Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-09-27


Salta, septiembre 27 de 2010.

El doctorAbel Cornejo dijo:

1º) Que, a fs. 195/197 vta., la asistencia técnica oficial del imputado, interpuso recursos de casación e inconstitucionalidad contra la sentencia de fs. 167 y vta. de la Cámara en lo Criminal, Distrito Judicial del Norte, Circunscripción Tartagal, cuyos fundamentos fueron expuestos a fs. 168/171, que condenó a Adriana Irene Juárez a la pena de un año de prisión de ejecución condicional por resultar autora material y penalmente responsable del delito de robo simple en grado de coautora previsto por los arts. 164, 45, 40, 41, y 27 bis del C.P.

2º) Que, a fs. 215/217, esta Corte declaró formalmente admisible el recurso, otorgando luego a la defensa, y al Ministerio Público Fiscal la intervención que prescriben los arts. 474 y sgtes. del C.P.P. y, cumplido lo cual, los autos quedaron en estado de resolver.

3º) Que la defensa se agravia porque el tribunal "a quo" habría incurrido en la causal prevista en el art. 466, incs. 1º y 2º del C.P.P., esto es, en la "inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva" e "inobservancia de la normas que éste Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad".

Aclaró que los agravios girarían en torno a dos cuestiones referidas a la constitución del tribunal, siendo una de ellas de índole procesal y que hace a la oportunidad del planteo de recusación que fue formulado durante las cuestiones preliminares y la otra hace al derecho de forma que -a su entender- fue violado por haberse rechazado la recusación, con lo cual no se habría garantizado la imparcialidad del tribunal que juzgó a su defendida.

Explicó en relación al primer agravio que esta parte formuló el planteo de recusación respecto del Sr. Presidente de la Excma. Cámara en lo Criminal, en la oportunidad prevista en el art. 381 del C.P.P., es decir, como una cuestión preliminar al inicio del debate por entender que el Dr. M. ha actuado como instructor en la presente causa, ha ordenado todos los actos de investigación en esta etapa, con la única excepción del auto de procesamiento, actuación que -a su criterio- priva al Juez recusado de la objetividad e imparcialidad exigidas para la plena vigencia de las garantías constitucionales.

Señaló que la recusación fue rechazada por el tribunal con el fundamento de que había caducado la oportunidad para hacerlo por entender que debió ser planteada en el plazo previsto en el art. 360 bis del C.P.P., concluyendo que discrepa con esta conclusión, toda vez que, si bien es cierto que los códigos de forma vienen a establecer un orden en el procedimiento, cuando se encuentra en discusión la vigencia de garantías constitucionales no pueden meros reparos formales privar al imputado del goce y ejercicio de la garantía de imparcialidad, por lo que, rechazarse la recusación por cuestiones puramente formales, importa un exceso que impidió tratar el fondo del asunto, y torna nula la sentencia.

Añadió que el motivo por el cual se recusó al Sr. Presidente de la Cámara radica en su intervención en la etapa de instrucción, agregando que el art. 51 inc. 1º del C.P.P. establece de manera taxativa los motivos por los cuales resultan procedentes la inhibición y recusación de los jueces, y que si bien "prima facie" podría decirse que el código de forma es taxativo y en tal tesitura no correspondería la recusación planteada, sin embargo dijo no compartir esa postura, por cuanto la imparcialidad ha sido interpretada por los tribunales internacionales desde una óptica subjetiva y objetiva.

Agregando que la objetiva hace excluir cualquier duda razonable acerca de la capacidad para cumplir una actuación ecuánime y que el plano subjetivo se refiere al parecer personal que sobre esa cuestión tiene quien encarna la magistratura, concluyendo que la actividad previa del vocal recusado a cargo y como director de la investigación, impiden a esta parte confiar en la ecuanimidad a la hora de juzgar, concluyendo que a su criterio y en consideración a lo expuesto la sentencia se encontraría de nulidad por emanar de un tribunal que no cumple con la garantía de imparcialidad.

Finalmente, planteó recurso de inconstitucionalidad contra el art. 51 del C.P.P. por entender que es contrario a las previsiones contenidas en los tratados internacionales que menciona y a la Constitución Nacional al restringir las posibilidades de planteos recusatorios a los supuestos "taxativamente" mencionados, impidiendo la exposición de causales no previstas en la norma y que, sin embargo, se trata de situaciones que conducen a poner en tela de juicio la imparcialidad del juzgador, que en el caso de autos, el hecho de que el Dr. M. no haya suscripto el auto de procesamiento no es obstáculo para dudar de su imparcialidad al haber actuado en la investigación.

4º) Que, en su informe de fs. 224/226, el Sr. Fiscal ante la Corte Nº 1 opinó, luego de hacer una referencia de los hechos y agravios, que correspondería hacer lugar al recurso de casación interpuesto y en consecuencia declararse la nulidad de todo lo actuado, toda vez que habría sido -a su criterio- vulnerada la garantía de imparcialidad.

5º) Que, ante todo, es menester poner de resalto que de sendos recursos que fueron interpuestos, solamente debe prosperar el de casación, por los motivos que se esgrimirán a continuación; mientras que el de inconstitucionalidad debe ser rechazado, toda vez que, no se controvirtió en la especie, la aplicación de ninguna norma cuya constitucionalidad deba ser analizada particularmente por esta Corte, para lo cual, al menos debe acreditarse que hubo un manifiesto apartamiento de la legislación aplicable (Tomo 57:835; 94:453).

En efecto, lo que motiva al recurso de casación -y no el de inconstitucionalidad, que como se dijo debe ser rechazado- es el modo en que se integró el Tribunal de Juicio, y la repercusión que, a todo evento, dicha integración puede aparejar en la resolución final de la causa, pues la garantía de imparcialidad, aún ante la duda, debe ser preservada siempre.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Llerena" (Fallos, 328:1491), sostuvo que: ante el compromiso internacional asumido por el Estado argentino de garantizar la imparcialidad de los jueces, la violación que a dicha garantía implica la intervención de un mismo juez en la etapa instructora como en la del juicio, no puede ser soslayada con fundamento exclusivo en el carácter taxativo de las causales de recusación de los jueces. No se trata de juzgar si de los fundamentos de las resoluciones de mérito brindados por el juez correccional en la etapa de instrucción se desprenden signos manifiestos de parcialidad, sino que el temor de parcialidad reside en el mero hecho de que el juez que vaya a intervenir en el debate, sea el mismo juez que dictó la resolución que avanza en el proceso incriminatorio. Dicho criterio también fue acuñado por el Máximo Tribunal en los casos "Quiroga" (Fallos, 327:5863) y "Diesser" (Fallos, 329:3034), respectivamente.

Esto es así, por cuanto, tal como lo sostiene en su voto en el caso "Llerena el juez Petracchi: la acumulación de funciones investigativas y de enjuiciamiento no solamente son cuestionables desde la perspectiva del principio acusatorio, sino que, además, ella supone un procedimiento en el que no se puede descartar ex ante la posibilidad de que el juez se vea compelido, como resultado de las alegaciones de las partes, a tener que admitir que cometió algún error en la etapa previa del procedimiento, o que no se desempeñó eficientemente durante la investigación. El magistrado que llevó adelante la actividad incriminatoria, no puede ser el mismo que habrá de realizar el debate y que finalmente condene o absuelva al imputado, pues un procedimiento semejante no reúne los requisitos mínimos exigibles con respecto a la imparcialidad del juez.

A su vez, la Sala Cuarta de la Cámara Nacional de Casación Penal, en un fallo del 30 de diciembre de 2009 en la causa, 11.339 "in re" "Galetta Storari, Adriana Leticia" sostuvo que: "La garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el holding de su decisión en el caso æLlerenaÆ" (L. 486. XXXVI, "Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas, arts. 104 y 89 del Código Penal -causa n. 3221-", rta. del 17 de mayo de 2005) "recompuso las condiciones en las cuales una norma procesal sobre causales de recusación de magistrados es constitucional, definiendo la garantía de juez imparcial, que es reconocida dentro de los derechos implícitos del art. 33 constitucional, y se deriva de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio establecidas por el artículo 18 de la C.N. y es consagrada expresamente en los artículos: 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -que forman parte del bloque constitucional- (cfr. Fallos, 326:3842, disidencia de los jueces Maqueda y Vázquez)".

En tal sentido -prosigue el fallo citado- se resaltó que "las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio", y que "Por ello, si bien es cierto que las causales de recusación deben admitirse en forma restrictiva (Fallos, 310:2845 y sus citas), ese principio no puede ser interpretado de modo tal que torne ilusorio el uso de un instrumento concebido para asegurar la imparcialidad del órgano jurisdiccional llamado a decidir una controversia, condición de vigencia de la garantía del debido proceso (Fallos, 321:3504, disidencia del juez Fayt)". Asimismo, se ha venido sosteniendo reiteradamente que los motivos enumerados en el artículo 55 del C.P.P.N. no deben ser considerados taxativos y excluyentes; así como la tesis de que en el procedimiento penal el concepto de ley vigente no se limita al Código Procesal Penal de la Nación, sino que abarca a la Constitución Nacional y a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (CNC.P.: Sala IV, causa Nº 1.619: "Galván, Sergio Daniel s/ recusación", Reg. 2031.4 y causa "Medina, Daniel s/ recusación", causa Nº 2.509, Reg. 3456.4).

En esos fallos -continúa- se adoptó una interpretación de la normativa procesal acorde con el verdadero alcance otorgado por los tratados internacionales y la Constitución Nacional a las garantías de imparcialidad y del debido proceso, respecto de la intervención en el proceso correccional de un mismo juez tanto en la etapa instructoria como en la de juicio, precedentes originarios del criterio concordantemente establecido en el referido caso "Llerena". Nuestra Corte Suprema en el antecedente L. 117. XLIII. "Lamas, Pablo Fernando s/ homicidio agravado" recusación causa Nº 2370 C (rta. el 3 de septiembre de 2007), recordó que en Fallos, 328:1491 estableció que constituye un presupuesto del tribunal imparcial la prohibición de que forme parte de él un magistrado que haya intervenido, de cualquier modo, en otra función o en otra instancia de la misma causa; y destacó la necesidad de que los jueces sean imparciales desde un punto de vista objetivo, es decir, deben ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto, y que bajo ese análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal, hay hechos averiguables que podrían suscitar dudas respecto de su imparcialidad".

"... Entonces, -prosigue el fallo- si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado del tratamiento del caso, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático (fallo "Llerena", antes citado). Ya el Alto Tribunal había resuelto en el trascendente precedente "Diesser" (D.81.XLI:, "Diesser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/homicidio calificado por el vínculo y por alevosía -causa Nº 120/02", rta. el 8 de agosto de 2006), haciendo suyas las conclusiones del Procurador General, que "... la garantía de la doble instancia exige que magistrados que no conocieron anteriormente el hecho revisen las decisiones del inferior, pues, si no, doble instancia significaría, tan sólo doble revisión por las mismas personas (...)" (con cita de la Regla 4, inciso 2º, de las "Reglas de Mallorca"). Doctrina que ha sido reiterada recientemente "in re" "Freytes" (f. 1855. XL., Recurso de hecho, "Freytes, Daniel Enrique s/ acusación del procurador general", causa Nº 53.906, rta. el 12/08/08).

"... Para determinar entonces cuál es el concepto de imparcialidad de los jueces -acota la mayoría de los Jueces que integran la Sala Cuarta-, debe tenerse especialmente en cuenta el alcance que a esta garantía se atribuye en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, conocidas como "Reglas de Mallorca", cuya perspectiva es coincidente con el criterio adoptado por nuestra Corte Suprema en los aludidos casos "Dieser" y "Lamas", como se adelantó. En ellas se sostiene: "los tribunales deberán ser imparciales. Las legislaciones Nacionales establecerán las causas de abstención y recusación. Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa. Tampoco podrán hacerlo quienes hayan participado en una decisión posteriormente anulada por un tribunal superior" (Regla 4, inciso 2º). "Criterio que resulta concordante con el sentado por los órganos de tutela de Derechos Humanos de nuestro continente".

"... En primer lugar -sostiene el voto mayoritario de los Jueces de Casación-, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos refirió que æ(...) la imparcialidad objetiva requiere que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el casoÆ (Informe 5/96, caso 10.970)". La Corte IDH ha sostenido que la idea de un tribunal imparcial se relaciona con la falta de posición tomada en la controversia (Corte IDH caso Palmara Iribarne vs. Chile, 22/11/05). Más aún, en idéntica dirección se pronuncia el tribunal garante de los derechos fundamentales del viejo continente. Según los estándares delineados por el Tribunal de Estrasburgo, lo decisivo en materia de garantía de imparcialidad es establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero interno, siguiendo el adagio "justice must not only be done, it must also be seen to be done" (CEDH, "Delcourt vs. Bélgica", del 17 de enero de 1970, Serie A, Nº 11, párr. 31). "Este precedente de la Corte Europea dio un vuelco jurisprudencial en la interpretación de la imparcialidad del juzgador, dejando atrás la subjetividad de la imparcialidad y concentrándose exclusivamente en su aspecto objetivo".

"... Es decir -aseveran los Jueces de Casación-, que a pesar del hecho de que en un caso particular no exista respecto de un juez una causa personal para sostener su parcialidad, ciertas funciones judiciales, si son llevadas consecutivamente por la misma persona en el mismo caso, son æper seÆ incompatibles, incluso cuando el magistrado en cuestión pueda ser totalmente imparcial". En el citado fallo "Llerena" también la Corte Suprema destacó "que el aspecto objetivo de la imparcialidad "ampara al justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate", y que desde este punto de vista, "es una garantía del justiciable y sólo a favor de éste se puede esgrimir el temor de parcialidad" (cfr. considerando 11).

"... en esta inteligencia argumental -finalmente, concluyen- no se puede más que sostener que la garantía en estudio significa la garantía de las partes de obtener una sentencia proveniente de magistrados que no hayan efectuado previamente un juicio de valor sobre el asunto. En este sentido, la intervención previa de los jueces recusados como integrantes de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata en los sumarios administrativos tramitados respecto de los ahora imputados y en relación a los mismos hechos que conforman el objeto procesal de la presente causa, con la posterior denuncia de un delito de acción pública, aún cuando formulada en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.P.N., en uno de ellos, tornaría su intervención al momento de actuar como jueces del tribunal de alzada respecto del procesamiento de aquellos, en vulnerante de la garantía del imputado a obtener una sentencia proveniente de magistrados que no hayan efectuado previamente un juicio de valor sobre el asunto. si bien las causales de recusación deben admitirse en forma restrictiva (cfr. Fallos, 310: 2845 y sus citas) esta interpretación no puede llegar a tornar ilusorio el derecho de los procesados si resulta contraria a la garantía constitucional del debido proceso, lo cual en modo alguno significa poner en duda la rectitud personal de los señores jueces recusados (Fallo æLlerenaÆ, citado, considerando 26). Lo expuesto, demanda el apartamiento de los jueces recusados del conocimiento del presente caso con el objeto de garantizar una adecuada administración de justicia..." Ahora bien, por otra parte, acierta en su impugnación casatoria la defensa, por cuanto, si bien las causales objetivas de recusación de los jueces, inexorablemente, remiten a cuestiones de hecho y de derecho procesal, ajenos por su naturaleza al recurso de casación, se debe hacer una excepción a este principio cuando está en juego la inteligencia del art. 18 de la Constitución Nacional, toda vez que las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos esenciales de la garantía de la defensa en juicio.

A su vez, y en consonancia con los postulados anteriores, en el Proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia Penal, conocidas como "Reglas de Mallorca", elaborado por la Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas, se consagró como principio general aplicable para los Estados signatarios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que: el enjuiciamiento y fallo, en materia penal, estarán siempre a cargo de jueces independientes sometidos únicamente a la ley. Los Tribunales deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y recusación. Especialmente, no podrán formar parte del Tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa. Tampoco quienes hayan participado en una decisión después anulada por un Tribunal Superior (Principio cuarto).

Como acertadamente lo sostiene Carlos Eduardo Fenochietto, (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: comentado, anotado y concordado, Astrea, Bs. As., 1999, Tomo 1, pág. 82) la independencia del juez tiene raíz constitucional, puesto que constituye un presupuesto necesario para concebir la jurisdicción como poder del Estado. Pero no basta que el juez sea independiente en el ámbito jurídico abstracto, por la inamovilidad y demás garantías de que lo rodea la ley, sino que también debe serlo en el ejercicio de su función respecto de los casos concretos traídos a su conocimiento. Esta cualidad -concluye- se denomina imparcialidad, debiendo los magistrados excusarse frente a una causa legal que pudiera comprometerla.

A su vez, Julio B. J. Maier explica que: no sólo por ser independiente el juez reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, al decidir el caso. La independencia es una condición necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente. Otra de las condiciones necesarias es colocar frente al caso, ejerciendo la función de juzgar, a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A esa situación del juez, en relación al caso que le toca juzgar -sostiene- se le llama imparcialidad.

La imparcialidad, acota Maier, no se logra, como la independencia judicial, positivamente rodeando al juez de ciertas garantías que impidan, abstractamente, interferencias de los poderes políticos, incluso del Poder Judicial, a la hora de decidir, sino, negativamente, excluyendo del caso al juez que no garantiza suficientemente la objetividad de su criterio frente a ello. Por lo tanto, concluye, tampoco se trata aquí de criterios generales que regulan la función de juzgar o su relación con los Poderes del Estado, sino, por el contrario, de la relación específica de la persona física encargada de juzgar con el caso concreto sometido a su juicio ("Derecho Procesal Penal Argentino", Hammurabi, Bs. As., 1989, Tomo 1b, pág. 484).

Las reglas sobre imparcialidad se refieren -en consecuencia- a la posición del juez frente al caso concreto que, en principio, debe juzgar, e intentan impedir que sobre él pese el fundado temor de parcialidad. La herramienta que el Derecho utiliza en estos casos reside en la exclusión del juez sospechado de parcialidad y su reemplazo por otro magistrado, sin relación con el caso, y, por ello, presuntamente imparcial frente a él. La reglas y remedio alcanzan, incluso, a quienes accidentalmente están llamados a ejercer la función de juzgar (Maier, ibídem, pág. 485).

A su vez, John Rawls afirma que, la fuerza de la justicia como imparcialidad parece derivarse de dos cosas: la exigencia de que todas las desigualdades se justifiquen ante los menos aventajados, y la prioridad de la libertad. Conforme a ello -señala el autor-, cada persona ha de tener un derecho igual al sistema más amplio de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos ("Teoría de la Justicia, Fondo de la Cultura Económica", Bs. As., 1993, pág. 286).

Pero, por otra parte, la garantía del juez imparcial tiene un origen vetusto, pues ya se la encuentra en las bases del movimiento reformador liberal del siglo XVIII y en las declaraciones y tratados sobre derechos humanos. Así en el Bill of rights de Virginia del 12 de junio de 1776, se habla de un juicio rápido por un jurado imparcial; posteriormente en las declaraciones democráticas de post guerra en el siglo XX, aparece en el art. 10 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del 10 de diciembre de 1948, al aludir a que toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública; así también aparece en el art. 6º del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de Roma del 4 de noviembre de 1950, cuando se afirma que: toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial; luego en el art. 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966, de la Asamblea General de Naciones Unidas, en su art. 14, cuando se sostiene que: toda persona tiene derecho a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley, y finalmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22 de noviembre de 1969, que en su art. 8º, prescribe que: toda persona tiene derecho a ser oída por un juez o tribunal competente e imparcial.

Dentro de ese criterio, Clariá Olmedo, sostiene que: a pesar de ser competente el juez que interviene en la causa, otras circunstancias de carácter particular y concreto pueden mediar para apartarlo de ella ante la existencia de sospecha de parcialidad. La sospecha ha de fundarse en hechos concretos y relativos a la causa misma en cualquiera de sus aspectos; y esos hechos o circunstancias han de actuar como índices de un peligro para la recta administración de la justicia frente al caso particular, sea que pueda afectarse un interés público o un interés privado comprometido en el proceso ("Tratado de Derecho Procesal Penal", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, Tomo II, pág. 250, actualizado por Edgardo Donna y Roxana Piña).

Razones de cierta importancia que las leyes procesales suelen enumerar con pretensión de agotarlas -continúa el autor- pueden influir decisivamente en el ánimo del juez, en forma de no permitirle objetivizar el criterio de justicia exigido por el interés social, favoreciendo o perjudicando indebidamente al imputado o a las partes civiles cuando intervengan en el proceso. Esto hace que se permita o imponga, según los casos, la exclusión o apartamiento del juez penal sospechoso, tanto del unipersonal, como de cualquiera de los miembros de los tribunales colegiados, en cuyo caso se los reemplazará con otros insospechados conforme a los sistemas vigentes al efecto (Clariá Olmedo, ibídem, Tomo II, pág. 250).

Esto es así, -concluye Clariá Olmedo (Tomo II, ibídem pág. 251)-, por cuanto el apartamiento del juez que se considera sospechoso en su imparcialidad, por causas vinculadas directamente al pleito y a las partes, tuvo su origen en los procesos civiles para custodiar los intereses de los litigantes con la objetividad del fallo, pero desde antaño se ha extendido a los procedimientos penales, aunque manteniendo fuertemente su sentido privatista originario. Las partes tenían el derecho de recusar al juez del proceso sin necesidad de expresar la causa, bastando sólo jurar sobre su existencia; más esto no satisfacía el interés público de la recta aplicación de la justicia, por lo cual se introdujo la excusación obligatoria, es decir el imperativo para el juez de apartarse del conocimiento del proceso si mediara una causal de sospecha de su imparcialidad.

Así planteadas las cosas, debe rechazarse el recurso de inconstitucionalidad y hacerse lugar al recurso de casación oportunamente interpuesto por la Sra. Defensora Oficial de Cámara, Dra. M. L. B. a fs. 195/197 vta. y en consecuencia, declararse la nulidad de la sentencia de fs. 167 y vta.

Los doctores Gustavo Adolfo Ferraris, María Cristina Garros Martínez, Guillermo Alberto Posadas, María Rosa I. AyalayGuillermo Alberto Catalano, dijeron:

Compartimos los considerandos 1º al 4º del voto que antecede, no así sus fundamentos y solución jurídica, por los siguientes motivos:

1º) Que con independencia de que el art. 360 bis del C.P.P. establece la oportunidad para la etapa de juicio en que el fiscal y las partes deben interponer las recusaciones que estimen pertinentes (esta Corte, Tomo 135:697), para configurar la causal del art. 51 inc. 1º de ese ordenamiento legal -alegada por la recurrente- no basta el hecho de haber actuado como Juez de Instrucción, sino que es necesario el dictado de alguna de las resoluciones que la ley prevé o que signifique prejuzgar en el proceso (conf. Clariá Olmedo, Jorge, "Tratado de Derecho Procesal Penal", Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2008, pág. 255).

2º) Que en ese orden, es doctrina inveterada de esta Corte que, con arreglo a los instrumentos internacionales incorporados al art. 75, inc. 22 de la C.N. y en especial al art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la intervención previa del magistrado que puede reputarse apta para generar una opinión anticipada y su apartamiento, es tanto el dictado de sentencia o auto de procesamiento como toda otra situación sustancialmente idéntica que implique que el juez se ha expedido con anterioridad sobre aspectos esenciales del proceso (Tomo 78:1019; 114:377, entre otros). Se ha dicho, así, demostrando la particular naturaleza que esos actos deben poseer aún para esta posición amplia, que el auto de elevación a juicio alcanza la causal de recusación (conf. Vázquez Iruzubieta C., Castro R. A., "Procedimiento Penal Mixto", Tomo I, Ed. Plus Ultra, pág. 172).

3º) Que con arreglo a lo expuesto, la participación del Dr. R. H. M. en la fase preparatoria de la causa no da lugar a su apartamiento ni afecta su imparcialidad, pues se ha limitado a ordenar actos provisorios que hacen a la marcha de la instrucción y a la situación de las imputadas, sin expedirse sobre el mérito de la causa ni emitir opinión jurisdiccional que importe prejuzgar en los términos constitucionales y legales invocados (v. fs. 48/50 vta., 75 y 79).

4º) Que por consiguiente, ninguno de los agravios puede prosperar y corresponde rechazar los recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos por la Defensora de la Cámara del Crimen del Distrito Judicial de Norte, Circunscripción Tartagal.

El doctor Sergio Fabián Vittar dijo:

1º) Que adhiero al voto precedente en el cual se analiza de manera acertada que la actuación del Dr. R. H. M. en la etapa instructoria del proceso mediante el dictado de actos provisorios que hacen a la marcha de la instrucción y a la situación de las imputadas, no importa vulnerar la imparcialidad del tribunal y, por ende, no se patentiza la concurrencia de los motivos previstos en el art. 466, incisos 1º y 2º del C.P.P. que invoca la defensa, por haber rechazado el tribunal la recusación planteada contra el magistrado interviniente. Considero, además oportuno, efectuar las siguientes consideraciones.

2º) Que en la actualidad, ante la incorporación al bloque constitucional de la garantía de la imparcialidad del tribunal (art. 8.1 Pacto San José de Costa Rica, en virtud del inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional), se ha generado una revisión jurisprudencial respecto al tema.

Al respecto, todos los precedentes interpretativos en cuanto a la mencionada garantía, como las Reglas Mínimas de Mallorca de la ONU, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ("Herrera Ulloa v. Costa Rica", del 2/7/2004), consideran que la imparcialidad objetiva se encuentra comprometida en los casos en los que el tribunal llamado a intervenir en el juicio y en el dictado de la sentencia, se halla integrado por quien se expidió sobre el mérito de los hechos o sobre la responsabilidad del imputado durante la etapa de preparación del juicio, lo que no ha sucedido en el "sub lite".

De igual modo se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Llerena" del 17/5/2005, y posteriormente, en el fallo "Dieser, María G." del 8/8/2006, al efectuar el análisis del caso concreto ha dicho que "cobra especial interés para decidir, la calidad de la resolución o interlocutorio de que se trate", (punto IV, noveno párrafo).

3º) Que el art. 51 inc. 1º del C.P.P. establece expresamente que el juez deberá inhibirse de conocer en la causa solamente cuando hubiera pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento.

De esta manera, cuando el juez se ha expedido con anterioridad sobre aspectos esenciales del proceso, se genera una situación que puede redundar en la afectación de la garantía de imparcialidad, a cuya preservación se atiende en virtud de un imperativo derivado de preceptos establecidos en tratados internacionales de jerarquía constitucional (Convención Americana Sobre Derechos Humanos, art. 8.1).

La observancia de esos preceptos, elevados a un rango superior por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, conduce a interpretar razonablemente las normas relativas a la inhibición de magistrados y funcionarios, de manera que la invocación de situaciones sustancialmente idénticas a las previstas en la ley permita el apartamiento de quienes resulten en ellas comprendidos (esta Corte, Tomo 78:1019), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el Dr. M. no ha dictado algún pronunciamiento de los indicados en el citado art. 51, inc. 1º del C.P.P.

4º) Que en la misma línea de pensamiento, la jurisprudencia internacional ha considerado que no cualquier actividad del juez en la etapa anterior al juicio da lugar a la sospecha de parcialidad que admita su apartamiento, debiéndose estar a las circunstancias de cada caso concreto. En tal sentido, el Tribunal Europeo de Derechos en el caso "Hauschildt v. Dinamarca" del 24/3/1989, precisó su doctrina al entender que si bien un juez que actúa en la toma de medidas preliminares y luego interviene en la decisión final puede generar dudas razonables respecto de su imparcialidad, ello no implica que ésta necesariamente se encuentre comprometida, pues el tema debe examinarse de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso. Esta doctrina fue ratificada en la causa "Sainte-Marie", del 16 de diciembre de 1992. Con posterioridad, en otros casos el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció que aunque había existido intervención de un sujeto en el marco de la instrucción, esta sola constatación no era motivo suficiente para apartarlo del tribunal de juicio sino que además se valorarían otras formas para determinar la parcialidad (CSJN, Fallos, 328: 3773, voto del Dr. Lorenzetti).

5º) Que, en otro orden, cabe señalar que el planteo de inconstitucionalidad del art. 51 del C.P.P. que efectúa la defensa con fundamento en que se aparta de las previsiones del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, porque restringe las posibilidades de planteos recusatorios a los supuestos "taxativamente" mencionados, con lo cual impide la exposición de causales no previstas ni contenidas en aquella norma y que configuran situaciones que conducen a poner en tela de juicio la imparcialidad del juzgador, debe ser desestimado.

En efecto, no se evidencia que exista confrontación alguna del art. 51, inc. 1º del C.P.P. con la disposición de la Carta Magna que indica la defensa, pues el carácter taxativo que se establece en la cuestionada norma tiende a resguardar otro derecho que goza de reconocimiento constitucional y supralegal, cual es el del juez natural, ya que dicha disposición tiende a poner en resguardo la aspiración constitucional de que los juicios se inicien y culminen ante sus jueces naturales (art. 18 de la Constitución Nacional). No se advierte, entonces, que con la solución que aquí se propugna se provoque una afrenta a disposiciones de aquél carácter, ni que se ocasione al justiciable la mengua de algún derecho de raigambre constitucional.

En reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado, siguiendo los lineamientos de la Corte Federal, que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía constitucional constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, e importa un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la última "ratio" del orden jurídico; requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparados por la Constitución Nacional (CSJN, Fallos, 256:602; 302:166, 1149; 303:241; 316:188; 325:1922; esta Corte, Tomo 77:627; 83:665; 106:765; 117:451; 119:901; 128:189, entre muchos otros).

6º) Que en mérito a lo expuesto, corresponde rechazar los recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos.

Por lo que resulta de la votación que antecede, la Corte de Justicia, Resuelve: I. No hacer lugara los recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos a fs. 195/197 vta. II. Mandar que se registre, notifique y, oportunamente, bajen los autos. - Guillermo A. Posadas. - María Cristina Garros Martínez. - Gustavo A. Ferraris. - María Rosa I. Ayala. - Guillermo A. Catalana. - Abel Cornejo. - Sergio Fabián Vittar.