Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2016-11-08


ACUERDO N° 110. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los ocho días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Señores Vocales, Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "CAMU NILDO EMILIO c/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN s/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", Expte. 3438/11, en trámite ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fs. 23/27, el Sr. Nildo Emilio Camu, mediante apoderado, promueve acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Neuquén.

Solicita que se declare la nulidad del Decreto municipal 768/11, de la Resolución 201/11 y de las Disposiciones 180/10 y 034/10.

Asimismo, requiere que se le abone el plus por tareas riesgosas y peligrosas, por lo períodos no prescriptos, con más intereses, gastos y costas.

Manifiesta que, en julio de 2009, en atención a las tareas que desarrolla, solicitó el pago del suplemento del 25% por tareas riesgosas y peligrosas previsto en el artículo 49° del Anexo II de la Ordenanza 7694/96 -Estatuto del Personal Municipal-.

Indica que el reclamo tramitó por expediente OE 10890-C-09, donde mediante la Disposición 180/10 fue rechazado. Señala que en dicho acto se hizo referencia al Dictamen 404/08 de la Dirección de Seguridad e Higiene Laboral que estableció que las tareas desempeñadas tienen en su ejecución riesgos "poco significativos", en virtud de que son discontinuas y la principal función es la organización y coordinación de las mismas.

Indica que, con posterioridad, el 4 de junio de 2010, interpuso un nuevo reclamo, con idéntico objeto y, ante el silencio del organismo, presentó un pronto despacho.

Explica que el Subsecretario de Recursos Humanos le notificó la Disposición 34/2010 que rechazó su planteo, sin haber producido prueba y con evidente falta de motivación.

Sostiene que los informes que fundan ambas disposiciones no se ajustan a la realidad, ya que parten de una situación ideal.

En tal sentido, apunta que parten de una premisa falsa y yerran en la conclusión, al referir que su función es la de "organización y coordinación de tareas" y se ubica a las tareas de riesgo como "discontinuas".

Afirma que, además de ejercer la función de supervisión sobre los operarios, lleva a cabo tareas operativas, tal como la conducción de vehículos, operaciones con máquinas (rodillo de compactado, compactadora, etc.) desparramado y reglado de asfalto en las reparaciones de calzadas a altas temperaturas.

Considera que estas prestaciones no fueron tenidas en cuenta al momento de dictaminar acerca de la exposición al riesgo.

Cuenta que presentó un nuevo reclamo el 18 de febrero de 2011 ante la Secretaría de Coordinación y Economía, que fue rechazado, ratificándose la Disposición 34/10 del Subsecretario de Recursos Humanos.

Por último, dice que ocurrió ante el Sr. Intendente e insistió con el otorgamiento de la bonificación y la declaración de nulidad de los actos denegatorios.

Expone que, a través del Decreto 768/11, se rechazó la petición por considerar que ejerce funciones de organización y coordinación de tareas, de acuerdo a lo expuesto por la Dirección de Asuntos Jurídicos laborales en el Dictamen 208/11 y al Informe 317/11 de la Dirección de Personal - Dirección Municipal de Administración de los Recursos Humanos.

Brinda los fundamentos que avalan su postura, en especial, respecto a las características de las tareas riesgosas desempeñadas.

Señala que la demandada reconoció el derecho al pago del adicional por tareas riesgosas, con efecto retroactivo, a otros empleados que se encontraban en iguales condiciones.

Denuncia la falta de motivación del Decreto 768/11 y la vulneración del principio de igualdad ante la ley.

Por último, ofrece prueba, efectúa reserva del caso federal, funda en derecho y realiza su petitorio.

II.- A fs. 36, mediante Resolución Interlocutoria 533/11 se declaró la admisión de la acción.

A fs. 38/39 el actor formuló opción por el procedimiento ordinario.

III.- A fs. 48 tomó intervención el Sr. Fiscal de Estado, conforme los términos de la Ley 1575.

IV.- A fs. 51/54, se presentó la Municipalidad de Neuquén, por apoderado y con patrocinio letrado y contestó la demanda. Peticiona su rechazo, con costas.

Efectuadas las negativas de rigor, refiere a los fundamentos brindados al rechazar el reclamo del actor y reseña el marco normativo aplicable.

Explica que, en diciembre de 1996, el Ejecutivo Municipal emitió el Decreto 1522/96, en el que se establecieron las funciones cuya naturaleza implica la realización de tareas consideradas insalubres y de riesgo.

Señala que, respecto a las tareas realizadas por el actor, se ordenó que se instruyeran las actuaciones administrativas para verificar la certeza del reclamo.

Dice que el área administrativa competente en la materia realizó un informe técnico de seguridad e higiene que permitió evaluar con objetividad el riesgo de las mismas.

Expresa que el resultado del informe emitido por la Dirección de Seguridad e Higiene fue terminante en punto a que el riesgo era "poco significativo". Añade que se informó que el agente "cumple funciones como Jefe de División, realiza tareas en forma discontinua y su función principal es la organización y coordinación; por lo que no reúne los requisitos establecidos en el Estatuto del Personal Municipal".

Acota que, conforme surge de su legajo, el Sr. Camu nunca presentó certificados médicos que permitan inferir alguna dolencia vinculada a su trabajo.

Menciona que cumplió con las obligaciones inherentes a la seguridad e higiene de sus dependientes y resalta que, sin perjuicio de no estar expuesto en forma directa y permanente a una tarea riesgosa, al accionante se le entregaron los elementos de seguridad necesarios para desempeñar las tareas que realiza.

Dice que la situación del accionante no encuadra en el supuesto de hecho contemplado por la norma para su procedencia, razón por la cual, su pretensión debe ser rechazada, con costas.

Indica que, la posibilidad de desconocer la facultad de la Administración municipal para fijar el régimen especial para sus empleados, significaría violentar la autonomía municipal, que se encuentra garantizada por la Constitución federal y provincial, máxime cuando las normas cumplen con el test de razonabilidad, no son discriminatorias, ni afectan el derecho de igualdad de los empleados públicos municipales.

Ofrece prueba. Efectúa reserva del caso federal y solicita que se rechace la demanda.

V.- A fs. 63 se abre la causa a prueba, período que es clausurado a fs. 330, poniéndose los autos para alegar.

A fs. 337/340 obra agregado el alegato del actor y a fs. 341/345 el de la demandada.

VI.- A fs. 347/351 se expidió el Sr. Fiscal General quien propicia hacer lugar a la pretensión actoral.

VII.- A fs. 352, se dictó la providencia de autos para sentencia la que, firme y consentida, coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo definitivo.

VIII.- Conforme fuera expuesto, el actor pretende percibir el adicional por tareas riesgosas o peligrosas, con efecto retroactivo, por los períodos no prescriptos.

La demandada se opone con fundamento en que las funciones del actor son de organización y coordinación de tareas y, por lo tanto, no implican un riesgo significativo. Se apoya en la evaluación de riesgo efectuada por la División de Seguridad e Higiene, el Dictamen 208/11 de la Dirección de Asuntos Jurídicos Laborales y en el Informe 317/11 de la Dirección de Personal -Dirección Municipal de Administración de los Recursos Humanos-.

Ahora bien, en atención a la posición defensiva de la accionada, la resolución del presente requiere el análisis de la previsión normativa de la bonificación reclamada y la determinación fáctica, esto es, si las tareas desarrolladas por el Sr. Camu encuadran en el supuesto de hecho contemplado por la norma para su procedencia.

Conforme a ello, la materia en debate gira en torno al pago del suplemento por tareas riesgosas fijado en el artículo 49, Anexo II de la Ordenanza 7694/96.

Dicha norma dispone: "Los agentes que desempeñen funciones cuya naturaleza requiera la realización, en forma permanente y con exclusividad, de acciones o tareas que impliquen un riesgo para la integridad psicofísica, y dicho riesgo no sea previsible con medidas de seguridad factibles de ser aplicadas, podrán percibir un suplemento que será equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico de la categoría de revista. Estas funciones serán determinadas por el Órgano Ejecutivo, previa intervención del Área de Medicina Laboral e Higiene y Seguridad Laboral, la que podrá recabar información y asesoramiento de organizaciones reconocidas en la materia." El Decreto 1522/96 reglamentó el artículo 49, y, en su art. 2, se describen las funciones consideradas "riesgosas" -art. 49- (con el suplemento allí establecido); que alcanzan al personal que, con carácter permanente y con exclusividad, presta funciones de zoonosis, bacheo y afines, herrería, semáforos, carpintería, buceo, desmalezamiento de área urbana).

Ahora bien, tanto la norma como su reglamentación reparan en el carácter permanente y con exclusividad de la prestación de tareas consideradas riesgosas.

De allí que, en la posición de la demandada, como el actor es Jefe de División y cumple tareas de coordinación y supervisión, su exposición al riesgo no cumple con las condiciones de permanencia y exclusividad que la normativa establece.

IX.- Cabe, seguidamente, examinar las constancias administrativas acompañadas.

De ellas (Expte. OE-10890-C) surge que en el año 2009, el accionante solicitó el pago del plus por tareas riesgosas tal como lo había percibido desde 1984 hasta el 2000.

La Dirección de Obras Viales avaló la petición efectuada con fundamento en que el accionante se encontraba expuesto a los mismos riesgos que el resto de los operarios. Menciona, además, que el Jefe de División Planta Asfáltica, había cobrado el plus hasta su jubilación en ese año.

Así, se dio intervención a la División y a la Dirección de Seguridad e Higiene para que efectúe la evaluación del riesgo del puesto de Jefe de División Reparaciones Pavimento Flexible desempeñado por el Sr. Camu, dependencia que calificó que el riesgo es poco significativo y que los controles son suficientes.

Para ello, le fue remitido al Director de Obras Viales, para que completara, las planillas que describían: "Puesto de Trabajo. Tareas; Frecuencia; Protección Personal; Procedimientos de Seguridad, Capacitación, Experiencia".

Y dicho funcionario (fs.6) consignó como "Tareas": 1.- Control de Equipos p/Inicio de Jornada; 2.- Reparación en la vía pública; 3.- Terminación de Reparación.

Luego, describió esas tres tareas de la misma forma: Frecuencia: exclusiva; protección personal: calzado de seguridad, casco/cofia/Gorra, Anteojos de Seguridad; Procedimientos de Seguridad: Totales (se aplican normas internas generales y específicas); Capacitación: Específica (sobre la tarea) y Experiencia: Experimentado (más de tres años) A fs. 8, obra la Planilla vinculada con las "características" del Puesto de Trabajo en relación con los Factores de Riesgo y exigencias de Tiempo, la que también fue completada por el mismo Funcionario (Director de Obras Viales); allí señala: que el ambiente de trabajo era en un 90% en vía pública; equipamiento de trabajo utilizado: 90% Automóvil/Camioneta; Posición Corporación: 90% de pie; Otras capacidades personales: 90% Atención; Interacción con otras personas: 90% Supervisar; Organización del Trabajo: 90% Trabajos planificados.

A fs. 10 se completa -por la División de Higiene y Seguridad- la Planilla de "Identificación de Peligros": Clase, tipo, Exposición (por ejemplo, polvo, líquido, niebla, gas, inflamable combustible, desengrasante, venenosa, tóxica) tildándose en el caso "Otra", agregándose "Ocasional, material caliente-verificar calidad" [no se tildó ninguna opción vinculada con "Mecánica", "Eléctrico", "Radiactivo", "Biológico"; "Ergonómico"].

En lo que respecta al factor "Ambiental", se tildó "frio excesivo": Exposición Temporal-Invierno; y "calor excesivo" Exposición Temporal-Verano; Ruido: Exposición permanente control de tareas de rotura de pavimento; y "otro" Exposición permanente: tránsito automotor.

Con todo ello se completó la Planilla de Evaluación de Riesgos en el que considerando la descripción del Director de Obras Viales concluyó: 1.- Las tareas que realiza el Jefe es la de supervisar las tareas planificadas que se realizan en la vía pública; 2.- Cuenta con gran experiencia en el trabajo; 3.- El lugar de trabajo en la vía pública es planificado; 4.- El lugar de trabajo permanece señalizado; 5.- Está expuesto al ruido del equipamiento; 6.- El riego más importante es el generado por el tránsito; 7.- El nivel de riesgo es poco significativo. (cfr. fs. 11).

A fs. 12 y 13 obran las Referencias a considerar para la confección de la planilla de Evaluación de Riesgos, explicando los factores a ponderar para llegar a la estimación del nivel de riesgo y control del mismo.

A fs. 14, la Directora de Seguridad e Higiene realiza su informe tomando como antecedente las planillas citadas.

Y, en igual sentido, la Dirección de Asuntos Jurídicos Laborales de la Subsecretaría de Recursos Humanos, emitió dictamen en el que sugirió que se desestimara el reclamo (fs. 17).

A raíz de ello, la Dirección Municipal de Recursos Humanos dictó la Disposición 180/10 que rechazó el pedido del actor.

Frente a ello, insistió con su reclamo a través de la vía jerárquica y la demandada, en las distintas instancias competentes, después de analizar las tareas desempeñadas, reiteró la desestimación del reclamo (Disposición 31/10 de la Subsecretaría de Recursos Humanos, Resolución 201/11 y Decreto 768/11 del Ejecutivo Municipal).

X.- Luego, de la prueba producida en estas actuaciones, se observa que:

X.1.- El perito en Higiene y Seguridad en el Trabajo, en su dictamen (fs. 253/8), explicó que decir que el riesgo es "poco significativo" significa que el mismo ha sido reducido a un cierto nivel de acuerdo a la valorización efectuada -en este caso por el área de Seguridad e Higiene de la Municipalidad de Neuquén-.

En respuesta a cuáles son las condiciones laborales en que el actor desempeña sus tareas, sostuvo que las condiciones son las básicas de acuerdo a la legislación vigente según su categoría jerárquica (organización, coordinación y supervisión de tareas).

En cuanto a qué tareas realiza contestó que son las de organización, coordinación y supervisión y que, eventualmente, realiza actividades operativas de colaboración cuando falta algún operario, momento en el que puede verse expuesto a algún riesgo no considerado en la evaluación inicial.

Asimismo informa que las actividades que desempeña exceden las propias de su función, ya que colabora con el personal a su cargo en actividades operativas que implican un mayor riesgo.

En sus conclusiones el experto afirma que las funciones realizadas por el actor son insalubres y peligrosas de acuerdo al Decreto 1522/96.

No obstante, paso seguido, explica que todas las actividades tienen riesgos y peligros que se valoran a través de diferentes métodos y, a partir de ese valor, se definen medidas de control y de mitigación.

Añade que la valoración efectuada por el municipio, conforme la Norma IRAM 3800, dio un riesgo poco significativo.

El informe pericial fue impugnado por la demandada que criticó la falta de objetividad en los parámetros utilizados y la ausencia de sustento técnico.

Sustanciado el planteo, el perito no contestó.

X.2.- En el legajo del actor (Módulo 4 -normas legales-) consta que mediante Decreto 94/96, del 26/1/96, fue asignado a cargo de la Jefatura de la División Reparaciones Pavimento Flexible de la Dirección de Mantenimiento Vial y se autorizó el pago del PLUS por responsabilidad y dedicación en la función.

Posteriormente, a través del Decreto 1623/97, del 19/11/97, en consideración al pedido efectuado por la Subsecretaría de Servicios para que el agente perciba el suplemento en concepto de riesgo y tareas peligrosas, por desempeñarse en la División de Reparación de Pavimiento Flexible, se procedió a darle el alta para el pago de dicho plus a partir del 1/9/97.

Por medio del Decreto 12/00, ante un nuevo organigrama funcional de la Secretaría de Obras y Servicios Públicos, se designa políticamente al actor como Jefe de la División Reparaciones de Pavimento Flexible, autorizándose el plus por responsabilidad jerárquica y dedicación a la función-.

Luego, en dicho módulo, obra copia del informe 104, del 12/2/2001 de la Dirección General de Personal y Política Laboral en el que se solicita a la Dirección de Despacho la elaboración de la norma legal mediante la cual se deje sin efecto la parte pertinente del Decreto 1623/97 (tareas riesgosas y peligrosas), con efectividad al 01/02/01, debido a que "reviste actualmente en el cargo de Jefe de División".

Por Decreto 261/01 se concretó lo solicitado y se dejó sin efecto lo dispuesto en el Decreto 1623/97 respecto del actor -además de otro agente en la misma situación-.

A raíz de ello, tal como puede comprobarse con la copia de los recibos de haberes agregados a fs. 135/199, el actor, desde febrero de 2001, dejó de percibir el plus por tareas riesgosas.

X.3.- Las testimoniales rendidas en la causa (agentes que trabajaron o trabajan en la dependencia a su cargo o en otras con funciones similares, cfr. fs. 101, 102, 202/4, 207/211, 232) son contestes en que, además de las tareas de organización, coordinación y supervisión, el Sr. Camu desempeñaba otras que consistían en manejo de vehículos o máquinas, desparramado o reglado de asfalto, sobre todo cuando faltaba algún operario.

El testigo ofrecido por la demandada, Julio Cesar Steinbach, (empleado municipal, responsable de Seguridad e Higiene, quien hace las evaluaciones de riesgo) refirió que cumplía funciones en el área de Servicios Urbanos, como jefe, conduciendo una cuadrilla que hacía trabajos en la vía pública (cfr. fs. 289).

En punto al riesgo opinó que debía ser poco significativo o, en algún caso, podía ser moderado, que habría que ver las tareas que se van haciendo.

Consultado acerca de cuántas veces el Municipio efectuó las evaluaciones correspondientes para verificar el riesgo de las tareas que realizaba el Sr. Camu respondió que deben haber sido por lo menos dos.

X.4.- A fs. 307, obra contestación del oficio librado a la Secretaría de Servicios Urbanos, del 27/8/2012, en el que se informa que "en la actualidad el agente Camu Nildo realiza tareas de logística, en el presente año se le entregó la indumentaria al efecto (botín de seguridad, pantalón, camisa y campera de abrigo)".

XI.- De la consideración de la prueba reunida puede colegirse, entonces, que si bien el actor tiene asignadas funciones propias del cargo de Jefe de División (supervisión y coordinación de tareas), también desempeña algunas funciones operativas a la par del personal a su cargo.

Sin embargo, lo determinante para la decisión que aquí debe adoptarse es si, tal circunstancia, es suficiente para otorgarle el suplemento previsto en el art. 49 del Estatuto que, como quedara dicho, exige que las tareas riesgosas se presten en forma permanente y con exclusividad y que dicho riesgo no sea previsible con medidas de seguridad factibles de ser aplicadas.

En este caso, la tarea desempeñada por el actor no fue calificada por el órgano competente como susceptible de ser compensada por el pago del adicional, pues fue calificada como de riesgo "poco significativo", contexto en el que según el "cronograma de acciones" previsto en la planilla obrante a fs. 13 del Expediente 10890, se consignó "los controles son suficientes. Se debe dar prioridad al control de riesgos más importantes. Se requiere seguimiento para asegurar que se mantengan los controles".

De cara a ello, la pericia practicada en la causa, no ha sido concluyente en punto a determinar que ha sido errado el criterio de la Administración o que las tareas desempeñadas involucren un riesgo significativo que justifique el encuadre pretendido o, que a través de las medidas de seguridad factibles de ser aplicadas no pueda hacerse previsible el riesgo, lo que daría lugar al pago del suplemento.

En este orden de ideas, si el otorgamiento de la bonificación depende, en cada caso, de si se cumplen los recaudos establecidos en la norma y si en esta causa, tales presupuestos no emergen de la prueba reunida, no es posible arribar a una solución distinta de la que se extrajo en sede administrativa y que fundaron los actos administrativos cuya nulidad fue planteada.

Se reitera, más allá de las declaraciones testimoniales, la prueba con mayor incidencia era la realizada por el experto en Higiene y Seguridad; luego, reexaminada la cuestión a la luz del informe pericial, sus conclusiones no se apartan en forma determinante de lo considerado por la demandada para negar la procedencia de la bonificación.

En este cuadro de situación, es claro que no puede darse la razón al actor cuando a sus argumentos se oponen con igual fuerza los traídos por la demandada, y los elementos probatorios arrimados a la causa no coadyuvan a la pretensión esgrimida.

Vale señalar que lo anterior no se altera aún de sopesarse la cuestión bajo la óptica del principio de igualdad de trato que el accionante considera vulnerado; ello, en relación con que se le habría abonado el adicional al Jefe de la División Planta Asfalto (Enrique Obregón) hasta su jubilación en el año 2009.

Es que dicho recorrido de análisis no es posible de ser realizado al no existir elementos de prueba que permitan advertir la identidad de los supuestos; se desconocen las tareas específicas que realizaba el Sr. Obregón así como el grado de riesgo de las mismas de acuerdo a la evaluación efectuada por el área competente municipal.

Y, en este punto, también es pertinente señalar que si bien no pasa desapercibido que al Sr. Camu le fue otorgada anteriormente la bonificación por medio del Decreto 1623/97 -la que aquí se reclama por haber sido suprimida- lo cierto es que al no contar con los antecedentes que justificaron esa decisión (vgracia, las planillas y el análisis efectuado para fundar el rechazo de los reclamos vinculados con el tipo de tareas, riesgos y medidas de seguridad), no podría, a partir de ello, acordarse un derecho para el cual, legalmente, se han establecido ciertos requisitos y éstos, en el caso, no lucen reunidos.

XII.- En definitiva, al no advertirse que exista mérito para declarar la nulidad de los actos impugnados, en tanto no se ha logrado acreditar la reunión de los requisitos que harían procedente el pago del adicional reclamado, el rechazo de la demanda se impone.

En cuanto a las costas, más allá del modo en que se resuelve el tópico, no puede soslayarse que la circunstancia de haber otorgado la bonificación al accionante -incluso siendo Jefe de División- pudo haber creado razonablemente en éste el convencimiento de su derecho a reclamar judicialmente su restitución -más porque no varió la dependencia del sector-, todo lo cual justifica que sean impuestas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del CPCyC de aplicación supletoria en la materia). ASÍ VOTO.

El Señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: adhiero a la postura sustentada por el Señor Vocal que me precede en el orden de votación, por lo que emito mi voto en igual sentido. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Sr. Fiscal General, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Rechazar la demanda incoada por el Sr. NILDO EMILIO CAMU contra la MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN; 2°) Costas en el orden causado (art. 68 del CPCC segunda parte y 78 ley 1305); 3°) Diferir la regulación de honorarios para cuando se cuente con pautas a tal efecto; 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el Acto, que previa lectura y ratificación, firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria que certifica.

Dr. RICARDO TOMAS KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI Dra. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria