Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-10-30


Causa Nº 16041-00-CC/2006 (Sum 82/06) "Luzzi, José Luis s/no exhibir certificado de tratamiento ignífugo- Apelación" En n la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de octubre del año 2006, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Germán F. Camps, defensor particular del encartado, a fs. 511/520 de la presente, de la que:

RESULTA:

I.- Que se inician las presentes actuaciones a raíz de los hechos consignados en las siguientes actas de comprobación: 1) 2-0912247 (fs. 9) labrada el 7/5/2006, por exceder el máximo de artistas sobre el escenario de 5 (cinco), habiendo 9 (nueve) artistas al momento de la inspección, por lo que se dispuso la clausura preventiva del local; 2) 2-0912248 (fs. 10) labrada el 7/5/2006, por desvirtuación de rubro, por funcionar como local de música y canto, teniendo habilitación como café-bar-restaurante; 3) 2-0945221 (fs. 11) labrada 2/4/2006, por no tener contratapa el tablero seccional sobre parte posterior del local y por tener cables expuestos de 220 v. al alcance de la mano en tablero de seccional y entre piso; 4) 2-0945222 (fs. 12) labrada el 2/4/2006, por no tener máquina expendedora de preservativos en baño de hombres ni mujeres y por falta de higiene en baño de mujeres; 5) 2-0945223 (fs. 13) labrada el 2/4/2006, por no exhibir al momento de la inspección el certificado de tratamiento ignífugo firmado por profesional con matrícula habilitante aplicado sobre alfombras, cortinados y revestimiento de madera; 6) 2-0956236 (fs. 14) labrada el 7/5/2006 por falta de seguridad, exceder la capacidad autorizada en el local según la superficie y el rubro, habiéndose contado presentes en el interior del lugar 260 personas; 7) 2-0956237 (fs. 15) labrada el 7/5/2006 por falta de seguridad, tener a una persona realizando tar eas de portería y control de acceso quien no se quiso identificar, sin estar registrado como personal de seguridad, incumpliendo la ley 118, 8) 2-0750962 (fs. 17) labrada el 13/11/2004 por desarrollar actividad de canto bar, consistente en recital de rock sin el permiso correspondiente, se constató permiso en trámite; 9) 2-0750963 (fs. 18) labrada el 13/11/2004 por falta de seguridad consistente en la obstrucción de medio de salida e insuficiente señalización de medios de salida y luces de emergencia; 10) 2-0750964 (fs. 19) labrada el 13/11/2004 por falta de libreta sanitaria de 2 (dos) personas y falta de agua caliente en lavatorios de baño de mujeres y de hombres, y por suciedad general en los mismos; 11) 2-0750965 (fs. 20) labrada el 13/11/2004 por la presencia de 1 (una) persona de personal de seguridad sin identificar, sin poseer inscripción como persona física ni como perteneciente a una prestadora de servicios de seguridad privada; 12) 2-0750966 (fs. 21) labrada el 13/11/2004 por no facilitar el Libro de Registro de Inspecciones para poder asentar la inspección con las actas de comprobación labradas; 13) 2-0799481 (fs. 65) labrada el 15/5/2005 por no tener plano de ventilación mecánica ni plano ni plan de evacuación; 14) 2-0799482 (fs. 66) labrada el 15/5/2005 por falta de higiene consistente en la falta de libreta sanitaria de la persona que atiende el bar. Mariela Samantha Pisani DNI 24.075.046; 15) 2-0799483 (fs. 67) labrada el 15/5/2005 por falta de seguridad consistente en cables expuestos de 220 v. en salida de tableros de electricidad ubicados en sector entre piso y sector salón contrafrente, por no tener tratamiento ignífugo el revestimiento de madera en pared de sector EP; 16) 2-0799484 (fs. 68) labrada el 15/5/2005 por falta de seguridad consistente en cables expuestos de 220 v. al alcance de la mano en paredes de salón contrafrente, en sector barra, en paredes de baño de damas y falta de tapas de luz en salón contrafrente, baños damas y caballeros; 17) 2-0799485 (fs. 69) labrada el 15/5/2005 por falta de seguridad consistente en falta de protección del motor de heladera ubicado en sector barra y falta de protección al motor de cafetera ubicado en sector barra; 18) 2-0816280 (fs. 99) labrada el 10/7/2005 por desarrollar actividad de música y canto sin contar con el permiso correspondiente, siendo actividad que requiere inspección previa; 19) 2-0816281 (fs. 100) labrada el 10/7/2005 por no exhibir libro de registro de inspecciones al momento de la inspección; 20) 2-0816200 (fs. 140) labrada el 8/7/2005 por obstrucción de procedimiento al impedir el ingreso de la inspección; 21) 2-0816427 (fs. 146) labrada el 9/7/2005 por no tener chapa mural reglamentaria sobre el frente del local; 22) 2-0816428 (fs. 147) labrada el 9/7/2005 por no poseer máquinas expendedoras de preservativos en baño de damas y caballeros, por falta de agua caliente en barra y cocina, por carecer de volantes la grifería de lavatorios baños; 23) 2-0816429 (fs. 148) labrada el 9/7/2005 por encontrarse tapiadas con madera ventanas de en tre piso que dan sobre aire y luz; 24) 2-0912032 (fs. 153) labrada el 19/2/2006 por falta de seguridad por tener en entrepiso tablero eléctrico antirreglamentario y sin disyuntor diferencial en tablero principal en PB. Todas labradas a José Luis Luzzi en el local sito en Av. Scalabrini Ortíz 666/670 PB y EP de esta ciudad.

II.- Que a fs. 169/172 se agrega la transcripción mecanografiada de la resolución del Controlador Administrativo Nº 15, Marcelo E. García, quien luego de considerar el descargo efectuado por el encartado resuelve, el 16/5/2006, declarar la inexistencia de la falta y ordenar el archivo respecto de las actas Nº 2-0750966, 2-0799481 y 2-0816281, condenar por las restantes a José Luis Luzzi a la pena de multa de ciento noventa mil cien pesos ($ 190.100) y disponer la clausura del establecimiento por el término de ciento ochenta días (180) por infringir lo dispuesto en los arts. 11.1.7, 4.1.1, 2.1.2 segundo párrafo, 1.2.2, 2.1.3, 2.2.14 y 9.1.1 de la Ley Nº 451 (DNU 1/06) y el art 15 del Capítulo II AD 762.4.

III.- Que a fs. 173 consta la solicitud de pase de las actuaciones a la Justicia Contravencional efectuada por el encartado.

IV.- Que a fs. 305/306 la Juez Contravencional y de Faltas a cargo del Juzgado Nº 24, María Alejandra Doti, el 29/5/2006 resuelve notificar al encartado y al titular del Ministerio Público Fiscal -a fin de que se expida acerca de su intervención-, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley Nº 1217.

V.- Que a fs. 310/311 la Sra. Fiscal de Grado a cargo de la Fiscalía Contravencional y de Faltas Nº 7, Daniela S. Dupuy, contesta la vista y ofrece prueba.

VI.- Que a fs. 314 el encartado designa como sus defensores a los Dres. Germán F. Camps y Alberto C. Faes, y la Sra. Juez los tiene por presentados a fs. 319, aceptando el cargo el Camps a fs. 321.

VII.- Que a fs. 323/328 se agregan escritos presentados por la defensa en los que plantea la extinción de la acción por prescripción de la acción, la nulidad de la resolución del Controlador y solicita el levantamiento de las clausura preventiva impuesta, cuestiones que oportunamente fueron resueltas por la Judicante y tratadas por esta Sala en el incidente que lleva el Nº 16041-01-CC/2006, que corre por cuerda.

VIII.- Que a fs. 331/368 el Defensor particular del encartado efectúa descargo, ofrece prueba y aporta la documental.

IX.- Que a fs. 371/373 vta. obra resolución de la Judicante en la que dispone hacer lugar a la solicitud de prescripción de la acción de faltas respecto de las actas 2-0750962, 2-0750963, 2-0750964 y 2-0750965 labradas el 13/11/2004, y no hacer lugar al planteo de nulidad respecto de la resolución administrativa.

X.- Que a fs. 380/381 vta. la Judicante proveé la prueba y resuelve convocar a audiencia de juicio para el día 7/9/2006. No obstante ello, y luego de una solicitud del encartado (fs. 455/459 vta.) la Sra. Juez de Grado fija nueva audiencia a llevarse a cabo el día 4/9/2006 (fs. 460).

XI.- Que según consta a fs. 488/495 vta., luego de celebrarse la audiencia, la Magistrada resuelve: NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del art. 5 de la Ley Nº 1217, ABSOLVER al imputado por las infracciones consignadas en las actas 2-0799481 (no tener plano de ventilación mecánica, ni plano ni plan de evacuación), 2-0816427 (no tener chapa mural reglamentaria sobre frente del local), 2-0945223 (no exhibir al momento de la inspección el certificado de tratamiento ignífugo firmado por profesional con matrícula habilitante aplicado sobre alfombras, cortinados y revestimiento de madera), 2-0956236 (falta de seguridad por exceder la capacidad autorizada en el local según la superficie y rubro, habiéndose contado presentes en el interior del lugar 260 personas) y 2-0956237 (falta de seguridad, por tener una persona realizando tareas de portería y control de acceso quien no se quiso identificar, sin estar registrado como personal de seguridad, incumpliendo la ley 118) y CONDENAR a José Luis Luzzi por la infracción a lo dispuesto en el art. 1.1.6 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0799482 (por falta de higiene consistente en la falta de libreta sanitaria de la persona que atiende el bar. Mariela Samantha Pisani DNI 24.075.046) a la pena de multa de doscientos pesos ($ 200), por la infracción prevista en los arts. 2.1.2 y 2.1.1 segundo párrafo de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0799483 (falta de seguridad, consistente en cables expuestos de 220 v en salida de tableros de electricidad ubicados en sector entre piso contrafrente. No tener tratamiento ignífugo el revestimiento de madera en pared de sector entre piso) a la pena de multa de tres mil pesos ($ 3000), y actas 2-0799484 (falta de seguridad consistente en cables expuestos de 220 v al alcance de la mano en paredes de salón contrafrente en sector barra, en paredes de baño de damas y falta de tapas de luz en salón contrafrente, baños damas y caballeros) y 2-0799485 (por falta de seguridad consistente en falta de protección del motor de heladera ubicado en sector barra y falta de protección al motor de cafetera en sector barra) las que se subsumen en la anterior; en orden a la infracción prevista y reprimida por el art. 9.1.1 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0816200 (por la falta consistente en obstrucción de procedimiento al impedir el ingreso de la inspección) a la pena de mil doscientos veinticinco pesos ($ 1225); por las faltas previstas en los arts. 1.2.4 y 2.2.14 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0816428 (por no poseer máquina expendedora de preservativos en baño de damas y caballeros, por falta de agua caliente en barra y cocina, por carecer de volantes la grifería de lavatorios de baños) a la pena de mil pesos ($ 1000), quinientos (500) por cada infracción; por la infracción prevista y reprimida en el art. 2.2.14 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0816429 (encontrarse tapiadas con madera ventanas de entrepiso que dan sobre aire y luz) a la pena de mil ochocientos pesos ($ 1800); por el art. 4.1.1 de la Ley 451 respecto del acta 2-0816280 (por desarrollar actividad de música y canto sin contar con el permiso correspondiente, siendo actividad que requiere inspección previa) a la pena de multa de dos mil pesos ($ 2000); por la infracción al art. 2.1.2 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0945221 (no tener contratapa del tablero seccional sobre parte posterior del local y por tener cables expuestos de 220 v al alcance de la mano en tablero seccional y entre piso) a la pena multa de mil cien pesos ($ 1100); por el art. 4.1.1 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0912247 (exceder el máximo de artistas sobre el escenario de 5 (cinco), habiendo 9 (nueve) artistas al momento de la inspección, se clausura la actividad) a la pena de multa de dos mil pesos ($ 2000); por la infracción al art. 4.1.1 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0912248 (desvirtuación de rubro por funcionar como local de música y canto teniendo habilitación como café-bar-restaurant, se clausura el local) a la pena de multa de dos mil pesos ($ 2000) y clausura total del comercio por el término de ciento cincuen ta días (150); y finalmente por el art. 1.2.4 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0945222 (no tener máquina expendedora de preservativos en baño de hombres ni mujeres y por falta de higiene en baño de mujeres) a la pena de multa de quinientos pesos ($ 500); CON COSTAS. Los fundamentos de la sentencia se agregan a fs. 496/509 vta.

XII.- Que a fs. 511/520 obra el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, solicitando se revoque la sentencia impugnada absolviendo al encartado, y subsidiariamente requiere que se aplique el mínimo de la pena prevista legalmente. Al respecto, expresa: 1) Nulidad de las actas: en este punto refiere que en ninguna de las actas se consigna la calificación legal de las conductas atribuidas, por tanto y aún cuando el art. 3 de la Ley Nº 1217 no sanciona con nulidad la omisión aludida es claro que dicha falta vulnera el derecho de defensa en juicio del encartado, razón por la cual resultan aplicables las disposiciones del art. 13 inc. 3 CCABA y de los arts. 166 y sgtes. CPPN. 2) Valoración de la prueba producida en el debate: como primer agravio expresa que las únicas pruebas obrantes en la causa y que motivaron la condena fueron las actas de infracción, fundándose solamente el valor probatorio asignado por el art. 5 de la Ley Nº 1217 sin que pueda advertirse siquiera la presencia de testigos del hecho; a) Respecto de las actas 2-0799483 y 2-0945221 expresa que resultan arbitrarias las afirmaciones de la Judicante respecto a la presunta parcialidad de los testigos, quienes manifestaron que no existían cables expuestos; b) En cuanto al acta 2-0816200 labrada por obstrucción de inspección, manifiesta que teniendo en cuenta que el encartado siempre permitió el ingreso a su local, sumado al hecho que no se encuentra identificado quien realizó el accionar atribuido, la ausencia de testigos y que la prevención no hizo uso del auxilio de la fuerza pública para ejercer su mandato, resultan argumentos suficientes para desvirtuar las constancias del acta; c) Acta 2-0816429, expresa que la Jueza pudo comprobar la inexistencia de ventanas tapiadas al constituirse en el local, por tanto la realidad fáctica hecha por tierra lo expresado por los inspectores, lo que no fue corroborado en la audiencia de debate; d) En relación a las actas 2-0912247 y 2-0912247 -debió decir 2-0912248-, expresa que los testigos refirieron claramente que no había mas de cinco artistas sobre el escenario, por tanto las constancias de las actas claramente fueron derribadas por la contundencia de la testimonial. Asimismo, en cuanto a la infracción referida a la desvirtuación de rubro expresa que siendo que no se encuentra acreditado el exceso de artistas sobre el escenario dicha falta deviene abstracta, ello sumado a que las afirmaciones de la Judicante respecto a que la música y el canto implicaban la actividad principal resultan carentes de asidero puesto que no es lo que produce la ganancia efectiva del local. 3) Plantea la inconstitucionalidad del art. 5 de la Ley Nº 1217, puesto que en su opinión invierte la carga de la prueba contrariando textos constitucionales y atentando contra la estructura jurídica de la Ciudad. Asimismo, refiere que la obligación del estado de probar los hechos imputados es una derivación directa del estado de inocencia que integra el principio de defensa en juicio (art. 18 CN y art. 13 CCABA), por tanto la norma en cuestión resulta contraria a dichos preceptos vulnerándolos respecto del encartado. 4) Siendo que la Fiscal solo intervino en la acusación de algunos de los hechos endilgados, según criterios de oportunidad y solicitó por ellos la imposición de una pena, mientras que por los restantes no hizo referencia alguna, debe interpretarse su desinterés en la represión de tales hechos como una solicitud de absolución. 5) Subsidiariamente plantea la arbitrariedad de la sanción impuesta puesto que la Judicante utilizó para graduar la pena argumentos carentes de fundamentos no utilizando elementos preventivos especiales generales o retributivos, ni juicio de reproche alguno a los fines de estable cer el quantum de la sanción. Asimismo, refiere que resulta carente de proporcionalidad la pena de clausura impuesta sobre el local, solicitando que en subsidio se aplique el mínimo de la pena o en todo caso se compurgue el tiempo de clausura preventiva a los fines de cumplimiento de la pena. 6) Hace reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del Caso Federal.

XIII.- Que a fs. 521/vta. el Juez de Grado hace lugar al recurso de apelación, considerando que las argumentaciones defensistas pueden circunscribirse en la causal de arbitrariedad XIV.- Que a fs. 527/529 vta. la Sra. Fiscal de Cámara, en su Dictamen Nº 182/FC2/06, solicita se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y se confirme la sentencia recurrida. Al respecto, afirma que: 1) El agravio relativo a la arbitraria valoración probatoria en la que habría incurrido la Judicante, debe ser rechazado puesto que los argumentos expresados constituyen meras discrepancias con los argumentos de la Sra. Juez de Grado, no logrando acreditar los extremos que tornarían una sentencia arbitraria. 2) En cuanto a la falta de calificación legal de la conducta en las actas de infracción, expresa que tanto el controlador como la Judicante calificaron legalmente las conductas endilgadas por tanto no se ha visto afectado el derecho de defensa en juicio de Luzzi puesto que nunca ha desconocido el encuadre jurídico de la conducta. 3) En relación a la inconstitucionalidad del art. 5 de Ley Nº 1217, expresa que los argumentos del impugnante solo son quejas basadas en su peculiar punto de vista acerca de la forma en que debe ser concebida la materia de faltas, pero en modo alguno constituyen razones jurídicas fundantes de un recurso de apelación con suficiente entidad para que proceda la declaración de inconstitucionalidad de una norma. Máxime ello, si no se advierte la violación al derecho de defensa, cuando la presunción establecida por la norma cuestionada puede ser destruida con la presentación de prueba en contrario. 4) En cuanto a la intervención del Fiscal, expresa que el impugnante en forma alguna esbozó debidamente el agravio que la situación acarreada ocasionaría.

XV.- Que a fs. 534 pasan los autos a resolver, siendo las cuestiones a tratar: ¿Resulta admisible el recurso de apelación impetrado En su caso, ¿Resulta conforme a derecho la resolución recurrida PRIMERA CUESTIÓN:

En primer término, cabe mencionar que el recurso de apelación ha sido interpuesto en las condiciones de tiempo y forma establecidos por el artículo 57 de la Ley Nº 1217, y por quien posee legitimación para hacerlo.

Con relación al juicio de admisibilidad, en el caso examinado el Sr. Juez de Grado concedió el remedio procesal intentado por entender que las argumentaciones defensistas podrían circunscribirse en la causal de arbitrariedad prevista normativamente como motivo de impugnación de la sentencia.

Sin perjuicio de ello, y en esta tarea de análisis del juicio de admisibilidad del recurso bajo estudio, corresponde recordar también que, a diferencia de lo que ocurre con aquellos medios de impugnación que, al no prever motivos específicos de procedencia, podríamos caracterizar como "genéricos" (v.gr.: art. 50 LPC) -dónde la eficacia del mismo apareja como consecuencia que el recurso sea concedido en su totalidad (y no "en base a agravios")-, en el caso de los que sí prevén específicos motivos de procedencia, como el que nos ocupa (art. 56 ley 1217), la circunstancia de que el Juez encargado de efectuar el primer tamiz de admisibilidad verifique que alguno, o algunos, de los agravios propuestos entrañan cuestiones que tornan legalmente posible que su decisión sea revisada por esta Cámara, debe conceder el recurso únicamente en base a ese motivo (o "agravio"), notificando la decisión al impugnante, quien, en caso de desacuerdo posee vías legales para lograr la corrección de lo que considera errado (art. 58 ley 1217).

Ahora bien, y teniendo en cuenta que del análisis efectuado por el Judicante en el resolutorio obrante a fs. 521/vta. no se desprende un debido estudio de los distintos agravios y no evalúa la procedencia o no, del relativo a la nulidad de las actas, la inconstitucionalidad del art. 5 de la Ley Nº 1217, la relativa a la falta de acusación del fiscal respecto de ciertas actas o la desproporción de la pena, por razones de economía procesal y a fin de no dilatar el trámite de la causa, corresponde que este Tribunal supla tal omisión y realice un motivado juicio de admisibilidad a fin de dilucidar si los fundamentos expuestos en el recurso configuran alguna de las causales que tornarían admisible la vía procesal intentada a partir de lo dispuesto por el art. 56 de la Ley 1217, o sí constituyen una mera discrepancia de criterios.

A partir de lo expuesto, y con excepción del acápite referido a la valoración probatoria que podría encuadrar en la causal de arbitrariedad, los restantes agravios deberán ser analizados a la luz de las causales de inobservancia de las formas sustanciales previstas para el trámite o decisión de la causa y violación de la ley, los que se analizarán separadamente a fin de establecer su procedencia.

I.- En primer término el impugnante plantea la nulidad de las actas de infracción labradas a Luzzi puesto que a su entender las mismas carecen de uno de los requisitos exigidos para su validez por el art. 3 de la Ley Nº 1217, esto es la disposición legal vulnerada, lo que configuraría un supuesto de inobservancia de las formas sustanciales para el trámite de la causa. Por ello, corresponde declarar admisible dicho agravio.

II.- En relación al segundo de los argumentos esgrimidos, el impugnante considera que la Judicante ha valorado en forma arbitraria la prueba rendida en la audiencia de juicio, atento que no obran pruebas de cargo mas allá de las actas, no se han recabado testigos y las probanzas aportadas por su parte han sido erróneamente consideradas por la a quo, por lo que la sentencia deviene arbitraria.

A partir de ello, cabe analizar si del remedio procesal intentado se desprende un contenido crítico que, al denunciar defectos jurídicos apreciables, permita revisar la decisión de la Jueza de Grado o si, por el contrario, encubre una mera discrepancia con la forma en que, a partir de la inmediación, valoró la prueba producida en la audiencia de debate.

Así las cosas, es dable recordar que la tacha de arbitrariedad de una sentencia exige que la misma posea errores graves en la fundamentación o en el razonamiento, sea al considerar la prueba o al aplicar la ley vigente, y son éstos los extremos que tornarán -en su caso- admisible el recurso en cuanto a este agravio.

A mayor abundamiento, es debemos decir que una sentencia resulta arbitraria si "... se apoya en fundamentos que se apartan de circunstancias acreditadas en el proceso, las que fueron seleccionadas y valoradas fragmentariamente, todo lo cual importa franquear el límite de la razonabilidad que está subordinada la valoración de la prueba y, en esas circunstancias, el pronunciamiento que contiene esos defectos no constituye un acto jurisdiccional válido ... este defecto de fundamentación constituye una causal definida de arbitrariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resiente la motivación lógica del fallo, y desatiende el mandato de los artículos 123 y 404 inc 2 del CPPN, en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias comprobadas en la causa" (CNCP- Sala III "Cabral, Jorge Carlos s/recurso de casación", rta. del 18/12/1996).

A partir de ello, y en cuanto al agravio relativo a la ausencia de prueba de cargo, y referido a que la condena se encuentra únicamente fundada en las actas de infracción, es dable mencionar que de la crítica efectuada no se advierte más que una discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Judicante en cuanto consideró que las pruebas aportadas por el impugnante no resultaban suficientes para destruir la presunción establecida por el art. 5 de la Ley Nº 1217. Asimismo, es dable mencionar en referencia a la ausencia de testigos de los hechos, que la norma procedimental mencionada no exige como recaudo para la comprobación de las infracciones y el labrado de las actas (art. 3) la presencia de testigos, sino que se limita a disponer que se deben identificar -en el caso que haya- las personas que hubiesen presenciado la acción o pudieran aportar datos de interés para la comprobación de la falta.

Ahora bien, en relación a los restantes cuestionamientos a los que el impugnante se refiere específicamente respecto de las actas 2-0799483, 2-0945221, 2-0816200, 2-0816429, 2-0912247 y 2-0912248 (aunque consigna erróneamente su numeración), es claro que tampoco en este punto el recurrente logra denunciar defectos jurídicos apreciables que permitan revisar la decisión de la Sra. Juez de Grado sino que su crítica encubre una diferencia en la forma en que, a partir de la inmediación, fue valorada la prueba producida en la audiencia.

Así, y en cuanto a la existencia de cables expuestos (actas 2-0799483 y 2-0945221) cabe mencionar que la Judicante no solo ha tenido por comprobada dicha falta por considerar que los testigos que declararon en la audiencia serían parciales sino que claramente de los fundamentos de la sentencia impugnada se desprende que ha valorado -junto a las actas de comprobación- reiterados informes de la Dirección de Fiscalización y Control del GCBA que dan cuenta de dicha irregularidad en el local de marras, por tanto los agravios esgrimidos constituyen una discrepancia con los fundamentos de la resolución que no alcanzan para tacharla de arbitraria.

La misma solución, cabe propiciar respecto a las infracciones relativas a la obstrucción de inspección (2-0816200) y a la existencia de ventanas tapiadas (2-0816429) puesto que los argumentos defensistas únicamente tienen por finalidad poner en duda la existencia de las faltas, ya sea por la ausencia de testigos, el accionar de los funcionarios durante la inspección, el comportamiento general del imputado, entre otros; los que claramente no resultan idóneos para destruir la presunción de legitimidad de la que gozan las actas (art. 5 de la Ley Nº 1217) labradas conforme a las previsiones del art. 3 en la que la Judicante ha fundado la resolución condenatoria.

Asimismo, y en cuanto a las faltas consignadas en las actas 2-0912247 y 2-0912248, labradas por exceso del máximo de artistas permitidos sobre el escenario y desvirtuar rubro, respectivamente, el recurrente expresa que los dichos de los testigos durante la audiencia permiten destruir la presunción de las actas de infracción (art. 5 Ley 1217), puesto que los mismos han sido contestes en que en el escenario al momento de la inspección no había mas de cinco artistas y que la actividad de bar es la principal siendo la música únicamente complementaria a aquélla.

Ello así, es claro que las afirmaciones del impugnante en este punto implican una reiteración de los planteos esgrimidos al momento de alegar ante la Sra. Juez de Grado, sin constituir una crítica de los fundamentos brindados a tal efecto para denegarlos, ello en razón de que la Judicante no puso únicamente en duda la veracidad de los dichos de los testigos por el hecho que se encontraran comprendidos en las generales de la ley sino que según se desprende de los argumentos cuestionó sus declaraciones por el hecho de que recordaran únicamente la cantidad de músicos que había sobre el escenario y no la banda que tocaba esa noche.

Asimismo, y en cuanto a la falta relativa a la desvirtuación de rubro principal, es claro que los fundamentos del recurso impetrado constituyen también una discrepancia con la valoración de las pruebas realizada por la Judicante en la sentencia impugnada, postulando una distinta ponderación de las pruebas aportadas por su parte respecto a la que efectuó la a quo. Así, la Magistrada tuvo en cuenta para condenar al encartado los informes de la Dirección General de Fiscalización y Control, el aspecto exterior del local, el decorado del mismo, su distribución interna, entre otras pruebas, lo que torna carentes de sustento los cuestionamientos del recurrente respecto a los dichos de los testigos.

En síntesis, la resolución impugnada ha sido sustentada razonablemente y los agravios esgrimidos por el impugnante solo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta; decisión que cuenta con los fundamentos jurídicos necesarios y suficientes que impiden la tacha de arbitrariedad. En razón de los argumentos expuestos, corresponde declarar inadmisible el recurso por este motivo pues la denuncia de arbitrariedad encubre, en realidad, como se demostró una discrepancia con la apreciación y valoración de la prueba.

Por último, cabe dejar constancia que los hechos a que hacen referencia las actas Nº 2-0945222 (infracción al art. 1.1.24 no tener máquina expendedora de preservativos y falta de higiene en el baño de mujeres), 2-0799482 (infracción al art. 1.1.6 por falta de higiene consistente en la falta de libreta sanitaria de la persona que atiende el bar), 2-0816280 (infracción al art. 4.1.1 por desarrollar actividad de música y canto sin contar con el permiso previo) y 2-0816428 (por infracción a los arts. 1.2.4 y 2.2.14 por no poseer máquinas expendedoras de preservativos en baños y falta de agua caliente en barra y cocina y por carecer de volantes la grifería de lavatorios en baños) no serán objeto de análisis en forma separada toda vez que en relación a ellos ningún cuestionamiento específico se formuló en la apelación.

III.- En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 5 de Ley Nº 1217, en razón de que el recurrente considera que dicha norma invierte la carga de la prueba y por tanto resulta contraria a las distintas disposiciones constitucionales, es dable mencionar que el mismo ha sido debidamente sustentado en el presupuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva previsto normativamente como motivo de impugnación de la sentencia, puesto que el apelante ha cuestionado la resolución de la Judicante en cuanto sostiene la validez de la previsión legal, por lo que corresponde declarar admisible el recurso de apelación en relación al mencionado agravio.

IV.- Idéntica solución cabe propiciar en cuanto a la crítica referida al desinterés de la Fiscal en la persecución de ciertas conductas, lo que en opinión del impugnante debe interpretarse como una solicitud de absolución, puesto que en este punto de los fundamentos esgrimidos en el remedio procesal intentado se desprende un planteo que resultaría encuadrable en el presupuesto de la inobservancia manifiesta de las formas sustanciales prescriptas para el trámite o decisión de la causa.

V.- En cuanto al agravio referido a la pena impuesta por la Judicante, cabe propiciar su admisibilidad puesto que los argumentos esgrimidos constituyen un supuesto de violación de la ley previsto en el art. 56 de la Ley 1217, como motivo de impugnación de la sentencia. En este punto el recurrente cuestiona la desproporción punitiva tanto de la multa como de la clausura impuestas, la carencia de fundamentos de la sanción y la falta de aplicación de la pena en suspenso prevista en el art. 32 de la Ley Nº 451.

VI.- Finalmente, cabe mencionar que del análisis de la causa se desprende que el acta 2-0912032 (fs. 153) labrada por falta de seguridad por tener en entrepiso tablero eléctrico antirreglamentario y carecer de disyuntor diferencial en tablero principal de planta baja, no obstante haber recaído condena por parte del Controlador Administrativo (fs. 169/172), y teniendo en cuenta que el imputado ha ejercido su derecho de solicitar el pase de las actuaciones para su juzgamiento (art. 24 Ley 1217), sobre la misma no ha recaído decisión judicial alguna. Tal circunstancia, conlleva a que esta Alzada, no efectúe pronunciamiento al respecto, hasta tanto la infracción sea sometida a juicio y juzgada de acuerdo a las previsiones del título II de la Ley Nº 1217.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Nulidad de las actas:

En relación al planteo de nulidad de las actas, por no tener especificada la norma presuntamente violada, lo que en opinión del recurrente vulnera el derecho de defensa en juicio del encartado, es dable recordar que conforme ha sido criterio de esta Sala en numerosos precedentes, en materia de nulidades, la declaración de nulidad posee carácter excepcional, y priman los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales. En razón de ello, la declaración de nulidad sólo resultaría procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que "... la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden público ..." (CSJN, B.66.XXXIV "Bianchi, Guillermo Oscar s/defraudación, rta. el 27/6/2002) En síntesis, sólo debe acudirse a la nulidad cuando la invalidez resulte trascendente por haberse afectado concretamente un derecho constitucional, puesto que las nulidades no deben responder a cuestiones formales, sino a enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir del acto viciado. Lo contrario, importaría un exceso ritual manifiesto no compatible con el buen servicio de justicia, pues la nulidad se adoptaría en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley (Fallos 295:961; 298:312; 311:237, entre otros).

Ahora bien, y en cuanto a las actas de infracción que la Defensa solicita se declaren nulas, es dable mencionar que tal como refiere la Judicante, la Ley Nº 1217 no establece expresamente su nulificación si el acto no reúne los recaudos normativamente previstos. En razón de ello, corresponde a quien pretende su nulidad, acreditar que se han vulnerado derechos constitucionales (art. 168 CPPN) o que se han visto violados los presupuestos establecidos en el artículo 167 CPPN.

Al respecto, el impugnante refiere que en ninguna de las actas se consigna la calificación legal de las conductas atribuidas, por tanto y aún cuando el art. 3 de la Ley Nº 1217 no sanciona con nulidad la omisión aludida es claro que dicha circunstancia vulnera el derecho de defensa en juicio del encartado puesto que en el presente se ha configurado una "imposibilidad técnica de esgrimir defensa alguna sobre los elementos contenidos en la norma represiva" (fs. 512 vta.), razón por la cual -en su opinión- resultan aplicables las disposiciones del art. 13 inc. 3 CCABA y de los arts. 166 y sgtes. CPPN.

Al respecto, es importante recordar que "No puede decirse, así, sin más que el régimen material y formal de faltas sea enteramente clasificable como Derecho penal. Existen algunas razones para pensar que se trata de un régimen sancionatorio de la Administración. En principio, las reglas nuevas (leyes nº 451 y 1.217) no conducen a una aplicación supletoria de normas procesales o de fondo de carácter penal, tal como lo hacían las anteriores leyes aplicables (nº 19.690 y nº 19.691) y como lo hacen expresamente las normas contravencionales vigentes ..." (del voto del Maier Expte. nº 4054/05 "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Leiva Quijano, Lita Elsa s/venta ambulante sin permiso- apelación-", rta. el 21/12/2005).

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, corresponde en esta instancia avocarse al planteo nulificatorio impetrado por la Defensa. En este sentido, el art. 3 de la Ley Nº 1217 establece los requisitos de dicha acta de comprobación, la que debe contener entre otros recaudos: "... b) descripción de la acción u omisión del presunto infractor/a que determina el labrado del acta c) La norma que a juicio del/la funcionario/a se estime infringida, sin que esta mención implique la calificación definitiva de la acción u omisión que da lugar al labrado del acta ..." A partir de ello, y en primer término, se observa que de la disposición antes citada se desprende claramente que la mención de la norma presuntamente vulnerada no implica la calificación definitiva de la conducta. No obstante ello, y del análisis de la causa se desprende que tanto el Controlador de Faltas como la Juez a quo han calificado debidamente las conductas endilgadas al encartado, por tanto no se advierte que la ausencia de las normas presuntamente vulneradas por el encartado en las actas de comprobación, vulneren prima facie la posibilidad de defensa de Luzzi, teniendo en cuenta que los hechos se encuentra claramente descriptos.

No obstante ello, el Defensor refiere que tanto la mención genérica de las normas efectuada por el Controlador, como la calificación legal realizada por la Judicante recién al momento del dictado de la sentencia, impidieron a su parte la posibilidad de esgrimir defensa alguna sobre los elementos contenidos normativamente en conjunción con los hechos.

En este punto, de los agravios expuestos por el Camps no se desprende cual ha sido la limitación concreta al ejercicio del derecho de defensa que ha implicado la falta de mención en las actas de infracción de las disposiciones en cuestión, puesto que según se desprende de lo expresado por el encartado durante la audiencia de juicio, lo alegado por el defensor en dicho acto tanto como por la crítica efectuada en el remedio procesal impetrado se advierte claramente que el impugnante tenía conocimiento tanto de las conductas que fueran objeto de reproche como de las disposiciones legales incumplidas.

En este sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal ha expresado "...para que la declaración de invalidez de un acto procesal resulte procedente es indispensable que se verifique un perjuicio real y concreto, esto es, que se haya producido una efectiva limitación de un derecho del imputado. Lo contrario importaría afectar el principio de trascendencia e implicaría el dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo cual resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal..." (Sala III, Causa nº 4742, "Marquez, Jorge s/competencia", rta. el 03/9/2003).

De lo hasta aquí expuesto, se colige que los planteos del recurrente resultan meras afirmaciones dogmáticas que carecen de sustento jurídico fáctico, por lo que cabe rechazar el planteo de nulidad de las actas de infracción, máxime cuando en forma alguna el impugnante pudo demostrar en qué forma se vio afectado el derecho de defensa en juicio por la omisión de los inspectores al momento del labrado de las actas, máxime si como en el caso la ley no prevé para tal falencia la sanción de nulidad.

Inconstitucionalidad art. 5 Ley Nº 1217:

En este punto, el impugnante plantea la inconstitucionalidad del art. 5 de la Ley Nº 1217, por considerar que dicha norma invierte la carga de la prueba, puesto que es el imputado quien, labrada el acta -conforme las disposiciones legales-, debe demostrar su inocencia. Ello, en su opinión, contraría disposiciones constitucionales y atenta contra la estructura jurídica de la Ciudad, puesto que en su opinión es obligación del Estado probar los hechos imputados, situación que deriva directamente del estado de inocencia que integra el principio de defensa en juicio (art. 18 CN y art. 13 CCABA).

Previo a todo análisis es dable recordar que "... la declaración de inconstitucionalidad de una ley es una acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad. Sólo debe acudirse aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322, entre muchos otros). Es por ello que los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos: 242:73; 285:369; 300:241, 1087) ..." (CSJN, "Administración Fed. de Ingresos Públicos c. Abramovich, Jacobo, rta. el 27/6/2002) Teniendo en cuenta ello, cabe analizar si las previsiones del art. 5 de la Ley Nº 1217 en cuanto establece que "El acta de comprobación de faltas que reúna los requisitos del art. 3º se considera, salvo prueba en contrario, prueba suficiente de la comisión de las mismas", resultan contrarias a disposiciones constitucionales, tal como refiere el recurrente.

En primer término, tal como ha afirmado esta Sala, la presunción establecida en el art. 5 de la Ley nº 1217 no implica per se una inversión de la carga probatoria ni una violación al principio de inocencia, sino tan solo una presunción iuris tantum legalmente establecida, la que conforme se desprende del texto de la norma en cuestión puede ser destruida por prueba en contrario (Causa Nº 446-00-CC/2005 "Santos, Marcelo Fabián s/reventa de entradas- Apelación", rta. el 7/2/2006).

A partir de ello, y si bien refiriéndose específicamente a la prueba fotográfica obtenida a través del sistema de Control Inteligente de Infracciones, nuestro Máximo Tribunal Local se ha expedido a favor de la validez de una norma similar a la que el imputado repugna de inconstitucional. Así, ha expresado "El agravio de la actora respecto del art. 1º in fine del decreto 1780/97, que establecía que las actas tendrían carácter de plena prueba del hecho punible, es abstracto frente a la modificación de la ley 515 art. 5º que dice "En todos los casos la prueba fotográfica obtenida a través del sistema de Control Inteligente de Infracciones, desde su puesta en funcionamiento, podrá ser controvertida por el presunto infractor, mediante cualquier medio probatorio". La objeción de la actora respecto del art. 1º in fine del decreto 1780/97 no tiene sustento constitucional ..." (del voto de la Ruiz, TSJ, "Arbitra S.A. c/GCBA s/acción declaratoria de inconstitucionalidad", rta. 3/4/2001).

Por los motivos expuestos, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 5 de la Ley Nº 1217. Máxime si tal como se ha afirmado, en materia de faltas, para aplicar las sanciones rigen las garantías del derecho penal -en el caso el principio de inocencia- pero "... con matices derivados de las características de los bienes tutelados, de la mayor exigencia que justifica la voluntaria incursión de los obligados en determinadas actividades o situaciones, y de la naturaleza de la pena, patrimonial en la mayoría de los casos, o sumamente leve cuando implica algún padecimiento personal. Esto es lo que conocemos como derecho penal administrativo, ... La circunstancia de que las sanciones sean ... predominantemente patrimoniales, y en todo caso de baja intensidad, no justifica descuidar la exigencia que sea la ley, y no una norma de rango inferior o una interpretación apoyada en la analogía, la que vincule a la conducta con la sanción. En cambio, aquella circunstancia, unida a la elección, por parte de quien sufre la sanción, de incursionar en actividades o situaciones a las que el legislador vincula deberes especiales de cuidado o información, justifica mitigar el principio de inocencia o, para ser más exactos, darle contenidos adecuados a esa situación o actividad ..." (TSJ, Expte. nº 4054/05 "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Leiva Quijano, Lita Elsa s/venta ambulante sin permiso -apelación-", rta. 21/12/2005, del voto del Lozano).

Asimismo, cabe recordar que "...aún cuando la jurisprudencia reconozca entidad penal, punitiva o represiva a las multas impuestas por la Administración con el objeto de prevenir o castigar las violaciones a leyes o reglamentos, ello no implica, sin más, que el régimen de faltas sea derecho penal material, y menos aún, que deban acogerse principios que rigen materias diametralmente opuestas en cuanto a sus fines y contenidos ..." (Expte. Nº 3966 "GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "GCBA c/Impsat SA s/ejecución de multa", rta. del 19/10/2005, del voto Conde).

Falta de interés fiscal en la persecución de ciertas conductas Al respecto, el impugnante expresa que teniendo en cuenta que la Sra. Fiscal de Grado solo intervino en la acusación de algunos de los hechos endilgados, según criterios de oportunidad, y solicitó para ellos la imposición de una pena, debe interpretarse su desinterés en la represión de los restantes como una solicitud de absolución.

En este punto, cabe adelantar que su planteo no tendrá favorable acogida, puesto que tal como ha afirmado la Judicante, en el procedimiento de faltas no resulta indispensable la acusación fiscal para la procedencia de su continuación o el dictado de una condena. Así, de las disposiciones de la Ley Nº 1217 no se desprende la exigencia de la necesaria intervención del titular del Ministerio Público Fiscal en el proceso judicial de faltas, ni su conformidad para la continuación del mismo. Al respecto, el art. 41 de la ley mencionada establece que "El/la Juez/a corre vista al Ministerio Público fiscal, a fin de que dentro del mismo plazo intervenga si lo considera pertinente de conformidad con los criterios generales de actuación elaborados de acuerdo al artículo 17 inciso 6 de la Ley Nº 21 ...".

A tal efecto, la Fiscalía General dictó la Resolución Nº 7/04 en la que se ha dispuesto, teniendo en cuenta el criterio de oportunidad establecido para la actuación del Ministerio Público Fiscal en los procesos de faltas, que corresponderá la intervención de dicho ministerio en aquellos casos en que pudiera encontrarse comprometido el interés general y en los tipos previstos en la Ley Nº 451 que por su naturaleza o características de hecho resulten complementarios o subsidiarios de normas contravencionales, detallándose en dicha resolución las infracciones en las que corresponderá su actuación -sin perjuicio de los casos en los que los fiscales de instancia consideren adecuado intervenir-.

De ello se desprende claramente que, aún cuando como en el caso la Fiscal resuelva intervenir y solicitar pena solamente por algunas de las infracciones endilgadas, ello no implica necesariamente la falta de interés por las restantes sino únicamente que conforme el criterio general de actuación establecido en la Resolución antes mencionada, no resulta obligatoria su intervención y tiene la postestad de no hacerlo (la que ha ejercido en el caso respecto de algunas infracciones).

En otro orden de ideas, el planteo del impugnante en cuanto a que el silencio de la titular del Ministerio Público Fiscal respecto de algunas actas debería interpretarse como desinterés en la represión de los hechos por los cuales no acusó lo que implicaría la absolución del encartado, sería equiparar el régimen material de faltas al penal lo que en forma alguna es posible puesto que en materia de faltas que "... la acción es pública no parece ser más que ello, esto es una suerte de declamación sin el efecto que el art. 71 Código Penal adjudica a esta expresión. En ese sentido, resulta claro que la voluntad del imputado, mediante el llamado pago voluntario de la multa ... no sólo extingue la acción sino que evita todo procedimiento de persecución. De la misma manera, también el procedimiento judicial se resume en una facultad del infractor que cuestiona la decisión sancionatoria del controlador de faltas, mediante su sola expresión de voluntad (art. 24 Ley nº 1217). Por lo demás, no resulta necesaria la asistencia letrada (art. 29, ley nº 1217), ni el Ministerio Público es un interviniente necesario durante el período judicial cuando el infractor ocurre a esta vía (art. 41, ley nº 1217) ..." (del voto del Maier Expte. nº 4054/05 "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Leiva Quijano, Lita Elsa s/venta ambulante sin permiso -apelación-", rta . 21/12/2005) (el subrayado es propio).

En síntesis, aún cuando el Titular del Ministerio Público Fiscal decidiera no intervenir o hacerlo -como en el caso- por alguna de las infracciones ello no resulta vinculante para el Juez, por lo que también corresponde rechazar el planteo del impugnante en este punto.

Graduación de la pena:

Al respecto, el impugnante se agravia del monto de la sanción impuesta, puesto que en su opinión la Judicante utilizó para graduar la pena argumentos carentes de fundamentos no utilizando elementos preventivos especiales generales o retributivos, ni juicio de reproche alguno a los fines de establecer el quantum de la sanción. Asimismo, refiere que resulta carente de proporcionalidad la pena de clausura impuesta sobre el local, solicitando que en subsidio se aplique el mínimo de la pena o en todo caso se compurgue el tiempo de clausura preventiva a los fines de cumplimiento de la pena.

En primer término, y en cuanto a las sanciones a imponer la Ley Nº 451 en su título IV "Individualización de las sanciones por faltas" establece criterios para aplicar las sanciones por infracciones a dicha norma (art. 28). Asimismo, y tales parecieran ser los principios cuya imposición solicita el impugnante, que confieren la posibilidad al juez tanto de atenuar la sanción por imposición de una amonestación (art. 30), como de dejar en suspenso su cumplimiento en los casos de primera sanción (art. 32) -tal lo requerido por el impugnante-.

Por tanto, tal como ha afirmado la Judicante, de la lectura de las normas se desprende que no resulta una imposición legal para el juez atenuar la sanción o dejar en suspenso su cumplimiento sino que la ley lo faculta a hacerlo si se encuentran reunidas las condiciones allí establecidas, pero siempre teniendo en cuenta los criterios especificados en el art. 28 de la Ley Nº 451. En este sentido, la Sentenciante ha considerado adecuado imponer una sanción de multa de cumplimiento efectivo en razón de que "se advierte la reiteración de hechos de una misma índole, que afectan cuestiones de seguridad mínimas que el responsable de un establecimiento comercial debe resguardar, sobre todo en un lugar al cual la gran concurrencia de público es adolescente" (fs. 508), por tanto y siendo siendo que se encuentra debidamente motivada su decisión, corresponde rechazar el planteo del impugnante en este punto.

Asimismo, y en cuanto a la graduación de la pena, cabe mencionar que dicha tarea no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del Juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos (conf. causa Nº 450-00-CC/2005 "Supermercados Norte S.A. s/alimentos contaminados y otras- Apelación", rta. el 15/2/2006). Así, lo establece el art. 28 de la Ley Nº 451, mencionado anteriormente, el que dispone que el juez al momento de graduar la sanción deberá tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad considerando especialmente la extensión del daño causado o el peligro creado, la intensidad de la violación al deber de vigilancia o de elección adecuada, la situación social y económica del infractor y la existencia de sanciones impuestas por infracciones a normas contempladas en una misma Sección en el transcurso de los últimos dos años.

A partir de ello, y de la lectura de la sentencia bajo examen se desprende que la Judicante al momento de graduar la sanción tuvo en cuenta como atenuantes -entre otras- la buena predisposición de Luzzi durante el proceso, su voluntad de subsanar con celeridad algunas de las infracciones intimadas y su falta de antecedentes, y en base a ello adecuó la pena en forma cercana al mínimo legal previsto. A su turno, consideró conveniente -de acuerdo a las pautas establecidas en el art. 28 antes citado- imponer una pena de multa alejada del mínimo así como la accesoria de clausura para las infracciones relacionadas con la desvirtuación de rubro puesto que la extensión del peligro creado con la conducta resultaría una circunstancia agravante.

Por tanto, corresponde rechazar los agravios del impugnante en relación a la graduación de la sanción puesto que de lo expresado anteriormente se colige que la Sra. Juez de Grado ha realizado un análisis de las circunstancias y los factores tenidos en cuenta para la graduación de la pena que se ajustan en un todo a lo normado por el citado art. 28, no resultando suficiente la discrepancia del recurrente para tener por configurada una violación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime cuando en el caso examinado se limita a discrepar con los argumentos de la Magistrada para imponer una sanción de multa superior al mínimo legal, los que se fundaron tal como se ha expresado en la extensión del peligro creado.

A mayor abundamiento, y en cuanto a la proporcionalidad de la pena ha expresado Santiago Mir Puig "...hay dos aspectos o exigencias que hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)" (Mir Puig, Santiago, "Derecho penal", Ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág 100). En razón de lo dicho, y siendo que las penas impuestas cumplen con ambos aspectos del principio de proporcionalidad, corresponde confirmarlas.

Sin embargo, surge de la sentencia que existió un error material en el cómputo de la pena, el que sí corresponde sea subsanado en esta instancia. Así la suma total por las infracciones por las cuales Luzzi fuera condenado da un total de catorce mil ochocientos veinticinco pesos ($ 14.825), y no como ha consignado la Judicante (a fs. 509 vta.) quince mil cincuenta pesos ($ 15.050).

Finalmente, y en cuanto al agravio relativo a que se tenga por cumplida parcialmente la pena de clausura, computando a tal efecto el tiempo que el local se encontró clausurado preventivamente, cabe mencionar que dicha cuestión fue resuelta por la Magistrada de Grado en el incidente de levantamiento de clausura que se agregó por cuerda a la presente el 23/10/2006. Así, y siendo que según consta a fs. 41/42 del mencionado expediente la Jueza a quo ha decidido tener por cumplida parcialmente la pena en relación a la clausura, tal lo solicitado por el recurrente, no corresponde en esta instancia efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

Por todo lo hasta aquí expuesto, este Tribunal RESUELVE:

I.- DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación en relación a los agravios relacionados a la arbitrariedad de la sentencia.

II.- CONFIRMAR la resolución recurrida en cuanto rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 5 de la Ley Nº 1217.

III.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, obrante a fs. 496/509, en cuanto CONDENA a José Luis Luzzi a la pena de multa de catorce mil ochocientos veinticinco pesos ($ 14.825) por infracción a lo dispuesto en: el art. 1.1.6 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0799482 (por falta de higiene consistente en la falta de libreta sanitaria de la persona que atiende el bar. Mariela Samantha Pisani DNI 24.075.046) a la pena de multa de doscientos pesos ($ 200), en los arts. 2.1.2 y 2.1.1 segundo párrafo de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0799483 (falta de seguridad, consistente en cables expuestos de 220 v en salida de tableros de electricidad ubicados en sector entre piso contrafrente, no tener tratamiento ignífugo el revestimiento de madera en pared de sector entre piso) a la pena de multa de tres mil pesos ($ 3000), y actas 2-0799484 (falta de seguridad consistente en cables expuestos de 220 v al alcance de la mano en paredes de salón contrafrente en sector barra, en paredes de baño de damas y falta de tapas de luz en salón contrafrente, baños damas y caballeros) y 2-0799485 (por falta de seguridad consistente en falta de protección del motor de heladera ubicado en sector barra y falta de protección al motor de cafetera en sector barra) las que se subsumen en la anterior; por el art. 9.1.1 de la Ley Nº 451 respe cto del acta 2-0816200 (por la falta consistente en obstrucción de procedimiento al impedir el ingreso de la inspección) a la pena de multa de mil doscientos veinticinco pesos ($ 1225); en los arts. 1.2.4 y 2.2.14 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0816428 (por no poseer máquina expendedora de preservativos en baño de damas y caballeros, por falta de agua caliente en barra y cocina, por carecer de volantes la grifería de lavatorios de baños) a la pena de multa mil pesos ($ 1000), quinientos (500) por cada infracción; en el art. 2.2.14 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0816429 (encontrarse tapiadas con madera ventanas de entrepiso que dan sobre aire y luz) a la pena de multa mil ochocientos pesos ($ 1800); por el art. 4.1.1 de la Ley 451 respecto del acta 2-0816280 (por desarrollar actividad de música y canto sin contar con el permiso correspondiente, siendo actividad que requiere inspección previa) a la pena de multa de dos mil pesos ($ 2000); en el art. 2.1.2 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0945221 (no tener contratapa del tablero seccional sobre parte posterior del local y por tener cables expuestos de 220 v al alcance de la mano en tablero seccional y entre piso) a la pena multa de mil cien pesos ($ 1100); por el art. 4.1.1 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0912247 (exceder el máximo de artistas sobre el escenario de 5 (cinco), habiendo 9 (nueve) artistas al momento de la inspección) a la pena de multa de dos mil pesos ($ 2000); al art. 4.1.1 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0912248 (desvirtuación de rubro por funcionar como local de música y canto teniendo habilitación como café-bar-restaurant) a la pena de multa de dos mil pesos ($ 2000) y clausura total del comercio por el término de ciento cincuenta días (150); y finalmente por el art. 1.2.4 de la Ley Nº 451 respecto del acta 2-0945222 (no tener máquina expendedora de preservativos en baño de hombres ni mujeres y por falta de higiene en baño de mujeres) a la pena de multa de quinientos pesos ($ 500); y CLAUSURA total del comercio durante e l lapso de ciento cincuenta días (150) la que se tuvo por parcialmente cumplida por la a quo según consta a fs. 41/42 del incidente que corre por cuerda. CON COSTAS.

IV.- REMITIR la presente al Juzgado de Primera Instancia interviniente a los efectos que proceda conforme lo establece el título II de la Ley Nº 1217 respecto del acta 2-0912032, obrante a fs. 153.

V.- Tener presente la reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del caso federal.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.

Ante mí RI