Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-02-01


En la ciudad de Trelew, a los 01 días de febrero del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, bajo la Presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara y Edgar María de la Fuente, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "P M, S c/ C S.R.L. s/ dif. de hab. e indem de ley" (Expte. N° 21.880 -año 2006) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 224.

A LA PRIMERA CUESTION, el Dr. Vergara dijo: 1. Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 208, que fuera concedido a fs. 209, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 196/202 que hizo lugar parcialmente a la demanda instaurada por S P M y condenó a C S.R.L. al pago dentro del plazo de diez días de la suma de $48.958,79.-, con más sus intereses, en concepto de remuneraciones adeudadas, vacaciones año 2003 y proporcionales año 2004, indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva por falta de preaviso, con más los incrementos contemplados por los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, y art. 16 de la ley 25.561 con la prórroga establecida por el decreto 823/04, con imposición de costas a la demandada vencida.

El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 luce a fs. 210/215, el traslado conferido a fs. 216 fue evacuado por su contraria a fs. 217/219, y la quejosaseñala básicamente que:

a) la sentencia se fundó únicamente en un análisis parcial e incompleto de declaraciones de los testigos propuestos por la actora sin advertir que sus dichos se remontaron a hechos ocurridos por lo menos cinco años antes de producidas las testimoniales;

b) el a quo no advirtió que con su reclamo el actor violó el principio de buena fe al hacer abandono por varios meses del trabajo, y también ya que se desempeñó con sucesivos contratos durante quince años y recién luego del último despido reclamó por una supuesta errónea categorización como oficial albañil en lugar de capataz;

c) se omitió considerar la absolución de posiciones del actor, destaca las respuestas a la 5a, 6a., 7a., y 8a. posición, y también señala la omisión de análisis de la documental aportada, en especial los recibos de pago y las libretas de fondo de desempleo;

d) la aceptación de la categoría en que se encontraba encuadrado y la entrega de la libreta de fondo de desempleo en cada ingreso constituyen actos propios del actor que se contradicen con la postura asumida por el mismo con posterioridad al último distracto laboral, para lo cual transcribe fallos y opinión de Compagnucci de Caso sobre tal doctrina;

e) los requisitos que enumera son de perfecta aplicación al caso de autos por existir una conducta vinculante cual es la de aceptar voluntariamente ser contratado como oficial albañil y/u oficial especializado sin formular objeción alguna, una conducta contradictoria dentro del presente proceso judicial, dos comportamientos que se contradicen y excluyen entre si, y existencia de dos sujetos que se encuentran perfectamente identificados;

f) el a quo para arribar a sus conclusiones sólo tomó en cuenta las declaraciones de los testigos de la actora en forma parcial sin un adecuado análisis integral de dichas declaraciones;

g) todos los testigos menos uno trabajaron junto al señor S P M siempre antes del año 2000, así U Z que trabajó para la demandada en el año 1995, P un mes el año pasado (es decir 1994), M V trabajó en el año 1992 y más adelante en el año 1999, L en el año 1998 por primera vez y de la última vez expresó debe hacer como tres o cuatro años, R es el único testigo que trabajó junto al actor desde el año 2000 y manifestó que en C el capataz general era J B, F expresó que trabajó en el año 1998 o 1999, y V en Rawson en el área 216 en obra ejecutada en el año 1999;

h) de las aludidas declaraciones podría tenerse por probado que en los períodos señalados, siempre antes del año 2000, el actor se desempeñó como capataz, pero no existe óbice alguno para que en posteriores contratos de trabajo haya laborado como oficial especializado, y mucho menos aun en el último período laborado;

surge de los certificados de trabajo y de las constancias de las libretas de fondo de desempleo, que dan cuenta de que el actor laboró para otras varias empresas, antes y después de su última vinculación laboral con C como oficial albañil;

j) se agravia ya que de la sentencia parece que se considera que entre actor y demandada existió una sola relación o contrato de trabajo y no muchos y sucesivos, y el a quo no analizó en forma independiente las relaciones laborales debiendo haberse centrado en lo que hace al litigio en la última de ellas, y con referencia al último período laborado no merituó debidamente la pericial técnica realizada por el Ing. C P de la que surge que el actor no poseía aptitudes para ser encuadrado como capataz en los términos del C.C.T. 151/75, y asimismo omitió las pruebas aportadas que demuestran de que el actor en el último período laborado percibió sus haberes y liquidación final conforme a la categoría en la que fuera contratado, esto es, oficial especializado;

k) está probado que el último contrato tuvo una duración de cincuenta y dos días y también que prácticamente no desempeñó tareas por haber estado enfermo, encontrándose acreditado que el actor entendió que era contratado como oficial especializado (respuesta a la duodécima posición);

l) aún cuando se considere que el actor se desempeñó como capataz, se agravia ya que no se tuvo en cuenta las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas respecto de la percepción de haberes, así apartándose de ello sostuvo el a quo que el actor se desempeñó de julio a octubre de 2003 por lo que acogió el reclamo a ese respecto por no acompañarse los recibos de cancelación de las remuneraciones, y se probó que en dicho período trabajó para V...., por lo que necesariamente debe haber hecho abandono del trabajo que desempeñaba para C;

ll) por iguales fundamentos sostuvo la sentencia que igual suerte han de correr las remuneraciones del último período laborado (mayo/04 - julio /04), sin advertir que en el responde se señaló que el actor reingresó el 17 de mayo de 2004 percibiendo sus haberes mediante acreditación en la cuenta sueldos del B del C S.A., obviando la documental aportada no desconocida por la actora e informe bancario de fs. 83;

m) por lo dicho se agravia de las diferencias salariales que no han existido atento la categoría de revista del actor, al igual que las indemnizaciones por antigüedad y despido del derecho común inaplicables al caso de autos; y n) solicita se revoque en todos sus términos la sentencia de primera instancia, con costas.

A su turno, el actor sostiene que: a) de una atenta lectura de las declaraciones habidas en la causa surge que los testigos son contundentes en que el actor se desempeñaba como capataz, y es criterio que las pruebas deben ser examinadas en su conjunto;

b) como cierre de las aludidas declaraciones el apelante considera que podría tenerse por probado que en los períodos anteriores al año 2000 se desempeñó como capataz pero no posteriormente, y con sus expresiones pretende salvarse con poco a casi nada de fundamentos de la condena al pago desde el año 2000 a julio de 2004; c) asimismo se olvida de las limitaciones que impone el "ius variandi", y es notorio que no se podría modificar en el sentido que pretende la accionada ya que caería en un abuso de esa regla;

d) en cuanto a la violación del principio de buena fe ello se asienta en un grave desconocimiento del Derecho de Trabajo, y su análisis es injusto por construirse sobre la ficción y no sobre la realidad de los hechos, obteniendo el empleador un enriquecimiento sin causa al encubrir la verdadera relación laboral; e) olvida así el principio de la realidad y que el trabajador puede reclamar sus derechos recién cuando está en condiciones de hacerlo, esto es, cuando desapareció el vínculo;

f) invierte la demandada los roles ya que la negociación contractual laboral de carácter individual se hace entre partes desiguales, y para evitar que el juego de las reglas de mercado implique la explotación de los trabajadores nace una rama del Derecho que contiene normas de intervencionismo estatal que limitan la autonomía de la voluntad en áreas donde establece mínimos que deben garantizarse para asegurar una vida de dignidad básica para el trabajador;

g) no obstante esa tutela en la vida real se generan situaciones de fraude o simulación y se violan normas de orden público no respetando derechos básicos, y todas estas situaciones se vinculan a esta causa en la que la demandada arremetió durante 14 años contra sus derechos;

h) pese a los agravios que formula por omisión de analizar la pericial técnica y la percepción de haberes, se aprecia que el recurrente no verificó correctamente sus valoraciones; e i) peticiona se confirme el fallo de primera instancia, con costas.- 2. Teniendo en cuenta el mérito de los agravios vertidos, cabe precisar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, por lo que sólo me pronunciaré acerca de aquellas que estime conducentes para fundar las conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (C.S.J.N., Fallos 307: 2216).

Asimismo, desde que el Sr. Juez de la anterior instancia a fs. 197 bien señaló que tras analizar los argumentos traídos por las partes, el punto central a dilucidar resulta ser cuál era la real categoría profesional en la que se desempeñaba P M para C S.R.L. y en ese direccionamiento valoró la prueba testimonial rendida en la causa, el análisis de la queja debe partir por considerar en primer término los cuestionamientos que la recurrente efectúa al punto B.2. de la pieza a estudio.- En tal sentido, las manifestaciones de fs. 212 vta./213 contienen una ponderación fragmentada de la prueba testimonial y ello no es modo idóneo de expresar agravios, ya que las pruebas han de apreciarse en su conjunto, relacionándolas unas con otras como integrantes de un plexo, y no escindiéndolas en comportamientos estancos, desconectadas entre sí (esta Cámara, en su composición de sala única, c. 11.532, S.D.L. 124/95; c. 11.831, S.D.L. 19/96).

Como también que la prueba testimonial debe valorarse en su conjunto y no atomizando las declaraciones (art. 386 del C.P.C.C.; esta Cámara, en su composición de sala única, c. 11.251, S.D.C. 10/95; c. 11.863, S.D.L. 61/96; c. 11.978, S.D.L. 75/96; sala "A", c. 15.546, S.D.L. 89/99; c. 15.768, S.D.L. 11/2000; sala "B", c. 21.409, S.D.L. 32/06, c. 21.842, S.D.L. 51/2006, entre otros pronunciamientos).

Es que, la prueba debe ser valorada en su conjunto, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el art. 386 del C.P.C.C., puesto que el proceso debe ser tomado en su desarrollo total y ponderado en su múltiple unidad: las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre sí.

Las pruebas en general no son susceptibles de fraccionarse para que la parte que las invoca aproveche lo que le es útil y deseche lo que la perjudica (conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal .", Astrea, 1983, T. 2, pág. 357).

También debe puntualizarse que las expresiones de la apelante al considerar que la sentencia se fundó en un análisis parcial e incompleto de las declaraciones de los testigos, y que tomó en cuenta las mismas en forma parcial, fragmentaria y arbitrariamente (p. II.A y B, fs. 210 y 212 vta.) para luego fragmentar tales dichos (p. B.2., fs. 212 vta./213), sólo denota una discrepancia que incumple la manda impuesta por el art. 265 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69, por lo que no hay agravio que atender.

Es criterio de esta sala "B", c. 21.635, S.D.L. 44/2006.De tal modo, al no hacerse cargo de la valoración probatoria efectuada por el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.), el apelante con su divergencia sólo expuso su particular punto de vista sin concretar una impugnación de las motivaciones básicas de la sentencia recurrida.

En ese direccionamiento, si lo que ocurre es que se prescinde de la argumentación básica que respalda la sentencia, o si el recurrente no refuta las conclusiones del juez de grado, sino que desarrolla en forma paralela un análisis propio de la causa para arribar a una personal conclusión, distinta de la del fallo, sin detenerse a puntualizar la crítica del mismo, sino limitándose a manifestar su disidencia, corresponde declarar desierto el recurso interpuesto. (Morello, Sosa, y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1988, T. III, pág. 371, y cita de fallos).

Tales consideraciones llevan a concluir que en este tramo de la queja la apelante incurrió en deserción parcial del recurso por deficiencia técnica de su expresión de agravios (arts. 265 y 266 del C.P.C.C., remisión del art. 76 de la ley 69).- Sólo a mayor abundamiento señalaré, tal como se precisara en el fallo de primera instancia, que del conjunto de las declaraciones testimoniales prestadas surge en forma indubitada que el actor se desempeñó como capataz, era la persona que distribuía y organizaba las tareas en la obra, responsable de armar el encofrado y de interpretar planos en las obras.

Así surge de los dichos de los siguientes testigos al contestar a la 3a., 4a., 5a., 6a., y 7a. pregunta, a saber:

a) "si", "capataz de obra", "P M", "y somos nosotros los trabajadores, bajo una dirección del capataz, cuando él daba esa orden nosotros hacíamos el encofrado", "si" (U Z, fs. 95);

b) "si porque era el capataz nuestro, le decíamos el jefe", "el capataz cumple la función de realizar replanteos de la obra, manejo de planos", "el Sr. P", "claro, si tenía ese cargo" (M V, fs. 97); c) "el capataz, si. Lo conocí ahí porque a él le solicité el trabajo; porque en la construcción el que ocupa es el capataz.

El dueño lo deriva al capataz, porque es él que conoce a la gente", "era capataz", "P, el capataz", "arman el encofrado los oficiales, los carpinteros", "él con el plano andaba, como lo interpretaba eso yo no lo sé, como no soy maestro, hasta ahí llego" (L, fs. 99); y d) "si", "como encargado", "el Sr. P", "él, el dirigía la obra", "si porque nos dirigía él, tenía planos" (V, fs. 113).

En cuanto a los testigos ofrecidos por la sociedad demandada, lo cierto es que deben descartarse los dichos de los testigos P y R en lo que respectaa las tareas cumplidas por el actor en C S.R.L. por no haber coincidido en el trabajo dichas personas con P M.

Así lo puntualizó el fallo a fs. 197 vta./198 ya que P manifestó que cuando él ingresó P M estaba internado y en el caso de R el testigo dice que a la época de la declaración -4/05/2005- hacía un año que trabajaba con la demandada, y si nos retrotraemos a esa época, ésa fue la fecha en que el actor estuvo de licencia por enfermedad -del 17/05/04 hasta el alta el día 30/06/04, para ser exactos-; con lo que quiero decir que habiendo sido despedido en fecha 8/7/04, poco -por no decir nada- es lo que puede aportar este testigo acerca del desempeño del actor para la accionada.-- De todos modos, ello no impide ponderar de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.) que para otra empresa (V....) también cumplió tareas de capataz (P, contestación a la 2a. pregunta, fs. 96; R, contestación a la 10a. pregunta, fs. 100), como también lo destacara el juzgador a fs. 198.

Y si bien el testigo D E R manifestó que el encargado de la obra era su padre, ello no impide considerar que la empresa pudo contar con otras personas como capataces, debiendo ponderarse que resulta al menos sugestivo la expresión técnica utilizada por el declarante acerca que no le "consta" esta circunstancia, a lo que se suma también que el Sr. W A R trabajó como encargado hasta el año 1996 (contestación a la 7a., 10a., y 11a. pregunta, fs. 98), todo lo cual le resta fuerza de convicción a su declaración en los términos del art. 456 del C.P.C.C.

A su vez, resulta también sugestivo que F señalara que no había ningún capataz y a renglón seguido manifestara que el actor le encomendaba las tareas en obra, aclarando que el arquitecto C le explicaba a P M y él les decía (contestación a la 9a. pregunta y 1a. repregunta, fs. 101).

Con tales alcances, a partir de la valoración realizada del cumplimiento de los requisitos, examen de los testigos y de sus declaraciones (Arazi, "La prueba en el proceso civil", La Rocca, 1991, pág. 254) y después del examen de cada uno y del conjunto de los testimonios habidos (Devis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial, Víctor P. de Zavalía, 5a. edición, 1981, T. II, pág. 273), de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.) y al igual que el Sr. Juez de la anterior instancia, me inclino por otorgar fuerza de convicción a las declaraciones prestadas por los testigos U Z, M V, L, y V, que en forma concordante brindaron claro detalle sobre las tareas cumplidas por el actor como capataz para la demandada.

3. 1. Sostiene la quejosa que con la documental aportada siempre obró como un buen empleador y total buena fe, en tanto que el actor con su reclamo violó el principio de buena fe.

Al respecto, no advierte la íntima relación que existe entre la primacía de la realidad y la buena fe pues la realidad refleja necesariamente la verdad. La documentación puede reflejar la verdad, pero también puede reflejar la ficción dirigida a disimular o esconder la verdad con el objeto de eludir el cumplimiento de obligaciones legales o de obtener un provecho ilícito.

Afirmar invariablemente el imperio de la realidad -que es lo mismo que decir, el imperio de la verdad- equivale a rendir tributo al principio de la buena fe (conf. Plá Rodríguez, "Los principios del Derecho del Trabajo", Depalma, 1998, par. 174, pág. 333).

Por eso, ante la postura de la recurrente basada en los datos probados con la documental arrimada a estos autos (entre otros, acápites A.1. y B.1., fs. 210 y vta. y fs. 212 vta.) cabe señalar que la primacía de la realidad es una regla de interpretación para el juzgador según la cual por sobre la ficción que puedan haber montado las partes se impone la realidad resultante de los hechos cumplidos durante la relación.

Prima así la realidad sobre la forma, lo que en el proceso se ha de traducir en el relativo valor de la prueba documental respecto de la testimonial . La simulación implementada por las partes y el fraude por el cual el empleador utilizando un camino desviado, pero legal, busca violar la ley laboral deben encontrar en las formas procesales y en la posibilidad de apreciación del juzgador, las vallas que eviten la frustración del principio protectorio, que afirmen la irrenunciabilidad de los derechos y en definitiva consoliden el orden público laboral (Fernández Madrid, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", La Ley, 2000, T. I, par. 2.7.15., págs. 310/311).-- En ese direccionamiento, la primacía de la realidad es uno de los principios generales del derecho del trabajo que tiene en el ordenamiento positivo numerosas manifestaciones. La preeminencia de la realidad del contrato de trabajo, cualquiera hubiere sido la forma o denominación que le hubiesen dado las partes (conf. Etala, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 40).

En todos los ámbitos del derecho, y no exclusivamente en el del trabajo, se ha impuesto la teoría de la primacía de la realidad, pero debe destacarse que, en este derecho, se presenta con caracteres más nítidos. Es que la realidad tiene que prevalecer sobre la apariencia (conf. Martínez Vivot, "Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social", Astrea, 1999, pág. 82).

No se trata de un criterio extraño al que informa la teoría general de los contratos. Sin embargo, en materia laboral es de aplicación continua porque la desigualdad de las partes determina que el contrato con frecuencia no responda a la realidad (conf. Fernández Madrid, obra y tomo citado, nota n° 87, pág. 311).- Con ese alcance, toda vez que la prueba testimonial cumplida en este causa permite arribar a la conclusión que la documental agregada a esta causa no coincide con la realidad en cuanto indica una categoría distinta para el actor, queda vacío de contenido el agravio y conduce también en esta porción de la queja a la deserción parcial del recurso.

3.2. Iguales consideraciones vinculadas a la primacía de la realidad deben efectuarse respecto de la pretensión de la demandada a fin que se considere en forma independiente la relación laboral habida con el actor, pues la primacía de la situación de hecho sobre la ficción jurídica se manifiesta en todas las fases de la relación de trabajo (Deveali, "La empresa y las relaciones de trabajo", DT. 1953, pág. 337).

Por lo tanto, en la "discordancia" entre lo que ocurrió en la realidad y lo que surja tal vez de documentos o acuerdos, hay que dar preferencia a lo primero, es decir, a lo que acaece en el terreno de los hechos. A tal efecto, el juez debe investigar para descubrir el hecho real.

Así pues, lo "escrito" no tiene validez, cualquiera sea el motivo que le de fundamento a su discordancia con la realidad (simulación, error, fraude, etcétera). En el caso, priman los hechos sobre lo documentado (Vázquez Vialard, Director, "Tratado de derecho del trabajo", Astrea, 1982, T. 2, par. 60, págs. 271/272).

Con tales pautas, el agravio vertido al p. B.3. en ese aspecto carece de suficiencia técnica por lo que corresponde declarar la deserción parcial del recurso.

4. En cuanto a la doctrina de los actos propios invocada por la apelante, cabe señalar que la misma no fue cuestión propuesta a la decisión del juez de primera instancia, por lo que esta Alzada no puede ingresar a la queja ante el alcance previsto para la sentencia de segunda instancia en la última parte del art. 271 del C.P.C.C. (". en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios.") y prohibición impuesta por el art. 277 del citado ordenamiento ("El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.") (el subrayado me pertenece).

Es que, como una manifestación o derivación del principio dispositivo, rige el principio de congruencia, en virtud del cual, debe existir conformidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional.

El principio de congruencia constituye una manifestación del principio dispositivo en sentido material, dado que si el juez no respetara esa conformidad que debe existir entre su fallo, por un lado, y las pretensiones y oposiciones a las mismas, por el otro, estaría incursionando de esta manera en un campo que el ordenamiento jurídico ha reservado exclusivamente a la voluntad de los particulares, cual es la disposición de los derechos materiales o de fondo; igual conclusión cabe inferirse en caso de que sea un tribunal de alzada.

Señala Fassi que los poderes del tribunal de apelación tiene como límite máximo los capítulos propuestos a la decisión del juez de primera instancia, salvo el surgimiento de cuestiones referentes a intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia.

Como lo destaca Palacio, la regla general que consagra la norma (art. 277 del C.P.C.C.) es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que sea admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las que fueran objeto de debate en la instancia precedente (conf. Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", Astrea, 1989, vol. 1, par. 37 y 60, págs. 115 y 165/166, respectivamente).

Al modo en que se constituyó la relación procesal debe atenerse el juzgador en esta segunda instancia, ya que la primera limitación a que se encuentran sometidos los tribunales de Alzada viene dada por la relación procesal trabada en el grado inicial, cuyo respeto se ve impuesto por el principio de congruencia, que también rige en la instancia apelatoria (art. 34, inc. 4° del C.P.C.C.).- Por ello, en virtud de las limitaciones impuestas por los art. 271 y 277 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69, no puede el tribunal apartarse de las pretensiones y oposiciones y las cuestiones introducidas por las partes y sometidas a decisión del juez de la anterior instancia.

Por un lado se encuentra limitado, siguiendo la terminología del artículo 271 del Código Procesal, por las pretensiones y oposiciones y las cuestiones de hecho y de derecho sometidas al juez de primera instancia; y por el otro, por lo que haya sido materia de agravios. Se tratan de limitaciones que se producen por la actitud de los propios litigantes.

Si el tribunal de alzada no respeta tales limitaciones y se pronuncia más allá de lo permitido, la sentencia respectiva resulta incongruente, y vulnera las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del derecho de propiedad (conf. Loutayf Ranea, obra y tomo citado, par. 29, pág. 76). En cuanto se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia.

Dicho de otro modo, se lo infringe cuando el fallo recae sobre puntos no sometidos al juez de primera instancia, planteados recién en la expresión de agravios (conf. Azpelicueta-Tessone, "La Alzada. Poderes y deberes", Librería Editora Platense S.R.L., 1993, págs. 176/177).- Incluso, quedan fuera de la decisión del tribunal de alzada los temas extraños a los escritos de constitución del proceso, aunque se lo introdujere bajo la apariencia de meros argumentos de derecho (CNCiv., sala B, julio 2-975, E.D. 64-514; idem, sala F, junio 22-983, E.D. 105-357).

Y por tratarse de un capítulo no propuesto a la decisión del juez de primera instancia esta Alzada no puede ingresar al tratamiento de la queja (art. 277 del C.P.C.C.), lo que determina la deserción de esta porción del recurso de apelación.

Sólo a mayor abundamiento señalaré que la situación de desigualdad en que se encuentra el trabajador permite precisar que dada la imperatividad del principio protectorio, en el derecho del trabajo, existe un margen muy escaso para la pretensión de aplicar en contra del trabajador la conocida teoría de los "actos propios", en cambio su vigencia es plena respecto a los actos y conductas del empleador pues es éste quien fija las pautas del contrato y de la relación de trabajo.

La menor amplitud responde a que debe atenderse a su hiposuficiencia ya que éstas puede llevarlo a incurrir en actos que puedan caer bajo lo normado por el art. 954 del Código Civil. No deben caer bajo la doctrina de los actos propios aquellas conductas impuestas por el empleador al celebrar el contrato o durante su vigencia en la medida que revelen que han sido producto de la hiposuficiencia del trabajador (conf. Fernández Madrid, obra y tomo citado, par. 2.7.8., pág. 217, con cita de Amanda Caubet).- 5. Tocante a la queja vertida en cuanto a que el juez no merituó debidamente la pericial técnica realizada por el Ingeniero C P de la que surge que el actor no poseía aptitudes para ser encuadrado como capataz, cabe poner de relieve que la elección de la prueba es facultad privativa del juzgador, quien puede seleccionar aquellas que estime relevantes y decidirse por una descartando otras, que considere inconducentes o inoperantes.

Por lo tanto, la preferencia del juez por unas pruebas respecto de otras no viola las leyes que rigen su valoración (Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1991, T. V-A, págs. 255/256, y cita de fallos).

Y en ese direccionamiento, el juzgador descartó dicha prueba ya que luego de ponderar la prueba testimonial precisó que Lo dicho, no se ve empañado por los resultados a los que arribó el perito ingeniero civil Sr. C E P en su informe de fs. 177/178 y tras el examen del que dan cuenta las actuaciones de fs. 169/173.

Si bien para el experto el actor examinado no reunía los conocimientos necesarios para el cargo de Capataz de 1a., lo cierto es que con los testimonios producidos y de los que ya he dado cuenta, sumado a ello el principio de primacía de la realidad, se ha demostrado que cumplía en los hechos tal función.

Así, el apelante elude hacerse cargo del razonamiento que resultó dirimente para descartar dicha prueba, por lo que no hay agravio que atender.-Y lo que ahora está en tela de juicio es el razonamiento del juez, que es el objeto del recurso de apelación (CNCiv., sala "B", mayo 15-979, "C, H N. y otro c. B, J J.", L.L. 1979-C, 76), por lo que resulta estéril el escrito de agravios cuando no despliega una crítica concreta respecto del razonamiento que resultó dirimente en la sentencia.- La ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las pretensiones del recurrente, importan consentimiento tácito y determina la inexistencia de agravio.

Para tener por satisfechos los fines legales de la expresión de agravios, deben concretarse punto por punto, los errores fundamentales que se atribuyen en la aplicación del derecho, o en su caso en la apreciación de los hechos y su prueba, bajo riesgo de que se tenga por consentida toda decisión no objetada (Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., T. III, págs. 360, punto e, y 370, respectivamente, y cita de fallos). Así, si no se formulan agravios concretos y razonados sobre cada uno de los puntos considerados por el juez de primera instancia, quedan consentidos aquellos sobre los cuales no se cumplimentó esa carga ("Gobierno Nacional c/ Ekmekdjian, Toros y otro", C.S. agosto-29-969, L.L. 137-538). 6.1.

Se agravia la apelante ya que el a quo afirma que el actor se desempeñó para la accionada de julio a octubre de 2003 y sostiene que "se encuentra probado . que en dicho período trabajó para la empresa constructora V....." (fs. 214).-- Y ese no fue el dato alegado en su escrito de contestación pues en dicha pieza manifestó que "desde el mes de junio de 2003 y hasta el distracto en el mes de octubre del mismo año el actor falto a su trabajo sin causa justificada" (acápite III, fs. 19).

En consecuencia, y desde que la parte no invocó oportunamente al contestar demanda que hubiera cumplido tareas para otra empresa en el mencionado período, no puede producirse prueba de hechos no alegados. El objeto de la prueba lo constituyen los mismos datos que integran el contenido de las alegaciones procesales.

Hay una identificación normal, de principio, entre objeto de la prueba y objeto de la alegación. Respecto de los datos de hecho rige el principio general que acaba de ser expuesto. La necesidad de su prueba es la regla (Guasp, "Derecho Procesal Civil", Tomo Primero, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, par. 23. 5. págs. 328 y 329, respectivamente). En cuanto a la acreditación del hecho no alegado, es de precisar que son los mismos datos fácticos alegados los que deben comprobarse (Guasp, obra y tomo citado, pág. 328, n° 5).

Así, no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos (art. 364 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69).

Vale decir que los hechos llamados a establecerse en objeto de la prueba deben haber sido introducidos por las partes en el proceso, a través de sus escritos constitutivos de demanda, reconvención, excepciones y sus contestaciones, y excepcionalmente, al alegarse hechos nuevos en primera y segunda instancia, pues para el ordenamiento procesal que nos rige el hecho no afirmado no existe (Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", Abeledo-Perrot, 1996, par. 2.a) I., pág. 40) (el subrayado me pertenece).

Por tales fundamentos, se desestima el agravio.

6.2. Considera la quejosa que para el período laborado de mayo a julio de 2004 no advirtió el a quo que el actor reingresó a la empresa el día 17 de mayo de 2004, percibiendo sus haberes mediante la acreditación en la cuenta sueldos del B del C S.A., obviando el análisis de la documental aportada.- Al respecto, la sentencia consideró para el mes de mayo de 2004 13 días y no descontó el importe del recibo de fs. 98 (documental reservada) por no estar suscripto por el trabajador (fs. 200, párrafo final).

Y si bien ese monto que asciende a $157,46.- luce en el informe bancario de fs. 83 (depósito del 04/06/2004), lo cierto es que los tres créditos consignados en tal informe por una cifra total de $630,78.- ($157,46.-, $231,98.-, y $241,34.-) fueron descontados por el sentenciante para el período junio de 2004 ("Junio/04: $888,80 - $630,78 (Nota: constancias de depósito bancario de fs. 102, 104 y 106)" (el subrayado me pertenece).

Y precisamente las citadas constancias que reservadas en este acto se tienen a la vista corresponden, a saber: a) $157,46.- (depósito de fs. 102); y b) $241,34.- y $231,98.- (movimientos de acreditación en cuenta de fs. 104 y 106, respectivamente).

Con tales alcances, se desestima la queja.- 7. Encontrándose acreditado con la prueba testimonial producida en autos que el actor se desempeñó como capataz para la accionada, queda excluida la aplicación del régimen previsto por la ley 22.250, como bien lo señalara el Sr. Juez de la anterior instancia a fs. 198 vta.

En tales condiciones, y aun cuando lo expuesto en los puntos precedentes hace innecesario en principio pronunciarse, a tenor de las tareas cumplidas por el Sr. P M para C S.R.L., su situación de revista encuadra en el marco del C.C.T. 151/1975 (arts. 5 y 7, en este último caso en el Grupo "C"), por lo que al quedar comprendido en el marco de la Ley de Contrato de Trabajo le corresponden los rubros acogidos en el fallo en crisis, por lo que se desestima también el agravio vertido al p. C.3. 8.

En consecuencia, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de Alzada a la apelante vencida, conforme al criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).

Asimismo, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos en esta instancia, entiendo que resulta prudente fijar los emolumentos de los Dres. L M O y N E, en su carácter de letrados apoderados de las partes actora y demandada, en las sumas porcentuales equivalentes al 5,88% y 2,8%, respectivamente, del monto del proceso que resulte en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.

Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA. A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo:

Vienen estos actuados a conocimiento de esta Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 208) en contra de la sentencia definitiva dictada en autos (fs. 196/202) por la cual se hace lugar parcialmente a la demanda entablada por el Sr. S P M, condenando a "C S.R.L." a que en el plazo que fija abone al actor la suma de $ 48.958,79, con más los accesorios que fija en el respectivo considerando, con costas.

El informe previsto por el art. 62 de la Ley 69, se encuentra glosado a fs. 210/215, cuyo traslado ordenado a fs. 216, fue evacuado por la contraria por escrito de fs. 217/219.

I.- La reseña de los agravios ha sido realizada con suficiencia por el Dr. Vergara, magistrado de esta sala que me precede en la votación, por lo que a ella me atendré a efectos de no incurrir en repeticiones estériles.

Sin embargo resulta útil, para un mejor ordenamiento del desarrollo del análisis a emprender, puntualizar cuáles fueron los motivos de cuestionamiento comprendidos en la apelación deducida.

Ellos pueden ser identificados como los siguientes, a saber: 1) categoría profesional del actor; 2) omisión de valorar pruebas-aplicación de la doctrina de los actos propios-análisis parcial y fragmentado de la testimonial; y, 3) reclamo de haberes de junio a octubre de 2003 y de mayo a julio de 2004 II.- De tal manera ingresaré a su tratamiento y resolución en el mismo orden en el que fueran planteados siguiendo para su individualización la misma numeración y forma de nominarlos a efectos de propiciar facilitar su ubicación y lectura.1).-;

2).- Categoría profesional-omisión de valorar prueba-aplicación de los actos propios: El juzgador previo efectuar una puntillosa valoración de la prueba testimonial aportada por ambas partes a la causa concluyó asertivamente en que el actor se desempeñó para la demandada como capataz (ver: fs. 197/198).

En esta porción del ataque dirigido en contra de pronunciamiento definitivo la apelante alude a un supuesto análisis parcial e incompleto y que el juzgador habría valorado solo a los testigos propuestos por la parte actora, indicando que con los libros laborales, recibos, libreta del fondo de desempleo, pericial contable y confesional del actor se demostró lo contrario.

En relación a la prueba confesional destaca que con ella se demostró la entrega y utilización de la libreta de fondo de desempleo. Invoca la doctrina de los actos propios.

Ciertamente, a partir de una valoración propia que efectúa la parte apelante, en paralelo a la que realizara el juzgador del anterior grado y de su cotejo no se visualiza en modo alguno que en tal mérito existiere una valoración parcial o incompleta como predica.

Por el contrario, tal como lo indicara precedentemente el Sr. Juez a quo realizó una muy particularizada valoración de cada uno de los testigos deponentes en autos, inclusive distinguiendo por grupos qué parte ofreció los testimonios cuyo mérito emprendía. Y magüer del desagrado que le pudiera producir a la recurrente las conclusiones que emitiera a su respecto lo cierto es que ninguna crítica concreta y razonada dirigió a su respecto.

Y en este sentido, en tal porción, el agravio tornó en insuficiente técnicamente, toda vez que las alegaciones que se efectúan en relación a la testimonial son la mera expresión de una opinión contraria a la expuesta por el sentenciante, manifestando únicamente discrepancia de criterio que lo aleja de la consideración probatoria que merecieran por parte del Sr. juez a quo pero sin contener la necesaria crítica que le pudiera dar andamiento al recurso, el que, de tal manera, básicamente carece de la materia indispensable para permitir a este cuerpo ejercer su facultad revisora en el tópico.

Asimismo, en relación a la confesional prestada por el actor, en cuanto en la misma se pronunció positivamente en relación a las posiciones relativas a que contaba con libreta del fondo de desempleo, instrumento éste propio y connatural a la actividad de la construcción, cabe advertir que el juzgador dio mayor relevancia a las demás probanzas rendidas en la causa para arribar a su veredicto lo cual no es ni más ni menos que su facultad de apreciar la prueba aportada al proceso de conformidad a la sana crítica.

Y sabido es al respecto que el juzgador no se encuentra constreñido a expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de aquellas que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa (Conf. Art. 386 del C.P.C.C. y art. 45 de la Ley 69).

Idéntico señalamiento cabe realizar en relación a la falta de mérito que denuncia al apelante de la prueba pericial técnica realizada por el Ing. P, en tanto que éste indicó que el actor no contaba con aptitudes para desempeñarse como capataz.

Es que, a todo evento, el dictamen pericial no vincula al juzgador quien puede apartarse de sus conclusiones si, de las demás probanzas que valorara, arriba a una conclusión distinta. Desde otra óptica, cabe destacar también que, allende de que contara o no con aptitudes, ello no es óbice para que de todas maneras se hubiera desempeñado como capataz en la realidad.

Resulta palmario que se privilegió lo que se estimó, de las pruebas valoradas, como lo realmente acontecido, por encima de la realidad formal que emana de la documentación aportada. Es que el contrato de trabajo es un contrato realidad trascendiendo a las formas con las que pudiere haberse instrumentado y desarrollado en sus distintos actos.

Y en caso de discordancia entre lo que ocurrió en la práctica y lo que surge de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucediera acreditadamente en el terreno de los hechos.

Y, en tal inteligencia, bien prefirió el juzgador ponderar preferentemente aquellas circunstancias que daban contenido a la real actividad desplegada por el actor y que en la medida que son las concernientes a las que desarrolla un capataz le atribuyó tal categoría profesional por encima de aquella en la cual aparecía encuadrado en las instrumentales acompañadas al expediente.

Y digo que correctamente se prefirió ponderar la actividad concreta y real desempeñada por el Sr. P M, toda vez que en todos los casos interesan más las funciones que la denominación que se le pudiera dar formalmente a la actividad desarrollada por el dependiente, siendo en definitiva lo que vengo diciendo el modo concreto en que se expresa el principio de primacía de la realidad que, como proyección del principio protectorio genérico y nuclear de la materia, debe observarse preferentemente en cada supuesto a considerar, tal como correctamente, repito, lo hiciera el Sr. Juez del anterior grado (Conf. Plá Rodríguez, Américo, en "Los principios del Derecho del Trabajo", Ed. Depalma, 3ra. ed., año 1998, cap. IV, págs. 313 y sgtes.).

Igual señalamiento corresponde efectuar en relación a la postulación tendente a parcializar la relación laboral habida entre las partes pretendiendo que se focalice la atención únicamente en el último período de la relación habida entre las partes, esto es, del 17/05/04 al 08/07/04.

Es que tal pretensión impugnaticia en realidad va a contrapelo de lo sucedido en la especie. No puede soslayarse que la propia actividad de la construcción se caracteriza por la extrema movilidad de sus trabajadores que indica una cierta prescindencia -en general- de la vocación de permanencia connatural de aquellos dependientes de otras ramas o actividades subordinadas.

Empero olvida deliberadamente la parte demandada apelante tener presente que el actor se desempeñó para su empresa sin solución de continuidad durante aproximadamente 14 años, no siendo factible escindir cada uno de los períodos durante los cuales prestó efectivas tareas; máxime cuando a fin de ponderar la categoría en la que lo hacía el Sr. P M, se arribó a la conclusión que por sus funciones en realidad se trataba de un capataz, categoría ésta sometida a la exclusión del régimen particular de la construcción.

En esta línea de análisis la connotación de supervisión para tal categoría, infaltable en toda obra debido a que ejerce la conducción directa de los obreros, aleja toda posible pretensa visión parcializada por períodos del vínculo que los uniera.

No tiene caso referirse a la aplicación de los actos propios que recién se invoca al intentar fundar el recurso, puesto que si bien se la vincula a la valoración de la confesional prestada por el actor, encontrándose apoyada su invocación exclusivamente en la admisión del actor del hecho que contaba con la libreta del fondo de desempleo, cuando es de advertir que tal circunstancia no fue controvertida (vide: fs. 6 y 19), debió haber sido una postulación que, fundada en una circunstancia admitida, sea invocada o fuera traída a colación al momento de trabarse la litis.

No habiéndose efectuado la más mínima referencia a tal planteo el mismo resulta ahora extemporánea encontrándose vedada su consideración por parte de la Alzada en los términos de lo previsto por los Arts. 271 "in fine" y 277 1er. párrafo del C.P.C.C., en resguardo de la debida congruencia (Arts. 34, inc. 4° y 163 inc. 6° del mismo Código del rito.

Es por lo dicho que, compartiendo la opinión vertida por el Dr. Vergara, estimo que el presente agravio devino en desierto por carecer de suficiencia técnica (Arts. 265 y 266 del C.P.C.C.).

3) Haberes Julio a octubre de 2003 y de mayo a julio de 2004: Respecto al primer período puesto en cuestión bien destaca el colega preopinante, Dr. Vergara que al contestar la demanda se sostuvo que durante el mismo "...el actor faltó a su trabajo sin causa justificada..."(sic) (ver: punto III, apartado 1°) de fs. 19).

Pues, ahora la alegación de que durante dicho período el actor habría trabajado para otra empresa resulta ser una afirmación ajena al "thema decidendum" con el que contaba el juzgador del anterior grado para emitir su veredicto.

Es por ello que, también en este particular aspecto de la impugnación, ha de respetarse los límites del conocimiento y decisión que se le impone al tribunal revisor, en aras del respeto del principio procesal de congruencia, por las ya citadas normas contenidas en los Arts. 34, inc. 4°, 163 inc. 6°, 271 y 277 del C.P.C.C..

Igualmente, en relación al período comprendido entre mayo a julio del año 2004, efectivamente se constata que se equivoca la recurrente en su planteo impugnaticio respecto al tópico al aseverar que no se dedujo de la cuenta liquidatoria el importe del recibo de fs. 98, de la foliatura correspondiente a la documental reservada que tengo a la vista, puesto que si bien el sentenciante adujo no hacerlo por no haber sido suscripto dicho recibo por el trabajador (ver: fs. 200 "in fine"), finalmente lo hizo al deducir el monto total del resumen de la caja de ahorro común del actor obrante a fs. 83 de autos en el que se consignan los depósitos de $ 157,46 (nótese que corresponde al monto neto liquidado por los 17 días de mayo de 2004 en el citado recibo de fs. 98), $ 231,98 (corresponde al recibo de fs. 99 de la documental reservada) y $241,34 (corresponde a fs. 100).

El total de la sumatoria de los indicados importes, de $ 630,78 fueron deducidos del monto liquidado para junio de 2004 ($888,80-$ 630,78= $ 258,02).-Es por lo dicho que corresponderá la desestimación del presente agravio. Así lo dejo propuesto al acuerdo.III.- Conclusión:

Por lo expuesto corresponde confirmar el fallo apelado en todo lo que fue materia de agravios, con costas de segunda instancia a cargo de la demandada apelante vencida en ella (Arts. 59 de la ley 69 y 279 del C.P.C.C.).

Los honorarios de los Dres. L M O, letrado apoderado de la parte actora, y N E, letrado apoderado de la demandada, atendiendo a la extensión, calidad y eficacia de sus tareas desarrolladas en segunda instancia, estimo adecuado regularlos en las sumas equivalentes al 5,88% y 2,8%, respectivamente, del monto que se determine en la etapa de ejecución de sentencia, con más el I.V.A. pertinente (Arts. 6, 14 y 47 de la Ley 2.200; leyes 23.349 y 23.871).

Finalizo el tratamiento de esta cuestión pronunciándome en ella por la AFIRMATIVA.-- A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo: Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: a) confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios;

b) imponer las costas de segunda instancia a la apelante vencida; y c) regular los honorarios de los Dres. L M O y N E, por sus tareas de Alzada, en las sumas porcentuales equivalentes al 5,88% y 2,8%, respectivamente, del monto del proceso que resulte en la etapa de ejecución de sentencia, con más el I.V.A. correspondiente. Así lo voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo: - El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Vergara por ajustarse fielmente al acuerdo antes alcanzado. ASI LO VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (art. 9 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A: -- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad deTrelew; RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios;

IMPONER las costas de segunda instancia a la apelante vencida; REGULAR los honorarios de los Dres. L M O y N E, por sus tareas de Alzada, en las sumas porcentuales equivalentes al 5,88% y 2,8%, respectivamente, del monto del proceso que resulte en la etapa de ejecución de sentencia, con más el I.V.A. correspondiente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: SERGIO RUBEN LUCERO - RAUL ADRIAN VERGARA REGISTRADA BAJO EL N° 02 DE 2007 - SDL.- Conste.- c.