Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-03-23


Buenos Aires, 23 de marzo de 2006. VISTOS: Los autos del epígrafe, para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs.18/28), contra la sentencia dictada en la instancia anterior (fs.9/11); y CONSIDERANDO: 1. Que la Sra. Ana María Lozano inició la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Secretaría de Salud), con el objeto de que se ordene el efectivo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 del decreto 282/96 - que modificó el artículo 5º del decreto 6395/87-. Sostuvo que le corresponde acrecer un mínimo de 12 horas semanales en planta, como prolongación de las 24 horas que trabaja como profesional de la guardia bioquímica del día domingo en el Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá". Destacó que, pese a que no le asignaron las 12 horas en planta reclamadas, concurre gratuitamente al hospital en días de semana con la finalidad de colaborar con la sobrecarga de atención de pacientes. Expresó que pese a sus reiterados reclamos administrativos, no recibió una respuesta satisfactoria. Señaló que algunos colegas lograron obtener la prolongación de sus cargas horarias. Luego se refirió a los principios, derechos y garantías constitucionales que considera afectados. Finalmente, como medida cautelar sol icitó: a) que se ordene el inmediato y efectivo cumplimiento del artículo 6 del decreto 282/96 proveyendo como mínimo la ampliación horaria de 24 a 36 horas semanales, y b) que se ordene el inmediato pago retroactivo de todas las sumas correspondientes a los períodos en que debió darse cumplimiento al incremento horario dispuesto en el artículo 6 del decreto 282/96. 2. Que, a su turno el juez de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que cumpla, respecto de la actora, lo dispuesto por el artículo 6º del decreto 282/96. Para así decidir, luego de reseñar los requisitos que deben verificarse para la procedencia de la tutela, puntualizó que en este estado embrionario del proceso no median razones concretas que justifiquen la omisión del Gobierno de la Ciudad para el cumplimiento de la norma en cuestión. 3. Que la parte demandada apeló dicho pronunciamiento a fs. 18/28. Sostuvo que la resolución de grado carecía de adecuado fun damento. Planteó la inexistencia de verosimilitud en el derecho, por cuanto, a su juicio, no le asiste a la actora un derecho subjetivo a acrecer 12 horas semanales de planta como prolongación de las 24 horas que como profesional trabajaría en el sector de guardia los días domingo. Sostuvo que mediante el decreto 6395/87 se reglamentó el funcionamiento de la atención de urgencias en los días domingo, en cumplimiento del punto 6.9 del artículo 6º de la Ordenanza 41455. Bajo este régimen existían dos dotaciones de personal con una carga de 12 horas de duración cada una de ellas. A su vez los profesionales que cumplieran funciones los días domingo se desempeñarían 12 horas semanales en planta, a tenor de lo establecido en el artículo 5º. Aclaró que el decreto 282/96 derogó el decreto 6395/87 y, en lo que aquí interesa, fijó que: a) el desempeño en la guardia no podía ser inferior a 24 horas, b) los cargos de los profesionales de los días domingo designados bajo el régimen del decreto 6395/87 que no hubiesen cump lido los seis años desde su nombramiento, continuarían en su horario habitual hasta finalizar dicho plazo, c) todos los profesionales del sector de urgencia deberían cumplir un horario mínimo de 12 horas semanales, prolongación que se efectivizaría en un plazo no mayor de 2 años desde el dictado de la norma. Así concluyó que el decreto 282/96 mantuvo la prestación de 12 horas los días domingo para quienes no hubiesen cumplido los 6 años de antigüedad, y exigió que obtuviesen un nombramiento en planta de 12 horas semanales, con la finalidad de garantizar la prestación mínima horaria que rige para la carrera de los profesionales de la salud. En definitiva, coligió que nada autoriza a interpretar que el derecho a la prolongación horaria prevista en el artículo 6º tuviese vigencia más allá del 18 de marzo de 1998 (fecha en que se cumplieron los dos años del dictado de la norma). Agregó que todos los profesionales que fueron designados en la guardia los días domingo bajo el régimen del decreto 6395/87 ya habían cu mplido los seis años de antigüedad y por tanto, había perdido virtualidad lo previsto en el artículo 4 del decreto 282/96. Añadió que sería arbitrario que la prolongación horaria estuviera garantizada únicamente para los profesionales que se desempeñan los días domingo en el sector de urgencia. Finalmente, planteó la inexistencia de peligro en la demora con fundamento en que el vencimiento del término previsto en el decreto 282/96 se había producido en el año 1998. 3. Que oportunamente la Sra. Fiscal de Cámara emitió su dictamen a fs. 32/33 y propició que se hiciera lugar al recurso intentado. 4. Que el Tribunal dictó una medida para mejor proveer a los fines de que la demandada informase si la accionante se encontraba alcanzada por la resolución 609 de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del 14 de marzo de 2005. En atención al tiempo transcurrido sin que la administración se hubiese expedido, pasaron las actuaciones a resolver. 5. Que la procedencia de las medidas cautelares resulta subordinada a la verific ación de dos extremos insoslayables, a saber, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora. Estos presupuestos se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del "fumus" se puede atemperar (cfme. esta Sala in re "B.N.P. c/G.C.B.A. s/amparo" del 21/11/00, Supl. Dcho. Adm. LL, 25/06/01, pág. 60, entre otras). 6. Que, así las cosas, cabe disentir, en este estado del proceso, con la interpretación normativa que formula el apelante. En efecto, a priori, puede advertirse que el artículo 6 del decreto 282/96 -que modificó el artículo 5 de la reglamentación para el funcionamiento de la atención de urgencia en los días domingo y por tanto, reviste el carácter de norma permanente- prescribe que todos los profesionales que se desempeñen en el sector de urgencia los días domingo deberán cumplimentar un horario mínimo en planta de doce (12) horas semanales. Asimismo, debe recordarse que el decreto 6395/87 establecía, con relación a los profesionales que cumplían funciones en el sector de urgencia los días domingo (con una designación de 12 horas de guardia) que se desempeñarían en planta 12 horas semanales, por lo cual trabajaban el horario mínimo requerido por la legislación. En consecuencia, no resulta posible, en principio, colegir que el artículo 6º solo tuvo por finalidad compatibilizar lo dispuesto por el artículo 4º del decreto 282/96 -en cuanto dispuso que los cargos de los profesionales de los días domingo designados bajo el régimen anterior que no hubiesen cumplido seis (6) años de su designación continuasen desempeñándose en el horario habitual hasta cumplimentar dicho plazo-, con la exigencia de 24 horas mínimas. Por otra parte, sin emitir un juicio definitivo, resta señalar que la resolución 609 de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del 14 de marzo del 2005 estableció, en su artículo 1º, "C úmplase con los términos del Decreto 282/96 respecto de los profesionales que venían desempeñando tareas de guardia los día domingo con anterioridad al dictado del mismo, manteniendo la ampliación horaria que resulte de su aplicación sólo los profesionales que así hayan optado, en tanto y en cuanto continúen con el cumplimiento efectivo de la guardia de los días domingo". A la vez que su artículo 2º prescribe: "Dichos profesionales deben cumplimentar un horario mínimo en planta de doce (12) horas semanales, ampliación horaria resultante de la opción prevista en el citado decreto y que no significará la utilización de horas vacantes del hospital de que se trate". Así, atento a que la accionante presta funciones en el sector de urgencias con anterioridad al dictado del decreto 282/96, desde el año 1994 (fs. 1 vta.), prima facie, se encontraría alcanzada por aquella resolución. Finalmente, tampoco obsta a tal conclusión, la circunstancia de que hayan transcurrido más dos años desde el dictado de la norma. Es que resulta de los considerandos del decreto 282/96 que ha tenido, entre otras, la finalidad de unificar los regímenes existentes en el momento de su dictado. Como en el caso de los profesionales de los hospitales transferidos, la aplicación del nuevo régimen exigía -a fin de cumplir un horario mínimo en planta de 12 horas semanales- que se prolongase su horario en esa cantidad de horas, teniendo en cuenta la existencia de limitados recursos presupuestarios que dificultaban efectuar modificaciones al número de vacantes de dotación del sistema de atención de urgencia se fijó un término de dos años para que la referida ampliación se hiciera efectiva. Al cabo de aquel plazo todos los profesionales tendrían que cumplir con una carga semanal de treinta y seis (36) horas. Frente a la clara presencia de la verosimilitud en el derecho no cabe ser tan exigente con el recaudo del peligro en la demora, que en esta causa se encontraría acreditado por la persistencia durante el transcurso del proceso de la aparente omisión d el Gobierno del cumplimiento de la normativa en análisis, circunstancia que podría acarrear una importante desventaja salarial para la accionante. Por lo expuesto, deberá rechazarse el recurso incoado y en consecuencia, confirmarse la sentencia apelada. Disidencia del Dr. Esteban Centanaro. 1. Que, por cuanto los parágrafos 1 a 4 precedentes resumen adecuadamente las constancias de la causa que resultan relevantes para decidir sobre la cuestión propuesta a conocimiento del Tribunal, cabe darlos por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias. 2. Que la procedencia de las medidas cautelares resulta subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora. Estos presupuestos se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del "fumus" se puede atemperar (cfme. esta Sala in re "B.N.P. c/G.C.B.A. s/amparo" del 21/11/00, Supl. Dcho. Adm. LL, 25/06/01, pág. 60, entre otras). 3. Que el art. 177, CCAyT admite expresamente el dictado de medidas cautelares de contenido positivo, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida, pero los recaudos que hacen a la admisibilidad de esta clase de medidas deben ser analizados con mayor prudencia, habida cuenta de que podrían configurar un anticipo de jurisdicción anterior al dictado del fallo final (CSJN, 10/12/1997, "Garre, Alfredo A. C. c/ Dirección General Imposisitva", LL, 1999-E-940). De allí que se haya afirmado que "la aplicación de medidas cautelares innovativas, dados sus particulares efectos, debe juzgarse con criterio restrictivo y excepcional, determinando la concurrencia fáctica de los presupuestos a observar para el dictado de toda medida cautelar así como de uno que le es propio: la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable" (Falcón, E nrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. V, p. 108, nota 31). Ello, por cuanto la medida cautelar innovativa no persigue mantener el status existente sino, precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado. 4. Que, en el caso, la accionante no ha logrado acreditar que la falta de otorgamiento de la medida cautelar sea susceptible de ocasionarle un perjuicio irreparable. Por otra parte, de la lectura de la resolución apelada tampoco surgen motivos suficientes para tener por acreditada la presencia de un peligro en la demora de tal entidad que justifique su concesión. Ello es así si se repara que el acto de alcance general cuyo cumplimiento persigue la parte actora - quien presta funciones en el sector de urgencias desde el año 1994- fue sancionado en el año 1996 y la falta de aplicación no lo priva de su remuneración sino del cumplimiento de 12 horas adicionales como médico de planta y una mejora proporcional de su salario. Por lo expuesto, deberá admitirse la apelación y en consecuencia, revocarse la sentencia apelada. Esteban Centanaro. Por lo expuesto, y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: rechazar el recurso incoado y en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Regístrese en el libro de "amparos y cautelares", notifíquese a las partes y a la citada funcionaria en su despacho, y oportunamente, devuélvase. Nélida Mabel Daniele Eduardo Angel Russo. Esteban Centanaro (en disidencia).