Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-07-23


NEUQUEN, 23 de julio de 2013.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "FLORES TERESA DE LOS ANGELES C/ CONS. PROV. DE EDUCACION S/ ACCION DE AMPARO" (EXP Nº 473886/13) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

I. La sentencia de fs. 160/163 hace lugar a la demanda de amparo deducida por la Sra. Teresa de los Angeles Flores y, en consecuencia, condena al Consejo Provincial de Educación a realizar el traslado de la actora de la institución educativa ubicada en la ciudad de Plottier, a la EPET 20 de la ciudad de Neuquén en razón de que debe continuar con el cuidado de su hija menor de edad discapacitada. Funda su decisión en lo dispuesto por el artículo 75 inc. 22, de la Constitución Nacional, en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y en el artículo 30 del Estatuto Docente.

II. La decisión es apelada por la demandada en los términos que resultan del escrito de fs. 178/187.

Sostiene, en primer lugar, que resulta agraviada por cuanto fue condenada en el contexto de una acción sin sustento fáctico ni jurídico. Indica que el objeto de la acción de amparo es impreciso, toda vez que se solicita el traslado a la ciudad de Neuquén, mientras que en el desarrollo de la demanda intenta el alta médica con cambio de funciones o readecuación de tareas.

Expone que la actora, desde el 03/10/2011, se encuentra usufructuando licencia médica por largo tratamiento, según lo normado en el artículo 4B del Régimen de Licencias, Justificaciones y Franquicias, Decreto 1429/73, adoptado por la ley Provincial 987.

Se refiere al informe efectuado por la Junta de Clasificación Rama Media sobre la situación actual de la Sra. Flores.

Indica que por Resolución 344/13 del CPE de fecha 20/03/2013, se ordenó llamar a inscripción para el concurso de traslados y reincorporaciones del nivel Medio, desde el 04/04/2013 y hasta el 17/04/2013, determinándose los requisitos de inscripción, las nóminas de vacantes, aprobación de formularios.

Resalta que el procedimiento de traslados obra activo e impulsado por los agentes y dependencias que componen la actividad normal y habitual del organismo. Agrega que la actora se encuentra inscripta en este proceso, según surge de la constancia adjuntada por la Junta de Clasificación Docente, conforme nota 730/13 de fecha 10/05/2013.

Dice que la actora se encuentra inmersa y amparada por el régimen de traslados, conforme a la normativa legal vigente y en un procedimiento vivo y pendiente de definición. También indica que, actualmente, la Sra. Flores se encuentra protegida por el Régimen de Licencias Médicas por parte del Organismo, como así también por los certificados e historias clínicas aportados por los médicos particulares de la misma. Manifiesta que estas cuestiones médicas están debidamente certificadas y exceden el ámbito de este amparo, disponiéndose en la última Junta Médica que en la próxima se evaluaría el alta laboral en tareas habituales o con cambio de funciones.

Asevera que la vía del amparo es inadmisible por no reunirse los requisitos previstos por la normativa, por cuanto el accionar de la Administración en modo alguno puede ser catalogado de manifiestamente arbitrario.

En este punto, hace alusión a la posibilidad de plantear la cuestión por otras vías y reitera que la orden instaurada por el juez, a expedirse sobre la situación de la actora, genera un dispendio jurisdiccional y una intromisión en una cuestión ajena a la planteada en el escrito de demanda.

Señala que el obrar de su mandante se ajusta a la normativa vigente; que modificar el procedimiento de traslados para una docente que se encuentra usufructuando licencia médica por largo tratamiento, resulta a todas luces una decisión arbitraria e ilegítima.

Alega que no puede resolverse la situación sobre un hipotético daño, cuando a la luz de los hechos, la agente en la actualidad no presta sus servicios activamente, en razón de encontrarse amparada por esa licencia.

Dice que desafectar a una docente de un centro educativo y ordenar su traslado a otro, sin merituación alguna de su procedencia y correspondencia con las necesidades educativas, se erige en una solución arbitraria y en una intromisión en una facultad discrecional de su mandante: resulta poco feliz exigirle a su parte que disponga un traslado de horas cátedra sin contemplar la necesidad y los requisitos que deben formalizarse para su procedencia, máxime cuando -insiste- la actora actualmente y, desde larga data, no se encuentra prestando servicios.

Plantea que el sentenciante sólo consideró la versión brindada por la actora, de modo que afectó su garantía constitucional de defensa en juicio. Y, además, entiende que el amparista no posee derecho subjetivo alguno para interponer la acción, en tanto actualmente se encuentra tramitando el proceso de traslados.

III. Así planteada la cuestión, el análisis debe partir de los términos de la demanda que diera origen a esta acción de amparo.

Conforme surge de su objeto, el amparo es promovido a los efectos de que "se le ordene a la demandada a realizar el traslado de la actora, de la ciudad de Plottier a la ciudad de Neuquén, atento que su hija menor de edad, la cual es discapacitada solicita el cuidado de sus padres. Esto se pide atento que, en consecuencia de su accionar el actor se ve en la imposibilidad de obtener el traslado de sus funciones a la ciudad de Neuquén, debido a que la misma trabaja en la ciudad de Plottier, y debe continuar con el cuidado de su hijo menor de edad el cual es discapacitado, pero el C.P.E. según dictamen de Junta Médica le niega el traslado atento, que el artículo 6º inciso d) del estatuto docente dice que para pedir el traslado necesita una antigüedad mayor a los diez años. Y en función de que la negativa actual avasalla arbitraria e ilegalmente el derecho del niño a la vida digna, y a recibir los cuidados especiales de la asistencia que necesite por parte de sus padres como lo consagra la Constitución Nacional, en el artículo 75 inc. 22 y la Convención de los Derechos del Niño Art. 23 inc. 2".

Ahora bien, la transcripción anterior sintetiza el planteamiento de la pretensión, la que se esboza en estos términos. Esto es relevante puesto que, conforme puede apreciarse de su lectura, la crítica del obrar del Consejo demandado carece de claridad y concreción lo cual, a la luz de las constancias arrimadas a esta causa, determina que asista razón al recurrente.

IV. En efecto: para que el amparo sea procedente ".es necesario que el acto de la autoridad pública cuestionado sea manifiestamente arbitrario o manifiestamente ilegítimo, es decir, debe tratarse de algo descubierto, patente, claro, y tanto la doctrina como la jurisprudencia han exigido que los vicios sean inequívocos, incontestables, ciertos, ostensibles. El acto lesivo, fundamento de la acción de amparo, exige como requisito la ilegalidad manifiesta, significando ello, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 244:179, 245:351), que el amparo no procede respecto de la actividad administrativa sino cuando ésta es inequívoca y manifiestamente ilegal, porque la razón de la institución de aquel no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, sino proveer el remedio inmediato contra la arbitraria invasión palmaria de derechos reconocidos por la Constitución Nacional (PS. 1993-III-523, Sala I) (JUBA7 -NQN- Q0000362). Asimismo, que la viabilidad del recurso a la vía excepcional del amparo requiere, entre otros presupuestos, que el derecho esgrimido sea cierto y líquido, de manera tal que no exija una indagación profunda para su elucidación. Así hemos citado a Rivas, quien señala: "La función del juez en el amparo es la de, simplemente, verificar conforme los elementos de juicio aportados, la existencia y titularidad del derecho, pero no la de darle certidumbre, ni admitir al efecto debates y probanzas que transformen la finalidad de la vía intentada, ya que establecer la liquidez del derecho invocado no es objetivo sino presupuesto, en ese tipo de litigio" (Rivas, "El Amparo", pág. 54)." (cfr. JUBA7 -NQN- Q0004118) "MADARIETA DE OCHOA SILVIA G. C/ CONSEJO PROV. DE EDUCACION S/ ACCION DE AMPARO", (Expte. Nº 1277-CA-1 PI 2002-TºI - Fº59/60 - Nº31. del 21/02/02), "PERALTA DORA ELMA C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE AMPARO" (Expte. nro. 447/2002)". ("VIDAL JORGE OMAR C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCION DE AMPARO", (Expte. Nº 313640/4), PI-2004-IV-360-788/793, sen. 02 de noviembre de 2004, sala II, entre otros).

En este caso, no surge de su presentación inicial en qué consistiría la arbitrariedad o ilegalidad del obrar del Consejo: la amparista indica que le ha sido denegado el traslado y que esto afecta los derechos protegidos por la Convención sobre los Derechos del Niño y sobre los derechos de las personas con discapacidad, en atención a que el desempeño en la ciudad de Plottier obstaculiza la atención de su hija. Así es receptado en la sentencia.

Sin embargo, la apreciación de los hechos acreditados en la causa no permite inferir que esa lesión sea actual y tampoco que el obrar hasta ahora desplegado sea manifiestamente ilegal o arbitrario. Veamos.

V. Tal como surge de los informes presentados por el Consejo Provincial de Educación y no ha sido controvertido en autos, la actora toma posesión del cargo en la ciudad de Plottier con fecha 01/03/2011 y el día 28 de ese mismo mes, solicita el traslado al CPEM 46 la ciudad de Neuquén (cfr. fs. 3), pedido que es reiterado en junio de 2012, esta vez al EPET 20 de esta ciudad (fs. 5).

Conforme surge de fs. 52, al momento de tomar posesión del cargo en la ciudad de Plottier, su marido ya se encontraba trabajando en la localidad de El Chocón, desde el año 2005.

La actora solicita que hasta que se resuelva su traslado a la ciudad de Neuquén, se la habilite a trabajar con cambio de funciones y jornada reducida (cfr. fs. 26/27) y, en estos términos, apela la decisión de la Junta Médica, lo que no puede ser resuelto por la Junta de Apelaciones, por exceder los actos médicos sometidos a su decisión.

Por nota 597/44, de fecha 14/06/2011, y nota 968/11, de fecha 02/08/2011, la Junta de Clasificación Rama Media le responde que analizará su pedido a la luz de la norma que convoque el concurso de traslados, no pudiendo darle una respuesta en dicha oportunidad.

No obstante, cabe tener presente que, conforme también surge de las constancias acompañadas, desde el 03/10/2011 la amparista se encuentra con licencia por largo tratamiento por enfermedad (cfr. fs. 65/67); es decir, conforme surge de las constancias, al promover el amparo no se encontraba prestando servicios efectivos (activos) en la ciudad de Plottier, no habiéndose denunciado ninguna circunstancia modificativa de este hecho durante el curso del proceso.

Y, finalmente, tal como lo expone el Consejo en su recurso y surge de las constancias obrantes a fs. 171/177, actualmente se encuentra en proceso un concurso de traslados.

VI. Tenemos entonces que lo determinante es que no se advierte que en el estado actual y/o en el existente al momento de promover la acción de amparo, se encontraran lesionados los derechos cuya tutela requiere, esto es, los derivados de la protección acordada a los Niños y a las personas con discapacidad: la Sra. Flores no se encuentra prestando tareas en la ciudad de Plottier; de hecho no se encuentra trabajando efectivamente, sino que cuenta con licencia médica.

Y como se ha indicado: ".la exigencia de la invocación de un perjuicio actual o inminente surge del artículo 43 de la Constitución Nacional, en cuanto prescribe que: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley." En el mismo sentido el art. 59 de la Const. Provincial.

De ahí que la mera eventualidad de un daño, el agravio meramente conjetural o hipotético no basta para la procedencia de esa vía. En el caso, la actora promueve estas actuaciones sin demostrar una concreta afectación -actual o inminente- de sus derechos. Y siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema "[...] la deficiencia así señalada no se ve superada por la argumentación referente a la eventual amenaza de que tales derechos constitucionales se vean vulnerados, pues los recurrentes no han concretado la relación existente entre el acto atacado y el riesgo de que se ocasione una lesión no definida. Ha dicho al respecto esta Corte que esa amenaza ilegal contra un derecho constitucional, que habilita la acción de amparo, debe ser "de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente" (Fallos: 244:68 La Ley, 96-709, voto del juez Boffi Boggero), lo cual no ha sido fundadamente sostenido en el caso." (del voto del Dr. Pascuarelli, en autos "Asoc. Consumidores y Usuarios c. Provincia del Neuquén s/ Amparo Expte. 470259/12).

Es que, sin desconocer la compleja y delicada realidad familiar de la amparista y los principios, derechos y tutelas constitucionales que tal situación pone en juego, no puede descartarse que no sean estimadas y ponderadas por el Consejo Provincial de Educación, al resolver la situación de la Sra. Flores, en el marco del concurso que se encuentra abierto. Esto es además esperable, máxime, frente a los concretos dispositivos protectores receptados en el artículo 50 de la Constitución Provincial.

Pero, debe insistirse, la actualidad e inminencia de la lesión no se encuentra acreditada y desde otra, aunque relacionada perspectiva, en este cuadro de situación tampoco se advierte que el accionar actual de la demandada se encuentre teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

VII. Por último, debo indicar que la vulneración constitucional alegada no presenta -si se me permite la expresión- el grado de "nitidez" o "maduración" necesaria para que la intervención judicial proceda.

En el estado actual, la intervención judicial devendría prematura y, en cierto modo, a partir de ello, como invasiva de la órbita de actuación de otro Poder del Estado. Claro está que, de mutar las circunstancias aludidas, la tutela jurisdiccional sería procedente. Pero aún en este caso, debiera sopesarse que se cuenta con la posibilidad de solicitar -con antelación al inicio de la acción procesal administrativa y sin necesidad de agotar la vía administrativa- medidas cautelares de corte anticipatorio.

Por estas consideraciones, entiendo que la sentencia debe ser revocada y debe declararse la inadmisión de la acción de amparo promovida. En cuanto a las costas de ambas instancias en atención a la índole de los derechos cuya defensa se procura, estimo que la amparista debe ser eximida del pago, pese a su calidad de vencida. TAL MI VOTO.

El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome en idéntico sentido.

Por ello, esta Sala I RESUELVE:

1º) Revocar la sentencia de fojas 160/163 y, en consecuencia, declarar inadmisible la acción de amparo deducida por la Sra. TERESA DE LOS ANGELES FLORES contra el CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN.

2º) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, 2da. parte., C.P.C.C.).

3º) Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.