Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-07-12


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 18.000 EXPEDIENTE Nº 5.730/2011 SALA IX JUZGADO Nº 15 En la Ciudad de Buenos Aires, el 12 de julio de 2012, para dictar sentencia en los autos caratulados "MIRABELLI AMELIA NATALI c/ JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. s/ ACCION DE AMPARO", se procede a votar en el siguiente orden, El DR. ROBERTO C. POMPA dijo:

I.- Contra la sentencia de primera instancia que desestimó la acción de reinstalación impetrada y admitió parcialmente la acción subsidiaria por despido, se alzan las partes a tenor de los memoriales obrantes a fs. 287/290 (demandada) y 292/297 (actora).

La accionada cuestiona lo decidido por el Juez "A quo" en tanto sostiene que equiparó los aumentos no remunerativos establecidos en el Convenio Colectivo 130/75 a los determinados por el Poder Ejecutivo Nacional. También critica la procedencia de la multa prevista en el art. 80 LCT.

A su turno, la demandante se queja por el rechazo de la acción por reinstalación y consecuentemente el pago de salarios caídos a lo que se añade también su pretensión resarcitoria por daño moral. Asimismo, controvierte el fallo en tanto desestima la multa contenida en el art. 1º de la ley 25.323 y la admisión parcial del art. 2º de la misma normativa.

Corrido el pertinente traslado de los agravios, la demandada procedió a contestarlos mediante la pieza que luce a fs. 300/308.

II.- Por cuestiones de índole metodológicas y en función de la proyección que pudiere originar sobre el restante tratamiento de los agravios, me referiré primeramente al dirigido a cuestionar el rechazo de la acción de reinstalación.

Comenzaré por citar la definición que expresara el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que la ha caracterizado como "...toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas" (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7).

Asimismo, ya he sostenido que "La no discriminación constituye la manifestación más intensa del principio de igualdad y, al decir de Rodriguez Piñero y Fernández López, "un instrumento específico para la realización de la igualdad". Ahora bien, la no discriminación es un concepto distinto del de igualdad, por el que, mientras éste constituye el género, aquél debe ser considerado como una especie. En efecto, mientras que toda discriminación supone una desigualdad, no toda desigualdad debe ser considerada como discriminatoria. La discriminación, al decir de Gorelli Hernández, es una especie de la desigualdad de trato caracterizada por la presencia de causas de distinción de especial trascendencia social, que implican una vehemente "sospecha" de desigualdad y una paralela exacerbación de su gravedad. Es decir, la discriminación, aun suponiendo el principio de igualdad, adquiere un sentido más específico y concreto relativo sólo a desigualdades de trato que son injustas o arbitrarias por basarse en concretas razones especialmente odiosas o rechazables al suponer la negación de la propia igualdad entre los hombres" (cfe. Roberto C. Pompa, "Nulidad del despido por causa de discriminación, en Doctrina Laboral Nº 143 de julio de 1997).

Además, la Sala que tengo el honor de integrar ha resuelto en los autos "Monteagudo Barro Roberto José Constantino c/ Banco Central de la República Argentina s/ Reincorporacion" (S.D. 17830 del 23/05/2012) que "de los arts. 14 Bis, 16, 19 y 75 inc. 23, así como del art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 2, 7, 12, 21, 23 y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 1, 11, 13, 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2, 3 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 1, 2, 3, 24, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, fundamentalmente los arts. 1 y 5; la Convención contra la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 1 y 2; la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, arts. 1 y 2; y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y de los Convenios de la O.I.T. Nro. 98, 100 y 111, se desprende la prohibición de los actos o conductas discriminatorias por constituir prácticas contrarias a la dignidad humana y violatorias del jus cogens, teniendo en cuenta que al decir de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo", del 7/12/10 "resulta imperativo y a cargo de los poderes del Estado prevenir, corregir y/o sancionar cualquier acto o práctica discriminatoria -aún cuando se verifique en el ámbito de la relación contractual laboral".

Específicamente, el art. 1º del convenio 98 de la OIT en su apartado 1 establece: "los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo" y en el apartado 2, inc. b) se prevé que "dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo".

Por otro lado, el presente caso debe ser dilucidado a la luz de lo resuelto recientemente por el Máximo Tribunal en el fallo "Pellicori" del 15/11/2011 (CSJN XLIV:489).

En dicho fallo, la Corte Suprema, luego de un exhaustivo análisis y fundamentos acerca de la carga probatoria que corresponde a cada una de las partes a los que "brevitatis causae" me remito, determinó que frente a la dificultad probatoria originada en casos como el de autos, en los que se invoca una situación de discriminación, ".resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación". Luego, continúa ".la doctrina del Tribunal, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado." Ya he tenido oportunidad de expedirme sobre cuestiones análogas y así he opinado en el sentido de que detrás de la instrumentación formal de un despido sin causa hay siempre un motivo o hecho detonante real que promueve la decisión de romper el vínculo ("Castro Erika Andrea c/ Casino de Buenos Aires S.A. Compañía de Inversiones en Entretenimientos S.A. U.T.E. s/ juicio sumarísimo", mediante SD N° 16.920 del 11 de abril de 2011, del registro de esta Sala).

También, he sostenido que en general los supuestos de discriminación no se producen "a la luz del día", es decir nadie va a admitir que discriminó, sino que aparecen solapados, a veces utilizándose otras figuras o situaciones que persiguen encubrir situaciones de discriminación. Si esta es la realidad, en función de ese mismo principio debe aceptarse la tesis que propicia en esta materia la producción dinámica de la prueba, como la inversión de la carga probatoria luego de aportarse indicios que permitan tener por presuntamente configuradas situaciones de discriminación (cfe. Roberto C. Pompa, "Nulidad del despido discriminatorio. En camino a su consolidación", Revista La Causa Laboral Nº 41, p. 11).

Analizando ahora la cuestión de autos considero que asiste razón a la recurrente en tanto no comparto la valoración de la prueba testimonial efectuada por la Juez "A quo" que sostuvo que no resultaba eficaz para acreditar la discriminación atribuida a la accionada.

A fin de fundamentar el anticipo, citaré las declaraciones que, en mi opinión, resultan relevantes para el decisorio.

En primer lugar, analizaré los testigos propuestos por la trabajadora. Así el testigo Romero (fs. 224/225), empleado de la demandada, sabe que la actora fue despedida por activismo. Que en varios conflictos la actora se solidarizó con el dicente. Que cuando éste último fue elegido delegado, comenzaron a tener relación con la actora, incluso tuvieron reuniones en su casa. Que éstas se hacían para hablar de la problemática de todas las sucursales: el permiso para ir al baño y el refrigerio que no se respetaba. Que luego de las reuniones le daban material a la actora para informar a sus compañeros. Que la actora participó en el conflicto de la sucursal 16 y al ayudar también a juntar firmas con el petitorio.

A su turno, Vargas (fs. 226/227), empleado de la demandada, conoció a la actora en las reuniones que se organizaban en su casa, en las que se comentaban diferentes problemáticas que había en la sucursal de ella. Que al dicente le comentaron las distintas acciones a realizar, los proyectos dirigidos a solucionar la falta de personal, el maltrato de los supervisores, las máquinas en mal estado. Describe que la actora era una referente en la sucursal 39 y enuncia distintos sucesos en los que participó.

Por su parte, la testigo Anzardo, (fs. 221) refiere distintas irregularidades en la línea de cajas, tales como la prohibición y limitación para ir al baño y la carencia de bebidas y comidas. Relata que frente a esto los delegados no hacían mucho cuando se les informaba. Que la actora ha tenido discusiones con los delegados y con el Gerente. Que ella también fue despedida, al igual que la dicente, por quedar marcada o etiquetada de sindicalista.

Por último, en orden de relevancia, encuentro a las testigos Escobar y Nasif (fs. 234 y 222 respectivamente). La primera de ellas, también empleada de la demandada, si bien manifiesta no haber presenciado hechos como los descriptos, dice saber que echaron a la actora porque hablaba con ella de temas sindicales y a veces la asesoraba de cosas de las que la dicente no estaba enterada relativas al sindicato.

Con similar temperamento, considero a la testigo Nasif, que si bien resulta ser una testigo circunstancial por ser clienta del local y sus dichos no resultan por sí solos decisivos, ha visto a la actora durante cinco años hasta fines de 2010 y ha presenciado su participación en un conflicto junto con otros empleados de tal índole que se condice con las declaraciones antes aludidas.

Sin perjuicio de destacar que en este caso en particular la reseña testimonial da cuenta efectivamente de la actividad con fines sindicales desplegada por la actora, la considero también en virtud del ya citado fallo "Pellicori".

Además, la actuación sindical desplegada por la actora no debe ser manifiestamente evidente para que no pueda haber causa de discriminación en su despido, desde que por ejemplo para la propia ley 23.592 basta una mera opinión gremial o política como tipificación de causa de la discriminación, debiendo otorgarse a este término un alcance amplio y evolutivo.

De este modo, estimo que la demandada no ha logrado acreditar por su parte que el despido no obedeciera a la actividad llevada a cabo por la actora.

En efecto, los testigos propuestos a instancia de la demandada Iñiguez (fs. 223), Arinelli (fs. 261 I) y Soto (fs. 262) no resultan suficientes para tener por acreditados los verdaderos motivos por los cuales se despidiera a la actora, resultando genéricos sus argumentos cuando indican la supuesta renovación de personal o reestructuración y carente de toda fundamentación a partir de la razón de sus dichos. Además, Arinelli no niega siquiera la realización de actividad sindical por parte de la actora.

Lo expuesto y siempre de acuerdo a los hechos acreditados en estos actuados, me lleva a la conclusión de que la decisión de despedir sin causa a Mirabelli encubría en realidad la necesidad de la empresa de desprenderse de una trabajadora que pretendía llevar a cabo acciones gremiales, incluso paralelamente a los delegados del sindicato.

Dicha actuación en defensa de sus propios derechos y los de sus compañeros fue la que concluyó con el despido, constituyéndose así un acto discriminatorio que debe ser repelido con todo el alcance de la ley en el plano nacional, constitucional y supranacional que los tratados internacionales le confieren.

La ley 23592 tiene por objeto sancionar el trato desigual en cualquier ámbito de que se trata, incluso el laboral, fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos, presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, basadas en circunstancias de tipo subjetivas como la nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales entre otras.

En el ya citado caso "Alvarez" se expresó que ". la reinstalación guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos . El objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado . sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis C.N. llevaría a que la 'protección contra el despido arbitrario' implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. . admitir que los poderes del empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por el contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos." Pero además, no debe perderse de vista que la ley 23.592 manda primero a cesar el acto, luego a reemplazar las cosas al estado anterior y por último a resarcir a la víctima. Si la solución se resolviera únicamente a través del pago de una indemnización, se vulnerarían precisamente los dos primeros objetivos perseguidos por la ley, otorgándose preeminencia a un aspecto cuasieconómico como lo es la reparación, antes que el bien jurídicamente tutelado que es evitar se cometa cualquier práctica que pueda ser considerada discriminatoria.

En función de ello, tratándose precisamente de un supuesto de discriminación por la actividad gremial, corresponde hacer lugar a la pretensión recursiva y disponer el reintegro de la trabajadora discriminada por esa causa, tal como lo autoriza la ley 23.592.

III.- En cuanto a la pretensión relativa al pago de los salarios caídos, considero que a la trabajadora le asiste el derecho a la percepción de los salarios que dejó de percibir durante la tramitación de su reclamo, porque en primer lugar, la separación arbitraria e ilegítima de que fue objeto, que genera la revocación del acto de cesantía y su reincorporación, no puede afectar su derecho a percibir los salarios de que fue privada de percibir (cfe. arts. 953, 954, 1039, 1044, 1045, 1050, 1052 y conc. C.C.) lo que se debe reconocer desde el día en que las sumas de dinero (remuneraciones) debieron ser pagadas (cfe. art. 1054 C.C.).

En segundo lugar, porque la cesantía dispuesta, provoca graves consecuencias socioeconómicas para la persona cesante y sus familiares, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del nivel de vida, razón por la cual el restablecimiento de las condiciones laborales debe ir acompañado de la necesaria reparación de las consecuencias que el acto violatorio ha generado, que según el art. 19 C.N. consiste no sólo en el restablecimiento aludido, sino también en la reparación de las consecuencias que tal proceder produjo.

Por ello, a mi entender, se deberá reparar a la víctima en forma íntegra (restituto integrum), que consiste en el restablecimiento no sólo de la situación anterior sino también en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, como el resarcimiento de las costas y los gastos en que hubieran incurrido las víctimas o sus derechohabientes con motivo de las gestiones relacionadas con la tramitación de la causa ante la justicia (cfe. C.I.D.H., caso "Baena Ricardo y otros, 02/02/2001, Serie C Nº 72, párr. 178).

Por ello, el perito contador en la etapa prevista en el art. 132, L.O. practicará la liquidación de los salarios devengados entre la fecha del despido (15/11/2010) y la efectiva reincorporación de la actora, tomando en cuenta las constancias de la documentación laboral y contable que le pondrá a disposición la demandada.

IV.- Habiéndose resuelto en la presente la restitución de las cosas al estado anterior y la reparación del lucro cesante tratado en el considerando III, corresponde ahora abordar la cuestión sobre el daño moral invocado por la parte actora.

Desde dicha perspectiva, y toda vez que el art. 1º de la ley 23.592 consagra la responsabilidad por daño moral originada en el trato discriminatorio, corresponde sin más hacer lugar a dicha pretensión.

De esta manera y a fin de cuantificar dicho rubro, tengo en cuenta que se trata de la reparación de un daño extrapatrimonial, lo cual implica una mayor dificultad al momento de su ponderación. Sin embargo, por cuestiones de equidad entiendo que el monto ya abonado por la demandada en la liquidación final que luce a fs. 178 in fine (no controvertido) como consecuencia del despido luce razonable. Por tal circunstancia, imputaré la suma de $ 31.639,14, reitero ya abonada, al resarcimiento por daño moral que se trata en el presente.

V.- Finalmente, de acuerdo a la solución delineada devienen abstractos los agravios de la demandada y los de la actora atinentes al planteo subsidiario.

VI.- En síntesis, de prosperar mi voto, propongo que se revoque la sentencia de grado, declarar la nulidad del despido dispuesto, admitiendo la acción de reinstalación, la que deberá ser cumplida por la demandada dentro de los cinco días de quedar firme la presente, debiendo esta última también abonar a la trabajadora, dentro del plazo de cinco días de practicada la liquidación ordenada, las remuneraciones con más los incrementos legales y convencionales dispuestos, que por todo concepto dejó de percibir desde la fecha del distracto con más sus intereses (art. 622 C.C.), en los términos de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (cfr. Acta 2357 de esta CNAT del 7/5/02 mod. por la Res. nº 8 del 30/5/02), desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. Asimismo, la suma de $ 31.639,14.- ya abonada por la demandada con motivo del despido dispuesto se imputará a daño moral.

VII.- Lo resuelto implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios y proceder a fijarlos en forma originaria (art. 279 del C.P.C.C.N.).

En consecuencia, conforme al principio rector en la materia (art. 68 C.P.C.C.N.) las costas por ambas instancias serán a cargo de la demandada vencida. El condenado en costas deberá hacerse cargo de la alícuota correspondiente al Impuesto al Valor Agregado en los casos que correspondiere.

Atento al mérito, calidad y extensión de las labores desarrolladas en la instancia anterior, evaluadas en el marco del valor económico en juego y de conformidad con las pautas arancelarias previstas por el art. 38 de la L.O. y los arts. 6, 7, 8, y siguientes de la ley 21.839 (conf. ley 24.432), propongo regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada y los del perito contador en el 16%, 14% y 7% respectivamente, sobre el monto que determine el perito contador en oportunidad de la etapa prevista en el art. 132 L.O. más los intereses respectivos.

VIII.- Asimismo, por los trabajos efectuados en la presente instancia, propondré regular los honorarios de los firmantes de los escritos de fs. 287/290 y 292/297 en el 25%, para cada uno, de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior instancia (art. 14 de la ley 21.839).

El DR. ALVARO E. BALESTRINI dijo:

Por compartir los fundamentos, me adhiero al voto que antecede.

El DR. GREGORIO CORACH: no vota (art. 125 L.O.).

A mérito del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de grado y declarar nulo el despido dispuesto. Admitir la acción de reinstalación promovida por AMELIA NATALI MIRABELLI contra JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A., que deberá ser cumplida por la demandada dentro de los cinco días de quedar firme la presente, debiendo esta última también abonar a la trabajadora los salarios caídos conforme lo dispuesto en el considerando III y los intereses dispuestos en el considerando VI. Imputar en concepto de daño moral la suma ya abonada por la demandada con motivo del despido dispuesto. 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y perito contador por sus trabajos en la anterior sede en el 16%, 13% y 7% del monto que determine el perito contador más sus intereses. 4) Regular los honorarios de Alzada de los letrados de la parte actora y demandada en el 25% para cada uno de ellos de lo que les corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.- Dr. Alvaro E. Balestrini Dr. Roberto C. Pompa Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí