Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2008-11-12


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 12 días del mes de noviembre del año dos mil ocho, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Jorge Pfleger, Alejandro Javier Panizzi y José Luis Pasutti, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "M., M. y otro p.s.a. Robo Agravado (Legajo N° 405/07) s/ Impugnación" (Expediente N° 21.252 - F° 61 - T° II - Letra "M" - Año 2008).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 151: Panizzi, Pfleger y Pasutti.

El Juez Alejandro Javier Panizzi dijo:

I) El día 19 de diciembre del año 2007, en la ciudad de Puerto Madryn, se reunió el Tribunal de Juicio integrado por los doctores L. M. P., S. S. M. y P. G. M. para dictar la sentencia registrada bajo el N° 91/07, mediante la cual condenaron a M. H. U. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, al hallarlo autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa, triplemente agravado por el uso de armas de fuego, en poblado y en banda y por las lesiones graves inferidas, en concurso ideal, por el hecho ocurrido en aquella ciudad, el día 30 de abril del año 2007, aproximadamente a las 21,30 hs., en la vivienda sita en el Barrio S., Manzana N° ****, Lote N° ** -sobre calle L.-, en perjuicio de R. R. C., A. R. C. y C. G. C. (artículos 12, 29, inciso 3°, 40, 41, 42, 45, 54, 166, incisos 1° y 2°, segundo párrafo y 167, inciso 2° del Código Penal).

En el mismo pronunciamiento, los sentenciantes absolvieron a J. A. como partícipe necesario del delito de robo tentado, triplemente agravado por el uso de armas de fuego, en poblado y en banda y por las lesiones graves inferidas, en concurso ideal, por el hecho referido en el párrafo precedente (artículos 45, 54, 166 incisos 1° y 2°, segundo párrafo y 167, inciso 2° del Código Penal).

II) El suceso imputado a los acusados, fue descripto por el Ministerio Público Fiscal de la siguiente manera: "El día 30 de abril del año en curso, aproximadamente a las 21.30 hs., en la vivienda sita en el Barrio S., Manzana ****, Lote N° **, sobre calle L. de esta ciudad, U., M. H., J. M. (fallecido) y una tercera persona no identificada, ingresaron violentamente a dicha vivienda con intenciones de robo, portando U. el arma de fuego, marca B. N° de Serie *****, calibre 22 largo, M. el arma de fuego marca Sentinel "Hi-Estándar" calibre 22 largo y el tercer sujeto no identificado, un arma blanca. En el desarrollo del accionar desplegado por U., con el resto de la banda, no pudieron concretar el desapoderamiento pretendido, por causas ajenas a sus voluntades, como fue la férrea resistencia llevada a cabo por las víctimas, por lo que U. efectúa entre dos y tres disparos con el arma de fuego que portaba, a C., R. A. y (a) su padre C., R.R., los moradores de la vivienda, hiriendo de gravedad a ambos, circunstancias en que el tercer sujeto no identificado, era quien portaba una arma blanca, y fue quien asestó una puñalada en R. C. ocasionándole también lesiones de carácter graves, concluyendo el hecho con un fuerte forcejeo, oportunidad en que M. pierde la vida como consecuencia del golpe que recibe en el cráneo por parte de C. padre. El delincuente no identificado, se da a la fuga por la calle L. con dirección a Av. España de esta ciudad, circunstancias en que es perseguido por el hijo menor de R. R. C., que es C. C. y el vecino M. E., observando éstos, cuando el delincuente que se hallaba armado de un cuchillo de grandes dimensiones aborda y se oculta en el interior del vehículo Renault Breck 12 color azul, dominio *****, el que era conducido por su propietario J. A., que los aguardaba en el rodado a escasos metros del lugar de los hechos, dándose a la fuga por calle España. Asimismo se indica que, J. A. fue quien presta la colaboración necesaria a los delincuentes asegurando la huída de éstos en el rodado Renault 12 de referencia, cuya conducción estaba a su cargo. En el proceso de huída A. y el tercer delincuente, y frente a la indignación del vecino M. E. y el menor C., le arrojaron una piedra al vehículo, el que impacta en el cristal lateral trasero derecho ocasionándole su destrucción".

III) Contra el fallo condenatorio la defensora pública de don M. H. U., doctora M. A. L., dedujo una impugnación ordinaria mediante la presentación cosida a fs. 135/142, que fundó en el artículo 374 del Código Procesal Penal.

Denunció que la sentencia afectó el derecho de defensa en juicio de su asistido, careció de motivación suficiente en la valoración de la autoría y participación, y fue arbitraria la apreciación que, de la prueba, llevaron a cabo los magistrados.

Argumentó que con el análisis sobre los elementos de cargo y descargo que efectuó la Jueza Mallo no quedó demostrado el accionar propio del delito de robo, es decir, el apoderamiento ilegítimo, puesto que -a criterio del recurrente- no hubo elementos de convicción suficientes para imputar el hecho y sostener una condena con la escasa prueba con la que contaba el a quo.

Atacó el testimonio de R. C., porque entendió que sus expresiones fueron insuficientes para acreditar el móvil del hecho, no obstante haber sido el único sustento probatorio utilizado por la Jueza Mallo para encuadrar el hecho en la figura de robo triplemente agravado.

En igual sentido criticó el sufragio de la Jueza Martos, porque estimó pobres sus argumentos para tener por acreditada la materialidad y el elemento subjetivo del tipo penal escogido pero, sin ahondar en el tema, se remitió al análisis que ya había efectuado sobre el voto de la Jueza Mallo.

Entendió que la falta de fundamentación suficiente radicó en que los magistrados identificaron a cada uno de los protagonistas del episodio y el rol que les cupo, sin elementos de prueba que sustentaran tales aserciones, en franca violación al principio de la sana crítica para -con ello- sostener la autoría y participación de cada uno de los imputados.

Señaló que no hubo elementos suficientes para acreditar el robo como figura principal, pues ninguna de las magistradas discriminó de modo claro y circunstanciado las pruebas que utilizó para tenerlo por probado.

Para la defensa no surge debidamente acreditada la autoría y participación de U. en los hechos, con la correspondiente descripción de las conductas y su relación con los distintos medio de prueba aportados, que pueda sostener legalmente el fallo condenatorio que se impugna.

En el segundo acápite, el recurrente reiteró que el pronunciamiento afectó el derecho de defensa en juicio. Subsidiariamente, para el supuesto en que esta Sala Penal hallara tipificado el hecho en el delito de robo, planteó la impugnación de las agravantes, puntualmente el uso de armas y las lesiones graves.

Consideró que las armas no fueron utilizadas para el desapoderamiento, pues éste no se consumó, por lo tanto, no debió calificarse el hecho por tal circunstancia. Al no haber existido el evento principal y al ser el uso del arma un elemento normativo que debe operar para que la figura del tipo se configure, la defensa planteó que la aplicación de esa agravante era improcedente.

Con respecto a las lesiones inferidas, el recurrente manifestó que debió existir una relación de conexidad entre el ejercicio de la violencia y la causación de la lesión, en tanto aquella tenga los fines a que se refiere el artículo 164 del Código Penal.

Apuntó que las lesiones preordenadas al robo, sin que éste haya alcanzado la etapa de ejecución, quedan subsumidas en el artículo 92 del código citado.

Por ello, solicitó que se case la sentencia recaída en contra de M. H. U., para el supuesto que en esta instancia se encuentre tipificado el hecho como robo en grado de tentativa, y se dejen sin efecto las calificantes por el uso de armas y por las lesiones graves inferidas.

En tercer lugar, el recurrente planteó la errónea aplicación del artículo 50 del Código Penal y la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia.

Relató que el Ministerio Público Fiscal solicitó, en oportunidad de la cesura del juicio, se declare reincidente a M. H. U.. A lo que la defensa se opuso y solicitó, además, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, pues su aplicación viola el principio "ne bis in idem". La Cámara rechazó el planteo.

En esta instancia, el recurrente argumentó que la reincidencia tiene por efecto influir en la cuantificación y modalidad de ejecución de la pena, en virtud de hechos pasados del autor, como son las condenas anteriores, lo que definitivamente está fuera del juicio de culpabilidad.

La Cámara -a criterio de la defensa-, al aplicarla agravó la sanción que impuso y desconoció lineamientos básicos de la construcción del juicio de culpabilidad normativa. Agregó que, la consideración de la reincidencia como un estado, implicó la creación de un delito autónomo (ser reincidente) accesorio al tipo penal infringido.

Reflexionó que el instituto cuestionado agrava la pena conforme el artículo 41 del Código Penal, impide la soltura anticipada del condenado a través de la libertad condicional de acuerdo al artículo 14, y es un caso concreto de antecedente de la pena de reclusión por tiempo indeterminado establecida en el artículo 52 del mismo ordenamiento de fondo.

Sobre la base de estos argumentos, peticionó la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 14 y 50 del Código Penal, como también la revocación de la sentencia en lo que respecta a dicha declaración en perjuicio de su pupilo.

Hizo reserva de plantear el caso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para el supuesto de obtener un pronunciamiento contrario a sus pretensiones.

IV) A su turno, la Fiscal General de la Oficina Única del Ministerio Público Fiscal de Puerto Madryn, doctora Marcela Pérez, contestó el traslado conferido a fs. 143 por el Presidente del Tribunal, doctor L. M. P..

En su opinión no le asiste razón a la impugnante, porque los votos fueron debidamente fundados en la correcta valoración del relato que efectuaron las tres víctimas durante el debate, así como también las declaraciones de los vecinos M. y M. E., quienes acudieron en auxilio de los damnificados, el personal policial interviniente y el testigo de actuación.

Opinó que también se apreciaron los informes médicos forenses e historias clínicas que acreditaban el tipo de lesiones y su incapacidad, la pericia balística de las armas secuestradas y el cotejo que de las mismas se hizo con el proyectil extraído del cuerpo de R. C..

Para la Fiscal, estos elementos tal como fueron valorados por el a quo resultaron suficientes para acreditar la configuración de los elementos del tipo de robo.

Con respecto a las agravantes del artículo 166, incisos 1º y 2º del Código Penal, consideró que las pruebas reseñadas confirmaron el uso intimidante de dos armas de fuego por parte de U. y M., que blandieron al ingresar en el domicilio al tiempo que exigían la entrega de dinero y, luego, ante la resistencia de los ocupantes U. efectuó disparos contra aquellos, hiriendo de gravedad a dos de ellos.

A su criterio, la pretensión de la impugnante de querer aplicar al hecho la figura simple del robo, por no haberse concretado el apoderamiento, carece de sustento.

En cuanto a la inconstitucional aplicación del artículo 50 del Código Penal, por considerarla violatoria del principio "ne bis in idem", apuntó que la petición no podía prosperar conforme lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en autos "S. O., J. P. p.s.a. robo agravado", entre otros.

V) La defensora de don M. H. U. denunció en dos oportunidades, a lo largo de su presentación, que la sentencia había afectado el derecho de defensa en juicio de su asistido. Sin embargo, no expuso las razones por la cuales tal derecho se habría violentado y la trasgresión tampoco puede deducirse de la argumentación que dio bajo ese título.

Contrariamente a lo expuesto y luego de un amplio examen del fallo, no advierto que el derecho de defensa del condenado se haya incumplido. La actividad impugnativa del acusado, en este aspecto, carece de los fundamentos que determinen el perjuicio denunciado, por lo cual rechazaré el agravio.

Tres fueron las víctimas del hecho: el Sr. R. R. C. (padre), A. R. C. y C. G. C. (ambos hijos del primero) y cada uno de ellos relató el evento desde su particular visión sobre lo ocurrido. Mediante un análisis integral de estas versiones, corroboradas por los testimonios de M. y M. E., el Tribunal logró reconstruir con verosimilitud lo ocurrido.

De esa manera quedó probado que M. H. U., junto con J. M. (muerto en el evento) y un tercer sujeto no identificado, ingresaron violentamente a la vivienda de las víctimas. U., luego de exigir plata, disparó primero contra A. C. -hiriéndolo en el abdomen- y luego se dirigió hacia el sitio en el que se encontraba R. C., en plena lucha con M., a quién redujo con un golpe en la cabeza que le provocó el óbito.

Ante ese escenario, U. disparó contra C. y lo hirió, no obstante lo cual, éste comenzó a forcejear con aquél, al tiempo en que apareció el tercer asaltante, que también acometió contra C. por la espalda, pero utilizando el arma blanca que portaba, para luego huir.

Posteriormente, y con la ayuda de M. E., R. C. logró reducir a U. para entregarlo al arribo de la policía.

Yerra entonces la defensa al plantear que no se probó la autoría y participación de U. en el hecho, máxime cuando los testimonios permitieron determinar con suma precisión las conductas desplegadas por cada uno de los intervinientes.

En punto a la falta de elementos de prueba para tener por acreditado el robo en grado de conato, disentiré con el impugnante, puesto que las magistradas votantes en primer y segundo orden motivaron debidamente aquella apreciación legal en los dichos de R. C., quien declaró que los acusados al tiempo en que irrumpían violentamente en su morada le exigían repetidamente "plata".

Y esa deposición se condice con los dichos del testigo E., quien halló al menor C. C. cuando éste salió en busca de ayuda, pues fundó el pedido de auxilio expresando que unos "chorros" estaban en su casa y habían herido a su padre y a su hermano (del voto de la Jueza Martos).

Cuando tres personas acometen irrespetuosamente en un domicilio, blandiendo dos de ellas sendas armas de fuego y, la tercera, un arma blanca, diciendo a viva voz "plata, plata" se acredita completa e inequívocamente el dolo de robar.

El ataque del impugnante a las agravantes aplicadas por el a quo sobre la figura del robo en conato, tampoco tendrá favorable aceptación. Ha quedado demostrado en la causa que el acusado ingresó precipitadamente a la vivienda de la familia C., conminándola mediante el empleo de un arma de fuego -marca Bagual N° de Serie *****, calibre 22 largo- a la entrega de dinero.

Y aunque en ningún momento pudo obtener el dinero que intentó sustraer, por la férrea resistencia de las víctimas, ninguna duda cabe que la portación y utilización de las armas tuvo como finalidad perpetrar el atraco. En respuesta a la defensa diré que, no es preciso que el delito se consume para que la agravante proceda, pues las armas fueron percutadas en varias ocasiones durante la ejecución del frustrado asalto, dejando en evidencia su finalidad.

Aun cuando del robo resultó un homicidio, del que fue víctima uno de los asaltantes, los Jueces no subsumieron el hecho en la figura del artículo 165 del Código Penal. Pero, por tratarse éste de un delito más gravoso, no me referiré a la cuestión.

La calificación del hecho como robo por las lesiones graves causadas es adecuada. De modo que la crítica del impugnante no logrará modificarla, pues el argumento impugnatorio en cuanto a que exige concordancia entre la violencia que causó las lesiones y la consumación del robo, es desacertada.

Las lesiones sufridas por la familia C. quedaron demostradas con los informes médicos de fecha 30 de abril y 01 de mayo de 2007, las Historias Clínicas Nº ***** y *******; en tanto el fallecimiento de J. M. se acreditó con el Informe de Autopsia 12/07 y el certificado de defunción.

El delito que tipifica el artículo el artículo 166, inciso 1° del Código Penal se consuma con el perjuicio a la propiedad y con la producción de las lesiones graves o gravísima, con prescindencia de si el primer injusto se consuma o queda en conato.

VI) Por último, la defensa del imputado, alegó una errónea aplicación del artículo 50 del Código Penal y promovió la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia.

Este tema ya ha sido tratado y resuelto por este Superior Tribunal de Justicia en los autos "B., V. A. p.s.a robo con arma, daño y lesiones leves todo en concurso real" (Expediente N° 20387 - B - 2006, sentencia Nº 45/2006, del 10 de octubre de 2006), en los que se rechazó idéntico planteo acerca de la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia. De manera que, por brevedad, me remito a los fundamentos anotados en la cita y el pedido será rechazado.

VII) En resolución, el pronunciamiento dictado por el a quo, obrante a fojas 117/132 vta., es una decisión motivada, correctamente razonada. Ha establecido con certeza la existencia de los hechos insimulados y la participación en ellos del acusado. Juzgo adecuada la calificación legal efectuada en el fallo y justa la pena que se aplicó en él. La sentencia me ha convencido de que la decisión del Tribunal Colegiado debe ser confirmada en todos sus términos (con costas), porque se adecua a derecho.

Así voto.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

I. Habré de comenzar la tarea que me toca sin enunciar los antecedentes que motivan la inspección en atención a la prolija enunciación realizada por el Juez Panizzi, a cuyos términos me remitiré.

II. En primer lugar, adelantaré mi coincidencia con el criterio sustentado por el colega preopinante por considerar correcta la respuesta dada al planteo formulado por la Defensora Pública, y -por añadidura- ajustada a derecho la sentencia que se inspecciona.

Empero, me abocaré a su examen amplio por ser imperativo dar fundamentos a esa, mi posición, de la manera señalada, conforme el criterio inveterado de la Sala respecto de la sentencia que condena.

III. En segundo término, teniendo en cuenta que el agraviado ha sometido a escrutinio cuestiones que envuelven la apreciación de la prueba y la manera de formular el discurso de justificación de una condena, me remitiré -otra vez- a lo que profusamente he tratado en causas en que se plantean similares problemas en los que orbitan los tópicos de la verdad, la certeza y la sana crítica y, por consiguiente, la arbitrariedad por ausencia de motivación o por la motivación aparente.

He de ratificar cada uno de aquellos conceptos, dejando sentada la idea que la tarea del Juez implica la reconstrucción histórica de un hecho que sólo puede materializar mediante el ejercicio de la razón crítica, apreciando el todo que las partes le presentan, con agudeza, con método, con honestidad intelectual.

Por eso es correcto el proceder de los sentenciantes si, en la decisión, han predicado certeza luego de un proceso de evaluación de la evidencia realizado con apego a las reglas de la sana crítica, fundando debidamente el relato que traduce la opinión.

IV. Señalado esto, voy al grano.

Repaso, para trazar más acabadamente una pintura del esquema que la nutre, los tópicos que envuelven la impugnación, a saber:

1.afectación del derecho de defensa en juicio 2.falta de motivación suficiente en la valoración de la autoría y participación, y arbitrariedad en la valoración de la prueba 3.falta de fundamentación en la aplicación de derecho y de las agravantes 4.errónea aplicación del artículo 50 del C.P., inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia.

IV. 1. Afectación del derecho de defensa en juicio Bajo este acápite la señora Defensora ha desarrollado otros temas que no contienen ninguna mención ni relación con el derecho de defensa en juicio, ni con su trasgresión.

Es de Perogrullo que, en un discurso argumentativo, ha de existir una relación temática entre el título y el contenido, ya que el encabezamiento es el anuncio de lo que, luego, se ha de desarrollar. Si se nomina un texto en un escrito indicando una violación a un principio jurídico, deben señalarse o enumerarse -si fuera más de una- las situaciones o elementos que causaron el estropicio y desarrollarse la razón que lo llevó a encasillarlo con el título que ha elegido, en este caso: violación al principio de defensa en juicio.

Empero, desafortunadamente, no se ha cumplido en la impugnación con ese presupuesto que, como digo, debería observarse para precisar al Tribunal el control acerca del defecto movilizante.

Por ello, encontrándose la impugnación vacía de contenido en el sentido que anuncio y no habiendo hallado en el texto revisado violación al principio en juego, estimo que debe rechazarse sin más este aspecto.

Toda violación de un derecho ha de tener sustancia; la mera invocación sin precisar la conducta estatal que menoscaba y el menoscabo mismo, inficiona negativamente el alegato, de allí la causa de la propuesta que acabo de señalar.

IV. 2. Falta de motivación suficiente en la valoración de la autoría y participación.

En esta tópica, la esforzada Defensora puso énfasis en señalar que del análisis realizado por los Jueces no surgía el accionar propio del delito de robo, ni que las conductas desplegadas tuvieran relación con el elemento objetivo del robo: el apoderamiento ilegítimo.

Sin embargo, coincidiendo con el Juez preopinante, he de disentir con la recurrente por entender, al contrario, que los hechos fijados en la sentencia resultan ciertos o, en otras palabras, su existencia está más allá de toda duda razonable y que, confrontados con las hipótesis seleccionadas habilitan a tener al causante como co-autor de los delitos endilgados.

Veamos.

En primer término diré que consiento la tesis que indica que, el caso, debe subsumirse en la hipótesis del art. 166 inc. 1°, 2° y 167 inc. 2° del C.P, en conato, art. 42 del C.P, en concurso ideal (art. 54 ídem), siendo el condenado co-autor En efecto, la Fiscalía arrimó al debate prueba suficiente para demostrar que el día 30 de abril del año 2007, siendo aproximadamente las 21.30 hs, la policía se había constituido en la vivienda ubicada en barrio S., manzana ****, lote nº ** sobre calle L. de la ciudad de Puerto Madryn, alertada por vecinos linderos que se habían alarmado al escuchar disparos de armas de fuego.

Una vez allí verificaron la existencia de varias personas heridas: un joven de 14 años desmayado, C. C., que fue conducido a la Sala de Primeros Auxilios del Barrio S.; otra de sexo masculino "...mayor de edad, emitiendo quejidos, vistiendo pantalón verde gamuza, campera jeans con corderoy, remera tipo camiseta, color blanca y zapatillas color blanca..." despachado al hospital; otra recostada sobre el suelo "...sobre su parte dorsal, lesionado en el cuero cabelludo, emitiendo quejidos, de 1,65 metros de altura aproximadamente, vistiendo pantalón de jean, campera color azul, remera color negro y zapatos color negro..." (que el personal reconoció como apellidado M.) también enviado al Hospital y R. C. y R. A. C., padre e hijo, que estaban en la salita de auxilios, heridos de arma de fuego en apariencia, a la espera de su derivación.

Los actuantes que documentaron su actividad hallaron, y secuestraron, un revolver marca "Pasper N° *******, que tenía ocho alvéolos, con cuatro proyectiles a bala y tres cápsulas servidas y un alveolo vacío, cuatro, uno de ellos con mango de madera marrón, dos cuchillos pequeños tipo serrucho, uno marca "Tramontina" y otro "Simonagio" y un cuarto elemento, marca "Ginzu"; también un caño de arma de fuego "High Standar MFG Corp Handen Conn USA calibre 22", destruido, y el cuerpo del arma, un revólver plateado Calibre 22 marca "Standard Sentinel", cachas color marrón R- 101 N° *******, amén de un cuellito polar amarillo con cordón negro, una bufanda de color verde, y una zapatilla marca "Nike" blanca y un trozo de concreto con marcas hemáticas. (Así fluye del acta policial de fecha 30 de abril de 2007 y de los dos croquis ilustrativos que la complementan, numerados correlativamente con los números 1 a 5, y de las fotografías que llevan estampado los números 45 a 70, sucesivamente, que forman parte de los informes 94/07 y 95/07) También acreditó la Fiscalía que R. A. C. padeció a la sazón una herida de arma de fuego en el abdomen y que R. R. C. sufrió una herida de arma blanca en tórax posterior y herida de arma de fuego en cara lateral de tórax derecho (ver en especial historias clínicas que fueron incorporadas al debate, 13.996 y 40.559), todas enunciadas como graves (ver los informes del médico forense 149/07 y 150/07, exhibidos en el juicio) Por fin quedó establecido que uno de las personas heridas, que era J. A. M., murió en esas circunstancias a causa de un "...severísimo traumatismo de cráneo, con fracturas múltiples del mismo y lesiones graves directas en el encéfalo y sus meninges, que determinaron un cuadro de hipertensión endocraneana aguda..." (textual del informe de autopsia que los Jueces consideraron y del certificado de defunción añadido).

El cuarto sujeto era M. H. U., quien había aparecido en los registros médicos como J. M. M (ver carpeta de prueba de la defensa y la audiencia de debate, sus registros).

Esta materialidad, debidamente fijada en la sentencia, ha sido vinculada con el imputado de modo correcto.

He dicho alguna vez que los hechos traducen la voluntad de las personas; que existe una relación dialéctica entre la manifestación exterior de una conducta y lo que, quien la protagoniza, sabe y quiere; salvo, claro está, los casos de automatismos, de incomprensión e incapacidad de dirección de la acción o, acaso, de la intervención de un tercero, supuestos en los que técnicamente podría asentirse en que no hay conducta.

Y en este caso, no me provoca duda alguna pensar de que la evidencia traduce la intrusión violenta de un terceto a la casa y la repelencia por sus ocupantes y un colaborador ocasional, movidos los primeros por afán de desapoderar a los otros, los habitantes, de bienes.

Precisamente, una primera y fuerte indicación que traduce las intenciones del condenado (y de los demás)fue el lugar donde ocurrieron los hechos.

Se colaron en el domicilio de las víctimas, contra la voluntad presunta de éstos (qué sino la retaliación que causó las lesiones y la muerte).

Otra manifestación potente la constituye la manera en que arribaron al lugar. Eran cuatro; uno de ellos esperó en un auto. Los otros entraron a la vivienda ajena de modo abrupto, sorpresivo, portando armas, que usaron.

Y la tercera es el pedido de dinero a C. padre, mientras se lo amenazaba con un arma de fuego, conducta que motivó la resistencia del dueño de casa y sus hijos y terminó con el resultado conocido.

En estas dos exteriorizaciones se ligan, necesariamente, los vestigios dejados por el hecho y los testimonios escuchados en el debate.

Porque lo escaso de las palabras no quita su sentido, ni su significación.

Especialmente debe atenderse a R. R. C., que contó a los Jueces, y obra en la grabación, la manera en que las personas ingresaron; cómo entraron por el frente y que dos de ellos lo agredieron, que uno fue adentro, donde estaban sus hijos, que le pegó un palo a quien estaba con él cuando quedaron solos, que el otro salió y le pegó un tiro y también salió su hijo herido y luego vino un vecino que colaboró a reducir al sujeto. Que le decían "...quedate tranquilo, quedate tranquilo y le pegaron...". Que había escuchado gritos de sus hijos, que decían "...dejalo, dejalo a mi padre..." y luego que un tercero le pegó una puñalada en la espalda, que no logró ver pues salió corriendo, aún cuando redujo con su hijo y un vecino a quien le había pegado el tiro sacándole el arma. Este testigo fue tajante a la hora de decir que le pedían plata, aunque reconoció que estaba asustado.

Otro tanto, R. C., hijo, que también hizo una narración de los hechos, explicó la forma en que sucedieron, que un sujeto entró a la casa, tomó a su hermano del cuello con un cuchillo grande; narró cómo otro de ellos también ingresó al solar y le pegó un tiro "...en la panza...", sujeto a quién indicó en la audiencia; cómo escuchó otros tiros y salió al patio en defensa de su padre ayudándolo, mostrando a la audiencia que le ayudó también un vecino, José E.. Por fin, C. C., el más joven, quien fue conteste con los demás en afirmar que al lugar adonde estaba entraron dos personas, uno con cuchillo y otro con una pistola, y que cuando pudo desembarazarse salió a ayudar y luego se desmayó. Que el del cuchillo lo tomó del cuello y el otro se fue para atrás donde estaba su papá y le pidieron que se callara la boca. Que su hermano se había parado para defenderlo a él y luego se marchó para defender a su papá. Que cuando salió de su casa vio que el sujeto salió que lo había amenazado salió corriendo y se subió a un auto, medio viejo, azul, adonde estaba otro, que describió.

Creo que estos testimonios, los tres, denotan, claramente, los propósitos de los personajes.

No es extraño que el dinero se lo pidieran al mayor, y trataran de conjurar a los jóvenes. No es extraño que la actitud fuera violenta, pero silente, salvo por la orden de no hablar referida por C..

Es lógico pensar en que esa prodigalidad de violencia tuviera como causa la idea del despojo, porque resultaría de otro modo inexplicable la organización, el despliegue de roles, la entrada a la casa y la fuerza aplicada, sin éxito pero con graves consecuencias para todos, incluso para uno de los asaltantes.

Cuando uno se pregunta los porqués, en afán de confrontar hipótesis, en ánimo de hallar la razón suficiente que sustente el juicio, no otra respuesta que no aquella dada en la sentencia.

¿La mera agresión fue la razón de esas conductas?. No se hallaría -por un lado- el porqué y -por el otro- no encajaría en la manera: focalizar en el padre y neutralizar a los hijos y escapar frente a la resistencia pudiendo acabar con ellos por sorpresa.

¿Un atraco?. Sin razonar de modo prepóstero, prevalece esa hipótesis en mi intelecto.

Entraron a la casa organizadamente con armas, ¿por qué?: para anular a los ocupantes; ¿por qué?: para dejarlos inermes; ¿por qué?: para hacerse dueños de la situación; ¿por qué?: porqué querían asaltar; ¿por qué? porque le pidieron dinero al mayor. Por último pensar en que U. fue quien hirió a los dos C. es una consecuencia del análisis lógico de la prueba.

Si de los dos que entraron a la habitación -hijos dixit- uno llevaba cuchillo y el otro un revólver con el que hirió a R. el joven, el del cuchillo huyó, frente al empuje de los hermanos, el que quedó salió y disparó contra el padre que fue apuñalado por el fugitivo en la refriega, y el tercero fue muerto, el que fue reducido es U., no mucho más para decir es lo que resta.

La verdad, ya lo he dicho arriba, implica que los Jueces acepten la existencia de una realidad pasada, analizando las pruebas ofrecidas por las partes mediante el sistema de la sana crítica. En esa operación intelectual pueden acudir a cualquier medio legalmente incorporado y valorarlo de acuerdo a las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común.

Estimo que los jueces así han procedido en el caso y la tarea de inspección llega al mismo puerto, aceptando la hipótesis que triunfa, la del Ministerio Fiscal. Repito, la tarea de ponderar conlleva la evaluación de los distintos elementos de prueba, de cargo y descargo, con enunciación del proceso lógico seguido con cada elemento en particular y luego en forma relacionada, de manera tal que el lector de la sentencia pueda tomar cabal conocimiento de porqué razón un elemento es valioso y otro no lo es, y porqué el nexo que está entre ellos potencia unos sobre otros justificando la afirmación de una hipótesis como verídica o, por el contrario, debilitándola.

Esto se proyecta, sin duda, sobre la calificación legal, tal veremos de continuo.

La impugnación debe rechazarse.

3. Falta de fundamentación en la aplicación de derecho y de las agravantes.

Anticipo que tampoco le asiste razón a la impugnante en este punto, pues en el juicio se acreditaron los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales fuente de la condena.

En ese camino la acusación demostró que efectivamente la voluntad que animaba a los encausados, en aquella oportunidad, era la de apropiarse de dinero ajeno. Que para someter la voluntad de las víctimas iban munidos con armas de fuego y arma blanca que utilizaron para amedrentar a los ocupantes de la vivienda y que, ante la resistencia, no dudaron en disparar (en el caso de las armas de fuego) y de apuñalar con un cuchillo de grandes dimensiones que llevaba uno de los autores que se dio a la fuga, tal lo señalé en el punto anterior.

Tales extremos fueron captados por el Tribunal y desarrollados en la parte de la motivación del fallo en crisis.

Allí se dijo expresamente: "...La prueba ya analizada permite sostener que el delito que se proponían concretar fue el robo, ello, pues ingresaron a la vivienda en forma violenta, utilizaron la fuerza física y la compulsiva amenazando con las armas, de hecho las utilizaron contra los moradores exigiendo la plata, razón por la cual se verifican tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo penal. Que el mismo fue cometido en poblado y en banda. Ello, pues el hecho aconteció en un barrio densamente poblado, y todos los testigos y víctimas resultaron contestes en que ingresaron en la vivienda tres individuos y que un cuarto esperaba en la esquina para prestar apoyo necesario para huir. La materialidad ya definida de los hechos demuestra que actuaron con organización preordenada y con división de tareas, todo lo que completa las exigencias de la agravante tanto en el número de personas intervinientes como en la básica organización que tenían para cumplir con su cometido... (omissis)... En cuanto al uso del arma de fuego, el secuestro de las armas, las pericias realizadas sobre las mismas y los informes vertidos en la audiencia por el Cabo E., dan sustento a la calificante escogida de uso de arma de fuego apta para disparo, pues en efecto las armas fueron utilizadas en el atraco. Para lograr el objetivo final, y efectivamente ambas eran aptas para disparo según la pericia balística y el resultado lesivo...omissis... El hecho ha quedado en conato, ya que el curso de los acontecimientos, con la férrea resistencia de las víctimas y la ayuda del vecino, no les permitió a los autores hacerse de los valores que exigían, circunstancias totalmente ajenas a su voluntad. En tal sentido, no le asiste razón a la Fiscalía cuando pretende que el hecho fue consumado, pues las agravantes aunque completas en sus elementos, como de lógica debe ser, gravitan sobre el delito básico y éste no llegó a completarse en su ejecución, independientemente del efectivo daño físico producido en las víctimas..." (del primer voto).

Tales expresiones constituyen un fundamento válido del encuadramiento legal realizado porque se compadece con la plataforma fáctica y en mi opinión ha sido acertado y justifica el rechazo de la pretensión de la recurrente en este aspecto.

Si se pone en vilo la participación endilgada puede responderse, como lo ha hecho la jurisprudencia, que "...Tan autor es el que infiere la lesión como el que lo ayuda con su acción, dándole oportunidad para que ella produzca su efecto. Resultan coautores de robo calificado, todos los que cumpliendo el acuerdo previo, concurren al asalto y realizan actos coadyuvantes y necesarios para la consumación del atraco planeado..." y que "..Respecto al agravio sobre el carácter de coautor es dable destacar que en el sistema de ampliación del concepto de autor, que trae el Código Penal, como opuesta a la cooperación, auxilio o ayuda constitutiva de la complicidad primaria, se encuentra la coautoría afirmada en origen, por la puesta en obra del delito en sí, mediante el aporte objetivo realizado por los intervinientes, a fin de ejecutarlo, como explica Ricardo C. Núñez (ver "Derecho Penal Argentino", editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, Tomo II páginas 284 y siguientes) y recepta la Suprema Corte de Justicia de la Provincia al concluir (idem ant. Argañarás-Casas Peralta, Tomo IV, p. 252, número 150) que, tan autor es el que infiere la lesión como el que lo ayuda con su acción, dándole oportunidad para que ella produzca su efecto, imponiendo a la víctima mayor terror, mayor peligro y debilitada su resistencia defensiva; siendo coautor de robo calificado, todos los que cumpliendo el acuerdo previo, concurren al asalto y realizan actos coadyuvantes y necesarios para la consumación del atraco planeado. Dentro de lo que se da en llamar, elemento objetivo de coautoría en el dominio del hecho (véase Reinhart Maurach "Derecho Penal. Parte General", actualización de Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, editorial Astrea, Buenos Aires, 1.995, Tomo II páginas 371 y siguientes), cabe afirmar la participación en tal dominio colectivo, en casos, como el de autos, de la colaboración alternativa, en los que existen diversas posibilidades fácticas de realización típica, y en que diversos miembros del grupo se encuentran preparados para la ejecución de cada una de tales alternativas de realización, la que sólo tiene lugar por parte de uno de los integrantes, quien llevando a la práctica una de ellas, ejecuta la lesión al bien jurídico, como fue el caso resuelto por el BGH (Tribunal Supremo Federal), en el que el integrante de una banda, ejecutando un acuerdo previo, dispara sobre un supuesto perseguidor, con el fin de evitar la detención de cualquiera de los miembros, ya que el dominio del hecho por parte del grupo, se realiza en el disparo del primero y, atendido el concierto previo, también sus restantes miembros toman parte en tal dominio. Por ello, los motivos dirigidos a conmover la intervención endilgada al imputado a nivel de coautoría, deben decaer (artículos 45 del Código Penal, 209, 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).Resultan coautores de robo calificado, todos los que cumpliendo el acuerdo previo, concurren al asalto y realizan actos coadyuvantes y necesarios para la consumación del atraco planeado." (Del voto del Dr. Borinsky) Causa Nº 3.741 - "S., V. S. s/recurso de casación" -TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - Sala III - 23/08/2007 4. Errónea aplicación del artículo 50 del C.P., inconstitucionalidad de instituto de la reincidencia.

Una vez más voy a reiterar mi opinión sobre el tema que, conforme surge del propio escrito de impugnación, fue aplicada por el Tribunal de Mérito en la sentencia con cita de la causa "Bonina", y es conocida por la impugnante.

En primer lugar, considero -como lo he dicho- que la reincidencia es un estado que se asume con el hecho que motiva la condena y la sentencia sólo se limita a reconocerlo, bastando que conste en el expediente y se haya incorporado al debate (con conocimiento de la defensa) la constancia que refleja el encierro con fuente en una pena, que pudo el condenado haber cumplido total o parcialmente.

En el caso, el Acusador lo ha solicitado expresamente y se ha acreditado la situación anterior del incuso.

En cuanto a la inconstitucionalidad pedida, tema que importa la última ratio del orden jurídico, considero que debe también ser desestimada. Sobre las apreciaciones que he formulado otrora, citando las reglas de Brandeis como argumento para cimentar mi posición, me remito a ellas en honor a la brevedad.

El principio que proscribe el doble juzgamiento por un mismo hecho se extiende a la determinación de la pena no pudiendo realizarse una doble valoración de iguales circunstancias. Pero esto no impide que se pueda tomar como dato la anterior condena entendida esta como lo que es, un elemento objetivo y formal que genera, como ya lo dije, un estado que se reconoce y declara en la sentencia.

En este aspecto también, la resolución que se analiza, debe ser confirmada, con costas.

Así me expido y voto.

El Juez José Luis Pasutti dijo:

I. En atención a lo normado por el último párrafo del artículo 25 del Código Procesal Penal -Ley 5478- procederé a emitir mi sufragio, en el que omitiré toda referencia a los antecedentes del caso y los agravios esgrimidos por el recurrente, remitiéndome para ello a la síntesis que realizó el Juez Panizzi.

II. En cuanto a la solución del caso, habré de coincidir con mis colegas preopinantes.

Respecto al planteo de la afectación del derecho de defensa en juicio, habrá de rechazarse el mismo por no contener en forma clara y precisa cuál es el motivo de agravio. La defensa se limita a sostener que ha existido una afectación del derecho de defensa en juicio, pero no especifica qué reglas jurídicas considera violadas, en qué consiste cada una de tales violaciones y la influencia que habrían tenido todos esos defectos en la parte dispositiva de la sentencia.

También denuncia falta de motivación suficiente en la valoración de la autoría y participación. Sostiene en este punto que los jueces no han podido probar el elemento objetivo del robo: el apoderamiento ilegítimo.

En este sentido diré que el argumento esbozado por la defensa deviene en un vano intento por mejorar la situación de su pupilo, ya que de la lectura del fallo se desprende claramente la adecuada valoración de los testimonios de las víctimas, como así también de las circunstancias que rodearon el hecho -el ingreso violento a la vivienda; la utilización de fuerza física y compulsiva amenazando con armas; la exigencia de entrega de dinero-; lo cual permitió concluir que efectivamente existió intención de desapoderamiento. Este razonamiento elaborado por el tribunal de juicio no contiene defectos lógicos, y se hizo con apego a las exigencias del sistema imperante: la sana crítica, estableciéndose con certeza la existencia del hecho delictivo y la participación en el mismo del imputado.

El tercer punto del recurso se relaciona con la falta de fundamentación en la aplicación de las agravantes. Argumenta la impugnante que el tribunal de juicio consideró la figura de robo en grado de conato, y que la calificación requiere, en su formulación, que el delito se haya consumado. Nada más ingenioso.

Este ataque tampoco ha de prosperar. El plexo probatorio arrimado al debate ha permitido acreditar que los imputados ingresaron al domicilio de la familia C. exhibiendo dos de ellos armas y el tercero un cuchillo, con la clara finalidad de intimidar a los ocupantes de la vivienda para ejecutar el ilícito. Luego utilizaron estos instrumentos para atacar a las víctimas, ante la resistencia ejercida por éstas. Que el delito no se haya consumado por razones ajenas a la voluntad de los autores, en nada modifica el encuadramiento jurídico que corresponde de acuerdo a la situación fáctica descripta en la acusación.

Por último, alega la errónea aplicación del artículo 50 del Código Penal y plantea la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia.

La Sala Penal de este Superior Tribunal de Justicia emitió opinión sobre el tema, en oportunidad de resolver un planteo similar en la causa caratulada "B., V: A. p.s.a robo con arma, daño y lesiones leves todo en concurso real" (Sentencia N° 45 del 10/10/2006 - Expediente N° 20387 - 201 - Año 2006) donde se dejó claramente expuesto el concepto de reincidencia y su constitucionalidad.

Adhiriendo a la postura allí sostenida, sólo diré que el instituto de la reincidencia no transgrede el principio "ne bis in ídem", ya que no se trata de la aplicación de otra pena por el mismo hecho, sino que, conforme lo prescriben los artículos 40 y 41 del Código Penal, la condena anterior se toma en cuenta como un elemento objetivo y formal, que genera un estado que se reconoce y declara en la sentencia.

Siendo ello así, este agravio deberá desestimarse en tanto no existe una doble valoración injusta, sino la valoración especial de cada caso, a la que obligan los artículos 40 y 41 del Código Penal. Por lo expuesto voto por la confirmación del fallo, con costas.

Así voto.

Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:

---------------- S E N T E N C I A --------------- 1º) No hacer lugar a la impugnación ordinaria, deducida a fs. 135/142 por la defensa pública de don M. H. U., a cargo de la Dra. M. A. L., con costas (artículo 239 del Código Procesal Penal);

2º) Confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Colegiado de la ciudad de Puerto Madryn, integrado por las doctoras S. S. M., P. G. M. y el doctor L. M. P., cosida a fs. 117/132 vta. y registrada bajo el número 91/07;

3º) Protocolícese y notifíquese.- Fdo: Pfleger, Panizzi, Pasutti.-