Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-24


NEUQUEN, 24 de febrero de 2009.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "BORONAT LAINO CESAR LUIS C/ BORONAT DIANA GRACIELA Y OTRO S/ DIVISION DE CONDOMINIO" (EXP Nº 357312/7) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO.3 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación, el Dr. Medori dijo:

I.- Abordando la cuestión traída a entendimiento diré que por auto de fecha 02 de mayo de 2008 (fs. 98) el a quo declara la causa como de puro derecho al "no existir hechos controvertidos ni susceptibles de comprobación".

Cabe señalar que el actor persigue la extinción del condominio indiviso que lo une a las demandadas conforme escritura pública Nº 384 de fecha 16 de diciembre de 2004 (copia obrante a fs.7/10); tal extremo resulta admitido por estas últimas al contestar la demanda, y en la misiva de intimación -previa a la promoción de la presente- que les enviara el primero, además de la carta documento fechada el 05 de septiembre de 2007 cuya copia -tampoco desconocida- obrante a fs. 17.

Las accionadas al contestar la demanda introducen ciertamente como elemento novedoso y no mencionado en las tratativas extrajudiciales citadas, cual es el de la ocupación del bien por la cónyuge del donante -cuya citación solicitan como tercero- y el derecho a retener su posesión que el art. 2686 del C.Civil le atribuye a todo condómino por la circunstancia de haber realizado gastos de conservación de la cosa común, en este supuesto se trataría del pago de impuestos que alcanzan a la propiedad inmobiliaria, consumo de agua y prestación de servicios de cloacas, luz eléctrica y retributivos municipales.

Así, siendo el objeto de este proceso la declaración de la extinción del condominio en los términos del art. 2692 del Cód. Civil("Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa") y que esta norma legitima a cualquiera de los condóminos a requerirlo judicialmente a los fines de la subsiguiente partición del bien, es que adelanto que el recurso no habrá de prosperar, ello en mérito a no existir controversia acerca del derecho, los antecedentes y requisitos que contempla la norma, ni tampoco causal alguna de indivisión.

Principiando, señalaré que se encuentra firme el auto de fecha 25 de marzo de 2008 (fs. 93) por el que el Juez de grado rechazó la citación de la cónyuge del donante como tercero, y la ausencia de cuestionamiento a los alcances de la escritura de donación otorgada gratuitamente, sin cargo, modo o condición alguna, en la que -vale recordar- la última dio su expreso consentimiento en los términos del art. 1277 del C.Civil.

En segundo lugar, expresar que el condominio es un derecho real y sustancial, mientras que no lo es el de retención. Por el primero, una cosa mueble o inmueble se encuentra sometida a la voluntad y acción de varias personas que ejercen sobre ella el dominio de sus partes indivisas (conf. arts.2503, inc.1º y 2704 del C.Civil), mientras que el segundo se le asigna al tenedor de una cosa ajena a mantenerse en la posesión de la cosa hasta el pago de lo que es debido en razón de ésta, más no es inherente a la misma, lo que explica que al retentor cuando es desposeído se le atribuya una acción posesoria y no una de naturaleza real (art. 3944 del C.Civil).

Citar también que conforme lo normado en el Código Civil, es propio del derecho invocado por el actor que cada condómino pueda pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común (art. 2692), y en el supuesto que nos ocupa halla razón lo decidido por el a quo, por no resultar la existencia de una indivisión forzosa en razón del mismo destino de la cosa (doctrina del art. 2684, 2713 y del 2715) o que los condóminos la hayan convenido por instrumento público (art. 2693), o que -como en el caso- originado en una donación, el donante la haya impuesto (art.2694).

Precisamente, la declaración de disolución del condominio, constituye el objeto de esta litis de acuerdo a la previsión del art. 676 del CPCyC, y en el supuesto de ser así sentenciado, le sigue la etapa de su ejecución en la forma establecida en el art. 677 del citado cuerpo normativo con la realización de una audiencia, con lo que no será hasta tal oportunidad en que se decidirá la efectiva partición -obviamente atendiendo a la naturaleza del bien- que en su caso procederá analizar los efectos que tiene sobre la posesión el derecho a retener que -no obsta a este razonamiento poner en evidencia- recién al contestar esta acción, y no antes, invocan las accionadas fundado en los gastos de conservación realizados.

Por último cabe recordar que en principio la partición es de carácter negocial, y de allí que en tal ocasión las partes podrán llevarán adelante actos que no sólo tengan por fin concretar el igualitario reparto en la forma que el bien lo permita (debiendo estarse a la posibilidad de dividirlo y adjudicarlo en especie en caso de no resultar antieconómico su aprovechamiento, o procederse a su venta) sino también liquidar todos los créditos y débitos a que dio lugar la constitución y funcionamiento del condominio.

En consecuencia, propiciaré la confirmación del auto objeto de recurso, con costas a los demandados en su carácter de vencidos (art. 68 y 69 del CPCyC), difiriendo la regulación de honorarios para el momento en que existan pautas a tal fin (art. 24 de la L.A. Vigente).

Tal mi voto.

En Dr. Ghisini dijo:

Analizada la cuestión traída a estudio, disentiré con el colega preopinante pues corresponde (como lo sostuviera la Sala I en PI 2001 T IV F°606/607), en primer término establecer que los llamados "hechos conducentes" a que hace alusión el art.360 del C.Procesal y que justifican la apertura a prueba de la causa, no se refieren únicamente a los hechos alegados por el demandante como "causa de la pretensión" sino también a los introducidos con carácter "opositor" por el demandado.

Así, pues, siendo que unos y otros entran en pugna en el proceso, se justifica la recepción de la prueba ofrecida por ambas partes para evaluar, recién en ocasión de la sentencia definitiva, la "calidad" jurídica de una y otra argumentación (a la que dan pie esos hechos) y dirimir así en justicia el conflicto.

De acuerdo con ello, la providencia apelada incurre entonces en "petición de principio" al establecer, con anticipación al estadio apropiado, que la suerte del litigio ha de definirse necesariamente de acuerdo con el planteo que formula la demandante.

Ello así, es claro que la denominada "oposición" a la pretensión no se limita a la alternativa de mera "negación" de los hechos alegados por el accionante sino que comprende, también, la posibilidad de invocar "la existencia de hechos distintos de los que presenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los contenidos en ésta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos de hecho que conduzcan a la desestimación de las pretensiones del demandante..." (Devis Echandía, "Teoría General del Proceso", T. I, p.255).

Además, se ha dicho que la "declaración de puro derecho" es de carácter restrictivo, toda vez que se pone en juego la garantía constitucional del debido proceso.

Conforme nutrida jurisprudencia: "El pleito de puro derecho es un supuesto excepcional; la regla es la apertura a prueba, que debe otorgarse al principio de la defensa en juicio y debe ordenarse ante la más mínima duda acerca de la posibilidad de emitir un pronunciamiento injusto de atenerse únicamente a los elementos de juicio agregados a la causa...Es decir, si del relato del actor y del demandado sobre los hechos ocurridos con motivo de la relación o situación jurídica que enlaza a las partes, surge que al respecto no existe conformidad entre ellas, la apertura a prueba es de rigor...", (Morello en, "Códigos Procesales...", 2ª Ed., T.V-A, p.91).

III.- En el caso que nos ocupa, el demandado no responde con la sola negativa de los dichos esgrimidos por la accionante sino que, además, introduce al conflicto nuevos hechos y argumentaciones distintas a las alegadas por el actor. Si bien no corresponde analizar en este estado del proceso su procedencia, han de servir de fundamento para establecer la necesidad de producir la prueba ofrecida. Consecuentemente, configurándose prima facie en este juicio la situación descripta en el punto II y constituyendo la declaración de puro derecho un supuesto excepcional en procesos como el presente, corresponde revocar el auto atacado, disponiendo que en la instancia de grado se proceda a la apertura a prueba de la causa, por el plazo y modalidades correspondientes.

Las costas de Alzada, se impondrán a la actora perdidosa (arts.68 y 69 del CPCyC).

Tal mi voto.

Existiendo disidencia entre los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Enrique Raul Videla Sanchez quien dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusión a la que arriba el Dr. Medori.

En torno al tema que llega a esta instancia, me parece oportuno traer a colación el fallo de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: "Blanco, Raúl c. Roviola, José", del 09/11/2007, publicado en DJ 2008-II con nota de Adriana N. Abella ("Adquisición derivada del derecho real sobre inmuebles por actos entre vivos"). En ellos se invocó por la defensa el derecho de retención, sosteniendo que desde que tomó posesión del inmueble de marras fue sólo él quien solventó el servicio de la provisión de agua potable, así como también el impuesto por alumbrado, barrido y limpieza, sin instar acción reconvencional alguna. El voto del doctor Mizrahi, dentro del apartado IV.b., señala que el demandado apelante "no tenía otra alternativa procesal que reconvenir por las sumas respecto de la cuales consideraba ser acreedor de su condómino; lo cual, como ya se puntualizó, no hizo. Es que solo recién de que el crédito invocado fuese reconocido, el quejoso hubiera estado en condiciones de intentar cualquier tipo de retención. En consecuencia, con la reserva antes apuntada, considero que acierta el anterior sentenciante cuando resuelve que sólo cabrá decidir sobre este punto en caso de que entre las partes existieren saldos líquidos susceptibles de ser ejecutados; situación que exige intentar una acción en la forma y por la vía que corresponda. Agregaré, a mayor abundamiento, que aún para el caso de que el encartado hubiese resultado titular del mentado derecho de retención, el ejercicio de ese derecho no hubiera tenido el efecto de provocar el rechazo de la demanda que el Sr. Roviola postuló en su responde de fs. 121/123 (ver párr. 5° de fs. 122 vta.). Es que el propietario que hubiese hecho los gastos en pro de la comunidad sólo podría ejercer su derecho de retención sobre la parte de la cosa común adjudicada al condómino remiso, o bien sobre la porción del precio de venta que a éste le correspondiese en caso de que esa haya sido la forma de poner fin al estado de indivisión comunitaria (cfr. Vásquez, Alejandro, "Derecho de retención", 2ª ed., Ed. Depalma, Bs. As., 1962, p. 67 y ss.)".

Por último me parece oportuno expresar aquí lo que expuse a las partes cuando coincidentemente comparecieron a una de las audiencias, relacionado a que aparece evidente a que el litigio que comprende a quienes se encuentran vinculados familiarmente, forma parte de un conflicto mayor, por lo que procurar la comparencia a audiencia me parecía un intento probablemente eficaz para tender a solucionarlo. De allí la convocatoria a las partes.

Por ello POR MAYORIA esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar el auto de fecha 02 de mayo de 2008 (fs. 98) en lo que ha sido materia de recurso y agravios.

2.- Costas de Alzada, a los demandados.

3.- Regístrese y vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.	Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Enrique Raul Videla Sanchez Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 34 - Tº I Fº 63/66 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A III- Año 2009.