Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-05-23


AUTOS 17192 (C.C.Nº21562) DEL Segundo Juzgado de Familia, CARATULADOS: "V.H.R. C/ C.M.A.L.R. - Divorcio Vincular".

PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2013- del Tº I -Fº196/200.- En la Ciudad de San Juan a 23 días del mes de mayo de 2013, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Octavio Augusto Sánchez y los Sres. Vocales Dres. Oscar Roberto Otiñano y Humberto Caballero, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 225 y vta., contra la sentencia de fecha 04 de marzo del año dos mil once, recaída en los presentes autos Nº17192 (C.C. Nº21562) caratulados: "V.H.R. C/ C.M.A.L.R. - DIVORCIO VINCULAR", dictada por el Sr. Juez titular del Segundo Juzgado de Familia, obrante a fs. 216/221 vta.- EL DR.OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Viene estos autos para resolver el recurso deducido por la demandada contra la resolución de fs. 216/221 que rechaza la demanda del actor y admite la reconvención declarando el divorcio por la causal de injurias graves atribuidas al esposo rechazando el reclamo por daño moral e imponiendo las costas al actor.- Se agravia la recurrente porque no se admitió la causal de adulterio (art. 202 inc 1º) por cuanto el Señor Juez A-quo entiende que no es suficiente la prueba informativa de fs. 155 y 106/108 de Ceibo Hotel S.A. y Hotel República de Bs. As. que acreditan la permanencia en ellos del actor con la Srta. L.A.G., lo que no merece otra interpretación que no sea el adulterio por parte del Sr. V.- Agrega como prueba las constancias del Sumario Penal nº 52555 /08 c/ P.B. y H.R.V. p/presunta extorsión donde en la Declaración Indagatoria el Sr. V. reconoce la relación amorosa con la Srta. G. - y que abona la obra social para ella y sus cuatro hijos - extremo que además consta en la Información sumaria tramitada el 20/4/2007 ante el Juzgado de Paz de Chimbas lo que acredita la relación de concubinato con L.A.G.. Pide que por ello se admita la causal de adulterio.- En el segundo agravio de queja por el rechazo del daño moral peticionado por su parte dadas las graves circunstancias de la causa y por aplicación de los arts. 1109, 1077 y 1078 del C.C. que avalan su reclamo como lo hace la jurisprudencia que cita. Pide se revoque la sentencia en lo pertinente con costas y hace reserva de los recursos de las leyes 2275 y 48.- Digamos como primera cuestión que: "adulterio es toda dolosa relación sexual extramatrimonial en que incurre un cónyuge con persona del otro sexo....pero abarcando también todo acto de grave e inequívoca lujuria entre personas de distinto sexo, no obstante que no se concrete en una unión carnal" (C.1º LPl. 2º 7/11/91 JUBA 7 - B 150422 - Ver Cód. Civil anotado Salas - Trigo Represas - López Mesa Tº 4 -A pág. 91).- Así las cosas, es claro que en el caso de autos el actor reconvenido ha incurrido en la figura del adulterio violentando el deber de fidelidad que se deben los cónyuges, desde que no sólo está acreditado que hizo viajes con la Srta. G. permaneciendo en su compañía en los hoteles que indican los oficios de fs. 155 y 106 /108 sino que además está reconocido por la propia Sra. G. (ver testimonial de fs.188 - 2° ampliación) que por ante el Juzgado de Chimbas se rindió una información sumaria en la que consta su relación concubinaria con el Sr. V. y en el sumario penal indicado supra este último afirma haber mantenido una relación amorosa con ella -incluyendo relaciones sexuales-, haber pagado la obra Social del grupo familiar y una operación de la Sra. G., lo que es suficiente prueba al respecto atento que la dificultad de la prueba directa del adulterio autoriza a valorar otras circunstancias que permitan conducir natural y razonablemente a la convicción de que se está en presencia de una relación adulterina (C.C. 2º LPl 2º 4/6/91 JUBA 7 - B 300064).- En consecuencia voto por la admisión del agravio y para que se incluya como causal del divorcio el adulterio (conf. art. 202 inc 1º del C.C.).- En cuanto al agravio restante esto es a la indemnización del daño moral adelanto mi voto afirmativo atento que no puede hesitarse de la grave aflicción que importa para el cónyuge inocente el adulterio en las circunstancias indicadas supra. En este sentido ha fallado en fecha 02/03/05, la Sala E de la Cámara Nacional Civil, integrada por los Dres. Calatayud - Dupuis - Mirás, admitiendo la indemnización en concepto de daño moral.

Atento los extremos referidos y habida cuenta de que el matrimonio de las partes se mantuvo vigente durante más de veinticinco años la lesión en el honor del inocente debe considerarse importante pues implica la frustración de la legítima expectativa de una unión duradera fundada en el amor ahora desvirtuada por la injuria y el adulterio, por lo que a mérito de la escasez de prueba específica sobre el punto voto para que se admita el recurso condenando al actor reconvenido a pagar como daño moral la suma de pesos CINCO MIL calculada a la fecha de la sentencia de primera instancia es decir al mes de marzo de 2011.- EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ DIJO:

Comparto el voto del Dr. Otiñano en lo relativo a la admisión del primer agravio del apelante y por la admisión de la indemnización por daño moral, pero disiento en lo atinente a la suma que propicia para resarcir el mencionado daño moral.- Los motivos de mi disidencia son los siguientes, como lo he expuesto en innumerables casos similares al presente:

1º) La doctrina mayoritaria en nuestro país considera procedente el daño moral en los divorcios causados señalando que el mismo se configura cuando la conducta del cónyuge culpable lesiona gravemente la dignidad, el honor, los sentimientos, los proyectos de vida del inocente y se traduce o se manifiesta en un estado psicológico depresivo como la vergüenza o humillación ante la sociedad.- 2º) En nuestro país, en un primer momento, la jurisprudencia se expidió considerando improcedente admitir la demanda por daño moral contra el cónyuge culpable.- Pero, providencialmente, la tesis contraria fue ganando terreno rápidamente = la Cámara Civil 1ª de la La Plata el día siete de abril de l983, dictó el primer fallo en nuestro país al admitir la indemnización por daño moral como consecuencia del adulterio del cónyuge.- Posteriormente la inmensa mayoría de los Tribunales han ido progresivamente admitiendo la indemnización que tratamos. 3º) No es mi intención en esta oportunidad, abundar en mayores argumentos respecto de la procedencia del reclamo por daño moral, pese a que los fundamentos del voto mayoritario resultan francamente escasos. Al respecto solo diré que se despejan todas las dudas cuando se analiza o medita sobre las graves consecuencias que sobre el cónyuge inocente se producen por el obrar antijurídico del cónyuge culpable. Tales consecuencias son, entre otras, la destrucción del proyecto de vida basado en el matrimonio, la pérdida de la asistencia del otro cónyuge, un estado de soledad muchas insoportable que se agrava cuando la causal de divorcio se configura cuando los cónyuges son de edad avanzada o cuando son muchos los años de matrimonio transcurridos, la trascendencia social del acontecimiento, la humillación ante las amistades y entorno social, etc.- A ello cabe agregar el sufrimiento y padecimiento de los hijos del matrimonio, que repercuten en la vida del cónyuge así como también repercuten en los hijos el sufrimiento y padecimiento que ven soportar a su progenitor o progenitoría inocente.- 4º) En el caso de estos autos el esposo actor ha mancillado la dignidad de su esposa legítima, su sano orgullo, su amor propio con humillaciones inimaginables con el actuar adúltero y las injurias graves analizadas y acreditadas en los actuados.- Conforme a lo expuesto entiendo procedente el reclamo de indemnización del daño moral. 5º) Pareciera que en los actuales tiempos es aceptable una pseudo - filosofía de un matrimonio sin riesgos ni sanciones ante el incumplimiento de las normas de orden público como son los arts. 198, 199 y 200 del C.C..- Pareciera que, para algunos, resulta licito que se aliente el consentimiento o la tolerancia de las irregularidades que la infidelidad, la falta de respeto y consideración al cónyuge y el abandono traen aparejada. Sin embargo, en nuestro país hay quienes (muchos por suerte) pensamos al matrimonio como una institución natural que es la sólida base de la familia y del tejido social por lo que mal puede sostenerse que los jueces deben permanecer de espaldas al incumplimiento de las obligaciones que del mismo se derivan y que no son consecuencia de una moral determinada, ni de una estructura de poder, sino que derivan de la ontología de la institución matrimonial que debe preservarse, so riesgo, en caso contrario, de una anarquía de valores que nada favorece a la familia.-(conf.: Perrino Jorge Oscar, "Derecho de Familia", tomo 2º, pág. 1283, Lexis nexis).- El mismo efecto se produce si quienes debemos velar por la vigencia de normas de orden público, como las que he señalado, tenemos un actuar dubitativo, débil, permisivo o tolerante a la hora de definir situaciones como las que se han configurado en esta causa.- CONCLUSIÓN: Propicio que la indemnización por daño moral pedida por la demandada sea admitida por la suma de pesos veinte mil que se calculan a la fecha de la presente resolución, debiendo además imponerse las costas de esta segunda instancia a cargo del actor que resulta vencido, esto es, en el mismo sentido en que fueron impuestas las costas de primera instancia.- Por lo actuado en primera instancia se regule el honorario del letrado apoderado la demandada ganadora, Dr. Gerardo Porolli en el 22% de la liquidación que se practique y el honorario del letrado de la parte actora perdedora en el 13% de la liquidación que al efecto se practique. Por lo actuado en la sustanciación del recurso que se resuelve en esta oportunidad se regula al Dr. Porolli el 30% de lo regulado en la instancia de primer grado. Aclárase que las regulaciones serán calculadas a la fecha de la liquidación.- EL DR. HUMBERTO CABALLERO DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Oscar Roberto Otiñano, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

Admitir el recurso de la accionada reconviniente.- Incluir como causal de divorcio el adulterio (conf. art. 202 inc 1º del C.C.). Condenar al actor reconvenido a pagar como daño moral la suma de pesos CINCO MIL ($5.000) calculada al mes de marzo de 2011, con costas a la vencida.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. Adriana del Valle Tello como patrocinante de la demandada en el 40% de lo que se regule al letrado de dicha parte para la primera instancia.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. HUMBERTO CABALLERO;

PROSECRETARIO AUXILIAR: DR. AGUSTIN RUGNA.