Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2010-03-17


En la ciudad de San Juan, a trece días del mes de mayo de dos mil diez, reunido el Tribunal en pleno con los señores Ministros de la Corte de Justicia doctores Juan Carlos Caballero Vidal, José Abel Soria Vega, Ángel Humberto Medina Palá, Carlos Eduardo Balaguer y Adolfo Caballero, a fin de resolver sobre el siguiente temario:

I) ¿El artículo 76 bis del Código Penal regla un solo supuesto de suspensión del juicio a prueba (primer párrafo) o una pluralidad de ellos (segundo y cuarto párrafo) con diversos requisitos de procedencia?.

II) ¿Es vinculante para el juez el consentimiento del Agente Fiscal previsto por el artículo 76 bis cuarto párrafo?.

III) ¿Es posible que proceda la suspensión del juicio a prueba en delitos reprimidos con pena de Inhabilitación (art. 76 bis último párrafo)?.

EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR JUAN CARLOS CABALLERO VIDAL, DIJO:

A fin de dar respuesta al primero de los interrogantes planteados, debo necesariamente hacer referencia a la posición que he sostenido sobre el tema y que es la que fuera plasmada en P.R.E. S.2ª. 2007-III-581. En tal oportunidad expresé que pese a que la Sala venía inclinándose por la tesis restringida, cabía hacer un nuevo análisis a la luz de la doctrina y jurisprudencia penal muy detallada y abundante en torno a la política criminal y a la dogmática de las previsiones de la ley penal (artículos 76 bis, ter y quater), señalando, en primer término y con carácter general, que la institución de la suspensión del proceso penal a prueba, introducida por la ley 24.316 al Código Penal, obedece a "... la razón de política criminal de mayor peso científico..." consistente en "... evitar la innecesaria estigmatización derivada de la aplicación de condenas que resulten inocuas para cumplir el fin de prevención especial de la pena" (LASCANO, Carlos J. "Derecho Penal, Parte General", Advocatus, Córdoba, 2002, pág. 637) y que sólo "... el correcto entendimiento del art. 76 bis permite neutralizar los efectos nocivos de la prisionalización, como también no violar el plazo razonable constitucional para la elaboración de los procesos" (ZAFFARONI - ALAGIA -SLOKAR "Manual de Derecho Penal Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2005, pág. 723).

En tal sentido, para no desvirtuar las finalidades de la ley 24.316 al consagrar la institución analizada, me parece ahora evidente que conforme a la llamada teoría amplia (LASCANO, ya citado, pág. 637), el art. 76 bis en sus párrafos 1º y 2º del Código Penal prevé dos supuestos que autorizan a solicitar la suspensión del juicio a prueba al imputado de un delito o un concurso de delitos de acción pública que tengan previstas, en abstracto, penas de reclusión o prisión cuyo máximo aplicable no exceda de tres años y que el peticionante cumpla, además, con las exigencias del párrafo 3º de la citada norma (respecto a la reparación del daño).

Otro supuesto de procedencia es el previsto por el artículo 76 bis 4º párrafo del Código Penal que corresponde sólo a penas de prisión que, en concreto, la pena aplicable no exceda de tres años y pueda ser de ejecución condicional según las previsiones de los artículos 26 y siguientes del Código Penal. En este supuesto, y sólo en él, el Código Penal exige que, "hubiese consentimiento fiscal".

Respecto de esta última exigencia quienes sostienen la tesis restrictiva (como el antecedente ya citado de P.R.E. S.2ª. 2001-II-213) la extienden también al primer caso analizado pese a que no es lo que surge de la letra de la ley. Por otra parte, aún limitando el requisito al 4º párrafo, como dice autorizada doctrina "... es de dudosa constitucionalidad con ajuste al principio federal y de judicialidad de la medida" (ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR ya citados, pág. 723 y 724). (P.R.E. S.2ª. 2007-III-581).

Así entonces, participo de la posición que considera que el artículo 76 bis regula diversos supuestos de procedencia del instituto, siendo el primero de ellos (primer párrafo) el que exige como condición propia de admisibilidad la imputación de un único delito reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, mientras que el segundo supuesto, previsto en el párrafo segundo, establece la procedencia del beneficio a la situación de concurso de aquellos delitos incluidos en el párrafo primero, es decir que el concurso atribuido no exceda de los tres años de prisión o reclusión.

El tercero de los supuestos es el contenido en el cuarto párrafo de la norma que exige, como condiciones propias de admisibilidad, la posibilidad de condena condicional y la previsión legal de un máximo de pena que puede ser superior a tres años de prisión.

La razón por la cual la ley reclama la conformidad del fiscal sólo para disponer la suspensión a prueba en uno de los grupos de delitos para los que procede, se encuentra en la mayor gravedad que, en general, revisten los delitos comprendidos en el cuarto párrafo del artículo 76 bis del C.P., respecto de los descriptos en los párrafos 1° y 2° de la norma.

Aquí cabe recordar que, si bien los delitos del cuarto párrafo deben permitir la condena condicional (y de allí su menor gravedad en relación a los que no la permiten), deben tener previsto en la ley, además de un mínimo de pena de prisión que no exceda los tres años, un máximo de pena privativa de la libertad que sí puede superarlo. Ese mayor máximo de pena previsto en la ley es precisamente lo que muestra la mayor gravedad que, en general, revisten los casos del tercer grupo (respecto de los del primero y segundo).

A lo expresado, debo necesariamente traer a colación lo manifestado en mayoría, por nuestro máximo tribunal en el caso "Acosta, Alejandro Esteban" que ". el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el artículo 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años, se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante.

Atento las consideraciones vertidas y respecto del punto I) del temario de esta convocatoria, mi respuesta es que el artículo 76 bis del C.P. regula una pluralidad de supuestos de suspensión del juicio a prueba con diversos requisitos de procedencia.

El punto II) referido a si el consentimiento del Ministerio Público resulta vinculante para el juzgador, adhiero a la postura sostenida entre otros por Zaffaroni, Alagia y Slokar quienes sostienen que el texto sólo puede entenderse en forma compatible con la Constitución, interpretando que el dictamen del fiscal es vinculante cuando solicita la suspensión del juicio, pero no a la inversa (Derecho Penal Parte General, p. 929).

"El diseño constitucional del proceso penal reclama, entonces, en relación a la suspensión del proceso a prueba, que el juez siga adelante con un proceso en la medida en que el fiscal no reclame su paralización a prueba, porque en este último supuesto el órgano judicial que quisiera seguir adelante con el proceso (sin requerimiento alguno, o, más bien con un requerimiento contrario) dejaría de ser tal, como consecuencia de haber perdido imparcialidad.

En todo proceso penal llevado a cabo en el marco de un Estado constitucional de derecho, debe separarse la función de investigar y la de decidir el caso. La primera debe ser asignada a un órgano distinto de aquél que cumple la función de juzgar, lo que significa que ambas potestades resultan incompatibles entre sí y no pueden ser asignadas legítimamente a un mismo órgano, porque en tal caso, no existiría posibilidad alguna de imparcialidad.

El sentido de la exigencia del consentimiento del fiscal, acusador estatal, como titular de la acción penal, en el marco de un sistema de justicia penal mínimamente orientado hacia un modelo acusatorio formal, sólo puede consistir en un juicio de oportunidad político-criminal respecto de la persecución penal de un caso particular.

El mentado juicio de oportunidad del acusador debe limitarse a aquellas razones político-criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión a saber: razones de política criminal referidas a determinado caso en particular y que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, puedan ser tenidas en cuenta para tomar tal determinación.

Así entonces, en el supuesto en que el fiscal manifieste su voluntad favorable a la suspensión a prueba, su consentimiento resulta vinculante para el tribunal; si por el contrario, formula oposición a ella por razones legítimas de política criminal, la decisión quedará en manos del órgano judicial quien, en caso de concurrir las condiciones de admisibilidad correspondientes, podrá ordenar la suspensión del proceso.

La conformidad fiscal, sin embargo, no significa la concesión automática del beneficio por parte del tribunal, toda vez que éste debe efectuar un control de legalidad consistente en la verificación de las condiciones legales de admisibilidad, por lo que mi respuesta al segundo punto de la convocatoria es que el consentimiento fiscal sólo es vinculante para el tribunal cuando preste su conformidad para conceder el beneficio de la suspensión del juicio a prueba.

Con relación al tercero de los temas de la convocatoria, esto es, la posibilidad de aplicar el instituto previsto por el artículo 76 bis del C.P. a los delitos que tengan prevista pena de inhabilitación, debo anticipar que coincido con la postura sostenida por el Señor Procurador General de la Nación en el dictamen emitido en Expte. "Tripputi, Juan Pablo", de fecha 11/08/09, en el que -basándose en la resolución PGN 24/2000, puesta en vigencia por la resolución PGN 86/2004-, sostuvo que ". la inaplicabilidad del instituto respecto de los delitos amenazados con pena conjunta o alternativa de inhabilitación llevaría a realizar una interpretación irrazonable de la ley en tanto permitiría su aplicación para los delitos de mayor gravedad cometidos en forma dolosa, quedando excluidos aquellos sancionados con pena menor y cometidos en forma negligente, es decir, violando sólo un deber objetivo de cuidado. Esta interpretación resulta contraria al principio de igualdad ante la ley y a la naturaleza misma del instituto que pretende evitar la estigmatización de quienes tienen su primer contacto con el sistema penal, tanto sea por delitos dolosos o culposos. La interpretación propuesta no resulta incompatible con el interés social en remediar la impericia que pudo haber llevado a la comisión del delito imprudente, si se condiciona la aplicación del instituto a que el imputado ofrezca cumplir con ciertas actividades tendientes a neutralizar esa impericia y consienta la inhabilitación judicial en la actividad que se vincule directamente con el delito objeto de imputación. Con ello se da respuesta a las opiniones que fundamentan la exclusión de este tipo de delitos en el interés social perseguido por la pena de inhabilitación y además se obtiene la misma solución del conflicto pero por una vía más eficaz y menos estigmatizante y, por lo tanto, ahora acorde con la esencia del instituto en cuestión.".

Por lo expuesto, he de propiciar en relación al tercer tema planteado que es posible la aplicación del instituto para aquellos delitos que estén reprimidos con pena de Inhabilitación en forma conjunta o alternativa, no así en aquellos castigados exclusivamente con dicha sanción. Tal es mi voto.

EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR JOSÉ ABEL SORIA VEGA, DIJO:

Sobre el primer punto del temario fijado debo decir que la Sala Segunda de esta Corte de Justicia en los precedentes "Carmona" (P.R.E. S.2ª. 2001-II-213) -en forma unánime- y "Del Giúdice" (P.R.E. S.2ª 2007-III-581) -en forma mayoritaria y con la disidencia del Dr. Juan Carlos Caballero Vidal- adhirió a la posición sustentada por la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa "Kosuta Teresa" (llamada tesis restringida), según la cual el artículo 76 bis del Código Penal plantea un único e indivisible supuesto para conceder el beneficio de la suspensión del juicio a prueba al imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, siempre que él lo solicitare, ofreciere hacerse cargo de reparar el daño en la medida de lo posible, las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la pena aplicable y mediase consentimiento fiscal de modo indispensable.

Ahora bien actualmente, y pese a las sólidas razones jurídicas que avalan dicha tesitura de las que he comulgado y los antecedentes históricos y parlamentarios que oportunamente le sirvieron de base, en atención a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este tema particular, y sólo por ello, es que debo reformular mi posición y cambiar de postura al respecto, tal como lo referiré.

El Máximo Tribunal de la Nación en la causa "Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo de la ley 23.733" (causa N° 28/05), en fecha 23/04/2008 sentó ".para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1184). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. . en tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante".

Entiendo que la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema para los tribunales inferiores, halla fundamento en razones de moralidad, de prestigio para la administración de justicia; en motivos de economía procesal; porque se trata de un tribunal que participa de la conducción general del país; porque obliga a respetar la distribución de competencias entre lo federal y lo local, para así mantener la unidad nacional. Así lo sostuve in re "Castañeda González" (P.R.E. S.2ª.-2005-III-578) y lo mantengo actualmente. La cuestión no importa la imposición de un puro y simple acatamiento de la jurisprudencia de la Corte, sino el reconocimiento de la autoridad que inviste.

El alto Tribunal ha dicho que sus pronunciamientos tienen el deber moral de ser seguidos por los demás jueces ("Pastorino", Fallos: 25:368), y, más aún, que sus sentencias cuentan con autoridad institucional (Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", Fallos: 219:59, y "Cía. Swift", Fallos: 212:60), de modo que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia ("Cerámica San Lorenzo", La Ley, 1986-A-178)".

Así las cosas, y conforme los claros términos de la Corte Suprema y la interpretación postulada, debe concluirse que el artículo 76 bis del Código Penal Argentino comprende dos grupos de delitos, el primero que encierra a aquellos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrafos 1° y 2°), y un segundo que comprende a delitos "no incluidos en el primer grupo" que, previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al artículo 26 del Código Penal (párrafo 4°).

Esta posición -denominada en la doctrina como amplia y que se funda en la interpretación gramatical y teleológica de la norma, dándole preeminencia al principio pro homine- sostiene que en el primer y segundo párrafo se prevé una pena en abstracto (pena cuyo máximo no exceda de tres años), en tanto que en el cuarto párrafo se considera la pena en concreto, con clara alusión al artículo 26 del digesto sustantivo.

En estos casos el instituto de la probation tiene como finalidad conceder al imputado la oportunidad de resarcir el daño causado, evitando de esta forma la acción punitiva del Estado como medio de recomposición de la "paz social". Es decir que el Estado renuncia, en estos casos y bajo ciertas condiciones que se establecen en la norma (párrafos 3°, 5°, 6°, 7° y 8°), a la realización de un juicio y al eventual dictado y aplicación de una condena.

Con lo dicho dejo contestado el primer interrogante del plenario.

En cuanto al segundo punto del temario, y siendo consecuente con la posición adoptada en el punto primero de esta convocatoria, sólo debo decir que la norma distingue dos supuestos distintos, con diferente tratamiento en cuanto a la intervención del ministerio público fiscal.

Según la redacción de la norma, la discusión sobre el consentimiento del fiscal se suscita para el segundo grupo de delitos, es decir, para aquellos que prevén como sanción una pena que puede superar los tres años de prisión pero que, de todas maneras y, por las particulares circunstancias del caso, debería aplicárseles esa pena en suspenso. Y siguiendo la forma interpretativa de la norma postulada por la CSJN el art. 76 bis sólo fija el consentimiento fiscal en el cuarto párrafo para los delitos de mayor entidad o sea delitos reprimidos con penas mas graves.

Tal como fue recibido y reglado el instituto de la "probation" en el ordenamiento positivo (ley 24.316), la oposición fundada del fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba constituye un impedimento que, en todos los casos, determina la inviabilidad del instituto.

La exégesis adoptada es la que mejor se concilia con el criterio rector sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con los postulados lógicos de la doctrina y los precedentes de esta Corte Provincial. Si el máximo tribunal acude al valor semántico del texto legal para desentrañar el verdadero alcance del artículo 76 bis, resultaría bastante contradictorio desapegarse de la letra de la ley y tergiversar su claro contenido.

En efecto, la ley al exigir claramente el consentimiento fiscal, y no otra cosa, dado el significado del término (según el diccionario de la real academia española, "consentir" significa "permitir una cosa o condescender en que se haga"), en puridad lo vinculante para el magistrado es la oposición al otorgamiento del beneficio.

Así entonces, tratándose de la suspensión del ejercicio de la acción penal, que de manera mediata puede, por esa vía, llegar a caducar, y atendiendo al rol que institucionalmente se le asigna al Ministerio Público Fiscal en el sistema procesal vigente, la conformidad de quienes lo representan aparece como lógico requisito para su procedencia. La función requirente del Ministerio Público Fiscal resulta evidente como que el ejercicio de la acción penal pública reposa exclusivamente en esa institución, siendo que ésta no podrá suspenderse, interrumpirse, ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley (artículo 11 del C.P.P.).

Ya tuve oportunidad de sostener en el caso "Del Giúdice", ya citado, que "el fiscal no es solamente requerido de opinión, sino que tiene que dar el consentimiento. Su dictamen es parcialmente vinculante; sin el consentimiento del fiscal, el juez no puede otorgar la suspensión del juicio a prueba".

Es que, cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión del proceso, no desplaza de sus funciones al órgano jurisdiccional, sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la acción. Y puesto que, según se dijo, la suspensión del juicio a prueba no es otra cosa que la suspensión del ejercicio de la acción penal, el tribunal, que carece de poderes autónomos para su promoción y ejercicio, tampoco tiene poder de decisión sobre la suspensión de ese ejercicio, dependiendo entonces de la conformidad fiscal (cfr.: Luis M. García, "Suspensión del juicio a prueba", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, 1996, pág. 365).

Esta postura encuentra además sustento en que el instituto incorporado a nuestro sistema legal por la ley 24.316 constituye una excepción al principio de oficialidad en el ejercicio de la acción pública (artículo 71 del Código Penal), también llamado "principio de legalidad procesal", en cuya virtud cuando un representante del Ministerio Público Fiscal toma conocimiento de un hecho que puede constituir un delito de los previstos en dicha norma, debe promover la acción dentro de las facultades que le son legalmente conferidas.

Por otra parte, la vinculación del tribunal con la pretensión expuesta por el fiscal en el marco de este instituto no es absoluta, ya que sólo tiene relevancia en cuanto a la manifestación negativa sobre su acordamiento, en tanto ello refleja la voluntad de continuar con el ejercicio de la acción penal. En cambio, nada impide al órgano judicial denegar la petición a pesar de la opinión favorable del representante del Ministerio Público Fiscal. Por esta misma razón es que la norma (cuarto párrafo) utiliza la expresión "el tribunal podrá suspender la realización del juicio". Precisamente cuando hay oposición a la suspensión del juicio a prueba, el fiscal está cumpliendo su función de ejercer y promover la acción penal.

Cabe recordar también al respecto, que la potestad del Ministerio Público Fiscal de disponer del ejercicio de la acción penal no es de carácter absoluto, sino que, como todo acto proveniente de un órgano estatal, se encuentra sometido tanto al control de la razonabilidad como a la observancia del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Estimo que la posición doctrinaria que considera vinculante la "conformidad del fiscal" para conceder el beneficio, tergiversa el claro texto legal y deja sin respuesta y explicación alguna el supuesto de la "oposición fiscal"; que es lógicamente lo que tiene el carácter vinculante.

A modo de conclusión, sobre este punto, ha de afirmarse que el consentimiento fiscal para la suspensión del proceso a prueba exigido por la norma de fondo para los supuestos previstos en el cuarto párrafo del artículo 76 bis del C.P. no constituye un mero dictamen sobre la procedencia del instituto y, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, la oposición fundada de quien es el exclusivo ejecutor de la acción pública resulta para el juzgador vinculante.

Finalmente en torno al último interrogante a dilucidar debo afirmar que por el art. 76 bis último párrafo de Código Penal se excluye categóricamente la posibilidad de acceder al Instituto de la Suspensión del Juicio a Prueba a quienes se encuentren imputados por delitos que contemplen pena de inhabilitación, sin distinguir si la pena aludida es como conjunta o alternativa. El fundamento de dicha exclusión radica por un lado, en que la pena de inhabilitación siempre resulta de cumplimiento efectivo, y por otro lado en el interés general de que sea aplicada para neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad involucrada en el delito. En tal sentido la C.S.J.N. en causa "Gregorchuk, Ricardo" s/ recurso de Casación, fecha 03.12.2002, fallos 325:3229, dijo: "la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos:302:973), y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 299:167), así como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos:300:700) (considerando 3º)", destacó que ".no procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa . la imposibilidad de acceder al beneficio de la suspensión de juicio a prueba para aquellos delitos cuya pena prevea la de inhabilitación -art. 76 bis in fine C.P.- surge de manera inequívoca de la intención del legislador." En efecto, el miembro informante del dictamen de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, Dip. Antonio M. Hernández, señaló que "...en este caso existe un especial interés del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado, para adoptar prevenciones al respecto..., lo que importa continuar el juicio hasta una sentencia definitiva que pruebe adecuadamente la conducta del imputado y que permita adoptar las sanciones que correspondan según el caso". (Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1995. Considerando 5º).

La Cámara de Casación Penal de la Nación ha entendido que se debe interpretar de modo coherente la política criminal delineada por los órganos habilitados, expresando que "... No es posible revisar judicialmente postulados de política criminal propios de otras esferas de los poderes del estado... en otros términos es el legislador quien analiza la distinta utilidad de la prevención penal como remedio para determinar clase de criminalidad en base a criterios de oportunidad, mérito o conveniencia que escapa a la revisión judicial" (Causa Nº 418, Silvera, Silvia, José G. s/Rec. de Casación, reg. 66. rta. 21.07.95).

La norma del art. 76 bis última parte del Código Penal prevé con inobjetable claridad que la aplicación de la probation se encuentra expresamente vedada para aquellos tipos penales que establecen pena de inhabilitación. Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente ha advertido que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico, a la que sólo cabe acudir cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, y no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado constitucionalmente. Debe tenerse presente que la aludida norma sustantiva expresamente en su último párrafo proscribe la posibilidad de aplicación del instituto de la probation, resultando por ende irrazonable, por vía de interpretación, pretender dejarla sin efecto so pretexto de inconstitucional.

Sostener cualquier otra interpretación de la norma (párrafo octavo) llevaría también a la posibilidad de tergiversar el claro precepto del párrafo séptimo del artículo 76 bis del Código Penal.

El núcleo común para excluir del beneficio de la probation a los delitos reprimidos con pena de inhabilitación tiene como fundamento la preponderancia del interés general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad delictiva y paralelamente evitar la repercusión social negativa que tendría el enervamiento del ejercicio de la potestad represiva del Estado en aquellos casos en que aparece como necesaria la adopción de las medidas tendientes a neutralizar el accionar perjudicial de los responsable. Estas son razones más que suficientes y valederas para desestimar cualquier planteamiento de inconstitucionalidad de la aludida norma sustantiva.

Disiento con aquella posición que considera que el último párrafo del artículo 76 bis conculca el principio de igualdad ante la ley, toda vez que no resulta bastante a los efectos de asegurar que la desigualdad se ha producido, ya que las razones y supuestos que el legislador ha estimado y fundado al sancionar dicha norma no merecen la tacha de irrazonabilidad al no contrariar los postulados del art. 16 de la C.N., ello es la garantía de igualdad ante la ley. La Jurisprudencia ha dicho al respecto: "... Se descarta la inconstitucionalidad del art. 76 bis del Código Penal por violación del art. 16 de la Constitución Nacional, ya que los alcances del principio de igualdad son: a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones; b) la igualdad implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; c) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse, evitando distinciones arbitrarias u hostiles; d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea razonable; e) las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, que son las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles o las que deparan indebidos favores o privilegios..." La garantía en cuestión consiste en aplicar la ley a cada caso concreto según sus diferentes circunstancias, de manera que no se trata de una igualdad absoluta sino de igualdades para todos los casos idénticos o en igualdad de circunstancias, es lícito y no contraría a la garantía de igualdad ante la ley que el legislador establezca distinciones o diferencias de tratamientos entre distintos supuestos punibles; siempre y cuando estas diferencias no sean arbitrarias o tengan como finalidad una injusta persecución o indebido privilegio. El distinto tratamiento debe fundarse en una objetiva razón de discriminación" (Cfr. Maidana González, Isidro B. s/ rec. De Casación. Mag. Riggi, Tragant, Casanovas. Sala III. Causa Nº 2352. 17/11/99. Citas C.S.J.N. Fallos: 16:118; 123:106; 180:149; 301:381, 1094; 304:390).

Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con su actual composición, no se ha expedido sobre el tema del alcance del último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal, motivo de este plenario, y menos aún ha adoptado posición alguna respecto a la Resolución PGN n° 24/2000 puesta en vigencia por Resolución PGN n° 86/2004 de la Procuración General; ya que en el caso "Tripputi, Juan Pablo" (sentencia de fecha 11/08/2009) el Máximo Tribunal no se hizo eco de modo alguno de la posición sostenida en dicha resolución del procurador, toda vez que el recurso extraordinario - a contrapelo de lo dictaminado por el Dr. Eduardo E. Casal- fue declarado inadmisible (cfr. artículo 280 CPCCN).

Así entonces concluyo afirmando que el último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal excluye de modo expreso la posibilidad de acceder al instituto de la suspensión del juicio a prueba a quienes se encuentren imputados por delitos que contemplen la pena de inhabilitación, sin distinguir si la pena aludida lo es como principal, conjunta o alternativa, con lo que deben considerarse abarcadas cada una de aquellas hipótesis. En otras palabras, no procede la probation en el caso de delitos reprimidos con pena de inhabilitación, sea ésta la única, conjunta o alternativa.

EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ÁNGEL HUMBERTO MEDINA PALÁ, DIJO:

Que a los fines de dar respuesta al primero de los interrogantes de la presente convocatoria, referido a si el artículo 76 bis del C.P. regula un solo supuesto de suspensión del juicio a prueba (primer párrafo) o una pluralidad de ellos (segundo y cuarto párrafos) con diversos requisitos de procedencia, debo manifestar que en el caso "Carmona" (P.R.E. S.2ª. 2001-II-213) adherí a la doctrina que por mayoría sentara la Cámara Nacional de Casación Penal en el caso "Kosuta", opinando en dicha oportunidad que el artículo 76 bis del C.P. plantea un ". único e indivisible supuesto en virtud del que se podrá conceder el beneficio de la suspensión del juicio a prueba al imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, siempre que el imputado lo solicitare, ofreciere hacerse cargo de reparar el daño en la medida de lo posible, las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la pena aplicable y mediase consentimiento fiscal.".

El criterio expresado se opone al que aplicó nuestro máximo Tribunal cuando resuelve el caso "Acosta" en fecha 23 de Abril de 2008, en donde sostuvo que el criterio que limita el alcance del beneficio del artículo 76 bis a los delitos que tienen una pena cuyo máximo no supere los tres años de prisión o reclusión, se funda en una exégesis irrazonable pues otorga una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto, al que deja totalmente inoperante.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto: ". El apartamiento de claros precedentes de la Corte Suprema, sin justificación expresa, se opone al deber que tienen las instancias inferiores de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares, en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia." (Digesto de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación - T. 325, p.1227) y que ". Las sentencias de la Corte Suprema deben ser lealmente acatadas tanto por las partes como por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas, principio que se basa primeramente en la estabilidad propia de toda resolución firme, pero, además, en la supremacía del Tribunal que ha sido reconocida por la ley, desde los albores de la organización nacional, garantizando la intangibilidad de sus decisiones por medio de la facultad de imponer directamente su cumplimiento a los jueces locales - art. 16, apartado final, ley 48 - (ob. cit. p. 2723).

Por tanto, es un deber de los tribunales del país, respetar y aplicar el criterio del máximo tribunal, razón que me lleva a adherir al sólido voto del señor Ministro doctor José Abel Soria Vega que me precede, concluyendo que el artículo 76 bis regula dos supuestos: el primero de ellos receptado bajo la modalidad de delito simple o concurso y que está contenido en los dos primeros párrafos de la norma en cuestión y el segundo comprendido en el párrafo cuarto, constituyendo esta conclusión mi respuesta al primero de los puntos a tratar.

El segundo de los temas propuestos, referido a si el consentimiento del Ministerio Fiscal previsto por el cuarto párrafo del artículo 76 bis es vinculante para el juez, es una cuestión que también debe ser respondida conforme las pautas interpretativas que ha sentado el máximo tribunal en el caso "Acosta".

En efecto, para ser consecuente con ella, debe decirse que el consentimiento del Ministerio Público Fiscal es una condición necesaria e ineludible para suspender el juicio, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 76 bis del C.P., pero no es vinculante para el Tribunal, a diferencia de su oposición que sí lo es.

Al Ministerio Público le incumbe la promoción y el ejercicio de la acción pública por mandato del artículo 120 de la Constitución Nacional y arts. 1° y 3° de la Ley n° 7014, y cuando el Fiscal se opone a la suspensión del proceso manifiesta su voluntad de continuar con el ejercicio de la acción penal, resultando que tal manifestación de voluntad debe versar sobre una variedad de situaciones de oportunidad político criminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución penal en concreto, y esta interpretación es la que considero más ajustada a la letra expresa de la ley, a la finalidad perseguida por la norma y a los lineamientos de un auténtico sistema penal acusatorio.

La función asignada al Ministerio Público por el artículo 120 de la Constitución de la Nación de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad hace que le competa en forma exclusiva el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública (art. 71 C.P.), y tal ejercicio está signado por el denominado principio de oportunidad en la persecución penal, en donde teniendo en cuenta las modalidades, naturaleza o gravedad del hecho, la peligrosidad de su autor, el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima, etc. podrá fundadamente oponerse a la suspensión del juicio, resultando así que tal manifestación de voluntad - como se dijo - es vinculante para el tribunal.

Por el contrario, si se tiene en cuenta que el texto del apartado cuarto del artículo 76 bis exige como condición necesaria para la procedencia del instituto, el consentimiento del Ministerio Fiscal, y aún cuando se hayan reunido todos los requisitos contemplados por la norma, ésta prevé que el juez "podrá" suspender la realización del juicio, expresión que implica atribuir al magistrado una facultad que despeja -a mi criterio- la posibilidad de interpretar que la conformidad del Ministerio Público sea vinculante.

La letra de la ley es clara y corresponde atenerse a ella, siendo aplicables al respecto, los criterios interpretativos de nuestro máximo tribunal vertidos en FALLOS 324:2780, entre otros..

Así pues, en atención a las consideraciones formuladas y las conclusiones del señor Ministro preopinante doctor José Abel Soria Vega a las que adhiero, concluyo - con relación a este punto - que el consentimiento del Ministerio Fiscal no es vinculante, y por el contrario, la oposición del Ministerio Público a la concesión de la suspensión del juicio a prueba sí es vinculante para el tribunal, toda vez que a esa parte le incumbe la promoción y el ejercicio de la acción pública por mandato constitucional.

El último punto de la convocatoria referido a la posibilidad de procedencia de la suspensión del juicio a prueba en delitos reprimidos con pena de inhabilitación (último párrafo) tiene una redacción que no deja - a mi criterio - ninguna duda respecto a la improcedencia del instituto para quienes se encuentren imputados de delitos que prevean la pena de Inhabilitación, sea en forma única, conjunta o alternativa, y ello en razón de que el citado párrafo no distingue o limita los supuestos de pena a los que debe aplicarse la normativa. Limitar, por vía de interpretación, los artículos del Código Penal a los que debe aplicarse cuando la ley no lo hace, implica modificar dicha norma, lo que excede el ámbito de lo jurisdiccional.

Resulta atinente lo expresado en numerosos precedentes por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que ". La letra de la ley es su primera fuente de interpretación y ésta debe llevarse a cabo sin violentar su significado específico." (FALLOS 324:2780), que ". No es admisible una interpretación que equivalga a la prescindencia del texto legal." y que ". Cuando la ley emplea determinados términos, la regla más segura de interpretación es la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito." (fallo citado).

Esta posición que sustento, me lleva a adherir en todos sus términos al voto del doctor José Abel Soria Vega que antecede.

EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR CARLOS EDUARDO BALAGUER, DIJO:

Que adhiero a las consideraciones y fundamentos efectuados por los señores Ministros José Abel Soria Vega y Ángel Humberto Medina Palá en los votos que me preceden, por lo que mi respuesta a los interrogantes fijados para este plenario es idéntica y en igual sentido a la de ellos.

EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ADOLFO CABALLERO, DIJO:

Previo a emitir mi voto en esta convocatoria, he considerado necesario recordar la innegable gravitación que ejerce la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de sus fallos, más allá de lo que pueda sostenerse sobre su eventual aptitud vinculatoria, atento su ubicación en la cúspide del ordenamiento judicial y que la exégesis que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la ley máxima, es como si fuera la Constitución misma, y, en consecuencia, la compartamos o no, es atrapante - en temas federales - para los demás tribunales.

En las cuestiones no federales, tiene efecto de vinculación moral para los demás jueces, sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal, sin perjuicio de que los inferiores pueden apartarse, si así lo consideran conveniente según las circunstancias peculiares de la causa.

A mi entender, los fallos de la CSJN sólo obligan dentro del marco de las causas concretas en que se dictan en virtud de no poseer la fuerza vinculante de la casación. Por ello es que la autoridad jurídica del alto Tribunal emana de la seriedad de sus posiciones, lo que tornaría difícil rebatirlas, pero si los argumentos utilizados son escasos o endebles, el precedente - en principio - podría ser cuestionable.

Si, además de ello, la interpretación efectuada por la CSJN difícilmente se compadeciera con la realidad, los valores y el contenido de las normas en juego, surge para el resto de los tribunales del país, el deber de apartarse de la mencionada posición, de tal manera que el Alto tribunal pueda rever su postura y hacer avanzar el derecho.

Considero que no existe un deber moral de acatamiento a los fallos de la Corte porque el derecho opera con normas externas y no con directivas internas éticas, religiosas o de cualquier otra índole, por lo que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no obstante ser el máximo tribunal de la república, no determinan que sus decisiones sean infalibles y que obliguen per se a su acatamiento obligatorio por parte del resto de los tribunales del país, ya que estando en un estado federal, los jueces inferiores tienen total capacidad de decisión dentro del marco de la Constitución Nacional, los Tratados internacionales con jerarquía constitucional y las leyes que en su consecuencia se dicten y dentro de cuyo marco deberán expedirse, correspondiendo a la CSJN ajustar aquellas decisiones que se escapen de dicho marco normativo, pero sin subordinar a los magistrados que deben ser independientes no sólo como integrantes del organismo del cual forman parte, sino también como poder del Estado.

Sentado este concepto y entrando de lleno al temario de esta convocatoria, debo señalar que en los precedentes "Carmona, Raúl Javier y otro" y "del Giúdice, Héctor Raúl" de esta Sala II, expresé mi total adhesión a la doctrina sentada en el Plenario "Kosuta" de la Cámara Nacional de Casación Penal, por considerar que es la que más se ajusta a la finalidad de la ley de ".evitar la imposición innecesaria de penas a una gama de delitos considerados insignificantes o de lesión mínima al ordenamiento jurídico o de bagatela, en beneficio del delincuente primario u ocasional, evitando el mal - la estigmatización que dificulta su resocialización - que implica la imposición de una pena (sustituyéndola por una serie de reglas de conducta) y procurando su rápida integración a la sociedad. Mediante este sistema, se intenta además contribuir a un mayor control de esta franja de conductas delictivas, las que anteriormente hubiesen sido castigadas como condenas de ejecución condicional sobre las cuales no se ejercía contralor alguno, permitiendo además la descongestión de puntos críticos de la organización judicial argentina, permitiendo obtener un rendimiento mejor que el observado hoy por la sociedad." (conforme Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación en Antecedentes parlamentarios, LA LEY, Año 1994, N° 2, p. 18).

Así entonces mi respuesta al primero de los interrogantes planteados es que el artículo 76 bis del Código Penal contempla un único supuesto para delitos reprimidos con pena de reclusión o prisión que no exceda de tres años y que, según las circunstancias del caso, permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable.

El segundo de los interrogantes referido a si es vinculante para el juez el consentimiento del Ministerio Fiscal previsto en el párrafo cuarto, debe ser contestado de modo negativo.

En efecto, el consentimiento del Ministerio Público es una de las condiciones de procedencia del beneficio, por lo que su oposición es vinculante para el juez, y esto es ". consecuencia de la vinculación de este instituto con el principio de oportunidad procesal y de razones de política criminal, que determinan que la persecución penal debe quedar en manos exclusivas del órgano acusador, quien por imperio constitucional es el encargado de promover y ejercer la acción penal, y como tal cuando expresa su oposición a la suspensión del proceso, no ejerce jurisdicción sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la acción." (P.R.E. S.2ª. 2001-II-213).

En cuanto al tercer punto, adhiero a la postura sostenida por el señor Ministro doctor José Abel Soria Vega, toda vez que comparto las conclusiones a las que arriba, por lo que respondo a esta cuestión afirmando que el último párrafo del artículo 76 bis del C.P. excluye de modo expreso la posibilidad de acceder al instituto de la suspensión del juicio a prueba a quienes se encuentren imputados por delitos que contemplen la pena de inhabilitación, sin distinción si ella lo es como pena principal, conjunta o alternativa.

Con las consideraciones efectuadas, he dado respuesta a las cuestiones planteadas en este plenario.

Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el tribunal establece como doctrina plenaria, por mayoría en los puntos 1º, 2º y 3º, la que sigue a continuación:

Punto I): El artículo 76 bis del Código Penal Argentino comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a aquellos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrafos 1° y 2°), y un segundo que comprende a delitos "no incluidos en el primer grupo" que, previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al artículo 26 del Código Penal (párrafo 4°).

Punto II): El consentimiento del Ministerio Público Fiscal no es vinculante, y por el contrario, la oposición fundada del Acusador Público a la concesión de la suspensión del juicio a prueba sí es vinculante para el tribunal.

Punto III): No procede la probation en el caso de delitos reprimidos con pena de inhabilitación, sea ésta la única, conjunta o alternativa .

Protocolícese y hágase saber.- Fdo. Dres. Juan Carlos Caballero Vidal, José Abel Soria Vega, Ángel Humberto Medina Palá, Carlos Eduardo Balaguer y Adolfo Caballero. Ante mí: María Graciela Aguilar de Fornés-Secretaria Letrada.

NIL Plen-80 PROTOCOLO DE FALLOS PLENARIOS DE LA CORTE, AÑO 2010, Fº45