Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-12-30


TS07D44056 SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 44056 CAUSA Nº: 883/09 - SALA VII - JUZGADO Nº: 71 En la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de diciembre de 2.011, para dictar sentencia en estos autos: "SCHEFFER, MARCELA LORENA c/ ATENTO ARGENTINA S.A. y otros s/ Despido"; se procede a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

I.- Las partes actora y codemandadas recurren disconformes con distintos aspectos del fallo de grado que admitió parcialmente la demanda por diferencias salariales y rechazó la acción en lo inherente a los rubros de despido y al resarcimiento por enfermedad - accidente de Trabajo entablada con invocación de las normas del derecho común.

También apelan los Sres. peritos médico, contadora e ingeniero porque consideran insuficientes sus honorarios.

RECURSO DE LAS CODEMANDADAS ATENTO ARGENTINA SA y TELEFÓNICA DE ARGENTINA SA. II.- Las apelantes sostienen que el análisis de la prueba permitiría llegar a considerar que la decisión de grado inferior es contraria a derecho, toda vez que el "a quo" habría efectuado un encuadramiento erróneo de la relación al ordenar el pago de diferencias salariales por la prestación de trabajo en tiempo completo, dado que la actora sólo habría cumplido su trabajo en jornadas reducidas en cuanto al horario. A juzgar de la sentenciante de grado, con la prueba (en particular, los testimonios rendidos en la causa) ha demostrado que la actora se desempeñaba en la empresa como "Administrativa A" del C.C.T. 130/75, en jornadas completas, y que la postura defensiva de las legitimada pasivas quedó desdibujada (arts. 377 y 386 del C.P.C.C.N.).

La coaccionada Atento Argentina S.A. cuestiona tal conclusión y también la calificación dada al contrato que vinculó a las partes, debido a que -en su óptica- la relación habría girado en torno a una contratación de "jornada reducida", y no "a tiempo parcial", como se señala en la sentencia.

Al respecto, considero que -mas allá de la calificación que pudiera dársele a la prestación efectiva- lo cierto es que la accionada debió correr con el deber de realizar el aporte probatorio tendiente a demostrar los extremos ratificantes de sus aserciones.

En el caso puntual de autos, la empleadora debió haber probado que la contratación de la trabajadora fue limitada en cuanto a la jornada, deber que pesa sobre toda excepcionalidad inherente al contrato de trabajo; frente a la falta de invocación de pruebas en tal sentido, no se advierten cumplidos tales recaudos, tornándose los agravios en meramente dogmáticos e inatendibles por carecer de todo sustento desde el punto de vista fáctico (art. 377 del C.P.C.C.N.) III.- Con relación a la queja recursiva respecto de la jornada y horario de trabajo cumplido por la reclamante, comparto el análisis del juzgador de grado en cuanto a que los testimonios de Sierra (v. fs.414), Ramírez (v. fs. 421), Fernández (v. fs. 593), y Melo (fs. 706) dan puntual cuenta de que la actora, para el cumplimiento del objeto por el cual fue contratada (cumplía funciones de "telemarketer"), en forma habitual y frecuente laboraba en jornadas de 9 horas o mas, lo que denota que el registro del horario de 6 (seis) horas por el cual estaba inscripta, era incompleto.

La idoneidad de los testigos no ha sido -pese a la crítica recursiva- debidamente puesta en crisis, pues sus manifestaciones gozan de credibilidad, y poseen plena fuerza convictiva y solidez, en tanto resultan precisas y concordantes (art. 90 de la LO y 386 del C.P.C.C.N.).

Además, es de recordar que en nuestro ordenamiento legal no hay tachas legales absolutas, sino sólo el deber de apreciar algunos testimonios con mayor prudencia y reparo. En todo caso, corresponde a quien pretende descalificarlo, demostrar la sinrazón de sus dichos, lo que en el caso no se logra.

En consecuencia de lo expuesto, la condena por diferencias salariales devengadas como consecuencia del pago insuficiente de salarios tiene plena justificación, debido a que -lo reitero- el registro parcial del contrato de trabajo resultó inadecuado e impropio respecto de la realidad fáctica del caso. Vale el antigüo consejo: "Non tam scriptura, quan veritas considerari solet" Por su parte, la accionada Atento Argentina S.A. cuestiona con énfasis y detenimiento la calificación del contrato, debido a que -en su óptica- la relación habría girado en torno a una contratación de "jornada reducida" y no "a tiempo parcial", cuestión que no sería menor, ya que incidiría en los hechos a juzgar.

En mi criterio, tal diferenciación no tiene en la práctica una mayor relevancia, pues mas allá de la denominación que pudiera dársele a esa pretendida prestación menor en cuanto a la carga horaria, lo cierto es que la accionada debió correr con el deber de realizar el aporte probatorio tendiente a demostrar los extremos ratificantes de sus aserciones (relativos a la contratación limitada y excepcional) y, evidentemente, en autos no se advierten cumplidos tales recaudos (art. 377 del C.P.C.C.N.) IV.- Con relación a la crítica recursiva inherente a la extensión horaria reconocida en grado, debo advertir que la apelante (en el caso, Telefónica de Argentina SA) se limita a disentir con el fallo que admite el reclamo pertinente, señalando que no sería de aplicación el art 55 de la L.C.T., pero sin poner en crisis lo señalado por los declarantes, que dan puntual cuenta de la carga horaria de la actora en exceso de la jornada para la cual fue contratada.

Partiendo, entonces, de tener por cumplida la premisa fáctica relativa al cumplimiento por parte del actor de un horario que excedía la jornada legal, estimo que la empleadora era quien tenía la obligación de exhibir los registros y constancias de los cuáles -eventualmente- surgiera el número, frecuencia o cantidad de días u horarios cumplidas por el trabajador.

Digo ésto, por cuanto en su carácter de titular del contrato de trabajo, se encontraba en mejores condiciones de hacerlo, ya que bien pudo llevar un control mínimo, al respecto; para ello basta recordar la doctrina de la "carga probatoria dinámica" que pone en cabeza de quien tiene, a su alcance, mas o mejores posibilidades de esclarecer un hecho controvertido.

En consecuencia, frente a tal ausencia de constancias al respecto, así como de asientos registrales del pago del recargo de ley, corresponde admitir también en este otro aspecto las afirmaciones iniciales del trabajador por aplicación del esquema presuncional establecido en el art. 55 de la L.C.T. (cfme. arg. art. 21 del Dcto. 16.115/33). V.- La codemandada Telefónica de Argentina S.A. se agravia, también, por la eventual aplicabilidad del art. 30 de la LCT, sosteniendo para ello que las tareas de ambas firmas son disímiles y no tendrían una vinculación estrecha que las responsabilice.

Así, cualquiera fuera la norma que se estimare aplicable en materia de solidaridad frente a la vinculación contractual entre las legitimadas pasivas (la codemandada Atento Argentina S.A. lleva adelante el servicio de atención telefónica mediante los "telemarketers" que desarrollan la promoción, venta y atención del usuario de la empresa Telefónica de Argentina SA) y -tal como surge de la propia narrativa inicial de la actora (v. planteo de fs. 17 vta.)- el resultado práctico sería el mismo: ya fuera en el marco del art. 29, 30 o inclusive si se juzgara aplicable el 31 de la L.C.T., ambas firmas traídas a juicio serían igualmente responsables solidarias por la falta de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales inherentes a la contratación del dependiente.

Propicio, en consecuencia, la confirmación del decisorio en este otro aspecto.

RECURSO DE LA PARTE ACTORA.

VII.- La apelante solicita la modificación parcial del fallo en lo inherente al encuadramiento normativo de la relación que unió a las partes, alegando para ello que la actora habría sido empleada directa de la Telefónica de Argentina S.A., lo que permitiría encuadrar la situación de autos en lo prescripto en el art. 29 de la LCT y no en el 30 de dicho texto legal.

Para ello, se basa principalmente en sendas contestaciones de oficio: uno del Banco Francés BBVA (que daría cuenta de que la titularidad de una tarjeta de crédito Visa estaría vinculada a una caja de ahorros donde Telefónica de Argentina efectúa depósitos de haberes; y el otro de Telefónica Móviles Argentina S.A., firma que reconoce la autenticidad de las facturas y detalle de facturación del teléfono móvil correspondiente a la actora mediante un abono para empleados de Telefónica (v. fs. 367). Ahora bien, con prescindencia de analizar la fuerza de convicción que tienen ambos elementos, lo cierto y concreto es que la actora reclamó el pago de diferencias reconocidas en el C.C.T. 547/03 del personal de Telefónica y a su vez, subsidiariamente, las devengadas como consecuencia de la liquidación insuficiente de los salarios conforme el CCT 130/75 y rubros propios para los Empleados de Comercio.

En tal óptica, incluyó también -en el caso- el reclamo por daños y perjuicios por falta deaportes al Fondo de Retiro del Sistema de Retiro Complementario.

En ese marco, en primera instancia se han sido reconocidas diferencias salariales en favor de la recurrente en razón de la aplicabilidad de dicho esquema convencional de Empleados de Comercio, por lo que -mas allá de lo contradictorio que resulta a esta altura del proceso la pretensión de que se admitan los reclamos basados en dos fuentes normativas convencionales distintas- lo cierto es que no se justifica, realmente, el motivo o por qué habría de modificarse el decisorio y en qué grado o medida le traería aparejado beneficios, lo que contraviene los lineamientos del art. 116 de la L.O.

Dicha circunstancia -en el caso- sella la suerte de pleito con relación a la pretendida aplicabilidad simultánea del CCT 547/03 "E" y, por ende, deja incólume el decisorio de grado en cuanto reconoce las diferencias salariales surgidas del pago insuficiente de los salarios de conformidad con lo prescripto en el C.C.T. de Empleados de Comercio (concretamente, del incentivo por horas adicional "A"). VII.- Motiva la crítica de la recurrente el rechazo de la indemnización del art. 80 de la LCT frente a la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el decreto reglamentario 146/2001.

En lo que respecta a la aplicabilidad del referido decreto, al que estimo producto de un exceso en el ejercicio del poder reglamentario, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: " La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía.". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

Resulta obvio expresar que la Constitución Nacional, arquitrabe del sistema jurídico de la República, forma parte de éste, desde dentro y no desde fuera del mismo. Ello conduce -como corolario- a considerar que su vigencia no puede quedar librada a la invocación de las partes, sino por el contrario, que lo jueces, como supremos guardianes de esa Ley Cimera, tienen, ante todo, la obligación de cotejar la normativa que aplique, con los principios establecidos en ésta, para asegurar su preeminencia. Si el derecho es un sistema en el que las normas de menor jerarquía se supeditan a las superiores, escaparía a la razonabilidad el que pudiera practicarse un corte horizontal del ordenamiento jurídico inmediatamente debajo de la Constitución, que trajera como resultado la aplicación de una norma de menor jerarquía, soslayando la de máxima relevancia, pretexto que su aplicación no fue pedida por alguna de las partes.

El viejo principio: "iura novit curia" no puede detenerse, precisamente, frente a la Constitución, por cuya efectiva vigencia deben velar los jueces, como obligación primordial. Ello constituiría un valladar inadmisible a la luz de la Propia Ley Cimera, y tampoco, encontraría fundamento en disposiciones procedimentales, teniendo presente lo dispuesto por los Arts. 34, inciso 4º y 163, inciso 6º del Código Procesal Civil y Art. 260, regla 4ª., letra "f" del Cód. Proc. Penal. En buena hora la Corte Suprema ha marcado rumbo en esa dirección, "legibus solutus".

Hace años que nuestra Corte ha superado el criterio restrictivo en lo que se refiere a la admisibilidad del control de constitucionalidad de oficio, y lo ha hecho en forma rotunda a partir del fallo dictado el 19/8/2004 en la causa "Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación BCRA) s/Quiebra", como lo destaca Mario Masciotra en su reciente obra "El Principio de Congruencia en los Procesos Civiles, Patrimoniales y de Familia, Laborales y Colectivos Ambientales", página 122 y ss., Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010.

El mismo Autor comenta: "La Corte federal, en su carácter de intérprete final de la ley fundamental ha asumido un real Poder del Estado, pues no debe dejarse en manos del planteo de litigantes, la instancia del control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico." Y añade: "Sostenemos que la imposibilidad del juez de censurar en un caso concreto la aplicación de ciertas normas ante una manifiesta e inconciliable contradicción con las disposiciones constitucionales, por no haber mediado previa petición de parte en tal sentido, constituye una reprochable abdicación de la potestad jurisdiccional" (Mario Masciotra, op. Cit., pág. 128).

Es pertinente acotar, asimismo, que no resulta compatible con la restringida "disponibilidad" de las partes propia del Derecho Laboral, admitir que la Constitución no predomine sobre normas incompatible con ella, salvo pedido expreso de los litigantes.

Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto. Propicio que se incremente la condena de grado, con la suma de $ 8.038,38 -OCHO MIL TREINTA Y OCHO PESOS- (es decir, el salario determinado por el experto contable de $2.679,46 x 3 períodos).

VIII.- No tiene andamiento el pedido de pago de un resarcimiento por "daños y perjuicios" ante la falta de pago del Seguro La Estrella, toda vez que no indicó (en la demanda ni tampoco en el recurso) cuál sería el monto u objeto de reclamo por tal motivo, o siquiera, qué importes o período debió el empleador abonar dicho seguro.

Tampoco solicitó pruebas (vgr. punto de pericia o informativa a dicho organismo) tendientes a demostrar, eventualmente, cuál fue la magnitud u omisión del empleador de forma tal que pudiera cuantificarse el perjuicio acaecido, todo lo cual lleva a confirmar el decisorio en cuanto desestima el reclamo en este aspecto. IX.- La recurrente cuestiona el rechazo de la acción inherente a la enfermedad - accidente cuya reparación solicitó en el marco del derecho común.

Estimo que el fallo no puede ser alterado en este aspecto.

En efecto, sabido es que conforme el art. 377 del C.P.C. y C. a las partes les incumbe acreditar los hechos expuestos como fundamento de sus pretensiones, es decir que tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Y no es el que niega una situación fáctica descripta por el adversario el que debe probar, sino el que afirma la configuración del supuesto de hecho con el que intenta beneficiarse. Así, el reparto de la carga de la prueba se regula a tenor del principio de que la probanza del hecho debe darla aquella parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico (cfr. Palacio-Alvarado Velloso, "Código Procesal.", Tomo 8, pág. 95).

Comparto la valoración de la prueba realizada por el "a quo" debido a que no hay elementos que confieran certeza respecto de que, en el transcurso de la prestación de trabajo, la actora hubiere adoptado realmente posturas viciadas o anti-ergonómicas de forma tal, que -lo digo a modo de hipótesis- el factor laboral pudiera haber desarrollado u originado la incapacidad por cervicalgia que la demandante reclama (art. 377 del C.P.C.C.N.).

En efecto, el Sr. perito médico explicó con meridiana claridad que la dolencia de la actora responde a factores constitucionales exclusivamente, sin guardar vinculación causal o concausal con el factor laboral (v. fs. 658/9).

Por su parte, el informe técnico es contundente en cuanto describe que el mobiliario y ambientación de las condiciones de trabajo no databan de mas de 5 años al momento de la revisión pericial, y da cuenta de que la firma cumplía con las normas de seguridad e higiene, tanto en la iluminación, ventilación, ruidos, estudio ergonómico y ambiente térmico entre otras obligaciones allí establecidas (v. fs. 242/63).

De tal forma, la postura del reclamante queda debilitada en este aspecto, además de la orfandad de pruebas demostrativas de que la actora hubiera trabajado en condiciones desfavorables para su salud. Solamente los testimonios rendidos en la causa (v. Fernández, fs. 593, Ramírez, fs. 421; Sierra, 414; y Melo, fs. 706) refieren a un entorno laboral adverso, pero -en el caso- ceden frente a la contundencia de los informes técnico y médico, y resultan insuficientes para acreditar las circunstancias controvertidas de autos al colisionar sus expresiones (en muchos aspectos teñidas de subjetividad) con lo expresado objetivamente por ambos peritos (art. 386 del C.P.C.C.N.).

A todo ello se le suma que en la demanda se limitó a afirmar que "como consecuencia de la realización cotidiana, en forma normal y habitual de tareas ejecutadas en posturas viciosas de torso flexión, que tuvieron una incidencia traumática en su salud, fundamentalmente en su zona cervical..." (sic, fs. 111), sin indicación mayor acerca de qué tareas y cuáles movimientos adversos tenía que realizar (art. 65 de la LO), lo que no puede ser suplido ni mejorado a través de los relatos de los testigos.

Por su parte, la tarea por la cual debía adoptar una posición "sentada" frente a un monitor de computadora y operando una línea telefónica no dista de la que realizan miles de empleados de las diversas oficinas públicas y privadas, y esa descripción fáctica, carecen de entidad para permitir clasificar como "peligrosas" o "riesgosas" a dichas tareas en los términos del art. 1.113 del Código Civil.

En síntesis, la prueba reseñada permite descartar la pretendida vinculación causal del factor laboral respecto de actual minusvalía que afecta a la reclamante, lo que sella la suerte del pleito en tal aspecto (arts. 499 del Código Civil y arts. 377 y 386 del C.P.C.C.N.).

X.- En cuanto a las restantes consideraciones, destaco que -tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jursprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: "Paz, Juan Carlos c/ Transportes Juan Ariel S.R.L. y otro s/ Despido"; S.D. 36.877 del 17.7.03).

Propicio, en consecuencia, la modificación parcial del fallo en el sentido que dejo explicitado en el considerando VII del compartido primer voto.

XI.- Sobre la base de los trabajos efectivamente realizados por los profesionales intervinientes, opino que -por aplicación de los porcentajes regulados en su favor- sus honorarios son adecuadamente retributivos, por lo que propongo su confirmación, con la salvedad de que deberán aplicarse sobre el nuevo monto de condena mas intereses (art. 38 de la ley 18.345 -modificada por ley 24.635- y arts. 3 y 6 del D.L. 16.638/57).

XII.- De tener adhesión mi voto, propongo que impongan las costas por su orden ante el resultado obtenido en los recursos (arts. 71 del C.P.C.C.N.) y que se fijen los honorarios de alzada en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) de lo que en definitiva les corresponda, a cada uno de las representaciones y patrocinios letrados de las partes, por su actuación en la instancia anterior (art. 14 de la ley 21.839 -mod. por ley 24.432-). LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA DIJO:

Analizadas las constancias de autos, adelanto que he de disentir parcialmente respecto del voto de mi distinguido colega Dr. Rodríguez Brunengo.

La sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la demandada, viene apelada por la parte actora, y por las codemandadas a tenor de los memoriales de fs. 824/832; 818/823 y 839/842.

También apelan los peritos contador, medico e ingeniero los honorarios que les fueron regulados.

Por una cuestión de mejor orden metodológico, trataré en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora.

Agravia a esta parte que se haya desestimado el reclamo por diferencias salariales provenientes de la aplicación del CCT 547/03 "E". Afirma que la sentenciante no ha valorado la totalidad de la prueba producida en autos, de las que, en su opinión, surge acreditado que la actora era dependiente de Telefónica de Argentina S.A..

Analizadas las circunstancias de la causa, entiendo que le asiste razón a la apelante. Ante todo creo importante destacar que llega firme a la alzada que la actora desempeñó tareas que tenían que ver con la promoción, comercialización y asesoramiento vía telefónica de servicios de banda ancha y otros productos de internet propios de Telefónica de Argentina S.A.

Por tanto, resulta evidente que las tareas de la actora en Atento eran en beneficio exclusivo de Telefónica de Argentina S.A.

De las declaraciones de Fernández, Ramírez, Sierra y Melo se desprende que la actora era supervisada por personal de Telefónica, el cual no sólo le daba instrucciones de trabajo, sino que evaluaba su desempeño.

Asimismo, según lo informado a fs. 426/427 la actora era titular de una tarjeta de crédito Visa, la cual se encontraba asociada con una caja de ahorro en pesos en la cual, según lo informado por el Banco Francés, Telefónica de Argentina realizaba depósito de haberes.

Sumado a ello, de la documental acompañada por la actora a fs. 19/21 se desprende que desde el mes de julio de 2006 la actora contó con un beneficio de telefonía celular que es otorgado a los empleados de Telefónica de Argentina. El cual se consignaba en las facturas como "Abono empl grupo Telefónica 120 D".

Por otro lado, al contestar la acción Atento Argentina S.A. denuncia su domicilio legal en la calle México 2051 piso 1°, Martínez, Partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, sin embargo tanto del poder que acompaña, como de los recibos de haberes y de su estatuto social surge el domicilio en Av. Ing. Huergo 723 PB Ciudad de Buenos Aires y no puedo soslayar que éste es el mismo que denuncia Telefónica de Argentina en la oportunidad de contestar la demanda.

Asimismo, si bien el perito contador informó a fs. 518 acerca de una supuesta nómina de clientes de Atento, no advierto se hubieran aportado datos acerca del nivel de facturación de cada empresa, con lo cual estos datos no resultan suficientes a los fines pretendidos.

De acuerdo a lo reseñado hasta aquí, considero que en el caso en examen corresponde concluir que ambas empresas conformaban un grupo económico y que las tareas prestadas por la actora beneficiaban directamente a Telefónica de Argentina.

Finalmente, creo necesario dejar en claro que Telefónica de Argentina S.A. puede legítimamente decidir externalizar o subcontratar parte de su actividad normal y específica. Pero en mi opinión, el limite de esa facultad propia de la estrategia empresaria está dado por el derecho del actor de no resultar perjudicado por el hecho de prestar un servicio para telefónica a través de una empresa contratada o subcontratada a ese efecto, en lugar de hacerlo mediante un contrato directo de Telefónica de Argentina S.A..

En el caso en examen, por el contrario, surge acreditado que al ser contratado por Atento para prestar servicios propios de Telefónica, la trabajadora se vio perjudicada al ser encuadrada en forma unilateral en un convenio colectivo distinto del que le correspondía según las tareas cumplidas y el empleador para quien las prestaba.

La conclusión a la que arribo me conduce entonces a admitir la pretensión de la actora respecto del encuadramiento convencional reclamado en la demandada, y en ese sentido creo importante destacar que el CCT 547/03 E resulta aplicable a Atento Argentina S.A. ya que esta empresa ha estado representada en la negociación de aquél a través de Telefónica de Argentina S.A., en tanto como he sostenido ut supra, quedó demostrado en autos que formaban parte del mismo grupo de empresas. Por lo expuesto, propongo modificar el fallo apelado y hacer lugar al reclamo de la demanda en tanto solicita las diferencias salariales resultantes de la aplicación del CCT 547/03 "E".

Siendo ello así, en tanto la actora se consideró injuriada y produjo el despido por la negativa de la demandada a encuadrarla en el CCT 547/03 E y a abonar las diferencias salariales, no puedo más que concluir que la decisión de la accionante resultó justificada, por lo que he de proponer derivar a condena las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT.

La conclusión arribada sella la suerte del agravio de Telefónica de Argentina S.A. en tanto pretende cuestionar la extensión de condena a su respecto.

Por ello, en este punto adhiero al voto del colega preopinante en tanto propone confirmar la sentencia apelada.

Por otra parte, agravia a la actora que la sentenciante haya desestimado la condena en los términos del art. 80 LCT por considerar incumplido el requisito previsto en el art. 3° del Decreto 146/01.

En mi opinión, existen en la causa elementos que conducen a modificar lo decidido en origen.

En efecto, del intercambio epistolar entre Atento y la actora, surge mediante que carta documento del 02 de junio de 2008, la codemandada puso a disposición de la actora las certificaciones laborales. Esta conducta, a mi juicio, dispensó a la trabajadora de realizar la intimación que impone la norma.

Por lo expuesto y teniendo en cuenta que la demandada no demostró haber entregado las certificaciones y no produjo prueba que permita corroborar que fueron confeccionadas en tiempo y forma, propongo condenar a la demandada al pago de la multa del art. 80 LCT.

El agravio 2.3 planteado por la parte actora y el de la codemandada Atento Argentina S.A. tienen como presupuesto la aplicación del CCT 130/75, por lo que carece de interés expedirme al respecto.

Por su parte, Telefónica de Argentina S.A. se agravia porque la sentenciante consideró acreditado que la actora trabajaba en jornada completa y realizaba horas extras. Sostiene que para así resolver la juez a quo sólo tuvo en cuanta la falta de exhibición de planillas horarias.

En mi opinión, en este punto, el recurso no puede prosperar en tanto dista de constituir una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia cuya revocatoria persigue (conf. art. 116 L.O.).

En ese sentido los argumentos vertidos por la recurrente no exceden de meras afirmaciones dogmáticas que resultan insuficientes para motivar la revisión de lo actuado, en tanto la recurrente no tiene en cuenta que la sentenciante realizó una minuciosa valoración de las pruebas testimonial y pericial rendidas en la causa. En consecuencia, no encuentro motivos para apartarme de lo resuelto.

En todo lo demás que fuera materia de recurso, adhiero por sus fundamentos al voto de mi distinguido colega Dr. Rodríguez Brunengo, incluído lo ateniente a costas y honorarios, los que de prosperar mi voto, deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena.

Atento la solución que vengo proponiendo, será necesario recalcular los montos ya derivados a condena a fin de adecuarlos a la remuneración efectivamente devengada por la actora.

Por lo expuesto, de prosperar mi voto, teniendo en cuenta la remuneración informada por el perito contador (según CCT 547/03 E, más la incidencia de las horas extras), la que asciende a la suma de $ 2.679,46, la demanda prosperará por los siguientes montos y rubros: $16.076,76 en concepto de indemnización por antigüedad; $ 5.805,54 en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso más la incidencia del sueldo anual complementario; $ 870,82 en concepto de integración mes de despido más la incidencia del sueldo anual complementario; $ 2.031,90 en concepto de días trabajados mes de mayo 2008 más la incidencia del sueldo anual complementario; $ 893,31 sueldo anual complementario proporcional; $ 18.571,00 en concepto de diferencias salariales; $ 3.252 en concepto de diferencias salariares por horas extras; $11.376,15; $ 8.038,38 en concepto de multa art. 80 LCT; lo que arroja un total de $ 55.539,71.

Sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses según lo establecido en la sentencia de primera instancia.

Por las tares cumplidas ante esta alzada, propongo regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora y de las codemandada en un 30% y 25% respectivamente de lo que les corresponde percibir por su labor en la primera instancia (conf. art. 14 ley 21.839).

Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar parcialmente el fallo apelando elevando el monto de condena a la suma de $ 55.539,71 con más los intereses dispuesto en primera instancia. 2) Imponer las costas de alzada a las codemandadas 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora y codemandadas por las tareas de alzada en el 30% y 25% respectivamente, de lo que les fuera regulado por su desempeño en la instancia anterior.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO: Adhiero al voto del Dr. Rodríguez Brunengo.

Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo recurrido e incrementar la condena a la suma de $22.615,16 (VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS QUINCE PESOS CON DIECISEIS CENTAVOS), mas los intereses respectivos. 2) Confirmar lo demás que ha sido materia de recurso. 3) Mantener los honorarios fijados en grado, que deberán aplicarse sobre el nuevo monto de condena mas intereses. 4) Regular los honorarios de esta instancia en favor de los Sres. profesionales intervinientes por las partes en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda por su actuación en primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.