Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-07-30


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Pro-vincia del Chubut, a los días del mes de julio del año dos mil nueve, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circuns-cripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia del Dr. Fernando Nahue-lanca y asistencia del señor Juez de Cámara Dr. Julio Antonio Alexandre y de la señora Jueza de Cámara Dra. Graciela Mercedes García Blanco, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "CEJ c/ SGV s/ DIVORCIO VINCULAR", expte. nro. 73/08, venidos del Juz-gado de Familia nro. 1 (expte. nro. 784/07), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 271 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 313), correspondió el siguiente orden para la votación: Dr. Fernando Nahuelanca, Dr. Julio Antonio Alexandre y Dra. Graciela Mercedes García Blanco.

Acto seguido se resolvió plantear y vo-tar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 274/278vta. y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?	A la primera cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

1) La sentencia de fs. 274/278vta., hace lugar a la demanda y a la reconvención interpuestas, decretando el divorcio vincular de los cónyuges E. J. C. y G. D. V. S., por culpa de ambos y por las causales de injurias mutuas graves, más la de adulterio la ac-cionada (art. 214, inc.1º, en función del art. 202, incs. 1º y 4º, del Código Civil. Impone las costas por su orden y regula los honorarios de los profesionales intervinientes. Declara disuelta la sociedad conyugal el día 6 de agosto de 2007 (art. 1306 del Cód. Civil).

2) La lectura del fallo precedente se produce a fs. 279, con fecha 21/10/2008.

3) A fs. 281 apela la parte actora y a fs. 282 se concede el recurso.

4) Por derecho propio, la parte actora formula los agravios a fs. 306/309. Peticiona de inicio se deje sin efecto la culpabilidad que se le atribuye en orden a las injurias graves y que se rechace la re-convención, con costas. Deja planteado el caso federal. Transcribe las apreciaciones de la sentenciante: ".paso a analizar los términos de la reconvención planteada por la accionada, y que adelantando opinión, la misma será acogida, toda vez que surge en forma palmaria y manifiesta el trato descomedido y agraviante que el es-poso le prodigaba a la señora S., y ello surge en forma manifiesta de los propios términos de la demanda, de la carta documento, de la instrumental de expedientes ("S.G.V. c/ C.E.J. s/ violencia familiar", expte. nº 80/2007, certificado fs. 37 del 14/02/07 de autos, tes-timoniales de la accionada), y de las agresiones verba-les y de hecho que tiñeron toda esta relación matrimo-nial, y que no corresponde enunciar a fin de evitar re-peticiones innecesarias, atento a las reiteradas peleas con observaciones y recriminaciones mutuas; y ello es así, a pesar de que cada uno de los cónyuges, a su tur-no pretende mejorar la situación, y trasladar a la con-traria todas las imputaciones y conductas, que en defi-nitiva no hacen más que ratificar que nos encontramos frente a un matrimonio que se encuentra absolutamente desquiciado...".

5) Argumenta la parte apelante que en resumen el fallo le adjudica trato descomedido y agra-viante que surge, conforme al parecer de la magistrada, de la demanda, carta documento acompañada por la con-traria, del expediente sobre violencia familiar y par-ticularmente del certificado médico de fs. 37 y de las testimoniales que ofreciera la demandada. Sostiene que no hay agravio cuando los hechos atribuidos son cier-tos, que las valoraciones efectuadas, aun cuando seve-ras, surgen de la prueba, por caso las actuaciones no-tariales que aluden a lenguaje vulgar y en extremo des-calificador, que las testimoniales ofrecidas refuerzan esta conducta; que el escrito de demanda no puede cons-tituir elemento en su perjuicio; la carta documento di-rigida al tercero en disputa refiere una conduc-ta inapropiada de la demandada, también probada y que el certificado médico de fs. 37 solo en el imaginario está en conexión con una conducta atribuida a su parte. Que de las declaraciones de los testigos ofrecidos por la demandada, no hay evidencia de los dichos de testi-gos que tengan entidad para endilgarle un proceder agraviante y en tanto manifestaciones de terceros re-producen los dichos de la contraria. Impugna, asimismo, que el informe técnico que se refiere a la mutua desca-lificación y desmentida de los esposos, no ve la enti-dad de sus conclusiones y que importaría lo mismo sus propios dichos a la terapeuta, que tales extremos han sido probados.

6) Transcribe otro considerando de la sentencia, respecto a que los hechos de violencia que dieron origen a la causa de referencia habrían sido perdonados por la posterior reconciliación de la pare-ja, corresponde desestimar tal argumentación, toda vez que autorizada jurisprudencia y doctrina afirma que en-tre los esposos existe la llamada tolerancia a los agravios, que debe mantenerse ante la inconducta del otro y mientras no se haya roto la convivencia, en mi-ras de la subsistencia del vínculo, que tal tolerancia no impide que planteado el conflicto, se aleguen, por lo que corresponde considerarlos. Controvierte la sen-tencia porque confunde los hechos, ya que el origen de la causa de violencia familiar no es el reconocido por su parte y que a su juicio quedara purgado con la re-conciliación, sino otro hecho, de naturaleza falsa. Alude entonces a una reiteración del certificado médico de fs. 37, que no fue objeto de valoración probatoria. Rechaza la agresión y sostiene que así lo probó, que por otra parte fue la contraria la generadora del inci-dente. Sostiene la existencia de citas desactualizadas y que el único episodio fue zanjado por la pareja, por lo que carecía de entidad a los fines de la valoración en el divorcio. Sostiene en el punto siguiente que la sentencia alude a criterio no actualizado (año 1983), contrario al actualizado de la Corte Nacional, que da cuenta de la purga de los hechos que constituyen inju-ria, una vez reconciliados los esposos. Observa el cri-terio del Tribunal, que no se ajusta -dice- a la mirada lógica de los acontecimientos; que justamente, en pro-cura de salvar el matrimonio, atraviesan etapas de cri-sis, con conductas a veces agraviantes no obstante con-tinúa la relación, al ponderar la relevancia del víncu-lo y es en el último tramo de vida de la pareja cuando hechos inapropiados se traducen en la causa de la rup-tura definitiva, que es cuando los esposos deciden no tolerar más tales conductas. Que en el caso, el hecho de violencia que él mismo reconoció, es anterior a la separación definitiva, no menos de dos años, en el me-dio la pareja se reconcilió y las pruebas producidas han sido elocuentes; que de esta forma queda sin efecto la acusación del Juez hacia su persona como co-responsable del divorcio por vía de injurias, lo que no implica decir que es ajeno al fracaso de la pareja. Que su responsabilidad la puso de manifiesto en el divorcio por mutuo acuerdo que la demandada desistió por ins-trucciones de la letrada. Se dice responsable del fra-caso matrimonial, pero que no lo es de las causas últi-mas que generaron las injurias y los agravios, como el adulterio; quiere hacer ver que desde el comienzo de los hechos conflictivos, ya quedó acreditado el adulte-rio y que basta reparar en el informe del ETI, donde se alude a la relación iniciada por la demandada y no obs-tante esta parte desiste del divorcio de común acuerdo. Que mucho antes, la demandada había incurrido en adul-terio, estimando que es importante señalarlo para no caer en la extemporaneidad eventual del suceso. Peti-ciona, en definitiva, se haga lugar al memorial, se re-voque el fallo y se deje sin efecto la reconvención. Se tenga presente el caso federal.

7) Corrido traslado de los agravios, no es contestado.

8) Los agravios de la parte actora im-pugnan la sentencia que hace lugar a la reconvención por injurias por el trato descomedido y agraviante, re-iteradas peleas con observaciones y recriminaciones mu-tuas, que -afirma- surgen en forma palmaria y manifies-ta de los propios términos de la demanda, de la carta documento, certificado médico de fs. 37 y de la instru-mental de expedientes.

9) Contra tales argumentos sostiene la agraviada que los referentes no le dan razón a la sen-tencia, que el escrito de demanda alude a conductas de la contraria que merecieron su reproche y que han sido probadas, que, en consecuencia, no hay agravios cuando los hechos son ciertos.

10) Se contesta que no se entiende que la sentencia se haya querido referir a los hechos que merecieran el reproche de la parte actora y que tuvo en consideración para condenar a la demandada. Se trata de la injuria acusada por la reconviniente, negando que los primeros doce años de matrimonio fueran de "absolu-ta normalidad" y contraponiendo el trato descomedido y agraviante que define la sentencia (fs. 276vta., últ. párr.), aludiendo "a los propios términos de la deman-da" que revelan injuria por una descalificación como persona "inferior" advirtiera la cónyuge fue dejada en el plano familiar, como sostiene a fs. 50.

11) Es -en efecto- el concepto que deja la propia actora al contestar la demanda, apreciable de su lectura y que afloran en distintos lugares. Lo dice cuando destaca su papel de relevancia dentro del grupo familiar, que queda la demandada por estrictas razones culturales en una función de complemento (fs. 19, últ. párr.), aspectos que sigue desarrollando a fs. 19vta./20 y en otros pasajes, como asimismo resultan de la demanda por cuerda: "C.E.J. y S.G. del V. s/ Divor-cio por presentación conjunta", expte. Nº 1344 año 2006, vinculando en el demérito a los progenitores de la esposa (v.gr. fs. 14, últ. párr.), enfoques que se reitera en los autos "S.G.V. c/ C.E.J. s/ violencia fa-miliar", expte. Nº 80 año 2007. En estas actuaciones a fs. 23vta. punto b), formula la actora su defensa res-pecto a los hechos del mes de abril de 2005, reconoce se sumó a la violencia para frenar la inconducta de su consorte pero que no es persona de acudir naturalmente a la agresión física y explica por lo claro: "Reconozco en cambio ser más fuerte y duro con la palabra, que es otra forma de agredir. No apelo a los insultos, pero admito que desnudo a veces aspectos del otro que causan malestar.". Es también por la "palabra" que deviene la reconvención de la parte demandada, por haberla desme-recido "toda la vida y en la demanda" y que sostiene como causalidad alegada (fs. 51, 3er.párr.).

12) Descarta la recurrente la CD de fs. 41 de los presentes autos, por encontrarse dirigida a tercero y conformar razones que hacen a su demanda.

Si dicha carta documento de fs. 41 es prueba de juicio que otorga por una parte respaldo a la acción, no puede excluirse el total de su aporte proba-torio por el mero hecho de ser dirigida a un tercero (art. 34, inc. 5 c. CPCCCh). Adviértanse entonces los contenidos de los puntos c) y d) en sus partes perti-nentes, demostrativos de los disvalores asignados a su esposa, congruente con lo que resulta de la trama liti-giosa del trato descomedido y agraviante conceptualiza-do en la sentencia (fs. 276vta., últ. párr.).

13) En cuanto al certificado médico de fs. 37, también considerado al modo de cargo por la sentencia, revela la constatación en fecha 14/2/2007 por el médico policial, que la parte demandada presenta equimosis y traumatismo lumbar. Niega la parte recu-rrente la conexión establecida por la sentenciante como una supuesta conducta y responsabilidad atribuida a su parte y se remite a las actuaciones del expediente (S.G.V. c/ C.E.J. s/ Violencia familiar", expte. Nº 80 año 2007). Es claro que en este suceso la accionante niega enérgicamente haber desplegado una violencia fí-sica o verbal contra la demandada y que no tuvo ningún contacto físico. En el relato de los hechos (fs. 24) dice que cuando la madre de sus hijas tiraba los libros a la vereda, se hallaba en pie en el primer escalón y se interponía a su paso y se recuesta sobre los escalo-nes superiores para evitar su acceso, busca el modo de esquivarla y recibe un golpe en el rostro que le causa una herida en el labio y no obstante continúa su marcha hacia arriba dejándola recostada en la escalera, ya que si hay algo que le mortifica es ver a sus hijas en una situación así, que imagina de profunda angustia y no lo puede tolerar.

El relato precedente en cuanto a la in-terposición de la esposa en la escalera es omisivo en cuanto a la forma en que haya podido esquivarla para continuar la marcha hacia arriba. En el presente juicio a fs.62vta., últimos renglones/fs.63, refiriéndose a la acusación de la esposa que fue agredida de modo vio-lento recibiendo un golpe en la zona lumbar, niega la actora su causación pero agrega, que lo que pudo haber ocurrido ya que al tiempo "en que decidí ingresar a la casa frente a la escena dantesca que protagonizaba la reconviniente, de gritar y tirar las cosas a la calle, lo hice movido por el estupor que soportaban mis hijas, lloraban en el interior de la casa sin ningún tipo de contención. Se interpone la accionada a mi paso por la escalera y me la saco de encima para subir al primer piso. Ella estaba recostada sobre la escalera y bien pudo golpearse con el canto del escalón...".

Con lo expuesto, es claro que la enérgi-ca negativa inicial de la actora recurrente queda des-virtuada, ya que existió el contacto físico resultante de sacarse de encima a la demandada, con lo que a la postre, pudo golpearse en el canto del escalón. En con-secuencia, aún con las variantes sostenidas, resulta inadmisible la desvinculación pretendida del aconteci-miento y en la confrontación, la resultancia de las le-siones denunciadas por la cónyuge.

14) Cuestionado, además, el sustento del fallo en "las testimoniales de la accionada", que éste defectuosamente no discrimina, pero tampoco lo hace la agraviada, no obstante sostiene que no existen eviden-cias que tengan entidad para endilgarle un proceder agraviante, que son manifestaciones de terceros que re-producen dichos de la contraria, pero que no acreditan su veracidad.

15) Los elementos considerados por la sentencia para determinar la injuria reconvenida resul-tan del contexto probatorio, donde las testimoniales vienen a constituir elementos de suma, sin que las re-ferencias a los testimonios se hayan declarado por sí solos única prueba determinante, para poder ser objeta-das en dicho marco. Por otra parte debe recordarse que en materia de divorcio, por tratarse de hechos que hacen a la intimidad, son las declaraciones de los allegados las que habrán de considerarse, no sujetas a tachas por falta de objetividad o directa parcialidad, sujetas al control de la contraparte y a la sana críti-ca judicial (Conf. C.Nac.Civ., Sala L, 30/5/97 - P. O., A. M. v. B. Z. M. - en J.A.2000-II-179, nº 67). La mis-ma sentencia se expide al respecto al referirse a la testimonial ofrecida por la actora (fs. 275), que debe interpretarse con criterio restrictivo las causas de inhabilidad de las testimoniales, por resultar en la mayoría de los casos de personas vinculadas por amis-tad, parentesco o dependencia. Con tal caracterización, los testigos propuestos por la parte demandada, como los propuestos por la actora, no puede considerarse que innovan en los hechos troncales del disenso matrimo-nial, sino que en general resultan congruentes con de-terminadas aristas de los extremos por los que cada parte accionó.

16) En la continuación de los agravios, critica la apelante la fundamentación del resolutorio con el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario y no advierte -dice- la entidad de tales conclusiones, como para constituirse en base fáctica que respalde la interpretación del fallo.

A poco que se evalúe de la propia trans-cripción del informe del Auxiliar Técnico que refiere la característica de mutua descalificación y desmenti-da, conductas receptadas en autos, la no advertencia carece de entidad agraviante.

17) La sentencia se ha ocupado de los llamados hechos de violencia a partir de fs. 277, últi-mo párrafo, y a la defensa de la actora que sostiene que los iniciales fueron perdonados por la reconcilia-ción posterior de la pareja, a lo que declara que co-rresponde desestimar dicha reconciliación, porque ".autorizada doctrina y jurisprudencia afirma que entre los esposos existe la llamada tolerancia a los agra-vios, que debe mantenerse ante la inconducta del otro y mientras no se haya roto la convivencia, miras de la subsistencia del vínculo. Esta tolerancia, no impide que, planteado el conflicto, se aleguen todos los hechos anteriores que pudieran haber constituido causa-les de divorcio, porque de lo contrario se impulsaría a la denuncia inmediata del hecho sin dar tiempo a la re-flexión, al arrepentimiento. Ergo, al existir reitera-ción de las injurias, corresponde merituarlos; máxime como en el caso de autos, que además de los hechos del pasado se reeditaron otros de similares características (ver certificado de fs. 37)". Cita doctrina y jurispru-dencia.

Contra tales valoraciones de la senten-cia, la recurrente sostiene -a partir del punto 8º de fs. 307- que la misma confunde los hechos, ya que el origen de la causa de violencia familiar no es el epi-sodio que fuera reconocido por su parte, que quedara purgado con la reconciliación y por lo que al final del párrafo sostiene que el mismo fue zanjado por la pare-ja, de manera que carece de entidad a los fines de su valoración en el presente juicio.

La sentencia rechaza la existencia de la conciliación y encuadra la cuestión en la sola toleran-cia de los hechos injuriosos; la recurrente, sin repa-rar en la variante, insiste en la existencia de recon-ciliación, sin controvertir el encuadramiento en el ca-so de tolerancia establecido por el fallo, con lo que la crítica resulta notoriamente insuficiente (art. 268 CPCCCh). Las conductas no se equiparan, el perdón de las ofensas recibidas es fundamental para la existencia de la reconciliación y no basta "...un sentimiento de tolerancia o consideración social, sino que es necesa-rio el elemento intencional que revele en forma clara y concluyente la voluntad de perdonar la ofensa" (Conf. "Reconciliación matrimonial", autor Carlos A. R. Lago-marsino, en Enciclop. Jurídica Omeba, T. XXIV, pág. 73, 1ra. col.). Es evidente que la sentencia se expide con este último sentido y en este marco encuadra los viajes de la pareja con posterioridad a la separación desde abril de 2005, como se expide a fs. 275, último párra-fo. Esta comprensión en el mejor de los casos, porque si se examina este párrafo con algún detenimiento, el mismo establece que ambos consortes se encontraban se-parados desde abril de 2005, luego de un lamentable hecho que involucró a ambos y sigue diciendo: "...Ello, sin perjuicio de los viajes que la pareja habría reali-zado, a los fines de recomponer el matrimonio o no, to-da vez que estas afirmaciones fueron negadas insisten-temente por la señora S.;...". Esta terminología no fue controvertida por la parte recurrente, con lo que pro-cede del modo señalado.

Por otra parte, controvierte la actora recurrente que la Sra. Juez confunde los hechos, pero no se verifica tal confusión. Es que la tesis del recu-rrente pasa por los planos ya referenciados, la postura que considera zanjados y excluidos los ocurridos en 17/2/2005 por una supuesta reconciliación, pero no lo son para la sentencia, que los considera reeditables por solo tratarse de un caso de "tolerancia a los agra-vios", lo que no se controvierte.

No puede dejar de advertirse que los términos del fallo transcriptos en el presente punto también amplía a todos los hechos anteriores que hubie-ren constituido causales de divorcio, de lógica com-prensión de las injurias invocadas en la reconvención por el menosprecio de trato que fuera precedentemente analizado, aunque al respecto la actora no los contro-virtió como comprendidos en la tesis de la reconcilia-ción.

18) Se rompió la convivencia, con nuevos hechos similares funda la sentencia y son los ocurridos el 13/02/2007, cuyas secuencias quedan evaluadas en el punto 13 del presente voto, con el examen conjunto de las versiones defensivas de la oponente. Con ello, que la negativa inicial de la actora quedó desvirtuada, por haber existido contacto físico con la demandada resul-tante de sacársela de encima para subir al primer piso y que ésta, recostada en la escalera, bien pudo gol-pearse con el canto del escalón, con lo que se reputó inadmisible toda desvinculación de la actora del acon-tecimiento y su resultado.

Sostiene la accionante recurrente que las pruebas del proceso incidental le dan la razón, pe-ro se responde que no existen pruebas en este proceso sobre violencia familiar (expte. Nº 80/2007), sino pos-turas de las partes. La demandada y allí denunciante, incluyendo en los términos del incidente la denuncia que ha quedado incorporada a fs. 174/175 del presente juicio y la actora denunciada, con las argumentaciones de fs. 20/55vta. en dicho expte. Nº 80/2007, imputándo-se recíprocamente la causa origen de los sucesos de "beligerancia" luego vividos por los contendientes.

La causa inicial del conflicto de este día 13/2/2007 no queda probada, en todo caso el fallo define la cuestión con la mención de tratarse de hechos similares, sin especificar que tenga por probada la agresión física directa e inmediata del actor en el cuerpo de la parte demandada. Se desajusta en conse-cuencia el agravio que impugna desde tal punto de vista porque se le atribuya el hecho desde esta perspectiva, pero como asimismo se estableciera, tampoco se excluye su participación en el diferendo con el grado en que se acoge la reconvención por injurias, el trato descomedi-do y agraviante definido en la sentencia.	La agraviada objeta particularmente el certificado médico de fs. 37 por no haber sido objeto de valoración probatoria, pero la objeción resulta im-procedente, por cuanto con la audiencia de vista de causa quedaron incorporadas las actuaciones que lo com-prende, por lo que como mero instrumento quedó incorpo-rado como elemento de juicio en concordancia con los sucesos que acaban de referirse.

19) La descalificación del criterio del fallo por la antigüedad de la jurisprudencia citada (año 1983), afirmando la existencia de criterios predo-minantes, no demuestra el error de la sentencia que se ajusta a la casuística en la materia, según las cir-cunstancias del caso que ha rechazado la "purga" de las ofensas por indicar las circunstancias solo una "tole-rancia" de mismas.

Por esta plataforma decisoria resultan francamente inadmisibles los criterios preconizados en los puntos 10 y 11 de fs. 308/308vta., con base en una falta de lógica del razonamiento del tribunal respecto a los acontecimientos que desencadenan el final de una relación matrimonial y que frente a la maduración del divorcio, ocurre solo la verificación de la injuria en el momento que resulta vano el intento de continuidad, que es allí donde las injurias adquieren entidad y don-de los esposos deciden no tolerar más tales conductas y toda vez que el episodio de violencia cobró entidad merced a su expreso reconocimiento, anterior a la sepa-ración definitiva, no menos de dos años y en el medio "la pareja se reconcilió".

Es evidente que los argumentos impedirí-an toda defensa a la parte demandada, sobre la base del instituto de la reconciliación que se ha rechazado y en tanto no se agravió, que la sentencia en el transcurso de crisis matrimonial solo entendió la existencia de una tolerancia a las ofensas de la actora.

Por todo lo expuesto se rechaza final-mente que quedara sin sustento la acusación de la sen-tencia a su parte como corresponsable del divorcio.

Propugno el rechazo del memorial de agravios de fs. 306/309 y se confirme la sentencia de fs. 272/278vta. en todas sus partes en cuanto resulta apelada.

Atento a cómo devienen impuestas las costas en primera instancia, corresponde, asimismo, im-ponerlas de igual modo en esta Alzada (art. 69, 2da. parte del CPCCCh), sin regulación de honorarios por ac-tuar el presentante actor en su condición de abogado en causa propia (arg. art. 11 Ley XIII Nº 4 - antes Ley 2200 - del Régimen Arancelario para el Servicio Profe-sional de Abogados y Procuradores).

Debe tenerse presente la reserva del ca-so federal.

A la segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

Voto:

1) Rechazar el recurso interpuesto por la parte actora reconvenida E.J.C., fundado en el memo-rial de fs. 306/309 y confirmar la sentencia de fs. 274/278vta. en todas su partes en cuanto resulta apela-da.

2) Tener presente la reserva del caso federal interpuesta en el memorial aludido.

3) Costas por su orden, sin regulación de honorarios del profesional interviniente de confor-midad con el considerando respectivo.	A la primera cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Quien abre el acuerdo ha sabido formu-lar, en breve y ajustada reseña, la procedencia formal del recurso interpuesto, permitiendo mantener abierta la instancia a tenor del informe de fs. 306/309, lo que evita su mera reiteración, sin perjuicio de las pautas normativas establecidas para esta etapa procesal, tal como lo hemos señalado reiteradamente.

Tal presentación, de conformidad con los alcances jurisdiccionales, autoriza un detenido estudio de cuanto es objeto de revisión (conf. art. 280 CPr. actual numeración otorgado por el DJ), y a los efectos del eventual acuerdo, seguiré el orden expositivo de mi colega, ya que ha respetado, a su vez, el que le diera el quejoso.

Éste, en primer lugar y los fines de enervar el decisorio en cuanto a la causal de injurias graves que se le atribuyen, cuestiona severamente y con la pasión y vehemencia demostrada a través de toda la causa y de los antecedentes acordelados, que se diga en el fallo fs. 276vta. "...que surge de forma palmaria y manifiesta el trato descomedido que el esposo le prodi-gaba a la señora S., y ello surge en forma manifiesta de los propios términos de la demanda..." y aquí inte-rrumpo, ya que respecto a esta cuestión existe por par-te del recurrente una crítica puntual, tal como ha transcripto quien me precede en la votación.

Vale en cuanto a dicho tema realizar una serie de consideraciones a los efectos de establecer a la luz de la normativa imperante, doctrina y jurispru-dencia, la potencialidad injuriante del escrito inicial en esta materia, recordando que la opinión no es pací-fica.

Vale al efecto enmarcar los conceptos jurídicos en juego a la luz de la experiencia y final-mente del caso concreto.

Con razón, en mi consideración, se ha dicho que si bien algunas actitudes pueden considerarse objetivamente injuriosas, el concepto de injurias es sumamente subjetivo y se encuentra influido por el par-ticular lenguaje íntimo desarrollado por la pareja du-rante la convivencia. De allí la dificultad en la valo-ración de los hechos de conformidad a la prueba produ-cida, pues de su valoración integral podrá, en algunas circunstancias, establecer las modalidades propias de la convivencia de esta pareja: armonía, comprensión, tolerancia y, ante el conflicto, el grado de distorsión de aquellos.

Recuerdo que en autos "R. de R., M. L. c. R., H. E." (DJ 1989-2, p. 480), la sala F de la CNCiv. confirmó el decisorio de primera instancia que había declarado el divorcio por culpa de ambos cónyu-ges, en razón de que -como lo analiza el Dr. Gustavo Bossert en su voto- "en éste, como en tantos otros jui-cios de divorcio, no es posible conocer con precisión las circunstancias que dieron origen a las desavenen-cias, pues esas circunstancias, que raramente son atri-buibles a uno solo de los cónyuges, se pierden en los ámbitos de la intimidad de la pareja y de ellas, por cierto, no quedan testigos y cartas misivas, ni otras pruebas para traer a un expediente judicial, los actos de los esposos que derivan en su distanciamiento suelen componer un entretejido donde las causas iniciales se confunden; y es por ello que el concepto de "culpas" resulta insuficiente, en la mayoría de los casos, para definir lo que realmente sucedió".

Y en la misma línea dicen Stilerman-de León, "Divorcio. Causales objetivas", p. 69, editorial Universidad, que "...no siempre las actitudes que tras-cienden son peores que aquellas que sólo son percibidas por el cónyuge al que afectan, la entidad y significa-ción de una actitud injuriosa rara vez puede ser mensu-rada por terceros, aquello que para algunos es injurio-so, para otros carece de tal connotación" y "...los terceros que presencian conductas ajenas carecen de los antecedentes de ellas para poder realizar su evalua-ción, y sin estos las manifestaciones externas, únicas aprensibles, no son verdaderamente reveladoras de la situación real de los cónyuges toda vez que existe des-quicio matrimonial, hay actitudes de cada uno de los cónyuges que agravian al otro sin que sea posible esta-blecer la gravedad relativa de las de uno y otro", por lo cual es "...casi impracticable una imputación unila-teral de la culpa". De allí el cuidado y la prudencia en la valoración de la prueba de tales imputaciones.

Afinando el concepto en cuanto a las in-jurias vertidas en juicio por los cónyuges y defensa en juicio nos dice Solari, Néstor E., en trabajo publicado en: LA LEY 31/03/2008, 8: "La tarea judicial ha consis-tido, desde siempre, en determinar el límite de las ex-presiones utilizadas por los cónyuges durante la trami-tación del proceso para equilibrar, por un lado, el de-recho de defensa y, por el otro, las injurias realiza-das por una de las partes".

Sigue: "En el contexto de los juicios de separación personal y de divorcio vincular, cuando se debaten algunas de las causales subjetivas, las partes -en no pocas ocasiones-, al alegar las razones que mo-tivaron la ruptura conyugal, efectúan manifestaciones exageradas o, peor aun, hechos inexistentes en la rela-ción conyugal. A ello deben sumarse las connotaciones propias del vínculo afectivo y emocional que expresan los esposos en el respectivo expediente, cuya realidad no puede ser soslayada a la hora de juzgarse las expre-siones por ellos utilizadas. La tarea judicial deberá, ante tales circunstancias, analizar la medida y alcance de dichas expresiones, valorando la trascendencia que asumen las mismas en el proceso, en cuanto a determinar si el que lo ha introducido lo efectuó para aportar elementos de convicción al juzgador o simplemente si ellas tienen como finalidad manifestar infundadas ofen-sas a su consorte".

Continúa, recordando que existe una pos-tura doctrinaria y jurisprudencial que no tolera los excesos y manifestaciones vertidas por las partes, am-paradas en el derecho de defensa.

Y advierte que: "Sin embargo, no es aconsejable en materia de divorcio, en donde el derecho de defensa de las partes exige extremar las interpreta-ciones para evitar que los hechos -muchas veces produ-cidos en la intimidad del hogar y de la pareja- impidan a las partes alegarlos en el proceso, dada la dificul-tad que puede originar la demostración de los mismos".

De ahí que propicia compartirse el cri-terio según el cual la naturaleza de los hechos que se debaten en los juicios de divorcio o las imputaciones desagradables son parte necesaria e inevitable en el pleito y, por consiguiente, toda afirmación lesiva o toda expresión de hechos menoscabantes no se convierten automáticamente en injurias, pues una interpretación tan estricta impediría a las partes la libre defensa de sus derechos.

Existen muchos precedentes en los que se alegó que no pueden cerrarse los ojos a la realidad hasta el punto de considerar culpable a quien, en el calor de la contienda judicial, va más allá, en la ca-lificación de los hechos, de lo que el rigor interpre-tativo de los preceptos permite.

Por ello, las expresiones injuriosas que se dirijan entre sí las partes durante la tramitación del juicio de divorcio no constituyen por sí solas cau-sal suficiente para el pronunciamiento de la separación personal de los cónyuges que no puede ser formulado en virtud de circunstancias ajenas a la vida conyugal.

Debe tenerse en cuenta que no se trata de sancionar expresiones que con términos inadecuados des-criben hechos o situaciones reales, o que aisladas en su contexto encierran conceptos de severa crítica o re-proche, pues es natural que quien reclama el divorcio se sienta -con razón o sin ella- agraviado. Y es tam-bién comprensible que acentúe el significado de hechos o conductas. Tampoco es cuestión de probar hasta el de-talle todas las alternativas de una vida matrimonial y todas las circunstancias que llevaron a su frustración.

De acuerdo con ello, opino con aquel au-tor que para que constituyan injurias y configuren la causal de divorcio, tales expresiones vertidas en el proceso deben ser graves, efectuadas con propósitos di-famatorios, muy evidentes, con el único objeto de inju-riar, agraviar, zaherir o solamente para mortificar al otro cónyuge, de modo tal que pueda derivarse, por par-te del juzgador, que ellos hayan sido introducidos de mala fe o con ligereza o negligencia culpable, a tal punto que afecten innecesariamente la dignidad del cón-yuge y que hayan excedido los límites de la defensa.

En consecuencia, las injurias vertidas en el proceso de divorcio debe ser juzgado con criterio restrictivo y en forma excepcional, pues de lo contra-rio podría llegar a afectarse la garantía de la defen-sa, o al menos encontrar disminuido tal derecho, que en estas cuestiones debe prevalecer por encima de otros aspectos. Todo, sin perjuicio que se muestren como un indicio de un comportamiento mas grave, como ocurrió en autos, contribuyendo a configurar la causal tras la va-loración de toda la prueba adquirida.	Aclaro que refiero al concepto de indi-cio siguiendo a Hernando Devis Echandía en la obra ano-tada por Adolfo Alvarado Velloso, "Compendio de pruebas judiciales", ed. Rubinzal Culzoni, 1984, t. II, pág. 309 cuando enseña que "...los indicios pueden llevarle al juez la certeza sobre el hecho o únicamente el con-cepto de su probabilidad o verosimilitud. En el primer caso los indicios contingentes o el indicio necesario, constituirán plena prueba; en el segundo, se tendrá una prueba incompleta que apenas hace al hecho investigado verosímil o probable, pero se puede perfeccionar con la ayuda de otros medios... si no se llega a ésta debe desecharse...".

Así, respetuoso de la opinión de mi co-lega preopinante, introduzco una variante, esto es: el escrito en sí mismo no puede considerarse agraviante sino que sólo marca un estilo agresivo y pasional que en otro contexto puede configurar la causal de injuria grave, pero sí puede esconderla y en la valoración con el resto de la prueba ayudar a definirla, que es lo que en definitiva ha ocurrido.

Tal jerarquía probatoria se va alcanzan-do con la confrontación de este acto con las presenta-ciones del recurrente en causas que obran acordeladas y sus consecuencia judiciales consentidas y se consolida con las referencias personales contenidas en la carta documento de fs. 41. Y a ello se deben sumar las cons-tancias testimoniales que conforman una opinión concor-dante luego de una cuidadosa y restrictiva apreciación en razón de la naturaleza del medio probatorio, las ge-nerales de la ley y la naturaleza de la cuestión deba-tida.	En la misma línea de opinión se ha re-suelto en autos "S., A. O. c. I., F. M. s/ divorcio" (ED, T. 204, p. 253), por la sala H de la CNCiv. que confirmó, el 17/3/03, la sentencia que admitió la de-manda y rechazó la reconvención analizando que "para tener por configurada la causal de injurias graves la valoración de la prueba quedó restringida a la compro-bación del trato desconsiderado u hostil de parte de la esposa en lo que hace a la impugnación introducida a todo evento por encontrarse los testigos incursos en las generales de la ley, dado que son amigos íntimos y compañeros del actor de la escuela primaria y secunda-ria, cabe recordar que reiteradamente se ha afirmado que en la materia que se debate en estos autos son pre-cisamente los allegados a las partes, por su vincula-ción con éstas, los principales conocedores de los hechos, por lo que puede otorgarse credibilidad a sus declaraciones".

Que el temperamento rector en esta mate-ria es el de que los testimonios no deben ser evaluados aisladamente, uno por uno sino que corresponde aprehen-derlos en cúmulo que es la manera más racional de obte-ner un panorama de conjunto única forma de aquilatar el clima en que se desenvolvieron las relaciones conyuga-les y poder imputar la responsabilidad respecto de las conductas que imponen jurídicamente la separación.

Y, vale aclarar que lo dicho no pierde vigencia por distinguir quién aporta la prueba, tal co-mo le he manifestado reiteradamente a la sentenciante en casos análogos, ya que se impone principio de adqui-sición procesal y según éste las pruebas quedan adqui-ridas para el juicio con independencia de quién las ofrece o produce (ver v. gr. CFed., San Martín, sala II, 1998/09/22 - B., J. O. y otros c. Danal S.A. en Rev. La ley de 2000/05/24, pág.7, fallo 100.285, con nota de Javier Indalecio Barraza).

Ahondando el concepto dicen Colombo-Kiper en "Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción. Anotado y Comentado", ed. LL 2006, t. IV, pág. 25, p. II: "Como expresa Costa (Manual, p. 305), en virtud de dicho principio cardinal del sistema probato-rio las fuentes de prueba se sustraen a la parte que las ofreció o produjo y quedan adquiridas en el proce-so. Así, por ejemplo, si una parte acompaña un documen-to, el adversario puede servirse de él para probar hechos que lo favorezcan. Otro tanto ocurre, desde lue-go con la prueba válidamente adquirida de oficio por el juez".

Agregan más adelante que la prueba ya producida no puede ser desistida sin conformidad de la contraria y salvo las atribuciones que le corresponden directamente al juez.

Y sientan como principio que: "En virtud de la adquisición procesal, cuando los hechos esencia-les y contradictorios de la causa están acreditados, es indiferente examinar a cuál de los litigantes corres-pondía probar. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias, es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que, debiendo justificar sus afirmaciones, no llegó a formar convicción judicial acerca de los hechos controvertidos.

El informe técnico del ETI corrobora el desquicio matrimonial, sus consecuencias y las actitu-des agraviantes de un esposo al otro justificando así la solución judicial de la causa acordelada por violen-cia familiar que quedó firme. No se ha cuestionado ni la existencia ni el alcance de la influencia nociva de tales desavenencias manifestadas en palabras, gestos, violencia física y moral en presencia de terceros y, mucho más grave, de sus hijos. Todo absolutamente acre-ditado.

Mal puede, a la luz de la prueba adqui-rida e invariable negativa de la demandada ni aún pre-sumir que en algún tiempo anterior y posterior del re-tiro del actor del hogar haya existido "reconciliación" con los efectos que le pretende otorgar el recurrente. Ha quedado en claro que los viajes familiares solo han sido una mera tregua, relativamente pacífica y sin fi-nales felices aunque sea temporales, ya que no se re-anudó la convivencia al fin de cada uno sino que por el contrario se reavivó la crisis a límites insostenibles con peligro cierto para el desarrollo integral de los menores inocentes.	Invocado el presunto "perdón" por las ofensas, en primer lugar se reconocen efectuadas y en segundo lugar no ha invocado ni probado la reinstaura-ción plena de la vida conyugal y se encuentra reconoci-do el hecho objetivo de la continuidad de la separación de hecho.

La reconciliación sólo tiene el efecto de extinguir la acción si media una manifestación de voluntad expresa de los cónyuges o si resulta tácita-mente de su conducta. En ese orden de ideas, la recon-ciliación será expresa cuando así lo manifiesten por escrito o verbalmente los cónyuges y tácita cuando se reanude la cohabitación, tal como establece el art. 234 del CCiv. Si bien puede mediar reconciliación sin rea-nudación de la cohabitación -como sucede por ejemplo en la hipótesis de hallarse uno de los cónyuges en prisión o distanciado por razones laborales- si ambos exterio-rizan fehacientemente la reconciliación, para que se configure la reconciliación tácita -que es la invocada en autos- es menester que se pruebe la intención de los cónyuges de reanudar la vida en común a través de con-ductas o actitudes inequívocas o porque media efectiva cohabitación (ver v. CNCiv., sala M, 2008/03/01 - "M. H.O. c/ R. N. B. s/ divorcio"- publicado en Microju-ris.com conforme cita: MJ-JU-M-25157-AR - MJJ25157 - MJJ25157).

En "Lectura moderna de la separación de hecho entre cónyuges", por Morello, Augusto M., publi-cado en: LA LEY 2008-F, 380, refiriendo al asunto que nos preocupa con sobradas razones concluye: "Si no se vuelve a vivir juntos como antes en prioridad el matri-monio continúa en crisis y no hay reconciliación. No se entra, ni se sale a medias de esa noble institución. Es hipocresía sostener lo contrario y de ficciones no se alimenta el lazo espiritual tan delicado y responsa-ble".

Que el demandado haya intentado conven-cer a su mujer para que regresara al hogar poco después que ésta se alejara del mismo, no implica ni un perdón ni la reconciliación, como hecho extintivo de las cau-sales de separación existentes con anterioridad a ese momento, pues, para que ello pueda concretarse es nece-sario su exteriorización por la reanudación de la con-vivencia (ver v.gr. C2ª CC La Plata, sala II, setiembre 23-982 - "Q., R. R. c. C., N. A." - Rep. La Ley, XLII. A-I, 947, sum. 34).

Y es que la separación de hecho, según el doctor Mizrahi, "...produce una situación por demás anómala e irregular, ya que del matrimonio sólo queda la cáscara y el título, pues la esencia y núcleo de aquél (comunión de afectos, colaboración recíproca y ayuda mutua) ya no existe. No es posible, entonces, juzgar estos casos como si estuviéramos ante una convi-vencia normal y nada hubiese acontecido entre los espo-sos..." ( ver "Familia, matrimonio y divorcio", ed. As-trea, Buenos Aires, 1998, p. 333).

Aún situaciones en las conviven en el mismo inmueble han permitido discernir que el hecho de continuar habitando el inmueble común, a pesar de que exista separación de hecho, puede responder a otros mo-tivos, diferentes al económico -como puede ser, señala la autora de la nota, por ejemplo, el bienestar de los hijos, su estabilidad, o el cuidado de la "apariencia" en el ámbito social-. Así lo afirma Mizrahi., quien además reconoce que cohabitar significa hacer vida ma-rital, la que implica convivencia entre un hombre y una mujer "como si estuviesen casados". Por ello, "... no se materializa la convivencia matrimonial por la sola circunstancia de residir los esposos en una única vivienda... Compartir una casa, en síntesis, de ningún modo es índice revelador de que haya cohabitación, úni-co elemento distintivo dispuesto por el legislador para determinar la inexistencia de la separación de hecho...". (ob. cit., p. 314). Ello, en virtud de que puede convivir una persona con sus padres, hermanos, hijos, incluso amigos, sin que esa situación implique la existencia de vida marital.

En doctrina, algunos autores -Vidal Ta-quín ("Causales objetivas de separación personal y di-vorcio" en Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 814), López del Carril ("Régimen del ma-trimonio, separación personal y divorcio. Ley 23.515", ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 217 y sigtes.), L. y U. ("Separación personal y divorcio", Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 246)- consideran que la causal de abandono se configura a pesar de que los esposos habiten en el mismo inmueble. Los doctrinarios mencio-nados en último término manifiestan que puede haber in-cluso abandono de hecho (no sólo separación de hecho, decidida de común acuerdo), cuando uno de los esposos decide continuar habitando en el mismo techo sin pres-tarse a la convivencia con el otro (ob. cit., p. 246).

Asimismo, y reafirmando el concepto se ha afirmado que "... la simple convivencia bajo un mis-mo techo no importa reconciliación, si la actitud de los cónyuges revela una continuidad de la ruptura vi-viendo en dormitorios separados..."(MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., p. 312 y sigtes.). Vidal Taquini afirma que "no es suficiente la mera apariencia, siendo nece-sario que los hechos exterioricen en forma clara e in-dubitable el propósito de reanudar en su integridad la vida en común" (ob. cit., p. 814).

Se ha manifestado que no hay interés so-cial en mantener unidos a matrimonios que sólo existen como una mera apariencia exterior, pero que no mantie-nen vida en común, pues constituyen una simple cáscara vacía (ver LLOVERAS DE RESK, María, "La separación de hecho prolongada como causal de divorcio", JA, 1988-III-764).

Abundando en la eximente intentada, parte de la doctrina (ver v.gr. FERNANDEZ, María J., "Cohabi-tar: algo más que fijar un domicilio común", en la Re-vista de Derecho de Familia, Ed. Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003-II-46) reconoce que cohabi-tar es algo más que fijar un domicilio común y vivir bajo el mismo techo, ya que esto último no es un fin en sí mismo, sino el marco en el que se desenvuelven nor-malmente las relaciones conyugales. Si esa convivencia se presenta desprovista de contenido por haber fracasa-do irremediablemente el proyecto en común de los espo-sos, parece un sinsentido sostener que la misma conser-ve relevancia jurídica, ya que el proyecto de vida que los unía ha desaparecido (ver "Cohabitación y separa-ción de hecho", Pietra, María Luciana, publicado en: DJ on line Exclusivo y COSTA, Patricia M., "Cuando nuestra casa es nuestra pero ya no somos nosotros", en Rev. de Derecho de Familia N° 10, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, ed. Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 168).

Con lo dicho, en mi consideración basta para proponer al acuerdo la desestimación de tal defen-sa que autoriza a sumar a la prueba ya admitida la que refiere a acontecimientos de violencia física, recono-cida, más allá de que se la pretenda minimizar con "buena pluma" pero sin resultar convincente. No hubo ni habrá necesidad de lesionar para salvar una contingen-cia como la vivida y más allá del grado de provocación que emerge del relato. Las declaraciones que se acompa-ñan al respecto resultan, por lo heteróclito de su ofrecimiento, inadmisibles.	Nuestro más Alto tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una e las argumentaciones de las partes, sino solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CS Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc). Como que tampoco es obligación del juz-gador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aque-llas que resulten apropiadas para resolver el caso (CS Fallos 274:113; 280:3201; 144:611, entre muchos), por lo que deberá inclinarse por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.	Importan, en definitiva, y dentro de tal marco jurisdiccional al decir de Aragonés Alonso, los hechos "jurídicamente relevantes" (ver "Proceso y Dere-cho Procesal", ed. Aguilar 1960, pág. 971, párr. 1527), o "singularmente trascendentes" como los denomina Cala-mandrei en su trabajo "La génesis lógica de la senten-cia civil" en "Estudios sobre el proceso civil", págs. 369 y ss.; todo en CNCiv., sala D, 2005/03/17 - Trans-europa Video Entertainment San Luis SA c. Brihet e Hijos SA- Rev. LL de junio 1-2005, 12, fallo 108.984). De allí que las circunstancias alegadas por el actor en cuanto a la conducta procesal de la demandada en las oportunidades que señalan resultan ajenas a esta revi-sión, además de extemporáneas.

Teniendo presente la reserva del llamado "caso federal", concuerdo en lo fundamental con quien me antecede en el voto, estableciendo las costas de la alzada por su orden, sin regulación de conformidad con lo propuesto en el voto que antecede.

A la segunda cuestión del Dr. Alexandre dijo:	Al haber concordado en lo fundamen-tal con el voto del Dr. Nahuelanca, reitero su fórmula decisoria.	En este estado, y de conformidad con lo establecido en los arts. 274 y 275 del CPCCCh, se deja constancia que la decisión se adopta por mayoría, por lo que la Dra. García Blanco no emite su voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar la siguiente	SENTENCIA:

1) Rechazar el recurso interpuesto por la parte actora reconvenida E.J.C., fundado en el memo-rial de fs. 306/309 y confirmar la sentencia de fs. 274/278vta. en todas su partes en cuanto resulta apela-da.

2) Tener presente la reserva del caso federal interpuesta en el memorial aludido.

3) Costas por su orden, sin regulación de honorarios del profesional interviniente de confor-midad con los considerandos respectivos.	4) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

REGISTRADA BAJO EL nro.06 DEL AÑO 2009	DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS "F"