Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2010-02-24


AUTOS Nº 58.966 (Noveno Juzgado Civil) (SALA III Nº 9536) "MARINERO Víctor Hugo C/ Oliva Carlos Alberto y Otro Daños y Perjuicios" ///En la ciudad de San Juan, a 24 días del mes de Febrero de 2010, reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la Presidencia de la Dra. Catalina Celia Cúneo de García y, los Dres. Moisés Moya y Humberto Caballero como vocales, para conocer sobre los recursos de apelación concedidos a la parte actora a fs. 328 y a la demandada a fs. 332, contra la sentencia de fecha 19 de agosto de 2008 obrante a fs.312/325 de estos autos.LINE> EL DR. MOISES MOYA DIJO:

La Sra. Juez aquo resolvió: "I Hacer lugar a la declinación de la citada en garantía, Cía. de Seguros Liderar S.A., excluyéndola del proceso.

Costas a la citante.

II Determinar que el accidente motivo de autos se produjo por la responsabilidad exclusiva del demandado.

Hacer lugar a la demanda, condenando al Sr. Carlos Alberto Oliva a pagar al actor dentro del plazo de diez días de quedar firme o consentida la presente, las sumas consideradas procedentes, de pesos Seis mil doscientos ($6.200) con más los intereses que se devenguen hasta su efectivo pago, de acuerdo al cómputo establecido en los considerandos (ley 4119).

Impónganse las costas al demandado, difiriendo las regulaciones de honorarios para su oportunidad (ley 4072)".

Contra dicho pronunciamiento el actor interpone recurso de apelación a fs. 327, el mismo se le concede a fs. 328.

Expresa agravios a fs. 341/342, los que fueron respondidos por el accionado a fs. 353/354 y por la citada en garantía a fs. 360 vta./362.

También apela el fallo el demandado a fs. 330, el recurso se le concede a fs. 332.

Funda el mismo a fs. 343/348, fundamentación que fue respondida por el actor a fs. 350/351 vta. y por la citada en garantía a fs. 358/360.

Las partes hacen reserva de los recursos extraordinarios de la Ley 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley 48.

Sin perjuicio de la detallada relación de la causa llevada a cabo por la Inferior en la sentencia apelada diré que:

El presente juicio tiene origen en la demanda de daños y perjuicios interpuesta a fs. 15/26 por el Sr. Víctor Hugo Marinero contra el Sr. Carlos Alberto Oliva conductor del vehículo marca Volkswagen Senda, dominio UPE 232 que interviniera en el accidente, contra quien resulte titular registral de dicho automóvil y, contra la remisera "CID" y/o sus propietarios (desistiendo de la acción contra éstos últimos como surge a fs. 131 de autos) como consecuencia del accidente de tránsito acaecido en fecha 27/02/02 a las 13:50 hs. aproximadamente.

Relata los hechos el actor diciendo que circulaba en una bicicleta (tipo carrera rodado 28) por calle Pasteur en dirección esteoeste ceñido a su derecha cuando a unos 20 mts. después de cruzar la intersección con calle Salta, el vehículo conducido por el accionado quien circulaba por la misma calle y en igual dirección detrás suyo lo embistió violentamente con la parte frontal del automóvil en la rueda trasera de la bicicleta.

Como consecuencia del accidente quedó seriamente lesionado debiendo ser trasladado al Hospital Rawson.

Atribuye exclusiva culpabilidad en el accidente al demandado en base a lo previsto por el art. 1113 del C.C.

Reclama: a) Daño físico y estudios futuros: la suma de $ 3.000; b) Incapacidad: la estima en un 30% peticiona un monto de $30.000; c) Gastos de traslado: la suma de $300; d) Gastos médicos y de farmacia: la suma de $500; e) Daño moral: la suma de $10.000.

Reclama la suma total de $ 43.800 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir y del prudente arbitrio judicial.

A fs. 36/41 vta. comparece al proceso el accionado Sr. Carlos Oliva y contesta la demanda interpuesta en su contra.

Niega todos y cada uno de los hechos invocados por el actor, rechaza los rubros y montos reclamados.

Asimismo desconoce la autenticidad material e ideológica de la documental acompañada.

Sin embargo, reconoce el día y hora señalada por el accionante.

Expresa que se conducía en el automotor señalado por el actor transportando un pasajero a velocidad moderada y en forma prudente cuando advierte que a unos 10 mts. delante suyo y en el mismo sentido de circulación lo hacía una persona en bicicleta.

En circunstancias que está por superar al ciclista, éste realiza una brusca maniobra hacia el centro de la calzada, suponiendo que la hizo para esquivar una camioneta que se encontraba estacionada sobre la misma mano pero en sentido contrario y ripio allí existente.

Continúa su relato expresando que le resultó imposible eludir al ciclista quien se cruzó en forma imprevista e imprudente pero al circular a escasa velocidad y frenar su vehículo, éste cayó al suelo salvando milagrosamente su vida.

Atribuye exclusiva culpa al actor en el accidente de tránsito.

Cita en garantía a Liderar S.A. porque el vehículo se encontraba asegurado en "Peñafort Brokers de Seguros" quien lo aseguraba en la compañía mencionada.

La compañía citada en garantía "Liderar Compañía General de Seguros S.A." comparece al proceso a fs. 69/73.

Plantea incidente de rescisión y nulidad de notificación.

A fs. 77/78 el actor responde el traslado del incidente promovido por la citada en garantía y el demandado lo hace a fs. 84/85.

El accionado en dicha presentación hace referencia a las constancias que acompañó a fs. 32/33.La Inferior a fs. 91/93 por resolución de fecha 30/06/03 rechaza el incidente de rescisión y hace lugar a la nulidad de notificación e impone las costas a la vencida.

El demandado apela dicho pronunciamiento a fs. 95, a fs. 96 la Inferior rechaza la apelación por improcedente.

Este Tribunal a fs. sub 37/sub 38 vta. de los autos correspondientes al recurso de queja rechaza la queja articulada por el demandado respecto a la denegatoria del recurso de apelación en cuanto la Inferior admite el incidente de nulidad de notificación pero la admite, en cuanto a la imposición de costas.

A fs. 104/118 vta. "Liderar Compañía General de Seguros S.A." declina la citación del demandado en virtud de inexistencia de seguro o póliza a la fecha del evento dañoso.

Expresa que al momento de producirse el accidente no existía contrato alguno que la uniera con el demandado.

Hace referencia a las constancias de fs. 32 y fs. 33 acompañadas por el accionado.

Subsidiariamente responde la demanda, niega todos y cada uno de los hechos expresados por el accionante.

Sin embargo, reconoce el día y la hora del accidente.

Rechaza los rubros y montos reclamados e impugna la documental aportada por la actora.

Hace reserva de los recursos de la ley 2275 y del caso federal del art. 14 de la ley 48.A fs. 120 se ordena correr traslado al citante de la aseguradora de la declinación de garantía, quien lo responde a fs. 122 y vta..

Solicita el rechazo, con costas.

Por resolución que corre a fs. 124/125 la Inferior no hace lugar a la declinación de garantía como cuestión de previo y especial pronunciamiento y difiere su tratamiento para el momento de resolver en definitiva.

La resolución apelada causa agravios a la parte actora y demandada que subsumiré del siguiente modo:

Agravios del actor:

Referido a la determinación de los montos por parte de la Inferior lo que implica un agravio tanto económico como arbitrario.

La juez aquo rebaja sensiblemente los montos reclamados y los ubica en la fecha del accidente febrero de 2002, no otorga la necesaria compensación por intereses aduciendo que no fueron peticionados.

Omite considerar que la aplicación de intereses legales de conformidad a lo dispuesto por la Ley 4119 resulta procedente por su obligatoriedad y por no depender de la voluntad del magistrado.

La sentenciante debió condenar al pago de la reparación total y no utilizar un método que lo perjudica ya que de su voluntad dependía establecer el monto que correspondía a la fecha de la sentencia en lugar de calcularlo siete años antes y sin intereses.

Manifiesta el apelante que el monto de $13.500 en concepto de incapacidad y la suma de $4.500 en concepto de daño moral al día de la fecha son importes que en la actualidad compensarían adecuadamente los daños sufridos como consecuencia del accidente.

Solicita se apliquen intereses desde la fecha del accidente o en su defecto, se triplique el monto condenado a pagar en concepto de indemnización por incapacidad y daño moral fijándolo a la fecha de la sentencia a los fines de compensar el deterioro de la moneda.

Agravios del demandado:

Cuestión preliminar: El apelante expresa que si bien fundamentará el recurso concedido a fs. 332, el Tribunal deberá también, revisar la imposición de costas hecha mediante resolución de fecha 30/06/03 (fs. 91/93 vta.) conforme al recurso de apelación concedido por el Tribunal a fs. sub 37/sub 38 vta. de los autos pertenecientes al recurso de queja, fundado a fs. 100/101 de los autos principales.

I Manifiesta el recurrente que las interpretaciones, deducciones y razonamientos que lleva a cabo la juez aquo no se ajustan a la realidad de los hechos ni a las probanzas obrantes en las actuaciones.

Se agravia porque la Inferior considera que el accidente se produjo por su exclusiva culpa.

La Inferior para determinar su responsabilidad analiza la indagatoria rendida en relación al relato que hizo del hecho.

Sostiene la juez aquo que "en la inspección ocular (fs. 06 del Sumario Penal) realizada el mismo día del accidente la policía no constató ni huella de frenada ni la existencia de un montículo de ripio como alegó el demandado en la indagatoria y al contestar la demanda".

El apelante transcribe párrafos del acta labrada como consecuencia de la inspección ocular y expresa que la Juez aquo no consideró que la misma y el croquis ilustrativo (fs. 07 del Sumario Penal) fueron realizados en la esquina de Salta y Pasteur y no en el lugar donde se produjo el accidente, por eso la policía no pudo encontrar el montículo de ripio ni pudo dar detalles del lugar.

Agrega que la sentenciante no puede tenerlas (inspección ocular y croquis) como prueba indubitada pues del mismo acto se desprende que los policías no tuvieron ningún referente (testigo) que les indicara el lugar del accidente.

Por ello no es una prueba idónea.

La inspección ocular no sirve entonces para contradecir sus dichos en la indagatoria, ni lo expuesto en la contestación de demanda ni los dichos de los testigos presenciales.

Dicha prueba también queda desvirtuada por lo expresado por el actor en la demanda.

No consideró la Inferior que el actor, el demandado, los testigos y la pericial mecánica coinciden en que el accidente ocurrió a unos 20 o 30 metros de la esquina de calle Salta y Pasteur y no, en la misma esquina.

No deben utilizarse ni el informe de la inspección ocular ni el croquis policial como pruebas útiles y conducentes para la resolución de la causa.

Omitió considerar las fotografías que corren a fs. 34 de las que surge la existencia de la camioneta y del montículo de ripio.

Tampoco consideró los testimonios rendidos por la Sra. Soledad Gómez (quien vive cerca del lugar del accidente), Estela Maris Navas de Guerrero y Juan Carlos Guerrero (éstos últimos venían detrás del remís).

Los testigos fueron descartados por la Inferior por contraponerse sus dichos con la inspección ocular y dio prevalencia a lo constatado por los funcionarios policiales en base a "que se trata de un instrumento público que no ha sido redargüido de falsedad" cuando, la inspección ocular reitera no debe considerarse.

Resulta necesario dice el apelante considerar que el automotor era conducido a escasa velocidad lo que surge de la pericial mecánica, de las testimoniales, de la indagatoria y de la confesional que rindió, que el actor hizo una maniobra intempestiva lo que queda acreditado por la ubicación en que quedó el cuerpo del actor y la bicicleta según el croquis y testimonio del Sr. Guerrero.

Las lesiones físicas reclamadas por el actor no son las que se comprobaron en la causa, la bicicleta no tuvo las daños que señaló el accionante ni los que mencionan los testigos de fs. 165, 166 y 145/147.

Se comprobaron las irregularidades en las testimoniales de fs. 145/149 por ser vecinos del actor.

Le agravia que la Inferior equipare la situación "del ciclista frente a un automotor" con la "del peatón embestido", en razón de la "significativa desproporción entre el riesgo que genera el uso de uno y otro vehículo" y en base a ello aplique el art. 1113 del C.C..

La juez aquo no consideró en ningún momento los hechos que invocó como eximentes de responsabilidad limitándose a verlo como vehículo embistente, sin advertir que el hecho de revestir tal calidad no implica responsabilidad alguna porque la maniobra del ciclista no es su culpa como tampoco lo son los obstáculos que existen sobre la calzada.

En el peor de los casos, existe culpa concurrente.

En relación a la confesional que rindió (fs. 142) objeta que no ha tenido en cuenta la declaración en su totalidad como tampoco consideró la confesión del actor rendida a fs. 152 quien por consejo de su abogado no respondió a la 2° posición la cual era determinante porque reafirmaba la urgencia que llevaba el ciclista para no llegar tarde a su trabajo (entra a las 14 hs. y el accidente se produjo a las 13:50 hs.).

Es errada la posición de la Inferior que sostiene que no se ha probado ninguna de las eximentes legales cuando sí se comprobaron, además, hay que considerar que el actor tiene disminuida su capacidad auditiva (oído derecho en un 70%, fs. 202), también la visión y la movilidad de ambas muñecas.

Agrega el recurrente que se abrió hacia su izquierda todo lo permitido lo que quedó demostrado con la ubicación del rodado después del accidente no pudiéndosele imputar la violación de norma legal alguna.

Solicita se revoque el fallo apelado en cuanto le atribuye exclusiva responsabilidad en el accidente y como consecuencia de ello se lo libere de la obligación de pagar los ítems por los que prospera la demanda.

II Se agravia de la admisión que hace la Inferior de la declinación de la compañía de seguros.

Ratifica el apelante lo expresado al contestar el escrito de declinación de la aseguradora (fs. 122 y vta.) y al alegar (fs. 270/271 vta.) insistiendo en que el recibo presentado a fs. 32 indicando que se paga en mayo de 2002 la cuota "9" implica que, es el mismo seguro que el auto tenía en febrero de 2002.

Agrega que el certificado de fs. 33 "constancia de cobertura" representa un contrato aunque la aseguradora lo niegue.

En la Provincia son muchos los productores que trabajan con Liderar y en las causas judiciales dicha compañía generalmente declina su intervención y siempre ofrece sus libros contables como parte de una maniobra fraudulenta.

Liderar S.A. nunca ataca a quien usa su nombre como productor de seguros, limitándose a defenderse.

Los productores de seguros de Liderar no entregan recibo oficial de la aseguradora, lo que permite la estafa a la fe pública.

III Por último, se agravia de la imposición de costas a su cargo al no ser responsable del accidente de autos.

Al responder el accionado los agravios del actor manifiesta que el memorial no contiene una crítica razonada del fallo recurrido para que sea viable su admisión sino que se trata de una mera disconformidad con la sentencia.

La compañía de seguros al contestar los agravios del actor (fs. 360 vta./362) manifiesta que adhiere a los agravios vertidos por el demandado ya que sostiene que no le cabe a éste ningún tipo de responsabilidad en la producción del evento dañoso.

Entrando en el tratamiento de los agravios expresados por las partes, comenzaré por los expresados por la demandada en razón que en el primero de ellos se agravia de la atribución de culpa, que es lo que primero se debe analizar:En el primer agravio manifiesta la demandada apelante que las interpretaciones, deducciones y razonamientos que lleva a cabo la Juez aquo no se ajustan a la realidad de los hechos ni a las probanzas obrantes en las actuaciones.

Se agravia porque la Inferior considera que el accidente se produjo por su exclusiva culpa.

Hace su propia valoración de la prueba, concluyendo en que el accidente fue por culpa exclusiva del actor.

La Sra. Juez Aquo le atribuye culpa exclusiva al demandado, fundándose en pruebas que resultan irrefutables, como la confesional del demandado que en la posición cuarta reconoció que embistió al ciclista; en la quinta reconoció que el impacto fue con la parte frontal del vehículo que el demandado conducía; en la sexta que la bicicleta fue impactada en la rueda trasera.

Se funda también la Juez Aquo, en el dictamen del perito mecánico accidentológico agregado a fs. 238/240, que concluye en que el automovilista al intentar sobrepasar a la bicicleta impactó con su frente a la rueda trasera de la bicicleta.

Que por no haber sido impugnado el informe pericial ni existir argumentos científicos que se le opongan, corresponde estar a sus conclusiones.

Con la valoración de estas pruebas que son concluyentes y del resto que han sido también valoradas, la culpa exclusiva del demandado ha sido bien atribuida en el fallo apelado, debiendo confirmarse, lo que desde ya propicio, debiendo rechazarse el primer agravio.

En el segundo agravio expresado, la demandada se agravia de la admisión que hace la Inferior de la declinación de la compañía de seguros.

Ratifica el apelante lo expresado al contestar el escrito de declinación de la aseguradora (fs. 122 y vta.) y al alegar (fs. 270/271 vta.) insistiendo en que el recibo presentado a fs. 32 indicando que se paga en mayo de 2002 la cuota "9", implica que es el mismo seguro que el auto tenía en febrero de 2002.

Agrega que el certificado de fs. 33 "constancia de cobertura" representa un contrato aunque la aseguradora lo niegue.

En la Provincia son muchos los productores que trabajan con Liderar y en las causas judiciales dicha compañía generalmente declina su intervención y siempre ofrece sus libros contables como parte de una maniobra fraudulenta.

Liderar S.A. nunca ataca a quien usa su nombre como productor de seguros, limitándose a defenderse.

Los productores de seguros de Liderar no entregan recibo oficial de la aseguradora, lo que permite la estafa a la fe pública.

Entiendo le asiste razón a la demandada apelante, en cuanto a que la Juez Aquo no debió desvincular de la causa a la citada en garantía, como lo hizo.

A ese fin cabe aclarar que la declinación de la citación en garantía, no desvincula a la aseguradora de los efectos de la sentencia, que le resultan oponibles.

Así lo tiene dicho este Tribunal: "El hecho de haber sido citada en garantía la compañía de seguros y el haberse presentado a juicio, aunque haya sido para declinar responsabilidad, dice a las claras de su calidad de parte en el proceso, pues reviste esa calidad y la sentencia le es oponible, aunque no asuma la defensa del asegurado, ya que, en virtud de lo que dispone el art. 118 de la ley 17.418, hace cosa juzgada respecto del asegurador, bastando para ello como se ha dicho que se le haya citado en garantía." (Conf. Soler Aleu, "Seguros de Automotores", pág. 104; E.D. 33623). "La condena dictada en contra del responsable del daño, se hace extensiva a la aseguradora citada en garantía, dentro de los límites del seguro y, aun cuando la sentencia no condena al asegurador, le es oponible a él."(Prot. de Autos Tº III, Fº 515/521, Año 1979).

"Por lo dicho, aun cuando la aseguradora no haya sido condenada solidariamente con el asegurado, tal condena resulta innecesaria, desde que la condena que se dicte contra el asegurado, se hace extensiva a la aseguradora, conforme lo expresado supra."(Prot. de Autos, Tº III, Fº 586/587, Año 1998; Prot. de Sent. Tº II, Fº 235/245, Año 2000).

Tribunales de nuestro País también se han pronunciado al respecto: "Si la citada en garantía pretendía liberarse de responsabilidad por aplicación de las cláusulas establecidas en las condiciones generales del contrato de seguro, debió aportar elementos de prueba suficientes para acreditar que, al momento del accidente, se configuraron algunas de las situaciones allí previstas." (Cc0203 Lp, B 72120 Rsd25791 S)(Fecha: 05/11/1991; Juez: Pera Ocampo (sd) Carátula: Flamini, Rubén Anselmo Y Otro C/ Poleri, Carlos Francisco Y Otro S/ Daños y Perjuicios)(Mag. Votantes: Pera Ocampo Pereyra Muñoz).

"De conformidad con lo previsto por el art. 4 de la ley 17.418, el contrato de seguro es consensual, naciendo los derechos y obligaciones para ambas partes desde que se ha celebrado la convención, aún antes de emitirse la póliza.

Y si bien, dicho instrumento es el documento probatorio por excelencia del contrato de seguro, no es el único, toda vez que la ley misma autoriza a probarlo, además de por escrito, por otro medio si concurre comienzo de prueba por escrito (conf. art. 11 de la ley citada), lo que es lógico, en tanto dicho acuerdo no es formal, ni solemne, desde que para perfeccionarlo basta el simple acuerdo de voluntades, con prescindencia de la firma de la póliza o de su entrega al asegurado, por lo que, a falta de póliza es admisible toda clase de prueba.

El principio recogido por los arts. 53 y 55 de la ley 17.418 no debe ser entendido de manera absoluta si en razón de haberse confeccionado el certificado de cobertura y los recibos de pago en formularios con membrete de la compañía aseguradora, el asegurado fue inducido a creer que el agente tenía calidad para obrar en nombre de la aseguradora, máxime cuando hubo principio de ejecución del contrato y no una simple propuesta ya que aquél efectuó pagos".(Autos: Lapadula Jorge c/Carpintero Jorge s/Sumario Nº Sent.:50072 Civil Sala M Fecha: 25/10/1989).

"La ley de seguros excusa la responsabilidad de la aseguradora en los supuestos del art. 70.

La interpretación que debe hacerse de esta cláusula debe ser severa y restrictiva para sólo excusar a la citada en garantía en aquellos limitados supuestos en que la conducta del asegurado sea una irresponsabilidad tan grande y grosera que resulte equiparable al dolo o actitud deliberada y conciente de producir el accidente prevalido de la existencia del seguro pactado en su beneficio, conducta que el sujeto no habría adoptado de no contar con ella, mediando así, por parte del mismo, un aprovechamiento deliberado del seguro al cometer el hecho ilícito.

Es fundamental que el asegurado haya actuado con dolo eventual o culpa con representación (en terminología penal) para recién entonces y claramente acreditada por la aseguradora esa situación (a ella2 le corresponde la carga de la prueba de sus asertos) poder dispensar a ésta de toda responsabilidad por el siniestro".(Autos: VAZQUEZ SALAZAR Cristina Estela c/KERNER Eduardo s/SUMARIO Nº Sent.:31770 Mayoría. Magistrados:RENO HUEYO Civil Sala K Fecha: 10/12/1993).

Conforme lo expresado y jurisprudencia citada, le asiste razón a la demandada apelante en el segundo agravio, en cuanto que la Juez Aquo no debió haber excluido del proceso a la citada en garantía como lo hemos dicho reiteradamente.

En efecto, la Juez Aquo resuelve como lo ha hecho invirtiendo la carga de la prueba, es decir pone en cabeza del asegurado la prueba del contrato de seguro, siendo que la ley de seguros en todo momento en que la aseguradora quiera eximirse de su responsabilidad, a ella le corresponde la carga de la prueba.

Debemos tener en cuenta que, conforme lo establece el art. 4 de la Ley 17.418, el contrato de seguro es consensual, naciendo los derechos y obligaciones para ambas partes desde que se ha celebrado la convención, aún antes de emitirse la póliza.

Y si bien dicho instrumento es el documento probatorio por excelencia del contrato de seguro, no es el único, toda vez que la ley misma autoriza a probarlo, además de por escrito, por otro medio si concurre comienzo de prueba por escrito (conf. art. 11 de la ley citada), lo que es lógico, en tanto dicho acuerdo no es formal, ni solemne, desde que para perfeccionarlo basta el simple acuerdo de voluntades, con prescindencia de la firma de la póliza o de su entrega al asegurado, por lo que, a falta de póliza es admisible toda clase de prueba.

En el caso de autos, hubo principio de prueba por escrito, como es el caso del recibo obrante a fs. 32 y la constancia de cobertura obrante a fs. 33, pruebas que no han sido destruidas por la aseguradora.

Además, la Juez Aquo funda la decisión de apartar a la aseguradora del proceso en la pericia contable de fs. 224 y 228, la que no agrega nada a lo dicho, por cuanto el perito hizo su trabajo, en base a lo que la aseguradora le informó (fs. 228).

Por lo dicho la aseguradora no debió ser excluida del proceso, por el contrario debió ser condenada solidariamente con el demandado, por lo que este Tribunal deberá revocar dicha exclusión y, hacer a ella extensiva la condena, en forma solidaria con el demandado condenado en autos, lo que así propicio.

El tercer agravio de la demandada referido a la imposición de costas debe ser desestimado, por cuanto al haber encontrado a su parte responsable exclusiva del daño causado, la imposición de costas es una consecuencia de tal responsabilidad, lo que también propicio.

Entraré ahora en el tratamiento de los agravios expresados por la parte actora que en realidad se reducen a uno.

En dicho agravio, la actora se refiere a la determinación de los montos por parte de la Inferior lo que implica, según afirma, un agravio tanto económico como arbitrario.

La juez aquo rebaja sensiblemente los montos reclamados y los ubica en la fecha del accidente febrero de 2002, no otorga la necesaria compensación por intereses aduciendo que no fueron peticionados.

Dice que omite considerar, que la aplicación de intereses legales de conformidad a lo dispuesto por la Ley 4119 resulta procedente por su obligatoriedad y por no depender de la voluntad del magistrado.

Dice también, que la sentenciante debió condenar al pago de la reparación total y no utilizar un método que lo perjudica ya que de su voluntad dependía establecer el monto que correspondía a la fecha de la sentencia en lugar de calcularlo siete años antes y sin intereses.

Manifiesta el apelante que el monto de $13.500 en concepto de incapacidad y la suma de $4.500 en concepto de daño moral al día de la fecha son importes que en la actualidad compensarían adecuadamente los daños sufridos como consecuencia del accidente.

Solicita se apliquen intereses desde la fecha del accidente o en su defecto, se triplique el monto condenado a pagar en concepto de indemnización por incapacidad y daño moral fijándolo a la fecha de la sentencia a los fines de compensar el deterioro de la moneda.

La Juez Aquo acertadamente no condena a pagar intereses, por cuanto no han sido reclamados en la demanda.

Al respecto este Tribunal ha dicho: "Los intereses constituyen en nuestro ordenamiento jurídico una pretensión autónoma y principal; es decir, que es necesaria la deducción de ellos ante el Juez de Primera Instancia a fin que la sentencia se expida sobre la reclamación.

Lo contrario implicaría un pronunciamiento extra petita (FenochiettoArazi, Cód. Proc. Comt. Tº Ipág. 586 y ss. y notas al pie de página).

Por otra parte, al Tribunal le está vedado pronunciarse sobre puntos no propuestos en la Instancia precedente( art. 277 del C.P.C.)"(Prot. de Sent. Tº III, Fº 474/483, Año 1999)(Prot. de Autos T° IV, F° 706/708, Año 2008).

En el caso de autos, la parte actora al demandar no reclamó intereses, por lo que la Juez Aquo, ha resuelto correctamente, condenando a la demandada exclusivamente al pago de las sumas determinadas en concepto de capital, por lo que el agravio respecto al punto debe ser desestimado.

En lo que le asiste razón a la actora apelante, es que la Juez Aquo debió fijar los montos indemnizatorios a la fecha de la sentencia y no a la fecha del siniestro ocurrido hace más de siete años (27/02/2002).

En efecto, nuestra Corte de Justicia en fallo protocolizado en fecha 03 de abril de 2003 en los autos "Veragua, Sixto c/SESDaños y PerjuiciosInconstitucionalidad" (PRE, Sala II2003I171), sentó el criterio respecto a las fechas en que lo tribunales pueden fijar los montos indemnizatorios en este tipo de juicios, conforme lo cita este Tribunal:

"La Corte dijo que sobre esta cuestión ya ha tenido oportunidad de pronunciarse (PRE Sala II 1998III 422), donde dejó sentado que los intereses se adeudan desde la fecha del infortunio, atento a que desde esa fecha también se adeuda la indemnización.

Se dijo también que si bien los Tribunales pueden fijar una suma global a la fecha de la sentencia donde esos intereses estarían computados, de optar por esa metodología, en el pronunciamiento debe quedar claramente reflejado el monto que se reconoce en concepto de intereses, y el procedimiento adoptado para su cálculo, pues caso contrario se violaría el derecho de defensa del actor, desde que le impiden a éste, titular del crédito, controlar el monto que se reconoce como capital, y qué cantidad corresponde al rubro intereses, a más que habría operado una capitalización de intereses vedada por los claros términos del art. 623 del C.Civil, afectando de tal suerte también el derecho de propiedad de la actora." (AUTOS Nº 20332 DEL 2ºº JUZ. DE FLIA. (SALA III 6729) "MOLINA MIRTA SUSANA C/EMP. DE TRANSPORTES 20 DE JUNIO SUMARIO", PROT. DE SENT. Tº II Fº 218/226 AÑO 2003).

Es decir que en el fallo citado, nuestra Corte deja a los jueces la fijación de los montos indemnizatorios, a la fecha del siniestro o a la fecha de la sentencia, debiendo discriminar en este último caso, el monto que corresponde a capital y el que corresponde a intereses.

En el caso de autos, en el que la Juez Aquo sabía que no podría acumular intereses por no haber sido demandados, debió fijar los montos indemnizatorios a la fecha de la sentencia y, a partir de la fecha de notificación de la sentencia, los intereses legales hasta la fecha del efectivo pago, lo que habría sido justo y equitativo.

Corresponde entonces que este Tribunal adecue los montos a la fecha de la presente, a lo que me avocaré a continuación.

El actor reclama en concepto de indemnización por incapacidad estimada en el treinta por ciento (30%) la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000).

Es decir que, habiendo sido determinada una incapacidad parcial y permanente del cinco por ciento (5%), la que ha sido consentida por ambas partes, el reclamo se reduce a la suma de PESOS CINCO MIL ($5.000) a la fecha de la demanda.

En concepto de daño moral, el actor reclama la suma de PESOS DIEZ MIL ($10.000) a la fecha de la demanda.

Entiendo que estos dos rubros, deben ser adecuados a los montos que a la fecha de la presente se están fijando, conforme precedentes obrantes en este Tribunal, debiendo ser elevados a dichos montos.

Por lo dicho propicio que, por el rubro incapacidad parcial y permanente, se fije a la fecha de la presente la suma de PESOS CINCO MIL ($5.000), con más los intereses legales (Ley 4119) desde la fecha de notificación de la presente hasta la fecha del efectivo pago.

Asimismo propicio que por el rubro "daño moral", por los fundamentos dados por la Sra. Juez Aquo a fs. 324 vta., se fijen en la suma solicitada por la actora apelante de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($4.500) a la fecha de la presente, con más intereses (Ley 4119) desde la fecha de notificación de la presente.

Habiendo la parte actora limitado su recurso a los rubros "incapacidad" y "daño moral", propicio la modificación de los montos fijados conforme lo dicho supra y se confirme la sentencia en lo demás.

Las costas en la Alzada deben imponerse a la demandada vencida (art. 74 del C.P.C.), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.

Por todo ello, disposiciones y jurisprudencia citadas, VOTO, por: I) Admitir parcialmente el recurso concedido a la actora a fs. 328, contra la sentencia de fecha 19 de agosto de 2008 obrante a fs. 312/325 de estos autos, en cuanto se fija por incapacidad parcial y permanente la suma de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($4.500) a la fecha del accidente, en lo que se revoca.

En su lugar se fija la suma de PESOS CINCO MIL ($5.000), por el rubro incapacidad parcial y permanente, a la fecha de la presente, con más los intereses legales (Ley 4119) desde la fecha de notificación de la presente hasta la fecha del efectivo pago y, en cuanto al rubro "daño moral" fijado en la suma de PESOS MIL QUINIENTOS ($1.500) a la fecha del accidente, que también se revoca y, en su lugar se fija por "daño moral" la suma de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($4.500) a la fecha de la presente, con más los intereses legales (Ley 4119) desde la fecha de notificación de la presente y hasta el efectivo pago.

II) Admitir parcialmente el recurso concedido a la demandada a fs. 332, contra la sentencia apelada, en cuanto admite la declinación de la citada en garantía, Cía. de Seguros Liderar S.A., excluyéndola del proceso, en lo que se revoca.

En su lugar se rechaza la declinación de la citada en garantía, haciendo extensiva a ella la condena dictada contra el demandado.

Las costas en la Alzada se imponen a la demandada vencida y, en ambas instancias a la citada en garantía por el incidente de declinación de la citación (art. 74 del C.P.C.), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.

CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, en disidencia parcial dijo:

Me remito a la relación de la causa efectuada en el voto del Dr. Moisés Moya.

Comparto sus conclusiones a las que adhiero, excepto en cuanto a la fecha en que se fijan los montos por incapacidad parcial y permanente y daño moral a favor del actor.

Los montos por incapacidad total y permanente y daño moral, reclamados por el actor en la demanda fueron por pesos: Treinta mil ($ 30.000) y diez mil ($10.000), respectivamente.

La Sra. juez aquo condenó a pagar las sumas de pesos: Cuatro mil quinientos ($ 4.500) por incapacidad y pesos: Mil quinientos ($1.500) por daño moral a la fecha del accidente, con más los intereses desde la fecha de la sentencia en caso de incumplimiento.

El apelante se agravia por cuanto no se condenó al pago de los intereses, pide se fije el monto a la fecha de la sentencia actualizado a fin de compensar el deterioro de la moneda.

Capital e intereses, son dos deudas distintas, puesto que una emana de la "fuente" que ha constituido la obligación primitiva, el delito, y la otra se origina en la "morosidad del deudor" (Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación T°1pág.587).

En cuanto al pago de intereses, tenemos dicho: "Los intereses constituyen en nuestro ordenamiento jurídico una pretensión autónoma y principal; es decir, que es necesaria la deducción de ellos ante el Juez de Primera Instancia a fin que la sentencia se expida sobre la reclamación.

Lo contrario implicaría un pronunciamiento extra petita (FenochiettoArazi, Cód. Proc. Comt. Tº Ipág. 586 y ss. y notas al pie de página).

Por otra parte, al Tribunal le está vedado pronunciarse sobre puntos no propuestos en la Instancia precedente (art. 277 del C.P.C.)"(Prot. de Sent. Tº III, Fº 474/483, Año 1999).

"Siendo que los intereses constituyen una pretensión autónoma y principal no pueden oficiosamente ser incluidos en la sentencia, pues implicaría un pronunciamiento "extra petita".(Cc0001 Lm 581 Rsd274 S)(Fecha: 27/09/2004)(Juez: Taraborrelli (sd))(Carátula: Martinez, Mónica C/ Ramirez, Ines S/ Cobro Sumario De Dinero)(Mag. Votantes: TaraborrelliAlonso).(PROT. DE AUTOS Tº IV Fº 706/708 AÑO 2008).

Por lo que no habiendo sido pedidos en su oportunidad procesal, no corresponde adicionar intereses al capital desde la fecha del accidente.

Sólo se aplicarán a partir de la fecha de la condena.

En cuanto al monto indemnizatorio su determinación queda librada al prudente arbitrio judicial, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la causa.

En este caso el grado de incapacidad, lesiones sufridas y sus padecimientos.

De acuerdo a las mismas su determinación no obedece a cálculos matemáticos, sino insisto a la prudente apreciación y valoración judicial.

En tal sentido, como no hay intereses aplicar anteriores a la sentencia, ni menos actualización de valores monetarios, su fijación a la fecha del accidente no importa daño alguno al actor.

Lo que si es procedente y en tal sentido admito que los montos fijados en la sentencia son bajos.

En su lugar deben ser elevados a la suma de pesos: Cinco mil ($5.000) por incapacidad total y permanente y a la suma de pesos: Cuatro mil quinientos ($ 4.500), por daño moral.

Todo a la fecha del accidente.

Con más los intereses de la tasa activa desde la fecha en que quede firme la condena.

LO QUE ASÍ VOTO.

EL DOCTOR HUMBERTO CABALLERO, adhiere al voto de la Dra. Catalina Celia Cúneo de García.

Atento al mérito de la votación que antecede y por mayoría, SE RESUELVE: I) Admitir parcialmente el recurso concedido a la actora a fs.328, contra la sentencia de fecha 19 de agosto de 2008, obrante a fs. 312/325 de estos autos en cuanto se fija por incapacidad parcial y permanente la suma de Pesos Cuatro mil quinientos ($ 4.500.) lo que se revoca.

En su lugar se fija la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5.000.), por Incapacidad total y permanente.

En cuanto al rubro "Daño Moral" fijado en la suma de Pesos Mil Quinientos ( 1.500.), también se revoca, y en su lugar se fija por "DAÑO MORAL", la suma de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($ 4.500.).

Todo a la fecha del accidente, con más los intereses de la tasa activa desde la fecha en que quede firme la condena.

II) Admitir parcialmente el recurso concedido a la demandada a fs. 332, contra la sentencia apelada, en cuanto admite la declinación de la citada en garantía, Cía. de Seguros Liderar S.A., excluyéndola del proceso, en lo que se revoca.

En su lugar: Se rechaza la declinación de la citada en garantía, haciendo extensiva a ella la condena dictada contra el demandado.

Las costas en la Alzada se imponen a la demandada vencida y, en ambas Instancias a la citada en garantía por el Incidente de Declinación de la citación ( art. 74 del C.P.C.), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.

Protocolícese, déjese copia autorizada en autos, notifíquese y oportunamente bajen al Juzgado de origen, previa reposición de sellado si correspondiere.FDO: DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. MOISES MOYA, HUMBERTO CABALLERO.

ANTE MI DRA. ALICIA B. SOLIMEI SECRETARIA PROT. DE SENT. T° I F° 57/69 2010