Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-09-07


AUTOS Nº 23.995/C (Segundo Juzgado de Familia) (Nº 9413-SALA III) "MIRANDA Fernando R. y Otro C/ Rizzeto Jorge A. - Sumario - Daños y Perjuicios" ///En la ciudad de San Juan, a 07 días del mes de Septiembre de dos mil nueve, reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la Presidencia de la Dra. Catalina Celia Cúneo de García y los Dres.

Moisés Moya y Humberto Caballero como vocales, para conocer sobre los recursos de apelación concedidos a la parte actora a fs. 311 y a la citada en garantía -en defensa del demandado- a fs. 314, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 obrante a fs. 297/306 vta.- - - - - -CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA dijo: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -El Sr. Juez a-quo resolvió: "1- Hacer lugar parcialmente a la demanda deducida por el Sr. Fabián Esteban Miranda. 2- Declarar que el accidente de tránsito protagonizado por los Sres. Fabián E. Miranda y Jorge Alberto Rizzetto de fecha 24 de mayo del año 1995, ocurrió por la culpa concurrente de ambos conductores en la proporción establecida en el respectivo considerando. 3- Condenar al Sr. Jorge Alberto Rizzetto y a la Compañía de Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada, a pagar dentro de los quince días de quedar firme o ejecutoriada la presente, las sumas que resulten de la liquidación que deberá practicarse en función de los rubros admitidos en los considerandos precedentes, con más sus intereses correspondientes desde cada fecha allí consignada y hasta su total y efectivo pago. 3- Imponer las costas de esta causa, en un 75 % a los demandados vencidos y en un 25 % a la actora, todo ello de conformidad a los considerandos precedentes".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Contra dicho pronunciamiento la citada en garantía en defensa del accionado, interpone recurso de apelación a fs. 308, el que se le concede a fs. 314. Expresa agravios a fs. 331/333, los que no fueron respondidos por el actor, dándosele por decaído el derecho a contestarlo a fs. 344 vta.. También el actor apela a fs. 310, el recurso se le concede a fs.

311. Funda el mismo a fs. 334/336 vta., siendo respondido el memorial por la contraria a fs. 338/339. Las partes hacen reserva de los recursos extraordinarios de la Ley 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley 48.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Sin perjuicio de la relación de la causa efectuada por el Sr. Juez a-quo en la sentencia apelada, diré que: La presente acción tiene origen en la demanda de daños y perjuicios incoada a fs. 12/30 vta. por el Sr. Fernando Raimundo Miranda y la Sra.

Policarpia Antonia Moreno, en su carácter de progenitores del menor Fabián Esteban Miranda, víctima del accidente, contra el Sr. Jorge Alberto Rizzetto y/o contra quien resulte ser titular registral, poseedor o guardián a la fecha del accidente de la camioneta Fiat 125, dominio J-058079. Expresan que el accidente de tránsito ocurrió el día 24 de mayo de 1995, alrededor de las 3:30 hs., cuando el menor circulaba en ciclomotor por Avda. Libertador Gral. San Martín en dirección al este, acompañado por la Srta. Verónica del Valle Merlo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Aducen que el menor debido al estado del tiempo y a las características del ciclomotor transitaba despacio y por la derecha de la avenida, cuando fue superado en la marcha por un taxi que circulaba en igual dirección. Cuando se encontraba próximo a cruzar calle Güemes, el menor observó la camioneta del demandado Sr. Rizzetto, detenida prácticamente a la altura del boulevard de Avda. Libertador, cediendo el paso al taxi que iba adelante. Cuando había pasado la intersección el taxi, sorpresivamente la camioneta arrancó, sin tomar las mínimas precauciones de esperar que terminaran de pasar todos los vehículos que transitaban por Avda. Libertador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Sostienen que la abrupta maniobra del accionado no dio tiempo a que el menor pudiera frenar completamente el ciclomotor. Sólo pudo intentar evitar el impacto frontal torciendo levemente el manubrio del rodado para esquivarlo pero, pese al esfuerzo, colisionó el ciclomotor en el costado derecho de la camioneta a la altura de la puerta, golpeándose ambos motoristas y cayendo al asfalto.- - - - - - - - - - - - - - - -Atribuyen culpa exclusiva en el accidente al conductor de la camioneta, quien actuó con total descuido al cruzar una calle de gran transitabilidad, sin haber detenido la marcha antes de ingresar a la misma y esperar que pasen los vehículos que circulaban en ambas direcciones, violando las disposiciones contendidas en la Ley N° 13.893. Manifiestan que el demandado no detuvo la marcha en el lugar correspondiente es decir, a la derecha de calle Güemes y no esperó que terminen de pasar todos los vehículos que circulaban en ambas direcciones de Avda. Libertador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Al reconocer el demandado que detuvo la marcha a la altura del boulevard al rendir la confesión extrajudicial en el Sumario Policial, reconoció un actuar irresponsable. El accionado no respetó el principio que rige en materia de cruce de calles y rutas que obliga ceder espontáneamente el paso a los que circulan por la derecha (art. 49 inc. b, Ley N° 13.893).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Reclama la suma de pesos: Ciento sesenta y dos mil seiscientos setenta y seis ($162.676), o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse, estimada a la fecha de la demanda, con más intereses legales y costas. La suma reclamada se encuentra comprendida por: 1) Daño emergente - daño material: a) Reparación del ciclomotor: la suma de pesos novecientos ($900), b) Vestimenta destruída: pesos ciento veintiséis ($126), c) Atenciones médicas y fármacos sin factura: pesos seiscientos cincuenta ($650), d) Gastos de alimentación y traslado de familiar: pesos quinientos ($500); 2) Por Lucro cesante: a) Indisponibilidad del uso del ciclomotor:

pesos quinientos ($500) estimada a la fecha de la demanda, debiendo actualizarse como daño futuro sujeto al prudente arbitrio judicial, b) Cierre de agencia de quiniela N° 247 de los actores -padres del menor-: la suma de pesos treinta mil ($30.000), c) Incapacidad sobreviniente genérica o extralaboral: teniendo en cuenta la edad del menor -19 años a la fecha del accidente- estiman la suma de pesos veinte mil ($20.000) a la fecha de la demanda, con más intereses; d) Incapacidad sobreviniente laboral: la suma de pesos cincuenta y cinco mil ($55.000) -tope indemnizatorio de la ley de accidente de trabajos- dejándola sujeta a la suma peticionada al prudente arbitrio judicial; 3) Por Daño Moral: en base a lo dispuesto por el art. 1078 del C.C. reclaman el monto de pesos sesenta mil ($60.000).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Ofrecen y rinden la siguiente prueba: I) Documental: Agregada en copia de fs. 04/10, partida de nacimiento a fs.

69, Sumario Penal :Juicio N° J427/00 caratulado "C/ Rizzetto Jorge Alberto Por lesiones culposas art. 94 C.P. en perjuicio de Fabián Miranda", del 2° Juzgado Correccional. II) Informativa: Oficio al Registro del Automotor N° 4° a fs. 62/64; Dirección de Tránsito y Transporte -Resolución N° 263-DTT-93- a fs. 84/85, fs. 155 y fs. 167; Motos Roldán a fs. 110 y vta.;

Tienda Mónaco a fs. 116; Asociación de Obras Sociales de San Juan -Historia Clínica de Fabián Miranda- a fs. 117/122; Caja de Acción Social a fs. 124/126, fs. 226/229 y fs. 238/241; Famularo S.A. a fs. 142;

Hospital Rawson a fs. 165/166; Ministerio de Educación a fs. 205. III) Confesional: Del accionado Sr. Jorge A. Rizzetto a fs. 101 conforme pliego de fs. 100. IV) Testimonial: Sra. Norma Nidia Rossellot a fs. 115, Sra.

Mirta Mary Morales a fs. 127/128, Tráncito Eucebio Corzo a fs. 128 y vta., Sr. Oscar E. Brizuela a fs. 173, todos según pliego de fs. 114.

Testimonial de reconocimiento: Sr. Raúl Carlos Herrero a fs. 202 según pliego de fs. 201 V) Inspección Ocular: a fs. 168 y vta.. VI) Pericial: a) Médica: Dr. Amín Raed a fs. 179/183 y ampliación a fs. 206/207 y fs. 209, b) Pericial psicológica: Efectuada por el Lic. en psicología Hugo Daniel Seppi Pérez a fs. 184/185 y aclaración a fs. 192, c) Mecánica: A fs.

211/217 vta. efectuada por el Ing. mecánico José Ricardo Godoy, explicaciones a fs. 221 y vta. y corrección de fs. 224).- - - - - - - - - - - - - - - - - -A fs. 225 la víctima del accidente Fabián E. Miranda, al haber adquirido la mayoría de edad, ratifica la demanda promovida en los presentes autos por sus progenitores como todo lo actuado en la causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -A fs. 37/44 vta., comparece el demandado Jorge A. Rizzetto y solicita se cite en garantía a la compañía de seguros "Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada".

Contesta la demanda y ofrece prueba. Niega todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor como la documentación que acompaña. Asimismo impugna los rubros y montos reclamados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Reconoce el día y lugar del accidente y expresa que el actor circulaba a excesiva velocidad en un ciclomotor y al encontrarse con la camioneta, que ya estaba cruzando la Avda. Libertador, no pudo frenarlo intentando esquivar la camioneta por delante, sin lograrlo debido a la poca maniobrabilidad, al ir dos personas y en encontrarse en estado de ebriedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -El impacto se produjo a la altura de la manija de la puerta derecha de la camioneta y al momento que ésta había traspuesto la mitad del carril oeste-este de la avenida Libertador. Imputa toda la responsabilidad en el evento dañoso al actor, quien violó la prioridad de paso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Ofrece y rinde la siguiente prueba: I) Documental e Informativa:

Constancias de autos, fotografías, Sumario Penal, historia clínica de Fabián Esteban Miranda.II) Confesional: del actor a fs. 164, según pliego de fs. 163 III) Pericial mecánica: de fs.211/ 217/.Pide en definitiva el rechazo de la demanda con costas.- - - - - - - - - - - - - -A fs. 50/58 comparece a juicio la citada en garantía y asume la defensa del accionado.

Contesta la demanda, rechaza los rubros y montos reclamados. Ofrece prueba: I) Documental: Constancias de autos, Sumario Penal, Historia Clínica. II) Informativa: de la Policía de San Juan a fs. 92/94, Hospital Rawson - Servicio de Urgencias a fs. 102/104, Dirección Provincial de Tránsito de fs.167. III) Confesional: Fernando R. Miranda a fs. 164 pliego de fs. 163 -la citada en garantía a fs. 164 vta. desiste de la confesional de la Sra. Policarpia Moreno- IV) Pericial: a) Médica: Dr.

Amín Raed a fs. 179/183 y ampliación a fs. 206/207 y fs. 209; b) Mecánica:

a fs. 211/217 vta. presentada por el Ing. mecánico José Ricardo Godoy, explicaciones a fs. 221 y vta. (observada a fs. 223 corrección del perito a fs. 224). V) Inspección Ocular: a fs. 168 y vta.. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Solicita el rechazo de la demanda, con costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La sentencia apelada le causa a las partes los agravios que subsumiré del siguiente modo: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Agravios de la citada en garantía:

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Referido a la atribución de la culpabilidad: El Inferior incurre en un error de análisis porque aplica la Ley N° 24.449 cuando la Provincia adhirió a ella por Ley N° 6684 -publicada en el B.O. en fecha 01/02/96- encontrándose vigente a la fecha del accidente -24/05/95- la Ley N° 13.893. Ello produce la nulidad total del pronunciamiento, al incumplir lo dispuesto por el art. 168 incs. 5° y 6° y art. 175 del C.P.C., debiendo ser nuevamente resuelto el caso conforme a la Ley N° 13.893.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -El fallo contiene una imprecisión que afecta el derecho de defensa, el del debido proceso y el principio de congruencia.

El Inferior sostiene que el demandado no obró con cuidado y previsión por haberse detenido en el boulevard central de Avda. Libertador San Martín, pero no está claro, si lo que reprocha al accionado es que se detuvo para dejar pasar al taxi o que haya iniciado la marcha luego de que éste pasó.

El haberse detenido indica justamente que el accionado fue previsor y condujo en forma cautelosa. Lo que ocurrió con el actor, es que el demandado no pudo verlo porque venía oculto por los árboles del boulevard, a alta velocidad, circulando pegado al boulevard central de la avenida y sin luces encendidas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Son erróneas las afirmaciones que realiza el juez a-quo en el sentido de que, la falta de luces del ciclomotor, la falta de casco y de anteojos y la circulación prohibida por la avenida "...son meras infracciones de tránsito...", porque todo ello incidió directamente en las consecuencias del accidente, porque el demandado no pudo verlo. Con el casco el actor habría amortiguado el golpe y la lesión no se hubiese producido y, la falta de anteojos, le impidió al accionante ver bien la situación pudiendo evitar la colisión, siendo el embistente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -El actor condujo en infracción a las normas de tránsito, lo que genera la presunción de culpa a su cargo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -No responde a la lógica la conclusión del juez a-quo de que si el demandado vio al taxi, también debió ver al ciclomotor porque no era previsible que el accionante circulara por un lugar que está prohibido por la ley. No valoró el Inferior el estado de alcoholización del actor. La Corte de Justicia ha dicho que corresponde declarar la nulidad del fallo que omite tener en cuenta prueba fundamental para la resolución del caso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Solicita al Tribunal que declare nulo el fallo apelado, rechazando la demanda. Si en algo prospera la apelación, que la resolución del caso no resulte más gravosa que la del pronunciamiento recurrido, a su parte.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Agravios del actor: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Primero: Sobre la atribución de la culpabilidad. El Inferior atribuye un 25% de responsabilidad fundada en una equívoca y arbitraria aplicación de la Ley N° 24.449, cuando la misma no es de aplicación porque dicha norma es de fecha posterior al accidente. Hay que destacar la prioridad de paso de quien aparece circulando por la derecha más aún cuando el demandado se encontraba detenido y cedía el paso al automotor que lo precedía; debió cerciorarse de que no circularan más vehículos y ceder el paso al ciclomotor, lo que no hizo. El accionado circulaba a excesiva velocidad, se detuvo indebidamente en el boulevard entre las dos manos de la avenida y no respetó la prioridad de paso, siendo el culpable exclusivo del accidente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -De las constancias de autos surge que el demandado conducía con impericia e imprudencia lo que se acredita con los daños que presenta el rodado, las graves lesiones sufridas, con las declaraciones vertidas por los intervinientes y por los resultados de las pericias realizadas. Si bien el juez a-quo reconoce el accionar culposo del demandado, invoca a posteriori un erróneo encuadre legal aplicando en forma equivocada los preceptos contenidos en la Ley N° 24.449, atribuyéndole culpabilidad en el accidente aduciendo una situación de hecho falaz. Los vehículos llegan en el mismo momento a la intersección -en contraposición a lo sostenido por el Inferior- de lo contrario, la colisión no se habría producido; debiéndose considerar además la circunstancia agravante de conducir el accionado sin anteojos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -El Inferior juzga equivocadamente su accionar, otorgando un significado distinto al hecho cierto de haber observado la camioneta, contradiciéndose al decir que la camioneta se detuvo para ceder el paso al vehículo que lo precedía pero luego, olvida este dato importante imponiéndole el deber de detenerse cuando lo lógico era pensar que también el accionado le cedería el paso.- - - - - - - - - - - - - - - - - -Segundo: Sobre los rubros de la condena y sus montos. El fallo es arbitrario porque considera como único daño la pérdida de audición omitiendo tener en cuenta sin justificación alguna los politraumatismos y fractura de fémur de pierna izquierda que motivaron el largo tiempo de internación, operación, aplicación de clavo intramedular, portación de molestos yesos y pérdida parcial de capacidad del miembro.

También omitió considerar las secuelas psicológicas como surge de las pericias practicadas por el Lic. Hugo Seppi Pérez (fs. 184/185, fs. 192) y pericia de fs. 179/181.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Tercero: El monto condenado a pagar en concepto de daño moral es insuficiente e irrisorio.

El Inferior no consideró los sufrimientos ocasionados por el accidente, su tratamiento, las pérdidas sufridas, lesiones y secuelas debidamente acreditadas, modificaciones en su vida social, deportiva y de relación.

Tampoco tuvo en cuenta, que viajó a España con miras a recuperar la audición perdida sin lograr la solución buscada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Cuarto: Referido a las costas. Habiendo ocurrido el accidente por exclusiva culpa del demandado, no sólo debe responder por los daños ocasionados sino también deben imponérsele las costas del proceso, con más los intereses legales de conformidad al principio objetivo de la derrota. Su cumplimiento debe hacerse extensivo a la aseguradora de acuerdo al contrato de seguro vigente al momento del siniestro.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Al contestar la citada en garantía (fs. 338/339) la fundamentación del recurso aduce que el actor no ha efectuado una crítica concreta y razonada del fallo apelado incumpliendo así, la carga impuesta por el art. 265 del C.P.C.. Peticiona se declare desierto el recurso concedido al accionante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -No corresponde aplicar la sanción que prevé la norma invocada. La parte actora ha expresado claramente sus puntos de disconformidad y crítica contra el fallo apelado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Al respecto tenemos dicho que: "Si bien el escrito deberá contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas (art. 265 del C.P.C.) ante la gravedad de la sanción impuesta por el art. 266 del Cgo. citado, en caso de duda, y a condición de que el apelante individualice su disconformidad con la sentencia recurrida, debe tratarse la apelación.- (Prot. de Sent. Tº III Fº 527/529 Año 1999), entre otros.- PROT. DE AUTOS Tº I Fº 27/28 AÑO 2002).- (PROT. DE SENT. Tº IV Fº 617/621 AÑO 2007).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Corresponde en primer lugar definir la legislación aplicable al caso de autos. Ambas partes se agravian de que el a-quo fundó el fallo en las disposiciones de la ley N° 24.449, siendo que a la fecha del accidente estaba vigente la ley N° 13.893.- - - -La Provincia adhirió a la Ley N° 24.449, por Ley N° 6684,publicada en el B.O. el 01/02/96. A la fecha del accidente: 24/05/95, estaba vigente la Ley N° 13.893.- - - - -La legislación aplicable en el caso en tratamiento, en materia de conducción, elementos de seguridad, y condiciones en que deben funcionar los vehículos automotores, es la consignada precedentemente. La normativa legal que regía a la época en que acaeció el accidente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La Aseguradora en sus agravios plantea la nulidad de la sentencia por haber sido fundada en la ley 24.449, o en su defecto, su corrección sin que por ello se agrave su situación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Tenemos dicho en tal sentido que "Como consecuencia de la absorción de la nulidad de la sentencia por la apelación, si el agravio puede ser reparado por la Cámara corresponde modificar el decisorio antes que decretar su nulidad.- Se debe estar por el principio de validez del acto jurisdiccional, como unánimemente lo viene diciendo la Jurisprudencia (Prot. de Sent. Tº II- Fº 308/ 314- 2000, entre varios).((PROT. DE SENT.

Tº IV Fº 637/640 AÑO 2003).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Por razones de metodología me ocuparé en primer término de los agravios propuestos tanto por el actor, como por la aseguradora del demandado, referidos a la atribución de la culpabilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Son hechos reconocidos por las partes y debidamente probados con las constancias del Juicio N° J 427/00 "C/ Rizzetto Jorge Alberto por Lesiones culposas art.94 C.P. en perjuicio de Fabián Miranda", que se tienen a la vista en este acto; el día, hora, lugar del accidente, sentido de circulación de ambos vehículos y la condición de embistiente del actor.

Además que el actor con su ciclomotor circulaba por Avenida Libertador, eje medio de la calzada, costado sur, según la prueba pericial rendida. La circulación de dicho vehículo por la avenida citada estaba prohibida (ver informes de fs. 167 e inspección ocular de fs. 168). Tanto en el Sumario Penal, como en esta causa se destaca que en el lugar había luz artificial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -El demandado a su vez circulaba por calle Güemes y detuvo su marcha a la altura del boulevard para dar paso al vehículo que precedía al del actor. Al reanudar la marcha y sin advertir la presencia de la moto del actor que circulaba a su derecha, se produce el accidente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -El demandado y su aseguradora aducen que el actor circulaba sin luces y sin casco. En los agravios la aseguradora destaca además que el actor conducía en estado de ebriedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La falta de luces en el ciclomotor del actor es sólo una presunción alegada por el demandado, quien en todo momento declara que no vio al actor, por lo que "supone se movilizaba sin luz."... (ver fs. 21/22 del Sumario Penal). En la resolución dictada a fs. 102/105 de dicha causa, el sentenciante alude a la "supuesta falta de luz del ciclomotor"..,sin que ello importe prueba categórica al respecto. Destaco en tal sentido que de la prueba pericial rendida a fs. 11 y vta. de la causa penal, surgen los daños sufridos por el vehículo del actor, entre ellos la rotura de faros y llave de luz. Con lo que insisto no está probado que circulara sin luz.

Además y en cuanto a la ebriedad, a fs.13 consta el dosaje de alcohol en sangre de Fabián Esteban Miranda, cuyo resultado es de 0.02g.o/oo (cero, cero dos gramos por mil); es decir totalmente normal. Respecto a la falta de casco, la testigo Verónica del Valle Merlo, acompañante del actor a fs.

61/62 en la causa penal, declara que efectivamente el actor circulaba sin casco.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -A los fines de la determinación de la culpabilidad son cuestiones fundamentales a considerar la prioridad de paso que beneficiaba al actor, su condición de embistente y violaciones a los reglamentos de tránsito y la conducta del demandado, quien no respetó la prioridad de paso que prescribe el art. 49 inc. b) de la ley 13893.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Tiene dicho en forma reiterada este Tribunal que: "Conforme a lo preceptuado por el art. 49 inc. b) de la Ley 13893, el conductor que llega a una bocacalle o encrucijada debe en todos los casos reducir sensiblemente la velocidad y ceder espontáneamente el paso de los vehículos que se presenten por una vía pública situada a su derecha. La violación constituye una contravención grave contra la seguridad del tránsito y crea para su autor en caso de accidentes la responsabilidad inherente a los daños que ocasionare". Tal regla se aplica tanto en las calles de mano simple como de doble circulación y en las avenidas, ya que la ley 13893 no hace distinción. Así lo ha sentenciado en forma reiterada y uniforme la jurisprudencia (C.N. Civ. Sala C, setiembre 30-963; E.D. 10-547; C.N. Civ.

Sala A, Julio 1-969; L.L. 137-13 idem, Sala F noviembre 29-969; E.D.

32-162; -C. 1º C.C. La Plata, Sala II, Julio 10-969; L.L. 136-562).- - - - - - -"Se debe respetar la prioridad al derecho de paso no sólo cuando los vehículos llegan al mismo cruce antes que el otro. No importa quien entre primero al cruce, el derecho preferente de paso no caduca" (Mosset turraspe, Responsabilidad por Daños, Tº II-8 46/47) (Prot. de Sent. Tº II-Año 1985-Fº 90/98; Prot. de Sent. Tº I-Fº 26/37).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La Jurisprudencia sobre el tema tiene dicho: "La regla de la prioridad de paso no deja de aplicarse por haber intentado primero el cruce o ir algo adelantado uno de los automotores, ya que dicha ventaja era mínima, por lo que no se justifica un apartamiento del mandato legal, preciosa regla de tránsito que de ser observada de buena fe evitaría muchos accidentes que la premiosa conducción moderna causa a los automovilistas. Lo contrario podría conducir a la derogación indirecta de la velocidad de la esquina (donde precisamente debe reducírsela) a fin de lograr un adelantamiento, lo que no debe admitirse (C. 1º C.C. La Plata, Sala ii, Julio 10-969; L.L. 136-500).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Dicha jurisprudencia, que la suscripta comparte: "Consagra la prioridad de paso de un vehículo que aparece por una vía de tránsito situada a la derecha. Sin que tal prioridad se pierda por el hecho de que el vehículo que aparece por al izquierda llegue primero a la intersección, si la anticipación con que llega no permite el cruce sin riesgos y también que la colisión es prueba evidente del arribo simultáneo al cruce" ( véase jurisprudencia reiterada y uniforme, en Prot. Sent. TºIII Fº421/430, 1995, de esta Sala). Prot. de Sent. Tº1 I-Fº 39/47-2001).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La prioridad de paso que consagra el art. 49 inc. b) de la Ley 13.893, no hace ninguna excepción al principio de prioridad del vehículo que aparece por la derecha en zonas urbanas, aplicándose la regla tanto en las calles como en las avenidas.- Principio, por otra parte ratificado con plenitud en la nueva Ley de Tránsito nº 24.449, art. 41 y cc.- (PROT. DE SENT. Tº III Fº 587/593 AÑO 2007).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La interpretación jurisprudencial que tiende a relativizar la regla del art.

49 inc. b según la cual ésta no rige cuando se llega al cruce con manifiesta ventaja, es decir con anticipación suficiente que le permita pasar la intersección sin riesgos, se aparta del texto expreso de la norma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -El demandado reconoce que cedió el paso a un vehículo que precedía a la motocicleta del actor y que a éste nunca lo vio. Antes de avanzar debió asegurarse que detrás de aquél no circulara nadie. La prohibición de circular por Avda. Libertador motos y bicicletas, no lo excluye de culpabilidad ya que nadie ignora que dichos vehículos menores lo hacen en forma habitual. Además, si fuera cierta la posibilidad de que circulara sin luz, la artificial que alumbra dicha avenida, o la luz alta de su vehículo (manifiesta que circulaba con luz baja); le hubieran permitido advertir su presencia. No obró el demandado con la precaución y prudencia, que las circunstancias de tiempo y lugar exigían.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Respecto de la culpa se ha dicho que: "Conforme a nuestra ley civil, habrá culpa en la omisión de aquellas diligencias que exigen la naturaleza de la obligación y que corresponden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512 Cód. Civil), y cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" (art. 902 Cód. Civil) (C2º CC Tucumán, octubre 30-1981, López Carlos y otra c/Empresa de Omnibus "El Centauro" de Elías S.Nader).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -"La culpa en términos del codificador consiste en la omisión de las diligencias que exige la naturaleza de la obligación y que están referidas a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (Confr. art. 512 del C.Civil). Este concepto aplicado a casos de accidentes causados por automotores conduce a exigir a los conductores de éstos -como guardianes de la cosa peligrosa- a extremar la prudencia de tal manera de conservar el pleno dominio sobre él a fin de evitar la producción de hechos dañosos y poder salvar todas las dificultades originadas en el tránsito, lo que implica una afinación del concepto, que así resulta comprensivo de cualquier negligencia por mínima que ésta sea, dado el peligro que representa la utilización de una cosa riesgosa" (C.N. Especial, Civil y Com. Sala I, diciembre 30-1977, Pagani Carlos c/ Correa Morales, S.) (E.D. Tº 90 p. 679).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -"De haber conducido el demandado, con atención, prudencia y el pleno dominio de su vehículo que las circunstancias de hora y lugar exigían, de acuerdo a las prescripciones de los arts.65, 67 y concordantes de la ley 13.893, podía haber visto al ciclista e intentar alguna maniobra exitosa para eludirlo.- El conductor de un automotor, por tener el manejo de una cosa peligrosa, estaba obligado a extremar los cuidados inherentes al caso, conduciéndose con la habilidad que la emergencia exigía, aún cuando se trate de un obstáculo imprevisto. (Prot. de Sent. TºII-Fº318/335-año l992).- (PROT. DE SENTENCIA Tº III Fº 460/472 AÑO 2008).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Por lo que la mayor culpabilidad está a su cargo, por haber violado las normas que prescriben los arts. 49 inc. b, 65 y 67 de la ley 13.893.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Respecto al actor a quien beneficiaba la prioridad de paso, la misma no lo exime de culpabilidad, no sólo por ser embistente, sino también por haber violado disposiciones de la ley 13.893 y de la reglamentación de tránsito.- - - - - - - - - - - - - - - -Sobre la prioridad de paso de la que gozaba tenemos resuelto que: "La prioridad de paso que acuerda el art. 49 inc. "b" de la ley 13893, para quienes circulan por la derecha no autoriza a prescindir de razonables medidas de prudencia que la competen a los conductores y que constituyen un derecho que debe ser ejercido apropiadamente en función de las circunstancias de tiempo y lugar. Por ende no habilita al conductor a desentenderse de las obligaciones que la misma ley de tránsito prescribe (art. 49, 65 y sig. de la ley 13893).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -"La prioridad de paso no exime de responsabilidad al que la tiene a su favor, pues en todo momento debe tener el pleno dominio del vehículo, conforme a las disposiciones legales precitadas. Además insisto, al aproximarse a un cruce debió disminuir su velocidad considerablemente (y aún detener su marcha) conforme a las disposiciones del art. 67 de la Ley 13.893, con lo que se pudo evitar el accidente o atenuar sus consecuencias."(Prot. de Sent. Tº I, Fº 39/47, Año 2001)."(Prot. de Sentencia Tº II Fº 314/329 Año 2006). (PROT. DE SENT. Tº II Fº 247/254 AÑO 2008 -Prot. DE SENT. Tº III Fº 536/542 AÑO 2008).- - - - - - - - -"La franquicia de paso no es una regla absoluta, abstracta, aislada de las circunstancias del caso, que por sí sola convierte en irreprochable la conducta de quien -a costa de lo que fuera- se ajusta a su vigencia, como si contara con un pasaporte de legitimidad para un andar autónomo, sin conexión con las naturales contingencias creadas por la circulación cotidiana, aniquilando el deber de prudencia que también tiene el titular del privilegio... "La preferencia de paso no permite al conductor hacer caso omiso de las precauciones mínimas en el manejo de su vehículo ni le otorga absoluta impunidad para arrasar con cualquier obstáculo o desconocer la obligación de conservar en todo momento el dominio sobre su máquina. La prioridad de paso no exime de responsabilidad al conductor del automotor si se induce la presunción de que el cruce se realizó a velocidad excesiva o con distracción culposa.".- (AUTOS Nº 54908 DEL 9º JUZ. C VIL (SALA III 7380) "LEIVA C ORNELIO LEONOR C/LUND ERNESTO Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS".PROT.

DE SENT. Tº II Fº 381/391 AÑO 2004).(PROT. DE SENT. T° I F° 160/167 AÑO 2009) ( PROT. DE SENT. T° I F° 172/177 AÑO 2009).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Además: "Dada la escasa estabilidad de las motocicletas y mayor peligrosidad, sus conductores están obligados a adoptar precauciones mayores que las de los automovilistas".(PROT. DE SENT. Tº III Fº 524/534 AÑO 1993.PROT. DE SENT.

Tº I Fº 54/63 AÑO 2004 .PROT. DE SENT. Tº I Fº 67/73 AÑO 2007).- - - -En el caso en tratamiento el actor en la emergencia no ejercitó como era su deber, el poder de evitación intentando frenar o realizar el viraje indicado por las circunstancias, para mantener el pleno dominio de su vehículo. El conductor de la moto declaró que vio en todo momento la camioneta del demandado, pero no intentó frenar su vehículo, ni realizó alguna maniobra tendiente a evitar el choque, o al menos atenuar sus consecuencias. La velocidad de la moto al momento del accidente era de 27,03 km/h. (ver pericia de fs. 212/217), circulaba por el centro de la calzada, sin casco y fue el embistente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Si bien la infracción a las leyes de tránsito y/o reglamentaciones, no implica necesariamente la culpa del infractor, desde el punto de vista civil, en este caso hay relación causal entre la conducta del actor y el evento dañoso del que fuera sujeto activo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Considero así que debe atribuirse el mayor grado de responsabilidad al demandado: SETENTA POR CIENTO (70 %) y al actor: el TREINTA POR CIENTO ( 30%), restante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Se modifica en tal sentido el fallo y se admite parcialmente el recurso de la aseguradora.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Segundo agravio del actor: Sobre el monto de la condena por incapacidad sobreviniente, que considera injusto teniendo en cuenta las lesiones sufridas y sus secuelas. Según la pericia médica de fs.179/180 y ampliación de fs. 207, el actor por las secuelas del accidente tiene una incapacidad del 40% de carácter permanente e irreversible. El actor según la prueba rendida sufrió traumatismos con fractura del fémur de la pierna izquierda e hipoacusia severa del oído derecho, con compromiso en la zona del habla. Tenía a la fecha del accidente 19 años.- - - - - - - - - - -Según Belluscio (Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado Tº V, pág. 219 y siguientes): "Se entiende por incapacidad cualquier disminución de las aptitudes físicas, o psíquicas, que afectan la capacidad productiva, o que se traducen en un menoscabo en su plenitud, provocando la imposibilidad o dificultad en las actividades, productivas o no, que el sujeto solía realizar con debida amplitud y libertad".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -"Agrega el autor citado que: "Aunque no esté expresamente mencionada en el art. 1086, jurisprudencia y doctrina coinciden en que la incapacidad derivada de un hecho ilícito debe ser reparada por aplicación del art.1068. Por la extensión de la perturbación sufrida, puede ser total o parcial. Por el tiempo de duración temporal o permanente... Si es transitoria e impide las tareas laborales o productivas, normalmente se indemnizará como lucro cesante, pero es indemnizable la incapacidad temporal en sí misma, aun que no existan lucros frustrados."- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Salas (Código Civil Tº 1 pág. 552) en su comentario al art.1086 expresa que: ".. al igual que la vida humana .., la integridad corporal constituye otro bien equiparable , por lo que su desmedro es igualmente resarcible, aunque la víctima no realizara actividad alguna...- - - - - - - - - - - - - - - - - -Siguiendo en el tratamiento del tema a Jorge Mario Galdós, en su trabajo "Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires" (Revista de Derecho de Daños - 2004 -3 - Determinación judicial del daño-I; pág. 31 y siguiente) diré que: "El daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales.....".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -El "daño material" aquél abarca todo lo que deteriora materialmente a la víctima siendo por ello comprensivo del daño físico, de la incapacidad sobreviniente, del daño psíquico, de todo tipo de gastos, del lucro cesante y en definitiva de todo deterioro material; el "daño moral" se refiere a la compensación monetaria del sufrimiento, al "pretio doloris".(Prot. de Sentencia Tº II Fº 314/329 Año 2006).- - - - - - - - - - - - - - -"Que en la incapacidad sufrida a consecuencia de un accidente, el daño no se mide por las limitaciones para determinado trabajo, sino por las genéricas posibilidades y la incapacidad sobreviniente debe ser resarcida en consideración a los daños presentes y futuros que ello implica. Debiendo tomarse en consideración no sólo las tareas que desempeñaba la víctima y el beneficio económico que obtenía con las mismas, sino también las posibilidades genéricas de ganarse el sustento".

(Prot. de Sent. Tº I-Fº 78/86-1993).(PROT. DE SENT. Tº II Fº 208/219 AÑO 2008).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -"La determinación de la incapacidad sobreviniente, corresponde establecer de qué manera incide ésta en la frustración de obtener beneficio económico, o actividades laborales, pero tal encuadre no resulta excluyente, pues también cabe valorar además la forma en que la lesión gravita en los otros aspectos de la personalidad de la víctima, (domésticos, deportivos, culturales, estéticos, sociales etc.) que, en la medida que afecten para el desarrollo pleno de la vida de la víctima son susceptibles de ser tenidos en cuenta al margen de lo que se otorgue en concepto de daño moral (Mosset de Espanés, Acc. de Automotores, Tº II, pág. 53). No existe superposición de rubros indemnizatorios, si se concede indemnización por la incapacidad sobreviniente, en razón de la disminución de la integridad física humana, y al fijarse el resarcimiento por daño moral, en que se tienen en cuenta los padecimientos sufridos, pues la incapacidad compensa el daño patrimonial indirecto que ocasiona la merma de aptitudes psíquicas y físicas, y el daño moral, el cúmulo de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho (Prot. Sent. Tº II Fº 329/334, 1997) de esta Sala.- (PROT. DE AUTOS Tº III Fº 386/395 AÑO 2002).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La jurisprudencia tiene resuelto que, en la cuantificación de la incapacidad sobreviniente debe adoptarse un criterio que en caso contemple sus específicas circunstancias, especialmente las referidas a la edad de la víctima, su preparación intelectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción sufrida, y la incidencia que ésta posee para sus actividades actuales y futuras.- (PROT. DE SENT. Tº III Fº 445/453 AÑO 2004).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -De acuerdo a los fundamentos expuestos y demás circunstancias de la víctima considero baja la indemnización fijada en concepto de incapacidad. En su lugar debe fijarse la suma de pesos: Treinta y cinco mil ($ 35.000) a la fecha del accidente y más los intereses de la tasa activa hasta el efectivo pago. Se recepta así el agravio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Tercer agravio del actor: Referido al monto de la condena en concepto de daño moral que estiman bajo. El aquo fijó en tal concepto la suma de pesos: Treinta mil ($ 30.000) a la fecha de la sentencia, con más los intereses desde la misma y hasta el efectivo pago.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Teniendo en cuenta los padecimientos sufridos por el actor a consecuencia de las lesiones e incapacidad, además de los trastornos psicológicos, que corresponde sean incluídos en el daño moral, la indemnización es baja.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Si bien no hubo agravio sobre la fecha a la que se fijó el daño moral, si lo hubo sobre su monto. El mismo debe fijarse a la fecha del accidente en la suma de pesos: Veinte mil ($ 20.000), con más los intereses de la tasa activa desde esa fecha y hasta el efectivo pago, lo que importa una suma mayor a la fijada en la sentencia. Se admite así el agravio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Cuarto agravio del actor sobre las costas: El aquo las impuso conforme a la atribución de la culpabilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Tiene dicho en forma reiterada este Tribunal, con concordancia con la jurisprudencia nacional y local que.

""En las demandas por daños y perjuicios, las costas forman parte integrante de la indemnización, razón por la cual aun cuando la demanda no prospere en su plenitud, la demandada debe cargar con el peso de las costas. Aunque la demanda no prospere íntegramente, dada la apuntada naturaleza resarcitoria corresponde imponerlas a la vencida (La Ley 1979-D-pág. 215; J.A. 1981-IV-pág. 640,etc)(Prot. de Sent. Tº II, Fº 387/395, Año 1991 y otros).-. Se ha puntualizado asimismo, que las costas de ambas instancias deben imponerse a la accionada en la demanda de daños y perjuicios, cuya deducción fue necesaria para que los actores obtuvieran la declaración de sus derechos." (Prot. de Sent. TºIII, Fº 516/530, Año 2000).-(PROT. DE SENT. Tº I Fº 69/75 AÑO 2004) Prot. de Sent. Tº I Fº 185/211 Año 2006).(PROT. DE SENT. Tº I Fº 29/32 AÑO 2008 ) .- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Así lo ha dicho también nuestra Corte de Justicia de la Provincia en autos: "Illanes, Amalia Salomé y Otros c/ Herman, Raquel y Otra-Daños y Perjuicios - Sumario - Inconstitucionalidad y Casación", Expte. 3462, dictado por la Sala Primera y protocolizado en P.R.E., Sala 1ª-2005-I-160, con fecha 17-06-2005.- - - - - - -Le asiste razón a la apelante y en cuanto a las costas, en ambas instancias deben ser impuestas al demandado y su aseguradora en forma solidaria, por el monto que prospera la demanda, de acuerdo a la atribución de la culpabilidad. (arts. 74, 75 y conc. del C.P.C.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -LOS DRES. MOISES MOYA Y HUMBERTO R.

CABALLERO, por sus fundamentos, adhieren al voto que antecede.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -POR TODO ELLO, normas legales y jurisprudencia citada; SE RESUELVE: Admitir parcialmente los recursos de apelación concedidos a la parte actora a fs. 311 y a la citada en garantía, en defensa del demandado, a fs. 314, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 obrante a fs. 297/306 vta., la que se modifica en cuanto a la atribución de la culpabilidad, montos de la condena apelados e imposición de costas. En su lugar se atribuye la responsabilidad en el accidente objeto de esta acción en un: SETENTA POR CIENTO (70%) al demandado y en el TREINTA POR CIENTO (30%) restante al actor. Fijar el monto de la condena por incapacidad del actor en la suma de pesos: TREINTA MIL ( $ 30.000) y por daño moral la suma de pesos: VEINTE MIL ( $ 20.000), a la fecha del accidente y con más los intereses de la tasa activa (ley 4119), desde dicha fecha y hasta el efectivo pago. De dichas sumas, el demandado y su aseguradora deberán pagar en forma solidaria al actor, dentro de los quince días de consentida la presente, el setenta por ciento de las mismas (70%), conforme a la atribución de la culpabilidad. Las costas en ambas instancias se imponen al demandado y su aseguradora, por el monto que prospera la demanda (arts. 74, 75 y conc. del C.P.C.) Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.-FDO: DRA.

CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. MOISES MOYA, HUMBERTO CABALLERO. ANTE MI DRA. ALICIA B. SOLIMEI- SECRETARIA- PROT. DE SENT. T° III-F° 564/575 -2009-