Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-09-10


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los .....10....... días del mes de Septiembre del año dos mil siete, reunida en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contenciosa Administrativa, de Familia y de Minería del Superior Tribunal de Justicia, con la Presidencia de su titular Dr. Daniel Luis Caneo y asistencia de los Sres. Ministros Dres. José Luis Pasutti y Fernando S.L. Royer, para dictar sentencia en los autos caratulados: "S., D. I. c/ B., M. T. M. Y OTRA s/ LABORAL" (Expte. N° 20.828-S- 2007), y teniendo en cuenta el sorteo practicado a fs. 285 de conformidad con las Acordadas N° 3202 y 3204, correspondió el siguiente orden para la emisión de los votos: Dres. Royer, Pasutti y Caneo.

Acto seguido, se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión el Dr. Royer dijo:

I.- ANTECEDENTES.

1.- A fs. 8/14 promovió demanda laboral la Sra. D. I. S. contra M. T. M. B. y "F. D. B.", por la suma de $ 77.066,13, o lo que en más o menos resulte de las pruebas a producirse en autos, con más intereses y costas, más la multa prevista en el art. 275 del R.C.T., y la entrega del certificado de trabajo (art. 80 L.C.T.), bajo apercibimiento de astreintes por cada día de demora.

Relató que comenzó a trabajar bajo las órdenes de la demandada como empleada administrativa, 1ra. Categoría, el 1° de Junio de 1989 hasta el 16 de febrero de 2005, momento en que se consideró despedida, según C.D. N° ..............R del Correo Argentino.

Señaló que su actividad estaba comprendida en el C.C.T. N° 26/88 (Empleados de Farmacia), y que consistía, en llevar toda la administración y contabilidad del comercio y sus sucursales; elaborar trámites y rendiciones ante las distintas obras sociales, mutuales y sindicatos de los cuales la "F. D. B." era proveedora, realizar cobranzas y las posteriores rendiciones a la patronal y atender al público tanto en la sede del comercio como en su sucursal del Barrio ........... (Calle ............al ....).

Afirmó que además, cubría guardias en días de turno de la farmacia, haciéndolo sábados y domingos, tanto en la sede ubicada en el centro de Esquel, como en la Sucursal del Barrio .........

Expresó que pese al denodado esfuerzo, fidelidad y compromiso que siempre demostró en su labor diaria, la patronal omitió cumplir con su fundamental labor de abonar sus haberes de ley, las horas extras y el Adicional por Tareas del Personal Administrativo que pauta el inciso c) del Artículo 24° del C.C.T. N° 26/88.

Dijo que este grave incumplimiento ocasionó que la relación se resquebrajara al punto tal de tornarse insoportable tanto, que cayó en un pozo depresivo motivado no solo por lo antes expuesto, sino también por las constantes presiones y humillaciones a la que la exponía la demandada, quien buscó que la misma se quiebre y renuncie, circunstancia que por supuesto no ocurrió.

Refirió que la demandada hasta el día de hoy ha buscado vender su farmacia, habiéndose siempre frustrado la operación por la gran antigüedad de sus empleados, circunstancia que torna antieconómica la operación para los pretensos adquirentes, y es por ello que articuló una suerte de persecución a la actora para obligarla a renunciar.

Manifestó que mientras laboraba para la demandada se enfermó, extremo que en sus 16 años de servicio, jamás había ocurrido, concurriendo a la Dra. L. B., quien la sometió a un estricto tratamiento psiquiátrico, habiendo la patronal designado un médico laboralista quien intervino en varias juntas médicas a las cuales se tuvo que someter para justificar las licencias que se le debían otorgar.

Sostuvo que mucho antes de enfermarse, la accionada estaba en mora con sus obligaciones patronales, al adeudar los haberes discriminados en la planilla de liquidación adjunta, que fueran consignados precedentemente; reconociendo la injuria su génesis en una actitud de la patronal que justifica la denuncia formulada y que la obligó a iniciar la presente acción.

Reclamó daño moral como paliativo por los padecimientos y vejámenes sufridos durante su estancia en la "F. D. B.", alegando que la violencia a la que a diario la exponía la demandada, provocó un trastorno de su personalidad de tal magnitud que la ha incapacitado para seguir trabajando.

Aludió al intercambio epistolar habido entre ella y la demandada, a partir de la C.D. de fecha 28 de Octubre de 2004, N° 025224485, por la cual la intimó al pago de diferencias salariales, horas extras, adicional por tareas administrativas -art. 24 inc. "c" de la L.C.T.- feriados trabajados y no abonados, S.A.C., intereses y adicionales no remunerativos; y en la negativa de la demandada concretada por C.D. N° 025223922 AR de fecha 1/11/2004, y en el despido indirecto comunicado el 16 de febrero de 2005.

Practicó liquidación de los rubros reclamados, fundó en derecho la pretensión y ofreció pruebas.

2.- A fs. 26/29 vta., la Señora M. T. M. B. contestó la demanda. Efectúo una negativa particularizada de todos los hechos alegados por la actora e imprimió su versión acerca de los mismos. Así sostuvo, que como lo acreditan los recibos de sueldos y documentación laboral que adjuntó, la actora comenzó a trabajar bajo sus órdenes el 1° de Junio de 1989, con la categoría inicial del Convenio Colectivo N° 26/88, empleado de farmacia, y que nunca llevó la administración y contabilidad del comercio y que el art. 24 inc. "c" del convenio mencionado, determina que el adicional por tareas administrativas, que reclama, serán abonadas a quien cumpla específicamente tales tareas.

Manifestó que la actora nunca llevó la administración y contabilidad del comercio, que se desempeñó en la sede central de la farmacia y luego en la sucursal de la calle .............. al ...., pero nunca en los dos lugares, y que tampoco cubrió guardias nocturnas, sábados y domingos.

Señaló que la actora siempre percibió sus haberes de acuerdo a la categoría que -según Convenio Nº 26/88- ella mantenía y que trabajó sin inconveniente alguno hasta el mes de mayo de 2004, cuando la demandante decidió adquirir las farmacias denominadas "Dra. B. I" y "Dra. B. II" acompañando copia del contrato de transferencia de fondo de comercio, suscripto también por su pareja, iniciando la actora los trámites ante la AFIP como autónoma y en la Municipalidad de Esquel como contribuyente de Ingresos Brutos, cuya actividad iba a iniciar el 01/06/2004.

Indicó que con fecha 13 de Mayo de 2004 se envió nota a Inspectoría de Farmacia comunicando que la actora iba a continuar como directora de las mismas, solicitando también las habilitaciones comerciales a nombre de quien compraba las farmacias.

Afirmó que el 30 de Mayo de 2004, las partes rescindieron la operación, conforme copia del instrumento que acompaña, y que ello se debió a un error de cálculo de la adquirente, quien no logró reunir la suma de dinero que debía abonar para comenzar con la explotación de las farmacias, ya que la Sra. S. pretendía abonar el importe de la compra únicamente con el producto de las ventas de las farmacias.

Agregó que como consecuencia de ello comenzó a sentirse en estado de depresión, debido a la imposibilidad de pasar a ser la dueña del comercio en el que trabajaba. Y que con fecha 2 de Junio de 2004, la actora presenta un certificado médico que señala reposo laboral ambulatorio por treinta días, solicitándose con fecha 1° de Julio de 2004 una junta médica a través del Hospital Zonal de Esquel, debiendo presentarse a trabajar, luego de las licencias médicas, el 1° de febrero de 2005; al no hacerlo, a pesar de las intimaciones, se la consideró despedida por abandono voluntario de trabajo.

Destacó que la actora pese a la situación de crisis total y absoluta que describe por su trabajo, acompaña la constancia de haber obtenido el título de Perito Mercantil el 9/12/2004.

Expresó que terminada la relación laboral, se procedió a realizar la liquidación final de los sueldos de la actora, quien no compareció a percibirlos.

Consideró que con los pasos dados con relación a los certificados médicos presentados, la junta médica solicitada, la reserva del puesto de trabajo, el pago de los haberes correspondientes, las intimaciones cursadas tendientes a justificar las inasistencias y presentarse a trabajar, dio fiel cumplimiento a las normas que establece para estos casos la L.C.T.

Rechazó el daño moral pretendido por la actora. Impugnó la liquidación y ofreció pruebas.

3.- El Juez de Primera Instancia a fs. 198/204 vta., dictó sentencia admitiendo parcialmente la pretensión de la actora, y condenando a M. T. M. B. a abonar la suma de $ 48.889,21, en concepto de indemnización por antigüedad (art. 245 L.C.T.), indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones no gozadas, horas extras en días sábados y domingos desde Marzo del año 2003 a Julio del año 2004 más diferencias de S.A.C. y feriados trabajados, indemnización art. 16 de la Ley N° 25.561 y asignación no remunerativa del Decreto N° 2004/2005, con más los intereses y costas del juicio. Reguló honorarios.

A fs. 208 apeló la demandada, expresando agravios a fs. 212/214 vta.

II.- SENTENCIA DE CÁMARA.

A fs. 229/232 vta., la Cámara de Apelaciones de Esquel, revocó la sentencia de Primera Instancia de fs. 198/204 vta., y rechazó la demanda laboral interpuesta por la Sra. D. I. S. contra la Sra. M. T. M. B.. Adecuó costas y honorarios de conformidad al art. 279 del C.P.C.C. y reguló honorarios.

Los Señores Camaristas, luego de recordar lo sostenido por este Cuerpo en materia de prueba de horas extras, entendieron en función de ello y de la sana crítica en materia probatoria (art. 386 del C.P.C.C.), que la parte actora no había probado fehacientemente, haber cumplido las horas extras reclamadas en su demanda, ni su cuantía, hecho que fuera considerado determinante para activar el mecanismo de despido indirecto previsto por el art. 242 de la L.C.T.

Consideraron que los testimonios tenidos en cuenta por el a quo (fs. 201 vta.) para fundar su sentencia de ningún modo pueden servir para tal fin, pues los deponentes cesaron en su trabajo con anterioridad al periodo durante el cual se habrían cumplido las horas extras reclamadas (05/03/03 al 05/02/05). Y que, ninguno de los testimonios cumplen con la exigencia de "precisión" probatoria, tanto en cuanto a la verificación como al número de horas efectivamente declaración cumplidas.

Señalaron que tampoco el informe pericial obrante a fs. 116/119 sirvió para acreditar el efectivo cumplimiento de horas extras o su cuantía, ya que el mismo subordina la liquidación que efectúa a la prueba de los referidos extremos. El que, textualmente dice: "De probarse la realización de horas extras y trabajo en días feriados, corresponde la percepción de estas remuneraciones tal cual se explaya en cuadro a continuación" (fs. 118). Pero que además, si desde el 08/2004 al 02/2005 la actora se encontraba en licencia por enfermedad, resulta manifiestamente improcedente su reclamo de horas extras por dicho período.

Concluyeron, por las circunstancias apuntadas, que no se encontraban probados los extremos invocados en la C.D. N° 025224486 AR (28/10/04) y en la C.D. N° 013733733 AR (16/02/05) por la parte actora, D. I. S., para darse por injuriada y por despedida por tal motivo (Conf., art. 242, párr. 2°, L.C.T.); puesto que no demostró la prestación efectiva de las horas extras reclamadas.

Afirmaron que tratándose del reclamo de horas extras la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en que deben ser probadas por quien las invoca, no pudiendo ser suplida esta prueba por presunciones legales por cuanto se está en presencia de un régimen de excepción. Se requiere que se establezca con precisión qué horas se realizaron día por día no resultando procedentes demandas globales como en este caso.

III.- EL RECURSO.

Interpone la actora, a fs. 239/257 vta., casación fundada en las causales contempladas en el art. 288 incs. "c" y "e" del C.P.C.C.. Puestos estos autos a disposición de las partes conforme lo dispone el art. 293 del citado Código, ninguna de ellas hizo uso de tal derecho.

Expresa, que si bien es sabido que las obligaciones derivadas de la relación entre empleados y empleadores, no son como regla materia susceptible de casación, restringiéndose más dicho aserto cuando se trata de cuestiones de hecho, nuestra jurisprudencia ha elaborado el instituto del absurdo evidente, que habilita la vía de la casación como último y excepcional remedio en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Dice que la valoración efectuada por la Cámara de la prueba pericial, testimonial y confesional, lo fue en transgresión a las leyes de la lógica y la experiencia, cayendo en error palmario y fundamental, resultando el fallo en crisis contradictorio con las constancias de la causa; y violatorio del art. 386 del C.P.C.C., al que remite el art. 45 de la Ley N° 69 que consagra el principio de la sana crítica en materia de apreciación probatoria.

Analiza la absurda valoración de cada prueba en particular. Así dice que una demostración de la arbitrariedad con que se valoró la prueba, lo constituye la confesional de la actora (fs. 101 vta.), pues la Cámara prescindió por completo de dicha prueba, cuando allí la accionada confesó veracidad de múltiples hechos. Así a la posición: 13°) "Para que jure y diga que es cierto...que la actora cubría guardias en días de turno", Dijo: "que no es cierto. Aclara la absolvente que nunca cubrió guardias nocturnas"; a la 14°) "Para que jure...que la actora cubría guardias en días sábados y domingos", Dijo: "que si es cierto. Aclara la absolvente que solamente en horario diurno y esta incluido en el convenio de trabajadores de farmacia, aclara nuevamente que la actora nunca cubrió guardias nocturnas"; a la 15°) "Para que jure...que Ud., jamás le abonó a la actora horas extras"; Dijo: "que si es cierto. Aclara la absolvente que nunca le abone horas extras, nunca hizo horas extras".

Arguye que la única consecuencia lógica que se desprende del recto razonamiento, luego de valorar la probanza, es que la demandada M. T. M. B., ha reconocido que "...D. I. S. efectivamente cubría guardias en días sábados y domingos".

Advierte que el art. 386 del C.P.C.C., no habilita a la Cámara para prescindir en la sentencia en crisis de la probatio prabattisima "esencial y decisiva para motivar el fallo de la causa", cayendo en grueso error al desdeñar la confesión de la Sra. M. T. M. B., ergo habilitando la vía del absurdo.

Observa que la única aclaración que formuló B. luego de reconocer las posiciones, es que la actora no cubría dichas guardias en horario nocturno, sino que lo hacía en horario diurno (ver respuesta a posición 14°, pág. 101).

Expresa que si reconoció B. que la actora S. efectivamente hacía guardias en días sábados y domingos, a los fines legales poco importa si las hacía en horario diurno o nocturno, lo que interesa a los fines del análisis que se imponía realizar a los Sres. Magistrados, era si cubría o no guardias en días sábados y domingos.

Considera que frente a la confesión de B. en tal sentido, lo que restaba era remitirse a la Convención Colectiva de Trabajo bajo cuyo paraguas nació, se desarrolló y feneció la relación laboral que uniera a ambas partes.

Refiere que dicha C.C.T. no es otra que la N° 26/88, la que en su artículo 20° reza: "La duración de la jornada laboral no podrá exceder de ocho (8) horas diarias o cuarenta y cinco (45) semanales, debiendo finalizar el día sábado a las trece (13:00 hs.). No se incluirá en la jornada las pausas dedicadas a almuerzo y/o cena..."(sic.).

Agrega que la misma C.C.T., en el art. 22, reza: "Los empleados que desempeñen sus tareas durante la noche en el Servicio Nocturno Voluntario, percibirá un adicional del cien por ciento (100%) sobre su sueldo, sin perjuicio de las leyes laborales vigentes. Quedan excluidos de este adicional los Serenos Encargados de Vigilancia" (sic.).

Dice que como bien lo sostuvo el Juez de Primera Instancia, en su sentencia de fs. 198/204 vta., este artículo contempla la hipótesis en que las partes convengan en la realización de estas horas, las que se denominan técnicamente Servicios Voluntarios Nocturnos.

Asevera, que el art. 29 de la C.C.T., reza: "El empleador abonará al trabajador que preste servicios en horas suplementarias (horas extras), medie o no autorización del organismo respectivo o competente, el importe resultante de la aplicación del artículo 201° de la Ley de Contrato de Trabajo".

Sostiene que de la correcta interpretación de las normas antes apuntadas, surge con meridiana claridad que todas aquellas horas que S. laboró luego de las 13:00 hs., del día sábado y hasta las 09:00 hs., del día lunes (oportunidad en que el comercio abría sus puertas); deben ser consideradas como Horas Suplementarias o Extras, y como tales deben ser abonadas aparte de la remuneración normal del convenio.

Entiende, que del análisis precedente de la prueba confesional, la sentencia debe ser casada, por cuanto la arbitrariedad y el notorio absurdo se hacen presentes para descalificarla como acto jurisdiccional válido.

Dice que el cenit de la arbitrariedad y el absurdo, emerge de la merituación de la prueba testimonial que efectúan los Dres. Moisá y Eyo.

Manifiesta que ambos magistrados incurren en el absurdo de considerar que los testigos para ser idóneos o ser válidos sus dichos, tienen que haber "presenciado la realización de las horas extras", lo que considera un exceso, que descalifica la resolución por la causal del inc. "e" del art. 288 del C.P.C.C., habilitando la presente casación.

Destaca que todos los testigos fueron interrogados utilizándose la voz "trabajaba" "hacía" "laboraba" en atención a que luego del despido indirecto, todo es tiempo "pasado" o "pretérito", y las respuestas fueron contundentes en punto a que la Sra. S. trabajaba o hacía "turnos en días domingos o sábados, de noche o de día", y que si se manifestaron de esa manera nada justifica que se los invalide como testigos por el mero hecho de no haber trabajado hasta el preciso momento en que la actora se consideró despedida, sin dejar de hacer mención a que la testigo I. B. N. sí trabajó conjuntamente con la actora hasta producido el distracto, extremo que -dice- los camaristas no advirtieron, o mejor dicho obviaron en perjuicio de la trabajadora.

Aclara que los testigos, deponen respecto de todo aquello que cae bajo sus sentidos, y que lo que afirmaron en este pleito, es porque lo saben fruto de ese conocimiento que les llegó vía sus sentidos, y nada puede llevar a un magistrado a declararlo inválido por el mero hecho de no ser un testigo presencial.

Expresa que tal exigencia no reconoce parangón en norma legal alguna, y mucho menos puede encontrarlo en la norma del art. 386 del C.P.C.C., que manda respectar el principio de la sana crítica.

Analiza los testimonios de W. M. C., I. B. N., N. B. C. y A. M. G. y señala que algunas de estas declaraciones testimoniales han sido merituadas en forma torcida y arbitraria, como ya lo fueran las de C. y C., y en el caso de las restantes lisa y llanamente soslayadas e ignoradas.

Señala que el único dato que extraen los Camaristas, es que los testimonios de C. y C. no son válidos por la sencilla razón que ambos cesaron en sus funciones antes de comenzar el período no prescripto aquí reclamado.

Dice que esto es falso ya que la propia C. sostuvo en su declaración que cesó en sus funciones en el año 2004, y que dicho cese lo fue en la Casa Central de la "F. D. B." en Esquel, para pasar luego a desempeñarse en la Sucursal Trevelín.

Agrega, que C. trabajó durante el 2004 y además jamás estuvo fuera de la órbita de la empresa, ya que el hecho de trabajar en una sucursal no le impide conocer lo que sucede dentro de la misma, máxime cuando se trata de Casa Central donde a diario se mantiene contacto por el giro típico de la farmacia.

Considera que la interpretación absurda de la prueba testimonial tiñe de arbitrariedad la sentencia en crisis, pues los testimonios supra transcriptos aportan sobrada prueba sobre el trabajo en horas suplementarias.

Alega que todos los testigos han sido bien precisos en destacar, respecto a la cantidad de horas suplementarias laboradas que: a) la jornada laboral normal y habitual era de nueve horas, ya que todos depusieron que comenzaba a las 09 hs., a 12:30 hs., y de 15:30 hs., a 21:00 hs., o bien de 09:30 hs., a 13:00 hs., y de 16:00 hs., a 21:30 hs.; o sea que se acumulaba una hora extra por día de lunes a viernes, más las cuatro que se trabajaban el día sábado en el horario de 9:00 a 13:00 hs.; b) que la actora cubría los turnos de la farmacia, y los mismos eran tres o cuatro por mes; y que el testigo C. fue contundente en destacar la extensión de los turnos, a saber que comenzaba a las 14:00 hs., y se extendía hasta el otro día a las 09:00 hs., (pregunta 5° de fs. 132/132 vta.); testimonio corroborado por la testigo I. B. N. -aportado por la demandada- quien a fs. 137 afirmó que efectivamente se hacían no menos de tres guardias (turnos) por mes; c) Y quedó demostrado que los turnos hay que cubrirlos sea que caigan en días de semana, sábados o domingos (conforme testigo C. de fs. 132/133 -respuesta a pregunta N° 7); lo cual no sólo fue ratificado por los testigos, sino confesado por la demandada al absolver posiciones.

Alega, que como adelantara, la C.C.T. N° 26/88 era ley para las partes, y la relación laboral durante 16 años se desarrollo bajo sus prescripciones, debiendo las partes, como consecuencia de ello inexorablemente cumplir con las obligaciones allí pautadas.

Señala que absurda y arbitrariamente los camaristas, obviaron merituar el texto de la C.C.T. N° 26/88, y en consecuencia no advirtieron que la actora hacía horas extras de dos maneras bien concretas y precisas; a) quedó demostrado que se realizaban 9 horas por día en forma normal y habitual de lunes a viernes, y además que también se trabajaba hasta las 13 del día sábado, motivo por el cual un simple cálculo nos indica que las cuatro horas que se trabajaron desde las 9:00 hs., a las 13:00 hs., los días sábados deben ser consideradas como horas extras.

Arguye que quedó acreditado en forma precisa, puntual y detallada, por la prueba que obra en el expediente y que hasta la propia demandada ha confesado, que en forma normal y habitual se realizaban horas extras. Lo que significa una violación clara y concreta a la norma del art. 20 de la C.C.T. N° 26/88, que no advirtió la Cámara, y que paradójicamente el Juez de Primera Instancia se ocupó de merituar.

Sostiene que la C.C.T. N° 26/88 es una Ley Especial que está concebida a favor del trabajador farmacéutico que por las características particulares de su trabajo, tiene una jornada reducida de 45 horas semanales, y en el caso que nos ocupa ha quedado demostrado que la jornada era de 49 horas semanales, con lo cual la actora hacía 16 horas extras por mes.

Asevera que ha quedado demostrado por la confesional y testimonial, que merituara, que la actora cubría los turnos de la farmacia, y que los mismos eran tres o cuatro por mes; y la extensión de los mismos era de 14:00 hs., a 9:00 hs., como también se acreditó que nunca fueron abonados, dado que la Sra. B. en su absolución de posiciones, sostuvo que no los abonaba por cuanto ella interpretaba que no correspondía abonarlas (sic.); no negó que se cubría, sino que afirmó que no los abonaba.

Argumenta que de la lectura del líbelo recursivo de fs. 212/214 vta., surge que la demandada se alzó únicamente contra el rubro horas extras al 100 % a razón de 30 horas por mes.

Afirma que ningún agravio esgrimió la demandada respecto de los otros rubros a los cuales hizo lugar la sentencia de Primera Instancia de fs. 198/204 vta., esto es: Indemnización por antigüedad, Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Vacaciones no Gozadas, Indemnización art. 16 de la Ley N° 25.661 y Asignación No Remunerativa del Decreto N° 2004/2005.

Aduce que si se analiza el intercambio epistolar previo al despido indirecto, se advierte que la actora intimó correctamente estos rubros, y la demandada no se avino a abonarlos oportunamente motivo por el cual, se disparó el despido indirecto (art. 242 de la L.C.T.) Aclara que es falso lo afirmado por la demandada en su memorial de agravios en punto a que ha sido el no pago de las horas extras el único rubro que disparó el mecanismo del despido indirecto, el distracto se produce por el pago de las horas extras y "...todos los otros rubros oportunamente intimados y a los que hizo lugar la sentencia de Primera Instancia".

Considera necesario escindir de esta cuestión los rubros de naturaleza netamente indemnizatoria y que son la Indemnización por antigüedad, Indemnización Sustitutiva de Preaviso e Indemnización art. 16 de la Ley N° 25.661, ya que los mismos precisamente por su naturaleza indemnizatoria, se hacen exigibles una vez producido el distracto.

Dice que la demandada ha consentido dos rubros que se olvidó de incluir en sus agravios y a los cuales hizo lugar la sentencia de Primera Instancia sin que los mismos caigan por el mero hecho de no hacerse lugar a las horas extras. Y que ellos son Vacaciones no Gozadas y Asignación No Remunerativa del Decreto N° 2004/2005, de las que nada dice el memorial de fs. 212/214 y por ende deben ser considerados consentidos y firme la sentencia de Primera Instancia que hizo lugar a los mismos.

Entiende que la sentencia en crisis al resolver el rechazo de la demanda "in totum", cae en una grave transgresión habida cuenta que va más allá de lo planteado por la parte demandada, y en perjuicio del trabajador, derivando en un fallo ultra petita, que lo descalifica como acto jurisdiccional válido y amerita se haga lugar a la casación aquí planteada.

Argumenta que la demandada, ni en la audiencia de conciliación celebrada a fs. 25, ni en oportunidad de contestar la demanda en forma diferida (fs. 26/29 vta.), acompañó el Libro de Registraciones Horarias en franca violación a la norma del art. 55 de la L.C.T., y si bien es cierto se ha interpretado que ese sólo hecho no puede ser tomado como reconocimiento de la realización de las Horas Extras reclamadas, se agravia en tanto no se ha tomado ese hecho como presunción legal (art. 57 L.C.T.) que debe jugar en contra de la demandada.

Considera además, la demandada no sólo no aportó prueba en contrario, sino que vino a la confesional y reconoció la realización de los trabajos suplementarios, y que la testimonial rendida expresamente corroboró los dichos de la actora en cuanto a la realización de horas extras, y por ello entiende que el rechazo de la demanda es un dislate que amerita se dé luz verde a este recurso con los alcances de la norma del art. 296 del C.P.C.C.

IV.- ANÁLISIS.

1.- Denunció el recurrente como primer motivo casatorio el contemplado en el art. 288 inc. "e" del C.P.C.C.

He de prevenir, que determinar conforme las pruebas producidas, si al actor le corresponde percibir diferencias salariales en concepto de horas extras, es tarea privativa de los jueces de grado y las conclusiones que al respecto formulen -por referirse, precisamente a una típica cuestión de hecho- no son en principio revisables en casación, salvo el supuesto de "absurdo" (SCBA, L 34035 S 30-11-84, causa "L., F. I. c/M. de F., P. ... s/Despido"). Por ello me abocaré al análisis tendiente a determinar si en el caso de autos, los sentenciantes al resolver, incurrieron en el absurdo denunciado.

Demandó la actora el pago de horas extras, consistente en guardias en días de turno de la farmacia, los días sábados y domingos, a razón de 30 horas por mes al 100 %, durante el período no prescripto comprendido entre el 16/02/03 al 16/02/05.

El Juez de Primera Instancia hizo lugar al reclamo por el período Marzo del año 2003 a Julio del año 2004, luego de valorar las probanzas arrimadas, en el entendimiento que se encontraba probado tal extremo, y en función de las previsiones de los arts. 20, 22 y 29 del C.C.T. N° 26/88 y 201 de la L.C.T.. En tanto la Cámara consideró que la actora no probó fehacientemente la realización de horas extras y al no haber acreditado el incumplimiento patronal que activara el mecanismo del despido indirecto, revocó la sentencia de Primera Instancia.

Examinado el pronunciamiento atacado, advierto que la Cámara omite valorar la prueba confesional y efectúa una deficiente apreciación de la prueba testimonial y pericial, lo cual le impide arribar a la decisión razonada que requiere todo pronunciamiento judicial.

La prescindencia de pruebas que pudieron ser esenciales o decisivas, alejando toda posibilidad de llegar a la verdad material, constituye así uno de los supuestos típicos de arbitrariedad por absurdo ya que si bien los jueces del fuero laboral tienen gran amplitud para valorar en conciencia las probanzas que se le someten a su consideración y aún seleccionarlas, ello no implica que puedan desconocer los elementos de juicio necesarios o indispensables que en cada caso adquieren particular significación (SCBA, causa: "R., O. ... c/ Agencia de Investigaciones... s/ Despido", L 34593 S 24-9-85, ídem en causa: "R., J. c/ Municipalidad de ... s/ Cobro de Pesos", L 40.005 S 27-9-88; S.T.J.CH. S.D. N° 11/S.R.E./06). Desde este vértice el absurdo que habilita la casación se configura cuando el razonamiento del juzgador está construido sobre bases ilógicas desde que choca contra las leyes del correcto raciocinio, se basa en pruebas inexistentes o, como en el caso ha errado en la valoración material de los elementos probatorios (SCBA, Ac. y Sent., 1978, V. II, p. 41).

1.1.- Así del análisis de la prueba confesional, surge que la Sra. B. en la respuesta a la posición 13) afirma que la actora nunca cubrió guardias nocturnas; en tanto en la respuesta a la posición 14) reconoce que cubría guardias en días sábados y domingos, aclarando que lo hacía en horario diurno y que está incluido en el convenio de farmacias y en la respuesta a la posición 15) afirma que nunca le abonó horas extras (fs. 99/101 vta.).

De la lectura del referido convenio, C.C.T. N° 26/88, que regulara la relación laboral habida entre las partes, se desprende de su art. 20, que la duración de la jornada laboral no podrá exceder de 8 horas o 45 semanales, debiendo finalizar el día sábado a las 13 horas. A su vez el art. 22 establece que los empleados que desempeñen sus tareas durante la noche en el servicio nocturno voluntario, percibirán un adicional del 100% sobre su sueldo. Y el art. 29 determina que el empleador abonará al trabajador que preste servicios en horas suplementarias, el importe resultante de la aplicación del art. 201 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Por su parte el art. 201 de la L.C.T., dispone que las horas extras han de pagarse con recargo mínimo de 50% sobre el salario habitual. La misma disposición establece que el recargo llega a 100% sobre el salario habitual cuando se trate de sábados después de las 13 horas, domingos y feriados. Esta protección adicional para ciertas horas extras frente a otras horas extras no se relaciona estrictamente con el descanso, que tiene regulaciones específicas (el descanso hebdomadario se halla contemplado en los arts. 204 y 207 de la L.C.T., en tanto que el descanso cotidiano está regulado, bajo la forma de una limitación de jornada, por la Ley N° 11.544 y sus normas complementarias y reglamentarias y demás disposiciones concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo: arts. 200, 201 y 202), sino que se refiere al goce del ocio en ciertas ocasiones socialmente determinadas (sábados, domingos y feriados). En efecto, para una persona no es igual tener un descanso en miércoles o jueves que disfrutar de él el fin de semana, porque esta última es una oportunidad sensiblemente mejor de compartir el ocio con familiares y amigos, asistir a espectáculos y esparcimientos públicos y, en general, hacer un uso más fructífero del tiempo libre. Ésta es la justificación que cabe atribuir al recargo de 100% sobre horas suplementarias, ya que ese trato diferencial no puede fundarse en la protección del descanso cotidiano, que depende de la limitación de la jornada, con su consecuencia de 50% de recargo, ni en la protección del descanso semanal, que puede ser cumplida, en los casos autorizados, por el otorgamiento de francos compensatorios. (C.Nac.Trab., Sala 3ra., 28/07/2005, "C., F. R. v. C. S.A. y otros"-Lexis N° 35002239).

A ello, cabe agregar, que la confesión expresa hace plena prueba contra quien confiesa y obliga al juzgador a desestimar cualquier prueba que pueda contradecirla, debiéndose dictar sentencia conforme a los hechos reconocidos, con las salvedades previstas en el art. 423 del Cod. Procesal (CNCiv., Sala I, 27/10/89, LL.,T. 1990-B, p. 209). Se trata, por lo tanto de una prueba tasada, incluida en las excepciones al principio general consagrado por el art. 386 del C.P.C.C.N. (CNCiv., Sala F, 24-9-82, "Editorial M. y E. S... c/ A G A. S... s/ P"; CNECC, Sala IV, 30-4-75, Rep. XXXV, 1374, sum.1).

De lo expuesto, se deduce que la actora efectuaba trabajo en horas extraordinarias, fuera de la jornada habitual de convenio, en días sábados y domingos, que deben ser retribuidas de acuerdo a las previsiones de los arts. 20, 22 y 29 del C.C.T. N° 26/88 y 201 de la L.C.T., como bien resolviera el sentenciante de Primera Instancia.

1.2.- Respecto de la prueba testimonial, quiero señalar que no me parece acertado el razonamiento utilizado por los Sres. Camaristas al momento de merituar esta prueba, pues cabe tener en cuenta que la Sra. S. laboró para la demandada desde el 1° de Junio del año 1989 hasta el 16 de Febrero de 2005, y que todos los testigos han trabajado para la Sra. M. T. B. dentro de esas fechas, y el hecho de que reclame el período no prescripto, 16/02/03 al 16/02/05, y que uno de ellos, el Sr. C. no haya laborado entre esas fechas (ver fs. 132/133), no es óbice suficiente para desechar este medio de prueba o restarle idoneidad al mismo, pues la Sra. C. trabajó desde el año 1993 hasta el año 2004 (ver fs. 168/169), y la Sra. I. B. N. desde Agosto de 1997 a Marzo 2005. Máxime, cuando todos los testigos han sido contestes en señalar que cubrían guardias los días sábados y domingos desde las 14:00 hs., hasta las 9:00 hs., del día siguiente, y que también las efectuaba la actora.

El art. 386 del C.P.C.C. dispone que los jueces formaran su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. Y las reglas de la sana crítica aunque no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen por ende, la discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata por un lado, de los principios de la lógica, y por el otro, de las "máximas de experiencia", es decir, de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, actuando ambos respectivamente, como fundamentos de posibilidad y realidad (Cám. Nac. Civ., Sala "F", ED. 99-654, ídem: ED. 100-495 y ED. 106-484). Son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas intervienen las reglas de experiencia del juez.- Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas; es la unión de la lógica y de la experiencia, sin olvidar las abstracciones que los filósofos llaman de higiene mental tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (Conf.: Cám. Nac. Civ., Sala "D", 111-174, ídem. Sala "F", ED. 100-495 y 106-484; S.T.J.Ch., S.D. N° 15/S.R.E./02).

De ahí que el razonamiento y las reglas de la experiencia empleados por los Camaristas a la hora de evaluar la prueba testimonial rendida en autos, cabe calificarla de absurda, por lo que la arbitrariedad alegada resulta patente en el decisorio en crisis.

Igual conclusión cabe extraer respecto de la prueba pericial, ya que en el apartado k) de la pericia obrante a fs. 117/118, el perito dictamina que a la actora no se le abonaba ningún tipo de adicional por trabajos los días sábados y domingos.- Puesto que el mismo no fue objetado y que el Juez sólo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando éste adolezca de deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas en el desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 27/6/88, LL t. 1989-E, p. 250), cabe tener por válidas sus conclusiones.

Dado que la actora acreditó fehacientemente la causa que le provocó injuria desencadenante del despido indirecto en los términos del art. 242 del C.P.C.C., corresponde que se le abonen los rubros de naturaleza indemnizatoria (art. 246 del C.P.C.C.), como acertadamente resolviera el Juez de Grado.

Por lo expuesto y habiéndose configurado en autos la arbitrariedad alegada, propongo al acuerdo casar la sentencia venida en recurso en este punto. ASÍ LO VOTO.

2.- Acusa la actora a la Cámara de fallar "ultra petita", pues a su juicio fue más allá de lo planteado por la parte demandada en su apelación.

El art. 288 inc. "c" C.P.C.C., previene la transgresión al principio de congruencia, dirigido a "delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional, por imperio del cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido oportunamente a los litigantes y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico (ARAGONESES - citado por DE SANTO en El Proceso Civil VIII-B, pág. 342). Se trata de la conformidad entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto contonean ese objeto." (S.D. N° 10/94 conc. S.D. N° 3/95 y 14/95).- Particularmente a la Alzada, exige prestar "especialísima atención a dos estadios procedimentales cuales son la traba de la litis y el de interposición y fundamentación del recurso de apelación, pues sus potestades decisorias sufren una doble restricción: la que resulta de la relación procesal y la que el apelante voluntariamente imponga a través del escrito de interposición del recurso y de la pieza que contiene el desarrollo de los agravios.- Ninguna parcela del decisorio recurrido se podrá revisar si la impugnación no está contenida en estos últimos actos procesales ...el órgano de apelación incurrirá en incongruencia si juzga cuestiones no propuestas o consentidas al apelar o al exponer los agravios.-(AZPELLICUETA - TESSONE, La Alzada, sus deberes y facultades.- Ed. Platense 1993 - págs. 163/165, y jurisprudencia que cita).

Advierto en el fallo opugnado el vicio denunciado por la actora, la Cámara se ha expedido más allá de los límites de la apelación, pues al rechazar la demanda en todas sus partes, incluyó rubros no cuestionados por la demandada.

Es que: "El recurso de apelación, como acto procesal, tiene un objeto inmediato específico cual es la rescisión de la resolución impugnada y su sustitución por otra.- El objeto mediato podrá coincidir con el objeto de la pretensión u oposición, pero no necesariamente... los límites impuestos por el principio de congruencia a la labor jurisdiccional se van angostando cuando el proceso trepa a la Alzada.- La medida de la amplitud estará dada por el alcance que el propio recurrente imprima a la apelación... no se trata de una reiteración de los trámites producidos en la instancia inferior (novum iudicium), sino de una revisión del material incorporado en ella..." (AZPELLICUETA-TESSONE, ob. cit., págs. 162/163).

De la lectura de la apelación, se advierte que la demandada sólo se alza contra el rubro horas extras, el que considera no probado, al punto que no advierte que el Juez de Grado sólo hace lugar a este reclamo hasta Julio de 2004, fecha en la cual la actora se enferma; pero no critica el resto de los rubros a los que hace lugar la sentencia de Primera Instancia y si bien se considera como desencadenante del despido indirecto en el que se colocara la actora, le asiste razón al apelante hay dos rubros a los que hizo lugar el Juez de Primera Instancia que se pueden escindir de los de naturaleza indemnizatoria y ellos son Vacaciones No Gozadas y asignación No Remunerativa del Decreto N° 2004/2005, que han quedado firmes.

El Tribunal de Apelación no puede revisar ni resolver cuestiones que han quedado firmes (C.S.J.N., 1/4/82, Rep. ED, 16-762, N° 41). En caso de hacerlo, la resolución respectiva afecta la garantía constitucional de la defensa en juicio (al emitir la Alzada un pronunciamiento judicial sin que haya existido actitud de parte interesada que hubiera abierto la competencia recursiva), y el derecho de propiedad (al vulnerar la decisión de la Cámara lo que la parte interesada había adquirido en propiedad conforme al contenido de la resolución firme) (C.S.J.N., 18/3/82, Rep. ED, 16-762, N° 42) (Conf., Roberto G. Loutayf Ranea- El recurso ordinario de apelación en el proceso civil - Ed. Astrea -Bs. As.,1989-Tomo I, págs. 121/122).

También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que tiene jerarquía constitucional la limitación establecida en el artículo 277 del Código Procesal, en cuanto sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante él (C.S., Octubre 19 de 1995, "A., S. c. T., D.", L.L. 1996-A-342, con nota de Marcelo Urbano Salerno).

Por ende, la Cámara al resolver incumplió con lo dispuesto en el art. 34, inc. "4" del C.P.C.C., que impone a los magistrados respetar el principio de congruencia, y con el art. 163 inc. "6", por remisión del art. 164, párrafo 1°, que prescribe que la sentencia debe dictarse de "conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por la ley". Y si bien "en los litigios laborales, el juez está habilitado incluso para fallar ultra petita, asignando a un reclamo un monto de condena mayor que el solicitado. No puede incluirse en la sentencia un rubro que no haya sido reclamado..." (C.Nac.Trab., sala 3ra., 27/10/2005, "D. B., N. v. R., J. M."- Lexis N° 70020777).

En función de lo expuesto y ante la incongruencia que evidencia el fallo en crisis, propongo al acuerdo casar también en este punto la sentencia en crisis, y confirmar los rubros: antigüedad (art. 245 L.C.T.), indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones no gozadas, horas extras en días sábados y domingos desde Marzo del año 2003 a Julio del año 2004 más diferencias de S.A.C. y feriados trabajados, indemnización art. 16 de la Ley N° 25.561 y asignación no remunerativa del Decreto N° 2004/2005, con más los intereses y costas del juicio, del pronunciamiento de Primera Instancia. ASÍ LO VOTO.

A igual cuestión el Dr. Pasutti dijo:

I.- Los antecedentes de la cuestión litigiosa ya fueron tratados y detallados adecuadamente por el colega que me precediera en el voto, por lo que entiendo apropiado remitirme a los mismos.

La doctrina de la arbitrariedad de sentencia es comprensiva de diversos supuestos normativos y fácticos. La violación de la ley por carencia de fundamentación en derecho, por aplicación errónea o equivocada del precepto, por desconocimiento de la regla aplicable, conforman -entre otros- los primeros.- La prescindencia de prueba, la apoyatura en pruebas inexistentes o no agregadas formalmente a la causa, los yerros en el análisis y ponderación de los hechos y pruebas, los resultados irrazonables en la apreciación -según leyes de la lógica-, se inscriben entre los segundos.- (Conf.: DE SANTO - Tratado de los Recursos - Tomo II - págs. 322 a 356; S.T.J.CH., S.D. N° 21/S.R.E./97; 11/S.R.E./99; 11/S.R.E./00).

A mi juicio el fallo opugnado ha incurrido en dos vicios esenciales: prescindencia de prueba esencial y en incorrecta apreciación de la restante prueba incorporada al proceso, configurativos del motivo casatorio denunciado por el impugnante, inc. "e" del art. 288 del C.P.C.C.: violación de la ley o doctrina legal por arbitrariedad.

Por ello: "Cuando se ha prescindido o valorado deficitariamente la prueba, se desemboca en una diáfana hipótesis de sentencia arbitraria, porque lo resuelto sólo en forma aparente satisface la exigencia de ser una derivación razonada de los "hechos comprobados", de la causa que no han podido ser cabalmente verificados al haberse dejado de atender pruebas, que debidamente evaluadas, habrían conducido a que se arribase a un sentido diferente del que propiciara el juzgador (C.S., Fallos, 259:55 y sus citas: 268:186; 271:226; 295:65; S.T.J.CH., S.D. N° 11/S.R.E./99).

Coincido con mi colega preopinante, la Cámara ha omitido valorar la confesional de la demandada, en la cual ella reconoce que la actora cubría guardias en días sábados y domingos, como así también que no le abonaba horas extras porque consideraba que estaba incluido en el convenio de trabajadores de farmacia.

La confesión expresa se halla dotada por disposición legal, de una eficacia probatoria de carácter privilegiado, ya que por sí misma es suficiente para tener por probados los hechos sobre los cuales recae (CN Esp. Civ. Com., Sala V, 14/2/80, RepLL., XXXV-1374, n° 1, y J.A., 1981-I-110, secc. índice, n° 1). Especialmente cuando -como ocurre en autos- no existe prueba documental en contrario, que pueda enervar la eficacia probatoria de este medio.

Por tal motivo, y teniendo en cuenta lo establecido por los arts. 20, 22, 29 del C.C.T. N° 26/88 y art. 201 de la L.C.T., vale tener por probadas la realización de horas extras laboradas por la actora en días sábados y domingos de 14:00 hs., a 9:00 hs., del día siguiente, y en consecuencia corresponde que se abonen como horas suplementarias, como atinadamente resolviera el Juez de Grado.

I.2.- En cuanto a la prueba testimonial, cabe señalar que el art. 456 del C.P.C.C., determina que: "El Juez apreciará según las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones". Y se entiende por valoración del testimonio, la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido. Se trata fundamentalmente de una actividad del juez, porque a él corresponde decidir sobre el mérito de convicción que le merezca esta prueba; las partes, sin embargo, pueden y deben hacer su propia valoración, para presentarla al juez en calidad de alegatos. Existe, sin embargo, una diferencia sustancial entre las dos valoraciones: la segunda está orientada principalmente en busca de argumentos de prueba favorables a la causa que cada parte defiende, y en la primera por la imparcial función pública de encontrar la verdad, en cuanto esto sea posible, para administrar justicia en el caso concreto. (Conf.: HERNANDO DEVIS ECHANDIA -Teoría General de la Prueba Judicial- Ed. Zavalía - Bs. As., Tomo II, pág. 247).

A más, este Superior Tribunal de Justicia, tiene dicho que "Las reglas de la sana crítica no son normas jurídicas sino simples preceptos de sentido común cuya aplicación queda sometida a la prudencia, rectitud y sabiduría de los Jueces y su infracción, sólo puede invocarse por vía de casación en el supuesto de habérselas violentado hasta el absurdo" (S.T.J.CH., S.I. N° 50/83).

También se ha dicho: "Las "máximas de experiencia" integran, junto con los principios de la lógica las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar o valorar la prueba, tratándose de principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicos verificables, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad" (SCJBA, 15-8-95, E.D., 166-116).

Por ello, de la valoración de los testimonios brindados en su conjunto vale concluir, que en la "F. D. B." se efectuaban tres o cuatro turnos al mes, los cuales eran cubiertos en días sábados y domingos de 14:00 hs. a 9:00 hs., del día siguiente, contando en algunos casos con franco compensatorio y que eran realizadas por todos los empleados incluida la Sra. S.. De ahí que las aseveraciones de la Cámara al evaluar esta prueba no me parecen coherentes, si se tiene en cuenta principalmente, que salvo el Sr. C., tanto la testigo C. como N. laboraron para la demandada desde el año 1993 hasta el año 2004 y desde el año 1997 al año 2005 y ambas declararon que se efectuaban las referidas guardias y que las cubría también la actora. Lo mismo declaró el Señor C., por ello no me parece suficiente para desechar su testimonio, la circunstancia de que no haya laborado en el período no prescripto que reclama la accionante, la que trabajó durante 16 años para la demandada.

Así tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, corresponde al juzgador, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, valorar los dichos de los testigos frente a las demás pruebas rendidas en la causa, a fin de emitir un juicio imparcial y justo. (Fallos, 281:182).

También vale señalar que, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tiene dicho: "la arbitrariedad o absurdo que autorizan a revisar la valoración de la prueba cumplida por el tribunal de grado es error grave y manifiesto, con quebrantamiento de las reglas que la gobiernan, tal vicio lógico se configura cuando la apreciación no es coherente, lleva al juzgador a conclusiones claramente insostenibles o abiertamente contradictorias entre sí". (SCBA, 10/3/83, ED, 114-686).

I.3.- Respecto de la prueba pericial, he de señalar que el art. 477 del C.P.C.C., establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial, será estimada por el juez, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados conforme los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.

- Dado que el perito dictamina que no se le abonaba ningún tipo de adicional a la actora por trabajos los días sábados y domingos, corresponde tener por eficaz lo concluido.

Sobre el particular, se ha dicho: "Cuando el informe de los expertos aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél" (CNCiv., Sala D, 20-6-90, J.A. 1990-IV-129; Sala E, 22-7-80, Rep. L.L. XLI, J-Z, 2423, sum. 21; Sala F, 8-2-79, L.L. 1979-B-373; Sala C, 30-7-91, J.A. 1992-IV-149, Sum.14).

II.- En cuanto a la causal del inc. "c" del art. 288 del C.P.C.C., concuerdo con el Dr. Royer, la Cámara al decidir incurrió en incongruencia, al exceder los límites de la apelación.

En principio, quiero recordar que: "La sentencia ultra petita dimensiona cuantitativamente, en más, lo que se reclamó en la demanda, y para ello, los jueces están facultados en el fuero laboral. Esto significa que, en el marco de la acción promovida, pueden condenar por mayores montos, resguardando la congruencia con la acción intentada. Este resguardo implica la inviolabilidad de la garantía de la defensa en juicio, la que exige que los fallos tengan fundamentos serios, exhiban un correcto análisis de las constancias de la causa que acrediten los hechos y una razonable conclusión sobre la valoración que le corresponde, a la luz del derecho vigente. La aludida garantía, guardiana, a su vez, del debido proceso adjetivo, limita a la judicatura para introducir pretensiones sorpresivas, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. De ahí que la conformidad entre la sentencia y la demanda, en cuanto al objeto, sea ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesales; toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez. Cuando se supera ese marco de operatividad, se produce el quebrantamiento del principio de congruencia. Y en este sentido, no puede confundirse la facultad ultra petita del juzgador del fuero laboral, con la regla "iura novit curia", al extremo que signifique alterar la naturaleza de la acción que sirvió de base para la articulación de la relación procesal, puesto que la potestad de calificar jurídicamente las relaciones o situaciones reconoce como límite, el modo como el proceso ha quedado constituido. Ello es así, en virtud de que, si bien, son los jueces quienes califican los términos en que quedó trabada la litis, y que la facultad "iura novit curia" les permite suplir el derecho y aún rectificar el que equivocadamente puedan las partes haber expuesto, tal actuación no puede llegar a modificar radicalmente la relación procesal. Es por eso que el juez tiene el deber de que su sentencia contenga la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con la índole de la acción deducida en el juicio, cuyos presupuestos fácticos hayan sido acreditados; y ese deber se viola cuando el pronunciamiento excede el marco señalado por el tema litigioso".- (CSJTucumán,12/09/1996, "V. M. D. c/ COMPAÑIA A DE T. S.A. s/ INDEMNIZACION POR DESPIDO" - elDial - BB27E7).

En este sentido: "Ha de cuidarse celosamente que las resoluciones judiciales se adecuen al postulado de congruencia, lo que impone lograr que medie una conformidad entre el contenido de aquéllas y el objeto de peticiones -pretensiones y oposiciones- que delimitan el "thema decidendum". La comparación entre lo reclamado y lo decidido, debe guardar una estricta correspondencia. Cuando la resolución se aparta de la materia que fijaron las partes se menoscaba el aludido requisito. Es que sobre el particular gravita el señorío de los justiciables, quienes en virtud del principio dispositivo que impera en este sector del proceso, vincula al órgano jurisdiccional. Este postulado se proyecta desde el triple punto de vista: sujeto, objeto y causa." (S.T.J.CH., S.D. N° 42/S.R.E./04).

Así, tratándose del objeto, los vicios que suelen afectar a las resoluciones judiciales son mucho más frecuentes. Pues suele suceder, que los pronunciamientos omitan decidir alguna cuestión esencial introducida por las partes, configurándose ésta situación no solo en las sentencias de Primera Instancia sino también en las de la Alzada. O, como ocurre en el caso, que ésta última, al sentenciar, exceda lo peticionado por la demandada en su apelación, pronunciándose más allá de las pretensiones explícitamente formuladas por el recurrente.

Es que, se viola el principio de congruencia cuando el pronunciamiento excede el marco litigioso, otorgando o negando más de lo peticionado por las partes -ne eat iudex ultra petita partium- como puede ocurrir entre otros casos cuando se viola la "reformatio in peius", o bien, cuando se pronuncia sobre materia ajena al "thema decidendum", resolviendo cuestiones distintas a las introducidas por las partes -ne eat iudex extra petita partium- (Conf., GUADALBERTO LUCAS SOSA, "Recaudos constitucionales para una sentencia válida. Contenido y motivación", J.A. 1981-III-781).

En definitiva, la sentencia en crisis ha violado el principio de congruencia (arts. 34 inc. "4" y 163 inc. "6" y 164, 1er párrafo del C.P.C.C.), al rechazar la demanda en todos sus términos, cuando sólo apeló la demandada por el rubro horas extras, lo que constituye motivo suficiente para su descalificación.

Por lo expuesto, corresponde también en este punto, admitir la casación de la actora y casar la sentencia opugnada, confirmando en todas sus partes la de Primera Instancia. ASÍ LO VOTO.

A la misma cuestión el Dr. Caneo dijo:

De acuerdo a los votos emitidos por los Dres. Royer y Pasutti, los que conforman la voluntad de la Sala Civil del Superior Tribunal de Justicia, no emitiré pronunciamiento según lo dispuesto en el art. 1º del Acuerdo Extraordinario Nº 3.555, en concordancia con los arts. 2º y 3º de la Ley Provincial Nº 5.475 y el Acuerdo Nº 3.202.

A la segunda cuestión el Dr. Royer dijo:

Conforme he votado a la primera cuestión, propongo al Acuerdo: 1°) Admitir el recurso de Casación de la parte actora; 2°) Casar la sentencia definitiva N° 14/2006 recurrida y en consecuencia confirmar en todas sus partes la sentencia de Primera Instancia, registrada bajo el N° 11/2006; 3°) Adecuar las costas y honorarios por la apelación ante la Cámara de Apelaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del C.P.C.C., imponiendo las primeras, por lo actuado ante la Cámara a la demandada, conforme la primera parte del art. 68 del C.P.C.C., y regulando los honorarios de los Dres. C. J. A. y G. S., en forma conjunta en el 25% de los que a su favor se fijaron en Primera Instancia (art. 14 Dto. Ley 2200 - T.O. N° 138/99); 4°) Por lo actuado ante este Cuerpo, costas a la demandada (1ra. Parte, art. 68 C.P.C.C.), regulando los honorarios del Dr. R. M. M., en mérito al resultado de la casación y a la calidad y extensión del memorial presentado, en un 35% de los que a su favor se fijaron en la Primera Instancia (art. 14 Dto. Ley N° 2.200 T.O. Dto. N° 138/99) con más el I.V.A. correspondiente.

A igual cuestión el Dr. Pasutti dijo:

Atento como he votado a la primera, acuerdo con la solución propuesta por el Dr. Royer en la segunda cuestión.

A la misma cuestión el Dr. Caneo dijo:

Reitero la reserva formulada en el tratamiento de la primera cuestión.

Con lo que se dio por terminado el acto quedando acordado dictar la siguiente:

-- S E N T E N C I A --- 1°) ADMITIR el recurso de Casación interpuesto por la actora a fs. 239/257 vta.

2°) CASAR la sentencia definitiva N° 14 del año 2006 de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Esquel, obrante a fs. 229/232 vta., y en consecuencia confirmar en todas sus partes la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Esquel, registrada bajo el N° 11/2006.

3°) ADECUAR las costas y honorarios por la apelación ante la Cámara de Apelaciones (art. 279 del C.P.C.C.), imponiendo las primeras a la demandada (1ra. parte, art. 68 del C.P.C.C.), y REGULAR los honorarios de los Dres. C. J. A. y G. S., en forma conjunta, en un 25% de los que a su favor se fijaron en la Primera Instancia (art. 14, Dto. Ley Nº 2200 - T.O. N° 138/99).

4°) IMPONER las costas a la demandada por lo actuado ante este Cuerpo (1ra. parte, art. 68 C.P.C.C). REGULAR los honorarios del Dr. R. M. M., letrado de la actora, en un 35% de los que a su favor se fijaron en la Primera Instancia (art. 14 Dto. Ley N° 2.200 - T.O. Dto. N° 138/99). Todo con más el I.V.A. correspondiente.

5º) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dres. Daniel Luis Caneo, José Luis Pasutti y Fernando S.L. Royer.

Recibida en Secretaría el 11 de Septiembre del año 2007.

Registrada bajo el Nº 09 S.R.E.. CONSTE Fdo. Dra. Carmen Velez -Secretaria- Rawson, de de 2007.

NOTA n°	/07 S.I.J.