Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2009-06-03


SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO: Setenta y nueve.- San Fernando del Valle de Catamarca, 03 de junio de 2009.- Y VISTOS:

Estos autos Corte N° 003/09: "MEDINA, María Magdalena c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS (O.S.E.P.) - s/ Acción de Amparo", y CONSIDERANDO:

1- Que, por la presente causa, la actora inicia acción de amparo en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (O.S.E.P.), ante la negativa de ésta de brindar la cobertura total del tratamiento de fertilización In Vitro mediante la técnica ICSI que requiere para concebir. Invocando derechos explícitamente reconocidos por la Constitución Nacional como el derecho a la salud imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (Art. 19 C.N.) y que la conducta omisiva le ocasiona un daño grave e irreparable, sin que exista otra vía que permita su reparación en forma inmediata. Funda la elección de la vía intentada en los Arts. 43 de la C.N. y 40 de la C.P., como así también en la consagración constitucional de los Tratados Internacionales que prevén derechos económicos, sociales y culturales generadores de obligaciones concretas para el Estado. Justifica la procedencia temporal y formal de la acción, y en cuanto a los antecedentes fácticos de la cuestión, manifiesta que el 14 de febrero de 2004 contrajo matrimonio con la ilusión de formar una familia, que luego de varios meses de intentos frustrados, decidió consultar con un ginecólogo y que al realizarse los estudios necesarios se determinó que la salud de su marido era normal, pero que sus resultados fueron negativos lo que motivó que comenzara un primer tratamiento con pastillas el que no dio resultado. Que en los años siguientes continuó realizando tratamientos y estudios pero siempre con resultado negativo por lo que sufrió un profundo estado depresivo. Señala que en el año 2007 intentó un tratamiento de baja complejidad de inseminación artificial pero con altos costos, el que resultó también infructuoso. Que al acudir a la O.S.E.P., por ser afiliada a la misma, se le informó que podría cubrirse la medicación al costo y de contado lo que significaba un 30 % menos, pero que no lograba cubrir sus expectativas. Que en el transcurso del año 2008 intentó en dos oportunidades la inseminación pero siempre con resultado negativo, lo que motivó que su médico particular le sugiriera un tratamiento de mayor complejidad, la fertilización asistida mediante técnica ICSI, pero que por resultar altamente costoso solicitó su cobertura a la obra social, la que rechazó su pedido respondiendo mediante carta documento que la fertilización no se encuentra en el PMO, que no están codificadas sus prácticas y que ninguna obra social del país las reconoce. 2- Que a fs.17/47 se agrega prueba documental incorporada por la actora, y se corre vista al Ministerio Fiscal, evacuado el mismo y conforme a lo dictaminado, la Titular del Juzgado de Menores de Primera Nominación mediante Sentencia Interlocutoria N° 05/09 declara su incompetencia para entender en la causa, ordenando su elevación a este Tribunal. Que por proveído de fs. 54 se corre vista al Procurador General para que se expida acerca de la jurisdicción, competencia y, en su caso de la viabilidad formal de la acción instaurada, el que emite Dictamen incorporado a fs. 55/56, obrando a fs. 57 vta. decreto que ordena autos para resolver, con lo que la cuestión queda en estado de emitir pronunciamiento.- 3- Que atento a la materia traída a resolver, este Tribunal resulta competente en virtud de lo establecido en el Art. 204 de la Constitución Provincial y Art. 1 de la Ley 4998, modificatoria del Art. 4 de la Ley 4642, asimismo, conforme a jurisprudencia reiterada de esta Corte de Justicia. 4- Que en primer lugar debe tenerse presente, que la acción de amparo ha sido prevista en nuestra Constitución Provincial, Ley Provincial N° 4642 y Ley N° 4998 -siguiendo los lineamientos de la doctrina y jurisprudencia nacional-, en ese sentido esta Corte de Justicia, en numerosos pronunciamientos, ha sentado como doctrina legal que, el amparo es un proceso excepcional que resulta apto sólo frente a aquellas situaciones delicadas y de extrema gravedad que originen un daño concreto y grave, que ante la ineficacia de otros procedimientos normales u ordinarios, sólo sea reparable por esta vía. Atendiendo a razones de economía procesal, cabe señalar que la acción de amparo procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta, más no es admisible cuando el vicio que comprometería garantías constitucionales no resulta con evidencia, de manera que la dilucidación del conflicto exige mayor amplitud de debate y prueba (conf. Fallos CSJN 321:1252, cons.30), pues debe extremarse la prudencia para no resolver materias de complejidad fáctica y técnica por la vía expedita del amparo a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante pronunciamientos dogmáticos. "Es que si bien el amparo no es excluyente de cuestiones que necesitan demostración, si descarta aquéllas cuya complejidad o difícil comprobación requiere de un aporte mayor de elementos de juicio." (conf. cons. 11 del voto de los Dres. Belluscio y Bossert en Fallos 321:1252 y 232:1825-cita en fallo "Ayuso, Marcelo R. y otros c, Obra Social de la ciudad de Buenos Aires" (voto en disidencia del doctor Centanaro). Publicado en: IPM 2008-15 (agosto), 1348-LLCABA 2008 (agosto), 131-LLCABA 2008 (octubre), 188, con nota de Acriana N. Krasnow. En el caso de autos no está en discusión que el derecho a la salud que se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a la vida tiene rango constitucional, tampoco está en duda que la infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las personas que la padecen. Pero la cuestión a resolver es si existe restricción manifiestamente ilegal o arbitraria que evidencie un daño grave e irreparable en el acceso a la prestación médica que se reclama, de modo que pueda abrir la vía excepcional del amparo. Sobre la base de tal directiva no se advierten configurados en autos los presupuestos para la viabilidad del amparo, toda vez que la elección de la vía intentada no se puede justificar por simple carta documento sin acreditar que se haya instado trámite alguno por ante la obra social tendiente a obtener un pronunciamiento o resolución fundada. Con ello, no se ha demostrado la inhabilidad de otras vías legales existentes, o que la elegida sea en realidad el único medio más idóneo para la protección de los derechos y garantías consagrados constitucionalmente que se denuncia como vulnerados. Es claro, que a través de la acción de amparo no puede pretenderse el sometimiento a consideración judicial de todo acto u omisión que se considere viciado de arbitrariedad o ilegalidad, conforme a la interpretación armónica del Art. 2 inc. c) de la Ley 4642. Por otro lado, no se encuentran acreditados los recaudos previstos en el Art. 6 de la Ley 4642, si bien hay pruebas en la causa acerca de la existencia de un trastorno de esterilidad secundaria, faltan elementos para determinar cual sería el tratamiento médico indicado al supuesto clínico de la actora de acuerdo a evidencia científica neutral o que, a todo evento, se generan dudas en punto a la idoneidad del procedimiento establecido para supuestos de infertilidad. Asimismo de la historia clínica y demás documental acompañada no surge la urgencia invocada para la cobertura de la prestación, sumado a ello la falta de acreditación de los presupuestos del tratamiento que se pretende, la imposibilidad de cubrirlo con sus ingresos y los de su cónyuge, y la edad de la paciente, por lo tanto no se evidencia el daño inminente e irreparable que justifique el uso de la vía intentada. Es oportuno señalar que si bien, existe una tendencia en la jurisprudencia en orden a receptar acciones tendientes a cubrir los costos de tratamientos de fertilización asistida dirigidas contra las obras sociales, en tales supuestos, la condena fue el resultado de determinados casos y circunstancias, como ser la gravedad de las patologías obrantes en las historias clínicas presentadas y la avanzada edad de la actora, así se ha resuelto:"La acción de amparo es la vía idónea para obtener la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida .y la urgencia deriva de la avanzada edad de aquélla quien se encuentra en los umbrales de la menopausia desde que tal circunstancia permite afirmar que en caso de ser encausado el reclamo por el cauce ordinario, los tiempos procesales propios de un contradictorio colisionarían con la última posibilidad que tiene la amparista de ser madre biológica."(La Ley Patagonia, Año 6/Número 1/Febrero 2009, pág. 703). "Por otro lado, .la urgencia está acreditada con los informes médicos obrantes a fs. 63 y 111 sumado a la historia clínica adjuntada, de los cuales surge que la amparista se encuentra en los umbrales de la menopausia, circunstancia que por sí sola atenta con la posibilidad de concebir. Además, se trata de una paciente que tiene una trompa amputada y la otra afectada, junto a una trombofilia, lo que habría generado las pérdidas de embarazos reiterados."(Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Sent. 18/12/08, LLPatagonia, abril 2009, pág. 781). Por ello, oído el Ministerio Público Fiscal y lo prescripto por los Arts. 1, 2, 6 y 17 de la Ley 4642, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE:

1) Rechazar la acción de amparo interpuesta por ser manifiestamente inadmisible. 2) Imponer las costas a la accionante. 3) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívese. Fdo: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro) y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).