Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2006-06-12


La Plata, junio 12 de 2006.

Antecedentes.

En lo que interesa destacar, la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata declaró la nulidad de las declaraciones testimoniales prestadas por los policías Alejandro Atilio Medina, Enrique Jaime Rico, Guillermo Raúl Albornoz y Marcelo Carlos Venteri, al considerarlas autoincriminatorias, como del procedimiento del que da cuenta el acta de fs. 72/74 llevado a cabo en la Seccional 1ra. de Policía y que culminara con la detención del imputado Alejandro Fabián Koren, así como de todos los actos que fueran su consecuencia, a saber: testimoniales de fs. 75/76 vta., autos de fs. 82/ 84 vta., 170/172, declaraciones de fs. 87/88 vta., 187/194, 202/206, 211/213 vta., pericia de fs.147/164, en cuanto hace referencia a la documental incautada en oportunidad del allanamiento de fs. 72/74; requisitoria de fs. 274/ 291 y auto de fs. 336/343 y vta., con el argumento de que fueron realizados en violación de garantías constitucionales y lo dispuesto en los artículos 18 de la Constitución Nacional; 151, 201, 203, 207 y 219 del Código Procesal Penal; agregando que no correspondía el dictado del sobreseimiento peticionado por los defensores, en razón que los restantes elementos de juicio reunidos permitían la subsistencia de la investigación.

Contra dicho pronunciamiento vino (fs. 223/232 vta.) en casación el Fiscal General, advirtiendo que si bien la resolución impugnada no se encontraba comprendida en el artículo 450 del Código Procesal Penal, revestía gravedad institucional en los términos del pleno dictado en la causa número 5.627, al cercenar las facultades instructorias del Ministerio Público y que en la causa se traduce en la imposibilidad de contar con elementos de suma importancia para la estrategia de su parte, inobservándose los artículos 18 de la Constitución Nacional; 6, 153 inciso 4º, 154 y 222 inciso 3º del Código Procesal Penal.

Recordó a tal fin, que el 15 de marzo de 2.001, personal de la Oficina de Control de Corrupción y Abuso Funcional del Ministerio de Seguridad de la Provincia, acercó a la Unidad Funcional de Delitos Complejos de Mar del Plata, documentación y la declaración testimonial del policía Leonardo Adrián Carrió, con funciones en la Seccional 1ra., quien dijo que se le habían acreditado en el sueldo ciento veinte horas "Cores" que no había laborado, debiéndose ello al sargento Koren y al Sargento Primero Magone, que tenían a su cargo el reparto de las horas entre los numerarios de la dependencia, habiéndolas asignado con la finalidad de percibir un porcentaje de las mismas.

Agregó, que así comenzó la investigación, donde se hizo presente espontáneamente el cabo Alejandro Medina, dando cuenta del mismo procedimiento que el anterior, además de expresar que era consciente de la presión y falta de respeto a Carrió, por no haber aceptado las mismas propuestas que le habían hecho a él, sumándose de la misma forma, los cabos 1ro. Enrique Jaime Rico y Guillermo Raúl Albornoz, como el Sargento Marcelo Carlos Venteri, a fin de contar la misma maniobra y aducir que, como los anteriores, habían sido coaccionados por los imputados, detallándose que el 7 de abril de 2.001 se presentó en la Fiscalía, a fin de narrar que al ir a cobrar su sueldo, se dio cuenta de la liquidación de sesenta horas "Cores" no trabajadas, y que el Sargento Koren le reclamaba, por ello, la suma de doscientos setenta y cuatro pesos, que debía entregarle en la Seccional 1ra. a la que debía dirigirse ese mismo día.

Que, por ello, se le proveyó de un grabador, obteniéndose copias fotostáticas de los billetes que debía entregar, instruyéndoselo para que, cuando lo hiciera, diera aviso inmediato al Agente Fiscal quien, alertado una hora después, ingresó a la dependencia policial y reclamó la presencia del oficial de servicio, quien no se opuso al requerimiento.

Luego ingresó a la oficina de administración, donde individualizó a tres policías, entre los que se hallaba Koren y luego, identificado el escritorio del nombrado, se encontró un sobre, en cuyo interior se verificó la existencia de los doscientos setenta y cuatro pesos que antes tenía Rico, sobre la base de cotejarlos con las fotocopias de mentas, por lo que, ante la flagrancia se dispuso su aprehensión, dentro de un procedimiento efectuado en presencia de la Subcomisario Cristina De Matteis, quien a su vez hizo entrega de la documentación requerida por el Fiscal que, en su momento, solicitó la citación a juicio de Koren, Magone y el oficial principal Fabio Adrián Enzetti por la comisión de los delitos de coacción, falsedad ideológica de instrumento público y defraudación en perjuicio de la administración pública, rechazando el juez de garantías los planteos de nulidad de las supuestas declaraciones autoincriminatorias de Medina, Rico, Albornoz y Ventieri, como los sobreseimientos igualmente impetrados, ordenando la elevación a juicio, pero habiéndose apelado su resolución, la Cámara llega al pronunciamiento por el que ahora se viene en casación, en base a los siguientes motivos:

a) Errónea aplicación del artículo 18 de la Constitución Nacional, respecto a las declaraciones testimoniales que se dicen autoincriminantes.

Recordó, en primer lugar, que para la Cámara si los mencionados fueron obligados, por distintas circunstancias, a aceptar el ofrecimiento de los imputados, sus declaraciones violaron la garantía al contener manifestaciones que los incriminan, aunque se trate de testigos, desde que la información que ingresan podría generarles el riesgo de quedar sometidos al proceso o resultar perjudicial para la estrategia de la defensa.

Sentado lo expuesto, afirmó que es al Ministerio Fiscal, y no a los jueces, a quien compete fijar políticas de persecución. Y si como se explica y requiere, los testigos han sido objeto del delito de coacción, sería absurdo iniciar una investigación contra ellos, amparados como se encuentran por una causal de justificación. Mal podrían los dichos de los mismos resultar "autoincriminantes", como sostuviera la Cámara, en una resolución que coarta la posibilidad de investigar hechos complejos en una institución jerárquica, como resulta ser la Policía de la Provincia.

b) Errónea aplicación de los artículos 153, 154 y 222 del Código Procesal Penal, en relación a la conclusión de la Cámara de que el allanamiento y la aprehensión de Koren se llevaron a cabo sin orden ni la concurrencia de las circunstancias de excepción a la misma, y el argumento que lo conocido por el Fiscal, de lo que iba a suceder en la dependencia policial, impedía considerar al hecho como flagrante.

Aseveró entonces, que no debía perderse de vista que, para la realización del cuestionado procedimiento, el Fiscal ingresó a la dependencia policial, requirió la presencia del oficial de servicio y un testigo, dirigiéndose a la oficina de administración donde se llevó a cabo la diligencia, encontrándose también en el lugar la subcomisario Cristina De Matteis, quien entregó la documentación secuestrada, lo que se condice con la reglamentación interna de la Policía, de la que se concluye que en ese momento el derecho de exclusión estaba en cabeza del mencionado oficial de servicio (Saraceno) quien prestó anuencia para la realización del acto, conociendo que podía negarse a ello, por lo que el mismo no consistió en un "allanamiento", en los términos del artículo 222 del Código Procesal Penal.

Afirmó luego, que la referida diligencia no resultó inválida, desde que el Fiscal sólo conocía anticipadamente que posiblemente se produciría un delito de acción pública, sin saber siquiera en qué lugar u oficina, y en qué circunstancias, pues conforme la declaración de Rico, se ignoraba si la entrega reclamada se efectivizaría allí donde fuera citado o en otro punto, siendo que ante semejantes imprecisiones no podía solicitar una orden de allanamiento, por lo que no puede desecharse la flagrancia en el hecho que motivó la aprehensión de Koren; siendo esos mismos fundamentos que tampoco podía reclamar una orden de detención ante la posible comisión de un delito futuro.

Indicó también, que la urgencia se justifica observando la hora en que el cabo Rico se presentó en la Fiscalía con el dinero que debía entregar al sargento Koren, y la inmediatez en que se llevó a cabo (una hora).

Afirmó de seguido, que existe flagrancia cuando se está cometiendo un ilícito o inmediatamente después, como sucedió en el caso de la aprehensión llevada a cabo, indicando que la Cámara yerra cuando, infundadamente, dice que no se encontraban reunidas las condiciones del artículo 154 del ceremonial, pues confunde flagrancia, como concepto jurídico, con anoticiamiento de un hecho luego de que ocurra, como concepto investigativo, por lo que pidió se case el pronunciamiento impugnado.

Radicado el recurso en la Sala (fs. 235), con trámite de procedimiento abreviado y debida noticia a las partes (fs. 236/vta.), la Defensora Oficial solicita (fs. 239/240) su rechazo, por no dirigirse la impugnación contra una sentencia definitiva ni auto equiparable a ella, por sus efectos, mientras el Fiscal opina (fs. 241/243) que el planteo debe tener favorable acogida.

Luego, encontrándose el Tribunal en condiciones de resolver en forma definitiva, se plantean y votan las siguientes Cuestiones:

1º ¿Es admisible el recurso de casación? 2º En caso afirmativo ¿ resulta procedente ? 3º ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Borinsky dijo:

Primero. Dice el ministro Pettigiani en el Acuerdo 85.319 recordado por el Fiscal ante la Casación, que si bien es cierto que hay resoluciones que no revisten el carácter de definitivas, también lo es que se producen situaciones que, por su excepcionalidad, permiten sortear, con verdadero sustento institucional, dicha valla procesal, a fin de no posponer la resolución de supuestos de gravedad institucional igualmente recogidos en el pleno que cita el recurrente.

Luego, si corresponde desechar toda interpretación que, con base en el estricto apego a la formalidad procedimental, termine produciendo la impotencia del propio órgano jurisdiccional, a cuya mejor y más justa labor aquellas deben servir, en el marco de la doctrina plenaria de mentas, por cierto obligatoria para los jueces del Tribunal, el recurso es admisible, ya que las afirmaciones de excesiva latitud contenidas en el dispositivo impugnado muestran autocontradicción, por la inconciliable oposición de sus términos que, prácticamente, afirman y niegan al mismo tiempo cuando, por un lado, se declara la nulidad de las piezas esenciales de la investigación, y por el otro se sostiene que no corresponde el dictado de sobreseimientos, en razón de subsistir elementos, cuya parvedad impide la prosecución de la investigación.

Luego, a esta cuestión, y de conformidad a lo establecido por los arts. 18 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución Provincial y 450 del Código Procesal Penal, conforme la inteligencia asignada a esta norma por el pleno arriba mencionado, a esta primera cuestión Voto por la afirmativa.

El doctor Mahiques dijo:

Con sustento en la doctrina expuesta en los fallos plenarios dictados por este tribunal en las causas Nro. 2924 y Nro. 5627, esta sala ha establecido que las resoluciones que declaran la nulidad de actos procesales no revisten el carácter de "sentencia definitiva" a la luz del artículo 450 del Código Procesal Penal, ya que tanto por su naturaleza, como por los efectos que de ella derivan, no se obsta a la continuación del proceso (conf. causas Nro. 1591, "Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa Nº5409", rta. 27/3/03, reg. 104/03; Nro. 2343, "Esperón, Ezequiel Ismael y Farias, Marcelo José s/recurso de casación", rta. 23/10/03, reg. 696/03).

Siendo ello así, la ausencia del requisito objetivo exigido en la disposición legal citada acarrea la inadmisibilidad de este reclamo (artículos 450, 451, 456 y 465 inc. 2do. del C.P.P.).

Por ello, a esta primera cuestión, voto por la negativa.

El doctor Ursi dijo:

I) Que el recurso es admisible porque se dirige contra una sentencia equiparable a definitiva por sus efectos, toda vez que la decisión que retrograda el proceso a etapas cumplidas para continuar una investigación en la que no existe un curso independiente de prueba prescindiendo de los actos invalidados, porta virtualmente los efectos de un sobreseimiento.

En suma, porque se siguen consecuencias manifiestamente contrarias a aquellas que llevaron a la C.S.J.N a sostener que las resoluciones cuyo efecto sea la obligación de seguir sometido a proceso criminal no reúnen, por regla, la calidad de sentencia definitiva (Fallos: 310:195 y 1486; 316:341; 320:1504; 322:176 entre muchos otros).

II) Por lo demás, el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma por quien tiene derecho a hacerlo, mediante un escrito fundado en el que se citan las disposiciones legales que se estiman inobservadas, se describen los motivos de casación y agravio así como la relación genérica que media entre ellos y la solución que se pretende (arts. 450, 451, 452, 456 y cc. del C.P.P.).

Por eso a esta cuestión voto por la afirmativa.

2º cuestión. - El doctor Borinsky dijo:

No es ocioso recordar, que las garantías constitucionales (art. 18, Carta Magna) representan las seguridades que son concedidas (facultades) para impedir que el goce efectivo de los derechos sea conculcado por el ejercicio del poder estatal, ya en forma de limitación de ese poder, o de remedio específico para repelerlo (cfr. Julio B.J. Maier "Derecho Procesal Penal" TºI. Ad, Del Puerto. Bs. As. 1996, p. 474) y, precisamente, es función del ordenamiento procesal regir su interpretación, como derivada de la necesidad de responder al sistema constitucional.

Así las cosas, y dentro de este terreno, advierto que en el pronunciamiento impugnado se termina asignando a la garantía de defensa una extensión de la que carece, y que termina favoreciendo a quienes no habrían sido afectados por la autoincriminación forzada que supone la declaración testimonial y que dista de ser tal.

Precisamente, las excusas vertidas en las mismas se consideraron verificadas en el requerimiento en orden al delito de coacción en perjuicio de quienes, por tal circunstancia, actuaron, como detalla el impugnante, al amparo de una causal de justificación que, como tal, se da de patadas con la autoincriminación afirmada dogmáticamente en la resolución impugnada.

En consecuencia, el motivo debe progresar (arts. 18, Constitución Nacional, 34, inc. 2º y 149 bis, segunda parte, del Código Penal, 15 de la Constitución Provincial, 448 y 465 del Cód. Procesal Penal).

Considero además, que la decisión de los jueces de grado que declaró la nulidad del procedimiento obrante en copias a fs. 55/57, y que culminara en la aprehensión del imputado Koren, como de los actos consecuentes, no es ajustada a derecho, desde que los mismos no vulneraron las garantías que se mencionan por la Cámara.

El Fiscal Adjunto, Auxiliar Letrado, Perito Contador e Instructor se constituyeron en la seccional policial de Mar del Plata, en el ejercicio de las funciones que les son propias, presentándose ante quienes tenían el derecho de exclusión, y que autorizaron el ingreso.

Por tanto, nada allanaron, y si ello es así mal puede argumentarse la falta de una orden para entrar donde lo hicieron, con puertas franqueadas y despachos expeditos, en los que se les entregó la documentación hallada e incautada, como consecuencia, precisamente, del cumplimiento de los deberes por parte de los funcionarios de la Fiscalía que, además, actuaron dentro de los parámetros de necesidad y urgencia que imponían las circunstancias, de las cuales se desprendía que, en ese preciso momento, podría cometerse un delito.

Un paréntesis: el argumento de que el Fiscal tuviera conocimiento que en la seccional policial posiblemente se cometiera un ilícito, no resulta suficiente para apartarse del concepto de aprehensión sin orden judicial para quien es sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública, que proporciona el art. 153 inc. 4º del Cód. Procesal Penal que, por lo demás, fue dispuesta por el encargado de la investigación, que se encontraba en el lugar, convalidada mediante su inmediata conversión en detención (art. 151 del mismo Código) por parte del Juez de Garantías (ver fs. 65/vta.).

Como bien dice el impugnante, la mera posibilidad que en el futuro, se cometiera un ilícito, no daba al fiscal interviniente elementos suficientes para solicitar la orden de detención de una persona que, hasta ese momento, resultaba indeterminada, puesto que el dinero podía ser entregado tanto a Koren como a Magone, confundiendo el a quo el concepto de flagrancia proporcionado por el artículo 154 del ceremonial, con simples averiguaciones en el marco de una investigación acerca de un hecho que podía, o no, suceder.

Por ello, es que en el caso no advierto tampoco que el citado funcionario haya dispuesto la aprehensión del imputado de mentas, en violación a normas constitucionales y procesales, siendo que su legalidad repercute en todos aquellos actos que resultan consecuencia de la misma.

En virtud de lo expuesto, considero que corresponde declarar procedente el recurso y casar la resolución dictada por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, manteniendo la elevación a juicio dispuesta por el juez de garantías, respecto de los imputados Alejandro Fabián Koren, Fabio Adrián Enzetti y Carlos Fabián Magone, en orden a su presunta coautoría en los hechos que fueran considerados como constitutivos de fraude reiterado en perjuicio de la administración pública (dos hechos para cada uno de ellos), seis hechos de coacción, de los cuales se atribuyen a Magone la autoría en dos, a éste y a Koren la coautoría en los restantes, y a Enzetti la coautoría en uno de los últimos (arts. 18, Constitución Nacional, 45, 55, 149 bis, segunda parte y 174 inciso 5º del Código Penal, 153, inciso 4º, 154, 222 "a contrario", 448, 451, 465 del Código Procesal Penal en el texto vigente al tiempo de realización de los actos ).

Por ello, a esta primera cuestión, con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

El doctor Mahiques dijo:

I) Teniendo en cuenta la mayoría alcanzada en el tratamiento de la primera cuestión, en cuanto a que se ha configurado en autos un supuesto de gravedad institucional que habilita excepcionar la regla general antes referida, he de dar los motivos en razón de los cuales no comparto su propuesta, pues no advierto la presencia de una situación que revista tales características.

II) En primer término, debe resaltarse que en todas las testimoniales anuladas por el tribunal a quo se verifica que las personas que declararon bajo tal modalidad efectuaron manifestaciones que resultan claramente autoincriminatorias. Al respecto, de la mera lectura de las correspondientes actas se desprende que Alejandro Atilio Medina, Enrique Jaime Rico, Guillermo Raúl Albornoz y Marcelo Carlos Ventieri reconocieron haber indebidamente cobrado horas Cores, cuya remuneración no correspondía en tanto ellas no habían sido cumplidas.

En consecuencia, ante la constatación del carácter autoincriminatorio de las manifestaciones vertidas por los nombrados, no resulta razonable que se haya mantenido la forma testimonial de sus dichos, en lugar de relevárselos del juramento de decir verdad, y otorgar a sus declaraciones el marco garantizador fijado en los artículos 308 y concordantes del Código Procesal Penal.

III) Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que la eventual afectación de las garantías protegidas por la Constitución Nacional sólo podría producirse si el imputado, al declarar, por omisión de ponerlo en conocimiento de sus derechos, hubiera confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar una autoincriminación que conduzca a su condena en mérito a los hechos inconstitucionalmente admitidos (autos S.C. B.66.XXXIV "Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación" rtos. 27/06/2002).

IV) Por otra parte, no es factible argumentar que los testigos se encontraban habilitados a declarar bajo juramento, en tanto habían llevado a cabo la referida acción ilícita bajo una presunta causa de justificación. Es que la existencia de esa justificación presupone lógicamente la verificación de una conducta ilícita típicamente relevante. Dicho de otro modo, quien no comete una conducta típica, no requiere de justificación alguna en su accionar. Por lo tanto, para hacer valer esa eventual justificación, se requiere previamente que la persona haya transitado por el proceso amparado bajo el régimen de garantías que es propio del imputado. En caso contrario, las manifestaciones autoincriminatorias que haya formulado al declarar bajo juramento resultan inaceptables desde la óptica del referido plexo de garantías constitucionales.

V) A su vez, las irregularidades mencionadas precedentemente y adecuadamente advertidas por el tribunal de grado patentizan que el fiscal a cargo de la investigación penal preparatoria llevó a cabo una investigación selectiva, deficiente y arbitraria, pues no dio razón alguna para soslayar que Medina, Rico, Albornoz y Ventieri debían ser escuchados en el proceso en carácter de imputados.

Debe entenderse bien que no se trata de cuestionar el mérito del material probatorio en el cual el Ministerio Público pretende sustentar su requerimiento de elevación a juicio. En este punto, el fiscal, como titular del ejercicio de la acción penal (art. 6º, del C.P.P.), tiene un amplio margen de discrecionalidad para decidir si las pruebas con las que cuenta resultan suficientes para llevar a juicio a un imputado (artículo 55 de la ley 12.061). Y en definitiva, será éste funcionario el directo responsable cuando el déficit en el ejercicio de sus funciones específicas impida acceder a la verdad material, y favorezca una conclusión del proceso que resulte contraria a los intereses sociales cuya representación se le ha encomendado legalmente (arts. 1º y 17 de la ley 12.061).

Ha de insistirse en que resulta función primordial del Ministerio Público Fiscal contribuir al hallazgo de la verdad objetiva, cumpliendo de ese modo con uno de los fines esenciales del procedimiento penal, al que solamente es posible arribar mediante la aprehensión cognitiva de la verdad en términos de certeza moral acerca de la imputación delictiva dirigida contra una persona. Sobre esta cuestión he sostenido que la verdad perseguida se vincula a la reconstrucción de una acción, realizada u omitida por el autor y situada en el pasado (causa Nro. 3892 del registro de esta Sala), y que en dicha tarea resulta de innegable importancia la que cumple el acusador público como parte requirente.

VI) Lo antes expuesto no significa como principio que los jueces puedan subrogar la voluntad de los fiscales en la estrategia con la que han de ejercer la potestad de accionar penalmente, con mengua de la imparcialidad exigida a los primeros. Sin embargo, dicha potestad no es de carácter absoluto, sino que, como todo acto proveniente de un órgano estatal, se encuentra sometido tanto al control de la razonabilidad en el cumplimiento de los actos de gobierno, como al de la observancia del ordenamiento jurídico (arts. 1º de la C.N.; 17, incs 1º y 2º, 54 y 67 de la ley 12.061).

Los integrantes del Ministerio Público Fiscal, en la medida en que ejercen funciones judiciales aunque ellas no se confundan con las de los jueces deben poseer ciertas cualidades y sujetar su actividad funcional a determinados principios, de manera que se constituyan en garantías tanto para la persona sometida a proceso como para la sociedad en su conjunto. El ejercicio de funciones cuasi jurisdiccionales por parte del Ministerio Público Fiscal debe ser necesariamente controlado por un juez, en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos fundamentales de la persona (conf. Mireille DelmasMarty, "La evolución del Ministerio Público y los principios directrices del proceso penal en las democracias europeas", ED, 175-974).

VII) Además, si se soslaya que en nuestro sistema procesal mediante el principio acusatorio sólo se pretende proteger la garantía de imparcialidad, aquel principio corre el peligro de transformarse en una fórmula pretenciosa y, a la vez, vacía de contenido (en tal sentido, voto del doctor Carlos Fayt en el fallo M. 886. XXXVI recurso de hecho "Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado causa Nº 15.888/98" CSJN 15/08/2002) (LA LEY, 2002-F, 247).

Como señala el citado ministro de nuestro máximo tribunal nacional, es la coexistencia del principio de oficialidad con el sistema acusatorio la que impide, a su vez, introducir una connotación dispositiva de la acción penal principio acusatorio material, pues ello implicaría desconocer que el ius puniendi no pertenece al Ministerio Público Fiscal sino al propio Estado del que también son expresión los jueces. En efecto, asignar ese significado al principio acusatorio no puede sino vulnerar, al mismo tiempo, las reglas básicas del principio de oficialidad. Es que, a diferencia del derecho anglosajón donde el principio es entendido en su acepción material no se está aquí ante un derecho de partes como ocurre en el derecho privado. En nuestro sistema de enjuiciamiento penal no hay un derecho de los acusadores a la condena del imputado, pues en el proceso penal no hay una verdadera pretensión, en tanto no existe una relación jurídicomaterial entre acusador y acusado y es el Estado el exclusivo titular del derecho penal sustancial. Es por ello que el acusador no tiene un derecho subjetivo a la imposición de la pena. Por ende, tanto la tramitación como la conclusión del proceso penal debe sujetarse estrictamente a la legalidad.

En definitiva, la actuación del fiscal no puede inspirarse en meros criterios de oportunidad o conveniencia desvinculados del cuadro de situación verificable en el proceso, pues ella también está regida por el principio de legalidad de persecución penal.

VIII) Ahora bien, las deficiencias observadas supra, y la consiguiente selectividad arbitraria en el ejercicio de su potestad persecutoria por parte del Ministerio Público Fiscal en esta causa, han provocado una situación incompatible con el debido proceso legal, que fue adecuadamente subsanada por la Cámara de Garantías, cuya función precisamente es, entre otras, controlar la legalidad y razonabilidad de la investigación penal preparatoria.

Desde la perspectiva constitucional del debido proceso (doctrina del artículo 18 C.N.), los órganos jurisdiccionales, que son los principales encargados de asegurar su vigencia, no pueden avalar que se fraccione artificialmente una misma pesquisa, decidiendo según criterios infundados y arbitrarios el modo en que se ejercerá la persecución pública, cuando se cuenta con las posibilidades y medios aptos e idóneos para desarrollarla en legal forma. Téngase en cuenta que el debido proceso legal no puede definirse exclusivamente desde la perspectiva del imputado, sino también desde la legalidad del proceso en su totalidad. Lo contrario importaría someter la vigencia de los principios de oficialidad y legalidad a la pura discrecionalidad de quienes se encuentren a cargo de la persecución penal, y de quienes ejercen su contralor.

Igualmente, una pesquisa desplegada bajo tales condiciones es manifiestamente contraria a los fines asignados por nuestro ordenamiento procesal a la etapa de investigación penal preparatoria, determinados por el artículo 266 del Código Procesal Penal.

IX) Juega asimismo en este caso la regla según la cual debe excluirse cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional. Ya ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, aun cuando presten utilidad para la investigación, pues ello compromete la administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito (Fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733; 310: 1847).

Desde esta perspectiva, también compromete la garantía del debido proceso legal la elevación a juicio de una causa, que sea producto de una investigación basada en un ejercicio selectivo y arbitrario de su potestad persecutoria por parte del Ministerio Público Fiscal. Es que la irrazonable e infundada decisión de tratar como testigos a quienes deben declarar bajo el carácter de imputados con las garantías que ello conlleva, asignando a sus testimonios el carácter de prueba de cargo, aún respecto de personas distintas, compromete la administración de justicia, poniendo en una inaceptable tela de juicio la imparcialidad con que deben conducirse tanto los órganos encargados de la persecución penal, como la de aquellos que deben controlar la forma en que ella es llevada a cabo.

Al respecto, no puede menos que preguntarse si las manifestaciones formuladas en el marco de la señalada irregularidad resultan el verdadero fruto de una libre expresión de la voluntad de quien las profiere, en tanto se encuentra en la disyuntiva de autoincriminarse o faltar al deber de decir la verdad que encierra la forma bajo la cual declara. Más aún, la actuación cuestionada vulnera en forma velada la manda prevista en el artículo 310 del Código Procesal Penal, según la cual en ningún caso se requerirá al imputado juramento de decir verdad, ni se ejercerá contra él medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad.

En tal sentido, es doctrina de la Corte que preguntar como testigo obligado a declarar bajo juramento de decir verdad y bajo pena de las sanciones que establece el Código Penal para quienes se producen con falsedad a la persona que según el interrogatorio aparece como sospechosa de ser autora o cómplice de los supuestos hechos ilícitos que se trata de esclarecer puede importar precisamente obligarlo o bien a mentir, faltando así a su juramento e incurriendo en la infracción penal precedentemente señalada, o bien a declarar contra sí mismo, contrariando la prohibición terminante del artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 1:350; 227:63; 281:177; 312:2146).

X) Como consecuencia de lo dicho, permitir que se reediten en un juicio los testimonios que presentan este vicio cuya existencia ya ha sido advertida conlleva la vulneración de la mentada garantía constitucional. Y afecta también el derecho de los otros imputados contra los que se intentará hacer valer esas declaraciones como prueba de cargo, pudiendo además promover o avalar la realización de ilícitos "acuerdos" entre los acusadores y quienes deban ser imputados, para que, en detrimento de otros, éstos últimos declaren como testigos y queden ajenos de tal modo al proceso. No parece razonable ratificar esta situación cuando se cuenta con los medios aptos para subsanarla en una instancia previa al juicio.

XI) En lo que respecta al registro llevado a cabo en la Seccional 1ra. de Mar del Plata, asiste razón al a quo cuando concluyó que el fiscal interviniente sabía lo que iba a ocurrir en dicha dependencia. Según se desprende de la declaración de Enrique Jaime Rico, cuya copia luce a fs. 49/50, no puede negarse que el fiscal tomó conocimiento de que el nombrado iba a entregar al Sargento Koren la suma de doscientos setenta y cuatro pesos, como contraprestación por la indebida acreditación de horas Cores.

A tal punto ello es así, que el mismo fiscal dispuso identificar los billetes en cuestión, extrayendo fotocopias de los mismos, ordenando además su colocación en un sobre papel madera marcado en la solapa interior con la palabra "Cores". Asimismo, el acusador público decidió proveer a Rico de un grabador personal, para proceder a la grabación de la entrevista que se llevaría a cabo en la sede policial. Todo ello surge del decreto cuya copia luce a fs. 54. Finalmente, del acta de procedimiento surge que el representante del Ministerio Público Fiscal ingresó a la dependencia tras recibir la llamada telefónica que previamente había convenido con Rico (ver fs. 55).

XII) Por lo tanto, mal puede argumentarse ahora que el fiscal ignoraba que iba a producirse la situación que él mismo, mediante su actuación funcional, estaba ayudando a preconfigurar. De tal manera, nada le impedía al representante de la acusación pública requerir la pertinente orden de allanamiento y registro de la dependencia en cuestión, para así verificar, respetando las formas legales, que Rico había entregado a Koren la aludida suma monetaria. Las circunstancias aludidas demuestran asimismo que en el caso no se configuró ninguno de los supuestos previstos en el artículo 222 del ordenamiento ritual.

A su vez, la preconfiguración anticipada de una determinada situación, por la cual la autoridad puede inferir con cierto grado de razonabilidad y probabilidad que se cometerá un delito tal como ocurrió en autos, en razón de la mentada declaración de Rico y lo dispuesto en consecuencia por el fiscal en el aludido auto de fs. 54, resulta incompatible con el concepto de flagrancia, cuando se interpreta este último a los efectos de sortear los requisitos legales que como regla general deben respetar aquellos actos estatales que ataquen ámbitos protegidos constitucionalmente, tal como la libertad personal, o el domicilio.

Al contrario, este anoticiamiento previo y la preconfiguración de la situación impiden considerar al hecho acaecido dentro de la Seccional 1ra. de Mar del Plata como flagrante. De ello se deriva la necesidad de una previa orden judicial de allanamiento, registro y eventual detención, cuya carencia avala la nulidad decretada por la Cámara de Garantías.

XIII) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que la orden de allanamiento expedida por el juez no debe considerarse imprescindible para que la garantía que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional, respecto de la inviolabilidad del domicilio, no resulte afectada (Fallos 306:1752, considerando 5; autos A.138.XXXV recurso de hecho "Adriazola, José Miguel s/ tenencia de arma y munición de guerra", rtos. 06/11/2001). Sin embargo, el máximo Tribunal de la Nación ha precisado sobre el punto que "Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo" (conf. C.S.J.N., causa "Fiorentino, Diego E.", rta. 27/11/1984).

Es en este marco donde cobra relevancia el consentimiento del titular del domicilio, que según la interpretación sentada por la Corte, cuando es prestado sin vicio alguno de voluntad habilita a que los funcionarios de la autoridad pública ingresen a un domicilio y efectúen una pesquisa aún sin contar con la orden judicial de allanamiento, sin que ello afecte la legalidad de la diligencia (Fallos 306:1752, considerandos 6º y 7º; Fallos 313:612).

Sin embargo, teniendo en cuenta la precisión formulada por la misma Corte en el precedente "Fiorentino", cabe concluir que el consentimiento posterior no legitima 'per se' cualquier registro domiciliario que se practique sin orden judicial, sino que, para dar un adecuado marco al alcance de la garantía subyacente a este requisito, debe interpretarse que la situación previa al registro debía impedir o al menos dificultar la obtención de la pertinente autorización judicial sin que ello redundara en perjudicar la determinación de la verdad jurídica objetiva.

Cuando la falta de requerimiento del permiso judicial de registro no encuentra un verdadero fundamento, sino que obedece al ejercicio arbitrario de sus funciones por parte de un funcionario público, no puede luego recurrirse al consentimiento de quien posee el derecho de exclusión para revalidar una actuación que se encuentra viciada desde su mismo inicio. En caso contrario, la regla derivada del artículo 18 de la Constitución Nacional se verá notoriamente desvirtuada.

Finalmente, entiendo que la solución expuesta se corresponde con el alcance otorgado a la garantía de inviolabilidad del domicilio por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su integración actual, la que se pronunció por la ilegitimidad de un allanamiento practicado sin orden judicial pero con el consentimiento de practicar la requisa, en tanto el acto fue llevado a cabo apartándose infundamente de la respectiva legislación reglamentaria del artículo 18 de la Constitución Nacional (autos V.208.XXXVI "Ventura, Vicente Salvador y otro s/contrabando" rtos. 22/02/2005).

XIV) En razón de los argumentos vertidos, a la segunda cuestión, voto por la negativa.

El doctor Ursi dijo:

I) a) Que la garantía invocada por la sentencia en crisis con base en el artículo 18 de la Constitución Nacional, aún en su formulación más extrema, está llamada a proscribir que toda persona imputada o incluso sospechada de ser autor o siquiera cómplice de los supuestos de hecho que se tratan de esclarecer, sea obligada expresa o implícitamente a declarar contra si misma (confr. Fallos: 277:63).

Entiendo que aún bajo ese prisma la decisión de la Cámara de Apelaciones y Garantías supone una alteración prematura e infundada del objeto procesal de la causa, toda vez que pasa por alto que los policías denunciantes lejos de autoimputarse expresamente añaden al delito que endilgan a sus superiores y tiene como sujeto pasivo a la administración pública provincial y a la fe pública en general, un cercenamiento también delictivo de sus libertades para decidir en un sentido adverso que opera como factor consumativo de la maniobra principal.

Y lo hacen con verosimilitud: porque actúan con inmediatez para hacer abortar la segunda operación en curso después de la primera que los alertó; frente a una política de hechos consumados cual es la liquidación compulsiva y automática de las "falsas" horas "cores" junto con el sueldo "verdadero"; en un contexto de relaciones que se asientan, aún las indebidas, en el poder que emana de la vertebración jerárquica de una fuerza de seguridad.

b) Que más allá de los buenos propósitos de unos y otros es preciso reflexionar sobre las consecuencias que a todo evento se pueden desprender de una decisión como la adoptada por el a quo. Es que, si la garantía instituida a favor de los imputados y/o sospechados se extiende de manera conjetural a denunciantes y testigos que precisamente encuentran en esa denuncia y en ese testimonio la única salvaguarda posible contra la efectiva complicidad, se corre el riesgo de extender por la vía de una interpretación desmesurada del art. 18 de la C.N y disposiciones concordantes del C.P.P, un certificado de generalizada impunidad.

La ocasión es propicia para recordar que las normas deben ser interpretadas en procura de una aplicación racional que aviente el riesgo de un formalismo paralizante (fallos: 301:489), y con un sentido que en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, mejor asegure el objetivo para el que fueron dictadas (fallos 200:187; 241:300).

c) Que, por lo demás, quedará sujeta a las pruebas que eventualmente se ventilen en la audiencia de debate y a las resultas de la sentencia que en ese juicio se dicte respecto de Carlos Fabián Mangone, Alejandro Fabián Koren y Fabio Adrián Enzetti, la determinación de si esa compulsión que Alejandro Atilio Medina, Enrique Jaime Rico, Guillermo Raúl Albornoz y Marcelo Carlos Veteri relataron tuvo el carácter que éstos señalan; o si por el contrario habrán de extraerse testimonios para que en una nueva investigación y renovado juicio se precise si de pronto incurrieron parcialmente en falsa denuncia o acaso en alguna forma de participación delictiva del hecho que sólo denunciaron en calidad de víctimas. En esa oportunidad y sólo en esa; y si además se prueba que sus conductas son típicas podrán eventualmente ampararse en una causal de justificación.

Por ello, con las aclaraciones y añadidos que sobre este punto presento, adhiero en sustancia al voto coincidente del Dr. Borinsky.

II) Que pareja suerte que lo anterior, debe correr la validez del procedimiento de fs. 55/7 (72/4 en su original foliatura) que terminó con la aprehensión del imputado Koren y de las actuaciones procesales que le siguieron.

En primer lugar, la Comisaría primera de Mar del Plata no se encuentra atrapada por el concepto de "domicilio" que contempla el artículo 18 de la C.N. En este punto, debe estarse a la norma del art. 221 del C.P.P que expresamente exceptúa de las reglas del allanamiento de morada a los "edificios públicos y oficinas administrativas", para los que únicamente exige el aviso previo a las personas que en tal circunstancia los tengan "a cargo" y mientras ello no fuere perjudicial para la investigación. En la especie, ello se cumplió en cabeza del oficial de servicio Marcelo Claudio Sarraceno (fs. 55).

Sentado lo expuesto, entiendo que el procedimiento en cuestión por un lado se hizo con apego a las formalidades de los artículos (arts. 117 y ss. del C.P.P.), y por otro al amparo de las normas del mismo código que confieren la facultad de aprehender con noticia al Juez en casos de flagrancia, que de inmediato se convirtió en detención (arts. 153 inc. 1, 154 y 151 C.P.P); y también de secuestrar cosas relacionadas con el delito en casos de urgencia, sin perjuicio de su posterior ratificación judicial (arts. 226 párrafo 2 C.P.P) (confr. fs. 65).

Un último argumento viene determinado por la experiencia y la naturaleza de las cosas; y es que supeditar la realización del acto en una incontestable situación de urgencia a la obtención de la autorización del Juez equivale en la práctica a frustrar definitivamente la persecución de los delitos.

Ello no significa, desde luego, que la situación de urgencia no deba ser apreciada por los funcionarios policiales, jueces y fiscales con cautela y circunspección o que no se deba interpretar dichas facultades para proceder sin orden judicial de manera harto excepcional, sino que cada caso deberá ponderarse en forma prudente balanceando las garantías del imputado con el interés de la sociedad de que el crimen no quede impune. (confr. mi voto en causa Causa nro. 4305 (reg. Pres. 17.067) "Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal).

En la especie y en coincidencia también puntual con el voto del Dr. Borinsky, considero que el procedimiento reflejado en el acta que obra a fs. 55/7 luce como el ejercicio legal de funciones a cargo del Fiscal que de ningún modo comprometen la vigencia de las garantías constitucionales del prevenido, por lo que lo estimo impasible de la tacha de nulidad.

Por todo lo expuesto, adhiero también a la solución final propugnada por el Dr. Borinsky en el sentido de que corresponde casar la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones y Garantías del Departamento Judicial Mar del Plata, manteniendo la elevación a juicio dispuesta por el Juez de Garantías respecto de los imputados Alejandro Fabián Koren, Fabio Adrián Enzetti y Carlos Fabián Magone (confr. Fs. 198/206). Por lo que a esta segunda cuestión voto por la afirmativa. (arts. 18 de la C.N; 151, 153, 154, 221, 226 vigentes al momento de los hechos, 448, 451, 465 del C.P.P).

3º cuestión. - El doctor Borinsky dijo:

Conforme al resultado que arrojan las cuestiones precedentes, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto sin costas en esta Sede y casar la resolución dictada por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, manteniendo la elevación a juicio respecto de Alejandro Fabián Koren, Fabio Adrián Enzetti y Carlos Fabián Magone, en orden a la presunta coautoría en los hechos que fueran considerados como constitutivos de fraude reiterado en perjuicio de la administración pública (dos hechos para cada uno de ellos), seis hechos de coacción, de los cuales se atribuyen a Magone la autoría en dos, a éste y a Koren la coautoría en los restantes, y a Enzetti la coautoría en uno de los últimos (artículos 18 de la Constitución Nacional; 45, 55, 149 bis, segunda parte y 174 inciso 5º del Código Penal; 153, inciso 4º, 154, 222 "a contrario", 448, 451, 465 del Código Procesal Penal texto vigente al tiempo de realización de los actos). Así lo voto.

El doctor Mahiques dijo:

Adhiero al voto del doctor Borinsky, por los mismos fundamentos.

El doctor Ursi dijo:

Adhiero al voto del doctor Borinsky, por sus fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dictándose la siguiente, resolucion: I. Declarar procedente el recurso interpuesto, sin costas en esta Sede. II. Casar la resolución dictada por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, manteniendo la elevación a juicio respecto de Alejandro Fabián Koren, Fabio Adrián Enzetti y Carlos Fabián Magone, en orden a la presunta coautoría en los hechos que fueran considerados como constitutivos de fraude reiterado en perjuicio de la administración pública (dos hechos para cada uno de ellos), seis hechos de coacción, de los cuales se atribuyen a Magone la autoría en dos, a éste y a Koren la coautoría en los restantes, y a Enzetti la coautoría en uno de los últimos.

Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 45, 55, 149 bis, segunda parte y 174 inciso 5º del Código Penal; 153, inciso 4º, 154, 222 "a contrario", 448, 451, 465 del Código Procesal Penal texto vigente al tiempo de realización de los actos. -