Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2015-02-03


NEUQUEN, 3 de Febrero del año 2015.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "BOTTO RODOLFO HARRY C/ EYMAN JUAN ALBERTO Y OTROS S/ INCIDENTE DE APELACION - E/A: EXPTE. NRO. 388650/09", (Expte. INC Nº 53173/2014), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL 5 - NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante, Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación, la Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la resolución de fs. 88/90, que rechaza el pedido de mejora de la contracautela formulado por los codemandados Ochoa, Martínez, Quiles, Pérez Morienega y Páez, con costas a los vencidos.

a) La recurrente se agravia por entender que la a quo se equivoca al sostener que los peticionantes no habrían estimado los perjuicios que la medida cautelar -anotación de litis- ocasiona por su traba.

Dice que bajo el título "B) Perjuicios que causa la medida", sostuvo que recibieron el inmueble en pago de honorarios que debieron ser abonados en dinero y que, excepcionalmente, por carecer la obligada de medios económicos, aceptaron la dación en pago de una proporción del inmueble. Sigue diciendo que resulta lógico presumir que los peticionantes realizarían el inmueble para obtener sus honorarios.

Entiende que resulta excesivo pretender que los demandados acrediten la segura frustración de una operación, debiendo exponerse a dar explicaciones y hasta llegar a una resolución del contrato, que podría generar responsabilidades, cuando es sabido que nadie invierte en una operación que, prima facie, resulta riesgosa por el solo hecho de encontrarse sujeta a juicio.

Manifiesta, entonces, que el perjuicio por la frustración de operaciones se debe presumir. Cita jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones.

Señala que los perjuicios han sido indicados, ya que se dijo oportunamente que el primer perjuicio que causa la medida es la imposibilidad de vender el bien, por decisión de los demandados de no exponerse a eventuales rechazos ante la pública advertencia de la existencia de un juicio en el que se encuentra involucrado el inmueble. Agrega que también se impide cualquier otro tipo de operación, no sólo la venta, sino, por ejemplo, garantizar un crédito, iniciar un loteo, asociarse con empresas de proyectos inmobiliarios.

Sostiene que adjuntó tasaciones, acreditando el valor del bien, y que el perjuicio mínimo se debe graduar en la colocación del producido de la venta del inmueble a plazo fijo en una institución bancaria; asimismo dice que se acreditó la tasa de interés, por lo que la ganancia de la que se ven privados, en intereses bancarios, asciende a la suma de $ 14.534.059,21.

Indica como otro perjuicio la conservación del bien, que produce gastos muy importantes que deben ser afrontados mensualmente, y que califica como pérdidas desde el momento que el inmueble se encuentra improductivo.

Afirma que se acreditaron pagos por el servicio de seguridad, a los que se debe adicionar los pagos por seguro contratados, electricidad e impuestos (retributivos, inmobiliario y riego).

Expresa que la a quo nada dice respecto de la desproporción entre la contracautela juratoria por $ 5.000 y el valor del inmueble, superior a $ 28.000.000. Agrega que en el incidente n° 51.578/2010, esta Sala II tuvo en cuenta, para confirmar la resolución de primera instancia, un valor del inmueble de $ 80.000.

Aclara que al momento de realizar la dación en pago era necesario fijar un valor, para lo cual se tuvo en cuenta la valuación fiscal, desconociendo los demandados el valor real, que en definitiva no altera el objeto del acto, que era la entrega de un porcentaje por debajo de los mínimos establecidos por la Ley de Aranceles del bien que constituía el objeto del litigio.

Se queja de que la sentenciante de grado no consideró el argumento de su parte referido a la modificación de la situación económica del país.

Ejemplifica que al momento de fijarse la contracautela, el dólar se podía comprar libremente a $ 3,90, mientras que hoy solo se puede adquirir a un precio superior a $ 15, con lo cual es evidente, a criterio del recurrente, que la depreciación de la moneda ha dejado desactualizada la contracautela fijada.

Recuerda que esta Sala II sostuvo que la contracautela del abogado debería ser sin monto, por la totalidad de los daños y perjuicios que la medida podría ocasionar, en caso de haber sido solicitada sin derecho, solicitando que se resuelva con este criterio en el presente caso.

Dice que respecto de la verosimilitud del derecho la situación se ha modificado desde que el actor presentó la demanda y peticionó las medidas cautelares.

Entienden que el relato del actor ha quedado desvirtuado con las pruebas rendidas, habiendo quedado al desnudo que se trató de una maniobra delictual, tendiente a desbaratar derechos de los demandados, en complicidad con Ulloa y con la necesaria participación de la escribana ....

Sigue diciendo que, de acuerdo con el informe del Colegio de Escribanos y la declaración testimonial de su Presidente, surge que la escribana ... violó los protocolos que debía seguir, confeccionando una escritura que jamás debió instrumentar. Sostienen que ha quedado claro que la escribana referida, al recibir los certificados de dominio que daba cuenta de certificaciones anteriores vigentes por las cuales el escribano ... había reservado el dominio, lo que implicaba que se estaba confeccionando una escritura sobre el bien, debió abstenerse de instrumentar la escritura.

Agrega que en los casos excepcionales en que el escribano cede la prioridad, ello debe ser una comunicación directa entre profesionales escribanos, y la cesión debe realizarse por escrito y presentarse ante el Registro.

Destaca las contradicciones en las que incurrió la escribana en cuestión al prestar su declaración testimonial, que motivaron la remisión de la causa a la Fiscalía en turno para la investigación de la comisión del posible delito de falso testimonio. Recuerda que la escribana ... eludió el careo con el escribano ....

Indica que de la prueba informativa del Registro Civil, producida en el expediente n° 388.650 surge que con la aparición del actor en escena, en complicidad con Ulloa, se inscribió el divorcio de ésta con Tonca ocurrido medio siglo antes; diciendo el Registro que la inscripción fue de oficio, sin informar quién lo solicitó, resultando llamativo que se demore 50 años en advertir una omisión, debiendo preguntarse por las circunstancias en que el funcionario lo advirtió, y qué lo llevó a verificar protocolos tan antiguos.

Manifiesta que de la sucesión del titular registral, Hugo Tonca, surge que, una vez lograda la inscripción del divorcio, el actor promovió la nulidad de la declaratoria de herederos. Entiende que si hay alguien de mala fe, que conocía el supuesto divorcio -no habiendo aparecido jamás el expediente en el cual habría tramitado-, era Ullloa y el actor.

Afirma que a esta altura del proceso no existe la verosimilitud del derecho que la jueza a quo pudo tener en cuenta al decretar la medida y fijar la contracautela.

Formula reserva del caso federal.

b) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs. 101/102 vta.

Afirma que la expresión de agravios no constituye una crítica razonada y concreta de la decisión apelada, por ser una re-edición de las razones dadas al formular su pedido de incremento de la contracautela.

Sostiene que el proveído que ordenó la cautelar bajo caución juratoria se encuentra firme.

Dice que la anotación de litis se inscribió en noviembre de 2009, señalando que ello fue así porque hasta ese momento consideró suficientemente tutelado el interés de su parte con la inscripción de igual medida en el expediente n° 421.966, pero, al producirse la declaración de litispendencia en dicho expediente, se tornó menester resguardar el resultado de este litigio.

Sigue diciendo que en oportunidad de disponerse la anotación de litis bajo caución juratoria, también se planteó el incremento de la fianza, habiendo sido rechazado tanto en primera como en segunda instancias. Afirma que la cuestión fue entonces ya analizada y resuelta en el expediente n° 421.966, y destaca que el aquí apelante consintió el proveído de primera instancia que fijó la contracautela, como también lo hizo con el dictado en esta causa.

Manifiesta que en este pleito ya se recibió la casi totalidad de la prueba, por lo que resulta llamativo que recién ahora, a punto de concluir el litigio, el recurrente formule su queja.

II.- El incremento o la mejora de la contracuatela puede ser peticionado en cualquier momento del proceso, en tanto se pruebe sumariamente que la vigente resulta insuficiente (art. 201, CPCyC).

Como en todas las cuestiones de naturaleza cautelar, las resoluciones que se dicten no causan estado y pueden ser revisadas en todo momento, por lo que la firmeza de decisiones anteriores no resulta determinante.

El recurrente requiere que se fije una caución real o, en caso de mantenerse la caución personal, ésta sea sin monto, abarcando la totalidad de los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar si la medida fue pedida sin derecho.

A efectos de resolver adecuadamente la controversia traída a conocimiento de esta Alzada, he de partir de la finalidad que tiene la institución de la contracautela, que es asegurar la reparación de los daños que se pueden ocasionar al afectado, cuando la medida haya sido solicitada sin derecho.

Entonces, así como la medida cautelar asegura al actor un derecho que aún es litigioso, la contracautela debe asegurar, a su vez, al demandado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que le provoque aquella cuando se trabó sin derecho.

La jurisprudencia tiene dicho que la caución no es exigible en función del resultado principal sino, exclusivamente, de la medida cautelar de que se trate, debiendo garantizar tanto el pago de los gastos judiciales que pudiera afrontar la parte afectada, así como también el monto probable de daños y perjuicios que produzca, y su determinación queda librada a la apreciación judicial, a cuyo fin debe tenerse en cuenta la verosimilitud del derecho invocado, la gravedad de la medida y el valor presunto de los bienes inmovilizados o afectados por la cautelar (cfr. Cám. 1° Apel. Civ. y Com. San Rafael, "Barrozo c/ Marcelo V. Niceta y otros", 7/7/2010, LL on line AR/JUR/40593/2010).

Oportunamente, al resolver esta Sala II la anterior apelación respecto de esta misma medida cautelar (P.I. 2011-II, n° 89) se tuvo en cuenta la naturaleza de la medida dispuesta, la verosimilitud del derecho invocado, el monto de la dación en pago ($ 80.000) ya que no se había acreditado el valor del inmueble afectado por la cautelar, que los demandados propietarios lo son solamente de un 32,62% del bien, por lo que se consideró suficiente la caución personal del letrado de la parte actora.

Analizado el actual recurso, en verdad, la modificación que habilita la revisión de la contracautela es que se ha acompañado una tasación del bien inmueble afectado y la mutación de las condiciones económicas generales, ya que las restantes variables no se han alterado. Si bien se ha avanzado en la etapa probatoria, las pruebas indicadas por el recurrente no alcanzan para destruir aquella verosimilitud inicial del derecho invocado por la parte actora, principalmente, porque la mayor parte de su valor probatorio se funda en conjeturas del apelante.

Tampoco ha variado la gravedad de la medida dispuesta, que se ha mantenido.

Cabe recordar que en el anterior análisis de la cuestión ya se había hecho mérito de que, si bien la anotación de litis no inmoviliza al bien inmueble afectado, indudablemente ahuyenta a posibles adquirentes. También es cierto que la anotación de litis, conforme lo señala el apelante, inhabilita al bien para oficiar como garantía real, ya que seguramente no será aceptado como tal.

En cuanto a los posibles emprendimientos a realizar sobre el inmueble, ello no puede ser considerado como un perjuicio cierto o probable desde el momento que nunca se manifestó que esa fuera la intención de los demandados titulares de una parte indivisa, o se acreditó haber iniciado trámites con esa finalidad.

Pero lo concreto es que la medida de anotación de litis puede producir perjuicios al afectado. La ausencia de un negocio cierto frustrado por la traba de la medida no es esencial para evaluar esos perjuicios, aunque si tendrá influencia en su mayor o menor probabilidad de producción.

Con relación al valor del bien afectado, se ha acompañado, como se dijo, una tasación del mismo (cfr. fs. 68/71 del inc. 53.176/2014, que tengo a la vista), más dicha tasación fue impugnada por el actor, sin que se haya acreditado sumariamente, como lo exige la norma legal, el valor de mercado del inmueble.

Igual sucede con los recibos acompañados para probar el pago de los gastos de vigilancia; en tanto que no puede considerarse que el pago de impuestos sea una erogación extraordinaria en materia de conservación de inmuebles.

Hasta aquí, entonces, no existe variación de las circunstancias tenidas en cuenta en oportunidad de fijar la contracautela cuya modificación se pretende, conforme lo ha puesto de manifiesto la a quo.

No obstante ello, asiste razón a los recurrentes respecto a que la resolución apelada no ha abordado uno de los elementos esgrimidos por los demandados, cual es la variación de la situación económica general del país.

Resulta un hecho público y notorio la aceleración del proceso inflacionario en toda la Nación, sobre todo a partir de los últimos años. Ello determina que el monto de $ 5.000,00 fijado oportunamente para la caución juratoria haya quedado desactualizado.

Esta sola circunstancia amerita la modificación de la contracautela, a fin de preservar su función de garantía.

En oportunidad de emitir opinión en la resolución interlocutora anterior (ya individualizada), esta Sala señaló que, ".tratándose de fianza personal no se requiere de la fijación de suma alguna, bastando con que sea otorgada en seguridad de la obligación de resarcir los daños y perjuicios que eventualmente se produjeren a los afectados como consecuencia de la cautelar (art. 1988, Código Civil), habiendo sido aceptada la caución por la a quo por un monto determinado, extremo que no fuera materia de agravios.", se aceptó la suma fijada.

Pero, en esta ocasión, sí se encuentra expresamente cuestionada la fijación de una suma para la caución juratoria, siendo una de las pretensiones de la recurrente que la contracautela sea sin suma determinada.

Por ende, en atención al proceso inflacionario y la variación de la situación económica general del país, y con el objeto de evitar la reiteración de pedidos de incremento del monto de la caución juratoria, propongo al Acuerdo se haga lugar al recurso de apelación de la parte demandada y se revoque la resolución recurrida, haciéndose lugar al pedido de mejora de la contracautela y determinando que la caución juratoria del letrado de la parte actora sea otorgada sin monto alguno y en aseguramiento de la obligación de resarcir los daños y perjuicios que eventualmente se produjeren a los afectados por la medida cautelar.

Las costas por la actuación en ambas instancias se imponen al actor vencido (art. 69, CPCyC).

Los honorarios por la actuación en la primera instancia se fijan en la suma de $ ... para el letrado patrocinante del demandado Dr. ..., $ ... para el apoderado de la misma parte Dr. ...; y $... para el letrado apoderado de la parte actora Dr. ..., de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6, 7, 10 y 35 de la Ley 1.594.

Los honorarios por la actuación en la presente instancia se regulan en las sumas de $ ... para el Dr. ...; $... para el Dr. ...; y $... para el Dr. ..., de acuerdo con lo prescripto por el art. 15 de la ley arancelaria.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Revocar la resolución recurrida, haciéndose lugar al pedido de mejora de la contracautela y determinando que la caución juratoria del letrado de la parte actora sea otorgada sin monto alguno y en aseguramiento de la obligación de resarcir los daños y perjuicios que eventualmente se produjeren a los afectados por la medida cautelar.

II.- Imponer las costas por la actuación en ambas instancias al actor vencido (art. 69, CPCyC).

III.- Fijar los honorarios por la actuación en la primera instancia en la suma de $... para el letrado patrocinante del demandado Dr. ..., $... para el apoderado de la misma parte Dr. ...; y $... para el letrado apoderado de la parte actora Dr. ..., de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6, 7, 10 y 35 de la Ley 1.594.

IV.- Regular los honorarios por la actuación en la presente instancia en las sumas de $... para el Dr. ...; $ ... para el Dr. ... y $... para el Dr. ..., de acuerdo con lo prescripto por el art. 15 de la ley arancelaria.

V.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos a origen.

Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO - Dra. Patricia CLERICI Dra. Micaela ROSALES - SECRETARIA.