Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-03-17


Buenos Aires, 17	de marzo de 2010 Vistas: las actuaciones indicadas en el epígrafe, resulta:

1. A fs. 1/2, y en los términos del art. 464 CCAyT, el Sr. Jorge Luis Morelli interpuso demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el fin de que se deje sin efecto la exoneración de su empleo como camillero del Hospital "Muñiz", y se ordene su inmediata reincorporación.

Manifiesta que se desempeñó como empleado público de la Ciudad desde el 15/09/1984, jamás tuvo sanción alguna y goza de muy buen concepto laboral.

Relata que estuvo detenido, con prisión preventiva, acusado de robo con uso de arma desde el 16/02/1996 hasta el 05/05/1999, y que el 01/12/1999 volvió a trabajar nuevamente en el hospital hasta el 08/05/2001, fecha en la que fue detenido nuevamente para cumplir la condena que le fuera impuesta.

El 25/06/2003 le fue otorgada la libertad asistida, y el 01/07/2003 fue reincorporado para trabajar nuevamente en el hospital, lo que hizo hasta el 02/08/2004, cuando fue notificado que se lo había exonerado.

Señala que no corresponde sanción alguna sino su reincorporación porque si no se lo condenaría dos veces por el mismo delito, cuando ya pagó su deuda con la sociedad. Además se afectaría en forma arbitraria su derecho a trabajar y a reinsertarse en la sociedad, particularmente teniendo en cuenta su edad (47 años) al momento de iniciar la demanda.

Asimismo, a todo evento afirma que no hubiera correspondido la exoneración sino la cesantía.

2. A fs. 62/67 contestó demanda el GCBA, y solicitó su rechazo.	Sostiene que el Secretario de Salud decretó la exoneración del actor debido a las faltas gravísimas acreditadas en el sumario administrativo, que había sido iniciado a fin de deslindar responsabilidades respecto de las inasistencias del agente.

Afirma que la exoneración fue decretada en virtud de lo dispuesto en el art. 37 de la ordenanza 40.401 -norma vigente a la fecha de los hechos, y concordante con el art. 49 de la ley 471-, que entre las causales de dicha medida contempla el supuesto de ser condenado por delito de hurto, robo o haber perjudicado moral o materialmente a la administración.

Aduce que la condena definitiva que le impuso al accionante la Justicia Penal de Lomas de Zamora, consistente en la pena de siete años de prisión por robo agravado, importa un grave perjuicio moral para la Administración Pública, por la desvalorización de su imagen ante lo contribuyentes de la Ciudad.

Señala que el art. 7 de la ley 471 no permite ingresar como personal de la Administración Pública a quien hubiere sido condenado por delito doloso; analógicamente, tampoco puede permanecer dentro de los cuadros de la Administración quien incurriera en tal conducta, por estar comprendida dentro de las causales del art. 49 de la misma ley.

Resalta que la responsabilidad penal es diferente de la administrativa, por lo que no existe una doble condena por el mismo delito.

3. A fs. 112/117 La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó sentencia, en la que declaró la nulidad de la exoneración cuestionada y ordenó la reincorporación del actor a sus tareas habituales bajo el cumplimiento de los requisitos legales vigentes a tal efecto, con costas por su orden.

Consideró que la reglamentación del concepto de idoneidad que realizan la ordenanza 40.401 y la ley 471, aplicada en la resolución cuestionada en autos, en cuanto sanciona con cesantía o exoneración al agente que sean condenado por un delito doloso, contradice la propia Constitución de la Ciudad, que en su art. 13 inc. 9 ordena erradicar toda normativa que implique un juicio de peligrosidad sin delito. De tal manera, privar de su empleo a un agente por haber cometido un delito doloso que no involucre directamente a la administración, obstaculiza la resocialización del individuo ya que determina un sistema de exclusión laboral para quienes hayan cumplido una condena.

Por otra parte, resaltó que el GCBA invocó como fundamento de la exoneración el art. 37 inc. b) de la ordenanza 40.401, concordante con el art. 49 inc. a) de la ley 471, que contempla como causal haber perjudicado moral o materialmente a la Administración o intereses municipales, en forma gravísima. Destaca que el único fundamento de la exoneración se relaciona con la condena penal, sin ponderar la idoneidad y buen desempeño laboral y cuánto y cómo influyó en el perjuicio alegado; y se pregunta qué afecta más la moralidad de la administración, si la reinserción en su trabajo de una persona que cumplió su condena penal o la estigmatización del agente por sus antecedentes criminales.

Asimismo, manifestó que el GCBA no aplicó el principio de retroactividad de la norma más favorable, vigente en el ámbito del derecho administrativo sancionador, ya que fundó la sanción en la ordenanza 40.401 en vez de hacerlo en la ley 471, norma que establece que la condena firme por delito doloso a lo sumo habilitaba a disponer la cesantía del agente (art. 48 inc. f), no una sanción mayor como la exoneración. Ello sin perjuicio de destacar el reproche constitucional que la norma merece.

4. A fs. 123/129 el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad contra dicha sentencia, que fue contestado por el actor a fs. 134, y concedido por la Cámara a fs. 136/137, excepto en lo que se refiere a la invocación de las doctrinas de arbitrariedad y gravedad institucional.

5. A fs. 146/148 emitió su dictamen el Sr. Fiscal General Adjunto, quien propició se declare mal concedido el recurso de inconstitucionalidad.

Fundamentos:

La jueza Ana María Conde dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad fue correctamente concedido, ya que cumple los requisitos formales previstos en el art. 28 de la ley 402, se dirige contra una sentencia de carácter definitivo y, como veremos a continuación, plantea un genuino caso constitucional .

La Cámara, para este caso concreto, (i) declaró implícitamente la inconstitucionalidad de las ordenanzas 40.401 y la ley 471, en cuanto imponen la cesantía o exoneración a aquellos agentes que hayan sufrido una condena penal por delito doloso, y (ii) decretó la nulidad de la resolución que exoneró de su cargo al accionante con fundamento en dicha normativa y por considerar, además, que su conducta afectó la imagen de la Administración Pública causándole un perjuicio grave.

De tal manera, se configura el presupuesto previsto en el art. 27 de la ley 402, ya que (i) se declaró la invalidez de normas legales por ser contrarias a las Constituciones Nacional y local, y además (ii) está en juego la interpretación del alcance y razonabilidad en el ejercicio de las facultades exclusivamente conferidas por la CCABA a los poderes legislativo y ejecutivo en cuanto a la reglamentación e implementación del régimen disciplinario que rige a los agentes públicos, así como también de distintos derechos y principios constitucionales que la Cámara estima vulnerados por dichas normas (principalmente, la regla del art. 13 inc. 9 CCABA). Todo ello amerita la intervención de este Tribunal en el marco del presente recurso de inconstitucionalidad.

2. Si bien el caso presenta características fácticas distintas al resuelto recientemente en "Pinto Barros, Diego Hernán c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nº 6602/09, sentencia del 04/11/2009, cabe destacar que algunos conceptos allí vertidos resultan igualmente aplicables al presente supuesto, como será expuesto a continuación.

3. Previo a todo, corresponde esbozar una breve reseña de las normas jurídicas aplicables al caso de autos.

La normativa que regula el régimen de empleo público local ha establecido, entre otras disposiciones, que corresponde la cesantía o exoneración para aquellos agentes que hayan sufrido una condena penal por delito doloso, ya que -según el criterio del legislador- no reunirían las condiciones de idoneidad requeridas para integrar la Administración Pública El art. 37 inc. a) de la ordenanza 40.401, vigente al producirse los hechos motivo de la sanción, establece que será causa de exoneración "Ser condenado por delito de hurto, robo, estafa, defraudación, delito contra la Administración Pública o delito que merezca pena infamante abusando de su condición de empleado público" . Por su parte, el art. 48 inc. f) de la ley 471, vigente al momento de aplicarse la sanción, determina que será causal de cesantía "la condena firme por delito doloso" .

Asimismo, ambas normativas contemplan la sanción de exoneración para aquellas conductas de los agentes que perjudiquen gravemente a la Administración. En tal sentido, el art. 37 inc. b) de la Ordenanza 40.401 establece que es causa de exoneración "haber perjudicado moral o materialmente a la Administración o intereses municipales, en forma gravísima", y el art. 49 inc. b) determina que constituye causal de exoneración la "falta grave que perjudique material o moralmente a la Administración".

4. Ahora cabe analizar si dichas normas implican per se el ejercicio ilegítimo de la facultad legislativa por parte del Parlamento local.

4.1. El art. 80 inc. 2.a) establece que la Legislatura de la Ciudad legisla en materia administrativa, de empleo y ética públicos. Esto implica que el legislativo es el órgano constitucionalmente competente para sancionar normas sobre esa temática, y por lo tanto está habilitado para reglamentar los requisitos para el acceso y permanencia en la función pública, así como también el régimen disciplinario aplicable a los agentes locales.

Por otra parte, el art. 14 CN establece que todos los habitantes de la Nación Argentina son "... admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad ..." En similar sentido, el art. 43 CCABA dispone que la Ciudad garantiza un régimen de empleo público "... basado en la idoneidad funcional ...".

La idoneidad, que constituye un requisito para el acceso y la permanencia en la función pública (conf. arts. 16 CN y 43 CCABA), comprende no solamente la aptitud técnica, sino también la moral y, en algunos casos, la económica (conf. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", tomo III-B, 4ª ed.act., n° 879, pág. 120/122, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1998).

El concepto de "idoneidad funcional", al que se refiere el art. 43 CCABA, implica que los requisitos establecidos para el acceso y permanencia en un cargo público deben estar orientados a garantizar el normal y eficaz desempeño de la Administración, deben guardar una necesaria relación con tal finalidad. Dichos requisitos, conforme el carácter tripartito de la idoneidad, pueden referirse no solamente a la aptitud técnica, sino también la moral y la económica, pero siempre y cuando se cumple el fin detallado anteriormente.

Es decir, el legislador no está imposibilitado de establecer restricciones de índole moral para acceder y permanecer en un empleo público, pero siempre debe hacerlo para preservar el interés concreto de la Administración, y no de una presunta moral colectiva. En este sentido, el constituyente porteño consideró, en el art. 57 CCABA, que aquellos sujetos procesados por delito doloso en perjuicio de la administración pública no puede ser designados en la función pública, y si lo están, deben ser separados sin más trámite.

Pero la expresa previsión del art. 57 CCABA no impide que el legislador porteño reglamente el concepto de idoneidad del art. 43 CCABA y determine otros requisitos adicionales para el acceso y permanencia en la Administración Pública, además del citado.

En ejercicio de esta facultad, el legislador porteño sancionó la ley 471, como anteriormente lo había hecho mediante el dictado de la Ordenanza 40.401, y dispuso que la condena por delito doloso, aunque éste no haya sido cometido en perjuicio directo de la Administración Pública, constituye una causal de cesantía o exoneración -según la norma que se trate-, por entender que el agente público penado no reuniría las cualidades personales requeridas para ejercer la función pública.

4.2. Podemos concluir, entonces, (i) que la Legislatura estaba habilitada constitucionalmente para reglamentar el régimen disciplinario aplicable a los empleados públicos locales, y en consecuencia determinar las causales de cesantía o exoneración (conf. art. 80 inc. 2.a CCABA), y (ii) que en ejercicio de tal potestad no estaba limitada por lo dispuesto en el art. 57 CCABA, sino que podía establecer otros requisitos de idoneidad funcional, referidos a aptitudes técnicas, morales o económicas, necesarios para el acceso y permanencia en la función pública.

No se advierte, entonces, que contemplar como causal de cesantía o exoneración a la condena por delito doloso implique un exceso reglamentario que viole el art. 57 CCABA.

La instauración de dicha causal tampoco provoca automáticamente la violación del art. 13 inc. 9 CCABA, ya que dicha disposición prohíbe el dictado de cualquier norma que "... implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos ..." Como podemos apreciar, esta restricción se refiere a las normas de naturaleza penal o contravencional que se dicten, y por lo tanto no es aplicable directamente al ámbito del derecho administrativo disciplinario, que se rige por otras normas y principios, ello sin perjuicio de reconocer que la finalidad que inspira al art. 13 inc. 9 CCABA -evitar la estigmatización y penalización de determinados sujetos por el solo hecho de tener antecedentes criminales o ser considerados "peligrosos"- puede y debe ser tenida en cuenta por el Estado local en su actuación legislativa, administrativa y judicial, claro está con las particularidades de cada supuesto.

Tampoco se percibe una arbitrariedad manifiesta en la citada regulación, que afecte el principio de razonabilidad previsto en los arts. 28 CN y 10 CCABA. Y es que indagando el posible campo de aplicación de la norma, podemos visualizar algunos supuestos en los que el uso de la regla cumple eficientemente y sin generar perjuicios evitables la finalidad buscada -garantizar el regular funcionamiento de la Administración Pública-, como ocurriría, por ejemplo, si se cesanteara del cargo como docente de educación inicial a un sujeto condenado por violación o abuso sexual a menores de edad; allí podríamos advertir una proporcionalidad entre el fin buscado y el medio empleado,	En resumen: los arts. 37 inc. a) de la ordenanza 40.401 y 48 inc. f) de la ley 471 no son per se inconstitucionales, ya que no implican ni el ejercicio de una facultad por parte de un órgano incompetente, ni un exceso reglamentario, ni una manifiesta irrazonabilidad, ni una violación de los arts. 57 y 13 inc. 9 CCABA. Lo que resta dilucidar, entonces, es si la aplicación a este caso concreto de los arts. 37 incs. a) y b) de la ordenanza n° 40.401 -en concordancia con el art. 49 inc. a) de la ley 471- resulta legítima o ilegítima.

5. La resolución n° 1082/SS/2004 (obrante a fs. 99/100 del expte.admin. 58.945/2001) decidió la exoneración del accionante basándose exclusivamente, en cuanto antecedente de hecho, en la condena penal que le fuera impuesta a siete años de prisión, declarándolo reincidente, por resultar autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el empleo de arma -sentencia dictada el 30/06/1999 por la Sala Tercera de la Cámara de Apelación y Garantía en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, que confirmó la condena dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n° 6 del mismo Departamento-. Y respecto de los fundamentos jurídicos de la sanción, aplica automáticamente el art. 37 inc. a) de la ordenanza n° 40.401 y también considera que la conducta del actor altera el desarrollo de la prestación del servicio y la imagen pública de la Administración, lo que implicaría una falta grave que perjudica a la Administración, en los términos del art. 37 inc. b) de la ordenanza n° 40.401 y su concordante art. 49 inc. a) de la ley 471.

Ahora bien, lo que se advierte es una fundamentación dogmática en la resolución, sin atender a las particularidades del caso, que vicia de nulidad el acto por las graves falencias de su causa y, consecuentemente, de su objeto.

La exoneración de un agente es la máxima sanción contemplada en el régimen disciplinario local, y está prevista para conductas graves que justifican el apartamiento del cargo y le impiden al agente volver a ingresar a la Administración Pública hasta tanto no sea dispuesta su rehabilitación (conf.art. 7 inc. d de la ley 471). Por lo tanto, el acto que decide una exoneración debe fundamentar con detalle por qué se considera que la conducta reprochada justifica tal decisión.

La remisión automática a una condena penal recaída respecto de un hecho en el que no estuvo involucrada la Administración, no cumple los requisitos de fundamentación antes referidos, ya que no aclara por qué ello causa un perjuicio grave al Estado local y/o afecta el regular funcionamiento de la Administración. Tampoco es suficiente afirmar que la condena que sufrió el agente afecta la imagen de la Administración, ya que ello constituye una afirmación dogmática y general que no contempla las particularidades del caso.

El acto impugnado no explica por qué la probada conducta delictiva del accionante, de acuerdo a sus particularidades, permite presumir válidamente que el accionante no reuniría las condiciones personales requeridas para cumplir eficazmente su función de camillero del Hospital Muñiz.

Tampoco se han ponderado los elementos probatorios obrantes en las actuaciones administrativas, que acreditan, entre otras cuestiones, que la pena venció el 02/12/2003 (certificado de fs. 9 del expte.admin. 70.130/2003), y que su concepto laboral como camillero del Hospital Muñiz, función que desempeña desde el 02/10/1991, es muy bueno en presentismo, puntualidad y dedicación en sus tareas (certificado del Hospital Muñiz fechado el 04/11/2003, obrante a fs. 83 del expte.admin. 58.945/2001) Como he dicho precedentemente, ello no significa que la Administración esté imposibilitada de cesantear o exonerar a un agente por haber sido condenado por un delito, pero debería argumentar fehacientemente por qué considera que la permanencia en su cargo del agente afectaría la normal prestación del servicio y perjudicaría moral o materialmente a la Administración. Lo que no puede hacer la Administración es transformar cualquier antecedente por delito doloso en un impedimento automático para permanecer en la función pública, como ocurrió en este caso.

En definitiva, y si bien por fundamentos diferentes a los desarrollados por la Cámara, considero que debe confirmarse la declaración de nulidad de la resolución n° 1082/SS/2004 -que decidió la exoneración del accionante-, no porque se funde en normas inconstitucionales, sino porque dichas disposiciones fueron automática e incorrectamente aplicadas; y es que la fundamentación de la resolución resulta dogmática, insuficiente, y no pondera las particularidades del caso, lo que vicia irremediablemente la causa y el objeto del acto cuestionado.

6. Por último, en cuanto al agravio planteado por el recurrente, referido a que la Cámara habría sustituido a la Administración en la aplicación de normativa que sólo le corresponde a ella, invadiendo de esta manera la esfera de competencias exclusivas de la Administración, cabe desestimarlo porque parte de una visión rígida e inexacta del principio de división de poderes.

Que la Constitución local le haya conferido a la Legislatura y la Administración Pública la reglamentación y aplicación de la potestad disciplinaria sobre los empleados públicos, no impide que el Poder Judicial, también en ejercicio de las competencias expresamente conferidas por el plexo constitucional, realice el control de legitimidad de los actos administrativos disciplinarios. Para un correcto funcionamiento del sistema republicano es imprescindible la existencia de frenos y contrapesos, y en tal sentido el rol que ocupa el Poder Judicial controlando la validez -y no la oportunidad, mérito o conveniencia- de los actos dictados por los poderes políticos, constituye una facultad imprescindible e irrenunciable, que naturalmente debe ser ejercida con prudencia.

Por lo tanto, resulta aplicable la doctrina sentada en numerosos fallos por este Tribunal, según la cual "la genérica invocación de una lesión al principio de división de los poderes y de la zona de reserva de la Administración (.), es manifiestamente improcedente. Tal argumentación vedaría cualquier intervención judicial cuando, como en el caso, se requiere la protección de un derecho constitucional conculcado por las autoridades administrativas. Estos principios sólo se dirigen a establecer la competencia privativa de los órganos superiores del Estado, sin que tal circunstancia los haga inmunes de todo control judicial" (expte. n° 1891/02, "Gonzalez, Jorge Esteban c/ GCBA s/amparo", resolución del 11/12/02, voto conjunto con los Dres. Ruiz, Muñoz y Maier).

7. Por la forma en que se resuelve, resulta innecesario expedirse respecto de las restantes cuestiones planteadas en autos -entre otras, si la resolución cuestionada debió aplicar la ordenanza n° 40.401 o bien la ley 471, a la luz del principio de retroactividad de la norma más favorable-.

8. En virtud de lo expuesto, voto por rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA, con costas por su orden, habida cuenta que la existencia de disposiciones normativas que determinaban expresamente la cesantía o exoneración para supuestos como el presente, pudo motivar razonablemente al GCBA a continuar litigando en esta instancia (conf. art. 62, segundo párrafo, CCAyT).

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero al voto de mi colega, la jueza Ana María Conde.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El pronunciamiento impugnado declaró la nulidad de la exoneración del actor como empleado público por considerar que el art. 37 (incs. a y b) de la Ordenanza 40.401, así como los arts. 48 (inc. f) y 49 (inc. a) de la ley 471, en los que la medida disciplinaria buscó apoyo, contravienen las disposiciones de los arts. 43 y 57 de la CCBA. En tales condiciones, como sostuvo el a quo, el conflicto entre la normativa local indicada y la CCBA configura una cuestión constitucional compleja directa, prevista entre las que habilitan la intervención del Tribunal, según lo dispone el art. 27 de la ley 402 (fs. 136/137).

Dentro de ese marco, corresponde recordar que el modo en que el recurrente expresa sus agravios no constituye un límite al momento de establecer la interpretación y alcance que cabe atribuir a los preceptos constitucionales en juego (cf. mi voto en "Buenos Aires Container Services S.A. c/ GCBA s/ recurso apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114 Cod. Fisc.) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 5890/08, sentencia del 24/9/08 y mutatis mutandi Fallos 308:647 entre muchos otros).

2. Para poner en contexto los argumentos que estructurarán este voto, conviene recordar que la normativa que el a quo estimó lesiva de "garantías constitucionales del accionante" (fs. 117) fue interpretada, acorde a las reglas del control de constitucionalidad difuso, en relación con la desvinculación del actor, camillero en el Hospital Francisco J. Muñiz, como dependiente del demandado. A partir de esa situación fáctica corresponde analizar los agravios del GCBA orientados a defender la validez del acto que exoneró al Sr Morelli "por haber sido condenado a la pena de siete años de prisión (.), declarándolo reincidente, por resultar autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el empleo de arma" (fs. 47).	3. Las previsiones legales mencionadas coinciden en imponer a los empleados públicos el deber de observar en el servicio y fuera de él una conducta decorosa y digna de la confianza que su función exige así como el de no perjudicar moral o materialmente a la Administración (incs. b de los arts. 6 y 37 de la Ordenanza 40.401); además, en ellas, la condena por delito doloso configura una causal suficiente para disponer una medida segregativa (arts. 48, inc. f, y 49, inc. a, de la ley 471). La Sala II CAyT sostuvo que las normas mencionadas, para lo que ahora importa, abarcaban dos supuestos, por un lado, el de condena por delito doloso y, por otro, el de condena por delito contra la Administración Pública. En relación con el último, la sentencia señala que el "... valladar establecido por los arts. 37 inc. a) de la Ordenanza 40.401 y el artículo 7 inc. a ) de la ley 471 (...) se encuentra en la restricción que la propia Constitución impone" en su art. 57, según el cual, "[n]adie puede ser designado en la función pública cuando se encuentra procesado por un delito doloso en perjuicio de la administración pública// El funcionario que fuese condenado por sentencia firme por delito contra la administración, será separado sin más trámite". En cambio, a criterio de la Alzada, la condena por delito doloso contemplada como impedimento para acceder o mantener un empleo público, resultaría una prohibición más amplia que la prevista por el citado art. 57 de la CCBA. En esa línea sostuvo que ".ante el caso puntual del actor, las normas legales analizadas, en cuanto resultan reglamentación del texto constitucional en su artículo 57, resultan excesivas al conculcar garantías constitucionales del accionante" (fs. 117). Además, tampoco se estimó posible calificar la mentada restricción como una reglamentación del art. 43 de la CCBA porque esa cláusula "...sólo requiere la constatación de la idoneidad funcional" (fs. 115 y vuelta). Por otra parte, la Sala II sostuvo que la normativa impugnada contradice el art. 13, inc. 9, que ordena erradicar toda normativa que implique un juicio de peligrosidad sin delito. Finalmente, también se destacó que ".los fundamentos esbozados en la motivación del acto que se cuestiona apuntan a la condena penal, sin ponderar su idoneidad y buen desempeño laboral y cuánto y cómo ello influyó en el perjuicio invocado" para exonerar al Sr. Morelli (fs. 116 vuelta).

4. Antes de abordar el núcleo central de la cuestión constitucional debatida conviene despejar equívocos en torno a cuáles son, desde la perspectiva constitucional, las posibilidades disponibles para el legislador cuando regula el acceso al empleo público. La consagración de impedimentos para adquirir o mantener la condición de empleado público prevista de modo expreso en cláusulas de la CCBA genera que el legislador los contemple cuando establece el régimen de empleo público. En cambio, no es una consecuencia propia de tales previsiones impedir que la ley incluya otras prohibiciones de acceso o permanencia. Para estos supuestos, el límite no surge de las cláusulas relativas a impedimentos de rango constitucional, sino que proviene de las que regulan los derechos y garantías acordados por la CCBA. A su vez, la fuente de la potestad legal no está en el precepto constitucional relativo a la prohibición, sino en el que atribuye al legislador su competencia para emitir normas generales destinadas a hacer efectivo el ejercicio de los derechos y poderes previstos en la Constitución, entre ellas, la de "empleo y ética pública" (art. 80 incs. 1 y 2 de la CCBA). Afirmar que la normativa estimada inconstitucional por el a quo, constituye un supuesto de exceso reglamentario al desbordar las previsiones del art. 57 de la CCBA supone adoptar una lectura contrario sensu para demostrar, por esa vía, que las potestades del legislador se agotaban con la consagración del supuesto constitucionalmente enunciado. En otras palabras, que cuando el constituyente dispuso impedir la designación en la función pública de personas "procesad[as] por un delito doloso en perjuicio de la administración" correlativamente admitió -sin posibilidad alguna de regulación constitucionalmente válida en sentido diverso- el ingreso de todo aquel que no los registra y con prescindencia de cualquier otra condición que pudiera llegar a significar un perjuicio para la función pública. Las interpretaciones a contrario sensu no son admisibles cuando por su intermedio se pierde de vista la finalidad perseguida por el precepto sujeto a análisis y la regla que gobierna el asunto. En el caso, determinar el ámbito de competencia del legislador exige analizar en conjunto los arts. 43, 57 y 80 de la CCBA, mientras que la finalidad que no puede perderse de vista es el resguardo que se busca dar al adecuado desarrollo de las funciones estatales que ejecutan sus agentes. Bajo esas premisas, resulta acorde a la CCBA restringir el acceso al empleo público de los procesados por delitos dolosos en perjuicio de la administración, mientras que, sostener que esa es la única restricción posible carecería de respaldo pues, el resto de los impedimentos previstos por el legislador, serán o no válidos, en función de la relación que mantengan con la protección del normal desenvolvimiento de la función pública y el respeto de garantías como, por ejemplo, la de igualdad o las que protegen los arts. 19 y 28 de la CN. El modo más práctico de ilustrar la idea es señalar que bajo la tesitura del exceso reglamentario, la Administración no podría impedir que una persona condenada por violación se desempeñe como preceptor en una escuela pública de enseñanza media. Empero, ello tampoco implica que ese u otro antecedente penal pueda operar automáticamente como causal de exclusión. Retomo el ejemplo utilizado para distinguir la diversa relevancia atribuible al antecedente por violación si la función pública en juego fuera, por hipótesis, operar un faro ubicado en un páramo deshabitado. En realidad, la inconstitucionalidad de la normativa bajo análisis no deriva de que el legislador haya contemplado como impedimento un delito no previsto en el art. 57 de la CCBA. Esa tacha, conforme explicaré en lo que sigue, obedece al modo en que la normativa analizada fue aplicada mediante la resolución 1082-SS-2004 que exoneró al actor.

5. En efecto, cuando las leyes restringen derechos el sacrificio que imponen debe guardar proporción con la satisfacción del fin perseguido. El mecanismo de control judicial, a ese respecto, pasa por analizar el grado de equilibrio que muestra el vínculo entre el impedimento legal y la consecución del interés general perseguido. El centro de equilibrio se desplaza, tanto cuando la restricción impuesta no es adecuada para proteger el bien común perseguido, como en aquellos otros supuestos en los que se prueba que ese objetivo puede lograrse mediante una afectación menor del derecho en juego. Así lo refleja la jurisprudencia de la CSJN que, en oportunidad de pronunciarse acerca de la constitucionalidad del derogado artículo 26 inciso 4° del Código de Comercio, que vedaba la posibilidad de obtener la rehabilitación al comerciante fallido que no se hubiere inscripto en la matrícula, y habiendo considerado que "[...] la matrícula, [.] está inspirada en propósitos de conservar una institución que responda a exigencias de interés general [.]" así como que "[.] los derechos consagrados por el artículo 14 de la Constitución a favor de todos los habitantes de la República están sujetos para su ejercicio a la reglamentación que dicte el Honorable Congreso, como lo dispone el mismo artículo [.]", concluyó que "[...] la inteligencia atribuida a los artículos 25 y 26 del Código de Comercio, en el sentido de no poder el comerciante no matriculado conseguir jamás la rehabilitación para volver al ejercicio del comercio es de estimársela contraria a la cláusula del artículo 14 de la Constitución que garante a todos los habitantes de la Nación el derecho de ejercer el comercio conforme a la ley que reglamenta su ejercicio, porque tal limitación así entendida, importa la supresión absoluta del derecho garantido a todos los habitantes y no tan solo una simple reglamentación al ejercicio de ese derecho [...]" (Fallos 129:235). Bajo idéntica perspectiva, la sentencia registrada en Fallos: 326:3142, al analizar el sistema de acceso a licencias de radiodifusión, reglamentario del derecho a expresarse libremente y de asociarse, señala que tal regulación "...no puede ser arbitraria y excluir de un modo absoluto, sin sustento en un criterio objetivo razonable, a determinadas personas jurídicas de la posibilidad de acceder a una licencia".

Además, el examen debe ser especialmente cuidadoso cuando, como en el caso, la restricción no pesa sobre todas las personas por igual sino particularmente sobre un grupo reducido y presumiblemente débil. Dicho de otro modo, cuando constituye para los integrantes de ese grupo una privación del derecho que asiste, en cambio, a la generalidad del pueblo. En tales supuestos "...es necesario asegurarse que no se trate de una pena, o bien que estén cumplidos a su respecto los recaudos constitucionales de sanción de esta especie. Escoger la clase de pena, y el hecho que la acarrea, es, en materia de delitos, atribución del Congreso, circunstancia que fulmina aquélla que proviene de órganos locales. A su vez, y en verdad en un estadio lógicamente previo, las penas deben ser determinadas en oportunidad de la condena. No pueden sobrevenirla, puesto que ello constituiría una violación del non bis in idem tutelado por la CN y la CCBA. Cualquiera de estas razones sería suficiente para establecer la inconstitucionalidad de las reglas sub examine, si las restricciones tuvieren naturaleza penal, esto es, si fuesen previstas por el legislador por considerar éste que quienes cometen la clase de hechos contemplados en la ley 2148 las merecen (cf. mi voto en "Pérez, Ariel c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 4888/06, sentencia del 21/3/07).

6. La normativa impugnada, para pasar el cartabón de racionalidad cuya verificación exige el artículo 28 de la C.N, al ser aplicada debe mostrar una relación directa entre el apartamiento del Sr. Morelli de su actividad (camillero del Hospital Francisco J. Muñiz) y un correcto desempeño en el ejercicio de las funciones a él encomendadas como agente público. Mirado por su contra cara, el asunto exige acreditar que, por las características propias de las tareas asignadas, ellas no deberían encomendarse al actor.

El recurrente, se limita a sostener que ".las conductas de los agentes públicos y las sanciones que en su caso se aplican se encuentran reservadas prioritariamente a la misma Administración, ya que sobre ella pesa la responsabilidad de establecer las calidades que debe reunir su personal conforme el servicio público que se presta y juzgar su conducta en cada caso particular" y que la sentencia impugnada ".corrige el criterio del legislador al establecer limitaciones a su decisión de separar del empleo a quienes incurren en la comisión de delitos, facultad que no es discrecional, sino que se encuentra impuesta por la Ordenanza 40.401, art. 37 y la ley 471" (126 vuelta y 127 vuelta). Sin embargo, no aporta ninguna prueba que permita inferir el vínculo establecido entre el antecedente doloso y el resguardo de la prestación de los servicios involucrados en este caso concreto. A esa orfandad se suma la omisión de atribuir algún significado al informe valorado por el a quo según el cual en su desempeño como camillero ".el concepto laboral es muy bueno en presentismo, puntualidad y dedicación en sus tareas" (fs. 114).

Lo anterior, no implica perder de vista que el legislador enfrenta la compleja misión de dictar normas generales y abstractas para un universo de casos que serán alcanzados por ellas, y muchas veces con información irremediablemente limitada. Sin embargo, el GCBA no ha suministrado una explicación mínima acerca de las razones que llevan a vincular el antecedente penal del actor con el normal desempeño de la función a su cargo. El acto que exoneró al actor no explicó cómo la conducta pasada del S. Morelli, en el caso concreto y acorde a la prueba disponible, brindaría apoyo objetivo a la presunción de que ella podría afectar el normal desarrollo de la función a él encomendada. Ello así, al punto que en el acto administrativo en cuestión ni siquiera se consigna cuál era la función desempeñada por el agente. En tal contexto, el modo en que se aplicó la prohibición legal adquiere un alcance que, en el caso, no quedó justificado.

En efecto, el dato del pasado, para brindar apoyo objetivo a restricciones presentes, debería mostrar cómo el comportamiento valorado tendría aptitud para poner en riesgo el normal desarrollo de las funciones encomendadas al actor como camillero de un hospital dependiente del GCBA.

Por tanto, en el supuesto que nos ocupa, era necesario que el recurrente mostrara una causa y motivación adecuadas en la resolución 1082-SS-2004 para establecer cuáles eran las pruebas que permitirían acreditar que la integridad física o moral de quienes asisten al Hospital Muñiz podría quedar amenazada o, si tal situación no se ponía en debate, surgía, de todo modos, y en relación con la protección de la propiedad, la necesidad de explicar por qué el control habitual en materia disciplinaria sería insuficiente para garantizar el correcto desarrollo de la actividad del actor. La ausencia de toda argumentación al respecto impide considerar que la morigeración del sacrificio provocada por la declaración parcial de inconstitucionalidad de la normativa impugnada resultaría inadecuada para brindar la protección buscada en el ámbito de la contratación pública que nos ocupa.

Ello así, transformar todo antecedente por delito doloso automáticamente en un impedimento para acceder a la función pública puede, como en el caso que nos ocupa, provocar que la aplicación del régimen legal cuestionado resulte desproporcionada en relación a los fines allí perseguidos. El normal desarrollo del empleo negado al actor no ha sido relacionado con las medidas restrictivas dispuestas de modo tal que, estas últimas, logren superar el control de racionalidad (art. 28 CN).

En realidad, "...ni siquiera el temor, abrigar el cual es siempre peligroso (lo sabio no es el miedo sino el cuidado), de que el actor tenga propensión a repetir conductas basta en el caso para suponer menoscabo para la función pública" (cf. en sentido análogo mi voto en "Pérez...." ya citado). A su vez, todo lo dicho, torna innecesario practicar un análisis más riguroso acerca de los elementos que permitirían, a partir de la comisión de ciertos hechos en el pasado, presumir la de otros en el futuro en desmedro de, en este caso, la función pública. Entiendo, pues, que en esta controversia la aplicación de las previsiones establecidas en la normativa cuestionada, contraviene las reglas analizadas a lo largo del voto.

7. A esta altura, vale destacar que el control del ejercicio de los poderes para reglamentar derechos debe ser especialmente cuidadoso cuando aquello en lo que se ve limitado el individuo afectado es la posibilidad de desplegar un servicio personal para ganarse la vida, y más aún cuando ese servicio es de calificación relativamente baja. Ello así, porque dificultar el acceso al trabajo tiene un impacto gravísimo en la vida de cualquiera y más aún en la resocialización de quienes alguna vez merecieron un reproche penal (cf. mi voto en "Perez..." ya citado).

8. En suma, los argumentos desarrollados no desconocen la posibilidad de que el legislador incluya todos los requisitos que estime apropiados para regular el acceso y permanencia en la función pública sin que, en ese aspecto, el art. 57 de la CCBA agote las posibilidades disponibles (punto 3 de este voto). Por su intermedio, tampoco se niega que la normativa analizada u otra pueda, válidamente, restringir el acceso o permanencia en la función pública en supuestos de reconocible conexidad entre la causal impeditiva y el interés público comprometido, o cuando sea la autoridad de aplicación la que demuestra esa relación. En cambio, lo que se reputa inconstitucional en este pelito es que sin verificarse alguna de las situaciones mencionadas, se excluya automáticamente del empleo público al actor porque registra antecedentes por la comisión de un delito doloso. Así, en el aspecto bajo análisis, el margen de discrecionalidad que puede asistir a la Administración, conlleva, sin embargo, el deber de desplegar las medidas necesarias para formarse un juicio de valor que le permita ponderar los intereses públicos y privados involucrados en la decisión. Para aplicar la prohibición legal bajo estudio, la autoridad competente, deberá llevar adelante las acciones necesarias a fin de verificar si existe, en cada caso, peligro para el normal desempeño de la función pública comprometida. Incluso en el que nos ocupa, la posibilidad que asiste a la Administración de instar la ruptura del vínculo laboral, dependerá de la observancia de los recaudos apuntados que, conforme quedó dicho en el punto 6 de estos fundamentos, no aparecen cumplidos por la resolución 1082-SS-2004.

En consecuencia, por las razones dadas y oído el Sr. Fiscal General Adjunto, voto por rechazar el recurso de inconstitucionalidad impetrado por el GCBA; con costas por su orden pues el recurrente pudo estimar que le asistía razón para recurrir (art. 62, CCAyT).

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Coincido con lo expresado por mis colegas, en cuanto concluyen que los agravios planteados por el GCBA configuran un caso constitucional.

2. También comparto los desarrollos brindados en los votos precedentes que explican con sobrada suficiencia que los fundamentos brindados por la Cámara en la sentencia objetada no resultan hábiles para abastecer su conclusión -declaración de nulidad de la exoneración cuestionada por la parte actora-.

El argumento básico que descalifica la sentencia recurrida ha sido señalado con suma claridad en el punto 4 del voto del juez Luis F. Lozano, y a él me remito para evitar reiteraciones sobreabundantes: "La consagración de impedimentos para adquirir o mantener la condición de empleado público prevista de modo expreso en cláusulas de la CCBA genera que el legislador los contemple cuando establece el régimen de empleo público. En cambio, no es una consecuencia propia de tales previsiones impedir que la ley incluya otras prohibiciones de acceso o permanencia. Para estos supuestos, el límite no surge de las cláusulas relativas a impedimentos de rango constitucional, sino que proviene de las que regulan los derechos y garantías acordados por la CCBA".

Desde esta perspectiva, la ley que contempla como recaudo de idoneidad para impedir el acceso y permanencia en el empleo público un delito no previsto en el art. 57 de la CCABA no resulta de por sí inconstitucional, lo que conduce a afirmar que la decisión cuestionada por el GCBA no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa.

Parece oportuno recordar que una Constitución, al menos por regla, se caracteriza por su concisión, en tanto allí, en la norma fundamental, se deben expresar los principios rectores de una sociedad sin un espíritu de detalle, con lo cual es a todas luces razonable que los requisitos de idoneidad para el acceso y permanencia en el empleo público sean reglamentados por las disposiciones que expida el Poder Legislativo en ejercicio de sus competencias [cf. art. 80, inc. 2 a), CCBA]. Al respecto se pueden recordar, a mayor abundamiento, las enseñanzas del gran jurista tucumano Juan Bautista Alberdi, quien recomendaba: "Para no tener que retocar o innovar la Constitución, reducidla a las cosas fundamentales, a los hechos más esenciales del orden político" (cfr. Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina, 4ª edición, capítulo XXXIV: "Continuación del mismo asunto. Política conveniente para después de dada la Constitución", ps. 253 y ss., en particular p. 260, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1981).

3. En este caso concreto, entonces, resulta en principio legítimo que -de conformidad con las leyes vigentes que reglamentan el empleo público-, la Administración valore la idoneidad para continuar en el cargo de uno de sus agentes, frente al dictado de una condena de siete años de prisión y la declaración de reincidencia que recayeron por considerárselo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el empleo de arma -pronunciamiento del 30/06/99 dictado por la Justicia de la Provincia de Buenos Aires-.

Ahora bien, toda vez que para expedirse acerca de la legitimidad del acto administrativo que dispuso la exoneración del actor resulta necesario ingresar en la valoración de hechos y pruebas que, por la forma en que se decidió el caso, en rigor, todavía no han sido tenidos debidamente en cuenta por los jueces de mérito, entiendo que corresponde devolver el expediente para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo que aquí se decide.

En consecuencia, en mi concepto, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA, revocar la sentencia dictada por la Sala II CAyT y devolver el expediente a la Cámara para que se dicte un nuevo fallo. Costas a la vencida (art. 62, CCAyT).

Así lo voto.

Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con costas en el orden causado. 2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva.