Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2008-04-21


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 21 días del mes de abril del año dos mil ocho, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Jorge Pfleger, Juan Pedro Cortelezzi y José Luis Pasutti, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "Provincia del Chubut c/ C., E. A. s/ Homicidio en grado de tentativa - Á., H. víctima" (Expediente 20.982 - 12 - 2007).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 139: Cortelezzi, Pfleger y Pasutti.

El Juez Cortelezzi dijo:

Contra la sentencia definitiva que condena a E. A. C. la defensa interpone impugnación ordinaria.

El Tribunal Colegiado, conformado por los doctores Sarquis, Jones y Criado, de la ciudad de Esquel, mediante sentencia del día cuatro de abril de dos mil siete, condenó a C. como autor material y penalmente responsable del delito de homicidio simple en grado de tentativa, y con fecha diecisiete de abril del mismo año, le impuso, por este hecho, la pena única de siete años y seis meses de prisión, y comprensiva de la recaída en la causa N° 291-99-05, cuya condicionalidad se revocó.

Que a fs. 109/21 vta. se encuentra agregada la impugnación interpuesta por el Defensor Público, oportunidad en la que denuncia una serie de agravios que motivan el recurso, los cuales divide en dos grupos, el primero ataca la valoración probatoria y la falta de acreditación del aspecto sujetivo del tipo, y el segundo se relaciona con el juicio de cesura.

Dentro del primer grupo menciona:

Errónea aplicación del derecho de forma incurriéndose en violaciones al sistema de la sana crítica y se omitió la valoración de prueba decisiva con incidencia esencial en la decisión;

Sostiene que no hay nada que indique que el imputado tuvo en sus cálculos matar a A., ni que se representó aquella posibilidad y le fue indiferente su producción. De esta manera, concluye que ante la duda que ello genera sobre el dolo no puede tenerse la intención homicida por acreditada;

Que el medio utilizado para lesionar tampoco es, a su criterio, relevante, ya que se acreditó que C. había ido al arroyo para comer un asado, encontrándose justificada la portación del arma;

En cuanto a la zona de la lesión, dice la defensa que la ubicación de la misma no indica la intencionalidad de matar, ya que también podría haber sido la de lesionar;

Por otro lado critica la atribución por parte del Tribunal a C. como "hombre de campo", para tratar de establecer la necesaria representación del imputado de las consecuencias mortales de su conducta;

El comportamiento del imputado luego del ataque demuestra su falta de intencionalidad de matar, ya que ni Á. ni los amigos que lo auxiliaron tenían armas, y C., que sí la tenía, desistió cuando este grupo de personas le dijo que lo hiciera. Según la defensa eso demuestra que el interés de su asistido era el de lesionar;

También indica que las frases proferidas en el momento del hecho no pueden ser interpretadas como un indicio objetivo de intencionalidad de muerte;

Que C. desistió voluntariamente de continuar lesionando a Á., y que por dicho motivo la persecución no fue con la intención de matar;

Finaliza el tema afirmando que corresponde la absolución de su asistido por no haberse demostrado el aspecto sujetivo del tipo del art. 79.

En cuanto al juicio de cesura, tema introducido como segundo agravio, denuncia un cercenamiento del derecho a ser oído y producir prueba en la segunda etapa del juicio.

Planteados los motivos de la impugnación, cabe analizar si los mismos resultan procedentes.

El hecho objeto de acusación se describió en la sentencia de la siguiente manera: ´...el 6 de enero de 2007, siendo las 18.00 hs. aproximadamente en proximidades del puente del Ferrocarril que cruza por sobre el arroyo Esquel, en un sitio cercano a la zona conocida como "La Cascada", en circunstancias en que el imputado, E. A. C. se acercó al lugar donde se encontraba H. I. A. -víctima de autos- procediendo dolosamente y sin mediar palabras, a acometerlo con un cuchillo de cabo de madera color marrón oscuro de 23 cm. de largo - que fuera secuestrado en la causa-, con intención de darle muerte impactándolo en hemotórax izquierdo a la altura del 7mo. espacio e interconstal, provocándole una herida punzo cortante penetrante, que puso en riesgo su vida con compromiso e diafragma -entre otros músculos de la zona-, incapacitándolo laboralmente por mas de un mes, no logrando sus designios por circunstancias ajenas a su voluntad, como lo fue en el caso la oportuna intervención de una persona que se encontraba en el lugar, quien lo trasladó al Hospital Zonal de Esquel...´ La sustancial ventaja de este proceso es que le permite al Tribunal de la impugnación adquirir la prueba de un modo similar al que tuvo el Tribunal de juicio.

Esta Sala no tiene porqué ya limitarse a la interpretación que de los testimonios hagan los jueces, por cuanto cuenta con un instrumento valiosísimo e indispensable como lo es el registro de la voz de quienes declararen y que queda concentrado en el CD, que es un instrumento público, y que da fe cabal de lo que en la audiencia haya ocurrido.

Sentado ello, paso a analizar el primer tema abordado por la defensa.

Los jueces que emiten la condena han sostenido: ´... A estos datos objetivos, deben agregarse las manifestaciones escuchadas en el debate y atribuidas a C., como "porque te conozco no soy capaz de matarte", "no sigas hablando porque te voy hacer cagar" (Á.), "ustedes bajaron uno anoche" (S.), todas frases que llevan implícita la muerte en el lenguaje coloquial...´ (del voto de la Jueza Jones).- Sin embargo la declaración de la víctima al tiempo de dar cuenta de las expresiones del inculpado son tan claras que alejan toda posibilidad de la tentativa del homicidio, reduciéndose a una venganza, cruel por cierto, que concluye con una lesión grave.

Justamente del audio correspondiente a la declaración de A. surge claramente esta circunstancia: "... vino C. de frente y me pegó una puñalada, así, sin decirme nada, digamos callado, o sea, tuve que disparar un poco, o sea correr, después me salió de frente de vuelta... el decía que yo le había pegado a un amigo de él, no nada que ver, después me dice que porque me conocía no me mataba dijo -ante la intervención del fiscal reitera lo que dijo y expresa- que porque me conocía a mi no era capaz de matarme, o sea me quería seguir pegando, fue lo que pasó..." (sic).

Esto sólo deja de lado la voluntad de matar, máxime cuando esta afirmación la hace el propio damnificado.

Siendo ello así, voto por la revocación de la sentencia en cuanto la calificación jurídica que del hecho se hace, manteniéndose la misma en lo que atañe a la autoría y responsabilidad del imputado, debiéndoselo condenar por el delito de lesiones graves y costas del proceso.

Que a los fines de respetar la cesura, se deberá realizar un nuevo debate para la fijación de la pena, debiéndose remitir la causa al mismo Tribunal.

En cuanto al segundo grupo de agravios, también asiste razón a la defensa.

Previo a finalizar la primer etapa del juicio, y luego de la lectura del veredicto, la defensa solicita un plazo de cinco días para ofrecer nuevas pruebas a fin de fijar la pena.

Para la defensa, es en esta oportunidad cuando el Ministerio Público Fiscal tendría que haber objetado este pedido, y, si no lo hizo, consintió y precluyó su derecho a oponerse.

Que si bien adelanté mi postura, entiendo que la cuestión va más allá de los fundamentos esgrimidos.

La realidad es que el Ministerio Público Fiscal no tenía el derecho de oponerse a la solicitud del pedido de prueba para la imposición de la pena, motivo por el cual, si no se tiene derecho, nada precluye.

La letra de la ley es muy clara: "... Las partes podrán solicitar al tribunal un plazo máximo de cinco días luego del veredicto, para ofrecer nuevas pruebas a fin de fijar la pena..." (C.P.P., art. 304, 4° párrafo), no admitiendo interpretación alguna.

Cuando el Código utiliza la locución "nuevas pruebas" se refiere a las que se utilizarán en el nuevo debate, en el que se determina la pena que corresponde.

Si el juicio se divide en dos etapas, que tienen objetos procesales diferentes, es lógico -además el propio código así lo ordena-, que se ofrezca en primer lugar la prueba para defenderse de la acusación (art. 294, inc.6°) y luego, de existir veredicto de culpabilidad, se abre la segunda etapa, en donde se presenta la prueba que se relaciona con el otro aspecto del juicio: la fijación de la pena (art. 304).	Siendo ello así, la prueba ofrecida por la Defensa deberá ser admitida, habiéndose cumplido acabadamente con lo dispuesto en el art. 304 del C.P.P.

Por último, rige en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 247 del C.P.P. para la imposición de costas.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

I. Es tema de estudio la sentencia emitida por el Tribunal colegiado de juicio de la ciudad de Esquel que, el cuatro de abril del año de dos mil siete, condenó a E. A. C. como autor material y penalmente responsable del delito de homicidio simple en grado de tentativa (art. 42 y 79 del C.P.) cargándole las costas del proceso (arts. 29 inc. 3° del C.P, 239, 240 y 241 del C.P.) y el diecisiete del mismo mes y año, le impuso una pena única de siete años y seis meses de prisión, ello en relación con el hecho cometido en la ciudad de Esquel el día 6 de enero de 2007, en perjuicio de H. I. Á.

La cuestión fue introducida por el Defensor Oficial Penal, doctor J. Á. A., quien en el escrito que está añadido entre las hojas 109 y 121 dijo acerca de las causas que motivaron su impugnación. II. La semblanza que de las resultas ha formulado el Ministro Cortelezzi, exime de mayores palabras y consecuentemente permite pasar, con derechura, a considerar los aspectos del caso que fueran censurados.

III. El tema atinente a la errónea aplicación del derecho de forma. La denuncia de violación de las reglas de la sana crítica y la omisión de valorar prueba decisiva con incidencia sobre esta cuestión.

a. En su sentencia el órgano jurisdiccional declaró "...que el seis de enero del corriente año (2007) siendo las 18:00 horas aproximadamente, en un sector ubicado en proximidades del puente del Ferrocarril que cruza por sobre el arroyo Esquel, cercano a la zona conocida como "La Cascada"...(o.) cuando la víctima H. I. A. que venía acompañado por sus amigos V. H. S. y J. E. H., trayendo a pie su bicicleta y mientras hablaba por su teléfono celular, al llegar al lugar, se le apareció de frente el imputado, E. A. C., quien en forma intempestiva y solapada y sin pronunciar palabra, extrajo de su cintura el cuchillo secuestrado en autos -un cuchillo de cabo de madera color marrón oscuro de 23 cms. de largo-, y al menos representándose la posibilidad cierta de causarle la muerte, procedió a aplicarle una puñalada en la zona hemitorax izquierdo, a la altura del 7mo. espacio intercostal, provocándole una herida punzocortante penetrante, que puso en riesgo su vida con compromiso de diafragma- entre otros músculos de la zona- incapacitándolo laboralmente por más de un mes, pero no logrando sus designios por circunstancias ajenas a su voluntad, como lo fue la oportuna intervención del señor A. D. H. que se encontraba en el lugar, quien luego de socorrer a Á., llevarlo hacia su vehículo y evitar con su personal intervención una segunda acometida de C. con dicha arma contra su humanidad, lo trasladó inmediatamente al Hospital Zonal de Esquel, donde fue intervenido quirúrgicamente...(que, o.)la asistencia médica inmediata contribuyó grandemente, como otra circunstancia ajena a la voluntad del autor, de que el resultado muerte no se produjera..." (del voto del doctor Sarquis).

A esa proposición adhirió la Juez Jones quien concurrió a afirmar que "...el día 6 de enero del corriente año, alrededor de las 18 horas, en la zona de esta ciudad llamada La Cascada, en proximidades del puente del ferrocarril, en la margen norte del arroyo Esquel, el nombrado (E. A. C.) en forma imprevista, atacó a H. I. Á., quien se dirigía junto a sus amigos J. E. H. y V. H. S. des-prevenidos con un cuchillo de grandes dimensiones con aspecto de oxidado, usado o con moho, propinándole una puñalada en el hemitorax izquierdo y que luego de ello, cuando el herido ya se desplazaba con ayuda de A. H. hacia el vehículo de éste a fin de trasladarlo al Hospital, volvió a enfrentarlo cuchillo en mano, con claras intenciones de volver a agredirlo...(omissis) desistiendo de su accionar aparentemente disuadido por la intervención del segundo de los nombrados que le hablaba para que desistiera de su agresión...(omissis)..el cuchillo secuestrado fue el utilizado por C. para el accionar arriba descripto..." Luego de describir la lesión la Juez Jones concluyó en que ésta, "...en un primer momento, no afectó hemodinámicamente al herido ya que...(omissis)corrió un trecho, luego cruzó el arroyo y caminó hasta el estacionamiento vehicular, dejando un reguero de sangre...(omissis) para luego entrar al hospital...(omissis)... donde luego de ser examinado se lo describe como lúcido y con signos vitales normales, salvo una leve taquicardia, pero la evolución posterior, evidencia que no hubo una eficaz resolución médica dado que como lo explicara la misma profesional, luego de la primera intervención, se detectó que la lesión había afectado no sólo hasta plano muscular profundo, sino que también había comprometido elementos viscerales como el estómago, además del diafragma, por lo que hubo que intervenir nuevamente y colocar un drenaje..." sumando en total tres operaciones.

Por fin la magistrado consignó, como parte de la plana de hechos "...que la lesión sufrida fue grave, dado que si bien en un primer momento no hubo riesgo de muerte, el mismo sufrió una incapacidad laboral superior a los treinta días...(omissis) Además huelga decir que sin el auxilio médico resolviendo las lesiones internas y ex-ternas recibidas, es altamente probable que H. I. Á. hubiera fallecido como consecuencia directa de la herida sufrida y en especial por la hemorragia padecida...".

El doctor Criado, tercer sufragante, también dio por acreditado que en el día y hora consignado por sus pares "...en la ciudad de Esquel, y más precisamente en un punto cercano al puente del ferrocarril que cruza el arroyo Esquel, el imputado, E. A. C., alias "P."...(omissis) intercepta sorpresivamente a H. I. A., quien caminaba hablando por teléfono celular, con su bicicleta en la mano y junto a J. H. y V. H. S. Interceptada la víctima el imputado extrae de la parte posterior de su cintura un cuchillo (secuestrado posteriormente), y le asesta a aquél una puñalada en la base de hemitorax en base de hemitorax izquierdo (a escasos centímetros de la tetilla izquierda), causándole una herida punzo cortante penetrante en cavidad torácica que interesó tejido epitelial, tejido subcutáneo, músculos y visceras. Luego, Á. huye herido siendo asistido por el señor A. H., quien evita, respecto de la persona de la víctima, un segundo acometimiento de C., cuchillo en mano, una vez que éste hubiere cruzado el arroyo Esquel siguiendo a Á. siguiendo a Á. (tomando un atajo a través del puente del ferrocarril) e insistiendo en su conducta agresora. Luego la víctima es llevada al Hospital Zonal de Esquel y el imputado huye siendo perseguido por la Policía..." Los Magistrados consideraron que en la selección de figuras posibles primaba la del homicidio tentado (lo que motivó la condena) fundados en que existía dolo eventual.

b. He creído necesario transcribir el plexo de la discutida sentencia pues es a partir de allí y solo desde allí que pondero factible realizar el examen integral que importa la impugnación ordinaria, derivación del principio del "doble conforme" respecto de la condena.

Son los hechos los que resultan relevantes a la hora de decidir la suerte del atribuido. Su actividad desde la perspectiva de la realidad natural que se reconstruye en el plano de las ideas. Sobre ella caerá el tamiz de las normas penales y las categorías que ha construido la teoría del delito para dirimir el problema de la subsunción.

Es desde esa óptica que abordaré el nudo de la tarea.

Concuerdo con mi distinguido colega en que la audición de lo acontecido en el debate es un elemento que mediatiza la relación entre órganos de prueba, los testigos o los peritos que explican el dictamen, y el Juez de esta instancia, aún cuando mi optimismo es relativo pues la percepción de los gestos, privada por ahora de las capacidades de conocer, es de enorme ayuda a la hora de evaluar la fidelidad del hablante.

c. Desde una perspectiva objetiva hay aspectos de los hechos que no resultan controvertidos ni controvertibles.

La lectura del legajo de la acusación sumado a los testimonios que están registrados en el disco compacto añadido a las actuaciones traídas, son elocuentes de que el día y hora consignado en la sentencia, aquel seis de enero del año dos mil siete a las 18:00 horas, el atribuido dio a la víctima un estoque de cuchillo que penetró a la altura del hemitorax izquierdo a nivel del sexto espacio intercostal, de siete u ocho centímetros de profundidad. Todo sucedió en el sitio que los jueces determinaron.

d. Sentada esta plana de hechos, en su objetiva materialidad, cabe pasar a lo álgido; la res-puesta al interrogante de si, como lo consigna la sentencia, el condenado ha sido autor del delito de homicidio tentado (arts. 79 y 42 del C.P.), o acaso -tal lo resolviera el voto precedente- debe consignárselo autor de lesiones graves (art. 90 del C.P.) o, por fin, si como la defensa alude, debe ser absuelto pues no constituyendo el delito de homicidio en conato, C. merece tal decisión por no haberse realizado acusación alternativa.

e. Para principiar expongo en sentido diverso a la proposición de la defensa, descartando dictar un pronunciamiento liberatorio.

La solución a este dilema se halla en la norma adjetiva misma, pues bien que, aún en la instancia, resulta aplicable el art. 332 del C.P.P (Ley 5478) en la medida en que autoriza a que el Tribunal pueda dar a los hechos una calificación jurídica distinta a la establecida en la acusación o en el auto de apertura, siempre que no se extralimite su competencia, y que esto no implique modificación de la plana fáctica ni importe considerar una circunstancia más grave respecto de la cual el sujeto pasivo no haya sido intimado.

Pero dirimir la existencia de tentativa o de otro delito menos grave, consumado, no es tan sencillo.

Creo metódicamente correcto acudir en auxilio de la dogmática para establecer las condiciones que hacen a la construcción del delito tentado.

Ricardo Nuñez en su "Derecho Penal Argentino"- Parte General II, páginas 311 a 344, aborda con su singular maestría el tema.

De él, en lo que interesa, puede tomarse la opinión acerca de los elementos de la tentativa que, siempre a su juicio, son tres: la finalidad del autor, el comienzo de ejecución del delito y la falta de consumación.

La primera y la última categoría no resultan relevantes en el caso; sí la segunda, pues es preciso dejar bien en claro qué exigencias implica la categoría "finalidad del autor".

Al respecto el maestro aclara que no puede haber tentativa por culpa, sino que el fin del autor debe ser la comisión de un delito determinado, discutiéndose si acaso aquella es compatible con la intención delictiva directa o si también lo es con la intención delictiva indirecta (dolo eventual o dolo indeterminado).

Atenido con estrictez a la redacción del art. 42 "...que pone como elemento de la tentativa el fin de cometer un delito determinado..." considera Nuñez que "...aquélla exige un dolo especial consistente en la intención de cometer una tentativa. Pero esto no quiere decir que el dolo propio de la tentativa no sea sino el dolo correspondiente al respectivo delito consumado, pues el fin a que se refiere el art. 42 representa un dolo que a veces tiene un contenido más restringido que el admitido por la consumación del delito..." (ver op. cit. páginas 316/317).

De manera entonces, concluye el autor, "...El lenguaje de la ley habla claramente a favor de que la tentativa requiere que su autor tenga por objeto o motivo de su acción el logro de un determinado delito. Este contenido especial del dolo sólo es compatible con el dolo directo...", y añade que "...Los motivos legislativos del art. 42 también señalan que el dolo de la tentativa es un dolo de propósito...", sin que se exija la premeditación.

No obstante señala, casi al final, que "...El fin o propósito o intención directa de cometer un delito determinado no exige que la intención del autor comprenda todos y cada uno de los hechos y circunstancias configurativas, en el caso concreto, del delito cuya consumación constituye el motivo determinante del intento. Basta que el autor sea movido por el designio de cometer un hecho calificable de delito, con prescindencia de las eventualidades que no excluyen ni alteran la criminalidad de ese designio..." (ver op. cit. página 320).

El articulista Gonzalo D. Fernández, en el "Código Penal y normas complementarias" bajo la dirección de David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni (Tomo 2, comentario a los arts. 42 a 44, página Ed. Hammurabi, páginas 104 a 120) se aboca al tema.

Manifiesta la necesidad de considerar el asunto desde dos planos, el del tipo objetivo y el del tipo subjetivo y en lo que interesa respecto del primero estima que "...otro elemento caracterizante de la acción, de algún modo implícito en la idea del comienzo de ejecución, es el de que el acto sea idóneo para la realización del tipo. Ello denota de arranque(continúa)una distinción entre tentativa idónea y tentativa inidónea. Para que la conducta signifique un verdadero comienzo de ejecución, capaz de realizar el núcleo típico y poner en peligro al bien jurídico tutelado, debe ser idónea para esa finalidad. Como lo afirma Siniscalco, la idoneidad juega en el tipo un rol de elemento de especificación; sólo aquellos actos que poseen un significado o potencialidad lesiva del bien jurídico tutelado pueden dar entonces vida a una situación de conato..." (ver el autor en la página 115).

Desde el tipo subjetivo, y citando a Struensee, el autor refiere a que "... el dolo de la tentativa debe diferenciarse del dolo de la consumación, porque a aquél le falta, con la ausencia de una parte de los actos de ejecución decididos, una parte de la voluntad del movimiento corporal, a saber: aquella parte que debe desencadenar y conducir los actos aún pendientes según el plan del hecho. Al tipo subjetivo lo integra, también, el mantenimiento de proyecto decidido, la voluntad de perseverar, preestablecida en la resolución criminal, que la anticipa en cuanto a su contenido y que subsiste en la ejecución de cada acto, hasta que esté cumplido el programa criminal...."; acepta, por lo demás, la posibilidad de incluir el dolo di-recto y también el dolo eventual (ver página 116 de la obra citada).

d. Luego de esta semblanza, que anuncié necesaria, daré las razones del criterio que expondré, proclive a la confirmación de la sentencia en lo que atañe a este punto.

En efecto, creo que la conducta fijada en la sentencia es la que recrea el pasado con certeza, y de ella necesariamente se deriva la correcta adecuación que la "a quo" efectuó.

Las intenciones humanas -necesariamente- se perciben a partir del modo en que los actos en su dimensión natural se exteriorizan y con ello, seguramente, estoy afirmando una perogrullada.

Hay una relación dialéctica, desde mi perspectiva, entre exterioridad y sentido que nos permite conocer lo que está en el interior de la conciencia de quien protagoniza una conducta reñida con la ley.

Si un sujeto, manifestando de viva voz que lo hace para vengar a un amigo, ataca de improviso a otro con un cuchillo y le hunde siete centímetros de hoja en la zona en que refirió la sentencia y comprueban los medios de los que se valieron los jueces, tiene el propósito de matar.

No me parece que deba sofisticarse el análisis para encontrar, por lo menos, dolo eventual de homicidio en ese obrar que no es consumado por razones ajenas a la administración de los actos del protagonista activo en el supuesto: la presencia de otros -ya lo veremos- el pronto auxilio por los amigos que transportan a la víctima rápidamente al Hospital y la atención médica exitosa que éste recibe.

Resulta poco convincente la refutación a ese argumento intentado por la defensa en el punto 4. IV. de los agravios; por el contrario, una cuchillada a cuatro traveses de dedos por debajo de la tetilla izquierda es denotativa de la intención o al menos de la representación del resultado muerte. Bien lo afirma la doctora Jones cuando describe la zona como vulnerable por ser la que contiene órganos nobles. (No obstante creo personalmente que el dolo es directo, en el caso) Reconfigurarse un hecho dinámicamente permite ponderar las sutiles variaciones que provocan los movimientos; y la frontera entre la lesión comprobada en el juicio y otra más grave que dificultara el auxilio (por ejemplo una lesión pulmonar o la afectación del músculo cardíaco) es tan sutil, que pretender atarse al resultado para la configuración del reproche resulta material y dogmáticamente inaceptable.

Quien posee voluntad de agraviar el cuerpo o la salud de otro con un objeto de la naturaleza del aplicado administra su quehacer de modo diferente.

Un planazo, un tajo, un corte, frente a una víctima inerme (porque está descuidada)que provoque daños en el cuerpo, significará la voluntad de realización de ese daño, cuantificable según los parámetros de la ley (arts. 89, 90 y 91 C.P.).

Pero la forma en que C. realizó su conducta, insisto, traduce otra cosa. La que los jueces, acertadamente a mi parecer, determinaron.

Recuérdese lo que decía antes acerca de la idoneidad del elemento empleado como constitutivo del tipo objetivo del delito tentado.

Deferir a la buena constitución física, al auxilio pronto y efectivo o al mero azar la construcción de un homicidio en conato o de una lesión grave, significaría acotar las posibilidades del delito tentado más allá del límite de la norma que lo consagra.

Observar los hechos desde la perspectiva en que lo haría un observador imparcial, común, repica en la fiabilidad hacia los jueces en punto a su equilibrio y contacto con la realidad sobre la que, precisamente, operan.

Pero ex professo, me he detenido en el momento del episodio, conocido a partir del testimonio del afectado y del joven H., quienes de modo coincidente narraron el ataque ladino de C. al despreocupado Á. que, para peor, caminaba llevando una bicicleta, mientras conversaba desde un teléfono celular (descuidado, como dijo E. H.), situación que sorprendió a propio y a extraños.

Porque si recuerdo lo que antes había señalado en punto a la opinión científica que refiere a la perserverancia del sujeto en el plan de acción trazado como un elemento que configura la tentativa, tengo para mí que hay ese ingrediente en la actitud del encausado con posterioridad a infligir el cuchillazo.

En efecto, como correctamente evoca la sentencia -y ha sido posible de escuchar en el registro de audio- los H., padre e hijo, son contestes en afirmar, cada cual desde su punto de mira, que el condenado persiguió a la víctima arma en mano para continuar el ataque.

Cuchillo en mano volvió sobre sus pasos para interceptar a Á.; no para huir.

El joven H. (J. E.) señaló tal cosa. Mientras que ellos retrocedieron hacia la cascada y encontraron a su padre, narró, "..el hombre pegó la vuelta para atajarlo y agredirlo otra vez...", cruzando por el puente para cortarle el paso del otro lado, y que cuando ellos hicieron lo propio el sujeto se apareció con el cuchillo para "...agredirlo otra vez..." pero que las palabras de su compañero y de su padre lo disuadieron.

A. H. (el padre) refirió que cuando llevaba al herido había contenido con palabras al imputado, disuadiéndolo; que había atajado al imputado. En su testimonio, del que hay registro grabado, señaló que cuando llevaba al pibe salió un chico a atajarlo de vuelta para herirlo de nuevo, al que le habló; que vio a una persona que venía corriendo y que nunca pensó que venía a "atajarlo", al pibe que llevaba; que él lo habló que le dijo para que iba a seguir pegando si estaba herido, insistiendo en que el atribuido quería continuar el ataque.

Sobre este aspecto, considero que no es lógico pensar en el sujeto que cesa o detiene su agresión porque se ha convencido que obró mal. Creo que, a la luz de los testimonios escuchados, C. terminó con la agresión por hallarse en un contexto adverso, con posibilidades de verse neutralizado por la superioridad numérica de quienes auxiliaron a su víctima y básicamente por la presencia de un hombre mayor, en relación con su propia edad.

Pensar en un diálogo plácido durante los cincuenta metros en que C. "acompañó" a Á. y sus auxiliantes es desconocer los modos de comportamiento humano en el fragor de un incidente; de allí que no pueda validarse la posición defensiva que pretende bajar el tono de la continuidad agresiva.

Aplicando las reglas del bien pensar me interrogo: ¿porqué C. cruzó el río por el puente, volviendo también sobre sus pasos?: porque quería pasar al otro lado; ¿porqué quería cruzar al otro lado?: porque Á. había retrocedido con el mismo propósito. ¿Porqué siguió a Á. desde el otro lado?: para interceptarlo obturándole la salida ¿porqué quería obturarle la salida?: para volver a encontrarlo ¿porqué quería encontrarlo? para agredirlo nuevamente ¿porqué quería agredirlo nuevamente?: porque ya lo había hecho y llevaba el cuchillo en la mano ¿porque no lo hizo? porque A. ya estaba protegido.	En suma, creo que la sentencia puesta en crisis emerge airosa de la inspección que se le realiza en este aspecto.

Debe ser confirmada.

IV. La cuestión que concierne al juicio de cesura. La cesura del debate ha significado un verdadero progreso legislativo a tono con el avance de la teoría acerca del proceso.

Es así como la Ley vigente manda a fundar el juicio de culpabilidad y a la par estructura el procedimiento para fundamentar la pena, distinguiendo esas dos fases.

Maier, en su "Derecho Procesal Penal" T I. Fundamentos, Editores del Puerto, página 382,realiza una aguda crítica sobre el modo tradicional en que los Tribunales individualizan las penas y advierte, desde la experiencia, que "...además de abarcar un porcentaje ínfimo de la sentencia, queda librada al más absoluto arbitrio judicial que, sin sujeción a ninguna de las formas rígidas establecidas para reconstruir el hecho y arribar al fallo de culpabilidad, mide la reacción penal que va a aplicar con métodos que carecen de un fundamento racional..." (ver página 382) por tanto, a su parecer, "...resulta imprescindible, por un lado, sujetar la reconstrucción de los hechos a tener en cuenta para individualizar la pena, el debate sobre ellos y la decisión a las mismas pautas de garantía que rigen para el fallo de culpabilidad, y, por el otro, exigir que el fallo sobre la pena reúna las características de objetividad y seriedad que el de culpabilidad, esto es, que sea racionalmente fundado...".

De esta manera, entonces, deben interpretarse las normas que refieren a la cesura de juicio.

Así considero, con mi colega, que el art. 304 del C.P.P. brinda, al imputado y a su defensor técnico, la posibilidad de ofrecer prueba para que luego del necesario proceso dialéctico los Jueces se pronuncien.

Los presupuestos del juicio legal y regular son, como se sabe, proposición acusatoria, defensa, prueba y sentencia; y esas reglas elementales son aplicables, en plenitud, en este nuevo juicio sobre la pena (he utilizado la palabra repetidamente ex professo).

Así, a este respecto, la solución del Ministro Cortelezzi es compartida.

De esta manera me expido y voto. El Juez José Luis Pasutti dijo:

En atención a lo normado por el último párrafo del artículo 25 del Código Procesal Penal -Ley 5478- procederé a emitir mi sufragio, en el que omitiré toda referencia a los antecedentes del caso y los agravios esgrimidos por el recurrente, remitiéndome para ello a síntesis que realizó el Juez Cortelezzi.

Mis colegan prevotantes han disentido en punto a la calificación legal que merece el hecho objeto del proceso, pues el Juez Pfleger ha coincidido con la apreciación jurídica que realizó la Cámara en lo Criminal de la Ciudad de Comodoro Rivadavia, cuando condenó a E. A. C. como autor del delito de homicidio tentado (artículos 42 y 79 del Código Penal). En cambio, el Juez Cortelezzi halló al acusado autor de delito de lesiones graves (artículo 90 del ordenamiento sustantivo).

En ese contexto debe considerarse, también, la solicitud que hizo la defensa en su impugnación de fs. 109/121 vta., por cuanto entendió que el accionar desplegado por C. no encuadra en el delito de homicidio en conato, y al no haber realizado una acusación alternativa el titular de la acción penal, el impugnante entiende debe absolverse al acusado por el suceso juzgado.

Adelanto mi posición concordante con el Juez Pfleger, en primer lugar porque el pedido de la defensa no procederá en esta instancia. Por imperio del artículo 332 del ordenamiento ritual -Ley 5478- el Tribunal no requería una acusación alternativa para calificar el hecho de manera diversa a la acusación fiscal, siempre que ello no importara una modificación de la base fáctica, lo que en el caso no ocurrió.

La inadecuación que denuncia la defensa resulta una mera disconformidad con los criterios del a quo para enmarcar penalmente el suceso, pero aun cuando el Tribunal hubiese entendido que el hecho resultaba encuadrable en un delito menor al acusado por el fiscal, el artículo 332 del C.P.P. facultaba a la Cámara a readecuar la calificación jurídica sin necesidad de una acusación alternativa. Potestad con la que también cuenta este Superior Tribunal de Justicia y razón más que suficiente para descartar la absolución requerida por la defensa.

En punto a la disidencia sostenida por mis colegas prevotantes, mantengo mi adhesión a la solución arribada por el Juez Pfleger pues hallo correcta la adecuación del hecho por el que Castro fue llevado a juicio, en el marco de los artículos 42 y 79 del Código Penal.

Un análisis detenido del hecho enrostrado disipa cualquier incertidumbre al respecto. El acusado apareció repentinamente en el lugar -teatro de los hechos-, y atacó en forma imprevista a H. I. Á. con un cuchillo oxidado de siete centímetros de hoja, que le hundió en el hemitorax izquierdo, a la altura del 7mo espacio intercostal, provocándole una herida punzocortante penetrante que puso en riesgo la vida de Á.

Para evitar un nuevo ataque intervino en el hecho el Sr. A. D. H., presente en el lugar, quien además de socorrer a la víctima disuadió a C. de que continuara con su propósito.

El medio empleado por C. para acometer contra Á., la zona que seleccionó para aplicarle la puñalada, lo artero del ataque y su manifiesta voluntad de continuar la embestida contra la víctima, luego de la primer estocada, evidencian al menos dolo eventual de homicidio. Delito que no se consumó por causas ajenas a la voluntad del acusado, como la intervención de A. D. H., el pronto auxilio de los amigos del damnificado y la atención médica exitosa.

Los testimonios colectados en la causa, permitieron a la Cámara sostener que el acusado no continuó con la agresión pues el contexto le era desfavorable, y sus acciones presumiblemente podían haber sido neutralizadas rápidamente por sus adversarios, circunstancia que lo impulsó a huir rápidamente del lugar.

Por los argumentos expuesto, entiendo que la sentencia impugnada se encuentra debidamente fundada y resiste ampliamente los embates de la defensa, por lo que deberá confirmarse y, por ende, rechazarse la impugnación de fs. 109/121 vta., con costas.

Le asiste razón a la defensa con relación al segundo grupo de agravios, puesto que en su legítimo derecho solicitó un plazo de cinco días -al finalizar la primer etapa del juicio- para ofrecer nuevas pruebas a fin de que el Tribunal fijara la pena a imponer, petición ante la que el Ministerio Público Fiscal no se encuentra facultado a oponérsele (artículo 304 del Código Procesal Penal).

Por ello, coincido con la solución a la que arribó el Juez Cortelezzi, y a la que adhirió el Juez Pfleger, pues juzgo que la prueba ofrecida por la defensa deberá ser admitida, en tanto se cumplió con lo dispuesto por el artículo 304 del nuevo ordenamiento adjetivo.

Es así que, para respetar la cesura deberá remitirse la causa al Tribunal que corresponda, a efectos de que se realice un nuevo juicio con el fin de fijar la pena que cumplirá el acusado.

Me inclino, también, a consentir la regulación de honorarios en los términos del primer sufragio.

Así voto.	Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente;

--- S E N T E N C I A - 1º) Confirmar la sentencia de fs. 66/82 vta., en cuanto a la materialidad, autoría y calificación jurídica del hecho.

2º) Casar la sentencia de fs. 100/5 que determina la pena del delito fijado en el fallo mencionado, y remitir al Tribunal que corresponda, quien previo a admitir la prueba ofrecida por la defensa, deberá realizar un nuevo juicio de cesura a fin de seleccionar e individualizar la pena a imponer. 3°) Imponer las costas correspondientes a la impugnación al imputado (C.P.P., art. 239 y cctes.).

4°) Protocolícese y notifíquese.- Fdo: Pfleger, Cortelezzi, Pasutti.-