Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-02-29


28.276/2006.- TS07D40732 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 40732 CAUSA Nº: 28.276/06 - SALA VII - JUZGADO Nº:58 En la Ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de 2008, para dictar sentencia en los autos: " SOSA, EVARISTO C/ FURCO S.R.L. S/ DESPIDO " se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo indemnizatorio por el despido directo del caso, es apelada por ambas partes.

También hay recurso del perito contador quien estima exiguos los honorarios que se le han asignado (v. fojas 236).

II. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA (fojas 231/233).

Se agravia en primer lugar por la ponderación que la sentenciante hizo de la prueba testifical en orden a tener por comprobada la causal de injuria que invocó para despedir al actor.

Dice que el despido resultó ajustado a derecho y que los dichos del testigo Fernández (fs. 185) acreditarían que la conducta del actor en proceder a pegar una nota perteneciente al sindicato de Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros, donde se alentaba a controlar los recibos de haberes, implicó un desapego en las prestaciones que la demandada debía cumplimentar con sus dependientes. Que el actor no revestía siquiera la calidad de delegado gremial y que adhirió esa nota sin permiso de sus superiores ni siquiera de los cuerpos orgánicos del sindicato además de que su representada siempre cumplió con las escalas salariales pactadas en paritarias por la Cámara Empresaria del sector y el mencionado sindicato.

A mi juicio no hay motivo para alterar el fallo en este punto.

En efecto, conviene rememorar que la parte demandada decide el despido directo del actor el día 28.06.06 imputándole haber violado el principio de lealtad y buena fe al proceder a adherir una nota con las escalas salariales en una puerta del comercio en cuyo primer renglón alentaba a sus compañeros a no dejarse robar en la liquidación de sus haberes, conducta que a juicio de la demandada constituyó una injuria intolerable que, junto con ciertos antecedentes desfavorables, legitimaba el despido.

Frente a ello el trabajador manifestó que si bien admitía haber colocado una hoja con las escalas salariales, no resultaba ser menos cierto que ella fue adherida en la puerta del baño del vestuario del personal del lado de adentro sin ninguna manifestación ofensiva (ver intercambio teleg. de fs. 57/58).

Pues bien, coincido con la ponderación que la "a-quo" hizo de la prueba testifical (González, Báez, Pedersen y Fernández, v. fs. 173/177 y fs. 185), que dieron noticia cierta que el actor se limitó a pegar una papel en la puerta del baño donde figuraba "?lo que cada uno tenía que cobrar?" (v. fs.

173/777, arts. 90 L.O. y 386 del Cód. Procesal).

Los dichos de Fernández (v. fs. 185), en los cuales la demandada funda su agravio con miras a demeritar el fallo, dan noticia cierta que "vio propaganda del Sindicato cuando lo visitaba a Alonso (que era integrante de la empresa demandada), era un papel de tamaño carta más o menos, y en el mismo decía que había que hacer revisar las escalas salariales del personal, que esto estaba pegado en la puerta del baño del personal, está la cocina a la derecha, y a la izquierda el bañito, primero el vestuario y luego el bañito, ese baño es para el personal, para el dueño, para algún conocido, no es para el público. Que el testigo vio el papel del Sindicato hará un año más o menos. Que nunca vio otro papel en otro lado, los bares los manejan como una empresa familiar, no son empresas de 200 personas, el testigo también tiene bar y se manejan de otra manera, cuando tienen un problema con un empleado lo manejan cara a cara, por eso ver ese cartel le pareció agresivo, no es normal. Que no sabe quien había puesto el cartel".

Consideré necesario transcribir lo substancial de los dichos de este testigo por cuanto sin dificultad puede apreciarse que la recurrente efectúa en su libelo recursivo solo una mera transcripción parcial de los dichos centrada solo en un aspecto conjetural y subjetivo que realiza Fernández ("...le pareció agresivo..." (sic), aspecto de la declaración que quita fuerza a lo que pretende la demandada en tanto los testigos solo pueden referirse a los hechos que han pasado por sus sentidos pero de ningún modo pueden efectuar apreciaciones o calificaciones de los mismos, ponderación que entra en la esfera de apreciación del judicante (arts. 90 L.O. y 386 del Cód. Procesal).

De todos modos, hecha esta salvedad, los hechos que refiere Fernández resultan concordantes con los dichos del resto de los testigos, esto es que el actor solo procedió a adherir las escalas salarias en la puerta del baño del personal, quiere decir que era un sector de acceso restringido, sin que sea cierto lo alegado por la demandada de que lo había colocado en un lugar a la vista del público que frecuentaba la confitería.

Cuando el art. 242 L.C.T. enuncia genéricamente el criterio con el que deben ser juzgados los actos que constituyan inobservancias graves a los deberes de las partes en el contrato de trabajo, incluye las "modalidades y circunstancias personales de cada caso?" y estas últimas me forma la convicción, al igual que la "a-quo" de que la conducta de adherir una nota del sindicato con las escalas salariales en la puerta interior del baño del personal al que no tenían acceso los clientes de la accionada, no infringe los deberes de buena fe y lealtad que la demandada invocara en el telegrama de despido.

El afiche que motiva la cuestión obra glosado a fojas 30/32 y del mismo no es posible comprobar que el trabajador hubiera alertado a sus compañeros a no dejarse robar ya que dicha comunicación solo se limita a sugerir que se controlaran los recibos de haberes, derecho éste que libremente puede ejercer cualquier trabajador. Esto que destaco, sumado a que la prueba de testigos (incluso el propio Fernández que invoca la apelante) dio noticia cierta que dicha nota fue colocada en un baño al que solo tenían acceso el personal, los dueños de la confitería o algún conocido, pero no el público que frecuentaba el local; a mi juicio, no constituye una injuria de tal entidad que justifique la disolución del vínculo laboral (arts. 242 ya cit. y 386 Cód.

Procesal).

Propicio sin más confirmar la sentencia apelada en este punto.

III. Tampoco le veo mejor suerte a su agravio por la remuneración de $ 1.440 que consideró la "a-quo" para el cálculo de las indemnizaciones (v. fs. 232 pto. III.).

Ello es así porque el recurrente se limita a manifestar un mero discrepar diciendo que su parte en el intercambio telegráfico "?cuando negó un cambio en la retribución salarial también estaba negando la cifra que decía haber percibido Sosa en concepto de propinas, argumento que no rebate el fundamento decisivo del fallo y que comparto, cual lo es que del intercambio telegráfico no se comprueba que la demandada haya cuestionado concretamente el importe de $ 60/$70 por día que el actor denunció que percibía en concepto de propinas y que las mismas integraban su remuneración;

circunstancia que además la corrobora la prueba de testigos que dio noticia cierta de una modalidad habitual que se da en la actividad del actor, es la de percibir propinas (v. Pedersen y Sosa, v. teleg. de fs. 45, 60 y 65, arts. 90 L.O. y 34 inc. 4?, 277 y 386 del Cód. Procesal y 116 L.O. y art. 113 L.C.T.).

Por otro lado, a mi juicio, el salario reconocido en el decisorio guarda acorde relación con el tipo de tareas que realizaba el actor (arts. 56 L.O. y 56 L.C.T.), por lo que sugiero sin mas confirmar la sentencia también en este punto.

Igual demérito cabe aplicar a su agravio por la procedencia de los incrementos indemnizatorios previstos en los arts. 80 L.C.T. y 1? y 2? Ley 25.323, por cuanto el recurrente sólo discrepa diciendo que la diferencia existente entre el salario que informa el perito contador y el que considera la "a-quo" incluyendo las propinas, no puede tomarse como pago "en negro", ello como para que procedan los incrementos del caso (art. 116).

Además tampoco enerva el fallo su queja relativa a que se descuente el salario del mes de junio de 2006, como así también en lo que respecta a la fecha de ingreso que consideró la sentenciante con base en la prueba de testigos, por cuanto los registros contables es sabido que resultan ser anotaciones unilaterales del empleador sin posibilidad de contralor por parte del trabajador y, en el caso, los dichos de los testigos dieron noticia cierta del desempeño del actor desde el 19/12/2000 hasta la época del distracto ("primacía realidad", arts. 90 y 386 ya cit.).

Por otro lado, en concreto, tal como ya lo apuntara precedentemente su queja no resulta ser crítica eficaz y máxime cuando no resulta válida la remisión en abstracto a piezas anteriores del expediente y el recurrente deja su agravio a mitad de camino, en tanto no realiza mínimamente con cálculo alguno cómo y en qué medida, de aceptar su tesitura, habría que reducir a su favor el monto de la condena dispuesta, carga inexcusable cuando están agotadas las etapas del proceso de conocimiento (art. 116 ya cit.).

Sugiero entonces confirmar la sentencia también en este aspecto.

IV. RECURSO DE LA PARTE ACTORA (fojas 236/241).

Centra su queja por el rechazo de la reparación por daño moral por discriminación que solicitara. Insiste en su tesitura de que el despido del caso constituyó una adversión a una conducta sindical que asumió el trabajador al comunicar una recomposición salarial a sus compañeros de trabajo al punto de ser calificada por la empleadora como una desobediencia al poder de dirección empresarial, todo ello, el apelante lo funda con los propios términos del telegrama de despido además de invocar las leyes 23.551 y 23.592, el art. 5 Convenio 158 O.I.T., Declaración Universal de Derechos Humanos art. 23.1, Convenios 98, 135, 101, 111 de la O.I.T., normativas todas que, a juicio del recurrente fueron soslayadas por la "a-quo".

A mi juicio le asiste razón en el punto.

En efecto, es dato comprobado que la demandada ha tergiversado los hechos cuando acusó al actor falsamente de haber colocado el comunicado en cuestión en una puerta de acceso al público, cuando realmente lo fue en un área de acceso restringido ya que se trataba del baño del personal agregándole expresiones agraviantes que, tal como se expusiera en considerandos precedentes de este voto, no surgen de la comunicación que el trabajador pegara en el baño.

Procederíamos con ligereza si dejáramos impune la conducta de la demandada que evidentemente ha estado dirigida a coartar la actividad sindical del actor. Adviértase que la protección referida al accionar sindical no se restringe a aquellos trabajadores que ostentan cargos electivos sino que extiende su manto protectorio a cada uno de los afiliados y militantes.

En el caso a examen no cabe duda que el accionar del trabajador lo fue en cumplimiento de una actividad de colaboración con el sindicato al cual pertenece.

Por consecuencia, encuadrada la situación bajo la luz del art. 47 Ley 23.551 y de los arts. 5?, Convenios 87, 98, 135, 101, 111 y 158 O.I.T., estimo prudente atribuír al actor una indemnización por tal concepto de $ 5.000.

Propicio entonces modificar el fallo en este punto, y por ende incrementar el monto de condena a $ 42.080 ($ 5.000+$37.080), importe que se le aplicará la tasa de interés prevista en la instancia precedente por ser la que la mayoría de las Salas de esta Excma. Cámara aplica (Acta 2357).

V. En virtud de la solución que propicio, la queja de la accionada porque se le impuso la totalidad de las costas de grado deviene de abstracto tratamiento (v. fs. 233 vta.).

VI. La nueva solución del pleito no lo es en la medida que justifique una nueva distribución de las costas y honorarios de la primera instancia (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal), las que propicio se impongan en ambas instancias a la parte demandada y, respecto de los honorarios, los porcentuales asignados los veo acordes al mérito y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes y, además al estar expresados en porcentajes se adaptan automáticamente al nuevo monto de condena, por lo que propongo sean confirmados (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).

VII. De tener adhesión este voto, los honorarios de alzada propicio regularlos para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada, en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación en la instancia anterior (art. 14 Ley del arancel).

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: no vota (art. 125 de la ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma de CUARENTA Y DOS MIL OCHENTA PESOS ($ 42.080), más sus intereses, conforme lo explicitado en el considerando IV. del compartido primer voto. 2) Confirmar el decisorio en lo demás que decide. 3) Costas de alzada a la parte demandada. 4) Regular los honorarios de alzada para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el TREINTA POR CIENTO (30%), y en el VEINTICINCO POR CIENTO (25%), respectivamente de los determinados por la actuación que les cupo en la instancia anterior. 5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2 del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado articulo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar a CASSABA (Acordada CSJN 6/05, punto V, artículo 79 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Regístrese, notifíquese y devuélvase