Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-10-23


AUTOS 82329 (C.C.Nº21955) DEL Quinto Juzgado Civil, CARATULADOS: "OTAROLA Marcos Alfredo C/ Betelu Roberto José y Otro - Daños y Perjuicios".- PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2014- del Tº II -Fº13/24.- En la Ciudad de San Juan a 23 días del mes de octubre de 2014, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Oscar Roberto Otiñano y los Sres. Vocales Dres. Roberto M. Pagés Lloveras y Octavio Augusto Sánchez, a fin de conocer los recursos concedidos mediante decretos de fs. 649 y 654, contra la sentencia de fecha 23 de abril del año dos mil trece, recaída en los presentes autos Nº82329 (C.C. Nº21955) caratulados: "OTAROLA MARCOS ALFREDO C/ BETELU ROBERTO JOSE Y OTRO - DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada por el Sr. Juez titular del Quinto Juzgado Civil, obrante a fs. 630/640.- 1°- ¿Resultan procedentes los recursos de apelación, obrantes a fs. 648, 651 y 653?;

2°- En su caso, ¿Que resolución corresponde dictar? EL DR.ROBERTO PAGES LLOVERAS DIJO:

A la primera cuestión:

Antecedentes I. El Sr. Juez de primera instancia dispuso, conforme constancias de fs. 630/640, hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar a CLUB PASO DE LOS ANDES DEPORTIVO, a la OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y ACTIVIDADES CIVILES (O.S.E.C.A.C.), al Sr. JOSÉ ROBERTO BETELU, y a ANTARTIDA COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS S.A., para que dentro del término de diez días de consentida o ejecutoriada que sea la presente le abonen en forma solidaria y/o conjuntamente al Sr. MARCOS ALFREDO OTAROLA por los gastos de traslado y terapéuticos la suma de $6.000; por lucro cesante, la suma de $2.000; por la incapacidad sobreviniente, la suma de $10.000; y por el daño psicológico, daño moral y perdida de chance, la suma de $30.000. Todos las sumas anteriormente indicadas son calculadas a la fecha del accidente, con más lo dispuesto por la ley 4.119 (referida a los intereses) hasta su efectivo pago, y se impuso las costas a cargo de las vencidas, difiriendo la regulación de honorarios.

También se hizo lugar al recurso de aclaratoria interpuesto por la actora, incluyendo en la parte resolutiva como co-demandado condenado en forma conjunta y solidaria con los restantes, al Centro Médico OSECAC.

Para así resolver consideró, en resumen, que la conducta del Sr. Otarola, contribuyó de alguna manera en el desenlace conocido, y le atribuye un 60% de culpa y responsabilidad en el evento dañoso. En cuanto a la responsabilidad de los codemandados, indica que resulta de las disposiciones de los arts. 1109, 1113, 502, 512 ss. y cc. del Código Civil, en tanto y en cuanto Otarola -según expresa- resulta lesionado en un partido de Fútbol cuyo club Paso de los Andes, que carecía de médico en ese momento, y luego OSECAC y el Centro médico de OSECAC, como prestadoras del servicio por medio de uno de sus dependientes -Dr. Betelú-, atienden al Sr. Otarola, sin al menos indicar una radiografía para emitir una dictamen más certero, por lo que les atribuye culpa en el daño padecido.

II. A fs. 648 obra adjunto el recurso de apelación planteado por el apoderado de la citada en garantía "Antártida Cñía. Arg. de Seg. S.A.".

En el escrito de expresión de agravios (fs. 665/666 vta.) comenzó por destacar -en primer lugar- que la desidia y negligencia del actor constituyeron la causa eficiente de la lesión que alega.

Indicó que si el actor hubiera consultado y se hubiese tratado en un plazo de 5 a 8 días desde el supuesto accidente, seguramente no presentaría grado alguno de limitación o incapacidad.

Por tal razón, expresó que la teoría de la causa eficiente o adecuada responde a la necesidad de que toda consecuencia dañosa haya de referirse con precisión a una causa con aptitud para producirla.

Sostuvo, en segundo lugar, que lo pretendido por el actor (indemnización por un errado diagnóstico y tratamiento médico) deriva de una causa ajena al riesgo cubierto por su mandante, y que no corresponde atribuirle responsabilidad con el solo hecho de señalar que resultó lesionado por un partido de Fútbol en el Club Paso de los Andes.

De igual manera, sostiene -en tercer lugar- que la sentencia recurrida no se refiere a su planteo de caducidad de la cobertura, fundado en que ni el tomador (Consejo Federal del Fútbol de la AFA) ni el asegurado (jugadores inscriptos y habilitados en las ligas respectivas) cumplieron con la carga de denunciar a su mandante el siniestro que dió origen a este proceso, como también que el asegurado incumplió la carga de remitir al asegurador los certificados médicos y someterse al exámen de los médicos del asegurador.

Finalmente, critica la forma en que se impusieron las costas en razón de que la pretensión deducida fue rechazada en su mayor parte y hace reservas. En su escrito de réplica (673/675 vta.), en síntesis, la parte actora sostiene que el memorial de agravios propuesto no cumple con los recaudos mínimos exigidos por las normas procesales.

No obstante ello, con relación al primer agravio, sostiene que el actor se hizo tratar al quinto día de producido el evento dañoso, por lo que afirma que no hubo desidia y negligencia de su parte.

Respecto del segundo agravio, señala que el club es responsable por haber desatendido y abandonado al actor en su atención de urgencia.

Sobre el tercer agravio expresa que la caducidad de cobertura alegada no es oponible al actor, y manifiesta que ni siquiera sabía de la existencia de una compañía de seguros.

Pone de relieve que, con relación al cuarto y quinto agravio, la sentencia es clara en los montos por los que prospera la demanda y que fue correctamente aplicado el principio objetivo de la derrota.

III. A fs. 651 consta agregado el recurso de apelación planteado por el apoderado de la parte co-demandada O.S.E.C.A.C..

En su escrito de expresión de agravios (fs. 668/671), alega -en síntesis- que la sentencia impugnada llega por vía de la arbitrariedad a la conclusión de que su mandante debe ser responsabilizada patrimonialmente en favor del actor, por la propia negligencia de éste último, y por el monto que decide el sentenciante en un porcentaje de igual modo antojadizo.

Sostiene que el actor confesó expresamente que accionó contra O.S.E.C.A.C. sin causa que lo justifique (fs. 470/471), sin que ello fuera tenido en cuenta en la sentencia.

Agrega que, si bien lo señalado basta para revocar la condena, la base generadora del supuesto daño fue provocado exclusivamente por el hecho u omisión del actor, por lo que sostiene que no puede imputarse responsabilidad a su mandante.

También se agravia por haberse condenado a todos los demandados sin haberse hecho mención a la actuación que le cupo a cada uno de ellos, lo cual transgrede -según afirma- el derecho de propiedad, el debido proceso, el principio de congruencia, legalidad, igualdad y razonabilidad.

Subsidiariamente se agravia de la forma en que se impuso las costas, resultando que se atribuyó culpa al actor y se impusieron todas las costas a cargo de los demandados.

Introduce cuestión constitucional y pide que se revoque la sentencia recurrida, con costas.

Corrido traslado de la expresión de agravios (fs. 676), la parte actora los replica (fs. 688/691 vta.) sosteniendo que se declare desierto el recurso por no cumplir -según sostiene- con los requisitos formales establecidos en el C.P.C..

Sin perjuicio de ello, con relación al primer agravio, alega que el actor se hizo atender en dependencias de OSECAC, con médicos dependientes de dicha obra social, y que en el informe pericial se determina que dentro del octavo día de producido el evento pero en forma negligente por el Dr. Batelú.

Respecto del segundo agravio, expresa que el actor por su nerviosismo respondió "si es cierto" a la posición en la que se indicó "que ha accionado contra OSECAC sin causa que lo justifique", cuando quería afirmar lo contrario. Agrega que ante la contundencia de la negligencia del médico de la Obra Social OSECAC no puede desligarse de su obligación por esa circunstancia.

Sobre el tercer agravio, manifiesta que los demandados han sido correctamente condenado en forma solidaria al pago del total del monto fijado en concepto de indemnización a favor del actor, y sin que ello afecte derecho alguno de la parte recurrente.

Por último, en relación a la imposición de costas, sostiene que se ha aplicado correctamente el principio objetivo de la derrota para imponerlas a la parte demandada.

IV. A fs. 653 consta el escrito de interposición del recurso de apelación presentado por el apoderado del Dr. Roberto José Betelú.

En el memorial de agravios (fs. 677/681) señala la recurrente que se agravia -en resumen- de la sentencia que impugna por: a) atribuir mala praxis por negligencia o impericia en la conducta del Dr. Betelú, en relación a la incapacidad del Sr. Otarola; b) dar por probado que el actor padece una incapacidad del 40%, de conformidad a la pericia realizada por el Dr. Luque; c) cuantificar el daño moral subsumiendo el daño psicológico y la pérdida de chance, en forma errónea y cuando no correspondía; d) condenar al pago de intereses desde la fecha del accidente, pero sin determinar en qué fecha se configuró la mala praxis del Dr. Betelú; e) la imposición de las costas sin aplicar el art. 70 del CPC.

Hace reservas de derecho y pide que se revoque la sentencia, rechazando la demanda. En su réplica (fs. 683/687), el apoderado de la parte actora aduce -en relación al primer agravio- que está probado que el médico ordenó una radiografía recién un mes más tarde de haberlo visto por primera vez, lo que constituyó un obrar negligente y causante de las secuelas sufridas en forma permanente por el actor.

Añade que, respecto el segundo agravio, con la pericia producida se puede inferir que el Dr. Betelú es directamente responsable por haber desatendido y abandonado al actor en su atención directa, debiendo haber tenido pleno conocimiento de la lesión que sufría.

Respecto del tercer agravio, dice que en la sentencia se ha merituado el daño moral y psicológico como uno solo y que la pérdida de chance no ha sido acreditada.

Sobre el cuarto agravio indica que cualquiera de las fechas en que podría aplicarse los intereses por el daño causado por la mala praxis, implicaría la misma tasa de interés por haber solo una diferencia de 5 días.

Finalmente, con respecto al quinto agravio alega que debe ser rechazado en razón de que son claros los montos establecidos en la sentencia, descontados los porcentajes de responsabilidad que le cabe al actor, como que ha sido bien aplicado el principio objetivo de la derrota para imponer las costas a los demandados. V. A fs. 715 se certifica el pase de estos autos a estudio.

Tratamiento de los recursos 1. Un orden lógico de prelación indica la necesidad de tratar en primer término el recurso interpuesto por el demandado Dr. Roberto J. Betelú, pues de la solución a que se arribe en este recurso puede influir en alguna medida sobre lo que corresponde decidir para los demás recursos.

1. 2. Ha sostenido nuestra Corte Federal que "En los juicios sobre responsabilidad médica la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del profesional que demuestre una actividad negligente, imprudente, o la falta de la pericia necesaria, y no sólo sobre el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente" (CSJN, causa "Schauman de Scaiola, Martha Susana c/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", 06/07/1999 - Fallos: 322:1393).

A ello se agrega que al médico interviniente le es exigible el cumplimiento de los principios y técnicas de su disciplina y la aplicación del mayor celo profesional en la atención del enfermo, pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales.

1.3. Por ende, para que funcione la responsabilidad médica basta acreditar la impericia profesional y que medie una relación de causalidad entre tal conducta y el daño producido. Es que quien contrae la obligación de prestar un servicio de asistencia a la salud, lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 306:2030; 307:821; 312: 343; 315:1892 y 317:1921).

1.4. En este caso en análisis se consideró, en la sentencia impugnada, que el día 03/10/2004, Sr. Otarola (actor) sufrió una lesión en su mano izquierda; que el Dr. Betelú atendió al actor en el consultorio de la Obra social OSECAC, en fecha 08/10/2004, y que le indicó 5 días de reposo (confesional, fs. 301/vta., respuesta a la 3ra. y 7ma. posición). También se considero, entre otros testimonios, lo declarado por el Dr. Francisco J. Gordillo (fs. 322), quien como médico traumatólogo que operó al actor por la luxación del semilunar en una de sus muñecas, como lesión crónica, indicó que normalmente no hubiera sido necesaria la operación de haberse reducido, inmediatamente sucedida la lesión, el semilunar a su lugar; por el Dr. Mario R. Ramírez (fs. 305), que señalo que trabaja en OSECAC y que el actor fue atendido por el Dr. Betelú el día 03/12/04, diagnosticándole traumatismo en la muñeca izquierda; y por el Dr. José González Testi (fs. 550), quien manifestó haber intervenido con el Sr. Betelú al actor para intentar llevar el semilunar a su posición, con resultado negativo, como que para una mejor evolución de la lesión sufrida por el actor era indispensable tratar la misma en los primeros instantes de ocurrido el accidente.

1.5. Con lo indicado, se tuvo por probada la mala praxis del médico interviniente (Dr. Betelú), pues le era exigible el cumplimiento de los principios y técnicas de su disciplina y la aplicación del mayor celo profesional en la atención del enfermo, en razón de que el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales. Y no lo hizo así, toda vez que sólo se limitó a indicarle 5 días de reposo y antinflamatorio en fecha 08/10/2004 y recién en fecha 02/12/2004 intentó efectuar la reducción de la lesión, sin éxito, ante el estado de cronicidad de la misma.

Por ende, la crítica concreta y razonada exigible de esta parte del fallo que la parte apelante consideró equivocada (art. 253, segundo párrafo, CPCCM), en este caso no logran refutar estas conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión.

En efecto, se ha probado que el recurrente Dr. Betelú no actuó en este caso, reitero, conforme los principios y técnicas de su disciplina y con la aplicación del mayor celo profesional en la atención del paciente Sr. Otarola, pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con la acreditada actitud superficial de limitarse a indicarle 5 días de reposo y antinflamatorio, cuando la lesión padecida (luxación de semilunar de muñeca izquierda) podía determinarse con el exámen físico y exigía otro tratamiento -tal como fue indicado por el perito actuante-, y complementarlo con una radiografía de muñeca de frente y perfil (informe del perito Dr. Luque, fs. 566 vta.).

1.6. Sin perjuicio de ello, ha quedado consentido por el actor la calificación de su conducta, comportamiento u obrar (imprudente), como concausa eficiente del menoscabo sufrido, en razón de haber concurrido al médico cinco días después de haber sufrido la lesión, por lo que se le atribuyó un 60% de culpa.

1.7. Respecto de la queja referida al grado de incapacidad fijada al actor (40%), se advierte que el perito Dr. Luque señalo que para su determinación tuvo en cuenta el Baremo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación (fs. 566 vta.) y luego aclara que se refiere a la tabla de valuaciones ("evaluaciones") de incapacidades laborales, ley 24.557.

La incapacidad laboral permanente se da cuando un trabajador sufre un daño que le ocasiona una disminución permanente de su capacidad laborativa. Puede ser total cuando es igual o mayor al 66%, y parcial si es menor a ese porcentaje.

El grado de incapacidad se fija utilizando tablas en las que se indican cifras orientativas de incapacidad para diversas patologías y/o secuelas. Así, por el decreto N° 659/96 se creó la "Tabla de evaluación de incapacidades laborales" que deberá aplicarse para la determinación de incapacidades en los trámites que involucren tanto Accidentes de Trabajo o Enfermedades Profesionales.

El baremo del decreto N°659/96 se halla desarrollado por capítulos. En lo relativo a antebrazo y muñeca (Capítulo 4), tal como indica la parte recurrente, el porcentaje fijado por el perito no se corresponde con lo indicado en la tabla utilizada como orientativa para su labor. Y ello no ha sido rebatido por la parte actora recurrida, por lo que el máximo de la incapacidad que podía atribuirse al actor nunca pudo superar el 24%.

1.8. Como consecuencia de ello, entre otros argumentos, resulta razonable la crítica efectuada por la parte recurrente respecto de la cuantificación de los daños y montos fijados en concepto de indemnización a favor del actor.

1.8.1. Respecto del daño moral, las constancias de autos dan cuenta de la lesión sufrida por el actor, de su intensidad y de las secuelas que necesariamente van a alterar el ejercicio normal y regular de su actividad cotidiana, toda vez que el actor sufrió -a raíz del siniestro - la luxación de semilunar de muñeca izquierda, que le produjo una incapacidad parcial y permanente, según lo indicado precedentemente. Y ello justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio, por cuanto posee la virtualidad de producir una afección y/o alteración espiritual.

Se diferencia del daño psíquico, el cual se configura mediante una alteración patológica de la personalidad, como una perturbación del equilibrio emocional que afecta toda el área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida de relación y, como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud. Y la pérdida de chance es una categoría de daño resarcible mediante la cual se pretende reparar la pérdida de una posibilidad, de una oportunidad, de obtener ganancias o una ventaja futura previsible o de evitar un perjuicio.

Por ende, resulta erróneo haber incluido por el a quo en el rubro daño moral, al reclamo por daño psicológico y por pérdida de chance, tal como lo sostiene la parte recurrente.

Ahora, al fijar el quantum indemnizatorio, no obstante que es un aspecto librado al "prudente arbitrio judicial", con el solo auxilio de algunas guías cualitativas y pautas objetivas, debe resarcirse con forma prudente, impidiendo que se transforme en una fuente de enriquecimiento indebido o abuso del derecho.

Se deben considerar diferentes elementos, tales como la característica de la lesión padecida (luxación de semilunar de muñeca izquierda), la aptitud para los trabajos futuros (no acreditado), la edad (39 años al momento del siniestro, fs. 22), situación económica y social del grupo familiar (casado, con 5 hijos, conducía un remis), la atribución de culpa en la producción del siniestro (60% a su parte), como lo fijado en la jurisprudencia para casos similares (Cámara de Apelaciones en lo Civil del Neuquén, sala I, "Carrasco, Virginia Raquel c. Moreyra, Omar Mohamet y otro", 18/03/2008, LLPatagonia 2008 (junio) , 282. Se fijo el monto de la indemnización por daño moral en $20.000, al haberse fijado a la reclamante una incapacidad residual estimada en un 25% y la repercusión anímica comprensible en función del estado de la paciente), por lo que propongo disminuir la indemnización correspondiente a la suma de $8.000, establecida a la fecha del daño causado como consecuencia de la mala praxis (08/10/2004).

1.9. Respecto de la crítica a la condena al pago de intereses desde la fecha del accidente, pero sin determinar en qué fecha se configuró la mala praxis del Dr. Betelú, resulta razonable la misma, por lo que propongo que se fije la misma en la del día 08/10/2004, tal como se ha indicado al referirme al daño moral.

1.10. Sobre la alegada imposición de las costas sin aplicar el art. 70 del CPC, también encuentro razón en dicha crítica a la parte recurrente, pues al actor se le atribuyó y consintió un 60% de culpa en la producción de los daños sufridos.

En efecto, si al actor se le atribuyó un 60% de culpa en la producción de los daños sufridos, las costas deben seguir la suerte de los vencimientos recíprocos en esta determinación de culpa de las partes en la producción de los daños sufridos por el actor, por lo que se imponen las costas correspondientes a la primera instancia en un 60% al actor y en un 40% al demandado (art. 70, C.P.C.C.M.).

2. Sobre los agravios de la parte co-demandada O.S.E.C.A.C., opino que determinada la responsabilidad del médico por haber efectuado una atención defectuosa en relación a lo que la situación requería, nada corresponde objetar a la responsabilidad endilgada a la obra social demandada por el "deber de seguridad" que pesa sobre ésta toda vez que quien contrae la obligación de prestar un servicio -asistencia a la salud de la población- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Cfr. CSJN, causa: "Dupuy, Daniel Oscar y otros c/ Sanatorio Modelo Quilmes y otros s/ daños y perjuicios resp. prof. médicos y aux", 15/11/2011, publicado en http://www.csjn.gov.ar/data/Dupuy.pdf).

Es que en el sistema de obligaciones de sujeto plural, si bien se debe distinguir entre las obligaciones solidarias y concurrentes, como sus diferencias en materia de propagación de efectos y de contribución entre co-obligados, ambas figuras conservan su valor esencial de asignar un plus a la garantía de cobro asignada a las víctimas de infortunios. Y en este caso el fundamento de la obligación concurrente de O.S.E.C.A.C. se encuentra en el deber de garantía, aunque la fuente de la obligación de responder sea distinta de la del médico.

Asimismo, al no contener la crítica argumento alguno que permita modificar la incidencia causal atribuida a cada conducta culposa en la producción del daño reclamado, para luego asignar a cada protagonismo causal el grado de responsabilidad distinto del establecido en la sentencia impugnada, corresponde su rechazo.

2.2. No cambia esta solución propuesta la circunstancia de que el actor, al absolver posiciones, haya expresado "si es cierto" al contestar la posición en la que se indicó "que ha accionado contra OSECAC sin causa que lo justifique", pues una valoración conjunta de las pruebas aportadas, conforme a las reglas de la sana crítica, permite -reitero- tener por acreditada la mala praxis del médico interviniente y, por ende, la responsabilidad de la obra social por el "deber de seguridad" que pesa sobre ésta.

2.3. En cuanto a la imposición de costas, me remito a lo indicado en el considerando 1.10.

3. Con relación al recurso planteado por la citada en garantía "Antártida Cñía. Arg. de Seg. S.A.", se advierte que la alegada desidia y negligencia del actor como única causa eficiente de la lesión sufrida por el actor, no se corresponde con la prueba producida, pues el perito actuante (Dr. Luque, fs. 566 vta.) indicó que la lesión padecida por el actor (luxación de semilunar de muñeca izquierda) podía determinarse con el exámen físico y exigía otro tratamiento, como que el médico que lo atendió (Dr. Betelú) sólo se limitó a indicarle 5 días de reposo y antinflamatorio en fecha 08/10/2004, por lo que propongo su rechazo.

3.1. También sostiene que lo pretendido por el actor deriva de una causa ajena al riesgo cubierto por la aseguradora, como que planteo la caducidad de la cobertura sin que en primera instancia se haya pronunciado al respecto.

Ahora, en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil, la obligación de resultado que asume el asegurador consiste en mantener indemne el patrimonio del asegurado por cuanto deba pagar a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato a consecuencia de un hecho acaecido durante la duración material del contrato (art. 109, Ley de Seguros).

La caducidad de los derechos del asegurado, al participar de la naturaleza jurídica de una sanción, es aplicable como consecuencia de la inobservancia de una carga legal o contractual, y opera como un medio o una excepción que permite al asegurador, cuando el riesgo previsto en el contrato se ha realizado (siniestro), rehusar la garantía comprometida respecto de dicho siniestro (Cfr. Stiglitz, Rubén S.; "Imposibilidad de hecho sin culpa o cumplimiento tardío excusable. Pronunciamiento del asegurado", LLC 2008 (diciembre) , 1231, RCyS 2009-II , 39).

Por ende, el planteo de que lo pretendido por el actor deriva de una causa ajena al riesgo cubierto por la aseguradora (riesgo cubierto - Cláusula 2, fs. 155 vta.) constituye un supuesto de exclusión de cobertura y no de caducidad.

3.1.2. Y si en el caso en análisis se reclamo contra el Club Paso de Los Andes como consecuencia de la lesión que sufrió el actor como jugador de fútbol de dicho club, no se configura ninguno de los supuestos previstos en las Cláusulas 5 y 6 de la Póliza adjunta a fs. 155/160.

3.1.3. En cambio, la caducidad pueda ser definida como la pérdida del derecho del asegurado a la garantía asumida por el asegurador motivada en la inejecución, por el primero, de una carga de fuente legal o contractual.

En virtud de la caducidad que pudo operar, el asegurador queda liberado de su obligación principal, en relación con el siniestro, respecto del cual el asegurado no ha cumplido su carga. Y al importar la caducidad la pérdida de un derecho del asegurado, ello presupone la preexistencia del referido derecho.

Pero recae sobre el asegurador, quien alega la caducidad, la prueba de los presupuestos de hecho de la norma extintiva que invoque como fundamento de su defensa (Cfr. FONTANARROSA, R., "El régimen...", cit., N° 1, pág. 36; CNCom., Sala A, 29/9/1995, "Diseños Puntanos c. Comercio Español y Argentino Cía. de Seg.", ED, 167-50, citado por Stiglitz), y en este caso no se ha producido prueba al respecto ni se alega su producción en la crítica a la sentencia de primera instancia, por lo que propongo su rechazo.

3.2. Por último, sobre la crítica a la forma en que se impusieron las costas en primera instancia, me remito a lo indicado en el considerando 1.10.

Así voto.

A la segunda cuestión:

En razón a lo acordado al tratar la primera cuestión, corresponde admitir parcialmente los recursos de apelación deducidos a fs. 648, 651 y 653, y en consecuencia revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, disminuyendo la indemnización correspondiente por el rubro daño moral a la suma de $8.000, establecida a la fecha del daño causado como consecuencia de la mala praxis (08/10/2004), e imponiendo las costas correspondientes a la primera instancia en un 60% al actor y en un 40% al demandado.

Las costas de Alzada se imponen en el orden causado, conforme lo previsto en el art. 70 del C.P.C.C.M.

Así voto.

EL DR.OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Comparto los argumentos del fallo que propone el Distinguido Colega que me precede en la votación en cuanto al fondo de la cuestión, esto es lo relativo a la culpabilidad como también a los montos de condena, pero disiento siguiendo el criterio mayoritario imperante respecto de las costas según el cual y al menos para las costas de primera instancia, por tratarse de una acción indemnizatoria se ha dicho que las costas forman parte de la justa indemnización (doctrina de los arts. 1068, 1078 y conc. del C.C.) y deben ser soportadas por el responsable del daño inferido aunque no le fuera imputable la totalidad de la culpa o la pretensión haya prosperado por una suma menor a la pretendida (Ver Morello: Tratado T° II pág. 365/382 - J.A. 1966 - II - 42 - L.S. de esta Sala 1986 - II - 323/325; 1986 - II - 389/ 397 y 1986 - III - 486/494; L.S. 1987 - I - 130/138, 1988 - I - 178/181 y 1994 - I - 59/65, L.S. 2002 - I - 1/8; L.S. 2002 - II - 97/110; L.s. 2203 - I 15/20), desde que, por otro lado, ellas responden al principio objetivo de la derrota (L.A. 1993 - II - 296 L.S. 1994 - II - 246/250).- Así también hemos concluido que: "Dada la naturaleza indemnizatoria del juicio, las costas deben gravitar sobre la demandada en la medida del progreso de la acción" (L.S. 2005 - I - 130/136 y 2006 - III - 127/135).- Dejo a salvo así mi criterio en este punto.- En cuanto a las costas de Alzada y atento el resultado del recurso adhiero a la propuesta del Primer votante para que se impongan por su orden.-	EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr.Roberto Pagés Lloveras, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I- Admitir parcialmente los recursos de apelación deducidos a fs. 648, 651 y 653, y en consecuencia revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, disminuyendo la indemnización correspondiente por el rubro daño moral a la suma de Pesos Ocho mil ($8.000), establecida a la fecha del daño causado como consecuencia de la mala praxis (08/10/2004), e imponiendo las costas correspondientes a la primera instancia en un 60% al actor y en un 40% al demandado;

II- Las costas de Alzada se imponen en el orden causado.

Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS:DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

SECRETARIO: DR. AGUSTIN RUGNA.