Tribunal: CAMARA EN LO CRIMINAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-09-30


SAN RAMON DE LA NUEVA ORAN, 30 de Septiembre de 2010.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "Escobar, Cristian Ismael (Menor), Salto, Javier Alcides, Romero, Juan Ángel Federico - Robo Doblemente Calificado por el uso de Arma y en Poblado y en Banda en grado de tentativa - Nigro, Gonzalo; Nigro Darío Sebastián, Expte. nº 4330/9" (Originaria nº 96.056/09 del Juzgado de Instrucción de 1ra. Nominación del Distrito Judicial del Norte, Circunscripción Orán), RESULTANDO:

Que conforme acta de fs. 532/538 se desarrolla el día 23 de septiembre del año 2010 la audiencia de debate oral y público por ante este tribunal integrado por los doctores Antonio Omar Silisque, Irene Acosta de Gareca y Raúl Fernando López, presidida por el primero de los nombrados, actuando en representación del Ministerio Público la Sra. Fiscal de Cámara reemplazante Dra. Mónica Araceli Viazzi y por la defensa del imputado Juan Ángel Federico Romero el Defensor de Cámara Dr. Luis Ángel Filtrín, de Cristian Ismael Escobar el Dr. Santos Ramón Saldaño y de Javier Alcides Salto el doctor Roberto Ortega Serrano. Se encuentra presente la señora asesora de menores Dra. Alicia Márquez.

Las condiciones personales del acusado Javier Alcides Salto argentino, nacido el 04/06/90 en Orán, jornalero, d.n.i. nº 35.556.579, hijo de Elena Rosario Salto, domicilio en Pje. Sevilla nº 1485, bº Guemes.

Juan Ángel Federico Romero, alias "Juanchila", " Mudo", nació en Río Gallegos el 17/04/81, madre Francisca Medina, el bº 12 de Octubre es su último domicilio en Adrián Cornejo, manzana B, casa 25, curso hasta 7º grado, es carpintero y soltero.

Cristian Ismael Escobar, apodo "Titi" nació en Orán el 18/12/91, D.N.I. no recuerda, soltero, es ayudante de albañil, su padre es Marcelino Amancio Escobar, su madre Noemí del Valle Romero, su último domicilio es en Emilia Bustamante nº 975.

El imputado Javier Alcides Salto se abstiene de declarar, por lo que se introduce por la lectura la declaración indagatoria de fs. 25 y vta. en la que expresa: Que el día 09/03/09 a horas 00:00 aprox. se encontraba en la Plaza San Martín solo, fumando un faso ( cigarrillo), porque estaba lloviendo se volvió hacia su casa a horas 00:30 aproximadamente, regresando por calle Alvarado y al pasar frente al negocio de Mikicho por la Plaza del Barrio Jardín, donde se encuentran los juegos, vió a personal policial y escuchó al personal decir "ese es el campana" refiriéndose al deponente , por lo que comenzó a correr alejándose del lugar, atravesando el Barrio Jardín hasta calle Mendoza donde fue detenido en la intersección con calle Egües, donde personal policial lo arrojó al suelo produciéndole lesiones en la cabeza y un corte en el dedo meñique de la mano derecha, propinándole además patadas en las piernas. Manifiesta el deponente que en lugar se encontraba una testigo de nombre Patricia quien se domicilia en Pje. Sevilla a cuatro casas de la vivienda del mismo Juan Ángel Federico Romero, se abstiene de declarar por lo que se introduce por la lectura la declaración indagatoria prestada ante la Instrucción de fs. 26 y vta. y 81 oportunidad en la que se abstuvo de declarar y a fs. 129 expresó: Que esa noche se encontraba en "Tío Bigote", tomando una cerveza, era aprox. 23:30, estaba solo, luego llegó una persona a la que conoció en el penal de Villa Las Rosas en la ciudad de Salta, al que conoce por "Termo" Pedrana, con éste estuvo unos minutos, el nombrado luego se retiró, el declarante se quedó solo, cuando decidió volver al bº Güemes en donde vive su familia, iba caminando por calle López y Planes, llegó a calle Mendoza, donde dobló hacia el norte, momento en que se hacen presentes dos móviles del 911, se arrimaron y un personal que al parecer lo conoce al dicente le dijo "Juanchila" hay una orden de detención para vos; hace la aclaración que el declarante iba machado, razón por la cual se resistió a su detención, siendo llevado en uno de los móviles, según ellos hacia la Brigada de Investigaciones, pero resulta que dieron unas vueltas y lo llevaron hasta el galpón de los "Nigro", donde metieron el móvil marcha atrás y lo dejaron en dicho lugar; que no conoce a los nombrados Javier Salto y Cristian Escobar; no entró a robar a ese lugar; que había tomado como cuatro cervezas, pero ya venía de temprano tomando, en razón de que estuvo mirando un partido de veteranos en el barrio Policial, detrás del barrio primero de mayo; que en todo momento el declarante andaba solo; que como estaba machado, no llegó a reconocer a ningún policía que lo detuvo esa noche Cristian Ismael Escobar, se abstiene de declarar por lo que se introduce por la lectura la declaración indagatoria de fs. 22 y vta. en la que expresa: Que el día 08 del cte. mes a horas 23:00 en la esquina de la Escuela Burela se encontró con su novia, Natalia Hilario, quien vive frente al Colegio Educativa, y se dirigieron hacia Plaza San Martín donde tomaron un helado y luego a las 01:15 de la mañana se dirigieron hacia el local bailable "Tropicalísima" y se quedaron en el lugar hasta finalizar el baile a horas 03:00 de la mañana, momento en que la acompañó hasta su casa, y luego regresó solo a su domicilio, ubicado en el Barrio Osvaldo Pos, al pasar por el local de Mikicho, sito en calle Alvarado Nº 1050, dobló por calle Esquiú y al llegar al Lavadero, ubicado sobre calle Esquiú entre Alvarado y López y Planes, fue detenido por personal policial perteneciente al 911, que vestía un pantalón negro 3/4 y remera negra, que fue golpeado por personal policial al momento de su detención, quienes lo arrojaron al suelo y con el cordón se produjo un corte en el párpado izquierdo, y en la cabeza.

Se produjeron las siguientes testimoniales:

Gonzalo Miguel Nigro, dice que era un domingo a la noche y llovía fuerte, lo llaman por teléfono porque había ruidos en su negocio, llamó al 911 y a su hermano, cuando llegan estaba todo tirado y destruido, los bidones pinchados, todo esparcido. Que su hermano llegó primero porque estaba en la camioneta, se encuentran con su hermano en la puerta del negocio, que la policía llega al ratito, que ingresó con su hermano y luego la policía, cuando entraron su hermano le dijo que había tres personas en la fiambrería comiendo papas fritas y cerveza, que una de estas personas se fue encima de su hermano, que esgrimían dos cuchillos, que redujeron a uno y a los otros dos lo sacaron al fondo. Para defenderse tomaron palos, su hermano tenía uno tipo cachiporra y él con un palo que estaba afuera, que habían preparado dos bolsas y la balanza para llevarse, aparte de destruir todo. Entraron por la parte de atrás, levantaron una chapa, que era metálica y estaba como arrancada, que uno al descender se cortó, que la altura sería de 4 metros, su hermano llegó primero pero entraron los dos juntos, que su hermano fue por la parte de las góndolas y el fue por otro lugar. Que eran un total de tres, que la policía cuando llegó los arrestó. Al primero lo agarraron y se lo entregaron a la policía, entonces él fue con su hermano para agarrar los otros dos. Había en total de tres patrulleros. Que rompieron toda la mercadería, los cuchillos que les sacó la policía fueron dos, había uno sierrita que no era de ellos y el otro sí era de él. Cree que se los llevó la policía. El cuchillo cree que era un tramontina, no recuerda las características. El primero exhibió el cuchillo, después sacaron los otros de la fiambrería. El primero le tiró un puntazo a su hermano y éste lo esquivó. Ellos fueron a pararlos a los otros dos que se iban por el fondo. La bolsa donde pusieron las cosas era de alimentos de perros, habían tirado el alimento que contenía. Del negocio consumieron una cerveza y papas fritas, eso vendían en el negocio, que ellos no resultaron lesionados. Reconoce como perteneciente al negocio el cuchillo grande de mango marrón. El otro cuchillo sierrita no les pertenecía, tampoco el mango suelto de color marrón. Que el primero le sacó un cuchillo a su hermano, quién tenía una especie de cachiporra o palo y que lo agrede, que el negocio era un autoservicio, al principio vendían cuchillos y tenedores pero no a la época del hecho, que no sabía si los dos que se fueron al fondo tenían cuchillos, que ellos fueron a detenerlos con lo que tenían (refiere a los palos que ellos portaban) que luego entró la policía, que no puede reconocer a las personas que se fueron al fondo del negocio, que entran entre las 23 a 00:00 la cuadra estaba a oscuras, llovía mucho, trataron de escaparse por el fondo, que a la chapa la levantaron y para bajar pisaron la heladera vitrina y de ahí a una mesa. Se ve que alguno se cortó porque había sangre en la chapa. La señora que le avisa es la vecina, que no recuerda en que estado estaban los imputados, la señora que vive al lado se llama Cristina, es la mujer de Daud que anda vendiendo pan en una bicicleta.

Darío Sebastián Nigro, dice que Gonzalo Nigro es su hermano, éste lo habló por teléfono porque le dijeron que habían ruidos en el negocio, cuando llegan y abren encontraron todo destruido, que encontraron a tres personas, que los fueron a atacar directamente, tenían cuchillo, a él lo atacó uno y sí tenía cuchillo, se defiende y su hermano lo reduce y le quita el cuchillo, entran a pelear estos eran tres y ellos dos, que él se defendió con un palo, que con su hermano se defendieron en la pelea. Habían tres bolsas para alimentos para perros que las habían vaciado y le pusieron cosas del negocio, había una bolsa de papas fritas y una cerveza encima de la vitrina, que la bolsa de papas fritas y la cerveza estaban vacías, ambas cosas vendían en el negocio. Que cuando entraron, lo hizo él primero por el costado. Que vió que los tres estaban en el fondo, le dice hijos de puta y el que estaba apoyado en la heladera se vino contra él, que los tres tenían gorra, con el que peleó tenía un cuchillo tipo tramontina y el otro tenía un cuchillo grande fiambrero (era de ellos), reconoce el cuchillo tipo sierrita con el que lo apuntaron, el otro es el fiambrero y es de ellos, el mango de cuchillo no les pertenece. Que entraron por el techo, levantaron la chapa, saltaron sobre la heladera y bajaron, que esa heladera se quemó por el agua de la lluvia, el motor de la heladera fiambrera estaba cruzado, tiraron la mercadería del frezeer, también rompieron la caja registradora, no sabe el tiempo que demoró la policía, que uno quedó en el piso y de ahí lo llevaron los efectivos, no recuerda la cantidad de efectivos policiales. Que como pasó tanto tiempo lo que recuerda es que estaban las papas fritas y la cerveza, estaban parado ahí al lado de esas cosas. Que estaban comiendo, que no sabe decir si vendían cuchillos, no vió que estuvieran drogados o alcoholizados, que uno quedó solo en el piso. Que ellos dos fueron a buscar a los otros dos, que sí sintió un ruido en el portón. Que desde donde estaba el muchacho en el suelo al baño hay 4 metros, que después del hecho cree que llamaron al 911, antes no sabe porque es el negocio de su hermano. Que con los otros dos no hubo pelea y cuando salieron con los changos ya llegaba la policía, que sufrieron golpes, que llegó en la camioneta, el palo que utilizó estaba dentro del negocio, que en un primer momento dijo que entraron a hacer daño pero cuando vio las cosas en las bolsas era para robar. En las bolsas había desodorantes, aceite, la máquina de cortar fiambre. Los tres tenían cuchillos en la mano, los tres no usaban los cuchillos en contra de ellos, a uno si puede identificarlo, que si puede identificar al que lo atacó primero con el cuchillo, señala a Juan Ángel Federico Romero, que el que estaba en el suelo no estaba desmayado, que las tres bolsas estaban en la parte de atrás, al costado de la heladera fiambrera si había algo más en la tercera bolsa, que el orificio de la chapa permite el ingreso de una persona como él. La máquina fiambrera era mediana, sí cree que podrían haber sacado las tres bolsas por el orificio del techo, que podrían haber salido también por el portón porque tiene traba de adentro, tiene una hoja fija al suelo, el portón tendría tres metros, no era su negocio, manifiesta eso porque vio la traba del piso, pero también hay una puerta con reja, el portón de afuera se abre con llave pero de adentro se puede levantar la traba.

Gerardo Alberto Medina, conoce a los Nigro de la noche del hecho, en el año 2009 estaba de custodia, reconoce como suya la firma del informe de fs., 04 y vta., él baja solo porque eran dos en el móvil, escucha ruidos y se vuelve al móvil a solicitar apoyo, en eso ingresaron los Nigro, con su compañero ingresan y ve que ya estaban reducidos los acusados, que eran tres boca abajo, el que estaba primero tenía un corte en la ceja, los otros dos estaban encerrados en el baño. Pudo ver un cuchillo cerca del primero, había botellas pinchadas, la bolsa de arroz esparcida, habían también fiambres, gaseosas, encima de la heladera, como si hubieran estado ingiriendo, había una bocha de la heladera sacada con los tornillos al costado, otra cosa no recuerda, estaba medio oscuro, la puerta de adelante estaba cerrada, así que deben haber ingresado por el fondo, que la puerta de adelante estaba cerrada con llave, que por el fondo se podía ver el techo, el portón estaba cerrado con llave por eso no pueden ingresar, la puerta de ingreso es un portón grande, no recuerda bien, que cuando llega estaba uno de los Nigro pero no podía entrar, que solo eran dos efectivos policiales, cuando se dirige al móvil, los Nigro se mandaron de una y por ello tuvieron que ingresar con su compañero para resguardar la integridad física de éstos. Que cuando ellos entran ya estaban reducidos los imputados. Se pudo observar cuchillos en el suelo, no pudo divisar si había utensilios de bazar para la venta, criminalística se encarga de documentar, había tantas cosas tiradas que no divisó si había bolsas, no recuerda si los sujetos reducidos tenían gorras, aparentemente habían prendido un solo foco.

Néstor Rufo Mendizábal: que fueron al lugar, estaba de chofer del móvil, cuando llegaron los muchachos estaban reducidos, ingresaron al local, estaba totalmente destruido, roto, había un motor de heladera sacado, que estaba todo destrozado, la mercadería estaba toda tirada, no recuerda si había bolsas de mercaderías para llevar, los dueños abrieron las puertas, los detenidos ya estaban reducidos, los dueños eran dos y los reducidos tres, no estuvo en ese momento, él no habló con los dueños, estaba preocupado porque un muchacho estaba lesionado por eso llamó a la ambulancia, no recorrió el local, sacaron a las personas que ingresaron y sacaron a la persona lesionada, que entraron por la puerta, que él pide refuerzos, no recuerda haber visto el ingreso de los Nigro, que se demoró para ingresar porque no se podía comunicar, vio el cuchillo en el piso, que las personas reducidas estaban en el piso, los Nigro estaban parados, que con ellos no hubo violencia ni nada, los señores Nigro los lesionaron aparentemente en defensa, estaba oscuro adentro del negocio, la luz de afuera reflejaba adentro, entró al último y vio lo que ya dijo, que se bajó del móvil, no recuerda haber hablado con los Nigro.

Natalia Daniela Hilario, conoce a Juan Ángel Romero, Cristian Ismael Escobar y Alcides Salto. Que salía con Cristian Ismael Escobar, él había dicho que estaba con ella el día del hecho, tenía que verlo a las 10:00 pero no lo hizo porque se largó la lluvia, que se refiere al día del robo en lo de Mikicho a eso de las cinco estuvo con él y quedaron en encontrarse más tarde, que estaba de novia pero no salió porque se largó la lluvia, capaz que quedaron en verse para hablar, que no salió de su casa, se tenían que ver en la esquina de su casa, no le dijo nada que le haya estado esperando.

Se introducen las pruebas documentales: Examen psicofísico de fs. 3, 23/24, y 38 - Examen mental de fs. 410. Instrumentales: Informe Policial de fs. 4 y vta.- inspección ocular de fs. 8 -Acta de secuestro de fs. 9, 36 - Informes ambientales de fs. 384 y vta. fs. 394 y vta. Informativas: Planillas Prontuariales de fs. 79, 378/379 - Informe del Reg. Nac. de Reincidencia de fs. 347, 354/363.

En la oportunidad para los alegatos la Sra. Fiscal de Cámara, dice que se investiga el accionar de Cristian Escobar, Javier Alcides Salto y Juan Ángel Federico Romero que vienen imputados del delito de Robo doblemente calificado por el uso de armas y en poblado y en banda en grado de tentativa. Que el día del hecho Gonzalo Miguel Nigro recibe un llamado telefónico porque en su negocio se escuchaban ruidos, llama a su hermano, llegan al lugar ingresan al local y en el interior se encontraba desparramada toda la mercadería en el suelo, primero ingresa Gonzalo y luego Darío, se dan con tres personas en su interior que luego fueron identificados por personal policial, se trenza en lucha y tomó una especie de cachiporra y se traban en lucha con Darío, divisan a los otros dos imputados, es así que los dos hermanos Nigro los logran reducir, Romero queda tendido en el piso, luego ingresa el personal policial Medina y luego Rufo que los llevan detenidos. En el lugar, más allá del daño producido, dañaron una heladera, sacaron la bocha de la misma, también había 4 bolsos con mercaderías y otros elementos los cuales estaban listas para sustraerlas, estamos ante un caso de flagrancia, ingresando por el techo levantando una chapa de zinc por donde de allí pisan una heladera, esta totalmente acreditado el robo pero no pudieron consumar por circunstancias ajenas a su voluntad, si bien el arma fue blandida por Romero esa circunstancia se comunica a los demás sumando a que existió una banda, solicitando se los declare coautores penalmente responsable a Juan Ángel Federico Romero por el delito de robo doblemente calificado por el uso de arma en poblado y en banda un grado de tentativa (art. 42, 45, 166 inc. 2 1er. sup y 167 inc. 2 del C.P.) y se lo declare reincidente, a Escobar se lo declare penalmente responsable art. 2, ley 22.278, 418 del C.P.P., a Javier Alcides Salto se lo declare coautor penalmente responsable por el delito de robo doblemente calificado por el uso de arma en poblado y en banda un grado de tentativa (art. 42, 45, 166 inc. 2 1er. sup y 167 inc. 2 del C.P.) En cuanto a las características del hecho, el daño innecesario en el lugar, el perjuicio económico y la violencia ejercida sobre las víctimas, si uno se figura el escenario de los hechos el ataque de estas personas justifica, para Romero solicita la pena de 6 años y 6 meses de prisión efectiva y costas, para Javier Alcides Saltos solicita la pena de 5 años de prisión efectiva y costas.

El Defensor de Cámara Dr. Luis Filtrín dice que ésto no es lo que parece desde su punto de vista, en cuanto a la letra fría del papel, le parece que el papel sostenido por la acusación, respetando su criterio, no es la acertada porque la simple pluralidad de participantes no configura la banda, debe haber un reparto de roles, ya cree que uno de los miembros de este Tribunal ya se expidió sobre este tema en oportunidad de pertenecer a la Cámara de Acusación, por lo que la agravante del art. 167 inc. 2 estaría descartada. En cuanto al uso del arma para qué se usó el arma es lo que habría que establecer, no se la uso para desapoderar, ya sea para cometerlo o para asegurar su impunidad. La versión de que las bolsas estaban listas para ser sustraídas, con que elemento certero los dueños del negocio se defendieron, solo los dichos de los Nigro, que cuando estos dos hermanos ingresan lo hacen armados, entran dispuestos a atacar, quién nos puede decir que fueron atacados por Romero con un cuchillo, ellos hubieran preferido que los detengan la policía, divide la cuestión en dos etapas, entraron los imputados, comieron, hicieron un daño, la circunstancia del arma podría ser certero ya que su utilización no fue utilizado para lograr su impunidad, los dos hechos desligados, la supuesta agresión de su defendido que no tiene nada que ver con la intención del desapoderamiento. Que trata de ser claro en cuanto al ingreso para sustraer no queda totalmente probado, y el ingreso de los Nigro a golpes a mansalva, después lo dicho en cuanto a las bolsas de papel, hay una inspección ocular a fs. 08, si bien fue introducida por la lectura, no fue prestado bajo juramento de ley, por lo que no consta desde el punto de vista jurídico no existe, es más ni siquiera tiene la aclaración de la firma, supongamos que ellos están por llevarse algo, no esta probado que fuera a hacerse mediante el uso del arma, en este caso el arma no fue blandida para asegurar el desapoderamiento, con la situación lógica de entrar a agredir y a nadie se lo impide defenderse de tal golpiza. Las incongruencias de la víctima, la anuencia de la policia de permitir la golpiza nos está mostrando la situación de complicar la situación procesal de su defendido, no hay coincidencia sobre las armas, su propiedad, quien los esgrimió, se abre un abanico de oportunidades que debe ser tomado en cuenta mientras no se puede probar lo contrario. Hay hechos como el daño, la agresión con armas, podemos tener una tentativa de robo simple, le parece un exceso legal el usar el arma para robar. Que el Tribunal de acuerdo a la nueva corriente debe analizar todas las circunstancias, hay pautas a seguir en este proceso acusatorio. Para el caso de que esa sola circunstancia en cuanto a la inspección ocular de fs. 8 le está permitido a la defensa el delito cometido fue el de robo simple en grado de tentativa, pero lo que sí está claro es que el delito cometido es el de daño, si bien su defendido no ha tenido un camino señado con la luz, el tiempo que lleva detenido le parece como suficiente y se debe ordenar su inmediata libertad.

El Defensor Dr. Roberto Ortega dice los hechos investigados han sido irregulares y encontramos desencuentro en el relato de los hechos, en cuanto es poco probable que los imputados hayan efectuado un ataque, considerada que los tres acusados fueron reducidos por golpes y no han tenido la oportunidad de defenderse, si bien se indicó a Romero como el sujeto que lo enfrentó armado y los otros dos sujetos fueron reducidos en un baño, considera que hay una irregularidad policial porque Medina y Rufo no han aportado nada y dejado que los hermanos Nigro hagan justicia por mano propia dejando como en este hecho que se magnifique. Teniendo en cuenta la posibilidad de que aún haya opuesto resistencia, es poco probable que se enfrente a una persona con el cuchillo que se ha mencionado. Discrepa en la calificación de poblado y en banda, el señor Salto solo tiene este hecho, en este caso se entra en un negocio donde no había nada, la jurisprudencia ya se expidió diciendo que se debe calificar como robo, no hubo desapoderamiento, fueron reducidos y acusados por un delito que los lleva detenido 1 año y 6 meses, la calificación correcta sería la de robo simple en grado de tentativa en casa de disentir se aplique el mínimo de la pena de 3 años y su defendido estaría en condiciones de obtener la libertad.

El Defensor Dr. Santos Ramón Saldaño, dice que le parece atípico el actuar policial y de los hermanos Nigro, lo declarado en este audiencia por personal policial y le llamó la atención que los Nigro no hayan esperado los refuerzos al decir de Medina que se mandaron, además la rapidez con que fueron reducidos golpeados y lesionados. Hay contradicciones de lo dicho entre los hermanos Nigro, al decir Gonzalo que el primero que llegó tuvo que esperar y que sacó un palo de la camioneta mientras que Darío solo dijo que agarró un palo de adentro, Que la policía fogonea a las víctimas para agravar el hecho, más aún porque las armas blancas no necesitar ser secuestradas. También hay que ver la manera como fueron reducidos, pero uno no tiene que excederse en la defensa de sus derechos. El haber reducidos los dos hermanos Nigro a los 3 imputados de la forma que lo hicieron, o estaban muy golpeados y no había signos de recuperación, si bien los Nigro reconocen solo un cuchillo pero Darío Nigro dijo que el mango también pertenecía al negocio. Al entrar los Nigro con semejante palos, su defendido quiso defenderse, de modo que no entraron al lugar del hecho con armas. En cuanto al boquete dijo Darío que podría pasar su cuerpo, si bien dijo que la fiambrera era mediana, debemos ubicarnos en el art. 44 de tentativa de delito imposible ya que a su criterio hubiera sido imposible sacar las bolsas. No hay banda porque tuvo que haber una distribución de roles, actuar en forma conjunta. En cuanto al arma debió ser utilizado en el desapoderamiento de las cosas, el cuchillo no se lo utiliza en el proceso ejecutivo del desapoderamiento. Considero que hay una tentativa de delito imposible porque el boquete realizado no les permitiría sacar las bolsas, este defensa va a solicitar la eximición de pena del art. 44 última parte.

La señora Asesora de Menores dice que viene en representación de Escobar menor a la época de la comisión del hecho, se han respetado todas las normas pero si el Tribunal considera que se lo declare responsable, solicita que se tengan en cuenta sus antecedentes personales y se remita al señor Juez de Menores. La Señora Fiscal dice que el señor Dario Nigro dijo claramente que sacó un palo al ser acometido por el señor Romero. El delito de robo según el art. 164 exige el apoderamiento de la cosa en el acto, durante o después con violencia de las cosas y personas. Que toda la defensa argumentó la falta de intención de desapoderar, nótese la contradicción y se califique como tentativa de robo simple, es decir, están reconociendo que el tipo legal es el robo. En cuanto al daño, quiere referir a la introducción de la inspección ocular de fs. 08, ya que no se opuso oportunamente. El Defensor de Cámara dice que este Defensa dijo podría ser un robo pero decisión que no comparto, presento la probabilidad de otros delitos, abriéndose un abanico de posibilidades, que nos lleva al principio de Iure novit curia.

Los imputados Cristian Ismael Escobar, Javier Alcides Salto no desean decir nada. Juan Ángel Federico Romero, dice que se tenga en cuenta que si él hubiera tenido cuchillo no se hubiera dejado pegar, que él esta cumpliendo pena desde el año 2000.

CONSIDERANDO:

Que, en forma preliminar corresponde señalar que en el presente caso se investiga el delito de robo doblemente calificado por el uso de arma y en poblado y en banda en grado de tentativa, hecho ilícito que se endilga a Cristian Ismael Escobar; Javier Alcides Salto y Juan Ángel Federico Romero, de conformidad al requerimiento fiscal de juicio que rola fs.435/438, pieza procesal a la que se diera lectura por secretaría al inicio de la audiencia de debate, tal como consta en el acta del día 23 de septiembre del corriente año.

Que la plataforma fáctica que se denuncia consiste en que, en lo esencial, en horas de la noche del día 09 de marzo de 2009, alertados por un llamado telefónico los hermanos Nigro concurrieron al local comercial de uno de ellos, sito en calle Alvarado nº 1050 de esta ciudad, al ingresar observaron una cantidad importante daños producto por la violencia ejercida en la mercadería e inmediatamente sorprendieron a tres personas el interior del supermercado, las que no obstante esgrimir armas filocortantes y luego de una disputa, fueron reducidos, oportunidad en la ingresaron policías que procedieron a la detención de los acusados.

Que, para la reconstrucción histórica del hecho antijurídico y de la autoría culpable de la conducta de los imputados, contra quienes se sigue el juicio, se cuenta con un conjunto de pruebas que convergen de modo indubitable a probar tales extremos. En este sentido, en primer lugar es dable traer a colación el testimonio de Gonzalo Miguel Nigro, cuya declaración aparece como la principal pieza para llegar a la verdad real, toda vez que la mayor parte del hecho antijurídico cayó en forma directa ante sus sentidos y su testimonio por su coherencia y persistencia aparece como creíble, más aún cuando sus dichos son avalados por otros elementos de juicio introducidos legalmente en la audiencia de debate.

En efecto, el mencionado testigo, propietario del comercio, fue alertado por un llamado telefónico de que había ruidos en su negocio, razón por la que requirió la presencia de su hermano Darío Sebastián Nigro y del Servicio de Emergencia 911, al llegar al supermercado, donde se encontró con su hermano, pudo percibir los ruidos denunciados e ingresaron al local dándose con la sorpresa que había mucha mercadería destrozada, percibiendo la presencia de tres personas que tenían una bolsa de papas fritas abierta y una botella, también abierta, de cerveza. Su hermanó luchó con uno de ellos que esgrimía un cuchillo y con la ayuda de unos palos lograron reducir al agresor, al que dejaron en el piso y a los otros dos los apresaron en el fondo. En forma concomitante ingresó la policía y se hizo cargo de los imputados. Luego se constató que en el techo se había producido el levantamiento de una chapa por donde ingresaron. Asimismo se comprobó la existencia de bolsas con mercaderías y objetos del negocio preparados para ser sacados y finalmente el secuestro de armas blancas.

Esta versión del hecho es corroborada en un todo por las diferentes pruebas que se produjeron en el transcurso del debate con el control de las partes. Así por ejemplo, por el testimonio de su hermano Darío Sebastián Nigro se confirma la presencia de los tres sujetos en el lugar del hecho, de la existencia de las armas, de la violencia ejercida en el techo del local comercial, de la aprehensión de los acusados y de las bolsas con los objetos preparados para ser sacados de ese lugar.

Es sabido que los fundamentos del valor del testimonio, entre otros, radica en la perfecta concordancia con los resultados que las demás pruebas suministran. En el caso que se trata, el testimonio de Gonzalo Miguel Nigro además de guardar correlación con el testimonio de su hermano, tiene una correspondencia total con otras pruebas introducidas al debate. Así por ejemplo los testigos Gerardo Alberto Medina y Rufo Mendizábal, policías de Servicio de Emergencia 911, son contestes en señalar que llegaron al lugar alertados por un llamado y que al ingresar en forma posterior a los hermanos Nigro encontraron a los tres acusados reducidos y con huellas de una lucha. Por otro lado, el informe policial de foja 08 da cuenta de una inspección ocular del lugar, que constata el levantamiento de una chapa del techo y de bolsas con mercaderías y objetos como una balanza. También, a foja 09, la policía deja constancia mediante acta el secuestro de dos cuchillos y un cabo de cuchillo de madera.

Que, de este modo resulta patente que el hecho en cuanto a un acontecimiento histórico se produjo en las circunstancias de tiempo y de lugar ya apuntadas, cuando tres personas identificadas luego como Cristian Ismael Escobar; Javier Alcides Salto y Juan Ángel Federico Romero fueron sorprendidos en el interior del local comercial de propiedad de Gonzalo Miguel Nigro, lugar al que accedieron tras forzar una chapa del techo y luego de producir algunos destrozos prepararon unas bolsas con mercaderías y algunos objetos para ser sacados del lugar, conducta que no se pudo concretar al ser sorprendidas por los hermanos Nigro, sin perjuicio de ello al ser descubiertos esgrimieron armas blancas, no obstante ello fueron reducidos y posteriormente detenidos por la autoridad policial que ya se encontraban, también, en el local comercial.

Que, en cuanto a la otra calificación que se endilga a partir del Requerimiento de Juicio, es dable apuntar que el señor Fiscal de Cámara acepta que concurren las condiciones de poblado y banda para calificar la conducta de los imputados. Al respecto es dable apuntar en primer término que la circunstancia de poblado resulta totalmente acreditada, ya que el hecho se cometió en una calle del centro de la ciudad de San Ramón de la Nueva Orán. Empero la procedencia de la calificante del art. 167 inc. 2 del C.P. requiere que en forma conjunta se acredite la existencia de la banda. Sobre este punto cabe destacar que, sin dejar de reconocer la ardua disputa interpretativa que gira en derredor al concepto de "banda", me inclino por la hermenéutica que independiza, tal elemento, de la asociación ilícita. En tal sentido, lleva razón Carlos Creus cuando, al analizar la figura en estudio refiere que: la noción de banda "no hace otra cosa que indicar una pluralidad de partícipes ejecutivos de por lo menos tres sujetos, aunque no se den en ella los demás requisitos típicos del artículo 210" (cfr. "Derecho Penal. Parte especial", 5ª edición actualizada, T° 1, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, p. 462). Y consideramos correcta tal apreciación por cuanto, la misma se ve confirmada tanto a partir de cánones interpretativos teleológicos como lingüísticos: a) Por una parte, desde una mera perspectiva teleológica, no hay dudas que, el motivo político criminal de esta agravante, debe buscarse en la mayor peligrosidad que asume tal modalidad delictiva (dada la concurrencia de varias personas para perpetrar el hecho), que se traduce en una disminución de la posible defensa por parte de la víctima, justificando así la mayor intensidad de la protección penal; y b) analizada desde el otro ángulo, por cuanto, ese - y no otro - es el alcance lingüístico del giro legal empleado. En efecto, en su inteligencia literal, dicha expresión alude a una pluralidad de personas - "grupo de gente" según reza el diccionario de la lengua - lo que no se compadece con ninguna exigencia propia de la asociación ilícita. Como lo expresara el Juez Hornos al fallar, en carácter de integrante de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal el precedente "A., F.J. s/ Recurso de casación": "La palabra banda debe ser interpretada en su concepto usual, es decir como un conjunto de personas que en ciertos delitos asume por sí una especial gravedad que la ley debe computar en contra del delincuente por la mayor magnitud del peligro que implica esa participación conjunta para los bienes jurídicos en juego, aumentando así el contenido del injusto, resultando dicho atentado menos dificultoso para el delincuente. Es así entonces que la concurrencia de tal agravante debe considerarse como un índice de mayor peligrosidad, lo que determina lógicamente la necesidad de una protección social más severa y eficaz a través de la pena. La circunstancia del número obra objetivamente, en cuanto sirve para facilitar el delito." ( cfr. Edgardo Alberto Donna - Javier Esteban de la Fuente - María Cecilia I. Maiza - Roxana Gabriela Piña, "El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia", T° III, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 302/303). De hecho, tal criterio ha sido el seguido por importantes precedentes jurisprudenciales. Así, en esa dirección, uno de los plenarios que se ocuparon sobre esta cuestión y que fuera emitido por la Cámara Nacional Criminal y Correccional, se enroló con esta interpretación. Tal el caso de lo resuelto in re "Quiroz": "A los fines de la aplicación de las agravantes previstas en el artículo 167, inciso 2°, es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la 'ejecución del hecho' - empleado este término en el sentido del artículo 45 - sin necesidad que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de las que describe el artículo 210 del citado texto legal" (cfr. Donna - de la Fuente - Maiza - Piña, "El Código ...", op. cit. p. 307). La misma tesitura ha sido la sostenida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al fallar (entre muchos otros) el precedente individualizado como P. 62397: "La necesidad de que la pluralidad de agentes haya cometido una multiplicidad de delitos, no se corresponde con los elementos objetivos requeridos por el tipo penal del artículo 167, inciso 2° del Código Penal. El texto legal dispone que el robo se agravará '... si se cometiere en poblado y en banda', por lo cual esta calificante se satisface con la verificación de la existencia de pluralidad de agentes que intervengan en el hecho (de robo) conformando una banda. Mas, ninguna exigencia reclama en cuanto a la multiplicidad de hechos, bastando la participación de esa 'banda' en un robo. Para que exista 'banda' como elemento agravante del robo, en los términos del artículo 167, inciso 2° del Código Penal es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin el de cometer ese ilícito determinado. La perpetración de un solo hecho por la 'banda' justifica la subsunción del robo en la figura del art. 167, inciso 2° del Código Penal" (citado por Donna - de la Fuente - Maiza - Piña, "El Código ...", op. cit. p. 297).

Que, en este sentido es dable señalar que las víctimas y el personal policial, son contestes en apuntar que eran tres las personas que participaron en el ilícito penal, por otra parte al ser sorprendidos "in fraganti" no caben duda de ello, razón por la que el número de personas resulta irrefragablemente probado. Por otro lado el fin de cometer el delito es también indiscutible, toda vez que el escalamiento hasta el techo del negocio, la rotura de la chapa y el nivel de destrozos son demostrativos de una connivencia y para ser más contundentes en esta conclusión está la circunstancia apuntada por las víctimas que sorprendieron a los imputados consumiendo papas fritas y cerveza. Finalmente es necesario subrayar que el especial fundamento de la agravante se encuentra en la mayor probabilidad de éxito de los cacos para superar los obstáculos que se pueden presentar en la consecución del objetivo ilícito. Además se debe resaltar que integran la banda aquellas personas que toman parte del ilícito, ya sea realizando actos de ejecución del tipo penal o prestando a éstos un auxilio o cooperación sin los cuales no se habría podido cometerse. En consecuencia, entrarán en la categoría de autores, aquellos sujetos que presten su cooperación en el momento en que se ejecuta el robo, ya que, si bien dichos sujetos realizan acciones distintas de las que son propias del delito su conducta se presente vinculada estrictamente a éste y forma un solo conjunto con la del ejecutor. En este sentido es dable poner de manifiesto que en el caso que se trata resulta claro, a partir de las pruebas legalmente introducidas y controladas por las partes, que hubo un acuerdo previo, para ingresar, ya que, como se dijo, debieron acceder por el techo para lo que se requiere la concurrencia de conductas contestes en un propósito, en la ejecución del hecho, luego reafirma esta postura la existencia de las bolsas preparadas para llevarse, ellas no podrían ser sacadas sin el concurso de las voluntades de los encausados, en fin son circunstancias demostrativas de la existencia de una intervención necesaria en la ejecución del hecho que se juzga. De este modo no cabe ninguna duda de que concurren en este caso los presupuestos legales que dan pie para tener por probado la concurrencia de los requisitos para configurar un robo calificado en poblado y en banda.

Que, sobre este punto la Corte de Justicia local in re "Guzmán, Ricardo Julio y Zurita, José - Casación", expte. originario de la Cámara del Crimen Orán expte. nº 2297/98, dijo: "la eficacia vulnerante el bien jurídico tutelado en la figura prevista en el citado artículo -refiriéndose al art. 167 inc. 2do del C.P., se encuentra en el núcleo de la ratio legis que da lugar a la agravante y, por ello basta para su concurrencia que en la ejecución del delito se verifique la actividad convergente de tres sujetos activos, con prescindencia de la índole de su organización o de sus propósitos delictivos de orden genérico".

Ahora bien, también se constata la existencia de armas y su utilización, circunstancias que resultan totalmente probadas a partir de los testimonios de los hermanos Nigro, de los policías y del acta de secuestro, razón por la que es menester poner de resalto el modo particular con el que se ejerció la violencia, toda vez que ésta se practicó con la utilización de cuchillos. Sobre este tópico es conveniente subrayar que en este caso los imputados emplearon en la ejecución del ilícito instrumentos que poseen en forma insita una capacidad vulnerante, consiguientemente, constituye una circunstancia que agrava la figura básica del art. 164 tornando de aplicación el art. 166 inc. 2°, ambos del Cód. Penal, pues el término "arma" contenido en este último es un concepto genérico comprensivo de todo elemento que aumenta de cualquier modo el poder ofensivo del hombre, admitiéndose sin reparo que comprende las denominadas "armas propias", es decir aquellos elementos creados específicamente para ser empleados en el ataque o defensa, como los cuchillos que son aptos para agredir el cuerpo o la salud de otro.

En orden a lo expresado es menester subrayar que no obstante el esfuerzo de la defensa, al sostener que el uso de los cuchillos constituye una conducta independiente del desapoderamiento, se prueba fehacientemente que ello no es así. En efecto, el art. 164 del C.P. es claro y preciso al afirmar que la violencia física a la que se refiere la norma comprende aquella que se ejercita antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad. Ello así de las pruebas producidas fluye de manera singular que el uso de los cuchillos se hizo para lograr la impunidad, toda vez que dos de los sujetos trataron de escapar en tanto uno de ellos enfrentaba a los hermanos Nigro. Por otra parte cabe adunar que de los cuchillos secuestrados, solo uno de los esgrimidos fue reconocido como de propiedad del denunciante, el que habría sido tomado de la fiambrería, en tanto el otro cuchillo no pertenecía al establecimiento comercial o sea que necesariamente cabe colegir que fue llevado por los acusados.

Asimismo, en el caso que se juzga el hecho no se logra consumar, toda vez que los imputados fueron sorprendidos de manera "in fraganti" en el pleno desarrollo de las conductas delictivas. En este sentido es dable poner de resalto que el concepto normativo de apoderamiento se integra con dos fases: el desapoderamiento y la toma efectiva de poder sobre la cosa; a partir de ello se colige que la disposición aunque sea por un breve lapso que consuma la lesión. En este caso particular el hecho no se logra concretar por la intervención de los hermanos Nigro y de la autoridad policial, sin embargo está claro que se transitó el iter criminis en la figura penal del robo, de allí que los imputados deben responder como coautores del delito de robo doblemente calificado por el uso de arma y en banda y en poblado en grado de tentativa.

Finalmente, cabe consignar que los imputados niegan la participación en el hecho que se les imputa, pero sus citas no dejan de ser un esfuerzo defensivo carente de todo sustento, ya que como se dijo las pruebas son contundentes en demostrar que los encartados fueron sorprendidos en forma "in fraganti", es más en el caso particular de Cristian Ismael Escobar, la persona con la que dijo que había estado esa noche, Natalia Daniela Hilario, manifestó que esa circunstancia no es cierta. Tampoco tiene asidero el cuestionamiento que, ahora, formula el señor defensor oficial al acta de foja 08, ya que no solo es tardío en el sentido que no opuso ningún reparo a la introducción de esa prueba instrumental al momento del ofrecimiento, ni tampoco al momento de su producción en el debate, es decir que en el ejercicio del derecho de control de la prueba no cuestionó absolutamente nada, tampoco ahora señala algún argumento de relevancia jurídica en la que pueda fundar una pretensión seria. En efecto, olvida la defensa que el acta de foja 08 constituye un instrumento público, y por lo tanto goza de la presunción de autenticidad, hasta tanto sea desvirtuado por redargución de falsedad mediante acción civil o penal (art. 993, 994, 995 y conc, del Cod, Civ.) y no habiendo en el caso elemento objetivo alguno que permita sospechar de las manifestaciones vertidas en ella, ya que es concordante con las pruebas testimoniales introducidas, por el funcionario público actuante, es que corresponde tener por cierto lo consignado.

Que, ello así la calificación legal del hecho que corresponde aplicar es la de robo doblemente calificado por el uso de arma y en poblado y en banda en grado de tentativa, en los términos de los art. 166 inc. 2, 1er supuesto y 167 inc. 2do del C.P. Calificación legal que se ajusta a las pruebas producidas en el debate. Ello así, las conductas de los imputados, al no verificarse causas de justificación ni de inculpabilidad, deben ser subsumida en los tipos penales señalados, Que, vinculado a la individualización de la pena a aplicar y en cumplimiento de las pautas establecidas por los artículos 40 y 41 del C.P., a partir de la calificación jurídica a las que se arribara en el hecho que se trajo a juicio, resulta ajustado a derecho imponer la pena de cuatro años y seis meses y a la pena de tres años y dos meses de prisión efectiva, accesorias legales y costas, a Juan Ángel Federico Romero y a Javier Alcides Salto respectivamente. Ello en consideración a la naturaleza y a la modalidad de las acciones desplegadas por los imputados. A este fin, también es menester tener presente el nivel socio cultural, elementos de juicio que convergen para estipular las pena antes mencionada.

Que, en cuanto a Cristian Ismael Escobar, cabe subrayar al momento del hecho que se juzga revestía el estado civil de menor de edad desde el punto de vista de la ley penal de menores. De allí que en el caso resulte de aplicación las normas adjetivas contenidas en el Título II del libro III del C.P.P, que trata de los Juicios Especiales y más concretamente en el Capítulo II, los Juicios de Menores.

Que en el citado acápite y en particular en el art. 417 el código de forma prevé que "En la investigación y en el juzgamiento de un hecho de su competencia, el juez de menores procederá conforme a las disposiciones comunes de este Código, salvo las que a continuación se establecen" En tanto en el art. 418 se regula el caso en los que participa un menor y un mayor de edad, previéndose que "El tribunal de juicio limitará la sentencia, en lo que al menor atañe, a la declaración de responsabilidad o irresponsabilidad..." atento a la edad al momento de la comisión del hecho delictivo corresponde conforme lo dispone el artículo 418 del C.P.P. en concordancia con los artículos 1 y 2 de la ley 22278 declararlo responsable de la comisión del delito de robo doblemente calificado por el uso de arma y en poblado y en banda en grado de tentativa, en los términos de los art. 166 inc. 2, 1er supuesto y 167 inc. 2do del C.P.

Voto de los vocales dres. Irene Acosta y Raúl Fernando López:

Compartiendo lo expresado al respecto por el Dr. Antonio Omar Silisque en relación al robo calificado por el uso de arma en grado de tentativa, no así con respecto a la calificante banda, es decir que los tres acusados conformen una banda, por solo el número de participantes, consideramos que los acusados en forma circunstancial cometieron en grado de tentativa el hecho, así no se acredita la coexistencia como grupo, que se dedique en forma habitual a cometer delitos, grupos con pautas internas, vínculos y liderazgo. De los acusados solo se acredita que ingresaron al negocio, violentando el techo y portando arma blanca, ellos niegan su participación, nada dicen en consecuencia sobre cómo, cuándo quiénes lo decidieron, si lo planificaron, ni existen pruebas al respecto, etc. La convergencia intencional, de un grupo, para cometer un ilícito, lleva a considerar el grado de participación en el mismo, sea como autor, participe necesario o secundario, pero no como un elemento específico que configure la banda ya que en todo ilícito donde interviene más de una persona, es lógico que exista. Que sobre el concepto de banda tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, existen una disparidad de criterios vigentes que se reflejan en los fallos de los distintos Tribunales. Esta Cámara no es ajena a ello y a sostenido en forma reiterada que no es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del ilícito, requiriendo que se acredite los requisitos de la asociación ilícita, asi en fallo reciente expte. 4300/09 "Valdivieso, I.A. Medina Víctor Hugo y Ledesma Carlos Alberto - Robo en poblado y en banda - Jacinto Marcial Tali". Se descartó la calificante banda aun de acreditada la participación de tres personas, si bien en la oportunidad mencionada dos de ellos se encuentran prófugos, ello no obstaría la calificante de banda si esa fuera nuestro criterio.

Adherimos a la doctrina del doctor Ricardo Núñez quién afirma que la comisión del robo en banda alude a su ejecución por varias personas y algo más: A la asociación de ejecutores en una banda por lo que lo equipara a la asociación ilícita definida por el art. 210 del C.P. Derecho Penal Tomo IV, 235 y 236, como también compartimos lo sostenido por Edgardo Alberto Donna. Derecho Penal. Parte Especial T.IIB- Segunda Edición Actualizada- p. 240/241. "En síntesis, a nuestro juicio, el término banda es equivalente a la asociación ilícita. De esta manera, entramos a lo que se llamaría una interpretación sistemática del Código Pena, que no ha definido, aparentemente, qué es banda, ya que expresamente se sacó la definición, tal como se dijo, habida cuenta de que estaba definida en el artículo 210 del Código Penal. Entonces, si no se recurre al concepto de la asociación ilícita del artículo 210 del Código Penal, resultará difícil, si no imposible, precisar el concepto. La dificultad primera y principal es en cuanto al número mínimo necesario de personas que integran la banda. Se parte casi dogmáticamente de que dicho número es tres. La pregunta es inevitable: ¿De qué texto legal, de qué extraña conjunción de ideas o factores surge el número de tres personas, que se ha repetido hasta el cansancio? ¿Y por qué no llevar éste a dos, cuatro, a cinco o veinte personas, que integran la llamada banda, independiente de la asociación ilícita? En este sentido, puede citarse al Código italiano del '30, que hablaba en el artículo 305 de tres personas, el artículo 518 del Código español de 1870, que se refería a cuatro integrantes de la banda. La asonada del Código uruguayo, en su artículo 145, exige no menos de cuatros persona. El mismo Código italiano lleva el número de once en los artículos 339 II y 634 II, y el alemán en su parágrafo 244 habla de banda y se interpreta como de dos personas.

En términos más entendibles, si se desvincula el término banda del de asociación ilícita, la consecuencia, a nuestro entender, es que se está violando el principio de legalidad, al dejar la comprensión del significado banda al total arbitrio de los jueces, ya que en forma intencional y arbitraria el intérprete se separa de lo querido por el legislador cuando entendió qué era o qué se entendía por tal término. No hay otra forma lógica para sostener que deben ser tres personas, como mínimo, que recurrir al artículo 210 del Código Penal. Entonces, no hay motivo para apartarse de la asociación ilícita e independizar a la banda de ese concepto.

Por razones de lógica pura, el intérprete queda atrapado y debe sostener que la banda y la asociación ilícita son términos equivalentes.

A este argumento, que, creemos, es uno de aquellos que los lógicos llamar argumento fuerte, se agrega otro no menos importantes, que tiene su base en el análisis dogmático del precepto legal: ¿cuál es la diferencia entre la mera participación, primaria o secundaria, prevista en los artículos 45 y 46 del Código Penal, y la participación en una banda? Siempre que una persona actuara en el número de tres en un robo formaría una banda, aunque fuera una complicidad secundaria. Si la respuesta es positiva, se están dejando de lado los principios básicos de la participación, sin sustento legal, llevando a un tipo penal creado por los jueces, creación ésta que viola el principio de legalidad.

El absurdo se pone de manifiesto en el siguiente ejemplo: desde la posición criticada, se verían obligados a aceptar que un matrimonio con un hijo mayor de 16 años, que realiza el robo es una banda. No se puede afirmar que un gripo de jóvenes que se juntan con el objeto de apoderarse de objetos de un kiosco constituyan una banda y que merezcan una pena de prisión de cinco a quince años (art. 166) o de tres a diez años de prisión o reclusión (art. 167).

En síntesis, la agravante, tal como está en nuestro Código, requiere algo más que tres personas se junten a los efectos de apoderarse de lo ajeno, es decir, tal como el mismo Código lo dice, se requiere una banda, una asociación ilícita.

En síntesis, a nuestro juicio, el concepto banda es equivalente a la asociación ilícita del artículo 210 del Código Penal.

El problema está en que la asociación ilícita se le dé sólo una connotación típica de "nuestra reunión" de personas, de modo que todo robo con tres personas sea asociación ilícita. La facilidad de nuestra jurisprudencia en aplicar el artículo 210 del Código Penal a cualquier hecho, en donde sólo hay una participación de los artículos 45 y 46 del Código Penal, asombra, ya que se viola el principio de legalidad.

En lo que respecta a la jurisprudencia que compartimos:

"En el art. 166 inc. 2º, CP. dos son las circunstancias que -no indistinta, sino acumulativamentecalifican la figura del robo: el despoblado y la banda. La "banda" del actual art. 166 inc. 2º, CP. debe equipararse a la asociación ilícita: el legislador penal ha considerado como conceptos separados, no fungibles, el número de sujetos activos y la actuación en banda. Esto no sólo se denota a partir de su alternancia histórica casi pendular entre una y otra cosa, sino que queda patente en la ley 21.338, con la recepción de ambas formas, como circunstancias calificantes distintas y por tanto imposibles de yuxtaponer. Pero además resulta sumamente clarificadora la derogación operada por la Ley Nº 23.077, que eliminó la participación de tres o más personas contempladas por la 21.338 y dejó subsistente la banda.

Luego de un repaso de la totalidad de figuras delictivas contenidas en dicho cuerpo formativo, puede afirmarse válidamente que cuando el legisladora ha querido agravar un tipo penal en razón de la pluralidad de intervinientes en el hecho, lo ha hecho en tres formas distintas:

-refiriéndose sólo al número de personas (arts. 122, 238 inc. 2º, etcétera), -exigiendo el acuerdo o concurso premeditado de varios (arts. 80 inc. 6º, 92, etcétera); o -empleando la noción de la "banda" (arts. 166 inc. 2º, 167 inc. 2º y 184).

-De las tres formas, la última ha sido además prevista autónomamente por el artículo 210 del CP. que nos brinda un concepto legal del término "asociación (o banda) de tres o más personas destinada a cometer delitos...". Bajo estas pautas, nuevamente debe distinguirse: si la ley prevé en forma expresa pero separada la mera intervención plural y la actuación en banda y a su vez, esta última encuentra en el mismo cuerpo formativo una acepción técnica, impuesta por un tipo penal, por un principio de coherencia hermenéutica, debe estarse a esta última. El cotejo entre los resultados del análisis histórico y del examen sistemático de la disposición en cuestión, autoriza a concluir que la "banda" requerida por la agravante del robo (art. 166 inc. 2º) debe equipararse en sus requisitos típicos a la "asociación o banda"del art. 210 del CP y por esta misma Sala (TSJ, Sala Penal, "Sánchez". Sent. Nº 22, 4/7/73; "Vera", Sent. Nº 48, 11/8/77; "Agüero", Sent. Nº 39, 21/12/97, entre otros). En síntesis, existe banda, a los fines del art. 166 inc. 2º, CP, cuando hay una asociación de tres o más personas destinadas a cometer delitos indeterminados, y con cierto sentido de pertenencia.

- TSJ. Sala Penal, autos: "Hernández, Adrián Oscar y otros p.ss.aa. falsificación de documento público, etcétera", Sent Nº 31, 27/6/97. Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli, Faller Orchansky.

-Fallo publicado en : SJ Nº 1178. T. 79 1988, B, pág. 190." "En lo que respecta al delito de robo en banda, el número de integrantes de la banda está prácticamente establecido en "tres" o más personas, es decir como grupo concentrado previamente (18) dedicado con cierta habitualidad a cometer delitos, cuya existencia debe ser probada como hecho sociológico, con una continuidad de pautas internas, vínculos y liderazgo, aunque se produzcan variaciones en la cantidad e identidad de sus miembros. "C 2ª Crim. y Corr. Mar del Plata, sala 3ª, 29/12/1989 - Meneses, Florentino A. y otro. LL. 1990" "Sin embargo, también se ha dicho que "La mera reunión de personas para cometer un delito determinado sin la cohesión y predeterminación de un quehacer futuro y común de un número indeterminado de ilícitos carece de los elementos constitutitos de la banda, contenida como agravante" Esta doctrina fue recogida en CNCrim. y Correc., en pleno "Mouzo", 1944/07/28; y mantenida en CNCrim. Y Correc., en pleno, "Casanova", 1953/11/24. Toral Crim. Nº 7, "Maldonado, José D.", 2001/06/19; lo acompaña un comentario crítico a ambas posturas de López Casariego, art, cit."Andres José D'Alessio en obra Código Penal Comentado y anotado pág. 414 última parte del punto c).

Por lo que consideramos que la conducta de los acusados Cristian Ismael Escobar, Javier Alcides Salto y Juan Ángel Federico Romero encuadra en el delito de Robo Calificado por el uso de arma en grado de tentativa (artículos 166 inc. 2º primer supuesto, 42, 45 del C.P.)._ Por todo ello esa Cámara Criminal:

_ RESUELVE Iº) Condenar a Juan Ángel Federico Romero, (a) "Mudo", argentino, soltero, albañil, nacido en Río Gallegos el 17/04/81, hijo de Francisca Medina y Ángel Romero, con domicilio en Pje. Sevilla, bº Guemes de Orán, d.n.i. nº 28.490.560, P.P. nº 031.160 Secc. R.H., a la pena cuatro años y seis meses de prisión efectiva y costas por resultar coautor penalmente responsable del delito de Robo Calificado por el uso de arma en grado de tentativa (artículos 166 inc. 2º primer supuesto, 42, 45) en disidencia el doctor Antonio Omar Silisque quién se pronuncia por el delito de Robo Doblemente Calificado por el uso de Arma y en Poblado y en Banda en Grado de Tentativa (arts. 42, 166 inc. 2º, 1º supuesto y 167 inc. 2º del C.P.) y declarar reincidente en los términos de los arts. 50, 12, 29 inc. 3º, 40 y 4l del C.P.

IIº) Condenar a Javier Alcides Salto, argentino, soltero, changuero, nacido en Orán el 004/06/90, d.n.i. nº 35.556.579, hijo de Elena Rosario Salto, con dlio. en Pje. Sevilla nº 1.485, bº Guemes, Orán, P.P. nº 084.585 Secc. S.P., a la pena de tres años y dos meses de prisión efectiva y costas, por resultar coautor penalmente responsable del delito de Robo Calificado por el uso de arma en grado de tentativa (arts. 166 inc. 2º primer supuesto, 42, 45), en disidencia el doctor Antonio Omar Silisque quién se pronuncia por el delito de Robo Doblemente Calificado por el uso de Arma y en Poblado y en Banda en Grado de Tentativa (arts. 42, 166 inc. 2º, 1º supuesto y 167 inc. 2º del C.P.) en los términos de los arts. 12, 29 inc. 3º, 40 y 4l del C.P.

IIIº) Declarar penalmente responsable a Cristian Ismael Escobar, (a) "Titi", argentino, soltero, jornalero, nacido en Orán el 18/12/91, d.n.i. nº 35.918.895, hijo de Marcelino Escobar y de Noemí del Valle Romero, con dlio. en Emilia Bustamante nº 975 de Orán, por resultar coautor penalmente responsable del delito de Robo Calificado por el uso de arma en grado de tentativa (arts. 166 inc. 2º primer supuesto, 42, 45) en disidencia el doctor Antonio Omar Silisque quién se pronuncia por el delito de Robo Doblemente Calificado por el uso de Arma y en Poblado y en Banda en Grado de Tentativa (arts. 42, 166 inc. 2º, 1º supuesto y 167 inc. 2º del C.P.), remitiendo una vez firme la presente copias al señor Juez de Menores de conformidad a lo dispuesto en el art. 418 del C.P.P.

IVº) Ordenar la devolución del cuchillo mango de madera color marrón y el decomiso de los elementos secuestrados bajo interno nº 154/09 (Art. 23 del C.P. y 536, 537 del C.P.P.).

Vº) Ordenar que por Secretaría, una vez firme la presente Sentencia, se proceda a practicar el correspondiente Cómputo de Pena.

VIº) Fijar fecha de audiencia para el día 30 de septiembre del corriente año a horas 12:45, para la lectura de los Fundamentos del presente fallo.

VIIº) Cópiese, Protocolícese, Regístrese, Notifíquese, Ofíciese, y, oportunamente, Archívese.

Ante Mí: