Tribunal: JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL Nro 12
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-11-25


1º Instancia. - Buenos Aires, noviembre 25 de 2009.

Visto los autos caratulados C. G. y otro contra Estado Nacional - INCUCAI Resol. 69/09- sobre amparo ley 16.986 (Expte. Nº 14.831/09)), con llamado de autos para sentencia.

Considerando:

I) A fojas 2/14 se presenta G.C. y F.A., por derecho propio y en representación de su hija por nacer, promoviendo acción de amparo contra la Resolución 69/09 del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).

Indican que la Sra. C. se encuentra en el último mes de embarazo y con fecha 03/06/2009 firmó un contrato con el laboratorio Matercell S.A. para que proceda a la extracción y conservación de células progenitoras hematopoyéticas (CPH) correspondientes a su hija, para su eventual uso autólogo.

Plantean la inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI 69/09. Solicitan la intervención del Defensor de Menores y fundan el derecho de su parte.

Solicitan como medida cautelar se ordene a la demandada no innovar y suspender la aplicación de la resolución impugnada hasta que se resuelva la litis.

Ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal.

II) A fojas 148/9 la actora se presenta denunciando el nacimiento de su hija J.M. ocurrido el 20/06/09 y manifiesta que mantiene interés en la acción.

IV) A fojas 376/97 se presenta apoderada del Estado Nacional -Ministerio de Salud y asumiendo asimismo la representación del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) produciendo el informe requerido.

Plantea la improcedencia formal de la acción, sostiene la competencia del INCUCAI para el dictado de la norma, reseña los antecedentes científicos del tema, critica el vínculo contractual entre el Establecimiento (banco) y los clientes, describe las facultades y obligaciones del Estado, y sostiene la legalidad de la norma impugnada.

Destaca que la situación de autos es diferente a la de los precedentes conocidos, por cuanto el contrato se formalizó con posterioridad al dictado de la Resolución Nº 69/09 por su parte, el laboratorio solicitó su habilitación el 20/07/09, pero no () cumplimentó la totalidad de la presentación.

Funda el derecho de su parte, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

VI) A fojas 413/7 los actores contestan traslado del informe producido.

A fojas 420 la Sra. Defensora Oficial asumió la representación promiscua de la menor J.M.A.

VII) Así planteadas las posiciones de las partes, corresponde recordar que la acción de amparo reglada en la ley Nº 16.986, es un proceso excepcional, sólo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta que configuren, ante la ineficiencia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave sólo eventualmente reparable por esa acción urgente y expedita.

Están excluidas del ámbito del amparo cuestiones opinables y las que requieren debate y prueba, así como los supuestos en los que existen otras vías aptas para la protección del administrado.

A la luz de estos principios analizaremos las circunstancias de la causa.

VIII) El planteo de la litis se centra en el cuestionamiento de los actores (que contrataran con el laboratorio Matercell S.A. la conservación de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija) a la Resolución INCUCAI 69/09.

En la norma impugnada, se regula el funcionamiento de los Bancos de conservación de dicho material y se dispone que el material obtenido deberá ser inscripto en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas, y que las mismas estarán disponibles para su uso alogénico (por terceras personas) - artículo 6º.

Analizadas la normas legales vigentes sobre el tema, tanto la ley de Transplantes Nº 24.193 como su modificatoria Nº 26.066 ("donante presunto"), permiten que prevalezca la voluntad manifiesta del interesado, sobre el interés público en cuestión.

Por su parte, la Ley Nº 25.392 que establece el Registro de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas, no efectúa ninguna precisión ni limitación a la voluntad de los titulares de los elementos en cuestión.

Por ello, se concluye, que la Resolución impugnada establece el carácter "obligatorio" de la donación para uso alogénico del material referido, sin que dicha "obligación" hubiera sido establecida por ley formal.

En este caso se advierte una violación directa al principio de la libertad individual y la omisión de observancia del principio de legalidad de las obligaciones (art. 19 C.N.), situación que convierte a la norma, en el aspecto cuestionado, en claramente inconstitucional.

Por ello, y en los términos del art. 1º de la ley 16.986, Fallo:

1) Haciendo lugar a la demanda en autos C.G. y otro contra Estado Nacional - INCUCAI Resol. 69/09- sobre amparo ley 16.986 (Expte. Nº 14.831/09), y declarando la inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI 69/09 en cuanto les obliga a ser donantes, para su uso alogénico, de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de J.M.A.

2) Condenando en costas a la vencida (art. 68 CPCC).

3) Difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, hasta que denuncien su número de inscripción previsional - CUIL - (art. 2do. Inciso b) de la Ley Nº 17.250) 4) Regístrese, notifíquese y a la Sra. Defensora Oficial en su público despacho y, oportunamente archívese. -Guillermo E. Rossi.