Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-10-31


Causa N° 25233-00/CC/2006 MILONE, Luis Marcelo s/Infr. art. 189 bis CP - Apelación En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 31 días del mes de Octubre de 2006, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dra. Silvina Manes, Dr. Jorge Franza y Dra. Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa de la que:

RESULTA:

1. Que el Sr. Juez titular del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 1, Dr. Alfredo L. Durante, resolvió aceptar la competencia en razón de la materia atribuida por el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nro. 49 con relación al secuestro del revólver calibre 7,5mm modelo reglamentario suizo que estaba en poder del imputado Luis Marcelo Milone, en el momento de labrarse las actuaciones por robo a mano armada, privación ilegítima de la libertad, disparo de armas de fuego y lesiones.

2. El Sr. Fiscal solicita la declinatoria de la competencia y el Magistrado interviniente resuelve no hacer lugar a la solicitud de apartamiento en tanto, afirma ..el robo calificado concurre en forma material con la portación ilegítima del arma en cuestión, pues esta última conducta preexiste a aquella y constituye un designio delictivo independiente y distinto de la posterior sustracción intentada... (ver fs. 100).

3. Contra tal decisión presenta recurso de apelación el Sr. Fiscal a fs. 101/104, al que adhiere la Sra. Defensora a fs. 106/vta. y puestos los autos a disposición de las partes en sede de este Tribunal, el Fiscal de Cámara, Dr. Walter Fernández, desiste del recurso presentado por el Ministerio Público Fiscal afirmando la competencia material de esta Justicia en lo Contravencional y de Faltas por entender que no habría una fórmula dogmática apriorística que permita afirmar que en todos los casos en que se presenta el robo agravado por el uso de armas concurre con la portación ilegal, lo que devendría en un tema de hecho y prueba que, en definitiva, podría resolverse solicitando el sobreseimiento del imputado en su oportunidad.

4. Por su parte, la Dra. Marcela Laura Millán, cotitular de la Defensoría en lo Contravencional y de Faltas nro. 8, afirma que, dado la identidad temporal y espacial entre el delito de robo agravado por el uso de armas y la portación del arma, no media un concurso real o material, sino un concurso ideal o aparente que tiene como única solución un único proceso tanto por economía procesal como para no tornar virtual el principio ne bis in idem y evitar el dictado de sentencias contradictorias.

Y CONSIDERANDO:

Primera Cuestión:

Admisibilidad del recurso 5. Atento el desistimiento efectuado por el Sr. Fiscal de Cámara en los términos del art. 22, inc. 1 de la Ley 21, resta analizar la viabilidad del recurso interpuesto por adhesión al Sr. Fiscal, presentado por la Sra. Defensora a fs. 106/vta..

En primer término, cabe mencionar que el recurso ha sido interpuesto en forma temporánea, y por quien se encuentra normativamente facultado para hacerlo.

En efecto, la resolución del Juez de grado fue notificada a la Defensa Oficial el día 3 de octubre de 2006 (ver. fs.105) y se interpuso el recurso de apelación el día 5 de octubre del mismo año (ver fs.106/107), es decir dentro del plazo legal.

6. Por otra parte, el art. 439 del CPPN (cfr. art. 6 de la Ley 12), establece para aquél que tenga derecho procesalmente válido, la facultad de adherir al recurso concedido a otro, mientras se mantenga dentro del término de emplazamiento y se expresen los motivos en que se funda. Resta señalar que, si bien la adhesión esta ..procesalmente condicionada al recurso del tercero, la jurisprudencia ha sostenido que tal institución ha sido estructurada como un verdadero recurso, con subsistencia y efectos propios, por lo cual no sólo no afecta al adherente el desistimiento del fiscal de cámara sino que podría éste ampliar la esfera cognoscitiva y esgrimir sus propios motivos.... (Donna-Maiza Código Procesal Penal, pag. 513 con cita de CNCasPenal, Sala II, 16/9/93 c.24 Cevasco, Luis).

No obstante, cabe señalar que los agravios expresados por la Sra. Defensora Oficial en torno a la competencia de esta Justicia Contravencional y de Faltas para entender en el caso, resultan cuestiones de orden público ya que una vez conocida la causal de incompetencia, el juez debe declararla aún de oficio en cualquier estado del proceso (art. 35 CPPN, cfr.art 6 Ley 12).

Segunda Cuestión:

De los agravios 7. En lo relativo a la cuestión de fondo traída a estudio de esta Alzada cabe señalar que existe una doble objeción a la asunción de competencia realizada por el Sr. Magistrado que conduce, indefectiblemente, a la revocatoria del decisorio cuestionado.

Al Sr. Milone se le reprocha haber cometido un robo a mano armada, privación ilegítima de la libertad, disparo de arma de fuego y lesiones, en base a los hechos sucedidos el día 24 de agosto de 2006 en el que el imputado habría ingresado a un comercio y, junto con otro sujeto de sexo masculino actualmente prófugo y aún no identificado, se habría apoderado mediante el uso de un arma de fuego, de la suma de mil pesos ($ 1000) correspondiente a la recaudación de la Distribuidora Humahuaca, sita en la calle Humahuaca 3473 de esta Ciudad.

Lo acontecido, es decir, una serie de sucesos provocados por una cadena causal de acciones del imputado, constituyen una unidad fáctica inescindible, que resulta necesaria a fin de obtener un relato racional de los hechos. El análisis que se intente de este fenómeno en el terreno jurídico no puede soslayar la efectiva conducta desplegada por el Sr. Milone y su descripción espacio-temporal ya que cualquier significado objetivo que pretenda atribuírsele, queda predeterminado por lo que efectivamente sucedió.

El juez parte de los hechos para efectuar la subsunción legal de la conducta y no es posible, una vez agrupadas las acciones a fin de delimitar el tipo penal, volver a atomizar sus componentes para otorgarles un significado diferente, so pena de utilizar los mismos hechos para efectuar reproches distintos en un claro avasallamiento del principio ne bis in idem.

Al respecto, se debe señalar que no son las conductas las que poseen un significado propio, sino que es el operador jurídico el que conforma las unidades fácticas a considerar, de acuerdo a la interpretación de lo sucedido y de conformidad a los preceptos legales que entiende aplicables al caso; pero una vez formalizada la imputación y determinados los hechos por la teoría se torna contradictorio poder apreciarlos de manera diferente sin cambiar la base teórica utilizada.

En consecuencia, no se trata de una cuestión de hecho y prueba, ya que del enunciado mismo del delito tipificado en el art. 164 del CP y la agravante surge la unión de sus elementos objetivos: el apoderamiento y la ostentación del arma, extremos indubitados en el expediente y que dieron el sustento fáctico de la imputación. La supuesta portación del arma se desarrolló en el mismo segmento temporo-espacial que la sustracción ilegítima del dinero y es una decisión imputar dicha conducta como agravante de la figura de robo o como sustento fáctico del delito de portación, pero resulta claro que una interpretación elimina la otra.

Como se señalara, ...la unidad de la acción se determina atendiendo a dos factores: el final y el jurídico, es decir que la unidad de acción requiere el factor final como fundamental y primario dato óntico, pero no se contenta con éste...cuando uno o varios tipos que concurren en una misma conducta surge que ésta tiene jurídico-penalmente una unidad de sentido, sólo habrá una única conducta, porque uno o ambos tipos impiden que se destruya esa unidad... (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro Tratado de Derecho Penal. Editorial Ediar, pág. 821/822) 8. Así lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia al afirmar El comportamiento de cooperación tiene un efecto de llamada para dos o mas tipos penales, homogéneos o heterogéneos, y la asistencia normativa múltiple consolida la superposición de los tipos objetivos en un área fáctica común. Los tipos que se interesan producen inmediatamente un segundo efecto de encadenamiento, según el cual el sector común obra como ligazón y extiende la unidad a los sectores no comunes de los tipos concurrentes... ...El concurso ideal es, por tanto, un caso de tipos penales secantes...(intersección lógica) donde el sector objetivo de confluencia define al único hecho que abraza (suma o adición lógica) a totalidad de los tipos asistentes... ...Siempre que la tenencia ilícita del arma de fuego sirve para la perpetración del robo hay concurso ideal, porque el delito permanente establece los presupuestos para la comisión del otro...(Sandro, Jorge Alberto El virtual oscurantismo del concurso de delitos, Sup. de Jurisp. Penal, La Ley 30/4/98).

Tomando en consideración dichos presupuestos respecto del concurso de referencia, podemos sostener sin hesitación alguna que el hecho en estudio se adecua claramente al concurso ideal de delitos, toda vez que existe un nexo causal y/o un cruce dependencia- entre los tipos objetivos (robo y tenencia de arma), es decir para cometer el tipo penal agravado previsto en el art. 166 del C.P. es necesario tener justamente un arma de allí que el hecho debe ser tomado como una unidad hecho único- y jamás puede escindirse.

...Es viable, ahora, la pregunta ¿por qué razón la superposición (parcial) de los tipos objetivos da lugar a la consecuencia -casi mágica- de la imputación penal única y excluye la múltiple Por una parte, debido a que está prohibida la doble valoración del mismo hecho penal para fijar aditivamente la punibilidad y el aprovechamiento de una zona típica superpuesta que origine la acumulación de dos (o más) penas (art. 55) en detrimento de su absorción por la mayor (art. 54), debería considerarse hostil a principios elementales del derecho penal..., en otro aspecto, es imprescindible resguardar la regla de garantía ne bis in idem, de nivel constitucional, que bajo su expresión más estricta impide la doble persecución (e imputación) penal por el mismo hecho y podría ser conculcada por una manipulación abusiva de las disposiciones del concurso.... En este tipo de casos ...La tesitura favorable al concurso real...no puede ocultar el defecto de doble valoración del mismo hecho...ni el fenómeno ostensible de la doble persecución que recae sobre un solo objeto penal... (Sandro, Jorge Alberto, ob cit).

Por último destacamos un fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en autos Lee, César Young s/procesamiento, Causa nro. 16069 del 5/4/01 en el que se detalla ...en cuanto a la forma en que concurren la mencionada agravante con la portación de arma de uso civil prevista en el artículo 189 bis del código sustantivo, es criterio de la mayoría de esta Sala en su actual conformación que la utilización de un arma sin la debida autorización legal a los fines de un ilícito constituye un hecho único. Ello es así, toda vez que el hallazgo del arma se produce con motivo del robo que es calificado por el empleo de tal medio y, de concursarse la portación del arma en forma material, se produciría un injusto agravamiento de la situación procesal del imputado porque tal extremo ya ha sido tenido en cuenta agravando la situación del robo y existe unidad de determinación y de conducta, pues el autor llevaba el arma con la intención de emplearla en el hecho concreto (cfr. causa nro. 10.038 Peralta, O.rta. el 3/9/98)...

En definitiva, siendo la conducta investigada en autos un hecho único, existiendo en autos un claro caso de concurso ideal, entendemos que la decisión del Magistrado de asumir la competencia deviene claramente improcedentes y dilatoria.

9. El análisis precedente fue realizado en base a los fundamentos sostenidos por la recurrente, sin embargo, como afirmáramos al inicio, existe otra causal que hace improcedente la asunción de competencia realizada por el Sr. Juez de grado, aún en su propia tesitura de considerar la existencia de concurso real.

La declinatoria efectuada por el Magistrado interviniente en primer término implica un desdoblamiento de análisis de lo acontecido que podría dar lugar a juicios contradictorios, por lo que, aún en la hipótesis de la comisión de varios delitos por concurrencia de conductas, el juez que entiende en uno de ellos es el llamado a resolver en la totalidad a fin de dar una interpretación uniforme y unívoca a los hechos.

Al respecto, tomamos en consideración lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso similar al presente, en el que se optó por mantener unida la investigación de dos delitos alternativos en la jurisdicción de un único Juez. (CS in re Radulescu, María M. y otros 13/2/96).

Así, se dispuso que ..a fin de evitar la posibilidad de que se dicten en jurisdicciones distintas resoluciones que en definitiva resulten contradictorias, corresponde que el magistrado a cuyo cargo está la investigación del hurto continúe entendiendo las actuaciones sustanciadas con motivo del presunto encubrimiento, en razón de la relación de alternatividad existente entre ambas infracciones (Fallos, 303:860; 308:1677 y 311:443 y Competencia nro. 58 XXXI in re: Gimenez, Santiago y Otro s/hurto automotor, resuelta el 30 de mayo del corriente año)...

En esta perspectiva, es claro que el Magistrado con competencia en materia de instrucción tiene aptitud suficiente para investigar los delitos imputados, a fin de evitar el escándalo jurídico que puede resultar de sentencias contradictorias.

10. En atención a los fundamentos brindados, atento el mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

REVOCAR la resolución cuestionada obrante a fs. 100 en cuanto acepta la declinatoria de competencia efectuada por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nro. 49.

Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara, a la Defensa Oficial y, oportunamente, remítanse al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 1, a fin de que se cumpla con lo ordenado.

Ante mí:

En notifico al Sr. Fiscal de Cámara. Conste.

En libré una cédula. Conste.

En se notificó la secretaría de General de Cámara la remisión de los autos al Juzgado de origen. CONSTE.

En de se remitió el sumario al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nº 1 enfojas. CONSTE.-