Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2009-09-22


2º Instancia.- Bahía Blanca, septiembre 22 de 2009.

1º ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada, dictada a fs. 256/262? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión.- El doctor Peralta Mariscal dijo:

A- El asunto juzgado.

Daniel Horacio Maidana demandó por daños y perjuicios al Club Atlético Villa Mitre, reclamando la cantidad de ochenta mil quinientos pesos. Dijo que el 5 de octubre de 2004 a las 10 hs. concurrió en compañía de Abel Arias a las instalaciones de la entidad demandada debido a que su presidente le había encomendado el derrumbe de una losa sobre las instalaciones de lo que fue tiempo atrás la boletería del lugar, con salida por una puerta a la calle Alberdi. Dijo: "Me hallaba pues sobre la losa de una de las paredes, a una altura superior a los 2 metros, sobre lo que era la antigua boletería del Club, cuando ésta imprevistamente se derrumbó provocando mi caída al suelo...". Atribuyó la responsabilidad a la parte demandada en los términos del art. 1113 del Código Civil diciendo que si bien el techo no es algo riesgoso en sí mismo, lo era en la emergencia dada la actividad desarrollada en él.

En la contestación de demanda, el club accionado negó la versión de los hechos alegada y atribuyó los daños sufridos por el actor a su propia culpa, pidiendo la desestimación de la pretensión actoral en los términos del art. 1111 del ordenamiento sustantivo.

B- La solución dada en primera instancia.

El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, encuadrando el caso en la responsabilidad objetiva que dimana del art. 1113 del Código Civil, por considerar a la losa cosa riesgosa en la emergencia dado que se encontraba el actor sobre ella con el fin de demolerla.

Tuvo por probado cómo ocurrieron los hechos con la declaración de Arias y otros testigos.

Entendió el juez que hubo culpa de la víctima que fracturó el nexo de causalidad entre el riesgo y el daño en un setenta por ciento, condenando por ende a la demandada a abonar el treinta por ciento de los daños causados al actor, debido a que "de no haber en la losa ese agregado de riesgo que supone su propia demolición, el daño tampoco se hubiese producido [...] Se entiende que la losa no se derrumba solamente por su vetustez y el mismo hecho de tener que derribarla, sino por lo erróneo del trabajo de demolición llevado a cabo por Maidana y Arias".

Otorgó una indemnización efectiva -es decir descontando el setenta por ciento que no debe asumir la demandada en virtud de la culpa de la víctima- de $ 12.750 por daño emergente, $ 3.000 por daño moral y $ 150 por gastos médicos, lo que totaliza una condena de $ 15.900. Ordenó adicionar intereses a la tasa pasiva del banco oficial e impuso las costas en el orden causado "conforme el vencimiento parcial y mutuo configurado en autos".

C- La articulación recursiva.

Ambas partes apelaron la sentencia.

La actora lo hizo a fs. 264, habiéndosele concedido el recurso libremente a fs. 265. Expresó agravios a fs. 278/285, los que no fueron replicados por la parte accionada.

El recurso de la demandada fue deducido a fs. 268, habiéndoselo otorgado libremente a fs. 269. Lo fundó a fs. 286/287 y fue contestado por la actora a fs. 289/290.

D- Los agravios.

D. 1. 1) Se queja la actora de que el magistrado de la instancia anterior haya considerado que existió un setenta por ciento de culpa de su parte.

Dedica más de la mitad del memorial a criticar las declaraciones de los testigos traídos por la parte demandada, concluyendo en que el magistrado sobredimensionó esas declaraciones y por lo tanto le atribuyó injustamente una culpa que no se condice con la realidad de los hechos, pues "las declaraciones de los testigos de la demanda, analizadas en su conjunto, revelan un evidente interés en favorecer la posición del Club Villa Mitre", haciendo reflexiones respecto de la pasión que genera un club de fútbol y la tendencia de los socios, hinchas y dirigentes a favorecer a la entidad. Destaca que los testigos no fueron directos sino de "oídas" y cita un fallo de la Sala Uno de este Tribunal en que no sólo no se tuvieron en cuenta ciertas declaraciones testificales sino que ellas terminaron generando una presunción en contra de quien las propuso.

Ya en la última parte de la expresión de agravios se refiere al testimonio de Arias, propuesto por su parte, indicando que en la sentencia se extrae una frase fuera de su contexto general, por lo que también este testimonio habría sido analizado erróneamente.

En base a ello, y en el entendimiento que el Club Villa Mitre no aportó ninguna otra prueba de la supuesta culpa de la víctima, como era su carga procesal, considera que debe cargar con la totalidad de la responsabilidad en los términos del art. 1113 del Código Civil.

D. 1. 2) Seguidamente cuestiona la indemnización fijada en concepto de daño moral, entendiéndola baja y pidiendo que se la eleve hasta la solicitada al demandar o la que el Tribunal estime adecuada.

D. 2. 1) La demandada se alza contra la sentencia en cuanto le impone un treinta por ciento de responsabilidad en el evento dañoso.

Explica que la cosa que provocó el daño no es riesgosa en sí misma sino exclusivamente por lo actuado por el actor, "quien obrando con temeridad inexplicable en el espíritu menos prevenido, desatendiendo elementales normas de seguridad, diligencia y prudencia, no debió pasarle inadvertido el riesgo que ocasionaba con la forma en que realizaba supuestamente sus tareas, por lo que incurrió así en inobservancia inexcusable de las diligencias exigidas en la oportunidad que correspondían a las circunstancias de personas, del tiempo y del lugar, esto es actuó con culpa grave, generando el riesgo donde no existía".

Explicó que dada la forma en que el demandado realizó las tareas de demolición "no resultaba para nada exótica la posibilidad que se presentara una situación como la que dio origen a esta causa; en fin no previó lo que era perfectamente previsible, ni se adoptó las precauciones necesarios para evitar daños..." (sic).

D. 2. 2) Se queja la parte demandada, a la vez, de la indemnización fijada por incapacidad. Se refiere a las estadísticas de ingresos de los albañiles y sus ayudantes, con apoyo en prueba aportada a la causa, peticionando que -en caso de no prosperar la parte principal de su recurso- se disminuya sustancialmente el resarcimiento fijado por este rubro.

E- El análisis de la resolución atacada en función de los agravios expresados.

Asiste la razón en la parte principal del recurso de la demandada, lo que lleva a que esta demanda deba ser íntegramente desestimada, tornándose abstractos los agravios relativos a las indemnizaciones fijadas.

No me detendré en las largas críticas que efectúa la parte actora en su expresión de agravios respecto de las declaraciones testificales aportadas por la demandada porque, aún cuando le asistiera la razón en este aspecto de su queja -hipótesis que daré por válida al solo efecto de este análisis-, igualmente no sólo no tienen ellas entidad para conmover lo decidido sino que, por el contrario, el recurso de su contraria debe ser acogido de manera tal que la demanda debe ser totalmente rechazada.

Diversas razones me llevan a propiciar el rechazo de la demanda.

En primer lugar, discrepo con el encuadre jurídico propuesto por la actora y aplicado por el juez de primera instancia al caso juzgado. Hubo en la especie un daño producido con la intervención de una cosa, es cierto; pero esa cosa no era ni riesgosa ni viciosa, razón por la cual no resulta aplicable la responsabilidad objetiva que dimana del art. 1113 del Código Civil. Las instalaciones a demoler, aún obsoletas, no ofrecían ningún riesgo de derrumbe; éste ocurrió por la tarea específica llevada a cabo por el actor con ese objeto; es decir que lo riesgoso era la actividad desplegada sobre la cosa y no la cosa en sí misma, y esa actividad ni siquiera era realizada por la parte demandada sino por el propio actor, más allá de que la "actividad" riesgosa no está tipificada como generadora de responsabilidad objetiva en nuestro derecho positivo. Ergo, se debe aplicar el sistema ordinario de responsabilidad y, por ende, el actor debió acreditar la culpa de la parte demandada (arts. 1109 del Código Civil y 375 del Código Procesal), cosa que no hizo ni por aproximación.

En segundo lugar, cabe recordar que tiene resuelto este tribunal que si en un contrato de locación de obra se contrató a personal para que reemplace chapas defectuosas del techo de un galpón, al hacérselo se le desplazó la guarda de la cosa riesgosa por lo cual el dueño del inmueble no puede ser responsabilizado objetivamente desde que, justamente, el desplazamiento de la guarda hace que el objetivamente responsable sea el locador de la obra, en el caso la propia víctima (causa 129.513, caratulada "Ortega c/Cooperativa s/daños y perjuicios"), 20/12/2007 registro nº 277, donde llevó la voz cantante el distinguido colega Dr. Pilotti, al que adhirió el Suscripto y el entonces integrante de la Sala, Dr. Viglizzo). Si bien, como dije, no creo que estemos en autos ante una cosa riesgosa, de darse ello por verdadero, el mentado desplazamiento de la guarda tornaría igualmente inaplicable la segunda parte del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

En tercer lugar, aún cuando se diera por cierta la falsa premisa de que en la especie es aplicable la responsabilidad objetiva regulada en el art. 1113, 2º parte del 2º párrafo del Código Civil, es evidente que el daño se produjo exclusivamente por la gravísima culpa del actor. Maidana dice en su réplica a la expresión de agravios de la demandada que el testigo Arias -por él propuesto- "se limitó a describir con sinceridad lo sucedido aquel día"; pues bien, estemos entonces a esta declaración que tanto lo conforma: "A la novena pregunta: Contestó: bueno, después que nos tomaron los datos filiatorios yo concurrí a mi casa a buscar ropa de trabajo y volví a la pileta donde Maidana ya estaba trabajando, me abrió y me puse a trabajar a la par de él, empezamos a demoler e hicimos una canaleta en la losa que teníamos que tirar dejando al descubierto unos alambres de metal que sostienen a la losa, empezamos a cortar los fierros, Maidana me indicó que me corriera para atrás y al cuarto o quinto fierro de la parrilla, se desbandó la losa, Maidana cayó sobre un pilar que había quedado, rebotó sobre el pilar y quedó tirado en el piso...". Es decir que el actor fue contratado para demoler la losa e hizo todo lo posible por demolerla, cortando los fierros que la sostenían. Me pregunto ¿qué esperaba? ¿que la losa no se cayera? ¿pretendía lograr la primera excepción a la ley de la gravedad, buscando que la losa quedara flotando en el aire a pesar de cortar sus sostenes? No sólo era obvio que la losa se iba a caer, sino que el actor estaba específicamente dedicado a lograrlo y de hecho le pagaban para eso, por lo que me parece inconcebible que diga en la demanda que la losa "imprevistamente" se derrumbó. Es demencial realizar esa actividad, aún cuando no fuera verdad que saltara sobre la losa, sin tomar la precaución adecuada para no caer junto con ella cuando se derrumbara, que era la específica finalidad que tenía en miras. Más que de culpa de la víctima, casi podría hablarse de dolo de la víctima, lo que descarto sólo por presuponer que el actor no buscaba la autolesión; pero la culpa en que incurrió, más que grave, fue grosera, descomunal, inconcebible.

Voto por la negativa.

El doctor Pilotti dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega preopinante.

Como él lo señaló en su voto se trata el de autos de un supuesto fáctico de muy similares características al que me tocó votar en primer términos en los autos caratulados "Ortega, Gladys del Carmen c/Cooperativa Obrera Estibajes Portuarios y otra s/Daños y perjuicios". Dije allí, como fundamento que traslado a este supuesto, que "...Sólo podemos analizar la culpa de la víctima en los términos previstos por la segunda parte segundo párrafo del art. 1113 del Cód. Civil, en caso de tener por acreditado primeramente la existencia de riesgo o vicio de la cosa y la atribución de la responsabilidad que de ello deriva a cargo de quien no es víctima.

"Si el propietario (Copel) y el primer guardador (Ollearis Argentina) en los términos de un contrato de locación del inmueble, se desprendieron transitoria y parcialmente de la guarda del bien en favor de la víctima y si ésta, por su actividad era quien se encontraba en mejores condiciones de comprender y prevenir los riesgos derivados de ella, no existe el presupuesto inicial para imputar responsabilidad al dueño y al primer guardador.

"No existe propiedad o guarda en cabeza de los demandados sino en la de la propia víctima, sin que importe para juzgar el referido desplazamiento de guarda, la entidad operativa, administrativa o económica de las partes contratantes de la locación de obra. Si no se alegó la existencia de una relación de dependencia oculta, el locatario de la obra no debe responder frente al locador de los daños ocurridos por los riesgos de la cosa bajo su guarda y para más respecto de los que no tomó las medidas de seguridad imprescindibles para llevar a cabo su obra sin producir daños (aunque en el caso el mismo se haya producido sobre la propia persona del locador de la obra)...." (Expediente 129.513, L.S.: 28, Nº de O. 277 del 20/12/2007).

Para colmo, en el caso de autos, como bien lo destaca el voto al que adhiero, el riesgo fue creado por la propia víctima con su actividad.

Voto por la negativa.

2º cuestión.- El doctor Peralta Mariscal dijo:

En virtud del resultado arrojado por la votación a la primera cuestión, corresponde revocar la sentencia dictada en autos y rechazar íntegramente la demanda promovida, con costas de ambas instancias a cargo de la parte actora (art. 68 del Código Procesal).

Así lo voto.

El doctor Pilotti por los mismos motivos votó en igual sentido.

Considerando: Que en el acuerdo que antecede ha quedado resuelto que la sentencia apelada no se ajusta a derecho. Por ello, el Tribunal resuelve: Revocar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios, con costas de ambas instancias a cargo de la parte actora.-Leopoldo L. Peralta Mariscal.- Abelardo A. Pilotto.