Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-06-24


Autos Nº82.543 (C.C. Nº19.794) caratulados: "E.L.I. C/ C.L.M.- DAÑOS Y PERJUICIOS" PROTOCOLIZADO: L. de Sent.- Año 2009- del Tº II- Fº72/80.- En la Ciudad de San Juan a 24 días del mes de junio de 2009, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Alejandro Largacha Quiroga y los Sres. Vocales Dres. Octavio Augusto Sánchez y Oscar Roberto Otiñano, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 47, contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2007, recaída en los presentes autos Nº82.543 (C.C. Nº19.794) caratulados: "E.L.I.C/ C.L.M.- DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada por el Sr. Juez titular del Tercer Juzgado Civil, obrante a fs. 38/43.- EL DOCTOR ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA DIJO:

La sentencia de fecha 27 de diciembre de 2007, obrante a fs. 38/43, resuelve rechazar la demanda de autos, con costas. La demanda que se rechaza es la promovida por el señor ()contra el señor (), para que le indemnice por los daños y perjuicios sufridos a raíz de haberle imputado falsamente la comisión de un delito, calificado en sede judicial como Abuso Sexual (art. 119, 1er. párrafo del C. Penal), en perjuicio de sus hijos menores L y Y A. La indemnización que la actora pretende es por el daño moral que dice haber sufrido y que estima al demandar (3/5/2005) en la suma de $ 10.000, con más intereses y costas. El demandado no contestó la demanda ni ofreció prueba, dándosele por decaído el derecho a hacerlo y se lo declaró rebelde (fs. 14), tampoco compareció a absolver posiciones pese a estar debidamente citado como se hizo constar a fs. 29.

La a-quo al resolver y luego de tener por acreditada la existencia del hecho al que el actor le atribuye efectos dañosos, esto es, el proceso penal instruido en su contra a causa de la denuncia formulada por el demandado ("Sumario Nº 20349/02 c/ E, por Abuso Sexual en perjuicio de C, L M y C, Y A), tramitado por ante el 4º Juzgado de Instrucción, y la consiguiente detención de que fue objeto, entra a analizar si en la denuncia que puso en marcha el Sumario el demandado procedió con dolo o culpa, esto es, si la denuncia fue fruto de un obrar doloso (acusación calumniosa del art. 1090 del C. Civil) o fruto de un obrar meramente culposo que traiga aparejado responsabilidad (art. 1109 del C. Civil). En ese propósito, dice luego, que del análisis de toda la prueba rendida en el Sumario Penal se puede advertir sin duda alguna que el dolo requerido para la aplicación del art. 1090 del C. Civil no ha sido acreditado. En efecto, a fs. sub 15 del Sumario aludido consta la denuncia efectuada por el Sr. LMCh quien refiere haber tomado conocimiento por sus hijos, LMCh de 9 años y YACde 10 años de edad, de ciertos hechos que importarían un virtual abuso de parte del actor y respecto de los menores, por lo que "solicita a esta autoridad policial adopte las medidas legales correspondientes a éste señor". Analizando la denuncia formulada en el expediente penal se puede advertir que en ningún momento el denunciante se ha referido expresamente a la existencia de un delito penal en concreto: requiere se investigue la conducta del actor apoyado en los dichos relatados por sus hijos y por situaciones ocurridas con otros chicos del barrio. Así se ha dicho que: "No cualquier acusación da lugar a la acción del art. 1090, Cód. Civ., sino la que es calumniosa, es decir, falsa, aquella en la cual el acusador o denunciante sabe que el acusado es inocente" (conf. LL 1981 -A- 352)". Tenemos así -dice luego- "que reservamos la expresión acusación calumniosa para el delito civil previsto por el art. 1090 del C. C. -falsa imputación a designio- en tanto que la figura culposa encarnada en el art. 1109 - falsa imputación por observancia de una conducta temeraria, imprudente, precipitada, etc.- ha de nominarse acusación o denuncia culposa". Por lo que resulta menester determinar ahora -expresa después-, si en el caso que nos ocupa ha mediado culpa o negligencia de parte del demandado que permita achacarle responsabilidad civil a título de culpa. Y puesto a ello dice que prevaliéndose de las constancias habidas en el Sumario Penal resulta: 1) que la denuncia efectuada por el demandado lo fue por los dichos de sus hijos (fs. sub 15); 2) que ambos menores ratificaron los hechos narrados a su padre en sus declaraciones de fs. sub 18/19; 3) que del examen psicológico efectuado en el sumario prevencional (fs. sub 49/50) y ratificado a fs. sub 57 por la licenciada Hebe Bertona Plana surge que ambos menores "discriminan adecuadamente entre realidad y fantasía; que el contenido de lo denunciado posee características escuetas y acotadas a los hechos de autos por lo que se infiere ausencia de procesos fabulatorios. Además no fueron registrados indicadores de una sexualidad hiperestimulada a nivel familiar que pueda favorecer el desarrollo de fantasías sexuales". Igualmente, y con relación al actor en autos refiere que: "si bien en el Sr. E no surgen ...manifiestos. . .rasgos y/o signos perversos en la seriada gráfica, se infiere una sexualidad con signos sumamente primarios de lo que no puede excluirse que sea autor del hecho". . . ". . . los niveles de impulsividad hallados producirán conductas de tipo compulsivo no pudiendo descartase que culminen en una impulsión ligada a lo sexual; 4) que existen declaraciones de otros menores en sede prevencional que sin imputar abuso al actor, reconoce que exceden el trato amistoso que debe existir entre una persona mayor y un menor (ver fs. sub 22/23 y sub 29); 5) que el Ministerio Fiscal, en fecha 10/4/2002 dictamina que "de acuerdo a los elementos probatorios incorporados en el sumario, a esta altura de la investigación no existe mérito suficiente para ordenar el procesamiento del encartado, LE, ni tampoco para sobreseer la causa" (fs. sub 64); que en fecha 19/4/2002 el Juez de la causa dicta auto de falta de mérito a favor del actor por entender que "no se infiere por ahora, el grado de probabilidad delictiva que sirva de fundamento para disponer el procesamiento del mismo" (fs. sub 67 vta.); 7) que frente a la paralización de la investigación, en fecha 12/8/2002 el Sr. E solicita se decrete su sobreseimiento (fs. sub 1), el que es dictado en fecha 30 de agosto del 2002. Concluye diciendo que todas las probanzas referenciadas le convencen de que no existe de parte del demandado responsabilidad que le pueda ser imputada a título de culpa o negligencia (art. 1109 del C.C.). Muy por el contrario, de las constancias del Sumario surge que no ha mediado de parte del demandado irreflexión, precipitación, etc., sino que su conducta ha estado sustentada en fuertes indicios, conforme lo relatado por sus hijos y comentarios trascendidos en el Barrio en que vive. No está acreditada en autos la existencia de culpa del agente a quien se le imputa, por lo que no se puede derivar responsabilidad por el daño que haya podido sufrir el actor. Finalmente -agrega-, quiere remarcar que si bien es cierto que la absolución o sobreseimiento es un elemento esencial, constitutivo del derecho a ser indemnizado, esa resolución de la Justicia Penal no resulta suficiente para que en sede civil se reconozca la procedencia de la responsabilidad resarcitoria. En razón de lo dicho se rechaza la demanda, con costas.

Contra la sentencia reseñada se alza la actora mediante recurso de apelación concedido a fs. 47, sostenido luego a fs. 74/78 y no respondido por el demandado.

Agravios de la actora Comienza la apelante su memorial de agravios señalando el defecto contenido en la sustanciación de la causa, consistente en haberse dictado sentencia sin haberse agregado ni tenido en cuenta el alegato sobre el mérito de la prueba que su parte presentara oportunamente y donde se destaca la falta de contestación de la demanda por parte de la demandada y la confesión ficta de la misma como reconocimiento de los hechos afirmados por su parte en la demanda. Entiende que ello afecta su derecho de defensa y pide se agregue en la alzada y se lo tenga en cuenta al resolver.

Concreta luego los motivos de impugnación de la sentencia, expresando al efecto que se agravia de que la a-quo para rechazar la demanda considere que no hubo por parte del demandado dolo ni culpa al denunciar penalmente a su parte sino solamente el ejercicio regular de un derecho al poner en conocimiento de la autoridad un hecho que podría configurar un delito para que se investigue. Para arribar a esa conclusión la sentenciante no tiene en cuenta los efectos de la incontestación de la demanda (art. 340 inc. 1° del C.P.C.) por parte de la accionada ni la confesión ficta de la misma (art. 401 del C.P.C.) al no comparecer a la audiencia respectiva, correctamente notificada, quedando reconocida entre otras cosas lo afirmado en la segunda posición en cuanto a que el absolvente sabía que el hecho que motivó la causa penal era inexistente; de donde mal puede la a-quo afirmar que no existe prueba alguna que acredite en forma fehaciente la existencia de dolo o culpa en el demandado. Critica seguidamente la conclusión de la sentenciante de que en el caso la denuncia del demandado no puede ser calificada de calumniosa (art. 1090 C.C.) porque el dolo requerido no está probado ni resulta de las constancias de la causa penal. Critica también en este punto que la a-quo diga que en la denuncia el demandado no se ha referido a la existencia de un delito penal concreto, pues para que exista denuncia que de inicio a la investigación policial y judicial no es necesario que quien la hace califique el tipo penal por el que actúa, bastando que describa en forma suficiente la conducta desplegada por el denunciado y que, en definitiva, a juicio del juzgador configure un ilícito penal. En autos, aun cuando Chávez formalice la denuncia según los dichos de sus hijos menores, no es menos cierto que expresa con toda claridad cuál es la conducta ilícita desplegada y atribuida a Elizondo y que haga que en los estrados judiciales se la califique como posible violación al art. 119 1er párrafo del C. Penal, según resulta del acta de declaración indagatoria de fs. sub 59 vta. de la causa penal. Por lo tanto, objetivamente, la existencia de la denuncia calumniosa está configurada. Y también subjetivamente está probado que el demandado actuó a sabiendas de la falsedad de lo denunciado, por aplicación del art. 401 del C.P.C. que dispone la confesión ficta en que incurrió la demandada (constancia de fs. 28/29), desde que el demandado ha quedado confeso de la segunda posición en cuanto a que sabía que el hecho que motivó la causa penal era inexistente y a pesar de ello lo denunció penalmente. Así, no existe en la causa ninguna prueba relevante que destruya el valor probatorio de lo que el demandado ha confesado. Por lo tanto, está demás el análisis que efectúa la a-quo en cuanto a que la denuncia la interpuso el demandado por los dichos de sus hijos menores, que éstos ratificaran esos dichos tanto en sede policial como judicial, como el examen psicológico efectuado por la licenciada Hebe Bertona Plana tanto en los menores supuestas víctimas como en el denunciado, pues está supliendo las constancias de la causa. Luego, tanto objetiva como subjetivamente se encuentra probada la existencia de la acusación calumniosa que habilita la acción resarcitoria.

Sobre la base del valor de la confesión ficta también impugna la apelante que en la sentencia se concluya que en el caso tampoco hubo culpa grave o acción temeraria por parte del denunciante. Pero más allá de ello, igualmente el demandado actuó en forma irresponsable ocasionando graves daños a su parte; esto porque si bien no es exigible al denunciante el conocimiento acabado -y la prueba pertinente- del hecho ilícito que pone en conocimiento de la autoridad policial o judicial, su conducta en el proceso penal pone de manifiesto ese accionar malicioso toda vez que se limitó a formular la denuncia y se despreocupó de colaborar -de algún modo- con la autoridad aportando elementos probatorios que avalaran la existencia del gravoso y por demás deshonroso delito que se denunció. Cabía tener en cuenta lo previsto por el art. 902 del C.C.. Este desinterés irresponsable también se advierte en la causa civil donde ni siquiera ha comparecido.

Finalmente solicita la revocación del fallo y que el tribunal entre, además, a justipreciar el daño reclamado, que se reitera, y dicte la condena pertinente, con costas.

Tratamiento de los agravios Respecto a la observación de que se ha dictado la sentencia sin haberse agregado el alegato ni tenido en cuenta su contenido, se trata de una omisión ocurrida en primera instancia que ha sido salvada mediante su agregación en la alzada a petición de la recurrente (ver fs. 79 a 86 vta.) y que no invalida la sentencia apelada como acto procesal (Conf. L. S. 1985 - I - 180/182).

Corresponde, en consecuencia, entrar sin más al tratamiento de los agravios que contra la sentencia expresa la actora. Puesto a ello advierto que lo sustancial de los agravios propuestos está, según la recurrente, en que la a-quo no tiene en cuenta el reconocimiento de los hechos en que se funda la demanda (falsa imputación de un delito, en suma), reconocimiento que deriva de la incontestación de la demanda (art. 340 inc. 1º del CPC) y de la confesión ficta (art. 401 del CPC), donde el demandado acepta (2da posición) que el hecho que motivó la causa penal era inexistente. Si esto es así, no puede afirmar la a-quo que no existe prueba alguna que acredite en forma fehaciente la existencia de dolo (acusación calumniosa -art. 1090 C. C.) o de culpa en el denunciante (art. 1109 C. C.).

Y bien, como efectivamente la demandada no contestó la demanda ni concurrió a la audiencia de absolución de posiciones corresponde analizar si dichas omisiones, sin más, bastan para tener por reconocida la verdad de los hechos afirmados en la demanda o en las posiciones.

Sobre los efectos de la incontestación de la demanda el tribunal que integro ha tenido oportunidad de decir: "Si bien es cierto que la incontestación de la demanda trae como sanción el reconocimiento de la verdad de los hechos a los que se refiere la demanda, no es menos cierto que ello no es obligatorio para el juez, ni exime siempre al accionante del onus probandi (conf. Fassi, Cod. de Proc. Civil, I-645; J.A. 2 - 1969-565; L. de S. 1977 - II - 745/747), siendo facultativo, mas no obligatoria la presunción de veracidad que surge de tal circunstancia (conf. Morello, Cod. de Procedimientos, IV-432; Palacio, Derecho Procesal, VI - 170; Reimundín, Derecho Procesal - I - 431; J. A. 1979, Sec. Res. 651, nº 62; L. L. 124 - 1168, etc.), debiendo agregarse que la falta de contestación de la demanda no es suficiente para que se dicte sentencia condenatoria en la forma pedida por el accionante (conf. Fassi, ob. cit. pag. 645; Chiovenda, Principios de Derecho Procesal, I-183), ni exime al juez del examen que deberá realizar sobre la procedencia de la acción, debiendo ajustarse los hechos con el derecho aplicable (conf. Morello, ob. cit. Pag. 433). Y es que el reconocimiento tácito que surge de la incontestación de la demanda debe apreciarse en función de todos los demás elementos que obran en el proceso, susceptibles de reforzar sus efectos o de desvirtuarlos. En todo caso, la incontestación de la demanda sólo tiende a fortalecer la fundabilidad de la pretensión". (L. S. 1978 - II - 315/321; L.S. 1985 - I - 42/46; L. S. 1998 - I - 1/7).

Y con relación a la ficta confessio ha expresado: "Respecto a los efectos de la ficta confessio, sabido es que ésta no tiene un valor absoluto, sino que debe ser apreciada en función de los demás elementos de prueba que obren en el proceso. De ahí que el art. 401 del CPC la relativiza en sus efectos frente a las circunstancias de la causa" (L.S. 1983 - I- 104/107; L. S. 1984 - I - 101/105; L. S. 1985 - I - 171/172; L. S. 1986 - II - 389/397; L. S. 1999 - II - 289/290, etc.). También tuvimos oportunidad de decir: "Si bien es cierto que la confesión ficta del demandado surte efectos negativos, ello lo será en la medida en que no existan pruebas que desvirtúen lo que de ella puede surgir. La confesión no trasciende más allá de una situación formal, cuando se opone a una verdad acreditada. La prueba en contrario destruye su importancia y desmejora su fuerza probatoria. De ahí que el art. 401 del CPC la relativiza en sus efectos frente a las circunstancias de la causa (conf. ED, fallo 31649). En consecuencia, y por más que el apelante no haya concurrido a la audiencia confesional, las circunstancias de la causa permiten destruir el efecto probatorio de aquella inasistencia"(l. S. 1983 - I - 1/5).

Conforme los criterios que inspiran la jurisprudencia citada, estimo que en el caso ni la incontestación de la demanda ni la ficta confessio conmueven la prueba incorporada a autos, en especial la que surge del Sumario Penal 20349/02 instruido a raíz de la denuncia deducida por el demandado (ofrecido también como prueba por la actora) y que la a-quo analiza en detalle para concluir que en el caso no existe acusación calumniosa (art. 1090 C. C.) ni tampoco un actuar culposo en el denunciante (art. 1109 C. C.) (ver considerandos de fs. 40 vta. a 42, los que comparto).

Extendiéndome en lo dicho destaco que el reconocimiento por parte del demandado de que sabía que el hecho motivo de la denuncia era inexistente o falso (en lo que insiste mucho la apelante y como derivado de la ficta confessio), está contradicho por el origen de la denuncia, que fueron los hechos sospechosos o alarmantes de que tuvo noticia por sus hijos menores y haber oído también que había ocurrido algo parecido con otros chicos del barrio (denuncia de fs. sub 15 del Sumario Penal, que tengo a la vista). Los referidos hechos son reconocidos por los hijos del denunciante y también por otros niños (fs. sub 18, sub 19 , 22 y 23 del Sumario) y en el caso de los primeros no han sido inducidos por el denunciante o su familia ni son fruto de una fabulación de los niños (ver informe de la Psicóloga Bertona Plana de fs. sub 49/50 y ratificación de fs. 43 y vta. del Sumario). Luego, la inexistencia del hecho o de los hechos que determinaron la denuncia y que derivaría de la incontestación de la demanda y de la ficta confessio no resiste el análisis.

No hay por tanto acusación calumniosa (art. 1090 C. C.), ni tampoco se puede decir que estemos en presencia de una denuncia hecha con ligereza o precipitadamente (art. 1109 del C. C.) que traiga aparejada responsabilidad. Sobre esto último el tribunal que integro tiene dicho que: "Como factor subjetivo de atribución es necesario el dolo o la culpa por parte del denunciante, culpa que debe ser grave o grosera, esto es, un obrar claramente ligero o precipitado, sin ningún motivo razonable, pues de lo contrario nadie se animaría a denunciar un delito sin tener pruebas acabadas y contundentes del mismo lo que sería contrario al interés social de que se investigue y reprima el delito. Interés social que es totalmente independiente del motivo o interés particular que pueda tener quien hace la denuncia. [ . . . ] Esa exigencia de culpa grave o grosera para responsabilizar civilmente por una denuncia de delito como forma de preservar el interés social la a-quo lo destaca acertadamente cuando dice: "A falta de esa intención, la acusación no es calumniosa, pero puede ser culposa y comprometer, en cuanto delito civil, la responsabilidad del acusador. Por ser imprescindible preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos, se requiere la existencia de culpa grave o grosera, con fundamento en el art. 1109 del C. Civil, sin que cuadre exigir al denunciante una diligencia mayor de la que normalmente y según las circunstancias del caso corresponda a una actuación semejante (conf. J.A. 65, ll3, J.A. 1979 - III - 696; J. A. 1983 - I - 526)". Y luego vuelve sobre esa noción y la explicita al final del segundo considerando de fs. 199: ". . . No se le puede exigir al demandado que formulara la acusación munido de pruebas contundentes, que no dejaran dudas sobre la autoría, pues ello llevaría al extremo de imponerle la carga policial de investigación exhaustiva del delito para no errar respecto de la manifestación que formuló ante la autoridad."" (L. S. 2007 - II - 79/85).

También contribuye a excluir la ligereza o temeridad de la denuncia la circunstancia de que el denunciante era el padre de los niños que relataron los hechos sospechosos, condición que no sólo le da el derecho de tener los hijos consigo y de educarlos y cuidarlos, sino que incluso le impone el deber de protegerlos, formarlos y guardarlos de todo peligro (arts. 264, 265, 276 y concordantes del C. Civil), obligaciones que resultan reiteradas en atención a los derechos reconocidos al niño por los Tratados internacionales con jerarquía constitucional (Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) art. 19, y Convención Sobre Derechos del Niño, arts. 18 y 19). Y también el lamentable incremento a la fecha de hechos de abusos sobre menores que genera mucha prevención en los padres y que explica e incluso impone se proceda con urgencia ante actitudes que pueden aparecer como poco claras o ambiguas.

Finalmente cabe agregar que no comparto la apreciación de la apelante en el sentido de que pueda inferirse un accionar malicioso del demandado al haberse limitado a formular la denuncia sin colaborar luego aportando elementos probatorios que avalaran la misma, o ante el desinterés que se advierte en la causa civil donde ni siquiera ha comparecido. Ello porque en caso de una denuncia como la de autos y una vez deducida ésta y señalado quiénes habrían sufrido las agresiones para que sean citados (fs. sub 15 del Sumario), declaraciones que han sido receptadas en el Sumario, donde además se ha realizado un examen psicológico a las partes implicadas, exámenes médicos, y encuesta ambiental, no se advierte que otro aporte podría haber hecho el denunciante, y menos cuando según lo que surge del mismo Sumario el denunciante es de condición humilde sin prueba de tener recursos suficientes para intentar otro tipo de aportes y de contratar un profesional para que le asistiera. Esto último y la distancia del tribunal, también puede explicar no haya comparecido al juicio civil.

En definitiva y por lo dicho voto por el rechazo del recurso, con costas a la apelante, dejando constancia a los fines regulatorios que no hay actividad computable de la demandada.

EL DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.- EL DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Alejandro Largacha Quiroga, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I- Rechazar el recurso de apelación concedido a fs. 47 contra la sentencia de fs. 38/43, que queda firme.

II- Imponer las costas del recurso a la apelante, dejando constancia a los fines regulatorios que no hay actividad computable de la demandada. Diferir la regulación de honorarios del letrado de la apelante para su oportunidad.

Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.