Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-05-14


NEUQUEN, 14 de mayo de 2013 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "FIGUEROA DANIEL OMAR C/ KITTLER HORACIO Y OTROS S/ D. Y P. POR USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE" (EXP Nº 359193/7) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA NRO. 6 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

I. A fs. 635/638 la A-quo dictó sentencia y rechazó la demanda interpuesta por Daniel Omar Figueroa contra Horacio Kittler, Diego Carlos Riestra S.A. y La Caja de Seguros S.A., con costas a cargo del actor.

A fs. 651 el perito Eduardo Salmoiraghi, apeló sus honorarios y a fs. 656 lo hizo la perito Silvia Salvarezza.

A fs. 671/679 el actor expresa agravios. Se queja porque la Sentenciante al fundar su resolución tuvo en cuenta la sentencia penal absolutoria y sostiene que la misma hace cosa juzgada en cuanto a la existencia o no del hecho, pero no con relación a la culpa.

Alega que la interpretación que la Sra. Jueza ha efectuado del art. 1.103 del C.C. resulta inconsistente. Que lo expuesto por ella, al expresar que no se han aportado elementos de prueba idóneos que le permitan apartarse de lo fallado en sede penal, se contradice con la primera apreciación que realiza, que sostiene la imposibilidad de revisar la sentencia penal absolutoria.

Sostiene que la circunstancia de que se decrete la falta de autoría del hecho, no puede interpretarse como la inexistencia del mismo, la que es indubitada.

Expresa que el remolque que embistió al actor carecía de luces, lo que no fue motivo de impugnación, y que ello conculca lo dispuesto por el art. 31 de la Ley Nacional de Tránsito. Además dice que en el lugar del hecho estaba prohibida la circulación de camiones, conforme la ordenanza N° 76/88.

Alega que el camión con semirremolque constituye una cosa riesgosa y que el hecho de que el actor circulara sin luces en el rodado, con 0,6 gramos de graduación alcohólica, sin frenos, y detenido en la vereda, a la luz del artículo 1113 segunda parte, del C.Civil, no alcanza para eximir de responsabilidad al demandado.

A fs. 681/686 La Caja de Seguros S.A. contesta los agravios y solicita el rechazo del recurso, con costas al actor. El resto de los codemandados no contesta.

II. Ingresando al estudio de los agravios expuestos por el actor, adelanto que el recurso habrá de prosperar.

1. En relación con el primer agravio, se ha dicho que: "La conducta de los absueltos en sede penal puede ser revisada en sede civil cuando no se trata de ninguna de las dos hipótesis que contiene el art. 1103 del Código Civil: que la sentencia absolutoria se deba a la inexistencia del hecho investigado o a la falta de autoría del acusado. Las consideraciones del juez en lo correccional no impiden que la responsabilidad civil sea examinada desde la perspectiva del art. 1113 del Código Civil porque, a diferencia del examen en el derecho penal, existen supuestos en el derecho civil en los cuales, para originar la obligación de responder, basta la prueba de la relación de causalidad entre la cosa riesgosa y viciosa y el daño sufrido sin que sea necesaria la prueba de culpabilidad" (CNCiv., Sala E, "SEIGUERMAN, Luciano c/ NEGRI, José Osvaldo s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", 26/10/07).

Además, tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia que: "[...] El art. 1102 del Código Civil, aplicable -como se anticipara- subsidiariamente a la materia, regula, in genere, los efectos que el pronunciamiento penal condenatorio tiene en el juicio civil, donde se ventilan las consecuencias del mismo hecho, relacionadas con el perjuicio sufrido por el damnificado".

"Resulta conveniente aclarar que, antes que otorgar a esa influencia la categoría de cosa juzgada en el sentido tradicional, parece más propio aludir a la prioridad y prevalencia del contenido de una sentencia respecto de la otra, que produce, no todos, pero sí algunos de sus efectos. Más que cosa juzgada, hay una vinculación legal que debe observar el juzgador iusprivatista respecto de la sentencia penal precedente sobre el mismo hecho (cfr. Creus, Carlos, Influencias del proceso penal sobre el proceso civil, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 20/23, Bueres-Highton, Código Civil, Ed. Hammurabi, T. 3-A, p. 316)".

"Según se desprende de la norma en cuestión, después de la condenación criminal no se pueden cuestionar, discutir o desconocer en sede civil dos aspectos: a) la existencia del hecho principal; b) la culpabilidad del imputado. Como es sabido, el juez penal debe analizar necesariamente la materialidad del hecho que se atribuye al imputado y esa materialidad comprende las circunstancias esenciales para resolver la cuestión, de modo que el juez civil debe atenerse a los datos fácticos que el magistrado dio por verificados (Llambías, Jorge, "Límites de la cosa juzgada penal" ES 84-755, SC Mendoza, Sala I, "Buel c/ Cía de Perforaciones Río Colorado", ED 145-454)".

"Sin perjuicio de ello, el criterio prevaleciente indica que no todas las declaraciones que integran la sentencia penal hacen cosa juzgada en sede civil, sino sólo aquellas que el juez penal tuvo necesidad de pronunciar para resolver sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del autor (cfr. Creus, op. cit., p. 68; Bueres-Highton, op. cit, p. 316, Cárdenas-Kemelmajer de Carlucci, Código Civil, Ed. Astrea, p. 306)... Bien se ha dicho que "la jurisdicción no puede fraccionarse en compartimentos estancos, absolutamente independientes entre sí, de modo tal que un mismo hecho o un mismo acontecimiento pueda ser afirmado o negado y sus consecuencias jurídicas resueltas de distinta manera según el tribunal que lo examine. Ese concepto de unidad de lo jurisdiccional, engendrado en esencias jurídicas lógicas, tiene un fin con el que afronta la necesidad social de lo jurídico: el de concretar la seguridad como valor equiparable, en el ordenamiento positivo, al ideal de justicia; y ese valor exige que las soluciones del poder jurisdiccional sobre el mismo acontecimiento resulten, si no uniformes, por lo menos no contradictorias" (cfr. Creus, op. cit, p. 21)..." (cfr. Ac. 24, "ALCAPAN, JUAN OSVALDO Y OTRO C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. n° 2029/07).

A partir de lo expuesto, corresponde analizar las constancias de autos en relación con la responsabilidad civil del demandado.

Es necesario destacar que no existen (en sede penal y tampoco civil) testigos presenciales del hecho, (fs. 2vta. del expediente caratulado "Cría. 7ma. Cinco Saltos s/ Inv. Lesiones Graves en Acc. De Tránsito, imputado Kittler Horacio Alfredo Víctima Omar Daniel Figueroa", contenido en los autos agregados por cuerda caratulados "Kittler Horacio Alfredo s/ Lesiones Graves en Accidente de Tránsito", Expte. N° 5335/06 que tramitó ante el Juzgado de Instrucción N° 21 de la Ciudad de Cipolletti, Provincia de Río Negro y fs. 261/262, 263/264, 265/266, 298/298 vta., y 429/430 de autos, declaraciones correspondientes a los Sres. Garrido, Navarrete, Saez, Sepúlveda y Zapata respectivamente).

Entonces, a partir del análisis de las restantes pruebas, tales como el acta de procedimiento policial (fs. 2), el croquis policial (fs. 5 del expediente penal agregado por cuerda a estas actuaciones) y la pericial accidentológica, entiendo que le asiste razón al recurrente.

Es que, dicha acta dice: "Continuándose con la observación podemos divisar que en la esquina Oeste de C. Namuncurá y Romero hay una huella dejada por la rueda del camión por ser el mismo dibujo reciente a la cual se procede a tomarle medida que desde esta huella, a la pared hay una distancia de 2,50 metros, que luego de lo asentado se procede a tomar las medidas del camión un FORD CARGO dominio FJU965 modelo 2006, siendo las mismas un largo total de 16,30 mts. [...]".

Ello se ve complementado con el informe pericial de fs. 507/512, que señala: "La Ordenanza Municipal N° 076/88, que este perito se ocupó de solicitar al municipio, que se adjunta al dictamen, establece las normas para la circulación del transporte pesado en la planta urbana de la ciudad. Se adjuntan planos de calles donde se han marcado tanto la circulación autorizada, como la seguida por el camión protagonista del accidente. Analicemos ahora la posibilidad de maniobra del conductor, considerando las características de las calles y las dimensiones del equipo completo. La unidad tractora tiene un largo de 5,90 metros y posee un diámetro de giro de 14,75 metros, lo que nos da un radio de giro de 7,375 metros. A esto le debemos adicionar el largo del semirremolque sobre la vereda, a no ser que realice una maniobra de apertura con suficiente antelación. Las fotografías adjuntas son más que elocuentes al respecto. Por otra parte, la instrucción ubica una huella a 2,5 metros de la pared de la esquina. Esto corrobora la posición del semirremolque en el momento de la transferencia con la bicicleta".

Entonces, más allá de la maniobra de apertura al girar que pudiera haber hecho el demandado, la distancia entre la huella del camión y la pared, resulta evidentemente reducida.

Además, el perito dice: "Es evidente que el semi enganchó la bicicleta y arrastró al ciclista contra el lateral del mismo. Tanto las deformaciones plásticas de la bicicleta, que se pueden observar en la fotografía de fs. 08 de la causa penal, como las lesiones sufridas por la víctima en su lado izquierdo, tibia y peroné de acuerdo a examen médico que consta a fs. 12 y 61, avalan este comportamiento" (fs. 510), lo que se encuentra corroborado por el lugar en que quedó el cuerpo de la víctima, conforme croquis de fs. 5 de las actuaciones penales agregadas por cuerda.

Tampoco obsta a tal conclusión, la presencia de un automóvil estacionado sobre calle Romero, atento la distancia existente entre el mismo y la esquina.

Al respecto sostiene el perito que: "Dadas las características de la esquina donde tuvo lugar el accidente, la existencia del Fiat Regatta blanco no ha tenido incidencia. La maniobra de giro que realiza el conductor del camión, es previa a percibir la presencia del Fiat Regatta blanco, no ha tenido incidencia. Esto es así porque antes de estar en pleno giro, es imposible visualizar la presencia del automóvil; por tanto, cuando lo puede ver, el semirremolque ya estaba sobre la bicicleta y era imposible abortar la maniobra" (fs. 534).

En definitiva: considero que han quedado corroborados los dichos del actor en su demanda respecto a que: "El trágico hecho ocurrió cuando el vehículo de gran porte circulaba por calle Ceferino Namuncurá con sentido Oeste Este, e intentó efectuar una maniobra de giro hacia la calle Julián Romero (Sur), para lo cual, con el fin de obtener un mejor radio de giro, debido al gran porte del vehículo, ocupó toda la vía e incluso la vereda, donde se hallaba nuestro mandante, originando el embestimiento de Daniel Omar Figueroa, quien recibió lesiones de considerable magnitud" (fs. 9 vta.).

2. Además, como lo expone la sentenciante, no se encuentran controvertidas en autos las circunstancias de tiempo en que ocurrió el evento dañoso ni tampoco quienes intervinieron como protagonistas en el mismo, sí el lugar y la mecánica del accidente.

En un caso similar, esta Sala sostuvo que: "Ahora bien, tal como señala el actor, corresponde se analice el caso en el marco del art. 1.113 del Código Civil por tratarse de una colisión entre un automóvil y una bicicleta, razón por la cual el demandado para eximirse de responsabilidad, debe acreditar la culpa de la víctima".

"Es decir, en autos corresponde la aplicación de la teoría del riesgo creado, consagrada en la norma ya referida, art. 1113, 2da. Parte, del Código Civil, precepto que ha invertido la carga de la prueba en los daños ocasionados con cosas riesgosas -en el caso, un automóvil-".

"En función de ello, quien conduce y/o es dueño o guardián de la cosa riesgosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe demostrar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, desde que la ley presume que él es el único culpable".

"Al respecto ya he señalado en otros precedentes refiriéndome al art. 1.113 del CC que "en aquella construcción doctrinaria de todos modos subyace la teoría subjetiva de la culpa, ya que a través de ella el conductor puede disminuir parcialmente o trasladar íntegramente la responsabilidad a la víctima o a un tercero, correspondiendo en tal sentido una evaluación de la conducta de la víctima, no en abstracto sino en concreto, circunstancia en que no podrá dejar de valorarse el cuadro total de la conducta de todos los protagonistas, desde una perspectiva integral." "En este sentido, y como bien señala Isidoro Goldenberg: ".hay que tener en cuenta que en virtud de la mecánica instaurada por el Art. 1113...la situación jurídica de ambos protagonistas es muy diferente, ya que sobre el creador del riesgo gravita una atribución legal de responsabilidad y, en consecuencia, para liberarse -total o parcialmente-, el ordenamiento le impone inexcusablemente la obligación de acreditar la causa ajena (en la especie, el hecho del propio afectado). De no producir esa prueba, responderá íntegramente por el factor imputativo "riesgo". (PS 2002 N°133 T°III F°596/604 4/07/02 "MATUS LUISA Y OTROS C/ ESPERON ENRIQUE JOSE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Sala II)" (PS-2005-TºI-024-89/96, in re "MARTINEZ DANIELA MABEL C/ ROSEMBROCK EDUARDO BAUTISTA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. Nº 256537/1, 08/02/05, Sala II, entre otros)" ("SANDOVAL SANHUEZA JOSE BLAS C/ DE LOS SANTOS OMAR FERNANDO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. Nº 341250/6).

Ahora bien, no encuentro acreditado en modo alguno la existencia de la culpa de la víctima en el evento dañoso. Es que los demandados no probaron que el hecho de haberse encontrado alcohol en la sangre o que la bicicleta no poseía luces, fueran factores determinantes en la producción del accidente.

En este sentido, el demandado no acreditó su versión de los hechos. No probó que el actor se encontrara conduciendo el rodado, lo cual, si se tiene en cuenta la huella que dejó el camión y la distancia con la pared de la vivienda, no resulta corroborado.

En virtud de lo expuesto, entiendo que el recurso del actor habrá de prosperar y, consecuentemente, corresponde en esta instancia evaluar los daños que alega.

3. El accionante reclama daño económico por la incapacidad sobreviviente, daño moral, daño psicológico y gastos de terapia psicológica, gastos de farmacia, gastos de asistencia médica y gastos de traslado.

En cuanto al primero, el informe pericial de fs. 405/413 dice: "Miembros inferiores: Alineados y en eje. En ambos miembros se ven várices superficiales y manchas ocres. Presenta cicatriz lineal central (siguiendo el eje del miembro inferior) de 5 cm. de longitud y otra cicatriz transversal de 1,5 cm. en pierna izquierda. En cara interna y superior de la pierna 1 cicatriz redondeada hipercrómica de 2x1 y en la cara interna e inferior de pierna izquierda cicatriz redondeada hipercrómica de 2x1 cm. Rodillas frías, secas y estables, flexión y extensión conservada. Tobillo izquierdo levemente inflamado, con calor y edema. Dolor a la palpación del rebote tibial izquierdo. Movilidad de tobillo izquierda disminuida con respecto al derecho: Pantorrillas medidas a 10 cm. debajo de la rótula diámetro de pantorrilla derecha =30cm., pantorrilla izquierda 37 cm. No puede caminar en talones y puntas de pie" (fs. 406).

Además, expuso que: "El actor presenta disminución de los movimientos del tobillo izquierdo y dolor al apoyo" [...] Las lesiones se encuentran consolidadas, presenta material de osteosíntesis en pierna izquierda y cicatrices ya descriptas" (fs. 411).

También señala que utiliza el Baremo de Ley de Riesgos del Trabajo, Decreto N° 659/96. Para la patología de fractura de tibia y peroné medidodiasfisaria izquierda le otorga el 20% de incapacidad y para la fractura maleólo medial izquierda expuesta, también otorga el 6% (sobre incapacidad restante)= 1,2%.

En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta los factores de ponderación, la perito determina la incapacidad parcial y definitiva del actor en un 37,3%.

En cuanto a los ingresos del actor, los mismos no han quedado acreditados en autos.

Así, si bien el actor denuncia que cobraba $1450 mensuales, en virtud del salario que percibía por su trabajo en el aserradero "Cinco Saltos" y la cría y venta de pollos y lechones (fs. 13), tales montos no se encuentran acabadamente probados.

Del informe de la AFIP de fs. 223 surge que el actor no ha sido declarado por ningún empleador desde el 01/2006 al 04/2009.

Además, en cuanto a la cría y venta de animales, el testigo Garrido dijo que los ingresos de Figueroa oscilaban entre $500 y $600 aproximadamente, pero sin señalar concretamente a qué se debía tal variación, ni tampoco como tomó conocimiento de ello (fs. 261 vta).

En igual sentido, la testigo Navarrete, dijo: "No estoy segura, pero vendía. Que se yo $500, $600. También tenía lechones en ese tiempo y ahora empezó con pollos de vuelta" (fs. 263 vta.).

Por otra parte, la testigo Saez, en cuanto a los ingresos del actor señaló: "Creo que entre $850, $900 con el aserradero, y $600 aproximadamente con la venta de animales. Es lo que Figueroa le comentaba" (fs. 265).

En virtud de ello, teniendo en cuenta la falta de precisión de las testimoniales al respecto, y la forma en que han tomado conocimiento de los ingresos que señalan, usaré como base de cálculo el monto correspondiente al salario mínimo vital y móvil dispuesto por el Consejo Nacional del Salario, vigente al momento en el que se produjeron los daños (Res. 2/05, $630).

En razón de lo expuesto, teniendo en cuenta la edad del trabajador al momento del evento dañoso (48 años), incapacidad informada por el perito médico (37,7%) y considerando los ingresos del mismo, entiendo que corresponde fijar la reparación por este concepto en la suma de $32.350 (art. 165 del C.P.C. y C).

Por otra parte, con respecto a la pérdida de chance que el actor acumula en este apartado, entiendo que la misma no ha quedado acreditada, y por ello su petición, en este punto, corresponde que sea desestimada.

Es que el accionante no expresa cuales son las posibilidades lucrativas que ha perdido o podría perder en razón de la lesión que padece, limitándose a decir que: "[...] ha perdido una oportunidad verosímil de lograr una ventaja en el futuro, máxime si tenemos en cuenta que en las labores que efectuaba Figueroa era sumamente necesario un excelente estado físico" (fs. 16 vta.).

Así, no ha señalado concretamente en su demanda cual es la posibilidad malograda por la que intenta ser resarcido y tampoco ha quedado ello acreditado en autos.

Cabe destacar al respecto que: "La "chance" es la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida. Cuando esa chance se frustra por un hecho imputable a otro debe resarcirse el perjuicio consiguiente. El daño indemnizable no consiste entonces en la privación del beneficio mismo, sino en la pérdida de la probabilidad que se tenía de lograrlo. Lo expuesto implica la procedencia de un resarcimiento más reducido porque nadie conoce ni podrá saber jamás si la ventaja podría haberse alcanzado, en tanto el hecho ha alterado de manera irreversible las expectativas del interesado. 2- En la chance concurre un elemento de certeza, referido a que la oportunidad era real y también sobre su pérdida definitiva, y otro elemento de incertidumbre, en cuanto a que no puede determinarse si, de no haber sido alterada la situación por el accidente, la ganancia se habría logrado o la pérdida evitado. De modo que la chance se encuentra a mitad de camino entre el daño cierto, plenamente resarcible, y el perjuicio puramente imaginado o hipotético, no indemnizable. 3- Lo que se indemniza en el caso de chance es la privación de una esperanza del sujeto y no en sí mismo el beneficio esperado. Está en juego una "oportunidad" que el causante del hecho impide, pero no la ventaja perdida o el mal evitado, pues se manejan siempre en el concepto probabilidades en contra y a favor que es posible definir por causa del daño. 4- Para determinar el resarcimiento de la pérdida de chance, corresponde valorar el mayor o menor grado de probabilidad frustrada a los fines de fijar la cuantía de un monto indemnizable que guarde proporción con la pérdida y con las demás circunstancias del caso", Sumario N° 18429 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - C.N.Civ., Sala M, "GRECO, María Julia c/ INTERCOP S.A. (MEDICORP ARGENTINA) y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", 3/09/08).

En virtud de lo expuesto, la petición efectuada por el actor en relación a la pérdida de chance será desestimada.

En cuanto al rubro daño moral, tiene dicho esta Sala que: "Es cierto que la reparación del daño debe ser "integral", es decir, debe procurar dejar a la víctima en la misma situación en la que se encontraba con anterioridad a que se le lesionaran sus derechos".

"Es claro, entonces, que el límite de la indemnización a otorgar por los daños es el del perjuicio realmente sufrido; no más, pero tampoco menos".

"Ahora bien, el análisis de este rubro refiere a una cuestión de prueba y reglas presuncionales".

"Esto es así por cuanto, cuando se dice que el daño moral no requiere de acreditación, sólo se alude a la imposibilidad de la prueba directa y, como consecuencia de ello, se dota de eficacia probatoria a las presunciones (medio de prueba indirecto) que emergen de determinadas situaciones, acordes con las reglas de la experiencia".

"Pero ello no obsta a que el daño moral tenga que estar íntimamente relacionado con los daños, padecimientos o sufrimientos ocasionados, directa o indirectamente, por el hecho motivo de la causa".

"Justamente, por esta razón, la índole y la entidad de la lesión y las circunstancias atinentes a la víctima pueden servir para inducir la existencia y magnitud del daño moral y se sostiene que los indicios extrínsecos constituyen una segura senda de aproximación al dolor sufrido (cfr. Zavala de González, Matilde, Daños a la personas, Integridad Psicofísica, Hammurabi, 1990, pág. 486/487)".

"Se pueden puntualizar así tres factores que fundamentan la procedencia de este rubro: 1) los relativos al hecho mismo, es decir, lo que le aconteció a la víctima en el momento del hecho; 2) los sufrimientos y molestias del período posterior (curación y tratamiento) y 3) las secuelas últimas que tengan relación con el daño (incapacidad). (cfr. Zavala de González, ob. Cit. Pág. 466)".

"En este orden, se deben analizar las particularidades de cada caso, teniendo presente que su reparación no puede ser fuente de un beneficio inesperado o un enriquecimiento injusto, pero que debe satisfacer, en la medida de lo posible, el demérito sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones espirituales que éste causa [...]. (autos: "Navarrete Hugo A. c/ RIVA S.A. LUCIANO S.A. UTE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte. N° 343.739/06).

Bajo los lineamientos expuestos, analizaré a continuación los elementos obrantes en autos al respecto.

Así, conforme surge de la pericial psicológica obrante a fs. 418/419 vta.: "Su autoestima se encuentra moderadamente disminuida, ocasionando alteraciones en la imagen de sí mismo (11) y el resultado son algunos trastornos en su valoración subjetiva. Se puede estimar en un 20% el grado de incapacidad derivado de alteraciones psíquicas: DSM IV: F40.00 CIE 10:300.22 (12)".

Además, en las conclusiones señala: "Es fundamental resaltar el dolor moral y psíquico (13) en la vida del periciado. Existe padecimiento subjetivo. El "incidente" -accidente ocurrido- ha sido trastocado en huella psíquica, es decir, que se encuentra fijada la situación del accidente, entendida ésta como vivencia traumática. Se halla por lo tanto, entorpecido el proceso de elaborar dicha situación (14). Este mecanismo se genera justamente por no tener en claro lo acontecido" (fs. 419).

Luego, el testigo Antonio Garrido al responder a la pregunta de como se encontraba anímicamente el señor Figueroa luego del referido accidente dijo: "Se encuentra mal, decaído" (fs. 261 vta.).

A idéntica pregunta respondieron la Sra. Clarisa del Carmen Navarrete, quien dijo: "Mal porque no puede trabajar" (fs. 263 vta.) y la Sra. Saez, expresó: "Anda muy desanimado, triste porque no puede trabajar. Anda mal" (fs. 265 vta.).

Por otra parte, conforme surge de la Historia Clínica del actor, el mismo fue internado el 24 de Marzo de 2.006 en el Consejo de Salud, Área programada de la Ciudad de Cinco Saltos, con diagnóstico presuntivo de politraumatismo" (fs. 325).

Cabe destacar también que, conforme la pericial médica obrante a fs. 405/413, ingresó al Hospital de Cipolletti con diagnóstico de infección de prótesis izquierda y fue operado un mes y medio después del accidente (fs. 406).

En virtud de lo expuesto, el presente rubro prosperará por la suma de $15.000 (Art. 165 del C.P.C. y C.).

Por otra parte, en cuanto a la petición del actor del rubro daño psíquico, con autonomía del daño moral, adelanto que su reclamo no habrá de prosperar.

Al respecto, tiene dicho esta Sala que "[...] El daño patrimonial repercute sobre lo que el sujeto tiene (empobrecimiento o pérdida de enriquecimiento pecuniario, comprendiendo menoscabo de aptitudes útiles para la vida práctica, aún en tareas no remuneradas) y el tradicionalmente denominado como moral incide sobre lo que la persona es, como defecto existencial en comparación con el estado precedente al hecho".

"Las nociones sobre daño-lesión y daño-consecuencia se complementan, con tal que se acepte -según doctrina absolutamente mayoritaria- que la cuantificación se decide por los efectos nocivos, no por la pura lesión a un interés".

"En materia de reparación, la responsabilidad no procede a partir de la sola lesión a un derecho o interés, porque puede no causar ningún daño resarcible, según es claro en la tentativa de un delito o en el homicidio de quien no tenía familiares: en tanto se lo visualice como "resarcible", el daño proviene de una lesión injusta, pero es un resultado fáctico".

"Siempre que se enfoque la responsabilidad en su función de reparación y, por eso, necesariamente traducida en una obligación resarcitoria, tendremos que: la indemnización es la consecuencia jurídica -en el sentido de efecto de derecho- de una consecuencia fáctica, la cual precisamente versa sobre un daño resarcible".

"Dicho daño equivale a una modificación injusta, en la persona de la víctima, su patrimonio o aptitudes productivas o en situaciones valiosas con incidencia colectiva, como abanico lesivo susceptible de originar una alteración existencial o económica, particularizada o comunitaria".

"Devienen incoherentes los esfuerzos para construir una noción "diversa" de daño según que sea patrimonial o, en cambio, concerniente a repercusiones existenciales (individuales o colectivas) contra las personas, porque inevitablemente también versarán siempre sobre secuelas nocivas o empeoramientos respecto de una situación previa".

"Además de la desarmonía entre la simultánea instrumentación entre daños-lesiones y daños-consecuencias, se generan serios peligros de duplicaciones indemnizatorias e, incluso, de una reiteración indefinida de rubros por la misma situación nociva".

"Así puede verificarse cuando un daño psíquico se indemniza en sí, por implicar enfermedad de la persona y, además, por sus secuelas negativas, que son vertientes del mismo mal: incapacidad, afectación de la vida de relación, sufrimientos... Al contrario, estimamos que una eventual incapacidad de fuente psíquica constituye componente nocivo que desencadena y agrava los perjuicios existenciales y económicos resultantes, pero no procede resarcir dicha incapacidad más la perturbación de origen. Tampoco, indemnizar este trastorno de la personalidad, que significa patología comúnmente acompañada por padecimientos "y" estos pesares".

"Además, según insistimos más adelante, emplazar un daño psíquico, estético u otro biológico como resarcible per se, con abstracción de secuelas vitales, conduciría a automatizar las indemnizaciones, que se fijarían sin más, según la gravedad intrínseca de la patología, pero ignorando indebidamente cómo incide en la situación concreta de la víctima." (cfr. Zavala de González Matilde, Relevancia cuantitativa del daño, RCyS 2012-II,95)".

"Por estas consideraciones, que son trasladables al caso, entiendo que la ponderación de la afectación psicológica puede incidir en los planos patrimonial y moral, pero su resarcimiento en forma autónoma, en términos generales, determinaría una duplicación indemnizatoria sin causa y por lo tanto, injusta". (MONSALVEZ GABRIELA ELIZABETH C/ SANTAMARINA RAUL HORACIO Y OTRO S/ D. Y P. POR USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE", EXP Nº 395793/9).

En relación a los gastos psicoterapéuticos que reclama el actor, en virtud de lo expuesto por la perito psicóloga, los mismos resultan procedentes.

Conforme surge del informe pericial de fs. 418/419 vta. y la contestación de fs. 453, el actor requiere un tratamiento psicológico anual, con sesiones semanales que poseen un costo aproximado de $60 cada una.

En virtud de lo expuesto, entiendo que corresponde hacer lugar al reclamo por este rubro, que procede por la suma de $2.880.

Respecto a los demás gastos reclamados, es decir, terapéuticos, de farmacia, asistencia médica, gastos colaterales o conexos a los terapéuticos, entiendo que los mismos surgen de circunstancias acabadamente probadas en autos.

De la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y de los tratamientos a los que se ha debido someter, se infiere que el actor, por lo menos, ha tenido gastos de traslados y medicamentos.

Así, la pericial médica de fs. 405/413 da cuenta de las numerosas veces que el actor debió concurrir al Hospital de Cipolletti, a los fines de efectuarse controles, radiografías y curaciones, como así también que se le prescribió el uso de una venda elástica y medicamentos, tales como Aine cefalexina 1000 gs. EV c/ 6 horas ATT, y ranitidina.

Conforme tiene dicho esta Sala, resulta procedente estimar una suma indemnizatoria por los gastos de vestimenta, farmacia, radiografías y asistencia médica, aunque los gastos en cuestión no fueron acabadamente probados, cuando se trata de lesiones sufridas por la víctima y se encuentran avalados por informes médicos. (Cf. "MARTINEZ MARIA CRISTINA Y OTRO C/ RIVERA RICARTE Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", EXP Nº 328949/5).

En virtud de lo expuesto, habré de hacer lugar parcialmente al reclamo del actor del rubro gastos terapéuticos, de farmacia, asistencia médica, gastos colaterales o conexos a los terapéuticos, el que se cuantifica en la suma de $1.500.

Por ello, la demanda prosperará por la suma de $51.730. A ella deberán aplicarse intereses desde la fecha del evento dañoso y hasta el momento del efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Provincia del Neuquén (cf. TSJ "Alocilla").

Las costas de ambas instancias se imponen a las demandadas vencidas (art. 68, 1° párr. del C.P.C. y C.).

En cuanto a los recursos arancelarios, atento la forma en que se resuelve, devienen abstractos (art. 279 del C.P.C. y C.).

Respecto a la impugnación del perito accidentológico, atento verificarse en autos el presupuesto que establece el art. 475, no existen motivos que justifiquen apartarme de la aplicación del apercibimiento impuesto como consecuencia de la falta de contestación dentro del plazo legal, más allá de la readecuación de honorarios señalada en el párrafo precedente.	III. En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 671/679, revocar la sentencia de fs. 635/638 y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a los demandados Horacio Kittler, Diego Carlos Riestra S.A., y Caja de Seguros S.A., a abonar al Sr. Daniel Omar Figueroa, la suma de $51.730, con más intereses a tasa activa desde la fecha del accidente (24/03/2006) hasta el momento de su efectivo pago.

Rechazar la apelación del perito accidentológico de fs. 561, deviniendo abstractas las apelaciones arancelarias de los peritos de fs. 651 y 656. Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia recurrida las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la planilla de liquidación del capital con más los intereses devengados.

Regular los honorarios de los profesionales letrados por la actuación en esta instancia en el 30% de lo que corresponde por la labor en la instancia de grado a los letrados de la actora, y en el 70% de dicha suma, a los letrados de la demandada (art. 15, LA).

Imponer las costas de ambas instancias a cargo de los demandados vencidos (art. 68 y 279 del C.P.C. y C.).

Tal mi voto.	La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto SE RESUELVE:

1) Revocar la sentencia de fs. 635/638, y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a los demandados HORACIO KITTLER, DIEGO CARLOS RIESTRA S.A., y CAJA DE SEGUROS S.A., a abonar al SR. DANIEL OMAR FIGUEROA, la suma de Pesos CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS TREINTA ($51.730), con más intereses a la tasa activa del B.P.N., desde la fecha del accidente (24/03/2006) hasta el momento de su efectivo pago.

2) Rechazar la apelación del perito accidentológico de fs. 561 en cuanto a la aplicación del apercibimiento dispuesto por el Art. 475 del C.P.C. y C.

3) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos (art. 68, 1° párr. del C.P.C. y C.).

4) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia recurrida, las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la planilla de liquidación del capital con más los intereses devengados.

5) Regular los honorarios a los profesionales letrados por la actuación en esta instancia en el 30% de lo que corresponde por la labor en la instancia de grado a los letrados de la actora, y en el 70% de dicha suma a los letrados de la demandada (art. 15, LA).

6) Regístrese, notifíquese electrónicamente. A los codemandados Horacio Kitller y Diego Riestra SA, sin perjuicio de las expresas disposiciones normativas (Ley 2801, Acuerdo 4905 punto 8 y Acuerdo 4955, no habiendo denunciado en la causa el domicilio electrónico, quedarán notificados en los estrados del Tribunal. Al codemandado Transporte Beraldi SA, atento la disposición transitoria 11.3 del Acuerdo 4955, en la casilla asignada por el Poder Judicial. Notifíquese por cédula a los peritos. Oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.