Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-04-07


2º Instancia. -Buenos Aires, 7 de abril de 2009.

Vistos y considerando:

I. - Que apela el actor mediante su recurso de fs. 52/55 -en subsidio del recurso de reposición rechazado a fs. 56- la sentencia de fs. 49/51, por la que, la señora Jueza titular del Juzgado Nº 8 del Fuero rechazó la medida cautelar autónoma incoada a efectos de obtener: "a) La prohibición de innovar y consiguientemente, la no aplicación de las resoluciones impugnadas [Resol. 1169/08 y 745/05 y sus modificatorias Nº 797/08 y 1170/08 de la Secretaría de Energía y las 628/08 y 654/08 del ENRE], notificando de ello a todas las partes intervinientes. b) La expresa prohibición a Edesur de cortar el suministró eléctrico en el domicilio del actor, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, instruyendo al ente regulador ENRE, vele por el cumplimiento de esta orden. c) La instrucción a Edesur, de registrar el pago realizado en exceso, de la factura con vencimiento el pasado 22 de diciembre de 2008, como crédito a favor del accionante y aplicarlo a modo de "compensación", a las sucesivas facturas, hasta donde alcance la suma excedente, según el cuadro tarifario que regía con anterioridad al de las resoluciones impugnadas debiendo reflejarse tal circunstancias en las facturaciones posteriores" (cfr. escrito de inicio, fs. 2/9):

II. - Que para así decidir, la a quo sostuvo, en lo fundamental, que:

a) la cuestión traída a estudio sólo podía ser dilucidada con el estudio del pronunciamiento definitivo, dado que no aparecía de modo manifiesto la arbitrariedad alegada;

b) la materia debatida remite al examen del derecho material alegado afectando la pretensión principal e implicaría anticipar el juicio de mérito, comprometiéndose expresas garantías constitucionales como la defensa en juicio y la igualdad de las partes en el proceso;

c) no puede soslayarse la trascendencia innegable de la cuestión debatida, como es la fijación de los cuadros tarifarios de los servicios públicos, materia sobre la cual el legislador atribuyó facultades especiales a órganos administrativos, respecto de los cuales la decisión de carácter cautelar puede generar graves distorsiones;

d) la cuestión excede el marco del proceso de que se trata; y e) la sentencia cautelar dictada en autos "Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional- Ministerio de Planificación -SE Resol 1169/08 y 745/05 s/ proceso de conocimiento" del 27/01/09, comprende la situación de la actora, en tanto, allí se admitió el pedido del Defensor, ordenando a las Distribuidoras a abstenerse de efectuar cortes en el suministro motivado por la falta de pago de las facturas emitidas en base a las resoluciones que aquí se tratan.

III. - Que en su escrito de agravios la actora señala, en lo esencial, que:

a) el a quo no ha puesto en tela de juicio la documentación arrimada a autos, referido a las cuatro facturas originales que acreditan los incrementos denunciados (del 446% sobre el cargo variable, del 410% respecto de las dos últimas facturas y de casi el 620% entre la factura con vencimiento el 19/06/08 y la última con vencimiento el 22/12/08), ni tampoco ha desacreditado las respuestas de Edesur SA al usuario, ni los porcentajes de los incrementos antes enunciados;

b) esta causa es una acción individual distinta a la acción colectiva iniciada por el Defensor del Pueblo de la Nación, y ésta última fue apelada por el Estado Nacional, por ende, no se encuentra firme;

c) la próxima factura vence el 23/2/09 y el importe de la última factura abonada bajo protesto es de características ruinosas para la economía de su parte, y d) confirmándose el rechazo, su parte tendrá vigente una obligación de pago de características desproporcionadas e impagables para una economía doméstica, a riesgo de que se le corte el suministro eléctrico.

IV. - Que a partir de la decisión de instalar en la población un programa de uso racional de la energía eléctrica "teniendo en cuenta que en su mayoría la misma proviene de recursos naturales no renovables", el Secretario de Energía de la Nación dictó la resolución nº 415/04 mediante la cual reglamentó, para el ámbito de distribución de energía eléctrica bajo jurisdicción nacional, la implementación de un programa de uso racional de la energía eléctrica "el que tiene por objeto esencial operar sobre la demanda de energía incentivando el ahorro para generar excedentes, que puedan ser utilizados para asegurar el abastecimiento de aquellos usuarios que incrementan sus necesidades de energía, producto del crecimiento de nivel de actividad económica".

A fin de "corregir los parámetros y pautas utilizados para el cálculo de los cargos y bonificaciones como así también revisar los mecanismos de pago de las bonificaciones", establecidos en la resolución antes citada, aquel funcionario dictó la resolución nº 745/2005 mediante la cual implementó un sistema de incentivos a la reducción de consumo de energía eléctrica a través de un mecanismo de bonificaciones y recargos aplicados de acuerdo a la conducta individual de consumo que, durante su vigencia, pongan de manifiesto los consumidores que integran las distintas categorías de usuarios.

Más adelante, dicho funcionario aprobó, a través de su resolución nº 1169/09, la reprogramación trimestral de invierno 2008 correspondiente al período entre el 1º de agosto de 2008 y el 31 de octubre de 2008 y la programación estacional de verano correspondiente al período comprendido entre el 1º de noviembre de 2008 y el 30 de abril de 2009.

En función de ello, el Ente Nacional de la Electricidad -en adelante ENRE- efectuó y aprobó un recálculo de los cuadros tarifarios de las empresas "Edesur SA", "Edenor SA" y "Edelap SA", aplicables a partir del 1/10/08, teniendo en cuenta los precios de la energía y potencia aprobados mediante la resolución antes enunciada.

V. - Que el actor recibe de la empresa Edesur S.A. el servicio de suministro de energía eléctrica en su domicilio, el cual reviste la categoría de "privado residencial" ("Tarifa T1 R Residencial"), y según expresa, a partir del nuevo cuadro tarifario aprobado por el ENRE, recibió un fuerte incremento en la facturación realizada por la citada distribuidora que aprecia como "desproporcionada e impagable para una economía doméstica".

VI. - Que en una primera aproximación al tema, lo relativo a la determinación de la ilegitimidad o legitimidad del cuadro tarifario acordado conforme al programa de uso racional de energía eléctrica, como lo relativo a la razonabilidad e irrazonabilidad de las estimaciones que de él derivan y que el recurrente tacha de arbitrarias, como lo referente al mayor o menor grado de acierto del mismo, no trasunta, en principio -sin que ello importe emitir un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo- la configuración de una arbitrariedad o ilegalidad que resulte prima facie comprobada por la presentación de cuatro copias de facturas emitidas por Edesur SA y por la alegada "ilegitimidad de las resoluciones impugnadas por no haber seguido el circuito que las legitime" -como esgrime la actora en, su presentación- sino que tales planteos remiten a un examen y análisis vinculado con un proceso que contenga un marco de mayor debate y prueba que excede el por demás acotado espacio inherente a este tipo de procesos, por cuanto el actor no sólo convoca, al estudio de las relaciones que vinculan a las partes al impugnar la factura emitida por la citada Distribuidora en cumplimiento de la resolución dictada por el ENRE en función de las pautas fijadas por el Ejecutivo (Secretaría de Energía), sino que también propone el control del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijación de tarifas, lo cual, a simple vista, impone una revisión diferente a la acordada en el proceso cautelar.

No obstante lo reseñado, cabe señalar que en el caso se visualiza -en principio- que no se trata de un aumento de tarifas vinculada con una cuestión de costos financieros, sino que el tema propone un plan de gobierno dirigido a controlar y regular el uso indiscriminado de la energía eléctrica, teniendo en cuenta que aquella proviene de recursos naturales no renovables, y que resulta necesaria para el crecimiento industrial de un país.

Además, si bien en algunos casos. su implementación podría generar incrementos en las facturas de electricidad, ello juega en función de la conducta (responsable) de cada uno de los individuos en relación al consumo de energía eléctrica, sobre la base de una misma tarifa.

VII. - Que la violación del recaudo de la previa audiencia pública invocada para cuestionar el cuadro tarifario instrumentado por la resolución ENRE Nº 628/08 (del 19/11/08), resulta, hasta ahora, más aparente que real. En efecto, esta resolución sólo puede" entenderse a la luz de la resolución de la Secretaría de Energía Nº 1169/08 (del 31/10/08) -mencionada en el "visto" de aquélla-, por la que se aprobó la "Reprogramación Trimestral de Invierno 2008 y la Programación Estacional de Verano correspondiente al período comprendido entre el 12 de noviembre de 2008 y el 30 de abril de 2009", mientras que la primera aprobó -reitero, a la luz de la 1169/08-, los valores de los cuadros tarifarios de Edenor, Edesur y Edelap con vigencia a partir de la facturación correspondiente a los consumos registrados con posterioridad a la cero hora del 1/10/08.

En tal sentido, y dentro de la provisoriedad que impone la emisión del juicio hipotético que implica todo procedimiento cautelar, la actora no acredita porqué era en este caso necesaria la audiencia pública, puesto que si se trata de un ajuste "trimestral", contemplado en el propio marco regulatorio (cfr. art. 36, 2do. párrafo, ley 24.065, invocado en la resolución 1169, en cuanto impone que la Secretaría de Energía "determinará que los demandantes (distribuidores) paguen una tarifa uniforme, estabilizada cada noventa (90) días, medida en los puntos de recepción, que incluirá lo que perciben los generadores por los conceptos señalados en el párrafo precedente, y los costos de transporte entre los puntos de suministro y recepción"), tal audiencia no aparecía necesaria. Asimismo, la audiencia prevista en el art. 46 del marco regulatorio exige que exista un pedido de modificación de las tarifas basado en circunstancias objetivas y justificadas, lo que implica que exista una alteración del régimen de ajuste tarifario previsto en las vigentes pautas regulatorias (cfr. por ejemplo, el art. 42, inc. d, de dicho marco, que prevé que "las tarifas estarán sujetas a ajustes que permitan reflejar cualquier cambio en los costos del concesionario, que éste no pueda controlar").

En tal sentido, más allá de la cita normativa efectuada por el actor, no acierta, empero, a señalar de qué manera tales normas están vulneradas en los actos impugnados y que conlleve a la necesidad de convocar a una audiencia pública previa. Vale señalar que el proceso consultivo o de audiencia pública debe necesariamente ajustarse a lo previsto normativamente, y, como se aprecia en el marco de que se trata, la audiencia no está prevista para cualquier caso. Es más, la actora invoca entre, otras normas, el art. 48 de dicho marco que prevé que el ente convocará a audiencia pública cuando "considere que existen motivos razonables para alegar que la tarifa de un transportista a distribuidores injusta, irrazonable, indebidamente discriminatoria o preferencial". En la especie parece que tal juicio cualificativo no lo emitió ni la Secretaría de Energía ni el ente al regular el ajuste tarifario.

VIII. Que roda vez que la tensión clara entre el interés público traducido en la necesidad de instalar en la población el uso racional de la energía eléctrica, al considerar que en su mayoría la misma proviene de recursos naturales no renovables, y proponiendo, asimismo, una política permanente de mediano a largo plazo dirigida a habilitar mayores saldos energéticos para uso industrial y la mayor o menor razonabilidad del costo económico que ello comporta para los particulares, trasunta, en. principio, un estudio de la cuestión que exige un mayor debate y prueba propio de la sentencia de mérito, en clara contraposición con la finalidad de un instituto cautelar por cuanto la índole de las cuestiones debatidas compromete, la vigencia de la actividad cuya ponderación está, por principio, reservada a la Administración -y que resulta de innegable interés público- en tanto el nuevo modelo tarifario, que se pretende instalar responde a una política de gobierno dirigida a educar á la población en relación al consumo racional de la energía eléctrica concediendo premios o aplicando cargos para todos aquellos consumidores que reduzcan o incrementen su demanda de energía.

IX. Que en tanto, bien que provisoriamente -y sin que ello importe pronunciarse sobre el fondo de la cuestión debatida en autos- a la luz de la ya mencionada presunción de los actos emanados de los poderes públicos, corresponde efectuar un minucioso y atento resguardo, del interés público comprometido toda vez que en los litigios contra, la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos establecidos en el art. 230 del Código Procesal, se requiere como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que no deba darse prevalencia (cfr. este fuero Sala IV, "Banco Comercial del Norte S.A. c/ Banco Central de la Rep. Argentina s/ Apelación resolución Nº 582/91", del 9/10/92 (Cons. VII);

Asimismo, cuadra recordar que conforme tiene dicho la. Corte Suprema, el mayor o menor acierto o error, mérito o conveniencia de la solución adoptada por la autoridad administrativa, constituyen puntos sobre los que no cabe al Poder Judicial pronunciarse, en la medida en que el ejercicio de esas facultades discrecionales no se compruebe como irrazonable, inicuo o arbitrario -cfr. Fallos 316:2044; 318:554; 319:1211; 322:2346, entre muchos otros- (cfr. esta Sala in re "Soldano Domingo - Inc. Med c/EN - Ley 26095 - Mº Planificación - Resol 2008/06 s/amparo Ley 16.986" del 16/08/07 e "INTA S.A. c/ EN - ley 26.095 - Mº Planificación - Resol 2008/06 y/o y otros s/ amparo ley 16.986" del 8/07/08).

X. - Que en cuanto al peligro, es menester señalar que lo decidido el día 27/01/09 en el pronunciamiento dictado en la causa "Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional- Ministerio de Planificación -SE Resol 1169/08 y 745/05 s/ proceso de conocimiento" (según se pudo constatar vía telefónica con el Juz. Nº 1, donde se encuentra radicada la causa) se encuentra actualmente vigente y, por ende, impide a las empresas distribuidoras de energía eléctrica (en las cuales se representa Edesur SA) que, ante la falta de pago de las facturas emitidas por aquellas en función de las resoluciones observadas en autos, procedan al corte del suministro de que se trata, lo cual despeja la presencia del peligro en la demora que propone la actora en sus agravios.

Por ello, con arreglo a las consideraciones esgrimidas precedentemente, corresponde confirmar el decisorio apelado.

Se deja constancia que solo suscriben la presente dos vocales por hallarse el tercer cargo vacante (conf., art. 109 del R.J.N).

Regístrese, notifíquese y, devuélvase. -Néstor Horacio Buján. -Pedro José Coviello.