Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-03-22


Poder Judicial de la Nación TS06D 63747 22-03-12 SALA VI EXPEDIENTE Nro. 14.950/2009 JUZGADO Nro. 20 AUTOS: "MORA JULIAN HORACIO C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ DESPIDO" Buenos Aires, de de 2012.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó las pretensiones deducidas en el inicio, apela la parte actora a tenor de su memorial de fs. 397/409 y fs. 410 que recibió réplica de su contraria a fs. 419/422.

A su vez, el perito contador apela los honorarios que le fueron regulados, por considerarlos reducidos (conf. fs. 396).

En lo principal, la actora se agravia porque la sentenciante de grado consideró que el despido decidido por la demandada resultó ajustado a derecho. En apoyo de su postura sostiene que la Sra. Juez "a quo" basó sus conclusiones en lo que se desprende de la auditoria realizada por la demandada y que la misma fue confeccionada una vez decidido el despido y no se respetó el derecho de defensa de su parte.

Estimo que le asiste razón.

El actor fue despedido mediante misiva del 17.12.08 en que se le comunicó que se había concluido con la auditoria tendiente a determinar su responsabilidad en relación a las irregularidades verificadas en operaciones concretadas por él en desarrollo de sus funciones de jefe del departamento de comercio exterior e imputándole la causal de pérdida de confianza (conf. fs. 75 y fs. 76).

En primer lugar, creo oportuno señalar que, tal como lo sostiene la parte actora en los agravios, de las constancias de la causa se desprende de la propia investigación interna acompañada por la demandada a fs. 44/51, que la misma tiene fecha del 12.01.09, siendo que la misiva rescisoria en la que se hace referencia a dicha investigación tiene fecha del 17.12.08, siendo que de las constancias de la causa no surge que la demandada haya acompañado otra investigación interna respecto del aquí accionante.

Ahora bien, tal como lo he sostenido en otras oportunidades, en caso de una investigación interna resulta fundamental para el trabajador efectuar su descargo y demás aclaraciones que estime pertinentes, esto crea la obligación del empleador de respetar el derecho de defensa del dependiente, ya que se pone en movimiento un procedimiento aunque no sea reglado, de investigación que el imputado tiene el derecho de controlar, tal como lo sostienen en su clásica y célebre obra Justo López, Norberto Centeno y Juan C. Fernández Madrid (LCT comentada T.II pág.847 y 848).

El telegrama de despido obrante a fs. 44/51 notifica todos los incumplimientos que se le imputan al actor conjuntamente con la sanción que adopta en el mismo acto cual es el despido de la empresa, siendo patente que además de realizar la investigación sin haber pedido un mínimo descargo a su dependiente, la misma fue hecho con posterioridad a la decisión adoptada.

Considero que ello torna nula la decisión por violación de garantías fundamentales como lo son el debido proceso y derecho de defensa, que no solo lo tiene el trabajador como ciudadano sino también en el seno de la empresa, en aquello que el recordado Profesor Oscar Ermida Uriarte denominaba derechos inespecíficos.

El derecho de defensa y a ser oído no solo está incorporado como una garantía fundamental de nuestra Constitución Nacional, sino que además se ve reforzado por la jerarquización de los Tratados Internacionales incorporados en las condiciones de su vigencia a nuestro derecho interno por el art.75 inc.22.

Todo ello implica la plenitud del derecho de defensa. (Bidart Campos Germán "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino" T.II-A pág. 52 y ss.) quien define a la esencia del debido proceso como la oportunidad o posibilidad suficientes de participar con utilidad en el proceso.

Cuando hay controversia en un proceso judicial o administrativo, rige el principio de bilateralidad o de contradicción, para lo cual cada parte debe gozar del derecho de defensa y debe poder controlar los actos procesales propios y ajenos, en la ocasión suficiente, con participación útil como se ha dicho supra. La violación de estos parámetros acarrea la indefensión.

La Corte Suprema Nacional siempre reiteró la necesidad de respetar la defensa en juicio dentro del procedimiento administrativo exigiendo la observación de las formas sustanciales del derecho de defensa: notificación, ser oído, defenderse mediante argumentos y prueba (Caso "Parry Adolfo E." 1942 y "Fernández Arias c/ Poggio").

Entiendo entonces, que al no haberse escuchado a la actora en el procedimiento, reglado o no, que la empleadora puso en marcha para investigar su conducta, el despido resulta improcedente, y en consecuencia cae la causal invocada, debiéndose hacer lugar la indemnización por despido injustificado, en los términos de los arts. 232, 233 y 245 de la LCT.

Consecuentemente de prosperar mi voto propicio revocar el decisorio de origen en el punto.

A mayor abundamiento creo oportuno destacar que siendo que los hechos que se le imputan al actor según surge de la auditoria acompañada por la demandada habrían ocurrido el 21.09.05, 27.06.06, 4.02.08 y 7.07.08, aún si hubiera tenido la posibilidad de defenderse, resultaría al menos dudosa la contemporaneidad de la sanción adoptada por la demandada.

También se agravia por la categoría detentada por el actor.

En este aspecto también considero que corresponde hacer lugar al reclamo de la recurrente.

El actor en el inicio invocó que figuraba en la categoría de Jefe de Comercio Exterior y Cambios pero según la Comunicación A 4246 BCRA la persona que ejerza la operatoria cambiaria en el interior de las entidades financieras debía ostentar una categoría no menor a la de Jefe Departamental (conf. fs. 27/vta.) y la demandada en su responde negó genéricamente su procedencia, limitándose a expresar que el actor durante el vínculo nunca formuló reclamo alguno (conf. fs. 90).

Ahora bien, de la Comunicación A 4246 BCRA surge que "Las entidades financieras autorizadas a operar en cambios deberán designar ante esta Institución dos representantes, uno en carácter de titular y el otro de suplente, por cada uno de los siguientes agrupamientos de temas de la normativas en materia de comercio exterior y cambios" y luego expresa que "en todos los casos estas personas deberán tener una jerarquía no inferir a gerente departamental (.)".

A su vez, de la documental aportada por la actora en el sobre 103 (que se la tuvo a la demandada por reconocida a fs. 118) surge que el Banco Patagonia le informó que los representantes designados por su directorio como responsables de control cambiario eran: Adrián Gómez y el aquí actor, Julián Mora, y en este mismo sentido declaran los propios testigos propuestos por la demandada a fs. 250/254, fs. 259/264 y fs. 282/286.

Por ello, estimo que además de la demandada haber incumplido frente a la comunicación del BCRA -tal como lo sostuvo la Sra. Juez "a quo" en su fallo- poniendo al actor en dicha categoría, también lo hizo frente a su dependiente.

Por todo ello, siendo que el accionante logró acreditar la realización de las tareas exigidas por el Banco Central, estimo que le corresponden las diferencias por la categoría de Gerente Departamental solicitadas.

En cuanto a la multa establecida en el art. 80 de la L.C.T., estimo que la misma resulta procedente, en primer lugar por lo expuesto en cuanto a la deficiente registración en la categoría y luego porque si bien la demandada hizo entrega de la certificación de servicios y remuneraciones no así respecto del certificado de trabajo, el que no se encuentra glosado en autos.

A su vez, tal como fuera solicitado en la demanda corresponde condenar a la demandada a la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones y del certificado de trabajo confeccionado en virtud del presente dentro de los cinco días de notificada del presente, bajo apercibimiento de astreintes de $50 por cada día de demora (conf. art. 666 bis).

Asimismo, se agravia porque la sentenciante de grado omitió el tratamiento del pago del salario del mes de diciembre de 2008, s.a.c. de 2008 y vacaciones correspondientes al último año trabajado y diez días que sostiene le debe de los años 2006 y 2007.

En relación al pago del salario del mes de diciembre de 2008, s.a.c. de 2008 y vacaciones correspondientes al último año trabajado considero que le asiste razón a la recurrente, ya que de la propia pericia contable (ver fs. 331) surge que dichos conceptos se hayan impagos, sin que ello haya sido impugnado por la parte demandada y sin que haya acreditado su posterior cancelación (conf. art. 138, L.C.T.).

En cuanto a los diez días que sostiene le adeudan por el período 2006 y 2007, estimo que no le asiste razón, ya que de fs. 331 se desprende que durante esos años el actor percibió el "plus vacacional", informe que no fuera por él cuestionado.

Para determinar la suma a que debió ascender la mejor remuneración mensual, normal y habitual estimo que la misma debe conformarse con la suma de $10.897,19 (abonada al actor) y la suma de $5.000 solicitada por diferencia de categoría de gerente departamental, ante la falta de inscripción de la correcta categoría del actor en los libros laborales y el ocultamiento por parte de la demandada de la información referida a otros dependientes con las mismas responsabilidades que el actor, por lo que se torna de aplicación la presunción contenida en el art. 55 de la L.C.T., sin que haya sido desvirtuada por prueba en contrario.

En el mismo entendimiento, considero que corresponde hacer lugar al rubro "diferencia de bonus adeudado 2007" ya que el mismo fue reclamado con fundamento en que quienes poseían la categoría de gerentes en el banco se les abonaban en concepto de bonus seis meses de sueldo con su s.a.c. y que al actor por ese período sólo le fueron abonados dos meses de sueldo.

Siendo que la demandada no puso a disposición los libros ante el punto de pericia propuesto por la actora relativo a cuánto percibían en carácter de "bonus" los gerentes de la demandada, se torna aplicable la presunción contenida en el art. 55 de la L.C.T., sin que la misma haya sido desvirtuada.

Para el cálculo de la indemnización por antigüedad, corresponde tratar la inconstitucionalidad del mismo, solicitado en el inicio. Siendo que el tope informado por el perito contador para la actividad a fs. 335 asciende a la suma de $7.889,39; lo que afecta a la remuneración del actor en más de un 33%, considero que corresponde en el caso declarar la inconstitucionalidad del mismo según lo dispuesto por el Máximo Tribunal en la causa "Vizzoti c/ Amsa", por lo que se tomará la suma de $10.651,11.

Teniendo en cuenta la fecha de ingreso el 4.09.00, de egreso el 17.12.08 y la mejor remuneración mensual, normal y habitual de $15.897,19 y la que utilizaré para el cálculo de la indemnización por antigüedad de $10.651,11, la demanda prosperará por los siguientes rubros y montos: Indemnización por antigüedad: $95.859,99; indemnización sustitutiva de preaviso c/ s.a.c.: $34.443,91; días de integración c/ s.a.c.: $7.639,49; noviembre de 2008: $15.897,19; diciembre de 2008: $9.008,40; diferencias bonus adeudado correspondiente al 2007 (4 sueldos): $63.591,96 c/ s.a.c.: $5.299,33 ;vacaciones 2008: $11.128,03; s.a.c. 2 semestre 2008 proporcional: $7.373,82; diferencias de categoría: $120.000; s.a.c. s/ diferencias: $10.000; indemnización art. 2, ley 25.323: $68.971,69; indemnización art. 45, ley 25.345: $47.691,57; lo que arroja un total de $496.905,38. Dicha suma llevará los intereses dispuestos para el otorgamiento de préstamos según la tasa activa del Banco Nación (conf. acta de esta Cámara 2357) desde que cada parcial fue debido y hasta la fecha de su efectivo pago.

En atención a la manera de resolver, corresponde establecer de manera originaria las costas y honorarios (conf. art. 279, C.P.C.C.), por lo que se tornan abstractos los recursos de apelación deducidos en tal sentido.

Las costas de ambas instancias serán soportadas por la parte demandada, quien resultó vencida en lo sustancial (conf. art. 68, C.P.C.C.).

Los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada y perito contador por su actuación en grado se fijen en el 15%, 12% y 6% del monto total de condena (conf. ley 21.839 y dec-ley 16.638/57).

Los honorarios de los representantes legales por su actuación en esta Alzada se fijarán en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia previa (conf. art. 14, ley 21.839).

Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto, propondré: 1) Revocar la sentencia de grado. 2) Hacer lugar a la demanda de Mora Julián Horacio y condenar al Banco Patagonia S.A. al pago de la suma de $496.905,38; con más los intereses decididos en el considerando respectivo dentro de los cinco días de notificada de la liquidación prevista en el art. 132 de la L.O. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. 4) Regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada y perito contador por su actuación en grado se fijen en el 15%, 12% y 6% del monto total de condena. 5) Fijar los honorarios de Alzada de los representantes legales de la actora y demandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia previa.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de grado. 2) Hacer lugar a la demanda de Mora Julián Horacio y condenar al Banco Patagonia S.A. al pago de la suma de $496.905,38; con más los intereses decididos en el considerando respectivo dentro de los cinco días de notificada de la liquidación prevista en el art. 132 de la L.O. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. 4) Regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada y perito contador por su actuación en grado se fijen en el 15%, 12% y 6% del monto total de condena. 5) Fijar los honorarios de Alzada de los representantes legales de la actora y demandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia previa.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

alf.

LUIS A. RAFFAGHELLI	JUEZ DE CAMARA	JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID	JUEZ DE CAMARA