Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-05-09


"BARBARITO ANA CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES" , EXPTE: EXP 17984 / 1 Buenos Aires,09 de mayo de 2006. Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto y fundado por la parte actora a fs. 64/65, contra la sentencia de grado obrante a fs. 62/63 que rechazó la medida cautelar solicitada. A fs. 72/73 dictaminó la señora Fiscal de Cámara propiciando que se confirme la sentencia apelada. I.- La accionante solicitó una medida cautelar innovativa, a fin de que se ordene -a la demandada- la inclusión de la amparista "...en el concurso de ascenso permitiéndole concursar por los cargos de supervisor" (sic. fs. 2 vta.). El señor juez de grado no hizo lugar a la tutela requerida, con sustento en que la actora no cuestionó la constitucionalidad de la reforma efectuada al Estatuto del Docente que exige ser titular del cargo inmediato anterior para intervenir en el concurso de ascenso. Además, tampoco precisó cuál sería la ilegalidad manifiesta en la que incurrió la demandada al convocar a un nuevo concurso conforme el derecho vigente. A ello, agregó el a quo que la acción intentada (amparo) es una vía rápida y expedita para obtener un pronunciamiento judicial. Por todo ello, rechazo de la tutela requerida (fs. 62/63). Esta circunstancia moti vó el recurso de apelación incoado por la accionante a tenor de los argumentos que expone en su memorial de fs. 64/65. II.- Tal como lo ha puesto de relieve anteriormente este Tribunal, la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta Sala, in re "Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo", expte. nº 7; "Carrizo, Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00; "Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos s/ Incidente de apelación-medida cautelar", expte. nº 1607/01, "Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119" expte. 271, entre muchos otros precedentes). Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción. El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas. A su vez, el art. 189, CCAyT, establece específicamente que las partes pueden solicitar la suspensión de un acto, hecho o contrato administrativo cuando: 1) su ejecución pudiera causar graves daños al particular, en tanto de la suspensión no derive grave perjuicio para el interés público, y 2) ostentara una ilega lidad manifiesta o su ejecución tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. III.- A su vez, cabe destacar que el artículo 177 del CCBA admite expresamente el dictado de medidas cautelares de contenido positivo, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida, pero los recaudos que hacen a la admisibilidad de esta clase de medidas deben ser analizados con mayor prudencia, habida cuenta de que podrían configurar un anticipo de jurisdicción anterior al dictado del fallo final (CSJN, 10/12/1997, "Garré, Alfredo A. C/ Dirección General Impositiva", LL, 1999-E-940; esta Sala, autos "Triay, Roberto Oscar c/ GCBA s/ Amparo", del 24/11/00). De allí que se haya afirmado que "la aplicación de medidas cautelares innovativas, dados sus particulares efectos, debe juzgarse con criterio restrictivo y excepcional, determinando la concurrencia fáctica de los presupuestos a observar para el dictado de toda medida cautelar así como de uno que le es propio: la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable" (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t.V, pág. 108, nota 31). Ello, por cuanto la medida cautelar innovativa no persigue mantener el status existente sino, precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado. IV.- Sentado lo anterior, corresponde adentrarse al estudio de la verosimilitud del derecho y, para ello, resulta necesario analizar la normativa aplicable. La Ordenanza nº 40.593 (Estatuto del Docente) establece en su art. 7º que "Son derechos del personal docente, sin perjuicio de los que, particularmente, imponen las leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones especiales:...c) El ascenso de cargo, el aumento de clases semanales o acumulación de cargos, la concentración de tareas, el traslado, la permuta y la readmisión de acuerdo con sus antecedentes, con los resultados de los concursos que se realicen y demás requisitos establecidos en cada área de la educación en el presente Estatuto;...d) El conocimiento de los antecedentes de los aspirantes y el de las nóminas confeccionadas según el orden de mérito, para los ingresos, ascensos, aumentos de clases semanales o acumulación de cargos o traslados, en que se hubiere inscripto de conformidad con lo que establezca la reglamentación respectiva...". A su vez, el art. 27º de dicho cuerpo legal -con la modificación introducida por la ley 1.645 (art. 1º)- dispone que "El personal docente tendrá derecho, a los ascensos de jerarquía siempre que: a) Reviste en situación activa como titular del cargo inmediato anterior en el área de la enseñanza respectiva dentro de la jurisdicción municipal, de acuerdo con lo determinado en el art. 4º de este estatuto con una antigüedad mínima de tres años en este cargo o de siete en el precedente. En caso de no existir titulares del cargo inmediato anterior que reúnan la antigüedad indicada, o no fueren suficientes para cubrir la totalidad de los cargos convocados, se prescindirá de este requisito. En el supuesto de la inexistencia o insuficiencia de aspirantes titulares del cargo inmediato anterior al que deba cubrirse, serán convocados docentes titulares del cargo precedente al mismo y así sucesivamente en el orden del escalafón respectivo, hasta lograrse la cobertura del cargo convocado, observándose el criterio ya expuesto con relación a la condición de la antigüedad..." Por su parte, el art. 26 determina que "Los docentes que aspiren a ascensos de jerarquía deberán haber aprobado los cursos con relevo de funciones que se realicen para los cargos que concursen, organizados por la Secretaría de Educación de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires de acuerdo con lo establecido en el Capítulo XXIV del Título I del presente estatuto. La aprobación de estos cursos tendrá validez para el año de la misma y para los dos años calendarios subsiguientes. La reglamentación establecerá los cargos para los cuales tendrá validez cada uno de dichos cursos. Quienes aprueben el c urso tendrán acceso a la prueba de oposición y exclusivamente en base al resultado de la misma, la Junta de Clasificación respectiva formulará el orden de mérito elevándole a la Secretaría de Educación y Cultura, para la realización de las designaciones pertinentes". El decreto reglamentario de la Ordenanza nº 40.593, en lo que respecta al art. 27 inc. a) reza que "2. El desempeño de un cargo superior tendrá el mismo valor que el correspondiente al del cargo inmediato anterior al del ascenso. La antigüedad para los distintos cargos podrá acreditarse con servicios prestados como titular, interino o suplente" -conf. el texto del art. 1º del decreto nº 3052/87 y la supresión dispuesta por el art. 1º del decreto nº 1210/98-. V.- Cabe advertir, por un lado, que la actora pretende -según sus dichos- participar en el concurso para Supervisor del Nivel Medio Centros Educativos de Nivel Secundario y, por el otro, que reviste, desde mayo de 2003, en forma interina como Supervisora de CENS, sin perjuicio de que su cargo titular es profesora en el CENS nº 30. VI.- Sentado lo anterior, es dable señalar que la actora, en principio, no cumpliría con el requisito de impone una situación de revista activa en el cargo inmediato anterior (en la especie, director) con una antigüedad de tres años o en el cargo inmediato al anterior (en el sub examine, profesor) con una antigüedad de siete años. Nótese que si bien la actora es profesora titular, conforme surge del recibo de sueldo que acompaña a fs. 23, no está en condición activa en dicho cargo (profesor) -tampoco en el de Directora- conforme los términos del art. 4º de la Ordenanza nº 40.593, ya que actualmente -tal como la recurrente reconoce- se desempeña como supervisora interina. El mencionado artículo 4º determina -en lo que aquí interesa- que la situación activa es la que posee el personal "...en uso de licencia o en disponibilidad, en ambos casos con goce de sueldo..." (énfasis agregado). La accionante para ejercer como supervisora debió solicitar licencia sin goce de sueldo (art. 71, Ordenanza nº 40593). Tampoco pareciera poder ampararse la recurrente en la reglamentación del art. 27, inc. a) (decreto nº 611/86 y sus modificatorios), toda vez que, si bien ésta impone que la antigüedad para los distintos cargos puede acreditarse con servicios prestados como titular, interino o suplente, la actora no contaría con los tres años de antigüedad como supervisora interina (ya que asumió en mayo del año 2003), es decir que, a la fecha de la convocatoria al CePA, pareciera que sólo contaba con dos años y cuatro meses de antigüedad aproximadamente. Lo expuesto, entonces, resta verosimilitud al planteo de la demandante. VII.- Esta circunstancia lleva necesariamente a analizar si la modificación de la reglamentación -que estableció el requisito de la antigüedad- atenta contra los derechos adquiridos de la recurrente, de forma tal que permita tener por configurada la verosimilitud del derecho de la accionante. Al respecto, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho de manera reiterada que "Nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a su inalterabilidad" (Fallos 315:839). Más aún, señaló que "La calificación del empleado...debe efectuarse de acuerdo con el régimen vigente, sin que pueda alegarse la existencia de un derecho adquirido" (Fallos 315:2769). Por su parte, el Tribunal Superior de la Ciudad, señaló -en un precedente donde también se había modificado el régimen de concursos regulado por la ordenanza 40.539- que ello "no importa la aplicación retroactiva de una regla sino la aplicación actual de un régimen de concursos docentes que sólo fue parcialmente modificado en cuanto a los puntajes para evaluar los antecedentes" (TSJCABA, in re, "Di Franco, Carlos A. y otros c. Ciudad de Buenos Aires", 21/11/2002, LL 2003-E, 528). A ello agregó que "Es improcedente el planteo de los amparistas que pretenden tener derecho a conservar un sistema de puntaje para los concursos docentes anteriores...-en el caso, pidieron su declaración de inconstit ucionalidad- que modificó la reglamentación de la ordenanza 40.539 -Estatuto del Docente Municipal-, pues nadie puede pretender que una legislación nueva no lo alcance, esto es, conseguir una consagración judicial de inmovilidad legislativa" (Del voto del doctor Maier en el precedente citado en el párrafo anterior). Conforme lo expuesto, no le asiste la razón a la amparista en cuanto se agravia del desconocimiento de su derecho adquirido a concursar bajo las condiciones del antiguo régimen legal, máxime cuando -como sostiene la señora Fiscal de Cámara en su dictamen- no impugnó la constitucionalidad de la reforma introducida por la ley 1645 al art. 27 inc. a) del Estatuto del Docente. Así pues, la ausencia de cuestionamiento de la constitucionalidad de las normas aplicables al sub lite y la falta de cumplimiento de los requisitos impuestos por aquéllas para poder participar de los concursos, permiten concluir -al menos en este estado del proceso- que no se encuentra configurado el fumus bonis iuris. VIII.- Ah ora bien, esta Sala también ha sostenido anteriormente que el peticionante de una medida cautelar no puede quedar relevado del deber de comprobación del fumus bonis iuris, para lo cual deberá arrimar los elementos idóneos para producir convicción en el ánimo del tribunal sobre la apariencia de certeza o credibilidad (in re, "Stagnaro, José c/ GCBA s/ Impugnación actos administrativos", EXP 176/0; "Calabretta, Alejandro Antonio c/ G.C.B.A. y otros s/ Amparo, Exp nº 8311/0; Martínez Botos, Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1996, pág. 41, y jurisprudencia allí citada); resultado que no se verifica en este caso, tal como se puso de manifiesto en el considerando precedente. Así las cosas, ante la falta de verosimilitud del planteo propuesto a conocimiento del Tribunal, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (esta Sala, in re "Eg3 Red S.A. c/ G.C.B.A. s/ Medida Cautelar", EXP nº 5467/0; "Malacalza, Alberto c/ G.C.B.A. s/ Otros procesos incidentales", EXP nº 5764/1; "Máxima S.

A. AFJP c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos", EXP. nº 9775/0). IX.- Sólo a mayor abundamiento, cabe poner de manifiesto que si bien la asistencia a los cursos CEPA y su aprobación son requisitos imprescindibles para poder participar en los concursos de ascenso conforme lo establece el art. 26 del Estatuto del Docente, lo cierto es que la posibilidad de asistir al mismo sólo puede ser alegado por quien mínimamente acredite tener derecho a participar en el concurso, circunstancia que no se verifica, al menos en este estadio del proceso, en el sub examine. Ello, sin perjuicio de recordar que las medidas cautelares no causan estado, pues pueden cesar, ser sustituídas por otras más prácticas y menos gravosas, ampliadas o disminuidas, es por ello que tiene un carácter provisional (cfr. Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Ed. Astrea, 1999, t. 1, pág. 700). De allí que la firmeza de la resolución, permite ante nuevas circunstancias o alegaciones de las partes examinarlas nuevamente y modificar la decisión adoptada (cf. esta Sala in re "ESPUMAR NATALIA MONICA C CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", EXPTE: EXP 11992 / 0). X.- En suma: el recurrente no ha expuesto ni desarrollado agravios suficientes para conmover la decisión de primera instancia. VOTO DEL DR. ESTEBAN CENTANARO: I. Comparto las conclusiones expuestas en el voto de la mayoría, como también sus fundamentos, salvo en cuanto respecta a los recaudos de procedencia de la suspensión cautelar del acto administrativo. II. Al respecto cabe recordar que el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé como medida cautelar específica la suspensión del acto administrativo en los siguientes términos: cuando la ejecución o cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo pudiere causar graves daños al administrado, el tribunal, a pedido de aquél, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondien te, la suspensión del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público; y cuando el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. A su vez el citado artículo, in fine, prevé que la autoridad administrativa correspondiente puede solicitar el levantamiento de la suspensión en cualquier estado del trámite. III. En virtud de lo expuesto, se advierte que el Código local regula de forma separada del resto de las cautelares la medida de suspensión del acto administrativo, la cual posee regulación específica en el artículo 189 citado. Ello, sin perjuicio de la aplicación analógica de la normativa vigente en materia de medidas cautelares, la cual procederá sólo ante vacíos legales y no por subsidiareidad (Conf. Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo, La Ley, 28.03.2001). IV. Aclarado ello, y toda vez que el desar rollo efectuado en los ptos. IV y X del voto precedente es suficientemente elocuente sobre la falta de ilegalidad manifiesta, corresponde denegar en este aspecto la suspensión precautoria solicitada. Por ello, de conformidad a lo dictaminado por la señora Fiscal de Cámara, el Tribunal, RESUELVE: Confirmar la resolución recurrida en todo cuanto decide y fue materia de agravios, sin costas de Alzada atento a no haber mediado controversia. Regístrese y devuélvase, encomendándose el cumplimiento de las notificaciones pertinentes al tribunal de grado, conjuntamente con la providencia que haga saber la devolución de los autos. Dr. Carlos F. Balbín Dr. Horacio G. A. Corti Dr. Esteban Centanaro