Tribunal: TRIBUNAL DE IMPUGNACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2016-06-15


Salta, 15 de Junio de 2016.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: "B., C. E.; D., N. A. POR TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES COMERCIALIZACIÓN ART.5 INC. C EN PERJUICIO DE SALUD PÚBLICA - RECURSO DE CASACIÓN CON PRESO", Expte. Nº 74628/ 15 del Juzgado de Garantías de 1º Nominación, del Distrito Judicial Norte, causa Nº JUI 74628/15 de la Sala II del Tribunal de Impugnación y, ______________________CONSIDERANDO_________________________ El Dr. Antonio Omar Silisque, Vocal III -Interino- dijo:

I.- Que, a fs. 566/569 la Dra. Alicia del Valle Luna, Defensora Oficial Penal Nº 2, interpone recurso de casación contra la sentencia que condena a C. E. B. por el delito de Tenencia Simple de Estupefacientes, a la pena de un año y seis meses de prisión efectiva, declarándolo reincidente por primera vez. Luego de efectuar una reseña de los hechos y del fallo pronunciado por el A Quo, expresa sus agravios manifestando que se cercenó la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso al no permitírsele la incorporación de prueba contundente ofrecidas en la etapa de Investigación Penal Preparatoria y Ofrecimiento de Prueba en la etapa de Juicio, y que, por error tipográfico no aparece solicitada en esta última oportunidad, declarándoselo reincidente sin que el Ministerio Fiscal haya solicitado tal pronunciamiento, cuando además, las circunstancias no ameritaban dicho agravante.

Refiere que, habiendo reconocido su defendido la condición de consumidor de sustancias, como estrategia defensiva procuró acreditar tal circunstancia, mediante los informes técnicos pertinentes, lo que no pudo hacer desde la etapa de investigación pese a las diligencias efectuadas en el sentido. Sostiene que la defensa se encuentra normalmente en una situación de desigualdad respecto al órgano de acusación y del Juzgado, dificultándose por tal motivo el ejercicio eficaz de su ministerio. Señala que la denegatoria a la incorporación de tales pruebas fundada en la extemporaneidad -afirma que la falta de consignación en el acto de ofrecimiento se debe a un error del escribiente- y al hecho de encontrarse dirigida a otra autoridad -Juez de Detenidos y Garantías- constituye un exceso formal en perjuicio de su defendido.

Respecto de la declaración de reincidencia, sostiene que la misma no fue solicitada por el Fiscal y que en el caso, la condena anterior es de ejecución condicional, circunstancia que impide su consideración a los efectos de la declaración de reincidencia.

II.- A foja 580 rola traslado conferido al Ministerio Fiscal, órgano que guardó silencio al respecto. A foja 596, resolución del juez a quo por la que se concede el recurso interpuesto y se ordena la elevación de los obrados.

III.- Que, a fojas 605/610 presenta informe el Sr. Fiscal de Impugnación, Dr. Rodolfo Villalba Ovejero. Luego de pronunciarse por la admisibilidad formal del recurso interpuesto, se explaya en el análisis de la cuestión de fondo introducida por la recurrente. Sostiene que de la prueba lograda a lo largo del proceso, ratificada y profundizada en el debate, ha quedado determinada la ausencia de responsabilidad penal que se cierne sobre el condenado, al no haber desarrollado el acusado ninguna conducta en pugna con la ley penal dada su situación de adicto, las que han sido desarrolladas en el ámbito de lo privado que resguarda el orden constitucional, y como tal exenta de la autoridad de los magistrados. Citando precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del superior Tribunal de esta Provincia, se pronuncia por la admisibilidad sustantiva del recurso de casación impetrado por la defensa pública.

IV.- Que, a fojas 611/614 presenta informe la Sra. Defensora General, Dra. María Inés Diez, ampliando fundamentos del recurso interpuesto. Sostiene que el hecho como acontecer histórico, de haber existido, no encuadra en la figura de Tenencia Simple sino en la de Tenencia para consumo personal, por las razones fácticas y jurídicas que expone. En lo sustancial, refiere la existencia del elemento objetivo del tipo (relación del sujeto con la cosa) y el subjetivo, vinculado a la acreditación de un destino de uso personal, verificado por la escasa cantidad de la sustancia secuestrada, las circunstancias en que se produce la intervención policial, detención del imputado y la inexistencia de ostentación del consumo.

Continua analizando la correcta aplicación del principio in dubio pro reo, en autos. Comentando el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de referir lo que son elementos del tipo penal y la cuestión de prueba de los mismos, sostiene que cuando se presenta una relación de especialidad entre dos tipos y el elemento subjetivo que caracteriza como especial a uno de ellos respecto del otro condiciona la aplicación de una pena menos grave, como ocurre con los tipos analizados, el principio procesal in dubio pro pero conduce, si el juzgado no puede tener por probada la existencia del hecho descrito por ese elemento adicional del tipo, a que deba ser éste el que se aplique, de modo que sólo cuando se ha probado con certeza que ese elemento no concurre en el caso se aplica el tipo básico, y en consecuencia, la pena más grave. Pide se case la sentencia revirtiendo la calificación jurídica de los hechos por la figura prevista en el segundo párrafo del artículo 14 de Ley 23737.

Sentada la calificación legal que estima aplicable en el sub lite, se avoca al análisis de la pena impuesta y cita al precedente de la Corte suprema de la Nación que declara la inconstitucionalidad de la punición de la tenencia de estupefacientes para consumo personal (Arriola, Fallos 332:1963). La inexistencia de ostentación de la sustancia, del consumo, de daño a tercero y guarda en su esfera privada, concluye que no se puso en peligro la salud pública, bien jurídico que se pretende proteger. Concluye con la petición de absolución del imputado.

Por otra parte analiza lo que considera errónea aplicación del instituto de reincidencia. Sostiene que el derecho argentino ha previsto un sistema de reincidencia real, es decir, exige que la pena anterior haya sido ejecutada, cumplida total o parcialmente y la condena de ejecución condicional no puede fundar una declaración de reincidencia, pues ésta no se ha ejecutado. Pide se deje sin efecto la declaración de reincidencia.

V.- Que, otorgada la correspondiente intervención a todas las partes, en tanto el recurso fue oportunamente concedido (fs. 596), previo a emitir pronunciamiento sobre los motivos invocados por la recurrente, incumbe a esta Sala en la presente instancia, efectuar un nuevo control de los recaudos de orden formal a los que la ley subordina su admisibilidad (art. 36 de la Ley 7716).

A ese respecto, se observa que el recurso ha sido presentado en término y por parte legitimada (566/569). Además, la resolución recurrida resulta objetivamente impugnable y el motivo expuesto encuentra adecuación legal (arts. 539 y 542 del C.P.P); razón por la que queda expedito el examen de la cuestión de fondo planteada en el recurso.

VI.- Que, en el caso "sub examen", el juez a quo considera que no habiéndose acreditado en grado de certeza que la tenencia de estupefacientes por parte de C. B. (coautor) haya sido con fines de comercialización, como tampoco de consumo personal, encuadra la conducta en la figura residual del artículo 14 2º párrafo de ley 23737, norma que pena la Tenencia Simple de Estupefacientes. En este sentido afirma que no hay cruces con compradores, o fraccionamiento de sustancia ni elementos de corte, tampoco una cantidad de dinero suficiente que determine dicha actividad como lucrativa y especialmente la cantidad secuestrada, la cual no se condice con la venta; asimismo tampoco se acreditó que fuera para consumo personal, aduciendo a la extemporánea pretensión de la defensa de incorporar un informe psicológico en este sentido, con sustento en lo prescripto por el artículo 277 del C.P.P., afirmando la inexistencia de prueba que sostenga lo manifestado por el imputado en su descargo.

VII.- Que, la competencia de este Tribunal por interposición de recurso casatorio se encuentra prevista en el artículo 39 del C.P.P., habiendo establecido el mismo cuerpo legal los motivos de su procedencia (artículo 539), los cuales deben ser indicados separadamente en el escrito de interposición, con su fundamentos y partes del acta o registros que lo acrediten. Establece expresamente la norma que vencido el plazo de interposición, el recurrente no podrá invocar otros motivos distintos (artículo 544) acordándosele sólo la posibilidad de "desarrollar o ampliar" los fundamentos de los motivos ya propuestos (artículo 546 y 548).

Esta cita legal se efectúa en atención a los términos en que resulta interpuesto el recurso impetrado por la Dra. Alicia Luna, de cuya lectura y conforme sinopsis realizada en el acápite "I" resulta una crítica a la sentencia pronunciada, aduciéndose el cercenamiento de la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso al no permitírsele la incorporación de prueba contundente ofrecidas, más la sorpresiva declaración de reincidencia sin petición del Ministerio Fiscal, en este sentido concluye peticionando que, previo trámite de ley, el Tribunal de Impugnación "Case la sentencia impugnada", con la particularidad que omite indicar, concretamente, en qué sentido considera que la nueva resolución resultaría ajustada a derecho.

Dicha indeterminación pretende ser subsanada por la presentación efectuada por la Sra. Defensora General con motivo de la intervención que se confiere en el trámite del recurso, en la que no obstante el título consignado en el apartado III "Amplío fundamentos", en realidad, fuera del agravio vinculado al tema de reincidencia, introduce nuevos motivos de impugnación con sus respectivos fundamentos legales, exorbitando de esa forma la facultad acordada para esa intervención por el código de forma.

En igual sentido cabe expedirse respecto del informe presentado por el Sr. Fiscal de Impugnación de fojas 605/610. Ello, por cuanto la Sra. Fiscal de grado no planteó agravios ni contestó el traslado conferido a efectos de bilateralizar el trámite correspondiente a la substanciación del recurso de casación interpuesto por la defensa técnica. De modo tal que no había motivos propuestos para desarrollar o ampliar, en el sentido que prevé el artículo 548 del Código Procesal Penal.

Es en este marco (artículo 528 del C.P.P.) y dentro de la competencia asignada a este Tribunal de Alzada en el trámite del Recurso de Casación, al amparo de la doctrina emergente del fallo Casal (CSJN) del "Máximo Rendimiento o Agotamiento de la capacidad revisora", teoría receptada por nuestra Corte de Justicia Local y por este Tribunal de Impugnación en sus distintas Salas, a lo cual se adiciona lo sostenido por la Corte Local en orden a que, en principio, las cuestiones de prueba producida y valorada en el Debate escapan al control casatorio, ya que corresponde al Tribunal de Juicio establecer el valor de convicción y el grado de convencimiento de la prueba recolectada en el Debate de acuerdo a la regla de la sana critica racional y aprovechando los beneficios de la inmediación y oralidad, (Tomo 130:1073; 135:313; 143:559; 176:127, entre otros) la revisión de la prueba se habilita en esta instancia cuando se constate una valoración arbitraria o ilógica de ella o un quiebre en el razonamiento efectuado por el Juzgador, circunstancias que en definitiva tornan la sentencia en acto jurisdiccional inválido (artículo 488 inc. c).

Que, en función de lo anotado en el último apartado del párrafo anterior es dable remarcar que es sabido que el estado de probabilidad inicial -como nivel cognoscitivo- en la imputación del Ministerio Fiscal debe, necesariamente, adquirir grado de certeza positiva sobre cada uno de los extremos de la acusación para habilitar el pronunciamiento de una sentencia condenatoria al término del debate. Es decir, este último pronunciamiento sólo procede si el cuadro probatorio permite afirmar, sin duda alguna, la existencia del hecho y la responsabilidad penal del acusado.

A la adquisición de esa certeza sobre el hecho histórico investigado y de la correspondiente responsabilidad penal del sujeto acusado, se debe arribar, dentro de un proceso en el cual rige la libertad probatoria, respetando las reglas de la sana crítica racional. Ello implica que el juez no debe limitarse a los elementos probatorios descriptos por la ley y que, sean cuales fueren los que se arrimen a la causa para demostrar o desvirtuar la existencia del hecho, conserva la facultad de valorarlos conforme a las reglas del recto entendimiento humano (CJS, Tomo 130:1073; 135:313, entre otros).

La libertad probatoria, de ese modo, dejando a salvo una única restricción normativa -estado civil-, permite reconstruir el hecho sometido a juzgamiento a partir de toda fuente que posibilite conocer el objeto a probar y que surja de las actuaciones documentadas de la causa. Tal amplitud, en materia penal, avala la coexistencia de las pruebas propiamente dichas y de los denominados indicios circunstanciales, imponiendo, en ambos casos, efectuar un cotejo y ponderación conjunta de todo elemento que aproxime al juzgador a la verdad (Conforme, F01 17836/13 libro 2016 01S de este Tribunal, Sala I).

Ahora bien, conforme a la distribución de roles y funciones del sistema procesal acusatorio establecido en la provincia por ley 7690 y 7799, debe aplicarse en su extensión la máxima "onus probandi incumbit actori", exigiéndose al acusador -esto es, en atención a nuestro diseño constitucional, el Ministerio Público Fiscal- una demostración plena y completa de la culpabilidad del acusado (CJS, Tomo 146:441), comprendidas todas las circunstancias que giran en torno al hecho fáctico y que poseen relevancia para afirmar la concurrencia de los elementos que tornan punible la conducta imputada (cfr. este Tribunal L I/15 Fallos 155:477).

En este sentido, nuestro código de forma establece que el Ministerio Fiscal "es responsable de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva. Deberá investigar el hecho descrito en el decreto de citación a Audiencia de Imputación y las circunstancias que permitan comprobar la imputación como las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado." (artículos 76 y 77). Es decir, la manda legal impone al Fiscal el deber de actuar con objetividad y lealtad y buena fe, abandonando la vieja concepción de órgano de persecución penal a ultranza.

Que, igual responsabilidad cabe predicar del Ministerio de la Defensa, conforme lo prevé el artículo 283 del C.P.P.___________________________ Estas reglas proyectan particulares efectos a delitos previstos por los artículos 5 y 14 de ley 23737, pues, tratándose de un injusto que requiere una ultra intencionalidad, se exige que las pruebas colectadas en orden a la reconstrucción de los hechos permitan aseverar inequívocamente la existencia del factor subjetivo de responsabilidad, para excluir eventualmente otras figuras más leves que comparten idéntico presupuesto objetivo. O sea, la finalidad subjetiva -intención del agente- constituye un hecho, aunque de naturaleza psíquica, y como tal tiene que ser comprobado.

VIII.- Que, de constancias de autos resulta que la calificación legal acordada a la plataforma fáctica en el requerimiento fiscal de juicio, fue objeto de modificación por el propio órgano acusador, en el transcurso del debate. En efecto, la originaria subsunción del hecho en el tipo penal de "Tenencia con fines de Comercialización" es abandonada, por insuficiencia probatoria, y se fija la conducta del Sr. B. en el delito de "Tenencia Simple de Estupefacientes", sentido acogido por el juez en la Sentencia condenatoria. Dicha calificación legal fue cuestionada por la defensa en oportunidad de producir sus alegatos y es mantenida en la vía recursiva, conclusión última que esta Sala infiere a partir de una interpretación "in bonam parte", en resguardo del derecho de defensa del acusado, circunscribiéndose de esa manera la materia de la competencia recursiva del Tribunal Que, en el caso que se trata no se encuentra discutida la tenencia de estupefaciente, como relación de hecho o poder de disposición sobre la cosa, ni el carácter ilícito o cantidad de la sustancia secuestrada, extremos fácticos que, consiguientemente, han devenido firmes. De tal forma, la cuestión a resolver por la vía recursiva se ciñe en la determinación de la existencia y tipo del elemento subjetivo presente en la detentación de la sustancia, cuestión no menor cuando de ella depende la correcta subsunción legal y determinación de responsabilidad, en el caso.

IX.- Que, en este sentido es dable poner de resalto que en la estructura de la ley 23737, el elemento objetivo de la Tenencia Simple de estupefacientes -tener- es un concepto común en dos de las figuras penales previstas en la misma, en los artículos 5 inc. "c" 2do supuesto -tenencia con fines de comercialización- y 14 2do párrafo -tenencia con fines de consumo personal. Este caso se trata, indudablemente y pese a algunas opiniones aisladas en contra, de una figura residual (Cornejo, Abel, Estupefacientes, Ed. Rubinzal -Culzoni, Bs. As. 2014, p. 241) que en su vaguedad admite un amplísimo espectro de posibilidades comisivas que podrían configurarse en múltiples circunstancias de tiempo, modo y lugar, con distintos efectos y magnitudes.

Como figura residual, el tipo prescinde de la finalidad del agente, no interesa el motivo de la tenencia, se consuma por la sola circunstancia de tener la droga por el peligro a la salud pública que ese acto origina. Pero, también como residual presupone que se descarte la configuración de alguno de los otros tipos penales, esto es, que la tenencia no sea con fines de comercialización como tampoco para consumo personal.

En orden a ello, tanto el Ministerio Fiscal como el A Quo son contestes en descartar la existencia de la ultra intención -fin de lucro- típica de la tenencia con fines de comercialización, y, en base a los elementos incorporados sostuvieron, igualmente, que la finalidad de auto-consumo tampoco resultó acreditada, circunstancias que les permitió encuadrar la conducta en las previsiones del artículo 14 1º párrafo de ley 23737.

Que, de la calificación legal adoptada es menester subrayar que la tenencia con fines de consumo personal presupone la relación material sujeto-cosa, y la presencia de su elemento subjetivo: acreditación de un inequívoco destino personal, el cual debe verificarse por medio de dos extremos: uno cuantitativo (escasa cantidad) y otro cualitativo (las demás circunstancias del caso).

La deficiente técnica legislativa evidenciada mediante el empleo de términos indeterminados referenciados ut supra, más la introducción de estándares probatorios en delitos de peligro abstracto, ha motivado su cuestionamiento constitucional por afectación al principio de legalidad, tema que sin duda excede el propósito de la presente en el que urge definir la situación procesal del acusado, privado de su libertad y en quien, en definitiva, repercute la interpretación legal y aplicación del precepto.

La "escasa cantidad" y las "demás circunstancias" constituyen una cuestión fáctica cuya determinación en el sub lite depende del órgano acusador y del sentenciante y de las cuales debe resultar por mandato legal, "inequívocamente" que el estupefaciente es para consumo personal. Ello así, surgen como interrogantes necesarios: cuáles son los parámetros utilizados para determinar qué cantidad reúne la cualidad de escasa; cuáles para sobrepasar el quantum que descarta la aplicación de la figura atenuada; cuáles son las demás circunstancias que deben concurrir a su presencia, o, cuál es la consecuencia derivada de una finalidad de consumo no acreditada "inequívocamente", como se sostiene en el caso.

La respuesta a tales interrogantes debe resultar ineludiblemente del estudio del caso particular y de los principios y garantías constitucionales que imponen un límite a la actuación represiva-punitiva del Estado, particularmente el artículo 19 de la Constitución de la Nación, y ello, en base a las pruebas e indicios documentados en la causa.

X.- Que, en autos se ha probado que C. B. tenía en su poder 71,25 gramos de marihuana (peso neto), cantidad que ponderada de manera aislada puede conducir a resultados equívocos e inducir a sostener que excede la cuantía necesaria para consumo personal, posibilitando prima facie, como lo hace el fiscal y el juez, el encuadre de la conducta en el artículo 14 1º de ley 23737. Es por ello que este tipo de determinación excede el marco de un mezquino análisis circunscrito exclusivamente al peso y exige una necesaria relación con otros parámetros, por ejemplo la calidad de la sustancia y cualidad del imputado, circunstancias que sin duda repercuten en la valoración del quantum. En efecto, sabido es, en este sentido, que un gramo de Marihuana no tiene el mismo poder alucinógeno que un gramo de cocaína, a modo de ejemplo; como así también que el consumidor habitual requiere mayor cantidad de sustancia para percibir sus efectos en el organismo. En el derecho comparado se tolera mayor cantidad de droga cuando se trata de marihuana, llegando a modo de ejemplo el Tribunal Supremo Español a tomar en cuenta como barómetro, la cantidad de dosis que requiere un usuario habitual durante el término de cinco días, evitando de este modo la criminalización de los tenedores-consumidores. Por otra parte, según los datos estadísticos proporcionados por el Instituto Nacional de Toxicología, un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para cinco días, que son, en el caso de marihuana, 100 gramos de sustancia (Ver. Hairabedian, Maximiliano en Fuero de Lucha contra el Narcotráfico, Editorial Alveroni. Nota página 45.) En base a lo antes expuesto la cantidad de 71.25 gramos de marihuana secuestrada al imputado no permite de manera inequívoca arribar a una sola conclusión, más aún cuando es el propio acusado quien sostiene que es consumidor habitual con una ingesta de aproximadamente 25 gramos cada dos o tres días, circunstancia no probada por el fiscal, a quien le incumbía el deber de evacuación de citas y el objetividad previsto por el artículo 77 del C.P.P. y a la defensa en razón del deber de defensa eficaz. Consiguientemente, esta situación, permitiría, si concurren las "demás circunstancias" encuadrar su conducta en las previsiones del segundo párrafo del artículo 14 de ley 23737.

En esta línea de razonamiento, cabe destacar las circunstancias que motivan la intervención policial, las que distan de la existencia de tareas previas de inteligencia, seguimiento o constatación de actividad de venta o consumo. En efecto, en este sentido cabe recordar que el Sub Oficial Principal Ponce sostiene que a raíz de una llamada de teléfono dando cuenta de una discusión de pareja en la vía pública se dirige al lugar e interviene a efectos de evitar agresiones físicas. Agrega el personal policial que al primer pedido efectuado éstos hacen caso omiso, pero seguidamente el masculino se pone agresivo por lo que deciden volver al lugar, oportunidad en la que éste le da algo a la chica imaginándose que capaz era un arma por lo que se acercan con el móvil y los detienen. Es en esa oportunidad y ante un descuido que la chica arroja el bulto al techo de la casa, que secuestrado resulta ser marihuana. Del relato efectuado, corroborado con el aportado por el acusado y la testimonial del Sr. Fernández, resulta que si bien la tenencia se constató en la vía pública, ella no era portada de manera ostensible, ya que originariamente no fue advertida por el personal policial, sino hasta el momento en que el envoltorio es entregado a la Srta. Díaz. Esa entrega, motivada según los dichos del imputado por el pedido de la misma dado el tenor de la discusión, permite colegir su intención de mantener la sustancia y su consumo dentro del ámbito privado, ajeno a la ostentación, exhibición, exposición, consumo o revelación ilegal.

Cabe destacar además que el imputado manifestó en Audiencia de Debate que el motivo de la discusión con su pareja era precisamente su calidad de adicto, lo que causó la fractura de la convivencia y que en esa fecha, la Sra. Díaz le pedía que abandone el consumo por la hija que tenían en común, escenario ante la que reacciona entregando la sustancia que había adquirido a tales efectos. Si bien en autos no existe prueba directa que sustente la afirmación del Sr. B., q	ue como ya se adelantara ya sea por inacción del Ministerio Fiscal o de la propia defensa técnica, quien sin dudas al fundar su estrategia defensiva en la situación de consumo habitual debió instar, por medio de las vías legales, la producción de prueba que estima a su favor, impidiendo el avance de la causa sin su oportuna producción (Informes socio-ambientales, médicos o sicológicos), lo cierto es que existen indicios serios que en la sumatoria permiten tener por creíble la premisa sostenida por el imputado.

Que, en torno a ello cabe remarcar la existencia de la discusión de pareja aparece así como hecho no controvertido y es afirmada por el testigo Ponce y el relato del imputado aparece coherente, verosímil y creíble en sus extremos, y tan es así que es apuntado por el mismo Ministerio Fiscal para sostener su pedido de absolución por la duda respecto de la coimputada, en el mismo hecho.	Enlazado con ello, es propicio poner de manifiesto que principios elementales de la lógica aparecen vulnerados con el razonamiento efectuado por el sentenciante en el mentado sentido, habida cuenta que del mismo relato prestado por el imputado deriva dos conclusiones disímiles: por un lado la absolución por la duda y por el otro la condena. Si el proveyente estima que lo declarado por B. es verosímil en un aspecto, poner en tela de duda los motivos de la tenencia esgrimidos, sin una reflexión explicativa de su postura o la mención del apoyo en cuestiones fácticas, deja el razonamiento como contradictorio y carente de razonabilidad.

En cuanto a las "demás circunstancias" al que hace referencia la norma, adviértase que en la intervención policial se logró el secuestro de la sustancia en forma compacta, no fraccionada ni con elementos de corte, tampoco se logró el secuestro de dinero que se presuma proveniente de actividad ilícita, ni otros elementos que permitan descartar que la tenencia es para fines de consumo.

XI.- Que, en esta clase de hechos y dada la utilización de términos vagos e imprecisos en la norma, circunstancias que dificultan la subsunción judicial al momento de aplicación de la ley, el Ministerio Público Fiscal debe ser prolijo a la hora de sustentar la acusación y el juez debe extremar recaudos al examinar el plexo probatorio sin prescindir de parámetros constitucionales que hacen a la posición del acusado frente a la imputación y que limitan "ab initio" a la intervención del Estado.

Que, de esta manera se puede afirmar que los elementos de juicio colectados y producidos con el control de las partes en la audiencia de debate habilitan a concluir como lo hace el juez a quo, sin embargo no es menos cierto que esa inferencia no es la única posible, toda vez que permiten como corolario posible otra, verbigracia el destino de uso personal. De esta manera la anfibología manifiesta en este caso conducen a un nuevo análisis.

Que, en torno a ello es menester subrayar que el estado jurídico de inocencia, conocido por todos como "presunción de inocencia", es uno de los elementos esenciales que integran al garantísmo procesal. Esta condición de derecho de la persona frente al ius puniendi del Estado ha sido tratada por los autores en el estudio del principio de inocencia y de sus repercusiones en los diversos ámbitos de la justicia penal, principio que es fundamento inmediato de otros y que junto con él conforman una de las principales directrices de un moderno modelo de enjuiciamiento criminal, cual es, la garantía del proceso justo. Ello así, el principio de inocencia es percibido como a un axioma jurídico que establece la calidad jurídica de no culpable penalmente, inherente a la persona, condición de derecho que se tiene frente al ius puniendi, la cual es una categoría a priori de la experiencia y que, por tanto, resulta absurdo que sea probada por quien goza de ella, debiendo ser acreditada su pérdida, con elementos empíricos y argumentos racionales, por los órganos que ejerzan la función represiva del Estado, cuando un individuo lesione o ponga en peligro los bienes jurídicos que la sociedad ha estimado valiosos dignos de protegerlos con la potestad punitiva de aquel.

Que, en torno a ello, frente al estado de duda en la convicción que se sostiene en la sentencia en crisis, a partir de que, también, se puede válidamente arribar a una la valoración de "la escasa cantidad" y "demás circunstancias" que habilita la noción de consumo personal, el caso encuentra solución en el Estado Constitucional de Inocencia. El "in dubio pro reo" alcanza también a los elementos subjetivos del tipo penal y colisiona con la presunción iure et iure que pretende introducir la norma. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a cuyas resoluciones tienen el deber de adaptarse los tribunales inferiores dado el carácter de interprete supremo de la Constitución y de leyes dictadas en consecuencia, se ha expedido expresamente sobre el tema afirmando que "la exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir inequívocamente de la escasa cantidad y demás circunstancias, no puede conducir a que .si el sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la tenencia de la droga quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple. Por el contrario, en caso de duda acerca de la finalidad de consumo personal, lo que corresponde no es subsumir el hecho en la figura básica de tenencia simple sino en la atenuada de tenencia para el propio uso, por cuanto la falta de certeza debe computarse a favor del imputado" (CSJN "Vega Jiménez, Claudio Esteban s/tenencia simple de estupefacientes, Causa Nº 660 del 27/12/2006").

XII.- Que, de lo precedentemente expuesto corresponde colegir que el caso que se juzga encuentra su correcta calificación legal en la figura de tenencia de estupefaciente con fines de consumo. Ahora bien, ello así resulta necesario remarcar que en función a los estándares establecidos por nuestro Máximo Tribunal en el caso "Arriola", al que corresponde remitirse en un todo como parte integrante del presente (Fallos 332:1963), al no haberse causado riesgo a otras personas o sus derechos, ni daño o peligro a la salud pública, manteniéndose la conducta del acusado dentro de la órbita de las acciones privadas con amparo en el art. 19 de la CN, corresponde declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de ley 23737, en cuanto incrimina y pena la tenencia de estupefacientes para uso personal, en los términos expuestos y al invadir la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.

Inveterada jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Nación y de la Provincia han sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de la norma es la última ratio del orden jurídico atento la presunción de legitimidad de los actos propios de uno de los poderes del Estado, debiendo arribarse a ella sólo en los extremos en los cuales la confrontación de la norma con el plexo constitucional resulte evidente. En este sentido, "el artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la estatal. No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea". En consecuencia, no puede imponerse pena a una persona por lo que es, sino por lo que hace y sólo cuando esa conducta es lesiva a bienes protegidos por el orden jurídico. La norma constitucional que protege la privacidad en la esfera íntima del individuo no habilita la intervención punitiva basada exclusivamente en la mera posibilidad de que el consumidor de estupefacientes se transforme en autor o partícipe de una gama de delitos (Fallos 332:1963).

En mérito a lo expuesto quedando excluida la conducta de la posibilidad de punición por parte del estado, corresponde absolver al Sr. C. B. y atento a lo prescripto por el artículo 530 y 484 del C.P.P., se ordena su inmediata libertad en los presentes obrados, sin perjuicio de lo dispuesto por otro Tribunal.

XIII.- Que, en orden al decisorio arribado devienen sin sustento fáctico y jurídico el análisis de los agravios esgrimidos respecto de la declaración de reincidencia efectuada en la sentencia.

XIV.- Que, acápite aparte merece el trámite seguido en la presente causa en la cual se advierte que, declarándose el caso sujeto a las normas de procedimiento sumarísimo con persona privada de su libertad, por diferentes vicisitudes -procesales o no- el pronunciamiento de fallo que en el acto de revoca lo fue habiendo excedido con creces los plazos previstos por el legislador a los efectos de la definición de la situación del acusado, soslayándose uno de los objetivos centrales de la reforma procesal penal: la aceleración de la justicia y una respuesta rápida del Poder Judicial a los conflictos penales.

El Dr. Eduardo Barrionuevo, Vocal Nº III -Interino-dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, _________LA SALA II DEL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN, ________________________RESUELVE:

I.- CASAR la sentencia por las razones expuestas en el considerando y en su mérito REVOCAR lo resuelto en los puntos I y III de la sentencia de fojas 521/535.

II.- CALIFICAR legalmente el hecho atribuido al Sr. C. B. como Tenencia de Estupefacientes con fines de consumo personal, conforme lo prescripto por el artículo 14 2º párrafo de ley 23737.

III.- DECLARAR la inconstitucionalidad del artículo 14 segundo párrafo de la ley 23737, con el alcance señalado en el considerando y ABSOLVER al Sr. C. B., de las condiciones personales obrantes en autos disponiendo su inmediata libertad en esta causa y sin perjuicio de lo dispuesto por otro tribunal.

IV.- DECLARAR ABSTRACTO el planteo efectuado respecto de la Declaración de Reincidencia.

V.- Regístrese, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen.

MEM Sala III del Tribunal de Impugnación de la Provincia de Salta, Vocales: Dres Omar Silisque y Edgardo Barrionuevo.