Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2007-12-07


L. DE S. Tº 99, Fº 13/33 En la ciudad de San Juan, a 7 días del mes de Diciembre del año dos mil siete, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERíA, el señor Presidente DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, y el señor Vocal DR. PASCUAL E. ALFERILLO, con ausencia por licencia del DR. GILBERTO A. RIVEROS (art. 40 Ley 5854), a fin de conocer de los recursos de apelación que se interpusieran contra la sentencia recaída en autos N° 19.117 (58.220 - 4º CIVIL) caratulados "CABEZA PÉREZ, NATALIA VERÓNICA C/ NAVAS, GUSTAVO - DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada en fecha ocho del mes de marzo del año 2007, obrante a fs. 418-423, de estos autos originarios del Cuarto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

El A quo en la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2007, cuya copia obra agregada a fs. 418/423, encontró fundamento suficiente para hacer lugar parcialmente a la pretensión planteada por la Srta. Natalia Verónica Cabeza Pérez, condenando -en consecuencia- al Dr. Gustavo Navas a pagar a la actora la suma de $ 6.500 en concepto de daño emergente y $ 10.000 por daño moral, con más los intereses legales desde que el daño se produjo (fecha de la operación) y hasta su efectivo pago.

Contra este decisorio, a fs. 424, la parte actora y a fs. 427, la demandada, apelan. Estos recursos son concedidos libres y con efecto suspensivo.

Elevado los autos a este Tribunal Ad quem a fs. 443 se presenta la actora y expresa agravios. En el punto II indica que le perjudica a su parte la evaluación realizada por el Inferior de los daños sufridos, especialmente en los rubros que quedan librados a su arbitrio.

En el III, realiza consideraciones sobre la fundamentación de la sentencia recurrida y la conducta asumida por la demandada que califica de reprochable al intentar esconder su responsabilidad y tratar de involucrar a otro profesional.

A su vez, en el IV hace referencia a la parte del fallo que describe que se trataba de una cirugía plástica estética realizada a paciente sano con la finalidad de obtener una mayor armonía facial y corporal. De donde nada justifica la improvisación ni la urgencia que podría justificar algún yerro en situaciones de cirugía reparadora. A partir de ello asevera que en entre quién promueve su profesión y especialidad en cirugía plástica y una paciente sana con una carga psicológica particular, es donde debe ubicarse el caso traído a examen.

En el apartado V, luego de criticar nuevamente la conducta de la contraria, destaca que el resultado de la cirugía no puede considerarse simplemente como que no ha alcanzado los objetivos embellecedores sino por el contrario, el acto quirúrgico negligente agravó la situación anterior, desfigurando a la actora. Es por ello que dice que deberá considerarse que para la determinación del daño moral debe entenderse que se trata, también, de una pena civil como bien sostiene la doctrina y jurisprudencia.

En el apartado VI asevera que, desde el punto de vista de la víctima, la cuestión merece una consideración especifica que permita la determinación adecuada de sus padecimientos y de las circunstancias de persona, tiempo y lugar en que resulta soportado. Recuerda que la actora al momento de admitir la intervención quirúrgica contaba con 26 años y aspiraba a disfrutar y valerse de su aspecto físico y exterior, algo que actualmente resulta particular y culturalmente promovido. Ello por cuanto se desempeñaba como modelo y pretendía ascender en su carrera profesional, siendo especialmente conciente de la incidencia del tiempo y la escasa perdurabilidad de las condiciones ideales para el desempeño.

Estos aspectos, estas pérdidas, son las que el a quo no advierte y que tan sólo magnifica en daño moral con el costo presunto de una nueva cirugía que tal vez restaure su situación anterior.

El juez no evalúa la trascendencia del paso del tiempo ni la alteración de las circunstancias que procede el transcurso de diez años ya que tal es el lapso desde la operación a la actualidad, según las constancias de autos.

Los padecimientos de la actora no se limitan a las deformaciones sufridas por la cirugía fallida, sino que se advierte la frustración y la pérdida de una posibilidad concreta que se le presentaba en el paso que ya próxima a los cuarenta años resulta que sus posibilidades no subsisten.

En el punto VII se queja porque a pesar de haber elaborado una adecuada estructura jurídica y racional se equivocó en la magnificación de los daños.

Así vemos que restringe su valoración al costo de una cirugía nueva y los padecimientos a la necesidad de tener que haberla soportado o por lo menos afrontado.

En los párrafos siguiente, el recurrente actor, vuelve a insistir con la conducta del demandado que tilda de reprochable, la inexperiencia de su parte y los diez años transcurridos desde la operación hasta la sentencia. Finalmente estima que el daño debería ser resarcido con la suma de $ 100.000.

Formula reservas.

Corrido traslado a la contraria, esta se presenta a fs. 459 y sig. y en base a los fundamentos que expone solicita el rechazo de la pretensión recursiva de la contraria, con costas.

Por su parte, la demandada, a fs. 449 y sig., se presenta y expresa sus agravios poniendo énfasis en agraviarse contra la decisión del A quo que lo tiene como responsable, dado que sostiene la falta de legitimación pasiva puesto que asevera que él no fue el médico que realizó la intervención quirúrgica, sino el Dr. Miguel Giandinoto. Su participación fue la de ayudante en el acto médico quirúrgico de fecha 02 de agosto de 1997.

El profesional recurrente sostiene que no se ha tenido en cuenta la prueba aportada como es por ejemplo, el contenido del parte Nº 56.853 del Hospital Privado, las declaraciones del Presidente del Directorio del Hospital Privado del Colegio Médico (fs. 84/vta) , testimonial de los ex directores de la institución médica, con lo que se acreditó que él actuó como médico ayudante y no como cirujano en el acto quirúrgico, dado que él no es socio de la institución y el Dr. Giandinotto lo es desde 1966. De igual modo reclama, que se tenga en cuenta la declaración de la testigo María I. Ramírez instrumentadora quirúrgica que apoya su postura.

Cuestiona que la sentencia no tenga en cuenta esa documental y que se sustente en la declaración del Dr. Mattar, quién ha reconocido el instrumento pero se contradice al sostener que el que realizó la operación fue Navas, más cuando éste reconoció que es pariente de la actora y que ella fue la que le pidió que interviniera como anestesista en la operación.

En función de ello sostiene que el fallo es nulo por su arbitrariedad por lo cual debe ser revocado.

Más adelante se queja porque entiende que el A quo sigue equivocándose al pretender sostener su insólito fallo en absurdas presunciones que entiende improcedente porque existen pruebas concretas y específicas al respecto que enumera nuevamente.

Es por ello que sostiene que las presunciones son útiles sólo cuando no existen otros medios de prueba y en la medida que se trate de deducciones lógicas aptas para persuadir acerca de la efectividad de lo que se quiere demostrar, pero en el caso - insiste- existen sobradas probanzas demostrativas que quien operó a la actora fue el Dr. Giandinotto, por lo que las presunciones resultan jurídicamente innecesarias.

En consecuencia, reclama que se admita la apelación y revoque el fallo desestimando la demanda incoada contra el Dr. Navas, con costas.

El segundo agravio, está referido a la omisión de merituar como principal causal eximente de responsabilidad que por las defensas normales del organismo se produjo el encapsulamiento de las mamas, bastante explicado por los profesionales médicos que han declarado y por el Dr. Mira Blanco en la historia clínica acompañada en la demanda a fs. 6. Esta circunstancia es omitida lisa y llanamente por el A quo cuando se refiere a la culpabilidad o responsabilidad ante el daño causado, causando un grave perjuicio toda vez que analizada y comprobada su existencia se hubiera eximido de responsabilidad al médico que intervino en el implante mamario.

En el párrafo siguiente cuestiona la declaración del cirujano plástico Pelaez, especialmente cuando dice que cree que hubo mala praxis médica en la conformación del bolsillo que recepta la prótesis pues eso para contactarse debe hacerse un estudio interno del organismo dado que ese bolsillo está dentro de la piel, en el interior de la mama.

Reclama que no se tengan en cuenta los dichos del médico Pelaez dado que el mismo tiene idéntica especialidad con la matrícula Nº 2 cuando el demandado tiene la Nº 1, los cuales deben ser obviados por parciales, siendo únicamente rescatable que las mamas de la actora tienen contractura capsular de grado IV y sólo en ello debió hace pie el A quo junto a la restante prueba que lleva a la eximición de responsabilidad del cirujano.

Indica en el párrafo siguiente que el sentenciante reconoce que existen secuelas como la asimetría evidente en la posición de las mamas por la retractación capsular grado IV, corroboradas por la pericia y admitida por la propia actora al demandar (fs. 6), sin perjuicio de lo cual el A quo insiste en que no se ha producido prueba alguna que acredite que la aludida asimetría sea imputable a circunstancias ajenas al control y previsiones del profesional médico. A ello responde que cuando se encapsula existe una gran distorsión, la mama está dura, dolorosa, deformada, anormal por lo cual no pueden encontrarse alineadas, sino que están deformadas y no alineadas. Luego reitera conceptos vertidos anteriormente sobre que debió declarar eximido de responsabilidad al médico.

El agravio se extiende a mayor abundamiento y a todo evento a la cuantificación y época a la cual debe estimarse el daño pues se sustenta en la apreciación dineraria dada por Pelaez y por el perito quienes estiman el costo de una operación al año 2006 y esa suma es aplicada al año 1997 con lo cual el cómputo de lo intereses triplica su estimación con el obvio perjuicio. A continuación vuelve a reiterar conceptos vertidos anteriormente sobre su no responsabilidad.

Cuestiona la imposición de las costas. Formula reservas.

Corrido traslado a la contraria, ésta se presenta a fs. 463 y en función de las razones que expone reclama el rechazo de la apelación en estudio con costas.

Planteado de este modo el recurso y por una cuestión de mejor método corresponde el tratamiento de los agravios vertidos por la demandada en primer término.

En función de ello y atendiendo la importancia social que tiene un caso donde se reclama el resarcimiento económico por daño derivado de una mala praxis de un profesional de la medicina, estimo ineludible exponer el criterio del suscripto sobre el thema decidendum antes expuesto en autos Nº 17.854 caratulados "Ferrero, Mónica Sandra c/ Campayo, Carlos y otros - Daños y perjuicios - sumario" L. de Sent. Año 2006 Tº I Fº 12/27 -13/02/2006) tramitados por ante la Sala Segunda de esta Cámara de Apelaciones que integrara en reemplazo de uno de sus miembros naturales. Y, posteriormente reiterado en el caso tratado por este tribunal ad quem en autos N° 18.762 "Herrera de Figueroa, Gladys Norma c/ Provincia de San Juan y otros - Daños y perjuicios - Sumario", L. de S. Tº 95, Fº 137/160 - 9/3/2007.

En esos pronunciamiento se dijo que "ante el cuestionamiento de la actora relacionado con la atribución de la carga probatoria en los casos de reclamo resarcitorio por los daños generados por mala praxis profesional (médica) hago las siguientes reflexiones para marcar nuestro posicionamiento en el estado actual de la problemática. El pensamiento de la doctrina autoral y la opinión de la jurisprudencia no es pacifica a la hora de opinar sobre el tema, sino por el contrario los criterios se han dividido, entre los defensores y detractores de la clasificación entre obligaciones de medios y resultados, especialmente cuando se trata de tipificar a los deberes asistenciales de los profesionales médicos.

Esta clasificación trasciende la pura especulación científica jurídica dado que conforme sea la posición que se adopte será la respuesta que se dé, por ejemplo, al interrogante a quién corresponde exigirle la carga probatoria de los requisitos para la procedencia del deber de resarcir cuando se discute en juicio la posible existencia de una mala praxis médica. Con relación al pensamiento de los mentores de la tesis que sustenta la distinción, es dable recordar que existe consenso, aún admitiendo la preexistencia de otros antecedentes, en atribuir la paternidad y, de suyo, la consolidación doctrinaria de la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado al jurisconsulto francés, Demogue.

Jurisconsultos de la talla de Trigo Represas, López Meza ("Tratado de la Responsabilidad Civil", Tº1, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2004, pág. 737), Pizarro, Vallespino ("Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones", Tº 2, Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 579 y sig.), entre otros, recuerdan que esta distinción se elaboró en el marco de disputa entre los mentores de la unidad conceptual versus los diferenciadores del régimen de la culpa entre contractual y extracontractual y tenía el propósito directo de definir en cada categoría la carga probatoria que le correspondía a cada parte frente a un conflicto de interés entre ellas. En las de medios, el acreedor debía acreditar la culpa del deudor para obtener el resarcimiento; en cambio, en las obligaciones de resultado, la circunstancia objetiva de la no obtención del mismo lo transforma al deudor en responsable.

La evolución de la figura, marca una segunda etapa, caracterizada por el pensamiento de Mazeaud (Rev. Trim. Droit Civil, 1936, pág. 1; Henri Y León, Tunc. André, "Tratado Teórico Practico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual", Tº Primero Volumen I, Ediciones jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1961, pag. 129/131), quién encuentra en las obligaciones de resultado una presunción de culpa dado que la métrica para ponderar la diferencia entre una y otra categoría es la aleatoriedad del resultado. En las obligaciones determinadas (de resultado), el azar se encuentra en mínima expresión en cambio, en las de prudencia y diligencia (de medios) es constitutivo, no dependiendo su incidencia de la actuación diligente del deudor.

En la doctrina nacional se reconoce en Bueres al autor que marcó los perfiles conceptuales de la distinción al expresar que ella era aplicable tanto a las obligaciones del ámbito contractual como al extracontractual. Así lo deja asentado desde su señero fallo como juez de la instancia inicial, en el cual dijo que "en las obligaciones de medio el acreedor es quién debe demostrar la culpa del deudor, a diferencia de lo que acontece en los deberes de resultado en que el primero sólo está compelido a probar la falta de obtención del objeto perseguido ("resultado"), esto es, el incumplimiento "material" u "objetivo" de la prestación, pues con ello basta para que la culpa quede fuera de cuestión, se "descarte" (algunos autores hablan en estos casos de "presunción" de imputabilidad, posibilidad de rechazo).".

Asimismo, Picasso ("La culpa y el incumplimiento de las obligaciones de medios", La Ley 2000-C-pág. 991), siguiendo los lineamientos de los defensores de esta postura, expone que "en las obligaciones de medio, el deudor se compromete simplemente a desarrollar un determinado plan prestacional, y si bien el mismo está dirigido a satisfacer un interés del acreedor, este último no es sin embargo afianzado por el obligado. En esta clase de deberes, entonces, el interés del acreedor se encuentra "in obligatione" pero no está, en cambio, "in solutione": es un interés aleatorio o contingente, y el deudor paga (cumple) desplegando simplemente la conducta comprometida". En cambio, "en las obligaciones de resultado el deudor afianza o garantiza el resultado, y si bien esto no significa que el obligado no deba desplegar también una conducta diligente tendiente a alcanzar el mismo, lo cierto es que con ello no basta, y solo puede considerarse que ha cumplido cuando el resultado pretendido se alcanza efectivamente. De allí que, a diferencia de lo que sucede en los deberes de medio, en los de fines el interés del acreedor se encuentra tanto "in obligatione" como "in solutione".".

Por su parte, en las ideas negadoras de la diferenciación se encuentran enrolado los principales jurisconsultos de nuestro país que no aceptan la distinción tal cual fue concebida por Demogue, podemos citar las meditaciones vernáculas de Wayar ("Derecho Civil - Obligaciones", Tº I, Depalma, Buenos Aires, 1990, pág. 94), Zannoni ("Obligaciones de Medios y de Resultado (Obliservaciones críticas a un distingo conceptual a propósito de un fallo)" J.A. 1983-II,pág. 169; "La Obligación - (Concepto, contenido y objeto de la relación jurídica obligatoria), Separata Rev. Jurídica de San Isidro Buenos Aires, Nº 20 (Enero/dic 1983), pág. 94), Alterini, López Cabana, Ameal ("Curso de Obligaciones", TºI, pág. 46 y ss), Belluscio ("Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios", La Ley 1979-C-pág. 30) , Borda ("Problemas de la culpa contractual", La Ley 111-925) , Boffi Boggero ("Tratado de las Obligaciones", Tº 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1973, pág. 211) para quienes, básicamente, no existen diferencias ontológicas por cuanto la distinción entre obligaciones "de medios" y "de resultado" es sólo aparente. Entre una y la otra categoría no hay ninguna diferencia de esencia o de naturaleza. En aquellas que la tradición llama de medios es siempre posible hallar un resultado, esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligación hay "medios" y se persigue "resultado".

En esta dirección, Zannoni, marca que "la distinción entre obligaciones de medios y de resultado se origina en la identificación - o subsunción - entre objeto de la obligación y prestación o conducta debida. La mayoría considera que la prestación constituye el objeto de la obligación. Sin embargo no es así. El objeto de la obligación es el bien o la utilidad que interesan al acreedor; la prestación es la conducta debida por el deudor tendiente a procurar al acreedor el bien o utilidad que constituye el objeto de la obligación. Planteado así, se advierte sin esfuerzo -dice este autor - que la prestación -conducta debida- es siempre un "medio" y el objeto es siempre un "resultado"...". Sobre el particular, Wayar aclara que "a partir de la distinción entre objeto y prestación se obtiene el siguiente esquema: El objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que él espera de la conducta de su deudor; la prestación, o conducta del deudor, es el medio productor de aquel resultado. En este sentido "resultado" y "medio" son dos elementos que están ligados íntimamente dentro de la estructura de toda relación de obligación; constituyen parte de su esencia.". En otras palabras, "en las obligaciones llamadas "de medios", la prestación -o sea, la conducta debida - persigue siempre un resultado que no es otro que satisfacer el interés del acreedor. Es innegable que el logro del resultado le interesa también al deudor; solo así se explica que ponga todo su empeño en obtenerlo. Sería un dislate suponer que quién adeuda un medio no se preocupe por lograr un resultado.-".

A partir de este adecuado deslinde, continúa opinando Zannoni que "por subsumirse o identificarse la prestación con el objeto de la obligación, se han pretendido caracterizar, a priori, conductas debidas que serían, en sí mismas, objeto de la obligación.". Destacando, con la aplicación del art. 512 del Código Civil que "los factores de atribución subjetivos de responsabilidad - culpa o dolo - se imputan a la conducta debida, no al objeto", por ello "cuando la ley atribuye la responsabilidad por la sola frustración del resultado en el ámbito contractual o por la sola producción del daño en la responsabilidad extracontractual no puede hablarse de un factor de atribución subjetivo: en estos casos la ley no presupone un juicio de reproche a la conducta sino un deber de reparar, fundado en factores objetivos (riesgos, garantía, provecho, etc.), la frustración de ese resultado o la producción peldaño, salvo que se interrumpa el nexo causal y se pruebe el casus.".

En función de las razones expuestas, piensa que "es verdad que el médico no promete curar al enfermo sino sólo atenderlo y tratarlo para que cure de su mal, de su enfermedad. Pero no es menos cierto que, ante de toda investigación sobre la conducta del médico hay que saber si el enfermo curó o no, o si se agravó su mal o si, por el contrario, ése se alivió.". Como se colige este autor pone como referencia o punto inicial, para la ponderación judicial de la existencia o no de culpa al propio resultado, especialmente si es dañoso para la salud del paciente acreedor.

Ahora bien, cuando se pasa a estudiar los efectos procesales de la distinción, especialmente referido a la carga de la prueba, autores de la categoría de Bueres, Pizarro y Vallespino- tratan de relegar a un segundo plano la cuestión, como originalmente predicaba Demogue, para hacer primar los esquemas conceptuales, especialmente direccionados a fortalecer la idea de la existencia de un factor de atribución objetivo en las obligaciones de resultado, a la hora de la verdad jurídica que es cuando una teoría es sometida a los avatares de la jurisdicción, surge la importancia del tema procesal.

Sin perjuicio de ello entre los defensores de la distinción, especialmente en el plano de la doctrina judicial, cabe destacar el pensamiento expuesto por la Corte de Justicia, en el caso "Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia", con el voto mayoritario de Petracchi, Belluscio, Fayt, Zaffaroni, Highton de Nolasco quienes sostuvieron que "la obligación del profesional de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor.".

Este criterio, que tiene un importante número de seguidores en la jurisprudencia, fue expuesto inicialmente por el Dr. Bueres, como juez de la Primera Instancia, cuando consideró que "en la puja probatoria procesal generada cuando están implicados deberes de "medios", el deudor tratará de neutralizar la pretensa demostración del elemento subjetivo (que insisto, corre por cuenta del acreedor), a base de la prueba de la "no culpa" (o ausencia de culpa), que para mi constituye un "tertium quid" o terreno intermedio entre la "culpa" y el "casus" en estos supuestos. Este régimen de neutralización de la responsabilidad es diverso en las obligaciones de resultado, dado que al quedar marginada la "culpa" de la discusión, al deudor solo le resta destruir la "imputatio facti" (relación de causa a efecto), mediante la prueba del "casus"...".

Por su parte, entre los autores que no aceptan la diferencia, Wayar sostiene que "negada toda diferencia ontológica entre las obligaciones de medios y las de resultado corresponde afirmar la vigencia de un único régimen jurídico en materia de prueba. Se aplica la siguiente regla: Al acreedor le toca probar que su interés no ha sido satisfecho, o sea, que el objeto de su crédito se ha frustrado; al deudor, si quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde probar que cumplió la prestación, y que la frustración del acreedor se debe a causas extrañas a la prestación misma; o bien que incumplió, pero por causas no imputables a él...".

Con criterio similar al expuesto precedentemente, Belluscio marca que "la diferencia entre obligaciones de medios y de resultado no solo carece de sustento ontológico, sino que es incapaz de fundar regímenes diversos en relación con la carga de la prueba en el incumplimiento contractual. En todo caso, al acreedor le basta con demostrar el incumplimiento -sea total, sea cumplimiento deficiente- en tanto que el deudor puede, a su vez, acreditar la fuerza mayor que lo exima de culpa...".

Desde la perspectiva del consumidor, Mosset Iturraspe, señala que "el distingo entre obligaciones de medio y de resultado debe entenderse sin fracturar las reglas generales de la responsabilidad contractual, puesto que es la presencia del resultado debido -de diverso contenido en cada caso - la que sirve para indicar el cumplimiento y, por tanto, para excluir toda cuestión de responsabilidad. La imposibilidad liberatoria (exclusión de la relevancia del incumplimiento inicial probado por el acreedor conforme terminología de Jordano Fraga) es siempre la misma y la carga de su prueba incumbe, asimismo, siempre al deudor.Por ello, "si es verdad que el cambio de un estado de dolencia, situación inicial, en un estado de salud, situación final, depende "mas de factores aleatorios y menos de la voluntad del médico", la prueba de ello que no es otra cosa que la prueba de la imposibilidad corresponde al profesional de la salud.".

Como se colige, la disputa doctrinaria generada entre los defensores y los negadores de la existencia de la clasificación entre obligaciones de "medios" y se "resultado", tiene su capítulo especial, y de mayor trascendencia practica, en la determinación de la carga probatoria cuando las partes se enfrentan en un proceso judicial.

Los mentores de la diferenciación entre obligaciones de "medios" y de "resultado", especialmente los operadores con jurisdicción cuando deben resolver un planteo de mala praxis médica, han elaborado el siguiente dogma: "La obligación de la prestación médica siempre es de medios. Por lo cual frente a un daño, el factor de atribución es subjetivo. En consecuencia, la carga de la prueba de la culpa médica recae sobre el paciente - acreedor".

Esta constante aseveración omite tener en cuenta que la conducta debida por el médico deudor está dimensionada por el contenido pactado en el contrato de prestación de servicios que implica una voluntad común que debe ser indagada, discernida y precisada por el Juez antes de resolver sobre la reclamación resarcitoria de los daños, pues de ello dependerá si hay o no incumplimiento del convenio.

La aplicación axiomática de la doctrina, alejada de la realidad contractual, lleva a ver, normalmente, en las litis a dos voluntades autónomas contrapuestas en sus intereses: Por un lado, el paciente (acreedor) que reclama el daño por la no satisfacción de su interés (resultado) y, por ende, se le exige probar la culpa del médico en la prestación del servicio profesional. Y, en paralelo, se estima que el médico no prometió satisfacer el interés del acreedor sino simplemente poner su ciencia al servicio del paciente por lo cual se posiciona en el juicio a la espera que le demuestren su culpa.

Es decir, ninguna de las partes intenta demostrar cual fue la voluntad común plasmada en el contrato, para que justamente, haya convenio en los términos del art. 1137 del Código Civil. Sino por el contrario, en los procesos se enfrentan dos interpretaciones distintas de cual era el propósito del contrato de servicio profesional, cuando en verdad se debe, en primer lugar demostrar, cual fue la voluntad común pactada; cual era el objeto perseguido por las partes al celebrar el convenio. Pero, el dogmatismo se agrava cuando la jurisdicción, sin más, presume hominis que se pactó una obligación de medio reclamando, en su razonamiento, que sea el acreedor quien deba acreditar la culpa del profesional de la salud. En otras palabras, ab initio se le concede razón a la hermenéutica formulada por el profesional en desmedro de la posición del paciente.	Este detalle no pasó desapercibido para Wayar quién discrimina cuando existe constancia de lo pactado (contrato escrito o verbal reconocido), de la situación - que se verifica en la generalidad de los casos - cuando no existe pacto concertado expresamente o no se puede acreditar el mismo. En el primer caso, habrá de estarse a la dimensión de la obligación de servicio profesional pactada. Pero en los otros casos, es deber de la jurisdicción interpretar el alcance del contrato, siguiendo las reglas establecidas en el art. 1198 del Código Civil, especialmente teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación médica comprometida, para fijar cual era la voluntad común y no la voluntad unilateral del paciente o la del galeno.

Va de suyo, que la dimensión de la obligación comprometida por el profesional médico que tiene directa vinculación con el resultado esperado por el paciente, puede y debe ser objeto de prueba dado que es una cuestión fáctica, cuando el convenio no exista escrito en razón de que se debe acreditar cual era el contenido. Y, una vez fijada cual es la voluntad común, el problema es de interpretación del alcance de las cláusulas convencionales pactadas.

La determinación de cuál era la voluntad común (art. 1137 C.C.) plasmada en el contrato celebrado entre el médico y el paciente, no es un tema menor, sino por el contrario, creemos, junto con el pensamiento de Mazeaud -Tunc que es esencial para la resolución de la litis pues a partir de ello se podrá conocer la dimensión y calidad de la obligación prometida por el profesional de la salud y, si ha existido incumplimiento de la misma...".

Cabe agregar al contenido del fallo trascripto respecto de la carga probatoria, lo expuesto recientemente por Mosset Iturraspe, en su trabajo titulado "De la casualidad a la causalidad en la responsabilidad médica (Lo desconocido y las causas subyacentes), Revista de Derecho de Daños - Rubinzal - Culzoni Editores, pág. 7 y sig., cuando dijo que "aún cuando se insiste en que el "médico no se obliga a sanar al paciente", hay dos aspectos que el profesional de la salud deberá demostrar, aportando los elementos de convicción a su alcance: 1) Que los actos médicos cumplidos por él fueron a satisfacción, en seguimiento de la "buena medicina" y del programa anticipado al paciente al requerir su asentimiento. Que no se limitó a medicar o a intervenir quirúrgicamente, sino que lo hizo de la manera debida. Que el antibiótico, por vía de ejemplo, era el correcto, atento a la situación del enfermo. 2) que la frustración del "resultado próximo" prometido tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud, que no ha podido contrarestar ni evitar y, por tanto, que pueden ser calificados como verdadera "imposibilidad"...".

Ahora bien, aún cuando puedan tildarse de extensas las citas trascriptas, las mismas resultan necesaria para comprender en su real dimensión la problemática sometida a revisión de este Tribunal de Alzada y da fundamento a la decisión que se propondrá a las quejas vertidas.

En este sentido, y en primer lugar, cabe precisar que la relación médico - paciente, en este caso, es contractual. La misma no nace en el quirófano como pretende hacer creer el demandado Dr. Navas. Por el contrario, tiene su origen en una concertación anterior celebrada entre médico y paciente en la cual se definió las características técnicas y finalidad de la obligación médica que asumía el Dr. Navas.

Es por ello que el A quo acierta en sus conclusiones cuando define, luego de hacer un pormenorizado análisis de la prueba aportada, que los indicios referenciados forman una sólida prueba presuncional contraria a la versión sustentada por el demandado que le forjaron la convicción de que quien operó a la actora fue justamente el demandado, Dr. Navas.

La relación médico-paciente en este caso no tuvo su génesis en el quirófano sino, como es lógico, con anterioridad cuando se llevaron a cabo las consultas, cuando se forjó el consentimiento informado, cuando se ejecutaron los preparativos preoperatorios, etc.

La existencia de entrevistas previas se infiere de los antecedentes agregados a los autos que por cierto son escasos en cuanto a la colaboración debida especialmente por el médico demandado.

En efecto, se verifica, por reconocimiento del propio apoderado del demandado realizado al responder la pretensión de la actora, que "solo es cierto que Natalia Cabeza quería cambiar el aspecto de sus mamas, lo que motivó la consulta con mi cliente...". Más adelante, agrega el apoderado del demandado que "reitero que el Dr. Navas no efectuó el implante mamario a la actora pero si afirma mi parte, resultando veraz al respecto lo manifestado por la actora que en una consulta previa a la cirugía el Dr. Navas sí le dijo a la actora con palabras y frases de fácil entendimiento sobre las características del acto médico que iba a realizarse, haciéndole la salvedad de que podría existir un rechazo del organismo a la prótesis mamaria a implantar, lo que suele ocurrir con cierta frecuencia en algunos pacientes.

De estas declaraciones se infiere: 1. Que hubo una entrevista médica entre el actor y el galeno demandado previa a la realización del acto quirúrgico. 2. Que el Dr. Navas, no indica que derivó a la paciente al Dr. Giandinotto. Ni siquiera sabe si tuvo o no consulta con dicho médico. 3. Que conocía cuál era la finalidad de embellecimiento perseguida por la actora. 4. Que el profesional médico no expone, como es su deber de colaboración con el proceso, cuál fue su respuesta técnica a la finalidad de embellecimiento requerida por la actora. Él debió decir, si le aconsejó o no la realización de la operación, qué tipo de implante le aconsejaba, etc.

La omisión de aclarar circunstancias técnicas son estimadas por el Tribunal como indicios graves y concordantes que forman convicción razonada de que se puede presumir, no sólo la realización del acto quirúrgico por el Dr. Navas, sino la precedente existencia de una relación contractual médico-paciente en las cual se establecieron las pautas a seguir atendiendo el requerimiento de la paciente.

Es decir, no cabe lugar a hesitación que entre el paciente (actor) y el médico (demandado) existió una relación contractual cuya ejecución exigía la realización por parte del Dr. Navas, de un acto quirúrgico especial dado que se trataba de una operación con finalidad de mejoramiento estético de los senos de la actora.

En este punto atendiendo a los antecedentes de la causa que han sido examinados pormenorizadamente, se colige que la actora acreditó en juicio su estado anterior a la intervención quirúrgica de embellecimiento y el resultado negativo derivado de la misma.

A partir de ello, la carga probatoria indudablemente se desplaza al demandado, a quien le incumbe demostrar que no le es imputable la deficiencia denunciada.

En este punto cabe reflexionar que el médico es la parte del proceso que por su particular preparación universitaria tiene el conocimiento y ejecuta la técnica, por lo cual resulta exigible, siguiendo los lineamientos fijados por el principio de la buena fe procesal, un mayor grado de colaboración con el proceso más cuando se ha demostrado su participación en el acto médico del cual se derivan daños al paciente.

La reticencia a explicar pormenorizadamente los detalles de su actuación constituye un dato negativo para su posición en el juicio, puesto que si nada tiene que esconder todo lo puede explicar pormenorizada y científicamente. Y es ahí donde se encuentra la mayor deficiencia de la demandada, que sistemáticamente niega la realización del acto médico cuando toda la prueba real aportada, los indicios y presunciones confluyen a sindicarlo como autor responsable de ese acto médico.

La demandada pretende que se examinen las constancias obrantes en el Hospital Privado del Colegio Médico donde figura el Dr. Giandinotto como médico cirujano y a él como ayudante, pero en las propias constancias aparece que quién internó es el propio Dr. Navas junto a Giandinotto y llamativamente, no se ha encontrado la historia clínica del caso que hubiera permitido esclarecer totalmente el caso. Por cierto que estos detalles no tienen entidad suficiente para desmoronar la sentencia dictada por el A quo y la confirmación que propone en este voto.

La actitud contradictoria del médico galeno llega a extremo de negar cuando se le pregunta que si le indicó a la actora los análisis y estudios prequirúrgicos, haberlo realizado y decir que "con el paso del tiempo, tampoco recuerdo que consulta fue previa o posterior...".

Por último, el demandado esgrime como defensa que el encapsulamiento cuando sostiene a fs. 55 que "obviamente la contracción de la cápsula que hizo la paciente se debió a sus mecanismos orgánicos, físicos de autodefensa pero de ninguna manera dichas secuelas son atribuibles a mala praxis del cirujano que la operó y menos aún de quién solo actuó como cirujano ayudante en la prestación médica que nos ocupa...".

Como se colige estamos ante un aserto defensivo, el médico demandado asegura que el encapsulamiento de debió a determinada causa, con lo cual la carga de acreditar ello está bajo su responsabilidad procesal por imperio del art. 361 del C.P.C., ello sin perjuicio de las acotaciones realizadas precedentemente que colocan al profesional, por sus particulares conocimientos técnico y dominio de los hechos en mejores condiciones para acreditar los mismos.

En ese sentido, en autos no se ha logrado acreditar el origen orgánico del encapsulamiento, pues como bien lo señala la pericia ello puede tener su génesis en diversos factores, verbigracia: etiológicos, en la difusión de gel de silicona a través de la envoltura de la prótesis, en la eliminación de partículas de silicona de la envoltura de la prótesis, en infección, en hematomas o serómas, en factores inmunológicos, en la posición anatómica de la prótesis, en la calidad de la superficie de la prótesis, en causas histológicas.

Además de ello, la pericial resulta clara cuando informa que "no se detectó en la actora patología orgánica de piel. La cicatriz quirúrgica, mostrada a través de fotografías Nº 12, no demuestra hábito fibroplástico de la actora. Ambos implantes se muestran mal posicionados en prácticamente toda la secuencia fotográfica. En la mama derecha se ha perdido la configuración mostrándose ovalada. Ésta deformidad puede obedecer al labrado de un bolsillo estrecho no circular o a una colocación rotada del implante sobre un eje que va de adentro-afuera y de arriba-abajo en un bolsillo estrecho...".

Idéntico dictamen repite a fs. 361 (365) pero antes informa que "el cirujano no ha dejado constancia escrita del procedimiento quirúrgico efectuado. Tampoco existe constancia en autos de la evolución del paciente. La actora desconoce que tipo de implante le colocó (Cada implante lleva un stiker que se le entrega al paciente para posibles futuros reclamos)...".

La falta de llevar la historia clínica del paciente, en su propio consultorio, como en la realización de la operación, configuran claros indicios de la culpa del médico en su actuar profesional.

Finalmente, y para descartar toda la agresividad que coloca el actor en su defensa para desestimar los dichos de otros profesionales especializados en cirugía plástica, surge del informe dado por la Universidad Nacional de Córdoba, donde se comunica que no ha completado su especialización lo que da lugar a la revocatoria de su matrícula como especialista en San Juan (fs. 397). Es decir, el testigo médico cuestionado puede esgrimir una especialización reconocida que al demandado le ha sido revocada por no haber completado los estudios.

En función de las razones expuestas, voto por desestimar la queja de la demandada y, de suyo, confirmar el fallo de la primera instancia sobre este punto analizado.

Pasando a la segunda etapa del tratamiento de los agravios, corresponde meritar los relacionados con las cuantías fijadas en la sentencia que es motivo de queja por ambas partes.

Con relación al tema la sentencia estimó el daño ocasionado a la actora en la suma de $ 6.500 en concepto de daño emergente y de $ 10.000 en el rubro daño moral, con más los intereses legales desde que el daño se ha producido. De la lectura de la presentación realizada por la actora, como detalle central surge que el recurrente sostiene que "por imposición procesal debemos concretar la estimación del rubro que sabemos y admitimos pende exclusivamente del criterio del juzgador, tan solo por ello y a sus efectos es que estimamos en $ 100.000 la cifra que correspondería a la indemnización por daño moral".

Así presentada la queja cabe exponer que la cuantificación del daño moral resulta una de las tareas jurisdiccionales con mayores dificultades, dado que para compensar el pretium doloris no existen parámetros valederos. A ello debemos sumarle que tanto la ley sustantiva como la procesal dejan un amplio campo al arbitrio judicial para definir su cuantificación.

Va de suyo, que ese arbitrio no puede configurarse en arbitrariedad de la jurisdicción ni tampoco en comodidad de los litigantes, no dando las razones por las cuales corresponde determinada cantidad y no otra.

En el caso, el recurso está al borde de ese defecto, pues al proceso se le deben aportar todos los elementos probatorios para que el Juez logre, razonamiento mediante, discernir cuál es la suma equitativa que compensa el daño reclamado.

En este sentido, el recurrente expone un poco ambiguamente sus disidencias, pero estimo que las mismas son mínimamente suficiente como para tratar si la cuantía fijada por el A quo es adecuada a derecho.

En ese sentido, resulta oportuno recordar el pensamiento expuesto por el Dr. Mooney emitido en el fallo dictado por la Cámara Séptima de Apel. Civil, Com. Córdoba, "I.L.F. y otros c/ R. A.J. y otro" LLC 2001,940, cuando dijo que "en la actualidad, el aspecto físico, la belleza son factores de posibilidad laboral y de ascenso social. Vivimos tiempos de hedonismo del cuerpo humano. Se exalta el cuerpo, la gimnasia y los métodos de belleza hasta el hastío por doquier. La belleza femenina y en parte la masculina también, es un enorme pasaporte de posibilidades... Una lesión estética es la pérdida de posibilidades económicas, sentimentales, sociales y que hacen a su felicidad personal. esto es un daño cierto, presente, real y que da un "handicap" social a la vida. Es una desventaja notoria en la lucha por vivir...".

Por otra parte y para ilustrar la importancia actual que tiene la minusvalía estética cabe citar la opinión del Dr. Jorge Bermúdez (Especialista en Medicina Legal - Miembro de la Asociación de Peritos del Poder Judicial de Bs.As.) dada en su trabajo "Valoración del Daño estético por cicatrices" (www.mednet.org.uy/dml/bibliografia/exterior/jb-1.htm) cuando dijo que "el daño estético vulnera el derecho constitucional a la integridad personal y prefigura la necesidad de que sea indemnizado por el responsable", y de que "debe tenerse en cuenta el creciente cuidado y valorización que se da en nuestros días a los factores estéticos, dedicando tiempo y dinero al cuidado del cuerpo...".

Sin lugar a duda la búsqueda de la belleza estética por el ser humano conforme los parámetros sociales de la actualidad, sin duda, en la actualidad es una herramienta importante en el ámbito laboral, no solo artístico, sino en general.

En el caso de autos, el daño moral es importante pues la minusvalía espiritual de la actora producida por el implante deficitario, se genera, primero, por los trastornos postoperatorios. Segundo, la malformación sobreviniente esta focalizada en una de las partes del cuerpo de la mujer que personal y socialmente es muy tenida en cuenta como parámetro de belleza, lo cual indudablemente le impide a la actora el normal desarrollo de su vida de relación social y también laboral generando, el consiguiente, padecimiento moral.

En función de ello, estimo que la suma debe ser elevada a la cantidad de $ 30.000.

En cuanto al tema de los intereses que es motivo de especial agravio por la demandada este tribunal se ha expedido en reiteradas oportunidades. en ese sentido se puede recordar que en autos N° 16.548 caratulados "Videla de Tejada, Edith Marcela c/ Municipalidad de San Juan y otra - Daños y perjuicios" (27/3/2002 L. de s. Tº 82 Fº 13/27), autos Nº 17.111 "Richard, Héctor Hugo c/ Montecino, Ramón Eduardo y otros - Daños y perjuicios", L. de S. Tº 84 Fº 173/184, 08/05/2003, etc., se dijo: "respecto de la aplicación de los intereses en los casos de indemnización de daños y perjuicios es reiterada y constante la jurisprudencia de que, cuando son solicitados, deben ser impuestos desde el momento de acaecimiento del hecho dañoso...". A su vez, en el caso Nº 15131 "Vargas, Isidro Alberto c/ F.G.H. - Daños y Perjuicios - Sumario", (15/3/1999, Libro de Sentencia Tº 74 Fº 86/96) ha opinado que "...la sola circunstancia de que la deuda pueda considerarse ilíquida no es obstáculo para que el deudor se halle incurso en mora ni impide el curso de los intereses moratorios. Es decir, la iliquidez de la deuda no impide que ésta devengue intereses moratorios, siempre que sea cierta en cuanto a la existencia y legitimidad de la obligación (Wayar, Ernesto Clemente, ob. cit., pág. 303, Belluscio, Augusto C. - Zannoni, Eduardo A., "Código Civil y Leyes complementarias" (Ed. Astrea) pág. 127, entre otros autores.). Además de ello, se debe tener en cuenta que durante el tiempo acaecido entre la producción del daño y su resarcimiento, el deudor responsable de indemnizar el menoscabo retiene en su patrimonio la suma establecida para resarcir, lo cual presume que la misma generaba en su favor intereses cuando tenía la posibilidad de hacerlo, en detrimento del acreedor perjudicado.

Por esas razones, el momento de la determinación de la cuantía resarcitoria es irrelevante a los efectos de determinar la procedencia de los intereses por el retraso en abonar la suma dineraria fijada como indemnización...." Esta doctrina resulta plenamente aplicable al caso, para confirmar la sentencia de la Primera Instancia, en cuanto manda abonar los intereses desde la fecha de la operación.

El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: I) Rechazar el recurso interpuesto por la demandada a fs. 427. II) Admitir parcialmente el recurso interpuesto por la actora a fs. 424, modificando el monto fijado por el rubro daño moral el que se establece en Pesos Treinta Mil ($30.000). Confirmar el fallo en lo demás. III) Imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida.

El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso interpuesto por la demandada a fs. 427.

II) Admitir parcialmente el recurso interpuesto por la actora a fs. 424, modificando el monto fijado por el rubro daño moral el que se establece en Pesos Treinta Mil ($30.000). Confirmar el fallo en lo demás.

III) Imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida.

Se deja constancia que el presente fallo se expide con dos firmas por encontrarse el Dr. GILBERTO RIVEROS en uso de licencia (art. 40 Ley 5854).

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.