Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2010-10-04


Expte. Nº 5164 "c/ N. N., por abuso contra la integridad sexual agravado en perjuicio de N. N. - CASACIÓN" En la Ciudad de San Juan, a cuatro ( 04 ) días del mes de octubre del año dos mil diez, se reúnen en sesión secreta los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa, doctores José Abel Soria Vega, Juan Carlos Caballero Vidal y Adolfo Caballero, a fin de redactar la sentencia, conforme lo disponen los arts. 475 y 476 primera parte, en lo pertinente, por remisión del artículo 585 del Código Procesal Penal. No habiendo hecho uso la recurrente de la facultad contemplada por el artículo 583 del C.P.P., el Tribunal -ante la inexistencia de cuestiones incidentales- se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Es procedente el recurso de casación deducido en autos? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar?-------------------------- --- EL SEÑOR MINISTRO DR. JOSÉ ABEL SORIA VEGA, DIJO:--- --- Contra la sentencia dictada el 25/02/2.010 por la Sala Tercera de la Cámara Penal, interpone recurso de casación la defensa técnica de N. N.-- --- El fallo resistido, cuya parte dispositiva obra agregada a fs. 152 y vta. y sus fundamentos se glosan a fs. 169/191, dispuso, por mayoría, condenar al nombrado a la pena de siete años de prisión, con más las accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito "abuso sexual con acceso carnal" (art. 119 párrafos 1º y 3º del C.P.) en perjuicio de N. N.------------------------------------- --- Por su parte el Dr. Gustavo de la Fuente, defensor del condenado, a fs. 193/198, al ejercer la pretensión casatoria, expresa básicamente que en la sentencia condenatoria se han tomado distintos elementos de prueba que no pueden llevar a considerar -razonable ni jurídicamente- que haya quedado acreditada la comisión del hecho delictivo por el cual se le impone pena de prisión a su representado. Dice que ésta grave violación a las reglas de la evaluación de las pruebas conlleva la nulidad de la condena impuesta.----------------------------- --- Manifiesta el recurrente que el elemento fuerza es un elemento típico de la figura penal de los delitos contra la integridad sexual, el que debe existir como contraposición a la resistencia opuesta por la víctima; elementos que no quedaron acreditados en todo el desarrollo del proceso, ya que del informe del médico legista se determina que las lesiones que padecía la supuesta víctima eran de larga data por lo cual no provenían del hecho ilícito. También sostiene que sin fuerza o violencia no hay violación, y la señal o prueba de esa fuerza o violencia es la resistencia, la negativa explícita y valiente evidenciada de forma tal que deje rasgos, rastros o señales de haber sido superada, de haber quebrantado una voluntad contraria a la realización del acto sexual. Afirma el impugnante que eso no ha sido probado en el debate, ni hay referencias que lo acrediten y lo valoren.------------------------------------------------ --- Tras detallar varias referencias probatorias que justificarían la posición esgrimida por el recurrente, se solicita la absolución de culpa y cargo de su defendido.--------------------------------------------------- --- A fs. 200/202 el recurso fue concedido por el A quo, y ya radicados los autos en esta instancia la recurrente presentó escrito donde reiteró su pretensión (fs. 216).- --- Por último a fs. 218/220 tomó participación el Señor Fiscal General de la Corte quién se pronunció fundadamente por el total rechazo de la impugnación articulada.----------------------------------------------------- --- Habiéndose dictado el decreto de "autos a estudio", y encontrándose expuesta la posición de las partes, corresponde abordar el análisis de los agravios y la revisión de la sentencia cuestionada.----------------------- --- Después de dar lectura detenida a todo el expediente creo conveniente destacar, en lo que puntualmente aquí concierne, que los jueces (que hacen la mayoría para arribar al fallo condenatorio) al concretar el hecho punible, a fs. 170 y vta., expresan que ".N.N., tomó primero de la mano a la víctima intentando seducirla, y luego, utilizando la fuerza, la sujetó de sus brazos, levantó sus piernas, la acostó en su cama, realizó tocamientos en sus partes púdicas, la desvistió, para finalmente penetrarla sexualmente no obstante la resistencia opuesta en todo momento por la damnificada, quién gritaba, movía y cerraba las piernas e imploraba que no le hiciera nada.".----------------------------------------- --- En otro tramo del fallo (a partir de fs. 173) el Dr. Héctor Antonio Fili, refiriéndose al testimonio de la propia damnificada, consignó ".ella se levantó y él también a su lado, luego se paró delante suyo, no la dejaba salir, le decía cosas, se iba hacía ella, fue alrededor de la mesa mientras que él se fue por ese lado, la alzó de las piernas hacía arriba mientras ella se movía y le decía que la dejara, luego la llevó tirando de los brazos a la cama de él, le pedía que la dejara, la sentó, lloraba, le rogaba que no le hiciera nada, él le decía que la quería, que la amaba, le sacó las zapatillas, le abrió la campera, y sólo le dejó un pulovercito rosado que tenía colocado, también le sacó el pantalón mientras ella lloraba y le pedía que no le hiciera nada por los niños, por su marido, pero él decía que no le importaba nada . Agregó, que él se sacó la ropa cuando ya estaba desnuda y la violó, que le decía basta, que trató de morderle el hombro pero no pudo, la golpeó con el puño en la cabeza porque le decía que no gritara .que en ese momento pensaba que podría haber hecho muchas cosas, que se sabe defender, pero no atinó a nada, no sabía porqué no hizo nada . En relación a las lesiones que constató el médico legista, aclaró que el moretón en el ojo izquierdo fue producto de una discusión con la mujer de su hermano y el de la pierna no sabía cómo se lo había hecho. Finalmente precisó que N. N. sólo la penetró por la vagina, le acarició los pechos y los glúteos.".------ --- Los magistrados que votan por la condena de N. N., a modo de conclusión, sostienen que la firme imputación de la víctima contra el acusado; sumado al estado compungido con que relató la violación sufrida, aunado a ello los testimonios contestes de su conviviente N. N. y su cuñada N. N. quienes escucharon de su boca el relato de haber sido violada por N. N., con más el peritaje psicológico de la licenciada Nacusi, conformar indicios determinantes y un cuadro probatorio, que sumado a las admisiones del propio imputado, permite concluir que N. N. fue abusada carnalmente por el imputado N. N.---------- --- El doctor Ricardo Alfredo Conte Grand, en cuanto al tema específico de la violencia (véase fs. 183 vta., 184 vta. y 185), sostuvo que ".la Sra. N. N. se mostró sincera y coherente en sus dichos, advirtiéndose en todos sus relatos su espontaneidad y ausencia de animosidad hacia el encausado, no revelando ninguna tendencia para perjudicar a éste, tanto es así que ella misma, entre lágrimas, repetidamente se reprochó durante su exposición en el debate el no haber hecho algo mas para evitar el ultraje . lo que la ley protege es la libertad sexual, no requiriendo para nada que la ultrajada deba ofrecer resistencia, y con ello poner en riesgo un bien mayor, que es la vida. Dejando de lado prejuicios machistas el enfoque tiene que centrarse en demostrar si de la investigación pueda surgir algún indicio que permita pensar que la víctima consintió la relación . Es claro que N. N. se vio sorprendida y desbordada por la actitud impertinente del acusado, quién en todo momento tuvo el dominio de la situación, aprovechándose de la circunstancia que los hijos de la pareja dormían y de su mayor potencia física.".---------------- --- Con este cuadro de situación, desde ya, he de postular el acogimiento del recurso interpuesto y la absolución del enjuiciado, por considerar atípica la conducta a él atribuida, haciendo propios los términos expuestos por el Dr. Eugenio Roberto Barbera en la resolución resistida, y fundamentalmente el precedente del caso "Peralta Salinas" fallado por ésta Corte de Justicia en fecha 20/08/2.008, registrado en P.R.E. S.2ª. 2008-II-323.---------------------------------------------------- --- Es que corresponde dejar en claro que en los abusos sexuales con acceso carnal "el autor actúa con violencia, cuando despliega una real y efectiva energía física que recae directamente sobre el cuerpo de la víctima, o que al menos se proyecta sobre él, a fin de hacer cesar su oposición a la realización del acto sexual, o para llevarlo a cabo pese a su resistencia" (Cfr. Enrique A. Gavier, "Delitos contra la integridad sexual", pág. 41). El acceso carnal por medio de la fuerza, supone que la víctima resista y que su resistencia sea seria y constante (Cfr. Núñez Ricardo, Tratado, T. IV, pág. 259. Soler, Tratado, T. 3, pág. 307. Fontan Balestra, Tratado, T. V, pág. 70. Creus, T. 1, pág. 194). Es decir, que cuando se habla de abusos sexuales necesariamente debe existir la resistencia consciente de la víctima y su vencimiento por el autor; y sin el concurso de éstas dos condiciones no hay abuso.------------------------------- --- Soy de opinión que existe efectivamente resistencia cuando la víctima se opone y exterioriza materialmente tal oposición, sin que sea necesario que tal oposición sea desesperada y que haya vencido todos los esfuerzos. Obviamente que dicha resistencia es inconcebible sin la violencia del autor y viceversa. Y por tal motivo es que se dice que "la resistencia desplegada mide la idoneidad de la violencia" (Cfr. Maggiore, Derecho Penal, T. IV, pág. 58). Así no será resistencia la vergüenza o el pudor, ya que si bien para vencerlos hay que usar cierto grado de fuerza, la intención del sujeto pasivo es consentir el acto, el cual, por no haber voluntad opuesta, descarta cualquier tipo de abuso sexual.---------------- --- Precisamente esta Corte tiene dicho que "la resistencia constituye un elemento fundamental para estimar la existencia de violencia física real ... la resistencia no es un simple rechazo ni menos una reserva mental sino la oposición de los obstáculos materiales idóneos y necesarios para impedir el acceso carnal" (P.R.E. S.2ª.- 1998-III-519/525).-------------------------------------- --- "La víctima se resiste cuando se opone materialmente a ser accedida carnalmente por el autor. Esto sucede si sus acciones traducen una repugnancia hacia el acto. Las acciones tendientes sólo a demorarlo o a ponerle simples obstáculos no traducen esa aversión" (Núñez, Derecho Penal Argentino, T. IV, pág. 259). ----------------------- --- Todos estos conceptos aplicados en el sub examine necesariamente me llevan a propiciar la solución absolutoria de N. N., puesto que la conducta juzgada resulta claramente atípica, en tanto y en cuanto no se acreditó el ejercicio de violencia por parte del autor, ni de otra circunstancia que hubiese impedido a la supuesta víctima consentir libremente el acto sexual con acceso carnal.-------------------------------------- --- Téngase en cuenta que la propia denunciante al referirse al hecho (cuestión además captada y tenida por acreditada por las magistrados que hacen mayoría en la sentencia condenatoria) expresamente señaló que ante la actitud de N. N. y sus intenciones de accederla sexualmente "podría haber hecho muchas cosas, que se sabe defender, pero que no atinó a nada, no sabiendo porqué no hizo nada". Que dicha respuesta quedó plasmada en el acta de debate a pedido de la defensa (véase fs. 154).---- --- El propio testimonio rendido por la presunta ofendida (única prueba testimonial directa) es revelador de la ausencia por parte de N. N. del despliegue de una energía física tal que revista las características de la violencia; y también trasunta plenamente que de parte de N. N. no existió una resistencia seria, persistente, real y efectiva para impedir la realización del coito, siendo expresamente admitida esa circunstancia por la propia mujer al señalar que "sabía defenderse y sin embargo ni hizo nada", en obvia referencia a que no puso ningún tipo de reparo demostrativo de la repulsa que le causaba el accionar N. N.; máxime cuando tenía medios materiales a su alcance (como el termo con agua caliente y los cuchillos que estaban sobre la mesa) que hubieran puesto de manifiesto su oposición al requerimiento sexual del enjuiciado. La circunstancia de que N. N. alzara de las piernas a la señora N. N. para llevarla a la cama donde procedió a desvestirla, no constituyen actos de violencia idónea para vencer su resistencia, puesto que ha quedado probado y así se señala en el fallo que la mujer es una persona sana y físicamente robusta, y con suficientes actitudes defensivas.---------- --- Adviértase también que las numerosas prendas que vestía la presunta víctima (calzado, pantalón de jeans, dos camperas, un pulóver y la bombacha), que fueron despojadas para consumar la penetración sexual, no presentaban ningún signo material que evidencie que fueron quitadas en forma violenta. Si se tiene en cuenta que N. N. debió sacar al menos cuatro prendas de vestir, llama la atención que ninguna de ellas presente el menor indicio de haber estado sometidas a presión, fuerza o violencia, dejando vestigios tales como su rotura o destrozo. El informe técnico de fs. 61 así lo corrobora.--- --- Finalmente el informe médico de fs. 13 vta. destaca la ausencia total de todo vestigio o marca de violencia en el cuerpo de la presunta ofendida, ya que quedó aclarado que las dos únicas lesiones que presentaba la mujer fueron ocasionadas con anterioridad al hecho sometido a juzgamiento. Y sabido es que los ultrajes sexuales mediante violencia y fuerza generalmente provocan serias lesiones, contusiones en los muslos, rodillas y manos etc..--------------------------------------------------- --- Así las cosas estimo que en el presente caso no se encuentra debidamente probado que N. N. haya ejercido sobre la mujer de su hijo una energía física tal que revista las características de la violencia (continuada y suficiente) requerida por la figura típica para lograr la realización del acto sexual; y que de parte de N. N., haya existido una resistencia seria, persistente, real y efectiva para impedir la consumación del coito; todo ello independientemente de lo reprochable o repugnante que pudiera aparecer el acto cometido y las consecuencias generadas a partir del mismo.----------------------------------------------------- --- Creo que en este caso concreto las circunstancias de que N. N. la sujetara de los brazos a la mujer, le diera un beso tratando de seducirla, le levantara sus piernas y le realizara tocamientos en sus partes íntimas y en un solo momento le tapara la boca, la desvistiera, para finalmente penetrarla sexualmente no constituyen actos de violencia idónea para vencer la resistencia de la víctima, que es una persona sana, físicamente fuerte, conocedora de temas sexuales y respecto de la cual el varón no ejercía ninguna acción de sometimiento, autoridad o poder. Adviértase que la mujer, conforme la escena y el lugar, se encontraba en condiciones de oponer una resistencia mucho mas férrea tendiente a impedir el acceso si no era querido y le repugnaba. Téngase en cuenta que en un principio pudo perfectamente escapar, luego pedir auxilio o gritar, o morderlo mientras ponía sus manos en la boca, o zafarse de algún modo de los designios del supuesto agresor, etc.. En definitiva considero que la mujer no se encontraba imposibilitada de resistir y contaba con distintas alternativas de manifestar su negativa, según lo indica la sana crítica y la experiencia. No se encuentra acreditado, ni ha sido referido por la denunciante, que en aquel momento Peralta la atara o golpeara o se valiera de amenazas u otra de las formas típicas para lograr accederla.---------------------------- --- Tal como dice Carrara "la mujer que en verdad no quiere, tiene medios muy positivos para demostrar cierta y clara su oposición, tanto ante el hombre que la requiere como después ante los jueces, para hacer indudable el dolo de aquél y tranquilizar la conciencia de éstos" ("Programa", pág. 252, citado por Jorge Daniel López Bolado en "Violación - Estupro y Abuso Deshonesto" pág. 57).----------------------------------------------- --- Lo cierto es que en el presente caso no existió de parte de N. N. violencia, ni de parte de la mujer resistencia; y así también surge de la sana lectura y propia descripción del hecho que efectúan los magistrados que hacen la mayoría, y por el cual se impone una condena, toda vez que no es posible tildar el encuentro sexual ocurrido entre ambos como violación por haber existido "un forcejeo" previo. Además la circunstancia esgrimida por los jueces que hacen la mayoría, dando preeminencia absoluta a ".la firme imputación de la víctima contra el acusado, sumado al estado compungido con que relató (espontáneamente y con ausencia de animosidad) lo vivenciado, al verse sorprendida y desbordada por la actitud impertinente del acusado.", no es suficiente para desembocar en una condena, ya que el delito se configura cuando las acciones desplegadas encuadran en la descripción típica, independientemente del sentimiento u opinión de los sujetos protagonistas, o sus secuelas.-------------- --- Así entonces creo innecesario hacer mas consideraciones y habiéndose aplicado erróneamente la ley sustantiva (artículo 119 primer y tercer párrafo del C.P.) por resultar atípica la conducta desarrollada por N. N., propicio que se case la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Cámara Penal, y se disponga sin más la absolución lisa y llana del nombrado por el delito que fuera enjuiciado, como así también su inmediata libertad, todo ello sin perjuicio de que debiera quedar detenido por otro motivo o disposición de otra autoridad, a cuyo efecto deberán girarse los oficios de estilo.------------------------------------------------- --- Así voto.------------------------------------------- --- LOS SEÑORES MINISTROS DRES. JUAN CARLOS CABALLERO VIDAL Y ADOLFO CABALLERO, DIJERON:---------------------- --- Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente.------------------------------------------- En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto. II) Casar la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Cámara Penal, cuya parte dispositiva obra agregada a fs. 190/191. III) Absolver a N. N., de circunstancias personales obrantes en autos, por el delito de "abuso sexual con acceso carnal" (art. 119 párrafos 1º y 3º del C.P.), por el que fuera enjuiciado. IV) Disponer la inmediata libertad del nombrado, todo ello sin perjuicio de que debiera quedar detenido por otro motivo o disposición de otra autoridad, a cuyo efecto deberán girarse los oficios de estilo. Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen los autos.- VR Cp-5164 Si/// ///guen las firmas: Fdo. Doctores José Abel Soria Vega, Juan Carlos Caballero Vidal y Adolfo Caballero. Ante mí: María Graciela Aguilar de Fornés - Secretaria Letrada.- P.R.E. S.2ª 2010-IV-605.