Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-04-21


Causa Nº 016-01-CC/2006, caratulada "Incidente de nulidad en autos SEBASTIÁN, Gustavo Gabriel s/infr. art. 83 ley 1472-apelación" En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 21 días del mes de Abril de 2006, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe, Pablo A. Bacigalupo y Fernando Bosch, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

El Sr. Defensor Oficial, Emilio A. Capuccio, interpuso a fs. 18/25 de este incidente recurso de apelación contra el auto del 29 de diciembre de 2005 en virtud del cual el Magistrado de grado, Norberto R. Tavosnanska, rechazó las nulidades respecto de los procedimientos que dieran origen a estos actuados, realizados los días 24 y 27 de junio y el 21 de Julio de 2005 (fs. 12/15).

En el dictamen obrante a fs. 30/32, la Fiscal ante la instancia, Sandra Verónica Guagnino, solicita se declare inadmisible la apelación o, subsidiariamente, se confirme la resolución atacada, por los fundamentos que allí expone.

La defensa se expidió a fs. 35 en los términos del art. 51 de la LPC, remitiendo a los fundamentos ya expresados.

Cumplidos los pasos procesales de rigor, se encuentran los autos en estado de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO:

I.- En primer término, corresponde verificar si se encuentran reunidos los requisitos de procedencia del remedio impugnaticio. En tal sentido, se advierte que fue interpuesto en tiempo oportuno, ante el juez que dictó el pronunciamiento recurrido y por quien tiene derecho a hacerlo (impugnabilidad subjetiva), contra un auto susceptible de causar gravamen irreparable al imputado (impugnabilidad objetiva). Respecto de este último extremo, cabe recordar que en reiteradas oportunidades hemos expresado que si bien el art. 50 LPC prevé la posibilidad de recurrir por esta vía únicamente las sentencias -a las que se suman aquellas disposiciones que expresamente lo contemplan (art. 29 LPC)-, cierto es que el art. 6 del mismo cuerpo normativo remite a la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación y, en consecuencia, por imperio de los arts. 432 primera parte y 449 "in fine" del ceremonial nacional, como requisito para habilitar la vía recursiva en cuestión, se impone la constatación en la especie de la existencia del gravamen irreparable. En ese sentido, la resolución que deniega una nulidad es susceptible de producir, en abstracto, un perjuicio de imposible reparación ulterior y por ende deviene apelable.

II. 1) El Cappuccio se agravia en primer lugar por entender que los secuestros de efectos realizados a su defendido en las distintas oportunidades (24 y 27/06/05 y 21/07/05) devienen arbitrarios ya que ni la prevención ni el Ministerio Público Fiscal demostraron que "Sebastián haya efectuado una actividad comercial, que ésta haya sido generadora de una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido en la zona y que su actividad haya superado los límites de mera subsistencia (no se sacaron fotos del lugar de los hechos; no se examinó la situación socio-económica del imputado, salvo por la única inclusión de un reciente informe socio-ambiental; no se acreditó qué nivel de ventas producía ... en los puestos que se le atribuyen; no se indicó si en el lugar hay, o no, comercios establecidos que vendan lo mismo que, se supone, vendía...)" y aduce que "para llevar a cabo una medida cautelar tan lesiva como la descripta, debe colectarse un mínimo de pruebas que acrediten los extremos que la ley establece para ello" (fs. 20).

Es decir, considera el defensor que el personal policial no reunió los elementos probatorios suficientes para constatar los extremos que configuran el tipo del art. 83 CC deviniendo inmotivada su actuación.

Al respecto cabe apuntar que es criterio de esta Sala que para valorar si las medidas precautorias han sido correctamente adoptadas conforme lo exige la normativa vigente, debe evaluarse desde el punto de vista estrictamente jurídico y no probatorio, el encuadre legal de la conducta. Y en tal sentido se activará el análisis de legalidad y razonabilidad de la incautación, si se tiene por acreditado con el grado de provisoriedad pertinente el fumus bonis iuris o, en otras palabras, el mínimo de procedibilidad que amerita con el grado requerido por la ley adjetiva la cautelar adoptada.

En este orden de ideas, de las declaraciones de la prevención y de las actas contravencionales obrantes en el legajo principal a fs. 1/1vta., 3/3vta., 30/31, 33/33vta., 46/46vta. y 48/48vta. se desprende que prima facie los hechos enrostrados al Sr. Sebastián encuadrarían en la presunta comisión del art. 83 CC por cuanto se habría constatado el desarrollo de una actividad lucrativa en la vía pública sin permiso (venta de alfajores y chipás).

A su vez, frente a los argumentos que la defensa invoca, la Sala tiene dicho que "...en casos en los que se introdujeron planteos similares aunque a través de Causa Nº 016-01-CC/2006, Sala II.

la vía de excepción de falta de acción, hemos considerado que para su procedencia en esta etapa del proceso es necesario que la ausencia de antinormatividad surja en forma manifiesta. Este no es el supuesto de autos, en el que dicha defensa requiere, además de una discusión de fondo, de datos de índole probatoria...".

No se advierte de las constancias glosadas la evidencia a la que alude el recurrente. La eventual determinación de que la conducta responda a la necesidad de subsistencia, depende de innumerables factores sobre los cuales, eventualmente, deberán argumentar, discutir y probar las partes al contar sus casos. Dada la inmadurez del proceso y en atención a que de lo actuado en modo alguno surge manifiestamente la configuración de las circunstancias invocadas, ha de repelerse el primer orden de agravios.

En síntesis, coincidiremos con el judicante en el rechazo del primer punto, ya que de lo expuesto deriva la necesidad de acreditación y discusión que se vincula con la cuestión de fondo que habrá de resolverse en el juicio.

En segundo lugar, aduce la nulidad de los tres procedimientos por no haberse cumplido con la inmediatez que exige la ley tanto en lo que se refiere a la intervención del Fiscal en los dos primeros como la del Juez en todos ellos. Advierte que, "por un lado, no surge de modo fehaciente del sumario que el personal policial haya consultado de manera inmediata al Fiscal, tal como lo prescribe el art. 21 del C.P.C. y, por otro, que ha quedado demostrado que la(s) decisión(es) judicial(es) que convalid(aron) los secuestros se dictaron fuera de un lapso temporal razonable" (fs. 20).

Procedimientos llevados a cabo los días 24 y 27 de Junio de 2005.

Al analizar las premisas que hacen válido a un secuestro, esto es, el doble control inmediato (judicial y jurisdiccional) que corresponde realizar tanto al acusador como al magistrado, requerido para el supuesto de medidas coercitivas adoptadas por la prevención sin orden judicial previa, hemos señalado que de acuerdo a la ley procesal el primer control es exigido al representante del Ministerio Público por ser el que dirige el procedimiento y encontrarse en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad.

Alega la defensa que dicha primera consulta no surge de las declaraciones del Sargento Primero Elvio Ferreyra en donde "figura que se consultó al abonado nro. 0800-333-4225, siendo aquél atendido por el 'Santa Cruz', lo que también surge de las actas respectivas" (ver fs. 20).

Hemos apuntado con anterioridad que la inmediata comunicación al Fiscal que exige el art. 21 LPC no es un mero "poner en conocimiento", sino que requiere una decisión expresa, exclusiva y excluyente del representante del Ministerio Público configuradora del primer control judicial respecto de la medida precautoria implementada por la autoridad preventora, de modo que en el trámite regulado por la citada disposición no debe intervenir un funcionario diverso del que establece la norma. Entender lo contrario implica aceptar una indebida delegación de funciones, posibilitando el reemplazo del fiscal al momento de decidir respecto del temperamento que la medida precautoria pone a su exclusivo arbitrio.

A su vez, es opinión de esta Sala que la mera mención en un formulario preimpreso de "consulta fiscal", con el agregado manuscrito "de turno", no satisface la "inmediata comunicación al Fiscal" que manda aquella norma y, menos aún, el control judicial posterior exigido en orden a lo dispuesto por el art. 18 C.N..

Sin embargo, el caso que nos ocupa difiere de los anteriormente apuntados y del precedente citado por la defensa.

Si bien tanto en las declaraciones del preventor de fs. 1/1vta y 30/31 del expediente principal figura que la consulta telefónica se materializó en el Santa Cruz , también es cierto que en el acta circunstanciada de fs. 3/3vta. y en la de fs. 33/33vta. figura de puño y letra que se puso en conocimiento -aunque no explica por qué medio- al Lapadú de la medida adoptada; asimismo anotó "aprobar lo actuado". Si a ello se suman las expresas constancias asentadas por el acusador a fs. 5 y 35 en cuanto a que "el suscripto confirmó telefónicamente la medida cautelar dispuesta por la instrucción a través de la Secretaría de atención ciudadana" cabe concluir que se halla cumplido y acreditado en autos el inmediato control primigenio exigido por la norma.

Siguiendo esta línea de análisis, es necesario señalar que en el caso de que la prevención adopte la medida contemplada en el art. 18, inc. c. de la LPC, luego del primer test judicial por parte del acusador, el juez tiene el riguroso deber de realizar el control jurisdiccional respectivo, por lo que el plazo que transcurre entre éste y la incautación no puede superar la razonabilidad porque ello vaciaría de contenido al análisis.

Referente al primer secuestro -de fecha 24/06/05-, recibidas las actuaciones el día 30 de Junio, el Fiscal dispuso confirmarla (fs. 5vta.), dando Causa Nº 016-01-CC/2006, Sala II.

intervención inmediata al Juez en turno, de conformidad con el trámite previsto por el art. 21 de la LPC. A su vez, el Magistrado se expidió al día siguiente, por un lado, confirmando la medida y, por el otro, fijando una caución real para que el imputado recupere su mercadería.

En el segundo procedimiento que data del 27/06/05 (fs. 30/vta), al llegar el sumario a la sede fiscal el 04/07/05 es confirmado por el Lapadú (fs. 35vta.), dando intervención al juzgado que lo convalida al día siguiente (fs. 38/vta).

En conclusión, de lo descripto no surgen elementos que acrediten la vulneración de alguna garantía constitucional, debiéndose rechazar el agravio articulado. Es de remarcar que el régimen de nulidades no ha sido meramente establecido para preservar el cumplimiento de las formas del proceso, sino que tiene como finalidad trascendente la protección de los derechos de las partes. Caso contrario, se caería en el absurdo rigorismo de decretar la nulidad por la nulidad misma.

Procedimiento llevado a cabo el 21 de Julio de 2005.

Si bien en este caso no se encuentra cuestionada la inmediata intervención fiscal, apunta la defensa oficial que "el control judicial del señor Juez Durante tuvo lugar 8 días después de producido el secuestro, circunstancia que también da cuenta de la invalidez del tercer procedimiento llevado a cabo en estas actuaciones" (fs. 24).

Al respecto hemos sostenido en otros precedentes que la interpretación del término "inmediatez" en los casos concretos debía ser realizada conforme criterios de razonabilidad, guiado por la exigencia constitucional de control judicial y jurisdiccional porque definir ese concepto en forma positiva implicaría fijarle un alcance estanco.

De las constancias obrantes en el cuerpo principal se verifica que luego del secuestro de efectos realizado el día 21 de Julio de 2005 (fs. 46/vta.), las actuaciones son recibidas el día 27 de ese mismo mes siendo confirmada la incautación por el Unrein (fs. 50). En términos del art. 21 de la LPC, aquél da intervención inmediata al Juez en turno, quien se expide por su convalidación el 29/07/05 (fs. 52). Así, en este supuesto al igual que en los ya analizados, se respetó el trámite legalmente previsto para las diligencias precautorias, cumpliéndose con la inmediatez exigida por la norma. Por lo tanto, cabe rechazar el agravio articulado en tal sentido.

2) Por último, impugna el incidentista el contenido de las resoluciones del fiscal y de los jueces a fs. 5/5vta., 7/9, 35/35vta., 38/38vta., 50 y 52 del legajo acollarado "por cuanto la lectura de dichos actos evidencia un caso de arbitrariedad por falta de fundamentación ... los citados funcionarios expresaron que los secuestros efectuados en esta causa se ajustaron a las previsiones del artículo 18 de la ley 12" y que "ello fue decidido así, sin más explicación alguna sobre esta afirmación".

En atención a la tacha invocada por la defensa, el TSJ ha dicho que: "...la mera contrariedad con los fundamentos utilizados por el Tribunal de mérito no implica que la sentencia carezca de fundamentos y sea descalificable en el sentido de que no conforma una decisión judicial (cfr. in re "Federación Argentina de Box c/ GCBA s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. I, ps. 282 y siguientes). Ello es aún tan o más cierto para quien estima que tal motivo, pretorianamente imaginado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no informa el recurso por inconstitucionalidad y sólo es posible de aceptar por la vía de la carencia total de fundamento o del fundamento absurdo que caracterice a la decisión como un capricho del tribunal de la causa..." (del voto del Julio B. J. Maier en Expte 2197/03 del 10/09/03).

Se ha sostenido incluso para los casos del dictado de una prisión preventiva que tratándose de una resolución "meramente cautelar y reformable en cualquier momento, su necesaria fundamentación sólo atañe a los requisitos establecidos en la ley para autorizar su adopción (Cf. CPMP (Ley 2372), Art. 366 y Art. 367), y los elementos de juicio invocados por la defensa recién deberán ser tenidos en cuenta en el momento del debate en juicio pleno" (CPECON, Sala A-Reg. 291/1994-10.08.1994, elDial-AK7F3).

De la lectura de los decisorios cuestionados no se advierte la falta de fundamentación que ensaya la Defensa. En efecto, de ellos se desprende que el Sr. Fiscal mantuvo las medidas que fueran adoptadas por la prevención y oportunamente aprobadas por él, en base a las disposiciones legales aplicables al caso; por un lado, con el fin de asegurar la prueba -art. 36, ley 12- y, por el otro, al encontrarse reunidos los recaudos del art. 18. inc. c de la misma normativa. Luego, los magistrados intervinientes consideraron ajustadas a derecho las incautaciones y la necesidad de su mantenimiento a partir de que "a prima facie" los bienes resultaban susceptibles de comiso.

De lo expuesto se trasluce que bajo la queja de "falta de fundamentación" lo que en realidad el recurrente expresa -una vez más- es su desacuerdo con el análisis preliminar del derecho realizado por los jueces, pretendiendo que se Causa Nº 016-01-CC/2006, Sala II.

ingrese al fondo del asunto a fin de que se declare, en este estado del procedimiento, la atipicidad de la conducta de su pupilo, razón por la cual habrá de rechazarse también este agravio.

Por todo lo dicho y habiendo concluido el acuerdo pertinente, el Tribunal RESUELVE:

I.- CONFIRMAR la resolución de fs. 12/15, en todo cuanto ha sido motivo del recurso.

II.- TENER PRESENTE la reserva del caso federal formulada a fs. 25 punto 3).

Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y devuélvase a la primera instancia, la que deberá practicar las notificaciones correspondientes.

Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.

Fdo: Pablo A. Bacigalupo, Fernando Bosch, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

Conf. causas nros. 208-01-CC/2004,rta. 03-09-04; 0031-00-CC/2004, rta. 24-03-04; 403-01-CC/2004, rta. 30-03-05; 53-01-CC/2005, rta. 31-05-05, entre otras.) Causas 238-00-CC/05 rta. 29/09/05, 275-00CC/05 rta. 01/11/05.

4 Causas Nº 043-01-CC/2005, 18/4/04; 289-00-CC/2004, 14/2/05, 20-01-CC/2005, 29/04/05.

Causa Nº 20-01-CC/2005 del 29/4/05.

Causas nros. 335-01-CC/2004, rta. 23-11-04; 358-00-CC/2004, rta. 28-12-04, 403-01-CC/2005 rta. 30/03/05.

Causa 031-00-CC/04 rta. 24/03/04.

En idéntico sentido conf. causa Nº 085-01-CC/04, rta. 11/06/04, entre otras.

Causas nros. 336-01-CC/2004 rta. 01/12/04; 403-01-CC/2004 rta. 30/03/05, Sala II.

Causa n° 059-00-CC/04 rta. 14/06/04, Sala II, entre otras.

Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas