Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-10-13


Salta, 13 de octubre de 2010.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "MICROSOFT CORPORATION vs. SUPERMAT S.A. - Prueba anticipada" -Expte. N° 311.792/10 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Primera Nominación del Distrito Judicial del Centro - Expte - CAM 317.216/10 de esta Sala III, y C O N S I D E R A N D O El Dr. Marcelo Ramón Domínguez, dijo:

I) En la especie, la Dra. Graciela Susana Kauffman de Martinelli dice a fs. 68 que tanto su cónyuge Guillermo Martinelli como su hijo, Ignacio Martinelli, son apoderados de la demandada desde tiempo atrás por lo que se excusa de intervenir en esta causa. En situaciones similares a la de autos, la Corte de Justicia local ha aceptado la excusación, entendiendo que siendo la causal alegada de apreciación personal del Magistrado, el hecho de tener que intervenir en el proceso podría generarle una situación de violencia moral que encuadra en la causal genérica de inhibición establecida por el art. 30 del Código Procesal (CJSalta, Tomo 116:45; 124:1047; 128:115). Y más específicamente resolvió que resulta procedente la excusación del Magistrado que invoca que su hijo está asociado al estudio jurídico del que forman parte el apoderado de la actora y su letrada patrocinante ya que la causal alegada excede el plano meramente subjetivo de quien la invoca, fundándose en una circunstancia objetiva que tiene encuadre legal en el art. 17 inc. 2º del Código Procesal (Tomo 138: 501).

La excusación tiene por objeto asegurar una recta administración de justicia y la conducta imparcial e independiente de los magistrados obligados a actuar objetivamente y con neutralidad. Para que exista debido proceso el juzgador debe ser real tercero en la relación litigiosa; cuando el magistrado no se encuentra en tal condición, tiene el deber legal de hacerlo saber a las partes a través de la excusación, medio proporcionado por la ley para afirmar la ausencia de su competencia subjetiva (CJS, T 46:197; T 51:325; T 64:519; T 85: 657, entre otros). De allí que en materia de excusación, las razones invocadas por los magistrados cuando no se consideran con libertad de opinión para dictar sentencia, deben ser evaluadas con amplitud.

Se tiene expresado que los motivos de excusación son más amplios que los de recusación, y cubren ciertos casos de violencia moral en los que sólo al Juez le es dable saber en qué medida pesan sobre su conciencia; de allí que los motivos de autoseparación, dentro de los límites establecidos por el art. 30 del Código ritual, deben interpretarse a favor del Magistrado excusado, pues nadie es más indicado que él para apreciar si median o no motivos de decoro y delicadeza, por lo que, imponerle la continuación en el conocimiento del asunto a pesar de su oposición, puede significar forzarlo en su fuero íntimo (CApel.CC.Salta, Sala I, Año 1988, f° 323; íd. Sala IV, Año 1990, Tomo XII, f° 48/49.

El art. 30 del Código Procesal remite al art. 17 del mismo cuerpo legal donde se indican las situaciones taxativas que deben ser motivo de excusación; pero además, agrega que existen otras causales genéricas que imponen la necesidad de apartarse por motivos graves de decoro y delicadeza. Los conceptos de decoro y delicadeza, han de ser analizados sin violentar el fuero íntimo subjetivo que ha llevado al magistrado a expresar la necesidad de su apartamiento (CJSalta, Tomo 90:215; 109:29; 123:625; 124:711), en aras de asegurar el debido proceso y la recta administración de justicia.

Por lo expuesto, y toda vez que a tenor del art. 40 de la Ley 5642/80, modificada por Ley 6242/84, la interpretación que hace la Corte de Justicia de la Provincia es obligatoria para los tribunales inferiores (CApel.CC.Salta, Sala III, año 2003, f° 13/14; íd. íd. año 2003, f° 17; íd. íd. año 2003, f° 23/24), voto, entonces, por la aceptación de la excusación de la Dra. Graciela Susana Kauffman.

IIa) Paso, seguidamente, al análisis del mérito de la apelación deducida por la parte actora a fs. 52 respecto de la resolución de fs. 51. En su memoria puntualiza que para fundar la denegatoria a la medida de prueba anticipada reclamada, se sostiene en el auto en crisis que no existiría ningún indicio ni prueba documental respecto del uso por parte de la demandada de alguno de los productos de propiedad de Microsoft Corporation, argumento erróneo pues confunde el derecho que su parte tiene para requerir la medida peticionada (verosimilitud en el derecho) con la sospecha (por cierto, altamente fundada) de que la apelada utilice computadoras que posean tales programas. Que su parte ha acreditado la titularidad de los derechos de propiedad sobre ciertas licencias de software que se encuentran instaladas en la casi totalidad de las computadoras existentes en el mundo. Que está en juego el derecho de propiedad sobre tales licencias, derecho que tiene raigambre constitucional y la única manera de disipar las dudas que tiene la empresa es a través de la medida de prueba anticipada que gestiona y la sospecha no es antojadiza ni arbitraria o una simple especulación alejada de la realidad, pues no existe empresa u oficina que no tenga y necesite para su giro ordinario una computadora. En igual sentido, es casi imposible pensar que no cuente con programas cuya propiedad intelectual pertenece a la quejosa (enuncia los distintos programas cuya única licenciataria es Microsoft). El requisito que el Juzgado exige resulta un hecho cuya prueba es de imposible cumplimiento, puesto que se pretende acredite el hecho negativo, esto es, la falta de licencia. Debe resaltarse que lo que se busca con la diligencia perseguida es comprobar positivamente si la demandada utiliza programas de propiedad intelectual de la actora y si posee las correspondientes licencias para ello. Cita jurisprudencia nacional que avalaría el reclamo revisor. Destaca que la razón social tiene página de internet y utiliza el servicio de emails para comunicarse con sus clientes y proveedores, y ello es suficiente para que exista una fundada probabilidad del uso de programas de software de su propiedad y no una mínima sospecha. Entiende que la sospecha a la que alude el Juzgado de grado está altamente fundada y si a ello se le suma la acabada acreditación de la verosimilitud del derecho que se invoca, es decir, la propiedad intelectual, la consecuencia necesaria debería ser la admisión de la prueba anticipada._ Sigue diciendo que se ha colocado a su parte en un estado de indefensión el exigírsele que acredite aquello que se quiere obtener con la medida, destacando que no existe otra manera de probar el uso de los programas sin la debida licencia. El instituto que el artículo 326 del Código Procesal regula está consagrado para situaciones como la que nos ocupa, reparando que no existe constancia en los registro de Microsoft Corp. sobre la adquisición de las licencias.

Debe tenerse presente que para realizar la pericia solo hace falta prender las computadoras y no se accede a ningún archivo ni documento, de modo que no se viola ni su domicilio ni su propiedad, ni su correspondencia o papeles. Todo ello, con la asistencia del oficial de justicia y del perito en la materia. Y si cuentan con la correspondiente licencias, se deja constancia en el acta respectiva.

Repara también que el derecho intelectual no se ejerce sobre una cosa (res), sino sobre un bien material (una obra del ingenio o intelecto) por lo que su protección es más compleja y merece una consideración especial y en el caso de los programas originales de software, su manipulación es sencilla para alguien experto en la materia, como es igualmente resulta fácil su desinstalación -incluso temporariamente y nadie podría sostener que una empresa como la demandada no cuente con computadoras que no tengan instalado el windows y/o el office como mínimo. Además, no se requiere el secuestro de las máquinas ni de los discos rígidos, sino sólo la comprobación mediante un procedimiento sencillo, de la existencia de los programas.

Hace reserva de los recursos extraordinarios.

IIb) La cuestión que genera la intervención de la Sala (con integración en este caso del Dr. Mario Ricardo D'Jallad), ha sido resuelta por el Cuerpo con su natural integración en los autos Expte. n° CAM 319.088/10 "Microsoft Corporation vs. Andes Líneas Aéreas S.A. -Prueba Anticipada" (fecha 30/09/10, f° 883/887 -Tomo 2010)-, Expte. n° CAM -316.942/10 "Microsoft Corporation vs. Simón Zeitune e Hijos S.A. -Prueba Anticipada" (fecha 30/09/10, f° 888/892 -Tomo 2010), Expte. n° 318.073/10 "Microsoft Corporation vs. Dycar S.A. -Prueba Anticipada" (fecha 30/09/10, f° 893/897 -Tomo 2010). Y llegué a la conclusión que el recurso debía prosperar, razón por la cual en esta causa voy a reproducir las razones que me convencieron de ello.

Las medidas previstas en los arts. 326 y 327 del Código Procesal tienden a recoger pruebas útiles para un proceso futuro o en trámite. En consecuencia, su finalidad, aunque de naturaleza cautelar, no es la de asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia, sino posibilitar la solución, conservando pruebas cuando se acredite "prima facie" que la parte que la propone está expuesta a perderlas o que éstas resultarán de imposible o dificultosa producción en el período pertinente (C.N.Civ., Sala A en L.L. 1994-D, 194 - DJ, 1995-2-803, SJ. 808), criterio que debe servir de guía al tiempo de su adopción.

Ahora bien, tales diligencias no constituyen una categoría jurídico procesal de naturaleza autónoma; por el contrario, son sólo un modo excepcional de producir la probanza en cuestión, entablado o no el juicio, y de acuerdo con la urgencia para su despacho (CNFed. Civ. y Com. Sala III en L.L. 1985-D, 200).

En esa orientación, se decidió que la naturaleza de las pruebas de producción anticipada es de carácter conservatorio, realizándose las mismas antes de su oportunidad legal, justificando ello porque de diligenciarse en su momento, se correría el riesgo que pierdan efectividad con el transcurso del tiempo o se alterase artificiosamente la situación de hecho o de las cosas, de manera que el juez no pueda tenerlas presentes en el momento de dictar sentencia (CCiv.yCom. Quilmes, Sala I, en L.L.B.A., 1996-428).

Y el art. 327 del Código Procesal de la Provincia establece que se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el Defensor Oficial, de modo que es claro el entendimiento del legislador que en la materia se debe asegurar el derecho de defensa en juicio, lo que importa la posibilidad de la existencia de control judicial suficiente._ Ello sentado, es dable reparar que en lo específico de la materia a decidir hay criterios contrapuestos, tanto en la jurisprudencia nacional como en la de la Provincia, pues se entiende que se enfrentan dos derechos constitucionales de intensa protección en nuestro ordenamiento jurídicopolítico: el de propiedad -latu sensu, incluyendo la propiedad intelectual, artículo 17 de la Carta Magna Federal - y el de inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados y correspondencia epistolar de las personas -artículo 18 de la Constitución Nacional-. Ante ello, resulta procedente la pauta hermenéutica reiteradamente aplicada en el sentido de que la Constitución debe ser analizada como conjunto armónico, dentro del cual cada una de las disposiciones ha de ser interpretada de acuerdo con el contenido de las demás.

Asimismo, cuando se trata de precisar el contenido de los derechos fundamentales, adquiere preeminencia el Poder Judicial a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un estado de derecho: la función jurisdiccional. Y en pos de ese objetivo medular de nuestro sistema de gobierno, se habilita a los jueces la facultad de allanar el domicilio, pues lo que debe tenerse prioritariamente en cuenta es que todos los derechos civiles son relativos.

Debo decir que comparto el criterio de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro en Symantec Corporation (L.L. Bs. As. 2010-marzo, 223, cita on line AR/Jur/56618/2009) en el sentido que en el caso específico del domicilio y papeles privados, la propia cláusula constitucional establece que una ley determinará en qué casos y con que justificativos podrá procederse allanamiento y ocupación y aún cuando no se haya dictado tal ley, diversas normas procesales de carácter local establecen en que casos es posible el allanamiento. Una de ellas es sin duda el artículo 214 del Código Procesal referido a las medidas cautelares cuya aplicación requiere de una demostración previa de la razón que le asiste al peticionante y del peligro en la demora.

Ahora bien, cabe esta reflexión: esa verosimilitud que se requiere se satisface o no con la mera sospecha respecto al uso indebido de los programas de propiedad de la actora? En otras palabras, su sola denuncia basada en la factibilidad de su uso indebido es suficiente para disponer la prueba anticipada? La respuesta negativa la sustenta el Tribunal de San Isidro en el entendimiento de que la mera afirmación y voluntad de la accionante de aceptar las medidas restrictivas a las garantías constitucionales aludidas, según la elección que discrecionalmente haga, no está contemplada por la Ley 24.425, pues su artículo 43 exige que se aporten pruebas que sustenten sus alegaciones.

Pero, acaso el instituto que contempla el artículo 326 del Código Procesal no está previsto precisamente para el resguardo de pruebas de dificultosa o imposible realización, en tanto se persigue que no desaparezcan con posterioridad para evitar la frustración del derecho del accionante? La Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en Adobe System vs. Cambios Trade Traves da una respuesta positiva a tal interrogante, destacando que es factible que una vez entablada la demanda o conocida su existencia, se oculte, modifique o destruya el objeto probatorio, reparando que "con la finalidad de que la prueba no desaparezca con posterioridad, se han acordado también como cautela sobre un medio probatorio ciertas medidas, sin las cuales la parte que ha de demandar vería frustrado su derecho -ej. el secuestro de una historia clínica" Sigue diciendo este último tribunal que atento la naturaleza de la acción es factible que una vez entablada la demanda o conocida su existencia por la parte requerida, se oculte, modifique o destruya el objeto probatorio, imposibilitando así la acreditación de los hechos por parte de las reclamantes. Ante lo avanzado de la técnica informática, no resulta dificultoso alterar o suprimir datos aún en los discos rígidos. Y concluye la Sala diciendo que "ello justifica sin más la medida anticipada que se solicita" (CNApel.Civ., Sala L, fallo del 16/07/2007 publicado en La Ley 22/10/2007,5 - La Ley 2007-F,92 cita online AR/JUR/4978/2007).

Voto entonces porque se haga lugar al recurso de apelación, ordenándose la producción de la medida de prueba anticipada peticionada por la actora.

El Dr. Mario Ricardo D'Jallad, dijo: Que, por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Domínguez.

Por lo que resulta de la votación que antecede, LA SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA, I) ACEPTA la excusación de la Dra. Susana Kauffman de Martinelli, quedando el Tribunal integrado por los Dres. Marcelo Ramón Domínguez y Mario Ricardo D´Jallad.

II) HACE LUGAR al recurso de apelación planteado a fs. 52/57. En su mérito, DEJA SIN EFECTO la resolución de fs. 50/51 y ORDENA la producción de la medida de prueba anticipada requerida, disponiendo que el oficial de justicia que por turno corresponda, se constituya en el domicilio de la demandada junto con el perito en informática que por sorteo se designe y, con la intervención del Defensor Oficial Civil que corresponda, constaten en cada una de las computadoras de la empresa demandada de la existencia de programas de software de propiedad intelectual de la accionante y, en caso positivo, su ID y su respectiva licencia. De tal actividad debe excluirse toda información que haga a la esfera comercial y privada de la razón social, sus funcionarios y las personas que ocupan las respectivas computadoras. A tal fin, se encomiendan al Juzgado de grado las gestiones necesarias para que se lleve a cabo la medida y, entre ellas, el libramiento de mandamiento con los recaudos de ley.

III) CÓPIESE, regístrese, notifíquese y oportunamente BAJE.