Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-11-17


Expte. nro. 23.371/09 "B., M. C. C. MAX S.A. S/ ESCRITURACIÓN" Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de noviembre de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados "B., M. C. c. MAX S.A. s/ ESCRITURACION" respecto de la sentencia corriente a fs. 473/494 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo, Calatayud y Dupuis:

A la cuestión planteada, el Dr. Racimo dijo:

En agosto de 2005 M. C. B. suscribió un boleto de compraventa con G. G. M. quien actuaba en representación de Max S.A. por el cual la primera adquiría el inmueble denominado unidad funcional n° xxx del Barrio Cerrado Los Sauces, partido de Pilar, provincia de Buenos Aires por la suma de u$s 115.000 de la que se abonó en ese momento el monto de u$s 47.000 quedando pactado que la escrituración habría de ser realizada el 30 de octubre de 2005.

Ante la supuesta falta de cumplimiento de la obligación de escriturar por parte de la vendedora, la adquirente promovió demanda para el cumplimiento de esa prestación de hacer y también para que se la indemnizara por los daños y perjuicios por los problemas de construcción detectados en el inmueble. Se aclaró allí que B. pagó una parte del precio faltante mediante la entrega de u$s 54.000 quedando un saldo fijado en la suma de u$s 14.000 que debía entregarse al momento de la firma de la escritura respectiva solicitando la actora, además, el pago de la multa diaria prevista por el incumplimiento de la demandada en esa obligación de hacer, de diversos gastos que se habrían realizado y de un resarcimiento por el daño moral padecido.

La parte demandada sostuvo al contestar la demanda que la demora en la escrituración obedeció al reclamo de B. quien pretendía compensar el saldo de precio adeudado con los daños y perjuicios que estimaba le habían sido producidos por los desperfectos constatados en el inmueble vendido. Asimismo, la demandada promovió reconvención por el pago del saldo de precio y por la multa establecida en la cláusula quinta del contrato de compraventa celebrado entre las partes.

La jueza de primera instancia examinó detalladamente las posiciones asumidas por las partes, consideró que ambas habían consentido la modificación de las condiciones originarias pactadas en el boleto y que sólo podía verificarse válidamente la falta de otorgamiento de la escritura a partir de mediados del año 2007. De acuerdo con este criterio señaló que la demora en la ejecución del acto escriturario se había debido exclusivamente a la compradora toda vez que se había demostrado que la vendedora había entregado toda la documentación necesaria para su realización por la escribana interviniente quien fijó su celebración para el 26 de enero de 2009 a la que no concurrió B. Con estos fundamentos, concluyó que debía desestimarse la demanda deducida por la actora y admitirse la reconvención planteada por la demandada en lo relativo al cobro de precio que debía ser cancelado simultáneamente al otorgamiento de la escritura en un plazo que no podía exceder de 90 días hábiles desde la fecha en que quede firme su decisorio.

Asimismo, se acogió en el pronunciamiento el reclamo de la vendedora en cuanto a la imposición de una multa por la cláusula penal establecida en el contrato que se redujo -en virtud de lo dispuesto por el art. 656, segundo párrafo, del Código Civil- a la suma de $ 20.000 y se admitió la pretensión indemnizatoria por el daño moral causado a la demandante en el monto de $ 20.000.

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación la actora a fs. 501 que fundó con la expresión de agravios de fs. 518/526 que no fue respondida por la demandada, quien a su vez apeló a fs. 498 y presentó su memorial con el escrito de fs. 513/516 contestado por la compradora con la pieza de fs. 528/529. Toda vez que B. solicita ante esta Alzada que se revoque la sentencia en cuanto rechazó la demanda por escrituración promovida en el escrito de fs. 111/120 corresponde por obvias razones de orden metodológico examinar en primer lugar sus quejas.

Los agravios de la actora son los siguientes.

1.La demandada se encontraba ya en mora antes del 26 de enero de 2009 puesto que había sido ya intimada mediante carta documento n° 97435669.0 del 16-9-08 a cumplir con la obligación de escriturar.

2.Vencido el plazo de la interpelación, se llamó a mediación por parte de la demandante que fue realizada el 20-10-08 sin concurrencia de la empresa vendedora.

3.La demora en escriturar no se debía a la falta de aprobación de unos planos -como sostuvo la jueza- puesto que existían otros elementos que debían acompañarse como paso previo para la escrituración según resulta de los mails adjuntos por la demandada a fs. 218/223.

4.La falta de cumplimiento de la escrituración se debió a la demandada quien recién en enero de 2009 intentó programar la escritura cuando la mora ya se encontraba largamente acaecida.

5.El argumento referente a una pretendida compensación resulta una grosera equivocación de la jueza en tanto jamás se intentó ello con los montos reclamados en concepto de daños y perjuicios respecto del saldo faltante de pago.

Entiendo que es importante comenzar el análisis de la cuestión a partir de la carta documento enviada por la actora el 16 de septiembre de 2008 a la demandada la cual, como bien se señaló en la sentencia, no fue acreditada como auténtica ante la falta de registro del Correo Argentino. Más allá de esta circunstancia considero que B. se apega al contenido de esa misiva sin atender a las consecuencias que tuvo ella en el curso de la relación entre las partes. La actora intimó a Max S.A. para que en el término máximo de 15 días diera instrucciones a la escribana S. N. A. para "formalizar y suscribir la Escritura respectiva". Frente a ello la jueza expuso dos argumentos analíticamente distinguibles. El primero de ellos es que ni la insistencia a que se cumpliera con la entrega definitiva de los elementos faltantes ni la intimación a dar instrucciones a la escribana para formar la escritura son idóneos para la constitución en mora del vendedor.

En materia de mora en la obligación de escriturar ella no se produce de pleno derecho, sino que, como lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, su régimen en este tipo obligaciones, por las particularidades que presenta, se encuentra alterado, no siendo de aplicación, sin más, el primer apartado del art. 509 del Cód. Civil (conf. CNCiv. Sala "A" en E.D. 86-284; Sala "B" en L.L. 1977- C-279; Sala "C" en E.D. 81-202; íd., en E.D. 87-300; íd., en E.D. 112-590; Sala "D" en E.D. 88-789; íd., en E.D. 102-703; Sala "F" en E.D. 81-541; íd., en L.L. 1978-C- 380; íd., en L.L. 1979-D-405; íd., en E.D. 130-348; esta Sala, en E.D. 71250; íd., en E.D. 96-292; votos del Dr. Calatayud en causas 134.921 del 249-93 y 404.206 del 2-8-05).

Se trata -como bien señaló el Dr. Cifuentes en su voto en la Sala C en la causa "Industrec, S. A. c. Slinin, Elías, suc." del 27-2-79- de considerar a la obligación de escriturar como una situación compleja, la cual impone dosificar la aplicación de la mora automática tratada en el art. 509 del Cód. Civil, incluso cuando hay plazo cierto. Es así que el simple transcurso del tiempo no produjo la mora, ya que no puede haber incumplimiento si el notario no señaló día y hora para la celebración del acto (CNCiv., Sala F, del 27-10-87, LL 1989-A, 513) tanto más cuando la conducta de ambas partes impidió -de un modo u otro- que ese cometido pudiera llevarse a cabo. La necesaria intervención del escribano en la obligación de escriturar no supone solamente que existan esos deberes de colaboración mutua entre las partes con el agregado de los denominados deberes o cargas de secundarios de conducta. Implica, por otra parte, que el comportamiento futuro de las partes después de la firma del boleto de compraventa se halla restringido en tanto manifestaciones unilaterales carecen del efecto pretendido en la ejecución de este tipo de obligación. Y es en este orden de ideas que reviste gran trascendencia el examen de los hechos anteriores y posteriores al boleto, que tienen relación con lo que se discute (Morello, "El boleto de compraventa inmobiliaria", 4a ed., La Plata, 2008, pág. 127 y nota 174).

Desde esta perspectiva, como señalé en mi voto en la c. 560.108 del 2-3-2011, las partes deben procurar el mantenimiento de una corriente de información fluida, una tendencia -basada en el ya citado principio de buena fe- de obviar y superar los obstáculos que puedan impedir la comunicación, suministrar los elementos necesarios al escribano y hacer el seguimiento del proceso de confección de la escritura instando, dentro de lo posible, la realización de las comunicaciones necesarias (Mosset Iturraspe-Novellino, "La obligación de escriturar", Buenos Aires, 1994, pág. 98). Estas tareas no concluyen puramente en la entrega de la documentación puesto que a veces, como en el sub lite, resulta más sustancial la voluntad convergente de ambas partes para llegar al fin (la escritura pública) a fin de evitar tergiversaciones en el suministro de la información al escribano.

Resta destacar que como ha señalado mi distinguido colega el Dr. Calatayud en sus votos en esta Sala en las c. 108.758 del 8-5-92, 385925 del 25-10-04 y c. 404.206 del 2-8.05 con arreglo a reiterado principio doctrinario y jurisprudencial, la obligación de escriturar debe juzgarse como obligación de hacer, que pesa indistinta y recíprocamente sobre comprador y vendedor, y uno y otro pueden exigir su cumplimiento, así como colaborar en mira a obtener la ejecución de la obligación, debiendo cooperar en la realización de los trámites previos necesarios a tal fin (conf. Llambías, "Obligación de escriturar", en E.D. 2-1065 cap. III, Morello, "El boleto de compraventa inmobiliaria", 2a. ed., pág. 308; Borda, "Tratado de Derecho Civil - Contratos", 7a. ed., t. I pág. 319 n° 464 h]; CNCiv. Sala "A" en E.D. 1-191; Sala "B" en E.D. 68-189;Sala "C" en E.D. 68-317; Sala "F" en E.D. 76-580; Sala "G" en E.D. 112-319; esta Sala en E.D. 71-251 y voto del Dr. Calatayud en causa 108.758 del 8-5-92).

De la misma manera, se ha decidido que durante el plazo suspensivo que transcurre antes del otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, cobran especial relevancia los referidos "deberes o cargas secundarias de conducta" que ambos contratantes deben desplegar a fin de posibilitar que la escrituración pueda ser cumplida dentro del plazo pactado (ver Morello, "Acerca del plazo para escriturar", en Revista del Notariado n° 748, julio-agosto de 1976, pág. 900, ap. III), vale decir, que aquéllos se deben recíproca lealtad con relación a los actos preliminares que sean conducentes y necesarios para llevar a cabo el acto (art.1198 del Cód. Civil), de manera tal que, si alguno es remiso con las que están a su cargo, es posible considerarlo incurso en mora (ver CNCiv. Sala "C", causa 253.232 del 22-5-79 y sus citas; esta Sala, voto del Dr. Calatayud en causa 27.461 del 7-4-87).

Acerca del punto, preciso se hace destacar que el art. 654 del Cód. Civil dispone que el deudor incurre en la pena estipulada cuando no cumple con su obligación en tiempo oportuno, en tanto el siguiente -el 655- exige la constitución en mora del deudor para que resulte procedente la cláusula penal pactada. La doctrina está conteste en señalar que en las obligaciones que contienen una cláusula penal rigen los mismos principios, en lo referente a la constitución en mora, que para las obligaciones en general (ver Kemelmajer de Carlucci en Bueres-Highton, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", t. 2A pág. 550 n° 3; Ameal en Belluscio-Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias", p. cit., t. 3 pág. 214 n° 2).

El segundo argumento se refiere al hecho de que la emplazada probó haber entregado la totalidad de la documentación necesaria para celebrar el acto como se desprende de fs. 177/185 y del reconocimiento de esos instrumentos por la notaria interviniente en el acta de fs. 349/350.

Sobre este tema tengo una mínima discrepancia con la jueza que no afecta la médula de la decisión adoptada. Y ello ocurre porque la actora precisa que existen mails presentados a fs. 218/223 por la demandada y reconocidos por la escribana que dejan en claro que faltaban otros elementos.

Me detendré sobre este punto. En realidad, los mails señalados ponen de manifiesto, en contra de lo expuesto por la compradora, el interés de las autoridades de Max S.A. para llevar a cabo los actos preparatorios con el fin de llegar a la escrituración. Los primeros mails son del 25, 26 y 29 de agosto en los cuales G. M. reclama de la escribana que le indique cuáles son los elementos faltantes para "terminar este largo tema ya que tenemos la posibilidad de cerrarlo" (ver fs. 218/220). El 1° de septiembre de 2008 la escribana A. detalla los elementos necesarios para escriturar que es respondido por un mail enviado por M. el 3 de octubre en el que textualmente se dice "Hola S. como anda qué novedades tenemos me podría comunicar cómo van las cosas. Muchas gracias" (ver fs. 222). Este mail necesariamente se enhebra con la presentación de la documentación que había sido reclamada para escriturar y que G. M. entregó el 18 de septiembre a la escribana A. según recibo obrante a fs. 177. El último mail aludido por la compradora fue remitido aparentemente el 23 de octubre por la escribana a un contador B. explicándole que debían realizarse algunos actos para la escrituración de la UF xxx del Barrio Los Sauces.

Se evidencia de lo expuesto que el impulso tendiente a la escrituración surgía esencialmente de la vendedora incluso antes de la remisión de la carta documento del 16 de septiembre, aunque corresponde también señalar que el tema de los actos preparatorios no había concluido -según los mails acompañados por la demandada- con la entrega de la documentación el 18 de ese mes, puesto que faltaban completar algunos elementos de orden accesorio, sobre todo vinculados a la conformación de la sociedad para la debida confección del instrumento público.

Formuladas estas aclaraciones, se advierte que ni siquiera admitiendo que resultaban admisibles las intimaciones efectuadas en la carta documento del 16 de septiembre podía considerarse a la demandada incumplidora de las exigencias así impuestas por B. Tampoco la convocatoria a mediación resulta un elemento determinante puesto que ninguna de las partes había abdicado de continuar por la vía extrajudicial mediante la intervención de la escribana A. quien, por otra parte, reconoció en su declaración testifical que la actora era clienta suya desde hace unos años y que el Sr. M. acercó a la escribanía "toda la documentación necesaria para poder escriturar" con lo cual queda desvirtuado el argumento esgrimido por la actora en el sentido de que la escritura no se perfeccionó por no haber aportado la demandada los elementos necesarios.

Debe agregarse que la misma notaria dijo que había citado a las partes y que se fijó una fecha para escriturar en enero de 2009 asistiendo el Sr. M. en representación de Max S.A. y no la Sra. B. (ver fs. 349 vta.).

No advierto, pues, que haya existido la mora indicada por la actora como presupuesto de su acción con fundamento en la carta documento del 16 de septiembre con lo cual pierde todo su peso la mediación aludida en la expresión de agravios que se basaba en un incumplimiento material finalmente no demostrado en este proceso.

Cabe descartar, por otro lado, que haya habido una supuesta programación tardía de la escrituración por parte de la demandada; el hecho concreto es que la fecha surgió de la escribana A. quien dijo haberla fijado para enero de 2009 en una cita a la cual no concurrió la compradora.

Queda el argumento de la compensación que ha sido expresado por la jueza en base a su interpretación de la conducta de B. en el desarrollo del negocio y en particular por la frase obrante a fs. 112 del escrito de inicio donde dijo que dejaba ofrecida la voluntad inmediata de cancelación del importe indicado en el boleto de compraventa para el momento de proceder a la escrituración del inmueble y en la moneda comprometida, con la debida deducción de las sumas ya abonadas y de los perjuicios que en definitiva prosperen.

Entiendo que aquí se ha construido retrospectivamente la supuesta intención de la actora a partir de una manifestación formulada en la demanda que se ajusta, más bien, al modo en que se han acumulado ambas pretensiones de escrituración y de daños y perjuicios en el presente proceso. Es claro, por otra parte, que si se examinan los fundamentos de la jueza en este punto -ver fs. 485 primero y segundo párrafos- solo hay un dato cierto sobre este tema -la interpretación allí dada a la manifestación del escrito de inicio- sin que pueda desprenderse de esta afirmación que la voluntad de compensar entre los créditos recíprocos surja de alguno de los elementos obrantes en el expediente. De todos modos, la cuestión tiene mucha menos relevancia que la que se le atribuye en la expresión de agravios puesto que lo decisivo es la inexplicada ausencia de B. para el acto de la escrituración de enero de 2009 cuando el demandado no se encontraba en mora toda vez que había cumplido con la aportación de todos los elementos necesarios al efecto como lo reconoció la escribana en la referida declaración testifical.

Se ha acreditado, pues, que la actora incurrió en mora en la obligación de escriturar y que no justificó en modo alguno la inasistencia a la convocatoria efectuada por la escribana interviniente con lo cual corresponde examinar el restante agravio de esta parte que se refiere a la multa por la cláusula penal admitida en la sentencia recurrida.

La demandante reclama que, de hacerse lugar a la reconvención, se deje sin efecto la multa solicitada por la demandada puesto que no puede aceptarse que se la condene al pago de la cláusula penal cuando fue esta parte quien estuvo en mora en el caso. En cambio, la empresa Max S.A. reclama que se incremente el valor de la multa establecida por la jueza de grado con sustento en que B. no impugnó la cláusula penal en el escrito de demanda donde solicitó expresamente su aplicación en los términos indicados en el boleto. Asimismo, señala que es irracional que se haya establecido ese monto desde el 27 de enero de 2009 cuando el bien adquirido se ha revalorizado en el tiempo transcurrido tanto más si se considera que la suma de u$s 14.000 equivalía a más del 10 % del valor del inmueble objeto de la compraventa.

Entiendo oportuno puntualizar que el único agravio real de la demandante se asienta nuevamente en la posición de morosa que atribuye a su contraria lo cual, como quedó antes señalado, no es admisible teniendo en cuenta que el incumplimiento debe atribuirse exclusivamente a la compradora quien no concurrió, sin justificación alguna, a suscribir la escritura el 26 de enero de 2009. Y como la imposición de la multa correspondiente a la cláusula penal obrante en el boleto de compraventa suscripto entre las partes surge de ese fundamento (ver fs. 486 vta./487 de la sentencia) que no ha sido rebatido por la apelante, no cabe más que considerarla aplicable en el sub lite ante la inexistencia de otros agravios en la presentación efectuada ante esta Alzada y en cuanto al cuestionamiento al monto sólo existe una simple referencia a fs. 525 que resulta insuficiente para modificar el criterio de la jueza de grado.

La controversia gira entonces exclusivamente en torno a la crítica efectuada por la demandada respecto al procedimiento adoptado en la sentencia reclamando se deje sin efecto el cobro de la cláusula establecida en el boleto donde las partes habían convenido que en caso de que la compradora no diera cumplimiento a las obligaciones asumidas, la vendedora podrá exigir "el total e íntegro cumplimiento del presente, con más una multa de U$S 50 por cada día de mora y mientras la mora dure" (ver cláusula 5a del boleto de compraventa de fs. 3/4 reservado).

Cabe señalar que la cláusula penal tiene una función pragmática tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones y transita a tal fin por dos vertientes: por una parte es un instrumento de compulsión a favor del acreedor para asegurarle el cumplimiento por el obligado y a la vez tiene contenido resarcitorio puesto que desde el inicio del negocio ambos contratantes conocen los límites de la indemnización en caso de incumplimiento o retardo, lo cual redunda en beneficio del acreedor que se evitará la prueba del daño y su evaluación patrimonial (ver esta Sala, mi voto en la causa "Lucre S.R.L. c. Filsen S.A. y otros s/cobro de sumas de dinero" del 14-7-14 con cita de Smayevsky, Miriam, Cláusula penal y buena fe, LL 1191-E, 22; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal, ed. Depalma, 1981, pág. 10).

Es doctrina de la Sala que la función compulsiva que posee la cláusula penal no es absoluta y encuentra su límite en los dictados de la moral y las buenas costumbres. Es que, a partir de la reforma al Código Civil introducida en 1968 por la ley 17.711, el principio de inmutabilidad de las penas libremente pactadas que contenía la disposición del art. 656 cede cuando se encuentra -como en el caso- en colisión con otros de mayor jerarquía, como podría ser, por ejemplo, una pena contratada en violación a lo preceptuado por el art. 953 del mismo cuerpo legal (conf. causas 26.282 del 19-12-86, 40.154 del 14-3-89 y 64.744 del 17-4-90, entre muchas otras). En los citados precedentes, el Tribunal mencionó que dos eran los presupuestos que debían concurrir para provocar la reducción de la cláusula penal: por un lado, la desproporción existente entre la gravedad de la falta cometida con el monto de aquélla -elemento objetivo- y, por el otro, el abusivo aprovechamiento de la situación del deudor -elemento subjetivo-, para cuya apreciación el juez cuenta con el más pleno arbitrio.

De la misma manera, en aquellas oportunidades adhirió a la corriente doctrinaria que ha señalado que este último elemento puede no existir y permitirse, sin embargo, la reducción de la cláusula penal. Ello sucedería, verbigracia, cuando su monto aparezca como exorbitante con relación a la falta que sanciona, pues nos encontraríamos en presencia de un objeto inmoral y contrario a las buenas costumbres (conf. Venini, "Recapitulando sobre la lesión", en J.A. 1977-I-774, en especial, pág. 782 n° 4; Alterini, "Curso de Obligaciones", vol. 1 pág. 314 n° 701 y "La inmutabilidad relativa de la cláusula penal", en Revista del Notariado n° 712, julio-agosto de 1978, pág. 996 n° 19; Mosset Iturraspe, "Justicia contractual", pág. 188 n° 50).

Establecidos tales conceptos de orden general, es del caso puntualizar que, en el sub lite no ha transcurrido un plazo prolongado entre la fecha establecida para la realización de la escritura (26 de enero de 2009) y el inicio de las presentes actuaciones tendiente a instar dicho acto (7 de abril de 2009) aunque no cabe olvidar que correspondía, según cláusula de boleto no cuestionada en esta instancia, una multa de u$s 50 por cada día de retardo. Estas circunstancias me llevan a proponer que se mantenga lo decidido sobre este punto en la sentencia de primera instancia.

Se agravia la parte actora del monto de $ 20.000 establecido en la sentencia para reparar los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los defectos de construcción. Recuerda que a causa de los daños padecidos debió retirarse de la vivienda por el término de seis meses y dejar en depósito todos sus muebles. Expresa que la jueza de la anterior instancia ha omitido considerar que los problemas de humedades y filtraciones jamás serán solucionados en razón de que fue mal construida, por lo que el daño a la construcción de la finca es irreversible. Insiste en que el trabajo realizado no garantiza la solución y mucho menos el 100% de efectividad. Finalmente estima que el resarcimiento en concepto de daño moral debe superar los $ 50.000 que oportunamente fueron solicitados en el escrito de inicio.

Por su parte la demandada se queja de la procedencia de la indemnización fijada en este aspecto. Expresa su sorpresa por la decisión de la jueza de haber otorgado una suma en concepto de indemnización por daño moral a favor de la actora igual a la establecida en relación a la cláusula penal siendo que Max S.A. siempre cumplió diligentemente las obligaciones a su cargo y en cambio B. incumplió deliberadamente su obligación de escriturar y de dar las sumas cancelatorias de la compraventa. Asimismo refiere que el daño moral en materia contractual debe ser de interpretación restrictiva, que las manifestaciones de la actora resultan insuficientes para conceder la indemnización pretendida y que aquella no ha probado perjuicio espiritual alguno. Agrega que en el desarrollo de la sentencia no existe un nexo causal entre la conducta desplegada y el daño moral invocado por la actora. Agrega que Max S.A. no tuvo relación alguna con las fallas en las capas aisladoras y en los trabajos de impermeabilización y aún así se hizo cargo y afrontó la totalidad de los gastos para la realización de las tareas necesarias. Por último alega que la responsabilidad por los defectos de la construcción le corresponde a Obras de Arquitectura S.R.L. y no a la sociedad demandada que adoptó una actitud diligente frente a los pequeños inconvenientes surgidos.

Al respecto, cabe señalar que, como sostuvo el Dr. Calatayud en su voto que encabezó la decisión en la c. 185.911 del 29-2-96 y reiteré en mi voto en la c. 90.325/06 del 25-8-14, esta Sala ha decidido invariablemente que, dentro de la órbita de la responsabilidad contractual -tal como es la hipótesis del caso-, prima en doctrina y jurisprudencia un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral (conf., entre muchas otras, causas 2799 del 28-12-83 y 68.364 del 13-6-90 y sus citas: Llambías, "Tratado de Derecho Civil", "Obligaciones", t. I, pág. 353; Cazeaux y Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", 2a. ed., t. I, pág. 382; Cichero, "La reparación del daño moral en la reforma de 1968", en E.D. 66-157; Borda, "Tratado de Derecho Civil", "Obligaciones", 7a. ed., t. I, pág. 195, N° 175; Mayo en Belluscio, "Código Civil Comentado, Anotado y Concordado", t. 2, pág.733, N° 4; Sala "F" en L.L. 1978-B-521; íd., en E.D. 88-628; Sala "G" causas 264.600 del 21-11-80 y 283.173 del 25-10-82). Ello es así, por cuanto la interpretación que se ha dado al verbo "podrá" empleado por el legislador de 1968 en la redacción del nuevo art. 522 del Cód. Civil, permitió entenderlo en el sentido de que la imposición de un resarcimiento por el concepto indicado producido por el incumplimiento de una obligación contractual ha quedado librada al prudente arbitrio judicial, a cuyo fin el juzgador se encuentra facultado para apreciar libremente el hecho generador y sus circunstancias, a efectos de imponer o liberar al deudor de una reparación y sin que pueda inferirse de cualquier molestia que ocasione el aludido incumplimiento (conf. Sala "C" en E.D. 60-226; esta Sala, causas 19.986 del 2-4-86, 25.033 del 17-11-86 y 25.465 del 24-2-87, también entre muchas otras).

Asimismo, esta Sala ha admitido su reparación en aquellos supuestos en que los ocupantes de un inmueble han sufrido importantes filtraciones. Así, cuando éstas han tenido una magnitud considerable, abarcando una gran parte del inmueble, tornándolo prácticamente inhabitable y ha existido una conducta morosa por parte de quien estaba a cargo de las reparaciones, se cuenta con una suma de acontecimientos todos ellos en verdad susceptibles de provocar trastornos que superan las molestias y contrariedades y que constituyen daño moral resarcible (ver causas 73.363 del 20-9-90, 92.541 del 7-8-91, 278.982 del 23-2-00 y 442.973 del 14-3-06; Sala "I", causa 81.226 del 21-2-91; Sala "H" en J.A. 1997-IV, 608).

Ahora bien, por daño moral, ha de entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala "D" en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala "F" en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala "G" en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83 y 66.984 del 30-5-90).

De la misma manera es criterio uniforme que este perjuicio no requiere prueba de su existencia tanto en la órbita de la responsabilidad contractual como de la extracontractual, puesto que surge in re ipsa, de los hechos mismos (ver votos del Dr. Calatayud en causas 298.518 del 2-8-00 y 338.804 del 27-2-02, entre muchas otras).

Y, para determinar su cuantía, la jurisprudencia ha señalado que deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen ser citados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala "D" en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).

En el sub examine existen elementos que demuestran los problemas derivados de las importantes humedades, filtraciones y rajaduras que afectaban la vivienda. Al respecto, puede observarse lo relatado por la escribana M. F. A. en las actas de constatación acompañadas con la demanda (ver fs. 74/81), las que ponen en evidencia el estado de deterioro del inmueble y los trabajos que debieron ser realizados a causa de los defectos de construcción, lo que también se ve corroborado con las fotos y el libro de obra reservados y cuyas copias se encuentran glosadas a fs. 82/91 y 190/205.

En este punto también resulta necesario destacar que el perito designado por el juzgado señaló en el informe glosado a fs. 354/358 que el barrio de un principio se fundó en terrenos inundables, debiendo en consecuencia haberse colocado paliativos para solucionar tal cuestión por parte de la administración barrial. Asimismo, explicó que existieron fallas técnicas en la construcción debido a que las capas aisladoras no se efectuaron en forma correcta o bien no se hicieron directamente. Precisó que el estado actual del inmueble actualmente es bueno, en términos generales, aclarando que ello no significa que sea óptimo debido a que debe tener un mantenimiento con respecto a las filtraciones sufridas. Mencionó que hay rastros de filtraciones de suelo o cimientos en varios lugares de paredes de planta baja hasta una altura de 20cm promedio. El profesional coincidió en que en que el problema básico es de impermeabilización horizontal, vertical, amurado de ventanas, reparación de grietas o fisuras. Luego consideró correctas las soluciones aconsejadas -según lo detallado en el libro de obras- y aplicadas en al caso dentro del contexto encontrado y destacó que las soluciones pueden no ser definitivas y siempre van a precisar un mantenimiento periódico para evitar que se produzcan nuevamente humedades sobre toda la zona de cimientos. Indicó que al implantarse el proyecto en el terreno no se tomó en cuenta o no se sabía que eran terrenos inundables, factor que puede haber determinado un deterioro más rápido de las capas impermeabilizantes causando el deterioro de la finca y refirió que cualquier reparación posterior siempre va a resultar imperfecta. Finalmente concluyó diciendo que en el caso se dieron conjuntamente varios factores: inundaciones, falla de las capas aisladoras, niveles de implantación del proyecto que al sumarse potenciaron las posibilidades de no ser una casa estanca.

En este contexto, deviene necesario destacar que la parte demandada asumió su obligación de reparar los daños existentes en el inmueble vendido frente a la compradora como resulta de lo expuesto a fs. 492/vta. de la sentencia Por ello, teniendo en cuenta los trastornos sufridos por la actora que superan las molestias normales de una reparación ordinaria dentro de una vivienda, que los desperfectos tuvieron lugar al poco tiempo de entrar en posesión del inmueble y que a causa de ellos debieron mudarse a una vivienda lindera por el término de seis meses, lo que considero debe haber repercutido en el orden de lo anímico, estimo que resulta procedente el resarcimiento del daño moral cuyo monto además propongo sea elevado a suma de $ 30.000.

Se agravia la parte demandada de la tasa de interés fijada por la jueza de grado para el cobro de la cláusula penal (6% anual desde el 27 de enero de 2009 y hasta la sentencia y a partir de ésta tasa activa cartera general -préstamos- nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina conforme el plenario "Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios") y critica se haya omitido establecer la correspondiente a las sumas adeudadas. Luego solicita que en ambos casos se aplique la tasa activa desde la fecha de la mora -que también estima ocurrida 27 de enero de 2009- y hasta la de su efectivo pago.

Asimismo se queja de la fecha de cómputo de los intereses fijados en lo relativo al pago de la indemnización del daño moral, la que fue estimada en abril de 2006.

En primer lugar cabe advertir que resulta cierto lo consignado por el apelante en cuanto se ha omitido considerar la tasa de interés aplicable a las sumas adeudadas con motivo del boleto de compraventa (u$s 14.000).

Al respecto el Tribunal ha considerado que cuando la obligación asumida es en moneda estadounidense y dado el marco económico actual, los réditos deben limitarse, por todo concepto, a la tasa del 4% anual (conf. C.N.Civil, esta Sala, c. 421.141 del 31/3/05, c. 419.614 del 29/3/05, c. 422.807 del 22/3/05, c. 469.790 del 9/11/06, c. 494.190 del 30/10/07, c. 507.767 del 29/05/08, c. 511.053 del 14/07/08 y c. 81.119 del 17/12/13, entre muchos otros), lo que entiendo resulta de aplicación al caso desde la fecha de la mora que como se señaló quedó establecida el 27 de enero de 2009.

En lo que concierne a la tasa de interés aplicable a las sumas que corresponden abonar en concepto de cláusula penal cabe destacar que con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos "Vázquez Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2-8-93 y "Alaniz Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 S.A.C.I. interno 200 s/daños y perjuicios" del 23-3-04 -que ratificó el anterior-, estableciendo la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (ver autos antes mencionados "Samudio").

Ahora bien, la Sala considera que aceptar que la tasa activa mencionada se devengue desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, arrojaría un resultado objetivamente injusto y representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, se estaría computando dos veces la misma cosa: la desvalorización monetaria operada entre el hecho y la sentencia, dado que en esta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda (ver fallos de esta Sala -aunque referidos a la tasa pasiva promedio- en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 1911-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 8a. ed., t. I pág. 338 n° 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L. 151-864, en especial, pág. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A. 1970-7-332, en especial, cap. V).

También, reiteradamente ha decidido que cuando se establecieron -como en el caso- los rubros indemnizatorios a valores de la fecha de la sentencia, es decir, actuales, debe aplicarse la tasa del 6% anual por el período comprendido entre la fecha del evento dañoso y el del referido pronunciamiento, haciéndolo con posterioridad la activa prevista en el plenario referido (ver causas 522.330 del 21-4-09 y 527.451 del 12-509; Vázquez Ferreyra, La tasa aplicable en los juicios de responsabilidad civil, en L.L. del 10-6-09, pág. 7).

Por todo ello no encuentro razones para apartarme del criterio establecido en la sentencia recurrida.

Resta analizar entonces la fecha de inicio del cómputo de los intereses en lo que respecta al daño moral. Acerca de esta cuestión la demandada indica que resultan excesivos los intereses fijados por la jueza de grado a favor de la actora reconvenida por cuanto al establecer como fecha de inicio para el cálculo en abril de 2006 otorga la inédita posibilidad de que B. pese a no haber cumplido las dos obligaciones fundamentales del boleto de compraventa suscripto (otorgar la escritura y abonar el precio) se vea acreedora de una indemnización mayor a la recibida por la demandada reconviniente que cumplió en tiempo y forma la totalidad de las obligaciones a su cargo.

Cabe señalar que el renglón 18 del acta notarial glosada a fs. 77vta./78 de fecha 6 de junio de 2007 -referido por la jueza en la sentencia al tratar este punto- hace alusión a que la actora hizo constar en dicho instrumento que en abril de 2006 en toda la casa se levantaron los pisos cerámicos, lo que fue asentido por el Sr. M. quien manifestó que fueron cambiados por cerámicos de mejor calidad y a su exclusivo cargo habiendo sido por un defecto del fabricante.

Estimo así que la jueza de grado ha considerado en este punto el conjunto de molestias y perturbaciones que ha debido padecer la actora a raíz de la entrega de la cosa en mal estado desde el momento en que esos desperfectos fueron evidenciados en la forma indicada precedentemente, motivo por el cual propongo que se desestimen las quejas de la vendedora.

Finalmente, la demandada cuestionó que se le hayan impuesto las costas producidas por el daño moral establecido en la sentencia y por la citación de la empresa constructora Obras de Arquitectura S.R.L. como tercero que había requerido en los términos del art. 94 del Código Procesal.

La jueza en el pronunciamiento de grado impuso las costas relativas a la pretensión indemnizatoria y las causadas por la sustanciación de la excepción de prescripción opuesta por los terceros, exclusivamente a la empresa Max.S.A. (ver fs. 493 y vta.).

La queja de la demandada en lo referente a las costas por el daño moral se funda en la improcedencia del rubro. Dicha cuestión ya fue analizada, habiéndose admitido un resarcimiento por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia de las humedades, filtraciones, rajaduras y demás problemas que presentó el inmueble y que motivó las reparaciones llevadas a cabo por Max. S.A. por lo menos desde abril de 2006 y que en caso de las realizadas entre junio 2007 y diciembre de 2007 obligaron a la actora a mudarse a otra vivienda lindera. Por dicha razón entiendo que no existe elemento alguno de convicción para apartarse del principio general de la derrota (arg. art. 68 del Código Procesal) Respecto a las costas impuestas por la citación del tercero, deviene necesario mencionar que la demandada al expresar sus agravios explicó que aquella resultaba ineludible teniendo en cuenta los hechos controvertidos en autos y la responsabilidad que podía corresponderle a la constructora Obras de Arquitectura S.R.L.. Sin embargo, cabe advertir que las costas fueron impuestas por la sustanciación de la excepción de la prescripción y sobre este punto no ha existido agravio de la demandada que haga procedente modificar lo decidido en la sentencia recurrida, por lo que se trata, pues, de un planteo que se encuentra desierto en los términos del art. 265 del Código Procesal.

Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia en lo principal que decide y se la modifique en lo concerniente a la indemnización por el daño moral para la actora que se eleva a la suma de $ 30.000 distribuyéndose las costas de alzada en el orden causado en atención a la forma en que se resuelve y teniendo en cuenta que se han desestimado la mayor parte de los agravios de las partes (arts. 68 y 71 del Código Procesal.

Los señores jueces de Cámara Dres. Calatayud y Dupuis, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS.

Este Acuerdo obra en las páginas N° a N° del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, noviembre 17	de 2014.- Y VISTOS: En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia en lo principal que decide y se eleva la indemnización el daño moral a favor de la actora a la suma de $ 30.000. Con costas de alzada en el orden causado en atención a la forma en que se resuelve y teniendo en cuenta que se han desestimado la mayor parte de los agravios de las partes (arts. 68 y 71 del Código Procesal). Regulados que sean los honorarios en primera instancia, se fijarán los correspondientes a esta Alzada. Notifíquese y devuélvase. Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA