Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-05-18


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 18 días del mes de mayo del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Nélida Susana Melero y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Graciela Mercedes García Blanco y Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"I., O. O. c/ M., L. I. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. nro. 15.265/05, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 2 (Expte. nro. 2204/01), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 207), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Graciela Mercedes García Blanco, Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 160/164? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento el presente pleito por apelación deducida por la parte demandada contra la sentencia definitiva nro. 03/2005 del Juzgado Civil nro.2 de la jurisdicción, que hizo lugar a la demanda y condenó a L. I. M. a pagar a O. O. I. la suma de $5000 en concepto de daño y perjuicio sufrido por su hijo G. F. I. con más intereses e impuso las costas al vencido (fs. 160/164, fs. 165).

En el memorial de agravios, el recurrente efectúa en el punto III la crítica de la sentencia finalizando una recopilación de la causa con transcripciones parciales de diversas etapas, estadios procesales y del fallo apelado. Inicia su ataque haciendo referencia a la pobreza probatoria sosteniendo que la sentencia se basó en conjeturas con afirmaciones basadas en la subjetividad del sentenciante, extraídas de la notificación de la exposición policial, de la contestación de la demanda en que no se negó la propiedad del perro, sí que mordiera al hijo del actor. Siendo que es carga del actor probar el hecho lesivo, las circunstancias y modalidad, éste no lo hizo.

No probó que fuera el perro de su propiedad quien mordiera al niño, probó la existencia de rejas, destaca el testimonio de L. H. (fs. 122) así como también que los testimonios de fs. 87 vta., fs. 122 que nadie vio al perro mordiendo al niño, cerrando el razonamiento volcado previamente respecto de las presunciones y de la subjetividad del fallo en contra del demandado cuando el actor no citó al único testigo que dijo en su escrito inicial haber visto el hecho. La falta de fundamentación deviene nula la sentencia.

Análisis de las cuestiones:

Atento como fue planteada la cuestión en esta instancia, he de retrotraerme al inicio de la litis, el escrito de demanda que obra glosado a fs. 23/25, en el mismo se peticiona al Aquo una indemnización de $5000 por el proceso sumario. Primera observación, el dinero demandado debe obedecer a alguna situación, porque el proceso sumario es una herramienta establecida en el derecho procesal para encuadrar la actuación del peticionante en un marco determinado conforme la razón o motivos por los cuales se peticiona ante el juez, en ese contexto decide el tipo de proceso.

Sin perjuicio de no surgir los motivos por los cuales se demanda ese importe, se reserva lo que más o menos resulte de las constancias de autos, sobre que es la pregunta que cabe, aparece escuetamente mencionado gastos de curación que no puede precisar a qué se corresponden.

Acompaña documental (fotografías de una mano a fs. 19/22) de una lesión que hipotéticamente podría haber sido la producida por la mordedura de un perro propiedad del demandado, como prueba y ofrece testimonial, pericial, pero por qué peticiona no emerge en ningún momento del libelo inicial. Tales deficiencias no fueron observadas por el Aquo, corriéndose traslado de la demanda.

Al contestar el demandado a fs. 34/38 no plantea frente a tal oscuridad, excepción previa ninguna efectuándose una negativa genérica de los hechos narrados y particular, afirma que conoció lo sucedido por una persona R. G. y L. H. que informó que el niño introdujo su mano a través del cerco. Que por buena vecindad le dieron dinero al actor.

Los testigos que fueran ofrecidos por el actor no alcanzan a deponer mientras que los testimonios de fs. 87 no aportan elementos de valoración que puedan arribar a la idea de cómo ocurrió el hecho, sólo que vio un niño molestando al perro sin indicación de hora, mientras que el testimonio de fs. 85 da cuenta que el demandado no estuvo durante el momento en que se supone el niño fue atacado por el perro de propiedad de este último (lo que delimitaría en el tiempo el supuesto hecho), testimonio que no fue tachado ni impugnado por las partes.

Por otra parte a fs. 94 hay un informe en que con firmas no aclaradas en cuanto a qué cargo o quienes son los emisores afirma que el niño no se vio obstruido ni afectado por la lesión en sus actividades escolares, desconociéndose también qué incidencia puede tener tal afirmación cuando no se demandó por ningún tipo o clase de daño, por lógica consecuencia tampoco el moral.

A fs. 122 L. H. testigo, no vio que el perro mordiera al supuesto hijo del actor, ya que no está de más dejar constancia que la filiación invocada no se acompaño en el momento procesal oportuno, y que la demandada no invocó tampoco la excepción de falta de legitimación activa, lo que vino consentido a esta segunda instancia; la defensora de menores concluido todo el período probatorio a fs. 144 hizo referencia a este tipo de irregularidades, y sin más fue acompañada una partida de nacimiento (fs. 142 a 150).

Por último, la pericia medica, que efectúa una apreciación de incapacidad laboral en el niño de corta edad haciendo referencia a lesión en dos manos, y no en una como surgiría con gran esfuerzo de la lectura literal de la demanda y de las fotografías acompañadas que corresponden a un mismo y solo un miembro. La instancia probatoria, lejos de calificarse de diligente concluye a fs. 137.

Si bien la sentencia definitiva porta una nulidad como señala el apelante, poco avanzaríamos de ser declarada así, toda vez que correspondería el rechazo por no ajustarse a lo dispuesto por el código de rito y conforme las facultades de los magistrados de desestimar in límine la demanda, recordando al apelante que la Alzada debe expedirse cuando nulifica una sentencia (art. 253 CPCCCh) y que el escrito inicial carece de "objeto" lo que resulta esencial para dar curso al mismo.

Por otra parte, resulta una conducta incongruente escudarse tras el pedido de nulidad del fallo atribuyendo deficiencia al juez, cuando permitió o propició el hoy apelante el constante incumplimiento de las normas rituales.

No obstante y receptando los agravios, teniendo por interpuesto el recurso de apelación, revocaré la sentencia de grado, por las consideraciones efectuadas párrafos precedentes, y que para mayores precisiones sintetizo seguidamente: Omisión del objeto de la demanda, puntualmente de demandar por daños y/o perjuicios, omitiendo lo dispuesto en el Art. 330 del CPCCCh que no fue suplido en el curso del proceso, ni tampoco pudo inferirse de las probanzas arrimadas, y recordando además lo dicho por la doctrina y jurisprudencia. La indemnización de daños y perjuicios lleva implícita la realidad de estos, para su establecimiento judicial, se requiere la comprobación suficiente de tal realidad (CS, 1-11-99 "Rosa, Carlos A. c/ Estado Nacional RED 35-521, p, VIII-A-101). La entidad e importancia del daño resarcible es carga probatoria de quien la invoca (Llambías, "Obligaciones", t.1, n.248, pág. 281, LL, 130-769).

Cada parte deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que incoara como fundamento de su pretensión, defensa o excepción" (Alterini, Atilio y Roberto López Cabana "Temas de responsabilidad civil", Ed. Ciudad Argentina, pág. 160).

La sentencia se dictó sobre daños que no fueron demandados, lesiones que no fueron acreditadas lo que acarrea su revocación, y así lo voto. Sin dejar de ilustrar sobre el desconocimiento demostrado de lo dispuesto en el Art. 319, Art. 320, Art. 333, Art. 346, Art. 347, Art. 365 entre otros en lo que respecta a la actuación de las partes, y Arts. 34, 36 y 160 del código de procedimientos en la materia, que el Aquo no utilizó, y como director del proceso facilitó las distorsiones jurídicas que dan cuenta las diversas piezas glosadas al expediente que vino a esta Alzada.

Las costas y honorarios de la instancia de grado deben readecuarse conforme lo dispuesto en el Art. 279 del código ritual. En virtud de lo expuesto como fundamentos para revocar la sentencia donde se remarcaron la deficiencias profesionales, propicio que las costas se impongan en ambas instancias por el orden causado, y los honorarios profesionales que difiero para el momento del Acuerdo, se fijen en el mínimo establecido en la norma arancelaria en mérito de las actuaciones que di cuenta, que comprende a letrados de ambas partes, y aun habiendo sido modificada la sentencia venida en apelación, ello no significa un triunfo por parte del demandado y su letrado, habida cuenta las omisiones en la defensa de su parte que como se señalara, tiene su inicio en la contestación de demanda y no haber intentado en su labor tanto defensista como de auxiliar de la justicia, detener el curso o devenir de un pleito que se había iniciado con imprecisiones y faltas de técnica tan manifiestas y que reitero fueron en los párrafos precedentes detalladas.

A la segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Por ello propongo para el acuerdo:

1.- Revocar la sentencia en todas sus partes, con las observaciones que se mencionaron, desestimando la demanda incoada por el actor.

2.- Las costas de ambas instancias se imponen por el orden causado, difiriendo la regulación de los honorarios profesionales al momento del Acuerdo, conforme considerando respectivo.

A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Considerando que, a tenor de la exigencia del art. 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut, es innecesaria la repetición de los argumentos formulados por las partes en cada uno de los votos de la Alzada, razón por la cual a fin de evitar reiteraciones estériles que afectan los principios de celeridad y concentración procesal y resultando de quien vota precedentemente la síntesis suficiente del caso traído a decisión, a la misma me remito.

I.A) El apelante demandado expresa agravios (fs. 187/201) que concretamente se basan en que el a-quo: a) dio por cierto que el perro del demandado mordió al niño I. provocándole heridas en las manos sin que exista prueba alguna que sostenga tal aserto; b) hizo una interpretación tendenciosa de los testimonios; c) incurrió en subjetividad y omisión en el análisis del nexo causal y atribución de responsabilidad a su parte; d) determina un monto indemnizatorio infundado y e) resuelve sobre los intereses que no fueron reclamados por el accionante.

I.A-1) Teniendo en cuenta lo analizado por la colega preopinante y lo precisado por la Asesora Civil de Familia e Incapaces a fs. 147 y lo decidido por el a-quo en cuanto a dicha situación en los ptos. 3 y 6 (fs. 161 vta. y 163, respectivamente) de su fallo, cabe puntualizar que es entendimiento de la suscripta que la facultad acordada al juez para rechazar de oficio in límine las demandas que no se ajusten a los recaudos formales estatuido (art. 337 del CPCCh) ha de correlacionarse con los deberes genéricos que pone a su cargo el artículo 34, inciso 5°, ap. b) del mismo Código Procesal, especialmente el de señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones formales de que adolezca, ordenando su subsanación.

Queda dicho que la aludida facultad saneadora se encamina al ordenamiento y corrección de los actos procesales, específicamente las peticiones defectuosas u omisivas, a fin de que la relación procesal pueda constituirse regularmente y transitar luego por carriles normales que eviten un inútil desgaste de actividad jurisdiccional y permitan arribar a una sentencia de mérito" (25-02-1999, sent.int. nro. 33, Cámara de Apelaciones - Sala B - "V., C. A. c/ T., P. D. y Otro s/ Ejecutivo", Morello-Sosa-Berizonce, "Código Procesal Civil y Comercial...", t. IV-B, pág. 113).

Analizando las actuaciones obrantes en autos, advierto que frente a las afirmaciones del actor en su demanda (fs. 23/26) sobre la existencia y forma de configuración del hecho fundamental en que basa su acción la parte accionante, constituía carga ineludible del demandado responder a ello con todo el arsenal defensivo que se hallaba en su poder, circunstancia que omitió según emerge del análisis de los términos en que contestó la demanda (fs. 34/38) con lo cual incumplió con la llamada "carga de la excepción" que pesaba sobre él mismo en su interés individual, situación que no puede ser superable en etapas posteriores del proceso (conf. crit. sentencia nro. 665 - "Carrazán, Manuel Armando c/ Empresa de Transporte de Pasajeros El Ceibo S.R.L. y O. s/ Daños y Perjuicios" - Corte Suprema de Justicia- Sala Civil y Penal - 12/08/2002; elDial - BB5342) Desde otro aspecto, esa posibilidad del rechazo "in límine" de la demanda, en modo alguno puede interpretarse que deba declararse que la pretensión actora es atendible. Ello está en pugna con los principios que regulan la carga de la prueba (art. 377, C. cit.), y con el contenido de la sentencia de mérito (arts. 163 y 386, C. Procesal).

Sin perjuicio de hasta lo aquí expresado y teniendo en consideración que el sistema dispositivo impone al Tribunal un respeto por la forma cómo quedó trabada la litis, de la que no puede apartarse, so riesgo de provocar una nulidad en el procedimiento, fundada en la indefensión en que habría colocado a una de las partes, atento que este principio contiene excepciones relativas, en general, a normas de orden público (conf. crit. Morello - Sosa - Berizonce, en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.IV-B, p.123/124; "A. d. G. T. c/ E.P.O.S. Ordinario s/ Ordinario" - Tribunal Superior - 24/03/1998; elDial - CA17BE), amerito que con la demanda y su contestación queda definido el thema decidendum sobre el que deberá recaer la resolución, la que deberá ajustarse a la cuestión litigiosa para respetar el principio de congruencia.

I.A-2) En lo atinente al alcance y carácter de la carga de la prueba la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia ha determinado que la jurisprudencia ha sostenido cada vez con mayor firmeza que la carga de la prueba no supone ningún derecho del contrario sino que consiste en un imperativo del propio interés, y descartan la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet respecto de una cuestión de derecho a causa de lo dudoso de una cuestión de hecho.

Frente a hechos no probados por los litigantes, el juez aún así debe dictar sentencia, y lo hará responsabilizando a la parte que según su posición en el pleito, debió justificar sus aseveraciones, pero no llegó a formar la convicción judicial.

En tal caso, la carga de la prueba le indicará el contenido de su pronunciamiento, y partiendo de los hechos no probados estimará la pretensión o la defensa, según el caso. Tal la razón de ser de la carga probatoria (29-12-2000, Sentencia Definitiva, "T., M. E. y Otros c/ Sistema Provincial de Salud -SI-PROSALUD s/ Demanda Contencioso Administrativa)"; 10-09-01, "F., R. M. c/Provincia del Chubut s/ Demanda Contencioso Administrativa").

Tal criterio es plenamente aplicable, más aún cuando la responsabilidad por el daño producido por un animal doméstico no escapa al principio del riesgo creado, tratándose aquél de una cosa, y siendo así de aplicación la norma del art. 1113 del C.C. en cuanto responsabiliza al dueño o guardián, sin que el art. 1124 del mismo código autorice una excepción a tal principio (SCBA., Ac. 32.287 del 17-9-85).

Así, aunque se presume la responsabilidad de aquéllos por los daños causados por el hecho de un animal de su propiedad o bajo su guarda, y la prueba de una circunstancia eximente pesa sobre la demandada (arts. 1125 y sigs. del C.C.) al haber sido negado el hecho dañoso y la intervención de un animal del demandado (fs. 34 vta.), correspondía al actor demostrar tales extremos, pues son constitutivos de la responsabilidad imputada al dueño o guardián.

En este sentido se ha expedido la doctrina al expresar que no basta con comprobar la verosimilitud del hecho, porque no equivale a certidumbre, y no existe obligación resarcitoria sin imputabilidad o bien atribución legal de responsabilidad (Bustamante Alsina, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", núm. 170); por ello, esa calidad es un presupuesto de la pretensión, que debe demostrar quien la invoca. Para determinar la responsabilidad civil del demandado con fundamento en dicho art. 1113, no solo es preciso probar la existencia del daño y el carácter riesgoso o vicioso de la cosa, individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio, sino -asimismo- que el daño obedece a tal riesgo o vicio de la misma cosa.

O sea que, allende el intrínseco riesgo de la cosa -en el caso, un perro-, la prueba de la intervención de semejante cosa en el hecho dañoso debe ser indudable (Kemelmajer de Carlucci, en "Código Civil Anotado", ASTREA, vol. 5, pág. 460), pesando sobre quien la afirma la carga de demostrarlo.

Recién y únicamente cuando lo logra -pero no antes- nace la presunción iuris tantum -instituida en el art. 1113 citado-, adversa al dueño o guardián, quien, ínterin, no tiene la carga de demostrar la culpa de la víctima o de un tercero; en análogo sentido, causa nro. 97.611 del 11/03/2005 RSD: 33/05 "T. c/ L. s/ ds. y ps" orden: 6-5 - Cámara 1º de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro: elDial - SI39B).

De la merituación de las probanzas de autos, observo que la parte actora no ha cumplido con la carga de su prueba, toda vez que conforme emerge de fs. 66/67, se la tuvo por desistida por falta de presentación de pliego interrogatorio de la prueba testimonial de R. I. L., C. A. C. d. F., por falta de presentación del pliego de posiciones para la confesio-nal del demandado (fs. 72) y desistió de la prueba informativa a la Seccional Policial nro. 2 y testimonial de la Sra. M. B. (fs. 137/138). En cuanto a la pericia médica obrante a fs. 116/118, sin perjuicio de advertir que la misma no fue impugnada por las partes en la instancia ordinaria, limitándose el apelante en la Alzada (fs. 159vta./160) a hacer consideraciones de índole extemporánea e imprecisas, no menos cierto es que comparto el criterio jurisprudencial que considera que no constituye un daño resarcible el rubro incapacidad parcial y permanente que se basa en la alteración estética de la lesión (pto. 2 fs. 117) CCI Art. 1068; "G., M. c/ V., M. s/ Daños y perjuicios" - CC0102 - MP 90443 RSD-227-95 S - 29-6-1995), dado que conforme emerge de su propia prueba del accionante (ptos. 1 (fs. 25) documental agregada (fotos fs. 19/21), informativa de la Escuela C. N. (ofrecida a fs. 25vta. y producida a fs. 94/95)e Historia Clínica nro. ...... (ofrecida a fs. 25vta. y producida a fs. 57/60) la lesión sufrida por el niño I. únicamente requirió un tratamiento basado en la aplicación de la vacuna antitetánica y seis (06) días de reposo, a partir de los cuales el niño siguió con su desempeño normal en las tareas áulicas, y estimando en cuanto al valor de la prueba pericial que la misma no es prueba legal ni vinculante para el magistrado, quien está dotado de amplias facultades para apreciarla con los límites objetivos que le imponen las reglas de la sana crítica; él puede apartarse de las conclusiones del experto recurriendo a otras pruebas concluyentes incorporadas a la causa (conf. crit. "R., C. O. en J: R., C. c/ L. L. B. y Hosp. L. s/ Ordinario - Inconstitucionalidad" - Fallo: 2199183 - Suprema Corte de Justicia - Corte en Pleno, Circunscripción: 1 - Sala: 1 - Mendoza - 2002/09/19, Magistrados: Kemelmajer de Carlucci - Romano - Moyano, Expedientes: 72471 - Ubicación: S312-075: elDial - MZ3916), son razones todas ellas por las cuales considero que en autos no se ha acreditado en debida forma el daño aducido por el accionante, correspondiendo desestimar la demanda entablada por el actor en contra del demandado.

En virtud de la decidido, no corresponde expedirse sobre el agravio de los intereses planteado por el agraviado a fs. (220/vta.) atento carecer de virtualidad jurídica emitir opinión respecto del mismo.

I.B) Las costas tanto de primera como de segunda instancia son impuestas al actor vencido (art. 279 y 68 del CPCCh). Se difiere la regulación de los honorarios profesionales para el momento del acuerdo donde se tendrá en cuenta para su regulación la importancia del tema traído a decisión, la labor profesional desarrollada y el éxito obtenido, en un todo de acuerdo a lo establecido por los arts. 6, 7, 14, 19, 47 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2.200 y su modificatoria Ley Pcial Nro. 4335).

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo la siguiente:

1) Hacer lugar a los agravios expuestos por el apelante demandado a fs. 187/201, en virtud de los argumentos expuestos en este voto, revocando la sentencia producida en fs. 160/164 y, en consecuencia, desestimar la demanda interpuesta por el Sr. O. O. I. contra L. I. M..

2) Imponer las costas de ambas instancias al actor vencido (art. 279 y 68 del CPCCh). Diferir la regulación de los honorarios profesionales para el momento del acuerdo (arts. 6, 7, 14, 19, 47 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2.200 y su modificatoria Ley Pcial Nro. 4335).

A la primera cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada en Apelación de la sentencia de fs 160/164, que hace lugar a la demanda y condena a L. I. M. a abonar en el término de diez días de firma o consentida la presente a O. O. I. la suma de cinco mil pesos, en concepto de indemnización por el daño y perjuicio sufrido por su hijo G. F. I. con más los intereses desde la fecha de la interposición de la demanda a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días. Impone las costas al demandado vencido y regula los honorarios.

A fs 165 el demandado apela la sentencia y a fs 187/201, se agrega la expresión de agravios.

Luego de presentar los hechos de la cau-sa, las probanzas producidas, y referirse a la sentencia, critica la misma por entender que se trata de meras conjeturas y tergiversación de sus dichos, indicando el a-quo que el perro mordió al niño provocándole heridas en las manos sin que exista prueba alguna que sostenga tales asertos. Agrega que los hechos no fueron reconocidos, como lo entiende el sentenciante. Se refiere a cada una de las pruebas y concluye con lo que antecede.

Señala que la interpretación de las testimoniales es tendenciosa, y que no se puede afirmar que el perro se haya enfurecido al no probarse la antigüedad de las lesiones que presentaba un año después. Indica que de la H.C. no surge la totalidad de las heridas descriptas en el informe pericial.

Solicita la exclusión de la responsabilidad de su cliente por existir culpa exclusiva de la víctima.

Se agravia del monto indemnizatorio y por entender que el Juez se expide sobre los intereses a aplicar, sin que éstos fueran reclamados.

Será preciso no sólo efectuar algunas consideraciones previas, antes de referirme puntualmente a los agravios, sino un resumen sobre los reclamos, las pruebas ofrecidas, así como las producidas.

El actor, O. I., con patrocinio letrado, inicia demanda contra el Sr. L. M. reclamando la suma de $5000 y lo que en más o menos presupueste el sentenciante, a tenor de las consideraciones de hecho y de derecho que pasa a exponer.

Sostiene que su hijo, de 9 años de edad, circulaba por A. R. y al pasar por el domicilio del demandado, fue mordido por el perro quien saltó sobre el cerco, provocándole graves heridas en la mano.

Acompaña fotografías, exposición policial, constancias médicas, carta documento, nota firmada por el demandado.

Ofrece prueba testimonial, reconocimiento de documentación, confesional e informativa, pericial médica, informativa caligráfica e informativa.

Corrido el traslado, el demandado niega los hechos, y desconoce la documentación presentada.

Cuenta los hechos, reconoce que manifestó ante la autoridad policial que se haría cargo de los gastos, pero que su postura varía al enterarse como fueron los hechos a través de los vecinos.

Acompaña fotografías de la vivienda y ofrece prueba instrumental, confesional, testimonial y de reconocimiento de documentación; pericial y consultor técnico.

El actor desconoce la documentación agregada.

Proveídas las pruebas, no consta que se hubiese proveído el reconocimiento de documentación por parte de los testigos propuestos por el actor.

A fs 57/60 se agrega la historia clínica del menor, donde consta que el día 1 de septiembre de 2001 es atendido en la guardia por mordedura de perro, vacuna antitetánica.

A fs 66 y 67 se tiene por desistida de las testimonial de la Sra. L. y C. d. F., ofrecidas por el actor.

A fs 74 ante lo solicitado se tiene al demandado por desistida de la confesional.

A fs 85 la testigo M. E. B. M., quien es amiga de la familia M. y se encontraba el día del hecho en el domicilio, declaró que en la casa hay un perro, que no le consta que mientras estuvo en la casa el perro atacó a alguna persona.

A fs 87 la Sra. P. R. G., que conoce al Sr. M. desde hace quince años manifestó que el niño estaba molestando al perro, no sabe si con la mano o con algo que no vio, que no vio nada más. Agregó que más arriba había otros perros y que la casa tiene rejas, sin precisar la altura.

A fs 88 el fotógrafo reconoció la documental de fs 31/33 (factura y vista de la casa).

A fs 94, informa la Sra. Directora de la Escuela C. N. que el niño U. después del 7-9-01 no se vio afectado en el desempeño de las tareas áulicas.

A fs 116/118 se agrega la pericia médica, sobre la que volveré oportunamente.

La testigo L. H., ofrecida por el demandado, a fs 122, conocida desde hace treinta años del Sr M. y Sra, señaló que vio al menor el día del hecho, 1-9-01 a las 16:50 por frente del domicilio del demandado. Que el pibe molestaba a los animales que estaban detrás de una reja, metía la mano dentro de la reja, pero que en ningún momento vio que el perro lo mordió. Agrega que nunca los animales estuvieron en la calle, y nunca pueden salir porque las rejas casi miden dos metros.

A fs 125 se tiene por desistida la prueba testimonial de la Dra A..

A fs 137 el actor desiste de la testimonial de fs 129, Sra M. B. y de la prueba informativa a la Seccional Segunda.

Previo al cierre del período probatorio, el juez advierte que ha tramitado la causa sin la intervención de la Sra Asesora, y corre vista de lo actuado. Señala en la contestación, que el actor no acreditó el vínculo invocado.

Se agrega la partida de nacimiento. Corrido nuevo traslado la Sra Asesora (fs 147) en el dictamen, indica que la demanda no cumple con la exigencia del Art. 330 CPCCCh, que no resulta claro en qué concepto se reclama el monto indemnizatorio. Advierte la pobreza extrema de la prueba y ante ello sugiere la realización de una audiencia entre las partes, en uso de las facultades del Art. 36 del CPCCCh.

Producidos y agregados los alegatos, el a-quo dicta sentencia, la que da motivo a la apelación.

Y me he permitido puntualizar lo que consta en el expediente para que quede de resalto, la razón del dictamen de la Sra Asesora, con el que coincido plenamente, y la pobreza de la actuación de las partes, así como la falta por parte del sentenciante del cumplimiento irrestricto de los arts. 35, 36 del CPCCCh.

No obstante todas las falencias señaladas, no es menos cierto, y para ello transcribiré doctrina, que ello no es óbice para dictar sentencia.

El quejoso se refiere en esta instancia, valiéndose del dictamen de la Sra Asesora de las omisiones en que incurrió el actor al proponer la demanda y en uno de los párrafos entiende que la falta de fundamentación, deviene nula la sentencia.

Señala la Dra. Matilde Zavala de Gonzalez, en "Resarcimiento de Daños", pág. 105 y siguientes, que la doctrina prevaleciente hace intervenir el principio dispositivo al efecto de descalificar la demanda defectuosa, es decir, requiere expresa articulación por la contraria de la excepción pertinente". En tal sentido se pronuncia Palacio, quien señala que las exigencias de claridad y exactitud en la demanda tienden "a conjurar el riesgo de inseguridad en que, sin duda, se coloca a quien debe contestar una demanda ambigua o imprecisamente concebida".

"Pero la misma ley -agrega- "pone en manos de quien ha sido demandado en tales condiciones, el medio adecuado para esquivar o superar aquella "inseguridad", induciendo al actor a que formule las aclaraciones necesarias. Ese medio es la "excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda". "Concluye en que "Si el demandado no utiliza esa defensa en el momento oportuno, precluye naturalmente, su derecho a hacerla valer en lo sucesivo...

"No obstante puede ocurrir que, no articulada por el demandado la excepción de defecto legal, ni controlados inicialmente por el magistrado los requisitos formales de la demanda, las falencias que ésta presenta, por su extrema oscuridad o imprecisión, tornen imposible el dictado de una sentencia estimatoria, a pesar de haber rendido el actor prueba teóricamente beneficiosa para sus intereses: "En hipótesis semejantes, las formas de la demanda adquieren jerarquía de presupuesto procesal, cuya existencia apareja la imposibilidad de sentenciar sobre el mérito de la causa".

"En realidad, no se trata de imposibilidad de sentenciar stricto sensu (el art. 15 del Cód. Civil impone la obligación de juzgar, incluso cuando hay deficiencia formativa), sino de la imposibilidad de meritar el fondo del asunto".

Y es ello lo que se produjo en la presente causa, insuficiencia al interponer la demanda, falta de advertencia en tiempo del demandado de las irregularidades y de control por parte del a-quo.

No obstante esto último, la nulidad esbozada será desestimada.

En forma constante y monocorde se ha dicho que es estéril admitir la nulidad de sentencia, cuando los defectos pueden subsanarse en la apelación concedida. Las deficiencias introducidas en los agravios al fundar el recurso, evidencia que el recurrente aceptó que puede repararse por esa vía (art. 253 CPR, conf. Podetti, R. "Derecho Procesal Civil y Comercial-Tratado de los actos procesales", t.II, Bs As. 1955, p.488, ídem "Tratado de los Recursos", Bs. As. 1952,p-17; Alsina, Hugo "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil Y Comercial", t.II, Bs As 1961, pág. 168 entre muchos).

Era obligación del actor probar lo que enunció en la demanda que el niño F. G. (fs 144 ya que en la demanda se lo denomina G. F. y así lo hace erróneamente el a-quo fs 163 vta) fue mordido por un perro.

A fin de probar su relato, el actor ofreció las pruebas que ya enumerara.

Si bien no existe coincidencia en punto al fundamento de la responsabilidad civil en casos como el de autos, la mayoría se inclina, que el mismo es objetivo.

El dueño y el guardián del animal han creado un riesgo, y por lo tanto, deben responder, salvo que acredite total o parcialmente la intervención de alguna de las causas excusantes previstas en el Código Civil. (Art. 1124 CC) y con prescindencia de toda idea de culpa, LL 1992-C, pág.249, Bueres-Higthon, "Código Civil", T.3, pág.176, Kemelmajer de Carlucci, "Código Civil y Leyes Complementarias, Borda, "Obligaciones", T II, págs 3320 y sgtes, entre muchos.

Es decir que adoptando tal postura, entiendo que para que la demanda prospere es necesario acreditar el daño sufrido, que el mismo fue producido por el animal que se señala, y que el demandado es propietario o quien se sirve de él.

Consecuentemente el actor debió probar los hechos invocados a fin de endilgar responsabilidad al demandado, lo que adelanto no logró.

Y para ello volveré sobre el material probatorio.

Surge de la HC del menor "I., F. G., a fs 57/60:1/9/01 "mordedura de perro... Vacuna antitetánica, única constancia válida, pues las testimoniales de las médicas que extendieron los certificados de fs 6 y 7, se tuvieron por desistidas, una por negligencia y otra a pedido del oferente.

Las fotografías de la mano anexadas, más allá que fueron desconocidas, y no demostrada su autenticidad, nada aportan a la investigación, al no poder determinar a quién pertenecen.

Se desistió asimismo de la testimonial de la Sra. C. A. F., quien de acuerdo al relato del actor, "observaba atónita lo que ante sus ojos ocurría, procedió tomando una revista a golpear al animal hasta que soltó al pequeño, y el de la Sra. R. I. L. quien veía como frente a los desesperados llantos y gritos de su hijo, era socorrido".

Respecto a la informativa a la Seccional Policial, es cierto que el demandado ante la comunicación de la denuncia, reconoció que abonaría los medicamentos, pero dicha prueba requería otro informe.

Y en este desorden procesal, no puedo dejar de señalar que dicha prueba fue desistida a fs 137, no obstante encontrarse agregado con anterioridad a ello el informe de la Seccional Segunda, indicando que no fue encontrada la documentación requerida.

A fs 116 /118 se agregó la pericia médica, la que señala una incapacidad definitiva y que las heridas se encuentran curadas. Incapacidad de ambas manos, cuando las lesiones descriptas por el actor se refirieron siempre a la mano derecha.

No obstante a fin de arribar a tal conclusión observó al menor, quien tiene las heridas, pero no contestó cuando le fue preguntado si la herida corresponde a la mordedura de un can, aunque se advierte que más adelante señala que "la mayoría de las heridas, de características similares a las en cuestión, provocadas por mordeduras caninas..." valiéndose -dijo- para el informe de los antecedentes de la causa.

Y como ya señalara sólo la prueba de la HC se ha producido.

Por su parte los testigos, L. H., ofrecida por el demandado, quien conoce al demandado hace treinta años, declaró que el pibe ponía la mano para dentro de la reja, que no vio que lo mordiera y que las rejas miden dos metros La Sra. B. M., estaba en casa del demandado el día que se denuncia como sucedido el hecho, no le consta el ataque del perro; por su parte R. G., declaró que pasaba por el lugar, el nene estaba molestando al perro, no sabe si con la mano o con algo que no vio. Agregó que la casa tiene cerco y que el perro está suelto dentro del predio.

Con lo hasta aquí analizado, no se ha podido determinar que el perro del Sr. M., saltara la reja y mordiera al niño.

Pues si bien la lesiones existen y con secuelas, no se ha determinado que fueron provocadas por el perro del demandado, de allí que no se ha demostrado el nexo causal entre el daño y la atribución de responsabilidad que se endilga al demandado.

Por lo expuesto y no acreditándose los hechos alegados y lo que surge de la manda de los arts. 386, 360 y 377 del CPCCCh, coincido con quienes me precedieron en que la demanda debe desestimarse.

Con relación a los intereses, que fueron motivo de apelación por parte del demandado, su tratamiento resulta inconducente.

Atento la resolución que adopto, las costas y honorarios, deben adecuarse. Las costas de ambas instancias deben ser soportadas por el actor vencido.

En punto a los honorarios, teniendo en cuenta el trabajo profesional, el resultado obtenido, la escasez probatoria, las constancias de la causa, de donde se desprende la pasividad de las partes a lo largo del proceso, y sugiero que a ambos profesionales se regule el mínimo de los honorarios de acuerdo a los arts. 6, 7, 9, 14, 47 de la ley 2200 y su modificatoria.

Corresponde adecuar también los honorarios del perito interviniente (Art. 61 y 62 de la ley de aranceles).

A la segunda cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

1) Revocar la sentencia de fs 160/164 y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el Sr O. O. I. contra el Sr. L. I. M..

2) Costas al actor vencido.

3) Diferir la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia parcial de la Dra. García Blanco, la siguiente SENTENCIA:

1) Revocar la sentencia de fs. 160/164 y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el Sr. O. O. I. contra el Sr. L. I. M..

2) Costas de ambas instancias al actor vencido. Regúlanse los honorarios profesionales por los trabajos realizados en primera instancia a los Dres. J. A. G. y M. A. G., conjuntamente, en la suma de PESOS SETECIENTOS ($700), a los Dres. F. M. R. y A. D. F., conjuntamente, en la suma de PESOS QUINIENTOS ($500) y al perito M. O. P. en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA ($250). Por los trabajos realizados en la alzada se regulan los honorarios profesionales del Dr. J. A. G. en la suma de PESOS DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO ($245).

3) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

NÉLIDA SUSANA MELERO - Presidente GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO - Juez de Cámara MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 26 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS