Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-12-26


Buenos Aires, 26 de diciembre de 2006.

Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa caratulada "Incidente de Apelación en autos Malmsten, Guillermo (Haedo Catering) s/ art. 82 Ley 1472 (art. 29 LPC)", el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial cuya copia obra a fs. 276/280 vta., del presente incidente Y CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 184/187 obra copia de la resolución del Juez de Primera Instancia, Norberto R. Tavosnanska, que ordena la clausura parcial de la actividad del local sito en la calle Paysandú 1470, que responde al nombre de fantasía "Catering Haedo", que implica el cese de toda labor de lunes a viernes de 21:00 a 07:00 hs., respecto de los fines de semana los días sábados de 14:00 a 17:00 hs.y desde las 21:00 hs. del día sábado hasta las 07:00 hs. del lunes. Asimismo, dispone que la medida dure hasta tanto culminen los trabajos de aislamiento acústico o hasta que se cumpla el plazo máximo por el cual es posible mantener la medida de coerción.

II.- Que a fs. 215/217 vta. se agrega copia del escrito del Sr. Defensor Particular, Germán F. Camps, por el que solicita se levante la medida cautelar impuesta sobre la actividad desarrollada en el inmueble sito en la calle Paysandú 1470 de esta ciudad.

III.- Que a fs. 246/248 vta., el Walter Eduardo López, Fiscal interino de Primera Instancia, contesta la vista que le fuera conferida, expresando que no corresponde, por el momento, hacer lugar al pedido de levantamiento de clausura solicitado por la defensa y hace referencia a una denuncia realizada con posterioridad a la fecha en que fueron culminadas las tareas de aislamiento acústico, por hechos similares a los que se investigan en autos. Asimismo, solicita se ordene la realización de pericias y de inspección ocular.

IV.- Que a fs. 265/266 vta. consta copia de la resolución del Juez de Grado, quien dispuso no hacer lugar al pedido de levantamiento de la clausura. Para decidir de esta forma, tuvo en cuenta que hasta el momento persisten las circunstancias que dieron motivo a la adopción de la medida, es decir, el inminente peligro para la salud o seguridad pública. Asimismo, expresa que la medida guarda proporcionalidad con la existencia de dicho peligro y que corresponde que se realicen pericias que determinen que las mejoras efectuadas impiden efectivamente el traspaso de los ruidos.

V.- Que a fs. 276/280 vta. se agrega copia del recurso de apelación interpuesto por la Defensa solicitando se decrete el levantamiento de la clausura impuesta. Al respecto, expresa que la medida ha quedado anclada a la realización de las tareas encomendadas y no a su posterior verificación. Manifiesta que dichas tareas de insonorización fueron culminadas con fecha 30 de noviembre de 2006, acompañando dos actas notariales y vistas fotográficas autenticadas para acreditar dicho extremo. Entiende que la verificación de la efectividad de la obra realizada excede el marco de los fundamentos utilizados por el magistrado en su resolución y que implican la comprobación del fondo de los hechos investigados. Que por otra parte, parece desprenderse de la resolución que la prueba de la existencia de ruidos correspondería a la defensa y no al acusador público. Que, tal como surge de la causa, la actividad comercial es la realización del servicio de catering y que no se realizan tareas de producción durante la noche. Agrega que no se ha producido pericia alguna sobre el inmueble y la proyección de los ruidos, a lo que se suma la circunstancia que, levantada la medida, nada obsta a que la misma se vuelva a imponer. Por otra parte, agrega que no se ha tenido en cuenta la actitud de Malmsten en cuanto a su predisposición para resolver el conflicto y que mantener la restricción de la actividad, en esta fecha del año, implica un perjuicio económico para su asistido. El recurso es concedido a fs. 281.

VI.- Que a fs. 286/vta. la Sra. Fiscal ante esta Cámara, en su Dictamen Nº 260-FC2/06, solicita se rechace el remedio intentado y se confirme la resolución recurrida. Al respecto, afirma que la circunstancia de que el recurrente haya acreditado la realización de trabajos de insonorización no prueba que hayan sido los necesarios para evitar la producción de los ruidos. Por ende, entiende que resulta necesario que se acredite el resultado buscado con las reparaciones intimadas.

VII.- Que a fs. 287 pasan los autos a resolver, siendo las cuestiones a dilucidar ¿resulta admisible el remedio procesal intentado, en su caso ¿es ajustada a derecho la resolución recurrida Los Dres. Elizabeth A. Marum y José Sáez Capel, dijeron:

PRIMERA CUESTION:

El recurso de apelación interpuesto por la Defensa reúne los requisitos de admisibilidad exigidos por el artículo 50 de la Ley N° 12, esto es, ha sido impetrado dentro de los cinco (5) días, mediante escrito fundado y por quien posee legitimación a tal efecto. Asimismo, y tal como se ha afirmado en anteriores precedentes, siendo que la ley citada en el art. 29 establece expresamente la apelación de la clausura preventiva, cabe afirmar que el remedio procesal intentado ha sido correctamente concedido.

SEGUNDA CUESTIÓN:

En primer lugar cabe dejar sentado que en el derecho de la ciudad, la clausura tiene diferentes calificaciones jurídicas, pues puede ser una pena contravencional, una medida precautoria también contravencional, una sanción principal por la comisión de una falta, o bien el contenido de un acto administrativo dictado en ejercicio del poder de policía (TSJ, expte. N° 548/00 "Colón SRL c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo, rta. 09/11/2000).

En el caso, nos encontramos en presencia de la imposición de una clausura como medida cautelar en materia contravencional. En este sentido, es dable aclarar que a partir de lo dispuesto por el art. 29 de la Ley 12 se desprende que la medida cautelar de clausura, como toda medida precautoria, posee un carácter restrictivo y excepcional, a fin de no agravar la situación de los imputados que se encuentran amparados por la presunción de inocencia. Siendo ello así, es posible afirmar que los extremos exigidos por la norma antes mencionada deben encontrarse debidamente acreditados previo a resolver la imposición de una medida restrictiva como la traída a estudio, la cuál podría implicar una vulneración a derechos consagrados constitucionalmente.

Cabe señalar también, que al afectar derechos de índole constitucional, tanto para su adopción como para su mantenimiento debe procederse con extremo cuidado, debiendo balancearse con precisión las conductas reprimidas y los derechos individuales de los destinatarios de la misma, de lo cual surge otra de las características que las medidas cautelares dispuestas deben reunir: su corta duración.

De la compulsa de las actuaciones surge que el Juez de Grado entiende que: " ... aún la medida guarda proporcionalidad con la existencia del posible peligro derivado de la materialidad acreditada en este estadio procesal de los hechos y no desaparecen por la realización de los trabajos, sino solo con la producción de elementos probatorios que determinen que las mejoras efectuadas impiden el traspaso de ruidos que puedan provocar un riesgo a la salud. Extremo, este último, que depende de la realización de las pericias sugeridas por el fiscal para que se configuren las aseveraciones de la parte imputada".

Ahora bien, el local se encuentra clausurado preventivamente desde el día 28 de noviembre de 2006 (fs. 188), medida que persiste hasta la fecha, y no se justifica mantenerla; pues no surge que se encuentren vigentes las causas que le dieron motivo, es decir, la presencia de un inminente peligro para la salud pública (art. 29 LPC).

Ello así, toda vez que de las pruebas aportadas por la defensa, a saber: factura n° 001-0000739, actuación notarial n° 007091081, como así también las fotografías del local autenticadas por el notario interviniente que obran por cuerda a las presentes actuaciones, se desprende que con fecha 30 de noviembre de 2006 finalizaron las obras de insonorización sobre la pared medianera del local sito en la calle Paysandú 1470, consistentes en revestimiento acústico e ignífugo, las que fueran requeridas por el a quo como condición para el levantamiento de la medida dispuesta.

Que a pesar de su realización, el Juez no sólo resolvió con fecha 15/12/06 no hacer lugar al pedido de levantamiento de la clausura solicitado por la defensa, sino que además no arbitró los medios necesarios para constatar la existencia de esas obras (en este sentido cabe destacar que el fiscal de la causa tampoco dispuso medida alguna). Por otra parte, si bien dispuso en su resolución remitir las actuaciones a la fiscalía a fin de que practique las pericias tendientes a determinar si aún subsisten los ruidos molestos, de las constancias obrantes en autos se desprende que hasta la fecha no se ha realizado medida alguna a tal efecto.

Por otra parte, si bien la Sra. Nardelli efectuó una denuncia con posterioridad a la realización de los trabajos, por ruidos molestos (conf. acta de comprobación de fecha 02/12/06, fs. 235), lo cierto es que el suboficial Gustavo Hardach, quien se hizo presente en el lugar ante la denuncia formulada, manifestó que habiendo concurrido al lugar no constató dicha circunstancia (fs. 234/vta).

En base a ello, y toda vez que se han realizado trabajos de aislamiento acústico de la pared medianera, en relación a los cuales, dadas las características que surgen de la documentación aportada, no cabe presumir que resulten inidóneos para hacer cesar las condiciones que determinaron su imposición -inminente peligro a la salud o seguridad pública- han desaparecido, corresponde revocar la clausura parcial de la actividad del local sito en la calle Paysandú 1470 por no reunirse los extremos previstos por el art. 29 LPC que sustentaron la medida. Ello, sin perjuicio de que, de constatarse efectivamente que los presuntos ruidos molestos continúan, vuelva a implantarse.

El Marcelo P. Vázquez, dijo:

PRIMERA CUESTION Adhiero al voto de los Dres. Elizabeth A. Marum y José Sáez Capel.

SEGUNDA CUESTIÓN Adhiero a los fundamentos y a la solución propuesta por mi distinguidos colegas. Sin perjuicio de ello, deseo dejar asentada mi perplejidad y preocupación por el trámite que ha tenido hasta el presente el caso bajo examen, toda vez que no ha existido a lo largo de aproximadamente nueve meses ninguna diligencia dispuesta por el Ministerio Público tendiente a acreditar los extremos fácticos denunciados, a excepción del envío de un oficial notificador a establecer cuestiones ajenas a sus funciones específicas. Casi podría decirse que la actuación preliminar es tan preliminar que no ha comenzado.

Adviértase que si bien la medida que dispone la clausura parcial no ha sido objeto de apelación, circunstancia que me inhibe de opinar sobre su razonabilidad, ello no puede ser obstáculo para constatar si el interlocutorio que decide su mantenimiento cumple con los requisitos sustanciales que debe contener una decisión jurisdiccional. En ese marco, me resulta imposible soslayar que la única verificación del nivel de trascendencia de los ruidos denunciados como molestos que obra en las actuaciones fue incorporada por la defensa, sin que tampoco ello hubiera motivado al Fiscal a establecer su veracidad.

Recién ahora, a mi juicio tardíamente, se da cuenta de la importancia de la realización de pericias técnicas para establecer la intensidad de los ruidos y de la necesidad de efectuar una inspección ocular, pedida con anterioridad casualmente también por la defensa, y que el a quo difiere para cuando resulte abstracta ya que si se realizan aquellas resulta innecesaria ésta. Hubiera sido interesante que tanto el fiscal como el Juez, antes de pedir y decidir, comprobaran personalmente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se habrían producido los hechos denunciados insistentemente por las presuntas afectadas. Tal diligencia, o alguna por lo menos tendiente a ello, garantizaría mejor tanto el derecho de quienes se sienten damnificadas cuanto del imputado que muestra su predisposición para resolver su conflicto con ellas.

Volviendo a las pericias que ahora se consideran necesarias, es también paradójico que se esgrima tal necesidad para rechazar la pretensión del imputado de levantar la medida cautelar que restringe su derecho a ejercer la actividad para la que se encuentra aparentemente habilitado, luego de haber cumplido con su propia propuesta de llevar adelante tareas de insonorización, que realizara antes que el a quo disponga la medida cautelar.

Otro aspecto llamativo es que el Fiscal pide la clausura el 2 de noviembre del corriente año y el Juez de grado, argumentado razones de urgencia y la necesidad de preservar la salud (no aclara de quien, pero se supone que de las denunciantes), recién la dispone parcialmente diecinueve (19) días después, invocando el artículo 29 LPC. Si la adopción de una medida cautelar procura evitar las consecuencias dañosas de la lentitud del proceso para darle eficacia a la providencia definitiva, y esta norma habilita al Juez a disponer una clausura preventiva cuando "verifica que la contravención pone en inminente peligro la salud o seguridad públicas" y establece un plazo acotadísimo para su revisión ante una eventual apelación -48 horas-, es fácil comprobar la distorsión del sentido de la norma que provoca el trámite dado a la petición. O las razones de urgencia no existen o la potencial lesión que se quiere evitar no interesa.

En resumen, no existen razones para mantener la clausura parcial dispuesta.

Por los motivos expuestos, y en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

REVOCAR el resolutorio cuya copia obra fs. 265/266 vta. y, en consecuencia dejar sin efecto la clausura parcial de actividad del local sito en la calle Paysandú 1470, que responde al nombre de fantasía "Catering Haedo" que implica el cese de toda labor de lunes a viernes de 21:00 a 7:00 hs, respecto de los fines de semana los días sábados de 14:00 a 17:00 hs y desde las 21:00 hs del día sábado hasta las 7:00 hs. del lunes, debiendo el Juez de grado ordenar su inmediato levantamiento (art. 29 LPC).

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.

Ante mí: