Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-07-08


NEUQUEN, 08 de julio de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "V., M. C. CONTRA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE VIALIDAD Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", (EXP Nº 258.728/1), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 2 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:

I.- A fs. 695/703 luce la sentencia definitiva del 11 de mayo del 2.007, que rechaza la demanda en su totalidad y le impone las costas a la parte actora vencida.

La actora apela y expresa agravios a fs. 746/751 y vta., los que son contestados a fs. 754/756 por la Municipalidad de Neuquén y a fs. 757/764 y vta. por ODISA SACCI VIALCO SA UTE.

Las codemandadas plantean la deserción del recurso por no cumplir los requisitos del art. 265 del ritual. La segunda de las accionadas, además contesta subsidiariamente solicitando el rechazo del mismo con costas.

II.- En sus agravios la accionante sostiene que el presente es un caso de responsabilidad por los daños causados "con las cosas", en tanto la imputación alude a una objetividad de riesgo creado, a partir de la inobservancia de los parámetros de obra e infracción a las reglas del buen arte vial (art. 1.109 Cód. Civ. hecho propio).

Considera que la sentencia se encarama en una postura de indagación que prescinde de debido juicio, tendiente a develar la intimidad de la obra, si su emplazamiento vino o no apegado a los parámetros de construcción tenidos en mira, si ofende o no las reglas del arte; y en ese anden, prescindiendo de la ponderación de prueba clave, y a más, prodigando mezquina y equívoca crítica en orden a otros relevantes hitos, trascendentes a su resolución.

En segundo lugar, se agravia toda vez que en la sentencia no se reconoció la existencia de una relación de causalidad adecuada entre el accidente y la obra cuestionada.

Expresa que conforme surge de la prueba (Perito Amoz a fs. 150 y 164; confesional de Vialidad a fs. 379/380) objetiva la obra un cometido vial no querido por el comitente, dando vida a un mayúsculo riesgo, de causalidad inexorablemente ligada al que provoca el accidente donde pierde la vida Pichun.

Afirma que de una misma índole la gravísima culpa de uno y otro - comitente y contratista - ya que sobre sus espaldas, por igual, recae la ineludible carga de asegurar que la obra guarde correspondencia con el requerimiento, y con prescindencia de ello, un arte y funcionalidad acorde al gravitante interés público que la merodea.

Respecto a la responsabilidad del Municipio, dice que su culpa liga al hecho de que pudo y debió advertir el ostensible déficit de obra en el sector, habida cuenta que tuvo ante sí la evidencia de un riesgo mayúsculo de accidente, asociando en carácter la suya propia, a la de Vialidad.

En tercer lugar afirma que por más que se apele a rimbombantes calificativos, San Martín conducía la motocicleta con pleno dominio de la misma y con luces encendidas.- El resultado negativo de la prueba de alcoholemia confirma el aserto de que lucía conservado y orientado (fojas 59 de la causa penal); que el exceso de peso no atentó contra el equilibrio (ZILVESTEIN- fojas 443 vuelta, punto b), y que la velocidad impresa al rodado era ostensiblemente menor a la que se estimara en sede policial, ya que el oficial no tomó en cuenta la energía de impulso proveniente del motor, camino ya a la banquina opuesta (ZILVESTEIN, punto "e" fojas 443 vuelta y 444).

Expresa que policías, testigos y peritos, y hasta la propia demandada, son contestes en señalar que a la hora en que ocurre el accidente el sector carecía de iluminación artificial (testimonio de Carrera; Ileana Masa, acta de inspección ocular, relevo fotográfico causa penal, informe de vialidad).

Por otra parte considera que la conjetura que tienta, acerca de que el conductor, por vecindad o razón de la recorrida que precede al accidente, estaba advertido del accidente, no pasa el estadio de una mera y aislada conjetura, inconsistente para conmover la férrea presunción de causalidad, que inexorablemente emerge asociada a la impronta del riesgo, y el modo en que ocurre el accidente.

Por todo lo expuesto, solicita se revoque el fallo recurrido y se haga lugar a la acción con costas. III.- Ingresando al tratamiento de los agravios expresados por la actora, diré que el art. 1.113 del Código Civil en su segundo párrafo preve dos supuestos: a) en los daños causados con las cosas, el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; y b) en los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Si bien, se trata de dos supuestos distintos contemplados en la norma, pues distingue entre daños producidos "con" las cosas y los que se causan "por" las cosas, no existe duda alguna que el daño ocasionado debe guardar relación de causalidad "con" la cosa o "por" la cosa. Y que la carga probatoria de la existencia del nexo causal se encuentra, en ambos supuestos, en cabeza del que lo invoca, vale decir que, en la especie, la prueba incumbe al actor.

En tal sentido ésta Sala (PS-2008-T°I-F°11/15) a dicho: "Sobre la cosa inerte no rige la presunción de causalidad dañosa que generan las cosas en movimiento (una máquina funcionando o un automotor andando), ya que por lo general juegan un rol meramente pasivo, insusceptible de disparar, sin más y por el sólo hecho del contacto material, la responsabilidad objetiva de su dueño o guardián. Por tanto, en la especie, al hecho del contacto material debía el actor agregar la demostración de cómo la situación anormal de la cosa inerte o su anómalo comportamiento cortó el nexo presuncional de causalidad adecuada que lo erigía en causante de su propio daño como conductor de una cosa (motocicleta) riesgosa en movimiento".

Adelanto que en estos obrados, sea uno u otro el caso, a mi entender falta un condimento esencial que sirve de fundamento para la responsabilidad que se pretende endilgar, cual es: la relación de causalidad que necesariamente debe existir entre el daño y la cosa.

Digo esto en función de las características del accidente, toda vez que su producción no se debió al vicio, riesgo o daños causados con la cosa, sino que fue producto de la exclusiva responsabilidad del conductor de la motocicleta y de sus ocupantes.

Pero no obstante, aunque se hubiera acreditado la relación de causalidad, resulta aplicable en la especie lo dispuesto por la última parte del art. 1.113 del Código Civil.

Arribo a tal conclusión teniendo en cuenta la prueba colectada en la causa, la que seguidamente pasaré a analizar.

Principio por advertir que la causa penal originada con motivo del luctuoso accidente, caratulada: "SAN MARTÍN, José Luis s/ Homicido Culposo" (Expte. Nº 1848-68-1998) culmina en el Juzgado Correccional Nº 1 de la ciudad de Neuquén, con el dictado de la sentencia (fs. 134/135 y vta.) que homologa el acuerdo al que arriban el agente fiscal y el defensor oficial del imputado José Luis San Martín.

Es importante destacar que todo acuerdo celebrado en sede penal, es siempre sobre la base del reconocimiento de la responsabilidad penal del encartado, por lo que necesariamente se debe negociar la pena que deberá soportar.

El día 20 de octubre de 1999 a las 11,00 horas se abre el debate abreviado (art. 505 y siguientes del CPPC) y el señor agente fiscal manifestó: "que han llegado a un acuerdo con la defensa con respecto al hecho, la autoría, la calificación y la pena a imponer. Con respecto al hecho se encuentra probado que el día 16 de marzo de 1998, aproximadamente a las 06,50 horas, en la intersección del acceso al B° Mercantil con la calle derivadora a la ruta 7 de esta ciudad, y en ésta última (SAN MARTÍN) causa la muerte Roberto Carlos Pichun, quien lo acompañaba en su moto, junto a Ileana Mazza, y al tomar la curva a excesiva velocidad, derrapa la misma y va a dar contra el cordón cuneta de la calzada, despidiendo a sus ocupantes causándole la muerte a Roberto Carlos Pichun" (el paréntesis, subrayado y la negrita me pertenecen).

"Con respecto a la calificación se acordó la de homicidio culposo, art. 84 del C. Penal. Con respecto a la pena se acordó imponer la de 6 meses de prisión de cumplimiento en suspenso más la inhabilitación especial para conducir vehículos automotores por un plazo de cinco años y las pautas de conducta previstas en el art. 27 bis inc. 1º...Cedida la palabra la defensa expresó encontrarse en un todo de acuerdo a lo manifestado por la Fiscalía. Cedida que le fue la palabra al imputado éste manifestó comprender el alcance y sentido del acto y dar su consentimiento". Lo actuado en sede penal guarda correspondencia con lo declarado por el Sr. Fermín Sebastián Carrera ( ver declaración espontánea de fs. 1 y 27/28 del expediente penal) a fs. 421 y vta. de autos.

En el expediente penal y apenas sucedido el accidente sostuvo: "...al ir transitando por la Ruta Provincial siete pudo observar como la motocicleta protagonista del accidente con tres ocupantes derrapa sobre la calle despidiendo a sus tres ocupantes, no tomando intervención ningún otro protagonista..se observa una mochila color negra y un envase de cerveza.." "..sobre la mano izquierda vi cuando el muchacho de la moto pegó contra el cordón, la moto se deslizó y derrapó en la ruta.." (realiza un croquis del lugar).

Lo expuesto por el testigo Carrera concuerda a su vez con el gráfico que describe el primer punto de impacto y la trayectoria posterior, efectuado por el perito Ingeniero Abelardo Zilvestein a fs. 437.

Por todo lo reseñado precedentemente, a mi entender se desvirtúa el relato de los hechos expuestos en la demanda en cuanto a que: "El accidente ocurre en oportunidad que los tres jóvenes protagonistas, de regreso a su barrio, transitan a bordo de una motocicleta por el corredor lateral este de la multitrocha, con dirección norte, con destino al B° Parque Industrial. Así es como, tras superar en su marcha la intersección que dicha arteria forma con el tercer puente, pocos metros mas allá de dicha confluencia..inesperadamente la marcha de la motocicleta se ve obstaculizada por la saliente de una obra de mampostería (vereda acordonada) emplazada por fuera de la valla de contención existente en el lugar.." (la negrita y el subrayado me pertenecen).

De allí que no comprendo como la marcha de la motocicleta pudo verse obstaculizada por la obra de mampostería (vereda acordonada) cuando en la causa penal ha quedado debidamente reconocido que al tomar la curva a excesiva velocidad la moto derrapó y fue a dar contra el cordón cuneta de la calzada.

Por otra parte, tampoco ha logrado desvirtuar el apelante las sólidas conclusiones a las que se arriba en la sentencia de la instancia anterior, en oportunidad de exponer (fs. 699): "Es el propio actor, en el relato de los hechos, el que demuestra que, en el caso, la cosa no era riesgosa cuando señala que la marcha del rodado "inesperadamente" se encuentra con la vereda y ello no es posible por cuanto no se trataba de una cosa inesperada cuando ya existía con anterioridad al recorrido de la moto y no puede sostenerse que se trate de un obstáculo inesperado, como se afirma, cuando de las fotos existentes en la causa resulta que la "vereda" comienza con anterioridad, de manera tal que a diez metros de su recorrido mal podía imponerse en la circulación de la moto.." En cuanto al argumento expuesto por el recurrente en relación a que el Sr. San Martín conducía la moto con pleno dominio, no puede sostenerse validamente, pues en la causa penal como ya lo transcribiera párrafos más arriba, ha quedado debidamente reconocida la pérdida del dominio del birodado al tomar la curva a excesiva velocidad.

Sumado a ello, el informe de alcoholemia (fs. 59 causa penal) arrojó el siguiente resultado: contiene vestigios, es decir cantidades no cuantificables por ser inferior a 0,5 grs. por mil, no tiene ninguna implicancia a los fines de la calificación de la conducta, toda vez que ha sido el mismo San Martín quien ha reconocido su imprudencia, aunque sí llama la atención que se descubrieron vestigios a pesar de haberse realizado el dosaje unas 3 horas después de producido el siniestro. Lo cual coincide con los certificados médicos de fs. 5 del expediente penal. Todo me permite explicar la conducta del conductor de la moto y sus acompañantes evidenciando una total inobservancia de las más elementales reglas del tránsito.

Párrafo aparte merece la consideración del informe emitido por la Municipalidad de Neuquén (fs. 385) donde surge que la velocidad máxima permitida en la calle colectora donde se produce el accidente es de 50 km/hs., en donde además se rectifica la Nota Nº 06/2003 (fs. 350) que informa que la velocidad máxima en la calle colectora y sobre el puente es de 40 km/hs. Del testimonio del Sr. Fermín Sebastián Carrera (fs. 421 y vta.) surge que la moto circulaba aproximadamente a una velocidad que rondaba entre 70 u 80 Km/hs.- Idéntica conclusión se puede extraer del testimonio del señor Diaz Labra de fs. 516 y vta.

A idéntica conclusión se arriba en el informe emitido por la Dirección de Transito de Neuquén (causa penal, fs. 40/43) donde de las operaciones realizadas se concluye que la motocicleta involucrada en el accidente de tránsito, en los momentos previos al mismo circulaba a una velocidad de 74,62 Km/hs. Del punto f) Dinámica del accidente se desprende que: "..el conductor pierde el control y se inclina hacia el oeste donde impacta con el cordón cuneta de la calzada, y no pudiendo dominarla, esta comienza a derrapar hacia el nordeste, impactando con el guard rail ubicado a la vera este de la calzada".

Es decir, que teniendo en cuenta las características del lugar donde ocurre el accidente- zona urbana- como así los testimonios e informe a los que hiciera referencia más arriba, diré que la velocidad máxima permitida había sido superada holgadamente por el conductor de la motocicleta circunstancia que implicó la pérdida de su dominio y a consecuencia de ello la producción de éste lamentable accidente.

Así la jurisprudencia ha dicho que:

"Si se encuentra probado que el demandado circulaba a una excesiva velocidad, mayor a la permitida, cabe colegir que no conservó, como debía, el pleno dominio sobre su rodado sino que, por el contrario, aumentó sensiblemente el riesgo que ya de por sí importa conducir un vehículo.." (CNCiv, Sala D, 21/8/98, "Martínez de Gómez, Mirta E c/ Pieretti, Diego s/ daños y perjuicios").

También que: "La velocidad excesiva no se mide únicamente por la cantidad de kilómetros que se recorren por hora, sino la posibilidad de reacción del conductor para sortear ciertos obstáculos a salvar ciertas emergencias en el tiempo preciso y oportuno.." (CNCiv, Sala J, 16/12/99 "Álvarez, Carlos A c/ Marguati, Humberto N. s/ Sumario").

Por otra parte, si bien el apelante afirma que el exceso de peso no atentó contra el equilibrio- apoyándose en lo dispuesto por el perito accidentológico a fs. 443 y vta., a mi criterio ello no resulta acertado.

En primer lugar de dicha pericia no se pueden extraer las conclusiones a las que arriba el recurrente.

El perito Zilvestein al responder al punto b, c, y d, de la misma (fs. 438/444), textualmente dijo:

"Para un trayecto rectilíneo, el aumento de cantidad de movimiento (producto de la masa por la velocidad) le da mayor estabilidad. Esta es la causa por la que en una bicicleta, resulta difícil mantener el equilibrio cuando se desplaza a velocidades muy bajas".

"En curvas normales, dependerá del coeficiente de adherencia de los neumáticos contra el pavimento y de la velocidad." "Pierde estabilidad cuando se ve obligada a efectuar maniobras violentas, debido a la mayor inercia que la anima." En el primer ítem solo hizo referencia a la mayor o menor velocidad en un trayecto rectilíneo, sin especificar qué papel juega en la estabilidad la mayor o menor cantidad de pasajeros.- En el segundo punto tampoco respondió satisfactoriamente, pues es sabido que la adherencia de los neumáticos contra el pavimento- sea que la moto lleve más o menos pasajeros- constituye también un factor determinante a los fines de la estabilidad. La tercer respuesta lejos de avalar la posición de la actora, favorece mas la postura de las demandadas toda vez que da cuenta de la perdida de estabilidad cuando la motocicleta circula con mayor peso y tiene que realizar maniobras violentas.

Sobre el punto comparto las apreciaciones efectuadas por el Sr. Juez de Grado en cuanto expresa textualmente que: "..La otra grave infracción a las normas legales lo constituye el hecho de que en la moto, con capacidad para dos personas, circulaban tres, y no se necesita ser un experto para advertir que ello constituye un riesgo cierto y para concluir que se han violado las más elementales normas de transito .." Al respecto la jurisprudencia:

"Son circunstancias que ponen de relieve un alto grado de responsabilidad en la producción del hecho, si la víctima conducía su vehículo llevando a otras dos personas como pasajeras, siendo que la motocicleta no posee capacidad para tal número de tripulantes, entorpeciendo o dificultando con ello "la maniobrabilidad, aceleración, frenaje" y -conforme indican las máximas de experiencia universal pertinentes- la estabilidad o el equilibrio..."(L.D.T: Cc0201 Lp, B 77517 Rsd-224-94 S Fecha: 15/09/1994 Juez: Crespi (sd) Carátula: Bazan, Mariana Cecilia Y Otra C/ Zuazo, Jorge S/ Daños Y Perjuicios Mag. Votantes: Crespi-sosa).

En cuanto a la falta de iluminación en primer lugar diré que aún en el caso de haberse comprobado la falta de alumbrado artificial en el lugar y en momento de producirse el accidente - circunstancia que no resulta acreditada en autos- con más razón el conductor debió extremar las precauciones, conduciendo a una velocidad adecuada a las contingencias del caso.

Ello así pues considero que las causales determinantes del accidente han sido exclusivamente el exceso de velocidad y peso, lo que ha ocasionado la pérdida de dominio de la moto con las consecuencias que esto ha acarreado.

Se suma también la falta de utilización de elementos mínimos de seguridad (casco) por parte de los tres tripulantes de la motocicleta (declaración testigo Navarrete a fs. 563/564), lo que ha contribuido a agravar las severas lesiones padecidas por el joven Pichun, que lamentablemente le ocasionaran la muerte.

III.- Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó el recurso, propicio el rechazo de la apelación, confirmando el fallo recurrido en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas de Alzada a cargo del recurrente vencido, a cuyo efecto deberán regularse los honorarios profesionales con ajuste al art. 15 de la ley arancelaria.

Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia de fecha 11 de mayo de 2007 (fs. 695/703) en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.

2.- Costas de Alzada al recurrente.

3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para el Dr....., letrado apoderado de la actora, de PESOS OCHO MIL OCHOCIENTOS ($8.800) para el Dr....., letrado apoderado de la codemandada Municipalidad de Neuquen, de PESOS DOCE MIL SEISCIENTOS ($12.600), para el Dr....., apoderado de la codemandada Odissa SACCEI-Vialco S.A.- UTE, de PESOS UN MIL OCHOCIENTOS ($1.800) y para los Dres..... y ...., de PESOS CUATRO MIL QUINIENTOS ($4.500), en conjunto (art. 15 L.A.).

4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 76 - Tº II - Fº 320/326 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2008.