Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-09


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 74096 SALA V AUTOS: "KUSTEC, CARLOS ALBERTO Y OTRO C/ EM.AR.GAS S.R.L. Y OTRO S/ DESPIDO" (JUZGADO Nº 71).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de mayo de 2012, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el doctor ENRIQUE N. ARIAS GIBERT dijo:

1)	La sentencia definitiva de fs. 708/715 vta. ha sido apelada por ambas codemandadas a tenor de los memoriales obrantes a fs. 721/735 y fs. 738/745 vta. La parte actora contestó agravios (v. fs. 751/769). A su vez, la perito contadora Stella Maris Gamarra se queja porque considera reducidos los honorarios regulados en su favor (v. fs. 736).

2)	La codemandada Em. AR. Gas se queja por la valoración que efectuó el sentenciante de la prueba testimonial rendida. Afirma que los testigos Forte y Padilla eran empleados de Em Ar. Gas SRL. Sostiene que Em Ar Gas se dedica a la construcción y reparación de escapes en la vía pública y Metrogas a las distribución y comercialización de gas por lo que no resulta de aplicación, a su entender, lo normado en el art. 29 LCT. Afirma que no realiza ninguna actividad que caiga en la órbita de un gasista matriculado. Cuestiona la remuneración tenida en cuenta por la sentenciante para el cálculo de los rubros indemnizatorios y las diferencias salariales. Crítica la condena a abonar las multas previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323. Por último, apela los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito por considerarlos elevados.

Por su parte, Metrogas S.A. se agravia porque se consideró aplicable lo normado en el art. 29 LCT aunque, según sostiene, los actores eran empleados de Em AR Gas SRL, empresa que prestaba servicios de reparación de escapes, renovación de servicios domiciliarios, renovación de redes y cortes de servicios, actividades ajenas al objeto específico de Metrogas que, según sostiene, se ocupa de la distribución de gas en las zonas que le fueron asignadas. Sostiene que de la prueba documental surge que Em Ar Gas SRL era un proveedor de servicios de Metrogas. Afirma que del contrato entre ambas empresas y de la prueba testimonial está probado que lo que suministró Em. Ar Gas SRL a Metrogas S.A. fue un servicio de construcción civil. Cuestiona, también, la condena a abonar diferencias salariales con sustento en el CCT 544/2003 E. Se queja por la condena a abonar las multas previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y, a su vez, crítica la condena a entregar los certificados previstos en el art. 80 LCT. Finalmente, apela los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador por entenderlos elevados. 3)El señor juez a quo concluyó que correspondía admitir los reclamos efectuados por los demandantes en orden a lo dispuesto en los arts. 14 y 29 LCT (v. fs. 714/vta.).

Adelanto que habiendo analizado las constancias habidas en la causa, considero que dadas las circunstancias particulares que se registran en este caso y de acuerdo con las pruebas aquí producidas, la queja de las accionadas no tendrá favorable acogida.

Así lo entiendo porque comparto la valoración que efectuó el sentenciante de la prueba testimonial rendida que da cuenta de que si bien figuraba como empleadora Em. AR Gas SRL lo cierto es que los actores no realizaron tareas de construcción de obras sino específicamente las correspondientes al corte y rehabilitación del servicio de gas y que, tanto las órdenes de trabajo como el carnet habilitante era entregado por la empresa Metrogas S.A. En concreto, resulta de aplicación al caso lo normado en el art. 14 LCT pues se interpuso en la contratación una empresa constructora -a pesar de que los accionantes no realizaron obras de ingeniería y construcción sino las propias del suministro de gas- con el fin de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de Metrogas S.A.	Así, el testigo Heinzmann (fs. 583/590) -ofrecido por la codemandada Em. Ar. Gas SRL - sostuvo que los actores realizaban todo lo que tiene que ver con el medidor de gas, realizaban rehabilitaciones, altas y cortes. Aclaró que ello se efectúa cuando hay una deuda o un escape de gas. Manifestó que el control de ingreso y egreso lo realizaba el supervisor operativo a través de una planilla. Declaró que las tareas que realizaban los actores "Em. Ar. Gas se la realizaba a Metrogas" y aclaró que Metrogas le otorga una credencial que se llama M4 y, aunque sostuvo que con la credencial de Em Ar Gas es suficiente para ingresar a los domicilios luego expresó que la "M4 es una credencial que da Metrogas a Em. AR. Gas para que sus empleados tengan un aval para realizar sus tareas". Aclaró que la M4 es una credencial para poder verificar y que "para la entrega de la credencial M4 había que hacer una evaluación y si la misma daba OK se entregaba la credencial.que esa evaluación la realizaba Metrogas."Al describir el modo en que realizaban las tareas los accionantes declaró que llegabam a la empresa y se les daba una planilla con las direcciones y los trabajos que tenían que realizar y luego entregaban los utensilios necesarios para realizar las tareas. Explicó que "al detectar un desperfecto interno como puede ser en el medidor se dejaba un formulario que era el nro. 1022 donde especifica cuáles son los desperfectos. Se le entrega una copia al cliente" y expresó que "en el membrete del formulario cree que figura Metrogas.que el sector en el que trabajaban los actores se denomina sector medidores". Además, agregó que "las órdenes de trabajo se entregaban no sabe si vía mail o personalmente al supervisor operativo de Metrogas y él las administraba en base a los empleados que tenía" lo que evidencia que sólo en lo formal Em. AR. Gas actuaba como empleador pero que las órdenes de trabajo, la distribución y organización de las tareas y la credencial para que los accionantes pudieren cumplir con las tareas asignadas las entregaba Metrogas previa aprobación de una evaluación.

Corrobora lo expuesto el testimonio brindado por Tonietti (fs. 512/515) quien dijo desempeñarse como asistente técnico para Metrogas S.A. ya que declaró que en dicho carácter evacuaba dudas técnicas a los operarios que estaban en la calle. Aclaró que es Metrogas quien le da el trabajo a Em. Ar. Gas pero que lo hace con supervisión de personal de Metrogas y que le consta porque es el testigo quien a veces le da el trabajo. Al respecto declaró que la mecánica de labor es la siguiente: " .el dicente le da la orden de trabajo al asistente de los empleados que hacen la labor en la calle y este se las entrega a los mismos, o en su defecto si éste asistente no llega a estar los empleados concurren a Metrogas en la calle Magallanes 1491 y las retiran directamente allí, y es el dicente quien se las da o el otro compañero del dicente de nombre Gustavo Gamardo". Al igual que el testigo Heinzmann señaló que el formulario 1002 es de Metrogas y aclaró que cuando hay una pérdida de monóxido de carbono ingresa el reclamo a Metrogas y al otro día "envían un equipo en este caso contratado acompañado por personal propio para realizar un relevamiento de todo el edificio donde ocurrió el incidente." y explicó que las anomalías se asientan en el formulario Nro. 1022 que es firmado por el cliente y el empleado que realizó la tarea.

En forma coincidente se expidió el testigo Tripodi (fs. 508/511) -quien dijo desempeñarse como supervisor de operaciones masivas para Metrogas- y, en dicho carácter, supervisaba las operaciones masivas efectuadas por Em. Ar. Gas. Agregó que es quien envía las órdenes de trabajo y afirmó que Metrogas le entrega los medidores a Em. Ar. Gas. Manifestó, además, que el personal que trabaja para Em Ar Gas tiene que tener una matrícula denominada M4 que es otorgada por Metrogas previa aprobación de un examen.	El testigo Forte (fs. 496/502) -quien dijo desempeñarse para Em. Ar. Gas y que fue supervisor operativo de los accionantes- sostuvo que los trabajadores eran operadores en la parte de medidores "hacían cortes de servicio y rehabilitación de servicio, sustitución y retiro de medidores y una operatoria que se denominaba 214 que era control de una unidad funcional, toma de lecturas, certificación de escape en nicho.". Explicaron que Metrogas emite la orden de trabajo en donde consta el domicilio, número de medidor y el nombre del cliente. El testigo , al ser preguntado sobre cuál era la actividad de Em. Ar. Gas, señaló que tiene dos sectores "que responde a centro de servicios de Metrogas, que es la que se ocupa de emitir las órdenes de trabajo en el sector en que trabajaban los actores y la otra parte de la empresa realiza las tareas de vía pública, servicios nuevos, extensión de red, escapes en vía pública". Dio cuenta, además, de la existencia de la credencial otorgada por Metrogas para el ingreso a domicilios y que habilitaba a los trabajadores para realizar las tareas de habilitación y rehabilitación del servicio. También se refirió en forma coincidente con los restantes testigos al formulario 1022 y sus características.

El testigo López (fs. 490/495) dio cuenta de la existencia de dos contratos entre Em. Ar. Gas y Metrogas: uno era el contrato de escapes y otro era de construcción de servicios en vía pública.	En concreto, resulta evidente que el sector al que dependían los aquí actores no realizaba trabajo alguno de construcción sino la verificación de la posibilidad de escapes de monóxido de carbono y el corte y rehabilitación del servicio por lo que su inscripción como empleados de la construcción a través de una empresa registrada como empleadora en el Ieric implica una simulación a los fines de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales (cfr. art. 14 LCT).

Repárese que el IERIC informó que Em.AR. Gas SRL se encuentra inscripta como empresa empleadora en carácter de contratista (v. fs. 330) y que a los actores se les entregó la libreta de aportes (v. fs. 369/370) pero de los testimonios analizados precedentemente surge claro que los accionantes no efectuaban obras de ingeniería o arquitectura (cfr. art. 1 ley 22.250) sino el corte y rehabilitación del suministro de gas.

El perito contador informó que la demandada Em. Ar. Gas SRL le exhibió el contrato Marco celebrado con Metrogas S.A. por el "servicio de cortes, rehabilitaciones, verificaciones, reemplazo, instalación, retiro de medidores y conexiones directas en zona Sur del Gran Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" lo que corrobora que no se le delegó la realización de obras propia de la industria de la construcción.

Los testigos que declararon a propuesta de los accionantes (Riedel, fs. 407/414; Solis, fs. 416/422 y Olsson, fs. 482/484) ratifican que las tareas de los actores consistían en realizar inspecciones, corte y rehabilitación del servicio y retiro y colocación de medidores. Asimismo, resultan coincidentes en cuanto a quién emitía las órdenes de trabajo, cómo eran los formularios que debían llenar al realizar la inspección y la credencial otorgada por Metrogas. Todo lo hasta aquí expuesto me lleva a concluir que resulta de aplicación al caso lo normado en el art. 14 LCT pues se interpuso en la contratación de los actores la empresa Em. AR. Gas a los fines de eludir la aplicación de las normas emergentes de la Ley de Contrato de Trabajo en tanto Metrogas S.A. fue la real destinataria de los servicios prestados por Kustec y Zapata.

En consecuencia, corresponde confirmar la aplicación a la vinculación de los actores del CCT 544/03 E ya que la actividad por ellos desplegada encuadra en la categoría de "operadores de regulación" -quienes efectúan el control de medidores y fiscalización de los mismos de conformidad con lo previsto en lo arts. 4 y 12 de dicha norma convencional- resultando a todas luces erróneo el encuadre jurídico efectuado por las demandadas quienes categorizaron a los accionantes como "oficial cañista" de acuerdo al CCT 76/75.

Está claro que los actores no se dedicaban a la construcción de gasoductos, oleoductos, poliductos y acuerductos, ni a la construcción de vías y obras o de redes de agua corriente y gas (cfr. art. 4 incs. 12, 13 y 15 del CCT 76/75) ni tampoco encuadra su prestación en la de "oficial cañista", en tanto debe considerarse empleadora a Metrogas S.A..	Asimismo, considero que debe confirmarse la remuneración tenida en cuenta por la sentenciante para cada uno de los actores pues coincide en términos generales con el básico informado por el Sindicato de Trabajadores de la Industria del Gas Capital y Gran Buenos Aires a fs. 278 y si bien es cierto que dicha entidad señaló que dicho básico de $ 4.090 regía a partir del día 1/8/09 lo cierto es que la sentenciante tomó en cuenta un salario de $ 4.112 para Zapata y de $ 4.103 para Kustec que, además del básico incluye los adicionales convencionales por antigüedad, rotación de turno, alimentos, horario extendido y mantenimiento preventivo (v. fs. 714 vta.). Al respecto, el perito contador -al contestar las impugnaciones formuladas por Em. Ar. Gas SRL- detalló cómo se desdoblaba dicho salario (v. fs. 576) y si bien luego efectúa la liquidación conforme un salario menor ello lo hace en función de lo solicitado por la propia demandada pero tomando en cuenta únicamente el salario básico sin los adicionales de convenio.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que en el escrito de inicio los actores denunciaron en forma expresa el salario básico que consideraban aplicable y los salarios correspondientes (v. fs. 15 vta./16) y, a pesar de ello, las accionadas en el responde se limitaron a decir que correspondía la aplicación del CCT 76/75 pero no cuestionaron en forma concreta los adicionales reclamados por los accionantes. En consecuencia, considero que el salario denunciado se adecua a las características de la vínculación habida, las tareas desempeñadas y la categoría real de los accionantes (cfr. art. 56 L.O. y 56 LCT).

Asimismo de las liquidaciones practicadas por la perito contadora surge que para el cálculo de las diferencias salariales tomó un período de 24 meses anteriores al distracto (v. fs. 529 y fs. 530).

En igual sentido, corresponde confirmar la condena a abonar la indemnización prevista en el art. 1 de la ley 25.323 pues está claro que los actores estaban registrados con una categoría falsa además de aplicársele a ambos un régimen jurídico que no les correspondía. En este sentido, el artículo 52 inciso g) LCT exige la inscripción de los datos reales que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a cargo del empleador entre las que ocupa el primer lugar por su importancia la categoría real de desempeño.

En base a lo dicho, corresponde confirmar la sentencia también en este aspecto.

Lo mismo sucede con el incremento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323 pues al no abonarse las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 LCT, no obstante la intimación dirigida al empleador ya en mora conforme artículos 128 y 149 RCT, se produce la contumacia que configura el factor de atribución subjetivo que permite aplicar la pena (v. TC de fs. 31 y fs. 37).

Aún cuando la cuestión fuera litigiosa es sabido que la determinación de la justa causa o no del despido dispuesto por empleador es en última instancia judicial, esta decisión es declarativa y, por ende, de efectos retroactivos al momento de la ruptura contractual. El derecho a las indemnizaciones pertinentes y sus accesorios como los intereses, o los recargos resarcitorios como el establecido en el art. 2 de la ley 25.323, quedan subordinados a la acreditación de la injuria invocada; si no se acredita esta situación todas las obligaciones se tornan exigibles "retroactivamente".

No controvierte lo expuesto que en el decisorio de grado se hubiera establecido la aplicación de intereses a la tasa activa conforme lo dispuesto por esta Cámara en el Acta 2357 y Res. nº 8 del 7/5/02 y 30/5/02 pues ambos institutos revisten naturaleza jurídica diferente.

Los daños que trae aparejados la situación prevista en el art. 2 de la ley 25.323 son separables del acto del despido y no son consecuencia del despido en sí, sino de otro acto jurídico ilícito, independiente y autónomo. Este acto ilícito no puede ser reparado con el pago de intereses porque se trata de un acto autónomo que genera consecuencias jurídicas independientes y diversas.

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que: "El art. 2º de la ley 25.323 tiende a resarcir daños distintos e independientes de la cesantía en sí, ya que busca indemnizar los perjuicios que sufre el trabajador como consecuencia de la falta de pago en tiempo oportuno de las reparaciones consagradas por la L.C.T.. La referida disposición pretende que el acreedor laboral sea satisfecho de modo inmediato en atención al carácter alimentario de sus créditos sin tener que padecer la pérdida de tiempo y los mayores gastos que implica el inicio de un proceso administrativo o judicial. Con tal base y ante la falta de elemento alguno que me permita justificar la conducta del empleador" (CNAT, Sala I, 10/08/2011, "Cañete Figueredo Brigido c/ Derudder Hnos. SRT s/ despido".

En atención a que se consideró aplicable al presente caso lo normado en el art. 14 LCT y que, por ello, debe considerarse empleador a Metrogas S.A. debe mantenerse la condena a esta codemandada para que entregue los certificados previstos en el art. 80 de la LCT sin perjuicio de que deje constancia que lo hace por oden judicial y conforme los términos de la presente sentencia.	4) Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de la parte actora no resultan elevados en tanto los correspondientes a la perito contadora son bajos por lo que sugiero elevarlos al 5% a calcular sobre el capital de condena más intereses (cfr. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).

5) En atención al resultado obtenido en esta instancia, corresponde declarar las costas de alzada a cargo de las demandadas en forma solidaria respecto de los honorarios de la representación letrada de la parte actora (cfr. art. 68 CPCCN) cada una carga con los emolumentos de su representación letrada.

A su vez, corresponde regular a los letrados firmantes de los escritos de fs. 721/735; fs. 738/745 vta. y fs. 751/769, por su actuación en la alzada, en el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia (cfr. art. 14 ley 21.839).

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

En lo referido a la remuneración a considerar, me sumo a la propuesta del primer voto, en atención a las particularidades del caso que allí se reseñan -a lo que adhiero- y en relación a las tareas cumplidas.

A fs. 728 se cuestiona el progreso del incremento del art. 1 de la ley 25.323. Expondré mi opinión aunque en definitiva la solución en este caso será desfavorable a esta apelación. Reiteradamente he considerado que no corresponde el incremento del art. 1 cit. en los casos de reconocimiento judicial de una categoría distinta a la considerada por la empleadora, pues el hecho de que se resuelva que los demandantes efectuaban tareas de un encuadre diferente al que se les reconocía o correspondiente a otro convenio colectivo, no concuerda a mi juicio con los presupuestos de la normativa mencionada precedentemente, destinada a los pagos clandestinos o "en negro" (totales o parciales).

Tal como lo indiqué en casos anteriores (entre muchos otros "Repetto, Gabriel Alejandro c/ Anuntis Segundamano Argentina S.A. s/ Despido", sentencia definitiva nº 71.126 del 29-10-2008, en la cual voté en segundo término con adhesión del Dr. Fernández Madrid), el contrato laboral a los efectos de la normativa citada, se halla debidamente registrado si no se falsearon los datos relativos a la fecha de ingreso y remuneración realmente percibida -o sea no se está ante la existencia de remuneraciones no registradas, que se mantuvieron ocultas a los organismos de recaudación-. Ello no debe confundirse con el hecho de que la empleadora no cumpla debidamente con algunas de las obligaciones emergentes del contrato en cuanto al pago de salarios, o que -como se determinaría en el caso de seguirse mi opinión- se adeudaran diferencias por categoría, en la medida en que ello no revela un falseamiento (en los registros) de los datos correspondientes a la real situación de pagos en la relación laboral, ni por ende una registración defectuosa. Así lo indiqué también entre otros casos en "Fernández Gómez, Claudia Estela c/ Obra Social del Personal de Edificios de Renta O.S.P.E.R.Y.H. s/ Despido" (sentencia definitiva nº 70.448 del 15-2-2008), en el que voté en primer término, también con adhesión del Dr. Juan Carlos Fernández Madrid.

Los presupuestos fácticos del art. 1 cit. son en mi opinión, los mismos que los de los arts. 8 a 10 de la L.N.E.; como están sujetas las respectivas indemnizaciones especiales a ciertos requisitos -emplazamientos, al empleador, a la A.F.I.P.- que pueden llevar a que pese al defectuoso registro y a los pagos marginales, aquellas reparaciones deban desestimarse, la ley 25.323 dispuso la duplicación de la indemnización art. 245 L.C.T. para el supuesto de relaciones defectuosamente registradas, con la expresa aclaración de que el incremento de su art. 1 no es acumulable con las indemnizaciones de la ley 24.013. Es evidente entonces que se trata de reparaciones previstas para el mismo supuesto; por eso cuando proceden unas (las de la Ley Nacional de Empleo) no es admisible la otra (la del art. 1 ley 25.323). Y adviértase que aquéllas (las de la L.N.E.) según la ley, proceden en contra del ".empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real." (art. 9) o del que ".consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador." (art. 10) -los destacados me pertenecen-, lo que no deja dudas acerca de cuál es el supuesto de hecho exigido. Y, unido ello a lo que expresé más arriba sobre el juego de ambas reparaciones (las de la Ley Nacional de Empleo y la de la ley 25.323 art. 1) e improcedencia de su acumulación, se sigue que lo dispuesto sobre el art. 1 cit. sólo cabe ante la existencia de relaciones marginales o no registradas, ya sea total o parcialmente. Como indica Carlos A. Etala luego de referirse al sistema allí instituido ("Contrato de Trabajo", 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 688): "Está claro entonces, que el trabajador recurrirá al régimen de la ley 25.323 cuando, habiendo estado en una situación laboral total o parcialmente clandestina, la relación se extinguiera sin que hubiera remitido a su empleador el requerimiento previsto en el art. 11 de la L.E.".

Va de suyo -en mi opinión- que no resulta lógico (además de que aparece injusto) que se equiparen dos situaciones que son evidentemente diferentes, y que se penalice al empleador que registró en sus libros y recibos la vinculación laboral (ver pericial fs. 522, 533), con una indemnización o multa que está prevista para aquellos patronos que omiten registrar las relaciones laborales o lo hacen falsamente, y que ocultan a los ojos de los organismos recaudadores parte de sus pagos laborales.

No obstante todo lo indicado supra, lo cierto es que en un caso de aristas análogas, mis colegas actuales de Sala, Dres. Zas y Arias Gibert, arribaron a una solución diferente ("Micheltorena, María Agustina c/ Club de Gimnasia y Esgrima Asociación Civil", sentencia definitiva nº 73.408 del 9-9-2011), habiendo quedado mi criterio en minoría; en dicho precedente la demandada había registrado a la trabajadora como excluída del C.C.T. 426/2006, mientras que fue demostrado que el ordenamiento convencional precitado resultaba aplicable a la relación laboral, lo cual se consideró como un registro "deficiente" (del voto del Dr. Zas al que adhirió el Dr. Arias Gibert).

Por tanto, solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio jurisdiccional, y sin que ello implique alterar mi personal opinión al respecto, habré de sumarme a la postura de los colegas de Sala, lo que conlleva en este caso la adhesión al primer voto en este tópico.

En lo demás, por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello adhiero.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide; 2) Elevar los honorarios correspondientes a la perito contadora al 5% a calcular sobre el capital de condena más intereses; 3) Costas y honorarios de alzada conforme lo propuesto en el apartado 5 del primer voto de este acuerdo; Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que el Dr. Oscar Zas no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345.

MMV Enrique Néstor Arias Gibert María C. García Margalejo Juez de Cámara Juez de Cámara