Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2009-03-19


2º Instancia. - Mercedes, marzo 19 de 2009.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.

1º ¿Resulta apelable la resolución de fs. 2056? 2º En su caso. ¿Es justa la resolución de fs. 2056, en cuanto es materia de apelación y agravios? 3º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Luego de sucesivos trámites, tras el sorteo, quedó este expediente en condiciones de ser votado.

1º cuestión. - El doctor Etchegaray:

I. En la resolución de fs. 2056 el Señor juez de grado rechazó la petición de la actora de que se intime a la Municipalidad de Mercedes a fin de que la misma indique los medios justificativos de las medidas y recaudos necesarios de planificación, proyección y ejecución que ha tomado para dar cumplimiento a la sentencia , por considerar que aún no se encuentra vencido el plazo fijado en la sentencia de fs. 1953/1964 vta.- Contra dicho pronunciamiento, la parte actora interpuso y fundó el recurso de apelación a fs. 2058/2059, el que fue concedido en relación a fs. 2060. La parte demandada contestó el traslado del memorial a fs. 2061.- II. Advierto que el auto de fs. 2.056 es inapelable, por la siguiente razón: la ley de amparo -ley 7166- en su artículo 18 prevé los supuestos en los que procede el recurso de apelación en este tipo de procesos, y dicho recurso queda limitado para los siguientes supuestos: 1) la sentencia (art. 18), 2) para el caso de que la acción fuere manifiestamente improcedente y el juez o tribunal ordene el archivo de la misma (conf. art. 9º mismo cuerpo normativo); y 3) en el supuesto del art. 22º del citado cuerpo normativo, que hace referencia a las medidas de no innovar.

Ello así, resulta evidente, que la resolución aquí apelada no se encuentra dentro de las que la ley ha fijado como pasibles de dicho recurso.- III. A mayor abundamiento, resulta ocioso señalar, que tampoco ello, ha variado con la nueva ley de Amparo, ley 13.928 (sancionada el 30 de diciembre de 2008), la cual en su artículo 16 establece que serán apelables las resoluciones que: 1) rechacen la acción por su manifiesta inadmisibilidad; 2) las referentes a las medidas cautelares; 3) la sentencia definitiva.- IV. Como corolario, transcribiré lo dicho por Morello, Sosa y Berizonce, con respecto al carácter insoslayable de lo referente al proceso de apelación: "Si la competencia es general es de orden público y, por lo tanto, insusceptible de modificación por las partes ni por el juez, la que concierne a los tribunales de alzada, y, con mayor razón a los extraordinarios (C.S.N y Superiores tribunales de Provincia), es obviamente inderogable. Dicho con palabras de COUTURE; el orden de las apelaciones corresponde a la voluntad de la ley, no a la de los sujetos del proceso; carácter y amplitud de la apelación son del resorte de la Cámara (y en los recursos extraordinarios, de las respectivas Cortes), ante la cual deben formularse las correspondientes reclamaciones y aún adecuar éstas de oficio, conforme a la ley. Expresado a la manera de la doctrina legal de la Suprema Corte bonaerense, el tribunal Ad Quem tiene facultades indisputables que lo habilitan para examinar (como verdadero deber) la procedencia del recurso, sin estar obligado ni por voluntad de las partes, ni por la concesión hecha por el juez inferior, por más que tal resolución se halle consentida. Se trata de una cuestión en la cual el orden público está comprometido, toda vez que se refiere a la jurisdicción y a la competencia funcional, lo que legitima la actuación de oficio de las facultades (rectius, deberes) indicadas, entra las cuales se encuentra, sin duda, la de decidir sobre lo atinente a los términos, no modificables, para recurrir". (Morello-Sosa-Berizonce,"Códigos procesales...", T. III, ed. 1988, Abeledo Perrot, pags. 90/91, pto. IX).- Las consideraciones precedentes, desde luego que me conducen a declarar mal concedido el recurso en tratamiento, y por ello doy mi voto por la NEGATIVA.- 1º cuestión. - El doctor Bagattín dijo:

Que disiento con la opinión de mi distinguido colega doctor Etchegaray emitida en esta primera cuestión, por las siguientes razones:

I. El Sr. Juez de grado resolvió a fs. 2056 rechazar el pedido de la parte actora de que se intime a la Municipalidad demandada a que indique las medidas y recaudos necesarios, de planificación, proyección y ejecución que se han tomado hasta el presente para dar cumplimiento a la sentencia firme dictada en autos, por considerar que aún no está vencido el plazo estipulado en la misma a fs. 1964.

La parte actora interpuso recurso de apelación a fs. 2058/2059 contra dicha decisión, concedido en relación a fs. 2060.

II. Que si bien es cierto que en la acción de amparo el recurso de apelación se encuentra limitado, en principio, a los siguientes supuestos: a) que se la acoja; b) que se haga lugar a la medida de no innovar y c) que se la rechace porque fuera notoriamente improcedente, por no cumplir los recaudos establecidos en la propia ley de amparo (arts. 9, 18 y 22 de la ley 7166 y art. 6 de la ley 13.928), considero que la citada normativa debe interpretarse en consonancia con las reglas y fines que, con sentido eminentemente protector, instituye el régimen constitucional al consagrar derechos, atribuciones y deberes fundamentales, en la cláusula del art. 41 de la Constitución de la Nación como en su similar contenida en el art. 28 del texto de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial en la causa B.57.805, en la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2007 en los autos: "Sociedad Anónima Garavoglio y Zorraquin c/Provincia de Buenos Aires (OSBA) s/demanda contencioso administrativa").

La normativa constitucional consignada en el párrafo precedente determina que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras: y tienen el deber de preservarlo, recayendo primordialmente, sobre los poderes públicos -aunque también sobre la ciudadanía en general- el deber de preservarlo y conservarlo, en modo que el entorno natural sea apropiadamente resguardado, a fin de garantizar un desarrollo social, económico y tecnológico, sustentable, esto es, aprovechable en armonía con el ambiente para las generaciones actuales y venideras. En suma: las autoridades públicas, entre las que se encuentra el Poder Judicial, deben proveer a la defensa de ese derecho ambiental (art. 41 de la Constitución Nacional, art. 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial en la citada causa B.57.805).

La norma contenida en el citado artículo 41 de la Constitución Nacional es de carácter jurídico y por ende, es plenamente operativo, porque por su naturaleza y formulación ofrece aplicabilidad y funcionamiento inmediato y directo sin necesidad de ser reglamentada por otra norma. Además, como principio, se debe de interpretar que las normas de la constitución que declaran derechos personales fundamentales, como los que se encuentran en juego en el presente caso, son operativas y deben ser aplicadas aunque carezcan de reglamentación, pauta que estableció la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Siri" (Bidart Campos Germán J., "Manual de la Constitución Reformada", Ediar, Buenos Aires, año 2001, tomo I, p.299/300; Bidart Campos, Germán J. "La interpretación y el control constitucional en la jurisdicción constitucional", Ediar, Buenos Aires, año 1987, p.238 y siguientes).

Por ello, atento que en los hechos sobre los cuales se sustenta la acción de amparo deducida en autos se encuentran encuadrados dentro de los derechos fundamentales contemplados por el art. 41 de la Constitución Nacional, considero que en el presente caso corresponde hacer una excepción a las limitaciones dispuestas en la ley 7166 y 13.928 a los supuestos en los cuales se debe conceder los recursos de apelación en las acciones de amparo, porque de lo contrario las mismas se constituyen en una valla a la protección de esos derechos, en los cuales se encuentran en juego intereses de incidencia colectiva. Esas razones exige que el proceso debe adaptarse a las superiores necesidades de justicia, bajo pena de que, de no hacerlo así, se tornen meras declamaciones las normas de rango constitucional que imponen la protección del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado. Por ello, por encima de los ritualismos del tradicional derecho procesal, en materia de derecho ambiental se impone el sentido de una justicia sustancial (arts. 41, 42 y 43 de la Constitución de la Nación; arts. 20, 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; arts. 6, 18, 19, 28, 32, 38 y concordantes de la ley 25.675; Bidart Campos Germán J., "Manual...", obra citada, tomo I, p. 299/300; Bidart Campos, Germán J. "La interpretación y el control constitucional...", obra citada, p.238 y siguientes; Silva, Carlos Daniel, "El proceso civil frente al nuevo derecho ambiental de orden público" Revista de Derecho Ambiental, Director Néstor A. Cafferatta, Lexis Nexis, Noviembre 2004, p.97/100).

Además, cabe agregar, que el art. 32 de la ley general del ambiente 25.675 dispone que: "...El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencias, aún sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte".

Por ello, considero que la interpretación literal de la ley de amparo, en el sentido de considerar inapelable la resolución de fs. 2056, convierte en letra muerta el mandato constitucional de proveer a la protección del derecho ambiental consagrado en la norma jurídica operativa del art. 41 de la Constitución Nacional.

Por los fundamentos expuestos en los considerados precedentes, y con el preciso alcance que resultan de los mismos, a esta primera pregunta VOTO POR LA AFIRMATIVA.

1º cuestión. - El doctor Nolfi dijo:

El señor Juez de grado rechazó el pedido de la parte actora para que se intime a la Municipalidad de Mercedes a que indique las medidas y recaudos necesarios de planificación, proyección y ejecución que se han tomado hasta el presente para dar cumplimiento a la sentencia firme dictada por considerar que aún no está vencido el plazo estipulado en la misma a fs. 1964.- La parte actora apela, el juez anterior lo concede (v. fs. 2056 y 2058/2059 y 2060).

1.- Comparto los fundamentos y la solución decisoria emitida por el colega preopinante doctor Bagattin, con las siguientes consideraciones adicionales.

Liminarmente, debe tenerse muy en claro que en materia ambiental nos encontramos frente a "un bien que pertenece a la esfera social y transindividual" (CSJN " Mendoza").

El bien jurídico protegido ha sido claramente señalado por Nuestra Constitución Nacional y por la Ley General del Ambiente.

Así, la Constitución Nacional en su artículo 41 establece que todos los habitantes "gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de generaciones futuras", agregando que también "tienen el deber de preservación". Asimismo dispone que las autoridades "proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales".

No caben dudas entonces que la recepción constitucional de la protección del medio ambiente operada en el año 1994 resultó el puntapié inicial de un proceso de profunda transformación y adecuación del orden jurídico en esa materia, en los tres niveles estatales de la República (nacional. provincial y local), es decir que como comunidad regulada se empezó a trazar una línea divisoria a partir de esa época (confr. Mariana García Torres, " La Cautelar ambiental", J.A. número especial; 2005-IV, p. 10 y ss).

La ley 25.676 General del Ambiente en su artículo primero establece los presupuestos mínimos para el logro de una "gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable" En definitiva los que el sistema cimenta es el deber que le cabe a todo habitante de velar por la preservación del ambiente; y, la obligación de reparar los daños, pues cuando éstos acaecieran se establece "la obligación de recomponer" (Walsh, J. R.: "El medio ambiente en la nueva Constitución argentina". La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, Año 1, Nº 1, 6/12/94). Sostienen una interpretación similar, nada menos que Bidart Campos, Germán J.: "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tomo VI, "La reforma constitucional de 1994", Ediar, Bs. As. 1995 y "La legitimación procesal activa en el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución", El Derecho, 6/2/96; Augusto Mario Morello "El amparo después de la reforma constitucional, Revista de Derecho Privado y Comunitario).

2.- La ley de amparo establece un número cerrado de supuestos de apelación, ya descriptos por los anteriores magistrados ponentes (conf. arts. 9, 18, 22 de la ley 7166 y 6 de la ley 13.928).

La ciencia jurídica -y en particular el Derecho Procesal- se encuentra en un proceso de discusión de los nuevos perfiles que ha adquirido y que debe adquirir la figura del Juez (ver por ejemplo Peyrano, Jorge " El perfil deseable del juez civil en el siglo XXI", J.A. 2001-IV-863; Morello, Augusto M. "Estudios de Derecho Procesal" Nuevas demandas. Nuevas respuestas" Platense, 1998; Berizonce, Roberto "El Juez y la magistratura", Rubinzal Culzoni, 1999, entre muchísimos otros).

Al mismo tiempo, la complejidad y los desafíos que presenta el siglo XXI son otros y por ello se hace necesaria la construcción de un nuevo activismo en defensa de los derechos fundamentales cuyo "contenido mínimo "como expresa Lorenzetti debe ser afianzado, reconociendo siempre que dicho activismo no implica de ningún modo establecer el "gobierno de los jueces" (cfr. Carnota, Walter " Definiciones sobre el activismo de los jueces", LL. Supl. Act. 16/08/07; ver también Morello, Augusto M. " Una Justicia civil para el siglo XXI" , LL 2006-F-906, cita en "El rol del Juez en materia ambiental" por Edgardo Ignacio Saux y Enrique Carlos Muller, www.acader.com).

Sobre tales bases es que el esquema clásico jurisdiccional concebía la figura del juez como un ser neutral, pasivo, quieto, que no constituía más que la "boca de la ley", al decir de Montesquieu. Hoy, la búsqueda se orienta hacia la correspondencia de lo instrumental, con destino a la eficacia realizativa de los derechos, en especial, los fundamentales.

El caso nos enfrenta a un proceso de amparo sustentado en el derecho ambiental; novísima disciplina jurídica, de matriz desconcertante, de contenido predominantemente social, y concebido en la actualidad como un derecho personalísimo (conf. Cano, Guillermo "Introducción al derecho ambiental argentino", LL. 154-914; Lozano e Higuero Pinto califican de "heteróclitos" los intereses que aloja, v. Lozano-Higuero Pinto, Manuel "Intereses difusos y la protección cultural en el derecho europeo", en obra colectiva " La Legitimación", en homenaje al profesor Dr. Lino Palacio, Abeledo Perrot , 1996, p. 394). Al punto de considerárselo de "carácter contestatario "en relación con el paradigma jurídico tradicional (confr. Benjamín, Antonio "¿Derechos de la naturaleza? En obra colectiva "Obligaciones y Contratos en los albores del siglo XXI, Homenaje al profesor Roberto López Cabana" , Abeledo Perrot, 2001, p 32).

Por eso la tarea del juez es más que ardua, pues debe acudir a una estructura jurídica que "prima facie" se antepone a los sistemas tradicionales del derecho, y para la real vigencia de estos derechos, debe ejercitar dinámicamente todos los resortes que las leyes le confieren, dejando de lado concepciones obsoletas, y buscando expandir el acceso la justicia y los efectos de sus decisiones.

No puede sostenerse validamente que en la tarea de interpretación de la ley de amparo, en un proceso que entraña una valoración medioambiental, con la subsecuentes aplicaciones de la garantía constitucional que la respalda, y de la ley general del ambiente -de interpretación obligatoria de la hermenéutica ambiental argentina-, se margine el principio de primacía del medio ambiente asignándose superior relevancia a la aplicación de regulaciones procesales restrictivas. En otras palabras, es un exceso ritual poner por encima de los valores depositados en este proceso de amparo constitucional, la admisibilidad o no de un recurso de apelación. Máxime tratándose de un remedio que controvierte una decisión adoptada con posterioridad al acto sentencial pasado en autoridad de cosa juzgada.

El proceso debe adaptarse a las superiores necesidades de justicia (Carlos Daniel Silva "El proceso civil frente al nuevo derecho ambiental de orden público", Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, Noviembre de 2004, sección doctrina, ps. 97 y ss) ; y el Poder Judicial tiene la obligación de impartir la justicia ambiental y de buscar medidas procesales con tal finalidad. ` Digo con Cafferata que la importancia del medio ambiente justifica en algunos casos cierto grado de trasgresión de normativas que no se han adaptado a la realidad (v. del autor citado " Daño Ambiental". Jurisprudencia, LL. 2003-133).

Por lo tanto, entiendo que el contenido resolutivo de la medida impugnada es el que torna válida la conclusión de que, en el caso, una interpretación gramatical de la normas que regulan el recurso de apelación en al ley de amparo conduce inexorablemente a un irrazonable cierre de la vía recursiva en la cuestión propuesta a debate, es disfuncional y es contraria al espíritu y a las bases fundantes de la recepción constitucional de la protección del medio ambiente en las Constituciones Federal y Provincial (arts 41 y 28 respectivamente). Además que por todos esos enunciados perjudiciales, conspira con los postulados de la Ley General del Ambiente (Nro: 25.675 sancionada el 6 de noviembre de 2002 -LA-.2002-D-4836-), que incorporó importantes innovaciones en materia de derecho procesal, que bien pueden definirse como fundacionales de un nuevo proceso civil. Entre ellas, como muy bien lo destaca mi colega preopinante, doctor Bagattin, la que establece el acceso a la jurisdicción sin restricciones de ningún tipo ni especie por cuestiones ambientales; mandamiento que converge asociativamente con el principio constitucional del artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 32 de la cit. Ley).

En conclusión, considero que debe declararse admisible el recurso de apelación interpuesto a fs. 2058/2059 y concedido a fs. 2060.

Doy mi voto por la AFIRMATIVA.- 2º cuestión. - El doctor Etchegaray dijo:

I. Por mayoría mis distinguidos colegas preopinantes decidieron que la providencia de fs. 2056 es recurrible. Ello me habilita -- pese a mi opinión contraria -- y precisamente porque ésta quedó en minoría- a penetrar en la sustancia de la temática traída.- II. Que la amparista recurrente sostiene que la sentencia es ejecutable desde el momento en que la misma ha quedado firme, y que el plazo de 360 días que la sentencia de esta Alzada le otorgó a la comuna demandada, era para realizar las obras necesarias para volver las cosas al estado anterior. Funda así su pretensión en el considerando 5.8 de la sentencia de está Cámara de fs. 1953/1964 vta. el cual textualmente establece lo siguiente " la parte demandada debe tomar todas las medidas y recaudos necesarios, de planificación, proyección y ejecución, para hacer cesar la contaminación ambiental que produce el desvío o conexión de los desechos cloacales a los pluviales y el tratamiento de aquellos previo a su desagote en el Río Luján, dentro de un plazo razonable de un año a contar desde el momento en que quede firme o ejecutoriada la presente sentencia".- III. Adelanto, desde ya, la suerte adversa que ha de correr el recurso, toda vez que considero que la resolución de fs. 2056 se encuentra ajustada a derecho, por los motivos que a continuación enunciaré.

IV. En primer lugar, porque -contrariamente-- a lo que esgrime la quejosa, ni del considerando 5.8 de la sentencia que cita en su memorial, ni de ninguna otra parte de la sentencia de Cámara -que a la postre ha sido confirmada por la Excma. S.C.B.A.- surge que la Municipalidad de Mercedes tenga que presentar en autos, un proyecto de las tareas que va a realizar para "hacer cesar la contaminación ambiental".- V. En segundo lugar, porque conforme a lo que surge del art. 509 del C.P.C.C. el juzgador podrá establecer las modalidades de la ejecución pero siempre dentro de los límites que la sentencia ha determinado, es decir que no podrá agregar más obligaciones que de las que de ella han nacido. A ello, hay que sumarle que por el art. 166 del mismo cuerpo normativo limita las facultades del juzgador con posterioridad al dictado de la sentencia a disponer su aclaratoria sin alterar lo sustancial de la decisión y a proceder a su ejecución tal como ella está configurada si no es cumplida en el plazo que fija .- VI. En tercer lugar, y de no menor trascendencia, para la dilucidación de la cuestión traída son los temas del interés del peticionante en la medida que solicita, y el de los eventuales efectos que tendría una respuesta insastifactoria.- No advierto que exista un interés procesal válido para el requerimiento de informes (no previstos en la sentencia), por lo menos que se lo haya expuesto, aunque más no sea sucintamente, en el libelo de fs. 2058.

Tampoco advierto que un informe de la demandada que diga que aún no ha tomado ninguna medida tendiente al cumplimiento de la sentencia pudiera tener algún efecto procesal, al menos mientras no se encuentre vencido el plazo otorgado por la norma para el cumplimiento de la prestación en ella fijada.- Esto es, no advierto que la causa final (que la hay pero no se la conoce) de la petición denegada del auto recurrido tenga trascendencia en el proceso. Dicho en otras palabras: si lo pedido no puede tener ningún efecto en la causa, ello revela que no existe ningún interés tutelable en ese pedido. Y así en la medida en que el interés es la medida de la acción, es que el peticionante no tenía derecho a hacerlo.- VII. Por todas estas razones, propongo confirmar la resolución de fs. 2056 en cuanto ha sido materia de apelación y agravios, con costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del C.P.C.C.).- VOTO, pues, por la AFIRMATIVA.- 2º cuestión. - El doctor Bagattín dijo:

Que también disiento con la opinión de mi distinguido colega doctor Etchegaray emitida en esta segunda cuestión, por las siguientes razones:

La sentencia firme de fs. 1953/1964 hizo lugar a la acción de amparo promovida por César Antonio Spagnolo contra la Municipalidad de Mercedes, y en consecuencia, ordenar a la parte demandada hacer cesar la contaminación ambiental que provoca el desvío o conexión de los desechos cloacales a los canales pluviales y el desagote de aquellos al Río Luján, sin tratamiento previo; dentro del plazo de trescientos sesenta días corridos, a contar del momento en que quede firme o ejecutoriada el referido fallo.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha decisión y lo fundó, sustancialmente, por considerar que la sentencia es ejecutable desde el mismo momento en que quedó firme y que el plazo de 360 días es que se le otorgó a la Comuna para realizar las obras necesarias para volver las cosas al estado anterior a que se empezaron a contaminar (Conf. fs. 2058/2059).

La parte demandada contestó el memorial del actor solicitando el rechazo de su petición, esencialmente, porque considera que a partir del año se torna exigible al Municipio el cumplimiento de la decisión. (Conf. fs. 2061).

Es decir que esa sentencia se encuentra enmarcada dentro del "daño ambiental", ya que la misma tiende a reparar, a recomponer un daño que menoscaba el medio ambiente, en el cual esta en juego el derecho a la salud de los vecinos de la comunidad afectada.

El derecho ambiental tiene como pilares fundamentales los principios de prevención y precautorio. Prevenir, impedir, evitar la consumación del daño es la razón de ser del principio de precaución (art. 4 de la ley 26.675). Y el principio precautorio establece que cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente (art. 4 de la ley 26.675; Capparelli, Mario Augusto, "El ambientalismo" Breviarios de información, Ediciones del País, año 2007; p. 52/53).

El citado fallo obliga a tomar decisiones urgentes, definitivas y eficaces con el objeto de lograr la recomposición del daño ambiental ordenada en el mismo, para que efectivamente se cumpla con esa condena.

Si bien en la referida sentencia se dispuso en forma genérica las medidas para que el Municipio recomponga el daño ambiental y se fijó como plazo razonable el de un año a contar del momento en que quede firme o ejecutoriada, la gravedad de dicha cuestión y el interés general que se encuentra en juego, requiere que la parte condenada informe de las medidas que adoptó o piensa adoptar para dar una respuesta razonable a la misma, ya que para ello se necesitan realizar obras que requieren de planificación y proyección para su ejecución y por ende de tiempo y de costos.

La Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial ha sentado la doctrina legal, en los supuestos de temas de derecho ambiental, ante el sustrato fáctico y jurídico que comprende, es inevitable la flexibilización de las disposiciones procesales, en lo atinente a medidas preventivas, en tanto y en cuanto no se conculque la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso y que el tratamiento de los mismos requiere una participación activa de la judicatura, con la finalidad de un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectado y a la medida de sus requerimientos (Excma. SCJBA. en la causa: Ac.60.094, sentencia dictada el 19 de mayo de 1998, en autos: "Almada, Hugo c/Copetro SA; y sus acumulados; Ac.60.251 en autos: "Irazu, Margarita c/Copetro SA. y Ac. 60.254, en autos: "Klaus, Juan c/Copetro", publicado en LLBA año 1998-939; Galdós, Jorge Mario "Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires" Aperturas procesales y sustancias a propósito del caso "Copetro", publicado en LL 1999-C- Sec. Doctrina 1129).

Por aplicación de la citada doctrina legal y los principios enumerados precedentemente, ante la gravedad de la cuestión y el interés general en juego, considero que se conozca con anticipación la evaluación de la situación realizada por el Municipio, el pronóstico y medidas concretas a tomar para cumplir con la condena, y la evolución de todo ello, ya que ello es necesario para la participación de las partes y el pleno ejercicio del control judicial, para que se logre el efectivo y eficaz cumplimiento de la sentencia (arts. 41, 42 y 43 de la Constitución de la Nación; arts. 20, 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; arts. 6, 18, 19, 28, 32, 38 y concordantes de la ley 25.675; Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 8 de julio de 2008 en los autos: "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros", publicada en LL 2008-E-117, con nota de Juan Vicente Sola "La Corte Suprema y El Riachuelo y de Mariana Catalano, "El Fallo Mendoza").

El cumplimiento efectivo y eficaz de la sentencia es un mandato obligatorio, que en el presente caso tiene relevancia general por corresponder a un derecho constitucional de incidencia colectiva, el cual se refiere a un daño de efectos continuos, cuyas medidas a adoptarse a esos fines no puede quedar diferido para el día 361 de haber quedado firme el fallo, porque ello podría importar dilatar su ejecución y hacer ilusorio el derecho consagrado en la misma (arts. 41, 42 y 43 de la Constitución de la Nación; arts. 20, 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; arts. 6, 18, 19, 28, 32, 38 y concordantes de la ley 25.675; arts. 36, 37, 38 de la ley provincial 11.723).

Por ello, propongo revocar la resolución de fs.2056 y ordenar se intime a la Municipalidad demandada para que en el plazo de treinta días arrime a autos los elementos que justifiquen las medidas y recaudos necesarios, de planificación, proyección y ejecución que se han tomado hasta el presente para dar cumplimiento a la sentencia, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 37 del CPCC. Con costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C).- Por los fundamentos expuestas en los considerados precedentes, y con el preciso alcance que resultan de los mismo, a esta segunda cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.

2º cuestión. - El doctor Nolfi dijo:

La sentencia firme de fs. 1953/1964 acogió la acción de amparo promovida por César Antonio Spagnolo contra la Municipalidad de Mercedes y se ordenó al ente municipal accionado hacer cesar la contaminación ambiental que provoca el desvío o conexión de los desechos cloacales a los canales pluviales y el desagote de aquellos al Río Luján, sin tratamiento previo, dentro del plazo de trescientos sesenta días corridos a contar desde el momento en que quede firme o ejecutoriado el fallo.

Una vez firme dicho pronunciamiento, la parte actora requirió medidas parte actora requirió sin suerte que sea la Municipalidad de Mercedes la que indique y arrime los elementos justificativos de las medidas y recaudos necesarios de planificación, proyección y ejecución que ha tomado hasta el presente bajo apercibimiento de la aplicación de sanciones pecuniarias conforme el artículo 37 del rito. La medida, tal como lo anticipé fue denegada. Y el fundamento del juez de la instancia de grado es que tal solicitud no puede tener cabida no estando vencido el plazo estipulado por la sentencia de la Excma. Cámara.

Comparto también los fundamentos y adhiero a la solución decisoria propuesta por el magistrado preopinante Roberto Angel Bagattin, y me permito adicionar lo siguiente:

Ha señalado Néstor Cafferata que "el derecho ambiental padece de raquitismo de eficiencia" (El tiempo y las cautelares en el derecho ambiental", LL 23 de febrero de 2007).

Uno de los fenómenos procesales mas complejos en estos tiempos en el marzo de la tutela anticipatoria o interinal es el de al ejecución anticipada de la sentencia de mérito que junto con otros colaterales -el proceso monitorio, la decisión temprana de la litis- vienen impuestos por la necesidad cada vez mas apremiante de asegurar la eficacia en concreto de la prestación jurisdiccional (Roberto Omar Berizonce " La tutela anticipada en los procesos colectivos" A propósito del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica. JA. 0numero especial Derecho Ambiental, 2005-IV, p1 y ss.

La defensa ambiental sustentada exclusivamente en la existencia de un derecho subjetivo, sería insuficiente sino estuviera apoyada por la capacidad interventora del Estado. En tal sentido, se deben instrumentar las herramientas que en una clara actitud de "evitación" sean capaces de lograr que se obtenga el objetivo apuntado en el artículo 41 C.N. "El derecho ambiental debe tener un carácter eminentemente preventivo por motivos funcionales y teleológicos" y "desde el punto de vista del análisis económico del derecho, la preferencia por los instrumentos de actuación "ex ante", frente a los instrumentos "ex post", origina dudas serias sobre la utilidad del instituto de la responsabilidad" (Mosset Iturraspe, J.: "El Daño Ambiental". Ponencia presentada en el Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sustentable. 1996) Kemelmajer de Carlucci, entre otros notables, se ha preocupado por destacar la necesidad de que las decisiones judiciales sean eficaces, y para ello ha propuesto que la sentencia contenga disposiciones claras sobre mecanismos específicos de seguimiento en la ejecución de la sentencia (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aida " Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo después de la sanción de la ley 25.675, ley general del ambiente", Academia Nacional de Derecho, 2006, Julio 1).

La Corte Nacional en "Mendoza "ha destacado expresamente que los jueces deben actuar "con particular energía" para hacer efectivos los mandatos constitucionales relativos al ambiente. Director inmediato, ni distante, que maneja poderes-deberes de uso inaplazable, pues como enseña Morello el impacto del tiempo es feroz, nadie quiere aguardar el l consumo del que requiere justicia, aún el razonable (Morello, Augusto M., Cafferata, Néstor " Las medidas cautelares hoy", en Revista de Derecho Ambiental, 2004, p 169). Dijo Couture "el tiempo en procedimiento es más que oro, es justicia".

En suma, la tutela del ambiente justifica soluciones expeditas y no puede ser alcanzada sobre la base de medidas jurisdiccionales tradicionales, que tienen mas finalidad compensatoria que preventiva.

Bajo este aspecto, justificase que tales medidas jurisdiccionales ambientales sean especificas, promocionadas por mecanismos procesales que puedan antever situaciones preventivas, lo que conduce a que la ponderación sobre las ejecuciones de esas medidas sea igualmente importante, en lo que se refiere a la efectividad del resultado de los procesos judiciales.

En el caso, tratándose de la ejecución de una obligación de hacer, la manera como la sentencia judicial de mérito, proferida en la fase de conocimiento se proyecte al futuro será relevante a los fines de sus efectividad y practicabilidad en el momento en que deba ser cumplida. Ahora bien, por lo general las decisiones son genéricas. En este caso, las medidas requeridas no lo son, y si bien no estamos dentro de la fase ejecutiva, en lo que respecta a la tutela ambiental, es indispensable que tengan especificidad en la hipótesis de hecho, so pena de que pierdan su finalidad (cfr. Vera L.R.S. Jucovski, " El Poder Judicial y la impartición de justicia ambiental", JA. Número Especial, 2007-IV, p. 30 y ss.). En determinadas ocasiones, sólo otorgando anticipadamente lo que es la sustancia de la litis, se está haciendo rendir al servicio su máxima eficacia, mediante una decisión que evite perjuicios irreparables.

Y queda todavía una precisión significante: cancelar la posibilidad de admitir la petición que originó la decisión en crisis podría ocasionar una verdadera denegación de justicia, lo que no resulta acorde con la garantía de defensa en juicio, porque prevalecería el excesivo ritualismo de considerar de que aún no está vencido el plazo establecido en la sentencia firme, sobre la verdad sustancial, que podría no recibir acogida en tiempo propio.

Por estas razones, que se apoyan en los argumentos desarrollados por el colega preopinante, doctor Bagattín doy mi voto por la NEGATIVA.

3º cuestión. - El doctor Etchegaray dijo:

En mérito al resultado de las votaciones que anteceden, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º Por mayoría, declarar que la resolución de fs. 2056 es apelable.- 2º Por mayoría, revocar la resolución de fs. 2056; y en su consecuencia ordenar que se intime a la Municipalidad demandada para que en el plazo de treinta días arrime a autos los elementos que justifiquen las medidas y recaudos necesarios, de planificación, proyección y ejecución que se han tomado hasta el presente para dar cumplimiento a la sentencia, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 37 del CPCC.

3º Por mayoría imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.).- ASÍ LO VOTO 3º cuestión. - Los doctores Bagattin y Nolfi aduciendo análogas razones, dieron su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA:

Mercedes, marzo 19 de 2009.

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el acuerdo que precede ha quedado establecido, en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias, que: la resolución de fs. 2056 es apelable, y que no es justa, por lo que debe ser revocada.- POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE: 1º Por mayoría, declarar que la resolución de fs. 2.056 es apelable. 2º Por mayoría, revocar la resolución de fs. 2.056; y en su consecuencia ordenar que se intime a la Municipalidad demandada para que en el plazo de treinta días arrime a autos los elementos que justifiquen las medidas y recaudos necesarios, de planificación, proyección y ejecución que se han tomado hasta el presente para dar cumplimiento a la sentencia, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 37 del CPCC. 3º Por mayoría, imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.). - Tomas Martín Etchegaray. - Roberto Angel Bagattin. - Luis María Nolfi.