Tribunal: Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2005-08-03


2º Instancia.- San Isidro, agosto 3 de 2005.

1º ¿Es admisible la impugnación planteada? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión.- El doctor García Maañón dijo:

Habiendo sido materia de decisión el presente punto por parte del Superior -sala I del Excmo. Tribunal de Casación- (fs. 57/66), no corresponde expedirse sobre la cuestión ya resuelta (arts. 168 de la Const. Pcia. de Bs. As. y 439 "a contrario sensu" y conos., CPP) El doctor Quintana dijo:

Hago propios los motivos y fundamentos esgrimidos en su voto por mi distinguido colega preopinante, Dr. García Maañón, por lo que voto por la afirmativa (arts. 168 y 171, Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 106, CPP).

2º cuestión.- El doctor García Maañón dijo:

I. Que el Juez de Garantías Barroetaveña, resolvió a fs. 4819/4827 hacer cesar la medida de coerción impuesta al imputado Carrascosa, por entender que el primer presupuesto del art. 146 del ritual se encuentra desmerecido, por lo que se impone el cese inmediato de la cautela oportunamente dispuesta.

II. Contra dicha resolución se agravia el Fiscal Molina Pico, presentando recurso de apelación sobre la medida dispuesta, solicitando se deje sin efecto la resolución del a qua habida cuenta que, a su juicio, no han desaparecido los motivos de sospecha sobre la autoría y participación del imputado, oportunamente, invocados para fundar la prisión preventiva previamente dictada, peticionando asimismo su detención.

III. Que a fs.4860, el Fiscal General mantiene el recurso impetrado no requiriendo audiencia para mejorar fundamentos, haciendo expresa renuncia de los plazos procesales no utilizados y urgiendo el trámite de la presente.

IV. Me toca hoy liderar la votación en una causa cuya trascendencia pública, -debida esencialmente al fracaso hasta la fecha en el esclarecimiento del homicidio de la Sra. García Belsunce-, ha motivado que el Tribunal de Casación (sala I) entendiera en el recurso oportunamente interpuesto contra la inadmisibilidad declarada por esta sala en anterior composición, invocando la vía de la gravedad institucional. En tal sentido, el Dr. Natiello, al sufragar en primer término, expresó: "Soy de la opinión que cuando la sociedad espera de los Tribunales, en una causa concreta, el mensaje de que se cumpla con el objetivo preambular de afianzar la justicia, y no se materializa, nos encontramos ante un caso de gravedad institucional, que habilita el avocamiento del máximo tribunal de la causa, asumiendo la responsabilidad de volver las cosas a su quicio por imperio del mandato constitucional".

Así las cosas, sin perjuicio de coincidir plenamente con los conceptos vertidos por los componentes de la mayoría del Tribunal de Casación, declarada admisible la presente impugnación en sus presupuestos subjetivos y objetivos, considero que, con el sustento del principio de limitación del conocimiento sólo en cuanto a los puntos de la resolución que motivaran los agravios, prescripto por el art. 434 del ritual y conocido como el efecto parcialmente devolutivo nominado tantum devolutum quantum apellatum (conf. Giovanni Leone, "Tratado de Derecho Procesal Penal", Ed. E.J.E.A., 1990, t. III, p. 165), debe circunscribirse al análisis a la pertinencia del cese, de la prisión preventiva dispuesto por el Juez de Garantías respecto del imputado Carlos Carrascosa, examinando la cuestión a la luz de los arts. 146 y 147 del mismo digesto.

El Dr. Barroetaveña apontoca la resolución actualmente en crisis en la desaparición del primer presupuesto de la norma que regula las medidas de coerción en general, doctrinariamente mentado como el fumus boni juris o apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar, es decir la existencia de un "...mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado (que muestren la aparente existencia del derecho a punir del Estado)", como define Cafferata Nores ("Introducción al Derecho Procesal penal", Ed. Marcos Lerner, 1994, ps. 172 y 173).

En tal sentido, el juez de grado interpretó que procedía el cese de la medida cautelar que oportunamente impusiera porque "...los elementos de cargo, que llevaron al oportuno dictado del auto de mérito, fueron desvirtuados, atento las previsiones del art. 147 del rito penal..." (fs. 4827) Así las cosas el a quo se refiere en primer término a la declaración de Catalina Vargas, -empleada doméstica de la familia Bartoli - Hurtig-, citando textualmente párrafos de su declaración glosada a fs. 1362/1364 vta., cuando expresa "... que la dicente permaneció en la cocina y escuchaba por radio un partido de fútbol. Que alrededor de las seis de la tarde la dicente fue a buscar el agua caliente y las tazas que habían utilizado, las que también habían sido tomadas por el señor Bártoli. Que en el living arregló los almohadones de los sillones, limpió un cenicero. Que recuerda que el televisor estaba apagado y estaba completamente vacío, sin ninguna persona..." Posteriormente cita el relato de Alba Máxima Benitez, -encargada del Club House del Country Club Carmel,- quien, en relación al hecho sucedido el 27 de octubre, manifiesta "... me acuerdo que a la tardecita, no me acuerdo si eran las seis, las seis y media o las siete de la tarde, me acuerdo que el Señor Carlos Carrascosa, vino al Club House, se sentó conmigo en la mesa que está frente a la barra, él se sentó del lado que da hacia el comedor y yo de enfrente, del lado contrario, tomó un café, estuvimos charlando y recuerdo que lo invité con un lemonchelo... que mientas charlábamos el mozo vino y le trajo el café a Carrascosa. Que cuando terminamos la charla, Carrascosa me pagó el café, me dijo que nos veríamos el miércoles, porque era el día que él -por Carrascosa- venía a jugar al bridge, y se retiró. Que estimo que Carrascosa habrá estado en el club house tomando un café por espacio de entre quince y treinta minutos...".

Por último, glosa el testimonio de Gerardo Oberndorfer, mozo del club house, al declarar "... el día domingo 27 de octubre de 2002, el testigo trabajó como mozo en el club house... que sinceramente no recuerdo si fue mucha gente, y por la tarde, sí, con seguridad, esto lo puedo aseverar, recuerdo que entre las 18:00 y las 19:00 hs. estando yo en el salón restaurant veo llegar al Señor Carlos Carrascosa en su camioneta que creo es de color azul, que se dirige al house estacionando cerquita del caminito de acceso al house y estoy casi seguro que era el único vehículo estacionado en el lugar, lo veo a Carrascosa descender de la camioneta y caminar con su andar pachorriento hacia el house, ingresa al house se dirige hacia mí buscando al mozo que soy yo y me solicita un café, un lemonchello, y que le convide un cigarrillo..., calculo que estuvo quince minutos y se fue...".

Se refiere luego el Dr. Barroetaveña, a los careos efectuados entre los testigos citados y Carlos Alberto Carrascosa, destacando la ratificación de sus dichos en la ocasión, acotando que consideró especialmente, al dictar el auto de prisión preventiva, el relato de Vargas al expresar..." que él no se debe recordar que ese día vino al Club House porque yo me acuerdo perfectamente que vino ese día porque el Dr. Zancolli me dio esa noticia me quedé muy shockeada y me dijo que María Marta García Belsunce tuvo un accidente doméstico a lo que le dije: mirá, el Sr. Carrascosa estuvo esta tarde justamente tomando un café. Me acuerdo que ese día porque me quedé muy shockeada con la noticia de Zancolli. Además yo no miento. Qué gano con mentir... yo esa noche me acuerdo que recibí la noticia de la muerte de María Marta García Belsunce por el Dr. Zancolli, recordando que esa misma tarde estaba tomando café con Carrascosa. Recuerdo eso porque son noticias que uno no se espera si no hubiera sido por la noticia que me dijo Zancolli, yo no me hubiera acordado sobre ese día. Que Carrascosa le dijo a la testigo si no piensa que esa conversación la tuvo otro día con él o ese día en horario de la mañana cuando pasó a pagar una cuenta, que no está seguro si en realidad pasó, pero con el fin de reconvenir, contesta la testigo: yo me acuerdo perfectamente que era ese día Carrascosa, por ahí Ud. no se acuerda, pero yo me acuerdo perfecto. Yo no miento ... y fue entre las 18:00 y 19:00 horas...".

Que a renglón seguido señala el a quo que el valor de convicción de los testimonios que citara, "... se encuentra desmerecido por las contradicciones e incoherencias en que incurrieran los testigos, con motivo de prestar declaración por ante el Juzgado Nacional de Instrucción No. 8, a cargo del Dr. Lucini, el pasado 22 y 23 de año pasado - luego del auto de mérito dictado en la presente...".

Destaca como ejemplo que Catalina Vargas dijo ante esta sede que permaneció en la cocina y escuchaba por radio un partido de fútbol y que en la declaración ante la justicia Nacional expresó que no estaban transmitiendo el partido sino que informaban cuando alguien metía un gol, agregando que "... en esta sede no dijo que fue ella quien llevó las tostadas que le encomendaran los dueños de casa, en cambio en sede capitalina sí dice eso; en sede provincial dice "espontáneamente" que vio entrar a una señora en la cocina, la que dijo "hola" y pasó al comedor y no la volvió a ver; en cambio en la nacional dice que no vio otras personas en la casa de los Bártoli, sólo a pregunta específica dijo "... recién ahora recuerdo que vi a una señora que no era Irene, que debía ser familiar, ya que entró directamente por la cocina. Yo no la conocía me dijo "hola" y nada más. También en esta sede, aunque precariamente, describe fisonómicamente a una persona que habría resultado ser María Marta García Belsunce; en tanto en sede nacional, a pregunta específica, dice no recordar las características.

Llamativamente, también, al prestar su primera declaración testifical, no menciona haber escuchado el "toc" de la radio a las seis, lo que sí dijo durante la audiencia de careo y repite a los pocos días por ante la sede nacional, como, permítaseme la terminología, muletilla. Eso, sin perjuicio, además, que también en principio se acreditó -ver acta notarial de fs. 2543/2544-, con posterioridad al dictado del auto de mérito, que la emisora que estaba escuchando Vargas -FM Vida 102.7- a las 18.00 horas no da ninguna indicación horaria ni en forma hablada ni de sonido o "beep".

Agrega que la testigo incursiona en contradicciones e incoherencias al declarar ante la justicia nacional que, según su apreciación, "... necesariamente desmerecen el relato que fuera valorado, oportunamente, de manera cargosa...", sin señalar cuáles son las discordancias, que lo conducen a tal apodíctica aseveración.

Hace mención asimismo a la descripción física de la víctima brindada por la testigo Vargas ante la fiscalía provincial, conocimiento luego desmentido en sede nacional.

Expresa también el magistrado que la "... declaración testifical de Vargas como obrante a fs. 1362/1364 que fuera labrada a mano alzada, en letra poco legible, inadecuado para la importancia del acto que representa, y las consecuencias que de él podían derivar, aparenta cuando se lee ser una declaración totalmente espontánea, sólo se hacen muy pocas preguntas por el instructor el final del acto...", destacando que con relato prestado ante la justicia nacional "... no sucede lo mismo, la testigo entra en serias incoherencias, contradicciones y amnesias como bien lo señala la defensa...".

No alcanzo a comprender el razonamiento del a quo al cual considero viciado por la mácula que le atribuye al relato de la testigo, es decir la incoherencia. En efecto, si el Dr. Barroetaveña, sustenta en parte la prisión preventiva dictada bajo el parcial basamento del testimonio de Vargas, decretando su posterior cese al resultar desvirtuada por la declaración prestada ante la justicia nacional, cómo es posible que le siga otorgando prevalencia al primer relato sobre el segundo, especialmente considerando que la primera versión supuestamente espontánea, -según el a quo-, se confronta con las "serias incoherencias, contradicciones y amnesias" de la segunda. Consecuentemente, la lógica indica que subsistiendo el valor de convicción del primer relato, la medida de coerción dictada continuaba resultando adecuada en relación al estado de sospecha del imputado.

En otra palmaria contradicción incurre el juez de garantías en relación al testigo Oberndorfer al consignar que "... Ya había hecho notar al dictar el auto de mérito que entre las declaraciones de ese y de Benitez, existían parciales contradicciones, que para ese momento, no obstaban a su valoración positiva ...". Agregando que "... cotejadas con las que prestara por ante la sede capitalina, aquéllas se desmerecen, perdiendo, por ende todo valor probatorio cargoso...".

Es decir que si en una resolución judicial la conclusión debe ser la inferencia lógica y razonada de las premisas expuestas, en el punto en análisis, escapa a mi comprensión que declaraciones posteriores, -es decir más alejadas de la fecha del hecho y la consecuente percepción de los testigos- con las discordancias mnemónicas a las que Mittermaier otorgara especial relación con el tiempo transcurrido, el a quo las considere dotadas de entidad suficiente para desmerecer el valor de convencimiento de las que sirvieran de sustento probatorio para la medida de coerción oportunamente dictada.

Cabe recordar a Karl Mittermaier cuando, en alusión al tema, expresara "... El intervalo transcurrido entre el acontecimiento y la declaración, pueden modificar notablemente su naturaleza... Con la mejor voluntad del mundo el testigo llamado a declarar mucho tiempo después del suceso, no sabe combinar la observación real con las reacciones fantásticas de la imaginación; en una palabra, cuanto más viva imaginación tiene, más riesgo corre en caer en inexactitud... Aun, haciendo abstracción de toda intención culpable de ocultar la verdad, la individualidad del testigo obra siempre de nuevo poderosamente en su declaración. Modificase ésta según la disposición de su espíritu, que habla en el momento y según las inclinaciones a que se abandona... Una ligera contradicción, una variación acaecida en alguno de los pormenores, no deben despojar en el momento al testigo de la confianza que por otra se lo debería... Si la primera vez no se les oye expresar sino una opinión, una creencia y después al presentarse de nuevo ante la justicia dicen que están ciertos del hecho que enuncian, ya no hay contradicción que deba detener mucho al Juez... Otra cosa es.... cuando en su declaración aglomera pormenores inconciliables entre sí y que la hacen necesariamente errónea en uno u otro punto..." (conf. "Tratado de la Prueba en Materia Criminal". Ed. Hammurabi. 1979. p. 381 y sigtes.).

Repárese en que las discordancias en las declaraciones de la Sra. Vargas reposan en haber expresado que estaba escuchando un partido de fútbol por la radio, en la primera, para afirmar en la segunda que sólo transmitían los goles. No hace falta un profundo conocimiento de la naturaleza humana para apreciar que se trata de una leve discrepancia que en nada empece a la credibilidad de su relato primigenio.

Similar apreciación merece el supuesto sonido de la radio que estaba escuchando la testigo marcando las seis de la tarde, que no menciona en su primera declaración y sí en las posteriores, toda vez que la afirmación del juez de grado respecto a que esa emisora de radio no indicaba la hora, confiere un mayor grado de certidumbre a su versión original.

En el mismo sentido cabe evaluar el supuesto desconocimiento por parte de Vargas respecto a la apariencia física de la Sra. García Belsunce, puesto que en su primera declaración, a contrario de lo que expresa el a quo, apenas describe características físicas de la mujer sobre la que se le interrogara, y en los posteriores testimonios refiere no recordar nada al respecto. Es decir, que sin perjuicio de remitirme al análisis efectuado precedentemente obre la influencia del tiempo en los testimonios, es de destacarse que en el primer relato, en ningún momento la declarante identifica a la mujer que describe como la víctima de autos (ver fs. 1362/1364/vta.), versión que coincide con la declaración prestada ante la justicia nacional cuando manifiesta que no puede precisar que la persona que le entregó la raqueta era María Marta García Belsunce (ver fs. 2539/vta.).

Avanzando en el análisis, advierto que similar apreciación merecen los razonamientos del juez Barroetaveña relativos a las supuestas contradicciones del testigo Oberndorfer, ya que la supuesta falta de credibilidad que el Sr. Juez dice percibir, deviene de apreciaciones subjetivas que no constituyen diferencias sustanciales que enerven el valor de convicción de la primigenia versión.

Valga a modo de ejemplo que en su primer relato Oberndorfer expresa que ve llegar a Carrascosa en su camioneta que cree es azul (a lo que Barroetaveña aclara que en realidad es bordó, circunstancia que recién aprecia ahora como diminuente de su credibilidad), y en su relato en sede nacional dice que ve llegar a Carrascosa en su camioneta, sin poder precisar marca, modelo ni color. Si el Sr. Juez cree que esta diferencia en ambos relatos sobre circunstancias a las que el paso del tiempo es a las que primero afecta, desmerece totalmente un testimonio que él mismo valorara como elemento integrante de la medida de coerción más grave que la ley adjetiva contempla, es que ha recepcionado pocos testimonios durante su carrera judicial o no ha aplicado las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común, que lo vinculan a normas no jurídicas pero sí lógicas y, experimentales, que regulan el correcto discurso de la mente en sus operaciones intelectivas, como bien expresara Lino Palacios citando a Ayan.

Conociendo la dilatada carrera judicial del Dr. Barroetaveña, estimo que se trata del segundo caso.

En cuanto al disvalor de la versión de Benitez por sus posteriores declaraciones, que según el a quo, perdieron en el cotejo "... esa frescura y espontaneidad que, a mi ver presentaban para aquel momento..." (fs. 4824/vta.), advierto que la contradicción efectivamente existe pero ella se genera en los argumentos del auto en crisis. En efecto, expresa el juez que "... La aludida Benitez, se refleja ahora sí palmariamente, también incurre en contradicciones y amnesias que desmerecen su primigenio testimonio, y su férrea ratificación durante el careo.

Ante la sede capitalina recordó, a dos meses de su primigenia declaración, que en el restaurante había otras personas trabajando con ella -no sólo Gerardo Oberndorfer-, sino que también estaban el cocinero -Gustavo Espíndola-, la ayudante de cocina llamada Norma, el chico del delivery, llamado Javier y Maximiliano Fernández...".

Empero, lo que el Dr. Barroetaveña no aclara, es que en la declaración prestada en sede provincial, -es decir la primera-, la testigo Benitez no dijo que se hallaba sólo en compañía del Sr. Gerardo Oberndorfer, sino que también estaba presente un cocinero cuyo nombre no recordaba (ver. fs. 1301/vta).

Por último el Juez de Garantías desmerece la pericia realizada en primer término sobre el cuerpo de la víctima, que determinó la existencia del componente químico denominado "ciano" (por cianoacrilato), empleado en la fabricación de pegamentos, que fue llevada a cabo con destrucción del material, por el informe de la autopsia efectuada por los médicos de otra jurisdicción, -que como bien expresa el Sr. Fiscal en su recurso "... no se conoce el motivo por el cual se los interrogó sobre ese punto en una causa donde se investigaba un certificado falso, en una sede ajena a la causa aquí instruida y en una fecha posterior a la que los peritos oficiales y de parte habían establecido sus conclusiones sobre la presencia de la sustancia..."-, basado en que en la segunda experticia, luego de destruido el material analizado en la primera, no se detectó la presencia de pegamento, sin tener en cuenta, como bien expresa el Dr. Molina Pico, que en la pericia original se utilizaron sofisticados elementos para leer la composición química de las sustancias presentes en los tacos de piel, operación no efectuada en la posterior.

Por ello, estimo que la apreciación lógica y razonada de los testimonios de las Sras. Vargas y Benitez, del Sr. Oberndorfer, así como de la primera pericia efectuada sobre los tacos de piel pertenecientes al cuerpo de la víctima, no han perdido de ningún modo su capacidad de abastecer el primer presupuesto que norma el art. 146 del código adjetivo para el dictado de las medidas de coerción y que el juez de Garantías invocara en tal sentido, sino que, por el contrario, permanecen incólumes para integrar el mismo.

Cabe asimismo destacar, que el mismo juez Barroetaveña asentó en el auto de prisión preventiva que las parciales diferencias en los relatos de los testigos Vargas Benitez y Orbendorfer "... no desmerecen el valor de sus dichos...", lo que reitera posteriormente (ver fs. 2036/vta.).

Asimismo, en el mencionado resolutorio, refiriéndose a la declaración del médico que ante la justicia nacional declarara que estaba seguro de que los orificios de la cabeza de la víctima no estaban unidos con ningún tipo de pegamento, el Dr. Barroetaveña consignó textualmente que "... no desmerece los resultados de la pericia a la que vengo haciendo alusión toda vez que para detectar la sustancia que se encuentra en la fórmula de los pegamentos, se requiere de una tecnología tendiente a esos fines, no pudiendo ser apreciado a simple vista..." (ver fs. 2046).

Por ello, no alcanzo a comprender cómo el juez de Garantías mutó radicalmente su opinión, ante circunstancias que él mismo consideró con anterioridad inidóneas para desmerecer la calidad demostrativa requerida en ese estadio procesal para dictar la prisión preventiva de Carlos Carrascosa.

Como acertadamente destaca el Dr. Molina Pico, fiscal de la causa, en su impugnación, la primera condición mentada en el art. 146 del CPP para el dictado de las medidas de coerción es la apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar, y el término apariencia se define como "verosimilitud, probabilidad", situación que fue la piedra basal del dictado de la prisión preventiva a Carlos Carrascosa, y que por las razones que he desarrollado precedentemente subsisten inmutables en su valor de convicción. No considero, coincidiendo con el Sr. Fiscal, que los tres testimonios invocados hayan perdido "su frescura", como el juez Barroetaveña posteriormente aduciera, sino que por el contrario, -unidos a la pericia original sobre la presencia de cianoacrilato-, devienen adecuados para sustentar el pronunciamiento original.

Aduno a lo expuesto las sospechas del juez de Garantías respecto a la falta de intervención inmediata a la policía luego del deceso; el intento de impedir la operación de autopsia en el cuerpo de la víctima y la ausencia de notificación al INCUCAI, a pesar de que la Sra. García Belsunce era donante de órganos; la comprobación de la instrucción que recibiera Carrascosa sobre el manejo de armas livianas (fs. 496 y 517), -que torna poco creíble que desconociera que el plomo deformado, del cual se desprendió arrojándolo por el inodoro del baño, fuera un proyectil de arma de fuego-; la incompatibilidad de las leves salpicaduras de sangre que presentaba en sus gafas, con sus dichos respecto a haber depositado el cuerpo de su mujer entre el piso del baño y la habitación, dejando a otros la prestación de los primeros auxilios a su cónyuge.

Así, adhiero a lo expresado por el Juez Barroetaveña cuando pondera a los citados indicios como anfibológicos, pero que, valorados en forma integral, y unidos a las pruebas testimoniales y periciales incorporadas a la causa, en el contexto de las reglas de la sana crítica, le permiten arribar a una conclusión afirmativa en relación al primer presupuesto pertinente para el dictado de la prisión cautelar de su autoría.

También concuerdo en su apreciación respecto a que "... hubo un tiempo -aproximadamente 23 minutos-, durante los cuales aún María Marta García Belsunce se encontraba con vida -del cual Carrascosa no dio una explicación plausible ..." (auto de prisión preventiva fs. 2039/vta)-.

Bien ha dicho Framarino que la prueba no hace sino reflejar en el espíritu humano la verdad objetiva, y es por medio de la prueba donde llegamos a la verdad, pero si esa comprobación requiere un grado de convicción tal que conduzca al juez a la certeza apodíctica sobre la autoría y responsabilidad del imputado en la etapa del juicio, para el dictado de medidas cautelares basta la mera probabilidad del conocimiento que constituya el tercer grado en los estados del ánimo que mencionara Carrara, partiendo de la ignorancia y la duda hasta los dos citados precedentemente. Así, decía el maestro de Pisa que la certeza se llama metafísica cuando procede únicamente del raciocinio; física, cuando precede de los sentidos corporales y moral (o histórica) cuando procede de testimonios ajenos, agregando que, en los juicios criminales, hay que contentarse con la histórica. ("Programa de Derecho Criminal", Ed. Temis. Colombia, t. II, ps. 382 y 383).

Esa verdad histórica resulta suficientemente abastecida en la presente causa, a través de los elementos esgrimidos por el a quo, sin que, su posterior ponderación al dictar el cese de la medida de su autoría, haya perdido el valor de convicción que originariamente tuvo.

Bien ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe Nº 12/96, caso 11.245: que la existencia de un "...ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso de un proceso criminal no es per se contraria al principio de presunción de inocencia. Tampoco lo es el hecho que esta sospecha creciente justifique la adopción de medidas cautelares, como la prisión preventiva, sobre la persona del sospechoso...".

En relación al segundo presupuesto mentado por el art. 146 del CPP, -es decir verificación de peligro cierto de los fines del proceso si no se adopta la medida-, contestando a los argumentos del impugnante, tengo para mí que permanece incólume, habida cuenta la gravísima pena en expectativa (la más severa del catálogo punitivo), que permite presumir la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia.

No se me escapa que hasta el presente el Sr. Carrascosa ha estado a derecho, pero también es cierto que el trámite de la causa no le ha sido del todo adverso; en consecuencia, no es aventurado presumir que un eventual progreso desfavorable de las actuaciones a su respecto pueda provocar su fuga; sin perjuicio que el juez de Garantías contemple la eventual posibilidad de atenuar la coerción impuesta a través de una medida que la torne menos gravosa, pero asimismo asegure su comparecencia al juicio.

En tal sentido me he pronunciado al votar en numerosas causas al expresar que la valoración del peligro procesal (periculum in mora), sólo se admite a través de un análisis del caso concreto por parte del órgano jurisdiccional, sin prescindir del marco axiológico que surge de los presupuestos normativamente instaurados por el legislador, pero armonizando la ponderación a efectuar con el principio de inocencia, de donde se deriva una interpretación sistemática a favor de la presunción iuris tantum en el tratamiento de la cuestión como el método que abastece con mayor aptitud al paradigma constitucional.

No obstante ello, el imputado, a través de su defensa material y técnica, goza del derecho a presentar prueba destinada a desvirtuar las presunciones legales invocadas por el órgano jurisdiccional emisor de la resolución restrictiva de la libertad ambulatoria, en la inteligencia de que "...el tribunal debe atender a las circunstancias objetivas que en el caso concreto permitan formular un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción...", como bien ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal "in re": "Machieraldo, Ana M. L. S7 rec. de casación (sala III, 2004/12/22).

Si bien ha sido objetado el carácter de presunción legal otorgado a los mandatos del legislador relativos a la determinación de situaciones de peligrosidad procesal, considerándolos "verdades interinas" (conf. Efraín Quevedo Mendoza "Hacia la discrecionalidad judicial en el régimen de coerción personal del imputado", suplemento "La Ley" de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, 29/4/2005, p. 4, entre otros artículos), estimo que el periculum in mora no sólo surge de cuestiones de derecho (magnitud de la pena en expectativa), sino que puede inferirse decir circunstancias fácticas (falta de residencia fija, apreciación de la voluntad de no someterse al proceso, entre otras) que sin hesitación devienen materia de prueba, exégesis que se compadece asimismo con el texto del art. 148 del ritual, motivos por los cuales adhiero a conceptuarlo en dicho sentido.

Por otra parte, reitero, nada, impide la determinación legal de peligrosidad procesal por parte del legislador, como acertadamente ha expresado la Corte Nacional en "Nápoli, Erika y otros (1998/12/22, LA LEY, 1999-B, 662), pues recordando que no existen derechos absolutos (art. 14, Const. Nacional), toda vez que su ejercicio se subordina a la reglamentación que, a su vez, no puede alterar la esencia de esos derechos, como consigna el principio de razonabilidad ínsito en el art. 28 de la Constitución Nacional, aún la libertad ambulatoria, que configura uno de los derechos más preciados del hombre, responde a la manda constitucional y puede y debe limitarse, -en excepcionales casos-, ante la posible lesión al mandato preambular de "afianzar la justicia", el cual reviste plena operatividad (conf. María Angélica Gelli, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada", Ed. La Ley, 2º. ed., 2003, p. 6). ("in re": c. 5728, 5921, 6093, entre otras).

Como acertadamente afirma Hassemer en relación a la legitimación de la prisión preventiva: "... debe ser posible jurídicamente en ciertas partes del procedimiento, mantener a la persona sospechada corporalmente presente (a esa persona le debe estar prohibido renunciar totalmente a su participación); el procedimiento penal debe asegurar las consecuencias jurídicas que produce (no puede quedar sujeto a la voluntad del condenado el sustraerse prematuramente a la consecuencia penal)... Debe ser jurídicamente posible (la prisión preventiva) frente a aquel cuya presencia es presupuesto del procedimiento y de la ejecución (fuga y peligro de fuga) ...". En la sospecha del hecho se encuentra la legitimación para la pérdida de la libertad del imputado (que debe ser considerado inocente), porque la sospecha del hecho es fundamento y motivo del procedimiento penal, y con esto, el elemento que hace nacer la posibilidad de medidas de coerción procesal penal, entre ellas, también la prisión preventiva..." (conf. "Crítica al Derecho Penal de Hoy" Ed. Ad Hoc, Trad. Patricia S. Ziffer, 2da. ed. 1998, ps. 115/116/117).

Ahora bien, demostrada la existencia de los dos primeros supuestos y ante la inadecuación del cuarto presupuesto del art. 146 del ritual, cabe tratar brevemente el inc. 3º referido a la proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela. En tal sentido adhiero a los argumentos del Sr. Fiscal en cuanto a que las figuras legales en juego (homicidio calificado por el vínculo y su encubrimiento), confieren a la prisión preventiva el indubitable carácter de proporcional con el derecho a tutelar, teniendo en cuenta, repito, las graves penas en expectativa, sin menoscabo de lo expresado en párrafos anteriores.

En relación al último presupuesto del artículo en tratamiento, vuelvo a coincidir con el Sr. Fiscal en que no es de aplicación en este caso.

Asimismo, en relación a la petición del impugnante respecto a ordenarse la detención del imputado, no corresponde que esta sala se expida sobre ello, a efectos de no vulnerar el derecho a la doble instancia.

Por todo lo expuesto, tengo para mí que los elementos de convicción de los cuales fuera tributario el auto de prisión preventiva dictado por el ex juez de Garantías, Dr. Diego Barroetaveña, conservan su vigor demostrativo, toda vez que las posteriores actuaciones no los han desmerecido en este sentido, como he analizado precedentemente. En consecuencia, propongo revocar el cese de la prisión preventiva dictado por el a quo, debiendo el Sr. Juez de Garantías proceder en consecuencia y así lo voto (arts. 168, 171 de la Constitución de la Provincia de Bs. As., 21, 421, 434,439, y concs. del CPP).

El doctor Quintana dijo:

He de coincidir con el colega preopinante en que no ha menguado el valor probatorio de los elementos de convicción correctamente valorados por el señor Juez de Grado al dictar la PP de Carrascosa del modo que el mismo indica y al grado de hacer desaparecer la primera de las condiciones de la coacción, esto es, apariencia de responsabilidad del imputado en el hecho de autos, y por ende, las contradicciones que advierte el a quo en las mismas habrán de ser tratadas en el contradictorio, en consecuencia y habiéndose fundado el cese de la misma en dicha causal sólo cabe revocar el auto apelado por el Sr. Agente Fiscal. Sin embargo entiendo que podrá el procesado, por sí o su asistencia letrada instar la aplicación de una medida de coerción menos gravosa, teniendo en cuenta que la investigación a juicio del Fiscal ha terminado y que hasta el momento Carrascosa ha estado a derecho, pudiendo entonces proponer pruebas o caución que aventen los riesgos procesales que de la gravedad del hecho y la magnitud de pena conminada se infieren.

En consecuencia, hago propios los motivos y fundamentos esgrimidos en su voto por mi distinguido colega Dr. García Maañón y voto por la afirmativa (arts. 168 y 171 de la Constitución de la Pcia. de Bs.As.) y 106 del CPP) Por ello, el Tribunal resuelve: Revocar el auto apelado de fs. 4819/4827 que resuelve cesar la prisión preventiva dictada y que luce a fs. 2027/2047 respecto de Carlos Alberto Carrascosa, debiendo el Sr. Juez de Garantías pronunciarse sobre el pedido de detención del imputado a efectos de no vulnerar la garantía de la doble instancia (arts. 14, inc. 5 PIDCP; 8º, inc. 2º, letra h CADH, 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Bs.As.; 21, 146, 147 "a contrario sensu", 148, 421, 422, 434, 435, 439 y sigtes. del CPP).- Ernesto A. A. García Maañón.- Oscar R. Quintana.