Concurso de delitos, concurso ideal, concurso real
Materia: PENAL-PROCESAL
Carátula: Gordillo, José Daniel s/ Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Pedro Justiniano Vélez en contra de la Sentencia Nº 39/2010 dictada en causa Expte. Nº 102/09 - Gordillo, José Daniel y otro ss. Robo doblemente calificado, etc.
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2011-06-06

La Cámara en lo Criminal, por mayoría, resolvió declarar culpable a J. D. G. como coautor penalmente responsable de los delitos de robo doblemente calificado por el uso de arma de fuego y por ser cometido en poblado y en banda en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (Hecho Nominado Segundo) y de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (Hecho Nominado Tercero) todo en concurso real, condenándolo en consecuencia a sufrir la pena de catorce años de prisión con más accesorias de ley.

Contra el decisorio aludido, comparece el asistente técnico del imputado e interpone recurso de casación.

Refiriéndose al Hecho Nominado Tercero, el recurrente introduce, como último agravio, el motivo de casación previsto en el inc. 1º del art. 454 del C.P.P.; esto es, inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.

El problema a resolver estriba en brindar el correcto encuadre jurídico al Hecho Nominado Tercero atribuido a los imputados. Concretamente, debe indagarse si resulta adecuado haber subsumido sus conductas, como lo hizo el voto mayoritario del tribunal, en el delito de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y segundo párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal) o si -por el contrario- dicho suceso debe ser encuadrado en la figura de robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada en grado de tentativa, en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y tercer párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal).

Del planteo recursivo surge con claridad que lo que puntualmente discute el recurrente es que se haya considerado al arma de fuego con aptitud para el disparo, cuando ha quedado fehacientemente acreditado -asevera- que la misma se encontraba descargada, sin proyectiles.

Consecuentemente, manifiesta que se ha violado el principio rector que guía el agravamiento punitivo por la utilización del arma de fuego, el cual radica objetivamente -enfatiza- en el mayor peligro corrido por la víctima, la que se ve expuesta a sufrir un eventual daño físico por la utilización de este tipo de armas.

En el supuesto bajo examen, el juzgador ha estimado probada la utilización por parte de los imputados de un arma de fuego para amedrentar eficazmente a sus víctimas y lograr así más fácilmente su finalidad furtiva, lo que fue corroborado según la forma en que ha quedado fijado el hecho, y ello, no ha sido materia de discusión.

Lo que sí se discute, es que el a quo consideró acreditada -a los fines de aplicar la agravante prevista en el art. 166 inc. 2, segundo párrafo, del C.P.-, que el arma era apta para el disparo en base a la Pericia Balística de, la que concluye que el revólver se encuentra en regular estado de conservación y buen estado de funcionamiento, con aptitud para el disparo y que el arma fue disparada hace corto espacio de tiempo.

En tal sentido, el voto mayoritario del tribunal aclaró que la circunstancia de no haberse encontrado proyectiles en el tambor del arma utilizada no es óbice para aplicar el segundo párrafo del art. 166 inc. 2, toda vez que el revólver utilizado fue secuestrado con posterioridad al hecho del robo y varios minutos después de haberse aprehendido a M., quien era el que portaba el arma.

Es aquí justamente, donde debo centrar mi análisis, puesto que disiento con la postura asumida por el juzgador, y en consecuencia, estimo que corresponde hacer lugar, en lo que a este tópico se refiere, a lo peticionado por la defensa.

Es que, si bien pudo acreditarse la aptitud para el disparo del arma de fuego, la misma se encontraba descargada al momento de su secuestro, pues claro está que quien ejecuta un robo con un arma descargada carece de la voluntad de colocar al sujeto pasivo en una situación de riesgo físico, al igual que si lo hiciera a sabiendas que el arma no funciona o que es de utilería, tal como lo enuncia la norma cuya aplicación se pretende (art. 166 inc. 2 -tercer párrafo- del C.P.).

Para poder calificar la conducta del imputado como constitutiva del delito de robo agravado por el uso de arma, resulta requisito ineludible demostrar la ofensividad del arma como de los proyectiles, lo que no ha ocurrido en el caso bajo examen.