Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2008-12-22


La Plata, diciembre 22 de 2008.

1º ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad? Caso negativo 2º ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley? 1º cuestión.- El doctor Pettigiani dijo:

Coincido con el señor Subprocurador General en que el recurso impetrado es manifiestamente improcedente.

La recurrente sostiene que, en violación al art. 168 de la Constitución provincial, el tribunal ha omitido tratar el agravio vinculado a la imposición de costas a su parte por el rechazo de la citación en garantía de la aseguradora Visión S.A. (fs. 858 vta.), el que queda desvirtuado con la simple lectura de la foja 802, último párrafo en donde expresamente el fallo se ocupa de resolver el tema cuya preterición se denuncia, bien que en contra del interés de la peticionante.

Tiene dicho esta Corte que cumple con lo dispuesto por el art. 168 de la Constitución provincial la sentencia que ha dado respuesta a las cuestiones planteadas (conf. Ac. 51.086, sent. del 30-IX-1997 en "D.J.B.A.", t. 154, p. 55), cualquiera sea el acierto con que se haya hecho (conf. Ac. 33.865, sent. del 18-VI-1985; Ac. 73.293, sent. del 24-VIII-1999; Ac. 74.335, sent. del 25-X-2000 en "D.J.B.A.", t. 159, p. 261), siendo los supuestos errores de juzgamiento tema ajeno al recurso extraordinario de nulidad, debiendo buscarse su reparación por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (conf. Ac. 32.688, sent. del 27IV1984 en "D.J.B.A.", t. 127, p. 281; Ac. 42.419, sent. del 21-V-1991 en "Acuerdos y Sentencias", 1991-I-754; Ac. 70.656, sent. del 10-XI-1998).

Voto por la negativa.

Los doctores Negri, Hitters, de Lázzari, Kogan y Genoud por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron la primera cuestión también por la negativa.

2º cuestión.- El doctor Pettigiani dijo:

I. Luego de reseñar los criterios tradicional y moderno acerca de la naturaleza jurídica de la relación entre el concesionario de un corredor vial y los usuarios de dicha vía, el tribunal modificó su anterior postura adhiriendo no sólo a la que sostenía que la responsabilidad de la empresa concesionaria, respecto de hechos como el de autos, surgía de una vinculación contractual derivada de un contrato atípico que se generaba a través del pago del peaje y la contraprestación del servicio y que implicaba un deber de seguridad; sino también a la que ubicaba el vínculo en la relación de consumo conforme los términos de la ley 24.240 (Defensa del Consumidor; fs. 792/793).

También reconoció su origen en el contrato de concesión celebrado entre la empresa y el Estado y en la normativa legal regulatoria del tránsito provincial (art. 102, ley 11.430 y dec. 2719/1994), señalando la consagración de los derechos de usuarios y consumidores por la reforma constitucional de 1994, que los incorpora en el art. 42 de la Carta Magna nacional (fs. 793 y vta.).

Expresó que en los casos de accidentes de tránsito con animales sueltos en corredores viales concesionados por el sistema de peaje, el bien jurídico tutelado era la integridad física del automovilista; siendo protegido también, en punto a la responsabilidad civil de los concesionarios viales, a través de la obligación de seguridad consagrada por el art. 5 de la ley 24.240 y del principio general de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (fs. 794).

Fundada, entonces, en la naturaleza contractual de la relación concesionario-usuario, analizó el Pliego de Especificaciones Legales, Contrato de Concesión y Reglamento de Explotación obrantes a fs. 36/86 concluyendo que el concesionario se encontraba obligado a prestar el servicio asegurando el tránsito de los usuarios en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo cualquier causa que originara molestias al tránsito o que representara peligrosidad para aquéllos; siendo la responsabilidad por la explotación, ininterrumpida durante las 24 horas; así como al contralor de la ruta por medio de sus dependientes que, en ausencia de personal policial tenían el carácter de autoridad y que debían adoptar las medidas necesarias para la regulación del tránsito, retirando de la calzada los objetos que impidieran la libre circulación o afectaren a la seguridad (fs. 794 vta./795).

Pero además la obligación de las autoridades competentes -en este caso los funcionarios del ente concesionario- de garantizar el tránsito vehicular cuando situaciones u obstáculos anormales comprometieran la seguridad, se encontraba alcanzada por el art. 102 de la ley 11.430 y el dec. 2719/1994; entendiendo comprendidos en la previsión legal a los animales sueltos. De manera que añadió "... la responsabilidad de la concesionaria surge de un factor de atribución de carácter objetivo, cuyo fundamento es la obligación que asume de garantía y seguridad de la circulación..." (fs. 796 vta.), pudiendo liberarse si demostrara las eximentes previstas en el art. 1113 del Código Civil (últ. fs. cit.).

Con este piso de marcha entendió que la existencia de un dueño o guardián no probada en autos ni producida su integración en la litis no excluía la responsabilidad de la empresa concesionaria (fs. 797).

Así consideró que la apelante no había logrado destruir la prueba testimonial demostrativa de la presencia de animales sueltos en la ruta desde tiempo antes de la ocurrencia del hecho pues no obstante las contradicciones alegadas no aportó prueba en contrario para demostrar que ello no fuera así (fs. 797 vta.).

Tampoco fueron desvirtuados los testimonios que mencionaban el paso de un móvil de Camino del Atlántico que no cumplió con su obligación de denunciar la existencia de animales ni tomó las precauciones en la emergencia como era su obligación contribuyendo con su omisión al acaecimiento del hecho (fs. 798).

Agregó que la habitualidad de la presencia de animales sueltos y la cercanía a la zona de acceso a la localidad de Mar de Ajó aumentaban la obligación de contralor y vigilancia de la empresa y su previsibilidad confirmaba la negligencia sostenida por el actor (fs. 798 y vta.).

En cuanto a la responsabilidad atribuida por el fallo de origen a la víctima, estimó que debía dejarse sin efecto pues en el hecho acaecido no tenía incidencia la velocidad desarrollada por su automóvil (130 km/h según pericia de fs. 588/595) pues si bien superaba la permitida no había resultado determinante en la ocurrencia del hecho, ni constituía una circunstancia atendible para disminuir o atenuar la responsabilidad de la empresa, en tanto una menor velocidad no hubiera evitado el accidente (fs. 798 vta./799).

Por último, atribuyó las costas a la demandada, en virtud del principio objetivo de la derrota (fs. 802).

II. Contra este pronunciamiento interpone la demandada recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el que denuncia violación de los arts. 511, 512, 519, 529, 1113 y 1198; errónea aplicación de la ley 24.240, modif. por ley 24.999, y de doctrina legal que cita así como absurda valoración de la prueba.

Aduce, inicialmente, que "... deviene contradictorio y absurdo concluir como lo hace la sentencia que existe una responsabilidad contractual de la que es posible eximirse por las causales del art. 1113 del. C. Civil" (fs. 846 vta.), violando con ello la doctrina de este Tribunal que considera incongruente exigir la prueba de la culpa de la víctima o de un tercero, en los términos del art. 1113 del Código Civil para eximir de la responsabilidad contractual, pues implica la confusión de distintos sistemas previstos en aquel ordenamiento (Ac. 41.826, sent. del 28-XI-1989 en "Acuerdos y Sentencias", 1989-IV-302). De atenderse a la hipótesis contractual, se ha invertido erróneamente la carga de la prueba dado que en dicho supuesto es la actora la que debe acreditar el nexo causal entre el hecho (supuesto incumplimiento contractual) y el daño (fs. 486 vta.).

En el caso de los hechos ilícitos agrega fundado en doctrina de esta Corte también debe acreditarse por la legitimada activa la existencia del correspondiente nexo causal, no bastando la prueba de que existió culpa o imprudencia por omisión de deberes legales y daño a un tercero (fs. 847 vta.).

Añade que, a contrario de lo que absurdamente sostiene el tribunal, la actora no ha demostrado como era su carga atendiendo a la responsabilidad contractual decidida que el equino interviniente en el accidente fuera uno de los visualizados alrededor de entre tres y cinco horas antes, circunstancia que tampoco pudo ser corroborada por la prueba testimonial pues ninguno de los testigos presenció el hecho, siendo desvalorizada la única declaración que, tomada en sede penal (María Luisa Galván, fs. 60), diera cuenta de la real forma en que el equino huyó de una fracción aledaña al camino perpendicular a la ruta, identificando al propietario del predio y presunto dueño del animal que por deficiente integración de la litis, no fue traído a juicio (fs. 848 vta./849 vta.).

Ni del expediente penal ni de ninguna de las pruebas aportadas surge la veracidad de los hechos narrados por la actora, los que erróneamente se los tiene por acreditados.

Desde el aspecto extracontractual tampoco se ha apreciado debidamente la prueba ya que el tribunal, valorando absurdamente la pericia del ingeniero mecánico, resta importancia a la velocidad de 130 km/h alcanzada por el siniestrado en el momento de la colisión, por considerarla no determinante de la ocurrencia del hecho, pues aun de haber circulado a menor velocidad no se hubiera podido evitar la colisión frente a la aparición sorpresiva del equino en la ruta, circunstancia que para la Corte Suprema (caso "Colavita") constituye la interrupción del nexo causal entre el hecho y el daño respecto de la concesionaria de una obra pública por peaje (fs. 850).

También considera viciada la apreciación de la documental aportada, consistente en el Contrato de la Concesión acompañado por la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires (fs. 278 y sgtes.) y en el Reglamento de Explotación de la Ruta (fs. 36/86). En cuanto al primero porque surge claro que no implica un contrato entre el concesionario y el usuario, ni impone un precio para el uso de la ruta, sino que consiste en la realización de una obra pública a cargo de la empresa concesionaria, la cual es pagada mediante el peaje que se cobra a los usuarios del camino (dec. ley 9254/1979, mod. por ley 10.867 y ley 11.184); en cuanto al segundo porque no existe en el mismo nada que atribuya la responsabilidad :por animales sueltos al concesionario (fs. 850 vta./851 vta.).

Considera, por otra parte, que al indicar el tribunal que existe un contrato atípico entre la Concesionaria y los usuarios que genera una relación de consumo, ha violado la doctrina legal que sostiene que si bien éstos son considerados terceros en relación al contrato celebrado entre el concesionario de obra pública y el Estado, al estar a su cargo la financiación de la obra, quedan sujetos a normas de derecho administrativo, no existiendo entre el usuario y el concesionario ninguna relación contractual ya que la tarifa posee naturaleza tributaria (fs. 851 vta./852).

Sostiene, además, que en virtud de lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil, no resulta de aplicación el art. 40 de la ley 24.240 (que establece la responsabilidad solidaria y objetiva del prestador del servicio), toda vez que al ser vetado por el Poder Ejecutivo recién comenzó a regir a partir de la ley 24.999 publicada el 30 de julio de 1998, es decir con posterioridad a los hechos de esta causa, los que tampoco resultan alcanzados por la primera ley citada no sólo porque el usuario de la vía concesionada no es el "consumidor" o "usuario" que contrata para su consumo final sino por cuanto no fue oportunamente introducido el planteo por alguna de las partes, lo que convierte a la decisión en crisis en arbitraria, incurriendo así el juzgador en demasía decisoria y en la violación de la garantía constitucional de la defensa en juicio (fs. 852 vta./853).

Tampoco debe aplicarse el art. 102 de la ley 11.430 (dec. 2719/94) pues el poder de policía pesa sobre el Estado que no puede delegarlo en los particulares y si agrega con cita del caso "Colavita" de la Corte Suprema nacional la Concesionaria está obligada a mantener libre de molestias el tránsito vehicular, ello debe interpretarse en el sentido de garantizar la remodelación, conservación y explotación del corredor vial y no exigirle el control de alambrados linderos a la traza.

Reprocha al tribunal el haber cambiado intempestivamente el criterio sostenido por una doctrina pacífica sin que se hubieran producido situaciones de hecho o de derecho que lo justifiquen (fs. 856 y vta.).

Por último, a fs. 857 el impugnante se queja de la violación de la doctrina sustentada por la Corte Suprema de Justicia nacional en los casos "Estado nacional c/ Arenera el Libertador S.R.L." (sent. del 18VI1991, publicado en LA LEY, 1991-D, 40) y "Colavita, Salvador y otro c/Provincia de Buenos Aires" (sent. del 7III2000, publicado en LA LEY, 2000-B, 754).

III. El recurso prospera parcialmente.

1. Se ha traído a debate un tema que en los últimos tiempos ha provocado no pocas discusiones doctrinarias, a punto tal que en el caso que nos ocupa no sólo motivó una disidencia en la alzada sino que determinó el cambio de criterio de quienes obtuvieran la mayoría.

Ello obliga a establecer, liminarmente, el encuadre jurídico de la cuestión, el que anticipo advierto erróneo en la decisión bajo análisis.

Siguiendo a Martín Diego Pirota ("Responsabilidad por daños derivados del peaje", Ed. de Belgrano, 1999, pág. 55 y sigtes.), respecto del tema en tratamiento existen dos posiciones antagónicas:

a) Posición civilista: considera que la vinculación entre el concesionario y el usuario de un corredor vial es de índole contractual en virtud de la cual el segundo paga un precio por el uso (VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial y Procesal, Junín, set. de 1996, en "Jurisprudencia Argentina" , 1996IV1027, Despacho A, suscripto por Bueres, Goldenberg, Agoglia, Boragina, Meza, Sosa, Cavallero, Lloveras de Resk, Cirelli, Burgos, Marchand, Sagarna, Caramanico, Picasso, Wajntraub, Ameal, Casiello, Gesualdi, Parellada. Ghersi opina que es un contrato de adhesión in totum y Padilla y Arias Cau que es un precio que ha dejado de ser contribución especial en virtud de la incorporación del art. 58 de la Ley de Reforma del Estado, como párrafo segundo del art. 1 de la ley 17.520/1963).

El usuario de un corredor vial es un consumidor final por lo que las relaciones usuario-concesionario están regidas por la ley 24.240/1993 (Defensa del Consumidor y del Usuario) que se aplica tanto a los contratos que tienen por objeto adquirir bienes, como a los que tienen por finalidad una prestación de servicios que pueden ser públicos y está destinada a regir las relaciones jurídicas emergentes de los contratos comerciales entre una empresa (en este caso el concesionario) que impone sus condiciones generales de contratación (parte dominante) y el cliente (usuario; parte débil) que se ve sometido a las cláusulas predispuestas por el primero; con lo que se advierte una notable desproporción en las condiciones de contratación que la ley trata de atemperar protegiendo al más débil.

Según Rinessi el usuario de carreteras concesionadas es, en definitiva, un verdadero usuario, así como el concesionario es un proveedor de servicios (conf. arts. 1 y 2 de la ley 24.240/1993); la relación es contractual y de carácter oneroso por lo que queda subsumida dentro de esta norma.

Farina habla de "relación de consumo", concepto más amplio que "contrato para consumo" pues abarca todas las etapas y actividades destinadas a colocar en el mercado bienes y servicios para ser adquiridos por consumidores y usuarios ("Defensa del Consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del dec. regl. 1798/94", Ed. Astrea, Bs. As., 1995, pág. 337).

En el sentido expuesto también se pronuncia Sagarna (v. comentario adverso a fallo en LA LEY, nº 90, año 2000, págs. 4/5).

b) Posición publicista: a la que adhiere la mayoría de los administrativistas, entiende que es de índole extracontractual: se afirma la esencia tributaria del instituto. Algunos autores dicen que el peaje es una tasa (Cincunegui, Guijarro, Bidart Campos, Ahumada, De Juano, Bielsa, Jéze, Maffía) que se paga como contraprestación del servicio prestado por una obra pública.

Otros autores (Villegas, Giuliani Fonrouge, Bidart Campos, Damarco, Marienhoff, Bezzi, Proclava Lafuente, Venegas, Compiani, Lovece) lo consideran una contribución especial dada la afectación especial de los fondos recaudados en concepto de peaje, destinados a solventar la construcción y mantenimiento de la obra pública.

Para Pirota el peaje es un tributo, del tipo de contribución especial pues de la interpretación del art. 1 de la ley 17.520 (modificado por el 58 de la ley 23.696) surge que las concesiones de obra se otorgan "para" la explotación, administración, reparación, etc., de obras ya existentes o nuevas siempre que tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras, es decir, que los fondos recaudados en concepto de peaje tienen un destino determinado por las obras públicas; está fijado coactivamente por el Estado (op. cit., págs. 62/63).

En mi opinión, el caso en examen debe ubicarse en la órbita de la responsabilidad extra contractual pues, si bien la relación entre el concesionario y el concedente es de carácter contractual de derecho administrativo, el peaje es una contribución de naturaleza tributaria que tiene por fin costear la construcción y mantenimiento de una determinada obra pública, fijado unilateralmente por el poder administrador y no el pago del precio por la utilización de una ruta (C.N.Civ., Sala A., 5-VI1999, con cita de copiosa jurisprudencia y doctrina; Pirota, op. cit.; v. además, en similar sentido el fallo la Corte Suprema, "Estado nacional c/Arenera El Libertador S.A. y otro. Cobro de pesos", en LA LEY, 1991-D, 404).

Se ha dicho otrora que la mera circunstancia de que haya mediado una relación contractual entre algunas de las partes del juicio, no supone que necesariamente la responsabilidad sea siempre de naturaleza contractual porque entre personas convencionalmente relacionadas pueden acontecer sucesos extraños al contrato que, aunque ocurran en ocasión o durante el despliegue de las consecuencias del vínculo, quedan marginadas del mismo y de las eventuales vicisitudes de un incumplimiento contractual (conf. Ac. 34.147, sent. del 17IX1985 en "Acuerdos y Sentencias", 1985II684).

2. Ahora bien, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su actual composición, ha modificado su postura sobre la cuestión (en relación con su precedente "Colavita, Salvador y otro c/Provincia de Buenos Aires", sent. del 7-V-2000, LA LEY, 2000-B, 755; entre otros).

En efecto, ha dicho el Tribunal cimero que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas debe ser calificado como una relación de consumo en el derecho vigente, a la luz de lo prescripto por la ley 24.240 y modificatorias; mientras que en los casos en los que el siniestro hubiera ocurrido con anterioridad a la vigencia de dicha norma y sin perjuicio de que la protección de la relación de consumo tiene sustento asimismo en el art. 33 de la Constitución nacional, el vínculo debe entenderse como contractual, regulado por el Código Civil, ya que la relación entre el concesionario y el usuario debe entenderse como diversa a la que el primero tiene con el Estado (C.S.J.N. in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7XI2006, consid. 3º).

En autos, habiendo ocurrido el siniestro, conforme las constancias obrantes en la causa, el 24 de julio de 1994 (ver fs. 91 vta.), se impone reconocer al vínculo jurídico habido entre el automovilista y el concesionario vial como una relación de consumo. Ubicados desde ese mirador, cabe concluir que "el servicio debe ser suministrado en forma que, utilizado en condiciones normales y previsibles, no presente peligro para la salud e integridad de consumidores y usuarios, lo que comprende supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio del servicio (arts. 5, 6, 40 y concs., ley 24.240) pero no descarta, incluso, supuestos de responsabilidad fundados en la culpa subjetiva (arts. 512, 1109, 1074 y concs., Cód. Civil). Calificados doctrinarios han adherido, con matices, a esta interpretación (Cf. Lorenzetti, Ricardo L., 'Concesionarios viales. ¿En qué casos hay responsabilidad', Revista de Derecho de Daños Nº. 3, p. 157, cit. y 'La Corte Federal fija su posición en la responsabilidad por accidentes de tránsito ocurridos por la colisión en rutas con animales', RCyS, 20003-9 y Lorenzetti, Ricardo L., 'Consumidores', p. 114, Nº 6 y 487 Nº XIII, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003; Mosset Iturraspe, Jorge, 'Defensa del Consumidor', p. 20, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003; Gordillo, Agustín, 'Tratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administrado' cit. t. 2, 48 ed, p. XX14; Irmahorn, Analía, 'Responsabilidad de los concesionarios de un corredor vial ante los accidentes sufridos por los usuarios..., LLC, 1999-1105; Hise, Mónica y Rossello, Gabriela, 'Peaje', ' Jurisprudencia Argentina' , 2000IV1110; Rinessi, Antonio J., 'La desprotección de los usuarios viales' en Revista de Derecho de Daños Nº. 3, p. 111; aut. cit. 'El servicio público y la defensa del usuario', LA LEY, 1995-E, 1148; aut. cit. 'Contrato de peaje', DJ, 1998-3-437)"; Galdós, Jorge Mario; "Peaje relación de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo", LA LEY, 2004-C, 919).

Si bien asiste razón al recurrente (fs. 852 vta.) cuando objeta la aplicación al caso de autos del art. 40 de la ley 24.240 disposición legal que recepta la responsabilidad objetiva y solidaria de todo aquél que haya participado en la producción del producto o dación del servicio ya que el precepto de marras entró en vigor a los 8 días de la publicación de la ley 24.999, que se efectivizó en el Boletín Oficial del 30 de julio de 1997, pues dicha norma había sido vetada por el Poder Ejecutivo nacional mediante el dictado del decreto 2089/1993 (el 13-X-1993) luego de sancionada la Ley de Defensa del Consumidor (22-IX-1993) por lo que su aplicación en la especie implica lisa y llanamente la trasgresión del art. 3 del Código Civil, afectando de ese modo derechos adquiridos; sin embargo, cabe sostener que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio (C.S.J.N., in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y Perjuicios", sent. del 7XI2006, consid. 4º), en forma tal que utilizado por el consumidor en condiciones previsibles o normales no presente peligro alguno para su salud o integridad física (art. 5, ley 24.240), en tanto que cuando la utilización de dicho servicio pueda suponer un riesgo para la salud o integridad física del mismo, debe prestarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar su seguridad (art. 6, ley 24.240).

Véase aquí la concretización de un deber de seguridad, de origen legal e integrado a la relación de consumo, que obliga al concesionario a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles.

Justamente, el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por las rutas concesionadas, es claramente previsible para el prestador de servicios concesionados. La existencia de animales en la zona y la ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar. La carga de autoinformación sobre tales eventos y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio; deber que no se cumple con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notificación ante casos concretos, así como la implementación de eficientes medidas preventivas para la detección de tales riesgos en la autovía (C.S.J.N. in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y Perjuicios", sent. del 7-XI-2006, consid. 5º) debiéndose analizar en cada caso el efectivo incumplimiento de los deberes señalados, con fundamento en lo previsto por los arts. 512 y 902 del Código Civil, así como debiéndose atender a los deberes expresamente impuestos al concesionario por los respectivos pliegos y reglamentos de explotación (consid. 6º).

Luego, más allá de la opinión del suscripto expresada anteriormente, que dejo a salvo, teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la innegable gravitación que más allá de lo que pueda sostenerse sobre la eventual aptitud vinculatoria cabe reconocerle en todo caso atento su ubicación en la cúspide del ordenamiento judicial (arts. 5, 108, 123, 127, Const. Nacional), razones de celeridad y economía procesal me llevan a adoptar el criterio allí abrazado y, en consecuencia, a procurar llevar adelante el encuadre jurídico del caso en la forma propuesta por el Alto Tribunal.

3. De ello liminarmente se desprende que no pueden resultar de recibo las infracciones legales alegadas por el recurrente, relacionadas con la naturaleza del vínculo jurídico que unió al usuario con el concesionario demandado.

Conclusión que no obsta, sin embargo, para efectuar el adecuado encuadre del factor de imputación o atribución de responsabilidad a la luz del cual ha de analizarse la antijuridicidad endilgada al concesionario vial en autos.

En efecto, el tribunal a quo atribuyó responsabilidad objetiva al concesionario vial fundada por un lado en el art. 40 de la ley 24.240, cuya inaplicabilidad al caso ya ha sido receptada; así como por el otro en el art. 102 de la ley 11.430 y su dec. reglamentario 2719/1994, que extiende la responsabilidad a los concesionarios de rutas viales; sin embargo, la discusión de si los animales sueltos en la ruta se encuentran o no dentro de las llamadas por la norma "situaciones u obstáculos anormales" no puede ni siquiera abordarse toda vez que el citado decreto tampoco se encontraba vigente a la fecha del acaecimiento del hecho de autos (publ. B.O.P. el 1-XI-1994).

Tampoco coincido con las conclusiones que el tribunal a quo extrae del análisis de las estipulaciones obrantes en el Pliego de Especificaciones Legales, Contrato de Concesión y Reglamento de Explotación. Ello así pues considero que no surge de ninguna de ellas que la demandada (concesionaria de peaje) hubiese asumido expresas obligaciones vinculadas con el hecho que motiva la presente acción. Si bien es cierto que la accionada se encontraba obligada en términos genéricos a "... prestar el servicio de utilización de la ruta por los usuarios en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo cualquier causa que origine molestias al tránsito, inconvenientes al mismo o que represente peligrosidad para los usuarios... " (fs. 56, "Especificaciones Legales Capítulo IV De la Explotación de la Ruta Organización de la Explotación", IV.2.1.), dicha estipulación debe ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario, como también debe interpretarse la responsabilidad por la falta de vigilancia y control que le compete al personal encargado, con carácter de autoridad en ausencia de otra superior, dentro del contexto del incumplimiento de las disposiciones de tránsito (IV.2.4., fs. cit.).

4. Sin embargo, el genérico deber de seguridad, de origen legal (arts. 5 y 6, ley 24.240) obligaba al concesionario a la adopción de medidas de seguridad y prevención adecuadas frente a los riesgos previsibles de la ruta (doctr. art. 1198, Cód. Civil; conf. C.S.J.N. in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y Perjuicios", sent. del 7XI2006, consid. 5º).

En autos, el tribunal a quo concluyó que la accionante había podido acreditar la presencia de animales sueltos en la ruta desde tiempo antes de la ocurrencia del hecho (fs. 797 vta.), así como que un móvil de Camino del Atlántico había circulado por el lugar en que se hallaban los equinos sueltos sin cumplir con su obligación de denunciar la existencia de los mismos, ni tomar las precauciones del caso (fs. 798 vta./799). Consecuentemente, los animales sueltos presagiaban un accidente y la accionada no demostró haber tomado medidas preventivas, por lo que su negligencia resultó comprobada para el sentenciante (fs. 798 y vta.).

El recurrente más allá de poner en tela de juicio que el animal partícipe del siniestro fuera uno de los que se hallaban sueltos horas antes no logra conmover la principal conclusión del sentenciante sobre la cual basó su reproche, esto es que el concesionario demandado conocía o debía conocer, con suficiente y prudencial anterior tiempo a la ocurrencia del siniestro, que en la zona en la que finalmente se produjo (ese mismo día), se hallaban animales sueltos, y ninguna acción preventiva o asegurativa tomó a los fines de impedir el acaecimiento del suceso dañoso (fs. 797/799).

Así, deviene insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que denota un palmario desvío de los fundamentos brindados por el sentenciante y deja subsistente la motivación principal del fallo (art. 279 C.P.C.C. y su doctrina).

Cabe finalmente afirmar que la responsabilidad que el art. 1124 del Código Civil pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por los daños que cause, no es exclusiva ni excluyente de La responsabilidad de distinta índole y causa que puede caberle a las concesionarias viales por el incumplimiento de deberes propios (C.S.J.N., in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y Perjuicios", sent. del 7-XI-2006, consid. 8º), por lo que tampoco puede resultar de recibo el agravio que en similar sentido vertiera el recurrente.

5. Por el contrario, entiendo que el impugnante (fs. 850/vta.) logra acreditar el grave vicio lógico en el razonamiento del sentenciante cuando éste atribuye carácter indiferente a la propia conducta de la víctima en la producción del siniestro, en relación con la comprobada alta velocidad 130 km/h (conf. fs. 588/95) a la que comandaba su vehículo la noche del accidente (fs. 798/99).

Si bien no es posible controvertir certeramente que el accidente se habría producido igualmente si el rodado hubiera transitado a una velocidad inferior, acorde con la permitida en dicha autovía, atento la imprevista aparición del equino; es imposible no obstante soslayar que la excesiva velocidad a la que circulaba la víctima alcanzó algún grado apreciable de influencia en la producción, mecánica y desenlace del siniestro, sin que pueda pregonarse su carácter inocuo, sustentado en conclusiones dogmáticas, alejadas de la simple experiencia vivencial de quien de ordinario conduce un vehículo (arg. art. 384, C.P.C.C.).

Deviene trascendente el denominado "tiempo de reacción" del conductor frente a la imprevista para él aparición del equino sobre la autovía. Así, Mehesz dice respecto de éste que "es uno de los factores más importantes en la prevención de accidentes viales..." y que es la sumatoria de cinco diferentes microprocesos (la simple advertencia, el reconocimiento de la clase de impedimento, el tiempo que demanda la llegada de lo advertido al cerebro y la decisión), todo lo cual promedia 0,61 segundos, "algo más de medio segundo, intervalo que existe entre la advertencia y el inicio de la actuación" (conf. Mehesz, Kornel Zoltan, "Accidentes de tránsito", Ed. Lyra, Buenos Aires, pág. 55).

Luego, si el rodado circulaba a 130 km/h, significa que completaba 36,11 metros en un segundo, o sea más de la mitad de dicha distancia en condiciones anormales para una reacción exitosa. Si agregamos a ello que el accidente se produjo de noche, cuando la capacidad reactiva se ve notablemente afectada por la disminución de la visibilidad (conf. Mehesz, op. cit., pág. 57), resulta absurdo concluir, como lo hace la Cámara, que la conducta de la víctima resultó indiferente en la producción del resultado dañoso.

IV. Por lo expuesto deberá revocarse el fallo del a quo manteniéndose el de primera instancia en cuanto a la distribución de responsabilidad.

Voto por la afirmativa.

El doctor Negri dijo:

Fundamentalmente, el recurrente se disconforma con el cambio de criterio jurisprudencial realizado por la Cámara, en cuanto a la responsabilidad de los concesionarios de rutas con peaje, por los daños sufridos por los usuarios, derivados de la existencia de animales sueltos en la ruta.

Consecuente con ello, plantea violación de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Arenera El Libertador" y "Colavita", como así también de la doctrina de esta Corte relativa a la naturaleza jurídica de la relación que se configura a raíz del contrato de concesión de obra pública.

Denuncia inaplicabilidad del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, como así también del art. 102 del reglamento de la ley 11.430.

A su vez, alega que el Tribunal ha confundido los sistemas previstos en la normativa civil para la imputación de responsabilidad contractual o extracontractual y ha valorado absurdamente la prueba.

En primer lugar, debo decir que la doctrina legal que hace viable el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es la producida por esta Suprema Corte mediante la interpretación de las normas legales que han regido la relación sustancial debatida en la controversia y no la que deriva de la jurisprudencia de otro tribunal, aún de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o la doctrina de los autores (conf. L. 40.820 sent. del 12-IV-1989, Ac. 62.778, sent. del 20-VIII-1996, Ac. 65.799, sent. del 13-V-1997, entre otras).

La Cámara de Apelaciones, rechazando los argumentos tradicionales respecto a la naturaleza extracontractual de la responsabilidad de los concesionarios de rutas con peaje, resolvió sobre la propuesta de la posición civilista, fundada en razones de adecuación doctrinaria y ponderación axiológica de la cuestión, habida cuenta del bien jurídico tutelado, cual es la integridad física de los automovilistas.

Esta Corte ha afirmado, que la teoría de la concesión de servicio público se asienta sobre el presupuesto de la existencia de tres sujetos diferenciados: a) el Estado, al que supone titular del mismo y tutor del bien común, b) el usuario, a quien por su carácter general y con frecuencia débil, el Estado debe proteger y c) el concesionario a quien el Estado autoriza a prestar el servicio con arreglo a determinadas condiciones que eviten el abuso en detrimento del usuario.

De ello se infiere que el vínculo que une al Estado concedente y a la empresa concesionaria es de carácter contractual y propio del derecho público, y que el contrato que los liga prevé estipulaciones a favor de terceras personas, los usuarios.

En el caso particular de las concesiones viales, estos terceros usuarios aceptan facultativamente los beneficios de la concesión, eligen la utilización del servicio y asumen la obligación de abonar el peaje establecido por contrato.

Así entonces, surge que la participación activa de los usuarios como terceros favorecidos de la relación contractual, permite decidir que éstos deben considerarse partes legitimadas para reclamar el resarcimiento de los daños que hubieren sufrido en los caminos concesionados y que guarden relación adecuada de causalidad con el incumplimiento del contrato a cargo de la concesionaria, ello conforme lo normado en el art. 504 del Código Civil, que reconoce a los terceros beneficiarios como titulares de un derecho de crédito propio para exigir las prestaciones convenidas a su favor.

En mi opinión y como dijera en causas L. 35.562, (sent. del 22-III-1998) y L. 42.689 (sent. del 22-VIII-1989), el carácter público de la concesión no impide que en ella se inserten cláusulas que remitan al derecho común a los fines de reglar la situación de terceros afectados y que no definen a una relación de índole administrativa.

Por ello no encuentro obstáculo en subsumir la relación entre los usuarios de los caminos concesionados por el sistema de peaje y las empresas concesionarias prestadoras del servicio, en los términos de la ley de defensa al consumidor 24.240 y juzgar que la responsabilidad de las empresas concesionarias surge de un factor de atribución objetivo, cuyo fundamento radica en la obligación contractual de garantizar la seguridad de la circulación por parte de los usuarios en condiciones normales, suprimiendo cualquier causa que origine molestias o inconvenientes al tránsito o que represente peligrosidad para los usuarios.

La conducta omisiva por parte de la empresa concesionaria en tal sentido, es la que ha sido evaluada por el tribunal a quo, quien ponderó, que aún resultando previsible la situación de animales sueltos en la ruta, la concesionaria no había demostrado haber tomado las pertinentes medidas para evitar su presencia.

La falta de diligencias apropiadas que hacen al objeto de la concesión y que actualmente se encuentran reconocidas por la doctrina como factibles de ser realizadas para ejercer un adecuado control en la seguridad del tránsito, ha generado la responsabilidad atribuida.

Voto por la negativa.

El doctor Hitters dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor Pettigiani, en cuanto considera: i) que el cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la materia importa la necesidad de seguir sus nuevos pasos, como expondré infra, respecto del encuadre normativo de la controversia; ii) que la crítica dirigida contra la sentencia en lo vinculado con la base fáctica de la pretensión, no puede prosperar por ser materia por regla ajena a la casación, sin que haya quedado demostrada la existencia de absurdo, salvo en lo que hace a la concurrencia causal de la culpa de la víctima en el accidente, punto en el cual procede la revocación parcial de lo decidido.

Me permito formular las siguientes precisiones adicionales sobre la materia en debate.

I. Evolución de la doctrina de la Corte Suprema.

He dicho reiteradamente que a mi juicio la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene efectos, tanto en los temas federales como en aquéllos que no lo son, de vinculación hacia los tribunales inferiores. En el primer caso por tratarse del intérprete último y más genuino de nuestra Carta fundamental; en el segundo, vincula moralmente sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal (Ac. 85.566, sent. del 25-VII-2002; Ac. 91.478, sent. del 5-V-2004, entre otras).

Es por ello que resulta trascendente analizar las pautas que surgen de la evolución operada en el seno del Máximo Tribunal sobre esta materia.

A. El criterio sentado en la causa "Colavita" (entre otros).

1) Hasta no hace mucho tiempo, poseía según entiendo, tal cual lo anticipé efecto atrapante la doctrina que sobre el particular había sentado el cuerpo cimero en las causas "Colavita, S. y otro c/Provincia de Buenos Aires y otros" (sent. del 7-V-2000, Fallos 323:318); R.204.XXXII, "Rodríguez, E. c/Provincia de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios" (sent. del 9-XI-2000, Fallos 323:3599); E.48.XXXII, "Expreso Hada S.R.L. c/Provincia de San Luis y otros s/cobro de pesos" (sent. del 28-V-2002, Fallos 325:1265); G.462.XXXVI, "Greco c/Camino del Atlántico S.A. y otro" (sent. del 16-X-2002).

2) En los citados asuntos, una vez descartada la responsabilidad del Estado en los accidentes de tránsito ocurridos a consecuencia de animales sueltos en la ruta, la Corte federal concluyó que "tampoco cabe atribuírsela a la concesionaria de la ruta, quien no puede asumir frente al usuario por la delegación de funciones propias de la concesión derechos o deberes mayores a los que correspondían al ente concedente, conclusión particularmente válida si se advierte que de acuerdo con los términos pactados las funciones de policía de seguridad y policía de tránsito deben ser ejercidas por la autoridad pública (ver Reglamento de Explotación. Título Segundo. Conservación y Policía; art. 28. Vigilancia) [para el sub lite, que involucra una concesión provincial, ver Reglamento de Explotación vigente al momento del hecho, art. IV.2. Vigilancia]".

Por otro lado, ese Tribunal había entendido allí que "no surge del contrato de concesión que la demandada haya asumido obligaciones vinculadas con el hecho que motiva la presente demanda, y cuyo incumplimiento pueda generar su consiguiente responsabilidad" (v. consid. 3º, caso "Colavita"; consid. 4º, "Rodríguez"; consid. 6º, "Expreso Hada", todos ellos cit. supra; para el caso de marras, v. contrato de concesión correspondiente a la ruta provincial 11 y rutas complementarias).

En efecto continuó ese organismo jurisdiccional que si bien la empresa concesionaria se encuentra obligada en términos genéricos "a la conservación en condiciones de utilización del camino de acuerdo a lo dispuesto en el punto 11 del Título III del Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y de Precalificación, debiendo suprimir las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino (Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y de Precalificación. Título II. art. 6.1 y art. 25 del Reglamento de Explotación) [en el caso, Pliego de Bases y Condiciones, art. IV.2.1, Reglamento de explotación, art. I.6.A.a)] dicha estipulación debe ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido (Título III, pliego citado) [para el sub lite, v. Pliego de Bases y Condiciones, capítulos III especialmente art. III.12 y concs., IV y V], enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario" (considerando 3º, "Colavita", antes citado, afirmaciones reiteradas en los restantes precedentes indicados; las referencias normativas correspondientes al sub lite han sido insertadas entre corchetes).

De este modo concluyó nuestro Máximo Tribunal "no resulta admisible extender la responsabilidad del concesionario más allá de tales obligaciones inherentes al estado de la ruta misma".

3) Cabe señalar que, con la necesaria coordinación normativa que hemos realizado al transcribir la opinión de la Corte Suprema, resulta extensible la aplicación de dichos principios hermenéuticos a concesiones viales como la de autos (de carácter provincial). De hecho, ese mismo Tribunal hizo entonces extensiva la doctrina de las causas "Colavita" y similares, a la concesión de la ruta 11, celebrada entre la Provincia de Buenos Aires y Camino del Atlántico S.A. (v. C.S.J.N., G.462.XXXVI, "Greco c. Camino del Atlántico S.A. y otro", sent. del 16X2002).

En este precedente, asimismo, había sido descartado el encuadre jurídico en el que para el Tribunal inferior que había fallado el caso cabía subsumir a la relación entre el usuario y la empresa concesionaria. Efectivamente la Corte federal siguiendo el dictamen de la Procuración General que remitiera a la doctrina sentada en "Colavita" revocó por arbitraria una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil que había avalado la tesis consistente en la afirmación del carácter contractual y de consumo de la relación usuario-concesionario y la aplicación del art. 1113, 2º párrafo del Código Civil al evento (responsabilidad objetiva).

Esta tesitura, como será expuesto, ha sido revisada por la Corte en su última integración.

B. Influencia de los precedentes "Ferreira" y "Caja de Seguros".

En pronunciamientos más recientes sobre el tópico puede advertirse en la actual composición del Alto Cuerpo una modificación parcial del criterio sustentado hasta el momento, que atenúa la fuerza vinculante de los citados precedentes.

En efecto, de lo resuelto en las causas F.1116.XXXIX, "Ferreyra" y C.745.XXXVII, "Caja de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlántico S.A.V.C." (ambas sents. del 21III2006), es factible colegir pese a la ausencia de una mayoría clara de opiniones que la Corte federal tolera sin tildar de arbitrario el pronunciamiento que los jueces de inferior grado puedan interpretar la normativa aludida, sobre la base que la concesionaria responde ante los usuarios por los daños ocasionados en la ruta por animales sueltos (en esto se advierte una diferencia con el citado caso "Greco").

Pese a ello, no puede sostenerse que en cuanto al fondo del asunto los precedentes aludidos hayan implicado una sustancial rotación de la anterior postura, por la que pueda decirse que el Máximo Tribunal comparte la hermenéutica recién señalada. Hasta este hito de la evolución, sólo era factible afirmar reitero que para dicho órgano, la interpretación resultaba "posible" y por lo tanto no arbitraria.

La ausencia de un hilo conductor mayoritario del Tribunal en cuanto al fondo de la problemática puede advertirse del análisis que vengo haciendo.

En efecto, los doctores Maqueda y Argibay postularon el rechazo de los embates por aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es decir, que siguiendo la autorización de dicha norma los declararon inadmisibles sin dar fundamento alguno para la desestimación. La doctora Highton de Nolasco de su lado se inclina por considerar que el criterio de los sentenciantes de grado no resultaba arbitrario. Los ministros Lorenzetti y Zaffaroni, con claras variantes relacionadas con la fuente y los alcances de la responsabilidad, confirmaron lo decidido exteriorizando su posición concordante con lo resuelto, es decir que suscriben la doctrina según la cual en estos casos las empresas concesionarias deben resarcir a quienes transitan por las rutas y autopistas explotadas, por infortunios como los que motivan este pronunciamiento. Por su parte, los doctores Petracchi y Fayt, compartiendo lo dictaminado por la Procuración General, se expidieron por la revocación de lo fallado por los tribunales de grado, manteniendo así la posición sustentada en las causas "Colavita", "Grecco" y otras.

Cotejando las notas comunes de lo que podría ser considerada la mayoría en las sentencias subanálisis (votos de los jueces Maqueda, Argibay, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Lorenzetti), corresponde entender que la Corte Suprema, si bien no se expidió sobre el fondo del asunto, abrió la posibilidad de que los tribunales inferiores analicen la responsabilidad de las concesionarias viales en estos casos, sin verse limitados por la vinculatoriedad de la doctrina anterior.

Reitero entonces que no ha existido una alteración sustancial de la doctrina precedente, salvo como dije en lo atinente al razonable margen de apreciación que podría entenderse que poseen ahora los judicantes inferiores para interpretar el marco regulatorio de esta actividad.

Sobre el fondo de la problemática, las pautas sentadas en las causas "Colavita", "Rodríguez" y "Expreso Hada" (citadas supra), no habían sido modificadas por las sentencias dictadas in re "Ferreyra" y "Caja de Seguros".

C. Criterio de la actual integración del Máximo Tribunal en su competencia originaria.

1) Un nuevo análisis de la temática de la responsabilidad de las concesionarias viales derivada de los daños ocasionados por animales sueltos en la ruta, tuvo lugar en el ámbito de la competencia originaria de la Corte, con el dictado de la sentencia en la causa B.606.XXVI, "Bianchi c/Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A.", (sent. del 7-XI-2006, Fallos 329:4944).

En dicho precedente, se definieron por el Alto cuerpo ciertas premisas relativas a la naturaleza de la relación existente entre los usuarios y las empresas concesionarias, que interesa poner de relieve dado que importan una notable modificación argumental respecto de lo que se había resuelto durante la vigencia de la doctrina "Colavita", "Greco", etc., sobre el encuadre jurídico de este tipo de controversias. Y esta vez, se lo hizo por mayoría.

En efecto, luego de reiterar la aplicación, respecto del Estado, del criterio general que impide responsabilizarlo frente a la genérica afirmación del incumplimiento del poder de policía que le concierne (en esto hubo unanimidad), el aludido órgano judicante se detuvo en la problemática relativa al deber de resarcir de la concesionaria vial codemandada.

2) De las opiniones vertidas por los Ministros que intervinieron en el acuerdo de marras, pueden señalarse las siguientes directrices vinculadas con el tópico subanálisis:

a) Una primera precisión que interesa destacar es la calificación de la relación que une al usuario de la ruta con la empresa concesionaria, como contractual y de consumo (v. consids. 3º del voto de los doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti; 4º del voto de la doctora Highton de Nolasco; 7 a 12º del voto del doctor Zaffaroni).

b) Unido a lo anterior pero con especial incidencia en lo que hace a las obligaciones de la concesionaria, se encuentra la definición a su respecto de la presencia de un deber tácito de seguridad, constituido por la exigencia de adoptar "medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes", siempre que sean previsibles (v. consids. 4º del voto de los doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti; 5º del voto de la doctora Highton de Nolasco).

Queda explicitado en tal sentido que "el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles" (v. considerandos citados en el párrafo anterior).

c) En esta línea de pensamiento, la mayoría entendió como un hecho "previsible" para la concesionaria la existencia de animales sueltos en la ruta que puedan perjudicar la adecuada circulación vehicular.

Del voto de los doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti puede advertirse que no existen fórmulas genéricas para dar solución a cualquier hipótesis de riesgo en el ámbito de los caminos concesionados, a efectos de analizar si aquel era o no previsible. Expresaron en dicho sentido que "la apuntada previsibilidad de los riesgos que adjetiva a la obligación de seguridad a cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tienen las mismas características operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, grados de peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados, etc. En muchos casos, podrá establecerse un deber de previsión en atención al art. 902 del Código Civil que no puede ser exigido en otros, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada situación, siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento de la responsabilidad del concesionario vial de una autopista urbana, que la del concesionario de una ruta interurbana, ni la del concesionario de una carretera en zona rural, que la del concesionario de una ruta en zona desértica. Como consecuencia de ello, incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genéricas" (voto cit., consid. 4º in fine).

Sin embargo, en lo que interesa al sub lite, los citados Magistrados sí sentaron una regla de carácter suficientemente general: consideraron que en el caso particular de los accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas, su ocurrencia es "claramente previsible" para un prestador de servicios concesionados, quien "está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus riesgos" (voto cit., consid. 5º).

d) En cuanto a estos "deberes complementarios de prevención" que surgen de la aludida obligación de seguridad, los Ministros cuya opinión vengo reseñando indicaron dos exigencias de las que deriva la posibilidad de responsabilizar a la empresa que gestiona este servicio público:

En primer lugar, el deber de información, el que según los doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti, "no queda cumplido con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notificación frente a casos concretos" (consid. 5º).

Derivado de lo anterior, consideraron los jueces de mentas que esa "carga de autoinformación", importa también el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo. En tal sentido, recurrieron (entiendo que analógicamente ya que el supuesto de hecho es diverso) a lo establecido en el art. II6, b, del Reglamento de Explotación correspondiente a la concesionaria demandada, en cuanto dispone que "... La Concesionaria, en caso de ausencia de la autoridad policial podrá suspender parcial o totalmente la circulación en la zona del camino o en alguno de sus tramos, para todos o algún tipo de vehículos cuando las condiciones meteorológicas o exigencias técnicas derivadas del servicio de mantenimiento y conservación, razones de urgente reparación o seguridad cuando (...) caso fortuito o fuerza mayor así lo determinen..." (voto y consid. cits.).

La doctora Highton de Nolasco, en similar sentido, consideró que "el deber de seguridad es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente de las rutas, su señalización, la remoción inmediata de elementos extraños que se depositen, el retiro sin demora de animales que transitan por las rutas y toda otra medida que pueda caber dentro del referido deber, a los efectos de resguardar la seguridad y la fluidez de la circulación, asegurando que la carretera se mantenga libre de peligros y obstáculos" (voto cit., consid. 5º).

e) Respecto de la invocación de la eximente de responsabilidad basada en el hecho del tercero (dueño del animal), tanto los doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti (consid. 8º), como los Ministros Argibay y Petracchi (consid. 7º), entendieron que sin perjuicio de ciertas particularidades procesales propias de la causa la responsabilidad que el art. 1124 del Código Civil pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por los daños que cause, "no es exclusiva ni excluyente de aquella concurrente de distinta índole y causa que corresponde a la citada concesionaria vial" (el destacado en negrita es propio).

3) Hasta aquí las líneas principales que surgen del precedente citado, como directrices generales relevantes respecto del encuadre normativo de la cuestión.

Cabe recordar que en el fallo que vengo glosando, la responsabilidad fue finalmente imputada con sustento en la ausencia de una debida señalización por parte de la concesionaria, lo que fue considerado como un incumplimiento específico de obligaciones precisas del marco regulatorio de la explotación. En efecto, se había probado en el caso que de la mano por la que circulaba el vehículo siniestrado estaba prevista la colocación de un cartel que indicaba la existencia de animales sueltos, y que el mismo nunca había sido instalado.

Es por ello que en el resultado condenatorio coincidieron todos los Ministros del Tribunal. Es decir, que tanto la mayoría (doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti, con el voto concurrente de la doctora Highton de Nolasco), como el doctor Zaffaroni (quien sostiene un sistema de responsabilidad más amplio régimen objetivo y basado en la consideración de la obligación de seguridad del prestador como "de resultado", v. consids. 15, 16 y 19) y la minoría (doctores Petracchi y Argibay, que como dije mantuvieran la doctrina sentada en "Colavita"), consideraron que existían en la especie obligaciones específicas del contrato de concesión que se hallaban incumplidas, como es el deber de señalización.

D. Conclusiones sobre la actual doctrina de la Corte Suprema.

Me he detenido en el análisis de los criterios sentados por nuestro Máximo Tribunal para advertir que nos hallamos ante una problemática compleja, en la que dicho cuerpo cimero no ha podido sentar reglas uniformes de interpretación doctrina legal, que permitan dar respuesta en abstracto sobre la totalidad de accidentes que acaecen con lamentable asiduidad en nuestras rutas, a consecuencia de animales sueltos que se atraviesan en el camino.

En prieta síntesis, me parece necesario remarcar algunas conclusiones que sirvan de guía hermenéutica respecto del encuadre legal de la problemática, siguiendo las pautas sentadas por el más alto órgano de justicia en su actual integración.

1) La relación jurídica que une a los usuarios de la ruta con la concesionaria es contractual y de consumo (arts. 512, 902, 1197, 1198 y concs., Código Civil; ley 24.240; 42, Const. Nacional).

2) Además de la obligación principal de la prestadora del servicio en cuestión (construcción, mantenimiento y explotación del camino concesionado) existen otros deberes que integran lo que se conoce como "obligación de seguridad" (arts. 1198, Cód. Civ.; 5, ley 24.240), cuyo contenido varía de conformidad con las características del emprendimiento licitado.

3) Integra esta serie de prestaciones implícitas la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles.

4) La ocurrencia de accidentes de tránsito ocasionados por el paso de animales sueltos en la ruta, constituye una eventualidad previsible por lo general para la concesionaria, por lo que corresponde que la misma, en ejercicio de su deber de información arts. 42, Const. Nac.; 4, ley 24.240 (lo que implica una necesaria autoinformación previa), adopte las medidas concretas derivadas del marco reglamentario, tales como: i) comunicar a los usuarios sobre estas vicisitudes del tránsito (circulación de animales y sus riesgos); y ii) ejercer el poder de policía que le cabe en ausencia de la autoridad estatal, como por ejemplo suspender total o parcialmente la circulación (art. II6, b] del Reglamento de Explotación).

5) Por consiguiente, el incumplimiento de estas prestaciones pone en juego por regla la responsabilidad contractual de la concesionaria frente al usuario, sin que pueda eximirse invocando la imprudencia del dueño del animal (arts. 513, 514, 901 a 904 y 1124, Cód. Civil) que en todo caso quedará concurrentemente obligado al pago de los perjuicios ocasionados.

II. El caso sub examine.

Sentado lo que antecede, y siguiendo las nuevas reglas jurisprudenciales ya aludidas, emanadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabe aplicarlas en el sub lite.

El relato de los antecedentes y aspectos de hecho tenidos en cuenta por el a quo al sentenciar, así como el tratamiento de los agravios vinculados con la base fáctica de la pretensión, han sido adecuadamente abordados por el doctor Pettigiani, a cuyos desarrollos sobre el punto adhiero y hago propios, brevitatis causae.

De las circunstancias que se consideraron acreditadas en el sub judice, surge como expone el Ministro cuya opinión suscribo en este punto la presencia de equinos sueltos en la ruta desde tiempo antes de la ocurrencia del hecho, la habitualidad de esta clase de episodios en la zona, así como la circulación de un móvil de Camino del Atlántico por el lugar en que se hallaban los animales, sin que se hayan tomado por la concesionaria las precauciones del caso.

Puede advertirse así que ha quedado suficientemente demostrada (sin que se haya probado que la conclusión en este aspecto sea absurda) la previsibilidad necesaria para que sea imputable a la concesionaria la ausencia de una actuación adecuada frente a tales riesgos, de conformidad con los parámetros sentados por la Corte nacional, a los que hice referencia supra.

En definitiva, no encuentro que el a quo se haya apartado del marco normativo aplicable en la especie, de conformidad con las directrices surgidas del alto cuerpo federal aludidas, ni veo que se haya incurrido en absurdo en la determinación de los presupuestos fácticos necesarios para aplicar dichos parámetros (la previsibilidad en concreto del riesgo pertinente cruce de animales en el camino y el incumplimiento de los deberes de seguridad que recaen sobre la accionada en el marco de la concesión).

III. Conclusión final.

Por lo expuesto, comparto la solución propiciada por el colega que abre el acuerdo, en el sentido de: a) confirmar el fallo atacado en cuanto consideró que la concesionaria vial debe responder por los perjuicios sufridos por la accionante; b) revocarlo parcialmente en lo relativo al grado de responsabilidad imputado, por entender que la culpa de la víctima actuó en la emergencia como un factor de concurrencia causal (arts. 513, 514, 901 a 904, Cód. Civ.), manteniendo en este sentido la distribución indicada en primera instancia (80% a cargo de la accionada20% culpa de la víctima), haciéndose lugar al recurso con ese alcance.

En cuanto a las costas procesales, entiendo que en atención al resultado parcialmente victorioso del embate (art. 71, C.P.C.C.), así como a los notables vaivenes jurisprudenciales que sobre la materia se han presentado (incluso en el seno de la Corte Suprema de la Nación) que demuestran que nos hallamos ante especiales dificultades interpretativas que han dado razón suficiente a la quejosa para litigar, entiendo procedente distribuir las costas de esta instancia por su orden (art. 68, 2º parte, C.P.C.C.).

Con dicho alcance, voto por la afirmativa.

El doctor de Lázzari dijo:

I. En atención al contenido de los votos de los doctores Pettigiani e Hitters que me preceden, doy por reproducidos los antecedentes de hecho así como también las apreciaciones sobre el estado doctrinario y jurisprudencial, en particular de la Corte Suprema de la Nación, de la materia sometida aquí a juzgamiento. El exhaustivo tratamiento que al respecto han efectuado los referidos colegas me exime de ulteriores desarrollos.

Solamente me cabe agregar, por el impacto en la definición de este tema sobre pleitos posteriores, que suscribo la posición en definitiva receptada por el alto Tribunal, conforme a la cual el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas constituye una típica relación de consumo (arts. 33 y 42 de la Constitución nacional, ley 24.240; C.S., 7-XI-2006, "Pereyra de Bianchi Isabel c/Provincia de Buenos Aires y otra", JA, 2007-I, fascículo 11, p. 14 y sigtes.).

En función de todo ello, y en lo concordante, adhiero a lo expresado por los jueces que me preceden, sin perjuicio de agregar de mi parte las consideraciones que siguen, con particular atingencia al caso de autos y a la insuficiencia que advierto en el recurso incoado.

II. Entrando al examen de las cargas procesales que deben ser idóneamente abastecidas para transitar con éxito la casación (Ac. 88.916, sent. del 14-IX-2005), juzgo que los extremos que se alegan para invalidar el fallo no han sido demostrados (art. 279, C.P.C.C.).

En los puntos V 1 y 2 de la pieza recursiva (fs. 846 a 851 vta.), el recurrente, aunque reconoce que el criterio sostenido por la Cámara sobre el vínculo jurídico ligante entre concesionaria y usuario es un "contrato atípico" y una "relación de consumo", no se ocupa de rebatir las conclusiones de este enfoque interpretativo; sólo desvía la crítica de la sentencia en dos direcciones a saber:

a. absoluta confusión de los sistemas previstos para la imputación de responsabilidad: ¿Por qué a la responsabilidad contractual cabe endilgarle las reglas de eximición contempladas en el art. 1113 del Código Civil (conf. fs. 847847 vta.)?;

b. certeza de que el único régimen aplicable es el de la responsabilidad extracontractual por el daño provocado por un animal (art. 1124, C.C., fs. 846 vta.) y que dentro de este ámbito, debió apreciarse la falta de prueba, al no acreditarse el nexo causal entre el hecho y el daño acaecido.

Acerca del primer punto, vale consignar al respecto que la cita del art. 1113 del Código Civil fs. 796 vta. lo fue para ponderar la hipótesis de eximente de responsabilidad de la empresa vial, sin embargo ello no transforma la naturaleza de la relación entre el usuario y la concesionaria en extracontractual, por esa sola circunstancia, tan es así que para quienes encuentran responsable al concesionario a través de un fundamento objetivo, sea contractual como extracontractual, coinciden en liberar su responsabilidad acreditando la ruptura de la cadena causal a través de los supuestos previstos en esa norma (conf. voto de la doctora Higthon de Nolasco, "Greco", sent. Cam. Civ. Sala F, del 13-III-2000 y cita de Vázquez Ferreyra, en JA, 2000-IV-201). Incluso, este planteo tampoco quita virtualidad a los restantes fundamentos desarrollados conf. fs. 792 a 796 vta. que avalan la presencia de una responsabilidad contractual. En efecto, el quejoso no ha controvertido tramos argumentales del decisorio que radican esencialmente en que el peaje es un precio y que el automovilista, al sufragarlo, celebra un contrato, del mismo modo que de esa tesis contractual surge un deber de conducta secundario de seguridad; únicamente menciona el art. 1198 del Código Civil para indicar el vínculo contractual, mas en el embate no aborda las implicancias que tiene ese encuadre jurídico, entre las cuales, la referida al deber de seguridad cobra importancia conf. fs. 847 vta. En esas condiciones, inatacadas idóneamente estas conclusiones, el recurso es insuficiente (art. 279, C.P.C.C.).

Respecto del segundo punto, el recurrente elude confrontar las distintas relaciones entre los varios sujetos involucrados (fs. 792 vta./800) por considerar que la responsabilidad, cuando se trata de animales sueltos en un corredor vial, es exclusiva del propietario o guardián. Aquí también solo trata la atribución que le cabe al dueño, a la vez que pretende, a través de la falta de acreditación del nexo causal de ese factor de imputación, opacar el distinto alcance efectuado por la alzada respecto de la responsabilidad de la concesionaria como encargada de garantizar la seguridad de los usuarios durante el tránsito por las rutas que explotan (fs. 792/800 y 847/851 vta.).

Sabido es que la responsabilidad de los dueños o guardianes de un animal no es exclusiva ni excluyente de la responsabilidad de distinta índole y causa que puede caberle a la empresa vial por el incumplimiento de deberes propios como son los que nacen del deber de custodia, previsión y evitación de daños. Incluso, aunque nos posicionáramos, tal como lo pretende el recurrente punto V 3 del recurso, fs. 851, en la tesis de inexistencia de relación jurídica entre el usuario y la empresa vial, el débito resarcitorio también puede surgir a raíz de inobservancia de obligaciones y deberes principales y conexos derivados del contrato de concesión y de las normas y disposiciones administrativas que lo complementan (conf. Galdós, Jorge Mario, en "Peaje, relación de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo", en LA LEY del 12 de mayo de 2004, quien sintetiza las distintas posiciones asumidas por la doctrina y jurisprudencia sobre este tema; conf. también C.S.J.N., in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y Perjuicios", sent. del 7XI2006, consid. 8).

En este sentido, la Cámara vincula la responsabilidad de la concesionaria a la inejecución de medidas preventivas de seguridad cuando han permanecido en el lugar animales sueltos un tiempo prolongado (fs. 796/797 vta.). En consecuencia, el embate sobre el absurdo de la prueba y doctrina, desarrollado por el recurrente, en torno a que ninguno de los testigos presenció el accidente fs. 849 no contribuye a destruir los fundamentos razonados de la sentencia, porque parte de una proposición distinta: ninguna esfera de actuación correspondía al concesionario cuando se trata de la irrupción de animales en la ruta; de ahí que esta falta de crítica es otra muestra de deficiencia en la fundamentación del alzamiento (art. 279, C.P.C.C.).

III. En lo que respecta al punto V 3 del recurso la caracterización de la relación entre concedente concesionario-usuario, fs. 851 vta./852 anticipo que igual suerte desestimatoria corresponde propiciar, toda vez que el discurso recursivo quedó circunscripto al contrato de concesión de obra pública de carácter administrativo entre el Estado y la empresa demandada (fs. 851/852 vta.) dirigido a la construcción, ampliación, mantenimiento y conservación de la ruta, cuando en la motivación de la sentencia se otorga otra interpretación más amplia, ya que incluye el uso, la explotación de la red vial y la adopción de medidas de previsión concretas para evitar daños conf. punto IV de la sentencia, fs. 94 vta., 796 vta. Estas últimas razones no fueron refutadas por el recurrente lo que demuestra por sí mismo otra insuficiencia (art. 279 C.P.C.C.).

En cuanto a las consideraciones expuestas sobre la inaplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor, que lucen en el punto 4 y 5 de la queja fs. 852 vta./853, huelga precisar que la alzada no sólo emplazó la relación entre concesionaria y usuario como de consumo, sino que la tipificó bajo la regulación de un contrato atípico, con el consecuente deber secundario de seguridad sin que, tal como lo hemos anticipado, el recurrente se haya hecho cargo de los basamentos que caracterizan este último encuadre, por lo que entiendo, ante esta deficiencia técnica, innecesario su tratamiento (art. 279, C.P.C.C.).

IV. Resta abordar la indelegabilidad del poder de policía de controlar la seguridad vial esgrimida por el recurrente en el punto 6 del recurso en análisis fs. 855/856, la que atribuye en forma exclusiva a la autoridad provincial.

Sobre este tópico, el recurrente no se hace cargo de un tramo de la fundamentación de la sentencia que reviste trascendencia.

En efecto, a partir de fs. 797, el decisorio ha puesto énfasis en señalar que dentro de las obligaciones impuestas por el contrato de concesión, en virtud del cual explota el corredor vial, está la de posibilitar la utilización del camino por parte de los usuarios en condiciones normales, suprimiendo cualquier causa que origine molestias o inconvenientes al tránsito, o que represente peligrosidad para los usuarios; máxime cuando los animales han permanecido en el lugar un tiempo prolongado.

Con ese pleno conocimiento -concluye el fallo-, aparece previsible tal situación, a más de que la demandada no demostró haber tomado las pertinentes medidas preventivas para evitar un accidente -fs. 798 vta.-.

Total silencio guardó al respecto el recurrente; incluso apreció de modo diverso la irrupción de los animales en la ruta: sorpresiva e intempestiva fs. 855.

Tan solo argumentó que las funciones de prevención como de represión policial necesitan de la existencia de un precepto legal fs. 856 para ser posible la delegación del poder de policía a la empresa vial, mas de la simple lectura del libelo recursivo fs. 855 vta. surge la ausencia de embate sobre la obligación de seguridad del contrato denunciar la existencia de animales y formular advertencias que puedan evitar accidentes, punto IV de la sentencia, fs. 798, el principio rector de la buena fe y, en definitiva la regla de causalidad adecuada, a raíz de la incidencia de la conducta omisiva que contribuyó al acaecimiento del hecho (conf. cita los arts. 901 al 903 del C.C.), por lo que se aprecia con nitidez que estas conclusiones del fallo no resultaron impugnadas en absoluto (art. 279, C.P.C.C.).

V. Por último, el punto 8 del recurso (fs. 857) encuentra conculcada la doctrina de la Corte nacional, en los precedentes "Arenera el Libertador" (sent. del 18-VI-1991) y "Colavita" (sent. del 7 de marzo de 2000), sin embargo, a partir de la actual composición de la Corte nacional que modifico su doctrina legal, a través de los casos "Ferreyra" (sent. del 21-III-2006) y "Bianchi" (sent. del 7-XI-2006), puede señalarse junto con Ramón Pizarro que toda sentencia que resuelva la cuestión de la responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en el caso de colisión del usuario con un animal suelto en la ruta, en la medida en que esté suficientemente fundada, será inatacable en el futuro ante la Corte por la vía del recurso extraordinario (conf. "Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema", LA LEY, 2006-B, 449).

VI. En síntesis, tal como lo anticipé, no se ha logrado cumplir con el objetivo propuesto en el recurso de conseguir la revisión y consecuente revocación del fallo en crisis en lo que respecta a la responsabilidad de la concesionaria en el accidente de marras (art. 279, C.P.C.C.).

VII. Respecto a la incidencia que ha tenido en el accidente la velocidad desarrollada por el automóvil de la víctima, se aprecia que asiste razón al recurrente en lo que concierne a la absurda apreciación de tal circunstancia y del actuar de su conductor. Coincido, asimismo, en la solución que postula el doctor Hitters en relación a las costas de esta instancia.

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

La doctora Kogan dijo:

He de adherir al desarrollo argumental expuesto por mi colega doctor Hitters a partir del punto I, acápite c) de su voto como así también a la solución propuesta.

Respecto a la responsabilidad de las concesionarias viales por animales sueltos, suscribo la posición receptada por el alto Tribunal -en su actual composición-, conforme a la cual el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas constituye una típica relación de consumo (B. 606.XXVI, "Pereyra de Bianchi Isabel c/Provincia de Buenos Aires y otra", sent. del 7XI2006).

Con relación a la incidencia que ha tenido en el accidente la velocidad desarrollada por el automóvil de la víctima, se aprecia que asiste razón al recurrente en lo concerniente a la absurda apreciación de tal circunstancia.

En consecuencia, con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

El doctor Genoud por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la segunda cuestión planteada también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad interpuesto (art. 298, C.P.C.C.).

Con relación al de inaplicabilidad de ley, por mayoría, se hace lugar parcialmente al mismo. En consecuencia, se confirma el fallo atacado en cuanto consideró que la concesionaria vial debe responder por los perjuicios ocasionados al accionante y se lo revoca en lo relativo al grado de responsabilidad de los participantes, manteniéndose en este aspecto lo decidido en primera instancia (art. 289, C.P.C.C.).

Las costas se imponen por su orden en atención al vencimiento parcial y los cambios jurisprudenciales referenciados (arts. 68, 2do. párr. y 71, C.P.C.C.). El depósito previo efectuado se restituirá al interesado.- Eduardo Julio Pettigiani.- Hilda Kogan.- Luis Esteban Genoud.- Juan Carlos Hitters.- Héctor Negri.- Eduardo Néstor de Lázzari.