Tribunal: CAMARA EN LO CRIMINAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-12-22


En la ciudad de Puerto Madryn, Provincia del Chubut, a los veintidos días del mes de Diciembre del año dos mil nueve, tras haberse reunido en Acuerdo los Señores Jueces de Cámara en lo Penal asignados para el tratamiento de los recursos deducidos en los presentes autos, Dr. Daniel Luís María PINTOS, Dr. Roberto Rubén PORTELA y Dr. Omar Florencio MINATTA, bajo la Presidencia de éste último, dictan sentencia en estos autos caratulados: "A., W. R. Y OTRO P.S.A. ROBO AGRAVADO CON ARMA DE FUEGO S/ IMPUGNACIÓN" Expte. Nº 16/2009 C.P.P.M., seguidos contra W. R. A., argentino, hijo de P. A. y de C. E. V., nacido el **de julio de 19**, en la ciudad de Trelew, provincia de Chubut, soltero, instruido, D.N.I. Nº ---, con último domicilio en Barrio ***, Manzana **, lote ** de esta ciudad, actualmente alojado en la Alcaidía Policial de Trelew y M. A. H., argentino, hijo de J. J. y de G. E. Z., nacido el ** de agosto de **, en la ciudad de Puerto Madryn, provincia de Chubut, soltero, instruido, D.N.I. Nº ----, con domicilio en Barrio ***, Manzana ***, lote ** de esta ciudad, actualmente alojado en el C.O.S.E.,, en virtud de la impugnación ordinaria interpuesta por la Defensa de los nombrados contra la Sentencia Nº 41/2009 OFIJUPM mediante la cual el Tribunal de Juicio integrado por los Jueces de Cámara Dres. Leonardo Marcelo PITCOVSKY y Rafael LUCCHELLI y el Juez Penal Dr. Carlos Hernán GRANDA los condenara como coautores material y penalmente responsables del delito de ROBO CON ARMAS EN GRADO DE TENTATIVA (Art. 166, inciso 2º, segundo párrafo, 42 y 45 del Código Penal) imponiéndole a A. la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS (Arts. 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 del C. Penal), declarándolo REINCIDENTE y al menor H. el cumplimiento de una medida socio educativa por el término de UN AÑO desde el dictado de la misma, en la que se incluyó la obligación de culminar con sus estudios correspondiente a la E.G.B. y capacitarse en arte u oficio (Art. 411 inc. g del C.P.P. en concordancia con la ley 4347 y art. 4º de la ley 22.278 modif. por Ley 22.803) continuando su alojamiento en el Centro de Orientación Socio Educativo - C.O.S.E. - de la ciudad de Trelew, por el hecho ocurrido el día 3 de Septiembre dde 2.008.- Intervino por la Acusación la Sra. Fiscal General, Dra. M. P., por la Defensa técnica de los encartados la Defensora Pública Dra. M. A. L. y por la Asesoría Civil de Familia e Incapaces la Abogada Ad Hoc Dra. R. I. M..--- Efectuado el sorteo, resultó el siguiente orden de votos: Dr. Daniel Luís María PINTOS, Dr. Omar Florencio MINATTA y Dr. Roberto Rubén PORTELA.--------- - Tras deliberar el Sr. Presidente puso a votación las cuestiones en el orden y conforme lo prescribe el artículo 329 del Código Procesal Penal (Ley 5478).----- El Juez Daniel Luís María PINTOS dijo:---- I.- Llega la causa a conocimiento de esta alzada en virtud de la impugnación ordinaria interpuesta por la Sra. Defensora Pública Penal Dra. M. A. L., contra el fallo de condena Nº 41/09 de fecha 18/06/2009 dictada por los Sres. Jueces de Cámara Dres. Rafael LUCCHELLI, Leonardo Marcelo PITCOVSKY y Hernán GRANDA de la Circunscripción Judicial de Puerto Madryn, que condena a W. R. A. como co-autor material y penalmente responsable del delito de Robo con armas en grado de tentativa (Arts. 166 inc 2º párr. 2º, 42 y 45 del C. Penal) a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas del proceso (Art. 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 del Código Penal), por el hecho ocurrido en la ciudad de Puerto Madryn en la vivienda sita en Avda. Roca Nº ***, en perjuicio de sus moradores, declarándolo reincidente (art. 50 del C. Penal). Asimismo declaró a M. A. H. como co-autor material y penalmente responsable por el mismo delito y con idéntica calificación jurídica.---- Asimismo llega la causa a conocimiento de esta Cámara por el recurso interpuesto por la Dra. R. R., Abogada Adjunta del Área Penal Juvenil de la Asesoría Civil de Familia e Incapaces de la ciudad de Puerto Madryn contra la citada sentencia Nº 041/09 que declara responsabilidad penal del menor de edad M. A. H., como co-autor del delito de Robo con armas en grado de tentativa (Arts. 166 inc 2º párr. 2º, 42 y 45 del C. Penal), imponiéndosele la medida socio educativa prevista por el art. 411 inc h) del Código Procesal Penal, por el término de Un año, a partir del dictado de la sentencia. Asimismo incluye en el planteo impugnatorio la decisión de los magistrados de rechazar la petición de la Sra. Asesora de Familia, en cuanto a que se compute el lapso de tiempo cumplido por el joven en privación de libertad en el Centro de Orientación Socio Educativo, durante el procedimiento, y se descuente dicho lapso del indicado para el cumplimiento de la medida impuesta.-- 1) Motiva la Sra. Defensora Pública su impugnación en:--------- Primer agravio: Insuficiencia en la valoración de la prueba. Escasa valoración de las criticas y argumentaciones sostenidas por la Defensa en el debate.------ Entiende la impugnante que el voto del Dr. LUCCHELLI, que titula "I Materialidad del Hecho y Autoría", sostiene tener por acreditado con la certeza que exige una sentencia condenatoria, el hecho ya descripto y reitera las circunstancias que pudieran haber ocurrido. Agrega que no existen signos de mendacidad ni incoherencia o contradicciones en los relatos de las víctimas que permitan invalidar sus testimonios. Entiende que carece de asidero la afirmación efectuada por la Defensa al señalar que los testimonios brindados por las víctimas no han sido espontáneos porque han contado con la presencia del Servicio de Asistencia a la víctima, afectando el principio de igualdad y el debido proceso penal. Sostiene que el Juez critica el planteo de la Defensa siendo dicha critica desacertada.----- Refiere que la Defensa cuestionó la presencia del S.A.V., en la audiencia y que el Juez LUCCHELLI en ejercicio de la Presidencia consintió la presencia en la Sala de Debate de una profesional del S.A.V. Señala, que el debate fue celebrado a puertas cerradas - por ser uno de los imputados menor de edad.------ Se agravia porque se señalaron evidentes contradicciones que el Juez LUCCHELLI en su voto analiza como insustanciales y en modo alguno pueden conmover la credibilidad de los testigos y la verosimilitud de lo relatado. Refiere a las contradicciones entre los testigos V. y P.. Que la testigo V. dijo: "...creo que debe haber estado muy mal porque la plata no la llevaron...la cartera estaba al lado mío..." y el testigo P. refirió "que buscaban plata, que no había y les seguían pegando a él y a la madre porque ellos les decían que no tenían plata".----- La testigo V. expuso, que les dijo que llevaran los dos autos, y a preguntas de la Defensa aclaró que las llaves del auto y la camioneta estaban en un lugar abajo en la planta baja en el living, que siempre las dejan en una repisa donde dejan las cosas diariamente. El testigo P. señaló "...agarraron las llaves del auto y de la camioneta..." y en la misma declaración más adelante y a preguntas de la Defensa expuso que las llaves del auto "...no le puedo decir porque nunca las vi...", pero luego señala "...estaban en la cocina... las tuvimos que ir a buscar a la policía...las llaves de la camioneta estaban en mi habitación, que nunca la llevaron...". Considera la impugnante que estas contradicciones son de especial relevancia, porque los imputados no tenían en su poder suma alguna de dinero de las víctimas.------- Refiere que el imputado A. dijo que en el acto de requisa ante la presencia de un testigo, dicha llave le fue puesta entre sus pertenencias. Que esta circunstancia fue reconocida por el testigo de actuación F. S. T.. Que el testigo A. R. Á., Oficial responsable de la confección del acta, negó las expresiones de A.. Que el Juez LUCCHELLI omitiendo las contradicciones de dos testigos nada dijo, y al referirse al testigo de actuación expresa "corroboro la corrección de la misma..." Que en lo demás el voto del Dr. LUCCHELLI se limita a transcribir las circunstancias de hecho "contadas" por el MPF, omitiendo analizar los planteos efectuados por la Defensa.- --- Se agravia la impugnante respecto de la calificación legal, señala que el Dr. LUCCHELLI en la sentencia, entiende adecuada la propuesta del M.P.F. y califica la conducta de los imputados en el art. 166 inc. 2º párr. 2º, 42 del C. Penal.------- Señala, que la Defensa en la audiencia de debate realizó un planteo por la omisión del Ministerio Público Fiscal de exhibir en la audiencia el arma al perito y a los testigos y no haberse realizado diligencia de reconocimiento de objetos secuestrados, y el Juez LUCCHELLI en la sentencia solo dice "...no es óbice la no exhibición del arma como critica la Defensa en sus alegatos, ya que la misma esta a disposición del Tribunal...", afectando y vulnerando de modo claro el principio de contradicción que debe primar en el proceso acusatorio.-- Concluye la impugnante sosteniendo que no se ha acreditado en forma cierta y eficaz que las armas con las que el MPF calificó el hecho como Robo Agravado por el uso de arma, haya sido incorporado en legal forma al proceso, por lo que entiende la impugnante deben ser rechazados ambos elementos como constitutivos de la calificante, debiendo quedar el hecho en la figura simple.---Se agravia también la impugnante por la valoración de los testimonios de las víctimas que realiza el Juez LUCCHELLI en su voto sobre el uso de arma de fuego, los que el juez recepciona y valora como veraces, siendo estas declaraciones contradictorias con la pericia realizada por el Sargento E. y las explicaciones que brindara al Tribunal en la audiencia a cuyo audio se remite. Refiere que los testigos señalaron un número indefinido de gatillazos en la cabeza de los mismos, que a su vez no tuvieron ningún resultado. Mientras que el perito E. consignó que "...el arma era apta para disparo y puesta a prueba funcionaba normalmente, salvo en una primera oportunidad por un desperfecto en el tambor...". Se pregunta la impugnante, que ante la ausencia del arma para ser confrontada "se trató de la misma arma".-------- - Segundo agravio: Análisis parcial de la prueba. Valoración de prueba no presentada en el debate.---- Respecto del voto del Dr. PITCOVSKY, tiene la impugnante por reproducidos los análisis vertidos en relación a los otro jueces preopinantes por coincidir el Juez PITCOVSKY con las expresiones del preopinante. Señala que el Juez PITCOVSKY omite señalar los dichos de los cuales los testigos se contradijeron en la audiencia, omitiendo señalados por la Defensa como puntos en conflicto.- También se agravia por considerar que el Juez PITCOVSKY en relación a la autoría, valora los dichos de los testigos en forma recortada y parcial y señala en su voto la mención que hizo A. en el acto final y culminante del debate, señalando el Juez la manifestación de que "...se hace cargo de lo que hizo..". Sostiene la impugnante que justamente esta circunstancia ha sido tomada en cuenta por la ley y ha previsto que la inobservancia de los preceptos relativos a la declaración del imputado "impedirá que se la utilice en su contra". Que de ello ha hecho el Juez caso omiso y ha valorado lo que en su voto señala como "mención final".------- Que respecto a la calificación legal, el Juez votante analiza la postulación de la Defensa respecto a que las armas que refiere la Acusación Fiscal no fueron incorporadas al proceso e incurre en la misma incorrección que su colega preopinante rechazando el planteo y sostener, "...que el arma estuvo en todo momento a disposición del Tribunal..."---------- Tercer agravio: Reiteración de planteos de Impugnación relacionados con el tercer voto.--- Impugna el voto del Sr. Juez Granda quien coincide en el análisis de la prueba con los jueces preopinantes, y a su vez rechaza las oposiciones de la Defensa.---- Tiene la impugnante en este agravio por reproducidos los fundamentos ya vertidos respecto de la materialidad, autoría y calificación legal escogida.---------- Cuarto agravio: Pena. Falta de fundamentación de agravantes en la selección del monto aplicado.-- Impugna la pena de ocho años de prisión que le fue impuesta a A. por considerarla infundada, que los jueces en sus votos fundamentan la pena en forma general y no establecen el quantum conforme lo establece el art. 41 del C.P.---- Quinto agravio: Escasa fundamentación y falta de correlación con atenuantes.- Señala la impugnante que los Jueces en sus votos escogieron como fundamento para la atenuación de la condena la circunstancia de que W. R. A. es una persona enferma que padece drogadependencia (voto del Dr. LUCCHELLI) las sucesivas internaciones en centros de salud mental, situaciones de auto agresión, profunda depresión y lo informado por el la Lic. G.. Que a pesar de estas consideraciones no surge de los votos las razones por las que seleccionaron el monto de ocho años sin expresar los motivos por los que se apartan de la petición de la Defensa, que solicitó el mínimo legal.--- Sexto agravio: oposición a la declaración de reincidencia de W. R. A..---------- Señala la impugnante errónea aplicación del Art. 50 C.P. dada su inconstitucionalidad, al contrariar al Art. 19 de la C.N. y a la afectación del pirncipio non bis in ídem. Refiere que la Defensa se opuso a la declaración de reincidencia de A. en relación a los antecedentes condenatorios informados. Que la resolución de los Jueces viola caros principios constitucionales básicos de un Estado de Derecho.-------- Finaliza la Sra. Defensora solicitando se haga lugar a la impugnación deducida contra la sentencia condenatoria recaída en contra de W. R. A. y M. H..----- 2) A su vez la Sra. Abogada adjunta del Área Penal Juvenil de la Asesoría Civil de Familia e incapaces Dra. R., por la representación del adolescente M. A. H., fundamenta la procedencia de su impugnación contra la sentencia Nº 041/09 dictada por la Cámara del Crimen de Puerto Madryn, afirmando que la sentencia atacada afecta el principio de igualdad establecido en el Art. 16 de la C.N. (art. 7 C.Ch.) y viola la disposición de los arts. 18 CN., en lo pertinente, y 44 y 49 C.Ch., vulnera las disposiciones contenidas en los Tratados Internacionales de Derecho Humanos incorporados a nuestra Carta Magna en su art. 75 inc 22. Refiere que al declarar la responsabilidad del menor de edad, los magistrados simplemente disponen su privación de libertad por un año más a partir de la fecha de la sentencia, sin motivar adecuadamente su decisión, dando por insito que tal decisión apareja sin más su encierro.------- Primer agravio: Defecto de fundamentación de la decisión (art. 25 del C.P.P. y 169 de C. Prov.). Violación de la Convención Internacional del Niño y el Adolescente (arts. 3, 37 y 40). Violación del derecho a la libertad y a la dignidad e integridad psicofísica y moral (arts. 6, 7 y 18 incs. 1º y 4º C. Prov.). Se basa en que la decisión adoptada por los Jueces de la Cámara del Crimen adolece de la debida motivación y adecuada fundamentación lógica y legal (arts. 25 CPP y 169 C.Ch.) que sustente la permanencia del joven M. A. H. en estado de privación de su libertad por un año más a partir del dictado de la sentencia, debiendo cumplir dicho encarcelamiento en el Centro de Orientación Socio Educativa. Que el mismo defecto de fundamentación exhibe el rechazo al planteo de la Sra. Asesora de Familia al respecto. Señala que el joven M. A. H. se encuentra privado de su libertad en el C.O.S.E. desde el 03 de septiembre de 2008, por lo que al fecha de la sentencia recurrida, ha cumplido ya nueve meses y trece días de encierro. Como si dicho lapso de tiempo no aparejara ya un daño irreparable al adolescente, los Jueces de la Cámara del Crimen le imponen una medida Socio Educativa por el término de un año, de cumplimiento efectivo en privación de libertad. Aún más rechazan la petición de la Sra. Asesora de descontar el tiempo de privación de libertad efectivamente sufrido por el joven, del año impuesto para el cumplimiento de la medida de marras. Cita jurisprudencia y doctrina en aval de su postura y finaliza solicitando se haga lugar a la impugnación, se revoque la sentencia impugnada, en lo atinente al computo del plazo de privación de libertad efectivamente sufrido por el menor de edad, durante el proceso, a los fines de descontar dicho lapso temporal del término dispuesto para el cumplimiento de la medida socio educativa impuesta y que en igual sentido, se revoque el decisorio atacado en lo referente al cumplimiento de dicha medida en condiciones de encierro, ordenando la inmediata libertad de su representado. 3) La Sra. Fiscal General Dra. M. P. al contestar la impugnación formulada por la Sra. Defensora Dra. M. A. L. contra la sentencia Nº 41/09 en la que solicita la rectificación de la calificación legal, solicitó su rechazo y la confirmación de la sentencia.----- Respecto del agravio de la impugnante, de que los testimonios de las víctimas no han sido espontáneos porque han contado con la presencia del Servicio de Asistencia a la víctima, la Fiscalía entiende que la Sra. Defensora desconoce las funciones que le competen al S.A.V.D. creado por ley 4031 y 4881, el que se trata de un servicio de carácter asistencial y victimológico. Entre sus funciones debe ofrecer acompañamiento victimológico en las diferentes etapas del proceso. Que la Sra. Defensora no explica porque sostiene que los testimonios de las víctimas no son espontáneos por este motivo.--------- Al responder al agravio referido a la presencia de la profesional durante la deposición de la testigo L., pues el debate debía desarrollarse a puertas cerradas, por resultar uno de los imputados menor de edad, la Fiscalía sostiene que el concepto víctima incluye además de las directas, a su familiares y dependientes inmediatos y a las personas que hayan intervenido para asistir a la víctima en peligro, tal fue el caso del testigo en cuestión.------ Respecto a las contradicciones señaladas de la testigo V. y el testigo P., en cuanto que la Sra. V. al exigirle los imputados dinero la misma le ofreció el dinero que tenía en su cartera junto a su cama. Mientras que el testigo P. (hijo de la Sra. V.) refirió que les decía que no tenían plata, la Fiscalía recalca que en primer lugar P., no tenía porque saber si su madre tenía ese dinero en la cartera, máxime cuando la señora no vivía en forma permanente en el domicilio, por lo que cada uno dijo lo que sabía o creía saber.------ Apunta la Fiscalía que no se dijo en ningún momento que se llevaran suma de dinero alguna, ni les fue esto imputado, por lo que considera esta circunstancia irrelevante. También considera la Fiscalía irrelevante las contradicciones señaladas por la Defensa respecto a las contradicciones de los mismos testigos.----- Concluye la Sra. Fiscal General, que los tres jueces han valorado correctamente la prueba, no existe arbitrariedad alguna. Que de los testimonios recibidos en la audiencia de debate, ninguna duda cabe que los hechos sucedieron tal cual fuera materia de acusación y ahora condena.------- Respecto del cuestionamiento realizado por la impugnante de la calificación legal por la omisión de exhibir en la audiencia el arma al perito y los testigos y no haberse realizado diligencia de reconocimiento de objetos secuestrados, destaca la Fiscalía citando el voto del Dr. LUCCHELLI "...no es óbice la no exhibición del arma, como criticara la Defensa en sus alegatos, ya que la misma está a disposición del Tribunal, fue debidamente incautada y peritada, de lo que refirieron oportunamente en el juicio quienes la secuestraron y quien hizo la experticia, sin perjuicio que sobre la foto del arma éste último marcó particularidades de ella y las partes pudieron controlar dicho acto...", concluye la Fiscalía, que realmente resultaba innecesaria diligencia el reconocimiento de la misma y su exhibición en la audiencia.-- En cuanto al agravio de la defensa respecto del monto de pena aplicada, la Fiscalía refiere que los jueces valoraron como agravante la magnitud del injusto cometido y el daño psicológico causado a las víctimas por la violencia inusitada. Cita en tal sentido los votos de los Dres. LUCHELLI y GRANDA.---------- Con relación a agravio vertido por la declaración de reincidencia que dice afecta los principios non bis in ídem y reincidencia, sostiene la Fiscalía que la declaración de culpabilidad, no afecta en modo alguno estos principios. Que como lo ha dicho el S.T.J. en diversos fallos, la aplicación del instituto tiene que ver con una mayor culpabilidad por el nuevo hecho, que se expresa en el desprecio que manifiesta la amenaza penal de quien conoce ya en qué consiste una pena por haberla sufrido. Que la consecuencia consiste en la imposibilidad de obtener una libertad anticipada, finaliza que no se violan los principios mencionados por la Defensa.--- 4) El día 4 del corriente mes y año se realizó la audiencia a tenor del art. 385 del C.P.P., en la que la Sra. Defensora Pública, Dra. L. ha ratificado íntegramente su escrito de impugnación; asimismo la Sra. Asesora Civil, Dra. R.I. M. ha ratificado en su totalidad el escrito de impugnación en contra de la sentencia de fecha 18 de junio del corriente año. Contesta en dicha audiencia los agravios la Sra. Fiscal, Dra. M. P., también sobre la base del responde por escrito; manifestando en lo que respecta a la calificación legal, que ésto fue correctamente tratado por el Tribunal y, en definitiva, no le asiste razón a la Defensa.----- II.- 1) En primer lugar, y de modo suscinto, he de señalar que los agravios que encabezan el memorial de la Sra. Defensora Pública - y sobre los cuales la funcionaria no han creído necesario profundizar el análisis, en la audiencia del art. 385 CPP, sin perjuicio de ratificar íntegramente el escrito de impugnación - los mismos fueron contradichos por la Sra. Fiscal General, de modo adecuado, y en base a argumentos que se comparten en un todo.------ a) Efectivamente, más allá que el acompañamiento victimológico dispuesto por el Ministerio Público Fiscal en favor de los testigos de cargo, no vulnera ninguna garantía constitucional ni norma ritual (por el contrario, su derecho a la asistencia está consagrado por los arts. 35 de la Constitución Provincial y 99 inc. 3, 100 y ccs. del CPP); tampoco se advierte de qué modo podría mermar su credibilidad, por ejemplo, restándoles espontaneidad a las deposiciones. Pareciera, inclusive que por definición - justamente aquella asistencia tiende a fortalecer el valor de sus dichos, y no a disminuirlo; ya sea, evitando un desborde/quiebre emocional en la sala de audiencias, o también canalizando de manera razonable las actitudes y reacciones, lógicas frente al hecho traumático que les tocó vivir, pero que podrían restarles claridad a sus expresiones.-- Además, y como también lo puso de resalto la acusadora pública la recurrente no explica en qué aspectos puntuales las declaraciones testimoniales han sido influidas, torcidas, etc. por la actividad del Servicio Asistencial. Adviértase que nos encontramos ante un hecho relativamente sencillo de describir, en su dinámica, para cualquier persona con una capacidad intelectual normal; y en el que no inciden factores complejos (v.g. componentes psicológicos, sexuales, etc.), en los cuales una opinión o consejo profesional sí podría, eventualmente, determinar que un testigo "incorpore" datos a su deposición, que naturalmente no habría estado en condiciones de conocer, ni percibir, o de verbalizar adecuadamente.------- b) En orden a las "contradicciones" en los testimonios de las víctimas, tampoco queda en claro por parte de la impugnante, la relevancia del punto en cuanto a la solución del caso. Más allá del argumento, correcto, de la Fiscalía, en el sentido que cada uno de los testigos ha declarado lo que sabía de acuerdo a su percepción, y así no puede adjudicársele ningún demérito porque otro testigo tuviera una percepción distinta, porque su vivencia fue diferente (estaban en distintos ambientes, pudieron haber visto, oído, etc. distintos tramos del suceso, etc.); además, al no haber incluido el hecho que tuvo por probado el Tribunal (v. el tenor del mismo en el voto del Dr. LUCCHELLI, foja de la sentencia identificada al pie con el nº 9, a título de ejemplo) que los autores hayan intentado sustraer, y/o se hubieran llevado dinero, carece de relevancia discurrir sobre las variantes de las declaraciones en este punto.---- c) Por último, también merece una similar consideración - falta de incidencia sobre la solución que el tribunal dio al caso - el tema relativo a los testimonios con el secuestro de una par de llaves en poder de A., desde que no ha sido puesto en tela de juicio en la impugnación, uno a de las conclusiones medulares del fallo: que los imputados fueron "sorprendidos y detenidos, in fraganti por parte del personal policial, en el domicilio donde intentaban perpetrar el robo" (del voto del Dr. LUCCHELLI). 2) En relación con el agravio de la Defensa Pública, relativo a la calificación legal del hecho, la Dra. L. ha puesto el énfasis en una presunta "omisión de acreditación" de uno de los elementos del tipo penal del art. 166 inc. 2 del CP.; en el sentido que, durante la audiencia de debate no se procedió a la exhibición de las armas secuestradas. A partir de allí, la Defensa construye la existencia de un vicio sustancial en la forma del proceso, apoyándose en la norma del art. 326, segundo párrafo del CPP, que establece que: "Los objetos y otros elementos de convicción secuestrados serán exhibidos para su reconocimiento por testigos, peritos o el imputado".---------- Frente a ello, el contra-argumento utilizado por el Ministerio Público Fiscal en su responde, ha sido que en el caso no existe ninguna controversia respecto a la identidad de los objetos secuestrados, en relación con los utilizados en el hecho, ya que al haber sido aprehendidos los autores en flagrancia por la autoridad prevencional - tal como lo resaltamos ya en el apartado precedente - no existe ninguna posibilidad de que se trate de otros elementos.------- Hemos coincidido en la deliberación en que una adecuada interpretación sistemática del ordenamiento procesal vigente, lleva a la conclusión que le asiste razón al acusador público en su posición. En efecto, el citado art. 326 establece un nexo expreso entre la exhibición de los secuestros, y la diligencia de reconocimiento de cosas, utilizando la expresión: "...serán exhibidos para su reconocimiento...". En el mismo sentido, el art. 208, primer párrafo, del CPP prescribe que: "Los documentos, objetos y otros elementos de convicción podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos para que los reconozcan o informen sobre ellos", como vemos una redacción muy similar a la del art. 326 ya referido.----- En orden a la relevancia de este agravio, en la solución del caso, la impugnante ha sostenido que en las declaraciones de los testigos existen discrepancias, por ejemplo, sobre la forma en que se utilizó el arma de fuego, por parte de los autores del hecho; es decir, si se usó solo para amedrentar a las victimas, si además fue gatillada, si se golpeó con la culata, etc. Ahora bien, lo concreto es que ninguna de estas cuestiones enunciadas por la Señora Defensora, se vincula con el tema de la identidad entre el objeto secuestrado en el lugar del hecho, y el que se utilizó en el mismo, que como ya establecimos es el objetivo final al que apunta la diligencia de reconocimiento. Más claramente: en el caso que se les hubiera exhibido el arma secuestrada a los testigos, ello nada podría agregar a su credibilidad respecto a la forma de ocurrencia del hecho, y los diversos posibles usos del elemento, toda vez que la descripción de las acciones llevadas a cabo por los autores, no se advierte que pueda depender de alguna característica especial del arma que sólo pueda haber sido incorporada al proceso, a partir de su exhibición.------- ----- Tampoco los testimonios han destacado que, por ejemplo, el arna de fuego ostentara alguna particularidad, que justifique una observación en especial del instrumento; y a partir de la cual, luego los testigos pudieran informar al Tribunal, de manera que éste incorpore por comprobación directa nuevos elementos de juicio -además del contenido de la deposición en sí.---- Algo similar se puede predicar, respecto a la falta de exhibición al perito, desde que la recurrente en modo alguno logra demostrar qué elemento de juicio podría haber aportado esa diligencia, que no sean los que ya figuraban en el informe pericial -me refiero al identificado con el número 47/2008, de la Unidad Especial de Criminalística de Puerto Madryn, subscripto por el Cabo Primero de Policía S. A. E. - y que fueran reproducidos y ampliados en la audiencia de debate por el experto.------- Finalmente, tampoco ha aportado la impugnante ningún dato concreto que autorice a sospechar, que pueda haber existido alguna maniobra de falseamiento u ocultamiento de pruebas, como para hipotizar que la falta de exhibición aludida, obedezca a cualquier irregularidad e inactividad procesal, que merezca ser sancionada, ya sea por medio de una nulidad, y/o de medida disciplinaria, etc..----- III.- En consecuencia de lo expuesto en el apartado precedente, también hemos acordado en forma unánime que en base a la prueba pericial rendida en el juicio oral - que permite acreditar que el arma de fuego secuestrada tenia aptitud para el disparo además de hallarse cargada con munición "de uso prohibido" (proyectil expansivo) - la calificación del hecho es correcta.------ En apoyo de lo expuesto, tengo en cuenta entonces que se configuró en el caso con el uso del revólver calibre 22 largo, "el peligro concreto que ... su uso ofensivo genera para los bienes jurídicos: vida, salud, integridad corporal, por fuera de la protección de la propiedad (cfme. voto del Dr. Ursi, en el fallo de fecha 12/12/2006 del TCPBA, sala III, causa 3.505 "A., M.D. s/ recurso de casación" publicada en la LLBA 2007 (Junio) 540, el destacado me pertenece), quien agregó que "... lo que se requiere para tener por configurada esta nueva agravación es algo más que el mero estado subjetivo de la víctima, caracterizado por el amedrentamiento: hace falta poner en peligro un nuevo bien jurídico, no tenido en cuenta en la figura básica del robo, como es la vida o integridad física de quien es desapoderado... Solamente así se pude justificar el considerable aumento de la pena que, con relación al robo simple supone...".------- Entiendo también de aplicación el siguiente precedente jurisprudencial del S.T.J. provincial: ". El dolo es la voluntad de realizar la acción descripta en el tipo penal, con conocimiento actual de las circunstancias objetivas del hecho prohibido. Por lo tanto, el agente que emprende la comisión de un robo con un arma que sabe apta para el disparo y cargada, apela a un instrumento que aumenta la potencia ofensiva del medio violento y exhibe la conciencia del mayor riesgo para la vida e integridad física del damnificado, que se reprime en la ley. . Si los imputados se representaron el apoderamiento ilegítimo con violencia física en las personas y asumieron cabalmente la idoneidad del revólver y la eventual eficacia de sus proyectiles, nada más se necesita para perpetrar la actividad ilegal que redobla el disvalor de la figura básica. Mediando la subjetividad que tributa el CP, art. 166, inc. 2°, primera hipótesis, el defecto del resultado o de los medios, sólo desplaza la escala penal del delito consumado hacia la que corresponde al tentado (CP, art. 42) (sentencia n° 20/99 del 1° de noviembre de 1999, voto del Dr. Fernando S.L. Royer, causa: "L., J. A. G., M. L. s/ Robo agravado en grado de tentativa", el destacado me pertenece).- La Sala Penal del STJ, por su parte, ha sostenido en la sentencia Nº 68/08, dictada en los autos caratulados "B., C.- R., C. y B., R. s/ Robo Calificado" que: "La calificación legal es la correcta. En el proceso de confronte entre el hecho especifico real determinado y las hipótesis legales el Tribunal de Juicio ha seleccionado las que son adecuadas. B. es coautor del delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa... En vista de cómo quedo reconfigurada la historia ha de tenérselo como coautor en tanto, junto a otros, ...ejecutó todo el camino que requiere la figura del robo agravado por el uso de armas, hasta donde le permitió la acción de terceros que evitaron la consumación del desapoderamiento. Penetró en el lugar, hizo ostentación de la pistola... que fue secuestrada y es apta para el disparo, tomó bienes ajenos utilizando ese recurso agresivo y huyó hasta ser alcanzado por la ley en la forma en que quedo estructurada en la sentencia..." (Voto del Dr. Pfleger); "...B. tuvo el dominio del hecho de la figura del desapoderamiento agravado por el uso de armas, luego frustrado por razones que le fueron ajenas... Portaba el arma de fuego... que fue secuestrada y en condiciones aptas para disparar, sustrajo con violencia bienes ajenos y se fugó hasta que fue capturado por la policía" (Voto del Dr. Panizzi). IV.- Sí debe prosperar, en cambio, el agravio relativo a la individualización judicial de la pena, en base a las pautas que he seguido en los precedentes de las sentencias nº 12 y 13/09 (registro de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia) y que a continuación he de reproducir.---- 1) En torno a la jurisprudencia de la CSJ de la Nación en esta materia, reseña la doctrina: "...la Corte Suprema, el 7 de marzo del dos mil seis, dictó (en el caso: "Reynoso, Luis Alberto ...") la sentencia propuesta por el dictamen del Sr. Procurador General de la nación, a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió ... tal dictamen ... se basó en lo decidido en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanas del caso 'Herrera Ulloa v. Costa Rica', según el cual, el art. 8, ap. 2º, inciso h) de la CADH garantiza al condenado un examen amplio de la pena impuesta... El procurador fiscal sostuvo que la denegación del acceso a la Cámara de Casación basado en el supuesto en que la individualización de la pena sólo podía ser examinada por aquélla en caso de manifiesta arbitrariedad, importó una indebida restricción de esa vía recursiva en cuanto instrumento para asegurar el derecho a la revisión del fallo adverso, con el alcance asignados por esos precedentes, entre otros también citados en el dictamen. Tradicionalmente, las cuestiones relativas a la individualización judicial de la pena fueron excluidas de la impugnación que era posible realizar por medio del recurso de casación ... Era notorio que tal jurisprudencia de la Cámara de Casación debía variar, cuando el recurrente era el condenado -o su defensor-, para que pudiera asegurarse suficientemente la garantía prevista en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), de jerarquía constitucional según el art. 75, inc. 22 de la Const. Nacional, que no sólo consistía en el derecho aquel fallo condenatorio fuera revisado por un Tribunal superior a pedido de toda persona declarada culpable de un delito, sino también, como expresamente lo decía tal norma fundamental, en que lo fuera 'la pena que se le haya impuesto'. Esto exigía que el tribunal de casación admitiera el recurso contra la pena impuesta y accediera a revisar la sentencia en ese aspecto, aún cuando no pudiese afirmar el recurrente la 'falta de motivación' de la determinación o individualización judicial de la sanción, pero, no obstante ello, la considerase errada" (cfme. Análisis del fallo "Reynoso" por Marcelo Sgro, en la obra colectiva dirigida por Leonardo G. Pitlevnik: "Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", tomo 5, págs. 105 y ss., editorial Hammurabi, octubre de 2008).------- ---- Más profundamente sobre el caso "Herrera Ulloa..." de la CIDH, enseña el autor citado que según esta sentencia de ese Tribunal Internacional, "... el recurso que garantiza al imputado la CADH en su art. 8.2.h 'debe garantizar un examen integral del fallo condenatorio y pena'. Por lo demás, el voto concurrente del presidente del tribunal, el juez García Ramírez, sostuvo que el recurso garantizado debe permitir de modo efectivo que el tribunal superior revise 'la pena o medida impuestas en consideración de la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización de aquéllas'" (en nota al pie de página, se lee: "Cabe señalar que, en la idea de que el recurso cuya disponibilidad exigía la Convención debía asegurar un examen integral de la pena, la sentencia de la Corte Interamericana siguió expresamente la previa interpretación del Comité de Derechos Humanos de la ONU sobre el recurso garantizado por el pár. 5º del art. 14 del PIDCP, expuesta en los dictámenes ya mencionados en este artículo").------	Concluye el anotador: "En conclusión, es claro que, actualmente, el imputado puede someter al tribunal de casación la revisión de la especie y de la intensidad de la pena que le fue impuesta por la sentencia condenatoria, no sólo agraviándose de una errada interpretación o aplicación de la ley material (vgr. del significado de los enunciados legales de las pautas de individualización) o por la arbitrariedad de la individualización practicada (por ejemplo, porque el fallo condenatorio omitió tratar y decidir un argumento conducente a la correcta determinación de la sanción, expuesto oportunamente por el recurrente, o porque el fallo sostuvo que algunas circunstancias del hecho juzgado debían ser valoradas como atenuantes y luego impuso la pena máxima legalmente permitida, incurriendo en autocontradicción, entre otros motivos que podrían configurar supuestos de nulidad del fallo tradicionalmente admitidos), sino también, argumentando acerca de cualquier error en el que, a su juicio, se hubiere incurrido en la individualización, como ser, el consistente en que una circunstancia del hecho juzgado que el fallo condenatorio tuvo por agravante debió considerarse no probada, o que el tribunal la consideró no probada a pesar de que su verificación debería haber determinado una atenuación de la pena y que, en verdad, debió considerarse acreditada; o bien, en que las circunstancias del hecho juzgado que la sentencia condenatoria consideró atenuantes debieron conducir al tribunal a imponer una pena menor que la que impuso, o el que la sentencia condenatorio que las consideró agravantes no debieron haber conducido al tribunal a imponer una pena tan severa como la impuesta".----- 2) En particular, acerca de la forma en que se trató el punto relativo al monto de la pena, en la sentencia recurrida, se advierte un cierto déficit de fundamentación; por ausencia de uniformidad en los criterios que utilizaron los tres jueces, en el tratamiento dado al tema de las circunstancias agravantes valoradas en el caso, en sus respectivos votos.--------	En efecto, a título meramente ejemplificativo, y como muestra de lo señalado en el párrafo anterior, vemos que el primer sufragante, en todo momento, ha merituado: "la magnitud del injusto", "la violencia inusitada" del hecho, etc., pero sin referirse en ningún momento a la existencia de lesiones físicas en las víctimas. A diferencia del Dr. PITCOVSKY, quien en segundo término del orden de votación valoró que el testigo V. fue golpeada con el revólver, "le 'reventaron' un músculo de la mano, teniendo aun hoy una vértebra del cuello desplazada, por lo que 'dos por tres' se desvanece y se cae"; y en cuanto al testigo P., "lo bajaron a las patadas, a los culatazos, propinándole golpes en la espalda y en la cabeza, produciéndole moretones" - todas circunstancias no tenidas en cuenta por el Dr.

LUCCHELLI. El voto del Dr. GRANDA se inscribe en la línea del primer sufragante.---------- En lo que sí han coincidido todos, es en la consideración de las consecuencias/secuelas psicológicas que el hecho tuvo los ofendidos por el delito, inferidas a partir del relato de los testigos-víctima; todo ello merituado en la extensión del peligro corrido, por los distintos bienes jurídicos en juego (no sólo la propiedad, sino la vida, integridad física, libertad, tranquilidad, etc.). Es por lo expuesto, que hemos acordado en la deliberación que procede corregir en esta instancia, sin reenvío, este extremo de la decisión impugnada, reduciendo el quantum de la pena. En apoyo de esta solución, cito nuevamente la opinión del comentarista Marcelo Sgro, al reseñar la evolución de la jurisprudencia de la CN.Cas.Pen, en los siguientes términos: "...Cuando verificaba defectos graves de motivación de la individualización de la pena en la sentencia condenatoria, en general, el tribunal de casación dejaba sin efecto la pena impuesta y devolvía el expediente para que se dictase un nuevo pronunciamiento que respetara las normas procesales cuya inobservancia se había sancionado con la invalidez, ... Sin embargo, en algunas ocasiones, el tribunal de casación una vez dejada sin efecto la decisión recurrida en cuanto individualizaba la pena, resolvió positivamente la pena que correspondía imponer al condenado. Entonces, determinada la falta de fundamentación o arbitrariedad de la individualización de la pena sometida a revisión, la Cámara de Casación, al casar la sentencia, procedió a individualizar la pena debida, .. ello era posible, a juicio del tribunal, porque la falta de fundamentación del fallo constituía también una inobservancia de las reglas sustantivas sobre la graduación de la pena (arts. 40 y 41 Cod. Penal). Por lo demás, se procedió de tal modo cuando existieron elementos de juicio suficientes para que el tribunal de casación estuviera en condiciones de asumir sin dificultad aquella operación, además de concurrir razones de economía procesal y de más pronta administración de justicia que impusieron que así lo hiciese".------ En definitiva, teniendo en cuenta en calidad de atenuantes, las mismas circunstancias valoradas por el Tribunal a quo, y modificando en parte la valoración de las agravantes por las razones ya anticipadas, es justo fijar la sanción en el monto de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, manteniendo la imposición de accesorias legales y costas (arts. 12 y 29, inc. 3ro. del CP).--- V.- Procede declarar la reincidencia del acusado A., tal como lo han decidido los Jueces de grado. La Sala Penal de nuestro Superior Tribunal de Justicia - también citada por el Tribunal de juicio - tiene dicho: "...En cuanto a la inconstitucionalidad pedida, tema que importa la última ratio del orden jurídico, considero que debe también ser desestimada. El principio que proscribe el doble juzgamiento por un mismo hecho se extiende a la determinación de la pena no pudiendo realizarse una doble valoración de iguales circunstancias, pero no impide que se pueda tomar como dato la anterior condena entendida esta como lo que es, un elemento objetivo y formal que genera, como ya lo dije, un estado que se reconoce y declara en la sentencia..." (voto del Dr. Pfleger en sentencia 45/06, causa: "Bonina", el destacado me pertenece).-- Asimismo, el Dr. Panizzi en la misma sentencia sostuvo: "...Procederé a considerar el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 14 primer párrafo y 50 del Código Penal por infracción al artículo 19 de la Constitución de la Nación Argentina, en el que la recurrente apunta a la declaración de reincidencia y su impedimento a la concesión de la libertad condicional. La reincidencia es el hecho de una persona que, luego de haber sido condenada por un delito, comete otro igual (reincidencia "específica") o de distinta naturaleza (reincidencia "genérica"). La consideración de este instituto no transgrede el principio "ne bis in ídem", ya que no se trata de la aplicación de otra pena por el mismo hecho, sino de emplear la reincidencia como precedente necesario para arribar al conocimiento cabal de las circunstancias particulares del caso - de conformidad a las reglas de los artículos 40 y 41 del Código Penal - y así deducir las consecuencias legítimas de un delito. Recordemos que el artículo 41 inc. 2º del código sustantivo, cuya constitucionalidad no ha sido objetada por la defensa, determina que los tribunales fijarán la condena teniendo en cuenta, además de la participación que haya tomado en el hecho el condenado, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes, condiciones y vínculos personales, la calidad de los individuos y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El tratamiento desigual proporcionado por el Código Penal a quienes, en los términos del artículo 50, cometen un nuevo delito, con respecto a quienes no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica por la indiferencia hacia la pena que les ha sido impuesta anteriormente. De manera que la condena anterior es entendida como un elemento objetivo y formal que genera, como ya se dijo en el voto previo, un estado que se reconoce y declara en la sentencia. Tal como lo manifestara el juez preopinante, considero que la declaración de inconstitucionalidad pedida debe ser desestimada, pues, no existe una doble valoración injusta, sino la valoración especial de cada caso, a la que obligan los artículos 40 y 41 del Código Penal..." (el destacado no pertenece al original).-------- --- La referencia a la anterior condena como un "elemento objetivo y formal", que el legislador toma en cuenta, a efectos de "ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado", para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal, pertenece a la CSJN (caso "Valdez" Fallos, 311:552), en el que se rechazó la inconstitucionalidad del art. 14 CP. Sobre el particular, enseña Carrió: "como lo señaló con acierto el procurador general en 'Valdez', tomar en cuenta la condena anterior para determinar la modalidad de cumplimiento de la pena actual, no equivale a volver a juzgar el hecho anterior. Como dijo a su vez la Corte, la autoridad de cosa juzgada del primer pronunciamiento no se ve alterada en forma alguna, ni se pretende el reexamen de situaciones ya juzgadas..." (cfme. autor citado: "Garantías constitucionales en el proceso penal", pág. 611). A ello debe agregarse, y en orden a la culpabilidad, que la reincidencia denota en el sujeto una actitud de mayor desprecio y rebeldía frente a los valores jurídicos; que aquél tuvo ocasión de apreciar no sólo en su formulación abstracta e impersonal, sino también en carne propia, y en la medida en que ni siquiera ello ha servido para motivar al autor de forma suficiente para que no cometiera la nueva infracción (argumento clásico tomado, en lo fundamental, de la jurisprudencia de la CSJN en el caso: "L' Eveque, Ramón Rafael s/ robo", sentencia del 16/8/88, Fallos, 311:1451).-- Al respecto, el autor citado ut supra, agrega: "La ley penal, es sabido, tiene antes que nada un mensaje disuasorio. El Estado apela a su herramienta más poderosa, la pena, para persuadir a los habitantes de que no se embarquen en conductas antisociales graves... Bajo esta óptica, imponer condiciones de cumplimiento de una pena más severa para el reincidente, parece que es algo que también el legislador hace con un propósito disuasorio equivalente. El Estado no quiere que sus habitantes delincan, y menos aún quieren que reincidan en la delincuencia. Y si la consecuencia para el reincidente es no gozar de beneficios que se le acuerdan a los primarios... la explicación a ese tratamiento más grave hay que buscarla en la propia conducta del interesado, quien ha demostrado un persistente deseo de no acatar los mandatos del legislador".- ---------- VI.- En lo concerniente a la duración de las medidas socio-educativas dispuestas en la sentencia, ha existido mayoría en el Acuerdo en orden a que debe reducirse el término de la internación en el COSE; teniendo en cuenta para ello el tiempo que, con anterioridad a la sentencia de declaración de responsabilidad penal, el joven H. venía ya cumpliendo un régimen de alojamiento en el COSE, en carácter de medida de coerción.------ El temperamento que se adopta se funda en el principio de proporcionalidad de la duración del tratamiento tutelar, en función del delito cometido, incluido el perjuicio ocasionado a las víctimas, y de las condiciones personales del delincuente (CIDN art. 40.4 y Reglas de Beijing, nº 5 y 7); razones que motivan que la sentencia recurrida deba modificarse, parcialmente, en este punto, fijándose como fecha límite de la medida socio-educativa consistente en la internación ya referida, el día 1ro. de marzo de 2010.----- En apoyo del criterio adoptado, y a mayor abundamiento, estimo pertinente recordar que en las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, se entiende por privación de libertad a "toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública"; recordando, que nadie discute, en el ámbito del derecho de menores, que ese tiempo de internación debe computarse en los términos del art. 24 del Código Penal. Tal es la exégesis que ha adoptado y expuesto la CNCrim. y Correc. de la Capital Federal, sala I, en los autos: C. 22.909 "Famoso, Elizabeth y otro s/ procesamiento e internación" en resolución dictada el 17/03/04, donde sostuvo "El argumento según el cual las disposiciones referentes a la prisión preventiva no se aplican a los menores de edad y que por lo tanto no rigen respecto de una medida tutelar -por ejemplo, el internamiento- los límites impuestos a aquélla es insostenible. Ello pues en tanto, como lo hemos afirmado precedentemente, dicha medida supone la restricción de la libertad del imputado menor de edad, independientemente de los motivos que la justifiquen. Por "privación de la libertad" se entiende "toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor ... " (publicado en el sitio elDial.com).-- Que en el mismo sentido, la moderna doctrina en la materia del Derecho Penal juvenil, también respalda el criterio seguido por la jurisprudencia que se cita en el apartado precedente; en los siguientes términos: " ... hace décadas que la doctrina penal sostiene que las penas y las medidas, si bien pueden ser diferenciadas a nivel teórico y mediante los discursos que las justifican, cumplen en la práctica el mismo papel y tienen, de hecho, la misma finalidad y contenidos. Por otro lado, esa discusión se ha superado definitivamente con la aprobación por la Asamblea General de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad. Así, la regla 11.b establece ... " (cfme. Beloff, Mary: "La aplicación directa de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno", en la obra colectiva: "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", Abregú y Courtis, compiladores, edit. Del Puerto; y más recientemente, publicado también en la obra: "Los derechos del niño en el sistema interamericano", aut. cit., pág. 47).-- ---- En el estudio citado en último término, la autora incluye su trabajo titulado: "Luces y sombras de la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: 'Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño'", pág. 79 y ss., en el que leemos que la OC 17 ensaya algunos límites a la intervención protectora del Estado, en casos como el que nos ocupa -reforzándose así, entonces, la fundamentación que se sigue en este voto para limitar la duración de la internación-: "113. Obviamente, estos niños no quedan inmediatamente privados de derechos y sustraídos a la relación con sus padres o tutores y a la autoridad de éstos. No pasan al 'dominio' de la autoridad, de manera tal que ésta asuma, fuera de procedimiento legal y sin garantías que preserven los derechos e intereses del menor, la responsabilidad del caso y la autoridad plena sobre aquél. En toda circunstancia, se mantienen a salvo los derechos materiales y procesales del niño. Cualquier actuación que afecte a éste debe hallarse perfectamente motivada conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo y en la forma, atender al interés superior del niño y sujetarse a procedimientos y garantías que permitan verificar en todo momento su idoneidad y legitimidad".--------- VII.- Por todo lo expuesto, voto parcialmente por la afirmativa a esta primera cuestión.------ En base al resultado del tratamiento de la cuestión precedente propongo se dicte el siguiente pronunciamiento: hacer lugar parcialmente a la impugnación deducida por la Defensa de los acusados A. y H., y al recurso de la Asesoría Civil de Familia e Incapaces, Área Juvenil; y en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia condenatoria nº 41/09, en lo que respecta a la pena impuesta al imputado A. y reducir la misma a cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, accesorias legales y costas; como asimismo reducir el tiempo de las medidas socio-educativas del Joven H., las que culminarán en lo que respecta a la internación del mismo el día 1ro. de marzo de 2010.--- ------ Corresponde además regular los Honorarios Profesionales de la defensa pública y la Asesoría Civil de Familia e Incapaces, por su labor en la presente etapa de impugnación de condena. Por tales motivos, ponderando la extensión y calidad de su trabajo, su incidencia en el resultado del proceso, estimo apropiado fijar sus honorarios en la suma de dos mil quinientos pesos ($ 2.500) en forma conjunta.- (ley 2.200 t.o. ley 4335, art. 8).--------- - El Juez Omar Florencio MINATTA dijo:-- - Analizaremos en primer lugar los agravios presentados por la defensa técnica del condenado A., cuyas precisiones en detalle ya hiciera mi colega preopinante, por lo que no transcribiremos aquí el punto por ser ello sobreabundante.------ 1. Insuficiencia, omisiones e ilegalidades en la valoración de las pruebas:-- A) Comienza por cuestionar la presencia en el debate de profesionales pertenecientes al Servicio de Asistencia a la víctima asistiendo a los testigos víctimas, lo que a su juicio afectaría la espontaneidad de sus deposiciones, traducido en las contradicción que se observan entre ellas.--------- - Respecto del primer planteo, cabe rechazarlo, toda vez que no cabe dudar de la presunción de objetividad de los funcionarios del Servicio de Asistencia a la Víctima que solo cumplieron con su función de asistencia. Esta presunción no puede ser volteada con la simple afirmación de que dependen jerárquicamente del fiscal, puesto que la estructura institucional no puede influir en el desempeño profesional en cuanto a dar consejos imparciales y objetivos. Otra interpretación, debería llevar a anular toda intervención de los citados profesionales, inclusive ante de la audiencia de debate.----- Por otra parte, la supuesta influencia sobre los testigos, debe demostrarse y no simplemente suponerse o derivarse de simples contradicciones de los testigos que para nada influyen en la demostración de la autoría, tal como pretende la defensa. Así, sostiene la defensora que mientras la testigo V. dijo que cuando le exigían dinero, ella le ofreció el que tenía junto a su cama, mientras el hijo de ella, el testigo P., refirió que les decía que no tenía plata; señala contradicciones entre los testigos respecto del lugar donde se encontraban las llaves del auto y de la camioneta. Este agravio tampoco puede prosperar, pues nada tienen que ver esas supuestas contradicciones con la imputación del rol que cumplieron los autores, es decir, no es prueba que se haya traído en la sentencia como elemento de cargo, pues los relatos de los testigos en el punto para nada influyen en las condenas de sus defendidos. En suma, para nada influyó en la sentencia la ausencia o insuficiencia de valoración de tales contradicciones.----Asimismo, tampoco influye la discusión sobre la tenencia en poder de A. de las llaves del automotor, puesto que- aún sin tal prueba - la presencia física en el domicilio de ambos, las violencia utilizadas y el relato de los testigos sobre la exigencia de entrega de cosas muebles, son hartos suficientes como para demostrar la finalidad de los hechos, sobretodo porque no se advierte algún otro motivo anterior de venganza por odio, pasión, etc. entre víctimas y victimarios que hagan suponer razonablemente otra justificación a los hechos que no sea un ataque a la propiedad ajena.--- ------- B) Respecto de la calificación legal, impugna la defensa la que hace la sentencia, puesto que la exigencia típica de arma de fuego apta para disparo, no se ha demostrado en el caso. Para esto argumenta en base a que la misma no existe jurídicamente, pues no fue introducida en legal forma, ya que no fue exhibida en el debate, tal como lo exige el código de rito, controvirtiendo a la sentencia en cuanto dice que estuvo siempre a disposición del tribunal, que fue incautada legalmente, peritada, con posibilidad de control por las partes, por lo que su muestra en el debate era innecesaria. Este agravio debe desecharse, puesto que sería un exceso ritual manifiesto ignorar la legalidad de la incorporación del arma simplemente porque ella no fue exhibida. En este sentido, corresponde efectuar una aclaración importante: es cierto, como dice la defensa, que la exhibición de los objetos para su reconocimiento en el debate tiene su explicación última en que los jueces deben fallar únicamente sobre la prueba producida ante sus ojos. Sin embargo, existe en el caso otras elementos para demostrar en el caso la existencia del arma, tales como los testimonios de las víctimas, la pericia y sus fotos, y sobre todo existió la clara posibilidad de control de la prueba por parte de la defensa- esto último a tal punto que se basa en sus conclusiones para contradecir a los testigos-, amén de que el código exige la exhibición para que ellos sean reconocidos por el imputado o testigos, pero no para demostrar la identidad de ella con el elemento utilizado, lo que es posible verificar por otros caminos distintos a la exhibición, tal como lo enunciamos. También argumenta la defensa que los testigos son contradictorios con la pericia realizada por el Sargento E. y las explicaciones de este al tribunal respecto del uso del arma. Así, mientras los testigos dicen que el arma fue gatillada varias veces, el perito explica que comprobó la falla del arma en un solo disparo. En este sentido, entendemos que las explicaciones del perito son categóricas en cuanto a que el arma es apta para el disparo, no interesando si en el momento del hecho la misma fallara más de una vez, pues ello fue suficientemente explicado por E. al afirmar que el arma cargada podía gatillarse varias veces sin que salga el proyectil, puesto que ello se debió a que la aguja no estaba situada correctamente. Antes de terminar el punto, es conveniente señalar que en el caso se reconoce la legalidad de la prueba que demuestra la existencia del arma, solo porque los autores han sido sorprendidos en flagrancia con la tenencia del arma- todavía en sus respectivas esferas de custodias - lo que demuestra en forma categórica su existencia, pero otra es la solución que correspondería si el hecho del secuestro hubiese sido distinto, es decir, si por ejemplo, el arma se hubiese secuestrado en un allanamiento en el domicilio de los imputados, puesto que en este último caso no es posible alegar la inmediatez de la presencia del arma en el lugar del hecho y de los imputados, puntos éstos decisivos que he tomado en cuenta para la demostración de la identidad del arma secuestrada con la utilizada.- Si esto es así, la calificante aparece como correcta, pues se trata de un arma de fuego apta para disparo y que fue utilizada como medio de comisión, poniendo en peligro concreto la vida de las víctimas, fundamento de la agravante.----2. Reincidencia:---- Capítulo aparte merece el tratamiento de la petición fiscal en cuanto se solicita la declaración de reincidencia para ambos acusados, a lo que no se hará lugar por estimar que tal instituto viola caros principios constitucionales básicos de un Estado de Derecho Constitucional que seguidamente pasamos a señalar a) principio de culpabilidad: en el juicio de culpabilidad uno de los dos ingredientes esenciales para establecerla viene dada por la reproche que se hace al autor por haberse decidido libre y autónomamente a cometerlo, lo cual exige esencialmente demostrar el grado ú ámbito de autodeterminación dentro del cual la persona tomó tal decisión . Para su determinación el mismo derecho establece pautas mínimas, debajo de las cuales no es exigible al autor otra conducta distinta a la que hizo y, dentro de tales pautas, deben computarse necesariamente el pasado del autor, es decir su vida, sus vivencias anteriores al hecho tanto como su carácter y personalidad, pues tales elementos sin duda que condicionan el actuar de cada uno, pues ante una misma situación a una persona le puede resultar más difícil que a otra abstenerse de una conducta. Lo anterior es importante recalcarlo, ya que generalmente las características personales del autor citadas se estiman como excluidas para el juicio de culpabilidad, malentendiendose como componentes de un derecho penal de autor o como ingredientes que se refieren a la vida del autor que no deben tomarse en cuenta en un derecho penal de acto, lo que no es así: entiéndase bien, las citadas pautas que se refieren al pasado del autor para fijar su ámbito de autodeterminación en el momento del hecho deben funcionar de esa manera, pero con la aclaración que ello se hace en el contexto de una culpabilidad de acto, es decir que ellas no se reprochan al autor- lo cual sería culpabilidad de autor - sino que únicamente se computan para fijar el grado del ámbito dentro del cual tomó su decisión y ello, por ejemplo, puede llevar a demostrar en un caso concreto que el ejercicio anterior de poder punitivo sobre la persona influye sobre sus decisiones al reforzar su rol e impulsarlo nuevamente a caer en la misma situación por causas mayoritariamente ajenas a su voluntad, por lo que al reducir el ámbito de libertad para decidir lógicamente se reduce la culpabilidad y, por ende, la cuantificación de la pena. Ahora bien, para construir también el juicio de culpabilidad no solo se tiene en cuenta el reproche según el grado de autodeterminación señalado, pues él prescinde de la selectividad estructural evidenciada en el funcionamiento concreto de sistema penal , por lo que hay que agregar a tal juicio el esfuerzo que el autor hizo para alcanzar el estado de vulnerabilidad que no es otra cosa que un estado social de cada persona que se mide por el mayor o menor grado de dificultad con que el sistema penal nos puede alcanzar según el estereotipo que carguemos: distinto será el funcionamiento del sistema si somos ricos o pobres, si tenemos o no cobertura o accesos al poder político o mediático, etc. es decir, que esta selectividad por un elemental sentido de justicia e igualdad no puede cargarse al seleccionado que porta el tipo social negativo, por lo que , en este caso, deberá descontarse el estado de vulnerabilidad para el juicio de culpabilidad y el grado de esfuerzo que el sujeto hizo para llegar a tal estado, que será cada vez menor cuanto más porte las características del estereotipo pues el peligro de que sea tocado por el sistema penal es mayor ( peligrosidad del sistema penal a computar en la magnitud de la pena). En definitiva, tal como lo expresa Zaffaroni, el juicio de culpabilidad normativa es una síntesis que se construye en un proceso de valoración dialéctico entre la reprochabilidad por el acto (que no tiene en cuenta la selectividad y, por ende, la vulnerabilidad ) y el esfuerzo que el sujeto hizo por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo (culpabilidad por la vulnerabilidad), resultando de ambas culpabilidades (por el acto y por la vulnerabilidad) la culpabilidad normativa, la que, por otra parte, es el parámetro o indicador de la cuantía de la pena. Si a toda las consideraciones anteriores que se corresponden con un concepto de culpabilidad acorde con la constitución la comparamos con el instituto de la reincidencia, veremos que ésta afecta gravemente el principio de culpabilidad por el acto, pues - mas allá de los variopintos discursos que tratan de legitimarla pero que no pueden destruir la evidencia de que se trata de una agravante de la pena - tiene en cuenta para la cuantificación y modalidad de ejecución de la pena a hechos pasados del autor como son las condenas anteriores, lo que definitivamente está fuera del juicio de culpabilidad cuando tales hechos pasados que moldearon su carácter, su personalidad, etc.- ver las comprobaciones espantosas de los efectos deteriorantes y otros que produce el fenómeno de la prisionización - pretenden agravar la sanción a imponer, ya que se estaría juzgando en realidad las características personales o forma de vida del autor, talante indicativo no solo de una culpabilidad pura de autor sino también de cualquier otro que trabaje con conceptos preventivistas en su contenido. En suma, no puedo desarrollar aquí todos los discursos que legitiman el instituto y aquellos que lo critican a través de artículos o fallos sosteniendo que además del principio de culpabilidad la reincidencia viola otros principios constitucionales ( Cfr. para ello, entre otros doctrinarios a ZAFFARONI/ ALAGIA /LOCAR: Der.Penal - Parte Gen., Ediar, Bs As, Pags. 1008/15 y VITALE, G.L.: La "reincidencia" contamina el derecho penal constitucional; Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, Bs As, Pags. 169/182; para la jurisprudencia ver votos del Dr. Mario A. Juliano en las causas " Giménez" y "Navarro" del Trib. Oral Criminal nro. 1 de Necochea, citados y comentados, publicados en www. pensamiento penal. com. ar, comentados por Vitale.) pues estimo que basta la demostración de la violación de un solo principio constitucional - sobre todo del rango nuclear que tiene el principio de culpabilidad- que pueda contener una ley para que sea ya mas que suficiente declarar que ella es contraria a la constitución. No obstante, agreguemos que la reincidencia viola también el principio de la prohibición de la persecución penal múltiple ( ne bis in idem) pues se estaría juzgando más de una vez un mismo hecho al desvalorarse dos veces lo mismo, una vez en la condena anterior y otra en la actual, lo cual acarrea también como lógico corolario, la doble punición. Asimismo, ya en el plano de la tipicidad se viola el principio de legalidad del artículo 18, pues el juzgamiento no se estaría limitando a las acciones concretas del autor en un tiempo determinado, sino que se lo está juzgando, en realidad, por acciones anteriores como lo son las sentencias condenatorias. En fin, la reincidencia agrava la pena de acuerdo al artículo 41, impide la soltura anticipada del condenado a través de la libertad condicional de acuerdo al artículo 14 y es un caso concreto de antecedente de la pena de reclusión por tiempo indeterminado establecida en el artículo 52 - recientemente declarada inconstitucional por la C.S.J.N. en " Gramajo " 05/09/2006 - por lo que los efectos jurídicos que produce no son para nada menores y como ello se alcanza violando principios constitucionales - especialmente el de culpabilidad - deberá necesariamente declararse la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal Argentino en tanto impone de forma obligatoria la declaración de reincidente a aquellos autores que cometan un delito después de haber cumplido total o parcialmente encierro como condenado. ( Cfr., para más detalles, mi voto en autos "C., D. M. y otro s/hurto tentado y resistencia a la autoridad" N° 99/06 C.1ra.C. y su acumulado "C., D. M. p.s.a.robo tentado-Trelew" (Expte.n° 78/06-C.1ra.C.) en sentencia registrada bajo el n° 78 del año 2006) .-------- 3. Sanción:--------- a) Pena impuesta al adulto:-------- Cabe Adelantar la razón que le asiste aquí a la defensa en orden a que el monto de la pena es excesivo, puesto que en el caso existen atenuantes que deben acercar la individualización al mínimo de tres años y cuatro meses. En efecto, si el monto de la pena debe graduarse conforme el concepto del culpabilidad que hemos desarrollado en el punto anterior en detalle y dentro de él la existencia del ámbito de autodeterminación que tuvo el autor al momento del hecho es decisivo, el caso de A. puede mostrarse justamente como paradigmático de la atenuación. En este camino, no es necesario profundizar demasiado conforme las documentales contundentes que demuestran los problemas de adicción, es decir, la falta de lucidez como para tomar decisiones dañosas y calibrar sus alcances. Si esto es así, cabe, entonces, partir del mínimo, tres años y cuatro meses. Para elevar tal monto, se tuvieron en cuenta como agravantes elementos como el daño psicológico, lesiones gravísimas en la mano de una de las víctimas, el cambio de domicilio, extremos éstos que no fueron probados. De todas formas, la magnitud del injusto cometido cabe computarse conforme esos parámetros, puesto que el daño psicológico y otras lesiones, así como la perturbación que causó las modalidades del hecho y las expresiones de los acusados, fundan razonablemente que el mínimo referido sea aumentado en poco más de dos años, estimándose razonable el monto de cinco años y seis meses.--- b) Medidas socio- educativas impuestas al menor:--- La asesoría impugna la privación de libertad del menor, sobretodo porque la sentencia extiende la misma hasta un año a partir del día de su dictado, sin computar el tiempo que lleva cumplido.---- Una interpretación meramente literal de la sentencia, efectivamente daría razón a la defensa, sobre todo porque todas las medidas sobre el menor tomadas antes de las sentencia deben necesariamente computarse, ya que otro criterio negaría radicalmente el abordaje integral del caso y reconocería la inutilidad de la intervención estatal en la vida del menor. Sin embargo, tal como se expresa en los considerandos, la intención de los jueces es la continuación por un año más de las medidas dispuestas y ello se ve claramente en los tres votos en el sentido de que sería ventajoso la continuación de ellas. Por esto debe rechazarse la impugnación en el sentido de que la sentencia desconoce todo lo actuado sobre el menor con anterioridad al acto sentencial.--------- Asiste sí razón a la impugnante en las consideraciones sobre la privación de libertad del menor, es decir, sobre el marco en el que se desarrollarán las medidas, pues es cierto que la privación de la libertad de movimientos es la última medida que puede disponerse en un menor, tal como lo dicen expresamente tanto la Convención Internacional de los derechos del niño, como nuestro código. Sobre todo en el caso de H., en el que los informes son gradual y cronológicamente favorables, dando pautas suficientes de adaptación a las labores impuestas dentro y fuera del Centro de Orientación Sociodeducativa, por lo que se deberá adoptar una decisión que lleve a cumplir en libertad las medidas. Con este marco, no aparece razonable disponer su total libertad, puesto que la preparación para la misma es esencial como elemento que refuerza su responsabilidad en la plena vida social, por lo que estimamos que el tiempo de un año a partir de la sentencia es excesivo por los fundamentos dados, los que también sostienen que la libertad puede decretarse a partir del día 1ero de Marzo del año 2010.------ --- Honorarios. Por último, encuentro adecuado el monto que el colega preopinante ha fijado respecto de los honorarios de la Defensa, esto es, Dos Mil Quinientos Pesos ($ 2.500.-). Nada más.-------- -- El Dr. Roberto Rubén Portela dijo: -------- -- Que el día 18 de Junio de 2009 el Tribunal de juicio integrado por los señores Jueces, Dres. Carlos Hernán GRANDA, Leonardo Marcelo PITCOVSKY y Rafael LUCCHELLI dictan sentencia condenatoria contra los impugnantes W. R. A. y M. A. H., imponiéndole al primero de los nombrados una pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, como autor material y penalmente responsable del delito de Robo con armas en grado de tentativa (Arts. 166 inc.2, 2do. párrafo, 42 y 45 del Código Penal), declarándolo reincidente (Art. 50 del C. Penal); al segundo de los nombrados se lo declara coautor material y penalmente responsable por idéntico ilícito, imponiéndole el cumplimiento de una medida socio-educativa de un año desde el dictado de la sentencia, con el cumplimiento de diversas pautas (Art. 411 inc. g del Código Procesal Penal en concordancia con la Ley 4347 y Art. 4to. de la Ley 22.278 modif. Ley 22.803).---- Que en la sentencia dictada, luego del juicio oral y público se hizo la descripción del hecho investigado, circunstancia que fuera transcripta por el votante en primer término, por lo que no abundaré en detalles, adentrándome al tratamiento directo de las cuestiones impugnativas planteadas por la Defensa Técnica y la Asesoría Civil de Menores.----- En ese rumbo, el representante técnico interpone las siguientes cuestiones: 1) La insuficiencia en la valoración de la prueba. Escasa valoración de las críticas y argumentaciones sostenidas por la Defensa en el debate. 2) Análisis parcial de la prueba. Valoración de prueba no presentada en el debate. 3) Pena -falta de fundamentación de agravantes en la selección del monto aplicado- 4) Oposición a la declaración de reincidencia de W. R. A..---------- Por su lado, la Asesora Civil interpone como agravio el defecto de fundamentación de la decisión (Art. 25 del Código Procesal Penal y Art. 169 de la Constitución Provincial). Violación de la Convención Internacional del Niño y del Adolescente (Arts. 3, 37 y 40). Violación del derecho a la libertad y a la dignidad e integridad psicofísica y moral (Arts. 6, 7, y 18 incs. 1 y 4 Const. de la Provincia de Chubut).------- --------- En el curso de la audiencia celebrada, a los fines del Art. 385 de ritos, se ratifican sendos escritos impugnatorios ampliando en el curso de la misma los argumentos expresados.--------- La Fiscalía también hace hincapié en el escrito de contestación de agravios, ratificando y rebatiendo en la audiencia los argumentos vertidos por la Defensa y Asesora de menores.----------Pasando a analizar las cuestiones, señalo que lo haré en el orden expuesto ut supra, del mismo modo en que fueran enunciadas por los quejosos en sus escritos, por lo que, comenzaré con la identificada en el punto 1ro.) La insuficiencia en la valoración de la prueba. Escasa valoración de las críticas y argumentaciones sostenidas por la Defensa en el debate.-- Nuestro nuevo Código Procesal establece en el Art. 25 en concordancia con los Arts. 26 y 165 entre otros, que los jueces deben apoyar sus fallos a través de la valoración que hagan de las pruebas según la sana crítica, contando para ello con libertad de distintos medios de prueba, teniendo como límite a esta amplitud prohibiciones contempladas en la ley, es decir, que solo tendrán relevancia aquellos elementos obtenidos por medios lícitos e incorporados de la manera que autoriza el código de forma.----- Cabe referirme a la descripción de lo que se entiende por sana crítica racional, que no es otra cosa que establecer la más plena libertad de convencimiento de los jueces, que se obtiene luego de un proceso razonado de los elementos de prueba en se basen. No obstante ello, pese a que los jueces no poseen reglas jurídicas limitativas para obtener este convencimiento, gozando de amplias facultades, es cierto también que esa libertad no es absoluta y se encuentra estrechamente vinculada al apego de las reglas de la lógica (identidad, no contradicción, del tercero excluido y de razón suficiente).--------- --- La Defensa Técnica ataca el fallo diciendo que, los jueces intervinientes no han valorado contradicciones existentes en declaraciones testimoniales, rechazando afirmaciones efectuadas por la Defensa y criticando los planteos de la misma. Nuevamente la Defensa realiza en sus planteos conclusiones respecto a que sus apreciaciones son correctas y no así las adoptadas por los Magistrados. No observo, luego del análisis de la prueba testimonial vertida por los deponentes V. y P. contradicciones con entidad suficiente para modificar el criterio seleccionado por el Tribunal de juicio, toda vez que cada uno de ellos refieren hechos personales y momentos distintos, lo que conlleva incluso a apreciaciones propias ante la grave situación a la que estaban sometidos, por lo que pedirles precisiones matemáticas ante la desesperación por lo que estaba aconteciendo, es prácticamente imposible. La narración de V. estriba que en un momento les ofreció plata a los condenados, señalándoles adónde se encontraba el dinero y que no se lo llevaron, que la cartera la tenía a su lado, mientras que el otro testigo, P., dijo que los cacos buscaban plata que no había, mientras seguían golpeándolo a él y a su madre. Otra contradicción que señala la defensa es que la testigo V. había sostenido en el momento del hecho, que se llevaran los dos autos, y que las llaves estaban en el living, planta baja, mientras que P. en un tramo de su deposición afirma que tomaron las llaves del auto y de la camioneta, aunque luego se desdice en cuanto a que las llaves del auto, "...no le puedo decir, porque nunca las vi...", estaban en la cocina. "...las llaves de mi camioneta estaban en la habitación, que nunca se la llevaron...".----- Por las razones expuestas, sostengo que no existen violación alguna a los principios de la sana crítica por parte de los sentenciantes, toda vez que, si bien acuden en contra de los intereses de la defensa, de modo alguno puede apreciarse que las conclusiones arribadas se alejen del fruto racional de las pruebas apontocadas y tal es así, que proporcionan las razones de su convencimiento, no siendo necesario invocar en forma absoluta todo el espectro probatorio incorporado y producido. Detecto en esas operaciones, la concurrencia de dos actividades intelectuales, la descripción de los elementos probatorios y su valoración crítica tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar las conclusiones en las que se apoyan.------ Otros de los tópicos por la que la defensa trata de menoscabar la sentencia, es la presencia en la sala de debate de una profesional del Servicio de Asistencia a la Víctima, no solo durante la declaración de quienes se presentaban como damnificados, sino también en la declaración de un testigo que no lo era. A esta objeción no encuentro tampoco razón que involucre procedencia al ataque argüido. Esta presencia no constituye un atentado a la espontaneidad de las declaraciones de los afectados, quienes fueron sometidos a un amplio y pormenorizado interrogatorio por las partes, sin que haya habido algún tipo de influencia respecto a las respuestas dadas.------- También se agravia la Defensa por la calificación legal por la que resultara condenado su representado, como autor material y responsable del delito de Robo Agravado con arma de fuego, en grado de tentativa (Arts. 166 inc.2, párrafo segundo y 42 del C. Penal). Sobre esta oposición es contundente la argumentación dada por el funcionario policial S. E. en la pericia balística realizada y su ampliación en el curso del debate, a la que me referiré más adelante. Conforme a lo que vengo diciendo, sostengo que la calificación aplicada es la correcta. Concluyo con el tratamiento de esta cuestión y por las razones expuestas, al rechazo del planteo nulidificante concretado por la defensa.----- Referente a la 2) cuestión existe el reproche por parte de la defensa referida a -Análisis parcial de la prueba. Valoración de la prueba no presentada en el debate.--- Sobre este aspecto, cabe mencionar que la primera parte de la cuestión planteada, Análisis parcial de la prueba- su análisis ha sido involucrado al tratar la primera cuestión, que corriera como suerte su rechazo, por lo que me remito a las explicaciones ya dadas. La segunda parte del planteo, es dable observar que le asiste razón a la Defensa en cuanto a que, las armas secuestradas no fueron exhibidas durante el transcurso del debate tal como dispone el Art. 326, 2do. párrafo del C.P.P., pero también es cierto que su existencia, surge de manera inconmovible del acta policial de fs. 1/3 del legajo Nro. 9.884 labrada ante los testigos de actuación: M. V., S. L., C. M.-Cabo Policial, Of. Subinsp. M. I., Subof. Principal E. F. y el Perito fotógrafo M. G. quienes depusieron ante el Tribunal, corroborando ampliamente el procedimiento y el secuestro de los elementos utilizados para cometer el ilícito. Las fotografías captadas en el lugar de los hechos por parte del nombrado fotógrafo obrantes en el Legajo 9884, específicamente las que tienen el Nros. 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28, reflejan la existencia de las armas. A mayor abundamiento la pericia balística Nro. 47/09 elaborada por el experto S. A. E., que fuera interrogado sobre el arma de fuego secuestrada, se refirió a la misma, concluyendo "que es apta para producir disparos con los cartuchos a bala secuestrados", constando además fotografía del revólver marca "Tala" calibre 22 largo-Industria Argentina, pavonado con una cacha de plástico segrinado, color negro del lado derecho, Serie Nro. ****, plenamente coincidente con la secuestrada, más los testimonios de las víctimas a las cuales la Defensa Técnica tuvo la oportunidad también de preguntar al respecto. Toda esta acumulación probatoria determina fehacientemente que el arma de fuego existió y aunque no haya sido exhibida en el debate, es irrefutable que fue uno de los elementos utilizados para ejecutar el ilícito, el que no pudieron consumar ya que la oportuna presencia policial en el lugar de los hechos, permitió la detención de los incusos "in fraganti".-- La oposición planteada por la defensa no puede prosperar por las razones que fueron expuestas, estamos en presencia tal como lo sostuviera anteriormente, de un delito "in fraganti" y cuyos elementos utilizados para llevar adelante el objetivo, el arma de fuego referenciada y el elemento cortante, fueron secuestrados en ese momento, con constancia de esta circunstancia, sin que se alterara la cadena de seguridad, toda vez que al ser sometida a pericia, la defensa tuvo la oportunidad de asistir a dicha actividad procesal, no obstante ello, no lo hizo.------- Inmediatamente concurro a revisar la 3) cuestión, referida a: Pena - Falta de fundamentación de agravantes en la selección del monto aplicado.--------- Los integrantes del Tribunal que dictaran la sentencia, justificaron debidamente, aunque por razones que haré conocer más adelante, no comparto totalmente, la selección del quantum punitivo escogido, con apego a las pautas mensurativas fijadas por los Arts. 40 y 41 del Código Penal. Esto es así, toda vez que en el primer voto, al tratar la pena a imponer, se desmenuza el proceso de individualización de la pena por el ilícito comprobado, contemplándose en él, los agravantes y atenuantes. Idéntica actividad se concreta en el segundo y tercer votante, en las que se tienen en cuenta las circunstancias de vulnerabilidad de A. por su apego a la ingesta de drogas y como agravantes la magnitud del injusto y todas las consecuencias de la violencia a la que fueron sometidas las víctimas. En consecuencia, a pesar de encontrar en el contenido de los votos los fundamentos que llevan al Tribunal a seleccionar los ocho años de prisión, concedo parcialmente viable la queja sostenida por la Defensa en cuanto a que la situación de drogodependiente reconocida por los juzgadores respecto del condenado A., inexorablemente me llevan a concluir una disminución de la misma, fijándola en cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarla más adecuada.-- En definitiva, estimo conducente sobre esta cuestión hacer lugar parcialmente al planteo efectuado.-----Prosiguiendo con los planteos materializados por la Defensa cabe ingresar al último de éstos e identificado con el Nro. 4) del orden establecido y que se refiere a: -Oposición a la declaración de reincidencia del condenado A.-, en el que sostiene que se trata de una errónea aplicación del Art. 50 del C. Penal, dado su inconstitucionalidad, al contrariar al Art. 19 de la Const. Nacional y a la afectación del principio "non bis in ídem".------ Sobre este planteo, no escapa a mi conocimiento el surgimiento de criterios que adhieren a la corriente de abolir dicha institución, circunstancia que el suscripto no propicia, toda vez que entiende que la declaración de reincidente, no implica violación a garantías constitucionales y menos aún un doble juzgamiento. La reincidencia es un estado que se asume con el hecho que motiva la condena y la sentencia solo se limita a reconocerlo, bastando que conste en el expediente y se haya incorporado al debate con conocimiento de las partes (Autos: "B., V. A. p.s.a Robo con armas, daños y lesiones leves-todo en conc. Real" - Expte. Nro. 20387-201-2006 STJ. Prosigue este fallo que el principio que proscribe el doble juzgamiento por un mismo hecho, se extiende a la determinación de la pena, no pudiendo realizarse una doble valoración de iguales circunstancias, pero no impide que se pueda tomar como dato la anterior condena entendida ésta como lo que es, un elemento objetivo y formal que genera, un estado que se reconoce y declara en la sentencia. El Art. 41 inc. 2 del C. Penal, cuya constitucionalidad no ha sido objetada por la Defensa, determina que los Tribunales fijarán la condena, teniendo en cuenta, además de la participación que haya tomado en el hecho el condenado, las reincidencias en que hubiera incurrido...(Voto del Dr. Alejandro Panizzi - mismo expediente).- En consideración a los argumentos y jurisprudencia invocada, concluyo que el planteo impugnativo de la Defensa Técnica, sobre este aspecto, debe ser rechazado. Resta el tratamiento de la cuestión introducida por la representante de la Asesoría Civil de Menores, quien ataca la decisión tomada por los jueces del Tribunal de Juicio, señalando que ésta adolece de la debida motivación y adecuada fundamentación lógica y legal (Art. 25 del C. Penal y Art. 169 de la Const. Prov. Chubut) que sustente la permanencia del joven M. A. H. en estado de privación de su libertad por un año más a partir del dictado de la sentencia, debiendo cumplir dicho encarcelamiento en el Centro de Orientación Socio Educativo, con argumentos que ratifican el escrito otrora presentado, reiterando el mismo en el curso de la audiencia. La Asesora Civil, con argumentos que luego refuerza la Defensa Técnica, señala que en la sentencia resultó el menor H. declarado autor material y responsable, disponiéndose medidas socio-educativas por el lapso de un año, con privación de libertad, rechazándosele descontar del año impuesto, el tiempo transcurrido con anterioridad a la sentencia.-------- Las consideraciones efectuadas por los funcionarios ya señalados, carecen de la idoneidad requerida para modificar el criterio adoptado por el Tribunal de juzgamiento, ya que en los considerando de los sufragios emitidos surge con claridad y contundencia la decisión tomada, respecto a que el menor "continúe el tratamiento" en las condiciones que venía realizándolo, por el término de un año. La interpretación ajustada a esta conclusión del Tribunal, debe entenderse de una sola manera, que las medidas socio- educativas adoptadas en la sentencia ante la meritación realizada por el órgano jurisdiccional mencionado (Art. 411 del C.P.P.) deben instrumentarse por un año más a partir del dictado del fallo, ello en virtud de establecer la necesidad de proseguir en la aplicación del tratamiento que tuviera iniciación en la disposición provisoria de medidas de coerción del Art.408 del C.P.P..--------- A modo de concluir entiendo y así lo sostengo que el Tribunal de Juicio, como controladores del régimen de progresividad establecido por el Art. 412 del código de forma, las medidas adoptadas podrán ser modificadas oportunamente en caso de ser necesario.--------- Por todo ello y citas legales, este Tribunal:---- RESUELVE:---- I) HACER lugar parcialmente a los recursos deducidos por la Defensa de los acusados A. y H. y el del Área Penal Juvenil de la Asesoría Civil de Familia e Incapaces, en representación del joven H., contra la sentencia condenatoria Nro. 41/09 (Arts. 374 y 382 y ss. del Código Procesal Penal).----- II) REVOCAR parcialmente la sentencia condenatoria Nro. 41/09, de fecha 18 de junio de 2009, en cuanto impone la pena de ocho (8) años de prisión al acusado W. R. A. como autor penalmente responsable del delito de Robo con armas en grado de tentativa (Arts. 166 inc. 2, segundo párrafo, 42 y 45 del Código Penal), la que se fija en CINCO (5) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, y reducir la medida socio-educativa relativa a la internación en el COSE impuesta al joven M. A. H. en la sentencia mencionada, al 1ro. de marzo del año 2010.- III) CONFIRMAR en lo demás, la sentencia Nro. 41/09, de fecha 18 de junio del corriente año.------- -- IV) TENER presente la reserva del caso federal solicitada por la Defensa Pública (Art. 14 Ley 48).-------V) REGULAR los honorarios profesionales de la Defensa Pública y de la Asesoría Civil de Familia e incapaces, por la labor desarrollada en la etapa de impugnación en la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500), en forma conjunta ( Ley 2.200 t.o. Ley 4335, Art.8).---------VI) REGÍSTRESE, Protocolícese, notifíquese por su pública proclamación y efectúense las comunicaciones de rigor (Art. 331 del C.P.P.).-------- La presente es firmada por dos miembros del Tribunal por impedimento ulterior del Dr. Daniel Luís María PINTOS (Art. 331, último párrafo del C.P.P.).-	Roberto Rubén PORTELA Omar Florencio MINATTA Juez de Cámara Presidente Ante mí:

Stella M. EIZMENDI Secretaría de Cámara REGISTRADA BAJO EL Nº ________/09 CPPM DEL AÑO 2009. CONSTE.- Stella M. EIZMENDI Secretaría de Cámara