Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-07-15


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los quince días del mes de julio de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Feria, a saber: Presidente Dr. BERNARDO IGNACIO RAMON SALDUNA y los Vocales Dres. RAUL A. HERZOVICH y EDGARDO M. COSSY, asistidos del Secretario autorizante fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "YAÑEZ, Héctor Jorge c/CJPER S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. SALDUNA, HERZOVICH y COSSY.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe decidir en relación al recurso de apelación planteado respecto de la resolución obrante a fs. 33/35? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. SALDUNA , DIJO:

Conforme lo establecido por los arts. 15 y 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales Nº 8369, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia en la acción de amparo o de ejecución de primera instancia, conlleva el de nulidad, debiendo el tribunal de alzada verificar, aún en ausencia de planteo de parte, la existencia de vicios invalidantes y, en su caso, proceder según corresponda.

Las partes no hacen mérito de vicio alguno de tal naturaleza.

Tampoco lo hace la Procuración General en su dictamen de fs. 81, apartado 2º, así como no se advierte en el análisis de las actuaciones, defectos que por su magnitud e irreparabilidad, deban ser expurgados del proceso por esta vía. Por todo lo cual doy respuesta negativa al interrogante propuesto. Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. HERZOVICH expresa su adhesión al voto del Dr. SALDUNA.- A su turno el Señor Vocal Dr. COSSY manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. SALDUNA, DIJO:

I.- El Sr. Héctor Jorge Yañez, con el patrocinio letrado de la Dra. Marcela Gambaro, promueve a fs. 16/18, acción de amparo contra la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos (CJyPER), reclamando el otorgamiento del pago de la asignación familiar por discapacidad, por su hijo César Javier Yañez.

Recapitula que, en actividad, se desmpeñó como trabajador del Ente Interprovincial Túnel Subfluvial Uranga Silvestre Begnis, aportando a la CJyPER, a lo largo de cuya relación percibió la asignación familiar por hijo discapacitado; prestación que le fuera negada luego de haberse acogido al beneficio jubilatorio en el año 2006.

Que luego de efectuar el reclamo a la CJyPER, y pese a contar con el Certificado Nacional de Discapacidad de su hijo, se dispuso la realización de una Junta Médica para determinar el estado de incapacidad, la que resolvió rechazar el pedido considerando que su hijo padecía una incapacidad laborativa menor.

Agrega que, luego de reiterar el pedido en el mes de septiembre de 2009, la CJPER volvió a rechazarlo, indicando que debía estarse a lo dispuesto por la Junta Médica previa.

Detalla que su hijo, de treinta y cuatro años de edad, padece de "Síndrome de Tourette" en forma acentuada, lo que le imposibilita llevar una vida autónoma y trabajar por su cuenta o para terceros. Puntualiza que posee un cociente intelectual de débil mental, no habiendo alcanzado el nivle lógico formal, hipotético deductivo con un retraso mental moderado con trastorno obsesivo compulsivo y deterioro por trastornos atencionales de memoria y del sistema ejecutivo siendo su incapacidad permanente, sin poder modificarse con tratamientos interdisciplinarios, según la cronicidad de su afección.

Destaca que la totalidad de las asignaciones familiares demandadas buscan cubrir y satisfacer las necesidades integrales de su hijo, en particular, las vinculadas con su tratamiento farmacológico.

Alega que la capacidad laborativa acreditada por la CJyPER, no es óbice para el pago de las asignaciones por discapacidad reclamado.

Funda en derecho y formula reserva del caso federal, conforme la ley 48.

II.- A fs. 26/28, el apoderado legal de la aja de Jubilaciones y Pensiones de Entre Ríos, Dr. Jorge Gabriel Sueldo, toma intervención en estos autos y contesta la demanda incoada contra su representada, planteando la inadmisbilidad de la vía excepcional elegida por el actor, debiendo efectuar el reclamo administrativo en la sede pertinente.

Pone de relieve que la procedencia del ambate administrativo no sólo era posible sino también necesaria, para impugnar la resolución 0989/11 CJyPER, conforme los términos de la ley 8369, art. 3, inc. a).

En segundo orden, y respecto del fondo del caso, relata los antecedentes de las actuaciones desplegadas administrativamente, en cuyo marco se dictaron las Resoluciones 3691/07, 3700/09 y 0989/11, CJyPER, ninguna de ellas impugnadas oportunamente por el actor, a través de los conductos procesales que legalmente le asistían. por lo que el expediente se encuentra definitivamente resuelto por el órgano administrador, en autoridad de cosa juzgada.

Concluye peticionando el rechazo de la acción, con costas a su contraria.

III.- A fs. 33/35, el Sr. Juez Correccional Nº 2 de esta Capital, Dr. Daniel Julián Malatesta, luego de analizar el plexo normativo competente al caso, examina la habilidad de la vía elegida para dar satisfacción al objeto reclamado, sin desnaturalizar sus elementos configurantes ni reducir llanamente el ámbito de aplicación del amparo.

Pondera que, conforme lo postula el actor, la denegación al pago de la asignación reclamada provoca, efectivamente, un daño de tal importancia que pone en riesgo la salud del discapacitado, máxime teniendo en cuenta el carácter de jubilado del amparista y el estado de necesidad que invoca.

Contempla el argumento de la demandada en cuanto a los remedios administrativos obviados, pero deduce de la conducta del actor su voluntad de obtener satisfacción a sus derechos, recurriendo a la vía del amparo para lograr una efectiva y pronta respuesta.

Entiende inconstitucional someter al amparista a mayores burocracias que sólo dilata el cumplimiento a las obligaciones estatales de raigambre constitucional.

Considera que, habiéndose prestado el beneficio durante el tiempo de actividad del hoy jubilado, y negada posteriormente a su nuevo estado, se configura una afectación arbitraria a un derecho adquirido, conforme los términos constitucionales derl art. 17.

Sobre tales fundamentos, hace lugar a la pretensión planteada por el actor, ordenando a la CJyPER el pago de la asignación familiar por discapacidad, imponiendo las costas a la demandada perdidosa.

IV.- a) A fs. 39, el apoderado de la demandada interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, alegando un gravamen irreparable a su representada, que desarrolla en su memorial de fs. 46/48.

b) Por su parte, a fs. 40, la letrada interviniente en autos por el amparista, impugna la regulación de honorarios decidida por el a quo, por entender que no respeta la normativa aplicable y los mínimos legales allí establecidos.

V.- A fs. 53, la Sra. Fiscal Adjunta, Dra. Susana L. Verzeñassi, emite su dictamen favorable a la confirmación del fallo en crisis, en la valoración que efectúa respecto del derecho a la atención integral de la salud, conforme los términos del art. 21 de la Constitución Provincial, y el argumento del a quo, en cuanto a la afectación de un derecho adquirido por el amparista, en los términos del art. 17 de la Carta Magna Nacional.

VI.- Al tiempo de resolver, resulta oportuno recordar la uniforme y constante doctrina judicial, por la cual, al concederse el recurso de apelación y nulidad, de conformidad con lo establecido por los arts. 15 y 16 de la ley 8369, otorga a la instancia en alzada la plena jurisdicción sobre el caso, colocándola frente a la demanda en la misma situación que el judicante inferior, pudiendo examinar la causa en todos sus aspectos, tratar cuestiones no planteadas recursivamente y establecer, aún de oficio, la existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operen ipso iure. De igual modo, reconoce al tribunal la facultad y atribución para examinar y resolver acerca de la totalidad del caso, tanto en su aspecto fáctico como jurídico, actuando con plena jurisdicción y juzgando con la mayor amplitud de conocimiento, con las limitaciones dadas por la naturaleza sumarísima del proceso, pudiendo no sólo revocar la resolución apelada, sino también reemplazarla por otra decisión ajustada a derecho. (Cfr. STJER, Sala Penal - "Barcos de Ferro" sentencia del 19/02/93; "Tepsich", sentencia del 05/09/94, LSAmp. 1994, fº256; "De Giusto" sentencia del 2/7/93, LSAmp. 1993, fº 358; "Traverso de Ormaechea", Sentencia del 4/11/94, LSAmp. 1994, fº 301; "Romero", sentencia del 8/11/94, LSAmp.1994, fº307, entre otros.).- VII- Entrando a resolver el tema planteado, considero pertinente efectuar un escrutinio de los antecedentes acreditados en autos. El actor afirma (fs. 16 vta.) , sin brindar mayores precisiones.

I. Que mientras trabajaba en la órbita del Ente Interprovincial Túnel Subfluvial Uranga Silvestre Begnis, aportando a la CJyPER, y en actividad, percibía la asignación familiar por hijo discapacitado. Se acogió en el año 2006 al beneficio jubilatorio otorgado por la hoy demandada.

II.Desde que se jubiló, en el año 2006, se le suprimió dicha asignación.

III.Que requirió a la Caja de Jubilaciones -no dice cuándo ni cómo- y ésta dispuso la realización de una Junta Médica para determinar el estado de salud de su hijo.

IV.Que ello violenta la ley porque el certificado médico de discapacidad es un instrumento público y no puede ser discutida su validez.

V.Que, no obstante ello, "a fin de evitar discusiones" aceptó el procedimiento de evaluación y trajo a su hijo a la Junta Médica, que dictaminó "con criterio mercantilista" que su hijo tiene una incapacidad laborativa menor; y, por esto, rechazaron el pedido de asignación familiar por discapacidad.

VI.Ante ello, reiteró el pedido y la Caja el 6 de mayo de 2011, le indicó que rechazaba el mismo y debía estar a lo dispuesto por Junta Médica.

VII.Por tal razón, acude a esta vía para lograr la obtención del beneficio que, entiende, le corresponde.

Principio por señalar -por que el accionante omite hacerlo- que la Resolución Nº 0989, de fecha 6 de mayo de 2011 -fs. 4- cuya copia acompaña el actor, y que es la respuesta a una petición formulada el 15 de setiembre de 2010 (fs. 6) y no setiembre de 2009 como afirma la demanda (fs. 16 vta.), rechaza la misma, basándose en que ya existen dos Resoluciones anteriores que desestiman el pedido: Resolución Nº 3691/07 y Resolución Nº 3700/09.

Esto es: al formular su pedido de fs. 6, en fecha 15 de setiembre de 2010, el accionante omite mencionar las anteriores denegaciones, una del año anterior y otra, aproximadamente de tres años atrás. Ninguna de ellas recurridas ni cuestionadas, y, por ende, firmes y consentidas.

Esto quiere decir que el acto agraviante, esto es la denegación de su pedido, en realidad no proviene del Resolutorio de fs. 4 pues el mismo no es más que reiteración de otros actos administrativos anteriores, de varios años atrás.

Ello configura, claramente, la causal de inadmisibilidad del art. 3º inc. c) de la Ley Nº 8369, pues se ha excedido con creces el término allí establecido para intentar la acción "heroica y residual" del amparo.

Pero además, se advierte que el accionante presenta el Certificado de Discapacidad -obrante a fs. 5- en fecha 17 de setiembre de 2010 (ver fs. 6), esto es, cuando ya obran dos Resoluciones anteriores de la Caja , firmes y consentidas, denegando la petición. No hay constancias que antes de esa fecha el ente previsional conociera el mismo.

Como se ha señalado por la demandada, tampoco se recurre por vía administrativa la Resolución denegatoria de fs. 4.

Notemos por lo demás, que el certificado de fs. 5 tiene validez hasta el 28 de junio de 2011. Lo que significa que su vencimiento se operó casi simultaneamente con el dictado de la sentencia de primera instancia -fs. 33 a 35- y ya carece de validez a esta altura.

De ello surge que el accionante tendría aún expedita una eventual vía alternativa: esto es, requerir un nuevo certificado actualizado y, de mantenerse los términos del anterior, iniciar la respectiva tramitación administrativa, con tales nuevos elementos.

Lo que significa que nos encontramos, con toda evidencia, ante una nueva causal de inadmisibilidad del amparo, cual es la contemplada en inc. a) de la Ley 8369.

Por todo lo expuesto, considero que debe HACERSE LUGAR al recurso interpuesto, revocándose la sentencia de fs. 33/35.

Costas a la parte actora.

Modificándose el resultado del fallo, estimo debe procederse a nueva regulación de los honorarios profesionales fijados a fs. 35, los que se estiman, en razón de las disposiciones de los Arts. 3,12,91 y concordantes de la Ley 7046 a los Dres. Jorge Gabriel Sueldo y Marcela Gambaro, por la actuación que les cupo en primera instancia, en las respectivas sumas de pesos: un mil cuatrocientos veinticinco ($ 1.425,00.-) y un mil ($ 1.000,00.-) y por la actuación en esta Alzada al Dr. Jorge Gabriel Sueldo en la suma de pesos quinientos setenta ($ 570,00.-).

Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. HERZOVICH expresa su adhesión al voto del Dr. SALDUNA.- A su turno el Señor Vocal Dr. COSSY manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia: Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Raúl A. Herzovich y Edgardo M. Cossy SENTENCIA:

Paraná, 15 de julio de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 39, contra la sentencia de fs. 33/35, la que en consecuencia, SE REVOCA.- 3º) RECHAZAR la acción de çamparo deducida por el Sr. Hector Jorge Yañez contra la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos.- 4º) IMPONER las costas del proceso a la parte actora.- 5º) NO DAR TRATAMIENTO a los recursos de apelacion de honorarios deducido a fs. 40 por la parte actora, DEJAR sin efecto la regulación practicada por el a quo y ESTABLECER los honorarios profesionales de los Dres. Jorge Gabriel Sueldo y Marcela Gambaro, por la actuación que les cupo en primera instancia, en las respectivas sumas de pesos: un mil cuatrocientos veinticinco ($1.425,00.-) y un mil ($1.000,00.-) y por la actuación en esta Alzada al Dr. Jorge Gabriel Sueldo en la suma de pesos quinientos setenta ($570,00.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 6, 15, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Raúl A. Herzovich y Edgardo M. Cossy. Ante mí: Bernardo Zonis -Secretario de feria-