Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-02-08


NEUQUEN, 08 de febrero de 2011.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "FERNANDEZ JULIAN Y OTROS S/ HOMOLOGACION DE CONVENIO", (Expte. EXP Nº 426883/10), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL Nº 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, puestos los autos para resolver,el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

Vienen estos autos en mérito al recurso interpuesto en subsidio contra la resolución de fs. 19 y vta. que rechaza in-limine la acción de homologación del convenio a fs. 10/14.

I.- Si bien en alguna oportunidad sostuve igual criterio que el de la jueza que interviene en primera instancia, con posterioridad varié el criterio en el precedente citado por el quejoso en su pieza recursiva considerando que dicha postura debe mantenerse.

Así dije en los autos aludidos: "I.- Si bien en aquél entonces compartí el concepto extraído por mi colega preopinante, plasmado en los fallos supra reseñados, no puedo desconocer que hoy en día, para decidir en las cuestiones que se nos presentan, es menester traspasar el estricto marco normativo y conjugar el contenido de las normas con los principios o fines que las inspiran." "Por ello, es que considero necesario efectuar un nuevo análisis de la situación dada en estos autos, teniendo en cuenta no sólo las normas instrumentales que regulan el proceso sino el fin mediato e inmediato que a través del mismo se persigue, tutelando las garantías constitucionales del debido proceso, y el acceso a la justicia".

"Por tales razones, me permito disentir con mi colega preopinante, en cuanto arriba a la solución del presente caso -en consonancia con lo decidido por la jueza de grado-, desde una postura netamente normativista de la cuestión, en tanto opino que tal óptica, sólo otorga solución legal del caso, más no permite evaluar por qué o con qué razón, se les está negando a los pretensores el acceso a la justicia desde tal lugar, o sea por qué habría de negarse la homologación solicitada "sin la existencia de un proceso previo".

"Al comenzar el análisis de esta cuestión me imaginé los siguientes supuestos como podrían ser :a) un proceso iniciado con demanda y contestación conjunta que prevé el art. 336 del Código de rito (obviamente que no se trate de acción fundadas en el derecho de familia), luego de ello y antes de la providencia que debe dictar el juez (ya sea declarando la causa como de puro derecho o abriendo a prueba la misma), las partes presentan un acuerdo transaccional; b) se presenta la demanda y durante el lapso que corre para contestar la pretensión, las partes presentan un acuerdo transaccional." "Obviamente en ambos casos, el juez accedería a la homologación peticionada, de encontrarse reunidos los recaudos objetivos y subjetivos (art.

832 a 849 del Código Civil) y de lugar (en sede judicial), tiempo (antes de que se dicte sentencia) y de forma (mediante escritura pública o convenio privado o acta judicial), que prescribe el art. 308 del Código de rito".

"Ahora, en base a las exigencias legales establecidas en la citada norma procesal, se advierte que para perseguir la homologación judicial de un acuerdo, es menester que los derechos en que se basa ese acuerdo, se encuentren "en litigio".

"Ahora bien, "litigio", según Alvarado Velloso "es la simple afirmación en el plano jurídico del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social (aún cuando de hecho no existe o no haya existido tal conflicto)" (cfr. Teoría General del Proceso, Unidad 1 lección 2, p.3)".

"Creo que en tal concepto, radicaría "en principio" la diferencia entre los supuestos mencionados y el caso de autos".

"Siguiendo esta línea de pensamiento y entendiendo como conflicto "choque intersubjetivo de intereses (coexistencia de una pretensión y de una resistencia)" (conf. Alvarado Velloso, obr. Cit. lección 2, p.2), se advierte que en sentido estricto, en el caso que nos ocupa, si bien el conflicto no fue traído en "estado natural" por ante el Juez, sino que las posiciones de los pretensores fueron pasadas primero por el cedazo de la autocomposición, ello no significa que el conflicto no exista. Más bien, éste se mantiene latente, acompañado por la solución brindada al Juez para que se resuelva de manera inmediata".

"En efecto, frente a lo que primigeniamente, habían pactado:

Maureira reparar el motor de la camioneta de Cáceres Oliva y en un plazo determinado y éste pagar un precio fijado, incumpliendo aquél con su obligación de hacer, pese a encontrarse totalmente abonado el trabajo, es que acuerdan la devolución de lo recibido comprometiéndose Moreira a devolver las sumas recibidas en cuotas, con sus intereses y a entregar el motor sin reparar -conf. escrito 3 y vta.".

"Sin embargo, la ausencia de la litigiosidad en ese "estado de pureza" por así decirlo, reglado por el art. 308 del Código de rito, no puede erigirse en valladar para que los justiciables, en casos como estos, tengan la posibilidad de requerir un pronunciamiento que eventualmente les otorgue seguridad jurídica a derechos y obligaciones, mediante los efectos de la cosa juzgada que produce la resolución homologatoria".

"Y sostengo esto porque dentro del "Proceso" definido por Alvarado Velloso, como "método de debate dialéctico y pacífico entre dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad (conf. Teoría del Proceso, unidad 1, Lección 3, p. 16) y tratándose la cuestión de fondo de derechos patrimoniales y por lo tanto disponibles, no resulta a mi juicio razón alguna que justifique que en casos como éste, se coarte a las partes la posibilidad de pactar acerca de la forma en que se va a discutir acerca de sus pretensiones, cuando dentro del mismo ordenamiento procesal, se les permite en iguales ocasiones (es decir, siempre se trate de derechos privados y transigibles), renunciar no solo a la acción sino también al derecho que la sustenta (conf. arts. 304, 305 del Código Procesal), como se dice habitualmente "quien puede lo más puede lo menos".

"Es por lo expuesto, que propongo la admisibilidad de la homologación en casos como el que presentan los aquí apelantes, ya que tal solución permitiría avanzar sobre las novedosas cuestiones que hoy en día se nos presentan, protegiendo el cumplimiento de los principios constitucionales tanto de "acceso a la justicia" como del "debido proceso" entendiendo a éste, tal lo definiera el prestigioso procesalista mencionado, como "el que respeta sus propios principios, colocando a los dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero imparcial e independiente" (conf. Alvarado Velloso, en Ob. Citada, Lección 12, p. 15/17).

"Lo contrario, iría en desmedro de la razón de ser de un proceso, porque por la causal invocada para su rechazo, que otra posibilidad le restaría a los pretensores de esta homologación, que "armar" el relato de los hechos, de modo que se "vislumbre" un conflicto latente, para luego una vez sobrepasada la etapa introductoria -trámite de la acción y traslado de la demanda-, invoquen el acuerdo que "originariamente" los unía en la "real" conciliación arribada?".

"Como lo ha sostenido Ihering "no son los hechos los que deben seguir al Derecho, sino que es el Derecho el que debe seguir a los hechos", y creo que es hora de dar una nueva vuelta de tuerca, a ciertos rigorismos formales que pueden apartarnos de los principios procesales que enmarcan el debido proceso".

"Así y en la inteligencia de que las nuevas decisiones que podamos adoptar, siempre que respeten la igualdad de las partes, la eficacia, en el sentido de que la serie instrumental de actos sea apta para el debate pacífico de las cuestiones que involucran a los justiciables, como también la observancia de la transitoriedad del proceso, no sólo refuerzan la razón de ser del mismo: el mantenimiento de la paz social, evitando que los particulares hagan justicia por mano propia; sino constituyen una muy buena herramienta para que los particulares, puedan ir concientizándose, día a día de que frente a un conflicto, los principales protagonistas y responsables de sus soluciones, son en principio, ellos mismos y nosotros, los jueces verdaderos "impartiales" (terceros) e imparciales que decidirán en ausencia de sus voluntades".

La controversia sobre la cuestión de marras continúa, sin embargo soy de la opinión aún hoy que cabe homologar el acuerdo celebrado extrajudicialmente por las partes, toda vez que, si bien el ámbito de las sentencias homologatorias previstas por el cpr: 162 está restringido a formalizar un modo anormal de conclusión del procedimiento, lo que presupone un proceso en trámite, en la especie, ambas partes acudieron a la justicia solicitando homologación del acuerdo alcanzado, el que está supeditado a una condición suspensiva que consiste, justamente, en que se obtenga resolución judicial, resultando así asimilable al supuesto previsto por el cpr: 336, pues se trata de una cuestión netamente patrimonial y disponible por las partes (cciv: 1197), sin que se advierta afectación del orden público por lo que cabe acceder a lo solicitado. (en igual sentido v. Autos: RUSSKI NANCY MARGARITA SARA C/ CAJA DE SEGUROS S.A. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO. - Ref. Norm.: Código Procesal: 162.

Código Procesal: 336. Código Civil: 1197. - Nº Sent.: 36532/08. - Cámara Comercial: E. - Mag.: Sala - Bargalló - Caviglione Fraga. - Fecha: 23/02/2009).

En función de lo expuesto, es que propongo la revocación de lo decidido en la instancia de grado y en consecuencia, dejar sin efecto lo decidido, haciéndose lugar a la tramitación de las presentes.

La Dra. Patricia CLERICI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA I RESUELVE:

I.- Revocar la resolución de fs. 19 y vta. de fecha 06 de octubre de 2010, debiendo hacerse lugar a la tramitación de las presentes actuaciones.

II.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 26 - Tº I - Fº 52/55 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2011.