Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-09-09


Autos N° 21.878 (N° 88.893 - 1° Juzgado Civil Comercial y Minería de San Juan), caratulados: "GRIGOLO, Susana Alicia C/ Gómez, Elio Omar y Otros S/ Daños y Perjuicios" En la Ciudad de San Juan, a 09 días del mes de septiembre del año dos mil catorce, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL y MINERÍA DE SAN JUAN, el Dr. JUAN JOSÉ VICTORIA y el Dr. PASCUAL E. ALFERILLO, a fin de celebrar acuerdo sobre el recurso de apelación que se interpusiera en subsidio del de reposición a fs. 167/169 de los autos N° 21.878 (N° 88.893 - 1° Juzgado Civil Comercial y Minería de San Juan), caratulados: "GRIGOLO, SUSANA ALICIA C/ GÓMEZ, ELIO OMAR Y OTROS S/ Daños y Perjuicios", contra el decreto de fecha 27-3-14 obrante a fs.166 de estos autos originarios del PRIMER Juzgado Civil, Comercial y Minería de San Juan. Seguidamente se fijan las cuestiones que deben considerarse en el orden que sigue: 1° Cuestión: ¿Es adecuada a derecho la resolución venida en recurso? 2° Cuestión: En su caso; ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? A la Primer Cuestión: EL DR. JUAN JOSÉ VICTORIA DIJO:

1) El caso:

En autos se presentó el demandado señor Elio Omar Gómez, a fs. 155/ 157 y planteó nulidad contra la resolución de fecha 11-12-12. A fs. 158 el juez a-quo decretó: "Previo a resolver sobre la nulidad planteada, acompañe la actora en el término de dos días, la cédula de notificación del decreto de fecha 11-12-12 obrante a fs. 134 a la contraria. Notifíquese." La parte actora, a fs. 164, dedujo incidente de perención de instancia, del incidente incoado por la contraparte. En subsidio contestó el traslado de la nulidad y solicitó su rechazo.

El juez aquo, a fs. 166, resolvió: "Téngase por interpuesto el pedido de perención del incidente de nulidad; previo cumpla con lo requerido a su parte en el decreto de fs. 158; máxime teniendo en cuenta que nunca se le dió trámite al incidente de nulidad articulado, sino que quedó en suspenso hasta que se diera cumplimiento al decreto citado." Contra este decreto se alzó el actor y planteó recurso de reposición con apelación en subsidio, el que fue rechazado a fs. 170 mediante decreto, que dispuso: "- - - Téngase por interpuesto el recurso de reposición en tiempo y forma. Analizadas las constancias de autos, el suscripto advierte que el decreto de fecha 14/08/2013 a fs. 158, no abrió la instancia incidental, atento a que se le requirió al actor la presentación de la cédula de notificación del decreto de fecha 11/12/2012 de fs. 134, a fin de analizar luego si correspondía o no dar curso al planteo de nulidad interpuesto por el demandado. Es por ello, que entiendo que el pedido de perención del incidente de nulidad no prospera. Por lo expuesto, habiendo sido dictado conforme a derecho el decreto de fs. 166, al recurso de reposición planteado: No ha lugar. Al recurso de apelación en subsidio, se concede el mismo con efecto suspensivo (art. 250º, inc 7º del C.P.C.). Téngase por fundada la misma. Previo a elevar al Superior, reponga sellado de apelación 79 + 80 U.T." Elevados los autos son adjudicados a fs. 179.

2) Tratamiento de los agravios:

Ahora bien, conforme a la relación precedente, es deber del Tribunal meritar, en primer lugar, si el recurso ha sido informado en término. En este sentido, hemos sostenido reiteradamente que el Tribunal de Alzada tiene innegables facultades para examinar todo lo atinente a los recursos y fundamentalmente para apreciar la procedencia de la apelación (conf. Libro de Autos Tº 62, Fº 95/96, Fº 80/81; Tº 93 Fº 113/114). Al respecto dice FASSI que es "una facultad de la Cámara, aún de oficio, que se ejercita con prioridad al tratamiento de las cuestiones de fondo. Al efecto le incumbe examinar de oficio si el apelante tiene calidad de parte, si tiene interés en la interposición del recurso, si éste ha sido deducido en tiempo hábil y si ha sido bien otorgado, pues las reglas que gobiernan la materia son de orden público. Como el tribunal está habilitado para examinar de oficio la forma de concesión del recurso, debe estarlo también para considerar si se han presentado en término los memoriales" (Cód. Proc. C. y C., Anotado y Concordado, Tº I, pág. 423; Libro de Autos Tº 29, pág. 30; Libro de Autos Tº 30, pág. 38). En igual sentido, RIVAS (Derecho Procesal-Tratado de los Recursos Ordinarios, Ed. Abaco-1.991) se pronuncia diciendo que "el tribunal ad quem es el habilitado para formular juicio de admisibilidad definitivo (Tº 1, pág. 399), no obstante la facultad conferida al a-quo para juzgar acerca de la viabilidad del recurso de apelación en cuanto a la legitimación, legalidad del intento -con relación a las resoluciones apelables o no-, plazo y formas de la interposición del recurso, estando dirigido al tribunal de alzada, es éste el que decide en definitiva si es o no admisible. Sus poderes le permiten, incluso corregir el criterio con el que el tribunal inferior dio o no curso al medio de impugnación correspondiente (Tº 2, pág. 461). Por su parte, enseña Lino PALACIO que "igual declaración puede emitir la Cámara, una vez que el expediente le es remitido si comprueba la inadvertencia en que incurrió el juez sobre la extemporaneidad de la presentación del memorial" (Cfr. "Derecho Procesal", Tº V, pág. 295).

El recurso de apelación fue sostenido con los mismos fundamentos que sustentan la reposición a fs. 167/ 169.

Del análisis de las presentes actuaciones se advierte que el recurso introducido a fs. 167/169, concedido a fs. 170, no ha sido sustanciado con la contraria a los fines de salvaguardar la bilateralidad del contradictorio.

En efecto, vale recordar, como enseña RIVAS, Adolfo en Tratado de los Recursos Ordinarios, Tomo 1 Ed. Abaco, pág 204: "...si la reposición no es sustanciada y se la deniega concediéndose el medio subsidiario, al tomar esta medida habrá que correr traslado del escrito de presentación y hacer aplicación práctica de lo dispuesto en el art. 246, CPCN y CPC Buenos Aires. (similar art. 253 y 254 del CPC).

En consecuencia, habiéndose desestimado la reposición y concediéndose la apelación subsidiaria, corresponde sustanciar esta última, pues en la hipótesis de que el Tribunal de Segunda Instancia acogiera las quejas del recurrente, esa decisión constituirá un pronunciamiento definitivo sobre una cuestión en la cual la otra no habría tenido posibilidad de intervenir, lo que es inadmisible.

En este sentido: "Si la apelación subsidiaria ha sido resuelta por el "iudex-a quo, sin que se confiriera previamente traslado, y siendo que la fundamentación que abastece la revocatoria hace las veces del memorial correspondiente (arts. 239, 240, 241 y 248 Código Procesal) corresponde sustanciar con la contraparte la aludida fundamentación (arts. 18 Const. Nacional; 34 inc 5 apart "b" y "c" Código Procesal)". "Vuotto, Roberto As. Beneficio litigar s gastos (rec queja)" Mag votantes: Marroco-Sosa.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que el recurso de apelación comprende el de nulidad, propicio decretar la nulidad del trámite dado, y ordenar bajen los autos a los fines de completar la sustanciación del recurso conforme a la ley adjetiva.

EL DR. PASCUAL E. ALFERILLO, DIJO:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: EL DR. JUAN JOSÉ VICTORIA DIJO:

En mérito a la votación que antecede corresponde: decretar la nulidad del trámite dado, y ordenar bajen los autos a los fines de completar la sustanciación del recurso conforme a la ley adjetiva.

EL DR. PASCUAL E. ALFERILLO, DIJO:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

Decretar la nulidad del trámite dado, y ordenar bajen los autos a los fines de completar la sustanciación del recurso conforme a la ley adjetiva.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y bajen los autos al Juzgado de origen.

PROTOCOLO: L. de A ; T° II-2014; F°51/53; FECHA:09/09/2014 DRES.ALFERILLO-VICTORIA.