Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2011-04-07


En Mendoza, a siete días del mes de abril del dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 95.619, caratulada: "RICO, CARLOS C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA (MINISTERIO DE SEGURIDAD) S/A.P.A.".

Conforme lo decretado a fs.106 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO y segundo: DR. CARLOS BÖHM.

ANTECEDENTES:

A fojas 3/7 la abogada María Agustina Malano Masi, por el Sr.Carlos RICO interpone Acción Procesal Administrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin que se le liquiden sus haberes de retiro conforme la escala que determina la Ley 6722 por el período comprendido entre el 28 de diciembre de 1999 a la fecha en que se comenzaron a abonar de acuerdo a ella, con más los intereses que correspondan hasta su efectivo pago y conservando los derechos adquiridos por la Ley 5336.

A fojas 10 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Sr. Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs.15/20 vta. contesta la demanda el representante legal del Gobierno de la Provincia y solicita su rechazo. A fs. 22/23 vta. comparece el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y adopta similar actitud procesal. A fs. 26/29 contesta el actor el traslado conferido conforme lo dispone el Art. 46 de la Ley 3918.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 87/92 el de la parte actora y a fs. 93 y vta. el de la Provincia demandada. Se incorpora a fojas 95/96 el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se desestime la demanda.

A fs. 97 se hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal.

A fojas 105 se llama al acuerdo para sentencia y a fojas 106 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta? SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

El actor requiere que se le liquiden sus haberes de retiro conforme la escala que determina la Ley 6722 por el período comprendido entre el 28 de diciembre de 1999 a la fecha en que se comenzaron a abonar de acuerdo a ella, con más los intereses que correspondan hasta su efectivo pago y conservando los derechos adquiridos por la Ley 5336.

Dice que se le liquidaron sus haberes de retiro conforme las disposiciones de la Ley 5336 en franca contradicción con lo estipulado por el art. 326 de la Ley 6722/99 que expresamente señala que reemplaza al régimen estatuido por la Ley 5336 y precisa que si bien el Decreto 2920 en su artículo 49 reglamenta el art.327 de la Ley 6722, dejando excluido al solicitante del derecho reclamado, su aplicación no es procedente en razón de que la reglamentación de una ley no puede contradecir la letra específica de la misma ni su espíritu.

Señala asimismo que se encuentra dentro de los requisitos exigidos para la aplicación de la Ley 6722 en cuanto a su preparación profesional ya que cumplió con todos los cursos a los que fue convocado y obtuvo el título de Especialista en Seguridad Públi-ca al cual el Ministerio otorga un puntaje superior al de Técnico en Seguridad Pública al momento de reunir antecedentes para las promociones.

Dice que el rechazo de su pretensión se produce contrariando resoluciones anteriores dictadas por el Gobierno Provincial y avaladas por el Ministro de Seguridad y el de Hacienda, precisa las actuaciones en donde se habría resuelto favorablemente el pedido de pago de los haberes haciendo aplicación del régimen de la Ley 6722. Detalla el trámite cumplido en sede administrativo y reproduce los fundamentos de un dictamen legal que obra en sus actuaciones donde se le da razón a su reclamo. Afirma que en atención a los nuevos estandartes en materia de capacitación mínima para ingresar a las Policías de la Provincia, el propio texto legal previó mecanismos para que el personal ingresado al amparo de la norma anterior pueda revistar íntegramente en el nuevo régimen legal, incluido el de remuneraciones (arts.330 y 331), y que igual tratamiento dio el Poder Ejecutivo a quienes ya revistaban como personal superior y obtuvieron la Tecnicatura en Seguridad Pública, disponiendo la aplicación a su respecto del nuevo régimen en su totalidad (Decreto 2465 del 29.12.2003).

Ofrece prueba y funda en derecho.

El representante legal de la Provincia demandada contesta la demanda y postula el rechazo de la acción, reconoce que el actor fue funcionario policial hasta el 04.01.99, fecha en la que se acogió a los beneficios del retiro, y que ingresó con anterioridad al 28.12.1999. También admite que sus remuneraciones le fueron liquidadas bajo el régimen de la Ley 5336 y que a partir del dictado de la Ley 7640 comenzaron a liquidarse las remuneraciones del personal retirado conforme Ley 6722.

Defiende la constitucionalidad de los arts. 47, 48 y 49 del Decreto 2929, reglamentario de la Ley 6722, y sostiene que no se trata de un reglamento de ejecución y que encuentra sustento en el art. 333 de la propia ley en tanto faculta al Poder Ejecutivo a reglamentar la ley a fin de establecer un régimen de transición que permita la plena y eficaz aplicación del nuevo régimen legal. Asimismo sostiene que la vigencia de la Ley 7481 reafirma lo expresado en tanto posibilitó que el personal policial ingresado con anterioridad al dictado de la Ley 6722 pudiera optar por acogerse al nuevo régimen, fijando la asignación de clase de los grados jerárquicos de transición no contemplados en el art.284 de la ley, donde se dispone que quienes no ejerzan la opción continuarán percibiendo su remuneración conforme el régimen de la Ley 5336. Agrega que como con-trapartida de la opción por el nuevo régimen salarial dispone la capacitación mínima requerida en los distintos grados jerárquicos del escalafón para el tratamiento promocional a partir de enero de 2011. Respecto al régimen de movilidad de los haberes de retiro del personal de seguridad resalta que a partir del mes de febrero de 2006 se comenzó a abonar a los retirados conforme régimen Ley 6722, en virtud de lo expresamente dispuesto por la Ley 7640, de allí que admitirse la aplicación de la Ley 6722 desde su sanción alteraría el principio de movilidad previsto por la normativa, colocando a los retirados en una situación más ventajosa que el personal en actividad. Por último destaca que el accionante se retiró de las fuerzas policiales antes de la vigencia de la Ley 6722, por lo que a esa fecha ni siquiera se encontraba en la posibilidad de revistar bajo ese régimen jurídico.

Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 22/23 y vta. el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado entiende que la cuestión se ha tornado abstracta a partir del dictado de la Ley 8058, norma que acoge la pretensión de los policías retirados a percibir sus haberes de retiro por aplicación de la escala de remuneraciones de la Ley 6722 por el principio de la movilidad jubilatoria, a partir del 1° de enero de 2006. En cuanto a la modificación de sus haberes de retiro desde la vigencia de la Ley 6722 opone al progreso de la acción la defensa de prescripción con fundamento en el art. 38 bis del Estatuto del Empleado Público, y respecto del pedido de inconstitucionalidad del Decreto 2920, resalta que el Tribunal ya se ha expedido al respecto en la causa 81.197, caratulada: "Flores, Daniel c/ Gob. de la Provincia s/ APA", desestimando tal pretensión.

El Señor Procurador General a fs. 95/96 sostiene que debe desestimarse la demanda conforme lo ya resuelto por el Tribunal en precedentes jurisprudenciales en los que se ha expedido en sentido adverso al reclamo, cita los fallos registrados en LS 386 fs.32; 394-40; 400-96; 406-115 y 412-116. En cuanto a la situación salarial en retiro, como lo pone de resalto la accionada y Fiscalía de Estado, paralelamente a la autorización otorgada por la Ley 7481 para que el personal en actividad optase por el nuevo régimen salarial a partir del 1° de enero de 2006, la Ley 7640, modificada por Ley 7815, ordenó la aplicación de las disposiciones de la Ley 6722 a los retiros y pensiones del personal policial, tal como lo previó con posterioridad la Ley 8058 para los retiros y pensiones del personal policial perteneciente al Cuerpo de Apoyo de la Policía de la Provincia. PRUEBA RENDIDA:

Instrumental:

Expte. administrativo N° 6204-R-04, caratulado: "Rico, Carlos s/Cambio de REgimen Remunerativo" y las actuaciones n° 9141-R-05 "Rico, Carlos s/Recurso de Reconsideración expte. 6204-R-04", las que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs. 9.

Expte. administrativo N° 5333-C-07, caratulado: "Carlos Rico p/Recurso de Apelación c/Resoluc. 804", el que fue recibido por este Tribunal según informe de fs. 45.

Expte. administrativos Nos.8264-U-02, caratulados: "Cambio de Revista, Expte. N° 7233-G-02 S/Cambio de Revistas de la Ley 4747 a la Ley Provincial 6722: N° 239-A-05 S/C, N° 2955-G-04 E/Recurso de Revocatoria y N° 6789G-04 E/Reclamo Adm. ref. Expte. 7233-G-02-00105", los que se encuentra recibidos en los autos 92.115, "Sanchez Valdivieso F. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/APA", expte. radicado ante la Sala Segunda de este Tribunal, todo lo que consta en el informe evacuado por el Sr. Jefe de Mesa de Entradas a fs. 49.

Informativa:

Del Ministerio de Gobierno, Justicia y Derechos Humanos, donde se hace saber sobre las actividades, responsabilidades y capacitación de quienes se encontraban en el régimen de la Ley 5336 como en el de la Ley 6722 (fs. 41/42 y fs. 60/61).

MI OPINION:

La cuestión de cambio de régimen salarial en el ámbito policial (de la Ley 5336 a la 6722) ya ha sido objeto de numerosos precedentes resueltos en ambas Salas de este Tribunal (ver L.S. 386-32; 394-40; 400-96; 406-115; 412-166; 423-217 entre otros). Dichos fallos fueron sentando los siguientes principios:

El personal policial ingresado con anterioridad a noviembre de 1.999, se rige por lo dispuesto en la Ley 5336, los ingresados con posterioridad por la Ley 6722, este esquema se estableció sin distinción entre personal de Cuerpo de Comando o del Cuerpo de Apoyo.

No existe derogación del régimen anterior sino "co-existencia", la Ley 5336 no es incompatible con el sistema establecido en la nueva ley de remuneraciones, ya que si bien legislan sobre la misma materia se aplican a distinto tipo de personal policial, pudiendo subsistir mientras se complete el traspaso de todo el personal a la nueva modalidad.

El Decreto 2920 no es inconstitucional porque no existe exceso en la facultad reglamentaria, fue dictado en función de expresa disposición legal (arts. 4 y 333 de la Ley 6722), completó la norma dando marco jurídico a un período de mutación entre un régimen y otro.

La Ley 7481 autorizó al Poder Ejecutivo, por única vez y con carácter de excepción, a aplicar las disposiciones sobre remuneraciones previstas por la Ley 6722 al Cuerpo Comando ello por el riesgo que implica su función, se les exigía optar expresamente. Las remuneraciones del personal del Cuerpo de Apoyo se continuaron liquidando conforme Ley 5336. Al respecto cabe agregar que por Ley 6882 se dictó una ley similar referida a las remuneraciones del personal de Cuerpo de Apoyo.

El personal policial ingresado antes de la vigencia de la Ley 6722 no tiene derecho a ser remunerado haciendo jugar dos regímenes distintos (Ley 5336 y Ley 6722) bajo la invocación de los "derechos adquiridos". De hacerlo así puede llegarse a justificar una desigualdad colocando en mejor posición a quienes revistaban en el antiguo régimen contradiciendo el propósito de profesionalización del servicio que inspiró la Ley 6722.

Sin embargo, el personal en actividad sujeto al régimen de la Ley 5336 puede aspirar al cambio de régimen si acredita haber alcanzado el grado de capacitación exigido por la Ley 6722 (art.388) debiendo la Administración -de existir vacante y previa verificación de equivalencias en los estudios dictar el acto administrativo pertinente.

En la especie el actor se encontraba en situación de retiro concedida antes del cambio de régimen. La Provincia en enero del 2006 dictó la Ley 7640 (B.O.31.01.2007) modificada por Ley 7815, ordenando la aplicación de las disposiciones sobre remuneraciones contenidas en la Ley 6722 a los retiros y pensiones del personal policial Cuerpo Comando, haciendo extensivo el beneficio al Cuerpo de Apoyo por Ley 8058. Así al actor se le liquida actualmente su haber de pasividad aplicando el nuevo régimen, Ley 6722. En este reclamo el Comisario Mayor retirado Carlos Rico pretende que se le abone de la misma manera desde el dictado de la Ley 6722, ahora bien como ya señalé, su aplicación sólo puede ser invocada por quienes ingresaron a la fuerza ya vigente la misma y el actor a esa fecha estaba retirado bajo el régimen de la Ley 5336 conforme lo reconoce expresamente en su demanda, lo ratifica la demandada y surge de las actuaciones acompañadas, por ende su reclamo resulta improcedente.

Resalto que el derecho del administrado a su retiro se consolida por el hecho del cese en la actividad, siendo éste el momento que determina la Ley aplicable (Fallos 294:86; 302:1267; 315:2584; 327:2402 entre otros, criterio también receptado por este Tribunal ver LS 266-439; 258-110) y que si bien, a fin de respetar el principio de movilidad reconocido en el art.14 bis de nuestra Constitución Nacional, debe adecuarse el haber de retiro con el del personal en actividad, en la especie esa adecuación desde la época de sanción de la Ley 6722 no resulta posible en tanto a la fecha de su retiro estaba vigente el régimen anterior. Recién a partir del 1° de enero del 2006 la provincia otorgó el derecho a retirados y pensionados de cobrar sus haberes como pasivos conforme Ley 6722, ello como consecuencia del dictado de las Leyes 7640, 7815 y 8058. Estas disposiciones no avalan la aplicación retroactiva que se pretende en el reclamo, máxime si valoramos la reiterada jurisprudencia de este Tribunal al respecto, a la que he hecho alusión al inicio de mi voto.

Por ende y más allá de que el actor se había retirado conforme otro régimen tampoco resulta factible acceder a lo peticionado.

Consecuentemente el acto denegatorio cuestionado no adolece de los vicios que se le endilgan, por lo que, si mi colega de Sala comparte mis fundamentos, se impone el rechazo de la acción procesal administrativa incoada.

Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. BÖHM, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. BÖHM, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

Que estimo aplicable el art.10° de la Ley Arancelaria vigente atento que la cuestión versaba sobre la legitimidad del acto que le denegó el incremento de su haber de retiro al desestimar su incorporación al régimen de remuneraciones previsto por la Ley 6722 con anterioridad al año 2006, sin existir monto evaluable a los fines de determinar una base regulatoria. Respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la cuestión no trasciende el interés particular de las partes, ya han sido sentados principios generales en cuanto al cambio de régimen remuneratorio, aunque en la especie se valora la condición de retirado del actor. Se ponderan los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respectivos respondes, la incidencia de los mismos en la solución que se adopta como la situación personal del actor el que no se encuentra en actividad desde el año 1999. Se aprecia asimismo que se han cumplido con todas las etapas del proceso, que se ha aportado prueba instrumental e informativa y que la tramitación del juicio ha insumido dos años. Por todo ello esta Sala entiende justo y equitativo fijar en $ 3.000 el patrocinio de la parte ganadora en el caso de intervención en todas las etapas del proceso y conforme a la efectiva labor profesional desarrollada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. BÖHM, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 07 de abril de 2011.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E:

1) Rechazar la acción procesal administrativa entablada por el Comisario Mayor Retirado Carlos Rico a fs. 3/7 de autos.

2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).

3) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: María del Valle NANCLARES, en la suma de pesos DOS MIL ($ 2.000) Pedro A. GARCIA EXPETXE, en la suma de pesos DOSCIENTOS ($ 200); María Agustina MALANO MASI, en la suma de pesos MIL CINCUENTA ($ 1.050); Daniel Rogelio CHAHER, en la suma de pesos MIL CINCUENTA ($ 1.050), todo ello conforme los Arts. 3, 10, 13, 31 y concs. de la ley arancelaria.

4) Dese intervención a la Caja Forense y Dirección General de Rentas.

Regístrese. Notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.

Id DR. FERNANDO ROMANO DR. CARLOS BÖHM CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta sólo por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las Vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 07 de abril de 2.011.