Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-02-16


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 16 días del mes de febrero del año dos mil cinco, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes García Blanco, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "D. S., J. c/ C. A. O. s/ ACCION SUBROGATORIA", Expte. No. 14.465/04, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Rural y de Minería No. 1 (Expte. No. 739/02), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 137), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes García Blanco.¡Error! Marcador no definido.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 112/114 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada, en apelación (fs 116) de la sentencia de fs 112/114 vta, que desestima la acción interpuesta por el Sr J. D. S. contra el Sr C. A. O., tiene presente la reserva del caso federal, impone las costas al vencido y regula los honorarios.

A fs 125/134 se agrega la expresión de agravios. Luego de relatar los antecedentes de la causa, y transcribir el argumento por el que el Sr Juez desestima la acción, entiende que emerge del mismo que el derecho a percibir el saldo insoluto de una compraventa es una mera facultad y no un derecho patrimonial emergente de un contrato y como tal perfectamente subrogable, lo que considera errado.

Cita doctrina a fin de definir los derechos y obligaciones inherentes a las personas, así como cuáles son los derechos susceptibles de subrogación, agregando que resulta difícil y objeto de discusiones diferenciar lo que son meras facultades de lo que son derechos y acciones del deudor, de lo que infiere que el juzgador ha incurrido en un error conceptual al equiparar las meras facultades con el derecho creditorio del deudor subrogado, lo que es susceptible de la acción que se interpuso, pues lo que no puede sustituirse por vía de la acción subrogatoria es con relación a la facultad del deudor de disponer de su patrimonio, pero que no es el caso de autos.

Reitera las circunstancias que condujeron a esta acción, y lo que estatuye el art. 1º de la ley 25345, el que fulmina con nulidad los pagos que controvirtieran la disposición, argumento no desechado por el juez, invocando que el derecho a cobrar lo debido como consecuencia de un contrato de compraventa es una mera facultad y como tal excluida del marco de la acción subrogatoria, lo que sostiene el quejoso se contradice con la naturaleza misma de la acción.

Agrega que ni el acreedor subrogado ni el deudor han planteado la inconstitucionalidad de la ley 25345, limitándose a afirmar que las sumas percibidas fueron con anterioridad al otorgamiento de la escritura y vigencia de la ley, sin acreditar dicha oportunidad.

Sostiene que la cita en la que el a-quo funda la decisión, no es de aplicación, ya que la acción revocatoria está limitada a los actos celebrados por el deudor en connivencia con un tercero en perjuicio o fraude de los derechos del acreedor, lo que no se produce con la enajenación del bien, sino lo que se procura es sustituir la inactividad del deudor.

Se refiere al segundo argumento para rechazar la acción, al decir el a-quo que no aparece en forma nítida la figura formal de la exigencia del crédito del actor al demandado, ya que tanto deudor como demandado niegan la deuda, en tanto que la pretensión que se esgrime está enderezada a que se declare la nulidad del acto, con fundamento en normas que podrían tornarlo inoponible, negándose con tal afirmación a aplicar la norma que sirve de sustento a las pretensiones. Cita jurisprudencia, para concluir que el pago es nulo de nulidad absoluta y manifiesta por lo que así debió declararlo.

Considera que tampoco valoró la prueba producida, el deudor y demandado quedaron confesos al no concurrir a la absolución de posiciones, cita doctrina sobre el alcance de la confesión ficta; la negligencia probatoria en que ha incurrido el demandado, no produciendo las pruebas admitidas.

Se agravia ante la decisión del juez respecto a que no se ha demostrado la inactividad como presupuesto ineludible ya que entiende que tal aseveración se encuadra en la voluntad del juzgador de no admitir la aplicación de la ley 25345.

Por último subsidiariamente y de confirmarse la sentencia se agravia de la imposición de las costas, por entender que el tema debatido, es una cuestión novedosa y compleja y sobre la que no existen antecedentes jurisprudenciales, y que ha tenido una convicción razonable para litigar y que el juez ha resuelto la cuestión con argumentos disímiles a los que invocara, por lo que corresponde la imposición de las costas por su orden.

Hacen reserva del caso federal.

He de referirme en principio a la acción subrogatoria, a fin de decidir si la misma resulta pertinente.

Y he de adelantar que la respuesta deviene afirmativa y lo justificaré.

Nada nuevo he de decir al señalar, siguiendo al Dr Llambías en "Tratado de Derecho Civil", tomo I, que "La acción subrogatoria es una facultad que se confiere a los acreedores a fin de que pueden remediar la incuria o desidia de su deudor".

En suma, la acción subrogatoria es una facultad conferida a los acreedores, en virtud de la cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que éste deja abandonados.

Sin embargo, los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona (art. 1196).

En suma, cuando los acreedores ponen en movimiento la acción subrogatoria, y hacen valer un derecho del deudor que éste deja inerte, defienden su garantía e impiden que ésta se vea disminuida o se torne ilusoria. Es que los bienes del deudor están afectados genéricamente al cumplimiento de las deudas; de ahí que los acreedores impagos puedan emplear este medio legal para lograr que aquella afectación resulte efectiva.

Como expresa el art. 1196, son materia de subrogación "todos los derechos y acciones del deudor" con tal que sean aptos para procurar un resultado útil al acreedor. Así, ante la inacción del deudor, los acreedores pueden substituirse a él, a fin de cobrar créditos adeudados por terceros.

El principio de la posible subrogación de los derechos del deudor, con ser amplio y comprensivo de las situaciones más diversas, no es absoluto. Reconoce distintas excepciones, una de las cuales ya está indicada en el propio texto legal: son los derechos inherentes a la persona.

Existen otras y a las que las partes y el a-quo han hecho referencia, que fueron de creación doctrinaria, y entre ellas LAS SIMPLES FACULTADES DEL DEUDOR, que al decir del autor citado, "Con esta terminología se identifican las aptitudes que la ley reconoce a favor de las personas: constituyen una posibilidad que la ley abre a favor del sujeto, pero que hasta el ejercicio de esa potencia, no son sino una eventualidad que puede no llegar a concretarse nunca. Este concepto de simple facultad se opone al de derecho adquirido (por ejemplo en los derogados arts. 4044 y 4045).

El derecho adquirido es el ejercicio de una opción ya realizada, el efecto de una aptitud ya aplicada; la mera facultad es la aptitud de elegir entre dos o más posibilidades, en el estado de pendencia de la liberación, sin haberse manifestado todavía una decisión, que tal vez nunca llegue a concretarse. Conf. Planiol, Ripert y Radouant, t. VII nº 900, p. 212 y nº 901 p. 213; Larombiére, t. II, art. 1166, nº 17; Laurent, t. XVI nº 424; Huc, t VII nº 190.

No se permite al acreedor -dicen Planiol, Ripert y Radouant- tomar en lugar del deudor una iniciativa de cualquier clase en cuanto a sus intereses. Hay que distinguir según se trate simplemente de deducir las consecuencia de una acto ya celebrado por el deudor, y de ejercitar un derecho ya adquirido por él, o, en cambio, celebrar en su nombre actos jurídicos por los que adquiera derechos totalmente nuevos.

Y es tal situación, la primera, la que aparece en autos, ya que el acreedor trata de ejercer los beneficios de un derecho ya ejercitado y concretado por el deudor, como ha sido la venta del bien inmueble y que considera que el comprador no ha abonado el precio y el vendedor asume una actitud pasiva e indiferente ante ello, que lo perjudica.

"En conexión con las facultades de opción del deudor se presentan ciertas hipótesis en que la ventaja de su ejercicio es tan evidente para aquél que no sería honesto de su parte dejar de hacerlas valer, si con su inacción sufren un perjuicio sus acreedores. Desde luego, el deudor es libre de utilizar o no, sus aptitudes legales o convencionales para adquirir bienes, pero no está autorizado para abusar de su libertad: es indudable que sería abusivo de su parte no ejercer una simple facultad, cuyo ejercicio le representa un provecho manifiesto, cuando la ausencia de realización de ese beneficio se traduce en un perjuicio para los acreedores. En tal situación, éstos pueden subrogarse a su deudor en el ejercicio de la facultades omitidas y practicar los actos que sean conducentes a la obtención de un provecho manifiesto para el deudor, con tal que éste no tenga un motivo legítimo para permanecer inactivo".

"Sin duda, en principio cada cual es el único juez del modo como emplea o deja de emplear las facultades que le reconoce la ley: en eso consiste la libertad. Pero no hay libertad para causar el mal ajeno y cuando se incurre en ello se comete un abuso de la libertad, que es reprensible. Lo que comenzó por ser un derecho, termina por convertirse en un acto ilegítimo, que no puede prevalecer ante la oposición justificada de los lesionados".

Asimismo, en autos, "L. R. A. y G. G. c/ M. M. V. y T. M. O. s/ Cobro de Pesos" - CC0002 - AZ 41573 RSD-29-1 S - 3-4-2001.Juez GALDOS (MA) OBS. DEL FALLO: Dictado por mayoría de fundamentos.PUBLICACIONES: DJBA 161, 96 - MAG. VOTANTES: Galdós-Fortunato de Serradell-Ojea - TRIB. DE ORIGEN: JC0101AZ, Citar: elDial - W1561C., se sostiene, criterio que es compartido que "son subrogables, en nuestra opinión, todas las opciones de origen legal o contractual, abiertas a favor del deudor, cuando ellas no importan crear una situación nueva, sino definir en uno u otro sentido una situación preexistente ya creada en todos sus elementos esenciales y de detalle. En tal sentido se ha resuelto que es dable ejercer la acción subrogatoria para hacer valer las siguientes facultades del autor, omitidas por éste: ... g) para demandar la nulidad de actos jurídicos obrados por el deudor.

No existe desde el punto de vista de la compraventa la posibilidad de efectuar una acción directa contra un tercero, para que éste pague, lo que el obligado no pagó, salvo la vía indirecta, por acción subrogatoria u oblicua que prescriben los arts. 111 y concs. C.P.C. y 1196 Cód.Civ. Ello así como forma de postular un debate amplio con todas las partes intervinientes en dichos contratos, para garantizar el ejercicio del derecho de defensa en cada uno de ellos (art.18 Const.Nac.), con relación aún a la supuesta ilicitud (arts.954, 955, 961, 1045, 1046 y concs. del Código Civil) y de oponer las defensas que corresponden en su caso, con relación a sus cocontratantes. CON art. 18 - CCI art. 954 - CCI art. 955 - CCI art. 961 - CCI art. 1045 - CCI art. 1046 - CCI art. 1196 - CPCB art. 111".

Y entiendo que se dan todas las condiciones a fin que el acreedor pueda ejercer la acción, toda vez, reitero, que no se cuestiona en autos la venta del inmueble, sino que se persigue el cobro de lo debido por el comprador.

Admitida pues la procedencia de la acción intentada, he de referirme a la aplicación de la ley 25345.

Dicha ley fue sancionada el 19 de octubre de 2000, promulgada en noviembre de 2000 y publicada en el Boletín oficial el 17-11-00, en consecuencia se ha incumplido, en el negocio jurídico entre C. A. D. y C. A. O., con lo que preceptúa el artículo 1º, "No surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a diez mil pesos ($10.000), o su equivalente en moneda extranjera, efectuada con fecha posterior a la entrada en vigencia de la presente ley, que no fueran realizadas mediante:

1. Depósitos en cuenta de entidades financieras.

2. Giros o transferencias bancarias.

3. Cheques o cheques cancelatorios.

4. Tarjetas de crédito.

5. Otros procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo, ya que el pago al que se hace referencia en el poder especial irrevocable es fecha 1 de febrero de 2001, cuando ya se encontraba vigente la ley aludida, por lo debió cumplir con la misma y no lo hizo.

Y ninguna relevancia adquiere ante ello la manifestación del deudor Sr C. A. G. a fs 25, en punto a que no reviste carácter de acreedor por concepto alguno del Sr C. O., ante lo claro del artículo de referencia "No surtirán efecto entre las partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales ...que no se efectuasen del modo allí indicado.

Lo consignado en la Escritura Nº 48, hace fe en cuanto a los actos pasados ante el escribano, pero no de las manifestaciones de las partes; "La plena fe de que goza el instrumento público no se extiende a todas las afirmaciones del oficial público, sino solamente a lo que él ha hecho, visto u oído suceder en su presencia y en el ejercicio de sus funciones" "El funcionario no garantiza la verdad del contenido de las exposiciones que hacen los interesados "La fe otorgada por el derecho objetivo al instrumento público se refiere solamente a los hechos materiales percibidos o comprobados por el notario que han pasado ante él" (Bueres-Higthon, "Código Civil, en comentario a los artículos 994 y sgtes del CC); y de la escritura de referencia leemos "dejando constancia que ya ha percibido como adelanto de los apoderados, la suma de $34.000 dólares"; más "Yo escribano autorizante, dejo constancia: no se retiene suma alguna para ser imputada al pago del impuesto.." Y de la Escritura doscientos treinta y tres, surge que "la suma de 34.000 dólares manifiesta el vendedor que se encuentra abonado con anterioridad según el Poder Especial Irrevocable..

Por decreto 2000/2001 se dispuso: "Artículo 1 - El pago en efectivo de sumas de dinero superiores a pesos diez mil ($10.000), o su equivalente en moneda extranjera, efectuados en ocasión del otorgamiento de escritura pública, por la que se constituyan, modifiquen, declaren o extingan derechos reales sobre inmuebles, tendrá para las partes y frente a terceros los mismos efectos cancelatorios que los procedimientos previstos en los incisos 1 a 4 del art. 1. La ampliación de supuestos permitidos a los pagos realizados por ante notario, en los casos expresamente previstos, se justificó en los considerandos del decreto, porque se "reúnen las formalidades y requisitos que aseguran la exteriorización fehaciente del acto", sin "desnaturalizar el fin de la ley".

Ante ello y no habiendo probado en qué fecha, se recibió el pago, y no surgiendo de las escrituras pago alguno efectuado en presencia del notario o que éste diera fe sobre ello, lo tendré como no realizado y si así hubiese sido, no surtirá ningún efecto.

Respecto al tema en tratamiento Márquez, J. F. - Calderón, Maximiliano R., extractado de Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, en "Sobre los límites a los pagos en efectivo: aspectos constitucionales y civiles - 2001 Doctrina JA 2001-II-1271, 20011293, sostuvieron en punto a lo que nos interesa en autos: "1. El mensaje de elevación del Poder Ejecutivo (11) al Legislativo explicita los objetivos. En cuanto hace al objeto de estudio de este documento, expresa: "...Por otra parte, las limitaciones a las transacciones en dinero efectivo que se prevén en el proyecto adjunto, no sólo contribuirán a combatir la evasión fiscal sino que, además, limitarán las posibilidades de lavado de dinero proveniente del narcotráfico u otras actividades ilícitas, evitarán riesgos propios de la manipulación de grandes sumas de dinero en efectivo y alentarán el uso de instrumentos bancarios como medio de pago y la utilización, cada vez más difundida, de las tarjetas de compra y de crédito. En tal sentido, la propuesta consiste en establecer la inoponibilidad entre las partes y ante terceros de los pagos superiores a pesos diez mil ($10.000), realizados en efectivo. Asimismo, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) no reconocerá deducciones o créditos fiscales cuando los pagos hayan sido realizados en efectivo por sumas superiores a la mencionada...".

"El ejercicio de los derechos siempre debe efectuarse conforme a las leyes que lo reglamentan (art. 14 ver Texto CN.), las cuales operan estableciendo límites dentro del marco de los principios de legalidad (arts. 14 ver Texto y 19 ver Texto CN) y razonabilidad (art. 28 ver Texto CN). No se alcanzan a comprender los motivos por los cuales podría afirmarse que tales principios se encontrarían desbordados.

En este caso estamos en presencia de una norma de orden público (arg. art. 21 Ver Texto CCiv.) que, por motivos fiscales, impone imperativamente a quienes deban realizar pagos superiores a una cierta suma, determinadas restricciones que no suponen más que nuevos límites a la libertad de contratar cuyos contornos no parecen, al menos en abstracto, desnaturalizar ningún derecho.

EFECTOS:1. De la lectura del art. 1 tenemos que el pago realizado por un medio distinto de los previstos carece de efectos. ¿Qué efectos quedan comprendidos dentro de esta alusión de la ley? La norma no es técnica a la hora de definir las sanciones a su incumplimiento.

2. Estamos ante un hecho ilícito, prohibido por las leyes (35). Como enseña Orgaz (36), determinada la ilicitud debe determinarse la sanción, que puede consistir en una pena criminal o en una sanción civil (pérdida o caducidad de un derecho, la obligación de reparar los daños, nulidades, etc.).

La norma en estudio determina que "no surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores".

¿Qué ha querido significar la ley? ¿Que los pagos no realizados mediante los modos establecidos en la ley carecen de todo efecto, es decir son fulminados como inexistentes? ¿O estaremos en presencia de un acto nulo? Bien se ha dicho que las soluciones de la ley en estudio, sobre todo en materia impositiva, ámbito en el cual la ley es más clara en cuanto a las sanciones, niegan la realidad, desconocen una modificación que se ha producido en el mundo real, para hacerlo desaparecer en el mundo jurídico.

No creemos que esta sea la misma solución respecto a los efectos civiles de los pagos realizados en contravención a la ley.

3. La normativa establece determinadas formas para cancelar obligaciones de dar sumas de dinero, las que, de no cumplirse, fulminarán de nulidad a los pagos así realizados. Se tratará de un acto nulo, puesto que el vicio "es definido, o mejor, es taxativo porque está prefigurado por la ley" (37), de nulidad absoluta, en razón del interés general que informa la regulación (art. 1047 ver Texto CCiv.).

Mas el efecto natural de la declaración de la nulidad será la restitución de las sumas percibidas por el acreedor en violación al mandato legal (arts. 1050 ver Texto, 1052 ver Texto y 1053 CCiv.) (38).

Estimamos que ésta es la interpretación más acorde con la realidad negocial y con los fines que tuvo la ley al aplicar la sanción, toda vez que se obliga a las partes a realizar los pagos a través de medios que puedan ser controlados por el Fisco (medios financieros o ante notarios). Sancionado con nulidad el pago en contravención, y realizado el pago a través de estos medios, ya no existe motivo para aplicar aún otra sanción al deudor, como sería privarle de la posibilidad de recuperar el pago realizado en violación a la ley (39).

Esta solución, además, es la única posible ante la redacción de la ley (la que determina nada más que la carencia de efectos, solución propia de la teoría de las nulidades) y consulta elementales principios de justicia, evitando el enriquecimiento indebido del acreedor, quien se vería beneficiado con dos pagos por una misma causa (40).

Y si bien se comparte tal interpretación, al estar los codemandados contestes en que el pago se recibió, se infringieron las disposiciones de la ley en comentario, y por ende el actor está legitimado para reclamar las sumas debidas al comprador, lo que no impide que éste último, si efectivamente abonó los 34.000 dólares los reclame al vendedor.

Las limitaciones a los pagos en efectivo impuestas por ley 25345, su modificatoria (ley 25413 ver Texto), y decretos reglamentarios no son inconstitucionales, sin perjuicio de su declaración en tal sentido en el caso concreto, demostrada su irrazonabilidad y el gravamen real que de su aplicación resultare.

2. No obstante ello, debemos remarcar nuestra honda preocupación por las deficiencias técnicas y jurídicas que presentan las recurrentes leyes que, con fines exclusivamente fiscales, se internan en la entraña misma del sistema de derecho privado, produciendo verdaderos descalabros que generan incertidumbres e incertezas y conllevan a la inseguridad jurídica. De esta manera, paradójicamente, se atenta contra la seguridad jurídica, cuya vigencia -recurrentemente- es reclamada por los inversores, sin desconocer las situaciones de injusticia que pueden generar.

3. Los pagos en efectivo realizados en violación a las prohibiciones impuestas por las leyes en estudio son nulos, de nulidad absoluta y generan la obligación de restituir la prestación recibida.

A todo lo dicho cabe agregar, como ya lo señalara, que las partes no han pedido que se declarase la inconstitucionalidad de la ley 25345, a lo que deben agregarse las consecuencias de la confesión ficta, a tenor del pliego de posiciones que he ordenado abrir y agregar por secretaría a partir del cual, el Sr A. O., y el Sr C. A. G., reconocieron los hechos alegados en la demanda y no fueron desvirtuados por prueba alguna.

En consecuencia corresponde revocar la sentencia de fs 112/114 vta y hacer lugar a la demanda, debiendo el Sr O. abonar al actor la suma de 34.000 pesos, más el CER y la tasa activa del Banco C., que solicitara la actora y a la que la demandada no se opuso. Y ello es así pues, vengo sosteniendo no obstante la modificación de la tasa que viene propiciando esta alzada en recientes fallos, y la discrecionalidad que otorgan los altos cuerpos a la decisión del a-quo sobre los intereses, que no es posible decidir en esta instancia sobre hechos no controvertidos, como en casos como el de autos en que solicitada una determinada tasa en la demanda no hubo oposición en la contestacción, lo que es de aplicación ante el silencio guardado por el quejoso oportunamente.

Asimismo con apoyo de doctrina y jurisprudencia, he concordado que la praxis judicial ha declarado que las negativas genéricas carecen de eficacia como impugnación concreta,.. ya que el demandado tiene la carga procesal de reconocer o negar categóricamente los hechos y los documentos a los que alude el art. 356 inc. 1º del CPCCCH. Los hechos que no fueron introducidos en la contestación de la demanda, quedan marginados de las pretensiones deducidas en juicio, máxime cuando consta en el escrito de demanda, que el actor solicitó a fs 12 los intereses a la tasa activa del Banco C. S.A, sin que tal petición fuese controvertida, en autos. El justiciable que es demandado tiene el deber de expedirse expresa y categóricamente sobre ello, no bastando una cómoda negativa que, comúnmente, sólo tiende a poner a cargo de la contraparte la prueba de extremos y de situaciones que, por un elemental deber de lealtad y buena fe en el proceso, corresponde sean inicialmente expuestos por las partes con claridad y veracidad (Luis Muñoz, "Los procesos ordinario, sumario y sumarísimo", pág. 301) y desde el momento de la interposición de la demanda y hasta su efectivo pago.

Decisión a la que arribo, toda vez que si bien en los pliegos de posiciones los montos han sido en dólares y reconocidos los mismos, ante la ausencia de los demandados, la demanda ha sido interpuesta en pesos, a lo que debe sumarse lo sostenido por el Superior Tribunal de Justicia en autos: ". Ciertamente, la confusa redacción de la normativa de emergencia económica dio lugar a un sin fin de dudas interpretativas, dividiendo las aguas de la corriente doctrinaria y jurisprudencial entre aquellas que predicaban que las obligaciones que se encontraban en mora antes del dictado de la Ley Nº 25561 no se encontraban alcanzadas por la ley de emergencia y aquéllas que entendían que mediante el decreto 214/02 con la aclaración que emanaba del decreto nº 320/02, no cabía duda que también se referían a las obligaciones en mora a la fecha del dictado de la Ley 25561 . Así la reciente sanción de la ley 25820 aventa toda duda e incertidumbre respecto de la llamada "pesificación" de obligaciones dinerarias contraídas en moneda extranjera en situación de mora.".

". Es decir, que por vía legislativa se impuso la tesis que señala que la pesificación corresponde respecto de obligaciones en mora que sean exigibles antes del 6 de enero de 2002. Se disipan así todas las dudas interpretativas que como he dicho preocupaban a la hora de resolver las incontables situaciones análogas al caso que nos ocupa. Queda en claro entonces que se incluyen en la "pesificación" las obligaciones contraídas con antelación al 6/1/02, aquellas cuya exigibilidad ya se encontraba expedita con anterioridad a la sanción de la Ley 25561". ("N. S.A. c/ I. C. S.A. s/ Ejecución Hipotecaria", Expte nro 19014-N-2003. STJCH - 6/2/2004).

Siguiendo el criterio asentado por el S.T.J.CH. y siendo de aplicación al presente la ley 25820, que vino a aclarar toda duda respecto a las deudas en mora, se colige que en el caso sublite corresponde pesificar la misma. Ello porque como surge claramente de la aplicación de los arts 3 y 4 de dicha norma que establecen: "Las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace, según el caso" (art 3, 1er párrafo). La presente norma no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos privados y/o sentencias judiciales" (art 3). "La presente ley es de orden público" (art 4).

Asimismo en autos: "C. R. O. c/ MUNICIPALIDAD DE TRELEW s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte nº 19084-C-2003, agregó que la aplicación de la normativa vigente determina el criterio a aplicar solucionando el conflicto de autos, siendo que su aplicación ex oficio deviene de su carácter de orden público (art 4 ley citada).

Las costas de ambas instancias por los mismos argumentos que expusiera la actora en la expresión de agravios y que comparto, las impongo por su orden.

A fin de regular los honorarios que los difiero para el momento del acuerdo, merituaré la labor profesional, el tema traído a juzgamiento, la posibilidad que las pretensiones prosperaran y demás pautas de los artículos 6, 7, 9, 47, 14.

A la segunda cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

1) Hacer lugar a la apelación y revocar la sentencia de fs 112/114 vta., en consecuencia, deberá el Sr A. O. abonar al Sr J. D. S., la suma de $34.000, más el CER y la tasa activa del Banco del Banco C. de acuerdo a los considerandos respectivos, desde la fecha de la interposición de la demanda hasta el efectivo pago.

2) Las costas de ambas instancias las impongo en el orden causado.

3) Difiero la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Considerando que, a tenor de la exigencia del art. 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut, es innecesaria la repetición de los argumentos formulados por las partes en cada uno de los votos de la Alzada, razón por la cual a fin de evitar reiteraciones estériles que afectan los principios de celeridad y concentración procesal y resultando de quien vota precedentemente la síntesis suficiente del caso traído a decisión, a la misma me remito.

I.A) El apelante actor centra su primer agravio (fs. 127 vta./132 vta.) en el rechazo que determinó el a-quo de la acción subrogatoria por él interpuesta.

Ante la situación planteada cabe hacer consideraciones de fondo y de forma.

En lo referente al fondo, se denomina acción subrogatoria u oblicua a la que pueden ejercer los acreedores haciendo valer los derechos de su deudor para lograr un incremento patrimonial de éste que les permite a aquellos percibir total o parcialmente sus créditos. Se supone que el deudor insolvente, por incuria o negligencia, deja de ejercer un derecho en razón de que el emolumento correspondiente no va a redundar en su beneficio sino en provecho de sus acreedores. De ahí que para remediar la desidia del deudor, la ley autorice a los acreedores a gestionar los derechos que de otra manera quedarían perdidos por el abandono del titular (conf. Llambías "Tratado de Derecho Civil parte general", Tº II, 14ª ed., pág. 360).

Cabe señalar que se ha admitido la subrogación en todas las opciones de origen legal o contractual, abiertas a favor del deudor, cuando ellas no importan crear una situación nueva, sino definir en uno u otro sentido una situación preexistente, ya creada, en todos sus elementos esenciales y de detalle ("Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena I. Higthon, Tº 3 C, pág. 33; Causa 92.685 r.s.d 255 del 11-11-03 "R., H. c/ F., R. E. s/ acción subrogatoria" 4 y 6: elDial - AI244 ) y que los derechos patrimoniales del deudor pueden ser ejercidos por sus acreedores por vía de la acción subrogatoria o indirecta. Así, por ejemplo, pueden cobrar los créditos que tenga el deudor contra terceros, reivindicar bienes muebles o inmuebles, aceptar herencias a nombre del deudor (art. 3808 del C.C.), e incluso iniciar o activar el juicio sucesorio, etc. ("A., L. s/ Sucesión" - CC0000 - TL 10416 RSD-21-73 S - 23-6-1992Juez MACAYA (SD), MAG. VOTANTES: Casarini - Macaya - Lettieri; elDial - W941E.

La jurisprudencia, a falta de reglamentación al respecto, ha decidido que es una cuestión práctica la viabilidad de la subrogación del tercero en el proceso. Solo valorando la situación de hecho que el juzgador está llamado a analizar, se puede arribar a una solución justa en el supuesto que toca resolver, el conflicto de intereses entre el deudor y el acreedor (Sentencia N° 319 - "A. J. R. J. c/ M. N. M. s/ Consignación de pago" - Civil en Documentos y Locaciones - Sala 1 - 24/08/2000; elDial - BB46CF).

En cuanto a la consideración de forma, en lo aquí aplicable, ha determinado la jurisprudencia que: "Las posiciones dadas por absueltas en rebeldía por incomparecencia injustificada del absolvente producen plena prueba, aún cuando se refieran a hechos expresamente negados en la contestación de la demanda. No basta para destruir la eficacia de la "ficta confessio" el haber negado categóricamente en el responde los hechos materia de aquella, ya que admitir lo contrario equivaldría a otorgar al demandado una suerte de "bill" de indemnidad respecto de la confesional, bastándole con la mera negativa en la contestación y su posterior inasistencia para ponerse a cubierto de esta prueba, lo que resulta francamente inadmisible. S. 142 - "S., P. M. c/ G. L. - Ejecutivo" - Cám. 5ª en lo Civil y Comercial de Córdoba- 15/10/2001; elDial - AADB3).

En lo que respecta a la valoración del contenido de las manifestaciones efectuadas por las partes en una escritura pública es de aplicación el criterio jurisprudencial que determina que: "El hecho que el oficial público haya presenciado la entrega del dinero que conformaba el precio de la operación no convierte a las manifestaciones de voluntad allí exteriorizadas como incontrovertiblemente veraces, ni impide que se ponga en tela de juicio la sinceridad de las mismas, sin que para ello sea necesario recurrir al arbitrio de la redargución de falsedad del instrumento, ni a atacarlo de inválido por razones formales ("G., H. A. y Otros c/ R., C. Z. s/ Simulación", (Sentencia Definitiva - CNCIV - Sala A - Nro. de Recurso: A187509 - Fecha: 9-8-1996; elDial - AE846) y que "para probar que las cláusulas dispositivas no son sinceras, no se requiere tachar de falso al documento, pues la falsedad no está en el instrumento ni en el oficial público, sino en los comparecientes y en el acto jurídico obrado por ellos independientemente de la regularidad y corrección del instrumento público (Sentencia N° 41 - "S. M. N. c/ Sanatorio del N. S.R.L. s/ Cobros" - Corte Suprema de Justicia de Tucumán- Sala Laboral y Contencioso Administrativo - 12/02/2003).

En autos tanto C. A. O. como C. A. D. -quienes estuvieran debidamente notificados (fs. 56/vta y 57/vta)- no se presentaron a la audiencia fijada para la absolución de posiciones (fs. 72) quedando confesos - art. 417 del CPCCH (fs. 141/142) en cuanto a: 1) que con fecha 21/06/01 el Sr. C. A. D. vendió al Sr. C. A. O. el inmueble de su propiedad que se individualiza como lote .., manzana ... bis del Barrio J. F. de esta ciudad; 2) que dicha venta se verificó en la suma de dólares estadounidenses cincuenta mil (U$S 50.000), 3) que como consecuencia de la venta del inmueble el Sr. O. le quedó adeudando al sr. D. la suma de dólares estadounidenses treinta y cuatro mil (U$S34.000) y 4) que jamás el Sr. O. le abonó la suma de dólares estadounidenses treinta y cuatro mil ($S34.000) que le quedó adeudando con motivo de la adquisición del inmueble individualizado como lote .., manzana ... bis del Barrio J. F. de esta ciudad. Asimismo, se observa que la parte demandada no arrimó prueba alguna al proceso que desvirtuara los dichos del actor ya que se la tuvo por desistida tanto de su prueba testimonial como de la informativa (fs. 99), merituación ésta por la cual considero que ha quedado acreditada la negligencia, o inercia en el ejercicio leal de sus derechos que ha tenido el Sr. C. A. D. tornándose en una actitud peligrosa, de la que se derivó un perjuicio al interés serio y legítimo del actor, frente a lo cual le asistió la facultad de intervenir en la acción indirecta tal como lo solicita en su demanda. Entrando a considerar la aplicación de lo dispuesto por la Ley 25.345 de Prevención de la Evasión Fiscal (B.O.17/11/00) solicitada por el accionante en cuanto a la venta del inmueble efectuada entre los Sres. D. y O. de fecha 28/06/01 (fs. 67/67bis - escritura pública nro. 233) he de adelantar mi opinión que le asiste razón al actor.

A dicha decisión arribo atento a que la ley 23.545 denominada "Ley para combatir la evasión tributaria y provisional", sancionada el 19/10/00, observada en forma parcial por el Dto. 1058/00, reglamentada mediante decretos 22/01 del 11/01/01 y 146/01 y modificada recientemente por Ley 25.413 produjo profundas modificaciones en el sistema del Código Civil respecto del cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero. En consecuencia con la ley se dictaron las Comunicaciones del Banco Central de la República Argentina nros. 3201/00, 3202/00, 3206/00, 3210/00 y 3211/01 referidas al régimen de cheque cancelatorio, todas publicadas el 16/01/01.

El capítulo 1ero. de la Ley 25.345 titulado "Limitación a las transacciones en dinero efectivo", contiene tres artículos. El artículo 1ero. determina la prohibición de pagos de sumas de dinero por encima de diez mil pesos ($10.000) y la sanción a su violación, a través del siguiente texto: "No surtirán efectos entre las partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a diez mil pesos ($10.000.-) o su equivalente en moneda extranjera, efectuada con fecha posterior a la entrada en vigencia de la presente ley, que no fueran realizadas mediante: 1) depósitos en cuenta de entidades financieras; 2) giros o transferencias bancarias; 3) cheques o cheques cancelatorios; 4) tarjetas de crédito y 5) Otros procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo. Quedan exceptuados los pagos efectuados a entidades financieras comprendidas en la Ley 21.526 y su modificaciones o aquellos que fueren realizados por ante un juez nacional o provincial en expedientes que por ante ellos tramitan".

Teniendo en cuenta que la compraventa del inmueble que se individualiza como lote .., manzana ... bis del Barrio J. F. de esta ciudad efectuada entre los Sres. O. (comprador) y D. (vendedor) fue realizada en fecha posterior a la vigencia de la ley analizada (28/06/01 -escritura pública nro. 233 - fs. 67/67bis-) se verificó por el precio único y total en la suma de dólares estadounidenses cincuenta mil (U$S 50.000), importe que, en cuanto a la suma de dólares estadounidenses treinta y cuatro mil ($S 34.000),según manifestaciones del vendedor, se encontraba abonada con anterioridad según surge del Poder Especial Irrevocable (fs. 64/65) de fecha 01/02/01, compensando por el comprador al vendedor los restantes dólares estadounidenses dieciséis mil (U$S 16.000) con el reconocimiento de los embargos consignados en dicha escritura -observo que uno de los mismos pertenece a causa judicial iniciada por el actor (fs. 67vta.)-; que de dicho análisis emerge claramente que dichas partes no cumplieron con lo prescripto por el art. 1ero de la Ley 25.345 no habiendo quedado acreditado lo argüido en cuanto a que los apoderados J., R. y O., hubieran adelantado la suma de U$S 34.000 previo al otorgamiento del Poder Especial el cual también era posterior a la vigencia de la ley (escritura nro. 48 del 01/02/01; que la parte codemandada no hizo planteo alguno sobre la constitucionalidad o no de la ley de referencia, son todas ellas razones por las cuales corresponde hacer lugar a los agravios planteado por el apelante actor atento la falta de cumplimiento por parte de los Sres. D. y O. de lo prescripto por la Ley 25.345 y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 112/114 vta. condenando a C. A. O., tal como fuera solicitado en la demanda (fs. 12) a abonar la suma de pesos treinta y cuatro mil ($34.000) con más la actualización monetaria prevista en el Dto. 214/01 (C.E.R.) con más la tasa activa del Banco del C. S.A. desde la interposición de la demanda (21/05/02 - conf. cargo Sria. de Archivo y Adj.de causas - fs. 17 vta.) y hasta su efectivo pago, dicho interés es dado atento no haber habido discusión sobre dicho ítem. I.B) Respecto del agravio sobre la imposición de costas planteado por el apelante actor a fs. 132 vta./133 no corresponde su tratamiento atento lo decidido en el considerando anterior que hace aplicable lo dispuesto por el art. 279 del CPCCH.

I.C) Teniendo en cuenta que la cuestión planteada es novedosa y compleja no existiendo precedentes judiciales sobre dicha temática considero que las costas tanto de primera como de segunda instancia son impuestas en el orden causado. Se difiere la regulación de los honorarios profesionales para el momento del acuerdo donde se tendrá en cuenta el tema traído a decisión, la labor desarrollada y el éxito obtenido en un todo de acuerdo con lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 14 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial Nro.4335.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Por coincidir con la fórmula postulatoria del vocal preopinante Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y considerar que esta parte del voto no está comprendida en la manda constitucional del art. 169 CPCCH, a la misma me adhiero.

En este estado, y de conformidad con lo establecido en los arts. 271 y 272 del C.P.C.C.Ch. (reforma Ley 4550 del 23/XII/99), se deja constancia que la decisión se adopta por mayoría, por lo que la Dra. García Blanco no emite su voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar y suscribir la siguiente SENTENCIA:

1) Hacer lugar a la apelación y revocar la sentencia de fs 112/114 vta., en consecuencia, deberá el Sr A. O. abonar al Sr J. D. S., la suma de TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($34.000), más el CER y la tasa activa del Banco del Banco C. de acuerdo a los considerandos respectivos, desde la fecha de la interposición de la demanda hasta el efectivo pago.

2) Costas de ambas instancias en el orden causado.

3) Regular los honorarios profesionales por los trabajos realizados en Primera Instancia a los Dres. N. B. L. d. E., J. F. L. G. y G. A. B., conjuntamente, en la suma de PESOS VEINTITRES MIL ($23.000) y al Dr. R. A. H. en la suma de PESOS TRECE MIL ($13.000). Por los trabajos realizados en la Alzada se regulan los honorarios profesionales de los Dres. N. B. L. d. E. y J. F. L. G., conjuntamente, en la suma de PESOS OCHO MIL CINCUENTA ($8.050).

4) Tener presente la reserva del caso federal de fs. 133.

5) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS (Presidente) NÉLIDA SUSANA MELERO (Juez de Cámara) REGISTRADA BAJO EL nro. 06 DEL AÑO 2005 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS