Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-02-24


SENT Nro. 71 C A S A C I O N San Miguel de Tucumán, 24 DE FEBRERO de 2003.- Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores René Mario Goane, Emilio Páez de la Torre y Julio Francisco Silva, -por excusación de los doctores Héctor Eduardo Aréa, Alberto José Brito, Antonio Gandur y Alfredo Carlos Dato-, presidida por el doctor René Mario Goane, el recurso de casación interpuesto por la defensa de Mirta Yolanda Pérez en contra de la sentencia dictada por el Sr. Juez Correccional de la IIa. Nominación, cuya lectura de fundamentos tuvo lugar en audiencia del 23/4/98 (cfr. fs. 553/582), con los alcances fijados por la sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación del 11/6/2002 (cfr. fs. 726), se procede al dictado del nuevo pronunciamiento por este Tribunal. Pasada la causa a estudio de los señores vocales de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Emilio Páez de la Torre, Julio Francisco Silva y René Mario Goane. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

El señor vocal doctor Emilio Páez de la Torre, dijo:

1.- Llega a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto a fs. 594/614 por la defensa de la acusada Mirta Yolanda Pérez, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez en lo Penal Correccional de la IIa. Nominación, cuyos fundamentos tuvieron lectura en audiencia del 23/4/98 (fs. 553/582). En la instancia de mérito, su defendida fue condenada a la pena de un año y ocho meses de prisión en forma de ejecución condicional, e inhabilitación especial por el término de cinco años para desempeñar su profesión de médico, por ser autora responsable del delito de homicidio culposo en perjuicio de Juanita Ruth Pérez.

La impugnación casatoria en estudio fue resuelta por sentencia del 28/5/99 de este Superior Tribunal de Justicia, que en anterior composición declaró su inadmisibilidad (fs. 699/703). Deducido recurso extraordinario federal, y concedido éste por resolución del 29/5/2000 (fs. 713/714), la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró procedente el remedio intentado, con los alcances que emergen de lo dictaminado por el Sr. Procurador General de la Nación (fs. 721/725), y compartido por el Superior Tribunal. En consecuencia, se reenviaron los autos a esta Corte para el dictado de nuevo pronunciamiento, donde se analice el reclamo fundado en las causales de arbitrariedad que el mismo dictamen indica; con la aclaración de que ello no implica abrir juicio sobre la solución final que corresponda dar al caso.

Cabe señalar que el mismo dictamen desestimó el planteo referido al pretenso menoscabo a la garantía de la doble instancia judicial en materia penal, por los fundamentos vertidos al punto 5; y en tanto se interprete el recurso de casación del modo amplio propuesto y contemplando las causales de arbitrariedad que puntualiza. Acerca de la tacha de arbitrariedad, expresó que el pronunciamiento anulado omitió considerar este planteo de la defensa, en relación a determinados interrogantes que a su entender merecían adecuada respuesta para fundar un juicio de certeza; los cuales habrán de ser examinados en la presente resolución. Por lo contrario, juzgó que "los demás agravios formulados por la defensa, no conforman tachas ciertas de arbitrariedad que merezcan ser analizadas por la Corte tucumana, sino que son meras disconformidades con la valoración de los elementos probatorios efectuada por el juez correccional, o con las interpretaciones hechas por éste de textos científicos".

2.- En el memorial introductorio de la casación (fs. 594/614), la defensa sostuvo que el Sr. Juez Correccional eludió de manera sistemática y arbitraria, elementos probatorios conducentes. Luego de exponer su versión de los hechos de la causa, puntualizó contradicciones en las que habría incurrido el magistrado, en violación del principio de la sana crítica racional.

2.1.- Atribuyó autocontradicción al decisorio de mérito, que a su entender, descalifica y al mismo tiempo valora positivamente, el reconocimiento médico legal instrumentado a fs. 4 de autos. Ello en tanto el magistrado destacó la falta de firma del pretenso autor, doctor Ramón Toloza, pero ordena el pase al Fiscal de Instrucción por el supuesto delito cometido por el "no firmante", al omitir disponer una autopsia sobre el cuerpo de la recién nacida. Añadió que, contrariamente a lo sostenido por el sentenciante, tanto la querella como la imputada cuestionaron la prueba referida.

A criterio del señor Procurador de la Nación, ante las contradicciones en que incurrió el Dr. Toloza, debería dilucidarse la eficacia pericial del informe indicado e, indirectamente, en las conclusiones de la sentencia condenatoria. Según destaca, a fs. 4 el profesional afirma que el reconocimiento del cadáver se efectuó en el Instituto Privado de Neonatología del Norte (y no obstante que falta su firma en esa pieza, posteriormente reconoce que le pertenece); y luego, en la audiencia de debate, sostuvo que ello tuvo lugar en C.I.M.S.A. (Clínica Integral para la Mujer S.A.).

En el documento cuestionado, el sub-comisario médico Toloza asienta que practicó el reconocimiento médico legal a su cargo en el Instituto Privado de Neonatología del Norte. Este informe lleva mecanografiada la aclaración de su firma, pero no la firma; y posteriormente lo reconoce como suyo (sí, en cambio, constan el sello y firma del médico Rogelio Viotti, con la aclaración manuscrita "en ausencia"). En la audiencia de debate (fs. 533) expresa que "...cree que la "pericia" la llevó a cabo en el Sanatorio Cimsa...". También manifiesta en otros pasajes relevantes de su declaración que "...es habitual lo que ocurrió en su informe...debido a la premura que se les exige en algunos casos...", que "...el diagnóstico de debilidad congénita es presuntivo y no de certeza...", que "...a los antecedentes los recaba con el enfermero...y no recuerda a quién preguntó...", que "...lo presuroso del informe es por solicitud de la Seccional por orden de la Fiscalía...o con conocimiento de ella...", que "...la muerte de la criatura es de etiología dudosa, no sabe de qué muere..." El Juez Correccional, con buen criterio, señaló a fs. 577 las gruesas negligencias del médico Toloza, que podrían llegar a configurar un delito perseguible de oficio e irregularidades administrativas y, por ello, en la parte resolutiva (punto II) dispuso remitir los antecedentes a Fiscalía de Instrucción y a la superioridad del policía.

Es cierto que el sentenciante manifestó (a fs. 574 vta.) que el informe de fs. 4 "no fue cuestionado por ninguna de las partes", sin tener en cuenta la objeción expresada por el apoderado de la querellante a fs. 549 vta., (aunque éste se limita a decir que "cuestiona el reconocimiento médico practicado por el médico de policía", sin fundar esta manifestación); ni la observación que hace la imputada a fs. 551, al impugnar el reconocimiento médico legal, por la falta de firma, porque "se trata de un instrumento desprolijo", y porque no supo dar explicaciones claras acerca de la terminología "debilidad congénita".

Ahora bien, no es rigurosamente cierto que el Juez Correccional "descalifique y valore positivamente al mismo tiempo" el informe de Toloza. No lo descalifica: señala sus imperfecciones y omisiones (falta de firma y de pedido de autopsia; deficiente fundamentación del informe); es decir lo critica, le resta valor, quizás, pero no llega a descartarlo, ni/o a excluirlo como pieza probatoria válida. Tampoco se puede decir que "lo valora positivamente"; lo único que rescata de todo el informe son cuatro palabras "cianosis intensa en esclavina", (color morado, según reiteradamente se explica en la causa); aspecto éste en el que coinciden las declaraciones de la imputada y de los testigos Juan José Pérez, Ramón Armando Arias, Susana Alejandra Velazco, Marta Leonor Cuevas, María Graciela Acevedo de Viera, Mirta Gladys Acevedo de Pérez y Moisés Abelardo Cuadros.

El Juez Correccional examinó el informe de Toloza a fs. 577, únicamente para señalar el incumplimiento de sus obligaciones como funcionario público (omisión del pedido de autopsia, etc.), pero no para merituar su valor probatorio. La única apreciación útil que extrae de éste (a fs. 574, último renglón y fs. 574 vta., primer renglón), referente a la coloración cianótica de la criatura, surge también de los ocho testimonios mencionados al final del párrafo anterior. Declaraciones que, a criterio del Sr. Procurador General, no parecen objetables (cfr. fs. 724 vta.).

Para dilucidar si las contradicciones de Toloza (sobre el lugar en que practicó el reconocimiento) tienen alguna incidencia directa en la eficacia pericial del informe, e indirectamente, en las conclusiones de la sentencia condenatoria, debe señalarse que, si bien el a quo nada dice con respecto a las "explicaciones" que ofrece el médico en la audiencia acerca de la falta de firma ("no puede dar precisiones", "es habitual, por la premura", etc.) y de las contradicciones en cuanto al lugar en que practicó el reconocimiento ("creé" -sic- que a la pericia la llevó a cabo en el sanatorio Cimsa), no parece que dicho informe haya tenido mayor influencia sobre las conclusiones a que arriba, si se tiene en cuenta que la única mención concreta al mismo se limita a citar la "cianosis intensa en esclavina", que el galeno dice haber observado, circunstancia que -según ya se dijo- aparece como probada por no menos de ocho testimonios, incluida la declaración de la propia imputada. El juez no cita, ni valora, ni tiene en cuenta, ninguna de las otras "constataciones" que registra el apresurado médico en su informe.

A mi modo de ver, el Juez Correccional no se ocupa mayormente del contenido del informe de fs. 4, por una simple razón: de sus propias características y de su cotejo con lo declarado por el médico en la audiencia surge palmaria la escasa seriedad del informe, al que resulta un eufemismo llamar "pericia médico legal".

En efecto:

- no fue firmado, cosa que considera "habitual", "por la premura que se les exige en algunos casos". Lleva, en cambio, la firma y sello de otro médico, con la curiosa aclaración manuscrita "en ausencia", pero sin explicar en ausencia de quién (¿ del mismo firmante, tal vez ?) - no sabe si lo practicó en la "Clínica CIMSA" o en el "Instituto Privado de Neonatología", establecimientos bastante distanciados entre sí, y que no es fácil confundir.

- el diagnóstico es "presuntivo y no de certeza"; la muerte de la criatura es de "etiología dudosa", "no sabe de qué muere".

- a los antecedentes los "recaba con el enfermero...y no recuerda a quién preguntó" (sic) - no menciona haber consultado la historia clínica (de hecho, no la consultó).

- pese a todas esas incertidumbres, no pide necropsia.

Lo único que merece un informe de estas características es lo que hace el Juez Correccional: remitir los antecedentes a la Fiscalía de Instrucción y a la superioridad del sub-comisario médico, a los fines que penal o administrativamente correspondan. Lo que no merece es ser ponderado como prueba idónea, útil para incidir en cualquier sentido sobre las conclusiones a que arriba el a quo, y eso es -justamente- lo que ocurre en la sentencia, de cuya lectura no surge que se haya fundado en el "reconocimiento médico legal", o que haya asignado a éste una gravitación decisiva al momento de resolver.

Si se tiene en cuenta que la selección y valoración de la prueba es atribución esencial de los jueces de mérito, y según surge de lo expresado por el a quo en sus considerandos, debe inferirse que ha apoyado su resolución en otras pruebas, ampliamente examinadas; y que de ésta en particular ha rescatado únicamente el brevísimo concepto que se transcribió, el que -por otra parte- no es decisivo por sí solo, y aparece acreditado por otras coincidentes probanzas.

En conclusión: no se advierte que las contradicciones del médico Toloza, acerca del lugar donde habría practicado el reconocimiento médico legal, puedan haber tenido incidencia sobre el contenido de su informe (fs. 4), analizado éste en correlación con sus declaraciones en la audiencia, de las que surge el carácter meramente presuntivo, dubitativo, tentativo, carente de certeza, apresurado e insuficientemente fundado, que él mismo reconoce. La sentencia condenatoria, por su parte, no se apoya en ese informe, que prácticamente no es ponderado por el juez como elemento de convicción (salvo una fugaz referencia sobre un aspecto que aparece como probado por otros medios), sino en otras pruebas, vale decir que no ha tenido una incidencia que se pueda advertir sobre las conclusiones expuestas por el señor Juez en lo Correccional.

De lo expuesto se concluye que la prueba cuestionada no ha sido dirimente para la determinación de los hechos de la causa; toda vez que la única conclusión relevante a la que arriba, emerge de otros elementos de convicción que bastan para sustentarla. Tal mínima incidencia del informe Toloza sobre lo que finalmente resuelve el Juez Correccional, resta entidad al agravio en análisis, y excluye la tacha de arbitrariedad planteada por la defensa, por lo que corresponde su desestimación.

2.2.- En el memorial casatorio, la defensa plantea arbitraria selección y valoración de las pruebas conducentes para determinar la edad gestacional de la recién nacida, y su consecuente incidencia en la determinación de la conducta exigible a Mirta Pérez; tomando elementos parciales de los medios probatorios, todos en perjuicio de la imputada.

A su entender, el Juez de grado omitió considerar la prueba de gravindex de la madre, obrante a fs. 31 de autos, y las respuestas de la perito Dra. Amenabar sobre el punto (fs. 379); de lo que resultaría que el embarazo fue anterior al 21/3/92. Destaca que la acusada empleó el denominado Método de Capurro, cuya idoneidad no mereció refutación; y que de acuerdo al mismo, la edad gestacional era de 34-36 semanas. Alude, en este punto, al testimonio del Dr. Avila y a la pericia del Dr. Estévez, cuyo informe concluye que se trata de una recién nacida "con peso adecuado para la edad gestacional de entre 34-36 semanas". Que de acuerdo a la pericia de fs. 392, realizada por el médico forense Dr. Jiménez, el peso de la criatura corresponde a un bebe de 35 a 40 semanas de gestación. Imputa al magistrado haber tergiversado los dichos del médico forense, como los del autor que cita en los considerandos de su fallo. Cuestiona además la valoración de lo expresado por la Profesora titular de la cátedra de pediatría de la U.N.T., cuyos dichos habrían referido a un prematuro sietemesino de 32-33 semanas de gestación; que no era el caso de autos. Enfatiza que una niña normal sólo necesita una atención normal; y que la calificación de prematuro "de riesgo"; "paciente riesgoso" o "altamente riesgoso" no han sido fundadas por el sentenciante. En su versión, la acusada entregó la bebita luego de realizar todos los controles exigidos por la ciencia y la experiencia, sin que su conducta mereciera ningún tipo de reproche.

El Sr. Procurador General estimó útil analizar si "la hipótesis de que probablemente no se trataba de una sietemesina (alrededor de 32 a 33 semanas de gestación, según informe de fs. 106), pero que de todas maneras sería una recién nacida prematura (ver también la declaración de la imputada a fs. 47), tiene incidencia -tal como pretende el recurrente- en la determinación de la conducta que le era exigible a la imputada (en este sentido la prescripción de la internación en un servicio de neonatología -ver pericia de fs. 63-, queda relativizada pero no excluida) y, de acuerdo a ello, en el postulado cierto de la condena.

En primer lugar, debe señalarse que si bien el requerimiento de elevación a juicio, como la sentencia que revoca el sobreseimiento de la imputada, asignaron importancia a la determinación de la edad gestacional, no ha sido éste el motivo único o determinante de la acusación fiscal.

El fallo de mérito se ocupa extensamente de este tema. Señala que según la declaración de la imputada, ésta le asignó una edad gestacional de 34 a 36 semanas de acuerdo al método de Capurro, y que, como todas sus características eran normales, no la derivó a neonatología. También expresa que le llamó la atención el tiempo de gestación que señalaba la historia clínica, que recién vio en la sala de partos, enterándose de que se trataba de un prematuro al que se le estaba haciendo maduración pulmonar.

El médico forense Alberto V. Pacheco, mal citado por el a quo, como se verá al tratar el punto 2.4, manifestó que en este caso no se pudo conocer el tiempo real de gestación, y que para el caso de que la recién nacida haya sido sietemesina y aun cuando los signos vitales se hayan encontrado dentro de los límites de la normalidad (a fs. 10: índice Apgar 6-7), "...lo indicado era que sea internada en un servicio de neonatología por un término de por lo menos 24 horas para controlar su evolución...".

Horacio Exequiel Jiménez, también médico forense, a fs. 392/393 había expresado que "Sabiendo que las complicaciones en los recién nacidos prematuros son más frecuentes, y a pesar de tener un índice Apgar de 6 a 7 en este caso, se debe extremar el control médico para actuar en forma inmediata en caso de presentarse una complicación, como sucedió en este caso".

Otro médico, Fernando Francisco Avila, asistió al parto: en la historia clínica constaba una edad gestacional de 32 semanas. Era un bebé grande para esa edad gestacional, y se encontraba bien.

Ramón Armando Arias, médico también, atendió como ginecólogo a la señora de Pérez a partir del quinto mes de embarazo. En el séptimo mes (el día 30/9) le pidió una ecografía porque "había roto la bolsa"...se recetó Celestone Cronodoce para ayudar a la maduración pulmonar, indicando tres ampollas, de las cuales sólo se colocaron dos. Luego del parto (el día 03/10), que se produjo sin que se lograra evitarlo, por pérdida del líquido amniótico, vio a la criatura "que tenía premadurez de siete meses, más o menos".

Otro médico, Miguel Angel Estévez, dice que "a un bebé de 32 semanas lo controlaría en un lugar especial", que "un bebé de 34 a 36 semanas es un bebé pretérmino", y también que "en relación a los bebés nacidos en forma prematura, si tienen comprobado un buen estado general, no necesitan ser internados".

La especialista Eloisa Ramona del Valle Alonso de Pratesi sostiene que "la valoración de la edad gestacional depende del pediatra, esto se puede valorar en el término de cinco minutos, en el caso de un niño prematuro"; "un bebé de 32 semanas es un bebé de riesgo".

Al ponderar la prueba, el señor Juez Correccional señala que la imputada tomó conocimiento de la historia clínica en la sala de partos, en la que constaba "un prematuro de aproximadamente siete meses de gestación". Considera el juez que se trataba de "un bebé pretérmino cualquiera fuera su fecha de gestación, siempre por debajo de 37 semanas, como dijeron en la audiencia los doctores Estévez y Alonso de Pratesi". En realidad la doctora Pratesi sólo se refirió a "un bebé de 32 semanas de gestación", pero no a los nacidos "por debajo de 37 semanas". El Procurador General señala este error de cita por parte del sentenciante.

Luego de analizar las opiniones de los médicos que se refieren en los párrafos anteriores, citar autores (García Marañón, Bonnet) y reseñar los síntomas que presentaba la bebé (llanto débil, cianosis palmoplantal, estado de enfriamiento, falta de succión, problemas respiratorios, ausencia del "reflejo de supervivencia", etc.) el a quo llega a la conclusión de que la imputada no adoptó las medidas que el cuadro reclamaba, como "...cuidado en un lugar especializado...", "...ponerle oxígeno y trasladarla de inmediato al servicio de neonatología...", "...colocación de una sonda para lograr tal cometido (la alimentación ausente por falta de succión)...".

Volviendo al tema específico de la edad gestacional, considera el sentenciante que "...aún aceptando la postura de la imputada... se trata de una bebé de 34 a 35 semanas de gestación como máximo... un bebé cuyo nacimiento se produce antes de las 37 semanas, o por debajo de los 259 días, es un bebé pretérmino o prematuro, exigiendo por lo tanto un seguimiento y un control profesional más profundo, que en el caso bajo examen no se dio, a pesar de haber visto la historia clínica de la madre y hablar con ella, por lo que conocía sus antecedentes, con un índice de Apgar de 6...sin ejercer el control exigido por las circunstancias...diagnosticó...sin apoyarse en ningún estudio o control debido ...diagnosticó erráticamente, confundiendo los síntomas...no realizó interconsultas, teniendo en cuenta que ella no es especialista en la materia ...sabía que se trataba de un bebé nacido en forma prematura...inferior a 37 semanas de gestación...que, si bien un bebé prematuro no es un bebé enfermo, sí es un bebé de riesgo, y que en este caso adquirió mayor relevancia por los síntomas que fue presentando gradualmente, los que no fueron atendidos por la acusada con criterio profesional conforme a las dificultades que iba presentando el caso...obteniendo sólo como respuesta por parte de la acusada una conducta omisiva y negligente...".

En la historia clínica a fs. 6 el ginecólogo que recibe a la madre de la criatura con fuertes contracciones y pérdida de líquido amniótico, le asigna 32 semanas de gestación al 30-09-92. A fs. 9 la acusada estima "aproximadamente 34-36 semanas de gestación".

De lo expuesto resulta que la edad gestacional de la recién nacida pudo oscilar entre las 32 semanas que le asigna el ginecólogo según hace constar en la historia clínica, "con una premadurez de siete meses, más o menos", como dice el doctor Arias, y las 36, como máximo, que le atribuye la imputada de acuerdo al "método Capurro"; a pesar de que ya en la sala de partos había leído la historia clínica, en la que también consta que se le estaba haciendo "maduración pulmonar". En cualquier caso, se trataba de un bebé prematuro o "pretérmino".

Dicha condición de prematuro sin duda tiene incidencia sobre el sentenciante en el acto de determinar la conducta que era exigible a la imputada, pero éste en ningún momento dice que necesariamente debió disponerse su internación en un instituto especializado, nada más que por su condición de sietemesino ("aún cuando sus signos vitales se hubieran encontrado dentro de la normalidad" según expresa el médico forense en la pericial de fs. 63); vale decir que el a quo no da por establecido, como cosa cierta, cuántas semanas de gestación tenía la bebé, pero sí -como ya se vio- que era prematura: "por debajo de 37 semanas de gestación" dice textualmente a fs. 570.

Lo que dice el Juez Correccional es que tal condición de prematuro, concurrente con otras circunstancias (bajo "índice Apgar": 6 en la primera verificación, 7 en otra que no constaría en la historia clínica) exigía realizar algunas tareas de reanimación (cita a Bonnet) y "extremar el control médico", "a pesar de los reclamos que le formulaban los familiares de la bebé en cuanto a que no se alimentaba, el llanto era débil y la coloración palmoplantal iba denotando un cuadro cianótico" (fs. 573), a lo que sólo respondió diciéndole a la madre "empollala que tiene frío" ("tenela vos y dale afecto", según la imputada). Señala el juez que al ginecólogo Arias le llamó la atención que la doctora Pérez no tomase las medidas que el estado de la niña hacía necesarias: suministro de oxígeno y traslado inmediato al servicio de neonatología; también destaca la opinión de la doctora Alonso, del doctor Estévez, y señala el estado agónico en que encontró el doctor Cuadros a la criatura.

El sentenciante no dice que la única conducta exigible a la imputada y omitida por ésta haya sido la de disponer la internación de la recién nacida en un servicio de neonatología, y menos aún que tal exigibilidad derivara únicamente de su edad gestacional. Señala diversas conductas exigibles: tareas iniciales de reanimación, seguimiento y control profesional profundo, eventual interconsulta por su falta de especialización, suministro oportuno de oxígeno, alimentación por sonda, y -sí-, finalmente, la internación en un centro especializado cuando ya no podía ignorar la gravedad del cuadro que presentaba la criatura, advertido por sus familiares y por el doctor Arias. No dice el proveyente que la imputada haya debido cumplir con "todas" esas conductas exigibles: señala que no cumplió con ninguna de ellas.

En conclusión: la determinación de la edad gestacional tiene una incidencia relativa sobre las conclusiones que obtiene el a quo, ya que, aún en la hipótesis más favorable a la imputada (36 semanas, según ella) las conductas exigibles derivan no sólo de esa circunstancia, sino del conjunto de ellas (inmadurez que denotaba su bajo "índice Apgar" inicial, tareas previas de maduración pulmonar, evolución de la recién nacida, reclamos de los familiares, advertencia del ginecólogo, síntomas que iba presentando la recién nacida y que mostraban un cuadro de riesgo en progresivo aumento), correctamente ponderado por el señor Juez en lo Correccional.

Concluyo, en este punto, que la determinación de la conducta exigible a la imputada derivó del conjunto de circunstancias reseñadas en el fallo impugnado; del que no emerge la edad gestacional, como elemento decisivo para arribar a la conclusión de condena. Lo que resulta incuestionable de acuerdo a los hechos fijados en la instancia de mérito es que la víctima era un paciente prematuro, aún considerando que su tiempo de gestación fuera el que indicó la imputada en la historia clínica, según advierte el Sr. Procurador General al punto 2.- d) de su dictamen.

2.3.- Cita incompleta del informe de fs. 106.

A fs. 574 el sentenciante cita el informe producido a fs. 106 por la doctora Alonso de Pratesi como si ésta hubiese expresado que "...ante el llanto débil, falta de succión, piel con tinte morado... (resulta) conveniente su internación en un servicio de neonatología...y el riesgo de no hacerlo puede resultar imprevisible..."; cuando lo que en realidad dijo es: (en el segundo párrafo) que ante el nacimiento de un prematuro lo conveniente es internarlo en un servicio de neonatología, para señalar los riesgos de no hacerlo en el párrafo siguiente, y (en el penúltimo párrafo) que el momento de presentación de los síntomas: llanto débil, falta de succión, piel con tinte morado, puede ser variable, pero generalmente ocurre a los pocos minutos u horas del nacimiento, y su significado es la inadaptación al medio por inmadurez.

La recurrente se queja de que el a quo ha tergiversado las palabras de la especialista, quien, cuando habla de la necesidad de internación, lo hace refiriéndose al bebé sietemesino (que no sería el caso), y no a aquél cuyos síntomas describe en el penúltimo párrafo.

El Procurador General en su dictamen se pregunta si esta objeción es en realidad relevante, atento a que en los dos últimos párrafos del informe la especialista describe un cuadro coincidente con el de la niña fallecida (llanto débil, falta de succión, piel con tinte morado), para llegar a la conclusión de que "su significado es la inadaptación al medio por inmadurez" y para este diagnóstico volvería a ser una prescripción importante la internación en un servicio específico.

Este informe debe ser ponderado en correlación con lo que la misma doctora Pratesi declara en la audiencia: que un niño con Apgar 5 a 8...hay que observarlo en un medio institucional...puede estar con la madre "pero necesita continuo control médico, observando las funciones fisiológicas". Vale decir que para la declarante "lo relevante no es tanto que el paciente sea sietemesino, sino que sea un prematuro (y la víctima lo era) con un índice vital algo inferior al óptimo", como también considera el Procurador General.

Esto, en realidad, es lo mismo que se dijo al responder al punto anterior (2.2): lo determinante de las conductas exigibles a la imputada no era exclusivamente la edad gestacional de la niña, sino el conjunto de circunstancias que mostraban su inmadurez, y el cuadro evolutivo que ponía en evidencia un estado de riesgo.

Quiere decir entonces que el sentenciante, si bien no transcribe literalmente el informe de la doctora Pratesi, tampoco "tergiversa, mutila, disgrega, retacea" la prueba, como tan duramente descalifica la recurrente, sino que hace una interpretación razonable si se lo examina en el contexto que viene a integrar su declaración en la audiencia. Más aún: el a quo dice, al analizar el informe de la doctora Pratesi, que la inadaptación al medio por inmadurez determinaría la "conveniencia" de internar a la niña en un servicio de neonatología; no dice que necesariamente debió ocurrir así, como única conducta exigible a la imputada. Esto también se vio, con mayor amplitud, al responder al punto anterior.

En conclusión: la cita incompleta y no textual del informe producido por la doctora Pratesi no descalifica las conclusiones expresadas por el sentenciante sobre ese punto en particular, como tampoco sus conclusiones finales, en las que meritúa dicho informe en correlación con los proporcionados por los médicos Estévez, Pacheco, Jiménez y Amenabar (fs. 575, vta./576).

2.4.- Error del a quo en la mención del informe pericial de fs. 63, y, por consiguiente, en el mérito probatorio del mismo.

El médico forense Alberto Pacheco expresó a fs. 63, en lo relevante, que no se pudo conocer con precisión cuál era el tiempo real de gestación de la niña, y que "para el caso de que haya sido sietemesina, y aun cuando los signos vitales se hayan encontrado dentro de los límites de la normalidad, lo indicado era que sea internada en un servicio de neonatología...".

El Juez Correccional yerra al sostener a fs. 571, vta., que el forense manifestó en términos asertivos que "se trataba de una niña sietemesina", y que por tanto lo indicado era su internación en un servicio de neonatología.

En este caso el error de transcripción y de interpretación resultan manifiestos, por lo que corresponde acoger el agravio y excluir como válida la ponderación que de esta prueba hace el sentenciante.

No obstante, el déficit advertido es insuficiente para invalidar el pronunciamiento en recurso, en base a la doctrina de la arbitrariedad. Se reitera en este punto lo expresado en los considerandos precedentes; pues de acuerdo a la base fáctica establecida en autos, y a los fundamentos que sustentan el decisorio, la condición de sietemesina -erróneamente extraída por el a quo de este informe pericial- no ha sido decisiva para atribuir negligencia a la acusada. Conforme a lo expuesto, en el juicio de mérito, lo determinante de las conductas exigibles a la imputada no era exclusivamente la edad gestacional de la niña, sino el conjunto de circunstancias que mostraban su inmadurez, y el cuadro evolutivo que ponía en evidencia un estado de riesgo.

2.5.- Cita e interpretación del punto 8° del informe forense de fojas 393, en la perspectiva del denominado "nexo de evitabilidad".

En este punto, al responder al cuestionario que se le formuló, el médico forense comienza haciendo remisión a la respuesta dada al punto 4° (no necesariamente debió ser internada en una sala de neonatología, pero teniendo en cuenta que era prematuro se debió extremar la vigilancia o control médico para poder actuar en forma inmediata ante cualquier complicación, teniendo en cuenta que los nacidos prematuros presentan mayor porcentaje de complicaciones que los nacidos a término), y luego expresa que "...a pesar de tener un Apgar de 6 a 7 en este caso se debe extremar el control médico para actuar en forma inmediata en caso de presentarse una complicación (paro cardio-respiratorio) como sucedió en este caso. Si pudo ser previsible, pero no evitable".

La recurrente invierte los términos (fs. 671) cuando hace decir al doctor Jiménez que un bebé con el peso que tenía la niña puede tener hasta 40 semanas de gestación; lo que dice es que "...2.950 gramos corresponde al peso máximo de un embarazo de 35 a 36 semanas". Lo hace notar el Procurador General en el punto b) (fs. 723).

En el punto 8° del informe de fs. 393 el forense no sólo se remite a la respuesta dada al punto 4°, sino que repite textualmente parte de lo que ya había expresado, todo ello a través de una redacción poco feliz, para concluir con una oración final gramaticalmente defectuosa y difícilmente entendible:

"Si pudo ser previsible, pero no evitable".

En esos términos, literalmente, es una oración incompleta, trunca.

El "si", sin acento y no seguido de una coma, funciona en la oración como conjunción subordinante ("si es que pudo ser previsible", "si acaso pudo ser previsible") y no como adverbio de afirmación, en cuyo caso la correcta expresión hubiese sido: "Si, pudo ser previsible, pero no evitable", como dos veces "transcribe" la recurrente, a fs. 671 y vta., agregando el acento y la coma después del "si", que no se advierten en el original.

Este análisis de la oración en su sintaxis no es ocioso, pues tal vez permita interpretar una importante manifestación del médico forense, que, como observa el Procurador General de la Nación (fs. 724) provoca ciertas dudas sobre su respaldo científico, teniendo en cuenta su excesiva simplicidad, casi dogmática, y a juzgar por las demás apreciaciones de ese mismo informe que parecen no respaldarla.

No es fácil averiguar qué quiso decir el médico forense.

Lo previsible pero inevitable sería el paro cardiorespiratorio, si se relaciona la respuesta del forense con la pregunta que se le formula en el cuestionario (punto 8, fs. 283).

Si debían extremarse los controles médicos para actuar en forma inmediata en caso de presentarse una complicación ¿ por qué, entonces, aquello previsible era inevitable ?, ¿ En qué se basa el forense para sostener que eso que se podía prever no se podía evitar ?. No hay en autos constancia o mención concreta a alguna patología que, prevista o advertida a tiempo, se pudiera considerar irreversible, o no evitable, ni en su ocurrencia, ni en su desenlace.

Al paro cardiorespiratorio se llega a través de ciertas etapas que se van presentando en forma sucesiva (apnea...bradicardía...cianosis...palidez y mayor disminución de la frecuencia cardíaca), a lo largo de un cierto tiempo ("...luego...", "...a posterior...", sic), todo ello según explica en el punto 6° de la misma pericial. En ninguna parte de su informe dice el forense que aún atendida adecuadamente la criatura en alguna de las primeras etapas el proceso fuese irreversible.

Lo cierto es que el señor médico forense no se ha expresado con claridad, en términos que puedan interpretarse de un modo inequívoco, sino a través de una redacción que obliga a esta tarea, más adivinatoria que interpretativa.

De cualquier modo, a la luz del simple sentido común, de la sana crítica racional, resulta muy difícil suponer que una criatura nacida algo prematuramente, con un cierto grado de inmadurez, internada en un sanatorio, asistida por profesionales médicos, estuviese fatalmente condenada a sufrir un previsible e irreversible paro cardiorespiratorio y, en definitiva, a morirse, como consecuencia "inevitable" de su condición. El médico forense no pudo haber querido decir tal cosa, y -si la dijo- omitió apoyarla en fundamento alguno. Así parece entenderlo también el Procurador General, cuando señala las ya mencionadas dudas acerca de su respaldo científico y su falta de respaldo en las otras apreciaciones vertidas en el mismo informe.

Si lo inevitable era el fallecimiento (consecuencia) una vez ocurrido el paro cardiorespiratorio (antecedente), es necesario preguntarse si se pudo haber evitado el previsible antecedente (el paro cardiorespiratorio) y con ello también la consecuencia (el fallecimiento), o si también aquél era inevitable, en cuyo caso se impone la respuesta negativa que surge de lo informado en el punto 6° acerca de las etapas a través de las cuales se llega al colapso.

Conforme a ello considero que no se puede tener por excluido el nexo de evitabilidad, en los términos y con el alcance que pretende asignarle la recurrente, y sin perjuicio de lo que bien señala el Procurador General: "La afirmación de que el resultado no era evitable no suprime la circunstancia de que la imputada, a su vez, también contribuyera al peligro, o aumentara el riesgo de que se produjera el resultado más allá de lo permitido o, incluso, favor rei, de que lo acelerara" (fs. 724).

En conclusión: no se puede interpretar razonablemente que el médico forense haya querido decir que el paro cardiorespiratorio y subsecuente muerte de la recién nacida fueran inevitables con prescindencia del momento al que esa apreciación se refiera, momento éste que, en el contexto de su informe, debió ser posterior a la ocurrencia de las etapas previas y sucesivas cuya secuencia se describe en el punto 6° del mismo.

3.- Conclusiones finales.

De todo lo examinado hasta aquí resulta que únicamente la cuestión tratada como punto 2.4 (errónea mención del informe de fs. 63) impone su exclusión como fundamento válido de las conclusiones obtenidas por el sentenciante; sin perjuicio de reiterar que tal error no resulta dirimente para revertir la decisión de condena, por los motivos antes expresados.

Las respuestas a los otros cuatro interrogantes -puntos a), b), c) y e)- descriptos en el dictamen del Sr. Procurador General, en el marco del plexo probatorio merituado por el a quo y de las conclusiones que extrae, conducen a un resultado coincidente, sin que el error y consiguiente exclusión vistos en el párrafo anterior, alcancen para modificarlo.

En efecto: lo que el señor Juez Correccional entiende, en definitiva, es que la encartada Mirta Yolanda Pérez, quien no acredita títulos en la especialidad -pediatría- que ejercía, obró con negligencia e imprudencia en la atención de un recién nacido cuya condición de prematuro e insuficiente desarrollo pulmonar conocía por la historia clínica y por su bajo "índice Apgar" inicial, a pesar de las advertencias que le hicieron la madre y otros familiares de la criatura sobre anormalidades que iba presentando (coloración morada, falta de succión, temperatura); a punto tal que en algún momento fue el ginecólogo, doctor Arias, quien le transmitió su preocupación, a raíz de lo cual la doctora Pérez examinó nuevamente a la niña, "verificando" "que se encontraba bien" (como asienta en la hoja de "evolución" a hs. 20:00) sin hacer mención a los síntomas (coloración más intensa, contracciones, transpiración) que iban en aumento, hasta que, a hs. 21:30 la misma profesional asienta que la niña experimentaba un paro cardiorespiratorio y pide su traslado urgente a un servicio de neonatología; cuando llega el neonatólogo, doctor Cuadros, encuentra a la doctora Pérez haciendo tareas de reanimación a la criatura "que ya se encontraba muy mal, morada, cianótica, sin reflejos y con ritmo cardíaco agónico".

Hasta ese momento, cuando se precipita el tramo final de la vida de Juanita Ruth Pérez, lo único -absolutamente lo único- que hizo la doctora Pérez fue decirle a la madre: "Tomá, empollala, que tiene frío"("Tenela vos y dale afecto", según la imputada).

Desencadenado el paro cardiorespiratorio, entonces sí, la doctora Pérez le hace inútiles tareas de reanimación a la niña, le administra oxígeno, adrenalina, atropina, y requiere su traslado a un servicio de neonatología. Antes de ello no consultó a otros médicos, no trató de solucionar la falta de succión ("el examen de succión por el médico tratante es obligatorio e imprescindible, ya que con el de llorar son los reflejos de supervivencia primarios" declaró el doctor Estévez a fs. 562, vta./563); sólo aconsejó "darle la leche con una cucharita"; no la colocó bajo estufa radial ("...si es prematuro se lo debe poner después de nacer bajo estufa radial", dijo también el doctor Estévez); no le administró oxígeno, y tampoco la derivó -a tiempo- a un servicio de neonatología. Es decir: no hizo nada y, según parece, ni siquiera constató lo que los familiares y otro médico le señalaban, puesto que, ya avisada por el doctor Arias, asienta en la hoja de "evolución" que la niña se encuentra en buen estado general, lo que, por todo lo visto no era cierto.

Los síntomas alarmantes se advierten a partir del mediodía: llamada por el padre de la niña, la doctora Pérez vino a la habitación, "la miró, no la revisó, y se fue"; regresó a hs. 16 o 17, se le hizo conocer de nuevos síntomas (llanto, transpiración, temblores, coloración), pero "tampoco la revisa"; recién a horas 20, llamada por el doctor Arias, desviste a la niña, la revisa, aconseja a la madre "Empollala..." (declaración de fs. 565, vta./566), y asienta en la hoja de evolución "buen estado general".

Despejadas las incógnitas de arbitrariedad que recoge en su dictamen el Procurador General de la Nación, debe llegarse a la conclusión que ni el error aislado que se analizó como punto 2.4 de este pronunciamiento, ni las otras cuatro cuestiones que fueron reexaminadas en la presente como puntos 2.1, 2.2., 2.3 y 2.5, conducen a invalidar o a modificar la sentencia de mérito, por aplicación de la doctrina de la arbitrariedad. El fallo de condena cuenta con fundamentos bastantes para sustentarlo; debiendo además señalarse que permanecen incólumes elementos probatorios esenciales, integrativos de la base fáctica del proceso, que no obstante la tacha de arbitrariedad de la defensa, quedaron excluidos del control casatorio por expresar meras disconformidades con la valoración que de ellos efectuara el Sr. Juez Correccional, o con las interpretaciones hechas por éste de textos científicos (cfr. punto 4 del dictamen del Sr. Procurador General de la Nación, fs. 724 vta.).

En efecto: el proceder descuidado, negligente, de la acusada, consistió en no haber cumplido con las mínimas conductas que le eran exigibles en su condición de profesional médico que tenía a su cargo la atención y cuidado de la recién nacida y que, conforme a lo acreditado en la causa, y que el sentenciante expone (tal vez en forma algo desordenada) debieron consistir, por lo menos, en:

Extremar la vigilancia y control médico para poder actuar en forma inmediata ante cualquier complicación que se presente, lo que no se cumplió si se tiene en cuenta que ni revisó a la niña en sus visitas de horas 13 y 17 (aprox.), a pesar de los reclamos de sus familiares, y que en la visita de horas 20 no advirtió los síntomas que el ginecólogo había constatado previamente. En ninguno de los tres casos tomó medida alguna.

Realizar siquiera alguna de las acciones que determinaba como necesarias la condición de prematura y con bajo "índice Apgar" de la recién nacida, de las que tenía pleno conocimiento, tales como constatar succión (obligatorio e imprescindible según el doctor Estévez), solucionar el problema de alimentación (eventual colocación de sonda) y/o administrar oxígeno al presentarse signos de cianosis.

Derivar al paciente a un servicio de neonatología, no como consecuencia necesaria de su condición de prematuro, sino ante la aparición e incremento del alarmante cuadro sintomático que fue presentando la recién nacida a partir del mediodía de esa jornada, que le fue advertido por el doctor Arias, y que, según se tiene por probado, la acusada no pudo desconocer.

Esta homogénea sucesión de omisiones, difícilmente explicables por la escasa complejidad de las acciones esperadas y por los medios de que disponía en el lugar en que se encontraba (un sanatorio), no pueden menos que configurar una actitud negligente, imprudente, inobservante de los deberes que como profesional médico competían a la imputada, plenamente configurativa del concepto de culpa contenido en el art. 84 del Código Penal, que sin duda incrementó el riesgo a que estaba sometida la niña por sus condiciones al nacer, a punto tal que se produjo la crisis (paro cardiorespiratorio) que la llevó al óbito.

No aparece como válido sostener que, aún habiéndose prestado los debidos cuidados se hubiese producido idéntico resultado fatal, conforme a lo que se analizó al tratar el punto 2.5, pero, aunque así fuere, por vía de pura hipótesis, también le resulta objetivamente imputable la ocurrencia de ese resultado, teniendo en cuenta la relevancia jurídica de su conducta y la inmediatez de su aporte.

Por todo lo expresado, corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Mirta Yolanda Pérez.

El doctor Julio Francisco Silva, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el doctor Emilio Páez de la Torre, vota en el mismo sentido.

El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el doctor Emilio Páez de la Torre, vota en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 594/614 por la defensa de la acusada Mirta Yolanda Pérez, contra la sentencia dictada por el señor Juez en lo Penal Correccional de la IIa. Nominación, cuyos fundamentos tuvieron lectura en audiencia del 23/4/98 (fs. 553/582).

HAGASE SABER.- RENE MARIO GOANE EMILIO PAEZ DE LA TORRE JULIO FRANCISCO SILVA