Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-07-06


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 69781 SALA V. AUTOS: "RIVAROLA MARIA ELENA C/ OMINT S.A. DE SERVICIOS S/ DESPIDO" (JUZGADO Nº 9).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 6 días del mes Julio de de 2007, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo: 1) Vienen estos autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 334/40 formulan la parte actora en los términos del escrito que luce a fs. 344/51 replicado por la contraria a fs. 362/3, y la demandada a tenor del memorial obrante a fs. 353/5 que fuera contestado por la accionante a fs. 357/8. Asimismo a fs. 352 apela el perito contador los honorarios que le fueron regulados por considerarlos reducidos. 2) Por razones de estricto orden metodológico trataré en primer lugar los agravios deducidos por la parte actora, quien inicialmente se queja por cuanto la sentencia de grado rechazó la reclamación que efectuara en la demanda en concepto de daño moral. Sin perjuicio de reiterar mi opinión ya vertida en otros casos en cuanto a que como principio general las indemnizaciones tarifadas legalmente por despido cubren la totalidad de los perjuicios derivados de la cesantía arbitraria e incluso los padecimientos producidos por la invocación de una falsa causa, y que sólo resulta procedente una reparación fundada en las normas del derecho civil (art. 1.078 C.C.) en aquellos casos excepcionales en que el despido o la injuria vayan acompañados por una conducta adicional específicamente injuriante al margen de la ruptura laboral en sí misma, existen en este caso concreto hechos y circunstancias que surgen de la prueba producida que me llevan a concluir que, efectivamente, se está ante un caso de excepción a esos efectos. Por empezar, antes de la comunicación formal del cese, y pese a saberse que la empleada no tenía un alta definitiva (ver carta obrante en copia a fs. 180 y transcripta a fs. 8, enviada por Omint), ya la empleadora dispuso dar de baja los servicios médicos que otorgaba a la dependiente. En efecto, a fs. 10 se invocó expresamente por la demandante que la empresa, sabiendo de la enfermedad que se padecía y de la que no se contaba con el alta, no tuvo reparo en darle de baja al servicio de salud que le brindaba, una semana antes de despedirla (ver que incluso ello está resaltado en dicha foja). Pues bien, la lectura de las numerosas negativas de fs. 29/31 lleva a concluir que si bien se cuestionó que dicha baja al servicio de salud se produjera "en los términos" indicados en la demanda, no se negó concretamente -reitero, pese a la profusa cantidad de negativas específicas que lucen en dichas fojas- que la baja al servicio de salud se haya producido una semana antes del despido (lo que implicaba disponer la privación a una persona enferma cuando todavía estaba en vigencia el contrato de trabajo, de la cobertura médica de la que venía gozando). Dicha omisión considero que debe valorarse en los términos del art. 356 inciso 1 C.P.C.C.N. por lo que tengo por admitido tal hecho. Asimismo, pese a la importancia que aquella circunstancia revestía, tampoco advierto que en los "Hechos" del punto 4 del responde (ver fs. 31/32) se la haya mencionado. A lo expuesto se agrega que el testigo Salcedo (propuesto por la accionada a fs. 38 vta.) que es el liquidador de sueldos de la empresa declaró que la accionante dejó de trabajar ".porque hubo una desvinculación porque ella estuvo enferma. Que estaba de licencia y después la empresa la desvinculó por el tema de que la actora no podía seguir haciendo sus tareas habituales por una enfermedad.Que sabe que primero la actora estuvo con licencia paga; que después hubo una reserva de puesto y al finalizar esto la empresa vio que no podía seguir trabajando en ese sector y decidieron desvincularla. Que esto lo sabe por los procesos de liquidación.(textual de fs. 123/124, el error ortográfico es del original; el subrayado es mío). Este testigo no fue observado. Además, surge de fs. 157 que en los libros no se encuentra registrada la licencia por enfermedad de la actora, cuando la propia empresa según telegrama de fs. 164 (informe fs. 174) había comunicado que "vencidos los plazos de licencia paga (art. 208 LCT)" comenzarían a computar período de reserva del puesto; también el testigo de fs. 294/295 (propuesto por la demandada, y que es la misma persona que suscribe la carta ya citada de fs. 180) afirmó que la accionante estuvo bajo licencia por enfermedad y reconoció haber recibido un certificado médico (el testigo es personal de recursos humanos). Lo mismo surge de fs. 300 (testigo parte demandada). Otro hecho relevante que a mi juicio debe tenerse en cuenta es que está acreditada en el "sub lite" una peculiar afección de la accionante, que aparece probada a fs. 206 y sig. por informe de la Comisión Médica nº 10 C, según el cual aquélla padece un cuadro compatible con fibromialgia (reconocimiento del síndrome en forma oficial por la OMS en 1993), con una incapacidad total de 67,20% sobre la total obrera por "fibromiositis con alteraciones anátomofuncionales de grado severo" y "neurosis depresiva grado II". Por las razones expuestas y reitero, por las características especiales que se advierten acreditadas en el caso concreto, estimo que se produjo un daño adicional y extraordinario a la empleada, y es procedente adjudicar una reparación también adicional a las indemnizaciones legales comunes tarifadas que corresponden al despido y que, por las características del caso, habré de fijar en una suma igual al 50% del incremento que corresponde por la ley 25.561 (o sea, en el "sub examine", $ 12.483,96 : 2 = $ 6.241,98) según lo que se verá más abajo. Sobre tal cifra correrán intereses desde la fecha del despido. Consecuentemente, voto por revocar la decisión recurrida en este punto. 3) Seguidamente se queja la parte actora porque en la sentencia de grado se habría omitido resolver acerca de "las horas extras" (ver fs. 349). Aunque es correcto que no se trató ese tópico, advierto que si bien en el acápite intitulado "OBJETO" del escrito inicial (ver fs. 4) se consignó al rubro en cuestión como uno de los demandados, lo concreto y jurídicamente relevante consiste en que -en definitiva- tal reclamo no se vio allí cristalizado, ni aclarados como exige el art. 65 L.O. los hechos concretos que lo justificarían (detalle de horarios, cantidad de horas que estarían involucradas, etc.), ni el monto pretendido. Y ello a poco que se aprecie que ni siquiera fue incluido dentro de los rubros que conforman la liquidación que allí practicara (ver fs. 11 y vta.), y a la que remite en el mencionado segmento de la demanda para delimitar su pretensión (art. 65 L.O.). Lo expuesto, además de descartar la supuesta "omisión" que ahora se critica, impide un juzgamiento válido en el punto por aplicación del principio procesal de congruencia (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º y 164, cód. procesal), que posee raigambre constitucional (art. 18 C.N.), como así también por los límites a la jurisdicción de este Tribunal en los términos del art. 277 del C.P.C.C.N. Propongo pues, desestimar esta pretensión. 4) También se agravia la accionante del salario tomado como base de cálculo de los créditos de condena en la sentencia apelada, para lo cual hace hincapié en que debería receptarse el que por la suma de $ 5.381,60 fuera utilizado -dice- por la ex empleadora para practicar la liquidación final, como así también se queja de que se haya descontado el total del importe allí determinado, pues considera que únicamente deberían debitarse las sumas pagadas por los rubros en los que existe condena. En mi opinión le asiste parcialmente razón a la quejosa; por una parte se advierte que la demanda se limita en este aspecto a practicar una liquidación en la que se incluyen varios rubros y después se descuenta una cantidad como "abonado" (ver fs. 11 vta.), que coincide justamente con el neto pagado por la empresa en la liquidación final (ver fs. 22); o sea que la sentencia procedió con el mismo método (ver fs. 339) que se usó en la demanda, y que en rigor lo que se hizo en el inicio por parte de la actora es similar a lo que ahora cuestiona, ya que no se efectuó en la demanda un descuento rubro por rubro analizándose cuál podía ser compensado y cuál no, sino que se practicó una liquidación general (que incluye rubros que ciertamente no fueron pagados como el incremento ley 25.561) y se efectuó un descuento también general, por todo el monto cobrado. También se advierte que el análisis de la liquidación final efectuada por la empleadora (ver recibo fs. 22) no lleva a concluir que para efectuarla, en todos sus rubros se haya tomado en cuenta la suma (remuneratoria) única de $ 5.381,60 como parece sostenerse en los agravios; ni se advierten motivos válidos pues para apartarse de la cifra tomada en cuenta por la magistrada como última remuneración al estarse ante salarios variables. No obstante, encuentro razón -como dije- parcialmente a la quejosa, pues dejando a un lado la indemnización por antigüedad -tópico que luego analizaré al adentrarme en el recurso de la accionada-, considero que efectivamente las sumas que fueron pagadas por la demandada (fs. 22) deben descontarse conforme a la imputación (rubros) allí efectuada por la propia empleadora. Conforme a ello, deben considerarse cancelados los créditos de condena impuestos en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso (incluyendo la incidencia del s.a.c.) y por las vacaciones de 2003, toda vez que los importes precisados en la liquidación practicada en la sentencia de grado en relación a estos rubros se ven incluso superados por lo pagado por la accionada. En cuanto a los salarios del mes de despido que fueron calculados en la sentencia por la suma de $ 885,79, corresponde señalar que sumando todos los parciales pagados según fs. 22 por dicho concepto (abarcando sueldo por dichos días, presentismo, decreto 392/03, comisiones, presentismo sobre comisiones y todo lo pertinente a feriados) se obtiene un resultado de $ 914,32, o sea mayor es lo pagado a lo que correspondía según determinó la sentencia; adviértase que se está ante remuneraciones variables y no fijas (ver fs. 159). Por tanto, no siendo posible una reforma "in pejus" del apelante en este aspecto, nada propongo modificar. Más abajo me refiero a la cuantificación de las diferencias por la indemnización por antigüedad que sí deben computarse. 5) Toca ahora expedirse respecto del recurso interpuesto por la parte demandada, quien en primer lugar se agravia de la inconstitucionalidad declarada en la sentencia de grado acerca del tope resarcitorio previsto por el art. 245 de la L.C.T.. Considero que la queja no resulta viable. Ello así por cuanto independientemente de que los argumentos expuestos por la recurrente no constituyen una crítica concreta y razonada de los argumentos expuestos por la sentenciante de grado como lo exige el art. 116 de la L.O., comparto la aplicación en el caso del criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Vizzoti...". Ergo, sugiero confirmar lo resuelto, aclarando -atento a lo manifestado a fs. 354, 2do. y 3er. párrafo- que el monto tomado como base de cálculo ha sido el de $ 3.587,73 (su dozava parte $ 298,97, fs. 339), que corresponde efectivamente a dos terceras partes del mejor salario de $ 5.381,60 indicado a fs. 337, por lo que no se aprecia que se haya incurrido en error alguno. 6) Se agravia la accionada de la indemnización impuesta con sustento en el art. 16 de la ley 25.561, para lo cual reitera los argumentos expuestos en el escrito de responde, donde sostuvo que al día 7 de enero de 2004 en que se produjo el distracto, dicha normativa no se hallaba vigente, en la inteligencia de que el decreto 1351/03 que dispuso su prórroga hasta el 31 de marzo de 2004, habría comenzado a regir -según su postura- recién el día 15 de enero de 2004 (ver fs. 354). No comparto la interpretación que realiza el quejoso, pues el cuestionado decreto 1351/03 -vale reiterarlo- prorrogó la vigencia del incremento resarcitorio dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561, lo cual imposibilita desde el punto de vista lógico que resulte factible la existencia de una suerte de "bache" o intervalo temporal durante el cual aquel incremento habría perdido aplicabilidad como pretende el quejoso, por la sencilla razón que no puede prorrogarse algo que carece de vigor, pues en tal caso estaríamos hablando de la reincorporación de una norma legal, y no -repito- de su prolongación. Desde esa perspectiva de análisis es que resulta inviable la queja, en tanto el recurrente no ataca lo sustancial del decreto, o sea la extensión del período de vigencia del art. 16 mencionado. Por ello, propugno mantener lo decidido en la instancia anterior. 7) Conforme a todo lo expuesto, el monto total de condena debería elevarse a la suma total de PESOS VEINTICUATRO MIL CIENTO SEIS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 24.106,25), el cual se obtiene de contabilizar el saldo que surge a favor de la actora en concepto de indemnización por antigüedad de $ 5.380,31 ($ 8.371,37 - $ 2.991,06 pagados) con más el importe que permanece inalterado por la suma de $ 12.483,96 por el art. 16 de la ley 25.561 (reitero que en lo demás, salarios mes del despido, vacaciones y preaviso con su s.a.c., lo pagado cubre y supera lo que se debía) y con más la cantidad de $ 6.241,98 que se agrega en caso de prosperar mi voto por lo expuesto en el punto 2. Estos montos devengarán intereses en la forma decidida en la sentencia apelada y lo indicado en dicho punto 2. 8) La modificación propuesta torna necesario alterar lo decidido en la instancia anterior respecto de las costas y honorarios (conf. art. 279 C.P.C.C.N.) de modo que se torna abstracto resolver los respectivos recursos, y aunque la demanda no prospere íntegramente, lo cierto es que sí lo hace en parte esencial de la misma (diferencias en las reparaciones por el despido y daño moral) lo cual justifica en este caso que, sin atenerse a un criterio meramente aritmético sobre el punto, se impongan las costas a cargo de la parte demandada (art. 68 C.P.C.C.N.). Los honorarios de la representación letrada de la actora deberían fijarse en 16%, los de la demandada en 12% (hubo alegatos) y los del contador en 7% a calcular todo ello sobre el nuevo monto definitivo de condena e intereses, dado el mérito e importancia de las labores y arts. 38 L.O. y 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 ley 21.839, como asimismo decreto-ley 16.638/57. 9) En atención a la suerte adversa que mociono al recurso de la demandada y favorable en buena parte al de la demandante, las costas de esta instancia también deberían imponerse a la accionada (art. 68 cit.), regulando a tal fin los honorarios de la letrada firmante de los escritos de fs. 344/51 y 357/8 -Dra. Andrea Faimberg- en 4% y los del firmante de fs. 353/5 y 362/3 -Dr. Luis Angel Discenza- en 3%, a calcular sobre la misma base que indiqué en el último párrafo del punto 8 (art. 14 ley arancelaria). El DOCTOR JULIO CESAR SIMON manifestó: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del señor juez de cámara preopinante. En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Modificar parcialmente la sentencia apelada, elevando el monto de condena a la suma total de PESOS VEINTICUATRO MIL CIENTO SEIS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 24.106,25), con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado, en la forma indicada en los puntos 2 y 7 último párrafo, del primer voto de este acuerdo, e imponer las costas de la instancia anterior a cargo de la parte demandada. 2º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y que ha sido materia de agravios a excepción de lo que se dispone a continuación. 3º) Dejar sin efecto los honorarios regulados a fs. 340 y fijarlos como se sugiere en el punto 8 del primer voto. 4º) Imponer las costas de alzada y regular los respectivos honorarios como se indica en el punto 9 del primer voto. Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. "2" del art. 62 de la ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado de afrontar las costas del juicio, en caso de corresponder, deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN nº 6/05. Reg., not. y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que el sr. juez de cámara Dr. Oscar Zas no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345. María García Margalejo Julio César Simón Juez de Cámara Juez de Cámara