Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-11-04


NEUQUEN, 4 de noviembre de 2014.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "MARIANETTI FRANCO GABRIEL C/ CHEVRON SAN JORGE S.R.L. S/ D. Y P. X RESP. EXTRACONT. DE PART.", (Expte. EXP Nº 452206/2011), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL 4 - NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.- Ambas partes interponen recursos de apelación contra la sentencia de fs. 1.465/1.477 vta., que hace lugar a la demanda, con costas al vencido. A) 1.- La demandada postula el replanteo de prueba en la Alzada con relación a los siguientes medios probatorios, cuya producción fue denegada por la a quo por considerarlos inconducentes: informativa al Registro Nacional de las Personas, al Escribano Sergio G. Manzano, al Colegio Público de Escribanos de la Provincia de Río Negro, a la escribanía de la localidad de Catriel. Funda su petición en la existencia de circunstancias que considera llamativas y que entiende ponen en duda la titularidad del dominio por parte del actor sobre el inmueble individualizado como Lote 11, Fracción D, Sección XXVII, Departamento Pehuenches de la Provincia del Neuquén, y que detalla. Agrega que en las presentes actuaciones se discute el monto de las servidumbres hidrocarburíferas adeudadas al demandante en su carácter de supuesto titular del dominio de dicho inmueble, radicando el interés de la accionada en abonar la deuda a quién legítimamente resulte titular de ese derecho.

Dice que a partir del estudio de títulos efectuado por la Escribana Jessica Cabaña, con fecha 13 de junio de 2013, cuya copia acompaña a autos, se tomó conocimiento que el 20 de febrero de 2004 el señor Omar Sad se presentó ante el Escribano Sergio Manzano con un primer testimonio falso de un supuesto poder irrevocable y con un boleto de compraventa con una certificación de firmas falsa (ambos documentos por carecer de escritura matriz), supuestamente otorgado 28 años antes, a fin de escriturar a su favor la compraventa del inmueble.

Destaca que en dicho acto el señor Sad interviene como vendedor, en representación de Tomás Mottura, en mérito al falso poder irrevocable, y al mismo tiempo como comprador del inmueble.

Sigue diciendo que durante el año 2005 se producen dos transmisiones sucesivas del dominio del inmueble: el 22 de febrero de 2005 el señor Sad vende el inmueble a Alejo Víctor Manuel Stopansky Maldonado, por la suma de $ 25.000, y el 29 de noviembre de 2005, el señor Stopansky Maldonado lo vende al hoy actor por la suma de $ 30.000.

Señala que en junio de 2006 el señor Marianetti inicia la presente acción, otorgando poder general a los letrados que lo representan por ante la Escribana Laura Griselda Sad, familiar de Omar Sad.

Considera que existen elementos suficientes como para presumir que se ha urdido una maniobra ilícita para adquirir el dominio de un inmueble ubicado dentro del área petrolera que opera la demandada.

Aclara que no se denunció el hecho nuevo constituido por el estudio de título, porque a la fecha en que el mismo fue efectuado, ya se encontraba vencido el plazo previsto por el art. 365 del CPCyC.

Entiende que se trata de uno de esos hechos que doctrina y jurisprudencia califican como hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante el curso del proceso, aunque no hubieran sido alegados como hechos nuevos.

Denuncia que ha promovido acción judicial contra el señor Omar Sad y otros, demandando a todas las personas que estuvieron involucradas en las supuestas compraventas del inmueble con el objeto que se declare la inexistencia de la supuesta compraventa escriturada en fecha 22 de febrero de 2004 y las que son consecuencia de este acto.

Ofrece como prueba la acción judicial indicada, y pone de manifiesto que la a quo fue informada de la promoción de esta demanda, rechazando el pedido de suspensión del trámite de estas actuaciones en virtud del art. 484 del CPCyC.

2.- Subsidiariamente solicita la suspensión del trámite del presente proceso, toda vez que en la causa referenciada se controvierte la titularidad del inmueble.

Hace reserva del caso federal.

B) La parte demandada expresa agravios a fs. 1.509/1.513.

1.- Se queja de que la sentencia de grado considere que las superficies afectadas son tres, en lugar de dos.

Señala que la a quo, para así decidir, se basa en la conclusión del perito, pero entiende que del acta de la audiencia donde el perito brindó explicaciones surge que éste no ha seguido criterio ni razonamiento científico alguno para llegar a esa conclusión.

Dice que del plano de relevamiento de instalaciones de oleoductos, gasoductos e instalaciones correspondientes a la parcela del actor, acompañado a estas actuaciones, el que fuera elaborado por el Estudio de Agrimensura MAPU S.R.L., y que no fuera cuestionado por la actora, surge que las unidades de superficie afectadas son dos.

Sigue diciendo que la única probanza real y objetiva para determinar la superficie afectada no fue considerada por la sentenciante de primera instancia, y es la que surge de la servidumbre minera otorgada a favor de la demandada por la Secretaría de Energía sobre el inmueble del actor (Disposición n° 116/06). Sostiene que de dicha resolución surge que la superficie afectada es de 1.076,32 has., circunstancia que fue denunciada por el propio actor a fs. 125, y que el art. 14 del Decreto n° 861/96 establece que la unidad de superficie es 25 km2, es decir, 2.500 has.

Concluye, entonces, en que tomando la superficie ocupada por la demandada, la superficie afectada es inferior a una unidad de superficie, pero, al contestar la demanda, se explicó que la zona ocupada por la actividad petrolera abraca dos unidades de superficie, afectando a cada una en forma parcial.

2.- Se agravia también por el sitio de acopio considerado en la sentencia cuestionada como de 60.000 m2, cuando entiende que tiene una superficie de 35.000 m2.

Manifiesta que la a quo no brinda explicación alguna de porque toma una superficie de 60.000 m2, y que el perito ha dicho que el predio en cuestión tiene una superficie de 35.000 m2, dimensiones que también surgen del plano de mensura realizado por el estudio de agrimensura. Agrega que, en la audiencia donde brindó explicaciones, el experto dijo que los 60.000 m2 los estimó comparando en una foto otra instalación que él consideró de similares dimensiones.

Considera como alarmante que el patrimonio de la demandada quede a merced de una estimación, que además entiende que ha sido efectuada con falta de profesionalismo.

Destaca que en la audiencia de explicaciones el perito reconoce que se equivocó 3.- Cuestiona la fecha de la mora.

Dice que de acuerdo con la escritura pública acompañada con la demanda, el actor sería titular del dominio sobre el inmueble desde el 29 de noviembre de 2005, por lo que las indemnizaciones en concepto de servidumbres deberían calcularse desde dicha fecha y no desde el mes de junio de 2005.

Dice que el actor carece de derecho a reclamar indemnización por períodos anteriores a la fecha en que adquirió el inmueble.

Recuerda que las servidumbres hidrocarburíferas previstas en la Ley 17.319 son servidumbres administrativas impuestas por el Estado con un fin público. Por ello, y en tanto las servidumbres significan la imposición de limitaciones a la propiedad privada, el titular del fundo sirviente tiene derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de tales limitaciones, tratándose de un resarcimiento de naturaleza extracontractual, puesto que las obligaciones y derechos surgen de la ley.

Considera que el fundamento aparente utilizado en el fallo recurrido para determinar que se debe pagar al actor por períodos anteriores a la fecha de adquisición del inmueble implica un apartamiento del marco legal.

Dice que con anterioridad a la adquisición del dominio el actor no sufrió ninguna restricción o daño por la servidumbre.

4.- Se agravia por la imposición de costas a su parte.

Señala que por resolución de fecha 3 de febrero de 2012 se hizo lugar a la excepción de litispendencia, lo que importó el rechazo de las pretensiones referidas a que se realicen acciones para la recomposición del supuesto daño ambiental en el área "El Trapial", la contratación de un seguro de cobertura del medio ambiente, el cese de las supuestas acciones dañosas y la reparación de los daños; en tanto que otros puntos fueron rechazados en la sentencia apelada, donde no se consideró la indemnización por supuestos daños ambientales y se excluyeron los rubros relacionados a agua, áridos y locaciones de los pozos. Afirma que la acción prosperó solo parcialmente, por lo que la imposición de costas en su totalidad a su parte contradice el principio objetivo de la derrota. Hace reserva del caso federal.

C) La parte actora contesta el pedido de replanteo de prueba ante la Alzada a fs. 1.515/1.516, oponiéndose a la apertura a prueba en segunda instancia.

Dice que la demandada, al contestar la demanda, dijo que tenía dudas de la propiedad del actor sobre el inmueble, pero no opuso excepción de falta de legitimación activa. Agrega que cuando contestó el traslado del hecho nuevo expresó que nunca negó la titularidad registral de la actora. Sostiene que el planteo de la demandada se contradice con la falta de interés expresada en la instancia anterior puesto que omitió oponer la excepción de falta de legitimación activa, y porque, además, expresamente reconoció la propiedad del actor.

Sin perjuicio de lo dicho, manifiesta que la demandada carece de legitimación para solicitar la medida de prueba requerida, ya que no es el señor Mottura o sus herederos o acreedores. Agrega que el pedido no está legitimado por un vínculo jurídico que pueda contradecir el carácter erga omnes del derecho real de dominio.

Cita el art. 1.051 del Código Civil y considera que constituye un obstáculo sustancial para pretender modificar el carácter de propietario del inmueble.

Señala que el actor no es parte en la relación que eventualmente pueda ser anulada y detenta de buena fe porque está convencido de la licitud y legalidad de su conducta.

Dice que el título de propiedad es justo título, que sumado al requisito de posesión decenal, permite prescribir el inmueble en forma breve.

Sigue diciendo que la demandada conoce el título de propiedad del actor desde hace 8 años, pero recién hace unos meses que requirió el estudio de títulos, por lo que no es posible admitir una prueba que dependió pura y exclusivamente de la voluntad de la parte en conocer o generar.

Se opone a la incorporación del estudio de títulos, toda vez que no ha sido ordenado ni se posibilitó a su parte el control o la posibilidad de ofrecer prueba alternativa.

D) A fs. 1.517/1.522 vta. expresa agravios la parte actora.

1.- Formula queja por el rechazo de la pretensión de que se indemnice la extracción y uso de tierra o áridos por parte de la demandada.

Considera que la conclusión de la jueza de grado sobre este punto es equivocada, ya que la demandada ha reconocido, al contestar la demanda, que a agosto de 2006 realizó un total de 59 pozos, mientras que en la actualidad se ha acreditado la existencia de 68 pozos en el inmueble del actor.

Entiende que igual sucede con la cantidad de caminos construidos, los que al momento de contestar la demanda eran 10 km de caminos secundarios y 22 caminos troncales, pero que al año 2013, reconocimiento mediante, ascendían a 32 km de caminos secundarios. Destaca que eso significa que durante el juicio la empresa accionada habilitó y puso en funcionamiento 9 pozos nuevos y unos 20 km de caminos, para lo que necesariamente debió extraer áridos de la zona y en particular de las canteras explotadas en el inmueble. Afirma que la existencia de las canteras está probada, por lo que corre a cargo de la demandada demostrar que no fue quién usó los áridos.

Manifiesta que la demandada continuó con la producción y perforación de pozos, así como con la construcción de caminos e instalaciones especiales para permitir su funcionamiento.

Agrega que la extracción de los áridos, en cuanto mineral de tercera categoría, es un daño resarcible por el juego del art. 5 del Código de Minería. Destaca que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido respecto de la naturaleza y exigibilidad de la indemnización por extracción de áridos; doctrina que ha sido recogida por la Sala I de esta Cámara de Apelaciones en sentencia del 20 de mayo de 2014.

Reconoce que no se ha probado de manera expresa la cantidad y el momento en que se removieron los minerales de tercera categoría por parte de la demandada, pero esta circunstancia fue definida por las prohibiciones de ingreso e inspección que la demandada determinara por razones de seguridad, impidiendo al actor estar al corriente del modo en que explota la propiedad. Cita jurisprudencia de esta Sala II respecto a la prueba de indicios.

2.- También se agravia por el rechazo de la indemnización de servidumbre por uso de agua.

Califica como incorrecto el argumento de la a quo referido a que la actora no incluyó dentro de su pretensión esta indemnización, ya que la misma forma parte de los daños resarcibles por la servidumbre ejercida por la demandada, y en la demanda se reclamó su indemnización, sujeta de lo que surgiera de la prueba a producirse. Agrega que con posterioridad a la interposición de la demanda, la demandada inscribió una servidumbre minera previa de ocupación y uso de agua sobre el inmueble del actor.

Afirma que en el ofrecimiento de prueba expresamente se requirió como punto de pericia la determinación del consumo de agua y que esta prueba pericial verifica que la demandada consume agua para la explotación hidrocarburífera en virtud de la técnica de recuperación secundaria que emplea para la extracción de hidrocarburos. Explica que esta técnica hace que se inyecten fluidos externos, agua en este caso, en el yacimiento, a través de pozos de inyección ubicados en la roca que tienen comunicación de fluidos con los pozos productores, para de esa forma mantener la presión y desplazar los hidrocarburos hacia el pozo. Agrega que el perito informó que los pozos situados en el inmueble del actor consumen un total de 184.581,81 m3 de agua mensualmente, arrojando un consumo promedio anual de 2.214.793,59 m3. Sostiene que todo daño es la afectación a un derecho subjetivo o un interés legítimo producido por una lesión y que se repara por medio de una indemnización.

Señala que el agua es objeto de servidumbre y, en la demanda se demandó resarcir la servidumbre producto de la actividad que realiza la demandada en el inmueble del actor. Entiende que negar ese resarcimiento es violar la propiedad privada y producir un desplazamiento gratuito a favor de quién usa comercialmente la explotación.

Dice que tanto la Ley 17.319 como su decreto reglamentario no hace distinción alguna sobre la calidad del agua, sino que fija su pago por el sólo hecho de su utilización. Cita a Pigretti para quién la servidumbre minera sólo puede establecerse con autorización de la autoridad, quién deberá determinar el valor de la indemnización a abonar por ella, de acuerdo con la tasación del terreno a ocupar y perjuicios que podría producir al mismo. Sigue diciendo que la demandada, en el mes de octubre de 2006, comunicó al actor la constitución de servidumbre minera previa ocupación y uso de aguas, y que esta servidumbre fue denunciada como hecho nuevo por la parte actora y admitida a fs. 149/152, entendiendo que esa sentencia constituye un título legítimo para resarcir la servidumbre por uso de agua.

3.- Se agravia por el período de retroactividad que la sentencia de grado concede a los conceptos de indemnización por servidumbre, ya que sólo los calcula a partir de junio de 2005 por entender que fue esa la fecha solicitada en la demanda.

Dice que en realidad, y conforme surge del punto 7 de la demanda (último párrafo), la pretensión se solicitó retroactivamente por cinco años desde junio de 2005. Hace reserva del caso federal.

E) La parte accionante contesta el traslado de la expresión de agravios de su contraria a fs. 1.524/1.528.

En primer lugar solicita la deserción del recurso por no reunir los recaudos del art. 265 del CPCyC.

Señala que la crítica respecto de las unidades de superficie constituye una impugnación de la pericia, acto tardío en atención al estado de la causa. Dice que el perito expresó que el inmueble está afectado indirectamente en un 100% y directamente en un 70% y por esa razón las unidades de control sobre el inmueble representaban el número de tres. Con relación al sitio de acopio de suelos manifiesta que quién realizó la medición fue el perito, en tanto que la demandada pretende que tenga vigencia un plano confeccionado por esa parte.

En lo que respecta a la mora califica como dogmáticos los argumentos de la apelación, precisando que la escritura -título de propiedad- da cuenta de que el vendedor transfiere todos los derechos de propiedad, posesión y dominio.

Agrega que el derecho a percibir la servidumbre es un derecho creditorio y ligado a la cosa que no requiere de cesión expresa cuando se adquiere la propiedad Defiende la imposición de las costas procesales a la demandada.

F) La parte demandada contesta la expresión de agravios de su contrincante a fs. 1.530/1.534 vta.

Califica como correcto el rechazo de la pretensión de indemnizar la extracción y uso de áridos.

Recuerda que el perito indicó que las canteras (dos) que existen en el predio del actor no están en funcionamiento, y que los 59 pozos que existían a la fecha de contestación de la demanda habían sido perforados mucho antes del año 2005.

Reconoce que entre el año 2006 y la actualidad la demandada perforó 9 pozos más, lo que requirió de la utilización de material de canteras, pero niega que a tal fin se hayan utilizado las canteras ubicadas en el inmueble de la actora.

Sostiene que previo a la perforación de los pozos la autoridad de aplicación requiere de un informe ambiental, y conforme surge del informe de la Subsecretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable existen dos canteras habilitadas y utilizadas por la empresa demandada, que no se encuentran dentro del lote de la parte actora.

Con relación a la indemnización por el uso del agua señala que de la simple lectura de la demanda se advierte que este rubro fue omitido. Agrega que el agua subterránea utilizada por la demandada es salobre y, además, siendo aguas subterráneas son bienes del dominio público (art. 2.340, Código Civil). De ello se sigue, a criterio de la accionada, que el agua que utiliza para la explotación que lleva a cabo es de propiedad de la Provincia del Neuquén, por lo que paga el canon correspondiente a la Dirección Provincial de Recursos Hídricos.

Sigue diciendo que solo se encuentra obligada a indemnizar por el uso de esa agua, cuando tal uso le signifique al propietario una real disminución de la capacidad productiva de su fundo, lo que no ha sido probado por la parte actora.

Con relación al período de retroactividad reitera lo expuesto al expresar agravios sobre el mismo tema.

II.- He de comenzar el análisis de la presente apelación por el pedido de replanteo de prueba ante la Alzada.

Esta Sala II tiene dicho que la apertura a prueba en segunda instancia tiene carácter excepcional, y su interpretación ha de ser restrictiva, ya que importa retrotraernos a etapas que tienen una oportunidad prefijada y que ya han sido cumplidas (autos "Marino c/ Mapfre Argentina ART", P.S. 2013-I, n° 20, entre otros).

La demandada solicita la producción en esta instancia de la prueba informativa al Registro Nacional de las Personas, al Escribano Sergio C. Manzano, al Colegio Público de Escribanos de la Provincia de Río Negro y a la Escribanía de la localidad de Catriel; prueba cuya producción fuera denegada en la instancia de grado por resultar inconducente (fs. 443 vta.). Funda su petición en el estudio de títulos que acompaña también en esta instancia (fs. 1.495/1.497).

De la lectura del escrito de contestación de demanda surge que la accionada siembra dudas respecto a que sea el actor el legítimo titular dominial del inmueble afectado a servidumbre, pero al mismo tiempo reconoce que no tiene prueba de estas aseveraciones. De todos modos, el actor ha acreditado ser propietario del inmueble en cuestión con escritura pública (fs. 1.441/1.443 vta.), la que conforme legislación vigente hace plena prueba hasta tanto sea argüida de falsa por acción civil o criminal (art. 993, Código Civil).

De ello se sigue que asiste razón a la jueza de grado respecto a que los hechos que se pretendían probar mediante los medios probatorios denegados son ajenos a la cuestión litigiosa, ya que la demandada en ningún momento cuestionó la legitimación activa del accionante, articulando la excepción pertinente (art. 347 inc. 3, CPCyC). Las manifestaciones que realiza la demandada en su escrito de comparendo no sirven a efectos de entender que se impugnó la capacidad de obrar del actor, por no ser el propietario del predio afectado.

Conforme lo dicho, el estudio de títulos que ahora acompaña la demandada, no sólo es extemporáneo, dado que su fecha de expedición es anterior a la del llamado de autos para sentencia, sin que se haya afirmado que no se tuvo conocimiento antes de él (art. 260, inc. 3°, CPCyC), sino que tampoco resulta hábil para introducir un cuestionamiento sobre la legitimación del actor que no fue formulado en la oportunidad procesal pertinente, ni menos aún para invalidar un instrumento público.

Por tanto, no versando la prueba que se intenta producir en esta instancia sobre hechos controvertidos, la denegación resuelta en la instancia de grado resulta ajustada a derecho, debiendo, entonces, denegarse su replanteo en la Alzada.

Tampoco puede prosperar el pedido de suspensión del presente trámite, para estar a las resultas de la causa denunciada a fs. 1.460/vta., en atención a los fundamentos dados precedentemente. A contrario de lo sostenido por la parte demandada, en autos no se encuentra controvertida la titularidad del dominio; esta cuestión es ajena a la litis, conforme se ha explicado.

Cabe señalar que refuerza lo precedentemente dicho que la a quo, en su fallo, ha establecido que, de acuerdo a como quedó trabada la litis, no se controvierte que el actor tenga derecho a percibir servidumbres por la explotación petrolera cumplida en parte de su inmueble; encontrándose este extremo consentido por las partes al no haber sido materia de agravios.

III.- Sentado lo anterior, he de ingresar al tratamiento de las apelaciones de las partes.

Ambos litigantes se agravian respecto de la extensión de la reparación y de la fecha desde la cual aquella resulta exigible, y la accionada también por la imposición de las costas procesales.

Por ende, la sentencia de grado ha quedado firme en lo concerniente al derecho del actor a percibir servidumbres por la explotación petrolera, como así también en los parámetros a tomar en cuenta para la fijación de la servidumbre mensual referidos a tendido eléctrico, caminos troncales y secundarios, y también en lo atinente al pago único en concepto de relevamiento sísmico.

La demandada cuestiona las unidades de superficie y las dimensiones del sitio de acopio de suelos contaminados considerados por la jueza de grado para fijar la servidumbre mensual.

En lo que respecta a las unidades de superficie el agravio deviene desierto pues el apelante no se hace cargo de los fundamentos dados por la jueza de grado para considerar que la afectación del inmueble del actor es de 3 unidades. En efecto, luego de un detallado resumen de las posturas de las partes sobre el tema y de lo dicho por el perito de autos, tanto en su dictamen escrito como en las explicaciones brindadas en audiencia, la sentencia recurrida hace referencia a las disposiciones del Decreto n° 861/96 sobre tierras de secano -encuadramiento jurídico no cuestionado por los litigantes-, y destaca lo dicho por el art. 16 del decreto referido en orden a que para la determinación de las unidades de superficie deberá tenerse en cuenta, en la medida de lo posible, la superficie afectada. A renglón seguido la a quo no hace más que aplicar la disposición legal citada, señalando expresamente "es claro que la ley dispone que las áreas afectadas cuyo uso se paga como servidumbre, incluye no sólo los pozos en sí, sino además otras situaciones (control y vigilancia, caminos, ductos, etcétera), lo que no aparece en el croquis pues allí sólo se marcan los pozos, sin parte de la explotación petrolera de la demandada".

La apelante nada dice sobre esta conclusión de la jueza de grado, en la que se apoya la condena por afectación de tres unidades de superficie.

Creo que el desarrollo argumental de la sentencia recurrida es claro. Si bien es cierto que de acuerdo con los pozos existentes en el inmueble del actor y la disposición administrativa que constituye la servidumbre la superficie afectada sería menor, a los fines del cálculo de la reparación se considera la utilización extensiva que la demandada ha hecho del fundo sirviente, con el objeto de llevar a cabo la explotación autorizada por la autoridad de aplicación.

Esta utilización extensiva del inmueble de propiedad del actor fue puesta de manifiesto por el perito en su dictamen cuando, a fs. 1.279, señala que el tendido eléctrico, los ductos y los caminos atraviesan todo el inmueble del accionante.

Por lo dicho corresponde rechazar el agravio bajo análisis.

IV.- La demandada cuestiona las dimensiones del sitio de acopio de suelos contaminados consideradas en la sentencia recurrida (60.000 metros cuadrados), entendiendo que la a quo no funda su decisión y que de las pruebas aportadas a la causa surge que dicho predio tendría una superficie de 35.000 metros cuadrados.

El registro de la audiencia en la cual el perito brinda explicaciones ha permitido advertir que el experto ha reconocido la existencia de errores en su informe pericial con relación a la ubicación de estos sitios: uno se encuentra dentro del inmueble del actor (acopio de suelos contaminados), pero el otro no (tratamiento de suelos contaminados); y a la extensión de cada uno de ellos, atribuyendo 60.000 metros cuadrados al que se encuentra dentro del inmueble de la parte actora.

Ahora bien, a contrario de lo que sostiene la a quo no encuentro que las explicaciones del perito en lo concerniente a la extensión del sitio de acopio de suelos sean satisfactorias.

En efecto, el experto explica que "estimó" la dimensión del sitio de acopio de suelos, dado que la Subsecretaría de Ambiente y Desarrollo Sostenible no informó la superficie concreta de esta ocupación. Para realizar su estimación se basó en la dimensión de predios similares, concretamente el ubicado en la batería n° 2. O sea comparó, a través de fotografías, uno y otro sitio, concluyendo en que tienen dimensiones similares. Esta práctica no es propia de un informe pericial.

Primeramente no se entiende porqué si el perito se constituyó en el lugar, y siendo uno de los puntos de pericia, no tomó el mismo las medidas del sitio de acopio de suelos contaminados. Luego, si iba a requerir a la autoridad provincial estas dimensiones, y aquella no las informó, debió insistir en que se brindaran los datos requeridos, pudiendo haber acudido al juzgado para que se intimara la entrega de dicha información.

En tanto el perito tenía a su alcance estas dos vías para determinar precisa y técnicamente las dimensiones del sitio de acopio de suelos contaminados, no puede aceptarse que fije estas dimensiones mediante una estimación, producto de la comparación con otros predios similares.

Por ende, no habiéndose probado cuales son las reales dimensiones del sitio de acopio de suelos contaminados, ha de estarse al reconocimiento efectuado por la parte demandada, atribuyendo a este sitio una superficie de 35.000 metros cuadrados.

V.- La parte actora se agravia por el rechazo de la indemnización por extracción de áridos.

Si bien no cuestiona la conclusión de la a quo referida a que la mayor parte de los pozos fueron perforados con antelación a que el actor adquiriera el inmueble, por lo que la indemnización por la utilización de esos áridos no le corresponde, ya que el uso es anterior a que el demandante deviniera en su propietario; pretende que hubo utilización de áridos de las canteras existentes en el predio para la perforación de los nuevos pozos, a partir de la adquisición del inmueble por el accionante.

La demandada reconoce la existencia de estas nuevas perforaciones, pero alega que los áridos utilizados a tal fin provinieron de canteras que no se encuentran en el inmueble del actor.

El informe pericial da cuenta de que en la propiedad del demandante existen dos canteras, las que a la época del informe pericial (febrero/marzo de 2013) no se encontraban funcionando, ni tampoco estaban inscriptas en la Subsecretaría de Ambiente y Desarrollo Sostenible (fs. 1.278).

Asimismo del informe de fs. 1.290 (fechado en 31 de enero de 2.013) surge que existen dos canteras habilitadas que son utilizadas por la demandada, las que no se encuentran dentro del lote de la parte actora.

Encuentro que en este punto asiste razón a la a quo respecto a la falta de pruebas sobre lo sucedido entre los años 2.005 (a partir de la adquisición del inmueble por parte del actor) y el año 2.013 -momento de realización de los informes-.

Si bien la demandada ha reconocido que desde el año 2.006 a la actualidad ha perforado nueve pozos más, no se encuentra probado que los áridos utilizados a tal fin hayan sido extraídos de las canteras ubicadas en el inmueble del actor, prueba que se encontraba a cargo de éste dado la negativa de su contraria.

Reconozco que podría sostenerse que los áridos para estas nuevas perforaciones y sus trabajos complementarios razonablemente pudieron ser extraídos de las canteras ubicadas en el inmueble del demandante, pero dada su inactividad y la falta de inscripción, también razonablemente se puede afirmar que dichos áridos provinieron de las canteras registradas por la demandada y que no se encuentran dentro de la propiedad del accionante. En esta situación no tengo argumentos suficientes para inclinarme por una u otra opción, por lo que la cuestión debe resolverse, como lo he hecho, en virtud de la carga probatoria.

Consecuentemente, y conforme lo adelanté, el agravio ha de ser rechazado.

VI.- Cuestiona también la parte demandada el rechazo de la incorporación del uso del agua a la servidumbre.

La sentencia de grado rechaza esta pretensión, en el entendimiento que no fue objeto de reclamo, o sea, no formó parte de la litis.

Si bien es cierto que en la demanda no se reclamó concretamente por la indemnización por el uso de agua, a fs. 124/126 el accionante plantea como hecho nuevo la constitución de servidumbre minera previa de ocupación y uso de agua a favor de la demandada sobre parte del inmueble del demandante, a través de la Subsecretaría de Combustible de la Provincia. La jueza actuante en ese momento, previa sustanciación con la demandada, aceptó este hecho nuevo (resolución de fs. 149/152) por lo que, a partir de ese acto procesal -firme-, formó parte de la litis.

En autos "Botto c/ Martínez" (P.I. 2014-I, n° 15) tuve oportunidad de señalar que "Los hechos nuevos son el conjunto de sucesos que se conectan con la demanda o su contestación y la integran, sin transformarla, debiendo ocurrir o llegar a conocimiento de las partes con posterioridad a la traba de la litis y, además, tener relación con la cuestión que se ventila en el litigio (cfr. Cám. Nac. Apel. Comercial, Sala D, 11/8/2009, "La Perseverancia Seguros c/ Montecoman S.A." citado por Diegues, Jorge Alberto, "Hecho nuevo en el procedimiento civil y comercial", LL diario del 18/2/2011, pág. 7).

"De la definición transcripta surge, entre otros extremos, que el hecho nuevo se integra a la litis en la cual se denuncia y se acepta como tal. Y es que, tal como lo señala Jorge Kielmanovich ("Hecho nuevo (a propósito del artículo 365 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)", LL 1987-D, pág. 870), el hecho nuevo, en caso de ser admitido puede aparejar, a su vez, la estimación de la pretensión (hecho constitutivo), su desestimación (hecho extintivo), o su modificación (hecho modificativo).

"En definitiva, el hecho nuevo se acepta cuando puede influir en la sentencia a dictarse, por lo que una vez introducido en el litigio, el juez, en su momento, debe considerarlo para adoptar su decisión, ya que forma parte de la base fáctica de la pretensión o de la oposición a la pretensión (cfr. Cám. Nac. Apel. Civ. y Com. Federal, Sala III, "Cuidados y Salud S.A. c/ Mendiola", 14/2/2013, ED diario del 24/6/2013, pág. 8).

"De lo expuesto se sigue que habiendo sido introducido el hecho nuevo referido a la nulidad de la declaratoria de herederos en los trámites donde se persigue la nulidad de las escrituras públicas y los negocios jurídicos que ellas instrumentan, inicialmente con base en la insuficiencia de mandato, la inexistencia de la condición de heredera de la señora Ulloa ha quedado integrada a aquellas litis y, conforme lo señalé, es una cuestión que debe analizar la a quo en oportunidad de dictar sentencia en los expedientes referidos".

Al igual que sucedió en el precedente señalado, si la pretensión de la parte actora es la reparación por la limitación del derecho de propiedad como consecuencia de la servidumbre que afecta parte del inmueble de su propiedad, y con posterioridad a la traba de la litis se constituye una nueva servidumbre, esta vez por el uso de agua, no puede afirmarse que esta servidumbre no forme parte de la controversia. Más aún cuando ella ha sido aceptada como hecho nuevo, y se ha producido prueba sobre la utilización del agua, consentida por la contraria.

VII.- Sentado lo anterior debe analizarse si la calidad de salobre del agua utilizada por la demandada, conforme lo indica el perito, es causal de exclusión de indemnización por su utilización.

El dictamen de la Comisión Asesora de Indemnizaciones obrante a fs. 1.288 no resulta determinante ya que se trata de una interpretación realizada por dicha Comisión, que no encuentra fundamento en norma legal expresa. Además, de acuerdo con el Decreto n° 6.803/68 sus funciones son de asesoramiento de la autoridad de aplicación de la Ley 17.319 en la actualización y determinación de los importes de los perjuicios indemnizables, que resultan válidos en cuanto las partes de común acuerdo soliciten a dicha autoridad de aplicación la fijación de los daños, que no es el caso de autos.

El art. 100 de la Ley 17.319 (X-0683, DJA) establece que los permisionarios y concesionarios deberán indemnizar a los propietarios superficiarios de los perjuicios que se causen a los fundos afectados por la actividad de aquellos. Obligación que es reiterada por la Ley 21.778 (X-1136, DJA) en su art. 7°. Por su parte el Decreto n° 861/96 -reglamentario de las dos leyes anteriores- determina, en su art. 12 que la extracción de aguas subterráneas o de vertiente consideradas como bienes públicos generará una indemnización a favor del superficiario en concepto de daños causados por dicha extracción. La ubicación de este artículo dentro del texto del decreto reglamentario hace que se aplique tanto a tierras de secano como a tierras bajo riego.

Como vemos la legislación no hace diferencias sobre la calidad del agua.

Asimismo, no obstante ser bien público fija una indemnización para el superficiario, por lo que no resulta atendible el argumento de la parte demandada referido a que el titular de la indemnización sería el estado provincial. En todo caso, el estado provincial cobrará el canon pertinente en virtud del art. 11 del Decreto n° 861/96, pero el superficiario tiene claramente derecho a una indemnización por el uso del agua.

Ello sin dejar de considerar que no es pacífica la doctrina respecto de la propiedad de las aguas subterráneas, con posterioridad a la sanción de la Ley 17.711. En tanto que para algunos autores el art. 2.340 inc. 3 del Código Civil no basta para para considerar las aguas subterráneas como del dominio público, continuando privada hasta su expropiación y afectación por la provincia donde se encuentre (cfr. Mathus Escorihuela, Miguel - Moyano, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", Rev. Idearium (Universidad de Mendoza), n° 8/9, pág. 260); para otros, la disposición del Código Civil equivale a su afectación al dominio público (cfr. Allende, Guillermo, "Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas", Ed. Eudeba, 1971, pág. 277).

Sin embargo, y conforme lo señalé, esta discusión no influye sobre la resolución del punto bajo análisis desde el momento que la legislación reglamentaria otorga derecho a indemnización al superficiario, aún cuando se las considere bienes públicos.

Ahora bien, retomando la cuestión de la indemnización, ¿puede afirmarse que la indemnización al superficiario por la utilización del agua es procedente solamente en el caso de agua apta para la agricultura y la ganadería, y no cuando aquella es salobre como en el caso de autos? Entiendo que no.

Conforme lo ha señalado la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, la obligación de constitución forzosa de servidumbre administrativa en predios sometidos a una explotación de hidrocarburos y la de permitir la explotación tiene como correlato la obligación de indemnizar por tal actividad, pago que tiene su causa en la restricción que sufre la inviolabilidad de la propiedad consagrada por el art. 17 de la Constitución Nacional (autos "Lúpica c/ Cía. Naviera Pérez Companc y otros", 25/2/2003, LL 2003-D, pág. 906).

Por su parte Darío Gerardo Lamman, Mónica Servin y Luis Fernando Vazquez ("Indemnizaciones al propietario superficiario", LL 1998-C, pág. 1114), con cita de otro dictamen de la Comisión Asesora del Decreto n° 6.803/68, sostienen que la causa de indemnizar al propietario superficiario por el uso del agua no se encuentra en el precio o valor de este elemento sino en la disminución de la potencialidad productiva originada en la utilización por parte de un tercero de un recurso escaso que, independientemente de su condición de bien del dominio público, o no, sólo puede ser utilizado por quién ejercita la explotación del predio adyacente (aguas superficiales) o suprayacente (aguas subterráneas). Y esta potencialidad dañosa resulta más grave en las áreas denominadas de secano, las que se caracterizan por la insuficiencia de los volúmenes naturales disponibles de este recurso.

Agregan los autores citados, despejando en mi opinión toda duda respecto al agua salobre, que la utilización del agua para usos intensivos de naturaleza industrial o extractiva de las características requeridas por el negocio petrolero implica deprimir, agotar y contaminar las napas más accesibles, obligando a realizar costosas perforaciones, sin garantía de éxito. Por ello, la norma legal que impone la indemnización al superficiario por el uso del agua persigue compensar adecuadamente a aquél por todas las consecuencias negativas derivada de la utilización forzada de su propiedad por terceros.

Resumiendo, aún cuando nos enrolemos en la posición que considera que las aguas subterráneas son un bien del dominio público, el art. 2.340 inc. 3° del Código Civil autoriza al propietario del fundo a extraer estas aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación.

Ello determina que el uso forzado de las aguas subterráneas por parte de un tercero, sean éstas salobres o no, afecta el derecho de propiedad del superficiario y, además, ocasiona consecuencias negativas al inmueble, conforme se explicó. Finalmente, es principio rector de la interpretación jurídica, que el intérprete no puede introducir diferencias donde la ley no lo hace.

Por lo dicho corresponde incluir dentro de los parámetros para la determinación del canon mensual al uso del agua.

VIII.- En cuanto a la medida de la utilización de este recurso natural, teniendo en cuenta las explicaciones brindadas por el perito ambiental, y que la información sobre el consumo de agua ha sido extraída de documentación de la propia empresa demandada, he de estar a un consumo 1.809.360 metros cúbicos anuales, y un promedio de 150.780 metros cúbicos mensuales.

IX.- Ambas partes formulan agravios respecto de la fecha a partir de la cual son debidas las servidumbres. Entiendo que en este punto, y conforme lo desarrollaré seguidamente, asiste razón a la parte demandada.

La servidumbre es un derecho real (art. 2.970, Código Civil). Este derecho real consiste en usar un fundo ajeno, ejercer ciertos derechos de disposición sobre él, o impedir que el propietario ejerza alguno de sus derechos de propiedad (tal la definición que el Código Civil).

Esta afectación del fundo sirviente en beneficio de una heredad o de una persona se transmite conjuntamente con el dominio. Ello quiere decir que la transmisión de la propiedad, por el título que sea, del fundo sirviente, transmite las restricciones a la propiedad derivadas de la servidumbre.

Distinta es la cuestión respecto a la compensación por la afectación del fundo sirviente a la servidumbre.

En primer lugar porque la servidumbre puede ser onerosa o gratuita (art. 2.977, Código Civil), circunstancia que determina que la indemnización por la restricción al ejercicio del derecho de propiedad como consecuencia de la servidumbre no forma parte del derecho real. Este lo mismo existirá, aún cuando la servidumbre haya sido constituida por contrato gratuito. Si bien en el caso de la servidumbre administrativa -como la de autos-, ésta es impuesta forzadamente, por lo que siempre se traduce en una compensación económica para el superficiario, tal compensación constituye un derecho personal de superficiario, que no forma parte del derecho de dominio y, por ende, no se transmite con la propiedad del fundo.

A poco que se advierta que la finalidad de la indemnización o compensación por la servidumbre repara la restricción al ejercicio del derecho de propiedad por parte del titular del dominio, va de suyo que durante la época en que el actor no fue propietario del inmueble no tuvo derecho alguno a la reparación ya que no vió restringido derecho alguno de propiedad.

Este derecho a la compensación económica nace para el demandante cuando adquiere la propiedad sobre el fundo sirviente y, entonces, sí se afecta el ejercicio de su derecho de propiedad. Por ende, la parte actora tiene derecho a percibir las compensaciones por la servidumbre a partir del 29 de noviembre de 2.005 (fecha de la escritura pública de fs. 1.441/1.443).

Lo dicho me exime de analizar los agravios de la parte actora referidos a este tema.

X.- Se agravia también la demandada respecto de la imposición de las costas del proceso.

A efectos de la distribución de los gastos procesales rige, en nuestro ordenamiento procesal, el principio objetivo de la derrota (art. 68, CPCyC).

Del análisis de las constancias de la causa surge que, las costas por la excepción de litispendecia fueron resueltas en el interlocutorio pertinente (fs. 347/349 vta.), y en lo que respecta a la cuestión de fondo (daño ambiental) la distribución de las costas del proceso será abordada en el expediente correspondiente.

Luego, tenemos que la pretensión de la parte actora ha progresado en lo que refiere a la fijación del canon mensual por servidumbre (más allá de la cuantificación de los parámetros a considerar para su determinación), rechazándose únicamente la indemnización por uso de áridos. De ello se sigue que, en lo principal, la demanda ha prosperado. Si a esta conclusión agregamos que se trata de un proceso de reparación de daños, donde se tiende a preservar la integralidad de la indemnización, sin que esto importe encubrir conductas o peticiones abusivas, las que no encuentro que se configuren en autos, he de confirmar lo decidido en el fallo de grado en orden a que las costas por la actuación en la primera instancia son a cargo de la demandada.

XI.- En mérito a lo antedicho, propongo al Acuerdo: 1) rechazar los pedidos de replanteo de prueba en la Alzada y de suspensión del presente trámite formulados por la parte demandada; 2) modificar parcialmente el resolutorio de grado, disponiendo que a efectos de la determinación de la servidumbre mensual se tengan en cuenta como parámetros que el sitio de acopio de suelos tiene una dimensión de 35.000 metros cuadrados, y que se debe compensar el uso del agua a razón de 150.780 metros cúbicos mensuales, como así también que el pago del canon mensual por servidumbre se debe al actor desde el 29 de noviembre de 2.005, confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.

Las costas por la actuación en la segunda instancia, teniendo en cuenta el resultado de las peticiones formuladas y recursos planteados, se imponen en un 30% a la parte actora y en un 70% a la parte demandada (art. 71, CPCyC), difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para cuando se cuente con base para ello.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA IIRESUELVE:

I.- Rechazar los pedidos de replanteo de prueba en la Alzada y de suspensión del presente trámite formulados por la parte demandada y modificar parcialmente el resolutorio de grado, disponiendo que a efectos de la determinación de la servidumbre mensual se tengan en cuenta como parámetros que el sitio de acopio de suelos tiene una dimensión de 35.000 metros cuadrados, y que se debe compensar el uso del agua a razón de 150.780 metros cúbicos mensuales, como así también que el pago del canon mensual por servidumbre se debe al actor desde el 29 de noviembre de 2.005, confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.

II.- Imponer las costas por la actuación en la segunda instancia, teniendo en cuenta el resultado de las peticiones formuladas y recursos planteados, en un 30% a la parte actora y en un 70% a la parte demandada (art. 71, CPCyC), difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para cuando se cuente con base para ello.

III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan al Juzgado de origen.