Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-04-10


NEUQUEN, 10 de abril de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "VENTRE GUILLERMO HORACIO C/ ORBANICH RICARDO ALBERTO S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO" (EXP Nº 344776/06) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA en lo CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA Nº 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge D. PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge D. PASCUARELLI dijo:

I. A fs. 1980 el actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fs. 1968/1977, por la cual se rechazó la demanda, con costas.

A fs. 1994/2010 vta. expresa agravios. En primer lugar sostiene que no se aplicaron normas imperativas como el art. 1627 del C.C. Dice que los elementos de prueba permiten tener por acreditado que su parte realizó gestiones en pos del desarrollo del proyecto inmobiliario "Costa Nogal", pero que la Sra. Jueza, pese a arribar a esa conclusión, rechaza la demanda.

Indica que, conforme el art. 1623 del Código Civil, en el contrato de locación de servicios debe pagarse ese servicio; de lo contrario hay un enriquecimiento sin causa del demandado, porque acreditada la existencia de la prestación, es incuestionable que debe pagarse un precio por ella. Empero, alega que el magistrado no aplicó el art. 1627 sino que se remitió a la doctrina de la congruencia para rechazar la acción. Entiende que debe emplearse dicha disposición.

Alega que el fallo recurrido no responde al espíritu del ordenamiento porque no aplica lo establecido por los arts. 1627 y 1171 in fine, del Código Civil.

En otro punto, señala que resulta acreditada la existencia del convenio de honorarios a partir de la cláusula 7.3 del fideicomiso agregado a fs. 416/427, el mail de fs. 391 y el informe del perito informático. También menciona la constancia de que existió intención de la actora de dar formalidad al contrato, conforme la respuesta al oficio de fs. 404 formulada por el Esc. Peláez.

Además, critica la actitud del demandado respecto a la prueba y su mala fe contractual.

Luego, en punto a lo expresado en la sentencia respecto a que la parte omitió pedir en forma subsidiaria la regulación del monto correspondiente a sus servicios, entiende que no es así sino que ello surge de los términos de la demanda y de la petición formulada en subsidio, porque dicho requerimiento hace a la aplicación del art. 1638 del C.C. que dispone la facultad de morigeración del precio, así como también por aplicación analógica de la doctrina del art. 656 del C.C.

Expresa que el supuesto de autos es subsumible en esa norma porque el demandado unilateralmente desistió del contrato, cuando el actor ya se había abocado a su cumplimiento y, en consecuencia, exigió el pago; el demandado debía resarcirlo y si consideraba excesivo el quantum debería morigerarlo, como prevé la norma.

Agrega que reclamó la determinación de honorarios en pesos ante la imposibilidad de la dación en pago de un bien; simplemente, por razones procesales, cuantificó el reclamo en la interposición de la demanda, el cual quedó sujeto a la prueba a producir.

En otro punto alega que el caso encuadra dentro de las excepciones previstas en el art. 1191 del C.C. para el art. 1193, porque hay constancias de que existió intención de dar formalidad al contrato y el principio de ejecución de los contratos hace a la acreditación de su existencia. Dice que nunca se le requirió que cesara en sus funciones y que el demandado se vio beneficiado por ellas; se refiere a la prueba que considera al respecto, como el pago de U$S 4.000, las declaraciones del testigo Fuentes y el informe del HSBC.

En segundo lugar, se agravia por la imposición de costas. Entiende que cabe revocar la decisión e imponerlas a la demandada; en subsidio, solicita que se impongan por su orden.

En tercer lugar se queja por el rechazo del daño moral. Alega que se equivoca la Sentenciante al rechazarlo aduciendo que no existió incumplimiento porque éste surge a partir de que la prestación fue efectivamente realizada pero no se efectuó la contraprestación.

Agrega que el reclamo de este rubro no debe necesariamente seguir la suerte del correspondiente al precio, que se rechazó porque no se efectuó una petición subsidiaria, toda vez que se origina en el incumplimiento y en la mala fe del co-contratante.

En cuarto lugar, se agravia por la parte resolutiva del fallo y solicita que la Alzada asuma plena jurisdicción.

A fs. 2012/2015 el demandado contesta el traslado de los agravios. Solicita su rechazo, con costas.

II. Ingresando al análisis de los agravios vertidos por la parte actora, adelanto que el recurso prosperará parcialmente.

1. En primer lugar, es necesario señalar que: "el contrato de locación de servicios es definido por Spota como "una convención por la cual una de las partes llamada el locador de los servicios, se compromete a prestar su fuerza, intelectual o material, de trabajo, o sea a cumplir una obligación de medios, con subordinación jurídica, tendiente a alcanzar un resultado, pero no el resultado mismo; y, la otra parte, el locatario de los servicios, se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero (conf., Spota, A. G., Locación de servicios, Lecciones y Ensayos 40-41, ps. 189 y ss.). El contrato referido presenta los siguientes caracteres, a saber: se trata de un contrato consensual, bilateral, no formal, oneroso, y conmutativo. Asimismo, puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, según sea el servicio a prestar".

"Como he señalado precedentemente, y conforme lo establece el art. 1623 del C.C., la locación de servicios es un contrato consensual que se formaliza con el simple acuerdo de voluntades, sin requerir para su perfeccionamiento forma alguna. No es necesaria ninguna solemnidad, y es frecuente incluso que en muchos casos se realice en forma verbal".

"En materia de prueba, rige el principio de amplitud probatoria (art. 1191 y ss del C. C.) con la limitación sobre la prueba testimonial que establece el art. 1193 del C. C.".

"En la locación de servicios, como contraprestación, una de las principales obligaciones que corresponden al locatario es el pago del precio. Dicha prestación se rige por las normas referentes a las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 616 a 624 del Código Civil), así como las especiales de los arts. 1627 y 1628".

"El referido artículo 1627 del Código Civil establece que "El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiere ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir...".

"Esta disposición común a la locación de servicios y a la locación de obra, establece, junto con el art. 1628, una presunción de onerosidad en relación a todo trabajo o servicio cumplido en beneficio de otra persona, e implica que el trabajo, considerado en una acepción amplia, no se presume gratuito" (CNCiv., Sala I, 15/09/2009, "Constructora Dos Arroyos S.A. c. M., M. H. y Otro", La Ley On Line, AR/JUR/6116/2006).

2. En el presente, la Sentenciante consideró que "[.] se han arribado en autos suficientes elementos de prueba que permiten tener por acreditado que efectivamente el actor realizó gestiones en pos del desarrollo del proyecto inmobiliario "Costa Nogal" (fs. 1972 vta.). Entonces, corresponde analizar las mismas, a los fines de considerar tal extremo.

Al respecto, el actor expuso: "Esto implicó que tuviera que realizar gran cantidad de trámites, reuniones, estudios, cotizaciones, proyectar flujos de fondos, informes, dictámenes, etc".

"La mayoría de los trámites, por su naturaleza se debían realizar ante organismos públicos municipales y provinciales, atento requerir autorización y aprobación del Estado para desarrollar el proyecto, por el ejercicio del poder de policía en materia urbanística".

"También ante el sector privado debí realizar innumerables trámites, reuniones, informes, etc. Ello requería de mucho tiempo [...]"."A ello hay que sumarle los conocimientos necesarios y la organización de distintas tareas a la vez, que generalmente se las denomina gestión y dirección de distintos recursos humanos, propio de un contrato de consultoría, tarea que me fue encargada globalmente".

"Permanentemente lo mantuve informado, en forma personal, concurriendo a su domicilio particular o telefónicamente" (fs. 2/2 vta.).

Luego, la Sentenciante sostuvo: "En efecto, de los testimonios rendidos en autos por los Sres. Juan Carlos Roca (fs. 158/160), Hugo Horacio Fuentes (fs. 161/162), Arquitecto Aldo Luis Barbaglio (fs. 163/164), Arquitecto Pablo Francisco Lorenzo (fs. 144/46), Esteban Henriquez (fs. 192/194), Mariela Lohrman (fs. 195/196) surge que efectivamente el accionante participó en reuniones en las que se llevaron a cabo tratativas para el desarrollo del proyecto urbanístico "Costa Nogal", así como que realizó gestiones ante entes públicos y privados con tal finalidad, y acompañando en algunos casos al Sr. Orbanich (ver asimismo, informe de fs. 368/369)".

En relación con ello, el testigo Pablo Francisco Lorenzo dijo que se organizó una reunión, en la casa de Orbanich, y que "en esa oportunidad, estaba presente una persona de B.Aires, el señor Arana, la idea era, a partir de un contacto que había tenido con el arq. Ciampini sobre hipótesis de hacer un desarrollo de una urbanización en unas tierras propiedad del señor Orbanich. Fue sobre finales del año 2004. A partir del contacto con el señor Arana, la idea era llevar adelante un acercamiento de posibles inversores para una hipótesis de desarrollo urbano, sobre una documentación del arq. Ciampini. Se habló en términos generales de la hipótesis se quedó en realizar próximas reuniones donde el señor Arana acercaría el resultado de gestiones a ser realizadas en B.Aires con el grupo o las personas que él conocía en B.Aires y a las que les podría interesar llevar adelante el emprendimiento. Hubo reuniones a partir de esa fecha, se hicieron otras reuniones", y señaló en cuanto a las reuniones que "en la primera estaba Orbanich, su señora, no recuerdo si estaba el arq. Ciampini o la arq. Martínez, uno de los dos, Arana, Ventre y yo" (fs. 144/144 vta.).

Además, el Sr. Lorenzo expresó: "En otra reunión que yo recuerde, estábamos las mismas personas, fue en el domicilio de los Orbanich. Seguramente ha habido reuniones en las que yo no he estado" (fs. 144/144 vta.), y sostuvo también que mantuvo reuniones personales, a solas, y que "los temas versaban en el estado del avance que se lograba o no en relación con las gestiones del señor Arana en Buenos Aires. Estuvimos en alguna cafetería, en el estudio del Contador me acerqué por ahí, una vez estuvimos en mi domicilio" (fs. 144 vta.), y al ser preguntado para que diga si las gestiones con el señor Arana las mantenía el testigo, el señor Ventre o en forma conjunta, contestó: "en alguna oportunidad he hablado yo con Arana, en otra supongo que lo ha hecho el contador, pero no hubo ningún momento en que se haya planteado una gestión conjunta" (fs. 144/145).

Además, dijo que en su domicilio se realizó sólo una reunión, en la que participó el contador Ventre (fs. 145), y que "de aquella primera reunión en la casa de Orbanich se concretó lo que ahora se llama Costa Nogal" (fs. 145 vta.).

Por su parte, el testigo Roca dijo: "el contacto que tuve con él fue por Costa Nogal, en particular fue por el tema de como encarar el estudio de impacto ambiental", "no puedo precisar el nmero de reuniones, pero Orbanich participó al menos de dos o tres porque le costaba entender porqué se requería el estudio de impacto ambiental. Como el contador Ventre era el gestor, él una vez notificado de los términos de referencia para hacer el estudio de impacto, se especificaba cómo debía hacerlo y se le entrega el padrón de consultores ambientales, entonces, acordamos telefónicamente la reunión para explicarles el alcance de los requerimientos. En la reunión se explicó el procedimiento, qué alcance tiene, respecto del loteo se explicó los aspectos ambientales que hay que darle mayor tratamiento. Se evacuaron dudas respecto a la forma de la continuación del trámite. Sólo estaban Ventre, Orbanich y yo. Son procedimientos habituales, porque en estos temas la gente todavía no está acostumbrada" (fs. 158/158 vta.).

Además, al ser preguntado el testigo si el señor Ventre continuó haciendo gestiones luego de las reuniones referenciadas, contestó: "hubo algunos contactos telefónicos, pero no me acuerdo mucho más cómo continuó, tal vez algunas notas, pero durante ese período fue habitual el contacto telefónico o evacuación de alguna duda en la oficina. Fue aproximadamente en el verano del año 2005", y además sostuvo: "Después se perdió contacto con el contador Ventre pero apareció el estudio de impacto ambiental firmado por el estudio de la Arq. Mercedes Martínez" (fs. 158/158 vta.).

También expresó que el Sr. Ventre le requirió reuniones para discutir el pedido de impacto ambiental, y que luego concurrió con el Sr. Orbanich, el dueño de la tierra (fs. 159). Además, sostuvo que no recordaba exactamente si el Sr. Orbanich presentó al Sr. Ventre como su representante, pero "sí que la gestión la estaba haciendo el señor Ventre, de hecho las comunicaciones posteriores y algún requerimiento que se acercó, lo hizo el contador Ventre" (fs. 159/159 vta.).

También, dijo el testigo con relación al porqué de la notificación a Ventre, si el profesional designado era la arq. Martínez, y el mismo dijo: "porque la notificación de los términos de referencia es al proponente, después éste, elige un consultor del padrón de consultores para ejecutar el estudio. El contador Ventre no es consultor ambiental" (fs. 159/159 vta.).

Por otra parte, lo dichos del testigo Fuentes también corroboran la realización de tareas por parte del actor. El mismo sostuvo: "en una oportunidad presencié una transacción relacionada a una supuesta operación inmobiliaria, digo supuesta porque no tuve en mi poder documentación alguna, simplemente deducido por las características de la operación. Se encontraba el matrimonio Orbanich, el contador Ventre y dos personas más representantes, creo de una empresa, no recuerdo los nombres. Orbanich recibía una suma de dinero y le facilité mi recinto gerencial para que realizaran la operación. El señor Orbanich y su señora, depositaron esos fondos en la institución. De esta transacción el señor Ventre anteriormente me había pedido un lugar reservado y me pidió que asesorara también desde lo que es inversiones alternativas al señor Orbanich.

No recuerdo en qué época fue ni por qué monto. Creo recordar que fue en moneda dólares estadounidenses" (fs. 161/161 vta.).

Asimismo, con relación a que el dinero depositado en la caja de ahorro de Ventre era parte del que Orbanich habría obtenido en la previa transacción, expresó: "no me consta documentación que avale tal aseveración. Es una manifestación que surge del movimiento en la distribución de los fondos. Veo de los hechos que se ordena una distribución parte en caja de ahorro y parte en plazo fijo. Infiero que ese dinero surge de la operación comercial, de los fondos que recibe Orbanich" (fs. 162).

Luego, el testigo Aldo Luis Barbaglio dijo: "sí, participó en distintas reuniones en mi oficina por el tema del desarrollo urbanístico en Valentina Sur, sobre un loteo sobre tierras que pertenecen a Orbanich" (fs. 163) y expresó: "[...] el contador ha pedido audiencias solo, en otras se ha presentado con el señor Orbanich y en otra con quienes se presentaron como desarrolladores del proyecto, esto fue en mi oficina". Ventre "se presentaba como representante del señor Orbanich en tema de asesoramiento del mismo", "[...], Ventre se mostraba como un asesor que acompaña al señor Orbanich" (fs. 164).

Además, expresó que el contador Ventre continuó haciendo trámites ante la Municipalidad luego de las reuniones que mantuvieron con los desarrolladores, y dijo: "por lo que yo recuerdo con el subsecretario de gestión ambiental, Carlos Roca que tenían que ver con la competencia del tema del desarrollo, distintas áreas enfocan distintos aspectos" (fs. 164).

Por su parte, Mariela Lohrman expresó con relación al actor que: "no se dedica exclusivamente a la profesión. Hace varios años está dedicándose a desarrollos inmobiliarios, justamente hace un tiempo nos encontramos en la calle y me comentó de un nuevo emprendimiento que estaba por hacerse en Neuquén. Yo trabajo en algo relacionado, desde lo público, cuando me comentó nos pusimos a charlar nos sentamos a tomar un café, tenía una carpeta con documentación, me la mostró, me mostró un mapa del emprendimiento, Costa Nogal se llama, y de esa charla surgió la idea de incorporar un colegio privado. Cuando me mostró el mapa, vimos que dentro del emprendimiento iba a haber un colegio privado y me consultó porque yo trabajé veinte años en un colegio privado, en el Sunrise School, respecto de las mejores alternativas en el mercado por que a él los inversionistas, le habían consultado cuáles eran las mejores alternativas y se las tenía que presentar al grupo. En ese momento yo hablé de dos colegios, uno en Neuquén, el Confluencia y uno en Cipolletti, el Sunrise Schoool. Después de eso, èl me pidió que le presentara a la directora del Sunrise, accedí porque tengo trato directo con ella. Me dijo que estaba viajando de Buenos Aires uno de los responsables del emprendimiento, del desarrollo, el arquitecto Fornielles. Cuando llegó a Neuquén, acordamos ir al colegio en el horario de clases para que lo conocieran. Nos encontramos en un café, Amici, ahí estaban Ventre, Fornielles, Orbanich, no sé si había otra gente. Les avisé que nos estaban esperando en el colegio, me subí a mi auto, Ventre y Fornielles se subieron al auto de Ventre. En esa circunstancia lo conocí a Orbanich. Cuando llegamos a Cipolletti le hice una referencia a Fornielles porque el colegio está en una chacra que se llama Los nogales y este emprendimiento se llama Costa Nogal. Le comenté que quedaron algunos nogales porque hubo que talarlos porque tenían carpocapsa. Recorrimos desde el ingreso hasta la sala de la dirección y con la directora fuimos los cuatro a recorrer las instalaciones. Sé que la directora tuvo diversas reuniones con el arquitecto de las que yo ya no participé. Después de varias reuniones, la directora me consultó porque no sabía que había pasado con esta gente porque hace un tiempo no se volvieron a contactar con ella. Yo desconozco sobre eso" (fs. 195/195 vta.).

También expresó que: "trabajo en el paseo de la costa no estoy vinculada con negocios inmobiliarios sino con un desarrollo inmobiliario, en realidad trabajo en la Corporación para el desarrollo integral de Neuquén Sociedad del estado.

Mi cargo es gerente administrativo financiero. Sé por mi lugar que se están desarrollando varios emprendimientos de barrios cerrados en el área del paseo de la costa y fuera de ella que han tomado valor por todo el proyecto del paseo de la costa. Hoy hay cinco en desarrollo uno de los cuales sino el más importante es Costa Nogal que no está dentro del paseo de la costa. Lo que conozco de Costa Nogal es por las charlas con Ventre. Vi un mapa de Costa Nogal, va a tener un colegio cercano a una calle de acceso público, que si bien está dentro del emprendimiento está sobre una calle de acceso público; justamente eso era lo interesante para los colegios porque se podría nutrir de chicos del country y fuera del country" (fs. 195 vta./196). Por otro lado, respecto a la relación entre Ventre y Fornielles declaró: "me pareció que Ventre era una persona de confianza para Fornielles porque lo contactó con la escuela, lo consultaba, una relación de asesoramiento" (fs. 196).

Por su parte, Esteban Henríquez dijo: "En una oportunidad, me encomendó Ventre una tasación para que dijera cuánto valía la chacra como chacra en producción y a su vez cuánto podría valer si uno desarrollara esa chacra como emprendimiento comercial. El señor Ventre me pidió esta gestión, nos presentamos en la chacra, Ventre fue hasta mi oficina, fuimos en mi camioneta a la chacra cerca del río por calle Bejarano al fondo. Ahí nos presentamos, un peón abrió la tranquera, y Ventre me presentó al propietario de la chacra como el señor Orbanich. Orbanich se subió a mi camioneta, recorrimos la chacra, me indicaba por dónde ir, yo hacía mi trabajo, tomé fotos, la recorrimos toda. Hice mi trabajo a fines del año 2004, entregué el informe al señor Ventre para ser elevado al señor Orbanich. La presentación de la tasación tenía referencia de elevación al señor Orbanich", (fs. 192/192 vta.). "Recuerdo en ese momento, mi trabajo consistía en estimar el valor en metro cuadrado, yo tenía el valor de referencia en lo que era chacra en producción y a lo que podría llegar a ser un proyecto si se terminaba, es decir, si se hacía loteo, obras de infraestructura, al valor que podía llegar si se realizaba un desarrollo urbanístico, un barrio cerrado. La idea del precio final es hablando de terminado cuando las tareas están ya realizadas. A veces cuesta llegar al valor cuando se inicia el proyecto pero con las mejoras, las calles de acceso, se puede llegar a ese valor siempre que las condiciones macroecómicas de mercado no afecten. La hectárea, en promedio, porque había zonas en producción y otras no, estaba en diez mil dólares. El metro cuadrado del proyecto ya desarrollado estaba entre cuarenta y sesenta dólares. (fs. 192 vta).

Además, con relación a Ventre y el demandado dijo: "había buena relación, Orbanich no se sorprendió de nuestra llegada, era como que sabía lo que íbamos a hacer". "[...] pude apreciar que Ventre formaba parte del proyecto, de algo que estaban desarrollando entre Orbanich y Ventre, algo que quería plantearle un negocio o que estaba planteado, no lo sé tan específico, al señor Orbanich" (fs. 192 vta./193) También la Arq. Martínez declaró al respecto: "Hubo algunas reuniones más, por lo menos una segunda en la que participé yo y no el arq. Ciampini, se volvió sobre estos temas, y más precisamente Arana explicó al matrimonio Orbanich qué características tenía la intervención de ellos, cómo se conformaba un fideicomiso, los roles que tendría cada una de las partes. En la reunión en la casa de Orbanich estaban el arq. Lorenzo, Arana, Orbanich, su esposa y yo.

Luego llegó, desconozco los motivos, el señor Ventre. En esa oportunidad lo conocí. Las explicaciones de Arana significaban que si el matrimonio Orbanich aceptaba el proyecto, Orbanich integraba la sociedad fiduciaria con el aporte de la tierra, y toda la inversión para el desarrollo la aportaban los posibles inversores que estaban detrás de este grupo y toda la gestión del proyecto a partir de ese momento, pasaba a estar a cargo del grupo desarrollador".

Además, agregó: "También supe a partir de un comentario del matrimonio Orbanich que en alguna oportunidad, no recuerdo la fecha, el señor Ventre había viajado a Buenos Aires para hacer gestiones en nombre de Orbanich en el estudio Fornielles. Ellos parecían un poco molestos por eso. Sobre todo porque, yo no sé cómo se armó el viaje pero aparentemente habían mandado el pasaje del estudio Fornielles pero luego le pasaron la factura al matrimonio Orbanich" (fs. 653 vta.).

En cuanto a las tachas de idoneidad de los testigos Esteban Andrés Henríquez (fs. 194) y la Arq. Martínez (fs. 655), entiendo que, conforme la sana crítica, corresponde la valoración de los testimonios. Al respecto, se ha sostenido que: "Las declaraciones de testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Ello, en virtud de que el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre falso testimonio, cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez, pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos. La credibilidad que suponen por regla las afirmaciones de un testigo debe ser ponderada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica", (CNCiv., Sala F, "SINGER, Aurora Sofía c/ ARAMBURU, Juan Carlos s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", 7/05/08, Sumario N° 17917 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Además, obra en autos informe del Colegio Sunrise, que dice: "Que entre los meses de Octubre y Noviembre de 2005, sin que pueda precisarse con exactitud la fecha, se llevaron a cabo sendas reuniones con personas interesadas en la apertura del Colegio Sunrise dentro del Barrio Privado Costa Nogal. Quienes tuvieron la iniciativa fueron los Sres. Enrique Fornieles y Guillermo Ventre, los que realizaron la presentación del proyecto, junto con la Sra. Mariela Lohrmann, en una reunión llevada a cabo en las instalaciones de la Fundación Educativa y Cultural Sunrise, sitas en la vecina localidad de Cipolletti. Con posterioridad se realizó una nueva reunión, de la que participaron los mencionados Fornieles y Ventre", (fs. 369).

A partir de lo expuesto, comparto la conclusión a la que arriba la A-quo en cuanto a que: "De ello puede concluirse, que efectivamente ha habido entre los litigantes un contrato de locación de servicios, por el cual el actor llevó a cabo gestiones y trámites tendientes a obtener la concreción de un proyecto inmobiliario a realizarse en una finca de propiedad del demandado, si bien, debo señalar que no se ha demostrado fehacientemente que las tareas llevadas a cabo hubieran sido de la extensión e importancia decisiva que pretende el accionante asignarle en su escrito inaugural".

3. A partir del lo expuesto, resulta de aplicación el art. 1191 del C.C., considerando que jurisprudencialmente se ha sostenido que: "Como la demandada ha negado la relación jurídica existente entre las partes, al actor incumbía la prueba del caso, tal como lo establece el art. 377 del Cód. Procesal (Adla, XXVII-C, 2649), a cuyo efecto son válidos todos los medios probatorios admitidos regularmente, inclusive testigos y presunciones, desde que no se trata de probar el contrato en sí mismo, para lo cual rigen las limitaciones contenidas en los arts. 1192 y 1193 del Cód. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799), sino la efectiva prestación del servicio siendo aplicable al respecto el art. 1191, según el cual aunque un contrato tenga una forma determinada por la ley ésta no se hubiere observado, son admisibles todos los medios de prueba legales "cuando una de las partes hubiere recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato", (CNCiv., Sala A, en autos "Illia, Carlos A. c. Buenos Aires Building, S. A.", 16/12/1980, La Ley On Line AR/JUR/2458/1980).

Asimismo, entiendo que el informe del Colegio Sunrise, fs. 369, y la acreditación de la suma de cuatro mil dólares en la caja de ahorro del HSBC de titularidad del Sr. Ventre (fs. 295), coincidente con la efectuada el mismo día a los Sres. Orbanich y Garibaldi (fs. 320), demuestran que existió un principio de ejecución del contrato, ello valorado junto con las pruebas consideradas en el punto anterior conforme las reglas de la sana crítica.

4. Por otra parte, es necesario destacar que la generalidad con la que se han detallado las tareas a fs. 2/2 vta., me impide analizar si el actor dio cumplimiento con la totalidad de las labores que señaló, y por las que la retribución sería abonada con lotes del emprendimiento en cuestión. Así, la demanda dice: "gran cantidad de trámites", aunque no señala cuales serían los mismos, "reuniones" en las que no se especifica con qué personas ni motivos ni periodicidad, "estudios", aunque no se conoce si los mismos se relacionan con su actividad de contador o no, "cotizaciones", aunque no se señala quien o quienes las llevarían adelante, cuántas, en qué período de tiempo, "proyectar flujo de fondos", pero no señala cuáles son los mismos, "informes" aunque no se conoce sobre que materia versarían ni cuantos serían.

En cuanto a los trámites en organismos públicos municipales y provinciales a los fines de requerir autorización, tal como ha quedado probado en autos, el actor efectuó algunos ante el Municipio Neuquino, pero no existe constancia que los haya realizado ante el estado provincial.

De idéntica forma sucede con lo que denomina tareas de "gestión y dirección de distintos recursos humanos", los que, si bien dice que son propios de consultoría, no los detalla.

Además, en relación con el convenio de fs. 404/405, su confección fue realizada por la Escribanía Peláez, a partir del exclusivo requerimiento del actor, y fue el mismo quien luego informó que las partes habían acordado una modificación (fs. 406), lo que impide su valoración.

5. Luego, en virtud de la presunción de onerosidad del contrato en cuestión (art. 1627 del Cód. Civil), corresponde hacer lugar parcialmente al primer agravio del recurrente.

Al respecto, se ha sostenido que: "El artículo 1627, disposición común a la locación de servicios y a la locación de obra, establece juntamente con el art. 1628, Cód. Civil, una presunción de onerosidad en relación a todo servicio o trabajo cumplido en beneficio de otra persona, lo que implica que el trabajo, considerado en una acepción amplia, no se presume gratuito".

"Estas normas consagran un valioso principio de respeto al trabajo humano, al establecer que todo aquel que presta un servicio debe ser retribuido".

"No es necesario que ello se convenga expresamente, por lo que, demostrada la realización del servicio, debe abonarse su precio, cualquiera que sea su valor".

"Son requisitos para que esta presunción legal sea aplicable: a) que los servicios o trabajos sean posibles y lícitos (art. 1626, Cód. Civil); b) que sean propios de la profesión o modo de vivir del que los prestó, o que aun no siendo tales, no deba presumirse su gratuidad, por alguna circunstancia especial (art. 1628, Cód. Civil); c) que sean requeridos".

"Los servicios o trabajos a los que se refiere el art. 1627, Cód. Civil son, en primer término, aquéllos propios de la profesión del que los presta, como por ejemplo, los servicios de los abogados, médicos, dentistas, contadores, ingenieros, arquitectos, escribanos, etcétera".

"Deben incluirse los prestados por personas que ejercen un oficio, como por ejemplo, los electricistas, plomeros, gasistas, jardineros, albañiles, etcétera, o los gestores administrativos, corredores de comercio, martilleros, etcétera".

"Es indiferente que se trate de servicios materiales o intelectuales, en tanto formen parte de la actividad habitual, ya sea profesional o del oficio de quien prestó los servicios".

"Acreditada la habitualidad en la prestación de estos servicios, o mediando la existencia de un título habilitante al respecto, la ley considera que los servicios o trabajos no han sido requeridos en forma gratuita, y que debe pagarse el precio corriente que corresponda a esos servicios o trabajos".

"Esta presunción se ha aplicado, aun cuando los servicios no se hayan requerido, si se admite su realización, y que han resultado beneficiosos para el que los recibió" (Vega, Alejandro Pablo, Profesiones liberales. Contratos profesionales, LL, AR/DOC/4615/ 2012).

Ahora bien, atento el carácter oneroso del contrato de locación de servicios, lo expuesto con relación a las tareas por las cuales se demanda su cobro, y las que efectivamente han quedado acreditadas en autos, a partir de considerar que las mismas se relacionan a su modo de vida (cfr. testimonial de fs. 155/157 vta., e informe de fs. 231/232) corresponde justipreciar estas últimas.

Al respecto, se ha sostenido que: "Según lo prescribe el art. 1627 del Cód. Civil, el que hiciere algún trabajo o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiere ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir".

"Si el servicio de asesoramiento realizado por el actor en beneficio de la demandada se ha justificado, la remuneración requerida es su lógica consecuencia, desde que se trata del desempeño de tareas propias de su modo de vida. Pero como no ocurre lo mismo con su entidad, sobre la cual no se ha rendido una prueba totalmente eficaz, debe recurrirse al art. 165 del Cód. Procesal (Adla, XXVII-C, 2649), para fijar la retribución en examen", (CNCiv., Sala A, en autos "Illia, Carlos A. c. Buenos Aires Building, S. A.", 16/12/1980, LL, AR/JUR/2458/1980).

Por ello, considerando los argumentos antes expuestos, entiendo que corresponde estimar prudencialmente que debe reconocerse al actor la suma de $ 30.000 por las tareas acreditadas en autos en beneficio del demandado (arts. 1627 y cctes., del Código Civil y 165 del C.P.C. y C.).

6. En cuanto al agravio referido al daño moral, tiene dicho esta Sala: "Con relación al daño moral, es cierto que cuando la responsabilidad tiene naturaleza contractual, debe ser considerado con rigor y, por lo tanto, es a cargo de quien lo reclama su prueba, no bastando el incumplimiento de las obligaciones contraídas. (cfr. Cám. Nac. Apel. Comercial, Sala B, 9/12/1980, "Terrén de Céspedes c/ Even S.A.", LL 1981-B, pág. 409").

"Por ello es que se ha señalado que no cualquier molestia, desagrado o aflictiva situación derivada del solo incumplimiento de un contrato puede generar de por sí un resarcimiento por daño moral a favor de la víctima, si no se demuestra clara y concretamente que dicho incumplimiento ha producido una lesión directa en los valores más hondos de la personalidad humana, que hacen al mundo de sus afectos íntimos" (autos "SUHS JAVIER ALEJANDRO C/ ARMORIQUE MOTORS S.A. S/ SUMARISIMO ART. 321", EXP Nº 402344/9).

A partir de lo expuesto, entiendo que corresponde desestimar el reclamo por este rubro. Es que si bien, conforme lo expuesto, la demanda en cuanto al incumplimiento contractual resulta parcialmente procedente, no se han aportado en autos elementos que permitan corroborar lo expuesto por el actor respecto al daño moral en cuanto a que: "se debatió en estados depresivos, de estrés, nervios, insomnio, y angustias extremas: teniendo que asistir constantemente a profesionales de la medicina de distintas especialidades, por dolencias reales y somatización" (fs. 19 vta).

Ello, porque lo expuesto por la perito psicóloga a fs. 504/508 y 540/543, no se encuentra corroborado por las testimoniales brindadas en autos, como así tampoco que a partir de las tareas que han quedado probadas sufrió el perjuicio que alega, y no existen otros elementos que contribuyan a determinar, en términos del fallo parcialmente transcripto, que el "incumplimiento ha producido una lesión directa en los valores más hondos de la personalidad humana, que hacen al mundo de sus afectos íntimos".

De ello se deriva que la procedencia de la indemnización por daño moral no se encuentre justificada y, consecuentemente, este rubro debe ser rechazado.

7. En cuanto a las costas, atento el modo en que se resuelve y la forma en que prospera la pretensión, corresponde acoger el agravio al respecto e imponer las de ambas instancias por su orden (arts. 68, 2° párrafo y 279 del C.P.C. y C).

III. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 1994/2010 vta., y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda y condenar al Sr. Ricardo Alberto Orbanich a abonar al actor en el plazo de diez días la suma de $ 30.000, con más los intereses a la tasa activa del Banco de la Provincia del Neuquén, desde la constitución en mora (15/06/06, CD 72717246-2, fs. 927, cfr. arts. 509 y cctes., del C.C.), hasta el momento de su efectivo pago.

Las costas de ambas instancias se imponen por su orden atento el modo en que se resuelve y la forme en que prospera la pretensión (art. 68, 2° párrafo del C.P.C. y C.), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.

Tal mi voto.

La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

1. Una consecuencia previsible del principio dispositivo es que la persona que pide debe señalar, precisamente, qué quiere (pretensión) y qué espera de la jurisdicción (sentencia favorable), argumentando con pruebas y razones los fundamentos que tiene la demanda.

Como consecuencia de ello, el escrito de demanda debe contener una exposición circunstanciada de los hechos que configuran la relación jurídica en que se funda, explicados claramente y, asimismo -y en lo que aquí interesa- expresar "la cosa que se demanda designada con exactitud", lo que significa la concreción de la pretensión en términos claros y precisos.

Esto marca el papel de la pretensión y, a partir del esquema que -en análogos términos- debe seguir la contestación de la demanda, queda delimitado el sentido concreto del litigio.

Esta derivación propia del principio dispositivo encuentra correlato en la regla de la congruencia, lo que es claro en cuanto determina que el Juez no pueda actuar fuera del marco de lo pedido por las partes: la aplicación práctica del principio significa que le está prohibido resolver sobre cuestiones no propuestas ni dar una solución distinta o diferente a la que se planteó entre el objeto de la demanda y la resistencia, no teniendo tampoco la posibilidad de ampliar la condena superando la expectativa que se expuso en los escritos postulatorios.

Es que, como indica Calvinho: ".En el sistema dispositivo, únicamente las partes pueden aportarle al proceso los hechos, a fin de establecer su objeto y el alcance del debate. Queda lógicamente el juez o árbitro excluido de toda facultad al respecto.

Aparece, entonces, el concepto de pretensión en su acepción procesal, consistente en una manifestación de voluntad de un sujeto de derecho que, invocando un título sustantivo individual, exige algo a otro sujeto a través de la autoridad. De allí que configura un vehículo de libertad para el individuo.

Este concepto, un tanto desatendido, es de fundamental importancia en el derecho procesal ya que a partir de él aparece el legislador normando la cadena procedimental, pues la pretensión es el motivo de la controversia y ésta el tema sobre el cual ha de versar necesariamente la sentencia.

Si bien acción, pretensión y demanda son conceptos distintos, tienen una indudable imbricación. Adviértase que la demanda consiste materialmente en un documento cuya presentación al juez o al árbitro exterioriza el ejercicio del derecho de acción -instar a la autoridad- y que resulta ser el continente de un contenido necesario: la pretensión." (cfr. Calvinho, Gustavo Iura novit curia, Publicado en: DJ 2007-II, 595).

Desde esta perspectiva, los magistrados no nos encontramos autorizados a hacer lugar, o incluir en la condena, una pretensión que no ha sido concretamente introducida al proceso en las oportunidades legalmente permitidas, porque de otra forma se violarían los principios dispositivos y el de congruencia y, con ello -he aquí el fundamento central- se afectaría la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa.

En otros términos: el pronunciamiento debe ajustarse a lo que ha sido real y efectivamente pretendido.

En este contexto, el artículo 330 del Código Procesal Civil, al referirse a la forma de la demanda, detalla entre sus requisitos, que la misma debe contener la cosa demandada designándola con toda exactitud (inc. 3) y la petición en términos claros y positivos (inc. 6).- Así, se ha sostenido que: "La litis se integra con las pretensiones de la accionante y las defensas de la contraria, produciéndose entre otros efectos, que de esa forma queden fijadas las cuestiones sobre las que ha de versar la prueba y queden sometidas al pronunciamiento del juez; de manera que la sentencia no puede resolver sobre puntos no sometidos a juzgamiento según el contenido de dichas piezas procesales, ni fundarse en hechos que no hayan sido invocados en la demanda ni en el responde" (Cam. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 4ª, 01/07/2005, Riveros, Julio C. v. Rodríguez, Eduardo D. Lexis Nº 1/70026099-1. Ver también los desarrollos efectuados en Di Paoli, citados por la demandada en su responde).

2. Ahora bien, en el caso analizado, la acción promovida es por cumplimiento de contrato.

El actor refiere concretamente en el objeto "vengo a promover juicio de conocimiento ordinario por cumplimiento del contrato celebrado en el año 2005, más los daños y perjuicios. Mediante esta acción pretendo que el demandado cumpla con la obligación de dar la cantidad de seis lotes ubicados en el loteo del Barrio cerrado "Costa Nogal", los que deberán provenir del 22% que el demandado tiene de participación en el Fideicomiso que lleva a cabo el emprendimiento.

Subsidiariamente, para el caso de que la obligación sea de imposible cumplimiento, lo anterior deberá transformarse en la obligación de dar sumas de dinero, cuyo quantum asciende a la valuación de mercado que tengan los lotes mencionados al momento del dictado de la sentencia" Es claro entonces que se reclama el cumplimiento de un contrato y, específicamente, conforme a los términos que invoca, la presunta obligación asumida, de dar seis lotes.

La pretensión subsidiaria, tal como se desprende de la transcripción efectuada, sólo apunta a la imposibilidad fáctica de entregar los lotes y prueba de ello es que, en defecto de la entrega, se requiere se condene al pago del equivalente a su valor, conforme el precio de mercado a la fecha de la sentencia.

Véase, entonces, que si bien es cierto que en la locación de servicios, los trabajos se presumen onerosos y también que, de haber obtenido un beneficio de los mismos, el demandado podría tener un enriquecimiento que, de no ser resarcido, sería sin causa; no lo es menos, que la pretensión no ha sido formulada en esos términos, no ha habido debate sobre los presupuestos de viabilidad de dichas pretensiones y por lo tanto, la decisión de la magistrada no podía ser otra, so pena de vulnerarse el derecho de defensa, consustancial a la idea de proceso justo.

Así ha sostenido el TSJ, en desarrollo que es plenamente trasladable a este caso: ".a los fines de hacer viable en sede judicial la pretensión de cobro esgrimida en la demanda, imponía a la actora acreditar la existencia, validez y eficacia del correspondiente "contrato de suministro", demostrando en forma insoslayable el cumplimiento de las formalidades exigidas por la C.O.M., y el Régimen de Contratación (de conformidad con el criterio sentado por la CSJN en Fallos 308: 618; 316: 382; entre otros).

Nada de ello se aportó a este proceso judicial, razón por la cual, la omisión probatoria en que incurrió la actora sobre el antecedente contractual (para el suministro de bienes a la Municipalidad de Centenario al cual cabría imputar la facturación), impide el progreso de la pretensión de cobro articulada en esta causa.

De este modo, la facturación impaga aportada aparece huérfana de esenciales recaudos para originar -en este específico caso- una válida obligación de pago en cabeza del Municipio demandado.

Por otra parte, cabe remarcar que tampoco en este proceso la actora sustenta su reclamo en un "enriquecimiento indebido o sin causa" de la Municipalidad de Centenario (ver demanda de fs. 13/14), circunstancia que -en la órbita del principio de congruencia- acota el análisis que podría realizarse al respecto y enerva la posibilidad de fundar, en dicha circunstancia, una eventual decisión condenatoria.

En tal sentido, también el máximo órgano judicial nacional ha señalado que los presupuestos de procedibilidad de la acción de enriquecimiento sin causa deben ser previstos al incoarse la demanda, así como también la carga de su prueba corresponde a la actora, no siendo procedente fundar una decisión condenatoria en los principios del enriquecimiento sin causa, toda vez que ello importaría una grave violación del principio de congruencia, si la actora fundó su demanda de "cobro de pesos" en el supuesto incumplimiento contractual, y no en la institución citada (ver "Ingeniería Omega", Fallos 323:3924 ya citado)." (cfr. Ac. 45/13, en autos "FITTIPALDI MARCELO LUIS C/ MUNICIPALIDAD DE CENTENARIO S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. 1551/05, del Registro de la Sec. de D.O.).

Con esta disidencia y, por las razones expuestas por mi colega en cuanto a la confirmación del rechazo de la pretensión principal de cumplimiento de contrato, entiendo que el recurso de apelación debe ser desestimado en todas sus partes, confirmándose el decisorio de grado. Las costas de la Alzada, estarán a cargo del recurrente vencido. TAL MI VOTO.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, quien manifiesta:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de la Dra. Cecilia PAMPHILE adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto, POR MAYORIA SE RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia de fs. 1968/1977 en cuanto fue materia de recursos y agravios.

2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC).

3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada en el 30% de la suma que corresponda por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).

4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.