Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-03-09


2º Instancia. - Buenos Aires, marzo 9 de 2009.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? El doctor Vassallo dijo:

I. Abel Carvajales y Vicenta Pato de Carvajales promovieron demanda contra el Banco Tornquist S.A. -actualmente Banco Río de la Plata S.A. - a quien reclamó la restitución de la suma de U$S 192.512,03, intereses y costas.

Esta demanda la promovieron en su carácter de esposa e hijo del señor Antonio Carvajales, hoy fallecido, quien era titular de la caja de ahorros nº ..., en la institución demandada.

Sostuvieron los actores que con motivo de la sucesión del señor Antonio Carvajales, fallecido el 10.04.95, requirieron que el Banco demandado transfiriera el saldo de aquella caja de ahorro a una cuenta judicial.

Así fue depositada la suma de U$S 2.666,97, cuando conocían que el causante, durante el año 1993 tenía ingresado en aquélla un importe cercano a los U$S 200.000, y no solía hacer movimientos superiores a los U$S 2.000.

Al requerir informes al Banco de los movimientos de la cuenta y sus respectivos comprobantes, advirtieron numerosas extracciones con firmas apócrifas.

Deducida acción penal, fue comprobada en aquella sede la falsedad de las firmas.

Con base en ello, dedujeron esta demanda.

II. El Banco Río de la Plata S.A. al contestar demanda (fs. 92/99), reconoció que el causante tenía contratada la caja de ahorro mencionada en la demanda, pero negó que hubieran existido pagos irregulares de su parte.

Negó fuerza probatoria respecto de su parte, al peritaje caligráfico realizado en sede penal, en tanto no intervino en tal causa.

De todos modos, alegó que aún cuando tales firmas fueran falsas, tal vicio no aparecía evidente, lo cual exculpaba a su parte.

III. La sentencia de la anterior instancia (fs. 405/409), rechazó la demanda aunque distribuyó las costas por su orden y las comunes por mitades.

En lo que aquí interesa, el magistrado destacó el diferente resultado de los peritajes cumplidos en sede represiva y en este pleito.

Mientras en la causa penal, los peritos oficiales concluyeron que las firmas atribuidas a Carvajales en las órdenes de extracción impugnadas eran falsas, la experta designada en este juicio ordinario concluyó que eran auténticas.

Con base en tal discrepancia y su observación personal, concluyó que de ser tales firmas falsas, el vicio no aparecía evidente lo cual relevaba de toda culpa al Banco por el eventual pago a una persona distinta del titular de la caja.

Por último consideró que los actores no acreditaron que hubiera sido violentada norma reglamentaria alguna, ratificando así su conclusión de no atribuir responsabilidad al Banco.

El fallo fue apelado por ambas partes, aunque la demanda desistió de su recurso en fs. 436.

En punto a los actores, expresaron sus agravios en fs. 422/431, siendo contestados en fs. 438/449.

IV. Quienes dedujeron el único recurso vigente, solicitaron la revocación del fallo y la admisión de la demanda.

Criticaron la decisión del señor Juez a quo de no pronunciarse sobre la autenticidad o falsedad de las firmas, pues consideraron que éste era un presupuesto necesario para la solución del conflicto.

En este punto cuestionaron el peritaje realizado en esta sede, y resaltaron ciertas particularidades que aportan indicios sobre la predicada falsedad.

Destacó la diferencia de apreciación que cabe realizar entre el pago de un cheque falso, por tratarse de un título destinado a circular y que por tanto puede ser percibido por un tercero, y un formulario de extracción en caja de ahorro, que requiere la presencia física del titular de la caja de ahorro.

Señaló que el deber de custodia debió ser acentuado por la importancia de algunas de las extracciones y la reiteración de las mismas con escasa diferencia temporal.

Por último, dijo aplicable la ley 24.240, art. 3 en cuanto a que los contratos deben ser interpretados en favor de los consumidores; invocó la CN, art. 42, respecto del deber de indemnidad que debe asegurar el proveedor del servicio; y recordó el grado de especialidad de la actividad bancaria y el ejercicio profesional.

Como medida para mejor proveer, la Sala en una anterior integración, ordenó la producción de un nuevo peritaje caligráfico (fs. 451).

El mismo obra en fs. 475/481, y concluyó que eran falsas las firmas que lucían en los formularios de retiro. El dictamen fue impugnado por el Banco en fs. 485/486, la que fue contestada en fs. 489.

V. Cabe ahora ingresar en el estudio del recurso.

Como ha sido dicho, el señor Juez a quo entendió innecesario indagar definitivamente si las órdenes de retiro contenían firmas auténticas o falsificadas pues la diversidad de dictámenes periciales revelaba que, de ser apócrifas, el vicio no era visible.

Así, aun cuando predicó que era inaplicable en el caso la solución brindada por el artículo 35 de la ley 24.452 y que debía recurrirse a las normas ordinarias de responsabilidad, de seguido utilizó igual regla que la prevista en el inciso 1 de la norma previamente desechada.

Comparto este pensamiento en tanto la orden de retiro de una caja de ahorro tiene una naturaleza diferente a la del cheque (no es un título circulatorio), y requiere de otros recaudos para su cobro (debe hacerlo siempre su titular, completando el formulario de retiro y presentándose físicamente ante el cajero, ante quien debe identificarse).

No olvido una nueva y casi habitual forma de extracción, tanto en caja de ahorro como en cuenta corriente, cual es mediante el uso de cajeros automáticos.

Pero aún en ese caso, en teoría quien debe concurrir ante ese ordenador es el titular de la tarjeta (que coincide con el de la cuenta de ahorro o corriente), quien además se identificará mediante un procedimiento combinado: la presentación de la tarjeta de débito original y la colocación de la clave electrónica. En este caso, además, habitualmente estos "cajeros automáticos" tienen un sistema de video, que si bien no sirve para identificar al usuario, colabora en la investigación de una eventual denuncia de pago irregular.

De todos modos, lo ocurrido aquí no derivó del uso de "cajeros automáticos" sino de extracciones realizadas "físicamente", esto es concurriendo la persona a la caja del Banco. De allí que sea innecesario ingresar en un análisis más profundo de esta modalidad.

Vuelvo a mi discurso central.

Lo dicho ratifica la conclusión, vertida por el señor Juez a quo en su sentencia, en punto a la inaplicabilidad al caso (caja de ahorro) del régimen que la ley aplica para el pago indebido de cheques (art. 35 inc. 1, ley 24.452).

¿Cuál sería entonces la solución del caso aplicando los principios del régimen ordinario de responsabilidad civil? En este punto discrepo con el juez a quo.

Como ha señalado Trigo Represas: "...se puede en principio afirmar, que los bancos y demás entidades financieras serán responsables contractualmente, es decir por incumplimiento contractual, de los daños ocasionados a sus propios clientes, conforme a lo dispuesto en los arts. 506, 507, 511, 512, 519 a 522 y concordantes del Cód. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799); en tanto que con relación a los daños sufridos por terceros a quienes no los una ninguna vinculación o relación negocial, su responsabilidad habrá de ser extracontractual, por el juego de lo establecido en los arts. 1067 a 1069, 1083, 1109, 1113 y concordantes del mismo Código; salvo que esta última resulte igualmente aplicable al primer supuesto, en virtud de la opción prevista en el art. 1107" (Trigo Represas Félix A. "Responsabilidad civil de las entidades bancarias y financieras", LA LEY, 1983-D, 900).

En el caso, estimo que la responsabilidad atribuida al Banco es de naturaleza contractual.

Como lo han dicho los actores en su escrito de inicio, éstos actúan como sucesores del titular de la caja de ahorros, de quienes además son herederos únicos y universales (ver declaratoria, fs. 46 del expediente sucesorio de Antonio Carvajales, venido ad effectum videndi).

Y lo imputado al Banco es haber incumplido su deber de custodia de los fondos y de restituirlos a su titular (aquí a sus únicos herederos judicialmente declarados), esta como obligación de resultado.

En este punto debo recordar algunos conceptos vertidos por el señor Juez Alberti al adherir por sus fundamentos a la ponencia mayoritaria, en un caso sustancialmente idéntico al presente.

Allí dijo: "Una vez establecido, sin vacilación que el Banco demandado fue deudor convencional de la custodia del dinero ingresado por su clienta en cuenta o caja de ahorros, la decisión dada al juicio resulta harto más convincente".

"No se trata de encontrar y de exponer la negligencia ni la culpa del Banco demandado, cometidas por dependientes de éste. Sucede, sencillamente, que el Banco demandado ha de reponer en la cuenta de ahorros de la actora el dinero que salió de ella merced a una extracción documentada con un instrumento cuya firma fue falsa".

"...La exigencia en juicio de una prestación convencional no necesita de la imputación de culpa respecto del demandado; basta dar evidencia ante el tribunal de la relación convencional continente del débito demandado".

En este mismo sentido, ha sido dicho que la obligación de custodia que asume el Banco en los contratos de depósito es una prestación principalísima (CNCiv y Com. Fed., Sala II, del 13.12.91, LA LEY, 1992-E, 184). En consecuencia, la falta de cumplimiento de la obligación "principalísima" de restitución en las condiciones -de especialidad, temporalidad y singularidad- acarrea naturalmente la responsabilidad de la entidad. Aquél deber importa sin duda una obligación de resultado (Compagnucci de Caso, "Responsabilidad Contractual. Obligaciones de medios y de resultado", LA LEY, 1990-E, 533); y su consecuencia una responsabilidad objetiva (Vázquez Ferreyra, "La responsabilidad contractual objetiva", LA LEY, 1988-B, 998) (obras citadas por Eduardo Antonio Barbier, "Contratación Bancaria", T. 1, p. 559).

Más abajo, el Dr. Alberti concluyó su exposición con un razonamiento sencillo pero contundente, reflejo de la claridad de sus ideas.

Sostuvo que su adhesión no derivaba de imputar culpa al dependiente de la entidad financiera allí demandada, "...sino más simplemente porque el Banco es deudor de la restitución de todos los dineros ingresados en cuenta de ahorros hasta que se libere presentando instrumentos de extracción oponibles al cliente. Es obvia la carencia de oponibilidad del instrumento de extracción de U$S 40.000, del cual trata este juicio, porque su firma resultó falsa y no de la autoría de la clienta titular de la cuenta de ahorros".

"En definitiva, para decirlo con rigor y con realismo, el Banco fue el sujeto pasivo de un delito; delito cuyo efecto económico no es trasladable a la titular de una cuenta radicada en ese Banco" (esta Sala, 8.4.1997, Wengrowicz, Rita c/Citibank N.A., LA LEY, 1998-E, 728).

A todo evento, cabe destacar, que en el caso de tratarse de formularios de retiro apócrifos, el titular de la caja de ahorro no habría intervenido en absoluto en la maniobra. Ni siquiera le sería imputable, como en el caso del artículo 36, inc. 2 de la ley 24.452, una eventual infracción a su deber de custodiar los formularios de cheque que, en el caso de la cuenta corriente, le pudieren haber entregado y denunciar con premura su eventual pérdida o sustracción.

Es que en el caso, las órdenes de retiro no fueron plasmadas en formularios que estuvieren en poder del titular de la cuenta (situación ajena a este contrato bancario) sino en aquéllos que ofrece el Banco a cualquier interesado.

De allí que el Banco sería quien debería asumir total responsabilidad en el caso, tanto por sus mayores posibilidades de controlar el carácter genuino de la orden de pago (CNFed. Civil y Comercial, Sala I, 29.2.1980, Banco de Londres y América del Sud y otros c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales y otros; LA LEY, 1980-C, 481), como por el riesgo profesional que genera la actividad bancaria y la obligación de seguridad, en el caso en punto al servicio de caja que presta, que mantiene respecto del cuentacorrentista (CNCom., Sala B, 30.4.1993, Ragazzi Jorge c/Banco Europeo para América Latina s/ordinario; íd. CNCom., Sala B, 3.5.2002, Cibercom S.R.L. c/Banco de Quilmes S.A.).

Va de suyo que toda esta construcción argumental requiere, como postularon los actores, de una decisión en punto a la autenticidad o falsedad de las firmas puestas en las órdenes de retiro impugnadas por apócrifas.

Cabe entonces analizar este punto.

En una primera aproximación al tema, se observa que el peritaje realizado en sede penal brindó una conclusión "diametralmente" opuesta a la resultante del dictamen presentado en este juicio ordinario, sobre los mismos documentos (fs. 408).

Sin embargo, aún cuando el material "dubitado" fue el mismo, difirió el "indubitado", pues en sede penal se efectuó el cotejo con las firmas existentes el legajo de identidad obrante en la División Legajos y Antecedentes de la Policía Federal Argentina (fs. 119v de la causa penal que tengo ante mí); mientras que en primera instancia se tomó como firma auténtica la obrante en la ficha de registro de firmas de caja de ahorros que poseía el Banco demandado.

Con aquel elemento, y con base en el dictamen del Cuerpo Oficial de Peritos Calígrafos, el juez de instrucción concluyó que "...las firmas que se investigan, insertas en los comprobantes de boletas de extracción de la cuenta Caja de Ahorro que perteneciera a quien en vida fuera Antonio Carvajales, no fueron confeccionadas por Antonio Carvajales..." (fs. 223 de la causa penal).

En esta causa, y con la participación de la demandada, se realizó un nuevo peritaje caligráfico, que con base en la tarjeta de Registro de Firmas obrante en el Banco, concluyó que las firmas puestas en las órdenes de retiro dubitadas pertenecían al señor Antonio Carvajales (fs. 302 vta.).

Frente a esta discordancia, la Sala en una anterior composición dispuso que se realizara una nueva pericial caligráfica, en la que ahora se tuviera como indubitada la firma que se encuentra en la cédula de identidad perteneciente al señor Antonio Carvajales.

Debo presumir que se prefirió este material indubitado frente al Registro de Firmas por las sospechas que existían respecto de una eventual participación de personal del Banco en el ilícito, las cuales, vale destacar, no fueron confirmadas pues la causa penal concluyó con un sobreseimiento.

De todos modos ninguna de las partes presentó objeciones a este nuevo peritaje al ser notificados de la decisión.

Tampoco fue propuesto que se realizara otro peritaje para cotejar la firma inserta en el registro del Banco con la firma indubitada de la División Legajos y Antecedentes de la Policía Federal Argentina, para comprobar si la que constaba en el registro del banco era la que oportunamente había efectuado el titular de la cuenta, quizás con las variaciones lógicas derivadas del paso del tiempo.

El nuevo dictamen expresó que "Las reproducciones de las signaturas dubitadas de los comprobantes de extracciones...no se corresponden en sus aspectos formales con la signatura indubitada del Sr. Antonio Carvajales..." (fs. 480 v.).

Es decir, que se arribó a la misma conclusión a la que llegaron la calígrafo oficial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el calígrafo designado a propuesta de parte, en sede penal.

Si bien este peritaje fue impugnado por el Banco, comparto lo expresado por la experta al contestar aquélla al sostener que "...en el escrito impugnatorio no existen elementos técnicos que invaliden la labor pericial efectuada" (fs. 489 v.).

Entiendo prudente valorar con mayor fuerza convictiva al dictamen pericial llevado a cabo en sede penal pues allí se pudo tener en cuenta: la "...aptitud ejecutiva, alternativa de las presiones, caído de los ejes, ataques, remates, grado de angulosidad, dirección de la línea base, distancias interliterales, forma de la caja de la escritura, velocidad, ritmo ejecutivo, y, sistema constructivo de los diversos componentes".

Los peritos compararon en primer término, las firmas dubitadas entre sí y concluyeron que: "se advierten (con excepción de la trazada en la boleta nro. 120791) ciertos mecanismos constructivos que llaman poderosamente la atención, por el similar diseño que mantienen en todas las estampaciones" (fs. 120 de la causa penal).

Posteriormente los expertos manifestaron que si se tiene en cuenta que se trataba de una persona de avanzada edad, "...sin lugar a dudas aflorarían diferencias formativas en sus desarrollos"; y concluyeron: "...las firmas dubitadas (con excepción de la antes mencionada) son productos de falsificación por imitación, teniendo un modelo como base. A lo expuesto se debe sumar, las desemejanzas en las alternativas de las presiones, inclinaciones de los ejes en relación a la línea base, levantes del implemento escritor, distancias, extensión y apoyo de mano" (fs. 120 v.).

Puede advertirse que el estudio no sólo contempló un simple cotejo entre el material dubitado y el indubitado, sino que se realizó además un análisis de todas las órdenes cuestionadas del cual se extrajo una conclusión autónoma pero compatible con aquella primera comparación.

Es decir, que con excepción de la boleta 120791, se concluyó que todas las firmas restantes, habían sido falsificadas; y resultaban tan semejantes entre sí, que no podrían haber sido confeccionadas por una persona de avanzada edad y con una enfermedad senil.

En cuanto a la boleta 120791, "a simple vista surge que discrepa con las restantes cuestionadas, no así con las tenidas como base de cotejo, por cuanto en ella se manifiestan las variantes que implican una manifestación natural, propia del subconsciente y de la capacidad para firmar que acusaba A. Carvajales en el momento trazado".

En definitiva, los peritos concluyeron que: "Fue trazada por Antonio Carvajales la firma inserta en la boleta de extracción nro. 120791 correspondiente a la caja de ahorro nro. 02-602190-0...no perteneciendo a su puño escritor las obrantes en las boletas nros. 1259110, 0168598, 0185502, 0168588, 0185750, 0185527, 0185554, 0185780, 0185779, 0185753, 0185526, 0185543, 0185518, 0185532, 0185758, 0185760, 0185769, 0185523, 0185759, 0185535, 0185761, 0185764, 0185767, 0185757, 0185537 y 0185531" (fs. 121 de la causa penal).

Por lo tanto, considero que se encuentra acreditada la falsedad de las firmas dubitadas con la excepción de la obrante en la boleta 120791, que de todos modos, no es objeto del reclamo de autos.

La falsedad de las firmas de las órdenes de extracción abona fácticamente el desarrollo argumental anterior, y justifican la revocación de la sentencia en estudio.

No ha sido discutido en la causa que las extracciones objetadas lo fueron en moneda extranjera (dólares).

Cabría entonces analizar si, desde el 6 de enero de 2002 procede "pesificar" aquel importe.

No advierto que la actora hubiere impugnado las normas de emergencia, ni postulado su inaplicabilidad.

En razón de ello, y toda vez que no encuentro motivos que permitan una excepción al régimen antes mentado, corresponderá su aplicación sin más.

Así, si mi propuesta es acogida por el acuerdo, cabrá restituir a los aquí actores, la suma de $ 192.512,13, con más los siguientes accesorios: a. desde la fecha de cada extracción hasta el 6.1.2002 se calcularán intereses sobre U$S 192.512,13 a la tasa activa que percibía en ese lapso el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones en dólares estadounidenses, debiendo el resultado convertirse a moneda de curso legal a la paridad $1 = U$S 1; (b) la cantidad que resulte de sumar el capital de $ 192.512,13 y los intereses mencionados precedentemente, será incrementada por el Coeficiente de Estabilización de Referencia; y (c) a partir del 6/1/2002 el capital incrementado del modo indicado, llevará intereses a la tasa del 8% anual (esta Sala, 12.3.2007, "Mochón, César Raúl c/Adaro, Leopoldo Oscar").

Las costas de ambas instancias deberán ser impuestas al Banco demandado por su calidad de vencido (cpr. 68).

V. Por lo tanto, si mi criterio fuera compartido, propongo revocar la sentencia de la anterior instancia, con el efecto de condenar al Banco Río de la Plata S.A. a abonar a la parte actora $ 192.512,13, con mas el ajuste e intereses indicados en el punto anterior.

Asimismo, auspicio que las costas de ambas instancias sean impuestas a la parte demandada sustancialmente vencida.

Así voto.

Los doctores Dieuzeide y Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: a) Revocar la sentencia de la anterior instancia, con el efecto de condenar a Banco Río de la Plata S.A. a abonar a la parte actora $ 192.512,13, con más el ajuste e intereses indicados ut supra. b) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada sustancialmente vencida. c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.- Pablo D. Heredia.- Juan J. Dieuzeide.- Gerardo G. Vassallo.