Acción penal, guardador
Materia: PROCESAL PENAL
Carátula: GUZMAN LUIS EDUARDO s/ ABUSO DESHONESTO EN FORMA CONTINUADA
Jurisdicción: Local — Provincia: Córdoba
Fecha: 1994-02-21

Con arreglo a lo dispuesto por los arts. 72 del C. Penal y 6 del C.P.P., art. 6 Ley 8123 y art. 6 C.P.P.N., en los delitos contra la honestidad sólo se procederá a formar causa por acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales (art. 72 C. Penal); por su parte nuestra ley adjetiva al regular el instituto requiere para el inicio de la acción "denuncia del ofendido por el delito", o en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o guardador. En su apartado segundo, dicho artículo (art. 6), considera guardador a "quién tuviere a su cargo, por cualquier motivo, el cuidado del menor".

El art. 264 del C. Civil (Ley 23264) en su inc. 5to. establece que la patria potestad de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, es ejercida por ambos si convivieren, en caso contrario por aquél que tenga la guarda acordada en forma convencional o judicial, reconocida mediante información sumaria.

El concepto de la ley penal respecto del guardador resulta más amplio que el civil. Se está de acuerdo en que tiene la calidad de guardador la persona que de hecho tiene el gobierno y el cuidado material y moral del incapaz, cualquiera que sea la circunstancia que haya originado esa situación. Consecuentemente con esta idea, los modernos códigos de procedimiento penal de las provincias, siguiendo al de Córdoba de 1939, hacen residir la característica de la guarda en el cuidado de la persona, cualquiera que sea su motivo.

Una vez realizada la instancia por el guardador, su validez es plena sin la necesidad de la ratificación del representante legal, e incluso contra la voluntad de éste.

La guarda no se trata de cuidados necesarios por determinadas razones (v.gr. de educación, de vigilancia, etcétera) sino del cuidado principal sustitutivo del cuidado correspondiente a los padres, sea permanente o transitorio. Así las cosas, se advierte que la ley penal se ha remitido a los institutos civiles para referirse a los representantes de los incapaces pero, sin embargo, no habría cabido distinguir entre tutor, guardador o representantes legales aunque, a la fecha de entrada en vigencia de nuestro Código Penal, el guardador era una persona extraña a las normas civiles, ahora sí legislada por la Ley de reformas 23264.

Por su parte nuestra ley procesal, reglamentando el Código de Fondo, no sólo ha dispuesto un orden de prelación -representantes legales (padres), tutor o guardador- sino que también, reconociendo situaciones de hecho en que se encuentran permanentemente muchos menores, reguló esa figura del guardador alejándose del riguroso criterio civilista, el que aún permanece vigente no obstante haberse introducido reformas a nuestro Código Procesal con posterioridad a la Ley 23264.

En el caso, se trata de una hija extramatrimonial, reconocida por ambos padres, donde no sólo la madre, que ejerce juntamente con el padre la representación legal de la menor ha instado la acción, sino que también viven juntos y consecuentemente ejercen la guarda de la menor y si el simple guardador está facultado para denunciar, también lo está uno solo de los progenitores en la medida que, viviendo juntos ambos padres como en este caso, no existiera la oposición del otro.-