Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-11-08


Agregaduría militar en embajada Washington - trabajador de nacionalidad holandes - NO LABORAL. Disidencia GG y en contra FG SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 95374	SALA II Expediente Nro.14619/2004 (Juzg. Nº 50) AUTOS: "KOPPIUS ALEX C/ ESTADO NACIONAL EJERCITO ARGENTINO S/ DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 08/11/2007, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación: La Dra. Graciela A. González dijo:

La Sra. juez "a quo", consideró que la vinculación que unió a las partes no era de naturaleza laboral sino de índole estrictamente público administrativa. En base a dicha premisa destacó que, no existían constancias que permitieran aseverar la voluntad del Estado Nacional de someterse al régimen de derecho laboral privado, puesto que no se verificaba la existencia de disposición alguna en tal sentido, y tampoco se había invocado la inclusión de la relación en el régimen de negociación colectiva de la ley 14.250. Consecuentemente, con fundamento en la no verificación del acto expreso al que alude la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Leroux de Emede", y en la doctrina plenaria del fallo "Goldberg Lucio c/ Szapiro Miguel", rechazó con costas la demanda promovida.

El pronunciamiento referido motivó el alzamiento del accionante, quien peticiona la revocatoria de la sentencia y el favorable acogimiento de la acción; porque considera -en síntesis- que el criterio jurisprudencial al que se aferra la decisión de grado no resulta de aplicación al caso, puesto que fue el propio Estado el que decidió excluir la relación habida entre las partes del marco normativo de la función pública. Por su parte, la representación letrada de la demandada y la perito contadora apelaron las regulaciones de sus honorarios, por considerarlas reducidas.

Liminarmente, cabe poner de resalto que, la índole del planteo motivó la intervención del Ministerio Público del Trabajo, que se expidió a través del Sr. Fiscal General en los términos que emergen del dictamen de fs. 385/387, cuyos fundamentos se comparten y se dan por reproducidos, en homenaje a la brevedad.

En tal sentido, se impone señalar que, la Agregaduría Militar Argentina en los Estados Unidos de América donde prestó servicios el actor es una dependencia de la Embajada Argentina en los Estados Unidos de América, perteneciente al Estado Mayor General de Ejército, por lo que no existen dudas que constituye un ente público de naturaleza estatal, que integra del Poder Ejecutivo de la Nación (conf. art.100 de la Constitución Nacional). Dado que la demandada es una parte de la Administración Pública Nacional (conf. arts.99 y 100 C.N.), resulta claro que las relaciones de dicho organismo con su personal, son típicas relaciones de empleo público, por lo que la regulación referida a ellas no está, en principio, comprendida dentro del ámbito del derecho privado sino del administrativo.	A similar conclusión llega el Sr. Fiscal General al señalar, en relación con el personal de las embajadas argentinas en el extranjero, que la relación que une a estos agentes es de clara naturaleza pública, aunque no encuadrable en las normas del denominado "estatuto de la función pública" (ver, F.G.T. dictamen Nro. 41.717 del 10/02/2006, en autos "Villar de Stanga Florencia c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional Ministerio de Relaciones Ext. Comercio Internacional y Culto s/ Despido"), sino en las disposiciones específicas que, en el caso, están materializadas en el Dto. 1340/66 y en las pautas particulares emanadas del propio Ejército a través del Reglamento del Personal Civil agregado a fs. 14/31; y que, por lo tanto, no corresponde juzgar dogmáticamente que rige la Ley de Contrato de Trabajo porque, en definitiva, se trata de una vinculación que se proyecta sobre un organismo estatal y sólo podría afirmarse la vigencia del Derecho del Trabajo Privado si se infiere, como en todos los vínculos de carácter público, la existencia de un acto expreso de incorporación en dicho marco regulatorio.

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse en reiteradas oportunidades concluyendo que "no es admisible sostener que la relación de empleo se hallaba regida por la ley laboral común frente a la existencia de un régimen jurídico específico, que reglamenta los derechos de los dependientes del organismo estatal y a la disposición del art. 2º inc. a) de la L.C.T., según la cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública, salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo" (in re "Leroux de Emede, Patricia S. C/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del 30 de abril de 1991).

Formuladas estas apreciaciones generales, corresponde determinar si en el sub exámine se verifica -o no- el supuesto de excepción contemplado por el artículo 2 de la Ley de Contrato de Trabajo; cuestión que la Sra. juez "a quo" respondió negativamente, circunstancia que motivó, en definitiva, el rechazo de la acción.

Examinadas las constancias incorporadas a la causa, en particular los diversos contratos mediante los cuales se vincularan las partes y el Reglamento para el Personal Civil de la Agregaduría Militar en lo Estados Unidos de América, al que remiten los primeros; me inclino, compartiendo la postura del Dr. Eduardo Álvarez, por una respuesta afirmativa al interrogante planteado en el párrafo precedente.

En efecto, de la lectura de los contratos que en copias certificadas obran en el expediente en el que tramitó la prueba anticipada (ver, Expte. Nro. 9593/2004 que corre por cuerda, en particular fs. 17/76) se extrae -en lo que interesa- que el contratado tenía la condición de empleado transitorio, que se sometía al régimen disciplinario y de licencias del personal civil de la Agregaduría Militar (cláusulas 1ª y 9ª) y que no tendría condición de empleado público del Estado Argentino (cláusula 4ª). Por otro lado, en el Reglamento del Personal Civil -al que remitían los contratos-, cuya copia obra a fs. 14/31, se aprecia que en el Anexo 1 ("Normas para contratar personal civil en las Agregadurías Militares") se fijaban las condiciones para la contratación de personal transitorio y de sus artículos y, en lo pertinente, es dable precisar que:

art. 4°: (Carácter del agente) Los agentes contratados dentro de las condiciones fijadas por las presentes normas, se considerarán empleados transitorios de la Agregaduría Militar y no tendrán carácter de empleados públicos del Estado Argentino.- art. 7: (Beneficios sociales) El Agregado Militar, por intermedio de la respectiva Embajada, convendrá con el Estado receptor, la extensión de los beneficios de la Legislación Social Local a los agentes contratados en las condiciones de las presentes normas.

art. 8: (Reconocimiento de los beneficios) Para el caso que no se pueda concluir el convenio que refiere el pto. 7, se reconocerán a favor de estos agentes:

a. Beneficios sociales que no impliquen pensiones o subvenciones de carácter permanente, a saber: 1) Preaviso e indemnización por despido (si existieran en el país) 2) Vacaciones y feriados pagos 3) Aguinaldo (si existiera en el país) 4) Accidentes de trabajo.

b. Beneficios que acuerda la legislación social argentina o la local del Estado receptor, según se estima más convenientes para el contrato.

Este reconocimiento deberá formalizarse con carácter de acto voluntario y unilateral del empleador y ante la falta de convenio la Agregaduría no se someterá al pago forzoso de contribuciones o beneficios correspondientes al sistema de seguridad social vigente en el Estado receptor.	La factura técnica utilizada tanto en la redacción de los contratos como en la reglamentación interna resulta, por demás, reprochable; sin embargo, coincido cabalmente con el Sr. Fiscal General en que, soslayando la deficiencia apuntada, la lectura atenta de la normativa reglamentaria (ver anexo 1 al Reglamento interno "normas para contratar personal civil en las Agregadurías Militares"), denota una expresa voluntad de trasladar a estos agentes los beneficios protectorios de lo que se denomina "legislación social" (ver, en particular, arts. 7 y 8), y en los casos en los que no se pudiera concretar un acuerdo, se utiliza la expresión imperativa "se reconocerá" para trasladar derechos que son propios de las normas del trabajo privado, como, por ejemplo, la indemnización sustitutiva del preaviso, y la indemnización por despido (ver fs. 30).

Asimismo, comparto la postura del dictamen de fs. 385/386, en cuanto señala que la iniciativa de referencia debe ser relacionada con esa suerte de código de textura abierta emitido por la propia demandada, que si se lee de una manera detenida, permite inferir la clara tendencia a analizar el plexo de derechos y obligaciones de las partes desde una perspectiva laboral típica, y en este contexto, y frente a las características especialísimas de la prolongada relación surgiría, de una manera clara la intención de reconocer al personal, el status propio que le otorgaría el derecho del trabajo privado.

Por otro lado, no puede perderse de vista que la reglamentación elaborada por el propio Ejército, presenta una laguna técnica en lo que hace a la rescisión incausada del vínculo a iniciativa del empleador, porque si bien omite absolutamente toda consideración sobre el punto, no es menos cierto -como se precisó precedentemente- reconoce a sus agentes contratados -ante la ausencia de acuerdo para la extensión de los beneficios de la "legislación social local"- el derecho a preaviso e indemnización por despido (si existiera en el país). En el caso de autos, no se ha invocado, mucho menos acreditado, la existencia del mencionado convenio al que alude el artículo 7; consecuentemente, la modalidad imperativa utilizada en la redacción del artículo 8 (. se reconocerán a favor de estos agentes.) sólo puede entenderse sobre la base de una remisión al margen indemnizatorio de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que no es concebible una hipótesis de "desprotección contra el despido arbitrario" y mucho menos admisible, sería una interpretación literal que supeditara la efectiva protección a la existencia del instituto en el país de destino, puesto que dicha postura resultaría por demás discriminatoria ya que los distintos trabajadores de un mismo empleador (Estado Nacional - Estado Mayor General del Ejército) se verían afectados en sus derechos laborales según cuáles fueran las vicisitudes normativas de los diversos países de destino. No está demás recordar que la prohibición de efectuar discriminaciones y el deber del empleador de dispensar trato igualitario a los trabajadores no sólo tiene jerarquía legal (arts. 17, 73 y 81 de la L.C.T.); sino también supra legal (Convenio O.I.T. Nº 111 sobre discriminación, empleo y ocupación, ratificado por ley 17.677) e, incluso, constitucional (arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, y diversas disposiciones de los tratados que integran el bloque de constitucionalidad federal en el art.75, inc.22 de la C. N.).

Todo lo expresado, me lleva a considerar, al igual que el Dr. Eduardo Álvarez, que el vínculo que uniera al accionante con la demandada estaba regido por la Ley de Contrato de Trabajo; y consecuentemente, el primero es acreedor a las indemnizaciones tarifadas emergentes de dicha normativa puesto que cabe considerar incausada la rescisión contractual dispuesta por la demandada, en el mes de diciembre de 2003.

Cabe señalar, al respecto, que del correlato de los escritos constitutivos del proceso, puede afirmarse que está fuera de discusión que las partes se vincularon mediante la suscripción de diversos contratos de duración anual, celebrados ininterrumpidamente, entre los años 1977 y 2003 (ver sus copias certificadas a fs. 70/129), a través de los cuáles se contrataron los servicios de traductor (hasta el año 2002) y de oficinista contable (año 2003) del actor, quién debía cumplir su tarea de acuerdo a la instrucciones que se le impartieran durante 40 horas semanales y sujetos a la normativa disciplinaria y al régimen de licencias contemplada por el Reglamento para el Personal Civil de la Agregaduría Militar en los Estados Unidos de América. No soslayo que existe una divergencia en relación a la fecha de inicio de la relación, puesto que el demandante afirmó que el comienzo de la misma tuvo lugar en el año 1966, en tanto que dicho extremo fue categóricamente negado en el responde (ver fs. 159vta. párrafo sexto); pero, a mi entender, la fecha de inicio de la relación debe fijarse en el 01/01/1977. Arribo a esta conclusión, puesto que la Dra. Sayago, en su sentencia, categóricamente afirmó que "en los presentes actuados surge que el actor formalizó su vinculación con la demandada a través de una sucesión de ininterrumpidos contratos suscriptos anualmente desde el año 1977 a 2003" (ver fs. 359), y dicha aseveración, no fue motivo de cabal cuestionamiento por el apelante, ya que la expresión de agravios -sobre el punto en examen- se encuentra desierta. Recuérdese que ésta debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de los tramos de la sentencia que se recurren, expresando argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, invocando aquella prueba cuya valoración se considera desacertada o poniendo de manifiesto la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art. 116 L.O.), debiéndose demostrar, punto por punto, la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador y la indicación precisa de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. C.N.A.T. ésta Sala in re "Tapia, Román S. C/ Pedelaborde Roberto", S.D. Nº 73117 del 30/03/94, entre otras).

Pero aun soslayando dicho óbice formal lo cierto es que, de todos modos, considero que el accionante no ha logrado demostrar la prestación de servicios que alega durante el dilatado lapso transcurrido desde julio de 1966 hasta enero de 1977 (fecha de suscripción del primer contrato). Nótese, en primer término, que resulta sumamente inverosímil que en el legajo personal de la actora no exista ningún elemento documental que respalde dicho extremo, sobre todo si se aprecia la prolijidad con que el mismo fue llevado a cabo a partir de 1977, y por otro lado la documentación de fs. 32/39 tendiente a corroborar su postura -con la sola excepción del documento de fs. 38- fue desconocida por la accionada sin que se haya probado mediante prueba idónea la autenticidad de los mismos. La pieza documental agregada a fs. 38, merece una consideración aparte, puesto que si bien es verdad que el firmante, Cnel. Raul A. Señorans, reconoció como propia la firma allí inserta, no es menos cierto que el propio firmante manifestó que el dato de la antigüedad plasmado en dicho documento (37 años) no había sido verificado en modo alguno, sino que partía de lo afirmado -en tal sentido- por el propio interesado: el actor. La declaración testimonial (ver fs. 219/221) brindada por el Cnel. Señorans, que no mereció impugnación alguna (art. 90 de la L.O.), es más que elocuente. Considero pues, que el valor probatorio del instrumento mencionado es asimilable al de la declaración testimonial brindada por un testigo de segundo grado o de referencia, en el sentido que no es más que una aseveración respecto del hecho controvertido, que proviene del comentario efectuado por el propio accionante, y por lo tanto resulta inidóneo para demostrar las circunstancias sometidas a debate (cfr. entre otras sentencia nº 86796 del 30/9/99 in re "Gutierrez Amacho, Carlos c/ Construcciones Finco SRL y otro s/ accidente"). En base a dichas observaciones, y de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386 del C.P.C.C.N.), considero que la relación que vinculó a las partes tuvo su inicio, en el mes de enero de 1977.

Ahora bien, pese a que podría considerarse redundante, no puedo dejar de señalar que, afirmada la aplicabilidad al caso de la normativa laboral privada, la naturaleza jurídica del nexo contractual que ligó a las partes durante más de veinticinco años, fue la de un verdadero contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Al respecto, la mera lectura de los negocios jurídicos individuales demuestra que, los servicios asumidos por Koppius, eran perfectamente encuadrables en el diseño del artículo 21 y concs. de la L.C.T.; no puede olvidarse, que rige en el ámbito laboral el principio de "primacía de la realidad", el que consagrado a través de la interpretación de lo normado en los arts. 14, 21, 22 y 23 de la L.C.T., impone que, amén de las figuras contractuales adoptadas por las partes en la determinación normativa del vínculo, lo determinante a los fines de establecer la existencia o no de un nexo de naturaleza laboral, es lo acontecido en la realidad.

Al respecto, cabe memorar que el contrato de trabajo prescinde de las formas frente a la evidencia incontrastable de los hechos, por lo que ninguna relevancia tienen las manifestaciones que pudieren haber realizado las partes de buena o mala fe para calificar sus relaciones, o incluso, el silencio que el dependiente pudiera haber observado, durante el curso de la relación (conf. esta Sala sentencia Nº 90447, del 10/5/2002 in re "Weissmann, Hugo Fernando c/ Institutos Médicos Antártida S.A. s/ despido").

En tal orden de saber, de los contratos aportados por la propia demandada se extraen datos suficientemente esclarecedores acerca del carácter de trabajador subordinado del actor, así como de la ineficacia e irrelavancia de los documentos agregados mediante los cuales se instrumentaban los diversos contratos anuales celebrados con la accionada en cuanto se afirmaba el carácter transitorio de la vinculación. Recuérdese, que el contrato de trabajo "se entenderá celebrado por tiempo indeterminado", tal es el principio general que consagra el art. 90 de la L.C.T. (receptado en la reforma introducida por la L.N.E. en su art. 27). Como bien lo señalara el Dr. Antonio Vazquez Vialard "la L.C.T. privilegia el primer modo de contratación (por un lapso indefinido) que se presume que es el normal" (Derecho del Trabajo y Seguridad Social, autor citado, Edit. Astrea, Bs. As. 1978, pág. 76).

Por lo tanto, todo contrato de trabajo debe entenderse celebrado por tiempo indeterminado a menos que su término resulte de las siguientes circunstancias: a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el término de su duración, y b) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. De ello se extrae que además del requisito formal de que el término haya sido fijado expresamente, la ley exige un requisito sustancial y objetivo consistente en que, la celebración del contrato a plazo fijo se encuentre justificada, por las modalidades de las tareas o de la actividad de que se trate. Es decir que, no basta con la mera voluntad o subjetividad de las partes de celebrar un contrato a plazo fijo, sino que deben ser las modalidades objetivas de las tareas de la actividad, razonablemente apreciadas, las que justifiquen la celebración de aquél.

Analizadas las constancias probatorias arrimadas a los actuados, a la luz de los principios de la sana crítica (arts. 90 L.O. y 386 CPCCN), me permito concluir, sin hesitación alguna, que la propia extensión del vínculo (más de veinticinco años) sumada a la naturaleza misma de la tarea cumplida por el actor (traducción, en una dependencia oficial asentada en un país angloparlante), en modo alguno justificaban la contratación de Koppius mediante un contrato de trabajo a plazo fijo; consecuentemente, la rescisión dispuesta por la empleadora con fundamento en el vencimiento del plazo contractual debe ser reputada como un despido injustificado, en los términos del artículo 245 de la L.C.T., y por lo tanto, no cabe sino admitir, con las salvedades que se formularán, la procedencia de la demanda.

Sentado ello, cabe abocarse al tratamiento del planteo de ilegitimidad constitucional que formula el demandante respecto del tope fijado por el artículo 245, recién mencionado. En orden a la aplicación del tope indemnizatorio previsto en el art. 153 de la L.N.E. y sobre el particular es menester poner de relieve que, aun cuando ninguna de las partes denunció la aplicación de convenio colectivo alguno para la actividad desplegada por la demandada, lo que pondría de relieve la inobservancia de lo normado por el art. 8 de la L.C.T., en cuanto exige la debida individualización de la norma colectiva aplicable, lo cierto y concreto es que está reconocido que el actor se desempeñó en calidad de agente civil del Ejército, razón por la que de acuerdo con el principio "iura novit curia" en virtud del cual "es función del Tribunal decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados y probados en la causa con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal formuladas por las partes e independientemente del encuadre jurídico que ellas le asignen a sus relaciones" (C.S.J.N. G-619-XXII, in re "Gaspar, Rodolfo y otros c/ SEGBA S.A."), correspondería la aplicación al caso de autos del Acta Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo Sectorial para el Personal Civil y Docente Civil de las Fuerzas Armadas homologada por decreto 1305/07, celebrada en el marco de lo normado por la ley 24185 y el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado por decreto 214/06, en tanto la misma resultaría aplicable al caso del actor: personal civil de las fuerzas armadas (suscripto entre el Estado Empleador -Jefatura de Gabinete de Ministros, Ministerio de Economía y Producción, Ministerio del Interior y Ministerio de Defensa- y la Unión del Personal Civil de la Nación, la Asociación de Trabajadores del Estado y la Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas).

Ahora bien, no soslayo que al homologarse la aludida convención no fue publicado el tope, mas, tal como lo destacara la Fiscalía General en varias oportunidades, el Alto Tribunal sostuvo que la falta de publicación por parte del organismo del Estado de los topes aludidos por el artículo 245 de la L.C.T., no puede ser entendida como un obstáculo para su acatamiento, ni constituye razón válida para determinar el crédito del actor con prescindencia de la limitación legalmente contemplada para resolver la cuestión (ver, Fallos 324: 1608). Bajo dicha premisa, el Ministerio Público señaló que correspondía a los magistrados, en esos caso, determinar el tope aplicable en función de las facultades conferidas por el art. 56 de la L.C.T. (ver, F.G.T. dictamen Nro.40730 del 2/08/05 en autos "Fernández Claudio Clementino c/Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. s/ Despido"). Desde tal perspectiva, y teniendo en consideración que el valor mensual promedio de la escala salarial (asignación de la categoría) que dimana del convenio aludido precedentemente, asciende a la suma de $1.149,97, cabría determinar el tope correspondiente en la suma de $3.449,91.

Con relación al límite reparatorio adoptado para la determinación de la indemnización por antigüedad (cfr. art. 245 L.C.T.), es menester ponderar que de acuerdo con la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por Koppius que fue de u$s 3687,24 y la antigüedad registrada al egreso (27 períodos computables), se arribaría a un quantum reparatorio en concepto de indemnización por antigüedad de u$s 99.555,48 y que de acuerdo al tope determinado de conformidad con las pautas fijadas por el art. 153 de la L.N.E., correspondería limitar el rubro en cuestión a la cantidad de $ 93.147,57 (equivalentes a u$s 29.245,70 conforme cotización actual de dicha moneda, publicada en el sitio web del Banco de la Nación Argentina www.bna.com.ar), no cabe duda que la sustancial diferencia existente entre ambos montos exime de un examen detenido del planteo de inconstitucionalidad formulado en orden al mencionado tope indemnizatorio, habida cuenta del ostensible perjuicio económico que sufriría el trabajador en relación a la reparación que con motivo de su cese laboral debiera percibir, y a cuyo fin habrá de adoptarse como pauta la establecida por el Alto Tribunal de Justicia de la Nación en los autos "Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A." del 14/9/2004.

Al respecto, cabe señalar que ésta Sala ha tenido oportunidad de expedirse sobre el particular sosteniendo que: "No resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros).	Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis,. por lo que corresponderá aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable. La razonable relación que, según el Tribunal, debe guardar la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa con la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, toma en cuenta que esta última, por resultar la contraprestación del empleador por los servicios del trabajador, pone de manifiesto, a su vez, la medida en que aquél, en términos económicos, reconoció y evaluó los frutos o beneficios que éste le proporcionó con su labor subordinada. Dicho salario, para el empleador, justipreció el esfuerzo y la importancia de las tareas desarrolladas por el dependiente, y se adecuó a las posibilidades económicas y al rendimiento que estimó al contratarlo o promoverlo". (ésta Sala, Sent. Nº 92.882 del 17/9/04 in re "Martino, Rafael F. c/ American Bankers Cia. de Seguros S.A.").

En tal orden de saber se propugnará fijar el monto por el que progresará el rubro en cuestión en la cantidad de u$s 66.696,75, a cuyo fin se ha tomado en cuenta un salario base de u$s 2.470,45, equivalente al 67% del mejor registrado por el trabajador durante el último año de prestación laboral.

Ello así, la demanda prosperará por los siguientes rubros: a) indemnización por antigüedad (27 períodos)	u$s 66.696,75 b) indemnización sustitutivo de preaviso (2 períodos + S.A.C.)	u$s 7.989,06 c) vacaciones 2003 (35 días + S.A.C.)	u$s 5.592,32 TOTAL	u$s 80.278,13	Dicha suma, desde que fue debida y hasta su efectivo pago devengará intereses a la tasa del 6% anual, de conformidad con lo normado por el artículo 622 del Código Civil. Esta tasa, debe destacarse, resulta adecuada a la moneda por la cual procede la demanda (dólares estadounidenses); puesto que, como lo señala el Sr. Fiscal General a fs. 386 penúltimo párrafo, no resulta admisible establecer los intereses contemplados en el Acta Nro. 2357, en virtud de la estabilidad de la moneda de condena.

La demandada, asimismo, será condenada a hacer entrega del certificado de trabajo previsto en el art. 80 de la L.C.T, dentro del plazo de 5 días de notificada de la liquidación prevista en el art. 132 de la L.O., bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, decidiere imponer el Juez de Primera Instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento (conf. arts. 37 CPCCN y 666 bis del Cód Civil)	Cabe destacar que la forma en que se resuelve precedentemente torna abstracto el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad vinculado con la ley 25.561 ya que, el agravio constitucional que invoca el peticionario se identificaba, fundamentalmente, con la depreciación monetaria de la moneda derivada de la modificación del sistema económico de nuestro país (ver fs. 45 pto. VIII). Sin embargo, en este pronunciamiento se admite -sustancialmente- la acción y la condena se consigna en la misma moneda en que la remuneración del accionante fue pactada (dólares estadounidenses); esta circunstancia desplaza la noción misma de desvalorización y, consecuentemente, no existe agravio concreto susceptible de reparación. Además, no debe olvidarse que, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como "ultima ratio" del orden jurídico (C.S.J.N., 24-2-81, "Vialco SA c/ Agua y Energía Eléctrica", L.L.14-7-81, pág.2; 2-12-93, "Cocchia, Jorge c/ Nación Argentina", en F:316:2624; 26-12-96, "Monges, Analía c/ U.B.A.", en F:319:3148; y F: 312:235, entre muchos otros.)	Tampoco puede prosperar la petición de la accionada destinada a que se aplique en el caso la normativa de emergencia económica que invoca (ver fs. 161vta. pto. VII). Al respecto, debe repararse, especialmente, que la moneda -y por sobre todo la cuantía- de las remuneraciones del Sr. Koppius fueron libremente pactadas entre las partes (art. 1197 del Código Civil), con posterioridad a la entrada en vigencia de las normas legales y reglamentarias que regularon diversos aspectos de la emergencia económica que padeció nuestro país a partir de 2001; nótese que el último de los contratos fue suscripto el día 01/01/2003 y allí se acordó expresamente una retribución mensual de u$s 3.687, 24 (ver cláusula 6ª de fs. 70/73). Consecuentemente, la situación aparece inscripta en la denominada doctrina de los actos propios, ya que se advierte objetivamente una conducta contrapuesta a otra anterior, en tanto la accionada en un primer momento -vigente la normativa de emergencia- pactó elevados salarios en dólares estadounidenses, y luego, pretende desconocer los acordado mediante la invocación de la emergencia económica, dicha circunstancia, torna inadmisible la defensa asumida en el responde (cfr. Luis Moiset de Espanes, "Teoría de los actos propios", L.L. 1983-D-523).

Cabe recordar que la regla "venire contra factum propium nulle conceditur", expresión latina que define sintéticamente la denominada doctrina de los actos propios, se funda en la inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta anterior, válidamente asumida por el litigante. Ello así, porque el principio de la buena fe no sólo es aplicable a la relación jurídica que mediara entre las partes, sino también al proceso en el que se ventila la controversia entre sus integrantes, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica (esta sala, sentencia Nº 71807 del 31/8/93 in re "Dias, Ricardo A. c/ Transporte Sur Nor C.I.S.A."; en igual sentido "Lopez, Dora A. c/ Prol Adolfo", sentencia Nº 72977 del 17/3/94).

En cuanto al incremento indemnizatorio establecido por el artículo 16 de la ley 25.561; considero que asiste razón a la demandada en cuanto sostiene su improcedencia (ver fs. 161vta. pto. f). En efecto, está fuera de toda discusión que Alex Koppius, de nacionalidad holandés, no reside en nuestro país sino en los Estados Unidos de América, más precisamente, en el 8467 Carmela Circle, Springfield, Virginia (ver escrito de inicio fs. 43), país donde se encuentra radicado, al menos, desde 1977 según quedó probado en autos; por lo tanto, considero muy claro que, en el caso, no resulta de aplicabilidad el incremento indemnizatorio pretendido. En efecto, no puede perderse de vista que la finalidad de la ley 25.561 que declaró la emergencia nacional en materia social, en lo que interesa, fue reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, y que mediante la prohibición de despidos se pretendía evitar la destrucción de puestos de trabajo. Esta motivación quedó evidenciada cuando la ley 25.972 prorrogó la vigencia de la aludida prohibición -y del, consecuente, incremento indemnizatorio- hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), resulte inferior al diez por ciento (10%). Por lo tanto, toda vez que el despido del actor no produjo consecuencias en el país -en el sentido que no incidió en la tasa de desocupación cuyo incremento la norma pretendía conjurar-, y no ha quedado demostrado en el caso la imposibilidad del actor de reinsertarse en el mercado laboral, en su país de residencia, considero ajustado a derecho el razonamiento de la demandada en cuanto sostiene la inaplicabilidad de la disposición normativa en examen al supuesto en análisis.

Tampoco considero procedente la indemnización reclamada por el actor con fundamento en el artículos 2 de la ley 25.323. Si bien no desconozco que el demandante intimó el pago de las indemnización en los términos que ilustra la carta documento de fs. 257, lo cierto es que no puede desconocerse que la finalidad del precepto legal es castigar al empleador que despide sin invocar causa o con una causa injustificada y no paga oportunamente los resarcimientos legales, privando al dependiente de la reparación tarifada oportuna, mas ese comportamiento social y jurídicamente reprochable no aparece cabalmente configurada en el caso. En efecto, las circunstancias especialísimas y atípicas de la relación que unió a las partes, como así también su singular marco normativo, permiten tener por configurados, en el caso, los supuestos para eximir al empleador previstos en el artículo 2 de la ley 25.323, porque no es dable afirmar categóricamente que el Estado decidió sustraerse del pago del resarcimiento tarifado derivado de las normas del ordenamiento laboral privado, por el contrario, podría aseverarse, válidamente, que la demandada pudo considerar -razonablemente- que no estaba obligada a pagar la indemnizaciones reclamadas por el Sr. Koppius.

Idéntica suerte habrán de seguir los resarcimientos previstos en el artículo 1 de la ley 25.323 y 45 de la ley 25.345. Sobre el punto, comparto plenamente el temperamento asumido por la Sala IV en la Sent. Def. Nro. 91.227, del 14/03/2006 en autos "Kenny Eduardo c/ Estado Nacional Armada Argentina s/ despido" (ver fs. 333/337, invocada por el propio actor), en cuanto destaca que la circunstancia de que el Estado haya decidido someter al régimen del derecho privado del trabajo la relación de naturaleza pública mediante la cual se vinculó con el actor, no lo obligaba a registrarla en los términos del artículo 7 de la ley 24.013; nótese, que todas las normas citadas, están destinadas a combatir el trabajo clandestino, y es claro que el supuesto de autos no se trata, como precedentemente se especificara, de un típico supuesto de clandestinidad laboral que la normativa citada pretende paliar; máxime si se tiene en cuenta que: (a) en los contratos expresamente se estipuló que el contratado no gozará de los beneficios de las Cajas de Jubilaciones de la República Argentina, no practicándose descuentos por dicho concepto -ver cláusula 8ª fs. 70/129-; (b) se realizaban los aportes al plan de ahorro y retiro para el personal civil de la agregaduría militar argentina denominado PAPCAMA -ver pericia contable a fs. 289/292 y declaración del Cnel. Señorans fs. 219/221-, y (c) que, tal como afirma el Fiscal General a fs. 386, el plan de marras aparece, más bien como una forma de reemplazar la no vigencia, en principio, de un régimen de seguridad social ante la particularidad de una vinculación no fácilmente encuadrable en los cánones normativos tradicionales. Consecuentemente, corresponde desestimar las indemnizaciones de los artículos 1 de la ley 25.323 y 45 de la ley 25.345, en examen.

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación. Circunstancia que torna abstracto, el tratamiento de recursos, en materia de honorarios, deducidos a fs. 363 y 374.

En orden a ello, es menester memorar que reiteradamente se ha sostenido que en los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del C.P.C.C.N., toda vez que aun cuando pueda considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. ésta Sala, sentencia Nº 72160 del 26.10.93 in re "Soria, Carlos D. c/ Butomi S.R.L."). En tal inteligencia, tomando en consideración la importancia de los rubros admitidos y la de los rechazados, y sin que corresponda una ponderación aritmética en su distribución, propicio imponer las costas, en ambas instancias, en un 40% a la actora y 60% a la demandada.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor, de la representación y patrocinio de la demandada y los del perito contador en el 16%, 14% y 6%, respectivamente; estos porcentajes, en la oportunidad prevista en el art.132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena -capital e intereses-.

Con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado del actor y de la demandada, propongo que se regulen los honorarios por sus actuaciones, en el 35% y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modific. por Ac. C.S.J.N. Nº 19/05), sin que esto implique abrir juicio acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, cabe hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1.181 de la C.A.B.A, bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.

Por todas estas consideraciones, de prosperar mi voto, correspondería: 1º) Revocar la sentencia recurrida y condenar a la demandada a abonar dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista por el artículo 132 de la L.O. la suma de u$s 80.278,13 o su equivalente en moneda nacional de curso legal; la cuál, desde que fue debida y hasta su efectivo pago devengará intereses a la tasa del 6% anual, de conformidad con lo normado por el artículo 622 del Código Civil. 2°) Condenar a la demandada, asimismo, a hacer entrega del certificado de trabajo previsto en el art. 80 de la L.C.T, dentro del plazo de 5 días de notificada de la liquidación prevista en el art. 132 de la L.O., bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, decidiere imponer el Juez de Primera Instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento (conf. arts. 37 CPCCN y 666 bis del Cód Civil). 3°) Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia. 4°) Imponer las costas del proceso, en ambas instancias, en un 40% a cargo del actor y un 60% a cargo de la demandada. 5°) Regular los honorarios por lo actuado en primera instancia por la representación y patrocinio letrado del actor, la demandada y los del perito contador en el 16%, 14% y 6%, respectivamente, del monto total de condena -capital e intereses-. 6°) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor y de la demandada, por lo actuado en la Alzada, en el 35% y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. 7°) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modific. por Ac. C.S.J.N. Nº 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Respetuosamente, discrepo con la solución propiciada por mi distinguida colega propinante, Dra. Graciela A. González, por las razones que seguidamente he de exponer.

Está fuera de toda discusión en autos que el accionante fue contratado por la Agregaduría Militar Argentina en los Estados Unidos de América, y que ésta es una dependencia de la Embajada Argentina en dicho país, perteneciente al Estado Mayor General del Ejército que, obviamente, es un ente público del Estado Nacional, que actúa en la órbita de competencia del Poder Ejecutivo Nacional (conf. art. 99, incs. 11 y 12 de la Constitución Nacional). En tal marco, y en coincidencia con la primera parte del dictamen fiscal (ver fs. 385 párrafo 6º párrafo), no cabe duda que las relaciones de dicho organismo con su personal deben considerarse original e imperativamente comprendidas en el ámbito de aplicación del derecho público cuando no media una decisión expresa de inclusión en el marco de la L.C.T. (conf. art. 2 inc. a). Dicho en otros términos, desde la óptica del Derecho del Trabajo, la prestación de servicios subordinados en favor de un ente público estatal, sólo puede considerarse regida por éste y "sustraída" del ámbito de regulación del derecho público, si media un acto expreso de la administración en el sentido indicado o en el de la inclusión en un convenio colectivo de trabajo enmarcado en la ley 14.250. La posibilidad de que una relación pueda considerarse "sustraída" del ámbito de regulación del derecho público por vía de una contratación en la que se asimila al vínculo al que deriva de una locación de servicios debe ser valorada y juzgada por los tribunales competentes para resolver las cuestiones concernientes al derecho administrativo; y, acaso, aun cuando -por vía de hipótesis- se admita que ello resultara admisible en el marco del derecho público, lo cierto es que no determinaría -inevitablemente- que se hubiera configurado un vínculo sujeto a la L.C.T. En efecto, si el derecho público admite la posibilidad de que una relación original e imperativamente sometida a su ámbito regulatorio se sujete por vía convencional al derecho privado, tal posibilidad no implica que, en todos los casos, se pueda entender configurado un contrato de trabajo, porque es obvio que esto último sólo es concebible cuando el ente público decide expresamente sujetarse a dicho régimen (el de la L.C.T.) y no cuando pretende someterse a una relación diferente (aunque esta última sea también de derecho privado).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido que no es admisible sostener que la relación de empleo se halla regida por la ley laboral común frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes del organismo estatal y a la disposición del art. 2do. inc. a) de la LCT, según el cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la administración pública, salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo (C.S.J.N., 28-2-89 "Gil Carlos R. c/ U.T.N. s/ nulidad de acto administrativo, indemnización y daños y perjuicios" G.242 XXII; y C.S.J.N., 30-4-91, "Leroux de Emede, Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", en D.T. LI-B, pág. 1847). El más Alto Tribunal también ha sostenido que "dentro del concepto de empleo público están comprendidos tanto los supuestos de incorporación permanente a los cuadros de la administración, como aquéllos del personal contratado y temporario (Fallos: 311:216), marco éste ajeno al derecho privado -laboral o no laboral- y propio de la normativa administrativa (Fallos: 320:74)" (C.S.J.N., 5-10-99, "Castelluccio, Miguel c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido" C.567 XXXIV).	Conforme lo ha señalado esta Cámara a través de sus distintas Salas, todos los agentes que prestan servicios en favor de un ente público estatal se encuentran comprendidos dentro de la órbita propia y exclusiva del derecho administrativo, salvo que se den las hipótesis previstas en el art. 2 inc. a) de la L.C.T. (ver, Sala I, 22-5-90, en autos "Biordo, Ricardo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", D.T. L-B, pág. 2567/68; Sala II, S.D. Nº 52.196 del 26-11-03, en autos "Bordone, Claudia c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/ despido"; Sala III, S.D. Nº 84.126 del 11-10-02, en autos "De la Torre, Leonardo c/ Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos s/ despido"; Sala IV S.D.Nº89.233 del 29-8-03, en autos "Televez, Yamila c/ Estado Nacional, Ministerio de Economía s/ daños y perjuicios"; Sala VIII, S.D. Nº 31.233 del 26-5-03, en autos "Bossero, Guillermo y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido"; entre muchos otros).	Pese al esfuerzo argumental del demandante, entiendo que, en el caso de autos, no se ha invocado -mucho menos acreditado- que exista un acto expreso de la Administración Pública que incluya a la relación sostenida con el accionante en el ámbito propio de la L.C.T. o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo regulado por la ley 14.250, por lo que creo evidente la inaplicabilidad de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo -y sus complementarias- que se invocan en la demanda para sustentar los distintos reclamos que se deducen en el escrito inicial. Tampoco encuentro elementos que permitan afirmar una decisión implícita en el sentido precedentemente señalado, más bien, a mi juicio, se desprende una inequívoca decisión del poder público de no someter la relación mediante la cual se vinculó con Koppius al régimen del contrato de trabajo que rige en el ámbito privado.

No soslayo que el recurrente plantea que en la cláusula 4ª de los contratos suscriptos a partir del año 1992 hasta el 2003 (ver copias certificadas de fs. 70/112) expresamente se estipuló -en la misma orientación de lo dispuesto por el artículo 4 del Anexo 1 al Reglamento Interno para el Personal Civil de la Agregaduría Militar- que "el contratado no tendrá la condición de empleado público del Estado Argentino"; y que sus términos denotarían una intención por parte de la administración pública de sustraer la relación del ámbito de regulación del empleo público. Sin embargo, estimo que -contrariamente a lo pretendido por el quejoso- el contrato suscripto -que, por sus condiciones, se asemeja a una "locación de servicios"- y la exclusión del ámbito del "empleo público" allí pactada, no trasuntan en modo alguno una inclusión expresa ni implícita en el ámbito de la L.C.T. (como se verá seguidamente, las condiciones pactadas evidencian todo lo contrario), ni permiten afirmar que dicha contratación quede excluida de la regulación del derecho administrativo. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que no puede interpretarse la contratación atípica y sucesiva como el acto de inclusión expresa que exige el inciso "a", del art 2º de la L.C.T. (conf. Leroux de Emede c/ Municipalidad, 30.04.91). Debe señalarse, en este punto, que, acaso, el acierto o desacierto de lo pactado en función de las normas de derecho público debe ser evaluado por los jueces competentes en esa materia. En otras palabras, la pretendida asimilación a una "locación de servicios" de la relación que mantuvieron las partes y su posible exclusión del "empleo público" no es una cuestión que determine necesariamente la aplicabilidad de la L.C.T.; y, por otra parte, la adecuación o no de dicha cláusula a las normas del derecho público es una cuestión que debe ser evaluada por los jueces que tienen competencia para dirimir las controversias que se susciten en ese ámbito (ver, en igual sentido, esta Sala, Sent. Def. Nro. 95301 del 12/10/2007 en autos "Argüello Beatriz Elvia c/ Instituto Provincial de Salud de Salta s/ despido").

Por otra parte, no sólo entiendo que no puede inferirse de ninguna de las cláusulas contractuales una voluntad cabal del Estado de aplicar a la relación con el actor al ordenamiento laboral privado sino que, por el contrario, advierto una férrea intención de las partes contratantes de "excluir" la relación del ámbito de regulación de la L.C.T. Esta circunstancia, queda en evidencia muy claramente a partir de la lectura de la cláusula 5ª en cuanto establece que cualquiera fuese la causa de rescisión, el contratado no tendrá derecho a indemnización o pago alguno en concepto de despido o preaviso (ver fs. 11). Parece claro -entonces- que la norma referida no sólo no remite al derecho del trabajo privado sino que, expresamente, prevé el no sometimiento de la relación al régimen de protección contra el despido arbitrario que, a través del sistema de estabilidad relativa impropia, rige en dicho ámbito (arg. art. 231, 245 y concs. de la L.C.T.). Idéntica conclusión se desprende de la cláusula 9ª en cuanto señala que cuando el contratado haya hecho uso máximo de la licencia por enfermedad con goce de haberes, el contratante podrá, si así lo estima conveniente, dar por rescindido el presente contrato mediante una notificación por escrito. En este caso, el contratado no tendrá derecho a indemnización por ningún concepto (ver fs. 11 in fine/12), lo cual implica una explícita decisión de las partes de considerar inaplicable a la relación establecida el régimen previsto en los artículos 211 y 212 de la L.C.T. Desde esa perspectiva, entiendo que no puede predicarse un sometimiento siquiera "implícito" al régimen de la L.C.T. cuando existen cláusulas que, expresa y explícitamente, establecen la exclusión y la inaplicabilidad de tan importantes instituciones de la L.C.T. (los destacados en negrita me pertenecen).

Abonan esta conclusión los términos de otras cláusulas contractuales. Así por ejemplo, se establece que la retribución... estará sujeta a los descuentos de previsión social e impuestos que pudiesen existir en los Estados Unidos de América (cláusula 7ª, fs. 11); que el contratado no gozará de los beneficios de las Cajas de Jubilaciones de la República Argentina, no practicándose descuentos por dicho concepto (cláusula 8ª, fs. 11) y que la remuneración del contratado estará sujeta a las siguientes retenciones: a) aquéllas que estuvieran a cargo del contratado de acuerdo a la legislación de los Estados Unidos de América, si correspondiera (cláusula 11ª, fs. 12); preceptos estos que denotan, inequívocamente, la decisión de que no se aplique a la relación la L.C.T. ni las leyes 24.013, 25.345, 24.241 y concordantes. A mayor abundamiento, creo pertinente señalar que las cláusulas 9ª y 10ª disponen que "el contratado tendrá derecho a las licencias establecidas en el Reglamento Interno para el Personal Civil de la Agregaduría Militar en los Estados Unidos de América" (ver fs. 11) y que "queda convenido que las inasistencias que superen los límites establecidos en el Reglamente Interno para el Personal Civil de la Agregaduría Militar en los Estados Unidos de América, serán." (ver fs. 12). A mi modo de ver, estas disposiciones contractuales coadyuvan al criterio interpretativo que vengo sosteniendo, porque denotan que las partes acordaron la aplicabilidad de las previsiones reglamentarias emanadas de la entidad accionada en materia de licencias y de inasistencias con exclusión de las normas que regulan dicha institución en el ámbito privado (ley 20.744), puesto que ambos ordenamientos contienen previsiones diferentes (nótese que, por ejemplo, mientras que el reglamento exige una antigüedad superior a seis meses para tener derecho a la licencia anual ordinaria -ver artículo 29 a fs. 25-, la L.C.T. dispone en el artículo 151 in fine que no se requerirá antigüedad mínima en el empleo para gozar de aquélla).

Por otra parte, respetuosamente, discrepo con el análisis que efectuaron el Sr. Fiscal General y mi distinguida colega preopinante, de los términos del Anexo al Reglamento Interno; pues entiendo que, contrariamente a las conclusiones que extraen de su lectura, las previsiones contenidas en él corroboran la postura que vengo sosteniendo. En efecto, si bien el artículo 7 del Anexo I al Reglamento (ver fs. 30) expresa que El Agregado Militar, por intermedio de la respectiva Embajada, convendrá con el Estado receptor, la extensión de los beneficios de la Legislación Social Local a los agentes contratados, no menos cierto es que en autos no se ha invocado -y tampoco acreditado- la existencia del aludido "convenio"; y, aun cuando por hipótesis se considerara celebrado, la consecuencia sería -como claramente lo prevé la disposición- la extensión de los beneficios de la Legislación Social Local, expresión que, si tenemos en cuanta que refiere a un pacto con el "Estado receptor", remite indudablemente al derecho de ese Estado (en el caso, el estadounidense) pero de ningún modo a las normas del derecho nacional en las que se funda la demanda. Esta interpretación, a mi entender, aparece claramente corroborada por la previsión contenida en el artículo 8° (fs. 30), en cuanto establece que, si no se puede concluir el convenio. se reconocerán a favor de los agentes: a) Beneficios sociales que no impliquen pensiones o subvenciones de carácter permanente, a saber: 1° Preaviso e indemnización por despido (si existieran en el país); 2° Vacaciones y feriados pagos; 3° Aguinaldo (si existiera en el país); 4° Accidentes de trabajo; en efecto, el análisis de estas previsiones denota que el derecho "subsidiario" a aplicar ante la falta de concertación del acuerdo es el del país de destino del agente contratado (EE.UU.), no sólo por las consideraciones que he efectuado precedentemente, sino porque, además, la reglamentación transcripta luego de mencionar instituciones típicas y añejas de nuestro ordenamiento laboral privado (como lo son el preaviso, la indemnización por despido, el aguinaldo) agrega entre paréntesis la expresión "si existieran en el país" en obvia alusión al país "receptor" pues no resulta lógico ni concebible que un órgano público nacional -como el que elaboró el referido reglamento- desconozca la existencia de estos institutos, reitero, tan típicos y con tantos años de vigencia en nuestro derecho laboral privado. No soslayo que el mismo artículo 8° (fs. 30) también establece que se deberán reconocer -ante la falta de acuerdo con el Estado receptor-, los ". b) Beneficios que acuerda la legislación social Argentina o la local del Estado receptor, según se estima más conveniente para el contrato. Este reconocimiento deberá formalizarse con carácter de acto voluntario y unilateral del empleador.". Sin embargo, interpreto que el reconocimiento de beneficios provenientes de la legislación estadounidense o de la argentina (según se estima más conveniente para el contrato), debe ser categórico y expreso, a punto tal, que la propia disposición reglamentaria supedita la operatividad de dichos beneficios a un reconocimiento formalizado con carácter de "acto voluntario y unilateral del empleador" (ver fs. 30 in fine) en obvia referencia a un acto expreso y explícito que, como se ha visto, no está acreditado. Por el contrario, de las cláusulas contractuales antes reseñadas se desprende la voluntad expresa y explícita del empleador de no sujetar la relación a las normas del Derecho del Trabajo ni de la Seguridad Social argentinas. Por lo tanto, considero que la interpretación del artículo 8° que se efectúa tanto en el dictamen del Sr. Fiscal General como en el voto que antecede, en el sentido de que dispondría en forma imperativa la aplicación del derecho nacional, resulta desvirtuada por las claras previsiones contenidas en el último párrafo de ese artículo y en las cláusulas 5ª, 7ª, 8ª, 9ª, 10ª y 11ª del contrato acompañado a fs. 10/13.

Conozco -y comparto- la preocupación de mi distinguida colega preopinante, Dra. Graciela A. González, por la efectiva aplicación de las normas de derecho interno e internacional tendientes a evitar -o a sancionar- actos de arbitraria discriminación en el marco de las relaciones laborales; mas, en el caso particular de estos autos, estimo que no se verifica una situación de discriminación como la descripta por la Dra. González porque dicho razonamiento parte de la consideración de que corresponde asignar al demandado el carácter de "empleador" en el marco de una relación dependiente cuando, a mi entender, es evidente que no lo reviste porque -por las razones antes analizadas- no cabe duda que el Estado Nacional no ha querido sujetar la relación al marco regulatorio del contrato de trabajo. Es indiscutible que un "empleador" no puede dispensar trato desigual a los dependientes que se encuentren en igual situación, por el sólo hecho de que se desempeñen en lugares diferentes. Pero, a mi entender, ello no sucede en el caso de autos por las siguientes razones. La primera y fundamental es que, como se ha dicho, el Estado no se sujetó a través de un acto expreso al régimen previsto en la ley de contrato de trabajo ni al de un convenio colectivo de trabajo; y, por el contrario, al contratar los servicios del accionante, dejó explícitamente establecido que la relación no quedaba sujeta a ese orden de regulación privado, por lo que es indudable que no puede atribuírsele el carácter de "empleador" en los términos de la normativa indicada. La segunda razón es que la posibilidad de que se configure un trato discriminatorio supone un contexto fáctico de igualdad o similitud de situaciones que, en el caso, no se verifica. En efecto, sólo es posible entender que se consuma una arbitraria discriminación cuando se trata en forma desigual a quienes están en una situación igual o asimilable. En numerosos pronunciamientos anteriores, esta Sala (al igual que otras integrantes de esta Cámara), a la luz de la doctrina emanada del caso "Leroux" y de los precedentes antes citados, ha entendido que las contrataciones que realiza un órgano estatal bajo al implementación de contratos de locación de servicios, cuando no hay un sometimiento explícito al regimen de la LCT o al de un convenio colectivo, no puede considerarse regido por estas disposiciones. En este caso, se verifica una situación análoga porque, si bien el actor se desempeñó en una agregaduría militar ubicada en los EE.UU., lo cierto es que se trata de una persona contratada por el Estado a través de un contrato "de servicios" en el que se dejó expresamente establecida la inaplicabilidad del régimen previsto en la L.C.T. En definitiva, su situación es igual o asimilable a la del resto de personas contratadas por el Estado mediante locaciones de servicios (a las que, reitero, esta Sala y otras han considerado inaplicable el régimen de la L.C.T. cuando no hubo sometimiento voluntario del organismo público a esta última); y no es comparable con la de los trabajadores que se desempeñan para el Estado bajo el régimen de la L.C.T., por haber mediado un acto expreso mediante el cual el organismo público hubiera decidido la sujeción de las relaciones con su personal a ese régimen normativo privado.	Por otra parte, tampoco se ha invocado ni acreditado, en la especie, la existencia de un convenio colectivo de trabajo celebrado en los términos de la ley 14.250, como para entender configurado el otro supuesto de excepción que prevé el citado art. 2 inc. a) de la L.C.T. Obsérvese que ni en la demanda ni en el memorial recursivo, se individualizó cuál sería el convenio colectivo al que podría considerarse sujeta la relación (arg. art. 8 L.C.T.); y que, ante la falta de acto expreso de inclusión en el régimen de la L.C.T. o en el de un convenio colectivo de trabajo, no puede considerarse aplicable la ley citada pues carece de operatividad la excepción prevista en su art. 2 inc. a). No soslayo, sobre el punto, que la Dra. González sostuvo la existencia de una convención colectiva enmarcada en la ley 24.185, pero cabe advertir que ésta concertación, no altera la solución propuesta; porque, tal como lo ha sostenido esta Sala en otras oportunidades, el artículo 19 de la ley 24.185 reza que "Los regímenes convencionales que se establezcan como consecuencia de esta ley se regirán por criterios de interpretación e integración de normas generales que rijan la materia, no resultando de automática aplicación, las disposiciones de la ley 20.744", de lo que se desprende que no resulta aplicable la disposición del artículo 2 inc. a) de la L.C.T. (ver, esta Sala, Sent. Int. Nro. 53.706 del 05/10/2005 en autos "Fortunato Claudio Edgardo y otros c/ Estado Nacional Ministerio del Interior Dirección Nacional de Migraciones s/ Conv. Col. Trab. 66/99").

Como ya ha sido señalado, la protección que otorga la Constitución Nacional al trabajo en sus diversas formas no debe buscarse en un plexo jurídico extraño a aquel dentro del cual se desenvolvió la relación, sino en el marco del derecho administrativo destinado a regular las relaciones -regulares o no- que establezca el Estado con las personas (conf. C.S.J.N.,3-3-93, "Perreta Herrera, Walter c/ M.C.B.A.", en T y SS, 1994, pág.147; C.N.A.T., Sala IV, 30-12-85, sent.55.195 "Recloux c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro"). Desde esta perspectiva, esta Sala, con su anterior integración, ha señalado que existe una tajante y excluyente diferenciación entre el sector público y el privado en orden a la prestación de servicios dependientes, pues ambos regímenes jurídicos actúan paralelamente sin colisionar en diversos campos de aplicación material; y no puede habilitarse la irrupción del derecho del trabajo en aquellos sectores en los cuales no medie expresión formal y expresa de las personas públicas que dispongan la aplicación de la norma laboral a sus empleados, ya sea por estipulaciones especiales o por haber suscripto un convenio colectivo de trabajo" (C.N.A.T., Sala II, 21-7-95, "Tolck, Patricia y otro c/ Inst. de Obra Social del Ministerio de Economía", D.T. 1995, B, pág.1628).

En consecuencia, a falta de un acto voluntario expreso e inequívoco de parte del beneficiario de la prestación, o en su defecto una norma legal que se pronuncie en tal sentido, y ante la ausencia de estos requisitos ineludibles, la cuestión ventilada no puede considerarse incluida dentro del ámbito regulatorio de la L.C.T. sino en el que corresponde al derecho público (en igual sentido, Sent. 94.414 del 29/8/2006 in re "Serritella, Alberto Abraham c/ Ministerio de Educación de la Nación y otro s/ despido" y Sent. 94.442 del 13/9/2006 in re "Buezas, Humberto Rubén c/ Ministerio de Educación Ciencia y Tecnología s/ despido", ambas del registro de esta Sala).

Por otra parte, entiendo que, en este caso particular tampoco podría analizarse la posibilidad de reconocer una indemnización basada en la equidad (art. 907 Código Civil), porque lo cierto es que no ha sido objeto de concreto reclamo ni siquiera en forma subsidiaria, de modo que su recepción podría llegar a violar el principio de congruencia (art.34 inc. 4 y 163, inc. 6 del CPCCN) y, por esa vía, la garantía constitucional de defensa en juicio de la contraparte (art.18 C.N.).

Consecuentemente, al reputarse inaplicable el régimen privado de contratación laboral -conforme lo previsto en el art. 2 de la L.C.T. inc. a)-, y en tanto las normas en las que fundan las distintas pretensiones deducidas en autos no son aplicables a la relación que mantuvieron las partes, entiendo que fueron correctamente desestimadas en la instancia anterior. En conclusión, propicio confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto rechazó la demanda en todas sus partes (arg. art. 499 del Código Civil).

De acuerdo con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, estimo que las costas de alzada deben ser impuestas en el orden causado, pues el recurrente pudo haberse considerado razonablemente asistido de mejor derecho (art. 68 2º párrafo C.P.C.C.N.).

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que intervinieron durante el trámite en primera instancia y a las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que la regulación de los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte demandada; y la de los fijados en favor de la perito contadora, no se adecúan a las pautas arancelarias vigentes y -por lo tanto-, al resultar reducidas, propicio elevarlas al 15% y 5%, respectivamente, porcentajes éstos que habrán de aplicarse sobre el capital -sin intereses- que propone diferir a condena la Dra. González en el voto que precede, pues entiendo que dicho importe refleja -razonablemente- el valor discutido en el pleito.	Con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado del actor y de la demandada, propongo que se regulen los honorarios por sus actuaciones, en el 25% y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modific. por Ac. C.S.J.N. Nº 19/05), sin que esto implique abrir juicio acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, cabe hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1.181 de la C.A.B.A, bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.

Por todas estas consideraciones, de prosperar mi voto, corresponde: 1º) Confirmar el pronunciamiento apelado. 2°) Elevar la regulación de los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la demandada y los de la perito contadora al 15% y 5%, respectivamente, porcentajes éstos que habrán de aplicarse sobre el capital -sin intereses- que se propone diferir a condena en el voto de la Dra. González. 3°) Imponer las costas de Alzada en el orden causado. 4°) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor y de la demandada, por lo actuado en la Alzada, en el 25% y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. 5°) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modific. por Ac. C.S.J.N. Nº 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I.	Discrepan mis distinguidos colegas, esencialmente, acerca de si en la confusa redacción dada a los contratos que vincularon a las partes (ver fs. 17/76 del Expte. 9593/2004, agregado por cuerda y fs. 10/13) así como los términos del Anexo 1 del Reglamento del Personal Civil ("Normas para contratar personal civil en las Agregadurías Militares", ver fs. 13/ 31 de autos) la demandada ha generado el acto expreso que el art. 2 inc. a) de la L.C.T. prevé como habilitante de la aplicación de ese régimen jurídico a los contratos que la Administración celebre con personal dependiente.

Obviamente, de esa divergencia resulta que la vocal preopinante, Dra. Graciela A. González, en concordancia con el dictamen del Sr. Fiscal General Dr. Eduardo O. Álvarez, propicia dar la razón al pretensor y juzgar que la larga relación que el Sr. Koppius mantuvo con la accionada estuvo regida por la L.C.T.; mientras que el Dr. Miguel Ángel Pirolo sostiene que ese vínculo debe encontrar su marco en el derecho administrativo y que la ley 20.744 no es aplicable.

II.	Me parece relevante observar que en la documentación mencionada el Estado introdujo la afirmación de que el contratado no será considerado empleado del Estado Argentino (ver cláusula 4ta. a fs. 11 de autos, por ejemplo), mientras el citado Reglamento de modo autocontradictorio señala que el contratado será empleado transitorio de la Agregaduría Militar pero no empleado público del Estado Argentino (ver pto. 4 del Anexo de fs. 29 de autos).

Aclaro que, a mi modo de ver, y en materia de calificación del vínculo de las personas que ponen su capacidad psicofísica a disposición de otro para prestar servicios insertos en la estructura organizativa de éste, bajo órdenes, directivas o instrucciones, carecen de relevancia definitiva las manifestaciones que las partes hayan efectuado y que corresponde a los jueces efectuar la correcta calificación jurídica de tales vínculos, conforme el principio de primacía de la realidad que, me parece relevante decirlo, opera a mi juicio en todo el ámbito del derecho del trabajo, lo que incluye el trabajo que se presta a favor de los Estados.

Por ende, reitero, esas declaraciones insertas en los contratos y que consta en el Reglamento de contratación de personal para las agregadurías militares en el exterior no excluyen que pueda igualmente haber mediado un contrato de empleo público. Sin embargo, el pretensor no ha solicitado tal declaración sino que su pretensión se limita a pedir la aplicación a su contrato -cualquiera haya sido su naturaleza jurídica- de las reglas de la ley 20.744.

III.	En este contexto, coincido con el análisis que efectuara el Dr. Pirolo ya que, a mi juicio, los contratos y el Reglamento ya aludidos no permiten juzgar configurado el acto expreso que se requiere para que la L.C.T. resulte aplicable a los contratos que la Administración celebre con su personal.

Al punto me remito al cuidadoso y particularizado examen que dicho magistrado ha realizado de los distintos elementos de juicio de la causa y a sus reflexiones, permitiéndome añadir que el ya citado inc. a) del art. 2 L.C.T. requiere que el acto estatal que haga aplicable ese cuerpo legislativo a relaciones administrativas del ámbito público debe ser "expreso".

Esta circunstancia obsta, a mi juicio, a todo intento de barruntar del complejo, contradictorio y oscuro lenguaje de los ya mencionados contratos y del citado Reglamento una remisión tácita o implícita. Al respecto, me permito citar, concordando con el análisis hecho por el Dr. Pirolo, que la cláusula 5ta. del contrato de fs. 18 de autos, Vr. Gratia, claramente dispone que en caso de cesantía por razones de servicio, económicas o de seguridad el personal contratado no tendrá derecho a indemnización o pago alguno en concepto de despido o preaviso. Esta cláusula contractual me parece una muestra de que la demandada, en tal convenio efectivizado mediante su representación exterior, no ha tenido en miras la aplicación de las normas tutelares de la L.C.T.

Si bien en el pto. 8 del Anexo de fs. 29 de autos se mencionan "Preaviso e indemnizaciones por despido" -lo que contradiría frontalmente la cláusula precedentemente mencionada- no me parece claro que esa mención esté indicando que tales beneficios correspondan, ya que la redacción es francamente críptica. En efecto, ese pto. 8 prevé que si no se alcanzó el pacto aludido en el pto. 7 del mismo Anexo, se reconocerá a este tipo de agentes beneficios sociales que no impliquen pensiones o subsidios de carácter permanente, a saber: preaviso e indemnizaciones por despido. Es decir que, a mi modo de ver, no resulta certero que esa cláusula diga que se reconocerán los beneficios de preaviso e indemnizaciones por despido y, al contrario, me parece entender que sólo está previsto que se puedan reconocer beneficios sociales que no resulten subsidios de carácter permanente, tales como las indemnizaciones por despido y el preaviso.

En resumen, a mi juicio no medió el acto expreso previsto en el inc. a) del art. 2 de la ley 20.744 y, por eso, ésta no puede ser aplicada a la relación que el demandante mantuvo con el Estado Nacional.

IV.	Sentada esa premisa, y de conformidad con las razones que antes expuse vinculadas al principio de primacía de la realidad así como a tenor del criterio mayoritario de esta Sala sentado a partir del caso "Veloso, Claudia Graciela, c/ Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social s/ Certificados de Aportes Previsionales", S.D. Nº 95.110 del 10/07/2007, publicada en ED 10-10-07, pág. 4.), adhiero como anticipé al voto del Dr. Pirolo y propicio el rechazo de la pretensión aquí articulada con fundamento en la ley 20.744.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, y oído el Sr. Fiscal General, el Tribunal por mayoría Resuelve: 1º) Confirmar el pronunciamiento apelado. 2°) Elevar la regulación de los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la demandada y los de la perito contadora al 15% y 5%, respectivamente, porcentajes éstos que habrán de aplicarse sobre el capital -sin intereses- que se propuso diferir a condena en el voto de la Dra. González. 3°) Imponer las costas de Alzada en el orden causado. 4°) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor y de la demandada, por lo actuado en la Alzada, en el 25% y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. 5°) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modific. por Ac. C.S.J.N. Nº 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.- jmd - mam	Miguel Ángel Pirolo Graciela A. González	Juez de Cámara Juez de Cámara	Dr. Miguel Ángel Maza	Juez de Cámara