Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-04-11


Causa Nº 11502-00-CC/2006 caratulada "Di Natale, Diego Ariel s/ inf. art. 113 Ley 1472- Apelación" En la Ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de abril de 2007 se reúnen en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo, Fernando Bosch y Marcela De Langhe para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

El 19 de diciembre de 2006, la Claudia Amanda Alvaro a cargo del Juzgado de Primera Instancia Nº 16 resolvió declarar la nulidad del acta contravencional obrante a fs. 3 y de todo lo actuado en consecuencia por entender que no contó con la intervención y firma de dos testigos ajenos a la repartición policial, conforme prescriben los arts. 138 y 140 del CPPN (fs. 40/vta.), el procedimiento llevado a cabo el 31 de marzo de 2006 a las 09:35 horas en la intersección de la Av. Beiró y vías del Ferrocarril San Martín, constatándose la violación de barreras ferroviarias (art. 113 del C.C) por parte del conductor de una motocicleta marca Honda, dominio 309 CEW identificado como Diego Ariel Di Natale.

Contra dicho pronunciamiento la Sra. Fiscal, Genoveva Inés Cardinali interpuso recurso de apelación en razón de que la decisión puesta en crisis genera un gravamen de imposible reparación ulterior, toda vez que la Magistrada al disponer la nulidad del acta y de todos los actos procesales posteriores puso fin a la acción e imposibilitó continuar con la investigación forzando el archivo de las actuaciones.

Afirma la recurrente que el examen del documento partió de una interpretación errónea de las reglas que rigen el procedimiento contravencional. Por consiguiente, la omisión de verificar los requisitos establecidos en el art. 36 de la L.P.C. culminó con el desacertado dictado de nulidad de aquél. En este sentido puntualizó que la judicante extendió la aplicación de la legislación nacional respecto de cuestiones que han sido materia de regulación local específica.

Por último refirió, con apoyo de citas doctrinales y jurisprudenciales, que la falencia del acta contravencional detectada por la Magistrada -ausencia de testigos de actuación a la luz de los arts. 138 y 140 del C.P.P.N.- podría dar lugar a una nulidad de carácter relativo en atención a ser subsanable, resultando improcedente decretarla de oficio. En consecuencia, si no puede ser declarada nula hace plena fe hasta que sea argüida de falsa por acción civil o criminal, sin perjuicio de la libre valoración que le corresponde a la "A-Quo" asignarle respecto de la fuerza de convicción de los hechos constatados y pasados en presencia del personal policial actuante (fs. 41/44).

El Sr. Fiscal de Cámara mantuvo el recurso de apelación compartiendo los argumentos expuestos por su inferior jerárquico y enfatizó que el art. 36 de la L.P.C. analizado "en sentido negativo y de forma taxativa" no deja dudas en cuanto a que "...no habilita entre las causales de nulidad del acta la omisión de la firma de testigos desde el momento en el que los testigos en sí no son obligatorios".También destacó que no resulta equivocado el actuar de los preventores al no dejar constancia alguna en el acta contravencional de la existencia o inexistencia de testigos presenciales, por lo que la declaración del cabo Mansur de fs. 5/vta. en el punto resulta "a todas luces un error", teniendo en cuenta que también se ha sostenido fallidamente que el imputado firmó al pie del documento, cuando surge claramente de fs. 3 que se negó a firmar, circunstancia que aunada a lo anterior "...convierte la declaración de nulidad por parte del a quo en una decisión aún más desmedida". En consecuencia concluye en que: "...debe revocarse la resolución impugnada por la Fiscal de grado y proceder a apartar a la Jueza actuante por haber adelantado en la resolución apelada su opinión sobre el fondo de la cuestión" (fs. 50/51).

Por último, el Sr. Defensor Oficial, Francisco Malini Larbeigt, solicitó el rechazo del recurso impetrado por la fiscalía compartiendo la correcta y armónica interpretación efectuada por la Magistrada de la normativa local y nacional de aplicación supletoria en lo atinente a que la ausencia de los requisitos exigidos para la confección del acta de procedimiento contravencional acarrea indefectiblemente la nulidad de lo actuado (fs. 56/57).

Cumplidos los pasos pertinentes y plazos de aplicación, ingresan las actuaciones a estudio del Tribunal.

CONSIDERANDO:

I. En torno a la admisibilidad del recurso, se advierte que fue interpuesto en tiempo oportuno, ante la jueza que dictó la resolución cuestionada y por quien tiene derecho a hacerlo (impugnabilidad subjetiva), y si bien no se trata en la especie de una Causa Nº 11502-00-CC/2006 Sala II sentencia definitiva (impugnabilidad objetiva), es susceptible de ocasionar un gravamen de imposible reparación ulterior al coartar la posibilidad de que el Ministerio Público Fiscal continúe con la investigación del hecho que motivó el inicio de las presentes actuaciones.

II. En lo que hace al fondo del embate, se impone el análisis de las razones expuestas por la Sra. Fiscal para decidir sobre el aspecto central de su crítica dirigida a cuestionar la nulidad del acta obrante a fs. 3 decretada con apoyo en los arts. 138 y 140 del C.P.P.N.

La recurrente, conforme adelantáramos, objeta la errónea aplicación del ritual nacional para la evaluación del acta contravencional en atención a la existencia de reglas propias en la legislación local. Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que: "Aún cuando el art. 6 del código procesal contravencional establece la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación en todo cuanto no se oponga a sus previsiones normativas, esa aplicación subsidiaria, solo corresponde cuando la cuestión debatida no tiene regulación propia, pues en tanto no se verifique tal circunstancia, debe darse preeminencia a la disposición específica contravencional, generada en el ámbito legislativo local, por sobre la nacional; ello siempre que la solución no vulnere las garantías constitucionales que rigen en la materia. La determinación de los supuestos en lo que procede tal aplicación de la norma federal debe efectuarse con carácter restrictivo, pues ese temperamento es el que mejor contribuye a un adecuado respeto de la autonomía local (art. 6 CCBA)" .

En virtud de ello, y toda vez que el art. 36 de la L.P.C. no incluye como requisito ineludible que los preventores en circunstancias de comprobar "prima facie" la posible comisión de una infracción al C.C. deban ser asistidos por dos testigos, tal como interpretó la Magistrada, se impone revocar la nulidad decretada del acta contravencional de fs. 3 y de lo actuado en consecuencia.

En efecto, el artículo de marras, en su parte pertinente, no establece como exigencia formal la presencia y rúbrica de testigos en el procedimiento policial, sino que por el contrario alude que se consignará "El nombre y domicilio de los testigos y del denunciante, si los hubiere" (art. 36 inc. 5).

De la íntegra lectura del acta de fs. 3 se observa que el espacio reservado a detallar el nombre y demás circunstancias personales de los testigos presentes al momento de la constatación de la infracción no ha sido completado, omisión que en ningún caso puede fulminarse con la sanción de nulidad, toda vez que la circunstancia de que el acta contravencional esté suscripta únicamente por los agentes policiales que llevaron a cabo el procedimiento, no alcanza por sí sola para invalidar aquélla. Ello sin perjuicio del interés que podría revestir aclarar la contradicción que en el punto surge de las declaraciones de los preventores obrantes a fs. 1/vta. y 5/vta.

Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que la norma aplicable en la materia -art. 36 LPC- no establece como condición para la validez del acta contravencional el cumplimiento de la formalidad exigida por la Magistrada -presencia y firma de dos testigos ajenos a la repartición policial-. Es por ello que, verificándose el cumplimiento de los restantes requisitos, no se advierte entonces la existencia de un motivo invalidante de aquélla.

Por otra parte, cabe remarcar que aún de estimarse aplicable al caso la normativa nacional tampoco la resolución impugnada podría ser confirmada.

En efecto, los artículos 138 y 139 del C.P.P.N. establecen las reglas generales a las que deben adecuarse las actas confeccionadas por los funcionarios de policía o fuerzas de seguridad a fin de dar plena fe de los procedimientos realizados o cumplidos en su presencia. Así, el art. 138 prescribe que serán asistidos "...por dos testigos, que en ningún caso podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de las actas que acrediten los actos irreproducibles y definitivos, tales como el secuestro, inspecciones oculares, requisa personal" y el art. 139 dispone que: "...Concluida o suspendida la diligencia, el acta será firmada, previa lectura, por todos los intervinientes que deban hacerlo. Cuando alguno no pudiere o no quisiere firmar, se hará mención de ello. Si tuviere que firmar un ciego o un analfabeto, se le informará que el acta puede ser leída y, en su caso, suscripta por una persona de su confianza, lo que se hará constar". Seguidamente el art. 140 del C.P.P.N. sanciona con nulidad la omisión de "...la indicación de la fecha, o la firma del funcionario actuante, o la del secretario o testigos de actuación, o la información prevista en la última parte del artículo anterio r...".

Precisamente la juez "A-Quo" siguiendo estrictamente la normativa citada consideró que la circunstancia de que en el acta contravencional obrante a fs. 3 se hallen únicamente las rúbricas de los efectivos policiales que llevaron a cabo la constatación de la infracción al C.C., invalida el documento que refleja la actuación practicada y todos los Causa Nº 11502-00-CC/2006 Sala II actos que le siguen en consecuencia, tratándose de una nulidad absoluta declarable de oficio.

Contrariamente, sobre el punto la jurisprudencia en forma uniforme se ha pronunciado en el sentido de que "... lo relativo a la presencia y actividad de los testigos de un procedimiento no hace a la nulidad del acta sino a su valor probatorio" .

También se ha dicho que: "La exigencia de la rúbrica de dos testigos hábiles que prescriben los arts. 138 y 140 del C.P.P.N. sólo es reclamada cuando se trata de actos definitivos e irreproducibles, por su naturaleza y carácter, como un elemento probatorio del acontecimiento que refleja el acta en el que se plasma; la ausencia del testigo sólo apareja una nulidad relativa, por lo que el tribunal sólo podría aplicarla si hubiese sido opuesta por la parte en la forma y satisfaciendo las demás condiciones que la ley establece" .

Del mismo modo se ha sostenido que "No invalida el acta de secuestro la ausencia injustificada de testigos porque tal omisión no constituye una causa genérica de nulidad y tampoco se ajusta a la hipótesis específica del art. 140 C.P.P. que se refiere sólo a la firma de los testigos de actuación y no a la ausencia de ellos" .

Sentado lo anterior, no es menos cierto que los documentos confeccionados conforme a las exigencias establecidas en los artículos 138 y 139 del C.P.P.N. son instrumentos públicos, de acuerdo a lo prescripto en el art. 979 del C.C. y por tanto hacen plena fe, en tanto no sean argüidos de falsedad.

Al respecto, la Cámara Nacional de Casación Penal se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que" las actas labradas por los funcionarios policiales, son consideradas instrumentos públicos en los términos del art. 979 inc. 1 y 4 del Código Civil. En consecuencia, la eficacia probatoria de estos instrumentos dependerá de su autenticidad y de la veracidad de las manifestaciones en ellos contenidas y harán plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial público exprese que él mismo ha cumplido o que se han realizado en su presencia, hasta tanto que sean redargüidos de falsos por acción civil o criminal -art. 993 Código Civil- (conf. esta Sala, causa nº 1527 carat. "González Notario, Adolfo s/ recurso de casación", reg. 399/00, del 13/07/00; Sala I, causa nº 2101 carat. "Duzac, Fabián A. y otros s/ rec. de casación", reg. 2643, del 05/03/99; Sala II, causa nº 2262 carat. "Guerra, Jorge Luis s/ rec. de casación", reg. 2873, del 06/10/99 y Sala IV, causa nº 2931 carat. "Lara, Alberto Eugenio s/ rec. de casación", reg. 3921, del 22/03/02). Lo expuesto conduce a considerar que siendo el acta de de tención y secuestro un elemento que consiste en una probanza más y no un elemento de carácter sacramental, los jueces deben apreciarla en consonancia con los restantes medios adquisitivos, lo que determina el carácter relativo de su nulidad, y posibilita su subsanación durante la sustanciación del juicio mediante la incorporación de nuevas probanzas, tratándose en definitiva (...) de una cuestión de aptitud probatoria" (Sala IV, causa nº 1318 carat. "Pereyra, José Nicómedes s/ rec. de casación", reg. 1927, del 02/07/99)...".

En consecuencia, del cotejo expuesto entre una y otra regulación en relación a la presencia de testigos en el procedimiento realizado por funcionarios policiales, se desprende que la omisión que invoca la Magistrada -inexistencia de testigos- no configura un supuesto que acarrea indefectiblemente la sanción con la que ha sido fulminada el acta contravencional de fs. 3, ya que además de ser las nulidades relativas subsanables, sólo pueden ser declaradas a petición de parte, extremo que no se ha dado en autos: "...las nulidades absolutas son las únicas que pueden ser declaradas de oficio por el juez, proceden en cualquier estado y grado del proceso y no pueden sanearse de modo alguno, Revisten carácter excepcional el cual les viene dado porque la transgresión verificable del acto vulnera garantías constitucionales, particularmente, la de defensa en juicio y el debido proceso. Por el contrario, las nulidades relativas, esto es aquellas que surgen de la expresa conminación legal prevista en el acto de que se trate ante la ausencia de sus requisitos formales, pueden ser subsanadas manteniendo los efectos del acto dentro del curso normal del proceso".

Para concluir, no se ha pasado por alto que el Sr. Defensor volcó en la presentación de fs. 56/57 un precedente jurisprudencial en apoyo a su postura -confirmación de la nulidad del acta de procedimiento- cuya cita aparece sacada de contexto, Causa Nº 11502-00-CC/2006 Sala II toda vez que en definitiva la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV rechazó la nulidad articulada por la parte recurrente argumentando que: " Es improcedente el planteo de nulidad del acta que funda la imputación basado en que los testigos de actuación no estuvieron presentes desde el inicio del hecho documentado y en la omisión de indicar la hora de ocurrencia de los sucesos, pues el art. 140 del C.P.P.N. permite la declaración de nulidad exclusivamente ante la ausencia de la firma de los testigos actuantes en las actas labradas por los preventores.".

III.- A todo lo anterior se suma que el sistema de nulidades procesales no sanciona los actos violatorios de meras cuestiones formales, sino que requiere la vulneración de algún derecho o garantía acordada a quien la invoca.

Al respecto la CSJN ha dicho que "...la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia" (conf. fallos 295:961, 298:1413, 311:2337, entre otros). También ha sostenido que la garantía de la defensa en juicio tiene desde antiguo carácter sustancial (con. fallos 189:306 y 391; 192:240 y 308; 193:487 ) y por ello requiere la demostración,por parte de quien la invoca, del concreto perjuicio que pude haberle inferido el presunto vicio de procedimiento y de la solución distinta que pudo alcanzarse en el fallo si no hubiese existido ese defecto (conf, fallos 298:279 y 498).

En anteriores pronunciamientos hemos sostenido que el postulado rector en lo que se refiere al sistema de las nulidades es el de conservación de los actos y su interpretación debe ser siempre restrictiva (conf. art. 2 del C.P.P.N.). Así, encuentra su fundamento último en las garantías constitucionales del debido proceso legal y de la defensa en juicio (conf. art. 18 de la C.N.), las que se expresan bajo la forma de diferentes principios, tales como el de inocencia, ne bis in idem, derecho de defensa, prohibición de la reformatio in pejus, entre otros. El sistema descripto busca tutelar el normal desarrollo de un proceso que, por imperio constitucional, es el necesario para llegar a la aplicación de una pena, quitando del medio todo aquello que se encuentre viciado o que pueda afectar su normal progreso, pero no por el solo hecho de no respetar las formas, sino por atacar los derechos y garantías de que goza todo justiciable. Ello así, por cuanto el régimen de nulidades no está meramente establecido para preservar el cumplimiento de las formas del proceso, sino que tiene una finalidad trascendente, cual es tender a la protección de los derechos de las partes. Caso contrario, se caería en el absurdo rigorismo de decretar la nulidad por la nulidad misma .

En este sentido la Cámara Nacional de Casación Penal ha dicho que: "Tanto las nulidades absolutas como las relativas pueden ser declaradas siempre y cuando el vicio del acto haya impedido alcanzar su finalidad. Ello, dado que es inadmisible declarar la nulidad por la nulidad misma, sólo en beneficio de la ley".

En el caso, la Magistrada nada manifestó acerca del perjuicio concreto que la falencia detectada le habría causado al contraventor, toda vez que no ha indicado el modo y las garantías constitucionales comprometidas en el desarrollo del procedimiento nulificado.

Por último, resta decir que no habiéndose expedido la juez sobre la cuestión de fondo investigada en autos, contrariamente a lo expresado por el Sr. Fiscal de Cámara -punto IV, fs. 50/51- no corresponde el apartamiento requerido de la Claudia Amanda Alvaro.

En orden a lo expuesto, habiendo concluido el acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

REVOCAR el auto de fs. 40, en cuanto decreta la nulidad del acta contravencional de fs. 3 y de todo lo actuado en su consecuencia.

Tómese razón, notifíquese por nota al Sr. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvanse las presentes actuaciones al juzgado de primera instancia interviniente, el que deberá practicar las notificaciones correspondientes. Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Marcela De Langhe, Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.