Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2005-12-02


Buenos Aires, 2 de diciembre de 2005 Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

En la sentencia dictada el 16/07/04, el juez interviniente consideró, entre otras cuestiones, incumplida la intimación practicada al Gobierno de la Ciudad con fecha 05/07/04 para que, en el plazo de tres días, cumpliera con la clausura de hoteles y traslado de las personas dispuesto el 16/6/04 (fs. 1157/1159 vuelta, autos principales), bajo apercibimiento de imponer sanciones conminatorias de $ 500,00 sobre los ingresos personales del Jefe de Gobierno, del Secretario de Desarrollo Social y del Presidente del Instituto de la Vivienda de Buenos Aires, por cada día de demora.

En consecuencia, hizo efectiva, a partir de esa fecha, la multa en cabeza de Aníbal Ibarra, Rafael Romá y Ernesto Selzer (ver punto 1, sentencia de fs. 1449/14452 vuelta).

2. Apelada esta decisión por la Procuración de la Ciudad, por el Sr. Ernesto O. Selzer y por el Sr. Rafael Romá, la Sala II de la Cámara resolvió, en cuanto aquí importa, confirmar la sanción pecuniaria, establecer que su cálculo corresponde desde la fecha de recepción de la denuncia de incumplimiento del acuerdo obrante a fs. 1093 de los autos principales, hasta la fecha en que se produjo en la causa el informe de fs. 1628/1639 (del principal) y reducir el monto a la suma diaria a $ 250,00 (fs. 1739/ 1759, autos principales).

3. Tanto el Gobierno de la Ciudad como Ernesto Selzer dedujeron sendos recursos de inconstitucionalidad que fueron rechazados por la Cámara (fs. 1913/1914, autos principales).

El rechazo de los recursos dio lugar a las quejas interpuestas por Ernesto Selzer (fs. 94/123) y la Procuración de la Ciudad (fs. 205/211 vuelta).

4. El Fiscal General, en su dictamen, sostuvo que se debe anular la sentencia de Cámara en cuanto confirma las astreintes fijadas por el juez de primera instancia y reenviar el expediente a la Cámara de Apelaciones para que se dicte una nueva sentencia (fs. 131 y 215/219 vuelta).

Fundamentos:

El juez Julio B. J. Maier dijo:

Ambas quejas y los recursos de inconstitucionalidad que las preceden, intentan poner en consideración del Tribunal la decisión del juez de primera instancia, parcialmente modificada por la alzada, que impuso astreintes al Jefe de Gobierno, al Secretario de Desarrollo Social y al Presidente del Instituto de la Vivienda de Buenos Aires.

Para una mejor exposición de mi voto, es conveniente que enuncie, aun en forma sucinta, algunos actos del proceso de amparo anteriores a la imposición de la sanción pecuniaria.

I. Antecedentes La causa se inició con la demanda de amparo planteada por un grupo de personas alojadas por el Gobierno de la Ciudad en el Hotel Luján, a fin de que el Gobierno: a) cese en su determinación de finalizar planes y programas habitacionales de los cuales los amparistas son beneficiarios; b) se abstenga de transferirles la gestión y la responsabilidad de la prestación, y c) haga cumplir en el hotel la normativa vigente en materia de habilitaciones y verificaciones (fs. 2/16 y, en particular, petitorio, fs. 16/16 vuelta).

El juez de primera instancia resolvió hacer lugar al amparo (fs. 334/346). Entre otras cuestiones, ordenó al Gobierno de la Ciudad garantizar el derecho a la vivienda hasta tanto cesen las causas que originaron la asistencia (punto 3) y verificar si el hotel en el que se hospedan los amparistas cumple con las exigencias legales referidas a su habilitación e incorporación al sistema prestacional (punto 4) La Cámara de Apelaciones, al fallar la apelación del Gobierno local (fs. 464/474), resolvió hacer lugar sólo parcialmente a la acción de amparo.

Ordenó al Gobierno brindar adecuada cobertura de la emergencia habitacional, hasta tanto los amparistas se hallen en condiciones de superar el estado de máxima crisis que padecen (punto I), informar al juzgado de primera instancia acerca del programa con el que dará cumplimiento a lo dispuesto en el punto I de su sentencia (punto VI) y evaluar la situación de los grupos familiares actores, a efectos de incluirlos en el programa que se implemente (punto VII).

El Tribunal, el 1/11/02, rechazo el recurso de queja y el de inconstitucionalidad planteados por la Procuración General (fs. 717/723).

En la sentencia expresó que "Las eventuales e hipotéticas divergencias que pudieran suscitarse deberán ser resueltas por los jueces de la causa al controlar la ejecución de la sentencia".

2. Cuatro de las actoras originarias, Esmeralda Cristina Ovando, Beatriz Ramallo, Inés Analía Riquelme y Elva Marcia Farfán Quiroga, pidieron la ejecución de la sentencia dictada en el amparo (fs. 753/758, 759/764 vta., 766/772 y 774/780, respectivamente).

El juez de primera instancia, después de practicar ciertas medidas de prueba, dispuso la clausura judicial de los hoteles "Montreal" y "Santiago del Estero" en los que se alojaban las ejecutantes (fs. 1157/1159 vuelta, autos principales) y otorgó al Gobierno 3 días de plazo para que presente una propuesta de reubicación de la totalidad de los grupos familiares incluidos en los planes gubernamentales alojados en esos hoteles y también de las personas no comprendidas en planes asistenciales, pero alojadas en ellos a título particular (fs. 829/831 y 867/870 vuelta).

La propuesta para la reubicación de las familias de las actoras ordenada por el juez fue incorporada a fs. 960/961.

3. Ocho diputados de la Legislatura local se presentaron, en tal carácter, espontáneamente en el juicio, solicitaron ser tenidos por parte, que se integre la litis con el Instituto de Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires por ser éste el "órgano de aplicación para la instrumentación de las políticas de acceso a la vivienda definitiva", y que se convoque a una audiencia a todas las partes que intervienen en la causa (fs. 958/959).

La petición fue admitida (fs. 963).

En la audiencia realizada el 10/6/04 (fs. 1080/1082 vta.), el juez dispuso un cuarto intermedio hasta el 16/6/04, para que el Gobierno de la Ciudad presente una propuesta de solución que incluyera a todas las personas alojadas en los hoteles cuya clausura dispuso el a-quo.

En la nueva audiencia (fs. 1089/1091 vuelta) el Gobierno propuso un acuerdo, que fue homologado en ese acto que abarcó a las personas alojadas en el Hotel Santiago del Estero y que podía extenderse a quienes estaban el Hotel Montreal.

Entre otra obligaciones asumidas por el Gobierno se estableció que la Unidad Polivalente de Inspecciones debería efectuar un relevamiento de los hoteles, verificar el cumplimiento de los requisitos de habilitación y disponer el cierre de los establecimientos que incumplan con los recaudos de habilitación.

El informe de la Unidad Polivalente de Inspecciones del 24/6/04 (fs. 1132/1133) dio cuenta de que no fueron subsanadas las razones que justificaban la clausura de ambos hoteles.

4. El 5/7/2004 (fs. 1157/1159 vta.), el juez de primera instancia intimó al Gobierno para que, en el plazo de tres días, cumpliera con la clausura de hoteles y con el traslado de las personas dispuesto el 16/6/2004, bajo apercibimiento de imponer sanciones conminatorias de $ 500,00 sobre los ingresos personales del Jefe de Gobierno, del Secretario de Desarrollo Social y del Presidente del Instituto de la Vivienda de Buenos Aires, por cada día de demora.

Además, el juez dispuso, para el caso de incumplimiento del Gobierno, una serie de medidas, entre ellas: el traslado y reubicación de quienes habitaban en los hoteles Montreal y Santiago del Estero y estaban incluidos en algún plan de asistencia habitacional; la determinación de las sumas necesarias para concretar la reubicación de las familias en viviendas o alojamientos apropiados, el embargo de las cuentas oficiales existentes en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires; el traslado.

por cuenta y orden del Gobierno, de quienes estén albergados a título particular en los hoteles que clausure.

También estableció que en caso de que no se cumpla lo ordenado denunciaría la situación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con copia a la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, e iniciaría las acciones de responsabilidad de los funcionarios previstas en el art. 397, CCAyT, con los efectos y consecuencias previstos en el art. 411, CCAyT.

Mandó que, además de notificar a las partes, la sentencia se publique por un día en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y sea comunicada a la Defensoría del Pueblo y a los legisladores miembros de las Comisiones de Vivienda y de Políticas de Promoción e Integración Social (fs. 1157/9).

La sentencia fue apelada por el Gobierno de la Ciudad (fs. 1198/1202), la Secretaría de Desarrollo Social (fs. 1211/12) y el Instituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 1286/1297).

5. El Instituto de Vivienda de la Ciudad acreditó el 16/7/04 (fs. 1428/1434) el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden en relación con la materia en debate. Por ello solicitó que no se efectivice el apercibimiento conminado por el a-quo.

6. El Asesor Tutelar denunció el 16/7/04 el incumplimiento del acuerdo, en particular en relación con las familias Ramallo y Farfán Quiroga (dos de las ejecutantes) y solicitó al juez que arbitre las medidas necesarias para el efectivo cumplimiento del acuerdo homologado (fs. 1435/1437 vuelta).

El juez, en la misma fecha, resolvió, entre algunas cuestiones más, considerar incumplida la intimación practicada el 5/7/2004, hacer efectiva a partir de esa fecha la multa de $ 500 impuesta en la resolución del 5/7/04 al Jefe de Gobierno, Dr. Aníbal Ibarra, al Secretario de Desarrollo Social, Dr. Rafael Romá y al Presidente del Instituto de la Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires, Ing. Ernesto Selzer; concretar la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y solicitar ante ella una medida cautelar; embargar las cuentas del Gobierno por $ 3.000.000,00; publicar en los diarios una convocatoria a hoteles o viviendas de alquiler dispuestos a albergar a los grupos familiares involucrados; proceder a reubicar provisionalmente a la totalidad de las familias alojadas en los hoteles clausurados; conformar una comisión de asesoramiento constituída por las accionantes, algunos legisladores, la defensoría del pueblo, representantes de las religiones católica y judía, el defensor oficial y el asesor tutelar de primera instancia del fuero y docente de la Universidad de Buenos Aires para colaborar con el juzgado en la elaboración de una solución definitiva e integral para los grupos involucrados (fs. 1449/1452 vuelta).

También el 16/7/04, las Sras. Farfán Quiroga (ejecutante), Tovar, Martínez, Cubilla y Ramos, con el patrocinio del Defensor Oficial, pidieron que se haga efectiva la multa dispuesta (1480/1481 y 1529).

7. La Procuración General interpuso y fundó recurso de apelación (fs. 1510/1521). Se agravió de cada uno de los puntos resolutivos de las sentencia del 16 de julio de 2004, y consideró que el juez de grado asumía una actitud contradictoria ya que aplicaba astreintes a los funcionarios aunque él mismo asumía realizar las conductas conducentes al cumplimiento de la sentencia.

Ernesto O. Selzer, por derecho propio, apeló los puntos 1 y 2 de la resolución del 16/7/2004 (fs.1522 y vta. y fs. 1571/1589).

Rafael Romá interpuso y fundó recurso de apelación contra la multa impuesta.

La Sala II de la Cámara revocó el alcance subjetivo de la sentencia de grado en cuanto extendió los alcances de la decisión judicial a personas alojadas en los hoteles en calidad de particulares.

Decidió expedirse sobre la situación de las cuatro personas que instaran el incidente de ejecución de sentencia, y de quienes adhirieron al acuerdo propuesto por el GCBA.

Consideró que los elementos acompañados permitían afirmar que lo dispuesto en el marco de la acción de amparo finalmente parece encontrar un estado de cumplimiento casi efectivo.

Afirma la alzada que con el decreto 1234-GCBA-2004 el Gobierno ha previsto "con suficiente aceptabilidad, los mecanismos necesarios para encarar de modo definitivo la cuestión que motivara originalmente la acción", lo que hace innecesaria la comisión creada por el a quo, el embargo de los fondos, etcétera.

En cuanto a las multas recurridas, la Sala consideró que si bien la situación actual habitacional era sustancialmente diferente para quienes promovieron el incidente (ver informe de fs. 1628/1639 de la Secretaría de Desarrollo), resultaba innegable que la demandada había incumplido, en relación a la urgencia del problema, con lo ordenado por el a quo, en tanto excedió todo tiempo prudencial en la solución del problema.

Por ello confirmó la imposición de la sanción pecuniaria, fijó el período por el cual se aplica (15/6/04 al 24/8/04) y redujo el monto diario de la condena de $ 500 a $ 250.

II. Recurso de hecho de Ernesto O. Selzer.

8. La queja fue planteada en tiempo oportuno y debida forma por el Sr. Ernesto Selzer.

En el escrito, el recurrente refuta las razones expresadas por la alzada a fs. 1913/1914, autos principales, para denegar el recurso de inconstitucionalidad, reseña las circunstancias relevantes del proceso, la cuestión que debate, y expone a consideración de este estrado un caso constitucional, vinculado con la afectación del derecho de propiedad, ante la ausencia de razones de hecho y derecho que justifiquen las astreintes que le fueron impuestas "por, supuestamente, haber incumplido con una obligación que no me era exigible (y que estaba imposibilitado legalmente de cumplir) en el marco de un juicio en que no era parte (ni el Organismo en el que cumplo funciones)" (fs. 96 vuelta).

9. Si bien ya he señalado que tengo una particular posición respecto de la arbitrariedad (cf., por todos, "Compañía Meca S.A. c/ DGR [Res. nro. 429 DGR/2000] s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nro. 2630 y sus acumulados exptes. nº 2538/03 y nº 2585/03, resolución del 12/8/04, y sus citas, que explica con extensos fundamentos esta situación), como motivo que no autoriza el recurso de inconstitucionalidad; en este caso -y más allá de las menciones reiteradas a los vicios que presentaría la sentencia cuestionada bajo la denominación de "arbitrariedad" que efectúa el recurrente-, no puede perderse de vista que, independientemente del nombre asignado al motivo del recurso, el Sr. Selzar cuestiona la sentencia porque infundadamente se le ha impuesto una sanción pecuniaria en un proceso en el que no fue parte.

La revisión de la sentencia bajo la óptica de las garantías constitucionales al debido proceso, defensa en juicio y propiedad pone en acto motivos de orden constitucional para juzgar si la aplicación del derecho efectuada en las instancias anteriores supera el test de compatibilidad con la Constitución (Cn, 18; CCBA, 13).

La queja, entonces, debe prosperar a ese respecto.

10. La reseña efectuada de ciertos antecedentes de este inusitadamente dilatado proceso de amparo -temporalmente, pues lleva más de cuatro años desde que se inició; materialmente, sus legajos insumen alrededor de 2000 fojas- permite arribar a ciertas conclusiones que son relevantes para la solución de la cuestión debatida en el recurso de inconstitucionalidad:

a) la demanda fue planteada contra el Gobierno de la Ciudad, b) las instancias de mérito condenaron al Gobierno de la Ciudad, c) la ejecución de sentencia fue instada por 4 actoras, d) la citación al proceso del IVC no fue solicitada por las partes o el Asesor Tutelar, sino por ocho legisladores que pidieron intervenir en el proceso, a título de tales, en la fase de ejecución de sentencia, e) el IVC en el acuerdo realizado asumió "el compromiso de elaborar un 'censo' de los casos abarcados por la problemática y de ir solucionándolos paulatinamente a través de la firma de acuerdos a ser homologados ante los jueces que hayan intervenido en los respectivos amparos" (cláusula octava, fs. 1094 y vuelta), f) el punto 1 de la resolución del 5/7/04 intimó en conjunto al jefe de gobierno, Dr. Ibarra, al secretario de desarrollo social, Dr. Romá y al presidente del IVC, Ing. Selzer, a clausurar dos hoteles y reubicar previamente a las personas en inmuebles adecuados, bajo apercibimiento de aplicarles "una multa" diaria de $ 500 a cada uno, a favor de los accionantes, g) el juez, al hacer efectiva la imposición de astreintes (fs. 1449/1452) no consideró la presentación del IVC de fs. 1428/1434, en la que éste señaló, entre otras cuestiones, que el instituto no tiene competencia para clausurar hoteles y reubicar personas, como le fue ordenado por el juez.

h) el monto de la condena impuesta a los funcionarios, según lo estableció la Cámara, ascendió a $ 17.500 por cada uno.

i) de las cuatro ejecutantes sólo la Sra. Farfán Quiroga, con el patrocinio del Defensor Oficial, pidió que se haga efectiva la multa dispuesta.

11. Como puede verse, el juez de primera instancia excedió su jurisdicción y asumió la gestión administrativa de la política social -para él correcta- con el fin de atender la emergencia habitacional de las familias "sin techo".

Las medidas adoptadas por el a quo fueron más allá de las pretensiones de las partes.

Los márgenes formales del proceso -útiles para que el equilibrio de las partes en el juicio sea el que la ley establece y no el que resulte de la peculiar ponderación de cada magistrado- han sido largamente abandonados.

En este proceso han aparecido sujetos (que no cabe considerar, sin más, partes) que han efectuado peticiones que fueron admitidas por el juez sin la menor alusión a la legitimación de la participación otorgada, y otros que fueron obligados por el a quo a intervenir sin más fundamento (al menos, expresado) que su propia decisión.

Además, la sentencia cuya ejecución se pretendió sólo por cuatro beneficiarias, no fue adoptada en un proceso de clase.

El propio acuerdo firmado por algunas personas y el Gobierno dan cuenta de ello, pues el IVC debía ir solucionando las distintas situaciones "paulatinamente a través de la firma de acuerdos a ser homologados ante los jueces que hayan intervenido en los respectivos amparos" (es claro que se alude a una pluralidad de jueces y juicios).

Cualquiera que sean las razones tenidas en cuenta (véase los votos de mayoría y minoría de la Sala), es evidente que la Cámara no consintió las medidas ordenadas por el a-quo.

Así, dejó sin efecto el embargo, la comisión, el relevamiento por la UBA, la denuncia ante la CIDH, etc., y admitió que el decreto nro. 1234-GCBA-2004 del Gobierno establece "con suficiente aceptabilidad, los mecanismos necesarios para encarar de modo definitivo la cuestión que motivara originalmente la acción".

Es decir, en lo que importa para el objeto que dio inicio a este juicio, la Cámara considera que los fines de este singular amparo ya han sido cumplidos.

12. ¿Por qué razón sostener la sentencia de primera instancia en la imposición de astreintes? Conviene tener en cuenta que el CCAyT establece un sistema que autoriza a los jueces hacer ejecutar directamente sus sentencias por los funcionarios administrativos correspondientes debidamente individualizados, quienes, en tal caso, deben acatar la decisión de los jueces y no las instrucciones de sus superiores jerárquicos (art. 396 y 397).

Ahora bien, si, como ocurrió en el caso, el juez asumió el dictado por sí de los actos materialmente administrativos que permitirían satisfacer la prestación habitacional reclamada, la imposición de astreintes -que son sanciones cuya finalidad es hacer que las partes o los funcionarios cumplan los mandatos judiciales- no parece justificada en la causa.

Si bien el art. 30 del CCAyT admite la posibilidad de imponer astreintes a terceros, esa intervención sobre quien no es parte en el juicio está limitada a "los casos que la ley establece" (se prevén dos supuestos: el art. 314, relativo a pruebas anticipadas, y el art. 331, referido a la prueba de informes), situación que no se verifica en la causa.

El Sr. Asesor Tutelar, al contestar los recursos de apelación planteados contra la sentencia de primera instancia, ha puesto de manifiesto, con lealtad procesal, la situación del Sr. Selzer en el proceso y las razones para su sanción:

"Con relación al señor Presidente del Instituto de la Vivienda de la Ciudad, si bien el Instituto no ha sido parte en las presentes actuaciones, y que su calidad como tal ha quedado circunscripta a esta etapa de ejecución de sentencia con relación al acuerdo homologado (ver participación a fojas 1.093), no es menos cierto que dicho Instituto a través de la Resolución nº 953 de fecha 30 de octubre de 2003 (...) se obligó a la adquisición de 500 viviendas unifamiliares destinadas a atender prioritaria -aunque no exclusivamente- las necesidades de la población alojada en los hoteles..." (fs. 1567).

13. Entonces, la condena conminatoria al Sr. Selzer presenta las siguientes características:

a) fue impuesta a quien no fue parte del proceso, sin explicación alguna de este, en todo caso, exceso, que la ley autoriza para otros supuestos, razón por la cual excede la jurisdicción del juez;

b) la obligación que él asumió en el acuerdo no es aquella por la cual se le impusieron astreintes;

c) la sanción le fue impuesta por no realizar actuaciones para los que el instituto carece de atribuciones;

d) se prescindió totalmente en primera y en segunda instancia de considerar las razones expuestas en su defensa por el funcionario;

e) el incumplimiento que habilitaba las astreintes fue denunciado por sólo una de las ejecutantes; y f) el total de las astreintes impuestas a los tres funcionarios asciende a $ 52.500 (pesos cincuenta y dos mil quinientos), cifra que aparece manifiestamente como un exceso de punición inadmisible.

14. De acuerdo con lo expuesto en los puntos que anteceden, corresponde que el Tribunal haga lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad y revoque las astreintes impuestas al recurrente Sr. Selzer en las instancias anteriores.

III. Queja de la Procuración General de la Ciudad.

15. La fundamentación insuficiente de la resolución de la alzada que confirmó la imposición de astreintes al Sr. Selzer y lo señalado en los puntos 11, 12, segundo y tercer párrafo, y 13 d, e y f, precedentes, es aplicable igualmente a la situación de Aníbal Ibarra y Rafael Romá.

Por ende, corresponde extender la revocatoria de las astreintes dispuesta en el punto 6 que antecede a todos los sujetos involucrados en la decisión judicial que las impuso.

Ello, que es llamado efecto extensivo del recurso en alguna legislación formal (CPPN, 441, I) -evidente reclamo de una actuación judicial justa para cuando los motivos de la corrección o revocación de la sentencia judicial impugnada son comunes a quienes resultan perjudiciados por ella-, favorece en este caso a los demás condenados por la misma razón, atento al enorme trasvasamiento jurisdiccional del juez, que parece extender sus ideas acerca de una política social adecuada -sobre cuya corrección o incorrección no me incumbe pronunciarme- a la labor judicial que que le tocó cumplir en el caso.

2. De tal manera, también deben ser revocadas las sanciones impuestas a los demás funcionarios, en un proceso sin medida y sin límites, maguer los problemas de legitimación para interponer el recurso que puedan ser observados para acoger la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad planteada por la Procuración General, el recurso de inconstitucionalidad que lo precedió y la sanción de astreintes impuesta en las instancias de mérito.

La desmesura del procedimiento, que termina en un absurdo temporal y material, mero ejercicio de poder, autoriza la extensión de la decisión.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

Hago propio el relato de los antecedentes relevantes del caso contenidos en el punto I del voto del señor juez de trámite, doctor Julio B. J. Maier, y a él me remito en homenaje a la brevedad.

Recurso de queja de Ernesto O. Selzer El recurso fue deducido en tiempo y reúne los requisitos para su tratamiento (art. 33, LPT). Además, el recurrente ha demostrado con nitidez la existencia de una cuestión constitucional, por encontrarse en juego de manera directa el debido proceso, la defensa en juicio y el derecho de propiedad.

En síntesis, puede afirmarse que la sentencia objetada no brinda una respuesta adecuada a la controversia que se planteó en relación con las astreintes y provoca, así, un perjuicio insusceptible de reparación ulterior (CSJN, in re "Jorge Loyola y otros v. Pedemonte y Benegas S.R.L. y otros", resolución del 30 de agosto de 1988, Fallos: 311:1722).

Adhiero, entonces, a los fundamentos y solución contenidos en el punto II del meditado voto de mi colega, el doctor Julio B. J. Maier, más allá de los enfoques que hemos expresado en distintos precedentes a la hora de abordar la denominada doctrina de la "arbitrariedad de sentencia", matices que, en este caso, resultan totalmente secundarios.

Por ello, corresponde revocar la imposición de astreintes al ingeniero Ernesto O. Selzer.

Recurso de queja de la Procuración General de la Ciudad 1. Corresponde atender los agravios de la Procuración General toda vez que, según lo establece el CCAyT, si se constatara la imposibilidad de pago, las sanciones conminatorias fijadas a los distintos funcionarios podrían "satisfacerse a través del sujeto de derecho estatal" (art. 30, último párrafo).

El monto total que a cada uno de los funcionarios sancionados correspondería afrontar asciende a la suma de $ 17.500, según lo destaca el señor juez de trámite en el punto 10 h) de su voto.

Ello ya es indicativo del interés actual (bien que condicional y subsidiario) que asiste al Estado local para discutir las sanciones impuestas a los doctores Aníbal Ibarra y Rafael Romá.

La Procuración General, al igual que Selzer, plantea de manera suficiente un caso constitucional por afectación del debido proceso y la defensa en juicio.

2. De los términos de la sentencia de Cámara de fecha 20/10/04 (fs. 1776/1777, autos principales) que rechazó la nulidad articulada por el señor Jefe de Gobierno, surge que dicho tribunal, a mayor abundamiento, constató en su decisorio que el apercibimiento fijado al doctor Ibarra no podía hacerse efectivo "siendo que el mismo no fue notificado en debida forma" en primera instancia.

Asimismo, en atención al cumplimiento de lo oportunamente requerido por el juez, según el informe obrante a fs. 1628/1639 de los autos principales, la consideración actual del planteo, según los magistrados de la Cámara, "había perdido toda virtualidad" (cf. fs. 1777, autos principales).

Así las cosas, considero que tratándose de una acción de amparo que ha desbordado largamente los límites que impone el debido proceso -tal como lo señala de manera precisa el señor juez de trámite en su voto-, sólo corresponde, por razones de congruencia, tomar los argumentos de la Cámara antes consignados y, en consonancia, revocar las astreintes fijadas al señor Jefe de Gobierno.

3. En cuanto a las astreintes impuestas al doctor Rafael Romá (ex - Secretario de Desarrollo Social), corresponde recordar que el citado art. 30 del CCAyT, 3er párrafo, establece que "cuando el incumplimiento de mandato sea imputable a una autoridad administrativa, el Tribunal puede disponer que las sanciones se hagan efectivas en la persona del funcionario responsable de máximo nivel de conducción del organismo que ha incurrido en incumplimiento".

Así las cosas, no era posible imponer astreintes a Ibarra y, al mismo tiempo, a su Secretario de Desarrollo Social, Romá, debido a que el juez sólo intimó de manera genérica "al GCBA" para que cumpliera su sentencia (cf. punto 1 del dispositivo de la sentencia del 5/7/04, obrante a fs. 1157/1159 de los autos principales).

Más allá del acierto o error de la decisión judicial, aspecto sobre el cual no me expediré por resultar innecesario, es claro que el funcionario responsable de máximo nivel de conducción del GCBA no es otro que el señor Jefe de Gobierno.

Estimo que el argumento señalado resulta suficiente parar revocar la imposición de astreintes al doctor Rafael Romá.

4. Por último, no me resulta posible ocultar el desconcierto que genera en mí la lectura del pronunciamiento de primera instancia dictado en este juicio con fecha 16/7/04 (fs. 1449/1452, autos principales). Allí, al considerarse incumplida la intimación cursada en el trámite de ejecución de sentencia (de la que se da cuenta en el punto 1 del "resulta"), concretamente, se dispuso:

"1) CONSIDERAR INCUMPLIDA la INTIMACIÓN practicada con fecha 05 de julio de 2004 y en consecuencia HACER EFECTIVA a partir de la fecha la multa diaria de pesos quinientos impuesta en el punto 1° de la resolución del 5/7/04 en cabeza respectivamente del Señor Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. Aníbal Ibarra, del Señor Secretario de Desarrollo Social, Dr. Rafael Romá y del Presidente del Instituto de la Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires, Ing. Ernesto Selzer (cf. fs. 1159).

La percepción de dichas multas corresponderá a las personas incorporadas a fs. 1095 a 1101, 1123, 1143, 1147, con más los actores Ramallo, Farfán Quiroga, Ovando y Riquelme (ver escrito de inicio).

2) SE CONCRETE la denuncia respectiva por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), solicitándose una medida cautelar ante el órgano supra nacional, conforme lo establece el art. 25 inc. 1ro del Reglamento de dicha Comisión.

3) ORDENAR EL EMBARGO DE LAS CUENTAS DEL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, por la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000). La medida se efectivizará por Secretaría y por ante la casa Central del Banco de la Ciudad de Buenos Aires.

La suma embargada será depositada a la orden de este juzgado y secretaría y en una cuenta abierta a tal efecto a nombre de estos autos.

4) ORDENAR que por cuenta y orden del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se publique por tres días en los matutinos CLARIN y LA NACIÓN y en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires un aviso de convocatoria y registro de hoteles, o viviendas de alquiler dispuestos a albergar, con pleno conocimientos de la normativa vigente en materia de habilitaciones, a los grupos de familiares involucrados.

Con plazo cierto que no podrá exceder de noventa días y pago total por adelantado.

5) FECHO y previa constatación de las condiciones de los lugares de destino, PROCEDER A LA REUBICACIÓN provisional de la totalidad de las familias alojadas en los hoteles clausurados, por el término descripto en el punto anterior y hasta tanto se resuelva conforme lo que sigue.

6) CONFORMAR UNA COMISIÓN de asesoramiento constituída, previa aceptación a la invitación que por cuerda separada se practicará, por 2 (dos) accionantes, por 2 (dos) miembros de la Comisión de Vivienda de la Legislatura, 2 (dos) miembros de la Comisión de Desarrollo Social de la Legislatura, la Sra. Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, Dra. Alicia Pierini, el Sr. Arzobispo de Buenos Aires D. Jorge Bergoglio o a quien éste designare, el Sr. Rabino Daniel Goldman o a quien éste designare, el Sr. Defensor Oficial ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario, Dr. Fernando Lodeiro Martínez, el Sr. Asesor Tutelar ante ambas instancias del mismo fuero, Dr. Gustavo Daniel Moreno, y tres miembros del plantel docente de la Universidad de Buenos Aires, con especial versación en la problemática de autos, pertenecientes a las Facultades de Ingeniería, Arquitectura y Ciencias Sociales respectivamente designados por los Sres. Decanos de esas casas de altos estudios.

La Comisión tendrá por objeto colaborar con el tribunal, bajo su coordinación, en la elaboración de una solución definitiva e integral para los grupos involucrados en el término de noventa días.

7) PRESENTADO Y APROBADO QUE SEA JUDICIALMENTE el proyecto supra aludido, el tribunal dispondrá la ejecución del mismo mediante la aplicación de las sumas embargadas conforme el punto tercero del presente resolutorio.

8) ORDENAR que por cuenta y orden del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Carrera de Licenciatura en Trabajo Social, sea invitada a relevar integralmente a los grupos familiares alojados en los Hoteles "Santiago" y "Montreal", elaborando un informe por cada uno de ellos y poniéndolo a disposición del tribunal dentro de los diez días de notificado y aceptado el cometido.

9) REGISTRESE, NOTIFÍQUESE EN EL DÍA CON HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES mediante el libramiento de las Cédulas y Oficios de estilo y por Secretaría".

Si bien la Cámara revocó los puntos 2, 3, 4, 6, 7 y 8 antes transcriptos -actuación que releva a este Tribunal de adentrarse en la consideración de los mismos-, deseo destacar que, aún si se dejaran de lado aspectos jurídicos propios de una decisión del Poder Judicial que, como tantas otras, bien podría llegar a admitir visiones diversas acerca de lo que correspondería decidir en Derecho en el caso concreto (cuestiones susceptibles de asentarse en el campo de lo opinable), pareciera que en este juicio el magistrado interviniente había decidido asumir de manera consciente, además de la función judicial para la cual fue designado legítimamente en su cargo, el carácter de parte (vgr. solicitud de una medida cautelar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con apoyo en el art. 25, I, del Reglamento de dicha Comisión) y, claro está, la función administrativa.

Tengo para mí que una decisión judicial como la reseñada resultaría palmariamente incompatible con la garantía constitucional del debido proceso y, también, con una de las reglas básicas que domina a todo Estado de Derecho que ha adoptado la forma republicana y representativa de gobierno: la división de poderes (art. 1°, CCBA).

Asimismo, tal como lo destaca en el punto 2 de su voto el señor juez Luis F. Lozano, si un magistrado decide imponer sanciones conminatorias resulta conveniente que ellas estén precedidas de directivas claras y específicas.

Además, las astreintes deben estar orientadas a impedir acciones u omisiones que, en definitiva, no dependan de la acción u omisión de sujetos distintos al sancionado.

Por las consideraciones expuestas, corresponde: a) hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad planteados por Ernesto O. Selzer; b) hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad interpuestos por la Procuración General de la Ciudad; y c) revocar la imposición de astreintes a Ernesto O. Selzer, Anibal Ibarra y Rafael Romá.

Así lo voto.

El juez Luis F. Lozano dijo:

1. El análisis que el juez de trámite Julio B. J. Maier efectúa acerca del trámite que los jueces imprimieron a la causa y de los argumento en que la decisión recurrida buscó apoyo justifica hacer lugar a la queja, por lo que voto en igual sentido.

2.a. Coincidentemente con esa solución cabe señalar que la aplicación de astreintes requiere como antecedente una manda no sólo fáctica y jurídicamente posible, sino suficientemente específica, y relativa a conductas que dependan de la exclusiva voluntad del sujeto conminado.

Ello es así, porque son penas retributivas a la discrecional desobediencia a la orden judicial, no la reparación de daños ocasionados por el incumplimiento.

Consecuentemente, no es admisible en nuestro orden jurídico que se acuda a este remedio cuando la manda judicial cuyo acatamiento tiene por fin incentivar está concebida en términos tales que se hace menester una ulterior decisión judicial para determinar si una cierta prestación del condenado constituye el cumplimiento que exima de la multa (art. 18 de la CN).

En el mismo orden de ideas, no es concebible que la multa castigue acciones u omisiones que dependan, a su vez, de otras acciones u omisiones, esta vez, de los beneficiarios de la sentencia o de terceros, en aquellos que, como mudar de residencia, no puede suplir el juez.

En esas condiciones, no estaría enteramente en manos del obligado cumplir o, por lo menos, no tendría la certeza de que lo está haciendo. En estos supuestos, la amenaza de astreintes quedaría subordinada a un parecer del juez, ulterior, por una parte, a la omisión de cumplimiento, y que, por la otra, no versaría exclusivamente acerca de la reticencia del obligado sino, lisa y llanamente, sobre el contenido mismo de su deber.

Esta es la situación en el caso que nos ocupa.

2.b. La sentencia que puso fin al litigio resultó de la confirmación por la Cámara del fallo de primera instancia que hizo lugar al amparo presentado por las actoras y, en lo aquí pertinente, ordenó al Gobierno de la Ciudad: a) garantizar el derecho a la vivienda hasta tanto cesen las causas que motivaron la asistencia (punto 3) y b) verificar si el hotel en el que se hospedan los amparistas cumple con las exigencias legales referidas a su habilitación e incorporación al sistema prestacional (punto 4).

Este pronunciamiento impone, según se ve, un deber genérico, puesto que, cualquiera sea la vivienda que el gobierno condenado suministre a los actores, cabrá a éstos discrepar con el parecer de la demandada acerca de su correspondencia con lo previsto en el fallo, en cuyo caso la cuestión provocará un nuevo pronunciamiento del juez.

Iguales consideraciones caben en el supuesto de que el GCBA se expidiese en el sentido de que el hotel en que los actores se hospedaban cumplía con lo indicado en el punto 4 comentado. A su vez, el GCBA no podría instalar a los accionantes en otro hospedaje sin la colaboración de ellos y, más aún, sin el consentimiento del titular de ese hipotético establecimiento.

De hecho, en el acta notarial que obra a fs. 1252/1254 vta. se ejemplifica el primero de estos supuestos.

Más tarde, el 5 de julio de 2005, durante la etapa de ejecución de sentencia el juez de primera instancia dio al deber que imponía aquel pronunciamiento esta nueva expresión: "intimar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que en el plazo de tres (3) días procediese a las clausuras efectivas de los Hoteles Montreal y Santiago del Estero, reubicando previamente a la totalidad de las personas alojadas en los mismos" (fs. 1157/1159 vta. del expediente principal).

2.c. Resulta de este breve relato que el deber impuesto a Romá y al GCBA no satisface las exigencias de un mandato susceptible de ser respaldado mediante una multa conminatoria.En efecto, más allá de cómo se arribó a ella y de la actuación del juez en la ejecución de su fallo -tema agotado por el voto del juez Julio B. J. Maier- resolución del 5 de julio de 2004 no establece con claridad cuáles de las múltiples obligaciones que prevé deben ser cumplidas por cada uno de los deudores. A su turno, algunas de dichas obligaciones están concebidas de un modo genérico.

La obligación de que se "proceda a las clausuras efectivas de los Hoteles Montreal y Santiago del Estero, reubicando previamente a la totalidad de las personas alojadas en los mismos" (sic) (resolución del 5 de julio, la cursiva me pertenece) requiere, para su efectivo cumplimiento, de circunstancias que son ajenas a los obligados.

Así, por ejemplo, la disponibilidad de hoteles con las características necesarias, o de otro tipo de lugar que pueda satisfacer las necesidades requeridas por el juez de grado depende de múltiples factores que ni los funcionarios conminados ni otros del GCBA están en condiciones de suplir.

Por otra parte, ubicados tales hipotéticos establecimientos sería menester aún, según recordé más arriba, el consentimiento de los actores para trasladarse y de los titulares de los establecimientos para acogerlos.

Que el magistrado obligue a cumplir con lo antes reseñado "en establecimientos que reúnan las condiciones que establece la legislación vigente" (sentencia del 14 de diciembre de 2001, fs. 334/336 del expediente principal; la cursiva me pertenece) otorga al mandato una cuota más de indeterminación, pues no queda fijado cuáles son esos establecimientos; justamente los actores se encuentra alojados en hoteles que, a criterio del juez de grado, no reúnen las condiciones exigidas por la legislación fue lo que dio lugar a la presente acción.

Defectos similares a los antes señalados padece el acuerdo homologado en el expediente que dispone la obligación de brindar la "cobertura del mecanismo de viviendas transitorias (...) hasta la obtención de la vivienda definitiva -en condiciones de habitabilidad-" (cláusula tercera el acuerdo, fs. 1093 vta del expediente principal), que como se vio tampoco fue salvado en resoluciones posteriores.

Los defectos que se achacan a las obligaciones dispuestas en el acuerdo homologado por el juez de primera instancia no obsta a la validez de éste, cuestión que no forma parte del debate en esta instancia.

Sin embargo, si impiden la imposición de astreintes. Pues, en caso de estimar necesario la imposición de sanciones conminatorias para incentivar el cumplimiento de lo acordado no libera el juez de especificar las obligaciones debidas para que el demandado tenga la posibilidad de dar cumplimiento.

La exigencia de precisión antes mencionada cobra especial intensidad en el marco de la imposición de astreintes, pero no es ajena a todo pronunciamiento judicial.

En este sentido me expedí en mi voto in re "GCBA s/ queja por recurso de inconstitu-cionalidad denegado" en "Pons, Sandra C. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", expte. nº 3097/04, sentencia del 16 de diciembre de 2004.

Allí sostuve, también en el marco de un amparo iniciado por conflictos en torno al derecho a la vivienda, que las sentencias deben "cumplir las exigencias previstas en el art. 12 -incs. b y c)- de la ley 16.986, según el cual el pronunciamiento que admita la acción de amparo deberá contener '(...) [l]a determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución (...) e indicar (...) el plazo para el cumplimiento de lo resuelto'.

No se trata de negar la viabilidad de los procesos dirigidos a hacer cesar la inactividad material de las autoridades, sino de rechazar la validez de sentencias que se limitan a declarar en general la vinculación del estado a la ley, sin resolver realmente la controversia mediante la indicación clara de las conductas debidas.

(...) Las consecuencias de esta particular especie (...) de [las] sentencias [que incumplen este requisito], no son menores.

En primer término, desde un punto de vista conceptual, ellas no se condicen con los términos del art. 106 de la CCBA. Pero además, en la práctica están destinadas a generar un importante menoscabo en las reglas que gobiernan los procesos, especialmente en relación con el derecho de defensa.

Ello así, por cuanto se difiere a la etapa de ejecución de sentencia la determinación del contenido efectivo del mandato que no viene explicitado por el pronunciamiento de cuya ejecución se trata, en un marco que no admite un debate pleno e incluso podría generar la imposición de sanciones conminatorias por un aparente incumplimiento que el condenado no estuvo en condiciones reales de evitar porque nunca se especificó en qué consistía el deber o conducta incumplido".

Por similares razones, tampoco deben admitirse demandas con pretensiones vagas que vulneren el derecho de defensa de los demandados e impidan el ejercicio de la función jurisdiccional respetando el principio de unidad de la sentencia ; principio consagrado en el artículo 145 inciso 7 del CCAyT que obliga a los jueces a resolver las pretensiones ha cuyo respecto a quedado trabada la litis en una única ocasión.

Correlativamente con lo previsto en dicho artículo 145, el CCAyT prevé cuando una decisión es susceptible de ser adoptada con carácter especial y previo, esto es, separadamente o, si se lo prefiere, desdoblando la sentencia.

Las restantes decisiones que adopte el juez en el proceso para poner fin a incidentes o incidencias con forma de interlocutoria, o bien, como providencia de mero trámite, resuelven cuestiones del proceso, no del derecho en juego en ese proceso.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Las actuaciones principales "Ramallo Beatriz y otros s/ amparo" (art. 14CCBA) recorrieron todas las instancias ordinarias y extraordinarias locales.

2. Los recursos de queja de fs 94/123 y fs 205/211, originados en incidencias de la etapa de ejecución de sentencia versan únicamente acerca de la aplicación de sanciones pecuniarias a distintos funcionarios.

Los quejosos, en tiempo y forma, critican la falta de fundamentos del auto denegatorio de los recursos de inconstitucionalidad deducidos.

Señalan que se trata de una decisión equiparable a sentencia definitiva criterio que la Sala II comparte y subrayan con acierto que los señores jueces desconocen que han planteado agravios de entidad constitucional cuando califican la resolución recurrida de arbitraria por afectación al debido proceso, al derecho de defensa y al derecho de propiedad.

Los recurrentes critican la falta de fundamentos de la resolución por medio de la cual la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria denegara los recursos deducidos.

No concuerdo con la Sala II de la CCAyT cuando sostiene que la arbitrariedad está excluida del título III, ley 402, en tanto no es mencionada de modo expreso. La arbitrariedad, en el caso, remite a la falta de fundamento de la resolución que deniega el recurso. Una decisión con esas características equivale a una no decisión, en el sentido de que el juez está siempre obligado a dar razón de lo que resuelve.

A diferencia de lo que sostiene la Cámara, un recurso de inconstitucionalidad tiene por objeto corregir sentencias equivocadas. La mera discrepancia del recurrente con el fallo impugnado no es un elemento para rechazar el recurso, sino un presupuesto necesario, aunque no suficiente, tanto para que la parte lo interponga, como para que el juez indague acerca de su admisibilidad.

Al requisito señalado deben sumarse otros: la interposición en tiempo oportuno y la introducción de un caso constitucional (conf. mis votos en expte. nº 2567/03 "Carracedo, Hugo Luis s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" y su acumulado expte. nro. 2578 "GCBA s/ recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado", ambos en "Carracedo, Hugo Luis c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)"; y expte. nº 2952/04 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Iudica, María Esther c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)´") Los quejosos logran satisfacer las condiciones mencionadas, por lo cual sus recursos son procedentes.

3. Respecto de los antecedentes de la causa y en especial de lo ocurrido en la ejecución de la sentencia, a fin de evitar reiteraciones inútiles me remito a la reseña del punto I. del voto del señor juez de trámite. 4. La Sala II con fecha 30/9/2004 (fs. 45/ 65 de la queja, expte. 3961/05) revocó la resolución del juez de primera instancia dictada el 16/7/2004 (fs. 20, 23 del expte. citado), con excepción de la imposición de astreintes.

En primer término, la Sala II limitó el alcance subjetivo del interlocutorio dictado por el juez de grado, sólo se expidió sobre la situación de las cuatro personas que instaran el incidente y de quienes adhirieron al acuerdo propuesto por el gobierno y dejó sin efecto todas las otras medidas que áquel adoptara, excepto la imposición de sanciones pecuniarias. Luego para resolver en sentido contrario a lo ordenado por la primera instancia, la mayoría de la Cámara tomó en consideración el dictamen fiscal en cuanto apunta a la nueva situación creada en la materia por el dictado del Dec. 1234-GCBA-04, decreto que tuvo especialmente en cuenta "para este decisorio" (apartado 17 de la resolución del 30/9/04).

También señaló que el informe producido por la Secretaría de Desarrollo de la Ciudad de Buenos Aires que da cuenta de la situación habitacional de quiénes promovieran el accidente, corroborado por las constancias de fs. 1656/1657 donde las coactoras denuncian los traslados producidos por la puesta en marcha del acuerdo celebrado en Primera Instancia, son elementos que "permitirían afirmar que lo dispuesto en este Tribunal en el marco de la acción de amparo incoada, finalmente parece encontrar un estado de cumplimiento casi efectivo.

Si bien no parece prudente hablar de soluciones definitivas al problema de las actoras resulta adecuado a lo antedicho afirmar que la parte demandada ha instado, con suficiente aceptabilidad, los mecanismos necesarios para encarar de modo definitivo la cuestión que motivara originalmente la acción".

A mayor abundamiento, continúa "es así que en el marco del presente incidente, cabe expresar que actualmente la pretensión amparista se encuentra en trance efectivo de ser cumplida. Sin embargo, dado que, como se dijo, las constancias mencionadas no constituyen una solución completamente acabada a la solicitud de las actoras... conviene mantener cierto control de la actuación aún por venir, en lo que hace a las obligaciones impuestas judicialmente a la demandada.

En consecuencia, se ordena a la autoridad de aplicación que informe al tribunal de primera instancia actuante, con una periodicidad de quince días a partir de la notificación de la presente, los avances que, respecto de la situación de las promotoras del incidente de ejecución de sentencia, se susciten en cumplimiento de lo dispuesto por vía judicial" (apartado 21 de la resolución del 30/9/04) Y continúa... "en tanto este decisorio entiende que las constancias de la causa ya referida -particularmente que el aludido informe de la Secretaria de Desarrollo- darían cuenta, no completa pero si suficiente, del cumplimiento de lo ordenado oportunamente en el marco de la acción de amparo, es razonable afirmar que la denuncia a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dispuesta por el juez de grado, carece actualmente de asidero... corresponde sin más revocar este punto el auto resolutorio de fs. 1449/1452" (apartado 23 de la resolución del 30/9/04). Luego la Cámara señala "La misma suerte debe reservarse para el embargo... como también para la comisión creada por el a quo, con miras a la administración de esos recursos.

Difiriendo los problemas que la actuación de grado suscita en torno al concepto de división de poderes, que funda la existencia del sistema republicano basta afirmar que, en primer término la medida del cumplimiento constatada hasta aquí por este decisorio, respecto de aquellos a los que se considera pasibles de ser alcanzados por un pronunciamiento judicial en la causa, tornan innecesaria antes que excesiva a la medida ordenada". Asimismo afirma que la comisión cuya formación dispusiera el juez de grado, "no ofrece garantía alguna a priori de actuación efectiva sobre el problema de fondo..." y revoca la decisión respecto del relevamiento de los grupos familiares residentes en los hoteles "Santiago del Estero" y "Montreal" (apartado 24 de la resolución del 30/9/04). 5. La Cámara deja sin efecto, en su parte sustancial la resolución de primera instancia apelada por considerarla innecesaria, inadecuada o improcedente. Es decir, al entender y resolver las apelaciones de fs.1510/1521, fs.1571/1589 y fs. 1557/1562, la Sala II (y en esto coinciden los votos de mayoría y minoría) revocó la parte principal del decisorio del 16/07/2004 del juez de primera instancia, pese a lo cual mantiene las astreintes con dos modificaciones: las aplica desde una fecha anterior al apercibimiento efectuado por áquel, y las reduce en el monto, sin fundamento alguno.

Las citas del fallo reproducidas más arriba revelan que, en ese marco, las razones que los jueces de la mayoría aducen para dejar subsistentes las sanciones pecuniarias, no guardan coherencia con el resto de su decisión.

En el apartado 25 de la resolución del 30/9/04 asumen que la cuestión de las sanciones es subsidiaria "en el momento en que se sopesa la cuestión de fondo", lo cual es obvio toda vez que ya han admitido que "en el marco de la acción de amparo incoada, finalmente parece encontrar un estado de cumplimiento casi efectivo..." y que "...en el marco del presente incidente, cabe expresar que actualmente la pretensión amparista se encuentra en trance efectivo de ser cumplida" (apartado 21, ya mencionado).

No es coherente formular tales conclusiones, revocar por ello el interlocutorio del magistrado de primera instancia y, al mismo tiempo, dejar subsistentes las sanciones pecuniarias.

Esa incongruencia vuelve arbitraria la sentencia y afecta derechos constitucionales que han invocado los recurrentes.

En el mismo sentido el juez Maier se pregunta qué razón habría para sostener la sentencia de primera instancia en la imposición de astreintes.

Comparto los argumentos que desarrolla respecto del señor Selzer (puntos 12 y 13 del voto de mi colega), y respecto de los señores Romá e Ibarra (puntos 12, segundo y tercer párrafo y punto 13 d, e, f del mismo voto) para llegar a una respuesta negativa a aquél interrogante.

6. Por lo expuesto voto por hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad planteados por Ernesto O. Selzer y por la Procuración General de la Ciudad y revocar la imposición de astreintes a Ernesto O. Selzer, Rafael Romá y Anibal Ibarra.

Por ello, oído el Fiscal General, el Tribunal Superior de Justicia resuelve 1. Hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad planteados por Ernesto O. Selzer y la Procuración General de Ciudad y, en su mérito, revocar la imposición de astreintes a Ernesto O. Selzer, Rafael Romá y Anibal Ibarra, dispuesta en las instancias anteriores.

2. Mandar que se registre, se notifique, se agreguen las quejas a los autos principales y, oportunamente, se devuelva al tribunal remitente.

La jueza Ana María Conde no suscribe la resolución por estar en uso de licencia.