Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DE FAMILIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2013-03-04


En la ciudad de Mendoza, a 04 de Marzo de 2.013, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los señores jueces titulares de la misma, Dr. Germán Enrique Ferrer y Dra. Estela Inés Politino, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 307/12 caratulada: "G., A. M. POR MEDIDA DE APOYO, originaria del NOVENO JUZGADO DE FAMILIA de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Asesora de Menores a fs. 65, en contra la resolución de fs. 61/62 y vta., de fecha 13 de Abril de 2012, por la que el juez de grado decidió establecer como medida de apoyo la designación de representante para A. M. G. con D.N.I. N° ..., en la persona de la Sra. Mónica Adriana Méndez, quien podrá adoptar medidas relativas a la administración de los bienes de su protegido, no pudiendo otorgar actos de disposición de los bienes de su representado sin autorización judicial previa.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 78, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dr. Germán E. Ferrer, Dra. Estela Inés Politino y Dra. Carla V. Zanichelli.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantéaronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA: Costas.- SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GERMÁN FERRER DIJO:

I- A fs. 71, obra la fundamentación del recurso deducido por la Sra. Asesora de Menores a los efectos que la sentencia sea revisada por la alzada por imperativo legal, no obstante coincidir con el criterio del a quo por cuanto la incapacidad del causante se encuentra debidamente acreditada en autos.

II- A fs. 76 la Defensora Oficial contesta los agravios en su carácter de curadora ad litem del causante y adhiere a la fundamentación de agravios de la Asesora de Menores, no encontrando objeciones sustanciales ni procesarle a la forma en que se ha resuelto la cuestión en la sentencia de primera instancia, solicitando una nueva valoración de los hechos a la luz del art. 141 del C.C., en el sentido más favorable al presunto insanía y en función del interés común.

III- De las constancias de autos surge que la acción fue promovida a fs. 16/17, por la Asesoría de Menores e Incapaces, por petición de la Sra. Mónica Adriana Méndez, madre del causante, solicitando se la designe curadora del mismo. La Asesora, solicita la declaración de insania del presunto incapaz.

A fs. 19, obra la pericia médica efectuada por dos médicos psiquiatras del Cuerpo Médico Forense, de cuyo informe surge que A. M. G., de 19 años, soltero, analfabeto, presenta una retraso intelectual de causa perinatal, debido a que su juicio crítico es insuficiente, posee un rendimiento intelectual deficitario acorde a su retraso intelectual. Presenta un actitud infantil y dependiente. Tiene pensamiento concreto y presenta dificultades en la articulación del lenguaje. Presenta dificultades para el reconocimiento de situaciones potencialmente peligrosas. Requiere supervisión para la realización de actividades básicas de la vida diaria. Consideran que debe ser incluido en las previsiones del art.141 del Cód. Civil.

A fs. 38 se cumple con la audiencia de visu; a fs. 23 la Defensora Oficial acepta el cargo de curadora ad litem y contesta la demanda.

Del Informe socio ambiental agregado a fs.40 realizado en el domicilio de la curadora propuesta, se desprende que Ariel se encuentra bien y contenido por sus padres.

A fs. 55 alega la Asesora de Menores e Incapaces solicitando la declaración de incapacidad y a fs. 57 lo hace la Defensora Oficial.

IV- De la lectura del fallo apelado surge que la juez de grado se aparta de lo pretendido, la declaración de insania de A. M. G., dictando en su lugar, sin rechazar formalmente la demanda, una serie de medidas de protección sobre su persona y sus bienes.

Para así decidir, invoca la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378). Sostiene que el objeto de esta es "proteger y asegura el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (art 1) Refiere que en esta inteligencia, el art. 1.2.b in fine de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación en contra de las personas con discapacidad (CEDDIS) prevé que la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, no constituirá discriminación. Sin embargo, expresa que existe una contradicción con el art. 12 inc. b de la CDPD, así ha sido proclamado con una Observación General del Comité para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra las personas con discapacidad (OEA/ser. L/XXIV.3.1. CEDDIS/doc.12 I-E/11), solicitando por ello al Secretario General de la OEA la inaplicabilidad práctica o la derogación del mencionado artículo, instando a los Estados parte a tomar medidas en consonancia con la Convención de Naciones Unidas. El art. 16 del P.I.D.C.P. reconoce el derecho de todo ser humano de tener personalidad jurídica.

Cita fallo que ha declarado la inconstitucionalidad del art. 141 y ccs. del C.C., o han aplicado directamente el art. 12 de la CDPD.

V- Sabido es que el proceso por declaración de insania está instituido en beneficio del presunto incapaz, tanto en lo personal como en lo patrimonial; también de los terceros por la seguridad jurídica en la celebración de actos y consecuentemente de la comunidad (cfr. CNCiv, sala B, R. 284.562 del 9/11/82; ídem ED 115-135; ídem sala C, ED 117-564- La Ley 1984-C. 448; 1986-C, 273). La interdicción debe ser fundamentalmente una garantía para el propio causante, quien podría quedar desprotegido si no obstante la existencia de la enfermedad que impide gobernar su persona y sus bienes, no se le proporcionara la protección jurídica necesaria, a través de la intervención de los jueces, quienes tienen la potestad de apreciar los elementos incorporados a la causa y de pronunciarse sobre la capacidad o incapacidad de las personas en los términos del art. 141 del Cód. Civil (cfr. CNCiv., sala C, R 269.950, del 11/5/81, ídem ED 117-564; ídem sala B, ED 115-135; sala B, 8/05/97, L.L. 1998-C, 689 con nota de Xanthos).

Para determinar cuándo una persona es insana en sentido jurídico, existen distintos criterios: el criterio médico o biológico (basta la comprobación de la insanía mental de la persona, sin que para ello cuente la influencia que dicho estado puede o no tener en el comportamiento del sujeto que lo padece); el criterio médico jurídico o mixto (es necesaria la interrelación concurrente de la enfermedad mental del sujeto y la ineptitud del sujeto afectado para gobernar su conducta en general); y el criterio económico social (predica la interdicción de la persona que aún no padeciendo insanidad mental, se encuentra afectada por otras minusvalías psíquicas, intelectuales o físicas que tienen virtualidad para impedirle ya el gobierno de sí misma ya la administración de sus bienes) (cfr. Rivera, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil. Parte General, tomo I, pág. 451, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1998).

El "criterio mixto biológico jurídico fue el propuesto por la doctrina mayoritaria y recogido por la jurisprudencia, que es el que finalmente fue consagrado por la reforma introducida por la ley 17.711 en su art. 141. Conforme a esta tesis, tal como ya se anticipara, se requiere la existencia de enfermedad mental, puesto que ello es indispensable para que se de seguridad al pronunciamiento, y que la consecuencia de la enfermedad sea la imposibilidad del sujeto de administrar su patrimonio y dirigir su persona (cfr. Rivera, Julio César, "Código Civil comentado, anotado y concordado, tomo I, pág. 553, Dir. Belluscio, Coor. Zannoni). En otras palabras, no basta la enfermedad pese a que ella reúna los requisitos médicamente tipificantes de la demencia- sino que la misma debe ser determinante de la ineptitud del enfermo para dirigir su persona o administrar sus bienes.

Para la procedencia de la declaración de incapacidad de los enfermos mentales, nuestro código de fondo exige la concurrencia de una serie de recaudos que siguiendo el Dr. Llambías pueden clasificarse en formales y sustanciales. Los primeros se refieren al modo de verificar la enfermedad denunciada y son: a) Instancia de parte legítima, b) Examen previo de los facultativos y c) Verificación de dolencia por sentencia de Juez competente. En cuanto a los segundos son las condiciones de fondo que ha de presentar la persona para que el Juez pueda declarar la incapacidad o sea: a) Que se trata de un enfermo mental, b) Que el estado de alienación mental del sujeto sea habitual o permanente c) Que la enfermedad incida en la vida de relación privando al sujeto del gobierno de la persona y sus bienes y d) Que no concurran impedimentos para efectuar la declaración (cfr. Llambías, Joaquín, "Tratado del Derecho Civil" parte general, Tª 1 pág. 480 y siguientes). Este Cuerpo estima que en el caso dichos extremos se encuentran cumplidos.

Los requisitos formales surgen de los arts. 140 y 142 del C. Civil. La primer norma citada expresa que "Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determina, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por Juez competente" y el segundo agrega: "La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte y después de un examen de facultativos". El art. 144 establece quiénes pueden pedir la declaración de demencia. Complementando las previsiones de la Ley de fondo nuestro C.P.C., en resguardo de la capacidad de las personas, establece en su art. 305 inc. 1) que: "tienen personería para intervenir en el proceso por declaración de insania...el cónyuge, los ascendientes y descendientes sin limitación de grado, los hermanos y el Ministerio Pupilar". A su vez el art. 306 exige acompañar con la demanda un "certificado médico que acredite el estado mental" del demandado, facultando al Juez el art. 307 del mismo cuerpo legal, en su inc. 1) últ. párr., a pedir "un informe a la Oficina Técnica correspondiente o Médico de Tribunales", siendo dos peritos por lo menos conforme el inc. 5ª de esta última norma indispensables para declarar la insania.- En lo que hace a los recaudos sustanciales, ellos están contemplados por los arts. 141 y 468 del Código Civil y de sus términos puede considerarse que el requisito previo para poder declarar la interdicción de una persona es que ella se encuentra afectada por una enfermedad mental típica, cualquiera sea su denominación y ubicación dentro del cuadro de las enfermedades mentales que la ciencia psiquiátrica de cada tiempo pueda formular.

La referencia que efectúa el art. 141 a las "personas afectadas por enfermedades mentales y a los "disminuidos en sus facultades excluye las personalidades normales. La investigación, por tanto debe circunscribirse a lo que la psiquiatría denomina como "personalidades anormales, las que abarcan desde un desequilibrio psíquico relativamente mínimo, como las personalidades "no patológicas "o psicopáticas que no llegan a considerarse enfermedades mentales personalidades epilépticas, esquizoides, histéricas, paranoides, etc.- hasta el máximo trastorno constituido por la alienación y su variedad clínica, la demencia. Otro tipo de personalidades anormales son aquellas en las que se presenta el padecimiento mórbido, es decir, la enfermedad, cualquiera sea su etiología; se está en presencia de una personalidad anormal "patológica, pudiendo ser a su vez psicótica trastornos mentales caracterizados por alteraciones profundas y permanentes del estado de ánimo, desorganización del pensamiento y un retiro asociado del mundo real en un mundo de preocupaciones altamente personalizadas- y no psicóticas -pueden resultar de una insuficiencia psíquica congénita como la debilidad mental o por enfermedad o traumatismo cerebral (cfr. Tobías, José W, su comentario al art. 141 en Bueres-Highton, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 1ª, pág. 768 y ss., Ed. Hammurabi, Bs. As. 2.003) Por último y esto hace al fundamento de la institución, es necesario demostrar que la dolencia inhiba al aquejado de ello, para el manejo de sí mismo y de sus bienes. De la pericia agregada a fs. 19, surge que A. M. G., debe ser considerado incapaz absoluto de hecho, dado que, en razón de la enfermedad mental que padece, no está en condiciones para dirigir su persona y administrar sus bienes. A ello se suma que Ariel tiene un nivel de inteligencia que corresponde a un retraso intelectual de causa perinatal, dependiendo de terceros para organizar su vida cotidiana. Representando un grave riesgo al no tener conciencia de su enfermedad, por la situación de vulnerabilidad en que queda frente a terceros.

VI- Al merituar el a quo el grado de autonomía que presenta Ariel, solo reitera lo expresado en el informe del C.M.F.

Como se ve, de dicho informe pericial referido ut supra, se desprende que Ariel Matías no puede dirigir su persona ni administrar sus bienes, necesitando el apoyo de terceros a tales fines.

En un caso análogo ya tuve la oportunidad de pronunciarme al respecto, no compartiendo la interpretación que se hace de la CDPD en función de las normas que sobre capacidad e interdicción (declaración de incapacidad) contiene nuestro Código Civil y leyes conexas como la ley de salud mental. Me remito y doy por reproducido tales fundamentos de mi voto en la causa n°15/12 "Bruno María Belén p/Medida de Apoyo y Salvaguarda, del 03/08/2012 (L.S. 6-366); no obstante lo cual citaré las partes más relevantes a los fines de fundar el presente voto. Dije allí: "Desde esta perspectiva debe señalarse también que, a pesar de la reciente reforma parcial del art. 152 del C.C. al que la ley de salud mental n° 26657 le agregó un tercer párrafo, exigiendo que para las declaraciones de incapacidad e inhabilitación, la evaluación y el diagnóstico sea realizado por un equipo de salud interdisciplinario y que la sentencia aclare qué actos el incapaz puede realizar por sí, no se modificó el resto de la normativa que, como el art.141 y ccs. del mismo cuerpo legal, regulan los requisitos formales y sustanciales para declarar la interdicción de las personas y sus efectos.

Dice textualmente la norma en su parte reformada: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformados por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible .- Como se ve, la propia norma hace expresa referencia a los dos institutos: la inhabilitación (art.152bis C.C.) y la incapacidad (art.141 C.C.).- Tampoco deroga las normas relacionadas con los incapaces absolutos de hecho así: El art. 54 inc.3 C.C. que reputa incapaces absolutos de obrar a los dementes; el art. 56 que establece la representación de los dementes por el curador que se les nombre; el art. 62 que extiende los efectos de la representación de los incapaces a todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados por el Código; los arts. 468, 469, 472 y 473 del mismo cuerpo legal, que regulan la curatela y la nulidad de los actos jurídicos realizados por los dementes luego de la sentencia que los declara incapaz y de los anteriores cuando la enfermedad mental era pública.

Lo mismo sucede con la reforma proyectada al Código Civil, con tratamiento en el Congreso de la Nación, la que en sus arts. 31, 32, 38 y 39 estructura un sistema que partiendo de la presunción de la capacidad general de obrar de las persona humana y estableciendo que las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y en beneficio de la misma, prevé que el juez pueda declarar la incapacidad de una persona si por causa de discapacidad mental se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, o puede restringir la capacidad de una persona, debiendo la sentencia determinar la extensión y alcances de la incapacidad y designar representantes o apoyos. Sin perjuicio que, si el estado de la persona lo hace posible y conveniente, exige que se señale en la sentencia los actos que el incapaz puede realizar por sí o con asistencia de uno o más curadores o apoyos y, si por el contrario, considera que la persona puede conservar su capacidad de obrar genérica, con algunas limitaciones y restricciones, lo declare así, señalando en la sentencia cuáles son estas limitaciones, especificando los actos y/o funciones que no puede realizar por sí mismo, designándole los apoyos necesarios.

A su vez, el art. 24 de la reforma proyectada, declara que son incapaces de ejercicio: ".c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

Llama la atención que los integrantes de la Comisión de Reforma, conocedores de la CDPD y en general, de las Convenciones sobre derechos humanos, varias de las cuales se encuentran incorporadas a nuestra Constitución por su art. 75 inc.22, no hayan suprimido el instituto de la incapacidad si lo consideraban discriminatorio y contrario a la previsiones de dichas convenciones con rango superior a las leyes internas, sino que por el contrario, lo mantienen, si bien mejorado y adaptada a las nuevas ideas.- Es que en realidad, se discrimina, cuando se trata en forma diferente lo que en sustancia es igual sin ninguna razón que lo justifique. La propia CDPD en su art. 5.2. prohíbe toda discriminación por motivos de discapacidad y en su art. 2 establece que se entenderá como tal, cualquier distinción, exclusión o restricción por motivo de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Ahora bien, muchas veces es la propia realidad, según sea la discapacidad que se sufra, la que pone límites a la persona que la padece para ejercer sus derechos en las mismas condiciones que los demás, sin que pueda atribuirse tal situación, a los comportamientos sociales, a las políticas de Estado, o al derecho.

En este aspecto es importante decir desde ya, por ser la piedra angular de la argumentación de la juez a quo, que el art.12 de la CDPD fue uno de los más discutidos, centrándose el objeto de la discusión en el significado y extensión que los distintos países le daban al término "capacidad jurídica, y enfrentaba a quienes integraban en el mismo a la capacidad de obrar con quienes lo diferenciaban de ésta limitándolo sólo a la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. El temor, radicaba en que en la mayoría de los países, su normativa interna distinguía estos aspectos, contemplando la incapacidad de obrar, por lo que advertían los problemas interpretativos que una sintaxis tan amplia podía provocar. Esta controversia casi llega a tener como resultado el que el artículo se aprobara con una nota a pie de página aclaratoria del significado limitado de este término en determinados países. Finalmente el artículo se aprobó sin el pie de página (Puede consultarse toda la discusión y dudas que tal norma presentó en el seno de la Convención, en el trabajo de Agustín Palacios, "Reinterpretando la capacidad jurídica desde los derechos humanos. Una nueva mirada desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la obra colectiva: "Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos, Ed. Ediar, 2012, p.201/224).

La misma norma, a renglón seguido, compele a los Estados Partes a adoptar medidas de salvaguarda para el ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, estableciendo como principio que sean adecuadas y efectivas; que respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas; que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida; que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona; que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial.

De la lectura del art. 152 ter y de los arts. 31, 32, 36, 37, 38, 39 y 40 del Proyecto de Reforma para unificar los Códigos Civil y Comercial surge que, la declaración de incapacidad de ejercicio, es entendida como una salvaguarda en virtud de la cual el juez especifica la extensión de la limitación a la misma y establece las medidas de apoyo y protección que considera necesarias, como así también el límite temporal de sus efectos y los controles que entienda corresponder, con lo cual, responde ideológicamente a estos nuevos paradigmas planteados por la CDPD, sin desconocer que los propulsores del "modelo de apoyo ven en la interdicción, una violación a los derechos humanos de las personas con discapacidad, al implicar la "sustitución de la voluntad del discapacitado por la de un tercero (el curador).

Rafael de Asís Roig en su trabajo, "`Sobre la Capacidad, al analizar el paso del modelo de sustitución que representa la declaración de incapacidad, al modelo de apoyo que propone la CDPD, reconoce que debe ser gradual y transcribe el Informe realizado por el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, relativo al impacto de la CDPD en el ordenamiento jurídico español que en la parte que nos interesa dice: "El cambio del modelo planteado y el consecuente reemplazo de la incapacitación por otras medidas basadas en el modelo de apoyo en la toma de decisiones requerirá de cambios graduales, en los que probablemente existan períodos en las que ambas instituciones (incapacitación y las nuevas medidas) deban coexistir, hasta lograr poder brindar una adecuada respuesta (normativa, pero también social) a las necesidades de apoyo de las personas que la requieran. (ob. cit., p.27). A partir de ahí, mientras dicho mecanismo no esté articulado en España, aconseja adecuar la función de la curatela y la tutela, a los principios del modelo de apoyo, haciendo prevalecer el principio del mejor interés de la persona con discapacidad, en la adopción de las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar.

Por último este autor reconoce dos dificultades en el paso al modelo de apoyo: por un lado, la necesidad de proteger la seguridad de terceros y por otro, la necesidad de proteger a las propias personas con diversidad mental o intelectual.

Sobre todo, porque para implementar adecuadamente el modelo de apoyo, se requiere de acciones positivas del Estado a fin de disponer los medios e instrumentos necesarios para que las personas con discapacidad puedan ejercer efectivamente sus derechos, así vg. redes sociales que actúen como agentes facilitadores; instituciones que trabajen en la rehabilitación; listado público de capacitadores para cada tipo de discapacidad; tecnología y servicios puestos a disposición de las personas con discapacidades a fin de que puedan expresar comunicar- su voluntad; etc..

Teniendo en cuenta que aún nuestro Estado Provincial no posee la infraestructura ni los programas necesarios para poder implementar estas medidas en forma adecuada, efectiva y gratuita. Por más que nos cueste admitirlo, el modelo de apoyo resulta de más viable implementación en los países desarrollados, por contar con los recursos económicos y tecnológicos necesarios para tal fin.

Si bien son plausibles los esfuerzos intelectuales por superar la asimilación entre discapacidad-incapacidad, resulta peligroso creer que esto se logra sólo con el discurso y con el cambio del lenguaje cuando, como ocurre en el presente caso, la realidad nos muestra que María Belén se encuentra absolutamente imposibilitada de entender y percibir la realidad circundante y por ende de poder razonar y realizar juicios de valor sobre lo que para ella resulta bueno o más beneficioso en relación a su persona y sus bienes, como así también de comunicarse con las demás personas de forma medianamente fluida y segura. Por ende, resultan carentes de sentido las expresiones utilizadas por la magistrada de grado en su sentencia, cuando manda a que su familia tenga en cuenta la opinión y preferencias de María Belén, con las que si bien cumple formalmente con las directivas del mentado art. 12 de la CDPD, sabe que en la práctica resultan inviables. Sin perjuicio de cuidarse de no utiliza el término "incapaz, "insana o "interdicta, que como dije, puede resultar comprensible por las nuevas tendencias en la materia, las medidas que adopta en protección de la persona y el patrimonio de la discapacitada, producen los mismos efectos jurídicos y prácticos de la interdicción en cuanto a la curatela, ya que le designa un representante que sustituye su voluntad, con la diferencia sustancial que no ocurre lo mismo en el plano jurídico en cuanto a los efectos en relación a los actos jurídicos que la discapacitada pueda realizar pues, al no declararla incapaz, no puede ésta ampararse sin más automáticamente-, en todas las normas que la protegen del abuso de propios (familiares) y extraños (terceros) a través de la nulidad. Y si bien puede ser que, ante lo notorio de su incapacidad jurídica de obrar, los actos sean igualmente nulos, dicho argumento utilizado por la juez para justificar la no declaración de incapacidad, no hace más que reforzar el reproche que vengo haciendo pues, entonces, no se advierte por donde pasa la ventaja para la interesada, ni en qué se evita su supuesta discriminación cuando en verdad la juez a quo no hace más que reconocer que la misma no puede ejercer por sí misma sus derechos en términos de igualdad de condiciones con las personas que no sufren enfermedades mentales que les impidan comprender la trascendencia de los actos jurídicos que realizan.

Como bien lo ponen de resalto Jorge Mayo y José Tobías: "Desde otro plano del análisis, es claro que la respuesta del derecho a la existencia de una enfermedad mental que incide en la ausencia de aptitud para dirigir la persona o administrar el patrimonio (art. 141 CC) debe ser la de un sistema de incapacidad general y no de una capacidad general. La protección que requiere la situación es compatible con la primera solución y no con la segunda. Son los datos que indica la dolorosa realidad que el legislador no puede ignorar con posturas voluntaristas; la ciencia aún no tiene respuestas para la cura, o siquiera, la remisión de algunas enfermedades mentales graves. La afirmación apuntada los es sin perjuicio como se dijo- de las facultades del juez de otorgar un margen limitado de capacidad según las circunstancias del caso o aún, de cambiar la calificación de interdicción a una de inhabilitación (inc.2) según la evolución del interdicto. Sucede que la compartible búsqueda de nuevos espacios de libertad para quien padece determinados trastornos mentales no puede conducir a su ausencia de protección.y ello, en determinados casos (los del art. 141) sólo puede lograrse con la "declaración de incapacidad (general) . ("La nueva ley 26.657 de salud mental. Dos poco afortunadas reformas al Código Civil, en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, año 3, N°2, marzo de 2011, p. 162).

En consecuencia, cuando la incapacitación no es necesariamente absoluta sino que, como ocurre con nuestro art. 152ter, la misma puede graduarse razonablemente al tipo de limitaciones que le impone su discapacidad a la persona en cada caso concreto, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible, no advierto violación alguna a los derechos humanos de las personas con enfermedad mentales, ni una discriminación por su discapacidad, sino por el contrario, una adecuación a los nuevos paradigmas de la CDPD, con el beneficio adicional que la persona en cuestión, queda adecuadamente protegida en el plano jurídico. A tal punto que, sin perjuicio de cómo esté legislada la curatela en nuestro Código Civil, justamente son estos Tratados y Convenciones Internacionales sobre derechos humanos, las que le dan suficiente potestad al juez para adecuar la función del curador a las necesidades del inhabilitado o incapaz, de modo tal de morigerar el efecto sustitutivo con que se encuentra caracterizada en nuestro Código Civil, adecuándola al modelo de apoyo que propugna la CDPD al poder establecer qué actos o especie de actos jurídicos el incapaz puede realizar por sí, sin la representación del curador y para cuáles sólo necesita la asistencia de éste sin que sustituya su voluntad (Cf. Luis Llorens, "La protección de los derechos de las personas con enfermedades mentales. La nueva ley 26.657, en Rev. de Derecho de Derecho de Familia y de las Personas, año3, n°3, abril de 2011, ps. 214/215; Alberto Pestalardo, "El nuevo art. 152 ter del Código Civil: más dudas que certezas, ídem Rev. cit. año3, n°5, junio de 2011, p.190).

En definitiva, y para que se entienda mi posición interpretativa frente a la diversidad de normas que comprenden y regulan la situación de las personas con discapacidad considero que, frente a cada caso concreto el juez puede, según lo requieran las circunstancias que presenten, declarar su incapacidad absoluta o relativa de obrar, señalando en el primer caso, qué actos puede el insano realizar por sí sólo sin la representación del curador y cuáles con su asistencia y en el segundo caso, para qué actos necesita de la asistencia del curador o un tercero facilitador y con qué carácter; o puede disponer medidas de apoyo sin necesidad de declararla incapaz o inhabilitarla cuando ello no resulte necesario para su adecuada protección jurídica Teniendo presente que en este caso asisten las mismas razones de hecho y derecho, considero más seguro para proteger a A. M. G., que el mismo sea declarado incapaz absoluto de obrar, recomendando a la curadora definitiva que en el ejercicio de su función trate, en la medida de lo posible, de receptar la opinión y preferencias de su representado siempre que con ello no ponga en peligro su integridad psicofísica y/o sus bienes.- Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. Estela Politino adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, EL DR. GERMAN FERRER DIJO:

Atento a la naturaleza del presente proceso, el Tribunal no se pronuncia sobre las costas del recurso de apelación promovido por el Ministerio Pupilar (arts. 308 del C.P.C.).- Así voto.- Sobre la misma cuestión Dra. Estela Politino adhiere al voto que antecede.- Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.- S E N T E N C I A :

Mendoza, 04 de marzo de 2013.- Y V I S T O S: Por los motivos dados, el Tribunal.

R E S U E L V E :

I- Revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 61/62 y vta.., la que queda redactado de la siguiente forma: " RESUELVO :I.- Hacer lugar a la demanda y en consecuencia, declarar incapaz absoluto de obrar a A. M. G., D.N.I. N° ..., a los términos de los art.141, 152 ter y cc. del Código Civil; designando en el cargo de curadora definitiva del mismo a la señora Mónica Adriana Méndez, D.N.I. N° ..., quien deberá aceptar el cargo en legal tiempo y forma (arts. 468 ss. y cc. del C.C. y arts. y art. 308 C.P.C.). La curadora definitiva deberá desarrollar su función tratando de receptar en la medida de lo posible la opinión y preferencias de su representada, siempre que con ello no ponga en riesgo su integridad psicofísica y/o sus bienes. II. .. III.- . IV.- . V.- . .- II- Omitir pronunciamiento sobre las costas en esta instancia.- NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Dr. Germán Ferrer Dra. Estela Inés Politino Juez de Cámara Juez de Cámara CONSTE: que la presente resolución no es suscripta por la Dra. Carla V. Zanichelli, por encontrarse en uso de licencia (art. 141 del C.P.C.). Mendoza, Secretaría 04 de Marzo de 2.013.- Dr. Federico BRUNO Secretario Cámara de Familia