Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-12-12


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99983 SALA II Expediente Nro.:27.133/2008 (Juzg. Nº 13) AUTOS: "MORENO RIVERA JOSE MIGUEL C/ ASOCIART ART S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE- ACCION CIVIL" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	12/12/2011, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia dictada en la instancia previa se al-zan la parte actora y las codemandadas, a tenor de los memoriales que lucen aneja-dos a fs. 750/764, fs. 750/764 y a fs. 765/768.

El trabajador finca su disenso con el decisorio de grado, cuestionando el monto de la indemnización reconocida en concepto de reparación de daño material y moral. Esgrime la existencia de un error en la determinación de su edad a la fecha del infortunio. Objeta la ausencia de condena de la multa del art. 80 de la LCT, como así también de la obligación de hacer prevista en la mencionada norma legal. Se agravia de la fecha a partir de la cual se dispuso aplicar los intereses, sobre las diferencias salariales por horas extras.

Asociart ART S.A. critica su condena, en los términos del art. 1074 del Código Civil y asimismo sostiene que, resulta elevado el monto fijado, en tal sentido. Finalmente, apela los honorarios regulados a los profesionales intervinientes en la causa, por estimarlos excesivos.

Por su parte, la empleadora cuestiona la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 LRT. Objeta su condena en la causa, argumentando la exclusiva responsabilidad de ART en el siniestro denunciado. Sostiene la ausencia de acreditación del accidente, como así también de las tareas de esfuerzo invocadas. Esgrime la culpabilidad del trabajador en el acaecimiento del infortunio. Critica el progreso de la indemnización por daño material y el monto fijado por tal concepto, como así también la suma determinada por daño moral. Se agravia de la admisión del rubro horas extras y del importe establecido. Por último, objeta el modo de im-posición de las costas del proceso y apela los honorarios regulados en la causa, por considerarlos elevados.	Razones de orden lógico imponen analizar en primer término los agravios de la empleadora.

Forzoso resulta puntualizar que el trabajador alegó en el escrito inicial que, " su categoría fue la de peón general.que realizaba tareas de operación de distribución de logística. que consistían en levantar y descargar bul-tos. acomodarlos y acarrearlos.colocarlos en autoelevadores.que eran subidos o bajados desde los distintos niveles de los estantes.que estas tareas le demandaban un gran esfuerzo físico y que requerían la realización de constantes movimientos de rotación, flexión, estiramiento y lateralización del árbol columnario.que el 16 de mayo de 2007 a las 22.00hs. sufrió un siniestro mientras cumplía sus labores habi-tuales y de acuerdo a expresas órdenes impartidas por su empleadora.que en ese momento se encontraba parado sobre una de las uñas del autoelevador a una altura de 8 ó 9 metros del nivel del piso, a fin de agarrar unas cajas del estante 4 para pro-ceder al armado de un pedido, cuando se resbaló de la uña del mencionado autoele-vador. que se cayó y que quedó suspendido desde su cintura dado que estaba sujeto por un arnés.que el mismo autoelevador era utilizado como elemento de seguridad".

Por su parte, la empleadora negó en su contestación de demanda todos los extremos denunciados al demandar (ver fs. 36/59).

De conformidad con lo previsto por el art. 377 del CPCCN cada parte carga con la obligación de probar los presupuestos que invoca en defensa de su postura, por lo que en tal contexto corresponde valorar la prueba testi-monial aportada por la parte actora.

En tal sentido, el deponente Estigarribia (ver fs. 311/313 vta.) declaró que, "el actor tuvo que sacar una mercadería del nivel 400, de acuerdo a lo que le pedían.que el dicente lo subió con el autoelevador a dicha altu-ra.que se empezaron a caer un par de cajas y que cuando el dicente miró hacia arri-ba vio que el actor había quedado colgado de la parrilla de la máquina.que el dicen-te notó que la parrilla se dobló, se quebró.que el actor quedó colgado a una altura de 7 metros.que la máquina tiene dos uñas.que la parrilla es de 80 cm..que ésta sirve para detener la mercadería y tiene un ganchito, donde va enganchado el ar-nés.que el actor se había dado vuelta y se golpeó con la torre".	Si bien, la mencionada declaración fue impugnada por la empleadora a fs. 381/382, en lo que concierne al valor probatorio del testimonio transcripto es menester memorar lo expresado por Devis Echandía en su obra "Teoría General de la Prueba Judicial" cuando, citando a Florian, dijo que ".el juez debe examinar los testimonios libre de prejuicios, convencido de que la mayoría de los ac-tos humanos no responde a la lógica; cabe separar aquellas partes que le parezcan sinceras y veraces, de las otras que crea mendaces o erradas, porque no hay indivisibi-lidad de testimonio y el testigo puede recordar unas circunstancias y otras no, unos aspectos del hecho y otros no; para esto debe buscar en primer término, los motivos o fuentes de donde el testigo dice haber recibido la información o el conocimiento, que son los que determinan la credibilidad" (Tomo II, Quinta Edición, 1981, pág. 274 y ss.).

En tal contexto tomando en cuenta que, el testigo ana-lizado precedentemente presenció el siniestro denunciado en la causa con sus pro-pios sentidos y que, incluso fue él quién debió bajar al actor del autoelevador del cual se encontraba "colgando", cabe otorgar eficacia suasoria a sus dichos (art. 9O LO) y en consecuencia, corresponde tener por acreditado el infortunio alegado en el escrito inicial.

No obstante ello y aún cuando en el mejor de los su-puestos para Esa Logística SA pudiera considerarse no demostrado el hecho súbito y violento alegado, debe recordarse que el actor también invocó la realización de la-bores de esfuerzo y al respecto, llega firme a la Alzada que, la empresa demandada pese a que negó dicho extremo omitió indicar en su responde cuáles eran las tareas cumplimentadas por el trabajador, es decir que, no dio estricto cumplimiento con lo dispuesto por el art. 356 inc. 2 del CPCCN.

A lo expuesto debe sumarse que, los testigos ofrecidos en la causa corroboran también la realización por parte del demandante de labores de esfuerzo.

En tal sentido, el ya citado deponente Estigarribia relató que, "él y el actor realizaban tareas generales.que debían descargar a mano lo que venía en los contenedores, ya sea televisores, heladeras.que no puede precisar el peso de los bultos que acarreaban", mientras que el testigo Chaves (fs. 531/533) indi-có que, " el dicente era chofer y peón general..que el actor hacía tareas de peón ge-neral.que cargaba y descargaba electrodomésticos.heladeras, televisores, DVD, como así también golosinas.que las cajas de caramelos pesaban entre 12 y 15 ki-los. que lo sabe porque el dicente también cargaba y descargaba dichos bultos" y finalmente, el deponente Boccazzi (fs. 544/548) señaló que, " el actor realizaba ta-reas generales. que consistían en el armado de pedidos, carga y descarga de conte-nedores.que se trataba de tareas de rutina que, realizaban el dicente y el demandan-te.que el peso variaba de acuerdo a la mercadería.que una caja de caramelos po-día pesar entre 6 y 7 kilos, mientras que la caja de placa de rayos pesaba entre 15 y 19 kilos. y que un televisor de 29 pulgadas algo más de 10 kilos".

Analizada la prueba testimonial, a la luz de la sana crí-tica cabe conferir a la misma eficacia probatoria por la objetividad e imparcialidad de los testimonios, que resultan coherentes y concordantes y dan asimismo suficiente razón de sus dichos (art. 90 L.O.).

Asimismo se advierte que, la perito contadora informó a fs. 646/647 que, "el actor se desempeñaba como peón general: armado de pedidos, carga y descarga de camiones, etc."	En esa perspectiva, en el caso en análisis resultaría ade-cuado proyectar la directriz legal adoptada en el Acuerdo Plenario 266 en autos "Pé-rez Martín c/Maprico SAICIF", del 27/12/88, en el cual se establece, que en los lími-tes de responsabilidad establecida por el art. 1113 del Código Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede im-putarse a riesgo de la cosa", puntualizándose que "... no es posible soslayar que la no-ción de peligro está ligada en cuanto a las cosas que lo pueden provocar, a un cierto grado de relatividad y en muchas oportunidades su configuración no proviene tanto de la cosa misma sino de su utilización o empleo y donde el riesgo no está centrado en la cosa que causa daño sino en la actividad desarrollada con ella, sin perjuicio del pa-pel principalísimo que éste tenga en la relación causal. Todo ello permite discriminar aquéllas situaciones en que la utilización o empleo de la cosa, que en principio no re-sultaría riesgosa o peligrosa por su naturaleza, pero ve potenciada esa casi inexistente aptitud para generar daño por la forma y modo en que es usada, de otras hipótesis en las que en la producción del perjuicio no contempla ningún rol significativo..." y "... no es posible afirmar que por la condición de la cosa- en el caso calificada como iner-te- deba descartarse totalmente su incidencia porque las consecuencias dañosas se originen en el sujeto que realiza un esfuerzo para desplazarla, sino que es primordial valorar la causalidad compleja de todo el suceso para determinar la posibilidad de asignar responsabilidad a su propietario o guardián..." ("Trabajo y Seguridad Social" T XVI - 1989, pág. 224/225).

A mayor abundamiento, cabe destacar que nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que a fin de determinar la operatividad del art. 1113 del Código Civil no cabe imponer a la reclamante la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, toda vez que para esta disposición basta que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con la misma, quedando a cargo de la de-mandada, como dueña y guardiana de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un ter-cero por quien no debe responder (conf. Fallo C.S.J.N. del 28.4.92 dictado en autos "Machicote, Ramón Hugo c/Empresa Rojas S.A.C", M. 520 XXII, T. 214 F. 9273), extremo que no se advierte cumplimentado en los actuados.

En el sub lite queda evidenciado que las tareas de es-fuerzo cumplimentadas por el demandante resultaron idóneas, en el marco de la mo-dalidad en que debían realizarse las mismas, para causarle la lesión que lo incapacita laboralmente, tal como lo expusiera el informe del perito médico (fs. 649/659) -cuya valoración no fue objetada por la empleadora- .

En efecto, el experto indicó que, "el demandante pre-senta el siguiente diagnóstico: a nivel de la columna lumbosacra signos y síntomas de hernias discales calificadas como moderada a nivel L1-L2, severa a nivel L4-l5, con manifestaciones clínicas, radiológicas y electromiográficas.que la etiología de las hernias discales es generalmente traumática, por esfuerzos realizados, en circunstan-cia en que la columna se encuentra soportando una tensión que, vence la resistencia de los ligamentos que se oponen (como se describe en el caso de marras).que una de las causas más comunes de la rotura y profusión de los discos intervertebrales lumba-res es el esfuerzo de elevar objetos pesados".

En tal sentido el perito concluyó que, "el actor se en-cuentra incapacitado en el 35% de la TO".

A lo expuesto debe sumarse que, llega firma a ésta ins-tancia que Esa Logística SA reconoció en su contestación de demanda que al actor se le practicó el examen médico preocupacional y que éste se encontraba apto para reali-zar las labores que fueron cumplimentadas para la empleadora.

En base a todo lo expuesto se propicia confirmar la de-cisión de grado, en relación a la acreditación de las tareas de esfuerzo denunciadas al demandar.

Sostiene la empleadora en su presentación recursiva que, "la condena debe imponerse en su totalidad a la codemandada Asociart ART .que fue su parte quién contrató el seguro y consecuentemente ha quedado cubierta en esa medida frente a los eventuales infortunios de sus dependientes y el hecho de que su parte abone suma alguna por el siniestro implicaría un enriquecimiento de la propia aseguradora.que solicita que se revoque en tal sentido la sentencia y que se determine la exclusiva responsabilidad de Asociart, en relación al reclamo efectuado por la actora".

Ahora bien cabe poner de resalto que, Esa Logística no objetó la conclusión de la judicante de grado, en cuanto a que el empleador como titular del poder de organización de la empresa y de las actividades que allí se desarrollan resulta el principal responsable, respecto de los infortunios laborales que pudieran ocasionar tales actividades o que pudieran producirse, como consecuencia del accionar que en ese establecimiento se desarrolla.

Por ello y tomando en cuenta que tal -como expuse precedentemente- el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa, y toda vez que las la-bores de esfuerzo cumplimentadas por Moreno resultaron idóneas, en el marco de la modalidad en que debían realizarse las mismas, para causarle las lesiones que lo in-capacitan laboralmente se propone -en el estricto marco en que fue expuesto el agra-vio, en cuestión - su desestimación.

Corresponde ahora analizar la queja referida al rubro horas extras y adelanto mi opinión, en cuanto a que la misma también será rechaza-da.

En primer término cabe señalar que, llegan firmes a la Alzada las siguientes consideraciones de la Sra. Juez a quo, a saber: 1) Que la em-pleadora se limitó a en su contestación de demanda a negar el horario de trabajo de-nunciado por el trabajador, omitiendo indicar cuál era -a su criterio- la extensión de la jornada laboral cumplimentada por éste. 2) Que los testimonios prestados por Esti-garribia, Chavez y Boccazzi corroboran que el demandante se desempeñó en dife-rentes horarios, siendo el último de ellos, de lunes a viernes de 18.00 a 7.00 hs. 3) Que los montos reclamados, por tal concepto en los actuados se ajustan a las pautas establecidas en el Convenio Colectivo alegado.

A ello debe sumarse que, la perito contadora a fs. 682 informó que, pese a que "solicitó a la empleadora del actor el registro horario de éste por el período anterior al mes de octubre de 2007, no le fue suministrada la documen-tación requerida".

En consecuencia, por todo lo expuesto corresponde con-firmar el progreso del rubro analizado, como así también el importe fijado en la ins-tancia anterior en la medida en que, éste resulta coincidente con el determinado por la perito contadora a fs. 682vta./683vta.	En lo que concierne a la crítica común de las partes refe-rida a la determinación del monto del resarcimiento por daño material, cabe tener en cuenta los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que des-calificó la utilización de tarifas que ponen el acento en la persona humana en su faz exclusivamente laboral, como prestadora de servicios, al evaluar el perjuicio material sufrido en términos de disminución de la "total obrera" y su repercusión en el salario que ganaba el trabajador al momento del infortunio y proyectado hacia el resto de la vida laboral. Al respecto, el Máximo Tribunal ha sostenido que: "Tal criterio de eva-luación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que se pretende aplicar, toda vez que la incapacidad del trabajador debe ser objeto de repara-ción, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad pro-ductiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor in-demnizable" (in re: "Arostegui Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametaal Peluso y Compañía", fallo del 8/4/2008, publicado en La Ley 29/4/2008, 7).

Además, debe tenerse en cuenta la doctrina sentada por la Corte en las causas "Aquino" y "Diaz" en el sentido que "el valor de la vida huma-na no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también inte-gran el valor vital de los hombres" ("Aquino", votos de los jueces Petracchi, Zaffaro-ni, Maqueda, Belluscio y Highton de Nolasco, Fallos: 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798 y "Díaz", voto de la jueza Argibay, Fallos: 329:473, 479/480).	Con estas pautas orientativas, teniendo en cuenta las consecuencias que las labores cumplimentadas para le empleadora, como así el tam-bién el siniestro le produjeron al actor, tanto desde el punto de vista individual, como desde el social; y, tomando en consideración su remuneración, la incapacidad determinada por el perito médico (35% TO), la edad al momento del accidente y la que detentaba al despido -tomando especialmente en cuenta su fecha de nacimiento: 30/4/1979-, su categoría profesional, los gastos que debió hacer como consecuencia del daño sufrido; la repercusión de la incapacidad en su vida de relación; los obstá-culos que dicha incapacidad seguramente le han de acarrear para encontrar un nuevo empleo, a lo que se agrega la indudable dificultad con que se enfrenta al momento de pretender reinsertarse en el mercado productivo y asimismo las restantes circunstan-cias coyunturales invocadas, corresponde mantener la suma consignada en el deciso-rio anterior, en concepto de daño material.

En relación al daño moral, es del caso memorar que al mismo se lo ha definido como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas (conf. Jorge Bustamente Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8va. Edición, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 234).

En tal sentido, debe puntualizarse que el alcance de la acción instaurada involucra la petición de la reparación integral del perjuicio padecido por la víctima, por lo cual el resarcimiento debe cubrir tanto el daño material derivado de la disminución laborativa, como el de índole extrapatrimonial, según lo ha recono-cido la jurisprudencia uniforme de los tribunales que se consolida a través de la doc-trina legal del Acuerdo Plenario Nro. 243 CNAT in re "Vieytes Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A.", del 25/10/82, y al respecto si bien, el daño moral no requiere una prueba especial y que a su respecto los jueces gozan de un amplio criterio para su de-terminación, teniendo en cuenta la naturaleza de los padecimientos presuntamente sufridos, de acuerdo a la naturaleza de la dolencia y a las circunstancias personales de la víctima.

Por todo lo expuesto, considero prudente mantener el importe fijado en concepto de indemnización por daño moral.

Corresponde ahora analizar el planteo de inconstitu-cionalidad del art. 39 de la ley 24.557, que introdujo la parte actora en su demanda.

Conforme a las reglas del derecho común el monto de reparación por daño material y moral -tal como expliqué precedentemente- asciende al importe fijado a fs. 769, que se propicia confirmar en ésta instancia.	Ahora bien, dentro del marco de las prestaciones dinera-rias contempladas por la ley 24.557 -conforme surge de la prueba pericial contable (ver fs. 683 vta.)- le correspondería percibir al actor una indemnización de pago úni-co cuya cuantía ascendería a la suma de $55.251,33.- De la compulsa efectuada entre la reparación pecuniaria contemplada en ambos regímenes legales (Código Civil y LRT) surge palmario el fragante perjuicio patrimonial que le irroga al trabajador la aplicación del sistema de prestaciones establecido por la ley 24.557, circunstancia que lleva sin hesistación a considerar que la aplicación de las disposiciones del art. 39 inc. 1 de dicha normativa al caso de autos, en cuanto cercena la posibilidad del trabajador damnificado de acce-der al sistema de reparación integral previsto en el Código Civil, resulta incompatible con derechos y garantías de reconocida raigambre constitucional, así como con diver-sos instrumentos internacionales cuyas disposiciones consagran la regla del "alterum non laedere" (art. 19 CN), de propiedad (art. 17 CN), el de igualdad de trato y no dis-criminación (art. 16 CN y Pacto San José de Costa Rica) y el que establece que el tra-bajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes (art. 14 CN, Conve-nios de la OIT, ratificados por nuestro país).	Asimismo, forzoso resulta puntualizar, que el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación se ha expedido en un meduloso pronunciamiento en torno al tema en debate, declarando la inconstitucionalidad del mentado art. 39 inc. 1) de la ley 24.557, al haberse considerado en dicha oportunidad -entre numerosos fun-damentos- que el propósito perseguido por el legislador mediante el referido precepto normativo, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil ya que contrariamente con lo que ocurre con éste último, el sis-tema de la L.R.T. se aparta de la concepción reparadora integral, pues al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15 inc. 2 segundo párrafo, no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador. Por tal razón., y a pesar de haberse proclamado que tiene entre sus objetivos "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales", el régimen de la L.R.T. no se adecua a los lineamientos constitucionales, en tanto niega la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Ley Fundamental. Asi-mismo, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deben ser indemnizados sólo en los términos de la L.R.T,. vuelve el art. 39 inc. 1) de la L.R.T. en contra a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla nada más que un factor de la producción, un objeto del merca-do de trabajo. También se sostuvo que las reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, deben evitar la fija-ción de límites que impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 14 bis y 28 C.N. ) y que el régimen normativo cuestionado tampoco se encuentra en armonía con el principio de justicia social, en tanto mediante la eximi-ción de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador se agrava la desigualdad de las partes, que regularmente supone la relación de trabajo (C.S.J.N. 21/9/2004, Recurso de Hecho deducido en la causa "Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/Accidente - ley 9688", A 2652- XXXVIII).

En igual sentido, esta Sala tiene fijado criterio acerca de que el dispositivo legal previsto por el art. 39 inc. 1) de la L.R.T. en cuanto cercena -en principio, salvo el supuesto de dolo del empleador- la posibilidad del trabajador de reclamar un resarcimiento pleno e integral fundado en el derecho civil resulta in-compatible con ciertos derechos y garantía de reconocida raigambre constitucional, como ser el de igualdad ante la ley (art. 16), el de propiedad (art. 17), el principio de "alterum non laedere" (art. 19) y el que establece que el trabajador gozará de la pro-tección de las leyes (art. 14), los que se encuentran asimismo consagrados en diversos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Socia-les y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los Conve-nios de la O.I.T. ratificados por nuestro país (v. gr. Nro. 111) y que se consideran complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la Ley Fundamental.

Por su parte, el constitucionalista Germán Bidart Cam-pos señaló que "la arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora además una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los arts. 14 bis, 75 inc. 19 y 75 inc. 23, entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16, porque precisamente sustrae al trabaja-dor de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre respon-sabilidad por daño e indemnización plena del que ha sufrido (ver el brillante dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ...)" "Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral con grave desmedro del principio favor debilis y del principio in dubio pro operario, hemos de alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche ("Un desmadre en la Seguridad Social a causa de una ley inconstitucional en materia de daños", Columna de Opinión, La Ley 15/9/2000).

La doctrina especializada del Fuero ha sostenido que "la veda del art. 39 de la Ley sobre Riesgos del Trabajo considera que la condición del trabajador dependiente es un dato de diferenciación objetiva y suficiente para dar-le un trato peyorativo y excluirlo así -a él y a su familia- del derecho a la reparación integral del daño que, frente a idénticas situaciones, se reconoce al resto de las perso-nas" (Cfe. "Los jueces abolieron el inconstitucional artículo 39 Ley sobre Riesgos del Trabajo...", en Derecho del Trabajo año 2000 B).

Por su parte, el Fiscal General ante la Cámara Nac. de Apelaciones del Trabajo, Dr. Eduardo O. Alvárez expresó que " el Alto Tribunal ha sostenido hasta el hartazgo que el trato diferenciado debe tener por basamento cir-cunstancias objetivas razonables, que justifiquen apartarse de una garantía que es pilar de la forma republicana y que no puede alegarse con seriedad, en mi opinión, que esta excepción se configure por el mero motivo de ser sociológicamente dependiente y haber celebrado un contrato de trabajo. No creo que sea coherente con los principios de la Carta Magna y de los ya mencionados Tratados Internacionales un universo ju-rídico en el cual un grupo numerosos de personas (los trabajadores) no tienen derecho a que los indemnicen en forma integral y plena cuando otros los dañan con su ilici-tud, ni siquiera la Constitución de 1853, en su literalidad originaria y anterior al lla-mado de constitucionalismo social, admitiría la existencia de ciudadanos de segunda, que a diferencia de los demás habitantes que, en cambio, sí pueden invocar libremen-te el "in integrun restituto". Asimismo, señala el Fiscal General ante la Cámara que "el moderno derecho de daños tiene hacia la tutela de la víctima y esta tutela debe ser más intensa cuando esa víctima es un trabajador, porque confluye la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Vale decir, que el dependiente posee una do-ble tutela (por ser víctima y por ser trabajador) y esto es razonable porque no tiene otro capital que su salud ni otra forma de vivir que poniendo a disposición de otro su fuerza de labor" (conf. en Dictamen nro. 29666, "Pérez, Liliana del Carmen c/ Proin-versora S.A. y otros s/Accidente - Acción Civil").

Por todo lo expuesto, tomando en consideración las cir-cunstancias precedentemente expuestas, cabría considerar que, el régimen de repara-ción previsto por la Ley de Riesgos del Trabajo resulta insuficiente para resarcir en forma íntegra el perjuicio sufrido por la trabajadora, como consecuencia de su desem-peño laboral para su empleadora.

En razón de ello, propicio mantener la declaración -en el caso de marras- de la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

Corresponde ahora analizar la queja de la parte actora referida al certificado del art. 80 de la LCT.

Del escrito inicial surge que la actora alegó que, "viene a reclamar la entrega de la correcta y completa certificación de los servicios y remu-neraciones del Anses, por el período laborado" (ver fs. 11vta.).

Por su parte la empleadora argumentó que, el 12 de ju-nio de 2008 el actor recibió de conformidad el original de la pertinente certificación de servicios y remuneraciones, conforme el comprobante que se acompaña (ver fs. 55 vta.).

Ahora bien, en el instrumento glosado a fs. 87/vta -de fecha 12/6/2008- se consignó que "se deja constancia en este acto que la parte re-clamada hace entrega al reclamante los certificados de Servicios y Remuneraciones art. 80 LCT".

En el particular caso bajo examen se advierte que, el actor desconoció expresamente los instrumentos acompañados por la parte demanda-da, entre ellos, la constancia de fs. 87 vta. (ver fs. 80).

Ahora bien, en orden a la multa del art. 45 de la ley 25.345, incorporada en el último párrafo del art. 80 de la L.C.T. y vigente a partir del 26/11/00, cabe señalar que ésta crea una indemnización a favor del trabajador y a cargo del empleador siempre y cuando éste último hubiere sido intimado, por su em-pleado en forma fehaciente, requiriéndole la entrega de los certificados dentro del plazo de dos días hábiles, desde que aquél se encuentra en mora respecto de su obli-gación, lo que según el decreto reglamentario (Nro. 146/01, B.O. 13/2/01) ocurre a los treinta días de extinguido -por cualquier causa- el vínculo laboral.

En tal contexto cabe ponderar que, la propia empleado-ra reconoció en su contestación de demanda que, el trabajador le reclamó el día 24 de Julio de 2008 la entrega del certificado del art. 80 de la LCT. Es más, ésta incluso aportó en la causa el telegrama, en cuestión (ver fs. 108).

Asimismo se advierte que, los instrumentos glosados a fs. 112/118 son los certificados PS6.1 y PS6.2, es decir, los certificados de "servi-cios y remuneraciones" y de "afectación de haberes".

Reiteradamente he sostenido que el certificado pretendi-do por el trabajador debe contener la totalidad de la información que resulta obligato-ria, de acuerdo al art. 80 LCT, es decir:

a) la indicación del tiempo de prestación de los servicios (fecha de ingreso y egreso);

b) naturaleza de los servicios (tareas, cargos, categoría profesional, etc.);

c) la constancia de los sueldos percibidos;

d) la constancia de los aportes y contribuciones efectuados por el empleador con des-tino a los organismos de la seguridad social; y e) la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (conf. ley 24.576) (ver en este sentido, sentencia de esta Sala Nro 95320 del 22/10/07, in re: " SMOLARCZUK, MARIANO JAVIER C/ ACTIONLINE SA S/ CERTIFICADO DE TRABAJO.", Expediente Nro. 807/2007).

En consecuencia, tomando en cuenta que los certifica-dos glosados por la parte demandada no contienen la totalidad de los recaudos des-criptos precedentemente y que, asimismo se propone confirmar en esta instancia el progreso del rubro diferencias salariales por horas extras, corresponde admitir la que-ja de la parte actora y en consecuencia, corresponde condenar a la empleadora al pa-go de la multa dispuesta por el art. 45 de la ley 25.345, que asciende a la suma de $6.900.- Asimismo, deberá entregar al demandante el certifica-do del art. 80 de la LCT, de conformidad con los parámetros que surgen de las pre-sentes actuaciones, dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación que prevé el art. 132 de la LO, bajo apercibimiento de astreintes (art. 666 Código Civil).

En lo que respecta a la fecha a partir de la cual se apli-can los intereses sobre las diferencias salariales por horas extras, le asiste razón a la quejosa, en cuanto a que los mismos corren desde que cada suma es debida y así lo propongo.

Sentado lo expuesto, se impone examinar la suerte que seguirá la acción incoada contra la ART, en los términos del art. 1074 del Código Civil.

Reiteradamente he sostenido que, a los fines de conside-rar la posibilidad de que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo responda extracon-tractualmente -siempre que se trate de contingencias que se encuentran cubiertas por el sistema de reparación previsto en la Ley de Riesgos del Trabajo- es necesario que quien pretende tal extensión de responsabilidad alegue y pruebe que ha existido un nexo de "causalidad adecuada" (cfr. arg. 901 y sgtes. del Código Civil) basado en el incumplimiento de un deber legal de vigilancia o previsión y que de ello se derive la producción del daño que se pretende resarcir (cfr. art. 1074 de dicho plexo normati-vo).

En este sentido, debe analizarse en forma restrictiva si están cumplidos los requisitos propios de imputación de responsabilidad subjetiva: daño, ilicitud y relación de causalidad entre el perjuicio y la conducta antijurídica del agente dañoso, en consonancia con la doctrina emanada por la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación in re: "Rivero, Mónica E. por sí y en representación de sus hijos menores c/ Techo Técnica S.R.L.", donde se dijo que: " El deficiente ejercicio del de-ber de control en materia de higiene y seguridad -más allá de su naturaleza jurídica cuya determinación es ajena a la competencia extraordinaria de la Corte Suprema- no puede generar responsabilidad con independencia del nexo causal adecuado, ya que éste es requisito indispensable para la procedencia de la acción resarcitoria" (TySS, 02, pag. 1029).

Eduardo Álvarez explica -con cita de Llambías y Breb-bia- que: " Los artículos 901 y concordantes del Código Civil, cuya fuente es el Códi-go de Prusia, describen lo que la doctrina denominó "teoría de la causalidad adecua-da" y que se basa, precisamente, en la idoneidad de representación, o sea de previsión, del sujeto responsable..La existencia de relación de causalidad se vincula a un juicio en abstracto que, repito, impone al que juzga la tarea de analizar y de ponerse en el lugar del "punto de vista del sujeto" tomando en cuenta todas las circunstancias que previó o pudo prever.Vale decir que el juicio de probabilidad de las consecuencias en abstracto debe llevarse a cabo teniendo presente si el sujeto, por sus conocimien-tos, sus aptitudes o su actividad, poseía mayor idoneidad de previsión que un hombre medio.." ("La responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por los in-fortunios laborales y la aplicación del artículo 1074 del Código Civil", Revista de De-recho Laboral, 2002-1, Ley de Riesgos del Trabajo-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 77).

Con estas premisas, en ciertas ocasiones es que consi-deré, que correspondía extender la condena a las aseguradoras de riesgos del trabajo, con sustento en los incumplimientos a la normativa de prevención (leyes 19.587, arts. 1 y 4 de la ley 24.557, Resol. de la SRT 38/96) por haber ocasionado un daño que de lo contrario, no se hubiera producido (ver entre otros, "Bogado Espíndola, Salvino c/ Purissimus S.A. y otro s/ accidente-acción civil", sent. Nro. 88.586 del 12/2/2001).

En tal contexto, corresponde evaluar los elementos pro-batorios colectados en la causa.

Así, de la prueba pericial técnica (fs. 285/288) -impugnada a fs. 342- surge que, "no es posible en los límites de una visita de inspec-ción realizada después de dos años, solicitar la reconstrucción del incidente o acciden-te, con el autoelevador, barquilla y mercaderías que pudieron haber intervenido en el mismo. La amplia variación de las cajas -bultos- de que se tratan, el autoelevador, la barquilla, etc., hacen que la cantidad de variaciones sean múltiples.que resulta deci-sivo el conocimiento de que el operario pueda haber tenido sobre la forma correcta de realizar la tarea sin riesgo, la supervisión ejercida por el capataz o encargado de la tarea, conjuntamente con el control médico periódico para verificar el impacto sobre el trabajador (que la faja lumbar es un elemento que brinda protección limitada".

En tal sentido el experto señaló que, "los registros de capacitaciones son apropiados, pero incompletos: a) están confeccionados en planillas con tres columnas, la primera con apellido y nombre, la segunda lleva el título del sector de pertenencia y la tercera está prevista para las firmas de los concurren-tes.que en varios registros no está utilizada la columna sector de pertenencia".

A lo expuesto el perito ingeniero agregó que, "la em-pleadora no exhibió documentación alguna de que el actor hubiera recibido capacita-ción sobre los riesgos laborales en las tareas en las que éste desarrollaba, ni sobre las medidas de prevención adoptadas por la empresa" También señaló que, "ha revisado los listados de asisten-tes a las charlas de capacitación entre agosto de 2006 y mayo de 2008, sin encontrar ningún registro de asistencia del actor a charlas de capacitación sobre riesgos labora-les respecto de las tareas que cumplimentaba, ni sobre las medidas de prevención adoptadas por la empresa.que en la visita al establecimiento no se ha observado car-teles o avisos sobre las paredes o estanterías indicando medidas de seguridad u obli-gación de emplear elementos de protección personal.que no le fue exhibida cons-tancia de haber notificado por escrito y bajo recibo al accionante la información rela-cionada con los riesgos laborales en las tareas ejecutadas y las medidas de prevención adoptadas por la empresa".

Sostuvo que, "según el Anexo II de la Resolución SRT 43/97 correspondía que al accionante le fueran practicados los siguientes estudios es-pecíficos: con frecuencia anual: examen osteoarticular y otros controles".

En consecuencia, considero que la prueba analizada pre-cedentemente sella la suerte de la acción incoada contra la ART, en la medida que evidencia su incumplimiento a las obligaciones impuestas en el art. 4 apartado l de la ley 24.557, que prevé que "los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmen-te previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo".

Lo expuesto precedentemente demuestra la relación de causalidad adecuada entre las omisiones de la ART y la incapacidad padecida por el accionante.

En base a todo lo dicho, concluyo que la ART code-mandada no cumplió con las obligaciones a su cargo, ante la inobservancia de sus de-beres de seguridad y prevención impuestos por el art. 4 y concs. de la L.R.T. por lo que, en sintonía con el marco de imputación que establece el art. 1074 del Código Ci-vil, al haber incurrido en la omisión que allí se describe, y por la que se produjera un perjuicio a otro, que debe ser reparado, propicio mantener la condena solidaria dis-puesta en la instancia anterior.

Sin perjuicio del nuevo resultado del litigio, respecto de la acción incoada con fundamento en las normas de la LCT, se propicia mantener el modo de imposición de las costas del litigio dispuesto en el decisorio anterior, como así también los honorarios, por encontrarse fijados en porcentajes. Finalmente, en lo que concierne a la queja de la em-pleadora referida al modo de imposición de las costas del litigio en la instancia de grado, no se advierten razones en el caso en particular que, justifiquen el apartamiento del principio general que, establece que las costas se impongan -respecto de la acción fundada en las normas del Código Civil- solidariamente a cargo de las codemandadas vencidas, mientras que, las del restante reclamo se difieren a cargo de la empleadora (arts. 68 y 71 CPCCN). Las argumentaciones vertidas brindan adecuado susten-to al pronunciamiento, razón por la que se omite el análisis de las demás cuestiones que se hubieran planteado en tanto resulten inconducentes para la solución del litigio. En tal sentido la C.S.J.N. ha señalado que "los jueces no están obligados a seguir y decidir todas las alegaciones de las partes, sino solo a tomar en cuenta lo que estiman pertinente para la correcta solución del litigio" (conf. Fallo del 30.4.74 en autos "To-losa Juan C. C/ Cia. Argentina de Televisión S.A:" pub. En La Ley, Tomo 155 pag. 750 número 385).

En tal contexto, cabe imponer las costas de Alzada, -respecto de ambas acciones- en el orden causado (arts. 68 y 71 CPCCN).

A fs. 753 la Dra. Albisu apela por derecho propio sus emolumentos, por estimarlos reducidos. A fs. 763 vta. la ART apela los honorarios regulados en la causa a todos los profesionales intervinientes, por considerarlos ele-vados. A fs. 767 vta. la empleadora apela los emolumentos de la representación letra-da de la parte actora, codemandada Asociart y peritos contador, médico y técnico, por resultar altos. Asimismo, solicita la aplicación de la ley 24.432 y apela los honorarios de su representación letrada, por resultar exiguos.	En tal sentido, tomando en cuenta el resultado del liti-gio, el mérito y extensión de la labor desarrollada y lo normado por los arts. 6 a 9, 19 y 39 de la ley 21.839, decreto ley 16.638/57 y art. 38 de la L.O., los honorarios cues-tionados resultan adecuados, por lo que se propicia mantenerlos. .

Asimismo, cabe regular los honorarios de la representa-ción letrada de la parte actora y de cada una de las codemandadas por la actuación en la Alzada -respecto de ambas acciones- en un 30%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su intervención en origen, en mé-rito a la importancia y extensión de los trabajos realizados (leyes 21.839, 24.432 y art. 38 L.O.).

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:	Que adhiere a las conclusiones del voto de la Dra. Gra-ciela A. González, por análogos fundamentos.	Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de recursos y agravios -respecto de la acción incoada con fundamento en las normas del Código Civil-; 2) Elevar el monto de condena del restante reclamo impetrado a la suma de $ 18.603,21.- a la que debe aplicarse la tasa de interés dispuesta en el decisorio anterior, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago; 3) Condenar a la empleadora a entregar al demandan-te el certificado previsto por el art. 80 de la LCT con los parámetros que surgen del presente pronunciamiento, dentro del plazo de cinco días de quedar firme el mismo, bajo apercibimiento de aplicar astreintes; 4) Imponer las costas de Al-zada -respecto de ambos reclamos- en el orden causado; 5) Confirmar los hono-rarios cuestionados; 6) Regular los honorarios de Alzada, en la forma dispuesta en el párrafo respectivo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza Graciela A. González Juez de Cámara Juez de Cámara