Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-09-04


NEUQUEN, 04 de septiembre de 2014 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: "SURA MARIZA EDITH C/ PRODUCT. FRUTAS ARG. COOP. SEG. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART", (Expte. Nº 368870/2008), venidos en apelación del Juzgado Laboral N° 2 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo MEDORI y Patricia CLERICI, por encontrarse apartado de la causa el Dr. Fernando Ghisini, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:

I.- Que la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva del 15 de diciembre del 2010 (fs. 280/287), expresando agravios a fs. 302/315. Argumenta que la juez de grado incurre en arbitrariedad al apreciar la prueba rendida y aplicar el derecho vigente al dar por acreditadas dolencias sin realizar los estudios complementarios expresamente requeridos por el dec. 659/96, concediendo recalificación laboral en forma incongruente, y al otorgar fuerza retroactiva al dec. 1694/09, liquidando intereses sobre prestaciones actualizadas y futuras. Reserva el caso federal y solicita se decrete la nulidad del fallo recurrido, rechazando la acción en todas sus partes con costas. Corrido el pertinente traslado la parte actora contesta a fs. 318/322. Manifiesta que el diagnóstico resulta de la prueba médica producida y la aplicación inmediata del decreto 1694/09 ha sido confirmada por la alzada reiteradamente, remitiéndose a la apelación respectiva en relación a los intereses. Solicita se rechace la apelación con costas.

Que la parte actora interpone recurso de apelación, expresando agravios a fs. 290/292. Arguye que deben aplicarse intereses sobre la prestación percibida y tasa activa desde el 1.1.2008, adicionándose al porcentaje fijado la incapacidad psiquiátrica según fórmula de Balthazard. Solicita se eleve el monto de condena formulada. Corrido el pertinente traslado la parte demandada contesta a fs. 299/301.

Dice que se plantea una cuestión novedosa y se pretende la duplicación de incapacidades mentales, reenviándose a su recurso. Solicita se rechace la apelación con costas. A fs. 516/550 la accionante solicita la aplicación de la ley 26.773 y la declaración de inconstitucionalidad del dec. 472/14; corrido traslado, la contraria contesta a fs. 560, objetando tal peitición.

II.- Entrando al estudio de la cuestión traída a entendimiento resulta que la decisión en crisis hace lugar a la demanda en concepto de diferencia en la prestación dineraria por incapacidad total y prestación en especie con fundamento en las conclusiones médicas de los peritos designados y la aplicación del dec. 1694/09, declarando la inconstitucionalidad del art. 15 inc. 2, ap. 2 de la ley 24.557, rechazando la recalificación laboral solicitada y determinando los intereses a tasa mix desde el accidente hasta el 30.12.2008 y desde allí hasta el efectivo pago tasa activa.

1. Atento los agravios vertidos, observo que la actora sufre un accidente in itinere el 10.3.2006, dictaminando la Comisión médica N° 9 el 22.5.2007, un diagnóstico de reacción vivencial anormal neurótica grado III y una incapacidad del 24%, con prescripción de prestaciones en especie -tratamiento psicológico- y detalle de los exámenes realizados (fs. 3/7), vale destacar que con anterioridad el mismo organismo había establecido el 20.6.2006 traumatismo craneoencefálico con cicatriz en la cara y reacción vivencial anómala, especificando que la tac muestra "pequeño trazo de fractura en el reborde anterior y externo de la órbita derecha" (fs. 10/14), y el 6.3.2007 trastorno por estrés postraumático (fs. 15/16). Que la pericia psiquiátrica en base a una entrevista personal determina síndrome cerebral orgánico sin psicosis grado III, severo e irreversible y trastorno por stress postraumático crónico DSM IV con un 70% de incapacidad según baremo dec. 478/98, recomendando tratamiento psicológico y jubilación por invalidez (fs. 139/144); al responder la impugnación demandada amplía manifestando que no considero necesarios estudios complementarios y que muchas veces ellos no revelan lesión en la patología estudiada, modificando la determinación a desorden mental postraumático grado III 51% conforme baremo dec. 659/96 (fs. 170/175 y 177/178).

Que la pericia médica arriba al diagnóstico de desorden mental orgánico postraumático III con una incapacidad del 53%, reconociendo la necesidad de terapia psicológica (fs. 193/195), amplía al responder explicaciones de la actora aumentando el porcentaje a 70,76% al incluir las secuelas de fractura desplazada y cicatriz en el rostro y a la impugnación demandada dice que no requiere estudios complementarios (fs. 204 y 211). Dictada medida para mejor proveer en esta instancia a fs. 333, se efectúa pericia por el Gabinete Forense del Poder Judicial (fs. 502/508), previa realización de estudios complementarios, TAC de encéfalo sin contraste, EEG, informe psicológico (fs. 439/442 y 456/460) e informe neuropsicológico (fs. 492/498), dada la imposibilidad de la reclamante de efectuar resonancia magnética con contraste (fs. 408). El mismo establece "Diagnóstico. 1. Reacción vivencial anormal Neurótica (por estrés pos traumático) grado IV. 30%. 2. Desorden mental orgánico postraumático. Grado II. 20%. 3. Cicatriz frontal, transversal o perpendicular, mayor 4 cm. 10%. Factores de ponderación. 1. Dificultad para la realización de las tareas habituales: Alta. Rango de valor: 20%. 2. Posibilidades de reubicación laboral: Sí amerita. Rango de valor: 10%. 3. Edad: 31 y más años. Rango de valor 1%. Total: 49,6 + 15,38 = 64,98%", realizando entrevista personal, tests específicos y evaluación psicodiagnóstica. Explica que los síntomas se desencadenan con el accidente denunciado y se corresponden con un TEPT crónico, incluyendo déficit cognitivo global y alteración de la personalidad, cuadro psicopatológico severo que sugiere una etiología traumática con impacto psicológico y orgánico, incapacitante y crónico. Impugnada por la actora (fs. 513/514), contesta el perito psiquiatra forense (fs. 558). El decreto 659/96 establece sobre las afecciones dictaminadas: "OSTEOARTICULAR. Generalidades. PARA LA EVALUACIÓN DE LAS AFECCIONES OSTEOARTICULARES SE TENDRÁN EN CUENTA LAS SECUELAS ANÁTOMO-FUNCIONALES DERIVADAS DE UN ACCIDENTE DEL TRABAJO O DE UNA ENFERMEDAD PROFESIONAL. Para su diagnóstico se empleará fundamentalmente la clínica y en caso de sospecha de simulación se requerirá de exámenes de apoyo tales como radiografías. CABEZA Y ROSTRO. Para la evaluación de las lesiones producidas en la cabeza y el rostro se tendrán en cuenta: la zona afectada, la extensión de la lesión, la profundidad de la misma, el aspecto, complicaciones, cambios de color y el compromiso anatomo-funcional de los distintos órganos allí localizados. Asimismo se valorará la repercusión estética. A la valoración de la incapacidad órgano-funcional se le sumará la correspondiente por la secuela estética. Cicatriz frontal, transversal o perpendicular, mayor 4 cm. 8-15%. Fractura Apófisis orbitaria externa, con desplazamiento, (involucra a la extremidad superior del Malar, sin fractura de la misma), sin tratamiento 10-15%." "NEUROLOGÍA. Generalidades. En caso de no estar contemplados en la incapacidad evaluada por secuela post-traumática osteoarticular, la incapacidad neurológica determinada se combinará con la primera. DESORDEN MENTAL ORGÁNICO POST TRAUMÁTICO grado II. El traumatismo provoca una pérdida de conciencia desde una a varias horas. El paciente puede despertar súbitamente o pasar por un período de obnubilación de la conciencia y confusión. Hay amnesia post-traumática. La recuperación funcional de los síntomas es completa, se acompaña con frecuencia de un trastorno de la personalidad moderado, que se denomina SÍNDROME POST CONTUSIONAL, O ESTADO NEURÓTICO POST-CONTUSIONAL. El cuadro clínico se caracteriza por angustia, cefalea y vértigo, hipersensibilidad a los estímulos, apatía y desgano. Las exploraciones neurológicas, tomográficas y electroencefalográficas no son significativas. Las pruebas psicométricas arrojan elementos moderados de organicidad. Deberá descartarse la influencia de trastornos graves de la personalidad. 20%." "SIQUIATRÍA. Generalidades.. Las enfermedades Psicopatológicas no serán motivo de resarcimiento económico, ya que en casi la totalidad de estas enfermedades tienen una base estructural. Los trastornos psiquiátricos secundarios a accidentes por traumatismo cráneo - encefálicos y/o epilepsia post - traumática, (como las Personalidades Anormales Adquiridas y las Demencias post - Traumáticas, Delirios Crónicos Orgánicos, etc.) serán evaluados únicamente según el rubro DESORDEN MENTAL ORGÁNICO POST TRAUMÁTICO (grado I, II, III o IV). Solamente serán reconocidas las REACCIONES O DESORDEN POR ESTRÉS POST TRAUMÁTICO, las REACCIONES VIVENCIALES ANORMALES NEURÓTICAS, los ESTADOS PARANOIDES y la DEPRESIÓN PSICÓTICA que tengan un nexo causal específico relacionado con un accidente Laboral. Debiéndose descartar primeramente todas las causas ajenas a esta etiología, como la personalidad predisponente, los factores socioeconómicos, familiares, etc. Las incapacidades psiquiátricas parciales, si existiera más de un diagnóstico, no serán sumatorias, sino que se reconocerá únicamente la de mayor incapacidad. 2. REACCIONES VIVENCIALES ANORMALES NEURÓTICAS (NEUROSIS). Grado IV. Definición: Requieren de una asistencia permanente por parte de terceros. Las Neurosis Fóbicas, las conversiones histéricas, son las expresiones clínicas más invalidantes en este tipo de reacciones. Las depresiones neuróticas también pueden ser muy invalidantes. INCAPACIDAD: 30%." "FACTORES DE PONDERACIÓN. 1.- FUNDAMENTOS. A los fines de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 8ª, inciso 3) de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, que dice que "El grado de incapacidad laboral permanente será determinado por las comisiones médicas de esta ley, en base a la tabla de evaluación de incapacidades laborales, que elaborará el Poder Ejecutivo Nacional y, ponderará entre otros factores, la edad del trabajador, el tipo de actividad y las posibilidades de reubicación laboral". 2.-PROCEDIMIENTO. Una vez determinada la incapacidad funcional de acuerdo a la tabla de evaluación de incapacidades laborales se procederá a la incorporación de los factores de ponderación.. 4. Operatoria de los Factores. Una vez determinados los valores de cada uno de los 3 factores de ponderación, éstos se sumarán entre sí, determinando un valor único. Este único valor será el porcentaje en que se incrementará el valor que surja de la evaluación de incapacidad funcional de acuerdo a la tabla de evaluación de incapacidades laborales.. En caso de que una incapacidad permanente sea parcial por aplicación de la tabla de evaluación de incapacidades laborales y que por la incorporación de los factores de ponderación se llegue a un porcentaje igual o superior al 66% el valor máximo de dicha incapacidad será 65%.". (cfme. arts. 14 bis de la Const. Nac.; 38 inc. l de la Const. Prov.; 21 y 22 de la ley 24.557; 377 y 386 del Cód. Proc.; y 40 de la ley 921).

Con todo ello, quedan superadas las pericias médicas realizadas en primer instancia atento que el dictamen forense cuenta con el debido respaldo de estudios técnicos y explicaciones científicas, que informan y persuaden al juzgador respecto de la incapacidad padecida por la trabajadora y su relación causal, en los términos del art. 476 del CPCC y de acuerdo a lo normado por el decreto 659/96, estando en consecuencia a sus conclusiones.

Vale aclarar que este peritaje incluye tanto el diagnóstico neurológico como psiquiátrico, siendo que la Comisión Médica como los facultativos anteriores no habían distinguido en forma clara las patologías. Asimismo, incluye la cicatriz observada por la primera pero no dimensionada en la incapacidad residual, descartando la minusvalía por la fractura orbital ante la falta de desplazamiento, de conformidad a la constancia de estudios de fs. 11 y lo establecido en el baremo oficial. En relación a la forma de sumar los factores de ponderación, asiste razón al forense en cuanto a la claridad del decreto transcripto, lo que además es aplicado de esa forma por los médicos del sistema según se coteja a fs. 7.

En relación a la prestación en especie, ciertamente pareciera contradecirse la sentenciante al acoger el tratamiento psicológico de tal manera y luego valuarlo en $15.360. Atento que los agravios se limitan a esta cuestión y lo recomendado por todos los operadores médicos que evaluaran a la actora según se detallara, corresponde confirmar la condena a cubrir el tratamiento psicológico por el plazo de dos años y sumar a ello conforme lo demandado (fs. 20) el proceso de recalificación profesional, lo que se adecúa a la nueva incapacidad fijada, a iniciarse en el mismo plazo de cumplimiento fijado a fs. 286 vta., bajo apercibimiento de astreintes (arts. 1 inc b y c y 20 inc. c y d de la ley 24.557).

2. En cuanto al derecho aplicable, en principio, debo decir que el requerimiento formulado por el apelante referido a la ley 26.773 (B.O. 26.10.2012) y al dec. 472/14 (B.O. 11.4.2014), ambos publicados con posterioridad al dictado de la sentencia (15.12.2010), no constituyen cuestión sometida al juez de grado, que pueda ser revisable por esta alzada, en los términos del art. 277 del CPCC. Luego, como ya me expidiera in re "BASUALDO HORACIO ALFREDO C/ PREVENCION ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557" (Expte. Nº 391051/9), sen. del 24 de mayo del 2011, considero aplicable el decreto de actualización de prestaciones 1694/2009, fundamentalmente, porque el mismo fue dictado en cumplimiento de la delegación establecida en el art. 11 inc. 3 de la LRT y con la clara y necesaria finalidad de reajustar periódicamente los valores indemnizatorios fijados a los efectos de resarcir los perjuicios ocasionados por las enfermedades y accidentes del trabajo, debiendo declararse inconstitucional el art. 16 del decreto que difiere su rigor, por contradecir los propios motivos de urgencia económica y exceder la expresa delegación formulada, ya que la autoridad reglamentaria solamente podía determinar la mejora de las prestaciones, pero no condicionar su entrada en vigencia. Lo que no transgrede la norma del art. 3 del Cód. Civil, en cuanto la disposición legal se aplica a las consecuencias jurídicas del evento dañoso pendientes de pago. Sumando a ello, que tratándose del derecho aplicable, es facultad específica del magistrado revisar su constitucionalidad y vigencia al momento de dirimir el caso concreto, sin que sea necesaria la alegación de parte, fortaleciendo con esta actividad la seguridad jurídica del sistema legal sin que implique vulnerar el principio de congruencia ni el derecho de defensa, como ya me expidiera ampliamente in re "DIAZ GLADYS ELIANA C/ COOPERATIVA COPELCO S/ DESPIDO", (Expte. Nº 309108/4), sen. del 19 de mayo del 2006.

3. De lo que cabe concluir que la prestación adeudada por incapacidad parcial y permanente, conforme la nueva pericia médica realizada en esta alzada, asciende a $65.016 (1.311 x 53 x 1,44 x 64,98%), con más la compensación dineraria adicional de pago único de $80.000, deduciendo lo percibido $24.014,24 (fs. 83/85), restan $121.001,76. (cfme. arts. 11 inc. 4 ap. A y 14 inc. 2 ap. B de la ley 24.557, según modificación del decreto 1694/09). En cuanto a los intereses, dejando a salvo mi opinión personal y de conformidad a lo resuelto por TSJ in re "Mansur", corresponde confirmar lo dispuesto por la anterior instancia, es decir, que se devengarán desde la fecha del accidente de trabajo, 10.3.2006 a razón de la tasa mix hasta el 31.12.2007 y desde el 1.1.2008 hasta el efectivo pago tasa activa del BPN según lo sentado por el TSJ en los autos "Alocilla". Aclarando que de ninguna manera cabe analizar la aplicación de intereses sobre la suma abonada dado que no fue incluido oportunamente en la pretensión (fs. 17 vta.).

4. De este modo, cabe rechazar parcialmente las apelaciones invocadas por ambas partes, en particular, de la parte demandada en lo que hace a los ítems recalificación, ley aplicable e intereses, acogiendo en parte lo que se refiere a la incapacidad y la prestación en especie; y de la parte actora en cuanto los intereses, haciendo lugar en parte a lo referido a la incapacidad. Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se plantearon los recursos, propicio el rechazo parcial de las apelaciones según lo detallado, modificando el fallo recurrido de acuerdo a lo estipulado en el punto 1 último párrafo y 3, con costas en la alzada a cargo de la demandada vencida, debiéndose adecuar y regular los honorarios profesionales con ajuste a la ley arancelaria.

Tal mi voto.

La Dra. Patricia Clerici dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello esta Sala III, RESUELVE:

1.- Rechazar parcialmente los recursos interpuestos y en consecuencia modificar la sentencia dictada a fs. 280/287, de acuerdo a lo estipulado en el punto 1 último párrafo y 3 de los considerandos que forman parte del presente pronunciamiento.

2.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, los que deberán adecuarse en la instancia de grado (art. 279 C.P.C.C.).

3.- Imponer las costas de Alzada 4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).

5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dra. Patricia Clerici - Dr. Marcelo Medori Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA.