Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2011-10-17


En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 17 días del mes de OCTUBRE de 2011, reunidos en el recinto de Acuerdos de la Sala Tercera de la Cámara Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, los Dres. CARLOS MARCELO COSENTINI e ISIDORO ARZUD CRUZ (habilitado), bajo la presidencia del primero de los nombrados, vieron el Expte. Nº B-256988/11, "AMPARO - MEDIDA CAUTERLAR INNOVATIVA: G.A.G. y L.C.A. C/ SWISS MEDICAL S.A.", del cual, El Dr. CARLOS MARCELO COSENTINI, dijo:

I.- Que la acción es promovida por la Dra. L. C. A. por derecho propio y en representación de su cónyuge Dr. G. A. G. Promoviendo acción de amparo en contra de SWISS MEDICAL S.A. a fin que se la condene a proveer a los actores la cobertura integral del tratamiento de reproducción asistida, técnica ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoides) hasta que se produzca el embarazo y la crioconservación de los embriones que no fueren implantados.- Señala que los actores iniciaron una relación de pareja en junio de 2006 contrayendo matrimonio en el año 2008, con la idea de conformar una familia numerosa, anticipándose a la llegada del embarazo en el mes de diciembre de 2008 realizaron la gestión ante la CAPSAP y por medio de la misma contrataron a Swiss Medical S.A. como medicina prepaga, afiliándose enero del 2009.- Ocho meses después de contraído matrimonio y ante la no concreción del embarazo, los actores consultaron a un médico especialista en fertilidad, luego de realizado una serie de estudios, surge la infertilidad del cónyuge de la actora, se le diagnosticó oligozoospermia severa, y la necesidad para lograr un embarazo de realizar un tratamiento de fertilización asistida. El médico tratante recomienda la realización del mismo mediante la técnica ICSI, la cual consiste en la introducción de espermatozoides directamente dentro del citoplasma ovular, siendo esta la que posee mayor tasa de fecundación y embarazos en relación a otras técnicas.- Destaca que esta técnica requiere de alta tecnología u esta indicada cuando la calidad y el número de los espermatozoides es menor es menor para la requerida por otras técnicas.- Frente a esto señala que resuelven realizar el tratamiento señalado y presentan el presupuesto a la medicina prepaga con pedido informales para la cobertura del mismo, siendo negada la cobertura, por lo que asumieron ellos mismos el costo, con gran esfuerzo, el primer intento fue beneficioso, lográndose el embarazo y el nacimiento de su hija en julio de 2010.- Manifiesta que en la actualidad el matrimonio desea concebir un nuevo hijo, encontrándose con el mismo obstáculo, la imposibilidad de concepción natural y el elevado costo del tratamiento.- Ante una nueva consulta médica se le informa que el cuando en esta ocasión es diferente, aconsejando la crioconservación de esperma ante la posibilidad que con el transcurso del tiempo el cuadro se agrave, ya que el espermiograma arroja valores que están muy por debajo de los parámetros normales. Ante ello se presenta a la medicina prepaga la petición formal, dando cuanta de todos los antecedentes médicos, dicha solicitud no fue contestada. Ante ello interpone la presente acción a fin de obtener la condena de la demandada a brindar la cobertura - A fs. 102 acta de audiencia, en la que se presenta el Dr. FEDERICO MONTALBETTI en representación del demandado procediendo a contestar la demanda incoada, acompañando original y copia para traslado, la que se le hace entrega a la Dra L. C. A., a los fines previstos en el Art. 301 del C.P.C., peticionando la misma un cuarto intermedio de dos días, sin objeción del Dr. MONTALBETTI.- Que a fs. 72/101 se agrega la contestación de demanda formulada por el Dr. MONTALBETTI, realiza negativas y formula negativas en forma especial.- Señala que los actores cuenta con el servicio de cobertura brindado por su mandante desde enero del 2009, a tales fines completan una declaración jurada de enfermedades, haciéndoseles entrega del reglamento general de contrataciones que a la postre y luego de encontrarse plenamente informados, pretenden desconocer.- Niega que los actores hayan formulado algún pedido para la realización del primer tratamiento a que hacen referencia en la demanda Destaca que los actores tienen pleno conocimiento del reglamento general del cual se desprende la exclusión de cobertura del tratamiento que pretenden, que no existe por lo tanto incumplimiento por parte de su mandante.- Que el tratamiento objeto de análisis no se encuentra a cargo de Swiss Medical, ello porque la normativa aplicable no la incluye dentro de las prestaciones obligatorias a su cargo y en segundo lugar porque el reglamento general de contratación la excluye expresamente. Señala que su mandante no ha frustrado ni conculcado derecho alguno de los amparistas, menos que resulten responsables que no puedan tener hijos, sin perjuicio de que si tienen una niña.- Realiza una serie de consideración respecto del concepto de familia y sobre idénticos reclamos.- Realiza un análisis desde el punto de vista legal respecto que servicios deben cubrir, como mínimo las medicina prepagas, en sus planes de cobertura medico asistencial, conforme normativa que detalla.- Formula manifestaciones respectos de distintos fallos sobre cobertura de un tratamiento de fertilización asistida.- Dice que su mandante está obligada a satisfacer las prestaciones previstas en el programa médico obligatorio, aprobado por resolución 247/96 del Ministerio de Salud, pero no las contempladas en la modificaciones posteriores de ese programa, cita fallo.- Concluye que no existe norma legal ni contractual que disponga que su mandante debe cubrir la prestación requerida por los actores. Ofrece prueba y que se rechace la acción con costas a cargo de la parte actora.- A fs. 1037104 rola contestación en los términos del Art. 301 del C.P.C..- A fs. 112 se notifica integración del Tribunal y a fs. 116 se llama autos para resolver, ambas providencias se encuentran firmes y consentidas.- Entrando en el estudio de la presente causa, liminarmente corresponde dilucidar si la vía seleccionada por los amparistas para canalizar su pretensión, consistente en el reconocimiento por parte de la accionada, el costo del tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI y la crioconservación de embriones.- Que al respecto cabe señalar que si es la vía indicada por cuanto se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud y no existiendo una vía procesal más idónea para su tutela, corresponde acudir al amparo.- Que están en juego pretensiones que se relacionan con prestaciones médicas de salud que puntualmente hace al tratamiento de fertilización asistida para parejas estables, la doctrina jurisprudencial es recepticia a la vía procedimental especifica del amparo para viabilizar el reclamo deducido (Cámara de apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata - 3/11/09 "R.N.B C/ IOMA" LLBA, diciembre 2009 p.1242; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata 29/12/09 "R.M.Y y otro c/ OSPE y OMINT" LLBA junio 2010, p.570).- Y además cuando, como acontece en el caso aquí sometido a juzgamiento, el cónyuge sufre de oligozoospermia severa, lo que impide lograr una concepción natural y ante un nuevo examen presenta un cuadro más severo, resultaría lamentable que adoptar una decisión de otro tipo de proceso con conocimiento pleno y mayor amplitud probatoria y recursiva, obtuvieran una resolución favorable, pero que llegaría demasiado tarde en función de sus circunstancias biológicas.- Que hecha esta necesaria salvedad, corresponde analizar otra cuestión que tiene que ver con el dato fáctico de las dificultades orgánicas de los amparistas para concebir, así como la idoneidad de la pretensión médica a la que se aspira en función de la atención de sus costos por la obra social demandada (inyección intracitoplasmatica de espermatozoides - ICSI) se encuentran debidamente acreditado en autos.- Siendo ello así, a nivel probatorio médico, se acompaña junto con la demanda a fs. 18 historia clínica elaborada por el Dr. JUAN JOSE AGUILERA5 que detalla espermiograma: concentración: 4 mill/ml; total espermatozoides: 9 mill; Morfología espermática (criterios estrictos de Kruger) 6 %; Motilidad espermática: A+B: 69 %; recuperación de espermatozoides móviles: 2 Millones: DIAGNOSTICO: oligozoospermia severa y análisis espermiograma de fs. 24; así como el presupuesto otorgado por el profesional referenciado precedentemente de fs. 20, al igual que la nota de fecha 22 de junio de 2011 recepcionada en fecha 26 de junio de 2011, permiten un grado de convicción respecto a la efectiva existencia de las dificultades procreativas aludidas.- Hecho este análisis corresponde ahora adentrarse al análisis de la cuestión sustancial, si la obra social demandada está obligada o no a asumir el costo prestacional de la práctica médica requerida por los amparistas.- Que en orden a ello, cabe poner de resalto que el método ICSI es la práctica electiva preeminente en la actualidad, con estadísticas que superan a otros tratamientos, constituyendo el máximo adelanto en la materia, tanto para la infertilidad femenina como masculina, desde la aparición de las fórmulas de procreación asistida de alta complejidad. Su utilización se recomienda, por lo general, ante el reiterado fracaso de los métodos convencionales de procreación asistida de baja complejidad (como la inseminación artificial). Los pasos de esta técnica son similares a la del FIV (fecundación in Vitro), salvo que en lugar de inseminarse los óvulos con una pluralidad de espermatozoides móviles, se eligen tan solo uno de estos y se lo introduce (inyecta) dentro del óvulo mediante técnicas de microimplantación muy sofisticadas, lo cual aumenta las chances de éxito en la fecundación. Una vez fecundados los óvulos, se procede a depositar los preembriones en la cavidad uterina dentro de las 72 horas, esta operación se realiza por medio de un catéter de transferencia, en el que pueden colocarse hasta cuatro preembriones. El traspaso es llevado a cabo generalmente en el consultorio o en una clínica como paciente externo, no requiere anestesia y tampoco una intervención quirúrgica para su materialización.- Es bien cierto que ante la falta de regulación normativa en los casos de la biotecnología y sus avances permite que las empresas prestadoras de la salud por vía de medicina prepaga y las obras sociales, hagan oído sordos a pedidos puntuales de tratamiento para terapia de reproducción.- En alguna medida esto es fruto de un asincronismo entre la ciencia y el derecho que genera que la petición de solución de tales controversias de canalice indefectiblemente por la vía judicial. Ello no empecé que este tipo de prestaciones médicas, impensadas hasta hace poco tiempo, no deban incluirse ahora y de esta manera tener el acceso a las técnicas de fertilización asistida, pese a la falta de previsión normativa específica que así lo disponga. Ello sin duda por el notorio avance de la ciencia médica en ese campo que a menudo desbordan la tarea del legislados y porque la incorporación de técnicas de fertilización de alta complejidad requiere de previsiones presupuestarias para financiarlas y de consenso comunitario para implementarlas teniendo en cuenta las opciones bioéticas involucradas.- Hay que tener presente que la infertilidad no es una enfermedad por tal razón no se encuentra dentro del marco genérico de la PMO a las cuales están obligadas a atender legalmente, no hay razones legales ni médicas para hacerlo, en realidad la infertilidad se trata de una imposibilidad por medios naturales o la dificultad anormal para poder hacerlo, que es considerada por ello como una enfermedad según criterios de la Organización Mundial de la Salud (OMS).- La OMS ha definido a la salud reproductiva como ". el estado general de bienestar físico, mental y social y no como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en funcionas en todos los aspectos, relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos" (Naciones Unidas) de lo cual cabe derivar que si bien la OMS considera a la infertilidad como una enfermedad, en el derecho argentino no solo no está definida que se entiende como trastorno de fertilidad, sino que además falta determinar previamente cuales serán los tratamiento médicos indicados a los supuestos clínicos que la norma individualice (Cámara Federal de Mar del Plata 17/12/09 "B.C. y otro c/ UP s/ amparo).- En el caso puntual no podemos pasar por alto, que además existe una relación contractual que vincula a los amparistas con el demandado, la cual configura un supuesto de un contrato predispuesto, de adhesión y además obligatorio, en la medida en que el afiliado no pudo discutir las condiciones de la contratación, por lo cual debe primar en caso de duda el criterio de favorecer al consumidor de los servicios de salud y no a la prestadora, para lo cual toda disposición contractual que aparezca como limitadora de derechos del consumidor a favor de este prestador del servicios, deber ser interpretada en el sentido más favorables para el consumidor.- (Art. 37 de la ley del Consumidor).- Otra de las cuestiones relevantes que debe ser objeto de consideración se relaciona con el plexo de derechos subjetivos comprometidos, estando en juego derechos de jerarquía constitucional, tales como la vida, la salud, la dignidad de la persona de los que derivan de la protección integral de la mujer reconocidos por los Tratados internaciones y adoptados como derechos fundamentales en el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, es este derecho a la vida condición necesaria para la realización de los otros bienes y por otra parte tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre. Todo programa de atención de la salud reproductiva debería proporcionar los más amplios servicios posibles sin ningún tipo de coacción, todas las parejas y todas las personas tiene el derecho fundamental de decidir libre y responsablemente el número y el espaciamiento de sus hijos y de disponer de la información, la educación y los medio necesarios para poder hacerlo, por lo que entiendo que la obra social debe cubrir el costo del tratamiento de fecundación asistida (ICSI).- El hecho de que no se encuentre contemplada en el programa médico obligatorio (PMO) no resulta de por si causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son "derechos humanos que trascienden el derecho positivo vigente, y que las prestaciones que se reconocen como obligatorias en el PMO no constituyen un elenco cerrado y sin posibilidad de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en un momento histórico, la evolución continua incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de calidad de vida que es esencialmente cambiante.- En el caso traído a debate se trata justamente de una pareja que desean procrear y que a causa de una enfermedad severa que padece uno de los cónyuges impide hacerlo por medios naturales y el alto costo del tratamiento en cuestión.- Por todo lo expuesto precedentemente, emito opinión que debe acogerse lo peticionado por los amparistas, ahora en cuanto al alcance de ello, se debe tener presente que no puede obligarse a la demandada a un imperativo obligacional de imposible cumplimiento y que el derecho no podrá garantizarle a la amparista su anhelo de ser nuevamente madre, pues ello es tarea reservada a la ciencia médica y a los designios misteriosos que encierra la existencia humana (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín Q.M.T. c/ I.O.M.A."), pero tampoco se puede desentender de sus dolencias y negarle el acceso a los procedimientos o tratamientos que la medicina de nuestros días cuenta para vencer o al menos intentarlo, de dar una solución al problema de la infertilidad.- Por lo tanto propicio una solución prudente que sin dejar de afianzar la justicia del caso, descanse en parámetros de factibilidad, resulte armónica con la realidad revelada en el expediente y tomo como pauta directriz la noción de razonabilidad, en tanto patrón de conducta que debe presidir en la actuación de todo los órganos del estado. Por ello teniendo presente el tipo de tratamiento, edad de los amparistas y parámetros racionales que la jurisprudencia comparada ha establecido para la obtención de un embarazo viable y la concepción de un bebe sano, he de propiciar como alcance de la condena la cobertura de cuatro (4) ciclos o intentos de fecundación asistida bajo la técnica ICSI, estableciendo en cuarenta y dos años la edad límite (madre) dentro de la cual podrán llevarse a cabo las citadas prestaciones. Asimismo, el tratamiento deberá realizarse sin la crioconservación o congelamiento de embriones, en tanto aquella posibilidad, no es más que una contingencia accesoria cuya ausencia, al no tratarse de un paso reglado o ineludible dentro del método no impide ni obstaculiza la realización efectiva de la practica.- La modalidad propuesta permite lograr la justa composición del caso planteado, sin necesidad de ingresar en un debate bioético y filosófico sugerido tanto por la actora como por la demandada en relación a los procesos de congelamiento y a la manipulación de embriones no implantados en el útero de la mujer. Asimismo, quedará a cargo del médico tratante la misión de evaluar y determinar la frecuencia con la que se llevaran a cabo los sucesivos intentos con el fin de optimizar los tiempos y evitar indeseados impactos en la integridad psicofísica de la paciente.- Propongo asimismo, que las costas se impongan a la demandada ya que no existen motivos para apartarse del principio general (Art. 102 del C.P.C.).- Asimismo, propongo regular los honorarios de los Dres. L. C. A. y FEDERICO J. MONTALBETTI en la suma de PESOS UN MIL ($ 1.00.-) y PESOS SETECIENTOS ($ 700.-) respectivamente, conforme doctrina sobre honorarios mínimos del S.T.J., ello con más I.V.A. si correspondiere.- Tal es mi voto.- El Dr. ISIDORO ARZUD CRUZ, adhiere a lo resuelto por Presidencia de trámite, luego de deliberar.- Por todo ello, la SALA TERCERA DE LA CAMARA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE JUJUY, RESUELVE:

I.- Hacer lugar a la acción de amparo promovida por los actores, ordenando a la demandada SWISS MEDICAL S.A. a otorgar la cobertura de cuatro (4) ciclos o intentos de fecundación asistida bajo la técnica ICSI, estableciendo en cuarenta y dos años la edad límite (madre) dentro de la cual podrán llevarse a cabo las citadas prestaciones.- II.- Hacer saber a las partes que el tratamiento deberá realizarse sin la crioconservación o congelamiento de embriones y quedará a cargo del médico tratante la misión de evaluar y determinar la frecuencia con la que se llevaran a cabo los sucesivos intentos con el fin de optimizar los tiempos y evitar indeseados impactos en la integridad psicofísica de la paciente.- III.- imponer las costas a la demandada.- IV.- Regular los honorarios de los Dres. L. C. A. y FEDERICO J. MONTALBETTI en la suma de PESOS UN MIL ($ 1.00.-) y PESOS SETECIENTOS ($ 700.-) respectivamente, conforme doctrina sobre honorarios mínimos del S.T.J., ello con más I.V.A. si correspondiere.- V.- Notificar en la forma de estilo, dar cuenta a los órganos de contralo, agregar copia en autos, protocolizar, etc.- Firmado: Dr. CARLOS MARCELO COSENTINI; Dr.ISIDORO ARZUD CRUZ (habilitado).