Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-08-12


SENT Nro. 589 C A S A C I O N San Miguel de Tucumán, 12 DE AGOSTO de 2003.- Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, presidida por el doctor Antonio Gandur, el recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara en lo Penal de la VIa. Nominación, contra la sentencia dictada por la Sala VIa. de la Excma. Cámara Penal, del 6/02/2003 (fs. 315/322), que es concedido por el referido tribunal mediante auto interlocutorio del 10/3/2003 (cfr. fs. 333). En esta sede, no se presentaron memoria sobre el recurso casatorio, mientras que a fs. 342/345 corre agregado dictamen del señor Ministro Fiscal, quien sostiene el recurso intentado y se pronuncia en el sentido que se case la sentencia impugnada. Pasada la causa a estudio de los señores vocales y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿ Es admisible el recurso ?; en su caso, ¿ es procedente ?.

A las cuestiones propuestas el señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

1.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara en lo Penal de la VIa. Nominación, contra la sentencia de la Sala VIa. de la Excma. Cámara Penal, del 6/02/2003 (fs. 315/322).

2.- Sostiene que la sentencia que impugna resulta nula por arbitrariedad y contradicción, ya que el Tribunal, por unanimidad, considera que el delito cometido es un robo agravado, en los términos del art. 166, inc. 2° CP, pero aplica una pena que encuadra en los parámetros del robo simple, previsto en el art. 164 CP. En este sentido indica que la sentencia impone al imputado César Gabriel Lapena, dos años y medio de prisión, cuando el mínimo previsto en la figura es de cinco años, como emerge del voto en disidencia del Vocal Dr. Ruiz Vargas, que coincide plenamente con la posición de la Fiscalía.

Refiere que de las declaraciones de los testigos víctimas, surge en forma coincidente que los robos fueron cometidos por los coimputados Lapena y Rivadeneira, utilizando el primero un arma de fuego y el segundo un cuchillo para amenazarlos; comportamiento que, según afirma, aparece reconocido en la propia sentencia.

Se agravia porque la sentencia manifiesta que la orfandad probatoria de la instrucción no modificada en el plenario y las discordancias existentes entre las diferentes declaraciones, impiden fijar con precisión la concurrencia de los hechos en lo referente a la participación de cada uno, como lo manda el art. 406, 1° parte CPP; y ello obliga a encuadrar la conducta que sea más favorable al imputado. Explica que si bien el Tribunal -voto de la mayoría- reconoce que se cometieron los hechos descriptos, "dos de ellos portando un revólver, uno peritado en fs. 270, un cuchillo", afirma, sin embargo, que no se pudo determinar la actuación que le cupo a cada uno y la relevancia de la misma en el resultado final (cfr. fs. 328).

Destaca, al respecto, que dichas manifestaciones del Tribunal contradicen de modo absoluto las declaraciones de los tres testigos víctimas, que resultan acordes, coincidentes y verosímiles; y que no exhiben contradicción alguna que pueda crear en el ánimo de los jueces una incertidumbre en torno a la veracidad de sus dichos, de donde se deriva que no existen las discordancias a que hace referencia la sentencia, que carece de todo sustento en este punto. Puntualiza, además, que el pronunciamiento atacado omite señalar cuál de los testigos habría incurrido en contradicciones o falsedades; y subraya que todos ellos se destacaron por la precisión de sus declaraciones, además de haber reconocido en la audiencia a los imputados; habiendo quedado debidamente aclarado que Lapena portaba el revólver, y Rivadeneira el cuchillo.

Observa que la norma del art. 166 inc. 2° tipifica el robo agravado con arma, refiriendo a cualquier tipo o especie que signifique disminuir la capacidad de defensa de la víctima ante el peligro que el arma comporta en manos de un asaltante, amenace éste o no de muerte al sujeto pasivo. Afirma que ante el contenido claro y sin reserva alguna del mencionado precepto, interpretarlo en otro sentido significaría entrar en sutilezas que desvirtúan el contenido y claro sentido del artículo mencionado; y en consecuencia, prosigue, la sentencia en crisis, carece de sustento jurídico, y debe ser declarada nula, por infracción a la norma sustantiva, alterando la intención y voluntad del legislador.

Hace notar que al resolver la primera cuestión planteada la sentencia concluye reconociendo "la ocurrencia de los hechos y la autoría material de los imputados" (cfr. fs. 328); que al analizar la tercer cuestión, la Vocal Dra. Freidenberg sostuvo que la conducta de ambos imputados encuadra en la figura del art. 166 inc. 2° CP, no correspondiendo aplicar el art. 141 de privación ilegítima de la libertad de Andrada, formando parte de la violencia física en la persona, resultando constitutivo de la figura del robo (cfr. fs. 330 vta.); y que finaliza el análisis afirmando que ha quedado demostrado que dos de los imputados portaban armas y uno de ellos un cuchillo, o sea un arma impropia, utilizándose esas armas en la comisión del hecho hasta su consumación, con lo cual se creó objetivamente la situación de riesgo prevista en la agravante, aunque después expresa que no quedó acreditado fehacientemente cuál fue la intervención de cada uno de los partícipes, lo cual resulta inexacto.

Pone de relieve que el voto disidente del Dr. Carlos Ruiz Vargas destaca que las tres víctimas de los hechos coinciden plenamente en la actuación que le cupo a cada uno de los imputados, individualizando a quien llevaba el cuchillo (Rivadeneira), y a quien portaba el revólver (Lapena), concluyendo en que la conducta de ambos encuadra en la figura del art. 166 inc. 2°, en calidad de coautores de robo agravado, por aplicación del art. 45 CP, ya que quedó perfectamente determinada en la audiencia la intervención que les cupo a cada uno.

Se agravia con fundamento en que la sentencia impugnada efectúa una calificación que no responde a la tipicidad del delito cometido por los imputados, toda vez que existe un error de derecho en la aplicación de la pena, puesto que se valoró la conducta de los encartados como robo calificado del art. 166 inc. 2° CP, y se les impuso la pena de dos años y seis meses de prisión que corresponde al robo simple del art. 164 CP.

Indica las normas que estima violadas, cita jurisprudencia que estima aplicable al caso, y concluye solicitando que se haga lugar al recurso tentado.

3.- Por auto interlocutorio del 10/3/2003 se concede el recurso interpuesto correspondiendo en esta instancia el análisis de su admisibilidad y procedencia.

4.- El recurso, tempestivamente interpuesto, es admisible en razón de que la sentencia impugnada es definitiva; y el memorial es autosuficiente. Asimismo, se alega fundadamente la violación de normas de derecho, por lo que el recaudo impuesto en el art. 468 procesal debe considerarse satisfecho en la especie.

5.- La sentencia en recurso -voto de la mayoría-, consideró acreditadas las acciones atribuidas a los acusados, es decir, el apoderamiento de bienes ajenos sustraídos a sus dueños mediando violencia sobre sus personas en la forma de amenazas con armas y como un grupo de tres sujetos.

Sostuvo que debía encuadrarse la conducta de ambos imputados en la figura del art. 166 inc. 2° CP (fs. 319 vta.), con el argumento de que "ha quedado demostrado que dos de los imputados portaban armas y uno de ellos un cuchillo, o sea un arma impropia. El arma, para integrar la calificante, debe haber sido utilizada en la comisión del hecho, es decir, en la etapa ejecutiva del apoderamiento hasta su consumación, lo que así ocurrió. Se utilizó un arma cargada con aptitud operativa, con lo cual se creó objetivamente la situación de riesgo prevista en la agravante, apuntando a la víctima" (cfr. fs. 319 vta./320).

Sin embargo el voto mayoritario afirmó que "lamentablemente no quedó acreditado fehacientemente cuál fue la intervención que le cupo a cada uno de los partícipes", de donde hizo derivar que por aplicación del principio in dubio pro reo debía encuadrase la conducta en la más favorable a los imputados, proponiendo la prevista en el art. 47 CP. Al respecto cabe hacer notar que la Vocal preopinante, luego de relatar las circunstancias que estima han quedado acreditadas en la causa (cfr. fs. 317 y vta.), señala que la declaración del imputado Rivadeneira es coincidente con los hechos declarados por los testigos en sus partes esenciales, aunque alega que fue obligado a participar por Juan Sebastián Mamaní quien sería el tercer protagonista del hecho, y -según advierte la sentenciante- nunca fue citado, a pesar de resultar indubitada la intervención de una tercera persona, conforme lo declarado por las víctimas y por el mencionado Rivadeneira que en la etapa de instrucción proporcionó incluso el domicilio de aquél.

Con esos fundamentos, el voto preopinante consideró que: "No ha resultado indubitado de que éste (se refiere a Mamaní) fuera el jefe, como sostuvo el coimputado, pero crea dudas con respecto a la intervención que le cupo a cada uno de los partícipes y que en la instrucción ni siquiera se intentó disipar. Ello viola lo establecido en el art. 267 CPPT sobre la investigación de citas" (cfr. fs. 318). Más adelante, y completando este fundamento, expresa que "la orfandad probatoria de la Instrucción no modificada en el plenario y las discordancias existentes entre las diferentes declaraciones" (cfr. fs. 318 vta.) impiden fijar con precisión la ocurrencia de los hechos en lo referente a la participación de cada uno, a tenor de lo dispuesto por el art. 406, 1ª parte CPP, lo que obligaría -a estar al criterio de la sentenciante- a encuadrar la conducta en lo que sea más favorable al imputado, ante la ausencia del absoluto grado de certeza sobre los hechos de cada uno, por aplicación del principio in dubio pro reo, toda vez que si bien quedó determinado que los imputados junto a otra persona no sometida a juicio, cometieron los hechos descriptos, dos de ellos portando un revólver y otro un cuchillo, no se pudo determinar la actuación que le cupo a cada uno y la relevancia de la misma en el resultado final.

En suma consideró que ambos imputados habían incurrido en la conducta descripta en el art. 166 inc. 2° CP, pero en calidad de partícipes secundarios, a tenor de lo dispuesto por el art. 47 CP, por no haberse acreditado fehacientemente cuál fue la intervención que tuvo cada uno en el hecho imputado.

6.- En orden al juicio de procedencia de la casación tentada, cabe observar que los fundamentos en que se sustenta el fallo en crisis resultan auto contradictorios. El encuadramiento de la participación de los imputados en las normas de los arts. 46 y 47 CP, y la condena como partícipes secundarios de robo agravado en los términos de las normas citadas, no resultan congruentes con los argumentos de la sentencia, sino que más bien aparecen contradichos por los mismos.

En efecto, el propio Tribunal señaló que quedó demostrado que dos de los imputados portaban armas y uno de ellos un cuchillo; que el arma había sido utilizada en la comisión del hecho; y que poseía aptitud operativa, con lo cual se había creado objetivamente la situación de riesgo prevista en la agravante (cfr. fs. 319 vta./320). Sin embargo los condenó como partícipes secundarios del hecho con el argumento de que no se había acreditado fehacientemente la intervención que le cupo a cada uno de ellos. Al respecto si bien admite que la declaración del imputado Rivadeneira es coincidente con lo declarado por los testigos en sus partes esenciales, advierte que alega en su defensa que fue obligado a participar por quien sería el tercer protagonista el hecho -Juan Sebastián Mamaní- que nunca fue citado aun cuando aquél proporcionó su domicilio ante la Instrucción. A partir de allí razona que si bien no ha resultado indubitado que Mamaní fuera el jefe del grupo, "crea dudas con respecto a la intervención que le cupo a cada uno de los partícipes y que en la instrucción ni siquiera se intentó disipar" (cfr. fs. 318); y que "la orfandad probatoria de la Instrucción no modificada en el plenario y las discordancias existentes entre las diferentes declaraciones" (cfr. fs. 318 vta.) impiden fijar con precisión la participación de cada uno, lo que obligaría a encuadrar la conducta en lo que sea más favorable al imputado, por aplic ación del principio in dubio pro reo.

Al respecto cabe hacer notar que si bien el Tribunal alude a "discordancias" existentes entre las diferentes declaraciones, no explica en qué consisten dichas discordancias ni precisa cuáles son las declaraciones discordantes entre sí. Por el contrario, como lo advierte el voto minoritario (fs. 319 y 320 vta.), y emerge de la valoración de la prueba que efectúa la propia sentencia, las víctimas de los hechos investigados en esta causa, Angel Walter Andrada, Julio Marcelo Heredia, y Eduardo Luis Vargas, coincidieron en la actuación de cada uno de los imputados, individualizando a Rivadeneira como el que llevaba el cuchillo y a Lapena como el que portaba el revólver (cfr. fs. 316/319, 307/309), lo que concuerda, a su vez, con la declaración del imputado Rivadeneira, de fs. 20/22 vta., incorporada al juicio por su lectura.

En esas condiciones, las dudas a que se refiere la Vocal preopinante hallarían causa en la falta de citación de Mamaní, y en la omisión de otras diligencias tendientes a esclarecer su participación y, en su caso, someterlo a juicio; más la insuficiencia que pudiera imputarse a la investigación preparatoria en este punto no desvirtúa la prueba de la participación que tuvieron Lapena y Rivadeneira, imputados en este proceso; ni suscitan dudas en cuanto a la intervención que tuvo cada uno de ellos, a tenor de las pruebas precedentemente mencionadas, y que la sentencia valora.

De acuerdo a las circunstancias fácticas establecidas en la sentencia -voto de la mayoría-, Lapena y Rivadeneira fueron individualizados portando el primero un revólver y el segundo un cuchillo, careciendo de aptitud para desvirtuar tal extremo la falta de investigación, y eventual aprehensión y procesamiento del tercer sujeto que habría intervenido en el robo.

En ese contexto se advierte que no hay en el fallo razón suficiente y específica que justifique que no quedó acreditado fehacientemente cuál fue la intervención que le cupo a cada uno de los imputados en esta causa. Por el contrario, de conformidad a la plataforma fáctica establecida por el Tribunal de juicio, Rivadeneira y Lapena actuaron en calidad de coautores en los términos del art. 45 CP; por lo que no cabe sino concluir que resulta errada la subsunción que el voto de la mayoría efectúa de las conductas de los acusados en los arts. 47 y 46 CP.

En consecuencia, los imputados César Gabriel Lapena y Raúl Ezequiel Rivadeneira, deben ser considerados responsables del delito de robo agravado, contemplado en el art. 166 inc. 2° CP en calidad de coautores (art. 45 CP).

7.- Por los fundamentos expuestos, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Fiscal de Cámara en lo Penal de la VIa. Nominación, contra la sentencia de la Sala VIa. de la Excma. Cámara Penal, del 6/02/2003, de conformidad a la siguiente doctrina legal: "No corresponde aplicar los arts. 46 y 47 del Código Penal cuando de la plataforma fáctica establecida en la sentencia se deriva que los imputados son coautores del hecho delictivo".

En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia del 6/02/2003, en cuanto condena a César Gabriel Lapena imponiéndole la pena de dos años y seis meses de prisión (arts. 166 inc. 2° y 46 CP); y declara la responsabilidad penal de Raúl Ezequiel Rivadeneira por el delito de robo agravado (art. 166 inc. 2°) en grado de participación del art. 47 CP. Dictando sustitutiva se declara la responsabilidad penal de Raúl Ezequiel Rivadeneira y de César Gabriel Lapena como coautores del delito de robo agravado previsto en el art. 166 inc. 2° CP; y de acuerdo a las pautas valoradas por el Tribunal de mérito a fs. 320, se impone al último de los nombrados la pena de 5 años de prisión, mínimo contemplado en la figura.

Considerando la solución a que se arriba, resulta de aplicación el principio general contenido en el art. 551, primera parte CPP, estableciendo que las costas del recurso deberán ser soportadas por los condenados en autos.

A las cuestiones propuestas los señores vocales Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, en cuanto a las cuestiones propuestas, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara en lo Penal de la VIa. Nominación, contra la sentencia de la Sala VIa. de la Excma. Cámara Penal, del 6/02/2003, conforme a la doctrina legal enunciada en los considerandos precedentes. Dictando sustitutiva: "Revocar parcialmente la sentencia impugnada y dictando sustitutiva: Declarar la responsabilidad penal de los imputados Raúl Ezequiel Rivadeneira y César Gabriel Lapena como coautores del delito de robo agravado (arts. 166 inc. 2° y 45 CP) en perjuicio de Angel Walter Andrada, Julio Marcelo Heredia y Eduardo Luis Vargas (arts. 166 inc. 2° y 45 CP); e imponer a César Gabriel Lapena la pena de 5 años de prisión de cumplimiento efectivo, accesorias legales y costas procesales (arts. 40 y 41 y conc. CP)".

II.- COSTAS, como se consideran.

III.-RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.- ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA