Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-04-30


NEUQUEN, 30 de abril de 2009.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "MANCILLA EVELYN C/ EMP.S.A. IMP. Y EXP.DE LAPATAG. S/ COBRO DE HABERES" (EXP Nº 351177/7) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia del Secretario actuante, Dr. Miguel Buteler, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:

I.- Vienen estos actuados a la alzada a propósito de la apelación que, contra la sentencia de fs. 72/73, formula la actora a fs. 77/79, que mereciera la réplica de su contraria a fs. 81/82.

La actora ante el despido arbitrario reclamó la indemnización agravada prevista por el art. 16 de la ley 25.561, y como la demandada se negó con base en la exclusión del Decreto 2639, acciona para que le pague. Ahora, frente a la sentencia que ha desestimado su reclamo, recurre para que se le revoque.

Asiste razón a la apelante.

Aún cuando la legislación laboral durante la "Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario" ha tenido ribetes voluntaristas, puesto que no ha podido el legislador encontrar el justo medio para llegar a soluciones transaccionales que permitan al capital productivo y al trabajo creativo convivir, y mientras la desocupación va en ascenso, el Decreto 2639/02 estableció que, a partir del 1-12-03, se declara inaplicable la suspensión de los despidos injustificados a los trabajadores que se incorporen, en relación dependencia en los términos de la ley 20.744, siempre que su incorporación "represente un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002, con la finalidad de facilitar la creación de nuevos empleos.

En el caso de autos la demandada presenta la declaración jurada ante la AFIP - formulario 931 de fecha 12-2002 - donde consta que la empresa cuenta con 5.900 empleados y a fs.22 similar documento de fecha 4-2005 que revela un aumento de 1026 empleados.

Contrariamente a la interpretación de la señora juez a-quo debemos distinguir la empresa del establecimiento. La Anónima es una empresa dividida en numerosos establecimientos, alejados geográficamente los unos de los otros, por tratarse de Sucursales en todo el territorio, de manera que se impone determinar los alcances de la norma en el marco de la empresa enfocada globalmente y para cada uno de sus establecimientos.

La jurisprudencia, ha reconocido la necesidad de distinguir la empresa del establecimiento, justamente en hipótesis de despidos por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo (art. 247, LCT), o en materia de suspensiones por razones económicas (art.221).

Así se ha dicho que cada obra, sucursal o establecimiento, constituye una unidad económica (o puede constituirla), de modo que la existencia de falta de trabajo debe establecerse respecto de cada unidad con independencia de las otras que componen la empresa.(cfr.CNTr. 1ª, 25/2/64, LL 117-608; id. 5ª, 27/2/64, DT, 1964-267; íd., 2ª, 10/11/66, LL, 126-59)	Y, en cuanto al orden de antigüedad, también ha realizado distingos cuando, en las casas de comercio que tienen varias sucursales, cada una de éstas constituye una individualidad dentro de la empresa. En consecuencia, debe tenerse en cuenta la antigüedad del personal en la sucursal respectiva, independientemente de la del personal de otras sucursales.(cfr.Ctr.1ª, 30/6/48, Fallos 3-402; íd., 3ª, 28//47, LL, 47-894; íd. 5ª6/4/65, LL, 119-190; STSFe, 31/5/57, J, 12-I, Krotoschin-Ratti, en Código del Trabajo, págs.239/241, edición 7ª)	También en relación a la estabilidad del empleado gremial, se decidió que, si se trata de distintos establecimientos de una misma empresa, el cierre de uno de ellos no hace caer la estabilidad de los representantes gremiales de ese establecimiento, salvo que se demuestre que la actividad del establecimiento cerrado es totalmente ajena a la de los otros, a tal punto que el trabajo, la categoría o la especialidad laboral del gremialista afectado no tenga cabida en los demás. (C2ª Apel. del Trabajo, Concordia, 9/4/79, Zeus, t.19, fallo 3147)	Y que, ante el cierre del establecimiento, el patrono no está obligado a trasladar al dirigente gremial a otro de sus establecimientos, ni a trasferirlo a la empresa que se hizo cargo de la actividad que antes realizaba aquél.(CTr., 5ª , 20//11/68, JA, 1969-II-361)	Resulta más que obvio que una empresa (banco, gran tienda), puede componerse de muchos establecimientos y cada establecimiento forma entonces una pequeña sociedad particular, pero desprovista de la independencia jurídica y financiera que caracteriza a la empresa.

En el caso de La Anónima (la gran tienda de hoy en día), justo es reconocer, que cada sucursal aparece diferenciada y técnicamente autónoma, aunque no independiente de la empresa; cada sucursal es un establecimiento, pues no es cada uno una empresa, pero sí una "unidad técnica" de explotación, con una dotación específica de personal especializado, que cubre tareas en forma claramente "cerrada", constituyendo un "equipo" dentro de esa unidad, la que no admite en su desempeño ni exclusiones ni adiciones sin desmedro eficiente y a la vez económico.(v. López-Centeno-Fernández Madrid, en Ley de Contrato de Trabajo, pág.71)	Aún cuando la ley no refiere al establecimiento, para establecer la excepción, un principio de hermenéutica jurídica debe preferir una interpretación que favorezca y no que dificulte los fines perseguidos por la ley (Fallos 252:262), sostener lo contrario implicaría llevar adelante distinciones o innovaciones reglamentarias que el texto de la ley sustantiva no contempla, desde que lo que se busca es la creación de nuevos puestos de trabajo "genuino".(véase considerandos de los decretos 264/02 y 2639/02) La Corte Suprema de Justicia de la Nación reafirmó en numerosas oportunidades que en la denegación de beneficios de naturaleza alimentaria, como los que informan el derecho del trabajo ha de procederse con suma cautela, buscando siempre una interpretación valiosa de lo que las normas han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones injustas cuando es posible arbitrar otros de mérito opuesto, no resulte incompatible con el fin común de la tarea legislativa como la de la judicial.

Como expresó con acierto Krotischin en relación con los principios de interpretación del derecho del trabajo, cabe tener presente sus finalidades, sobretodo en aspectos protectorios, pero, por otro lado, también la necesidad de equilibrio de fuerzas e intereses opuestos y considerar la finalidad del bienestar colectivo mediante la interpretación deontológica, amparando los derechos de ambas partes en la medida en que la igualdad jurídica es compatible con aquellos aspectos tuitivos señalados.(cfr. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T.I, pág.70, 3ª ed.) Teniendo en cuenta que la tutela de los créditos laborales constituye una de las derivaciones del principio protectorio, el interprete debe extremar la cautela frente a las hipótesis como las que plantea la demandada; sin que la solución que propugnamos ponga en riesgo otros derechos también garantizados constitucionalmente, pues sería interesante imaginarnos cuál sería su argumento para el caso de apertura de sucursales nuevas instaladas después del 31.12.02 ? ¿Estarían o no excluidos de la suspensión de la ley 25.561 ?	Por otro lado, llama la atención que la empresa no acompañara la nómina del personal correspondiente a los períodos en cuestión, en referencia a la sucursal de Rincón de los Sauces, cuando sabemos positivamente que ello es posible (a pesar de su oposición a fs.28 y vta.), y hubiere desvirtuado los argumentos de la actora, sobre que no hay aumento de personal, sino sustitución, fin no querida por la ley, si nos atenemos a la diferenciación por unidad de ejecución. Me parece que la refutación de la réplica es insustancial y abusiva, cuando estamos frente a una empresa de las características de La Anónima, y no puede negar la distinción que propugnamos, a la luz de los principios generales del derecho del trabajo.(arg.arts,221, 225, 247 y concs. de LCT)	Además la "unidad técnica o de ejecución" (art.6º L.C.T.), servirá de "unidad de medida" para verificar el buscado fomento del empleo; no siendo lógico ni funcional, que el cálculo se practicase - por ejemplo - en toda una empresa que cuente con diversos establecimientos de distinta ubicación geográfica. (Carcavallo, Hugo R., Nuevas normas laborales de emergencia, comentarios sobre los decretos de necesidad y urgencia 2639/02 y 2641/02) Tampoco tiene andamiento la cuestión subsidiaria, que se esgrime sobre la baja del índice en la tasa de desocupación desde marzo del 2007, por el cual se sostiene que de acuerdo al texto expreso de la norma legal citada, el recargo indemnizatorio se habría agotado en forma automática en la fecha en que se hizo pública la tasa de desocupación correspondiente al último trimestre del año 2006, independientemente de los niveles futuros de dicha tasa.

Esta Sala tiene en cuenta que: "...con posterioridad a la ley 25.972 que dispuso la prórroga de la indemnización agravada reducida al 50% hasta que se cumpliera la condición referida al índice de desocupación, se promulgó la ley 26.204 que la prorrogó hasta el 31 de diciembre inclusive del año 2007, bien que sin derogar la condición extintiva".

"Los datos aportados por el INDEC, si bien dan cuenta de una ligera reducción del índice de desocupación neta a partir del 4º trimestre del año 2006, pierden nitidez por el desglose en sub-rubros "subocupación-demandante y no demandante", que en conjunto permite poner en duda el cabal cumplimiento de la condición tenida en miras".

"Tan equívoca resultaba la situación referida a la vigencia de la indemnización agravada, que el P.E. consideró necesario emitir el Decreto 1224/07, en fecha posterior al despido de autos, en cuyos fundamentos alude "a la última información que surge de la Encuesta Permanente de Hogares" como indicativa de la reducción del índice de desocupación a niveles inferiores a los dos dígitos y, en consecuencia, declara cumplida la condición prevista en el art.4º de la ley 25.972, sin prever efecto retroactivo alguno".

"A menos que se entienda que el P.E. no recibe información actualizada -lo que no parece verosímil-, debe interpretarse del tenor del Decreto 1224/07 que ha fijado la fecha a partir de la cual debe cesar la indemnización agravada que fuera prorrogada por ley 26.204 hasta el 31 de diciembre del mismo año, a pesar de que -según algunas versiones- ya la desocupación se habría reducido por debajo de los dos dígitos a la fecha en que esta ley fuera promulgada (13/12/06)".

"En procura de un mínimo de seguridad jurídica en este azaroso país, y de evitar un eventual derecho de repetición a favor de los empleadores que fueron condenados a abonar la sanción con anterioridad al dictado del Decreto 1224/07 que dejó sin efecto la ley 26.204 con cuestionable constitucionalidad, juzgo que corresponde hacer lugar al agravio de la actora, condenando a la demandada al pago de la indemnización agravada...". (del voto del Dr. García en autos "CERVERA ADOLFO GUSTAVO CONTRA JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. S /DESPIDO DIRECTO X OTRAS CAUSALES" (EXP Nº 353119/7) Sobre tal base debe prosperar el reclamo de indemnización agravada, por la suma de $2.096,50, equivalente al 50% de la establecida por el art. 245 LCT. (cfr. FUENTEALBA SANDRA VIVIANA CONTRA ALBUS S.R.L. S/ DESPIDO"(EXP.Nº312503/4)	III.- Por lo expuesto propongo al Acuerdo, hacer lugar al reclamo en la forma establecida en los considerandos, con costas a la demandada vencida. Los honorarios de primera instancia habrán de regularse de conformidad con las normas arancelarias en la materia y los de alzada conforme al art. 15 de la ley arancelaria vigente.

Así lo voto.

El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto:

SE RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia de fojas 72/73 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incoada por EVELYN EDITH MANCILLA contra SOCIEDAD ANÓNIMA IMPORTADORA Y EXPORTADORA DE LA PATAGONIA, quien deberá abonar a la actora, una indemnización agravada, de pesos DOS MIL NOVENTA Y SEIS CON CINCUENTA CENTAVOS ($2.096,50), equivalente al 50% de la establecida por el art. 245 LCT.

2.-Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art.17, Ley Nº 921).

3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia los que, adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en ...

4.- Regular los honorarios de Alzada ... (art. 15, LA).

5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr.Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dr.Miguel BUTELER - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 65 - Tº II - Fº 323/327 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2009.