Tribunal: CAMARA PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2011-09-23


San Salvador de Jujuy, 23 de septiembre de 2011.

AUTOS Y VISTOS: los de este expediente nº 150/11, caratulado "Incidente de nulidad interpuesto por el Dr. Javier Salvatierra a favor de R. E. O. en expte. Ppal. Nº 125/11", de los que RESULTA:

A fs. 1/3 vta. el letrado defensor del procesado R. E. O. interpuso la nulidad del acto de reconocimiento en rueda de personas, realizado a fs. 33 de autos, así como de los actos dictados en su consecuencia, de conformidad a lo previsto por el art. 161 y siguientes del Código Procesal Penal.

En su presentación, relató los antecedentes de la causa, destacando, a la hora de enunciar los fundamentos del remedio deducido que "no obstante el imputado haber designado abogado (fs. 21) para el ejercicio de su defensa técnica en el presente proceso, luego de esta designación y de su declaración (fs. 24); en fecha 05/07/11 se llevó a cabo el acto de reconocimiento del imputado en rueda de personas, sin que se haya notificado a su defensor de tal medida".

Señaló que "resulta manifiesta en el caso, la omisión de los recaudos expresamente establecidos por la ley formal, en cuanto a la notificación previa a la defensa, pese a tratarse de un acto irreproducible (art. 212 y 231 del C.P.P.)". Agregó que "esta omisión constituye una flagrante inobservancia de las disposiciones concernientes a la asistencia del imputado (art. 162 inciso 3 del C.P.P.) violentando de esta forma su derecho de defensa (art. 18 C.N.) al privarlo -en la especie- de la posibilidad de controlar la producción de elementos de cargo". Citó jurisprudencia y normativa que, estimó, hace al derecho de su asistido.

Expresó que "los efectos de la declaración de nulidad del acto de reconocimiento referido conlleva la de todos los actos consecutivos o posteriores que de él dependan (art. 167 del C.P.P.) entre ellos, la del auto de procesamiento", indicando que en la mentada resolución se valoró "como único elemento de cargo, el acto de reconocimiento en rueda de personas llevado a cabo sin la notificación de su abogado defensor".

Asimismo, peticionó que, atento a la nulidad impetrada del auto de procesamiento que, a su vez, contiene la disposición relativa a la prisión preventiva del encartado, corresponde que se ordene la libertad de O..

Conferida la vista de ley al Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, compareció a responderla, a fs. 6, compartiendo los términos de la nulidad articulada.

En su presentación, el Sr. Fiscal de Sala remarca que "le asiste razón al peticionante, por cuanto a fojas 38/39 del Expte. Ppal. Nº 123/11 se encuentra agregada sin diligenciar la cédula de notificación nº 215, mediante la cual se notificaba al Dr. Javier Salvatierra de la realización del reconocimiento en rueda de personas por parte del denunciante en la presente causa. Por lo que al tratarse de un acto irreproducible y de acuerdo a los arts. 162 inciso 3º, 212 y 231 del C.P.P. corresponde declarar la nulidad de dicho acto.

El Dr. Luis Ernesto Kamada dijo:

I.

De la compulsa de las constancias del expediente principal nº 125/11 surge la procedencia de lo solicitado por la defensa de R. E. O. en relación a la nulidad impetrada.

En efecto, por providencia de fs. 29 de aquella causa, el Sr. Juez de Instrucción dispuso la realización de un reconocimiento en rueda de personas por parte del denunciante V., debiendo integrar la misma el imputado R. E. O., medida que habría de practicarse el 5 de julio de 2011, ordenando la notificación de lo decretado.

Conforme surge de la misma foja, y según es uso de las Secretarías de actuación de nuestros juzgados y tribunales, se consignó al pie del decreto el libramiento del oficio nº 215 a "J.P." con cédula para el Dr. Javier Salvatierra, escribiéndose entre paréntesis la referencia al art. 135 del Código Procesal Penal. Entiendo que las siglas "J.P." se refieren a Jefatura de Policía, atento a que dos líneas más arriba se dejó constancia de la emisión de oficio nº 1136 a "J.P.", cuya copia luce agregada a fs. 30, dirigida a dicha dependencia policial.

No obstante haberse establecido a fs. 29 que, a los fines del anoticiamiento de la medida dispuesta a la defensa de O. se emitió un oficio a Jefatura de Policía, advierto que a fs. 38/39 obran incorporados original y copia de la cédula de notificación dirigida al casillero del Dr. Salvatierra, consignándose a fs. 38 que dicha diligencia se devolvió a Secretaría "sin diligenciar". A su vez, a fs. 38 vta., el Sr. Jefe de Casillero de Notificaciones informó que "devuelve sin diligenciar la presente cédula por cuanto los datos consignados son incorrectos.". Estas constancias fueron devueltas a Secretaría el 6 de julio de 2011, a mérito del cargo de fs. 38.

No obstante ello, el acto de reconocimiento en rueda de personas, ordenado a fs. 29, fue llevado a cabo el 5 de julio de 2011, según constancia de fs. 33, reconociendo el denunciante N. E. V. en la oportunidad al imputado R. E. O..

Probada la falta de debida notificación al letrado defensor del encartado, respecto de la realización del acto de reconocimiento en rueda de personas dispuesto a fs. 29 y celebrado a fs. 33, juzgo que le asiste razón al nulidiscente, correspondiendo, por ende, dejarlo sin efecto.

II.

Sobre esta materia, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse al resolver la causa nº 37/08, caratulada "S., D. G.", en el apartado V.4 de dicho decisorio.

Allí se dijo que la solución inexorable "para tales actos procesales, de consecuencias más que relevantes para la suerte del proceso, es su nulidad toda vez que de la falta de notificación al defensor deviene su vicio por afectación al derecho de defensa del procesado.- Esta afirmación tiene asidero en que 'el reconocimiento del imputado en rueda de personas constituye un medio de prueba definitivo e irreproducible, y por tanto, está sujeto a las reglas de la instrucción formal, con lo cual se preserva la garantía constitucional del debido proceso legal y debe realizarse en presencia de la defensa técnica. El objetivo de la ley adjetiva es que el reconocimiento obedezca a un juicio de identidad entre la percepción presente y la pasada del sujeto activo del acto' (SCJMendoza, 'Fiscal c/ Buenaventura González', 13/11/2007, La Ley On Line, con citas de las causas "Romero González", L.S. 375 - 142 y 'Palacio, Jorge Omar', L.S. 287 - 459, del mismo Tribunal).- Es que la señalada deficiencia redunda en desmedro del derecho de defensa del encartado, incumpliendo las exigencias establecidas por el art. 8, numeral 2, inciso d, del Pacto de San José de Costa Rica, conforme lo entendiera oportunamente la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCJBA, voto mayoritario, 30/11/2005, LLBA, mayo 2006, 475), añadiendo, por mi parte que, en este caso concreto, también entiendo inobservado el inciso f del mismo artículo".

De este modo, concluyo que el reconocimiento en rueda de personas, practicado a fs. 33 debe ser anulado.

Sin embargo, advierto que no sólo éste acto debe ser fulminado con la nulidad. En efecto, de las mismas constancias citadas precedentemente, a saber, la de fs. 29 y fs. 38/39, también surge que el acto documentado a fs. 32, esto es, la declaración testimonial recibida al denunciante, N. E. V., también debe ser alcanzada por la misma sanción, por padecer idéntico defecto.

Digo ello porque, al igual que en el caso anterior, la notificación de su realización, ordenada en la misma providencia, tampoco fue practicada respecto del letrado defensor del imputado, en cuyo mérito, se cumplió sin su presencia, impregnando al acto de la misma deficiencia. Resultaría irrazonable predicar la nulidad de un acto -el reconocimiento- y no hacerlo respecto de otro -la testimonial- cuando ambos padecen el mismo vicio y fueron igualmente relevantes, no obstante que uno de ellos sea irreproducible y el otro no.

En razón de lo preapuntado, concluyo que la declaración testimonial de N. E. V., producida a fs. 32, debe seguir igual suerte que el reconocimiento de fs. 33, correspondiendo que sea nulificada.

III.

A su vez, y según emana de lo expresado por el Sr. Juez de Instrucción en el auto de procesamiento de fs. 40/41, entre los elementos valorados a los fines de fundar dicho pronunciamiento, se enumeró "sobre todo el acto de reconocimiento en rueda de personas" realizado por el testigo V., "con todas las formalidades de Ley", donde indica como uno de los autores del acto criminal a R. E. O..

La expresión utilizada, esto es, "sobre todo", deja traslucir la magnitud de la relevancia asignada por el Sr. Magistrado a dicha probanza en orden a tener por acreditada la conducta del imputado, extremo que, ciertamente, le transmite al pronunciamiento emitido los vicios que padece el reconocimiento practicado. De allí, entonces, es que se torna procedente, por imperio de lo dispuesto en el art. 167 del Código Procesal Penal, declarar la nulidad del auto de procesamiento de fs. 40/41, así como la de los actos producidos en su consecuencia, incluyendo, desde luego el requerimiento de elevación de la causa a juicio de fs. 58 y vta., habida cuenta que también menciona, entre los elementos probatorios de los que se vale para formular la acusación, el reconocimiento en rueda de personas de fs. 33.

Cabe hacer notar que tanto el auto de procesamiento como el requerimiento de elevación de la causa a juicio enumeran entre el material probatorio valorado el testimonio de V. de fs. 32, cuya nulidad también resulta procedente, abonando la posición asumida por este proveyente.

Por lo tanto, juzgo que también debe declararse la nulidad del auto de procesamiento dictado en la causa, por inspirarse en actos procesales defectuosos, a saber, la testimonial de V. y el reconocimiento en rueda de personas cumplido por éste, así como de los actos posteriores y derivados.

IV.

Por último, cabe tener en cuenta que la defensa de O. solicita que, como consecuencia de lo anterior, se disponga la inmediata libertad del encartado.

Para ello, deviene menester determinar si esa es la solución que se impone en el caso de autos.

IV.1.

En la especie, en la que el auto de procesamiento que se nulifica dispuso la conversión de la detención oportunamente ordenada respecto de O., a fs. 9 y vta. en prisión preventiva, cabe tener en cuenta que la privación cautelar de la libertad del imputado ha mutado su nominación mas no su naturaleza. En otras palabras, a la luz de un examen lógico de la cuestión, deviene necesario puntualizar que la primera de las medidas, a saber, la detención, ha experimentado una modificación -una conversión, dice el Sr. Juez de Instrucción-, al trocarse en prisión preventiva en virtud de lo decidido en el auto de procesamiento que ahora se tacha de inválido.

Desde esta perspectiva, deviene necesario puntualizar que la prisión preventiva es un medio de coerción que tiene a su disposición el Estado sobre el sujeto sometido a proceso, a mérito de los requisitos de excepción que lo tornan procedente (cfr. Daniel Pastor, Las funciones de la prisión preventiva, Revista de Derecho Procesal Penal, 2006-1, La injerencia en los derechos fundamentales del imputado-I, dirigida por Edgardo Donna, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 132, bajo el título La excepcionalidad funcional de la prisión preventiva; íd., Alberto Bovino, Aporías, ponencia general de la Subcomisión 2, Prisión Preventiva y Condiciones de Detención, publicado en el libro de ponencias del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, noviembre de 2007, en especial p. 860 y siguientes, bajo el título Principio de excepcionalidad).

A efectos de individualizar su sentido, debe prestarse atención a las palabras vertidas por Julio Maier (Derecho procesal penal. I Fundamentos, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 510 y siguientes, en especial, p. 514) quien apunta que "la coerción procesal, correctamente regulada y aplicada, no aparecerá vinculada a los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el Derecho material, pues, si así fuere, no significaría más que anticipar la ejecución de una sanción no establecida por una sentencia firme mientras se lleva a cabo el proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena. Al contrario, resulta lícito pensar que la fuerza pública se puede utilizar durante el proceso -y en el proceso penal no sólo contra el imputado, aunque él sea el motivo de la preocupación principal- para asegurar sus propios fines. En el Derecho procesal penal, como tantas veces se ha dicho, esos fines son expresados sintéticamente mediante el recurso a las fórmulas: correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal". De allí, entonces, que conforme el mismo autor (op. cit., p. 516), "la coerción penal es aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas por el orden jurídico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la reacción del Derecho frente a la infracción de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento".

Se caracteriza, entonces, adecuadamente a la prisión preventiva, como remedio procesal de coerción excepcional sobre el imputado: "en Derecho penal, la coerción representa la sanción o la reacción del Derecho frente a una acción u omisión antijurídica (.); en Derecho procesal, en cambio, la coerción no involucra reacción ante nada, sino que debe significar, únicamente, la protección de los fines que el procedimiento persigue, subordinados a la actuación eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en algunos casos, en el auxilio necesario para poder llevar a cabo con éxito la actividad tendiente a comprobar una infracción penal hipotética (objeto del procedimiento penal) y, eventualmente, actuar la pena correspondiente". Concluye, por ende, Maier (op. cit., p. 518) que "de tal manera, esta noción de la coerción procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda sugerir; así establece su diferencia con la pena, cualquiera que sea la similitud que se pueda observar por el modo de cumplimiento, para aplicar el principio que impide aplicar una pena -o medida de seguridad-, antes de la sentencia firme que la impone. Claro está, para que exista una diferencia real y la petición de principio rija, es preciso que, en grado extremo, la legislación procesal regule las medidas de coerción respetando sus fines, único fundamento que las legitima, y que los tribunales apliquen esas reglas conforme a ellos".

A la luz de un examen pormenorizado de la naturaleza y finalidad de la detención y la prisión preventiva, se advierte que tienen idéntico contenido, esto es, el de ser medidas de coerción personal, y que sólo se diferencian por la etapa del proceso en que son dispuestas, constituyendo la segunda la continuidad de la primera. De ello se deriva que la -otrora- detención ya no existe como tal, sino que se ha convertido -tal como expresamente reza el resolutorio que se anula, a fs. 41- en prisión preventiva, cuyo objeto procesal es el mismo, esto es, la cautela de la persona del imputado, a través de la restricción de su libertad ambulatoria. En su mérito, entonces, al quedar sin efecto el auto que la dispone, resulta lógicamente forzoso que desaparezca, por lo menos, en esta instancia, la coerción dictada.

En razón de ello, concluyo que le asiste razón al presentante, debiendo acogerse favorablemente su petición de inmediata libertad de R. E. O..

IV.2.

Ante ello, también debe tenerse en cuenta que, según las constancias del expediente principal, la defensa dedujo la nulidad que nos ocupa en la oportunidad prevista por el art. 165, inciso 1º, del Código Procesal Penal. Esta circunstancia obliga a fijar los alcances de este pronunciamiento pues, como es sabido, llegada la causa a esta instancia de juicio, las alternativas decisorias que comúnmente pueden darse son la absolución o la condena. Asimismo, también es posible para el Tribunal dictar el sobreseimiento cuando media una causa extintiva de la acción penal en los términos del art. 348, inciso 4, del Código Procesal Penal.

En este orden de ideas, deviene menester recordar que la orientación señera en la materia fue fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido fallo "Mattei" (CSJN, 29/11/1968), cuyo criterio sigue siendo, aún hoy, aplicado. En dicho pronunciamiento, el Tribunal Cimero dejó establecido que "tanto el principio de progresividad como el de preclusión reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero, además, y esto es esencial, atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal". A su vez, este derecho inherente al procesado "a un juicio razonablemente rápido se frustraría si se aceptara que cumplidas las etapas esenciales del juicio y cuando no falta más que el veredicto definitivo, es posible anular lo actuado en razón de no haberse reunido pruebas de cargo, cuya omisión sólo cabría imputar a los encargados de producirlas, pero no por cierto al encausado. Todo ello con perjuicio para éste en cuanto, sin falta de su parte, lo obliga a volver a soportar todas las penosas contingencias propias de un juicio criminal, inclusive la prolongación de la prisión preventiva; y con desmedro, a la vez, del fundamento garantizador -como tal de raigambre constitucional- que ha inspirado la consagración legislativa de ciertos pilares básicos del ordenamiento penal vinculados con el problema en debate, cuales son el del 'non bis in ídem', el del 'in dubio pro reo' y el que prohíbe la 'simple absolución de la instancia'".

Sobre este punto, cabe advertir que la razón que inspiró al decisorio recaído en "Mattei" fue la imposibilidad constitucional de admitir que, por considerarse insuficiente la prueba de cargo colectada en la etapa instructoria previa, se declarara nulo lo actuado, cuando, a diferencia del presente caso, ya se encontraba en etapa de fallar, en aras de autorizar una nueva investigación, retrotrayendo su trámite a la instancia inferior en desmedro del derecho del procesado, justificando dicha imposibilidad en la prohibición de dilatar el proceso irrazonablemente, así como la continuidad experimentada por la afectación de los derechos del encartado, durante su tramitación.

Si bien es cierto que existen cuestionamientos doctrinarios a la postura consagrada por la Corte Suprema en "Mattei" (Alejandro Carrió, Nulidad, proceso penal y doble juzgamiento. Repensando el caso "Mattei", LL, 1990-D, 479; Carlos Borinsky, El derecho constitucional a una pronta conclusión del proceso penal, LL, 1990-C, 300), no lo es menos que en el caso de autos, las limitaciones derivadas del principio de plazo razonable, privilegiados en ese pronunciamiento, no aparecen vulneradas, toda vez que, según surge de fs. 1 de los autos principales, esta causa se inició el 10 de junio de 2011.

Siendo, entonces, que este Tribunal no puede pronunciarse absolviendo -ni condenando- a O., por no haber llegado la etapa procesal oportuna para ello, ni resultando posible sobreseerlo por extinción de la acción penal, al no haber causa para así decidir, corresponde disponer la remisión de los autos a la instancia anterior para la continuidad de su trámite. Ello se justifica en orden a la competencia que atañe al Magistrado instructor para determinar la suerte que debe seguir la causa, produciendo a tal efecto incluso, si así lo estima menester, la prueba ofrecida por el imputado a fs. 37, que no fue oportunamente proveída, y pronunciándose con arreglo a las distintas posibilidades que le brinda el ordenamiento adjetivo y que le están vedadas a este Tribunal.

Atento a ello, y en función de la libertad que se concede a O., éste deberá fijar domicilio por ante la Secretaría del Tribunal y permanecer a disposición del órgano jurisdiccional competente hasta la resolución de su causa, bajo apercibimiento de lo que autoriza el art. 316, última parte, del Código Procesal Penal (ley 3584).

A tenor de lo dispuesto por la Acordada nº 130/11, emanada del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, que, en su art. 2º, designa "al actual Juzgado de Instrucción nº 2 y al Agente Fiscal nº 2 para llevar adelante la tramitación de las causas establecidas por la Ley nº 3584, a partir del 1º de septiembre del corriente, con arreglo a lo dispuesto por el art. 554, apartado 2, del Código Procesal Penal", a dicho órgano jurisdiccional deberán remitirse estos obrados.

Así voto.

El Dr. Alfredo José Frías dijo:

Que teniendo en cuenta lo establecido por el Art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial nº 4055/84, adhiero en un todo a lo expresado en el voto precedente.

Así voto.

El Dr. Antonio Llermanos dijo:

Adhiero a la conclusiones a que arribara el Sr. Vocal, Dr. Luis Ernesto Kamada, por resultar tales apreciaciones coincidentes con las elaboradas al momento de las deliberaciones correspondientes.

Así voto.

Por los motivos precedentemente expuestos, la Sala II de la Cámara en lo Penal RESUELVE:

1.- Declarar la nulidad de la declaración testimonial de N. E. V. de fs. 32, del reconocimiento en rueda de personas de fs. 33, del auto de procesamiento de fs. 40/41, del requerimiento de elevación de la causa a juicio de fs. 58 y vta., del decreto de fs. 59 y de los actos procesales consecuentes, conforme art. 167 del Código Procesal Penal (ley 3584).

2.- Disponer la inmediata libertad de R. E. O., quien deberá constituir domicilio por ante la Secretaría de este Tribunal y permanecer a disposición del órgano jurisdiccional competente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 316, última parte, del Código Procesal Penal (ley 3584).

3.- Remitir los autos al Juzgado de Instrucción de Causas Ley 3584 (Acordada 130/11 STJ), con asiento en esta ciudad, a los fines de la continuidad del trámite de la causa.

4.- Registrar, agregar copia en autos y notificar.