Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-02-08


En la ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de febrero de dos mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctoras Angela Ester Ledesma y Liliana Elena Catucci, y doctor Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n? 11.237 caratulada "Núñez, Gabriel; Salazar Quispe, Iván Esteban; y U., L. M. s/recurso de casación", con la intervención de la Fiscalía n? 1 ante esta Cámara, de los Dres. Jorge Alberto Pintos, E. Alejandro Berola y Flavio Javier de Mayolas, por la asistencia técnica de los imputados Núñez, Salazar Quispe y U. -respectivamente-, y de la Defensora Oficial en esta instancia, Dra. Eleonora Devoto, en calidad de Asesora Tutelar del nombrado U.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan sus votos, resultó que debía observarse el orden siguiente: Ledesma, Riggi y Catucci.

La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:

PRIMERO:

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, resolvió "I.- RECHAZANDO las nulidades planteadas por las defensas técnicas de Gabriel Edgardo Núñez y de Iván Esteban Salazar Quispe (arts. 167 inc. 2?, 168, 169, 170 y 171 del C.P.P.N.).

II.- DECLARANDO la responsabilidad penal de Leandro Martín U...en los términos del art. 4, inc. 1? de la ley 22.278 en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5? inc. "c" de la ley 23.737), manteniendo el tratamiento tutelar hasta la mayoría de edad (art. 4, inc. 3? de la ley 22.278).

III.- CONDENANDO a Gabriel Edgardo Nuñez...a la pena de seis (6) años de prisión; multa de pesos doscientos veinticinco ($ 225,00), inhabilitación absoluta, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, agravado por su condición de funcionario público (arts. 5? inc. "c" y 11 inc. "d" de la ley 23.737; 12, 29 inc. 3?, 40, 41 y 45 del C.P.).

IV.- CONDENANDO a Iván Esteban Salazar Quispe...a la pena de dos (2) años de prisión en suspenso; multa de pesos doscientos veinticinco ($ 225,00) y confabulación en concurso real con tenencia de estupefacientes para consumo personal. Estableciendo por el término de dos años las siguientes reglas de conducta: fijar domicilio y someterse al cuidado del Patronato de Presos y Liberados; abstenerse de abusar de bebidas alcohólicas y del uso de estupefacientes y de concurrir a lugares que no sean favorables para su reinserción social (arts. 29 bis y 14, 2? parte de la ley 23.737; 26, 27 bis, incisos 1, 2 y 3, 29 inc. 3?, 40, 41, 45 y 55 del C.P.).".

"VII.- REQUIRIENDO que, una vez firme la presente, se proceda al traslado del condenado Gabriel Edgardo Núñez a una Unidad de Detención dependiente del Servicio Penitenciario Federal (art. 214 de la ley 24.660)." -fs. 2218/2256-.

Contra este decisorio, los letrados aludidos, Dres. Pintos, Berola y de Mayolas -éste último, conjuntamente con el Defensor Oficial, Dr. Adolfo Miguel Francisco José Muschietti, en calidad de Asesor Pupilar del sindicado U.-, interpusieron recursos de casación, obrantes a fs. 1/38 del incidente, los que fueron concedidos a fs. 124/126, y mantenidos por todos los impugnantes a fs. 139, 140, 145 y 146.

SEGUNDO:

Las críticas introducidas por los recurrentes, han quedado plan-teadas en los siguientes términos.

A) El Dr. Pintos, con invocación de la causal prevista en el inc. 2? del art. 456 del código adjetivo, expone los siguientes agravios.

1. En primer lugar, aduce que en la sentencia cuestionada, se verifica una afectación a las garantías del debido proceso legal y defensa en juicio, argumentando que el tribunal le negó la posibilidad de producir prueba "que permitiría demostrar la falsedad o error de las declaraciones de los testigos Svagelj, Outeiral y de los informes de la prevención relacionados a la conversación respecto del vehículo "Kangoo" de fecha 18 de abril de 2007.", y que evidenciaría "la errónea interpretación dada a una conversación que nada tenía que ver con las actividades de la prevención, sino más bien con un tema de vecindad.".

Agrega que "tomó conocimiento cierto respecto a la titularidad del vehículo utilitario color bordó al cual se hiciera referencia en las escuchas telefónicas y que determinara el libramiento de las órdenes de allanamiento.", que nada tiene que ver con su asistido, sino que el automotor en cuestión, dominio EGU 848, pertenece a "Miguel Andrade...(vecino de Salazar Quispe...)", y que posteriormente fue transferido al "Oficial de la Policía Federal Fernandop Santiago Svagelj (quien redactara el informe al que se hace referencia anteriormente).".

Asimismo, afirma que "de haberse llevado a cabo la medida solicitada...podría haberse aclarado el verdadero contexto de la conversación, pero -más importante aún- la posibilidad de que el personal policial hubiera utilizado la conversación relativa a un vecino para crear la falsa hipótesis de una advertencia sobre los investigadores o protección de actividades ilícitas...".

Culmina el punto, aseverando que "las fotografías del estupefaciente dentro del vehículo que adjuntara la prevención, no se corresponden al vehículo de Núñez..."; y que, además, se omitió considerar que su defendido es consumidor de marihuana, sin que -por otra parte- se haya incorporado a la causa, evidencia que lleve a pensar que estaría involucrado en alguna actividad de comercio de estupefacientes.

Asegura que la sentencia criticada, transita por un camino de incuestionable arbitrariedad, siendo que en el marco probatorio observado, no resulta factible arribar al pronunciamiento de condena impugnado; por ende, postula su descalificación como acto jurisdiccional válido y la absolución del aludido Núñez, en orden al suceso juzgado -arts. 3?, 123 y 404 inc. 2? del C.P.P.N.-.

Formula expresa reserva del caso federal.

2. Por otro lado, señala que el punto dispositivo VII. del fallo, viola el "Art. 39 de la Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego por cuanto obligaría a trasladar a Núñez fuera de la Provincia por no existir establecimiento penitenciario federal en dicha jurisdicción.", por lo tanto, solicita que se declare la nulidad de dicho aspecto.

B) El Dr. Berola, con invocación de las causales previstas en ambos incisos del citado art. 456, arguye que la sentencia de referencia "contiene una arbitraria valoración de la prueba indiciaria, en claro perjuicio de...Iván Salazar Quispe, afectando de ese modo su derecho constitucional al debido proceso judicial, su derecho de defensa en juicio, y despreciando o lesionando el principio de inocencia.".

Añade que el decisorio, contiene una fundamentación aparente, basándose tan sólo en escuchas telefónicas, de las cuales no surge la existencia de actos manifiestamente reveladores de una voluntad común, por parte de su asistido y del sindicado Núñez, de traficar droga, según lo requiere el tipo penal acuñado en el art. 29 bis de la ley 23.737.

En consecuencia, requiere que se disponga la nulidad de la sentencia -arts. 123 y 404 inc. 2? cits.-, haciendo expresa reserva del caso federal.

C) Los Dres. de Mayolas y Muschietti, con sustento en el motivo previsto en el inc. 2? del art. 456 ibidem, introducen los planteos que se detallan a continuación.

1. En principio, sostienen que el tribunal vincula al encartado U. con el evento criminoso investigado, ponderando únicamente el contenido de los mensajes de texto, recibidos en dos teléfonos celulares secuestrados al nombrado. Agregan que, no se develó la titularidad de dichos aparatos, que los mensajes fueron receptados con posterioridad a la detención del aludido U., y que en los textos respectivos nunca se lo menciona.

Señalan además, que en el fallo se verifica una desigualdad de trato significativa con respecto a la situación procesal del co-encausado Salazar Quispe, dado que -a su ver- obran en la causa mayores elementos de convicción que ligan a este procesado con los sucesos investigados, de adverso a lo que ocurre con el susodicho U., y ello no se ve reflejado en la sentencia impugnada.

2. En segundo lugar, aseveran que el decisorio cuestionado, en cuanto dispone la continuación del tratamiento tutelar del sindicado U., hasta adquirir la mayoría de edad, es arbitrario, puesto que la adopción de tal medida, sólo se sustenta en una supuesta falta de contención familiar.

Sobre el particular, consideran que el razonamiento seguido por el tribunal, parte de una falacia al "afirmar que...su familia no lo contiene, cuando previamente se reconoce que U. por sí solo y en cuanto al tratamiento tutelar, lo superó satisfactoriamente.". Aseguran que, los dos años de tratamiento tutelar fueron exitosos, y que en dicho período estudió y se recibió de peluquero, trabajando en la peluquería de su tía para solventar sus estudios.

Asimismo, afirman que no puede sostenerse válidamente que carece de adecuada contención familiar "cuando la madre del menor todas las veces que fue convocada concurrió al Tribunal y dio todas las explicaciones que se le requirieron.", y que los Sres. jueces no tuvieron en cuenta que "U. se sujetó al proceso cuantas veces fue requerido. Que cumplió regularmente con su tratamiento...su disposición en el área de salud mental en el hospital de Gral. Roca...los pronósticos e informes favorables...", entre otras pautas positivas que allí mencionan, que tornan arbitraria la resolución del tópico en concreto.

Por último, aducen que "el art. 4? de la ley 22.278 en nada se refiere a la familia como requisito para dirimir la situación procesal."; y que, la dilación indebida del proceso en las circunstancias marcadas, contraría los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En síntesis, solicitan que se case el fallo criticado, que se modifique la calificación legal "por el de tenencia de estupefacientes con fines de consumo ...o, subsidiariamente como tenencia simple de estupefacientes...", y, en segundo lugar, indican que "aun aceptándose la calificación dada a los hechos por el a quo [requieren que] se absuelva a L. M. U. por los fundamentos dados...".

Formulan expresa reserva del caso federal.

TERCERO:

A) Durante el término de oficina, se presentan, a los fines dispuestos en los arts. 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, las siguientes partes.

I. El abogado defensor del imputado U., Dr. de Mayolas, quien reitera los agravios y peticiones arriba memorados -fs. 156/169-.

II. El letrado defensor del encartado Núñez, Dr. Pintos, quien reitera los agravios referidos y agrega las críticas que se detallan en adelante.

1. Sostiene que "la orden de intervención telefónica al teléfono celular de Núñez fue realizada sin fundamento previo alguno.", que "los informes efectuados por la policía relacionados a las llamadas y mensajes emitidos y recibidos del celular de U. fueron realizados manipulando los teléfonos sin control alguno del organismo interventor.", que se utilizó en detrimento de su asistido un informe "(fs. 38 ó 100...correspondiente a la nota de fecha 07 de abril de 2007, relacionada a la causa n? 2255), donde se expresa que se ha efectuado un análisis de un teléfono utilizado por un tal "gamuza" (no investigado en esta causa por lo que no existe agregado tal análisis)...", y que "Se ha tomado como cincunstancia incriminante contra Núñez aquella referida a la presencia de U. en proximidades de la casa de aquél en momentos en que se estaba terminando la requisa del auto de [Núñez].".

2. Asevera que la sentencia en cuestión contiene una defectuosa fundamentación, en cuanto convalida la orden de intervención telefónica de su ahijado procesal, dado que ésta sólo se sostiene en un llamado que se habría practicado desde el teléfono celular de Núñez al de U., horas después de la dentención de éste último; tal circunstancia, a su ver, implica la admisión de una prueba obtenida ilegalmente para intentar justificar aquella medida.

Agrega que no se acreditó durante el debate público, la correspondencia de los aparatos celulares secuestrados con los imputados, que dichos adminículos fueron manipulados en sede policial, sin la presencia de testigos hábiles, y que no se aportó ningún otro elemento que permita establecer la autenticidad "de la información dada al a quo por la prevención.".

3. Arguye que el fallo contiene el mismo yerro, al contestar el planteo de nulidad de la acusación fiscal, dado que allí se dice que "se ha informado a cada uno de los imputados los hechos por los cuales se los ha acusado." y, sin embargo, del marco probatorio incorporado, surge a lo sumo una tenencia de estupefaciente para consumo personal, pero que de ninguna manera implica una actividad de comercio.

4. Finalmente, aduce que el tribunal valora equivocadamente "el hecho de que Gabriel Edgardo Núñez sea integrante de una fuerza de seguridad como agravante, para así justificar en parte la tesis de comercialización.", y que todos los hechos controvertidos y dubitativos, fueron sopesados en detrimento del nombrado Núñez, violentando las reglas que hacen a la sana crítica racional.

En definitiva, reedita las solicitudes y reserva del caso federal, incoadas en su recurso -fs. 171/179 vta.-.

III. El Sr. representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, Dr. Raúl Omar Pleé, expone lo siguiente.

a) En primer lugar, afirma que los planteos de nulidad articulados por la asistencia técnica del sindicado Núñez, fueron adecuadamente respondidos en el decisorio impugnado, y que a través de tales alegaciones, se pone de manifiesto una diferente apreciación del material probatorio evaluado por el tribunal.

Sobre el particular, entiende que "Las transcripciones de las conversaciones telefónicas son elocuentes a la hora de determinar la responsabilidad penal de Núñez y la defensa con un aparente razonamiento que se aparta de aquellas, intenta deslindar a su ahijado procesal del ilícito reprochado cuando...ha tenido pleno dominio en el accionar atribuido.".

Agrega que las escuchas telefónicas en cuestión, contaron con la respectiva orden judicial, y que a "fs. 949/vta. consta la transcripción de un llamado entre Núñez y Salazar Quispe, en el Núñez advierte la presencia de vehículos raros en las inmediaciones de su domicilio, que precisamente coinciden con la descripción del automotor que realizaba las tareas de vigilancia en el marco de la causa.".

Asimismo, asegura que la declaración indagatoria del aludido Núñez no se encuentra viciada de nulidad, que los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio "se respaldan no sólo en las intervenciones telefónicas sino también en la requisa y posterior secuestro de material estupefaciente encontrado entre sus ropas y en el vehículo de su propiedad.", y que, en síntesis, el plexo probatorio ponderado en la sentencia, acredita sobradamente la actividad de comercio de estupefacientes, endilgada al nombrado Núñez.

b) En segundo lugar, manifiesta que "el delito de confabulación...sólo involucra a los actos que evidencian la decisión en común de realizar alguno de los delitos descriptos en los artículos 5, 6, 7, 8, 10 y 25 de la ley 23.737 y en el artículo 866 del Código Aduanero y castiga a los actos preparatorios que indiquen la intención de cometer esos ilícitos.".

Añade que si bien en el caso "existen indicios suficientes que permitirían afirmar que Salazar Quispe participó en la cadena de tráfico de estupefacientes, lo cierto es que de las constancias de la causa sólo se desprende que el sindicado no alcanzó a llevar a cabo la empresa delictiva. Entonces, siendo que en su caso el iter criminis se detuvo antes que el de sus consortes de causa, debe responder en calidad de confabulador en los términos del artículo 29 bis de la ley 23.737.".

c) En tercer lugar, señala que al momento de ser detenido el sindicado U., tenía en su poder "el equivalente a 234 dosis umbrales de marihuana. Sustancia que se encontraba preparada y distribuida de acuerdo a las cantidades solicitadas en los distintos mensajes de texto...", por lo que mal puede alegar su defensa, una tenencia para consumo personal.

Culmina el actual punto, aseverando que "la comisión de un nuevo delito y la falta de "una sólida contención familiar", constituyen motivos adecuados para adoptar la decisión de declarar a U. penalmente responsable por el delito oportunamente atribuido.".

En virtud de los motivos expuestos, postula el rechazo de los recursos de casación reseñados -fs. 181/185 vta.-.

IV. Por último, se presenta la Dra. Devoto, en carácter de Asesora Tutelar del susodicho U., quien aduce -en substancia-, que en el derecho penal juvenil, rige como principio general la "no punición", que surge no sólo de la ley 22.278, sino también de la Convención sobre los Derechos del Niño, Reglas de Beijing y de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de su libertad; y que, en el caso en concreto, teniendo en consideración la evolución favorable del tratamiento tutelar del nombrado, no existe óbice para eximirlo de toda sanción penal -fs. 186-.

B) En la audiencia prevista en el art. 468 del código de forma, informaron oralmente los Dres. Berola y Pintos, quienes -en esencia- reiteraron los agravios esgrimidos en sus respectivos recursos, conforme constancia de fs. 197. En tal contexto, las actuaciones quedan en condiciones de ser resueltas.

CUARTO:

Adelanto que las pretensiones incoadas por los recurrentes no deberían tener favorable acogida -excepto la que atañe a la indefinición de la situación procesal del encartado U.- en atención a los motivos y con los alcances que seguidamente se expondrán.

I- En principio, cabe advertir que los impugnantes reiteran los planteos de nulidad que fueran introducidos durante sus respectivos alegatos, y que han sido adecuadamente contestados en la sentencia examinada; veamos.

a) En lo que respecta a las críficas formuladas en derredor a las interceptaciones telefónicas practicadas en la causa, los magistrados señalaron -entre otras cosas- que el art. 236 del código adjetivo, habilita al juez, ante la sospecha de la posible comisión de un delito, a disponer mediante auto fundado, la intervención de las comunicaciones del imputado, sea para impedirlas o conocerlas.

Puntualizaron que la causa tuvo su origen, a partir de la detención de L. M. U., a quien se le incautó material estupefaciente, y a raíz de ello, comenzaron las pesquizas tendentes a determinar la existencia de una posible actividad de tráfico en contravención a la ley 23.737, que comprendió la examinación de los datos contenidos en los teléfonos celulares que tenía el nombrado en su poder "tarea que se llevó a cabo en sede judicial ante el juez de la causa (fs. 29 y vta.) contando en la diligencia con el ingeniero en telecomunicaciones de la División Comunicaciones de la Policía de la Provincia.", y la determinación de las personas involucradas.

Asimismo se resaltó que el Sr. juez actuante -previa solicitud del representante del Ministerio Público Fiscal- dispuso "a fs. 921 la intervención de los abonados 15474951 y 15417876, dando como fundamento el tenor de los mensajes recibidos por L. U. asentados a fs. 29 y 64 a cuyo contenido se remitió, para luego transcribir en la resolución aquel mensaje que consideró relevante como indicativo de una actividad orientada al tráfico de estupefacientes." -fs. 2223 vta./2225-.

Amerita destacar aquí, que en el mentado auto de fs. 921, se indicó que los mensajes de texto obtenidos de los teléfonos celulares secuestrados al sindicado U., considerados significativos a los efectos de la investigación, contienen frases como "Che tato un amigo tiene 400p y quiere ver a Blanquita, me entendés? Está la onda al toque"...o "Che Tato soy Tito estás ahí? Sale algo?"...". Tales expresiones, sumadas a la incautación del material estupefaciente -también memorado allí-, justificaron a mi ver suficientemente, la adopción de la medida.

En esta inteligencia, se marcó acertadamente en el pronunciamiento criticado, que dicha decisión se encuentra correctamente "motivada y proporcionada para el momento en que se encontraba la investigación.", y que "revela adecuada prudencia, por cuanto mantuvo una actitud expectante respecto a la autorización de otras intervenciones requeridas, cuyo análisis fue diferido a las resultas de tareas de investigación dispuestas.".

También se especificó que de dichas tareas se desprende que "el material secuestrado a U. fue calificado como marihuana y cuantificado en un peso de 102,10 gramos, equivalente a 234 dosis umbrales...", que los probables proveedores serían "Tito" y "Gabi" (luego identificados como Iván Salazar Quispe y Gabriel Núñez -respectivamente-), y que el primero de los nombrados le envió un mensaje de texto "al celular de U. en la que se solicitaban "100 g a balanza" cantidad significativa para ser sólo un consumidor, sumado a que luego le dice "600 p" se dedujo que estaría realizando una posible reventa de estupefacientes y/o facilitación de la misma. Respecto al segundo, "Gabi", la sospecha se generó, por cuanto U. lo llamó por teléfono minutos antes de su detención, y Gabi trató de llamar a U. horas después de su detención, pero no fue atendido por cuanto el celular ya estaba en poder del personal policial.".

Asimismo, se señaló que las constancias de las llamadas registradas en el teléfono de "Tito", resultan indicativas de transacciones de estupefacientes, sumadas al hallazgo de la droga en poder del aludido U., al intercambio de llamadas entre éste y Gabriel Núñez, y a la condición de Inspector de la Policía de la Provincia de Tierra del Fuego del último de los sindicados "llevan razonablemente a generar en el ánimo del juzgador la sospecha y motivación suficientes para la adpoción de la intervención sobre el abonado de Núñez -02901 15417976-, dispuesta en el auto de fs. 934.".

En resumen, se afirmó que las intervenciones telefónicas dispuestas en la causa "son el resultado de un proceso lógico de interpretación de los hechos, congruente con los elementos de juicio que en forma progresiva se fueron incorporando al proceso tras el avance de la investigación.", y que las conversaciones telefónicas cuestionadas, fueron reproducidas "en la audiencia en presencia de todas las partes..." -fs. 2225/2226-.

De la breve reseña esbozada, se advierte que las diligencias practicadas fueron dispuestas racionalmente, de acuerdo al avance de las pesquizas que se venían llevando a cabo en el marco de la causa, contando las partes involucradas con la posibilidad de controlar en el transcurso del debate público el contenido de las conversaciónes volcadas en los respectivos soportes magnéticos.

b) En lo que se refiere a la crítica formulada por el defensor del encartado Núñez, al aducir que se utiliza como prueba de cargo un informe donde se lo vincula con un tal "Gamuza", que no tiene relación con los sucesos investigados en las actuaciones, los magistrados aseveraron que tal aspecto ya había sido objeto de estudio y rechazado anteriormente por la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia y por el propio tribunal, y agregaron que "tal circunstancia no ha sido materia de análisis por parte del Sr. Fiscal al motivar la acusación respecto a Gabriel Núñez, quien prestó su declaración ante el Tribunal, sin tomar en cuenta la anterior, conforme lo autoriza el artículo 378, 2? párrafo del C.P.P.N., por lo que [no advirtieron] sustento alguno al pedimento de nulidad." -fs. 2226 y vta.-.

El temperamento adoptado por los jueces aparece acertado, en tanto que si el representante del Ministerio Fiscal al formular su acusación, no tuvo en consideración el dato aquí comentado, ni -por ende- le fue informado al imputado al momento de hacerle saber las pruebas de cargo obrantes en su contra, mal puede la asistencia técnica del sindicado Núñez alegar una afectación al derecho de defensa, respecto de un tópico que no fue invocado por el órgano acusador para liar al nombrado con los hechos ilícitos juzgados, ni ponderado por el tribunal en el pronunciamiento examinado.

c) Por otro lado, y en relación a la nulidad del registro del vehículo Daewoo Tacuma propiedad de Gabriel Núñez y las fotografías que ilustran el hallazgo de la substancia estupefaciente en su interior, y a la falsedad del informe policial en el que se hace referencia a una conversación relativa a un vehículo Kangoo bordó, los Sres. jueces afirmaron que el impugnante intenta restar credibilidad a los actos instrumentados en el transcurso del procedimiento policial, y "de alguna manera implica la ponderación en contrario de los testimonios de quienes participaron con los alcances del art. 241 del C.P.P.N. y dieron en la audiencia de debate su versión de lo acontecido...", aclarando que "No debe confundirse la función documental...con la función probatoria...donde el acta por cumplir con las formalidades que establece el art. 138 del C.P.P.N. será considerada a ese fin junto con la integridad de los elementos de convicción que se han recolectado en el proceso.".

Añadieron -por un lado- que, bajo el argumento que las fotografías de mención "no se corresponden con el vehículo de Gabriel Núñez...lo que la parte pretende es restar entidad probatoria a las imágenes con base exclusivamente en una afirmación propia que no puede ser corroborada con otro dato de la realidad...", y -por otro- que "mas allá de que pudiera haber un vehículo similar en poder de un vecino de aquella cuadra...lo cierto es que lo indicativo de los términos utilizados allí por Núñez es motivo de juicio de convicción y no de nulidad..."; en consecuencia, resolvieron no hacer lugar a los planteos de referencia -ver fs. 2227 y vta.-.

Aquí también se advierte una correcta solución del punto, dado que si bien pudo haber existido en la zona en cuestión, un vehículo de similares características al que estaba practicando las tareas de la prevención, la defensa no logra demostrar de qué manera ello podría haber incidido en el curso de la investigación, ni conmover la responsabilidad que le cupo el encartado Núñez en el suceso ventilado en la causa, la que como se verá más adelante, se encuentra debidamente constatada con variados elementos de juicio, al igual que a sus co-encausados Salazar Quispe y U.

Es oportuno recordar, que la anulación de actos procesales tiene en mira resguardar las garantías del debido proceso y defensa en juicio; resultando improcedente declarar la nulidad por la nulidad misma, exigiéndose la existencia de perjuicio (pas de nullité sans grief).

En este orden de ideas, señala Maier que "(l)a nulidad, comprendida como ultima ratio de la reacción procesal frente al defecto, es, tan sólo, una excepción, algo así como una decisión rara en el procedimiento, para cuando no haya forma de reparar el daño causado con el incumplimiento formal"(El incumplimiento de las formas procesales en NDP, 2000-B, del Puerto, pág. 813).

En síntesis, considero que en el particular cuadro de situación memorado, los planteos de nulidad anunciados fueron adecuadamente tratados por el tribunal, sin que se haya agregado aquí ningún otro elemento que lleve a conmover lo decidido. Por ende, tales impugnaciones no deben ser atendidas (arts. 123, 404 inc. 2?, 166, 167 y 471 a contrario sensu del C.P.P.N.).

II- Aclarados los tópicos que anteceden, corresponde a continuación, repasar de qué forma el tribunal tiene por acreditado el suceso juzgado, y la actuación que les cupo a los incusos, a fin de develar si las conclusiones objetadas constituyen el desenlace lógico de las pruebas valoradas en la sentencia criticada, o si se verifica algún supuesto de arbitrariedad que amerite la descalificación de lo decidido como acto jurisdiccional válido.

En principio, se debe observar que los jueces del tribunal concuerdan en lo esencial con la determinación de los aspectos centrales de los temas antedichos, enfatizando en cada uno de sus votos, detalles puntuales sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de los imputados, orientados en la misma dirección, por lo que sus ponencias serán abordadas aquí en forma conjunta, para una mejor claridad expositiva.

Pues entonces, en el cometido propuesto, debemos destacar que en el fallo impugnado se tuvo por acreditado -en lo esencial- que la causa se origina "el día 28 de febrero de 2007 en horas de la noche, cuando personal policial requisó a L. M. U. en inmediaciones del bosquecito ubicado en la calle Río Gallegos al 700 [de la ciudad de Ushuaia] y logró secuestrar [la substancia estupefaciente y los teléfonos celulares arriba señalados]. El nombrado quedó detenido, pero al tratarse de un menor se dispuso su libertad y la guarda y custodia quedó en la persona de su abuela...Del análisis de los teléfonos celulares secuestrados...surgió la existencia de distintos mensajes de texto que evidenciaban una actividad de tráfico de estupefacientes del nombrado U. como así también de otras personas, entre las cuales se encontraban "Gabi" y "Tito"...Posteriormente se supo que "Gabi" era Gabriel Edgardo Núñez y que "Tito" era Iván Esteban Salazar Quispe [por lo que se] dispuso la intervención telefónica de los abonados telefónicos 0290115474951 y 15417876, que eran los utilizados por Salazar Quispe y del abonado 0290115417976 que utilizaba Núñez.".

Asimismo, se precisó que "Del análisis realizado sobre las conver-saciones, se pudo saber a través de un informe de Gendarmería Nacional que Núñez había salido de la provincia el 26 de marzo de 2007, regresando el 17 de abril del mimo año. En ese mismo tiempo, Salazar cambió la línea telefónica que utilizaba por la 02901569181y se pudo comprobar que el mismo día de la llegada de Núñez a la ciudad...ambos mantuvieron una comunicación y arreglaron un encuentro. En atención al desarrollo de los acontecimientos, se dispuso el allanamiento de los domicilios de Núñez y de Salazar Quispe, como así también el registro del automotor perteneciente a Núñez [secuestrándosele a éste último, la cantidad de 188,86 gramos de cannabis sativa, equivalente a 478 dosis umbrales, diseminados en envoltorios de nylon, entre sus ropas y su vehículo]. Al momento de la requisa del automotor de Núñez, arribó al lugar U. Como consecuencia de estos procedimientos, quedó detenido Núñez...En tanto que respecto de Salazar Quispe, se dispuso un nuevo allanamiento a su domicilio y su detención..." -fs. 2220 vta./2221-.

Tal como se antició, los Sres. magistrados a través de sus respectivos sufragios, coincidieron en tener por constatadas la materialidad de los sucesos apuntados y la participación de los incusos en la actividad ilícita acriminada. Para así decidir, evaluaron primordialmente -y entre muchas otras cosas plasmadas en el fallo objetado, que doy aquí por reproducidas a fin de evitar reiteraciones estériles-, las declaraciones aportadas en el debate público, por los funcionarios policiales que intervinieron en las pesquizas y los respectivos testigos de actuación, prueba documental, las circunstancias, de modo, tiempo y lugar, en que fueron incautadas las substancias estupefacientes referidas, como así también su cualidad y acondicionamiento, el contenido de los mensajes de texto de los teléfonos celulares incautados y de las intervenciones telefónicas practicadas en el marco de la investigación -que no amerita aquí transcribir, pero sí marcar que resultan sumamente sugestivos, a la hora de develar actividades relacionadas al comercio de estupefacientes-, y la interrelación verificada entre los acusados.

Además, en lo que respecta a las calificaciones jurídicas asignadas a las conductas desplegadas por los imputados, se remarcó en primer término, el concierto de voluntades entre los encartados, enderezado a la comisión de la actividad de comercio en cuestión; especificándose con relación a los nombrados U. y Núñez, que la forma en que llevaban acondicionada la droga incautada y el dinero que cada uno tenía en su poder al momento de ser detenidos -sumado a los demás indicios que se mencionan en el fallo- ponen en evidencia el perfeccionamiento del accionar regulado en el art. 5? inc. "c" de la ley 23.737, a la vez que, en el caso del sindicado Núñez, corresponde la aplicación de la figura agravada, contenida en el art. 11 inc. "d" de dicha normativa, en atención a su condición de funcionario público.

Por otro lado, en lo tocante al procesado Salazar Quispe -concretamente en lo que fue materia de impugnación- cabe recordar con Cornejo y Mahiques, que el tipo legal de confabulación, acuñado en el art. 29 bis de la citada ley de estupefacientes, alude al acuerdo entre dos o más personas para cometer alguna de las acciones ilícitas mencionadas en la norma, exteriorizada mediante actos manifiestamente reveladores de ejecutar la decisión común, concertada por sus integrantes (Abel Cornejo, "Estupefacientes", Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2003, págs. 166 y ss., y Carlos A. Mahiques, "Leyes penales especiales", Fabián J. Di Plácido (editor), Buenos Aires, 2004, págs. 230 y ss.).

Sobre el particular, el tribunal señaló que la probada "responsabilidad de Núñez como autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización...constituye el punto de partida sobre la cual puede predicarse la consumación del delito de Salazar, en tanto dicha tenencia (de Núñez) constituye la necesaria exteriorización de parte de uno de los confabulados a la que se refiere la ley.".

Asimismo, se indicó que las numerosas escuchas telefónicas referidas, dan cuenta de su actividad como distribuidor del material estupefaciente, y el resultado del allanamiento efectuado en su vivienda, donde se secuestró una caja con olor a marhiuana, un cuchillo con restos de la misma substancia y pedazos de nylon -entre otros elementos de convicción que se precisan en la sentencia- "indican claramente la colaboración...en el negocio de la comercialización de estupefaciente."; aclarando que, circunscribiendo la calificación legal al requerimiento formulado en la acusación, la conducta del nombrado Salazar Quispe, en el contexto de la confabulación para cometer el hecho ilícito legislado en el referido art. 5? inc. "c", de la ley supra mencionada, encuentra correlado en el tipo legal contenido en el art. 29 bis de la citada ley -ver fs. 2228 vta./ 2250-.

En el cuadro de situación evocado, queda evidenciado el concierto de voluntades, y el acto revelador ya comentados, exigidos por la norma de referencia, de acuerdo a la doctrina brevemente señalada.

En síntesis, cabe concluir que el fallo examinado, en lo que respecta al acaecer fenoménico del hecho juzgado y la actuación que les cupo a cada uno de los imputados en el evento, cuenta con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena (conf. causas n? 6892, "Toledo, Marcos s/rec. de casación", reg. n? 1128/06, de fecha 9 de octubre de 2006; 6907, "Calda, Cintia Laura s/rec. de casación", reg. n? 1583, rta. el 27 de diciembre de 2006; 5605, "Ledesma Sánchez, Sergio Bernardo y otro s/rec. de casación", reg. n? 876/07, de fecha 27 de junio de 2007 -todas de esta Sala- entre otras, a cuyos postulados me remito para abreviar). Por ende, los aspectos cuestionados constituyen la derivación lógica y razonada de las constancias de la causa, y la aplicación del derecho vigente al caso en concreto; sin que las críticas esbozadas por las defensas, logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 398, 404 inc. 2?, 470 y 471 a contrario sensu del C.P.P.N.).

III- En lo que se refiere a la impugnación del punto dispositivo VII de la sentencia criticada, se advierte que la asistencia técnica del encausado Núñez, se limita a afirmar que contraría el art. 39 de la Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego, sin formular mayores consideraciones para fundamentar su reclamo.

Si bien se observa que la norma de referencia prescribe que los penados no deben cumplir condena en establecimientos fuera de la provincia, no debemos olvidar que la causa que nos ocupa tramitada en el órbita de la justicia federal, se rige por los principios propios y exclusivos de dicho fuero de excepción.

En el dispositivo cuestionado, los Sres. jueces determinan que una vez que quede firme el fallo examinado, el nombrado Núñez sea trasladado a una "Unidad de detención dependiente del Servicio Penitenciario Federal", de acuerdo a lo normado en el art. 214 de la ley 24.660.

El artículo de referencia, indica que una vez dictada la sentencia definitiva, y luego de celebradas las notificaciones pertinentes, el cumplimiento de la pena se llevará a cabo en una institución federal. De modo que, el tribunal no hizo más que ajustar su decisión a la legislación penal vigente en la materia específica, sin que se configure algún supuestos de arbitrariedad en la adopción de la medida.

Por lo demás, el recurrente no logra demostrar, ni se avisora, el perjuicio que alega, constituyendo su queja -tal como se anticipó- una mera afirmación dogmática carente de sustento, que no conmueve lo decidido como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 404 inc. 2?, 470 y 471 a contrario sensu del C.P.P.N.).

IV- Por último, compete marcar que deviene abstracto el agravio atinente a la ilegitimidad de la continuidad del tratamiento tutelar del sindicado U., dispuesto por el tribunal.

Es que, a raíz de la reforma del Código Civil operada por la ley 26.579, promulgada el día 21 de diciembre de 2009, la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años (art. 126 de dicho cuerpo normativo); por ende, el período tuitivo no podrá exceder, bajo ninguna circunstancia, tal franja etárea (conf. art. 4?, punto 3), de la ley 22.278).

En consecuencia, y debido a que el nombrado U. nació el 20 de abril de 1989 (ver fs. 2218 de los autos principales), corresponde por imperativo legal, disponer el cese de la tutela judicial de L. M. U., y remitir la causa al tribunal de origen, a fin resolver definitivamente su situación procesal, sin dilaciones indebidas (arts. 8.1 de la C.A.D.H. y 14 inc. 3 "c" del P.I.D.C y P.), y teniendo en mira el principio rector de no punición que rige la materia (arts. 4? de la ley 22.278; 123, 404 inc. 2?, 470 y 471 del C.P.P.N.).

En virtud de las razones expuestas, propongo al acuerdo: I) Rechazar los recursos de casación interpuestos por las defensas de los encausados Núñez y Salazar Quispe, con costas; II) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación incoado por la defensa y asistencia tutelar del sindicado U. -sin costas-, con los alcances señalados en el punto IV del considerando cuarto; III) Tener presente las resevas del caso federal; y IV) Remitir la causa al tribunal de origen, a los efectos estipulados en el referido punto IV (arts. 8.1 de la C.A.D.H.; 14 inc. 3 "c" del P.I.D.C y P.; 4? de la ley 22.278; 123, 404 inc. 2?, 166 y 167 a contrario sensu, 470, 471, 530 y concordantes del C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

Compartimos los argumentos desarrollados por la doctora Angela Ester Ledesma en su voto y, consecuentemente, expedimos el nuestro en el mismo sentido.

La señora Juez Dra. Liliana E. Catucci dijo:

En primer lugar he de coincidir con el voto que lidera el Acuerdo en cuanto a que los cuestionamientos de nulidad son reiteración de los que recibieron razonable respuesta por parte del tribunal oral en el fallo impugnado y no merecen, por lo tanto, mayor análisis.

En segundo término, la materialidad de los sucesos delictuales, la participación que en ellos les cupo a los imputados Núñez, Salazar Quispe y U.; y, la calificación jurídica adoptada por el tribunal a quo no es susceptible de objeción alguna.

En efecto, del confronte de la causa, del fallo impugnado y del recurso incoado, surge como señala la magistrada preopinante que los recurrentes no han logrado rebatir los sólidos fundamentos de la sentencia puesta en crisis, y sólo insistieron en la postulación de un criterio diferente sobre la valoración de la prueba, sin demostrar defectos del razonamiento.

Por el contrario la evaluación probatoria efectuada en la instancia anterior se sujetó a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 del C.P.P.N.

En consecuencia, la arbitrariedad, ilogicidad e incoherencia planteadas se tornan ineficaces para invalidar el pronunciamiento impugnado, (verbigracia, Sala I, in re: "Gómez, Aníbal s/recurso de casación", causa N? 4507, Reg. N? 5595, rta. el 27/12/02).

Si bien la disposición del menor hasta la mayoría de edad deducida en el punto VII del fallo resultaba ajustada a las pautas de valoración expuestas por el tribunal a quo, el cambio operado por la modificación del artículo 126 del Código Civil por la ley 26.579, respecto a la mayoría de edad, impone dar por finalizada esa tutela.

Con este fundamento, basado en la ley, me adhiero al cese de la disposición tutelar del menor L. M. U.

Tal es mi voto.

En virtud del resultado habido en el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I) Rechazar los recursos de casación interpuestos por las defensas de los encausados Núñez y Salazar Quispe, con costas.

II) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación incoado por la defensa y asistencia tutelar del sindicado U. -sin costas- y en consecuencia, hacer cesar la tutela judicial de L. M. U.

III) Tener presente las resevas del caso federal.

IV) Remitir la causa al tribunal de origen, a fin de hacer efectivo el cese de la tutela pupilar del nombrado U., y resolver definitivamente su situación procesal sin dilaciones indebidas, teniendo en mira el principio rector de no punición que rige la materia (arts. 8.1 de la C.A.D.H.; 14 inc. 3 "c" del P.I.D.C y P.; 4? de la ley 22.278; 123, 404 inc. 2?, 166 y 167 a contrario sensu, 470, 471, 530 y concordantes del C.P.P.N.).

Regístrese, hágase saber y cúmplase con lo ordenado, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

FDO: Angela E. Ledesma - Liliana E. Catucci - Eduardo R. Riggi.- Ante mi: María de las Mercedes López Alduncin. Secretaria de Cámara.-