Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-09-28


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los veintiocho días del mes de septiembre del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Nélida Susana Melero y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Graciela Mercedes García Blanco, Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y del Sr. Juez de Cámara Dr. Fernando Nahuelanca, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"W., L. C. c/ S., N. R. O. s/ DEMANDA LABORAL (Haberes e indemniz. de ley)", Expte. nro. 15.428/05, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral (Expte. nro. 1512/02), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 321) y autos de fs. 323 y 330, correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Nélida Susana Melero, Dra. Graciela Mercedes García Blanco, Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, Dr. Fernando Nahuelanca y Dra. Silvia N. Alonso de Ariet.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 287/297 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Vienen las presentes actuaciones por haber sido apelada a fs. 299 y 300 por las partes actora y demandada la sentencia definitiva de fs. 287/297vta., habiéndose concedido a fs. 303 los recursos de apelaciones interpuestos libremente y en ambos efectos.

El fallo en lo aquí cuestionado dispuso: "2) Haciendo lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia, condenando al Sr. N. R. O. S., a abonar en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente al Sr. L. C. W., la suma de pesos veinticuatro mil seiscientos ochenta y uno con noventa y nueve centavos ($24.681,99), incrementada conforme lo dispuesto en el considerando III, debiendo tenerse presente lo dispuesto por el art. 277 LCT; 2) Costas al demandado vencido...".

I.A1) A fs. 304/306 obran glosados los agravios expuestos por el apelante actor. Centrándose los mismos en la exención del pago de la indemnización del art. 2 de la Ley 25.323 a la empleadora dispuesta por la aquo.

Entiende el recurrente que contrariamente a lo que afirma la juez, de las circunstancias de la causa, jamás se puede razonablemente concluir que el empleador puede haber estado convencido que no debía pagar indemnizaciones ya que invoca como causal el abandono de trabajo y no cumplió por lo menos con la comunicación básica de extinguir el vínculo y con ello incumplió no sólo el art. 244 LCT sino que también con el art. 243 de la LCT.

Arguye que la eficacia de la primera comunicación es absolutamente relativa, teniendo en cuenta que el actor se ha rehusado a recibir comunicación alguna y el Correo extrañamente no informa quién es la persona que se rehúsa a recibirla.

Concretando el recurrente su exposición expresa que no es lógico que al analizar los motivos de la causa del despido y la precedencia de las indemnizaciones de los arts. 232 y 245 LCT, se entienda que el vínculo se extinguió por culpa de la empleadora y que al analizar la procedencia de la indemnización del art. 2 de la ley 25.323 se afirme que el empleador puede haber considerado con derecho de no pagar.

Manifiesta que no ha sido la intención del legislador castigar al empleador que litigue con fundamentos serios, pero sí al que se ampare para no pagar las indemnizaciones bajo una banal y pueril causa como ocurre en autos.

Cita criterio opuesto en otra causa por la misma jueza, cita jurisprudencia, destacando que ante la situación de absoluto incumplimiento del empleador, éste no puede creerse con derecho a no pagar indemnizaciones.

Se agravia de los honorarios (fs. 316).

I.A2) A fs. 307/316 vta. constan agregados los agravios de la parte apelante demandada.

I.A2a) Centra su primer agravio (ptos. 3 a 46, fs. 307vta./312vta) en cuanto la aquo tiene como fecha de inicio de la relación laboral el 06/07/00 y no como realmente sucediera, el 08/12/00.

Basa su entendimiento en que la aquo, para decidir, valoró los recibos de haberes y demás documentación acompañada por el actor, los informes de algunas empresas referidas a la mismas y los testimonios dados por J. C. C., H. O. Z. y M. S. O..

En cuanto a los recibos de haberes alega que nada pueden probar porque en los mismos la fecha de ingreso es el 08/11/00, con lo cual ratifican la fecha indicada por la demandada.

Aduce que la factura tipo "A" nro. 000300011809 de A. G. SRL e informe que sobre la misma diera A. G. SRL, acreditan únicamente que se expidió a favor del Sr. N. A. S., con lo cual no acredita que la relación laboral haya existido al 25/09/00.

Igual argumento expone la apelante en cuanto a la factura tipo "A" nro. 000100013363 de F. SA de fecha 20/08/00 y 0001000134363 del 25/07/00 e informe que esa empresa hiciera sobre las mismas. Agrega que la factura tipo "A" nro. 000100002617 del C. d. R. T. N. ... ... del 08/11/00 e informe de la misma sociedad son del 08/11/00, fecha en que comenzara la relación laboral y de ahí la firma del actor en el certificado.

Expone que el informe de P. I. SRL se conduce plenamente con lo sostenido por su parte, quien afirmó que la relación laboral se inició en 11/00 y término en 12/01.

Efectúa análisis de las declaraciones de los testigos J. C. C., H. O. Z. y M. S. O. considerando que los mismos nada aportan a favor de la posición de la actora. Expresa que su parte aportó los testimonios del Sr. M. D. N. y la Sra. B. I. S., los cuales transcribe.

Por último critica el criterio de la sentenciante en cuanto a la valoración en favor de la actora la falta de presentación de los libros laborales por considerar que ante la negativa de que el actor haya laborado entre 07/00 al 11/00, pesaba sobre el actor la carga de acreditar de forma indiscutible ese presupuesto.

I.A2b) Su segundo agravio (ptos. 47 a 61, fs. 312 vta./314) se basa en contra de la decisión de la aquo que determinó que la relación de trabajo finalizó el 11/12/01 por despido verbal y no por abandono de trabajo.

Argumenta que el actor no ha acreditado el despido verbal ya que no existe ningún elemento probatorio en dicho sentido, razón por la cual debe acogerse su postura en cuanto a que el actor hizo abandono de trabajo.

Afirma que ello es así porque el demandado envió al actor el 10/12/01 la CD nro. 31.128.095 7 Ar, donde lo intimaba a retomar tareas dentro del término de 48 horas, siendo rehusada recibirla por el actor el día 11/12/01, por lo cual el término de 48 h se cumplió el 13/12/01, sin que el actor se presentara a trabajar y como éste recién despachó el telegrama Ley 23.189 nro. 52855116 el día 15/12/01 no hay dudas que lo envió cuando la relación laboral ya había finalizado.

Agrega que tal como surge del testimonio de N. el actor dejó de concurrir a prestar tareas por no haber aceptado el demandado que el actor fuera su socio.

I.A2c) A fs. 314/315 vta. (ptos. 62 a 76) se agravia por cuanto la aquo tuvo como acreditado que hasta junio del 2001 el actor trabajó sin recibir remuneración alguna.

Expresa que resulta poco creíble que una persona trabaje desde Julio del 2000 a Junio del 2001 sin cobrar salario; que el hecho de no haber presentado los recibos de haberes se debió a que por la especial relación parental que unía al actor y demandado, primos hermanos, esos recibos no fueron firmados en tiempo oportuno.

Arguye que el actor debió haber probado que los ítems indicados en la liquidación le correspondían, ya que su parte cuestionó el salario básico señalado por el actor, habiendo rechazado la misma en su contestación de demanda.

Afirma que el actor debió acreditarlo en razón que esa clase de adicionales no le corresponden a cualquier persona que maneja un vehículo sino a quien cumple con las condiciones fijadas en el CCT y, además, porque aún en el caso que le correspondieran son ítems, variables y cuya variación está determinada por el tipo de tareas y/o por el tiempo en que se realizan las mismas y/o por la cantidad de kilómetros recorridos.

A todo evento solicita que los salarios se fijen de conformidad con lo realmente percibido por el actor o sea con los importes consignados en los recibos de haberes, $492,60 mensuales.

I.A2d) El cuarto agravio (fs. 315 vta. ptos. 77 a 79) se centra en cuanto se tuvo por cierto que al actor le correspondía un salario de $1.256,38., remitiéndose a lo dicho en el agravio anterior en donde atacó la determinación del salario mensual efectuada por la aquo.

I.A2e) A fs. 316 (ptos. 80 a 85) plantea su quinto agravio en cuanto se condena a pagar intereses a la tasa activa cuando la actora no ha hecho petición alguna en tal sentido, violándose el art. 1673 inc. 6 del CPCCH. Solicita se condene a la tasa pasiva que percibe el Banco de la Nación Argentina.

I.B) En virtud de la incidencia que ha de tener lo que se resuelva sobre los agravios planteados por el apelante demandado sobre los expresados por el apelante actor he de tratar primeramente los agravios del apelante demandado I.B1) En cuanto a los agravios expuestos por el apelante demandado a fs. 307/312 vta respecto a la fecha de ingreso fijada por la aquo, en principio he de considerar la crítica que efectúa el apelante demandado sobre la valoración de la aquo de la prueba testimonial (fs. 309/312).

En cuanto a la apreciación que la aquo efectuó de las declaraciones de los testigos (considerando II, párr. 4to fs. 290vta./291) considero que la prueba testimonial es esencialmente subjetiva, de ahí que su valor dependa de las condiciones morales de los testigos, de su probidad, del conocimiento personal que de los hechos tengan, de la verosimilitud de estos mismos hechos y de la concordancia de sus dichos.

En esa valoración el juzgador puede muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que le merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieren obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado señalándole la sana crítica los caminos de interpretación (conf. Morello Sosa Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.VA, pág. 338; Cám. Nac. Civ., Sala B, 28/03/80, Der. V. 89, p.269).

Advierto que las declaraciones testimoniales prestadas por J. C. C. (fs. 151/vta.), H. O. Z. (fs. 152/vta)y M. S. O. (fs. 182/vta.) han sido concordantes, dichos testigos no fueron cuestionados en el estado procesal oportuno (art. 35 de la ley nro. 69), de donde cuestionar la validez de sus dichos en esta instancia resulta extemporáneo (conf. crit. "P. V. R. c/ G. M. A. s/ Diferencia salarial y certificado de servicios" Sala nro. 1 Cám. Apel. Trab. Res. Def. 29112002; elDial ARDA9), con lo cual se hace de aplicación los principios generales del derecho del trabajo, especialmente el de la inversión de la carga de la prueba una vez reconocida la relación laboral, sin que lo declarado tanto por B. I. S. (fs. 213/vta.) y M. D. N. (fs. 238) hayan tenido la contundencia necesaria para desvirtuar lo testimoniado por los declarantes merituados por la sentenciante.

Ello es así ya que tiene establecido la jurisprudencia versada en la materia que: "La vinculación "cuasi familiar" entre trabajador y empleador, mencionada por varios testigos, no impide la existencia de la relación de empleo.

A partir de que un empleador reconoce la relación de empleo, se invierte la carga de la prueba y le corresponde demostrar que los datos presentados por el trabajador son inexactos. Si así no lo hiciera, se consideran verdaderos" (del voto en mayoría del Dr. Capón Filas). 55989 EXPTE. 20991/01 "S. G. c/ M. L. y otro s/despido" CNTRAB SALA VI 30/04/2003).

Con relación a la fecha de ingreso en base a la falta de exhibición de los libros legales (intimación debidamente notificada al demandado según cédula obrante a fs. 136/vta.) se obtiene presunción favorable al actor respecto de tal circunstancia conforme lo prescribe el art.55 de la Ley de Contrato de Trabajo 20744, más aún cuando el actor prestó la declaración jurada prevista por el art. 42 de la Ley nro. 69 (fs. 220), lo que cuadra con el lapso vinculativo invocado por el actor.

Cabe precisar, además, que es entendimiento jurisprudencial que comparto que: "El obrero puede, incluso por vía de testigos, probar la falsedad de la fecha de ingreso consignada en los recibos de pagos de remuneraciones, aunque la firma de ellos hubiere sido admitida por el trabajador.

Los derechos de éste, son irrenunciables, aún mediando la conformidad de aquél en sentido contrario, pudiendo acreditar, como en la especie, la época en que nació el vínculo laboral (Cfr. "C. c/ T. U.", LAS 27/2/86; "F. c/ P.", LAS 7/11/88; "T. c/ E. C. E. R.", LAS 12/9/90 y "P. c/B.", LAS 20/11/91., causa 301 3318, 8293, sent., Cám. Del Trab. Sala 1era. Paraná;" N., I. T. c/ L. D. S.C.A. s/ Cobro de australes", sumario nro: 3000225; Provincia de Entre Ríos; elDial AT1224).

Por dichas razones y considerando que las demás valoraciones probatorias efectuadas por el apelante demandado en cuanto a las facturas y los informes expedidos sobre ella no cambian la situación ameritada precedentemente, arribo a la conclusión que deben rechazarse los agravios expuestos por el apelante demandado a fs. 307vta./312vta. y confirmar en este sentido la sentencia.

I.B2) Los agravios expuestos a fs. 312 vta./314 se centran en cuanto la aquo resolvió que la relación de trabajo finalizó el 11/12/01 por despido verbal y no por abandono de trabajo.

Observo, tal como lo analiza la aquo a fs. 291 vta./293 vta. que conforme emerge del informe prestado por el C. A. (fs. 277/278) el empleador con fecha 10/12/01 remite CD Nro. 31.128.085 7Ar. en la cual expresa que por encontrarse ausente desde el 07/12/01 sin aviso intima al trabajador a que reanude tareas en el plazo de 48 h imponiendo como apercibimiento considerarlo incurso en abandono de trabajo, dicha misiva fue remitida al domicilio desde el cual el propio recurrente remitió las posteriores comunicaciones que enviara a la patronal, incluso la del despacho postal mediante el cual se consideró despedido y que resulta coincidente con la dirección que denuncia en el inicio (fs. 2, 5, 108/111).

A dicha situación corresponde señalar que si bien es cierto que quien elige un medio para notificar la declaración de la denuncia o puesta en mora, asume los riesgos inherentes al sistema utilizado, cabe recordar en la especie que el caracter recepticio de la denuncia del contrato de trabajo si bien exige que, dicha comunicación entre en la esfera de conocimiento del destinatario, no es menos cierto que la recepción del mensaje no puede quedar librada a la voluntad del mismo, cuando media culpa del receptor por lo que, salvo en los casos de fuerza mayor debidamente acreditados, el requisito de la recepción del mensaje debe tenerse por cumplido, cuando fue dirigido al domicilio real denunciado por el trabajador, pues la noticia no llegó a cumplir su cometido por "Rehusado recibir" (fs. 262), resultando el consignado el real del destinatario, y la no recepción, resulta un hecho atribuible a la actitud remisa de éste, razón por la cual cabe tener por cumplidas las notificaciones emitidas por la empleadora en la presente causa, pues conforme lo establece el art. 63 de la L.C.T., ambas partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen trabajador y un buen empleador, al ejecutar y extinguir el contrato o la relación de trabajo.

Sin perjuicio de lo ameritado precedentemente y en cuanto a la temática planteada por el apelante demandado es entendimiento de la suscripta que el abandono de tareas requiere, para configurarse, la existencia del hecho objetivo de no concurrencia y la voluntad del dependiente de no reintegrarse a sus tareas.

Presupone también el requisito formal y previo a disolver el vínculo de la intimación fehaciente para que se reanuden sus tareas por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.

Para que esta causal motive un distracto justificado es necesario que haya existido un cierto lapso de ausencia con silencio, es decir, sin que el trabajador intente justificación alguna dentro de un plazo adecuado (conf. criterio causa 1657/95 "M. O. V. J. c/ A.A. A. A. S.A. y Otro s/ Despido" CNTRAB SALA VIII 12/02/2002; elDial AAE08).

El art. 244 de la LCT se limita a disponer que para que el abandono de trabajo se configure es menester la interpelación previa, y parece evidente que da por sentado que existe una inconcurrencia del trabajador a su empleo, obviamente, anterior a la intimación. Pero no se puede sostener que el silencio del operario pueda tener el efecto de acreditar que éste ha incurrido en ausencia a su empleo.

Especialmente si se tiene en cuenta que el art 58 de la LCT expresamente establece que no se admitirán presunciones en contra del trabajador, ni derivadas de la ley o de los convenios colectivos que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o cualquier otro derecho derivados del silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en tal sentido.

Por ello, la circunstancia de que el accionante no haya respondido en tiempo a la intimación patronal (ptos. 56 y 57 del escrito de expresión de agravios fs. 313 vta.), no puede constituir por sí sola la prueba de que incurrió en abandono de trabajo, prueba que pesaba sobre el principal.

La consideración precedente tiene su sentido en que el abandono de trabajo como acto de incumplimiento constitutivo de injuria suficiente para rescindir el vínculo, no se configura cuando el trabajador responde a la intimación cursada por el principal exponiendo los motivos de ausencia que, justificados o no, revelan su intención de no abandonar la relación; si se concreta el despido, el incumplimiento alegado debe valorarse a la luz del art. 242 L.C.T. (Sup. Corte Pcia. de Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, 1990IIIp.54; SD 1869 del 30/6/97 in re "V. J. C. c/ S. R. R. s/ despido"), atento que es necesario probar que el ánimo del trabajador sea el de no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir la existencia de ese elemento subjetivo.

En el caso subexamine, resulta equivocada la decisión de la patronal de considerar al actor incurso en abandono de trabajo. Especialmente si se tiene en cuenta que el actor (fs. 108 y 110) hizo reclamos por diversos incumplimientos de su empleadora como la falta de registración laboral, las deudas salariales, etc.

Por ello, la intimación del empleador respecto a un pretendido abandono de trabajo por parte del trabajador implica a la vez de decisión de ponerlo en mora, decisión inviable cuando, como en el caso, el propio empleador se encontraba incurso en esa situación de incumplimiento material jurídicamente relevante (conf. crit. causa 14838/01, "P. J. P. c/ N. F. I. E. S.A. s/ Despido"; 13/07/2004; Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X, Ficha Nro.: 000007439; elDial ALA68, entre otros).

Atento las merituaciones de hecho y de derecho expuestas arribo a la convicción que deben ser rechazados los agravios expuestos a fs. 312vta./314 y confirmar la sentencia en este sentido.

I.B3) En lo referente a que la aquo tuvo por no pagado el período desde 07/00 a 06/01 considero que cuando, en casos como los dados en autos, ha sido reclamada una relación laboral, negada por el principal en su responde en cuanto a su extensión y receptada por el decisorio, la prueba de uno de sus elementos básicos cual es la remuneración existente le corresponde al empleador; y si éste no arrima elemento alguno sobre dicha retribución o elementos que admitan ponderar el punto a dilucidar, la regla del artículo 44 de la ley 69 admite estar a los períodos y cifras de la demanda atento la falta de prueba en contrario por parte de la empleadora en este sentido sin que enerve dicha situación la aludida relación parental que expone (ptos. 6 y 7 fs. 75 vta./76 y pto. 65, fs. 314 vta.).

Ello es así ya que la L.C.T. dispone que "todo pago en concepto de salario u otra forma de remuneración deber instrumentarse mediante recibo firmado por el trabajador...", es decir, "... la ley ha impuesto una limitación respecto a los medios probatorios y que como sostiene Centeno, "al reclamo del trabajador sólo podrá oponerse el pago hecho y acreditado por el medio que la ley autoriza con la correlativa exclusión de aquellos otros que están fuera de la limitación apuntada".

Sólo la confesión judicial puede obviar la falta de esas pruebas escritas" (conf,, crit. esta Cámara de Apelaciones, Sala "A", sent. def. del 12051997, "C., A. c/ S., J. E. y V., J. s/ Demanda Laboral Diferencia e Indemnizaciones de Ley publicaciones: Mancini, "Tratado de Derecho del Trabajo" dirigido por Vázquez Vialard, t.IV, pág. 735, ed. Astrea, Buenos Aires, año 1983 D.T., año 1996A, pág. 1218 D.T., año 1995B, pág. 14109).

Con respecto al art. 138 de la LCT, ha dicho Carlos Etala ("Contrato de Trabajo", pág. 320) que "A falta de recibo, el pago no puede ser probado de otro modo, salvo confesión judicial", citando jurisprudencia concordante (CNAT, Sala II, 6297, DT, 1977B2514; íd., Sala VI, 20395, DT, 1995B1410).

Y que cuando el pago se realiza mediante cheque a la orden del trabajador, o por medio de acreditación en cuenta abierta a nombre del trabajador en entidad bancaria habilitada, tal como lo autoriza el artículo 124 de la L.C.T., la prueba del pago también puede realizarse a través de la documentación obrante en el banco o mediante la documentación idónea que el banco entregue al empleador, sin que ello elimine la obligación patronal de otorgar al trabajador el recibo de pago, con las enunciaciones del artículo 140 (ob. cit., págs. 298 y 321; ídem, Fernández Madrid, Juan Carlos: "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", T° II, págs. 1313 y 1314).

Este último autor también señala que "la forma escrita está impuesta para los pagos en dinero como medio de prueba del acto, por lo que su ausencia no determina la nulidad del pago, sino que impide probarlo de otro modo, salvo confesión judicial...

Centeno observa que 'no se trata entonces de una forma de aplicación del régimen de pruebas tasadas sino que la ley ha establecido una limitación a los medios probatorios, en virtud de la cual al reclamo del trabajador, sólo podrá oponerse el pago hecho y acreditado por el medio que la ley autoriza, con la correlativa exclusión de aquellos otros que están fuera de la limitación apuntada'" (ob. cit., pág. 1314; ídem, Vázquez Vialard, Antonio (Director): "Tratado del Derecho del Trabajo", T° 4, pág. 735).

En cuanto a la actitud desempeñada y alegada por la accionada estimo que corresponde aplicar el criterio jurisprudencial determinado por la Cámara Nacional del trabajo, Sala III (conf. sent. 73. 635 del 11/4/97 "in re" D. L., A. c/ S. S.A. y otros s/ despido; causa nro.4941/94 S. 7882 "R. A. C. c/ C. J. D. y O. s/ Despido". 17/05/99) en cuanto a que esta conducta del empleador constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social.

El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que es víctima de la evasión, y a la comunidad comercial en cuanto, al disminuir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición, para competir en el mercado, que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley constituye un recurso para violar la ley, el orden público (el orden público laboral expresado en los arts. 7, 12, 13, y 14 LCT), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, art. 63 LCT) y para frustrar derechos de terceros (el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresaria, según ya se ha indicado).

En el supuesto de una vinculación clandestina o de pagos "en negro" no existe un simple y mero incumplimiento legal como sería el caso de falta de pago de créditos al trabajador, sino una actuación destinada a incumplir la ley (laboral, impositiva, comercial, etc), existe un verdadero concilio de fraude destinado a ocultar hechos y conductas con la finalidad de sustraer al empleador del cumplimiento de sus obligaciones legales (ídem, CNTrab, Sala III, expdte. nro. 12291/00 sent. 83640 del 31/5/02 en autos "R., L. c/ C. .... SRL s/ Despido").

Son todas consideraciones por las cuales corresponde rechazar los agravios expuestos por el apelante demandado a fs. 314/315 vta. y confirmar la sentencia en dicho sentido.

I.B4) El agraviado demandado funda su apelación en que la aquo tuvo por cierto un salario mensual de $ 1.256,38.

La sentenciante en el considerando II. párr 9no. (fs. 296) fijó el haber mensual en la suma de pesos un mil doscientos cincuenta y seis con treinta y seis centavos ($1.256,36) tal como lo solicitó la actora en su demanda (fs.11).

Observo que la demandada en la contestación de la acción (fs. 75 vta.), en cuanto al monto salarial se limitó a rechazar e impugnar la liquidación por entender que resultaban inexactos los rubros e importes consignados pero sin explicitar el monto mensual que a su entender le correspondería al actor como base de las indemnizaciones en el caso de ellas prosperar, cuestión que recién introduce en su recurso de apelación (pto. 75 fs. 315 vta.).

A la situación apuntada le corresponde aplicar el criterio doctrinario y jurisprudencial que, desde larga data, determina que la expresión de agravios sirve para delimitar las atribuciones de la alzada en el conocimiento del recurso, en correlación con el postulado de congruencia (art. 34 inc. 4to. C.P.C.C.Ch. Procesal), desde que las causas deben decidirse secundum allegata et probata.

En consecuencia, no puede modificarse, en las quejas ante la alzada, lo que se afirma en la demanda o contestación, ya que de acuerdo con la coordinación de los arts. 265, 271 última parte y 277 primera parte del ordenamiento procesal, el agravio no es un apartarse de lo invocado por las partes en sus acciones o respuestas, sino precisamente la afirmación de ello y el consiguiente razonamiento si cupiere de lo injusto de la decisión recurrida (conf. Morello Sosa Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T. III, págs. 353/354; Cám. Nac. Esp.Civ. y Com., sala I, 18/06/79, BCNEC y C., 674, núm, 9792: ídem. Sala II, 08/06/84, DJ 1984, v.7, p.219).

Sobre el piso de marcha precedentemente expuesto, se ha de subrayar, a mayor abundamiento, que el ámbito de los tribunales de Alzada se encuentra en primer lugar limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez de primera instancia, siendo inadmisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueran objeto de debate en la instancia originaria, derivando dicha limitación del principio dispositivo, que confiere a los justiciables el señorío de la voluntad de fijar los límites del objeto litigioso, y excluye que los tribunales de justicia se pronuncien sobre cuestiones que no hayan sido planteadas oportunamente por las partes.

Si se admitiese que en la Alzada pudieran tratarse capítulos no esgrimidos en primera instancias, o fundados en hechos no articulados en ella, importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, con menoscabo del derecho de defensa y violación de una expresa prohibición legal (conf. aut. cit., ob. cit., Tomo cit., pág. 413/414; arg. crit. Cám. Nac. esp.civ. y com., Sala II, 08/06/84, DJ 1984, v.7, p.219; Cám. Nac. Civ., Sala C, 12/05/83, La Ley 1984, v. A, p. 489, 36.542 S).

Asimismo, y conforme a la línea argumental defensiva expuesta por el apelante demandado en cuanto a quién debe cargar con la prueba efectiva del monto de la remuneración considero que admitida la relación laboral y precisado por el actor en su demanda, el monto mensual de las remuneraciones correspondía al accionado aportar prueba en contrario; ante su inexistencia, falta de registración conforme artículos 55 de la Ley de Contrato de Trabajo y 44 Ley Proc. Laboral nro. 69 y razonabilidad de la cantidad declarada por el actor, el monto salarial reclamado por el actor y fijado por la aquo debe ser admitido.

Son dichos entendimientos por los cuales corresponde no hacer lugar a los agravios y confirmar la sentencia en este sentido.

I.B5) El último agravio lo basa el apelante demandado (fs. 316) en cuanto la aquo fijó la tasa activa del Banco Nación Argentina para el pago de los intereses.

Entrando en el análisis de dicha cuestión cabe recordar, que para caso como el presente, el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia en los autos: "S., C. c/ L. P. S.A. y/u otro s/ indem. por Acc. Trabajo", Expte. Nº 15.502S1996 y conforme con el art.622 CC., dejó a los Tribunales de la causa la fijación de las tasas de interés conforme a su razonable discreción.

Por ello que en ejercicio de la discrecionalidad que gozan los jueces de acuerdo a la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia que señaló como "razonable discreción de los jueces de la causa", sin reglas inexorables y siendo la aspiración llegar a soluciones justas en los casos concretos será la tasa activa para operaciones de descuentos que aplica el Banco de la Nación Argentina entidad tradicional referente en la materia, a fin de adecuarla a las circunstancias económicas que variaron en el transcurso del año 2002.

Ello así pues, resulta congruente establecer otra tasa activa que se adecue a las circunstancias y variaciones del momento, y la necesidad de unificar índices de cálculo que simplifiquen y no resulten dispares ni variados al momento de efectuarse las liquidaciones judiciales (conf. crit. este Tribunal en "Z. D. L., E. c/ B., J. y otra", Expte. No. 10.103/98,del de Agosto 2003; "V., M. A. c/ C... S.R.L. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. No. 13.307/02, Nov. de 2003, entre otras).

Razones todas estas por las cuales no corresponde acoger los agravios planteados por la demandada confirmando la sentencia en cuanto fija la tasa activa para las operaciones de descuento del Banco de la Nación Argentina hasta el momento de efectivo pago.

I.B6) El apelante actor plantea (fs. 304/306) su agravio en cuanto la aquo eximió del pago de la indemnización del art. 2 de la Ley 25.323 al empleador.

Respecto de dicha temática he de adelantar que asiste razón al accionante en cuanto pretende la inclusión en la base de duplicación del incremento establecido por el art. 2 de la ley 25.323 ya que es criterio de la suscripta (conf. autos caratulados: "G., D. C. c/ D.. A. L. S. A. s/ Demanda Laboral (Indemnizaciones de ley)", Expte. No. 14.655/04, sent. Def. Nro. 07 del 16/02/05) que dicho concepto configura un incremento de las indemnizaciones derivadas del despido, por lo que goza de la misma naturaleza indemnizatoria que éstos, y debe por lo tanto incluirse en la duplicación del art. 16 de la ley 25.561 (CNTrab, sala X, SD 11.623 del 11/4/03 in re "A. H. c/ A.G. L. I. S.A. y otro s/ Despido", "F. A. P. c/ H. M. SA y otro s/ despido" SD 12379 del 31/5/04, "F. c/ B. H. y otro s/ despido", SD 12449 del 27/02/04; expdte. 6325/03, S.12.845, "E., R. S. c/ R. O.A. s/ despido", 12/07/04), 28976/02 S. 66864 "M. L. A. c/ E. D. F. s/ despido" CNTRAB SALA V 29/12/2003) sin que la estimación de la aquo expuesta a fs. 296. sea atendible ya que lo que importa es que el pago sea íntegro, lo cual no ha ocurrido en autos.

Son entendimientos estos por los cuales cabe acoger los agravios expuesto por el apelante actor (fs. 304/304 ) y revocar la sentencia en este sentido debiendo en la etapa de ejecución computar sobre los conceptos adeudados como diferencia lo prescripto por el art. 2 de la Ley 25.323.

I.C) Atento lo decidido corresponde la aplicación de lo dispuesto por el art. 279 del CPCCCh manteniendo las costas de primera instancia a la demandada vencida e imponiendo también a dicha parte las costas de esta Alzada (art. 68 del CPCCCh).

Difiero para el momento del acuerdo la regulación los honorarios de los profesionales intervinientes la que se efectuará de conformidad a la labor desarrollada, el mérito y extensión de la misma, la trascendencia para las partes según las pautas de los art. 6, 7, 9, 14, 47 y ccdtes. Dto. Ley Pcial Nro. 2000 y su modificatoria Ley Pcial 4335 art.14 y ccdtes.).

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo la siguiente:

1) Rechazar los agravios expuestos por la apelante demandada a fs. 307/316 vta. y, en consecuencia, confirmar parcialmente el pto. 1ero. del fallo de fs. 287/297 vta.).

2) Hacer lugar a los agravios expuestos por el apelante actor a fs. 304/306, modificando parcialmente el pto. 1ero. del fallo de fs. 287/297 vta. a cuyo monto de condena se le sumará la suma resultante de la liquidación a practicar por Secretaría de 1era. instancia de la indemnización dispuesta por el art. 2 de la Ley 25.323, manteniendo el incremento dispuesto en el considerando III de la sentencia.

3) Costas de primera y segunda instancia a la demandada vencida (art. 68 y 279 del CPCCh). Difiero para el momento del acuerdo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes (arts. 6, 7, 9, 14, 47 y ccdtes. Dto. Ley Pcial Nro. 2000 y su modificatoria Ley Pcial 4335 art.14 y ccdtes.).

A la primera cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento la presente causa por apelación deducida por las partes contra la sentencia definitiva nro. 123/2005 del juzgado letrado en lo laboral de la jurisdicción que hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a N. R. S. a pagar al actor, desestimada que fue la excepción de prescripción, la suma de $24.681,99 con más intereses y costas del proceso (fs. 287/97 vta., fs. 299, fs.300).

La magistrada preinterviniente efectuó una detallada descripción de los fundamentos volcados por las partes apelantes en sus memoriales de arribo a esta Alzada, se encuentra cumplimentada la imposición procesal y no es carga constitucional repeticiones disvaliosas, motivo por el cual me eximo de efectuar nuevamente dicha tarea, no obstante y a los fines del análisis de los agravios haré mención a los mismos.

Análisis de las cuestiones:

Iniciaré el tratamiento de los agravios de la parte demandada en mérito que ataca toda la sentencia y por consiguiente su resolución habilita el tratamiento o no de la queja del actor.

La demandada que asienta su queja porque la Aquo consideró que el actor inició su relación laboral el 6/7/00 y no como sucedió en nov. del mismo año, para sentenciar de tal forma se tuvo en consideración los recibos de haberes. Nada aportan porque tienen otra fecha, nov.2000 (fs. 307/316 vta).

En primer término, el recurrente encuentra que hubo una valoración y apreciación de la prueba rendida equivocada por parte de la magistrada de grado en lo que respecta al inicio de la relación laboral, recordando que, la relación de dependencia no es definible en términos de características precisas y unívocas.

Constituyen un conglomerado de circunstancias que, en mayor o menor medida, contribuyen en crear un clima económico y social concreto, susceptible de encajar razonablemente en aquel marco jurídico, que depende de varios criterios y normas, tales como contenido de la obligación, circunstancias especiales y temporales en que se desempeña la tarea, grado de asunción de riesgos, forma de pago, mayor o menor preeminencia de la prestación, solvencia del prestatario del trabajo y otras circunstancias, según el caso de que se trate.

En otras palabras el contrato de trabajo no es una institución de características definitorias precisas, la relación de dependencia se manifiesta en diversos elementos que, en su conjunto y valorados razonablemente según las circunstancias de cada caso, contribuyen a encuadrar el vínculo en el ámbito laboral.

En este contexto hay que definir cuándo se inició la misma sin apartarse de los principios de buena fe laboral son para ambas partes, y concluida la relación los mismos no pueden dejarse de lado caprichosamente.

La falta de cumplimiento de los requisitos o alguno de ellos, indicados en el Art. 140 de la LCT, quita valor de tal al instrumento, no obstante en caso de controversia judicial la ley faculta al juez para que analizadas las circunstancias del caso, aprecie su eficacia probatoria (Art. 142 LCT) (Sardeña "Ley de Contrato de Trabajo Comentada y anotada", pág. 328/29, Ed. Universidad82).

Estimo que este es el caso en concreto, recibos de haberes con una inadecuada impresa en los mismos (inc. K, Art. 140 LCT) que ha restado valor probatorio conforme lo estipulado por la ley de fondo en la materia.

Por tales motivos y en busca de la verdad se indagó sobre la relación laboral y con los elementos de juicio incorporados en autos las conclusiones a las que arribó la Aquo y que comparto en este tópico, no resultan a mi modo de ver enervadas por el memorial en análisis.

"Cuando un recibo no reúne los requisitos legales o cuando los mencionados no guardan debida correlación con la documentación aunque la firma sea del trabajador, la eficacia probatoria de los recibos debe apreciarse de acuerdo a los principios de la sana crítica o sea la convicción del juez, ratificada por elementos obrantes en la causa que puedan servir de fundamento objetivo a la convicción" (Cnac. Trab. Sala IV dic2995, DJ19962458).

Si bien los testigos no fueron tachados ni cuestionados en la instancia procesal oportuna, ello no implica que el recurrente no se queje de la interpretación que de los dichos efectuó la Aquo, que resulta ser lo relevante en esta oportunidad.

No resultan en punto a la fecha de ingreso concluyentes y concordantes las declaraciones testimoniales, respecto del día y del mes de inicio, pero dan cuenta que fue en el período y no puedo desprenderme de las conclusiones doctrinarias señaladas párrafo precedente, mas el razonamiento lógico y asociativo de la magistrada de grado referido a la omisión de acompañar la documentación laboral y fundamentalmente la mala confección de los recibos que como categoría laboral del actor dan cuenta de la categoría profesional del actor, que figura "administrativo", no coincidiendo con los testimonios, me llevan a la convicción que en este punto deben desestimarse los agravios (de fs.309 y ss).

Confirmo en cuanto a la fecha de ingreso que fuera cuestionada la sentencia.

No habiendo sido cuestionada en esta Alzada la categoría laboral y confirmada la sentencia respecto de la fecha de ingreso, resta expedirse sobre el momento y la causal del distracto.

Atento los mismos principios de buena fe a los que hice referencia anteriormente (Art.63 LCT), afirmo que la notificación del empleador intimando al trabajador a presentarse llegó a conocimiento de éste, no obstante no resulta suficiente para tener por configurada la injuria por parte del operario que atribuye la demandada.

El abandono de trabajo conforme el Art. 244 de la LCT como acto de incumplimiento del trabajador o sea como causal del despido, debe reunir como requisito especial para que constituya injuria para con el empleador, una constitución en mora, mediante una intimación fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resultan de cada caso (Luis Ramírez Bosco "Manual del despido", pág. 86/7, Ed. Hammurabi85).

El abandono siempre requiere la prueba de una posición subjetiva del trabajador que sirvan para justificar las ausencias, respondiendo, contestando a esa intimación, tal como lo es el silencio. Surge de autos que el trabajador a su vez reclamó lo que consideró debido, lo que conlleva a creer que los principios de buena fe por parte de la empleadora no se respetaron.

No encuentro constituido el abandono de trabajo como injuria motivante del despido causado, como inobservancia al deber de trabajar, compartiendo las consideraciones de la magistrada de grado.

El actor no contestó inmediatamente, pero tomar como base de análisis esa sola circunstancia resultaría abrir una puerta de entrada a interpretaciones de las normas que la ley tiene vedada, ya que han de evitarse las presunciones que afecten negativamente al trabajador (Art.58 LCT) y considerar el abandono como acto constitutivo o la causal del distracto cuando fuera respondida por el trabajador la notificación y existió una conducta reveladora de su intención de no abandonar.

Por lo cual considero, compartiendo los razonamientos de la jueza de grado, como dije anteriormente, y los fundamentos de la Sra. Camarista preopinante, que se trató de un despido incausado.

Se queja el recurrente del monto de condena, respecto del período reclamado de julio 2000 a junio 2001 que el actor reclama y el demandado niega, criticando la liquidación sosteniendo que se trata de ítem variables.

No fue desconocida la categoría laboral, pero admitir la liquidación conforme fue expuesta en el escrito de inicio no resulta admisible ya que incluye rubros que se aplican a labores y/o jornadas variables como señaló el apelante.

No puede extenderse la presunción contenida en el Art.55 de la LCT, toda vez que se peticionó a fs.12 se ordene a la demandada acompañar los libros de sueldos, los recibos de sueldos y talonarios de facturas y remitos, omitiendo peticionar el actor la documentación específica de la actividad como son planillas horarias o de recorrido, las previstas en el punto 3.1.1.f) del CCT 40/89 entre otras, es decir si no instó el accionante la acreditación de su crédito mal puede aspirar a una extensión imprevista de las presunciones de la LCT; por otra parte tampoco el trabajador prestó juramento (Art.42 ley 69) de ley con lo cual y conforme las facultades ordenatorias e instructorias, si bien se encuentra facultado el juez para fijar el crédito, esta decisión debe ser fundada (CSN 25696, Rep. DJ1996, pág. 334, sum. 284), la existencia debe estar acreditada o comprobada.

Ninguno de los testimonios brindados permite inferir los kilómetros recorridos por el actor, la cantidad de viajes y/o su frecuencia y me remito a todos en especial los que lucen a fs. 151 y vta. y fs. 152.

Por lo cual la liquidación de fs. 11 y vta. deberá readecuarse por Secretaria del Juzgado de Grado, comprendiendo la misma el salario sin los rubros reclamados como 3 y 4 ante la omisión de comprobación específica.

Se queja de la tasa de interés dispuesta en primera Instancia, pero no brinda argumentos críticos habida cuenta que fue dispuesta la correspondiente al Banco Nación Argentina (tasa activa) con fundamentos que hacen hincapié en las decisiones previas de esta Cámara de apelaciones, por lo cual se rechaza el agravio. Por lo cual se receptan parcialmente los agravios de la parte demandada.

A fs. 304/306 luce memorial de agravios del actor quien se queja de la exención del pago de la indemnización prevista en el Art.2 de la ley 25.323, según el recurrente no es lógica la conclusión de la Aquo.

Tratándose de una valoración subjetiva de la magistrada de grado sobre la base de las constancias de autos, que no es rebatida contundentemente por el apelante quien solamente opina en sentido contrario, no alcanza a modificar por consistir en una discrepancia, y los criterios de esta Alzada comprenden a situaciones idénticas no ocurre en el caso cuya valoración, reitero, se efectuó subjetivamente y conforme lo habilita la ley. Por lo cual se rechazan los agravios.

Respecto de la regulación de los honorarios profesionales no procede su tratamiento por ser de aplicación el Art.279 del código de forma que carece de virtualidad jurídica.

Las costas de la instancia de grado y de esta Alzada se imponen por orden causado, si bien al actor le fue desestimada la apelación el demandado obtuvo un éxito parcial que no conmueve la circunstancia de ser condenado al pago y haberse mantenido en lo sustancial el objeto de la demanda que había prosperado. Se difiere la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes al momento del Acuerdo.

A la segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Por todo lo expuesto esta vocalía propone:

1. Receptar parcialmente los agravios de la parte demandada.

2. Rechazar los agravios de la parte actora.

3. Modificar la sentencia venida en crisis, conforme considerandos respectivos, en el punto primero, el monto de la condena, que deberá readecuarse conforme liquidación que se ordena practicar por secretaría.

4. Las costas de la instancia de grado se mantienen conforme fuera dispuesto, con readecuación de los honorarios profesionales según considerando respectivo.

5. Las costas de la Alzada se imponen por el orden causado, según considerando respectivo.

6. Diferir la regulación de los honorarios profesionales de ambas instancias al momento del Acuerdo conforme lo dispuesto en el considerando respectivo.

A la primera cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que la sentencia rechazó la excepción de prescripción opuesta por la demandada e hizo lugar parcialmente a la demanda. Condenó al Sr N. R. O. S., a abonar en el plazo de diez días de firme la presente al Sr L. C. W., la suma de veinticuatro mil seiscientos ochenta y un pesos con noventa y nueve centavos ($24.681,99) suma que manda a incrementar con los intereses a la tasa que surge del considerando III).

Condena a la entrega del certificado de trabajo, e impone las costas al vencido. Regula honorarios.

Ante tal decisión las partes se agravian. El actor por haber desestimado la aquo la indemnización que prevé el Art. 2 de la ley 25323.

El demandado dirige el embate contra los siguientes hechos: fecha de iniciación de la relación laboral; la causal del despido admitido; que se tenga como acreditado que hasta junio de 2001 el actor trabajó sin remuneración alguna, así como respecto al salario mensual reconocido, y la condena a pagar la indemnización a la tasa activa.

Luego de realizar un pormenorizado relato de los agravios por parte de la Dra. Melero, mis colegas resuelven el rechazo de los agravios, con relación a la fecha de ingreso y la causal de despido, confirmando el fallo de la instancia anterior respecto a ello.

El art. 271 CPCCh, otorga la facultad de no emitir el voto ya que basta para adoptar decisión "los votos en sentido coincidente de quienes se expiden en primero y segundo término".

Y el STJ de la provincia ha admitido mucho más, pues mediante voto del Dr Torrejón en sentencia del 1698, dijo que "la circunstancia que un magistrado haya tratado con mayor relevancia en su voto no significa discordancia, pues los jueces son libres de decidir los elementos que forman la convicción, siempre que se ajusten a los criterios de valoración de las pruebas, establecido en el orden procesal, y a todo evento llegan por distintos caminos a idéntica conclusión, formando así la mayoría legal suficiente para justificar el fallo", justificando aún más la postura que sostengo pues se desprende de la lectura de los votos emitidos en la presente, que las coincidencias son totales.

No obstante ello emitiré el voto, expidiéndome sobre la totalidad de los agravios, aunque adelanto que sobre aquellos sobre los que las Sras camaristas han acordado y sobre los que coincida, haré simples apreciaciones, con fundamento en lo trascripto con anterioridad.

En principio he de señalar que el análisis probatorio, permite apartarme de las conclusiones de la Sra Juez y de mis colegas sobre la fecha de ingreso del actor.

Los testigos no determinaron con exactitud desde qué fecha el actor prestaba servicios, y si bien Z. a fs 152, señala julio de 2000 a noviembre de 2001 y que trabajó durante ese lapso para P., tal testimonio pierde fuerza probatoria en principio, porque del resto de los elementos incorporados, no surge que W., trabajara para P. durante el año 2000, a lo que hay que agregar que sostiene que lo manifestado lo sabe porque lo decía el actor.

El testigo C. (fs 151), afirma que el actor manejaba un Scania, haciendo trabajos para P. y viajes al azar, inclusive le hizo un viaje para él, realizando viajes a Las Heras, Los Perales, Bs As. Señaló también que desde que lo conoce es chofer de camiones.

V. a fs 182, dijo que en el 2000 se encontró con el actor y estaba viajando con el Scania con la empresa pesquera, después empezó continuo con P. .

Si a esa falta de certeza con relación al mes, se agrega que el actor presentó recibos de sueldo donde consta que la fecha de ingreso fue noviembre de 2000, más allá de la omisión de presentar los libros del Art. 55 de la LCT, es esa la fecha que debe determinarse como inicio de la relación laboral.

A lo dicho, agrego que no encuentro en la presentación de los recibos de fs 3, 4 y 5 de la causa encordelada, incumplimiento de los requisitos del Art. 140 LCT, que permitan apartarme de la fecha allí consignada y ha de tenerse presente que en caso de controversia la ley faculta al juez para que analizadas las circunstancias del caso, aprecie su eficacia probatoria (Art 142 LCT).

Asimismo la presunción dispuesta por el Art. 55 de la LCT, que se genera a favor del trabajador en caso de que la empresa no lleve libros, ni exhiba la documentación legalmente exigida (Arts 52 y 54 LCT), se trata de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario. Entiendo que tal prueba se produjo.

EL STJ ha consignado que "La falta de libros sólo puede constituir una presunción favorable al trabajador respecto de los datos que en ellos debieron constar (art. 55 de la LCT), cuando por otros medios se ha acreditado el contrato de trabajo en sí mismo. Pues se trata de una presunción que admite prueba en contrario (C.N.A.T., Sala II, L.T., vol. XXIA202; ídem. Sala III, J.A., 1968, V síntesis p. 649).

De otro modo, como lo expresa el Dr. Juan Carlos Fernández Madrid en su Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T.II, pág. 1128, Edit. LA LEY 1990, cualquier empresario que no llevase libros se vería en el caso de producir la prueba negativa ante toda relación laboral que se le atribuyese (conf.: SC. Buenos Aires, Marzo986, L.L. 1986D, 183) (SD. Registrada bajo el Nº 10 S.R.E. 4/5/99).

Tampoco se ha probado que el actor viajara en su calidad de chofer de primera, durante todo el período de la relación, desde Comodoro Rivadavia a Los Perales.

Y tal afirmación halla justificación en los testimonios de C., V. y especialmente con el informe de P. (fs 170) "El Sr S., N. R. O. sí prestaba servicios de Transporte durante el año 2001. El nombre y apellido de la persona denunciada como conductor de la unidad que prestaba servicios por parte de N. S. es W., L. C.. Servicio que cumplimentaba el Sr N. S. consistía en el traslado de equipos, herramientas, etc. desde Comodoro Rivadavia hasta el Yacimiento L. P.".

Asimismo la documentación presentada por el actor (fs 26/43) es de fecha 2001.

En consecuencia rechazaré el reclamo en los términos pretendidos.

No dudo que desde noviembre de 2000, el señor W., trabajó en relación de dependencia con el señor S., pero tampoco dudo que los viajes para P. entre Comodoro Rivadavia y Los Perales se realizaron durante el año 2001 y hasta la fecha que se determinara como conclusión de la relación, 11 de diciembre de 2001.

Y es durante ese lapso, reitero, enero a 11 de diciembre de 2001, que deberán abonarse los sueldos correspondientes, de acuerdo al básico que determina la CCT 68/89, y que es el que trae el actor, $504,71, más lo que surja de multiplicar los km recorridos por día (450) por 11 meses, 11 días (enero a noviembre y 11 días de diciembre). A tal monto deberá sustraerse, las sumas percibidas de acuerdo a los recibos aportados, por los meses de julio y octubre de 2001.

Y he concluido que el actor comenzó a trabajar en noviembre de 2000, pero que no se acreditó que durante ese lapso viajara a Los Perales. Llegó firme a esta instancia que W., era chofer de primera categoría, y que su actividad está regulada por la CCT 40/89. No se acreditó que durante dichos meses percibiera suma alguna. Es por todo ello que considero pertinente, que se debe abonar por dichos meses, el básico que determina la convención colectiva $504,71 por mes trabajado.

A estas sumas corresponde adicionar la indemnización por preaviso, SAC proporcional segundo semestre del año 2000 y SAC proporcional primer y segundo semestre año 2001.

Y para decidir de tal manera, tengo en cuenta no sólo los principios del derecho laboral, sino lo que surge de la ley de contrato de trabajo, Art. 55; Art. 44 de la ley 69, CCT 40/98 ítems 4.1.8, 4.1.9., 4.2.15 y 4.2.3; y Arts 377 y 378 del CPCCCh (Art. 45 de la ley de procedimiento laboral).

El actor para trasladarse desde esta ciudad hasta los Perales, y no hay controversia, reitero, en esta instancia sobre ello, debió recorrer la distancia que separa a estas localidades.

Lo expuesto y que intimado el demandado (fs 136) bajo apercibimiento, de presentar, los libros de sueldo del período 20002001 y los recibos de sueldo correspondientes al período laborado por el actor julio de 2000 a diciembre de 2001 y no cumpliendo el mismo con dicha intimación, y no existiendo prueba en contrario respecto al tema en análisis que desacrediten lo que entiendo corresponde, recobran importancia los artículos de las leyes mencionadas, máxime cuando el inc. 4.2.3 del convenio, establece que la retribución por kilómetro recorrido, deberá ser abonada juntamente con las mensualidades.

De allí que la falta de presentación de los recibos de sueldo, deviene esencial, ante la inexistencia de prueba en contrario sobre los requerimientos, para admitirlos, pero, con el alcance que determino.

No se escapa a mi apreciación que el art 42 de la ley 69 pone en cabeza del empleador el suministrar la prueba en contrario a las alegaciones del trabajador, siempre que éste haya prestado declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en aquéllos, y si bien la ley no determina en qué momento, entiendo que la misma debe efectuarse junto con la demanda, en consecuencia, el actor la realiza extemporáneamente (fs 220; pero el art. 44 del mismo ordenamiento adjetivo dispone que "en los juicios donde se controvierta el monto por cobro de salario, sueldo u otras formas de remuneración en dinero o en especie, la prueba contraria a la reclamación corresponderá a la parte patronal demandada".

Aquí nos hallamos directamente ante una auténtica regla sobre el "onus probandi", con la que el legislador procesal invirtió el principio general de que a quien afirma la existencia de un hecho controvertido incumbe el demostrarlo, receptado en al art. 377 párr. 1º C.P.C.Ch., precepto este desplazado en la cuestión del monto de las remuneraciones en pleitos laborales, toda vez que las disposiciones acerca de la prueba en materia civil y comercial sólo son aplicables a los litigios del trabajo en cuanto no se encuentre modificadas por las normas específicas (art. 45 de la ley 69), cual lo es en el tópico la consagrada por el citado art. 44 de dicha ley (SD 49/05 C.A.N.E).

La normativa reseñada y su aplicación de acuerdo a las circunstancias es lo que me permite llegar a esta decisión.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha señalado la necesidad de "valorar la conducta asumida por las partes en el proceso" (CSJ, Fallos: 311:73) también sostuvo "que las reglas atinentes a la carga de la prueba, deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal" (CSJN "Rudaz Bissón, Juan C. c/ Editorial Chaco S.A." del 2498, íd, "G. de M., L. c/ C., M. y otro", LL2001C959. Augusto M. Morello "Dificultades de la Prueba en los Procesos Complejos", pág.98.

"Así el juez en su pronunciamiento, concretamente en los considerandos del fallo debe exponer los motivos o fundamentos que lo llevan a adoptar el salario denunciado en el inicio o en la contestación, para ello se debe remitir a los hechos invocados por las partes, confrontarlos con la prueba que se haya producido, apreciar con las reglas de la sana crítica (art. 386 del CPCCN), el valor de ella y, por último, efectuar su encuadramiento en la norma o normas jurídicas dentro de cuyo marco entiende que se debe resolver el pleito", Revista de Derecho Laboral, 20051, Remuneraciones II, Antonio Vazquez VialardValentín Rubio, directores, pág.33.

A mayor abundamiento he de recordar lo consignado por el Dr Falcón comentando la ley de organización y procedimiento laboral Nº 1835, edit. Abeledo Perrot, 1978, en pág. 195 anota: "el juzgador a quien se somete un diferendo, no está circunscripto por las normas o procedimientos de cálculo que las partes estimen viables y, por ende, cuenta con plena facultad para interpretar las invocadas y que juzga aplicables.

Por todo lo expuesto, admitiré parcialmente los agravios de la demandada, modificando la fecha de ingreso y las indemnizaciones a abonar.

Queda por dar respuesta a los agravios de la parte actora. Sobre ello concordaré con la decisión que adoptara la Dra Melero y en consecuencia receptaré el agravio.

El actor apelante, se agravia porque la sentencia rechaza el reclamo sobre la indemnización del Art. 2º de la ley 25323 y más allá de la parquedad de los mismos, resultan más que suficientes, ante la falta de fundamentos de la sentenciante respecto a este rubro, quien realizó extensas consideraciones sobre el tema, pero omitió referirse puntualmente a los hechos que justifiquen el rechazo.

Considero que no han existido causas que justifiquen la conducta del empleador, y que permitan eximirlo del incremento que establece el artículo, por el contrario, entiendo que es procedente la indemnización del artículo 2º de la ley 25323, pues el actor cursó oportunamente la intimación fehaciente exigida por la norma de acuerdo a la comunicación agregada a fs 17 y la contestación de fs 16, en donde se desestiman las pretensiones, no cancelando en tiempo y forma las indemnizaciones que le correspondían.

Siguiendo al Dr Vazquez Vialard en "La reforma Laboral II", "Régimen de Indemnización por despido incausado", págs 9 y sgtes, la referida norma, establece una sanción especial referida a una actitud en que ha incurrido el empleador no ya durante la vigencia de la relación, sino una vez cesada ésta.

La falta de cumplimiento por parte del empleador de su deber de satisfacer el pago de las indemnizaciones por despido o falta de preaviso, cuando, al efecto, hubiere sido intimado en forma fehaciente por el trabajador da lugar a un incremento de aquellos del orden del 50% (Art. 2º parr.1º ley 25323).

Y si bien la misma ley admite que el juez pueda eximir o reducir prudencialmente el pago, cuando se acrediten razones que justifiquen ese incumplimiento, la Sra Juez no sólo no las ha dado, sino que no encuentro motivos para evitar la aplicación.

Se ha resuelto en la primera instancia y confirmado por las Sras Jueces de Cámara, que el despido se produjo por despido verbal incausado dispuesto por la patronal, el 11 de diciembre de 2001, toda vez que el despido por abandono alegado por el demandado no fue acreditado.

Al ser los argumentos vertidos por la Sras Camaristas suficientes y concordantes, me exime de mayores consideraciones. Surge de las constancias de la causa que el actor envía con fecha 15 y posteriormente el 26 de diciembre, cartas documentos exigiendo el pago de lo debido y más allá de las respuestas a los requerimientos de la actora, la misma resultó extemporánea.

Es que producida la mora legal y emplazado el empleador a su pago, dado un plazo razonable para que cumpliera con la intimación, habiéndose en la presente admitido el incumplimiento por parte del obligado, no encuentro motivo para eximir al demandado de lo que preceptúa el Art.2º de la ley 25323.

Asimismo he de agregar que el elemento que torna operativo el factor punitivo de la norma no es otro que la mora en el pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., o en su caso, por los arts. 6 y 7 de la Ley 25.013, cuando el trabajador despedido sin causa o impuesto a resolver el contrato laboral que lo vincula con su empleador, hubiere intimado fehacientemente para que las abone íntegramente.

La intención legislativa no es otra que compeler por intermedio de esta norma a los empleadores a que abonen en tiempo y forma las indemnizaciones por despido evitando pleitos innecesarios (conf. Sappia, Jorge J. "El agravamiento indemnizatorio en la Ley 25323", publicado en D.T. 2001A, págs. 223/227).

En atención al espíritu y letra del art. 2º de la ley 25323 y conforme las constancias adquiridas en la causa, disiento con la Sra Juez de la primera Instancia, en cuanto a la denegación del plus indemnizatorio allí establecido en tanto y en cuanto se cumplan los requisitos que prevé.

También ha llegado en apelación la tasa de interés. He de coincidir con mis colegas, por las razones dadas, en que la tasa activa del Banco Nación de la República Argentina es la que debe aplicarse.

Asimismo el quejoso no da motivos que puedan considerarse decisivos para apartarme de lo que en forma constante viene sosteniendo esta Cámara.

Y surge como lo marca el apelante que el actor se limitó a solicitar intereses de ley, sin especificar, y es ante ello donde adquiere relevancia la razonada discreción de los jueces, tantas veces aludida.

Advierto y no puedo dejar de remarcar, que el considerando III, resulta contradictorio. Y se torna más relevante, pues en el fallo se manda a incrementar la sumas "conforme lo dispuesto en el considerando III". Se exhorta a evitar tales decisiones a fin de evitar nulidades, que en el caso no se producen al entender el apelante que la tasa a aplicar era la activa del Banco Nación.

Atento lo resuelto, deben adecuarse costas y honorarios.

He tenido oportunidad de expedirme en atención al éxito de las acciones y rubros reclamados, con fundamento en el art. 71 del CPCCh en concordancia con el art. 59 de la ley 69.

El Superior Tribunal de Justicia, estableció en principio "Aún en materia de indemnización la carga de las costas es cuestión que debe examinarse frente al caso en conflicto", en total concordancia con autos "F., B. G. c/ L. i." de fecha 3 de octubre del año 1997 y posteriormente, fijó tal doctrina en "C. d. R. c/ C. C. y otro" (S.D. 3/93), donde se reitera y reafirma lo en su momento decidido en autos "C. L. c/ Prov. del Chubut" (S.D. 7/91).

Al decir que el Art. 59 de la ley ritual laboral establece un principio general, que no es de aplicación mecánica y automática, puesto que siempre remite a discernir la condición de derrotado o vencido, en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un análisis de suma prudencia particularizado a la cuestión.

Que es seguir el criterio del STJ ya adoptado en "O. c/ O. E. A." (S.D. 40/88), también seguido en "C. c/ Cooperativa... de Pto. Madryn" (S.D. 47/92), reiterado en "V. T. c/ E. L. B." (S.D. 71/92), aceptando como regla el Art.59 de la Ley 69 pero no de un modo absoluto, sino admitiendo excepciones que lo relativizan, derivadas del análisis prudente de las circunstancias particulares del litigio, que puedan determinar con legalidad y razonabilidad la aplicación del 68 2da. parte y/o 71 CPCC. de conformidad con el Art. 76 de la Ley 69.

En atención a las pautas que marca el STJ, he de tener presente que la pretensión indemnizatoria en autos, prosperó, y que la demandada resultó vencidas de allí que sea procedente la aplicación del Art. 68 CPCCCh, y 59 de la ley 69.

No olvido que el monto de la condena no coincide con lo solicitado, pero como surge de los votos emitidos, ello fue motivo de discrepancias. Tampoco dejo de valorar, para arribar a tal decisión que son los obligados al pago los que con su actitud obligaron al actor a requerir a la justicia, para lograr lo debido, y que en la contestación de demanda negaron lo peticionado, solicitando el rechazo de la demanda.

Y a decir de Reimundín, "La condena en costas", pág 107: "No son los argumentos los que acarrean las costas, sino el litigio en general de acuerdo a las concretas pretensiones deducidas".

Concluyo que las de la primera instancia por las consideraciones efectuadas estarán a cargo del demandado vencido.

Las costas de esta instancia de acuerdo al resultado al que arribo, las impongo por el orden causado.

A fin de regular los honorarios de ambas instancias que los difiero para el momento del acuerdo, merituaré la labor profesional, el resultado obtenido, la posibilidad que las pretensiones prosperen y demás pautas de los artículos 6, 7, 9, 14 y 47 de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

1) Admitir parcialmente los agravios de la demandada, en punto a la fecha de ingreso, y monto indemnizatorio de acuerdo al considerando respectivo.

2) Admitir los agravios de la actora y receptar la indemnización del Art. 2 de la Ley 25.323.

3) Modificar en consecuencia la sentencia de fs. 287/297, y condenar al Sr N. R. O. S., a abonar en el plazo de diez días de firme la presente, al Sr L. C. W., la suma que resulte de la liquidación a practicarse por la Secretaría del Juzgado Laboral, de acuerdo a los considerandos respectivos, más los intereses a tasa que fijara la sentencia, desde y hasta la fecha la misma.

3) Costas de la primera instancia al demandado vencido. Las de la Alzada por su orden.

4) Diferir la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

5) Tener presente la advertencia formulada.

A la primera cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

Al integrar el presente acuerdo en cuarto voto, donde la trama litigiosa y los términos de los agravios han quedado expuestos, se encuentran cumplidos los recaudos para el ingreso a las cuestiones planteadas, en razón del fallo de fs. 287/297 vta., que en su punto lro. de la parte resolutiva rechaza la excepción de prescripción y en el 2do. hace lugar a la demanda. Condena al demandado N. R. O. S. a pagar a la parte actora en plazo de 10 días, la suma de $24.681,99, con el complemento por interés que prevé en el considerando respectivo.

Conforme devienen las cuestiones planteadas, no existe mayoría en el cuestionamiento al inicio de la relación laboral. La impugnación, formulada por la parte demandada a fs. 307/312 vta., contiene una minuciosa identificación de los elementos también en extenso evaluados por la sentenciante, a fs. 290, punto II, a fs. 291, primer párrafo, pero por el resultado contextual en su conjunto, como suma de indicios.

Es claro que tomadas aisladamente cada una de las constancias consideradas por la sentencia no determinan objetivamente los datos del ingreso que se niegan, cometido al que se avoca la parte demandada para valerse de los mismos, pero que por la misma modalidad carece de convicción demostrativa.

Pero en cambio, no logra desvirtuar que todas las relaciones antecedentes a la fecha de ingreso que sostiene en 9/11/2000, demuestran su presencia de carácter empresarial de S. por una parte, como titular del T. E. A. y en dicho marco, actividades de W. con bienes que le pertenecen y otras relacionadas con servicios en bien de su propiedad peticionado por W., justifican la presunción del vínculo laboral por la misma condición de chofer del actor y prestaciones a favor de su parte, donde la presunción es la existencia de una relación laboral. Resulta ilógico que a partir del 9/11/2000 se reconozca la existencia de una relación laboral, sin que por similares vinculaciones anteriores no lo haya sido (art.23 L.C.T.).

La veracidad que se pretende respecto a los recibos salariales no despiertan convicción, ya que con el informe de P. I. S.R.L. de fs. 170, queda en claro que W. se desempeñaba como conductor de unidad de servicios de transporte de S., sin embargo se le imprime la condición de personal administrativo, consecuentemente, no puede pretender la imponencia por sí, de la fecha que se anota como de ingreso.

Es cabal la respuesta del testigo C. y lo demuestra al responder francamente no saber exactamente si existía una relación laboral, cuya valoración es propia del Juez y responde, refiriéndose a W.: "...no sé, sé que él trabajaba con el camión propiedad de S.".

Precisamente son estas circunstancias las que explican en conjunto con las restantes citadas por la sentencia y en tanto la condición de una actividad comercial anterior a la fecha de ingreso que se reconoce, cobra relevancia la prueba negativa de los libros correspondientes y resulta aplicable la presunción de estar a las afirmaciones del trabajador (art. 55 L.C.T.).

Se rechaza en conclusión el primer agravio y confirma la fecha de ingreso del dependiente establecida en la sentencia de primera instancia.

En el segundo agravio, se expide la demandada contra la concepción del Juez que establece el finiquito de la relación laboral por despido verbal o por un despido indirecto, como se manifiesta a fs. 312 vta., punto 47. Sostiene la apelante que en razón de no probar la accionante el despido verbal, cobra vigencia la postura de su parte que invoca el abandono de la relación laboral.

Opone las intimaciones que practicara su parte a prestar tareas, rehusada a recibirla la actora; que si luego no se presentó a las 48 horas de intimado, sin que W. se presentara a trabajar, incurrió en abandono. Agrega que el telegrama de despido del actor se despachó tardíamente, cuando la relación había finalizado.

Al cotejo con los fundamentos del fallo, se advierte que la demandada formula su propia tesis sobre el abandono, pero no se ocupa de la totalidad de los fundamentos del fallo sobre el punto, pasando en principio que éste reconoce que el dependiente se rehusó a recibir la intimación del empleador y lo considera notificado, pero agrega y es de lo que no se agravia la demandada, que en el intercambio de comunicaciones no se evidencia el ánimo del trabajador de abandonar la relación laboral y que con su propia intimación por despido verbal agrega las razones de su no concurrencia.

Debe advertirse por otra parte, "iura curia novit", que el plazo concedido de 48 horas para reintegrarse a las tareas el actor (C.D., fs.65), violó las exigencias previstas en el art.57 L.C.T., al no otorgar un plazo razonable, que conforme a esta norma "nunca" podría ser inferior a "dos días hábiles".

En consecuencia, atento a la constancia del "rehusado" de fs. 66vta. de fecha 11/12/01 y mediante tres días inhábiles, no puede prosperar la tesis de la agraviada que la expedición de la C.D. de la entonces dependiente de fecha 17/12/01, resultó cuando la relación se había extinguido. Los agravios sobre el punto resultan en consecuencia rechazados.

El tercer agravio se expone porque el fallo admite que hasta junio del año 2001, el actor trabajó sin remuneración alguna. Debe advertirse en principio la concordancia de las colegas votantes, entre las fecha noviembre de 2000 hasta junio de 2001, a consecuencia de la parcial postura concordante del tercer voto, que así resulta en función del solo reconocimiento del inicio de la relación laboral a partir de dicho mes.

No obstante, es claro el sustento de valoración es propio y común en cada caso, a partir del inicio de la relación laboral que suscribe el voto del suscripto a partir del 6/7/2000.

La falta de credibilidad de resultar un dependiente sin cobrar salario por casi un año, no resulta la prueba del pago, que debió proveer la alegante en positivo, como se señala en el presente acuerdo, encontrándose en discusión la prueba del pago de las remuneraciones, corresponde a la empleadora la prueba en contrario a las afirmaciones del trabajador (art.44 Ley 69).

Me expido en consecuencia en consonancia con los dos primeros votos, en cuanto procede la reclamación por falta de pago salarial partir de julio/2000 a junio/2001.

Cuarto agravio. Impugna el monto mensual del salario receptado en la sentencia de $1.256,38, remitiéndose a lo dicho en el agravio precedente, donde estima resulta atacado el punto.

Encontrándose rechazado el agravio precedente, no se advierte nueva argumentación a tratar en el presente, por lo que asimismo, en función de lo tratado debe rechazarse la impugnación del monto salarial receptado por la Sra. Juez.

En cuanto a los intereses de ley, entiende la recurrente que al no peticionarse en forma expresa al demandar el tipo de la tasa respectiva, correspondía la imposición de la tasa pasiva.

La interpretación no se ajusta a derecho, porque la petición de intereses por la parte actora a fs. 5 vta., tiene la suficiente explicitación indicativa de la tasa vigente, como resulta de la expresión: "...con más los intereses de ley ..".

La jurisprudencia que sentaba la aplicación la tasa pasiva en razón del pronunciamiento de la CSJN, en su oportunidad derivada en la Provincia no por mero acatamiento como se señalara, sino en la necesidad de uniformar en razón de la situación económica, cesó a partir del pronunciamiento del propio STJ a partir de los autos caratulados: "S., C. c/ L. P. S.A. y/u otro s/ Indem. por Acc. Trabajo", fallo dictado el 21 de abril de 1997.

En su consecuencia, esta Cámara retomó lo que constituía inveterada jurisprudencia en la jurisdicción, la aplicación de la tasa activa (v.gr. "M. M. y Cía. c/ M. M. S.A. y otros s/ ordinario", Expte. Nº 11.775 año 2000), atemperando a posteriori la mayor estrictez de las del Banco del C. S.A., por la tasa activa para las operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar del Banco de la Nación Argentina (entre otros: "M. C., J. c/ J. M. R. y C. S.A. s/ daños y perjuicios", Expte. Nº 12.837 año 2002).

Por lo expuesto, correspondiente los intereses de ley a la tasa vigente, interpretación que concilia paralelamente los principio del art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Por todo lo expuesto ha de rechazarse el memorial de agravios interpuesto por la parte demandada a fs. 304/316 vta.

El memorial de agravios de la parte actora (fs. 304/306), se dirige a impugnar la negativa del fallo a la aplicación del art. 2 de la Ley 25.323, integrante de la liquidación de fs. 11vta.

Sostiene que la sentencia contiene fundamentos contrarios al alcance que le dio el legislador tanto a la multa o indemnización como a su exención. Critica el concepto que el empleador haya podido estar convencido de su actuar con lo que justifica la exención prevista en la norma.

Dejando de lado dice el cuestionamiento a la primera comunicación intimada por abandono, nunca se efectuó la segunda comunicación en los términos del art. 244 y 243 LCT y es su parte que con su intimación impulsó el despido verbal, en tanto el principal se amparó en el silencio.

Considera ilógico que si se justifica el despido y proceden las indemnizaciones de los arts.232 y 245 LCT. y que el vínculo se extinguió por culpa de la empleadora, al analizar la procedencia de la indemnización del art.2 Ley 25.323, se afirme que el empleador pueda haberse considerado con derecho a no pagar.

Agrega que el criterio controvierte el caso juzgado por la misma judicante en los autos "S., P. D. c/ G. E. S.R.L. s/ demanda laboral (dif. de haberes e Indem.), Expte. Nº 14.965/05 y concordante sentencia Nº 58/05 dictada en los mismos autos por la Cámara. Peticiona finalmente se haga lugar a la indemnización prevista en la norma y revoquen los puntos 1 y 2 de la sentencia.

Atento la jurisprudencia citada precedentemente, debo salvar que en tales autos estimó el suscripto y así lo votó, que era indebida la imposición del incremento del art. 2 Ley 25.323, que había dispuesto precisamente la Sra. Juez Laboral. Constituyó con ello la decisión del Tribunal (Sala A), Sentencia Laboral Nº 58 año 2005 a la que se refiere, con lo que resulta equivocado manifestar que el criterio ahora aplicado en el presente juicio resulta alejado del fallo de esta Sala.

Consecuentemente, la Sra. Juez se expide en los presente conforme a la jurisprudencia de esta Cámara en el caso "S. ..." citado, porque también en los presentes amerita el ejercicio de las facultades previstas en la norma, porque el empleador no observa la conducta displicente del despido sin causa, se invocan razones bien materializadas para el despido, que corroboran distintos elementos del juicio al punto que la primera instancia con amplia fundamentación considera "rehusada" la primera intimación por abandono y por bien notificado el dependiente y si en definitiva la causal no prospera por otras razones, no puede considerarse una conducta maliciosa del empleador, o que lo sea porque este no expidió en segundas la concreción del despido.

Existen hechos específicos invocados que tienen correlato probatorio en el proceso y que aventan una mera conducta disvaliosa del empleador (art. 2, párr. 2 Ley 25.323). Precisamente la hipótesis de la ley se basa en el fracaso de la causal invocada y que razonablemente el empleador ha intentado finiquitar. Por ello los autores se expiden sobre esta plataforma:

"La cuestión resulta más compleja cuando existe una invocación de justa causa que no logra acreditarse... la presunción de conducta maliciosa en los términos del art.275 de la ley de contrato de trabajo que establece el mencionado artículo no tiene lugar, cuando, no obstante el empleador haber sido vencido en juicio, la causa invocada ha resultado litigiosa o controvertida, habiendo la parte vencida desplegado esfuerzos serios para acreditarla" (doctrina del autor que se cita a continuación).

Debe confirmarse por lo expuesto el criterio de primera instancia, concordante con la opinión que evalúa que el incremento indemnizatorio solo debe ser acordado cuando la invocación de "justa causa... ha sido un mero pretexto, maña o artificio, para encubrir la existencia de una verdadera causa de despido" (Conf. "Las nuevas normas de la ley 25.323", autor Carlos Alberto Etala, en D.T.2000B2085 y ss.).

Me expido en consecuencia por la confirmación de lo resuelto y se exima del pago de la multa del art.2 Ley 25.323 y el rechazo del memorial de agravios de la parte actora (fs. 304/306).

Costas: En razón que ninguna de las partes obtiene resultado favorable a los agravios interpuestos, las costas de la Alzada deben imponerse por su orden (art.59 Ley 69 y art.68 del CPCCCh).

Para regular los honorarios rige la Ley 2200 y ref.Ley 4335, de Aranceles, arts. 6, 7, 9, 14 y concords., el mérito de los trabajos realizados y su resultado. Propongo los honorarios del Dr. C. S. K., en la suma de $2.200 y los del Dr. H. J. F. D. l. C., en la suma de $2000.

A la segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

Voto:

1) Rechazar el memorial de agravios de la parte actora L. C. W. de fs. 304/306 y el de la parte demandada N. R. O. S. de fs. 307/316 y confirmar la sentencia de fs. 287/297 vta., en cuanto resulta apelada.

2) Costas de la Alzada por su orden a cuyo fin propongo la regulación de honorarios de los profesionales actuantes de conformidad con el considerando respectivo.

A la primera cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1. El fallo apelado y los agravios.

La referencia puntual a la sentencia, a los antecedentes de la causa, al contenido y alcance de los agravios no resulta necesaria en el caso. Tales temas ya han sido afrontados por mis colegas preopinantes y la manda del artículo 169 de la Constitución provincial no exige la repetición de la fundamentación de los recursos en cada uno de los votos.

2. Tratamiento de los agravios.

En un todo de acuerdo con lo señalado por mi colega preopinante he de centrar mi voto en el marco de las disidencias por materia que no han permitido la obtención de las mayorías necesarias para la formación de la voluntad colegiada.

En ese marco, he de puntualizar que en relación a la fecha de ingreso materia del primer agravio coinciden los Dres. Melero, García Blanco y Nahuelanca, de modo tal que habiéndose logrado acuerdo no he de pronunciarme sobre el punto.

Idéntica postura he de adoptar en relación al segundo causal de despido y tercer agravio falta de pago del salario por el período julio /2000 a junio/2001 puesto que coinciden en la solución los votantes en primero, segundo y cuarto lugar.

En cuanto al cuarto agravio monto del salario que fuera establecido en la suma de $1256,38 he de señalar que adhiero a la solución propuesta por los Dres. Melero y Nahuelanca. Es que ninguna prueba ha aportado el demandadorecurrente respecto del monto del salario.

Este déficit opera en contra de su pretensión revisora puesto que conforme la expresa previsión del artículo 44 en los juicios donde se controvierta el monto por el cobro de salario o sueldo u otras formas de remuneración en dinero o especie la prueba contraria a la reclamación corresponderá a la demandada.

En cuanto al siguiente agravio que se vincula con la tasa de interés, se ha logrado pleno acuerdo en todos los votos de modo que me abstengo de emitir opinión.

En relación al sexto agravio procedencia de la multa prevista por el artículo 2 de la ley 25323 adelanto que adhiero al criterio sostenido por los Dres. García Blanco y Nahuelanca. No ha logrado la recurrente conmover las bases del fallo en el punto.

Es que la conducta de la empleadora que ya fue motivo de examen y valoración en el presente fallo, si bien no alcanza para justificar el despido, tiene entidad para eximir de la multa, tal como lo decidió la juez de grado. La falta de pago de la indemnización no fue producto de una conducta del empleador reprochable por artificiosa, arbitraria, antojadiza y/o o maliciosa.

No obstante haber sido vencido en juicio la causa invocada ha resultado litigiosa o controvertida y ha logrado demostrar que existieron causas legítimas que autorizaron el cuestionamiento al derecho indemnizatorio, tal como se ha evidenciado ut supra (cfr. Altamira Gigena, Raúl "La ley 25323.

Buenas intenciones. Magros resultados. Un nuevo embate a la seriedad y realismo legislativo", DT 2001 A231; ídem Pose, Carlos "Primeras reflexiones sobre el incremento indemnizatorio dispuesto por ley 25323", DT 2000 B2305).

En base a lo expuesto, he de propiciar el rechazo del agravio, tal como lo proponen los colegas que han votado en segundo y cuarto término.

En cuanto al sexto agravio que versa sobre la duplicación de la doble indemnización prevista por el artículo 16 de la ley 25.561, señalo que si bien en los tres primeros votos se ha logrado la mayoría requerida, he de expedirme en el mismo sentido que lo ha hecho el Dr. Nahuelanca.

3. Costas y honorarios.

Las costas de esta instancia han de ser aplicadas en el orden causado, atento que ninguno de los recurrentes ha logrado el acogimiento de sus agravios.

Los honorarios de esta instancia se regularán de conformidad con las pautas generales contenidas en el artículo 6 de la ley arancelaria nº 4335 y por aplicación de la escala específica prevista por el artículo 14 del mismo ordenamiento.

En función de lo expuesto adhiero a la cuantificación efectuada por el Dr. Nahuelanca; esto es la suma de pesos dos mil doscientos para el Dr. C. S. K. y la suma de pesos dos mil a favor del Dr. H. J. F. D. l. C. .

A la segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

Por lo expuesto adhiero a la fórmula decisoria propuesta por el Dr. Nahuelanca.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con las disidencias parciales apuntadas, la siguiente SENTENCIA:

1) Rechazar el memorial de agravios de la parte actora L. C. W. de fs. 304/306 y el de la parte demandada N. R. O. S. de fs. 307/316 vta. y confirmar la sentencia de fs. 287/297 vta., en cuanto resulta apelada.

2) Costas de la Alzada por su orden, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. C. S. K., en la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS ($2.200) y los del Dr. H. J. F. D. l. C., en la suma de PESOS DOS MIL ($2.000).

3) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FDO. Nelida Susana MELEROPresidente Graciela Mercedes GARCIA BLANCO Juez de CámaraMarta Susana REYNOSO DE ROBERTS Juez de Cámara Silvia N. ALONSO DE ARIET, Juez de Cámara Fernando NAHUELANCAJuez de Cámara.

REGISTRADA BAJO EL nro. 64 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS