Tribunal: CAMARA DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Córdoba
Fecha: 2007-09-12


2º Instancia. - Córdoba, septiembre 12 de 2007.

¿Qué resolución corresponde dictar con relación al reclamo por incapacidad laboral con fundamento en la ley 24.557 y subsidiariamente acerca del planteo de inconstitucionalidad del art. 46 del referido cuerpo legal? El doctor Huber Alberti dijo:

Conforme los términos en que quedó trabada la litis, corresponde que previo al tratamiento de la cuestión de fondo, es decir lo atinente a la existencia o no de incapacidad laboral en el accionante derivada de las enfermedades profesionales que sostiene padecer y responsabilidad que pueda caberle en la misma a la accionada, verifique si este Tribunal resulta competente para entender en el caso, por cuanto la demandada ha opuesto excepción en tal sentido y existe planteo de inconstitucionalidad del art. 46, primer párrafo de la ley 24.557 por parte de la actora, correspondiendo en consecuencia me pronuncie al respecto. En tal sentido, y como ya lo he expresado en anteriores pronunciamientos, soy de opinión que los tribunales del trabajo de la justicia ordinaria resultan ser los competentes para entender en reclamaciones derivadas de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y, por ende, que el planteo de incompetencia debe ser rechazado, acogiendo la inconstitucionalidad articulada por el actor ya que el conflicto traído a conocimiento del Tribunal entra dentro del ámbito de su competencia específica. Ello surge expresamente del art. 1º inc. 2 de la ley 7987 cuando establece: "Los Tribunales del Trabajo conocerán ... en las acciones emergentes de la Ley Nacional de Accidentes y Enfermedades de Trabajo", advirtiéndose que en autos se trata de un conflicto individual, de daños causados al trabajador, derivado de la relación o contrato de trabajo, lo que encuadra perfectamente en el citado art. 1º de la ley 7987 que delimita también la competencia material, máxime en casos como éste donde la relación se consumó exclusivamente en esta Provincia de Córdoba, en el ámbito de la competencia territorial del Tribunal, lo que surge claramente de lo establecido en el art. 9º de la ley 7987. Debe tenerse presente además que el art. 10 de nuestro ordenamiento procesal señala que: "La competencia de los Tribunales del Trabajo es improrrogable e indelegable, salvo las excepciones de la presente ley...". El conflicto traído a conocimiento de la Sala, entra entonces dentro de su competencia material y territorial atribuida por la ley de procedimiento provincial; por ende permitir la sustracción de competencia, derivándola de la ordinaria a la federal, en un caso que carece de materia federal propia, produciría el efecto de violentar la seguridad jurídica, tal como se sostuvo en esta Sala en autos: "Arrieta c. Barrado", Sentencia de fecha 30/4/1999, con voto del Dr. Olivio Costamagna y en reiterados pronunciamientos posteriores. Remarco en este sentido lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Castillo, Angel Santos c. Cerámica Alberdi S.A.", donde se expidió declarando la Inconstitucionalidad de la competencia federal que prevé la norma objeto de tacha, señalando entre otras consideraciones lo siguiente: "... por ende, no es constitucionalmente aceptable que la Nación pueda, al reglamentar materias que son como principio propias del derecho común, ejercer una potestad distinta de la que específicamente le confiere el citado art. 75, inc. 12. Lo contrario implicaría tanto como reconocer que las pautas limitativas que fija la Constitución Nacional cuando se trata de derecho común, referentes a la no alteración de las jurisdicciones locales y a la aplicación de esas leyes por los tribunales de provincias si las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, pueden ser obviadas por la sola voluntad del legislador (Fallos: 271:206, 209, considerando 4º). A todo evento, las excepciones a tan terminante regla están rigurosamente condicionadas a que los efectos de esta alteración "han de ser tenidos por válidos, siempre que la intención de producirla sea inequívoca y no se apoye en el mero arbitrio del legislador, sino en necesidades reales y fines federales legítimos, impuestos por circunstancias de notoria seriedad" (Fallos: 248:781, 782/783, considerandos 1º y 2º; 300:1159, 1161/1162, considerando 3º, y 302:1209, 1214, considerando 2º y 1552, 1557, considerando 5º). 6º) Que, en tal orden de ideas, la Ley de Riesgos del Trabajo no satisface los mentados requerimientos. En primer lugar, la norma no contiene disposición expresa alguna que declare federal el régimen de reparaciones sub lite (doctrina de Fallos: 248:781, 783, considerando 3º). Además, por lo que ha sido expresado en los dos considerandos anteriores y lo que se agregará seguidamente y dos párrafos más abajo, parece indudable que el régimen procesal que instrumenta el impugnado art. 46, inc. 1, no puede revestir, si de intencionalidad inequívoca se trata, un carácter siquiera indicativo. En segundo término, un doble orden de circunstancias surge con toda nitidez a los fines del sub discussio: la citada ley, por un lado, regula sustancialmente sólo relaciones entre particulares, y, por el otro, de sus preceptos no aparece manifiesta la existencia de una específica finalidad federal para sustentar una declaración de tal naturaleza (ídem paréntesis anterior). En tal sentido, la aparición de las aseguradoras de riesgos del trabajo como nuevo sujeto en los nexos aludidos, lejos de enervar este aserto lo consolida, desde el momento en que aquéllas son "entidades de derecho privado" (ley 24.557, art. 26, inc. 1)". En lo relacionado con la teoría de los actos propios sostengo que por haber ocurrido el actor a la comisión médica con sede en esta Ciudad, como organismo administrativo primario establecido por la ley para dirimir el conflicto y evitar la vía judicial, no se deriva la aceptación de su parte del trámite recursivo posterior que determina dicha ley y que le impida plantear la inconstitucionalidad del órgano encargado de la mencionada revisión, pues el actor no ha "optado" por una vía entre varias posibles, sino que es la propia la ley la que se lo ha impuesto y las ventajas de su utilización no son exclusivas para él, sino que se proyecta a ambas partes, tal como adecuadamente lo refiere la Sala Sexta en voto de la Dra. Susana Castellano en autos "Godoy Jesús J. c. La Caja Art-Incapacidad" y recientemente el voto de la mayoría de la Sala Laboral del TSJ cuando expresa "... Es que parece definitiva la validez de los artículos 21 y 22 de la Ley de Riesgos del Trabajo, por lo menos en lo que va de su vigencia (Fallos 325:11 y 247:646), lo que disipa las dudas del carácter que debe asignarse al paso por esa instancia ("Montero José Luis c. Consolidar Art - Incapacidad - Apelación - Rec. de Casación" Sentencia 95 del 4/07/07). Además, y como bien sostiene el Dr. Machado, "... la regulación del trámite recursivo, tal y como lo implementa el dec. 717/96, no aparece salvado el debido proceso constitucional... En cambio, no veo obstáculo para que se acepte el trámite hasta que la misma se expida y entonces se plantee, ante el juez laboral, la incompetencia material de la justicia federal, para entender en el recurso" (José Daniel Machado - "Acciones Posibles en el Marco de la Ley de Riesgos del Trabajo" Primeras Jornadas Nacionales de Riesgos del Trabajo del Milenio, Villa María, 16 al 18/3/2000 - p. 120). En suma, el trabajador efectuó su reparo constitucional al trámite en la única instancia procesal que resultaba oportuna para ello (es decir con demanda), por lo que toda la argumentación respecto a este punto en base a la doctrina de los actos propios, carece de asidero, como también lo relativo al no agotamiento del trámite recursivo administrativo que se esgrime en sustento de la defensa de falta de acción. Debe advertirse también que nada obsta a que sea una comisión médica instaurada por una ley nacional a la que deban recurrir en forma previa las partes para solucionar el conflicto y luego, en caso de disentir con lo por ella dictaminado, puedan hacerlo ante órgano judicial que consideren competente para ello, planteando la inconstitucionalidad de la norma que se los impedía, como lo ha hecho el actor en el presente caso; pues si se adoptara la posición contraria, bastaría al legislador instaurar una instancia administrativa previa a cumplir en un organismo de la administración nacional, para federalizar a partir de ello cualquier materia, lo que nos lleva a un absurdo. Y es que en estos casos debe distinguirse entre la jurisdicción administrativa en sentido estricto o propiamente dicha, en que en el reclamo previo, también obligatorio, es parte la administración misma y allí sí deben seguirse con los recursos reglados al efecto y la jurisdicción determinada, de aquella otra que se llama jurisdicción "primaria" de la administración, en donde existe un interés legislativo en que ciertas materias y por distintas circunstancias tengan una instancia previa que tiene por objetivo fundamental evitar el litigio, tal como es el caso de la instancia administrativa previa en el servicio doméstico, antes en el peón rural y ahora en los infortunios laborales (Cfe. Machado José Daniel, "Algunas Cuestiones de Competencia Judicial en el Sistema de Riesgos del Trabajo", Revista de Derecho Laboral 2001-2, Ley de Riesgos del Trabajo I, pág. 270, Ed. Rubinzal C. 2001 - Voto Dra. Susana Castellano, Sala Sexta, autos "Godoy Jesús J. c. La Caja Art -Incapacidad"). Por lo demás, es cierto que no está contemplado en nuestro CPL el trámite que debe darse a la apelación de las resoluciones de las Comisiones Médicas, como tampoco lo estaba en la antigua ley 4163, por ejemplo, el que correspondía a las cuestiones referidas a la extinción del vínculo contractual de trabajadores con tutela sindical y a las que se les aplicó el procedimiento previsto para los incidentes, que luego receptó en su art. 83 la ley 7987, pero ello no puede determinar la incompetencia del tribunal, que es una cuestión distinta. Y en ese contexto es entonces que no me parece que resulte inadecuado el ordinario laboral para tramitar estos casos, ya que por su amplitud brinda mayores garantías para ambas partes, ello al menos hasta que el legislador provincial opte por otro distinto o regule alguno específico. En lo atinente a la presentación de la apelación directamente ante este fuero, como así también que se lo haga articulando una demanda, entiendo que en nada afecta a su eficacia formal, toda vez que la comisión emisora del resolutorio cuestionado, sólo hubiera podido remitir las actuaciones a quien debiera resolver el recurso, por lo que en atención al principio de informalidad que gobierna el procedimiento administrativo, se justifica plenamente la posibilidad de acudir directamente ante el tribunal que se considera competente, aun a través de una demanda, si en definitiva lo que con ello se persigue es el cuestionamiento de lo resuelto por la Comisión Medica, tal como acontece en la especie. Por todos estos argumentos, considero que el art. 46 de la ley 24.557 en su apartado primero, se encuentra en pugna con los arts. 5º, 75 inc. 12, 116, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional y 152 y 160 de la Constitución Provincial, al conferirle competencia federal a cuestiones de derecho común como es la atinente a las prestaciones con motivo de infortunios laborales, no delegadas por las Provincias a la Nación y que forman parte de las facultades reservadas de los estados provinciales, siendo procedente su declaración de inconstitucionalidad y en consecuencia, competente este Tribunal para entender en este asunto. Debo decir también que la falta de planteo de inconstitucionalidad del art. 27 del decreto 717/96, no enerva la conclusión a la que se arriba por cuanto siendo reglamentario de la norma de rango superior que si es objeto de tacha, le caben al mismo idénticas consecuencias. Así entonces, y por lo ya manifestado al declarar la inconstitucionalidad del art. 46, primer párrafo de la norma citada, se extiende la misma a lo dispuesto por el art. 27 del referido decreto en cuanto se refiere a la competencia de la justicia federal. En cuanto a la inexistencia de planteo de inconstitucionalidad del art. 21 y 22 de idéntico plexo legal, debo señalar que por la forma que ha sido resuelta la cuestión anterior, es decir aceptando el trámite ordinario para conocer y resolver la cuestión traída a esta sede, ha quedado plenamente garantizado el debido contradictorio, la defensa en juicio, el derecho al debido proceso y de acceso a la jurisdicción, por lo resulta innecesario toda vez que, de plantearse, su tratamiento habría devenido abstracto ya que solo se justificaría ante el supuesto de que, sin haberse transitado el trámite administrativo previo por ante la Comisión Médica, se pretendiera ocurrir directamente a la sede judicial argumentando para ello la inconstitucionalidad del artículo referido, lo que como vimos no acontece en la especie. Dilucidados que han sido estos aspectos, corresponde ahora me pronuncie sobe la cuestión de fondo. Así entonces, como en la presente causa se reclama por la incapacidad derivada de supuestas enfermedades ocasionadas por el trabajo y, por ello, se las entiende comprendidas "prima facie" dentro del esquema de cobertura de la ley 24.557, corresponde verifique si el actor padece las patologías denunciadas, si ellas le ocasionan incapacidad, y si en definitiva estas pueden ser calificadas como enfermedades profesionales tornando procedente el reclamo indemnizatorio contra quien resulte responsable, ello en función a que la demandada ha desconocido todos estos extremos y, por tanto, quedaron controvertidos. Además, no debe perderse de vista que si con la demanda o recurso se pretende cuestionar lo resuelto o dictaminado por la Comisión Médica Número Cinco con relación a la existencia, calificación de la patologías o la no cuantificación de incapacidad resarcible derivada de ellas, lo que debe demostrarse es el error o desacierto que se le imputa al mentado dictamen respecto a cada uno de dichos puntos. Centrado así el problema, tengo que con relación a la incapacidad denunciada existe a fs. 285/290 y 310 PERICIA MEDICA e INFORME AMPLIATORIO practicado en autos por el perito médico oficial M. A. Y., de la que se extraen las siguientes CONCLUSIONES: 1) Que el actor es portador de una incapacidad laboral física parcial, permanente e irreversible del 29,78% de la T.O. 2) Que las patologías determinadas (síndrome cervicobraquial, síndrome del túnel carpiano bilateral, hombro doloroso bilateral e hipoacusia neurosensorial bilateral), son calificadas como enfermedad profesional. 3) De la incapacidad fijada, el 12% corresponde a columna cervical (cervicopatía), el 6% a patología del túnel carpiano, el 6% para patología de hombros y 3,78 para la auditiva, en tanto que a la incapacidad laboral así determinada le incorpora un 2% por "factor de ponderación" edad, todo lo cual importa el grado final ya apuntado 29,78%. Continuando con la pericia, se observa que indica sintéticamente los antecedentes de la enfermedad actual, el trabajo realizado por el actor, el examen clínico practicado al mismo, la limitación funcional que presentan los segmentos afectados, estudios complementarios observados y factores de riesgo o agente que habrían actuado en la producción del daño, sustentando con ello el dictamen de incapacidad, grado asignado y calificación médico legal efectuada. Por último discurre acerca de cómo y por que los trabajos que requieren las exigencias que allí se señalan, resultan ser factores etiológicos de las patologías y, en suma, las circunstancias que hacen se las califique como enfermedad profesional a la luz de lo dispuesto por la ley 24.557 (en particular ampliación fs. 310). Tengo luego que los peritos de control de la parte actora (Dra. G.) y de la demandada (Dra. D.), si bien habrían sido convocada a los fines de elaborar el informe según da cuenta el Perito oficial (fs. 285), no firman el mismo ni presentan uno en disidencia. En suma, la pericia médica oficial no ha sido objeto de disidencia por parte de los profesionales designados para su control, pero sí de impugnación por parte de la demandada conforme a los argumentos que desarrolla en oportunidad de alegar (fs. 340/342). Con relación a ello sostengo que los cuestionamientos no pueden ser de recibo, pues tres de ellos no se refieren a defectos que pueda achacarse a la pericia en sí misma, sino a una supuesta ausencia de prueba respecto de las exigencias tenidas en miras por el perito para concluir como lo hace. Luego, el único embate dirigido a evidenciar una supuesta falta de fundamentación se limita a mencionar que en ningún momento del acto pericial se relaciona de manera causal la edad del actor (63 años) con la patología osteovertebral del mismo, pero todo sin indicar cómo y de qué manera tal situación haría variar el resultado al que se arriba. Por lo demás, el perito -al afirmar en el punto 2 del Capítulo Conclusivo- que no se conocen elementos extralaborales en la generación de dichas patologías, descarta a mi modo de ver que la edad del actor, por si misma, tuviera incidencia en ella. Es que esta apreciación efectuada por la demandada -que por corresponder a conocimientos científicos exceden lo que puede ser motivo de impugnación por esta vía- no se ha visto corroborada por ningún otro medio idóneo, pues tal como ya apunté el perito de control propuesto por la ART siquiera presentó informe en disidencia con relación a lo dictaminado por el oficial, por lo que no puede ser de recibo dicho cuestionamiento. Luego entonces, la pericial oficial se convierte en un elemento convictivo suficiente, máxime en casos como el bajo examen donde, analizada la misma por el tribunal conforme las reglas de la sana crítica racional, no se observan conclusiones infundadas, basadas en hechos ajenos a la litis o sustentadas en criterios, parámetros, factores o tablas ajenos a los dispositivos de la LRT. Por todo ello convalido la calificación médica-jurídica de enfermedad profesional efectuada al amparo de la ley 24.557, por cuanto el dictamen se encuentra fundado científicamente y se ha descripto aunque solo sea mínimamente cómo las posiciones forzadas o la repetición de diversas posiciones corporales, los esfuerzos constantes y repetitivos que exigía el cumplimiento de las tareas que el actor dice haber realizado como cocinero, provocaron dichas patologías. Debo ahora corroborar si el accionante ha logrado demostrar la realización de las tareas que en definitiva han servido de base fáctica al perito médico en la fijación del porcentual de incapacidad que queda en definitiva y sobre la que descansa también la calificación médico legal de las patologías. Para ello debo relacionar la prueba testimonial incorporada en el proceso y que tuvo lugar en oportunidad de la audiencia de vista de la causa. En ella se procedió a recepcionar los siguientes testimonios: La testigo Graciela Marisa Frari sostuvo que fue compañera de trabajo del actor en Provecor y Salvador Pérez. Que trabajó desde el año 1985 hasta el 2001, fecha en que la despidieron, señalando que Díaz entró después que ella y que tiene juicio pendiente. Refiere luego que ella era supervisora y el actor cocinero, habiendo estado en el mismo horario como cinco o seis años, de 14,00 a 22,00 hs. Indica que ella hacía tareas administrativas y a su vez supervisaba el trabajo de los cocineros, ayudantes etc., manifestando que cree que había dos cocineros, aunque no recuerda bien, y que también había ayudantes de cocina y peones, aclarando que estos últimos eran del plan primer paso. Que trabajaban haciendo la comida para las escuelas municipales y provinciales. Que el cocinero dirigía la cocina, se encargaba de la cocción, organizar la comida y el ayudante, colaboraba en dicha tarea, pero se mezclaban los roles, pues entre todos hacían todo, los cocineros daban las instrucciones a los ayudantes y peones. Se hacían más de diez mil raciones por día por lo que todos colaboraban cuando recibían la mercadería para la proveeduría (cocineros, ayudantes y peones), pues entre todos bajaban las mercaderías que llegaban en un camión por parte de atrás del local, agregando que la carne venía en contenedores de 50/70 kgs., los llevaban en carros, pero muchas veces los carros estaban rotos y había que bajar y llevar todo a mano. Lo normal era bajar del camión la mercadería y poner en los carros y llevarlas, si era a la cocina hasta la puerta y se las estibaba a mano, lo mismo para el caso de las cámaras. Que para cocinar se usaban marmitas instaladas en el piso (como ollas a presión gigantes), con tapa que se subía y bajaba a mano y también con ollas comunes, pero siempre de gran tamaño. Que el cocinero estaba permanentemente de pie y sólo se sentaba a la tarde a tomar mate cocido y a la noche para cenar. Que habían además hornos eléctricos y un horno panadero que generaba ruido y calor, las marmitas silbaban por el vapor y los hornos, cuando giraban, hacían ruido. Que para picar los insumos la mayoría se hacia a mano, había unas procesadoras grandes eléctricas, pero por lo general se hacía todo a mano. Si se usaba la peladora de papas, pero también se pelaba a mano, porque era mucha cantidad. Que la peladora es como un tacho grande con una lija y había que repasar las papas a mano. Luego aclaró que posteriormente compraban la papa pelada y picada. Que la planta de elaboración estaba en Humberto Primo 730. Que todos cargaban los carritos, se bajaba mucha cantidad de alimentos. Ejemplificando dijo que, si eran 10.000 raciones, necesitaban 10.000 bifes cortados, debían dejar todo preelaborado para que el turno mañana los terminara, por ejemplo cortar las milaneses, las pasaban por huevo y el pan rallado y las ponían en las bandejas para que al otro día a la mañana la cocinaran en el horno. Que se empujaban los carritos de la zona de recepción a la cámara o a la cocina, y a veces a mano si estaban rotos los carritos, los carros entraban hasta las pasillos y de allí se distribuía a la cámara que correspondía, reiterando que ésta tarea la hacía el que estaba, el cocinero, el ayudante o el peón, el que pudiera y estaba desocupado, se los estibaba en la cámara a mano, que ella le vio hacer esta tarea al actor. Que había un despensero que entregaba las cosas chicas, lo grande se hacía entre todos. Que las milanesas se empanaban una por una, los cocineros generalmente cortaban la carne al horno, porque había que hacer las raciones, tenían que terminar las mismas y a veces se quedaban más tiempo. Que el pan de carne se amasaba a mano en cantidades de 500 a 600 kgs. de carne molida. Que las ollas se revolvían constantemente, con una cuchara como remo de barco para que no se pegara, por ejemplo la polenta, los guisos etc. Que había dos cocineros, cuatro o cinco ayudantes por turno y cuatro o cinco peones, pero faltaban mucho, había también un despensero que tenía la llave de la despensa, pero también ayudaba en la cocina. El testigo Jesús Rafael López, dijo: Que fue compañero de trabajo del actor en Provecor desde el año 1988 hasta el 2000/1 que se quedaron sin trabajo. Que tiene juicio con Provecor. Que él entró como ayudante de cocina y luego lo ascendieron a cocinero. Que el actor era ayudante de cocina, los cocineros eran Luis Martínez y él, en el turno tarde de 14,00 a 22,00 ó 22,30 hs., trabajaban de lunes a viernes. Que ambos se quedaron sin trabajo al mismo tiempo, los dejaron sin trabajo en la empresa. Que hacían comida para las escuelas Municipales y para el Paicor. Que lo vio al actor pelar papas, bajar la verdura, contenedores con carne para hacer la comida y luego preparar la misma para mandar a los colegios. Que los proveedores llegaban en camiones, se bajaba la mercadería y se la llevaba en carros hasta la cocina, esta tarea lo hacían todos los que estaban en ese momento trabajando allí. Que venían en camiones separados la carne y la verdura. Que hacían más de 10.000 raciones por día. Que los camiones llegaban llenos de carne con 400 ó 500 kgs., que todos ayudaban a bajar y poner en los carros para llevar a la cocina, a la cámara o al depósito según correspondiera, luego la acomodaban entre todos. Que había ollas de 200 lts. para cocinar, se revolvía con una pala larga de madera, hacían polenta, guisos etc. Que hubo un tiempo en que pelaban las papas y las zanahorias, luego las trajeron peladas, que hacían de 10 a 15 bolsas de papas para la ración de un día. Que se hacían las raciones en los tres turnos, a las 6,00 ó 7,00 hs. se cargaban los camiones para repartir. Que el mayor tiempo trabajó en turno noche de 22,00 a 7,00 hs., pero que trabajó un tiempo a la tarde con el actor. El testigo Luis Martínez, dijo: Que fue compañero de trabajo del actor en la empresa Provecord, y que no tiene juicio. Que trabajó hasta el año 2001, 15 años desde el 3 de octubre de 1987. Que él era cocinero y el actor también, estaban en diferentes horarios, a veces estuvieron juntos y a veces no, en el horario de la tarde de 14,00 a 22,00 hs. Que eran proveedores del Paicor y escuelas municipales, comenzaron haciendo 5.000 ó 6.000 raciones a 10.000. Que hacían el pan de carne a mano, todos ayudaban, iban cuarenta porciones en cada placa. Que descargaban camiones cuando venían con las cosas, todos hacían de todo, porque había poca gente. Que para cocinar usaban marmitas de 100/300 lts. Que tenían una máquina de pelar papas, procesadora que hacía todo en cuadraditos. Que hacía mucho calor de 70 a 80 grados adentro, el techo era de chapa muy bajo, en los últimos tres años pusieron aire acondicionado, los extractores hacían mucho ruido. Que cuando venían los camiones tenían que descargar y poner en los carritos entre todos, todos los días, le ayudaban al despensero. Que ellos cargaban las marmitas con las verduras, le daban el punto, las sacaban y las llevaban a la cámara. Que usaban mucho las manos, trabajaban todo el turno parados. El testigo Francisco Walter Batlle, dijo: Que trabajó con el actor varios años en la planta de Fragueiro y Humberto Primo, que a él lo despidieron hace cuatro años y medio, trabajó doce años, hasta el 2002, primero lo hizo en un hospital y luego en los últimos cinco años con el actor en la planta. Que tiene juicio con la empresa Provecord. Que él comenzó como peón y luego pasó a ayudante de cocina. Que el actor era cocinero en el turno tarde de 14,00 a 22,00 hs. Que todos hacían de todo, eran pocos y todos ayudaban, no se fijaban en el cargo. Que hacían comidas para colegios, policía y hospitales, eran entre 9.000 y 10.000 raciones por día, llegaron hasta 18.000, dependía de las licitaciones. Que cada turno hacía una tarea, ellos preparaban la comida para cocinar, dejaban todo preparado para el otro día. Que las mercaderías las traían en un camión, las bajaban y las ponían en un carro, venían en contenedores de 60 o 70 kg., posteriormente las llevaban a la cocina, hacían varios viajes, los camiones iban todos los días, había días en que era mayor la llegada de camiones, cuando venían con aceite, harina, azúcar. Que todos hacían de todo, eran dos cocineros, dos ayudantes de cocina, eran siete u ocho personas en total. Que había marmitas para cocinar las papas. Que todo era manual, no había máquinas que hicieran algo, salvo las marmitas. Que había días en que se hacían estofado, guisos de arroz. Había seis marmitas de 100 o más litros, no recuerda bien. Que tenían que controlar que no se queme o pegue, revolviendo con una pala grande. Que en un tiempo a las papas se las pelaba en la máquina de pelar y había que retocarlas una por una, unas 10 ó 12 bolsas por día. Que también embolsaban y lavaban la fruta, las ponían en unas piletas con agua y un producto y luego las secaban y embolsaban. Estas son en síntesis y en lo esencial las declaraciones testimoniales incorporadas al proceso. Por lo tanto, teniendo en consideración que las declaraciones testimoniales resultan congruentes entre si (salvo la de López que ha presentado notables inconsistencias) y no han sido objeto de impugnación, veo que con ellas se corroboran la existencia de maniobras de esfuerzos físicos importantes, movimientos o posiciones forzadas y gestos repetitivos en el trabajo, según art. 6º Ley 24.557 (decreto 658/96), en posiciones antifuncionales y antiergonómicas, como así también la realización de esfuerzos mal programados y la carencia de cursos de seguridad laboral tendientes a la capacitación del trabajador en cuanto a la modalidad laboral, en el medio ambiente donde el accionante realizó cotidianamente su labor durante más de catorce años y teniendo presente particularmente que nos se trataba de un simple cocinero de bar o comedor sino de un servicio de racionamiento en cocido que preparaba diariamente miles de porciones o raciones, manipulando elementos de gran porte (como la pala o cucharón utilizadas en las marmitas descriptas), procesando insumos (carne, papa, etc.) en cantidades inusuales, todo lo cual sumado a que no se ha demostrado preexistencia de patologías con exámenes de preingreso ni periódicos establecidos por la ley 19.587 (fs. 95), ni tampoco la demandada ha realizado el examen de salud requerido por la ley 24.557 o, por lo menos, no acredita tal extremo (fs. 95 vlta.) (más allá de la posibilidad de prórroga de tal examen por autorización de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo), me llevan a la convicción de que las conclusiones periciales quedan suficientemente abastecidas. Siendo ello así, entiendo que se conforma en definitiva la base fáctica necesaria para encuadrar a las patologías síndrome cervicobraquial, síndrome del túnel carpiano bilateral, hombro doloroso bilateral que padece el accionante como enfermedades profesionales, y por el grado de incapacidad otorgado por el Perito para cada una de ellas (12% corresponde a columna cervical (cervicopatía), el 6 % a patología del túnel carpiano, el 6% para patología de hombros, esto es 24%, que ponderado por lo que resulta del factor edad (2% de 24 = 0.48) arroja un total de 24,48%, ello por cuanto la inclusión del valor único determinado por la sumatoria de los factores de ponderación, no se suma al valor que surge de la evaluación de la incapacidad funcional (24%), sino que se pondera, es decir que representa el porcentaje en que éste debe incrementarse conforme lo dispone el anexo I, título FACTORES DE PONDERACION, apartado 2 - PROCEDIMIENTO, punto 4. OPERATORIA DE LO FACTORES del decreto 659/96, para el caso 0,48%, todo lo cual hace un 24,48% ya apuntado. Aclaro que he excluido expresamente del análisis precedente lo relacionado con la hipoacusia neurosensorial bilateral también reclamada por el accionante y reconocida en la pericia como existente, esto en tanto ha confesado el actor que le fue abonada oportunamente la demandada (fs. 64 vlta. y liquidación reservado en secretaría) en suma equivalente al porcentaje de incapacidad determinado por Comisión Médica (3,78 + 0, 50 = 4,28%), el que en definitiva resulta superior al que emana de la pericia médica practicada en autos - si se incluye el factor de ponderación (edad) en la forma antes detallada (3,78 x 2 : 100 = 0,07 + 3,78 = 3,85%) - razón por la cual ningún remanente resta por indemnizar por tal rubro, debiendo ser acogida la excepción de pago opuesta por la demandada, lo que así determino. Luego entonces, y efectuada esta aclaración, tengo que tratándose el resto de las patologías determinadas de enfermedades profesionales en los términos del art. 6º inc. 2 de la ley 24.557, surge el derecho al resarcimiento establecido por la prestación dineraria fijada por el art. 14 apartado 2 inc. a), en un único pago y en función de ese porcentaje de incapacidad, ello por cuanto a los fines de esta ley se ha definido al "daño" como la disminución anatómica o funcional de un órgano, un aparato o sistema del organismo o de éste en su conjunto, en relación al funcionamiento del mismo antes de la lesión o enfermedad que lo provocó, o si esto se desconoce, en relación al estándar de normalidad de la población general comparable en sexo y edad y que, para que ese daño sea permanente, el mismo debe ser definitivo e irreversible, situación que conforme pericia médica ya valorada es justamente la que se da en autos. Determinada la necesidad de resarcimiento del accionante, para cumplir así con el mecanismo prestacional establecido en la ley 24.557 y Dto. 1278/00, debo verificar cómo ha de operar la misma. Debe tenerse en cuenta que se denuncia como fecha de la primera manifestación invalidante la del 1/12/00 (fs. 30) y que atento al grado de incapacidad determinado por la pericia médica judicial con las correcciones apuntadas (24,48%), el actor es acreedor a la prestación dineraria del art. 14 apartado 2 inc. a) de la ley 24.557, en un único pago y con los demás parámetros que serán determinadas conforme la fórmula legal. En el caso que nos ocupa se trata de la víctima de patologías que he encuadrado como enfermedad profesional, según se ha determinado por la pericia médica, de 59 años de edad (fecha de nacimiento 15/12/1940 según fs. 29) al momento de la denuncia de la primera manifestación invalidante (1/12/00 según fs. 30), y que sufrió patologías que le provocaron una incapacidad laborativa parcial, permanente, definitiva del orden del 24,48% de la T.O. Es decir que la fórmula será: 53 veces el Ingreso Base Mensual x 24,48% de incapacidad x Coeficiente de Edad del accionante (65 : 59 = 1.10), con el tope de $ 180.000 x 24,48%. El Ingreso Base Mensual a utilizar será el que surja de los recibos de haberes reservados en secretaría, en tanto ellos arrojan las remuneraciones devengadas durante los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante (diciembre del 1999 a noviembre de 2000 inclusive) y de conformidad a lo dispuesto por el art. 12 de la ley 24.557, pues el consignado en la demanda, no sólo que se vio controvertido por la accionada, sino que además no precisa cuál o cuáles fueron concretamente los haberes mensuales tomados para su cálculo. Determinado ello, es decir el IBM, se obtendrá la prestación dineraria de pago único conforme el procedimiento ya señalado. A la suma que resulte se deberá adicionar desde que resulta debida, es decir desde la fecha de aquella primera manifestación invalidante denunciada (1/12/2000), ya que dicha prestación dineraria es debida desde el momento mismo en que el agente agresivo generó el daño, y de acuerdo al nuevo criterio adoptado por esta Sala a partir de la causa "Tissera Angel Ricardo c. Perevent SA - Ordinario - Despido" Expte. Nº 21838/37, un interés del 1,50% mensual y hasta el 31 de diciembre del año 2005, en tanto que a partir del 1 de enero de 2006 y hasta su efectivo pago, dicho interés se elevará a la tasa media pasiva mensual que resulta de la encuesta que realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementada en un dos por ciento mensual (2%), todo conforme lo dispuesto por la ley 23.928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8º) y 941/91 (art. 10), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley 25.561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: "Allende Emiliano H. c. Transporte Automotores 20 de Junio S.R.L. Demanda" (sentencia de fecha 11 de noviembre de 1991) y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia en autos: "Juárez Guillermo c. Cor Acero S.A. y otro - Demanda - Recurso de Casación" (Sentencia del T.S.J. Nº 93 de fecha 15 de octubre de 1992) y "Farias c. Municipalidad de Córdoba - Demanda - Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1994" a los que me remito brevitatis causae y que deberán ser considerados como parte integrante de esta Sentencia, y a los fines de mantener incólume su contenido habida cuenta de la situación financiera que se vive a partir del año 2006 y que evidencia un incremento en los índices inflacionarios proyectados con relación a los anteriores, lo que lleva en definitiva a adoptar los intereses establecidos en el caso "Hernández Juan Carlos c. Matricería Austral S.A. - Demanda - Rec. de Casación" (Sentencia del T.S.J. 39 de fecha 25/6/2002) a partir del primer día del año 2006, pretendiendo con ello esta Sala que integro ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto de evitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por no cumplir en tiempo con su obligación y que el acreedor resulte perjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente que las tasas bancarias son sólo tasas de referencia. Por lo demás, la fijación de la tasa de interés no causa estado y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas, aún en etapas posteriores al dictado de la Sentencia, tal cual se ha expresado en otros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes, ni la cosa juzgada. La condena deberá ser cumplida por el responsable del pago dentro del término de diez días de notificado el auto aprobatorio de la liquidación que deberá presentarse conforme las pautas dadas. Las costas, a excepción de los peritos de control que deberán ser soportadas por quienes los propusieron (art. 47 inc. 2 ley 8226), se imponen a la demandada sobre los rubros y montos que prosperan en su contra (art. 28 ley 7987), en tanto que son a cargo del actor las relativas al que se rechaza con motivo de la excepción de pago que fuera de recibo (art. 28 ley 7987). La regulación de los honorarios de los letrados intervinientes se difiere para cuando exista base económica líquida y actualizada, debiendo realizarse la misma conforme a los arts. 34, 36, 47, 94 y concordantes de la Ley 8226 y en los límites de la ley 24.432. Así voto señalando que para la resolución de la causa he analizado la totalidad de la prueba producida aunque solo he hecho mención de aquella que ha sido considerada dirimente para el resultado de la cuestión y conforme lo previsto por el art. 327 del C. de P. C.

Por el todo ello y disposiciones legales citadas, el Tribunal RESUELVE: I) Declarar la inconstitucionalidad de los 46 inc. 1, de la ley 24.557 y 27, primer párrafo, del decreto 717/96 y sus modificatorias por encontrarse en pugna con los arts. 5º, 75 inc. 12, 116, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional y 152 y 160 de la Constitución Provincial, al conferirle competencia federal a cuestiones de derecho común como es la atinente a las prestaciones con motivo de infortunios laborales, no delegadas por las Provincias a la Nación y que forman parte de las facultades reservadas de los estados provinciales y, en consecuencia, rechazar la excepción de incompetencia y falta de acción interpuesta por la demandada. II) Acoger la defensa de pago interpuesta por ART INTERACCION S.A. y, en consecuencia, rechazar el reclamo del actor Alberto Emiliano Díaz en cuanto pretendía de la demandada el pago de mayor porcentaje de incapacidad derivada de la patología hipoacusia neurosensorial bilateral. III) Hacer lugar parcialmente a la demanda (apelación) incoada por Alberto Emiliano Díaz en contra de ART INTERACCION S.A. y en consecuencia condenar a esta última, como responsable en el pago de las prestaciones dinerarias derivadas de las enfermedades profesionales que padece el accionante, a abonarle al actor, en función del art. 14 apartado 2 inc. a) de la ley 24.557, y demás dispositivos legales referenciados al tratar la cuestión, en un único pago, la incapacidad parcial y permanente del 24,48% de la T.O., conforme el diagnóstico de síndrome cervicobraquial, síndrome del túnel carpiano bilateral, hombro doloroso bilateral, con nexo causal en el trabajo desempeñado por el actor a las órdenes de Provecord S.A. Las sumas definitivas de condena deberán ser determinadas conforme a las pautas dadas al tratarse la única cuestión adicionando los intereses al capital en la forma, tasa y por el período también allí indicado y mediante el procedimiento establecido en el art. 812 del C. de P. C. Producido ello, el importe resultante deberá ser abonado por la condenada al actor dentro del término de diez días de notificada del auto aprobatorio de la planilla de capital e intereses, bajo apercibimiento de ejecución forzosa. IV) Las costas, a excepción de los peritos de control que deberán ser soportadas por quienes los propusieron (art. 47 inc. 2 ley 8226), se imponen a la demandada sobre los rubros y montos que prosperan en su contra, en tanto que son a cargo del actor las relativas al que se rechaza con motivo de la excepción de pago que fuera de recibo (art. 28 ley 7987). V) Diferir la regulación de los honorarios de los Dres. C. G., F. C., E. S. y demás profesionales intervinientes para el momento en que exista base económica líquida, firme y actualizada, debiendo practicarse conforme arts. 34, 36, 47, 94 y concordantes de la Ley 8226 y en los límites de la ley 24.432. VI) Oportunamente cumpliméntense las leyes 8404, 8577, 8304, 8380 y tasa de justicia. - Huber O. Alberti.