Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-10-31


SENT Nro. 831 C A S A C I O N San Miguel de Tucumán, 31 de Octubre de 2003.- Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, que integran los señores vocales doctores Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Maidana y Alfredo Carlos Dato -por excusación del doctor Antonio Gandur-, presidida por el doctor Alberto José Brito, el recurso de casación interpuesto por los defensores de Teresa Angela Villafañe de Brito en contra de la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Penal, Sala IIIa. del 27/12/2002 obrante a fs. 746/762, el pronunciamiento también es recurrido por la Sra. Fiscal de Cámara en lo Penal de la IIIa. Nominación; sendos recursos son concedidos por el referido tribunal mediante auto interlocutorio del 05/3/2003 (cfr. fs. 837 y vta.). En esta sede, no se ha presentado la memoria que autoriza la ley adjetiva, mientras que el señor Ministro Fiscal se expide por el rechazo del recurso intentado por la defensa técnica y desiste de la impugnación deducida por la Sra. Fiscal de Cámara de la IIIa. Nominación (cfr. fs. 844/851). Pasada la causa a estudio de los señores vocales, y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado e l orden de votación será el siguiente: doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana, Alberto José Brito y Alfredo Carlos Dato. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿Es admisible el recurso?; en su caso, ¿es procedente?.

A las cuestiones propuestas el señor vocal doctor Héctor Eduardo Aréa Maidana, dijo:

1.- Llega a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia el recurso de casación interpuesto a fs. 792/804 por los defensores de Teresa Angela Villafañe de Brito, contra la sentencia de la Excma. Cámara Penal, Sala IIIa. del 27/12/2002, que condenó a la imputada a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional, inhabilitación especial por igual tiempo y costas procesales, por ser autora responsable del delito de allanamiento ilegal en perjuicio de Teresa Isabel Pereyra (art. 151, Cód. Penal).

El pronunciamiento ha sido igualmente recurrido por la Sra. Fiscal de Cámara en lo Penal de la IIIa. Nominación; y ambos recursos concedidos por el Tribunal a quo, por auto del 05/3/2003 (fs. 837 y vta.). Elevada la causa y corrida vista de ley, el Sr. Ministro Fiscal desiste de la impugnación, por las razones que expresa en su dictamen obrante a fs. 844/851. En consecuencia, corresponde tenerlo por desistido.

1.1.- El Tribunal a quo fijó el hecho de la siguiente manera:

"El día dos del mes de junio del año 1999 en horas de la tarde, entre las 15 a 16 aproximadamente, la imputada Teresa Villafañe de Brito, junto a un empleado policial Barbona (que fue sobreseído) el oficial de justicia Medina (que fue sobreseído) y otro policía que no fue identificado, en razón que su hermano le había puesto en conocimiento que el automóvil Polo Patente BPS 422 que ella trataba de ubicar para secuestrarlo, había sido sacado del corralón municipal y guardado en el domicilio de Juan B Terán Nº 148 -Barrio San Ramón- Banda del Río Salí, se hizo presente en dicho domicilio y en su calidad de martillera." "Una vez presente en el domicilio, montando toda una misce escena a la que contribuía la presencia de los arriba nombrados, no dejando lugar a dudas para cualquier tercero que su actuar lo era en pleno ejercicio de sus funciones, para ello contaba con la presencia de la policía y de un Oficial de Justicia que se quedó en el auto según sentencia de sobreseimiento que se encuentra firme".

"No obstante no tener orden de allanamiento de ese domicilio la imputada en su calidad de martillera entró al mismo sin autorización de su propietaria, y en momentos en que manifestó la intención de secuestrar el auto la dueña del inmueble mandó a su hija a llamar a José Acosta, quien podía responder por el auto y vive al frente" "José Acosta, fue impuesto que el auto sería secuestrado, la martillera le solicitó la llave, como éste no la tenía dispuso que la hablara por teléfono a su hermana y así el padre de Acosta fue hasta la casa de Miriam Acosta, propietaria del vehículo a traer la llave".

"Mientras tanto, se removió el vehículo de su lugar de estacionamiento persistiendo la martillera en la intención de llevárselo secuestrado, arrastrándolo al mismo por no contar con la llave, ubicándolo en lo que figura en el croquis como pasillo ubicándolo al auto con la trompa hacia la vereda".

"En esos momentos llega Miriam Acosta acompañada con el letrado Daniel Villagra quien pidió a Villafañe de Brito que se identificara y lo hizo como martillera, razón por la cual el letrado le solicitó la orden de allanamiento a lo que la imputada se negó en forma terminante. Tal negativa produjo en el letrado la resolución de rechazar la medida y pedir a los presentes que se retiraran lo que así ocurrió según el testimonio de todos los allí presentes, frustrándose así la medida del secuestro" (cfr. fs. 758 y vta.).

1.2.- Al tratar la segunda cuestión -calificación legal-, la sentenciante puso de relieve que en el requerimiento y auto de elevación, Villafañe de Brito fue acusada de extorsión en grado de tentativa en concurso real con el delito de violación de domicilio (arts. 42, 168, 150 y 55 del Cód. Penal). Previo desestimar el supuesto de hecho diverso planteado por la Sra. Fiscal de Cámara, y su división en secuencias independientes, la sentenciante rechazó el cambio de calificación requerido por el Ministerio Público. En tal sentido, puso de relieve la imposibilidad de que concurran idealmente las figuras de violación de domicilio y allanamiento ilegal (arts. 150 y 151, CP), por cuanto la acusada no pudo ingresar simultáneamente como particular y funcionario público en ejercicio de sus funciones; y la diferencia entre ambas reside en las condiciones del sujeto activo. Igualmente, desestimó la tipificación del delito de coacción en los términos del art. 149 bis, segundo párrafo de la ley sustantiva, dado que de ninguno de los testimonios rendidos resultaría que la acusada hubiera amenazado a José Acosta; y que no debe confundirse intimidación con amenazas. Por último, rechazó la configuración de robo en grado de tentativa, interpretando que según la base fáctica establ ecida en autos, la nombrada actuó con la intención de secuestrar el vehículo. Señaló, finalmente, que la violación de domicilio es subsidiaria, y se aplica en tanto no concurra otro delito más severamente penado (art. 150, CP); lo cual excluye el concurso real entre esta figura y la tentativa de robo (cfr. fs. 759/760).

En relación al hecho juzgado, concluyó que la conducta descripta encuadra en las previsiones del art. 151, CP; resumiéndolo en que "ese día a Villafañe de Brito le interesaba secuestrar el vehículo en su calidad de martillera, pues era su intención desde unos meses atrás, pero he ahí que cuando Miriam Acosta ese día lo saca del corralón no lo lleva al domicilio de España, para donde tenía Villafañe de Brito la orden de allanamiento; sino que lo lleva al domicilio de Juan B. Terán Nº 148. Llega allí, entra sin autorización de su propietaria y con la ayuda de terceros que la acompañaban hace correr el vehículo, con la intención de llevárselo secuestrado, pero su intención se vio frustrada por la llegada del letrado Villagra" A criterio del Tribunal a quo, no admitiría duda que el hecho encuadra en la figura del art. 151, CP, dada la calidad con que actuó la acusada, "ya sea porque se la considere funcionaria pública en los términos del art. 77, CP, o porque fuera comisionada por la autoridad competente para obrar en su nombre". En tal sentido, destacó el Sr. Vocal preopinante que la figura tiene una característica propia, que es su sujeto activo; "sólo pueden ser autores del delito del art. 151 del CP, los funcionarios públicos o los agentes de autoridad y tiende a evitar abusos de poder por parte de la autoridad encargada de realizar allanamientos, por ello, cuando el funcionario actúa como particular le es aplicable el art. 150 del CP" (cfr. fs. 760 vta.). En cuanto a la ilegitimidad exigida por la norma, sostuvo que el sublite encuadra en los dos supuestos que ella contempla: incumplimiento en las formalidades, "esto es, inexistencia de la orden de allanamiento para el domicilio de Juan B. Terán Nº 148 o fuera de los casos que ella determina, es decir, si existía una orden de allanamiento pero para el domicilio de España 2148".

Entendió configurado el elemento subjetivo del dolo, por cuanto Villafañe de Brito tenía pleno conocimiento de que no contaba con la orden para allanar ese domicilio y sin embargo en ejercicio de su función entró igualmente, porque su intención era secuestrar ese automóvil, en otras palabras su intención la lleva a que con pleno conocimiento viole la normativa del citado art. 151".

2.- La defensa invoca el estado jurídico de inocencia implícito en el art. 18 de la Constitución Nacional, y expresamente establecido en las convenciones internacionales incorporadas a ella, como presunción a favor del acusado que requiere ser destruida.

Sostienen los recurrentes que el fallo es nulo por vicios de fundamentación (art. 28 de la Constitución de la Provincia y art. 408 inc. 2 del CPP). Señalan que no basta la convicción de los jueces sobre la culpabilidad del acusado, sino que ello debe además ser demostrado por escrito en la sentencia, en base a una consideración racional de pruebas que expliquen dicha convicción, de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional (art. 193, CPP). Que a tal fin, deben respetarse los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica, los principios incontrastables de las ciencias y la experiencia común. Ponen de relieve que el sistema vigente excluye los sentimientos personales y las convicciones íntimas del juzgador. A su entender, en el sublite los jueces de mérito equipararon la simple probabilidad, con la certeza exigible para la imposición de una pena, sobrevalorando la eficacia conviccional de las pruebas de cargo en desmedro de las que favorecerían a la acusada. De este modo, se habría incurrido en arbitrariedad judicial.

2.1.- Alegan, de una parte, que el hecho intimado no fue debidamente acreditado. Mencionan la resolución del 15/6/2001, dictada por la Sra. Juez en lo Penal de Instrucción, que sobreseyó a los encartados Manuel Francisco Medina y Juan Carlos Barbona, por considerar que no participaron en el hecho imputado. Según afirman, lo así resuelto con autoridad de cosa juzgada determina la imposibilidad de ejecución del hecho incriminado, únicamente por parte de su defendida; toda vez que de acuerdo a lo consignado en la oportunidad del art. 261 procesal, como en el requerimiento de elevación a juicio, la presunta tentativa de extorsión fue perpetrada por Teresa Angela Villafañe de Brito junto a los nombrados -coimputados del hecho- y un empleado judicial desconocido.

Niegan que por su contextura física, Villafañe de Brito pudiera ingresar en forma prepotente a un domicilio desconocido, y amedrentar con su sola presencia a varias personas. Les agravia el aserto sentencial, relativo a que si bien Medina y Barbona no participaron del hecho, no estaría discutida en autos su presencia, que "sirvió a Villafañe de Brito para reforzar la mise in scene de la martillera, que en ejercicio de su función actuaba simulando tener la orden de allanamiento en legal forma sobre el inmueble de la Sra. de Pereyra". Consideran que tal afirmación se construye sobre hechos falsos, y en contradicción con lo resuelto por la Sra. Juez de Instrucción; a lo que se agrega que en la audiencia de debate, ambos negaron categóricamente su intervención en el hecho, sin objeción por parte del Tribunal o del Ministerio Público. De este modo, se habría violado el principio de congruencia y motivación prescriptos por el art. 28 de la Constitución de la Provincia; toda vez que la presencia forzada de ambos constituyó una condición sine qua non para la determinación del hecho que diera lugar a la sentencia condenatoria. Destacan que en el auto de sobreseimiento mencionado, quedó establecido que no hubo daño contra Miriam Acosta, y que no se constató presencia de grúa alguna. De ello derivaría que la Sala a quo valoró testimonios que ya fueron desechados, en un pronunciamiento pasado con autoridad de cosa juzgada.

Citan precedentes de esta Corte Suprema de Justicia, en los cuales se hizo aplicación de la doctrina de la arbitrariedad, para concluir que el hecho material jamás pudo existir como lo describe la Sala a quo. Califican de meras suposiciones los hechos fijados, en cuanto a no estar discutido que "a) Villafañe de Brito localizó el auto para secuestrarlo, b) que con esa intención llegó al domicilio donde Miriam Acosta guardó el automóvil Polo BPS 422; c) y tampoco que la medida se frustra por la llegada del letrado Villagra". Reiteran la posición de su asistida, quien afirmó haber concurrido a ese domicilio sólo para intentar ubicar el bien y proceder a secuestrarlo después, cuando contara con los instrumentos legales a tal efecto. La única prueba en contrario serían los testimonios de autos, contradichos por la sentencia de sobreseimiento. En suma, consideran que mediando este pronunciamiento anterior, el hecho investigado que se describe en la requisitoria de elevación a juicio no se cometió, o no lo fue por los imputados (art. 350, inc. 1º, CPP); dado que si no participaron, es porque ninguno de ellos acompañó a la martillera al domicilio de la denunciante.

2.2.- Con fundamentos similares, plantean la nulidad de la sentencia por violación de la cosa juzgada. Ello en tanto la acusación consistió en formar parte de un grupo de personas -junto a Barbona y Medina-; y el mentado sobreseimiento hizo desaparecer al grupo, también en beneficio de su representada. Expresan que el hecho material no puede dividirse, por constituir una unidad jurídicamente inescindible.

2.3.- Por último, reclaman la nulidad del pronunciamiento por errónea aplicación del derecho sustantivo, al encuadrar la conducta atribuida en la figura del art. 151, CP. Manifiestan, con cita de doctrina, que el sujeto activo del delito de allanamiento ilegal debe ser un funcionario público, es decir, todo el que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones públicas; y la razón de la agravante reside en el abuso de la función. Sostienen que un martillero público no puede ser sujeto activo de este delito, porque no es funcionario público ni agente de la autoridad.

En tal sentido, expresan que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 87, inc. 2º del Cód. de Comercio, se trata de un auxiliar del comercio cuyas facultades y funciones están prescriptas y reglamentadas por la ley 20.266 y dec. Ley 35-G/63. Que no existe norma alguna a tenor de la cual puedan ser autorizados a efectuar secuestros de bienes, pues sólo los denuncian, siempre secundando a funcionarios públicos sin cuya presencia no pueden intervenir. Así, su actuación difiere de la que les compete en las subastas públicas ordenadas por el juez, bajo su autoridad y sujeta a su aprobación (art. 553, CPCC); es decir, como representante de la autoridad judicial, cumpliendo entonces accidentalmente una función pública. Añaden que en el régimen legal vigente, no está previsto que el Juez o el Oficial de Justicia puedan comisionar, delegar o sustituir la facultad de secuestro de automotores a favor del martillero.

En este punto, concluyen que su representada actuó como mandataria; y no cabe aplicar analógicamente la norma penal, considerando a Villafañe de Brito como funcionaria pública, sin lesionar el principio de legalidad y las garantías consagradas por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional. Que a todo evento, tampoco habría participación por accesoriedad, si no hay funcionario público que revista la condición de autor.

Como doctrina legal, proponen: "Incurre en el vicio de arbitrariedad -por no ser una derivación razonada del derecho vigente -la sentencia condenatoria que omite considerar cuestiones fundamentales para la decisión del caso deducidas por la defensa del imputado". "Siendo el hecho material imputado único e indivisible, no puede dividirse en perjuicio del acusado para fundamentar una sentencia de condena". "Considerar al martillero público funcionario público o agente de la autoridad a los fines de encuadrar su conducta en la figura del art. 151 del Código Penal, constituye una flagrante violación del principio de legalidad y del universal nullum crimen sine proevia lege penale, pilares básicos de nuestro derecho sustantivo".

3.- El primer agravio a examinar es la alegada violación de la cosa juzgada y de la garantía non bis in idem que invoca la defensa, con fundamento en la anterior resolución de la Sra. Juez en lo Penal de Instrucción de la IIa. Nominación en fecha 15/6/2001, que sobreseyó a los coimputados Mario Francisco Medina y Juan Carlos Barbona (fs. 313/316). En relación al primero de los nombrados, hizo lugar a la oposición de elevación a juicio, por considerar que no tuvo participación en el hecho investigado "atento a que el mismo no se bajó del automóvil"; y en consecuencia lo sobreseyó por el delito de extorsión en grado de tentativa, en concurso real con los delitos de violación de domicilio y daños. Respecto a Barbona, el sobreseimiento en los términos del art. 350, inc. 1º del Cód. Penal se fundamentó en que no estuvo presente en el lugar donde se sucedieron los hechos.

3.1.- En el sistema legal, el sobreseimiento cierra irrevocable y definitivamente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta (art. 349, CPP), adquiriendo el valor de cosa juzgada e impidiendo una nueva persecución penal por el mismo hecho investigado. Su eficacia se limita a las personas sometidas al proceso, y no a la causa en la cual se dicta; por lo que su trámite puede continuar contra otros presuntos autores o partícipes. Tal lo acontecido en autos, donde el mismo pronunciamiento mantuvo la acusación contra Villafañe de Brito.

La prohibición que alega la defensa, significa que un sujeto no puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal o se afirmen nuevas circunstancias. Implica positivamente la concurrencia de una triple identidad: de persona, de objeto y de causa de persecución; las cuales deben concurrir simultáneamente. En el sublite, el contenido y fundamentos de la resolución dictada por la Sra. Juez de Instrucción, para desestimar la oposición formulada por su defensa, resultan elocuentes para rechazar el agravio planteado en esta instancia extrordinaria. La magistrada tuvo en cuenta las declaraciones de las víctimas, que "todo el despliegue extorsivo resultó idóneo en dirección a la consumación del injusto; y que de los elementos colectados surge su probable participación punible en el hecho investigado, ya que .... existió intimidación hacia las víctimas". A su respecto, el sobreseimiento alcanzó únicamente a la acusación por el delito de daños; en tanto que se mantuvo la acusación por violación de domicilio.

Según emerge del pronunciamiento del 15/6/2001, la Sra. Juez tuvo por cierta la presencia de Mario F. Medina en el lugar; mas hizo lugar al sobreseimiento de este coimputado por entender que se mantuvo ajeno al hecho protagonizado por Villafañe de Brito, al permanecer en el interior del automóvil, sin participar de aquél. Ello así, la valoración de su mera presencia, como elemento de un escenario creado por la imputada para aparentar legalidad en su accionar, de ninguna manera exhibe violación al principio non bis in idem invocado por la defensa. En lo atinente a la participación de Juan Carlos Barbona, la pretensa contradicción advertida por los recurrentes no basta para invalidar el pronunciamiento, dado que no se ha puesto mínimamente en evidencia de qué modo ello podría beneficiar a su asistida.

Cabe señalar la ley sustantiva no exige concurrencia de personas para la configuración del delito de violación de domicilio o allanamiento ilegal (arts. 150 y 151 del CP). Tampoco ha previsto una modalidad particular de comisión, que permita excluir la autoría responsable atribuida a Villafañe de Brito, de suprimirse la presencia de Barbona en el lugar de los hechos. Según ha destacado la doctrina, la ley argentina no selecciona medios para la comisión de este delito, y a diferencia de otras legislaciones, no lo agrava cuando el autor penetra usando violencia o intimidación. Resultan también medios comunes de ejecución el engaño o el fraude y la clandestinidad (cfr. Fontán Balestra, C., Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo V, pg. 110. Abeledo-Perrot, 1969).

En suma, la presencia de varias personas no es requisito de estas figuras, ni constituye agravante de las mismas. En el supuesto descripto por el art. 150 del Cód. Penal, la acción típica consiste en entrar, es decir, ingresar al interior de una morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo (art. 150, CP). En el segundo, sanciona al funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina (art. 151, CP). Se trata de delitos contra la libertad individual, donde el agente obra contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene derecho a excluirlo; conociendo o debiendo conocer tal voluntad de exclusión, de acuerdo a las circunstancias particulares del caso.

Del pronunciamiento en recurso resulta que los jueces de mérito desestimaron la acusación por coacción, limitándose a describir una "puesta en escena" orquestada por Villafañe de Brito, para otorgar visos de legalidad al acto que pretendía llevar a cabo; y ello no se ve desvirtuado aún en la hipótesis de que hubiera actuado sin la presencia y/o intervención de terceras personas. Lo relevante es que el Tribunal a quo tuvo por demostrado el ilegítimo ingreso al domicilio indicado en la sentencia; y tal conclusión fáctica no se ve desvirtuada con los argumentos expuestos por la defensa para sustentar su agravio. Se reitera que en autos permanece incuestionada la presencia física del Sr. Oficial de Justicia en las proximidades del domicilio en cuestión; destacándose que la Sala a quo coincide con la Sra. Juez de Instrucción, en cuanto a que Medina permaneció en el interior del automóvil, y no tuvo participación en los sucesos protagonizados por la imputada. Tampoco ha sido rebatida la presencia de otro funcionario policial no identificado; lo cual constituye un aspecto de hecho del juzgamiento, reservado a los jueces de mérito e irrevisable en esta instancia extraordinaria local. Ello basta para sostener la descripción de los hechos contenida en el pronunciamiento impugnado; sin que la defensa logre demostrar, mínimamente, de qué manera el pretenso error denunciado implica violación del principio non bis in idem, en beneficio de esta coimputada.

En suma, el ilícito por el que resultó condenada Villafañe de Brito no requiere de un mínimo plural de partícipes para su consumación; por lo que el anterior sobreseimiento de los restantes coimputados de ningún modo impedía el dictado de un pronunciamiento de condena.

3.2.- Los restantes planteos, referidos a la determinación de la base fáctica de autos, remiten a cuestiones de hecho como principio irrevisables en esta instancia extraordinaria. La defensa considera absurdo que, por sus características físicas, la acusada pudiera intimidar a los moradores de la vivienda, y con ello lograr el ingreso a la misma. Tal valoración expresa el mero disenso de la defensa con los hechos establecidos; y conforme a los antecedentes de la causa no impugnados por los recurrentes, esta conclusión encuentra suficiente sustento en los elementos probatorios analizados.

De otra parte, el reclamo fundado en la aplicación del beneficio de la duda es igualmente insuficiente para arribar a una decisión contraria. Tiene dicho reiteradamente esta Sala Civil y Penal, que el control del fallo en miras a establecer la aplicabilidad del beneficio de la duda implica, en definitiva, la pretensión de efectuar un reexamen de los hechos y de la prueba rendida en autos. Ello en tanto el precepto contenido en el art. 406 procesal funciona en el área de la prueba y su valoración, lo que como principio es de incumbencia exclusiva de los tribunales de juicio y escapa al control casatorio (cfr. CSJTuc. sentencia Nº 825 del 23/12/94, autos "González, Juan Olegario s/homicidio").

En el caso, la Cámara a quo ha emitido un juicio categórico de reproche, sin que se advierta, en su razonamiento lógico, alguna expresión que permita poner en tela de juicio el grado de certeza de sus conclusiones. La condena penal debe basarse en la evidencia plena de una acción típicamente antijurídica y culpable; y tal convicción se desprende claramente del fallo recurrido, con apoyo en las constancias de la causa. Los agravios de la defensa carecen de aptitud para provocar su reexamen, en tanto exceden el ámbito del remedio casatorio; sin que se haya logrado poner en evidencia absurdo o arbitrariedad. La convicción del Tribunal se basa en las testimoniales rendidas en autos, y la prueba documental agregada en la oportunidad correspondiente.

El cuadro probatorio se presenta suficiente para respaldar la conclusión fáctica sustancial, relativa al ingreso de Villafañe de Brito al domicilio de la denunciante, contra su voluntad. La sentenciante ha dado razones de su fallo; y el recurso en examen se estructura a partir de su mero desconocimiento, o del cuestionamiento al grado de convicción que deriva de las pruebas rendidas. Los hechos fijados en la instancia de mérito son inconmovibles en casación, aunque pueda discreparse con los argumentos que ese Tribunal desarrolla para fijarlos; debiendo reiterarse que en el sublite, el juicio emitido ha sido el de certeza.

No cabe sino reiterar que la pretensión de una nueva valoración de la prueba se halla al margen de los motivos de la casación. La instancia casatoria en relación a las cuestiones de hecho exige la demostración de que el criterio del juzgador constituye un despropósito, una arbitrariedad intolerable o un grave atentado contra las leyes del raciocinio. Por tratarse de un remedio excepcional, el absurdo o la arbitrariedad deben ser apreciados con un criterio restrictivo; pues pertenece a los poderes discrecionales del Tribunal de mérito, la selección y valoración de la prueba que concurre a formar su convicción.

Por las razones expresadas, se concluye que el recurso es inadmisible en relación a los agravios analizados.

4.- Resta examinar el cuestionamiento de la defensa a la calificación legal adoptada.

4.1.- Estimo que asiste razón a los impugnantes, dado que el Tribunal a quo ha aplicado erróneamente el art. 151 del CP, por cuanto la acusada no actuó como funcionaria pública o autoridad pública.

No consta en autos que le hubieran sido asignadas funciones de oficial de justicia, con facultades para proceder al secuestro de bienes. El mandamiento de secuestro obrante en copia a fs. 66, librado en la causa "V.W. Compañía Financiera S.A. c/Balcas, Jorge Alberto s/secuestro prendario", está dirigido al Sr. Jefe de Oficiales de Justicia, a fin de que se dé cumplimiento al secuestro del vehículo en cuestión, y se haga entrega del mismo a la actora en la persona de la martillera Teresa Angela Villafañe de Brito, propuesta por la acreedora. En forma expresa, se le autorizó al uso de la fuerza pública y allanamiento de domicilio, "únicamente para el denunciado"; esto es, calle España Nº 2148; y que la medida deberá practicarse en el lugar donde se encuentra el bien, "siempre que sea de acceso público o vía pública".

De lo expuesto resulta claro que la designación de la acusada tuvo lugar a propuesta de la acreedora, y únicamente a los fines indicados en el proveído del 11/02/99. Sus funciones estaban limitadas a las que el mismo mandamiento señala; y de ello se desprende únicamente la facultad para intervenir como auxiliar de comercio, en virtud de la relación particular que la vinculaba con el acreedor peticionante. Por ende, no actuó ni pudo actuar como auxiliar de la justicia; lo que en cambio sucede cuando el martillero es designado para intervenir en una subasta pública. En tal supuesto, no actúa como mandatario o comisionista de los sujetos del proceso, sino como auxiliar interno del órgano jurisdiccional.

Las constancias de autos excluyen que Villafañe de Brito actuara como auxiliar de la administración de justicia, o por delegación del magistrado interviniente; y tal conclusión no se ve en modo alguno desvirtuada por los hechos fijados en la instancia de mérito. En efecto, aun cuando intentara presentarse ante los moradores, como investida de facultades para ingresar al domicilio en cuestión; y aún cuando a tal efecto haya esgrimido su condición de martillera, el presunto engaño dirigido a crear esta apariencia no satisface el tipo penal aplicado por el Tribunal a quo. Inexcusablemente, debe tratarse de un funcionario público o autoridad pública; toda vez que la norma preserva la inviolabilidad del domicilio contra los ataques injustificados de la autoridad, en función de tal. El reproche penal se establece para el allanamiento practicado sin las formalidades determinadas por la ley; que normalmente será la orden de juez competente. Por ello, sólo puede ser autor un funcionario público o un empleado público, a quien la autoridad competente para llevar a cabo el allanamiento haya delegado su realización. Tampoco consta en autos que Villafañe de Brito actuara como funcionaria ad hoc, en virtud de una tal delegación; reiterándose que lo contemplado en la ley sustantiva es el abuso funcional.

En suma, el tipo penal requiere que el agente actúe en ejercicio de la función que desempeña, pues si obra como simple particular, tal actuación queda comprendida en el art. 150 del CP. Tal lo acontecido en el sublite; toda vez que las constancias de autos muestran que la imputada no obró como auxiliar de la justicia; y tampoco pudo hacerlo porque a todo evento, es el Oficial de Justicia el funcionario a cargo de llevar a cabo medidas como la que intentara consumar la acusada. Cabe señalar que esta conclusión no se ve modificada por un posible engaño acerca de las reales facultades con las que contaba la imputada; lo cual sólo constituye una de modalidades de comisión que puede presentar la figura descripta en el citado art. 150 Lo expuesto conduce a rectificar el error de derecho denunciado por el impugnante (art. 481, CPP); encuadrando en caso en el delito de violación de domicilio previsto por el art. 150, CP.

4.2.- La recalificación de los hechos establecidos en autos importa la aplicación de un tipo que tiene prevista la misma escala penal que la establecida para el allanamiento ilegal. Ello así, resulta prudente mantener la pena determinada por los jueces de mérito, en base a la valoración expuesta al tratar la tercera cuestión.

Cabe advertir que la calificación legal aplicada, no contempla la pena de inhabilitación especial prevista en el citado art. 151; que supone la necesaria condición de funcionario o autoridad pública en el sujeto activo. Mas las particulares circunstancias del caso conducen a mantener la inhabilitación especial para ejercer la función de martillero, por aplicación de lo dispuesto en el art. 20 bis, ap. 3 del Cód. Penal.

De acuerdo a esta norma, la misma podrá imponerse aunque la pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe ...."3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público". No puede soslayarse que la conducta atribuida a la imputada por el Tribunal de juicio, importó irregular ostentación de su condición de martillera pública; y que en claro exceso de las facultades que ese título le confería para el caso particular, intentó prevalerse de su profesión para consumar el hecho. De otra parte, la inhabilitación especial ha sido solicitada por la parte acusadora (cfr. acta de debate, fs. 744 vta.). En consecuencia, se mantiene la pena de inhabilitación especial, para el ejercicio de la profesión de martillera, por el mismo tiempo que la condena de ejecución condicional; esto es, un año y seis meses, a mérito de los fundamentos expresados por la Sala a quo en oportunidad de graduar la pena.

A mérito de lo considerado, se corrige el error de derecho contenido en el pronunciamiento, y se modifica el punto IIIº de la dispositiva, condenando a Teresa A. Villafañe de Brito como autora responsable del delito de violación de domicilio.

Los señores vocales doctores Alberto José Brito y Alfredo Carlos Dato, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, en cuanto a las cuestiones propuestas, votan en igual sentido Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- TENER al Sr. Ministro Fiscal, por desistido del recurso de casación deducido por la Sra. Fiscal de Cámara en lo Penal de la IIIa. Nominación contra la sentencia de la Excma. Cámara Penal, Sala IIIa. del 27/12/2002.

II.- DESESTIMAR el recurso de casación deducido a fs. 792/804 por los defensores de Teresa Angela Villafañe de Brito, contra el mismo pronunciamiento.

III.- CORREGIR el error de derecho contenido en la sentencia impugnada, conforme a lo considerado. Dictando sustitutiva: "III.- CONDENAR a Teresa Angela Villafañe de Brito, P.P. Nº 664.221, de la filiación y estado que constan en autos, por ser autora material, voluntaria y responsable del delito de violación de domicilio, en perjuicio de Teresa Isabel Pereyra a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional, inhabilitación especial para ejercer la profesión de martillero por igual tiempo del de la condena y costas procesales; con más las reglas de conducta por el término de dos años a fijarse una vez firme el pronunciamiento (arts. 150, 20 bis inc. 3º, 29 inc. 3º, 26, 27 bis. Incs. 1º, 5º y 8º; 40 y 41 del Cód. Penal y 410, 550 y 551 del CPP).

IV.- RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.

ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA ALFREDO CARLOS DATO