Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-11-16


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 16 días del mes de noviembre del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Graciela Mercedes García Blanco y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y Dra. Nélida Susana Melero, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"M, R J c/ COOPERATIVA de TRABAJO "E G Ltda." y otros s/ DEMANDA LABORAL (Acc. de Trabajo)", Expte. nro. 15.693/06, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral (Expte. nro. 301/00), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 1112), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Nélida Susana Melero, Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y Dra. Graciela Mercedes García Blanco.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 1049/1068? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I Vienen las presentes actuaciones por haber sido apelada por la actora a fs. 1076 la sentencia definitiva de fs. 1049/1068 y la regulación de honorarios a fs. 1069/1070 de fs. 1068 por la parte codemandada C., habiendo sido concedido a fs. 1071 y 1078 en relación por la regulación de honorarios y libremente y en ambos efectos por la sentencia definitiva.

El fallo cuestionado dispuso, 1) No haciendo lugar al planteo de inconstitucionalidad de los arts. 2, 4, 6, 11, 39 y 46 de la Ley 24.557, efectuado por la actora, de acuerdo a lo decidido en el considerando III; 2) Desestimando la acción instaurada por el Sr. R J M contra la Cooperativa de Trabajo y Servicios E G Limitada y O ART S.A. - C//// Aseguradora de Riesgo de Trabajo S.A., conforme lo resuelto en el considerando III; con costas al actor vencido, regulando honorarios.".

I.A) Obran glosados los agravios del recurrente actor a fs. 1079/1096, en cuanto a la transcripción de la línea argumental de los mismos, entendiendo que en la estructura de la sentencia los resultandos (aplicable aquí a los agravios) tienen por finalidad la individualización de los sujetos de la pretensión y la relimitación del ámbito objetivo del litigio sobre el que recae el pronunciamiento, incluyéndose así entre los elementos que la sentencia deberá contener "la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio (o de los agravios), siendo el estilo judicial agregar una breve relación de las vicisitudes del proceso, a cuyo efecto basta una mera remisión (conf. crit. Morello Sosa - Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.IIC, pág. 64; Cám.Nac.Com. Sala C, 03/11/80, entre otros), he de realizar la transcripción de los mismos en forma sintética, sin perjuicio de tener en cuenta cada línea de pensamiento expuesto en el desarrollo que en cada uno de sus agravios ha realizado la apelante.

Concretamente el recurrente se agravia respecto de las siguientes cuestiones:

a) la afirmación de la aquo en cuanto sostiene que en el caso traído a juicio no se conculca el principio del art. 16 de la Constitución Nacional (fs. 1080/1082);

b) por entender la aquo que el derecho de defensa en juicio y las garantías del debido proceso tampoco se encuentran vulneradas por la Ley nro. 24.557 razón por la cual rechaza el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 2, 4, 6 y 11 de dicha normativa legal (fs. 1082/1084);

c) por rechazar la sentenciante el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley nro. 24.557 (fs. 1084/1089);

d) por cuanto la aquo no tuvo en mira los incumplimientos en que incurrió la patronal y que son la causa del accidente, liberándolo de responsabilidad civil por el mismo (fs. 1089/1093 vta.);

e) en cuanto la aquo rechaza el planteo subsidiario efectuado en el reclamo de otorgamiento de las prestaciones dinerarias previstas en el Capítulo IV LRT (fs. 1093vta./1095vta);

f) por no corresponder que la aquo enuncie una serie de excepciones interpuestas por O ART de las cuales no se ordenó traslado y tampoco fueron instadas por la proponente (fs. 1095 vta./1096) y g) Hace reserva del caso federal (fs. 1096).

I.B1) Respecto a los agravios vertidos por la parte actora e individualizados en el presente voto como Aa a Ac), he de tratarlos conjuntamente atento su vinculación argumental y normativa.

Es criterio expuesto por la suscripta, en cuanto a la temática planteada, a partir de autos caratulados: "Ulloa, Enrique Manuel c/ Bolland y Cía S.A. s/ Sumario", expdte. nro. 14.295/04, sent. def. nro. 45 del 23/06/05 que es de aplicación lo decidido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en A. 2652. XXXVIII "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" CSJN 21/09/2004, cuyos términos comparto plenamente y los cuales han sido recientemente expuestos en idéntico sentido en autos caratulados: "Díaz, Timoteo Filiberto c/ Vaspia S.A." CSJN 07/03/2006; elDial AA323D ), en el cual destaco el desarrollado por la Sra. Ministro de la Corte Suprema de la Nación, Dra. Carmen M. Argibay, quien expone que:

"La ley 24.557, denominada Ley de Riesgos del Trabajo, regula la cobertura de los daños que los trabajadores, que en su condición de tales, pueden padecer. El sistema se basa en un seguro obligatorio cuya prima está a cargo del empleador.

El riesgo a cubrir se encuentra genéricamente descripto en el artículo 6° y, en caso de concretarse, el beneficiario se hace acreedor de prestaciones dinerarias a cargo de la aseguradora.

El artículo 39.1 (concordante en este aspecto con el artículo 49 que modificó el artículo 75 de la ley 20.744) veda expresamente la posibilidad de que los empleados demanden a su empleador por su responsabilidad civil, salvo el caso de que éste hubiese actuado con dolo.

El punto a dilucidar es si dicha barrera puede ser opuesta, como lo ha hecho el fallo de la cámara de apelaciones, sin vulnerar los derechos constitucionales de la parte actora.

En el seno de esta Corte se han delineado dos posiciones distintas en relación con la constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo.

La primera, representada por el fallo "Gorosito" (Fallos: 325:11) supone que el artículo 39.1 de la ley, en cuanto releva al empleador de la responsabilidad civil ante su empleado, es prima facie constitucional, a menos que en el caso se hubiera demostrado un "menoscabo sustancial" del derecho a la reparación (considerando 17).

Este examen, condujo, en el caso "Gorosito" (Fallo: 325:11), a rechazar el planteo de inconstitucionalidad. En Fallos: 327:3753, "Aquino", la postura estuvo representada por el voto de los jueces Belluscio y Maqueda, quienes concluyeron que en la causa el daño ocasionado sí excedía "en forma manifiesta e intolerable" la cobertura proporcionada por la LRT y, por ende, que la aplicación de la exención de responsabilidad resultaba inconstitucional (Considerando 9º).

Por otro lado, en el caso "Aquino" despuntó un examen de otro tipo. El voto firmado por el presidente de la Corte, Dr. Petracchi y el juez Zaffaroni, concluye que el artículo 39.1 de la LRT es inconstitucional en general. Tal como interpretó ese voto, especialmente el considerando 14, la aplicación de dicha cláusula legal no podría dar lugar nunca a una sentencia judicial válida.

Creo que esta lectura se ve reforzada por la gravedad de los fundamentos en que se apoya la decisión. La referida exención de responsabilidad se reputó contraria al principio alterum non laedere y de reparación integral, incluido en el artículo 19 de la Constitución Nacional y a otros principios que también se mencionan como soportes de éste (por ejemplo, valores espirituales conectados con la vida humana, valor intrínseco de la integridad física, principios humanísticos insertos en la Constitución Nacional, subordinación de valores instrumentales patrimoniales a otros fundamentales como la vida y la salud del individuo, principio de protección establecido en el artículo 14 bis, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación, Convención sobre los Derechos del Niño).

También consideró al artículo 39.1 contrario, entre otros, al principio de progresividad, a la dignidad humana, a la justicia social y también al principio de razonabilidad establecido en el artículo 28 de la Constitución Nacional.

De modo coincidente con el voto reseñado en el párrafo anterior, y a diferencia de lo postulado en el precedente "Gorosito", considero que el artículo 39.1 de la LRT no puede ser presentado como una norma en principio constitucional, en la medida que su letra desconoce la regla según la cual todas las personas tienen derecho a la protección de las leyes contra la interferencia arbitraria o ilegal de terceros en sus vidas o en el ejercicio de sus derechos (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).

Esta línea argumental está presente en el voto que lidera el fallo "Aquino" y será la que seguiré para justificar mi adhesión a esa opinión. Por consiguiente, entiendo que los derechos vulnerados por el artículo 39.1 de la LRT no se vinculan con los últimos desarrollos del derecho del trabajo, ni con los más recientes avances del derecho constitucional, sino con las libertades básicas que formaron parte del primer texto constitucional que vio la luz en el período 18531860 y que estaban asociadas al inicial impulso organizador, políticamente liberal y protector de las prerrogativas del individuo.

Por otro lado, creo que el examen jurisdiccional de constitucionalidad para el que están habilitados los jueces de la Nación, incluida esta Corte, aún cuando prescinda de aplicar la ley por razones constitucionales, no debe ir más allá de lo necesario para dar debido fundamento a la solución del pleito existente entre las partes litigantes (Fallos: 255:262).

En el mismo sentido, considero que dicho examen de constitucionalidad no debe involucrar más cláusulas constitucionales que las necesarias para proteger los derechos cuya vulneración se ha denunciado.

Este es el modo en que los jueces pueden dar pleno cumplimiento a su deber de fallar según la Constitución, preservando en la mayor medida posible el proceso democrático y su componente deliberativo.

Dentro de este marco, introduciré una breve descripción histórica y conceptual del régimen de accidentes, desarrollo que sirve de contexto en el cual se inserta la Ley de Riesgos del Trabajo (considerandos 8º y 9º).

Ello me permitirá, por contraste con ese fondo, hacer visibles los contornos de la elección llevada a cabo por el Congreso al incluir el artículo 39.1 en la LRT.

Así, quedará puesta en evidencia la grave tensión entre dicho artículo y el derecho constitucional a no sufrir daños por acciones ilegítimas de terceros, así como el derecho a ser protegido contra tales interferencias (considerandos 10, 11, 12 y 13).

Por último, descartaré posibles justificaciones que pudieran ofrecerse para dar razonabilidad a esta restricción de los derechos individuales del actor (considerando 14). En la prestación laboral, el empleado asalariado aporta su fuerza de trabajo y ésta depende directamente de su integridad física.

Dicha circunstancia tiene dos implicaciones casi obvias: una, que el nivel de exposición de su cuerpo, en tanto medio o instrumento de los trabajadores para ganarse la vida, es alto y, otra, que el riesgo de un deterioro físico implica la marginación total o parcial de la actividad económica al perder en esa medida la posibilidad de seguir utilizando su cuerpo para obtener el sustento.

Es decir, las probabilidades de daño físico son más elevadas. El derecho del trabajo, en particular la sección correspondiente al infortunio laboral, tuvo su origen en la insuficiencia de las reglas del derecho común privado para dar respuesta a ese altísimo riesgo que afrontaban los empleados en ocasión de su trabajo si se lo comparaba con el que normalmente corrían las personas en los demás ámbitos de su vida de relación.

La ineficacia del sistema del Código Civil se debió a que los daños sufridos por el empleado no siempre eran el efecto de la acción ilícita, dolosa o culposa, del empleador. El sistema del derecho común se orienta a asegurar la libertad negativa o ausencia de interferencia en las acciones de las personas, por lo que, en principio, nadie puede ser sancionado por lo que está permitido.

Por eso, hasta 1915, el régimen civil de responsabilidad, que se limitaba a la reparación de los daños causados por la acción antijurídica de las personas, dejaba completamente desamparados a quienes sufrían en su cuerpo los daños de una alta exposición al riesgo de actividades no sólo lícitas, sino socialmente promovidas y provechosas (por ejemplo, la industria).

En palabras de Juan D. Pozzo: "El problema requería una solución legal que no se podía encontrar en los textos legales vigentes, porque la enorme mayoría de los accidentes de trabajo se producen sin que exista culpa del empleador; antes bien, muchas veces se puede alegar el descuido o cierta imprudencia del trabajador.

El principio de la responsabilidad generada en la culpa, consagrado por los códigos civiles, entre ellos el nuestro, en su art. 1109 implicaba cerrar las puertas a cualquier pretensión de la víctima a percibir una indemnización de su patrón." (Los accidentes del trabajo, en Deveali, Mario L. (dir.), Tratado del derecho del trabajo, T. IV, Buenos Aires, 1966, p. 273).

La necesidad de superar las limitaciones de la responsabilidad aquiliana fue determinante para la sanción de la ley 9688 en 1915. Así, lo reflejan las palabras del diputado Celestino Irineo Marcó, al informar el proyecto:

"En cuanto al principio de la indemnización, es muy cierto que en el derecho natural la reparación de un daño supone la comisión de una falta, y que a un trabajo mayor o menor corresponde evidentemente una retribución mayor o menor, según sean los riesgos de su desempeño, pero también es muy cierto que el legislador, estando a razones de interés general, a motivos de orden público, puede crear otra responsabilidad sobre las que convienen los particulares, pensando muy lógicamente que, por ejemplo, creando el deber de reparar a los obreros los daños que les sobrevengan en el calvario de sus oficios, ha de suceder, con beneficio de la sociedad, un cuidado mayor de parte de los patrones en el modus operandi de sus trabajadores; y, que si tal deber se le presume, no ha de prosperar mayormente el semillero de pleitos que de otra manera fructificaría copiosamente regado por nuestra innata inclinación a rehuir responsabilidades materiales, contantes y sonantes" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Año 1915, Sesiones Ordinarias, Tomo III, Reunión N° 43, Septiembre 25 de 1915, p. 538).

Por lo tanto, creo que es perfectamente razonable vincular el origen de la legislación de riesgos laborales con la necesidad de una distribución de esos riesgos diferente a la que resultaba de la libre negociación entre las partes, que los hacía recaer, predominantemente, sobre el trabajador.

En una situación donde el empleado exponía su salud a una probabilidad más alta de daños, la nueva legislación dispuso que el empleador debía hacerse cargo de las compensaciones patrimoniales por la concreción de tales riesgos.

Ello en el entendimiento de que "el empresario carga con todos los riesgos que perjudican los elementos de trabajo, y con mayor razón debe responder de los daños causados al elemento humano que coopera con él bajo sus órdenes" (Pozzo, obra y página citadas).

Así la ilicitud, y por ende la culpabilidad, dejó de ser un requisito insalvable para la reparación al empleado de los perjuicios sufridos por motivo de su trabajo. No obstante, la ley 9688, si bien se sustentó en un deber de previsión y garantía del empleador frente al empleado, no dejó de advertir que muchas veces la responsabilidad del primero podía ser más extensa, pues el daño era producto de su actividad ilícita.

Así, en el artículo 17, permitió al trabajador que optase por la acción de derecho común cuando hubiese "dolo o negligencia del empleador". Criterio que fue mantenido en las numerosas enmiendas que se le hicieron a la norma (ley 12.631, 15.448, 18.913) y posteriormente por la ley 24.028.

Advertir el hecho de que pudiese haber daños derivados de riesgos lícitos dignos de reparación por razones de equidad o justicia social, no implicó, para el Congreso de 1915, negar la posibilidad de que los empleados puedan sufrir daños como consecuencia de riesgos a los que son sometidos ilícitamente por su empleador o por cualquier otra persona.

Tampoco incurrió aquel Congreso en la confusión de intentar aliviar al trabajador las consecuencias de un fatigoso e incierto camino judicial hacia el resarcimiento prohibiéndole ese camino, sino que le ofreció una vía alternativa (acerca del propósito de evitar las incertidumbres y dilaciones del proceso judicial, se explayó el diputado Demarchi, según surge de la página 565, del Diario de Sesiones citado).

9°) De la reseña precedente se colige que la base conceptual de las reparaciones que establecen las leyes laborales y civiles es diferente: las leyes laborales pretenden contrarrestar el desequilibrio en la capacidad negocial de las partes. Creo que así debe interpretarse lo señalado por Deveali, al inaugurar el Tratado del Derecho del Trabajo que dirigiera:

"Pero el substrato de esa incapacidad (del trabajador) no lo constituye tanto la subordinación jurídica cuanto la situación económica del trabajador, constreñido, a menudo, a aceptar las condiciones impuestas por el empleador, por el temor de no encontrar otra ocupación que le ofrezca las condiciones que considera aceptables y equitativas.

Igualmente, esa preocupación puede inducirlo a aceptar modificaciones injustificadas de las condiciones pactadas inicialmente y a renunciar a derechos que le otorgan las leyes laborales". Todo ello sin perjuicio de reconocer el carácter contractual de la relación laboral (Deveali, Mario L. (dir.), Tratado del Derecho del Trabajo, T. 1, Buenos Aires, 1964, Capítulo Único, números 7 y 8).

Por consiguiente, en la distribución de los riesgos propios del contrato o relación laboral, las leyes que rigen la materia buscan emular la distribución a la que se llegaría por un contrato entre partes con igual capacidad negocial, reforzando, para ello, el interés de la parte trabajadora.

En el plano constitucional, esta distribución estatutaria de los riesgos propios de la actividad laboral recibió respaldo constitucional explícito con la incorporación a la Constitución Nacional del artículo 14 bis, en 1957 y del nuevo texto del artículo 75.12, en 1994, cláusulas que autorizan la legislación laboral, es decir, la regulación del contrato de trabajo en favor del trabajador.

Sin embargo, la reparación de los daños sufridos ilícitamente corresponde al derecho que las personas tienen a verse libres y, por ende protegida de toda interferencia arbitraria (o ilegal) en el ejercicio de sus derechos, sea que ésta provenga de particulares o del Estado.

Este derecho básico a la autonomía e inviolabilidad de la persona subyace a la lista del artículo 14 y al principio enunciado en el artículo 19, mientras que el derecho a reclamar su protección se encuentra establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Creo que esta es la interpretación que debe otorgarse a la regla sentada en el precedente "Gunther" de esta Corte (Fallos: 308:1118). En ese caso, la Corte debió examinar la constitucionalidad de la pretensión del Estado de liberarse de responsabilidad por los daños, ocasionados por su actividad ilícita, a un conscripto.

El argumento del Estado fue que el damnificado, por los daños, se había hecho acreedor a un haber de retiro vitalicio. Sin embargo, la Corte rechazó esta pretensión sobre la base de que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los 'hombres' perjudicar a los derechos de un tercero.

El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica".

En esos términos, despejó toda posibilidad de que pudieran quedar sin resarcimiento daños que, de acuerdo con el Código Civil, eran resarcibles (Fallos: 308:1118, en especial, considerandos 14 y 15).

La Ley de Riesgos del Trabajo establece reglas que inciden en ambas esferas, es decir, en la distribución de los riesgos propios de la actividad laboral y en la protección del empleado contra los daños causados ilícitamente por el empleador o un tercero. La norma clave de este sistema es el artículo 39 de la LRT que articula ambos sistemas, el civil y el laboral, según sean los casos.

Así cuando el daño al empleado sea el fruto de una acción dolosa del empleador, la víctima tiene derecho a la indemnización civil, sin perjuicio de percibir las prestaciones dinerarias que la LRT establece (artículo 39.1, 2 y 3).

Cuando el daño resulte de una acción dolosa o culposa de un tercero, el trabajador puede cobrar estas prestaciones de la LRT y demandar al tercero por lo que en más le corresponda para cubrir la reparación civil (artículo 39.4).

En estos casos, la aseguradora puede repetir del responsable los pagos que haya hecho al trabajador (artículo 39.5). Cuando el daño, si bien acaecido en ocasión del trabajo, se deba a una acción dolosa del trabajador, no corresponde reparación alguna (artículo 6.3).

En los demás supuestos culpa del empleador, culpa del empleado o ausencia de culpa, el damnificado debe conformarse con las prestaciones que la LRT le asigna como reparación de los daños sufridos por el hecho o en ocasión del trabajo, cancelándose toda responsabilidad civil del empleador (artículo 39.1).

Considero que la LRT, en particular su artículo 39.1, ha anulado parte de la protección que constitucionalmente corresponde al empleado contra la interferencia ilegal del empleador en sus derechos y libertades individuales (artículos 18 y 19 Constitución Nacional) y en la medida que esa desprotección consiste en la imposibilidad de demandar judicialmente indemnización por la pérdida de su capacidad económica, obligándole así a soportar, total o parcialmente, el costo de las acciones ilícitas culposas del empleador, también se encuentra involucrado el derecho de propiedad (artículo 17 Constitución Nacional).

En lo que aquí interesa, el Código Civil establece que el deber de respetar los derechos y libertades de los demás no se agota en la mera abstención de ejecutar una voluntad dañina (artículo 1072 del Código Civil), sino que se extiende al deber guardar cierto cuidado o prudencia en los comportamientos para evitar la expansión innecesaria del riesgo al que, con nuestros actos, exponemos a las demás personas (artículo 1109 del Código Civil).

En esta medida, todos tenemos derecho a un cierto cuidado por parte de los demás o a demandar una indemnización por la omisión de ese deber (artículos 1077, 1078 y 1109 del Código Civil).

Quizás no resulte evidente la conexión entre la libertad individual negativa, consagrada en nuestra Constitución histórica y el derecho a obtener un resarcimiento de los daños sufridos por la acción ilícita de otro.

Sin embargo, esta vinculación es poderosa: si el daño ha sido una interferencia ilícita en la libertad (o integridad física) de la víctima y la ausencia de derecho a la reparación obliga a que esa víctima soporte las consecuencias económicas del acto que la daña, el ordenamiento jurídico que así lo consagra no está en realidad prohibiendo la interferencia ilegal, sino subsidiándola.

Es cierto que la protección prevista en el Código Civil no tiene por qué ser la única reglamentación concebible de la Constitución. Pero, es la que otorga nuestro derecho privado desde 1871 y, mientras ella no sea sustituida, excluir a un grupo de personas de ese régimen, implica privarlo de la protección que la ley ha dispuesto de la libertad e integridad personal garantizadas en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Una restricción semejante no puede reclamar en su favor la genérica presunción de constitucionalidad que cabe reconocer a las leyes que el Congreso dicta dentro del marco genérico de sus atribuciones legislativas., A través, principalmente, de su artículo 39.1, la LRT ha relevado al empleador de semejante deber para con sus empleados y lo ha reemplazado por un deber de cumplir las normas de higiene y seguridad laborales de cuyo incumplimiento no debe dar cuentas al trabajador damnificado, sino a la administración, la que puede cobrarle una multa (artículo 5°).

Así, el derecho de la persona damnificada a no ser dañada o a ser resarcida se transforma en un derecho del Estado a percibir administrativamente una multa. Podría replicarse, en contra de la conclusión anterior, que la LRT contempla una serie de prestaciones dinerarias que las aseguradoras de riesgo deben abonar al empleado damnificado, incluso en los casos que los daños derivan de la culpa del empleador.

De tal modo, la LRT no consagraría una dispensa de la culpa de éste último (caso "Gorosito", Fallos: 325:11, considerando 13).Por el contrario, considero que las prestaciones dinerarias y asistenciales que la LRT reconoce al empleado en relación de dependencia no pueden servir como resarcimiento por la acción ilícita del empleador.

En particular, porque se trata de la misma prestación que la LRT le reconoce al empleado por los daños derivados de su propia culpa e incluso por aquellos que sufre sin que concurriese culpa de ninguna persona, es decir, los que normalmente conllevan la actividad y a los que antes he asociado al origen de la legislación sobre accidentes laborales.

Y, como he señalado, la protección que la Constitución ordena brindar contra la interferencia ilegítima de terceros en los derechos de las personas (artículos 18 y 19 Constitución Nacional) no es la misma que corresponde a la previsión (social o colectiva) de daños autoinfligidos o daños derivados de riesgos lícitos en materia laboral (artículos 14 bis y 75.12 Constitución Nacional).

Así, en el empeño del derecho del trabajo por atenuar los riesgos propios de la actividad laboral, la LRT ha insertado al empleador como free rider, permitiendo que aprovechase la cobertura colectiva o previsional de tales riesgos para enjugar la responsabilidad que le cabe por sus acciones ilícitas.

La diferencia trazada en el considerando precedente entre las prestaciones establecidas en la LRT y las indemnizaciones por hechos ilícitos se pone de manifiesto en el diferente impacto de unas y otras en la ecuación económico financiera del seguro.

Obsérvese que si el seguro previsto en la LRT, por la misma prima, pudiese cubrir la responsabilidad civil por culpa del empleador, la prohibición del artículo 39.1 constituiría una restricción gratuita, sin ninguna justificación, de los derechos del trabajador. A su vez, esto representaría un enriquecimiento injustificado de las ART.

En efecto, la prima sería suficiente para que las ART pudiesen afrontar las indemnizaciones civiles correspondientes al hecho ilícito probado judicialmente, sin que ello afectase la ecuación económica financiera del contrato de seguro.

Pero si para asegurar la responsabilidad civil del empleador, la prima debiese aumentar, entonces ese mayor precio está revelando claramente que el artículo 39.1 tiene la función de hacer correr al trabajador el riesgo derivado de la conducta ilícita del empleador, excluyéndolo de cobertura, para así abaratar la prima a cargo de este último.

Como el primer supuesto implicaría atribuir a la ley un significado absurdo, corresponde trabajar sobre el segundo, es decir, el que excluye a la culpa del empleador, y la consiguiente indemnización, como riesgo específicamente asegurado.

Desde este punto de vista, la LRT, y en particular su artículo 39.1, tiene por fin descargar sobre el trabajador el mayor riesgo que el comportamiento ilícito del empleador representa.

Ahora bien, si se tiene en cuenta que la LRT busca emparejar las acciones ilícitas con otras que no lo son para rebajar los costos económicos que las primeras representan para su autor, y que ello es propiamente una dispensa de su culpa, no puedo compartir la premisa contraria sentada en el considerando 13° del fallo "Gorosito".

De lo antes expuesto se deriva que la LRT ha despojado a los empleados del derecho constitucional a resarcirse ante los tribunales de las acciones ilícitas culposas de sus empleadores y ha reemplazado ese derecho por un derecho estatal a sancionar administrativamente al empleador por los daños que su culpa ocasione a los empleados (artículo 5° LRT y 75.2 de la ley 20.744, incorporado por el artículo 49 LRT).

Al mismo tiempo, ha permitido que los empleados damnificados por tales acciones ilícitas accedan a un sistema de carácter previsional o de seguridad social, consistente en prestaciones dinerarias y asistenciales a cargo de una aseguradora, creado más bien para cubrir los daños que son producto del riesgo lícito o tolerado de la actividad laboral, prestaciones cuyos montos pueden ser incrementados por el Estado según las posibilidades financieras del sistema (artículo 11.3 de la ley 24.557).

Como hemos visto, la culpa del empleador es tratada como un riesgo no asegurado y no resarcible, entonces debe concluirse que la LRT pone ese riesgo a cargo del que lo sufre y no del que lo causa. Si es así, debe negársele presunción de constitucionalidad, como a toda regla que obliga a afrontar el costo de daños causados por otros, por ser contraria, en principio, al derecho de propiedad (criterio que fue seguido por esta Corte al examinar la constitucionalidad del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo que extiende al principal la responsabilidad por los actos del contratista o cesionario Fallos: 316:713).

Cabe examinar las posibles justificaciones de la dispensa de culpa establecida en el artículo 39.1 de la LRT. En primer lugar, no puede ser presentada como un desarrollo del derecho del trabajo puesto que, como ya dije, dicha disciplina tuvo su origen y justificación en la insuficiencia del derecho común, no en su ilegitimidad.

Los empleados, por ser tales, no pierden su condición de personas ni los derechos que la Constitución y las leyes asocian a ese carácter. Tampoco puede afiliarse esta restricción a los fines del derecho del trabajo porque no se advierte de qué modo, directo o indirecto, ella contribuye a mejorar la situación del trabajador y, por ende, a reforzar su posición en el contrato laboral.

En segundo lugar, tampoco puede ser presentada como un medio para alcanzar los fines que la misma LRT enuncia en su artículo 1°, pues la irresponsabilidad civil del empleador no es un incentivo a cuidar la salud de sus trabajadores y a prevenir daños, sino todo lo contrario: la misma prima de seguro que paga por la cobertura de los riesgos lícitos normales le cubre también por su falta de diligencia e imprudencia en la adopción de medidas de prevención. El incentivo pareciera ser entonces negativo.

Contra lo sostenido en el considerando 14 del precedente "Gorosito", tampoco puede ser presentada esa restricción al derecho a la integridad personal y a la propiedad del empleado como una transacción o compensación por los riesgos que la LRT pone a cargo del empleador y los beneficios que de ello derivan para el asegurado, porque, en este segundo aspecto, la legislación encuentra respaldo en la base constitucional del derecho del trabajo (artículos 14 bis y 75.12 de la Constitución Nacional) y en los desplazamientos de responsabilidad hacia el empleador que ello implica.

Pero, en relación con los riesgos generados por el hecho ilícito del empleador, que según la LRT, deben ser costeados o soportados por el trabajador, resignando sus derechos civiles, la ley no sólo carece de una base constitucional semejante, sino que, como dije, se aparta de las reglas que, esta Corte ha derivado de los artículos 17 y 19 de la Constitución Nacional.

Por último, no cabe sostener la constitucionalidad del artículo 39.1 de la LRT en la sola afirmación de que la fijación de topes indemnizatorios es constitucionalmente válida.

En primer término, las prestaciones que establece la LRT no son indemnizaciones tarifadas sino prestaciones por riesgos laborales corrientes que no son producto de acciones ilícitas, pues éstas no están comprendidas dentro del riesgo asegurado.

En segundo lugar, porque la constitucionalidad de topes indemnizatorios no puede afirmarse en abstracto, sino que debe examinarse cuál es su impacto en el derecho de propiedad del damnificado, particularmente en lo que se refiere a la posibilidad que tenga de consentir riesgos o resignar derechos al entrar en ciertos vínculos contractuales.

Por último, el fin que inspira y configura constitucionalmente a las leyes laborales impide presumir que, por el sólo hecho de establecer un contrato de trabajo, el empleado ha resignado derechos; todo el derecho laboral se ha asentado en la ilegitimidad de tales renunciamientos y ello ha quedado plasmado en letra del artículo 14 bis constitucional.

No puedo soslayar que el propósito de poner fin a la excesiva litigiosidad (y su correlativa incertidumbre) ha sido relacionado con la sanción de la LRT. Al respecto, sólo diré que entre los diversos caminos constitucionalmente abiertos a las leyes para disminuir el costo social de la práctica judicial defectuosa, no se encuentra el de cerrar los tribunales.

Sobre la base de lo expuesto hasta aquí, entiendo que la LRT consagra una dispensa de la culpa del empleador por los daños que ilícitamente causare a sus empleados y dicha exención es introducida a costa de los derechos civiles de los empleados, en particular sus derechos a no sufrir interferencias ilegítimas de terceros y de propiedad sobre el resarcimiento, en el tramo correspondiente a la pérdida de capacidad económica.

Además, encuentro que dicha restricción de derechos tiene como fin predominante la reducción de los costos de aseguramiento que el empleador debe, eventualmente, afrontar por su actividad ilícita, finalidad que no sirve como justificación porque la única manera de evitar tales mayores costos es mantenerse dentro del campo de lo lícito (artículos 17, 19, 18 y 28 de la Constitución Nacional.

Sobre la base de todo lo expuesto, considero que la sentencia de la cámara de apelaciones, en cuanto se limitó a rechazar la demanda por aplicación del artículo 39.1 de la Ley de Riesgos del Trabajo, debe ser revocada.".

En el mismo orden de ideas ya se había expedido jurisprudencia especializada en el tema cuando determinó que: "El artículo 16 de la Constitución Nacional prohíbe que se establezcan excepciones o privilegios a uno de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, cualquier violación a este principio significa discriminación arbitraria y esto alcanza a la norma, a su aplicación o a cualquier hecho de la realidad que produzca la lesión.

Por otra parte, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aborda el tema en los arts. 1, 2 y 7, señalando, entre otras cosas, que todos los hombres son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja la declaración y contra toda provocación a la misma.

La posibilidad de acceder al Código Civil se niega, a quienes también por imperio de la Constitución Nacional gozan de protección especial, en virtud del principio protectorio que emerge del art. 14 bis del mismo cuerpo normativo.

Indudablemente el art. 39 de la ley 24.557 viola la igualdad ante la ley y de ninguna manera puede tener vigencia frente a los artículos 14 bis, 16, 17, 18, 19, 43 y 75 inc. 22 y 23 de la CN, arts. 1, 2, 3, 25 y conc. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1, 2, 11, 16 y conc. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2, 6, 26 y conc. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, arts. 7 inc. B, 9 y conc. Del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 1, 4, 26 y ss. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica). (conf. expdte. nro. 3939/99 S. 54005 "Fernandez José Ernesto c/ Decker S.A. S/ Accidente Accion Civil" CNTrab Sala VI 26/03/2001; elDial.com AA80B).

En virtud de lo hasta aquí entendido, advirtiendo tal como lo sostiene el apelante a fs. 1086/1089 que la aquo ha equivocado el criterio dispuesto en el caso "Aquino" en el análisis que del mismo efectúa a fs. 1062/1063, corresponde la revocación total del fallo de fs. 1049/1068, más aún cuando recientemente tal como se ha transcripto la CSJN ha reafirmado con más línea argumental la declaración de la inconstitucionalidad de dicha normativa legal.

I.B2) En virtud de lo decidido en el punto anterior de este voto, he de adentrarme en el análisis completo de los argumentos dados por el agraviado apelante en cuanto a que la aquo:

A) no tuvo en mira los incumplimientos en que incurrió la patronal y que son la causa del accidente, liberándolo de toda responsabilidad a fs. 1089/1093 vta.;

B) rechazó el planteo subsidiario efectuado en el reclamo de otorgamiento de las prestaciones dinerarias previstas en el Capítulo IV LRT, planteado en su demandada en el pto. XII fs. 88vta./89vta (fs. 1093vta./1095 vta.);

C) enuncie una serie de excepciones interpuestas por Omega ART de las cuales no se ordenó traslado y tampoco fueron instadas por la proponente (fs. 1095vta./1096).

El tratamiento de la presente causa, es en virtud del criterio expuesto por nuestro Superior Tribunal de Justicia Provincial en cuanto dispone que "Existe un orden instrumental en la demanda de daños que puede expresarse así: la descripción de los hechos a juzgar debe alcanzar a toda la complejidad de la situación que se somete al juzgador.

Si determinados hechos que constituyen presupuesto de uno de los regímenes de responsabilidad, no pueden ser debatidos en la contestación y no alcanzan a integrar la litis, el debido proceso no puede cumplirse. Si embargo, la aprehensión de la totalidad multifacética de las conductas a juzgar, no es un marco rígido que limita totalmente al juez en materia de daño laboral, ya que tiene amplias facultades en función de un proceso cuasi instructorio, que funda su razón de ser en la protección de las víctimas (STJCh, 22032000, Sentencia Definitiva, "B, J I c/ S P S.A. y Otra s/ Laboral".

Entrando en el análisis completo de los escritos postulatorio observo que:

el actor en el planteamiento de su demanda, además de solicitar la inconstitucionalidad de la LRT, en el pto. IV (fs. 67/68vta.) efectúa relato de los hechos, del accidente y/o enfermedad profesional sufrido por el actor en ocasión del desarrollo de sus tareas, solicitando en el pto. VII (fs.75/81vta.) la responsabilidad civil subjetiva y objetiva derivada y por el riesgo creado de las codemandadas y de la ART. O;

b) En su contestación de demanda la comandada Y/// S.A. (fs. 122/132) alega ser una tercera en la relación laboral entre la codemandada Cooperativa de Trabajo E G Ltda. y el actor, negando la solidaridad invocada por el actor y aduciendo a constitucionalidad de la LRT nro. 24.557;

c) A fs. 138/140 vta. la codemandada Cooperativa de Trabajo E G Ltda., contesta rechazando el planteo de inconstitucionalidad de la LRT nro. 24.557, basando su relato de los hechos en la normativa de dicha ley;

d) Por último, a fs. 201/216 se presenta O ART. S.A. quien reconoce la cobertura de seguro contrato de afiliación nro. 43.913, para la codemandada Cooperativa de Trabajo E G Ltda. en los términos de la LRT nro. 24.557 extendiéndose ésta desde 01/07/96 hasta 30/06/01, oponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva (fs. 202vta./204vta.), rechazando el planteo de inconstitucionalidad de la LRT peticionado por el actor (fs. 204vta./212) y contestando la demandada donde niega tener responsabilidad alguna (fs. 212/215).

En cuanto a la pretensión ejercida, se acciona con fundamento en la ley civil, tanto en la responsabilidad objetiva (art. 1113), como en la responsabilidad por culpa, omisión culposa (art. 1109 C.C.).

Para fundamentar su accionar, la parte actora hace un relato de las tareas a su cargo, a lo largo de su periplo laboral -guinchero playero (fecha de ingreso 01/09/94 al 31/08/98 -fecha egreso causa despido -art. 247 LCT) expresando que las mismas, consistían en calzar las grúas rusa de veinticinco (25) toneladas con sus apoyos, sufriendo en el mes de abril de 1998, en momentos en que levantaba un apoyo de hierro, un fuerte tirón en la espalda, que derivó en una primera atención médica con receta de calmantes y una posterior intervención quirúrgica el día 07/06/98 por el diagnóstico de hernia de disco, lo cual implicó que posteriormente cumpliera tareas de portería en atención a las consecuencias de su accidente.

A fs.75/vta. el trabajador accionante denuncia detalladamente la violación por parte de la demandada de lo preceptuado en los arts. 4, 7 a 9 incs a, b, j, k, e i de la ley 19.587 así como de los arts 103, 108, 111, 152 a 158 y ccdtes. del Dec. 351/79.

De la transcripción realizada hasta aquí amerito que en la acción interpuesta por el actor, éste efectúa un relato de las tareas a cargo del mismo, señalando en forma clara y precisa en qué consistían las omisiones en que incurría la parte empleadora; determinando las exigencias de la Reglamentación de la Ley de Seguridad e Higiene (Ley nro. 19587 y su Dec. 351/79) la cual establece las nociones básicas sobre las que debe versar las medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo con lo cual entiendo que reúne los requisitos de admisibilidad de la demanda ya que la especificación que en ella se cumplió con la debida fundamentación del deber patronal de seguridad que tiene origen en el contrato de trabajo, y en las distintas labores que prestó en su beneficio lo que imponía un hacer positivo de la demandada para que no se produzca la consecuencia dañosa (esto es, mantener en adecuadas condiciones de salubridad el ambiente de trabajo, conservar en perfecto estado las instalaciones y maquinarias, implementar todos los métodos y dispositivos de seguridad, proporcionar a los operarios los elementos de protección necesarios para impedir lesiones o trastornos funcionales, debiendo instrumentar en base a ello los medios técnicos de protección y las modalidades de trabajo mas adecuadas a fin de prevenir los riesgos y salvaguardar, en los procesos y operaciones de trabajo, la indemnidad corporal o al menos moderar la dañosidad de las cosas con las que el trabajador laboraba).

Cabe hacer hincapié que el art. 4 de la Ley de Seguridad e Higiene enuncia el contenido de la materia ("normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias...") y en los incisos que contiene la norma se establece el objetivo que persiguen las mismas, entre los que se enumeran los incs. a) y b): proteger la vida, mantener la integridad física de los trabajadores, prevenir y reducir o eliminar los riesgos del trabajo.

Es decir hacen referencia al contenido de la materia y al aspecto deontológico de la ley.

Las normativas precitadas no fueron cumplidas ya que además de entender que las funciones del trabajador consisten en un trabajo riesgoso, más aún teniendo en cuenta que en la etiología de las hernias de disco se encuentran tanto la acción de fuerzas como la combinación de éstas con trastornos degenerativos, emerge claramente de las declaraciones testimoniales prestadas por O A P (fs. 735/vta contestación a la 4ta., 5ta., 10ma., 11era. pregunta), M A S (fs. 737/vta. contestación a la 1era., 5ta., 8va., 9na., 10ma. a 13era. pregunta) y C R A (fs. 738/vta. contestación a la 1era., 5ta., 6ta., 10ma. pregunta), a los que valoro porque fueron compañeros de trabajo del actor, testigos presenciales y coincidentes en cuanto a que el accidente sufrido por el actor sucedió a mediados de abril de 1998 en circunstancia en que el demandante estaba levantando el apoyo de una grúa hidráulica de veinticinco (25) toneladas apoyos que hay que manejarlos a pulso, le agarró un tirón de espalda, no pudiendo levantare más, observo, también, que dichos testimonios son concordantes también en que no recibieron de la codemandada Cooperativa de Trabajo E G Ltda. cursos o capacitación en materia e higiene ni elementos de trabajo de buena calidad.

Asimismo, es de aplicación al caso sub examine lo sostenido jurisprudencialmente en cuanto a que la obligación del demandado se cifra en tomar diligentemente medidas de prevención de daños en la salud del trabajador cumpliendo la Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo; si esta obligación se demuestra incumplida, corresponde concluir que ha mediado una conducta negligente de la empleadora relativa al modo de organizar la actividad de la empresa en orden a prevenir y evitar los daños en la salud de los dependientes.

De ello se deduce que debe atribuirse responsabilidad resarcitoria a la empleadora en los términos del Art. 512 del Código Civil por la incapacidad que el actor porta en su columna vertebral (conf. crit. S. 67 "T, F A. c/ T. Argentina S F T. SA Incapacidad" - Cámara del Trabajo de Córdoba Sala V 05/06/2001: elDial AABF4).

Con relación al art. 1109 del CC, resulta de aplicación a la causa ya que se han denunciado y probado, hechos que implicaron culpa o por lo menos negligencia por parte de la empleadora las que incidieron en el daño definido por la pericia oficial (fs. 784/787 y 1028/1029) como accidente con incapacidad laborativa para el trabajo.

En cuanto a la exigencia probatoria en este tipo de juicios (arts. 1109 y 1113 CC) y la no aplicabilidad de las presunciones propias del derecho laboral, los movimientos que le requiere al operario el proceso productivo, tales como agacharse, elongar los brazos, rotar el tronco, bien puede imputarse culpa patronal, ejerciendo la acción fundada en el derecho común.

Dentro de tal inteligencia, tal es el alcance que debe darse a las diligencias que se exige sean cumplidas por el deudor. Según la naturaleza de la obligación y que corresponden en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 C.C).

He de reiterar que respecto a la responsabilidad subjetiva que el actor le atribuye a la demandada de autos, corresponde señalar que con fundamento en el art. 1109 alude a la reformulación de los conceptos de culpa o negligencia, señalando que la patronal debió adoptar las medidas de seguridad necesarias.

Atribuye en consecuencia, incumplimiento contractual a las accionadas al no acatar los mandatos establecidos en la ley 19.587. Tal imputación de responsabilidad se adecua a los requisitos de admisibilidad de la demanda y en función de la naturaleza de la acción intentada.

En efecto, se indica en la demanda cuál de las previsiones normativas, reguladas en la ley y su decreto reglamentario se estiman violadas de manera tal que evidencia el incumplimiento contractual y la culpa o negligencia patronal (art. 1109).

Se verifica en esta última hipótesis, la atribución a la demandada de la comisión por omisión de un ilícito del derecho civil, situación que ha quedado acreditado con suficiente diligencia procesal la imputación de la conducta reprochable y contraria a la ley en mérito a la prueba analizada, no siendo de entidad suficiente la documental agregada, reservada bajo el nro. 59 del 01/08/06 por Secretaría de esta Cámara de Apelaciones -fs. 292 a 296/301 a 304, atento la discontinuidad en el tiempo y diversidad de temas desarrollados de seguridad e higiene.

Además ha de agregarse que las exigencias en cuanto al modo de proponer la demanda, encuentran su contrapartida en los requerimientos procesales que imponen al demandado la obligación de confesar o negar categóricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomados como confesión.

Agrega el dispositivo, en concordancia con los requisitos exigidos para la demanda, que la negativa general no satisface tal exigencia. El contenido de la norma procesal, pone claramente en evidencia que la determinación de la demanda, coloca la situación de defensión a la contraria, quién deberá ser preciso y concreto en la defensa que oponga; posibilitando la producción de prueba idónea, ante la amplitud de las alegaciones precisas vertidas en el libelo introductorio.

En cuanto al valor de la pericial médica efectuada a fs. 786/787 y explicaciones fs. 1028/1029, es sabido que desde el punto de vista médico legal establecer el derecho indemnizatorio por hernias laborales exige dos cuestiones: A) la justificación del perjuicio físico y B) la valoración de dicho perjuicio.

Para la justificación del daño, la misma ha sido cumplida ya que se efectuó la observación de factores predisponentes; de factores determinantes; considerándose el episodio herniario agudo, valorando el perjuicio con la conclusión de una incapacidad parcial y permanente.

De la merituación efectuada de dicho peritaje y de las testimoniales rendidas en autos, no tengo duda alguna que las tareas y las condiciones en que las realizó el actor durante la extensión de la relación laboral influyeron negativamente en la salud del reclamante.

Puedo decir sin hesitar que existió riesgo, daño y ausencia de culpa de la víctima o de un tercero, con lo que quedaron configurados todos los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián en los términos del art. 1113 del Código Civil.

Dicha norma habla de riesgo o vicio de la cosa. Debe entenderse, en tal sentido, que "cosa" no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. Puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad como en el presente caso en el que se da la posibilidad de que un obrero realice esfuerzos de tal naturaleza que lleguen a provocarle o agravarle una enfermedad como la que se acreditó en autos.

En lo referente a la excepción de falta de legitimación opuesta por O Art. S.A. (fs. 202 vta./204 vta.) considero que en los casos en los que se concluyera que existe relación causal entre las patologías padecidas por los trabajadores y el trabajo, como sucede en el presente, sin dudas debe considerarse que la A.R.T. ha incumplido su deber de contralor respecto del cumplimiento del plan de mejoramiento de cada empresa, obligación ésta que la ley pone en cabeza de las aseguradoras, quienes no sólo califican el nivel de riesgo de sus clientes al momento de contratar sino que tienen la obligación de elaborar un plan de mejoramiento dispuesto y controlar su cumplimiento íntegro y oportuno.

El fundamento legal de la responsabilidad de la A.R.T. yace en el territorio del art. 1074 del Código Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley impone una obligación.

En lo atinente a la responsabilidad endilgada a la codemandada Y/// R S.A. se advierte del análisis de la documental agregada en doc. reservada bajo el nro. 59 del 01/08/06 por Secretaría de esta Cámara de Apelaciones - fs.305/313 y 678) que dicha empresa era expresamente informada de los cursos de capacitación que se efectuaba al personal de la codemandada Cooperativa de Trabajo E G Ltda. a la que la unía una relación contractual de servicios (contrato nro. 4511428) en Almacenes de Propiedad de Y/// R S.A., circunstancia ésta que hace de aplicación el criterio sustentado por esta Sala "B" en cuanto a que la ley de contrato de trabajo impone la solidaridad a las empresas que teniendo una actividad propia, normal y específica o habiéndose encargado de ella, estiman conveniente o pertinente no realizarla por si en todo o en parte, sino encargar a otra u otros esa realización de bienes o servicios (100701, sentencia definitiva, en autos caratulados: "L, W R y Otro c/ F, F R y Otra s/ Demanda Laboral".

Por dichas merituaciones estimo que las partes codemandadas son responsables directas por el daño causado y la A.R.T. ha incurrido en una omisión culposa que conlleva la aplicación del mencionado art. 1074 del Código Civil por lo que deben responder todas ellas solidariamente" (conf. crit. Causa 8047/02 S. 39000 "M, G B c/ L S.A. y otro s/ despido" CNTrab Sala VII 14/02/2006: elDial AA324B).

En cuanto a la estimación del daño material vale recordar que el principio que rige toda indemnización es el de la integridad y ésta se traduce en el derecho a una reparación que no tan solo se haga cargo del daño emergente, sino que atienda a la privación que el acto ocasiona en las ventajas económicas esperadas, de acuerdo a las posibilidades objetivas, debida y estrictamente comprobadas (SC Buenos Aires, noviembre 18997 LLBA,1998184).

Tengo presente, asimismo, que el fundamento de la carga probatoria de quien alega la existencia de un perjuicio radica en que el damnificado no debe enriquecerse a expensas del responsable y la reparación debe limitarse a restablecer el equilibrio patrimonial, sin representar fuente de lucro para la víctima.

Siguiendo esta línea, entiendo que es necesario calificar la certeza del daño desde el plano causal y constatar la naturaleza y entidad del interés lesionado (ver, Rev. LA LEY del 13/8/97, pág. 9, fallo 95.764, entre otros).

Después de un exhaustivo análisis de lo expuesto por el perito médico (fs. 784/787 y 1028/1029), lo informado por Centro de Estudios del Sistema Nervioso (fs. 248/254), Centro Médico P (fs. 239/241) y lo que surge de la Historia Clínica remitida por el Sanatorio A (fs. 257/264), lo declarado por el Dr. M (fs. 250/252, 701/702, 808/vta.), ha quedado debidamente acreditado el daño físico sufrido por el actor como consecuencia directa del accidente.

Advirtiendo que la incapacidad determinada por los distintos galenos no fue coincidente, y teniendo en cuenta que es de aplicación el criterio jurisprudencial que ha sostenido que:

"El individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la integridad física, no son sólo un bien jurídicamente protegido, cuyo quebrantamiento doloso o culposo debe ser reparado, sino que, además, constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público, fiscalizando el Estado los sistemas pertinentes; ello aún cuando la disminución no se traduzca en una pérdida presente o futura de aptitudes como fuente de producción de bienes, ya que esta pérdida implica una lesión patrimonial que tiene que ser salvaguardada por vía sucedánea como único modo de obtener la recomposición del patrimonio considerado en su integridad" (CNEsp. CivCom, Sala I, "L, A S c/ Transportes P S.A. s/ Sumario 04/09/86).

En concreto, la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas (DJ, 19981312) implicó un daño real ocasionado a su salud consistente, debiendo ser este daño indemnizado de acuerdo al art. 1069 del C.C. y al principio de reparación integral receptado en aquel cuerpo legal pues ejercida la acción común el dueño o guardián de la cosa debe responder por el daño ocasionado por el riesgo o vicio de aquella (art. 1113 del C.C.) (conf. crit. SCBA, L 33421 S 28/08/84, "E, H A c/ R L B SACI y F. s/ Indemnización por Accidente de Trabajo", TSS, 1985, p.1331.

De las constancias de autos, conforme examen preocupacional (fs. 279 - doc. reservada nro. 59 por Secretaría de Cámara) surge que la edad del actor (nacido el 05/05/53) era de cuarenta y cinco (45) años aproximadamente al momento del accidente (abril de 1998) restándole para acceder a la edad de jubilación ordinaria trescientos noventa meses (390 - estimación faltante de vida útil años x meses incluido el sac); que la incapacidad laborativa sufrida se la estima en un 25%; los ingresos promedio mensual que le correspondía al actor era de suma de pesos setecientos ($700 - fs 360).

Considerando, asimismo, que el damnificado utiliza parte de sus ingresos en gastos tanto suyos como de su familia en el acontecer diario de su vida, por lo cual ha de reducirse en un treinta y cinco (35) por ciento los ingresos mensuales precedentemente individualizados, razones por las cuales considero como justa en concepto de indemnización por daño material fijar la suma de pesos treinta mil ($30.000). Sobre el concepto de la indemnización por daño moral, considero, siguiendo al Dr. Teodoro Gelber en su obra "El art. 1113 del Código Civil en los Accidentes y Enfermedades del Trabajo", Edit. Hammurabi, pág. 100 y 101, que no corresponde fijar el resarcimiento por daño moral en un porcentaje de la indemnización por los perjuicios materiales, sino en una suma prudencialmente establecida en consideración a las particulares circunstancias de cada caso, las consecuencias de orden moral, el dolor sufrido por la víctima del infortunio y las limitaciones que ha de padecer en su vida futura (conf. CNAT, Sala III 29/08/80, "B, U c/ R A Quim. y Text. S.A.", en LT, 19801052). Dicho criterio ha sido el sustentado por la Corte Suprema de la Nación en autos caratulados: "Ortiz v. Ferrocarriles Argentinos" (JA 1990IV616).

Por dichas razones arribo a la conclusión de determinar como indemnización por daño moral la suma de pesos ocho mil ($8.000).

En definitiva, sumando las indemnizaciones en concepto de daños material y moral la presente acción prosperará por la suma total de pesos treinta y ocho mil ($38.000).

En cuanto a la tasa de los intereses a aplicar sobre el monto de condena, es criterio reiteradamente sustentado por la suscripta (p.ej: Sent. Def. Nro. 19/98; nro. 51/01; 06 y 62/02, entre otros), que el art. 622 del Código Civil impone los intereses judiciales para el supuesto que el deudor retarde en forma imputable el cumplimiento de la obligación dineraria representando tales intereses el daño moratorio.

No escapa al conocimiento de la suscripta que las tasa de interés han variado constantemente de acuerdo con las circunstancias económicasfinancieras cambiantes que influyen en la situación general del crédito, el estado del mercado del dinero, etc.

En la obra "Código Civil Comentado", los Dres. Belluscio y Zannoni expresan que: "...los intereses representan el daño moratorio, comprensivo del daño emergente o lucro cesante, según los casos.

Hay daño emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma debida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto, mediante el pago de interés por el préstamo; este interés que el acreedor abona a un tercero, por no contar con el que le debía su deudor, significa para él un daño emergente, una pérdida sufrida.

Hay, en cambio, lucro cesante, si el acreedor deja de percibir una utilidad que esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicación a la producción de la renta" (Tomo III, pág. 123/124) y agregan "...ello viene a resultar la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento del deudor de una suma dineraria, de forma tal que se concilia con lo dispuesto por el art. 520: el deudor sabe o debe saber, que si no paga la suma debida, su acreedor tiene que conseguirla para lo cual ha de abonar intereses o pierde la oportunidad de invertirla, con lo que deja de obtener intereses" (ob.cit., pág. 130; íd. Llambías, "Código Civil Anotado, T. IIA, pág. 370 y ss.; C.N. Civil, Sala G, 18/3/84; ED 110616).

Tengo presente que el STJCh en el caso "S, C c/ L P S.A. y/u otro s/ Indemnización por Acc. De Trabajo", Expdte. Nro. 15.502S1996, Sent. Nro. 08 del 21/04/97), modificó la doctrina legal que había impuesto la aplicación de la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA, proponiendo el criterio que otorga libertad a los sentenciantes inferiores para resolver las cuestiones que son materia de derecho común, en particular los intereses, regida por el art. 622 del C.C.

En virtud de los entendimientos expuestos precedentemente y después de un exhaustivo análisis de las tasas de interés aplicadas por las distintas instituciones financieras, tanto provincial, como de carácter privado y la nacional, arribo a la conclusión que corresponde disponer la aplicación de la tasa activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina sin capitalización de intereses para las operaciones de descuento, por ser la que más se ajusta a la realidad económica imperante y ser la más adecuada a los intereses en pugna, teniendo en cuenta que el actor siguió trabajando y percibiendo salario, dichos intereses serán aplicados desde la fecha del despido, 31/08/98 y hasta su efectivo pago.

I.C) En lo referente a los agravios por la regulación de honorarios expuestos a fs. 1069/1070, teniendo en cuenta lo decidido en el presente voto, carece de virtualidad expedirse sobre los mismos.

I.D) En cuanto a la imposición de costas es entendimiento de la suscripta que no hay que estar a un criterio matemático sino jurídico, es decir no se tabula cuánto se demandó y por cuánto prosperó, sino que se tiene en cuenta qué pretensiones se ejercieron y cuáles se acogieron.

Si prosperan todos los rubros pero por montos inferiores, entonces el demandante es vencedor, pues su pretensión fue acogida (ídem. crit. "B L R c/ C S.A. (Ingeniería AB R E Hijos S.A. O Ambiental S.A.Ute) y Otros Ordinario Daños y Perj. Accidentes de Tránsito Recurso de Apelación N° 527823/36" - Cámara 8va de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba 29/06/2006 elDial AA3885).

Asimismo, tiene dicho la doctrina y jurisprudencia que cuando la sentencia fuere revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, es el Tribunal de Alzada quien debe adecuar las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento (conf. Morello Sosa Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.III, pág. 430 y ss.; Cám.1era., Sala III, La Plata, causa 155.587, reg. int. 203/73).

Razones todas ellas por las cuales se imponen las costas tanto de primera como de segunda instancia a las partes codemandada y ART vencidas (art. 68 y 279 del CPCCh). La regulación y readecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes, tanto de primera como de segunda instancia, se difieren para el momento del Acuerdo donde se regularán teniendo en cuenta el tema traído a debate, la labor desarrollada y el éxito obtenido y (arts. 6, 7, 14, 47 y ccdtes. del Dto. Ley Pcial Nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial Nro. 4335).

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo:

Hacer lugar a los agravios expuestos por la apelante actora a fs. 1079/1096 y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 1049/1068, declarando la inconstitucionalidad de los arts. 2, 4, 6, 11 y 39, de la Ley del Riesgo del Trabajo, haciendo lugar a la demanda instaurada por J R M y, en consecuencia, condenando solidariamente a la Cooperativa de Trabajo E G Ltda., a Y// S.A. o su continuadota R///, y a O ART, solidariamente, a abonar al actor, en el término de diez (10) días de firme o consentida la presente, la suma de pesos treinta y ocho mil ($38.000) en concepto de daño material y moral con más los intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina utilizada en operaciones de descuento calculados a partir del 31/08/98 y hasta su efectivo pago.

2) Se imponen las costas tanto de primera como de segunda instancia a las partes codemandadas y ART Omega vencidas (arts. 68 y 279 del CPCCh). Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes para el momento del acuerdo (Dto. Ley Pcial nro. 2.200 y a su modificatoria Ley Pcial. 4335).

3) Tener presente la reserva del caso federal.

A la primera cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada (fs 1076) en apelación de la sentencia de fs 1049/1068 que rechaza el planteo de inconstitucional de la parte actora, de los Arts. 2, 4, 6, 11, 39 y 46 de la ley 24557, desestima la acción instaurada por el Sr R J M contra la Cooperativa de Trabajo y Servicios e G Limitada, Y/// S.A. y O ART S.A. -C// Aseguradora de Riesgo del Trabajo S.A., conforme lo resuelto en el considerando III, impone las costas al actor y regula los honorarios.

A fs 1069 los apoderados de C.//// A.R.T. S.A., interponen recurso de apelación con relación a la regulación de los honorarios por considerarlos elevados en representación de su mandante y a fs 1070 por derecho propio apelan por bajos.

A fs 1079/1096 el apoderado de la actora expresa agravios.

Comienza repasando el objeto de la causa, narra el evento dañoso, la intervención quirúrgica, el cambio de lugar de trabajo ante ello y el posterior despido.

Dirige los mismos en principio a atacar el rechazo de la inconstitucionalidad de los Arts. 2, 4, 6, 11, 39 y 46 de la ley 24557.

Destaca que el aquo tuvo por probada la relación laboral, la fecha de ingreso, categoría, actividad que desarrollaba, horario y fecha en que culminó la relación laboral. Asimismo el accidente de trabajo y el grado de incapacidad.

Luego de transcribir los argumentos de la sentencia para desestimar la inconstitucionalidad de los Arts 2, 4, 6, y 11, se agravia por la afirmación de la sentenciante que no se conculca el principio del art.16 de la Constitución Nacional, apartándose además de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en el caso Aquino.

Sostiene que en el caso del actor nos encontramos ante un riesgo no cubierto por el contrato de seguro entre la ART y la empleadora.

Deja en claro que en la LRT no tienen cabida los accidentes que no encuadran en el art. 6.1 o las enfermedades que no se hallan incluidas en el listado, pero que en relación a los mismos se acredita que ocurren los presupuestos configurativos de la responsabilidad del empleador conforme al derecho común (daño, antijuridicidad, factor de atribución y relación causal).

Entiende que por aplicación de LRT, no se puede dejar al trabajador desamparado, de lo que se concluye fácilmente que las apreciaciones del aquo, en cuanto a que el régimen de riesgos de trabajo es más beneficioso para el trabajador, que el derecho común, son inaplicables.

Señala que en el escrito de demanda enunció las normas de rango constitucional que se conculcan. Cita jurisprudencia sobre la violación del Art. 16, 14 bis y 19 de la C.N. por parte de la ley 24557, en los artículos a los que se está refiriendo.

En el segundo agravio se refiere a lo sostenido por el aquo a fs 1059 vta/1060, en punto al Art. 18 de la C.N., y dice que las facultades atribuidas al Poder Ejecutivo Nacional de decidir y determinar el listado de enfermedades violentan el Art.18 de la C.N., postura que sostiene con citas de doctrina y jurisprudencia.

Se refiere al argumento de la sentencia en cuanto la ley genera cinco momentos beneficiosos para el trabajador, y al respecto indica que no es de aplicación en autos pues la enfermedad que padece el actor no se encuentra amparada por dicho régimen.

El tercer agravio se dirige contra lo resuelto respecto al art. 39 de la ley. Pone de resalto que con motivo del accidente el trabajador quedó con una incapacidad del 35% de la total obrera, de acuerdo a la pericia médica que fuera impugnada por su parte, sin que reciba indemnización alguna. En consecuencia el hilo argumental del fallo no es correcto porque ha quedado acreditado el perjuicio del trabajador.

Se refiere al caso Aquino, y considera que la CSJN no pone en duda que una ley pueda modificar a otra, lo que no puede es abolir aquello que la Constitución consagra en vinculación con el respeto a la vida.

Efectúa otras consideraciones respecto de Aquino y lo sostenido por nuestros Tribunales respecto del Art. 39.1 LRT. Agrega que la ley de riesgos de trabajo no prevé indemnidad del trabajador, dado que su enfermedad no se encuentra amparada, y no puede recurrir invocando las normas del derecho civil cuanto el régimen especial le cercena el derecho.

En el cuarto agravio trata la existencia o no del perjuicio.

Transcribe lo sostenido en la sentencia a fs 1063 vta. a 1066, con relación a los artículos 1109 y 1113 y se refiere a las pruebas que analiza la aquo, quien concluye que no resulta acreditada la hipótesis de culpa en el actuar del demandado, no resultando responsable por las consecuencias del infortunio en una responsabilidad subjetiva y que tampoco existió incumplimiento de las normas de seguridad establecidas en la ley 19587 y el decreto 351/79, y en base a ello y rechaza la inconstitucionalidad planteada.

Ante ello se agravia y recuerda que quedó demostrado en autos, con el examen preocupacional agregado que el actor ingresó a trabajar en perfectas condiciones de salud; que no se realizaban exámenes periódicos de salud (art.5 inc. o ley 19587), tampoco el posocupacional que describe la CCT, de lo que se colige que la empleadora codemandada incumplió las normas en materia de higiene y seguridad atento el daño que padece el actor con motivo de la relación laboral (art. 4 inc. "a", ley 19587 y art. 9 inc. "a"). Y continúa enumerando las disposiciones de la ley y el decreto que no se cumplieron, refiriéndose especialmente a los artículos 8 y 9 y 120 del decreto 351/79 que se refiere de qué elementos deben estar dotadas las grúas, lo que no se cumplió, y agrega que el actor ya venía sufriendo dolencias discales, de acuerdo a la documentación que la demandada acompaña sin que nada hiciera.

Agrega que la omisión del trabajador también se desprende de las testimoniales de P y S.

Reitera que la demandada no probó ninguna eximente a su favor que lo libere de su responsabilidad.

Alude a la pericial fs 903, a la documental de fs 279 y 273.

Se refiere a la responsabilidad objetiva con cita de jurisprudencia y afirma que el daño se produjo durante el desarrollo del vínculo contractual, correspondiendo al empleador velar por la seguridad, informando y previniendo los riesgos que deberá sortear el trabajador, es decir prevenir al actor que levantar y bajar los apoyos de hierro de la grúa, le podrían causar hernia discal o algún accidente y en su caso adoptar los recaudos necesarios. Concluye que la causa primordial del hecho resultó ser la cosa puesta por la demandada, ya que la conducta de la actora no constituyó la condición adecuada para que se produzca el resultado dañoso (art. 902 CC).

En el quinto agravio y bajo el título petición subsidiaria sistémica, se queja porque la aquo consideró que si bien solicitó subsidiariamente la aplicación de la ley 24557 no alegó las prestaciones que entiende le correspondían, y no cumplió con las obligaciones que la ley le impone.

Afirmación que el quejoso entiende que no es correcta, ya que el actor no reconoció que no denunció la dolencia, y está probado que la actora no pudo seguir trabajando después del accidente, y se pregunta cómo se explica que la empleadora desconozca el accidente y pague los días de convalecencia como días de enfermedad.

Al enterarse del accidente debió el empleador comunicar el hecho a la ART.

Sostiene que de la pericia contable surge que la denuncia se efectuó, y consta a fs 701 que se tramitó el expte N° 019L0016667/99 ante la comisión médica N° 19 de esta ciudad.

La Sra. Jueza, dice, valoró incorrectamente la prueba confesional y de ahí en más concluye que no le corresponde la reparación sistémica, violando las garantías constitucionales.

Por último arguye que no corresponde que la Sra. Juez enuncie (fs 1053) una serie de excepciones impuestas por O ART, de las cuales no se le corrió traslado y tampoco fueron citadas por la proponente.

Hace reserva del caso federal.

He de referirme en primer término a los agravios con relación a la inconstitucionalidad de la ley de riesgo de trabajo, más precisamente a los artículos que menciona el quejoso, y adelantando opinión he de receptar los mismos.

He de aclarar en principio que la Sra Juez trata en forma conjunta los artículos 2, 4, 6 y 11 de la ley de riesgos de trabajo, partiendo para desestimarlos de principios generales y advierto que el quejoso si bien refuta los argumentos, se refiere con mayor amplitud al artículo 6 de la ley, adoptando igual temperamento en la demanda.

Más allá de coincidir con el sentenciante, el quejoso y la Juez preopinante por opinión de los miembros de la Corte de la Nación, que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico, por conllevar trascendencia institucional, considero que en la ley 24557, se limitan gravemente los derechos del trabajador en todos y cada uno de los artículos cuya inconstitucionalidad se solicitó.

Ya en el recinto de la Cámara de Diputados, el Dr Durañona y Vedia, diputado nacional, predijo lo que se va haciendo una realidad; que el texto que se votaba iba a ser sin dudas, declarado inconstitucional por los jueces. Y ello a decir de D C en autos Q, M C. M S.A., (nov. 1996 T. Trab, N° 2 Lanús), fue premonitorio dado que el juez debe hablar cuando la ley calla, corregirla cuando yerra, sustituirla cuando pierde vigencia" y que además "los jueces son también jueces de la ley en su constitucionalidad, sobre la que ejercen una excluyente función de custodia, y centinela", Dromi Roberto, "los jueces, págs. 232/233, Ediciones Argentina, Bs.As. 1992).

El Art. 2 de la ley al incluir obligatoriamente en el ámbito de la LRT, entre otros a los trabajadores vinculados con relaciones de trabajo efectúa una distinción que va contra el principio de igualdad y libertad del artículo 14 de la CN y lo que disponen los arts 16, 20, 21, 31, 75 inc. 22 y 23.

Y estos sintéticos argumentos bastan y fundan, también, la inconstitucionalidad del art. 4 ante la violación de los principios de igualdad y no discriminación y que serán objeto de mayores consideraciones al tratar el Art. 39, pues las razones de discriminación surgen también de dicho artículo.

En punto al art.6 de la ley 24557, siguiendo doctrina y jurisprudencia en la materia he de justificar, remitiéndome a la jurisprudencia mencionada, por qué entiendo que la misma es inconstitucional, toda vez que la facultad atribuida indebidamente al Poder Ejecutivo por el Congreso, constituye una típica actividad legislativa por integrar la misma un tema relativo a la seguridad social, que bien la ha podido dictar en cuerpo separado, conforme se lo autoriza el Art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, pero nunca el poder legislativo se puede desprender de la misma, por ser ella por su naturaleza propia, indelegable.

Asimismo al establecer la norma si una enfermedad debe ser considerada profesional, ello es materia inherente a la función jurisdiccional de acuerdo a lo que surge del Art. 76 inc. 22 de la Constitución Nacional.

No puede el poder administrador, ni cuerpos extraños, asumir funciones propias del poder judicial y decir "lo que es en derecho y en justicia", ya que el disenso que puede existir a fin de determinar ante qué tipo de enfermedad nos encontramos no puede quedar en manos de organismos administrativos cuya función la constitución no ha delegado. Tampoco resulta admisible lo que dispone el artículo respecto al tiempo que tendrá validez el listado de enfermedades profesionales, dejando de lado características esenciales como la presunción de permanencia y validez de los actos.

A lo sostenido cabe agregar que la disposición atenta contra lo que dispone el art. 99 inc. 3°, párr. 2° de la CN y lo que disponen los artículos 31, 75 inc. 12 y 22, 76, 99 y 116 de la Carta Magna.

Entiendo por último que por medio de dicho listado se pretende coartar el derecho de reparación de quien pone su capacidad de trabajo, con relación a quien a su vez es generador de trabajo y por ende de riesgos y posibilidad de daños, al impedirle acceder a una reparación íntegra por el sólo hecho de no estar incluida su dolencia en un listado, más allá que la misma haya sido receptada históricamente como tal, dentro de la medicina legal y los jueces. En punto al Art. 11, más allá de ser de aplicación lo ya señalado, resulta arbitrario toda vez que el régimen establecido le reconoce una indemnización límite que puede llegar a ser reparadora, aunque diferenciándolo por la sola razón de ser un trabajador en relación de dependencia, de la posibilidad que tiene el resto de los ciudadanos.

El art. 39, ha dado origen a grandes polémicas y los tribunales de Trabajo fueron declarando la inconstitucionalidad.

La Sra. Juez se equivoca cuando haciendo mención de lo resuelto por la Corte sostuvo que es necesario demostrar un menoscabo sustancial del derecho de reparación para poder concluir que la norma es inconstitucional, pues si bien así se resolvió en Gorosito (fallos: 325:11) y tal postura estuvo representada en "Aquino" (fallos 327:3753) fue por el voto de los Dres Belluscio y Maqueda, concluyendo la mayoría en forma distinta que en la anterior. En Aquino el voto del Presidente Dr Petracci y el Dr Zaffaroni, concluyen que el art. 39, inc 1 es inconstitucional, postura también adoptada en por CSJN en "Díaz, Timoteo Filiberto c/ Vaspia S.A." de fecha 732006, donde los votantes se remiten a Aquino, agregándose el meduloso voto de la Dra Carmen Argibay.

Quien en clara exposición que no deja dudas sobre la postura de la Corte al respecto, la Dra Argibay, dice 2. considero que el art. 39.1 de la LRT no puede ser presentado como una norma en principio constitucional, en la medida que su letra desconoce la regla según la cual todas las personas tienen derecho a la protección de las leyes contra la interferencia arbitraria o ilegal de terceros en su vidas en ejercicio de sus derechos (Arts 18 y 19 de la Constitución Nacional"), línea argumental que como bien lo dice es la que lidera el fallo "Aquino" y es la que sigue para justificar su adhesión a tales opiniones.

Las razones dadas en Aquino por la mayoría y en Díaz, sellan la suerte de la apelación y por ende la revocación de lo decidido por la Sra. Juez de grado.

Resulta más que ilustrativos dos o tres conceptos del fallo que remarcaré, no se requiere de mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expresados, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos, en lo que interesa, "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales" art. 1, inc. 2b), "si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que en definitiva, implican "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (Art.28)" "desde otro ángulo es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último.

Declarada la inconstitucionalidad de los artículos de la LRT, deviene como consecuencia lógica la revocación de lo decidido en la instancia de grado.

Entablada la acción la demandada Cooperativa E G se limitó a rechazar el planteo de inconstitucionalidad, y alegó que la afección a la columna no es considerada por la ley ni el decreto, accidente de trabajo ni enfermedad profesional.

El representante de Y//, niega los hechos, se refiere a la falta de responsabilidad de Y// S.A. y se pronuncia sobre la constitucionalidad de la ley 24557.

Igual actitud toma la aseguradora O ART, quien reconoce el contrato, interpone excepción de falta de legitimación, niega los hechos invocados en la demanda, y entiende que no surge de la demanda que haya incumplido con las disposiciones que surgen de la ley.

Y he efectuado esta reseña, atento que al admitir el planteo de inconstitucionalidad, analizaré la demanda, contestación y pruebas desde la óptica del artículo 1113 del CC.

Y observo de la lectura de las contestaciones que la constitucionalidad de la ley ha llevado como finalidad las contestaciones, y tal como dijera el Dr Alexandre en sentencia N° 87/2006 "vale recordar que nuestro régimen procesal ha normado la configuración de la traba de la litis, de la relación jurídico procesal, sobre la base del deber de afirmación de las partes litigantes y del sistema de sustanciación. Respecto del actor, el principio de afirmación se da como un presupuesto procesal, como un deber indispensable de precisar los hechos constitutivos del derecho que pretende, y frente a ello surge para el demandado, como carga procesal, la de confesar o negar categóricamente cada hecho expuesto en la demanda, por lo que su silencio, sus respuestas evasivas o su negativa general, podrán estimarse como un reconocimiento de la verdad de los hechos a que se refieran, y a la vez, por aquél principio de afirmación, la especificación de los hechos que apoyen sus defensas (ver v.gr. CCiv. y Com. Rosario, sala 2ª, 21/9/95 Grignafini, Miguel A. v. Mangiameli, José D. JA 1999Isíntesis).

El cumplimiento de tales principios no se observa. Conforme el contenido de los escritos de presentación de fs 138/140 y 127/132 y 201/216, se limitan a negar los hechos en punto a cómo sucedieron, resultando insuficiente, ya que no alcanza la mera negativa general de cada uno de los hechos que puedan comprometer sus responsabilidades.

Según FenochiettoArazi en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. Astrea 1987, t.2, pág. 256, ap. 3: "La negación debe ser categórica y circunstanciada, no siendo suficiente la negativa meramente general. La carga que la ley impone al demandado, referente a la forma en que debe contestar la demanda, es la contrapartida de la que exige al actor a consecuencia de la teoría de la sustanciación, que rige para ambos: lo que la ley quiere es que el demandado se expida concretamente, porque su "comodidad" (si la negativa genérica e indeterminada le fuera permitida), podría engendrar el entorpecimiento del proceso lógico que precede a la sentencia, ya que la respuesta vaga o ambigua pone de manifiesto un artificio defensivo" (en la misma línea doctrinaria ver v.gr. Lino E. Palacio y Adolfo Alvarado Velloso en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. Rubinzal Culzoni 1997, pág. 432).

Ante el resultado favorable de la sentencia, los codemandados y la tercera en garantía guardan silencio, lo que me obliga a tratar todas las pretensiones planteadas.

La Sra juez admitió que el actor Ramón José Martínez, ingresó a prestar servicios para la demandada Cooperativa de Trabajo el Golfo Ltda, el 191994, de lunes a sábados de 8:00 a 16:30, efectuando horas extras de manera normal y habitual, resultando su categoría la de gruista y calificación profesional "guinchero playero", realizando la tarea de calzar la grúa con sus apoyos, relación que finalizó el 31 de agosto de 1998 por despido.

Asimismo tuvo probado que en abril de 1998 mientras el actor estaba cumpliendo sus tareas como guinchero al levantar el apoyo de la grúa que el mismo manejaba sufre un tirón en la espalda que le impidió moverse en forma momentánea, que fue diagnosticado como hernia de disco, y que ante tal situación fue operado el 7 de mayo de 1998, quedando el actor con una incapacidad que la sentenciante, de acuerdo al informe del perito forense determinó en 15% de la total obrera, lo que fue calificó como accidente de trabajo. No obstante entendió que al darse capacitación, efectuarse el examen preocupacional, lo que surge de la pericia contable, la falta de incumplimiento de las normas de seguridad establecidas en la ley 19.587 y el decreto 351/79, no resulta acreditada la hipótesis de culpa en el actuar del demandado en el accidente ocurrido por el actor, ni la concurrencia de elementos suficientes para atribuirle responsabilidad subjetiva u objetiva. Tal rechazo constituyó motivo de queja.

Y la relación laboral no fue discutida, y consta en la documentación acompañada la fecha de ingreso, la fecha del accidente, así como la fecha de despido, de allí que lo sostenido por la Sra aquo debe compartirse, y con fundamento reitero de lo que surge de la documentación reservada y que la sentenciante analizó.

El actor, al efectuar trabajos propios de su actividad, guinchero, impuesto por su empleador, sufre una hernia de disco, y así se concluye pues si bien la demandada efectúa una negativa negativa genérica, con el alcance ya reseñado, centra su defensa la aplicación de la ley 24557.

Sostuvo el actor que en cumplimiento de sus tareas para la Cooperativa de Trabajo E G Limitada, en los almacenes de Y// de Km3 ya que operaba una grúa rusa de 25 toneladas y mientras levantaba apoyos de hierro para calzar la grúa siente un fuerte dolor en la espalda, agregó que concurrió al Sanatorio A, luego a P y más tarde se le diagnosticó hernia de disco, siendo operado por el Dr M.

Debe partirse de considerar que el dispositivo del art. 1113 CC inc. 2do que es de aplicación en autos, establece una presunción de causalidad por el riesgo o vicio de la cosa, bastando que el damnificado pruebe y lo ha hecho un nexo causal, claro y suficiente para que esta presunción obre, ya que es el demandado quien debe acreditar que el daño derivó de un factor distinto y ajeno al riesgo o concomitante con éste (Expte 16412A1998 STJ). O que el daño se hubiera causado exclusivamente por fuerza extraña al trabajo, lo que no probó.

Es a partir de lo que dispone el inc.2do del artículo 1113 CC, atento a la tarea riesgosa que realizaba M, levantar apoyos de hierro para calzar la grúa, y toda vez que el daño se produjo con la cosa o por la cosa, el demandado para eximirse de responsabilidad debió acercar prueba.

Y se limitó tan sólo a sostener que a la afección a la columna ni la ley 25557 ni el laudo 405/96 ni el dec. 659/96, lo contempla.

Decía el Dr Martín en sentencia definitiva, Nº2/97, y por considerar de aplicación al caso transcribo: "La insistencia es ociosa. In factum, es claro, la dolencia se manifiesta a raíz del hecho denunciado como accidente, que se condice plenamente con el daño. In iure, la relación causal básica a la que la presunción legal se dirige está demostrada; la incausalidad en cambio, no fue acreditada con la certeza exigible para destruir la presunción. . En punto a la relación daño, en cambio el perito es claro en cuanto a la habilidad del primero para producir el segundo".

Las testimoniales incorporadas, pericias y documental incorporada, demuestran la razón de la actora.

Y tal aseveración se desprende de las testimoniales incorporadas, quienes son coincidentes en que cuando desarrollaba tareas activas, estaba levantando el apoyo de la grúa, ya que era gruero, le agarró un tirón de espalda. Afirmaron que la grúa pesaba 25 toneladas, y que era hidráulica pero que los apoyos no eran hidráulicos, que tales apoyos se los levantaba y se los ponía en un plato que tiene la grúa, ahí el actor siente el tirón. Sostuvieron que eran de mucho peso (fs 735, 737 y 738) y en ocasiones debían ayudarle, que luego del tirón no se pudo levantar más, y que después de esto siguió trabajando.

El forense a fs 787 en la pericia médica sostiene que la etiología de las hernias son por esfuerzos con la columna flexionada, que la patología en este caso en particular ha sido por un esfuerzo, respuestas a lo peticionado a fs 92, 140 y 215.

Asimismo el actor fundó su petición en el Art.75 de la LCT, y he admitido desde siempre en concordancia con la jurisprudencia mayoritaria de la cámara que nada obsta que pueda merituarse el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene a fin de determinar la responsabilidad con fundamento en el artículo 1113, 2da parte in fine del Código Civil.

Y si bien de la documentación reservada surge que se dieron instrucciones sobre seguridad, algunas fueron dadas con posterioridad al accidente así las realizadas en el año 98, 14 de julio, 11 de julio, fs 284 y fs 286 y la que se agrega a fs 289 no consta que haya concurrido, las de fecha 23 de mayo de 1998 y 14 de abril del mismo año. La que fue agregada a fs 294, fue sobre primeros auxilios, (70697) y la de fs 295 si bien el actor concurrió, los temas tratados se encuentran luego de las firmas (251097). A fs 303 y 304 figura que el tema versó sobre politraumatismo, heridas, conductas a seguir, resucitación y traumatismo (23897) S no constando que concurriera.

Los testigos coinciden en que hasta el año 1998 no les dieron cursos sobre seguridad (fs 735 y 737) aunque después sí; ni elementos adecuados. En la planilla "Elementos de protección personal" se enumeran los elementos que la empresa otorgó a M (fs 682), pero ninguno de ellos está destinado a proteger la salud respecto del peso que diariamente levantaba, más allá que el peso de lo que debía levantar, hacia presumir las consecuencias, toda vez que los que constan en la documental analizada no resultan los adecuados para la tarea.

También señaló el testigo A que el Sr M "siempre se quejaba que le dolía la espalda, la cintura andaba fajado, que en el momento del accidente se estaba calzando la grúa, en el momento que se agacha quedó duro no se podía levantar, lo ayudamos a levantarlo, lo dejamos un rato hasta que se pudo enderezar y pudo volver a caminar, después lo llevamos al comedor a cambiarnos, yo le ayudé a sacarse las medias y los botines por que no se podía agachar, le dijimos que se quede en el comedor hasta que viniera el encargado".

Todo ello demuestra que más allá de la capacitación que se asentó, no existía un seguimiento ni la supervisión que obliga el Art. 75 de la LCT.

No puedo dejar de advertir y merituar que desde el ingreso del actor a efectuar la tarea de guinchero de playa, ocurrido en el año 1994, las primera capacitación se realizó ese mismo año y la próxima en julio de 1997, sobre primeros auxilios.

Previo al ingreso se realizó a M el examen preocupacional (fs 279). Ninguna afección tenía y en lo que precisamente nos interesa el profesional informó "zonas herniarias ninguna", examen que se efectuó el 17 de febrero de 1994.

Asimismo el Art. 19 del CC 302/98 establece que las empresas efectuarán por facultativos nombrados por ellas un examen médico a su personal cada 12 meses.

Y sabido es que el mismo es relevante, pues la ley de seguridad e higiene tiene entre sus objetivos, proteger la salud e integridad del trabajador a través de medidas tales como el examen previo al inicio de la relación laboral. Realizado el mismo atento a lo ya señalado y acreditado el daño, el factor de atribución y la relación de causalidad y ante la falta de eximientes de responsabilidad alguna por parte del empleador, éste debe responder.

En esta cuestión, se debe tener presente que la expresión "cosa" utilizada por el artículo 1113 del Código Civil, excede el marco restringido de la definición del artículo 2311 del ordenamiento citado, y en ese sentido puede ser utilizada para designar conceptualmente una tarea. Así, por qué consideró que la actividad desplegada por un trabajador puede considerarse riesgosa en función de las cosas que hacen a esa actividad y componen el ambiente de trabajo, máxime operando como maquinista (ver v.gr. Sup. Trib. Just. Chubut, 22/03/2000 B, J I v. S P S.A. y Otra SD Registrada bajo el N° 5/2000.

En tales circunstancias no tan sólo queda acreditado el riesgo o vicio en la cosa sino la actividad riesgosa a la que fue sometida la víctima.

Se ha sostenido que no es suficiente que se haya comprobado la existencia de un daño y también la existencia de un hecho imputable al actor por culpa o dolo, o de un hecho dotado por la ley de la calidad suficiente para constituir un factor atributivo de responsabilidad a una persona determinada. Faltaría aún que ese hecho aparezca como habiendo sido la causa del daño, pues es evidente que esta exigencia es condición indispensable para que el perjuicio le sea atribuido a la persona en cuyo ámbito de actuación o autoridad éste se produjo. En el caso de autos tal extremo ha quedado totalmente superado ya que el accidente fue el resultado de la prestación de una tarea, ordenada por el empleador.

Para acreditar la incapacidad sobreviniente que presenta el accionante como consecuencia causal derivada del hecho fueron agregados en la causa certificados médicos. El 21 de abril de 1998 por pedido del Dr M se realiza examen electromiográfico por lumbociatalgia izquierda, concluyendo que se evidencia una afección pedicular crónica en territorio 14 y 15 izquierda (fs 250/252).

A fs 256 se agregó la historia clínica del sanatorio A, que da cuenta que el actor se internó el día 30498, informe: lumbociatalgia aguda, que lleva diecisiete días con dolor progresivo, que fue operado el 7 de mayo de 1998, y diagnóstico hernia de disco L4 y L5.

A fs 702 el certificado extendido por el Dr M, de fecha 1/10/99 informa que el Sr Martínez fue operado el 7 de mayo de 1998 por lesión de su columna discal a nivel l4, l5 y otra a nivel l3 L4, con capacidad residual por su cirugía mayor al 40%, y para su tarea específica más del 66% para su actividad actual.

El médico forense a fs 786 vta/787 sostiene respecto a la movilidad, flexión disminuida del valor normal en un 30% rotación, hacia la derecha entre 20 y 30%, inclinación hacia la derecha y la izquierda entre 15% y 20%, disminución al elevar la pierna derecha 40% del valor normal, mientras que la pierna izquierda es del 50% y elevadas ambas piernas es del 60% del valor normal. Agrega que hay signos de afección radicular crónica de la 5ta lumbar izquierda, concluyendo que la incapacidad es del 15% de la total obrera.

Tal porcentual es motivo de impugnación, aclaración y nueva impugnación, manteniendo el forense como porcentaje de incapacidad el 15%, ya que si bien el examen semiológico pone en evidencia que existen limitaciones en la movilidad de la columna tanto en la flexión, extensión y rotación las mismas se acercan más hacia los valores leves que hacia los graves. Agrega que la patología sufrirá a través de los años un agravamiento.

Respecto a los porcentajes dados por el Dr M a fs 702 y reconocida a fs 808 el forense señala que no se tuvo en cuenta porque no ha indicado que tabla médica fue utilizada para determinar dicho porcentaje ni establece las limitaciones funcionales del paciente.

En la audiencia de reconocimiento de documentación al ser interrogado el Dr M, acerca del grado de incapacidad de acuerdo a las normas sobre riesgo de trabajo, contestó que entre un 25 y 35%.

Entiendo que ninguno de los médicos han dado razones valederas para determinar la incapacidad, lo que me autoriza en el marco de los arts 1068, 1069, 1083 y cc del CC, los principios de reparación integral y lo ya señalado sobre las limitaciones para la movilidad, inserción en el mercado laboral, la imposibilidad de volver a su tarea específica, así como los antecedentes de la cámara, estableceré el porcentaje en un 25%.

Máxime cuando como surge de las tablas de Rubinstein, al referirse a las enfermedades del aparato locomotor, determina una incapacidad de 20% a 30% en la lumbalgias posquirúrgicas.

"Los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos aunque elementos importantes que se deben considerar no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente.", Fallos 308:1109, 1117, considerando 99.

Previo a resolver sobre la extensión de la responsabilidad a la codemandada YPF y a la tercera citada, me expediré sobre el monto indemnizatorio.

El STJ ha dado pautas al establecer que la indemnización se paga de una sola vez y la mayor parte de las veces consiste en considerar un capital "que puesto a una renta mensual, genere en el actor restablecimiento tan exactamente como sea posible del equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima en una situación patrimonial semejante a la que se encontraba antes de acaecer aquél" (Cfme "C, E A c/ C de P Río Colorado S.A.", Expte 12948C1991 y luego entre otras, y en "C, M A c/ E Río Colorado" Expte Nº13309C1991), estableció asimismo "que para determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente de un accidente de trabajo no existen pautas fijas", reiterando el concepto que la cantidad prudencialmente fijada ha de responder "al capital necesario para constituir una renta periódica que compense la pérdida sufrida..." pero desde ningún aspecto se desechó ninguno de los sistemas que en la práctica se utilizan para fijar el monto indemnizatorio", "B, J A c/ B y Cía SA. s/ demanda laboral (Accidente de Trabajo)" Expte Nº 15972B 1997.

He venido sosteniendo, a partir del cambio económico producido en el país, que las pautas para arribar a la indemnización deben ser evaluadas como indicativas y aproximativas, y que las particularidades de cada caso y los datos macroeconómicos imponen la aplicación de montos de corrección, constituyendo por otra parte el monto del salario, tan sólo un referente más a los ya señalados, a lo que agregaré lo resuelto por el Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, ya enunciado y lo que dijera el Dr Royer S.D. 46/95;8/98 y 25/99, "Que en el caso de determinación de indemnizaciones reclamadas por víctimas que a resultas del accidente quedaban incapacitadas. Existen diferentes sistemas y que los más utilizados son tres: a) cálculo de las retribuciones que hubiese podido percibir la víctima durante el tiempo que le resta de vida útil, a lo que se le suma el daño emergente y el daño moral; en éste se toma la retribución mensual que percibía la víctima y se lo multiplica por el tiempo que le queda de vida útil, b) estimación prudencial del juez, ponderando la incidencia de las circunstancias particulares de la víctima (sexo, edad, nivel de vida, disminución de la capacidad de ganancias, etc) o c) calcular el capital amortizable en el período de vida útil, utilizando las matemáticas financieras.

Todos estos parámetros, no deben constituirse en valladores ni disparadores de la indemnización, pues no aplicaré una fórmula matemática pura y mucho menos en los montos pretendidos, inclinándome por adoptar el sistema señalado como b) y valoraré la edad de M, el hecho que pueda realizar alguna otra actividad y que de hecho surge de fs 267, el porcentual de incapacidad que fijara. Y reitero los conceptos ya vertidos que el monto de la indemnización será recibido de una sola vez, pero sin dejar de considerar "que más allá de estos parámetros, debe considerarse no sólo la incapacidad física, sino la que se relaciona con todos los aspectos de la vida, pero dentro de un límite, tal lo resuelve la CSJN, en aquellos casos en que se llega a cálculos matemáticos ajenos a la realidad", DT 1995A160.

Ante ello y reitero, en el marco de los arts 1068, 1069, 1083 y cc del CC, los principios de reparación integral y partiendo de la incapacidad señalada, la posibilidad que no pueda superar un examen preocupacional, pero también la posibilidad que efectúe alguna actividad, lo requerido por el actor como indemnización por incapacidad, me resulta excesivo, estimando justo la suma de $30.000.

Solicita el actor indemnización por daño moral y sobre este pedido los codemandados se limitaron a negar existencia de deuda (fs 128 y 138) y el citado en garantía, a negar el daño moral y montos reclamados (fs 213).

El actor funda su petición en el hecho mismo del trabajo, los relativos al período de curación y convalecencia, los padecimientos en la etapa terapéutica, los menoscabos subsistentes, ante secuelas no corregibles, agregando las situaciones de orden familiar y de relación.

Según lo resuelto por la Suprema Corte de Buenos Aires "Las indemnizaciones por daño material y moral merecen un tratamiento diferenciado por tener naturaleza jurídica independiente al ser distinto los bienes jurídicos afectados, los que se resarcen en uno y otro caso" (L55.550 S.291194), agregando la Corte en S.D. el 19995 que "el agravio moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen el valor precipuo, en la vida del hombre, y que son la paz, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás sagrados afectos".

Para determinar la procedencia de tal requerimiento no se precisa prueba específica, siendo suficiente analizar las circunstancias del caso, la naturaleza de las lesiones, el grado de incapacidad, así como los presuntos padecimientos naturales que cabe inferir de quien, a la edad de 41 años, se encuentra limitado en sus movimientos de flexión, rotación e inclinación; que tiene disminuida la movilidad de los miembros inferiores derecho e izquierdo, que camina con dificultad, y que no puede realizar deportes que demanden esfuerzos (informe de fs 786/787).

"Toda minoración del sujeto en sus aptitudes existenciales supone destruir o alterar el equilibrio espiritual necesario para hacer frente a la vida. De allí que, donde se verifique una incapacidad de cualquier índole, será reconocible el daño moral".

En la órbita no económica corresponde valorar no sólo las incapacidades con gravitación en lo laboral y productivo, sino más ampliamente ineptitudes de todo género con repercusión en la vida solitaria de relación, de allí que lo expuesto cobra significación en la vida relacional del sujeto, en su existencia asociada frente al mundo y con los demás, en tanto lo subjetivo, lo íntimo de la persona no se liga sólo a lo individual sino también a lo social.

El perjuicio a la vida de relación es la lesión que el hecho puede ocasionar, y el daño moral reside en el resultado espiritual disvalioso de la lesión", Matilde Zavala de Gonzalez, "Resarcimiento de daños", 2a. "Daños a las personas", pág. 541 y sgtes.

Por lo expuesto, y puntualizando que me he enrolado decididamente dentro de la corriente de opinión, que sostiene que para valorar la entidad del daño moral se debe tender a la gravedad objetiva del daño causado, Cfme Bueres, ponencia presentada en las "II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil", determinándolo en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de sentir, entender, querer y la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, admitiendo la reparación del daño moral con sentido resarcitorio, con plena independencia y autonomía del daño material, determinándolo de manera individual, caso por caso, ya que esta pauta de valoración, considero, respeta la esencia misma del perjuicio, ya que no existe, aunque pareciera que decirlo es una obviedad, uno igual a otro, y atento, a las circunstancias del caso, la edad, la índole de las lesiones sufridas, la posible influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral, la gravedad del padecimiento que soportará por los años de vida, la imposibilidad de vincularse con sus semejantes sin limitaciones estéticas ni funcionales, no pudiendo disociarla de la herida a las "afecciones legítimas (art 1078CC) que a decir de Zavala de González, en resarcimiento "Daños a las personas", pág. 224 y sgtes, éstas "se extienden más allá de los afectos (reales estados síquicos), para comprender las "inclinaciones", "tendencias", aspiraciones" razonables, deseables y valiosas que son naturales de la persona humana", concluyo, que determinaré la indemnización en este aspecto en la suma $8.000 (ocho mil pesos).

La actora demanda a Y// SA o su continuadora Y// /// SA, alegando que la actividad la desarrollaba en los almacenes de Km3 y en cumplimiento de obligaciones contractuales contraídas entre el personal de Y// S.A.

El representante de Y//, niega que a la fecha tenga el accionante crédito alguno en su contra, que tenga alguna relación o pertenezca al grupo económico de la demandada. Que sea responsable solidaria, y desconoce documentación.

Lo cierto y real es que ninguna responsabilidad puede atribuirse a su mandante. Señala cuál es la actividad específica de Y//, comercialización del petróleo y sus derivados, señalando que la actividad del G tiene otro objeto, consistente en el transporte de materiales en uno de los almacenes de Y//.

Los testigos no son contestes, al ser interrogados por las generales de la ley, mientras Pereyra contestó que no conoce a Y//, S sostiene que trabajo para La C E G, que también fue empleado de Y// SA y le hizo el reclamo de acciones y A dijo que trabajó contratado en la C E G y que le prestaban servicios a Y//.

Y si bien ello no sería suficiente para admitir la demanda contra Y// S.A, de la documentación de fs 117/126, bajo el título "Cláusula de subrogación, se consigna que "O ART renuncia en forma expresa a iniciar toda acción de repetición en forma expresa contra Y// S.A. con motivo de las prestaciones en especie dinerarias que se vea obligada a otorgar o abonar al personal dependiente o ex dependiente de Coop. E G Ltda., alcanzados por la cobertura de la presente póliza, por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales sufridas por el hecho o en ocasión del trabajo o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo.

Y más allá de ello, pues nadie exige que se renuncie a lo que no está obligado, resulta decisivo, el párrafo segundo que transcribo "O ART se obliga a comunicar a Y// S.A., en forma fehaciente, los incumplimientos a la póliza en que incurra el asegurado y especialmente la falta de pago en término de la misma dentro de los días de verificados.

A ello cabe agregar que en la inspección efectuada por O, en el año 1997 se consignó en observaciones generales: "La tarea de los operarios se realiza en las locaciones de Y// S.A., utilizando los medios materiales de la misma".

Todo ello me persuade que existió entre E G y Y// una relación tal por lo que deben responder ambas.

Asimismo del contrato agregado a fs 41 y reservado en secretaría, consta el nombre del empleador Cooperativa de Trabajo "E G Ltda.", la actividad mantenimiento de almacenes en general, el domicilio almacenes Y//, Santa Cruz; lugar de trabajo. Almacenes de Y//, Comodoro Rivadavia. Convenio Petróleo y Gas Privado.

De todo ello se concluye que las tareas se realizaban en almacenes de la codemandada, que el contrato se firmó en Santa Cruz donde "E G", tiene su dirección en Almacenes de Y//, que el convenio por el que se rige es el de Petróleo, que los materiales que se usan para realizar las tareas eran de Y//, por lo tanto no sólo era la propietaria del material que se utilizaba sino que era la guardiana de la tarea que E G, realizaba en sus almacenes.

A lo que agrego que será decisivo para extender la responsabilidad a la codemandada Y// S.A., la documentación acompañada por Cooperativa el G a fs 669/678, el contrato Nº 4511428 del 17 de septiembre de 1997.

EL Dr Augusto Morello en INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO CONTRACTUAL, pág. 187 y sgte, enseña, "....En materia contractual responde la parte, de las personas que introduce para el cumplimiento de sus obligaciones,....", pág. 187.

"...En el derecho autoral Pizarro señala que "la esencia de la responsabilidad civil que consagra el art. 1113 2° párr. está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste (o no) de una cosa. De allí que sus principios sean aplicables a otros sujetos pasivos distintos del dueño y del guardián (vgr. quien genera, potencia o controla la actividad riesgosa)". En anterior oportunidad Félix A. TRIGO REPRESAS e Isidoro H. GOLDENBERG señalaron que en esta materia "además del dueño o del guardián pueden ser responsables quien se sirve de la cosa que causa un daño" (art. 1113, 1° párr. Cód. civ.), postura que sustentaron en las "Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes" en ponencia que no fueron sometidas a votación. Mas tarde GOLDEBERG reiteró que en lo relativo a la obligación resarcitoria por riesgo o vicios de la cosa es de aplicación la primera parte del art. 1113 por lo que es responsable quien se sirve (de la cosa) o la tiene a su cuidado. Igualmente el calificado civilista rosarino Luis ANDORNO sostiene que "la enunciación del dueño o guardián contenida en el art. 1113 C.C. es meramente ejemplificativa". Recuerda el criterio de Jorge MOSSET ITURRASPE expuesto en las jornadas de Derecho civil de 1981 "de considerar que la enunciación de los personajes vinculados con la cosa en el art. 1113 C.C. es enunciativa". También se sumaron a esta tesitura CONDE Y SUÁREZ. Concordantemente expone VÁZQUEZ FERREIRA que "quien se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, o despliegan actividades de igual naturaleza, deben responder por los daños que originen". En la jurisprudencia crece paulatinamente la tesitura que sostiene que es responsable quien se sirve de la cosa riesgosa, o desarrolla la actividad riesgosa con cosas. BUERES desde la judicatura expresó que "la enumeración de dueño o guardián contenida en el art. 1113 párr. 2°C.C. no es taxativa sino ejemplificativay, por ello, quien puso un riesgo en acción mediante una cosa que daña por su sola autonomía (o sea desbordando el obrar humano) ha de ser responsabilizado, en tanto y en cuanto se encuentren reunidos los restantes presupuestos de la responsabilidad civil...", pág. 188 y 189.

"...De modo que quien obtiene un provecho o utilidad económica, aunque deje de ser el dueño o guardián, está obligado a responder por el daño injusto causado..." pág. 190.

"...En síntesis: en caso de daños derivados del riesgo o vicio de las cosas está también obligado al resarcimiento quien se sirve de ella en su provecho o interés, o beneficio económico, aun cuando ese servicio de la cosa generadora del peligro no constituya stricto sensu la figura del guardián, por aplicación del principio general de que se responde por las cosas de "que se sirve o tiene a su cuidado" (art. 1113 2° párr. in fine y 1° parte del Código Civil)...", pág. 191.

Fue traída como tercero la compañía aseguradora O A.R.T. y su continuadora C O ART, como aseguradora de riesgos de trabajo, ya que se encontraba a su cargo la adopción de las medidas legales previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo, así como el de fiscalizar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad por parte del personal, y al no hacerlo incumplió con lo dispuesto en el art. 4 de la LRT, dijo el actor.

Al contestar la demanda reconoció Omega que mediante el contrato de afiliación N° 43913, aseguraba a la Cooperativa de Trabajo E G Ltda., en los términos de la ley 24557 y que dicha cobertura se extendió desde el 1796 hasta el 3062001.

Sostuvo que sólo puede ser responsable por las prestaciones en especie y dinerarias previstas en la ley 24557, pero de ningún modo puede ser citada o emplazada en juicio por pretensiones que excedan dicho marco, como lo aquí reclamado.

Hace reserva de repetir contra la empleadora por la falta de denuncia del accidente.

Opone falta de legitimación pasiva, ante el incumplimiento del procedimiento que establece la LRT, no sólo para fijar las incapacidades, sino para la denuncia.

Efectúa una negativa puntual a los hechos de la demanda y en cuanto a su representada niega que O ART SA, sea responsable por el accidente denunciado, que no cumpliera con las obligaciones y reitera que no surge de la demanda en forma fehaciente que su parte haya incumplido con las disposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo. Agrega con apoyo jurisprudencial que no existió conducta reprochable alguna por parte de su mandante ya que de ninguna manera resulta incurso en el Art. 1074 del CC.

Acompaña documentación, que certificada fue agregada a fs 172/200.

La actora no formula objeción al contrato de afiliación y niegan la autenticidad de las constancias de visita y de los planes de mejoramiento.

A fs 772 informa el apoderado de la aseguradora que la nueva denominación social es CNA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A., lo que acredita con la copia de Asamblea que acompaña.

Producida la prueba, a fs 902 el perito contable informa en punto a lo que nos interesa que lleva los libros obligatorios, que en el libro de registro de afiliaciones correspondiente al período julio 1996, se encuentra registrada el alta del contrato bajo el N° 43913, actividad (depósitos y almacenamiento), fecha desde el 1/7/96 al 30/6/97, renovado automáticamente, que la prima estimada es de $2.295,67. Período febrero 2000, se encuentra registrada el alta de dicho contrato. Señala que la denuncia del siniestro fue efectuada con fecha 10/2000, bajo el siniestro 203429, y que el actor se encontraba nominado desde julio de 1996 a diciembre de 2003.

Agrega que existen constancias de prevención en el establecimiento con fecha 28 de diciembre de 1998, acompañando documental agregada a fs 917/923.

Sin perjuicio de esta última respuesta, aparece agregada a la causa, junto a las 78 fojas que se ajuntan a la contestación del oficio, más precisamente 977/982 constancia de visita a la sede de la empresa en el año anterior (Copia), habiendo sido acercado con la contestación los originales que se encuentran reservados.

Más allá de ello y sin olvidar que dicha documentación fue motivo de desconocimiento, la CSJ en el caso "Aquino", ha dado la respuesta lo planteado por el tercero en la contestación de la demanda, toda vez que al dictar la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley de riesgo de trabajo, los requisitos que no se han cumplido, y en que sustenta la falta de legitimación pasiva, carecen de relevancia.

En "Aquino" se ha dicho que "la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidas por la LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválida la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (Art 39 inc.1), no se sigue que las Aseguradoras de Riesgo de Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento".

De allí que ante las visitas efectuadas por la aseguradora y lo que de allí surge entiendo que la aseguradora deberá responder dentro de los límites de la cobertura, toda vez que de acuerdo a lo que dispone el art.1076 del CC y lo sostenido ya con anterioridad a Aquino por la Suprema Corte de Mendoza, sala 2°, 10122002 "O G, U E. v. J C C.C.S.A. y otros" se concluye que la responsabilidad de la ART no debe considerarse como solidaria del empleador sino directa y exclusiva en los términos de la ley 24557.

En síntesis, la demanda prospera por la suma de $.38.000 (treinta y ocho mil pesos) más los intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina que es la admitida por esta Cámara ya desde el año 2004.

Solicitó la actora la tasa activa del Bco Ch S.A. en el año 2000 y si bien sólo el tercero niega los intereses, y sin perjuicio que la demandada ha hecho sólo una negativa genérica, he de seguir con el criterio que adoptara esta Cámara, ante el devenir de los acontecimientos económicos del país que nos llevara a un cambio de la jurisprudencia, con relación al banco referente.

Y ello con fundamento en lo que resolviera el STJ en autos "S..." en sentencia definitiva Nº 8/SER/97, expte 15.502S1996) del 21497, reiterada en otros pronunciamientos de nuestro Tribunal (confr. S.D. 11SER97, exp.15.717P1996 y SD 14SER/) expte 15.746S1996) en donde se modificó la que fue doctrina legal siguiendo los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, criterio que considero debe seguirse en este pleito, en el marco de la "razonable discreción de los jueces de la causa", ello sin perjuicio de las situaciones de excepción que demuestre, en casos concretos, desvío del razonamiento lógico en orden a las circunstancias comprobadas", Voto del Dr Martín.

Con tales fundamentos y los dados por ambas salas de esta Cámara en Sent. Def. Nº 05/04 "daños y perjuicios" (90204); "M. c/ J M R.", "daños y perjuicios" Def. Nº 08/04; Def.09/04; Def.07/04; 16/04 y 29/04; 20/04; Def. Nº 22/04 Sala A; Def. Nº 14/04; Def. Nº 19/04 Sala B; Int. Nº 71/04 y Def. Nº 54/04; 57/04 Sala B, entre otras, me resulta prudente fijar como tasa de interés la activa del Banco de la Nación Argentina, desde el 31 de agosto de 1998, fecha en que fue despedido.

Respecto a la imposición de las costas, y honorarios, atento las pautas establecidas por el art. 279 del CPCCCh, corresponde adecuarlas a la modificación de la sentencia. Carece en consecuencia de virtualidad expedirse sobre la apelación de fs 1069/1070.

Diferiré la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo; los que se fijarán de conformidad a la labor desarrollada, el resultado obtenido con relación a las pretensiones, el monto del proceso, concordantemente con lo que dispone la ley 2200 y sus modificatoria, siguiendo las pautas de los arts, 6, 7, 9, 19 y 14.

Las costas de ambas instancias no obstante que el monto indemnizatorio es inferior al solicitado, atento el carácter indemnizatorio del juicio y en tanto la actora obtiene favorable acogida a todas las pretensiones que efectuara en la demanda, las impongo a la demandada vencida.

A la segunda cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo: 1) Admitir los agravios de la parte actora, declarar la inconstitucionalidad de los Arts 2, 4, 6, 11 y 39 de Ley de Riesgo de Trabajo y, en consecuencia, revocar en todas sus partes la sentencia de fs 1049/1068.

2) Hacer lugar a la demanda y condenar solidariamente a Cooperativa de Trabajo E G Ltda. y a Y/// S.A. o su continuadora R/// a abonar a R J M la suma de $38.000 (treinta y ocho mil pesos) en concepto de daño material y moral, más los intereses de acuerdo al considerando respectivo.

3) Extender la responsabilidad de CNA Aseguradora de Riesgos de Trabajo Sociedad Anónima, dentro de los límites de su cobertura.

4) Costas a los codemandados vencidos.

5) Diferir la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

6) Tener presente el caso federal.

A la primera y segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento el presente por apelación deducida por la parte actora y codemandados por la regulación de los honorarios, de la sentencia definitiva nro. 01/06 del Juzgado Letrado en lo Laboral de la jurisdicción que desestimó el planteo de inconstitucionalidad de artículos de la ley 24557, desestimó la demanda incoada por R J M y le impuso las costas en su carácter de perdidoso (fs. 1049/68, fs. 1076 y fs. 1069/70).

Atento que la ley 4550 modifica el Art. 271 del CPCCCh (Art.4), disponiendo que es suficiente a los efectos de adoptar decisión que el tribunal lo haga fundadamente, examinando las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubieran sido materia de agravios, y por mayoría, "bastando para conformarla los votos en sentido coincidente de quienes se expidan en primero y segundo término", dejando a salvo la facultad del tercero de emitir su opinión. Resultando que correspondió votar precisamente sorteada en tercer orden, haciendo uso de la facultad de no emitir la respectiva decisión; sobre aquellos temas que existe mayoría de votos coincidentes en su resolución.

Las colegas prevotantes estuvieron coincidentes en decretar la inconstitucionalidad de los arts. 2, 4, 6, 11 y 39 de la ley 24557, hacer lugar a la demanda de accidente de trabajo y condenar solidariamente a Cooperativa de Trabajo E G Ltda. y a Y/// SA, sobre el grado de incapacidad y el monto indemnizatorio. Fue corroborado en el pleito que en abril del año 1998 mientras estaba vigente la relación de empleo y el contrato de trabajo el actor R M cumpliendo tareas de guinchero sufrió un tirón en la espalda que le impidió seguir trabajando provocando un hernia de disco, que con posterioridad fue intervenido quirúrgicamente, como consecuencia se produjo una incapacidad del 15% calificándolo como accidente de trabajo por los peritos de autos. Por aplicación de lo dispuesto por el Art. 1113, 2do. párrafo del Código Civil y las previsiones de la ley de Contrato de trabajo (Art.75), la omisión de acreditar lo contrario por parte de la empleadora, los controles médicos previos, sin hesitación arribaron a la conclusión que debía modificarse la sentencia de grado condenando a los demandados, punto sobre el cual no me expediré, discordando respecto de la responsabilidad de la aseguradora, sobre lo cual decidiré.

La relación entre la ART y el trabajador es directa hay una sustitución del sujeto obligado querido por la ley reemplazando al empleador por la ART -en la especie solo fueron declarados inconstitucionales dos artículos de la ley 24557. No existe previsto en el régimen legal de la ley 24557 que el empleador cite de evicción a la ART atento a que su responsabilidad no es de garantía sino sustitutiva de la que podría tener el empleador. El riesgo por los accidentes de trabajo están colocados bajo la responsabilidad directa de la aseguradora ART (ver: "El daño sufrido por la victima del acoso psicológico y su inclusión como enfermedad profesional" por Carlos Alberto Livellara, la responsabilidad sistémica de la ART, en su estudio de los fallos de SCJMza. DJ 20062 pág. 414/417).

Más allá de señalar esta postura en lo que respecta al presente caso menciono que fue decretada la inconstitucionalidad de los artículos mencionados de la 24557, que el actor -ex empleado demandó a fs. 66 a la aseguradora O ART, quien tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa en el pleito según surge de fs. 217vta./218. Lo que es de mayor relevancia para la decisión de este pleito es que se demostró que se efectuaron actividades de prevención y ejerció control de actividades laborales según las pautas legales en diciembre de 1998, meses posteriores al siniestro que afectara a Martínez según fs. 903 y 904, cuando el hecho se produjo en abril de 1998, me inclino por sostener que debe responder solidariamente.

Para mayores precisiones observo que con respecto a la acción dirigida contra A.R.T., a la fecha del siniestro la empleadora tenía contratado seguro en los términos de la ley 24.557. En autos, se ha acreditado que la empleadora incumplió con su deber de seguridad en virtud de lo ya resuelto (Art. 75 L.C.T.) y con los recaudos exigidos por las disposiciones vigentes en materia de higiene y seguridad en el trabajo; así como que con posterioridad al siniestro, la A.R.T. concurrió a verificar y controlar a la demandada.

En consecuencia, la A.R.T no ha observado las obligaciones que el sistema que la autoriza a funcionar pone a su cargo, principalmente en orden a la "eficaz" prevención de los riesgos del trabajo. Vale decir, la A.R.T. incumplió con las pautas estipuladas por los Art. 31 de la ley 24.557 que justifican su vigencia y que pone a su cargo el aseguramiento de los riesgos del trabajo, por lo que corresponde su condena solidariamente con las restantes demandadas.

En análoga situación dijo la jurisprudencia, criterio que resulta aplicable al caso de marras, que en abreviado cito: "No tengo dudas que las tareas y las condiciones en que las realizó la tarea influyó negativamente en la salud de la reclamante. Puedo decir sin hesitar que existió riesgo, daño y ausencia de culpa de la víctima o de un tercero, con lo que quedaron configurados todos los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián en los términos del Art. 1113 del Código Civil -como en la especie consideraron las magistradas prevotantes. Dicha norma habla de riesgo o vicio de la cosa. Debe entenderse, en tal sentido, que "cosa" no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. Puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad como en el presente caso en el que se da la posibilidad de que lleguen a provocarle o agravarle una enfermedad determinada." Tal y como aconteció con M quien operando o maniobrando como guinchero se lesionó.

"En los casos en los que se concluyera que existe relación causal entre las patologías padecidas por los trabajadores y el trabajo, como sucede en el presente, sin dudas debe considerarse que la A.R.T. ha incumplido su deber de contralor respecto del cumplimiento del plan de mejoramiento de cada empresa, obligación ésta que la ley pone en cabeza de las aseguradoras, quienes no sólo califican el nivel de riesgo de sus clientes al momento de contratar sino que tienen la obligación de elaborar un plan de mejoramiento dispuesto y controlar su cumplimiento íntegro y oportuno (en igual sentido ver, entre otras muchas, S.D. N° 38.307 del 10/03/05, "M, C G c/ F S S.A. s/ Accidente Ley 9688"). El fundamento legal de la responsabilidad de la A.R.T. yace en el territorio del Art. 1074 del Código Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley impone una obligación".

"Considero entonces que el empleador es responsable directo por el daño causado y la A.R.T. ha incurrido en una omisión culposa que conlleva la aplicación del mencionado Art. 1074 del Código Civil por lo que debe responder solidariamente."( CNTRAB SALA VII 14/02/2006 "M, G B c/ L S.A. y otro s/ despido" Citar: elDial AA324B).

Respecto a las costas de ambas instancias, corresponde imponerlas a las codemandadas y ART vencidas (art. 68 C.Pr.).

Por estos motivos, se extiende la responsabilidad en forma solidaria a la ART, coincidiendo en lo que fue materia de decisión con la Dra. Melero.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia parcial de la Dra. Reynoso de Roberts, la siguiente SENTENCIA:

1) Hacer lugar a los agravios expuestos por la apelante actora a fs. 1079/1096 y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 1049/1068, declarando la inconstitucionalidad de los arts. 2, 4, 6, 11 y 39, de la Ley del Riesgo del Trabajo, haciendo lugar a la demanda instaurada por J R M y, en consecuencia, condenando solidariamente a la Cooperativa de Trabajo E G Ltda., a Y// S.A. o su continuadora R//, y a O ART, solidariamente, a abonar al actor, en el término de diez (10) días de firme o consentida la presente, la suma de PESOS TREINTA Y OCHO MIL ($38.000) en concepto de daño material y moral con más los intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina utilizada en operaciones de descuento calculados a partir del 31/08/98 y hasta su efectivo pago.

2) Costas de ambas instancias a las partes codemandadas y ART Omega vencidas (arts. 68 y 279 del CPCCh). Regular los honorarios profesionales por los trabajos realizados en primera instancia a los Dres. D R D G y A E G, conjuntamente, en la suma de PESOS VEINTIDÓS MIL ($22.000), a los Dres. E D V, E V y G B. S, conjuntamente, en la suma de PESOS OCHO MIL CIENTO CINCUENTA ($8.150), a los Dres. M P D en la suma de PESOS OCHO MIL CIENTO CINCUENTA ($8.150) y al Dr. G G en la suma de PESOS OCHO MIL CIENTO CINCUENTA ($8.150). Por los trabajos realizados en la alzada se regulan los honorarios profesionales de los Dres. D R D G y A E G, conjuntamente, en la suma de PESOS SIETE MIL SETECIENTOS ($7.700).

3) Tener presente la reserva del caso federal.

4) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO Presidente MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS Juez de Cámara NÉLIDA SUSANA MELERO Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 80 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS