Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-02-27


En la ciudad de Trelew, a los 27 días de febrero del año dos mil seis, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste del Chubut bajo la Presidencia del Dr. Carlos Dante Ferrari y la presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Juan Humberto Manino y Carlos Alberto Velásquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:

"M., R. E. c/ F. E H. S.A. s/ DIF. HAB. E INDEM. DE LEY" (Expte. nº 21004 - año: 2005). Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA:¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 287.

A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Manino manifestó:

La sentencia de fs. 273/276 que rechazara la demanda por cobro de indemnizaciones por despido, diferencias salariales por pagos mal realizados o categoría y otros rubros accesorios, viene apelada por la actora a tenor de su memorial de fs. 282/284 donde, sintéticamente, alinea contra el adverso decisorio los siguientes agravios que sustentan su petición de revocación del fallo:

Dentro del tema despido decidido por la empleadora, que el Sr. Juez a-quo omitió tratar lo que denomina persecución de la principal en su contra; que cuando se realizó la auditoría en base a la cual se procedió a su despido se lo licenció, impidiéndole ejercer su derecho de defensa; y que se le atribuyó la comisión de un hecho delictivo sin formular -ejercitar- la acción penal lo que demuestra la inexistencia de la causal aducida para la extinción;- Asimismo y dentro del mismo tema, que no puede dejar de tenerse en cuenta que en su liquidación final se le abonó la indemnización sustitutiva de preaviso, lo cual constituye un reconocimiento de la empleadora de la injustificación del distracto, por el obrar propio de la demandada que no puede volver sobre su acto anterior;

Insiste en que en sus remuneraciones de los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2002 se le abonó el rubro "zona" previsto en el convenio de la especialidad (CCT. 20/88), en menos de lo que correspondía por calcular dicho adicional solamente sobre el sueldo básico y no sobre todos los rubros remuneratorios, para lo cual cita con extensión un antecedente de este Cuerpo, donde el que aquí lleva la palabra, distinguiera sobre los conceptos de "remuneración" y "salario", reiterando que el adicional de zona del convenio fue mal liquidado en dichos períodos;- Y, por último, insiste en que por las tareas encargadas en las oportunidades que cita, se le confirió la característica y consecuente categoría de "encargado" que, conforme las disposiciones de la regla convencional citada (CCT 20/88) le correspondía una remuneración mayor que la abonada, que involucra la diferencia salarial reclamada.

Dado el orden de las quejas proferidas, entiendo de correcta factura atenderlas en el concierto en que vienen expresadas.

Iº) .- EL DESPIDO DECIDIDO Y SU JUSTIFICACION.- Como dentro de este rubro existen varios agravios sobre lo decidido por el juzgador de origen, cabe también tratarlos del siguiente modo. Adelanto empero que las quejas vertidas no conmueven en mi opinión el fallo apelado, por lo que debe confirmarse este aspecto del decisorio en crisis por haber resultado justificado el despido dispuesto.- Iº .- 1º) .- La "persecución" de que fue objeto.- Entiendo y opino que no medió persecución alguna del actor en su relación laboral por parte de la empleadora. El Sr. M. fue despedido invocando como injuria laboral suficiente incumplimientos de sus deberes laborales, como lo fue el faltante de repuestos que se encontraban a cargo suyo. Esto surge muy en claro del despacho extintivo del 28/10/03 de fs.40 de la d.a.r. (documental actora reservada), obrante también a fs. 112 de la d.d.r. (documental demandada reservada), donde no solamente se citan las conclusiones de la auditoría llevada a cabo sobre el punto (días 9 y 10/9/03), con profusión de los detalles que surgían de ella, sino que también se mencionaron sus antecedentes laborales anteriores que incidían en su relación laboral y deberes a su cargo.- Al respecto de situaciones anteriores de incumplimientos de sus deberes laborales, el actor reconoció en su confesional de fs. 87 la documental de fs. 41 de la d.d.r. (suspensión), fs. 44 de la d.d.r. (faltante de caja).

Desconoció allí la d.d.r. de fs. 43 ( 18/6/03, diferencias de caja), 45 ( 28/7/03, suspensión por tres días por diversas causas), así como en lo que hace al punto la de fs. 53 de la d.d.r. (9/9/03, faltantes de repuestos), que fueron autenticadas en la signatura de M. en la pericia caligráfica según su conclusión de fs. 131.

Con lo que desprendo -sin duda alguna- que M. ya venía registrando omisiones e incumplimientos a sus obligaciones de envergadura para ingresar en la posibilidad de -con algún otro hecho determinante, como ocurrió- entender no viable la prosecución de la relación laboral y proceder a su despido como sucediera por resultas de la auditoría interna que se llevara a cabo el 9 y 10/9/03 y que se menciona específicamente en el despacho de despido.

En síntesis, pese a los esfuerzos del demandante, observo que no mediaba "persecución" sino el constatar la empleadora un empleado que orillaba cada vez más, peligrosamente, la injuria laboral suficiente.- Iº .- 2º) .- La no presencia en la auditoria. Privación de su defensa.

Este punto o queja es inaceptable. No existe en autos prueba alguna de que M. haya estado "licenciado" en tal ocasión. Por el contrario, son altamente asertivas las testimoniales de C. de fs. 182 ó Soto a fs. 183 (preg. 12ma.), donde ambos declaran que M. intervino personalmente en la auditoría del 9/9/03 de fs. 53 de la d.d.r. que fuera autenticada en la firma del actor por la pericia de fs. 131.- Si el demandante participó plenamente en la auditoria, por la cual se le pidieron explicaciones en la consecuente investigación de aquélla, como surge de la documental de fs. 31 (9/10/03) y 33 ( 10/10/03) de la d.a.r. -prueba agregada por el propio actor- ó fs. 72 (original de fs.33 d.a.r.) de la d.d.r., que condujeran finalmente a su despido el 28/10/03, no me cabe duda alguna que su derecho de defensa estuvo plenamente resguardado al pedírsele explicaciones el 9/10/03 (fs. 31, d.a.r.) y darlas el actor (fs. 33 d.a.r. ó fs. 72 d.d.r.). Rechazo pues este agravio por improcedente.- Iº .- 3º) .- La falta de acción (denuncia) penal por los faltantes.- El distracto producido por la empleadora no se apoyó, ni mencionó la atribución de un delito penal del actor, sino y muy claramente (ver texto) en injuria laboral suficiente a su criterio, considerando igualmente los antecedentes de la relación, para entender que no tenía porque ni podía seguir contando en su nómina al Sr. M., por el hecho determinante del incumplimiento de sus obligaciones laborales por las irregularidades que fueran detectadas en el sector o sección repuestos de la empresa y lo que ello significaba para el actor como encargado de la misma.- Esta decisión forma parte del pleno derecho de un empleador de desvincular a un empleado, sin mengua por cierto de la apreciación judicial que se deba realizar de las causales invocadas en caso de ser demandado por el despido (Art. 242, su doct., LCT).

Es absolutamente procedente que ante la comisión de anormalidades, actos de incumplimiento y circunstancias similares, un empleador decida el despido de un trabajador sin necesidad de estar obligado -como lo pretende el hoy demandante- a llevar el caso a los estrados de la justicia penal. El texto del Art. 242 sobre el despido con causa es harto claro, explícito y abarcativo de la inconmensurable gama de situaciones en que puede llegar a decidirse, por cualquiera de las partes del contrato, la extinción del mismo por despido (Art. 246, correlativo); por ello su texto comienza con aquello de "Una de las partes....".- Sujetar en casos como el aquí debatido el despido dispuesto a la previa intervención de la jurisdicción penal -con la también previa prejudicialidad y definición emanada de los Arts. 1101, 1102, 1103 y concs. del C. Civil-, no es procedente ni mucho menos "obligatorio" para la parte que fuera del contrato laboral.

Consecuencia de lo dicho, derivado de los principios rectores de la existencia, valoración y consecuencias de la injuria laboral, absolutamente separada de la eventual existencia de conductas que puedan dar lugar a acciones penales, torna también improcedente esta queja del actor.

Iº .- 4º) .- El pago de la indemnización por preaviso (el "acto propio").- No concuerdo ni concedo andamiento a esta cuestión de que al haber abonado en la liquidación final (recibo fs. 25, d.a.r., ó fs. 102, d.d.r.) , la indemnización por preaviso, constituyó por aquello de los "actos propios" un reconocimiento de la injustificación del despido. Considero que el recurrente intenta una interpretación errónea de la teoría o instituto de los actos propios.

En primer lugar por cuanto dicho pago del "preaviso" no tiene la relevancia jurídica que lo torne un acto propio previo contra el que no pueda retornar la empleadora. Ya que a todo evento, si estamos al reconocimiento de las obligaciones de los Arts. 718, 721 y ss. del C. Civil, lo único que podría aceptarse como reconocido fue la existencia de esa única obligación, recordando que la normativa de los arts. cit. hablan de obligaciones consideradas en forma individual y el preaviso, aunque integra el tema del despido, no es el despido en sí en forma específica.

El instituto del preaviso forma parte -ahora sí en forma estricta- de la extinción del contrato de trabajo que no es necesariamente y siempre por el despido, tal y como surge de diversas disposiciones de la LCT. Toda vez que como se sabe, el instituto obedece al significado o concepto de "dar tiempo" ante la extinción del nexo laboral, tanto sea para el dependiente en procura o búsqueda de otro empleo, como para el empleador de procurarse un reemplazante de aquél.- De esta manera tenemos la institución del preaviso en muy variadas formas relativas o relacionadas con la extinción del contrato.

Hay preaviso en el contrato "a prueba" del Art. 92 bis de la LCT en su texto conforme la Ley 25.877. Y aquí el contrato no se extingue por despido sino por voluntad de cualquiera de las partes durante el período de prueba.

Hay preaviso en el contrato a plazo fijo (Art. 93 LCT) y aquí el contrato no se extingue por despido sino por vencimiento del plazo.

Hay preaviso en la extinción por renuncia del trabajador (Art. 240 y 231 LCT) y aquí el contrato no se extingue por despido sino por la renuncia.

Y hay preaviso -en forma especial- en caso de la jubilación del trabajador (Art. 252), y aquí el contrato no se extingue por despido sino por haber llegado el subordinado a las condiciones de jubilarse.

Por lo tanto el instituto del preaviso hace a la extinción del contrato, entre cuyas diversas causas está la del despido, pero no es inherente y específico de aquél.- Lo que conlleva a que sí habría reconocimiento de la injustificación de un despido si se abonara, parcial o como fuera, lo que es -estrictamente- la consecuencia de un despido en su caso que es la indemnización por antigüedad; supuesto aquí no acontecido por cierto.- No estamos pues en presencia del "acto propio" que pretende el actor.- Porque para que ello se presente como acto jurídicamente relevante, el acto para ser incluido en lo de los actos propios debe reunir características que opino y decido no se presentan en el sub-examen.

La aplicación de la doctrina de los actos propios, dirimiendo el supuesto en que se la invoque, no es un regla absoluta ni de aplicación mecanicística, sino analizando el modo y forma y los detalles en que se presenta una conducta anterior con la que posteriormente se adopte y sea tomada como sustento de la defensa del ".... "no venire contra proprium factum".- Es necesario que en la situación anterior haya existido una nota de "definitividad" en la posición adoptada por aquél contra quien se invoque una conducta diferente.

Aquí, por el contario, el acto anterior fue el despido invocando causa justificada que, surge de lo que vengo exponiendo, fue ajustada a derecho. Con lo que la nota de definitividad fue en el presente el despido invocando causa, que no puede considerarse mutada posteriormente por el pago de la indemnización por preaviso.

Lo estrecho del campo donde pueden acaecer los actos propios dotados de consecuencias jurídicas para el futuro, es un límite benéfico para los sujetos del derecho, ya que de no entenderlo así nos llevaría a que el quehacer del sujeto estaría permanentemente obstruido por el obvio recelo de ocasionar un antecedente no derogable o mutable luego y fuente de una atadura de indefinido alcance.

Debe entonces tratarse de actos anteriores inequívocos y contradichos mediante el posterior proceder; pero no cuando el acto anterior, original, tuvo la nota de definitividad como sucediera en el sub-examen.

Concluyo por tanto que dada la nota de definitividad de la comunicación del despido, el posterior pago de la indemnización sustitutiva del preaviso, no configuró un "acto propio" que pueda ser invocado por el apelante para pretender que se reconoció al distracto como devenido de un despido injustificado.- Conclusión que -conforme los puntos anteriores- me lleva a estar persuadido que la empleadora tuvo razón de derecho en proceder al despido del actor por la injuria laboral provocada por el accionar de éste; rechazando por tanto los agravios proferidos sobre el despido producido.- IIº .- EL ADICIONAL DEL CCT. 20/88 POR "ZONA" Y SU ABONO.- Considero y concluyo que en este ítem, el actor lleva parcialmente la razón en su queja y debe hacerse lugar, también parcialmente, al reclamo.- Se trata de los pagos por los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2001, cuyos recibos obran como d.a.r. a fs. 18, 17 y 15, que no fueran expresamente desconocidos por la demandada, según los términos de su responde de fs. 18/29, con aplicación por tanto de lo preceptuado por el Art. 356, inc. 1º "in fine" del CPCC. aplicable al fuero por el Art. 76 de la Ley 69.

En ellos se observa que por el contrario de otros pagos realizados (ej. Feb/02, fs. 16, Jul/02, fs. 9, May/03, fs. 19, etc., siempre de la d.a.r.), donde tanto el básico como los otros rubros remuneratorios se liquidaron sin adición en cada uno de la "zona", pero adicional este que luego se liquidó en el porcentual respectivo del 20 % del Art. 59 del CCT. 20/88 sobre la sumatoria de todos los rubros, arrojando el análisis del cálculo la cifra correcta, en los tres cuestionados se liquidó la zona sobre el sueldo llevándolo de los $ 514,19 a los $ 617,03 consignados ($ 514,19 + 20 %), quedando subsistente el tema del adicional por los restantes rubros abonados. Lo cual torna necesario -atendiendo a los ítems abonados- aclarar la cuestión.

En la cual concuerdo con lo opinado a fs. 276 vta., párr. 4to., por el Sr. Juez a-quo, pero también forma parcial, de aquello de que el orden de los factores no altera el producto.- Esto es correcto para los rubros "Antigüedad reconocida", "Antigüedad" y "Asistencia" en que por tratarse de porcentuales provenientes del CCT. 20/88, los mismos se adecuan en y por la "zona" en forma automática al tomarse el Sueldo aquí incrementado con el adicional de marras.

Pero existen en los tres recibos otros rubros que no son porcentuales y en el del mes de Noviembre/01 se abonaron Horas Extras (HE) al 100 %.

Respecto de las HE al 100 % se abonaron bien -y con la zona- toda vez que si se suman en este mes de Dic/01 el sueldo con zona, las dos antigüedades y el adicional por función, para llegar al cálculo de la HE considerando el salario habitual, se llega a $ 752,76 que, dividido por 200, da como valor de la hora de trabajo $ 3,76 que, con la adición del 100% lleva a la cifra de la HE al 100 % por un valor de $ 7,32 que, multiplicado por las 32 HE abonadas, da la cifra correcta de este ítem en los $ 240,88 que percibiera M. .

Con lo que nos resta - en los tres recibos en cuestión-, los ítems "Adicional por Función" e "Incentivo por Producción" en que por no tratarse de adicionales porcentuales debieron haber sido abonados con la "zona".

Consecuencia de estos cálculos es que el actor lleva la razón en que estos dos adicionales deben ser incrementados en cada caso y por cada uno de los meses reclamados, con el pago del adicional por zona del 20 % sobre ambos adicionales.- Propongo por tanto hacer lugar en forma parcial a esta queja del demandante, revocando parcialmente el fallo apelado en este aspecto, condenando a la demandada al pago del rubro reclamado y disponiendo para ello que en el proceso de ejecución de sentencia y por intermedio del Perito Contador que actuara en la sede de origen, se liquide el adicional por "zona" por los rubros "Adicional por Función" e " Incentivo por Producción" con el 20 % correspondiente por cada uno de ellos de los tres meses reclamados.

Pero sin intereses toda vez que ellos no se reclamaron en la demanda que planteara el actor (fs. 9 y vta., 3.a. IIº), por lo que no corresponde la adición de los mismos.- IIIº .- LA DIFERENCIA SALARIAL POR CATEGORIA.- Entiendo que le asiste razón al actor en este reclamo y debe aceptarse el agravio formulado al respecto.

Para ello debe considerarse la prueba rendida en la causa sobre las tareas que llevó a cabo el demandante en sus diversas etapas, así como las estipulaciones del Art. 11 del CCT. 20/88 que rige la actividad de explotaciones como la de la demandada.

Con respeto discrepo del criterio del Sr. Juez a-quo cuando (fs. 275 y vta.), entiende que al no tener M. nivel de jefe o subjefe corresponsable del sector repuestos, la categoría asignada cuando trabajara en Comodoro Rivadavia (Auxiliar de 2da.) estuvo bien determinada. Porque existe entonces contradicción en el fallo, toda vez que en forma anterior y precedente (fs. 274 vta., párr. 2º), le otorga calidad de responsable del sector repuestos donde se produjeran los sucesos en esa área a su cargo y que llevaran a su despido; si M. era el responsable del sector que estaba a su cargo, resulta racional que su categoría era o debía ser mayor a la que se le fijaba como Auxiliar de 2da.

En la causa consta el testimonio de O. a fs. 95 a tenor de fs.92, quien declara que M. era encargado del sector repuestos (preg. 2da.) y que él (el testigo), recibía órdenes de M. (1ra. repreg.). A fs. 96 a tenor de fs. 94 declara C., quien a la repreg. 1ra. declara que M. vendía repuestos y entregaba los mismos al taller. Y a fs. 218 declara a tenor de fs. 215 el Sr. P., quien atestigua que el actor era la única persona a cargo de la venta de repuestos (preg.3ra.), que era el encargado (preg. 5ta.), que M. le habilitó la cuenta por los repuestos (preg. 7ma.), así como que M. tenía personal a su cargo (preg. 8va.).

Surge así que el actor tenía personal a su cargo, autoridad o facultad para habilitar o no cuentas corrientes y que por lo tanto resultaba ser un empleado con responsabilidades. Dado esto, si bien es cierto que no se lo puede incluir a M. como gerente o jefe de la sección por estar estos puestos excluidos del CCT (Art. 5, inc. "d"), entiendo que corresponde incluirlo -por estos elementos- en la categoría Auxiliar de 1ra., que comprende a los auxiliares principales de la sección repuestos encargados de la venta y con autoridad de reemplazar al jefe con sus mismas facultades.

Concedo pues aceptación al reclamo y propongo revocar este aspecto del fallo, otorgando la mejor categoría reclamada. En el proceso de ejecución de sentencia y por intermedio del Perito Contador que actuara (Art. 516, CPCC.), deberá por tanto liquidarse los salarios correspondientes a los meses comprendidos entre Octubre de 2001 y Octubre de 2003 de acuerdo al salario de un Auxiliar 1ra., para determinar la diferencia entre lo abonado y lo que debió percibir, por las cuales debe condenarse a la empresa demandada.- Pero sin intereses por cuanto los mismos no fueron reclamados en la demanda, tal y como lo he expuesto en el punto anterior. Tampoco corresponde ingresar en el tema de las indemnizaciones de la Ley 24.013, pues desestimado este rubro por el Sr. Juez a-quo por las razones que expone a fs. 275 vta., 1er. párr, tal conclusión ha llegado a esta Alzada con firmeza ganada ante la falta de agravio alguno.

IVº .- CONCLUSIONES .

Concluyo y propongo al acuerdo revocar parcialmente el fallo apelado, haciendo lugar a los agravios del actor en el sentido y consecuencia de condenar a la demandada a abonar el adicional "zona" por los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2001, del modo y forma en que lo he expuesto en el Pto. IIº; así como condenar a la legitimada pasiva a abonar las diferencias salariales por categoría por los meses de Octubre/2001 a Octubre/2003, del modo y forma en que lo he explicitado en el Pto. IIIº de este mi voto, en ambos casos conforme el CCT. 20/88; y confirmando el decisorio recurrido en todo lo demás que fuera materia de recurso por el demandante.

Tal cauce de dirimición que propugno, conlleva la necesidad de adecuar la imposición en costas y honorarios de la sede de origen, así como decidir sobre las costas y honorarios de esta sede.- La imposición de las costas.- Ambas instancias.

1º) .- Considero que en atención a las pretensiones deducidas y a lo que será el resultado definitivo del pleito, caso de concordarse con mi voto, para la imposición de las costas, de ambas instancias, deben tomarse en consideración los rubros reclamados en la demanda y lo que ha constituido la suerte del proceso.- La evaluación de las pretensiones que prosperan y las que son rechazadas, me lleva a considerar que ha mediado en la causa un neto vencimiento parcial y recíproco de ambas partes litigantes, atendiendo a la entidad y relevancia de cada una de las pretensiones deducidas.

Tenemos por tanto una porción de la demanda que prospera mientras que en otra es desestimada. En la conjunción que necesariamente debe entonces realizarse respecto a la imposición de las costas, el vencedor no debe tener alteraciones en su crédito que conspiren contra tal carácter, mientras que el vencido debe soportar las costas del proceso, liminar principio contenido en el Art.68, 1ra. parte del CPCC..

Además en este caso rige la norma del Art. 59 de la Ley 69 imponiendo las costas a la parte vencida. Pero como tenemos aquí dos triunfadores en la litis que también son conjuntamente derrotados, surge la aplicación del Art.71 del CPCC. que prevé la distribución prudencial de las costas, compensándolas o distribuyéndolas en proporción al éxito obtenido por cada litigante.

Aplicación de toda esta normativa que es también doctrina del STJ. de nuestra Provincia, sobre la compatibilización del Art. 59 de la Ley 69 (confr. causa "C. D. R. c/ C. C. y otro", S.D. 3/93), con la necesaria contemplación de casos como el aquí presentado.- Atendiendo a lo dicho, considero razonable imponer las costas de ambas instancias por la porción de la demanda que prospera a la parte demandada vencida y cargar las costas de la cuantía de la demanda que es rechazada a la actora vencida en sus pretensiones.

De esta manera la carga de las costas guarda directa relación con el resultado del litigio y el triunfo o derrota de las pretensiones o acciones deducidas, tal como por otra parte ya lo hemos resuelto en el pronunciamiento líder en el tema de esta Sala "A" (confr., S.D.L. 66/00, exp. 16434, Caso "P.") y continuado en numerosos posteriores (confr., entre otros, las S.D.L. 09/01, exp. 16130; 16/01, exp. 16981; 46/01, exp. 17578; 47/01, exp. 17585; 11/02, exp. 17731).

Distribuidas las costas del modo antedicho y en lo relativo al renglón de las costas correspondiente a los honorarios del Perito Contador actuante, soy de opinión en que deben ser soportadas como costas por la parte actora en su totalidad, toda vez que la labor llevada a cabo por el experto tuvo especial preponderancia en lo relativo al despido dispuesto con referencia explícita a este punto.- 2º) .- Para la porción de la demanda que prospera, que lo es lo referente al pago correcto del adicional por zona y la diferencia salarial por categoría (Ptos. IIº y IIIº), deberá estarse a la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, donde se tomará en cuenta solamente el capital que arroje la liquidación, pero sin intereses toda vez que como ya lo dijera, este rubro no fue demandado.- Por la porción de la demanda que es desestimada deberá estarse a las cifras expuestas en los respectivos reclamos (fs. 8 vta., 3,b, I y III, fs. 9, 3,c,II y fs. 9vta.), también sin adicionarle intereses a dichas sumas, toda vez que no fueron reclamados.

Los honorarios profesionales.- Con los enfoques expuestos y para los honorarios de los letrados intervinientes, así como del experto contable, deberá atenderse a la índole de los trabajos realizados, complejidad de las cuestiones, extensión y resultado obtenido (Arts. 6, 7, 9, 10, 19, 39, 47 y 61 de la Ley 2.200). Para los honorarios de Alzada, contemplando la normativa antedicha, con más el Art. 14 de la L.H. Con estas pautas propongo las siguientes regulaciones.

A) .- Honorarios de la primera instancia.- Honorarios por la porción de la demanda que prospera (a cargo de la demandada).- Para el Dr. P. O. A., letrado apoderado del actor, la suma equivalente al 17 % del monto del proceso a establecerse según lo ya expuesto; para el Dr. N. O. M., letrado apoderado del actor, la suma equivalente al 3,40 % del monto del proceso; y para el Dr. B. N., letrado apoderado de la demandada, la suma equivalente al 14,85 % del monto del proceso.- Honorarios por la porción de la demanda que no prospera (a cargo de la actora).

Considerando los montos reclamados en la demanda, regular al Dr. B. Nervi la suma de $ 7.860; al Dr. P. O. A. la suma de $ 4.813; y al Dr. N. O. M. la suma de $ 970.- Al Perito Contador R. G. O. y a cargo de la actora, regular sus honorarios en la suma de $ 1.940.- B) - Honorarios de la segunda instancia.

Por la porción de la demanda que prospera, regular al Dr. P. O. A. la suma equivalente al 6 %, siempre sobre el monto del capital que surja de la liquidación a practicarse en la etapa procesal respectiva, pero sin adicionar intereses por no haber sido solicitados los mismos. Y por la porción de la demanda que es rechazada, regular al Dr. P. O. A. la suma de $ 1.440.

Todos los honorarios deberán ser adicionados con el respectivo IVA (Leyes 23.349/23.871).

Voto la cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.- A ESA MISMA CUESTION PRIMERA el Dr. Velázquez expuso:- I.- En acatamiento del principio procesal de celeridad, me remito a la síntesis que de la decisión impugnada y de los agravios vertidos realizara el ponente.- Poco de novedoso puedo añadir a la argumentación que el preopinante desarrollara en sustento de su sufragio. Para fundar en los hechos y el derecho mi voto individual, cual lo exigen las mandas de los arts. 169 de la Const. Prov., 9 de la ley 1.130 y 271 C.P.C.C. (textos los dos últimos de la ley 4.550), formularé las consideraciones siguientes.

II.- Bien sabido es que para la salvaguarda del debido proceso y la defensa en juicio no es menester que los magistrados se aboquen a la totalidad de los argumentos expuestos por las partes, bastando con que consideren los que resulten pertinentes, esto es los necesarios para la justa solución del caso (confr.: C.S.N., Fallos 303:135 y 1303, 304:819).

En ese sentido hemos declarado desde este cuerpo en varias oportunidades que los jueces no se hallan compelidos a seguir a los litigantes en todas las razones aducidas por ellos, ponderándolas una por una y exhaustivamente, sino únicamente aquellas que sean conducentes, o sea, esenciales y decisivas, para fundar sus conclusiones y llegar a la justa dilucidación del diferendo planteado (c. 18.895 S.D.L. 53/03, c. 18.948 S.D.C. 46/03, c. 19.441 S.D.C. 29/04, c. 19.554 S.D.L. 34/04).- Tal es precisamente el caso de autos en cuanto a la persecución de que la empleadora lo hiciera objeto alegada por el actor, pues tal tópico en absoluto revistió la calidad de dirimente. Cualquiera haya sido la actitud anterior de la primera para con el trabajador, éste fue despedido invocándose como causa justificante un hecho concreto y puntual: el faltante de repuestos cuya custodia estaba a su cargo (fs. 40 y 112 de la documental reservada).

Y dicho incumplimiento grave del empleado fue comprobado en la causa de manera contundente.; conducta persecutoria previa o no, la concreta injuria laboral fundante de la denuncia del contrato fue demostrada.

Por lo demás, en la especie se acreditó también la aplicación al actor de una sanción disciplinaria anterior, que no cabe considerar fruto de una "persecución" del empleado por la patronal, puesto que la medida fue consentida por aquél.

En efecto, el demandante fue suspendido los días 30 y 31 de julio de 2003 por varios incumplimientos y aunque impugnara la sanción ante la empleadora al notificarse en disconformidad -fs. 45 de la doc. reservada, cuya firma debe declararse reconocida en los términos de los arts. 1026 y 1033 Cód. Civ. ante el resultado del cotejo pericial de fs. 120/131-, con ello únicamente evitó la caducidad de su derecho, dejando habilitada la posibilidad de interponer reclamación administrativa o judicial (art. 67 L.C.T., su doct.; confr.: de Diego, "El principio de proporcionalidad de las sanciones disciplinarias y el plazo de caducidad legal", D.T. 1.982-1.000, cap. IV; esta alzada, c. 11.865 S.D.L. 48/96, c. 15.539 S.D.L. 98/99, c. 19.751 S.D.L. 54/04), pero es lo cierto que luego no promovió ni la una ni la otra.- III.- Tocante al argumento incluido en la pieza de agravios en el sentido de que al tiempo de realizar la auditoría interna la empresa licenció al actor, privándolo de su derecho de defensa y orquestando de tal manera el faltante de repuestos invocado, corresponde destacar las siguientes circunstancias:

No existe en el proceso la menor constancia de que el trabajador se hallare de licencia al llevarse a cabo la auditoría interna aludida, que tuvo lugar el día 9 de septiembre de 2003 (fs. 53 de la doc. res., cuya signatura por el actor también debe declarase reconocida en términos idénticos a la del documento arriba mencionado).

Antes bien, el instrumento de fs. 27 de la doc. res., presentado en autos por el propio actor, demuestra que éste inició ese año su licencia el día 18 de septiembre, es decir nueve días después de concretarse la auditoria de marras.

B) Privación del derecho de defensa el actor no sufrió ninguna, toda vez que participó personalmente en el procedimiento de auditoría (testificales de fs. 182 y 183, resps. a la preg. 12da.), firmó el informe sobre el resultado de ella sin expresar disconformidad alguna (fs. 53 de la doc. res.) y la empleadora le solicitó explicaciones sobre los elementos faltantes (fs. 31 de la misma doc. res., acompañada por el actor), que brindó por escrito (fs. 6 "in fine" del expte. y fs. 33 y 72 doc. res.).

En suma, tuvo oportunidades de ejercer su derecho de defensa y lo ejerció efectivamente.

C) El hallazgo de un faltante de repuestos no parece en modo alguno fruto de una maniobra "orquestada", pues lo reveló no sólo la auditoria interna mentada, sino igualmente todos los elementos de juicio bien indicados por el Señor Juez "a quo": la prueba pericial contable de fs. 146/162, los instrumentos de fs. 73 y 75/76 de la doc. res. y las declaraciones testimoniales de fs. 95 y 96.- IV.- La ausencia de una denuncia penal de la empresa por los repuestos desaparecidos del depósito carece de peso alguno para la decisión de este proceso laboral.

En primer término señalaré que en la comunicación de despido la empleadora no imputó al empleado la sustracción de los repuestos faltantes ni delito alguno, sino el incumplimiento contractual constituido por fallas en la realización de tareas a su cargo, que bien podían ser consecuencia de negligencias culposas y no de dolo criminal.

En segundo lugar, recordaré que la circunstancia de que un hecho no constituya delito criminal o correccional no impide catalogarlo como grave ilícito laboral. Ambas figuras responden a la custodia de distintos intereses: la comisión de aquél -el delito- no agravia sólo a la víctima, sino a la comunidad toda; la segunda -la injuria- se halla referida a las relaciones entre dos partes vinculadas por un contrato de trabajo cuyo incumplimiento autoriza al afectado a denunciarlo (confr.: C. N. Trab., sala III, D. T. 1977-683; esta sala, c. 19.982 S.D.L. 66/04).

V.- No me parece que el pago al trabajador por la empleadora de la indemnización sustitutiva del preaviso le impidiera en el caso a la segunda alegar en el proceso judicial la existencia de un injuria justificante del despido, ni que haya importado el reconocimiento de todas las obligaciones indemnizatorias derivadas de ese acto.

La aplicación de la doctrina de los actos propios requiere la concurrencia de ciertos requisitos, entre ellos que la primera conducta de uno de los sujetos de la relación obligacional haya motivado la confianza, la "fides" del otro; un actuar que no poseyera esa aptitud de generar confianza, no constreñiría a su autor a mantener en el futuro invariable su postura(confr.: Cám. Apel. C. y C. San Francisco, L. L. Córdoba. 1990-988; esta sala, c. 16.950 S.D.L. 15/01, c. 18.197 S.D.L. 43/02, c. 18.409 S.D.L. 3/03).

Así, para que el autor quede vinculado frente al sujeto pasivo por sus actos anteriores, es menester que éstos tengan la solidez y consistencia necesarias para de ellos deducir auténticas declaraciones de voluntad en términos concluyentes e inequívocos (confr.: Trib. Sup. España, L. L. España 1988-2-228). De lo contrario, no habría confianza, buena fe-creencia defraudada.- En la especie no es verosímil que el apuntado pago de la indemnización sustitutiva del preaviso la haya generado.

A cuento viene el resaltar que la demandada abonó sólo esa indemnización, consecuencia genérica de la extinción de la relación, y no lo hizo en cambio con ninguna otra derivada del despido directo propiamente dicho (fs. 25 y 102 de la doc. reservada). También subrayaré que el pago lo hizo a escasos tres días de producir el despido invocando con toda precisión y detalle las causas justificantes del mismo (fs. 40 y 112 ídem).

No es probable que el abono de una sola de varias indemnizaciones -vinculada más con el género de la extinción de los contratos de trabajo que con la especie particular del despido- fuera interpretado por el empleado cual una declaración de voluntad de la empleadora desdiciéndose de la concreta alegación de injuria grave como justificativa de la denuncia del contrato formulada setenta y dos horas antes; ese pago no fue en el caso un acto de solidez y consistencia suficiente para deducir que él importaba una manifestación concluyente e inequívoca de voluntad.

Atinente a que él haya significado el reconocimiento de obligaciones, diré que en todo caso solamente alcanzó a la singular obligación pagada (art. 721 Cód. Civ.) y no a toda una pluralidad de otras. Nótese que las normas de los arts. 718 y sgts. cód. cit. aluden a obligaciones en singular y no a pluralidades de ellas vinculadas por su causa fuente.

VI.- Así sea parcialmente, lleva razón el recurrente en el agravio relativo a su categoría laboral y la consecuente generación de diferencias salariales a favor suyo.

En verdad, resulta autocontradictoria en este punto la sentencia atacada, pues tras concluir que el demandante era el responsable del sector repuestos y debía por ello soportar las consecuencias de la irregularidades detectadas en el mismo (fs. 274 vta., párr. 2°), expresa en la siguiente foja que por no haber sido el actor encargado de sección considerado jefe ni segundo jefe corresponsables quedó incluido en la categoría de auxiliar 2° (fs. 275/vta., párr. 7° y 8°). ¿Era el demandante encargado o no de la sección?, ¿era o no responsable de ella?.- Las funciones del empleado excedían el marco delineado en el art. 11 del C.C.T. 20/88 para las del auxiliar 2°. Allí está previsto un encargado de sección que no es considerado jefe ni segundo jefe corresponsables del sector, mientras que el actor, cual lo revelan las declaraciones testificales, tenía personal a su cargo al que emitía órdenes y cierta capacidad de decisión, en tanto era él quien disponía la habilitación o no de cuentas corrientes de los clientes (fs. 73 doc. res.; fs. 95, resps. a las pregs. 5ta. y 6ta. y a la repreg. 1era.; fs. 218, resps. a las pregs. 7ma. y 8va.).

Desde luego, ello no autoriza a atribuirle el rango de encargo de sección con jerarquía de jefe o gerente, pues el personal ocupante de esos cargos se halla excluido del C.C.T. 20/88 por disposición de su art. 5 inc. "d" y en la especie las partes se hallan contestes en la aplicabilidad de la convención al vínculo laboral debatido.

En mi concepto, así sea por analogía, corresponde catalogarlo como auxiliar 1° en los términos del ya citado art. 11 del C.C.T. 20/88, porque la norma contempla el caso de un auxiliar principal de la sección repuestos que se desempeña como empleado técnico a cargo de la venta de esos insumos y hasta reemplaza al jefe de repuestos en su ausencia con las funciones del mismo.

Considero por ello que debe hacerse lugar, con el referido alcance, al reclamo de diferencias salariales, de modo que las remuneraciones del actor correspondientes a las mensualidades corridas entre octubre de 2001 y octubre de 2003, ambos períodos inclusive, habrán de ser reliquidadas, conforme los salarios básicos de convenio correspondientes a un auxiliar 1°, en la etapa de ejecución de sentencia por el perito contador actuante en autos (art. 516 C.P.C.C.), a fin de establecer la diferencia insoluta entre lo devengado y lo abonado, importe que la demandada deberá pagar.

No procederá incluir en la condena el rubro intereses sobre el capital que de la liquidación resulte por vedarlo el principio procesal de congruencia, toda vez que ellos no fueron reclamados por el actor en su demanda (fs. 5/11 vta.; arts. 34 inc. 4, 163 incs. 3, 4 y 6, 330 inc. 3 C.P.C.C.).

En tal sentido se ha expedido desde antiguo la Corte Suprema Nacional ( L.L. 93-706, 138-729, 141-697 nº 25.667 S), cuya doctrina en este tópico, que suscita cuestión federal por concernir a los constitucionales derechos de propiedad y a la defensa en juicio, debe ser acatada, habiéndose por lo demás pronunciado en idéntico sentido el Superior Tribunal de la Provincia (S.D. 10/SCA/98).

VII.- En relación al modo de liquidar el plus por zona patagónica (art. 59 C.C.T. 20/88) en las mensualidades de octubre a diciembre de 2002, sólo en parte lleva razón el actor.

Desde que los adicionales de "antigüedad", "antigüedad reconocida" y "asistencia" que el trabajador percibía eran porcentuales de su salario básico, calcularlos sobre este último y luego incrementar cada uno con la alícuota de "zona" arroja idénticos guarismos a las que se obtienen liquidándolos a partir del salario básico ya acrecentado con el coeficiente zonal.

Es que, como señalara el "a quo", de acuerdo al archiconocido principio matemático, el orden de los factores no altera el producto. En este aspecto las críticas del recurrente, pese a su esfuerzo argumental, no logran mellar el correcto discurso sentencial.- No acontece los mismo en relación a los adicionales "adicional por función" e "incentivo por producción", pues fueron ellos rubros no porcentuales y variables, de modo que el ajuste de ellos al monto del básico más la zona no operó automático. Corresponde pues hacer lugar al reclamo a su respecto.

VIII.- Por las razones hasta aquí expuestas, concordantes con las brindadas por el Señor Magistrado antes sufragante, la sentencia atacada debe revocarse en cuanto rechazara la pretensión salarial y, haciendo lugar a la misma, condenar a la empleadora a pagar al actor las diferencias insolutas que surjan de la liquidación a practicarse, de acuerdo a las pautas mencionadas, en la etapa de ejecución, confirmándose en cambio el decisorio en todo lo demás que fuera materia de agravios.

Por imperio del art. 279 C.P.C.C. habrán de adecuarse al sentido de este fallo la condena en costas pronunciada y los honorarios regulados en la anterior instancia.

A propósito de tales costas causídicas pondré de resalto que el demandante finalmente resulta triunfante en sólo dos de los rubros que incluyera en su pretensión salarial -el originado en la diferencia de categoría laboral y, parcialmente, en el referido al plus por zona patagónica-, mientras que es derrotado respecto del restante ítem de dicha pretensión -la multa de la ley 24.013, cuya desestimación por el "a quo" ganó firmeza ante la falta de agravio al respecto-, así como en relación a la acumulada pretensión indemnizatoria del despido, íntegramente rechazada y, con mucho, la económicamente más cuantiosa.- El vencimiento parcial y mutuo aparece pues patente, lo que autoriza la distribución prudencial de las costas a tenor del art. 71 C.P.C.C., aplicable por remisión del art. 76 de la ley 69. En efecto, cual nuestro Superior Tribunal de Justicia declarara en varios pronunciamientos (S.D. 7/91, 47/92, 57/92, entre otros), el precepto del art. 59 de dicha ley admite las cautas excepciones a que pueda conducir el prudente análisis particularizado de la cuestión en cada pleito, sin que empezca a ello el principio de gratuidad establecido en el art. 13 del indicado ordenamiento en consonancia con el art. 20 de la L.C.T., disposiciones estas que no pueden ser entendidas como consagratorias de la total irresponsabilidad del trabajador que, aun sin llegar a la pluspetición, encara una litigiosidad artificial.

Ante ese progreso muy fragmentario de la demanda, tanto el actor como la demandada han resultado parcialmente batidos, en las respectivas medidas del rechazo y acogimiento de las pretensiones deducidas y de las defensas articuladas, (confr.: Loutayf Ranea, "Condena en costas en el proceso civil", Depalma 1.998, pág. 123).

Es pues equitativo que las costas se distribuyan entre las partes, imponiéndolas al actor en las porciones de la demanda que se desestiman y a la demandada en la fracción de ella que es acogida, doctrina que sentáramos en el caso "P. vs. P. R. y otra" (c. 16.434 S.D.L. 66/00), reiterada luego en otros precedentes (c. 17.781 S.D.L. 17/02, c. 18.401 S.D.L. 3/03, c. 19.233 S.D.L. 6/04, c. 19.346 S.D.L. 19/04, c. 20.144 S.D.L. 8/05, c. 20.514 S.d.l. 43/05, entre otros).

Al prosperar sólo dos de los agravios del recurrente -el relativo a la diferencia de categoría laboral y, en parte, el de zona desfavorable- y ser en cambio desestimados los dos restantes -relacionados con los rubros de mayor significado patrimonial-, también en la segunda instancia se ha delineado un vencimiento parcial y mutuo, que autoriza a distribuir las costas de ella en forma idéntica a la practicada para el anterior grado (art. 71 C.P.C.C.).

Los honorarios que el Dr. Manino propiciara regular por las labores profesionales desplegadas en ambas instancias los hallo adecuados a la extensión, calidad y eficacia de las mismas (arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 39, 47 y 61 del dec.-ley 2.200, texto del dec. 138/99).- Me expido consecuentemente en esta cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.- A LA SEGUNDA CUESTION dijo el Dr. Manino:- Visto el acuerdo arribado, corresponde:- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo apelado condenando a la demandada F. e H. S.A. a abonar al actor R. E. M. el adicional "Zona" del CCT. 20/88 por los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2001, del modo y forma expuesto en el Pto. IIº de la Primera Cuestión; así como condenar a la legitimada pasiva a abonar al actor las diferencias salariales por categoría por los meses de Octubre/2001 a Octubre/2003, del modo y forma explicitados en el Pto. IIIº de la Primera Cuestión ; y CONFIRMANDO el decisorio recurrido en todo lo demás que fuera materia de recurso;

IMPONER las costas de ambas instancias por la porción de la demanda que prospera a la parte demandada vencida y cargar las costas de la cuantía de la demanda que es rechazada a la actora vencida;

REGULAR por sus trabajos en la primera instancia y por la porción de la demanda que prospera, los honorarios del Dr. P. O. A., en la suma equivalente al 17 % del monto del proceso a establecerse; para el Dr. N. O. M., la suma equivalente al 3,40 % del monto del proceso; y para el Dr. B. N., la suma equivalente al 14,85 % del monto del proceso.

Por la porción de la demanda que no prospera, regular los honorarios del Dr. B. N. en la suma de $ 7.860; los del Dr. P. O. A. en la suma de $ 4.813; y los del Dr. N. O. M. en la suma de $ 970. Y al Perito Contador R. G. O. y a cargo de la actora, regular sus honorarios en la suma de $ 1.940;

REGULAR por sus tareas en esta sede por la porción de la demanda que prospera, los honorarios del Dr. P. O. A. en la suma equivalente al 6 %, del monto del capital que surja de la liquidación a practicarse en la etapa procesal respectiva, sin adicionar intereses. Y por la porción de la demanda que es rechazada, regular al Dr. P. O. A. la suma de $ 1.440;

DISPONER que todos los honorarios deberán ser adicionados con el respectivo IVA;

ASI LO VOTO .

A DICHA CUESTION FINAL el Dr. Velázquez respondió:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Manino, reflejo fiel de la decisión del cuerpo formada al expedirnos sobre la precedente cuestión.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (art. 9 de la ley 1130, To. de la ley 4550).

Trelew, de febrero de 2006.

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste del Chubut; pronuncia la siguiente: S E N T E N C I A: - REVOCAR PARCIALMENTE el fallo apelado condenando a la demandada F. e H. S.A. a abonar al actor R. E. M. el adicional "Zona" del CCT. 20/88 por los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2001, del modo y forma expuesto en el Pto. IIº de la Primera Cuestión; así como condenar a la legitimada pasiva a abonar al actor las diferencias salariales por categoría por los meses de Octubre/2001 a Octubre/2003, del modo y forma explicitados en el Pto. IIIº de la Primera Cuestión ; y CONFIRMANDO el decisorio recurrido en todo lo demás que fuera materia de recurso;

IMPONER las costas de ambas instancias por la porción de la demanda que prospera a la parte demandada vencida y cargar las costas de la cuantía de la demanda que es rechazada a la actora vencida;

REGULAR por sus trabajos en la primera instancia y por la porción de la demanda que prospera, los honorarios del Dr. P. O. A., en la suma equivalente al 17 % del monto del proceso a establecerse; para el Dr. N. O. M., la suma equivalente al 3,40 % del monto del proceso; y para el Dr. B. N., la suma equivalente al 14,85 % del monto del proceso.

Por la porción de la demanda que no prospera, regular los honorarios del Dr. B. N. en la suma de $ 7.860; los del Dr. P. O. A. en la suma de $ 4.813; y los del Dr. N. O. M. en la suma de $ 970. Y al Perito Contador R. G. O. y a cargo de la actora, regular sus honorarios en la suma de $ 1.940;

REGULAR por sus tareas en esta sede por la porción de la demanda que prospera, los honorarios del Dr. P. O. A. en la suma equivalente al 6 %, del monto del capital que surja de la liquidación a practicarse en la etapa procesal respectiva, sin adicionar intereses. Y por la porción de la demanda que es rechazada, regular al Dr. P. O. A. la suma de $ 1.440;

DISPONER que todos los honorarios deberán ser adicionados con el respectivo IVA;

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- l.

VELÁSQUEZ MANINO REGISTRADA BAJO EL Nº 08 DEL AÑO 2006. S.D.L. Conste.-