Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-28


TSO7D44354	PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA N°:44.354 CAUSA N°: 32.010/2008- SALA VII- JUZGADO N° 49 En la ciudad de Buenos Aires, a los 28 de mayo de 2012 en los autos caratulados: " ORTIZ CARLOS MARIA Y OTRO C/ ALVAREZ IRIS ALICIA S/ LEY 22.250" se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:

I A fs.6/10 inician demanda Carlos María Ortiz y Juan Jose Ortíz contra Iris Alicia Alvarez.

Relatan que fueron contratados por la demandada - dedicada al ramo de la construcción - el 13 de agosto de 2006, efectuando tareas de oficial albañil y pintor en la obra de la ciudad de Puerto Madryn , Pcia. de Chubut, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a sábado de 8 a 18 hs, con una remuneración mensual de $ 4000 en negro.

Expresan que luego de reiterados reclamos verbales, la situación se agravó cuando vencido el mes de julio de 2007 la empleadora incumplió con el pago del salario de ese mes, por lo que el 31/10/2007 le remiten CD intimándola para que aclare la situación laboral, lo que concluyó con el despido indirecto de ambos acaecido el 3/12/2008.

Vienen a reclamar las indemnizaciones provenientes de las leyes 22.250, 24.013 y art. 2° de la ley 25.323.

A fs. 15/20 contesta Iris Alicia Alvarez quien formula los desconocimientos de rigor. Afirma que es su profesión la de médica, y que los actores mantenían una prestación de servicios ocasionales que indica, que cada tanto viajaban a Puerto Madryn y que realizaron otros trabajos para otras personas conocidas o vinculadas a ella, por lo que sostiene la inexistencia de relación laboral de dependencia. Pide el rechazo de la demanda.

En la sentencia de primera instancia ( fs. 323/330) tras el análisis de los elementos de juicio arrimados a la causa, la " a quo" decide rechazar las pretensiones de demanda.

Hay recurso de la parte actora ( fs. 333/337).

II Se agravia en primer lugar en tanto la sentenciante de grado consideró que los actores afrontaron como un emprendimiento propio la realización de los trabajos en Puerto Madryn, bajo la figura de la locación de obra, y como consecuencia de ello - en segundo término- que no se haya considerado que la relación no se encuadraba dentro de un contrato de trabajo.

A fin de revertir lo así decidido, sostiene que la " a quo" luego de reconocer el trabajo de los actores en la Pcia.de Chubut, no tuvo en cuenta la abundante prueba colectada que acreditó que la demandada encubrió una relación de trabajo y que su actividad permanente era la de constructora de inmuebles en Puerto Madryn.

Para comenzar, no se debe perder de vista que la demandada era quien debía demostrar que los trabajos que efectuaron los actores en la obra de Puerto Madryn eran de índole comercial ( arts. 21 y 23 LCT), como afirmara en su conteste ( fs. 16 vta.).

En este andarivel, sostuvo que los actores colocaron aberturas, un termotanque, construcción de la casilla de gas y otras obras menores.

Pues bien, de la documentación acompañada por la parte actora ( obrante en el sobre Nro. 3227) sólo se encuentran reconocidas las piezas que se indican en la audiencia de fs. 111, respecto de las cuales efectuaré las siguientes consideraciones.

En los instrumentos de fs. 89, 90 y 93 se consigna la obra de Jenkins 346.

El documento de fs. 89 da cuenta que una empresa de Transporte ( Cruz del Sur,factura acompañada por la actora a fs. 87 y 70) efectuaba envíos a Puerto Madryn por parte de Bercomat y Arceram ( facturas acompañadas por la actora a fs. 84/86 y 67) de las que surgen que se envían 3 piletas ( fs. 84), 3 lavatorios , 2 bidet, ( fs. 85) materiales varios en tres unidades ( fs. 86), datos que también se encuentran corroborados por el informe de fs. 187 ( Unimaco S.A.); en el de fs. 90, indica " yeseros" y el nombre de un hostel con la leyenda " cerca de la obra"; a fs. 91, la demandada se dirige a " Jose" para que compre tierra y bolsas de cemento para hacer los piletones.. "a quien encuentre para hacerlo dígale que tiene que combinar con el electricista..", refiere los pisos de los tres triplex y le pide que reclame los tornillos metálicos del inodoro.."; a fs. 92, la demandada escribe " Entregar dinero a Carrasco y preguntarle el plazo para terminar las dos cocinas.. entregue 400 $ para la hormigonera " y a fs. 93 " Aberturas de la obra" y luego consigna comercios del rubro ( Materiales Sur, Roca Materiales, Matercom, Hipetehuelche) que coinciden con las facturas acompañadas por la parte actora. Como se observa, tal despliegue de materiales de construcción excede las tareas que la demandada refirió que efectuaban los actores: colocación de aberturas y un termotanque, la construcción de una casilla de gas y tareas menores. Asimismo, hago notar, que la demandada a fs. 91- escribe " voy a ver si puedo comprar el porcelanato beige" .. " para las mesadas de mármol negro que yo compraría en Buenos Aires.." " A mediados de octubre yo estaría viajando , .. Si ustedes quieren me dan la plata para los colchones, que yo compraría en Dormilindo que es amigo de papá.." y a fs. 93 consigna " N° de mi hermano" con un teléfono de la zona , expresiones que dejan entrever que era la dueña de la obra con finalidad comercial siendo la misma a su costo y riesgo, que la dirigía a la distancia a través de Jose y de Carlos ( los actores, fs. 91), y que a su vez trabajaban en ella.

Sin perjuicio de señalar que a fs. 148 el Ministerio de Salud de la Nación informa el carácter de médica de la demandada y a fs. 122 la Cámara Argentina de la Construcción informa que la demandada no se encuentra asociada a esa institución, observo que ésta contrató a los actores para que trabajen en la construcción de tres triplex en una zona turística ( Puerto Madryn) con referencias a personas a las cuales se tenian que dirigir y sus teléfonos ( ver fs. 89/91).

Sentado ello, es relevante destacar que en el contrato de trabajo encontramos una persona física que compromete su trabajo personal a favor de otra, ya sea física o jurídica , haciéndolo por cuenta y riesgo de la que es la que organiza y dirige la prestación, que recibe de la que se aprovecha a cambio de una retribución de contenido económico ( " El contrato y la relación de trabajo, y el concepto de subordinación inserto en el mismo" Estela Milagros Ferreirós, Doctrina Laboral - Errepar,Febrero de 2004)	En este marco, no advierto que los actores se hayan beneficiado con el producido de la obra de la calle Jenkins, sino que ese beneficio era para la aquí demandada, siendo entonces la relación comercial a la que aludió en su conteste, autoreferencial, por cuanto - reitero- la construcción de tres triplex en una zona turistica como lo es Puerto Madryn , hacen presumir que se trata de una explotación comercial, esto es, que le irrogará a la Sra. Alvarez un beneficio económico, que para alcanzarlo, se valió de los trabajos de los actores.

En este sentido, advierto que el testigo Amaya ( fs. 286, por la demandada) manifestó que a mediados de 2007 estuve trabajando para ella , realicé trabajos de pintura en los departamentos de la demandada.

A mayor abundamiento debo señalar que si se entiende por liberalidad que los actores podían hacer en la obra lo que quisieran o ir y permanecer en Puerto Madryn el tiempo que deseen o elegir a los yeseros por ejemplo, en el caso de autos esa liberalidad no era tal.

En efecto, conforme se desprende de los documentos obrantes a fs. 89/93 la demandada era quien les impartía las órdenes de trabajo en cuanto a quién tenían que llamar para hacer las tareas de yesería, electricidad, cocinas etc.

En relación a la permanencia, debo recordar que los actores manifestaron haberse ido a la Pcia. de Chubut en agosto de 2006 hasta septiembre de 2007.

En este sentido, el testigo Gonzalez ( fs. 181/182) declaró que se fueron por un año y volvieron algunas veces .. Que generalmente se quedaban los actores 3 o 4 días que no sabe bien porque no los veía que sólo venían a buscar instrucciones y platas que le tenía que dar la señora...Que cuando el dicente fue a la obra estaban cerrando las ventanas y pintando uno de los duplex. Que en esta obra sólo vio a los actores y a nadie más que a los actores.. Que los actores le dieron permiso para permananecer en la obra y al día siguiente fue a buscar el dicente trabajo..".

Asimismo no quiero dejar de señalar que la parte demandada sostuvo que los actores hacían "changas".

Pues bien, "Changa" es definido por el Diccionario de Ciencias Jurídicas , Políticas y Sociales y de Economía ( Dirección de Victor de Santo, Editorial Universidad) como un " negocio de poca importancia" y aplicado el término al Derecho Laboral como " trabajo ocasional a destajo , que se remunera con cada prestación y cuya vinculación para el principal no va más allá del pago de la retribución convenida o precio", como se ha visto, las labores de los actores eran superiores en tiempo y en calidad.

En este andarivel, tampoco acreditó la demandada que los actores hayan hecho " changas" para personas allegadas a ella.

En virtud de lo "supra" manifestado y dado que no se negó en la contestación de la demanda que las tareas desarrolladas por los accionantes eran las relatadas en la demanda - tareas de albañilería- se verifican cumplidos los presupuestos de aplicación del esquema presuncional delineado en los arts. 21, 22 y 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, que definen e integran el orden público laboral.

Como consecuencia de ello, acreditado que fue que la relación entre los actores y la demandada se encontró en el marco de un contrato de trabajo, sugiero revocar lo decidido en grado en este sustancial punto.

III Se agravia también la parte actora, en tanto considera de aplicación al caso el art. 55 de la LCT, ello en razón de que la demandada -dado su carácter de empresaria- debió haber llevado libros contables.	Tal como se ha visto, la Sra. Alvarez efectuó un emprendimiento comercial en la ciudad de Puerto Madryn a través de la construcción de tres triplex en el lugar.

Desde esta óptica, advierto que en relación a la obra de la calle Jenkins 346 la demandada organizaba los medios personales y materiales con un fin económico, dirigía la obra por sí y a través de los aquí actores, razón por la cual, se encuentra configurado el supuesto previsto por el art. 5° de la LCT, esto es, la figura de la empresa y del empresario.

Sumado a ello, que se ha acreditado en autos que la demandada era la empleadora de los actores, tenía la obligación de llevar el libro especial que prevé el art. 52 de la LCT; en este andarivel, no habiendo la demandada cumplido con esta obligación ( ver fs. 101) se impone aplicar al caso la presunción que prevé el art.55 de la LCT , esto es, tener por cierta la afirmación contenida en la demanda en cuanto a que los actores percibían en concepto de remuneración la suma de $ 4000 mensuales.

A ello debe sumarse, que la demandada en oportunidad de contestar la intimación que se le cursara a fs. 112 en relación a los documentos que le solicitara la actora a fs. 96 (recibos, facturas, presupuestos emanados de los actores), manifestó que no obra en su poder ninguna documentación suscripta por los actores ( fs. 114).

A mayor abundamiento, debo señalar que la remuneración denunciada en la demanda de $ 4000, resulta razonable y adecuada con las tareas desarrolladas por los actores, dado que los mismos no sólo trabajaban en la obra de la calle Jenkins 346, sino que también vivían en ella ( art. 56 LCT), lo que hace presumir que estaban a disposición de la dueña de la obra en todo momento.

Asimismo, teniendo en cuenta que en el caso particular de autos, la Sra. Alvarez era una empleadora de la industria de la construcción dado que ejecutaba una obra nueva que no se trataba de una vivienda individual ( art. 2° inc. b) de la ley 22.250), el contrato de trabajo de autos se advierte comprendido en el art. 1° del Régimen del Personal de la Industria de la Construcción, lo que así propongo.

Sentado ello, en atención a la solución alcanzada resulta abstracto el tratamiento de los restantes agravios vertidos en el recurso.

IV Seguidamente trataré los rubros por los que prosperará la demanda.

En mérito a la normativa que resulta de aplicación en la especie, resulta procedente el pago del fondo de cese laboral previsto por el art. 15 de la ley 22.250, en la extensión reclamada en la demanda, ello en razón de la antigüedad y el salario reconocido en esta instancia.

En cuanto a la indemnización que se reclama en los términos del art. 18 del mencionado cuerpo normativo, observo que la demandada no ha dado cumplimiento con los extremos previstos por los arts. 13 y 14, como así también, que los actores han intimado la entrega de la libreta de aportes antes del cese laboral ( 31 de octubre de 2007) y después ( 3 de diciembre de 2007) mediante los telegramas obrantes en el anexo N° 3277.

Respecto de dicha documentación, debo destacar que dichas misivas han sido redactadas en los formularios que provée el Correo Argentino a tal fin - Telegrama Ley N° 23.789- , con los sellos correspondientes y demás recaudos formales , por lo que entiendo que deben considerarse auténticas.

Asimismo, corresponde apuntar que los actores adjuntaron las piezas postales de referencia al iniciar la demanda ( ver informe de fs. 6), que fueron remitidos al domicilio denunciado por la demandada en su conteste y que ésta nada dijo al respecto y que a fs. 111 sólo efectuó un desconocimiento genérico de la totalidad de la documentación aportada por los accionantes.

En mérito a ello, corresponde se haga lugar a la indemnización que prevé el art. 18 de la ley 22.250, que la estipulo en el máximo dada la clandestinidad de la relación habida con los actores ( 90 dias) con más la de 30 días que prevé la parte final de dicho artículo. Dada la remuneración mensual establecida en autos ( $ 4000) y la referencia que se efectúa en este aspecto en el párrafo segundo del art. 18 en análisis, el monto por este rubro asciende a la suma de $ 16.000.

En este sentido, no advierto justificada de manera alguna la suma de $ 4800 consignada por los accionantes en la liquidación de fs. 8 a efectos de calcular el rubro en análisis ( art. 499 C. Civ.).

También tendrán favorable acogida los conceptos salarios julio, agosto y septiembre de 2007, como así también, SAC 2006 y SAC 2007, por las sumas reclamadas en la demanda atento no haber la demandada acreditado su pago ( art. 138 LCT).

Prosperarán además, los rubros vacaciones proporcionales 2007 y su incidencia en SAC, aunque en su correcta proporción ( $ 1865,64 y $ 155,47).

En cuanto a las multas que prevén los arts. 8° y 15 ° de la ley 24.013, en primer lugar debo destacar que las considero compatibles con el régimen de la ley 22.250 y tienen diverso objeto que la contemplada en el art. 18 de esa normativa; en segundo término, advierto configurados los recaudos para su procedencia, en tanto no sólo la relación laboral de la Sra. Alvarez con los actores se encontraba totalmente fuera de registro sino que también, éstos han cumplimentado los extremos que prevé el art. 11 de dicha normativa, dado que vigente la relación laboral han informado a la AFIP los incumplimientos endilgados a su empleadora en los términos de los despachos telegráficos acompañados en la demanda, y sobre cuya autenticidad ya me he referido. En tal concepto prosperará la suma de $ 15.000 para el primer caso y de $ 13.440 para el segundo, este último, interpretándose que debe calcularse el doble de la suma que corresponda al fondo por cese laboral ($ 6720) dado que éste remplaza el régimen de despido contemplado por la Ley de Contrato de Trabajo( art. 15 in fine, ley 22.250).

Desde esta óptica, encontrándose también configurado el supuesto que prevé el art. 2 ° de la ley 25.323, dado que los actores han reclamado el pago de las indemnizaciones provenientes del despido ( en la especie, fondo de cese laboral) el 3 de diciembre de 2007, dicho rubro prosperará por la suma de $ 3360.

Consecuentemente, el monto total de condena asciende a la suma de $ 146.406,22 ( $73.203,11 para cada uno de los actores) Dicho importe, llevará intereses desde que cada suma es debida conforme la tasa prevista en el Acta CNAT 2357/02 y res. CNAT N° 8/02 y hasta el momento de su efectivo pago.

V La solución que dejo propuesta, impone efectuar un pronunciamiento originario en materia de costas y honorarios que tornan de tratamiento abstracto los recursos incoados al respecto ( art. 279 CPCC).

Los honorarios de la representación letrada del actor y de la demandada, de acuerdo a la calidad, mérito y extensión de los trabajos realizados en primera instancia ( art. 38 ley 21.839) los regulo en el 14% y 12 %, respectivamente para cada uno de ellos, con más los intereses precedentemente señalados.

Los honorarios para el letrado de la parte actora interviniente en la alzada los estimo en el 25 % de lo que le corresponda percibir por su actuación en la primera etapa ( art. 14 ley 21.839).

Consecuentemente, propongo que las costas en ambas instancias sean a cargo de la demandada vencida ( art. 68 CPCC).

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda y ello suscitó la apelación de los actores a tenor de la presentación de fs. 333/337.

Los actores afirman que les causa agravio la sentencia en tanto concluyó que no se probó la existencia de un contrato de trabajo entre las partes. Afirman que la sentenciante no valoró adecuadamente la prueba de la que surgiría que la demandada es constructora de inmuebles en Puerto Madryn, conforme la prueba informativa a la que hacen referencia. Sostienen además, en lo que interesa y en síntesis, que de la prueba testimonial producida se desprende que los actores estuvieron dedicados a la construcción de tres duplex, que durante el año de duración de la relación laboral regresaron entre tres a cinco veces a Buenos Aires, y que por otra parte, atento el carácter de empresaria de la demandada, correspondía aplicar a su respecto el art. 55 LCT.

Analizadas las constancias de autos, adelanto que he de disentir con la opinión de mi colega preopinante, en tanto considero que corresponde confirmar el decisorio en crisis.

La Señora Juez "a quo" aplicó correctamente al caso el art. 23 LCT en tanto la demandada reconoció que los actores prestaron servicios a su favor en la ciudad de Puerto Madryn, pero luego de valorar la prueba producida, concluyó que la misma era suficiente para revertir los efectos de la presunción establecida en dicha norma, aspecto que en mi opinión no ha sido eficazmente controvertido por los recurrentes.

En ese sentido, advierto que la sentenciante afirmó que si bien está reconocido que los actores llevaron a cabo tareas propias de la actividad de construcción a favor de la demandada, en tanto esas tareas se desplegaron en el domicilio particular de la accionada, ello no constituye un contrato de trabajo dado que este requiere la existencia de un sujeto empleador empresario conforme art. 5 LCT.

Este aspecto de la sentencia no ha sido objeto de controversia conducente en la presentación recursiva que trato.

Efectivamente, de la misma demanda de autos se desprende que los actores prestaron servicios en un solo domicilio, que fue el de la calle Aaron Jenkins 346, Puerto Madryn.

La parte actora no produjo prueba conducente para acreditar el destino de ese inmueble, por lo que considero que no corresponde al Juez extraer conclusiones respecto de posibles aplicaciones comerciales del mismo, en tanto ello no ha sido ni alegado ni probado por la parte sobre quien pesaba dicha carga.

Tampoco alegaron ni probaron los actores que la demandada los hubiera destinado a cumplir tareas en otros inmuebles de dicha localidad en los que la misma asumiera el rol de "constructora" que se denuncia en el escrito de inicio.

Por el contrario, de la propia prueba testimonial producida a instancias de los accionantes, se desprende el carácter autónomo de la prestación de servicios a favor de la demandada. En ese sentido, el testigo Raúl Ignacio Martin (fs. 226), que declaró a propuesta de los actores, afirmó que los mismos trabajaron para el testigo desde el año 2004 hasta agosto de 2006, y que en ese momento el co actor José Ortiz le dijo que les había salido un trabajo en Puerto Madryn que les iba a llevar un año. El testigo Martin manifestó que conversó con el co actor José Ortiz "...lo que era pasar de ser empleado a Patrón, ..las cosas que pasan por el cargo de Patrón...que lo aconsejó como se cobraba por metros el trabajo...".

En un tramo posterior sostuvo el testigo que cuando los actores volvieron a Buenos Aires "venían a pedir instrucciones y a cobrar plata porque es lo que se llama AVANCE DE OBRA" (fs. 227).

En ese contexto, en mi opinión no se ha probado el carácter de empresaria ni de constructora de la demandada, y por ende el fundamento esencial de la sentencia de primera instancia, que es que las tareas de refacciones cumplidas a favor del propietario de la vivienda no configuran contrato de trabajo, no ha sido controvertida con base en elementos objetivos obrantes en la causa.

Por ello, la prueba informativa a la que aluden los recurrentes resulta inconducente en tanto solamente viene a ratificar que los actores se desempeñaron en tareas de construcción en un inmueble de la demandada en la localidad de Puerto Madryn, y que lo hicieron durante un lapso de aproximadamente un año durante el cuál hicieron algunos viajes a la ciudad de Buenos Aires, elementos todos ellos que en modo alguno contribuyen en mi opinión a configurar un contrato de trabajo.

A todo lo cuál reitero, debe agregarse lo manifestado por el testigo Martin propuesto por los actores, a favor de quien prestaron servicios, en tanto de sus dichos se desprende que cuando decidieron los actores asumir el trabajo en Puerto Madryn lo hicieron en categoría de autónomos.

Por todo ello, de prosperar mi voto, propongo confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de recurso.

Las costas de alzada propongo que sean soportadas en el orden causado por no haber existido controversia (conf. art. 68 CPCCN). A ese efecto, propongo regular los honorarios del letrado de los recurrentes en el 25% de lo que le fue fijado en primera instancia (conf. art. 14 Ley 21.839).

Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de recurso. 2) Imponer las costas de alzada en el orden causado. 3) Regular los honorarios del letrado de la parte actora en el 25% de lo fijado en primera instancia.

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Ferreirós.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo de grado, hacer lugar a la demanda y condenar a IRIS ALICIA ALVAREZ a pagar dentro del quinto día de practicada la liquidación que prevé el art. 132 de la L.O. la suma de $ 73.203,11 (setenta y tres mil doscientos tres pesos con once centavos) a CARLOS MARÍA ORTIZ y la de $ 73.203,11 (setenta y tres mil doscientos tres pesos con once centavos) a JUAN JOSE ORTIZ con más los intereses decididos en el considerando respectivo. 2) Costas en ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.) 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada por su actuación en grado en el 14% (catorce por ciento) y el 12% (doce por ciento) del monto de condena con sus intereses. 4) Regular los honorarios de alzada del letrado de la actora en el 25% (veinticinco por ciento) de lo que le corresponda por su actuación en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.