Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-10-05


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 5 días del mes de octubre del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Nélida Susana Melero y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Graciela Mercedes García Blanco y Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"A., M. G. c/ P. P. Y S. S.A. s/ DEMANDA LABORAL (dif. de haberes e indem. por despido)", Expte. nro. 15.927/06, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral (Expte. nro. 2342/03), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 428), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes García Blanco.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 374/396? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana de Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada en apelación (fs 398 y 399) de la sentencia de fs 374/396 que hace lugar a la excepción de prescripción planteada por la parte demandada solo respecto de los créditos que pudieran haberse devengado con anterioridad al 5 de junio de 2003, conforme el considerando I, no hace lugar al planteo de inconstitucionalidad opuesto por la actora contra los Arts. 7 y 10 de la ley 23.928 modificados por el art. 4 de la ley 25.561 y el decreto del PEN 214/02, de acuerdo al considerando IV; admite parcialmente la demanda y condena a P. P. y S. S.A., a abonar en el término de diez días de firme la presente a la Sra M. G. A., la suma de diecinueve mil setecientos treinta y nueve pesos con ochenta y ocho ctvos, suma que manda a incrementar de acuerdo al considerando respectivo.

Asimismo condena a la entrega, en el plazo de diez días, de las declaraciones juradas de alta y baja de la Compañía de Seguros de Retiro "L. E." o en su defecto abonar la suma a la que asciende el pago sustitutivo del seguro de retiro disposición 4701/91, cuyo monto será calculado, al practicarse la liquidación, de acuerdo al considerando V; desestima el pedido de temeridad y malicia, impone las costas a la parte vencida y regula los honorarios.

A fs. 398 la parte demandada apela los honorarios de los profesionales intervinientes por altos.

A fs 406 los apoderados de la actora apelan los honorarios por bajos, por entender que ante la imposibilidad de computarse en la base regulatoria lo establecido en el punto 4 de la sentencia se violentó lo dispuesto en el Art. 47 de la ley de aranceles.

A fs 409/412 se agrega la expresión de agravios de la actora, los que se circunscriben a la admisión de la sentencia de la excepción de prescripción de todos los créditos que pudieran haberse devengado con anterioridad al 5 de junio de 2003 y en cuanto se aplica la prescripción del art. 256 de la ley 20.744 a eventuales créditos provenientes del seguro de retiro de empleados de comercio CCT 130/75, ello para el supuesto que la empleadora no haya cumplido con el aporte patronal del 3,5% mensual.

Se refiere a los antecedentes del caso y sostiene que en el objeto de la demanda se reclamaron créditos laborales a partir de junio de 2003 en adelante y se correspondía con los días trabajados y las indemnizaciones, es decir que ningún crédito se solicitaba con períodos anteriores a los dos años anteriores a la fecha de la demanda, salvo el aporte de seguro, si no lo hubiese efectuado la demandada.

Aparece, dice como una grave incongruencia lo resuelto en la sentencia ya que la acción se promovió en septiembre de 2003 y los créditos tienen origen en junio de 2003.

Se refiere luego a la prescripción del reclamo de los aportes del seguro de retiro.

Marca lo que cree es una contradicción y agrega que como bien lo señala la sentenciante, la actora nunca pudo reclamar los aportes hasta que no se produjera el cese de la relación, ya que allí nace el derecho a recibir la documentación acreditativa y fundamentalmente a retirar el 50% de los aportes ingresados, por lo que aplicarle el régimen de prescripción, art. 256 de la LCT, más perjudicial constituye una interpretación amplia y beneficiosa para el deudor y un perjuicio grave para el acreedor.

Cita jurisprudencia.

A fs 413/419 el demandado expresa los agravios que le produce la decisión del aquo, quien considera que la prolongación en el tiempo del cumplimiento de las labores en el turno diurno fijo pudo haber creado expectativas en la empleada de la continuación de la jornada que venía cumpliendo.

Sostuvo que fundamentó un estado subjetivo en la reclamante, sin afirmar siquiera que A. tenía un derecho adquirido a determinado horario, ni que el cambio le produzca un perjuicio.

Afirma que la Juez incurre en una serie de omisiones tales como la conducta procesal de la accionante, al ocultar que entre los años 98 y 2001 cumplió horarios rotativos, lo que es reconocido por la sentenciante.

Agrega que el cambio de horario se produjo a pedido de la actora por la enfermedad de la madre y por el reciente embarazo, dando las fechas, que demostrarían los motivos del cambio de horario.

Surge de la cartas documentos que la actora negó los horarios rotativos que tuvo durante dos años, de allí que tampoco invocó las expectativas de continuar trabajando de 8 a 17, el planteo fue siempre que la empresa intentaba modificar unilateralmente el horario de trabajo y que por eso se negaba a aceptarlo y concurrir a trabajar.

Se refiere a los documentos de donde surge que la actora permanentemente solicitaba permisos especiales, en absoluto contemplados en la legislación (fs 314/411).

Menciona la testimonial del Sr D. de donde surge, dice, que la actora sabía que debía volver a su horario de trabajo originario, prueba no valorada por la sentencia. Ante la negativa envía la carta de fecha 20503, la que no pudo ser entregada por el cambio de domicilio de la actora sin comunicarlo a la empresa, de allí que la carta de la actora que aclare su situación laboral es de absoluta mala fe.

La no aceptación de retomar los turnos rotativos, ordenada en la C.D. de fecha 27503, produce el despido de la actora.

Se queja que no haya en el fallo referencias a normas legales y sostiene que cuando la empresa comunica al dependiente que debe volver a trabajar en el sistema de turnos, no produce un cambio o altera el contrato de trabajo, sino que intenta cumplir con lo que fuera acordado desde el comienzo de la relación.

Alega que carece de todo sentido analizar la decisión en el marco de las facultades del ius variandi, puesto que no existió novación alguna ya que transcurrido un año de la fecha de nacimiento del hijo de la actora, estaba en condiciones de retomar el horario de trabajo pactado.

Indica que ningún perjuicio ha invocado la actora, quien trabaja 48 horas semanales y un descanso de dos días completos, y en caso de exceder ese máximo se abonan las horas.

Resalta lo que dispone el art. 197 LCT, insiste en que no existió alteración o modificación de las condiciones esenciales del trabajo, y que el trabajo de turnos rotativos en la estación de servicios de C. D. no es un capricho empresarial, agregando que como coinciden los testigos la estación permanece abierta las 24 horas del día.

Deja en claro la vigencia del art. 1º inc.d) del decreto 16115/33, reglamentario de la ley 11544. Cita doctrina.

Se agravia sobre los rubros o conceptos de condena, pues entiende que no corresponde abonar a la actora SAC sobre los rubros integración mes de despido, vacaciones no gozadas y preaviso omitido que tienen naturaleza no salarial conforme se desprende de los arts. 232, 233 y 156 LCT; lo que dispone el art. 121 y la definición que da el art. 103 sobre remuneraciones.

En punto a la duplicación establecida por la ley 25561, la misma se aplica, dice, sólo al rubro antigüedad.

Se agravia también por la cruda aplicación del art. 2º de la ley 25.323, ignorando el segundo párrafo de la misma. Con cita de jurisprudencia solicita se revoque dicho rubro de condena.

Subsidiariamente se agravia que la condena con fundamento en el Art. 2º de la ley 25.323 ha sido calculada erróneamente por el aquo, ya que la norma dispone un incremento del 50% y la juez ha acordado un 100%.

A fs 420 del mal foliado expediente, el demandado contesta la apelación del actor sobre la regulación de los honorarios, rechazando la postura del quejoso en cuanto no existe monto para regular los honorarios.

Con relación a la queja del actor referidas a la prescripción, advierto que en la audiencia celebrada a fs 420, y a tenor del escrito del demandado donde se opone, sucintamente, excepción de prescripción de todos los créditos laborales con anterioridad a los dos años a contar desde la promoción de la demanda, la actora mediante apoderado solicita el rechazo.

Manifiesta que el reclamo es del mes de junio de 2003 y los rubros generados en el corriente año, y con relación a la disposición Nro. 4701/91 pide se tenga en cuenta el plazo de la prescripción previsto en el Art. 4027 del CC., da razones y cita jurisprudencia.

La decisión de la aquo en punto a la admisión de la prescripción respecto de los créditos que pudieren haber devengado con anterioridad al 5 de junio de 2003, no le causa agravio al quejoso, atento la fecha desde cuando se reclaman en la demanda, en consecuencia rechazaré el mismo.

No obstante entiendo que la Sra Juez debió rechazar tal prescripción simplemente por improcedente, pues como surge de la demanda, y de la audiencia, se reclaman, insisto, días trabajados del mes de junio y los rubros indemnizatorios generados en el corriente año.

Distinta será la decisión en cuanto se agravia por el plazo de prescripción que debe considerarse para el seguro de retiro, el que será confirmado.

Pues como bien lo señala la Sra Juez con fundamento en lo decidido por el voto de los Sres Jueces de la Sala "A", con trascripción de lo que decía el ahora Sr Ministro Dr Caneo, el término de prescripción a aplicar es el que dispone el Art. 265 de LCT. Decisión también adoptada por esta Sala, en S.D. N° 13 del año 2005, con cita de jurisprudencia.

Decía el Dr Nahuelanca en la causa de referencia: "El convenio fijó un sistema de vencimientos de dos años previstos en el art. 256. Es justa la afirmación, porque prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo. Así lo señala la norma, agregando en el segundo párrafo que la disposición tiene carácter de orden público.

Como surge del CCT 130/75, al que se incorpora lo dispuesto por el seguro de retiro complementario, la mora en caso de incumplimiento del empleador se produce de pleno derecho en el plazo de quince días sin necesidad de interpelación alguna, de allí que la prescripción comienza a contarse desde cada vencimiento.

Como bien señala Salvat "Cuando existe una ley cuyo texto es claro y expreso, esta ley debe ser aplicada estrictamente y en el sentido que resulte de sus propios términos, aún cuando pareciera injusta. (Derecho Civil Argentino", Parte General, T.1, 1950, pág. 183, p. 263.

Entrando al tratamiento de los agravios de la demandada, señalo que "La apreciación de la prueba en los juicios de trabajo queda librada a criterio del soberano juzgador, salvo el caso de ser manifiestamente absurda, entendiéndose por tal la que escapa a las leyes lógicas formales, transgrediéndolas, o lo que es impensable o inconcebible y no puede ser de ninguna manera por haber quedado al margen de las reglas del raciocinio", "Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas", Sardegna, pág. 222.

Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que los jueces no están obligados a tratar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar las decisiones (CSJN, Fallos 274:113, 280:320 entre muchas), ni tratar tampoco imperativamente, todas las argumentaciones propuestas por las partes, sino sólo aquellas que estimen decisivas (Fallos 258:304; 310:267).

"Considero útil señalar que, en sentido procesal, la prueba es "un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio" (Couture, Eduardo, "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", Depalma, 1958, pág. 217, N° 136) y el propio ordenamiento adjetivo insta a las partes a agotar los recursos dados por la ley para formar en el espíritu del juez un estado de convencimiento acerca de la existencia o inexistencia de las circunstancias relevantes del juicio (Art. 377, Cód. Procesal).

Así la obligación de afirmar y probar, se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas, hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el Juez y que tiene interés que sean tenidos en cuenta por él como verdaderos, (Chiovenda, "Principios de Derecho procesal Civil", t. II, pág. 253).

Es un imperativo del propio interés de cada parte, una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito ya que la ley coloca al litigante en la situación embarazosa de no creer sus afirmaciones, en caso de no ser probadas (Couture, ob. cit., pág. 242; en igual sentido en autos "G., C. c/ A. C. SA", del 25/4/1995).

De lo hasta aquí expuesto se desprende que el ordenamiento del rito impone a los litigantes el deber de probar los presupuestos fácticos que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción y tal imposición no depende de la calidad de actor o demandado sino de la situación en que se coloquen dentro del proceso, por lo tanto al actor le corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que, al contrario, los extintivos, impeditivos o modificatorios que oponga a ellos la demandada a ésta (in re, "A. B. B. y C. SCA c/ T., R.", pronunciamiento del 5/3/1979, ED, 87703), ya que las simples alegaciones procesales no bastan, para proporcionarle al órgano jurisdiccional la suficiente convicción para emitir un pronunciamiento favorable.

Apoya sus críticas, el demandado en las testimonial del Sr G., que dice, la Juez no ha tenido en cuenta, indicando los hechos que entiende inciden en lo decidido, tales como la mala fe de la actora en contraposición con la buena fe del empleador, las llamadas de atención, y los permisos dados otorgados fuera de la ley.

Pero principalmente en que al iniciarse la relación laboral se conocía que los turnos eran rotativos y que el cambio a uno fijo fue por las razones que aduce.

Si bien he de reconocer que los motivos que alega para haber otorgado el cambio de horario y la fecha del mismo coinciden con la licencia por maternidad y lactancia, así como la enfermedad de la Sra madre de la actora, ello no resulta dirimente para concluir que la actora conocía que el nuevo horario que se otorgaba era por esa razón y que luego retornaría al inicial.

Máxime cuando la Sra F. a fs 549, declara que "la actora era auxiliar suya", si yo no trabajaba ella me cubría, que la testigo era moza y que cuando pasó a ser moza el horario era fijo, que antes de ser moza el horario era rotativo. Situación entiendo que es la que se produjo, o tuvo derecho a creer la actora, ya que la tarea encomendada al cambiar de turno era de moza.

Tornándose decisivo el tiempo durante el que la Sra A. cumplió el horario fijo, y que la Sra Juez lo consideró, sin desconocer que previo a ello el horario era rotativo.

Tampoco alegó el demandado qué condiciones variaron para que se tornara imprescindible el cambio de horario, más allá que ese era el horario que desempeñaba al iniciarse la relación laboral, ya que durante estos dos años también la estación de servicio, trabajó durante las 24 horas.

El apelante sostiene, que la Sra A. no demostró cuál era el perjuicio que el cambio de horario le producía y consta que las razones dadas fueron perjuicio económico y familiar, lo que no dudo es suficiente dado la edad del hijo.

Jurisprudencia que se comparte atinadamente tiene dicho que "independientemente de que el actor haya o no demostrado el perjuicio que le ocasionaba el cambio dispuesto por la empleadora, la sola omisión por parte de ésta de acreditar las razones organizativas en las que intentó fundamentar el cambio aludido, torna irrazonable el ejercicio del ius variandi por parte de aquélla.

Ninguna prueba hay en el pleito que acredite que la medida en cuestión se justificara por su relación con el fin común de la empresa (CNAT, Sala VII, 5/7/96, DT, 1997A99)"; extraído de "Contrato de trabajo" de Carlos Alberto Etala, art. 66, pág. 181, ap. "3. c)", 3° ed. act. y amp. "Astrea", Buenos Aires año 2000).

En autos durante los dos años anteriores al despido la actividad se desarrolló en un mismo horario, de allí que la variación sustancial del mismo causa perjuicio material; mucho más si como se pretendió el horario pasa de continuo en discontinuo.

Bien se ha dicho, que "la variación en relación al tiempo puede asumir dos facetas, una referente al horario y otra a la extensión de la jornada. Livellara anota correctamente que por imperio del art. 197 LCT, el empleador tiene la facultad privativa de distribuir las horas de trabajo y diagramar los horarios; empero ello no implica modificarlos en contra del imperativo legal del art. 66, pues como bien añade el autor citado, existen una serie de situaciones que pueden verse afectadas con el cambio, sea de índole laboral, cultural o familiar.

Es decir que "el patrono tiene la facultad de modificar el horario de labor en tanto arbitrariamente no perjudique al trabajador, y se excede los límites de tal facultad cuando se "transforma el horario, de continuo en discontinuo, . ("Ley de contrato de trabajo comentada, anotada concordada", coordinada por Altamira Gigena, t. 1, art. 66, págs. 374/375, párr. 8, Ed. "Astrea", Buenos Aires año 1981).

"El horario se incorpora como condición del contrato de trabajo cuando se lo fija en él, o cuando por su duración, a pesar de haberse establecido en forma temporaria o transitoria, se ha convertido en estable o permanente.

Y al quedar incorporado en cualquiera de las dos situaciones, como condición del contrato, integra el patrimonio jurídico del trabajador, que acomoda, como es lógico, sus obligaciones, a la modalidad horaria impuesta por el principal, de manera que cualquier modificación sustancial de ella se torna lesiva a sus legítimos intereses (de los votos de los Dres. Izquierdo e Iriart)"; S.C.B.A., 3/12/74, "A.S.", 1974III849, extraído de "Contrato de Trabajo" de Gustavo Raúl Meilij, t. I, art. 66, pág. 280, Ed. "Depalma", Buenos Aires año 1980.

Si bien lo sostenido por el apelante en el punto 15 de los agravios, no tiene incidencia en lo que se discute, los permisos otorgados por la empresa, se encuentran dentro del Cap. XIV del CCT 130/75.

En definitiva, resultando de todo lo expuesto precedentemente, que el apelante ha ejercido abusivamente el "ius variandi", de conformidad con el art. 66 L.C.T., el despido deviene incausado.

Se agravia sobre los rubros de condena, en principio por la decisión del aquo de incorporar el SAC sobre los rubros integración de despido, vacaciones no gozadas y preaviso omitido.

No le asiste razón respecto a tales pretensiones, pues siguiendo las enseñanzas de Miguel Angel Sardegna en Ley de Contrato de Trabajo, pág. 715, en el instituto que analizamos se trata del sucedáneo del salario que deja de percibirse. Es algo así como la remuneración debida al empleado como si permaneciera en el servicio; al menos durante el plazo legal (art. 231).

Asimismo la SCBA, ha sostenido "que a la indemnización sustitutiva del preaviso debe sumársele la parte proporcional del aguinaldo "O., O. contra S... SA" y la CNATr.; sala III, sent.73554 del 24397, "Toda vez que la indemnización prevista por el art. 232 LCT, se debe calcular en base a la remuneración que le hubiera correspondido al dependiente en caso de otorgársele efectivamente el preaviso, resulta ajustado a derecho la condena al pago del SAC sobre tal indemnización sustituta, pues de lo contrario, implicaría que en caso de no otorgarse el preaviso, se abonaría una suma inferior a los supuestos en que efectivamente se goza, consecuencia que no se padece con la norma citada".

"Si se hubiese otorgado el preaviso la actora hubiese percibido la remuneración y el SAC correspondiente a la misma. Y así lo ha interpretado la jurisprudencia (CNTr., Sala IV, sent. 77.863 del 24297 "B.J., 1998206/207. Criterio este último seguido por el Superior Tribunal de Justicia en autos "P., C. A. c/ Cooperativa Limitada de provisión de Servicios de Puerto Madryn s/ Laboral", Expte 14725p1994 que al efectuar los cálculos para modificar las indemnizaciones al haber prosperado la apelación, establece el SAC sobre preaviso.

Fundamentos estos que son de aplicación a los otros ítems, y a fin de abundar he de señalar siguiendo jurisprudencia que se comparte que "En efecto y tal como tuviera oportunidad de pronunciarme in re "F., E. R. c/ V., R. A. M. y ot. s/ despido" (SD Nº 13.635, del 180505), pienso que el llamado "aguinaldo" debe considerarse para determinar la indemnización por vacaciones ya que, integrando aquél la remuneración del trabajador, no advierto cuál sería la razón por la que el mismo no deba ser computado.

No constituye óbice a ello que el art. 155 de la LCT no lo mencione al referirse a la retribución que deba percibir el trabajador por el período vacacional, toda vez que este dispositivo supone el otorgamiento del descanso anual obligatorio durante una relación laboral en curso en la cual el dependiente, en oportunidad de su pago, percibirá el "aguinaldo" durante el período trabajado, incluyendo el correspondiente por los haberes de las vacaciones gozadas (conf. Corte Suprema de Justicia de la Pcia. de Bs. As., 310784, en TySS 1985, p. 117).

Es que, en realidad, estamos en presencia de una situación similar a aquella que se produce para la determinación de la reparación por omisión de preaviso en la cual se añade la incidencia del sueldo anual complementario, no porque se considere que dicha reparación lo devenga (dada su evidente naturaleza resarcitoria y no salarial) sino, porque, a fin de determinar su importe, corresponde considerar no sólo la remuneración correspondiente a ese o esos meses, que incluye, también, el SAC que fue devengándose en ese período".

Se agravia en relación al art. 2° de la ley 25.323, que considera el quejoso que la Sra. Juez ha ignorado.

Y más allá que el demandado se limitó en la contestación a negar deuda alguna, efectuando una negativa general, tratándose de rubros indemnizatorios, el Superior Tribunal de la Provincia resolvió que "la falta de cuestionamiento no era inconveniente para que los jueces aplicando el principio iura novit curia, controlasen si los reclamos efectuados por las partes se adecuaban a las normas jurídicas vigentes y si éstas le reconocían el derecho por cuyo reconocimiento reclamaban... el juzgador tiene no solo la facultad sino también el deber de dirimir los conflictos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad crítica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (STJ S.R.E. Nro. 11 5/5/00 autos: "A., F. C. c/ S... I.C.S.A. y/u otros s/ Demanda Laboral", Expte. Nro. 16.601).

Corresponde entonces efectuar el análisis omitido, he de coincidir con el actor en punto a la facultad que el artículo 2º de la ley 25323 confiere a los jueces y que entiendo debió utilizar el sentenciante atento las circunstancias que surgen de la causa, y que es criterio mayoritario de esta Cámara y al que he de adherir.

La controversia de autos permite atenuar la multa, toda vez que las razones dadas por el empleador tienen fundamento en lo que surge del proceso, y las pruebas acercadas. Es decir que no resultó la conducta del empleador antojadiza o maliciosa, sin perjuicio que por los motivos que diera sus razones no alcanzaron para receptar el despido con justa causa.

El incremento que se desprende de la ley debe tener recepción "cuando la invocación de justa causa... ha sido un mero pretexto, maña o artificio, para encubrir la existencia de una verdadera causa de despido". Las nuevas normas de la ley 25.323" Etala, Carlos Alberto. DT 200B2085).

Ante ello y lo que surge de los hechos y las pruebas, ameritan hacer uso de lo que prescribe la última parte del art. 2º de la ley 25323 y fijar la multa en la suma de $3000.

Deviene inconducente en consecuencia el agravio en subsidio.

En cuanto al agravio por duplicación establecido por la ley 25.561, respecto a las vacaciones no ha de prosperar Al respecto, el Sr. Juez de grado fijó, correctamente en opinión, el monto de la aludida indemnización duplicando la indemnización por antigüedad y el preaviso más SAC. Cabe memorar que el art. 16 de la ley 25.561 establece la obligación de los empleadores de abonar a los trabajadores despedidos sin causa justificada el doble de la aludida indemnización que les corresponda de conformidad a la legislación laboral vigente.

Por su parte, el art. 4 del dto. 264/02 establece que la duplicación prevista en la norma citada, "comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo.

"Si bien el art. 4 del decreto 264/02 establece que la duplicación "comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato en lugar de utilizar el vocablo "indemnización" que contiene el art. 16 de la ley 25.561, se trata de una precisión reglamentaria compatible con el sentido y la finalidad de la última normativa aludida.

La duplicación debe comprender las indemnizaciones por antigüedad y preaviso (esta última con la integración del mes de despido y la incidencia del SAC) y la indemnización del art. 156 LCT (en este punto, el Dr. G. deja a salvo su propia opinión, en el sentido de que la duplicación no debe comprender el rubro vacaciones proporcionales, pero por razones de economía procesal adhiere al criterio mayoritario de la Sala que integra).CNTRAB Sala IV S.D. 90.896 del 28/10/2005. Exp. 1456/2004. "J., D. A. c/ D. M. S.R.L. s/ despido". (Gui.M.) (Citar: elDial AL1217).

De acuerdo a la manda del art. 279, costas y honorarios deben adecuarse, careciendo de virtualidad jurídica expedirse sobre la apelación de fs. 398.

Atento el principio objetivo de la derrota las costas de ambas instancias deben ser soportadas por el demandado.

A fin de regular los honorarios de ambas instancias, que difiero para el momento del acuerdo, merituaré el trabajo profesional, el resultado obtenido, la posibilidad que las pretensiones prosperen, así como lo que disponen los arts. 6, 7, 9, 14 y 47.

Artículo este último que al disponer que en casos en que no fuera posible determinar el monto del proceso, deberá efectuar la regulación en términos porcentuales, da razón al actor quejoso, toda vez que no existe en autos monto definitivo, de acuerdo lo que dispuso la Sra Juez en el punto 4) última parte.

A la segunda cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

1) Rechazar los agravios del actor en punto a la prescripción y confirmar el punto 1 de la sentencia.

2) Admitir parcialmente las quejas de la demandada, y modificar sólo el monto de la indemnización que dispone el punto 1) de la sentencia el que se fija en $16.739,88 dieciséis mil setecientos treinta y nueve, con ochenta y ocho ctvos.

3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.

4) Diferir la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Considerando que, a tenor de la exigencia del art. 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut es innecesaria la repetición de los argumentos formulados por las partes en cada uno de los votos de la Alzada, razón por la cual a fin de evitar reiteraciones estériles que afectan los principios de celeridad y concentración procesal y resultando de quien vota precedentemente la síntesis suficiente del caso traído a decisión, a la misma me remito.

I.A1) La parte apelante actora expresa agravios a fs. 409/412 vta.

Entrando en el análisis de la temática planteada por la apelante actora a fs. 409/410, del escrito de demanda (fs. 45/53 vta. presentada conforme cargo prosecretario el día 10/09/03) se advierte que se reclaman los créditos laborales que considera le corresponden desde el mes de junio del 2003, la demandada a fs. 418 vta., pto. V., opone sin mayores fundamentos la excepción de prescripción de los créditos laborales, circunstancia ésta que si bien fuera advertida en la contestación de traslado por la parte accionante en la audiencia de a 420 vta./421, la misma que se difiera su tratamiento para el momento de la sentencia, petición que tuvo acogida por la aquo en la resolución adoptada en dicha audiencia, razón por la cual en este punto disiento con la colega prevotante en cuanto a que si debía ser tratada al momento de fallar como lo hizo en el considerando 1ero. (fs. 377/379) no incurriendo en incongruencia en cuanto a la decisión a la que arribó a fs. 379 como considera la apelante actora, sumado a ello que dicha decisión no le causa perjuicio alguno.

Respecto a la línea argumental expuesta a fs. 410/412 vta. es entendimiento de la suscripta (conf. autos caratulados "F., W. A. c/ S. S. E. S.A. s/ Demanda Laboral (Diferencias Salariales)", expdte. nro. 14.613, sent. def. nro.13 del 07/03/05) que el aporte para Seguro de Retiro Complementario, creado por la CCT 130/75, carece de una regulación específica en cuanto a su prescripción.

Esto hace que caiga dentro de lo dispuesto por el art 256 LCT en cuanto establece la prescripción de dos años para los créditos que provienen "...en general de disposiciones de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo" (Del voto del Dr. Vaccari, en mayoría, CNTrab., Sala V Sent. 59788 del 14/10/98 "F. E. de C. de la C. F. c/ E. P. C. SRL S/ cobro de aportes": elDial AL2E4.), razón por la cual el entendimiento aplicado por la aquo a fs. 379/380 vta. es el acertado ya que se ajusta al criterio que ha establecido esta Cámara en sus dos Salas (conf. jurisprudencia citada por la aquo a fs. 379vta.).

Por las razones vertidas corresponde rechazar los agravios expuestos por la apelante actora a fs. 409/412vta y confirmar la sentencia en este sentido.

I.A2) La parte apelante demandada plantea sus agravios a fs. 413/419.

En lo atinente a los agravios expuestos en los ptos. 1ero a 39no. (fs. 413/418).

En principio es dable puntualizar que si bien el art. 66 de la L.C.T. establece que el empleador está facultado para introducir aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, ello lo es en la medida que dichos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato ni causen perjuicio material ni moral.

El ius variandi temporal, como es el cuestionado en el presente proceso, puede ser considerado en su extensión o en su distribución. La primera atañe a las condiciones esenciales, en tanto que la segunda se refiere a la facultad privativa del empleador, mas debe interpretarse en su justo alcance ya que la misma puede utilizarse con amplitud solamente al realizar la contratación, pero luego ya en el desarrollo de la relación laboral queda sujeta a las limitaciones propias del ius variandi (art.66 L.C.T.).

Así, del análisis del intercambio telegráfico operado entre las partes, la situación alegada por la actora del horario matutino de prestación de tareas que venía realizado desde hacía algo más de dos años (conforme circunstancia alegada por la actora en su CD. Nro. 435964071 AR del 28/05/03 (fs. 8) no negada expresamente por la empleadora en la contestación de la misma mediante CD nro. 435963544 AR del 30/05/03 (fs. 9), efectuando recién en la contestación de la demanda la negación de dicha aseveración (pto. 5, fs. 413 vta.), advirtiendo que dicho lapso fue expresamente tenido en cuenta por la aquo en su valoración (fs. 388 vta.), no revirtiendo dicha situación lo declarado por el testigo Sr. F. A. D. (fs. 473/474) en cuanto al contenido de sus respuestas a la 12da. y 13era pregunta en las cuales sólo depone sobre la negativa de la actora al cambio de horario decidido por la empleadora.

A mayor abundamiento, entiendo que en el caso de autos tal facultad no ha sido ejercida por el empleador en su justo límite, ya que debía haber justificado el carácter imperioso carácter del cambio de horario dispuesto, atento que ha quedado acreditado que la trabajadora cumplía horario matutino durante los últimos dos años de servicios, con lo cual el cambio dispuesto por la empleadora en rotativo fue injustificado si se tiene en consideración que toda persona casada o no, hombre o mujer, pero especialmente una mujer casada, trabajar en horarios rotativos importa una disminución en la cantidad de tiempo a compartir con la familia, con lo cual puede justificadamente darse por despedida con fundamento en el hecho de ser obligada a trabajar en distinto horario que incluía horas nocturnas distinto al horario diurno que venía efectuando la misma desde hacía algo más de dos años.

De las merituaciones considero de aplicación la jurisprudencia que determina que: "El cambio de horario impuesto, perjudicial para la trabajadora y no consentido por ésta, justifica la extinción del vínculo por despido indirecto (conf. crit. "H. de I., A. B. c/ Clínicas S. M. S.R.L. s/ ORDINARIO" Fallo: 95190493 Primera Cámara Civil Circunscripción: 1 Mendoza 1995/05/07 Corte en Pleno Expediente: 3302 Ubicación: S006119: elDial MC2CF7; Expdte. nro. 22404/2001 S. 56015 "M. M. F. c/ P. SA s/ despido" CNTrab Sala VI 05/05/2003: elDial AA170A).

Por las razones expuestas, corresponde el rechazo de los agravios planteados por la apelante demandada a fs. 413/418 y confirmar la sentencia en dicho sentido.

I.A3) La apelante demandada formula, en forma subsidiaria, agravios respectos de los rubros y conceptos condenados por la aquo, los cuales he de tratar atento la conclusión a la que he arribado en el punto anterior.

Entrando en el análisis de lo determinado por la aquo en el considerando V (fs. 391/392) en la cual la misma fijó la duplicación de la indemnización, aplicando las disposiciones del art. 16 de la ley 25.561, he de adelantar que la misma aplicó correctamente la normativa legal en cuanto tomó los rubros antigüedad y preaviso más SAC.

Corresponde precisar que el artículo ya citado establece la obligación de los empleadores de abonar a los trabajadores despedidos sin causa justificada el doble de la indemnización que les corresponda de conformidad con la legislación laboral vigente.

Por su parte. el art. 4 del decreto 264/02 establece la duplicación prevista en la norma citada "comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo". (CNTRAB Sala I Expte nº 16104/02 sent. 80479 20/3/03 "I., S. c/ G. SA y otro s/ despido" (Pirr. V.): elDial AL1107 : elDial AA2655; CNTrab. Sala III, S.D. 87.624 del 29/03/2006, Expte. 18750/2004, "P., M. C. c/ S.. S. de P. M. S.A. y otro s/ despido" (P.G.), elDial AL164E).

Son razones por las cuales corresponde rechazar los agravios expuestos por la apelante demandada a fs. 418, ptos. 40 a 42 y confirmar la sentencia en este sentido.

I.A4) En lo atinente a la condena por aplicación de lo dispuesto por el art. 2 de la Ley nro. 25.323 (fs. 418 ptos. 43), dicha ley se publicó el 11 de octubre de 2000 en el Boletín Oficial y, no establecida su fecha de vigencia, conforme lo dispuesto por el artículo 2º del Código Civil, la misma se tornó obligatoria ocho días después de su publicación, esto es el 19 de octubre de 2000.

La sentenciante de grado decidió a fs. 390 vta. que la relación culminó el 02/06/03 por despido directo injustificado del empleador, habiendo intimado la empleada a la patronal mediante carta documento del 05//06/03, razón por la cual aplicó la sanción prevista en el Art. 2° Ley 25323 (fs. 392) atento que el incumplimiento de la demandada la obligó a iniciar la presente acción, por lo que dichas indemnizaciones se incrementaron.

En autos ha quedado firme que el despido directo fue injustificado no existiendo prueba alguna que justificara la decisión de no pagar oportunamente la indemnización por despido, circunstancia ella por la cual se hace aplicable el criterio jurisprudencial que establece que:

"Corresponde hacer lugar al incremento de las indemnizaciones establecido en el art. 2º de la ley 25.323 cuando no existen razones que justifiquen la conducta del empleador de no pagar las indemnizaciones oportunamente reclamadas por el actor.

Máxime teniendo en cuenta no sólo que el hecho imputado al trabajador no resulta de entidad suficiente como para justificar la ruptura del vínculo laboral, sino que ni siquiera su ocurrencia fue acreditada en autos (CNTrab. Sala X Expdte. nro 4426/01 Sent. 10649 21/5/02 "D. L. R., C. C/ P... M. S.A. s/ Despido"; elDial AL76D (S. 30754 "B. M. A. c/ S.. SA s/despido" CNTrab. Sala VIII 06/09/2002 ; elDial AA12E9).

No obstante lo expuesto precedentemente, advirtiendo que el importe que recepta la sentenciante a fs. 392 de la liquidación practicada por la actora a fs. 52, excede de los parámetros impuestos por la ley, corresponde reducir dicho monto a la suma de pesos tres mil quinientos setenta y nueve con cincuenta y siete centavos ($3.579,57).

Por dichas consideraciones arribo al entendimiento que corresponde acoger parcialmente los agravios de fs. 418/419 ptos. 43 y 44 reduciendo el monto condenado por la aquo por aplicación de lo dispuesto por el art. 2 de la Ley nro. 25.323 a la suma de pesos tres mil quinientos setenta y nueve con cincuenta y siete centavos ($3.579,57).

I.B) Los abogados de la parte actora apelan la regulación de honorarios, por derecho propio, (fs. 406/407 vta, por considerarlos inadecuados e insuficientes. La parte demandada apela los honorarios por altos a fs. 398. Habiendo contestado la accionada a fs. 406 la apelación de honorarios efectuados por los apoderados de la actora a fs. 420, quien refuta los argumentos dados por los profesionales apoderados de la actora atento la existencia de un monto del proceso en el caso de autos.

Se advierte que la aquo en el pto. 3ero. hizo lugar parcialmente a la demanda por la suma de pesos diecinueve mil setecientos treinta y nueve con ochenta y ocho centavos ($19.739,88) con más los intereses fijados.

Y en el pto. 4to. de su fallo condena a la demandada a una obligación de hacer o en su defecto a abonar la suma a la que asciende el pago sustitutivo del seguro de retiro disposición 4701/91 cuyo monto será calculado en la correspondiente liquidación, en un todo de acuerdo con lo decidido en el Considerando V., asimismo, en el pto. 6 impone las costas a la parte demanda vencida y regula los honorarios de la parte actora, en forma, conjunta en la suma de siete mil pesos ($7.000).

Efectuados los correspondientes cálculos se observa que la aquo determinó estimativamente en un veintiocho (28%) los honorarios profesionales de la parte actora respecto de la suma de condena fijada en el pto. 3ero. de su fallo, no advirtiendo que debía fijar en porcentaje la parte correspondiente al pto. 4to de su decisión, en virtud de que sobre la misma no existía monto a determinar respecto de dicha situación, son razones todas ellas por las cuales cabe acoger los agravios expuestos a fs. 406/407 vta, modificando parcialmente el pto. 6 del fallo, fijando los honorarios correspondiente a lo decidido en el pto. 4to. en un veinte (20%) por ciento de la suma que en última instancia resulte de la liquidación a practicarse en el momento procesal oportuno.

Atento la merituación efectuada precedentemente, carece de virtualidad expedirse sobre el cuestionamiento planteado por la apelante demandada a fs. 398.

I.C) En virtud de cómo se ha resuelto, las costas son impuestas en un ochenta (80) por ciento a la demandada y un veinte (20) por ciento a la actora (art.71 del CPCCh). Se difiere la regulación de los honorarios profesionales para el momento del acuerdo donde se tendrá en cuenta el tema traído a decisión, la labor desarrollada y el éxito obtenido en un todo de acuerdo con lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 14 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial Nro. 4335.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo la siguiente:

1) Desestimar los agravios expuestos a fs. 409/412 vta. por la actora, confirmando el pto. 1ero. de la sentencia de fs. 374/396 en cuanto fuera materia de apelación.

2) Acoger parcialmente los agravios planteados por la parte apelante demandada fs. 413/419, reduciendo el monto condenado por la aquo en el pto. 3ero. del fallo a la suma de pesos diecisiete mil ciento nueve con cinco centavos ($17.109,05).

3) Hacer lugar a la apelación interpuesta por los abogados de la parte actora, por derecho propio, a fs. 406/407 vta y, en consecuencia, modificar parcialmente el pto. 6 del fallo, fijando los honorarios correspondiente a lo decidido en el pto. 4to. respecto a los Dres. E. J. M., J. M. P. y V. D. R., conjuntamente, en un veinte (20%) por ciento de la suma que en última instancia resulte de la liquidación a practicarse en el momento procesal oportuno de lo decidido en el pto. 4to.

4) Costas de esta instancia en un ochenta (80) por ciento a la demandada y un veinte (20) por ciento a la actora (art.71 del CPCCh). Diferir la regulación de honorarios para el momento del acuerdo.

A la primera cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento el presente pleito por apelación deducida por las partes contra la sentencia definitiva nro. 51/2006 del juzgado Letrado en lo Laboral de la jurisdicción que hizo lugar a la excepción de prescripción planteada por la parte demandada respecto de los créditos anteriores al 5 de junio del 2003.

Rechazó el planteo de inconstitucionalidad opuesto por la actora contra la ley 23.928, ley 25.561 y decreto reglamentario, hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a la parte demandada al pago a la actora de $19.739,88, a la entrega de las declaraciones juradas de alta y baja de la Cía. de Seguros de retiro "L. E." solicitados por la actora o el pago sustituto del seguro de retiro según disposición 4701/91 monto a calcularse al practicarse la liquidación. Desestima el pedido de temeridad, e impuso las costas a la demandada vencida (fs. 374/396, fs. 398, 399).

Atento que la ley 4550 modifica el Art.271 del CPCCCh (Art.4), disponiendo que es suficiente a los efectos de adoptar decisión que el tribunal lo haga fundadamente, examinando las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubieran sido materia de agravios, y por mayoría, "bastando para conformarla los votos en sentido coincidente de quienes se expidan en primero y segundo término", dejando a salvo la facultad del tercero de emitir su opinión.

Resultando quien aquí vota precisamente sorteado en tercer orden, haciendo uso de la facultad de no emitir opinión; sobre aquellos temas que existe mayoría de votos coincidentes en su resolución, se limitará el pronunciamiento a las diferencias entre las magistradas prevotantes en punto al tratamiento y desestimación de la excepción de prescripción, cuestión de la indemnización prevista en el Art.2 de la ley 25.323, los honorarios profesionales que habían sido apelados y la imposición de las costas que hubo discordia entre las juzgadoras que precedieron.

En el memorial de agravios de la parte actora en lo que interesa para resolver, manifiestan los representantes de la actora que fue opuesta la prescripción en términos genéricos a fs. 418 peticionando se declaren así los créditos anteriores a dos años, reconociendo esa misma parte en contradicción que había sido intimada (fs. 409/ y vta.). La actora demandó créditos laborales a partir de junio del 2003 ninguno se correspondía con períodos anteriores a la promoción de la demanda.

Puede verificarse que a fs. 45vta. en el objeto de la demanda luce con claridad que se pretenden entre los diversos conceptos, rubros e importes, los días trabajados en junio del 2003 como créditos devengados habiéndose interpuesto la demanda con fecha 10 de septiembre del 2003 (fs. 53 vta.). Se infiere de fs. 48 que hubo horas extras no pagadas, así como cambios de horarios, en mayo del 2002 y la liquidación de fs. 52 es contundente el período por el que se demandó.

Al contestar la acción incoada la parte demandada a partir de fs. 415 hace referencia a los períodos y situaciones en que se desarrolló el débito laboral, todos ellos correspondientes al año 2002 con un solo antecedente del año 1999 de una situación que esa parte intentó introducir, por lo demás, se encuentra enmarcado en una fecha inferior a los dos años anteriores a la interposición de la demanda y su contestación, oponiendo la excepción de prescripción a fs. 418 vta. sin fundamento alguno, no obstante corriéndose traslado a fs. 421 y peticionando la actora el rechazo por no haberse reclamado créditos anteriores.

El planteo del recurrente en este punto, es el tratamiento por parte del Aquo de la excepción de prescripción no su resolución, que le fue favorable.

No cabe dudas que la litis se controvirtió, es decir fue sustanciada la excepción en cuestión, y resuelta en la instancia de grado, con independencia de las calificaciones y valoraciones efectuadas por la actora recurrente, que deben omitirse en punto a los fundamentos de la parte contraria (la demandada) y los desarrollados por la Aquo, desestimándose.

"El agravio, nos dice Couture ("Fundamentos", pág. 245) es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral. Así el litigante a quien la resolución perjudica acude al superior para expresar agravios.

La presencia de agravio es uno de los requisitos subjetivos de admisibilidad de la apelación, de modo que si no existe gravamen cierto para quien interpone el recurso este debe ser denegado. Solo la parte vencida puede recurrir" (Falcón, Enrique "Cod. Proc. Com.", T.II, pág. 362, Ed. Abeledo Perrot88).

La actora venció en el punto, no solo carece de agravio sino que no intenta demostrar mínimamente ningún perjuicio o gravamen por el tratamiento del tema, lo que hace aplicable la directriz de la doctrina transcripta y en consecuencia rechazar el agravio en cuanto fue materia de decisión.

A fs. 419 la demandada se queja en cuanto el Art.2 de la ley 25323 establece un incremento del 50% del monto que deba el empleador en concepto de antigüedad, preaviso e integración, pese a lo cual en la sentencia se asignó $6210,40 que equivale al 100% de dichos conceptos. Peticiona se aplique la última parte del artículo mencionado reduciéndose considerablemente la multa impuesta o bien se condene conforme lo establece la norma.

En cuanto a lo manifestado, siguiendo jurisprudencia a la que adhiero encuentro que resulta improcedente la disminución del incremento indemnizatorio, conforme lo prevé el Art. 2, segundo párrafo, de la ley 25.323, toda vez que no contempla el legislador la duda razonable del empleador, o a favor del mismo, acerca de la aplicación de la ley y, por otra parte, en el presente caso, la actitud rescisoria de la empleadora no ha encontrado causalidad jurídica y la ausencia de justificación de la demora conlleva a concluir que no hay razón para la aplicación de la peticionada disminución (ver Cnac. del Trab., Sala VII, 23112005, DT 2006 (abril, 587 P., "A. c/ D. d. S. SA").

Para mayores precisiones cito: "Resulta procedente la aplicación de la multa prevista en el Art.2 de la ley 25323, cuando la causal invocada por el empleador para dar por extinguido el vínculo laboral no ha podido ser acreditada, pues se trata de un supuesto de despido incausado, habiéndose obligado al actora a iniciar una acción judicial para obtener el reconocimiento de sus créditos" (Cnac. Trab., Sala IX "L., J. c/ C. B. SA", DJ 1562005, 527).

A la luz de estos entendimientos, observo que no existen elementos atenuantes en la conducta del empleador que habiliten una morigeración de la sanción legal impuesta por la jueza y la aplicación del Art.2 segundo párrafo de dicha ley.

No obstante desestimar el pedido del apelante, señalo que en la liquidación de fs. 52 la actora fija el importe de $6.210,40 como correspondiente al Art.2 de la ley 25323, lo que fue receptado por la sentenciante a fs. 392; revisadas las cuentas a la luz de los rubros demandados y condenados, los concepto adeudados, la imposición de las leyes especiales, no encuentro que la suma mencionada precedentemente se corrobore con los mismos.

Siendo en consecuencia $3579,57 por lo tanto se recepta el agravio en forma parcial por el error material en el cálculo de la indemnización que no se trata tampoco del cien por cien como dice el apelante sino, reitero, un cálculo mal efectuado.

Por ello se modifica el monto de condena de $19.739,75 en $17.109,05.

En cuanto a las costas en ambas instancias se imponen a la demandada vencida, conforme principio objetivo de la derrota (Art.68 del CPCCCh), sin que la adecuación del monto de condena conforme los argumentos expuestos implique una alteración de dicho presupuesto procesal, se difiere la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes en ambas instancias para el momento del Acuerdo en que se ajustará a lo establecido por la normativa jurídica específica y estimativas de rubros de cálculo, arts. 6, 7, 14, 19, 47 y concs. de la ley 2200.

Por ello y por lo dispuesto en el Art.279 del ritual no se da tratamiento a la apelación de honorarios por carecer de virtualidad jurídica.

Con relación a la determinación de los honorarios en forma porcentual, advierto que existen elementos para el cálculo de los mismos sin necesidad de establecerlos en tal forma.

Si bien existe la probabilidad de una variación en la tasa de interés al momento del cobro, ello se encuentra en el terreno de las suposiciones, la ley arancelaria habilita al juez a determinar el monto de los honorarios en una franja porcentual, según arts.6 y 7 de la ley 2200, la decisión es estimativa y discrecional; al incorporar la modificación que sobre la base de cálculo han de considerarse los intereses que graven la suma que se utilice para la determinación, los magistrados evalúan en ese contexto y la posible variación en la tasa que a mi modo de ver queja absorbida por ese juego que se da entre los porcentajes que el juez considera para determinar el honorario en el momento de la sentencia.

En síntesis, que pudiera existir o no una variación en los índices de la tasa interés de la suma de condena, ello no resulta relevante ni considero que modifique los importes calculados en base a los porcentajes establecidos en la ley y por la cual se regularon los honorarios profesionales, más precisamente en el presente caso que se está frente alguna arbitrariedad que habilite la revisión ante un planteo de una situación hipotética y abstracta.

A la segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Esta vocalía propone en lo que fue materia de decisión:

1. Rechazar el agravio del actor en punto al tratamiento de la excepción de prescripción.

2. Rechazar parcialmente el agravio de la parte demandada respecto de la morigeración de la multa, modificar el punto segundo de la sentencia venida en crisis condenando a P. P. y S. SA a abonar en el plazo y modo dispuesto en la sentencia de grado la suma de $17.109,05 a M. G. A..

3. Costas en ambas instancias a la demandada vencida, según considerando respectivo.

4. Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes en ambas instancia para el momento del Acuerdo en que se ajustará a lo establecido por la normativa jurídica especifica, según considerando respectivo. No se da tratamiento a la apelación de honorarios por carecer de virtualidad jurídica, sin perjuicio de desestimar el planteo de regulación en forma porcentual.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con las disidencias parciales señaladas, la siguiente SENTENCIA:

1) Desestimar los agravios expuestos a fs. 409/412 vta. por la actora, confirmando el pto. 1ero. de la sentencia de fs. 374/396 en cuanto fuera materia de apelación.

2) Acoger parcialmente los agravios planteados por la parte apelante demandada fs. 413/419, reduciendo el monto condenado por la aquo en el pto. 3ero. del fallo a la suma de PESOS DIECISIETE MIL CIENTO NUEVE CON CINCO CENTAVOS ($17.109,05).

3) Hacer lugar a la apelación interpuesta por los abogados de la parte actora, por derecho propio, a fs. 406/407 vta y, en consecuencia, modificar parcialmente el pto. 6 del fallo, fijando en porcentuales los honorarios correspondientes a lo decidido en la sentencia de fs. 374/396.

4) Costas de ambas instancias a la demandada. Regular los honorarios profesionales por los trabajos realizados en primera instancia a los Dres. E. J. M., J. M. P. y V. D. R., conjuntamente, en el VEINTE POR CIENTO (20%), a los Dres. M. L. B., M. D. V., J. M. G. y M. X. P., conjuntamente, en el QUINCE POR CIENTO (15%), porcentajes a calcular sobre el monto total de condena del presente juicio.

Por los trabajos realizados en la Alzada se regulan los honorarios profesionales de los Dres. J. M. P. y E. J. M., conjuntamente, en el TREINTA POR CIENTO (30%) y del Dr. M. D. V. en el TREINTA POR CIENTO (30%), porcentajes a calcular sobre sus respectivas remuneraciones de primera instancia.

5) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

NÉLIDA SUSANA MELERO Presidente GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO Juez de Cámara MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 66 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS