Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2005-12-19


Buenos Aires, 19 de diciembre de 2005 Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta 1. Carlos A. González, Roque E. Lacquaniti, Carmen Piscitelli, Sergio D. Roldán y Rubén H. Lombardi -en su carácter de apoderado de National Game S.A.- interponen recurso de queja contra la decisión de la Sala II de la Cámara Contravencional y de Faltas (fs. 15/42), por la cual se rechazó el recurso de inconstitucionalidad oportunamente incoado contra la resolución revocatoria de la declaración de prescripción de la acción en favor de los nombrados, dictada de oficio por la jueza de primera instancia.

Para denegar la vía extraordinaria la Alzada tuvo en cuenta que: a) la imputación formulada sobre la extemporaneidad del recurso acusatorio que habilitó la decisión reñida -diferencia entre las fechas de notificación- no sólo excede el marco limitado del remedio intentado, sino que además, se la presentó desconectada de una demostración del caso constitucional que se pretendió introducir;

b) la invocación genérica de los principios de legalidad y debido proceso de cara a la supuesta interpretación hermenéutica "in malam partem" del art. 31 CC, finalmente, se traduce en su discordancia con la postura sostenida sobre la extensión de normas infraconstitucionales; c) el cuestionamiento sobre la fecha de reactivación del cómputo del lapso del art. 31 -desde el inicio o fin de la audiencia de debate- devino intempestivo pues no se lo introdujo en la primera oportunidad procesal para ello; d) la imprecisa inconstitucionalidad articulada -"del art. 31 del CC y de todas las normas de ese c[ó]digo y las procesales que integran la LPC" (fs. 80 vta.)- no constituye un verdadero embate normativo pues no se advierte una lesión especifica y tampoco se enfrentó una norma legal con una regla de carácter constitucional, lo cual quita toda seriedad a su generalizada pretensión.

2. En su extenso escrito, el letrado defensor -mediante una sucesión de citas jurisprudenciales y doctrinarias- reprodujo los agravios rechazados por la Alzada. Por lo demás, intentó destacar contradicciones entre diversos pronunciamientos de ambas salas en materia de prescripción.

3. El Fiscal General se pronunció por el rechazo de la queja en virtud de no contener argumentos serios tendientes a demostrar la existencia de un caso constitucional y por no efectuar críticas concretas a la resolución que denegara el recurso de inconstitucionalidad que aquí se defiende.

4. Con fecha 26/08/2005 pasaron los autos al acuerdo (fs. 96), y el 14/11/2005 la parte recurrente aportó (fs. 97/102) copia de lo resuelto por la CSJN in re "Recurso de hecho en 'Caballero, Jorge Alberto y otros s/ art. 71 CC [causa nº 555 CC/2000] s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad -incidente de prescripción-" (C. 459. XXXVIII, resolución del 08/11/05).

Fundamentos La jueza Ana María Conde dijo:

1. El recurso de queja fue interpuesto en tiempo y forma. Los agravios traídos por el recurrente y lo resuelto por la CSJN con fecha 08/11/05 in re "Caballero", que versa sobre un supuesto análogo, justifican admitir esta queja, pues considero que en dicho fallo el Tribunal cimero no ha considerado algunas cuestiones relevantes para el correcto tratamiento de la cuestión, que desarrollaré a continuación.

Conviene señalar que lo vinculado con el alcance que cabe asignar a las normas contravencionales (ley nº 10) es una cuestión de "derecho local" y no es posible aplicar, sin más, el precedente invocado, pues aún desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia, sólo en materia federal la doctrina que establecen sus sentencias constituye una directiva a la que deben conformar sus decisiones los jueces de las instancias inferiores, (ver Fallos 307:1094).

Entonces, conforme fuera desarrollado por el Dr. Casás en autos "GCBA c/ Ledesma Miguel Angel s/ medida cautelar s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" [expte. nro. 2314/03, resolución del 5-11-03], nada me impide sostener un criterio distinto cuando se exponen fundamentos que no fueron considerados y que resultan válidos para alcanzar una conclusión diferente (Fallos 304:900).

A mayor abundamiento, cabe mencionar que la doctrina emergente del pronunciamiento de la Corte no es de acatamiento general, toda vez que no constituye una fuente formal del derecho contemplada en el art. 31 CN.

En muchos casos, y como sostuve en la resolución dictada con fecha 11/12/2003 en autos "Metrovías S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Laguna, Guillermo Mario c/ GCBA y otro s/ daños y perjuicios -excepto resp. médica-'" (expte. nro. 2330/03), los fallos de la Corte Suprema ilustrarán adecuadamente a los jueces inferiores, cuando sus razones sirvan de suficiente magisterio, pero habrá otros, en los que el criterio del Alto Tribunal pueda aparecer menos convincente como, de hecho, ocurre en el sub judice, por los motivos que seguidamente expondré.

2. Como premisa fundamental, por tratarse de una cuestión de derecho local, el examen debe centrarse solamente en las previsiones locales para esta especial materia y, por lo tanto, el art. 31 de la ley nº 10 no puede ser interpretado sino a la luz del art. 33 de la ley nº 402.

Ambas normas son aplicables y obligan solamente a los órganos del Poder Judicial local, ya que difícilmente el legislador de la Ciudad hubiese querido sujetar la actividad de una autoridad jurisdiccional federal (CSJN).

Así, el día 02/03/04 la Cámara Contravencional y de Faltas rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia de mérito que condenó a los encartados -decisión que para la ley nº 402, era definitiva-, de manera que esta última resolución (condena) quedó ejecutoriada, lo cual equivale a considerarla "firme" en los términos del art. 32 de la ley nro. 10.

En efecto, a partir del dictado por parte de la Cámara de la resolución que rechaza el recurso de inconstitucionalidad pertinente, el interesado no puede realizar ningún planteo impugnatorio que impida la ejecución de la sentencia, ya que el único recurso que puede interponer (queja contra dicha denegatoria) no reviste efecto suspensivo.

Ello surge en forma expresa del art. 33 de la ley nro. 402, según el cual "mientras el Tribunal Superior de Justicia no haga lugar a la queja, no se suspende el curso del proceso salvo que el tribunal así lo resuelva por decisión expresa" (el subrayado es propio).

Este criterio resulta una aplicación del principio general en materia recursiva, según el cual el efecto suspensivo se identifica sólo con el recurso concedido, toda vez que la queja no exhibe entidad como para enervar los efectos del auto denegatorio y tampoco, de aquella sentencia de condena contra la cual, además, no va dirigida.

Ello se debe, sin dudas, a la escasa o nula probabilidad de éxito que le atribuyó el tribunal a quo y al mayor grado de acierto de tal decisión, mas aún, cuando proviene de un órgano colegiado al cual la ley le acuerda competencia exclusiva para el juzgamiento de estos asuntos.

Por lo tanto, a partir del dictado de la resolución denegatoria del recurso de inconstitucionalidad local, deja de computarse el plazo de prescripción de la acción, y comienza a correr (allí mismo) el curso de la prescripción de la pena, ya que ninguna otra diligencia resta por realizar cuando el proceso ya ha sido sentenciado, y tampoco existen normas vigentes en la materia que impidan llevar adelante su ejecución con arreglo a derecho (en este sentido, ver el dictamen del Fiscal General José Luis Mandalunis dictado con fecha 30/10/2001 en autos "Caballero").

En suma, debe considerarse firme a la sentencia de mérito a partir del momento en el cual la alzada rechaza el recurso de inconstitucionalidad, ya que dicho rechazo le confiere "ejecutoriedad" a la condena.

Eventualmente, en el supuesto -presumiblemente menos frecuente- de que prosperara su queja, el lapso (entre uno y otro) no sería computado a los fines de la prescripción de la pena (art. 32, ley nº 10) sino, y en todo caso, de la acción (art. 31, ley nº 10).

3. No escapa a mi conocimiento la ambigüedad de la redacción del art. 32 (ley nº 10), ya que el concepto de "condena firme" -que menciona dicho artículo a los efectos de comenzar a computar la prescripción de la pena- puede dar lugar a distintas interpretaciones.

Sin embargo, no tengo dudas que lo dicho en el apartado anterior es el sentido que debe asignarse al art. 32, por aplicación de las pautas interpretativas desarrolladas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

a) Interpretación sistemática e integradora.

La CSJN ha dicho en innumerables oportunidades que las leyes deben interpretarse en forma sistemática, es decir evitando darles un sentido que ponga en pugna a las disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie, y deje a todas con valor y efecto (CSJN, 17/08/2000, "Chichizola, Jorge A. c. Instituto Nac. de Prev. para el Pers. del Estado y Servicios Públicos", DT 2001-B, 1517; ídem, 25/06/1985, "Fiat Concord, S.A. c. Gobierno nacional -A. N. A.", LA LEY 1985-D, 500).

Y en tal sentido, la interpretación propuesta en este voto es la que mejor armoniza y compatibiliza ambos plazos de prescripción -el de la acción y el de la pena-, y evita que existan plazos donde el tiempo "no transcurre" a los efectos del cómputo de la prescripción.

Existen otras dos posibles interpretaciones que por sus efectos deben descartarse:

·La que considera que con la interposición de la queja contra la denegatoria del recurso de inconstitucionalidad local sigue corriendo la prescripción de la acción, pero al mismo tiempo se computa el plazo de prescripción de la pena -porque ya es ejecutable-, es incorrecta ya que dos plazos que son subsiguientes no pueden correr en simultáneo. Uno comienza a computarse cuando deja de correr el otro.

·La que considera que a los efectos de la prescripción de la acción y la pena no se computa el tiempo que transcurre entre la interposición de la queja contra la denegatoria del recurso de inconstitucionalidad local y el rechazo de la queja por denegatoria del recurso extraordinario federal, es improcedente porque existiría un período donde el tiempo dejaría de transcurrir, configurándose una especie de "limbo jurídico", a todas luces insostenible.

Existiría una tercera variable interpretativa -aquella según la cual sigue corriendo la prescripción de la acción y comienza a computarse la prescripción de la pena recién a partir del rechazo de la queja por parte de la CSJN-, que a mi entender debe descartarse por las razones que expondré a continuación.

b) Interpretación previsora.

El Máximo Tribunal de la Nación ha dicho que "... no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio que utilice y prefiere la labor interpretativa; pues ellas (las consecuencias) constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos, 307:1018) ..." (CSJN, 25/9/97, "Sigra SRL", La Ley 1998-A, 336).

Esta pauta hermenéutica, que el Dr. Sagües ha denominado "interpretación previsora" (Sagüés, Néstor Pedro, "Control judicial de constitucionalidad: legalidad versus previsibilidad", ED 118-909), aplicada al presente caso demuestra el desacierto de aquella interpretación que considera que el plazo de prescripción de la acción contravencional sigue corriendo por el solo hecho de interponer recursos de queja ante el TSJ y (posteriormente) ante la CSJN, contra las denegatorias de los recursos de inconstitucionalidad local y federal.

Y ello porque tal postura equivale a consagrar la impunidad de toda contravención en la que el condenado interponga todos los recursos posibles atento el tiempo que insume su tramitación, y vacía de contenido práctico al fuero contravencional, consecuencias que resultan -a mi juicio- notoriamente disvaliosas e irrazonables.

En efecto, como lo destacara acertadamente nuestro querido colega fallecido Dr. Guillermo Andrés Muñoz en el fallo "Caballero" del 05/12/2001, y lo recordara el Dr. Casás en su voto en la resolución dictada en autos "Oniszczuk" con fecha 30/03/2005, en el proceso contravencional los plazos que transcurren entre el dictado de la sentencia de primera instancia y la elevación del expediente a la CSJN insumen alrededor de 200 días hábiles, sobre un total de 230 días hábiles judiciales anuales.

El procedimiento ante la Corte federal (vista al procurador general de la Nación, consideración por sus jueces, acuerdo y sentencia) usualmente supera los pocos días hábiles que restan del plazo de un año que la ley aplicable al caso contempla para declarar la prescripción de la acción.

c) Interpretación teleológica.

La Corte ha dicho que "es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador.

Cualquiera que sea la índole de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquélla." (CSJN, Fallos 308:215; en el mismo sentido, Fallos 322:2624).

La finalidad del Código Contravencional es, claramente, sancionar determinadas conductas que afectan la normal convivencia de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires.

Dicha finalidad no se cumpliría si se interpretara el instituto de la prescripción de la acción contravencional, de manera tal que -en la práctica- todas las contravenciones terminaran sin condena en virtud de la prescripción de la acción, ocurrida por el solo hecho de haberse interpuesto todos los recursos posibles en sede local y federal.

En ese supuesto, al quedar sin sanción las contravenciones cometidas, el Código Contravencional perdería sentido, ya que constituiría una norma abstracta, limitada al plano de lo teórico pero sin posibilidades de ser llevada a la práctica.

d) Primacía de la voluntad del legislador.

La primera regla de interpretación es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 321:1660; CSJN, 18/04/1989, "Jockey Club de Rosario c. Estado Nacional -D.G.I.-", La Ley 1989-D,198).

Ahora bien, ¿puede acaso pensarse que el legislador porteño sancionó un Código Contravencional imposible de cumplir en la práctica? ¿Acaso puede pensarse que el legislador porteño creó un fuero -el contravencional- equipado con infraestructura, empleados, funcionarios y magistrados, para intervenir en causas que indefectiblemente terminarán prescriptas? En ese caso, ¿para qué fue creado dicho fuero? Difícilmente pueda pensarse que el legislador porteño instauró un mecanismo de prescripción de la acción contravencional que ponga en manos del acusado la posibilidad de evitar toda posibilidad de pena interponiendo los recursos de queja pertinentes ante el TSJ y la CSJN.

Ello significaría presumir la inconsecuencia o imprevisión del legislador, lo cual debe descartarse conforme doctrina inveterada de la CSJN (Fallos 310:195; 312:1614; 316:1115; 321:2453, entre muchos otros).

Lo que el legislador pretendió, al establecer plazos de un año para la prescripción de la acción y de la pena, es agilizar el procedimiento contravencional y de esa manera evitar la inseguridad jurídica que produce la indecisión sobre la situación jurídica del imputado por una contravención, así como también tutelar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, que obliga al dictado de sentencias en tiempo razonable.

Por ello, la interpretación propiciada en este voto es coherente con dicha voluntad del legislador, y también con la intención del mismo de sancionar un mecanismo eficaz para sancionar aquellas conductas que afectan la normal convivencia entre los habitantes de esta Ciudad.

e) En conclusión, solo mediante una interpretación meramente literal que menosprecie toda valoración sobre las consecuencias de la decisión, el espíritu del Código Contravencional local, la intención de los legisladores y la armonización con el resto del ordenamiento jurídico, podría arribarse a una conclusión que considere que el cómputo de la prescripción de la acción contravencional finaliza con el rechazo del recurso de queja por denegación del recurso extraordinario federal.

Y la CSJN ha dicho con toda claridad que "...

En la tarea de interpretación no es siempre método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones notoriamente injustas, cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa y de la judicial.

En tal sentido, no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma ..." (CSJN, 27/6/1985, "Capitán Santa Ana y otros s/ abandono de personas y encubrimiento", Fallos 307:1018).

En el mismo sentido, en un reciente fallo la Corte ha dicho que debe descartarse la interpretación literal de un precepto que conduce a un resultado disvalioso: "... este Tribunal tiene decidido que cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de su texto, conduzca a resultados concretos que no armonicen con el ordenamiento jurídico restante o arribe a consecuencias reñidas con los valores por él tutelados, la interpretación debe integrarse al conjunto armónico del referido ordenamiento, por cuanto los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia.

También tiene dicho que en los casos no expresamente contemplados ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulta aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas (Fallos 302:1284; 312:1614; 315:158; 317:674; 318:1894; 319: 1840; 320:521, entre otros) ..." (CSJN, 23/09/2003, "Rossello, Josefa E. c. Administración Nac. de la Seguridad Social", considerando 5º, LA LEY 2004-B, 231).

4. Por último, cabe destacar que la interpretación realizada en este voto no vulnera el principio de legalidad en materia penal, ni resulta una interpretación "in malam partem".

Y es que en virtud de dichos principios, no puede adoptarse una interpretación irrazonable y de consecuencias disvaliosas para la comunidad, como la criticada ut supra.

Los jueces tienen la obligación de efectuar interpretaciones razonables, que privilegien el espíritu de la ley y sean coherentes con los valores que se pretenden tutelar mediante su sanción.

Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al decir en el marco de una causa penal que "... el principio de legalidad enunciado por el art. 18 de la Constitución Nacional, con arreglo al cual nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, requiere la doble determinación por el legislador de los hechos punibles y las penas a aplicar, y proscribe, en consecuencia, la aplicación analógica o extensiva de la ley penal (Fallos: 237:636; 307:551 y 1114; 310:1909); pero no impide la interpretación de sus normas que, en cuanto legales, requiere también la determinación de su sentido jurídico, función que es propia del Poder Judicial (Fallos: 254:315; 293:130 y 378; 300:291; 307:1114) ..." (CSJN, 12/11/1991, "Martínez Perea, Jerónimo", considerando 4º, LA LEY 1992-B, 333).

5. El modo en el que se resuelve torna innecesario el tratamiento de los restantes planteos formulados por el recurrente.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, voto por: 1) hacer lugar a la queja de fs. 15/42 y por las razones expuestas rechazar el recurso de inconstitucionalidad; 2) reintegrar los depósitos cuya constancia obra a fs. 92.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. En el presente caso el Tribunal sólo debe decidir si la acción se encuentra prescripta. Tal como ya he manifestado en varios precedentes, el criterio sostenido por la Cámara vulnera el derecho a obtener un pronunciamiento jurisdiccional en un plazo razonable (conf. mis votos en "Andretta, Carlos Hugo s/ art. 41 -causa nro. 648-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte nro. 811/01, sentencia del 15/5/01, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. III, ps. 230 y siguientes; "Masliah Sasson, Claudio s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Masliah Sasson, Claudio s/ infracción art. 71 CC'", expte. nro. 1541/02, sentencia del 01/11/02, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. IV, ps. 553 y ss.; "Amaya, Ramón Antonio y Vallejos, Luis Mauricio s/ art. 71 -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nro. 1914/02 y su agregado "Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:

'Amaya, Ramón Antonio y otro s/ art. 71, CC - Apelación'", expte. nro. 1911/02, sentencia del 26/03/2003; y los votos del juez Maier en "Caballero, Jorge Alberto y otros s/ art. 71 CC s/ queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad s/ incidente de prescripción", expte nro. 912-1/01, resolución del 5/12/01, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. III, ps. 749 y ss., y en "Ministerio Público- Defensor Oficial en lo Contravencional y de Faltas nro. 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Oniszczuk, Carlos Alberto s/ inf. ley 255- Apelación'", expte. nro. 3726/04, sentencia del 30/03/2005, a los que adherí).

2. El art. 31 del Código Contravencional -ley nro. 10- establece, como plazo de prescripción de la acción el término genérico de un año.

Por lo tanto, dado que la audiencia de juicio culminó el día 18/09/2003 y que la sentencia dictada en autos no se encuentra firme por haber sido recurrida a través de la interposición de un recurso de queja ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, corresponde declarar prescripta la acción contravencional incoada contra los defendidos y, por ello, sobreseer a Carlos A. González, Roque E. Lacquaniti, Carmen Piscitelli y Sergio D. Roldán.

3. En conocimiento de los votos que conforman la mayoría con los que no coincido, y a fin de evitar reiteraciones, me remito a lo expuesto por mi colega Julio B. J. Maier en el apartado 2. de su voto.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. Más allá de cualquier especulación, dado mis votos en los procesos "Caballero, Jorge Alberto y otros s/ art. 71 CC s/ queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad s/ incidente de prescripción" (expte. nro. 912-1, sentencia del 05/12/01) y "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nro. 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Oniszczuk, Carlos Alberto s/ inf. ley 255´- apelación" (expte. nro. 3726/04, resolución del 30/03/05) y la sentencia reciente de la CSJN in re "Recurso de hecho en 'Caballero, Jorge Alberto y otros s/ art. 71 CC [causa nro. 555 CC/2000] s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad -incidente de prescripción-'" (C. 459. XXXVIII, resolución del 08/11/05), causa ya citada del Tribunal en la que mi opinión aparece en minoría, resulta absolutamente claro que ha vencido con exceso el plazo máximo de prescripción y de tramitación de la causa, razón por la cual sólo resta adherirme a la solución propuesta por la Sra. jueza Alicia E. C. Ruíz en su voto precedente.

A todo evento, puesto que el Estado resulta finalmente vencido, considero que las costas deben imputarse, en caso de que las hubiera, a la caja estatal.

2. Conocí el día del primer acuerdo previsto para resolver esta causa la proposición del voto que definirá el artículo, pues establece la mayoría del Tribunal.

En una discusión abierta, de lege ferenda y referida al Derecho procesal como unidad -esto es, no relativa al Derecho penal- yo podría coincidir con alguna parte de la exposición, pero me parece que existe un punto débil de esa argumentación que tengo que aclarar, debido a mi escueto voto que remite a sentencias anteriores mías y de otro tribunal.

No se trata de una cuestión de palabras o de uso del lenguaje jurídico, en el caso de la trasposición de un hecho que se considera interruptivo de la prescripción en una discusión acerca de la sentencia firme o ejecutoriada y sus diferencias.

Tampoco se trata de analizar procesalmente aquello que se nombra como efecto suspensivo o no suspensivo de los recursos, ni de cuándo las decisiones judiciales son pasibles de ser ejecutadas provisionalmente.

Para apreciarlo basta un ejemplo de efecto del que siempre me valgo, porque, al representar un extremo, deja las cosas bastante claras.

Si fuera cierta la argumentación de la mayoría del Tribunal habría que matar al condenado a muerte, mientras tramita un recurso de queja ante la CSJN, y luego ofrecerle a alguien alguna reparación si ese recurso de queja resulta triunfante; sobre el tipo de reparación no me pronuncio.

La verdad es que una pena sólo puede ser ejecutada cuando la sentencia queda firme (CN, 18), mejor dicho "desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme..." (CP, 66; cf. Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Parte General, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, segunda edición, 1965, t. II, p. 542; Clariá Olmedo, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1964, t. IV, p. 275), punto en el cual comienza (dies a quo) el cómputo de la prescripción de la pena en caso de que ella quede incumplida (".... o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera empezado a cumplirse").

Todo se reduce, entonces, a saber qué puede significar condena firme en Derecho penal. Y no tengo otra contestación que la más simple: aquella que no admite recurso alguno (con excepción del llamado recuso de revisión -para algunos acción de revisión o rescisión- previsto, precisamente, para casar una condena ya firme).

La condena queda firme cuando no admite recurso alguno o en el día en el cual vence el plazo para interponer recursos y el condenado -o alguien a su favor- no los ha interpuesto.

El caso actual, que sucede casi siempre en los recursos llamados limitados por sus motivos (entre nosotros, más común, extraordinarios), resulta paradigmático: el condenado ha interpuesto uno de estos recursos que no le ha sido concedido por el tribunal a quo, decisión para cuya conformidad definitiva tiene la palabra final el tribunal ad quem (en este caso, la CSJN) mediante la interposición de otro recurso, el de queja, que en este caso ha sido interpuesto a favor del condenado.

Son posibles dos soluciones, una vez que el tribunal ad quem decida esta situación: que admita la queja, en cuyo caso resulta claro que la sentencia no había quedado firme y que la persecución penal estaba aún pendiente; o que el mismo tribunal no admita la queja, caso en el cual estamos ante un dilema:

es claro que, materialmente, quedó firme la sentencia de condena, pero, procesalmente, resulta necesario fijar el momento en el cual ella quedó firme; la otra solución consiste en decir que la persecución penal concluyó en el momento en el cual se declaró inadmisible la queja, último recurso previsto por la ley o última decisión acerca de la validez (firmeza) de la sentencia de condena.

Y, según ya lo tengo dicho en abstracto, es éste último el punto a partir del cual se puede construir el dies a quo de la ejecución de la pena, no sólo por razones de Derecho positivo, en tanto no existe previsión alguna según la cual una decisión judicial interrumpe el plazo de prescripción de la acción en el Derecho contravencional local -quizás sería útil una previsión tal, según alguna doctrina lo requiere, de lege ferenda-, sino, además, porque si quedara alguna duda razonable sobre la interpretación de estos preceptos rige el amplio principio de inocencia previsto en la CN, 18, y la necesidad, según él, de interpretar el caso en favor del imputado (interpretación no extensiva de la ley penal).

Precisamente, en este sentido, ha resuelto la CSJN el caso "Caballero" citado en el punto nº 1.

La contestación del Sr. juez Lozano a este punto vuelve a ser interesante, pero no evita la existencia de un único motivo interruptivo de la acción en materia contravencional local, conforme a la ley nro. 10, art. 31. El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El recurso de queja fue interpuesto en tiempo y forma. Los agravios traídos por la recurrente sumados a la necesidad de completar el desarrollo que corresponde otorgar a los artículos 31 y 32 del Código Contravencional (Ley 10) justifican admitir la queja intentada.

2. El día 02/03/04 la Sala II de la Cámara Contravencional y de Faltas denegó el recurso de inconstitucionalidad articulado contra la sentencia definitiva que condenó a los recurrentes a la pena de veinte días de arresto efectivo, multa ($15.000), interdicción por el plazo de diez años y el comiso de las máquinas de resolución inmediata (tragamonedas) y sus accesorios (fichas), cuyo valor según los condenados "oscila en los U$D 250.000" (fs. 37 vuelta, autos principales).

Esa denegatoria importa reconocer firmeza a la sentencia de condena, pues su contenido es precisamente establecer que el recurso de inconstitucionalidad intentado por la parte que se considera agraviada no es admisible.

No varía lo expuesto, como pretende el recurrente, que "(...) se encuentr[e] en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, un recurso de queja por denegación de recurso extraordinario federal, por la causa principal" (fs. 16/vta).

Ello así, puesto que dicha presentación directa no ataca la sentencia de condena sino el auto denegatorio del recurso deducido contra esa sentencia.

A su vez, la queja tampoco suspende el auto denegatorio cuya revocación tiene por objeto -regla aplicable tanto a la deducida por denegación del recurso de inconstitucionalidad (art. 113 inc. 3 de la CCBA) como a la correspondiente por denegatoria del recurso extraordinario (art. 14 de la ley 48)-; menos aún, puede suspender las sentencias contra las cuales aquellos recursos denegados iban dirigidos (cfr. arts. 285 CPCCN y art. 33 de la ley 402 para los ámbitos nacional y local, respectivamente).

En estas condiciones, dicha sentencia de condena queda firme y ejecutoriada, por lo que corresponde hacerla efectiva y comenzar el cómputo de la prescripción de la pena.

Así lo expuso, el Fiscal General ante este estrado, en su dictamen del 30/10/01 (causa 912-1), y para una situación semejante, lo hizo la Cámara Nacional de Casación Penal, en pleno, en los autos "Agüero, Irma D. s/ recurso de casación" (LL 2002-D, 891).

Lo contrario supondría atribuir a la queja efectos suspensivos de aquel auto denegatorio, consecuencia desechada por lo ya dicho.

En su significado habitual "firme" es la decisión que no puede ser conmovida por un recurso; mientras que "ejecutoriada" es aquella cuyos efectos no han quedado suspendidos.

De ese modo, la decisión puede estar ejecutoriada y no firme cuando está sujeta al resultado de un recurso cuyo efecto es sólo devolutivo.

Aplicada esta terminología al caso que nos ocupa resulta que la sentencia definitiva queda firme y ejecutoriada al quedar denegado el último recurso, es decir, el recurso de inconstitucionalidad o el recurso extraordinario, en nuestro análisis.

En cambio, esa denegatoria no está firme, pues pende de la solución que se emita respecto de la queja contra ella articulada.

Pero, en tanto la queja no tiene efecto suspensivo del auto denegatorio, esa providencia recurrida, no firme por lo señalado, está, en cambio, ejecutoriada, circunstancia que impone, pendiente la queja, tener por firme la sentencia definitiva, pues ése es el efecto de la denegatoria.

La tesis según la cual la sentencia no queda firme hasta que resulta rechazada la queja contra el auto denegatorio viene a desconocer el efecto no suspendido de dicho auto denegatorio que, como dije, es dejar firme la sentencia.

La hipótesis de la condena a muerte, propuesta en el análisis del Juez Maier, por lo demás, no constituye una reductio ad adsurdum, esto es, la demostración de que de ella se deduce una contradicción, en sentido lógico, sino que es un argumento pragmático según el cual la tesis aquí planteada arroja una consecuencia posible pero no deseable.

Ahora bien, desde ese ángulo pragmático, la hipótesis de la condena a muerte es imposible, pues no está prevista en nuestro orden jurídico y, más aún, estaría en oposición al artículo 4 de la CADH, razón por la cual no veo razones para forzar la lógica de la tesis a fin de eludir una consecuencia que corresponde a un escenario que no solamente no es el del caso sino que no se corresponde a ninguno concebible en nuestro orden jurídico.

Sin perjuicio de lo cual, al igual que a mi colega, el Dr. Julio B. J. Maier, me conmueve la situación que supone el argumento del "condenado a muerte", esencialmente porque constituye un modo de enfatizar lo que puede ocurrir efectivamente con penas mucho menores.

La consecuencia de la tesis que adopto no está, empero, inescindiblemente unida al escenario presentado para la pena de muerte.

Podríamos suponer que, si hubiera instalado esa pena, el legislador, como muestra la experiencia comparada, habría no sólo previsto que, aunque firme, la condena no quedase ejecutoriada, sino que, probablemente, aún luego de resuelto el recurso de queja federal, prevería un plazo hasta concretar la ejecución en el que el condenado podría recibir un indulto (tal como lo manda el inciso 6 del artículo 4 de la CADH).

Véase, por lo demás, que para el caso de la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, regulada en el art. 33 de la ley nro. 402, se prevé la posibilidad de suspender, por decisión expresa del Tribunal, el curso del proceso -de ejecución, obviamente- antes de la emisión de la sentencia que la resuelve.

En las condiciones de la legislación procesal vigente, salvo que las normas que otorgan ejecutoriedad a la sentencia, en ese caso, sean tachadas de inconstitucionales, debería ser acatada la voluntad del legislador.

Retomando la tesis central, el sistema, en nuestro ámbito, se compone de los plazos previstos en los artículos 31 y 32 del CC, que deben ser interpretados armónicamente.

El artículo 32 es el que introduce la idea de que la prescripción de la pena comienza en el tiempo en que la condena queda firme.

Ello obedece a que los recursos admisibles contra esa condena tienen efecto suspensivo; luego, aunque "firme" y "ejecutoriada" no significan lo mismo, en estos procesos, y por ser ello voluntad del legislador, la sentencia que puede ser puesta en una de dichas categorías cabe también en la otra; en otras palabras, el legislador quiere que quede ejecutoriada la sentencia que concibe como firme.

A su vez, es por quedar ejecutoriada, más que por quedar firme, que se la escoge para iniciar el computo de la prescripción de la pena, puesto que resultaría verdaderamente paradójico que una pena pudiera ser aplicada, y el tiempo que corre desde que pudo serlo hasta que efectivamente lo fue, no fuese computable a los fines de la prescripción de esa pena.

Visto desde el otro ángulo, la queja no impulsa el proceso sino que puede eventualmente, cuando prospera, destruir su producto -la condena-.

En ello, no difiere del recurso de revisión, remedio que, sin embargo no estira el plazo de prescripción de la acción, ni debe ser articulado o recaer en él resolutorio mientras ésta está en curso.

3. Es ilustrativo repasar las consecuencias de suponer no firme la sentencia contra la cual ha sido deducido un recurso de los del art. 113 inc. 3 de la CCBA o uno extraordinario de los del art. 14 de la ley 48, éste, a su turno, denegado, y, contra la denegatoria, la consabida queja pendiente de decisión.

En tales condiciones, y siempre a los fines del análisis, asumimos como no firme aún la sentencia condenatoria emanada de la Cámara contra la cual ha sido articulado el recurso de inconstitucionalidad denegado.

Ello determina que, aunque puede ser aplicada la pena, puesto que la queja no suspende la ejecutoriedad de aquella decisión, el tiempo no se computa a los fines de la prescripción de la pena sino de la acción.

Si, como es posible, la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado resulta desestimada por el Tribunal cinco meses después , y todo ello ocurre dentro del año, esto es, antes de que opere la prescripción de la acción, el condenado, al cual podía haberle sido aplicada la sanción, no puede computar ese lapso a los efectos de la prescripción de esa pena.

Esto mismo puede ocurrir en el supuesto de deducción de queja por extraordinario federal denegado, por cierto, en plazos previsiblemente más prolongados.

Corregir la situación descripta en el párrafo precedente supone sujetar la naturaleza del plazo computable a una condición resolutoria cuyo acaecimiento convierte una prescripción en otra.

Idéntico resultado arroja la solución que adoptamos. Sin embargo, ambas posturas -la que otorga y la que deniega firmeza a la sentencia- parten de asunciones y conllevan consecuencias bien distintas.

En efecto, pendiente la queja, la sentencia se asume como firme, lo que no es otra cosa que dar pleno efecto al auto denegatorio, a cuyo respecto la queja carece de efecto suspensivo. Si la queja prospera, el lapso no deberá ser computado a los fines de la prescripción de la pena, sino, en todo caso, la de la acción, y la consecuencia gravosa de haber sufrido la pena, si es que ello ocurrió, no obedece a la doctrina que adoptamos, sino a la circunstancia absolutamente fuera de controversia de que la queja no suspende el auto contra el que va dirigida.

Si, en cambio, la queja resulta finalmente desestimada, el condenado, al cual pudo ser aplicada la sanción, se beneficia directamente del curso de la prescripción de la pena. Si dicho plazo resulta agotado, ello implicará la exención plena del condenado que no haya cumplido con su castigo, aun cuando eventualmente su condena fuese revisada.

En tal caso, la prescripción de la pena no aplicada quedará como un restablecimiento, parcial pero anticipado, de la justicia hacia su persona, mientras que el pleno podría sobrevenir del esclarecimiento final de la causa, del que puede resultar que la pena ha sido indebidamente dispuesta.

Es cierto que, en esta hipótesis, se ha declarado una prescripción con carácter previo a tener resuelto definitivamente si el tiempo corre a uno u otro efecto; pero, ese obrar sin certeza de cuál será el resultado de las presentaciones de hecho ante el ad quem es en justo beneficio del condenado, y es el adecuado al estado de las decisiones judiciales al tiempo en que se resuelve acerca de la prescripción, puesto que para ese momento está ejecutoriado el auto que deniega el recurso contra la condena.

Resta establecer qué acontece cuando se adopta el criterio según el cual continúa corriendo la prescripción de la acción hasta que sobreviene decisión acerca de la queja. Naturalmente, la hipótesis que interesa es aquella en que la decisión es declarada inadmisible, supuesto previsiblemente más frecuente, puesto que cabe presumir más aciertos que errores en el tribunal a quo.

Si la desestimación de la queja tiene lugar antes del año, entonces, como dijimos, se inferirá un perjuicio al condenado, a menos que se modifique el cómputo de uno a otro propósito.

Es decir, estamos en el deber de utilizar el mismo mecanismo lógico-jurídico que empleamos en el criterio que escogemos como correcto; a menos, por cierto, que admitamos perjudicar al condenado.

4. El modo en el que se resuelve torna innecesario el tratamiento de los restantes planteos formulados por el recurrente.

5. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, voto por: 1) hacer lugar a la queja de fs. 15/42 y por las razones expuestas rechazar el recurso de inconstitucionalidad; 2) reintegrar los depósitos cuya constancia obra a fs. 92.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

Adhiero al voto del señor juez Luis Francisco Lozano y a los argumentos concordantes que contiene el voto de la señora jueza de trámite, doctora Ana María Conde.

Así lo voto.

Por ello, oído el Sr. Fiscal General, por mayoría el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar a la queja interpuesta a fs. 15/42.

2. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad de fs. 70/83.

3. Reintegrar los depósitos cuya constancia obra a fs. 92.

4. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remita esta queja a la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas.