Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2000-09-05


[[p]]En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los cinco días del mes de septiembre de dos mil, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en autos:  " P.  R.  J.  C/  G.  J.  M.  S/ RESPONSABILIDADES PROFESIONALES", respecto de la sentencia corriente a fs. 945/968, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:  Se ajusta a derecho la sentencia apelada?  Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alterini, Galmarini y Posse Saguier.  Sobre la cuestión propuesta el Dr. Alterini dijo:[[/p]][[p]]I.-Ante una acción de daños promovida por un paciente que sufriera una infección hospitalaria debida al staphylococcus aureus oxalino resistente, con motivo de una intervención quirúrgica en la columna cervical, que incidió en el porcentaje de incapacidad física residual, la sentencia de primera instancia rechazó la acción de daños promovida contra el cirujano que lo operó, por entender que no se había probado su culpabilidad; en cambio, condenó al establecimiento hospitalario respectivo, en virtud de la obligación tácita de seguridad, y a la aseguradora citada en garantía con sustento en el art. 118 de la ley 17.418, a pagarle al actor la suma de $340.000, con los intereses que prevé y las costas del juicio. Contra dicho pronunciamiento se agravian el accionante a fs. 987, la sociedad titular del hospital a fs. 1000, el profesional a fs. 1011 y la aseguradora a fs. 1014, memoriales que derivaron en las contestaciones de fs. 1023, 1026, 1030, 1042, 1060 y 1063.[[/p]][[p]]II.-En cuanto al tema de la responsabilidad, el actor se queja porque se lo liberó de ella al cirujano demandado.  Por de pronto, debo recordar que siempre he sostenido la trascendencia del distingo entre obligaciones de resultado y de medios; ya me decidí por respaldar dicha dicotomía en uno de mis primeros aportes autorales (ver Alterini, Jorge Horacio, "Obligaciones de resultado y de medios" en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XX, Bs. As, 1965, págs. 700 y sigts.).  Me permito reproducir algunas de las reflexiones contenidas en el trabajo citado, porque en esos lineamientos asentaré el encuadramiento de la responsabilidad del médico y de la clínica demandados. Según René Demogue ("Des Obligations en Général", T. V, París, 1925,, parag. 1237 y T. VI, París 1931, parag. 599), para "decidir qué debe probar el acreedor de una obligación en el caso de su incumplimiento, hay que aludir a la naturaleza de dicha obligación que puede ser "de resultado" o "de medios" ... Llama obligaciones de resultado a aquellas en las cuales el deudor se compromete a realizar a favor del acreedor una prestación determinada, a procurarle un resultado concreto. En las obligaciones de medios el deudor sólo promete diligencia y aptitudes suficientes para que normalmente y no en forma necesaria se produzca el resultado apetecido por el acreedor. En las obligaciones de resultado el deudor garantiza la verificación del mismo; en las de medios, en cambio, tan solo, el empleo de la actividad potencialmente apta para engendrarlo... Sin perjuicio de recordar aquí algunos de los antecedentes que suelen citarse anteriores a la publicación del tomo V del Tratado de Demogue, que vio la luz en 1925, queremos poner de resalto que aun cuando pudiera admitirse la existencia de vestigios antes de Demogue, las teorías jurídicas deben ser atribuidas no a quienes tímidamente se atreven a enhebrar algunas solitarias consideraciones, sino a aquéllos que con base conceptual definida nutren al mundo del Derecho con exposiciones sistemáticas y orgánicas. En este orden de ideas el mérito es de Demogue... No dudamos de la trascendencia que en materia probatoria alcanza la concepción de Demogue, pero debe ser vinculada con los principios que presiden la teoría general de la prueba. Cabe distinguir el liso y llano incumplimiento del deudor del mal cumplimiento de la obligación que tenía con su acreedor. En el caso de la inejecución total de las obligaciones, la diferencia entre las de resultado y las de medio desaparece. En ambas si el acreedor prueba la existencia de la obligación, el deudor deviene responsable por el incumplimiento; en las de resultado, por no haberlo procurado, y en las de medios porque ni siquiera trató de proceder diligentemente. El incumplimiento genera responsabilidad para el deudor y para eludirla debe invocar un eximente como el caso fortuito. En el supuesto del mal cumplimiento o inejecución parcial, la misión probatoria estará condicionada por la imagen del "buen cumplimiento" que nos conecta con las categorías de Demogue. En las obligaciones de resultado, como el buen cumplimiento importa constreñir al deudor a procurar al acreedor el resultado, la simple falta de él, constituye -de por sí- mal cumplimiento. En las obligaciones de medios, como el obrar con prudencia y diligencia potencialmente capaces para alcanzar un resultado importa el buen cumplimiento; el mal cumplimiento surge cuando el proceder del deudor ha sido negligente y culposo y esta culpa debe ser probada por el acreedor... Se admite que la obligación del médico es de medios ya que no se obliga a curar o a procurar un alivio al paciente, sino a prestar los cuidados necesarios de acuerdo con las reglas de su arte o profesión, con el propósito de hacer posible y hasta probable la mejoría de su salud. El médico no podría garantizar la curación so pena de incurrir hasta en el delito penal de charlatanismo... Estas ideas cuentan en su favor con la solidez de Freitas, quien el artículo 2836 de su Esbozo estableció que los abogados, médicos y cirujanos tenían derecho a la remuneración de sus trabajos, aunque éstos no dieran buen resultado".[[/p]][[p]]III.- Se agravia el actor porque no se incluyó en la condena al cirujano demandado, a quien imputa culpabilidad, no sólo por ser quien lo intervino, sino también por ser el jefe del equipo médico.  En lo que atañe a los momentos previos a la intervención, no tiene relevancia la falta de indicación en la historia clínica de las medidas higiénicas adoptadas, pues aclara el perito infectólogo a fs. 539: "El rasurado y lavado son de rutina en toda cirugía, no solamente en la cirugía mayor. Puede o no asentarse. Es muy común que no se especifique en el algoritmo del parte quirúrgico". La prueba testimonial no es decisiva al respecto, porque tales procedimientos asépticos se realizan sin la presencia de terceros.  El accionante le imputa al cirujano que lo intervino en su columna cervical que dispuso el alta sanatorial de manera prematura, lo que habría incidido en la evolución posterior de la infección que sufrió.  A fs. 84 del expediente penal se vierte la opinión del Cuerpo Médico Forense: "Entendemos que dadas las manifestaciones de dolor del operado, el edema de cuello (que se observa en el estudio radiológico de fs. 32, y la circunstancia de que aún gozaba del beneficio de 2 días adicionales de internación otorgados por la Obra Social, el alta fue prematuramente dada". Paralelamente, a fs. 470 el perito en enfermedades infecciosas, expresa: "De acuerdo a la complicación que se corrobora, el alta debe considerarse prematura".  El experto traumatólogo, realiza a fs. 628 una precisión esclarecedora: "Sólo puede hablarse de alta prematura una vez que se ha conocido la evolución ulterior del paciente. Por otra parte, resulta importante distinguir lo que es el alta de internación de lo que es el alta definitiva del paciente".  Si la calificación del alta de internación como prematura solamente puede apreciarse luego de la externación y ella no implica el alta definitiva, no puede considerarse que la mera externación tiene relación de causalidad con la suerte del proceso infeccioso experimentado por el actor, que se había instalado en él con anterioridad al alta sanatorial.  En lo que atañe a las placas radiográficas de la columna vertebral tomadas al actor antes de egresar del hospital, contrariamente a lo que se afirma en el memorial de aquél, las respuestas del experto infectólogo de fs. 470 no comprometen necesariamente al cirujano. Ante la pregunta de si esas placas "evidenciaban una ocupación líquida en el cuello con imágenes compatibles con absceso o edema", respondió que sí, pero aclaró que "pueden ser compatibles con cualquier proceso inflamatorio". En cuanto a "si las radiografías mencionadas también evidenciaron desprendimiento del injerto óseo", se limitó a decir que debían "interpretarse como imágenes atípicas".  La existencia de dolor no permitía inferir la existencia de un cuadro infeccioso, pues el experto infectólogo puntualiza: "Es común que el posoperatorio de cualquier operación cursa con dolor; tanto más en una intervención de este tipo. La intensidad del mismo depende no sólo de la zona lesionada sino también de la sensibilidad del paciente a su tolerancia, o mejor dicho a su umbral al dolor. Hay personalidades que de acuerdo a su grado de neurosis toleran menos cualquier dolor..." (fs. 470).  No le es reprochable al demandado la falta de colocación de drenajes; por el contrario, el perito infectólogo es contundente acerca de que "no debe colocarse drenaje pues éstos favorecen la infección hospitalaria... si existieran deben retirarse lo antes posible..." (fs. 471) y hasta señala: "Si en este caso se hubiera colocado un drenaje en el acto operatorio, la causa de la contaminación se hubiese inculpado a la colocación del drenaje" (fs. 472).  Concretada el alta sanatorial el 17 de abril, el demandado continuó asistiendo al actor en su domicilio, "casi diariamente", como lo reconoce el actor a fs. 989 vta. En relación con esa etapa, dijo la experticia forense: "En cuanto a su conducta durante el tratamiento domiciliario, entendemos que el mismo fue adecuado a prácticas usuales para este tipo de evolución: antibioticoterapia inicial, luego cultivos y antibiograma si la evolución no es la esperada con el tratamiento inicial, e internación y consultas especializadas" (fs. 85 "in fine"/86 de la causa penal). A su vez, el perito traumatólogo proclama que "la atención médica fue correcta" (fs. 629 vta.), mientras que la experta neuróloga sostiene que "los controles médicos fueron permanentes incluso en el domicilio del paciente" (fs. 643).  Los antibióticos que el cirujano recomendó suministrar al actor en ocasión de su visita domiciliaria del 19 de abril, consistieron en Trifacilina 500 mg. y en Gentamina; el acierto de la elección de la segunda de esas drogas lo corrobora su sensibilidad del estafilococo aureo, que menciona el perito infectólogo a fs. 463, en consonancia con los informes bacteriológicos incorporados a fs. 549 y 788.  Que los cultivos y antibiogramas se realizaran recién a partir del 27 de abril, no implica negligencia médica, pues como lo advirtieron los médicos forenses, son pertinentes "si la evolución no es la esperada con el tratamiento inicial" (fs. 86 del expediente penal).  Por los distintos razonamientos expuestos, entiendo que no existen elementos de juicio decisivos para cuestionar la conducta desplegada por el profesional demandado y por consiguiente corresponde confirmar la decisión del juzgador a su respecto.[[/p]][[p]]IV.-  Tanto la sociedad titular del hospital, como la aseguradora, se quejan porque se les impuso afrontar las consecuencias de una infección hospitalaria que no era evitable.  El experto infectólogo afirma a fs. 538: "... el Hospital Italiano posee Alta Complejidad lo que no garantiza menor posibilidad de adquirir infección hospitalaria... depende de múltiples causales que van desde la infraestructura, los métodos de limpieza, de asepsia y antisepsia, de las conductas del personal, de las condiciones del paciente, del tipo de cirugía, de las vías de abordaje, de la presencia o no de tejidos mortificados o coágulos, de la duración de la intervención, de las condiciones del paciente, de la esterilización del material, del uso de antibioticoterapia, etc., es decir de múltiples concausas".  El perito traumatólogo asevera que las complicaciones infecciosas "ensombrecen los resultados de la cirugía y que se verifican en todas las estadísticas mundiales, observándose aun en las que muestran los resultados obtenidos en los centros médicos más importantes y en los países más adelantados del mundo... No es posible la eliminación total de la infección" (fs. 629).  El dictamen neurológico resalta a fs. 643: "Las infecciones adquiridas en hospital se presentan entre 4 o 5% de los pacientes admitidos a un hospital general", estimación coincidente con la del perito infectólogo, para quien: "Las estadísticas señalan que es común un 5% de infección hospitalaria" (fs. 538).[[/p]][[p]]V.- Es sabido, "...que independientemente de la responsabilidad directa del médico, existe la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato" (Jorge Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", quinta edición, Bs. As., 1987, pág. 468, en núm. 1431 quater).  Alberto J. Bueres recuerda que: "La vigencia de la obligación de seguridad, en general y en determinados contratos, ha encontrado razón de ser suficiente en la norma del art. 1198, parr. 1 del Cód. Civil, que contiene el principio de la buena fe. Pero en el caso concreto que nos ocupa, creemos que sin perjuicio de ese hito legal genérico, que aceptamos, el problema merece una mayor atención a fin de dimensionar el objeto del deber. En efecto, no basta señalar, como lo hace Belluscio, que la extensión de la obligación reparatoria -por razones de justicia distributiva, diríamos- está dada por el aprovechamiento económico que obtienen las entidades médicas y que es muchas veces la finalidad perseguida (ánimo de lucro). Si ello fuera así no responderían en igual dimensión las mutuales, las obras sociales, los hospitales públicos, etcétera. Por lo tanto, es más lógico, por sus alcances omnicomprensivos, apuntar al dato de que todo lo que haga a la salud de la población es problema de interés general..." ("Responsabilidad civil de los médicos", Bs. As., 1992, págs. 383/384). En cuanto a los alcances de la obligación de seguridad de los establecimientos sanitarios, expresa: "El deber de conducta secundario -en relación con la obligación principal de prestar el servicio de salud- destinado a evitar que los pacientes sufran daños corporales, ya sea por cualquier otra circunstancia, configura una obligación de resultado".  Con relación al supuesto específico de infecciones hospitalarias, la jurisprudencia actual de la Corte de Casación de Francia, se ha inclinado firmemente por catalogar a la obligación de seguridad como de resultado. Así lo resolvió la Sala 10 Civil el 29 de junio de 1999, en oportunidad de casar tres sentencias de distintos tribunales de apelación, dos de la Corte de Apelaciones de Versalles y una de la Corte de Montpellier, todas con motivo de invasiones de estafilococos. Dijo en las tres oportunidades, que la obligación de responder por la infección sanatorial se trata de una obligación de seguridad de resultado, de la cual sólo es posible liberarse mediante la prueba de una causa extraña (ver "La Semaine Juridique", édition générale, Juris-Classeur Periodique, N? 30-34, 28 juillet 1999, p. 1469/1475, rapport de M. Pierre Sargos, consejero de la Corte de Casación).  Pierre Sargos alude a diversos antecedentes franceses que caracterizan a la infección hospitalaria como aquella que ausente en oportunidad de la admisión en el nosocomio, aparece luego de un lapso de 48 horas de internación. No diferencia en materia de responsabilidad las infecciones de origen endógeno o exógeno, las primeras se presentan cuando el enfermo se infecta con sus propios gérmenes, en razón de un acto invasivo o de una fragilidad particular, las segundas son las transmitidas de un enfermo a otro por las manos o los instrumentos de trabajo del personal médico o paramédico o infecciones provocadas por los gérmenes del personal, o ligadas con la contaminación del medio hospitalario (agua, aire, material, alimentación)- apartado 17 de su relación.[[/p]][[p]]VI.-  En tanto la eventual liberación de la obligación de seguridad de resultado de la entidad sanatorial demandada podría configurarse con la acreditación de una causa ajena, es importante analizar si la infección hospitalaria puede considerarse un caso fortuito. A tenor del art. 514 del Cód. Civ., "caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". En verdad, más importante que la imprevisibilidad es la inevitabilidad, puesto que "tanto lo imprevisible como lo previsible exoneran al deudor de responsabilidad cuando resulta inevitable" (ver Enrique V. Galli, en sus adiciones al "Tratado de derecho civil argentino" de Raymundo M. Salvat, T. I, Bs. As., 1952, , pág. 433, núm. 494. a y Pedro N. Cazeaux, T.I, del "Derecho de Obligaciones", redactado con Félix A. Trigo Represas, La Plata, 1975, págs. 507/ 508).  La infección hospitalaria sin dudas era previsible, pero en términos estadísticos inevitable en un 4 o 5% de supuestos. En ese porcentaje acaso podría pensarse que hace las veces de un caso fortuito, por presentarse como irresistible?.[[/p]][[p]]VII.- Para determinar si la infección hospitalaria en el porcentaje que se estima inevitable podría liberar a la codemandada a título de un supuesto caso fortuito, es menester profundizar en el concepto de ese instituto.  Como la responsabilidad por seguridad concebida como obligación de resultado, tiene alcances de responsabilidad objetiva, creo que se clarifica la cuestión del casus, si se analizan los necesarios distingos entre los criterios subjetivo y objetivo para la configuración del caso fortuito y con relación al caso fortuito interno y al externo.  Sobre las distinciones señaladas hice tema en un aporte doctrinario que redactara con quien fuera distinguido colega de Sala (ver Jorge Horacio Alterini y Agustín Durañona y Vedia, "Superación de algunas pretendidas diferencias entre la responsabilidad objetiva y la subjetiva con culpa presunta", en "Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina", Buenos Aires, 1990, T. II, págs. 105 a 108). Allí se lee: "Superados en la interpretación de nuestro Código Civil los intentos de distinguir el caso fortuito de la fuerza fuerza mayor (ver COLMO, Obligaciones, n1 117, pág 90 y sus citas; BUSSO, Código Civil anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, pág. 304, n1 28; LAFAILLE, Tratado. Obligaciones, I, pág. 180, n1 189; SALVAT-GALLI, Derecho civil argentino-Obligaciones, t.I, pág. 151 y sigtes., nros. 143 a 144-a; LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, 2a. edición actualizada por Patricio RAFFO BENEGAS, t. I, pág. 230, n1 187; BORDA, Tratado de derecho civil argentino-Obligaciones, t. I, pág. 118, n1 108; TRIGO REPRESAS Y COMPAGNUCCI DE CASO, en Temas de Derecho Civil, págs. 109 a 111), como elocuentemente lo declararon las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, Mendoza, del 23 al 27 de octubre de 1978), pues el Código Civil "utiliza indistintamente los términos caso fortuito y fuerza mayor asignándoles idénticos efectos" (ver en Temas de Derecho Civil, Buenos Aires, 1980, pág. 115, Recomendaciones de las Quintas Jornadas Sanrafaelinas (1978) acerca del tema "Caso fortuito y fuerza mayor: su funcionamiento en los casos de responsabilidad civil por culpa y responsabilidad objetiva", Tema I), es indiferente la alusión a uno u otro vocablo.  Si el eje central de la relación de causalidad adecuada reside en la previsibilidad en abstracto, no resulta consecuente con ese postulado concebir su ruptura aludiendo a un impedimento de imprevisibilidad o inevitabilidad entendido con referencia a las condiciones personales, del dueño o guardián de la cosa causante del perjuicio. Ese criterio, en concreto, es el que predomina cuando se analizan los respectivos elementos del caso fortuito, estudiado generalmente como uno de los supuestos en que cesa la culpabilidad.  Pero no es apropiado, cuando el casus es aprehendido como exclusión de la relación de causalidad.  Efectivamente, en lo tocante a la determinación de si debe atenderse a la situación del individuo o de un sujeto genérico e intangible, la doctrina no es pacífica. Mientras algunos autores sostienen, al menos como regla, que la liberación por el casus se admite únicamente ante la imprevisibilidad o inevitabilidad absolutas, medidas objetivamente (ver BUSSO, Código, t. III, págs. 310 y 311, nros. 65, 66 y 73; LAFAILLE, Tratado. Obligaciones, t. I, pág. 181, n1 190; SALVAT-GALLI, op. cit., pág. 156, n1 145; BORDA, op. cit., t. I, pág. 120, nro. 112; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. I, Buenos Aires, 1971, pág. 209, nro. 85, y su nota 54), otra opinión postula que debe atenderse a la situación particular del sujeto individualizado (ver BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, 5a. edición, pág. 264, nro. 173; LLAMBIAS, op. cit., t. I, pág. 233, nros. 190 y 191; ALTERINI, Atilio - AMEAL, O.J. y LOPEZ CABANA, R., Curso de obligaciones, vol. I, pág. 385, nros. 835 y 837 y pág. 387, nro. 39; MAYO, en BELLUSCIO, Código, t. 2, pág. 663, par. 5).  Si la previsibilidad y la evitabilidad del caso fortuito exculpante deben apreciarse con criterio subjetivo, es porque al encararse la noción de culpabilidad, la previsibilidad debe analizarse en concreto y no en abstracto como es propio de la relación de causalidad.  La relación causal y la culpabilidad descansan sobre el concepto común de la previsibilidad, pero meritando distintos planos. Se ha advertido: "La relación causal adecuada presupone la previsibilidad en abstracto, según la normalidad de las consecuencias en sí mismas, de acuerdo con la experiencia vital, mientras que la culpabilidad pondera la previsibilidad en concreto, de acuerdo con la situación propia del autor frente al acto", por lo que "...no hay incongruencia entre predicar en el artículo 909 la regla de consideración de un tipo promedio, y en el artículo 512 -al definir la culpa- la adopción de un criterio en concreto; un supuesto es la causalidad (qué daño se imputa) y otro la culpabilidad (en razón de qué estado subjetivo del agente se lo imputa...)..." (ver ALTERINI, Atilio, Responsabilidad civil, pág. 160 y pág. 225 en nota 351).  Resulta así de toda evidencia que si el caso fortuito es aprehendido, ya no para encontrar el límite de la culpa, sino para ponderar la quiebra del nexo causal, sus elementos configurativos no pueden seguir siendo apreciados con referencia a la subjetividad del imputado o presunto responsable, sino en función de la abstracción que se corresponde con esta otra aplicación de lo imprevisible o inevitable.  Sólo con una ambivalente comprensión del "caso fortuito" es factible explicar su incidencia para liberar al supuesto responsable, ya frente a la responsabilidad subjetiva, ya ante la presunción de causalidad.  Si nos apoyamos en la dualidad de la conceptualización del caso fortuito, entonces sí las respuestas son congruentes.  Enfrentados con una responsabilidad subjetiva, que haga menester la prueba de la culpa (art. 1109 del Cód. Civ.), o que directamente la presuma, como ocurre para los daños "con" cosas, es suficiente, para liberar de responsabilidad al autor, que se justifique que medió un caso fortuito estructurado con el requisito subjetivo de la previsibilidad. En cambio, si el daño fue provocado "por el riesgo o vicio de la cosa", aquel módulo en concreto es desplazado por una contemplación objetiva y abstracta de lo imprevisible y lo inevitable para verificar el límite de la relación causal. Sólo el casus con el matiz objetivo fractura la relación de causalidad adecuada, pues ésta, al suponer una previsibilidad en abstracto de las consecuencias dañosas, mal podría desaparecer ante una imprevisibilidad únicamente en concreto.  Para proporcionar el concepto de caso fortuito considerado desde dicho punto de vista objetivo, cabe referirse al estudio publicado por el profesor de la Universidad de Viena, Adolf Exner, hace más de un siglo (1883), titulado De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano y en el actual (ver: La edición española, traducida por Emilio MIÑANA Y VILLAGRASA, data de 1905 y allí en la nota 1 de la pág. 7 se precisa la fecha de la versión original en alemán). Sus enseñanzas han dado lugar a la difusión de la idea de que en materia de responsabilidad objetiva sólo es motivo de excepción la fuerza mayor externa al ámbito de la actuación del presunto responsable. Expone esta característica como elemento cualitativo genérico de la comprensión de la vis maior; no sólo para la responsabilidad objetiva, aunque sus investigaciones se ciñen a las especies del transporte, marítimo o terrestre, del hospedaje, del depósito, etcétera, típicos casos de ese orden del responder. Partiendo de los textos romanos, v.gr., el edicto del pretor y su modificación por Labeón, recuerda el criterio objetivo seguido en su aplicación, hasta que la Glosa lo troca por un cocepto subjetivo.  A esta altura de su exposición, pone de relieve los dos criterios opuestos: "...objetivo el uno, puramente subjetivo el otro. Es que el signo característico que jurídicamente dá el sello de fuerza mayor á un complejo dado de hechos lo hallamos en la manera de ser de estos mismos hechos, siendo por tanto un signo exterior y que se puede fijar visiblemente". Entonces adoptamos el criterio objetivo. Es que, por el contrario, hallamos dicho signo en una relación entre aquellos hechos y la conducta que ante ellos han observado las personas obligadas hipotéticamente a la indemnización, de tal suerte que no podemos asegurar o negar la existencia de la fuerza mayor con sólo observar los hechos exteriores, sino que haya que hacer un balance entre estos últimos y el conjunto de medidas adoptadas y preparativos realizados para evitar tales hechos ó impedir por lo menos el daño que de éstos pueda resultar. En este caso hemos adoptado el criterio subjetivo (ver EXNER, De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano, traducción de Emilio MIÑANA Y VILLAGRASA, Madrid, 1905, págs. 30 y 31).  Concluye sus argumentaciones con la precisión de que la fuerza mayor -concepto para él esencialmente objetivo y en ello diferente del caso fortuito, para él teñido de subjetividad- "...es un suceso que reúne los caracteres siguientes: 11) Se ha originado fuera del círculo industrial de la empresa de tráfico de que se trate y cuya acción ha causado en este círculo industrial un daño corporal ó material. 21) Merced a la clase e importancia de su manifestación, excede visiblemente los accidentes tenidos en cuenta en el curso normal de la vida". (op. cit., págs. 184 y 185).  La traslación al derecho argentino vigente de ese valioso aporte, no puede reflejar una exacta reproducción de sus directivas. En lo que concierne al elemento cuantitativo de la fuerza mayor (punto 21), Exner descarta como persuasiva la pauta de la inevitabilidad del accidente. Como "no hay nada en sí mismo inevitable ni irresistible... lo inevitable es precisamente una cosa esencialmente relativa, existente solamente comparando un conjunto dado de medidas y medios de resistencia con el accidente que hay que evitar". Con ese desarrollo, advierte el autor que si se abandona una pauta nítidamente objetiva -que él auspicia- se subjetiviza la fuerza mayor, pues "...un hecho será vis maior si, según las condiciones del caso real individualizado, fue inevitable é irresistible para aquél á quien le ocurrió" (op. cit., págs. 48 a 50).  En nuestro derecho es ineludible acudir a la noción de inevitabilidad o irresistibilidad para conformar la noción del caso fortuito, entendido entre nosotros como sinónimo de fuerza mayor, pues de ningún modo podría eludirse la definición del artículo 514 del Código Civil.  Entonces, en nuestro régimen legal el caso fortuito objetivo se define necesariamente a través del módulo de la previsibilidad o inevitabilidad del hombre normal medio.  Los autores en general, advierten, con acierto, que el caso fortuito que quiebra la relación de causalidad en la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio es el externo o exterior a la cosa causante del daño, pues el interno se confunde con la esfera de acción del riesgo propio de la cosa o consistiría en el vicio de ella. (ver GALLI, en sus notas a SALVAT, op. cit., t. I, pág. 154, n1 144-a).  Exner, luego de discurrir acerca de las teorías de los autores que analiza -Goldschmidt, Randa, Grünhut, Dernburg, Hahn y Eger-, y al tiempo de definir la condición cualitativa de externidad de la fuerza mayor, adopta un concepto severamente absoluto, según el cual la fuerza debe ser total y rigurosamente exterior a los ámbitos físicos de actuación de las empresas de las que se ocupa. (op. cit., págs. 135 y sigtes., 149 y sigtes., y 155 y siguientes).  Es más ajustado al régimen de la relación causal adecuada un perfil más amplio de exterioridad a dichas empresas, aunque el accidente ocurra en el interior de las instalaciones y espacios ocupados por ellas. En esta tesitura menos estricta se ubican Eger y Hahn. El primero aprecia que: "La proveniencia exterior no hay que entenderla en su sentido estricto, es decir, que la fuerza no puede tener su origen y desenvolvimiento también en el interior del almacén, etcétera...; si en el exterior de un vagón hace explosión de modo inevitable una mercancía declarada falsamente, y destruye tal explosión otras mercancías, también son éstos casos legítimos de fuerza mayor". Hahn incluye entre los sucesos exteriores también a aquel hecho generador del daño que "se origina en otras mercancías a consecuencia de la explosión, la salida de líquidos, la evaporación y la corrupción de mercancías que se hallen en el mismo vehículo, navío o almacén". (op. cit., pág. 137).  Soto Nieto reproduce exclusivamente la opinión de Eger extraída de Exner (ver SOTO NIETO, Francisco, El caso fortuito y la fuerza mayor. Los riesgos de la contratación, Barcelona, pág. 26 en su nota 47) y nuestra Kemelmajer de Carlucci, siguiendo la versión del escritor español, se pronuncia por una interpretación elástica del concepto de externidad, paralela a la que seguimos. Trae a colación el clásico ejemplo de la bomba que explota en el interior del automóvil que, de modo indirecto, causa el daño. (ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Temas de Derecho Civil, Universidad, Buenos Aires, 1980, pág. 101). Precisamente ese ejemplo es blandido en sentido frontalmente opuesto por Exner, cuando alude a "la explosión de una máquina infernal recibida a bordo con declaración falsa" que produce la destrucción del cargamento de un navío (op. cit., pág. 139).  Lo exterior no es necesariamente lo que está afuera en un sentido literal o físico, sino lo dotado de independencia en su origen y en la fecundidad de sus efectos. Debe presentar autonomía, en cuanto a la neutralidad de su potencialidad dañosa.  Respecto de la materia que nos ocupa, el problema se simplifica, pues tratándose de riesgo de cosas, lo exterior a ellas se presenta más nítido en los supuestos prácticos y parece suficiente sostener que el caso fortuito externo es todo aquel acontecimiento imprevisible o inevitable que sea ajeno a esos factores.  En el contexto en que el profesor vienés plantea el esquema de la fuerza mayor externa, es obvio que catalogue como vis interna a supuestos que para nuestra ley son de riesgo o vicio de la cosa. Por ello, es armónico cuando ejemplifica del modo que sigue: "Cuando se ha dirigido demanda contra una empresa de ferrocarriles por haber ocurrido un daño a consecuencia de la rotura de la locomotora, no se permite que aquélla pruebe que la palanca rota ó la caldera que ha hecho explosión han sido examinados y aprobados, según las reglas de la Técnica, y han sido mantenidas en buen estado, y que, por consiguiente, sólo por un defecto interior oculto y completamente inevitable es explicable la catástrofe" (op. cit., págs. 141 y 142).  Es nuestro sistema (art. 1113), el requisito de que el caso fortuito sea extraño a la cosa es común a todo supuesto de daño inferido con intervención de cosas, pues si la ocurrencia de lo fortuito en su interioridad equivale al riesgo, aunque se hubiera establecido en un primer enfoque que se trataba de daño causado con la cosa, la aparición del casus interno trasladaría el encuadre a la responsabilidad por riesgo (ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Temas..., pág. 103; TRIGO REPRESAS, Félix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, 2-b, pág. 111).  Criterio semejante al expuesto fue adoptado por Aída Kemelmajer de Carlucci, Trigo Represas y Compagnucci de Caso en las ya citadas Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil. La orientación encaminada a reconocer como causa exonerativa de responsabilidad al casus que satisficiera el requisito de "extraneidad o exterioridad del hecho", fue la seguida en el Despacho "A" allí aprobado, que suscribieran además de la mencionada jurista, los doctores Mosset Iturraspe, Garrido y Goldenberg. El despacho "B", con la firma de los doctores Brebbia y Compagnucci de Caso, formuló esta distinción: "El caso fortuito o la fuerza mayor requerirá el carácter de exterioridad, sólo en los supuestos de responsabilidad objetiva. En la responsabilidad subjetiva -fundamentada en la culpa- el caso fortuito puede ser interno o externo" (ver Temas..., pág. 115).  Insistimos en que si se interpreta que el llamado caso fortuito interno se traduce, en realidad, en reflejos del riesgo o vicio de la cosa, tampoco es eximente de la responsabilidad subjetiva. Tanto cuando es necesario probar la culpa (art. 1109), como cuando se la da por presumida (art. 1113, 21 párr., primer apartado), la comprobación del casus interno, al denotar riesgo o vicio de la cosa, descubre, como dijimos, la existencia de responsabilidad objetiva.  En ese mismo simposio, Jorge Mosset Iturraspe sostuvo que "no corresponde, en rigor, hablar de casos fortuitos propios o internos, puesto que ellos son hechos previsibles" (op. cit., pag. 109). Si partimos de la coincidencia en los hechos de los supuestos del calificado como casus interno con hipótesis de riesgo o vicio de la cosa, los ejemplos que formula dicho doctrinario de esos eventos, como explosión de una caldera, ruptura de una biela, averías del material, ruptura de una cubierta del automóvil (op. cit., pág. 108), si bien en ocasiones pueden importar eventos previsibles y evitables con una adecuada diligencia, en muchos otros son típicamente imprevisibles.  No ha de verse entonces una diferencia entre las dos normas del artículo 1113, 2da. parte del Código Civil, en lo que atañe a la asunción por el dueño o el guardián del casus interno. En realidad, no existe en la práctica, ya que dado el casus interno se patentizará la actuación del riesgo o vicio de la cosa y la aplicación de la regla jurídica atinente.  Como se advertirá, sin esfuerzos, la infección hospitalaria, cuando se convierte en irresistible, puede importar un caso fortuito, pero en todo caso interno a aquélla actividad, por lo cual no puede liberar a la empresa titular del hospital. No es necesario calificar a la actividad hospitalaria como riesgosa y admitir que como tal estaría incluida en el segundo párrafo, segunda parte, del art. 1113 del Cód. Civ., a poco que se piense que en atención a las singularidades de una intervención quirúrgica, gran parte de las cosas involucradas en ella tienen las características de cosas potencialmente riesgosas o viciosas, al menos como agentes de la transmisión de bacterias en el quirófano, y que por lo tanto, están explícitamente abarcadas por la norma en cuestión. Al ubicarse la obligación de seguridad dentro del ámbito del responder objetivo, el hospital para liberarse de su responsabilidad debió comprobar la existencia de un caso fortuito externo.[[/p]][[p]]VIII.- Sentada la responsabilidad de la empresa hospitalaria demandada y por consiguiente la de su aseguradora en función del art. 118 de la ley 17418, debo ponderar ahora los daños que invoca el actor que se hallan en relación causal adecuada con la autoría de aquélla (argumento del art. 906 "in fine" del Cód. Civ.).[[/p]][[p]]IX.-  La sentencia otorgó en concepto de incapacidad física sobreviniente y de gastos médicos, de farmacia, traslados, rehabilitación, personal especializado, etc., la suma de $120.000, monto que cuestionan tanto el actor como los condenados.  Existe coincidencia entre los dictámenes periciales acerca de que la ineptitud física de la que adolece la víctima oscila entre el 75 y el 80%. El experto infectólogo alude a un 80% (fs. 474), la neuróloga se inclina también por ese porcentaje (fs. 642), mientras que el traumatólogo la calcula en un 75% (fs. 628), que coincide con la estimación de su minusvalía al concedérsele jubilación por invalidez (ver fs. 466).  De la incapacidad física total debe deducirse la que ya sufría el actor al tiempo de ingresar en la clínica demandada para someterse a tratamiento quirúrgico. Dice la experta neuróloga a fs. 642 que "presentaba un canal estrecho cervical, con un cuadro de espondiloartrosis, al que se agrega una discopatía C4 C5 y C5 C6. Si no se hubiera operado el cuadro se agravaría progresivamente, llevándolo a la cuadriplejia. Presentaba en el momento de la operación una incapacidad parcial y permanente, entre el 50% al 55%". Al contestar el pedido de aclaraciones formulado por el actor, confirmó su apreciación en estos términos: "El cuadro del cual sale del hospital Británico es una cuadriparesia espástica, con mielopatía a nivel de C5. Esta mielopatía es un proceso irreversible, si bien hay mejoría de los trastornos esfinterianos y de motilidad, que empeora previa al tratamiento quirúrgico, con diagnóstico de canal estrecho adquirido por espondiloartrosis y discopatías, motivo del nuevo tratamiento quirúrgico...".  Si el actor portaba una incapacidad del 50 al 55% antes de asistirse en la clínica demandada, si se supone que una intervención exitosa sin complicaciones infecciosas hubiera reducido la ineptitud a la mitad, puede inferirse que el grado de incapacidad concatenado con la responsabilidad de la demandada llega a un 50%.  La Sala tiene criterio formado acerca de que la afectación del valor capacidad, al igual que la del valor vida, son en sí mismas indemnizables, sin perjuicio de la captación de las circunstancias del caso que impone el art. 16 "in fine" del Cód. Civ. (conf.: "Arrien c/ Tpes. Sur-Nor CISA", del 26-12-89 (L. 55.508); "Carpi de Errea c/ Wilson Findlay", del 20-10-94 (L. 146.381); "Guzmán c/ López", del 20-8-96 (L. 189.638); "Rocca c/ Núñez", del 25-6-98 (L. 241.385); "Almiron c/ Sanatorio Municipal Dr. Méndez", del 22-12-98 (L. 218.591); "Pérez c/ Femesa", del 19-3-99); "Zapiola c/ Gral. Tomás Guido S.A", del 22-8-2000 (L. 284.705)).  Si el actor tenía 46 años cuando se produjo el proceso infeccioso, con desempeños en la administración publica (ver fs. 381) y paralelamente en la actividad privada (ver fs. 244, 403, 416, 503, 524), y los niveles de ingresos que surgen de los informes de fs. 381, 768 y 769, el daño por incapacidad física, con exclusión de los distintos gastos reclamados, que serán objeto de tratamiento especial, debe ser resarcido con la suma de $60.000, en consonancia con las pautas seguidas por la Sala en supuestos análogos.[[/p]][[p]]X.- A título de lucro cesante el juzgador asignó la suma de $75.000, que también impugnan los distintos apelantes.  Debe ponerse el acento en que en el rubro que nos ocupa deben indemnizarse los ingresos de que se vio privado el actor durante el lapso de inactividad absoluta, pues los posteriores a la conformación de la incapacidad definitiva, son resarcidos dentro del marco de la incapacidad física y también de la psíquica. En ese sentido se dijo que el reconocimiento de la afectación física tiene en miras también la privación de ingresos generada por la minusvalía (conf.: CNCiv. Sala C: "Rodríguez c/ Alvarez", del 25-11-97 (L. 222.946); "Acosta c/ Ferrocarriles Argentinos", del 2-12-97 (L.221.507); "Riveros c/ Ríos", del 2-6-98 (L. 228.235); "Bagnato c/ Tempozeit S.R.L.", del 23-3-99 (L. 250.824)).  De las distintas constancias que enuncia el perito traumatólogo a fs. 627/629, se extrae que la inactividad total del actor que puede imputarse a los condenados, se extendió desde el 7 de abril de 1989 hasta mediados de septiembre de 1990, es decir, aproximadamente 15 meses. En virtud de los invocados niveles de ingresos que tenía el actor en la actividad privada (fs. 768 y 769), pues nada indica que si ya existían hubieran cesado los sueldos públicos, entiendo razonable conceder por este item la suma de $15.000.[[/p]][[p]]XI.-  Por incapacidad psicológica la sentencia asignó la suma de $30.000.  El dictamen psiquiátrico-psicológico sostuvo que el actor soporta una disminución en esos aspectos del 40% y que requiere terapia por un lapso no menor a tres años, con una frecuencia semanal de tres sesiones, valuada en $23.400.  Se presenta como razonable suponer que la limitación psíquica concatenada con la responsabilidad de la demandada debe ser menor que la apreciada por la experta, pues se entendió en el apartado IX que la causa central de aquélla, o sea la incapacidad física, debía reducirse del 80% al 50%.  Dada la reducción de la incapacidad física, su incidencia reflejada en la psíquica también es menor y ante el método de las incapacidades restantes, concluyo en que la minusvalía psíquica imputable a los condenados es del 20%, por lo cual me decido por estimar este capítulo en $25.000.  Resalto que no es pertinente conceder simultáneamente indemnización por tratamientos psíquicos, para evitar la duplicación del mismo perjuicio, pues el resarcimiento de la incapacidad parte de la base de una afectación parcial y permanente, que, por tanto, no será disminuida por la terapia respectiva, sin que nada indique la agudización del síndrome de omitírsela.[[/p]][[p]]XII.- El daño estético dio lugar a una indemnización de $25.000, que impugnaron ambos condenados.  No creo procedente un reconocimiento especial de este capítulo, pues está implícitamente comprendido dentro de la incapacidad física, sin que existan elementos de juicio que sustenten una previsión particular.[[/p]][[p]]XIII.- Como vimos en el punto IX, el reclamo por gastos médicos, de farmacia, traslados, rehabilitación, personal especializado, etc., sería ponderado singularmente y no incorporado globalmente junto con la incapacidad física.  Le asiste razón al juzgador en cuanto a que deben ser admitidos, pese a que no se encuentran íntegramente documentados (fs. 966), pues es sabido que las erogaciones que nos ocupan son indemnizables si las circunstancias los hacen presumibles, incluso en ausencia de respaldo instrumental (conf. CNCiv. Sala C: "Romero c/ Lazzarotti", del 21-9-89 (L.L. 1990-A-667); "Serodino de Luna c/ Consorcio México 660", del 10-12-81 (E.D. 96-508); "Melcolian c/ Rodríguez", del 24- 6-97 (L. 207.329); "Salandra c/ Ajaya", del 11-6-98 (L. 238.057); "Jurado c/ Tpes. El Condor E.T.S.A.", del 26-11-98 (L. 244.054)).  Por lo expuesto y haciendo mérito de que el actor tiene cobertura médica, pero que ella lógicamente no es absoluta, en ejercicio de la facultad consagrada por el art. 165 del Cód. Proc., propugno que este apartado ascienda a la suma total de $ 6.000.[[/p]][[p]]XIV.- En concepto de daño moral la sentencia otorgó la cantidad de $90.000, cuyo incremento pretende el actor, mientras que los condenados la califican como excesiva.  La Sala desde lejana data ha exaltado la función esencialmente indemnizatoria de la reparación del daño moral impuesta por el art. 1078 del Cód. Civ. (a partir de los precedentes: "Soria c/ López Suárez", del 11-6-76 (E.D. 68-442); "Bauer c/ Dessein", del 26-4-77 (L. 213.505); "Mil de Schneider c/ Baranowsky", del 25-7-78 (L. 228.170)).  Los múltiples sufrimientos experimentados por el actor frente a las derivaciones del proceso infeccioso sufrido, incluso con nuevas operaciones quirúrgicas, prolongados tratamientos y todo género de sinsabores, hasta la instalación de una incapacidad psico-física significativa, explican que vote porque se confirme el monto fijado en primera instancia, que no se presenta como exagerado, pero tampoco como reducido.[[/p]][[p]]XV.-  El profesional demandado pretende que se modifique la distribución de las costas en el orden causado y pide que se impongan exclusivamente al actor por el rechazo de la acción dirigida contra él.  Las argumentaciones desenvueltas en el considerando III, me convencen de que tal como lo puntualizara el señor juez, el actor pudo creer razonablemente que le asistía derecho para demandar al codemandado, más allá de que su reclamo resultara fallido en las dos instancias (arg. art. 68 "in fine" del Cód. Proc.).[[/p]][[p]]XVI.- Por las consideraciones antecedentes, voto porque se confirme el rechazo de la acción con respecto al profesional codemandado, como también la distribución de las costas en el orden causado, que debe mantenerse para las correspondientes a la alzada. También voto porque se confirme en general la sentencia en lo que atañe a los condenados, pero excluyéndose la asignación especial para daño estético, disminuyéndose las previsiones por incapacidad física a $60.000, por lucro cesante a $15.000 y por incapacidad psíquica a $25.000, e incluyéndose como item particular el de los gastos reclamados, fijándolo en $6.000, con costas de la alzada a cargo de aquéllos, no sólo por su dominante condición de perdidosos (art. 68 del Cód. Proc.), sino también por la función resarcitoria que connota a las costas en los juicios de daños. Sobre cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:[[/p]][[p]]I.- No obstante coincidir con la solución propiciada por el distinguido colega Dr. Jorge Horacio Alterini en su lúcido y elaborado voto, cuyos fundamentos son dignos de elogio por la coherencia y precisión de la respuesta que contiene a las distintas cuestiones jurídicas involucradas en el caso en estudio, algunos de sus fundamentos me han generado dudas que me llevan a formular reflexiones destinadas más a poner de manifiesto mi inquietud sobre aquellos temas que a mi entender tienen más de una respuesta que podría considerarse acertada, y por la trascendencia de la materia aquí debatida juzgo conveniente explicitar, aunque arribe a la misma decisión del colega preopinante. Los temas de reflexión se circunscriben al encuadramiento en el caso en examen de la obligación tácita de seguridad del ente asistencial como de resultado y a la consideración de entender como inevitable la infección hospitalaria del estafilococo dorado.[[/p]][[p]]II.- Sin perjuicio de ello, antes de exponer mi criterio sobre esos temas dejo definida mi adhesión plena a los fundamentos del voto precedente referidos a la liberación de responsabilidad del cirujano. Sólo agrego que en un antecedente similar al del caso, por daños derivados de una infección hospitalaria originada en una intervención quirúrgica de columna vertebral, se sustentó la eximición de responsabilidad del jefe de equipo en que la obligación que asume éste garantiza solamente aquellas prestaciones que realizan sus dependientes y que ha tenido la posibilidad de controlar o efectivamente ha controlado o supervisado (CNCiv. Sala H, julio 2/1997, "González, Juan Carlos c/ Corporación Médica del Sur y otro" L. 156.690, voto de la Dra. Elsa Gatzke Reinoso de Gauna, y doctrina allí citada, Roberto A. Vázquez Ferreyra, "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", p. 63/64), situación que no ha sido probada en el caso.[[/p]][[p]]III.- La obligación de seguridad puede provenir de la expresa estipulación en un contrato, o impuesta por la ley, o surgir en forma tácita del contrato, interpretado éste a la luz del principio de la buena fe (Roberto A. Vázquez Ferreyra, "Las obligaciones de seguridad", J.A. T. 1987-IV, p. 952/954, ver p. 952).  Dentro de este último supuesto se encuentra la obligación tácita de seguridad de las clínicas o establecimientos médicos.  El Dr. Alberto J. Bueres ha dicho que "cuando los poderes de contralor, dirección, etc., se diluyen hasta un punto en que nisiquiera acudiéndose a una ficción puede concebírselos en su existencia, aunque más no fuera de un modo virtual -defecto de subordinación jurídica-, el deber de responder reflejo -o indirecto- de garantía por el actuar ajeno deja de ser tal, y da paso, o se transforma, en un deber jurídico calificado tácito de seguridad - art. 1198, pár. 11- que funciona con carácter accesorio de la prestación principal, y cuya transgresión engendra una responsabilidad directa del deudor" ("Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", p.57/58, y doctrina cit. en nota nro. 62, Ed. Abaco, Bs. As., 1981).  Si se parte de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, corresponde determinar en cuál se encuadra la obligación tácita de seguridad del establecimiento demandado, y para ello qué elementos de convicción se tomarán en cuenta para hacerlo.  Vázquez Ferreyra ha considerado que no se puede hacer una generalización, señalando que si bien lo normal será que la obligación de seguridad sea de resultado, ello no quita que en contados supuestos estemos frente a una obligación de medios. De tal forma asevera: "La solución habrá que tomarla en cada caso partiendo del criterio de lo aleatorio. Si la integridad de la persona del acreedor o de sus bienes es demasiado aleatoria, dependiendo poco de la exclusiva diligencia del deudor, la obligación será de medios. Si, en cambio, lo normal es que un mínimo de diligencia es capaz de llevar al resultado esperado, la obligación de seguridad es de resultado" (J.A. T.1987-IV, p. 952). Específicamente de los establecimientos asistenciales este autor llega a la conclusión de que "los sanatorios y clínicas frente a los pacientes asumen una obligación tácita de seguridad por la asistencia galénica, que será de medios, y otra de seguridad de resultado por el accionar del personal auxiliar y que protege al paciente mientras permanece en las instalaciones del establecimiento (J.A. 1987-IV, p. 953; en igual sentido Francisco E. Cavallero, "La obligación de seguridad, una obligación contractual secundaria", L.L. T.1996-D, p. 1513/1522, especialmente p. 1517/1518).  Juzgo desacertado considerar que en los casos de infección intrahospitalaria lo aletaorio tenga escasa incidencia, pues más bien lo contrario se desprende de las pruebas periciales médicas examinadas en el voto precedente. Evidentemente no puede aseverarse que con un mínimo de diligencia el personal auxiliar del ente asistencial encargado de cumplir las medidas de control y prevención de infecciones hospitalarias aconsejadas para una intervención quirúrgica, obtenga el resultado esperado, pues la multiplicidad de causas que pueden provocar la infección por estafilococo dorado, la frecuencia con que se presenta, el porcentual de pacientes internados que según las estadísticas se infecta y la dificultad en su eliminación, en casos como el presente en que no ha sido determinada una causa específica, obstan a que sea asimilado ese accionar a otros quehaceres más sencillos de los auxiliares referidos al cuidado y atención del internado que sí pueden incluirse entre aquellos en que un mínimo de diligencia basta para lograr el resultado de no causarle un daño distinto del que motivó la internación.  Si la obligación tácita de seguridad que asumen los establecimientos asistenciales por la asistencia galénica es de medios (Vázquez Ferreyra, op. cit. J.A.1987-IV, p. 953), en razón de la repercusión del elemento aleatorio en la actividad del profesional médico, a mi juicio igual criterio corresponde aplicar a los casos de infección intrahospitalaria donde la entidad del álea surge de la multiplicidad de causas que la provocan y de la dificultad de su eliminación.  Esto llevaría a concluir que nos encontramos frente a un supuesto en el que el factor de atribución de responsabilidad es el subjetivo, en los que, en principio, sería exigible al reclamante la acreditación de la culpa del personal auxiliar del establecimiento. Pero la exigencia impuesta en general al acreedor de acreditar la culpa del deudor puede tornarse excesiva en supuestos de obligación tácita de seguridad de los establecimientos médico-asistenciales, pues las características de esta obligación accesoria lleva a considerar que quien la asumió debe soportar la carga probatoria de su cumplimiento.  Se ha entendido que ese principio general no descarta la moderna concepción dinámica de la prueba (Francisco E. Cavallero, op. cit. L.L. T.1996-D, p.1517 "in fine" y 1518 "in principium"), y en los casos como el presente en que la actividad del personal encargado de las tareas de control y prevención de infecciones en algunos aspectos ni siquiera es de incumbencia del cirujano controlar cómo han sido realizadas, no cabe duda de que la prueba no puede ser impuesta al paciente por la situación de inferioridad en que comúnmente se encuentra, sino a la entidad asistencial que está en mejores condiciones de aportar elementos de juicio demostrativos de que su personal ha cumplido diligentemente con las exigencias que la medicina hospitalaria impone en la actualidad como medios preventivos adecuados contra la propagación de infecciones.  Aun cuando no se participe del criterio que sustenta la carga dinámica de la prueba, en el caso corresponde arribar a la misma solución, ya que una vez acreditado el incumplimiento y que éste obedeció a una infección hospitalaria, era exigible al ente asistencial demandado la prueba de que no hubo culpa de su parte, o más bien de parte de sus dependientes o del personal auxiliar del que se sirve en las tareas de desinfección de los ambientes, asepsia de instrumental y aparatología, higiene del paciente y del personal interviniente en la cirugía, y especialmente respecto de quien supervisa y coordina las medidas de prevención adecuadas.  Como destaca el Dr. Alterini en su voto, el perito médico especialista en enfermedades infecciosas explicó lo siguiente: "...se puede afirmar que el Hospital Italiano posee Alta Complejidad lo que no garantiza menor posibilidad de adquirir infección hospitalaria sino todo lo contrario. Como se dijo en su oportunidad, la infección hospitalaria depende de múltiples causales que van desde la infraestructura, los métodos de limpieza, de asepsia y antisepsia, de las conductas del personal, de las condiciones del paciente, del tipo de cirugía, de las vías de abordaje, de la presencia o no de tejidos mortificados o coágulos, de la duración de la intervención, de las condiciones del paciente, de la esterilización del material, del uso de antibioticoterapia...es decir de múltiples concausas" (fs. 538).  Lo aleatorio del resultado me lleva a considerar que la obligación tácita de seguridad del Hospital demandado es de medios, pero que sobre él pesaba la carga probatoria de que no hubo culpa de su personal auxiliar, y a mi juicio no se ha producido prueba demostrativa del actuar diligente de ese personal que autorice a liberarlo de la obligación accesoria de seguridad que había asumido.  En un precedente de responsabilidad por daños derivados de una infección bacteriana durante la hospitalización, resuelto por el Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil, en el que se configuraba la existencia de negligencias no médica ni instrumentalmente particularizables, ni por tanto susceptibles de individualización, sino generalizadas, fueron consideradas imputables al INSALUD y al Principado de Asturias , como titular del Hospital Monte Naranco". Dicho Tribunal Supremo también sostuvo que "descartada la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, la inversión de la carga de la prueba obligaba a la Clínica a desvirtuar la presunción de su actuación culposa, demostrando en la forma más convincente posible, el haber procedido con toda diligencia y cuidados debidos, los que deben ser extremos cuando se trata de situaciones infecciosas que exigen una alerta y más revisiones constantes para preservar la salud de las personas internadas, lo que no logró...". Allí mismo se concluyó: "declarado el origen hospitalario de la infección, cualquiera que sea la causa concreta, conlleva la responsabilidad del ente que recurre a la casación al haber incumplido su obligación de mantener las adecuadas condiciones de higiene y asepsia en el instrumental e instalaciones mediante la adopción de las medidas adecuadas, responsabilidad exigible al amparo del artículo 1902 del Código Civil y que no guarda relación alguna con la responsabilidad exigible a los profesionales sanitarios que intervinieron quirúrgicamente al recurrido" (Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil, RJ 1997\4114, sentencia de 26-5-1997, núm 443/1997, Recurso de Casación núm. 1975/1993, ponente Dr. Pedro González Poveda).  El mismo Tribunal Supremo en otro precedente por un lado puso de relieve que "las prerrogativas para el acto médico (no inversión de la carga de la prueba, ni presunción de culpa...) no son de aplicación a los centros sanitarios, y con fundamento en la legislación española que se cita (Ley 26/1984 para la defensa de los consumidores y usuarios -arts.1, 26 y 28.1-) consideró que la producción de un daño genera responsabilidad objetiva, agregando que "en defecto de los niveles de pureza presumidos por la Ley, de eficacia o seguridad, que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden o deben impedir, de suyo y por regla general, infecciones subsiguientes a una intervención en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio, y cuando estos controles fallan de manera no precisada, o bien dejan de funcionar por razones atípicas en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva" (Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil, RJ 1998/5290, sentencia de 18-6-1998, núm.667/1998, Recurso de Casación núm. 1305/1994, ponente Dr. Eduardo Fernandez-Cid de Temes).  El primero de los antecedentes españoles citado está sustentado en el factor de atribución subjetivo (el art. 1902 invocado dispone: "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado"), mientras el segundo en normas que se relacionan más con la responsabilidad objetiva, como explícitamente se manifiesta. Pero se encuadre el caso en examen en uno u otro supuesto, se llega a la misma solución, pues en el primero, según mi criterio, incumbía acreditar mediante elementos de convicción suficientemente esclarecedores las medidas de prevención y control que específica y concretamente fueron adoptadas por el Hospital demandado, de manera tal que sean demostrativas de la diligencia en el cumplimiento por los auxiliares encargados de realizar cada una de esas tareas de limpieza, asepsia, esterilización y demás precauciones aconsejadas por la especialidad de infectología y la adecuada coordinación de esas mismas tareas con el fin de evitar el menor descuido que pueda desencadenar la infección. La falta de prueba eficaz sobre el punto lleva a responsabilizar al ente asistencial demandado. Desde el otro punto de mira, el de la responsabilidad objetiva, al deudor incumbía probar la causa ajena, y evidentemente en el caso tampoco ha ocurrido.  En un precedente de la Sala E de esta Cámara, se sostuvo que "la infraestructura puesta a disposición de los médicos codemandados incluye la asepsia del ambiente, la del instrumental y la del paciente previa al acto quirúrgico... la clínica médica en estos casos no responde por la mala praxis de los galenos, pero sí por los inconvenientes de la ya mencionada infraestructura". También adujo: "No se discute que el 'estafilococo coagulasa negativo' es un microorganismo habitual de la piel humana, de modo tal que no se trata aquí de gérmenes provenientes del ambiente hospitalario sino del paciente mismo, pero el desencadenamiento del proceso infeccioso sólo puede atribuirse a una deficiente asepsia al tiempo de procederse a la intervención quirúrgica, labor que, otra cosa no se alegó ni acreditó, no se halla a cargo de los cirujanos sino del 'staff' que los apoya, es decir, en el caso, del personal del sanatorio" (CNCiv. Sala E, agosto 12/1997, "Barragán, Pablo D. c/ Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. y otros", L.L. T. 1998-A, p. 39/43, fallo n1 96.572, voto del Dr. Osvaldo D. Mirás).  De lo expuesto se desprende que aun en los casos en que el germen se encontrara en la piel del mismo paciente correspondería considerar la infección como hospitalaria por que el desencadenamiento del proceso infeccioso importa el incumplimiento de las medidas de asepsia exigibles a los auxiliares del ente asistencial.[[/p]][[p]]IV.- Esto también lleva a reflexionar acerca de la calificación de estadísticamente inevitable de la infección hospitalaria padecida por el paciente sometido a una intervención quirúrgica provocada por el estafilococo dorado.  A mi juicio, el sólo hecho de que las infecciones hospitalarias ronden estadísticamente en el 5% de los internados no basta para presumir que sean en ese porcentaje inevitables, porque las causas que desencadenaron la infección pudieron no estar incluidas dentro de ese porcentaje. Considero más apropiado partir de la idea de que no se presume inevitable la infección.  Criterio aplicado también por el Tribunal Supremo de España, con sustento en las normas legales españolas, cuya resolución se sustenta en que los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad, que suponen, además, controles de calidad, impiden de suyo (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención adquirida en el medio hospitalario, o su reactivación en el referido medio. Dicho Tribunal sostiene que "producido y constatado el daño, se dan las circunstancias que determinan la responsabilidad del centro hospitalario, ya que no se ha acreditado en modo alguno el caso fortuito o la fuerza mayor" (Eduardo Asensi, "El Supremo no presume inevitable la infección nosocomial quirúrgica", Diario Médico. com., jueves 14 de enero de 1999, y cita del precedente de la Sala Civil del Tribunal Supremo, ponente Xavier O'Callaghan). Con posterioridad la Sala Contencioso- administrativo del mismo Tribunal tras expresar que de las afirmaciones fácticas de la sentencia no se desprende en absoluto que la infección fuera inevitable, precisó otro elemento que excluye la posibilidad de considerarla fuerza mayor por entender que ésta "no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito del sanatorio" (Marta Esteban, "La infección nosocomial no es fuerza mayor, dice el Supremo", Diario Médico.com., jueves 24/6/1999, ponente Juan Antonio Xiol Ríos), y este magistrado español sostuvo que "la presencia de gérmenes en el establecimiento sanitario -aún teniendo en cuenta su escasa probabilidad- y su entrada en el cuerpo del fallecido no puede considerarse un acontecimiento extraño o exterior al funcionamiento del servicio" (Marta Esteban, "Unanimidad de los tribunales: la infección nosocomial se paga", Diario Médico.com., viernes 10/9/99). Solución que coincide con el fundado voto del Dr. Alterini.  Sin perjuicio de ello, concordantemente con el encuadre jurídico propiciado en este voto, lo decisivo en la cuestión en examen es que en el caso no se han aportado elementos de convicción suficientemente esclarecedores de que la infección del estafilococo dorado fue inevitable, y que aun sin dejar de advertir la dificultad que implica esa exigencia probatoria, la carga de la prueba de la fuerza mayor recaía sobre quien la invocó, es decir, sobre la demandada. Como ésta no lo ha hecho, debe responder por no haber cumplido con su obligación de seguridad.  Con estas aclaraciones, coincido con la solución propiciada por el colega preopinante y me adhiero su voto, incluso en lo concerniente a los items indemnizatorios, cuyos fundamentos comparto.       Sobre la misma cuestión el Dr. Posse Saguier dijo:  Desde ya adelanto que adhiero a la solución propuesta por el doctor Alterini en su ilustrado y preciso voto. No obstante, no quiero dejar de señalar que más allá de si la obligación tácita de seguridad del establecimiento hospitalario debe ser encuadrada como de medio o de resultado, lo cierto es que en autos no se discute que el paciente, en ocasión de ser intervenido quirúrgicamente en la columna cervical, sufrió una infección hospitalaria provocada por el estafilococo dorado. En tal situación, es indudable que la demostración de ese extremo autoriza a concluir que el desarrollo del proceso infeccioso se debió a una deficiente asepsia, o sea, que los controles que se pudieron haber realizado en los ámbitos específicos no fueron eficaces, aspecto éste que no fuera desvirtuado por el ente asistencial. Por lo demás, el hecho de que se hubiese acreditado estadísticamente que la infección hospitalaria se produce en un reducido porcentaje, no conduce a sostener que el supuesto en examen deba quedar necesariamente encuadrado dentro del caso fortuito o la fuerza mayor, máxime cuando entiendo que no cabe calificar ese escaso margen a que se alude (4 o 5%) como inevitable, tal como lo sostuviera el doctor Galmarini en su voto y a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.  Por lo expuesto, y con las aclaraciones formuladas, adhiero en todos los demás aspectos al voto de mi distinguido colega.  Con lo que terminó el acto.[[/p]][[p]]///nos Aires, septiembre 5 de 2.000.-  Y VISTOS:  Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma el rechazo de la acción con respecto al profesional codemandado, como también la distribución de las costas en el orden causado, que debe mantenerse para las correspondientes a la alzada. También se confirma en general la sentencia en lo que atañe a los condenados, pero excluyéndose la asignación especial para daño estético, disminuyéndose las previsiones por incapacidad física a sesenta mil pesos ($60.000), por lucro cesante a quince mil pesos ($15.000) y por incapacidad psíquica a veinticinco mil pesos ($25.000), e incluyéndose como ítem particular el de los gastos reclamados, fijándolo en seis mil pesos ($6.000), con costas de la alzada a cargo de aquéllos, no sólo por su dominante condición de perdidosos (art. 68 del Cód. Proc.), sino también por la función resarcitoria que connota a las costas en los juicios de daños. Una vez regulados los honorarios de primera instancia, se fijarán los de la alzada. Notifíquese y devuélvase.[[/p]]
[[p]]En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los cinco días del mes de septiembre de dos mil, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en autos:  " P.  R.  J.  C/  G.  J.  M.  S/ RESPONSABILIDADES PROFESIONALES", respecto de la sentencia corriente a fs. 945/968, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:  Se ajusta a derecho la sentencia apelada?  Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alterini, Galmarini y Posse Saguier.  Sobre la cuestión propuesta el Dr. Alterini dijo:[[/p]][[p]]I.-Ante una acción de daños promovida por un paciente que sufriera una infección hospitalaria debida al staphylococcus aureus oxalino resistente, con motivo de una intervención quirúrgica en la columna cervical, que incidió en el porcentaje de incapacidad física residual, la sentencia de primera instancia rechazó la acción de daños promovida contra el cirujano que lo operó, por entender que no se había probado su culpabilidad; en cambio, condenó al establecimiento hospitalario respectivo, en virtud de la obligación tácita de seguridad, y a la aseguradora citada en garantía con sustento en el art. 118 de la ley 17.418, a pagarle al actor la suma de $340.000, con los intereses que prevé y las costas del juicio. Contra dicho pronunciamiento se agravian el accionante a fs. 987, la sociedad titular del hospital a fs. 1000, el profesional a fs. 1011 y la aseguradora a fs. 1014, memoriales que derivaron en las contestaciones de fs. 1023, 1026, 1030, 1042, 1060 y 1063.[[/p]][[p]]II.-En cuanto al tema de la responsabilidad, el actor se queja porque se lo liberó de ella al cirujano demandado.  Por de pronto, debo recordar que siempre he sostenido la trascendencia del distingo entre obligaciones de resultado y de medios; ya me decidí por respaldar dicha dicotomía en uno de mis primeros aportes autorales (ver Alterini, Jorge Horacio, "Obligaciones de resultado y de medios" en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XX, Bs. As, 1965, págs. 700 y sigts.).  Me permito reproducir algunas de las reflexiones contenidas en el trabajo citado, porque en esos lineamientos asentaré el encuadramiento de la responsabilidad del médico y de la clínica demandados. Según René Demogue ("Des Obligations en Général", T. V, París, 1925,, parag. 1237 y T. VI, París 1931, parag. 599), para "decidir qué debe probar el acreedor de una obligación en el caso de su incumplimiento, hay que aludir a la naturaleza de dicha obligación que puede ser "de resultado" o "de medios" ... Llama obligaciones de resultado a aquellas en las cuales el deudor se compromete a realizar a favor del acreedor una prestación determinada, a procurarle un resultado concreto. En las obligaciones de medios el deudor sólo promete diligencia y aptitudes suficientes para que normalmente y no en forma necesaria se produzca el resultado apetecido por el acreedor. En las obligaciones de resultado el deudor garantiza la verificación del mismo; en las de medios, en cambio, tan solo, el empleo de la actividad potencialmente apta para engendrarlo... Sin perjuicio de recordar aquí algunos de los antecedentes que suelen citarse anteriores a la publicación del tomo V del Tratado de Demogue, que vio la luz en 1925, queremos poner de resalto que aun cuando pudiera admitirse la existencia de vestigios antes de Demogue, las teorías jurídicas deben ser atribuidas no a quienes tímidamente se atreven a enhebrar algunas solitarias consideraciones, sino a aquéllos que con base conceptual definida nutren al mundo del Derecho con exposiciones sistemáticas y orgánicas. En este orden de ideas el mérito es de Demogue... No dudamos de la trascendencia que en materia probatoria alcanza la concepción de Demogue, pero debe ser vinculada con los principios que presiden la teoría general de la prueba. Cabe distinguir el liso y llano incumplimiento del deudor del mal cumplimiento de la obligación que tenía con su acreedor. En el caso de la inejecución total de las obligaciones, la diferencia entre las de resultado y las de medio desaparece. En ambas si el acreedor prueba la existencia de la obligación, el deudor deviene responsable por el incumplimiento; en las de resultado, por no haberlo procurado, y en las de medios porque ni siquiera trató de proceder diligentemente. El incumplimiento genera responsabilidad para el deudor y para eludirla debe invocar un eximente como el caso fortuito. En el supuesto del mal cumplimiento o inejecución parcial, la misión probatoria estará condicionada por la imagen del "buen cumplimiento" que nos conecta con las categorías de Demogue. En las obligaciones de resultado, como el buen cumplimiento importa constreñir al deudor a procurar al acreedor el resultado, la simple falta de él, constituye -de por sí- mal cumplimiento. En las obligaciones de medios, como el obrar con prudencia y diligencia potencialmente capaces para alcanzar un resultado importa el buen cumplimiento; el mal cumplimiento surge cuando el proceder del deudor ha sido negligente y culposo y esta culpa debe ser probada por el acreedor... Se admite que la obligación del médico es de medios ya que no se obliga a curar o a procurar un alivio al paciente, sino a prestar los cuidados necesarios de acuerdo con las reglas de su arte o profesión, con el propósito de hacer posible y hasta probable la mejoría de su salud. El médico no podría garantizar la curación so pena de incurrir hasta en el delito penal de charlatanismo... Estas ideas cuentan en su favor con la solidez de Freitas, quien el artículo 2836 de su Esbozo estableció que los abogados, médicos y cirujanos tenían derecho a la remuneración de sus trabajos, aunque éstos no dieran buen resultado".[[/p]][[p]]III.- Se agravia el actor porque no se incluyó en la condena al cirujano demandado, a quien imputa culpabilidad, no sólo por ser quien lo intervino, sino también por ser el jefe del equipo médico.  En lo que atañe a los momentos previos a la intervención, no tiene relevancia la falta de indicación en la historia clínica de las medidas higiénicas adoptadas, pues aclara el perito infectólogo a fs. 539: "El rasurado y lavado son de rutina en toda cirugía, no solamente en la cirugía mayor. Puede o no asentarse. Es muy común que no se especifique en el algoritmo del parte quirúrgico". La prueba testimonial no es decisiva al respecto, porque tales procedimientos asépticos se realizan sin la presencia de terceros.  El accionante le imputa al cirujano que lo intervino en su columna cervical que dispuso el alta sanatorial de manera prematura, lo que habría incidido en la evolución posterior de la infección que sufrió.  A fs. 84 del expediente penal se vierte la opinión del Cuerpo Médico Forense: "Entendemos que dadas las manifestaciones de dolor del operado, el edema de cuello (que se observa en el estudio radiológico de fs. 32, y la circunstancia de que aún gozaba del beneficio de 2 días adicionales de internación otorgados por la Obra Social, el alta fue prematuramente dada". Paralelamente, a fs. 470 el perito en enfermedades infecciosas, expresa: "De acuerdo a la complicación que se corrobora, el alta debe considerarse prematura".  El experto traumatólogo, realiza a fs. 628 una precisión esclarecedora: "Sólo puede hablarse de alta prematura una vez que se ha conocido la evolución ulterior del paciente. Por otra parte, resulta importante distinguir lo que es el alta de internación de lo que es el alta definitiva del paciente".  Si la calificación del alta de internación como prematura solamente puede apreciarse luego de la externación y ella no implica el alta definitiva, no puede considerarse que la mera externación tiene relación de causalidad con la suerte del proceso infeccioso experimentado por el actor, que se había instalado en él con anterioridad al alta sanatorial.  En lo que atañe a las placas radiográficas de la columna vertebral tomadas al actor antes de egresar del hospital, contrariamente a lo que se afirma en el memorial de aquél, las respuestas del experto infectólogo de fs. 470 no comprometen necesariamente al cirujano. Ante la pregunta de si esas placas "evidenciaban una ocupación líquida en el cuello con imágenes compatibles con absceso o edema", respondió que sí, pero aclaró que "pueden ser compatibles con cualquier proceso inflamatorio". En cuanto a "si las radiografías mencionadas también evidenciaron desprendimiento del injerto óseo", se limitó a decir que debían "interpretarse como imágenes atípicas".  La existencia de dolor no permitía inferir la existencia de un cuadro infeccioso, pues el experto infectólogo puntualiza: "Es común que el posoperatorio de cualquier operación cursa con dolor; tanto más en una intervención de este tipo. La intensidad del mismo depende no sólo de la zona lesionada sino también de la sensibilidad del paciente a su tolerancia, o mejor dicho a su umbral al dolor. Hay personalidades que de acuerdo a su grado de neurosis toleran menos cualquier dolor..." (fs. 470).  No le es reprochable al demandado la falta de colocación de drenajes; por el contrario, el perito infectólogo es contundente acerca de que "no debe colocarse drenaje pues éstos favorecen la infección hospitalaria... si existieran deben retirarse lo antes posible..." (fs. 471) y hasta señala: "Si en este caso se hubiera colocado un drenaje en el acto operatorio, la causa de la contaminación se hubiese inculpado a la colocación del drenaje" (fs. 472).  Concretada el alta sanatorial el 17 de abril, el demandado continuó asistiendo al actor en su domicilio, "casi diariamente", como lo reconoce el actor a fs. 989 vta. En relación con esa etapa, dijo la experticia forense: "En cuanto a su conducta durante el tratamiento domiciliario, entendemos que el mismo fue adecuado a prácticas usuales para este tipo de evolución: antibioticoterapia inicial, luego cultivos y antibiograma si la evolución no es la esperada con el tratamiento inicial, e internación y consultas especializadas" (fs. 85 "in fine"/86 de la causa penal). A su vez, el perito traumatólogo proclama que "la atención médica fue correcta" (fs. 629 vta.), mientras que la experta neuróloga sostiene que "los controles médicos fueron permanentes incluso en el domicilio del paciente" (fs. 643).  Los antibióticos que el cirujano recomendó suministrar al actor en ocasión de su visita domiciliaria del 19 de abril, consistieron en Trifacilina 500 mg. y en Gentamina; el acierto de la elección de la segunda de esas drogas lo corrobora su sensibilidad del estafilococo aureo, que menciona el perito infectólogo a fs. 463, en consonancia con los informes bacteriológicos incorporados a fs. 549 y 788.  Que los cultivos y antibiogramas se realizaran recién a partir del 27 de abril, no implica negligencia médica, pues como lo advirtieron los médicos forenses, son pertinentes "si la evolución no es la esperada con el tratamiento inicial" (fs. 86 del expediente penal).  Por los distintos razonamientos expuestos, entiendo que no existen elementos de juicio decisivos para cuestionar la conducta desplegada por el profesional demandado y por consiguiente corresponde confirmar la decisión del juzgador a su respecto.[[/p]][[p]]IV.-  Tanto la sociedad titular del hospital, como la aseguradora, se quejan porque se les impuso afrontar las consecuencias de una infección hospitalaria que no era evitable.  El experto infectólogo afirma a fs. 538: "... el Hospital Italiano posee Alta Complejidad lo que no garantiza menor posibilidad de adquirir infección hospitalaria... depende de múltiples causales que van desde la infraestructura, los métodos de limpieza, de asepsia y antisepsia, de las conductas del personal, de las condiciones del paciente, del tipo de cirugía, de las vías de abordaje, de la presencia o no de tejidos mortificados o coágulos, de la duración de la intervención, de las condiciones del paciente, de la esterilización del material, del uso de antibioticoterapia, etc., es decir de múltiples concausas".  El perito traumatólogo asevera que las complicaciones infecciosas "ensombrecen los resultados de la cirugía y que se verifican en todas las estadísticas mundiales, observándose aun en las que muestran los resultados obtenidos en los centros médicos más importantes y en los países más adelantados del mundo... No es posible la eliminación total de la infección" (fs. 629).  El dictamen neurológico resalta a fs. 643: "Las infecciones adquiridas en hospital se presentan entre 4 o 5% de los pacientes admitidos a un hospital general", estimación coincidente con la del perito infectólogo, para quien: "Las estadísticas señalan que es común un 5% de infección hospitalaria" (fs. 538).[[/p]][[p]]V.- Es sabido, "...que independientemente de la responsabilidad directa del médico, existe la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato" (Jorge Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", quinta edición, Bs. As., 1987, pág. 468, en núm. 1431 quater).  Alberto J. Bueres recuerda que: "La vigencia de la obligación de seguridad, en general y en determinados contratos, ha encontrado razón de ser suficiente en la norma del art. 1198, parr. 1 del Cód. Civil, que contiene el principio de la buena fe. Pero en el caso concreto que nos ocupa, creemos que sin perjuicio de ese hito legal genérico, que aceptamos, el problema merece una mayor atención a fin de dimensionar el objeto del deber. En efecto, no basta señalar, como lo hace Belluscio, que la extensión de la obligación reparatoria -por razones de justicia distributiva, diríamos- está dada por el aprovechamiento económico que obtienen las entidades médicas y que es muchas veces la finalidad perseguida (ánimo de lucro). Si ello fuera así no responderían en igual dimensión las mutuales, las obras sociales, los hospitales públicos, etcétera. Por lo tanto, es más lógico, por sus alcances omnicomprensivos, apuntar al dato de que todo lo que haga a la salud de la población es problema de interés general..." ("Responsabilidad civil de los médicos", Bs. As., 1992, págs. 383/384). En cuanto a los alcances de la obligación de seguridad de los establecimientos sanitarios, expresa: "El deber de conducta secundario -en relación con la obligación principal de prestar el servicio de salud- destinado a evitar que los pacientes sufran daños corporales, ya sea por cualquier otra circunstancia, configura una obligación de resultado".  Con relación al supuesto específico de infecciones hospitalarias, la jurisprudencia actual de la Corte de Casación de Francia, se ha inclinado firmemente por catalogar a la obligación de seguridad como de resultado. Así lo resolvió la Sala 10 Civil el 29 de junio de 1999, en oportunidad de casar tres sentencias de distintos tribunales de apelación, dos de la Corte de Apelaciones de Versalles y una de la Corte de Montpellier, todas con motivo de invasiones de estafilococos. Dijo en las tres oportunidades, que la obligación de responder por la infección sanatorial se trata de una obligación de seguridad de resultado, de la cual sólo es posible liberarse mediante la prueba de una causa extraña (ver "La Semaine Juridique", édition générale, Juris-Classeur Periodique, N? 30-34, 28 juillet 1999, p. 1469/1475, rapport de M. Pierre Sargos, consejero de la Corte de Casación).  Pierre Sargos alude a diversos antecedentes franceses que caracterizan a la infección hospitalaria como aquella que ausente en oportunidad de la admisión en el nosocomio, aparece luego de un lapso de 48 horas de internación. No diferencia en materia de responsabilidad las infecciones de origen endógeno o exógeno, las primeras se presentan cuando el enfermo se infecta con sus propios gérmenes, en razón de un acto invasivo o de una fragilidad particular, las segundas son las transmitidas de un enfermo a otro por las manos o los instrumentos de trabajo del personal médico o paramédico o infecciones provocadas por los gérmenes del personal, o ligadas con la contaminación del medio hospitalario (agua, aire, material, alimentación)- apartado 17 de su relación.[[/p]][[p]]VI.-  En tanto la eventual liberación de la obligación de seguridad de resultado de la entidad sanatorial demandada podría configurarse con la acreditación de una causa ajena, es importante analizar si la infección hospitalaria puede considerarse un caso fortuito. A tenor del art. 514 del Cód. Civ., "caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". En verdad, más importante que la imprevisibilidad es la inevitabilidad, puesto que "tanto lo imprevisible como lo previsible exoneran al deudor de responsabilidad cuando resulta inevitable" (ver Enrique V. Galli, en sus adiciones al "Tratado de derecho civil argentino" de Raymundo M. Salvat, T. I, Bs. As., 1952, , pág. 433, núm. 494. a y Pedro N. Cazeaux, T.I, del "Derecho de Obligaciones", redactado con Félix A. Trigo Represas, La Plata, 1975, págs. 507/ 508).  La infección hospitalaria sin dudas era previsible, pero en términos estadísticos inevitable en un 4 o 5% de supuestos. En ese porcentaje acaso podría pensarse que hace las veces de un caso fortuito, por presentarse como irresistible?.[[/p]][[p]]VII.- Para determinar si la infección hospitalaria en el porcentaje que se estima inevitable podría liberar a la codemandada a título de un supuesto caso fortuito, es menester profundizar en el concepto de ese instituto.  Como la responsabilidad por seguridad concebida como obligación de resultado, tiene alcances de responsabilidad objetiva, creo que se clarifica la cuestión del casus, si se analizan los necesarios distingos entre los criterios subjetivo y objetivo para la configuración del caso fortuito y con relación al caso fortuito interno y al externo.  Sobre las distinciones señaladas hice tema en un aporte doctrinario que redactara con quien fuera distinguido colega de Sala (ver Jorge Horacio Alterini y Agustín Durañona y Vedia, "Superación de algunas pretendidas diferencias entre la responsabilidad objetiva y la subjetiva con culpa presunta", en "Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina", Buenos Aires, 1990, T. II, págs. 105 a 108). Allí se lee: "Superados en la interpretación de nuestro Código Civil los intentos de distinguir el caso fortuito de la fuerza fuerza mayor (ver COLMO, Obligaciones, n1 117, pág 90 y sus citas; BUSSO, Código Civil anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, pág. 304, n1 28; LAFAILLE, Tratado. Obligaciones, I, pág. 180, n1 189; SALVAT-GALLI, Derecho civil argentino-Obligaciones, t.I, pág. 151 y sigtes., nros. 143 a 144-a; LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, 2a. edición actualizada por Patricio RAFFO BENEGAS, t. I, pág. 230, n1 187; BORDA, Tratado de derecho civil argentino-Obligaciones, t. I, pág. 118, n1 108; TRIGO REPRESAS Y COMPAGNUCCI DE CASO, en Temas de Derecho Civil, págs. 109 a 111), como elocuentemente lo declararon las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, Mendoza, del 23 al 27 de octubre de 1978), pues el Código Civil "utiliza indistintamente los términos caso fortuito y fuerza mayor asignándoles idénticos efectos" (ver en Temas de Derecho Civil, Buenos Aires, 1980, pág. 115, Recomendaciones de las Quintas Jornadas Sanrafaelinas (1978) acerca del tema "Caso fortuito y fuerza mayor: su funcionamiento en los casos de responsabilidad civil por culpa y responsabilidad objetiva", Tema I), es indiferente la alusión a uno u otro vocablo.  Si el eje central de la relación de causalidad adecuada reside en la previsibilidad en abstracto, no resulta consecuente con ese postulado concebir su ruptura aludiendo a un impedimento de imprevisibilidad o inevitabilidad entendido con referencia a las condiciones personales, del dueño o guardián de la cosa causante del perjuicio. Ese criterio, en concreto, es el que predomina cuando se analizan los respectivos elementos del caso fortuito, estudiado generalmente como uno de los supuestos en que cesa la culpabilidad.  Pero no es apropiado, cuando el casus es aprehendido como exclusión de la relación de causalidad.  Efectivamente, en lo tocante a la determinación de si debe atenderse a la situación del individuo o de un sujeto genérico e intangible, la doctrina no es pacífica. Mientras algunos autores sostienen, al menos como regla, que la liberación por el casus se admite únicamente ante la imprevisibilidad o inevitabilidad absolutas, medidas objetivamente (ver BUSSO, Código, t. III, págs. 310 y 311, nros. 65, 66 y 73; LAFAILLE, Tratado. Obligaciones, t. I, pág. 181, n1 190; SALVAT-GALLI, op. cit., pág. 156, n1 145; BORDA, op. cit., t. I, pág. 120, nro. 112; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. I, Buenos Aires, 1971, pág. 209, nro. 85, y su nota 54), otra opinión postula que debe atenderse a la situación particular del sujeto individualizado (ver BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, 5a. edición, pág. 264, nro. 173; LLAMBIAS, op. cit., t. I, pág. 233, nros. 190 y 191; ALTERINI, Atilio - AMEAL, O.J. y LOPEZ CABANA, R., Curso de obligaciones, vol. I, pág. 385, nros. 835 y 837 y pág. 387, nro. 39; MAYO, en BELLUSCIO, Código, t. 2, pág. 663, par. 5).  Si la previsibilidad y la evitabilidad del caso fortuito exculpante deben apreciarse con criterio subjetivo, es porque al encararse la noción de culpabilidad, la previsibilidad debe analizarse en concreto y no en abstracto como es propio de la relación de causalidad.  La relación causal y la culpabilidad descansan sobre el concepto común de la previsibilidad, pero meritando distintos planos. Se ha advertido: "La relación causal adecuada presupone la previsibilidad en abstracto, según la normalidad de las consecuencias en sí mismas, de acuerdo con la experiencia vital, mientras que la culpabilidad pondera la previsibilidad en concreto, de acuerdo con la situación propia del autor frente al acto", por lo que "...no hay incongruencia entre predicar en el artículo 909 la regla de consideración de un tipo promedio, y en el artículo 512 -al definir la culpa- la adopción de un criterio en concreto; un supuesto es la causalidad (qué daño se imputa) y otro la culpabilidad (en razón de qué estado subjetivo del agente se lo imputa...)..." (ver ALTERINI, Atilio, Responsabilidad civil, pág. 160 y pág. 225 en nota 351).  Resulta así de toda evidencia que si el caso fortuito es aprehendido, ya no para encontrar el límite de la culpa, sino para ponderar la quiebra del nexo causal, sus elementos configurativos no pueden seguir siendo apreciados con referencia a la subjetividad del imputado o presunto responsable, sino en función de la abstracción que se corresponde con esta otra aplicación de lo imprevisible o inevitable.  Sólo con una ambivalente comprensión del "caso fortuito" es factible explicar su incidencia para liberar al supuesto responsable, ya frente a la responsabilidad subjetiva, ya ante la presunción de causalidad.  Si nos apoyamos en la dualidad de la conceptualización del caso fortuito, entonces sí las respuestas son congruentes.  Enfrentados con una responsabilidad subjetiva, que haga menester la prueba de la culpa (art. 1109 del Cód. Civ.), o que directamente la presuma, como ocurre para los daños "con" cosas, es suficiente, para liberar de responsabilidad al autor, que se justifique que medió un caso fortuito estructurado con el requisito subjetivo de la previsibilidad. En cambio, si el daño fue provocado "por el riesgo o vicio de la cosa", aquel módulo en concreto es desplazado por una contemplación objetiva y abstracta de lo imprevisible y lo inevitable para verificar el límite de la relación causal. Sólo el casus con el matiz objetivo fractura la relación de causalidad adecuada, pues ésta, al suponer una previsibilidad en abstracto de las consecuencias dañosas, mal podría desaparecer ante una imprevisibilidad únicamente en concreto.  Para proporcionar el concepto de caso fortuito considerado desde dicho punto de vista objetivo, cabe referirse al estudio publicado por el profesor de la Universidad de Viena, Adolf Exner, hace más de un siglo (1883), titulado De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano y en el actual (ver: La edición española, traducida por Emilio MIÑANA Y VILLAGRASA, data de 1905 y allí en la nota 1 de la pág. 7 se precisa la fecha de la versión original en alemán). Sus enseñanzas han dado lugar a la difusión de la idea de que en materia de responsabilidad objetiva sólo es motivo de excepción la fuerza mayor externa al ámbito de la actuación del presunto responsable. Expone esta característica como elemento cualitativo genérico de la comprensión de la vis maior; no sólo para la responsabilidad objetiva, aunque sus investigaciones se ciñen a las especies del transporte, marítimo o terrestre, del hospedaje, del depósito, etcétera, típicos casos de ese orden del responder. Partiendo de los textos romanos, v.gr., el edicto del pretor y su modificación por Labeón, recuerda el criterio objetivo seguido en su aplicación, hasta que la Glosa lo troca por un cocepto subjetivo.  A esta altura de su exposición, pone de relieve los dos criterios opuestos: "...objetivo el uno, puramente subjetivo el otro. Es que el signo característico que jurídicamente dá el sello de fuerza mayor á un complejo dado de hechos lo hallamos en la manera de ser de estos mismos hechos, siendo por tanto un signo exterior y que se puede fijar visiblemente". Entonces adoptamos el criterio objetivo. Es que, por el contrario, hallamos dicho signo en una relación entre aquellos hechos y la conducta que ante ellos han observado las personas obligadas hipotéticamente a la indemnización, de tal suerte que no podemos asegurar o negar la existencia de la fuerza mayor con sólo observar los hechos exteriores, sino que haya que hacer un balance entre estos últimos y el conjunto de medidas adoptadas y preparativos realizados para evitar tales hechos ó impedir por lo menos el daño que de éstos pueda resultar. En este caso hemos adoptado el criterio subjetivo (ver EXNER, De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano, traducción de Emilio MIÑANA Y VILLAGRASA, Madrid, 1905, págs. 30 y 31).  Concluye sus argumentaciones con la precisión de que la fuerza mayor -concepto para él esencialmente objetivo y en ello diferente del caso fortuito, para él teñido de subjetividad- "...es un suceso que reúne los caracteres siguientes: 11) Se ha originado fuera del círculo industrial de la empresa de tráfico de que se trate y cuya acción ha causado en este círculo industrial un daño corporal ó material. 21) Merced a la clase e importancia de su manifestación, excede visiblemente los accidentes tenidos en cuenta en el curso normal de la vida". (op. cit., págs. 184 y 185).  La traslación al derecho argentino vigente de ese valioso aporte, no puede reflejar una exacta reproducción de sus directivas. En lo que concierne al elemento cuantitativo de la fuerza mayor (punto 21), Exner descarta como persuasiva la pauta de la inevitabilidad del accidente. Como "no hay nada en sí mismo inevitable ni irresistible... lo inevitable es precisamente una cosa esencialmente relativa, existente solamente comparando un conjunto dado de medidas y medios de resistencia con el accidente que hay que evitar". Con ese desarrollo, advierte el autor que si se abandona una pauta nítidamente objetiva -que él auspicia- se subjetiviza la fuerza mayor, pues "...un hecho será vis maior si, según las condiciones del caso real individualizado, fue inevitable é irresistible para aquél á quien le ocurrió" (op. cit., págs. 48 a 50).  En nuestro derecho es ineludible acudir a la noción de inevitabilidad o irresistibilidad para conformar la noción del caso fortuito, entendido entre nosotros como sinónimo de fuerza mayor, pues de ningún modo podría eludirse la definición del artículo 514 del Código Civil.  Entonces, en nuestro régimen legal el caso fortuito objetivo se define necesariamente a través del módulo de la previsibilidad o inevitabilidad del hombre normal medio.  Los autores en general, advierten, con acierto, que el caso fortuito que quiebra la relación de causalidad en la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio es el externo o exterior a la cosa causante del daño, pues el interno se confunde con la esfera de acción del riesgo propio de la cosa o consistiría en el vicio de ella. (ver GALLI, en sus notas a SALVAT, op. cit., t. I, pág. 154, n1 144-a).  Exner, luego de discurrir acerca de las teorías de los autores que analiza -Goldschmidt, Randa, Grünhut, Dernburg, Hahn y Eger-, y al tiempo de definir la condición cualitativa de externidad de la fuerza mayor, adopta un concepto severamente absoluto, según el cual la fuerza debe ser total y rigurosamente exterior a los ámbitos físicos de actuación de las empresas de las que se ocupa. (op. cit., págs. 135 y sigtes., 149 y sigtes., y 155 y siguientes).  Es más ajustado al régimen de la relación causal adecuada un perfil más amplio de exterioridad a dichas empresas, aunque el accidente ocurra en el interior de las instalaciones y espacios ocupados por ellas. En esta tesitura menos estricta se ubican Eger y Hahn. El primero aprecia que: "La proveniencia exterior no hay que entenderla en su sentido estricto, es decir, que la fuerza no puede tener su origen y desenvolvimiento también en el interior del almacén, etcétera...; si en el exterior de un vagón hace explosión de modo inevitable una mercancía declarada falsamente, y destruye tal explosión otras mercancías, también son éstos casos legítimos de fuerza mayor". Hahn incluye entre los sucesos exteriores también a aquel hecho generador del daño que "se origina en otras mercancías a consecuencia de la explosión, la salida de líquidos, la evaporación y la corrupción de mercancías que se hallen en el mismo vehículo, navío o almacén". (op. cit., pág. 137).  Soto Nieto reproduce exclusivamente la opinión de Eger extraída de Exner (ver SOTO NIETO, Francisco, El caso fortuito y la fuerza mayor. Los riesgos de la contratación, Barcelona, pág. 26 en su nota 47) y nuestra Kemelmajer de Carlucci, siguiendo la versión del escritor español, se pronuncia por una interpretación elástica del concepto de externidad, paralela a la que seguimos. Trae a colación el clásico ejemplo de la bomba que explota en el interior del automóvil que, de modo indirecto, causa el daño. (ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Temas de Derecho Civil, Universidad, Buenos Aires, 1980, pág. 101). Precisamente ese ejemplo es blandido en sentido frontalmente opuesto por Exner, cuando alude a "la explosión de una máquina infernal recibida a bordo con declaración falsa" que produce la destrucción del cargamento de un navío (op. cit., pág. 139).  Lo exterior no es necesariamente lo que está afuera en un sentido literal o físico, sino lo dotado de independencia en su origen y en la fecundidad de sus efectos. Debe presentar autonomía, en cuanto a la neutralidad de su potencialidad dañosa.  Respecto de la materia que nos ocupa, el problema se simplifica, pues tratándose de riesgo de cosas, lo exterior a ellas se presenta más nítido en los supuestos prácticos y parece suficiente sostener que el caso fortuito externo es todo aquel acontecimiento imprevisible o inevitable que sea ajeno a esos factores.  En el contexto en que el profesor vienés plantea el esquema de la fuerza mayor externa, es obvio que catalogue como vis interna a supuestos que para nuestra ley son de riesgo o vicio de la cosa. Por ello, es armónico cuando ejemplifica del modo que sigue: "Cuando se ha dirigido demanda contra una empresa de ferrocarriles por haber ocurrido un daño a consecuencia de la rotura de la locomotora, no se permite que aquélla pruebe que la palanca rota ó la caldera que ha hecho explosión han sido examinados y aprobados, según las reglas de la Técnica, y han sido mantenidas en buen estado, y que, por consiguiente, sólo por un defecto interior oculto y completamente inevitable es explicable la catástrofe" (op. cit., págs. 141 y 142).  Es nuestro sistema (art. 1113), el requisito de que el caso fortuito sea extraño a la cosa es común a todo supuesto de daño inferido con intervención de cosas, pues si la ocurrencia de lo fortuito en su interioridad equivale al riesgo, aunque se hubiera establecido en un primer enfoque que se trataba de daño causado con la cosa, la aparición del casus interno trasladaría el encuadre a la responsabilidad por riesgo (ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Temas..., pág. 103; TRIGO REPRESAS, Félix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, 2-b, pág. 111).  Criterio semejante al expuesto fue adoptado por Aída Kemelmajer de Carlucci, Trigo Represas y Compagnucci de Caso en las ya citadas Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil. La orientación encaminada a reconocer como causa exonerativa de responsabilidad al casus que satisficiera el requisito de "extraneidad o exterioridad del hecho", fue la seguida en el Despacho "A" allí aprobado, que suscribieran además de la mencionada jurista, los doctores Mosset Iturraspe, Garrido y Goldenberg. El despacho "B", con la firma de los doctores Brebbia y Compagnucci de Caso, formuló esta distinción: "El caso fortuito o la fuerza mayor requerirá el carácter de exterioridad, sólo en los supuestos de responsabilidad objetiva. En la responsabilidad subjetiva -fundamentada en la culpa- el caso fortuito puede ser interno o externo" (ver Temas..., pág. 115).  Insistimos en que si se interpreta que el llamado caso fortuito interno se traduce, en realidad, en reflejos del riesgo o vicio de la cosa, tampoco es eximente de la responsabilidad subjetiva. Tanto cuando es necesario probar la culpa (art. 1109), como cuando se la da por presumida (art. 1113, 21 párr., primer apartado), la comprobación del casus interno, al denotar riesgo o vicio de la cosa, descubre, como dijimos, la existencia de responsabilidad objetiva.  En ese mismo simposio, Jorge Mosset Iturraspe sostuvo que "no corresponde, en rigor, hablar de casos fortuitos propios o internos, puesto que ellos son hechos previsibles" (op. cit., pag. 109). Si partimos de la coincidencia en los hechos de los supuestos del calificado como casus interno con hipótesis de riesgo o vicio de la cosa, los ejemplos que formula dicho doctrinario de esos eventos, como explosión de una caldera, ruptura de una biela, averías del material, ruptura de una cubierta del automóvil (op. cit., pág. 108), si bien en ocasiones pueden importar eventos previsibles y evitables con una adecuada diligencia, en muchos otros son típicamente imprevisibles.  No ha de verse entonces una diferencia entre las dos normas del artículo 1113, 2da. parte del Código Civil, en lo que atañe a la asunción por el dueño o el guardián del casus interno. En realidad, no existe en la práctica, ya que dado el casus interno se patentizará la actuación del riesgo o vicio de la cosa y la aplicación de la regla jurídica atinente.  Como se advertirá, sin esfuerzos, la infección hospitalaria, cuando se convierte en irresistible, puede importar un caso fortuito, pero en todo caso interno a aquélla actividad, por lo cual no puede liberar a la empresa titular del hospital. No es necesario calificar a la actividad hospitalaria como riesgosa y admitir que como tal estaría incluida en el segundo párrafo, segunda parte, del art. 1113 del Cód. Civ., a poco que se piense que en atención a las singularidades de una intervención quirúrgica, gran parte de las cosas involucradas en ella tienen las características de cosas potencialmente riesgosas o viciosas, al menos como agentes de la transmisión de bacterias en el quirófano, y que por lo tanto, están explícitamente abarcadas por la norma en cuestión. Al ubicarse la obligación de seguridad dentro del ámbito del responder objetivo, el hospital para liberarse de su responsabilidad debió comprobar la existencia de un caso fortuito externo.[[/p]][[p]]VIII.- Sentada la responsabilidad de la empresa hospitalaria demandada y por consiguiente la de su aseguradora en función del art. 118 de la ley 17418, debo ponderar ahora los daños que invoca el actor que se hallan en relación causal adecuada con la autoría de aquélla (argumento del art. 906 "in fine" del Cód. Civ.).[[/p]][[p]]IX.-  La sentencia otorgó en concepto de incapacidad física sobreviniente y de gastos médicos, de farmacia, traslados, rehabilitación, personal especializado, etc., la suma de $120.000, monto que cuestionan tanto el actor como los condenados.  Existe coincidencia entre los dictámenes periciales acerca de que la ineptitud física de la que adolece la víctima oscila entre el 75 y el 80%. El experto infectólogo alude a un 80% (fs. 474), la neuróloga se inclina también por ese porcentaje (fs. 642), mientras que el traumatólogo la calcula en un 75% (fs. 628), que coincide con la estimación de su minusvalía al concedérsele jubilación por invalidez (ver fs. 466).  De la incapacidad física total debe deducirse la que ya sufría el actor al tiempo de ingresar en la clínica demandada para someterse a tratamiento quirúrgico. Dice la experta neuróloga a fs. 642 que "presentaba un canal estrecho cervical, con un cuadro de espondiloartrosis, al que se agrega una discopatía C4 C5 y C5 C6. Si no se hubiera operado el cuadro se agravaría progresivamente, llevándolo a la cuadriplejia. Presentaba en el momento de la operación una incapacidad parcial y permanente, entre el 50% al 55%". Al contestar el pedido de aclaraciones formulado por el actor, confirmó su apreciación en estos términos: "El cuadro del cual sale del hospital Británico es una cuadriparesia espástica, con mielopatía a nivel de C5. Esta mielopatía es un proceso irreversible, si bien hay mejoría de los trastornos esfinterianos y de motilidad, que empeora previa al tratamiento quirúrgico, con diagnóstico de canal estrecho adquirido por espondiloartrosis y discopatías, motivo del nuevo tratamiento quirúrgico...".  Si el actor portaba una incapacidad del 50 al 55% antes de asistirse en la clínica demandada, si se supone que una intervención exitosa sin complicaciones infecciosas hubiera reducido la ineptitud a la mitad, puede inferirse que el grado de incapacidad concatenado con la responsabilidad de la demandada llega a un 50%.  La Sala tiene criterio formado acerca de que la afectación del valor capacidad, al igual que la del valor vida, son en sí mismas indemnizables, sin perjuicio de la captación de las circunstancias del caso que impone el art. 16 "in fine" del Cód. Civ. (conf.: "Arrien c/ Tpes. Sur-Nor CISA", del 26-12-89 (L. 55.508); "Carpi de Errea c/ Wilson Findlay", del 20-10-94 (L. 146.381); "Guzmán c/ López", del 20-8-96 (L. 189.638); "Rocca c/ Núñez", del 25-6-98 (L. 241.385); "Almiron c/ Sanatorio Municipal Dr. Méndez", del 22-12-98 (L. 218.591); "Pérez c/ Femesa", del 19-3-99); "Zapiola c/ Gral. Tomás Guido S.A", del 22-8-2000 (L. 284.705)).  Si el actor tenía 46 años cuando se produjo el proceso infeccioso, con desempeños en la administración publica (ver fs. 381) y paralelamente en la actividad privada (ver fs. 244, 403, 416, 503, 524), y los niveles de ingresos que surgen de los informes de fs. 381, 768 y 769, el daño por incapacidad física, con exclusión de los distintos gastos reclamados, que serán objeto de tratamiento especial, debe ser resarcido con la suma de $60.000, en consonancia con las pautas seguidas por la Sala en supuestos análogos.[[/p]][[p]]X.- A título de lucro cesante el juzgador asignó la suma de $75.000, que también impugnan los distintos apelantes.  Debe ponerse el acento en que en el rubro que nos ocupa deben indemnizarse los ingresos de que se vio privado el actor durante el lapso de inactividad absoluta, pues los posteriores a la conformación de la incapacidad definitiva, son resarcidos dentro del marco de la incapacidad física y también de la psíquica. En ese sentido se dijo que el reconocimiento de la afectación física tiene en miras también la privación de ingresos generada por la minusvalía (conf.: CNCiv. Sala C: "Rodríguez c/ Alvarez", del 25-11-97 (L. 222.946); "Acosta c/ Ferrocarriles Argentinos", del 2-12-97 (L.221.507); "Riveros c/ Ríos", del 2-6-98 (L. 228.235); "Bagnato c/ Tempozeit S.R.L.", del 23-3-99 (L. 250.824)).  De las distintas constancias que enuncia el perito traumatólogo a fs. 627/629, se extrae que la inactividad total del actor que puede imputarse a los condenados, se extendió desde el 7 de abril de 1989 hasta mediados de septiembre de 1990, es decir, aproximadamente 15 meses. En virtud de los invocados niveles de ingresos que tenía el actor en la actividad privada (fs. 768 y 769), pues nada indica que si ya existían hubieran cesado los sueldos públicos, entiendo razonable conceder por este item la suma de $15.000.[[/p]][[p]]XI.-  Por incapacidad psicológica la sentencia asignó la suma de $30.000.  El dictamen psiquiátrico-psicológico sostuvo que el actor soporta una disminución en esos aspectos del 40% y que requiere terapia por un lapso no menor a tres años, con una frecuencia semanal de tres sesiones, valuada en $23.400.  Se presenta como razonable suponer que la limitación psíquica concatenada con la responsabilidad de la demandada debe ser menor que la apreciada por la experta, pues se entendió en el apartado IX que la causa central de aquélla, o sea la incapacidad física, debía reducirse del 80% al 50%.  Dada la reducción de la incapacidad física, su incidencia reflejada en la psíquica también es menor y ante el método de las incapacidades restantes, concluyo en que la minusvalía psíquica imputable a los condenados es del 20%, por lo cual me decido por estimar este capítulo en $25.000.  Resalto que no es pertinente conceder simultáneamente indemnización por tratamientos psíquicos, para evitar la duplicación del mismo perjuicio, pues el resarcimiento de la incapacidad parte de la base de una afectación parcial y permanente, que, por tanto, no será disminuida por la terapia respectiva, sin que nada indique la agudización del síndrome de omitírsela.[[/p]][[p]]XII.- El daño estético dio lugar a una indemnización de $25.000, que impugnaron ambos condenados.  No creo procedente un reconocimiento especial de este capítulo, pues está implícitamente comprendido dentro de la incapacidad física, sin que existan elementos de juicio que sustenten una previsión particular.[[/p]][[p]]XIII.- Como vimos en el punto IX, el reclamo por gastos médicos, de farmacia, traslados, rehabilitación, personal especializado, etc., sería ponderado singularmente y no incorporado globalmente junto con la incapacidad física.  Le asiste razón al juzgador en cuanto a que deben ser admitidos, pese a que no se encuentran íntegramente documentados (fs. 966), pues es sabido que las erogaciones que nos ocupan son indemnizables si las circunstancias los hacen presumibles, incluso en ausencia de respaldo instrumental (conf. CNCiv. Sala C: "Romero c/ Lazzarotti", del 21-9-89 (L.L. 1990-A-667); "Serodino de Luna c/ Consorcio México 660", del 10-12-81 (E.D. 96-508); "Melcolian c/ Rodríguez", del 24- 6-97 (L. 207.329); "Salandra c/ Ajaya", del 11-6-98 (L. 238.057); "Jurado c/ Tpes. El Condor E.T.S.A.", del 26-11-98 (L. 244.054)).  Por lo expuesto y haciendo mérito de que el actor tiene cobertura médica, pero que ella lógicamente no es absoluta, en ejercicio de la facultad consagrada por el art. 165 del Cód. Proc., propugno que este apartado ascienda a la suma total de $ 6.000.[[/p]][[p]]XIV.- En concepto de daño moral la sentencia otorgó la cantidad de $90.000, cuyo incremento pretende el actor, mientras que los condenados la califican como excesiva.  La Sala desde lejana data ha exaltado la función esencialmente indemnizatoria de la reparación del daño moral impuesta por el art. 1078 del Cód. Civ. (a partir de los precedentes: "Soria c/ López Suárez", del 11-6-76 (E.D. 68-442); "Bauer c/ Dessein", del 26-4-77 (L. 213.505); "Mil de Schneider c/ Baranowsky", del 25-7-78 (L. 228.170)).  Los múltiples sufrimientos experimentados por el actor frente a las derivaciones del proceso infeccioso sufrido, incluso con nuevas operaciones quirúrgicas, prolongados tratamientos y todo género de sinsabores, hasta la instalación de una incapacidad psico-física significativa, explican que vote porque se confirme el monto fijado en primera instancia, que no se presenta como exagerado, pero tampoco como reducido.[[/p]][[p]]XV.-  El profesional demandado pretende que se modifique la distribución de las costas en el orden causado y pide que se impongan exclusivamente al actor por el rechazo de la acción dirigida contra él.  Las argumentaciones desenvueltas en el considerando III, me convencen de que tal como lo puntualizara el señor juez, el actor pudo creer razonablemente que le asistía derecho para demandar al codemandado, más allá de que su reclamo resultara fallido en las dos instancias (arg. art. 68 "in fine" del Cód. Proc.).[[/p]][[p]]XVI.- Por las consideraciones antecedentes, voto porque se confirme el rechazo de la acción con respecto al profesional codemandado, como también la distribución de las costas en el orden causado, que debe mantenerse para las correspondientes a la alzada. También voto porque se confirme en general la sentencia en lo que atañe a los condenados, pero excluyéndose la asignación especial para daño estético, disminuyéndose las previsiones por incapacidad física a $60.000, por lucro cesante a $15.000 y por incapacidad psíquica a $25.000, e incluyéndose como item particular el de los gastos reclamados, fijándolo en $6.000, con costas de la alzada a cargo de aquéllos, no sólo por su dominante condición de perdidosos (art. 68 del Cód. Proc.), sino también por la función resarcitoria que connota a las costas en los juicios de daños. Sobre cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:[[/p]][[p]]I.- No obstante coincidir con la solución propiciada por el distinguido colega Dr. Jorge Horacio Alterini en su lúcido y elaborado voto, cuyos fundamentos son dignos de elogio por la coherencia y precisión de la respuesta que contiene a las distintas cuestiones jurídicas involucradas en el caso en estudio, algunos de sus fundamentos me han generado dudas que me llevan a formular reflexiones destinadas más a poner de manifiesto mi inquietud sobre aquellos temas que a mi entender tienen más de una respuesta que podría considerarse acertada, y por la trascendencia de la materia aquí debatida juzgo conveniente explicitar, aunque arribe a la misma decisión del colega preopinante. Los temas de reflexión se circunscriben al encuadramiento en el caso en examen de la obligación tácita de seguridad del ente asistencial como de resultado y a la consideración de entender como inevitable la infección hospitalaria del estafilococo dorado.[[/p]][[p]]II.- Sin perjuicio de ello, antes de exponer mi criterio sobre esos temas dejo definida mi adhesión plena a los fundamentos del voto precedente referidos a la liberación de responsabilidad del cirujano. Sólo agrego que en un antecedente similar al del caso, por daños derivados de una infección hospitalaria originada en una intervención quirúrgica de columna vertebral, se sustentó la eximición de responsabilidad del jefe de equipo en que la obligación que asume éste garantiza solamente aquellas prestaciones que realizan sus dependientes y que ha tenido la posibilidad de controlar o efectivamente ha controlado o supervisado (CNCiv. Sala H, julio 2/1997, "González, Juan Carlos c/ Corporación Médica del Sur y otro" L. 156.690, voto de la Dra. Elsa Gatzke Reinoso de Gauna, y doctrina allí citada, Roberto A. Vázquez Ferreyra, "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", p. 63/64), situación que no ha sido probada en el caso.[[/p]][[p]]III.- La obligación de seguridad puede provenir de la expresa estipulación en un contrato, o impuesta por la ley, o surgir en forma tácita del contrato, interpretado éste a la luz del principio de la buena fe (Roberto A. Vázquez Ferreyra, "Las obligaciones de seguridad", J.A. T. 1987-IV, p. 952/954, ver p. 952).  Dentro de este último supuesto se encuentra la obligación tácita de seguridad de las clínicas o establecimientos médicos.  El Dr. Alberto J. Bueres ha dicho que "cuando los poderes de contralor, dirección, etc., se diluyen hasta un punto en que nisiquiera acudiéndose a una ficción puede concebírselos en su existencia, aunque más no fuera de un modo virtual -defecto de subordinación jurídica-, el deber de responder reflejo -o indirecto- de garantía por el actuar ajeno deja de ser tal, y da paso, o se transforma, en un deber jurídico calificado tácito de seguridad - art. 1198, pár. 11- que funciona con carácter accesorio de la prestación principal, y cuya transgresión engendra una responsabilidad directa del deudor" ("Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", p.57/58, y doctrina cit. en nota nro. 62, Ed. Abaco, Bs. As., 1981).  Si se parte de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, corresponde determinar en cuál se encuadra la obligación tácita de seguridad del establecimiento demandado, y para ello qué elementos de convicción se tomarán en cuenta para hacerlo.  Vázquez Ferreyra ha considerado que no se puede hacer una generalización, señalando que si bien lo normal será que la obligación de seguridad sea de resultado, ello no quita que en contados supuestos estemos frente a una obligación de medios. De tal forma asevera: "La solución habrá que tomarla en cada caso partiendo del criterio de lo aleatorio. Si la integridad de la persona del acreedor o de sus bienes es demasiado aleatoria, dependiendo poco de la exclusiva diligencia del deudor, la obligación será de medios. Si, en cambio, lo normal es que un mínimo de diligencia es capaz de llevar al resultado esperado, la obligación de seguridad es de resultado" (J.A. T.1987-IV, p. 952). Específicamente de los establecimientos asistenciales este autor llega a la conclusión de que "los sanatorios y clínicas frente a los pacientes asumen una obligación tácita de seguridad por la asistencia galénica, que será de medios, y otra de seguridad de resultado por el accionar del personal auxiliar y que protege al paciente mientras permanece en las instalaciones del establecimiento (J.A. 1987-IV, p. 953; en igual sentido Francisco E. Cavallero, "La obligación de seguridad, una obligación contractual secundaria", L.L. T.1996-D, p. 1513/1522, especialmente p. 1517/1518).  Juzgo desacertado considerar que en los casos de infección intrahospitalaria lo aletaorio tenga escasa incidencia, pues más bien lo contrario se desprende de las pruebas periciales médicas examinadas en el voto precedente. Evidentemente no puede aseverarse que con un mínimo de diligencia el personal auxiliar del ente asistencial encargado de cumplir las medidas de control y prevención de infecciones hospitalarias aconsejadas para una intervención quirúrgica, obtenga el resultado esperado, pues la multiplicidad de causas que pueden provocar la infección por estafilococo dorado, la frecuencia con que se presenta, el porcentual de pacientes internados que según las estadísticas se infecta y la dificultad en su eliminación, en casos como el presente en que no ha sido determinada una causa específica, obstan a que sea asimilado ese accionar a otros quehaceres más sencillos de los auxiliares referidos al cuidado y atención del internado que sí pueden incluirse entre aquellos en que un mínimo de diligencia basta para lograr el resultado de no causarle un daño distinto del que motivó la internación.  Si la obligación tácita de seguridad que asumen los establecimientos asistenciales por la asistencia galénica es de medios (Vázquez Ferreyra, op. cit. J.A.1987-IV, p. 953), en razón de la repercusión del elemento aleatorio en la actividad del profesional médico, a mi juicio igual criterio corresponde aplicar a los casos de infección intrahospitalaria donde la entidad del álea surge de la multiplicidad de causas que la provocan y de la dificultad de su eliminación.  Esto llevaría a concluir que nos encontramos frente a un supuesto en el que el factor de atribución de responsabilidad es el subjetivo, en los que, en principio, sería exigible al reclamante la acreditación de la culpa del personal auxiliar del establecimiento. Pero la exigencia impuesta en general al acreedor de acreditar la culpa del deudor puede tornarse excesiva en supuestos de obligación tácita de seguridad de los establecimientos médico-asistenciales, pues las características de esta obligación accesoria lleva a considerar que quien la asumió debe soportar la carga probatoria de su cumplimiento.  Se ha entendido que ese principio general no descarta la moderna concepción dinámica de la prueba (Francisco E. Cavallero, op. cit. L.L. T.1996-D, p.1517 "in fine" y 1518 "in principium"), y en los casos como el presente en que la actividad del personal encargado de las tareas de control y prevención de infecciones en algunos aspectos ni siquiera es de incumbencia del cirujano controlar cómo han sido realizadas, no cabe duda de que la prueba no puede ser impuesta al paciente por la situación de inferioridad en que comúnmente se encuentra, sino a la entidad asistencial que está en mejores condiciones de aportar elementos de juicio demostrativos de que su personal ha cumplido diligentemente con las exigencias que la medicina hospitalaria impone en la actualidad como medios preventivos adecuados contra la propagación de infecciones.  Aun cuando no se participe del criterio que sustenta la carga dinámica de la prueba, en el caso corresponde arribar a la misma solución, ya que una vez acreditado el incumplimiento y que éste obedeció a una infección hospitalaria, era exigible al ente asistencial demandado la prueba de que no hubo culpa de su parte, o más bien de parte de sus dependientes o del personal auxiliar del que se sirve en las tareas de desinfección de los ambientes, asepsia de instrumental y aparatología, higiene del paciente y del personal interviniente en la cirugía, y especialmente respecto de quien supervisa y coordina las medidas de prevención adecuadas.  Como destaca el Dr. Alterini en su voto, el perito médico especialista en enfermedades infecciosas explicó lo siguiente: "...se puede afirmar que el Hospital Italiano posee Alta Complejidad lo que no garantiza menor posibilidad de adquirir infección hospitalaria sino todo lo contrario. Como se dijo en su oportunidad, la infección hospitalaria depende de múltiples causales que van desde la infraestructura, los métodos de limpieza, de asepsia y antisepsia, de las conductas del personal, de las condiciones del paciente, del tipo de cirugía, de las vías de abordaje, de la presencia o no de tejidos mortificados o coágulos, de la duración de la intervención, de las condiciones del paciente, de la esterilización del material, del uso de antibioticoterapia...es decir de múltiples concausas" (fs. 538).  Lo aleatorio del resultado me lleva a considerar que la obligación tácita de seguridad del Hospital demandado es de medios, pero que sobre él pesaba la carga probatoria de que no hubo culpa de su personal auxiliar, y a mi juicio no se ha producido prueba demostrativa del actuar diligente de ese personal que autorice a liberarlo de la obligación accesoria de seguridad que había asumido.  En un precedente de responsabilidad por daños derivados de una infección bacteriana durante la hospitalización, resuelto por el Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil, en el que se configuraba la existencia de negligencias no médica ni instrumentalmente particularizables, ni por tanto susceptibles de individualización, sino generalizadas, fueron consideradas imputables al INSALUD y al Principado de Asturias , como titular del Hospital Monte Naranco". Dicho Tribunal Supremo también sostuvo que "descartada la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, la inversión de la carga de la prueba obligaba a la Clínica a desvirtuar la presunción de su actuación culposa, demostrando en la forma más convincente posible, el haber procedido con toda diligencia y cuidados debidos, los que deben ser extremos cuando se trata de situaciones infecciosas que exigen una alerta y más revisiones constantes para preservar la salud de las personas internadas, lo que no logró...". Allí mismo se concluyó: "declarado el origen hospitalario de la infección, cualquiera que sea la causa concreta, conlleva la responsabilidad del ente que recurre a la casación al haber incumplido su obligación de mantener las adecuadas condiciones de higiene y asepsia en el instrumental e instalaciones mediante la adopción de las medidas adecuadas, responsabilidad exigible al amparo del artículo 1902 del Código Civil y que no guarda relación alguna con la responsabilidad exigible a los profesionales sanitarios que intervinieron quirúrgicamente al recurrido" (Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil, RJ 1997\4114, sentencia de 26-5-1997, núm 443/1997, Recurso de Casación núm. 1975/1993, ponente Dr. Pedro González Poveda).  El mismo Tribunal Supremo en otro precedente por un lado puso de relieve que "las prerrogativas para el acto médico (no inversión de la carga de la prueba, ni presunción de culpa...) no son de aplicación a los centros sanitarios, y con fundamento en la legislación española que se cita (Ley 26/1984 para la defensa de los consumidores y usuarios -arts.1, 26 y 28.1-) consideró que la producción de un daño genera responsabilidad objetiva, agregando que "en defecto de los niveles de pureza presumidos por la Ley, de eficacia o seguridad, que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden o deben impedir, de suyo y por regla general, infecciones subsiguientes a una intervención en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio, y cuando estos controles fallan de manera no precisada, o bien dejan de funcionar por razones atípicas en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva" (Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil, RJ 1998/5290, sentencia de 18-6-1998, núm.667/1998, Recurso de Casación núm. 1305/1994, ponente Dr. Eduardo Fernandez-Cid de Temes).  El primero de los antecedentes españoles citado está sustentado en el factor de atribución subjetivo (el art. 1902 invocado dispone: "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado"), mientras el segundo en normas que se relacionan más con la responsabilidad objetiva, como explícitamente se manifiesta. Pero se encuadre el caso en examen en uno u otro supuesto, se llega a la misma solución, pues en el primero, según mi criterio, incumbía acreditar mediante elementos de convicción suficientemente esclarecedores las medidas de prevención y control que específica y concretamente fueron adoptadas por el Hospital demandado, de manera tal que sean demostrativas de la diligencia en el cumplimiento por los auxiliares encargados de realizar cada una de esas tareas de limpieza, asepsia, esterilización y demás precauciones aconsejadas por la especialidad de infectología y la adecuada coordinación de esas mismas tareas con el fin de evitar el menor descuido que pueda desencadenar la infección. La falta de prueba eficaz sobre el punto lleva a responsabilizar al ente asistencial demandado. Desde el otro punto de mira, el de la responsabilidad objetiva, al deudor incumbía probar la causa ajena, y evidentemente en el caso tampoco ha ocurrido.  En un precedente de la Sala E de esta Cámara, se sostuvo que "la infraestructura puesta a disposición de los médicos codemandados incluye la asepsia del ambiente, la del instrumental y la del paciente previa al acto quirúrgico... la clínica médica en estos casos no responde por la mala praxis de los galenos, pero sí por los inconvenientes de la ya mencionada infraestructura". También adujo: "No se discute que el 'estafilococo coagulasa negativo' es un microorganismo habitual de la piel humana, de modo tal que no se trata aquí de gérmenes provenientes del ambiente hospitalario sino del paciente mismo, pero el desencadenamiento del proceso infeccioso sólo puede atribuirse a una deficiente asepsia al tiempo de procederse a la intervención quirúrgica, labor que, otra cosa no se alegó ni acreditó, no se halla a cargo de los cirujanos sino del 'staff' que los apoya, es decir, en el caso, del personal del sanatorio" (CNCiv. Sala E, agosto 12/1997, "Barragán, Pablo D. c/ Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. y otros", L.L. T. 1998-A, p. 39/43, fallo n1 96.572, voto del Dr. Osvaldo D. Mirás).  De lo expuesto se desprende que aun en los casos en que el germen se encontrara en la piel del mismo paciente correspondería considerar la infección como hospitalaria por que el desencadenamiento del proceso infeccioso importa el incumplimiento de las medidas de asepsia exigibles a los auxiliares del ente asistencial.[[/p]][[p]]IV.- Esto también lleva a reflexionar acerca de la calificación de estadísticamente inevitable de la infección hospitalaria padecida por el paciente sometido a una intervención quirúrgica provocada por el estafilococo dorado.  A mi juicio, el sólo hecho de que las infecciones hospitalarias ronden estadísticamente en el 5% de los internados no basta para presumir que sean en ese porcentaje inevitables, porque las causas que desencadenaron la infección pudieron no estar incluidas dentro de ese porcentaje. Considero más apropiado partir de la idea de que no se presume inevitable la infección.  Criterio aplicado también por el Tribunal Supremo de España, con sustento en las normas legales españolas, cuya resolución se sustenta en que los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad, que suponen, además, controles de calidad, impiden de suyo (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención adquirida en el medio hospitalario, o su reactivación en el referido medio. Dicho Tribunal sostiene que "producido y constatado el daño, se dan las circunstancias que determinan la responsabilidad del centro hospitalario, ya que no se ha acreditado en modo alguno el caso fortuito o la fuerza mayor" (Eduardo Asensi, "El Supremo no presume inevitable la infección nosocomial quirúrgica", Diario Médico. com., jueves 14 de enero de 1999, y cita del precedente de la Sala Civil del Tribunal Supremo, ponente Xavier O'Callaghan). Con posterioridad la Sala Contencioso- administrativo del mismo Tribunal tras expresar que de las afirmaciones fácticas de la sentencia no se desprende en absoluto que la infección fuera inevitable, precisó otro elemento que excluye la posibilidad de considerarla fuerza mayor por entender que ésta "no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito del sanatorio" (Marta Esteban, "La infección nosocomial no es fuerza mayor, dice el Supremo", Diario Médico.com., jueves 24/6/1999, ponente Juan Antonio Xiol Ríos), y este magistrado español sostuvo que "la presencia de gérmenes en el establecimiento sanitario -aún teniendo en cuenta su escasa probabilidad- y su entrada en el cuerpo del fallecido no puede considerarse un acontecimiento extraño o exterior al funcionamiento del servicio" (Marta Esteban, "Unanimidad de los tribunales: la infección nosocomial se paga", Diario Médico.com., viernes 10/9/99). Solución que coincide con el fundado voto del Dr. Alterini.  Sin perjuicio de ello, concordantemente con el encuadre jurídico propiciado en este voto, lo decisivo en la cuestión en examen es que en el caso no se han aportado elementos de convicción suficientemente esclarecedores de que la infección del estafilococo dorado fue inevitable, y que aun sin dejar de advertir la dificultad que implica esa exigencia probatoria, la carga de la prueba de la fuerza mayor recaía sobre quien la invocó, es decir, sobre la demandada. Como ésta no lo ha hecho, debe responder por no haber cumplido con su obligación de seguridad.  Con estas aclaraciones, coincido con la solución propiciada por el colega preopinante y me adhiero su voto, incluso en lo concerniente a los items indemnizatorios, cuyos fundamentos comparto.       Sobre la misma cuestión el Dr. Posse Saguier dijo:  Desde ya adelanto que adhiero a la solución propuesta por el doctor Alterini en su ilustrado y preciso voto. No obstante, no quiero dejar de señalar que más allá de si la obligación tácita de seguridad del establecimiento hospitalario debe ser encuadrada como de medio o de resultado, lo cierto es que en autos no se discute que el paciente, en ocasión de ser intervenido quirúrgicamente en la columna cervical, sufrió una infección hospitalaria provocada por el estafilococo dorado. En tal situación, es indudable que la demostración de ese extremo autoriza a concluir que el desarrollo del proceso infeccioso se debió a una deficiente asepsia, o sea, que los controles que se pudieron haber realizado en los ámbitos específicos no fueron eficaces, aspecto éste que no fuera desvirtuado por el ente asistencial. Por lo demás, el hecho de que se hubiese acreditado estadísticamente que la infección hospitalaria se produce en un reducido porcentaje, no conduce a sostener que el supuesto en examen deba quedar necesariamente encuadrado dentro del caso fortuito o la fuerza mayor, máxime cuando entiendo que no cabe calificar ese escaso margen a que se alude (4 o 5%) como inevitable, tal como lo sostuviera el doctor Galmarini en su voto y a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.  Por lo expuesto, y con las aclaraciones formuladas, adhiero en todos los demás aspectos al voto de mi distinguido colega.  Con lo que terminó el acto.[[/p]][[p]]///nos Aires, septiembre 5 de 2.000.-  Y VISTOS:  Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma el rechazo de la acción con respecto al profesional codemandado, como también la distribución de las costas en el orden causado, que debe mantenerse para las correspondientes a la alzada. También se confirma en general la sentencia en lo que atañe a los condenados, pero excluyéndose la asignación especial para daño estético, disminuyéndose las previsiones por incapacidad física a sesenta mil pesos ($60.000), por lucro cesante a quince mil pesos ($15.000) y por incapacidad psíquica a veinticinco mil pesos ($25.000), e incluyéndose como ítem particular el de los gastos reclamados, fijándolo en seis mil pesos ($6.000), con costas de la alzada a cargo de aquéllos, no sólo por su dominante condición de perdidosos (art. 68 del Cód. Proc.), sino también por la función resarcitoria que connota a las costas en los juicios de daños. Una vez regulados los honorarios de primera instancia, se fijarán los de la alzada. Notifíquese y devuélvase.[[/p]]