Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-04-12


(1) Conforme causas nº 187-00-CC/2005 carat. "Luraschi, Carlos Alejandro s/ inf. art. 38 CC-Apelación", rta. el 31/08/2005; nº 350-00-CC/2005 carat. "Kler, Roberto Luis s/ art. 84 CC-Apelación", rta. el 09/12/2005; nº 054-00-CC/2006 carat. "Monti, Sebastián y otro s/ inf. art. 96 CC-Apelación", rta. el 12/06/2006, entre otras.

2º Instancia. - Buenos Aires, abril 12 de 2007.

Y VISTOS:

La Sra. Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas Nº 14, Dra. María Gabriela Lopez Iñíguez, resolvió suspender el juicio a prueba respecto de Natalia Andrea Miceli por el plazo de seis meses, imponiéndole como pautas de conducta las contempladas en los incisos 1º, 2º y 4º del artículo 45 del Código Contravencional (fs. 180/81).

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación el cotitular de la Fiscalía Nº 9, Dr. Sergio Martín Lapadú (fs. 182/188), con sustento en que los argumentos esgrimidos por la Sra. Magistrado Garante que conducen a la suspensión de la acción contravencional respecto de la imputada "...no se ajustan a derecho ni a las constancias obrantes en el presente legajo, tanto por la inobservancia o errónea interpretación de la ley sustantiva, en este caso el art. 45 de la ley 1472 a la luz del art. 13 inc. 3) CCABA como por la manifiesta arbitrariedad en la decisión que vulnera las características propias del debido proceso legal (art. 18 CN) y -en un todo- el sistema acusatorio de persecución penal-contravencional reinante, desde la sanción de la Constitución Local..." (fs. 182vta.).

En tal sentido, argumentó que: 1) la solicitud de suspensión del proceso a prueba presentada por la defensa y resuelta en la audiencia del 26/12/2006 devino inoportuna ya que el debate oral y público respecto de la imputada había sido abierto el 10 de octubre de 2006 y luego suspendido por incomparecencia injustificada de la encartada conforme los parámetros del art. 46 del ritual; 2) que en su carácter de fiscal no prestó el acuerdo necesario para la materialización del instituto, por cuanto la imputada se ha mostrado reticente al presente proceso contravencional, se presentó a juicio luego de realizadas tres audiencias y ello lo hace pensar que no cumplirá con las reglas de conducta en caso de concesión del beneficio; 3) que la probation es un beneficio y no un derecho, considerando la forma en la que está redactado el art. 45 y lo establecido jurisprudencialmente en los fallos Monti y Luraschi de la Sala II del fuero y que la gravedad de la conducta achacada a Miceli estaba vinculada con la venta de artículos comestibles que ponía en peligro la salud de los posibles clientes. Conforme lo señalado, se agravia el Fiscal por la resolución jurisdiccional adoptada "Más allá de todo lo dicho en la audiencia y la acabada fundamentación que el Suscripto diera de su rechazo como representante del Ministerio Fiscal, la Sra. Juez entendió que podía subrogar al Suscripto en el legítimo ejercicio de la Acción contravencional y suspender el proceso a prueba en beneficio de la inculpada..." (fs. 184vta.).

Finalmente, formuló reserva de interponer recurso de inconstitucionalidad y extraordinario federal (fs. 187vta.) A su turno, el Sr. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 197/98 que "...corresponde hacer lugar al recurso impetrado, y decretar la nulidad del auto resolutorio de fs. 180/181 y de todo lo obrado en consecuencia, debiendo apartar al Sr. Juez de la causa y proceder al dictado de una nueva resolución conforme a derecho...".

En la oportunidad prevista por el art. 51 de la LPC, la defensa oficial de Natalia A. Miceli, Dr. F. E. S., solicitó se confirme la resolución impugnada por los argumentos allí vertidos, realizando reservas recursivas extraordinarias para el caso contrario (fs. 201/205).

Cumplidos los pasos y plazos procesales se encuentra el legajo en condiciones de ser resuelto.

CONSIDERANDO:

1.- Admisibilidad En lo atingente a la admisibilidad del recurso articulado en autos, se han cumplido los recaudos subjetivos y objetivos que habilitan su procedencia, toda vez que el apelante cuenta con legitimidad para su deducción, presentó el escrito en tiempo y forma y la resolución en crisis, en tanto concede a Natalia Andrea Miceli la suspensión del proceso a prueba, posee capacidad para irrogar al Representante Fiscal un perjuicio de imposible o insuficiente reparación ulterior, equiparándose en consecuencia el pronunciamiento recurrido a sentencia definitiva (arts. 50 y 6 LPC y 449 CPPN).

En este sentido se ha señalado que "si bien no se trata de sentencia definitiva ni extingue la acción o pena, tiende a extinguirlas iniciando una etapa que, si se cumplen las condiciones, extingue la acción penal. Por eso el recurso debe proceder ab initio... tanto con el auto que concede la suspensión de juicio a prueba (recurso del Ministerio Público Fiscal) como del que la deniega (recurso del imputado), porque priva a éste del derecho a evitar la pena, por lo que su gravamen (es) irreparable y la decisión tiene a ese respecto carácter definitivo" (De la Rúa, Fernando "La Casación Penal", Editorial Depalma, 2º edición, 1994, págs. 185/186).

También esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones en el sentido de que las resoluciones que admiten o rechazan la suspensión del proceso a prueba pueden ser equiparadas a sentencia definitiva en el supuesto de configurase gravamen de imposible o insatisfactoria reparación ulterior, habilitándose la vía recursiva intentada (1).

2.- Antecedentes Habiéndose sorteado exitosamente los recaudos de admisibilidad, es necesario enunciar previamente la cronología de los actos procesales pertinentes practicados en el presente legajo para luego abocarnos al análisis de la decisión del judicante a fin de constatar el acierto o desacierto de aquélla.

Con fecha 10/10/2006, ante la incomparecencia de Miceli a la audiencia señalada para ese día, el Dr. Gabriel E. Vega -Magistrado subrogante de la titular del Juzgado- dispuso se imprima respecto de la nombrada el trámite previsto en el art. 46 LPC (fs. 143).

El 03/11/2006 Miceli formalizó una presentación designando abogado defensor y solicitando se fije audiencia "a fin de ajustarme a derecho y exponer los hechos" (fs. 159), que fuera proveído a fs. 160 señalándose audiencia de debate oral y público para el día 11/12/2006, oportunidad esta última en la cual la imputada compareció al juzgado a fin de manifestar que había perdido contacto con su defensor y que su intención era nombrar un nuevo representante (fs. 166).

Tres días más tarde, el 14/12/2006, nuevamente Miceli se presenta en la sede judicial a efectos de expresar que desea continuar siendo asistida por un Defensor Oficial, luego de lo cual, la Magistrada designó como fecha de celebración de la audiencia de debate el día 26/12/2006 (fs. 174). Finalmente, el 20/12/2006 el Sr. Defensor Oficial articula una presentación donde aclara que "...el 14 de diciembre ppdo., la aquí imputada se presentó en el Juzgado y manifestó su intención de continuar con la asistencia de esta Defensoría. Posteriormente -ese mismo día- concurrió a la sede de la defensoría, oportunidad en la que pudimos hablar por primera vez sobre las distintas alternativas en la causa de marras..." (fs. 176), luego de lo cual se decidió solicitar la aplicación de la suspensión del proceso a prueba a favor de su asistida (fs. 176/177), requerimiento éste cuyo tratamiento fue diferido para la audiencia de juicio dispuesta en las presentes actuaciones (fs. 178).

Realizada la audiencia en la fecha establecida, la Juez resolvió -a pesar de la oposición del representante del ministerio público fiscal- acordar el instituto contemplado en el art. 45 de la ley sustantiva local respecto de Natalia Andrea Miceli imponiéndole diversas pautas de conducta (fs. 180/181).

Para así decidir la Magistrada expresó, con relación a la afirmación fiscal "...referida a que nos hallamos en la cuarta audiencia de un juicio ya comenzado hace varios meses, que fundan un aspecto de su oposición a la concesión de lo que ha dado en llamar el 'beneficio' de la suspensión del proceso a prueba... debe resaltarse que la audiencia aludida fue presidida por otro juez, y en ese marco se recibieron diversos testimonios que desembocaron en una sentencia definitiva absolutoria respecto de quien fuera co-imputado en esta causa. Asimismo esos testimonios fueron recibidos con referencia a quienes no estaban a derecho en ese entonces (Miceli en lo que aquí interesa) al amparo del art. 46 LPC. En este sentido debe señalarse que la audiencia del art. 46 no constituye audiencia de juicio propiamente dicho... En consecuencia no encuentra sostén la postura que pretende que nos hallamos ante la continuación de una audiencia de juicio sino que el juicio propiamente dicho, con más la introducción por lectura de aquellos testimonios que oportunamente se produjeron al amparo del art. 46 del ritual, aún no ha tenido lugar... lo cierto es que en autos no se ha abierto debate oral respecto de Micelli, por lo que no hay obstáculos fundados en razones de inoportunidad procesal..." (fs. 180/vta.).

Por otra parte, la Juez A-Quo distinguió tres argumentos esgrimidos por el Fiscal para fundar su oposición a la viabilidad del instituto: 1. pronóstico negativo respecto del cumplimiento de las reglas de conducta a que Miceli jura someterse, basado en un inconducta procesal anterior, valorando para ello su contumacia; 2. la gravedad del hecho en debate, atribuida con sustento en que se trata de un puesto de venta callejero de alimentos y de ello derivaría la trascendencia del peligro a terceros; 3. la exigua oferta presentada por la defensa.

Y al respecto estimó que: "...en relación a la 'gravedad del hecho' y a la exigüidad de la oferta, cabe citar a la Cámara al decir que '...Tampoco explica el Fiscal por qué, en tanto penas, la imposición de inhabilitación o prohibición de concurrencia sí hubiesen tenido el efecto de prevención que pareciera buscar el acusador público pero, en cambio, no las reglas de conducta análogas que hubiese podido negociar en función de lo dispuesto por el art. 45 ley 1472 (...) Obsérvese que el plazo por el cual el Sr. Fiscal pudo haber intentado negociar esas reglas es igual al que pretende como extensión de la pena... Finalmente, y en relación a la magnitud y trascendencia de los hechos invocados por el Fiscal, no se advierte que el legislador haya tenido la intención de excluir a priori -en base a su gravedad intrínseca- de la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, a algunas conductas contravencionales discriminándolas de otras, de modo que por sí solas, no alcanzan para sustentar la negativa a la procedencia del derecho'. Por último y con relación a la alegada conducta anterior procesal de la incusa es menester poner de resalto que este orden de razones no puede resultar jurídicamente aceptable pues, a diferencia de lo que ocurre con la condenación en suspenso, que sí exige en el judicante una prognosis positiva en derredor al comportamiento futuro del justiciable, el instituto aquí examinado nada requiere, fuera de la ya acreditada inexistencia de antecedentes...".

Los Dres. Marcela De Langhe y Fernando Bosch, dijeron:

'El presente caso muestra aristas fáctico/jurídicas similares a las planteadas en un reciente pronunciamiento ("Suanno, Jorge Omar y Menutti, Juan Armando s/ inf. 116, 117 y 118 -ley 1472-", causa nº 131-00-CC/2006, rta. 09/04/07), donde advertimos la necesidad de revisar el criterio que veníamos suscribiendo en diversos precedentes de esta Sala.

Sin perjuicio de ello, se impone analizar una cuestión previa a la allí tratada, en tanto ha sido uno de los motivos de oposición fiscal a la viabilidad del instituto y de agravio al interponer el presente recurso: la oportunidad en la que se habría solicitado y acordado en autos la suspensión del proceso a prueba a favor de Miceli.

A. El tema habrá de examinarse a la luz de las constancias obrantes en la causa, a las cuales se hiciera referencia en el punto precedente, pues de ellas surge que -tal como con acierto señala la defensa- el pedido de aplicación del instituto se formalizó a los pocos días de reunidos por primera vez el Defensor y su representada, ocasión en la cual decidieron conjuntamente efectuar su requerimiento. Pero además, aquella presentación se formalizó con anterioridad a la fecha establecida para la celebración de la audiencia y si bien la Juez interviniente decidió diferir su tratamiento para aquella oportunidad, tal temperamento jurisdiccional no puede luego transformar en extemporáneo el pedido formulado.

A ello no empece la argumentación esgrimida por el apelante en relación a que la audiencia de debate oral y público respecto de la imputada Miceli se habría iniciado con la intervención del Juez subrogante Dr. Vega, el día 10/10/2006 y que luego habría sido por suspendida por la incomparecencia de la nombrada; interpretación que postula a partir de la literalidad del vocablo suspender, en tanto éste presupone el inicio previo de lo suspendido luego.

En efecto -y tal como se indica en el auto recurrido- el trámite reglado en el art. 46 LPC en tanto prevé la deposición por escrito de los testigos impide otorgarle el carácter que propicia el Fiscal, puesto que esa diligencia contradice el carácter oral y público propio del juicio. De allí que sea la misma norma citada la que establezca que aquellos testimonios escritos deban luego ser incorporados a la audiencia que se realice, extremo innecesario de haber sido vertidos en ocasión de celebrarse el debate. Además, no puede obviarse que en autos aquellos fueron recibidos por un juez distinto del que intervino en la audiencia celebrada con posterioridad, lo cual avala aún más la inconveniencia del criterio fiscal y demuestra la diversidad de la presente situación con la que motivara el pronunciamiento de esta Sala en la causa "Ovejero", invocado por el apelante.

Por ello concluimos en que en la especie no se ha abierto en relación a Miceli el debate oral, extremo que conduce a descartar el agravio fundado en razones de inoportunidad procesal del planteo.

B. Respecto de los restantes agravios, señalamos recientemente (conf. in re "Suanno y Menutti") en lo que hace a la naturaleza del instituto regulado en el art. 45 CC, que se aprecia al menos inconsistente la postura que afirma que su implementación respondería a una única finalidad jurídica relacionada básicamente con un beneficio que hace a la disponibilidad de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal. Menos aún puede compartirse la idea de que su concesión sea potestad exclusiva de los acusadores, que efectúan una evaluación de los casos a fin de decidir si prosiguen hasta el juicio u optan por un manejo alternativo de la situación. Así parece entenderlo el Dr. Lapadú: "La Sra. Juez de grado parte de la base, para llegar a la conclusión que puede subrogar la actividad persecutoria, que el instituto de la suspensión del proceso a prueba es un 'derecho' del imputado. Me permito discrepar enérgicamente con dicho postulado, por cuanto el instituto en crisis no ha sido diseñado, ni en nuestro Sistema Judicial ni en ningún otro, como una 'garantía' más del imputado, sino que ha sido establecido como una forma alternativa de resolución de conflictos contravencionales, mediante la reglamentación a través de la ley de criterios de selección de los casos o hechos punibles de poca importancia o trascendencia para los representantes públicos que políticamente es preferible apartar de sistema..." (fs. 185vta.).

Es que, de ser así, la esencia y finalidad que anima la suspensión del proceso a prueba quedaría limitada y circunscripta a la decisión discrecional e incontrolada del fiscal de "disponer" de la acción, sin llevar el caso a juicio, facultad ésta que se hace derivar de una particular interpretación del "sistema acusatorio" que se afirma es "material" en el proceso contravencional vigente en el ámbito de la ciudad.

Por el contrario, estimamos que la premisa de la que se parte para cimentar tal posición no es correcta sino que responde a la habitual desnaturalización que viene sufriendo el principio acusatorio en su aplicación concreta y cotidiana, al que se ha cargado con ciertas exigencias que no le son consustanciales: "...no corresponde predicar del sistema acusatorio todo aquello que correspondería a un proceso informado por el principio dispositivo -por más que así suceda en lo civil y aconteciera en los orígenes de la persecución procesal penal- ni mucho menos defender que es tanto más acusatorio aquel proceso en el que se puede disponer en mayor medida del derecho o pretensión que en el mismo se discute... se está efectuando un salto en el vacío que parte del error de equiparar principio dispositivo y principio acusatorio, asimilación imposible en nuestro proceso penal en el que, a diferencia del civil, el derecho subyacente no es disponible. La ausencia de poder de disposición sobre el 'ius puniendi', tema en el que existe práctica unanimidad en la doctrina, impone junto a otros aspectos fundamentales, como la finalidad del proceso penal o los principios de política criminal, una serie de limitaciones a objetivos que quizá pudieran alcanzarse de situarse en otro sistema procesal penal. Ahora bien, en tanto el derecho penal se configure como en la actualidad y el proceso penal -en lógica correlación- deba adecuarse a éste y a los presupuestos del sistema acusatorio formal, se habrán de respetar los principios que lo informan sin que otros objetivos desvirtúen su significado y con ello vulneren el sistema en su conjunto..." (Teresa Armenta Deu, "Principio acusatorio y Derecho Penal", J. M. Bosch Editor S.A., España, 1995, p. 377vta.).

Desde otro ángulo, también ha de señalarse que la introducción del Ministerio Fiscal en el proceso penal conlleva inevitablemente un quebrantamiento del acusatorio "strictu sensu" que ha obligado a adicionar el calificativo de "formal" a su enunciado, y que responde a la pretensión de garantizar la efectividad de la persecución penal (mediante el deber para este órgano de investigar y perseguir en su caso todo hecho con apariencia delictiva, conforme al principio de legalidad) y procurar la imprescindible imparcialidad del juez, inexistente en un sistema inquisitivo:

"La figura del fiscal se introduce en el proceso penal como instrumento necesario para que al oficializar la acción penal se subsanen los vicios que se habían detectado en el sistema acusatorio y quede garantizada la persecución penal como objeto de interés público tutelado por el Estado. Asimismo, velaba porque la función acusatoria no se identificara con la juzgadora impidiendo la necesaria imparcialidad... Como se ha señalado, la intervención del fiscal -en cuanto implica que la investigación y persecución penal representa una función pública- supone un quiebre del sistema acusatorio y una ficción legal, acentuada en los países en que el órgano oficial de la acusación actúa en régimen de monopolio. Desde el momento en que resulta consustancial al sistema acusatorio la iniciativa ciudadana, ya sea individual o colectiva (popular), ya a través del jurado de acusación, otorgar a un órgano judicial dicha iniciativa -como deber y sujeta al principio de legalidad- pone de manifiesto el reconocimiento de la pretensión estatal de control sobre la persecución penal y, simultáneamente, la necesidad de ajustes entre una estructura procesal originariamente encaminada a preservar intereses privados y la actuación en consideración de tal interés como público. En este orden de cosas, la tutela del interés público unido a la responsabilidad del Gobierno por la política interior y, dentro de la misma, la política criminal (...) puede configurar la incontestable justificación de la oficialidad de la acción penal, como quiebra razonable y razonada, paliada en algunos países por el reconocimiento de la acción popular y de la acción privada. Ahora bien, si resulta plenamente coherente que dentro de dicho contexto el fiscal -sometido como es conocido a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica- actúe en comunicación y armonía con el Gobierno, la clave de la coordinación y el elemento garantista irrenunciable es la sujeción de aquella actuación al principio de legalidad. Sólo ésta, a falta de legitimación democrática, justifica la concesión del ejercicio de la acción penal. En aquellos países como los Estados Unidos de Norteamérica donde la sociedad cuenta con un elemento de control cual es la elección democrática de los perseguidores públicos ('attorney' o 'prosecutor'), resulta plausible la aplicación a la persecución penal de criterios de oportunidad y la concesión de un mayor ámbito de facultades" (ob. cit., p. 41 y ss).

De lo anterior surge claro entonces que resulta incorrecto pretender construir el fundamento de la suspensión del proceso a prueba a partir de la facultad fiscal de disponer de la acción que emergería de un sistema acusatorio material que se dice vigente en la ciudad autónoma de Buenos Aires. A ello también ha contribuido el equívoco de considerar que el fiscal es titular de la acción cuando en verdad el Titular es el Estado y el fiscal ha sido instituido como órgano que lo representa en el ejercicio de la acción. Son todas estas razones las que impiden considerar al sistema procesal vigente en el ámbito local como acusatorio "puro o material".

En este orden de ideas, no parece posible admitir que la concesión del instituto comentado sea potestad exclusiva y excluyente de los fiscales pues, amén de las consideraciones precedentes y tal como sostuvimos al analizar la viabilidad del recurso, a la par del gravamen que es susceptible de ocasionar al fiscal un pronunciamiento que otorgue la suspensión del juicio a prueba, la resolución que la deniega resulta equiparable a sentencia definitiva porque priva al imputado del derecho a evitar la pena mediante el cumplimiento de las condiciones establecidas.

En efecto, si bien la probation posibilita una mejor administración de los recursos del sistema judicial al descongestionar el servicio judicial, situación que redunda en un beneficio para los fiscales, lo cierto es que existe mayoritario acuerdo en priorizar sobre tal consecuencia y como finalidad primordial del instituto el derecho del imputado de evitar seguir sometido a proceso y los efectos estigmatizantes de la pena, extinguiendo la acción penal en caso de cumplir con las reglas impuestas durante el período establecido: "La llamada suspensión de la persecución penal para el sometimiento a prueba del imputado..., método que permite con la conformidad del perseguido, evitar su persecución y la condena eventual, si demuestra -durante un plazo razonable- que se puede comportar conforme a Derecho (fin preventivo especial alcanzado sin sanción formal), bajo la amenaza de retomar su persecución penal si se aparta considerablemente de las instrucciones y advertencias impuestas..., es otro de los criterios que puede servir de auxilio considerable para el descongestionamiento del servicio judicial, con ventajas apreciables para el transgresor (en especial, la omisión de etiquetamiento formal y del ingreso a los registros penales)..." -Julio B. J. Maier., "Derecho Procesal Penal, tomo I, Fundamentos", Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1999, p. 839-.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado en el mismo sentido que: "La finalidad de quien requiere la suspensión del juicio a prueba no es la de obtener una sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante la extinción de la acción penal" ("Padula, Osvaldo R. y otros", rta. 11/11/1997, publicada en LA LEY, 1998-B, 483).

Por ello, con el objetivo de lograr una aplicación justa y razonable del instituto a partir de la finalidad enunciada en párrafos anteriores, consideramos indispensable para brindar la solución que estimamos más adecuada al caso en particular que se presenta a estudio de esta Alzada, concluir en que la norma acuñada en el art. 45, ley 1472 tipifica un derecho o beneficio para el imputado sin que revista interés práctico determinar cuál de ambos, mas sí ha de descartarse la posibilidad de caracterizarlo como un beneficio para el fiscal, a modo de facultad para disponer discrecionalmente de la acción.

Y, si esto es así -como lo sostenemos- deviene corolario lógico entender que las razones que invocara el fiscal para oponerse a la procedencia del instituto no deberían tan solo responder a individuales sensaciones o particulares criterios de "gravedad del hecho" sino, antes bien, a verdaderas razones de política criminal que, como ya Von Liszt definía "es el conjunto de principios, apoyados en la investigación científica de las causas del delito así como de los efectos de la pena, según los cuales el Estado por medio de la misma y de instituciones análogas tiene que conducir la lucha contra el delito" (cit. por Enrique Bacigalupo en "El debido proceso penal", Hammurabi, 2005, Buenos Aires, p. 21).

Entonces, la política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida públicamente hacia las acciones humanas, con el objeto de prevenir el delito (conf. "Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia y de la Nación. Dirección Nacional de Política Criminal", ver en www.polcrim.jus.gov.ar).

En vez, en estos obrados se pretende formular oposición desde un mayor desvalor o la mayor "gravedad del hecho" que se adjudica particularmente a la conducta imputada "pues al tratarse de un puesto callejero de venta de alimentos ello reviste tal condición por su posibilidad de trascendencia a terceros...". No puede desconocerse que, de validarse el fundamento fiscal esgrimido, resultaría posible que cada uno de los representantes del Ministerio Público ejerciera la acción o acordara suspenderla conforme un individual diseño de política criminal/contravencional -cuestión ésta por entero diversa de la independencia de actuación en el caso concreto que deriva del art. 13 de la constitución local-. De este modo, se generarían situaciones de notoria desigualdad en la aplicación de la suspensión del proceso a prueba pues se desvincularía el análisis de la viabilidad del instituto a la luz de las exigencias legales previstas para ello reemplazándose el criterio del legislador por la particular sensación del fiscal interviniente frente a determinadas infracciones.

En este sentido, se ha dicho que: "...si la implementación del consentimiento como requisito implica una selección de los casos que serán llevados a juicio, '...es necesario también que la selección opere en forma transparente, racional e igualitaria. Si no se establecen mecanismos de control que garanticen fehacientemente que ello así suceda, se corre el riesgo de suplantar un proceso selectivo arbitrario, por otro, seguramente más claro, más 'prolijo', si se quiere, pero igualmente arbitrario. Por esta razón, considero que el modelo que permite la discrecionalidad absoluta del Ministerio Público no resulta acorde con los fines buscados mediante la instrumentación de criterios de oportunidad, en cuanto circunscribe la selección a un único órgano prácticamente omnipotente y exento de control alguno...', circunstancia que exige '...un adecuado control jurisdiccional...'" (Eleonora A. Devoto, "Probation e institutos análogos", Hammurabi, Buenos Aires, 2º edición, 2005, p. 199/200, con cita de Guariglia, "Facultades discrecionales del Ministerio Público e investigación preparatoria: el principio de oportunidad", en El Ministerio Público en el proceso penal).

Es decir, las razones de política criminal o contravencional deben ser públicamente definidas y revestir carácter institucional, de otro modo se genera el riesgo del trato desigual de casos similares según el libre arbitrio de cada Unidad Fiscal, en desmedro evidente de la seguridad jurídica. Precisamente, ésta es la situación que se advierte en la realidad de nuestros expedientes en los que algunos funcionarios no acuerdan en supuestos de contravenciones de juego -como en el precedente de esta Sala cit. supra- pero sí en las restantes; otros no lo hacen en las contravenciones cometidas en espectáculos deportivos -como sucedió en la causa Nº 309-00-CC/2005, "Benítez, Jorge José; Laudonio, Oscar Armando y otros s/ infracción arts. 94, 99 y 101 ley 1472-Apelación-Suspensión del juicio a prueba", Sala I de esta Cámara, rta. 10/11/2006- pero sí en las de juego, resultando también posible que la oposición se fundare "por resultarle particularmente grave" a otros funcionarios fiscales, respecto de aquellas que tutelan la seguridad y tranquilidad públicas, pero sí acordarían en las contravenciones de juego y las cometidas en espectáculos deportivos, a diferencia de sus colegas. Y así podría suceder con cada uno de los títulos y capítulos del código contravencional.

Muy por el contrario, el legislador ninguna excepción ha hecho respecto de la procedencia del instituto para contravenciones en particular. Si hubiera querido acotar o restringir su viabilidad para supuestos típicos específicos, con basamento en la "gravedad del hecho" -como invocan los fiscales- así lo habría establecido.

Pero aún hay más. En otro expediente el fiscal interviniente Dr. Adrián Martín sustentó su negativa a la procedencia del instituto en que "es posición de la fiscalía no acordar la suspensión del juicio en los casos en los que el denunciante no prestara su consentimiento" (Causa 187-00-CC/2005, Sala II, "Luraschi, Carlos Alejandro, por inf. Art. 38 CC - Apelación), criterio que ya en aquel momento suscitara nuestros reparos, y que como se ve, prescinde de toda consideración sobre la gravedad del hecho y de la naturaleza de la infracción cometida.

Es que la finalidad del instituto no se compadece con la discrecionalidad emergente de la disponibilidad del ejercicio de la acción que consagra un sistema acusatorio material. Y tratándose esencialmente de un derecho del imputado a evitar la pena mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, sólo la oposición fiscal fundada en la inexistencia de los requisitos formales previstos en la ley o en auténticas razones de política criminal en consideración a las particularidades que presenta el caso en concreto podrán erigirse en obstáculo vinculante como impedimento de su procedencia.

Desde otro punto de vista, sostener la afirmación de que la falta de acuerdo del fiscal inhibe absolutamente toda posibilidad de que se suspenda el juicio a prueba, por resultar condición sine qua non para su eventual viabilidad, supondría -desde esta nueva perspectiva- de algún modo transferir al Ministerio Público la facultad de ejercer indirectamente funciones jurisdiccionales que no sólo la ley y la constitución le desconocen sino que además resultan incompatibles con cualquier modelo acusatorio concebible. Valga aquí la advertencia formulada por Devoto cuando afirma: "En otras palabras, en el marco de aceptación y defensa de un modelo acusatorio podemos sostener válidamente la interpretación de nuestra probation como una medida alternativa de la pena y no como un ejemplo de principio de oportunidad. Se advertirá, si se observa de modo analítico, que defendemos al fin una concepción de Derecho penal de mínima intervención por sobre modelos que -con una diferente distribución de los poderes formales y reales de persecución e indirectamente de castigo- están lejos de constituir un ejemplo de racionalidad y equidad" -...- (Devoto, Eleonora A., Probation e institutos análogos; Ed. Hammurabi, 2º. Ed. Actualizada, 2205, pág. 122).

Tampoco parece posible que, sin perjuicio de alguna diferencia de regulación, la propia esencia de la "probation" pueda variar tan radicalmente en materia contravencional y penal, al punto de convertirse en mecanismos completamente distintos que persigan finalidades evidentemente incompatibles entre sí. Ello por cuanto tanto en uno como en otro caso al suspender el proceso se evita el dictado de una condena mediante la asunción por parte del peticionante de obligaciones cuyo cumplimiento, durante el lapso por el cual se impongan, determinaría la extinción de la acción, siendo éste su efecto mediato del cual se extrae el carácter sustantivo del instituto en cuestión (conf. Fallos J.A., 1996 - III- 432).

Así, a todo sistema acusatorio le es inherente -entre otros principios- la división de los poderes ejercidos en el proceso, cuya consecuencia más trascendente esta constituida por la proscripción jurisdiccional de ejercicio y sostenimiento de la acción pública, facultades/deberes ambos que corresponden exclusivamente al Fiscal. Sin embargo, en lo atinente al conflicto que aquí toca decidir, fácilmente se advierte que no es ese el tema a revisar toda vez que la concesión de la suspensión del juicio a prueba importa, de adverso, la adopción de un temperamento contrario al ejercicio y sostenimiento de la acción -ne procedat iudex ex officio-, tal como recientemente hemos resuelto in re "Frias, Roberto Omar s/ inf. Art. 189 bis CP- Apelación", causa Nº 25.246-00-CC/2006, del registro de esta Sala- donde se planteaba una situación similar -eventual vulneración jurisdiccional de los postulados acusatorios- en relación al dictado de sobreseimiento de oficio; esto es, sin requerimiento fiscal -ni de la defensa- y aunque se trataba de una causa penal, el instituto se encuentra regulado específicamente en la legislación procesal local. Por ello no encuentra acogida el agravio relativo a que la Juez se ha subrogado en la "actividad persecutoria" al acordar la suspensión no obstante mediar oposición fiscal (fs. 185 vta.).

En tal contexto, en modo alguno puede entenderse violatorio del sistema acusatorio el razonamiento del A-Quo quien, para decidir del modo en que lo hizo estimó que las razones invocadas por el Fiscal "no brindan sustento suficiente a una oposición fundada ni cumplen con el requisito de razonabilidad..." no resultando por tanto ajenas al control judicial toda vez que no responden a verdaderas razones de política criminal ni surgen como causales obstativas del art. 45 CC ninguno de los argumentos utilizados para oponerse a la concesión de la suspensión del proceso a prueba respecto de Natalia Andrea Miceli.

Así, contrariamente a lo que alega el apelante en torno a que los criterios de selección de los casos o hechos punibles pasibles de acceder al instituto de la probation son establecidos por los representantes públicos "mediante reglamentación a través de la ley" (fs. 185vta.), en la especie ninguna exclusión legislativa se advierte en relación a la contravención cuya comisión se imputa a Miceli (art. 83 CC), con lo cual la "gravedad del hecho" que el acusador adjudica a la conducta objeto de proceso sólo se sustenta en su particular criterio individual, razón por la cual no puede erigirse en obstáculo fundado a la procedencia de la suspensión.

Igual suerte corre el agravio basado en el pronóstico de incumplimiento efectuado por el fiscal, elaborado a partir de la incomparecencia de Miceli a la audiencia. En torno a ello, y sin perjuicio de que la norma del art. 45 CC prevé la continuación del proceso en caso de incumplirse las reglas establecidas -extremo que resta entidad al agravio fiscal-, es lo cierto que el relevamiento del expediente no brinda mayor sustento a tal manifestación pues luego de la renuncia del abogado particular de Miceli (fs. 73) si bien no pudo localizarse a la encartada, la presentación de fs. 159 y constancias de fs. 165, 166, 174 sumadas a la concurrencia documentada a fs. 180/81 acreditan su expresa voluntad de estar a derecho y someterse al cumplimiento de aquéllas. Además de lo de expuesto, las reglas establecidas se compadecen con las penas oportunamente solicitadas para Miceli por el órgano acusador en oportunidad de requerir la elevación a juicio de las actuaciones. Por ello, no se explica por qué negarles aquí (art. 45, incs. 1, 2 y 4 del CC) la efectividad que le adjudicó con anterioridad al escogerlas (fs. 68 "in fine"/vta.).

En virtud de lo expuesto, votamos por la homologación del auto recurrido.

El Dr. Pablo A. Bacigalupo, dijo:

Conforme sostuve hace escasos días en oportunidad de redactar mi voto in re "Suano" del 9-4-07, señalaré en primer término que en mi opinión no se trata de discurrir en punto a si la suspensión del proceso a prueba se trata de un "derecho" o de un "beneficio" -como sucede desde antaño con el planteo excarcelatorio en causas penales- ya que, en definitiva y como ahora lo han advertido mis colegas preopinantes, consideré que ello no quitaba ni ponía rey a la cuestión de momento que, sea en una u otra hipótesis, lo cierto era que constituía el puntapié inicial para negociar o acordar con la Fiscalía siendo éste y no otro el verdadero meollo del asunto. Por lo demás no debía perderse de vista que como todo derecho -como en la especie creo lo es- no posee carácter absoluto y su ejercicio aparece circunscripto a las leyes que así lo reglamenten y en el tema que nos ocupa lo hace puntualmente el art. 45 del Código Contravencional el cual, pese a ser una norma de derecho sustantivo, estipula también los pasos procedimentales a seguir.

Reconozco que muchas veces el exceso de celo en la defensa de un mal entendido "sistema acusatorio" por parte de algunos representantes del Ministerio Público Fiscal lleva a situaciones rayanas con la arbitrariedad que no pueden ni deben ser toleradas por los jueces, mas no por ello se puede soslayar el cumplimiento de la ley so pretexto de un control de razonabilidad que no está previsto por ella; o mejor dicho, sólo limitado a constatar jurisdiccionalmente -en su caso- si ha mediado igualdad de condiciones para negociar o se hubiere actuado bajo coacción o amenaza (Conf. norma cit., párrafo primero, última parte).

Una cosa es que la negativa de la Fiscalía a la concesión de la "probation" deba ser fundada -como tiene que serlo para erigirse, eventualmente, en impedimento legítimo que obste a su otorgamiento- y otra muy distinta es que se compartan o no los motivos esgrimidos para sustentarla.

No siempre lo que no comulga con mi parecer es por ello "irracional" y debe, con basamento en ello, ser desechado.

Ocurre que así como se advierte sobre la inconveniencia de que la voluntad de la Fiscalía se transforme en una "fuerza incontrolada", tan deleznable como ello lo es también que en un sistema procesal como el que rige en la Ciudad sea el parecer del Juez el que prevalezca frente a la negativa fiscal. Es que si aquello es tildado de injusto no lo será menos esta última tesitura. Por ello no parece atinado que se caiga en el terreno de una pugna por establecer una razonabilidad no exigida por la ley, entrando en colisión los criterios de Fiscales y Jueces perdiéndose de vista en muchos casos que en el medio queda atrapado el derecho del imputado cuando, en verdad, es el que debería prevalecer frente a cualquier contienda sobre el particular.

Pero yendo al fondo de la cuestión, cabe advertir que aun después de su regulación específica a manos de la ley sustantiva contravencional he visto una incesante "penalización" en el trámite de la "probation" local cuando, en rigor de verdad, no debería ser así. En la mayoría de los casos -principalmente por parte de los Sres. Defensores Oficiales y de algunos Magistrados- mediante profusas y variadas citas jurisprudenciales y doctrinarias -inexorablemente del proceso penal- que en abstracto pueden llegar a estar fuera de discusión o ser compartidas, pero que se pretende traspolar a nuestro fuero contravencional a mi entender incorrectamente.

Es que tampoco comparto el débil argumento de que si es así en "delitos penales" con más razón debe serlo en materia contravencional; ello sin desconocer el origen y espíritu del instituto. Parece ocioso recordar que tanto el Código Penal como el Procesal Penal de la Nación sólo se aplican supletoriamente (conf. art. 20 ley 1472 y art. 6, ley 12); esto es frente a situaciones no previstas o reguladas sustantiva o adjetivamente en el ámbito legal de la Ciudad, lo que determina que aparezca como inadmisible entonces aplicar normas federales para la solución de casos que están expresamente contemplados en la normativa local.

Y a propósito de esto último, por más que se dé vueltas sobre el asunto, deben ser pocas las normas que se formulan con claridad tan meridiana que exima de diversas y elucubradas interpretaciones, tal como sucede con el art. 45 del C.Contravencional.

Así, en lo pertinente, estatuye: "El imputado/a de una contravención... puede acordar con el Ministerio Público Fiscal la suspensión del proceso a prueba... El Juez resuelve sobre el acuerdo...".

Siendo tan inequívoco el texto de la ley su única interpretación debe ser la del método literal o gramatical, captando el verdadero sentido de la oración sin que se advierta dificultad alguna para su conocimiento. No se puede alterar ese mensaje mediante la aplicación de otro método (Conf. Maier, Julio, "Derecho Procesal Penal", Editores del Puerto, T. I, año 2000, pág. 233).

Debo insistir entonces en cuanto a que el citado art. 45 del C. Contravencional en ningún momento pone en cabeza del juez un "control de razonabilidad" sobre el acuerdo de las partes; es más, ni siquiera lo faculta para establecer las reglas de conducta como claramente sucede en el orden nacional.

Incluso habíamos señalado -en la que fuera pacífica y unánime jurisprudencia de la Sala- que el trámite descripto por el art. 293 del Código Procesal Penal de la Nación se oponía frontalmente al estatuido por la ley 1472 conteste con el sistema acusatorio local, al ser el Juez o Tribunal Oral quien concedía la "probation" fijando las reglas de conducta (in re "Luraschi", del 31-8-05); de allí la impertinencia de designar y celebrar la audiencia prevista por la mencionada normativa, sin perjuicio de la facultad del judicante de convocar a los actores para realizar un acercamiento, conciliarlos o simplemente de conocimiento personal de los encausados, mas no en aquellos términos (in re " Miranda Valdez", rta. el 23-10-06).

De otro lado, surgía asimismo sin hesitación que al estipular el art. 45 del C.Contravencional que "el juez resuelve sobre el acuerdo teniendo la facultad de no aprobarlo cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o que ha actuado bajo coacción o amenazas..." , ello daba pábulo de que el Magistrado no había presenciado el momento del "acuerdo" ya que de haber estado, habría sido él quien en forma directa interrogara al encartado sobre el particular tal como sucede sistemáticamente y de ordinario en las audiencias del art. 293 del C.P.P.N. ante la jurisdicción nacional.

Justamente en tal inteligencia, en el precedente "Luraschi" se hizo hincapié en las notorias diferencias existentes entre la normativa de fondo nacional (arts. 76bis. y ss. del C. Penal) -que se venía aplicando subsidiariamente en materia contravencional hasta la sanción de la ley 1472- y la "probation" reglada ahora específicamente por el art. 45 del C. Contravencional que presentaba características que le eran propias.

Así se dijo, entre otros conceptos, que una de las distinciones consistía en que la normativa local no contemplaba el ofrecimiento del imputado de hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible y que, a nuestro entender, tal omisión obedecía a que el legislador había considerado que en el régimen local existían otros mecanismos de reparación.

Sentado ello y si se pasa revista al texto del art. 76bis. del C. Penal se advierte claramente que el tan remanido control de "razonabilidad" que debe efectuar el Juez por mandato legislativo lo es sobre aquél ofrecimiento y no sobre otra cosa (Conf. párrafo tercero, norma cit.) ya que se lo evalúa en función del principio de proporcionalidad; o sea, sopesando la "oferta reparatoria" y el "daño ocasionado", fuera éste material o moral, y como por imperativo legal se debía celebrar la audiencia del art. 293 del C.P.P.N., se evaluaba la impresión y predisposición causada por el imputado, es decir la voluntad de reparación más allá de su aceptación por parte del damnificado.

En síntesis el Magistrado debe actuar con imparcialidad y su actividad debe limitarse entonces a un control de legalidad "del acuerdo" ya celebrado entre las partes y así como no puede rechazarlo por razones distintas a las previstas por la ley, tampoco puede otorgar la suspensión cuando no exista aquel acuerdo. Sucede que la intervención del Juez es presupuesto de un acuerdo previo que, sin él, impide que la cuestión llegue a su estrado.

Es que decididamente la circunstancia de que muchos defensores ocurran en forma directa ante el Juez con aquel pedido, "obligándolo" a correrle al Fiscal un traslado que tampoco está previsto en la ley sustantiva, no puede ser aceptada como vía idónea para sortear el escollo trastocando el trámite procesal legislativamente regulado.

Por lo demás, el eventual trato desigualitario de casos similares según el libre arbitrio de cada Unidad Fiscal no se soluciona por aquella vía. A diario vemos las diferencias de criterio -respetables por cierto- que existen entre los distintos Juzgados o Tribunales Orales a la hora de otorgar la "probation" en causas penales, según sea la conducta endilgada y la adopción de la denominada tesis amplia o restringida. Creo que en derecho todo es opinable, en la medida que lo sea con argumentos serios y sólidos.

Precisamente por tal motivo lo expuesto a lo largo de mi voto no implica, en manera alguna, que se deba tolerar sin más la postura de la fiscalía cuando ésta aparezca huérfana de todo sustento.

Cuando el derecho a obtener la "probation" no haya sido ejercido respetando las pautas legales, los magistrados mantienen incólume su potestad de controlar que "los representantes del ministerio fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos" en todo dictamen o presentación, teniendo a su alcance la herramienta de la nulificación para aquellos supuestos en que estos últimos por carecer de fundamentos válidos se conviertan en arbitrarios (Conf. arts. 69 y 123 del C.P.P.N.).

Pero más allá de ello lo cierto es que no es posible que el "a quo" retrotraiga su intervención en el procedimiento y ejerza control sobre la negativa de la Fiscalía para la suscripción de un pacto que ni siquiera, en virtud de la oposición señalada, ha existido. En la especie, la Sra. Juez no sólo suplió la voluntad del representante del Ministerio Público Fiscal sino que se arrogó facultades que le son ajenas al tiempo de decidir conceder la suspensión del proceso respecto de Natalia Andrea Miceli y estableciendo las pautas que se debían observar; competencia que es propia del órgano acusador, violentando de este modo el principio acusatorio consagrado constitucionalmente en el ámbito local (art. 13, inc. 3º, de la Constitución de la CABA).

Para completar el desbarajuste cabe agregar que, en rigor de verdad, fue la defensa quien en forma individual y solitaria formuló el pedido de "probation" (ver escrito de fs. 176/177); tan es así que en el acta de fs. 180/181 que documenta la celebración de la audiencia la Magistrada hizo saber "que la Defensa había presentado una solicitud de suspensión del proceso a prueba" que fue reiterada por el letrado requirente en la oportunidad. Luego "se corrió traslado de la petición al Sr. Fiscal" quien argumentó acerca de las diversas razones por las cuales entendía era improcedente.

Concluido todo este despliegue pareció recordarse que hasta ese momento la imputada Miceli no había sido siquiera escuchada, por lo que la Juez "le dio la palabra" y al ser preguntada respecto de si ratificaba la presentación de su defensa técnica, manifestó que sí (ver fs. 180).

De esta manera, habiendo la "A-Quo" traspasado el límite de las atribuciones que le confiere nuestra Carta Magna, apartándose claramente de las prescripciones legales aplicables en la emergencia, corresponde declarar la nulidad del decisorio traído a estudio (arts. 166, 167, inc. 2º, 168 y 172 del C.P.P.N.).

En función de todo lo expuesto, superada la barrera de la admisibilidad del recurso interpuesto por el Sr. Fiscal, voto por: 1) Decretar la nulidad absoluta del pronunciamiento obrante a fs. 180/181 en cuanto resuelve suspender el proceso a prueba respecto de Natalia Andrea Miceli, imponiéndole el cumplimiento de diversas reglas de conducta bajo apercibimiento de ser revocada y 2) Tener presente la reserva formulada por el Dr. Sergio Martín Lapadú (fs. 187 vta.).

Por todo ello, habiendo concluido el Acuerdo y según los votos emitidos, por mayoría, el Tribunal, RESUELVE:

1.- CONFIRMAR el resolutorio obrante a fs. 180/181 del legajo, en cuanto dispone suspender el juicio a prueba respecto de Natalia Andrea Miceli y le impone reglas de conducta de acuerdo con lo prescripto en el art. 45 del C.C., incisos 1º, 2º y 4º, bajo apercibimiento de revocarse el beneficio.

2.- TENER PRESENTE las reservas formuladas a fs. 187vta. por el Dr. Sergio Martín Lapadú y a fs. 205 por el Dr. Federico E. Stolte.

Tómese razón, notifíquese por nota a la Fiscalía de Cámara y devuélvase a su Juzgado de origen quien deberá practicar la restantes notificaciones.

Sirva el presente de muy atenta nota de envío. -Fernando Bosch. -Marcela De Langhe. -Pablo A. Bacigalupo.