Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-10-03


///dad Autónoma de Buenos Aires, 03 de octubre de 2006.- AUTOS Y VISTOS: Estos autos para resolver la apelación interpuesta por la demandada a fs. 41/47 contra la sentencia de fs. 35/36 por la que se concedió la medida cautelar requerida por la actora; y CONSIDERANDO: 1. Que la señora juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y en consecuencia ordenó al Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma que conserve a la actora en el cargo en que se desempeña hasta tanto se dicte sentencia definitiva (fs. 35/36). Para así resolver, sostuvo que las resoluciones por las que se designó a la actora en el cargo de Auxiliar de Servicio no indican que tal nombramiento tuviese carácter interino, y que, conforme el Reglamento Interno del Consejo vigente al momento en que se puso en funciones a la amparista (Res. 363/2003), el cargo de Auxiliar de Servicio integraba la planta permanente y se encontraba expresamente exceptuado del sistema de concurso abierto. Por ello, concluyó que, en principio, el cargo de la agente estaría revestido de estabilidad, a diferencia del personal temporario que no goza de ella, conforme lo señala el art. 7 de dicho Reglamento, y de los cargos de Planta Transitoria de Secreta rios Letrados y Asesores de la Unidad Consejero que tienen una duración y permanencia en el cargo que determina unilateralmente el Consejero que lo proponga y que no puede exceder de su mandato (art. 6 del Reglamento citado). Finalmente, estimó que a priori, quedan desvirtuados el carácter interino de la designación y el requerimiento de concurso para el cargo al momento del nombramiento, por lo que la relación de empleo público sólo podría extinguirse por las causales que enumera el Anexo I, art. 54, del Reglamento Interno aprobado por Resolución Nº 504/05, debidamente fundadas. De este modo, toda vez que el acto impugnado no se basó en tales causales, ni se fundaron las razones de mérito, oportunidad y conveniencia que llevaron a decidir el cese del agente, consideró que el derecho esgrimido por la actora a conservar el cargo resulta verosímil. Asimismo encontró reunido el requisito del peligro en la demora en la naturaleza alimentaria del haber y en la proximidad de la fecha dispuesta para el cese. 2. Que la demandada interpuso y fundó su recurso de apelación (fs. 41/47), por el que planteó la arbitrariedad de la sentencia por ausencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar. Sostuvo, en síntesis, que la magistrada de grado obvió toda consideración a la normativa constitucional prevista en el artículo 116 de la CCABA que establece que corresponde al Consejo de la Magistratura reglamentar el nombramiento, la remoción y el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados, previendo un sistema de concursos. Agregó que el Reglamento previsto en la resolución 363-CM-03, al excluir a los Auxiliares de Servicio del modo de designación de concurso abierto, sólo lo hizo respecto de los concursos abiertos , "pero de ninguna manera significó una excepción al mecanismo impuesto por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para las designaciones en el Poder Judicial". Finalmente expresó que, "de mantenerse la medida cautelar, el tribunal aparecería reemplazando al Administrador en la e lección del curso de acción a seguir respecto de los empleados, asumiendo el ejercicio de una función que la norma atribuye a la Administración, en el caso al Consejo de la Magistratura". En otro orden, expresó que no considera presente en el caso el elemento de peligro en la demora, fundamentalmente "teniendo en cuenta el trámite sumarísimo impuesto a las presentes actuaciones". La actora contestó el traslado conferido a fs. 51/54. 3. Que la Sra. Fiscal de Cámara sostiene en su dictamen que la demandada ha invocado en el acto que dispuso el cese de la actora "dos fundamentos que se excluyen entre sí, toda vez que se refieren razones de ilegitimidad (designación efectuada al margen de los mecanismos constitucional, legal y reglamentariamente previstos) y razones de oportunidad, mérito y conveniencia" (fs. 69/71). De allí extrae que se encuentra acreditada en autos la verosimilitud en el derecho de la actora Por otra parte, consideró que el peligro en la demora surge prístino de la naturaleza del acto cuya sus pensión se solicita, en razón de haberse dispuesto la extinción del vínculo laboral que conlleva, inexorablemente, la pérdida del salario que percibe el agente. En orden a tales argumentos opinó que debería rechazarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento apelado. VOTO DEL DR. EDUARDO ÁNGEL RUSSO: 1. Que llegado el momento de resolver la tutela solicitada, cabe recordar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento definitivo sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución. Su procedencia se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita y el peligro en la demora que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia se torne inoperante por el transcurso del tiempo (conf. esta Sala, "La Rueca Porteña S ACIFIA c/ GCBA s/ otros procesos incidentales", expte. 4073/1). Asimismo, el artículo 177 del CCAyT en su segundo párrafo exige la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o irreparable sobre el derecho cuyo reconocimiento judicial se pretende y habilita a pedir las medidas urgentes que según las circunstancias fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. En particular, el artículo 189 prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo cuando el mismo causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público; o cuando el hecho, acto o contrato ostentare una ilegalidad manifiesta o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión (conf. art. 189 incs. 1 y 2). Por otra parte, se ha reiterado que el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derec ho pretendido, sino sólo su verosimilitud; el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar (conf. esta Sala in re "Romero Roberto, Daniel c/ GCBA s/ otros procesos incidentales", exp. 5510/1, 13/12/02). 2. Que, sentadas tales pautas generales, debe recordarse que en estas actuaciones se dispuso el cese de la demandante "por razones de oportunidad, mérito y conveniencia" (fs. 21). El fundamento esgrimido en la motivación del acto, estuvo dado por el carácter interino que revestiría la designación de la actora, habida cuenta que no se había efectuado "conforme los mecanismos constitucional, legal y reglamentariamente previstos". Ahora bien, efectuando un análisis preliminar de la cuestión -propio del reducido marco cognoscitivo de las peticiones cautelares-, cabe señalar que tal como señalara la señora juez a quo la reglamentación vigente al momento del nombramiento de la actora, dictada por la propia demandada, excluía expresamente del requisito del concurso abierto a la categoría del Auxiliar de Servicio. Por otra parte, también cabe tener presente al momento de efectuar el preliminar estudio de la cuestión que exije el dictado de una medida cautelar, que el artículo 14.2 del reglamento interno del Cosnejo de la Magistratura actualmente vigente (Res. 504/05, B.O.C.B.A. Nº 2228, del 8 de julio de 2005) dispone que "[l]a estabilidad se adquiere luego de un (1) año de labor ininterrumpida desde el inicio de la prestación de servicios y luego de aprobar la evaluación de desempeño a la que será sometido el agente, o por el solo transcurso de dicho período si, al cabo del mismo, el agente no fuera evaluado por causa imputable a la administración." Sobre el punto, adviértase que la actora fue designada el día 13 de septiembre de 2004 (fs. 17), en tanto que su cese se dispuso el día 22 de noviembre de 2005 (fs. 21), por lo que, más allá de lo que en definitiva se resuelva al abordarse la cuestión de fondo, pareciera estar comprendida en las disposiciones del artículo ci tado. Por último, no parecería razonable, aún en este estadio preliminar de la causa, que se enrostre a la actora el no haber sido designada por medio de un concurso "cerrado" , como se trasluce de los términos de su recurso de apelación, cuando ha sido la propia demandada quien -en principio- habría prescindido de convocarlos respecto del personal que se desempeña en el Consejo de la Magistratura, al menos desde el año 2002. De este modo, el requisito constitucional alegado por la demandada no bastaría en este estado, por sí solo y a la luz de las especiales circunstancias del caso, para aventar el carácter de ilegalidad manifiesta (art. 189, inc. 1º del CAYT) que la sentencia de primera instancia le asignó cautelarmente al acto impugnado. 3. Que en cuanto a la verificación del peligro en la demora, dada la naturaleza del acto impugnado surge sin necesidad de mayor estudio, que la ejecución del acto le produciría a la accionante daños inmediatos de difícil o imposible reparación ulterior. La segregación del órgano en que reviste, con la consiguiente pérdida del salario determinan su configuración en el sub examine. Así solo resta puntualizar que la ejecución del acto podría generar mayores perjuicios, mientras que su suspensión no implicaría, en principio, un daño grave para el interés público. Por tanto, también este aserto coadyuva a la concesión de la medida, en los términos del artículo 189, inciso 1º. Por todo lo expuesto voto por confirmar la sentencia apelada. VOTO DEL DR. ESTEBAN CENTANARO: 1. Que respecto a la medida cuya apelación aquí se trata cabe recordar que el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé como medida cautelar específica la suspensión del acto administrativo en los siguientes términos: cuando la ejecución o cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo pudiere causar graves daños al administrado, el tribunal, a pedido de aquél, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensión del cumplimiento del hech o, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público; y cuando el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. A su vez el citado artículo, in fine, prevé que la autoridad administrativa correspondiente puede solicitar el levantamiento de la suspensión en cualquier estado del trámite. 2. Que, en virtud de lo expuesto, se advierte que el Código local regula de forma separada del resto de las cautelares la medida de suspensión del acto administrativo, la cual posee regulación específica en el artículo 189 citado. Ello, sin perjuicio de la aplicación analógica de la normativa vigente en materia de medidas cautelares, la cual procederá sólo ante vacíos legales y no por subsidiariedad (Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo, La Ley, 28/03/01). 3. Que, esta Sala ha señalado en numerosos precedentes la vigencia de la cláusula constitu cional que exige la realización de concursos para la designación de agentes públicos (arts. 43 y 116, inc. 5 de la CCABA). Así, se ha afirmado que el desempeño de un agente por "un lapso prolongado no genera en cabeza de la actora un derecho al cargo ni resulta argumento suficiente para paralizar el deber de la autoridad administrativa de llamar a concurso para cubrir adecuadamente los cargos" y que "el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo prolongado puedan trastocar per se su situación ante el cargo" (esta Sala al resolver, entre otros, los autos "Mirabelli, Mirta Susana contra GCB-s/otros procesos incidentales", Expte. 9437 / 1, del 30 de diciembre de 2003). Sentado ello, cabe recordar que el Consejo de la Magistratura se halla constitucionalmente compelido a "reglamentar el nombramiento, la remoción y el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados, previendo un sistema de concursos con intervención de los jueces, en todos los casos" (art. 116, inciso 5, CCABA).

Por su parte, la Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura (ley 31 y modificatorias), en sentido similar, le atribuye competencia para "reglamentar el nombramiento, la remoción y el régimen disciplinario de los funcionarios/as y empleados/as del Poder Judicial, previendo un sistema de concursos con intervención de los jueces y juezas, o de integrantes del Ministerio Público, según corresponda, en todos los casos." Luego, en ejercicio de tal facultad el Plenario del Consejo aprobó la Resolución 504/2005, que en su Anexo II, artículo 8 establece que "a excepción de los casos para los que se prevea otra forma, la designación de los empleados la efectúa el Plenario, a través de un sistema de concursos". Conforme lo expuesto, estimo que, en principio y con la provisionalidad inherente al estado procesal de las actuaciones, el acto cuestionado no reviste de una "ilegalidad manifiesta" en los términos que exige el artículo 189 del CCAYT para la procedencia de la cautela requerida, por lo que corresponde revocar la sentencia apelada. VOTO DEL DR. FERNANDO BOSCH: 1. Que el análisis de procedencia de la medida cautelar cuestionada en estos autos -y el mérito de los agravios traídos a estudio- debe contemplar tres aspectos centrales: la naturaleza intrínseca del instituto, su finalidad en el marco del proceso y los requisitos que hacen a su operatividad. Cabe recordar, con relación al primero de los referidos tópicos, que la regla del art. 182 del C.C.A y T. refuerza normativamente el carácter provisional de la disposición cautelar, cuyos efectos subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron, quedando habilitada la parte interesada a peticionar su levantamiento en cualquier momento en que éstas cesaren. De estas notas de precariedad han hecho eco unánime diversos precedentes jurisprudenciales -v.g. C.N.Cont.Adm.Fed, Sala 2ª, "Finca del Rey S.R.L. v. Estado Nacional", rta. el 04/03/1986; Sala 1ª, "Banco de Londres y América del Sud v. Banco Central de la República Argentina", rta. el 17/03/1988; Sala 5ª, "Craviotto, Eduardo P. v. Estado Nacional", rta. el 13/04/1998; "Finexcor S.A. v. Estado Nacional", rta. el 24/03/2004-. Tal esencia se corresponde con la finalidad de la aplicación del instituto en el marco del proceso, pues "el fin de la providencia cautelar consiste en el aseguramiento de la eficacia práctica de la sentencia definitiva, revistiendo, por ende, un marcado carácter instrumental en tanto su sentido deviene, en general, de su preordenamiento a la emisión de esta última decisión" (Comadira, Julio Rodolfo: Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada. 1ª edición, Buenos Aires, La Ley, 2003. Tomo I, pág. 241). En cuanto a los requisitos de operatividad, se impone la necesidad de verificar la concurrencia de la verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora, así como la prestación de una contracautela -que el a quo fijó como juratoria en el considerando 6º de su decisorio-. Estas exigencias deben evaluarse en la especie en conso nancia con la presunción de legitimidad del acto impugnado pues, siguiendo el criterio del Máximo Tribunal Nacional, ésta impide en principio la procedencia de las medidas cautelares contra ellos solicitadas, excepto en los casos en que las bases de cuestionamiento resulten prima facie verosímiles (conf. doctrina de Fallos 250:154; 307:1.702; 313:819; 315:2.040 y 318:2.374, entre muchos otros). A ello se aduna la manda del art. 189 del ceremonial local, que reduce las hipótesis de suspensión de los efectos o de la ejecución del acto administrativo a que éste resulte gravemente dañoso al administrado, que su ejecución o cumplimiento ocasionare mayores perjuicios que su suspensión o que el acto mismo ostente una ilegalidad manifiesta. Estos parámetros de análisis evidencian una franca tensión entre los criterios de viabilidad del instituto y las características intrínsecas de la disposición administrativa, que ha llevado a criticar la tendencia jurisprudencial a resolver las pretensiones cautelares a partir de la verificación de un fumus boni iuris considerado en orden a exigencias propias del derecho procesal civil (conf. Hutchinson, Tomás: "La suspensión de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicación en el orden nacional", El Derecho 124:677). En el particular, el reconocimiento de esa aparente colisión se traducirá en un mayor rigor de apreciación de las circunstancias sometidas a decisión. 2. Que sentado lo anterior, cuadra señalar -sin que ello implique adelantar opinión sobre la cuestión principal a decidir oportunamente-, que aparece "prima facie" verosímil el derecho de la amparista, en tanto de las constancias del expediente surgen diversos elementos que permiten avizorar el sustento fáctico y normativo de la expectativa materializada en la acción interpuesta. En efecto, siempre en el estrecho marco de conocimiento que resulta característico de este tipo de medidas, se observa que la Srta. Cejas fue designada Auxiliar de Servicio por Res. Presid encia Nº 115/2004 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de fecha 13/09/2004, con retroactividad al día 26 de agosto del mismo año, para desempeñarse en la Unidad Consejero del Dr. Carlos Francisco Balbín -fs. 17- en función del Acuerdo prestado según Res. Nº 622/2004 -fs. 16-. Al momento del nombramiento regía la Res. CM Nº 363/2003 -dictada el 08/07/2003, B.O.C.B.A. nº 1.730 del 11/07/2003-, que aprobaba el Reglamento Interno del órgano. El art. 10 de dicho cuerpo establecía el sistema de concursos abiertos para la designación de empleados, aunque expresamente exceptuaba de esta exigencia a los Auxiliares de Servicio (párr. primero). Si a esta base normativa se agrega que no existe mención en la resolución respecto del carácter permanente o transitorio en que se nombraba a la actora, ni del lapso durante el cual la Srta. Cejas desempeñaría su cargo, se tiene sin dudas aquel fumus que permite determinar, en principio, la viabilidad de la pretensión cautelar. A ello no obstan las objeciones constituciona les estructuradas por la apelante, pues, más allá de la discusión sobre la validez de la cláusula de excepción referida -que corresponde al fondo de la cuestión-, la designación de la amparista se formuló en el marco de una concreta reglamentación emanada del órgano a que hace referencia el art. 116 de la Carta Magna local. Por otra parte, de los términos del ya citado art. 10 de aquella Resolución no parece seguirse necesariamente que la prescindencia del concurso "abierto" para el nombramiento de Auxiliares de Servicios implique, como única alternativa, que el acto deba provenir de la sustanciación de un "concurso cerrado". Tampoco emerge de la sentencia recurrida ni del presente debate intromisión alguna de la actividad jurisdiccional en la administrativa -como sugiere la quejosa-, pues no se efectuó allí un análisis de las razones que llevaron al Consejo local a suscribir el acto impugnado, sino más bien un recuento objetivo de disposiciones que, articuladas del modo descripto, al menos ponen en duda su l egitimidad. Esto lleva a considerar el otro perfil de la apariencia del derecho analizada, vinculado con la ostentación de ilegalidad "manifiesta" exigida. La ya alegada tensión entre la existencia de un derecho prima facie verosímil y la presunción de legitimidad de que gozan los actos de esta naturaleza actúa en este ámbito de rígido patrón de evaluación. Sin embargo, la abierta contradicción entre la manifestación referida a que "...no existe entonces reparo alguno para proceder a las designaciones mencionadas (...) en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 25 inc. 3º de la Ley 31" -considerandos quinto y sexto de la Res. Pres. Nº 115/2004- y la posterior mención de "...no haber sido efectuadas [las designaciones] conforme los mecanismos constitucional, legal y reglamentariamente previstos..." -considerando segundo de la Res. Nº 948/2005- aporta un ineludible elemento de primer análisis del acto en crisis que permite considerar comprendido el caso en tratamiento dentro de las previsiones del art. 189 inc. 2º del ceremonial contencioso administrativo local. 3. Que, por otra parte, el requisito de peligro en la demora emerge per se de la situación de desempleo que implica para la actora el acatamiento de la resolución embestida y su correlativa e inmediata consecuencia frustrante del derecho a percibir la remuneración correspondiente -de indudable carácter alimentario-. En las condiciones descriptas, la pronta satisfacción de la pretensión accesoria y esencialmente provisional interpuesta vino a evitar las consecuencias -de imposible reparación ulterior- que hubiese acarreado a la amparista una indebida compulsión de espera hasta el momento en que se decidiera definitivamente la cuestión. Tampoco aquí logra la recurrente iluminar respecto de la falta de concurrencia de este requisito, pues sustenta este perfil de impugnación en meras menciones de carácter dogmático que carecen de poder convictivo (a fs. 46, se limita a manifestar que "este requisito tampoco resulta acreditado en autos" y que "no ex iste un perjuicio irreparable o inminente antes del dictado de la sentencia, y por lo tanto, dicha urgencia carece de sentido, máxime teniendo en cuenta el trámite sumarísimo impuesto a las presentes actuaciones"), olvidando cuestionar el motivo que llevó al Magistrado a considerar configurado el periculum in mora, precisamente, la naturaleza alimentaria de la prestación que la actora se vería impedida de percibir si la medida no fuese adoptada. 4. Que en orden a lo hasta aquí expresado y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara voto por confirmar la sentencia de fs. 35/36. Así lo voto. En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal -por mayoría- RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de fs. 35/36. Regístrese en el libro de sentencias interlocutorias, notifíquese -a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho- y, oportunamente, devuélvase. Fernando Bosch Esteban Centanaro (en disidencia) Eduardo Áng el Russo