Tribunal: CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1999-12-14


Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I) Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Agente Fiscal contra el auto que en copia luce agregado a fs. 1/4vta. del presente legajo en cuanto dispone el sobreseimiento de " F. L. D." y " C. M. C." en orden al hecho por el que fueron indagados.

II) Se imputa a "F. D" haber inscripto con fecha 14 de agosto de 1995 a la menor "M. S" como hija extramatrimonial suya y de "S. M. A.", cuando él en realidad no sería su padre. La inscripción referida se encuentra acreditada a través de la partida de nacimiento agregada a fs. 2 de las actuaciones principales, en la que el imputado ha reconocido su firma inserta al pie de tal instrumento (conf. declaración indagatoria de fs. 312/3vta. del ppal.). Por su parte, a " C. C" se le imputa haber prestado una colaboración al hecho desarrollado por su esposo sin la cual no podría haber sido realizado.

El Sr. Juez a quo fundamentó la postura desincriminatoria aquí cuestionada en que, agotadas todas las medidas pertinentes en esta investigación, no se ha podido acreditar que "C". y "D" hayan obrado con dolo al realizar las conductas que se les imputan, ya que no resulta posible descartar que éste, al momento de inscribir el nacimiento de la menor "M. S." del modo referido, haya actuado en la creencia que efectivamente él era su padre biológico. Además, consideró el a quo que los imputados no han actuado con el propósito de causar perjuicio que requiere el tipo descripto en el artículo 139 inciso 2° del Código Penal.

El Sr. Fiscal General solicitó se revoque la decisión recurrida y se encuadre la conducta de los imputados en el tipo de sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años en concurso real con el de falsedad ideológica de documentos destinados a acreditar la identidad de las personas (artículos 146, 293 segundo párrafo en función del 292 del Código Penal). Reclama asimismo, la realización de un examen de histocompatibilidad en la persona de "F. D." con el objeto de determinar si la menor" M. S." es o no su hija.

III) En primer lugar, los suscriptos desean hacer mención al particular trámite que ha tenido hasta el momento la presente causa. En efecto, en diversas oportunidades este Tribunal fue convocado a resolver en estas actuaciones, y en tales intervenciones, con el objeto de poder acceder al conocimiento de la situación global que presenta el hecho investigado, se ordenó al a quo la realización de ciertas medidas o la profundización de esta investigación en determinado sentido.

Fruto de tales medidas y a partir del análisis de los elementos oportunamente incorporados, es que en este momento los suscriptos se encuentran en condiciones de afirmar la necesidad de que esta causa tome un nuevo rumbo investigativo, dirigido no sólo contra los hasta aquí imputados "D." y "C." -con lo cual se adelanta aquí la solución que se adoptará respecto de sus sobreseimientos-, sino también contra otras personas cuya intervención o colaboración en el hecho investigado ha quedado evidenciada en estas actuaciones.

IV) En este considerando los suscriptos abordarán lo relativo a las situaciones procesales de "D." y "C.", respecto de las cuales ya se ha referido que es criterio de los suscriptos que los sobreseimientos dictados por el a quo resultan improcedentes y por ende serán revocados.

La discusión en el presente caso se presenta en torno a la subsunción de las conductas que se les imputa haber desarrollado a los nombrados en los tipos de los artículos 139 inciso 2° y 293 del Código Penal.

Al respecto, en primer lugar vale recordar que es criterio de este Tribunal que los tipos señalados en el párrafo anterior no concurren en forma aparente de modo de que la adecuación de una conducta al primero desplace la aplicación del segundo (ver de esta Sala causa n° 5452 "Lavallén" reg. 6440 del 18-4-89).

Asimismo, en la misma línea de argumentación utilizada por el a quo, este Tribunal también ha sostenido que el tipo descripto en el artículo 139 inciso 2° del Código Penal requería el propósito de causar perjuicio en la conducta en consideración (ver de esta Sala causa "Lavallen" recién citada, causa n° 9626 "Ruffo" reg. 9626 del 16-2-93, y causa n° 11.000 "Miara" reg. 12.661 del 19-12-95). Ello, ya que tal propósito era exigido como un especial elemento subjetivo distinto al dolo por la figura básica contenida en el artículo 138 del Código Penal, siendo considerado el tipo penal arriba referido como una figura agravada por la edad de la víctima (menor de 10 años).

Sin embargo, debe advertirse que la sanción de la Ley 24.410 (B.O. 2/1/95) -que se encontraba en vigencia al momento de los hechos aquí investigados- ha introducido una modificación en cada uno de estos tipos penales señalados en el párrafo anterior.

En primer lugar, ha sido eliminado del tipo del artículo 138 del Código Penal la exigencia del mencionado propósito de causar perjuicio como especial elemento subjetivo distinto al dolo, situación que torna irrelevante toda discusión acerca de la presencia de tal componente subjetivo en la conducta de los imputados.

Por otro lado, en el tipo descripto en el inciso 2° del artículo 139 del Código Penal se ha sustituido el elemento "estado civil" por "identidad".

Al respecto, se ha señalado que "...aparece en la legislación argentina un bien jurídico tutelado o protegido, distinto del estado civil cual es el de la identidad, en un sentido omnicomprensivo, incluyente del estado civil" (ver Fundamentos del Dictamen de las comisiones de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios y de Familia y Minoridad del Senado de la Nación, "Antecedentes Parlamentarios", Tomo 1996-A, Ed. La Ley, pág. 1007). En el mismo sentido, también se ha considerado a este bien jurídico "...comprensivo no sólo del estado civil, sino también de la nacionalidad, del nombre y del derecho del niño a conocer a sus padres ..." (ver exposición del Senador de la Rúa, ob. cit., parágrafo 90).

Frente a tales consideraciones no resulta sencillo determinar el significado que se ha querido asignar a este elemento, más aún cuando se observa que el legislador ha incluido en el tipo objetivo el bien jurídico que pretende tutelar, con lo cual se le asigna un contenido demasiado amplio. De todos modos, como se ha señalado en el párrafo anterior, lo que sí puede afirmarse es que al menos el estado civil sigue estando comprendido en el tipo penal ahora redactado en el inciso 2° del artículo 139 del Código Penal.

Desde allí que la inscripción de un recién nacido como hijo de alguien que en realidad no mantiene tal vínculo biológico con él, sea un hecho con entidad suficiente como para alterar la identidad de tal persona, y con ello objetivamente típico de la figura señalada.

Tal afirmación se robustece si se observa el sentido que el legislador asignó a la reforma que introducía en los tipos aquí involucrados, cuando al respecto consideró "...la norma apunta a defender la identidad del menor que ... es negada cuando se anota como hijo propio un niño ajeno o se falsea dolosamente su identidad, sin ningún procedimiento de adopción o entrega del niño con participación del juez de menores, por la forma legal pertinente" (conf. ob. cit., fundamentos del proyecto presentado por el Senador Lafferriere, pág. 1011). También en el mismo sentido se ha referido que "...durante mucho tiempo la alteración de la identidad atacó a familias de extracción social baja, porque de alguna manera se burlaba la identidad real de los niños cambiándoles el nombre y apellido y poniéndoles en su cabeza otra identificación." (Conf. ob. cit., pág. 1020, parágrafo 6).

Ahora, si bien no se ha realizado en estas actuaciones un estudio de ADN que permita determinar o descartar con total certeza la existencia de tal vínculo biológico, existen otros elementos que, con el grado de convicción que requiere esta etapa procesal, permiten sostener que "F. D." no sería el padre biológico de la menor "M. S.", y que tanto él como su esposa conocían tal circunstancia al momento de realizar las conductas que se les imputa.

Es que, a esta altura y sin perjuicio de lo que arroje la profundización de esta pesquisa, puede sostenerse que a la época en que aproximadamente "S "A" habría quedado embarazada F "D no la conocía, circunstancia que se desprende de los dichos de ella misma, de su madre, de la Sra. "M.", y las declaraciones testimoniales prestadas por las personas propuestas por la -en su momento- parte querellante.

Es por todo lo expuesto en este considerando que los sobreseimientos dictados en favor de "D." y "C" serán revocados por el Tribunal, debiendo el a quo una vez devueltas estas actuaciones a la anterior instancia re."ver la situación procesal de los nombrados.

V) El Ministerio Público Fiscal ha solicitado se revoque la resolución recurrida y se encuadre las conductas de los imputados en el tipo descripto en el artículo 146 del Código Penal -sustracción, retención u ocultamiento de un menor de 10 años-. Esta postura no es compartida por el Tribunal, toda vez que desde un inicio quedó establecido que la niña fue voluntariamente entregada a este matrimonio por parte de su madre biológica "S . A", con el consentimiento de sus abuelos "S. M. R de "A. y "O . A. A." , y con la participación del matrimonio "E.", fundamentalmente de la Sra. "M. M. de E.".

Si esta circunstancia se trae aquí a colación es porque resulta por lo menos sospechoso a los ojos de los suscriptos, y cuesta tener por cierto, el hecho de que la menor "M S." haya sido entregada voluntariamente al matrimonio "D" en la confianza de que éstos se encargarían de llevar adelante los trámites relativos a su adopción, y con el transcurrir del tiempo las familias "A" y "M" se hayan dado cuenta de que fueron defraudados o engañados en su buena fe.

Es que si bien ello fue lo que en los primeros momentos de la investigación aparecía como cierto, sin perjuicio de que ya llamaba la atención la circunstancia de que la entrega de la menor se haya realizado de manera completamente informal y sin el sustento de ningún tipo de mecanismo legal, ciertas circunstancias evidenciadas con el devenir de esta causa conducen a sostener la posibilidad de que desde un primer momento todos los partícipes en el hecho investigado hayan estado en el conocimiento del modo en que se realizaría la inscripción de la menor "M. S.".

Entre tales circunstancias en primer término es de destacar el conflicto patrimonial que se había trabado entre los matrimonios "D y "E.", y cómo ello se reflejó en una serie de acciones judiciales, entre las que quedaron involucradas esta misma investigación y el proceso de adopción de la menor "M. S.".

En virtud de la directiva impartida por este Tribunal en la anterior intervención que tomó en esta causa (ver resolución de fs. 408/vta. del ppal.), el instructor encaminó la investigación a fin de determinar el alegado conflicto patrimonial, y constató que efectivamente existía una demanda por cobro de honorarios profesionales ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 41 de esta ciudad, interpuesta por "F. D. y C. C." contra el matrimonio "E." con fecha 25 de marzo de 1996 -aproximadamente 4 meses antes de la formulación de la denuncia que da origen a esta causa- (ver copias certificadas de las partes pertinentes del expte. n° 21967/96 agregadas a fs. 435/57vta. del ppal.). A su vez, a raíz de esta demanda se originó un proceso penal en contra de los "E." por falsificación de documento privado y estafa procesal, en virtud de la denuncia realizada por "D." y "C" con fecha 26 de noviembre de 1996 - es decir 4 meses después del inicio de esta causa- (ver copias certificadas de la causa 82.735/96 del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 4 de esta ciudad agregadas a fs. 414/29 del ppal.).

Más llamativa aún resulta la circunstancia de que habiendo resultado sobreseído el matrimonio "E." en el proceso recién señalado con fecha 26 de agosto de 1998, casi un mes más tarde, precisamente el 21 de septiembre del mismo año, "S .A" junto a sus padres ratifica su decisión de entregar a su hija en adopción a C C (ver fs. 394/8 del ppal.), dos días después, el 23, se apartan del rol de querellantes en estas actuaciones (fs. 353 del ppal.), y al día siguiente, el 24, el matrimonio "D" desiste de la acción instaurada contra los "E." por cobro de honorarios.

Además debe tenerse en cuenta, que según la versión de los dichos de los imputados (ver presentación de la defensa de fs. 291/5 y declaraciones indagatorias de fs. 312/3vta. y 314/5vta. del ppal.) existía una estrecha relación laboral y familiar entre la familia "E." y el oficial público que intervino en la inscripción de "M. S.", que incluso se eligió la oficina del Registro Civil en la que esta persona cumplía funciones, para lo cual previamente habría sido contactada telefónicamente por "M. M.".

No debe dejar de considerarse tampoco la circunstancia de que según lo referido por algunos testigos en esta causa, la nombrada "M." previamente al nacimiento de la menor "M. S." les había ofrecido tomarla "en adopción", ofrecimiento que rechazaron por diversos motivos (ver en este sentido declaraciones testimoniales de "M. C. C" -fs. 264/6 del ppal.-, "M. I. L" -fs. 285/6 del ppal.- y "R. A. D." - fs. 287/8 del ppal.-).

Estos ofrecimientos de "adopción" que finalmente aceptara el matrimonio "D, de manera ajena a todo procedimiento legal, resultan sospechosos, más aún si se tiene en cuenta la actitud tomada por la Sra. "S. M. R. de A" en los días subsiguientes al nacimiento de la menor "M S.".

De la copia de la "epicrisis" de "S . A" acompañada por el representante legal del Hospital Fernández a esta investigación (fs. 311 del ppal.) se desprende que el mismo día en que la menor nació, es decir el 11 de agosto de 1995, "S "A" manifestó su voluntad de cederla en adopción.

La Sra. de "A" el día siguiente a las 23 horas se presentó en el citado nosocomio acreditando su calidad de madre de "S" y realiza alguna gestión en relación a la adopción de la recién nacida que queda registrada en aquel documento, pero que debido a la mala calidad de la copia agregada a esta causa, así como a la dificultad de interpretar las grafías insertas en tal instrumento, no puede a esta altura determinarse su contenido y si consistió en confirmar la decisión de su hija o revocarla junto a ella. Lo que sí aparece claro, es que el día 14 de agosto "S "A" junto a la menor recién nacida se retiró del hospital sin consentimiento médico, habiéndose responsabilizado por ellas la Sra. de "A".

Estas circunstancias deberán ser especialmente atendidas por el a quo devueltas que sean las actuaciones a la anterior instancia, para lo cual deberá requerir el original del instrumento en cuestión, el original de la historia clínica -ya que dicho instrumento es un resumen de la misma-, y deberá citar a declarar testimonialmente a la persona que haya volcado los datos allí insertos y/o que pueda confirmar su contenido a esta investigación.

No puede dejar de considerarse la circunstancia alegada tanto por "M. M." como por los imputados "D. y C." (fs. 52/3, 108/11, 119/21vta. del ppal.) en relación a la preocupación que tenía la sra. "S. M. R. de A" acerca de que su hija "S" no quede registrada como madre de la menor por nacer, motivada en el temor de que en el futuro la vaya a buscar a la ciudad de Junín. Frente a esto no resulta ocioso agregar el hecho también llamativo de que -según lo acreditado hasta el momento- "S" llegó a trabajar efectivamente a la casa de la familia "E." con un embarazo de aproximadamente cinco meses, volviendo a su ciudad de origen en una fecha no precisada pero no muy lejana al parto.

En resumen, todas las consideraciones aquí efectuadas deberán ser tenidas en cuenta por parte del Sr. Juez a quo, quien deberá ampliar esta instrucción y dirigirla a determinar la responsabilidad que pueda caberle a las personas que de un modo u otro han participado en el hecho investigado según lo expuesto en este considerando, sin perjuicio de que tal profundización no pueda comprender a "S Arce en virtud del apresurado sobreseimiento dispuesto a su respecto, que no fue recurrido por el Sr. Agente Fiscal.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: I) REVOCAR la resolución recurrida en cuanto sobresee a "F. L. D." y "C. M. C", debiendo el a quo resolver las situaciones procesales de los imputados.

II) ORDENAR al Sr. Juez a quo dirigir la investigación en el sentido señalado en los considerandos de la presente y la realización de todas las medidas que los suscriptos hayan señalado en los mismos.

Regístrese, devuélvanse las actuaciones principales, hágase saber al Sr. Fiscal General y devuélvase a la anterior instancia, debiéndose allí practicarse las restantes notificaciones que correspondan. ".