Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2015-01-30


NEUQUEN, 30 de Enero del año 2015.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "BENITEZ JUAN CARLOS Y OTROS C/ CEDICOM S.A.C.I.F.A. Y OTROS S/ EMBARGO PREVENTIVO" (EXP Nº 504675/2014) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a esta Sala de feria integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Marcelo MEDORI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Flavia Cecilia GARCIA, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

Peticionada por los actores una medida cautelar consistente en el embargo de los sumas que tenga a percibir Cedicom SA y Fondos de Comercio Topsy y Bomba, en los términos del artículo 209 del código de rito y 4 y 5 de la ley 11.867 y por un importe de $47.929.618, con mas lo que pueda presupuestarse para intereses y costas, la misma es denegada por el juez conforme la resolución de fs. 103/111.

Ante ello los accionantes interponen revocatoria con apelación en subsidio, siendo denegado el primero y concedido el segundo.

Arribadas las actuaciones ante la Alzada el día 23 de enero del corriente año, recién el día 28 y cinco minutos antes de la finalización del horario judicial, los letrados tienen a bien solicitar la habilitación de esta instancia y sin que hasta el día de la fecha hayan concurrido a esta Cámara a los efectos de consultar la respuesta.

II.- Dada la urgencia peticionada por los propios actores, que no se ha trasladado a los actos necesarios y diligentes para lograr el propósito perseguido, no se transcribirán las distintas expresiones con las cuales los apelantes pretenden desvirtuar lo decidido por el juez de Primera Instancia que intervino originalmente en el tema y cuya postura fuera ratificada por el juez de feria al desestimar la revocatoria.

Por cierto que ello no importa o no significa que no se vaya a analizar el tema en los términos jurídicos y manifestaciones de la parte.

Así en primer lugar señalo que la pieza recursiva, que apenas si reúne los requisitos exigidos por el artículo 265 del código de rito, contiene expresiones que resultan inadecuadas en relación a la actuación del juez que originalmente denegara la cautelar, razón por la cual y dados los términos relacionados con el segundo agravio y que se refiere a la imposición de costas a los letrados, se les indica que en lo sucesivo deberán guardar el estilo debido en sus presentaciones toda vez que lo que postulan para sí también es aplicable a los demás.

Y ello con independencia de quien pueda tener razón en el tema ya que la discrepancia debe ser respetuosa y firme pero en modo alguno agraviante o descalificante hacia el otro, sea el juez o sea el letrado.

En tal sentido e invirtiendo el orden de los agravios coincido con los letrados que la imposición de costas que se les hiciera en la resolución cuestionada carece de sustento jurídico toda vez que el ejercicio del derecho a un reclamo, por mas que no se comparta, no puede dar lugar a la aplicación de una sanción máxime cuando no se advierte una conducta temeraria o maliciosa o bien de mala fe.

Por ello se propondrá revocar el punto II de la resolución cuestionada.

III.- Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada entiendo que la misma es manifiestamente improcedente.

En primer lugar destaco que los actores han deducido una cautelar con anterioridad al inicio del juicio principal.

Y por cierto que ello no importa crítica alguna al respecto toda vez que el código lo permite conforme lo dispuesto por el artículo 195 del código de rito.

Destaco que las afirmaciones vertidas en relación al tema en la pieza recursiva no pueden ser consideradas toda vez que si es que la acción principal realmente se dedujo, lo cierto es que cuando se resolvió el tema por parte del juez y conforme los propios términos del memorial, la acción no había sido deducida de manera tal que mal podía ser considerada por el juez.

Y tampoco puede ser tenida en cuenta por la Alzada ya que la parte ni siquiera tuvo a bien adjuntar una copia de la misma y menos requerir su remisión de la Primera Instancia.

Por consecuencia asiste razón al juez cuando señala que mal se pueden reclamar indemnizaciones de un despido que ni se produjo y acerca de cuyo contenido y alcance nada se sabe ya que no hay acción principal.

Cierto es que la parte ofreció la producción de prueba en los términos del artículo 197 del código de rito, pero ante la Alzada y seguramente por la urgencia, dicha solicitud no fue concretamente requerida y en tal sentido estimo correcta la postura del quejoso toda vez que de haberlo peticionado quedaba desvirtuada por sí misma la pretendida urgencia.

Destaco el punto exclusivamente en función de lo que al respecto se menciona en los agravios, pero reitero, ante la Alzada ello no fue solicitado razón por la cual no corresponde que se produzca información sumaria alguna, máxime que la parte se limita a endilgarle al juez que no procedió a la apertura a prueba pero sin esgrimir cuestionamiento fundado alguno sobre el tema y menos la petición concreta de que se produzca dicha prueba.

Y por cierto que es a la parte y sus letrados quienes deben requerir las medidas que entienden pertinente para lograr la satisfacción de su postura ya que el juez no suple la falta de actividad de las partes ni puede actuar en desmedro de su independencia.

En cuanto a lo supuestos hechos nuevos denunciados con posterioridad al recurso no pueden ser examinados toda vez que se trata de cuestiones que no fueron sometidas a consideración del juez de Primera Instancia según así lo dispone el artículo 277 del CPCC.

Ello sin entrar a considerar siquiera la posibilidad de que se trate realmente de hechos nuevos o si los mismos son pertinentes en una acción cautelar.

Hechas estas aclaraciones la cuestión central consiste en determinar si lo reclamado es verosímil y si existe peligro en la demora.

Al respecto conviene tener presente que esta Cámara es restrictiva en relación a los reclamos por horas extras y así se ha dicho:

Así hemos dicho que en el caso del reclamo de horas extraordinarias que invoca la trabajadora, ésta debe probarlo en forma fehaciente a través de una exhaustiva y convincente prueba ("BURGOA NOEMI FABIANA C/ CARISTO HNOS. S.A. S/ DESPIDO", (Expte. Nº 598-CA-1.999).

Se dijo también en el precedente citado, que a su vez alude a otros, que sobre el particular esta Cámara in re "CATRIÑIR HECTOR C/ BENITO ROGGIO E HIJOS S.A. S/ COBRO DE HABERES" ha sostenido que "...El trabajo extraordinario debe ser probado de una manera estricta, exhaustivamente y en forma fehaciente; el mismo no se presume y, por lo tanto, nunca puede dar origen a la inversión de la carga de la prueba..." (Conforme OBS. del Sumario:P.S. 1996, II, 249/253, Sala I, Sumario Q0000134, en JUBA7).- También ha dicho que "...No basta con la mera invocación de haber trabajado horas extras, sino que quien lo alega debe demostrar con razonable precisión su existencia y extensión, siendo tales extremos de mayor rigor cuando el reclamo se introduce con posterioridad al distracto, para tener por cierto la realización del trabajo ordinario, la prueba debe ser fehaciente, categórica y cabal, tanto en lo que se refiere a los servicios cumplidos como al tiempo en que se desarrollaron, careciendo de idoneidad a tales fines una simple referencia testimonial, generalizada e imprecisa...(Conforme OBS. del Sumario P.S. 1996 I 138/139, Sala II, Sumario Q0000392, Juba7, causa: "RAMIREZ MARTINEZ ROBERTO C/ MEQUEN S.A. S/ DESPIDO").

Asimismo que "...La prueba del reclamo de horas extras corresponde a quien las invoca, debiendo la misma ser concluyente y su apreciación debe realizarse con estrictez, máxime cuando el reclamo es formulado luego de rescindido el vínculo laboral...", conforme lo sostuviera en "BADILLA SALAMANCA JOSE LUIS C/ AGROLOTE S.A. S/ COBRO DE HABERES" (Ver P.S. 1996 -II- 257/258).

A lo que cabría agregar, que las horas extraordinarias son de naturaleza excepcional, y por lo tanto deben ser probadas por quien las invoca de un modo eficaz y que no deje lugar a duda alguna, tanto respecto a su efectiva realización como de su número.

En tal sentido y conforme las constancias de la causa no se advierte prueba alguna que sostenga el elevado reclamo deducido superior al precio que se abonaría por la venta del fondo de comercio.

Ello por cuanto lo expresado no pasa de ser unas meras manifestaciones dogmáticas y que han sido expresamente negadas por el empleador en sede administrativa.

Adviértase que inclusive contribuye a debilitar el reclamo deducido los recibos salariales adjuntados por los propios reclamantes ya que en algunos de ellos (ver Sanchez, Elgueta, Calvete, etc.) figura el pago de horas extras con lo cual pareciera que si las mismas existieron se abonaron.

Lo expuesto es claro está, en el marco de la medida cautelar requerida y sin que ello importe decisión alguna en relación al fondo del tema.

Tampoco se advierte la verosimilitud del derecho en relación a las indemnizaciones por un despido que no ocurrió hasta la fecha -reitero que se ignora el reclamo principal toda vez que la parte ni siquiera adjuntó copia de la demanda que dice haber presentado-.

Menos queda acreditado el acuerdo de palabra a que se alude en el punto C de fs. 98 vta.

En definitiva, la falta de elementos corroborantes y en especial el contenido del reclamo, en función de lo expresado en el capítulo V del escrito introductorio, impiden acordar la medida cautelar solicitada toda vez que no hay verosimilitud del derecho.

Tampoco encuentro acreditado el peligro en la demora toda vez que el hecho de que se transfiera el fondo de comercio no significa que el precio a percibir desaparezca del ámbito del comercio y por otro lado no se ha indicado que la sociedad "Cedicom" carezca de otros bienes y no estimo suficiente aludir a la existencia de una venta del fondo de comercio como causal suficiente para justificar el dictado de una medida cautelar o que se de por esa sola circunstancia, el supuesto previsto por el artículo 50 de la ley 921.

Finalmente y en relación al reclamo fundado en la ley de transferencia de fondo de comercio carece de sustento toda vez que conforme los términos de la solicitud de la cautelar y conforme lo que se expusiera, pareciera que no se está en presencia del supuesto previsto por el artículo 4 de la ley citada ya que conforme la norma debe acreditarse la existencia del crédito, supuesto que no se da en autos.

IV. Por las razones expuestas propongo: 1) se confirme la resolución cuestionada en cuanto desestima la medida cautelar, 2) se revoque la imposición de costas a los letrados. TAL MI VOTO.

El Dr. Marcelo MEDORI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto:

SE RESUELVE:

1.- Confirmar la resolución cuestionada en cuanto desestima la medida cautelar y revocar la imposición de costas a los letrados.

2.- Regístrese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dr. Marcelo MEDORI Dra. Falvia C. GARCIA - SECRETARIA.