Tribunal: CAMARA EN DOCUMENTOS Y LOCACIONES
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2017-09-27


San Miguel de Tucumán, 27 de septiembre de 2017.- Sentencia Nro. 258 Y VISTO :

Para resolver los recursos de apelación concedidos en autos a la actora Verónica Susana Navarro Muruaga y a la sociedad demandada Telecom Personal SA contra la sentencia de fecha 03 de mayo de 2017 obrante a fs. 151/160, que hace lugar parcialmente a la demanda deducida, con costas a cargo de la parte demandada, y;

CONSIDERANDO:

Que a fs. 169/171 la demandada apelante expresa agravios contra el fallo de mención. Reprocha en primer lugar el rechazo de la tacha de testigo dispuesta por la sentencia de grado. Transcribe la parte pertinente. Señala que el testigo Maldonado Sánchez es pareja de la actora, y que tiene un evidente interés en el pleito, puesto que fue quien adquirió el equipo. Cita el inc. 4 del art. 374 procesal. En otro punto, cuestiona la apreciación de las pruebas que realiza el fallo de mérito. Destaca que su parte puso a disposición de la actora diferentes equipos, y que ésta decidió no tomar ninguno, bajo reclamos sin fundamentos. Resalta el acuerdo conciliatorio celebrado por ante la Dirección de Comercio Interior. En tercer lugar, reprocha que la sentencia otorgue a la actora valores mayores a los abonados en concepto de daño directo. Señala que no se encuentra demostrado que el equipo adquirido no se fabrique más, y entiende que la actora no probó cual es el equipo que lo reemplaza en mercado. Denuncia la existencia de un enriquecimiento sin causa, y resalta las diferencias entre un equipo de gama media y gama alta. Define el daño directo. Como cuarto punto, ataca la condena por privación de uso, por falta de fundamentos. Señala que el fallo se basa solo en las manifestaciones de la actora, y que el monto de condena resulta antojadizo. En quinto lugar, y en relación al daño moral, reitera que su parte brindó respuestas a la actora. Señala el procedimiento efectuado para atender el reclamo. Por último, y en referencia a la condena de daño punitivo, afirma que no se encuentra demostrado que su parte incumpliera sus obligaciones. Efectúa conclusiones.

A fs. 186/190 se encuentra agregado el escrito de contestación del memorial de agravios de la demandante.

A fs. 174/179 corre agregado el escrito de memorial de agravios de la actora. Señala que el fallo de grado no ha valorado correctamente los rubros correspondientes a daño moral y daño punitivo. En referencia al primero, transcribe parte de la sentencia y cuestiona que considere que falta prueba de la situación personal alegada. Entiende que el monto de condena resulta inferior al daño padecido. Cita jurisprudencia. Destaca que no existe forma de probar el daño moral. Indica en trece puntos las situaciones padecidas por la actora. Luego, en cinco puntos, señala la intranquilidad padecida. Resalta el tiempo trascurrido sin solución al reclamo, y la gravedad del incumplimiento del convenio celebrado. Cita jurisprudencia. Peticiona la elevación del monto de condena. En segundo lugar, hace mención al daño punitivo, transcribe parte de la sentencia y el art. 52 bis de la ley 24240. Destaca el incumplimiento legal y contractual de la demandada, y los antecedentes negativos de la sociedad Telecom Personal SA. Cita jurisprudencia, y efectúa un análisis comparativo con el presente proceso. Solicita la elevación del monto de condena.

A fs. 183/184 contesta el memorial el demandado.

Radicada la causa por ante este Tribunal, a fs. 194 se llaman autos a despacho para resolver.

Previo a introducirnos en la resolución del recurso, efectuaremos una breve reseña de los hechos invocados en la demanda, y su contestación.

La actora, Verónica Navarro Muruaga, inicia la demanda manifestando que en fecha 20/12/2013 el Sr. Claudio Maldonado Sánchez adquirió en la empresa demandada un celular cuya marca, características, y costo detalla. Señala que de manera inmediata advirtió la presencia de serios problemas en el equipo, motivo por el cual efectúo reclamos telefónicos. Indica los problemas del celular: señal (llamadas y mensajes de texto), datos móviles (internet), y de funciones y aplicaciones. Expone que luego del cambio de la tarjeta SIM, por recomendación de la empresa, los problemas continuaron, y que en fecha 10/6/14 dejó el equipo en reparación. Recién el 26/6/2014 le es entregado el teléfono, sin solución. Cuenta que el 21/10/14 deja nuevamente en otro servicio técnico, sin resultados positivos. Destaca las reiteradas llamadas al servicio de atención al cliente, y la denuncia efectuada por ante la Dirección de Comercio Interior, el acuerdo celebrado en ese organismo, el posterior incumplimiento de lo pactado por parte de Telecom Personal, y la aplicación de multa por parte de la DCI.

A su turno, el demandado se presenta en la causa, y luego de negar los hechos invocados por la actora, expone su versión. Señala que el equipo fue reparado, y que sin embargo, ante la denuncia efectuada por la actora en la DCI, su parte ofreció llevar a cabo el cambio de equipo. Sostiene que la falta de reemplazo del equipo obedeció exclusivamente por culpa y responsabilidad de la actora. Indica el modelo de celular que se ofreció en cambio. Destaca el precio pagado por el equipo y lo ilógico de la pretensión de obtener uno de mayor valor.

La sentencia atacada, de fecha 03 de mayo de 2017 (fs.151/160) resuelve hacer lugar en forma parcial a la demanda, ordenando a la demandada abonar en el plazo de diez días la suma de $18.118,99, con más sus intereses, y condenando en costas a la demandada.

Hasta aquí, los hechos expuestos por ambos litigantes, y la resolución de grado, corresponde entonces ahora ingresar en la resolución de los recursos.

Siguiendo un orden lógico para la resolución de ambas apelaciones, corresponde tratar en primer término el recurso del demandado, atento que con sus fundamentos apunta a la revocación del fallo de grado en su totalidad. Solo para el caso que no resulte procedente tal recurso, estaremos habilitados a analizar la pretensión recursiva de la actora, que persigue la modificación de los montos condenados en los rubros correspondientes a daño moral y daño punitivo.

Previo a adentrarnos a la solución del caso, debemos hacer mención a la cuestión atinente a la legitimación de la actora Verónica Navarro Muruaga para pretender el reclamo.

Tal como lo manifiestan las partes, y conforme surge de las constancias de autos, la actora no reviste la calidad de adquiriente del bien en cuestión, sino que el equipo de telefonía celular fue obsequiado a su persona por su pareja Claudio Maldonado Sánchez (tal como lo indica la demandante en la actuación obrante a fs. 09). A pesar de ello, se advierte que el reclamo fue efectuado a título personal, por los daños padecidos por la propia accionante.

Al respecto, y siguiendo el criterio amplio para conceptualizar la figura de consumidor con la consiguiente extensión en materia de legitimación activa, según el precedente dictado por la Corte local (sentencia nº 905 dictada en fecha 25/8/2015 in re: "Solórzano Juana Mercedes c/ Jumbo Retail Argentina SA y otros s/ Daños y perjuicios"), y en el entendimiento de que ".la relación de consumo es mucho más abarcadora que el contrato de consumo, y nace desde el momento mismo en que consumidor y proveedor se vinculan en torno a la oferta emanada del segundo (arts. 1 y 7, LDC) (Picasso, Sebastián, "La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema", LL 2008-C, 562), y atendiendo a las consecuencias sociales derivadas de la producción, comercialización, suministro de bienes o servicios destinados a consumidores, entendemos que en el caso particular la actora, como usuaria del servicio, se encuentra plenamente legitimada para demandar.

Sentado ello, nos adentramos en la resolución de las apelaciones.

Recurso del demandado Telecom Personal:

El primer reproche de la sociedad demandada cuestiona el rechazo de la tacha del testigo Claudio Maldonado Sánchez. Entiende el apelante que el testigo se encuentra comprendido en la causal contenida en el inc. 4 del art. 374 procesal.

En este punto, coincidimos con el fallo de mérito, en los argumentos que allí expone, a lo que agregamos que tratándose en autos de una relación de consumo, no puede desconocerse la importancia de la declaración del testigo, quien adquirió el celular y estuvo presente en las tratativas referidas a los reclamos previos a la acción.

En cuanto a la veracidad del testigo, consideramos que la parcialidad que alega el apelante no impide considerar sus dichos como un elemento más, en la medida que aparezca corroborado por otros elementos de prueba.

Al respecto no cabe perder de vista que, aparte del demandado, -este testigo- es el único testigo presencial del hecho denunciado, lo que lo constituye en necesario, sin que obste a ello su relación con la actora, pues ello no basta por sí para calificar de complacencia sus dichos.

Es que, en definitiva, será tarea del órgano judicial apreciar los dichos de este testigo, y asignarles la eficacia probatoria que corresponda, en relación con los restantes elementos de prueba existentes. Y en el caso no se advierte -luego del análisis de su declaración- que ésta se encuentre viciada por su relación con la demandante, ya que se ha expedido con imparcialidad sobre hechos que ha presenciado, no incurriendo en contradicciones o falsedades que puedan restar eficacia a su versión. Y la declaración obrante a fs. 116 resulta coincidente con las demás constancias y probanzas de la causa.

"Las tachas a los testimonios no serán receptadas por tratarse de testigos necesarios y presenciales, con relación a las circunstancias por ellos declaradas. No se puede prescindir de la declaración ya producida de un testigo presencial y necesario, la que debe ser apreciada por el juez y no puede ser ignorada" (cfr. Arazi, La prueba en el proceso civil, pag. 232).

Los siguientes reproches de la demandada apuntan al incumplimiento de su parte con las obligaciones a su cargo.

En este punto, reconoce la demandada: la adquisición del equipo, la denuncia ante la Dirección de Comercio Interior, y el acuerdo al que llegaron en esa sede administrativa. Sostiene que lo que se discute en autos es ".que sucedió al momento en que la Sra. Navarro Muruaga fue a realizar el cambio del equipo, y por culpa de quien este no se llevó a cabo".

Yerra en este argumento recursivo la sociedad apelante.

Consta en autos el derrotero que tuvo que atravesar la actora para que el reclamo por el desperfecto del equipo sea atendido, sin que la demandada haya brindado una solución propicia a la situación.

Por eso, no puede pretender la demandada que la cuestión litigiosa solo se circunscribe a los efectos posteriores al acuerdo celebrado en la DCI.

Así, del cotejo de las constancias de autos surge: factura de compra del equipo (fs.5), solicitud de servicio técnico (fs.6), informes de reparación (fs.7/8), y comprobantes de gestión (fs.14), todos actos previos al acuerdo celebrado.

A ello, debemos agregar y destacar el posterior incumplimiento del convenio por parte de la demandada, el que luce configurado con la imposición de multa por parte de la DCI mediante resolución que en copia corre agregada a fs. 22/23.

Es que no puede la demandada colocarse en una situación de igualdad para con el consumidor o usuario.

De lo expuesto surge con nitidez que existieron reiterados incumplimientos del demandado, no solo en los trámites previos, sino también con el acuerdo celebrado por ante la DCI.

Coincidimos entonces con el fallo atacado, en cuanto valoró las variadas conductas desaprensivas e indiferentes llevadas a cabo por la empresa demandada para con la actora, sostenidas en las distintas etapas (comerciales, administrativas, judiciales) de la relación de consumo, las que constituyen un atentado al deber de trato digno y equitativo, y a la prestación de un servicio eficiente, derechos que se encuentran establecidos en la Ley de Defensa del Consumidor (arts. 8 bis, 4, 19), receptados en el nuevo Código Civil y Comercial y garantizados en el art. 42 de la Constitución Nacional y en tratados internacionales con jerarquía constitucional.

A más, no consta en la causa actuación alguna de las que surja que la actora haya descartado las opciones de cambio "sin fundamento", sino que por el contrario, es la demandada la que no respetó las condiciones del acuerdo, conforme surge de la lectura de la resolución obrante a fs. 22/23, a cuyos términos nos remitimos. Debemos destacar que la sociedad apelante no ha logrado rebatir ni demostrar que el fracaso del acuerdo haya sido por culpa de la demandante.

Nos introducimos ahora en el reproche referido al daño directo, que guarda estrecha relación con la carga de la prueba, conforme los argumentos expuestos por el demandado.

Se queja el apelante de la procedencia otorgada a este rubro, y del monto de condena.

En cuanto a la habilidad del reclamo, el argumento de la demandada es que el reemplazo del equipo no se produjo por la sola voluntad de la actora. Esta cuestión ya ha sido tratada por el Tribunal en los párrafos que anteceden, a cuyos términos nos remitimos.

Sentado entonces que el reclamo deviene atendible, coincidimos con el fallo de grado en su cuantificación. El ataque del demandado se asienta en la procedencia de un monto mayor al abonado, ".todo sin que esta deba demostrar sus dichos".

Todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las "cargas dinámicas", principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (conf. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, art. cit.; Berstein, Horacio, "El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor"; LL 2004-B, 100).

El concepto "carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida" consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia.

Por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos o de la causa, ésta debe soportar el onus probandi.

Así, cuando por la índole de la controversia surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material demostrativo, ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento o por el rol que desempeño en el hecho litigioso, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte.

Este concepto es también aplicable al reproche referido a que la actora no ha demostrado que el equipo adquirido ya no se fabrica más, o qué equipo en mercado reemplazaría al Samsung s3 mini, o que el Samsung s5 sea de similares características.

Es que la Ley de Defensa del Consumidor, luego de la reforma introducida por la nº 26.361, introdujo innovaciones en materia probatoria como derivación del régimen protectorio allí establecido.

El nuevo párrafo tercero del art. 53 dispone que: "Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio".

Y en el caso no caben dudas que la parte demandada se encontraba en mejores condiciones de acreditar las características del equipo que vendió en su oportunidad, si el mismo dejó de fabricarse, o cual lo reemplaza en mercado, o reviste similares condiciones.

Sin embargo, en el escrito recursivo la demandada dice textualmente ".las características de ambos equipos son muy diferentes, comparando un equipo de gama media con un equipo de gama alta". Es decir - obviamente - conoce con certeza las características de los equipos que vende, pero no incorporó información al respecto al proceso.

Por ello, de conformidad a lo dispuesto por el art. 53 LDC, el riesgo de la ausencia de prueba que existe en poder del proveedor no debe recaer en la actora sino en Telecom por ser quien, conforme a las características del caso, debería aportar los elementos de prueba.

En cuanto al cuestionamiento por la procedencia del rubro de privación de uso, observamos que el ataque encuentra también apoyo en la falta de prueba de la actora, y en la negativa de la Sra. Navarro Muruaga a recibir un equipo en reemplazo. Ambas contingencias ya han sido objeto de tratamiento líneas arriba, motivo por el cual a su contenido nos remitimos.

Añadimos al fallo de grado, en relación a este rubro que la privación del uso basta para demostrar el daño. Por ello, la indisponibilidad es indicativo suficiente de la necesidad de reemplazarlo, salvo demostración en contrario que debe suministrar el demandado (CSJT: sentencia n° 477 del 07-07-2011).- "Para la configuración del daño debe tenerse en cuenta que existen dos elementos que dan pautas para la fijación de su extensión: uno de ellos es la indisponibilidad y otro el elemento cronológico, consistente en el tiempo de la privación del uso. A partir de allí entran a jugar las facultades judiciales para la determinación del quantum indemnizatorio. Coincidiendo con lo expuesto, la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia interpreta que la sola privación del uso de un vehículo comporta por sí misma un daño indemnizable"(CSJT: sentencia n° 366 del 26-05-2010).- Y el monto que asigna la sentencia en crisis resulta ajustado a las constancias de la causa, principalmente en consideración a la fecha de compra del equipo (20/12/13), a la solicitud de servicio técnico (26/6/2014), a las constancias de atención y de gestión (fs.14, de fechas 26 y 27 del 2 del 2015). No advertimos entonces la existencia de fundamentos antojadizos en la condena, como entiende el demandado. Con mayor razón en consideración a la ausencia de prueba por parte de la demandada en referencia al quantum que debe asignarse -a su entender - por este rubro.

El resto de los argumentos recursivos carecen de entidad suficiente para su tratamiento por el Tribunal, por reiterar cuestiones ya analizadas, o revestir el carácter de meras disconformidades con lo dispuesto por el fallo de grado, sin exponer las razones que funden su postura.

Recurso de la actora Verónica Navarro Muruaga:

En primer lugar, debemos señalar que la materia recursiva se encuentra circunscripta a los siguientes puntos: 1) monto del daño moral por el cual prospera la acción, y 2) monto del daño punitivo.

Atento lo expuesto en el párrafo precedente, y a los fines del desarrollo metodológico de la presente, comenzaremos por el análisis del daño moral reclamado, y que la sentencia declara procedente por el monto de $5.000 (pesos cinco mil).

1)Debe entenderse por daño moral a cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala A en 559.255 del 7/10/10).

Para fijar su cuantía corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial.

Este rubro, en casos como el de autos en donde la demandada no acredita con suficiencia el cumplimiento de sus deberes, tal como lo decide la sentencia en crisis, consiste precisamente en una conducta reprochable en derecho.

Por lo tanto al rozar una esfera íntima de una persona inserta en un medio económico y social moderno infringe el daño con prescindencia de mayores consideraciones o de la necesidad de probar la índole del agravio, puesto que consiste en un daño moral "in re ipsa", en donde no resulta imprescindible una prueba acabada y concluyente de los padecimientos que la actora debió soportar, por el obrar indolente de la empresa demandada.

En base a tales pautas, las demás circunstancias examinadas en la presente sentencia, y teniendo en cuenta las molestias que sufrió la actora en las gestiones extrajudiciales y lo actuado en la causa, consideramos que se encuentra acreditada con suficiencia la existencia de un daño que debe ser resarcido, y que el monto fijado en la resolución de grado resulta ajustado a las particularidades del caso.

Al peticionar el reclamo, la actora indica una suma de $22.500 como pretensión, y sostiene idéntica suma en esta instancia.

De revisar los criterios indemnizatorios que venimos sosteniendo en diversos antecedentes de esta sala (ver sentencias nº 154 del 28/4/2015, nº 401 del 05/10/2015, nº 289 del 31/7/2015, nº 544 del 30/12/2015, nº 344 del 23/9/2016, nº 135 del 22/5/2017 entre otras), no caben dudas que corresponde mantener el resarcimiento dispuesto en la instancia de grado.

Ello es así, por cuanto el resarcimiento por el daño causado tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, pero su cuantificación injustificadamente elevada puede implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena, que configure un enriquecimiento indebido.

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, estimamos prudente que la suma establecida en la sentencia recurrida se mantenga.

Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa de la actora y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde rechazar los agravios vertidos por la apelante sobre el particular y confirmar como monto de condena la suma de $5000.

Entendemos que la suma otorgada en esta resolución, le puede permitir a la víctima recurrir, a través de las funciones satisfactivas del dinero, a otros bienes que le mitiguen de alguna manera, el padecimiento sufrido, este monto le puede ser útil para adquirir algún bien o servicio que le proporcione un bienestar sustitutivo.

La Corte Nacional en el caso "Baeza", dice al respecto: "El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. Y sobre su cuantificación específicamente dice: "La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros, 12/04/2011, LA LEY, 2011-C, 218, con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot LA LEY, 2011-C, 393 con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot Sup. Adm. 2011 (junio), 62 DJ 22/06/2011, 41 RCyS 2011VII, 53 con nota de Félix A. Trigo Represas RCyS 2011XII, 261 LLP 2011 (septiembre); Fallos Corte: 334:376: AR/JUR/11800/2011).

2) Corresponde ahora introducirnos en el reproche referido al daño punitivo reclamado por la actora, y cuyo monto de condena asciende también a la suma de $5000. El reclamo original de la demandante era de $42.000.

En lo que aquí respecta, el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establece que al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

Los daños punitivos se tratan de sumas de dinero que el victimario de un ilícito debe desembolsar en favor de la víctima, no para compensar el daño efectivamente sufrido, sino como sanción impuesta por la norma en virtud del despliegue de determinada conducta, es decir, con función ya no compensatoria sino punitoria. Su función es doble, por un lado sancionador y por el otro disuasivo. Punen la conducta indebida del proveedor o fabricante y sirven para disuadirlo de seguir asumiendo actitudes generadoras de daños a terceros. Constituye una multa civil que no tiene relación con el daño de la víctima, sino con la actitud del victimario (Schvartz Liliana, "Derecho del Consumidor según la ley 24.240 y el Código Civil y Comercial", Ed. García Alonso, págs.273/274).- Entonces, no son una indemnización por daños sufridos ni tiene por finalidad mantener la indemnidad de la víctima, objetivo que se consigue con la acción común de daños de carácter netamente resarcitorio o compensatoria; por lo tanto no se encuentran atadas a la medida del daño causado.

Esta pena está destinada a punir, al margen de los principios, normas y garantías del Derecho Penal, actos de los proveedores que, por sus consecuencias, merezcan sanción; y a la par, a desalentar la realización de actos similares. Es decir, el daño punitivo tiene una función disuasoria que contribuye a la prevención de daños a los usuarios y consumidores.

En cuanto al monto de condena de este rubro, coincidimos con el fallo atacado, y consideramos que no corresponde atender el recurso.

La solicitud por $42.000 realizada por la actora en su escrito de demanda constituye una propuesta estimativa, dejándola sujeta a lo que en más o menos surja de las probanzas de autos, pudiendo su monto ser graduado fundadamente por el Tribunal de conformidad a las pautas establecidas en la Ley N° 24.240 y las constancias de autos. Y tal como fuere expuesto en el párrafo anterior la Sra. Juez a quo dio fundamentos suficientes para definir en $5000 el monto de condena.

El daño punitivo tiene una particular función, que sin dudas lo diferencia radicalmente de cualquier otro rubro. De hecho, ni siquiera es indemnizatorio, persiguiendo una finalidad especial y una particular naturaleza, como ya lo señalamos.

Por ello la cuantificación del daño punitivo no tiene un parámetro económico fijo. Por la índole sancionatoria y ejemplificadora de su finalidad, independientemente de lo solicitado por el peticionante el monto queda sujeto a la determinación prudencial por parte del juzgador, quien cuenta con las pautas y límites establecidos en la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor para la concesión y mensuración del mismo.

El art. 52 bis de la LDC, establece con claridad que "(.) a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor (.)", esto significa que el actor (consumidor) debe solicitarlo y estimar un monto. En tanto será el juez quien tiene la potestad del otorgamiento y el encargado de su mensuración tomando en consideración los parámetros que la propia norma le impone.

En doctrina no se discute la potestad judicial de cuantificar el daño punitivo por encima de la estimación que hubiere realizado la parte actora. Es que, no es la parte quien determina el quantum a otorgar, sino el juez, y no teniendo en cuenta la opinión del actor, sino su propia convicción sobre el monto que realmente permitirá que el daño punitivo cumpla su función.

Y ello es así pues el propio desequilibrio en la relación de consumo deja en evidencia la dificultad con que se enfrenta el consumidor -como parte débil- para cuantificar el daño punitivo surgida a partir de las complicaciones existentes para probar hechos y pautas de mensuración que desconoce.

En este sentido: "debe tenerse sumo cuidado en la consideración de las estimaciones que realiza la actora, ya que la posibilidad de cargar costas influirá en los montos reclamados, lo que puede constituir un estímulo negativo para su petición y consecuentemente para la aplicación de la figura." (López Herrera, Edgardo, "Los Daños Punitivos", cit., pág 373) A partir de lo expuesto puede concluirse que el importe sancionatorio del daño punitivo es estimativo. Por propia postulación de la actora el monto expresado en su demanda era provisorio, en cuanto pospone su cuantificación a la prudencia del Juez según la valoración de los antecedentes de autos y las pautas legalmente fijadas.

En conclusión, y a diferencia de lo afirmado por la recurrente, se observa que la sentencia de grado ha dado razones suficientes de su fallo, sin que la parte apelante haya podido demostrar que la solución adoptada con relación al quantum de daños punitivos y la potestad judicial de mensurar discrecionalmente el monto del mismo, carezca de fundamentos suficiente, viole normas de derecho o incurra en arbitrariedad o irracionalidad. En consecuencia, corresponde el rechazo del recurso de apelación bajo estudio de conformidad a los motivos expuestos.

En referencia a las costas de esta instancia, y siguiendo la doctrina legal de la Excma. Corte Suprema de Justicia, en fallo nº 1219 del 06/10/2016, que dijo: "En virtud de lo dispuesto por el art. 55 LDC las asociaciones de consumidores y usuarios, al interponer acciones judiciales en defensa de intereses de incidencia colectiva, gozan del beneficio de justicia gratuita que las exime de cargar con los gastos del juicio, incluida las costas", y encontrándose el caso particular comprendido en los alcances del último párrafo del art. 53 de la ley 24240, que expresamente dispone: "Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley gozarán del beneficio de justicia gratuita", las costas del recurso, por tener razones para litigar y recurrir la actora en tanto se trata de materia discutida y novedosa, corresponden se la impongan por el orden causado (art. 105 inc. 1° procesal); eximiéndose a la actora de ellas en virtud de lo dispuesto en el art. 53 LDC, cargando, la demandada, con las suyas propias.

Por ello, RESOLVEMOS:

I) RECHAZAR los recursos de apelación deducidos por la parte actora Verónica Navarro Muruaga a fs. 165 y la parte demandada Telecom Personal SA a fs. 163, contra la sentencia de fecha 03 de mayo de 2017 obrante a fs. 151/160, la que se confirma, atento lo expuesto.

II) COSTAS: como se consideran.

III) RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER ARNALDO E. ALONSO ANA LUCIA MANCA