Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-12-15


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Pro-vincia del Chubut, a los días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dr. Fernando Nahuelanca y asistencia de la señora Jueza de Cámara Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "C. V., A. S. c/ B., J. A. s/ ALIMENTOS", expte. nro. 315/09, venidos del Juzgado de Familia nro. 2 (expte. nro. 808/08), y atento el resultado del sorteo estable-cido en el art. 271 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 173), correspondió el siguiente orden para la votación: Dr. Julio Antonio Alexandre, Dr. Fer-nando Nahuelanca y Dra. Silvia N. Alonso de Ariet.

Acto seguido se resolvió plantear y vo-tar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 137/142vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

La sentencia se dicta a fs. 137/142vta., por la que se hace lugar a la demanda alimentaria in-terpuesta por A.S.C.V., a favor de los hijos menores D.A.B., M.E.B. y J.E.B., en proporción del 30% de los haberes del demandado J.A.B., previa deducción de los descuentos de ley y más las asignaciones familiares y obra social, en caso que corresponda. Ordena la modali-dad de pago mensual y autoriza la percepción directa por la actora. Impone las costas al demandado y regula honorarios. Insta a los padres a arbitrar los medios necesarios para que los hijos completen la escolaridad obligatoria.

Notificada la sentencia mediante la lec-tura pertinente a fs. 143, apelan en propio derecho por bajos sus honorarios, las Dras. L. D. J. M. y A. C. R., y por la representación acreditada apela esta profesio-nal la sentencia dictada y los honorarios por altos (fs. 145 y fs. 146). Los recursos se conceden a fs. 147. A fs. 150/150vta. la parte actora contesta la ape-lación de los honorarios.

Llegados los autos a esta Alzada y pues-tos a disposición de las partes, expresa agravios la parte demandada bajo apoderamiento letrado (fs. 158/160).

Los agravios precedentes definen de ini-cio el petitorio de revocación de la sentencia en todas sus partes y se reduzca por lo menos en un 10% la cuota alimentaria fijada, sostiene la falta de legitimación para peticionar alimentos atrasados en nombre y repre-sentación de J.A.B.; con costas. Se agravia por el 30% de afectación salarial ordenado en la sentencia, que sin perjuicio de los postulados teóricos determinantes de la obligación alimentaria, los mismos no resultan aplicables a su parte que trabaja largas jornadas en el campo y que las mismas recomendaciones no son imparti-das a la actora; que no se resuelve la situación fami-liar en forma integral y se atiende a fijar una cuota para algunos de los hijos, que no contempla la necesi-dad de otros y ello frente a la necesidad del demandado de sobrevivir con sus ingresos, ya que en caso contra-rio el descalabro terminará perjudicando a todos. Cita jurisprudencia en este sentido; que no se ha merituado el caso de J. que vive con sus abuelos y es mantenido por estos, ha terminado sus estudios secundarios y tra-baja en la Municipalidad de Rada Tilly. Sostiene que son parciales los dichos de los testigos C. y O. por su relación con la actora y si se señala que trabajan los niños M.E. y D.A., el hecho no ha quedado demostrado. Critica la evaluación de la Sra. Juez respecto a su ca-pacidad económica por el tema de alquiler de casa habi-tación, cuando se debe tal conducta para brindar techo a su otro grupo familiar.

Entiende, por lo tanto, excesivo el mon-to establecido conforme con la jurisprudencia en vigen-cia y solicita su reducción al 20%.

Rechaza la cuota alimentaria atrasada por J.A.B. porque la actora no se encontraba en custo-dia del menor en ese momento, lo que confirma el ETI y los testigos declarantes. Cita jurisprudencia que esta-blece que el padre demandante de alimentos debe tener la guarda del hijo. Reserva el caso federal.

La parte actora contesta los agravios a fs. 162/164, peticionando su rechazo en todas sus par-tes, dando razones sobre los mayores esfuerzos que de-ben los padres para el cumplimiento de sus obligacio-nes, cita jurisprudencia y destacando los menoscabos que sufren los hijos por los que demanda alimentos.

El caso planteado en autos tiene en el derrotero de la audiencia de vista de causa, la trama litigiosa resultante de la acción intentada y audiencia de conocimiento de tres de los hijos de las partes, los documentos y elementos de valoración que demuestran en vinculación a los hijos por los que se peticiona ali-mentos que J.A.B. nació el 17 de junio de 1988, hoy con 21 años de edad; D.A.B. el 21 de diciembre de 1989, hoy con 20 años de edad; M.E.B. el 31 de diciembre de 1991, hoy con 17 años de edad; J.E.B., el 16 de agosto de 1994, hay con 15 años. La actora señala al accionar que se encuentra unida en "matrimonio" (no se probó legal-mente dice la Sra. Juez) que llevaba muchos años de se-parada, presumiéndose por el nacimiento de J.E. en 16/8/94 y el de la hija del nuevo grupo familiar de ac-tor M.N.B. el año 1995, que la separación de los padres se produce en los últimos meses del año 1994.

Resulta, asimismo, del informe del ETI de fs. 131/132vta., que la parte actora ha formado un nuevo grupo familiar con pareja, conviviendo con los hijos D.A.B., M.E.B., J.E.B., otra hija de la actora P. F.C. y otra de la nueva pareja, K.M.G. nacida en el año 2007.

No existiendo discordancias sobre la si-tuación de convivencia de la actora y las circunstan-cias del propio informe que encuentra fundamento a la petición materna, rigen los principios básicos expues-tos por el fallo sobre el derecho-deber de los padres de asistencia de criar a los hijos, alimentarlos y edu-carlos conforme a su condición y fortuna, que pesa so-bre ambos progenitores aunque la madre compensa en bue-na medida brindándoles cuidado y protección directa cuando ejerce la tenencia; que la mayor carga pesa en-tonces sobre el padre y no puede oponer ingresos insu-ficientes.

Son conceptos y principios generales del fallo, los mayores esfuerzos que debe realizar el obligado, agregando aristas de la vida económica del demandado (alquiler: crédito bancario), sostenido simi-larmente por la actora al contestar los agravios, pero que en concepto del votante no impide que otras cir-cunstancias confluyan para la fijación definitiva y que modulan la determinación concreta del porcentual ali-mentario.

Aflora por una parte que no es el caso del obligado que niega toda contribución alimentaria por insuficiencia de ingresos, de hecho el demandado demuestra -sin perjuicio que resultaran insuficientes- voluntad por el cumplimiento del deber alimentario, con pagos graduales a favor de los hijos.

Entendiendo, en consecuencia, que a un empleado en relación de dependencia no le asiste común-mente la posibilidad de mayor ocupación, lo justo es tener en consideración la actividad desempeñada por el demandado y de allí su capacidad contributiva.

Por otra parte, las circunstancias del juicio demuestran que las entrevistas con el grupo fa-miliar conviviente, tanto de la primera instancia como de la segunda, solo asisten tres de los hijos, punto que resulta concordante con el informe social ya aludi-do de fs. 131/132, demostrativo que el hijo J.A. no convivía con la madre. El punto fue sostenido al con-testarse la demanda al negarse tal convivencia -a cuyo respecto resultan confirmatorias las respuestas testi-moniales-, M. A. C. y D. G. M. contestan que J. vive con la abuela y M. E. C. concordantemente, que J. vive con los abuelos y hasta agrega en el sentido de largo tiempo, desde que nació. Señala la jurisprudencia que: "Es requisito para la percepción de alimentos a favor de un menor de edad, que el progenitor que lo pretende se encuentre en ejercicio de la tenencia de aquél. La madre que no ejerce la tenencia del menor carece de tí-tulo para requerir alimentos en beneficio de aquél" (C. Nac. Civ., Sala F., 29/4/93 - De O.P., B.A.M. v. S., N. G., - en J.A. 1995-I-61).

No habiendo explicitado la demanda cla-ramente sobre la constitución familiar del grupo convi-viente, corresponde en consecuencia hacer lugar par-cialmente al recurso interpuesto por la demandada, de-negando la petición de alimentos por el hijo que era menor al momento de interposición de la demanda, J.A.B., revocar la cuota alimentaria establecida en la sentencia en lo que incide por alimentos atrasados hasta la mayoría de edad del mismo y considerando, asi-mismo, la existencia de un segundo grupo familiar a cargo del demandado, establecer la cuota alimentaria mensual en un 20%, con los restantes alcances del fa-llo.

Atento el carácter alimentario del jui-cio y que la demanda prospera en lo principal, las cos-tas deben mantenerse cargo de la demandada (art. 69 Ley XIII Nº 5 - Digesto Jurídico), sin perjuicio de consi-derar la importancia de los trabajos profesionales y su resultado (arts. 5, 6, 8, 9 Ley XIII Nº 4 del Digesto Jurídico - antes ley 2200), se readecua la regulación de honorarios de primera instancia resultando ajustado por existir liquidación pendiente el porcentual de honorarios (art. 282 Ley XIII Nº 5 Digesto Jurídico).

En virtud de lo expuesto precedentemen-te, carece de virtualidad el pronunciamiento sustancial respecto al recurso interpuesto por honorarios por al-tos y por bajos, lo que así se declara. A la segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo: Voto:

1) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte demandada J. A. B., fundado a fs. 158/160, contra la sentencia de fs. 137/142vta., en la forma que se expone a continuación.

2) Revocar el punto 1º de la parte reso-lutiva de la sentencia aludida, en cuanto establece una cuota alimentaria porcentual del 30%, que se establece en un 20% con los restantes alcances.

3) Revocar el punto 5º de la parte reso-lutiva de la sentencia aludida, en cuanto comprende alimentos atrasados por el hijo J.A.B. (certificado de nacimiento de fs. 3), cuya demanda se rechaza.

4) Confirmar las costas de la primera instancia, revocar las regulaciones de honorarios y fijarlos a la Dra. A. S. P., en el 20% y los de la Dra. A. C. R. en el 18%, en ambos casos del monto del jui-cio.

5) Costas de la Alzada a la parte deman-dada, proponiendo los honorarios de la Dra. A. S. P. en el 30% y los conjuntos de las Dras. L. D. J. M. y A. C. R., en el 30%, en uno y otro de los casos de los hono-rarios que se les regulen en primera instancia.

A la primera cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1. El fallo apelado y los agravios.

La reseña del fallo, los datos de inter-posición y concesión del recurso como, también, el con-tenido de los agravios han sido detalladamente aborda-dos por el colega preopinante. Por tal razón y a fin de evitar repeticiones estériles me remito a tales consi-deraciones.

2. Tratamiento de los agravios.

Adelanto que los agravios prosperarán y que son dos los fundamentos centrales que dan sustento a esta decisión, los que a continuación se exponen.

En primer lugar se ha acreditado que el hijo mayor de la actora y el demandado vive de manera estable -desde que nació, como grafica una de las tes-tigos- con sus abuelos paternos. Este extremo es rele-vante en orden a la cuestión debatida porque demuestra que el reclamo de alimentos de la madre por este hijo carece de causa por esta situación fáctica debidamente probada. En este sentido se han pronunciado los tribu-nales nacionales como resulta de la cita efectuada por el colega preopinante (ídem CNCiv., Sala E, 21/3/2001, ED 193-223).

Por otro lado, no es dable pretender ma-yores esfuerzos del demandado, dado que si bien tiene un único trabajo, conforme la prueba informativa produ-cida, trabaja tiempo completo en un tarea de fuerte es-fuerzo físico, como lo es el tendido de ductos en la Cuenca Austral -125/130- y percibe un salario de casi siete mil pesos -meses de abril, mayo de 2009; de modo que realiza todos los esfuerzos necesarios a su alcance para sustentar a los hijos de sus dos uniones matrimo-niales. No es razonable ni siquiera presumir que sus ingresos podrían ser superiores, conforme a su capaci-tación laboral, edad y jornada laboral que efectivamen-te desempeña.

Por las razones dadas, a las que aduno las circunstancias fácticas comprobadas en el informe social obrante a fs. 130/131 adhiero a la cuantifica-ción de la cuota en una suma equivalente al 20% del sa-lario que perciba el demandado en su lugar de trabajo, previa deducción de los descuentos de ley, con más las asignaciones familiares y obra social, en caso que co-rresponda.

La decisión que se consagra se proyecta sobre la base regulatoria de los honorarios de primera instancia, de modo que carece de virtualidad jurídica pronunciarse sobre el recurso que contra esa regulación ha interpuesto el demandado. 4. Costas y honorarios.

Se mantiene la imposición de costas de la anterior instancia por la naturaleza del proceso e, incluso, por haber prosperado en lo sustancial la de-manda. La costas de esta instancia se imponen al deman-dado atendiendo al primer motivo esgrimido precedente-mente.

Los honorarios de la primera instancia se regulan de conformidad con las pautas generales con-tenidas en el artículo 5 de la ley arancelaria vigente y por aplicación de las restantes previsiones legales aplicables conforme la naturaleza del proceso (arts. 8, 29, 46 y 49) siempre del mismo régimen legal. La regu-lación de los correspondientes a esta instancia se efectúa en función de las pautas citadas y por aplica-ción de la escala específica contenida en el artículo 13 del citado ordenamiento.

Con base en lo expresado, propongo los mismos porcentajes legales fijados, a los fines regula-torios, por el primer votante para cada instancia, cal-culados sobre la base regulatoria legal de cada supues-to. A la segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

Por los motivos dados, adhiero a la de-cisión propuesta por el Dr. Nahuelanca. Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar la siguiente SENTENCIA:

1) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte demandada J. A. B., fundado a fs. 158/160, contra la sentencia de fs. 137/142vta., en la forma que se expone a continuación.

2) Revocar el punto 1º de la parte reso-lutiva de la sentencia aludida, en cuanto establece una cuota alimentaria porcentual del 30%, que se establece en un VEINTE POR CIENTO (20%) con los restantes alcan-ces.

3) Revocar el punto 5º de la parte reso-lutiva de la sentencia aludida, en cuanto comprende alimentos atrasados por el hijo J.A.B. (certificado de nacimiento de fs. 3), cuya demanda se rechaza.

4) Confirmar las costas de la primera instancia, revocar las regulaciones de honorarios y fijarlos para la Dra. A. S. P., en el VEINTE POR CIENTO (20%) y para la Dra. A. C. R. en el DIECIOCHO POR CIENTO (18%), en ambos casos del monto del juicio.

5) Costas de la Alzada a la parte deman-dada, a cuyo fin se regulan los honorarios de la Dra. A. S. P. en el TREINTA POR CIENTO (30%) y los conjuntos de las Dras. L. D. J. M. y A. C. R., en el TREINTA POR CIENTO (30%), en uno y otro de los casos de los honora-rios que se les regulen en primera instancia.

6) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

La presente sentencia se dicta por dos vocales de Cámara en virtud de encontrarse en uso de licencia el Sr. Juez de Cámara Dr. Julio Antonio Alexandre y concordar en la solución del caso (Ley V-17 DJ y art. 274 CPCCCh).

REGISTRADA BAJO EL nro. 14 DEL AÑO 2009 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS "F".