Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2010-08-12


2º Instancia.- Mar del Plata, agosto 12 de 2010.

1º ¿Es justa la sentencia de fs. 316/25? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión.- El doctor Méndez dijo:

I) A fs. 316/25 dictó sentencia el Señor Juez ýde Primera Instancia haciendo lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios promovida por Elba Turchio contra la Empresa de Transportes 12 de Octubre S.R.L. y condenando a esta última y a la citada en garantía "Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros" -con los alcances establecidos por el art. 118 de la ley 17.418 a abonar a la actora la suma de $ 19.000 con intereses a la tasa activa del Banco Oficial de la Provincia y costas.

Contra lo resuelto apelaron la citada en garantía a fs. 326 y la demandada a fs. 330, quienes expresaron sus agravios a fs. 336/38 y 342/45, respectivamente. Ambas recibieron respuesta de la actora a fs. 349/50 y a fs. 351/52.

La aseguradora pone en evidencia, como único agravio, la omisión del a-quo de referirse a la "franquicia o descubierto a cargo del asegurado" concertada en las condiciones generales de la póliza, que fuera introducida como defensa por su parte.

Destaca que tal franquicia lo es hasta el importe de $ 40.000 y que habiendo sido la condena receptada en la suma de $ 19.000, mal puede ser condenada a abonar dicho importe.

Analiza la Resolución 25.419 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y concluye en que sólo si el importe de condena supera la suma de $ 40.000 el asegurador deberá indemnizar el excedente.

Pretende, en consecuencia, ser eximida de toda condena.

La demandada, a su turno, vincula su queja a la tasa activa de interés dispuesta en sentencia por considerarla desproporcionada por el sobredimensionamiento del sistema bancario y financiero. Solicita se aplique la tasa pasiva del Banco Provincia de Bs. As. por resultar acorde a la doctrina sentada por la S.C.B.A.

II) Los cuestionamientos de ambos apelantes merecen recepción. El fallo habrá de ser modificado en lo pertinente.

Agravio de la citada en garantía: franquicia o descubierto a cargo del asegurado.

El a quo al decidir hacer extensiva, solidariamente, la condena a la citada en garantía "Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros" omitió considerar la franquicia invocada por ella 63 ap. III y vta. inc. "c", prescindiendo de lo dispuesto por la normativa dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación que prevé como cobertura básica del seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros una franquicia de $ 40.000 (Res. 25.429/1997, anexo II, cláusula 4º), Cuando se condena a indemnizar daños ocasionados por los asegurados y en los que se han comprendido a sus compañías aseguradoras, no se trata de obligaciones solidarias en los términos de lo establecido por el art. 701 del Código Civil, por cuanto las mismas no reconocen idéntica fuente obligacional. La comisión del hecho ilícito generador de la responsabilidad extracontractual, para los primeros, y el contrato de seguro y la perceptiva del art. 118 de la ley 17.418, para las segundas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que en el seguro de responsabilidad civil, la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado("Cía Arg. de Seguros Visión c/Comec S.A."; JA 1990-IV-593). Y más recientemente, con voto del Dr. Lorenzetti se expidió en similar sentido, señalando que de acuerdo a lo establecido por el art. 109 de la ley 17.418, el asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado o del conductor por él autorizado, por cuanto deban a un tercero como consecuencia de los daños causados por el vehículo objeto del seguro, por cada acontecimiento ocurrido durante la vigencia del contrato. En tales condiciones, y atento a que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, y está destinado a reglar sus derechos (arts. 1137 y 1197 C.Civ.), y el damnificado reviste la condición de tercero frente al mismo porque no participó en su realización, si desea invocarlo debe circunscribirse a sus términos(arts. 1195 y 1199 C.Civ.).

Agregó el Dr. Lorenzetti, que en el caso del seguro, la limitación del riesgo y la franquicia son razonables porque nadie dispondría de un capital para asegurar si no conoce cuál es la responsabilidad que asume. Ello conduce a concluir que el descubierto obligatorio es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (CSJN Cuello Patricia Dorotea c/Lucena Pedro Antonio s/Recurso de Hecho" 7/8/2007; C. 724 XLI).

En concordancia con ello la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As. admitió que al tercero damnificado le son oponibles todas las cláusulas, aún aquéllas que restrinjan o eliminen la garantía de indemnidad, sin distinguir en la naturaleza que éstas pudieran tener. Ello es así porque esa prescripción quiere significar que el tercero está subordinado, le son oponibles, lo afectan o se encuentra enmarcado por determinadas estipulaciones contractuales, aún cuando haya sido ajeno a la celebración del pacto(conf. SCBA Ac. 94988, 23/4/2008, "Romeggio Belkis c/Alí Claudio s/Daños y Perjuicios").

Además, las obligaciones que se atribuyen al asegurador no deben serle impuestas más allá de los términos pactados en la póliza, pues la misma ley 17.418 establece que el contrato es la fuente de sus obligaciones y en dicho instrumento se determinan los alcances y límites de la garantía debida (CSJN Fallos: 322:653).

En consecuencia, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y modificarse la sentencia en este aspecto, aclarando que la condena a la aseguradora lo es dentro de los límites de la franquicia fijada en las cláusulas del contrato de seguro. (Esta Sala c. 138.124 Reg. 331/2009; SII c. 138.907 Reg. 260/2008) Por el modo en que se decide -no se rechaza la citación en garantía sino que se aclara que la condena lo será dentro de los límites de la franquicia en caso que la liquidación a practicarse supere ese monto- las costas deben imponerse en el orden causado (art. 68 "in fine" y 71 CPC).

Agravio de la demandada: tasa de interés.

Según mi criterio la tasa aplicable sería la activa del Banco Oficial de la Provincia, tal como lo hizo el a quo.

Debo decir que en los antecedentes que decidí de ese modo adherí a los fundamentos sentados en los votos mayoritarios que resolvieron sobre esta cuestión en las causas "Arce" y "Zibecchi", ambas resoluciones de esta Alzada -Sala II- de fecha 21 de junio de 2007, en los cuales se puso de manifiesto la evidente configuración, a partir de enero de 2002, de nuevas circunstancias que aconsejan apartarse del histórico "Zgonc".

Para así decidir se evaluó que, efectivamente, desde el año 1991 a la actualidad "ha habido cambios sustanciales en el ámbito de la política económica que no pueden ser ignorados, si se pretende cumplir con el dar a cada uno lo suyo", y es así que las nuevas circunstancias señalan como más justo "que el deudor demandado judicialmente soporte el mismo costo financiero que si hubiera podido buscar el dinero fuera del proceso (...), y no cargar a la víctima con el costo financiero que le ha demandado buscar judicialmente la reparación". "Por lo tanto y teniendo en consideración que normativamente el sistema de convertibilidad ha quedado -a partir del 6 de enero de 2002, fecha de promulgación de la ley 25.561- notoriamente desarticulado, es imprescindible -tal como tiene dicho el pretorio- "mantener incólume la cuantía de la obligación, fijándose tasas de interés moratorio positivas (art. 622 CC), para evitar así, que debido a la demora en el pago imputable al obligado, el acreedor reciba una cantidad nominal depreciada (Cám. Nac. Civil, Sala "G", LA LEY, 6/3/2007).

Los argumentos dados hasta aquí habilitaron al Tribunal a apartarse del leading case "Zgonc" y sus posteriores" (conf. Cám. Apel. Civil y Comercial Mar del Plata, Sala II, autos "Zibecchi Pablo c/Trama Fabián y ots. s/Daños y perjuicios", causa 126644 en fecha 21/06/2007, RSD Nº 168, Fº 1133).

Sin embargo, si bien, como dije, soy de la opinión que correspondería aplicar la tasa activa del Banco oficial; acudiendo a razones de casación de hecho deberá aplicarse la tasa pasiva de interés -y modificarse consecuentemente la sentencia en este tramo- por haber sido mantenida en reciente fallo por la Suprema Corte de Justicia Provincial.

Toda vez que el Alto Tribunal ha venido declarando reiteradamente que a partir del 1º de abril de 1991, los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civil) con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos, y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561, 622, Cód. Civil; conf. causas Ac. 57.803, "Banco de la Provincia de Buenos Aires", sent. del 17-II-1998; Ac. 72.204, "Quinteros Palacio", sent. del 15-III-2000; Ac. 68.681, "Mena de Benítez", sent. del 5-IV-2000; L. 76.276, "Vilchez", sent. del 2-X-2002; L. 77.248, "Talavera", sent. del 20-VIII-2003; L. 79.649, "Sandes", sent. del 14-IV-2004; L. 88.156, "Chamorro", sent. del 8-IX-2004; L. 87.190, "Saucedo", sent. del 27-X-2004; L. 79.789, "Olivera", sent. del 10-VIII-2005; L.80.710, "Rodríguez", sent. del 7-IX-2005; Ac. 92.667, "Mercado", sent. del 14-IX-2005; entre otras), doctrina legal que ha sido recientemente ratificada por Ac. 101774, sentencia del 21 de octubre de 2009, in re "Ponce, Manuel Lorenzo y otra c/Sangalli, Orlando Bautista y otros s/daños y perjuicios", se impone abandonar la tesitura adoptada por esta Sala a partir de la causanro.141.251 caratulada "Vega Dominga c/Degomar SRL s/conc. prev. s/incidente de pronto pago"(sentencia del 30/09/2008, Reg. Nro. 248 Folio Nro. 1642), y en consecuencia, modificar -como dijera- la sentencia de grado que ordenó calcular los réditos a la tasa activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires, debiendo estarse a la tasa pasiva sostenida por la Suprema Corte Provincial.

Justamente, rescato de un voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, que razones de orden, seguridad, paz y justicia, llevan a los jueces inferiores a ajustar sus pronunciamientos a los decisorios emanados del Superior (in re "Furnari c/Sánchez Loris", S.C.M., Sala 1a, del 26/04/88).

Por tanto, no obstante dejar a salvo mi opinión personal con respecto a la tasa activa de interés que considero aplicable, a los fines de evitar un dispendio jurisdiccional -evitando que se abra un alongado carril impugnaticio que habrá de concluir con la revocación de la sentencia en lo que hace a los réditos dispuestos- corresponde acatar la doctrina del Superior Tribunal Provincial.

Consecuentemente, habrá de acogerse el agravio y modificarse la sentencia apelada con costas de Alzada en el orden causado en atención a que la decisión es producto de los cambios jurisprudenciales acaecidos en la materia (art. 68 "in fine" CPC).

Así lo voto.

El doctor Rosales Cuello votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

2º cuestión.- El doctor Méndez dijo:

Corresponde: 1) Modificar la sentencia de fs. 316/25 del siguiente modo: 1) se aclara que la condena a la aseguradora lo es dentro de los límites de la franquicia fijada en las cláusulas del contrato de seguro; y 2) se establece que los intereses moratorios se liquidarán a la tasa de interés pasiva prevista por el Banco oficial para sus depósitos a treinta días vigentes en los distintos períodos; 2) Imponer costas de Alzada en el orden causado -por los fundamentos dados en los considerandos (art. 68 "in fine" y 71 CPC)- y 3) Diferir para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales (art. 31 ley 8904).

Así lo voto.

El doctor Rosales Cuello votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo: 1) Se modifica la sentencia de fs. 316/25 del siguiente modo: 1) se aclara que la condena a la aseguradora lo es dentro de los límites de la franquicia fijada en las cláusulas del contrato de seguro; y 2) se establece que los intereses moratorios se liquidarán a la tasa de interés pasiva prevista por el Banco oficial para sus depósitos a treinta días vigentes en los distintos períodos; 2) Se imponen costas de Alzada en el orden causado -por los fundamentos dados en los considerandos (art. 68 "in fine" y 71 CPC)- y 3) Se difiere para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales (art. 31 ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12 CPC). Devuélvase.- Ramiro Rosales Cuello.- Alfredo E. Méndez.