Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-10-24


"VITELLI FRANCISCO MARIO CONTRA GCBA (SANATORIO MUNICIPAL "JULIO MENDEZ") Y OTROS SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS.", EXPTE: EXP 1899 En la Ciudad de Buenos Aires, a los días del mes de octubre de dos mil seis, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dres. Nélida Mabel Daniele, Esteban Centanaro y Eduardo Ángel Russo, para conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto por las partes contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda en los autos "VITELLI FRANCISCO MARIO CONTRA GCBA (SANATORIO MUNICIPAL "JULIO MENDEZ") Y OTROS SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS.", EXPTE: EXP 1899 y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Eduardo Ángel Russo, el Dr. Esteban Centanaro y la Dra. Nélida Mabel Daniele y, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la resolución apelada? El Dr. Eduardo Ángel Russo dijo:

ANTECEDENTES:

1.Las presentes actuaciones se inician con la interposición de la demanda incoada por el Sr. Francisco Mario Vitelli, contra los Dres. Daniel Alascio, Carlos Macagno, contra el Instituto Municipal de Obra Social (IMOS), actualmente Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) y el Sanatorio Municipal Julio Méndez, por los daños y perjuicios sufridos ante la intervención quirúrgica a la que fuera sometido en el mes de junio del año 1996.

Relató que ante una serie de molestias gastrointestinales, consultó al Dr. Julián Erdocia, quien le indicó la realización de una ecografía biliar por la que se diagnosticó litiasis vesicular múltiple y le recomendó al actor una intervención quirúrgica por vía laparoscópica.

Al encontrarse cubierto por la actual Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA), concurrió a uno de los nosocomios habilitados por la misma, el Sanatorio Municipal Julio Méndez, para llevar a cabo la mencionada intervención, donde fue atendido por el Dr. Daniel Alascio, cirujano de planta.

La operación se fijó para el día 20 de Mayo de 1996 a las 15.00 hs., disponiéndose su internación para el día 19 de Mayo. La cirugía, relató, fue llevada adelante por los Dres. Daniel Alascio y Carlos Macagno en carácter de ayudante, agregando que, luego de finalizada la misma, continuó bajo los efectos de la anestesia durante aproximadamente 12 hs., período en el cual una enfermera de guardia detectó que el actor había sufrido una baja de presión.

Continuó su relato en el que detalló que, al día siguiente de la intervención quirúrgica, su estado de salud en nada había mejorado, su presión continuaba baja y padecía dolores abdominales.

Agregó que el día 22 de mayo, le efectuaron nuevos estudios con miras a una reoperación, debido a que se le informó que una arteria había quedado abierta y esto había ocasionado una hemorragia interna, pero que sin dar mayores explicaciones, el Dr. Macagno había decidido luego, no operar y aguardar que la arteria se cerrara sola y que la sangre sea reabsorbida por el organismo. El mismo día le retiraron, según sus dichos, el aspirofusor, quedando un orificio del que emanaba abundante cantidad de sangre.

Manifestó que el 23 de Mayo, continuó con los malestares, padeció vómitos, diarrea y un abdomen protuberante, cuestión a la que el Dr. Macagno al ser consultado, respondió que eran normales luego de una operación y que la protuberancia abdominal se debía a que el paciente era obeso.

Agregó que el 24 de Mayo comenzó con disnea y que ante este episodio, volvió a realizar una consulta al galeno citado supra, quien contestó que tal situación se debía a que el paciente era fumador.

Relató que el día 25 de Mayo, ante sus insistentes quejas por los dolores que padecía, se le suministraron antidiarreicos y que a pesar de su pésimo estado de salud, el día 26 de Mayo se le otorgó el alta médica.

Enfatizó en el hecho de que jamás se realizaron, en su estadía en el nosocomio, pases de sala diarios y/o algún seguimiento de su estado de salud, apreciando una total situación de abandono por parte de los profesionales a cargo.

Al llegar a su domicilio, señaló que su familia debió consultar de urgencia al Dr. Erdocia, ya que el actor había empeorado seriamente. El galeno ante esta situación, diagnosticó un cuadro de abdomen agudo, recomendando la inmediata internación del Sr. Vitelli, previa consulta a un cirujano.

Por lo mencionado, el mismo día, la familia del paciente se contactó con el Dr. Carlos Alberti, Jefe del Servicio de Cirugía del Hospital Diego Thompson, quien coincidió con el diagnóstico del Dr. Erdocia, agregando que el cuadro de abdomen agudo, se había producido por la gran cantidad de sangre alojada en la cavidad abdominal y le recetó antibióticos a los efectos de evitar una infección.

Al día siguiente, agregó que reiteró su consulta al Dr. Alberti, debido a que el demandante continuaba con vómitos y diarrea, por lo que éste, luego de revisarlo, diagnosticó que, a raíz de la cantidad de sangre que había en el abdomen, se había producido una infección, conformándose un cuadro de peritonitis, siendo su estado grave.

Fue así que su familia dispuso el traslado al Hospital Diego Thompson, donde el paciente ingresó por guardia y fue operado por segunda vez, encontrándose a cargo de la operación el Dr. Di Giorno. Este último le informó que, a raíz de la intervención laparoscópica practicada en el Sanatorio Julio Méndez, se había provocado una lesión en el conducto colédoco que fue la causante del sangrado en la cavidad abdominal, electrocoagulándose la herida sangrante a fin de evitar que el paciente se desangre.

Debido a su estado general, señaló que permaneció en terapia intensiva durante seis días, siendo dado de alta con fecha 3 de Junio de 1996.

Agregó que la urgencia de la segunda intervención, impidió que se realizara la sutura que la circunstancia exigía, manifestando además que durante todo el lapso en que estuvo internado, se le practicaron a diario, curaciones en la herida, como así también en un absceso de pared abdominal, que luego derivaría en una eventración.

Sostuvo que una vez recuperado, en el mes de Octubre de 1997, consultó al Dr. Pundyk por el estado de su abdomen que presentaba una gran protuberancia, diagnosticando el galeno una eventración que era necesario operar para evitar así atascamiento o estrangulación de víscera hueca.

Por lo señalado, con fecha 24 de Octubre de 1997, se sometió el actor a una tercera intervención quirúrgica en el Hospital Vélez Sarsfield, otorgándose el alta médica el día 28 de Octubre de ese mismo año.

A pesar de haber superado las diferentes operaciones a las que fue sometido, agregó que jamás pudo continuar desarrollando su vida de la manera que lo hacía con anterioridad a las operaciones mencionadas, viendo disminuida su capacidad para ganarse el sustento propio, teniendo en cuenta, tal como lo relatara en esta presentación, que se desempeñaba en el ramo de la construcción, como oficial yesero, había montado una pequeña empresa en la que trabajaba personalmente, colaborando junto a él varios operarios. Mencionó además la gran depresión a la que quedó sumido por largo tiempo, a raíz de las dolencias crónicas que padece.

Por otro lado, sostuvo que la historia clínica desapareció o fue sustraída del Sanatorio Julio Méndez, por lo que se libró orden de allanamiento a los fines de su secuestro, en la causa 17.943, en orden al delito de lesiones culposas, iniciado en el Juzgado Nacional Criminal y Correccional nº 1, Secretaría nº 52 de Capital Federal, siendo el resultado del mismo negativo.

Acto seguido fundó en derecho, ofreció prueba y reclamó los siguientes daños:

Daño Emergente por gastos médicos y de movilidad$4.500 Gastos médicos futuros (por nueva eventración)$3.000 Daño Psicológico$49.000 Gastos por honorarios de psicólogo (2 años, 2 sesiones p/semana)$7.680 Incapacidad sobreviniente$172.800 Incapacidad genérica$100.000 Daño estético$4.000 Daño Moral$100.000 Daño biológico$10.000 Total:$450.980 2.A fs. 83 contestó demanda la Obra Social de Buenos Aires.

A fs. 109 se presentó y opuso excepciones el Dr. Carlos Alberto Macagno, cuestión que fue resuelta por el Sr. Juez de la anterior instancia, difiriendo su tratamiento hasta el momento de dictar sentencia.

A fs. 144 contestó demanda el Dr. Daniel Alascio, haciendo lo pertinente el Dr. Carlos Macagno a fs. 172.

3.A fs. 859 dictó sentencia el A quo, quien resolvió desestimar la excepción de prescripción opuesta por el Dr. Carlos Alberto Macagno, como así también la demanda incoada contra este último galeno y el Dr. Daniel Enrique Alascio, con costas por su orden.

Condenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a abonar al actor la suma de $128.760 (pesos ciento veintiocho mil setecientos sesenta), con más los intereses que se calcularán a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta el efectivo pago con costas.

Asimismo difirió la regulación de honorarios para el momento en que exista liquidación definitiva.

Para así decidir y en cuanto a la desestimación de la excepción de prescripción opuesta por el codemandado Macagno, y a las relaciones entre la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, sus afiliados y los médicos con los pacientes, sostuvo que, no se trata de una relación accidental y espontánea, sino de estipulación previa, que pone en cabeza del nosocomio una serie de obligaciones cuyo incumplimiento podría dar lugar a su responsabilidad contractual. El médico, a través de su actuación concreta, integra esta relación de manera voluntaria, dependiendo directamente de la Obra Social o de la institución que presta el servicio. Por lo expuesto consideró que la solución solo puede pasar por la hipótesis de mayor responsabilidad, es decir la contractual.

Agregó el A quo que, en autos no pudo obtenerse la historia clínica correspondiente a la asistencia prestada al actor en el Sanatorio Méndez, siendo éste quien tiene la carga de conservarla, constituyendo una presunción en contra del demandado y de su pretensión eximitoria de responsabilidad médica, por lo que estuvo a las constancias otorgadas por el peritaje médico.

En este orden de ideas, manifestó que en el peritaje, el experto médico consideró que uno de los accidentes de la operación efectuada sobre el actor, puede ser un hemoperitoneo por complicación por introducción de trocares, complicación hemorrágica del lecho vesicular. Además manifestó el perito que la decisión acerca de una reintervención quirúrgica, dependerá del cuadro clínico que acompañe al hemoperitoneo, debiendo tenerse en cuenta si el paciente con descenso del hematocrito y con hipotensión, presenta además taquicardia, taquipnea, facie pálida, sudor profuso, frialdad de la piel y de las mucosas, tendencia a la pérdida del conocimiento, etc.

Agregó el Sr. Juez de primera instancia, que en relación a la lesión sanguinolenta del actor, el perito señaló que no fue causada por el laparoscopio, su causa es el lecho sangrante que puede quedar después de realizada la colecistectomía.

Continuando con la exposición que efectuó en autos el experto, manifestó que la primera conclusión que surge, es la existencia de un daño cierto en la salud del actor, que obligó a su tratamiento de urgencia en el Hospital Diego Thompson, teniendo este perjuicio como causa probable, la condición en que se encontraba el Sr. Vitelli al ser dado de alta en el Sanatorio Méndez, alta que no debió ser otorgada en las circunstancias en que se encontraba el paciente.

El juez de grado sostuvo que el profesional médico que participó de la atención del actor, es quien tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar su actuar diligente, pese a ello, agregó que, ante la falta de historia clínica del sanatorio donde el actor fue intervenido por primera vez, no es posible afirmar que los médicos demandados dejaron de cumplir con su deber durante y después de la operación, habiendo ofrecido los mismos abundantes argumentos científicos en donde se visualiza que llevaron a cabo de manera correcta la práctica médica. Por otro lado, también entendió razonable el sentenciante, la conducta expectante tomada por los galenos con relación a una posible reoperación.

En torno al proceso por lesiones culposas seguidas a los Dres. Macagno y Alascio, que se encontraban radicadas en el Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Criminal y Correccional nº 1, Secretaría nº 2, manifestó que se declaró extinguida la acción por prescripción, sin perjuicio de que el magistrado interviniente señaló que en las actuaciones "no se encontraron elementos reñidos con las reglas de la buena praxis médica, toda vez que no obran constancias de la historia clínica del hospital Julio Méndez".

En cuanto a la ausencia de la historia clínica mencionada, sostuvo el A quo que, pese a la presunción en contra que la misma determina, ésta no puede perjudicar a los profesionales médicos, pues no son ellos los responsables de su custodia luego de finalizar su actuación en el tratamiento de un paciente, por lo que estuvo a favor de la liberación de los obligados. Agregando además que, del libro de enfermería, tampoco se puede calificar la conducta de los profesionales, ni el estado del paciente, ni quiénes fueron los médicos que lo atendieron.

Por otro lado, consideró que quedó acreditada la responsabilidad de la Obra Social de Buenos Aires y del Hospital Julio Méndez, por haber dispuesto el alta médica del actor, en circunstancias en que debieron adoptarse otros recaudos para tratar el babeo sanguinolento que presentaba y que trajo como consecuencia la reintervención en otro nosocomio, con diagnóstico de abdomen agudo.

En este orden de ideas agregó que, si bien el paciente, el día 23 de mayo se encontraba medicado y controlado, según las constancias del libro de enfermería, lo cierto es que 24 hs. después de su externación, el actor debió ser nuevamente operado en otro nosocomio.

Finalmente el Sr. Juez de la anterior instancia, sostuvo que, cuando objetivamente las impericias, imprudencias o negligencias de los establecimientos o sus profesionales derivan en perjuicios concretos para el paciente, colocan a la obra social en el centro de la imputabilidad, sin que pueda pretender deslindar o distribuir la responsabilidad.

Previo a establecer los montos indemnizatorios, el sentenciante, desestimó el reclamo por incapacidad genérica solicitado por el Sr. Vitelli, pues el hecho de no poseer aptitud para capitalizarse y su incapacidad para el desarrollo de la vida de relación, no han sido acreditados en autos.

Tampoco hizo lugar a los gastos médicos futuros, teniendo en cuenta que de acuerdo al peritaje médico, la nueva operación por la eventración que dice padecer el actor, no tuvo origen en la colecistectomía laparoscópica, sino que fue posterior a la laparotomía exploradora efectuada en el Hospital Diego Thompson.

En cuanto a los rubros indemnizatorios otorgados en primera instancia, los mismos se detallaron de la siguiente manera:

Incapacidad$50.000 Daño Psicológico$30.000 Tratamiento psicológico$5.760 Gastos médicos y de movilidad$3.000 Daño Moral$40.000 Total:$128.760 4.A fs. 890 expresó agravios la actora, quien se quejó en primer lugar sobre la falta de responsabilidad de los médicos actuantes, sostuvo a este respecto, que el A quo planteó como primera premisa que la falta de historia clínica impide afirmar que los Dres. Alascio y Macagno dejaron de cumplir con su deber, cuando en realidad se encuentra ampliamente comprobado en autos que el postoperatorio del actor fue accidentado, con náuseas y vómitos biliosos e hipotensión, con suministro de hidratación parenteral y drenaje, por lo que debió ser reoperado de urgencia en el Hospital Diego Thompson.

Por lo expuesto, concluyó que fue mal otorgada el alta médica en el Hospital Julio Méndez. Además agregó, que no resultó posible que otro médico que no fuera quien trataba al paciente tomara la decisión de su externación, ni que la misma fuera tomada sin el consentimiento del Jefe del Servicio, destacando que, todos los testigos aportados por los médicos demandados, afirmaron que el Dr. Macagno tenía un seguimiento estricto de sus pacientes y concurría al Sanatorio aún fuera del horario laboral.

Agregó que asiste razón al A quo al afirmar que la guarda de la historia clínica correspondía al nosocomio, pero que no es menos cierto que la conducta de los médicos demandados, en torno a la desaparición de la historia clínica, es al menos sospechosa.

En segundo lugar se agravió la quejosa sobre la improcedencia de rubros indemnizatorios. En este sentido manifestó que los testigos han declarado en forma coincidente y concordante que el actor no volvió a laborar luego de la primera intervención quirúrgica y que no desarrolló a partir de aquel momento actividad alguna.

Coincide al respecto con lo informado por el Dr. Javier Honorio Pueyrredón, por lo que resaltó que los reclamos por incapacidad genérica de producir riqueza, ineptitud para capitalizarse e incapacidad para el desarrollo de la vida de relación, se encuentran acreditados.

En tanto la denegación del rubro de gastos médicos futuros efectuada por el sentenciante de grado, consideró que la eventración que manifiesta el actor fue causada por la cirugía de urgencia a que debió someterse en el Hospital Diego Thompson y que de haberse podido programar la misma, se hubiesen extremado los recaudos para que el actor no sufriera la dolencia que hoy en día padece.

En tercer lugar se agravió la actora en cuanto al monto por el que progresaron los rubros indemnizatorios. Al respecto sostuvo que el porcentaje de incapacidad fijado por el perito y que fuera recogido por el A quo, es exiguo atento la actual patología que cursa el Sr. Vitelli como consecuencia de la conducta dañosa causada por los demandados. Agregó que los baremos utilizados por el experto no determinan el porcentaje de incapacidad que correspondería a su estado actual.

Siguiendo este orden de ideas, manifestó que las afirmaciones del perito Hermida, que fueran tomadas en cuenta al momento de sentenciar por el Sr. Juez de la instancia anterior, en cuanto a que el Sr. Vitelli podía continuar su actividad mediante la subcontratación de personal, carece de sentido debido a que, tal como se acreditara en autos, el actor se encargaba personalmente de supervisar y dirigir a sus obreros y también realizaba trabajos en las obras que dirigía.

Respecto a los gastos médicos, aclaró que, como surge de las testimoniales adjuntadas a estos actuados, el actor debió recurrir a médicos particulares, personal de servicio para ayudar a su esposa en su atención, enfermeras, medicamentos que no se encontraban cubiertos por la obra social, taxis, remises, etc, todo por el espacio de un año, siendo sufragadas tales erogaciones con los ahorros que disponía y la escasa ayuda que podían ofrecer sus hijos.

Por lo mencionado, solicitó se reajusten las sumas indemnizatorias otorgadas en la sentencia de primera instancia.

En cuanto al monto otorgado por daño psíquico y gastos de tratamiento, sostuvo que, atento al elevado porcentaje de incapacidad fijado por la perito psicóloga, el mismo resulta ínfimo. Por ello solicitó se reajuste el monto a la suma de $15.360, a razón de dos sesiones por semana, durante el lapso de 2 años, por un monto de $80 cada una de ellas.

Se agravió en cuarto lugar en cuanto al monto indemnizatorio por daño moral otorgado por el A quo, siendo el mismo exiguo en comparación con los padecimientos sufridos por el Sr. Vitelli.

5.A fs. 905 corrido el pertinente traslado de la expresión de agravios de la actora, contestó el Dr. Carlos Macagno, haciendo lo mismo a fs. 915 el Dr. Daniel Alascio.

El primero de los galenos manifestó que el peritaje médico descarta que el babeo sanguinolento haya sido consecuencia de la actuación del Dr. Alascio durante la intervención quirúrgica, existiendo elementos documentales en autos, que avalan el criterio de los médicos tratantes en el Sanatorio Julio Méndez, al adoptar una postura expectante en el postoperatorio, frente a la posibilidad de una reintervención, criterio adoptado también por los Dres. Erdocia y Alberti, quienes decidieron reoperar recién 36 hs. después del otorgamiento del alta médica.

Agregó que hubo una complicación pero no así iatrogenia ni mala praxis y que el alta médica que se efectúa los días domingos, la lleva a cabo el Jefe de Guardia.

Respecto a la imputación del actor en torno a la responsabilidad por la desaparición de la historia clínica, sostuvo que la misma resulta calumniosa y fue introducida en forma extemporánea, pues en la demanda no se articuló tal hecho en forma concreta.

En tanto a la eventración que dice padecer el actor, enfatizó en que lo que posee el Sr. Vitelli es una hernia epigástrica, congénita, por lo que parece temeraria la actitud del mismo a incluir en la demanda, daños que no sufre y consecuentemente también debe desestimarse el daño estético solicitado.

Por otro lado solicitó se desestime la demanda y se confirme el rechazo de la demanda en cuanto al Dr. Carlos Macagno en su supuesto carácter de cirujano interviniente, ya que como se comprobó, fue su sobrino, Diego Macagno, el que participó en el carácter mencionado. Consideró que tampoco se imputó su participación como Jefe del Servicio de Cirugía, sino por haber operado al actor, por lo que tal petición deviene extermporánea.

Finalmente solicitó la improcedencia de los rubros indemnizatorios e hizo reserva del caso federal.

El segundo codemandado al contestar el correspondiente traslado, solicitó la deserción del recurso interpuesto por la actora, en virtud de no cumplimentar el mismo con lo dispuesto por el art. 236 del CCAyT.

Manifestó en la misma oportunidad que el actor no probó, ni intentó probar el daño que dijo haber experimentado y que en torno a la desaparición de la historia clínica no puede constituir una presunción en contra del profesional y mucho menos a favor de los dichos que contempla en la demanda el Sr. Vitelli.

Hizo referencia al cuadro clínico que presentaba el actor al momento de su ingreso al Hospital Diego Thompson y aclaró que el mismo no fue de peritonitis y que no existió ninguna lesión en el conducto colédoco.

Por otra parte, concluyó que los rubros que alega la actora, nunca fueron probados en autos y por lo tanto no pueden tener entidad para hacerles lugar.

6.A fs. 898 expresó agravios el Dr. Daniel Alascio, quien solicitó se revoque el decisorio solo en cuanto a la distribución de costas dispuesta en la sentencia de primera instancia, ya que no se ha fundamentado en la misma las razones por las cuales se aparta del principio general de la derrota para tal imposición.

Sostuvo que la determinación efectuada por el actor por presuntos hechos que se le endilgaran a su persona, resultó ab initio desmesurada e inaceptable, configurándose un intento de abuso de derecho.

Por todo ello, solicitó se le impongan las costas en su totalidad, a la perdidosa.

7.A fs. 902 el Dr. Carlos Macagno expresó agravios, consintiendo la desestimación de la demanda incoada contra su persona y la del Dr. Alascio, agraviándose en cuanto a la distribución de costas por su orden impuestas por el sentenciante de primera instancia, en tanto a la excepción de prescripción por él opuesta.

Agregó que si el actor no tenía razón alguna para litigar en su contra, como quedara demostrado en el expediente de marras, cuanto más corresponde la eximición de costas por una excepción rechazada y fundada en cuestiones doctrinarias discutidas.

8.A fs. 936 habiendo vencido el plazo para expresar agravios sin que la codemandada Obra Social Ciudad de Buenos Aires lo hiciese, se declaró desierto el recurso.

9.A fs. 940 pasaron los autos al acuerdo.

CONSIDERANDO:

1. Que en primer lugar cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean "conducentes" para la correcta composición del litigio (conf., C.S., Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230 entre otros).

2. Sentado lo anterior y llegado el momento de decidir sobre la cuestión traída a debate, considero que corresponde detenerse en un análisis profundo sobre los agravios planteados por las partes.

3. En primer lugar, creo prudente realizar un pormenorizado análisis en cuanto a la condena efectuada por el A quo a la Obra Social Ciudad de Buenos Aires (OSBA), siendo ésta una entidad autárquica, que fue creada como continuadora jurídica del ex Instituto Municipal de Obra Social (IMOS).

La OSBA apeló la sentencia de grado a fs. 872, pero no fundó el recurso interpuesto, por lo que a fs. 936 se lo declaró desierto, quedando firme lo establecido por el sentenciante a fs. 867. Válida será esta aclaración, por los argumentos que detallaré a continuación.

Concuerda la normativa vigente con la decisión supra mencionada, detallando el CCAyT en su art. 237: "Deserción del recurso: si el/la apelante no expresa agravios dentro del plazo o no lo hace en la forma prescripta en el artículo anterior, el tribunal declara desierto el recurso, señalando, en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas. Declarada la deserción del recurso la sentencia queda firme para el/la recurrente".

En primer término cabe aclarar que lo expuesto por la actora se condice con la prueba existente en autos, sumado a la conducta llamativa de los médicos actuantes por la desaparición de la historia clínica.

Por lo expuesto, es preciso resaltar que la historia clínica es un documento en el que deben constar los antecedentes del paciente como ser: 1) los datos personales del mismo, 2) la fecha y hora de internación, 3) todos los estudios cronológicamente ordenandos que se le hayan efectuado, 4) el diagnóstico presuntivo de internación, estudios indicados, terapia o tratamientos a aplicar, evolución de su estado en forma diaria, resultado de los estudios indicados, medicación, ubicación del paciente dentro del establecimientos, eventuales traslados (aun dentro del nosocomio) y las externaciones aclarando, en este último caso, el tratamiento realizado, las condiciones y fundamentación del alta médica, 5) los estudios complementarios como ser análisis clínicos, radiografías, ecografías, resonancias magnéticas, etc, 6) el personal médico y paramédico que lo ha asistido. (Historia Clínica. Encuadre probatorio. Responsabilidad médica. Responsabilidad omisiva. Lucía Graciela Savarese, El Derecho, 3/2/06, nº 11.442, Año XLIV).

Se puede extraer de lo detallado que, la historia clínica de un paciente, debe ser el fiel reflejo de su estado de salud al ingresar a un nosocomio, durante su estadía en el mismo y las condiciones por las que fue otorgada su externación. En el expediente de marras, este documento, tan importante a nivel probatorio, ha sido extraviado, con relación al tema la doctrina ha sostenido que [...] en los casos de ausencia de la historia clínica o extravío de la misma, se configuran hechos que generan responsabilidad, pues, se ha configurado la falta de diligencia en la guarda de este documento. Ante esta ausencia tendremos, en primer lugar, responsabilidad del médico pues en este caso se produce el traslado de la carga probatoria, y en segundo lugar del centro asistencial privado u hospital público según se trate" (Historia Clínica. Encuadre probatorio. Responsabilidad médica. Responsabilidad omisiva. Lucía Graciela Savarese, El Derecho, 3/2/06, nº 11.442, Año XLIV).

También es conteste en el mismo sentido al determinar que "la pérdida de la posibilidad de acceder a la historia clínica como prueba, la cual en el caso ha quedado frustrada, se extiende como elemento presuncional en contra del establecimiento interviniente, casi hasta el punto de erigirse en la prueba misma de la falta de diligencia que deriva en la mala praxis. [...] las deficiencias de la historia clínica, su omisión, desaparición o pérdida de elementos, cuya custodia incumbe al nosocomio demandado, no puede redundar en detrimento del paciente debido a la situación de inferioridad en que éste se encuentra, al efecto de colaborar en la actividad esclarecedora de los hechos que le incumben al centro hospitalario". (op. cit.).

Por todo lo expuesto, he de señalar que quien tenía el deber de guarda de la citada historia clínica extraviada era la entidad asistencial, en el caso, el Sanatorio Municipal Julio Méndez, pero teniendo en cuenta la inexistencia de agravio alguno al respecto y ante la falta de condena del citado nosocomio es que no puede pronunciarse una decisión a tal fin, sin perjuicio de dejar sentada la responsabilidad de la guarda de tan valioso documento a nivel probatorio.

4. Aclarada la cuestión que antecede, es necesario ahora, tratar el agravio planteado por la actora en cuanto a la responsabilidad de los galenos Macagno y Alascio respecto a las obligaciones que tenían a su cargo durante la cirugía del Sr. Vitelli y en su seguimiento en el postoperatorio.

Es necesario establecer prima facie, la relación de causalidad existente entre el hecho ocurrido a partir de la intervención quirúrgica practicada al actor y el daño ocasionado como consecuencia de la misma.

Tal como puede observarse, a fs. 144 contestó demanda el Dr. Alascio quien refirió que una vez efectuados los estudios prequirúrgicos al actor, previos a la operación, el mismo se encontraba en condiciones de llevar adelante la intervención.

De las copias del libro de enfermería del Sanatorio Julio Méndez, a fs. 534 puede observarse que el Sr. Vitelli, ingresó al citado nosocomio, para su internación, donde el día previo a la intervención laparoscópica, se encontraba sin medicación y descansando, lo que hace presumir que el paciente se encontraba en buenas condiciones, con una operación programada, sin mayores dificultades.

En el período de estancia en la entidad sanitaria, el actor presentó los siguientes síntomas (según constancias del libro de seguimiento del departamento de enfermería del Sanatorio Julio Méndez): el día 20 de Mayo, fecha de la operación, presentaba PHP (Plan de Hidratación Parenteral), se encontraba medicado y con náuseas. El día 21, el paciente, se encontraba delicado y con posibilidades de ser reoperado (intervención que finalmente no se llevó a cabo). El día 22 de Mayo el actor presentaba vómitos, estaba delicado, con suministro de antiobióticos y analgesia, el día 23 de Mayo descansaba al momento del informe que presentaba la enfermera correspondiente al turno, el día 24 el paciente se encontraba tranquilo y sin medicación y el día 25 se le suministró medicación y se encontraba controlado, el día 26 al Sr. Vitelli se le suministraron antibióticos y el informe del turno siguiente detalla la cama vacía debido a que el actor había sido dado de alta.

A fs. 675/vta. el perito médico en su informe, detalla, según técnica americana, la intervención quirúrgica a la que fuera sometido el Sr. Vitelli, en este orden de ideas explicó que "[...] una vez que se han identificado, ligado (mediante la colocación de clip metálicos) y seccionado el conducto cístico y la arteria cística, se procede a separar la vesícula del lecho hepático con un instrumento cuyo extremo tiene forma de gancho (hook) que permite divulsionar, seccionar, electrocoagular el tejido que se encuentra entre la vesícula y el hígado. Durante este proceso todos los puntos sangrantes del lecho vesicular son electrocoagulados. Antes de completar la separación de la vesícula, se realiza una inspección del lecho cruento a fin de comprobar que la hemostasis sea completa. Una vez extraída la vesícula, se hace un nuevo control de la hemostasis del lecho vesicular así como de todas las zonas de disección y de las heridas peritoneales que quedan al retirar los trócares, para estar seguro de que no haya quedado ningún punto sangrante dentro del abdomen. [...]".

Sin embargo, y pese a lo anteriormente expuesto, en torno a la necesidad de control del paciente al momento de la operación, es de destacar que el propio cirujano que intervino en la misma, Dr. Daniel Alascio, en su contestación de demanda detalla a fs. 149 que "el día miércoles 22/05/1996 al llegar al Sanatorio Julio Méndez, se me informa que el paciente había presentado el día 21/5/96 hipotensión arterial, taquicardia, palidez y descenso del hematocrito, y que se había planteado reoperarlo, realizando para ello, una evalución prequirúrgica". De lo expuesto puede inferirse que el actor no se encontraba en buenas condiciones de salud una vez intervenido, todo este cuadro coincide con las testimoniales aportadas en estos actuados a fs. 384, 388 y 595.

En este orden de ideas, y continuando con el seguimiento del paciente, según la constancia de la testimonial aportada a estos actuados, el Dr. Roberto José Di Giorno, cirujano del Hospital Diego Thompson, declaró haber atendido al actor, presentando el mismo un cuadro de abdomen agudo quirúrgico con presunción de hemoperitoneo, ingresando a la guardia en estado delicado, con antecedentes previos de una cirugía videolaparoscópica realizada en otro centro asistencial. Agregó en la misma oportunidad que el paciente cursó su postoperatorio en la sala de cuidados intensivos, entre 5 o 6 días y luego fue trasladado a sala general.

Según las declaraciones del galeno, quien atendió al actor al ingreso en el Hospital Diego Thompson, el día 28/5/96, (ver fs. 10), al paciente se le diagnosticó "[...] hemoperitoneo con compromiso de los dos cuadrantes y el lugar de sangrado observable fue un babeo del lecho cístico, el cual se electrocoaguló sin observar resangrado ni otra causa del hemoperitoneo". Ante la pregunta si la herida quirúrgica presentó alguna complicación en el postoperatorio inmediato, contestó "[...] si, presentó absceso de pared, sin signos de evisceración". Agregó que el estado clínico del paciente al finalizar la operación era delicado y tuvo que ingresar intubado a la sala de cuidados intensivos. Ante la pregunta si el babeo que presentaba el actor podía cicatrizar por sí solo contestó "[...] si es por babeo, puede parar (la hemorragia) pero existen parámetros en los cuales uno está obligado a reintervenir al paciente con en el caso del Sr. Vitelli". (el paréntesis me pertenece).

Por todo lo expuesto, puede claramente inferirse que el estado de salud del Sr. Vitelli no era bueno al momento de su ingreso en el citado nosocomio, al que concurrió para ser nuevamente intervenido, dos días después de su externación del Sanatorio Julio Méndez, donde por otra parte, el paciente ingresó en buen estado de salud, con una cirugía programada sin inconvenientes.

Es decir que, de acuerdo al cuadro que presentaba el Sr. Vitelli al inicio, bueno en términos generales y apto para una intervención de rutina por litiasis vesicular múltiple, es factible deducir que producto de la primera intervención en el Sanatorio Julio Méndez, se desencadenaron diferentes hechos que aparejaron una nueva intervención en el Hospital Diego Thompson.

Como consecuencia de la segunda operación que le fuera practicada al Sr, Vitelli, éste debió someterse a una nueva intervención quirúrgica, debido a una eventración. El perito a fs. 677 vta. informó que "[...] fue intervenido (el actor) quirúrgicamente en el Hospital Velez Sarsfield, con diagnóstico de eventración paramediana derecha supra e infraumbilical [...] las eventraciones se constituyen en cualquier sitio de la pared patológicamente debilitada y, por otra parte, no siempre poseen un saco y un anillo bien individualizado, como las hernias. Conviene dividirlas en posoperatoria (como en este caso) y en no operatorias. Las eventraciones consecutivas a intervenciones quirúrgicas forman un grupo más numeroso e importante y revelan el fracaso en la reconstrucción parietal de una operación anterior, en este caso, laparotomía exploradora". (efectuada en el Hospital Diego Thompson). (El destacado y el paréntesis me pertenecen).

5. Habiendo quedado así demostrada la relación causal entre la primer intervención quirúrgica y los hechos dañosos que se desataron a su merced, considero prudente ahora, profundizar sobre la responsabilidad de los médicos tratantes en el Sanatorio Municipal Julio Méndez.

Claro está que al actor se le otorgó en forma errónea el alta en el ya mencionado nosocomio, es más, el seguimiento que se le efectuó en su estadía no parece corresponderse con los hechos posteriormente vividos por el actor.

Lo expuesto determina que, quienes se encontraban a cargo del actor desde el momento de su ingreso hasta su externación, eran los Dres. Alascio, en sus funciones de cirujano y el Dr. Carlos Macagno en su carácter de Jefe del Servicio de Cirugía del Sanatorio Julio Méndez.

Tal como lo expresara en su declaración testimonial de fs. 426, el Dr. Daniel Oscar Cimino, médico del sanatorio citado, "[...] el Dr. Carlos Macagno tenía a cargo médicos de planta que colaboraban con las actividades del servicio. Recorría diariamente junto con nosotros las camas de los pacientes internados. Posteriormente nos dedicábamos en conjunto a la atención de los pacientes internados o que había que operar. [...] habitualmente cumplía las mismas funciones (que el Dr. Alascio), salvo que no hacía guardia. [...] La relación del Jefe de guardia del día con el jefe de servicio de cirugía en caso de que el jefe de servicio de cirugía esté en el sanatorio era fluída".

La declaración testimonial del Dr. Losada (ver fs. 429), también médico del ya citado nosocomio, expresa que "[...] en general el paciente era operado por un cirujano del staff, era seguido por el médico que lo operó y supervisado por el Dr. Macagno. [...] En general las altas las daba el jefe del servicio consensuado con el médico tratante" De las declaraciones testimoniales supra detalladas, no cabe más que afirmar que tanto el Dr. Daniel Alascio como cirujano que intervino en la operación del actor, como el Dr. Carlos Macagno, en su carácter de Jefe del Servicio de Cirugía del sanatorio demandado, son responsables no solo del deficiente seguimiento del Sr. Vitelli, sino también de la errónea conducta tomada al momento de darle el alta correspondiente. Esto trajo aparejada la posterior internación de urgencia del actor en el Hospital Diego Thompson y su estadía en la sala de cuidados intensivos, situación a la que no se hubiese arribado en caso de haber existido un prudente seguimiento postoperatorio del aquí actor. Asimismo, es el propio codemandado Dr. Macagno quien en su contestación de traslado expresó "[...] hubo una complicación [...]" (fs. 906), es decir que en estos términos, admite el galeno que la salud del actor no era óptima.

Por lo expuesto, disiento con el sentenciante de grado en cuanto al tratamiento ofrecido respecto de la responsabilidad de los Dres. Macagno y Alascio, dejando aclarado que, la pérdida de la historia clínica no puede ser óbice para endilgarles a los mencionados médicos tratantes la responsabilidad que por mal desempeño les cabe. Grave sería tratar la situación de aquella manera, ya que, en casos de mala praxis, como la que se presenta en el expediente de marras, sería solamente necesario "extraviar" un documento tan importante a nivel probatorio, para así deslindar de responsabilidad a los profesionales de la salud que se encuentren involucrados en una situación similar.

6. Zanjada la cuestión de la responsabilidad de los galenos, y revirtiendo así lo expuesto en sus contestaciones de traslado de fs. 905 y 915, trataré el siguiente agravio planteado por la actora, respecto a la improcedencia de los rubros indemnizatorios determinados por el A quo.

En cuanto a los gastos médicos y de movilidad solicitados por el Sr. Vitelli, considero prudente el monto establecido por el sentenciante de grado en $3.000 (pesos tres mil), por lo que me remito al considerando XV de la sentencia de primera instancia.

Respecto a los gastos médicos futuros, (por poseer el actor una eventración producto de la cirugía de urgencia efectuada en el Hospital Diego Thompson, tal como lo sugiere en su presentación de demanda), debo precisar que el experto médico en su informe de fs. 673 estableció: "[...] se observa un abdomen globoso, se aprecia tumoración mediana supraumbilical de 7 x 7 cm. En decúbito y de pie, poniéndose más de manifiesto al esfuerzo y al toser, pudiendo corresponder a una hernia epigástrica. [...] En el caso del actor se puede considerar a la obesidad, al tabaquismo y a la deficiencia músculo-aponeurótica como causas desencadenantes de la afección encontrada." Por lo informado, y considerando que es el perito médico el profesional idóneo para determinar las lesiones actuales que padece el actor, corresponde no hacer lugar al rubro solicitado en concepto de "gastos médicos futuros", al poseer el actor otros factores predisponentes para su actual padecimiento.

Respecto al daño psíquico y por tratamiento psicológico, se agravió la actora al considerar que los mismos resultan ínfimos considerando el elevado porcentaje de incapacidad fijado por la perito psicólogo.

Al tratar el daño psíquico, se hace referencia a una de las órbitas del ser humano, de carácter indisoluble, que hace al desarrollo del mismo como ser integral y que no puede escapar de una debida protección jurídica.

Este daño se traduce en fuente resarcible, cuando supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. (Ref. Zavala de González, Resarcimiento de daños. 2ª Daños a las personas, Buenos Aires, 1996, p. 231) Mosset Iturraspe al respecto ha señalado que "lo síquico de la persona humana, su modo de estar o su alteración por obra de terceros, no es indiferente al derecho, puesto que de no tenerse en cuenta se parcializaría la contemplación y el resguardo de quien es el centro del ordenamiento jurídico: el derecho es para el hombre y no el hombre para el derecho" (op. cit. p. 229).

Siguiendo con este orden de ideas, se debe tener en cuenta la diferencia existente entre dos daños resarcibles, que prosperan en diferentes órbitas, la patrimonial y la extrapatrimonial.

Es aquí donde deben considerarse dos tipos de daños, el psíquico y el daño moral siendo este último el resultado de la violación del derecho y de la frustración del interés vinculado al bien protegido. Así la doctrina lo ha definido como "una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquel en se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (op. cit. p. 562).

Hay que tener en cuenta que el daño que produce una lesión tanto en el ámbito psíquico, como manifestación patológica en la personalidad de la víctima, como así también en su órbita íntima, como traducción de una modificación disvaliosa de su espíritu, merecen sin duda alguna un resarcimiento económico a los perjudicados directos e indirectos del daño sufrido, en forma independiente y no como pretende considerarlo la demandada en su expresión de agravios.

El perito psicólogo a fs. 607 estableció una incapacidad del 40% en el actor, teniendo en cuenta que el mismo "[...] ve marcadamente mermada su aptitud para el trabajo y su vida de relación dentro de su seno familiar, junto con un desgano que lo lleva a ver disminuída su capacidad de goce en general. Su vida sexual queda abolida a partir de ese momento, habría que agregar que las mencionadas secuelas son observables a pesar del largo lapso transcurrido entre este y la presente evaluación, dando cuenta la profunda impronta de los hechos en la psiquis del sujeto. Caso contrario no se encontrarían notorias marcas en el mismo. El sujeto padece de un cuadro clínico compatible con el llamado estrés postraumático".

Como puede vislumbrarse en el peritaje supra descripto, el actor posee una incapacidad considerable para desarrollarse en su vida cotidiana. Disiento con el sentenciante de grado en cuanto a la determinación del monto, por lo que considero que, para poder calcular las consecuencias de la incapacidad establecida en la pericia psicológica, la misma se indicará de acuerdo a las circunstancias que hacen a la vida productiva del actor. Así las cosas tomaré la edad de 65 años como tope jubilatorio, y la edad del Sr. Vitelli al momento del hecho, es decir 57 años.

Según las testimoniales producidas en autos, el actor laboraba en el ámbito de la construcción, con una ganancia promedio de $1.000 (pesos mil). Es decir que el daño psíquico se determinará en la suma de $38.400 (pesos treinta y ocho mil cuatrocientos).

En cuanto al monto otorgado en concepto de tratamiento psicológico y que fuera motivo de agravios de la actora, considero que el mismo debe ser elevado atento lo informado por la perito psicóloga, por lo que, a razón de 2 sesiones por semana por el lapso de 18 meses por un valor de $50 por sesión, el monto por tratamiento es de $7. 200 (pesos siete mil doscientos).

Respecto al monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente establecido por el A quo, y que también fuera motivo de agravio por el actor, la jurisprudencia ha establecido que: "La incapacidad sobreviniente es una disminución de la salud que afecta a la víctima en sus posibilidades laborativas y de relación" (CNEsp. Civ. y Com., Sala 1º, 30/9/87. LL, 1998-C-25).

El perito médico, determinó una incapacidad "parcial y permanente" (sic, fs. 674 vta.) en el actor del 5%, según las normas para la valuación, calificación y cuantificación del grado de invalidez de los trabajadores afiliados al sistema integrado de jubilaciones y pensiones (Decreto nº 1.290/94).

Así las cosas, teniendo en cuenta las testimoniales aportadas en autos y la incapacidad establecida por el perito, ha dicho la doctrina "[...] a los fines de determinar el grado de incapacidad sufrido, la apreciación que se realice no puede limitarse a la que surge de un análisis psicofísico, también debe tenerse en cuenta el contexto socio-económico dentro del cual la víctima desarrolla su habilidad, o sea que en doctrina se conoce como "capacidad de ganancia" que no siempre coincide con aquélla. [...] Normalmente quienes sufren "aminoramiento" se ven desplazados en el mercado de trabajo, por lo que de hecho pueden darse incapacidades absolutas (para conseguir empleo) en personas que no lo están desde el punto de vista de su estado psicofísico" (Vázquez Vialard, Ref. Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, Daños a las personas, 2ª, p. 365) Por lo expuesto y teniendo en cuenta que acorde a las declaraciones vertidas por familiares y personas que laboraban con el actor, éste vió disminuída considerablemente su capacidad laboral, considero prudente elevar el monto indemnizatorio correspondiente a la incapacidad sobreviniente en $100.000 (pesos cien mil).

En orden a la incapacidad genérica de producir riqueza, adhiero a lo determinado por el sentenciante de grado, términos a los que me remito brevitatis causae.

En cuanto al daño estético, que fuera motivo de agravio por el Sr. Vitelli, es necesario aclarar que, según ha sostenido esta Sala in re "Baldovino, Carmen Elsa c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)", Expte. Nº: EXP 1421/0, sentencia del 18/10/05, la indemnización por lesión estética sólo procede cuando el daño puede redundar en un desmedro patrimonial en razón de la profesión o actividades de la víctima, pues de lo contrario debe ponderarse juntamente con el daño moral (conf. TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. - LÓPEZ MESA, MARCELO J., op. cit., Buenos Aires, La Ley, 2004, Tº I, pág. 503).

En esta línea se agregó que el perjuicio enunciado como lesión estética sólo excepcionalmente constituye un rubro autónomo que reparar, siendo la regla que quede subsumido ya sea en la incapacidad sobreviniente en tanto la apariencia física aparezca relevante para el plano laboral o social, o en el agravio moral si es que el defecto altera el espíritu, las afecciones o los sentimientos.

Teniendo en mira tales pautas, corresponde concluir en la improcedencia del rubro bajo examen. Es que, de la prueba rendida en autos no se desprende que la lesión sufrida por el Sr. Vitelli hubiese repercutido en su desempeño profesional y/o laboral, con la consecuente generación de un perjuicio patrimonial específico que amerite su reparación en forma autónoma.

En tanto a la cuantificación del daño moral, y tal como la doctrina lo ha expresado en reiteradas oportunidades, para su análisis es menester tener en cuenta todas las circunstancias, tanto objetivas, como el hecho lesivo y sus repercusiones, y las subjetivas o personales de cada víctima.

En cuanto al daño moral solicitado por el actor, el mismo para ser resarcible, debe ser cierto -es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente- y personal -esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento-; debe derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado -la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica- y, finalmente, debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el daño moral se torna indemnizable y, a tal efecto, resulta indiferente que éste se origine en el marco de una relación contractual, o bien que derive de un vínculo de naturaleza extracontractual. ("María, Rodolfo Oscar c/ GCBA (Dirección General de Espacios Verdes) s/ daños y perjuicios",- Expediente Nº EXP 2082/0, sentencia del 19/5/05, de esta sala).

El perito psicólogo en su informe estableció, respecto del actor que, "[...] el sujeto ve marcadamente mermada su aptitud para el trabajo y su vida de relación dentro de su seno familiar, junto con un desgano que lo lleva a ver disminuida su capacidad de goce en general. [...] Desaparece su deseo sexual o sea hay un marcado extrañamiento de su libido sexual. Trastornos en el sueño al comienzo para conciliar y mantener el sueño. En la actualidad duerme pocas horas y se despierta a la madrugada sin tener que hacer. Solo lo acompañan pensamientos de desesperanza y desrealización. Estado de ánimo triste que lo acompaña todo el día que solo interrumpe la presencia de sus nietos". Por lo expuesto determino el daño moral en $50.000 (pesos cincuenta mil).

En tanto al daño biológico, dentro de nuestra doctrina y jurisprudencia no es tomado como una categoría diferente a los daños ya expuestos. Así las cosas, la doctrina entendió que "[...] Está fuera de discusión que en nuestro sistema jurídico a partir de la reforma de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), se adopta un criterio amplio en cuanto a la admisión de la indemnización del daño moral; tanto en la órbita contractual como extracontractual. Esto es fundamental a efectos de comprender la improcedencia de considerar al daño biológico como un perjuicio indemnizable autónomo. Distinta situación se vive en Italia, cuna de este concepto y en donde se ha definido al daño biológico como la injusta lesión a la integridad física de la persona que incide sobre el valor del hombre en toda su dimensión concreta; importa una disminución o aminoración de la integridad psicofísica de la persona causalmente atribuible al hecho de un tercero. En Italia, el concepto de daño biológico vino a dar solución a situaciones de injusticia provocadas por una admisión muy restringida del daño moral. En un principio al daño biológico se lo l lamó también daño a la salud, hasta que Busnelli formuló algunas distinciones." (¿Hay daño al proyecto de vida?, Galdós, Jorge Mario, LL 05/09/2005). Por lo expuesto es que considero no hacer lugar a la pretensión respecto al daño tratado.

8. En cuanto al agravio planteado por los codemandados Dres. Alascio y Macagno en torno a la imposición de costas en primera instancia, debo en primer término aclarar que las devengadas de la excepción de prescripción impuestas al Dr. Macagno, en tanto el fondo de la prescripción no ha sido materia de agravios por su parte de acuerdo al criterio sustentado por el A quo, las mismas deben ser confirmadas.

Respecto al agravio sustentado por ambos galenos en tanto a la imposición de costas en el orden causado impuestas por el A quo y considerando que la solución en este grado ha revocado la postura tomada en el anterior, impongo las costas de ambas instancias a los codemandados vencidos.

9. Resta, por último, establecer los intereses que habrán de aplicarse a las sumas que surjan del presente.

Sobre el particular, corresponde recordar que esta Sala ha venido aplicando -reiteradamente- la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6/1/02 al 30/9/02 en que los mismos deberían calcularse en base a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina. Ello, de conformidad con el criterio que sustentara la Sala I del fuero in re "Paletta, Aldo Daniel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ revisión de cesantías o exoneración de emp. público" RDC-99/0 del 26/2/04, cuyos fundamentos fueran compartidos de manera unánime por esta Sala en autos "Leff, Alicia Susana c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Certificaciones - Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)" (expte. Nº 3833) en sentencia del 3/3/04 y reiterados en el expediente "Andina de Grana, Elsa Carmen c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Administración de Recurso Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)" (expte. Nº 1785/0), pronunciamiento del 19/3/04.

Es que la finalidad tenida en miras por el Tribunal para aplicar la tasa activa por el período mencionado no fue otra que la de paliar la crisis derivada de la realidad económica imperante en la época aludida (6/1/02 en adelante). Así se señaló en los precedentes indicados, donde se detallaron los argumentos que fundaban tal decisión.

Sin embargo, mediante la práctica se ha advertido que la suma de los porcentajes de las tasas aplicables separadamente por cada período (tasa pasiva - tasa activa - tasa pasiva) arroja un porcentaje de interés total menor al que se obtendría si se aplicase la tasa pasiva por todo el lapso temporal implicado, conculcando así el horizonte estimado por este órgano jurisdiccional para establecer una directiva como la expuesta.

En función, entonces, del nuevo estudio que sobre esta temática se realiza y de la finalidad que inspirara la fijación de la pauta anterior, corresponde recurrir únicamente, desde la fecha de promoción de la demanda hasta el momento del efectivo pago, a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A.

Por todo lo expuesto y en caso de que mi voto sea compartido, propongo: I. Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, condenando en forma solidaria a los Dres. Daniel Alascio y Carlos Macagno, junto con la Obra Social de Buenos Aires, a abonar al actor la suma de $198.600 (pesos ciento noventa y ocho mil seiscientos) con más la tasa de interés detallada en el considerando 9 del presente. II. Costas de ambas instancias a las codemandadas vencidas (art. 62 CCAyT).

El Dr. Esteban Centanaro dijo:

1. Si bien adhiero con la solución propiciada en el meritorio voto que antecede en cuanto extiende la condena respecto de los médicos codemandados, discrepo, sin embargo, con los fundamentos vertidos sobre el particular y, asimismo, con el tratamiento otorgado a la apelación de la actora en punto al quantum de los rubros individualizados como "daño psíquico", "tratamiento psicológico" e "incapacidad sobreviniente".

2. Preliminarmente, debe recordarse que todos aquellos puntos que no han sido objeto de agravio se encuentran firmes y por lo tanto no compete a este Tribunal su revisión ni estudio. En efecto, no puede soslayarse que "... todos aquellos puntos o tópicos de la sentencia que no han sido motivo de cuestionamiento, deben considerarse consentidos y, como consecuencia del principio dispositivo, cobra plena virtualidad el brocárdico tantum devolutum quantum appellatum (ínsito en los artículos 242 y 247 del Código Contencioso Administrativo y Tributario), que demarca los límites de actuación de la alzada sobre la base de existir un elemento condicionante: el agravio" (esta Sala in re "G.C.B.A. c/ González, Aurelio s/ ejecución fiscal" - Expte. Nº: EJF 18.974, 27/3/01; "G.C.B.A. c/ Titular Plan de Facilidades Solicitud 029607 s/ ejecución fiscal" - Expte Nº EJF 99.324, 3/4/01; entre muchos otros).

Por ello, toda vez que ninguna crítica se ha esbozado respecto del adecuado nexo de causalidad existente entre el alta médica otorgada al actor en el Sanatorio Municipal "Julio Méndez" (cons. XIV.5) y los daños sufridos por Vitelli, así como tampoco con relación a la participación que en el hecho le cupo a uno de los demandados, el Dr. Carlos Macagno, en su carácter de Jefe del Servicio de Cirugía del citado nosocomio (cons. XIII), tales puntos habrán de considerarse consentidos por las partes.

3. Sentado ello, cabe recordar -sintéticamente- los fundamentos en los que el a quo sustentara su decisión en lo que al punto responsabilidad se refiere. Así, señaló: a) que, tanto la ausencia de historia clínica como la pericia médica rendida en autos impedían afirmar que ambos profesionales hubieran incumplido los deberes que les competían durante la intervención y el período posoperatorio; b) que, también con sustento en la pericia, el daño cierto en la salud de Vitelli tenía "... como causa probable la condición en que se encontraba el actor al ser dado de alta (...), alta que, de acuerdo con el estudio realizado, no debió haberse otorgado en tales circunstancias" (ver fs. 864 vta.).

De este modo, atento los términos en que ha quedado trabada la controversia en esta instancia, el punto radica en determinar, no ya si la intervención quirúrgica realizada en el Sanatorio Municipal "Julio Méndez" (colecistectomía laparoscópica) se realizó según la "buena práctica médica" -punto que ha quedado confirmado a partir de la ausencia de agravio sobre el particular-, sino si a los médicos demandados les cabe alguna responsabilidad en el hecho cuya relación causal sí ha fundado la admisión de la demanda respecto de la Ob.S.B.A.; a saber, el alta médica otorgada al actor y debida al "... negligente proceder de los médicos del Hospital "Julio Méndez"" (ver fs. 865 vta.).

4. Ahora bien, como tantas veces se ha dicho, la prestación de hacer que asume el médico no es una obligación de resultado o determinada de curar al paciente, sino solamente una obligación de medios, es decir que se compromete a atender al enfermo con diligencia y prudencia (BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, 9ª ed., p. 518, § 1376; BUERES, ALBERTO J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, 3ª ed., § 46, p. 469; TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. - LÓPEZ MESA, MARCLO J., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 347/8).

Concretamente en el caso de intervenciones quirúrgicas, ese deber de conducta no se agota con observar un diligente desempeño durante aquélla, sino que su obligación también alcanza al lapso ulterior, en que debe asistir y aconsejar al paciente, siendo culpable si no obra de esa manera. Así, frente a un supuesto de hemorragia posoperatoria como el que aquí se presenta, la jurisprudencia ha expresado que "... si la complicación que padeció el actor no es un hecho extraordinario sino todo lo contrario, deb[e] colegir[se] que la conducta debida por un profesional prudente y diligente [...] a la luz de los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil, era la de controlar la evolución del paciente, independientemente de los requerimientos que le pudiera efectuar éste" (CNCiv., Sala D, "H., J. M. c/ M., L. y otro", 21/3/94).

Teniendo en cuenta tales directivas, cabe entonces analizar la conducta desplegada por los profesionales aquí demandados.

Al respecto, resulta útil transcribir las declaraciones vertidas por Daniel Oscar Cimino en oportunidad de ser citado a prestar declaración testimonial. En referencia al procedimiento seguido para otorgar el alta médica, expuso el nombrado (cirujano del Sanatorio Municipal "Julio Méndez") que "[h]abitualmente el alta la daba el médico tratante [quien] era el autorizado a hacerlo conforme a dichas directivas" (ver fs. 426, 6ª respuesta; el destacado no obra en el original). Cabe agregar a ello que las directivas a las que el testigo hizo referencia eran las impartidas por el Jefe del Servicio; en el caso, el Dr. Carlos Macagno (conf. respuesta 6ª ya citada). Más adelante, repreguntado por la dirección letrada del codemandado Alascio respecto de quiénes estaban autorizados para dar el alta y si lo estaba el Jefe de Servicio en el caso de que el paciente hubiese sido operado por otro médico, señaló el deponente que "[e]l alta médica es una práctica que se otorga si el enfermo está en perfectas condiciones [...] El otorgamiento [...] podía ser dado por el jefe del servicio pero en una situación como un día domingo por ejemplo, también el jefe de guardia si le hacen falta camas, puede dar de alta. Muchas veces sucede que el mismo paciente solicita en oficinas administrativas ser dado de alta y se produce sin conocimiento de ningún jefe médico del sanatorio.[...] Esto sucede solamente los días sábados domingos o feriados, cuando los médicos de planta no están de servicio" (ver fs. 426/8 vta., 9ª respuesta).

En similar sentido se expidió Luis Alberto Losada, a la sazón cirujano en el citado nosocomio; en concreto, con relación a las directivas impartidas por el codemandado Macagno en su carácter de Jefe del Servicio de Cirugía, expuso que "[e]n general el paciente era operado por un cirujano del staff, era seguido por el médico que lo operó y supervisado por el Dr. Macagno" (ver fs. 429, 4ª respuesta; el destacado no pertenece al original), agregando que, en cuanto al otorgamiento de las altas médicas, "... las daba el jefe del servicio consensuado con el médico tratante" (6ª respuesta; el énfasis agregado). "En general, el cirujano tratante ve al paciente en el postoperatorio y hace el seguimiento de los pacientes que operó. A su vez, hay una recorrida diaria que hace el jefe con el staff y los residentes, y se hacen los pases y se deciden las altas" (11ª respuesta, con motivo de las repreguntas planteadas por la dirección letrada del codemandado Alascio).

Pues bien, conforme ha sido acreditado, al tiempo en que el Dr. Daniel Alascio intervino en la práctica quirúrgica de marras, el Dr. Carlos Macagno se desempeñaba como Jefe del Servicio de Cirugía del Sanatorio Municipal "Julio Méndez". De acuerdo con ello y aun ante la ausencia de prueba fehaciente -merced al extravío de la historia clínica- respecto de la identidad de quien otorgó el alta médica al actor el día 26/5/96, la conducta debida por ambos profesionales no puede sino juzgarse con mayor rigor, por cuanto se trataba, por un lado, del médico tratante (Dr. Alascio) y, por el otro, del Jefe del Servicio involucrado en la atención del paciente.

De suerte tal que, apreciado según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil), el mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas que incumbía a los citados galenos por su especial vinculación con el damnificado debe traducirse, necesariamente, en una mayor obligación respecto de las consecuencias resultantes del hecho que aquí se ventila (art. 902 del citado cuerpo legal); a saber, el alta concedida erróneamente o, cuanto menos, de manera prematura. Así, la conducta diligente que correspondía exigirle a los Dres. Alascio y Macagno alcanzaba no sólo a la intervención quirúrgica, sino que también se extendía por el período posterior y hasta el momento en que se otorgase el alta médica; su inobservancia en este último tramo de la relación entablada con el paciente el que determina la atribución de responsabilidad.

A ello no obsta el hecho de que el alta haya sido concedida un día inhábil (el 26/5/96 fue domingo) y que, como sugiere la primera de las testimoniales supra transcriptas, el Jefe del Servicio de Guardia de ese día también hubiese estado autorizado para otorgarla, por cuanto, más que para exculpar a los aquí demandados, dicha circunstancia podría fundar la responsabilidad del aludido Jefe de Guardia.

En suma, los profesionales demandados incumplieron con el indelegable deber de dirigir y controlar la evolución del paciente intervenido quirúrgicamente violando de tal modo el Código Internacional de Ética Médica, adoptado por la Asociación Médica en sus Asambleas de Londres (1949) y Sidney (1968), al tratar los deberes de los médicos hacia los enfermos y también lo dispuesto por los arts. 1º, 2º, 5º y el capítulo II del Código de Ética de la Confederación Médica Argentina, que obliga al médico a prestar servicios en función de las dificultades y exigencias de la enfermedad. En este mismo sentido se expresan las directivas consagradas en el art. 19 de la ley 17.132, incs. 2º y 9º y en el art. 20, inc. 22 de esa misma ley (CSJN, Fallos: 306: 187 y dictamen del Procurador de fs. 181/7; CNCiv., Sala F, L. 6.685, 29/9/84, voto del Dr. YÁÑEZ; íd., Sala A, L. 275.393, 13/12/99, voto del Dr. MOLTENI).

Es por ello que el agravio vertido al respecto por la parte actora habrá de ser admitido y, en consecuencia, acogida la demanda respecto de los emplazados Alascio y Macagno.

5. Despejado entonces el punto atinente a la responsabilidad que a los médicos debe atribuírseles en el supuesto de marras, corresponde atender ahora las críticas expuestas por el demandante en relación con el monto de algunos de los rubros reclamados.

Al respecto, cabe recordar que el a quo fijó las siguientes sumas: a) incapacidad física: pesos cincuenta mil ($ 50.000); b) incapacidad psíquica y tratamiento: pesos treinta y cinco mil setecientos sesenta ($ 35.760); y c) daño moral: pesos cuarenta mil ($ 40.000).

Ahora bien, con relación al particular y teniendo en consideración los porcentajes de incapacidad fijados por los peritos intervinientes (5% incapacidad física y 40% incapacidad psíquica) y las circunstancias personales del damnificado (al momento de los hechos, Vitelli contaba con 57 años y, mientras que él se desempeñaba como yesero en el ramo de la construcción, sus hijos Sandra Adriana y Claudio Damián -ambos mayores de edad- laboraban como empleados), cabe considerar que las sumas concedidas a título de incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento -pesos ochenta y cinco mil setecientos sesenta ($ 85.760)- lejos está de aparecer, ciertamente, como reducida.

Por su parte y teniendo en cuenta que el actor fue sometido -entre mayo de 1996 y octubre de 1997- a tres intervenciones quirúrgicas, que durante la primera transitó un postoperatorio no exento de dificultades y prolongado -al menos para la práctica de marras (ver fs. 677, 25ª respuesta a los puntos periciales propuestos por la actora)-, que, menos de 48 horas después, volvió a ser operado con motivo de una hemorragia originada en la intervención anterior y que, a raíz de ello, debió permanecer entre tres y cuatro días en terapia intensiva, la suma concedida por el a quo a fin de enjugar los padecimientos espirituales que tales hechos lógicamente deben haber producido en el ánimo de Vitelli -pesos cuarenta mil ($ 40.000)-, tampoco se vislumbra como reducida.

En suma, por los argumentos que se dejan reseñados, habrán de rechazarse los agravios vertidos por el demandante al respecto y, en consecuencia, confirmarse los montos concedidos por el sentenciante de grado.

6. Como consecuencia de ello y atento el resultado obtenido por la demandante en su planteo recursivo, las costas habrán de ser distribuidas en el orden causado (art. 62, 2ª parte, del CCAyT).

7. Para finalizar y sólo a modo de aproximación teórica (en tanto no ha conformado específica materia de agravio), corresponer determinar qué es lo que en el caso debería haber obtenido resarcimiento; es decir, si se trata de la producción de un daño cierto o bien de la mera pérdida de una chance.

Al respecto, debe recordarse que, cuando el agente de un acto ilícito, mediante este último, ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir a favor de otra persona a la obtención de una ganancia o a la evitación de un daño, corresponde establecer si el perjudicado puede reclamar contra el agente la indemnización de esa ganacia posible y ya frustrada o de esa pérdida ya inevitable (ORGAZ, ALFREDO, El daño resarcible, Córdiba, Marcos.Lerner, 1992, § 29, p. 66). Existe, pues, en los supuestos de pérdida de chance la certeza de que, de no mediar el evento dañoso -trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual- el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o, como en el caso, evitar una pérdida patrimonial.

Ésta es, en efecto, la hipótesis que parece presentarse en autos. Señaló el perito médico en su informe que "[l]a lesión no fue causada por el laparoscopio. Su causa es el lecho sangrante que puede quedar después de realizada la colecistectomía" (ver fs. 677, respuesta al punto pericial Nº 20 propuesto por la actora). Requerido el perito para que indique el hallazgo efectuado en la reintervención practicada en el Hospital "Diego Thompson", apuntó que "[s]e encontró un hemoperitoneo causado por el babeo del lecho cístico de la colecistectomía laparoscópica realizándose la electrocoagulación del mismo" (ver fs. 677, punto pericial Nº 18 propuesto por la actora).

Una complicación como la descripta se condice, por su parte, con lo que el propio Macagno expuso -sin encontrar oposición por parte de la actora- al momento de contestar demanda. Señaló allí que "[l]a colecistectomía laparoscópica [...], no está exenta de presentar complicaciones, a pesar de haber sido realizada con la más impecable técnica quirúrgica. Se presentan en alrededor del 3% de las operaciones" y especificó más adelante que la posibilidad de una hemorragia (hemoperitoneo) "[s]e presenta en el 0,3% de estas operaciones, pudiendo estar originadas en: [...] b) sangrado venoso del lecho vesicular" (ver fs. 153 vta., confirmado por el perito de oficio a fs. 676, respuesta al punto pericial Nº 7 propuesto por la actora y admitido a fs. 906, párrafo 3º, de su contestación de agravios por el codemandado Macagno; el destacado obra en el original).

De este modo, siendo que -aun frente a un idóneo desempeño profesional- el cuadro que finalmente presentó el actor era una complicación posible en el marco de la práctica quirúrgica a la que fue sometido y que la conducta culpable consistió, no en una impericia en la cirugía, sino en la errónea concesión del alta médica posterior a ella, el reclamo resarcitorio sólo parecería tender a reparar la chance o posibilidad frustrada de que, en caso de no haberse concedido aquélla prematura externación, el daño provocado por la demora en realizar la segunda intervención quirúrgica hubiese sido mínimo o inexistente.

En resumidas cuentas, la conducta desplegada por los aquí demandados no determinó las secuelas incapacitantes detectadas en el actor a consecuencia del -posible, reitérase- hemoperitoneo, sino que sólo importó frustrar la chance de que tales consecuencias dañosas no se hubiesen producido o, aun producidas, hubiesen sido menores. Sólo la inexistencia de esa posibilidad es lo que, en definitiva, debería haber obtenido reparación.

En este sentido dejo expresado mi voto.

La Dra. Nélida Mabel Daniele por los fundamentos vertidos por el Dr. Esteban Centanaro, adhiere a su voto.

Por todo lo expuesto, este Tribunal por mayoría RESUELVE: I. Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a la atribución de responsabilidad y en consecuencia hacerla extensiva a los Dres. Daniel Alascio y Carlos Macagno II. Confirmar el pronunciamiento de grado en los restantes aspectos en los que decide. III. Imponer las costas de primera instancia a los demandados vencidos y las de la presente instancia en el orden causado.

Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase.