Explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, dolo, error (penal), edad de la víctima
Materia: PENAL
Carátula: BECERRA, FABIOLA DEL CARMEN Y ROSAS CRISTIAN PABLO s/ PROSTITUCION DE MENORES EN PERJUICIO DE N.N. - CASACION
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2005-05-17

El delito de Promoción de la Prostitución de menores de edad es de carácter formal, en cuanto se consuma aunque no se logre el fin deseado. Promueve la prostitución quien procura que la víctima asuma a ese estado, incitándola en ese sentido o bien manteniendo o volviendo más torpe su comercio sexual. Y en cuanto su subjetividad se trata de un delito de dolo directo genérico.

No basta el dolo eventual porque el dolo no abarca aquellas acciones mediante las cuales se puede llegar, eventualmente, a prostituir, de modo que resulta imprescindible, dada la estructura del tipo, el dolo directo.

El dolo, por su parte, requiere el conocimiento de los elementos objetivos del tipo. Habrá conocimiento siempre y cuando el autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de algunos de los elementos del tipo objetivo. Si el autor tiene una falsa representación de un elemento del tipo objetivo -error- o si directamente ignora su existencia, faltará el conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

Paralelamente, desaparecerá la voluntad de realización del tipo, pues como consecuencia del error, el autor no puede haber tenido voluntad de realizar un hecho que no es el típico según su conocimiento.

En relación al error, entendido como una noción falsa sobre algo, y centrándose en aquel que recae sobre los elementos que integran la acción típica en su objetividad (error de tipo), cabe preguntarse qué carácter reviste la edad de la víctima en el delito de promoción de la prostitución de menores.

No debe perderse de vista, en ello, que se considera error de carácter esencial (no accidental), aquel que incide sobre los elementos objetivos de la descripción típica, o las circunstancias de la antijuridicidad, o bien la culpabilidad, variando la comprensión de la criminalidad (haciendo creer al agente que no existe o que es otra distinta). Así, sin duda, la edad de la víctima en el delito de promoción de la prostitución, es esencial.

Ahora bien, cabe distinguir, desde el punto de vista de la exigibilidad dirigida al autor de que actúe sin error, el invencible del vencible. Error invencible es el que no pudo evitarse empleando una diligencia normal o la que estuvo al alcance del autor en las circunstancias en que actuó (el artículo 34, inc. 1 C.P., se refiere a él denominándolo error no imputable). Tiene como efecto la eliminación del reproche jurídico de la conducta, extinguiendo totalmente la responsabilidad penal.

Error vencible, es el que el autor pudo evitar empleando la diligencia normal, que estaba a si alcance en las concretas circunstancias del hecho (se trataría, pues, del error imputable que, a contrario dicha norma, descarta como excusa).

Y es ahí donde el Tribunal de mérito yerra en la aplicabilidad de la ley de fondo, puesto que encontrándonos frente al error en la edad de la víctima, su efecto es el de eliminar la forma dolosa como fundamento del juicio de reproche, dejando sólo subsistente la responsabilidad por culpa, y penalmente, ésta sólo se puede hacer efectiva cuando la conducta aparece adecuada a un tipo de delito culposo.

En verdad el error vencible es un caso de culpa y si no media un tipo culposo adecuado que se pueda aplicar, el autor es impune; ya que de lo contrario se dejaría de lado el principio de reserva.