Tribunal: JUZGADO DE INSTRUCCION Nro 8
Jurisdicción: Local — Provincia: Río Negro
Fecha: 2014-11-04


///MA, 13 de noviembre de 2014.

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Ricardo A. Apcarian, Enrique J. Mansilla, Liliana Laura Piccinini, Sergio M. Barotto y Eduardo A. Roumec, con la presencia de la señora Secretaria doctora Elda Emilce Alvarez, para pronunciar sentencia en los autos caratulados:

?HUINCA, Emilce Gladys y Otro c/FLORES, Rogelio Audilio y Otros s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO) s/CASACION? (Expte. N* 26930/14-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, a fin de resolver los recursos de casación deducidos por la actora a fs. 569/575 y por la codemandada Provincia de Río Negro a fs. 576/584 y vta., deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:

- - - - - - - - - - - - C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso?.

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?.

- - - - - - - - - - - - V O T A C I O N .

A la primera cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo:

1.-Antecedentes de la causa: Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud de los recursos de casación deducidos por la actora a fs. 569/575 y por la co-demandada Provincia de Río Negro a fs. 576/584 y vta., contra la Sentencia N* 13 de fecha 8 de abril///.

///2.-de 2013, dictada a fs. 546/558 de autos, que resolvió hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos a fs. 437 por la parte actora y a fs. 453 por la co-demandada Provincia de Río Negro, y, en consecuencia modificó la sentencia de Primera Instancia de fs. 431/436, la que en su parte dispositiva quedó redactada del siguiente modo:

?1º) Hacer lugar a la demanda interpuesta por Emilce Gladys Huinca, Carlos Huenteleo y Silvina Alejandra Porcel, por sí y en representación de sus hijos menores y, en consecuencia, condenar solidariamente a Rogelio Audilio Flores y la Provincia de Río Negro a que abonen, a Emilce Gladys Huinca; a Carlos Huenteleo y Silvina Alejandra Porcel, la suma de $ 100.000 para cada uno y a Lucas Martín y Facundo Andrés, ambos de apellido Huenteleo, $ 50.000 a cada uno, en concepto de daño moral, sumas calculadas al 12-10-11, que devengarán intereses a tasa activa hasta su efectivo pago; 2º) Condenar solidariamente a ambos demandados a abonar a Lucas Martín y Facundo Andrés, ambos de apellido Huenteleo, la suma de $ 4.000 para cada uno en concepto de daño psicológico, suma calculada a la fecha de la presente; 3º) Condenar solidariamente a ambos demandados a abonar a Lucas Martín y Facundo Andrés, ambos de apellido Huenteleo, la suma de $ 323.605 para cada uno en concepto de lucro cesante, suma calculada al 31-01-13; 4º) Imponer las costas solidariamente a los demandados; (...) II.- Imponer las costas en esta instancia en el orden causado, atento al resultado de los recursos en tratamiento.?.

2.-Agravios recursivos: Recurso de la actora: La recurrente, en el único agravio concedido, alega que no///.- ///3.-corresponde la fijación de las costas que la Cámara le impusiera en el orden causado en la instancia de apelación, porque la modificación que se realiza del monto resultante de la sentencia de Cámara, con relación a la de Primera Instancia, implica para su parte una mejora sustancial -en más del 30% a valores constantes- con relación a ésta; y que ello es producto de haberse hecho lugar a su reclamo.

Seguidamente afirma que el fallo de Cámara se ha apartado del criterio de este Superior Tribunal de Justicia de que el derecho a ser compensado por los gastos causídicos tiene una fuente independiente de la integridad del derecho de fondo discutido en el pleito y radica en la ilegitimidad del comportamiento asumido por la contraparte, razón por la cual si ésta última ha dado lugar al pleito de manera arbitraria o abusiva, los gastos ocasionados a la contraparte no tendrán una causa legítima y su reembolso resulta garantizado por el art. 17 de la Constitución Nacional. Por último, enumera una serie de precedentes relativos al principio de reparación integral en la cuestión de costas.

Recurso de la Codemandada Provincia de Río Negro: En primer lugar alega que la sentencia de Cámara incurre en violación y errónea interpretación de la ley, en cuanto atribuye el total de la responsabilidad a la Provincia de Río Negro, interpretándose así erróneamente los arts. 1111 y 901 siguientes y ccdtes. del Código Civil.

De tal modo señala que en el caso la influencia del hecho culpable de víctima en la responsabilidad del demandado se encuentra en el rol causal que tiene en la producción del daño, es un coautor de su propio daño y como tal debe ser tratado. No ha de obviarse tampoco una razón de///.- ///4.-equidad en cuanto a que el daño no se habría producido si la víctima no hubiese también intervenido por su culpa y previamente en la causación del mismo.

Continúa expresando que la víctima, actuó con culpa (dolo) al violar un cierto deber de conducta social con respecto a otro individuo, agrediéndolo, incumpliendo incluso el mandato de no actuar en contra de su propio interés, interfiriendo en la relación de causalidad, concurriendo por eso causalmente a la producción de su daño y que en consecuencia debe tenerse en cuenta tal grado de culpa, que hace subsumir su conducta en las pautas del art. 1111 del Código Civil, aunque lo sea en forma parcial.

Cita el precedente ?Kanje? de este Superior Tribunal de Justicia y concluye que la Cámara -al igual que en Primera Instancia- omitió valorar la cuestión prejudicial emanada de la sentencia firme en sede penal en la que se dio por acreditado que la conducta dolosa del causante, al agredir al agente policial, originó la reacción desmedida de éste, lo que implica que tal actuar fue causa adecuada en forma parcial, no pudiendo ser dejada de lado, para el acaecimiento de su ulterior daño.

En segundo lugar se agravia por el monto otorgado por la Cámara en concepto de lucro cesante. Aquí la recurrente, por una parte considera que se ha violado el principio de congruencia, y por otra, se agravia de la forma en que se aplicó la fórmula ?Pérez Barrientos?.

Así, en lo que hace al primer planteo señala que la Cámara al otorgar la suma de $647.210 por dicho rubro, cuando en la demanda se reclamó por el mismo la suma de $150.000, para ambos hijos y en partes iguales, violentó el principio de congruencia receptado en los artículos 163///.- ///5.-inc. 6* y 34 inc. 4* del CPCyC., como lógica derivación de los principios constitucionales de defensa en juicio, debido proceso y propiedad.

En cuanto a la fórmula que utilizó la Cámara para determinar el lucro cesante, cuestiona la utilización de la edad de 75 años del causante alimentante de los menores actores como límite para el coeficiente de cálculo.

Sostiene que los padres ayudan a los hijos hasta determinada edad, que es dable fijar en aquella en que llegan a la mayoría plena (21 años), pues a partir de ese estadio las reglas de experiencia, como hecho público y notorio determinan que son los hijos quienes ayudarán a los padres, o al menos liberarán a aquéllos de prestarles ayuda.

Afirma que, incluso tal regla la siguió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa ?Vuoto?, en que por tratarse de la muerte de un hijo, determinó que éste ayudaría a sus padres hasta la edad límite de aquéllos, sin perjuicio de sostener que a medida que acreciera la edad, el hijo iría adquiriendo nuevas obligaciones que disminuirían su aptitud de colaborar con los padres, concluyendo en fijar que la contribución alcanzaría el 20% de los ingresos.

Agrega que no se pueden sostener dos proposiciones que se contraponen, cuales son que los padres alimentarán o ayudarán a los hijos hasta su límite de vida y por otro lado, que éstos ayudarán a los padres una vez pasada la adolescencia y hasta que aquéllos arriben a aquél límite; y que el argumento sostenido por la Cámara de que el padre eventualmente utilizara la renta en o con diversos hipotéticos destinos, no tiene asidero, ya que ello no invalida que la eventual ayuda sólo acaecería hasta///.- ///6.-la edad de 21 años de los hijos, luego éstos autosatisfarían sus necesidades.

Concluye que corrigiendo la edad tope de 75 años adoptada por la sentencia de Cámara, y sustituyéndola por 36, que sería la edad que tendría el causante cuando los menores arribaran a los 21 años, se llega a un monto a la fecha de $398.150, que sería el monto indemnizatorio que debería fijarse.

3.-Contestación de los traslados: Contestación de la actora: A fs. 604/619, obra contestación de traslado del recurso por parte de la actora quien luego de rechazar formalmente el recurso en examen, señala que Flores fue condenado al máximo de la pena posible para la calificación realizada de autor del delito de homicidio cometido mediante el uso de arma de fuego y con exceso en la legítima defensa; y que la graduación de la pena es la que refleja en sede civil la atribución de responsabilidad.

Cita el precedente de este Superior Tribunal de Justicia en autos ?Coyla?, para sostener que la concurrencia o conjunción entre el sistema de responsabilidad del estado por actividad lícita y la culpa de la víctima no son compatibles, pues, para condenar al Estado por su accionar legítimo es preciso que dicha actuación sea la exclusiva causa del daño.

Por otra parte en cuanto al agravio sobre violación del principio de congruencia en el rubro lucro cesante esgrimido por la casacionista, señala que el mismo no se da porque el reclamo de su parte claramente determinaba un monto en su conjunto con el tradicional uso del texto ?con lo que más o en menos resulte de las probanzas de autos?.

Por último, respecto a la edad límite para calcular el lucro cesante, señala que los argumentos de/// ///7.-la Fiscalía de Estado van dirigidos a obtener una suma menor en concepto de indemnización basándose en cuestiones de interpretación de la fórmula, que equipara la cuestión a los hechos probados de la causa, ajena a la presente instancia.

Contestación de la co-demandada Provincia de Río Negro: A fs. 625/627 obra contestación de traslado del recurso por parte de la demandada, quien rechaza el único agravio concedido, por entender que la imposición de las costas por su orden en la etapa de apelación es la correcta, ya que se hizo lugar a algunas de las pretensiones de su parte y se desecharon algunas de la contraria.

Añade, que si bien en principio no debe sufrir detrimento la indemnización a que es acreedora la víctima, también lo es que el deudor no puede convertirse en un paria del derecho, sujeto pasivo, resignado y sin derecho a defensa contra las pretensiones de la contraria y que el acreedor no puede tener un bill de indemnidad para efectuar reclamos sin fundamentos jurídicos.

4.-Análisis y solución del caso: Ingresando ahora en el análisis de las cuestiones traídas a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, se advierte ante todo que la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso de la co-demandada Provincia de Río Negro, puede influir en la decisión que se adopte respecto al planteo sobre las costas de la etapa de apelación que efectuara la actora, por lo que resulta conveniente comenzar por el examen de los agravios expresados por la codemandada.

El primero de los agravios de la Provincia de Río Negro se vincula a una supuesta violación y errónea interpretación de/// ///8.-la ley; en particular, de los arts. 1111 y 901 siguientes y ccdtes. del Código Civil, por la atribución total de la responsabilidad al agente policial y, consecuentemente a la Provincia de Río Negro.

El agravio resulta improcedente.

Ello así porque se está ante un supuesto que encuadra en la responsabilidad del Estado por el actuar ilícito de un agente de policía, y en autos se reúnen los presupuestos para ello.

En efecto, para que se configure la responsabilidad extracontractual por actuación ilegítima del Estado debe existir: 1) Imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado, el que debe ocurrir en ejercicio u ocasión de sus funciones, como una imputación objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad (el Estado responderá siempre que haya una falta de servicio por no cumplir los deberes impuestos a los órganos del Estado por la Constitución Nacional, una ley o reglamento). 2) Falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución Nacional, la ley o reglamento, o por el funcionamiento defectuoso del servicio.

La falta de servicio prescinde de la noción de culpa. 3) Daño o Perjuicio en el patrimonio del administrado. El daño debe ser cierto, actual o futuro (se excluye el daño eventual); debe hallarse individualizado no afectando por igual a todos los administrados; el derecho afectado debe apreciarse en dinero, sea un derecho subjetivo o un interés legítimo. Y, por último: 4) Relación de Causalidad entre el hecho o acto administrativo y el daño causado al particular. Se trata de indagar la causa///.- ///9.-eficiente que origina el daño (Cf. Abbas, Ana ?Responsabilidad del Estado por el accionar de sus dependientes? Cita Online: AR/DOC/2081/2012).

La Corte es conteste en sostener que la responsabilidad extracontractual (directa) del Estado por incumplir sus funciones públicas basales es de índole objetiva y se sustenta en la falta o prestación irregular del servicio.

Y señala como requisitos que determinan la responsabilidad extracontractual del Estado, con fundamento en el art. 1112 del Código Civil, los siguientes: a. que haya incurrido en falta de servicio (esto es, que el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente), b. la existencia de un daño cierto y, c. el enlace causal entre la conducta estatal impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue (Fallos 329:4944).

La valoración de la violación o anormalidad del servicio regular (esto es, la falta de servicio como factor de atribución de responsabilidad) o, lo que es equiparable, la ponderación de su funcionamiento irregular, anómalo o defectuoso, o directamente de su incumplimiento total, presupone una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. En otras palabras concluye la Corte no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes, sino sobre la prestación del servicio, porque la responsabilidad no es subjetiva sino objetiva (Fallos: 330:563).

Conforme a lo expresado, teniendo en consideración la naturaleza de la actividad policial, los medios de los que///.- ///10.-dispone la Administración y el grado de previsibilidad del daño, fácil es colegir que el hecho dañoso -de autos- se traduce en un supuesto de prestación defectuosa o irregular del servicio de seguridad por el que debe responder íntegramente la Provincia demandada. Sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad que en forma personal le quepa a su dependiente.

Ello, con fundamento en los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, 54, 55 y 57 de la Constitución Provincial, 1112 del Código Civil de aplicación analógica ante la ausencia de una previsión legal específica en el derecho público local- y en un todo de acuerdo a la evolución de la doctrina sentada sobre el particular por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el conocido leading case ?Vadell?.

Ahora bien, aun cuando la falta de servicio es un factor objetivo de atribución que excluye la noción de culpa y, por lo tanto, permite responsabilizar al Estado aun ignorándose el autor del daño, se considera que tal tesitura no resulta en principio incompatible con la indagación acerca de la existencia de alguna causa ajena o externa que interfiera en el nexo causal; como ser el hecho de la víctima o de un tercero por el cual no se deba responder.

Sin embargo, dicho supuesto no se configura en autos. El agente policial Rogelio Flores ha sido condenado por el delito de ?homicidio cometido con exceso de legítima defensa?; y es precisamente dicho ?exceso? lo que convierte en ilícito su proceder, y en defectuoso el servicio que debió prestar en la ocasión el Estado Provincial a través de su Policía.

//11.-El servicio de seguridad debe ser prestado por medio de policías capacitados y preparados para ejercer su función, empleando medios adecuados, proporcionales y racionales para repeler, eventualmente, alguna agresión de la que fueren objeto.

Al respecto la CSJN. ha expresado que: ?Si para llenar las funciones de seguridad, la entidad pública que efectuó la selección para ocupar dichas funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiesta, las consecuencias de esa mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre aquella, toda vez que el ejercicio del poder de policía de seguridad estatal impone a sus agentes la preparación técnica y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y sus bienes (arts. 512 y 902 del Código Civil), pues ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados? (CSJN. ?Cossio, Susana Ines c. Policía Federal y otro? fallo del 24 de noviembre de 2004; Cita Online: AR/JUR/13798/2004).

En el caso que ahora se analiza, tanto la Cámara del Crimen como luego el Superior Tribunal de Justicia han considerado delictiva la conducta del agente Flores. La primera incluso lo había condenado por un delito más grave, homicidio simple, calificación legal que luego fue modificada a homicidio con exceso en la legítima defensa en instancia de casación.

Se tuvo entonces por acreditado que el segundo disparo fue un exceso para defenderse porque se realizó cuando Pablo Huenteleo ya estaba lesionado con un tiro en su tobillo///.- ///12.-derecho, se encontraba a una distancia aproximada de setenta centímetros, Rogelio Flores ya tenía la nariz fracturada y entre ambos se interponía Emilce Gladys Huinca, agarrando a Flores, todo lo cual les permitió concluir aún en la inmediatez de los sucesivos hechos- que la agresión había cesado (del voto del Dr. Lutz).

Es decir que ya existe una condena penal firme que determina el empleo por parte del agente policial de una fuerza innecesaria al momento de efectuar la detención, de modo tal que no se puede sostener válidamente que la víctima haya concurrido con su propia conducta a la producción del daño.

Ello, se insiste, en tanto su causa ha quedado establecida prejudicialmente en el exceso extensivo provocado en la defensa -al efectuar un segundo disparo sobre la víctima cuando la agresión inicial de ésta había ya cesado-, y tal cuestión no resulta discutible en sede civil, y menos en instancia extraordinaria.

Más aún, en el punto 6 de los considerandos de la sentencia STJRNS2 N* 93/09, por la cual se condena al señor Rogelio Flores como autor responsable del delito de homicidio con exceso en la legítima defensa, se reprocha al Estado Provincial no haber dado, ?...al encartado ningún curso de capacitación durante más de catorce años, por lo tanto, sin perjuicio de la ponderación que de tal circunstancia se realice al momento de imponer la pena, corresponde oficiar a la Jefatura de Policía de la Provincia para que se instruya a los oficiales y suboficiales sobre situaciones como las que se resuelven en el sub lite...? (voto del Dr. Sodero Nievas); lo que refuerza la conclusión///.- ///13.-ya anunciada de estar en presencia de un supuesto de falta de servicio por el cual el Estado debe responder.

Tampoco ha de prosperar el agravio de la recurrente co-demandada Provincia de Río Negro, sobre la supuesta violación al principio de congruencia, por considerar que el Tribunal de Alzada le otorgó a la actora más de lo peticionado en relación al rubro lucro cesante.

No se advierte que la sentencia de Cámara haya incurrido en dicha causal casatoria; y menos aún que afectara los derechos constitucionales de defensa en juicio y propiedad.

Si bien es cierto -como se señala en el recurso- que en el escrito de demanda de la concubina e hijos de la víctima, al momento de determinar el rubro lucro cesante (a fs. 181/182) no incorpora la frase ?o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos?; también lo es que en el petitorio de dicho escrito en el punto segundo (fs. 195) se expresa: ?Por iniciada demanda contra ..., todo ello por la suma de pesos seiscientos mil (600.000), suma comprensiva de los conceptos antes expresados, que se presupuesta a la fecha del hecho generador del presente, con más intereses, costos y costas, o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse en autos;...?.

Es claro entonces que el monto inicialmente peticionado por la actora guardaba naturaleza provisoria, sujeto a lo que en más o en menos resultase de la prueba a producir; y en tal hipótesis el Juez queda habilitado para efectuar la valoración económica definitiva sin que ello implique una violación del principio de congruencia (arts. 34 inc. 4*, 163 inc. 6* y 165 del CPCyC.); en la medida que dicha facultad sea ejercida por el Magistrado///.- ///14.-de manera prudencial y con fundamento en las constancias acreditadas en la causa. Lo contrario implicaría un excesivo rigorismo formal, que terminaría por trastocar la finalidad de las normas procesales, que no es otra que asegurar el debido proceso legal.

Por lo demás, tampoco ha demostrado la parte demandada que se haya violado su derecho de defensa en juicio ni por ende el debido proceso legal; pues estuvo en condiciones de contradecir y acreditar en forma adversa al monto pretendido. Y, más aún, la controversia en análisis en esta instancia es demostrativa de ello.

En cambio, le asiste razón a la recurrente respecto al agravio formulado sobre la adopción de la edad de 75 años del causante-alimentante de los menores actores, como límite de la fórmula utilizada por la Cámara para el cálculo del lucro cesante.

La crítica concreta en este último punto no radica en la utilización de la fórmula establecida en el precedente laboral ?Pérez Barrientos? para el cálculo de la ?chance?; sino en que el cálculo se extienda hasta el momento en que el padre víctima cumpliera los 75 años de edad.

Considera la demandada que en supuestos como el de autos, donde la víctima fallece a consecuencia del hecho antijurídico, y existen causahabientes menores de edad, la ayuda sólo podría estimarse hasta el momento en que subsista la obligación alimentaria del padre respecto de los hijos que reclaman.

Para comenzar el análisis, se entiende adecuado el empleo de la fórmula en cuestión para estimar -en principio- el///.- ///15.-monto del resarcimiento por el lucro cesante en los casos en que el reclamo sea efectuado por la propia víctima; pues la finalidad de ese resarcimiento es la de colocar al damnificado en una situación patrimonial equivalente a la que hubiese tenido en caso de no haber sido dañado.

Ahora bien, cuando quienes demandan la indemnización son los hijos menores de edad de la víctima fallecida, el cálculo debe acotarse al límite de edad hasta el cual aquéllos podrían exigir a su progenitor el cumplimiento de la obligación alimentaria; pues lo lógico es que a partir de entonces se independicen y trabajen, por lo que no podrían exigir -salvo excepciones- alimentos a su padre.

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que en estos casos lo que se indemniza no es el hecho de la muerte en sí misma, sino el perjuicio económico que ésta provoca -o es susceptible de provocar- en el patrimonio de los causahabientes. La valoración económica de la vida humana implica -ni más ni menos- la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias -o que podrían serlo en el futuro- de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón de que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, ?El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio?, ED, 124-656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, ?Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana?, LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha///.- ///16.-expresado en esta dirección, al señalar que la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable.

Pero la supresión de la vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes.

En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana, no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue (Fallos: 310:2103; 316:912; 317:728 y 1006; 320:536; 323:3614; 325:1156, entre otros).

En consecuencia, si lo que se valora no es la vida misma -que ha fenecido- sino las consecuencias que se generan hacia otros sujetos, entonces corresponde establecer hasta que edad es posible computar el rubro en cuestión, respecto a los destinatarios de la indemnización que se determinaron en las instancias precedentes.

En principio, el art. 1084 del Código Civil prevé como reparación en caso de homicidio ?lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto?; el art. 1085 dispone -en su segunda parte- que esa indemnización sólo///.- ///17.-podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del fallecido, siempre que no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo; y, además, el artículo 1079 admite la resarcibilidad del perjuicio sufrido indirectamente por toda otra persona.

Las primeras dos normas mencionadas constituyen excepciones a la regla general que señala que todo aquel que invoca un daño debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia; al par que la cuantía de este perjuicio -en favor de quienes tienen un estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito- queda librada a la prudencia de los Jueces (conf. Cazeaux - Trigo Represas, ?Derecho de las obligaciones?, t. 4, pág. 246 y sgtes.).

Sin dejar de reconocer que se han suscitado diversas controversias con respecto al alcance de aquella presunción del daño cierto prevista en las normas mencionadas (arts. 1084 y 1085 del Código Civil), tampoco hay mayores cuestionamientos a que la indemnización debe favorecer también a los hijos menores, y con relación de los hijos que hace tiempo alcanzaron la mayoría de edad, se sostiene que no pueden prevalerse de la citada presunción.

Así, se ha afirmado que los hijos ya adultos y maduros, para poder obtener una indemnización, deberán demostrar haber sufrido, o que sufrirán en el futuro, por la muerte de su ascendiente, un daño patrimonial que pueda estimarse cierto (Conf. Llambías, Jorge Joaquín, ?Obligaciones?, Tomo IVB, N* 2350, pág 56; Brebbia, Roberto, ?Problemática///.- ///18.-jurídica de los automotores?, Tomo 2, pág. 177; Abelleyra, ?El derecho a la reparación de los daños patrimoniales que se originan en el homicidio?, LA LEY, 134-959). En el mismo sentido, ZANNONI, Eduardo A. ?El daño en la responsabilidad civil? 2da. ed. Act. y Ampliada.

En igual sentido se ha expedido la jurisprudencia, al sostener: ?El rubro por valor vida peticionado por los hijos mayores de edad de un peatón que falleció al ser embestido, debe ser desestimado, pues, no demostraron la ayuda económica que los legitimaría para reclamar, siendo que los hijos mayores no gozan de la presunción legal de daño? (CNACiv., ?Peña?, Se. del 21/10/2011) ?Los hijos mayores de edad y plenamente capaces del fallecido no gozan de la presunción de daño establecida en los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil, razón por la cual deben probar el perjuicio que les ocasiona la muerte, rigiendo en el caso las previsiones del art. 1079 del mismo ordenamiento.? (CNACiv., ?Latrecchiana?, Se. del 15/05/2008).

En suma, si de conformidad a lo hasta aquí analizado surge de modo elocuente que los hijos mayores de edad y capaces, dejan de estar beneficiados con la anotada presunción que la muerte del padre o de la madre irroga o ha de irrogar un perjuicio como sí ocurre con los hijos menores-, lógico es concluir que para la aplicación de la fórmula empleada por la Cámara -en el supuesto de autos- se debe limitar el cálculo del resarcimiento a la edad en que cese el derecho a percibir alimentos, de los actuales beneficiarios de la indemnización por lucro cesante.

Adviértase que no se adopta como límite la edad de 21 años, como lo pretende la demandada en su recurso, y ello responde/// ///19.-a la particular consideración que merece el nuevo Código Civil y Comercial recientemente sancionado, cuyo art. 663 establece que ?La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente.

Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido.?.

Al respecto se ha sostenido -comentando la propuesta de reforma- que el Proyecto de Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación, establece una suerte de prórroga automática de la cuota alimentaria para garantizar su continuidad a los hijos mayores de edad que prosigan estudiando con regularidad.

En los fundamentos redactados por los autores del Anteproyecto 2012 de Reforma al Código Civil (Dres. Lorenzetti, Highton y Kemelmajer), se explica que también regularon el caso de los alimentos a los hijos mayores de 21 años que prosiguen sus estudios, por ser un supuesto especial que ya ha sido reconocido jurisprudencialmente, al que se brindan distintas soluciones en el derecho comparado; en algunos países, se otorgan sin límite de edad, como en Francia, Italia, Suiza, España, y en otros, se fija un tope etario como en Panamá, Chile, Nicaragua, Perú, San Salvador, Costa Rica, Ecuador, etc..

Precisamente, el Anteproyecto -consignaron-, sigue esta última tendencia a los fines de lograr un equilibrio entre los derechos en pugna y el posible abuso en el mantenimiento de los///.- ///20.-hijos mayores de edad.

En el mismo sentido se han manifestado prestigiosos doctrinarios como Cecilia Grosman en: ?La Mayoría de edad y la Responsabilidad Alimentaria de los Padres?, Revista Derecho de familia, N* 47, p. 33, Abeledo Perrot).

Se impone por lo tanto adoptar la edad de 25 años como lo establece la norma señalada, dado que aun cuando no ha entrado en vigencia, constituye derecho positivo y recepta una posición jurisprudencial que se comparte.

Ello, además, en razón de no existir en autos elementos que obsten a pensar que los niños actualmente de escolaridad primaria, puedan en un futuro incluir en su proyecto de vida la obtención de una formación universitaria o terciaria, en alguna profesión, arte u oficio tal como prevé el nuevo art. 663 del Código Civil y Comercial reformado.

Por lo demás, si esta posibilidad no es contemplada actualmente, o sea considerando los 25 años como parámetro de edad aplicable al cálculo mediante la fórmula de referencia, luego resultará imposible ejercitar ningún mecanismo de corrección, pues el progenitor al que el nuevo art. 663 Cód. Civ. y Com. autoriza a reclamar, ya no está vivo y a la fecha de entrada en vigencia de la norma las posibilidades de revisión de la decisión que aquí se adopte muy probablemente sean nulas.

Corresponde finalmente abordar el recurso de la parte actora relativo a la imposición de costas por su orden, efectuada por la Cámara en la instancia de apelación.

Sostiene la recurrente la habilitación de la revisión extraordinaria en que la Cámara habría desconocido su calidad/// ///21.-de vencedora en lo cuantitativo, cuando ha obtenido un incremento del monto indemnizatorio en valores constantes y a su vez plantea que la sentencia se aparta de la doctrina de la reparación integral.

El planteo deviene insustancial a tenor de la propuesta de solución que se generará por la procedencia del recurso de la contraparte, dado que el recálculo de la indemnización que se propone en el presente voto determinará la consecuente revisión de la imposición de costas de la instancia de grado y la adecuación de las regulaciones de honorarios respectivas.

5.-Decisión: En suma de lo expuesto hasta aquí se considera que la Cámara al aplicar la fórmula de cálculo para el lucro cesante determinada en el precedente ?Pérez Barrientos?-STJ- ha empleado como coeficiente de cálculo un límite de edad excesivo para el resarcimiento de los causahabientes damnificados; por lo que deberá anularse parcialmente la sentencia apelada, y remitirse estos autos a la instancia de origen para que se proceda a efectuar una nueva cuantificación del rubro objeto de análisis en la presente de conformidad al parámetro de 25 años de edad -de los hijos menores- establecido en los considerandos, readecuando la imposición de costas y regulaciones de honorarios pertinentes, al resultado de la presente. MI VOTO por la AFIRMATIVA.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Enrique J. Mansilla, Liliana Laura Piccinini, Sergio M. Barotto y Eduardo A. Roumec dijeron:

ADHERIMOS a los fundamentos expuestos en el voto del doctor Apcarian, VOTANDO en IGUAL SENTIDO.

///.- ///22.-A la segunda cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo:

Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs. 576/584 y vta., y en consecuencia declarar la nulidad parcial de la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial obrante a fs. 546/548 de autos. II) Remitir las actuaciones al Tribunal de origen para que, con distinta integración, realice una nueva cuantificación del rubro lucro cesante reconocido a favor de Lucas Martín y Facundo Andrés, ambos de apellido Huenteleo de conformidad a los parámetros establecidos en la presente. III) Ordenar la readecuación de la imposición de costas y de las respectivas regulaciones de honorarios al resultado que arroje el nuevo pronunciamiento a dictarse. IV) Declarar abstracto el planteo efectuado en el recurso de la parte actora. V) Imponer las costas de esta instancia por su orden, en atención al nuevo criterio que se establece para el cálculo indemnizatorio, respecto del cual no existía hasta la fecha pronunciamiento de este Superior Tribunal en materia civil. MI VOTO.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Enrique J. Mansilla, Liliana Laura Piccinini, Sergio M. Barotto y Eduardo A. Roumec dijeron:

ADHERIMOS en un todo a la solución propuesta en el voto que antecede.

Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA ///.- ///23.- R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs. 576/584 y vta., y en consecuencia declarar la nulidad parcial de la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial obrante a fs. 546/548 de autos.

Segundo: Remitir las actuaciones al Tribunal de origen para que, con distinta integración, realice una nueva cuantificación del rubro lucro cesante reconocido a favor de Lucas Martín y Facundo Andrés, ambos de apellido Huenteleo de conformidad a los parámetros establecidos en la presente.

Tercero: Ordenar la readecuación de la imposición de costas y de las respectivas regulaciones de honorarios al resultado que arroje el nuevo pronunciamiento a dictarse.

Cuarto: Declarar abstracto el planteo efectuado en el recurso de la parte actora.

Quinto: Imponer las costas de esta instancia por su orden, en atención al nuevo criterio que se establece para el cálculo indemnizatorio.

Sexto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse. FDO. RICARDO A. APCARIAN JUEZ - ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ - LILIANA LAURA PICCININI JUEZA - SERGIO M. BAROTTO JUEZ - EDUARDO A. ROUMEC JUEZ SUBROGANTE - ANTE MI: ELDA EMILCE ALVAREZ SECRETARIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.