Tribunal: CAMARA EN FAMILIA Y SUCESIONES
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2004-07-02


San Miguel de Tucumán, 02 de julio de 2004.- Y VISTOS: estos autos caratulados: "SEGUNDO MARCELINO S/ ESPECIALES (RESIDUAL)", EXPTE. N° 4321/02 y C O N S I D E R A N D O :

I) Que a fs. 70 Nilda Gonzalez de Escobedo, Defensora Oficial Civil Subrogante, expresa agravios contra la resolución de fecha 22/09/03.- Entre sus agravios reseña los antecedentes del caso. Relata que la causa se inicia el 15/05/03 cuando el Sr. Segundo Marcelino solicita la entrega de los menores L.D., M.J. y M.J. D. alegando ser su padre, que ha comparecido a una audiencia a fs- 69 ante SS. y que subrebticiamente la Sra. Defensora de menores peticiona se declare el abandono de los menores.- Manifiesta que si bien hasta entonces los menores M.J. y M. no habían sido reconocidas por el padre, nadie le explicó que debía reconocer a sus hijos, que fue convocado varias oportunidades ante S.S., se le explica de la suspensión al regimen de visitas que gozaba y se decide el camino de la adopción cuando el manifestó interés por los menores. Concluye solicitando el reintegro inmediato de los niños II) A fs 77/78 dictamina la Sra. Defensora de Menores donde la citada funcionaria expresa que en el caso debe primar el interes superior del niño, de raigambre constitucional, los que se encuentran plenamente integrados con la familia guardadora, con quienes han fortalecido sus vínculos, cuestiones sobre las que no se agravió el Sr. Segundo Marcelino.- Que al tiempo del otorgamiento de la guarda los niños no tenían ni padre ni madre en condición de hacerse cargo de los deberes inherentes a la patria potestad.- Puntualiza que seguir la institucionalización de los menores hasta la espera del resultado de la evolución de su progenitores implicaba exponerlos a mayores riesgos y que el apelante debió demostrar que los niños estarán mejor con él que con la familia guardadora y no un simple disconformismo para modificar la guarda provisoria.- Cita jursiprudencia y solicita se confirme la sentencia. A dicho dictamen se adhiere la Sra. Curadora Oficial (fs.87).- III) La presente problemática de los menores R.E., I.P. y L.D. se retrotrae al año 2000 cuando la Sra. Defensora de Menores de la IVa Nominación, Dra. Ines Avellaneda, solicita protección de persona del menor L.D.S., nacido el 30/7/99 hijo de María Duran, de dieciocho años, y supuestamente de Marcelino Segundo, de cuarenta y tres años, menor que fue derivado a la Sala Cuna desde el Hospital de Niño en razones de presentar cuadro de desnutrición en segundo grado, con reiteradas internaciones en dicho nosocomio por idénticas razones. Viene precedido de un informe médico del Hospital del Niño Jesús que expresa "...que a las 12 hs. de haber sido dado de alta en excelentes condiciones el pequeño reingresa a dicho nosocomio por falta de cuidado y alimentación; que es un grave riesgo volverlo a su hogar pues no tiene garantías para su bienestar físico y emocional...". Asimismo de la ficha de internación que corre en fotocopia certificada, suscripta por el director del Hospital de Niños, donde describe el estado general del menor.- Califica al niño como paciente en peligro que proviene de un hogar de altísimo riesgo producto de una situación de maltrato infantil.- Dicha causa es la N° 1086/00 y versa sobre deposito de persona donde la actora es precisamente la Sra. Defensora de Menores IV° Nominación.- En la misma, a fs. 51, corre el informe de la terna de médicos forense respecto de la madre del menor quien dictamina que María Isabel Duran es una alienada, enfermedad irreversible grave y que necesita curatela.- Asimismo el informe socio ambiental de fs. 17 describe que ella habita junto a los menores en una casilla de escasa precariedad, configurando una situación de marginalidad y de carencias básicas incompatibles con la dignidad humana.- La falta de capacidad laboral del Sr. Segundo y la apatía de la madre, producto de su enfermedad, lleva con criterio correcto ordenar el depósito/protección de persona del menor L.D. en el Instituto de Puericultura (fs.56), advirtiendo que a fs. 57 obra partida de nacimiento del citado niño, con filiacion materna únicamente.- A fs. 68 obra informe psicológico de la Sala Cuna el que da cuenta de un menor institucionalizado cuyos progenitores no ofrecen alternativas que permitan su egreso solicitando una familia sustituta con fines de adopción.- Por resolucion de fecha 27/6/01 (fs.76) se ordena el egreso del menor con una tía materna.- Posteriomente por resolución del 13/7/01 se ordena el depósito de las dos hermanitas que se identifican como M.de J.D. y M.de J.D., en la Sala Cuna.- A fs. 91 corre acta por la que la tía materna procede a entregar en la Sala Cuna al menor L.D. por su falta de adaptación al medio.- A fs. 99 se convoca a una audiencia a los progenitores a fin de decidir el egreso de los menores, destacando que el tiempo transcurrido juega en contra de los menores y aún no ha sido posible una alternativa válida (entrevista de fs. 100/101).- Con posterioridad se suceden pedidos de la Subdirectora de la Sala Cuna para el pronto egreso de los menores reiterando que la entrega a los familiares fracasó; así se sucede el tiempo hasta concluir en la declaración judicial de abandono de los tres menores con fecha 06/09/02 y conjuntamente se ordena la suspensión de las visitas el 6/11/02.- Hecha esta narración suscinta de lo acontecido en autos, crea la plena convicción de viabilizar la entrega en adopción de los tres menores.- IV) Estamos frente a una madre incapaz, con dictámen de una terna forense que refiere la imposibilidad de ejercer la tenencia de sus hijos.- En cuanto al apelante cabe resaltar que promueve esta acción cuando aún no lo había reconocido, lo que registralmente recién se toma nota con fecha 26/12/02, es decir, con posterioridad a la declaración de abandono que data del 06/09/02, obrante a fs. 123 de la causa de Protección de Persona, que se tiene a la vista. En cuanto a M.J. y M.J.D. las reconoce el 18/10/02 (fs.48/49).- Hecha esta aclaración, cabe señalar que el escrito que se califica como memorial de agravios, dista de ser una crítica concreta y razonada de los puntos de la sentencia que le causan perjuicio (art. 779 C.P.C.T.).- Ahora bien, ante la trascendencia de la decisión, declaración de abandono, debió intentar acreditar que su situación se ha modificado, pero nada de ello aconteció para Marcelino Segundo pués en modo alguno probó su idoneidad afectiva, social y material para sostener los vínculos con los menores. Muy por el contrario, quedó fehacientemente acreditado la imposibilidad de sostener la relación paterno-filial es por ello que en esta instancia, y en el cuadro descripto, debemos ratificar la decisión del Juez de Primera Instancia como la que verdaderamente conjuga el interés de los tres menores.- De la secuencia relatada surge lo que los minoristas denominan "estado de abandono", expresión que aún no ha encontrado una delimitación precisa pues para muchos autores restringen el marco de actuación del derecho de menores a la infancia abandonada como Bluke de Ayalla y Cavaliar, pero, como bien lo sostiene Hugo D'antonio en su obra "Derecho de Menores", este (el abandono) no se funda en la situación en que el menor puede encontrarse sino en la particularidad de la persona, siendo el estado de minoridad su elemento distintivo.- En cuanto tipificar claramente el abandono, no es tarea fácil pues sus contornos no siempre aparecen de una manera clara e indudable pero lo que no deja lugar a dudas es que se corresponde con una situación de desamparo, en que se encuentra un menor y que necesariamente implica el ejercicio proteccional de los órganos del Estado, siendo pertinente al Poder Judicial la determinación de los extremos que la tipifican.- Por de pronto, se configura en autos el desamparo de los menores atribuible a los primeros responsables, los progenitores.- Por un lado tenemos a la madre quien no puede sostener su vínculo por estar impedida: es una persona incapaz y, quien se dice el progenitor, ha demostrado a lo largo del tiempo y del proceso su propia incapacidad de asumir sus obligaciones paterno-filiales, haciendo extensiva esa responsabilidad, en la situación de desamparo, a la parentela más próxima, con quien el órgano jurisdiccional trata de intentar contener afectiva y materialmente a los menores, con resultado negativo.- Está acreditado el abandono y ya hay secuelas de ello (grado segundo de desnutrición), que han dejado sus rastros en la personalidad de los niños, entorpeciendo su evolución necesaria.- A este estado se llega no solo por una causa sino por una sumatoria de factores personales y sociales que intervienen en el tema y concurren, aunque con distintas incidencias.- Pero es el grupo familiar el de pertenencia primaria de un sujeto, el que debe dar el marco social, cultural, para su formación pues la influencia de la familia es tan importante que los padres constituyen una parte del propio "yo" del menor o, como sostiene Rascovsky, su "yo auxiliar", deviniendo en consecuencia el abandono de los padres en un cercenamiento de los derechos del niño y, es allí donde la tutela estatal o el Patronato del Estado debe intervenir para garantizar los derechos que le son inherentes por naturaleza a los niños y que expresamente se protegen en la Convención Internacional de los Drechos del niño, norma operativa y de raigambre constitucional en nuestro ordenamiento legal (art. 75 inc. 22 C.N.).- Cabe a esta altura de las circunstancias preguntarnos ¿cuál es la realidad hoy de estos tres menores? Altamente satisfactorio. El informe del seguimiento del matrimonio que tiene en guarda a los tres pequeños, fs. 186/188, da cuenta el grado de estimulación, afecto,y así reseña que M. tiene un retraso madurativo recomendando evaluación psicopedagógica la que da como resultado "...la existencia de un atraso en su escolaridad pero existe el apoyo pedagógico y foniatrico que necesita M., una niña de caracter, con oído musical, inclinada a lo artístico y L., espontáneo, afectivo, sociable, cariñoso...".- En cuanto a los guardadores estan felices con el ingresos de los tres niños en sus vidas: "...quieren ser buenos padres y equivocarse lo menos posible en la educación y crianza...".- Se agrega que "...los niños se muestran espontáneos y alegres con libertad, afectivos y cariñosos con Alejandro y Carmen, todo esto lo que me lleva a la convicción de confirmar la decisión de declarar el abandono y la ratificar la entrega en guarda pues ha significado para estos niños un avance en todos los aspectos de su vida afectiva, intelectual y material que permiten que no sólo se declamen sus derechos sino brindar un proyecto de vida a futuro, con los tres hermanitos juntos, con amor, cuidado y estimulación afectiva, intelectual que permitan su realización.

Por lo expuesto debe confirmarse la sentencia materia de recurso. Así es que se, R E S U E L V E :

I) NO HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por la Sra. Defensora Oficial en lo Civil, en representación de Marcelino Segundo, en contra de la sentencia de fecha 22/09/03, la que en consecuencia se CONFIRMA en todas sus partes, conforme lo considerado.- HAGASE SABER.- DRA.ANA MARIA CUNEO VERGES DRA. GRACIELA VALLS DE R.NORRI