Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-05-06


NEUQUEN, 6 de mayo de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "FERNANDEZ GUSTAVO HORACIO C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (EXP Nº 299203/3) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Nº 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

I.- La demandada apela la sentencia de fs. 296/3, fundando sus agravios a fs. 322/329, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs. 331/342.

Controvierte la recurrente la carga de la prueba de eximentes de la responsabilidad objetiva que la sentencia deriva del art. 1113, sosteniendo que la a quo ha pasado por alto circunstancias que prueban la culpa del actor.

En tal sentido aduce que se ha omitido toda consideración en relación con la carencia de carnet de conductor habilitante para conducir motos de alta cilindrada, como así también de seguro obligatorio.

Que la Municipalidad cumplió con la obligación de señalización, tal como se observa en las fotografías acompañadas, por lo que debe computarse la culpa concurrente de la víctima.

Destaca que dejó transcurrir 23 meses desde la producción del accidente antes de reclamar el resarcimiento, lo que habría impedido a su parte realizar las debidas constataciones de los hechos y lugares.

Que a fs. 279 obra la certificación extendida por la Dirección de Tránsito de la Provincia dando cuenta que "el accidente se produjo al impactar el birrodado contra carteles señaladores y montículo de tierra", y en las fotografías de fs. 280 se puede apreciar el cartel indicador pintado de rojo y blanco sobre láminas reflectivas.

El segundo agravio se refiere al porcentaje de incapacidad acordado, habida cuenta que la jueza lo estableció en el 100%, cuando la pericia médica la estimó en un 63% VTO, y la doctrina y jurisprudencia consideran que la incapacidad deviene total a partir del 66%.

También se agravia por el cálculo indemnizatorio, por cuanto se tomó como base el triple del salario promedio acreditado, computando la pérdida de la chance de posibles mejoramientos económicos e incurriendo así en pluspetición e incongruencia.

II.- Tras analizar las constancias acumuladas a la causa, he de admitir que existen dudas ponderables en relación con los presupuestos fácticos de la responsabilidad de la demandada, su alcance y cuantificación, por el acotado cumplimiento del "onus probandi" que corresponde al actor en lo referente a la existencia y mensura del daño (art. 377 cód. proc.), maguer la inversión que se deriva del art. 1113 del código civil en lo atinente a la responsabilidad.

En efecto: no ha quedado claro la hora en que se produjo el accidente, ya que la consignada en la planilla de fs. 4 bien puede referirse a la de radicación de la denuncia, ya que se contrapone con los dichos de la testigo más confiable (por su proximidad) -Yolanda Manzini, fs. 165- quien declara que "serían más o menos las 9 de la noche (era la tardecita, estaba apenas oscureciendo)" -sic-, lo que resulta verosímil tratándose de mediados de enero en esta latitud.

Daniel Larraburu (fs. 166) coincide en que el hecho ocurrió aproximadamente a las 21 horas, pero niega que hubiese luz solar, afirmando que las luces de la calle estaban encendidas.

Otro aspecto dirimente que no se ha dilucidado es la idoneidad del conductor de la moto, que supliese la falta de carnet habilitante, que en su caso hubiese permitido presumirla.

No sabemos desde cuando conducía la motocicleta ni su grado de aptitud ni si lo hacía, en la emergencia, con los recaudos y prevenciones que edicta el art. 39 inc. b), de la ley 24449.

La jurisprudencia ha tratado el tema con pautas no uniformes:

"En materia de responsabilidad civil, es de esencial trascendencia la circunstancia de que un conductor carezca del carnet habilitante, supuesto que difiere sustancialmente de aquél que con debida habilitación no lo porta consigo en las circunstancias del hecho. Es que en la primera hipótesis, se trata de una persona que no acreditó ante la autoridad pertinente hallarse en las condiciones psicofísicas para manejar vehículos, de manera que al no encontrarse "habilitado", su situación corresponde tipificarla como de sumamente grave al omitir el expreso cumplimiento de la ley en forma deliberada ya que es hecho notorio que para transitar por la vía pública al mando de vehículos debe previamente obtenerse la licencia respectiva (arts. 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 46 ley 11.430). Cc0102 Lp 225313 Rsd-249-96 S. 28/11/1996. Juez: Vasquez (sd) Carátula: Acosta, Gabriel C/Infantino, Daniel S/Daños y Perjuicios. Mag. Votantes: Vásquez-Rezzónico, J. C.Cc0102 Lp 226139 Rsd-69-97 S. 15/04/1997. Juez: Vasquez (sd) Carátula: Herrero, Martín C/Desio, Adolfo S/Daños y Perjuicios. Mag. Votantes: VáSquez-Rezzónico, J. C.

"Si bien la carencia de carnet de conductor habilitante no implica de por sí la existencia de culpa, crea una presunción de impericia y, consecuentemente, de responsabilidad." Cc0101 Mp 111419 Rsd-436-00 S. 30/11/2000. Juez: Cazeaux (sd) Dal Bo Andrea C/Productos Lácteos S/Daños yPerjuicios. Mag. Votantes: Cazeaux-de Carli-Font.

"Debe valorarse como presunción contraria a los intereses de los actores la falta de carnet habilitante por parte del conductor de la moto, su falta de pericia en el manejo de ese tipo de unidades y el estado deficiente del ciclomotor representado por la falta de luces, freno trasero y cubiertas adecuadas, circunstancias todas violatorias de leyes que reglamentan el tránsito (arts. 17 inc. 20 y su dec. Reglamentario, 34, 35, 51 inc. 1º, 58, 59 inc. 10, 87 y concordantes de la ley 11.430). Cc0100 Sn 5115 Rsd-24-3 S. 04/03/2003. Juez: Telechea (sd) Grandt Cristian D. y Otros C/Rivarola Carlos A. y Otra y/o Quien Resulte Titular Registral S/Daños Y PerjuiciosMag. Votantes: Porthé-Telechea-Rivero de Knezovich.

Con criterio que comparto, sin embargo, se ha interpretado:

"Se ha dicho que la falta de registro o carnet de conductor constituye una trasgresión administrativa, pero para que la misma tenga operatividad en relación a la imprudencia presunta, es necesario que exista un vínculo adecuado de causalidad, entre la infracción y el daño, pues la infracción en sí misma resulta inocua para determinar la responsabilidad del infractor. En otras palabras, si la falta de licencia hace presumir su inhabilidad para conducir, al no haberse probado la realización de maniobra imprudente alguna, esta presunción, por sí sola, no desvirtúa el hecho cierto de responsabilidad objetiva o culpa presumida por el legislador sobre el dueño y guardián de la cosa riesgosa." Azzolina, Antonio C/Cayetano A. Azulino Y Ots. S/Daños y Perjuicios - Nº Fallo 97190273 - Ubicación: S141-131 - Nº Expte. 22719. Mag.: BERNAL-GONZALEZ-SARMIENTO GARCIA - CUARTA CÁMARA CIVIL - Circ. 1 -13/03/1997.

"La falta de registro habilitante constituye una infracción municipal. Por ello, es necesario que esta circunstancia encuentre adecuada relación de causalidad con el accidente, es decir, se pruebe su incidencia en el desarrollo de los sucesos para poder demostrar que la conducta de la víctima obró como causa eficiente del daño. Es que la mera aceptación de los riesgos por parte de la víctima no es causal de supresión ni de disminución de la responsabilidad. (Sumario N° 17149 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurispr.de la Cámara Civil - Boletín N° 3/2007). CABRERA Juan Carlos Enrique y otra c/ TRANSPORTE LAS HERAS s/ DAÑOS y PERJUICIOS. Magistrados: ONCE, OJEA QUINTANA, BORDA.- Sala I.- 17/08/2006 - Exp. nº L.65403 En el caso que nos ocupa es dable presumir, teniendo en cuenta lo constatado en el acta de fs. 171 vta. por el desplazamiento del vehículo por más de 16 metros a partir de la intersección de la calle Desaguadero, que al momento del accidente el actor circulaba a velocidad inadecuada.

Además, aún cuando la señalización que ilustran las fotografías aportadas por la actora (fs. 280), puede considerarse insuficiente para resguardar la seguridad del tránsito nocturno, reviste entidad como para alertar a quienes circulasen con las luces reglamentarias, velocidad adecuada y prestando la "prevención, cuidado y pleno dominio" que exige el art. 39 ya citado de la ley de tránsito. Ello al punto que, pese a tratarse de una arteria urbana densamente transitada- tal como lo afirma la actora, no se da cuenta de la ocurrencia de otros accidentes más o menos simultáneos con el de autos.

Lo hasta aquí expuesto no importa desligar a la demandada de la responsabilidad objetiva que se deriva de la relación causal entre la insuficiencia de la señalización -sobre todo con relación al tránsito en horario nocturno o crepuscular-, tal como lo han consagrado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

"El uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares, importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos." Autos: Olmedo Ricardo Luis c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Tº 317 Fº 832 Ref.: Bienes públicos. Dominio público. Magistrados: Nazareno, Belluscio, Petracchi, Moliné O'Connor, Bossert. Disidencia: Fayt, Levene, Boggiano. Abstención: López. 28/07/1994.

"La omisión del deber de mantener en buen estado las calles por parte de la Municipalidad o, por lo menos, de poner señales que indiquen la existencia de baches o roturas, es de suma gravedad, resultando dicho ente responsable por los daños que tal omisión puede ocasionar." Autos: DI MEGLIO Daniel Angel c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/SUMARIO - Sent.nº 08610- Magistrados: BORDA DE RADAELLI - Civil - Sala I - 23/02/1994.

"Aun cuando la existencia de un montículo en la vía pública haya sido la clave para que el accidente ocurriera, en tanto creó las condiciones iniciales, previas, indispensables para que se produjera el evento dañoso, si también contribuyó al mismo la ausencia de luz en la moto, la velocidad excesiva mantenida en el cruce de la bocacalle, sin siquiera haberla aminorado el conductor ante la realización de obras de repavimentación, cabe concluir que existió una conducta negligente e imprudente que se traduce en culpa de la víctima con aptitud para interrumpir parcialmente el nexo de causalidad adecuada. (Sumario Nº 15110 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº 29/2002). ALBERT Eugenio Manuel y otro c/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/DAÑOS y PERJUICIOS. Magistrados: Gatzke Reinoso de Gauna, Giardulli, Kiper. Sala H.- 09/04/2002 - Exp.nº L.320866.

Con miras a no extender excesivamente el tratamiento del tema alusivo a la responsabilidad resarcitoria de la Municipalidad, remito al artículo de Tomas Hutchinson "Breve Análisis de la Responsabilidad del Estado por Accidentes de Tránsito", en Rev.de Daños, ed. Rubinzal y Culzoni, "Accidentes de Tránsito III", Págs. 291 y sgtes..

Se trata asimismo el tema en la obra de Rosatti y Mosset Iturraspe "Derecho de Tránsito-ley 24449", Págs. 94 y sgtes., referido a la responsabilidad por falta o deficiente señalización.- Conclusión: De lo someramente desarrollado supra, infiero que cabe admitir la concurrencia causal invocada por la demandada, teniendo por demostrado un grado de culpa atribuible a la víctima que condujo sin habilitación ni acreditación de idoneidad, en condiciones de riesgo, pese a la pretendidamente escasa luminosidad, proximidad de un cruce de calles y la existencia de señalización que, aún cuando inadecuada para la nocturnidad, pudo haber sido advertida si hubiese conducido con los recaudos de atención y prevención exigibles a todo conductor (arg. art. 512 cód. civ.).

Con miras a evaluar la concurrencia concausal de ambas conductas reprochables, he de tener en cuenta la pauta del art. 902 del código civil, en función de la cual juzgo que corresponde asignar a la omisión imputable al ente municipal el 70% de la responsabilidad por los daños atribuibles en similar proporción, a la deficiente señalización del obstáculo.

Agravios relativos a la cuantificación del daño: He de señalar que no resulta sostenible la incapacidad total que la a quo expresó admitir con fundamento en el certificado del Dr. Carlos Lozano del año 2002 (fs. 10), siendo que la pericia rendida en autos en el año 2005 -fs. 213/215- informa que el actor siguió trabajando como "repuestero" en la misma firma -SARFE- tras un lapso de convalecencia de siete meses, circunstancias que me llevan a descartar incapacidad total y permanente.

Pese a las impugnaciones de la contraria -fs. 219/220- a la pericia del Dr. Fontana -fs. 213/215-, y que lamentablemente no fueron sustanciadas con el experto, juzgo que las secuelas descriptas y su correspondencia con baremos de uso común autorizan a admitir la ponderación que le asigna a las mismas una incapacidad de la VTO del 63%, que ha sido el porcentaje adoptado finalmente por la jueza para cuantificar el daño.

Ha de aclararse que lo que se resarce es la mengua de aptitud laboral genérica, a cuya indemnización no obsta el hecho de que el trabajador hubiese mantenido en concreto su fuente de ingresos, pero que se vería seriamente limitado en caso de tener que competir en el mercado laboral.

Las objeciones postuladas en los agravios de la recurrente en punto a los montos tomados como base para la determinación del daño resarcible mediante la aplicación de la fórmula de matemática financiera de uso común en la jurisdicción, pierden virtualidad frente a la aclaración de la a quo en el sentido de que el monto en cuestión cubrirá no sólo la pérdida de chance derivada de la incapacidad residual, sino también el rubro que la actora rotuló "pérdida del goce de la vida plena", que en suma encuadra en el resarcimiento del daño a la integridad psicofísica, abarcativa de "todos los menoscabos que su personalidad padece", según la aclaración de la sentenciante.

Encuentro adecuado el monto discernido por la a quo, bien que deberá acotarse a los límites de su responsabilidad (70%), por lo que la condena del rubro se reducirá a $110.600.

En punto al daño moral, hemos tenido ocasión de señalar que en la difícil tarea de fijar el resarcimiento de este rubro inmaterial, esta Cámara ha seguido en innumerables antecedentes análogos las pautas dosificadoras aconsejadas por Mosset Iturraspe en "Diez Reglas sobre Cuantificación del Daño Moral" (diario La Ley del 3 de febrero de l994) que, en definitiva se resumen en la necesidad de que no se trate de una indemnización meramente simbólica, no debe generar un enriquecimiento injusto, no admite tarifación ni topes, no cabe referirlo a un porcentaje del daño material, debe diferenciarse en función de la gravedad del daño y a las pecualiaridades de la víctima y del victimario, armonizar con reparaciones concedidas en casos semejantes, procurar "placeres compensatorios" y consistir en sumas que puedan pagarse dentro del contexto económico del país y el standard de vida general. Desarrollando tales conceptos, el autor citado destaca que "atento a los avances unificadores de los cambios de la responsabilidad, debe estarse, igualmente, ante cualquier daño moral, conforme al art. 522 del Código Civil, al tipo de agravio, a la índole del hecho generador y, por sobre todo, a "las circunstancias del caso." Bien destaca Pizarro (Ramón Daniel Pizarro, "La Cuantificación del Daño Moral en el Código Civil" en Rev. Der. Daños, ed. Rubinzal y Culzoni, "Cuantificación del Daño", 2001-1, Págs. 337 y sgtes.), las dificultades prácticas que afronta el juzgador al momento de fijar el resarcimiento del rubro, coincidiendo a grandes rasgos con los parámetros de Mosset Iturraspe antes citados.

En punto a que debe evitarse su carácter meramente simbólico, deben recordarse reiterados pronunciamientos en tal sentido por parte de la SCJN a partir de "Santa Coloma" del 5/8/86 (ED 120-649).

Y bien, en ese entendimiento y pese al disfavor que genera la resistencia del actor a someterse a la prueba pericial psicológica ofrecida por su parte, juzgo que el monto fijado por la a quo se compadece con la gravedad de las secuelas discapacitantes en el contexto del daño derivado de responsabilidad objetiva y en concurrencia con la culpa del afectado.

Propongo, pues, la confirmación del resarcimiento fijado, bien que acotando la condena a la responsabilidad atribuida a la demandada (70%), $28.000, por lo que se hará lugar parcialmente a la apelación del demandado, reduciendo el resarcimiento a su cargo a $138.600, con más los accesorios fijados en la sentencia recurrida. Las costas de ambas instancias, teniendo en cuenta su naturaleza resarcitoria, deberán ser soportadas por la demandada vencida en lo principal, que se beneficiará con la prosperidad parcial del recurso por cuanto deberán adecuarse los honorarios fijados en la instancia de grado al resultado final del pleito, y se determinarán los correspondientes a la actuación en la Alzada conforme lo dispone el art. 15 LA.

Tal mi voto.

El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto:

SE RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia de fs. 296/306 en lo principal reduciendo el monto de condena a la suma de pesos CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS ($138.600) con más los accesorios fijados en la sentencia recurrida.

2.- Imponer las costas de Alzada a la demandada (art. 68, Código Procesal).

3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia los que, adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: ..., conforme art. 2, Ley Nº 1594.

4.- Regular los honorarios de Alzada, (art. 15, LA). Sin regulación para los letrados de la demandada (art. 2, LA) 5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 44 - Tº I - Fº 195 / 200 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2008.