Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-04-23


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 70613 . SALA V. AUTOS: "DAVILA GUEVARA EGLA LEONOR C/ ROVEPE SRL S/ DESPIDO" (JUZGADO Nº 38).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 23 días del mes de abril de 2008, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) La sentencia condenatoria de primera instancia (fs. 125/6) es apelada por la demandada a tenor del memorial de fs. 127/9 vta., escrito que la actora responde a fs. 134/vta.

II) Agravia a la recurrente que el juez de grado haya conside-rado que no se fundó en justa causa el despido por ella dispuesto, cuando de las constancias de autos surgiría que al momento de la ruptura contractual concretada el 21 de abril de 2005 la actora no habría regularizado su situación migratoria en la Dirección Nacional de Migraciones, pese a la intimación oportuna que le habría formulado al respecto.

Cuestiona también la condena a entregar el certificado de aportes y contribuciones previsionales previsto en el art. 80 de la L.C.T. (t.o.).

III)Estimo infundada la queja de la recurrente por las razones que expondré seguidamente.

La actora, de nacionalidad peruana, intimada el 18 de marzo de 2005 por la demandada a acreditar la normalización de su situación migratoria dentro del plazo de 30 días corridos, alegó en el escrito de inicio que se encontraba en trámite de regularización migratoria, que esa situación era ampliamente conocida por el empleador ya que habitualmente presentaba comprobantes de los trámites realizados ante la Dirección de Migraciones y el Registro Nacional de las Personas, y que específica-mente con fecha 18 de abril de 2005 le hizo entrega a la Sra. Graciela Romero de copia de una constancia de migraciones en la cual constaba el estado del trámite.

El magistrado de grado, con criterio que comparto, valoró en contra de la demandada los efectos de su incomparecencia a la audiencia prevista para la producción de la prueba confesional, y el agravio articulado por la demandada al respecto carece de consistencia, toda vez que la apelante parece ignorar que el art. 86 de la L.O. dispone en lo pertinente: "El que deba absolver posiciones será citado, por lo menos con tres (3) días de anticipación, bajo apercibimiento de que, si dejare de comparecer sin justa causa, será tenido por confeso sobre los hechos expuestos en la demanda o contestación, salvo prueba en contrario.".

Desde esta perspectiva, cabe presumir que dentro del plazo conferido por la demandada a la actora para la regularización de su situación migratoria, la trabajadora le entregó a aquélla las constancias del trámite de residencia.

En su memorial de agravios la demandada no invoca circuns-tanciada y fundadamente elementos probatorios que permitan desvirtuar esa presunción, pese a que le incumbía la carga procesal pertinente. No favorece en tal sentido la postura de la recurrente el infor-me de la Dirección Nacional de Migraciones corriente a fs. 116/8, toda vez que, si bien el mismo convalidaría la autenticidad del documento cuya fotocopia luce agregada a fs. 38 en cuya virtud la autoridad de aplicación habría otorgado a la actora un certificado de residencia precaria por el lapso comprendido entre el 19 de abril y el 18 de julio de 2001, ello no basta "per se" para demostrar que al momento de la intimación (18/03/2005) y del despido (21/04/2005) Davila Guevara no se encontraba regularizada o realizando los trámites para su regularización migratoria.

En efecto, según el peritaje contable no cuestionado en este punto por las partes, la actora entregó al empleador certificado de residencia precaria expedido por la Dirección Nacional de Migraciones con validez entre el 19 de abril y el 18 de julio de 2001, y las siguientes renovaciones: 18 de octubre de 2001, 13 de enero de 2002 y 14 de abril de 2002 (ver fs. 106, respuesta al pto. E), propuesto por la propia accionada; conf. arts. 386 y 477, C.P.C.C.N. y 155, L.O.). Las constancias contables reseñadas precedentemente contri-buyen a descartar la tesis de la demandada en virtud de la cual del informe de fs. 116/8 surgiría que con posterioridad al 18 de julio de 2001 la situación migratoria de la actora haya devenido irregular.

Por otra parte, el texto del informe precitado reza en lo perti-nente:

".que la señora DAVILA GUEVARA EGLA LEONOR, de nacionalidad peruana, nacida el 26/02/63, desistió de la petición de radicación iniciada en el expediente nombrado en el párrafo precedente, siendo que en fecha 15/09/05, por Disposición DNM Nº 38919 y Expte. Nº 523.409/05 la causante obtuvo una residencia Temporaria por el término de dos (2) años.".

Es decir, sólo se demuestra a través del informe de marras que la actora desistió de su petición de radicación en nuestro país, pero ello no la convierte por ese solo hecho, y con los elementos aportados a esta causa, en una trabajadora inmigrante irregular.

IV)Por otra parte, el Dr. Pompa destaca que si bien el art. 31 de la ley migratoria prohibe proporcionar trabajo u ocupación remunerada a los extranjeros que residan ilegalmente o no estuvieran habilitados para hacerlo, lo cierto es que fue la misma demandada quien contrató a una trabajadora en una situación precaria, por lo que no puede invocar como un hecho injurioso lo que ella misma contribuyó a que se produzca (ver fs. 125 vta.).

La apelante niega haber contratado a la actora, alegando que recién habría tomado conocimiento de la situación migratoria de esta última el 1/07/2004, fecha en la cual se habría operado a su favor la transferencia del establecimiento donde venía prestando servicios Davila Guevara desde 2001, razón por la cual cuestiona la decisión de grado que le imputa su participación en el acto contrario a las normas migratorias.

No coincido con el planteo de la demandada, porque -recuerdo- por efecto de la incomparecencia a la audiencia prevista para la producción de la prueba confesional, cabe presumir como cierto que aquélla contrató a la actora y que -por ende- conocía la situación migratoria de esta última, y que incumbía a la demandada desvirtuar la presunción aludida (conf. art. 86, L.O.).

El único elemento probatorio que la recurrente invoca para cumplir la carga procesal aludida es el documento agregado a fs. 40, reconocido por la actora a fs. 92.

A mi modo de ver, el aludido instrumento no basta "per se" para demostrar la alegada transferencia del establecimiento, y aun cuando tal situación resultara configurada formalmente, el análisis del propio texto de esa comunicación lleva a descartar la defensa de la demandada.

En efecto, la parte pertinente de la comunicación de fs. 40 di-rigida a la actora el 1 de julio de 2004 reza:

".En mi carácter de titular del Geriátrico sito en la calle Es-tomba 2423 de la Capital Federal, informo a Ud. lo siguiente." "1)La transformación en ROVEPE S.R.L. se operó a partir del 01-07-2004".

"2)La modificación se hizo con motivo del cambio de catego-rías del Monotributo por parte de la AFIP, que nos dejó fuera del Régimen." "3)Las Socias Gerentes de la S.R.L. son las Sras. María Graciela Peralta y Graciela Emilia Romero, anteriores titulares del Establecimien-to.".

Es decir, a través del propio documento que pretende hacer valer para considerarse ajena a la contratación de la actora el 21 de septiembre de 2001, la demandada admite expresamente que sus socias gerentes eran las titulares del establecimiento al momento de dicha contratación, razón por la cual es obvio que no podían ser ajenas a esa circunstancia, ni mucho menos ignorar la situación migratoria de la trabajadora.

Desde esta perspectiva, resulta consistente la conclusión del magistrado de la instancia anterior en el sentido de que quien contrata a una trabajadora extranjera en situación migratoria irregular no puede invocar como hecho injurioso lo que ella misma contribuyó a que se produzca.

En este contexto, cobra sentido el argumento del juez de gra-do en cuya virtud la intimación de la demandada fundada en la imputada irregularidad migratoria de la actora sería extemporánea, lo que tornaría injustificada la decisión rescisoria consiguiente.

Las razones expuestas precedentemente bastan, a mi modo de ver, para propiciar la confirmación de la decisión de grado que considera incausado el despido de la actora y le reconoce el derecho a las indemnizaciones pertinentes.

V)Sin perjuicio de lo expuesto, dados los términos de los es-critos constitutivos de la litis y la alusión del magistrado de la anterior instancia a la prohibición de la contratación de trabajadores extranjeros en situación de ilegalidad impuesta por la normativa migratoria aplicable al presente caso, considero pertinente formular las siguientes consideraciones para el supuesto en que se considerara demostra-da la irregularidad migratoria imputada por la demandada a la trabajadora.

Si bien el alcance de los derechos laborales de la actora para el caso que fuese cierta su situación de ilegalidad migratoria no fue expresamente tratado por el magistrado de grado, esta cuestión fue oportuna y expresamente introducida por aquélla en el escrito de inicio.

En efecto, la parte pertinente de esta pieza procesal reza:

".Por último el contrato de trabajo que unió a las partes por casi cuatro años se encontraba amparado por el artículo 20 de la Constitución Nacional, el Tratado de Asunción y la Declaración Sociolaboral del Mercosur, que avalan el trabajo de extranjeros en la Argentina.A todo evento, y siendo que la empresa consintió la situación "irregular" por más de tres años, resultan aplicables al sub lite los artículos 40 y 42 de la ley de contrato de trabajo, razón por la cual el despido deviene en improcedente." (fs. 19 vta.). El art. 277, C.P.C.C.N. dispone en lo pertinente:

"El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia..." Si bien según la Corte Suprema de Justicia de la Nación el art. 277, C.P.C.C.N. sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 313:528 y 316:2077) y la competencia devuelta de los tribunales de alzada tiene el límite -de índole subjetivo-, proveniente de restringir el alcance del pronunciamiento a los sujetos procesales que instaron su intervención, pues si se prescinde de dicha limitación resolviendo cuestiones que han quedado firmes para las partes que no recurrieron la sentencia, se causa agravio a las garantías constitucionales de propiedad y de defensa en juicio (Fallos: 283:392; 296:202 y 320:2925), cabe, no obstante todo lo anterior, distinguir el alcance de estos poderes de la alzada frente al apelante y apelado.

Respecto del primero se hallan limitados por la extensión del recurso: sólo puede decidir el tribunal de apelaciones las cuestiones que el apelante sometió a su consideración al expresar agravios.

En cambio, esa limitación no rige para el apelado respecto de cuestiones que, habiendo sido oportunamente propuestas, no fueron tratadas por el juez de primera instancia en razón de la solución que dio al caso. En este marco, y en virtud del principio de la plena jurisdicción, el tribunal de alzada puede entrar a considerar esas defensas aunque el vencedor no las hubiera replanteado en el escrito de contestación del traslado del memorial de agravios del vencido.

Al respecto sostiene Chiovenda que puede ser que el tribunal de apelación se ocupe de cuestiones que no han sido examinadas por el magistrado de grado; por ejemplo, que rechace la demanda por prescripción, mientras que en primera instancia había sido rechazada por vicio en el consentimiento, y sin haber examinado, por lo tanto, las excepciones subordinadas. Sin que ello vaya contra el principio de la doble instancia, dado que la necesidad del doble grado se refiere a las demandas, y no a las simples cuestiones (cfr. Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", t. III, 1977, Ed. Reus, p. 383).

La interpretación propuesta resulta plenamente aplicable al "sub-lite", máxime que la demandada en el escrito de expresión de agravios no hizo alusión alguna a la cuestión de marras (ver fs. 127/9 vta.). VI)La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno fijó oportunamente la siguiente doctrina:

"No es válido el contrato de trabajo celebrado por un trabaja-dor extranjero que reside en el país en infracción a la ley 17.294, sin perjuicio de su derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido" (fallo plenario nº 193 dictado el 7/9/73 en el caso: "Nauroth y Echeagaray, Ricardo H. y otro c/D´Onofrio, Nicolás O.").

El art. 38 de la L.C.T. (t.o.) establece:

"No podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos" El art. 40 de la L.C.T. (t.o.) dispone:

"Se considerará prohibido el objeto cuando las normas le-gales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones." "La prohibición del objeto del contrato está siempre diri-gida al empleador" A su vez, el art. 42 de la L.C.T. (t.o.) prescribe:

"El contrato de trabajo de objeto prohibido no afectará al derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo." Por último, la parte pertinente del art. 44 de la ley citada reza:

"La nulidad del contrato por ilicitud o prohibición de su objeto tendrá las consecuencias asignadas en los arts. 41 y 42 de esta ley." Del bloque de legalidad constituido por las normas de la L.C.T. (t.o.) transcriptas precedentemente fluye claramente que el contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero en situación de ilegalidad es un contrato de objeto prohibido.

La ley de migraciones aplicable al presente caso prescribe que los empleadores quedarán obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal al que le hubieran proporcionado trabajo u ocupación en violación a lo dispuesto en infracción a las normas migratorias pertinentes (art. 53, ley 22.439) Toda vez que ni el plenario 193 de la C.N.A.T., ni la normati-va migratoria pertinente se expiden claramente acerca de la fundabilidad de las indemni-zaciones derivadas de la extinción del contrato por la ilegalidad de la situación del trabajador extranjero, desde la dogmática de las fuentes de jerarquía legal, la regulación contenida en los arts. 42 y 44 de la L.C.T. (t.o.) permite sustentar sus pretensiones resarcitorias.

Coincido al respecto con De la Fuente, quien señala que la ley protege siempre al trabajo humano, aun el que presta un extranjero, quien también trabaja por necesidad, mientras convierte al empleador en el único responsable del incumplimiento, considerando que por los mayores recursos de que dispone es la parte que realmente se halla en condiciones de hacer respetar la prohibición legal (conf. De la Fuente, Horacio Héctor, en "Tratado de Derecho del Trabajo", dirigido por Antonio Vázquez Vialard, Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 3, p. 378).

La solución propuesta resulta plenamente aplicable al "sub-lite", máxime que la demandada no alegó, ni tampoco naturalmente probó que haya mediado dolo, fraude o mala fe de la trabajadora en ocultar la imputada y -reitero- no acreditada irregularidad migratoria y que, en todo caso, el empleador consintió durante un extenso lapso esa situación.

VII)A mi entender, el presente caso merece idéntica solución jurídica por aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:

".129.Los trabajadores indocumentados o en situación irregular son los que no cumplen con las condiciones que sí reúnen los trabajadores documentados, es decir, no cuentan con autorización para ingresar, permanecer y ejercer una actividad remunerada en un Estado del cual no son nacionales." ".133.Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna." "134.De este modo la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral." "135.Es importante precisar que el Estado y los particulares de un Estado, no están obligados a brindar trabajo a los migrantes indocumentados. Los Estados y los particulares , tales como los empleadores, pueden abstenerse de establecer una relación de trabajo con los migrantes en situación regular." "136.Sin embargo, si los migrantes indocumentados son contratados para trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación irregular. Esto es de suma importancia, ya que uno de los principales problemas que se presentan en el marco de la inmigración es que se contrata a personas migrantes que carecen de permiso de trabajo en condiciones desfavorables en comparación con otros trabajadores." ".140.En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares." ".148.El Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los stándares mínimos internacionales." "149.Esta obligación estatal encuentra su asidero en la misma normativa tutelar de los trabajadores, normativa que precisamente se fundamenta en una relación desigual entre ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador como la parte más vulnerable que es. De esta manera, los Estados deben velar por el estricto cumplimiento de la normativa de carácter laboral que mejor proteja a los trabaja-dores, independientemente de su nacionalidad, origen social, étnico o racial, y de su condición migratoria y, por lo tanto, tienen la obligación de tomar cuantas medidas de orden administrativo, legislativo o judicial sean necesarias, para enmendar situaciones discriminatorias de jure y para erradicar las prácticas discriminatorias realizadas por determinado empleador o grupo de empleadores, a nivel local, regional, nacional o internacional, en perjuicio de trabajadores migrantes.".

".155.La Corte señala que los derechos laborales son los que el sistema jurídico, nacional e internacional, reconoce a los trabajadores. Es decir, que los Estados de empleo deben garantizar y respetar a todo trabajador sus derechos consagrados a nivel nacional en las constituciones políticas; en la legislación laboral; en los convenios colectivos; en los convenios-ley; en los decretos o incluso en las prácticas locales y específicas; o a nivel internacional, en cualquier tratado internacional del que sea parte." "156.Este Tribunal señala que como son numerosos los ins-trumentos jurídicos en lo que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente.".

".160.La Corte considera que los trabajadores migrantes indocumentados, que se encuentran en una situación de vulnerabilidad y discrimi-nación respecto a los trabajadores nacionales, poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la práctica. Los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos." ".170.Por lo tanto, no es admisible que un Estado de em-pleo proteja su producción nacional, en uno o varios sectores, fomentando o tolerando la contratación de trabajadores migrantes indocumentados con fines de explotación laboral, prevaliéndose de la condición de vulnerabilidad de dichos trabajadores frente al empleador en el Estado o considerándolos como oferta laboral menos costosa, sea pagándoles salarios más bajos, negándoles o limitando el goce o ejercicio de uno o más derechos laborales, o negándoles la posibilidad de reclamar la violación de los mismos ante la autoridad competente." "171.Lo establecido por la Corte Interamericana se extiende a la obligación de los Estados de cumplir con todo instrumento internacional que les sea aplicable. Sin embargo, es importante señalar que, al referirse a esta obligación estatal, este Tribunal considera que no solo se debe adecuar toda normativa interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el ordena-miento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable." "172.La Corte considera que los Estados no pueden subor-dinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cuales-quiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio. Este principio de carácter general debe respetarse y garantizarse siempre. Cualquier actuación u omisión en sentido contrario es incompatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos." "173.Por las razones expuestas, "LA CORTE," "DECIDE" "por unanimidad," "Que es competente para emitir la presente Opinión Consulti-va" "Y ES DE OPINIÓN" "por unanimidad," "1.Que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental." "2.Que el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional." "3.Que el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno." "4.Que el principio fundamental de igualdad y no discrimina-ción forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens." "5.Que el principio fundamental de igualdad y no discri-minación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares." "6.Que la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas." "7.Que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independien-temente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso comprende todas las materias y todas las personas, sin discriminación alguna." "8.Que la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral." "9.Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-empleado). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales." "10.Que los trabajadores, al ser titulares de los derechos labo-rales, deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos. Los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la práctica." "11.Que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio." (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).

La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).

El razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/V.I.C.O.V. S.A.", considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en un fallo reciente ha dicho:

"...Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que `es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos´. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de `control de convencionalidad´ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interame-ricana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., "Mazzeo, Julio Lilo y otros").

Cabe añadir que, con posterioridad a lo resuelto en "Almona-cid Arellano", el tribunal americano ha profundizando este criterio en los siguientes términos:

".Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacio-nal como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones." (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, parágraf. 128).

La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido je-rarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos.

La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, "Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación", L.L. 1995-D, p. 463).

El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho "Verbitsky, Horacio s/habeas corpus"; 14/06/2005, "Simón, Julio Héctor y otros", L.L. 2005-D, p. 845).

En virtud de los criterios expuestos, los argumentos y conclu-siones jurídicas adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 18/03 de 17 de septiembre de 2003, deben servir de guía insoslaya-ble para la solución del presente caso.

En el contexto delineado precedentemente, la supuesta irregu-laridad migratoria de la actora no justifica la decisión extintiva de la demandada con los alcances jurídicos por ella pretendidos, ni excluye, por ende, el derecho de la trabajadora a las indemnizaciones pertinentes, por aplicación directa y operativa del principio fundamental de igualdad y no discriminación integrante del ius cogens.

El contenido y alcance imperativo de ese principio lleva a in-terpretar con sentido constitucional las normas migratorias infraconstitucionales que pudieran llevar a convalidar la decisión empresaria.

Dicho en otros términos: en casos como el presente el em-pleador no quedará exento de la responsabilidad indemnizatoria precitada, ni sus obligaciones laborales pertinentes se verán limitadas en forma alguna a causa de la irregularidad migratoria en que pudiera haber incurrido la trabajadora.

El control de convencionalidad de oficio que deben realizar los jueces y tribunales argentinos, a la luz de la doctrina establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acatada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lleva a sustentar la interpretación propuesta en el marco del presente caso.

Propongo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de grado en este tópico.

VIII)Tampoco considero atendible el agravio vinculado a la condena a la entrega del certificado de trabajo y de aportes y contribuciones previsiona-les previsto en el art. 80 de la L.C.T. (t.o.), por las siguientes razones.

El recurrente considera, para fundar su pretensión recursiva, que el art. 80 de la L.C.T. (t.o.) en su segundo párrafo no se refiere a "certificado de aportes y contribuciones previsionales", sino que señala que el empleador deberá dar al trabajador "constancia documentada" de haber ingresado los fondos de seguridad social y sindicales, lo cual -según el parecer de la demandada- es muy distinto a la expedición de un certificado.

Añade la recurrente que, en tal orden de ideas, podría acreditar con las constancias que oportunamente presentará el ingreso de los fondos para el sistema de previsión, pero que nunca podría expedir un certificado porque carece de facultades para hacerlo, siendo en todo caso la A.N.Se.S. el organismo habilitado para hacerlo.

Disiento de la postura de la apelante, porque el art. 80 de la L.C.T. (t.o.) establece en su primer párrafo la obligación contractual de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, debiendo entregar al trabajador cuando se extinga la relación una constancia documentada de ello, obligación que también será exigible durante la vigencia del vínculo a pedido del trabajador cuando mediaren causas razonables.

A continuación el segundo párrafo de la norma precitada dis-pone:

".Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribu-ciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social...".

A mi juicio, del texto transcripto surge clara e inequívocamen-te que tanto en la constancia contemplada en el primer párrafo como en el certificado normado en el segundo, debe haber referencia concreta a la efectiva realización de los aportes y contribuciones destinados a los organismos de la seguridad social.

Esto último aparece como contenido necesario de ambos do-cumentos y no luce consistente sostener, por vía de interpretación, una conclusión como la propuesta por la recurrente, máxime que cuando la ley no distingue no debemos distinguir.

En el mismo sentido, la Sala X de esta Cámara señaló, con criterio que comparto, que ".si el contenido de dichas certificaciones se encuentra previsto expresamente en una ley de la Nación, parece evidente que no podría ser dejado sin efecto por una resolución o disposición del organismo recaudador; y si ello es así, menos admisible todavía resulta otorgarle ese efecto al hecho -intrascendente a estos fines- de la forma en que se confeccionan los formularios-." (C.N.A.T., Sala X, sent. nº 14379, 9 de junio de 2006, en autos "Tarshop S.A. c/ Sedziszow, Jorge Daniel").

En este contexto, el formulario de la Anses nomenclado como P.S. 6.2. y titulado como "Certificación de servicios y remuneraciones" , no reúne todos los extremos exigidos por el art. 80, L.C.T. (t.o.) para las certificaciones que prevé.

Considero que el formulario en cuestión no es ninguno de los instrumentos que contempla la norma, en tanto leyendo y observando el mismo no se advierte de dónde surge en su confección impresa o texto completado por el empleador alguna referencia al cumplimiento de las obligaciones respecto de los organismos de la seguridad social por parte del empleador a que hace referencia el artículo 80, L.C.T. (t.o.) en ambos párrafos.

Reitero: el art. 80, L.C.T. (t.o.) claramente coloca en cabeza del empleador la obligación contractual de entregar a quien fue su empleado una constancia de la que surja documentadamente que ha dado cumplimiento con sus obligaciones directas o como agente de retención respecto de los organismos de la seguridad social y del sindicato en su caso, sin que la citada norma habilite a darle fuerza cancelatoria a un formulario emanado de un organismo carente de facultades para apartarse de lo claramente establecido por la misma.

En consecuencia, propicio la confirmación de la sentencia de grado en este tópico.

IX) Mociono imponer las costas de alzada a cargo de la de-mandada (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.), y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de cada una de las partes en el 25% de lo que le corresponda por su actuación en primera instancia (conf. art. 14, ley 21.839).

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

En lo referido al tema sustancial de la causa del despido y rubros de condena, por compartir los fundamentos vertidos por el distinguido colega preopinante en los puntos III y IV de su fundado voto, adhiero a la solución propuesta.

Por lo demás, el juez de 1ª instancia condenó a la entrega de certificados de trabajo y aportes previsionales (art. 80 L.C.T.) en los términos y condiciones de los puntos II y III de su fallo (ver fs. 125 vta. y 126, incluída parte dispositiva), y de la lectura de los agravios (fs. 129) se desprende -claramente en mi opinión- que la parte demandada no se opone a la entrega en sí de "constancia documen-tada" de ingreso de los fondos de seguridad social y dice que puede acreditar con la documentación que oportunamente presentará, que ingresó los fondos en cuestión. En tales condiciones y más allá de la discusión semántica que pudiera generarse a partir del significado de ciertas palabras ("certificado" o "certificados", "constancia documenta-da") empleadas por el art. 80 cit. y por el sentenciante de 1ª instancia, y sin que implique adherir a todos y cada uno de los fundamentos expuestos por el Dr. Zas en este punto en particular, considero innecesaria -en el marco de esos agravios- reforma alguna de lo decidido a fs. 126 ya que, según es mi parecer, la eventual entrega de comprobantes o constancias que acreditan el depósito de los fondos para el sistema previsional (referidos por el apelante y respecto de los cuales no sólo no se niega o rechaza otorgarlos sino que dice expresamente que oportunamente los presentará) cumplimenta sobradamente la obligación instituida por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo. Por tanto también adhiero a lo que se propicia sobre confirmación de la sentencia de grado en este tópico.

Mi adhesión se extiende a las accesorias de costas y honora-rios, por análogos fundamentos a los que lucen en el primer voto.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRI-BUNAL RESUELVE: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que ha sido materia de agravios. Declarar las costas de alzada a cargo de la demandada y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de cada una de las partes en el VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la instancia previa. Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar, en caso de corresponder, en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80 ley 1181 cit. y punto II Acordada 6/05). Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).

MMV.

Oscar Zas María C. García Margalejo Juez de Cámara Juez de Cámara