Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2018-03-14


EXPEDIENTE N° 959: "N. N. C/ N. N. E N. N. - Incidente Alimentos Contra Abuelos Paternos - Copias para Elevar a Cámara".- PROT.: L. DE AUTOS - T° 1 - F° 47/52 - AÑO 2018.- SAN JUAN, 14 de marzo del año dos mil dieciocho.- VISTO: Para resolver en AUTOS Nº 27.118/06-2 (SALA IV Nº 959) caratulados: "N. N. C/ N. N. E N. N. - INCIDENTE DE ALIMENTOS CONTRA ABUELOS PATERNOS - COPIAS PARA ELEVAR A CÁMARA", el recurso de apelación deducido por el Sr. N.N. contra la resolución obrante a fs. sub 60/61 vta. dictada en fecha 24 de febrero de 2.016, por la Sra. juez titular del Segundo Juzgado de Menores. El recurso ha sido concedido sin efecto suspensivo mediante el decreto obrante a fs. sub 79.- Y CONSIDERANDO: Mediante el decisorio impugnado la juez a quo hizo lugar a la acción subsidiaria de alimentos incoada por la actora contra el abuelo paterno de su hija, Sr. N. N., fijando una cuota alimentaria subsidiaria provisoria del 15% de sus haberes.- Para resolver de este modo la juez de grado, tras reseñar los antecedentes de la incidencia, sostuvo que se encontraba acreditado el vínculo del abuelo con su nieta, sus ingresos ($ ....) y que el obligado principal - progenitor - no hace efectiva la cuota ofrecida y establecida, pese a las múltiples gestiones efectuadas por la alimentada. Circunstancias que justificaban establecer una cuota subsidiaria a cargo del abuelo paterno.

Contra el decisorio de mención el Sr. N. N. deduce y funda recurso de apelación a fs. sub 76/78, concedido a fs. sub 79 y replicado por la alimentada a fs. sub 90/91 vta.- Bajo el primer agravio el apelante expresa que considera injusto tener que asumir una obligación alimentaria a cargo del padre biológico de sus nietos, manifestando al respecto que el progenitor se compromete a abonar una suma fija de $ ---- y el pago de cuotas atrasadas.

En el segundo y tercer agravio el apelante cuestiona que el juez a quo no haya tenido en cuenta que ya posee otra demanda de alimentos por sus dos hijos, dispuesta en autos n° 37.751/15 caratulados: " N. N. c/ N. N. s/ alimentos", padeciendo uno de ellos una discapacidad permanente. Relata que posee un solo empleo de chofer de camiones y que debe asumir el pago de alquiler de vivienda ($ ----) con más los gastos de servicios, vestimenta y alimentación.

Bajo el cuarto agravio expresa que no se puede imponer al abuelo una obligación subsidiaria cuando el obligado principal ofrece cumplirla, ello conforme lo establece la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación que legisla sobre la materia (arts. 638, 646, 658 y 659).- En el quinto agravio el apelante insiste en que la obligación alimentaria recae primordialmente sobre los progenitores y que en este caso su hijo formaliza ofrecimiento concreto de alimentos conforme y para el caso que el Tribunal no acepte tal propuesta, solicita en forma subsidiaria la reducción de su obligación alimentaria al 10% de la cuota fijada en autos en función de la prueba que ofrece y acompaña.- A fs. sub 90/91 la parte apelada contesta traslado solicitando la deserción del recurso y en su defecto la confirmación del fallo apelado en función de lo que allí expone.- A fs. sub 96/97 obra dictum del Ministerio Tutelar quien, en función del interés superior del niño, aconseja la confirmación del fallo apelado.- A fs. sub 119 obra certificación de adjudicación de autos a estudio.- 1.- Consideraciones preliminares a) Previo a ingresar al tratamiento de la cuestión sometida a estudio de este Tribunal corresponde tratar el pedido de deserción del recurso peticionado a fs. sub 90/91 vta. por la parte actora apelada. Al respecto diremos que nuestra ley ritual en su actual redacción prevé la sanción requerida -deserción del recurso- sólo en el caso de que el apelante no presentare el memorial; frente a tal situación el juez de primera instancia debe declarar desierto el recurso (art. 253 4° párr. del C.P.C.). La facultad de declarar desierto el recurso, que sí preveía el art. 266 de la derogada Ley de Procedimientos Nº3738 -cuando los agravios no eran expresados en la forma indicada en el art. 265- ha sido eliminada en el actual Código de Procedimientos. En virtud de lo expresado el recurso concedido a fs. sub 79 no puede declararse desierto -como pretende la actora- porque el apelante fundamentó su apelación mediante la presentación obrante a fs. sub 76/78. Por los motivos expuestos corresponde desestimar el pedido de deserción del recurso instado por la actora, debiendo este Tribunal abordar el tratamiento de la apelación promovida por el Sr. N. N.- 1.b) Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior advertimos de la simple lectura de la fundamentación obrante a fs. sub 76/78 que la misma no cumple con las exigencias contenidas por el artículo 253 del C.P.C., en cuanto que: La expresión de agravios deberá contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.- No bastará remitirse a presentaciones anteriores, y no es agravio las afirmaciones de carácter general, la mera disconformidad con la sentencia, ni la enunciación de planteos y afirmaciones ya realizadas antes de la sentencia". (Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial y Minería de San Juan, Sala III AUTOS Nº 56115 DEL 5º JUZ. CIVIL (SALA III 8052) "AGUERO JUAN CARLOS C/BASUALDO MUÑOZ CARMEN - EJECUCIÓN PRENDARIA" PROT. DE SENTENCIA Tº I Fº 92/93 AÑO 2006; (PROT. DE SENT. Tº II Fº 399/404 AÑO 2001).

De igual modo esta Cámara ha sostenido que: "La expresión de agravios no es vía pertinente para introducir planteamientos o defensas que debieron deducirse en el correspondiente estadio procesal." (Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial y Minería de San Juan, Sala III, AUTOS Nº 51019 DEL 9º JUZ. CIVIL (SALA III 6300) "O.S.S.E. C/ACEITERA SAN JUAN - EJECUTIVO". PROT. DE SENT. Tº I Fº 114 AÑO 2002 (Prot. de Sent. Tº I, Fº 160/162, Año 1994 y otros).- Formulamos esta observación al advertir que las cuestiones propuestas por el apelante resultan impertinentes ya que por esta vía impugnaticia introduce planteos tales como que el obligado principal al pago de los alimentos hoy se aviene a cumplir con su obligación parental, como que también propone en carácter de agravio, la cita y explicación de normas del Código Civil referidas a la obligación alimentaria de los progenitores, sin refutar seriamente el fundamento por el que se le impuso la obligación alimentaria subsidiaria. No obstante ello y en resguardo de su derecho de defensa procederemos a abordar aquellas cuestiones que, en cierto modo, importan algún disenso con lo resuelto en autos.- 2.- Tratamiento de los agravios.

Inicialmente diremos que el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994 en su artículo 668 establece: "Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado".- En la cuestión atinente a la responsabilidad alimentaria de los abuelos el Dr. Ricardo Lorenzetti nos enseña que: "El Código adopta la postura intermedia o de subsidariedad relativa, en la cual se comparte que no es lo mismo ser padre que ser abuelo, que, por ende, la obligación alimentaria de los abuelos ingresa a escena ante el incumplimiento del principal obligado, pero no por ello la efectiva satisfacción de la cuota alimentaria deba serlo en un nuevo proceso que retrase, en definitiva, el cumplimiento de una obligación que involucra de manera directa un derecho humano como lo es el alimentario. De este modo, el Código admite que existe una subsidariedad de fondo, debiéndose demostrar al menos verosímilmente que el principal obligado no cumple con el deber que tiene a su cargo." (Código Civil y Comercial de la Nación comentado; T°IV; Pag. 443 - Ed Rubinzal Culzoni).- En relación a la subsidiaridad de los alimentos a cargo de los abuelos esta Cámara ha sostenido que: "Ahora bien, ante la variación de criterios doctrinarios y jurisprudenciales sobre este tema, coincidimos con la postura armonizadora de Belluscio mediante la cual si bien es conteste con el carácter subsidiario de la obligación que incumbe a los abuelos, a tenor de lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño, cuando los beneficiarios son menores de edad la subsidariedad debe estar desprovista de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación. Entonces, no cabe exigir que se agoten una serie de actos procesales, si las propias circunstancias del caso demuestran que serían inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa que lleven a la convicción del juez de que no existe otro remedio que hacer efectiva la obligación alimentaria que atañe a los abuelos. Compartimos esta opinión, pues, sin desconocer lo establecido en el art. 267 del Código Civil, también hace lugar a lo normado en la Convención sobre Derechos del Niño. Es que si bien el inc. 2° del art. 27 de la Convención estipula que a los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad de proporcionar -dentro de sus posibilidades económicas- las condiciones de vida que se reputen como necesarias para el desarrollo del niño, ello no se contrapone con la subsidariedad de la obligación alimentaria de los abuelos prevista en nuestro Código Civil. Pero se deben evitar formalidades exacerbadas que hagan que tal obligación se diluya o que, al menos, no se cumpla con la urgencia que las necesidades alimentarias requieren, sobre todo cuando de menores de edad se trata" (Belluscio Claudio, "Prestación Alimentaria - Régimen Jurídico - Aspectos Legales, jurisprudenciales, doctrinales y prácticos" -Ed. Universidad 2006, págs. 452/455)." (Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial y Mineria de San Juan, Sala I, AUTOS Nº20.835 (28.521/08-1 - 2° JUZG. DE MENORES) "P. I. M. C/ V. E. V.- TENENCIA"; L. DE A. T°177, F°191/197; Sentencia del 19 de Mayo del año dos mil once).- Bajo estos postulados habremos de analizar los agravios propuestos por el recurrente quien esencialmente cuestiona la imposición de alimentos a su cargo sin que se haya considerado su particular situación personal en cuanto debe afrontar el pago de una cuota alimentaria por hijos propios y demás gastos personales que invoca.- En relación a la verosimilitud del derecho para establecer en forma cautelar alimentos provisorios a cargo del abuelo paterno, diremos que la misma surge en forma indubitada del texto de la resolución de fs sub. 60/61vta al expresar que de las constancias obrantes en los autos principales surge en forma indubitada que el progenitor no cumple con el pago de la cuota ofrecida y establecida; como que la actora infructuosamente ha efectuado numerosas gestiones tendientes a que el progenitor honre su obligación parental, es mas, esta circunstancia es reconocida por el propio apelante, quien por esta vía afirma que su hijo ofrece pagar una cuota de $ ---- y los alimentos atrasados que le fueran reclamados.

"Los incumplimientos en que incurriere el padre respecto a la obligación alimentaria a su cargo, torna "prima facie" viable el funcionamiento de la garantía subsidiaria que estatuye el art. 367 del Código Civil a cargo de los abuelos.-" (27 de Agosto de 1990 Id SAIJ: SU C0006331; FALLOS A LOS QUE APLICA Z. DE P.G., M.C. c/ G.P., M. s/ COPARTICIPACION CUOTA ALIMENTARIA INTERLOCUTORIO. CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, 27/8/1990.).- En función de lo expuesto no resulta atendible el agravio referente a la determinación provisoria de alimentos a cargo del apelante, como que tampoco habilita a excluir su responsabilidad subsidiaria la circunstancia atinente a que deba sufragar alimentos por sus hijos y demás gastos que denuncia, habida cuenta que ante el incumplimiento alimentario, por parte del obligado principal y la acreditación del vínculo con los abuelos, queda expedita la acción subsidiaria contra éstos; acción que incluso, tal como se señalara, puede ser instada conjuntamente con la demanda de alimentos que se promueva contra el progenitor.

"Corresponde hacer lugar a la demanda sumarísima de alimentos interpuesta por la madre en representación de sus hijos menores de edad contra el progenitor y en subsidio contra del abuelo paterno, pues la demandante acreditó de manera suficiente su legitimación para obrar y que en función de la minoridad de los titulares del derecho no caben dudas que la pretensión ejercitada debe prosperar en razón de ser una obligación emergente de la responsabilidad parental, la de proveer a los hijos de todos los medios necesarios para su subsistencia, debiendo entenderse ello en el sentido amplio que prevé el Art. 659 del CCCN, remarcando, a su vez, que en caso de acreditarse el incumplimiento del mismo, teniendo en cuenta lo que establece el Art. 668 del CCC y considerando el interés superior de los menores, debe procederse al embargo del 35% de los haberes que percibe el abuelo paterno, en su calidad de jubilado, a favor de sus nietos." (24 de Mayo de 2016 Id SAIJ: SUW0002679 ; FALLOS A LOS QUE APLICA C.,N.F. c/ Z.,T.M. y Z.,S. s/ Alimentos SENTENCIA. TRIBUNAL DE FAMILIA , 24/5/2016.).- De igual modo diremos que la existencia de hijos menores a cargo del abuelo no empece a la fijación de alimentos provisorios en favor de sus nietos, en cuanto que dicha pretensión reconoce su ratio en la minoridad de los alimentados, que es reconocida y protegida por instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, como es la Convención sobre los Derechos del Niño -reafirmada por la Ley N°26.061. Tal criterio descarta la posibilidad de dejar sin efecto los alimentos a cargo del abuelo aduciendo que éste cuenta con hijos menores a su cargo, pues la cuestión que debe analizar este Tribunal versa sobre el derecho alimentario de los nietos y no otro.- En cuanto al agravio referido al porcentaje fijado en autos (15% de los haberes), diremos que el mismo se ajusta al quantum sugerido a fs. sub 56/57 por el Ministerio Tutelar. Asimismo cabe señalar que teniendo en consideración que los beneficiarios de los alimentos son dos niños, la cuota fijada resulta adecuada. "Corresponde descontar el quince por ciento de la jubilación a un abuelo paterno en concepto de cuota alimentaria complementaria para sus nietos puesto que, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 537 del Código Civil y Comercial, los ascendientes y descendientes se deben alimentos, estando obligados los más próximos en grado, y en cualquier supuesto, los que estén en mejores condiciones de proporcionarlos; y si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados en partes iguales pero el juez puede fijar cuotas diferentes según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado. El Código adopta una postura de subsidariedad relativa, por la que si bien no es lo mismo ser padre que ser abuelo, en tanto la obligación alimentaria de este último ingresa a escena ante el incumplimiento del principal obligado, no puede retrasarse la efectiva percepción de la cuota de las personas menores de edad en pleno desarrollo madurativo, e igual criterio se aplica de resultar insuficiente el aporte que realiza el padre." ( Id SAIJ: SUC0410446 G. M., M. P. y otros c/ A., J. O. y otro s/ Alimentos 5 de Octubre de 2017).

Demás esta decir que recayendo la responsabilidad principal sobre el progenitor, ante la eventualidad que este último asuma en debida forma el rol parental que le corresponde, abonando los alimentos fijados a su cargo, inmediatamente permitiría que el abuelo requiriese el cese de la cuota fijada en autos.- En función de los argumentos expuestos se impone el rechazo de la apelación deducida por el Sr. N. N. a fs. sub 76/78.- 3.- COSTAS Y HONORARIOS. Teniendo en consideración la forma en que ha sido resuelta esta apelación y por aplicación del principio objetivo de la derrota (arts. 66 y 67 del C.P.C.) las costas en esta instancia se imponen a cargo del apelante. Asimismo y conforme lo establecido por los artículos 21 y 47 de la ley Nº56 -O corresponde regular los honorarios profesionales de los abogados intervinientes en representación de ambas partes por su labor en esta apelación, en el 30% de los emolumentos que oportunamente le sean fijados por su intervención en primera instancia.

La presente resolución se emite con dos firmas en virtud de lo dispuesto por el artículo 257 del C.P.C.. -	Por ello, SE RESUELVE:

I) Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte incidentada, Sr. N. N., contra la sentencia obrante a fs. sub 60/61 vta. por los motivos expuestos en los considerandos.- II) Imponer las costas a cargo del apelante vencido (art. 67 C.P.C.) III) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en representación de ambas partes por su labor en este recurso, en el 30% de los emolumentos que oportunamente le sean fijados por su intervención en primera instancia.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.-