Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-09-27


Buenos Aires, 27 de septiembre de 2010 Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta 1. El Sr. Defensor General y el Sr. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas acuden en queja ante el Tribunal (fs. 89/103 y 174/190) contra el pronunciamiento de la Sala I de la Cámara (fs. 81/86) que declaró inadmisibles los recursos de inconstitucionalidad deducidos por la fiscalía y la defensa, a su turno, contra la resolución mediante la cual el tribunal a quo (fs. 20/27) declaró, de oficio, la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2º, del CPPCABA, y confirmó la decisión apelada.

La apelación que había habilitado la competencia de la Cámara fue interpuesta por la defensa contra la resolución de primera instancia que había rechazado un pedido del defensor dirigido a que el caso fuera sometido a una instancia de mediación (fs. 5/7).

2. La fiscalía, en el recurso de inconstitucionalidad, había sostenido que la resolución cuestionada era equiparable a una sentencia definitiva. Al respecto, señaló que lo resuelto había enervado el ejercicio de poderes inherentes a una autoridad pública (el Ministerio Público Fiscal). En este sentido, explicó que se configuraba un caso de gravedad institucional porque los camaristas habrían invadido competencias del Tribunal y habrían lesionado las facultades de legislación propias de la Ciudad. Asimismo, consideró aplicable mutatis mutandi cierta jurisprudencia de la Cámara en la que se indicaba que las decisiones vinculadas a la procedencia de la suspensión del proceso a prueba eran equiparables a una sentencia definitiva.

Asimismo, tildó de arbitraria a la decisión de la Cámara y sostuvo, resumidamente, que la resolución afectó el principio de imparcialidad -al declarar la inconstitucionalidad de una norma sin fundamentos válidos, de oficio, sin sustanciación y en abstracto, porque en el caso no se había acordado la mediación-; lesionó al principio federal en cuanto a las facultades legislativas y jurisdiccionales de los estados locales para administrar justicia en su territorio; desconoció las facultades del Ministerio Público Fiscal en un sistema acusatorio como el vigente en la Ciudad. La Fiscalía de Cámara expresó, de igual modo, que se había configurado un conflicto que involucraba la interpretación de los arts. 1, 5, 16, 75, inc. 12, 121 y 129, CN, 1, 6, 11, 14, 106, 125, CCABA, 71, CP y 199, 203 y 204, CPPCABA; y, además, lesionó la prohibición de la reformatio in pejus, el derecho de defensa en juicio y la garantía de debido proceso en tanto la Cámara, al resolver la apelación de la defensa, dejó al imputado en una peor situación de la que estaba antes de recurrir.

3. Por su parte, en el recurso de inconstitucionalidad de la defensa también se señaló que la resolución cuestionada resultaba equiparable a una sentencia definitiva. Sobre ese requisito de admisibilidad, el defensor indicó que el tratamiento posterior de la cuestión devendría tardío y generaría un perjuicio de imposible reparación. También indicó que ya no existiría posibilidad para el imputado de intentar la mediación penal en este proceso y, por lo demás, señaló que esperar hasta una eventual condena implicaría su irrazonable prolongación. Por último, postuló seguir el criterio que habitualmente emplea la CSJN al resolver recursos dirigidos a cuestionar la denegatoria de una suspensión del proceso a prueba.

Con relación a sus motivos de agravio, la defensa expresó que la resolución de la Cámara había sido arbitraria, por razones similares a las que expuso la fiscalía en su recurso. Además, indicó que los camaristas habían tergiversado la jurisprudencia de la CSJN en la que se convalidó la declaración de inconstitucionalidad de oficio de una norma y, en similar sentido, señaló que los magistrados habían desconocido los fallos del Tribunal sobre el punto. Por otra parte, denunció la violación del principio de congruencia y de la prohibición de reformatio in pejus porque la Cámara, al resolver la apelación intentada por la persona imputada, terminó perjudicándola. También consideró que se había lesionado la garantía de debido proceso en razón de que los camaristas habrían invadido competencias exclusivas del Tribunal al declarar -en abstracto- la inconstitucionalidad de una norma. Por último, indicó que la resolución atacada desconoció las reglas que consagran la autonomía de la Ciudad, y la consiguiente posibilidad de regular el instituto de la mediación penal.

4. El Sr. Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida, consideró que correspondía declarar admisibles las quejas interpuestas, hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad y remitir las actuaciones al tribunal a quo para que dicte un nuevo pronunciamiento (fs. 194/215).

Fundamentos La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. En autos acuden en queja tanto el Ministerio Público de la Defensa como el Ministerio Público Fiscal. Ambos recursos refieren a la misma cuestión de fondo, la cual a su vez es equivalente a la suscitada en varios procesos en trámite ante este Tribunal.

Como surge de los Resulta, los recurrentes se agravian de forma coincidente por la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la mediación que practicara de oficio la Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas 2. La queja interpuesta por la Defensa es admisible. Fue deducida en tiempo y forma (art. 33, ley nº 402) y contiene una crítica suficiente y acertada de la resolución que le denegara el recurso de inconstitucionalidad.

3. Recurso de Inconstitucionalidad de la Defensa La Cámara intervino en autos a partir de que la Defensa apelara la resolución del inferior que, frente a la oposición del Ministerio Público Fiscal, había denegado la instancia de la mediación. Dicho en otros términos, los magistrados debían decidir si la opinión fiscal es o no vinculante respecto de la aplicación de la mediación.

Al dictar sentencia, la Cámara declara de oficio la inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 204 del Código Procesal Penal local, con el fundamento de que esa norma viola competencias nacionales en la materia.

En su recurso ante el Tribunal Superior, el señor Defensor General se agravia por entender que, para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de su defendido, la declaración de inconstitucionalidad es innecesaria.

No tengo dudas en cuanto a que los jueces están habilitados para dictar inconstitucionalidades de oficio. Tampoco se me escapa que, desde el momento en que la Defensa somete a decisión de la Cámara cuestiones que hacen al funcionamiento de la mediación y a las facultades que asisten al fiscal y a los demás intervinientes en ella, le atribuye el conocimiento del proceso y de forma implícita abre la posibilidad de revisión del instituto en sí.

No obstante ello, comparto lo señalado por mi colega José Osvaldo Casás, en cuanto a que, en principio, la declaración de inconstitucionalidad -máxime si es de oficio- sólo cabe cuando no exista otra posibilidad de resolver adecuadamente un pleito.

La Cámara, al fallar como lo hizo, sobredimensionó la cuestión a decidir y utilizó de manera infundada una herramienta excepcional como lo es, justamente, la declaración de inconstitucionalidad.

Al actuar así no se hizo cargo de los agravios deducidos por la Defensa, vulneró el debido proceso, e impidió al recurrente obtener una respuesta en torno de sus planteos, ya que como señala Zaffaroni las disposiciones procesales del código penal deben ser entendidas como "garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar"; y que no "puede explicarse una parcial competencia legislativa federal en materia procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad a secas [tal como hace la Cámara en autos]. Sin embargo, el criterio de igualdad es atinado, si la legitimidad de la ley marco se funda en la admisión de que las garantías procesales se realizan de modo progresivo y diferenciado en cada legislación y, por tanto, en la necesidad de establecer un criterio mínimo parejo para todo el país." (en Derecho Penal, parte general, Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Ediciones Ediar, Bs. As., Argentina, 2000; p. 160).

4. En atención a los argumentos expresados, considero inoficioso expedirme respecto de los recursos interpuestos por el Ministerio Público Fiscal.

5. Por ello, voto por hacer lugar a la queja y al recurso de inconstitucionalidad interpuestos por el Ministerio Público de la Defensa y reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelación de acuerdo a las consideraciones precedentes.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El pronunciamiento a cuya revisión se aspira declaró la inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 204 del CPPCABA que incluye a la mediación entre los medios alternativos de solución propios de la "Clausura de la etapa de investigación preparatoria y citación a juicio" del proceso penal, organizada en el Título IX del CPPCABA. En tales condiciones, el conflicto entre una ley local y las diversas cláusulas de la CN invocadas (arts. 31 y 75 inc. 12) configura una cuestión constitucional de las que habilita la intervención del Tribunal, según lo dispone el art. 27 de la ley 402 y doctrina de Fallos 306:480 y 311:2478.

2. Además, conforme se verá en lo que sigue, el modo en que se resolvió el punto constitucional en juego trasciende por mucho el interés individual de las partes y se proyecta de modo directo en relación con el universo de delitos susceptibles de ser abordados mediante la "...instancia oficial de mediación o composición" regulada en el citado art. 204, inc. 2, del CPPCABA.

En efecto, el a quo sostuvo que esa normativa "supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto el art. 75 inc. 12 CN dispone que es atribución de aquél el dictado de los Códigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislación para todo el país, por lo que no puede la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introducción de la mediación al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Código Penal" (fs. 26). Todo ello, según la sentencia impugnada, vulneraría el principio de oficialidad y la garantía de de igualdad (fs. 20/27).

La inconstitucionalidad del precepto fue declarada en una causa en la que el Fiscal no propuso que "el imputado" y "el ofendido" recurrieran a una instancia oficial de mediación. A su turno, si bien la defensa del primero ha requerido acceder a ese mecanismo su pedido no progresó y, entonces, no existe en autos ningún acuerdo previsto, muchos menos alguno cumplido o incumplido, a cuyo respecto quepa formular apreciaciones concretas, ya sea en lo que hace a su validez o alcance.

El resultado al que arribó el a quo es uno que -sin abrir juicio sobre el cumplimiento de los presupuestos exigibles para justificar la necesidad de declarar la inconstitucionalidad decretada- vendría, en virtud del valor que pudiera atribuírsele como precedente en la materia, a quedar automáticamente aplicado en relación con todo proceso penal que, en la etapa de investigación preparatoria, incorpore el intento de obtener una "composición" a través de una instancia oficial de mediación.

En tales condiciones, resulta evidente que la decisión cuestionada compromete el desarrollo del proceso penal según éste quedó regulado por la normativa local aplicable, extremo que convierte al asunto en un tema de relevancia institucional que impone, por la extensión de sus consecuencias, equiparar el pronunciamiento atacado con uno definitivo.

No se me escapa que, como se destaca en el recurso, la declaración de inconstitucionalidad cuestionada fue realizada de oficio. Las declaraciones oficiosas presentan entre sus inconvenientes principales que ellas prescinden de la voluntad de quien se halla en la situación individual comprometida en el conflicto normativo, según sostuve en "La declaración de inconstitucionalidad de oficio", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, en especial, págs. 129 y siguientes. En el caso, los jueces de mérito obviaron considerar, entre otras cuestiones, que el imputado fue quien solicitó la mediación, esto es, lejos de pedir tutela frente a la ley pidió su aplicación. Esa situación, el hecho de que la CSJN haya entendido -aunque en ocasiones que la sentencia atacada no muestra que sean equiparables a la de autos- que es posible que los tribunales declaren inconstitucionalidades de oficio (ver Fallos: 324:3219), así como también los efectos que, conforme lo dicho, pueden desprenderse del precedente, aconsejan tratar las cuestiones ahora traídas a consideración de este Estrado.

Por lo dicho, corresponde admitir las quejas y resolver los recursos de inconstitucionalidad planteados en autos. 3. En primer término conviene transcribir el precepto declarado inconstitucional para esclarecer de modo preliminar dos cuestiones que brindarán dimensión al resto de los argumentos en que encuentra apoyo este pronunciamiento.

El inc. 2 del art. 204, incluido en el Título IX "Clausura de la investigación preparatoria y citación a juicio" del CPPCABA, dispone:

"Vías alternativas. En cualquier momento de la investigación preparatoria el/la Fiscal podrá:

(...) 2) Proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para la solución de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o composición.

No procederá la mediación cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II del Código Penal Título I (Capítulo I -Delitos contra la vida) y Título III (Delitos contra la Integridad Sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en el artículo 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho. -artículo 8° de la Ley N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar-.

No se admitirá una nueva mediación penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en trámite anterior, o no haya transcurrido un mínimo de dos (2) años de la firma de un acuerdo de resolución alternativa de conflicto penal en otra investigación.

En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondrá el archivo de las actuaciones sin más trámite". 3.1 El análisis de esta normativa no puede perder de vista que la CCBA ha organizado el proceso penal bajo la modalidad del sistema acusatorio (art. 13 CCBA) que el legislador ha reglamentado como claramente adversarial manteniendo al juez en su función, esto es, sin atribuirle la gestión del interés público. En oportunidades anteriores he tenido ocasión de señalar que, en el marco de procesos que adoptan ese esquema, "...quien toma la decisión final no puede obrar a instancia de sí mismo, sino que debe hacerlo a instancia de otro. Esto significa que no puede reunirse en un mismo órgano las condiciones de juez e impulsor de la acción. Es decir, los jueces no pueden obrar a su propia instancia. Una parte legitimada a ese fin debe estimularlos". Por ello, las atribuciones del juez no aparecen orientadas a controlar la decisión del fiscal de impulsar o no la acción, cosa que le incumbe privativamente al ministerio público, sin perjuicio de que, por ejemplo, puede requerirse su intervención para asegurar que "...un acuerdo que genera cargas para el procesado e impedimento de impulsar la acción para el fiscal sea celebrado cuando se dan ciertas condiciones cuya concurrencia la ley hace examinar al juez". Ello, sin dejar de enfatizar que "[n]o constituye razón ni materia de ese examen la decisión de impulsar o no la acción pública (...) cuestión reservada al fiscal por la ley en directa aplicación del 'sistema acusatorio'" (mutatis mutandi "Fabre... "). La opción asumida por el legislador en la normativa procesal bajo estudio es, dentro de nuestro sistema de gobierno, la que suministra la regla cuya interpretación y aplicación corresponde formular a los jueces quienes no están llamados a reemplazarla con apoyo en otras concepciones posibles del principio acusatorio [Baker v. Carr (369 U.S. 186, 217), cuya doctrina fue recogida por la CSJN a partir del fallo "Zaratiegui Horacio" Fallos 311:2580].

3.2 En realidad, el a quo declaró inconstitucional el art. 204 inc. 2 del CPPCABA en cuanto allí se regula un mecanismo de acercamiento entre partes, en un conflicto, cuyo propósito es buscar una composición concertada de los intereses (susceptibles de juzgamiento o no, y sean estos o no los que están en colisión) de esas partes y que se traduce en productos diversos, consistentes en compromisos con diversa solemnidad, pero, sin descartar opciones unilaterales que tienen en mira las respuestas de la otra parte que se hacen previsibles a partir de lo actuado en el marco del desarrollo de la mediación, relacionados siempre con aquello de que las partes pueden disponer. La sentencia, entonces, no distingue entre ese mecanismo de acercamiento y los contenidos o eventuales efectos de esos productos para justificar el alcance que se le asigna al citado art. 204 inc. 2 al declarar su inconstitucionalidad. Se trata de dos aspectos perfectamente escindibles y los mencionados en último término exhiben una reglamentación que no se ha mostrado ajena o incompatible con un procedimiento previo de mediación (vgr. arts. 199 inc. h, 203 y 266 CPPCABA). Basta por ahora destacar que no se puede asimilar el instituto de la mediación con algunos de sus posibles resultados pues, conforme explicaré oportunamente, para que estos se produzcan, entran en juego previsiones normativas que no han sido cuestionadas e impiden concluir que lo establecido en el art. 204, inc. 2, del CPPCABA coincide con un supuesto de extinción de la acción penal que vulnere el art. 31 de la CN. 4. Sin perjuicio de lo dicho respecto del sistema acusatorio, conforme el análisis que se hará de la organización federal que regula el reparto de competencias entre la Nación y los estados locales, cabe señalar que la invocada existencia de planos superpuestos entre la previsión del art. 204, inc. 2, del CPPCBA y la reserva del ar. 75 inc. 12, en detrimento de la cláusula de supremacía (art. 31 de la CN), no se verifica por cuanto la recta lectura de esas normas demuestra su compatibilidad dentro del régimen previsto y garantizado por los arts. 5, 121, 126 y 129 de la CN.

5. Es una noción básica aquella según la cual el federal es un gobierno de poderes enumerados, mientras que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, tienen el poder residual que les aseguran los arts. 121, 124, 126 y 129 de la Constitución Nacional. A la luz de esta regla, para que una ley del Congreso integre la ley suprema de la Nación, (en los términos del art. 31 de la Constitución Nacional), ella debe sustentarse en una atribución que le haya sido conferida a dicho Poder por la Constitución Nacional.

Sin embargo, aunque enumerados, esos poderes o atribuciones no tienen por qué serlo expresamente. La jurisprudencia norteamericana había desarrollado ya antes de 1853 las nociones de poderes implícitos y resultantes . La idea de poderes inherentes contenida en el precedente United States v. Curtiss-Wright Export Corporation (299 US 304) es del año 1936, y está dirigida a atribuciones de naturaleza muy alejada de la que hoy nos ocupa, atribuciones que, por hipótesis, no pueden colidir con las provinciales. Empero, si la atribución de legislar acerca del modo de organizar los procesos judiciales en el ámbito local no está expresa o implícitamente atribuida al Congreso o no resulta de la masa de poderes que le han sido conferidos a dicho Poder y de modo privativo, entonces dicha atribución ha sido mantenida por cada estado federado.

La idea de institutos generales como fundamento de la extensión de competencias federales hasta invadir las locales fue expresamente desechada por la jurisprudencia americana, no por razones de imposibilidad teórica sino porque la teoría, cualquiera fuera su acierto, no puede redistribuir lo que la constitución ya distribuyó (cf. Erie Railroad co. v. Tompkins, 304 U.S. 64, 1938). Dicho en otros términos, y al margen de la consideración especial que se brindará a los alcances de la reserva prevista en el art. 75 inc. 12 de la CN, la distribución de poderes que hace la CN tiene bases sistemáticas que no pueden ser alteradas por construcciones científicas elaboradas con otros propósitos. Es por ello que, categorizar ciertos contenidos dentro de determinada rama del derecho con base en una concepción relativa al método con que se estima que deben ser abordados o una edificada sobre una ontología cuya compatibilidad con el federalismo no quede demostrada sobre bases de interpretación de las cláusulas constitucionales resultaría insatisfactorio. En síntesis, la asignación de una materia al Congreso o a las legislaturas locales no puede venir fundada en una sistematización académica del contenido de esas materias sino en su relación con las cláusulas constitucionales que distribuyen el poder; y para entender estas cláusulas es indispensable tener presentes permanentemente las razones de esa distribución y que, al decir de Marshall, la constitución no organizó un gobierno tullido ni, agregó aprovechando su inspirada concepción, gobiernos provinciales tullidos o disfuncionales. Obsérvese en ese sentido lo que prescribe el art. 126 condicionando la prohibición de sancionar leyes con los contenidos contemplados en el art. 75 inc. 12 a que el Congreso haya legislado efectivamente a su respecto.

Por lo demás, si bien las normas locales no pueden contener previsiones que entren en colisión con las dictadas a nivel nacional que constituyen la ley suprema de la Nación con arreglo al art. 31 de la Constitución Nacional, la divergencia de textos (local y nacional) sobre una misma materia implicará la inconstitucionalidad de la normativa local sólo cuando afecten leyes del Congreso sancionadas dentro del universo de poderes enumerados. Fuera de él, no son ley suprema de la Nación.

6. En ese esquema, el art. 75. inc.12 encuentra sustento en la delegación de los estados locales que atribuyeron la sanción de los códigos de fondo al Congreso Nacional. En tanto esa normativa no incluye los tópicos propios del derecho público local, la materia procesal para lo que ahora importa, no puede presumirse incluida, por regla, en ese ámbito. En todo caso, los supuestos de excepción requieren compromiso del interés que justifica las responsabilidades atribuidas por la cláusula citada al Congreso Nacional. Ese interés no es otro que encomendar la legislación acerca de los derechos de los habitantes de manera de igualarlos en lo básico en todo el territorio de la Nación.

A su vez, es el propio texto constitucional el que establece que en los supuestos de competencias delegadas al Congreso Nacional pero no ejercidas, los estados locales tiene facultad para regularlas (art. 126 CN). Ello así, en tanto aceptemos que la inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio del sistema y que el legislador se presume coherente, habrá que concluir que la compatibilidad entre los preceptos bajo estudio es la única posible: el Código Penal no trata el modo en que se organiza el proceso judicial en relación con las atribuciones conferidas al Ministerio Público Fiscal. Luego, la solución del caso de autos puede prescindir de determinar si el Congreso Nacional tiene la competencia para regular bajo qué condiciones se impulsa la acción penal. Si, por hipótesis se asumiera que, acorde con el artículo 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, el Código Penal pudo tratar unificadamente el tópico que nos ocupa (mediación durante la investigación penal preparatoria), aún así el art. 126 de la Constitución Nacional abriría la puerta a la regulación por las provincias de esa cuestión que, aunque parte del derecho común en la hipótesis bajo análisis en este punto, no recibió atención aún del Congreso. En realidad, probablemente, el Congreso Nacional la estimó, con compartible criterio, ajena a sus poderes.

A su turno, ese esquema de distribución del poder en la organización federal, por vía de la reserva del art. 75, inc. 12, de la CN dispone que la interpretación de las normas del Código Penal es privativa de los tribunales provinciales, lo que muestra que la aplicación efectiva de los códigos en general y del penal en particular es de interés local no federal.

7. En el marco de este análisis vale recordar que el Congreso Nacional es el primer intérprete de sus potestades y que los derechos de las personas es lo que brinda razones para sujetar su regulación a reglas uniformes emitidas por aquél, potestad que no abarca a las decisiones de los órganos locales que discurran en el ámbito de competencias propias (art. 5 CN). Respecto de ese último ámbito rige igual premisa y será la Legislatura local la encargada de interpretar sus atribuciones. A diferencia de lo que postula la sentencia impugnada, la ley local asume como parte de su competencia la regulación del instituto en cuestión y los jueces están llamados a formular una interpretación que lo concilie con el resto del ordenamiento, tanto local (vgr. arts. 199, 203 y 266 CPPCABA) como nacional (art. 5, 75 inc. 12, 126, 129 de la CN) y no privilegiar una que pone en pugna las disposiciones en juego para neutralizar unas con otras sin demostrar exceso en la regulación procesal bajo estudio. Por su parte, y en coincidencia con ello, la inclusión de supuestos tales como, por ejemplo, los regulados en el art. 334 ss., art. 422, 423 y art. 431 bis del CPPN, muestra que en la visión del propio Congreso Nacional la regulación de institutos que pueden agotar el ejercicio de la acción penal como parte del derecho procesal, constituye una materia ajena a los códigos de fondo y propia de los estados locales sin que tales previsiones supongan afectar el ámbito del art. 75 inc. 12 de la CN.

8. Para el supuesto que nos ocupa, la armonía entre el precepto impugnado y las previsiones de los arts. 59 y 71 del CP deriva, reitero, de asignarles una lectura que los concilia a partir de las reglas derivadas de las previsiones constitucionales invocadas (art. 31, 75 inc. 12 de la CN y art. 13 de la CCBA) en el marco del régimen federal.

En ese contexto, mientras que corresponde al legislador nacional establecer el universo de las acciones de instancia pública, es privativo de las jurisdicciones locales regular el modo de organizar los procesos mediante los cuales se resolverán tales acciones. Hay una diferencia entre, por un lado, disponer el inicio "de oficio" de las acciones públicas (art. 71 del CP) y, por otro, resolver qué órgano local será el destinatario de ese mandato o cómo será organizado localmente el impulso del proceso. La primera potestad ha sido ejercida en el ámbito del art. 75 inc. 12 de la CN, la segunda compete a las autoridades locales a quienes la Constitución Nacional garantiza el derecho a darse sus propias instituciones, entre ellas la administración de justicia (art. 5 y 129).

El ejercicio por parte del Congreso de la Nación de la facultad de definir el universo de los delitos de acción pública (Título XI, art. 71 del CP) no restringe las potestades locales para regular el modo en que el fiscal impulsa la acción. Establecido que el Código Penal no atribuye el ejercicio de la acción pública a ningún sujeto más que al Estado, la legislación local que regula ese punto está respaldada por el art. 124 o bien por el 126 de la CN para hacerlo, y esta interpretación no es revisable por jueces federales sin mengua de la reserva del art. 116, siempre de la CN.

Cuando la constitución local, por medio de la ley local o sin ella, y con los límites que normas locales de esta especie prevean, permite que sea el fiscal el que disponga de la acción penal, está disponiendo de potestades e intereses que han quedado reservados a los pueblos de cada provincia. Un ejemplo elocuente a ese respecto es la figura del indulto al que me referiré en el punto 14 de este voto.

9. Por otra parte, tampoco se ha mostrado que la previsión procesal bajo estudio suponga una disposición de la acción que contradiga el ámbito del art. 59 del CP en cuanto allí se enumeran causales de extinción de la acción penal.

Siempre desde el enfoque general de la norma que presidió el análisis del a quo, sin abrir juicio acerca del acierto o error que supone ese abordaje, conviene advertir que el precepto local no establece la extinción de la acción como consecuencia de la mediación, ni se ha probado que ella, conciliación mediante, no se producirá por alguno de los supuestos previstos en el mencionado art. 59 CP u otro mecanismo, regulado por autoridad competente, instado por parte legitimada y requerido de la intervención del juez (vgr. art. 266 del CPPCABA o 76 bis del CP).

En esa línea, vale recordar que el legislador nacional ha introducido supuestos de extinción de la acción penal no contemplados en el art. 59 CP. Uno de ellos es el agotamiento del plazo sin que se dé alguna de las situaciones que llevan a levantar la suspensión del proceso a prueba (art. 76 ter). Una vez transcurrido, se extingue la acción y no se lo podría reputar como inconstitucional por el simple hecho de verificar que ese supuesto no aparece enumerado en el art. 59 del CP.

En realidad, según fue destacado al inicio del voto, el a quo declaró inconstitucional el art. 204 inc. 2 del CPPCABA en cuanto allí se regula un mecanismo de acercamiento entre personas y órganos interesados en el curso de la acción penal, y que tienen posibilidad de influir en él. Ese mecanismo puede desembocar en resultados diversos con efectos también diversos, que no cabe considerar porque no concurren en el sub-lite.

10. Reviste especial interés destacar que las cuestiones relativas a la acción penal reguladas en el Código Penal no son todas ni podrían serlo. Son solamente aquellas a cuyo respecto es identificable un interés de la índole de los que la CN ha puesto bajo la responsabilidad del Congreso. Por ello, la distinción entre acciones públicas, privadas y dependientes de instancia privada, que, más allá del lenguaje imperativo que emplea para el ejercicio de las públicas, es una manera de dotar de ciertos derechos a las víctimas de los delitos (piso de derechos general para todos los habitantes). En efecto, al haber condicionado a la decisión de un particular el ejercicio de determinadas acciones ha venido el Código a limitar la potestad de las provincias de perseguir o no perseguir los delitos que caen bajo su jurisdicción. A los derechos de las personas remite también la extinción por prescripción. Pero, en cambio, no hay ni podría haber legislación nacional acerca de la organización del ministerio público fiscal ni de sus atribuciones, tampoco del indulto y conmutación de penas, no la hay acerca de la organización judicial ni del procedimiento, salvo los límites por extrema lentitud u otros dirigidos a establecer un piso de derechos para las personas que los padecen. Tampoco hay regulación nacional de las potestades de los jueces, salvo las muy específicas relacionadas con los derechos de las personas. Decir, por ejemplo, que todas las causales de extinción de la acción penal están contempladas en el art. 59 del Código Penal y normas nacionales complementarias supondría eliminar el indulto como modo de aniquilarla, tema del que, según anuncié, me ocuparé en el punto 14. La regulación de la acción en el Código Penal, que se asume como válida a los fines de estas consideraciones, constituye un límite al ejercicio de potestades provinciales, pero, en modo alguno, puede ser interpretado como un sistema normativo que agota las posibilidades de regular el ejercicio de la acción pública. Por el contrario, el tribunal a quo sostiene que la mediación, como solución alternativa de los conflictos penales, no podría ser establecida por el legislador local por tratarse de un supuesto de extinción de la acción penal no previsto en el artículo 59 del código penal. El razonamiento de los jueces parte, como se ve, de considerar que todo lo relacionado con la regulación de la acción penal formaría parte de la materia delegada por las provincias al estado nacional y ofrecen como prueba irrefutable de ello su inclusión en el código penal.

Sin embargo, no se advierte que con el establecimiento de la mediación la autoridad local se haya exorbitado en su competencia, pues ha legislado sobre un asunto de naturaleza procesal que, como afirmé en el punto 6, incumbe por regla al derecho público local. En efecto, no se puede desconocer que el régimen de la acción es un tópico que desde el punto de vista teórico no pertenece al derecho de fondo y cuando el Congreso Nacional legisló respecto de esa materia sólo pudo hacerlo como un supuesto de excepción con el fin de igualar en lo básico los derechos de los habitantes en todo el territorio de la Nación.

Ahora bien, que el Congreso Nacional lo haya hecho en alguno de sus aspectos no quiere decir que las legislaturas de las provincias y de nuestra Ciudad Autónoma hayan perdido por esa circunstancia la facultad de legislar acerca de la disposición de la acción penal: lo único que se les exige es que lo hagan respetando el baremo que garantiza la ley nacional y en ese sentido no se vislumbra bajo ningún concepto que la mediación penal pueda implicar un menoscabo de los derechos de los habitantes de la ciudad con relación a los reconocidos por la ley nacional. Por el contrario, la circunstancia de que tanto la fiscalía como la defensoría de la ciudad hayan recurrido a esta instancia para defender la validez de la norma en cuestión demuestra que dicho medio alternativo de solución del proceso penal amplía y no reduce las posibilidades de una mejor solución para las partes.

En esa línea, Eugenio R. Zaffaroni en "Derecho Penal" Parte General, edición 2000, destaca ".las disposiciones procesales del código penal no son inconstitucionales, a condición de ser entendidas como garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar" (pag. 160). 11. A su turno, la ausencia de una mediación concreta y más precisamente de acuerdos o decisiones fruto de ella, hace que no exista sustento fáctico que permita a los jueces expedirse en relación con los efectos jurídicos que el instituto mencionado proyectaría respecto del agotamiento de la acción penal.

Aunque asiste razón a la Sala I de la Cámara PCyF cuando sostiene que los preceptos que regulan la mediación ".adolecen de suma vaguedad y ambigüedad ... " pues ella "...posee contornos muy difusos a lo que se suma la ausencia de todo mecanismo de control" (fs. 21 vuelta), no es menos cierto que el desarrollo legislativo del precepto, así como su posterior interpretación y aplicación, en casos concretos, por los órganos permanentes del Poder Judicial y conforme el conjunto de normas comprometidas, ya citadas a lo largo del voto, no pueden quedar ocluidos por una sentencia en la que no se explica cuál sería el supuesto de hecho que permite concluir que en autos está en juego la extinción de la acción penal cuando, en realidad, el proceso sigue en trámite.

En esa línea, la validez del régimen de la mediación a la luz de otras garantías previstas por el ordenamiento a favor del imputado, deben analizarse ligadas a una situación de hecho y frente a planteos concretos a su respecto, extremos reitero, por completo ausentes en autos en función de la inexistencia de una mediación en curso. Frente a esa situación es imposible adelantar criterios relativos a cómo impactaría una conciliación en relación con el ejercicio de la acción si se advierte el conjunto de atribuciones y derechos que se pone en juego así como las diferentes modalidades que pueden adquirir las unas y los otros en su ejercicio (vgr. arts. 266 del CPPCABA, 76 del CP). 12. A esta altura, en línea con lo señalado en los puntos 3.2 y 9 (diferencia entre mediación y los contenidos o eventuales efectos que ella puede generar), entiendo útil mostrar cuál es el sentido que tiene la regulación de la probation como parte del derecho común (art. 76 bis CP), pues al definir los contornos que justifican su inclusión en ese cuerpo también se estarán marcando las diferencias reconocibles entre ese instituto y el supuesto de mediación que nos ocupa, para, con ello, entender el diferente tratamiento que merecen y las diversas competencias que cada uno compromete. Se trata de dos institutos que no son incompatibles sino que la probation puede ser un resultado que tuvo comienzo en un acuerdo de los comprendidos en el art. 204 inc. 2 del CPPCABA. La suspensión del proceso a prueba, en el esquema reseñado, es un supuesto especial cuyas notas características no imponen pero si justifican el interés de la Nación. El motivo es que la asunción de cargas supone una restricción a los derechos de los individuos, además de la limitación al ejercicio de la acción, y esa restricción a las personas justifica una reglamentación nacional, por la sencilla razón de que la CN ha puesto en la órbita del Congreso lo relativo a la legislación sobre los derechos de los habitantes, de manera de igualarlos en lo básico en todo el territorio argentino. Esto no quiere decir que las provincias no reglamentan derechos. El art. 5 de la CN precisamente lo presupone. Sin embargo, tanto el primer título como el 75 inc. 12 importan asumir la concepción según la cual el piso común lo sanciona la Nación. Esto justifica que la asunción de cargas para evitar el riesgo de sufrir una sanción prefijada por ley nacional quede regulada por ley nacional. En cambio, cuando el art. 266 del CPPCABA permite negociar límites a las sanciones, dentro de las escalas previstas por ley nacional, no hace sino ejercer lo que ha quedado en poder de las provincias por la CN y porque no se ve razón federal que justifique un avance nacional en esa materia. Aplicar el castigo dentro de los límites prefijados por la Nación es resorte exclusivamente provincial a diferencia de lo que ocurre cuando de lo que se trata es de convertir la asunción de cargas (probation) en el objeto lícito y jurídicamente posible de un acuerdo; ese piso corresponde a la legislación encomendada a los códigos de fondo.

13. A su turno, las consideraciones formuladas por la CSJN en Fallos 327:5863 resultan aprovechables en cuanto señala que el derecho de defensa y la imparcialidad que resguarda el principio acusatorio presupone que el impulso de la acción "provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del 'debate' (...) sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización" (cons. 16). También resulta destacable cuando aclara que "...aún en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio 'acusatorio formal' (...) resulta insostenible que sea el tribunal (...) el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo a favor de la persecución, asuman un compromiso activo a favor de ella" (cons. 19). Ambos pasajes demuestran que el ejercicio de la acción y la decisión de impulsarla son decisiones privativas del agente fiscal en las que no puede quedar sustituido por el juez. La intervención de los fiscales y de los jueces, según el precedente citado, involucra el ejercicio de misiones que "se excluyen recíprocamente: ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar" por tanto los jueces carecen de facultades para "...determinar el contenido de los actos del fiscal" (cons. 23 y 33).

Por otra parte, la sentencia citada alude expresamente al alcance atribuible al principio de "oficialidad" invocado por a quo para adoptar la solución ahora cuestionada (v. fs. 21 vuelta). En tal sentido, la CSJN aclara que "...la colisión entre la regla que impone a todos los funcionarios estatales el deber de provocar la persecución penal y la necesidad de garantizar un proceso imparcial, que facilite el ejercicio de la defensa, ya ha sido resuelto por esta Corte a favor de la vigencia de ésta" y que "...la obligatoriedad de la persecución penal (...) nunca fue entendida por esta Corte con una extensión tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de acusar" (cons. 21).

En el marco de un proceso que la Corte describe como "contradictorio", es decir de matriz adversarial (v. cons. 15) resulta evidente que la aludida obligatoriedad de provocar la persecución penal -relacionada por la Sala I con las previsiones del art. 274 del CP- no puede conducir a modificar la función del juez. Mientras que al fiscal le corresponde gestionar los intereses puestos bajo su órbita, al juez, en cambio, le toca obrar como tercero imparcial que resuelve las pretensiones sometidas a juicio. Cuando el fiscal no impulsa el proceso, el juez no puede hacerlo por él, como tampoco lo podrían ni el Jefe de Gobierno ni la Legislatura. Las consecuencias derivadas de la decisión de no instar la acción, en todo caso, deben buscarse en la normativa que organiza al Ministerio Público que, en el supuesto que nos ocupa, sujetan el obrar del agente fiscal al control jerárquico dentro de la estructura a la que pertenece, encabezado por el Fiscal General quien, a su vez, está sujeto a la remoción por juicio político. Fuera de tales consecuencias, el ordenamiento de la CABA no contempla otras variantes. Visto desde la perspectiva de quien se defiende, el orden jurídico no le impone resistir más que al fiscal, no a otros órganos o ramas del poder público. La posibilidad de innovar no es ajena al Legislador sin perjuicio de los límites impuestos por las normas constitucionales, básicamente, por el derecho de defensa y la garantía de imparcialidad. 14. La Constitución Nacional, en todas sus versiones trató el indulto como una facultad del Poder Ejecutivo susceptible de ser aplicada a los delitos "sujetos a la jurisdicción federal". En su primera versión, inciso 6 del art. 83 de la Constitución de 1853. En ese texto, tenía aún más fuerza la limitación a los delitos de jurisdicción federal, puesto que no existía la reserva del art. 67 inc. 11 de 1860, actual art. 75 inc. 12. En cambio, no existe referencia específica a aquellos otros que lo están a jurisdicciones locales. Varias son las consecuencias que pueden extraerse de esta cláusula en unión a las más generales que organizan la división de poderes dentro del Gobierno Federal y los de éste respecto de los de los gobiernos locales. Una de ellas es que el indulto es medida ajena al Congreso. Podrá éste, quizás, emitir, a su respecto, reglamentos de los previstos en el art. 75 inc. 32; pero, ciertamente, no puede reducir la atribución presidencial. Una segunda es que, en tanto es el Presidente quien ejerce esa atribución, le asiste, con arreglo a la doctrina recordada en Fallos 53:420 (1893), la potestad de interpretarla en primer término. En tal sentido, el precedente citado destaca que "[c]ada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nación aplica e interpreta la Constitución por sí mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente.". Una tercera es que en tanto el poder de indultar no ha sido delegado, se aplica a él la regla del art. 121 que pone en la esfera reservada a las provincias ejercer toda potestad no delegada. Consecuentemente, incumbe a cada estado local establecer qué órgano u órganos o conjunción de órganos y con qué alcance podrán ejercer la atribución en el ámbito respectivo a dicho estado. Es obvio que una ley del Congreso no puede modificar esta distribución de poderes.

Tampoco cabe extender la facultad del art. 75 inc. 12 hasta comprender lo relativo al indulto, puesto que la Constitución Nacional lo dejó aparte al incorporar el texto del inciso 5 del art. 99. Ni puede suponerse que el citado inciso 5 viene a constituir una modalidad de la reserva del inciso 11, puesto que corresponde a un texto constitucional que no contenía esta última cláusula.

Es del caso recordar también que la Constitución de los EEUU fue interpretada incluyendo tanto la hipótesis de perdón al procesado como al condenado, su texto es fuente indiscutible del argentino, a excepción del deber de requerir informe judicial. Precisamente, este requisito solamente es aplicable al indulto federal.

Se ha discutido, en nuestro país, si el indulto puede beneficiar al procesado o sólo al condenado, esto es, si puede operar efectos tanto sobre la acción como la pena o solamente sobre la cosa juzgada. En esta última postulación, las expresiones "indulto" y "conmutación total" denotan lo mismo.

El art. 68 del Código Penal milita probablemente en esa idea, aunque no es de lectura inequívoca, ya que solamente interpretado a contrario sensu habla de la acción, y la interpretación a contrario no siempre es aplicable sino que lo es cuando se dan condiciones no presentes en el caso ("Pinto Barros, Diego Hernán c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nº 6602/09, sentencia del 4 de noviembre de 2009 y Expte. n° 6925/09 "Bara, Sakho s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Mbaye, Ibrahima s/ inf. arts. de la ley 23.098, Habeas Corpus", sentencia del 11 de agosto de 2010). Aun cuando hubiera razones en el texto para asumir que esa modalidad interpretativa es la apropiada al caso, habría que adoptar pues, por razones de las que me ocupé en un artículo publicado en La Ley (1990-B, 1198) interpretarlo así lo volvería inconstitucional, pues vale tanto como admitir que el PL pueda eliminar facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por la Constitución Nacional. Por otra parte, es curioso ver que los sostenedores de la equiparación entre indulto y conmutación total presentan la restricción del perdón al condenado como una modalidad del respeto a la actuación judicial, aunque, con buenas razones, podríamos ver como enormemente más grave la temida interferencia cuando en lugar de consistir en no requerir el pronunciamiento del juez se procede a privarlo de efectos.

La interpretación del art. 68 que estimo correcta se limita a dejar a salvo la reparación del perjuicio ocasionado a particulares. Es curioso que no deje a salvo el ocasionado al Estado, o a los Estados locales suponiendo que a estos fines los contemple, como si la voluntad de no hacer efectiva una pena no fuera escindible de la de recuperar los valores económicos de que la sociedad se vio privado por una conducta ilícita. De todos modos, no me internaré en el asunto, puesto que no es necesario resolverlo a los fines de decidir lo que aquí nos ocupa. Ello así, porque, cualquiera haya sido la voluntad del constituyente federal, no es dudoso que solamente se pudo referir, en cuanto a la medida aplicada al procesado, al indulto federal, único instituto tratado en el inciso 5 del art. 99 de la CN. Ello implica que, aun cuando se quiera sostener que el indulto federal no tiene efectos sino sobre la pena, quedó en el ámbito local lo relativo a la disposición sobre la acción penal por medio del indulto, mientras que la amnistía quedó reservada al Congreso. Estas conclusiones proyectan efectos sobre lo que puede denominarse principio de oficialidad. Si se mune al citado principio con un contenido limitado a que, en ausencia de previsión distinta, la acción penal compete al estado local o federal, según el caso, y a éste asignarla a uno de sus órganos. Si, en cambio, se busca incorporar al citado principio un contenido consistente en que la acción no es disponible por el órgano al que las normas locales la confían, se estará poniendo en el Código Penal un contenido del que el Congreso no habría podido dotarlo. En síntesis, suponer que la regulación de la acción penal puede pasar por sobre la reserva de los gobiernos locales en lo relativo al indulto es borrar el sentido claro del art. 121 ante el 99 inc. 5, ambos de la CN 1994.

15. En cuanto a las potestades de los estados locales conviene destacar que en una concepción de Estado basada en el principio de soberanía popular y en la forma republicana de gobierno, los estados locales delegantes no concurren a esa delegación con poderes reconocidos como propios en sentido estricto, sino como resultantes de un aporte de los individuos a quienes representan. Desde esta perspectiva, no caben dudas acerca de que el "pueblo" -cuya soberanía constituye uno de los principios fundamentales de la CN y base de los poderes que ejercen las autoridades que establece- es tanto el que reside en las Provincias, como el que lo hace en la Ciudad de Buenos Aires. Negar facultades propias de los estados locales a esta Ciudad importa negar la igualdad entre pares; esa igualdad que exige reconocer iguales gobiernos para personas iguales y con idénticos derechos a los de sus vecinos (cf. voto conjunto jueces Conde Casás y Lozano en "Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente de incompetencia en autos 'NN s/ inf. art. 00 -presunta comisión de un delito-'", expte. n° 6397/09, sentencia del 27/8/09).

Bajo diversas modalidades la mediación en el proceso penal aparece regulada en varias provincias, entre ellas, Buenos Aires, Chaco, Chubut, Corrientes, Entre Ríos, Misiones, Río Negro, Santa Cruz y Santa Fe. En esa línea, el proyecto de Ley de Mediación Penal para el ámbito nacional nro. 4715-D-04, en sus fundamentos, consigna que la regulación del principio de oficialidad involucra "...una facultad de las provincias constitucionalmente no delegada a la Nación, cual precisamente la de regular los institutos procesales para el cumplimiento a los Códigos de Fondo, así lo establece el 121 de la Constitución Nacional, al determinar que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal..." (Proyecto nro 4715-D-04).

Por las razones dadas, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, voto por admitir las quejas planteadas, hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad; revocar la sentencia impugnada en cuanto declaró la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2, del CPPCABA por afectación del art. 31 de la CN y reenviar la causa para que se emita un nuevo pronunciamiento que resuelva los agravios planteados en la apelación de fs. 8/12 de un modo compatible con la solución que se da al punto en este voto.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Los representantes del Ministerio Público de la Defensa y del Ministerio Público Fiscal vienen en queja ante este Tribunal contra la decisión que declaró inadmisibles los recursos de inconstitucionalidad oportunamente interpuestos por ambas partes contra la decisión que dispuso declarar la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2º del CPPCABA y, por tal motivo, confirmar la resolución que había rechazado la solicitud de mediación efectuada por la defensa oficial en el caso.

Las presentaciones fueron interpuestas en legal tiempo y forma (cf. art. 33 de la ley n° 402) y exponen una crítica concreta y desarrollada que logra poner en crisis el auto denegatorio de los recursos de inconstitucionalidad.

2. Los recurrentes han logrado exponer una cuestión constitucional, al confrontar de modo concreto y suficiente la decisión de los jueces de la Cámara en el caso, con las previsiones de los arts. 18, CN y 13.3., CCABA en tanto señalan una extralimitación jurisdiccional por parte de los magistrados actuantes que no se ajusta al desenvolvimiento natural que debe imponerse al debido proceso.

3. Por otra parte, si bien el pronunciamiento que las partes vienen recurriendo no constituye una sentencia definitiva en los términos del art. 27 de la ley nº 402, considero que este Tribunal debe prescindir de dicha exigencia para intervenir anticipadamente en el caso pues, como se verá, la forma en que se ha arribado a la decisión que aquí se recurre y las consecuencias que de ella podrían derivarse adquiere una incidencia que, entiendo, excede el interés limitado de las partes en el caso (ver, en sentido convergente, el temperamento asentado en mi voto in re "Consejo de la Magistratura s/ queja por apelación denegada s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado "Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Consejo de la Magistratura s/ queja por apelación denegada'", exptes. nº 5957/08 y nº 5911/08, resolución del 14 de octubre de 2008, y sus citas).

En efecto, los jueces de la Cámara de Apelaciones con competencia en lo penal han declarado, de oficio, la inconstitucionalidad de las previsiones del art. 204, inc. 2º del CPPCABA por entender que, al margen de las circunstancias relativas al caso que han tenido en estudio, la regulación supone la asunción, por parte de la legislatura local, de facultades que son exclusivas del Congreso de la Nación. En el mismo sentido se han expedido todas las Salas de la Cámara de Apelaciones del fuero -circunstancia que llega a mi conocimiento en razón de la existencia de diversas causas que tramitan en la actualidad por ante este Tribunal- con lo que no puede soslayarse la trascendencia institucional involucrada en el caso, en razón del efecto que la decisión aquí recurrida puede tener sobre el normal desenvolvimiento del servicio de justicia en la Ciudad.

Corresponde, entonces, hacer lugar a los recursos de hecho deducidos por los presentantes.

4. También proceden los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por las partes en cuanto al fondo de la cuestión traída a estudio de este Tribunal cuando critican la sentencia de Cámara en torno al punto expuesto precedentemente.

Al margen de las cuestiones sobre las que podría discurrirse en torno a la posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una norma en un procedimiento penal, deseo destacar que si bien la decisión objetada intentó respaldarse en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que admite bajo determinadas circunstancias el control de constitucionalidad de oficio por parte de los magistrados, en el caso, se ha pasado por alto que la apuntada doctrina jurisprudencial prevé que tal actuación procede en el marco de un caso, causa o controversia judicial, cuando no exista otra posibilidad de resolver adecuadamente el pleito y en tanto la repugnancia de la norma o acto cuestionado, respecto de la cláusula constitucional comprometida, resultare indudable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 324:3219 y 327:3117). En efecto, lo cierto es que los jueces de la Cámara de Apelaciones, tras reconocer que la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe quedar limitada -entre otras cuestiones- a los supuestos en los que no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, seguidamente procedieron a declarar la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2º del CPP -en razón de considerarla contraria a las previsiones del inc. 12 del art. 75 de la Constitución Nacional- sin demostrar que aquella sorpresiva y precipitada decisión fuera la única forma posible de dar respuesta a los agravios que se le habían planteado a través del recurso que habilitó su intervención en el proceso, a los que hicieron caso omiso. Los planteos de la defensa se centraban, en definitiva, en el reclamo de un examen en torno a la posibilidad de subsumir el supuesto de hecho del caso en las previsiones del art. 204, inc. 2 del CPP y, si bien es cierto que aquel ejercicio reclamaba una determinada interpretación de esa disposición, ello no resulta suficiente para tornar imprescindible la confrontación constitucional efectuada por el a quo, pues al omitir dar respuesta a los concretos agravios del recurrente se omitió también confirmar si el caso puesto a estudio de la Alzada era o no, a su criterio, de aquellos que podrían quedar abarcados por la disposición en cuestión.

En otras palabras, la incorporación de oficio por parte de la Cámara de la consideración sobre la constitucionalidad de la regulación en cuestión a partir de un escenario hipotético que lejos estaba de haberse desarrollado en el caso (pues no se había llevado a cabo la instancia de "mediación" requerida por la defensa ni se había interpretado, en consecuencia, el contenido de los arts. 199, inc. h y 203 del CPPCABA), conlleva un exceso de jurisdicción que resiente el debido proceso y la garantía constitucional de defensa en juicio pues se impidió al recurrente obtener una respuesta en torno a sus planteos; proposiciones que, tal como lo demuestran los recursos interpuestos por las partes, podían ser resueltas sin necesidad de poner sorpresivamente en crisis las previsiones del art. 204, inc. 2, CPP a través de un examen de constitucionalidad como el efectuado, que debe considerarse la última ratio del orden jurídico.

Por lo expuesto, voto por hacer lugar a las quejas y los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, dejar sin efecto la decisión recurrida y reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelación de la defensa, de acuerdo a las consideraciones aquí efectuadas.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. En líneas generales, suscribo el sentido del voto de mi colega, Luis F. Lozano, y también coincido con lo expuesto por el doctor José O. Casás.

En mi concepto, está fuera de discusión que lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto sus tres Salas declararon oficiosamente la inconstitucionalidad del art. 204.2, CPP de esta Ciudad, proyecta consecuencias que trascienden el interés particular de las partes y eso lo demuestra el hecho concreto de que -por primera vez- el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa recurren a este Tribunal Superior con un propósito común de naturaleza institucional: que se deje sin efecto el pronunciamiento recurrido, porque sus efectos obstaculizan o atentan contra el sistema de administración de justicia delineado por el Estado local. De ello se colige que la controversia institucional propuesta por ambas partes, en un significativo número de casos, debe ser analizada en este estado prematuro, aun cuando técnicamente no nos encontremos ante una sentencia definitiva -pues, mal o bien, el proceso continúa- (art. 27, LPTSJ), sino frente a una que razonablemente resulta equiparable a ella en atención a lo apuntado.

Comenzaré este examen diciendo que esta norma local fue declarada inconstitucional por el a quo, en un supuesto en el cual no se desprende con absoluta nitidez que esa declaración fuera necesaria, pues no había acuerdo de mediación alguno que teóricamente se apartara del texto constitucional y, desde este primer punto de análisis, la decisión no puede ser reputada como un acto jurisdiccional válido. En este sentido, el presente se trató de un caso en el cual la revisión llevada a cabo por los colegas de la Cámara no parece, justamente, haber beneficiado o contribuido a los intereses del imputado que dedujo el recurso de apelación que habilitó la intervención y competencia del tribunal de alzada (art. 276, CPP) solicitando la aplicación de ese instituto -o de la interpretación que su defensor hacía sobre aquél- y no su invalidez o su ilegalidad. Seguramente, para resolver esta apelación, no era ineludible abordar los temas que se trataron pues, con independencia de los reparos o reservas que los integrantes de la Cámara señalaron acerca de la mediación penal regulada por el legislador local, al decidir del modo en que lo hicieron, terminaron por introducir fundamentos que no pudieron ser considerados por los interesados en que esa mediación tuviera o no andamiaje.

Desde este mismo nivel de análisis, pareciera que bastaba con dejar expuesta esa opinión y confirmar lo decidido en la primera instancia, esto es, que este proceso no podía resolverse mediante una mediación. Lo cierto es que, en las condiciones actuales, el imputado ya no tiene posibilidad alguna de resolver su situación procesal mediante esta vía alternativa de resolución, por ejemplo, si el representante del Ministerio Público Fiscal consintiera esta solución. En consecuencia, por lo dicho hasta aquí, la introducción oficiosa e inesperada de esta cuestión constitucional no parece estar amparada por las atribuciones que las leyes procesales y la CCABA le reconocen a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas y se vislumbra más como una suerte de declaración abstracta, que, de alguna manera, al tener virtualidad en el dispositivo de su pronunciamiento, vino a modificar la suerte del imputado en el caso concreto.

En el esquema constitucional que gobierna nuestro ámbito la decisión sobre el impulso de la acción queda en manos del Ministerio Público Fiscal, por elección del Constituyente porteño (art. 13.3). Ahora bien, dicho impulso no puede echar por tierra el principio de oficialidad establecido por el art. 71, CP, de manera tal que los fiscales decidan arbitraria o secretamente cuáles delitos o a qué imputados se les antoja investigar. No obstante, del hecho de que "todas" las acciones penales deban iniciarse de oficio, con excepción de las que dependan de las denuncias de los ofendidos, no se desprende, a mi modo de ver, que los fiscales se encuentren obligados de manera ineludible y sin discrecionalidad alguna a impulsarlas hasta sus últimas consecuencias. En este sentido, tal como lo expone en su voto el doctor Lozano, es privativo de las jurisdicciones locales definir todo lo referido a los procesos mediante los cuales se deberán resolver estas acciones, una vez iniciadas de acuerdo al citado mandato (legal), pues la competencia para dictar los ordenamientos procesales y las leyes de administración de justicia no es una que haya sido delegada al estado federal (arts. 5, 121, 122 y 123, CN).

Una interpretación sistemática de las distintas reglas constitucionales, que distribuyen las competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos locales, requiere que la determinación acerca de cuándo o en qué supuestos se puede interrumpir, suspender o hacer cesar el ejercicio de la acción penal pública sea resuelta por estos últimos, porque impedírselo los privaría de la posibilidad real de cumplir con su compromiso de estructurar y asegurar "su administración de justicia". En síntesis, desde este segundo nivel de análisis, no encuentro reparos para que, en la órbita local, el Ministerio Público Fiscal sea el encargado de determinar y decidir qué casos deberán ser materia de debate, cuáles no podrán serlo -por falta de pruebas o porque el debate no se justifica- y eventualmente cuáles podrían llegar a ser objeto de otro tipo de soluciones que se ajusten mejor a sus particularidades concretas.

En oportunidad de pronunciarme acerca de la suspensión del juicio a prueba dije que "[l]a eventualidad de que el fiscal promueva la realización de un juicio cuando lo crea ventajoso para los intereses generales que encarna, o su suspensión "a prueba", no implica reconocerle facultades discrecionales que de cualquier manera excedan a las que ya tiene otorgadas de acuerdo a los principios constitucionales que rigen en esta Ciudad (en particular, arts. 13.3, 124 y 125, CCABA) y a las normas infraconstitucionales que gobiernan su actuación dentro de los procesos de naturaleza penal que tramitan en la jurisdicción local. En ese sentido, los integrantes del Ministerio Público Fiscal cuentan con un cierto grado de discrecionalidad -grado que se relaciona de manera directa con los principios de oportunidad, objetividad y razonabilidad que, se presupone, deben guiar su actuación procesal- para definir el curso de acción que debe seguir un determinado proceso en función de los hechos que han investigado y que, si corresponde, tendrán que demostrar" (mi voto, in re, "Benavidez", 08/09/10). Si bien no se me escapa que la "probation" sí ha sido objeto de regulación por parte del Congreso de la Nación (art. 76 bis, CP), es posible sostener que la "mediación penal" surge de las facultades de legislación que tiene a su cargo esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129, CN) y que, concretamente, el ejercicio de esta facultad hace de manera directa a su administración de justicia y no se enfrenta a los fines sustantivos que el Código Penal establece. El propósito de la mediación penal no es otro que devolver el conflicto a las partes y promueve, precisamente, que una de ellas -es decir, aquella que prima facie es identificada como "el imputado" y que no necesariamente resultará "condenado" si se celebrara el debate- se haga cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible y que disipe el conflicto, sin necesidad de un juicio y una sentencia (finalidad que no dista de aquella que inspira a la suspensión del juicio a prueba y a las reglas que, en rigor, podrían imponérsele si se sometiera a ese beneficio legal). En esta línea, el hecho de que el fiscal invite a las partes a resolver su problema por medio de un "acuerdo" voluntario, que en caso de frustrarse o no componer dicho conflicto importará la reapertura automática del proceso (arts. 199, h. y 203, in fine, CPP), en los supuestos en que lo considere beneficioso, insisto, a mi modo de ver, no atenta contra el orden constitucional en forma alguna y no implica un avasallamiento de una competencia que haya sido asignada o que pueda sido reivindicada como propia y exclusiva del gobierno federal. En efecto, mientras de manera dogmática se sostiene el postulado de la "legalidad" el sistema penal evidencia una realidad esencialmente distinta: la persecución penal oficiosa, incondicionada y fatal de todos los delitos que son denunciados es impracticable. Por este motivo comparto lo expuesto por el Sr. Secretario Judicial de este Tribunal, José Said, en cuanto a que: "[s]i la misión final del Derecho Penal es garantizar la paz pública, sancionando las conductas absolutamente intolerables para la existencia y desarrollo de las personas y de la comunidad, (.) [debe] hacerse "efectivo", sancionando las conductas que más afectan a la comunidad. Y cada comunidad dota a ese fin a sus agencias (judicial y policial) de medios limitados e insuficientes [por lo cual] (.) cada Provincia [tiene que] priorizar los objetivos de persecución y represión, en modo de obtener un mayor grado de respeto por el Derecho" ("Sobre la facultad de las provincias para reglar el principio de oportunidad en la persecución penal", publicado en LL 1997-F, 1040). Esta imposibilidad de investigar y perseguir hasta las últimas consecuencias todos lo casos que ingresan al sistema penal autoriza a implementar mecanismos racionales de selección que conduzcan a su adecuado funcionamiento y, en definitiva, a la satisfacción del interés general que la comunidad deposita en la Justicia.

La mediación penal constituye una nueva manera de aplicar criterios de oportunidad en la persecución de delitos, pues, según la naturaleza y las particularidades de cada caso (la afectación real del bien jurídico tutelado, la expectativa de pena que eventualmente podría aplicarse al ofensor y el daño concreto sufrido por el ofendido), permite saltearse el trámite jurisdiccional y busca evitar el desgaste de recursos que implica la normal sustanciación del proceso hasta el dictado de una sentencia de mérito; sentencia que, muchas veces, no encuentra más justificación que el sólo cumplimiento de la ley y no resuelve el conflicto que subyace a la eventual respuesta punitiva que brinda o podría brindar el Poder Judicial. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la "mediación voluntaria" ha sido expresamente pensada por el constituyente local (arts. 106 y 81.2), como una herramienta válida para resolver conflictos de todo tipo, y la normativa cuestionada por la Cámara (art. 204.2, CPP), al margen de que pueda ser objeto de críticas -quizás, por su "ambigüedad o vaguedad"-, parece obedecer a la intención de reglamentarla, para ciertos supuestos de naturaleza penal en los cuales no exista un interés que exceda al de las partes involucradas en un determinado conflicto que los tiene como protagonistas directos e inmediatos. En tal sentido, el fin perseguido por esta regulación no es otro que "garantizar el acceso a la justicia y la resolución de los conflictos en tiempo razonable y a un costo que no implique privación de justicia" (art. 108, CCABA) para ninguno de sus habitantes, sea que aquellos ocupen el lugar de víctimas o de victimarios.

El Legislador porteño, al sancionar el CPP y en lo que hoy importa, ha facultado a los fiscales a hacer uso de un criterio de oportunidad, en función del cual puede proponer al imputado y al ofendido "otras alternativas para la solución de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o composición" (art. 204.2, CPP). Ahora bien, tal como lo desarrolla Zaffaroni, "en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios códigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantías, más allá de lo que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con menores garantías" ("Derecho Penal, Parte General", Ed. Ediar, Bs. As., 2000, pág. 160; lo destacado me pertenece). En esa línea, lo cierto es que el principio de oficialidad o "legalidad procesal" -tal y como es entendido por el tribunal a quo en la resolución recurrida- de ninguna manera puede ser interpretado o visto como una "garantía" para quien se encuentra sometido a un proceso penal. Por lo contrario, más allá de su acierto o error, el instituto aquí examinado importa una solución que pretende limitar el poder punitivo del Estado, al establecer un mecanismo mediante el cual el imputado puede resolver su situación procesal en ciertos supuestos, sin necesidad de que se le aplique una pena. Desde esa perspectiva, entonces, creo que el legislador local ha pretendido brindar respuestas efectivas y satisfactorias de cara a los delitos cuyo juzgamiento ha sido transferido a la órbita del Poder Judicial de esta Ciudad. El éxito o fracaso de dicha pretensión deberá ser objeto de una futura discusión que excede el tipo de análisis que nos incumbe a los jueces, aunque el hecho de que los fiscales y los defensores acudan a este Tribunal -tal como lo señalé al iniciar este voto- parece ilustrar sobre los beneficios que traería aparejado el sistema restaurativo e integrador instituido, más allá de los problemas que puedan suscitarse y que corresponderá abordar frente a su aplicación a los casos concretos.

2. Por lo dicho, voto por admitir las quejas planteadas, hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, revocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto fue materia de tratamiento ante esta instancia, y devolver la causa a efectos de que se expidan sobre la pretensión de la defensa, de manera compatible a lo aquí expuesto. Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Admitir los recursos de queja interpuestos.

2. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad intentados, dejar sin efecto la decisión recurrida y, en consecuencia, reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelación de la defensa, de acuerdo a las consideraciones aquí efectuadas.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas.