Recurso de apelación (procesal), elevación en apelación, fundamentación del recurso, admisibilidad del recurso, medidas cautelares, embargo preventivo, verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora
Materia: PROCESAL
Carátula: Caballero,  Luis Eduardo c/ Solares de San Pablo S.R.L. s/ RECURSO DE APELACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-08-18

Las medidas precautorias se acuerdan siempre que al peticionario le asista un derecho serio y legítimo menoscabado por la conducta de la otra parte, y que para su procedencia es necesaria la acreditación "prima facie" del derecho que se alega, es decir, su mera apariencia sin necesidad que el mismo sea concluyente (CApel.CC.Salta, Sala III, año 1992, f°. 540).

Con acierto puntualiza Novellino (Embargo y Desembargo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, pág. 25) que en todos aquellos casos en los cuales debe apreciarse la verosimilitud del derecho invocado en la demanda, se plantea una cuestión de hecho y una vez demostrado el interés legítimo del peticionante, la adopción de la medida cautelar tiene una función de medio a fin con la sentencia definitiva y está destinada a asegurar su eficacia e impedir que se tornen ilusorios los derechos de la parte reclamante.

Pero la prueba de tal verosimilitud no debe ser acabada, ya que el derecho invocado será materia y contenido del juicio principal.

Bastará, pues, que se lo acredite "prima facie", es decir sumariamente y en la forma que la ley procesal determina (conf. Alfredo Jorge Di Iorio Nociones de la Teoría General de las Medidas Cautelares, en L.L. 1978, B, pág. 829).

Es decir que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende del conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el principal, sino de lo que diera en llamar Palacio un "conocimiento periférico o superficial" encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.

Por ello la ley no exige, a los fines de la comprobación, una prueba plena y concluyente (Palacio: Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985, t. VIII, pág. 33).

Al respecto resulta suficiente la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho (Calamandrei: Introducción al Estudio Sistemático de los Procedimientos Cautelares, pág. 64), autor éste que en dicha obra agrega que el éxito de este conocimiento sumario sobre la existencia del derecho, tiene, en todo caso, valor no de declaración sino de hipótesis: si esta hipótesis corresponde a la realidad se podrá verificar cuando se dicte la providencia principal.

La vida de la medida cautelar se halla fatalmente ligada a aquélla: si la sentencia declara que el derecho no existe, la medida cautelar viene a menos, porque la apariencia sobre la que se basaba, se torna ilusoria; si en cambio declara que si existe, la medida cautelar no puede hacer otra cosa que dejar libre ingreso a los efectos definitivos, de los cuales ha hecho, anticipadamente, las veces (CApel CC. Salta, Sala III, año 1992, fs. 622).

A los efectos del dictado de una medida cautelar, no se exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.

Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Morello, Sosa, Berizonce: Códigos Procesales Comentados Edit., L.E.P., 1986, tomo II-C, págs. 976/977; CApel.CC.Salta, Sala III, f° 157).

En esa línea de pensamiento se dijo por la jurisprudencia que el concepto de verosimilitud del derecho es entendido como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite (CNCiv., Sala E, L.L. 1980, v. C, pág. 714; CApel.CC.Salta, Sala IV, tomo XII, f° 150/151).

Ahora bien, esto no significa que esté relevado el órgano judicial en forma absoluta de la comprobación de la bondad del derecho invocado. A ese fin, el solicitante ha de arribar los elementos idóneos para producir convicción en el ánimo del Juzgador sobre la apariencia de certeza o credibilidad, pues de lo contrario, la impetración debe rechazarse (CApel.CC.Salta, Sala I, año 1991, f° 44; íd. Sala III, año 1992, f° 540; íd. año 2001, f° 396) (CApel.CC. Salta, Sala III, 29-6-05, Provincia de Salta vs. Medicina Privada Salta, n° 109773, tomo año 2005, f° 665/667; Id. Id., 12-10-05, "Banco Hipotecario vs. "Fazio", expediente de Sala n° 131677, tomo año 2005, f° 1103; Id. Id., 27-9-06, "Beltrán vs. Córdoba", expediente de Sala n° 157858, tomo año 2006, f° 948).

El segundo presupuesto de adopción de una precautoria ("periculum in mora"), también cuestionado en cuanto a su presencia en la causa, es una de la bases inexcusables para la procedencia de toda decisión precautoria. No debe prescindirse de este requisito al resolver sobre ninguna de ellas y menos respecto del embargo preventivo, lo cual no implica que siempre deba exigirse su acreditación por parte del actor ya que la ley permite presumirlo en ciertas hipótesis, dada la situación de las personas o por la naturaleza de la acción.

Es en realidad, el basamento que da su razón de ser al instituto, ya que si se tiende a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se justifica el dictado de una medida cautelar.

En síntesis: ese temor del daño inminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de la misma, interés que reviste el carácter de "actual" al momento de la petición (conf. Di Iorio: Nociones sobre la Teoría General de las Medidas Cautelares, en L.L. 1978-B-829; CApel CC. Salta, Sala III, año 1992-fs. 649). Palacio (Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Bs.As. año 1978, t. VIII, pág. 34), a su turno, puntualiza que junto con la verosimilitud del derecho, constituye requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal, no pueda, en los hechos, realizarse; es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes.

Este requisito, sin embargo, no se encuentra sujeto a un tratamiento legal uniforme, pero más allá de ello lo cierto es que debe ser objeto de un simple acreditamiento a realizarse conjuntamente y en la misma forma sumaria aplicable al primer recaudo, con la diferencia de que, por hallarse referido a hechos, no está sujeto a restricciones.	Y sólo planteo de la demandada de oponerse al reclamo, planteando incluso excepciones y denunciando la insolvencia de la empresa, pone en evidencia que el mismo se verifica de manera más que evidente.