Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-08-10


Salta, 10 de Agosto de 2010.

Y VISTOS: estos autos caratulados "FIGUEROA, Irma Noemí vs. Ministerio de Educación de la Provincia de Salta - Acción de Amparo" - Expte. n° CAM -313.895/10 de esta Sala Tercera, y R E S U L T A N D O I) A fs. 12/25 la Sra. Irma Noemí Figueroa deduce acción de amparo, pidiendo se declare la inconstitucionalidad de las Resoluciones 2640 y 1.864, ambas del corriente año, emitidas por el Ministerio de Educación de la Provincia y de los dictámenes n° 62/10 del Departamento Jurídico y 16/10 de la Junta Calificadora de Mérito y Disciplina. Señala que se la excluido de un cargo -Vice Dirección Interina de la Escuela Francisco de Gurruchaga- en forma arbitraria porque su puntaje según la Junta es de 222,16 puntos en tanto que el de la postulante Mariel del Carmen Ten es de 193,47 (sobre el puntaje no hay discusión), pero se arguye que el Estatuto Docente fue modificado por una circular de la Junta. Que en fecha 22 de Junio el Ministro decidió por Resolución n° 2640/10 denegar el recurso jerárquico interpuesto en contra de los dictámenes 16/10 y 62/10 por considerar que no son susceptibles de recurso alguno. Que el 27 de mayo interpuso recurso de reconsideración en contra de la Resolución 1.864/10, a la fecha no resuelto. Encontrándose pendiente el recurso jerárquico, el Ministerio dicta la aludida Resolución, designando en el cargo a la Sra. Ten (aclara que el funcionario no puede nombrar a nadie que no esté en el cuadro definitivo de orden de mérito y debe respetar dicho orden). Que el 4 de febrero había sido designada mediante imputación preventiva pero el 18 del mismo mes fue excluida del cuadro definitivo de orden de mérito con el argumento de que a pesar de estar primera en el orden de mérito y de poseer los tres últimos conceptos no inferiores a muy bueno, no los tenía en el establecimiento al cual deseaba ingresar, decisión de la Junta Calificadora que se sustenta en un dictamen del Dr. Suñier en el que se aduce que la reglamentación de los requisitos fue establecida por Circular 7/08 de la Junta Calificadora y que los tres dictámenes anteriores del cuerpo consultor, incurrieron en un error al ignorar el contenido de la Circular. Dice que existe en el expediente administrativo un proyecto de resolución ministerial debidamente visado que se aduna a la demanda. También consigna que el 9 de Diciembre de 2009 el Ministro de Educación informa a la Cámara de Diputados sobre las circunstancias apuntadas, en razón de una denuncia que había presentado ante la arbitrariedad de la que venía siendo víctima. Luego se remonta al año 2009 reseñando una serie de dictámenes que aprecia atinentes al caso y aclara que no es una sola la arbitrariedad cometida, sino un sinfín de ellas y que se ha incurrido en contradicciones que intentó fueran dejadas sin efecto, consignando que sus planteos cuentan con un plazo de resolución promedio no inferior a los dos meses, mientras que los de la Sra. Ten son acogidos con celeridad.

Dice luego que los dictámenes de la Junta sí producen efecto jurídico inmediatos y la arbitrariedad está en que omitió pronunciarse sobre los planteos formulados, decidiéndose la designación de la Sra. Ten como primera en el orden de mérito. En cuanto al recurso de reconsideración de la Resolución n° 1.864, el mismo no fue resuelto y queda claro que el nombramiento de los restantes aspirantes es una demostración palmaria de la discriminación que sufre pues concretó mas de seis recursos y realizó infinidad de notas, todos ignorados.

Luego consigna que el artículo 51 de la Constitución de la Provincia dispone que el Estatuto del Docente garantiza sus derechos y determina sus obligaciones, en consonancia con lo que dice el artículo 64 en cuanto el ascenso del agente público que se debe fundar en los méritos del mismo. Asimismo, cita la Ley 6.830 que consagra el Estatuto del Docente y su Decreto Reglamentario, a la par de la Ley de Educación de la Provincia n° 7456 y otras disposiciones conexas que apuntan a sostener que la Resolución n° 1.700/90 no es una norma aplicable por analogía.

A fs. 41/43 eleva el informe circunstanciado requerido el Ministro de Educación de la Provincia. Puntualiza que de acuerdo a las actuaciones administrativas identificadas como expediente n° 159 -163023/10, emitido el Cuadro de Puntaje Provisorio por parte de la Junta Calificadora de Méritos y Disciplina para la cobertura del cargo de Vice Director de la Escuela Francisco de Gurruchaga, la amparista solicitó se contemple su inclusión, planteo no atendido por la Junta por cuanto no acreditó los tres últimos conceptos profesionales en la Institución, pues los incorporados en su legajo correspondían a la Escuela de Comercio n° 5.075, establecimiento en que se desempeñara con anterioridad a su traslado. Mas allá de los dictámenes del Departamento Jurídico y de la Junta, la situación se resolvió considerando que no correspondía incluir en el cuadro de puntajes a la actora, pues si bien no existía normativa expresa, mediante Circular n° 7/08 se indicaba que la inscripción para cargos directivos, exige acreditar conceptos no inferiores a muy bueno en el establecimiento en los años 2005, 2006 y 2007, requisito conocido por la amparista. Y entre los aspirantes, la Junta consideró que la Profesora Ten era la que debía ocupar el primer lugar. Lo hasta aquí descripto evidencia que por la vía del amparo se intenta obtener la revocación de todos los actos emitidos en el ámbito del Ministerio, alegando irrazonabilidad, arbitrariedad, ilegalidad y desproporcionalidad, sin que se incorpore elemento alguno que avalen tales afirmaciones. El actuar del Ministerio se ajustó al procedimiento legal establecido. Además, la actora contó con los recursos que provee la legislación vigente, los que hizo valer.

En cuanto al planteo de inconstitucionalidad, ello viene a confirmar el criterio de la contraria de considerar los dictámenes como actos administrativos pasibles de recurso, siendo que solo pueden ser nateria de consideraciones, pues no producen el efecto propio de un acto administrativo.

A fs. 48/51 la representante de la Provincia de Salta, Dra. Silvia Triverio eleva su informe. Reitera que los dictámenes atacados no constituyen actos administrativos y que en todo caso, agotada la vía administrativa puede ocurrir a la instancia judicial promoviendo demanda contencioso administrativa. Por ende, existen procedimientos específicos eficaces para la tutela de los derechos que se dicen vulnerados. Asimismo, destaca que utiliza la amparista en forma paralela y concurrente la vía administrativa y la judicial, lo que veda la admisibilidad del amparo. Desanda en otras consideraciones doctrinarias.

A fs. 54/55 se pronuncia la Sra. Fiscal de Cámara por el rechazo de la demanda.

_ C O N S I D E R A N D O _ I) El amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva (CSJN Fallos: 310:576 y 2740; 311:612, 1974 y 2319; 314:1686; 317:1128; 323:1825 y 2097, entre muchos otros). El Máximo Tribunal precisó -desde Fallos: 239:459- ese carácter excepcional de la acción y exigió, como uno de los requisitos inexcusables para su viabilidad, la inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del derecho lesionado, o que la remisión a ellas produzca un gravamen serio insusceptible de reparación Ulterior (doctrina de Fallos:263:371, considerando 6o; 270:176; 274:13; 293:580; 294:452; 295:132; 301:801; 303:419 y 2056, entre otros).

Esta doctrina sobre el alcance de la acción de amparo y su carácter de vía procesal excepcional no ha sido alterada, sin más, por la inclusión en la reforma constitucional de 1994 del art. 43. Esta norma, al disponer que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo mantiene el criterio de excluir la acción cuando por las circunstancias del caso concreto se requiere mayor debate y prueba y por tanto no se da el requisito de "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" en la afectación de los derechos y garantías constitucionales, requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla (Fallos: 275: 320; 296:527; 302:1440; 305:1878; 306:788; 319:2955 y 323:1825 entre otros).

II) Ello sentado, debo recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene establecido que la designación de profesores universitarios (doctrina equiparable a cualquier docente de nivel primario o secundario cuya designación imponga un proceso de selección sobre la base de sus antecedentes), así como los procedimientos arbitrados para la selección del cuerpo docente, no admiten -en principio revisión judicial, por tratarse de cuestiones propias de las autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la Universidad, salvo en aquellos casos en que los actos administrativos impugnados sean manifiestamente arbitrarios (Fallos: 314:1234 y sus citas; 317:40; 326:2374; 327:2678; 330:138)._ Está bien que esa autonomía en la decisión, no puede ser entendida de tal manera que implique colocar a las autoridades educativas de la Provincia, en el plano normativo al margen de todo control de constitucionalidad y legalidad, desconociéndose así el principio general del art. 116 de la Constitución Nacional, piedra angular del sistema judicial argentino (CSJ., Fallos: 320:2298; 327:2678).

En el sub lite, la amparista entiende encontrar la arbitrariedad manifiesta requerida para justificar la intromisión judicial en un ámbito que, como regla, resulta propio de las autoridades educativas, en el hecho de haber sido inicialmente excluida del cuadro de cargos provisorios para la cobertura del cargo de Vice Directora de la Escuela de Educación Técnica n° 3.140 Dr. Francisco de Gurruchaga siendo que a su entender cumplía con todos los requisitos que la habilitaban para dicha postulación, no encontrándose comprendida en causal alguna de inhabilitación, habiendo recurrido los dictámenes que expresaran que no contaba con los conceptos profesionales para presentarse a concursar, toda vez que la circular que se invocara de parte de la administración es a su entender francamente inconstitucional (ver tenor del recurso de reconsideración en copia aportada a fs. 5/8).

En primer lugar y tal como se puntualiza en los considerandos de la Resolución n° 2.640 (ver fs. 11) debe señalarse que los dictámenes requeridos previo a la emisión del acto administrativo no son pasible de recurso alguno, en tanto la legislación no establezca que los mismos resultan vinculantes. Se trata de actos preparatorios que orientan a la autoridad administrativa y brindan información necesaria para dar sustento al acto, pero de manera alguna son obligatorios, de suerte tal que bien puede el órgano decisorio de la Administración apartarse de lo dictaminado por el cuerpo consultivo.

Por ende, no resulta pertinente el examen de mérito de los dictámenes 62/10 del Departamento Jurídico y n° 16/10 de la Junta Calificadora de Mérito y Disciplina. Mucho menos, pretender su tacha de inconstitucionalidad, pues si bien es cierto que tanto el artículo 87 de la Constitución de la Provincia, cuanto el artículo 43 de la Constitución de la Nación admite la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva -el texto es idéntico en ambos cuerpos normativos no puede ser aplicable al caso, puesto que un dictamen no cabe bajo ningún aspecto sea equiparado a una disposición normativa. Ello, sin perjuicio de reiterar una vez más que la declaración que se persigue es un acto de extrema gravedad institucional, sólo viable cuando media una situación de estricta necesidad y en tanto la contradicción con la norma constitucional resulte indudable y manifiesta.

Y en cuanto a la pretendida inconstitucionalidad de las resoluciones 2.640 y 1.864, lo cierto es que -tal como lo puntualiza la Sra. Fiscal de Cámara-, con pie en el recaudo establecido en la Circular n° 07/08 se trata de una exigencia impuesta en el llamado a inscripción de postulantes, cuyo tenor no ha sido temporáneamente impugnado por la amparista; mas aún, media tácito consentimiento desde el momento que suscribió el formulario de inscripción y no ha cuestionado la validez constitucional de la aludida circular, no correspondiendo su invalidez de oficio, puesto que el reclamo de inconstitucionalidad apunta a las Resoluciones 2.640 y 1.864.

Puede resultar de alguna manera discriminatorio que se exija que los tres últimos conceptos a evaluar deban corresponder a la labor desplegada por el docente en el establecimiento al que pretende acceder, y no considerar la evaluación practicada en cualquier ámbito de actuación, pero lo cierto es que excede del limitado ámbito de conocimiento del amparo toda consideración al respecto. Se trata de un recaudo establecido de manera general y que anticipadamente conocía la actora, resultando aplicable para cualquier postulante, que seguramente no consideraron su postulación por faltar ese recaudo.

Es decir lo que cuestiona a través del amparo no es el procedimiento seguido para la cobertura del cargo, sino más bien la irrazonabilidad de la exigencia reglamentaria. Mas allá de que se trate de una cuestión técnica o no, el recaudo plasmado en la Circular 07/08, bien pudo ser preliminarmente evaluado, antes de la realización del concurso, más no luego de concretado el mismo, puesto que la supuesta afectación al principio de igualdad se vuelve en contra de quien lo invoca.. Por ello, no puede sostenerse que las resoluciones 2.640/10 y 1.864/10 sean manifiestamente ilegales, pues para poder afirmar ello se requeriría que la administración demandada hubiera actuado en claro apartamiento respecto de las normas legales, estatutarias o reglamentarias que rigen los concursos docentes (C.S.J.N., doctrina de Fallos: 314:1234).

En definitiva, en la especie no ha quedado demostrada la existencia de un supuesto de arbitrariedad manifiesta, único caso en que se justificaría intervenir judicialmente en ámbitos típicamente académicos, comprendidos en el marco de la autonomía de las universidades nacionales y ajenos al control jurisdiccional (CSJ, Fallos: 326:2374 y sus citas). A ello no obstan las contradicciones que se le imputa a la Junta Calificadora de Méritos y Disciplina, debiendo destacarse que los tribunales deben juzgar sobre la procedencia del amparo, remedio excepcional intentado en autos, según los requisitos que son propios de esta acción, particularmente la ineludible exigencia de que concurra un supuesto de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que se encuentre lesionando, restringiendo, alterando o amenazando derechos y garantías constitucionales (art. 43 de la Constitución Nacional). Y ello se refuerza en el caso de autos, en que se trata de un cargo interino y en que se encuentra avanzado el período lectivo, habiéndose a la fecha dictado más del 50% de las clases correspondientes al presente año docente.

III) En cuanto a las costas, me inclino por decidirlas por el orden causado, evaluando la errática actitud de la demandada y que plasman los considerandos del Dictamen n° 16/10, de fecha 18 de febrero de 2010, de la Junta Calificadora de Méritos y Disciplina del Ministerio de Economía de la Provincia que se tiene a la vista, en donde se destacan los equívocos incurridos en el trámite del proceso de concurso, por que hay mérito de sobra como para apartarse del principio general que rige en la materia (art. 67 2° párrafo del Código Procesal).

Por las razones expuestas, y concordante dictamen de la Fiscalía de Cámara, F A L L O I) RECHAZANDO la acción de amparo interpuesta en estas actuaciones por la profesora Irma Noemí Figueroa en contra del Ministerio de Educación de la Provincia de Salta. CON COSTAS por el orden causado (art. 67, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia)._ II) CÓPIESE, notifíquese y archívese.