Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-06-11


SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 87.797 CAUSA NRO. 24.555/10 AUTOS: "GARCIA JOSE LUIS C/ AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. S/ DESPIDO" JUZGADO NRO. 77 SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 11 días del mes de Junio de 2.012, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

El Doctor Vilela dijo:

I.	La sentencia de fs. 1287/1307 ha sido recurrida por el actor a fs. 1310/1319 y por la demandada a fs. 1324/1348.

II.	La accionada se agravia, en primer lugar, porque se consideró que el despido no encuadró en el modo de extinción previsto por el art. 254 de la L.C.T..

La sentenciante de grado expresó en tal sentido que la lectura de la prueba testimonial producida en autos evidencia que la falta de capacitación del demandante como comandante B 747 resultó imputable a la conducta de la empresa.	La recurrente sostiene que en el fallo se ha realizado una errónea interpretación del art. 78 de la L.C.T. y que no se ha tenido en cuenta que la empleadora procedió a programar debidamente los cursos que se requerían para que el actor mantenga vigente la habilitación requerida para realizar funciones de vuelo, dado que el curso de Performance Based Naviation (PBN), Navegación Aérea (RNAV) y RVSM programado para el día 26 de agosto de 2009 en el Centro de Instrucción de Vuelo de Ezeiza no pudo darse por razones ajenas a la empresa y ello implicó que el actor no pudiera contar con la habilitación especial que se requiere para prestar funciones como piloto.

Al respecto, considero que ninguno de los extensos argumentos expuestos en el memorial recursivo controvierte en debida forma lo expresado en el decisorio acerca de que la empresa debió haber implementado las medidas tendientes a lograr la capacitación profesional del accionante, dando cumplimiento a las directivas emanadas del CCT 402/2000 E art. 4.13, habilitando los medios tendientes a efectivizar la vacante como Comandante B 767-200, dando prioridad a la preservación de la salud psicofísica del dependiente (art. 75 LC..T.). Dicha norma convencional encomendaba a la empresa la reprogramación de los cursos que se han citado en el párrafo anterior (ver fs. 561 I), no resultando suficiente al efecto que haya fijado una fecha -como se invoca en la queja- debiendo tomar los recaudos para que el mismo se efectivice pues de lo contrario el piloto no podría obtener el certificado requerido. Además, aún cuando la demandada invoque que el curso no pudo darse por razones ajenas a ella, tampoco se ha demostrado que el actor haya sido responsable de ello.

La demandada se refiere a la prohibición que recae sobre todo empleador de intromisión en cuestiones asociacionales propias de una entidad sindical. Sin embargo, considero que la implementación de un nuevo curso para que el actor pueda mantener su capacitación al día no implicaba una transgresión a dicha prohibición ni podía dar lugar a la configuración de una práctica desleal. En tal sentido, memoro que nuestra L.C.T., en su artículo 63, siguiendo la línea ya esbozada en la reforma al Código Civil por la ley 17.711 (concretamente art. 1198) incorporó el principio de buena fe, como pauta rectora de la conducta de los trabajadores y empleadores, tanto en la celebración como en la ejecución y extinción del contrato de trabajo, lo que importa que las partes, en todas las instancias contractuales, deban adecuar su conducta a la de los tipos sociales medios, denominadas "buen empleador" y "buen trabajador" (ver Juan Carlos Fernández Madrid, en "Ley de Contrato de Trabajo Comentada" por López, Centeno y Fernández Madrid, 2º ed., T. I, pags. 476 y sgtes.).

En el mismo sentido, el art. 10 de la L.C.T., en cuanto consagra el principio de conservación del contrato, obliga, correlacionado con el ya citado art. 63, a que las partes del contrato encaminen su accionar en el sentido que sea más favorable para la subsistencia del vínculo. En el subexámine considero que el comportamiento esperado del "buen empleador" diseñado en la genérica regla del art. 63 de la L.C.T. y a la luz del art. 10, era reprogramar un nuevo curso (lo que no significaba mengua alguna a sus derechos) y no tomar la decisión de despedirlo ese mismo día sin darle derecho a procurarse la habilitación requerida, atento que sus antecedentes laborales no revelaban razones para prescindir de sus servicios.

Por ello, la conducta observada por la accionada resulta apresurada máxime cuando no ha invocado concretamente la empleadora que existieran razones de urgencia que hubieran motivado su decisión de ruptura o que existiese imposibilidad material de reprogramar nuevamente ese curso.

En lo que respecta a las cuestiones sindicales a las que dice ser ajena la empleadora, concuerdo con la a quo en que no eran desconocidas por dicha empresa. No sólo a través de los testigos ha quedado establecido que la dirección de Aerolíneas Argentinas siempre estuvo en conocimiento de la segregación del actor, debiendo tenerse en cuenta al efecto lo expresado a fs. 1295, dos últimos párrafos y 1296, segundo párrafo, de donde surge que APLA comunicó una lista de pilotos respecto de los cuales solicitó que no sean reprogramados y que también se acreditó que en las sedes del gremio del Aeroparque Jorge Newvery y de Ezeiza se colocaron placas con calificativos injuriosos tanto respecto del actor como de otros trabajadores.

Las demás apreciaciones que se efectúan en este primer agravio si bien pueden vincularse con la situación existente al momento del despido, no bastan para eximir de responsabilidad a la demandada por haber decidido un despido intempestivo y por no respetar el espíritu de lo normado por el art. 254, segundo párrafo de la L.C.T., como surge de lo antes expuesto. Por ello, considero innecesario su análisis para valorar la justificación de la ruptura.	En consecuencia, estimo que deberá confirmarse la sentencia en cuanto admite las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. y el incremento del art 2º de la ley 25.323 dado que la demandada ni siquiera abonó oportunamente la indemnización reducida que surgiría de la aplicación del art. 254 antes referido.

III. También se agravia la demandada porque se ha considerado que la conducta de ésta representó un avasallamiento de los deberes impuestos por los arts. 62, 63, 66 y 75 de la L.C.T. y puso en riesgo cierto la integridad psicofísica del dependiente y que la situación fáctica reseñada en los considerandos del fallo se encuentra comprendida en la figura prevista en el art. 1 de la ley 23.592.

Tal como lo señalara anteriormente, considero que la empleadora no ajustó su conducta al principio de buena fe y no actuó, al momento de la ruptura, como un buen empleador. Por otra parte, concuerdo con la sentenciante de grado en cuanto estima que los testimonios que reseña permiten tener por demostrado que el despido del accionatne fue el correlato de una persecución que se instrumentó desde la cúpula de la Asociación de Pilotos de Líneas Aéreas que contó, cuanto menos, con el silencio y/o indiferencia del personal directivo de la empresa demandada.

Las circunstancias invocadas respecto de los testigos ofrecidos por el accionante no bastan para restarles idoneidad. El hecho de que estos testigos tengan juicio contra la demandada no implica, inexorablemente, que se hallen desprovistos de eficacia convictiva o que hayan faltado a la verdad, aún cuando deban ser valorados con mayor rigor. Por ello, el juez debe apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión le parece objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos, sino además por la concordancia o discordancia que ofrezcan con los distintos elementos de convicción arrimados al proceso. Debe tenerse en cuenta que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso quienes participan de ella son los que pueden aportar datos al respecto y en muchas ocasiones la prueba testimonial constituye el único elemento de convicción del cual depende el magistrado para esclarecer la cuestión en debate (arts. 386 y 456 del CPCCN) (CNAT, Sala I, S.D. 83.991 del 11/12/06, "Lemme Facundo José c/Inmobiliaria Bullrich S.A. y otros s/despido").

Sentado ello, observo que el testigo Aimi (fs. 552/556) ha hecho referencia a la interpelación del sindicato también hacia el actor para que ponga a disposición su renuncia al cargo de instructor, a su desafectación como asociados de APLA y a la persecución de que fuera objeto, como la elaboración de una "lista negra" y el sometimiento a actos de discriminación evidenciados por la colocación de carteles a la vista de otros empleados donde se empleaban calificativos injuriantes. También señala que a esos pilotos después los empezaron a desprogramar de los vuelos, no les daban plan de vuelo, todo desde junio de 2006, 2007 a 2008, acrecentándose hasta que en agosto de 2009 los despiden, disfrazándolo de distintas figuras, dependiendo de los pilotos, que antes de que asumiera esta gerencia, el actor ya había cumplido con la promoción a comandante de Boeing 737 200, aprobando los distintos cursos teóricos y prácticos e inspección en teoría y simulador ante las autoridades empresarias y ante la autoridad competente de aviación, que al asumir la gerencia afín al sindicato, al actor lo ponen en Instrucción, volando muy poco y no dándole habilitación final de vuelo en la línea, que tuvo consecuencias a nivel económico y escalafonario dado que volar muy poco o no volar repercute en el sueldo, que de evolucionar normalmente, al actor le hubiera correspondido ascender a comandante de los distintos aviones que componían la flota de aviones de la empresa. Por su parte, Mallatini (fs. 502 I/506 I) dice que quedó un grupo de pilotos sin volar, que en A.A., APLA decidía prácticamente quien volaba o no, que se favorecía a quienes estaban del lado del gremio, que la demandada hacía oídos sordos a los escalafones y cumplía lo que se programaba en la parte interna del gremio, que había una lista de disidentes, catalogados "carneros", que había una lista pegada en Ezeiza y varios lados, con crucecitas y ahí figuraban los carneros, que éstos eran los pilotos que habían volado en los paros determinados por los gremios, que el actor estaba en la lista por dar instrucción y fue catalogado como "carnero", que AA con los pilotos catalogados como carneros, a algunos los obligaron a un retiro voluntario, otros acordaron la jubilación y otros quedaron cobrando sueldos sin programas hasta que después llegó el despido. El testigo De Mollein (fs. 564/568) señaló que durante el último período de trabajo el actor volaba muy pocas horas, que en el período 2006/2009 García ya era comandante, que había hecho el curso de comandante de 737, volaba muy poco y tenía una programación diferenciada del resto de la flota, que ello ocurrió a partir del cambio de gerencia cuando un grupo de pilotos empezó a ser programado de manera diferenciada, que formaba parte de un grupo de pilotos cuestionado por la empresa y el sindicato, que a raíz de ello se armó una lista negra. En tanto Giasone (fs. 509 I/512 I) manifestó que estaba en una lista de sesenta y cinco pilotos que confeccionó el sindicato, que los que allí figuraban eran hostigados por el sindicato y por la gerencia de operaciones, que la lista era conocida por la empresa a través de los organismos internos, gerencia de operaciones y jefaturas, que ante la posición del sindicato, al principio la compañía los separó de vuelo, los dejó sin programación, que a algunos los invitó a irse con un acuerdo económico y posteriormente un grupo fue despedido y otros intimados a jubilarse, que para justificar su accionar, al actor se le programa un curso obligatorio de CRM para renovar su licencia y durante la realización del curso, los compañeros de clase del mismo, aduciendo que su presencia los afectaba, se levantan y se retiran, que los pilotos disidentes del sindicato eran denominados disidentes o carneros, que la empresa le notificó que estaba en una lista, que el dicente fue citado a la gerencia de recursos humanos donde le informaron que no volaba por integrar la lista; también reconoció la nota que elevó el presidente del sindicato al gerente general de la compañía donde le eleva el listado de los pilotos (entre ellos, el actor). Manso (fs. 513 I/516 I) confirma lo expresado por los anteriores y alude a una lista extra oficial publicada en un pizarrón en Aeroparque con los nombres de los pilotos disidentes al sindicato. Analizando estos testimonios conforme las reglas de la sana crítica, considero que resultan suficientemente claros, precisos y concordantes acerca de la existencia de un conflicto que involucró al sindicato y un grupo de pilotos (entre los que se encontraba el accionante), a los que se consideraba disidentes, que se los incluyó en una lista, que la empresa consintió la difusión de esa lista en el ámbito laboral y que, como consecuencia de ello, también modificó las modalidades de la prestación de estos pilotos, generando perjuicios a los trabajadores involucrados, culminando finalmente con su exclusión como trabajadores dependientes.	Vale decir que surge la existencia de una situación creada por una persona o grupo de personas, quienes ejercen una persecución psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado y sobre una persona o grupo de personas en particular, con una intencionalidad subjetiva de generar daño o malestar psicológico; su destrucción psicológica y consecuente sometimiento y/o su egreso de la organización empresarial o del grupo. Se configuró así un supuesto de violencia laboral configurado por una conducta persecutoria, discriminatoria, abusiva e injuriosa a la que fue sometido el actor en los últimos años de la relación laboral, menoscabándolo en su ámbito laboral y lesionando sus legítimos derechos en violación a derechos humanos fundamentales como el principio de igualdad, el de no discriminación y el deber de no dañar (arts. 4, 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, 7 de la Ley 23551,1º de la Ley 23592 y 14,14 bis, 16, 19 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional), derechos que le corresponden en su condición de ser humano y de persona trabajadora (art.4 de la L.C.T.), por lo que se impone receptar el reclamo en concepto de daño moral ( arts.1071,1072 y 1078 del Código Civil).

Consecuentemente, también corresponde mantener este aspecto del decisorio.	IV. En su tercer agravio, la accionada considera elevado el monto fijado en concepto de daño moral.

Considero que en este tramo del memorial recursivo no se cumplen acabadamente los recaudos del art. 116 de la L.O. La normativa procesal mencionada exige que el escrito de expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que el apelante considera equivocadas. La finalidad de la actividad recursiva consiste precisamente en demostrar el desacierto de la resolución que se recurre y los motivos que se tienen para considerarla errónea. Y como dicha suficiencia se relaciona a su vez con la necesidad de argumentaciones razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores incurridos por el juzgador, son inadmisibles las quejas planteadas que sólo comportan la expresión del mero desacuerdo con lo resuelto y en modo alguno se hacen cargo del claro enfoque jurídico utilizado por el a-quo para resolver la cuestión controvertida. En este sentido, en el memorial aludido se hace referencia a la proporción que representa el monto establecido en relación a lo determinado en concepto de indemnización por despido, sin reparar que dicho resarcimiento no responde a las consecuencias de la ruptura de la relación laboral, que se encuentran amparadas por una indemnización tarifada, sino a la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que, de otro modo, quedaría sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido.

Sin perjuicio de ello, observo que se ha incluido dentro de dicho importe el perjuicio patrimonial derivado de la falta de pago del salario correspondiente al Comandante B 737 200 y de los gastos de representación fijados por la CCT aplicable durante el período anterior al cese, sin discriminar qué monto corresponde a la lesión en los sentimientos y que porción de dicho monto global corresponde a daños patrimoniales.

Aún soslayando dicha circunstancia, considero que la queja esgrimida en el cuarto agravio no puede prosperar por cuanto la demanda argumenta que no existió perjuicio patrimonial alguno porque en los recibos de sueldo se abonó por diferencias el salario de Comandante de Boeing 737/200. Sin embargo, dicho planteo implica un apartamiento de los términos en que fuera formulado el responde (fs. 162 vta.), no correspondiendo su tratamiento por esta alzada en virtud de lo normado por el art. 277 del CPCCN.

Lo propio cabe expresar respecto de lo expresado en el memorial recursivo en referencia a los gastos de representación, dado que no se invocó en la contestación de demanda que el actor haya percibido sus salarios y el rubro gastos de representación según la categoría de Comandante de Boeing 737/200.

La referencia al informe pericial contable no puede servir de base a la queja dado que la experticia sólo puede versar sobre hechos mencionados concretamente en la demanda y su réplica, no pudiendo introducirse a través de dicha prueba elementos que no integraron la defensa de la demandada.

Consecuentemente, no encuentro razones atendibles para apartarme del monto fijado en concepto de daño moral.

V.	También cuestiona la demandada la base de cálculo de la indemnización por despido, en tanto incluye el rubro gastos de representación que, conforme lo prevé el CCT de aplicación, se percibe en los meses de abril y octubre de cada año.

En tal sentido, cabe observar que en el fallo se ha tomado como mejor remuneración la correspondiente al mes de junio de 2009, descontando el SAC, por lo que no surge que a los fines de liquidar la indemnización del art. 245 de la L.C.T. se haya tomado el rubro gastos de representación, por lo que la queja sobre el punto resulta inoficiosa.	VI. Frente a lo antes expuesto sobre el monto del daño moral, considero que también se ha tornado abstracto el tratamiento de la excepción de prescripción planteada máxima cuando no ha indicado concretamente la recurrente cual sería la incidencia del acogimiento de esta excepción para modificar el importe fijado en primera instancia.	VII. Otro agravio de la demandada se refiere a la atribución de naturaleza remuneratoria a los beneficios detallados en los recibos de haberes.	En relación a este planteo cabe tener en cuenta lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Perez Anibal Raúl c/Disco s.A." (sentencia del 1º de setiembre de 2009) donde se señaló que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de "Inta Industria Textil Argentina S.A. s/ apelación", Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional. También valora el Alto Tribunal los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75 inc. 22, segundo párrafo) que se han ocupado del salario y destacó que la noción de remuneración en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art. 11 del Convenio n° 95 sobre la protección del salario y ello ha sido materia de reiteradas observaciones dirigidas a la República por el órgano destinado a ejercer el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado. A propósito del Convenio n° 95 y con expresa referencia al art. 103 bis, le recordó a la Argentina que el art. 11 del citado convenio, si bien "no tiene el propósito de elaborar un 'modelo vinculante' de definición del término 'salario'", sí tiene como objeto "garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional", aludiendo a la experiencia reciente respecto a las políticas de "desalarización", practicadas en algunos países y a que las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos". Por el contrario "es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe".

También considero que no resulta posible aceptar que por medio de un acuerdo de orden colectivo se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo por ellos prestado, ya que la directiva del art. 103 de la L.C.T. tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación. Así pues, la validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas. De tal manera, no resulta trascendente lo que pueda haber establecido el Acta de fecha 18/5/07 que se invoca en la queja, en tanto el convenio 95 de la OIT, ratificado por la Argentina define que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de "pugna" debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la OIT, ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal.

Por otra parte, si bien en el responde se ha cuestionado que se haya tomado como mejor remuneración la del mes de junio de 2009, alegando genéricamente que incluye conceptos no remuneratorios y otros que, aun en el caso de serlos no revisten las características de normales, habituales o mensuales (fs. 158), no se han analizado en particular los rubros que ahora se invocan en el memorial recursivo, por lo que esta parte del planteo tampoco puede ser valorada por esta alzada en virtud de lo normado por el art. 277 del C.P.C.C.N..

En tales condiciones, cabe estar a la remuneración indicada en origen.

VIII. También se alzada la accionada porque en la sentencia dictada se soslaya la aplicación del tope indemnizatorio vigente para el CCT 402/00 "E".	En consonancia con lo resuelto en primera instancia, estimo que si la pretendida finalidad resarcitoria del art. 245 L.C.T. que tiene raigambre en el art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional (que contempla la protección contra el despido arbitrario) resultare desnaturalizada -cuando se reduce en más de 33% la mejor remuneración normal, mensual y habitual percibida por el trabajador durante su último año de trabajo o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor- frente a la aplicabilidad del límite indemnizatorio previsto en el art. 245 L.C.T., resulta entonces de aplicación la doctrina del fallo "Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A. s/ despido", por resultar verdaderamente ecuánime y resarcitorio. Debe tenerse en cuenta que la citada norma constitucional contiene y consagra la protección contra el despido arbitrario y deja en manos de quien legisla las modalidades para hacer efectiva esa premisa, pero el análisis de la constitucionalidad o inconstitucionalidad resulta insoslayable cuando por aplicación del tope legal se reduce la indemnización y no satisface la garantía constitucional de protección señalada, pues tal reparación debe tener un contenido patrimonial que desaliente a la parte empleadora a resolver sin causa un contrato de trabajo para procurar mantener a la persona que trabaja en relación de dependencia dentro del ámbito laboral.

El art.245 de la L.C.T. ya sea en su anterior redacción o bien conforme la reforma del art. 153 de la ley 24.013 o la sustitución del art.5º de la Ley 25877, conduce a concluir que es voluntad de quien legisla que la reparación por despido esté sujeta a un tope así como también que se proteja de un modo completo proporcionalmente a quienes perciben retribuciones inferiores, de allí que también nuestro más alto Tribunal ha expresado en el caso "Paluri Heino c/ Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa", Fallos 306:1964, que corresponde al Poder Legislativo establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral, pero tal circunstancia, reitero, no impide que quienes juzgan sean los que evalúen -ante cada caso concreto- si la aplicación de una determinada norma resulta violatoria de derechos amparados y protegidos por otra de jerarquía superior ya que el tope indemnizatorio no puede por sí mismo considerarse irrazonable como concreción legislativa, salvo que en la práctica la protección que tuvo en mira quede desvirtuada al no existir proporcionalidad entre el resarcimiento y el ingreso de la persona trabajadora despedida o bien, cuando el monto que resulta de la aplicación del tope implique una inequidad incompatible con la búsqueda de reparación frente a una ruptura incausada del vínculo laboral a lo cabe agregar, como un elemento más del análisis, que debe verificarse que no exista violación alguna al principio de igualdad ante la ley, base esencial de un estado democrático conforme lo consagrado por el art.16 de la Constitución Nacional, norma que a su vez encuentra correlato en lo previsto por el art.24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En razón de ello, debe mantenerse lo decidido en origen en cuanto se aparta del tope aludido.

Por otra parte y dado tratamiento al recurso de la parte actora, estimo que conforme al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Vizzotti Carlos c/AMSA S.A." (Fallos 327:3677), corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del art.245 de la Ley de Contrato de Trabajo sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable. y tomar así el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, tal como lo ha decidido en a quo (confr. mi voto al que adhiere la Dra. Vazquez en la causa "Cairone, Constanza c/Cencosud S.A. s/despido", S.D. 87.045 del 27/9/11), por lo que también corresponde el rechazo del agravio expresado a fs. 1313 (apartado b).

IX. El cálculo de la integración del mes de despido y el salario de 26 días de agosto y la incidencia del SAC sobre dichos rubros deberá ser mantenida por cuanto la sumatoria de los importes correspondientes a dicho mes alcanza a $ 25.916,05 ($ 3.455,47 + $ 22.460,28 - ver fs. 1305-).	X.	Como quedara dicho, la demandada no abonó siquiera la indemnización por ruptura que estimaba correspondía conforme la norma que invoca (art. 254 de la L.C.T.), por lo que evidencia una conducta renuente al pago de las indemnizaciones por despido.	Asimismo, la sentencia que viabilizó la pretensión de la actora no es constitutiva, sino meramente declarativa de un derecho preexistente a percibir el resarcimiento que le corresponde al trabajador por la ruptura sin justa causa. Por su parte, el concepto de mora está referido a la dilación o tardanza en cumplir la obligación, o sea el retardo o retraso en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. En el caso, la demandada se encuentra en mora desde que venció el plazo para el pago de los resarcimientos aludidos y tal circunstancia es anterior al dictado de la sentencia de grado.

Consecuentemente, no encuentro mérito para liberar a la demandada del pago de la indemnización prevista por el art. 2º de la ley 25.323.

XI. La accionada se agravia porque se la ha condenado al pago de la multa del art. 80 de la L.C.T..

Al respecto, cabe tener en cuenta que el empleador manifestó su intención de cumplimiento de la obligación del artículo mencionado, poniendo los certificados "a disposición" del requirente (fs. 21vta., último párrafo), por lo que el trabajador debió concurrir a la sede de la empresa, que es el lugar de cumplimiento de la obligación, a fin de que se haga entrega efectiva de aquéllos. Por lo tanto, ante la falta de demostración por parte de la parte actora de haber concurrido a retirarlos, se configuró una mora accipiens (del acreedor) que, obviamente, no es imputable a la empleadora deudora (arts. 509 y 510 del C. Civil y 377 del C. procesal) (Confr. Sala VII, autos "Gómez Camacho Analía c/Los Duendes de la Bahía SRL y otros s/despido, S.D. 32.019 del 10/8/04).

En tales condiciones, corresponde dejar sin efecto la condena al pago de la multa del art. 45 de la ley 25.345, deduciéndose del monto de condena la suma de $77.748,15.

XII. El actor también se agravia porque se ha desestimado el reconocimiento de la multa del art. 1º de la ley 25.323.	La sentenciante de grado señaló que, del informe pericial contable surge que el alta del accionante se produjo el 1º de junio de 1989, fecha que también fue consignada en el formulario PS62 ANSeS y que la consignación de una fecha distinta en los recibos de haberes (7/12/89) se trató de un simple error que no implicó la existencia de una relación clandestina pues el actor se encuentra registrado desde el inicio de la relación laboral.

La norma citada tiende a erradicar el trabajo clandestino mediante una condena pecuniaria, por lo que en este supuesto se debe estar a lo dispuesto la ley 24.013 y su interpretación debe hacerse desde la complementariedad. El primer supuesto para la duplicación que describe la ley se refiere al trabajo no registrado. Esta situación, que está descripta en el art. 7 de la ley 24.013, establece que: "Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) En el libro especial del art. 52 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) En los registros mencionados en el art. 18, inc. a). Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas". En el segundo supuesto del artículo, es decir, un registro deficiente, debemos recurrir nuevamente a la ley 24.013 para determinar su ámbito de aplicación, el cual estaría establecido en los artículos 9 y 10. En efecto: dichos artículos sancionan el registro con una fecha de ingreso formal o aparente posterior a la real y la consignación en la documentación laboral de una remuneración menor que la percibida por el trabajador. De la confrontación de las normativas nacionales puede colegirse que ambas tratan de sancionar e impedir los casos particulares que impulsen el trabajo denominado "en negro" a través de la falta de registración como de la registración parcial. Esta lectura posibilita una interpretación adecuada y razonable de la norma por cuanto resultaría excesivo y contrario a la misma la imposición de la sanción del artículo 1 para cualquier falencia registral sin consideración de las condiciones y sus características particulares.

En 1989 solo bastaba la registración en los libros laborales de la empresa y esto se ha cumplido ya que el actor figura ingresado el 1/6/89. Si bien hubo error en los recibos salariales y pago de la bonificación por antigüedad, de ello no se sigue que hubiese falta de registración o de modo deficiente ya que eran errores subsanables con la fecha de registro de los libros laborales y tampoco en la hipótesis o presupuesto del art. 1 de la ley 25.323. Por ello, corresponde la confirmatoria del fallo en este aspecto.

XIII. No encuentro atendible el pedido de aplicación de intereses con fundamento en el art. 275 de la L.C.T. por no encontrar que la conducta de la demandada sea temeraria y maliciosa.	El artículo en cuestión establece: "Cuando se declara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida.

Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a la exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de las víctimas, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos o cuando sin fundamentos y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionare la existencia de la relación laboral, se hicieren valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o experiencia, o se opusieren defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho".

Ahora bien, la temeridad se configura cuando el litigante sabe a ciencia cierta que no tiene razón valedera, y no obstante abusando de su jurisdicción, impone un proceso del que se ha de generar un daño a la otra parte. A su vez la malicia implica un ocultamiento doloso y la articulación de defensas que manifiestamente tienden a dilatar la tramitación del proceso (Confr. esta Sala, in re "Tabuas, José c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A. s/despido" SD 42.681 del 25/04/96).

Esta Sala tienen dicho que, para que se configure la "conducta maliciosa y temeraria" a que alude el art. 275 de la LCT, es necesario que exista una inconducta procesal que, considerada con el rigor del ámbito penal, haga aplicable la sanción. No basta que una petición no sea resuelta favorablemente o que una pretensión o defensa no sean acogidas (Confr. autos "Vallejos, Claudio C/Bressuanello, Juan" 20/11/87). Es imprescindible proceder con suma prudencia para su determinación y tener presente que la imposición de sanciones no puede obedecer al solo hecho de que las acciones o defensas han sido finalmente desestimadas, ni siquiera que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar la garantía constitucional de defensa en juicio. (Cfr. esta Sala, "Córdoba Angélica c/Memi Pedro s/accidente", SD 68.661 del 3/06/96).

El juez, en definitiva, como ordenador del proceso deberá graduar la sanción prevista, cuando se configuren las conductas descritas en el precepto, que son sólo referencias ejemplificativas. El nuevo régimen legal (art. 9 ley 25.013) no altera el margen de discrecionalidad que tiene el juez para merituar la conducta del empleador, pues la presunción legal que crea no es "iuris et de iure", sino que se requiere que estén presentes todas y cada una de las exigencias fijadas en la norma.

En el caso en tratamiento, la accionada más allá de no haber abonado las indemnizaciones emergentes del despido, no ha interpuesto excepciones, defensas o recursos sin fundamentos serios, con la única finalidad de dilatar o entorpecer el proceso por lo que no ha evidenciado una conducta obstruccionista o dilatoria que configure una inconducta procesal que, considerada con el rigor del ámbito penal, haga aplicable la sanción. Al respecto cabe tener en cuenta que quien contesta defendiéndose, aunque sea conocedor de su responsabilidad, no puede ser calificado de temerario, ya que es lícita la búsqueda de un resultado atenuado o -por lo menos- el cuidado de no ser víctima de un abuso de derecho.

Por ello, a la luz de los principios establecidos por la jurisprudencia, considero que no se han dado las notas distintivas de malicia y temeridad enmarcadas en el art. 275 de la L.C.T. correspondiendo el rechazo de esta parte del planteo del accionante.

XIV. Otro aspecto del decisorio que motiva los agravios del demandante es el rechazo del pedido de inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 25.561.

Al respecto, cabe recordar que el análisis de la validez constitucional de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia y la CSJN ha resaltado que el control de constitucionalidad debe efectuarse con mesura y sólo puede ser declarada la invalidez de una norma ante un planteo de muy sólido fundamento, del cual resulte de manera clara la contradicción de la ley con la cláusula constitucional (Fallos 285:322; 288:325, 290:226). La declaración de inconstitucionalidad resulta ser la última ratio del orden jurídico a la que sólo es dable acudir cuando lo imponen insuperables razones para asegurar la supremacía de la Constitución (Fallos 295:850).

En tal inteligencia, considero que no corresponde la declaración de inconstitucionalidad de la norma aludida en cuanto proscribe la indexación de créditos en tanto no se verifica en el caso desprotección del crédito del trabajador pues el gravamen al que alude el recurrente se encuentra adecuadamente compensado con la aplicación de la tasa de interés fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según planilla que difunde la Prosecretaría General de esta Cámara, conforme lo resuelto en el Acta 2357.

Ello así pues la tasa aplicada por la Magistrada, que coincide con la fijada por esta Cámara en el acuerdo celebrado el 7/5/02 (Acta Nº 2357) contiene un elemento que compensa el envilecimiento del signo monetario y que disipa la existencia de un agravio patrimonial, como ya lo ha sostenido la Fiscalia General en casos similares al presente con criterio que la jurisprudencia ha compartido (ver, entre muchos otros, Dictamen Nº 34.011 del 3/6/02 en autos "Ibañez Margarita Auristela c/Lanin S.A.", Expte. 52.423/93 de la Sala III).

Por consiguiente, este aspecto del fallo también deberá ser confirmado.

XV. De acuerdo al resultado del pleito y habiendo sido vencida la demandada en lo principal, corresponde que ésta se haga cargo de las costas, criterio que cabe hacer extensivo a las de alzada (art. 68 C.P.C.C.N.).	XVI. Finalmente, los porcentajes de honorarios de los letrados los encuentro elevados de acuerdo al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, al resultado del pleito y a lo normado por el art. 38 de la L.O. y disposiciones arancelarias de aplicación (arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la Ley 21839 y art.3° inc.b y g del D.16638/57), por lo que deberán ser reducidos. Para los profesionales de la actora al 16% y de la demandada al 12% del nuevo monto total de condena. Para el perito contador se fijan sus honorarios en $36.000 a la actualidad conforme la importancia de sus trabajos (art. 13 L.A.).

XVII. Por todo lo expresado, propicio que se confirme la sentencia apelada en lo principal y se modifique el monto de condena conforme lo expresado en el considerando XI y los honorarios (ver considerando XVI). Con costas en la forma dispuesta en el considerando XV, regulándose los honorarios de alzada de los profesionales de la actora y de la demandada, respectivamente, en el 25% y 25% de los que les correspondan por su actuación en la anterior etapa.	La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada en lo principal y modificar el monto de condena conforme lo expresado en el considerando XI y los honorarios (ver considerando XVI). Con costas en la forma dispuesta en el considerando XV. Regular los honorarios de alzada de los profesionales de la actora y de la demandada, respectivamente, en el 25% y 25% de los que les correspondan por su actuación en la anterior etapa.	Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Julio Vilela Gabriela A. Vázquez Juez de Cámara Jueza de Cámara mig. Ante mi:

En de de , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE.

En de de , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.