Tribunal: JUZGADO FEDERAL Nro 1
Jurisdicción: Federal — Provincia: Salta
Fecha: 2011-05-02


1º Instancia. - Salta, mayo 2 de 2011.

Considerando:

I. Que a fs. 53/87, el contador Sr. Oscar Arturo Briones, por derecho propio y en carácter de Presidente del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Salta, y la Sra. Julia Patricia de Bock, por sus derechos y en calidad de Secretaria del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Salta, con patrocinio letrado, promovieron una Acción de Inconstitucionalidad, en los términos del art. 322 del Cpr., en contra del Poder Ejecutivo Nacional -Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación- Unidad de Información Financiera, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 14, incs. 1 y 10; Art. 20, inc. 17; Art. 21 y Art. 22 de la ley 25.246 y sus modificatorias; las normas reglamentarias contenidas en los arts. 20 y 21 del decreto Nº 290/07 y la totalidad de la Resolución Nº 25/2011 de la Unidad de Información Financiera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, y sus anexos, por violentar el principio constitucional de legalidad (arts. 18, 19 y concordantes de la Constitución Nacional), así como otras normas y derechos constitucionales (arts. 1, 14, 16, 17, 28, 67 inc. 16, 75 inc. 19, 121 y concordantes).

Señalaron que la ley Nº 25.246, además de incorporar nuevos tipos penales destinados a definir el encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, crea la Unidad de Información Financiera (U.I.F.), como entidad con autarquía funcional, que actúa en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Agregaron que por medio de la ley se le encomienda a la U.I.F. la prevención del delito dé lavado de activos y de financiación del terrorismo, pero que en algunos de sus aspectos, incurre en una abusiva injerencia que altera sustancialmente el ejercicio de derechos constitucionales de sus matriculados y particulares, al incluir como sujetos del deber de informar a los profesionales puesto que se le imponen funciones que afectan esencialmente la naturaleza de sus servicios.

Señalaron que este deber de informar que la ley impone constituye una obligación típicamente estatal, y que hacer públicos documentos de terceros, viola el secreto profesional.

Expusieron que las obligaciones impuestas exceden el deber de información, y que se transforma en una obligación de prevención y detección del lavado de dinero, convirtiendo al obligado en un verdadero funcionario público.

Expresaron que el profesional debe absorber los costos de su capacitación, puesto que no ha sido preparado en su formación universitaria para desempeñar estas tareas.

Añadieron que la resolución les impone la carga de llevar un registro de operaciones sospechosas y realizar juicios de valor respecto a las operaciones en análisis, y que su incumplimiento los hace pasibles de sanciones directas, tanto a los profesionales como al Consejo, lo que a su criterio constituyen delegaciones estatales prohibidas, tal como ocurre con la obligación de registro y conservación de documentación que no es propia de su profesión.

Asimismo, y en carácter de medida cautelar, solicitaron la suspensión de la aplicación de la Resolución Nº 25/11 dictada por la Unidad de Información Financiera, respecto del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Salta, y de todos los profesionales matriculados en él, hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo.

A tales efectos consideraron que se encontraban cumplidos los requisitos exigidos para su procedencia, ofreciendo su propia caución juratoria.

II. Que en primer lugar, debe dejarse en claro que la medida cautelar solicitada en el "sub lite" está enderezada a modificar una situación de hecho existente al momento de plantearse, en tanto la actora requiere la suspensión de los efectos de una resolución emanada por un organismo estatal que se encuentra vigente al momento de interponer la demanda. En consecuencia, debe ser analizada y juzgada a la luz de lo preceptuado por el art. 232 del Código Procesal y más precisamente como medida cautelar innovativa.

Cabe recordar que dicha medida tiende a modificar el estado de hecho y de derecho existente antes del pedido de su dictado. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que deben concurrir los requisitos generales para la procedencia de las medidas cautelares, es decir, el "fumus bonis juris" consistente en que el peticionante debe acreditar la apariencia del derecho invocado; el peligro en la demora, relacionado con el lapso que insumirá la tramitación del juicio y la sentencia definitiva; la correspondiente contracautela; y, finalmente, la irreparabilidad del perjuicio, puesto que la "medida innovativa" puede llegar a constituir una suerte de anticipo cautelar de la sentencia de mérito, y ello puede generar serias y graves consecuencias a quien se opone (cfme. Jorge W. Peyrano "Nuevos perfiles de la medida cautelar innovativa" en JA, t. I, 1979, p.851).

Dentro de ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y dentro de aquéllas la innovativa es una decisión excepcional, porque altera el estado de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión" (en el caso "Bulacio Malmierca, Juan c/Banco de la Nación Argentina, fallo del 24 de agosto de 1.993, La Ley, año LVIII, nº 64).

Por su parte, respecto de la factibilidad de las medidas cautelares en un proceso ordinario meramente declarativo como el presente, la jurisprudencia entendió que "las medidas cautelares son procedentes dentro del trámite de una acción declarativa, pues el riesgo de que el pronunciamiento pierda la virtualidad que aquellas procuran evitar puede existir no sólo en el supuesto de acciones de condena, sino también en las declarativas de certeza, en la medida que se afecte de cualquier manera el reconocimiento que se persigue" (CFed. La Plata, sala III, 1999-05-06 Edelap S.A. c. Municipalidad de La Plata, Rev. La Ley del 13 de junio de 2.000 pág. 6).

En cuanto a la concurrencia de los presupuestos para la procedencia de la medida en cuestión, en primer lugar, debe existir verosimilitud en el derecho invocado, y si bien no es exigible una cabal acreditación del derecho, éste debe resultar a criterio del Juzgador demostrado "prima facie", ya que es inherente a las medidas cautelares su interinidad (art. 202 C.Pr.), al encontrarse sujetas a modificación o revocación si se invocan hechos o se presentan pruebas al Tribunal, o cesan las circunstancias que determinaron su despacho.

III. Que bajo tales pautas corresponde señalar que toda vez que con la medida solicitada la actora persigue la suspensión de la Resolución Nº 25/2011, dictada por la Unidad de Información Financiera en el marco de las facultades que le son conferidas a ese organismo por la ley 25.246, su examen debe ser realizado con carácter restrictivo, ya que se trata de suspender los efectos de actos emanados por autoridad pública que como es sabido gozan de presunción de legitimidad y ejecutoriedad (conf. Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Salta en "Universidad Nacional de Salta c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa - Med. Cautelar" fallo del 04/04/02, y Colegio de Escribanos de la Provincia de Jujuy y otros c/ Estado Nacional s/ Medida cautelar", entre muchos otros).

En ese orden de ideas, es menester tener presente que la resolución Nº 25/11 -lo mismo que la resolución Nº 10/04 relativa a la actuación de los notarios- fue dictada con el propósito de prevenir y reprimir el flagelo mundial del lavado de dinero y que la provincia de Salta se encuentra en zona de frontera, con un importante movimiento delictivo vinculado al narcotráfico, por lo que el riesgo de que se puedan producir situaciones que la ley busca prevenir es aún mayor (C.F.A.S. resol. citada en el párrafo precedente in fine). En concreto, en los considerandos de la primera de las resoluciones citadas se consignó que "la complejidad y dinámica en estudio, sumado al avance de la tecnología utilizada por quienes delinquen en la materia, hace que a los efectos de perfeccionar y profundizar la lucha contra el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo devenga necesario actualizar las resoluciones vigentes".

Asimismo, es necesario reparar en que es la ley Nº 25.246 (inciso 17 del artículo 20) la que les asigna el carácter de obligados del deber de informar a "los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, excepto cuando actúen en defensa en juicio". Por lo demás, el inciso b) último párrafo del art. 21 y modificatorias, señala que la Unidad de Información Financiera deberá establecer, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de informar operaciones sospechosas para cada categoría de obligados. Igualmente, la UIF se encuentra facultada para disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas a que se refiere el art. 20 y para emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados por esta ley, previa consulta con los organismos específicos de control (arts. 14 incisos 7 y 10). En este mismo contexto, el artículo 1 de la ley 26.087 agregó al inciso 1) del art. 14 la siguiente disposición: "En el marco de análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera los secretos bancarios, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad".

Siendo ello así, resulta palmario que el análisis en torno a la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 25/11, se halla indisolublemente ligado al mismo cuestionamiento respecto de la citada ley, por lo que la suspensión in totum de aquella a través de la medida cautelar solicitada puede importar de igual modo suspender -en el marco cognoscitivo limitado de una resolución de esta naturaleza- la vigencia de la ley 25.246 con efectos erga omnes -al menos para todos los matriculados del Consejo de Ciencias Económica de la provincia de Salta-, lo cual fue considerado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Thomas, Enrique c/E.N.A. s/Amparo" resolución del 15 de junio de 2.010, una deformación que introduciría el caos en la vigencia de las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, lesionando para siempre el ejercicio de los poderes constitucionales..." Ello así por cuanto señaló que: "el a quo debió haber considerado que una cautelar que suspende la vigencia de toda la ley 26.522 con efecto erga omnes, tiene una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes por lo que su procedencia debe ser evaluada con criterios especialmente estrictos...".

IV. Que sin menoscabo de ello, cabe señalar que la citada resolución en su artículo 33 prevé que "el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en la presente resolución, serán pasibles de sanción conforme al Capítulo IV de la ley Nº 25.246 y modificatorias".

Quiere decir, pues, que respecto del cúmulo de obligaciones que la Unidad de Información Financiera le asigna a los contadores en el ejercicio de su profesión y al Consejo Profesional de Ciencias Económicas, la resolución cuestionada reenvía al régimen penal administrativo previsto en la ley 25.246, que establece severas sanciones pecuniarias (art. 23 y 24).

Sin embargo, aún en el ámbito de conocimiento restringido de una medida cautelar, no puede soslayarse la afectación al principio de legalidad y proporcionalidad que la disposición conlleva.

En efecto, basta mencionar que la resolución exige a los matriculados -entre numerosas obligaciones de registro, procedimiento y capacitación en la temática- la "implementación de herramientas tecnológicas acorde con la naturaleza del servicio que presentan, que les permitan establecer de una manera eficaz los sistemas de control y prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo, para advertir la falta de determinación de las conductas que eventualmente pueden ser penalizadas, como así también la afectación al principio de proporcionalidad al englobar a "cualquiera de las obligaciones" como pasibles de sanción sin diferenciación alguna respecto de la gravedad de los posibles incumplimientos.

Sobre este punto, es dable señalar que la exigencia de la determinación o certeza en la descripción del mandato legal se encuentra en que la reserva de ley o principio de legalidad sólo puede desarrollar toda su eficacia cuando la voluntad del órgano representante del pueblo se expresa tan claramente que excluye una decisión subjetiva y arbitraria.

En este sentido, se ha sostenido que: "La exigencia de determinación es aún más importante que la prohibición de la analogía: el verdadero peligro que amenaza al principio nulla poena sine lege no es la analogía sino las leyes penales indeterminadas" (Jescheck, Hans - Heinrich, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", T I traducido por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. 4ta. edición. Ed. Corvares, Granada, 1993, p. 183) Encontrándose en tela de juicio la validez constitucional de las referidas normas y por las razones expuestas precedentemente, debe suspenderse la aplicación del art. 33 de la resolución Nº 25/11, en cuanto establece sanciones por el incumplimiento de las obligaciones allí previstas. En cuanto al peligro en la demora, cabe señalar que toda vez que la norma ha entrado en vigencia, tal presupuesto de la medida cautelar concurre en la especie en tanto los profesionales matriculados sin esta tutela jurisdiccional podrían ser pasibles de las referidas penalidades.

En virtud de ello, RESUELVO:

I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE a la medida cautelar innovativa requerida por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la provincia de Salta, suspendiendo lo dispuesto por el art. 33 de la Resolución Nº 25/11 y en consecuencia, ordenando al Poder Ejecutivo Nacional (Unidad de Información Financiera) que se abstenga de aplicar las sanciones previstas en la ley 25.246 al actor y a los profesiones matriculados en el mencionado Consejo, a raíz del eventual incumplimiento de las obligaciones previstas en la citada resolución. Asimismo, disponer en carácter de contracautela la caución juratoria del presidente del Consejo Profesional (art. 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). -Julio Leonardo Savio