Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2012-03-13


2º Instancia. - Mar del Plata, marzo 13 de 2012.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1º) ¿Es justo lo resuelto a fs. 455/6? 2º) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión planteada el sr. juez dr. Ruben D. Gerez dijo:

I. Antecedentes:

A fs. 455/6 dictó el Sr. Juez de Primera Instancia el orden de privilegios y prelaciones sobre el importe disponible de la subasta realizada en autos, indicando que en primer lugar cobrarían los gastos de justicia, en segundo lugar el capital de los créditos fiscales y en tercer lugar los acreedores comunes dentro de los cuales incluyó al recurrente.

Para así hacerlo, entendió el a-quo que se trataba de un acreedor embargante conforme: a) nota de fs. 284 por orden del Sr. Juez a cargo del Juzgado de primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº1 Deptal. en los autos "Fernández Daniel Esteban c. Baudot Alberto Elías s/Cobro de Pesos", y que debía percibir el importe consignado en aquella que no fuera desinteresado en los asientos Nº 2 y 5 que surgen del informe de dominio por tratarse del mismo proceso; y b) nota de embargo de fs.341 y su ampliación por orden judicial en los autos "Fernández Daniel Esteban c. Fascinato Oscar Alberto s/Daños y Perjuicios".

II. Apelación de la actora:

A fs. 479 interpone Daniel Esteban Fernández recurso de apelación contra el referido pronunciamiento, el cual es concedido en relación a fs. 480, siendo fundado a fs. 481/5, sin merecer respuesta pese a la sustanciación ordenada a fs. 496.

En primer lugar, lo agravia que la resolución cuestionada establece el tercer grado de preferencia para su crédito, el cual resulta producto de una obra pública (construcción de red cloacal), desplazado por los créditos fiscales, y en concurrencia con honorarios regulados y con el crédito reclamado en los presentes autos.

Considera que su acreencia no debe ser desplazado por los créditos fiscales, correspondiéndole el segundo grado de preferencia, y únicamente precedido por los gastos de la subasta, los de escrituración y los honorarios por las actuaciones en interés de los acreedores.

Alega que las contribuciones por mejoras, en cuanto gozan de privilegio particular (art. 3931 del C.C.) deben tener un grado de preferencia superior a los impuestos (art. 3879 inc. 2 del C.C.).

Dice que en el segundo grado se incluyeron los créditos de la Municipalidad, el Fisco y Obras Sanitarias, sin distinguir entre impuestos, tasas y contribución por mejoras; es decir, lo trata de igual manera. De tal forma, no existiría impedimento para otorgársele la misma preferencia ya que se trata de una obra ejecutada por contribución por mejoras, ejecutada mediante la legislación vigente para las obras públicas municipales (Ord. Gral. Nº 165); la que sin perjuicio de ser ejecutada por una empresa particular queda incorporada al patrimonio común, contando con declaración de utilidad pública.

Sobre su preferencia a los créditos fiscales, alega que el privilegio del art. 3879 lo es sobre la generalidad de bienes del deudor; en cambio, el previsto en los arts. 3931 y 3933 lo es sobre el valor del inmueble. Asimismo sostiene que la construcción de mejoras en un inmueble importa un beneficio para la masa de acreedores que cuentan, una vez realizadas, con mayor garantía para perseguir su cobro.

Adicionalmente, explica que los gastos hechos en la construcción de tal mejora pueden considerarse como realizados en pos de la conservación del bien en los términos del art. 3901 del C.C. y preferidos al Fisco y Municipalidades.

Por todo ello, solicita que tanto el crédito reclamado en los autos "Fernández Daniel Esteban c. Baudot Alberto Elías s/Cobro de pesos" como el debatido en "Fernández Daniel Esteban c. Fascinatto Oscar Alberto y otro s/Daños y Perjuicios", en cuanto accesorio de aquel, gozan de preferencia de cobro con relación a los impuestos públicos, estableciéndoseles el segundo grado de preferencia después de los gastos de justicia.

Finalmente, se explaya sobre el crédito y preferencia que correspondería asignarle a Obras Sanitarias Mar del Plata Sociedad de Estado, solicitando que ocupe el lugar de los créditos quirografarios.

III. Tratamiento de los agravios:

La interpretación de todo lo concerniente a privilegios debe ser restrictiva, no pudiendo resultar sino de una disposición de la ley, ni reconocerse privilegios por analogía (art. 3876 del Cód. Civ.; cfr. este Tribunal, Sala II, 107644 RSD-444-98 S 15-12-1998).

En este sentido se ha resuelto que "Debe recordarse el carácter excepcional que conlleva la adjudicación de un privilegio; por ende, su interpretación ha de ser absolutamente restrictiva, proviniendo el mismo exclusivamente de la ley (art. 3876 C.C.) no pudiendo aplicarse por extensión y/o implicancia." (Cám.Civ. de Lomas de Zamora, Sala III, 506 RSD-71-9 S 19-5-2009; en igual sentido Cám.Civ. 2da, Sala I de La Plata, 90999 RSI-259-6 I 21-11-2006).

La doctrina se ha expresado diciendo que el privilegio debe interpretarse restrictivamente por importar en alguna medida una exclusión de bienes de la prenda común y una excepción a la norma general de disponibilidad del patrimonio (Alsina, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 1ra. ed., t. 3, pág. 61).

Destacando sus caracteres, enseña Cordeiro Alvarez que los privilegios sólo emanan de la ley y no pueden ser creados por voluntad de las partes; son de derecho excepcional, ventajas especialmente concedidas por la ley y todo cuanto atañe a ellos debe ser de interpretación restrictiva, no pudiendo el interprete crear por analogía otros privilegios que los que la ley expresamente otorga; son accesorios de los créditos; y, finalmente, son indivisibles (Tratado de los privilegios, Ed. Depalma, Bs.As., 1969, pág.16 y ss.; ver también Corna, Pablo, Teoría general de los privilegios, Ed. Cathedra Jurídica, Bs.As., 2008, 26 y ss.).

El art. 3931 del Cód.Civ. dispone que los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir, o reparar los edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados; y el art. 3933 del Cód. Civ. establece que los que han suministrado los materiales necesarios para la construcción o reparación de un edificio, u otra obra que el propietario ha hecho construir o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre el edificio, o sobre la obra que ha sido construida o reparada.

En las normas transcriptas el recurrente funda el privilegio que entiende le accede al crédito, debiendo entonces ingresar en el tratamiento del planteo, adelantando su acogimiento parcial.

El recurrente es titular de un crédito derivado de la construcción de la obra de ampliación de la red cloacal, contratada en forma directa por los propietarios, conforme da cuenta la sentencia definitiva que en copia certificada obra a fs.353/5 (art. 17 de la C.N.; Cám.Apel. 2da. La Plata, Sala I, B 68511 RSD-121-90 S 15-5-1990; este Tribunal, Sala II, 104880 RSI-28-98 I 5-2-1998; SCBA, C 92817 S 18-8-2010; entre tantos otros).

Así las cosas, la total correspondencia de los recaudos previstos en la norma jurídica con los hechos comprobados en la causa, importa la actuación del dispositivo legal transcripto, debiéndosele reconocer al recurrente el privilegio previsto en el art. 3931 y 3933 del Cód. Civ. a los fines de percibir en forma preferente su crédito.

Y con respecto a esto último, al analizar las cuestiones vinculadas al privilegio que le otorga el Código Civil a los créditos fiscales, y en especial al rango que debe otorgárseles, explica Kemelmajer de Carlucci que los de tal naturaleza y que recaen sobre bienes determinados ceden a la reserva de gastos, a los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, a los gastos por expensas comunes, considerados gastos de conservación, a los créditos por remuneraciones debidas al trabajador, y al retenedor anterior al nacimiento del crédito fiscal invocado (Código Civil Comentado, arts. 3875 a 4051, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pág.78).

Este criterio, sin dejar de advertir la existencia de otros dispares al aquí sostenido (cfr. este Tribunal, Sala I, 110369 RSD-435-99 S 28-12-1999), ha sido expuesto por la nueva integración de la Sala I de esta Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial en los autos "Fernández Esteban Daniel c. Borthiry Raúl y otro s/Ejecución de Sentencia" - Expte. Nº 143.843 en fallo de fecha 05 de noviembre de 2009. Allí, citando a Molinario, se dijo que los privilegios receptados por los arts. 3931, 3932 y 3933 solo ceden ante el privilegio de los gastos de justicia, acreedores hipotecarios y gastos funerarios.

Por otro lado, cabe destacar que no tenemos ningún capítulo en el Código Civil que regle las preferencias entre privilegios sobre inmuebles; o entre estos y los privilegios sobre todos los bienes. No obstante ello, los privilegios generales -tal como el que accede a los créditos de naturaleza fiscal- recaen con menos fuerza que los especiales sobre los objetos afectados -como el que accede al crédito del aquí recurrente-; y de tal forma, el privilegio especial debe ser superior porque su razón de ser expresa una relación más inmediata y directa con el objeto; hay una afectación más fuerte (ver, Cordeiro Alvarez, ob. cit., pág.52).

Así las cosas, si mi opinión es compartida, corresponderá revocar la decisión de la sentenciante de grado, estableciéndose que el crédito por capital del recurrente, en su calidad de empresario constructor por contratación directa con el propietario que introdujo mejoras en el inmueble subastado y asiento del privilegio que se le reconoce, debe colocarse en el segundo grado de prelación, desplazando a los créditos de naturaleza fiscal que intentan percibir sus acreencias en estas actuaciones (arts. 3879 inc. 2, 3931, 3933 y cdtes. del Cód.Civ.).

Atento el resultado que propongo dar al recurso, el planteo con relación al crédito de Obras Sanitarias Mar del Plata SE constituye materia desplazada y torna innecesario su abordaje en esta instancia (SCBA, Ac. 56.965, sent. del 2-IX-1997; Ac. 58.609, sent. del 3-III-1998 y Ac. 70.779, sent. del 3-V-2000; Ac. 83.054, sent. del 24-III-2004; A 70197 sent. del 4-5-2011; C 94517 sent. del 24-8-2011).

No obstante el reconocimiento de la preferencia del crédito por mejoras sobre las deudas fiscales que se efectuó precedentemente, no corre la misma suerte el "alcance" o extensión que pretende darle el apelante.

Efectivamente, el crédito cuyo reconocimiento se persigue en el expediente "Fernandez Daniel Esteban c. Fascinatto Oscar Alberto y otro s/Daños y Perjuicios" tiende al cobro de los "daños" por insuficiencia de tasa de interés (ver fotocopia de fs. 358/ 68); rubro por naturaleza distinto al capital que -siguiendo a la doctrina mayoritaria- es el único al cual puede extenderse el privilegio, desde que -como ya se expresó- éstos nacen exclusivamente de la ley y deben ser valorados con criterio restrictivo; no pudiendo acordarse por extensión, implicancia o similitud (arts. 3875, 3876 y concs. del Código Civil; cfr. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pág.48; Corna, ob. cit., 38; Cordeiro Alvarez, ob. cit., 39; Cám.Apel. Quilmes, Sala II, 3616, RSI-98-00 I del 04/07/2000).

Por todo lo expuesto, voto por la negativa.

A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida Isabel Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada el sr. juez dr. Ruben D. Gerez dijo:

Corresponde: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso, y revocar la resolución de fs. 455/6 con el alcance dado en los considerandos precedentes, estableciéndose que el constructor que introdujo mejoras en el bien asiento del privilegio por contrato directo con el propietario, debe colocarse en segunda grado de prelación para el cobro del capital de su acreencia, desplazando a los créditos de naturaleza fiscal; 2º) No habiendo existido controversia con los demás acreedores que el juez de grado incluyó en el "orden de preferencias", corresponde imponer las costas en el orden causado (argto. 2do. párrafo del art. 68 del CPC; Cám. Apel. Bahía Blanca, Sala II, 98993 RSI-351-97 I 15-7-1997); 3º) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).

Así lo voto.

A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida Isabel Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En consecuencia, se dicta la siguiente sentencia:

Por los fundamentos brindados en el presente acuerdo: 1º) Se hace lugar parcialmente a la apelación y se revoca la resolución de fs. 455/6 con el alcance dado en los considerandos precedentes, estableciéndose que el constructor que introdujo mejoras en el bien asiento del privilegio por contrato directo con el propietario, debe colocarse en segunda grado de prelación para el cobro del capital de su acreencia, desplazando a los créditos de naturaleza fiscal; 2º) Se imponen las costas por su orden (argto. 2do. párrafo del art. 68 del CPC); 3º) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12 del CPC). - Rubén D. Gérez. - Nélida I. Zampini.