Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-04-03


Causa Nº 27657-01-CC/2006 "Incidente de excepción de falta de acción en autos LAVOLPE, Ricardo Antonio y MOTTA, Rodolfo s/ inf. art. 99 (Ley 1472) -Apelación-" SALA II En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 3 días del mes de abril de 2007, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo, Marcela De Langhe y Fernando Bosch, para resolver estos actuados.

Y VISTOS:

Viene el presente incidente a conocimiento y decisión del tribunal en virtud de la apelación deducida por el titular de la Fiscalía Nro. 6 -Gustavo Galante- contra la resolución de la Sra. Jueza de grado obrante a fs. 17/19, en la cual se hizo lugar a la excepción de falta de acción -por atipicidad- planteada por la defensa de Ricardo Antonio Lavolpe, y sobreseyó tanto al nombrado como a su consorte de causa, Sr. Rodolfo Motta.

El recurrente comienza alegando que del texto de la norma federal de aplicación supletoria -art. 339, inc. 2º CPPN- surge que el tenor del planteo es ajeno a las previsiones de la excepción deducida, toda vez que el tipo de oposición al ejercicio de la acción intentada por el Ministerio que representa se basa en la inexistencia de delito.

Concretamente, afirma que las excepciones de previo y especial pronunciamiento tienen su fundamento en la posibilidad de cuestionar la pretensión acusatoria y propiciar la desestimación por caminos o vías que no hacen al fondo o mérito del asunto, toda vez que las mismas constituyen medios de defensa tendientes, en su esencia, a atacar la relación procesal.

Insiste en que mas allá de que el planteo en sí mismo resulta improcedente, no aparecen razones de trascendencia que de manera notoria o manifiesta lleven a descartar "prima facie" que el suceso sea típico. Muestra de ello -dice- da el hecho de que tanto la defensa como la judicante hayan analizado la prueba practicada para luego concluir que es procedente la excepción deducida; actividad ésta que echa por tierra la hipótesis de atipicidad de la conducta, permitiendo afirmar, por el contrario, que el contenido de la presentación defensista se erige contra el fondo del asunto, lo cual resulta ajeno a esta etapa del proceso (ver fs. 20/21).

Argumentos contrapuestos utiliza la defensa de Ricardo Lavolpe al sostener que no existe mérito suficiente para continuar con una investigación que no reviste sustento fáctico ni legal alguno, desde el momento que la conducta que se le endilga a su pupilo no puede -de ninguna manera- considerarse como constitutiva de la contravención prevista en el art. 99 de la Ley 1472; bastando simplemente un somero análisis de las constancias de la causa y de la imputación sin necesidad de producir prueba alguna para concluir de tal modo.

Destaca que la figura en cuestión, inexorablemente, requiere para su configuración típica una concreta alteración del evento, ello en referencia a lo que deba suceder dentro del mismo; esto es, que se afecte la continuidad en el desarrollo de las actividades propias de los deportistas o artistas que lo lleven adelante, con lo cual, la conducta quedaría subsumida en el tipo siempre que con ella se logre una detención, aunque sea momentánea, del espectáculo.

Según explica, la infracción establecida en el art. 99 (Ley 1472), resulta una contravención calificada por el resultado y por ende exige un comportamiento humano que afecte concretamente el desarrollo del suceso. En tal sentido, pone de relieve que la demora de nueve minutos en la reiniciación de la segunda parte del encuentro en cuestión no puede considerarse una pauta lógica y válida para sustentar que se perturbó su normal desarrollo.

Concluye diciendo que la atipicidad del hecho es evidente y manifiesta, sin depender de producción de prueba alguna. Pues, a su entender, no se halla acreditada la existencia de vulneración al bien jurídico protegido, por lo que los elementos del tipo objetivo de la figura en examen no se encuentran satisfechos en razón de no evidenciarse en la especie un resultado de lesión o de peligro concreto (ver fs. 1/6).

Llegado el turno del Sr. Fiscal de Cámara, mantiene el recurso a través de su presentación de fs. 31/33, y por las razones que allí invoca solicita se revoque el auto en crisis y se disponga el apartamiento de la Sra. Jueza por entender que prejuzgó.

Causa Nº 27657-01-CC/2006. SALA II Así las cosas, no restando diligencias a cumplirse en esta sede, y habiendo sobrevenido la convocatoria de autos, esta causa se halla en legales condiciones de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I.- Corresponde verificar, en primer término, si se presentan en el caso los requisitos de admisibilidad, tanto objetivos como subjetivos, necesarios para habilitar la instancia, así como las exigencias formales relativas al tiempo, modo y lugar de interposición del recurso.

En cuanto a la impugnabilidad objetiva, es preciso señalar que, dado que la decisión en crisis no presenta las características de una sentencia definitiva, debe evaluarse si ella, por su naturaleza, es susceptible de irrogar un gravamen irreparable que permita equipararla a tal.

No debemos olvidar que la existencia de un perjuicio de esa índole concurre en aquellos supuestos en los que la afectación alegada por el recurrente "no es susceptible de obviarse durante el trámite del proceso ni en la sentencia definitiva, de suerte que pueda frustrarse el ejercicio de derechos..." (D´Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, Comentado. Concordado. Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, 6ª ed., Buenos Aires, 2003, t. II, p. 991).

Ahora bien, en lo que respecta al tipo de incidencias como la aquí planteada ya sostuvimos que "...si bien la vía elegida no cuenta con una regulación específica en el ordenamiento procesal local, el auto que resuelve la excepción es susceptible de causar un gravamen de insuficiente o tardía reparación ulterior a las partes...", y en virtud de lo dispuesto en el art. 6 de la LPC, deviene de aplicación supletoria el art. 345 del CPPN (Causas nros. 124-01-CC/2005 "Recurso de queja en Incidente de excepción de falta de acción en autos: Molina, Miguel Horacio s/ inf. art. 189 bis del CP", rta. 1/11/06; 364-01-CC/2005 "Incidente de excepción de falta de acción en autos: N.N. (Mi apuesta.com) s/ inf. arts. 116 y 117 (Ley 1472) -apelación-", rta. 4/12/2006).

Sorteados con éxito los recaudos de admisión del remedio intentado, resta abocarnos entonces al cononocimiento de la cuestión de fondo introducida por el apelante.

II.- Delimitado, de este modo, el ámbito jurisdiccional de esta Alzada, debemos anticipar al Acuerdo que, a nuestro juicio, la decisión adoptada por la Sra. Magistrada se ajusta a derecho imponiéndose su homologación en la instancia.

Ciñéndonos estrictamente al estudio del tema propuesto, hemos de abrir la encuesta, no si antes señalar que la vía de excepción de falta de acción sustentada en argumentos únicamente vinculados con la ausencia de ilicitud de la conducta en juzgamiento, solamente procede en aquellos casos en que de manera inequívoca y manifiesta aquél hecho motivo de imputación -según la descripción realizada oportunamente por el Sr. Fiscal (ver fs. 34, primer párrafo en el expte. principal que corre por cuerda)-, no encuentre adecuación típica en la norma prevista por el legislador.

Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia dedicada a la materia han sostenido que esta defensa no es -dentro de la economía del régimen procesal de la ley nacional que, supletoriamente, nos ocupa- la vía idónea para cuestionar la inexistencia de una conducta ilícita, ya fuere con sustento en presupuestos meramente fácticos o con base en motivaciones estrictamente jurídicas.

En este sentido podemos efectuar una larga enumeración, a saber: Fallos IV-313 y V-208, 209, 265 y 499; CNPE, "Frigoríficos Argentinos S. A." o "Compañía Swift S.A.", Int. 3ª, 4-9-70, E.D. 33-625; causa 17.075, "Rouco Sueyro, José", Int. 1ª, 24-12-74; causa 23.736, "Villaverde, Francisco", Correc. 2ª, 16-11-79; CNPE, "Chamorro, Rodolfo", Int. 2ª, 10-8-76, Rep. L.L. XXXVII-712; causa 764, "Capozzo, B.", Int. 1ª, 19-8-55; causa 11.721, "Nastchoquine, V.", Int. 3ª, 13-7-51; causa 10.760, "Daggan, Bernardo", Int. 5ª, 6-10-78; causa 13.391, "Sallustio, V.", Int. 4ª, 24-9-71; causa 10.664, "Simonetta, L.", Int. 4ª, 13-6-69; causa 8109, "Viola, Héctor F.", Int. 5ª, 10-9-76, Fallos I (2)-176; causa 1425, "Bencerraf, Moisés", 27-4-43, J.A. 1943-II-448; C.F., ex-Sala Penal, "Selser, Jacobo", 6-12-68, L.L. 135-378; causa "Peteiro, Higinio", 25-7-52, L.L. 67-597; causa 24.701, "Terza, José", Int. 4ª, 11-7-80; CNCrim y Corr; Sala VI, "Sánchez, Arturo", rta. 19/04/02, causa González Sasso, rta. 27/10/94, entre otras; C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 2ª, causa 20287 "Ancarini" del 18/11/2003, reg. 21.771; causa 17590 "Moyano" del 27/04/2001, reg. 18.614; causa 17430 "Arce" del 01/03/2001, reg. 18.440; "Mathov, Enrique J.", rta. 7/07/05, entre muchas otras; C. Nac. Crim. y Corr., Sala 5ª, causa 21493 "Torres, Osvaldo", rta. 17/5/2003; causa 21671 "Smulewicz, Salomón", rta. 19/6/2003, "Viale, Jorge A.", rta. 15/02/2006, entre otras).

Empero se ha admitido que quedan exceptuados de ese principio los supuestos en que de manera evidente cabe excluir inequívocamente toda posibilidad de punición o, dicho en otros términos, cuando la inexistencia de delito resulte manifiesta de la mera descripción efectuada en el acto promotor (ver Navarro, Causa Nº 27657-01-CC/2006. SALA II Guillermo Rafael, "La Querella" -El proceso penal ante la justicia nacional y bonaerense con intervención del particular damnificado-, Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires - 1981, págs. 160/161; D´Albora, Francisco, "Curso de Derecho Procesal Penal", Buenos Aires - 1984, t. II, págs. 54/55; mismo autor en la obra titulada "Código Procesal Penal de la Nación. Anotado - Comentado - Concordado", Abeledo Perrot, 4ª ed., Buenos Aires - 1999, p. 585).

Cabe agregar que este tipo de excepción no es más que el derecho de impugnar provisional o definitivamente la constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que se base directamente en una norma de derecho (Así, Vélez Mariconde, II-385, citado en Guillermo Rafael Navarro - Roberto Raúl Daray, "Código Procesal Penal de la Nación", Pensamiento Jurídico Editora, 1996, t. I, p. 707).

En definitiva, se considera viable cuando es planteada en determinadas situaciones; tales como aquellas que tengan el fin de provocar la invalidez de los procedimientos ulteriores (por incompetencia del órgano) o la detención de la marcha del proceso (evitando, en tal caso, un desgaste jurisdiccional innecesario) o, simplemente el apartamiento del querellante por carecer de personería bastante (ob. cit., p 736).

Ahora bien, en el caso que nos convoca, es posible adelantar que, de adverso a lo que sostiene el Ministerio Público Fiscal, asiste razón a la Sra. Jueza de la anterior instancia en los fundamentos que utilizara en su decisión liberatoria, los cuales a su vez, formaran parte del destacado repertorio de argumentos desincriminatorios que la esmerada defensa intodujera en su planteo por vía de excepción.

En efecto, sin necesidad de apelar a dichos descargos, muchos de ellos susceptibles de ser tenidos en cuenta, lo real es que, de la mera descripción efectuada por el fiscal a fs. 34, párrafo inicial de los autos principales - base fáctica ésta que fuera utilizada para fijar el objeto procesal y, en consecuencia, convocar a los imputados en los términos del art. 41 LPC-, se advierte, sin mayor esfuerzo, una manifiesta y notoria atipicidad de la conducta. Y ello es así, por cuanto no puede obviarse que de ningún modo el comportamiento que describe el art. 99 del CC (Ley 1472) subsume la exterioridad materializada por los acusados al retrasar el ingreso de sus respectivos equipos al campo de juego para disputar la etapa suplementaria, sino mas bien un simple incumplimiento reglamentario -ver arts. 107 y 108 del Reglamento General de la Asociación del Fútbol Argentino-.

Como ya lo hemos sostenido, sucede que en materia contravencional se prohiben -a diferencia de lo que ocurre en sede penal- conductas rayanas al riesgo jurídicamente permitido (contactos normales de interacción social), sin que por ello deje de ser, en alguna medida, derecho penal. En consecuencia, la interpretación del tipo contravencional ha de ser sumamente cuidadosa y restrictiva, dado que existen zonas grises que lindan con el derecho administrativo sancionatorio sencillamente, con la adecuación social. En este sentido, a la norma del art. 1 de la ley 1472 responde a un claro objetivo, es decir, el de evitar convertir a este tipo de prohibiciones en un medio de control social de un Estado policial (ver causa nº 043-00-CC/2004 caratulada "Terrazas Gutiérrez, Sonia s/ art. 41 CC -apelación-, rta. 23/4/2004).

Veamos. El artículo 99, según Ley 1472, se ubica en el Libro II, Título IV, Capítulo II que se ocupa de la "Protección de la Seguridad y la Tranquilidad" en lo que hace a los "Espectáculos Artísticos y Deportivos". En dicho orden de cosas, meridianamente claro resulta que el bien jurídico que el legislador quiso resguardar es el normal desarrollo de todo evento de las características allí enunciadas que sea de carácter masivo. Esta técnica legislativa parece no haber pasado inadvertida para Zaffaroni quien al respecto sostiene: "No hay ninguna prueba empírica de que todo legislador histórico haya sido racional y haya partido el bien jurídico para construir la norma y llegar al tipo, pero debe agotarse el esfuerzo científico para que haya un juez racional que, partiendo del tipo, deduzca la norma para llegar al bien y, de este modo, precisar el ámbito prohibido a fin de excluir de éste lo que implique una irracionalidad intolerable" (Zaffaroni - Alagia - Slokar, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, pág. 418).

Siguiendo con el análisis de la figura en cuestión, hay que señalar que la misma aparece individualizada bajo el epígrafe "Afectar el desarrollo del espectáculo". Ahora, se ve fácilmente que la norma no efectúa mención expresa de acciones definitorias de tipicidad; pero bien, ello no quiere decir que cualquier conducta vaya a afectar per se el transcurso o desenvolvimiento de un espectáculo como el de marras. Nótese al respecto que en ese marco pueden tener cabida un sinnúmero de supuestos con incidencia directa en la afectación del evento, configurándose la situación típica descripta: "afectar el desarrollo del espectáculo"; ahora, resulta por demás evidente que no es justamente esa la hipótesis de autos.

Causa Nº 27657-01-CC/2006. SALA II Tanto es así, que a lo dicho siquiera le alcanza el significado que podamos acordar para -conf. diccionario Real Academia Española- el verbo típico que utiliza la figura en cuestión: afectar; pues en modo alguno éste describe la conducta motivo de roproche. Sólo una interpretación extensiva "in malam partem" violatoria de la proscripción constitucional de analogía que reclama el principio de legalidad -art. 18 CN- posibilitaría concluir que la demora de nueve minutos en el comienzo del segundo tiempo del encuentro afectó su normal desarrollo.

El Tribunal Superior de Justicia tiene dicho sobre el tema que "Vale la pena acotar que el Código Contravencional art. 4 -según Ley 10- específicamente, es fiel al principio de legalidad y, desprendido de él, a la prohibición de la analogía; y, además, por fuera de la discusión académica acerca de la posibilidad o imposibilidad de prohibir la interpretación extensiva de la ley penal, contiene el principio de in dubio pro reo, en sentido material, equivalente a la prohibición de interpretar extensivamente la ley penal: ello último emerge claramente del art. 9 -según Ley 10- del Código Contravencional que, por tratarse de ley material (sustantiva), no puede referirse a otra cosa que al caso de duda sobre la extensión de la hipótesis de prohibición prevista en esa ley" (Expte. nº 242/00 "Falcone, Pedro A y Casal, Eduardo A. s/ infracción al art. 37 s/ recurso de inconstitucioanlidad", del voto de los jueces Maier, Conde y Ruiz, rta. 27/04/00 - el resaltado nos pertenece).

En efecto, el tipo legal abordado, analizado en comunión con la finalidad del capítulo en el que ha sido dispuesto, demuestra claramente que cuando el legislador quiso incriminar cualquier conducta que afecte el normal desarrollo de un espectáculo deportivo -recordemos que, justamente, este es el bien jurídico tutelado-, prescindió de efectuar mención expresa de acciones definitorias de tipicidad. De este modo, toda amplitud del art. 99 (Ley 1472) que pretenda hacerse queda restringida con la verificación de los arts. 1 y 10 de la citada ley -normas éstas que excluyen la tipicidad de la conducta- y cualquier extensión al respecto constituirá analogía violando los arts. 4 y 5 del mentado texto legal.

Por lo que se viene deciendo resulta apropiado echar mano nuevamente al fallo mencionado "ut supra" que en uno de sus pasajes reza: "Corresponde ahora relacionar lo dicho, con los principios constitucionales invocados. Tal como se dijo, la extensión de aquello que aconseja una hermenéutica razonable de la prohibición a una hipótesis no contemplada por ella ... aunque tenga por razón la protección de algún bien jurídico, como el desorden de un lugar público, constituye analogía, en el sentido de una violación del efecto de la clausura que posee la cláusula nullum crimen sine lege. Por lo demás, si para demostrar alguna actividad física se acude al intento de ella, se viola en idéntico sentido el principio de legalidad y el efecto de clausura antes advertido, que él supone..." ("in re" Falcone).

A la luz de todo lo expresado surge evidente y manifiesta la atipicidad de la conducta enrostrada, resultando palmario desde el inicio y sin necesidad de producir prueba alguna, que el comportamiento endilgado no reúne los requisitos exigidos en la norma (art. 99 Ley 1472) en cuestión, y por ende no es reprochable, al menos en este ámbito.

Por el mérito que ofrece el Acuerdo que antecede el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución recurrida de fs. 17/19 de este incidente, en cuanto HACE LUGAR a la excepción de falta de acción por inexistencia de contravención y sobresee a los coimputados Lavolpe y Motta.

Tómese razón, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara mediante nota y devuélvase a la primera instancia interviniente, la que deberá cumplir con las notificaciones restantes. Sirva lo proveído de atenta nota de remisión.

Fdo: Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.