Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-15


ACUERDO N° 73. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre a los quince días del mes de agosto del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Sres. Vocales Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora Cecilia Pamphile, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "QUINTEROS SELMA INES C/ I.S.S.N. S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA" expte. N° 1993/7, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor Ricardo Tomás Kohon dijo: I.- A fs. 1/11 se presenta la Sra. Selma Inés Quinteros, por su propio derecho y con patrocinio letrado. Solicita se declare la nulidad del Decreto 2221/06 y se haga lugar al reclamo administrativo interpuesto por su parte.

Relata que el día 01/12/2006 fue notificada de dicho decreto, por el cual se rechazó su pedido de declaración de inexistencia y nulidad de la Disposición 229/00. Por medio de ésta última, se la desafectó del cargo de Jefe de División de Recupero Legal a partir del día 24 de abril del año 2000 y se le impuso prestar servicios en el Area Estadísticas de ese organismo.

En concreto, peticiona el reintegro al cargo del que fuera desafectada y que se le abonen las diferencias de remuneración, con intereses y actualización desde el 24/04/2000.

Explica que mediante la Resolución N° 121/98 ratificada por Decreto del Poder ejecutivo N° 4173/99 se aprobó el organigrama institucional para el funcionamiento del Instituto de Seguridad Social del Neuquén.

En función de ello, mediante la Resolución N° 695/99 de fecha 30 de noviembre de 1999 se la designó como Jefe a cargo de la División de Recupero Legal, indicándose textualmente que era "necesario proceder a la designación provisoria de los responsables de cada una de estas áreas y hasta tanto se proceda a designar responsables definitivos y por concurso interno conforme a lo establecido por el art. 3 de la Res. 121/98".

Deja constancia de que no se llamó a concurso para ocupar ese cargo, tal como lo indica la normativa mencionada, pese a lo cual, con fecha 19 de abril de 2000, por Disposición 229/00 se establece que, a partir del 24 de abril de 2000, pasaría a prestar servicios en el Departamento de Estadísticas, desafectándola del cargo sin causa.

Dice que esta disposición afectó su derecho de propiedad y a la estabilidad en el empleo y a la carrera administrativa. También, que produjo una merma incausada en sus ingresos, produciéndose una degradación no sólo en el cargo, sino también en sus haberes.

Sostiene que las Disposiciones 121/98, 438/99 y 695/99 son actos administrativos estables que han generado derechos subjetivos a su favor y que, por lo tanto, para ser dejados sin efecto, debió haberse promovido una acción de lesividad.

Cita en apoyo de su postura lo decidido mediante Acuerdo 1119/05, en autos "López Olga Lucía", funda en derecho y ofrece prueba.

II.- La admisibilidad de la acción, es decretada a fs. 29 y habiendo optado la accionante a fs. 35 por el trámite ordinario, se corrió traslado de la demanda.

El Fiscal de Estado toma intervención a fs. 40.

La contestación de la accionada obra a fs. 56/78.

Efectúa una negativa general de los hechos invocados por la parte actora en su escrito de presentación.

Reconoce la aprobación del organigrama funcional del Instituto de Seguridad Social del Neuquén y el dictado de la Resolución 695/99 y 229/00.

Niega que se haya producido una vulneración a la estabilidad en el empleo o a la carrera administrativa e indica que sólo se la desafectó de una función que cumplía provisoriamente.

Asevera que los actos atacados no poseen ningún vicio y han sido dictados de conformidad al orden jurídico provincial.

Refiere a la evaluación de las circunstancias y necesidades del servicio que efectuó la nueva gestión de política administrativa que asumió en diciembre de 1999, lo que produjo una serie de cambios de funciones en los agentes sin estabilidad en sus cargos.

Se remite al acto de designación de la actora -Resolución 695/99- que lo hace en forma provisoria y hasta tanto se proceda a designar a los responsables definitivos por concurso interno.

Alude a la falta de estabilidad en el cargo que detentaba, con referencia a antecedentes de este Cuerpo.

Plantea que en el ejercicio de las facultades atinentes a la política administrativa y a la ponderación de las aptitudes de los agentes, la Administración posee una razonable amplitud de criterios en la apreciación de los distintos factores y reglamentaciones, en aras de lograr un mejor servicio. Dice que puede reestructurar y renovar sus cuadros directivos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, perteneciendo dichas facultades al ámbito de discrecionalidad del poder administrador.

Insiste sobre la falta de estabilidad de la actora en el cargo que reclama.

Por último, indica que la actora fue notificada de la disposición 229/00 con fecha 25/04/2000, por lo cual, sostiene, la acción se encontraba prescripta al momento de interponer la demanda, esto es, al 16/02/2007.

En este sentido, dice que el reclamo administrativo fue interpuesto con fecha 18/04/2005, por lo cual, computando el año de suspensión, la acción prescribió con fecha 26/04/2006.

Como corolario, reitera que los actos administrativos atacados son estables y legítimos. Ofrece prueba y solicita que oportunamente se rechace la demanda en todas sus partes, con costas a cargo de la accionante.

III.- A fs. 93/94 la actora contesta la excepción de prescripción y sostiene que debe desestimarse en tanto el acto administrativo atacado es inexistente. Por lo demás, indica que la interposición del recurso interrumpió el plazo de prescripción.

A fs. 105 se recibe la presente causa a prueba; a fs. 130/9 se tiene a la actora por desistida de la prueba testimonial y a fs. 156 se colocan los autos para alegar.

A fs. 144/146 obra el alegato de la actora y a fs. 147/151 el de la demandada.

IV.- El Sr. Fiscal se expide a fs. 153/154 y propicia se rechace la acción incoada, no obstante pronunciarse por la improcedencia de la excepción de prescripción.

V.- Tal como lo señala el Sr. Fiscal en su dictamen la cuestión traída a resolución es análoga a la analizada en los autos "Padilla Carlos Gines" (Ac. 1319/06) y, más recientemente, en autos "Muñoz" (Ac. 1595/09). Al seguir los lineamientos allí vertidos, desde ya deberá adelantarse que la demanda deducida en autos, no habrá de prosperar.

En efecto, como allí se señalara, la cuestión traída a debate será analizada desde dos vértices: uno el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración en la organización de sus cuadros y, otro, la estabilidad en el empleo público.

Una correcta interpretación de ambos institutos permitirá arribar a la solución del caso.

V.1.- Abordando el primer punto, corresponde señalar que, tal como indica la demandada y lo ha sostenido reiteradamente este Cuerpo, en el ejercicio de las facultades atinentes a la política administrativa y a la ponderación de las aptitudes de los agentes, ha de reconocerse a la Administración Pública una razonable amplitud de criterio en la apreciación de los distintos factores y reglamentaciones en juego, en aras de lograr un mejor servicio.

La Administración tiene amplias facultades para reestructurar y renovar sus cuadros directivos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, facultades que, sin hesitación alguna, pertenecen al ámbito de discrecionalidad del poder administrador.

Sin embargo, discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad y, en consecuencia, no se inhibe el control jurisdiccional de constitucionalidad y razonabilidad. Así, los actos administrativos dictados en materia de empleo público son revisables si presentan ilegitimidad o arbitrariedad, sin que obste a ello el ser dictados en ejercicio de facultades discrecionales, pues en tal caso la validez del acto depende de su razonabilidad, que debe ser verificada si se impugna en juicio. (Cfr. lo sostenido in re "Cambareri Carmelo Juan C/ Municipalidad de Neuquén S/ Acción Procesal Administrativa" Acuerdo N° 627, y Acs. N° 383/96; 371/95; 599/99 y 582/99, entre otros).

Es decir, que la discrecionalidad de la decisión en esta materia no llega a la posibilidad de tomar cualquier sendero ni de arribar a cualquier resultado.

VI.- Ahora bien, como ya lo indicara, la Administración puede ejercer sus potestades discrecionales de organización de los cuadros superiores, en caso de juzgarlo procedente, siempre cumpliendo el presupuesto de la razonabilidad entre medio y fin.

Desde ese tópico, podía asignar a la actora otras tareas distintas de las que son propias del Jefe de la División de Recupero Legal y, a la vez, dejar sin efecto esa designación y ubicarla en otra estructura con distinta denominación.

Además, de las disposiciones atacadas surge que el extremo de razonabilidad se encuentra presente, sin que se advierta arbitrariedad que justifique la intromisión en la esfera de acción propia de la accionada.

En orden a ello, entiendo que el ejercicio efectuado por parte de la Administración de su potestad de organización, lo ha sido en el ámbito de sus facultades discrecionales, no habiéndose arrimado a autos elementos que permitan tildar a la disposición cuestionada de irrazonable o arbitraria, encontrando fundamento en las disposiciones del art. 154 del E.P.C.A.P.P.

En definitiva, la garantía de estabilidad en el cargo (aspecto que se analizará seguidamente) no comprende la de desempeñar una función específica en un determinado sector. Por tanto, por razones de interés o de índole organizativa, la demandada podía asignarle al actor otras funciones en otro sector de su dependencia. Por ello, la concreta pretensión de desempeñarse en un determinado lugar no puede ser acogida.

VII.- No obstante dejar sentada la legitimidad del accionar administrativo desde el ejercicio de la facultad de organización, corresponde abordar la segunda arista comprometida.

Esto es, determinar si la actora había adquirido estabilidad en el cargo de Jefa de la División Recupero Legal porque de ser así, tendría una protección con relación al cargo, o en otros términos, a la categoría y a la remuneración respecto de la cual adquirió la garantía de estabilidad.

Conforme lo establecen las normas estatutarias, la estabilidad, consiste en el derecho del agente incorporado definitivamente a la administración pública, de conservar el empleo, la jerarquía, el régimen escalafonario y los atributos inherentes a los mismos.

Sin embargo, entiendo que, de los términos de la designación de la actora surge que lo fue con carácter precario, característica que se vislumbra, más allá de la inexistencia de concurso.

En efecto, del análisis de las constancias obrantes en autos, surge que la Sra. Selma Inés Quinteros fue asignado por Resolución 695/99 "a cargo" de la División de División Recupero Legal. Y la transitoriedad a la que hace alusión el término "a cargo", se encuentra corroborada por lo dispuesto en el considerando al señalar "que es necesario proceder a la designación provisoria de los responsables de cada una de las áreas y hasta tanto se proceda a designar los responsables definitivos y por concurso interno".

Mal puede afirmar entonces, que en dicha oportunidad adquiriera un derecho subjetivo al cargo de Jefe de División, puesto que los términos de tal designación, claramente demuestran la transitoriedad de la misma.

Así el estado de cosas y, a la luz de las constancias administrativas acompañadas, la privación del cargo de Jefe de División para el cual fuera designada transitoriamente, no implica violar la garantía de estabilidad en el empleo, en tanto no surge de las constancias administrativas que el mismo haya sido designada en dicho cargo con carácter definitivo.

La relación de empleo público es formal, por lo que es menester que se produzca la investidura del agente, lo que no acontece cuando éste no fue nombrado expresamente con carácter definitivo.

A lo expuesto cabe agregar que la estabilidad del empleado público, derecho que invocado en la demanda como sustento de la pretensión, no importa un derecho absoluto a permanecer en la función sino un derecho al cargo presupuestario, por cuanto la garantía constitucional correspondiente queda cumplida si pese a la modificación de la función del empleado, se respeta su retribución presupuestaria, salvo el supuesto extremo que la modificación resulta groseramente vejatoria, o merezca el calificativo de cesantía encubierta, lo que debe ser invocado y probado (Cám. Nac. Civil Sala F, mayo 13-993, "Reyes Estela c/ Municipalidad de Buenos Aires", JA, 1994-2-520).	En síntesis: en la situación bajo análisis, no existió designación con derecho a estabilidad en el cargo de Jefe de División tal como pretende la actora, puesto que la designación fue de carácter transitorio.

La claridad del acto de designación, necesariamente conduce a inclinarse por el rechazo de la pretensión de la Sra. Quinteros, no habiéndose acreditado tampoco que el accionar fuese arbitrario, violatorio del principio de igualdad o que se hubiere vulnerado su categoría de revista.

VIII.- Sin perjuicio de lo expuesto, de por si determinante para el rechazo de la pretensión, he de señalar que conforme a las constancias obrantes en las actuaciones (fs. 50) la acción se encontraba prescripta al momento de interponerse.

En efecto, los vicios alegados (más allá de la suerte adversa que tuvieran los planteos) sin lugar a dudas, se corresponden a la nulidad del acto administrativo, tal como ha sido analizado precedentemente.

En base a ello, la acción es prescriptible y el plazo aplicable es del de 5 años.

Desde esta perspectiva, notificado el acto con fecha 25/04/2000 y tomando en consideración el año de suspensión que provoca la interposición del reclamo (y no de interrupción como erróneamente sostiene la demandante) a la fecha de promoción de la demanda (16/02/2007) el plazo quinquenal se encontraba agotado (cfr. arts. 191 inc. a), 192 y 193 de la ley 1284). Por estas consideraciones, propongo desestimar la demanda interpuesta en todas sus partes, con costas a cargo de la actora en su calidad de vencida (cfr. art. 68 del C.P.C. y C. aplicable por reenvío previsto en el art. 78 del C.P.A.). ASI VOTO.

El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- Como bien señala el Sr. Vocal que abre el Acuerdo, la cuestión aquí planteada guarda similitud con la resuelta en autos "Muñoz".

Como allí lo señalara, tratándose de una relación de empleo público, el Estado, en cumplimiento de los cometidos públicos, puede modificar las modalidades de la prestación de los agentes y funcionarios, siempre y cuando no vulnere su estabilidad y tal accionar, no suponga un obrar persecutorio (CSJN, Meza José A. c. Banco Hipotecario Nacional", L.L. 1979 A-566). Como en todos los casos, el ejercicio de facultades discrecionales no está exento del contralor judicial; sin embargo, éste no alcanza al ámbito de apreciación razonable de la administración, supuesto en el que no corresponde que el Poder Judicial sustituya con su criterio personal, el también personal criterio del administrador.

Es que, tal como lo señalara este Tribunal, ".contrariamente a lo que sucede en el marco de los actos puramente reglados, cuando la autoridad administrativa, ejerce una actividad que conlleva una cuota de discrecionalidad, actúa con mayor libertad, ya que su conducta no está predeterminada normativamente, sino por la finalidad a cumplir. Se efectúan valoraciones políticas y de conducción que constituyen el mérito, oportunidad o conveniencia del respectivo acto. Más que un juicio de legalidad, la Administración realiza aquí un juicio de oportunidad. Sólo así podrán las autoridades obrar con la oportunidad, la prudencia, la rapidez o energía que la apreciación del caso les aconseja como más conveniente, según el conocimiento que tiene de las personas, tiempos, lugares y demás circunstancias (Cfr. al respecto, voto del Dr. Sesín en autos "Linch Napoleón Justo C/ Provincia de Córdoba S/ Contencioso Administrativo" Tribunal Superior de Córdoba, Acuerdo N° Once del 2/6/96, citado en autos "Urtasun" Ac. 906/03, voto del Dr. González Taboada, al que adhiriera).

Por estos motivos, en orden a los argumentos expuestos por el Sr. Vocal que abre el Acuerdo, comparto la solución acordada; sólo he de efectuar una precisión en punto a la estabilidad en el cargo y el nivel de remuneración alcanzado.

II.- Situados en el ámbito del empleo público, y como contrapartida de los deberes propios de la función que desempeña el agente, la percepción de una suma de dinero como contraprestación por su trabajo, emerge, sin lugar a dudas, como un derecho de gran trascendencia para aquél. Esa suma de dinero que el Estado abona periódicamente al agente por la tarea que le ha encomendado es el "sueldo", presumiéndose el carácter "retribuido" de los servicios que se prestan.

En este esquema de retribución de los servicios prestados de acuerdo a las tareas desarrolladas -que conformarán, en definitiva, la categoría del agente- existe, como bien lo destaca Marienhoff, una situación de contornos especiales, tal la protagonizada por los agentes públicos (ya sea empleados o funcionarios) en cuanto al derecho que poseen a percibir diferencias de sueldos (o diferencias de haberes) cuando ellos han desempeñado interinamente un cargo cuya retribución es superior al que ellos desarrollan habitualmente (cfr. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, pág. 270).

Traídos estos conceptos al caso, la designación transitoria para desempeñarse a cargo de la División Recupero, originó el derecho a que se le asignara la categoría correspondiente y los adicionales por responsabilidad jerárquica, claro está, por el término que durase la designación en el cargo citado.

Pero así como la designación carecía de la protección a la estabilidad -en tanto era transitoria-, del mismo modo, el mantenimiento de la categoría alcanzada tampoco estaba garantida.

Siendo ello así y, no habiéndose atribuido las funciones con carácter definitivo, el cese de la función, necesariamente impuso que cesara en la percepción de la categoría referencial y de los adicionales por responsabilidad jerárquica y, consiguientemente, que se procediera a liquidar sus haberes de acuerdo a su categoría de revista.

En otros términos, es claro que el actor tenía derecho a percibir la categoría referencial bonificada con el "plus" o "adicional" correspondiente a la responsabilidad jerárquica en tanto y en cuanto desempeñara dicha función, pero también lo es que, cuando cesara en sus servicios volvería a la situación de revista que poseía con anterioridad a dicha designación. (En igual sentido, confrontar causa "Astengo" Ac. 872/02).	Luego, no puede alegarse la adquisición a un derecho a un determinado cargo, o categoría de revista, por lo cual no corresponde que se le liquiden las diferencias pretendidas. En el caso que nos ocupa, el cambio funcional dispuesto no importó la retrogradación de la categoría de revista ostentada por la actora, quien percibió las remuneraciones conforme a la misma (sobre esto nada se alega en contrario).

Por lo tanto y en uso de las facultades propias de organización, entiendo que la administración pudo legítimamente dictar el acto cuestionado, sin afectar derechos adquiridos por el accionante, puesto que éste, no se encontraba amparado por la garantía de la estabilidad en la categoría de Jefe de División, como consecuencia de lo expuesto, debo concluir que la actora tampoco tenía derecho a mantener el nivel remuneratorio correspondiente a la misma. De allí, que tampoco el caso sea similar al antecedente citado por la actora, lo cual surge de los propios términos de la cita.

Con estas consideraciones, he de adherir a la solución propuesta, lo que me conduce a rechazar la demanda intentada. ASI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Rechazar la demanda incoada por la Sra. Selma Inés Quinteros contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén; 2°) Imponer las costas a la actora vencida (art. 68 del C.P.C. y C. y 78 de la ley 1305). Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente con pautas para ello; 3°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.

Dr. RICARDO TOMAS KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria