Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-10-24


EXPTE. Nº 4377/0 "TAMALET LUIS ARTEMIO C/ GCBA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" En la Ciudad de Buenos Aires a los 24 días del mes de octubre de dos mil seis, se reúnen en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dres. Nélida Mabel Daniele, Esteban Centanaro y Eduardo Angel Russo, para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fs. 337/343. Habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Nélida Mabel Daniele, Dr. Esteban Centanaro y Dr. Eduardo Ángel Russo resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? A la cuestión planteda la Dra. Nélida Mabel Daniele dijo que:

Antecedentes:

1.- La parte actora inició demanda por daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en lo sucesivo "GCBA") por la suma de $ 204.000.-, o lo que en más o en menos resulte de autos.

Señaló que el día 13 de setiembre de 1999 cerca de las 22.35 hs., conducía su motocicleta por la Av. Cobo y al arribar a la intersección de la calle Del Barco Centenera apareció imprevistamente un "bache" contra el cual golpeó, perdiendo el control del rodado. Como consecuencia de ello salió despedido a unos 34 mts. y la moto a unos 24 mts.

En ese orden, imputó responsabilidad por el hecho al GCBA por la existencia del "bache", la falta de señalamiento y de otras medidas tendientes a evitar siniestros. Fundó ello en el deber de custodia y conservación de la calzada del GCBA.

Solicitó el resarcimiento de los daños que afirmó padecer por los rubros que indicó.

Fundó su derecho en los arts. 1.109, 1.113, 1.110 del Código Civil, en la Ley de Tránsito y en la Ley 17.418.

2.- A fs. 18/41 contestó demanda el GCBA, solicitó el rechazo de la acción con imposición de costas a su contraria.

Después de negar todos y cada uno de los hechos, precisó que su parte no tiene responsabilidad alguna en el suceso. Agregó que por las circunstancias descriptas -cruce de avenidas con tránsito intenso y vehículos que lo precedían- sólo una persona con las facultades sensoriales disminuídas -alcoholizada, a muy alta velocidad, o simplemente distraída- pudo no advertir el "bache", y siendo así la responsabilidad es de la propia accionante.

Sostuvo que medió imprudencia del actor toda vez que lo determinante del hecho se produjo porque no llevaba casco protector, lo cual hubiera evitado los golpes en la cabeza. Además resaltó que el accionante carece de licencia habilitante y que circulaba con exceso de velocidad.

En suma, entendió que no existió relación causal entre la conducta omisiva achacada a su parte y el daño. Por lo demás, desestimó el monto reclamado por su contraria.

3.- A fs. 337/343 dictó sentencia el Sr. Juez de grado, quien hizo -parcialmente- lugar a la demanda interpuesta y condenó al GCBA al pago de $ 129.723.-, distribuyó las costas en un 80 % a cargo de la accionada y en un 20 % en la actora.

Asimismo reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en autos.

Para así decidir, en primer término, tuvo por acreditada la existencia del hecho dañoso en base a los elementos probatorios allegados al sub lite. En especial, hizo mérito de que: (a) en el "expediente de exposiciones 212-21-2357/1999" (v. fs. 139/164) se encontraba comprobado que el actor sufrió un accidente en la intersección de las calles señaladas; (b) en el lugar de los hechos existía -según la exposición del Subinspector Babbo (v. fs. 142 vta)- un "bache" de 1 m2 de superficie; (c) de la prueba pericial obrante a fs. 250 quedó acreditado que "... la motocicleta Honda ...(pasó) por una zona de pavimento con ´bache´, tapado con agua y basura del lugar (fs. 155) se (produjo) sobre la primera rueda un atascamiento de la misma que (generó) un enclavamiento con descenso de la rueda por lo cual el cuerpo de la motocicleta (giró) sobre dicha rueda parada y se (proyectó) juntamente con sus conductos hacia delante con los resultados consabidos" (v. fs. 337 vta., párrafo 10º); (d) de la prueba informativa del Hospital General de Agudos P. Piñeyro (v. fs. 95/127) resulta que el actor estuvo hospitalizado desde el 14.09.99 al 06.10.99 y que aquél -en la oportunidad del siniestro- no llevó puesto casco protector (v. fs. 97, 103, 106, 124).

Acreditado el hecho dañoso, el a quo procedió a examinar la responsabilidad que pudiera caber a cada una de las partes.

En ese sentido, recordó que en virtud del art. 1113, 2ª parte del Código Civil, el GCBA es el dueño y guardián de la vía en la cual se produjo el accidente, por tanto sólo podía excusarse demostrando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no tuviera que responder.

Precisó que la existencia de un "bache" en la intersección de las calles señaladas, que forma parte del dominio público y se encuentra bajo su guarda -arts. 2339 y 2340, inc. 7º y 2342 del Cód. Civ.-, convierte a la calzada en una cosa viciosa o riesgosa susceptible de generar -en caso de producirse el hecho dañoso- la responsabilidad del dueño o guardián.

En tal orden, el magistrado de la otra instancia entendió que el GCBA sólo se habría eximido, si hubiera comprobado culpa de la víctima o de un tercero por el cual no debe responder. Aclaró que ello no es equivalente a sostener la "simple atribución de negligencia, torpeza o distracción del actor o el tránsito a excesiva velocidad, sino que es necesario fundar y probar fehacientemente que la culpa ha existido" (fs. 338, párrafo 5º). Sin embargo, de las constancias de autos el a quo infirió que "no ha existido culpa de la víctima en el accidente en cuestión en relación a los eximentes alegados en la contestación de demanda: distracción, velocidad y alcoholemia" (v. fs. 338, último párrafo).

Así las cosas, resaltó que si bien no hay dudas en la responsabilidad atribuible a la accionada en mérito al artículo 1.113 del Código Civil, precisó que dicha responsabilidad surge, además, por lo dispuesto en el artículo 1.112 del mismo cuerpo normativo. Así las cosas, dijo que "no puede dudarse que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad el deber (y no solamente el derecho) de controlar que la vía pública -y en especial el pavimento de las calles, que son bienes sobre los cuales pesa su poder de policía- permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes (...).- De manera tal que la omisión genera responsabilidad, pues era su deber mantener en condiciones la calzada para evitar perjuicios a terceros, en virtud de las funciones de policía que le atañen y por ser la vía pública parte del dominio público del Estado" (v. fs. 338 vta., párrafo 2º).

En definitiva, señaló que el mal estado de la calzada importa un ejercicio defectuoso de las funciones públicas, configurando ello un supuesto de responsabilidad del Estado por falta de servicio.

Sentado ello, el Sr. Juez de grado entró a considerar la "cuota de responsabilidad" del GCBA y la del actor. En tal orden, señaló que si bien la falta de uso de casco protector no ha sido la causa eficiente del infortunio, en cambio sí se exhibió como un elemento determinante del daño.

En punto a la cuestión -textualmente- dijo que "la no utilización del casco no fue el hecho desencadenante del accidente (sí el bache), pero contribuyó en gran medida a los daños sufridos. Si evaluamos los daños alegados por el actor, éstos se asientan principalmente en lesiones sufridas en la cabeza y el rostro" (v. fs. 339, párrafo 4º). Así las cosas, el sentenciante infirió de ello que "si bien no existe prueba al respecto (la parte demandada no la ha ofrecido), se debe presumir que si el Sr. Tamalet hubiese llevado al momento del accidente casco protector, los daños en la cabeza y el rostro o bien no hubiesen existido, o hubiesen sido más leves" (v. fs. 339, último párrafo).

Así las cosas, ante la ausencia probatoria el Sr. Juez de la otra instancia ponderó, a los fines de establecer el grado de responsabilidad que le cupo a la actora en el agravamiento de las consecuencias dañosas, las condiciones particulares del caso, la presunción de que la utilización del casco sirve para evitar daños en la cabeza y rostro, y el principio de que en caso de duda se debe estar a favor del actor ante la falta de prueba de la demandada. De ello consideró pertinente "eximir al GCBA del deber de resarcir la totalidad de los daños reclamados, haciéndolo únicamente en un 80%, debiendo soportar el propio actor el 20% restante, como consecuencia del riesgo asumido por él mismo" (v. fs. 339 anteúltimo párrafo).

Posteriormente, el Sr. Juez de primera instancia ponderó la procedencia de los rubros reclamados con los siguientes alcances:

(a) incapacidad sobreviniente (física y psíquica): haciendo mérito de la pericia obrante en autos fijó la incapacidad, de la total, parcial y permanente -que engloba conjuntamente el aspecto físico como psíquico- en un 68,25 %.

A los fines de cuantificar el porcentual fijado, el magistrado de la otra instancia, recordó que para ello se debe determinar cómo aquélla repercute y afecta los diferentes ámbitos de la persona. Si bien señaló que no obraban en la causa elementos que indiquen cómo se modificaron las condiciones de vida del actor y que éste no realiza un desarrollo adecuado de lo que pretende y, en tal sentido, no dió sustento adecuado al monto que consignó en su presentación inaugural.

No obstante, a los fines de su determinación el a quo tomó en cuenta los siguientes parámetros: ingresos del actor hasta su retiro; el 68.25 % de la incapacidad total, parcial y permanete que soporta; y la "concurrencia" de culpa.

En tal contexto, puntualizó que "[l]a actora expresa que trabaja en una mensajería pero no precisa cuál, no libra oficio alguno para que se informe al respecto. Por su parte, y a falta de cualquier otro indicio que surja del expediente, considero prudente fijar la remuneración en el monto correspondiente al salario mínimo de $ 450.- (...) mensuales, teniendo en cuenta la edad, preparación y tareas que desarrolla el actor. Si efectuamos el cálculo hasta los 65 años de edad (28 años desde la fecha del accidente hasta el retiro), obtenemos como resultado la suma de pesos $ 151.200. De ello debemos calcular el 68,25% que es la incapacidad laboral del Sr. Tamalet, que fuera determinada por el perito, lo que resulta $ 103.194. Asimismo, y conforme expusiéramos la demanda prosperará sólo en un 80% a cargo de la demandada lo que hace una suma total de $ 82.555" (v. fs. 340 vta., párrafo 4º).

(b) Daño moral y lesión estética: al respecto el magistrado de la anterior instancia precisó que si bien la actora peticionó dichos rubros por separado, los mismos debían ser abordados conjuntamente toda vez que el resarcimiento por lesión estética abarcaría necesariamente la indemnización por daño patrimonial o moral.

Después, el Sr. Juez de grado pasó a determinar si en el caso concreto la lesión estética comprendía el daño patrimonial o moral. La procedencia del rubro como integrante de la lesión patrimonial fue desestimado (fs. 341, párrafos 7º y 8º), no obstante fue admitido como daño moral pues, a su criterio, "los efectos de la lesión estética pudieron razonablemente alterar la apariencia de la víctima afectando su espíritu, configurando un daño extrapatrimonial que viabiliza su reparación" (v. fs. 341, párrafo 10º).

Finalmente, en cuanto a su estimación recordó la inexistencia de parámetros objetivos al efecto, sino que deben ponderarse los padecimientos experimentados y las particularidades de la litis. En esos términos determinó el monto en $ 40.000.-, teniendo en cuenta para ello la distribución de responsabilidad ya enunciada.

(c) Tratamiento psicológico: fijó el rubro en $ 4.368.-, recordando -nuevamente- la distribución de responsabilidad.

(d) Gastos médicos y farmacéuticos: fueron concedidos por la suma de $ 2.400., otra vez contemplando el reparto de responsabilidades.

(e) Gastos de vestimenta: fueron estimados en $ 400.-, bajo idénticas pautas a las señaladas.

(f) Gastos de traslado: los mismos han sido desestimados.

4.- A fs. 344 apelaron la actora, la Dra. María Elena Ferreyra Matas y el Dr. Miguel Ángel Gesualdo, éstos últimos sus emolumentos por bajos.

El Sr. Perito Médico apeló su regulación de honorarios conforme surge del libelo de fs. 345.

La demandada, por su parte, recurrió la sentencia a fs. 347.

El Sr. Perito Ingeniero apeló sus honorarios a fs. 348.

A fs. 354 el Sr. Juez de grado concedió los remedios procesales articulados.

5.- La demandada expresa agravios a fs. 363/373.

Sus críticas son:

(a) El a quo erra al considerar cómo ha sido la "mecánica" de los hechos. En tal sentido señala que aquél hace caso omiso del "dictamen del perito ingeniero de (su) parte, quien al referirse a la pericia oficial manifiesta que se aplican, en el caso de autos los conceptos de Searle para el cálculo de la velocidad de desplazamiento de la motocicleta, el que conduce a resultados erróneos. En efecto, el coeficiente de fricción considerado de 0,3, se refiere al rozamiento de la moto sobre el pavimento, resultando entonces confuso en su redacción dicho informe, cuando alude a velocidades de desplazamiento entre 38, 45 y 50 km/h, admitiendo una altura del centro de gravedad de un metro sobre la distancia de proyección horizontal de 34 mts. (del conductor), se corresponde con una velocidad de desplazamiento de 93 km/h" (v. fs. 363 vta. 2º párrafo).

De tal razonamiento infiere que el Sr. Juez de la otra instancia omitió tener en consideración una circunstancia determinante en la "mecánica de los hechos"; esto es que de "haber conducido a la velocidad permitida en la intersección en la que ocurrió el accidente, seguramente no se habría producido el mismo o, las consecuencias serían otras" (v. fs. 363, último párrafo).

(b) El sentenciante de la otra instancia imputó responsabilidad a su parte con fundamento en su carácter de "dueño o guardián de la calle" y por la existencia de un "bache" en la intersección de las mentadas vías, lo cual la convierte en una "cosa viciosa o riesgosa". Sin embargo, expone que con relación a los hechos acaecidos no advirtió el Sr. Juez la ausencia de un relato pormenorizado de lo acontecido en la presentación inaugural que permita la defensa de su parte en juicio.

Agrega que hubo culpa de la actora, pues circulaba con exceso de velocidad e incumplió con normas mínimas de seguridad teniendo en cuenta el "alto riesgo" de la motocicleta.

En ese orden, razones que no hay relación causal alguna entre la conducta que se le imputa y el hecho dañoso.

Entiende que su parte acreditó la culpa de la accionante en el siniestro, por cuanto su consultor técnico sostuvo que aquél conducía a una velocidad superior a los 93 km/h, no usaba casco protector y además ingresó al nosocomio con aliento etílico. Todos estos aspectos -considera- fueron minimizados por el a quo.

(c) El sentenciante de la otra instancia, no obstante tener por probado el no uso de casco de parte de la víctima, falla sosteniendo que el GCBA debe asumir el 80 % de los daños sufridos por el accionante.

En tal orden, postula -con cita de doctrina y jurisprudencia- que el simple hecho de conducir una moto implica asumir un riesgo y un deber específico de prudencia.

Así las cosas, indica -de haberse utilizado casco y de no haber ingerido alcohol- las lesiones podrían haberse evitado, y de todo ello colige que hubo culpa exclusiva de la víctima.

En resumidas cuentas, entiende que el GCBA carece de toda respondabilidad en la imputación del daño, desde que no hay en ello una omisión antijurídica.

(d) Considera infundada la imputación de responsabilidad por vía del artículo 1.112 del Código Civil, desde que "el daño que dice haber sufrido la actora no es producto de obrar alguno reprochable (a su) mandante, sino del propio accionar de la víctima" (v. fs. 369, párrafo 4º).

(e) De igual manera, y no obstante lo expuesto, se agravia por los montos de condena.

(e.1.) incapacidad sobreviniente (física y psíquica): en cuanto a los daños físicos descalifica los términos de la pericia de conformidad con lo expuesto a fs. 370 párrafos 3/6. Por su parte, con relación al aspecto psicológico sostiene que al no haberse efectuado en la pericia un psicodiagnóstico el rubro debe ser desestimado.

(e.2.) daño moral y lesión estética: al respecto dice que "[n]o existiendo prueba fehaciente de padecimiento alguno de una magnitud tal, como para producir u originar una conmoción de tal entidad con alcance de agravio moral, otorgarlo sería una indebida fuente de lucro" (v. fs. 370 vta., párrafo 6º). En ese sentido, manifiesta que "sin perjuicio de no haberse probado lesión de cierta magnitud como para justificar indemnización al respecto, cabe señalar que la lesión estética, no constituye al igual que el daño psíquico, una categoría autónoma respecto del daño patrimonial y moral, habida cuenta que su aceptación representaría una superposición de rubros indmenizatorios, atento que poseen proyecciones tanto en el daño patrimonial o moral o, en ambos a la vez" (v. fs. 370, último párrafo).

Por tanto, solicita que el rubro sea desestimado por arbitrario.

(e.3.) tratamiento psicológico: pretende su improcedencia por cuanto "[h]oy, pasados mas de seis años del hecho denunciado, se otorga este rubro, sin embargo, dado el tiempo transcurrido, las eventuales consecuencias que el actor hubiese sufrido, debieran haber remitido o consolidado por lo que el tratamiento carece de entidad suficiente como para paliar daño alguno" (v. fs. 371, párrafo 5º).

Agrega que "en cualquier hospital del GCBA o Nacionales que posean servicios de asistencia psicológica, los mismos son gratuitos" (v. fs.371, último párrafo) por lo que solicitó su rechazo.

(e.5.) gastos de asistencia médica y farmaceúticos: solicita su desestimación habida cuenta que no fue fehacientemente probado.

(e.6.) gastos de vestimenta: entiende que, no obstante considerarlo no acreditado, el Sr. Juez de grado injustificadamente lo concede.

(f) Señala que su parte al no ser responsable del evento dañoso no corresponde que se le impongan las costas.

(g) Por último, cita jurisprudencia plenaria del fuero civil en punto a cómo se deberían computar los accesorios.

A fs. 379/384 la parte actora contesta la expresión de agravios, solicitando que se desestime el temperamento propiciado por su contraria con costas, cuyo tenor doy por reproducido brevitatis causae.

6.- A fs. 386/392 expresa agravios la actora. Previamente a reseñar su queja, cabe llamar la atención sobre la confusa redacción empleada en la pieza procesal referida y la escasa prolijidad evidenciada, exigible de conformidad con el art. 102 del CCAyT y la Resolución 152/99 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad, cuyo artículo 1.16 dispone que "[e]n todos los escritos debe emplearse un método de escritura que permita su fácil lectura, conservación y reproducción." En especial sostiene que:

(a) "La sentencia (...) se apartó de las reglas del debido proceso, la responsabilidad de los partícipes, los daños acreditados, efectuando una construcción ajena a los antecedentes del juicio, en violencia al principio de congruencia con escarnio para el Actor" (v. fs. 386, párrafo 3º).

Además, califica la resolución recurrida como una derivación no razonada del derecho vigente.

(b) No está probado que el actor haya circulado sin casco como lo propone el Sr. Juez de grado. En ese setindo, entiende que el fallo violenta el principio de congruencia y somete al "escarnio" a su parte.

En pocas palabras, manifiesta que "[e]l [j]uzgador sin alegación y/o prueba de la demandada presume la carencia del casco para atribuir el 20% de responsabilidad.- No está acreditado y merece el respectivo agravio.- En 97, 103, 106, 124 están los antecedentes hospitalarios del cual resultan las lesiones que no demuestran la circulación sin casco" (v. fs. 387, último párrafo).

En tal sentido, postula que presumir la carencia de casco es una visión parcial del asunto. Así las cosas, recuerda el testimonio aportado por el testigo Edgardo Oscar Balcarce, quien manifiesta que el actor llevaba el casco puesto.

(c) En cuanto al monto de condena se agravia por cuanto considera insuficiente el quantum concedido por el a quo.

Al respecto señala (en lo que hace a la incapacidad física y psíquica reconocida) que no se tuvieron en cuenta las condiciones personales del accionante (título secundario, programador de IBM, expectativa de vida, el grado de incapacidad, etc.) Dice que la suma tenida en cuenta a los fines de cuantificar el rubro es insuficiente, proponiendo -por los argumentos que expone- que la base de cálculo debe ser de $ 700.- (c) Se agravia por las consideraciones que efectuó el Sr. Juez de grado sobre el daño moral y la lesión estética, sostiene que -en el caso- existe un doble perjuicio: moral y patrimonial.

Sostiene la procedencia de la reparación como daño patrimonial indirecto, agregando -de modo poco claro- que "[d]eterminado el rubro patrimonial indirecto, cabe considerar aquellos aspectos que hacen al interés no patrimonial que encierra la lesión estética, en cuanto vulnera afecciones legítimas de orden espiritual como la propia imagen y su menoscabo" (v. fs. 391 vta., párrafo 2º). En ese sentido, solicita que se eleve "sustancialmente" el monto acordado.

(d) Por último, se queja por la desestimación de los gastos de traslado.

La demandada contesta los agravios de su contraria en los términos de la presentación adjunta a fs. 394/399 que damos por reproducida brevitatis causae.

Considerando:

7.- Reseñada como ha quedado la cuestión traída a conocimiento y decisión de esta Sala, corresponde recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos aportados por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean conducentes para la correcta composición del litigio (conf. art. 310 CCAyT y doctrina de la CSJN, Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros).

8.- Agravios de la demandada: corresponde, en primer término, comenzar a tratar los agravios desarrollados por el GCBA.

(a) "Mecánica de los hechos": como quedó reseñado el Sr. Juez de grado tuvo por acreditado que el evento dañoso es imputable a la demandada, en virtud del desarrollo efectuado por el perito ingeniero mecánico a fs. 248/252.

En esa oportunidad el experto, en base a las declaraciones y demás elementos obrantes en las actuaciones labradas en sede policial -v. fs. 140/164-, consultado sobre si el accidente pudo originarse como lo relató la accionante en su demanda, dijo que "la motocicleta (...) circulando en horas de la noche por la Av. Cobo con pavimento seco, (pasó) por una zona de pavimento con "bache", tapado con agua y basura del lugar (fs. 155) se (produjo) sobre la primera rueda un atascamiento de la misma que (generó) un enclavamiento con descenso de la rueda por lo cual el cuerpo de la motocicleta (giró) sobre dicha rueda parada y se (proyectó) juntamente con su conductor hacia delante con los resultados consabidos" (v. fs. 250, párrafo 2º).

Señaló que todo ello introdujo "instantáneamente una fuerza de la misma dirección de la moto y de sentido contrario al avance, aplicada en la zona de contacto CUBIERTA - PAVIMENTO HUNDIDO" (v. fs. 250, párrafo 3º). Asimismo manifestó que "de la súbita aparación de frenado sobre la rueda, debido a la configuración que puede tomar el borde del bache al inicio, puede suceder que se altere o no la dirección de la rueda" (v. fs. 250, párrafo 4º).

En ese orden dijo que "[t]eniendo en cuenta que este movimiento es imprevisto del tipo violento y de gran fuerza viva, por producirse en pequeñas fracciones de segundo, el manubrio se escapa de las manos del conductor aun si este se encuentra asido al mismo en forma normal, adecuado al tipo de pavimento que ve y siente y a la velocidad que conduce, que es el caso que el motociclista ante la brusca desaceleración una parte del móvil se separa del mismo y debido a su inercia tiende a continuar el movimiento con la velocidad y dirección que llevaba en el momento de la separación hasta tocar el piso consistirá en una parábola, y deslizamiento de cuerpo y moto, es decir que mientras su velocidad horizontal se mantiene constante, su movimiento vertical es permanentemente acelerado por la gravedad" (v. fs. 250, último párrafo).

En punto a la determinación de la velocidad; aspecto éste que fue -puntualmente- motivo de agravio de la accionada, el perito dijo que "[a] los efectos de poder determinar la velocidad en función de la distancia de proyección, se recurre en estos casos a las fórmulas de Searle que son función directa del coeficiente de fricción (u) y la distancia total de proyección (D) y el ángulo de proyección que para la velocidad viene dada por la siguiente expresión: V=(2.g.u.D)0.5[cos a + (u Sen a)]" (v. fs. 250 vta., párrafos 2º y 3º).

En tal orden, expresó que "[s]e puede estimar un ángulo promedio de proyección de 33º y el coeficiente de fricción 0,3, que son valores conservativos extraídos de los trabajos desarrollados por Searle" (v. fs. 250 vta., párrafo 4º). Así las cosas, concluyó que "[t]eniendo en cuenta que no existen elementos fehacientes para la determinación de la distancia donde quedó tendido el motoclista, pues algunos testigos dan una distancia de 50m, 34m y 20m y dado que este perito a título ilustrativo aplicando la expresión antedicha para 20m, resulta una velocidad de orden de 10,68 m/seg, para 24m (donde habría quedado la moto) es de 13,92 m/seg, para 34m, de 13,92 m/seg. Y para 50 no se realiza estimación alguna porque es un dato no (...) coherente con los anteriores (dudoso), y que existe relación directa de la mecánica del accionante expuesta en el inicia demanda por los fundamentos expuestos (...) como así también de los daños experimentados por la motocicleta Honda con dicho evento" (v. fs. 250 vta., último párrafo).

El GCBA observó la pericia reseñada en orden a las siguientes consideraciones: (a) "[l]a aplicación de los conceptos de Searle para el cálculo de la velocidad de desplazamiento de la motocicleta, según lo hiciera el experto, conduce a resultados erróneos.- En efecto, el coeficiente de fricción considerado de 0,3 se refiere al rozamiento de la motocicleta sobre el pavimento; el perito deberá clarificar (...) su informe, el que además de ser confuso en su redacción, informa sobre velocidades de desplazamiento entre 38,45 y 50KM/h las que son alejadas de la realidad, mientras que si se calcula la velocidad aplicando elementales conceptos de tiro oblicuo en el vacio, despreciando el rozamiento del cuerpo del motociclista en el aire y admitiendo una altura del centro de gravedad de un metro sobre el pavimento, como asimismo un ángulo de ´tiro´ de 15 grados, la distancia de proyección horizontal de 34 metros (del cuerpo del motocilista) se corresponde con una velocidad de desplazamiento de 93 Km/h" (v. fs. 258, último párrafo); (b) "[e]s impugnable también el tiempo para las reparaciones de la moto" (v. fs. 258 vta., párrafo 2º).

El experto contestó la impugnación de la demandada a fs. 271, sobre el particular señaló que "[l]a parte subjetivamente impugna la forma de calcular la velocidad, este perito utiliza la usual para estos casos mediante los trabajos que desarrolla Searle (...) y siempre con las salvedades expuestas en el peritaje, pues se trabaja con datos aproximados" (v. fs. 271, párrafo 3º).

(a.1.) En tal contexto, debe recordarse que la pericia es una actividad procesal desarrollada por encargo judicial a personas distintas de las partes, calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convicción respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente. Por tanto, aún teniendo en cuenta la "impugnación" deducida en la instancia anterior o mismo el agravio propuesto, es evidente que la posición de la recurrente se exhibe como una mera discrepancia con el criterio del Sr. Juez de grado, que no corresponde que sea admitida por este Tribunal.

En tal orden, debe recordarse que el artículo 384 del CCAyT dispone, en tal sentido, que "[l]a fuerza probatoria del dictamen pericial es estimada por el/la juez/a teniendo en cuenta la competencia del/la perito/a, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los/las consultores/as técnicos/as o los/las letrados/as, y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca." Así las cosas, la pericia allegada, no merece reproche alguno en cuanto a los aspectos técnicos que emplea, y además encuentra sustento en las declaraciones brindadas en el sumario policial por los testigos presenciales del hecho. A mayor abundamiento, la Corte Suprema afirmó que "[a]unque el perito desarrolle conclusiones personales, si sus afirmaciones obedecen a elementos de juicio que tuvo en cuenta y se apoyan suficientemente en los antecedentes de la causa y en sus conocimientos técnicos específicos, queda satisfecha su labor como auxiliar de la justicia, a la que contribuye su saber, ciencia y conciencia" (in re "Pose", del 01.12.92).

En ese sentido, es menester precisar que a fs. 141 la Srta. Rocío Piccarelli expuso que "en el día de la fecha (se refiere al día 14 de setiembre de 1.999) siendo las 22.30 aproximadamente mientras se encontraba caminando por la Av. Cobo entre Del Barco Centenera y Picheuta, dirigiéndose a su domicilio un motociclista que se dirigía por la citada Avenida de Centenera a Pichueta, y al trasponer la intersección de Cobo y Centenera, en forma imprevista a raíz de un bache existente en el lugar perdió el dominio de la motocicleta, cayéndose al pavimento siendo arrastrado junto con ésta unos 50 metros, donde detuvo su recorrido, siendo trasladado poco después por una ambulancia Privada al hospital, observando que el conductor perdía abundante sangre de su cabeza" (v. fs. 141).

Asimismo, el Sr. Diego Ezeiza manifestó, ante la autoridad policial, que "en el día de la fecha (se refiere al del infortunio) (...) observa que por COBO (circulaba) una motocicleta (...) la cual era conducida por un masculino el cual en forma imprevista al querer cruzar CENTENERA la misma toma un pozo no viniendo este a velocidad mayor de la 60 Km, por lo que al pozo en mención el mismo es despedido de la motocicleta rodando este por el asfalto cayendo despedido a unos 20 mtrs del lugar quedando tendido en el asfalto habiendo perdido el conocimiento (...)" (v. fs. 148).

Como puede notarse, los elementos arrimados por los testigos presenciales del hecho a la causa aportan basamento al informe técnico del experto. La accionada, al entender que el actor -en verdad- circulaba a una velocidad distinta a la que estableció el experto, no cumple con su carga de fundar -suficientemente- por qué debería apartarse del método empleado por aquél y adoptar -en su lugar- el propuesto por ella.

Téngase en cuenta, además, que la propia accionada (tanto en su expresión de agravios -v. fs. 363 vta., párrafo 2º-, en su alegato -v. fs. 330, pto. b- e impugnación a la pericia -v. fs. 258, último párrafo-) sostiene que la velocidad calculada por el experto oscila entre 38,45 y 50 km/h, lo cual es coincidente, más o menos, con la declaración del Sr. Diego Ezeiza que expresó que el actor conducía a una velocidad que no superaba los 60 km/h.

Si tenemos en cuenta tales extremos y la falencia argumental en el criterio que propicia la accionada, adquiere valor decisivo -en este aspecto- la experticia señalada.

Por tanto, se rechaza el primer agravio del GCBA.

(b) "Dueño o guardián: culpa de la víctima": recordamos que el GCBA entiende que existió culpa de la víctima habida cuenta que circulaba con exceso de velocidad, ingresó al nosocomio con aliento etílico, y -de igual manera- no usó casco protector.

Todos esos extremos (a excepción de la falta de uso de casco protector) no fueron acreditados por la demandada. En rigor en punto al exceso de velocidad, como fuera dicho en el punto precedente, no se acreditó de manera suficiente y razonable que el actor haya procedido como lo indica el Gobierno. Por lo demás, y como ya fuera señalado, la demandada no justifica el procedimiento empleado para calcular la velocidad de circulación en detrimento de la que utiliza el experto.

En efecto, no hay fundamento para seguir el procedimiento de cálculo que propone la accionada, en desmedro del escogido por el experto en su función de auxiliar de la justicia.

Por otra parte, tampoco el "aliento etílico" puede configurar por sí, ante la ausencia total de actividad probatoria que determine si el actor -en el momento del siniestro- conducía embriagado o con sus facultades disminuidas por el consumo de alcohol, elemento de juicio válido para exonerar de responsabilidad al GCBA. Va de suyo, que intentar sostener la culpa de la víctima exige -como mínimo- su acreditación y no recurrir a fórmulas carentes de sustento fáctico.

Finalmente, resta señalar -en punto a la afirmación esbozada en sentido- que "no advierte el juez de grado la ausencia de responsabilidad en los mismos, toda vez que no surge de la demanda, un relato pormenorizado, conciso y pleno del evento dañoso, de manera tal que permita a la contraparte una adecuada defensa en juicio" (v. fs. 364, párrafo 2º). Tal afirmación es improcedente en esta instancia, cuando la accionada de haberlo entendido así, debería haberlo planteado, como defensa, ante el Sr. Juez de grado, proceder que no adoptó. A ello corresponde agregar -tan sólo a mayor abundamiento- que el propio escrito de contestación de la demanda (v. fs. 18/41) desestima su criterio, ya que si tomamos en cuenta los alcances de aquélla, se concluye que el GCBA tuvo una cabal aprehensión de los términos en que fue planteada la acción.

De tal forma, los argumentos expuestos imponen rechazar la falta de relación causal entre el hecho dañoso y el mal estado de la vía por la presencia de un "bache". Extremo, este último, que -como bien lo puntualizó el Sr. Juez de grado- se halla demostrado por la exposición del Subinspector Babbo (v. fs. 142) y la pericial de fs. 250 y ss. ya reseñada.

Ahora bien, la falta de uso de casco, como acertadamente lo propone el a quo, no interfiere ni interrumpe la relación causal, en todo caso implica el deber de la víctima de soportar parte del daño ya que la no utilización de dicho medio de seguridad contribuyó a agravar el perjuicio (CNac. Civ., Sala I, in re "Ferraro, Jorge Francisco c/ Petrucelli, Ricardo Horacio s/ Daños y Perjuicios", de fecha 17.03.98) En otras palabras, de haber utilizado casco protector -ciertamente- los daños hubiesen sido mucho menor o quizás no habrían existido. Así las cosas, la falta de uso de casco, como fuera señalado, constituye un elemento que -indudablemente- contribuyó a agravar el daño, por lo cual es razonable y prudente distribuir la responsabilidad entre los litigantes. Sin embargo, adelanto mi opinión en sentido que se debe modificar el criterio del a quo en los porcentuales ponderados.

Demás está decir que la sentencia de grado se encuentra debidamente fundada en punto a la responsabilidad del Estado por el mal estado de la vía pública, que de conformidad con los artículos 2340 inc. 7º y 2341 del Código Civil se encuentran sometidas al dominio público, y -en lo que aquí interesa- sujeta a la jurisdicción del Estado local (conf. art. 2º inc. g) de la ley 19.987).

Por tanto, si el vicio en la vía pública produce un perjuicio a un particular, pues entonces ello genera la obligación de responder en quien tiene el deber de velar por su adecuado mantenimiento, evitando que se torne impropia para su destino.

En efecto, como se desprende de la pericia ya citada, el daño en el actor se generó a raíz de una depresión (irregular) en la calle por la que circulaba, con lo cual parece evidente que la falta de cuidado y mantenimiento de la vía pública fue el elemento generador del daño, agravado -claro está- por el no uso de casco protector.

Cabe recordar lo dicho por esta Sala en cuanto a la responsabilidad del Estado en casos como el presente. Su fundamento "se encuentra en los propios principios que hacen a su existencia. El derecho a la reparación nace por la relación directa entra la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o ilegítimo de cualquier órgano, debe restablecerse la "igualdad de todos los habitantes" mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado" "El reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sine qua non de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocería la parte de la Constitución Nacional que consagra los derechos individuales. Los principios de derecho público contenidos en los arts. 1112 y 1113 del Cód. Civil, resultan analógicamente aplicables en virtud de la responsabilidad que, con asiento en tales consideraciones, compete al Estado por los daños sobrevinientes en el ejercicio de sus funciones" (conf. in re "Villareal Roberto c. GCBA s. Daños y Perjuicios", expte. 625, sentencia del 26.06.03, del voto del Dr. Eduardo Ángel Russo).

Ahora bien, la accionada es titular de la calle (cuya irregularidad), produjo el daño e incurrió, además, en una omisión antijurídica (conf. art. 1.112 del Cód. Civ.) en la medida en que no ha cumplido con su obligación de adoptar las medidas pertinentes para evitar que circular por aquéllas se exhiba como causa eficiente de daños, en la emergencia, para el motociclista.

En este orden de ideas, se ha señalado que el uso y goce de los bienes del domino público por parte de los particulares importa para el Estado -considerado lato sensu- la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de ahí que la demandada debió adoptar las medidas de seguridad pertinentes (conf. causa "Pose, José Daniel", del 1.12.92).

(c) Falta de casco y distribución de la responsabilidad: en cuanto a este aspecto del resolutorio apelado, conviene recordar que la Corte ha señalado -con relación al artículo 1.113 del Código Civil- que el criterio regulador del mismo autoriza a graduar el factor de imputación en función de la posible eficiencia de la culpa de la víctima en conjunción con el riesgo creado, al disponer que el dueño o guardián podrá eximirse total o parcialmente de responsabilidad si acredita la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder ("Pose", del 01.12.92).

Señaló, de igual modo, que si la víctima actuó en condiciones en que el peligro no podía pasarle inadvertido, su obrar constituyó una grave imprudencia con incidencia en la producción del daño ("Pose, Daniel José", de fecha 01.12.92) Así las cosas, si bien el no uso del casco no incide en la relación de causalidad, sí -en cambio- acrecenta, como lo dije, los perjuicios sufridos, siendo ello consecuencia del negligente obrar de la víctima (conf. CN. Civil, Sala "K", in re "Barbatto", de fecha 18.05.05; Sala "M" in re "Medina, Julio", del 05.04.06) .

Cabe señalar, que la falta de utilización del casco protector no sólo es una falta a la normativa de tránsito sino que, asimismo, se exhibe como un proceder grave que no puede dejar de ser merituado por este Tribunal para determinar el monto del resarcimiento.

En ese orden, estimo prudente y proporcionado con los extremos acreditados en el pleito distribuir la responsabilidad, por los daños, en un 60 % a cargo del GCBA y un 40 % en la actora.

(d) "Riesgo propio de la motocicleta": la accionada propone, partiendo de las premisas ya enunciadas, sostener que el riesgo propio que implica conducir una moto traslada su responsabilidad.

Tal afirmación, además de confundirse con los argumentos desarrollados en los agravios precedentes y apoyarse en lo expuesto en la otra instancia (v. fs. 30 vta., pto 5.-), carece de solvencia argumentativa habida cuenta que el "riesgo" de conducir una motocicleta no puede llevar a admitir que aquél pueda incrementarse por el mal estado de las calles públicas.

En efecto, ponderar el "riesgo" no puede importar que se avalen los perjuicios cuya causa se apoya en el vicio que presentan las vías públicas. En pocas palabras, el riesgo inherente a una motocicleta, no implica que el damnificado asuma como "propias" las irregularidades en la vía pública.

Por tanto, existe relación causal adecuada y suficiente entre el hecho dañoso y el "bache" en la calle, debiendo la accionada responder por ello. Sin perjuicio que la falta de casco opera como agravante del daño y conlleva a ponderar -como fuera dicho- razonablemente su incidencia en el perjuicio.

En suma, la "teoría de la aceptación del riesgo" -dijo la Corte- "ha sido sostenida siempre en el marco de riesgos anormales o extraordinarios"(in re "Pose", del 01.12.92) calificaciones que, en el supuesto que nos ocupa, no puede trasladarse sin más al hecho de conducir una motocicleta.

(e) "Falta de servicio": dijo la accionada que no hubo un incumplimiento de su parte, sino hechos extraños imputables al accionante.

Tal tesitura, por todo lo que dijimos, no puede ser admitida. Se encuentra acreditada la presencia del "bache" en una calle pública y que ello fue la causa eficiente del daño (agravado, por lo pronto, por la impericia de la víctima que no usó el casco). Así las cosas, medió -sin hesitación alguna- falta de servicio por el inadecuado mantenimiento de los caminos públicos o la adopción de medidas de seguridad adecuadas.

(e) "Rubros": serán abordados con posterioridad, ya que fue materia de crítica de ambas partes, razón por la cual discurriré sobre el punto considerándolos, en cuanto fuere procedente, de manera conjunta.

(f) "Intereses": el sentenciante de la anterior instancia para computar los accesorios ha tenido en cuenta el criterio sentado por la Sala I de esta Cámara.

Se agravia la accionada -principalmente- señalando la jurisprudencia plenaria, sobre el tema, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal.

El recurso así fundado no puede prosperar, en rigor no hay una crítica concreta y razonada que compruebe que la sentencia puesta en crisis adolezca de errores o sea contraria a derecho.

En suma, la demandada se limita a discrepar con el fallo recurrido, proponiendo, en su lugar, el criterio de otro fuero (no aplicable a éste), lo cual no constituye una crítica concreta y razonada (conf. art. 246 del CCAyT).

Por ello, se declara desierto el recurso en ese aspecto.

9.- Agravios de la actora: Como fuera señalado el punto central de la accionante consiste en sostener que el fallo de primera instancia ha violado la garantía de defensa en juicio y el principio de congruencia (con "escarnio" para el actor) habida cuenta que no está acreditado que él haya circulado sin casco. A su vez, agrega que el Sr. Balcarce en su declaración testimonial obrante a fs. 168, dijo que el actor llevaba el casco puesto.

Corresponde señalar que la valoración de las pruebas allegadas a la causa responden a la sana crítica del magistrado (conf. art. 362 del CCAyT).

En ese marco, considero que el juicio del a quo es acertado al presumir que la víctima circulaba sin casco. En primer término, el Sr. Balcarce, conocido del Sr. Tamalet, manifestó no ser testigo presencial del siniestro ni tampoco vio al actor tendido en el pavimento, tan sólo "llegó al lugar, se encontró que se lo había llevado recién, se encontró con la moto, sangre, la policía" (v. fs. 197, párrafo 2º, respuesta "CUARTA").

Por tanto, aquél llegó después de ocurrido el infortunio (sin siquiera estar el actor en el lugar), con lo cual no se advierte cómo podía tener la firme convicción de que el actor circuló con el casco.

Es más, de aceptar que tenía el casco puesto, no se explica -razonablemente- cómo sufrió las lesiones en su cabeza.

Por otra parte, si consideramos que el testigo no vio personalmente que el actor circulaba con el casco puesto, sus dichos pierden entidad, habida cuenta que la presencia de un casco en el lugar (como lo pretende señalar la recurrente) no acredita que lo haya llevado puesto en su cabeza como era debido.

La presunción que dice la accionada tuvo el Sr. Juez en cuenta, está -a mi criterio- debidamente fundada, ya que si tenemos en consideración el tipo de lesiones que el actor padeció (ver historia clínica adjunta -v. fs. 97-, dictamen del Sr. Perito Médico y las declaraciones rendidas ante la autoridad policial) es razonable inferir que éste al producirse el infortunio no tenía el casco colocado en la cabeza.

Ratifica tal parecer, la circunstancia de que es impensable que el casco se haya desprendido al momento del accidente.

En definitiva, los elementos allegados a la causa generan indicios suficientes para considerar que la víctima no llevaba el casco en la cabeza, con lo cual su proceder contribuyó al agravamiento del perjuicio.

10. Montos indemenizatorios: ambas partes se agravian, como quedó dicho, de los montos indmenizatorios. A los fines de una exposición ordenada se abordarán en conjunto ambos recursos en lo que fuera pertinente.

(a) incapacidad física y psíquica: El Sr. Juez de primera instancia al resolver el tema recordó las conclusiones de la pericia médica producida en la causa a fs. 283/86, según la cual las secuelas, físicas y psíquicas, postraumáticas son: "a) Síndrome Vestibular (de etiología postraumática), b) secuelas de fracturas de huesos de cráneo y maciso facial, c) cicatrices y asimetría en el rostro, d) disminución de la agudeza visual, e) neurosis depresiva reactiva de grado moderado. Todas ellas, según el experto: 'guardan nexo de causalidad médico legal con el infortunio denunciado en autos'" (v. fs. 340, párrafo 3º).

Asimismo, en cuanto al valor probatorio de la pericia médica, recordó que si bien el magistrado no se encuentra obligado por las conclusiones del dictamen, sólo puede apartarse de él en situaciones muy especiales que permitan dudar del acierto de tales afirmaciones en base a algún elemento concreto (v. fs. 340, párrafo 5º).

(a.1.) Recapitulando los aspectos relevantes del sub lite, es menester señalar que el perito médico allegó su estudio a fs. 283/286, si bien la presentación, en su aspecto formal, es bastante desprolija, en cuanto al fondo aparece debidamente fundado.

La pericia fue impugnada por la actora (v. fs. 289) y la demandada (v. fs. 292/293). En lo principal, ambas observaciones no se exhiben como una crítica fundada con relación al estudio presentado por el experto. En efecto, tales observaciones son una discrepancia que carecen de rigor científico.

El experto, por lo demás, dio acabada respuesta a los puntos propuestos en su contestación de fs. 295/296, la cual si bien es también un tanto desprolija, confiere fundados argumentos para sostener, conforme la regla del artículo 384 del CCAyT, valor probatorio. No obstante, cabe señalar que admitió -en su contestación- su omisión en considerar el tratamiento psicológico que necesita la actora. Al respecto dijo que "[e]l estado psiquiátrico del actor amerita realice un tratamiento especializado, que si bien, por el tiempo transcurrido desde el infortunio de autos, casi tres y medio años, ha provocado la 'cristalización de su dolencia', servirá para contenerlo así como para evitar el agravamiento del mismo. Como plan tentativo, considero que requiere un tratamiento de dos sesiones semanales durante el 1er año, y conforme evolución, de una sesión semanal durante seis a doce meses el 2do año" (v. fs. 295 vta., párrafo 3º).

La demandada, como fuera señalado, reitera -sin argumentos que dejen huérfano de sustento el criterio del a quo- su discrepancia con la experticia allegada. Por ello, en tanto el dictamen del perito médico designado en autos aparece debidamente fundado, corresponde desestimar los agravios expuestos sobre tales aspectos.

En suma, cuando la opinión del experto se basa en consideraciones objetivas y razones científicas debidamente fundadas, adquiere un valor probatorio decisivo a los fines de dictar sentencia.

(a.2.) Se agravian las partes con relación al monto concedido por incapacidad laboral, la demandada por creerlo excesivo y la actora por entenderlo escaso. En ambos recursos discuten la razonabilidad del procedimiento empleado por el Sr. Juez de grado. La demandada por considerar que no estaba acreditado que el actor tenga relación laboral alguna, y éste por estimar que su parte probó desempeñarse en una mensajeria.

Asimismo, el accionante considera erróneo ponderar como límite para calcular la indemnización el de su retiro, proponiendo -por su parte- el de la expectativa de vida. De igual forma, entiende que el sentenciante no ponderó correctamente la formación y demás factores de su vida para estimar el perjuicio.

(a.2.1.) Corresponde recordar, que para establecer el quantum del resarcimiento no existen fórmulas matemáticas ni procedimientos objetivos, rígidos e inflexibles, sino que estos responden al prudente arbitrio de los magistrados en la valoración de los elementos de juicio allegados a la causa (CSJN, Fallos: 183:247, 191:264, CN. en lo Civil, Sala "A" in re "Pagano, Rosa Alicia, de fecha 19.09.89, entre muchos otros).

Debe recordarse, que adquieren relevancia a los fines de determinar su alcance las condiciones personales de la víctima del hecho dañoso. Esto es, la proyección que el perjuicio tiene en la esfera laboral, la edad, preparación, la incapacidad laboral sobreviniente (determinada, en la emergencia, en un 68.25 %) que contempla el lucro dejado de percibir y las pérdidas de chances laborales que le generan las secuelas del infortunio (CNAp. en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal, Sala 2, in re "Domeneche, Víctor Gustavo", del 29.03.99), estado civil y demás condiciones personales, susceptibles de ser apreciadas a los fines de estimar -de modo prudente- el resarcimiento.

En ese sentido, se dijo que "la incapacidad sobreviniente engloba los ingresos que la actora presuntivamente dejara de percibir por consecuencia de su minusvalía física y psíquica (...) para fijar la indemnización del rubro cuadra seguir un criterio dotado de fluidez, que tenga en cuenta las características particulares de cada caso, valorando la edad de la víctima, sexo, condición social; situación familiar, profesión u oficio, ingresos obtenidos en su desempeño, regularidad de las entradas, posibilidades de progreso e ingresos frustrados, estudios cursados, etc.; señalándose que el derecho a la reparación no se agota en el aspecto vinculado con la incapacidad laboral, sino que comprende todas las manifestaciones y potencialidades de la vida en cuanto tengan contenido patrimonial" (CNAp. en lo Civil y Comercial Federal, Sala 2, in re "Reira, Mariana", de fecha 24.02.87) En ese orden, conviene precisar que si bien el actor dice que trabajaba en una "mensajería", la única prueba que existe sobre el punto son las declaraciones testimoniales que no generan convicción suficiente al efecto. Sin perjuicio de lo cual, no escapa al juicio de la suscripta la posibilidad cierta de que el actor haya desarrollado sus actividades laborales "en negro". Extremo éste que se presenta, como es de público y notorio, como un hecho desafortunadamente frecuente frente a la economía informal de nuestro país (para aquélla época y la actual), por ello tales aspectos deben ser al menos considerados a los fines de estimar la indemnización.

Por otro lado, sostiene el actor estar divorciado y con dos hijos, sin embargo no se encuentran agregadas las partidas respectivas que permitan acreditar lo que sostiene.

Asimismo, expresa poseer título secundario y ser "programador de IBM", circunstancias todas ellas que no se encuentran comprobadas.

En resumidas cuentas, en atención a la edad del actor, las tareas que dice desempeñar y ponderando la pérdida de chances laborales como consecuencia de las secuelas del siniestro, creo que este rubro debe reducirse -prudencialmente y en atención a los elementos de juicio aportados- a la suma de $ 60.000.-, debiendo afrontar el GCBA el 60 % es decir $ 36.000.- (b) Daño moral y lesión estética: La demandada entiende, en su expresión de agravios, que no hay prueba que acredite un padecimiento que alcance una magnitud tal como para considerar que medió agravio moral. Por su parte, la actora manifiesta que hubo lesión estética y que la falta de acreditación del costo no impide su procedencia.

En primer término, no parece erróneo el fallo de la instancia anterior al reconocer la procedencia del daño moral y computar la lesión estética como integrante del perjuicio patrimonial o, en su caso, del agravio moral, ya que en definitiva el hecho dañoso incidirá en una u otra esfera (CSJN, in re "Sitjá y Balbastro", de fecha 27.05.03).

En el sub lite, considero que no hay dudas de que el perjuicio sufrido irrogó padecimientos en las condiciones de la existencia de la actora que deben ser resarcidos. A su vez, en la lesión estética el Sr. Juez de grado ponderó -de forma acertada- la cuestión, al entenderla como un agravio moral atento los elementos de juicio obrantes en la causa. En rigor, es correcto el criterio propiciado por el Sr. Juez de grado al expresar que "[s]i bien la actora ha manifestado la necesidad de que se le efectúen cirugías estéticas que modificarían las secuelas del accidente, lo cierto es que ni de la pericia, ni de otros elementos se desprende cuál podría llegar a ser el costo de las mismas y los resultados" (v. fs. 341, párrafo 7º).

En suma, no se acreditó en la causa que una cirugía estética sea conducente para reparar el daño irrogado. Esto es, no se comprobó la necesidad ni el -probable- resultado de la intervención quirúrgica, por lo tanto se ha tenido en cuenta, en el caso, como componente del agravio moral.

Por lo demás, sobre la cuantificación del resarcimiento, corresponde señalar que la misma queda librada al juicio prudente de los magistrados, aunque se debe computar la entidad y magnitud de la lesión o agravio en función de las proyecciones en la persona en sus esferas existencial y psíquica, en sus padecimientos, en su dolor físico, sus miedos, angustias y sufrimientos. Teniendo tales parámetros debe fijarse la suma de $ 30.000.- por este rubro, debiendo el GCBA asumir el 60 %, es decir la cantidad de $ 18.000.-.

(c) Tratamiento psicológico: la accionada se agravia por considerar que "[n]o consta en autos que el actor haya realizado tratamiento alguno de carácter psicológico" (v. fs. 371, párrafo 4º), agrega que pasados más de seis años del hecho dañoso carece de entidad suficiente como para paliar el daño (v. fs. 371, párrafo 5º). Concluye su exposición indicando que cualquier hospital de la Ciudad o nacional brinda apoyo terapéutico gratuito.

Como puede observarse -de modo liminar- el agravio propuesto no se exhibe como una crítica concreta y razonada contra la sentencia del magistrado de grado, lo cual impone su deserción (art. 236 y cctes. del CCAyT).

En efecto, la demandada no se hace cargo de rebatir los argumentos del Sr. Juez de grado, y omite de modo impropio lo sostenido por el perito médico cuyas conclusiones ilustran el fallo en crisis. Va de suyo que el perito médico consideró, como ya dijimos, que por el tiempo transcurrido se provocó la cristalización de su dolencia" pero, a la vez, postula que el tratamiento psicológico es pertinente para evitar su agravamiento.

Por lo demás, debe recordarse que "[p]roducido un menoscabo en la integridad psicofísica de una persona, resulta imprescindible recurrir a asistencia terapéutica lo que siempre implica un sacrificio económico en mayor o menor medida, por lo que la determinación de la suma debida en concepto de daño psíquico depende de las conclusiones del experto en lo que refiere a la duración y costo del tratamiento" (CNAp. en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, in re "Lusquiños, Horacio", de fecha 11.02.99, voto de la Dra. Garzón de Conte Grand).

Por tanto, se declara desierto el punto propuesto. Sin perjuicio de lo cual, debe readecuarse la estimación del rubro de conformidad con la distribución de responsabilidad efectuada en esta instancia. De ello resulta que de los $ 5.040 que insume el tratamiento psicológico que requiere el actor la demandada deberá afrontar la cantidad de $ 3.024.

(d) Gastos médicos y de vestimenta: la demandada se agravia de la procedencia de ambos rubros habida cuenta que el Sr. Juez de grado por un lado sostiene que no fueron acreditados tales gastos, y por otro concede el resarcimiento.

Corresponde recordar, con relación a los "gastos médicos y farmacéuticos" que el sentenciante señaló que los mismos "son una consecuencia por demás lógica del accidente padecido por el actor. Por tal razón no se hacen estrictamente necesaria la comprobación de los mismos" (v. fs. 341 vta, último parrafo).

En ese sentido, tiene dicho la jurisprudencia, en postura que comparto, que "[l]os gastos médicos deben ser reparados aunque no se haya demostrado documentalmente su existencia, pero ese concepto dista mucho de ser absoluto y de resultar una graciosa concesión de los jueces, sino que encuentra su fundamento en la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa su prueba y en la correlación entre los gastos realizados y las lesiones experimentadas, tiempo de curación, secuelas y carácter de ellas, así como también el tratamiento que el médico aconseja realizar, y todo ello sí debe ser probado y no puede derivar solamente de la voluntad o comodidad de la víctima o de los familiares" (CAp. Nac. en lo Civ. de la Cap. Fed., in re "Párez Doncel de Caruso Mabel Alida" del 27/05/88, Sala 1; en igual sentido Sala "A" in re "Martinez de Flores, Leonor del Carmen" de fecha 20/06/89, Sala "E" in re "Lopardo, Francisco" del 10/05/89, entre mucho otros).

Así las cosas, y tal como lo sostuvo el Sr. Juez de primera instancia, son una derivación lógica e inexorable del infortunio del que fue víctima, y su estimación -en base al tipo de lesiones padecidas, el tiempo de internación y demás factores- no se exhibe como desproporcionado o irrazonable. Sin embargo en atención a la distribución de responsabilidad efectuada en este fallo dicha suma se establece en $ 1.800.- En cuanto a los gastos de vestimenta, igual criterio lleva a la desestimación de la queja propuesta por la accionada, ya que resulta -también- un extremo insoslayable del accidente sufrido. Pero con relación a la suma reconocida y toda vez que la falta de uso de casco, en este tema, no parece exhibirse como elemento agravante del daño corresponde conceder por este rubro la cantidad de $ 500.

Por tanto, se rechaza, con los alcances expuestos, el agravio propuesto.

(e) Gastos de traslado: el magistrado de la otra instancia rechazó el rubro porque "si bien hace una enunciación general de sus posibles desplazamientos a raíz del accidente, acto seguido afirma la imposibilidad de circular en vehículos de alquiler. En tanto así, no se advierte qué es en realidad lo que peticiona el actor, pues si los traslados no los efectuaba en vehículos de alquiler (léase taxis o remises) no se comprende en qué los efectuaba" (v. fs. 342, párrafo 4º).

La actora, al expresar agravios al respecto, postula que ello obedeció a un mero "error material" toda vez que en su escrito inaugural en donde decía automóviles de "alquiler" debió leerse "transporte público de pasajeros".

El criterio del Sr. Juez de grado no parece en este punto acertado. En efecto, el tipo de lesiones padecidas hacen evidente que el actor debió trasladarse en vehículos de alquiler, por lo cual procede su resarcimiento.

En tal sentido, se dijo que "[n]o es necesario agregar documentos que acrediten las erogaciones por gastos de traslado, ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos, sino que ellos se deducen de las lesiones sufridas por la víctima y la atención médica que requieren" (CNAp. en lo Civil, Sala "D" in re "Carnota de Fioretti"). Por tanto, los mismos se fijan -prudencialmente- en la suma de $ 400.-, debiendo la demandada soportar el 60 % de los mismos, es decir $ 240.- 11. Honorarios: con relación a los recursos impetrados contra los emolumentos regulados en la otra instancia, y toda vez que se revoca parcialmente la sentencia de grado en cuanto a la distribución de las "cuotas" de responsabilidad y sus montos, corresponde diferir su tratamiento para cuando medie liquidación definitiva.

12. Costas: se distribuyen al mediar vencimientos parciales y recíprocos en un 60 % a cargo del GCBA y un 40 % en cabeza de la actora (conf. art. 65 del CCAyT).

Por lo expuesto propongo al acuerdo revocar parcialmente la sentencia de grado en cuanto a la distribución de responsabilidades entre las partes y fijar como monto de condena en la suma de pesos cincuenta y nueve mil quinientos sesenta y cuatro ($ 59.564.-), las costas se distribuyen en un 60 % a cargo de la demandada y 40 % se imponen a la actora. En este sentido dejo expresado mi voto.

El Dr. Esteban Centanaro dijo que:

1. Coincido con la solución propiciada en el meritorio voto que antecede; sin embargo, entiendo pertinente profundizar las pautas generales expuestas en el cons. 8º, punto b), en cuanto aluden al fundamento de la responsabilidad del Estado local en casos como el de marras.

2. A efectos, entonces, de encuadrar la acción intentada, cabe recordar (como ya he dicho, por ejemplo, en autos Baldovino, c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios, Expte. Nº: EXP 1421, 18/10/05 y Petrillo, Damián Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios, Expte. Nº: EXP 5628/0, 28/7/05, entre otros) que la codificación es el ultimo paso en la evolución legislativa siendo el Código una ley que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad (RIVERA, JULIO CÉSAR, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, § 213, pp. 226/7; en el mismo sentido, LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, § 215, pp. 153/4).

En la actualidad, sin embargo, esa última característica va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y algunos una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos.

En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta casi en ningún Código Civil y ello sucede, asimismo, en el nuestro, pues contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a las de éstos últimos con el Estado.

En efecto, el Código Civil contiene numerosas normas destinadas a legislar sobre el Derecho Administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1502, 1810, inc. 2º, 2185, inc. 4º, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes.

A partir de ello y concretamente sobre el tema que nos ocupa -la responsabilidad del Estado y la de los organismos que de él dependen- no es posible soslayar la disposición contenida en el art. 43 del Código Civil, en cuanto establece que "[l]as personas jurídicas [entre las que, conforme lo normado por el art. 33 del mismo cuerpo legal, se incluye al Estado nacional, las provincias y los municipios] responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: "De las obligaciones que nacen de los hechos que no son delitos". Esta norma, cuya actual redacción se debe a la reforma introducida por la ley 17.711, es la lógica consecuencia de la evolución jurisprudencial producida desde la época en que el Estado no era responsable por los daños derivados de hecho ilícitos de sus empleados o funcionarios hasta la actual etapa, caracterizada por la plena responsabilidad estatal.

3. Pues bien, el mencionado art. 43, conjugado con el art. 1113 del mismo texto legal, permiten concluir en la responsabilidad del Estado (sea nacional, provincial o municipal) por los hechos de sus administradores, directores o dependientes (1º párrafo), por los daños causados con las cosas (2º párrafo, 1ª parte) o bien por los derivados del vicio o riesgo de las cosas que se encuentran bajo su dominio (2º párrafo, 2ª parte).

En esa misma dirección cabe señalar que, aún aceptando la existencia de principios específicos de derecho público, la jurisprudencia ha recurrido en forma permanente al articulado civil en diversos aspectos, corroborando aquel aserto de que el Derecho es un complejo único, pleno e integral, que no admite divisiones en compartimentos estancos o aislados (TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. - LÓPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de Responsabilidad Civil. El Derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, t. IV, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 12). En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "[l]a responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohibe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica" (CSJN en autos "Gunther c/ Gobierno Nacional", del 5/8/86, ED 120-524). Es que, la unidad de la teoría del responder es una consecuencia lógica de la unidad del ordenamiento jurídico (KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA - PARELLADA, CARLOS A., en "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial", en MOSSET ITURRASPE, JORGE - KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA - PARELLADA, CARLOS A., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1986, p. 24).

3. Ello sentado, corresponde destacar que los daños por los que reclama el actor habrían sido consecuencia de una irregularidad de la calzada ("bache"), ubicado en la intersección de la Av. Cobo con la calle del Barco Centenera.

Ahora bien, como es sabido, "las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" (art. 2340, inc. 7º, del Código Civil), en cuanto constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público, forman parte del dominio público municipal.

Se ha sostenido que el dominio público del Estado puede ser natural o artificial, y que es dentro de este último donde se enmarca el concepto de "calle", que depende de una creación del Estado y no de la naturaleza. Así, mientras que en el dominio público natural, la determinación de su condición jurídica por la ley constituye al mismo tiempo su afectación al uso público, en el dominio público artificial es menester la determinación de su condición jurídica por ley, más la creación del bien por la Administración que lo destina al uso público; su afectación a ese uso se realiza por un acto distinto al de su calificación jurídica.

De tal suerte que, en los casos en que la comuna fue hallada responsable civil de los accidentes causados en las calles, ello ocurrió porque medió la intervención de una "cosa riesgosa o peligrosa" que resultó, en definitiva, el factor decisivo de la ocurrencia del accidente, y cuyo dominio y/o posesión o guarda jurídica correspondía a la comuna (WIERZBA, SANDRA en BUERES, ALBERTO J. (dir.) - HIGHTON, ELENA I. (coord.), Código Cvil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 5, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, comentario al art. 2340, § 1 i), pp. 74/5).

Ahora bien, concretamente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el art. 2º de la ley 19.987 dispone que "[s]on de competencia de la Municipalidad los asuntos que se refieren a: (...) g) La construcción y conservación de puentes, túneles, calles, calzadas, y demás obras públicas que se estimen convenientes; ejercer la respectiva competencia en las zonas marginales de los cursos de agua navegables o flotables; lo concerniente al alumbrado público; como así también determinar los casos y la forma en que se atenderá la construcción, conservación y reconstrucción de aceras, por parte de los propietarios frentistas; (...) l) el ejercicio del poder de policía en las materias de su competencia".

En definitiva, al tratarse de bienes del dominio del demandado, correspondía a éste último mantener en buen estado de uso y conservación las arterias por las que transitaba el actor (Av. Cobo y del Barco Centenera), por lo cual, evidentemente, aquéllas se encontraban bajo su guarda, respondiendo, en tal sentido, por los daños que su negligencia en el mantenimiento hubiese provocado a los usuarios (art. 1113, 2º párrafo, in fine, del Código Civil).

En esa misma dirección, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos análogos en los que se ha atribuido responsabilidad al Estado en razón de la omisión del cumplimiento de obligaciones de seguridad, como por ejemplo, la seguridad del tránsito. En este sentido, ha resuelto la Corte que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -hoy el Gobierno de la Ciudad Autónoma- en su carácter de propietaria de las calles de uso público (arts. 2339, 2340, inc. 7º y 2341 del Código Civil) tiene la obligación de asegurar que éstas tengan un mínimo estado de uso y conservación (arts. 2º, incs. g) y l) de la ley 19.987).

Es por ello que, al tratarse de un daño ocasionado "por el vicio o riesgo de la cosa", al damnificado le basta con probar el daño sufrido y el contacto con la cosa viciosa de la cual el mismo provino, pues con la reunión de esos extremos se encuentra presumida la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa peligrosa (en el caso, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), quien, para eximirse o disminuir tal atribución, deberá acreditar la interrupción causal de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder, mediante la demostración cabal de los hechos que alegue con tal finalidad. A tal fin, se considera viciosa aquella cuya mala calidad o defecto la tornan impropia para su utilización inocua por los demás (LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. IV-A, Buenos Aires, Abeledo Perrot, § 2626 y 2633, pp. 598 y 610, en el mismo sentido, CNCiv., Sala A, voto del Dr. Hugo Molteni en autos "Farina de Vaquero, Galdys Alejandra c/ Ledesma, Pablo Antonio y otros s/ daños y perjuicios", L 270.095); características, éstas últimas, que indudablemente reúne una calzada que presente irregularidades como la que determinó el siniestro de marras.

Por estos fundamentos, en suma, entiendo que corresponde confirmar el juicio de responsabilidad efectuada en la anterior instancia.

El Dr. Eduardo Ángel Russo, adhiere, por los argumentos expuestos, al voto de la Dra. Mabel Daniele.

Por lo expuesto, el tribunal, por unanimidad, resuelve revocar parcialmente la sentencia de grado en cuanto a la distribución de responsabilidades entre las partes y fijar como monto de condena la suma de pesos cincuenta y nueve mil quinientos sesenta y cuatro ($ 59.564.-), las costas se distribuyen en un 60 % a cargo de la demandada y en un 40 % se imponen a la actora.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase al juzgado de origen.