Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1999-09-15


263558 - "Bartumeus José y otro c/ Rigo Roberto Horacio y otro s/ Daños y Perjuicios" - CNCIV - SALA B - 15/09/1999 Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "B", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "Bartumeus José y otro c/ Rigo Roberto Horacio y otro s/ Daños y Perjuicios" respecto de la sentencia de fs. 354/68, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces Doctores:

GERONIMO SANSO - LUIS LOPEZ ARAMBURU - FELIX R. DE IGARZABAL.- A la cuestión planteada el Dr. Sansó, dijo:

1. Contra la sentencia de fojas 354/68 que hizo lugar a la acción de daños provenientes de un accidente, interpusieron recurso de apelación la parte actora, la demandada y la citada en garantía. Aquella lo sostuvo en el memorial de fojas 391/92 contestado a fojas 398/99. Estas lo hicieron a fojas 383/7, replicándoles su oponente a fojas 393/96. Ambas partes cuestionan la distribución de responsabilidad.

Demandada y citada en garantía impugnan las indemnizaciones; sus agravios están dirigidos a las indemnizaciones por : daño emergente, caracterizado como "pérdida de chance", tratamiento y daño psíquico considerándolas improcedentes, y a todo evento abultadas.

2. Estando en debate la responsabilidad, corresponde invertir el tratamiento de los agravios, porque de variar la solución que se asigne a la imputabilidad, cambiaría también el resarcimiento.

La responsabilidad del propietario o guardián del vehículo que embiste a una persona, sólo puede ser excusada total o parcialmente si acredita que el daño se ocasionó por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder ( art. 1113 del C. Civil), bastándole al damnificado probar el hecho y su contacto con la cosa. Concernía a la demandada para relevarse de responder, demostrar que medió culpa de la víctima, y en grado tal que fuera suficiente para cortar el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio, debiendo aparecer aquella como única causa del daño (conforme Fallos 308:1597; 310: 2103 y causa F.554.XXII "Fernández, Alba Ofelia c/ Ballejo, Julio Alfredo y Provincia de Buenos Aires de s/sumario" del 21-5-93 Corte Suprema de Justicia de la Nación).

Este ha sido el criterio que guió al juzgador (ver fojas 356), luego de precisar la condición de cosa riesgosa que correspondía asignar al camión volcador, causante de la muerte de la víctima, significando además las circunstancias de lugar, particularmente que se trataba de un lote baldío no limitado ni cercado, no habilitado para la circulación de vehículos, por el que habitualmente pasarían peatones, y jugarían niños.

Imputando al conductor y al dueño del automotor, el fallo atenúa el alcance de la condena por entender que medió un obrar concausal atribuible a la niña fallecida, al situarse en el recorrido del rodado, y trasladó esta causa de atribución de responsabilidad a los progenitores, en orden dijo a la presunción "juris tantum" incluida en el norma del artículo 1114 del Código Civil.

Contra esta línea de interpretación expresan sus quejas los recurrentes. Los actores por entender que al tratarse de daño ocasionado por una cosa viciosa, y a la vez peligrosa, no debió atemperarse el responder de los demandados.

Estos, porque asumen que al incorporarse el elemento subjetivo de la culpa refleja, el marco legal adecuado sería el del artículo 1109, imponiéndose mudar la imputabilidad a los progenitores de la menor, dado la mínima edad de la niña, y en base a los mismos argumentos empleados por el señor Juez de la causa.

Me parece conveniente precisar desde ahora, que el principio general contenido en el artículo 1114 del Código Civil, atañe a los daños causados por los menores, y que los perjuicios que el menor se hiciera a sí mismo o contribuyera a que le ocurran, no encuadran en la norma citada (ver Código Civil Comentado Belluscio - Zannoni, comentario de Kemelmajer de Carlucci en el volumen 5 página 615, y jurisprudencia que allí se cita).

Empero, aunque por extensión exegética se extendiera la presunción de la norma a supuestos como el de autos, considero primordial una acabada prueba de la participación del obrar de la menor en el accidente, que en los términos de la sentencia, no pudo detectarse al no haberse demostrado de ninguna manera la mecánica del accidente, ya este respecto no se observa refutación alguna en la queja.

Razono así, porque si por un momento nos ponemos en la hipótesis de que la víctima en vez de ser una infante, hubiera sido algo mayor y hasta mayor de edad, no habría fundamento apriorístico para imputarlo. Siendo que el lugar era de común utilizado por peatones, y también por menores que allí jugaban, lo que se ofrece como excepcional y fuera de lo cotidiano es el tránsito de vehículos. El pensamiento más elemental conduce a presumir que un adulto allí ubicado, hubiera eludido el paso del camión, o hubiera gritado o dado aviso para que se detuviera. Pero estas suposiciones, abren espacio a una variante inmensa de conjeturas. Que el grito no fuera oído por el ruido del camión unido al del mecanismo que pone en funcionamiento el vuelco; o que la velocidad del vehículo en reversa fuera tal que no diera oportunidad para apartarse total o parcialmente. Si la estructura del camión, permitía a su conductor tener a la vista todo el alrededor, o la parte de atrás, gracias a la amplitud de los parabrisas, el sistema de espejos y demás elementos especificados para la seguridad en el tránsito inevitablemente debió advertir la presencia de la niña, como la de cualquier otra cosa o persona que allí se situara. Si estos componentes no permitían la más amplia visión del rodado en retroceso, que es de por sí una marcha sumamente peligrosa, antes de emprender la maniobra y la descarga, se imponía que el conductor se cerciorara de la ausencia de personas, animales o cosas.

Obsérvese que de haber omitido estos cuidados (y los omitió), y haber descargado parte del material por ejemplo, sobre ventanas o puertas destinadas a la misma obra, rompiéndolas, nadie hubiera pensado en eximirlo de responder. Por más que sostuviera que la colocación de aquellos objetos en el lugar de la descarga no era razonable, lo cierto es que difícilmente se hubiera liberado de hacerse cargo de los perjuicios así ocasionados. Todo por no adoptar los recaudos más elementales, si es que iba a marchar con un vehículo de semejante porte, en marcha atrás, y con el sistema de volcar en funcionamiento, no teniendo completa percepción de todo lo que estaba detrás. Estas reflexiones alcanzan en mi concepto, para desechar los agravios de los demandados y citada en garantía. A la vez proveen fundamento para admitir la apelación de los actores, concluyendo en que el total de la responsabilidad debe imputarse a aquellos.

3.- Sin que cuadre ampliar la imputabilidad al tercero citado. Digo esto porque en el responde del codemandado, Camerino Scarlatto (fojas 112/22), se menciona al propietario de la finca vecina al baldío, señor Roque Toscano, adquirente de los materiales, como imputable del accidente, por haber dirigido la maniobra del camión, conjuntamente con los progenitores de la menor.

Y la actividad atribuida al tercero, no sólo carece de prueba que la respalde, sino que en los hechos no podría considerarse como un comportamiento propio del mismo. Un adquirente de materiales, que se limita a indicar un lugar para la descarga, no asume por esto solo la obligación de indicar o guiar al conductor del transporte respecto de las maniobras a realizarse. De un lado por carecer de autoridad para hacerlo, el chofer no es dependiente suyo ni está forzado a someterse a sus indicaciones, que por lo demás no está probado que las efectuara, salvedad de informarle genéricamente el sitio aproximado para la descarga.

Los dichos de los testigos según se evoca en el memorial de agravios, no autorizan las conclusiones que allí se extrae, sino todo lo contrario, por cuanto revelan que el dueño de la finca, en el lapso que llevó la operación de depositar los materiales, estaba con los testigos, a la sazón de visita en el domicilio de aquel.

4.- La indemnización por pérdida de "chance". Corresponde decir que en principio la vida humana de por sí, carece de posible traducción dineraria, o que no puede tasarse. No obstante ello, se acepta la composición, bien que atendiendo a otras motivaciones, que conceptualmente remiten al "lucro cesante" o a la "perdida de chance". Lo que en este último concepto sería resarcible, es la esperanza con contenido económico, o dicho de otro modo, la perdida de chance u oportunidad de vivir la persona víctima del accidente , - en la especie una menor - y de que en el futuro, se concretara una futura ayuda, contribución o sostén económico para los padres. Ello se desprende de los deberes que impone el parentesco (art.367 del c. Civil), y de la ayuda que los progenitores pudieran requerir de los hijos bajo patria potestad (art. 277 del C. Civil).

El análisis de la pérdida de chance, confronta por lo general dos extremos, que se hacen bien evidentes cuando se trata de casos límites; de un lado aquello que podría calificarse como "castillos en el aire" (" de Perrette y su cántaro de leche.. ver Mazeaud-Tunc "Responsabilidad Civil" tomo 1 - Nº 219 pág. 312), y del otro la predecible, por lo razonable, expectativa de contar con determinada colaboración de alguien, sea por los lazos de parentesco, unidos a la adhesión y consecuencia que proveen el afecto y la buena crianza, así lo determina; sea porque existe deber legal, como el que surge de las disposiciones legales citadas.

Uno de los casos rememorados es aquel del accidente en que muere un individuo, padre de dos hijos menores que tenía confiados a la Asistencia Pública; esa muerte suprime para estos hijos la posibilidad de ser socorridos por su padre en el caso de que éste, como era su derecho, lo hubiera llevado de nuevo consigo antes de la mayoría de edad (Obra citada página 310 Nº 219, cuya nota 6 ter.) Amplía "acerca de la cuestión de determinar si, en general, los parientes pueden reclamar reparación del perjuicio material que les cause un fallecimiento en razón de la posibilidad que han perdido, de ser socorridos", y remite al Nº 277.

Lo que cuenta también, es la probabilidad y la necesidad. Esta última se extrae tanto del beneficio de litigar sin gastos, y de la testimonial rendida en el principal, demostrativos de que se trata de un grupo familiar de menores ingresos, al que los testigos consideran de extrema pobreza.

Aquella, probabilidad de que la víctima se ocupara laboralmente para obtener ingresos es conclusión que se extrae de la misma testimonial, puesto que la condición económica de los progenitores imponía contar tan pronto la edad y las circunstancias lo permitieran, con la actividad de la menor desaparecida, para subvenir las necesidades comunes de subsistencia.

Ahora bien, según se expresa en el memorial de queja, la doctrina - también la jurisprudencia de los tribunales -, propone diversas soluciones que van desde un extremo en el que se considera que menores de tan corta edad no habilitan la pretensión, dando justificación a la reparación solamente por el daño moral; hasta el otro extremo en que, hasta tratándose de personas por nacer, se estima procedente el reclamo (ver en estos sentidos el fallo de la Sala F. publicado en La Ley 1997- B página 201 y siguientes, votos de los doctores Highton de Nolasco, y Posse Saguier, y el ilustrado comentario de Manuel Cuiñas Rodríguez).

El comentarista sintetiza su examen sosteniendo que "La cuestión pasa entonces por diferenciar claramente la situación de pérdida de oportunidad actual y cierta, de la pérdida de oportunidad de estar ante la oportunidad misma; la primera hipótesis es resarcible dado que representa la pérdida de una chance en sí, mientras que la segunda no, dado que lo acaecido en tal supuesto será la frustración de la chance de estar ante la chance - ó lo que es lo mismo, se habrá perdido la chance de tener la chance -, lo cual torna a la posibilidad de aprovechamiento causal de determinada circunstancia hipotética excesivamente incierta y remota".

A mi modo de ver la extinción de oportunidad actual y cierta de un provecho, podría constituir en verdad un perjuicio directo. Porque si afirmo que un menor fallecido, estaba trabajando y aportando un ingreso a la familia, se trataría de una pérdida concreta de ayuda, contribución, de un daño; en tanto que si el mismo menor no estaba en aptitud de conseguir un ingreso, sea por su corta edad o por otras circunstancias, la llamada "razonable expectativa de los padres" de contar con la ayuda del hijo en un futuro inmediato, o en lo mediato cuando en la vejez hubieran de requerir alguna contribución espontanea o no, directamente no encuadraría en el daño resarcible como pérdida de chance ni bajo ningún otro título.

Como he dicho, lo que está en juego es la probabilidad, de ningún modo la completa certidumbre, porque entonces faltaría el elemento de imponderabilidad que signa el concepto de pérdida de chance (véase la multitud de ejemplos en Mazeaud - Tunc, obra citada página 308/9, tales como "Encargado de conducir al hipódromo un caballo de carrera o a su jinete, y debidamente advertido del motivo del viaje el transportista, a consecuencia de una tardanza hace que el caballo no llegue a tiempo para la salida de la carrera, el propietario pierde así una oportunidad de ganar el premio; un editor se niega a imprimir un manuscrito que, por haber superado una primera prueba eliminatoria, tenía probabilidades de obtener un premio literario.. etc.") acompañada aquella probabilidad de características personales que la hagan previsible tanto por las cualidades que se presume adquirirá el menor, cuanto por la situación de los padres, cuya realidad actual, permite inferir que necesitarán de la contribución de la hija cuanto antes sea posible.

"Asimismo se ha planteado la cuestión para los padres que reclaman reparación del perjuicio material que les ha causado la muerte de su hijo. Los padres alegan el hecho de que su hijo habría podido subvenir con el tiempo a las necesidades de ellos. "Existe en eso un perjuicio hipotético" Debe hacerse una distinción. Cuando los padres no se encuentran actualmente necesitados, no pueden entablar la acción de reparación; porque no se sabe si habrían llegado a estarlo alguna vez. Pero cuando los padres se hallan en la necesidad, pierden una probabilidad que tenían de ser socorridos y tienen derecho a demandar reparación de la pérdida de esa probabilidad" (Mazeaud-Tunc. obra citada páginas 393/4).

Finalmente, el quejoso concluye aduciendo que en todo caso, y este sería el punto equitativo al que se somete, correspondería la reducción de esta indemnización a la mínima expresión (ver fojas 387 segundo párrafo); sobre todo por falta en el decisorio recurrido, de indicadores que permitan establecer con alguna aproximación las bases que el Juez tuvo en cuenta para la fijación del resarcimiento. Afirma que los datos invocados en la sentencia son meramente retóricos, resultando una determinación absolutamente subjetiva.

Se ha manifestado así en doctrina la necesidad de "establecer criterios objetivos para fijar los montos indemnizatorios (ver L.L. 1995-D-1162 por Patricia Pilar Venegas y autores que allí se menciona), atendiendo a visibles desajustes entre sentencias a veces del mismo fuero que ya de un modo discrecional, o de irreconocible sustento, reconocen para similares detrimentos disímiles indemnizaciones".

Para Matilde Zavala de González, invocándose la equidad, el prudente arbitrio judicial o la enunciación de circunstancias cualitativas se esconde la ausencia de todo criterio rector, mas o menos objetivo o controlable (comentario de la autora citada L.L.1995-B-1163).

Todas estas apreciaciones lucen atendibles. Empero también lo son aquellas otras que desechan los cálculos actuariales, y puramente aritméticos, por constituir simples especulaciones desprovistas de fundamento real, ya que siempre tendrán en cuenta hipótesis cuya única posibilidad de concreción, se conseguiría averiguar solamente, mediante el seguimiento de la existencia que debería continuar, y la verificación del paulatino desarrollo de las potencialidades.

Un tanto de adivinación y futurología.

Por lo demás, y así se encabeza este capítulo: hay unanimidad en el concepto de que la vida humana no debe ni puede tasarse. Extremo que aún con lo terminante de las coincidencias, tampoco cabría aceptar como dogma religioso. Se conoce por ejemplo que en la responsabilidad por el producto elaborado, sobre todo farmacéutico, en el denominado "primer mundo", es corriente la limitación de la responsabilidad por pérdida de vida hasta un tope fijo, y el sometimiento de los eventuales contradictores a un modo alternativo de solución de conflictos, por lo general de carácter arbitral.

En el proyecto de reforma al Código Civil se estaría incorporando también un limite máximo a posibles reclamaciones por los daños encuadrados en la responsabilidad "aquiliana".

Aceptando las críticas doctrinarias, habría que admitir al mismo tiempo la dificultad para evaluar las diversas, numerosas y hasta imprevisibles circunstancias que acontecen en el transcurso de la vida, como para aspirar a que el plexo probatorio conduzca a través de un camino sencillo de pensamiento y deducción a la exacta determinación de un importe que cubra aquello que se pretende reparar. Y como las posibilidades de comprobación en este sentido son limitadas (que medios serían tan elocuentes, la testimonial, la informativa etc.), debe reconocerse entonces en homenaje a la claridad objetivada a que se aspira, que para conocer con precisión, como se formó el criterio del Juez que lo llevó a la estipulación de un determinado importe, habría que ingresar a lo más recóndito de su intelecto, lo que resulta imposible.

Si lo que está a la vista es una posición económica determinada, en el presente caso de indiscutible pobreza, por de pronto habrá derecho al resarcimiento. Y en cuanto a la medida del mismo, atender primero a que la desaparición de la menor disipa absolutamente la oportunidad del aporte. Y luego a la premisa de la necesidad, de la que puede extraerse que la contribución, de haberla, estaría destinada a paliar las más elementales carencias, satisfaciendo las esenciales como alimento, suministro de energía eléctrica, agua, gas, servicios cloacales, etc. En resumidas cuentas un indicador sería aquello que las estadísticas oficiales caracterizan como familia tipo, y otro los necesarios ingresos para la subsistencia de esta. A contar de esta línea de razonamiento, y del pronóstico de vida posible de las personas, no sería aventurado presumir que la ayuda de no haberse truncado la existencia de la menor, habría de extenderse por años.

La cantidad apelada, Cuarenta mil pesos, equivaldría a una ayuda de mil pesos anuales durante cuarenta años, o a dos mil pesos anuales durante veinte, o cuatro mil pesos anuales durante diez.

Y en esta línea de análisis a ochenta y tres pesos mensuales, o ciento sesenta y seis, o trescientos treinta.

Imaginarse una persistente contribución regular por un lapso tan extenso como cuarenta años parece excesivo; igualmente una mensualidad de trescientos treinta y tres pesos (obviamente en comparación con el nivel de ingresos general). Debe tenerse en cuenta que la menor podría haber conseguido ingresos a partir de los dieciocho años; que los progenitores cuentan al presente con cuarenta y tres y veintisiete años de edad; que el promedio de vida se estima excediendo los setenta años de manera que a la edad de dieciocho años de la víctima el padre tendría cincuenta y cuatro años, y la madre treinta y ocho. De hecho entonces se puede establecer un paralelo de prolongada existencia y vinculación entre padres e hija.

Tomando como guía las precedentes determinaciones, que tampoco conducen a especular con la regularidad de los aportes, a la periodicidad y cantidad, concuerdo con el apelante en que la indemnización establecida en el fallo no se asiste de razonabilidad en lo atinente a la cuantía.

Pero al mismo tiempo, disiento en cuanto que deba asignarse un importe mínimo, que entonces sería solamente una compensación simbólica.

Teniendo en consideración lo hasta aquí examinado, me inclino por admitir parcialmente la queja y reducir el importe de la indemnización por este concepto a la suma de Veinte mil pesos.

5. Daño psíquico. Los apelantes cuestionan la procedencia de la indemnización establecida para resarcir este perjuicio, entendiendo de un lado que no corresponde adjudicarle autonomía, quedando en todo caso involucrado en el resarcimiento por el agravio moral; al tiempo que existiendo sintomatología de base anterior al accidente, no debería responsabilizarse de ello a los demandados. Por último sostienen que al haberse previsto una compensación para tratamiento, se estaría indemnizando dos veces el mismo daño.

Adhiero al temperamento conforme al cual "el déficit en el ámbito psíquico, debe ser diferenciado del daño moral, dado que, si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, aquel reviste connotaciones de índole patológica. Asimismo debe diferenciarse de la incapacidad sobreviniente, que ha sido tipificada como la disminución de las facultades atinentes a lo laboral y al resto de la vida social. El daño psicológico puede dejar incólumes las posibilidades laborales y el resto de las aspectos vitales de un ser humano, considerados en su proyección hacia el mundo exterior y sólo producir consecuencias disvaliosas en su vida interior" (C.N,Civil Sala D.16-6-92 "Peralta, Antonio c/Herman, Ramón E. ", voto del doctor Daray L.L. 1992-E-24 citado en "Páez, Pablo c/ MORETO, Carlos" Nº187.941).

Como en el subexámen la incapacidad ha sido dictaminada por el experto, (ver fojas 286 vuelta y 295, 40% y 25% respectivamente), y por tanto no cabe abarcarla dentro de la reparación por daño moral, los agravios de los demandados no serán recibidos.

Y relativo al tratamiento, tampoco puede aceptarse que al prever una cantidad destinada al efecto, se duplique la indemnización que suple la minoración. El tratamiento según se lee en los dictámenes, apunta a evitar el empeoramiento de unos estados psicológicos de gravedad, y en todo caso a conseguir un progreso en la salud, pero no a recuperarla totalmente.

Propongo entonces que a excepción de la queja de los actores en punto a la distribución de responsabilidad, que se acoge y en esto se modifica el fallo; y la de los demandados en relación con el resarcimiento por "pérdida de chance", que se reduce a la suma de Veinte mil pesos; se confirme la sentencia apelada en lo demás que decide, con las costas de Alzada a cargo de los demandados substancialmente vencidos.

Los Dres. López Aramburu y de Igarzabal, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Sansó votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

FDO.: GERONIMO SANSO - LUIS LOPEZ ARAMBURU - FELIX R. DE IGARZABAL.- Buenos Aires, 15 de septiembre de 1999.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada en lo atinente a la distribución de responsabilidad la que se impone en forma exclusiva a la demandada; y citada en garantía ( conf. Ley 17.418). Asimismo se reduce el importe establecido en concepto de Pérdida de Chance en PESOS VEINTE MIL ( $ 20.000) conforme se explicita en los puntos 2 y 4; confirmándose en lo demás el pronunciamiento recurrido. Costas de Alzada a cargo de los demandados substancialmente vencidos.- Notifíquese y devuélvase.-