Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-11-30


SENTENCIA Nº91542 CAUSA Nº 6.673/08 "PRINCIVALLE, CLAUDIO JAVIER C/ TELEFONICA MOVILES ARGENTINA SA Y OTRO S/DESPIDO". -JUZGADO Nº 12- En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30/11/09 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación :

La doctora Porta dijo:

La codemandada Telefónica Móviles Argentina SA y el actor apelan la sentencia de la instancia anterior que acogió parcialmente el reclamo de autos, a tenor de los memoriales que lucen a fs. 347/362 y 343/345, que merecieron réplica de su respectiva contraria a fs. 373/378 y 368/371.

Por una cuestión de mejor orden, trataré en primer lugar la apelación de la codemandada Telefónica Móviles de Argentina SA, quien queja porque la sentenciante la condenó en forma solidaria al concluir que en el caso resulta de aplicación lo normado por el art. 29 y 29 bis de la LCT. Cuestiona la condena a abonar los incrementos previstos en los arts. 16 de la ley 25561 y 2 de la ley 25323, a entregar de los certificados previstos en el art. 80 de la LCT y a pagar la indemnización allí dispuesta. Finalmente, critica apela la procedencia de la indemnización por clientela, la imposición de costas y la regulación de honorarios.

No asiste razón al recurrente.

El actor sostuvo al demandar que se desempeñó en forma ininterrumpida desde el 25/09/03 para Telefónica Móviles Argentina SA como vendedor viajante en la zona de Capital y Gran Buenos Aires, que utilizaba los medios instrumentales que esta le proporcionaba y cumplía instrucciones de su personal jerárquico. Afirmó que percibía una remuneración básica de $460 más comisiones y premios, que era abonada en fraude a la ley a través de la empresa de servicios eventuales "Sistemas Temporarios SA, ya que simularon la existencia de una relación laboral de carácter eventual con esta última.

Ambas codemandadas negaron tales extremos, y en especial la codemandada Telefónica Móviles Argentina SA sostuvo en el responde e insiste al apelar en que la contratación del actor a través de la empresa codemandada Sistemas Temporarios SA fue debida a una extraordinaria necesidad de servicios especiales, contratación completamente ajena a su giro normal y habitual (ver fs. 32 vta./35 y fs. 348/351).

Tales argumentos han sido desvirtuados por la prueba aportada en la causa y, además, lo expuesto por el recurrente no agrega nuevos elementos de valoración que permitan modificar lo decidido.

Coincido con la valoración que hizo la sentenciante de los testimonios rendidos por Landau, Arboleya y Campos, quienes fueron compañeros de trabajo del actor, y resultaron claros y concordantes al manifestar que el actor concertaba ventas de productos de la codemandada Telefónica Móviles Argentina (celulares, líneas telefónicas y equipos), que utilizaba su folletería y recibía órdenes de su personal jerárquico (Sres. Cuello y Moreno), a pesar de haber sido registrado como empleado de Sistemas Temporarios SA, que concurría alrededor de las 9 horas a la sucursal de la codemandada Telefónica Móviles Argentina ubicada en Ramos Mejía a retirar material, listado de clientes, que también concurría a este lugar a realizar reuniones de equipo, para luego salir a la calle a efectuar las ventas de los equipos y solicitudes de servicios de la codemandada Telefónica Móviles Argentina SA, que luego regresaba a rendir cuentas al finalizar su recorrido (fs. 193/197, 200/202 y 203/205; cfr. arts. 386 y 456 del CPCCN y art. 90 de la ley 18345).

El recurrente tampoco se hace cargo de que del informe del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 2, resulta que la codemandada Telefónica Móviles al contestar demanda en el juicio "Acerbo, Laura Victoria c/ Compañía de Comunicaciones Móviles SA s/ Despido" (Exp. Nº 6675/08), reconoció que el actor se encontraba afectado a la venta de productos de su representada, que lo hacía trabajando en relación de dependencia de Sistemas Temporarios SA y que percibía comisiones (fs. 228 y certificación de fs. 254; conf. art. 386 del CPCCN).

Los elementos de prueba analizados contradicen la supuesta ajenidad de empresa Telefónica demandada respecto de las tareas que realizaba el actor a su favor, pues no cabe ninguna duda que en el caso resulta aplicable lo dispuesto en el art. 29, 1er y 2do párrafo, de la LCT en el sentido de que "los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación (...) y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social".

Por lo expuesto propicio confirmar la sentencia de grado en este punto, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercer las demandadas entre sí ante el fuero que corresponda.

Estas conclusiones torna inconducente tratar la queja sustentada en lo dispuesto por el art. 30 de la LCT.

Asimismo, está demostrado que entre las partes existió un vínculo regulado por la ley 14546, ya que de la prueba rendida en autos, surge que el actor realizaba con habitualidad operaciones de venta por cuenta y orden de las empresa Telefónica Móviles Argentina SA, que cumplía estas tareas en la calle y que percibía comisiones por las ventas. Como señalara, al contestar la demandada en los citados autos "Acerbo, Laura Victoria c/ Compañía de Comunicaciones Móviles SA", la propia accionada reconoció que el actor estuvo afectado a la venta de productos de la empresa y en este expediente está demostrado que vendía equipos (fs. 229), por lo tanto los argumentos referidos a la venta de servicios no puede ser atendida por este tribunal.

Tampoco tendrá favorable acogida la queja relativa al incremento previsto en el art. 16 de la ley 25561 y de los decretos que dispusieron la prórroga del plazo de vigencia de dicha norma. En efecto, desde el punto de vista formal, dicha medida fue dispuesta por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades expresamente delegadas por la citada ley (art. 1º, inc. 2), en tanto que, en lo sustancial, corresponde mencionar que la prórroga de la vigencia del agravamiento indemnizatorio establecido por el citado artículo 16 no resulta arbitraria, pues condice con la subsistencia - en el momento del dictado del decreto - de las causas que le dieron origen. Sobre este punto cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que las circunstancias que caracterizan la emergencia dificultan establecer de antemano el tiempo preciso de su duración, por lo que corresponde afirmar que la emergencia dura todo lo que subsistan las causas que la han originado (entre otros Fallos: 243:449; en sentido análogo, SD Nro. 86.201 del 14.10.2004 "Vergara, Atilio y otros c/ Freddo S.A.", del registro de esta Sala). Por otra parte, no puede soslayarse que la ley 25820 (BO 04.12.03) que extendió la declaración de la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, implicó el reconocimiento de la persistencia de la situación que determinó, oportunamente, el dictado del art. 16 citado por parte del Poder Legislativo Nacional y, finalmente, la ley 25972 (BO 17.12.04) dispuso "...prorrogar la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (Indec) resulte inferior al 10%...", es decir que convalidó tácitamente los decretos del Poder Ejecutivo Nacional que, con anterioridad, prorrogaron la vigencia del citado artículo 16 (en sentido análogo, SD Nro. 86839 del 28.6.2005 "Santiago, Cristian Javier c/ Impsat S.A., SD Nro. 87179 del 12.10.2005 "Borghetti, José Luis c/ Citibank N.A. y otro", del registro de esta Sala).

El resto de los agravios expresados sobre este punto, no reúnen los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 116 de la ley 18346, ya que no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia que cuestiona, pues en el caso se encuentran dados los presupuestos para su procedencia, y, para más, de la liquidación que luce a fs. 341 surge que la sentenciante calculó el 50% solo sobre el art. 245 de la LCT (conf. art. 4º de la ley 25972, vigente al momento del despido, ver telegrama de fs. 293).

Por lo expuesto, propicio mantener lo decidido en la instancia anterior en el punto.

Tampoco tendrá favorable acogida la queja relativa al agravamiento previsto por el art. 2 de la ley 25323, dado que el recurrente no logra desvirtuar las conclusiones de la juzgadora referidas a que en el caso se configuran los extremos previstos por la norma.

No tendrá favorable acogida la queja en relación con la condena por la entrega de los certificados de trabajo y al pago de la indemnización dispuesta en el art. 80 de la LCT por parte de la codemandada Telefónica Móviles Argentina SA, ya que esta fue su real empleadora, por lo que a cargo de ella también se encuentra la obligación que impone el artículo 80 LCT (en sentido análogo S.D. 88.150 del 29/9/06 "Cisbani, Vanina Laura c/ Aeropuertos Argentina 2000 S.A. s/ despido"), por lo que resulta abstracto el tratamiento de la queja interpuesta por el accionante sobre este aspecto.

Cabe señalar que la otra codemandada no cuestiona el fallo de grado que la condena a cumplir dicha obligación.

En consecuencia, propicio confirmar también la condena por la indemnización prevista en el tercer párrafo del artículo citado, pues se encuentran cumplidos los requisitos para su procedencia (ver intimaciones de fs. 293/295).

La parte actora se queja porque la Sra. Juez rechazó el rubro sac sobre las vacaciones proporcionales y por el salario que tuvo en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por preaviso omitido e integración del mes de despido. Apela también el monto que fijó en concepto de astreintes y la regulación de honorarios.

No tendrá favorable acogida la queja referida la incidencia del sueldo anual complementario en la paga de vacaciones no gozadas, toda vez que es criterio de esta Sala que este rubro posee naturaleza indemnizatoria y, aunque su monto debe ser equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada (art. 156 de la LCT), ello no permite calcular el sac sobre dicha suma, ya que no puede discutirse que esa porción de aguinaldo constituye salario devengado, con miras a ser satisfecho en las ocasiones que instituye la ley (en sentido análogo, SD Nro. 67.579 del 28.7.94 "Lobo, Celia Enriqueta c/ Banco del Interior y Buenos Aires S.A.", del registro de esta Sala).

Igual suerte correrá la queja relativa al salario utilizado para calcular el preaviso y la integración del mes de despido, pues es criterio de esta Sala que cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado durante el preaviso no otorgado, por lo que resulta equitativo tomar el promedio del semestre. Si en dicho lapso hubo un mes de retribución mayor que en los demás, no existen motivos para suponer que el dependiente ganaría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco los hay para pensar que ganaría una inferior, lo que, precisamente, torna procedente la aplicación del promedio tal como lo hizo el sentenciante (en igual sentido, sentencia Nº 73.020 del 6.12.96, en autos "Ramos, Humberto c/ Murchison S.A. Estibajes y Cargas y otros", del registro de esta Sala).

Por lo tanto, propicio confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

Por el contrario, respecto del monto de las astreintes fijadas, asiste razón al recurrente, ya que también es criterio de este tribunal que ante el incumplimiento de la obligación de entregar los certificados previstos en el art. 80 de la LCT, el monto de astreintes debe fijarse en la suma de $50 por día de mora (art. 666 bis del Código Civil; en igual sentido, S.D. Nº 87.976 del 21/07/2006 en autos "Messina, Ana Gisella c/ Elemar Despacho S.A. y otros", del registro de esta sala). Por lo tanto, propicio modificar la sentencia de grado en este punto.

Propicio confirmar la imposición de costas realizada en la primera instancia, ya que en atención a la suerte que corrieron las quejas, no encuentro motivos para apartarme del criterio general previsto por el art. 68, primer párrafo, del CPCCN.

De acuerdo al resultado del pleito, al valor económico comprometido en la contienda, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por la representación letrada de la parte actora y a lo dispuesto por los arts. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, considero que los honorarios regulados en la instancia previa resultan adecuados, por lo que propongo confirmarlos.

Propicio imponer las costas de la alzada a cargo de la codemandada Telefónica Móviles Argentina SA y regular los honorarios de los profesionales actuantes ante esta Sala en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa previa (art. 68 del CPCCN y art. 14 de la ley 21839).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide. II.- Elevar el monto de astreintes a la suma de $50; III.- Imponer las costas de alzada a cargo de la codemandada Telefónica Móviles Argentina SA. IV.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes ante esta alzada en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

El doctor Guibourg dijo:

Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide. II.- Elevar el monto de astreintes a la suma de $50; III.- Imponer las costas de alzada a cargo de la codemandada Telefónica Móviles Argentina SA. IV.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes ante esta alzada en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Ricardo A. Guibourg Elsa Porta Juez de Cámara Juez de Cámara ante mí: Leonardo G. Bloise Secretario meg