Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-11-11


2º Instancia.- Buenos Aires, noviembre 11 de 2010.

El doctor Argento dijo:

I. La Sra. Juez de primera instancia rechazó -con costas- la demanda interpuesta por la sociedad anónima Galeno contra la Administración Federal de Ingresos Públicos, Dirección General Impositiva, con el objeto de que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 21/07, mediante la cual el ente fiscal rechazó el traslado de quebrantos no prescriptos en la fusión por absorción de Galeno S.A. con Sistemas Integrales de Salud S.A. y Génesis Salud S.A.

Para así decidir, hizo mérito de las siguientes cuestiones: (i) a raíz de la comunicación del 26/9/03 en los términos del artículo 77 del Impuesto a las Ganancias, la AFIP-DGI concluyó -luego de la verificación efectuada a la empresa actora- que Galeno S.A. no mantuvo el porcentaje de participación previo a la reorganización establecida en el art. 77 último párrafo de la ley del Impuesto a las Ganancias, toda vez que la efectiva transferencia de acciones de SPM S.A. a favor del accionista Julio Alfredo Fraomeni se remonta al 01/10/01; (ii) la normativa aplicable al caso establece que sólo serán trasladables los quebrantos impositivos cuando los titulares de las empresas antecesoras acrediten haber mantenido durante un lapso no inferior a 2 años anteriores a la fecha de la reorganización o, desde su constitución si dicha circunstancia abarcara un período menor, por lo menos del 80% de su participación en el capital de esas empresas; (iii) es un requisito ineludible, a efectos de la transferencia de los quebrantos acumulados a la empresa continuadora, el mantenimiento durante 2 años con anterioridad a la fecha de reorganización, de la participación de los titulares de las empresas antecesoras en el capital de éstas; y (iv) la actora no logró desvirtuar que la efectiva transferencia de acciones fue realizada el 01/10/01, y lo cierto es que a la fecha de reorganización no se habían cumplido los dos años que la norma exige en cabeza de SPM S.A.; máxime teniendo en cuenta que ha sido la propia actora quien, a los fines de lograr una optimización en aspectos comerciales, eligió la fecha de reorganización.

II. A fs. 136 apeló la sentencia la parte actora y expresó agravios a fs. 143/152; que han sido replicados por el ente fiscal a fs. 154/167 vta.

Los argumentos de la actora han versado sobre las siguientes cuestiones: (i) mediante el entendimiento que realiza la Sra. juez de la instancia anterior en la sentencia, se desconoce el espíritu y la propia letra de la Ley del Impuesto a las Ganancias por cuanto interpreta que el requisito de mantenimiento por parte de los titulares durante un lapso no inferior a dos años anteriores a la fecha de reorganización de por lo menos del 80% del capital de las empresas antecesoras, debe aplicársele a Galeno S.A.; (ii) en la sentencia de la instancia anterior, se exige a la sociedad absorbente y continuadora el cumplimiento del requisito establecido en el último párrafo del art. 77, cuando en realidad quienes deben cumplir con dicho requisitos son las antecesoras; (iii) debe recordarse que Galeno S.A. mantuvo su personería jurídica sino que solamente efectuó un aumento de capital sin anteceder a ninguna otra sociedad, asimismo mantuvo también su naturaleza societaria sin ninguna alteración y luego del proceso de reorganización efectuado, incorporó al patrimonio de las sociedades disueltas a través de un aumento de capital; y (iv) las características especiales que definen al proceso de reorganización societario llevado a cabo por Galeno, no han sido consideradas al momento de dictar sentencia, ya que como se encuentra acreditado, las sociedades antecesoras han dado debido cumplimiento a los requisitos dispuestos por la normativa fiscal vigente.

III. Las actuaciones administrativas que dan comienzo a la presente causa se originan como consecuencia de la presentación efectuada con fecha 26/09/2003 -por parte de la empresa actora- ante la AFIP-DGI, a efectos de informar la fusión por absorción de empresas ocurrida el 1/04/2003 entre las sociedades Sistema de Protección Médica S.A. (hoy Galeno S.A.), Servicios Integrales de Salud S.A. y Génesis Salud S.A. en los términos del artículo 77 de la ley del Impuesto a las Ganancias.

El proceso de reorganización -manifestado por la actora- consistió en la absorción por parte de Sistema de Protección Médica S.A. de las sociedades Servicios Integrales de Salud S.A. y Génesis Salud S.A. las que fueron disueltas sin liquidarse.

El área competente del ante fiscal llevó a cabo tareas de verificación a efectos de merituar el cumplimiento por parte de la sociedad actora de la información respectiva y dedos requisitos previstos en las normas.

Como consecuencia de ello, se elaboró un informe final de inspección en el cual se destacó que: a) en la firma continuadora -Galeno S.A.- no se mantuvo el porcentaje de participación previo a la fecha de reorganización prevista en el art. 77 de la ley del Impuesto a las Ganancias, ya que el origen de la tenencia del accionista Julio Alfredo Fraomeni no se remonta a dos años anteriores a la misma, ya que la accionista mayoritaria era la empresa Argentina Health Care Corp; y b) no se cumplió en la cabeza de la empresa absorbente las condiciones para el traslado de los quebrantos impositivos.

Estas conclusiones fueron receptadas por el acto dictado que mediante la presente demanda se impugna.

El Departamento de Devoluciones y Trámites de la Dirección General Impositiva hizo lugar a los efectos impositivos previstos por los artículos 77 y 78 de la ley del Impuesto a las Ganancias al proceso de reorganización descripto; pero rechazó el traslado de los quebrantos solicitados por Galeno S.A.

IV. El artículo 77 -en su parte pertinente- de la ley bajo análisis -ley 25.063- dispone que: "Cuando se organicen sociedades [...] los resultados que pudieran surgir como consecuencial de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continuadoras prosigan durante un lapso no menor a dos años desde la fecha de reorganización, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas [...] en tales casos, los derechos y obligaciones fiscales establecidos en de artículo siguiente, correspondientes a los sujetos que se reorganizan, serán trasladados a la o las empresas continuadoras".

A su vez, el artículo 108 del Dto. 1344/98 establece: "Para que la reorganización tenga los efectos impositivos previstos en este artículo, el o los titulares de la o las empresas antecesoras deberán mantener durante un lapso no inferior a dos (2) años contados desde la fecha de la reorganización, un importe de participación no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de la o las empresas continuadoras, de acuerdo a lo que, para cada caso, establezca la reglamentación [...] los quebrantos impositivos acumulados no prescriptos y las franquicias impositivas pendientes de utilización, originadas en el acogimiento a regímenes especiales de promoción, a que se refieren, respectivamente, los incisos 1) y 5) del artículo 78 sólo serán trasladables a la o las empresas continuadoras, cuando los titulares de la o las empresas antecesoras acrediten haber mantenido durante un lapso no inferior a dos (2) años anteriores a la fecha de la reorganización o, en su caso, desde su constitución si dicha circunstancia abarcare un período menor, por lo menos el ochenta por ciento (80%) de su participación en el capital de esas empresas, excepto cuando éstas últimas coticen sus acciones en mercados autorregulados bursátiles".

Por otro lado el artículo 105 del decreto mencionado estipula que habrá fusión de empresas cuando dos o mas sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que sin liquidarse son disueltas, siempre que el 80% del capital de la nueva entidad al momento de la fusión corresponda a los titulares de las antecesoras.

IV. De los artículos transcriptos se desprende que el requisito de participación a que se refiere el artículo 77 debe ser cumplido en forma directa por los titulares de las firmas que se reorganizan, en este punto tanto la empresa absorbente como así también la absorbida, deben cumplir con el requisito de permanencia de sus socios en la participación por el término de los dos años anteriores, para poder trasladar el quebranto impositivo de la empresa antecesora a la continuadora.

En este caso, las empresas antecesoras de la reorganización son Génesis Salud S.A., Servicios Integrales de Salud S.A. y Galeno S.A., por lo que los titulares de dichas empresas debían cumplir con el requisito de mantenimiento del 80% en la participación dispuesta.

Del Acuerdo definitivo de fusión surge: a) la asamblea extraordinaria resolvió aumentar él capital social de $ 13.460.174 a $ 13.498.487 que implicó un aumento de $ 38.313; b) se cancelaron la totalidad de las acciones en circulación y se emitieron 13.498.487 acciones ordinarias no endosables de $ 1 de valor nominal por cada acción; c) los accionistas de Servicios Integrales de Salud S.A. recibirían en reemplazo de sus tenencias 38.313 de acciones ordinarias nominativas no endosables de valor nominal $ 1 de Sistema de Protección Médica, que representan el 0,0028 del capital de la sociedad absorbente; d) los accionistas de Sistema de Protección Médica recibirían acciones ordinarias, nominativas no endosables de valor nominal $ 1 de la sociedad absorbente; y e) con relación a los accionistas de Génesis Salud, la empresa absorbente es la tenedora del 9,999% del capital social de esa sociedad y su remanente -0,001% del capital accionario de la absorbida -Génesis Salud- es de titularidad del Sr. Julio Fraomeni, quien es tenedor, además, del 0,001% del capital accionario de la sociedad absorbente y del 90% del capital accionario de la empresa absorbida Servicios Integrales de Salud.

La firma continuadora -Galeno S.A.- no cumplía con los requisitos de la participación accionaria, ya que al 22/03/2001 la titularidad de las acciones correspondía a la empresa Argentina Health Care Corp. -quien poseía el 99,99% de participación en el capital y el titular del restante porcentaje era el Sr. Aubone-.

El 1/10/2001 quedó perfeccionada la venta del paquete accionario de la sociedad a favor de Julio Fraomeni, por lo que al ser la tenencia del accionista mencionado a partir de dicha fecha, no se encuentra cumplido el requisito de los dos años previsto en la norma. Recordemos que la fecha de reorganización ha sido el 1/04/2003.

Además como ha quedado demostrado, sin que la empresa actora logre desvirtuarlo, la accionista mayoritaria al momento de la reorganización era Argentina Health Care Corp, razón por la cual cabe concluir que los requisitos previstos en el artículo 77 de la ley del Impuesto a las Ganancias no se encontraban cumplidos a efectos de acceder al traslado de los quebrantos impositivos.

Por las consideraciones expuestas en los considerandos que anteceden, voto porque se rechace el recurso de apelación interpuesto por Galeno S.A., y en consecuencia se confirme la sentencia apelada, con costas a la actora vencida.

Los doctores Grecco y Fernández adhieren al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar el recurso interpuesto por la empresa actora y, en consecuencia se confirma la sentencia apelada, con costas a la actora vencida (art. 68, primer párrafo del CPCCN).- Jorge E. Argento.- Carlos M. Grecco.- Sergio G. Fernández.