Tribunal: CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2002-10-17


"Buenos Aires, 17 de octubre de 2002.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos: a f. 662 por la defensa de José María González, contra el punto dispositivo I del auto obrante a f. 614/33 del principal, en cuanto dispuso el procesamiento con prisión preventiva del nombrado, en orden al delito previsto en el artículo 261, primer párrafo, del Código Penal -en calidad de autor-, dejándose constancia de que la prisión preventiva no se hará efectiva por hallarse excarcelado bajo caución real; a f. 653 por la defensa de Roberto José Calaio, contra los puntos dispositivos III y IV del resolutorio de mención, en cuanto dispuso el procesamiento con prisión preventiva del nombrado en orden al delito previsto en el artículo 261, primer párrafo, del Código Penal -como partícipe necesario-, convirtiendo en prisión preventiva el tiempo de detención que viene sufriendo, y trabó embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de veinte mil pesos ($ 20.000); a f. 655 por la defensa de Gerardo Walter Alvarez, contra el punto dispositivo IX del decisorio recurrido, en cuanto decretó el procesamiento sin prisión preventiva del nombrado en orden al delito previsto en el artículo 261, primer párrafo, del Código Penal -como partícipe secundario- y a f. 651/2 por la defensa de María Eugenia Calaio y Gabriel Angel Cortés, contra los puntos dispositivos V, VI, VII y VIII del auto mencionado, en cuanto decretó el procesamiento con prisión preventiva de los nombrados, en orden al delito previsto en el artículo 277, incisos 1? e), 2? b) y 3? del Código Penal, dejándose constancia que la prisión preventiva no se hará efectiva por encontrarse excarcelados bajo caución real, y ordenó trabar emb argo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de diez mil pesos ($ 10.000).

II- Las presentes actuaciones se originaron a partir de la denuncia efectuada por el vocal titular Secretario de la Comisión Directiva del Círculo Militar, Mayor (R) Jorge Luis Conti, la que daba cuenta de la comprobación de faltantes de armas largas, armas de corta empuñadura, sables, cascos y materiales ópticos propiedad tanto del Comando de Arsenales del Ejército como del Museo de Armas de la Nación -perteneciente al Círculo Militar-, materiales que se encontraban en el último de los sitios mencionados, aportando los listados de dichos faltantes. Asimismo manifestó que el Museo se encuentra a cargo del Coronel Director, José María González (ver denuncia de f. 1 y su ratificación de f. 3/vta.).

Que con posterioridad al decisorio aquí cuestionado, el Dr. Julio Martínez Vivot, letrado apoderado del querellante Círculo Militar, acompañó un nuevo listado efectuado por el Coronel Roque Bonino, quien fuera asignado por la comisión directiva de dicha institución para asumir la dirección del Museo de Armas de la Nación, donde se detallan la totalidad de los efectos de arsenales y objetos museales que permanecen faltantes, los que fueron recuperados, los que fueron denunciados como faltantes y fueron hallados en dependencias del Museo y los que no fueron denunciados y se detectó que estaban faltantes.

Ahora bien, básicamente el hecho materia de investigación consiste en haber sustraído elementos pertenecientes tanto al Museo Nacional de Armas del Círculo Militar como a la Dirección de Arsenales del Ejército Argentino, con posible finalidad de lucro y habitualidad en el acto.

Que la materialidad del hecho investigado se encuentra acreditada en autos conforme los elementos de prueba colectados en el proceso, con el grado de certeza exigido para esta etapa de la investigación (artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación).

En tal sentido, habrá de tenerse en consideración la denuncia de f. 1 y su ratificación de f. 3, las declaraciones testimoniales de f.10/3, 17/20, 21/2, 25/7, 30/2, 35/6, 37/8, 43/4, 89/90, 110, 111/2, 163, 169/71, 392, 403, 404/5, y 406/7, el informe de f. 126 y 143, las actuaciones de f. 133/7, las actuaciones de f. 265/309 y 324/84 -relativas al secuestro efectuado en el domicilio de la calle Tomás Liberti n? 1174/6, donde reside Roberto José Calaio- y el resultado del allanamiento efectuado en el domicilio de la calle España 1120 de Florencio Varela, donde residen María Eugenia Calaio y Gabriel Angel Cortés -todas de las actuaciones principales-, los legajos de escuchas telefónicas y los listados correspondientes a los efectos pertenecientes al Museo Nacional de Armas, así como también las actuaciones labradas por el Coronel Norberto Ricardo Ferrero y que oportunamente se elevaran al Presidente del Círculo Militar -que corren por cuerda a estas actuaciones-.

En punto a la responsabilidad penal que en los hechos les cupo a los imputados, en el presente resolutorio habrá de darse tratamiento en primer lugar a las situaciones procesales del Coronel José María González, Roberto José Calaio y Walter Alvarez, se abordará luego la calificación legal que corresponde a los hechos a ellos imputados, para finalmente analizar la situación procesal de María Eugenia Calaio y Gabriel Angel Cortés.

III- Situaciones procesales de José María González, Roberto José Calaio y Walter Alvarez:

Al respecto, si bien las defensas de los nombrados sostienen que las pruebas colectadas hasta el presente no resultan suficientes para sostener la participación de sus asistidos en el hecho que se les imputan, a criterio del Tribunal resulta acertada la conclusión a la que arriba el instructor, pues se encuentran reunidas aquellas exigidas para esta etapa procesal.

En efecto, el análisis de las probanzas colectadas en el legajo permiten vincular a los encartados con los hechos en cuestión.

Debe tenerse en consideración que González, en su carácter de Director del Museo Nacional de Armas, tenía a su cargo la custodia de la totalidad de los elementos de dicha dependencia, entre los que se encontraban los efectos que resultaron faltantes tanto en el depósito identificado como n? 3 como en el de artillería, parte de los cuales fueron hallados con posterioridad y a raíz de los allanamientos realizados en autos, en el domicilio de Roberto Calaio -quien a su vez es propietario de dos locales de venta de rezagos militares- como en el de su hija María Eugenia y Gabriel Cortés.

Asimismo, debe resaltarse que tal como surge de las diversas constancias colectadas en autos, las piezas que resultaron faltantes habrían sido sustraídas a partir del año 1998 -fecha en que González se encontraba como director del museo-, toda vez que con anterioridad se habrían efectuado dos inspecciones sin que se advirtieran dichas faltantes (ver declaraciones testimoniales de María Marta Bassus de Campos -f. 10/13-, de María González Cevallo -f. 17/20- y de Isidoro Abel Vides -f.25/7-).

En este marco habrá de ponderarse que las llaves de tales depósitos -los que nunca permanecían abiertos- en un primer momento se encontraban en poder de Alvarez, quien era un empleado del mencionado museo, pero luego -alrededor del año 1999- pasaron a la custodia de González, quien las guardaba en el cajón de su escritorio, el que, a su vez, se encontraba bajo llave y que para poder acceder a los mencionados depósitos era necesario obtener la autorización del nombrado.

A ello debe sumarse la fluida relación que mantenían González y Calaio, siendo que éste, en diversas ocasiones, habría concurrido a las dependencias del museo a los fines de encontrarse con González, así como también que en una oportunidad el nombrado Calaio habría inspeccionado juntamente con una de las museólogas y por orden de González, el depósito n? 3, circunstancias que se encuentran corroboradas por las declaraciones de f. 25/7, f. 30/2, f. 35/6 y f. 37/8, entre otras.

Por otro lado habrá de considerarse lo manifestado por una de las empleadas del museo, quien sostuvo que "...cuando confeccioné las listas de faltantes un día me llamó el Director y cuando me presenté en su despacho, estaba junto con el Sr. Calaio, y me pidió que le acercara la lista de elementos faltantes. Así lo hice y el Director le entregó la lista a esta persona, no sé con qué fin ni para qué...". A ello agregó que "...cuando con la Sra. Bassus le insistimos al Director en realizar la denuncia, éste decía que esas cosas ya estaban en el Paraguay o en manos de coleccionistas y que sería imposible recuperarlas. Aparte que él no tendría problemas por ser mayor de setenta años y que en todo caso le darían prisión domiciliaria..." (ver declaración de f. 43/4).

Asimismo, el imputado Gerardo Walter Alvarez, al momento de prestar declaración indagatoria, sostuvo que en diversas oportunidades, y por orden del director González, le entregó a Calaio cascos, ametralladoras, fusiles y piezas de armas que se utilizaban para repuesto, elementos que se encontraban en el museo, específicamente en el depósito tres y en el sótano. En este sentido, manifestó que para efectuar las entregas se dirigía al museo los días sábados, oportunidad en que tal dependencia se encontraba cerrada, y con las llaves que el día anterior le suministraba el director González, ingresaba a tales depósitos y efectuaba la entregaba mencionada, siendo que Calaio se dirigía a dicho lugar para luego llevarse los materiales en una camioneta. Por último y entre otras cosas, argumentó que la última vez en que se realizó la maniobra descripta fue en enero de 2000 (ver declaración de f. 570/91).

Habrá de resaltarse también lo expuesto por el testigo Tavella Madariaga -que si bien no pertenece al personal del museo, manifestó haber sido asesor en virtud de su experiencia en armas-, en cuanto declaró que "...en la Asociación de Coleccionistas de Armas y Municiones, alguien recordó que en el negocio de un señor Calaio habría cascos en venta así como otros elementos que habrían pertenecido al museo..." (ver f. 111/2).

En virtud de lo señalado y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se puede concluir que el plexo probatorio reunido al presente habilita a que se confirme el procesamiento de José María González, Roberto José Calaio y Gerardo Walter Alvarez (artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación).

IV- En orden a la calificación de los hechos, se disiente a esta altura con la escogida por el Señor Juez de Grado, debiendo los sucesos quedar circunscriptos en la figura de administración infiel y fraude en perjuicio de una administración publica, no obstante la subsunción típica que en definitiva pudiere corresponder.

Ello toda vez que asiste razón a la defensa de González en cuanto sostiene que el nombrado no reviste la calidad de funcionario público, teniendo en cuenta que el Círculo Militar -dependencia donde se encuentra y a la que pertenece el Museo Nacional de Armas- es una asociación civil, constituyendo el mencionado museo parte de su patrimonio social (ver artículos 1 y 3, inciso 3?, de su estatuto).

En tal sentido, debe tenerse presente que para que puedan ser encuadradas las maniobras investigadas en el artículo 261 del Código Penal es preciso que los reproches recaigan en algún funcionario público, circunstancia que, por lo precedentemente señalado, no se da en autos.

Ahora bien, toda vez que de la denuncia como de su ampliación, así como también del listado que con posterioridad presentara el Círculo Militar surge que parte de los efectos faltantes eran propiedad del Ejército Argentino y otra parte eran propiedad del museo, habrá de hacerse una diferenciación entre ambos.

Respecto de los primeros, la conducta ilícita investigada encuentra adecuación típica en el delito previsto por el artículo 174, inciso 5?, en función del artículo 173, inciso 7?, del Código Penal. En tanto que respecto de los segundos habrá se subsumirse, solamente, en el delito de administración infiel.

En primer término, habrá de hacerse referencia al delito previsto en el artículo 173, inciso 7?, del citado ordenamiento y cuyo texto legal reprime al que "...por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes...ajenos y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido..., violando sus deberes, perjudicare los intereses confiados...".

En tal sentido, Creus ha expresado, entre otras cosas, que la figura que nos ocupa "...se consuma con la efectiva causación del perjuicio, o sea, cuando se ha producido la disposición económica que reduce el patrimonio..." Asimismo sostiene que "...el tipo contiene un elemento subjetivo que asume una doble dirección: la acción que perjudica u obliga abusivamente tiene que haber sido encarada por el autor para lograr un lucro indebido para él o para un tercero, o sea, para convertir en su provecho o en el de un tercero el perjuicio patrimonial, o para que dicho perjuicio le reporte otro provecho de carácter económico...". Por último señala que el "...autor de este delito únicamente puede serlo quien maneja, administra o custodia los bienes o intereses; los terceros que intervengan en las acciones perjudicantes con conocimiento de su carácter, sólo pueden ser cómplices..." (ver "Derecho Penal", Parte Especial, Ed. Astrea-1999, T. I, pág. 490/3).

Por otra parte, ha de tomarse en cuenta el tipo previsto en el artículo 174, inciso 5?, del Código de fondo. Allí, el legislador dispone que será punible el que cometiere fraude en perjuicio de la administración pública.

Al respecto cabe destacar que, como ya se señalara, existieron faltantes de bienes propiedad del Ejército Argentino y perteneciendo tales objetos al Estado Nacional, es la Administración Pública la afectada, correspondiendo aplicar a la acción delictuosa el agravante del artículo 174, inciso 5? del Código Penal, el cual no es autónomo ni crea una figura especial de defraudación, sino que en razón de la naturaleza del sujeto pasivo, agrava las penas de los distintos tipos de defraudación o estafa contemplados en los artículos 172 y 173 del referido cuerpo legal (ver de esta Sala, causa n? 3884 "Mottola", reg. n? 4601 del 4/10/85 y sus citas).

Ahora bien, de los preceptos analizados así como también de lo expuesto en el punto III de los considerandos del presente decisorio, es que corresponde ajustar la calificación legal dispuesta en el procesamiento de José María González, Roberto José Calaio y Walter Alvarez por los hechos que se les imputa como constitutivos del delito previsto en el artículo 173, inciso 7?, del Código Penal, en concurso real con el artículo 174, inciso 5?, en función del artículo 173, inciso 7?, de dicho ordenamiento legal.

Asimismo, y toda vez que González era el director del Museo Nacional de Armas y por lo tanto tenía a su cargo el cuidado de los efectos faltantes, habiéndose determinado asimismo su participación directa en la sustracción de tales bienes, al facilitar la perpetración del ilícito investigado, es que corresponde que se le atribuya el carácter de autor.

En punto al imputado Calaio, toda vez que su participación en los hechos habría sido imprescindible, es que será considerado como partícipe necesario y respecto de Alvarez, coincidiendo con lo expuesto por el Señor Juez instructor, será considerado como partícipe secundario.

V- Situación procesal de María Eugenia Calio y Gabriel Angel Cortés:

Que los agravios esgrimidos por la defensa de los nombrados -especialmente en cuanto a que no se encuentra acreditado el conocimiento por parte de ellos del ilícito que se les reprocha, así como tampoco que trabajaran en los locales de rezagos militares-, no habrán de ser receptados por este Tribunal, toda vez que de las transcripciones de las escuchas telefónicas surge el conocimiento de éstos de la procedencia ilícita de las armas y su intento por ocultar tales efectos, así como también que éstos trabajaban en dichos comercios (ver, entre otras, conversaciones de f. 385/6 del principal, casete n? 24, llamadas a) y b), casete n? 10 llamada a) y casete n? 8, llamada a) y f.186/7 del legajo de transcripciones telefónicas, diálogo n? 5) y 7), entre otros).

Tales extremos se encuentran avalados con el resultado del allanamiento efectuado en el domicilio de los nombrados, debiéndose resaltar los dichos del dueño de dicha finca al sostener que Cortés -concubino de María Eugenia Calaio- le había dado una bolsa que supuestamente contenían elementos de pesca pero que, al ser abierta por personal preventor, surgió que en su interior se hallaban armas antiguas largas y cortas, dos aparatos de puntería y varios cascos, -todos los que resultaron pertenecientes al Museo Nacional de Armas- (ver acta de secuestro de f.482/64 y declaración testimonial de f. 519/20).

En cuanto al ánimo de lucro establecido en el inciso 2? b) del artículo 277 del Código Penal, y si bien la defensa sostiene que "...ninguna prueba permite presumir que concurre el especial elemento del tipo..." (ver f. 81 de este legajo), a juicio de los suscriptos se encuentra corroborado en autos -de momento y sin perjuicio de lo que en definitiva pudiere corresponder- dicho extremo, toda vez que tanto María Eugenia Calaio como Gabriel Córtes trabajaban en los comercios de venta de rezagos militares, propiedad del imputado Roberto Calaio, y tal como surge de las transcripciones telefónicas, los nombrados no sólo mantendrían conversaciones relacionadas con la venta de los rezagos militares sino que también estarían vinculados con las posibles ventas de los elementos provenientes del ilícito aquí investigado (ver conversaciones ya citadas).

A ello debe sumarse lo declarado por el imputado Alvarez en cuanto sostuvo que en una de las entregas de las piezas del Museo "Roberto Calaio...una vez vino con un chico que creo que es el yerno, sé que trabaja en el negocio de Patricios..." (ver f. 525vta. del principal).

Así las cosas y encontrándose acreditada la materialidad de los hechos cuestionados así como también la responsabilidad penal que en los hechos les cupo a María Eugenia Calaio y Gabriel Angel Cortés, habrá de confirmarse el procesamiento decretado por el Señor Juez instructor, todo ello con el grado de certeza exigido para esta etapa procesal (artículo 306 del Código de forma).

VI- En punto al dictado de la prisión preventiva respecto de José María González, Roberto José Calaio, María Eugenia Calaio y Gabriel Cortés, este habrá de revocarse, toda vez que los extremos apuntados por el Señor Juez de Grado -esto es la posibilidad de entorpecer indebidamente la presente investigación y la de sustraerse a la acción de la justicia-, han sido basados en lo que surge del legajo de transcripciones telefónicas, constancias estas cuyo contenido no resulta suficiente a los fines de afirmar tales circunstancias.

A ello debe agregarse que atendiendo a la calificación legal escogida y al no darse en la especie ninguno de los supuestos previstos en el artículo 312 del código adjetivo, corresponde que el procesamiento sea sin prisión preventiva, sin perjuicio de que el Señor Juez de Grado, devueltas que sean las actuaciones, imponga -de considerarlo pertinente - alguna de las medidas a que alude el artículo 310 del mencionado ordenamiento.

En virtud de lo expuesto y siendo que Roberto José Calaio se encuentra privado de su libertad por no haber oblado la suma requerida al momento en que se le concediera el beneficio de la excarcelación bajo caución real, deberá el a quo, devueltas las presentes, disponer su inmediata libertad.

VII- Por último y respecto a la solicitud de reducción del monto del embargo respecto de Roberto José Calaio, María Eugenia Calaio y Gabriel Angel Cortés, no habrá de tener acogida favorable toda vez que las sumas fijadas aparecen ajustadas a derecho, teniendo en cuenta para ello las características de los hechos imputados, la existencia de parte querellante, y a la luz de las previsiones del artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

I- CONFIRMAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos I, III y IX del auto que en fotocopias obra a f. 1/19 del presente legajo, en cuanto se decretó el procesamiento de José María González, Roberto José Calaio y Gerardo Walter Alvarez, MODIFICANDO la CALIFICACION LEGAL de la conducta que se les imputa por la prevista en el artículo 173, inciso 7?, en concurso real con el artículo 174, inciso 5?, en función del artículo 173, inciso 7?, del Código Penal, en calidad de autor, partícipe necesario y secundario respectivamente, no obstante la subsunción típica que en definitiva pudiere corresponder.

II- REVOCAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos I y III de dicho resolutorio, en cuanto dispone la prisión preventiva de José María González y Roberto José Calaio, pudiendo el a quo -de considerarlo pertinente- imponerles alguna de las obligaciones previstas en el artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación.

III- ORDENAR la LIBERTAD de Roberto José Calaio, la que deberá arbitrarse desde el Juzgado de origen devueltas las presentes.

IV- CONFIRMAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos V y VII del decisorio recurrido, en cuanto se decretó el procesamiento de María Eugenia Calaio y Gabriel Angel Cortés en orden al delito de encubrimiento previsto en el artículo 277, incisos 1? e), 2? b) y 3?, última parte, del Código Penal.

V- REVOCAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos V y VII de dicho auto, en cuanto dispone la prisión preventiva de María Eugenia Calaio y Gabriel Angel Cortés, pudiendo el a quo -de considerarlo pertinente- imponerles alguna de las obligaciones previstas en el artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación. VI- CONFIRMAR el punto dispositivo IV) del auto mencionado, en cuanto se dispuso trabar embargo sobre los bienes de Roberto José Calaio, hasta cubrir la suma de pesos veinte mil ($ 20.000).

VII- CONFIRMAR los puntos dispositivos VI) y VIII) de dicho decisorio, en cuanto se dispuso trabar embargo sobre los bienes de María Eugenia Calaio y Gabriel Angel Cortés, hasta cubrir la suma de diez mil pesos ($ 10.000).

Regístrese y devuélvase sin más trámite junto a los autos principales y la documentación, debiendo el a quo practicar las notificaciones a que hubiera lugar."