Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2005-08-02


Dictamen de la Fiscal General de Cámara:

Excma. Cámara:

1. A fs. 8339/46 el a quo declaró la inconstitucionalidad de la ley nº 1.253 dictada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por la que se declaró de utilidad pública y sujeto a ocupación temporaria al inmueble de propiedad de la fallida sito en la avenida Santiago de Compostela 3801 (nomenclatura catastral: circunscripción 1, sección 56, manzana 63 A). Dicha ley estableció que el inmueble sería destinado por el plazo de dos años al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y culturales abiertas a la comunidad por parte del Club Social Deportivo y Cultural Español de la República Argentina Asociación Civil (conf. arts. 2 y 3, ley nº citada). Asimismo, la norma dispuso que, vencido el plazo previsto, la mencionada asociación civil podría optar, previa autorización de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por la expropiación del inmueble en los términos del art. 3 de la ley nº 238 (conf. art. 5, ley nº citada).

El Juez sostuvo que la ley en cuestión colisiona con los principios de jerarquía superior contenidos en la Ley de Concursos y Quiebras, que "revisten categoría constitucional y son de orden público", en tanto la ley dispone la ocupación temporaria y la eventual expropiación del inmueble subastado de la fallida sin determinar indemnización alguna por tales conceptos. Afirma que dicha situación importaría prolongar por dos años más la atención del pasivo concursal en detrimento del derecho de los acreedores.Asimismo, el sentenciante consideró que no existen razones de utilidad pública que autoricen la ocupación del bien interrumpiendo el proceso liquidatorio de la quiebra. A juicio del a quo, la ley persigue, en detrimento del derecho de los acreedores, una función social al concederle a un grupo de ex socios del Club Deportivo Español la explotación de un emprendimiento deportivo, recreativo y cultural.

Señaló que en el caso no fue realizada la audiencia pública prevista en el art. 3 de la ley 238.

Por último, consideró que, de acuerdo con el artículo 17 de la Constitución nacional, la expropiación debe ser previamente indemnizada, recaudo que, en su entender, no se cumple en autos dado que la ley nº 1253 posterga el pago de la indemnización.

2. La representante del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires apeló a fs. 8377 y fundó su recurso a fs. 8386/90.

En primer lugar, objetó que el a quo no tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de la ley nº 1253 en tanto se trata de una cuestión contenciosa administrativa, excluida de la competencia del juez interviniente en la quiebra por la propia ley nº 24.522.

Por otro lado, argumentó que la ley cuestionada persigue un fin de utilidad pública en tanto destina el inmueble a actividades deportivas, recreativas y culturales de la comunidad. Agrega que no fue necesaria la realización de una audiencia pública, ya que la ley sólo dispuso la ocupación temporaria quedando pendiente la expropiación de una autorización de la Legislatura. Con respecto a la indemnización, alegó que no es imprescindible que la ley nº 1253 determine el monto de la indemnización y que el pronunciamiento del sentenciante resultó extemporáneo en tanto que dicha suma surgiría del pertinente avenimiento o de un posterior proceso judicial. Finalmente, sostuvo que no hay un conflicto entre la ley 1253 y la ley falencial, en tanto ésta última no es una norma suprema en materia expropiatoria.

3. El Club Social Deportivo y Cultural Español de la República Argentina Asociación Civil apeló a fs. 8396.

4. Las contestaciones del traslado por parte del síndico se encuentran agregadas a fs. 8437/40 y 8446/47.

5. La materia litigiosa planteada en la presente litis está conformada por tres cuestiones principales. En primer lugar, corresponde determinar si el a quo tenía competencia para declarar la inconstitucionalidad de la ley nº 1253. En segundo lugar, cabe dilucidar si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires puede sujetar a ocupación temporaria y, eventualmente, expropiar bienes de la fallida en estado de ser realizados conforme al art. 203 y siguientes de la ley nº 24.522. Por último, y asumiendo que la segunda cuestión fuera resuelta en forma afirmativa, cabe evaluar si la ley nº 1253 cumple los requisitos previstos por el artículo 17 de la Constitución nacional, a saber, causa de utilidad pública declarada por ley e indemnización previa del justo precio.

6. El beneficiario de la ley expropiatoria solicitó al juez del concurso la entrega de la tenencia, a título precario, del inmueble de la fallida. Además, pidió que se fije la audiencia a fin de que las partes arriben a un acuerdo sobre el canon indemnizatorio.

Estimo que la solicitud deducida por la parte interesada fijó la competencia del juez del concurso para entender en la materia, resultando tardía la oposición deducida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ante la alzada. La ausencia de planteo sobre el particular ante el juez de grado, obsta a su examen en la segunda instancia (art. 277 Cpr).

De todos modos, estimo que el Gobierno de la Ciudad carece de legitimación para intervenir en calidad de parte, es decir, ejerciendo derechos propios de la titular de la relación sustancial, aún cuando cabe aceptar su intervención en el trámite. Por ende, carece de legitimación para plantear la incompetencia del tribunal. En tal sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "El control de constitucionalidad excluye la defensa directa de las normas impugnadas por parte del Estado que las ha expedido, en tanto no sea éste adversario formal en la causa por debatirse derechos que aquéllas le acuerdan; en consecuencia, aunque se reputara conveniente la intervención del Estado legislador -decisión reservada al tribunal de la causa- ello no lo constituiría en el carácter de litigante adversario, a los fines de la existencia de la causa contenciosa requerida en estos juicios" (Fallos 310:2342).

A todo evento, señalo asimismo que se trata de un bien subastado en autos, encontrándose pendiente de pago el precio ofrecido por el comprador. Ello determina la competencia del juez del concurso que debe resolver esta cuestión propia del proceso de liquidación falencial, lo que exige el examen del pedido realizado por el beneficiario de la ley de expropiación. Por otra parte, no se ha iniciado un juicio de expropiación como alega la recurrente, sino que se invoca un derecho a la ocupación temporaria del bien vendido por el juez de la quiebra y se le ha solicitado llegar a un acuerdo sobre el canon indemnizatorio con su intervención. El examen de la validez de la ley de expropiación no puede escindirse de la cuestión sometida a su conocimiento, ya que a todos los jueces les incumbe pronunciarse sobre el control de constitucionalidad de las normas. En tal sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que "Es elemental es nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella (Fallos 311:2478; 313:1513, entre otros).

7. Anticipo que no encuentro ningún impedimento que surja de la Constitución de la Nación, así como de la Ley nº 24.522, para que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sujete a ocupación temporaria y, eventualmente, expropie bienes de la fallida que se encuentran es estado de ser realizados conforme a los artículos 203 y siguientes de la citada ley. Ello es así siempre que se cumplan con los recaudos constitucionales, legales y reglamentarios previstos para las expropiaciones en general.

Se ha entendido que la expropiación es un acto por el cual el Estado priva a una persona de la propiedad de un bien determinado con fines de utilidad pública o interés general calificados por ley y mediante una justa y previa indemnización (conf. Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", 2da. Ed., T. 5., p. 85).

En la institución expropiatoria se distinguen, por un lado, la potestad otorgada al Estado a los efectos de que éste lleve a cabo sus fines esenciales y, por otro, la garantía patrimonial del expropiado. Así, la expropiación aparece como un medio para solucionar y armonizar los intereses públicos con los privados en caso de conflicto. A través de la expropiación el Estado logra la satisfacción del interés público sin menoscabar el interés del particular.

La potestad expropiatoria es un instrumento de gobierno a través del cual el Estado lleva a cabo su mandato constitucional. Se ha destacado que la expropiación tiene origen constitucional ya que está proviene de una autorización que emana de la Constitución (Fiorini, "Manual de Derecho Administrativo", segunda parte, p. 869).

La Constitución no contiene ninguna limitación con respecto a qué sujetos pueden revestir la calidad de expropiados y a qué bienes pueden ser objeto de expropiación. Se ha entendido que, en principio, todos los sujetos de derechos pueden revestir la calidad de expropiados (conf. García de Enterría y Fernández, ob. cit. 226); así como que cualquier bien que integre el concepto constitucional de propiedad puede ser objeto de expropiación (conf. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo IV, p. 213; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", Tomo IV, p. 362; Fallos, t. CXLV, p. 307, in re "Bourdie v. Municipalidad de la Capital").

Con respecto al objeto de la expropiación, los citados catedráticos españoles han entendido que "El régimen legal de la expropiación configura así una vastísima potestad del sacrificio a favor de la Administración: toda situación jurídica patrimonial de cualquier naturaleza (real, de crédito, publica, privada) puede ser en principio (siempre que se cumplan los requisitos de ejercicio y de causa a que luego habremos de referirnos) sacrificada por la Administración; todas estas situaciones son claudicantes frente a la potestad expropiatoria de la Administración." La aplicación de estos principios a la cuestión planteada indica que el Estado puede ejercer su facultad expropiatoria respecto de los sujetos fallidos y de los bienes que integran la masa concursal. Esto es así porque en este caso prima el interés público por sobre el interés particular de los acreedores; al igual que en el caso donde el expropiado no se encuentra en estado de quiebra. Asimismo, el interés particular de los acreedores se haya resguardado por la concurrencia de los recaudos constitucionales, a saber, la calificación de utilidad pública realizada por ley y la indemnización previa.

Resulta útil recordar que la ley nacional nº 21.499 dispone que "Ninguna acción de terceros podrá impedir la expropiación ni sus efectos. Los derechos del reclamante se consideran transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización, quedando aquella libre de todo gravamen". Igual disposición contiene la ley nº 238 en su artículo 15.

Éste es un principio general en materia de expropiación, porque así como el interés del expropiado no puede frustrar la concreción de la utilidad pública, tampoco el interés de un acreedor, un locatario u otro tercero puede tener tal entidad. Los titulares de derechos o intereses económicos sobre el objeto expropiado tienen que hacer valer sus derechos sobre el justo precio de la expropiación (conf. García de Enterría y Fernández, ob. cit., p. 227/8; Marienhoff, ob. cit., p. 444). Una conclusión distinta impediría, por ejemplo, la construcción de una autopista si un inmueble, que debe ser expropiado para realizar la obra, se encuentra en el marco de una quiebra.

Lo expuesto no implica que, cuando el objeto de la expropiación sea un bien que compone el patrimonio desapoderado de un fallido, no resulten aplicables ciertas exigencias que emanan de la particular situación en que se encuentran los bienes. A modo de ejemplo cabe mencionar que cuando la expropiación impone a los acreedores un retardo excesivo en la ejecución de sus derechos crediticios, los jueces deberían interpretar más restrictivamente la concurrencia de los requisitos de la expropiación, especialmente lo relativo a la previa y justa indemnización, considerando que el estado de cesación de pagos del deudor y el procedimiento de la quiebra han implicado ya una dilatación sustancial de la materialización los derechos de los acreedores.

No habría un conflicto de jerarquía normativa entre una ley de expropiación dictada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos y la Ley de Concursos y Quiebras, asumiendo que la ley de expropiación cumpla con los recaudos de utilidad pública e indemnización previa exigidos para toda expropiación. En efecto, ambas normas regulan instituciones distintas y persiguen fines distintos; mientras que una ley de expropiación busca lograr una determinada utilidad pública, la ley falencial busca, entre otros fines, proteger el derecho de los acreedores y el interés general en hallar un remedio al desequilibrio causado por la cesación de pagos.

La cuestión es que no hay un conflicto desde el punto de vista de la jerarquía normativa entre la ley nº 1253 y la Ley de Concursos y Quiebras, tal como sugirió el a quo al establecer que la ley nº 1253 colisiona con la Ley de Concursos y Quiebras que es de jerarquía superior. En todo caso, la ley nº 1253 confrontará con el art. 17 de la Constitución nacional sino cumple los recaudos exigidos, pero ello podría ocurrir aún en el caso en que no haya una quiebra.

Si bien la propia ley nº 24.522 (reformada por la ley nº 25.589) contiene diversos supuestos de continuación de la explotación de la empresa fallida (arts. 189 y 190, ley nº citada), dicho mecanismo no obsta la expropiación por parte del Estado a los efectos de lograr la continuidad de la empresa. Ambos institutos persiguen fines diversos aunque a través del mismo medio (la continuidad de la explotación de la empresa), mientras que el objetivo principal del art. 190 de la ley nº 24.522 es lograr una mejor y más eficiente liquidación de los bienes, el objetivo de la expropiación es lograr una utilidad pública, como satisfacer la necesidad de los usuarios de determinado servicio público.

8. Sobre la base de lo expuesto, corresponde realizar algunas precisiones con respecto a la ley nº 1253, en tanto que declara que el Club Social Deportivo y Cultural Español de la República Argentina Asociación Civil ocupe en forma temporaria el inmueble de propiedad de la fallida por el plazo de dos años y expropie, previa autorización de la Legislatura, el inmueble al vencimiento de dicho plazo. En principio, la ley no dispone la expropiación inmediata del inmueble, sino sólo su ocupación temporaria.

Existen diferencias entre la expropiación y la ocupación temporaria: la primera implica una pérdida del dominio, mientras que la segunda la pérdida del uso y goce. Sin embargo, los principios mencionados con respecto a la primera son plenamente aplicables a la segunda. Tal como lo señala Marienhoff, lo que la Constitución establece con respecto a la expropiación implica un principio general de derecho, aplicable a todas la hipótesis en que un derecho patrimonial cede por razones de interés público (Ob. cit., p. 134 y 430).

Al respecto la Corte Suprema de la Nación ha establecido en el caso "Cía. Azucarera Tucumana SA. v. Estado Nacional s/expropiación indirecta" del 21/09/89 que "... es necesario tener presente que los actos de turbación al derecho de dominio que son considerados en los juicios expropiatorios, no comprenden solamente los casos de pérdida de la posesión strictu sensu, sino que abarcan también aquellos supuestos en los que -sin darse esta última- existen, sin embargo, restricciones, limitaciones o menoscabos esenciales al derecho de propiedad del titular (Fallos: 266:34, considerando 5º y sus citas)." Si el Estado puede ejercer su facultad expropiatoria sobre sujetos fallidos y bienes que integran la masa concursal, también puede en esos casos recurrir a medios menos lesivos, como la ocupación temporaria.

Asimismo, no constituye impedimento alguno el hecho de que la beneficiaria de la ocupación temporaria y de la eventual expropiación sea un particular, esto es, el Club Social Deportivo y Cultural Español de la República Argentina Asociación Civil, siempre que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires logre por intermedio de esta asociación la satisfacción del interés público que tiene en miras al expropiar (conf. Fallos 237:707; Marienhoff, ob. cit. p. 129 y 208; García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, ob. cit., p. 224). En tal caso, el deber de indemnizar al expropiado recae sobre la Asociación Civil beneficiaria, sin que ello obste a la eventual responsabilidad del Estado por el pago de la indemnización, cuestión ajena al presente recurso.

9. En consecuencia, toda vez que no hay ningún obstáculo constitucional o legal para que el gobierno declare la ocupación temporaria y expropie el inmueble de la fallida, corresponde determinar si la ley nº 1253 cumplió los requisitos de causa de utilidad pública declarada por ley e indemnización previa del justo precio exigidos por el artículo 17 de la Constitución nacional.

Al respecto, el sentenciante considera que no existen razones de utilidad pública que autoricen la ocupación del bien interrumpiendo el proceso liquidatorio de la quiebra.

Por el contrario, la representante del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires alega que la ocupación temporaria y la eventual expropiación dispuesta por la ley nº 1253 persigue un fin de utilidad pública en tanto el inmueble será destinado al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y culturales abiertas a la comunidad (conf. art. 3, ley nº 1253). Asimismo, dicha norma prevé la utilización de las instalaciones del club por parte de los alumnos de las escuelas públicas de la zona.

El artículo 17 de la Constitución nacional le otorga la facultad exclusiva al poder legislativo para calificar la utilidad pública (conf. art 1, ley nº 238 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Se han esbozado diversas definiciones de "utilidad pública" y, en general, se ha determinado que comprende todos los casos en que se procure la satisfacción de un bien común (conf. art. 1, ley nº 238; art. 1, ley nº 21.499). La utilidad pública es un concepto relativo, que varía según las condiciones económicas, políticas y sociales de la sociedad. La justificación de otorgarle al legislador la facultad de calificar la utilidad pública es que esa determinación siempre implica un examen de una compleja situación circunstancial (conf. Bielsa, "Derecho Administrativo", 4ta. Ed., T. III, p. 442).

Al respecto es útil recordar las palabras del Procurador General Dr. E. Costa, quien expuso en el caso "Municipalidad de la Capital contra Isabel A. De Elortondo s/expropiación" (Fallos 33:162): "Como se ve, al requerir sólo la utilidad y no la necesidad, ha dado el primer paso en el sentido de facilitar la expropiación de la propiedad particular a las conveniencias públicas. Pero ¿qué debe entenderse por utilidad pública? He ahí la primera dificultad. Las exigencias, los gustos, las tendencias de la sociedad, en nuestros días, son tan múltiples y cariados que es imposible definirlos ..." "Por esto, ni los profesores de derecho, ni las cortes de justicia han acertado a encerrar en una fórmula concreta, qué es lo que debe entenderse por utilidad pública. Bien se alcanza que todo aquello que satisface una necesidad generalmente sentida, o las conveniencias del mayor número es de utilidad pública. ¿Dónde principia, empero, la necesidad y concluyen las conveniencias?" "En la imposibilidad de definirlo, la ley, por prolija que fuera, y puesto que en alguno debía ser depositada esa misión, ha debido serlo en el poder que, por la naturaleza de sus funciones y la renovación periódica de su mandato, está en más inmediato contacto con el pueblo, y puede apreciar mejor sus consecuencias y necesidades. Esta conclusión es por sí tan evidente que no necesita ser demostrada; de manera que si la materia de expropiación puede dar lugar a cuestiones delicadas y de difícil solución, nadie pone por un momento en duda que la facultad de expropiar es esencialmente política y exclusiva del poder legislativo." La doctrina y la jurisprudencia han establecido que si bien es competencia del poder legislativo declarar la utilidad publica de cierto bien, el poder judicial puede controlar dicha calificación a efectos de establecer si la utilidad pública existe o si el poder legislativo ha ejercido sus facultades en forma arbitraria (Marienhoff, ob. cit., p. 198; Bielsa, ob. cit., p. 444; Villegas Basivilbaso, ob. cit., p. 354; Fallos 33:162, "Municipalidad de la Capital contra Isabel A. De Elortondo s/expropiación"; Fallos 251:246, "Nación Argentina contra Jorge Ferrario"; Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Cía. Azucarera Tucumana SA. v. Estado Nacional s/expropiación indirecta.", 21/09/89).

En este marco, corresponde precisar el alcance del control judicial de la calificación legal de utilidad pública.

Por un lado, un control judicial extenso exigiría la existencia de una utilidad pública significativa y una relación de necesariedad entre el bien expropiado y la utilidad pública, esto es, el bien debe ser necesario para la concreción de una utilidad pública significativa y el Estado no debe disponer de otro medio viable para lograr dicho fin. Algunas voces se han alzado a favor de este postura. En este sentido, Marienhoff afirma que "La utilidad pública debe existir efectivamente, requiriendo, para su satisfacción, la utilización del bien respectivo. Trátese de un doble requisito: existencia efectiva de la utilidad pública y que la ocupación del bien o cosa sea, asimismo, racionalmente requerida para la obtención de esa utilidad publica." (ob. cit., p. 201/2).

Considero que este control judicial no sería superado por la ley nº 1.253, porque si bien el club será destinado a actividades deportivas, recreativas y culturales desarrolladas por la comunidad, la Ciudad de Buenos Aires cuenta con otros medios, aún menos costosos, para ofrecer dichas actividades al público (por ejemplo, comprar un predio desocupado y realizar dichas actividades o simplemente restringir el uso del inmueble expropiado por la ley nº 1253 a la realización de actividades deportivas, recreativas y culturales sin fines de lucro). Por otro lado, no surge claramente que la utilidad pública alegada pueda ser calificada de significativa.

Por otro lado, un control judicial menos estricto exigiría la existencia de una utilidad pública concebible y una relación de racionalidad entre el bien expropiado y la utilidad pública, esto es, el bien debe racionalmente conducir a la concreción de la utilidad pública, sin que sea indispensable que la expropiación sea el único medio con que cuente el Estado para tal fin.

En este contexto interpretativo, la calificación de utilidad pública realizada por la ley nº 1253 no resulta arbitraria o inexistente en tanto que el bien expropiado conducirá a la satisfacción una utilidad pública concebible, a saber, el desarrollo por parte de la población de actividades deportivas, recreativas y culturales. En este caso, no cabe analizar si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contaba con otros medios para lograr el mismo fin o si el fin alegado es el que efectivamente los legisladores tuvieron en miras. Ese debate le corresponde a los legisladores y puede ser controlado por la ciudadanía a través de las elecciones. Es necesario que el legislador cuente con determinada discrecionalidad para decidir con qué medios satisfará el bien común sin que ello implique confundir discrecionalidad con arbitrariedad.

En mi opinión, la segunda postura debe prevalecer y el control judicial no puede exceder la constatación de la existencia de una utilidad pública concebible y de una relación de racionalidad entre la expropiación y el bien común. El fundamento de esta conclusión debe hallarse en las citadas palabras del Procurador General Dr. E. Costa en tanto que la determinación de la utilidad pública está íntimamente relacionada con las conveniencias, necesidades y gustos de la población, que el legislador está en mejor posición de apreciar que el poder judicial. Se trata de una decisión basada en cuestiones de políticas y, por ello, el órgano decisor debe ser el que es elegido democráticamente por la población.

En igual sentido se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Corporación de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires c. José B. Sánchez y otros" donde el máximo Tribunal afirmó que "Si, considerada en sí misma, la finalidad es de utilidad pública, no incumbe a los jueces juzgar la bondad, conveniencia o necesidad de la expropiación dispuesta para obtener el fin a que se ha hecho referencia, pues ello importaría pronunciarse sobre si el procedimiento de expropiar los colectivos para lograr la utilidad pública de un sistematización del transporte de pasajeros en esta Capital fue un acto de buena o mala política. Pero está dicho de antiguo que a la mala política ... no le pueden poner remedio los jueces sin una alteración del orden institucional y una desnaturalización de sus funciones propias que importaría un mal de hondas raíces y de mayor alcance que aquel para que se busca reparación en el caso particular." Esa parece ser la interpretación sugerida por los constituyentes en tanto que usaron la palabra "utilidad pública" y no "necesidad pública". El vocablo utilidad es, como lo ha señalado Bielsa, un concepto que difiere notablemente de la necesidad, ya que "dentro de la utilidad cabe la conveniencia." (ob. cit. p. 447).

De igual modo, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha adoptado una posición deferente con respecto a la calificación de "uso público" realizada por el Congreso (Berman v. Parker, 348 US 28, 1954; Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 US 229, 1984).

En el caso Hawaii Housing Authority v. Midkiff, la Corte respaldó el uso de la facultad expropiatoria por parte del Estado de Hawaii a los efectos de solucionar un problema de concentración de la propiedad de las tierras. A través de la Ley de Reforma Agraria de 1967, los arrendatorios de tierras que cumplían ciertas condiciones podían solicitarle al Estado que adquiera por expropiación las tierras en donde residían y que luego se las vendieran. La Jueza O'Connor sostuvo que "Cuando el ejercicio de la facultad expropiatoria está racionalmente relacionado con un fin público concebible, la Corte nunca ha considerado a una expropiación indemnizada como prohibida por el requisito del "uso público". Sobre esta base, no tenemos problema en concluir que la Ley de Hawaii es constitucional. Cuando el propósito legislativo es legítimo y sus medios no son irracionales, nuestros casos han dejado claro que los debates empíricos sobre la sabiduría de las expropiaciones no debe ser llevados a cabo en los tribunales federales. El mero hecho de que la propiedad quitada a través de la facultad expropiatoria sea transferida en un primer momento a beneficiarios particulares no condena a la expropiación por perseguir un fin privado." Se ha señalado que casos extremos de inexistencia de utilidad pública surgen cuando se decreta la expropiación de la propiedad de un particular para dársela a otro sin relación a uso público alguno (conf. CSJN, "Municipalidad de la Capital contra Isabel A. De Elortondo s/expropiación", Fallos 33:162). Cabe aclarar que ese no es el caso de autos donde si bien el inmueble pasa de un particular a otro, es evidente que el Club Social Deportivo y Cultural Español de la República Argentina Asociación Civil llevará a cabo actividades vinculadas al bien de la comunidad.

En conclusión, la ley nº 1253 satisface el requisito de utilidad pública contenido en el art. 17 de la Constitución de la Nación en tanto busca promover el desarrollo de actividades deportivas, recreativas y culturales por parte de la población y dado que la expropiación del Club Deportivo Español es un medio razonable para alcanzar tal fin.

10. De acuerdo con el artículo 17 de la Constitución de la Nación, la expropiación debe ser previamente indemnizada, recaudo que, adelanto, no se encuentra reunido en autos.

Cabe realizar algunas precisiones previas sobre el marco interpretativo en el cual he de llegar a dicha conclusión.

En primer lugar, así como sostuve que el control judicial de la "utilidad pública" debía ser menos estricto y el juez debía ser deferente a la calificación realizada por el legislador, el control judicial debe ser más amplio con respecto a la concurrencia del previo pago de la indemnización.

El uso abusivo de la facultad expropiatoria por parte del Estado se previene con la exigencia del pago de una indemnización previa y justa, esto es, actual e integral. En otras palabras, el impedimento para que el Estado expropie desmedidamente bienes de los particulares es que debe pagar por ello. Ello está relacionado con el artículo 16 de la Constitución nacional que exige que las cargas públicas sean impuestas en forma igualitaria y, en el caso de la expropiación, ello se logra a través de la indemnización.

En segundo lugar, hay una relación entre el requisito de utilidad pública y el de indemnización previa según la cual a mayor utilidad pública menores son las exigencias con respecto a la indemnización, y viceversa. Esto llevó a que en algunos casos denominados "de urgencia" se ha admitido la flexibilización del requisito de pago previo y se permitió al Estado tomar posesión provisoria del bien haciendo un depósito de un monto estimativo. En el presente caso, la utilidad pública alegada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, esto es, el desarrollo de actividades deportivas, recreativas y culturales no es de una urgencia tal que pueda justificar la flexibilización del pago de la indemnización. Por el contrario, hay que extremar el requisito del pago previo cuando el Gobierno de la Ciudad sólo invoca motivos de conveniencia.

Por último, cabe resaltar el contexto fáctico en el cual fue sancionada la ley tachada de inconstitucional. Fue declarada la quiebra del Club Deportivo Español luego de un proceso que duró más de cinco años y se dispuso la realización de los bienes de conformidad con el art. 205, inc. 3, y siguientes. En la primera y segunda oportunidad, la venta fracasó por falta de oferentes, por lo que se redujo la base y se ordenó una nueva. En esta última oportunidad, los bienes fueron adjudicados a un comprador, quien, a raíz de la sanción sobreviniente de la ley nº 1253, nunca depositó el precio. Es evidente el perjuicio que han sufrido los acreedores, quienes luego de haber tenido que transitar por un largo proceso para hacer efectivo sus créditos y cuando se hallan prontos a lograrlo se dictó la ley nº 1.253, interrumpiendo el proceso de liquidación de la quiebra y creando una incertidumbre absoluta con respecto a cuándo y cómo verán satisfechos sus créditos. Esta realidad no puede ser dejada de lado a la hora de evaluar la constitucionalidad de la ley nº 1253.

La Constitución dispone que la expropiación debe ser "previamente indemnizada". Las palabras son de una claridad incuestionable: no habrá desapropio sin que el propietario haya sido indemnizado (Villegas, "El Régimen Jurídico de la Expropiación", p. 119; Linares Quintana, ob. cit., p. 112).

El fundamento del carácter "previo" de la indemnización es otorgarle al expropiado una garantía contra los retardos del Estado (Mayer, "Le Droit Administratif Allemand", t. III, p. 63, citado por Villegas Basavilbaso, ob. cit., p. 391). Si bien el expropiado no puede oponerse a la declaración de utilidad pública, no tiene el deber de soportar los perjuicios derivados de la demora del Estado en pagar la indemnización debida, porque, de otro modo, no se respetaría adecuadamente el derecho de propiedad del particular.

La indemnización debe ser previa a que se produzca el perjuicio que va a sufrir el expropiado, es decir, la privación del bien a expropiar. En este caso, el derecho de los acreedores ha percibir la indemnización ha nacido aunque la posesión y el dominio no hayan sido aún transferidos al beneficiario por las razones que pasaré a explicar.

En los casos más comunes de expropiación, el efecto de la misma es ponerle fin al dominio del particular sobre el bien expropiado. Por ello, se ha afirmado en tales casos que el derecho del expropiado a la indemnización nace cuando se produce la desposesión.

En el presente caso se declaró la utilidad pública de un bien, que estaba sujeto a un proceso de liquidación en el marco de una quiebra y que ya había sido adjudicado. Por ello, la realidad de los hechos muestra que el efecto más importante de la declaración de utilidad pública no es terminar el dominio del deudor sobre el bien, sino conculcar el derecho de los acreedores a hacer efectivos sus derechos crediticios sobre el bien expropiado. Este efecto se produjo en el caso desde la sanción de la ley nº 1253 y sin necesidad de que tenga lugar la desposesión. Tal como surge del expediente, el inmueble estaba a punto de ser licitado, ya había un oferente designado, al que sólo le faltaba depositar el precio, cuando se dictó la ley de expropiación. Luego de ello, el proceso de liquidación se interrumpió y los derechos crediticios de los acreedores quedaron aplazados indefinidamente.

La gravedad de los perjuicios sufridos por los acreedores es evidente si se tiene en cuenta que los mismos han visto postergados sus derechos crediticios durante el extenso proceso de la quiebra. Por otra parte, es dirimente considerar que la ley impugnada ha puesto a cargo de un tercero, cuya solvencia no nos consta, el pago de la indemnización.

Asimismo, la ley no dispuso la expropiación inmediata del inmueble, sino su ocupación temporaria por el plazo de dos años a partir de la toma de posesión, hecho que transcurrido el año aún no sucedió. El derecho de los acreedores no se satisfará completamente sino hasta que el inmueble sea expropiado y el precio pagado, en tanto que durante la ocupación sólo se abonará, en el mejor de los casos, un canon por el uso. Es difícil calcular cuántos años deberán esperar los acreedores para satisfacer sus derechos y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no puede hacer recaer en ellos tal incertidumbre.

Si bien la ley nº 1253 se refiere tangencialmente al pago de una indemnización en concepto de la ocupación temporaria y, eventualmente, de expropiación (conf. arts. 4 y 5), ni dicha ley ni la ley general que regula las expropiaciones (ley nº 238) establecen el monto de la indemnización, el plazo para la determinación del monto de la indemnización y el plazo para su pago. El monto puede surgir de un acuerdo entre las partes o de un proceso judicial de expropiación, pero ninguna norma le impone plazo alguno al expropiante para ofrecer un precio o iniciar el proceso judicial.

Algunos límites temporales surgen del artículo 18 de la ley nº 238. El artículo 18 tiene por abandonada la expropiación si el expropiante no promueve el juicio dentro de los tres años de entrada en vigencia la ley si se trata de bienes individualmente determinados o dentro de los cinco años si se trata de bienes determinados genéricamente. Si embargo, dichos plazos resultan en demás excesivos para proteger los derechos de los expropiados y de los terceros interesados.

La ausencia de esta falta de plazos razonables para determinar y pagar el monto de la indemnización tiene como consecuencia que la declaración de utilidad pública, que ya está produciendo graves consecuencias, se puede mantener indefinidamente en perjuicio del derecho de los acreedores de esta quiebra, por ende, de su derecho de propiedad que tiene jerarquía constitucional (art. 17 C.N.).

La realidad muestra que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se ha limitado sancionar la ley nº 1253 y no ha realizado ningún paso a los efectos de hacer efectiva la indemnización de los acreedores. De igual modo, el Club Social Deportivo y Cultural Español de la República Argentina Asociación Civil se ha confinado a reclamar la posesión del inmueble sin ofrecer el pago de la indemnización debida o de algún monto provisorio hasta tanto se determine el valor del bien. Tampoco este organismo dio alguna muestra de su capacidad de pago y el Gobierno aparece desligado de toda responsabilidad de pago. En este contexto, es incierto el derecho de los acreedores sobre cuándo y cómo verán satisfechos sus créditos.

Fiorini es categórico al afirmar "La indemnización previa no es la apariencia de un pago, menos aún de un pago parcial, y tampoco el crédito para un pago. La Constitución lo manda, y la esencia despojadora, aunque legal, de la expropiación impone justicieramente el previo pago de la indemnización." En efecto, que la ley nº 1253 se refiera al pago de una indemnización no es suficiente para satisfacer el derecho del expropiado y de los acreedores.

La representante de la Ciudad de Buenos Aires sostiene que el pronunciamiento del a quo resultó prematuro dado que el monto de la indemnización iba a resultar del avenimiento de las partes o de un posterior proceso judicial. Sin embargo, dicho argumento no se condice con las circunstancias de esta causa, que muestran que la declaración de utilidad pública ha causado efectos inmediatos sobre el derecho de los acreedores, en tanto que ya ha pasado un año y cuatro meses desde su dictado, y ni la beneficiaria ni el Gobierno de la Ciudad han mostrado voluntad de determinar y, menos aún, pagar la indemnización debida.

Cuando una ley de expropiación es dictada en el marco de una quiebra, donde los derechos de los acreedores están en juego, cabe exigir del expropiante una actitud diligente con respecto al pago. Si bien se le permite al Estado utilizar su facultad expropiatoria por causas de utilidad pública, aún en estos casos, cabe exigir de parte de éste una conducta de buena fe que se concreta en el inmediato pago de la indemnización debida para que los acreedores puedan hacer valer sus derechos. Ello surge del deber de armonizar los intereses públicos con los privados, sin dar primacía a unos en desmedro de los otros.

Al respecto es preciso subrayar, tal como lo ha hecho la Corte Suprema de la Nación en "Cía. Azucarera Tucumana SA v. Estado Nacional s/expropiación indirecto", la importancia del principio cardinal de la buena fe, que informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura. Una de sus derivaciones es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean éstos los particulares o el propio Estado. De allí que el actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulte descalificado por el derecho, lo que ha quedado plasmado en brocardos como el que expresa venire contra factum propium non valet, que sintetizan aspectos de densa dimensión ética del principio de la buena fe a que se viene aludiendo. No está demás reiterar que tales exigencias no sólo rigen en el ámbito de las relaciones jurídicas entre los sujetos sino que también -y aun de modo más preponderante- son condiciones de validez del actuar estatal, pues cuanto más alta sea la función ejercida por los poderes del Estado, tanto más les será requerible que adecuen aquella a las pautas fundamentales sin cuyo respeto la tarea de gobierno queda reducida a un puro acto de fuerza, carente de sentido y justificación.

En el citado caso "Cía. Azucarera Tucumana SA", la Corte Suprema resaltó la necesidad de evaluar la realidad material por sobre los formalismos en el contexto de las expropiaciones. Así sostuvo que "En efecto, si ese complejo fáctico-normativo es apreciado en su real significación, más allá de rígidos conceptualismos que, lejos de facilitar, dificultan la aprehensión de su sustancial sentido, no puede sino concluirse en que el objetivo perseguido y concretado por el Estado Nacional fue el de transferir a C. 0. N. A. S. A. -creada y controlada por él- la inmediata explotación de los ingenios y destilerías La Trinidad y La Florida y el Ingenio Santa Rosa, explotación que sin solución de continuidad se prolongó durante largos años (fs. 410/411)." Esta misma línea de análisis debe ser adoptada en autos dando prioridad a la real significación del complejo fáctico-normativo que evidencia que los acreedores padecen actualmente los efectos de la declaración de la utilidad pública, en tanto han visto postergados sus créditos padeciendo una incertidumbre irrazonable sobre cuándo y cómo cobrarán sus créditos, mientras que el Gobierno de la Ciudad y la beneficiaria no han mostrado ninguna voluntad de pago.

Resta aclarar que el transcurso de un año desde la vigencia de la ley de declaración de utilidad pública sin que el expropiante haya notificado la tasación da derecho al expropiado a iniciar un proceso de expropiación inversa para hacer efectiva la expropiación. Sin embargo, se debe puntualizar que la falta de pago de indemnización debida tiene, al menos, dos consecuencias. Por un lado, le permite al expropiado iniciar una acción de expropiación inversa, prevista expresamente en el art. 19, inc. 1, de la ley nº 238. Por otro, le permite al interesado cuestionar la constitucionalidad de la expropiación porque la indemnización previa es un presupuesto constitucional para la procedencia de la expropiación y no una mera consecuencia de ella. Por mandato constitucional, la expropiación debe ser "previamente indemnizada" (arts. 17 de la Constitución nacional). Obviamente, esta indemnización previa es un deber que la Constitución pone a cargo del Estado. De este modo, cuando el particular afirma que no se le ofreció ningún precio por el valor de la cosa, lo que está diciendo es que el Estado no cumple con el mandato constitucional.

En conclusión, la ley nº 1.253 es inconstitucional en tanto vulnera el requisito de previo pago de la indemnización exigido por el artículo 17 de la Constitución.

Por las razones expuestas, opino que la sentencia de fs. 8339/46 6835/43 debe ser confirmada. - Abril 8 de 2005. - Alejandra Gils Carbó.

2º Instancia. - Buenos Aires, agosto 2 de 2005.

Vistos: I. Apelaron el representante del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; el Club Social Deportivo y Cultural Español y el acreedor Francisco Cavi la resolución de fs. 8339/46. El memorial del primero de los apelantes se agregó a fs.8386/8390; el del segundo corre a fs.8405 y el del acreedor laboral a fs. 8449/8450. Las contestaciones del síndico lucen a fs. 8437/8440; 8446/8447 y fs. 8466/67, respectivamente.

II. La resolución de fs. 8339/8346 declaró la inconstitucionalidad de la ley 1253 de la Ciudad de Buenos Aires porque consideró, básicamente, que tal norma estaba en pugna con los arts. 17 y 31 de la Constitución Nacional. Es que, sostuvo, la ley en cuestión se contrapone con las disposiciones de una norma superior cual es la ley de concursos y quiebras en cuanto interrumpe el procedimiento de liquidación del activo falencial y porque, además, posterga el pago de la indemnización para un tiempo posterior a la transferencia de la propiedad.

III. Comparte la Sala los fundamentos y en consecuencia el parecer que propicia la Sra Fiscal en su dictamen de fs. 8471/8482, por lo que cuadra desestimar los recursos impetrados y confirmar en lo que ha sido materia de agravio la resolución de fs. 8339/46.

IV. Respecto del recurso del acreedor laboral (Francisco Cavi) con prescindencia de que los fundamentos precedentemente explicitados alcanzan para desestimarlo, habida cuenta que el agravio por él esgrimido es diverso (se beneficiaría solamente al acreedor hipotecario y no a los restantes acreedores) cuadra agregar lo siguiente.

No indicó en su memorial el recurrente (fs.8449/8450) que el asiento del privilegio de su crédito fuere el inmueble expropiado. De ese lado, carece de agravio habida cuenta que los fondos que ingresen por el inmueble no estarán destinados, como principio, a atender créditos de naturaleza laboral. Por otro lado, el supuesto de hecho que señaló el síndico al replicar la expresión de agravios (v. fs.8467 punto 4.1) es exacto, esto es, no medió ofrecimiento concreto del beneficiario de la expropiación (v. fs.8242) de pagar canon alguno. Por lo demás, la invocada circunstancia de que el Gobierno de la Ciudad (v. fs.8449vta. séptimo párrafo) debería pagar el valor de la valuación fiscal, que sería el doble del monto por el que se autorizó a compensar al acreedor hipotecario, resulta conjetural porque la ley 238 art. 9 (ver transcripción del precepto a fs. 8412) no contempla como pauta de fijación del monto idemnizatorio el partir de dicha base.

Por lo expuesto y dictamen Fiscal concordante se desestiman los recursos interpuestos y se confirma la resolución apelada en lo que ha sido materia de apelación.

El doctor Di Tella no interviene en la presente resolución por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). - José L. Monti. - Bindo B. Caviglione Fraga.