Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-04-10


Salta, 10 de abril de 2013.

Y VISTO: Estos autos caratulados: "ESTANCIA TRES LAGUNAS SA c/ RAGONE, Miguel -Acción meramente declarativa" Expte. Nº 21.294/11 del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial 1ª Nom., Distrito Judicial del Norte -TARTAGAL, CAM Nº 404.842/12 de la Sala Primera, y C O N S I D E R A N D O I) Que en memorial glosado a fs. 72/74 la actora, por intermedio de apoderado, sustenta el recurso de apelación interpuesto a fs. 70 en contra de la Resolución de fs. 69, que le desestimara la cautelar peticionada.

Se agravia el apelante del fundamento que se brindara para rechazar la prohibición de innovar solicitada por su parte, en cuanto a que su admisión importaría un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, considerando que no se patentizaría ello toda vez que, a su criterio, el hecho de acoger la cautelar -que en el caso consistía en no alterar la situación de hecho existente, ordenándose a los demandados que permitan a los dependientes de la actora transitar libremente por ese camino hasta tanto se dicte sentencia- por cuanto asevera que ello no implica de manera alguna juzgar sobre la cuestión principal.

Se agravia asimismo de que se le negara la prohibición de innovar bajo el argumento que no se cumplió con el trámite de la mediación obligatoria, ya que precisamente la ley 7324 excluye a las medidas cautelares.

Sostiene el apelante que el juez de grado se equivocó al rechazar la cautelar y más aún en fijar una audiencia de conciliación previo a su despacho, provocando de esa manera que se aliente al demandado a alterar la situación de hecho existente, provocando un efecto contrario al que se buscaba con la medida cautelar, lo que podría dar lugar al corte del camino que su parte entiende es vecinal, siendo inconmensurables los perjuicios para la actora al no poder acceder a su fundo en forma normal.

Destaca el recurrente que se han acreditado los presupuestos de la medida cautelar.

II) Que a fs. 80 se ponen los autos a Despacho.

III) Que en el sub lite la actora en su libelo introductorio de instancia sostuvo que promueve Acción Declarativa de Certeza para que se declare que el camino de acceso al Catastro 19.826 (Finca Nuevo Horizonte) y que atraviesa el Catastro 17.624 de propiedad del demandado, es un camino vecinal y por ende tiene derecho a transitar libremente por el mismo.

En los fundamentos que brindara para sustentar la prohibición de innovar expresó que ella tenía por objeto asegurar el libre tránsito de su representada mientras se tramita la presente acción, peticionando que se le haga saber a la contraria que deberá permitir el libre tránsito al personal y contratista de la firma Estancia Tres Lagunas.

IV) Que, ante tales afirmaciones, no cabe desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas, pues en ciertas ocasiones -como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el "sub lite" en razón de que el recurrente pretendía reparar -mediante esa vía- un perjuicio que podría resultar inminente ante un nuevo corte.

Ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto, o, para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.

De no ser ello así, la medida cautelar de prohibición de innovar se convertiría en una mera apariencia jurídica sin sustento alguno real en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el valladar del eventual prejuzgamiento del tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable al peticionario.

El mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado.

V) Que efectuada las consideraciones que anteceden, se pasa a ponderar si lo peticionado reúne los presupuestos que condicionan la admisión de la cautelar pretendida.

Resulta necesario resaltar que la verosimilitud se vincula con los presupuestos de la relación jurídica y circunstancias fácticas determinantes del reclamo.

Respecto a este presupuesto, cuadra destacar que ello no impone al tribunal la obligación de efectuar un examen riguroso cual es el necesario para resolver el pleito, sino que basta que el derecho invocado tenga apariencia de verdadero, más aún, en el caso de nuestro ordenamiento adjetivo que acuerda a medidas de esta índole carácter provisional.

No es necesaria la plena prueba de la existencia del derecho sino su verosimilitud, entendida como la posibilidad de que ésta exista y no como una incontestable realidad que sólo se conocerá al agotarse el trámite del juicio respectivo (Sala I año 1989 fs. 267/269; 1993 fs. 159/161; 1994 fs. 647/649; 1996 fs. 260/261; 2000 fs. 242/243; 2007 fs. 20/23; 2009 fs. 319/320; 2011 fs. 425/426).

Con la prueba adjuntada en este etapa liminar del proceso, se encuentra el acta labrada por el Juez de Paz del lugar, donde se constata que es el único camino apto para transitar, relatando los vecinos que existe otro camino, pero que el mismo es intransitable por los arenales que existen.

Además, se ha acreditado que el establecimiento perteneciente a la actora se encuentra en plena producción, con lo cual se ha comprobado la apariencia o verosimilitud del derecho invocado con la acreditación sumaria del hecho fundantes de la pretensión accionada, siendo dable dejar establecido que lo aquí analizado y tomado en consideración es sólo la posibilidad de un derecho y no la prueba incontestable de su existencia, cuya situación de probabilidad se compensa respecto al destinatario de la medida precautoria con la exigencia de contracautela suficiente a cargo del beneficiario de aquélla" (LL-C-1985 -pág. 70- Fallos Sala I año 2001 fs. 119/120; 2003 fs. 68/69; 2009 fs. 319/320; 2010 fs. 852/855).

Tocante al peligro en la demora, sostiene Novellino ("Embargo y Desembargo" - pág. 34) que no debe prescindirse de este requisito al resolver, lo que no implica que siempre deba exigirse su acreditación por parte del actor. La ley permite presumirlo en ciertos casos dada la situación de las personas o la naturaleza de la acción.

El peligro en la demora -dice- es en realidad el presupuesto que da la razón de ser al instituto de las medidas cautelares.

En efecto, si éstas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe no se justifica el dictado de una medida cautelar (Novellino - ob. cit. pág. 35).

Según Martínez Botos ("Medidas Cautelares" - pág. 52; Fallos Sala I año 1996 fs. 398/402; 2010 fs. 852/855) este requisito está dado en el temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue y de no hacerlo en forma inmediata se corre el riesgo que, en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, ésta permanezca incumplida.

En algunos casos, la ley no impone la comprobación del peligro en la demora. Así se ha dicho que: "El peligro en la demora surge de la sola duración del proceso, la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia" (L.L. 1978 -D- pág. 825 - Fallos Sala I año 2001 fs. 540/541; 2002 fs. 753/755; 2007 fs. 548/551; 2009 fs. 343/345; 2010 fs. 852/855) Para probar el recaudo del peligro en la demora -necesario en toda medida cautelar- el recurrente llevó a cabo diligencias a fin de evidenciar que la contraria en una oportunidad cerró el paso por el camino que normalmente transitaba personal de su dependencia, y si bien en la actualidad el paso se encuentra abierto, existía la posibilidad de un nuevo corte, alegando el perjuicio que ello le irrogaría al encontrarse en plena explotación su establecimiento agrícola.

Al encontrarse reunidos los requisitos de la medida cautelar impetrada, corresponde acoger el recurso de apelación impetrado.

Es preciso tener en cuenta que uno de los caracteres de las medidas cautelares es su provisionalidad razón por la cual lo que aquí se resuelve no implica que no pueda ser modificado si, con posterioridad, la demandada esgrime alguna defensa a la que se considere con derecho, ya que la circunstancia de que las cautelares deban decretarse inaudita parte hace que luego se pueda revisar la decisión a la luz de las elementos de hecho y de derecho que se invoquen (conforme párrafo 2° del art. 202 del CPCC. Fallos Sala I año 2003 fs. 68/69).

VI) Que lo expuesto no significa emitir opinión sobre la procedencia o no de la acción principal, pues todo ello será objeto de examen en oportunidad de dictarse sentencia sobre el fondo de la cuestión, sino, simplemente, afirmar que el -fumus bonis iuris- se ajusta a las circunstancias de la causa.

Por ello, LA SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL RESUELVE I) HACER LUGAR al recurso de apelación, en su mérito, REVOCAR el interlocutorio de fs. 69, DECRETANDO medida cautelar de prohibición de innovar sobre la situación de hecho existente, haciendo saber a la demandada que deberá abstenerse de obstaculizar el libre tránsito del personal dependiente de la parte actora mientras se sustancia el presente juicio. Previo a efectivizar la medida deberá la actora prestar caución suficiente a satisfacción del juez de grado.

II) Manda se copie, registre, notifique y bajen los autos al Juzgado de origen a sus efectos.