Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2010-03-07


En la ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, República Argentina, a los días del mes de marzo del año dos mil diez, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, bajo la presidencia del Dr. Günther Enrique Flass y la asistencia del Sr. Juez de Cámara Dr. Jorge Luis Früchtenicht, a fin de dictar sentencia definitiva en los presentes autos caratulados: "L., N. J. c/ S., M. s/ Laboral" (Expte. N° 18/10 CANO), venidos en apelación a esta Alzada.---- Practicado a fs. 337 el sorteo establecido por el art. 271 del la Ley XIII N° 5 del Digesto Jurídico provincial (antes Ley 2203, en adelante C.P.C.C.), correspondió el siguiente orden para la votación: Dres.: FRÜCHTENICHT - FLASS.

Acto seguido se procedió a plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 296/302? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?-- A la PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. FRÜCHTENICHT dijo:- 1. Llegan los presentes autos a esta alzada, en virtud de sendos recursos de apelación intentados por el demandado a fs. 303 y por el actor a fs. 304, ambos concedidos a fs. 305, y ambos también contra la sentencia definitiva de la instancia que precede (v. fs. 296/302) y que -en lo sustancial- dispuso: hacer lugar parcialmente a la demanda entablada y condenó al demandado a abonar al actor la suma que indica; hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta por el accionado; imponer las costas un 80 % a cargo del actor y un 20 % a cargo del demandado y regular los honorarios de los profesionales que asistieron a las partes.

Los agravios deducidos por el demandado quejoso lucen en la pieza procesal de fs. 306/311 y los del actor apelante a fs. 312/314vta., y conforme al traslado dispuesto a fs. 315, sólo replicó aquéllos el accionado (v. fs. 319/320).-- 2. En ocasión de deducir sus quejas el accionado, las limita a cuatro agravios que puntualmente individualiza en su memorial. Así, y en el que identifica como PRIMER AGRAVIO (v. fs. 306/309vta.), se ofende por la conclusión arribada por el judicante apelado en el sentido que existió una relación laboral entre las partes. Cuestiona en su queja la ponderación de la prueba realizada por el sentenciante; refiere así también que aquél aplicó una ley (la Nro. 26.428) que aún no estaba vigente al momento de la finalización de la supuesta relación laboral esgrimida por el actor. Se extiende en la argumentación del agravio; indica la prueba a su juicio determinante que funda sus defensas; cita abundante jurisprudencia en apoyo de su postura, para indicar finalmente los elementos ausentes que privarían de tener por acreditada la relación laboral pretendida por el actor.-- Su SEGUNDO AGRAVIO (v. fs. 310) refiere los importes otorgados en concepto de Sueldo Anual Complementario (SAC) por los años 2006 y 2007 y por vacaciones no gozadas correspondientes al año 2007. Manifiesta que los importes condenados son incorrectos, por cuanto: el judicante los condenó con base en el salario de un "auxiliar especializado b" como así también por cuanto el magistrado condenó con base en un salario por jornada completa.---- Continuando su queja, en su TERCER AGRAVIO (v. fs. 310/311), el demandado apelante se alza por el rechazo de la multa que por temeridad y malicia pretendiese el accionado.--- Finalizando su memorial, el accionado apelante deduce su CUARTO AGRAVIO (v. fs. 311), agraviándose por cuanto estima injustos los porcentajes condenados, atendiendo los reales porcentajes en que prosperó la pretensión del actor.

Al deducir las suyas el actor apelante (v. fs. 312/314vta.), refiere una queja genérica derivada de que el fallo atacado, en su totalidad, le produce un gravamen irreparable, por el error de juzgamiento derivado de una desacertada aplicación de la ley y ausencia de apreciación de prueba incorporada en autos. Así, manifiesta que la razón determinada por el judicante como extintiva de la relación laboral habida (voluntad concurrente de las partes, cfr. art. 241 últ. párr. del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, en adelante LCT) no resulta ser tal, conforme los argumentos que cita en apoyo de su postura. Se agravia, también, en orden a la imposición de las costas, para solicitar, finalmente, que este Cuerpo modifique la sentencia apelada, haciendo lugar a la totalidad de los rubros reclamados en su escrito de postulación.---- 3. Dispuesto a abordar el tratamiento de los agravios traídos al conocimiento de esta Alzada, se impone señalar que -a mi juicio - resulta trascendental el tratamiento del primer agravio deducido por el demandado apelante, toda vez que la resolución que asuma este Cuerpo en orden a tal queja, determinará necesariamente la suerte del resto de los agravios intentados. Y en tal sentido, debo advertir que, en anteriores oportunidades, he sostenido lo siguiente: "En primer término, y en orden al primer agravio manifestado por la apelante, debo necesariamente referirme a la presunción alojada en el art. 23 de la L.C.T. Así, el precitado artículo establece que: "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato...". De su contenido, podemos colegir que se configura una presunción legal de la existencia de contrato de trabajo cuando se acredita la prestación de servicios para otro. Ello produce como consecuencia inmediata la inversión de la carga probatoria: por ende, cuando opera la presunción del art. 23, recae sobre el empleador la carga de probar que esos servicios personales no tienen como causa o fuente un contrato de trabajo.---- "La presunción en análisis resulta ser iuris tantum; por tanto, admite la prueba en contrario y el empleador tiene a su alcance todos los medios probatorios que menciona el art. 50 de la L.C.T. para desvirtuar la presunción legal de existencia del contrato.-- "Adhiriendo, quien suscribe, al criterio de que para que dicha presunción se torne operativa resulta menester acreditar no sólo la prestación de servicios sino su carácter dependiente por aplicación de los arts. 21 y 22 de la ley laboral, estimo que para acreditar la relación de empleo y el contrato de trabajo que le sirve de base deben acreditarse ambos extremos señalados." (v. mi voto en SD 23/06 en autos "F., J. A. c/ B., S. E. s/ Laboral" Expte. N° 94/06 CANO).

Conforme los elementos de juicio arrimados a los presentes autos (v. CD anejada a fs. 4), tampoco permiten aplicar la presunción contenida en el art. 57 de la LCT, atento no haber existido silencio del empleador a un emplazamiento o intimación cursado por el trabajador (en idéntico sentido, ver mi voto en SD 38/06 en autos "H., D. C. c/ M. d. P., Á. B. s/ Laboral" Expte. N° 178/06 CANO).----- Así las cosas, y atendiendo al plexo probatorio producido por el actor en los presentes autos, en particular: testimonio de T. (v. fs. 210/211); de F. (v. fs. 220 y vta.; de A. (v. fs. 243 y vta.; de S. (v. fs. 250 y vta.); de N. (v. fs. 258 y vta.), como así también la calidad de contribuyente monotributista del actor (v. informe de fs. 111/116 y pericial de fs. 170/182 -en particular las facturas emitidas a favor del aquí accionado -), entiendo le asiste razón al demandado quejoso cuando sostiene que no ha existido relación laboral alguna entre las partes y el agravio, en su consecuencia, debe prosperar en tal sentido y así lo propongo al Pleno de este Cuerpo.- 4. Su segundo agravio, articulado en orden al principio de eventualidad procesal, aparece a partir de los importes condenados por el judicante del grado anterior, y tal como propondré se resuelva el primer agravio, aparece carente de virtualidad su tratamiento en esta sede. Así lo voto.-- 5. Respecto de su tercer agravio deducido a fs. 310, cabe señalar que el proceso de formación de la convicción en el juez consiste en crear en su espíritu un estado de convencimiento acerca de la existencia de las circunstancias relativas -en nuestro caso - a un real despliegue de temeridad o pluspetición con los argumentos y la prueba de los hechos, que adquiera una entidad tal y suficiente para generar en el juzgador la firme convicción de su existencia con la consecuente imposición de la multa prevista en el art. 45 del ordenamiento procesal. En consecuencia, tratándose de una ponderación a realizar por el magistrado, corresponde aplicar aquí el mismo criterio expuesto al punto 3. párr. 2do. del presente voto, advirtiéndose en la queja solo ha consistido en una discrepancia con el razonamiento desarrollado por el sentenciante que no alcanza la entidad necesaria que habilite su viabilidad impugnaticia en esta instancia, toda vez que no advierto conducta procesal obstruccionista en el actor. Así lo voto.--- 6. Tal como vengo proponiendo se resuelvan las quejas intentadas por el accionado y por imperio del art. 282 del rito provincial (conf. Ley XIII Nº 5 del Digesto Jurídico provincial -antes Ley Nro. 2203, CPCC), entiendo también que aparece abstracto su tratamiento en esta instancia. Así lo voto.

7. Conforme los fundamentos expuestos al pto. 3 del presente voto, entiendo que las quejas deducidas por el actor apelante no podrán prosperar en esta sede, y así lo voto.----- 8. Tal como propondré se resuelvan las cuestiones traídas al conocimiento de esta jurisdicción y atendiendo al rechazo de la pretensión del actor que propondré al Acuerdo, estimo que las costas deben imponerse al actor vencido, por imperio del principio objetivo de la derrota (art. 69 del CPCC), no advirtiendo motivo alguno para apartarme de él. Así lo voto.- A la MISMA CUESTION, El Dr. Flass, dijo:- Habiendo el Dr. Früchtenich, reseñado acabadamente los hechos antecedentes y planteos expuestos a este Tribunal voy a abordar directamente las cuestiones traídas a decisión del cuerpo.-- 1. La relación de trabajo:----- Según el Sr. Juez de la anterior instancia, entre actor y demandado hubo una relación de trabajo sometida a las disposiciones de la L.C.T. Llegó a esta conclusión luego de advertir que el Sr. S. reconoció una prestación de servicios que, aun esporádica, activa la presunción del art. 23 L.C.T. alterando la normal distribución de las cargas probatorias. Concluye el a quo que el Sr. S. no logró desvirtuar la presunción del art. 23 L.C.T. sino que por el contrario, los testimonios de fs. 205/206 y 222/vta. vienen a acreditar el vínculo laboral, demostrando que el actor "estaba insertado en una organización que no le era propia sino del demandado quien tomaba los trabajos y los cobraba".

El demandado se alza, airadamente, contra dichas conclusiones. Sostiene que la prueba ha sido mal apreciada y que su parte acreditó, con suficiente grado de certeza, la inexistencia de relación laboral.

Corresponde analizar el agravio invocado.-- Conforme al art. 23 de la L.C.T. la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo y tengo dicho que ella ".obliga a la contraparte a demostrar que el servicio no tenía origen en una relación laboral sino en causa distinta (Mi voto en CANO, S/D n°023/2006). Ahora bien, es el mismo art. 23 L.C.T. el que dicta las pautas a seguir para desvirtuar la presunción en él contenida pues continúa diciendo "salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario". Por último, en un párrafo in fine, destaca como "circunstancia" particularmente relevante el hecho de que, quien presta el servicio, pueda ser calificado o no como empresario, por eso se ha dicho que "....Lo que define la posición del sujeto trabajador es su condición de medio (personal) de una organización empresaria ajena. De modo que en situaciones dudosas, es menester ubicar dónde se encuentra la organización empresaria, quien es titular (esto es, quien corre con los riesgos de la explotación y se apropia originariamente de los frutos de la actividad) y cuál es el rol que el sedicente trabajador desempeña en el proceso productivo. (Sala VI, 31/7/1987, M, M v. I M SA y otros. T y SS, 1987-917).

En síntesis, reconocida la prestación de servicio, aun cuando se invoquen "figuras no laborales", es el demandado quien debe probar la inexistencia del contrato de trabajo y alcanzará este objetivo cuando logre acreditar que el servicio se prestó sin subordinación; que el pretenso trabajador actuó con carácter empresarial; o que, por último, se registraron otras circunstancias demostrativas de una relación jurídica distinta a la laboral. Voy a analizar seguidamente si el recurrente cumplió con su carga procesal.-- 1. a) La relación de dependencia:-- El contrato de trabajo tiene por objeto la prestación de un servicio. No obstante, lo que lo caracteriza, es que dicha prestación se realiza a favor de quien tiene la facultad de ".dirigirla mediante una remuneración." por eso dice la doctrina "No obstante el hecho de que una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios a favor de otra mediante el pago de una remuneración no implica necesariamente la existencia de un contrato de trabajo. Lo importante es determinar si actúa bajo la dependencia de otra que - como quedara dicho- significa la existencia de una relación de autoridad entre ellas" (Grisolia, Julio Armando "Derecho del trabajo y de la seguridad social". 8ª ed. Lexis Nexos. Buenos Aires 2003 Pág. 88). En igual sentido se expidió la jurisprudencia al afirmar que "El contrato de trabajo no es una institución de características definitorias precisas, la relación de dependencia se manifiesta en diversos elementos que, en conjunto y valorados razonablemente según las circunstancias de cada caso, contribuyen a encuadrar el vínculo en el ámbito laboral (Sala III 28/5/1993 (F., R. del C. v. S. R. Resulta entonces de particular relevancia determinar si el servicio, reconocido por el demandado, fue prestado en relación de dependencia.----- Lo que caracteriza a la relación de dependencia es la sujeción del prestador que se traduce en tres aspectos distintos: a) Subordinación técnica: El prestador somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el prestatario; b) Subordinación económica: El prestador no recibe el producto de su trabajo y no comparte el riesgo de la empresa, por eso los mayores beneficios que obtenga el prestatario, o los quebrantos que padezca, no influyen sustancialmente en su remuneración; c) Subordinación jurídica: El prestador pone su fuerza de trabajo a disposición de prestario y está sometido a la autoridad de este, quien dirige la conducta de aquel hacia los objetivos de la empresa.- Sin dudas que el aspecto jurídico de la subordinación es el más importante a la hora de determinar la existencia o no de un contrato de trabajo. La subordinación técnica y la subordinación económica pueden no aparecer con prístina nitidez, pero, si hay subordinación jurídica habrá relación de dependencia y, por ende, un contrato sujeto a la regulación de la L.C.T.-- Veamos que es lo que ocurrió en el sub iudice.----- Voy a referirme primero a la subordinación jurídica por ser, tal como dije, de una trascendencia casi definitoria. La abrumadora mayoría de los testimonios sostienen que el actor no trabajaba en el local comercial del demandado (Sra. T., fs 210/211, respuestas n° 10 y 11. Sr. F., fs.220/vta, rspuestas n° 10, 11 y 16. Sra. A. de C., fs.243/ vta, respuesta n°11. Sr. B., fs 246/vta, respuesta n° 11. Sr. S., fs. 250/vta, respuesta n° 11. Sr. N. fs. 258/vta. respuesta n° 11. Sr. V.,fs. 259/vta. respuestas n° 11 y 16). Muchos de esos testigos declararon ser asiduos concurrentes a "E. G." (Sra. T., fs. 210/211, respuesta n° 22. Sr. F., fs. 220/vta., respuesta n° 9. Sr. B., fs. 246/vta., respuesta n° 16) e incluso dijeron haber pasado al taller del comercio sin nunca haber visto allí al actor (Sra. T., fs. 210/211, respuesta n° 26. Sra. A. de C. fs. 243/vta, respuesta n° 22. Sr. N. fs. 258/ vta., respuesta n° 23 ; Sr. V., fs.259/vta., respuesta n° 17). También una abrumadora mayoría de testigos declaran que el actor trabajaba en Radio F. (Sra. S. D., fs 207/vta. respuesta n° 1; Sra, T., fs . 210/211 respuesta n° 2; Sr P. fs 225/vta respuesta n° 3; Sr. F., fs. 220/vta respuesta n° 2; Sra. A. de C., fs. 243/vta., respuesta n° 2; Sr. S. fs. 250/vta. respuesta n° 2; Sr. N., fs. 258 vta. respuesta n°2; Sr. V., fs. 259/vta respuesta n°2). Algunos testigos sostienen que en Radio F. cumplía horarios rotativos (Sra. S. D., fs 207/vta. respuesta n° 4; Sra, T., fs . 210/211 respuesta n° 3; Sr. F., fs. 220/vta respuesta n° 3; Sra. A. de C., fs. 243/vta., respuesta n° 3; Sr. N., fs. 258/vta. respuesta n°3). Adviértase que en la demanda, el actor declara trabajar en "E. G." 10 horas diarias. Es virtualmente imposible que, en esos horarios, los testigos, que eran asiduos concurrentes no lo hubieran visto. Dice el actor que debía prestar servicios fuera de Esquel durante un promedio de una semana por mes, esto es incompatible con los horarios que debía cumplir en Radio F.. Ciertamente que, como dice el a quo, la exclusividad no es definitoria a la hora de determinar la existencia o no de un contrato de trabajo. Un mismo trabajador puede ser empleado de distintos patrones, pero tiene una natural limitación temporal pues, por mas que se esfuerce el día seguirá teniendo solo las horas que tiene. Concluyo que el actor no pudo haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador en la forma en que dijo haberlo hecho y durante el horario en que "E. G." desarrollaba su actividad. En conclusión, entiendo que no hubo subordinación jurídica.-- En cuanto a la subordinación económica la conclusión es idéntica a la anterior. Según las pruebas de autos el actor trabajaba con sus propias herramientas (Sr. B., fs. 246/vta, respueta n° 20); lo hacía en su propio domicilio (Sr. B., fs. 246/vta, respueta n° 19; Sr. N., fs. 258/vta. respuesta n° 6) y, lo que es más importante, cobraba directamente por sus trabajos (Sr. N. fs. 258/vta. respuesta n°9), elaborando y firmando presupuestos (fs. 127/128 y testimonio de la Sra. S. D., pregunta n° 7).- -Respecto a la subordinación técnica es el propio actor quien nos convence de su inexistencia al afirmar que durante una semana al mes realizaba tareas fuera de Esquel y, por lo mismo, alejado de las indicaciones que hubiera podido darle su supuesto empleador.-- Ha dicho la jurisprudencia que "Según el caso, algunos aspectos de la relación de dependencia se manifiestan levemente o resultan casi desapercibidos, mientras que en otros emergen con claridad, lo que equivale a decir que no se puede adoptar un único patrón para decidir el conflicto, sino que deberá estarse a los elementos que en cada situación particular arrimen las partes al juez en apoyo de sus respectivas posturas (Sala I 20/4/2001 "C., J. S. v. U. SA s/despido TySS 2001- 754). Pues bien, en el sub iudice todo indica que no había subordinación jurídica, económica ni técnica entre el actor y el demandado.- El actor no se integró a la organización empresarial del demandado; no subordinó su actividad a las indicaciones de esta; no puso su fuerza de trabajo a disposición de la demandada; no percibió como contraprestación un salario sino que cobró directamente por el resultado de cada reparación; no hubo, en definitiva, la sujeción característica y propia de todo contrato de trabajo.----- 1. b) Carácter empresarial del actor:- Otras circunstancia que, en abstracto, destruye la presunción del art. 23 de la L.C.T. se presenta cuando el supuesto trabajador actúa con carácter empresarial. Tengo dicho que ".es necesario indagar si la prestadora demandada actuaba con carácter, forma o estructura empresarial pues en caso afirmativo se excluiría la aplicación de la L.C.T. Debo destacar que la actuación empresarial no depende de que el giro comercial sea voluminoso o no, sino de la actitud del sujeto en cuanto estructura medios a su alcance y dependencia para conseguir un fin económico que le es propio. (Mi voto en S/D nº 24/2006) Ha quedado probado en autos que el actor prestaba diversos servicios para distintos destinatarios. Era operador de Radio F. (testimonio de la Sra. S. D.,fs. 207/vta. pregunta n° 5; Sra, T., fs . 210/211 respuesta n° 2, 3, 4, 5 y 6; Sr P. fs 225/vta respuesta n°3; Sr. F., fs. 220/vta respuesta n° 2 Sra. A. de C., fs. 243/vta. respuesta n° 2; Sr. V., fs. 259/vta respuesta n° 5); tenía un programa de radio en "FM T." (testimonio de la Sra. S. D. pregunta n° 6 y Sr P. fs 225/vta respuesta n°6); trabajaba en FM A. (Sr P. fs 225/vta respuesta n° 4) arreglaba aparatos electrónicos (testimonios de Sr. N., fs. 205/206, respuesta n° 21; Sra. S. D., fs 207/vta. respuesta n° 7; Sr. F., fs. 220/vta respuesta n°7; Sra. A. de C., fs. 243/vta., respuesta n° 6, 7, 8; Sr. B., fs. 246/vta. respuesta n° 6; Sr. S. fs. 250/vta. respuesta n° 6 y 7; Sr. N., fs. 258 vta. respuesta n° 6 ); prestaba servicios de sonido e iluminación en fiestas y eventos (Sra. S. D., fs 207/vta. respuesta n° 6; Sra, T., fs . 210/211 respuesta n° 2, 6, 23; Sr P. fs 225/vta respuesta n° 6; Sr. F., fs. 220/vta respuesta n° 6; Sra. A. de C., fs. 243/vta., respuesta n° 6); publicitaba sus servicios (Sr P. fs 225/vta respuesta n° 6; Sra. A. de C., fs. 243/vta respuesta n° 7); era contribuyente del impuesto de ingresos brutos como "prestador de servicios personales directos" ante la Dirección de Rentas de la Municipalidad de Esquel (fs. 111, 115, 116). Estaba inscripto como monotributista categoría "A" (informe de fs. 139, copias de fs. 177/178, etc.); emitía sus propias facturas (copias de fs. 123, 124, 126; absolución de posiciones fs. 204, respuesta n° 44 y 52) y en ocasiones cobraba sin facturar (testimonio de la Sra. A. de C., fs. 243/vta, respuesta n° 9 y del Sr. N., fs. 258 vta. respuesta n° 9).

Debo destacar que el actor sostiene haber sido obligado a inscribirse como contribuyente monotributista sin embargo, tal como ya lo dije "el hecho de emitir facturas de su puño y letra cuya autenticidad y autoría no fue negada, no condicen con la actitud de una persona que fue inscripta compulsivamente con la sola finalidad de aparentar una relación distinta." (Mi voto en S/D nº 24/2006).----- En conclusión, el hecho de ser operador de Radio F., tener un programa de radio en "FM T.", arreglar aparatos electrónicos, prestar servicios de sonido e iluminación en fiestas y eventos, publicitar sus servicios, ser contribuyente del impuesto de ingresos brutos como "prestador de servicios personales directos" ante la Dirección de Rentas de la Municipalidad de Esquel, estar inscripto como monotributista categoría "A", emitir sus propias facturas y en ocasiones cobrar sin facturar, son hechos que me convencen del carácter empresarial del actor conforme al concepto amplio de empresa al que me referí anteriormente. En igual sentido la jurisprudencia ha dicho "El reconocimiento de la presentación de facturas por los servicios prestados; la falta de legajo como personal dependiente y de registro en el libro de sueldos de la demandada; la emisión de recibos de honorarios para la liquidación, forman un marco al menos indiciario que permite sostener la realización de tareas profesionales de manera independiente, colaborando en funciones de producción y no en relación subordinada" (CNCom. Sala B 12/4/200 "ATC s/Concurso preventivo s/incidente de verificación por Héctor González TySS, 2000-459).

La ausencia de subordinación jurídica, técnica y económica, sumado al carácter empresarial con que el actor desarrollaba sus tareas son hechos suficientes para hacer caer la presunción del art. 23 L.C.T.-- 1. c) Otras circunstancias que corroboran la inexistencia de contrato de trabajo:--- También hay otras circunstancias que atentan contra la presunción del art. 23 L.C.T. y que, en atención a los principios de supremacía de la realidad y sana crítica, no pueden ser soslayados. Adelanto que ellas no hacen sino confirmar lo expresado ut supra.

Ya dije que, "en cuanto a las causas de la relación, resulta trascendente observar la coherencia con que las partes han actuado en el conflicto (Mi voto en CANO S/D n° 24/2006) pues sus actitudes pueden conformar indicio suficiente respecto a la veracidad o no de sus dichos. Mediante carta documento del 28 de abril de 2008, el demandado intima al actor a que cese de facturar servicios invocando carácter de "prestador de servicios de E. G." y utilizando el logo de la empresa. Es recién después de esta misiva que el actor, con fecha 16 de mayo de 2008 invoca un despido verbal que, según sus dichos, habría acaecido hacía ya más de un año. No se explica como es que esperó tanto tiempo y reaccionó solo después de la misiva de quien dice era su patrón. Lo natural es que el trabajador despedido injustamente tenga urgencia en cobrar de su ex empleador, los salarios e indemnizaciones que por ley le corresponden sobre todo si atendemos al carácter alimentario de esas sumas. Sin dudas que la norma establece un plazo de prescripción y que ese plazo todavía no se cumplió, pero la demora injustificada de accionar, resulta sorprendente y puede ser indiciaria.- Además hay una notoria contradicción en la versión del actor pues mientras en la mencionada carta documento alega haber sido despedido verbalmente, en la absolución de posiciones de fs. 204, respuesta n° 50 reconoce que "jamás fue despedido por el demandado". Esta contradicción respecto a una cuestión tan trascendente para la acción laboral es, al menos, sospechosa- Conforme a la publicidad de "E. G." adjuntada a fs. 148/155), la empresa prometía contar con técnicos matriculados. Según la experticia contable de fs. 170/172, el propietario de "E. G." era técnico matriculado mientras que el actor reconoció en su absolución de posiciones de fs. 204, respuesta n° 4 carecer de título de técnico electrónico. No se entiende como es que una empresa que promete al público realizar los trabajos con técnicos matriculados puede llegar a contratar a quien no tiene el título habilitante, salvo que sea para atender al público o en funciones directivas, pero la prueba rendida en autos no permite tener por cierta estas últimas hipótesis. --- La experticia de fs. 170/172 es demasiado clara y contundente cuando dice que "E. G. no tiene personal en relación de dependencia, se trata de una empresa familiar en la cual trabaja el Sr. M. S., técnico electrónico con título habilitante y su Sra. Esposa N. W.". Es oportuno destacar que el experto, para llegar a la conclusión señalada, no solo se basó en el análisis de la documentación contable sino que constató personalmente los hechos que informa, conforme se desprende del traslado evacuado a fs. 188.--- -En su absolución de posiciones (fs. 204 respuesta n° 29), el actor, contrario sensu, dice que atendía al público, resulta llamativo que ningún testigo lo hubiera visto en tales circunstancias, es mas, el único testigo que sostiene haberlo visto en el local comercial (Sr. B. fs. 222/vta) declaró que estaba "atrás, en la parte del taller" (respuesta n° 4) o haciendo instalaciones en vehículos estacionados frente al local comercial (respuesta n° 5), aclarando que las veces que concurrió al comercio fue atendido por el Sr. S. o su esposa y no por el Sr. L. como hubiera sido previsible.----- El actor declara en su absolución de posiciones que si bien realizaba trabajos para muchas personas (posición n° 30), todas ellas eran clientes de "E. G." ( posición nº 35), sin embargo sorprende el número de testigos que dicen haberlo contratado personalmente sin intermediación de la demandada.--- Dice Grisolia "Al contrario, hay ciertas circunstancias que excluyen la existencia de un contrato de trabajo; por ejemplo . los servicios prestados de empresa a empresa . la inexistencia de órdenes o del cumplimiento de horarios; la organización del trabajo por el propio trabajador." (Grisolía Julio Armando "Derecho del trabajo y de la seguridad social" Lexis nexos. Buenos Aires 2003 pag. 112). Entiendo que en autos se lograron acreditar todas estas circunstancias excluyentes y que, por lo mismo, se debió tener por inexistente el contrato de trabajo invocado.

1. d) Los testimonios de fs. 205/206 y 222/vta.--- Es necesario, por último, referirme a los testimonios de los Srs. S. E. N. y C. A. B. debido a la trascendencia que a ellos se dio en la sentencia de la anterior instancia.

El Sr. N. se declara amigo del actor y si bien esto no descalifica completamente sus dichos, exige, sí, extremar rigor a la hora de valorarlos dichos, especialmente aquellas declaraciones que abonan la pretensión de "su amigo".--- Dice el Sr. N. (fs.205/206) que la comuna para la que él trabaja contrató los servicios de E. G. y fue atendido por el actor. La primera oportunidad en que ello sucedió fue en ocasión de contratar la colocación de equipos de VHF y, la segunda, para reparar un teléfono inalámbrico. Al preguntársele al testigo sobre la época en que ocurrió el primer contacto dijo "hace un año o un poco mas". La testimonial se produjo el 1º de abril de 2009. Según el propio actor su despedido ocurrió el 5 de mayo de 2007. Es imposible que el testigo hubiera tenido el primero de un serie de contactos con el actor "hace un año o un poco mas" por que para esa época L. habría sido ya despedido. Todo esto quita credibilidad al testimonio.-- En cuanto al testimonio del Sr. B. (fs. 222/vta), este declara haber contratado la reparación de un "handi" y una compra para "Radio Cabecera Esquel" de la cual era encargado, además solicitó presupuesto para un equipo de música pero no concretó la operación. Dice que siempre fue atendido por el Sr. S. y por la Sra. de S. y que a ellos les pagó el trabajo. En cuanto a la reparación del "handi", sabe que la hizo L. pues una vez lo consultó al respecto. Además sostiene haber visto en una ocasión al actor en el taller y en varias ocasiones "haciendo instalaciones de parlantes". Cuando se le preguntó por el horario en que había visto al actor trabajando para la demandada dijo que fue tanto de mañana como de tarde en días hábiles.--- La afirmación de haber visto al actor trabajando para la demandada se contradice con las declaraciones de numerosos testigos quienes, siendo asiduos concurrentes, nunca vieron a L. en el local comercial o quienes aseguran que por la mañana el actor trabajaba en "Radio F." y no encuentro motivos para dar preeminencia a este testigo único por sobre todos los demás. Ciertamente que como dicen varios autores desde tiempo inmemorial, los testigos se pesan y no se cuentan pero es que por la calidad, condiciones, circunstancias y coincidencias, los demás testimonios concordantes me merecen mayor credibilidad. La Sra. S. D., compañera de trabajo del Sr. L. dice (fs. 207/vta.) que cuando ella llegaba a la mañana a Radio F., a las 08:00 hs, el actor ya estaba allí y que cuando se iba a las 13:00, L. todavía permanecía en su puesto de trabajo. ¿Quién mas calificado que los propios compañeros de trabajo para decir en que horario trabaja una persona?. Resulta materialmente imposible que el Sr. B. hubiera visto al actor trabajando en "E. G." a la mañana pues a esa hora estaba en "Radio F." --- Resta por analizar la supuesta reparación del "handi" que según el testigo realizó el Sr. L. y cobró la Sra. de S.. La única razón que da el testigo para afirmar que el aparato habría sido reparado por el Sr. L. es que "una vez le hizo una consulta del arreglo a él". El testigo no le entregó a L. el aparato para el arreglo, no lo vio arreglarlo, no lo recibió arreglado de sus manos, solo deduce que al arreglo lo hizo L. por que una vez lo consultó al respecto y debemos deducir que el Sr. L. le contestó la consulta confirmando ser el autor de la reparación. Si el testigo no entregó a L. el aparato para el arreglo, no lo vio arreglarlo, no lo recibió arreglado de sus manos solo pudo saber lo que afirma por que otro se lo dijo, ya sea el propio actor o un tercero ¡No importa!, en cualquier caso estamos frente a un testimonio ex audito alieno o testigo de oídas y si bien esto no descalifica totalmente sus dichos (muchos de los testimonios de autos fueron ex audito alieno), no tiene la fuerza suficiente para desvirtuar el cúmulo de pruebas e indicios antes analizados.-- Del análisis de las distintas pruebas vertidas en autos, de los indicios y certezas de ellas derivados, concluyo en que, conforme al principio de primacía de la realidad propio del proceso laboral, no existió contrato de trabajo ni relación jurídica laboral entre el actor y el demandado. Así lo voto.---- 2. La temeridad y malicia:---- El a quo rechazó los efectos del art. 20 L.C.T. aduciendo que no existió temeridad y malicia. Se agravia de ello el recurrente. Aduce que el actor sabía o debía saber la sinrazón de sus dichos, pues en la absolución de posiciones contradijo las propias afirmaciones volcadas en el escrito de demanda (posición nº 29 y 50) y las pruebas, posteriormente producidas, demostraron la falsedad de sus dichos.----- No voy a referirme a si la sanción por plus petición (art. 20 L.C.T.) requiere efectivamente que la conducta pueda ser calificada como maliciosa o temeraria pues tal conclusión no fue objeto de agravio. Sí voy a analizar la real existencia de temeridad y malicia atento a la queja del recurrente.----- -Tengo dicho que "Nuestros tribunales han definido la temeridad y la malicia diciendo que temeridad es la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivos para litigar, y que no obstante lo hace, abusando del servicio de justicia" (CNCiv. D 19/11/68 ED 26-658); "La malicia se configura cuando cualquiera de las partes obstaculiza, retarda, provoca articulaciones manifiestamente improcedentes, mañosas, con el solo propósito de dilatar la tramitación del proceso" (CNCiv. E 6/9/74 LL 1975-A-433). ---- No encuentro que el actor haya obstaculizado, retardado o provocado articulaciones manifiestamente improcedentes y mañosas, con el solo propósito de dilatar la tramitación del proceso, de allí que descarto la existencia de malicia.-- Temeridad, etimológicamente deriva del latín "temeritas" que, a su vez, se origina en "témere" que significa "a ciegas" y, por analogía, "al azar, sin reflexión, a la ligera". El litigante temerario (improbus litigator) es aquel que afirma hechos o se conduce sin fundamentos o motivos, con conciencia de su propia sinrazón.-- Sostiene Fenochieto que la temeridad requiere de dos elementos esenciales, el primero de ellos, de carácter objetivo consiste en la ausencia de razón para litigar representada por la falta de fundamento de la demanda. El segundo, de carácter subjetivo se refiere al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posición procesal (Fenochieto, Carlos Eduardo "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Astrea. Buenos Aires 1999, pag. 204).-- En cuanto a la temeridad, el propio demandado reconoce la prestación de servicios y si bien, ellos fueron esporádicos y solo limitados a un contrato de locación, el actor pudo creerse con derecho a litigar, reclamando la aplicación de la norma laboral, pues en definitiva la distinción entre locación de servicios y contrato de trabajo puede parecer nítida para los profesionales del derecho pero se presenta difusa y sutil para los legos.

Si a todo esto sumamos la presunción del art. 23 L.C.T. bien pudo tener pábilo al actor para creerse con derecho a litigar aunque las pruebas posteriores (la absolución de posiciones solo es un medio de pruebas) hubieran dejado sin sustento su pretensión.--- Esser, en su magistral obra "Schuldrecht" distingue tres clases de temeridad: a)Ejercicio de un derecho sin interés digno de tutela; b) Ejercicio de un derecho, habiendo un interés legítimo, pero que puede satisfacerse de una manera distinta, menos gravosa para el adversario; c) Creación capciosa o artera de situaciones procesales (Esser, Josef "Schuldrecht". Heinneman. Karlsruhe 1960 par. 34 punto 5). La conducta del actor no parece encuadrar en ninguna de ellas.----- A mas de lo dicho, considero que debe mantenerse un criterio sumamente cauto en la imposición de sanciones procesales, pues el afán moralizador no debe conducir a exigir a los litigantes conductas virtuosas que importen, incluso, la necesidad de admitir hechos que redunden en su perjuicio; pues si bien la norma procesal tiende a reprimir a quien formula defensas, asevera con conocimiento de su sinrazón o abusa de los procedimientos implementados por la ley; debe cuidarse sobremanera de afectar la garantía constitucional de la defensa en juicio. Ha sostenido la jurisprudencia que "debe analizarse con amplitud la conducta del litigante" (CNCiv., Sala J, 5/11/98 LL, 1999-F-154 conf. Cit de Maurino, Alberto Luis "Abuso del derecho en el proceso". La Ley. Buenos Aires 2001, pag. 38) y, en caso de dudas estarse por la no existencia de inconducta procesal, admitiendo con amplitud el derecho de defensa (CNCiv. Sala E 21/10/99 LL 2000-C-228 conf. Cit de Maurino, Alberto Luis "Abuso del derecho en el proceso". La Ley. Buenos Aires 2001, pag. 38). De no ser así se abriría una brecha peligrosa en la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, que debe ser cuidadosamente preservada.- Por lo dicho coincido con la sentencia apelada y voto por el rechazo del agravio en cuestión.--- Respecto a la preocupación del demandado por la llamada "industria del juicio" debo decir que si existe una "industria del juicio" es por que existe una "industria del abuso" que produce pingüe ganancia a quien, por su posición de poder, se encuentra en condiciones de medrar con ella. El problema es esta última y no la primera. Desaparecida la "industria del abuso", no habrá mas "industria del juicio" pues se habrá agotado su "materia prima".- -----Las costas:- Conforme al resultado que propongo, las costas de la anterior instancia deben modificarse imponiéndoselas en su totalidad al actor vencido conforme al principio objetivo de la derrota pues no hay motivos para exonerarlo de ellas en vistas a que su pretensión resultó totalmente rechazada.- Respecto a las costas de la presente instancia han de imponerse también al actor vencido por las mismas consideraciones efectuadas en el párrafo anterior.

Conforme al resultado propuesto resulta abstracto referirme al segundo y cuarto agravio del demandado y al primer y segundo agravio del actor. Así lo voto.-- A la SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Früchtenicht, dijo:

Por lo expuesto al votar a la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I.- REVOCAR la sentencia apelada, no haciendo lugar a la pretensión deducida por el actor en su escrito inaugural de la instancia dejandola subsistente en cuanto rechaza la sanción de los arts. 20 LCT y 45 CPCC, II.- ADECUAR las costas y los honorarios establecidos en la sentencia, imponiéndolas en ambas instancias al actor vencido (art. 69 y 282 del C.P.C.C.).- III REGULAR los emolumentos profesionales del Dr. R. T. G. L. en el 28 % y los del Dr. P. J. P. M. en el 17 %, en ambos casos del monto del proceso y por su actuación en la primera instancia, con más el IVA pertinente (arts. 5, 6, 8, 18 y ccdts de la Ley del Arancel); IV.- FIJAR los honorarios profesionales del Dr. R. T. G. L. en el 11 % y los del Dr. P. J. P. M. en el 5,1 %, ambos del monto del proceso y por su actuación en esta instancia, con más el IVA pertinente (art. 13 de la Ley del Arancel).--- -A LA MISMA CUESTIÓN el Dr. Flass dijo:---- Conforme a lo analizado al tratar la primer cuestión, propongo al pleno: 1) REVOCAR la sentencia de grado no haciendo lugar a la pretensión deducida por el actor en su escrito inaugural de la instancia, dejandola subsistente en cuanto rechaza la sanción de los arts. 20 LCT y 45 CPCC, 2) ADECUAR las costas y los honorarios fijados en la sentencia, imponiendolas en ambas instancias al vencido conforme principio objetivo de la derrota (arts. 69 y 282 del C.P.C.C.), 3) REGULAR los honorarios del Dr. R. G. L. en un 28% y los del Dr. P. J. P. .M. en un 17% en ambos casos del monto del proceso y por su actuación en instancia anterior, con más el IVA pertinente (arts. 5, 6, 8, 18 y ccdtes de la Ley del Arancel); 4) FIJAR los emolumentos del Dr. R. G. L. en el 11% y los del Dr. P. J. P. M. en el 5,1%, ambos del monto del proceso y por su actuación en esta Alzada, con más el IVA pertinente (art. 13 de la Ley del Arancel).

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictarse la siguiente:--- -S E N T E N C I A--- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, resuelve:----- I.- REVOCAR la sentencia Nº 77 de fecha 18 de diciembre de 2009 (fs. 296/302), no haciendo lugar a la pretensión deducida por el actor en su escrito inaugural de la instancia, dejándola subsistente en cuanto rechaza la sanción de los arts. 20 LCT y 45 CPCC.--- II.- ADECUAR las costas y honorarios establecidos en la sentencia, imponiéndolas en ambas instancias al actor vencido (art. 69 y 282 de la Ley XIII Nº 5 del Digesto Jurídico de la provincia, antes Ley 2203).---- III.- REGULAR los honorarios de primera instancia para el Dr. R. T. G. L. en el 28 % y los del Dr. P. J. P. M. en el 17 % , en ambos casos del monto del proceso y con más el IVA pertinente (arts. 5, 6, 8, 18 y ccdts de la XIII Nº 4 del Digesto Jurídico de la provincia, antes Ley 2200).-- IV.- FIJAR los emolumentos del Dr. R. T. G. L. en el 11 % y los del Dr. P.J. P. M. en el 5,1 %, ambos del monto del proceso y por su actuación en esta Alzada, con más el IVA pertinente (art. 13 de la Ley XIII Nº 4 del Digesto Jurídico de la provincia, antes Ley 2200).-- V.- REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.--- La presente sentencia es dictada por dos Jueces de Cámara por encontrarse inhibido el Dr. Claudio A. Petris y haberse alcanzado la mayoría (arts. 7 y 8 de la Ley V N° 17 del Digesto Jurídico de la provincia, antes Ley 1130).- GÜNTHER ENRIQUE FLASS JORGE LUIS FRÜCHTENICHT REGISTRADA BAJO EL N° CANO DEL LIBRO DE SENTENCIA DEFINITIVAS DEL AÑO 2010. CONSTE.