Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-05-08


ACUERDO N°_22. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los ocho días del mes de mayo del año dos mil catorce, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Sres. Vocales, Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y EVALDO DARIO MOYA, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "ERDOZAIN, RODOLFO MARIO C/ PROVINCIA DE NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", (Expte. N° 3615/12), en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: I.- Que, a fojas 21/24, se presenta Rodolfo Mario Erdozain, mediante apoderada, e interpone demanda procesal administrativa contra la Provincia del Neuquén con la pretensión de que se "revea" su situación, conmutándose, a una sanción de cesantía, su destitución por exoneración, que fue dispuesta por Decreto Nº 758/92, para lo cual invoca la aplicación de los derechos a la igualdad ante la ley, de propiedad, a no sufrir discriminación y principios consagrados en la Constitución Nacional.

Refiere que su reclamo en dicho sentido, efectuado ante el Poder Ejecutivo, fue rechazado por Decreto Nº 2222/11.

Narra que, con fecha 10 de abril de 1991, mediante Sentencia Nº 15 de la Cámara en lo Criminal Primera fue condenado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión más nueve años de inhabilitación, por el delito de falsedad ideológica (artículo 293 del CP).

Sigue comentando que por Decreto Nº 758/92, del 26 de marzo de 1992, fue destituido por exoneración, con encuadre legal en los artículos 14, inciso 4 c), y 61, inciso b), de la Ley 715 y artículo 78, inciso l) del RAAP.

Señala que al momento de su destitución contaba con 24 años de servicios policiales computables para su retiro.

Dice que su reclamo se motiva en que tomó conocimiento de que personal policial que había sido sancionado con exoneración, por Decreto Nº 4377/90, fue posteriormente beneficiado con el perdón administrativo y reincorporado a la Policía, a pesar de haber sido condenado en sede penal.

Argumenta que así queda demostrada la arbitrariedad de la decisión administrativa y que, por aplicación del principio de igualdad, procede su pretensión.

Sostiene que el rechazo del Poder Ejecutivo no dio una respuesta concreta y específica, sino una cronología de otros reclamos administrativos rechazados.

Refuta el argumento del Decreto Nº 2222/11 consistente en que no corresponde el perdón administrativo cuando media una condena penal, porque dice que entra en contradicción con lo actuado en el otro precedente, en el cual sí se dispensó la sanción.

Expone que la conmutación de la exoneración por cesantía conllevaría a que recobrara el derecho al haber de retiro.

II.- A foja 35 se declara la admisión formal de la demanda (RI N° 344/12).

III.- Ejercida la opción procesal de la parte actora por el procedimiento sumario (foja 39), se corre traslado a la contraria.

La accionada, a fojas 45/53, interpone defensa de prescripción y contesta en subsidio la demanda, solicitando su rechazo, con costas.

Sostiene que en tanto el Decreto Nº 758/92 fue dictado el 26/3/92, al interponer el actor su reclamo administrativo, en el año 2011, ya habían transcurrido 19 años.

Señala que existió un reclamo previo del año 2001, en el cual se había solicitado la conversión de la exoneración por cesantía, que fue rechazado por Decreto Nº 378/01 y Resoluciones Nº 1928/02 y 172/03. Dice que en ese momento también ya estaba prescripta la acción.

Argumenta que para acogerse la pretensión actoral debería anularse el Decreto Nº 758/92, lo que no es posible por haberse producido la prescripción de la acción.

Expone que su contraria no ha demostrado que recién haya podido ejercitar su derecho en el 2011, lo cual no puede presumirse.

Subsidiariamente, formula las negativas rituales de rigor y contesta la demanda.

Indica que, al no estar agregado a la presente causa el expediente bajo el cual, según el actor, tramitó el sumario administrativo y la exoneración, no es posible hacer afirmaciones sobre lo sucedido al respecto, lo cual no se puede suplir porque se ha optado por el procedimiento sumario.

Analiza que el actor no niega los hechos que se le imputaron ni su culpabilidad, como así tampoco, ataca el trámite administrativo que culminó con su exoneración, lo único que alega es que tendría derecho a convertir dicha sanción en una cesantía.

Argumenta que para poder determinar si en el caso se violó el principio de igualdad, sería preciso contar con los antecedentes de hecho y derecho de los tres casos, los tres sumarios, compararlos y llegar a una conclusión, pero ello no es posible porque, como ya fuera apuntado, no está agregado el sumario del actor ni la causa judicial penal.

Aprecia, del relato efectuado en la demanda, que se trataría de casos diferentes, de situaciones diferentes y de la propia discrecionalidad del Poder Ejecutivo.

Rechaza los argumentos contra el Decreto Nº 2222/11 porque en sede administrativa el actor también se limitó a alegar que a otros agentes se les había dado un beneficio que a él se le negaba, de manera genérica y sin especificar ni acreditar documentalmente lo afirmado.

IV.- Corrida la vista correspondiente, el Fiscal del Tribunal, opina, a fojas 61/63, que la demanda debe ser rechazada.

Dictamina que la acción para impugnar el Decreto de exoneración se encuentra prescripta y, en cuanto al pretendido perdón administrativo, entiende que al no contarse con el sumario labrado al actor, no se puede ponderar si existió o no el trato desigual predicado.

Advierte que el perdón administrativo pertenece a la órbita de la actividad discrecional del Poder Ejecutivo, cuyo criterio no corresponde a otro órgano del Estado ponderar.

V.- A foja 66 se dispone el llamado de autos, el que se encuentra a la fecha firme y consentido y coloca a las presentes actuaciones en condiciones de dictar sentencia.

VI.- Así las cosas, la cuestión a fallar se resume en determinar si procede la pretensión de que se conmute la sanción de exoneración impuesta al actor en una de cesantía.

Ahora bien, en primer lugar, cabe recordar que el pedido de perdón o conmutación de la sanción administrativa presupone la legitimidad de la misma, conforme lo tiene dicho este Tribunal en Acuerdo Nº 1212/06 "González, Néstor", adonde se enfatizó que: "En el caso del perdón la falta ha existido efectivamente y el acto de sanción no adolece de vicio alguno" (loc. cit.).

En tal sentido, de la reseña de la demanda no se desprende un cuestionamiento del acto administrativo que dispuso la destitución por exoneración del actor (Decreto Nº 758/92), sino que se impugna la denegatoria del Poder Ejecutivo a la petición de conversión de dicha sanción en cesantía, que fuera plasmada en el Decreto Nº 2222/11.

Del mismo modo, en los fundamentos del recién citado acto administrativo se puntualizó que: "... esta sanción disciplinaria ha sido expresamente reconocida por el solicitante, ya que, en su presentación, no cuestionó la legitimidad del Decreto Nº 758/92, sino que sólo se atuvo a solicitar el otorgamiento del perdón administrativo" (cfr. a foja 16).

Por lo tanto, no resulta conducente para la decisión del litigio el tratamiento de la defensa de prescripción opuesta por la demandada en autos, ya que la misma versa sobre la extinción de la acción contra el Decreto Nº 758/92, cuya legitimidad no ha sido puesta en cuestión en esta causa.

VII.- Sentado lo anterior, cabe abocarse al fondo del asunto.

El argumento del actor podría presentarse de la siguiente manera: otros dos policías exonerados, que había sido condenados por la justicia penal, pidieron que se les dispensara la sanción y el Poder Ejecutivo les concedió ese beneficio; Erdozain, también destituido por exoneración y condenado en causa penal, pidió la conmutación en cesantía, pero se le rechazó la petición con fundamento en que no podía aplicarse el instituto del perdón administrativo cuando mediaba una condena penal; por lo tanto, el accionante sufrió una discriminación arbitraria, violatoria del principio de igualdad ante la ley.

En principio, cabe traer a colación que la doctrina nacional ha encontrado sustento normativo para la facultad de perdonar sanciones disciplinarias, en la atribución del Presidente de la Nación de indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal (artículo 99, inciso 5, de la CN).

Asimismo ha puntualizado que la decisión constituye un ejemplo de facultad discrecional (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, tomo III-B, parág. 1069, en Abeledo Perrot Online, AP/DOC/2420/2012; García Pullés, Fernando, Régimen de empleo público en la Administración Nacional, en Abeledo Perrot Online, AP/DOC/2720/2012).

Nuestra Carta Magna local también acuerda al Gobernador la atribución de indultar o conmutar penas dentro de la jurisdicción provincial (artículo 214, inciso 14, de la CP).

El perdón o conversión de la sanción administrativa, tal como el instituto del indulto y conmutación de penas del cual es tributario, contiene un irreductible momento discrecional, que hace que el Poder Judicial no pueda revisar en sí mismos los motivos por los cuales se concede o rechaza, pero ésto no deja la decisión del Ejecutivo al margen de los requisitos de fundamentación y razonabilidad.

Sobre este último aspecto se centra la construcción actoral, en cuanto se postula la arbitrariedad de haber denegado la morigeración de la sanción por haber mediado una condena penal por el mismo hecho, cuando, en otros casos en los cuales también los exonerados habían sido condenados penalmente, sí se accedió a sus peticiones y se les condonó la expulsión, reincorporándolos a la Policía.

Sin embargo, al adentrarse en el análisis de la motivación del Decreto Nº 2222/11, se aprecia que esa premisa del argumento se derrumba, toda vez que el rechazo del beneficio no se asentó sobre un reparo formal para su aplicación a casos en los que haya mediado una condena judicial.

Es cierto que entre los fundamentos de la decisión aparece una cita de la obra del Dr. Marienhoff, adonde el jurista expresa, entre otras cosas, su opinión acerca de la improcedencia de perdonar faltas disciplinarias cuando éstas también constituyan infracciones penales. Pero, la motivación del acto no se asienta sobre tal premisa.

En prieta síntesis, los argumentos del Gobernador giran en torno al informe negativo de la Asesoría Letrada General de la Policía de la Provincia, el dictamen en el mismo sentido de la Asesoría General de Gobierno, el anterior rechazo de una petición análoga concretado en el Decreto Nº 378/01 y la apreciación de que el solicitante no aportaba nuevos elementos que pudieran hacer variar tal criterio.

Efectivamente, en el expediente nº 5000-008702/2011 (en el que se expidió el Decreto Nº 2222/11) lucen copias de algunos de los antecedentes administrativos del mencionado rechazo anterior a similar petición (Decreto Nº 378/01).

Del cotejo de tal documentación, puede apreciarse que en aquella oportunidad el accionante había alegado, de igual forma, que otros policías exonerados habían sido beneficiados con el perdón administrativo; como así también, que la Justicia Penal lo había rehabilitado en el uso y goce de los derechos y capacidades de los que había sido privado por la condena. Sobre esto último, en el Decreto Nº 378/01 se destacó que dicha resolución judicial había dejado expresamente a salvo que la rehabilitación no comportaba la reposición al cargo que el condenado había detentado en su momento.

De manera que, no se ajusta a la realidad una de las premisas del razonamiento presentado al comienzo de este parágrafo, sobre el cual se asienta la pretensión actoral: la Administración no denegó de plano la posibilidad del actor de acceder a la conmutación de la sanción, sino que ponderó las circunstancias y fundamentos esgrimidos en la solicitud y luego la rechazó, en uso de la discrecionalidad conferida para el ejercicio de la potestad de que se trata.

De tal forma, la conclusión de que se produjo una violación al principio de igualdad ante la ley queda huérfana de fundamento, toda vez que no se proporcionaron otros elementos que permitan tener por acreditado que las circunstancias en que a otros se concedió la dispensa hayan sido exactamente iguales a aquellas en las que se encuentra el actor.

En concreto, más allá de que se trate de policías exonerados, con condenas penales, el actor no ha argumentado y demostrado otras semejanzas que permitan asimilar su situación con la ponderada por el Poder Ejecutivo en los Decretos Nº 1272/92 y Nº 1538/94, que han sido traídos como prueba y en los cuales se concedió el perdón administrativo a otros policías, con sustento en motivos y valoraciones enmarcadas en la discrecionalidad propia del ejercicio de esa potestad.

Por lo expuesto, corresponde rechazar la demanda.

VIII.- En cuanto a las costas, no encuentro motivos para apartarme de la aplicación del principio objetivo de la derrota, correspondiendo su imposición al actor vencido (artículo 68 del CPC y C). TAL MI VOTO.

El señor Vocal Doctor EVALDO DARIO MOYA dijo: Adhiero en un todo a los fundamentos expuestos por el Dr. Kohon. Por estas consideraciones, emito mi voto en igual sentido. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor Fiscal del Cuerpo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) RECHAZAR la demanda incoada por Rodolfo Mario Erdozain contra la Provincia del Neuquen; 2°) Costas al actor (artículo 68 del CPC y C, de aplicación supletoria); 3º) Regular los honorarios profesionales de la Dra. ..., en el doble carácter por la parte actora, en la suma de $... (...); de la Dra. ... y el Dr. ..., apoderados de la demandada, en conjunto, en la suma de $... (...), y del Dr. ..., patrocinante de la demandada, en la suma de $... (...), de acuerdo a los artículos 6, 7, 9, 10 y cctes. de la Ley 1594; 4°) Regístrese, notifíquese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes, por ante la Actuaria, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. EVALDO DARIO MOYA DRA. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria.