Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-04-27


///dad Autónoma de Buenos Aires, de abril de 2006.- VISTOS: Estos autos a fin de resolver acerca de la habilitación de instancia judicial, y, en su caso, respecto de la medida cautelar solicitada; y, CONSIDERANDO: 1. Que el actor -mediante apoderados- en su condición de agente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires interpuso recurso de revisión en los términos de los artículos 464 y 465 del ritual. Solicita se declare la nulidad de la disposición 380/DGRH/2005 por la que se dispuso su "cese" por encontrarse incurso en la incompatibilidad establecida en el Capítulo II, Anexo "III", del decreto 670/92 (B.M. Nº 19.928), reglamentario del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa, aprobado por decreto 3.544/91 (B.M. Nº 19.131), y sus reglamentarios, y el artículo 12 de la ley 471 (B.O.C.B.A. Nº 1.026) -fs. 1/18-. Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. 2. Que la Sra. Fiscal de Cámara sostiene en su dictamen (fs. 68/9) que el cese del actor en su empleo resulta ser un modo de extinción de la relación laboral que no resulta revisable por la vía del recurso previsto por los artículos 464 y 465 del CCAyT. Destaca, al efecto, que el acto administrativo cuya suspensión se pretende no fue dictado a consecuencia de la instrucción de un sumario administrativo, por lo que no podría asimilárselo a la sanción de cesantía. Por todo ello, entiende q ue el tribunal es incompetente para entender en autos y que el recurso intentado resulta formalmente inadmisible. 3. Que, atento lo expresado por la Sra. Fiscal de Cámara, corresponde en primer término determinar si la cesantía cuyos efectos el actor busca suspender ingresa en el ámbito de la acción prevista por el capítulo IV del Título XIII del CCAyT. O, de otro modo, se trata de establecer si, cuando el artículo 464 del ritual habilita el recurso de revisión "contra los actos administrativos que dispongan cesantía o exoneración de agentes dependientes de una autoridad administrativa" corresponde efectuar alguna distinción o si tal cauce procesal comprende a la generalidad de los actos que, con independencia de distinciones particulares, extingan la relación de empleo público. Sobre el particular se ha pronunciado con anterioridad el Tribunal al resolver en autos "Masciandaro", "Canepa" y "Festa". Allí se sostuvo que, a los fines de esclarecer la cuestión, debe tenerse presente que la primera pauta hermenéu tica está dada por la letra de la norma. Es que, si bien los criterios de interpretación pueden ser diversos, lo cierto es que existe una directriz de la Corte Suprema de Justicia, que se acepta de modo muy amplio en la doctrina, que consiste en que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando no requiere esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contemplado por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una exégesis que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (CSJN, Fallos 320:61, 2647; 321:1434; 323:3139, entre muchos otros). El texto completo del artículo 464 reza que "contra los actos administrativos que dispongan la cesantía o exoneración de agentes dependientes de una autoridad administrativa, cuya relación de empleo público tenga estabilidad conforme los estatutos o regímenes correspondientes, se puede interponer rec urso de revisión ante la Cámara contenciosa administrativa y tributaria de la Ciudad de Buenos Aires". Esto es, la norma no efectúa ninguna distinción respecto a la procedencia de la vía frente a supuestos en que la separación del agente de la administración se deba, exclusivamente, a una sanción de origen disciplinario, con el trámite de un sumario previo. Así, el recurso previsto, que constituye una acción ordinaria de revisión con plenas posibilidades de debate y prueba, exige tres requisitos: a) la existencia de un acto administrativo; b) que dicho acto disponga la cesantía o exoneración; y c) que se aplique respecto de quien reviste como empleado público permanente, es decir que goce de estabilidad. En consecuencia, incorporar nuevos presupuestos para incoar este proceso implicaría desvirtuar un mecanismo previsto por el legislador a los fines de brindar una revisión ágil de una situación de graves consecuencias para el agente público, como lo es una medida de expulsión. Justamente, la razón que habilita una vía diversa a la ordinaria es la urgencia de dar respuesta a la incertidumbre de quien se enfrenta a un juicio en el que pretende la nulidad de un acto que lo separa de la administración definitivamente. En este sentido, la Corte Suprema, refiriéndose al régimen nacional que prevé un recurso directo de similares características, ha sostenido que constituye un procedimiento especial de impugnación de la cesantía que impone un trámite sumario y rápido, cuyo fin es permitir una solución definitiva de la controversia en poco tiempo (conf. CSJN, Fallos 310:2338). En esta línea argumental, cabe señalar que mientras la exoneración es siempre una sanción disciplinaria, la cesantía puede responder a causas distintas: en algunas ocasiones la separación del funcionario o empleado puede revestir el carácter de sanción, y en otras obedecer a razones de interés general (racionalización, economías, supresión del cargo o empleo) -conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III- B, p. 470-. Por t anto, no parece razonable interpretar que el legislador se refiere en la norma de forma excluyente a los supuestos en que la cesantías tienen por origen sanciones disciplinarias. En nada altera la solución propuesta que el artículo 465 disponga que "El recurso debe interponerse ante el tribunal dentro de los treinta (30) días de notificada la medida expulsiva, fundado en la ilegitimidad de la sanción, indicando las normas presuntamente violadas o los vicios incurridos en el sumario instruido en sede de la autoridad administrativa." Sencillamente, los hechos harán operativas las normas, vale decir que en la hipótesis de una cesantía que configure una sanción disciplinaria será viable la impugnación fundada en la ilegitimidad de la sanción, o indicando los vicios incurridos en el sumario instruido en sede administrativa. En cambio, frente a otro marco fáctico, el accionante podrá emplear otras de las herramientas que pueden, razonablemente, interpretarse como previstas en el texto en cuestión. Sin embargo, no p odríamos colegir que la enumeración genérica de los fundamentos de la impugnación implique una modificación del artículo anterior incluyendo un nuevo presupuesto de viabilidad de la acción. Por todo ello, debe admitirse la competencia del tribunal para intervenir en estas actuaciones. 4. Que, sentado lo expuesto en el considerando anterior, corresponde destacar que se encuentra habilitada la instancia judicial, por cuanto el artículo 464 del CCAYT autoriza la procedencia de la acción directamente contra el acto que dispone la cesantía o exoneración. Así, en el caso, el actor refiere que la disposición impugnada le fue notificada el 17 de octubre de 2005, fecha que habrá de tomarse en principio como cierta ante la ausencia de la constancia de notificación respectiva en las copias del expediente administrativo 55.924/05 que obran en el Tribunal. De este modo, en tanto que la demanda que da origen a estas actuaciones fue ingresada en la mesa de entradas de la Secretaría General del fuero el día 4 de noviembre de l mismo año, cabe concluir que ha sido interpuesta en legal tiempo y forma. 5. Que llegado el momento de resolver la tutela solicitada, cabe recordar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento definitivo sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución. Su procedencia se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita y el peligro en la demora que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia se torne inoperante por el transcurso del tiempo (conf. esta Sala, "La Rueca Porteña SACIFIA c/ GCBA s/ otros procesos incidentales", expte. 4073/1). Asimismo, el artículo 177 del CCAyT en su segundo párrafo exige la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o irreparable sobre el derecho cuyo reconocimiento judicial se pretende y ha bilita a pedir las medidas urgentes que según las circunstancias fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. En particular, el artículo 189 prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo cuando el mismo causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público; o cuando el hecho, acto o contrato ostentare una ilegalidad manifiesta o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión (conf. art. 189 incs. 1 y 2). Por otra parte, se ha reiterado que el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar (conf. esta Sala in re "Romero Roberto, Daniel c/ GCBA s/ otros procesos incidentales", exp. 5510/1, 13/12/02 ). 6. Que, en punto al análisis de la verosimilitud en el derecho, debe reseñarse que en estas actuaciones se dispuso el "cese" del actor por razones de incompatibilidad entre el empleo público que ocupaba y un beneficio jubilatorio del que gozaba en el ámbito del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires. El fundamento normativo esgrimido en la motivación del acto, está dado por la violación a la incompatibilidad prevista en el capítulo II, Anexo III, del Decreto 670 de 1992, reglamentario del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (SI.MU.PA), aprobado por decreto 3544 de 1991 y sus reglamentarios y el artículo 12 de la Ley 471. Sin embargo, en un análisis preliminar de la cuestión, surge que el régimen de incompatibilidades establecido en el capítulo II del anexo III del decreto 670 se refiere al desempeño de cualquier otro cargo u empleo de carácter permanente o transitorio en el ámbito de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, o en el sector público Nacional, Provinci al o Municipal. Asimismo, las disposiciones contenidas en el artículo 12 de la ley de empleo público, ofrecen una respuesta similar: la incompatibilidad del desempeño de un cargo en la órbita administrativa con el "ejercicio de cualquier otro remunerado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como en el orden nacional, provincial o municipal, salvo en los casos en que el Poder Ejecutivo autorice la acumulación por razones fundadas". Así, ninguna mención existe en la normativa invocada como fundamento del acto impugnado, que revele un supuesto de incompatibilidad respecto de un haber jubilatorio por actividades ejercidas en otra jurisdicción. Adviértase que, en esta línea argumental, el dictamen de la Procuración del Gobierno de la Ciudad (Nº 38907/05) obrante en el expediente administrativo, asume la inexistencia de normas que contemplen la incompatibilidad entre el cobro de haberes y la percepción de una prestación jubilatoria. Asimismo, dicho organismo, reconoce expresamente que los agentes comprendidos por la ley 471 "no incurrirían en incompatibilidad respecto de sus empleos en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el hecho de ser titulares de un beneficio previsional otorgado por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires". Finalmente, el dictamen de la Procuración se expide por la procedencia del cese de los agentes que se encuentren comprendidos en los términos del artículo 1º del decreto 1123-GCBA-01 -al que no se hace referencia alguna en el acto atacado- que establece que los funcionarios y representantes del Gobierno de la Ciudad hasta el nivel de Director General Adjunto, Gerencias o Subgerencias inclusive, no podrán beneficiarse simultáneamente con el sueldo y un haber jubilatorio. 7. Que en cuanto a la verificación del peligro en la demora, dada la naturaleza del acto impugnado surge sin necesidad de mayor estudio, que la ejecución del acto le produciría al accionante daños inmediatos. La segregación de la administración, con la consiguiente pérdida del salario determ inan su configuración en el sub examine. Así solo resta puntualizar que la ejecución del acto podría generar mayores perjuicios, mientras que su suspensión no implicaría, en principio, un daño para el interés público. Por tanto, también este aserto coadyuva a la concesión de la medida, en los términos del artículo 189, inciso 1º. Disidencia parcial de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro 1. Que, por cuanto se coincide con los expuesto en los parágrafos 1 a 4 precedentes, cabe darlos por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias. 2. Que al respecto cabe recordar que el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé como medida cautelar específica la suspensión del acto administrativo en los siguientes términos: cuando la ejecución o cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo pudiere causar graves daños al administrado, el tribunal, a pedido de aquél, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensión del cumplimien to del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público; y cuando el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. A su vez el citado artículo, in fine, prevé que la autoridad administrativa correspondiente puede solicitar el levantamiento de la suspensión en cualquier estado del trámite. 3. Que, en virtud de lo expuesto, se advierte que el Código local regula de forma separada del resto de las cautelares la medida de suspensión del acto administrativo, la cual posee regulación específica en el artículo 189 citado. Ello, sin perjuicio de la aplicación analógica de la normativa vigente en materia de medidas cautelares, la cual procederá sólo ante vacíos legales y no por subsidiariedad (Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo, La Ley, 28/03/01). 4. Que, sentadas tales pautas generales, debe recordarse que en estas actuacion es el demandante fue dejado cesante por razones de incompatibilidad entre el empleo público que ocupaba y un beneficio jubilatorio del que gozaba en el ámbito del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires, al cual renunció de modo previo al dictado del acto de cesantía (v. fs. 14). El fundamento normativo esgrimido en la motivación del acto, está dado por la violación a la incompatibilidad prevista en el capítulo II, Anexo III, del Decreto 670 de 1992, reglamentario del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (SI.MU.PA), aprobado por decreto 3544 de 1991 y sus reglamentarios y el artículo 12 de la Ley 471. Ahora bien, efectuando un análisis preliminar de la cuestión -propio del reducido marco cognoscitivo de las peticiones cautelares-, cabe señalar que el régimen de incompatibilidades establecido en el capítulo II del anexo III del decreto 670 se refiere al desempeño de cualquier otro cargo u empleo de carácter permanente o transitorio en el ámbito de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, o en el sector público Nacional, Provincial o Municipal. Asimismo, las disposiciones contenidas en el artículo 12 de la ley de empleo público, ofrecen una respuesta similar: la incompatibilidad del desempeño de un cargo en la órbita administrativa con el "ejercicio de cualquier otro remunerado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como en el orden nacional, provincial o municipal, salvo en los casos en que el Poder Ejecutivo autorice la acumulación por razones fundadas". Es decir, ninguna mención existe en la normativa invocada como fundamento del acto impugnado, que revele un supuesto de incompatibilidad respecto de un haber jubilatorio por actividades ejercidas en otra jurisdicción. Adviértase que, en esta línea argumental, el dictamen de la Procuración del Gobierno de la Ciudad (Nº 38907/05 obrante en el expediente administrativo) asume la inexistencia de normas que contemplen la incompatibilidad entre el cobro de haberes y la percepción de una prestación jubilatoria. Asimismo, dicho organismo, reconoce expresamente que los agentes comprendidos por la ley 471 "no incurrirían en incompatibilidad respecto de sus empleos en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el hecho de ser titulares de un beneficio previsional otorgado por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires". Finalmente, el dictamen de la Procuración se expide por la procedencia del cese de los agentes que se encuentren comprendidos en los términos del art. 1ºdel decreto 1123-GCBA-01 -al que no se hace referencia alguna en el acto atacado- que establece que los funcionarios y representantes del Gobierno de la Ciudad hasta el nivel de Director General Adjunto, Gerencias o Subgerencias inclusive, no podrán beneficiarse simultáneamente con el sueldo y un haber jubilatorio. 5. Que por tales razones y siendo que -atento la naturaleza del acto impugnado- su cumplimiento traería aparejados mayores perjuicios que su suspensión (art. 189, inc. 2º, del CCAyT), corresponde hacer lugar a la tutela cautelar solic itada. Esteban Centanaro En virtud de lo expuesto, y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1. Declarar la competencia del Tribunal para entender en estos actuados. 2. Tener por habilitada la instancia judicial. 3. Suspender los efectos de la Disposición Nº 380-DGRH-2005, respecto del actor, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en autos, previa caución juratoria que se tiene por prestada con la solicitud de la medida cautelar. 4. Correr traslado de la demanda por el plazo de diez días (art. 465 del CCAyT) haciéndosele saber a la demandada que las actuaciones administrativas se encuentran a su disposición en la sede de la Secretaría. Regístrese en el libro de sentencias interlocutorias, notifíquese en forma urgente con habilitación de días y horas inhábiles, a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho y a la demandada, mediante cédula cuya confección se encomienda a la interesada. Esteban Centanaro N. Mabel Daniele (en disidencia parcial de fundamentos) Eduardo Ángel Russo