Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-06-13


Salta, 13 de Junio de 2011.

AUTOS Y VISTO: Este Expte. Nº29.411/11 de la Cámara de Acusación, Sala II, originario Nº 75.049/11 del Juzgado de Instrucción Formal de Primera Nominación caratulado: "LEAÑEZ, MARIO RICARDO POR ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL VINCULO A LEAÑEZ, MARIA FLORENCIA", del Distrito Judicial del Norte - Tartagal; y ______________________CONSIDERANDO El Dr. ENRIQUE GRANATA, dijo:

Que a fs.267/269 y vta. esta Sala emitió resolutorio mediante el cual se confirmaba el auto de procesamiento y prisión preventiva de fs. 183/198.

Que remitidas las actuaciones para notificación de la Sra. Fiscal de Cámara, a fs.270 y vta. solicita la nulidad parcial de dicho decisorio en relación al procesamiento por el delito de abuso sexual simple agravado por el vínculo (ocurrido cuando la menor tenía cinco años) toda vez que dicho hecho no se encuentra debidamente promovido ni se ha brindado al acusado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, vulnerándose de esa manera el principio constitucional del ne procedat iudex ex oficcio, por lo que con encuadre en el art. 167 del C.P.P. peticiona la sanción mencionada del auto de procesamiento y de los actos consecutivos que de él dependan, entre ellos el resolutivo de esta instancia revisora. Destaca que ya a fs.263/264 había señalado dicha violación.

Que entrando en el planteo nulidicente, debe señalarse que le asiste razón a la Sra. Fiscal de Cámara por lo que procede la sanción solicitada al auto de procesamiento por el delito de abuso sexual simple agravado por el vínculo, hecho anoticiado por la víctima en su declaración informativa de fs. 43/45 y vta. y que habría ocurrido cuando tenía cinco años de edad en ocasión de regresar del jardín de infantes, de conformidad al art.162 inc.2º y 3º y 163 del C.P.P..

Y ello es así porque en nuestra legislación procesal penal, la jurisdicción es una actividad secundaria, provocada, concreta y limitada, aunque estas características no tengan el mismo vigor en la instrucción y en el juicio.

Decimos que la jurisdicción es actividad secundaria, porque presupone otra anterior y primaria: la requirente, o sea el ejercicio de la acción, ya corresponda ese ejercicio al Ministerio Público (por regla general la acción-pretensión es pública) o al particular ofendido por el delito (acción pretensión privada: excepción). Mediante el inicio de la acción se provoca o excita la actividad jurisdiccional: el tribunal abandona su posición de espera pasiva y asume el conocimiento del hecho en que se basa una concreta y determinada pretensión represiva; es decir queda autorizado para conocer de la hipótesis concreta, fáctica y jurídica, que le plantea la autoridad o la persona que promueve la acción.

La obra del tribunal consiste precisamente en verificar si esa hipótesis tiene fundamento fáctico y jurídico, mediante la búsqueda, recepción, selección y valoración de los elementos de prueba pertinentes y útiles -lo que le permitirá reconstruir el pasado y determinar el hecho cometido- y mediante la evaluación jurídica de éste (calificación legal o subsunción), que por esa operación intelectual es puesto en relación con el derecho sustantivo.

Como la acción es ejercida generalmente por un órgano del Estado (el Ministerio Público), salvo los casos de las acciones privadas, y la regla ne procedat iudex ex officio exige que no se atribuyan a un mismo órgano dos funciones diferentes -la de deducir la pretensión jurídico-penal y la de juzgar después acerca de su fundamento- en definitiva impone un desdoblamiento formal del Estado, puesto que, sustancialmente, éste es actor y juzgador.

En base a dicha regla la jurisdicción no se puede ejercer por iniciativa del Tribunal, sino que éste debe ser excitado: el poder de impulsión inicial corresponde al Ministerio Público o a la autoridad policial; éste lo ejerce cuando remite al Juez de Instrucción el sumario de prevención, o simplemente, cuando le informa sobre la existencia de un hecho delictuoso.

Trasladados estos conceptos al caso concreto, de la lectura del parte preventivo de fs.3 -transcripto por la Sra. Fiscal a fs. 263 tercer párrafo y al que damos por reproducido en este lugar brevitatis causae- surge que el único hecho anoticiado al instructor por la preventora es el que denunciara Francisca Amelia Caballero como acaecido el día 19/08/09.

De allí que por el otro supuesto hecho el reseñado por el a-quo como acaecido cuando la menor tenía cinco años de edad, cuyo anoticiamiento se desprende de la declaración de María Florencia Leañez a fs. 43/45 y vta., no se encuentra debidamente instada la acción al no estar contenido en el parte preventivo referido y por lo tanto el Juzgador ha incurrido en abierta violación a la regla mencionada, toda vez que en el caso debió correr vista al Agente Fiscal Penal, previa intervención del Asesor de Incapaces para que efectúe la respectiva formulación de denuncia sobre el particular de conformidad con las previsiones de los arts. 7, 175 y 178 del C.P.P..

De modo tal que al no haber obrado conforme correspondía, el Instructor sólo estaba habilitado para investigar, instruir y resolver el hecho denunciado a fs.1, el impulso procesal en relación al segundo hecho (de cuando la víctima tenía cinco años de edad) no devino ni del Ministerio Público Fiscal ni de la preventora, por lo que es factible afirmar que se arrogó facultades requirentes, invadiendo una esfera de funciones que no le son propias ya que no le cabe al magistrado deducir la pretensión jurídico-penal sino solamente la de investigar los extremos contenidos en ella y luego juzgar, previa valoración de la prueba colectada en el curso de la instrucción.

Como contrapartida de ello, se afecta también la garantía de ser sometido a un debido proceso y al derecho de defensa en juicio que puede ejercitar el procesado, toda vez que conforme surge del acta indagacional de fs.12/13 y vta. el imputado declara exclusivamente a tenor del "delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo" y solamente obra formal instamiento de la acción por aquel episodio, la declaración de la menor en la que se basa según el magistrado para establecer una nueva atribución imputativa, no se encuentra promovida y además de las observaciones apuntadas, Mario Ricardo Leañez no fue indagado por ese hecho supuestamente acontecido cuando tenía su hija cinco años, deviniendo por esta causa nulo parcialmente el auto de procesamiento por el hecho referido, ya que para su dictado se requiere el ineludible descargo indagacional del prevenido.

Insistimos, comprobado el extremo apuntado por la Sra. Fiscal de Cámara se impone nulificar parcialmente el auto de procesamiento en relación al hecho supuestamente cometido cuando María Florencia Leañez tenía cinco años de edad por no estar debidamente promovida la acción, ni haberse indagado al imputado, con encuadre en los arts. 162 inc.2º y 296 del C.P.P. al no haberse dado intervención al Ministerio Público Fiscal en un acto obligatorio a cargo de las funciones asignadas por la ley adjetiva.

Por el efecto de la nulidad, se impone asimismo declarar la nulidad parcial del auto de fs.267/269 y vta. dictado por esta alzada, con encuadre en el art. 167 del C.P.P..

El Dr.LUIS FELIX COSTAS, dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, _________LA SALA II DE LA CAMARA DE ACUSACIÓN, ________________________RESUELVE:

I) DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del auto de procesamiento de fs.183/198 por el delito de abuso sexual simple agravado por el vínculo, hecho ocurrido cuando la menor María Florencia Leañez tenía cinco años de edad, y del auto resolutivo de fs. 267/269 y vta. por el que se confirmara dicho procesamiento, de conformidad a los arts. 162 incs.2º y 3º, 296 y 167 del C.P.P..

II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen.