Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-12-16


NEUQUEN, 16 de diciembre de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "DOBLAS CECILIA ALICIA C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE NEUQUEN S/ INCIDENTE DE APELACIÓN" (INC Nº 1629/2014) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

1. Vienen estos autos a consideración de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la resolución obrante en copia a fs. 21, por la cual se hace lugar a la medida cautelar innovativa peticionada por la Sra. Doblas y, en consecuencia, ordena que el Instituto de Seguridad Social del Neuquén se abstenga de efectuar cualquier tipo de retención identificada como "RETENCION EN CONCEPTO DE IMPUESTO A LAS GANANCIAS", hasta tanto recaiga sentencia definitiva.

El demandado sostiene que las retenciones no son ilegítimas, en tanto encuentran su fundamento en el ordenamiento jurídico vigente y aplicable a la relación existente entre las partes y el Estado Nacional en general y, en particular, a la AFIP.

Esgrime que la cuestión sobre si la actora se encuentra o no, alcanzada por el impuesto a las ganancias, no puede resolverse en esta causa, puesto que es una materia de competencia federal y, al menos, corresponde dar intervención a la AFIP.

Indica que su parte es un agente de retención del impuesto y que, por lo tanto, lo actuado fue en cumplimiento de la normativa nacional. Se explaya sobre estos aspectos.

Por último, indica que lo decidido no se ajusta al ordenamiento jurídico vigente y que se ha afectado su derecho de defensa, violentándose la normativa procesal al hacerse lugar a una medida que claramente se confunde con el objeto del presente amparo, efectuándose un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo.

Indica que los motivos por los cuales se hace lugar a la medida cautelar son escuetos e infundados, sin invocarse el supuesto peligro en la demora. Sostiene que tanto su parte como el Estado Nacional son personas jurídicas solventes y, por lo tanto, no existe posibilidad de que, en el hipotético caso de ser condenados, no puedan afrontar el pago.

Concluye en que no se reúnen los requisitos mínimos para hacer lugar a la medida: no se acreditó la verosimilitud del derecho, no existe peligro en la demora, la resolución resulta infundada, se afecta gravemente a un tercero ajeno al proceso y luce ausente el requisito de irreparabilidad del daño.

Indica que en el caso se encuentra comprometida su responsabilidad como agente de retención.

Conforme surge de fs. 35/36, se ordenó el traslado de la expresión de agravios.

Acompañadas las copias, se formó el incidente, por lo cual las presentes actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas.

2. En primer lugar y, en orden al agravio referido a la falta de fundamentación de la resolución en crisis, reitero la importancia que tiene la motivación de las resoluciones judiciales, ya sea que se trate de decisiones provisionales o definitivas: los jueces debemos explicitar con claridad cuales son las razones de derecho y de hecho, en virtud de las que hacemos lugar o rechazamos las pretensiones deducidas en juicio.

Insisto en que la motivación, la justificación de las decisiones, se presenta como un fundamento que hace a la legitimidad de los jueces: las razones públicas, jurídicamente aceptables, son las que nos demuestran que las decisiones se encuentran dentro del marco jurídico, las hacen jurídicas y legitiman al Poder Judicial.

Pero, además, el exponer las razones coadyuva a la corrección de la decisión: los argumentos bien formulados posibilitan que el Juez realice un autocontrol que le permita probar la solidez de las soluciones y, a su vez, quienes integramos la Cámara de Apelaciones, al revisar el pronunciamiento, tendremos mejores posibilidades de garantizar la protección jurídica de las partes, así como la protección general, si las decisiones de los tribunales inferiores están correctamente justificadas.

Por todo esto, la justificación de las decisiones judiciales se presenta como una exigencia técnica y como un mecanismo esencial de control y fundamento que hace a la legitimidad de los jueces: Esta es, justamente, la trascendencia del mandato constitucional plasmado en el artículo 238 de la Carta Local.

3. En el caso traído a resolución, la crisis de este extremo se hace más patente, en tanto la solicitud de protección precautoria se perfila como una "cautela innovativa" que tiene una calidad excepcional.

Justamente, esta naturaleza excepcional hace que sobre el solicitante pese la carga de demostrar sumariamente la existencia de los recaudos específicos de procedencia y sobre el magistrado, el deber de que su dictado se encuentre precedido por un análisis detallado y particularmente severo sobre la concurrencia de los requisitos de viabilidad, el que debe ser explicitado.

En este caso, ha faltado la explicitación del examen detallado de los recaudos de procedencia.

No escapan a mi entendimiento, los atendibles reparos que pueden presentarse en punto al adelanto de opinión o a la tacha de prejuzgamiento.

Pero lo cierto es que no lo hay: si la respuesta judicial es debida, debe ser dada y no puede ser tachada de prematura (lo que es el basamento del prejuzgamiento). Y provocada la obligación de la respuesta judicial, ante la concreta petición de tratamiento impostergable, sus términos no pueden ser utilizados para fundar esta causal (de prejuzgamiento).

Es que, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, no es posible que -so pretexto de incurrir en prejuzgamiento- un juez pueda denegar una medida cautelar. Así sostuvo: ".9. Que, ante tales afirmaciones, la alzada no podía desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones -como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el sub lite en razón de que el recurrente pretendía reparar -mediante esa vía- un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por el artículo 5, inciso 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

"10. Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.

"12. Que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado" (cfr. CSJN, "Camacho Acosta c. Grafi Graf SRL y otros").

Y es pertinente aquí traer a colación la observación que se efectúa en la Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, en tanto reconoce la posibilidad de que ".la decisión sobre las medidas cautelares, antes de la demanda o ya en el seno del proceso, genere algunos prejuicios o impresiones en favor o en contra de la posición de una parte, que puedan influir en la sentencia." pero, al mismo tiempo considera: ".todos los Jueces y Magistrados están en condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a las sucesivas pretensiones de las partes y para atenerse, en definitiva, a los hechos probados y al Derecho que haya de aplicarse." (citado por Meroi, Andrea, "IMPARCIALIDAD DEL JUEZ Y MEDIDAS CAUTELARES".

Sirva, entonces, esto de prevención frente a los reparos que la decisión que aquí se adoptará, puedan generar.

4. Ahora bien, la transcripción que efectuara de "Camacho Acosta", permite reafirmar que, si bien la anticipación de la tutela es posible, se encuentra reservada a supuestos excepcionales y graves, en los cuales la protección se presente como impostergable.

Por ello es que, tal como lo ha señalado el TSJ ". Su despacho requiere la concurrencia de los tres recaudos comunes a cualquier medida cautelar (apariencia de derecho, peligro en la demora y contracautela) y de un cuarto requisito que le es propio: la posibilidad de que se consume un "perjuicio irreparable" que sufrirá el solicitante de la misma si ésta no se le despacha favorablemente, para lo cual, deberá demostrar de manera convincente con los elementos aportados en esta etapa procesal, la probabilidad cierta de tener razón, siendo el grado de cognición que necesita el juez para otorgarla, la certeza suficiente que se integra con la gran probabilidad de que el derecho invocado, existe (cfr. Ivana María Airasca, "Algunas consideraciones sobre la medida cautelar innovativa". Medida Innovativa. Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 171)." (cfr. R.I. 487/11, en autos "ERRECART DELIA MABEL", entre muchas otras).

5. En este orden y trayendo los conceptos anteriores al caso, entiendo que -dado el carácter restrictivo de la cautela anticipatoria y el máximo celo que debe guardarse en el análisis de procedencia por su carácter excepcional- la pretensión cautelar no puede prosperar.

En efecto: la actora funda su pedido en el daño causado a su patrimonio, al verse afectada la naturaleza alimentaria de sus haberes jubilatorios, los que se ven disminuidos ostensiblemente.

Agrega que las medidas cautelares no exigen la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo la de su verosimilitud.

5.1. Ahora bien, lo afirmado por la actora en punto al grado de verosimilitud es correcto en el contexto de las cautelares clásicas; sin embargo no lo es en la especie solicitada y concedida. Aquí se requiere un fuerte grado de verosimilitud, cercana a la certeza: no se está asegurando el resultado sino anticipando lo pretendido (decisión atributiva que satisface, en el plano material, a la tutela).

Por ello es que, en el contexto dado por las razones expuestas por el demandado al contestar el reclamo administrativo (señaladas por la amparista en su presentación inicial) y reiteradas al apelar la medida, se observa un cuadro en el que la certeza sobre la existencia del derecho y su vulneración con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, no se presenta suficiente para acordar la cautelar.

Además, como también lo señalara el Tribunal Superior local: ".lo que en rigor va a determinar la imposibilidad de acoger este pedido, es la ausencia de la debida acreditación del requisito de la "gravedad del daño", circunstancia que puede ser ya advertida del relato efectuado.

Y ello es así pues, tal como se ha sostenido en reiteradas oportunidades, en el contexto en el que se desenvuelve el conflicto (de sustancia fiscal), éste es un requisito de idéntica consideración al de la verosimilitud del derecho.

En efecto, sabido es que en este ámbito debe apreciarse una mayor rigidez en los recaudos que hacen a la admisión de la medida cautelar, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan los actos de los poderes públicos (Fallos 316:1833; 319:1069; 328:3018, entre otros) y, en particular, si se trata del examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales (Fallos 313:1420), porque la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuestos por las respectivas normas, es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado (Fallos 321:1010).

Bajo dichos postulados, los jueces tienen el deber de contribuir a la eliminación o, en todo caso, a la aminoración de los efectos dañosos que se derivan de la demora en el cumplimiento de las obligaciones fiscales (RI 5350/06).

Estas reglas sólo admiten excepción en aquellos casos en que la impugnación se asienta sobre bases "prima facie" verosímiles y la gravitación económica de la aplicación de las disposiciones impugnadas -ambos requisitos- pueda ser advertida en forma objetiva (RI 5897/07 y Fallos 314:1312).." (cfr. R.I.

152/11, entre otras).

En orden a estas consideraciones, en atención al tiempo transcurrido entre el inicio del descuento y la interposición del amparo y no habiéndose acreditado ni alegado en forma concreta, de qué modo el descuento operado en los ingresos afecta a la amparista en su subsistencia, entiendo que en el caso no se encuentran reunidos los extremos para la procedencia de la medida.

E insisto en que son de ineludible presencia, en atención al carácter excepcional de la tutela cautelar de corte anticipatorio: la cuestión está ceñida a la percepción de las sumas que se dicen ilegítimamente detraídas, lo cual no puede ser catalogado en términos de "irreparabilidad posterior", concepto que debe ser interpretado con igual tinte restrictivo.

Por estas razones, considero que corresponde hacer lugar el recurso de apelación, dejando sin efecto el pronunciamiento de primera instancia y revocando la concesión de la cautelar acordada. En cuanto a las costas, en atención a la naturaleza de la cuestión planteada, la forma en la que se resuelve y existiendo divergencia jurisprudencial en orden a la materia analizada, entiendo que el actor debe ser eximido de cargar con las mismas, pese a su carácter de perdidoso (art. 68, segunda parte del C.P.C.C.). TAL MI VOTO.

El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

Adhiero a la solución propuesta en el voto que antecede a partir de entender que el requisito de verosimilitud en el derecho no está acreditado en grado suficiente para el dictado de una medida cautelar innovativa.

Por lo expuesto SE RESUELVE:

1.- Revocar la resolución de fs. 21 y, en consecuencia, dejar sin efecto la concesión de la medida cautelar acordada.

2.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, en atención a la naturaleza de la cuestión planteada, la forma en la que se resuelve y la existencia de divergencia jurisprudencial en orden a la materia analizada (art. 68, segunda parte del C.P.C.C.).

3- Regístrese, notifíquese electrónicamente y vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.