Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2013-06-25


En Buenos Aires, a los 25 días del mes de junio de dos mil trece, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos "GALATI, ADRIAN C/ PEPSICO DE ARGENTINA S.R.L. S/ ORDINARIO" (expediente n° 21.262/06, Juzg. 3, Sec. 6) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Machin y Villanueva.

El Dr. Machin no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 739/49? El Dr. Juan Roberto Garibotto dice:	I. La litis y la sentencia de primera instancia.

i. En prieta síntesis, el litigio versa sobre lo siguiente:

(i) El demandante, Adrián Galati, reclamó ser resarcido en la suma de $ 63.562,75 por haber sido indebidamente difundida su imagen en una publicidad gráfica de un producto ofertado por la demandada, PepsiCo de Argentina S.R.L.

Dijo él ser actor de profesión y relató que en enero del año 2000 fue convocado por una productora contratada por la demandada para realizar unas tomas fotográficas destinadas a una campaña publicitaria de un producto -Frenchitas- elaborado por la demandada aunque, según explicó, el comercial no se filmó y por ello ningún contrato se anudó ni pago alguno recibió por lo realizado.

Empero -prosiguió el actor- aquella producción fotográfica fue utilizada por PepsiCo de Argentina S.A. en una campaña publicitaria gráfica de aquel producto -Frenchitas- y de otro que lo sustituyó -Lays Snacks-, mencionó que enterado de ello le intimó el pago de los derechos emergentes del uso de su imagen, y afirmó que nada le fue sufragado.

Reclamó entonces el cobro de una suma correspondiente a los derechos emergentes por el uso de su imagen cuyo modo de cálculo describió, y también demandó ser indemnizado de los rubros pérdida de la chance y daño moral.

(ii) Luego de las negativas de rigor, PepsiCo de Argentina S.R.L. dijo hallarse vinculada con una empresa publicitaria denominada BBDO Argentina S.A., adujo que ningún contrato le unió con Galati sino que la relación jurídica se anudó entre él y aquella empresa de publicidad, y basada en esto invocó su ajenidad respecto de ese contrato.

Sin perjuicio de ello, impugnó la procedencia y monto de lo reclamado.

ii. El primer sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda, condenó a PepsiCo de Argentina S.R.L. a pagar al actor la suma que resultare de la liquidación que mandó practicar según las pautas que indicó, halló procedencia al pretendido resarcimiento del daño moral, e impuso a aquélla la totalidad de las costas derivadas de la litis.

Basado en cuanto surge de un informe proveniente de BBDO Argentina S.A. y en la declaraciones testimoniales a cuyo contenido aludió, el a quo tuvo por demostrado que aquella empresa de publicidad no se hallaba constituida cuando las tomas fotográficas fueron realizadas y encarada la campaña publicitaria, y por ello atribuyó a PepsiCo de Argentina S.R.L. la responsabilidad de la que el actor le acusó, en tanto consideró que el servicio por éste prestado no podría presumirse gratuito y fue idóneo para generar beneficios por contribuir a la comercialización del producto.

Encuadró la cuestión en la norma de la ley 11.723: 31.

De seguido, el magistrado otorgó valor probatorio a las fotografías incorporadas al expediente y a cuanto surge de un acta notarial, hizo mérito del carácter oneroso del contrato de publicidad, y con base en todo ello juzgó que corresponde remunerar al demandante en tanto partícipe de un papel actoral en una publicidad con objetivo comercial.

Señaló el sr. juez que lo que concierne al derecho a la imagen constituye una especie de los llamados derechos personalísimos, que por ello cada persona puede disponer de su apariencia y de la posibilidad de consentir o negar su difusión, y que esa protección es expresamente reconocida por la ley 11.723. Abundó sobre tales extremos (i) Luego, con el objeto de cuantificar el crédito en cabeza del demandante en los términos y con los alcances que surgen de los arts. 19 y 21 del Convenio Colectivo nº 102/90, ordenó al perito contador designado en el expediente practicar la cuenta correspondiente según los siguientes parámetros: (i) por la prueba de selección reconoció al actor una suma equivalente al 10% del cachet mínimo establecido para la categoría, por considerar el carácter grupal de la presentación; (ii) juzgó que la campaña se desarrolló desde enero de 2000 hasta igual mes del año 2004; y (iii) dispuso que el cálculo se efectuara según los valores vigentes en cada período, con adición de intereses desde que cada suma se devengó, a calcularse según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento de documentos a treinta días; y fijó el dies a quo de los réditos.

(ii) Por no haber sido probada su procedencia, desestimó la pretensión indemnizatoria de la invocada pérdida de la chance.

(iii) Sí empero dispuso que el actor fuera indemnizado del daño moral, que cuantificó en $ 10.000.

En tales términos el sr. juez de grado se pronunció.

II. El recurso.

Si bien ambas partes apelaron la sentencia (el actor, en fs. 750; la demandada, en fs. 752), una vez cuantificada la pretensión revisoria, el recurso deducido por PepsiCo de Argentina S.R.L. no fue concedido por no exceder el límite de inapelabilidad impuesto por el cpr 242 (fs. 764).

Sí lo fue, en cambio, aquél interpuesto por el actor, quien expresó los agravios de fs. 769/72 que fueron respondidos por PepsiCo de Argentina S.R.L. en fs. 780/2.

Dos son las quejas que el iniciante expresó.

i. La primera fue destinada a criticar la forma en que el sentenciante mandó calcular el crédito en cabeza del actor.

Sustentado en el Convenio Colectivo nº 102/90 que distingue entre protagonista, coprotagonista, personaje menor y grupo, en las fotografías que acompañó cuando demandó y en lo declarado por el testigo Rentaría Torres, el apelante adujo que no interactuó con los demás personajes y sostuvo que por ser el único que mira a cámara fue el protagonista de la campaña.

Dijo que el a quo erró al reconocer la última categoría existente en el Convenio mencionado, y reiteró que de aquellas pruebas surge lo contrario.

Abundó sobre esto, historió su trayectoria como actor profesional, y por todo ello postuló se le reconozca el rol de protagonista en la aludida publicidad.

ii. Se agravió del rechazo del rubro pérdida de la chance.

Afirmó que su procedencia se halló holgadamente probada mediante las constancias que detalladamente indicó.

Adujo que la actividad artística se rige por principios y costumbres propias basadas en las reglas del mercado publicitario y de medios de difusión, y que el grado de exposición pública o la identificación de un personaje con un producto hace que su imagen se invalide para promocionar otros, y por todo esto entendió demostrada con suficiencia la procedencia del rubro indemnizatorio en cuestión.

III. La solución.

Que el demandante es actor profesional es indudable en tanto de ello da cuenta la profusa documentación que él ingresó a la litis, e igual cosa cabe predicar respecto de su intervención en la campaña publicitaria del producto elaborado por la demandada y de aquél que le sustituyó, de la ausencia de cobro de ese trabajo, y de la responsabilidad que por ello derivó para PepsiCo de Argentina S.R.L.

Tales cuestiones quedaron así juzgadas y respecto de ellas el pronunciamiento de grado adquirió firmeza, desde que -arriba lo dije- el recurso que contra la sentencia de grado introdujo la defensa no fue concedido.

Dicho esto, ingresaré al estudio del recurso que introdujo el iniciante, en el orden en que los agravios fueron expresados.

i. Basado en el contenido de las fotografías que el demandante aportó al tiempo en que dedujo la acción y en aquéllas anejadas a un acta de constatación notarial (fs. 9 y 15/28, respectivamente, reservadas en el sobre de documentación correspondiente a estos obrados), el primer sentenciante consideró que la remuneración derivada de la tarea desempeñada por el actor debía ser establecida en determinado porcentaje correspondiente al carácter grupal de la prestación (Consid. V, 2º párrafo).

En esas fotografías, que en rigor de verdad reproducen total y/o parcialmente una única toma fotográfica, pueden verse tres personajes ubicados en una misma línea: el primero es un hombre que mira hacia la bolsa que lleva la marca del producto elaborado por PepsiCo Argentina S.R.L.; bolsa ésta que le es exhibida o alcanzada por un segundo personaje, una mujer, que en la escena se halla mirando, con los ojos casi cerrados, hacia un costado; y el tercero es el demandante, quien se halla mirando directamente a la cámara fotográfica.

Es por esto que el apelante sostuvo haber asumido un papel protagónico en la campaña publicitaria (fs. 769 vta., 7º párrafo), y de allí que se quejara de lo decidido. Y es lógico que así lo hubiera hecho, pues según sea el alcance del rol que se le asigne, ha de variar la remuneración que corresponde reconocerle: alcanza para formar convicción sobre esto lo informado por la Asociación Argentina de Actores en fs. 622 y 649.

(i) Cierto es, cual lo afirmó el quejoso, que el Convenio Colectivo de Trabajo nº 102/90 (reservado como fs. 1/4 en el sobre de documentación original), que aparece destinado a los actores de publicidad definidos como aquella persona (...) que tenga a su cargo la interpretación de personajes ficticios, en escenas registradas con el fin de difundir un mensaje publicitario (arts. 4º y 5º), prevé cinco categorías -así les llamaré- de papeles actorales: protagonista, coprotagonista, personaje secundario, personaje menor y grupo (art. 15º).

Mas por cuanto no define qué es lo que debe entenderse por tales (tampoco lo hace la ley 11.723 ni el Dec. 433/94 reglamentario de la ley 24.241 que considera como trabajadores autónomos -entre muchos otros- a los artistas que interpretan un papel protagónico, coprotagónico, de reparto y extras -art. 2, inc. 2º, ap. a; único dispositivo legal, lo aclaro, que he hallado referido al tema que nos ocupa-), el alcance de aquella parte de la norma convencional queda librada al criterio del intérprete.

(ii) Según definición de la Real Academia de la Lengua Española, protagonista es el personaje principal, es quien desempeña el papel más importante en una obra teatral, literaria o cinematográfica; coprotagonista es quien como protagonista, participa junto con otro u otros de esa misma obra; personaje secundario es aquél que como actor de reparto desempeña papeles secundarios; y grupo es la pluralidad de seres que forman un conjunto.

Visto así este asunto, a mi juicio no es posible considerar como grupal a la imagen fotográfica en cuestión, porque no se trata de un grupo o conjunto indefinido de personas, de una muchedumbre o pluralidad; antes bien, se trata de tres personas -solo tres- perfectamente individualizadas; y rememoro ahora un corto cinematográfico producido para publicitar una bebida, donde se destacan tres o cuatro personajes principales portando el producto, que se desplazan por una playa adyacente a nuestro mar territorial, seguidos de una multitud de personas.

Sobre esto, pues, en mi criterio lleva razón el quejoso.

(iii) Empero, tampoco considero que en la placa fotográfica analizada deba otorgarse al demandante un papel protagónico, por la sola razón de ser él quien mira a la cámara.

Por el contrario, advierto que los tres personajes que allí aparecen fotografiados han desempeñado igual papel: todos ellos se ubicaron en una misma línea, interactuaron y posaron con una sola y única finalidad, esto es, promocionar la venta del producto elaborado por la demandada. A lo cual se suma que si bien no dudo que el demandante es actor profesional, nada fue dicho, en la pieza inaugural del juicio, respecto de esos otros dos sujetos que lo acompañan en la placa de mención, quienes tampoco fueron convocados en calidad de testigos, de manera que hoy no sabemos si esas otras personas son también actores cual lo es el demandante, o si fueron convocados como extras o personajes secundarios por la empresa productora.

No alcanza, pues, la probada trayectoria del iniciante como actor para otorgar a él, y sólo a él, el carácter protagónico.

Concluyo entonces que el papel que el apelante desarrolló, fue el de coprotagonista junto con quienes con él fueron fotografiados.

Si cuanto llevo dicho es compartido por mis distinguidos colegas, este primer agravio será admitido con el alcance mencionado.

Y por lógica derivación, según fue dispuesto en la sentencia de grado, el perito contador deberá calcular la remuneración que corresponde al demandante según la escala prevista para un coprotagonista (art. 15º de la Convención Colectiva de Trabajo nº 102/90) y en lo restante, el experto estará a lo que fue decidido en el Consid. V del pronunciamiento de grado.

ii. El segundo y último de los agravios expresados concierne a la pretendida, y desestimada en la sentencia, indemnización correspondiente a la pérdida de la chance.

(i) Por definición, la chance configura un daño actual -no hipotético- que es resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede y debe ser valorada en sí misma aún prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad (esta Sala, "Montagie, Juan Ricardo c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires", 13.11.09; "De Martino, Rafael c/ Telearte S.A.", 29.12.09; "Finger, Leandro Luis c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.", 5.3.10; "Noel, Alejandro Felipe c/ Banco Hipotecario S.A.", 4.6.10; "Toller, Nelson Javier c/ Ford Credit Cía. Financiera", 29.6.10; "Siches, José María c/ AMX Argentina S.A.", 15.11.11; "Deganis, Raimundo Bautista c/ HSBC Bank Argentina S.A.", 15.2.12).

Para que la chance sea indemnizable no es necesario que se produzca la vulneración de un derecho subjetivo sino la mera esperanza probable de la obtención de un beneficio o lucro; esperanza que de por sí no significa un derecho a reclamar algo de alguien, puesto que aún no se ha concretado una facultad de obrar de esa manera, sino tan solo la frustración de la posibilidad de lograr consolidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido. Y es por esto que la indemnización por pérdida de la chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (esta Sala, "Burgeño, Walter c/ Banco Mercantil S.A.", 22.12.99; "Vera, Guillermo Antonio René c/ Ford Credit Cía. Financiera S.A.", 13.5.11).

Coexisten en este supuesto dos elementos: uno de certeza, en tanto de no haber mediado el evento dañoso la víctima habría mantenido la esperanza de obtener una ganancia futura (o, en el supuesto, la remuneración por su trabajo como actor en alguna campaña publicitaria); el otro de incertidumbre, puesto que ese rédito esperable (el salario o remuneración, en el caso) carece de concreción.

Digo entonces que cuando de pérdida de la chance se trata, adquieren importancia las presunciones judiciales (cpr 163-5°); y así, considerando que indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos según la prueba aportada a la causa, y que presunción es el resultado de un análisis intelectual por medio del cual se determina que otro hecho existió a través de la valoración de los indicios (Colombo, Carlos J., en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado", tº. I, pág. 286 y sig., ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires), cabe concluir que para que surja la presunción es necesario que los indicios se hallen constatados por prueba directa.

(ii) Es aquí donde falló la articulación, pues ninguna prueba directa fue rendida sobre este extremo que conduzca, aún en vía presuncional, a la admisión de esta porción de lo demandado y denegado en el fallo recurrido.

Lo explico.

Sostuvo el demandante, y lo probó, haber desempeñado una profusa actividad actoral; y también demostró que su imagen -junto con la de los otros dos partícipes de la publicidad cuya falta de pago motivó este litigio- fue exhibida en 120.000 puntos de venta, durante un lapso de cuatro años.

Todo esto se halla fuera de discusión.

Sin embargo, faltó probar que por causa de esa improcedente exhibición, él no pudo participar en alguna campaña publicitaria según los usos y costumbres que regulan tal actividad, conforme lo invocó.

Como es sabido, para que la costumbre pueda producir efectos jurídicos, debe reunir los requisitos de uniformidad, frecuencia, y generalidad; debe también ser constante y existir conciencia de su obligatoriedad (ccom 218-6º).

Usos y costumbres cuya existencia puede acreditarse por todos los medios de prueba admisibles en materia comercial, bien que existen algunos más adecuados que otros: entre los primeros debe mencionarse el de informes o certificados de las Cámaras Gremiales o Profesionales, y si bien es cierto que no corresponde excluir a la confesión o la deposición testimonial, el valor de esta última es muy relativo pues exigiría un numeroso grupo de declaraciones uniformes y categóricas, fáciles de destruir con otras imprecisas o con dudas sobreentendidas.

Pues bien.

Sólo un único testigo, aludió a este asunto.

Me refiero a lo declarado por Cristóbal Rentaría Torres en el acta de fs. 540, quien dijo ser maquillador y peinador en cine y publicidad, quien interrogado según el pliego de fs. 539 acerca de si los actores y/o modelos publicitarios, en un casting deben declarar si tienen alguna publicidad vigente en la que participan, respondió que "Por lo general lo preguntan los clientes y siempre lo contestan diciendo la verdad. Es muy raro que mientan los actores o modelos" (respuesta a la 5ª preg.); esto porque en caso contrario, los actores o modelos "...tienen muy grandes problemas, se que caen en juicios. También les pasa que los castigan las productoras si no dicen la verdad" (respuesta a la 6ª preg.).

Puede así concluirse que pese al esfuerzo discursivo que el apelante realizó, esa sola declaración testimonial no alcanza para demostrar la existencia de los usos y costumbres según lo invocó el iniciante; y a ello se añade que acerca de este asunto nada fue requerido informar a la Asociación Argentina de Actores cuando fácil hubiera sido hacerlo, y que tampoco se probó que alguna agencia publicitaria hubiera deseado contratar al demandante como modelo o actor, durante el período en que su imagen fue exhibida.

En este escenario, cual lo adelanté, esta parte de lo recurrido debe desestimarse.

IV. La conclusión.

Propongo, pues, al Acuerdo que estamos celebrando, admitir parcialmente el recurso introducido por el apelante; por consecuencia, modificar la sentencia de grado en los términos y con los alcances que surgen del último párrafo del ap. i. del Consid. III., y confirmarla en lo restante de lo que allí se decidió. Con costas de Alzada por su orden, dado el progreso parcial del recurso (cpr 71 y 279).

Así voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanueva, Juan R. Garibotto. Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia de su original que corre a fs. del libro de acuerdos N° Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala "C".

Rafael F. Bruno	Secretario Buenos Aires, 25 de junio de 2013.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve admitir parcialmente el recurso introducido por el apelante; por consecuencia, modificar la sentencia de grado en los términos y con los alcances que surgen del último párrafo del ap. i. del Consid. III., y confirmarla en lo restante de lo que allí se decidió. Con costas de Alzada por su orden, dado el progreso parcial del recurso (cpr 71 y 279).

Notifíquese por Secretaría.

El Dr. Machin no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Julia Villanueva Juan R. Garibotto	Rafael F. Bruno Secretario