Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2006-07-31


Salta, treinta y uno de Julio de 2006 Y VISTOS: Estos autos caratulados: ?Sucesores de Yeisel Katz S.H. c/ Provincia de Salta s/ Ordinario? ? Expte. N° 071.804/03 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 5° Nominación ? Expte. de Sala N° CAM 149.163/06 y CONSIDERANDO I) Que en contra de la sentencia definitiva dictada a fs.273/281 apela la demandada a fs.284.

A fs.300 expresa agravios el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Salta. En primer lugar relata los antecedentes del caso y se refiere a la sentencia impugnada.

Como primer agravio sostiene que se operó la prescripción porque la demanda se promovió el 6 de Diciembre de 2002, luego de vencido el plazo de dos años, previsto en el art.4037 C.C. en materia de responsabilidad extracontractual.

Expresa que los hechos ocurrieron el día 10 de Noviembre de 2000 siendo la demanda extemporánea; que el Juez considera que el plazo se interrumpió o suspendió por la promoción del reclamo administrativo previo formulado el 14 de Diciembre de 2000, conclusión que el recurrente considera errónea porque sobre la interrupción de la prescripción la Corte Suprema de Justicia ha dicho que las actuaciones administrativas no son aptas para interrumpir el plazo de la prescripción establecido en la ley de fondo.

En cuanto a la suspensión del plazo sostiene que tal posibilidad podría plantearse sólo respecto del proceso administrativo federal en el cual no se suscitan conflictos de jerarquía entre las distintas normas por emanar ambas del Congreso de la Nación pero no así en este supuesto por cuanto una ley provincial -ley 5018- no podría establecer modificaciones al Código Civil en materia de prescripción.

Cita fallos de la CSJN sobre la improcedencia de la suspensión por trámites administrativos previos, basándose el Juez -dice- en una jurisprudencia inaplicable al caso. Agrega que el reclamo administrativo fue rechazado el 1°/11/02 por lo que, a partir de ese momento no podía el actor ignorar que solamente disponía de la vía judicial debiendo haber interpuesto la demanda dentro de los nueve días si su obrar hubiera sido diligente.

Como segundo agravio se refiere a la legitimación pasiva de la Provincia de Salta, que fuera desestimada por el Juez en grado, aduciendo que aún cuando los actores pudieran reclamar la reparación civil en la causa penal en contra de los delincuentes y piqueteros, procesados por los hechos de violencia, ello no desplazaría la responsabilidad del Estado si fuese comprobada no sólo la negligencia u omisión de la Policía sino su relación de causalidad adecuada con la consecuencia dañosa.

Que de ese modo la sentencia reconoce que, en el caso, no hay coincidencia entre la persona del demandado (Provincia de Salta) y el sujeto pasivo sustancial de la relación jurídica (autores de los daños) quienes serían los habilitados especialmente por la ley para contradecir lo sostenido por la actora pero, sin embargo, no descarta la legitimación pasiva de la Provincia supeditándola a la existencia de una omisión culpable del deber de seguridad y su relación causal con los hechos denunciados.

Añade que en la demanda se describen una sucesión de hechos delictivos que habrían causado los daños patrimoniales alegados como robos, hurto, violación de domicilio y que los sujetos activos se encuentran identificados por los actores.

Que conociendo la identidad de los delicuentes les cabe presentarse en calidad de actores civiles en sede penal o iniciar las acciones civiles por reparación de daños contra los autores del ilícito y no en contra de un tercero con quien no existe comunidad de controversia. Expresa que su parte ha citado jurisprudencia que no fue rebatida ni tenida en cuenta por el Juez tornando en arbitrario el pronunciamiento.

En tercer lugar se agravia por la responsabilidad extracontractual del Estado haciendo mención, en forma expresa, a una situación imprevisible configuradora del caso fortuito o fuerza mayor.

Manifiesta que, según el Juez, la Provincia debió prever que sucederían los hechos del 10 de Noviembre de 2000, ya que el magistrado alude a los piquetes que habían tenido lugar con anterioridad en la ruta nacional 34 y los ?cortes? producidos en Mosconi ?el día anterior?, afirmación que se encuentra controvertida por la prueba producida en el proceso.

Sostiene que está acreditado que no existían elementos de juicio para saber la amplitud del peligro que se cernía sobre la zona ya que piquetes y cortes de ruta se habían producido con anterioridad (y con posterioridad) sin que tales episodios fuesen seguidos de asaltos y saqueos de la ciudad. Que nada hacía prever que los acontecimientos alcanzaran extraordinarias proporciones a punto de convertirse en sedición.

Cita el diario El Tribuno de fecha 11 de Noviembre de 2000 sobre el robo de armas de la Comisaría y del Depósito de Secuestros y Archivo Judicial, armas que fueron utilizadas durante los saqueos como elementos de intimidación. Que ello desautoriza por falso lo dicho por el Juez en el sentido de que las fuerzas del orden estaban escondidas, prescindiendo del análisis de la crónica periodística.

Agrega que tampoco tuvo en cuenta que por las características violentas de los hechos no era posible, con la reducida capacidad operativa de las fuerzas policiales, reducir bandas armadas y grupos organizados de delincuentes para evitar los saqueos, lo que configura el caso fortuito o fuerza mayor (arts.513 y 514 C.C.) que exime de responsabilidad al Estado, si se tiene en cuenta también que la Unidad Regional N°4 de Tartagal fue incendiada y copada por los delincuentes quienes tomaron de rehenes a nueve policías.

Expresa que el nivel inusitado de violencia y vandalismo, así como el carácter imprevisible con que se desataron los hechos, es afirmado por testigos, como el Juez Federal N°1 de la Provincia de Salta, Dr. Abel Cornejo, quien subsume los hechos como ?conmoción interior?; las declaraciones del ex Secretario de Seguridad de la Provincia, Dr. Daniel Nallar, en el sentido de que los hechos habían excedido cualquier previsión normal; el testigo Nazar que se refiere a la imposibilidad de prever lo que sucedió.

Pone de resalto que la Suprema Corte de la Nación ha sostenido que la obligación del servicio de policía de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuada a las circunstancias de tiempo y de lugar.

Añade que el Juez no ha tratado la defensa relativa a la configuración del caso fortuito o fuerza mayor a pesar del cúmulo probatorio que niega la afirmación dogmática sobre el carácter presuntamente previsible o evitable de los hechos.

Afirma el recurrente que los daños causados por particulares que revisten el carácter de imprevisibles y que, por consiguiente, exceden las posibilidades normales de control, no generan responsabilidad del Estado por configurarse un caso de fuerza mayor que trae aparejada la inexistencia del nexo causal entre la conducta y la violación del derecho ajeno.

Cita fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los Tribunales Nacionales así como de la Corte Internacional de Justicia, precedentes que imponían al Juez ?dice- el debido tratamiento por aplicación del principio de congruencia y del derecho de defensa en juicio.

Al hacer referencia a la inacción de las fuerzas nacionales manifiesta que, en el plano jurisdiccional, a la Policía de la Provincia le correspondía la función preventiva y de seguridad en la ciudad de Tartagal.

Sin embargo ?afirma- la magnitud de la situación que se había iniciado en la ruta 34 el día anterior llevó a que Gendarmería Nacional interviniese en los sucesos en la tarde del 10 de Noviembre de 2000, estando alistados los efectivos desde las 9 de la mañana y a la expectativa, actitud que se mantuvo a pesar de que las fuerzas provinciales habían sido rebasadas, circunstancia que, en los hechos hizo posible los saqueos, circunstancia que tampoco fue valorada por el Juez en grado, a pesar de que surge de la declaración del Juez Federal.

Sobre el Comité de Crisis de acuerdo a la Ley de Seguridad Interior N° 24.059 expresa que a pesar de lo imprevisible de los hechos el Gobierno de la Provincia de Salta actuó con celeridad y diligencia porque el mismo día de los hechos constituyó el Comité de Crisis para evaluar las medidas de seguridad adecuadas y solicitó al Gobierno Nacional el envío de las fuerzas nacionales de seguridad para asegurar la paz, el orden y el derecho de los ciudadanos, contexto en el cual debe evaluarse la intervención de Gendarmería Nacional.

Bajo el título de Ausencia de relación de causalidad adecuada refiere que el Juez da por sentada la causalidad sobre la base de creer en la previsibilidad de los hechos y la ?falta de servicio? imputable al Estado Provincial lo que no admiten las circunstancias comprobadas de la causa.

Agrega que la responsabilidad por omisión presupone el incumplimiento de una obligación legal expresa o implícita (art.1074 C.C.) y no de un deber genérico o difuso como fue interpretado por el a-quo.

Que la causalidad debe ser directa, única, inmediata, exclusiva, efectiva y posible conforme las reglas en la materia (art.901 C.C.) que no fue valorado por el Juez en grado.

Que la omisión antijurídica no se encuentra configurada en la generación de los daños reclamados sino, como surge de las constancias del expediente penal, y en particular de la denuncia efectuada por el Sr. Luis Katz fueron los actos de vandalismo y violencia perpetrados por los manifestantes, a quienes individualizó desde el primer momento, dando nombres y direcciones.

En segundo lugar dice que no existe causalidad adecuada entre la omisión aducida y el daño invocado en los términos del art.1074 C.C. porque si bien el Estado tiene a su cargo el deber de ejercer la policía de seguridad sobre las personas y bienes ello no implica asegurar a los habitantes la ausencia de delitos, como una obligación de resultado.

Señala asimismo que la sentencia tampoco consideró el argumento invocado como defensa -al contestar la demanda- de que un enfrentamiento entre las fuerzas de seguridad y las hordas de manifestantes hubiera concluído en un inevitable derramamiento de sangre si el Estado hubiera otorgado prioridad a la preservación de los bienes de los comerciantes de Tartagal, reprimiendo a los manifestantes. Que el Juez no valora la medida en que el empleo de la fuerza pública hubiera impactado en la población civil.

Se agravia el recurrente sobre el monto de la condena calificando de arbitraria a la sentencia por asentarse en constancias que no han observado el debido procedimiento para su producción en lo que concierne al daño material y, en cuanto al lucro cesante y a las pérdidas financieras, omite aplicar las normas de derecho público local que prohíben tal resarcimiento.

Corrido traslado comparece la actora a fs.320 pidiendo se declare desierto el recurso por no satisfacer las exigencias de la ley al no contener una crítica concreta y razonada del fallo habiendo reiterado los argumentos expuestos en la contestación de demanda.

Subsiariamente contesta el traslado del memorial y refiriéndose a la descalificación por el recurrente del valor interruptivo de la prescripción manifiesta que el reclamo administrativo previo ha sido reconocido por la Cámara de Apelaciones local en numerosos fallos con tal carácter cuando el reclamo administrativo previo es indispensable para que quede expedita la vía judicial.

De modo que, cuando las leyes imponen las gestiones administrativas como un imperativo para poder entablar la demanda debe reconocérseles efecto interruptivo de la prescripción, conforme lo establece la Ley 5018 en su art.1°, sosteniendo que la jurisprudencia citada por la contraria ha quedado ampliamente superada a partir del año 1959 a la fecha.

En lo que concierne a la suspensión de la prescripción dice que el apelante se basa en la posibilidad de ello sólo en el caso del proceso administrativo federal por el principio de jerarquía de las leyes.

Alega que la doctrina no es unánime y que se impone que la postura de tener que iniciar la demanda aunque sepa que va a ser desestimada por improcedente choca con un principio de estricta justicia ya que el Estado no puede imponer gestiones administrativas previas forzosas y luego negarles carácter interruptivo de la prescripción. Pone de resalto las actuaciones administrativas realizadas y el amparo interpuesto para obtener el pronunciamiento de la Administración, con efectos también interruptivos de la prescripción.

Al referirse al segundo agravio ?legitimación pasiva de la Provincia de Salta? deja expresado que, aún cuando la actora haya identificado y denunciado a algunos piqueteros en la causa penal, ello no desplaza la responsabilidad del Estado si fuese comprobada no sólo la negligencia u omisión de la Policía sino su relación de causalidad adecuada con la consecuencia dañosa, como lo afirmara el Juez en grado.

Sostiene que son distintos los orígenes de las responsabilidades que les caben a quienes saquearon los locales comerciales de quienes, con su deliberada omisión de vigilancia y seguridad, permitieron que el hecho se consumara. Agrega que lo que se reclama a la Provincia no es un obrar sino su abstención de obrar que permitió que otros causaran daños.

Que el recurrente ignora la prueba ofrecida por su parte a fs.157 (no desconocida) en la que el Sr. Gobernador reconoce la necesidad de recompensar los actos de vandalismo ocurridos, habiendo pagado a los demás damnificados, tal como se denunció a fs.26/27 vta., resultando temerario desconocer la responsabilidad y legitimación que le cabe a la Provincia conforme a la conducta adoptada por ella misma.

En cuanto a la situación imprevisible configuradora del caso fortuito o la fuerza mayor expresa que los argumentos son falaces ya que los informes de fs.162, 166 y 176 dan cuenta que tanto en el Regimiento de Infantería de Monte 28 como en Gendarmería Nacional y Policía de la Provincia ingresaron, días antes del hecho, una cantidad cercana a mil efectivos.

También destaca que el propio día de los hechos se encontraban la Secretaria General de la Gobernación, el Juez Federal de Salta, el responsable de la SIDE, el Secretario de Seguridad de la Provincia y el Jefe de Policía de la Provincia por lo que no se explica por qué se impidió que un número tan importante de efectivos de seguridad no pudieran proveer de una defensa eficaz a Tartagal.

Transcribe parte de la declaración del Dr. Abel Cornejo de fs.169/171 sobre el acuartelamiento de la policía por haberse sublevado a su jefe; también se refiere a la actitud adoptada por el Secretario de Seguridad y el Jefe de Policía quienes se volvieron a la capital y dejaron librada a la ciudad a su suerte.

Sobre la imprevisibilidad sostiene que no resulta aplicable la cita jurisprudencial realizada por el recurrente porque en el caso se reconoció que la Provincia de Santa Fé había adoptado todos los recaudos para evitar excesos, mientras que en este caso la Policía se encontraba autoacuartelada por disconformidad con las órdenes impartidas por su Jefe, según las declaraciones del Juez Federal Dr. Cornejo, omisión entonces que es pleno fundamento para la negligencia imputada por el Juez.

Que nadie desmintió que la sola presencia de Gendarmería Nacional bastó para disolver la manifestación lo que demuestra que la actuación de la fuerza policial podría haber evitado que el hecho sucediera o que previsto hubiera podido evitarse (art.514 C.C.).

Agrega que el saqueo no puede considerarse imprevisto porque de acuerdo a las circunstancias de personas, tiempo y lugar se habían vivido días previos de máxima tensión al extremo que se previó el acantonamiento de efectivos de seguridad en el lugar.

Además, resalta que los hechos ocurridos en Mosconi podían hacer prever la posibilidad de que los manifestantes se trasladaran a Tartagal pero que la Policía en lugar de brindar protección se desplazó hasta el predio del ejército, dejando la ciudad en manos de los manifestantes, resultando imputable a la Provincia el incumplimiento del deber de seguridad.

Sobre el Comité de Crisis sostiene que la reacción fue tardía ya que los hechos de violencia y saqueo se habían consumado lo que es una prueba de la falta de diligencia y prevención.

Acerca de la ausencia de relación de causalidad adecuada manifiesta que el hecho de no acudir la Policía en auxilio de las personas por encontrarse las tropas autoacuarteladas o por haber recibido la orden de no actuar frente a la violencia desatada, constituye una omisión antijurídica toda vez que esa conducta omisiva no condice con los fines para los cuales fue creada la institución, que es la prevención y el resguardo del orden.

Añade que lo que la Resolución 1602/99 del Ministerio del Interior prevé es el no uso de armas de fuego o el empleo de la fuerza pero no hace referencia a elementos de disuación como gases, balas de goma, etc.

Respecto del agravio sobre el monto de la condena expresa que fue cuestionado violando una vez más la doctrina de los propios actos al referirse al informe de la Sindicatura General de la Provincia, restándose autoridad a sí misma.

Que los agravios son meras enunciaciones porque no se dice cómo debió calcularse, ni las normas que considera violadas cuando la existencia del daño surge del informe emanado del órgano estatal por lo que no puede desconocer su validez.

Acerca del lucro cesante y las pérdidas financieras concluye que se equivoca el recurrente por cuanto el Juez dejó establecido que en el presente sólo se determina la condena resultando suficientes las pruebas aportadas y que, en la ejecución de sentencia o en su cumplimiento, se especificará de ser necesario el monto o aspecto cuantitativo de la indemnización.

Que debe rechazarse el agravio basado en la actividad ?lícita? del Estado porque la omisión de autos fue ilícita al contrariar el ordenamiento jurídico por incumplimiento irregular del servicio. Pone de resalto, por último, la discriminación, desigualdad y arbitrariedad en el trato a los derechos de su poderdante al haberse indemnizado a los otros damnificados.

A fs.336 se llaman Autos para Sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida.

II) Cabe, en primer lugar analizar las defensas de prescripción y de falta de legitimación pasiva interpuestas por la Provincia de Salta.

Conforme Cazeaux-Trigo Represas (Compendio de Derecho de las Obligaciones- T.2-pág.438): No resulta admisible negar efecto interruptivo a las gestiones administrativas cuando las mismas han sido establecidas por el propio Estado como un trámite que necesariamente debe preceder a la demanda judicial, según lo sostiene buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia y lo ha admitido incluso la propia Corte de Justicia de la Nación, cuando existe algún texto legal expreso que le asigna tal efecto?.

Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que: ?Para los efectos de la interrupción de la prescripción el concepto de demanda debe ser amplio, incluyéndose en dicho concepto a todo acto judicial -y ciertos actos extrajudiciales como la reclamación administrativa- que sean indicativos de la debida diligencia del acreedor y de su voluntad de interrumpir el curso del término prescriptivo, quedando librado a la prudencia y mesura de los jueces establecer en cada caso si se ha operado o no el efecto interruptivo? (ED-91-791).

Igualmente se ha dicho que: ?Es notoriamente incongruente sostener que es necesario interrumpir una prescripción y simultáneamente se diga no hallarse en condiciones sustanciales para incoarla, porque de ser verdad lo primero, lo sería justamente por la inacción en la carga de demandar; y de ser atinado lo segundo, no acaecería la prescripción porque ésta sólo tiene curso cuando existe posibilidad jurídica de accionar? (ED 92-109).

Por otra parte, para el supuesto de entender que no se opera el presupuesto de la interrupción de la prescripción sino la suspensión de la misma el artículo 3986 del Código Civil -en su segundo párrafo- establece que: ?La prescripción liberatoria se suspende por una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica.

Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción (texto según ley 17.711 y corregido por la ley 17.940). Borda ha señalado que este artículo ha introducido un nuevo medio de evitar que se cumpla la prescripción que antes requería la demanda judicial.

La ley 17.711 disponía que la prescripción se interrumpía por este medio, lo que a decir de este autor era erróneo, pues el efecto de la interrupción es anular el tiempo ya transcurrido, de tal modo que para que la acción prescriba debe volver a transcurrir todo el término de la ley.

Aquí no ocurre eso, desde que la interpelación sólo tiene por efecto suspender la prescripción por un año o el término menor que pudiere corresponder a la acción (autor citado-La reforma del Código Civil: Prescripción- ED 29?743).

Acerca del requisito del reclamo administrativo previo esta Sala ha establecido que el art. 5° de la Constitución Provincial, en su texto del año 1986, que se repite en la reforma de 1998, establece en su segundo párrafo la justiciabilidad del Estado Provincial, sin necesidad de autorización previa en los términos de las leyes pertinentes.

A su vez la Cláusula Transitoria Cuarta expresa que: ?Es condición de admisibilidad de la demanda o acción la previa denegación, expresa o tácita, por parte de la autoridad administrativa de la pretensión, salvo cuando sea demandada la Provincia o sus entidades autárquicas como personas de derecho privado?.

Al interpretar estas disposiciones constitucionales la Excma. Corte de Justicia de Salta expresó que: ?A pesar de la adjetivación de ?transitoria? de la disposición Cuarta de la Constitución Provincial el precepto establece un principio general de inexcusable consideración como pauta interpretativa del art. 5° de la misma Constitución? (C.J.S. T.43 - fs.395/397).

Asimismo la ley 5018 -modificada por ley 5095- prescribe la obligatoriedad del reclamo administrativo previo de modo que, mal puede la demora de la propia administración para resolver el reclamo tener la virtualidad de operar la prescripción de la acción correspondiente en sede judicial porque no resulta admisible que la demora en un trámite de carácter obligatorio y que funciona en favor del Estado produzca, de por sí, la pérdida de los derechos de los administrados.

O sea que el reclamo administrativo previo efectuado por la actora mediante Expte. Administrativo N°001-0079625 (iniciado el día 14/12/00) así como el conexo N°199-20274 y el Amparo interpuesto por mora de la administración (Expte. N°057225/02 tramitado ante el Juzgado en lo Civil y Comercial de 12° Nominación) en los que fuera rechazada la pretensión con fecha 25/10/02, ya sea que se consideren con efectos interruptivos de la prescripción, han tenido la virtualidad de impedir que corriera el plazo de la prescripción o bien que, por tratarse de la constitución en mora del deudor, por lo menos por un año estuvo suspendido el plazo de prescripción y, en consecuencia, la acción iniciada en el año 2002 está interpuesta dentro del plazo legal, sin que pueda invocarse a su respecto la prescripción. En este punto, en consecuencia, la sentencia debe confirmarse.

En lo que concierne a la falta de legitimación invocada por la Provincia de Salta en mérito a que la actora habría identificado a ciertas personas que llevaron a cabo los saqueos y destrozos (cuyos presuntos nombres y domicilios pusiera oportunamente en conocimiento del juez en lo penal actuante) cabe señalar que esa circunstancia no exime de responsabilidad a la Provincia de Salta porque tales hechos se han suscitado al no haber cumplido (omisión imputable a ella) con su obligación primordial de asegurar, a través de las fuerzas policiales, el orden, la seguridad de las personas y de los bienes y la paz social.

La infracción de un deber jurídico establecido en una norma o regla de derecho comporta la violación del ordenamiento jurídico que configura el substratum del hecho ilícito y constituye el elemento material u objetivo imprescindible para que nazca la responsabilidad civil extracontractual.

Por ello nuestro Código establece en el art.1066 que: ?Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto se le podrá aplicar pena o sanción de este código si no hubiere una disposición de la ley que la hubiere impuesto?.

Señalan Cazeaux-Trigo Represas (ob.cit-T.2?pág.649) que la infracción de un deber jurídico no sólo existe en aquellos supuestos sino también siempre que se ejecute un hecho que, por culpa o negligencia de su autor, ocasione un daño a otro, en cuyo caso la obligación de reparar emergente ?es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil? (art.1109 C.C.).

En todos estos supuestos de infracción culposa, el deber jurídico preexistente violado -dicen los autores citados- podría sintetizarse en la fórmula acuñada por Ulpiano: ?no dañar a los demás?, o sea, un deber de conducirse en la vida en sociedad, con la debida prudencia y diligencia, de forma tal que el comportamiento de cada uno no provoque perjuicios a los otros individuos, sea en su persona o en sus bienes?.

Marcando alguna diferencia entre delitos y cuasidelitos sostienen estos autores (ob.cit. pág.650) que es la intención de dañar en los primeros y que falta en los segundos en los cuales la infracción se produce sólo por culpa o imprudencia del agente, es decir, por ?la omisión de aquéllas diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar?, según el art.512 C.C. (Fallos Sala I año 2006 fs.185/191).

En el caso en examen, habiéndose demostrado la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación por parte de la Policía de la Provincia, ya sea por órdenes expresas de no actuar impartidas por el Poder Político, ya sea por haberse autoacuartelado por discrepancias con las instrucciones recibidas o por el motivo que fuere, ha permitido que acontecieran los hechos que ocasionaron los daños sufridos por la reclamante que, de haber actuado la Policía de la Provincia como se lo imponía la ley, no hubieran sucedido o lo hubieran sido en menor grado.

De ahí la responsabilidad del Estado ante el incumplimiento de su misión de mantener la seguridad y el orden público, responsabilidad diferente de la que les cabe a quienes efectuaron los actos de saqueo y de vandalismo. Por ello, la defensa sobre la falta de legitimación pasiva de la Provincia de Salta debe rechazarse, confirmando la sentencia en grado en este punto.

Respecto de las defensas esgrimidas por la Provincia de Salta por la responsabilidad extracontractual del Estado, basándose en la falta de relación causal y en la configuración de caso fortuito o fuerza mayor se ha dicho, en forma general que: ?Tratándose de un supuesto de responsabilidad es imprescindible la acreditación de la relación de causalidad entre el hecho que se pretende motivo del daño y el daño mismo ( ED 122.183).

La relación de causalidad en el derecho exige una relación efectiva, y además, adecuada entre una acción u omisión y el daño; éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla. La causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera -o más concretamente un daño- debe ser imputado objetivamente a la acción de una o más personas.

Admitido el principio de que todo acontecer tiene necesariamente su causa, cabe definir a ésta como el conjunto de las condiciones sine que non para que el mismo se produzca (ED 120-152; Fallos Sala I año 2002 fs. 393/397; 2006 fs.214/218).

De la descripción de los hechos en que se funda la demanda y de las probanzas aportadas a la causa se concluye -sin duda alguna- que la omisión que se atribuye a la Policía de la Provincia, por la cual se demanda al Estado Provincial, se encuentra dentro de los actos propios del poder público en tanto debe garantizar la vigencia de la Constitución y de las leyes.

Si la Policía Provincial, en cumplimiento de la misión que le es propia, ha omitido el cumplimiento del deber que la ley le impone, el Estado es responsable por la omisión, aunque para dicha omisión se invoquen razones políticas que justifiquen haber dado la órden de no actuar a fin de evitar un inútil derramamiento de sangre.

Sin embargo, no se debe obviar que, cuando se tomó la decisión que Gendarmería Nacional saliera a disuadir a los manifestantes -bajo las órdenes del Juez Federal Dr. Abel Cornejo- éstos inmediatamente se replegaron, ante la sola presencia de Gendarmería, sin represión alguna.

De las constancias obrantes a fs.162/165 consistente en el informe expedido por el Ejército Argentino- Regimiento Infantería de Monte 28, emana que de acuerdo al Libro de Novedades de la Fuerza se registra con fecha 8 de Noviembre de 2000 -a hs.2.45- el ingreso de la comisión policial de la ciudad de Salta a cargo del Sub Comisario Orlando Segovia, compuesta por 3 oficiales Jefes, 3 Oficiales Subalternos y 134 policías en tres colectivos y un camión hidrante.

Que en fecha 9 de Noviembre del mismo año a hs.16 ingresa a la Unidad un contingente de 100 efectivos de la Policía de la Provincia de Salta y con fecha 12 de Noviembre de 2000 a hs.1.50 se retira de la Unidad la Policía de la Provincia de Salta con destino a la ciudad de Salta, a cargo del Comisario Medina.

Igualmente del informe expedido por el Escuadrón 52 de Gendarmería Nacional, agregado a fs.166, surge que dicho escuadrón afectó al operativo un total de 150 efectivos; el destacamento Móvil III ?Córdoba? un total de 135 efectivos; la Sección ?Pocitos?, en la actualidad Escuadrón 54 ?Salvador Mazza? un total de 17 efectivos; la Sección Aguaray dependiente del E52 Tartagal un total de 16 efectivos y la Unidad Especial de Lucha contra el Narcotráfico, dependiente de la Agrupación VII Salta, en la actualidad disuelta, un total de 10 efectivos.

Estas probanzas, sobre todo la que está referida a los policías de la Provincia, alojados en Gendarmería Nacional, echa por tierra la afirmación de que se contaba con pocos efectivos como para hacer frente y evitar los actos de vandalismo ocurridos en la ciudad de Tartagal, así como también desvirtúa plenamente la afirmación de que se estaba ante un hecho imprevisible ya que, con anterioridad a que acaecieran los hechos, en los dos días anteriores, se había reforzado enormemente la presencia de efectivos policiales de la Provincia, en Tartagal, en un número aproximado de 235 (fs.162) ello sin contar los efectivos de Gendarmería Nacional cuya intervención se podía solicitar a las autoridades respectivas ya que estos últimos no estaban obligados a actuar.

De la declaración testimonial del Dr. Abel Cornejo -Juez Federal- se pueden extraer importantes conclusiones para la causa. Al responder a la pregunta N°2 señala que: ?Durante los quince días previos al 10 de Noviembre de 2000 la Ruta nacional N°34, a la altura de Mosconi y a las afueras de la ciudad de Tartagal ... había varios piquetes compuestos no sólo por desocupados y aborígenes sino también por activistas que -según esa fuente- estaban armados.

Tales circunstancias tuvieron sobrada repercusión en los medios nacionales y locales?.

Luego de relatar los hechos acontecidos entre las cinco y media de la mañana y las cinco de la tarde aproximadamente del día 10 de Noviembre de 2000 a los que describe como de inusitada gravedad, absolutamente incontrolables y sucesivos, en las localidades de Mosconi y Tartagal agrega que:

La Policía de la Provincia a raíz de las lamentables instrucciones y conminaciones que había recibido de su entonces jefe comisario general Víctor Gómez García, se acuarteló y parte de sus efectivos se dividieron entre la Unidad Regional N°4 y el Regimiento de Infantería de Monte N°28, decidiendo retirarse de sus funciones específicas de seguridad y prevención?.

Relata los daños que se ocasionaran en oficinas de Diario El Tribuno, galpones de Atahualpa, vehículos, hoteles, domicilios particulares y negocios, entre ellos Casa El Gato de propiedad de la familia Katz, afirmando que él recibió amenazas de muerte y amenazas sobre sus hijos menores y que ?quedó en los hecho a cargo de las localidades de Mosconi y Tartagal, desde el 10 de Noviembre de 2000 por cuanto había llegado el día anterior ante el cariz que habían tomado los acontecimientos, hasta el 12 de Noviembre a la mañana?.

Sostiene que: ?Durante esas jornadas no había ninguna autoridad civil en la zona y, de hecho se había configurado la hipótesis prevista en el art.23 de la Constitución Nacional, debido a que se generó un estado de caos e incertidumbre institucional sumado a la total ausencia de las autoridades civiles de la zona?.

Al responder a la 5° pregunta dice: ?Los efectivos del Batallón Móvil N°5 fueron requeridos diez días antes del 10 de Noviembre de 2000 al Ministro del Interior...pero sólo fueron llegando en parte a partir del día 12 de noviembre de 2000.

Es decir que no estuvieron en Tartagal el día de los hechos?. A la 6° pregunta responde: ?En la sede del Escuadrón N°52 Tartagal había alrededor de 600 efectivos pertenecientes todos ellos a la dotación permanente del escuadrón mencionado pero no contaban con elementos anti disturbios.....? y añade: ?Vale recordar que la Policía de la Provincia se había retirado a partir de las 10.00 hs. de ese día por haberse sublevado a la autoridad de su jefe que permaneció escondido en una habitación del Hotel Argentino, hasta ser evacuado en forma subrepticia?.

Relata al contestar la pregunta N°7 que alrededor de las 3 de la tarde, al haber recibido numerosos testimonios de personas en estado de deseperación, se puso al frente de dicha situación y decidió retomar la ciudad de Tartagal ?debido a que la situación era incontenible y no recibía apoyo de ninguna especie de las autoridades competentes?.

Agrega que con 250 gendarmes munidos de bastones largos y armas cortas y largas se dirigió a la ciudad de Tartagal alrededor de las 3 de la tarde habiendo logrado hasta las 17 hs. el control de la ciudad sin haber llegado al extremo del uso de las armas.

En el final del segundo párrafo de fs.170 vta. expresa que: ?Durante toda esa jornada no recibió ningún tipo de apoyo y recuerda que dispuso sacar a la totalidad de oficiales y suboficiales del escuadrón a las calles porque si bien la violencia había cesado la tensión que se vivía en el lugar era enorme.

También era indescriptible el grado de agotamiento de las fuerzas de Gendarmería Nacional que debieron seguir cumpliendo sus funciones más las que había abandonado la Policía de la Provincia por su estado deliberativo?.

El testigo de fs.219 también es claro y contundente al ser preguntado ?si sabe y le consta que funcionarios del Gobierno de la Provincia de Salta visitaron la ciudad de Tartagal entre los días 5 y 10 de Noviembre de 2000? dice que ?sí le consta porque la presencia de la Dra. Sonia Escudero, quien en esa oportunidad era Secretaria General de la Gobernación fue un hecho conocido por todo el mundo; el día 10 estuvo también el Juez Federal y también ese día en Radio Nacional estaba con él el responsable de la SIDE en la Provincia de Salta, el Dr. Guillermo Porfirio?.

Al ser preguntado si sabe que en la ciudad de Tartagal se había reforzado el número de efectivos de la fuerza de seguridad, afirma que ?sabe que había escuadrones de policía y de gendarmería porque ya se suponía que iba a suceder lo sucedido o algo por el estilo?.

Preguntado si sabe en qué lugar se encontraban los efectivos de la policía, contesta que ?en el momento de mayor violencia, según declaraciones del propio Teniente Coronel del Regimiento, la mayoría de los efectivos policiales en un número estimativo de 400 ó 600 se habrían encontrado en las instalaciones del Regimiento 28 de Infantería...?.

A fs.220 manifiesta que: ?La percepción que tuvo ese día fue una sensación tanto de la gente, de la mayoría de la gente como suya en particular, de un abandono total donde imperaba la ley de la selva por ausencia total de las fuerzas del orden público, en donde se mezclaban entre saqueadores y curiosos una gran cantidad de gente, el ejemplo más claro de lo que dice es que estudiantes secundarios en esta especies de histeria colectiva que existía se sumaron al vandalismo y, el broche de oro lo puso la mayoría de la gente de Tartagal cuando aplaudieron a las fuerzas de Gendarmería en su accionar, la que salió a poner orden en Tartagal por orden del Juez Federal?.

El nexo causal entre los hechos y la inacción policial resulta ampliamente acreditado con la testimonial del Sr. Juez Federal y con los informes y testimonial reseñados precedentemente, habiendo quedado también en claro que no se trató de un hecho imprevisible que encuadre en el caso fortuito o en la fuerza mayor ya que los hechos se habían previsto hasta diez días antes de esa fecha y desde el día 8 de Noviembre se encontraban en el lugar numerosos efectivos de la Policía de la Provincia, reforzándose el día 9, según los informes.

Conforme la jurisprudencia: ?Quién resulta perjudicado por los hechos que motivaron la conducta excesiva (u omisiva como en este caso) de los agentes del Estado, siendo ajeno a los mismos, debe ser indemnizado por el Estado? (CSN Fallos 252-191 según cita de Llambías ? ob. cit. pág. 116).

Es sabido que la responsabilidad del Estado por las consecuencias dañosas de sus conductas u omisiones en modo alguno requiere la existencia de culpa y menos aún de dolo. ?Puede haber responsabilidad extracontractual sin culpa y sin dolo imputable al Estado.

Para la procedencia de tal responsabilidad tampoco es menester recurrir a la idea de ?riesgo objetivo? y menos aún a la de enriquecimiento sin causa?.

Dicha responsabilidad estatal tanto puede resultar de su actividad legal como de su actividad ilícita, vale decir, exista o no culpa en la especie? (Marienhoff- Tratado de Derecho Administrativo- T.IV-pág.732). Aclara este autor que en ello están de acuerdo la doctrina y la jurisprudencia actual.

Sostiene Marienhoff (ob. cit. T.IV-pág.740 y ss) que lo relacionado con la responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud ?omisiva? constituye un tema que en nuestro derecho público hállase vacuo de normas positivas que lo rijan por lo que su tratamiento jurídico debe efectuarse recurriendo a normas análogicas y a algún principio general del derecho, contenidos en el derecho privado, donde existe una norma genérica (art.1074) que permite ubicar en ella el tema de la responsabilidad del Estado por sus comportamientos o actitudes omisivas o de abstención.

Luego de citar la doctrina francesa expresa este autor que en esta materia el principio o regla consiste en que si el hecho omitido no implica un deber jurídico que el sujeto omiso dejó de cumplir, la omisión carece de sanción. Tal es el principio -dice-.

La ?intención? que pueda haber llevado al omisor a su abstención no es decisiva para resolver este problema; cualquiera fuere esa intención, si la omisión no implica violación de un deber jurídico, la intención con que se llevó a cabo resulta irrelevante, por principio.

En el campo teórico -afirma- para resolver lo atinente a la responsabilidad que pudiere derivar del acto de omisión aparecieron dos tesis o posiciones: una amplia, sostenida a principios del siglo pasado por el jurista francés Toullier y otra más limitada sostenida por juristas posteriores, entre éstos Aubry et Rau, quienes objetaron la posición de Toullier.

Según este último, si el que pudiendo actuar para evitar el daño no actúa, se lo considera responsable como autor del daño. De acuerdo con el criterio adverso al anterior, el que por cualquier omisión haya causado un daño a otro será responsable cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido, posición que fuera aceptada por Vélez Sarsfield en el art.1074 del Código Civil y que es aplicable al derecho público con relación al Estado por las consecuencias de su omisión o abstención(ob. cit. pág.745).

La responsabilidad omisiva del Estado que cae bajo la sanción del art.1074 del Código Civil es la que surge solamente cuando una disposición legal impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. Tal omisión es sancionable porque el incumplimiento de un hecho ordenado por el derecho implica una violación de la ley, un apartamiento ilícito de sus disposiciones, por ello es que este tipo de comportamiento es sancionable.

En el caso en análisis, ya se dijo que la conducta adoptada por la Policía de la Provincia -al no asegurar el orden y la seguridad pública- resulta reprochable por la omisión del cumplimiento de la obligación específica a su cargo pero, aún cuando dicha omisión hubiera provenido de una orden expresa de la autoridad política en ejercicio de sus prerrogativas o potestades, tal omisión -aunque legal- también convierte en responsable a la administración, atento a lo expuesto precedentemente.

Ya se ha dicho en párrafos anteriores que los acontecimientos sucedidos en Tartagal en fecha 10 de Noviembre de 2000 no fueron imprevisibles habiéndose analizado al respecto los oficios que dan cuenta de la cantidad de efectivos policiales llegados con dos días de antelación y la testimonial prestada por el Dr. Abel Cornejo.

Tampoco puede hablarse de caso fortuito o de fuerza mayor que impidiera a las fuerzas del orden actuar como lo marca la ley. El art.513 del Código Civil pone en pie de igualdad al caso fortuito y a la fuerza mayor sin hacer distinción alguna y en la nota al art.514 también se habla de ellas como figuras jurídicamente iguales, tanto más en lo atinente a sus consecuencias.

Fundamentalmente la fuerza mayor se asienta en un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca y ajeno a la voluntad de esa persona y, para liberarla de responsabilidad, dicho acontecimiento debe ser imprevisible, extraordinario, inevitable, irresistible o insuperable, lo que ya quedó demostrado que no aconteció en la ciudad de Tartagal por cuanto, ante la mera presencia de los hombres de Gendarmería Nacional (que no tenían ni obligación ni facultad para actuar por tratarse de territorio provincial) la situación fue volviendo a la normalidad sin necesidad de represión alguna, con lo que puede concluirse que, de haber adoptado medidas de prevención, con anterioridad los hechos acaecidos ese día, habrían podido evitarse o al menos hacerse menos gravosos sólo con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuada a las circunstancias de tiempo y de lugar (CSJN Fallos 321:1124).

No se trata en este caso -como lo sostiene el recurrente mediante citas jurisprudenciales- de considerar al Estado como un asegurador de los bienes de los particulares frente a un delito común sino de proteger a una población inerme frente a manifestantes, revoltosos, delincuentes y agitadores, que sí es una obligación estatal ineludible de protección y defensa de la ciudadanía.

Además de lo ya expresado, lo que resulta determinante para resolver la cuestión planteada, es que el Gobernador de la Provincia de Salta, en nota enviada al presidente de la Cámara de Empresarios de Tartagal -con fecha 11 de Noviembre de 2000- o sea al día siguiente de los hechos (fs.157) le informa que ?autoridades Nacionales y Provinciales se encuentran abocados a buscar de compensar a los damnificados por los actos de vandalismo ocurridos.

Para tales efectos solicitamos asistencia en el relevamiento de los daños debidamente comprobados en el patrimonio de cada uno de los comerciantes afectados?.

Sin duda alguna, por medio de esta nota, el Sr. Gobernador de la Provincia reconoce la responsabilidad del Estado en el acaecimiento de los hechos, ya sea por la omisión del accionar de la Policía en la forma que le marca la ley o bien porque se trata de una decisión política relevante, a los fines de evitar que se genere a partir de los actos de vandalismo acaecidos, una situación social y política de mayor riesgo para la región.

Lo cierto es que, frente a esta declaración, los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -reseñados por el apelante- carecen de virtualidad en el caso concreto de autos, por cuanto el propio Poder Ejecutivo Provincial reconoce que el Gobierno estaba dispuesto a indemnizar los daños sufridos por los comerciantes afectados.

Las indemnizaciones fueron pagadas a los afectados, no así a la actora en estos obrados.

De ello da cuenta el Acta de Manifestación labrada por la Escriban Graciela Elizabeth Martínez y las pruebas acompañadas por la actora en la denuncia de hecho nuevo a fs.26, consistente en el Acta firmada por uno de los damnificados -Sr. Oscar Mongelli- por medio de la cual ?renuncia en forma incondicional y absoluta al derecho y a las acciones que le pudiesen corresponder, por los hechos acaecidos en fecha 10 de Noviembre de 2000 en la ciudad de Tartagal.

Por otra parte, deja expresa constancia que renuncia en idéntica forma a la acción y al derecho que le pudiere corresponder, con motivo de las consecuencias de orden patrimonial o personal vinculadas con los hechos acontecidos en la ciudad de Tartagal, en fecha 10 de Noviembre de 2000.

Asimismo renuncia de igual manera a cualquier acción judicial o extrajudicial fundada en tales acontecimientos, manifestando que en el futuro nada tiene que reclamar, por ningún título, a la Provincia de Salta por los hechos arriba mencionados...?.

No obstante que las testigos de fs.186/187 y fs.187 vta/188 vta. se refieran a las indemnizaciones acordadas a los damnificados bajo la denominación de ?subsidios? concedidos a través de órdenes de pago de la Tesorería del Ministerio de Gobierno, la renuncia a la acciones judiciales o extrajudiciales firmadas al momento de recibir el pago dan cuenta de que se está frente a verdaderas indemnizaciones por los hechos sucedidos, a los cuáles se refiere el Acta en dos oportunidades en cuanto a lugar y fecha.

La testigo CPN Ana Clara Rebuffi reconoce a fs.187 los cheques librados a favor del Sr. Oscar Mongelli como así también admite que se pagaron ?subsidios? a Roberto Rallín, Gladys Amalia Arancibia, a Nilo Adolfo Pantaleón y a Nimia Edith Martínez, entre otros. Por su parte la testigo CPN Elsa Graciela Batule recuerda entre las personas que fueron indemnizadas (pregunta N°8) a la Sra. Teresa Luna, Oscar Mongelli, Sr. Villagra.

Igualmente al contestar a la pregunta N°12 (fs.188) sobre si recuerda que entre los beneficiarios de este subsidio otorgado por la Provincia se encontraban las siguientes personas: Roberto Rallín, Gladys Amalia Arancibia; Nilo Adolfo Pantaleón y Nimia Edith Martínez, responde que a excepción de Arancibia (que no está segura) los otros sí se pagaron.

Conforme con lo expuesto corresponde confirmar la sentencia en grado en lo concerniente a la responsabilidad del Estado Provincial ya que debe reconocerse a los actores los mismos derechos que les fueron reconocidos a los restantes damnificados.

Con respecto al monto de los daños materiales respecto del cual se agravia la Provincia ?por no haberse observado el procedimiento establecido por la ley adjetiva en materia de producción y sustanciación de prueba? cabe señalar que, de acuerdo a lo expuesto por la actora, la Provincia incurre en este punto en la doctrina de los propios actos en tanto:

Nadie puede ponerse en contradicción con sus propias actitudes ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta jurídicamente relevante y plenamente eficaz? (CSJN - Fallos 7:139; Sala I año 1994 fs.169/174; 1995 fs.54/57; 1996 fs. 125/128; 1998 fs.398/400; 2002 fs.464/465) por cuanto es la propia Sindicatura General de la Provincia la que a fs.7 del Expte. Administrativo N°0020274/02 determina el monto de los daños materiales sufridos, los que establece en la cantidad de $ 1.000.165,13, ratificado a fs.28 con la correspondiente discriminación de los montos por bienes de cambio, fletes y acarreos y bienes de uso.

En efecto, la Sindicatura General de la Provincia en base a la documentación que le fuera remitida, a comprobaciones in situ, además de evaluar el daño mediante una pericia llega a la conclusión que el monto debía ser fijado en la suma de $862.886,03 con más $112.525,10 por fletes y acarreos y $ 24.754 por reposición de bienes de uso lo que arroja el total de $ 1.025.265,10 -determinado por la propia parte actora- por lo que mal puede manifestar su disconformidad en esta etapa procesal.

En cuanto al lucro cesante y la pérdida financiera no hay un pronunciamiento expreso del Juez sobre su monto ya que difiere su consideración para la etapa de ejecución o cumplimiento de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el art.165 CPCC aunque admite su procedencia.

Sostiene el recurrente que el Juez se aparta del derecho público provincial que descarta la indemnización del lucro cesante en materia de responsabilidad del Estado por su actividad lícita.

Marienhoff (ob. cit. pág.757 y ss) analiza dos fallos de la Suprema Corte de Justicia, uno de ellos que rechaza el lucro cesante y el otro que lo admite aunque, a su entender, en forma errónea en ambos casos.

Señala este autor que en nuestro actual orden jurídico la reparación del lucro cesante sólo procede cuando el derecho agraviado por la Administración es de naturaleza común (civil o comercial) no así cuando es de origen y naturaleza administrativo.

Agrega que sólo en el ámbito del derecho privado o tratándose de derechos de esa índole, la reparación patrimonial es por principio integral, comprensiva tanto del daño emergente como del lucro cesante.Se ha dicho que: ?Para que el lucro cesante sea indemnizable basta la existencia de una probabilidad objetiva de que se habría logrado un beneficio según el curso ordinario de las cosas? (Fallos Sala I año 1996 fs.203/208; 1999 fs.697/704; 2001 fs.537/539; 2002 fs.756/759) por lo que, en el caso concreto de autos, valorando la totalidad de las pruebas producidas (documentación, fotografías, etc.) es evidente que el lucro cesante se ha configurado hasta tanto la actora pudo poner nuevamente en funcionamiento sus negocios.

Cabe tener presente, asimismo, que de acuerdo a lo que se determinara anteriormente la responsabilidad del Estado, en el caso concreto de autos, lo es por una omisión ilícita.

Atento a lo expuesto corresponde confirmar la sentencia en todas sus partes con costas en ambas instancias.

Por ello:

LA SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL I) Confirma la sentencia de fs.273/281 en todas sus partes. Con costas en ambas instancias.

II) Regístrese, notifíquese y bajen los autos.