Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2010-07-30


AUTOS N° 20.370 (N° 95.5141°CIVIL) "CALVO, Jorge Claudio y Otra C/Hiper Libertad S.A.Daños y Perjuicios" L. DE S. T° 108, F° 24/38 En la ciudad de San Juan, a 30 días del mes de julio del año dos mil diez, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, y los señores Vocales DRES. GILBERTO A. RIVEROS Y PASCUAL E. ALFERILLO, a fin de conocer del recurso de apelación que se interpusiera contra la sentencia recaída en autos N° 20.370 caratulados "CALVO, JORGE CLAUDIO Y OTRA C/HIPER LIBERTAD S.A.DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada en fecha 20 de agosto del año 2009, obrante a fs. 277/281, de estos autos originarios del 1er.

Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recurso que una vez concedido tuviera debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

1. En primera instancia se ha resuelto hacer lugar a la demanda que promovieron Adriana Beatriz Rivero Ruiz y Jorge Claudio Álvarez contra Hiper Libertad S.A. por la suma de $ 14.900, más los intereses a tasa activa para operaciones de descuento en el Banco Nación Argentina, Sucursal San Juan, con motivo del robo de su automóvil Fiat Duna SDL, dominio SYE748, sustraído de la playa de estacionamiento de Centro Comercial de la demandada.

La sentencia de condena solidaria también compromete a la citada en garantía L'Unión de París Cía. Argentina de Seguros S.A.

Según los hechos relatados en la demanda, el día dieciocho de noviembre de 2006, entre las 21,30 y 22,30, los actores concurrieron al Hiper Libertad S.A. a realizar compras con su familia, dejaron su vehículo en la playa privada de estacionamiento destinada para comodidad de los clientes e ingresaron a las instalaciones del Centro Comercial, donde las realizaron en el negocio WANNA POR WANNA, circunstancia que acreditan con la correspondiente factura.

Además de ello, los tres hijos del matrimonio Calvo jugaron en el pelotero emplazado dentro del Hiper Libertad, demuestran el hecho con las planillas adjuntas de ese día donde figura el nombre de los hijos, Juan Cruz, Juan Bautista y Guadalupe. Fueron acompañadas las respectivas partidas de nacimiento.

Finalizadas las compras, se retiran del establecimiento, pero se encontraron con la desagradable sorpresa de que su automóvil había sido sustraído de la playa de estacionamiento.

Se dio participación inmediata al Comando Radioeléctrico, que se hizo presente en el lugar y constató el hecho.

También se hizo la denuncia de la sustracción en la Comisaría N° 27 Seccional B° Aramburu, para luego intervenir el Primer Juzgado de Instrucción, todo lo cual consta en el "Sumario N° 46.910 c/ Autor desconocido p/ hurto calificado en perjuicio de Adriana Beatriz Rivero Ruiz".

Tanto Hiper Libertad S.A.

como la citada en garantía, interponen sendos recursos de apelación frente al fallo adverso.

2. Agravios expresados por Hiper Libertad S.A.

Los Dres. Marcelo Eduardo Miranda y Marcelo E. Miranda Marini elaboran la expresión de agravios que dejo sintetizada así:

a) Resulta arbitraria la sentencia porque dispone la condena a partir de una omisión valorativa de las circunstancias de la causa y de la prueba.

b) El juez a quo da por existentes los hechos invocados por la actora, sin respaldo probatorio, pues no existe ninguna constancia con suficiente eficacia para demostrarlos.

La afirmación de los hechos se hace en base a las propias manifestaciones unilaterales de los accionantes; de las declaraciones testimoniales y del sumario penal iniciado.

Pero no está acreditado que los actores hubiesen concurrido en automóvil al centro comercial.

Tampoco que éste hubiese sido estacionado en la playa.

Menos aún que fuera hurtado o robado de ese lugar.

Ninguno de los testimonios vertidos expone siquiera haber visto llegar a los actores en el vehículo.

Nadie presenció el acto delictivo.

El juez tiene por acreditado el hurto haciendo referencia al sumario penal.

"Sin embargo, de la lectura de las constancias del sumario no existe una sola prueba por la que pueda sostenerse que el vehículo hubiese sido hurtado, de hecho ni siquiera surge que el vehículo hubiese estado en el estacionamiento".

Las declaraciones vertidas por terceros son absolutamente extrañas y ajenas al hecho de la sustracción del automotor y al supuesto estacionamiento en la playa.

En el fallo impugnado se dice que "se encuentra acreditado" la concurrencia de los actores al centro comercial en la fecha y hora indicada en la demanda, pero no individualiza la prueba corroborante.

Tampoco existe prueba que avale el hecho del estacionamiento del vehículo por los actores.

A más de eso, la titularidad de dominio del automotor solo le pertenece a la coactora Rivero, lo cual implica una omisión de pronunciamiento sobre la defensa de falta de acción oportunamente opuesta respecto del coactor Calvo.

El decisorio es puramente declamativo.

c) No existe prueba, ni siquiera "incidiaria", que acredite compra alguna en locales del Centro Comercial.

La factura adjunta a la demanda merece serios reparos en el marco de las reglas de la sana crítica.

"Adviértase que la mentada factura, según lo prueba el aludido facturero, aparece inserta sin la debida correlación de fechas.

Esto por cuanto en el facturero, antes de la fecha de la factura en cuestión se han confeccionado facturas de fecha posterior a ella.

Para más, aparece fuertemente sugestivo que fuera confeccionada conforme verdad de lo que se consigna en la misma.

Esto, porque con el facturero (reiteramos, prueba ofrecida por nuestra parte) se acredita que las facturas que contiene el facturero se confeccionan sin ningún dato del respectivo comprado, y sin embargo en la traída por la actora e invocada por la Sra. jueza inferior se consignan nombre y apellido del comprador y su domicilio.

Entendemos que ante tales evidencias, no es necesario más fundamentación para que V.E. declare la ineficacia probatoria de dicha documental y descalifique el pronunciamiento en crisis".

d) Carecen de valor probatorio las fotocopias simples tomadas por el juez para acreditar que los hijos de los actores jugaron en el pelotero.

La testigo Castillo declara que reconoce las planillas con el sello "Crucijuego S.R.L. del Hiper Libertad", pero no fueron confeccionadas por ella, no agrega eficacia probatoria por no ser de su autoría.

e) Yerra la juez a quo cuando afirma, caprichosamente, que el hurto del vehículo se encuentra acreditado en sede penal.

Tal aseveración es simplemente antojadiza, habida cuenta que prosigue la investigación y no prueba el ilícito.

La restante prueba testimonial producida por la actora, no desvirtúa lo que viene sosteniendo.

Los testimonios de fs. 167 y vta. y 169 y vta. ostentan insinceridad, deponiendo de un modo que los tiñe de sospechosos y mendaces.

De igual manera cabe calificar a la declaración del testigo Galaburri (fs. 171 vta), que se pone bajo sospecha por la prodigiosa memoria respecto a hecho intrascendente de prestar los servicios de remisero al coactor Calvo desde la fecha del supuesto hurto.

f) Dicen que se agravian especialmente por la omisión de pronunciamiento sobre la falta de acción contra el coactor Calvo.

Tildan de "garrafal error" la consideración de que ambos demandantes son propietarios del vehículo supuestamente sustraído, mientras surge lo contrario del título de dominio acompañado a la demanda.

"La superlatividad del yerro va de la mano con lo imperdonable.

Porque no se puede entender la causa de la gruesa equivocación.

Cuando el título del automotor que refiere la a quo, prueba plenamente la titularidad del dominio del automóvil referido en cabeza de la coactora Rivero Ruiz exclusivamente".

En suma, solo cabe decir el total rechazo de la demanda respecto del coactor Calvo.

g) Sin prueba, la jueza a quo determina que la suma reclamada por la reposición del vehículo, se ajusta a los valores de mercado y fija a su antojo su monto.

3. Agravios de la aseguradora:

a) Son de factura semejante a los que expresa la parte demandada en cuanto al ataque dirigido a una inadecuada valoración de la prueba, donde no encuentran elementos suficientes para arribar a la conclusión tomada por la jueza, dado que no están demostrados los hechos de la pretensión, en particular, el hurto del automotor.

b) Ninguno de los testigos vio llegar a los actores en el vehículo, mucho menos que hayan presenciado el hecho delictivo.

Tampoco puede confirmarse el hurto partiendo de la base del sumario penal.

No hay una sola constancia probatoria "neutral u objetiva" que demuestre la existencia del vehículo en la playa de estacionamiento.

"La prueba documental aportada puede llegar a demostrar que los actores estuvieron eventualmente en el centro comercial pero de ninguna manera demuestra siquiera por vía meramente indiciaria que concurrieron en el vehículo que expresan y que el mismo fue hurtado".

Sigue su alegación: "El ingreso a la playa es libre y gratuito no existe control ni requerimiento alguno, quien ingresa no está obligado a realizar compra alguna, ni siquiera se le indica en qué lugar específico debe estacionar.

Esta situación es pública y notoria y por ello conocida y aceptada por los actores.

No hay control ejercido por el centro comercial, consecuentemente no hay obligación de custodia, como pretende la a quo. Hiperlibertad S.A. jamás asumió la obligación de custodia ni guarda con los actores, por lo tanto mal puede reprochársele el incumplimiento de algo por lo que no se obligó".

c) Resulta agraviante, tal como sostiene la jueza a quo, que por haber contratado Hiper Libertad un seguro de responsabilidad civil, entre las múltiples situaciones de cobertura, donde está la de vehículos, implique reconocimiento de prestar custodia a los mismos.

d) No es aplicable a esta causa el principio romano "alterum non laedere", pues ello presupone la existencia de un daño y de un accionar negativo o positivo del causante del daño.

En el sub lite, no está acreditado la existencia del daño y mucho menos la acción de la asegurada como generadora del mismo.

e) La cuantificación del daño es excesiva en relación al modelo y estado del vehículo que la propia actora detalló en el sumario penal (vidrios trisados, faltantes de tapa de ruedas, etc.).

d) Se agravia por la condena solidaria, en especial porque oportunamente denunció una franquicia a favor de la Cía. Aseguradora de Euros 1.525, y por ende, su parte, hasta dicha suma no debe responder.

4. Contestación de agravios:

Señalo los puntos más relevantes que sirven al decisorio.

Los Dres. Juan Sardina y Edgardo Navarro, por la actora, contestaron agravios, peticionando en primer lugar la declaración de recurso desierto.

Aludiendo al primer agravio, dicen que la recurrente trata de desvirtuar al hecho del hurto y la concurrencia de los actores ese día al Hiper Libertad S.A., o que no lo hicieran en automóvil.

Recuerda que el ilícito fue cometido por sujetos desconocidos, de modo que cabe la prueba de presunciones para demostrarlo.

Hay elementos probatorios que sirven a tal fin, como son la factura de compra en el local WANNA por WANNA.

El título del automotor donde consta la titularidad como bien ganancial. Las planillas de Crucijuegos, donde aparece el nombre de los hijos de los actores que jugaron el pelotero.

A esto se suma el interlocutorio dictado en sede penal en el Sumario N° 46919/06, originarios del Primer Juzgado de Instrucción, donde en sus considerandos alude a la sustracción de vehículo del interior del Hiper Libertad S.A. "en la prevención que hoy se encuentra junto al Sumario Penal N° 46.919/06, cuyas copias se encuentran glosadas en estos autos a fs. 240, se encuentra un pedido de informe al Sr. Gerente del Centro Comercial Libertad a fin de que informe sobre los hechos ocurridos el 18/11/06 entre las 21:00 y 22:30 hs (día y rango horario en que ocurrió el hurto del Fiat Duna Dominio SYE748).

En ese pedido de informe se le solicita tanto las copias de filmaciones y nombre de los guardias de turno en la Playa de Estacionamiento del Hiperlibertad.

El Gerente nunca contestó tal pedido ni dio explicación alguna ni a la policía, ni al Juzgado posteriormente del hecho ocurrido ese día, mucho menos aun aportó o dio ayuda para tratar de esclarecer el hecho".

Las pruebas documentales no fueron objetadas mediante el procedimiento de redargución de falsedad o el incidente de nulidad.

La actora puso todo su empeño para demostrar el hecho del hurto.

"Recordemos que la ley del Defensa del Consumidor aplica el Principio 'indubio pro consumidor', tomando como parte débil da la relación al consumidor.

Esto es, que no queda solo en cabeza del demandante probar como sucedieron los hechos y el demandado tomar una actitud pasiva (como comportamiento de autos) dedicándose solo a negar, pues por el contrario, acá es también el demandado el encargado de probar que los hechos no ocurrieron como el actor relata, o por lo menos tratar de desvirtuar su prueba".

La recurrente ataca la cuantificación del daño, pero no tiene en cuenta que el a quo lo valora partiendo de la misma prueba aportada por la citada en garantía.

Es más, disminuye el valor de $ 16.500 proporcionado por la Agencia Oficial Fiat en San Juan (ITALA S.A.) y asigna el monto de $ 14.000, por ajustarse a la realidad y los valores de mercado según el estado del vehículo.

5. Solución:

Analizo la causa y llego a la conclusión que los agravios de los recurrentes son insuficientes para revocar el fallo, que solo será modificado en cuanto a la condena solidaria de la citada en garantía.

Ninguno de los apelantes ha puesto en cuestión el encuadre jurídico del conflicto en la normativa de la ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor dado con acierto por la señora jueza de grado, proposición comprendida en la demanda.

Esta es la piedra angular del razonamiento hermenéutico en esta causa y que ni siquiera ha sido rozado por la crítica de ambos recurrentes.

Por tal motivo el soporte fundamental del fallo debe tenerse por consentido, lo que lleva a reconocer la calificación jurídica en el contexto de una relación de consumo, donde la jueza a quo halla la razón al reclamo de daños y perjuicios por el hurto del automóvil en la playa de estacionamiento del Centro Comercial Hiper Libertad S.A.

El daño se produce por el deficiente servicio de custodia que debía prestar al cliente, realizara o no compras en sus locales comerciales.

6. La responsabilidad por el daño debe ser analizada a la luz de los preceptos de la ley N° 24.240, lo cual implica aceptar que, demostrado el daño, "sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena" (art.

40, in fine), puesto que como veremos, la situación planteada cae bajo el amparo que da el art. 1°, inciso b) a la prestación de servicios.

Está claro que el legislador ha querido proteger al consumidor en caso de sufrir un daño y llevar el reclamo a la Justicia, con la inversión de la carga de la prueba.

Imposición legal de no menor importancia a la hora de la valoración de la prueba.

Por eso, suscribo plenamente lo que dijeron los letrados de la actora y repito aquí: "Recordemos que la ley del Defensa del Consumidor aplica el Principio 'indubio pro consumidor', tomando como parte débil da la relación al consumidor.

Esto es, que no queda solo en cabeza del demandante probar como sucedieron los hechos y el demandado tomar una actitud pasiva (como comportamiento de autos) dedicándose solo a negar, pues por el contrario, acá es también el demandado el encargado de probar que los hechos no ocurrieron como el actor relata, o por lo menos tratar de desvirtuar su prueba".

7. El daño no es ajeno a Hiper Libertad S.A., puesto que ofrece el uso y un espacio determinado en una playa de estacionamiento privada a todo aquél que concurra a sus locales comerciales.

Aceptada la oferta, genera el deber de custodia de los hipercentros de consumo que la tienen.

Es evidente la finalidad económica de la oferta, asociada con los productos que ofrece el hipermercado, con la clara intención de dar comodidad y seguridad a las personas que dejan allí estacionados sus vehículos.

Digo oferta asociada al consumo, porque si bien no existe un contrato de depósito regular (art. 2210, C.C.), la obligación de custodia de los vehículos estacionados en la playa la debe cumplir como una prestación accesoria fundada en el interés jurídico que posibilita el mejor o más óptimo desarrollo del negocio.

De ahí que la comunidad de riesgos que asume la empresa pueda estar perfectamente cubierta por la aseguradora en el marco del art. 109 de la ley 17.418.

En el sub iudice asumió la defensa de su asegurado sin discutir la cobertura para la "responsabilidad civil emergente de la guarda de vehículos" (ver Condiciones Particulares Póliza 13845, fs. 46).

Dentro de la conceptualización jurídica de las redes contractuales como lo denomina Lorenzetti, Tratado de los Contratos, T° I, ps. 41 y ss. ed. RubinzalCulzoni, 1999, podemos situar a la relación nacida de este antecontrato atípico que genera una obligación de seguridad.

Es decir, la prestación se cumple con la custodia en el estacionamiento privado de un Hiper Centro Comercial.

Vemos que la conexidad objetiva ligada a un interés jurídico del negocio que desarrolla el hipermercado, aunque no hace nacer por sí un contrato, vincula responsabilidad porque la relación está regulada por la Ley de Protección de los Consumidores y Usuarios (ley 24.240).

La falta absoluta de control de la entrada y salida de los vehículos de la playa de estacionamiento, corre por cuenta del dueño del negocio; en todo caso, constituye una negligencia por parte de la empresa organizadora del hipermercado.

Así se lo han juzgado prestigiosos tribunales del país (vgr. Cám. Nac. Com., sala E, 281091, "Inca S.A. Cía de Seguros c/Carrefour Argentina A.A.", JA 1992II60; la referencia corresponde a Lorenzeti, ob. y lugar citado).

La conexidad de los intereses jurídicos se presume por las expectativas del cliente de que su automóvil estacionado en la playa no será objeto de hurto, robo o cualquier otro daño, en tanto para el hipermercado está en la más variada oferta de productos o servicios en el rango de su negocio.

Art. 1146 del Código Civil: "El consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida: o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no acepta la propuesta u oferta".

Fácil de advertir, la oferta compleja abarca todas las situaciones que protegen al consumidor, sea que exista o no el control de custodia en la playa de estacionamiento.

8. Tanto Hiper Libertad S.A., como su aseguradora, "L'Unión de París Cía. Argentina de Seguros S.A.", han puesto como tema principal de sus agravios, la falta de prueba de los hechos que conforman la pretensión, sin embargo, debo recalcar una vez más, existe en favor del consumidor que ha sufrido daños, la inversión de la carga de la prueba.

Por eso, los agravios, exclusivamente fundados en la ausencia de prueba, quedan en el vacío si no se considera esta específica tutela legal.

Para los actores, vale la prueba de presunciones (art. 461 del CPC), pues la carga de la afirmación efectuada en la pretensión, se ha fundado en hechos reales y comprobados, como es el de haber estado haciendo compras en el Hiper Libertad el día en que se produjo el hurto del automóvil.

A la demandada correspondía echar por tierra las actuaciones de la Policía y las constancias del Sumario Penal donde se investigaba el ilícito.

O dar mejores argumentos para impugnar la prueba documental que respalda la compra efectuada a WANNA POR WANNA.

9. El silencio y falta de colaboración en el procedimiento llevado a cabo ante la autoridad de aplicación, que da cuenta la Resolución N° 024 emitida por Dirección de Defensa al Consumidor con fecha 24 de Enero de 2007, también constituye un fuerte indicio para imputarle responsabilidad a Hiper Libertad S.A. A más de contravenir la ley 24.240 no cumplió la carga de responder con la intimación en virtud de lo dispuesto en el art. 919 del Cód. Civil.

Su colaboración era importante para clarificar los hechos atribuidos y que más tarde fundarían la demanda judicial.

La misma actitud displicente mostró el Gerente de Hiper Libertad S.A. cuando en el Sumario Penal N° 46.919/06 se le requirió que informara sobre los hechos ocurridos el 18/11/06 entre las 21:00 y 22:30 hs relativos al hurto del Fiat Duna Dominio SYE748.

También con ese pedido de informe se le pedía que presentara tanto las copias de filmaciones como el nombre de los guardias de turno en la Playa de Estacionamiento del Hiperlibertad.

Nunca contestó a los requerimientos judiciales, ni dio explicación alguna de su reticencia, mucho menos aun aportó o dio ayuda para tratar de esclarecer el hecho.

Lo señala puntualmente la actora. Esta conducta sin duda coadyuva a los indicios para la prueba de presunciones.

10. Acerca del error por la condena solidaria a Hiper Libertad S.A. y a su aseguradora, procede el agravio.

Aunque la ley de Defensa al Consumidor establece "la responsabilidad solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan", lo hace respecto del "productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio", siempre y cuando hayan intervenido efectivamente en la producción del daño emergente de la cadena de comercialización (art. 40, ley 24.240).

La aseguradora citada en garantía no participa de esas calidades y responde en los límites de la cobertura del seguro, de modo que al existir una franquicia a su favor, la indemnización tendrá la medida el contrato de seguro, tal como dispone el fallo apelado Art. 116 L.S. (ley N°17.418), pero no en forma solidaria: "El asegurador cumplirá la condenación judicial en la parte a su cargo en los términos procesales".

De ahí que el damnificado tenga privilegio "sobre la suma asegurada y sus accesorios" (art. 118 L.S.).

11. En lo que hace a la cuantificación del daño, nada puede reprocharse al juicio de valoración realizado por la señora jueza de primera instancia. La contestación de agravios en este sentido tiene gran tino al señalar la prudencia del magistrado que fija la indemnización por debajo de los valores proporcionados por la agencia oficial de Fiat.

12. También tiene peso la circunstancia marcada por la parte actora al mencionar que surge del título inscrito del automotor que Jorge Claudio Calvo es cónyuge de Adriana Beatriz Rivero Ruiz.

De modo que siendo el automóvil hurtado un bien ganancial, es indiscutible el interés jurídico de Jorge Claudio Calvo para promover la demanda, ya que el daño también le afecta a él en cuanto el bien forma parte de la comunidad de gananciales (art. 1272, C.C.), conserva la expectativa de lo que pudiera corresponderse al momento de la disolución de la sociedad conyugal (art. 1291 y 1299 del C.C.) mientras no se produzca la partición.

De tal suerte, la excepción de falta de acción interpuesta carece de asidero legal.

Esta consideración resuelve la acusada omisión de pronunciamiento. Con estas motivaciones, propicio se dicte la siguiente resolución:

I) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

II) Hacer lugar parcialmente al que promueve la aseguradora citada en garantía L'Unión de París Cía. Argentina de Seguros S.A., únicamente para revocar la condena solidaria, conforme a lo expresado en el considerando.

En lo demás, confirmar el fallo impugnado.

III) Imponer las costas a la parte demandada y su aseguradora.

IV) En virtud de lo que dispone el art. 800, inc. 10 del CPC (ley N° 8037), regular los honorarios de segunda instancia de los Dres. Juan Sardiña y Edgardo Navarro, en el porcentual del cincuenta por ciento (50 %) de lo que corresponda regular en primera instancia (conf. art. 196 y cc de la ley 2150).

Los honorarios de los letrados de la demandada y aseguradora, se fijan en un sesenta por ciento (60 %) de la anterior regulación (art. 190, idem).

Así voto.

El DR. PASCUAL EDUARDO ALFERILLO, por sus propios fundamentos dijo:

En general adhiero al voto del magistrado que me ha precedido en el juzgamiento del caso, dado que responde a la doctrina que este tribunal ya fijara en los autos N° 20.042 caratulados "Allis, Carlos Hugo c/ Hipermercado Libertad S.A. Daños y perjuicios" (voto Alferillo, adhesión Ferreira Bustos Riveros) , 14/10/2009, (L. de S. T° 105 F° 176/189), en los cuales, de modo concordante, se considero que "en primer lugar deben tener tratamiento los agravios vertidos por la demandada, la cual sintéticamente argumenta que no se ha acreditado el robo del automotor y en una interpretación inadecuada de la prueba producida que lleva a una sentencia injusta.

En esa dirección cabe precisar que este tribunal en los autos N° 19/5/2009, N° 19.614 "Conejero, Joaquín y otros c/ Zeballos, Adolfo José Daños y perjuicios" (L. de S. T° 104, F° 11/38), se preciso que "en nuestro código adjetivo, en el art. 461, regula como prueba a las presunciones cuando estatuye que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba en cuanto se funden en hechos reales probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad a las reglas de la sana crítica".

En cambio, en el Código Procesal Civil de la Nación se reglamenta en el inc. 5 (Los fundamentos y la aplicación de la Ley) del art. 163, dentro de los requisitos que debe contener una sentencia definitiva de primera instancia, estatuyendo que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".

Además de ello, prevé que "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones".

Estas son las conocidas presunciones denominadas "hominis" para diferenciarlas de las previstas expresamente por la ley.

Chiappini, Julio, (La prueba de presunciones, FAS), pág. 84 recuerda, siguiendo a Chiovenda que "la ley llama presunciones a los mismos hechos con los cuales se argumenta la existencia de otros hechos; pero más propiamente tales hechos se llaman indicios".

De igual modo, para esclarecer, resulta relevante transcribir la cita que hace de Carlos J. Colombo, cuando dice que "indicio es el hecho real, cierto (probado y notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos, según el material existente en el proceso.

Presunción es el resultado de un raciocinio en cuya virtud de la valoración de los indicios se concluye que ese otro hecho aconteció.

Los indicios constituyen el presupuesto lógico de la presunción.

Para integrar la plenitud del sistema probatorio tiene por tanto el juez, válidamente reconocida, la atribución de conjeturar y por esta razón, antiguamente se hablaba de presunciones o coniecturae..." En otros términos, el indicio es el hecho conocido, el cual ha sido debidamente acreditado en juicio, de cuya existencia se tiene plena certeza, el cual es susceptible de llevarnos por vía de inferencia, al conocimiento de otros hechos desconocidos o ignorado o de difícil prueba directa atendiendo las particularidades del caso.

La norma procesal ha determinado la calidad que deben tener los indicios para formar una presunción.

Ello, le ha permitido a Coviello, citado por Chiappini sostener que no significa que deban ser varios necesariamente los hechos para poder basar en ellos las presunciones, sino que, cuando lo sean, deben ser graves, precisos y concordantes entre sí, pues hasta una sola circunstancia de hecho puede ser firme base de presunción (pág. 255).

Por ello, para medir la convicción que trae al raciocinio del juzgador la presunción deducida (eficacia probatoria) se deben valorar todos los indicios en conjunto, relacionando los hechos acreditados entre si.".

A partir de fijar el modo de evaluar la prueba de presunciones, en autos se cuestiona la prueba aportada por la actora para acreditar el robo del automotor.

En ese sentido, se debe tener en cuenta que el aporte probatorio debe tener una íntima relación con las circunstancias especiales que rodean el hecho que se debe acreditar.

Así, resultaría dudoso que para acreditar un robo se aporten muchos testigos o que los testigos tengan una memoria fotográfica recordando todos los detalles relacionados con un encuentro.

En este sentido y atendiendo a los puntuales cuestionamientos realizado por el demandado para desvirtuar las presunciones que condujeron al a quo a tener convicción de que realmente se había producido el robo se encuentra el ticket emitido por la empresa demandada.

En este caso, no se pueden desconocer los siguientes puntos:

1. Que es la propia demandada la que emite el ticket sin identificar al comprador, razón por la cual no se puede prevalecer de esa carencia para negar nexo entre la compra y el tenedor del documento de compra.

2. La demandada, aún cuando lo dice confusamente, lo que realmente niega y pretende desvincular es la relación del ticket presentado con el actor reclamante y no que esa documental no es de su autoría.

3. Se debe tener en cuenta que la relación de consumo que se generó entre el comprador y la empresa demandada, está reglada por la ley N° 24.240 que impone principios como es el de defensa del consumidor, el in dubio pro consumidor por ser la parte débil de dicha relación.

Por ello, la carga de la prueba en este caso está a cargo de la parte demandada la cual debió demostrar, en consecuencia, que el ticket no pertenece a su empresa.

Pero ello no ha ocurrido en autos por lo cual corresponde tener por cierto que el ticket es de autoría del demandado y es un indicio muy claro que el actor estuvo como consumidor en el establecimiento comercial del Hipermercado Libertad S.A., el día y hora indicada en el mismo.

4. Es decir, el día 15 de diciembre del 2005 a las 20,28 horas.

5. La doctrina judicial ha sostenido que "la falta de acreditación de la realización de compras por el propietario del automóvil que fue sustraído de la playa de estacionamiento del supermercado accionado, no permite liberar de responsabilidad al comerciante en su carácter de propietario y administrador de la playa, pues ésta constituye un instrumento ofrecido al público con la ostensible finalidad de colectar clientela.

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 17/08/2007, Caja de Seguros S.A. c. Supermercado Mayoristas Makro S.A., La Ley Online).

Es decir, hay mayor certeza de la existencia de la relación de consumo cuando existe el ticket como es en el presente caso.

6. Teniendo en cuenta ello, se verifica que la denuncia policial del hurto calificado fue realizada en fecha 15 del mismo mes y año en la Comisaría del B° Aramburu, conforme acredita con el certificado policial.

Como se colige existe una razonable vinculación entre el momento en que se encontraba realizando el acto de consumo a las 20,28 horas y la denuncia en ese mismo día.

En otras palabras, normalmente un hombre de cultura media, es lo que hubiera realizado razón por la cual la realización de la denuncia del hurto es un indicio muy fuerte de que realmente el hecho delictual aconteció en la playa de estacionamiento de la demandada.

7. Por otra parte, los cuestionamientos realizados a las testimoniales por los detalles de no coincidencia, anticipábamos que ello resulta razonable cuando un testigo es real, pues nadie cuenta con una memoria fotográfica que le permita recordar, cuando ha pasado el tiempo, con total exactitud como acontecieron los hechos.

Por el contrario, testimonios de ese tipo generan duda respecto de la veracidad de sus dichos.

8. De lo expuesto, queda en claro que los cuestionamientos de la demandada y su compañía de seguros no logran desmoronar la estructura lógica jurídica de la sentencia puesta en crisis, razón por la cual se desestiman los agravios relativos al tema de la existencia del robo en la playa de estacionamiento de la accionada.

Ahora bien, fijado el hecho generador del daño debemos abocarnos al examen de los agravios relacionados con la responsabilidad de la empresa demandada.

En esa dirección, existe coincidencia en la doctrina judicial respecto del deber de resarcir que pesa sobre las empresas comerciales propietarias de las playas de estacionamientos.

La doctrina judicial respecto del tema en sus últimos pronunciamientos, ha sostenido que "existe responsabilidad del supermercado demandado por el robo del automotor de un cliente que se encontraba en la playa de estacionamiento del comercio pues si bien por ordenanza municipal se le impone el deber de contar con espacios para el estacionamiento de vehículos particulares, ello es exclusivamente para clientes, de modo que dicha disposición legal no hace cesar la obligación de garantizar la custodia y guarda de los vehículos aparcados en el lugar siendo que se trata de un predio privado, ni descarta la finalidad lucrativa perseguida al establecer tal servicio accesorio.

(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba, 19/05/2009, Quispia, Natividad y otro c. Wal Mart Argentina S.A. s/ordinario, daños y perj., otras formas de respons. extracontractual, recurso de apelación, La Ley Online).

En igual sentido, "existe responsabilidad del supermercado demandado por el robo del automotor de uno de sus clientes mientras el vehículo se encontraba en la playa de estacionamiento del comercio, sin que a ello obste que el art. 18 de la ley 12.573 de la Provincia de Buenos Aires le imponga el deber de contar con espacios para el estacionamiento de vehículos particulares, ya que dicha disposición legal no hace cesar la obligación de garantizar la custodia y guarda de los vehículos aparcados en la playa de estacionamiento, ni descarta la finalidad lucrativa perseguida por el establecimiento comercial al establecer tal servicio accesorio.

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 17/04/2008, Rodríguez, Ricardo Ernesto c. Supermercados Ekono S.A., La Ley Online).

A su vez, se juzgó que "el propietario del supermercado demandado debe responder por la sustracción del automotor de uno de sus clientes mientras el vehículo se encontraba en la playa de estacionamiento de dicho comercio ya que, cualquiera sea la figura jurídica que se adopte para encuadrar la relación que une al usuario con la firma demandada, el emplazamiento de las playas de estacionamiento tiene una clara intencionalidad de captar mayor cantidad de clientes, brindándoles confort y tranquilidad, y funcionando como un servicio accesorio que tiende a alentar a los eventuales clientes a optar por efectuar las compras en esos lugares, con preferencia a los que no lo poseen.

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 17/04/2008, Rodríguez, Ricardo Ernesto c. Supermercados Ekono S.A., La Ley Online).

Por último y para completar el cuadro de antecedentes coincidentes se ha sostenido que "los supermercados son responsables por la sustracción de vehículos estacionados en sus playas de estacionamiento, en razón de la obligación de seguridad y custodia a su cargo debido a la relación contractual que los vincula con sus clientes.

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 17/08/2007, Caja de Seguros S.A. c. Supermercado Mayoristas Makro S.A., La Ley Online).

A la hora de buscar la justificación (determinación del origen de la ilicitud y del factor de atribución) de la responsabilidad del propietario de la playa de estacionamiento anexa al comercio se han fijado distintas pautas.

Así, se ha sostenido que "corresponde responsabilizar al supermercado demandado por el robo de un automotor que se hallaba ubicado en su playa de estacionamiento, pues el ofrecimiento de un sitio para estacionar vehículos en forma gratuita y sin restricciones, se realiza con una finalidad netamente lucrativa para su propio beneficio, e indefectiblemente configura un depósito comercial.

(Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 27/11/2007, Cía. de Seguros Mercantil Andina S.A. c. Walt Mart, LLC 2008 (abril), 298).

De igual modo que "la vinculación que se genera entre el supermercado y el cliente que estaciona su rodado en la playa de estacionamiento, tiene naturaleza contractual atípica porque si bien por sus características, podría asimilarse al depósito gratuito, el ánimo de lucro hace que exceda ese encuadramiento, por lo que se trata de un contrato innominado.

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 17/08/2007, Caja de Seguros S.A. c. Supermercado Mayoristas Makro S.A., La Ley Online).

En la misma dirección se consideró que "si bien no puede afirmarse que el vínculo que liga al dueño de un vehículo y a un hipermercado cuando estaciona el rodado en la playa de éste, configure un contrato típico de depósito o de garaje, o una prestación accesoria de un contrato de compraventa, se configura una relación de índole contractual atípica, pues si bien por sus características podría asimilarse al depósito gratuito (art. 2182 y sigtes., Cód. Civil), en tanto se facilita gratuitamente la guarda del vehículo, el propósito de lucro hace que supere ese encuadramiento, por lo que se trata de un contrato innominado (art. 1143, Cód. Civil), semejante a lo que ocurre con los guardarropas de los restaurantes o salas de espectáculos, ofrecidos como servicios accesorios de la actividad principal a fin de incrementar o facilitar esta última.

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 23/11/2007, La República Cía. de Seguros Generales S.A. c. Cencosud S.A., DJ 28/05/2008, 268 DJ 2008II, 268).

Sin lugar a duda, en el caso de autos estamos en presencia de una vinculación de consumo dado que se acreditó una compra en la empresa demandada.

Pero aún en el caso de que ello no hubiere sucedido la demandada tiene responsabilidad pues ofrece a los potenciales consumidores la playa de estacionamiento con lo cual mejora el servicio anexo a los comercio que integran el complejo comercial brindándole comodidad para el estacionamiento de sus automotores.

Como se colige, la realidad de los negocios muestra una complejidad de relaciones principales y secundarias entre las empresas comerciales y los consumidores que dificulta el encuadramiento de las situaciones en los parámetros de los contratos típicos.

De ahí que se hable de atipicidad convencional o se recurra a fundamentar la responsabilidad en el incumplimiento de deberes secundarios de colaboración.

Por nuestra parte entendemos atendiendo al estado de evolución de la normativa, particularmente de la Ley N° 24.240 y sus modificatorias, que en autos el daño se produce en el marco de una relación de consumo que no se agota en el contrato de consumo sino que es más amplia y, en la extensión vínculo jurídico que une a las partes, quedan los servicios anexos que se prestan con la clara intención de atraer a los potenciales clientes con beneficios adicionales o comodidades como es el caso de las playas de estacionamiento.

En aval de nuestro criterio, se puede citar el pensamiento de Daniel Moeremans ("Responsabilidad de los supermercados por daños producidos a sus clientes derivados de hurto o robo o daños de los vehículos estacionados en las playas de estacionamiento", LLBA 2001, 165), cuando dice que "la responsabilidad deriva de la aplicación del art. 1198 del Cód. Civil, es decir es legal y se funda en el incumplimiento de deberes secundarios de conducta, especialmente el de custodia de los vehículos introducidos a las playas de estacionamiento por los potenciales clientes, siendo indiferente que éstos en definitiva celebren o no un contrato de compra u otro contrato, bastando la mera intención de entrar en tratativas negociables".

En función de ello llega a la conclusión que "la responsabilidad del centro de compras nace cuando el cliente introduce su vehículo a la playa del estacionamiento del establecimiento a los efectos de entablar contacto negocial con aquél.

Distinto sería la solución si se considerase a la obligación del supermercado como derivada de un contrato de depósito, pues en tales supuesto consideramos que no bastaría la mera introducción del vehículo, sino que el deber de seguridad nacería en el momento de que el potencial cliente estaciona efectivamente el vehículo en la playa, ya que en dicho momento se podría suponer la "entrega" de la cosa depositada".

En sentido concordante, Juan Manuel Prevot ("Responsabilidad del deudor por el incumplimiento de los deberes de protección", LA LEY 2008E, 406), sintetiza su pensamiento diciendo que "1.

El servicio de estacionamiento y valet parking que brinda la accionada constituye una prestación complementaria de la actividad principal a la cual se dedica, 2.

De allí que, quien se sirve del estacionamiento para atraer personas a sus instalaciones debe brindar un servicio adecuado, eficiente y seguro., 3.

Que la mentada gratuidad del servicio prestado no es excusa para incumplir la obligación de custodia, puesto que ofrecer la posibilidad de estacionar gratuitamente los vehículos de los potenciales clientes posibilita una mayor afluencia de público y un acrecimiento de las ganancias, 4.

La obligación de guarda, custodia y restitución de los rodados asumida por la demandada es incuestionable, desde que no sólo cuenta con personal encargado del estacionamiento, sino que además, previniendo robos o daños de los vehículos depositados en la playa, contrata un seguro, lo cual implica de su parte un inequívoco reconocimiento del deber de prestar custodia, con la consiguiente responsabilidad en casos de daños o sustracciones." (De igual modo se puede consultar a Ricardo Marcelo Pérez, "El deber de custodia de hipermercado por sustracción de vehículos dentro de sus instalaciones", La Ley 2003C, 448).

En función de las razones expuestas entendemos que debe desestimarse el agravio de la parte demandada en cuanto a la responsabilidad resarcitoria que le corresponde.".

Como se infiere la doctrina expuesta en el citado precedente es de plena aplicación en los presentes autos y viene en aval del criterio sustentado por el magistrado que me ha precedido, razón por la cual voto en el mismo sentido.

El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Por sus fundamentos adhiero al voto del Dr. Carlos Eduardo Ferreira Bustos.

2da. CUESTIÓN: El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: I) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

II) Hacer lugar parcialmente al que promueve la aseguradora citada en garantía L'Unión de París Cía. Argentina de Seguros S.A., únicamente para revocar la condena solidaria, conforme a lo expresado en el considerando.

En lo demás, confirmar el fallo impugnado.

III) Imponer las costas a la parte demandada y su aseguradora.

IV) En virtud de lo que dispone el art. 800, inc. 10 del CPC (ley N° 8037), regular los honorarios de segunda instancia de los Dres. Juan Sardiña y Edgardo Navarro, en el porcentual del cincuenta por ciento (50 %) de lo que corresponda regular en primera instancia (conf. art. 196 y cc de la ley 2150).

Los honorarios de los letrados de la demandada y aseguradora, se fijan en un sesenta por ciento (60 %) de la anterior regulación (art. 190, idem).

Los DRES. GILBERTO A. RIVEROS y PASCUAL E. ALFERILLO, dijeron:

Por iguales razones, votamos en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

I) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

II) Hacer lugar parcialmente al que promueve la aseguradora citada en garantía L'Unión de París Cía. Argentina de Seguros S.A., únicamente para revocar la condena solidaria, conforme a lo expresado en el considerando.

En lo demás, confirmar el fallo impugnado.

III) Imponer las costas a la parte demandada y su aseguradora.

IV) En virtud de lo que dispone el art. 800, inc. 10 del CPC (ley N° 8037), regular los honorarios de segunda instancia de los Dres. Juan Sardiña y Edgardo Navarro, en el porcentual del cincuenta por ciento (50 %) de lo que corresponda regular en primera instancia (conf. art. 196 y cc de la ley 2150).

Los honorarios de los letrados de la demandada y aseguradora, se fijan en un sesenta por ciento (60 %) de la anterior regulación (art. 190, idem).

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.