Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-11-24


NEUQUEN, 24 de noviembre de 2011 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "OSORIO ISMAEL GERARDO CONTRA CONSEJO PROV. DE EDUCACION S/DAÑOS Y PERJUICIOS" (EXP Nº 354447/7) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL Y COMERCIAL Nº 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Patricia CLERICI y Federico GIGENA BASOMBRIO, en subrogancia legal -Acuerdo N° 4689 del TSJ- con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra.

Patricia CLERICI dijo:

I.- La actora y la citada en garantía interponen recursos de apelación contra la sentencia de fs. 570/577, que hace lugar a la demanda, con costas.

La parte actora se agravia porque la a quo toma solamente el 5% de incapacidad física, por entender que la incapacidad funcional y económica se encuentra comprendida dentro del resultado que arroja la ecuación que aplica, apartándose entonces del dictamen pericial. Cita jurisprudencia.

Dice que en la demanda se solicitó la reparación de la incapacidad sobreviniente y de la pérdida de chance, en tanto que la sentencia de grado engloba ambos conceptos en una única reparación.

Agrega que mal puede tomarse como parámetro el salario mínimo, vital y móvil cuando el actor, al momento del accidente, se encontraba estudiando en una escuela técnica, por lo que la expectativa de oferta laboral superaba aquel salario mínimo, vital y móvil. Por ello, entiende la apelante, que no resulta acertado aplicar la fórmula de matemática financiera en el sub lite.

Formula queja por el monto otorgado en concepto de tratamiento psicológico, entendiendo que la a quo se ha apartado del informe pericial.

También se agravia por el rechazo de la reparación por gastos de tratamientos médicos y de traslado, señalando que éstos surgen de la misma naturaleza de la lesión sufrida por el accionante, quien tuvo que tomar medicación y concurrir al Hospital Regional Neuquén para su curación, cuando su domicilio real es en la ciudad de Plottier, asistir al médico de cabecera y realizar rehabilitación. Cita doctrina y jurisprudencia.

La citada en garantía se agravia por la atribución de responsabilidad. Dice que el art. 1117 del Código Civil determina que, cuando el daño es sufrido por un alumno en el establecimiento escolar, el factor de atribución debe buscarse en el incumplimiento de una obligación de seguridad asumida por la institución, en tanto que ha quedado probado que el colegio cumplió con todas las normativas de seguridad, circunstancia que no ha sido tenida en cuenta por la sentenciante de grado.

Sigue diciendo que aún cuando el establecimiento escolar cumplía con las medidas de seguridad, en oportunidad que el alumno se encontraba realizando tareas propias de la actividad curricular, con la supervisión del profesor, y siendo la segunda vez que realizaba el taller puesto que era repitente, la a quo entiende que el accidente podría haberse evitado. Señala la recurrente que la única forma de evitar el accidente en estas circunstancias, es no utilizando la herramienta.

Sostiene que la sentencia de grado no se hace cargo de la edad del menor (15 años), de que era repitente, por lo que conocía el uso de la herramienta, y que el siniestro ocurrió en un momento de distracción del actor.

Se agravia también por el monto otorgado en concepto de reparación del daño moral, al que considera excesivo.

La demandada rebate los agravios de su contraria a fs. 615/616.

Señala que el porcentaje de incapacidad tomado por la a quo responde a la pericia médica de autos, ya que el perito, al ser preguntado sobre los problemas que podría presentar el actor para la vida cotidiana, respondió que es probable que tenga problemas pero de poca significación por ser afectación de mano no dominante.

Transcribe, luego, parte de la sentencia de grado donde, a su criterio, la a quo fundamenta debidamente el porcentaje utilizado.

Entiende que la apelante se ha quejado respecto de la inclusión del daño psíquico dentro del daño moral, rescatando el criterio del fuero en la materia.

En cuanto a los gastos médicos y de traslado, señala que la parte actora no ha acreditado su realización.

A fs. 620/623vta., la citada en garantía contesta la expresión de agravios de la demandante.

Dice que la crítica realizada por aquella respecto de la incapacidad física, no reúne los recaudos del art. 265 del CPCyC. Cita jurisprudencia.

Agrega que el hecho que la juzgadora de grado no haya compartido el dictamen pericial respecto de la incapacidad determinada, en nada invalida su decisión, en tanto tal posibilidad se halla dentro de sus facultades.

Con relación a la utilización del salario mínimo, vital y móvil señala que, tratándose de un menor, no existe otra posibilidad más que la de tomar ese índice, y que mal puede la actora pretender que se tome un salario que ni siquiera indica.

Reitera que el informe pericial no es vinculante para el juez y que el monto asignado para tratamiento psicológico es correcto.

Manifiesta que la misma parte actora reconoce que no existe prueba acerca de los gastos de traslado y médicos, prueba que entiende de fácil producción. Cita jurisprudencia.

II.- He de comenzar el análisis de las apelaciones de autos por el agravio de la citada en garantía referido a la atribución de responsabilidad.

Los hechos que dan fundamento a la acción, probados y no controvertidos, señalan que el actor, siendo menor de edad, sufre un accidente en horario de clase, mientras realizaba actividades curriculares de taller (en el establecimiento se impartía enseñanza técnica), asistido por el profesor de la materia, al utilizar una herramienta. La consecuencia dañosa se consolida en la amputación del dedo índice de la mano izquierda.

La situación fáctica se enmarca, entonces, en la norma del art.

1117 del Código Civil, encuadramiento jurídico otorgado por la a quo y no cuestionado por las partes. Aunque sí formula disconformidad la citada en garantía, en tanto entiende que habiendo la demandada adoptado todas las medidas de seguridad y siendo realizada la tarea bajo la supervisión del profesor, más aún, habiéndose producido el siniestro no por la utilización directa de la herramienta sino mientras se colaboraba con el docente, se encuentra constituido el caso fortuito, eximente de la responsabilidad del propietario del establecimiento educativo.

La reforma introducida al art. 1117 de la codificación civil por la Ley 24.830 ciertamente ha endurecido el sistema que venía rigiendo hasta entonces, ya que introduce una responsabilidad de tipo objetivo, elimina la diferencia de edad entre menores y mayores de diez años en orden a las consecuencias, y contempla un solo eximente de responsabilidad, si se quiere extraordinario, como es el caso fortuito.

Ante la prescripción legal de nada vale argumentar la edad de la víctima (15 años al momento del hecho) o su condición de repitente y, por lo tanto -a criterio de la apelante- experimentado en la utilización de la herramienta, ni menos aún puede servir de eximente la adopción de las medidas de seguridad requeridas. Y es que, conformen lo explican Félix Trigo Represas y Marcelo López Mesa ("Tratado de la Responsabilidad Civil", Ed. La Ley, 2004, T.

III, pág. 266): "la situación ha cambiado drásticamente con el cambio de factor de atribución que viró de la culpa a la garantía; en el estado actual de la manda legislativa en nada puede influir la existencia o no de discernimiento en el menor, justamente porque lo que se exige del propietario del establecimiento es el control de la conducta de los alumnos, cargándose sobre él una suerte de garantía, para el caso de incumplimiento de su obligación de control".

Habiéndose producido el daño, al actor de autos, dentro del establecimiento escolar, en horario de clases, durante el desarrollo de actividades curriculares y siendo el alumno menor de edad, la demandada debe responder.

Con respecto a la eximente de responsabilidad, la jurisprudencia ha dicho que el propietario del establecimiento sólo podrá eximirse de responder por los daños sufridos por un alumno acreditando el caso fortuito ajeno al comportamiento de los educandos, no siendo eficaz a tal efecto la prueba relacionada con su ausencia de culpa, ni tampoco la culpa de un tercero o de la víctima (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala B, 9/10/1997, "Rosciano c/ Instituto San Pío X", LL 1999-D, pág. 589).

Por ende mal puede la citada en garantía pretender que porque la demandada adoptó todas las medidas de seguridad y el siniestro fue producto de la distracción del alumno, se encuentra constituido el caso fortuito. Citando nuevamente a Trigo Represas y López Mesa (op. cit., pág. 275) corresponde señalar que: "el art. 1117 carga sobre las espaldas de los propietarios de estos establecimientos la responsabilidad por los daños sufridos por los alumnos, cuando se encontraren bajo el control de la autoridad educativa.

Consideramos que la mención de la norma al control de la autoridad educativa no ha sido casual ni impensada, motivo por el cual entendemos que dicho control impide alegar la culpa o el hecho de la víctima, cuando éste fuere un alumno menor, pues la norma exige el control de sus conductas por parte de la autoridad educativa, bajo pena de responsabilizarla en caso contrario. El deber de control y el hecho de la víctima constituyen dos caras de una misma moneda:

la una esconde la otra a la mirada".

La jurisprudencia también sostiene este criterio. Así se ha dicho que si el accidente ocurre dentro de la escuela, su acaecimiento demuestra el incumplimiento del deber de seguridad por parte de quienes estaban a cargo de los alumnos, sin que obste a ello la ausencia de culpa por parte del propietario del establecimiento o de sus dependientes (cfr. Cám. Nac. Apel.

Civil, Sala M, 1/11/2005, "Noriega c/ Ciudad Autónoma de Buenos Aires", LL on line, AR/JUR/6582/2005).

Por lo hasta aquí expuesto, la apelación de la citada en garantía en lo que refiere a la atribución de responsabilidad no puede prosperar.

III.- Restan por analizar las quejas referidas al porcentaje de incapacidad considerado en la sentencia de grado, y a las indemnizaciones otorgadas o rechazadas por la a quo.

Cuestiona la actora la modificación del porcentaje de incapacidad realizada por la sentenciante de grado, que de 12,33% determinado por el perito médico, lo redujo a un 5%.

Al contestar las impugnaciones formuladas por la demandada y la citada en garantía, justamente en orden al porcentaje de incapacidad fijado en la pericia, el experto explica porque ha preferido el baremo del método de Scudder, señalando que evalúa cada uno de los componentes de la tríada (fs.369/vta.). Coincido con la a quo respecto a que no corresponde computar el componente económico, ya que justamente lo que se pretende reparar mediante la indemnización por incapacidad sobreviniente es la merma de ganancias como consecuencia de la lesión. En cuanto al componente funcional entiendo que debe ser incluido, ya que la amputación sufrida por el demandante -al igual que cualquiera otra lesión permanente e irreversible- no sólo representa una pérdida anatómica, sino también funcional en atención al uso que se da a la parte del cuerpo afectada. Sin embargo, teniendo en cuenta que corresponde sumar los porcentuales otorgados a cada uno de estos componentes, y su resultado dividirlo por dos, estamos en un porcentaje definitivo de incapacidad aproximado al considerado en la sentencia de grado, por lo que corresponde su confirmación.

En cuanto a tomar como ingreso del actor el salario mínimo, vital y móvil al momento del accidente, es una posición adoptada y compartida por la Sala II, que integro, para aquellos supuestos en que no se pueda determinar fehacientemente los ingresos de la víctima. No se puede aceptar la pretensión de la parte actora de considerar un hipotético salario a percibir por el alumno cuando se inserte en el mercado laboral, con el título de técnico obtenido, ya que ello significaría fijar el monto de la reparación en base a un elemento impreciso y conjetural.

En materia de indemnización de daños y perjuicios, debe fijarse el monto del resarcimiento del rubro incapacidad sobreviniente de manera prudencial, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados, como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación el resultado irrazonable a que pueda conducir (cfr. SCJ Mendoza, Sala I, 26/3/2007, "Flores c/ Cornejo", LL on line, AR/JUR/661/2007), por lo que el uso de la fórmula de matemática financiera no resulta objetable, sino que, por el contrario, brinda una base objetiva de la cual partir, sin perjuicio de aumentar o reducir su resultado si éste aparece como irrazonable. Más teniendo en cuenta que la lesión afecta la mano no dominante, que la funcionalidad perdida puede ser suplida ya que se trata de una persona joven que seguramente aprenderá a desenvolverse en su vida diaria y laboral con su mano izquierda mutilada, no encuentro que las dificultades para la inserción laboral del actor alcancen los niveles extremos expuestos por el perito médico, ni tampoco que las dificultades para la realización de los menesteres de la vida cotidiana sean insalvables, por lo que la suma fijada en la sentencia de grado para la reparación de la incapacidad sobreviniente es adecuada.

La reparación de la pérdida de chance peticionada por la actora apelante, como rubro autónomo, no puede tener acogida favorable. Y es que la pérdida de chance para ser indemnizada debe ser de una oportunidad concreta, y no meras suposiciones en orden a como se desarrollaría la vida laboral del actor en un futuro. En autos "Ibarguren c/ Alonso" (Sala II, P.S. 2011-VI, f° 1119/1125), he dicho que: "Para evaluar la procedencia de la indemnización por pérdida de chance he de partir de considerar que no toda frustración de posibilidades de obtener ventajas económicas es susceptible de reparación. Para que pueda repararse en forma autónoma la pérdida de chance, ésta debe tener cierto grado de probabilidad, un pronóstico de certeza sobre su posible efectivización.

"Félix Trigo Represas y Marcelo López Mesa citan a Martínez Rave y Martínez Tamayo, quienes señalan: "la chance u oportunidad es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible.

Por eso afirmamos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance." ("Tratado de la Responsabilidad Civil", Ed. La Ley, 2006, T. "Cuantificación del daño", pág. 89)".

En autos, la pérdida de chance que se pretende en la demanda no es de un negocio o una oportunidad concreta, conforme lo señalara en párrafos anteriores, sino que refiere a hipotéticas frustraciones de oportunidades futuras no individualizadas. Ello determina que el rechazo de la reparación autónoma de este rubor resulte ajustada a derecho.

Asiste razón a la quejosa respecto del costo del tratamiento psicológico, toda vez que de acuerdo a lo informado por la perito psicóloga (informe de fs.374/376vta.), el actor requiere de un tratamiento de un año de duración, con una frecuencia de dos sesiones semanales, lo que hace un total de 96 sesiones en el año. Considerando un costo promedio de $130,00 por sesión (entre los dos valores informados por la experta), se llega a la suma de $12.480,00 en concepto de gastos de tratamiento, por lo que la reparación concedida al actor por este rubro debe ser fijada en el monto indicado.

Al fallar la causa "Almendra c/ Dacci" (Sala II, P.S. 2011-I, f° 64/71) señalé que "aún cuando la víctima de un accidente de tránsito haya sido atendida en un establecimiento asistencial público debe incluirse en la indemnización una suma en concepto de gastos médicos y de farmacia, pues es notorio que existen gastos que deben ser solventados por el paciente, y tal resarcimiento debe guardar concordancia con la lesión, la afección o la enfermedad sufrida, sin que resulte indispensable que su importe se encuentre documentado (cfr. SCJBA, "Petruzzi de Roggero c/ Martins Mogo", LL on line AR/JUR/6724/1979)". Por ello, teniendo en cuenta la lesión sufrida por el actor, que seguramente lo ha obligado a adquirir calmantes y/o antibióticos, como así también elementos para su curación (gasas, tela adhesiva, desinfectante, tec.), y encontrándose acreditado que fue atendido en el Hospital Regional Neuquén, siendo su domicilio real en la localidad de Plottier, he de resarcir estos gastos con la suma de $300,00.

Finalmente, teniendo en cuenta la juventud de la víctima, los sufrimientos espirituales que debió transitar en oportunidad de ser tratado médicamente por la herida inflingida que derivó en la amputación de la tercera falange de uno de sus dedos, y las secuelas que ha dejado el trauma vivido en la psiquis del actor, de acuerdo con lo informado por la perito psicóloga, considero que el monto fijado por la a quo en concepto de reparación del daño moral no es exorbitante, correspondiendo su confirmación.

IV.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo se modifique parcialmente el resolutorio de grado, elevando el monto de condena, el que se fija en la suma de $79.780,00, confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.

En atención al éxito obtenido, las costas de la presente instancia se imponen en un 60% a la demandada y 40% a la actora (art. 71, CPCyC), difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para cuando se cuente con base a tal fin.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

No obstante adherir al voto de mi colega en cuanto a su análisis de la responsabilidad imputada al Consejo Provincial de Educación y las particularidades en las que encuadra la ausencia de caso fortuito, me interesa destacar la reflexión del Dr. Estanislao López volcadas en su artículo "Responsabilidad de establecimientos educativos: La inconsciente necesidad de subjetivizar la responsabilidad objetiva", en ocasión de comentar un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil, consideración ya efectuada por el suscripto en autos "LLanquinao, Pedro Luis y Otro C/ Consejo Provincial de Educación S/ Daños y Perjuicios por uso automotor" (Expte.Nº 373375/8 del 11-10-11) y que se dirige a evaluar con particular atención el tema de la edad de la víctima.

Señala el autor: "El nuevo art. 1117 es muy claro, y por ello se afirma que la obligación de seguridad que dimana del contrato de educación es de resultado, puesto que el deudor sólo se liberará de responsabilidad si demuestra el "caso fortuito". Consecuentemente, el titular del establecimiento deberá responder aunque demuestre su ausencia de culpa, porque el deudor puede asegurar su resultado. Ahora bien, ¿cómo consideramos al caso fortuito del que habla la norma? Entiendo que la interpretación debe ser amplia y flexible, comprensiva de todo hecho que se presente como imprevisible e inevitable, caracteres que puede tener la conducta de la propia víctima (con aplicación de los arts. 512 y 111 del Cód. Civil) e incluso la culpa de un tercero ajeno al establecimiento.

Es vital atender a las circunstancias que rodean al caso y por sobre todo la edad y características del menor involucrado.." Y concluye: ".La segunda conclusión es la de que era absolutamente innecesaria la mención a deficiencias en el control de la autoridad escolar puesto que la imputación de culpa no resulta necesaria a la luz de una responsabilidad objetiva (aunque, insisto si lo es desde el razonamiento moral o social por esa natural necesidad de encontrar un "culpable" que no sólo responda económicamente, sino que "merezca" la sanción).

"Sin embargo, es muy importante aclarar que la responsabilidad objetiva establecida en la norma no implica la automática imputación de responsabilidad al titular del establecimiento, por cuanto aquellas situaciones de caso fortuito (ampliamente considerado) deben ser especialmente estudiadas en cada caso concreto y así determinar si pudo haber existido un acontecimiento fortuito o una conducta de la víctima o de un tercero ajeno que interrumpa el nexo causal entre el daño y la actividad educativa. Lamentablemente la jurisprudencia surgida luego de la reforma no ha profundizado el examen sobre las eximentes, sino que, todo lo contrario, ha retaceado su aplicación, entendiendo que sólo el caso fortuito strictu sensu, libera de responsabilidad." (L. L. 2005-B, 473).." ".Igualmente es preciso tener claro que la consideración del caso fortuito deberá ser examinada en cada caso concreto y aún cuando el artículo 1117 eliminó la distinción de edad y refiere únicamente el parámetro "alumnos menores", la cuestión de la edad de la víctima junto a otras circunstancias puede incidir en la consideración de que se configure la severa eximente que prevé la norma." Sentado lo expuesto, y por compartir los fundamentos vertidos por mi colega preopinante, adhiero al mismo expidiéndome en igual sentido.- Por ello esta Sala I RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia de fojas 570/577 en lo principal, elevando el monto de condena a la suma de pesos SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA ($79.780,00).

2.- Imponer las costas de esta instancia en un 60% a la demandada y 40% a la actora, en atención al éxito obtenido (art. 71, CPCyC).

3.- Diferir los honorarios correspondientes a esta Alzada hasta tanto se cuente con pautas para ello (art.15, LA).

4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.