie de lo Informado obra la respuesta de la Secretaría de Salud del 08/05/08, cuyo texto describí antes con relación al actor G.. Aduna los pases y la notificación en disconformidad del agente.------------ ------ Arguye que G. es quien incumple su deber, al pretender que se le abonen sumas de dinero por una recategorización que no tiene, durante un período en el cual se encontraban suspendidas las mismas y lo ///hace en desmedro de los intereses de la comunidad toda, "con su desmedida pretensión".------------------ -------3.- Contesta la demandada de M. en particular en el capítulo "VI-ACCIÓN DE AMPARO INTENTADA", refiriendo que aquélla impetró un Mandamiento de Ejecución dirigido a la Secretaría de Salud para que dictase el acto administrativo de respuesta a su reclamo del 10 de Abril de 2008, en el cual requería la calificación profesional de sus tareas, que no prosperó.-------------- ------- 4.- Respecto de E. la Provincia responde a fs. 398 vta. (capítulo VI. "VI-NULIDAD POR VICIO DE FORMA Y DE MOTIVACIÓN") en los mismos términos que a G., que vengo de describir en el punto 2 de este acápite. Así, pese a que este actor no planteó nulidad, ni aludió a la respuesta dada a G. por la Secretaria de Salud.----------------------- ------- 5.- Responde a W. a fs. 383 vta. (capítulo VI. "VI-NULIDAD POR VICIO DE FORMA Y DE MOTIVACIÓN") igual que a E. Y G.. Pese a que esta actora tampoco planteó nulidad, ni aludió a la respuesta dada a G. por la Secretaría de Salud.---------------------------------------- ///--- IV.- A fs. 406 la actora solicita se declare la cuestión de puro derecho. Corrido a fs. 408 y vta. el traslado de rito la demandada no contesta.------------------------------------- ------ V.- La prueba producida es mayormente documental. La que cada uno de los actores acompañó con la demanda: copias de recibos de sueldo y de los reclamos administrativos y actuaciones que he detallado. La Provincia adjuntó los Legajos Personales de los cuatro actores y copias de algunos reclamos. Ninguna de las partes alegó sobre las pruebas.------- ------ VI.- A fs. 411/413 emite dictamen el Señor Procurador. Reseña las piezas procesales. Estima que si los actores pretenden justificar la existencia de un derecho adquirido como consecuencia de la interpretación de la Leyes Nº 2672, 4154 y 5358, especialmente sobre los efectos jurídicos que devienen pasada la emergencia que limitaba el ejercicio efectivo de los mismos, incumbe establecer el alcance de la legislación y qué dispuso sobre los "derechos adquiridos" que aquéllos mencionan. Cita jurisprudencia de este Superior Tribunal de Justicia relativa a "las facultades emergenciales" del Estado en circunstancias extraordinarias, de necesidad, situaciones de excepción en las que puede restringir derechos -da como ejemplo la reducción de haberes de empleados públicos- siempre que no los desnaturalice, no sea irrazonable ni confiscatoria. Sostiene que si se pretende cuestionar la declaración de emergencia o su aplicación a un caso concreto "necesariamente deberá verificarse si respecto del mismo se han excedido los standares constitucionales demarcados por la doctrina y jurisprudencia".----------- ///--- A su juicio resulta esencial la efectiva comprobación de los hechos que sustentan las argumentaciones jurídicas. Entiende que ambas partes coinciden en los hechos traídos al litigio y discrepan sobre el alcance o la inteligencia de las normas aplicables.-- ------ El Sr. Procurador General refiere que los actores sólo pretenden que sea reconocido formalmente un derecho que no fue expresamente suspendido ni restringido por las leyes de emergencia económica -según sus fundamentos- que es el "acceso a las categorías conforme el art. 13 de la Ley 2672", actual Ley I Nº 105. Distingue y analiza el Magistrado dos conceptos en el texto de la Ley Nº 4154: la remuneración que debió percibir el empleado público y los ascensos automáticos en el cargo. Interpreta que en relación a la percepción efectiva de sus remuneraciones no podían experimentar, a partir de la sanción de aquélla, incrementos por permanencia en el cargo, antigüedad y ascensos automáticos, es decir que "sólo refiere específicamente al congelamiento del incremento remunerativo que corresponde por dichos conceptos". Entiende que no obstante ello, nada dice que como consecuencia de la interpretación del articulado "también sea congelada la permanencia en el cargo, promociones, antigüedad y ascensos automáticos". Transcribe el siguiente párrafo del art. 12 de la Ley: "Cumplido el plazo. se reiniciará el pago de los conceptos que correspondiera sin derecho a reclamo alguno por parte del agente por el período transcurrido durante la vigencia de la presente ley".------------- ///--- Estima que en estas condiciones, lo pedido por los actores en la demanda "es un derecho adquirido", que no fue suprimido ni restringido por normativa alguna, que pasadas las condiciones que sirvieron de base a la Ley de Emergencia "se activa, adquiriendo entidad y fuerza para ser reconocido formalmente".--------------- ------ Es su opinión que la pretensión encuentra justificativo en la correcta aplicación de las Leyes Nº 4154, 5358 y 2672 (Ley I-105).------- -----VII.- A fs. 414 se llaman Autos para dictar Sentencia y a fs. 416 se sortea el orden en la emisión de votos.- ------ VIII.- ANÁLISIS:------------------ ------ 1.- La pretensión de los actores - profesionales de la salud- G., M., E. y W., se presenta compleja. Requieren de la Provincia del Chubut el pago de diferencias salariales según lo han delimitado en el Objeto y petitum de sus demandas: que se ordene a la demandada abonar las diferencias de dinero que les corresponde percibir como consecuencia de la incorrecta categorización profesional a partir del año 2.005 por el período que cada uno acota en su liquidación, más intereses.------------------------------- ------ La causa de su pretensión la circunscriben en el capítulo V-Competencia, advirtiendo que reclaman el reconocimiento de diferencias de haberes originadas en la omisión del Estado de dar cumplimiento a la normativa aplicable aludiendo a su derecho adquirido a ser ///promocionado trienalmente, según lo prevé el sistema regulado en el art. 13 de la Ley 2672 de Carrera Sanitaria, derecho que resultó interferido por la emergencia económica.--------------------------------------- ------ Diferencias salariales. de dónde devienen?. Pues -de simple sentido común- del encuadramiento en una -o más- categorías superiores del Escalafón de su revista; esto es, no de simple "reescalafonamientos", sino de ascensos que por efecto de esa emergencia declarada no obtuvieron, pero que no reclaman, en tanto al demandar, ya se encuentran en una situación jurídica distinta.------- ------ Se trata entonces -concretizando- del reconocimiento de una promoción con sus consecuentes haberes retroactiva a Julio de 2005, fecha en que cesa la emergencia, hasta que se produce aquella modificación, distinta en cada actor.---- ------ 1.1.- Atento que la misión más delicada de la Justicia es mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción (CSJN en "Badaro.", 8/08/06, entre muchas), considero prudente encorsetar el tipo de pretensión que se instaura, pues ello determinará el alcance del fallo que ha de emitirse.----- ------ 1.1.1.- Recordaré entonces, que con diferencia de matices y más allá de otras clasificaciones posibles, acepta unívocamente la doctrina, la distinción clásica entre acción de nulidad y de plena jurisdicción.---------- ///--- La primera persigue la declaración de nulidad de un acto administrativo para que se restablezca el orden jurídico violado o desconocido por quien tiene un derecho subjetivo o un interés legítimo para ello; sus efectos son declarativos, por que con ellos la pretensión se satisface. La de plena jurisdicción, tiene un contenido mucho más rico, en el marco de las teorías amplias, no esencialmente revisoras del contencioso administrativo a las que este Tribunal adhiere (SD N°3/SRE/98, N° 10/SCA/06, Nº 9/SCA/07, entre muchas), y sus efectos son constitutivos o de condena.---------- ------ Clásicamente se configura cuando además de la pretensión anulatoria -cuando se solicita- se pretende el restablecimiento y/o el resarcimiento de daños y perjuicios. Pero, en el contencioso moderno -no "revisor"- no siempre resulta indispensable para configurar una acción de plena jurisdicción. También lo será -entre otras- la acción que se intenta contra el Estado por omisiones en procura de una obligación de dar o hacer en función administrativa, o bien cuando se trata de impedir que la autoridad haga o disponga. En suma, como lo decía en SD N° 9/SCA/07 ("Dos Santos Pires.") "el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en forma exclusiva" (con cita de HUTCHINSON), o "el restablecimiento o reconocimiento del derecho tutelado" (en el Código de la Provincia de Buenos Aires, Ley Nº 12008 modif. por Ley Nº 13101) que algunos actores clasifican como "constitutiva".----------------- ------ A más, parte de la doctrina invita a pensar la pretensión de plena jurisdicción como una acumulación objetiva sucesiva de pretensiones, en la cual una es interpuesta con la condición de que previamente sea ///acogida otra que actúa como presupuesto de ella. Compartí esta perspectiva jurídica con el Dr. Royer en la ya citada SD Nº 9/SCA/07 y la doctrina de M.M. DIEZ, y resulta útil para analizar la pretensión de los actores.-------------------------------------- ------ Tal acumulación se da cuando la pretensión de reparación es interpuesta con la condición de que previamente sea acogida de nulidad. También, cuando se persiguen diferencias salariales a resultas de un reconocimiento o restablecimiento de un derecho. En el primer supuesto la causa de la reparación es la nulidad; en el segundo, la causa de la condena a abonar diferencias salariales es el reconocimiento o restablecimiento del derecho vulnerado.---------------------------------------- ------ 1.1.2.- Y aquí el derecho vulnerado cuyo reconocimiento es condicionante de las "diferencias" pretendidas y liquidadas, es el derecho al ascenso previsto en el DJ como art. 14 inciso b) de la Ley de Carrera Sanitaria I N° 105, antes 13 en Ley 2672. No hay salario.sin categoría reconocida.--------------------------------- ------ En esta orientación analizaré la demanda.-------------------------------- ------ 2.- Comienzo por memorar que ya he fallado que "La función o el empleo público se encuentra estructurado en diversos grados, respondiendo a las distintas denominaciones conforme el ordenamiento jurídico de que se trate. Ya sea que se denomine Estatuto o Escalafón, en ///ambos casos, se está haciendo referencia al marco normativo, de carácter general, que contempla el conjunto orgánico de normas que establecen los derechos y obligaciones de dichos funcionarios o empleados, consagra las garantías y sus formas de extinguirse, fijando su situación dentro del organismo administrativo, regulando por igual a quienes tienen o están en idéntica situación en las escalas, creando así el estado jurídico de agente estatal, brindando certeza y seguridad en las relaciones que se dan entre éstos y el Estado (SD N° 3/SCA/10). Esto es, "a través del Estatuto, se definen los derechos y deberes de los funcionarios. Es una de las características de la fórmula de organización estatutaria de la función pública" (SD N° 05/SCA/00). Tal como expresé en SD Nº 7/SCA/04 "fuere que se considere al vínculo iuris entre el Estado y sus agentes, como Estatutario o Contractual, en el primer caso la propia situación estatutaria de subordinación, en el segundo la cláusula exorbitante, determinarán en definitiva las circunstancias particulares a que se sujetarán estos derechos. Como dice FIORINI, la variedad de situaciones normativas, la variedad de situaciones subjetivas, la relación de servicios, son las reglas determinantes de todos los aspectos de la relación de empleo (Tratado de Derecho Adm. Tomo I- pág. 787 y ss. 830/835).en ese marco, la situación de los agentes públicos dependerá del régimen estatutario -o contrato predeterminado por cláusulas estatutarias- al que se halle sujeto en razón de su trabajo.". Completé ".el régimen administrativo previo es lo que fundamenta los caracteres esenciales de la vinculación de empleo público, que se distinguen por el carácter personal de la prestación convenida, la profesionalidad, la permanencia, la retribución uniforme, y la subordinación a los órganos ///superiores de la Administración." (mi voto en SD Nº 4/SCA/05, SD Nº 3/SCA/12, entre otras) (el destacado lo añado).---------------------------- ------ 2.1.- En tal contexto, el art. 13 en la Ley Provincial Nº 2672, hoy en la Ley I Nº 105 art. 14, prevé que luego del ingreso, el personal accederá a los grados escalafonarios superiores mediante dos sistemas distintos. Puede ascender en la "Carrera Jerárquica" mediante concurso (inc. a), o a través de "una carrera de antigüedad y mérito basada en la promoción trienal, según calificación anual conforme lo determinará la reglamentación respectiva" (inc. b); reglamentación que fue dada por el Decreto Nº 775/86.------------------------ ------ Esta última es la condicionante del reclamo actoral.-------------------- ------ El citado Decreto, en su art. 11, después de establecer que en la Carrera Sanitaria Provincial habrá "10 grados por cada clase", determina que el grado indica la ubicación del agente en aquélla "en función de la antigüedad y mérito y se lo identifica con números romanos". Estipula que "para ascender de clase el agente deberá haber acumulado la antigüedad mínima de 3 años y tres calificaciones meritorias (con puntaje del 40% o más en cada una).--- ------ El art. 13 define qué ha de entenderse por "promoción trienal: la que corresponde al agente por antigüedad y mérito, y a la que se hará acreedor al cumplir tres años de antigüedad en el grado reuniendo simultáneamente tres calificaciones anuales meritorias en el mismo".-- ------Además fija en qué época del año se efectuará esta promoción, que fija en dos turnos: enero y julio de cada año, y las condiciones que han de acreditarse para ese ascenso: "calificación no inferior al 40% del total posible en tres períodos continuos o discontinuos en el grado de revista" y "tres años de antigüedad cumplidos en el grado escalafonario en que revista al momento de ser promovido".

------ Regula los pasos a seguir en el procedimiento, a fin de acreditar estas condiciones. Prevé quién calificará -"el jefe inmediato superior, y en aquellas instituciones en las que la complejidad lo permita podrán calificar hasta las tres instancias superiores, en cuyo caso la calificación saldrá del promedio de las calificaciones de cada instancia". O bien "Los cargos superiores serán calificados por el jefe inmediato superior aunque éste no pertenezca a la Carrera, pero en este caso será ad-referendum del Señor Subsecretario de Salud".---------- ------ Se indica cuál ha de ser el puntaje: "La calificación se hará de 1 a 10 puntos".--------------------------------- ------- Se dispone que se calificará una vez por año, en el mes de mayo, tomándose como período calificatorio el comprendido entre el 1 de mayo de un año y el 30 de abril del siguiente. Procedimiento que ha previsto la intervención de "la Dirección de Capacitación y Recurso Humano" y su actuación: propondrá, para su aprobación a la Subsecretaría de Salud las ///normas para la calificación y, en caso de requerirse, el adiestramiento necesario que posibilite la utilización de criterios similares, por parte de los evaluadores, en todo el ámbito Provincial. La Dirección de Capacitación y Recurso Humano deberá proponer con claridad los objetivos y con objetividad los mecanismos a seguir con los evaluadores cuyos promedios de calificaciones se encuentren más allá de una desviación standard de la media, esto tanto para cada establecimiento como para cada zona sanitaria y Nivel Central.-------------------------------- ------ Normativa que por su claridad no permite otra interpretación que "ad literam".------------------------------- ------ 2.2.- Frente a ella, una primera conclusión se impone. Por imperio legal, no basta con ocupar una categoría por tres años como argumentan los actores en sus demandas para que el ascenso se produzca; la antigüedad no es suficiente para ser promovidos, requiriéndose además el mérito. Las dos condiciones que la Ley ha impuesto. A contrario de lo afirmado en las demandas, la calificación es necesaria, y, lo que es esencial, no es automática.-------------- ------ No otra cosa es lo que la Administración respondió a dos de los actores (G. y W.), pese a la "falta de motivación" de que se acusa a los actos. Sin embargo, ambos y los restantes, continuarán argumentando esta "innecesariedad". Y el fundamento esgrimido por ///todos para ello es la circunstancia de que por Ley se les otorgó una categoría sin calificación previa.-------- ------ Premisa ineficiente como se verá. Sobre esta cuestión volveré.------- ----- 3.- La Provincia sustenta su petición de rechazo de la acción en la defensa a ultranza del régimen de emergencia económica vigente hasta el año 2.005, como describí en los resultandos. No he de reiterar sus fundamentos, aunque en verdad no son del todo atinados, pues claro está que los actores no persiguen pago ninguno que derive del período de emergencia, sino a partir de su cese, por entender que lo suspendido era la percepción del haber, mas no el derecho mismo. Y sobre ello se limita a afirmar que si el Gobierno pudo durante la emergencia sancionar leyes para afrontar la crisis, ello no significa que al cesar aquélla quede habilitada la vía para reclamar conceptos no percibidos mientras estaba vigente., refiriendo a las respuestas mencionadas en 2.2, cuya legitimidad defiende, que aluden a la calificación como condición para la promoción trienal.------------------------- ----- Si bien ambas partes señalan normas de emergencia que impidieron los ascensos en la carrera sanitaria de los actores, creo que resulta ocioso ahondar en ese plexo normativo. Pues los rubros salariales que contemplara el art. 12 de la Ley Nº 4154 como suspendidos, y las situaciones jurídicas que involucra, no son idénticas, lo cual influye en su posible recupero. Ello lo afirmo, sin comprometer mi juicio sobre la inteligencia normativa, pues no es necesario. Sólo afirmaré que al derogarse la ley emergencia, lo que sin dudas resurge de inmediato en ///materia de función pública, son los estatutos regulares a los que me he referido en el punto 2.--------------------- ------ Ha de verse que las condiciones para obtener el pago de la "antigüedad" o "permanencia en el cargo", e incluso los "ascensos automáticos", suele no requerirse otra condición legal para configurar derecho que el sólo transcurso del tiempo. No así otras "promociones", sujetas por Estatutos a previas condiciones.------------------------------------ ------ Tal el caso de esta reclamada "promoción trienal" de Ley I Nº 105, que -se insiste- no es automática y exige, como lo he establecido antes dos condiciones: antigüedad (transcurso del tiempo) y calificación, sujeta ésta a un proceso reglamentado por manda legal.------------------------------ ------ Y ese proceso, es privativo de la Administración, propio de su zona de reserva, sin que pueda sustituirlo el judicial, que sólo estará habilitado para su revisión si el mismo se presentara ilegítimo, o en sus conclusiones violentara derechos subjetivos o intereses legítimos.--------- ------ Puede -claro- ordenar que el proceso se cumpla si es omitido; pero no es justamente lo demandado en el sub-lite. Sobre esta cuestión también he de volver.--------------------- ///--- 4.- Ordenemos sucintamente en el esquema constitucional provincial la relación jurídica del empleo público en el ámbito del Poder Ejecutivo:----------------------------------- -	los Estatutos -que determinan derechos y obligaciones recíprocos- el número de puestos y monto de los sueldos, es facultad del Poder Legislativo (art.135 inc. 4 y 5, 155 inc. 3);--------------------------------- -	la reglamentación de los primeros, acotados siempre por lo que la Ley manda, es atribución del propio Ejecutivo (art. 155 inc. 1 y 3);--------- -	el Judicial se limita a su función (art. 162 "in fine"), cual es -en el caso- custodiar la actuación del segundo (salvo acuse de inconstitucionalidad de las Leyes) en el marco del principio de legalidad, que "determina el sometimiento o subordinación de la Administración Pública al bloque jurídico, comprendiendo la condición de que debe actuar siempre de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurídico. Importa además la exigencia de orientar su accionar, como objetivo general y siempre presente al logro o satisfacción del interés público, ya que el orden normativo aplicable a la Administración y a las relaciones que su actividad origina, está impregnada de esa finalidad superior" (SD Nº 4/SCA/09, SD Nº 5/SCA/02, con citas de CASSAGNE, LINARES, BIDART CAMPOS y SAGÜÉS). Así fuere la actividad reglada o discrecional (SD Nº 4/SCA/09, SD Nº 5/SCA/02).----------------------------- ///--- El Poder Judicial, no puede avanzar en las competencias de los otros dos Poderes, de manera tal que pueda afectar el sistema de pesos y contrapesos que la Constitución impone. "En ello reside el juego de mutuos controles. inherente a la forma republicana de gobierno. En forma clara y sencilla lo ha expuesto Gordillo al analizar las bases políticas, constitucionales y sociales del derecho administrativo respecto a la división de poderes, ya que "...ella fue concebida como "garantía de la libertad" para que "el poder contenga al poder" a través del mutuo control e interacción de los tres grandes órganos del Estado..." (Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, en "Miño, José Cristian c. Poder Ejecutivo Provincial", del 02/10/2009, La Ley Online; con cita de Gordillo, Agustín; "Tratado de Derecho Administrativo, T. 1; Buenos Aires, 1998, pág. III-4).------------- ------ Esta Sala, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que todo lo atinente a la política administrativa y a la ponderación de las aptitudes personales de los agentes no es materia justiciable "en la medida que no afecte derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados que promueven la revisión o se violen prescripciones constitucionales o legales" (.)".está libre de censura judicial, pero no de control, lo que los poderes públicos dispongan en ejercicio de facultades discrecionales respecto de la promoción y selección de sus agentes, naturalmente que ello no contradiga el principio de legalidad y razonabilidad, exigencias éstas que constituyen un principio general ineludible en el ejercicio de las ///potestades públicas. Tal principio reclama...la existencia de circunstancias justificantes, fin público adecuado, y ausencia de iniquidad manifiesta... (citaba el fallo publicado en ED 121-279, de la C.N.F.Cont.Adm. Sala IV - 3/7/86 - "Puerta..." y la opinión de HUTCHINSON en SD Nº 2/SCA/00; 5/SCA/02; 1, 2 y 3/SCA/06).------- ------ Y sin lugar a dudas, dentro de un marco reglado, la calificación es ejercicio de facultad discrecional, sólo revisable en el orden apuntado.---- ------ Desde que aquí no fue ejercida, y al Poder Judicial le está vedado sustituir esa función administrativa, mal podría acordar ascensos que exigen esta condición.-------------------- ------ Así lo he afirmado en reciente fallo (en autos "B.."), que trata de agente dependiente de la Policía Provincial, cuyos ascensos están sujetos a calificación, y en lo que resulta a éste aplicable fundé: "en cuanto a la aptitud del personal para la conservación del cargo. o la obtención del respectivo ascenso. su apreciación, comporta una facultad discrecional, y no corresponde a los jueces sustituir el criterio de dichos órganos, lo cual no excluye el control de los actos respectivos y la consecuente declaración de nulidad, si aquéllos incurrieran en arbitrariedad (CSJN Fallos citados en el punto 3.2 - CN Fral. Cont. Adm. - Sala I "Bomparola...", 4/7/85 - Sala II "Colotto...", 14/4/81, Sala III "Amoedo...", 25/4/85, Sala IV "Lafón...", 13/8/87, "Sanjiao...", 26/5/92, "Escobar...", 16/6/95, "Aquino..." 11/7/95, "Peduzzi...", 5/9/95, "Stipelaman...", 7/2/96, "Flores...", 4/3/97, "Costas...", 6/3/97, "Di Sario..." 21/11/97, "Luchetta...", 26/3/98 - mi voto en SD N° ///4/SCA/04)". "El control judicial de la apreciación de las Juntas de Calificaciones. está limitado al ejercicio del control de razonabilidad, pues que el propio Estado confiere a los órganos específicos la capacidad de apreciar la aptitud de su personal, con suficiente autonomía funcional, derivada del principio de división de poderes" (CNACAF, Sala III in re "Barrios" - Sent. 20/9.12 - en LL Sup. Adm. 2012 (noviembre) -51).----- ------ En otro marco de relación se dijo: ".tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales del fuero, que no corresponde a los jueces sustituir al Poder Ejecutivo en la valoración de medidas adoptadas en el ejercicio de atribuciones conferidas legalmente, sino sólo controlar la legitimidad del obrar, en su caso evitando la arbitrariedad y la lesión de derechos consagrados en la Constitución y las leyes (conf. CS Fallos, 306:1333, sus citas y muchos otros." ("Vick." CNCAF - 5-junio-2001 - MJ-JU-E-12870-AR ).----- ------ Mal puedo en consecuencia reconocer un derecho sujeto a condiciones legales que no han sido satisfechas, una de las cuales es ajena a la función judicial.--------------- ------ Y vuelvo aquí, sobre una cuestión diferida antes, invocada por los actores para sustentar la opinión de "innecesariedad" de la calificación, cual es la de que por Ley, se les otorgó un ascenso sin que ella fuera cumplida. Así es, la Ley Nº 5313 (B.O. 17/03/05) autorizó -"facúltase" reza su texto- al Poder Ejecutivo "por única vez" a promover a los ///agentes de la Ley Nº 2672 que no habían permitido alcanzar el beneficio de la Ley Nº 5068 (B.O. 26/11/03) en "una categoría". Esta última había permitido la "promoción trienal" de agentes de otras categorías inferiores prescindiendo del mecanismo de calificación previsto en dicho Estatuto. La norma les fue aplicada a los cuatro actores; tengo a la vista sus Legajos Personales, en los que luce el Decreto de "reubicación" y planillas anexas en las que consta esta promoción (Dto. Nº 115/05).--------------------------------- ------ Otras leyes posteriores de excepción ha dictado el Legislador autorizando al Poder Ejecutivo -como excepción al Estatuto- a no exigir el requisito de calificación previsto para el sistema de promoción trienal: en 2.010 la Ley I -Nº 422 (22/04/10), y en 2012 la Ley I-Nº 470 (19/10/12).---------------------------------- ------ Ello es claramente demostrativo de que la exigencia estatutaria fue la "renacida" con el cese de la emergencia; y a más corrobora en el esquema constitucional detallado que es sólo facultad del Poder Legislativo que la impuso, excepcionarla. Jamás este Poder Judicial, podrá sustituir al Legislador.------------- ------ 5.- Ya con estos argumentos, estoy convencido de que la demanda no puede prosperar, pero no puedo dejar de atender el acuse de "omisión ilícita" en que los actores tomaron apoyatura, por no haber sido "recategorizados", o -tal lo aclaré oportunamente al comenzar mi análisis- ascendidos, lo que describen como una omisión de aplicar la normativa.---------------------------------- ///--- Si hubo omisión, ésta no está en no promover y por ende, no pagar el salario que a las categorías que las que pretenden estar ascendidos corresponden.------------------------------ ------ Para configurar una "omisión" de la Administración, de la regulación jurídica que la vincula con los actores debe surgir:-------------- -	una obligación de promoverlos por el sistema trienal en el inc. b) del art. 14 (antes 13) de la Ley I Nº 105 (antes Ley 2672) de Carrera Sanitaria por el solo cumplimiento de la antigüedad.--------------------- -	Que la obligación se haya incumplido durante el período 1995 a 2.005 y en el posterior que cada uno acota.--------------------------------- ------ Y esto, de acuerdo a lo antes analizado no ha ocurrido. La Provincia no podía ni debía (corroborado esto por las Leyes de excepción citadas en el punto precedente) decidir un ascenso de espaldas a la norma estatutaria y a su reglamentación. Bien lo dice DROMI "El límite del poder discrecional está en la ley que lo autoriza" ("Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública- editorial Temis- año 1980- pág. 85).------------- ------ No hay omisión ilícita, o no es la denunciada.- Fue lícita la conducta al pagar los haberes de los actores conforme la categoría que ocupaban. En consecuencia, no se verifica la causa petendi de la ///pretensión de condena a la Provincia a pagar a los actores "diferencias salariales": no hay causa para la obligación que se dice omitida.------------ ------ Lo que en todo caso ha sido incumplido es la obligación de calificar oportunamente, aspecto que sí podría ser objeto de revisión y sentencia en función judicial; pero, reitero, no es lo demandado.----------------------- ------ Todos motivos por los que, habiendo cumplido con el control jurisdiccional dentro de los límites descriptos, he de proponer al Acuerdo el rechazo de las cuatro demandas.----- ------Así voto.------------------------------ ------ A la misma cuestión el Dr. CANEO dijo: ------------------------------- ------ I.- Cuidadosa y detalladamente el Dr. PASUTTI, en el voto que antecede, ha reseñado las constancias de esta causa -formada a partir de la acumulación de cuatro- y relatado los hechos que surgen de la demanda y la documental acompañada; también ha desarrollado con claridad y fluidez las argumentaciones traídas por las partes, las pretensiones, y delimitado, como es facultad del judicante, el marco de la relación procesal establecida conforme aquéllas. Tales los antecedentes de este juicio, que serán tenidos en cuenta para fundar mi propia decisión.------------------------------------ ------ II.- Con reseña de diversos precedentes de este Cuerpo el Ministro preopinante ha establecido porqué se trata la impetrada de una acción ///contencioso administrativa de plena jurisdicción, y advertido que la pretensión, tal como se instaura, no es típica. No se requiere la anulación de un acto de la administración, ni la constitución de un derecho, ni reparación derivada de un ilícito administrativo. Se requiere una condena a partir de considerar que el estado ha incurrido en una omisión ilícita.---- ------ No es que demandar responsabilidad por omisión no sea posible por esta vía. Recuerdo que en SD Nº 4/SCA/07 ("Mas."), tomé conceptos de GARCIA PULLÉS para decir que "cuando se ejerce esta clase de pretensiones -de plena jurisdicción- el contenido de la demanda no sólo tiende a la declaración de nulidad o ilegitimidad de un acto o conducta estatal, sino que se reclama -como consecuencia de ello- la imposición de una prestación o el reconocimiento de una situación jurídica individualizada a favor del pretensor, sea para restaurar las cosas a su estado anterior o para satisfacer el interés protegido dañado por un acto lesivo, por vía de la condena a pagar una indemnización sustitutiva" (Conf.: "Tratado de lo contencioso administrativo" -Tomo II- Edit. Hammurabi- 2004- pág. 605/606).------ ------ Resulta útil para el caso el concepto de Carlos F. BALBÍN, cuando define la "omisión estatal" como un modo de expresión de la voluntad del Estado, que consiste en una inactividad material en el marco de una obligación a su cargo de contenido debido, específico y determinado. Existe un derecho del particular ya reconocido, predeterminado por el ordenamiento jurídico, y el Estado tiene una obligación de dar o hacer de ///un modo debido, específico y determinado, pero omite su cumplimiento. Decide no dar, no hacer ("Curso de Derecho Administrativo"-Tº II- La Ley, edición 2008, pág.159). Muchos autores, ante la inexistencia en el derecho público argentino de norma expresa que regule la responsabilidad del Estado por omisión, propician la aplicación analógica del art. 1074 del Código Civil que reza "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una imposición legal le impusiere la obligación de cumplir con el hecho omitido", y en supuestos específicos vinculados con hechos y omisiones de los funcionarios públicos que cumplan irregularmente sus obligaciones legales, el art. 1112 (MARIENHOFF, CASSAGNE, KEMELMAJER DE CARLUCHI). Otros consideran aplicable sólo el art. 1112 (COMADIRA, CANDA, GORDILLO, GAMBIER, CUADROS, PERRINO). Todos ellos citados por el Dr. SESÍN en las XXXIV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo -Santa Fe - Octubre de 2008 (publicadas en RAP Año XXXI -370), quien adhiere a la primera posición.---------------------------- ------ De cualquier modo, para ambas, la responsabilidad por omisión es objetiva, y el presupuesto o requisito más importante para admitirla es la existencia de un deber legal, impuesto por una normativa clara, determinada y específica incumplida, con relación de causalidad entre omisión y daño (SESÍN - Ob. cit. pág. 249/261).----------------------------- ------ Así se han articulado estas demandas. Aparte del Dr. G., que ataca de nulidad el acto por el cual la solicitud que formuló ante la Administración le fue denegada, todos accionan en la creencia de ///ostentar un derecho ya reconocido, predeterminado por el ordenamiento jurídico, adquirido con el cumplimiento de la antigüedad en el cargo, correlativo de un de un deber estatal desacatado.--------------- ------ Este derecho es, según la demanda, el pago de un salario. Y no abundaré en definiciones ociosas sobre la retribución del agente público cuyo concepto es más que remanido; pero sí debo indicar que el mismo, estatutaria, escalafonaria y presupuestariamente, debe corresponder a un cargo, grado o categoría. Entonces, la pretensión necesariamente involucra un ascenso retroactivo, que "debió ser" según los accionantes, y no fue. Tal la obligación "omitida".-- ------ Tal como lo indica el Dr. PASUTTI, la pretensión no alcanza al restablecimiento de ese derecho, al haber variado la situación de los actores en el presente. Mas el sentido patrimonial que se da a la demanda, no puede conducir a desatender la causa de la obligación demandada, el derecho subjetivo supuestamente afectado, que los actores llaman "recategorización", pero que es -técnicamente- una promoción o ascenso a categorías más altas de las que ostentaban. Ello implícitamente comprendido en la plena jurisdicción.-- ------ Así corresponde su tratamiento.-- ------ III.- La supuesta obligación omitida, esto es, el ilícito administrativo sustentatorio de la responsabilidad, la radican los actores ///en el incumplimiento por la Provincia del art. 13 inc. b) de la antes Ley 2672, hoy en Digesto art. 14 de Ley I Nº 105, Estatuto del personal de la salud o Carrera Sanitaria, que regula el sistema de ascensos, el que -a juicio de la autoridad- puede ocurrir por concursos, o bien por un sistema de antigüedad y mérito basada en la promoción trienal, según -dice la norma- una calificación anual sujeta a reglamentación.----------------------- ------ Tengo a la vista el Estatuto y su Decreto Reglamentario. En el marco jurídico que en detalle el Dr. PASUTTI ha descripto, surge con nitidez cómo ha sido diseñado el sistema de promoción trienal. Por el Legislador primero, completado por el Poder Ejecutivo.--------------------- ------ Claramente, esta promoción es un sistema de progreso en la carrera administrativa, y como todo sistema tiene reglas internas que deben respetarse. La exigencia de requisitos bien marcados garantiza la generalidad en la aplicación de este método de ascenso, en orden a la igualdad de los agentes, los favorece. Procura resguardar su derecho a la carrera administrativa; permite que ellos conozcan las reglas para este tipo de ascensos y ajustarse a las mismas, si desean progresar en aquélla. A su vez, respecto de la Administración, acota sus facultades de organización de las plantas de personal, en cuanto a promoción de sus agentes.------------------------------------- ------ Está basado en la idoneidad y la antigüedad; a medida que aquéllos van cumpliendo años de servicio en la categoría que ocupan, va siendo valorada su idoneidad en la función, y la forma de valorarla es a través de la calificación anual. Se exige obtener un puntaje en tres años ///consecutivos o alternados en la misma categoría de revista alcanzando un promedio del 40%.--------------------- ------- La antigüedad y la calificación son dos requisitos que el Legislador consideró necesarios al establecer el régimen, y el uno sin el otro, no conduce al resultado. La promoción no es "automática", como parecen entender los actores, errando ostensiblemente cuando aluden a la "innecesariedad" de la calificación.----- ------ IV.- Es un hecho cierto e incontrovertido que la calificación no se produjo.------------------------------------- ------ Las normas de emergencia económica, por evidentes razones que no se cuestionan en autos, vedó en general, la percepción de ciertos rubros salariales durante su vigencia: la antigüedad, la permanencia en el cargo, los ascensos automáticos y promociones (art. 12 Ley Nº 4154). Su efecto pudo ser un simple "corte" de haberes para los dos primeros casos: el tiempo de antigüedad y permanencia transcurría. Para los restantes, el efecto devino en los hechos en que no se disponían ascensos y promociones, generalmente sometidas por los Estatutos a determinadas condiciones (llámense concursos, valoraciones, calificaciones), sujetos además a la nominación concreta de la autoridad administrativa por acto expreso y formal. No se trataba en este caso de sólo un cómputo a liquidar; el ascenso supone un cambio de cargo, grado o categoría en el Escalafón, y el acto es imprescindible.- ///--- Cuando la emergencia cesó, los derechos subjetivos reconocidos por Estatutos, no condicionados, fueron restablecidos. No pudo ocurrir lo mismo con los condicionados, pues sus presupuestos legales no estaban dados.--------------------------------------- ------ La Administración no cumplió -para el caso de autos- durante la emergencia con los procedimientos calificatorios, porque, desde el punto de vista de la razonabilidad, resultaban vacuos en tanto no podían incidir en las remuneraciones. Y al cesar ésta, tampoco.---------------------------- ------ Que ésta fue una obligación incumplida, puede ser. Pero nunca la de promocionar, que es la reclamada, en tanto, como bien señala mi predecesor, la derogación de las normas extraordinarias emergenciales, dio lugar a las ordinarias, estatutarias.-- ------ Para "paliar" esta situación, procurando no perjudicar a los agentes, es que la Honorable Legislatura dicta las Leyes de excepción, otorgando al personal una categoría más, sin previa calificación: en 2.003 por Ley Nº 5068, para agentes de categorías inferiores; en 2.005 por Ley Nº 5313 les brindó la posibilidad de esa promoción, también solo en una, con la advertencia que sería por única vez; los actores fueron incluidos en este grupo. Luce claro en el Diario de Sesiones de 2003 el contexto, y que la intención del Legislador no era justamente "no calificar" a los agentes, sino lo contrario: "recuperar un procedimiento de calificación de promoción del agente de carrera sanitaria establecido en la Ley 2672 que no estaba teniendo vigencia al amparo de la legislación actual".----- ///--- A resultas de la Ley Nº 5313, la Administración dictó el acto administrativo de "reubicación" -Dto. Nº 1119/05, que he encontrado buceando en los Legajos personales de los accionantes, bastante desordenados. Exhibe el acto el otorgamiento por efecto de la citada Ley, una "reubicación" de los actores en una categoría más alta de la que ocupaban, en forma retroactiva al 1 de Enero de 2005 "exceptuándose del procedimiento de calificación del agente".------------------------------------- ------ Luego se suceden otras Leyes, las mencionadas por el Dr. PASUTTI, del mismo tenor.------------- ------ Se ve así, que ante la exigencia estatutaria que el Legislador ha impuesto, sólo el Legislador puede excepcionar.------------------------------ ------ V.- De todo lo que vengo de decir voy a extraer una primera conclusión: la omisión antijurídica de ascender a los actores en el marco de la norma que invocan no es tal. Carece de potestades el Ejecutivo para contrariar el Estatuto que impuso el legislador. Y al no haberse cumplido el procedimiento calificatorio, los actores no pueden acreditar la condición de mérito que las normas de su revista requieren. De ningún modo hay "derechos adquiridos".------- ------ VI.- A más, este Poder Judicial, nunca podría atender la pretensión, pues carece de potestad para sustituir a la administración en el ejercicio de funciones que le son propias, inherentes y privativas.--------------------- ///--- Los límites al control judicial de la administración han originado controversias, pero no en casos como el examinado. Bien señala TAWIL con cita de MAIRAL y GUASTAVINO (Control Judicial de la Administración Pública -Depalma- Tomo I -pág. 490) que el mismo ha sido diseñado desde antaño como un típico control "a posteriori"; el principio de separación de poderes se vería afectado en el caso en que los órganos judiciales intentaran adentrarse en la fiscalización de la actividad administrativa, antes de que ella tomara cuerpo. En particular, cuando el ordenamiento jurídico exige el desarrollo previo de ciertos procedimientos.---------------------------- ------ Con mayor razón si estos procedimientos importan el ejercicio de discrecionalidad, aún en un marco reglado como es el caso. Calificar -valorar la aptitud de los agentes- es función administrativa.- Y es susceptible de control, después de ejercida, si la misma fuera ilegítima o irrazonable.------------------------------ ------ El criterio de la Corte Nacional al respecto es "casuista"; desde "Fernández Arias." cuando delinea el "control judicial suficiente" -"posterior"- remite a "las modalidades de cada situación jurídica" añadiendo en otros fallos "variable.armonizada con factores o circunstancias tales como la naturaleza del derecho individual alegado.la complejidad técnica de las materias.el régimen y la organización administrativa establecida para garantizarlos..." (Fallos 244:548). Como indican GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ "un control del correcto uso de los poderes de la administración, que cualquiera sea su efectivo alcance sólo pueden operar cuando se ///producen las concretas circunstancias previstas en la norma que atribuye dichos poderes" (Curso de Derecho Administrativo - Civitas- Tomo I - pág. 446 - destacado propio).

------ El principio es que ".no corresponde a los jueces sustituir al Poder Ejecutivo en la valoración de medidas adoptadas en el ejercicio de atribuciones conferidas legalmente, sino sólo controlar la legitimidad del obrar, en su caso evitando la arbitrariedad y la lesión de derechos consagrados en la Constitución y las leyes" (conf. CS Fallos, 306:1333).---------------------------------- ------ Así lo interpreta la jurisprudencia, cuando como en el caso, el demandante no cumple con los requisitos para ser promovido, y no se lleva a cabo el procedimiento previsto para cubrir el cargo: ".se trata de una decisión discrecional del organismo en cuanto a sus facultades de organización de la carrera administrativa..." ".la promoción en la escala jerárquica no es un derecho subjetivo del agente público. el derecho del actor es un derecho en expectativa, pues su concreción depende de distintos factores, tales como calificación y existencia de vacante (conf. B. 62.428, "Costandinoff", sent. del 26/VIII/2009). Si "el demandante no cumplió con los recaudos que posibilitaban el ascenso pretendido. las normas invocadas por el actor no le reconocen el derecho reclamado". ".debe estar sujeto a lo que disponga la reglamentación. Por otra parte, el goce de un derecho adquirido requiere el cumplimiento de todos los actos y condiciones sustanciales y ///los requisitos formales previstos en la norma para ser titular del derecho consagrado. De esa manera, la situación jurídica general de la ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que entonces sí se hace inalterable." (SCBA - "Fontana." - 21/04/2010 - La Ley online -AR/JUR/14889/2010).-------- ------ En el mismo sentido me he pronunciado en reciente fallo en autos "B..", con respecto al personal de la Policía sujeto a calificación: ".a los órganos judiciales no les es dado discernir sobre las aptitudes adecuadas para determinada situación de revista dentro de los cuadros de la Policía... ni para sustituir el criterio de sus órganos propios -integrados por sus más altas jerarquías y establecidos con ese fin único y específico- en tanto descarten la arbitrariedad como criterio y respeten las formas preestablecidas en la medida en que se lo permitan las circunstancias de cada caso. Todo ello se impone al juez -en el control de la actividad discrecional- circunscribiendo su actividad revisora a determinar si el órgano decisor se ha excedido en su competencia legal o ha actuado arbitrariamente" (Cám. Nac. Fral. Cont. Adm. Sala IV - in re "Luchetta... 26/3/98).- Idem, otros pronunciamientos allí transcriptos.----- ------ Añadí luego un decisorio del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa que comparto: ".La revisión judicial de decisiones discrecionales de la administración está limitada a controlar la sustentabilidad de la decisión en el marco de la juridicidad, pues quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino verificar si el íter lógico de la ponderación ya efectuada por la administración se ajusta a las pautas objetivas ///aceptables, aún cuando fueren opinables. La justificación objetiva del juicio de valoración es el presupuesto formal que deslinda a la discrecionalidad de la arbitrariedad y constituye requisito ineludible del ejercicio adecuado de las facultades administrativas" (Conc.: Sala A, Sent. 11/06/07, in re "B., M c. Provincia de La Pampa", en La Ley Patagonia 2007 (octubre), 1232).-------- ------ VII.- Todo lo manifestado da también respuesta al planteo de nulidad contenido en la demanda del Dr. G..- El acto de la Administración fue legítimo, en tanto ajustado a Estatutos.------------------ ------ Las demandas en consecuencia, no pueden prosperar y así voto.----- ------ A la misma cuestión dijo el Dr. ROYER:-------------------------------- ------ A.- El estudio de esta causa, en un orden preliminar, me provoca cierto asombro, en tanto la situación jurídica planteada evidencia que los accionantes concurren a esta Jurisdicción en el convencimiento de ostentar "un derecho adquirido", pese a lo regulado en el Estatuto en que asientan la pretensión.-------------------- ------ Ese Estatuto, dado por Ley Nº 2672 de Carrera Sanitaria, en DJ I Nº 105, otorga derecho a una promoción trienal en su art. 13 (hoy 14) inc. b). La Ley ha previsto un doble sistema de ascensos, uno a la carrera ///Jerárquica basado en concursos, y otro de "antigüedad y "mérito", trienal.--------------------------------------- ------ No obstante, los actores están convencidos de que la sola antigüedad les confiere derecho a una "recategorización", y si bien sus circunstancias laborales han cambiado cuando impetran la demanda, vienen a solicitar "diferencias salariales" en virtud de la que a su juicio debió haber acaecido desde Julio del año 2005, al cesar el estado de emergencia económica.------------------- ------ A diferencia de lo que indican sus reclamos en la sede administrativa, que incluía "restablecimiento" y "reconocimiento" de un derecho al ascenso, como causa de las diferencias salariales que reclamaban, atento que habían estado suspendidos durante aquel período de emergencia, y peticionaban se restableciera su derecho a futuro, en este juicio no piden el otorgamiento de categorías superiores, ni reconstitución de posiciones jurídicas, sólo la consecuencia patrimonial: salarios retroactivos, sustentando la obligación de pago en la omisión administrativa de haber procedido oportunamente a aquella "recategorización".------------------------ ------ B.- Esta peculiar manera de exponer la pretensión, ha movido a mis predecesores a dar inicio a sus votos encorsetando la manera de pedir en acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción.----------------- ------ Siguiendo esta orientación, señalo que en S.D. N° 5/SCA/97 y SD 9/SCA/07 siguiendo a Manuel María DIEZ admití que "Todas las ///pretensiones que no sean incompatibles entre sí, y se deduzcan en relación con un mismo acto o disposición podrán ser acumulables en un proceso administrativo... cuando ello acontece resulta configurado un proceso acumulativo al que cabe definir como aquél que sirve a la satisfacción de dos o más pretensiones...justificado en razones de economía procesal...y en la seguridad jurídica que tiene en mira la necesidad de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciación de pretensiones conexas... La acumulación objetiva sucesiva...se da cuando una pretensión es interpuesta con la condición de que previamente sea acogida otra que actúa como presupuesto de ella: así la pretensión de nulidad del acto acompañada por la petición de daños y perjuicios"....- Tal la pretensión de plena jurisdicción.típica de condena, que si bien importa acumulación de la de nulidad y de la de reparación, no supone dos jurisdicciones distintas ni dos procesos distintos.".------------------------- ------ Es cierto que en el caso, la plena jurisdicción requerida no deriva de la declaración de nulidad de un acto, que es el supuesto usual. Pero es claro que el objeto patrimonial deducido, no está huérfano. Hay una conexión innegable entre categoría/ascenso o promoción/salario innegable, que obra como condicionante y puede entenderse subsumido.- ------ En SD Nº 06/SCA/08 ("López.") califique las pretensiones "no impugnatorias" como "aquéllas que tienen por objeto que se condene a la Administración a cumplir una obligación o un deber jurídico apoyado en ///la ilicitud de un comportamiento que no se manifestó en acto administrativo" o "a realizar una prestación, o a cumplir una obligación o un deber jurídico o a no hacer algo para lo cual no se requiere la declaración de nulidad de un acto administrativo", o "que se efectúe una declaración de derecho respecto de una situación jurídica determinada" o -en la opinión del autor- también "a resarcir daños y perjuicios provocados por su obrar ilícito" (siguiendo a LUQUI-"Revisión Judicial de la Actividad Administrativa" -Ed. Astrea - Tomo 2- pág. 10 y 24 a 26; SD N° 06/SCA/08).----------------------- ------ Entonces -descendiendo al caso- el "derecho adquirido" que enuncian los actores es el derecho a la promoción trienal; las "diferencias salariales" las que corresponden a las categorías a las que estiman debieron ascender hasta que cambió su situación; y la omisión fuente de responsabilidad de la Provincia, el no habérselas reconocido en su momento.----------------------------------- ------ Tal el orden en que merecen análisis.------------------------------------- ------ C.- Antes, ha de decirse que la Ley Nº 4154 de emergencia económica, había prohibido todo beneficio retributivo derivado de determinadas situaciones jurídicas de empleo: el incremento del adicional por antigüedad, por permanencia en el cargo, ascensos automáticos y de los salarios que pudieran corresponder a otro tipo de promociones. En lo cual se asienta la Provincia para rebatir el derecho reclamado, asegurando que el cese de la emergencia no supuso el resurgimiento "ipso iure" de los derechos involucrados.--------------- ///--- Si razono que ese entendimiento podría haber colocado a la Provincia nuevamente en la emergencia por el aumento del gasto público que significaba, la inteligencia no parece desatinada.------------------------- ------ Me abstendré sin embargo de fijar opinión al respecto, porque creo que en caso no es necesario. Sólo diré que si los adicionales por antigüedad o permanencia "revivieron" a posteriori de Julio de 2005, lo fue merced a actos de decisión del poder público que así lo autorizaron. Lo cual -como dicen ambos preponentes- fue posible con inmediatez porque el único prerrequisito fue el tiempo. Cosa que no ocurre con este tipo de promoción.------------------------ ------ D.- Siguiendo el orden prevenido en B, el estudio del ordenamiento jurídico determina:------------------------ ------ 1.-Que ningún derecho adquirido asiste a los actores.------------------ ------ No voy a repetir la preceptiva que bien cita el Dr. PASUTTI: la ley y su reglamentación no confieren derecho a una promoción automática. "Cuando el texto de la ley es claro y expreso, cuando su lectura no revela oscuridades e incertidumbres, cuando la literalidad es categórica y precisa y revela en forma directa un resultado unívoco, cuando no suscita interrogantes, si no suscita la posibilidad de entendimientos disímiles...debe aplicarse "ad pedem literae" (CSJN Fallos 300:700, SCBA ED 93-541, 94-602; SD Nº 9/SCA/02).--------------------------------- ///--- Se trata de una derivada no solamente de antigüedad sino también de mérito, el que se establece por un proceso calificatorio más que delimitado. Si no hay mérito -calificación mínima exigida- no hay ascenso trienal. Y no habiendo mediado calificación, ninguno de los actores puede acreditar el derecho subjetivo que afirma adquirido.--------- ------ La innecesariedad de la calificación que sostienen es una falacia, y las leyes de excepción en las que pretenden apoyarse, no auxilian sus posturas. Al contrario, las Nº 5068, 5313, y luego la I-422 y I-470, son emitidas para autorizar promociones excepcionales sin el requisito de calificación. Ello demuestra quién tiene el poder de excepcionar: sólo el Legislativo. Si el Administrador lo hubiera hecho, hubiese violentado abiertamente la norma estatutaria, ya que carece de atribución para ello.-- ------ Los argumentos de los actores son inaudibles.-------------------------- ------ 2.- Si no habiendo calificación no hay derecho al ascenso, no hay "diferencia salarial" alguna debida.----- ------ 3.- Si la Administración no estaba facultada para disponer per se los ascensos sin calificación previa, no hay omisión antijurídica que genere responsabilidad.- Su conducta al no "recategorizar" (en verdad ascender) y al contestar a G. y W. ha sido lícita. La motivación está en la norma. La nulidad que el primero impetra debe ser desechada.-- ------ No se configura la causa petendi de la pretensión; no hay causa para la obligación de pagar diferencias salariales.----------------------------- ///--- 4.- Y finalmente, lo más trascendente, este Poder Judicial jamás podrá suplantar al Poder Administrador, en la calificación de sus agentes. Su intervención será posterior, cuando la acción administrativa se aparte del bloque de legalidad, razonabilidad incluída.------------------------------- ------ En SD Nº 4/SCA/05 ("Viro."), decía: "La organización del aparato administrativo es de competencia del poder administrador, incluida la selección y promoción de sus agentes y no puede desconocerse su facultad de sujetarse, al efecto, a su propio criterio de eficacia, quedando libre de censura judicial -no de control- lo que disponga en tal sentido; naturalmente, siempre que ello no contradiga el principio de legitimidad, ni la razonabilidad".---------------------------------- ------ Abonando lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho. "Es facultad privativa de la autoridad administrativa lo atinente a la política administrativa y a la ponderación de las aptitudes personales del agente, debiendo reconocérsele a aquélla amplitud de criterio en la apreciación de los distintos factores y reglamentaciones en juego, en aras de lograr el buen servicio, en tanto no incurra en ilegitimidad o arbitrariedad." (Fallos: 304:805, 307:1133).------------------ ------ En SD Nº 8/SCA/00 ("Urbano."), señalaba: ".no corresponde a los jueces sustituir a las mencionadas autoridades en la valoración de medidas. sino sólo controlar la legitimidad de su obrar, evitando la arbitrariedad y la lesión de derechos consagrados en la Constitución y las ///leyes. (Conf. C.N.C.A.Fed. Sala IV, 26/09/94, "Jelen.", La Ley 1995-B-499). "Cuando de controlar la actividad -discrecional o no- de la Administración se trata, los tribunales deben hacerlo desde la única herramienta que -en virtud de la competencia que les ha sido constitucionalmente asignada- poseen, es decir, bajo el prisma de la juridicidad de aquella actividad. Si por discrecionalidad administrativa debe entenderse un ámbito de actividad que escapa a la predeterminación jurídica y que se integra por decisiones que son fruto de valoraciones extrajurídicas, forzoso es concluir que los jueces nada tendrán que decir en ese campo, al menos en aquello que hace exclusivamente a los factores metajurídicos involucrados. En definitiva, los jueces son sólo los guardianes del componente jurídico de la actividad desarrollada por el poder público ("Algunas reflexiones en torno del bien común y la discrecionalidad administrativa", Ignacio M. de la Riva, Rev. Arg. del Régimen de la Adm. Púb., Año XXII- N° 258, pág. 13/14)." Lo cual no importa que con esta cita adhiera a la teoría del acto no justiciable, sino que estimo llevarla a sus justos límites: mediando discrecionalidad, el control de la juridicidad queda circunscripto a la razonabilidad, en la medida en sea reclamada -después- por el sujeto legitimado.---------------- ------ Por todo lo cual voy a coincidir con los Sres. Ministros prevotantes y me pronuncio por el rechazo de las cuatro demandas.---------------------- ------- A la segunda cuestión el Dr. PASUTTI dijo:--------------------------- ------ Según he votado la primera propicio: 1) RECHAZAR la demanda instaurada por los Sres. A. A. G. (D.N.I. Nº ///13.332.854), N. G. M. (D.N.I. Nº 6.238.893), R. J. E. (D.N.I. Nº 8.474.378) y A. A. W. (D.N.I. Nº 10.767.882), contra la Provincia del Chubut; 2) Las costas de la acción deben imponerse a cada uno de los actores en la medida de su reclamo (art. 69 conc. 76 Ley N° XIII-5); 3) Propongo regular los honorarios del entonces Sr. Fiscal de Estado Dr. Diego G. CARMONA, por su intervención en dos etapas, en el 8% (2/3 del 12%) del monto del proceso que será el quantum indicado por cada actor en su respectiva demanda, con más intereses calculados a la Tasa Activa para Préstamos Personales del Banco del Chubut S.A. hasta la fecha en que el pronunciamiento quede firme, que se establecerá en la etapa de ejecución. A sus apoderados Dres. G. J. y F. A. P., en forma conjunta, en el 30% de lo regulado a su patrocinante. Sobre idéntica base, a la Apoderada de los actores, Dra. A. Ú. T., por dos etapas, en el 6% (2/3 de 7% + 30% de éste), valorados los trabajos profesionales según las pautas de los arts. 5 inc. a) a f), 6, 8, 9, 37 y 46 Ley XIII N° 4. Todo, con más IVA si correspondiere.----------------------------- ------ A idéntica cuestión el Dr. CANEO dijo: --------------------------------- ------ Según voté la primera acuerdo con la solución que propicia el Dr. PASUTTI.---------------------------------- ------ A la misma cuestión dijo el Dr. ROYER: ------------------------------- ///--- Concuerdo en la solución que propician los Sres. Ministros preopinantes.------------------------------- ------ Con lo que se dio por finalizado el acto, quedando acordado por mayoría dictar la siguiente; -------------- -------------------------------- SENTENCIA-------------------------- ------ 1º) RECHAZAR la demanda instaurada por los Sres. A. A. G. (D.N.I. Nº 13.332.854), N. G. M. (D.N.I. Nº 6.238.893), R. J. E. (D.N.I. Nº 8.474.378) y A. A. W. (D.N.I. Nº 10.767.882), contra la Provincia del Chubut.--------------------- ------ 2º) COSTAS a cada uno de los actores en la medida de su reclamo (art. 69 conc. 76 Ley N° XIII-5).-------- ------ 3º) REGULAR los honorarios de quien actuara como Fiscal de Estado, Dr. Diego G. CARMONA, en el 8% (2/3 del 12%) del monto del proceso calculado como se determina en la Segunda Cuestión. A sus apoderados Dres. G. J. y F. A. P., en forma conjunta, en el 30% de lo regulado a su patrocinante. Sobre idéntica base, a la Apoderada de los actores, Dra. A. Ú. T., por dos etapas, en el 6% (2/3 de 7% + 30% de éste), valorados los trabajos profesionales según las pautas de los arts. 5 inc. a) a f), 6, 8, 9, 37 y 46 Ley XIII N° 4. Todo, con más IVA si correspondiere.------------------------ ------ 4°) REGÍSTRESE y notifíquese.

Fdo. Dres. Daniel Luis Caneo, Fernando S.L. Royer y José Luis Pasutti.- RECIBIDA EN SECRETARIA EL DIA 8 DE ABRIL DE 2013.- REGISTRADA BAJO EL NRO. 03/SCA/2013.