Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-12-14


Expte. n° 6403/09 "GCBA s/ queja por recurso de inconstituciona-lidad denegado en 'Telefónica Data S.A. c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos'" Buenos Aires,	14	de diciembre de 2009 Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. "Telefónica Data S.A." -continuadora de "Advance Telecomunicaciones S.A."- promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante GCBA), a los efectos de impugnar la resolución nº 1427/SHyF/04, recaída en el expediente nº 63750/2003, por la que se desestimó el recurso jerárquico interpuesto por su parte contra la providencia nº 5691-GGR-2003. En definitiva, solicitó que se declarase la improcedencia de la pretensión fiscal del GCBA expuesta en la resolución nº 1427-SHyF-2004 y sus antecedentes, por la cual el Gobierno local le exigía el pago del gravamen por el uso y la ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública por los períodos 1999, 2000, 2001 y 2002 (fs. 62/82 y ampliación de fs. 83/84).

Relató que "Advance Telecomunicaciones S.A." -actualmente "Telefónica Data S.A."- es una empresa licenciataria de servicios de comunicaciones en régimen de competencia de transmisión de datos y valor agregado que, en el año 1998, suscribió con el GCBA un "Convenio de Acción Coordinada para los Trabajos a desarrollarse en la Vía Pública por las Empresas del Servicio de Transmisión de Datos y Valor Agregado" (en adelante: "Convenio"). A ese respecto, puntualizó que la cláusula segunda de dicho Convenio, al describir su objeto, dispuso: "Establecer de común acuerdo las pautas para la ejecución de las instalaciones para las redes utilizadas para la transmisión de datos y de valor agregado en el subsuelo de la vía pública que tienen por índole comercial en propiedad las empresas de comunicaciones bajo el régimen de competencia, encuadrado en el marco de la Ordenanza Nº 45.892 y su Decreto Reglamentario Nº 507/95, o la norma que lo reemplace". Y que, entre las pautas fijadas en el Convenio, se acordó que: "ADVANCE Telecomunicaciones S.A. abonará en concepto de uso del subsuelo de la vía pública, mediante instalaciones y/o canalizaciones de cualquier naturaleza para la transmisión de datos y/o información -se encuentren las redes en servicio o no- el canon anual que corresponda al hecho imponible que se preverá en la Ordenanza Fiscal del año en curso y subsiguientes con su correspondiente inclusión en la pertinente Ordenanza Tarifaria, en consecuencia de la nueva Estructura Tarifaria que surja del proyecto elaborado por el Departamento Ejecutivo. A la fecha, de mutuo acuerdo se establece que ADVANCE Telecomunicaciones S.A. abonará la suma de PESOS CINCO con 00/100 ($ 5.00) por año y por cada metro lineal de traza de su red a ejecutar a partir de la firma del presente...".

Por otro lado, la actora señaló que la Ordenanza Fiscal para el año 1999, estableció en su título Vl, capítulo l, relativo a los Gravámenes por el Uso o la Ocupación de la Superficie, el Espacio Aéreo y el Subsuelo de la Vía Pública, el hecho imponible antes mencionado en los siguientes términos: Por el uso y ocupación de la superficie, el subsuelo y el espacio aéreo con postes, contrapostes, puntales, postes de refuerzo, sostenes para apoyo, cables, tensores, cámaras, cañerías, canalizaciones y/o cabinas, cualquiera fuera el uso a que estuvieran destinados (con excepción de las cabinas telefónicas), se pagará trimestralmente un impuesto conforme a las prescripciones de la Ley Tarifaria (art. 237). Por su parte, la Ley Tarifaria correspondiente al año 1999 -acotó- vino a confirmar lo convenido entre "Advance Telecomunicaciones S.A." y el GCBA en su art. 31, al establecer la tarifa -denominada canon- para el hecho imponible antes descripto. Idéntica estructura -afirmó- mantuvo el hecho imponible bajo examen en las leyes nºs. 150, 541 y 745, que aprobaron el Código Fiscal para los años 2000, 2001 y 2002 respectivamente, y las leyes tarifarias nºs. 321, 540 y 746, vigentes para los años 2000, 2001 y 2002.

Argumentó -en lo que interesa a esta queja- que no obstante haber cumplido con la liquidación practicada oportunamente por la Secretaría de Obras y Servicios Públicos del GCBA, con fecha 14/11/2002 ese mismo organismo notificó una liquidación de débitos supuestamente adeudados en concepto de contribución por Ocupación de Subsuelo, fundándose en la ley nº 745 (Código Fiscal), en su art. 258 y concordantes anteriores (períodos fiscales 1998 a 2002). Dicha liquidación fue impugnada por su parte por considerar que ya se había abonado el canon previsto en el art. 37 de la Ley Tarifaria nº 746 y concordantes. A su juicio, el pago del canon establecido en el art. 37 resultaba excluyente del gravamen contemplado en el art. 28, en tanto tales normas fijaban dos formas distintas de liquidar un mismo gravamen, cuyo hecho imponible era el uso y ocupación del subsuelo de la vía pública, aparejando -por su naturaleza tributaria- una doble imposición.

2. En oportunidad de contestar el traslado de la demanda, el GCBA solicitó su rechazo (fs. 85/107).

Adujo que la actora incurrió en contradicción con sus propios actos, pues de los propios términos del Convenio surgía la obligación de la actora de pagar tanto el canon pactado como los derechos por contribuciones por uso y ocupación de sitios públicos que se establecían en la ordenanza tarifaria nº 52.239; y que, en ningún momento, ella había planteado la inconstitucionalidad de las normas que la obligaban al pago del gravamen cuestionado. Negó la existencia de la doble o múltiple imposición, ya que una de las obligaciones no era de naturaleza tributaria sino administrativa.

3. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda, dejó sin efecto la resolución nº 1427-SHyF-2004 -y los actos administrativos que ésta confirmaba- y declaró "la improcedencia del débito determinado por la Dirección General de Rentas por el concepto 'contribución por la ocupación del subsuelo' para los períodos 1999, 2000, 2001 y 2002". Impuso las costas a la demandada (fs. 108/113 vuelta).

Para así decidir -y en lo que importa a esta queja- señaló que: 1) la llamada "Ley Tarifaria" no constituía una normativa autónoma sino que era complementaria del Código Fiscal, ya que su contenido se limitaba a cuantificar las obligaciones que éste determinaba, lo que implicaba que cada rubro cuantificado en ella debía ser correlato de alguna obligación establecida en el Código Fiscal; 2) "la ocupación del subsuelo con canalizaciones es una especie dentro del género 'uso y ocupación del subsuelo', y así está tratada en el Código Fiscal. No parece que pueda dar lugar a dos obligaciones distintas, una bajo la descripción 'ocupación de subsuelo' y otra bajo la descripción 'posesión de canalizaciones subterráneas', ya que esto último no está tratado en el Código Fiscal como generador de una obligación distinta de la que corresponde por ocupación del subsuelo", y 3) las obligaciones contempladas en los arts. 28 y 37 de la Ley Tarifaria son mutuamente excluyentes y, al estar alcanzada la parte actora por la segunda norma, no le es aplicable la primera que se refiere genéricamente a la ocupación del subsuelo de la vía pública.

4. Contra lo decidido, se alzó el GCBA (fs. 114/127). Centró sus agravios en: i) la arbitrariedad de la sentencia por falta de tratamiento de cuestiones fundamentales para la resolución del caso, esto es la naturaleza jurídica de los reclamos involucrados (el carácter no tributario del canon establecido en el art. 37 de la Ley Tarifaria) y la teoría de los actos propios; ii) el erróneo análisis de la normativa aplicable; iii) la también errónea interpretación de las normas en juego por desconocimiento de la argumentación planteada por su parte; iv) la contradicción entre los considerandos y la parte dispositiva del fallo recurrido; y v) la imposición de costas.

5. A su turno, la Sala l de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario -previo traslado de la expresión de agravios presentada por el GCBA (el que fue contestado a fs. 128/143)- resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la sentencia de primera instancia (fs. 1/8).

El a quo arribó a tal conclusión tras considerar que: a) el art. 37 de la Ley Tarifaria nº 476 era una creación del legislador de la Ciudad de Buenos Aires, y no de la voluntad de las partes; b) la llamada Ley Tarifaria no constituía una normativa autónoma sino que era complementaria del Código Fiscal, ya que su contenido se limitaba a cuantificar las obligaciones que este determinaba, es decir que cada rubro cuantificado en la Ley Tarifaria debía ser correlato de alguna obligación establecida en el Código Fiscal; c) el interés público recibía, en materia tributaria, una calificación especial, dado que se hallaba en juego la renta tributaria, que resultaba esencial e indispensable para el funcionamiento normal y regular del Estado de Derecho, y fundamental para garantizar el ejercicio de los derechos que la Constitución de la Ciudad asegura; d) las obligaciones contempladas en los arts. 37 y 28 de la Ley Tarifaria eran mutuamente excluyentes, pues la ocupación del subsuelo con canalizaciones era una especie dentro del género "uso u ocupación del subsuelo" y así estaba tratado en el Código Fiscal, por lo que no podría dar lugar a dos obligaciones distintas, una bajo la descripción "ocupación del Subsuelo" y la otra bajo la descripción "posesión de canalizaciones subterráneas" ya que esto último no estaba tratado en el Código Fiscal como generador de una obligación distinta de la que correspondía por ocupación del subsuelo; e) no se observaba cuál era la conducta contradictoria que se le atribuía a "Telefónica Data S.A." sino todo lo contrario, puesto que al firmar en el año 1998 el Convenio y comprometerse al pago del "canon", que al año siguiente se incorporó como art. 31 de la Ley Tarifaria, había exteriorizado un comportamiento coherente y ajustado a derecho (consideraciones efectuadas por el juez Centanaro, a las que adhirió el juez Balbín). El juez Corti -por su parte- adhirió, según sus fundamentos, a la solución propiciada por el juez Centanaro.

6. Disconforme con la sentencia, el GCBA dedujo contra ella recurso de inconstitucionalidad (fs. 10/29 vuelta).

Tildó la sentencia de arbitraria, en tanto sostuvo que ésta: a) se encontraba desprovista de todo apoyo legal, lo que conculcaba su potestad tributaria y violentaba el principio de legalidad tributaria, así como su derecho de defensa y debido proceso; b) omitía tratar los argumentos esgrimidos por su parte; c) tergiversaba la normativa fiscal, efectuando una interpretación carente de toda fundamentación jurídica y una aplicación errónea de la normativa que regía el caso, afectando el derecho de su parte a obtener una sentencia fundada, en atención a la errónea calificación de la naturaleza jurídica de los reclamos involucrados, más precisamente, del origen de las obligaciones (carácter "ex lege" del canon) y un equivocado análisis de la normativa del Código Civil; d) incurría en una falta de fundamentación en el tratamiento de la teoría de los actos propios; e) era contradictoria "... no examina la naturaleza jurídica del canon y del gravamen y les otorga el carácter de "tributario" a ambos y tampoco queda clara cuál es la postura respecto de la complementariedad de la Ley Tarifaria con el Código Fiscal..."; f) contenía un fundamento aparente: el gravamen no era una especie dentro del género y g) omitía analizar "... la gravedad institucional que reviste el entorpecimiento en la percepción de la renta pública, la que se ha configurado en el caso, impidiendo a mi parte la recaudación tributaria".

Apuntó, también, que la decisión ponía en juego la vigencia de la Ley Tarifaria (arts. 28 y 37, t.o. 2002), la ley nº 19.789, el Convenio de Acción Coordinada y los arts. 75, incs. 13, 18 y 19 de la Constitución nacional y 12 de la Constitución local.

7. Contestado el traslado del recurso de inconstitucionalidad por "Telefónica Data S.A." (fs. 148/171 vuelta), la Cámara de Apelaciones resolvió no concederlo. Ello así, en atención a que no se verificaban, en el caso, las causales que autorizaban -en principio- a tener por configurada la arbitrariedad, desde que la sentencia no se evidenciaba como autocontradictoria, o carente de lógica o de insuficiente fundamentación jurídica. Señaló, a mayor abundamiento, que las críticas del recurrente se dirigían a cuestionar la interpretación dada por la alzada a normas de derecho común, de rango infraconstitucional, ajenas al recurso intentado (fs. 30 y vuelta).

8. Frente al rechazo, el GCBA articuló la correspondiente queja (fs. 32/49 vuelta).

Puntualizó, a este respecto, que la alzada carecía de aptitud para rechazar el recurso de inconstitucionalidad por la causal de arbitrariedad, dado que había sido precisamente ese Tribunal el que había dictado la resolución cuestionada. Señaló, por otra parte, que la arbitrariedad invocada por su parte no había sido el único fundamento con el que había intentado dar andamiento al recurso de inconstitucionalidad articulado, sino que en él se había efectuado una crítica razonada del fallo y se había evidenciado la afectación de derechos de raigambre constitucional que el ad quem ni siquiera había considerado. Por lo demás, mantuvo los argumentos vertidos oportunamente en el recurso de inconstitucionalidad.

9. Requerido su dictamen, el Fiscal General Adjunto propició el rechazo de la queja al no advertir que "... se halle configurado, en la especie, el recaudo de demostrarse la existencia de causa constitucional..." (fs. 176/178 vuelta).

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Cásas dijo:

1. La queja fue interpuesta en tiempo oportuno y debida forma (art. 33, ley n° 402). Sin embargo, no puede tener acogida favorable.

2. Los agravios vertidos en la queja, tal como han sido planteados, no satisfacen la carga de realizar una crítica concreta y fundada de los fundamentos por los cuales la Cámara decidió no conceder el recurso de inconstitucionalidad -falta de configuración de la causal de arbitrariedad y ausencia de caso constitucional- (in re "Fantuzzi, José Roberto y otro s/ art. 57 bis -causa n° 665-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte. nº 865, resolución del 9/4/01, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, tomo III, ps. 92 y ss.; entre otros), omisión que obsta a su procedencia puesto que, de este modo, la presentación resulta privada del fundamento mínimo tendiente a demostrar esa exigencia (Fallos: 290:391; 293:166; 302:502; 304:332; 307:723; 308:2263; 311:2338).

El GCBA intenta demostrar -sin éxito- en su queja, que su recurso de inconstitucionalidad no se centra únicamente en la tacha de arbitrariedad de la sentencia, como lo pone de manifiesto la alzada, sino también en la existencia de un caso constitucional. Pero, como se verá, ello no es así. La lectura al recurso de inconstitucionalidad permite constatar con facilidad que en el punto "II. Recaudos de Admisibilidad", el recurrente dedica el subpunto "II.2.1 Caso Constitucional" (fs. 11/12) a encuadrar su planteo en la doctrina de la sentencia arbitraria. Las referencias a la Constitución nacional y local que el escrito recursivo contiene, parecieran haber sido introducidas al sólo efecto de justificar la apertura de esta vía extraordinaria -al punto tal que algunas de ellas carecen de toda relación con el caso (haberse vulnerado el "acceso a la justicia")- y no resultan suficientes para plantear adecuadamente una cuestión constitucional que habilite su examen en esta instancia.

En primer lugar, porque -tal como fue señalado por la alzada- el GCBA pretende someter a decisión del Tribunal la interpretación dada por el a quo a determinados artículos de las leyes nº 745 (Código Fiscal, año 2002) y nº 746 (Ley Tarifaria, año 2002). Y es fácil advertir que, más allá del acierto o del error en que pudiera haber incurrido la instancia anterior, la solución a tal cuestión no requiere del Tribunal que efectúe la interpretación de ninguna disposición constitucional. Más aún, el recurso expone sus argumentos mediante consideraciones propias de la dogmática administrativista y tributaria, de naturaleza infraconstitucional, dirigidas a justificar la interpretación que cabría -a su criterio- asignar a las normas en juego; materia que, como se dijo, resulta ajena por completo a la competencia del Tribunal por vía del recurso de inconstitucionalidad.

Y en segundo lugar, porque el recurrente no ha logrado establecer la adecuada correspondencia -exigida en estos casos- entre la afectación que invoca (del principio de legalidad, del debido proceso, de la defensa en juicio, del derecho de propiedad, de la autonomía local y de la potestad tributaria) y el contenido de la sentencia recurrida. En este punto el recurso se presenta huérfano de fundamentos, ya que no se demuestra -tan siquiera mínimamente- de qué modo concreto lo decidido violaría los principios, derechos y garantías constitucionales que entiende conculcados. Ello equivale a decir que el recurso no alcanza a exponer una cuestión constitucional, sino tan sólo su discrepancia con la sentencia de la Cámara en cuanto a la valoración que el tribunal de mérito hizo de las normas infraconstitucionales involucradas y que consideró aplicables para fundar su decisión.

3. El eje principal del recurso gira, por tanto, en torno de la arbitrariedad de la sentencia. El planteo que el GCBA formula en la queja en cuanto a que: "El recurso por arbitrariedad no debería ser nunca denegado por el tribunal apelado..." (fs. 33, tercer párrafo) no se ajusta a la interpretación que el Tribunal ha efectuado del juicio de admisibilidad que la Cámara debe realizar. En tal sentido conviene recordar que el Tribunal, al poco tiempo de entrar en vigencia la ley 402, señaló: "El juicio de admisibilidad que compete a la Cámara efectuar debe constatar el cumplimiento de los recaudos de impugnabilidad subjetiva y objetiva y valorar si los agravios articulados constituyen motivos que, según la ley constitucional y procesal habilitan la jurisdicción del Tribunal Superior (art. 113, inc. 3, CCBA y art. 27, ley nº 402). Es decir, los extremos de admisibilidad reglados, que deben ser verificados por el a quo, no sólo atienden al cumplimiento de los recaudos de oportunidad y forma previstos en las normas adjetivas, sino que condicionan el contenido del debate a resolver por este Tribunal al admitir o inadmitir la posibilidad de revisión de la sentencia sobre la base de alguno o todos los agravios planteados al articularse el recurso. Se exige pues al a quo considerar si los agravios versan sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución nacional o en la Constitución local y según sea la ponderación de la naturaleza de cada motivo recursivo deberá, conceder (total o parcialmente) o rechazar la concesión del recurso.// Ahora bien, el juicio de admisibilidad que debe efectuar la Cámara no le permite rechazar la concesión del recurso con razones que refuten o controviertan los agravios expresados por la parte, fundándose en la falta de acierto, veracidad, validez o justicia de la crítica que el recurrente efectúa. No se puede, por ello, denegar la concesión aduciendo la razón o la justicia de la sentencia atacada, o en virtud de argumentos tendientes a demostrar la validez formal o la corrección sustancial de la sentencia." (in re: "Araldi, Liliana Angélica c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -Legislatura- y otros s/ amparo - s/ recurso de queja", expte. nº 606/00, sentencia del 29/12/2000, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, tomo II, ps. 532 y ss.; del voto conjunto de los jueces José Osvaldo Casás, Ana María Conde, Julio B. J. Maier y Guillermo A. Muñoz).

Las razones expresadas por el GCBA no conmueven dicho criterio interpretativo.

4. Aun cuando el recurso de inconstitucionalidad no tiene por objeto revisar decisiones de los jueces que en el marco de sus facultades aplican e interpretan normas legales locales -como se dijo, normas del Código Fiscal y de la Ley Tarifaria-, se ha admitido la excepción a tal criterio cuando media arbitrariedad en la decisión, por ausencia de fundamentación o apartamiento notorio de la normativa conducente a la solución del diferendo. Sin embargo, y como se verá, tal circunstancia no se verifica en autos.

Aunque el GCBA insiste en su escrito en la diferente naturaleza de las obligaciones emergentes de los arts. 28 y 37 de la Ley Tarifaria al asignar carácter tributario al primero y administrativo (canon) al segundo, lo cierto es que -cualquiera que sea el criterio dogmático más atinado- el Convenio celebrado por ambos en el año 1998 contradice la pretendida diferencia que el Fisco intenta efectuar en este juicio. En efecto, la cláusula décima expresa que "Advance" "abonará en concepto del uso del subsuelo de la vía pública (...) el canon anual que responda al hecho imponible que se preverá en la Ordenanza Fiscal (...) con su correspondiente inclusión en la Ordenanza Tariafaria..."; es decir que para el Convenio, la ocupación del subsuelo mediante las canalizaciones para la transmisión de datos debía considerarse un "hecho imponible", concepto de carácter eminentemente tributario -a punto tal de haber servido de título a una de las más trascendentes obras de la disciplina, de la pluma del insigne maestro Dino Jarach, primer autor en valerse de tal expresión según lo testimoniará el catedrático de la Universidad Complutense Fernando Sáinz de Bujanda- que, además y como tal, está previsto en las leyes respectivas (fiscal y tarifaria). Exigencias estas que no resultaban aplicables si, como ahora se postula, se trataba de un canon administrativo por un uso especial de un bien del dominio público, en cuyo caso, de concederse por más de cinco años, haría operar el supuesto contemplado en el art. 82 de la Constitución de la Ciudad, donde se establece que la Legislatura: Con la mayoría de los dos tercios del total de sus miembros: ... 5.Aprueba toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad por más de cinco años.

Quizás la dificultad para la obtención de la aprobación del Convenio por parte de la Legislatura tuvo que ver en la peculiar forma en que se estableció la obligación a cargo de "Advance"-"Telefónica Data". De ser así, el GCBA realizó el encuadre fáctico jurídico accionando sus potestades tributarias en la negociación, lo que le impide en esta etapa ir en contra de sus propios actos (venire contra factum proprium non valet, principio receptado tempranamente por el Tribunal cimero in re: "Don Francisco Arigós contra D. Francisco Villanueva, por cobro ejecutivo de pesos"-Fallos: 7:138-, sentencia del 8 de abril de 1869-).

La Alzada sustentó su decisión en que: a) la obligación contenida en el art. 37 de la Ley Tarifaria 2002 (independientemente del Convenio firmado entre "Advance Telecomunicaciones S.A." y el GCBA), era de origen legal y de naturaleza tributaria, y b) que de un mismo hecho imponible -"uso y ocupación del subsuelo" (art. 258 del Código Fiscal)- no podían derivarse dos obligaciones tributarias distintas por un mismo hecho imponible con alícuotas diferentes. Por tal motivo, concluyó en que los supuestos contemplados en los arts. 28 (ocupación del subsuelo de la vía pública) y 37 (ocupación del subsuelo con canalizaciones subterráneas) de la Ley Tarifaria 2002, resultaban excluyentes entre sí, ya que el segundo constituye "una especie dentro del género".

El fundamento antecedente consignado como punto b), más allá del acierto o error que pueda importar desde el punto de vista de la dogmática tributaria, así como los restantes razonamientos esgrimidos, sustentan la decisión como acto jurisdiccional válido, más aún cuando a idéntica conclusión se podría haber arribado sobre la base de otros argumentos -tales como la unicidad del tributo a partir de la descripción del presupuesto de hecho-.

Por lo demás, no es posible comprender la razón por la que el GCBA insiste en que el art. 37 de la Ley Tarifaria 2002 tiene su origen en la voluntad de las partes, cuando es claro que la obligación de "Telefónica Data S.A." no deriva ya -aunque pudo serlo en un comienzo- del Convenio suscripto oportunamente por las partes, sino de la norma citada (art. 37). Tampoco, se alcanza a comprender cómo es que el GCBA hace derivar la no complementariedad de la Ley Tarifaria respecto del Código Fiscal a partir de la afirmación de que "no necesariamente cada artículo de la Ley Tarifaria debe tener su correlato en el Código Fiscal" (fs. 40, quinto párrafo). Ciertamente, y a poco que se repare, tal afirmación resulta, además de insuficiente para enervar el sólido fundamento dado -con sustento en el art. 1º de la Ley Tarifaria 2002- por la Sala l de la Cámara para justificar este punto (fs. 5 vuelta, considerando XI del voto del juez Centanaro, al que adhirió el juez Balbín), inapropiada para definir ya sea la autonomía o complementariedad de tales disposiciones, pues bien podría ocurrir -como acontece en este caso y el GCBA no se hace cargo de rebatir- que el legislador previese distintas hipótesis o modalidades (arts. 28 y 37 de la Ley Tarifaria 2002) para un mismo hecho imponible (art. 258 del C.F. 2002).

Es que la quejosa no alcanza a asumir que el Código Fiscal, como todo código, aspira a alcanzar estabilidad y permanencia y su función es definir los aspectos estructurales del hecho imponible -material, personal, temporal y espacial- mientras que los elementos cuantitativos -base imponible y alícuotas- se defiere al ajuste anual mediante la Ley Tarifaria, que posee, en principio, tal alcance temporal, lo que marca la correspondencia y complementariedad absoluta entre los dos plexos, ya que sin uno u otro cualquier tributo resultaría no operativo.

Valga aclarar, a estas alturas, que las críticas que el GCBA dirige contra el pronunciamiento objeto del recurso, relativas a la teoría de la autonomía de la voluntad, de los actos propios y al derecho real de usufructo, deben ser desestimadas de cara a los argumentos que dieron andamiaje al voto de la mayoría. En efecto, como bien puntualiza la actora, el juez Balbín no adhirió a los fundamentos expuestos en los considerandos Vll, Vlll, X y XlV del voto del juez Centanaro donde tales cuestiones fueron tratadas, por lo que ellas no integraron la decisión de la mayoría.

Por último, el GCBA plantea que la Cámara de Apelaciones omitió tratar el argumento relativo a la afectación de la renta pública. Ello no es así. A poco que se advierta, la sentencia recurrida -al decidir- ponderó que estaba en juego la renta pública y que, por tanto, el reclamo debía ser examinado con particular estrictez (v. considerando Vl del voto del juez Centanaro, al que adhirió el juez Balbín -fs. 3 y vta.-). Que se hubiera fallado, no obstante ello, contra los intereses del recurrente, no significa que tal cuestión hubiera sido soslayada al momento de decidir. De este modo, los agravios del GCBA quedan sin sustento.

La decisión dio, así, respuesta a todos los planteos del GCBA. Que la respuesta no fuera la que esperaba el recurrente, o que la interpretación que los jueces hicieran de la normativa aplicable no coincidiera con la postulada por su parte, no torna a la sentencia en arbitraria y carente de fundamentación, ni importa la afectación de principios constitucionales (in re "Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas: Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, tomo I, ps. 282 y ss.). Por lo contrario, la sentencia recurrida aparece con sustentos suficientes y coherentes, que descartan la tacha de arbitrariedad señalada por el recurrente.

Téngase en cuenta que, como sostiene de manera constante el Tribunal ("Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabio s/ recurso de queja s/ sumarísimo", expte. n° 726/00, sentencia del 24/5/01, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, tomo III, ps. 240 y siguientes; entre muchos otros) la tacha de arbitrariedad, debe ser apreciada estrictamente (Fallos: 312:246, 389, 608, entre otros), pues, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados (...) sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la 'sentencia fundada en ley' a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional".

5. En lo referente a la gravedad institucional invocada, el Gobierno local no ha efectuado en el caso justificación alguna que avale la traslación de este supuesto al ámbito del presente recurso de inconstitucionalidad, ni en el desarrollo de dicho agravio ha señalado de manera adecuada -tal como lo exige la doctrina de la Corte (Fallos: 311:120)- de qué forma concreta la decisión del a quo comprometería principios institucionales básicos. Así, entonces, la referencia a la presencia de gravedad institucional en el caso se plantea como una invocación puramente genérica y reitera, una vez más, la discrepancia del recurrente con la sentencia de Cámara. Es que, debe descartarse la existencia de gravedad institucional si no se ha acreditado que lo decidido se proyecte más allá del interés individual de las partes en este juicio o incida de modo directo en la comunidad. Tampoco se ha logrado demostrar que lo resuelto afecte la normal percepción de la renta pública con la consiguiente incidencia en la prestación de los servicios a cargo del Gobierno local.

Por las razones expuestas, la queja debe ser rechazada.

Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

La queja interpuesta por el GCBA debe ser rechazada porque carece de una crítica concreta, desarrollada y fundada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad, tal como lo señala el Sr. juez de trámite en el apartado 2 de su voto (cf. TSJ in re "Fantuzzi, José Roberto y otro s/ art. 57 bis -causa nº 665-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte. Nº 865, resolución del 09/04/01).

Así voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero al voto del Dr. Casás, quien resalta con suficiencia los motivos por los cuales no se configura en el caso un supuesto de "sentencia arbitraria" ni de "gravedad institucional".

En efecto, el recurrente no logra rebatir el núcleo esencial del argumento esbozado por la Cámara para rechazar el recurso de apelación oportunamente deducido por el GCBA: que de un mismo hecho imponible (uso y ocupación del subsuelo mediante canalizaciones subterráneas, previsto en el art. 263 del Código Fiscal año 2002 -t.o. decreto 240/2002-) no pueden derivarse dos obligaciones tributarias distintas (pago de los gravámenes previstos en los arts. 28 y 37 de la Ley Tarifaria 2002), ya que ambas resultan excluyentes, habida cuenta que el supuesto previsto en el art. 37 constituye una especie dentro del género contemplado en el art. 28. La ausencia de refutación adecuada impide considerar a la sentencia cuestionada como un acto jurisdiccional inválido, y erige al recurso en una mera discrepancia con un fallo desfavorable.

Asimismo, la gravedad institucional no ha sido acreditada, ya que constituye una invocación genérica que no logra demostrar que en el caso concreto se encuentren afectados principios institucionales básicos. Mencionar el perjuicio económico que sufriría el fisco como resultado de esta sentencia no es suficiente para ello, porque desde esa óptica absolutamente todos los juicios con contenido patrimonial en los que el GCBA resulte vencido involucrarían supuestos de "gravedad institucional", lo que conspira contra la lógica y el sentido común.

Por lo expuesto, y al no prosperar el intento del recurrente de rebatir el auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad, voto por rechazar la queja.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El caso constitucional consiste en una declaración implícita de inconstitucionalidad del art. 28, segundo párrafo de la Ley Tarifaria de 2002 (nº 746). No es dudoso que esta norma captaba el supuesto de autos, del mismo modo que el art. 37 de la misma LT. Esto fue admitido por ambas partes cuya discusión quedó centrada en la absorción de un supuesto por otro, o en la validez de generar dos obligaciones, estimadas ambas impositivas en esa postulación, lo que obligaría a desechar una de ellas para evitar la doble imposición.

La Cámara fundó su decisión de eludir la aplicación del art. 28 de la LT en una interpretación del texto según la cual ambas normas captan iguales situaciones, sin aclarar si, además, una o ambas abarcan supuestos de modo exclusivo. A ello se agrega como premisa imprescindible aquella según la cual no pueden surgir dos obligaciones tributarias de un mismo hecho (voto concurrente del Dr. Corti). En cualquier caso, se prescinde de la norma y ese es el punto acerca de lo que se expone más abajo y que configura una cuestión constitucional.

2. No hay razón para suponer que en ningún caso pueden nacer dos obligaciones tributarias de un mismo hecho imponible, aunque es cierto que ello depende de las circunstancias, por lo que, en algunos supuestos la regla de evitar la doble imposición constituye una buena regla interpretativa. Desde luego, algunas normas de nivel jerárquico superior prohíben la doble imposición, pero, no se debate ello en nuestro caso. Por lo demás, esa regla sólo adquiere sentido cuando existen dos poderes tributarios concurrentes, pues en caso contrario la cuestión quedaría reducida a la imposición de dos gravámenes o uno sólo más gravoso, sin perjuicio de lo que pudiera caber con relación a la confiscatoriedad. Ejemplo de lo que digo es la importación que da lugar a derechos de importación sumado a tasa de estadística, y en algunas ocasiones a derechos accesorios que funcionan como incrementos de los usuales o la sumatoria de derechos específicos y ad valorem.

Ello sentado, vale señalar que el caso que nos ocupa arranca de la creación, por Código Fiscal, de un impuesto, en su art. 263, y un gravamen, en el art. 258, cuya correlación con la LT era deber del intérprete establecer. En esa labor hermenéutica debía observar la regla según la cual no cabe suponer la inconsistencia del legislador ni, por ende, asumir que unas reglas se excluyen por las otras, sino dar pleno efecto a la totalidad de la voluntad legislativa, especialmente cuando no se trata de leyes sucesivas sino contenidos aprobados en un mismo acto, No fue esto lo ocurrido en el caso de la sentencia apelada, aunque es cierto que la LT contiene una formulación que no facilita la relación entre sus arts. 28 y 37 y los arts. 258 y 263 del CF. Empero, existen razones en los textos de los arts. 28 y 37 mencionados que permiten inferir que el art. 37 constituye el supuesto del art. 258 del CF, mientras que el art. 28 se refiere a lo que el art. 263 del CF denomina "impuesto".

Uno de los pagos es en concepto de canon y el otro hay razones para tomarlo como obligación de especie distinta, sin que nadie haya refutado la tesis del Gobierno, según la cual el art. 28, LT es el impuesto del art. 263 del CF. En tales condiciones caen las razones para entender que un pago excluye al otro. La denominada ''posesión de canalizaciones subterráneas se hallen o no en servicio" (art. 37, LT), supuesto que arranca de una autorización estatal, da nacimiento a la obligación de pagar el canon por una modalidad de ocupación muy específica. Para ilustrar mejor el punto continúo con un ejemplo. Instalada la canalización, la del soterrado de cables, por ej., puede ocurrir que más de un usuario la emplee. Esta es la hipótesis que subyace en el art. 6 in fine de la ley nº 1877. Cada uno de los ocupantes de la canalización deberá pagar la suma del art. 28, LT. Suponer lo contrario, no parece tener asidero alguno. Si alguien cree que ocupar la cañería no supone ocupar el subsuelo de la vía pública deberá hacerse cargo de que las canalizaciones están en un espacio del dominio público del Gobierno de la Ciudad. Incorporar a él una construcción de un canal supone construir en fundo ajeno (arts. 2587 y ss. del Código Civil) o bien, si son removibles, ocupar el fundo ajeno. En el primer supuesto, hablar de posesión puede ser poco técnico, pero, sigue siendo comprensible. Ello sentado, el ocupante, tanto del canal "poseído" por el particular como del subsuelo debe pagar el tributo del art. 28. Ahora bien, si el "poseedor" no usa la canalización su obligación se limita al canon. En cambio, si la ocupa con cables, no se ven razones para que él no pague lo que otros pagan, como ocupante es uno más y recibe o debe recibir el mismo trato que otros ocupantes. Ciertamente, la ley no manda cobrar al poseedor no ocupante de su canal.

Podrá parecer extraña la terminología empleada por el legislador, pero, el sistema de tributación es coherente. Se paga por poner y mantener un canal y, separadamente, por ocuparlo linealmente. Optar por la interpretación admitida por el fallo recurrido supone que si alguien paga por el canal, nadie debería pagar por ocupar ese canal o bien el poseedor ocupante gozaría de una exención introducida por vía interpretativa, obviamente, en contra de todo principio interpretativo en materia de exenciones, ya que a su respecto rige la jurisprudencia de Fallos: 306:721; 307:518 y 993; 310:195; 313:1293; 315:2668; 316:1927, entre muchos otros, según la cual la inconsistencia del legislador no puede presumirse y debe buscarse aquellas interpretaciones que den sentido a todas las normas en cuestión y logren un juego armónico entre ellas.

Por ello, oído el Procurador General Adjunto, voto por admitir la queja, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad y rechazar la demanda intentada.

Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Rechazar el recurso de queja planteado el por Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva el principal con la queja.