Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-07-07


2º Instancia. - Buenos Aires, julio 7 de 2008.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:

I. M. A. C. de A. y M. de L. A. se presentan y promueven demanda contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -hoy Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- por la suma de $ 640.320 en concepto de daño moral y daño psíquico. Señalan que el 19 de abril de 1988 falleció J. A. L. -esposo y padre de las actoras- siendo su cuerpo depositado en el Nicho N. 5452, fila 3, Sección 17 del Cementerio de Chacarita. Aun cuando procedieron a efectuar la renovación del arrendamiento por cinco años más el 30 de abril de 1990, a mediados de 1991, la coactora C. de A. concurrió a recambiar las flores y encontró el nicho despojado de toda identificación informándosele que los restos de su esposo habían sido cremados el 24 de julio de 1991.

La sentencia de fs. 867/869 hizo lugar a la demanda y en consecuencia condenó a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -hoy Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- a pagar a la coactora M. A. C. de A. la suma de $ 15.000 y a la Sra. M. de L. A. la suma de $ 10.000, con más los intereses a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina desde la fecha de la mora hasta el efectivo pago, dentro del plazo de 30 días. Las costas se impusieron a la demandada que resultó vencida.

Contra este pronunciamiento apelan las actoras (fs. 871) y la demandada (fs. 873). En ambos casos los recurrentes se quejan de los montos indemnizatorios establecidos en la sentencia de primera instancia. Las actoras consideran que las sumas establecidas son reducidas y pretenden su elevación, además de que se admita el daño psíquico a favor de la coactora M. de L.

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se queja de las elevadas sumas admitidas, del plazo de pago fijado por el sentenciante y de la imposición de costas.

II. Daño moral:

El art. 522 del Código Civil, en caso de incumplimiento contractual, deja librado al prudente arbitrio judicial a la reparación del agravio moral, atendiendo a la índole del hecho generador y a las circunstancias del caso.

El Dr. Posse Saguier, vocal de esta Sala, ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que aquí se presenta, en los autos "Dapaolini, Jorge Ricardo c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios" (L.215.221), el 5 de agosto de 1997. Allí sostuvo que la facultad de admitir el daño moral "no puede ser ejercida de forma caprichosa o arbitraria, sino que debe otorgarse esta reparación cuando, por el incumplimiento contractual, aparece configurada la lesión a los sentimientos de la víctima o cuando es violado alguno de los derechos que protegen como bien jurídico a los atributos de la personalidad del hombre como tal, o cuando hay una lesión cierta a un interés no patrimonial reconocido a la víctima por el ordenamiento jurídico" (CNCiv. Sala F, agosto 5/1997, L.215.221).

En la especie, se encuentra configurado el incumplimiento contractual de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -que no ha sido apelado por la demandada y, en consecuencia ha quedado firme- y es de por sí suficiente para acreditar el daño moral producido en las reclamantes, esposa e hija del difunto, al afectar su derecho de rendirle el culto y homenaje.

Es que, no puede negarse que el hecho de la desaparición física de los restos mortales del esposo y padre de las reclamantes por el error administrativo en que incurrió la demandada al no registrar el pago y, en consecuencia, la imposibilidad de poder saber dónde descansan, reviste suficiente entidad y gravedad como para que ese sólo hecho autorice a tener por acreditado el daño moral que aquí se reclama (CNCiv. Sala F, agosto 5/1997, L. 215.221, voto del Dr. Posse Saguier).

No ha de soslayarse que el culto a los muertos es un hecho jurídicamente tutelado y que los parientes más próximos gozan del derecho subjetivo de custodiar sus restos y de perpetuar su memoria. Evidentemente, ese poder jurídico que tenían las actoras sobre la disposición y destino de sus parientes fallecidos ha sido vulnerado produciéndole una clara perturbación moral que debe ser resarcida (CNCiv. Sala F, L.215.221 ya citado; en igual sentido Sala H, julio 17/2002, L.334.498; íd. Sala I, agosto 20/1997, L.223.354).

El Dr. Eduardo A. Zannoni ha recordado que aun cuando la cuantía de la reparación del daño moral tampoco está sometida a baremos ni a tarifaciones legales o judiciales es menester, como bien se ha sostenido, buscar elementos que permitan calibrar en forma razonable los parámetros cuantitativos de la reparación, lo que difícilmente puede alcanzarse sin acceder a un sistema de valoración relativamente uniforme que con pautas que, aunque sean meramente indicativas y flexibles, aun así permiten afianzar el valor procesal de la predictibilidad computando la entidad y magnitud de sus padecimientos, de su dolor físico, de sus miedos, angustias y sufrimientos (Pizarro, Ramón D., Cuantificación de la indemnización del daño moral en el Código Civil, en Revista de Derecho de Daños, 2001-1-342). Sin embargo, aclara el Dr. Zannoni, "la reparación integral del daño moral no puede resolverse sino en términos de aproximación, tanto desde la perspectiva del daño mismo, como desde la perspectiva de la indemnización, pues el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio ni sustituirlo por un equivalente (Zavala de González, Matilde, Cuánto por daño moral, LA LEY, 1998-E, 1061; Peyrano, Jorge W., De la tarifación judicial iuris tantum del daño moral, JA, 1993-I-880)" (CNCiv. Sala F, septiembre 14/2005, "Santero, Alejandro Pablo c/ Arnal Ponti, José María y otro", L. 426.104).

A su vez, el Dr. Fernando Posse Saguier ha expresado que "en lo tocante a la fijación, sabido es, que resulta de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante (CNCiv. Sala F, junio 3/2005, "Pirozzi, Laura Vanesa y otro c/ Quiroga Carlos José y otros", L. 418.036).

El daño moral es inmaterial o extra patrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho generador. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (CNCiv. Sala C, octubre 13/1992, "Varde c/ Ferrocarriles", voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, "Vinaya c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos", LA LEY,1993-D, 278, fallo n 91.599; CNCiv. Sala F, octubre 31/2005 L. 426.420, Schaff Rubén Daniel c/ EDENOR S.A. s/ daños y perjuicios").

Teniendo en cuenta las circunstancias del caso, en el cual ha desaparecido el cuerpo del padre y esposo de las actoras por el incumplimiento contractual de la Comuna y los valores que fija la Sala en casos similares, a mi juicio resulta reducido el monto fijado por el Sr. Juez y propongo elevarlo a $ 15.000 para cada una de las actoras.

III. Daño Psíquico:

Ambas partes apelan este rubro. En tanto la Comuna aspira a que se rechace, las actoras pretenden que se eleve el monto concedido a favor de M. A. C. de A. y se admita el correspondiente a M. de L. A.

No cabe duda de que el daño moral y el daño psicológico son rubros indemnizatorios que pueden ser considerados con autonomía. La confusión entre el daño psíquico y el daño moral es inadmisible. Son conceptos diferentes. Uno constituye un menoscabo patológico de la salud psíquica, que integra el concepto de incapacidad sobreviniente, mientras que el otro repercute en los sentimientos o en la interioridad del damnificado, es decir, lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física (CNCiv. Sala F, octubre 26/2004, "Molina Silvia Sandra c/ Línea 37 Cuatro de Septiembre y otros s/ daños y perjuicios").

El informe pericial de fs.186/191 brinda la evaluación psiquiátrica de ambas actoras. Considera que M. A. C. de A., de 76 años, viuda presenta elementos indicadores de patología depresiva tales como trastornos de humor, inhibición, dolor moral, insomnio y trastornos somáticos (fs.187). Explica la experta que cuando existe alguna alteración en la elaboración del duelo surge la patología depresiva y que "el mantenimiento de los ritos funerarios conlleva una facilitación de este trabajo de elaboración del duelo" (fs. 188). Por ello estima que la "desaparición del cadáver del cónyuge ha producido a la actora un daño psíquico que consiste en la aparición de una depresión reactiva con nexo de causalidad con el evento, que se evalúa por su evolución, de difícil curación y para el cual el tratamiento indicado es psicoterapia y tratamiento psicofarmacológico" (fs. 188).

Asimismo, entiende que el sistema de creencias del individuo y la intensidad con que estas son vividas puede tener que ver con la producción del daño psíquico, y especialmente, en el caso de la coactora C. de A., el fuerte valor simbólico a determinados ritos funerarios en donde la conservación del cuerpo es muy importante, puede haber agravado el daño (fs. 190). Aconseja un tratamiento entre 6 meses y 2 años para poder lograr alguna mejoría calculando el precio de la sesión en $ 60.

Las críticas de la Comuna demandada que tienden a que se rechace el item en estudio por haberse otorgado indemnización por daño moral deben desestimarse pues el diagnóstico que surge del dictamen pericial psiquiátrico indica que existe una patología que corresponde encuadrar como incapacidad psíquica sobreviniente.

Con relación a M. L. A., la experta considera que aun cuando los hechos vividos generan sentimiento de impotencia, inseguridad y desconfianza hacia las instituciones públicas que afectan su vida de relación en el área social, ello no constituye una afección en el sentido patológico del término (fs. 189).

Aun cuando las actoras cuestionan la evaluación psiquiátrica realizada por la Dra. M. E. A. y acompañan el informe del consultor técnico que aconseja tratamiento para ambas coactoras, lo cierto es que cuando se trata de consultores técnicos, ellos actúan en el proceso como defensores de la parte que los propone, a punto tal que se los ha considerado como figura análoga a la del abogado, en la medida que procuran aportar fundamentos científicos y/o técnicos que favorezcan a la parte que representan, lo cual denota su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus razones como si provinieran de la parte misma (C. Nac. Civ. sala H, 14/3/1997, "Labrador de Liceri Aurora y otro v. Osowski, Bernardo s/ Daños y perjuicios", L 206820; id. sala H, 8/10/1997, "Fernández Gerónimo y otros v. Vicoren SA y otro s/ Daños y perjuicios", L 206502). Por ello, he sostenido que de mediar discrepancias entre consultores y peritos, el tribunal enfrentado a la duda interpretativa debe inclinarse por la opinión de tales peritos, en los cuales se supone una independencia de criterio que no siempre abrigan los consultores técnicos, pues se presentan en la litis sosteniendo la postura de la parte, la cual puede conspirar contra la objetividad de las conclusiones (C. Nac. Civ. sala C, 14/11/1988, "Casa Ruda v. Aranda", L 36226; íd. sala C, 27/12/2002, "Ávila v. Rodríguez", L 351433).

En atención a lo expuesto, de conformidad con el informe pericial psiquiátrico, propongo confirmar la suma de $ 5.000 para el tratamiento de la Sra. C. de A. y mantener la denegación de esta partida para la Sra. M. de L. A.

IV- Fijación del plazo para pagar la condena: aplicación de la ley 23.892:

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se queja de la fijación del plazo de treinta días para el cumplimiento de la condena, para lo cual invoca las previsiones del art. 22 de la ley 23.982.

La Sala ha considerado que el art. 22 de la ley 23.982 resultaba aplicable a la Ciudad Autónoma por ser sucesora de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que en su momento adhirió a la citada ley federal. El art. 5 de la ley 24.588 dispuso la continuidad del régimen jurídico federal "en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, según corresponda".

El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires legisló sobre el "sub examine" adhiriendo al régimen del art. 22 de la ley mencionada, aunque con modificaciones, cuando aprobó el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, mediante el dictado de la ley nº 189 (CNCiv. Sala F, junio 22/2001, Barletta c/ M.C.B.A. s/ expropiación", R. 321.943; id. Sala F, febrero 1/2002, "F.A.D.A. I.C.y F. S.R.L c/ M.C.B.A. s/ cobro de sumas de dinero", R.335.443; íd. Sala C, "Antunes c/ G.C.B.A." mayo 15/2001, R. 322.207; id. Sala C, marzo 6/2001, "G.C.B.A. c/Sarabia, Juan", R. 314.749). Este último ordenamiento señaló el carácter declarativo de las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero a las autoridades administrativas, sujetándolas a la inclusión presupuestaria de la condena (art. 398 Cód. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad de Bs. As.), con excepción de los créditos de carácter alimentario cuyo importe total no sobrepase el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno (art. 398, ap. 2º del Cód. cit.).

Si bien el principio general establecido para las condenas al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuando se trata de obligaciones de dar sumas de dinero, para su cumplimiento se requiere el trámite de previsión presupuestaria contemplado por el art. 399, sin perjuicio de su posterior ejecutoriedad conforme la misma norma lo prevé, cuando se trata de créditos de naturaleza alimentaria cuyo importe no sobrepase el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno, el mismo código dispone que están exentos de lo previsto en los arts. 399 y 400.

La Sala 1º de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, ha sostenido "...que si la suma que resultase de la liquidación excediese el tope previsto por el art. 395, párr. 2, CCAyT. Ciudad Bs. As., los montos que superen dicho límite, y sólo ellos, serán sometidos a lo establecido en los arts. 399 Ver Texto y 400 CCAyT. Ciudad Bs. As., es decir, al procedimiento ordinario de ejecución de las sentencias condenatorias contra el estado local cuyo objeto es la obligación de dar sumas de dinero (conf. doctrina de esta sala en la causa "Thays de Gorostiaga, Cora M. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ejecución de sentencias contra aut. adm.", expte: 1.838/0, entre otros)" (C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1º, mayo 9/2007, "Bergaglio, Juan J. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", Lexis Nº 70037925).

Coincido con esta interpretación de las normas que regulan el cumplimiento de las condenas contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que en razón de las características de la indemnización que aquí se admite, propongo que se establezca un plazo para el cumplimiento de la condena en cuanto a los importes que en la liquidación que se practique no superen el límite del doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno y sólo en cuanto al monto que sobrepase ese límite serán sometidos a lo establecido en los arts. 399 y 400 Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Buenos Aires.

En cuanto al plazo para el cumplimiento de la condena estimo prudente el establecido en la sentencia que es el de treinta días desde la fecha en que la liquidación quede aprobada, en razón de los trámites administrativos que el Gobierno de la Ciudad debe realizar.

V. Costas:

El Gobierno de la Ciudad pretende que se aplique el art. 71 del Código Procesal, asimilándose la presente causa al vencimiento parcial y mutuo, solicitando que se impongan prudencialmente de acuerdo al éxito obtenido por cada uno de ellos.

En cuanto a las costas, sin desconocer la controversia que existe sobre el punto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de que, en principio, al ser las costas parte de la reparación integral cabe imponerlas al demandado aun cuando la demanda no prospere en su totalidad (CNCiv., Sala F, octubre 3/2006, "Luhil SACIF c/ Astuto, Juan Bautista y otro", L.455.867 y antecedentes allí citados). El progreso de la demanda y esa naturaleza resarcitoria que las connota llevan a mantener lo resuelto en primera instancia (CNCiv. Sala F, febrero 19/2007, "Durán Barca, Manuel Enrique c/ Línea 17 S.A. y otro s/ daños y perjuicios", L. 461.219; id. marzo 21/2007, "Reynoso, Miguel E. c. Wolfgard, Manuel s/ daños y perjuicios", L. 464.454).

Teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde desestimar el agravio y confirmar lo resuelto en la anterior instancia.

Por las razones expuestas, voto porque se modifique la sentencia de fs. 867/869 en cuanto a los montos indemnizatorios asignados en concepto de daño moral que se elevan a la suma de $ 15.000 para cada una de las actoras.

Para el cumplimiento de la sentencia deberá practicarse la liquidación correspondiente y una vez aprobada el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberá cumplir la condena en el plazo de treinta días respecto del monto que no supere el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno y sólo en cuanto al monto que sobrepase ese límite serán sometidos a lo establecido en los arts. 399 y 400 Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Buenos Aires. Con las costas de la alzada a la demandada que resulta sustancialmente vencida (art.68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres. Zannoni y Posse Saguier votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 867/869 en cuanto a los montos indemnizatorios asignados en concepto de daño moral que se elevan a la suma de $ 15.000 para cada una de las actoras.

Para el cumplimiento de la sentencia deberá practicarse la liquidación correspondiente y una vez aprobada el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberá cumplir la condena en el plazo de treinta días respecto del monto que no supere el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno y sólo en cuanto al monto que sobrepase ese límite serán sometidos a lo establecido en los arts. 399 y 400 Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Buenos Aires. Con las costas de la alzada a la demandada que resulta sustancialmente vencida. Difiérase la regulación de los honorarios hasta una vez regulados y firmes los correspondientes a primera instancia. - José Luis Galmarini. - Eduardo A. Zannoni. - Fernando Posse Saguier.