Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-07-10


NEUQUEN, 10 de julio de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "B. C., R. C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 305.426/04), venidos en apelación del Juzgado en lo Civil N° 1 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:

I.- Vienen estos autos a la Alzada para la consideración de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada a fs. 290 y por la parte actora a fs. 291, contra la sentencia de fs. 283/289 vta.

II.- a) A fs. 310/313 expresa agravios la parte demandada, cuestionando que la sentencia le endilga en forma total la responsabilidad del siniestro acaecido, en función de lo dispuesto por el art. 1.113 del Cód. Civil.

Afirma que si el actor no pudo mantener el dominio de su bicicleta en una calle que le es por demás habitual, debe inferirse que el accidente sufrido se debió pura y exclusivamente a su propia impericia, por consiguiente, en lo que respecta a la responsabilidad del Municipio, dice, es de aplicación el artículo 1.113 del Código Civil en cuanto establece: "..se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima.." Expresa que de las fotografías de fs. 262, 264 y 266, surge que en el lugar donde cayó el actor existía una boca aluvial de 65 cms. de ancho y un círculo central de 18 centímetros, con un desnivel de 6,50 centímetros. Dice que, conforme las dimensiones apuntadas se trata de un objeto de fácil visión para quien circula en una bicicleta.

Sostiene que, si bien a la boca de tormenta le estaba faltando la tapa superior, cabe reiterar que el accidente se produjo por la imprudencia del actor, toda vez que el desnivel existente no tenía la entidad suficiente para provocar la caída si éste hubiera conducido con diligencia; de haberlo hecho hubiera podido esquivarla o en el peor de los casos evitar la caída. Cita jurisprudencia y doctrina al respecto.

Concluye afirmando que la responsabilidad objetiva del Estado Municipal debe ser interpretada con carácter restrictivo, en tanto resulta absurdo pretender responsabilizarla por todos los accidentes que se produzcan en las calles de la ciudad; sobre todo si la supuesta irregularidad existente en la calzada no tiene la entidad suficiente para producir la caída de un ciclista. Agrega que existe una gran cantidad de ellos que transitan las calles de tierra de los distintos barrios sin protagonizar accidentes, a pesar de que las mismas presentan irregularidades mucho más graves que la descripta en autos y sin embargo no han protagonizado siniestros.

En segundo lugar se disconforma con la sentencia porque acoge los rubros daño moral y psicológico, en forma independiente, en lugar de englobarlo.

En relación al daño psicológico advierte que se ha estipulado un importe por tratamiento futuro que el accionante no acreditó haber realizado, ni intentó demostrar que lo vaya a hacer, por lo que resulta improcedente hacer lugar a dicho concepto.

Finalmente califica como excesivo el importe fijado en concepto de daño moral.

A fs. 320/321 y vta., contesta los agravios la parte contraria solicitando su rechazo con costas.

III.- b) A fs. 314/316 se agravia la actora por considerar que el monto fijado en las sentencia en concepto de indemnización resulta bajo, no logrando la reparación integral del daño sufrido.

Expresa que si bien para la determinación del importe el Juez tuvo en cuenta lo dictaminado en la pericial médica que determinó una incapacidad del 10,5%, debió considerar que en oportunidad de contestar el pedido de explicaciones (fs. 241) el experto también determinó una incapacidad del 10% en función de la fractura del escafoides izquierdo sufrida por el reclamante.

Agrega que si bien como es sabido los grados de incapacidad se estiman para cada tipo de lesión -baremos- no siempre están relacionados con la limitación funcional actual, sino también con la futura, incluso las que pueden sobrevenir si el incapacitado realiza determinadas tareas.

Afirma que a los fines de la fijación del importe indemnizatorio el a-quo debió tener en cuenta una incapacidad equivalente al 20,5% de la total obrera y no limitarse a la establecida en un primer momento en la pericia.

Por otra parte considera que el monto indemnizatorio que fija la sentencia no surge de cálculo alguno y resulta muy bajo comparado con los montos que arrojan las fórmulas matemáticas que han adoptado nuestros tribunales a nivel nacional y local.

En cuanto a la dificultad de determinar los ingresos que el señor Badilla Cid percibe por su actividad (albañil-carpintero) dice que al no contar éste con recibo de haberes, el Juez se encuentra facultado para formar opiniones objetivas que surjan de las realidades incuestionables.

Señala que en autos con las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 140/141 (respuestas a la sexta pregunta), quedó demostrado que el accionante no era un mendigo, sino un trabajador sostén de una familia integrada por su esposa e hijos, una de ellos con problemas cardíacos.

A su entender resulta evidente que percibía al menos una retribución equivalente a $ 1.000 mensuales a la época de inicio de éste juicio. Que hoy sin dudas dicha suma rondaría entre los $ 2.000 y $ 3.000 mensuales.

Realiza distintos cálculos para cuestionar por baja la indemnización fijada en la resolución en crisis en concepto de daño físico e incapacidad permanente. Así, toma el monto demandado por tal concepto ($ 183.091,83), equivalente al 100% de incapacidad, con el porcentaje de incapacidad adoptado por el a-quo (10,5%) el importe arroja la suma de $19.224,64, es decir una suma superior a la determinada en la sentencia. Más aún dice que, si se toma el porcentaje otorgado por el perito en su conjunto (20,5%) se llega a una indemnización de $37.533,83. Monto éste que si se lo lleva a la actualidad (teniendo en cuenta que un ingreso mensual razonable rondaría entre los $ 2.000 y $ 3.000), esa indemnización oscilaría entre: $75.000 y $112.000.

Agrega además que, conforme quedó acreditado con la historia clínica, las declaraciones testimoniales y la pericia médica, el actor estuvo por lo menos cinco meses y medio incapacitado temporalmente en forma absoluta, con ambos brazos enyesados, sin poder realizar actividad remunerativa alguna. Por lo que a su entender a esa indemnización debió adicionársele por lo menos la suma de $10.000.

Dice además que también se debió agregar a este ítem la incapacidad psíquica, conforme se acreditó mediante pericial de fs. 189/192.

Por otra parte cuestiona el importe fijado en la sentencia en concepto de daño moral ($15.000), por considerarlo bajo.

A fs. 318/319 la parte demandada contesta los agravios solicitando su rechazo con costas. IV.- Por una cuestión metodológica corresponde comenzar por el análisis de los agravios planteados por la parte demandada.

Advierto que la cuestión principal a dilucidar es determinar si se ha logrado demostrar si la conducta del ciclista permite atribuirle algún grado de responsabilidad en la producción del evento dañoso, en los términos del art. 1.113 segunda parte del Código Civil.

Adelanto mi opinión, en función de la prueba colectada en el expediente, en el sentido que los agravios expuestos por la Municipalidad de Neuquén no alcanzan a conformar un ataque serio y contundente a los argumentos en que se basa la sentencia en crisis, por lo que no habrán de prosperar.

En ese entendimiento, comparto con la Señora Juez de Grado, que con las declaraciones testimoniales de los Sres. Humberto Sánchez, Esteban Parra y Gladis Mendoza (fs. 78, 79 y 80) se ha logrado acreditar que el accidente ocurrió en la forma que fuera relatado en el escrito de demanda.

Así, el primero de los testigos dijo que el actor "..se había pegado el golpe porque con la bicicleta pegó con la cámara y se ha caído y ha pegado contra el asfalto.." "..con relación al asfalto la tapa estaba unos cinco centímetros más abajo.." En relación a la hora del accidente y cual era el estado de iluminación expresó: "..entre las 8.00 y 8:30 de la tarde. El sol estaba alto porque era Febrero.." El Señor Héctor Parra en cuanto a como ocurrió el accidente contestó: "..eran como las 8:30 y 9:00 de la noche. Sentí un golpe y lo vimos al señor tirado.." También que: "..después nos acercamos a verlo porque el señor no se levantaba. La tapa estaba bastante baja.." Y en relación a las condiciones en que quedó la bicicleta dijo: "..estaba toda rota. Estaba la rueda de adelante doblada, no podía circular.." Al preguntársele por el Dr. O., en función de la ampliación del interrogatorio, si sabe por que el Sr. B. se cae de la bicicleta y ésta se rompe. Contestó: "se tragó la tapa esa, no había nada alrededor, había chocado con la tapa esa." La Sra. Gladys Noemí Mendoza al contestar como se encontraba la tapa en relación al asfalto. Contestó: "con relación al asfalto la tapa estaba unos cinco centímetros más abajo.." "..estaba y sigue estando igual, hay como un escalón, hacia abajo, de unos cinco centímetros en relación al asfalto. Hará tres años que está así." A la pregunta ampliatoria formulada por el Dr. O. respecto a si sabe porque cayó el señor B. Respondió: "venía su bicicleta y por el desnivel de la tapa tropezó ahí.. venía por la Combate San Lorenzo, cuando sentimos el ruido lo fuimos a auxiliar. Vimos que venía circulando en la bicicleta y lo ví caerse. Yo estaba a media cuadra de donde ocurrió el accidente. La bicicleta venía por asfalto y desde donde yo estaba no se veían piedras." Las declaraciones analizadas resultan coincidentes al precisar en primer lugar que la tapa pluvial se encontraba desnivelada en relación al asfalto y en segundo lugar que la causa del accidente se debió exclusivamente a tal irregularidad. Todos ellos son contestes en afirmar que el ciclista se llevó por delante la tapa de desagüe pluvial y ésta fue un obstáculo que determinó la pérdida de equilibrio y la caída del actor, con las consecuencias lógicas que tal circunstancia trajo aparejada.

Mayor precisión aporta aún el dictamen pericial obrante a fs. 214/220 y vta., donde además de efectuar una descripción relativa a la fecha, hora y lugar del accidente, el experto detalla concretamente que la tapa de desagüe pluvial presentaba un diámetro de 65 cm y una profundidad de 6.50 cm.

En cuanto a la dinámica del accidente, teniendo en cuenta los demás elementos probatorios incorporados al expediente, el perito Aguilera expresó que ocurrió en oportunidad en que: ".. el Sr. B. C. iba al comando de una bicicleta de carrera, rodado semitubo, circulando con sentido norte- sur y ocupando la margen oeste de la calle Combate de San Lorenzo. Que en ese contexto es cuando a la altura del Pasaje Paranasito, habiendo cruzado la intersección, su rueda delantera ingresa a un desnivel en el asfalto, constituido por la falta de una tapa superior de un desagote pluvial, lo que ocasiona el desequilibrio, pérdida de control y caída del conductor de la bicicleta.." (el remarcado me pertenece).

De las pruebas analizadas, concluyo que la pérdida de control del birodado guarda íntima y estrecha relación con el desnivel provocado por la falta de la tapa superior del desagote.

Si bien la Municipalidad pretende atribuirle la responsabilidad al conductor de la bicicleta, lo cierto es que no ha aportado prueba alguna tendiente a acreditar tal extremo.

Sobre el punto basta con observar lo detallado en la pericia accidentológica, donde en forma categórica y contundente se hecha por tierra la versión esgrimida por la demandada, y agrega además, al responder a los puntos propuestos por la demandada, (punto 1- fs. 220 vta.) "..el ciclista circulaba correctamente por la calle Combate San Lorenzo, ocupando el sector más próximo al cordón de la acera".

Por otra parte, las consideraciones expresadas por el recurrente en cuanto a que el desnivel no tenía entidad suficiente para provocar la caída del ciclista, no resulta compatible con las especificaciones aportadas en la pericia, donde reitero, se señaló que la causa que ocasionó el desequilibrio del bicirodado y su pérdida de control, fue el desnivel existente en el asfalto como consecuencia de la falta de una tapa superior del desagote pluvial.

Los testimonios descriptos y lo dictaminado por el experto Aguilera, denotan certeza en lo que respecta a las características que rodearon al accidente motivo de autos, circunstancias que la parte recurrente, a mi entender, no ha logrado desvirtuar a través de los medios probatorios pertinentes.

A modo de conclusión diré que de la prueba mencionada, sobre todo el informe pericial, se desprende que el desnivel de la tapa de desagüe pluvial ha jugado un papel preponderante en la ocurrencia del siniestro de marras, extremo que amerita calificarlo como una cosa riesgosa en los términos del art. 1.113 del Código Civil.

Por lo tanto, tratándose de un bien de dominio público ubicado dentro del ejido urbano de ésta ciudad capital, le corresponde a la Municipalidad de Neuquén - en función de las deficiencias señaladas- adoptar las medidas de seguridad, a los fines de evitar la concurrencia de accidentes como el presente o en su caso probar por medios fehacientes que se produjo como consecuencia de la culpa del actor o de un tercero, en los términos del art. 1.113 del Código Civil, segunda parte.

De allí que las alegaciones expresadas por la accionada en torno a la imprudencia que pretende endilgarle al ciclista, al no haber quedado demostrada no resulta suficiente para eximirla de su responsabilidad.

Al respecto la Jurisprudencia ha dicho:

"Conforme al art. 2.340 inc. 7º del C. Civil, las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común, son bienes públicos del Estado. Y el uso y goce de ellos por parte de los particulares, importa para el Estado -considerado lato sensu- la obligación de colocar tales bienes en condición de ser utilizados sin riesgos. Por ende, es atribución inherente al régimen municipal tener a su cargo la vialidad pública en términos de bienestar general (art. 192 inc. 4º de Constitución). La municipalidad por su calidad de propietaria de las calles destinadas al uso del dominio público, tiene la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación. Ello así, una acera de uso público puede tornarse en una cosa riesgosa, sea por vicio propio, sea por el mal estado de conservación. El daño que padece un peatón y que reconoce causa adecuada en el riesgo de esa cosa, pero no en un caso fortuito ni en culpa de la víctima ni en el hecho de un tercero que el municipio no pudiera prever, hace responsable al guardián jurídico (art. 1113 del C. Civil), lo que no excluye a los bienes del dominio público, como es el lugar del hecho (art. 2340 inc. 7º del C. Civil).(LDT.CCI Art. 2340 Inc. 7 ; CONB Art. 192 Inc. 4 ; CCI Art. 1113 CC0002 SI 92725 RSD-153-3 S 8-7-3, Juez MALAMUD (SD)Paredes, Julia c/ Municipalidad de San Isidro s/ Daños y perjuicios-MAG. VOTANTES: Malamud-Bialade-Krause).

También que: "Si la víctima se accidenta al intentar superar el lomo de burro existente en el lugar, con su bicicleta y cae, la atribución de responsabilidad es exclusiva de la Municipalidad si dispuso en el lugar una obra que por sí sola generaba riesgo para quienes no fueran advertidos de su existencia, especialmente por su altura, la insuficiencia del alumbrado público allí existente y la carencia de señales que -con debida anticipación- avisaran de tal construcción. No aparece como fundamento para reducir la responsabilidad del Municipio la aducida circunstancia de que el menor y su familia se domiciliaran en las cercanías de ese lugar, pues el deber de señalizar eficientemente el sitio en lugares de "circulación suspendida o peligrosa y en cualquier situación de riesgo", evitando generar con ellas accidentes, no depende de que transiten por la arteria de que se trate quienes no son vecinos de la zona (art. 102, 3er. párrafo de la Ley 11.430). En definitiva, pesando sobre la demandada la carga de probar que en el caso medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder en los términos del art. 1113, 2do. párr. in fine del C.C., que interrumpiera total o parcialmente el nexo causal, ninguna evidencia exculpatoria ha arrimado la Municipalidad para sustentar su pretensión. (LDT LEYB 11430 Art. 102 ; CCI Art. 1113 CC0201 LP 93546 RSD-190-00 S 17-8-00, Juez BISSIO (SD)Guerrero, Matías c/ Municipalidad de Ensenada s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Bissio-Marroco).

Por tal motivo, no existiendo verosímilmente otra causa del evento dañoso que la relatada por el actor en su demanda, la que se encuentra por otra parte debidamente probada, habré de rechazar el planteo de existencia de culpa de la víctima, y en consecuencia, confirmar en este punto el fallo apelado.

Por otra parte, cuestiona la Municipalidad que se hizo lugar a los rubros daño moral y daño psicológico en forma independiente.

En función del pasaje de la sentencia que transcribe, expresa que el a-quo ha considerado un importe por tratamiento futuro que el actor no acreditó haber realizado, ni intentó demostrar que lo vaya a hacer, por lo que a su entender resulta improcedente hacer lugar a dicho concepto.

En relación a este agravio advierto que sin perjuicio que roza los límites del art. 265 del C.P.C. y C., procederé igualmente a su tratamiento.

En primer lugar, si bien la doctrina y la jurisprudencia no son contestes en cuanto a la autonomía del daño psicológico y el moral, entiendo que sin entrar a efectuar un análisis extenso sobre tal problemática, en el presente caso tanto uno como otro daño han sido prudentemente justipreciados en el decisorio en orden a los reales padecimientos soportados por el señor B. C. como consecuencia del accidente de tránsito sufrido.

De allí que más allá que se considere que el daño psicológico constituya o no una categoría distinta del daño material o moral, lo cierto es que en nuestro derecho, en función del principio de reparación integral, nada impide admitir el resarcimiento de los gastos necesarios para procurar la atención psicológica, pues, acreditada su necesidad, nos encontramos ante un daño futuro pero cierto.

Máxime cuando, tal como surge del dictamen psicológico (fs. 189/192 y vta.), la especialista ha aconsejado que el actor efectué un tratamiento por un período de un año con una frecuencia de por lo menos dos sesiones semanales, estimando que su costo podría llegar a variar entre $50 y $100 por sesión.

Sentado ello, diré que de la pericia aludida se extraen una serie de conclusiones que resultan determinantes a los fines de expedirme favorablemente sobre la procedencia del rubro en cuestión.

Así, la especialista al expedirse sobre las consecuencias psíquicas que el accidente le ocasionó a B., entre otras cosas dijo:

"..Su temor a no poder ser el sustento de su familia, cercenaron toda su realidad, no solo su realidad material efectiva, sino también su realidad psíquica.."- "En el gráfico de la persona están ausentes las manos, siendo la parte de su cuerpo que a él más le afecta el daño sufrido en el accidente. Dado que la imagen de la persona representa el autoconcepto que él tiene de sí mismo, se evidencia el dolor y la gravedad que en él significa esta daño en su esquema corporal.." "..Un dato importante a destacar aquí es la dificultad para graficar las manos, que no son ni siquiera observables claramente en los dibujos. Esto se lo asocia con el gran conflicto, que este hombre vivencia a partir del accidente sufrido específicamente en esta parte de su cuerpo, que resulta fundamental en su trabajo, ya que sabemos que previo al accidente fue carpintero.." Aún más elocuentes resultan las conclusiones arribadas por la profesional cuando expresa: "..Se constata daño psíquico. Existe padecimiento subjetivo. El accidente ha sido trastocado en huella psíquica, es decir, que el sujeto se encuentra fijado a la situación de su accidente, entendida esta, como vivencia traumática. Se halla por lo tanto, entorpecido el proceso de elaborar dicha situación.." "Dispone de una débil fortaleza yoica para enfrentar las dificultades, que se le presentan, se lo ve agotado cada vez que la pérdida y disminución de sus funciones físicas se le interpone en su psiquismo.." "Es fundamental no descartar, que su dolor moral y psíquico no es verbalizado, como preponderante en la vida del entrevistado, ya que intenta fallidamente de ocultarlo, pero aparecen en las pruebas y evaluaciones de este dictamen, importantes secuelas de los mismos.." La licenciada Silvia Elsa Salvarezza, define el daño psíquico -en palabras del Dr. Mariano Castex - como: "Un deterioro, disfunción, disturbio o trastorno o desarrollo psico-genético que, afectando esferas afectivas y/o intelectivas y/o volitivas, limita su capacidad de goce individual, familiar, social y/o recreativa".

Afirma que: "..el Sr. B. presenta secuelas psicológicas a partir del accidente, siendo las mismas evidentes en las pruebas administradas..".

Y que: "Se concluye, que los daños ocasionados por el accidente no han sido aún tramitados por el Sr. B. C. y es por eso, que se indica por las consideraciones y conclusiones precedentemente citadas, un tratamiento psicológico. No es posible estimar tiempo de duración, dada las características especiales y esenciales de la relación transferencial, vínculo analista/analizante, no obstante lo cual, es de presumir con alto grado de certeza, que el mismo deberá ser prolongado, es decir, no inferior a un año, con una frecuencia terapéutica de dos veces por semana- al menos en un primer período..".

En función de lo apuntado, juzgo que tampoco resulta procedente el cuestionamiento del recurrente en tanto y en cuanto éste, a los fines de fundar su improcedencia, afirma que el actor no ha demostrado haber iniciado o que iniciara dicho tratamiento, pues como ya se ha dicho se trata de un daño futuro pero cierto que merece ser reparado.

En esa línea, copiosa jurisprudencia sobre la materia ha dicho:

"El tratamiento psiquiátrico o psicológico es, como cualquier otro gasto derivado del ilícito, susceptible de reparación (ver causa 11208/94 del 9.2.99, Considerando XIII). La condena dispuesta por el señor juez está relacionada con este último aspecto. Y la necesidad del gasto aparece suficientemente fundada en la experticia del psicólogo, quien ha informado al tribunal la profunda influencia negativa que los sucesos vividos por el coronel G. ha tenido en la familia, sea de orden personal, conyugal, familiar y social, proporcionando también los datos sobre la frecuencia de las sesiones exigidas por un tratamiento eficaz, la conveniencia de realizar terapia individual, de pareja y familiar, y el costo estimativo de cada sesión con el especialista. Como esos gastos apuntan a superar los trastornos derivados del proceder reprochable, configuran sin duda un daño cierto y futuro, mas no conjetural, cuya procedencia ha sido aceptada por esta sala en numerosas oportunidades (confr. Causas: 24/94 del 20.11.97; 4380 Del 30.12.97; 12.005/95 Del 11.2.99; 11.208/94 Del 9.2.99; 5361/98 Del 5.6.2000, Entre muchos otros), lo que esta justificado por cuanto los gastos de tratamiento psicológico futuro importan un daño que guarda relación de causalidad adecuada con la conducta del co-demandado." (L.D.T. Autos: GARCIA JULIO Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL ESTADO MAYOR GENERAL DEL EJERCITO Y OTROS S/ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. CAUSA N° 3815/91. - Magistrados: VOCOS CONESA - MARIANI DE VIDAL - Fecha: 06/09/2000).

A mayor abundamiento, observo que la Señora Juez de primera instancia solo fijó una suma para solventar el tratamiento psicológico que deberá proporcionarse al actor conforme surge de lo aconsejado por la perito Psicóloga en su dictamen y no una indemnización como consecuencia de una incapacidad de este tipo.

Daño que por si mismo resulta indemnizable con independencia que el accionante haya realizado o no el tratamiento, pues tal circunstancia para nada obsta a la fijación del resarcimiento pretendido. Pues si el mismo aún no le fue prestado, ello no excusa a la demandada de atender un gasto que deriva de un hecho dañoso que le es imputable.

Por todo lo expuesto, dicho agravio no tendrá acogida favorable.

En lo que respecta al agravio relativo al monto fijado en concepto de daño moral, el apelante expresa su mera disconformidad de manera escueta y sin precisar detalles del porque a su entender yerra el a-quo en la determinación del quantum indemnizatorio.

No analiza siquiera las constancias probatorias que se han tenido en cuenta, principalmente la referencia efectuada por la jueza en relación a la pericial psicológica obrante a fs. 189/192 y vta., situación que amerita- atento a la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por el art. 265 del CPCyC, a decretar la deserción del agravio (art. 266 del CPCyC), lo que así propiciaré en éste acuerdo.

V.- Agravios del actor.

Se circunscriben a los importes que se han fijado en la sentencia en relación a los rubros: Incapacidad sobreviniente- lucro cesante y daño moral.

En relación al importe del primero de los rubros cuestionados, pretende que la indemnización por incapacidad física se determine teniendo en cuenta el porcentaje referenciado por el perito a fs. 241 y no solamente el que éste último ha expresado en su dictamen de fs. 229/230 y vta.

En función de ello considera que la indemnización debió calcularse teniendo sobre una incapacidad del 20,5 % y no del 10,5% como se expresó en la sentencia.

Sentado ello observo que a fs. 241 ante el pedido de explicaciones, el perito al pronunciarse sobre las secuelas relativas a la muñeca izquierda expresó: "La fractura del escafoides izquierdo quedaría en 10% pero, reitero, no he constatado ninguna secuela funcional en la muñeca izquierda del actor..".

A idéntica solución habré de arribar en relación a las consideraciones efectuadas por el recurrente en lo que respecta al cuestionamiento de la determinación del rubro: "lucro cesante" integrante de dicha indemnización.

La petición que se pondere el rubro "lucro cesante" en función de las supuestas ganancias que dice percibía con anterioridad al accidente, no puede ser receptada favorablemente cuando para ello no se cuenta siquiera con un mínimo respaldo probatorio que así lo acredite.

Dicho extremo si bien no obstaculiza la procedencia de tal rubro, siempre y cuando se haya logrado probar la realización de alguna actividad lucrativa por parte del peticionante, considero que su importe habrá de ser fijado- atento a la falta de prueba de tal extremo- prudencialmente por los Jueces en función de las facultades que el art. 165 del CPCyC les confiere.

En ese orden la Jurisprudencia ha dicho que:

"Corresponde indemnizar el lucro cesante si no obstante la insuficiencia de la prueba, el demandante resultó lesionado y los testigos han hecho referencia a su negocio y la inactividad durante cierto tiempo". (L.D.T: Autos: Foglia Carlos Roberto c/ Di Tomaso Gladis y o. s/ Sumario - Nº Sent.:38049 - Civil - Sala 5 - Fecha: 16/06/1988).

Entiendo que en autos la Sra. Juez, ha evaluado tal circunstancia, pues por un lado ha tenido por acreditada, mediante las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 141 y 142, la realización de actividad lucrativa por parte del actor y por el otro, ante la falta de prueba que acredite las ganancias que este ha dejado de percibir, ha fijado dicho importe en función de la facultad que ha tal fin le confiere el art. 165 citado.

Es preciso recordar que para fijar este tipo de indemnizaciones, los porcentajes de incapacidad estimados pericialmente deben ser apreciados con las demás circunstancias que rodean al caso, como la edad, sexo, situación familiar, salud, ocupación habitual del damnificado, contexto socio-económico, disminución del porvenir económico e índole del trabajo inutilizado pautas que en este caso particular, a mi entender si bien fueron observadas por la señora jueza de grado, estimo adecuado y prudente elevar este ítem a la suma de $ 23.000,00, aplicando las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, aclarando que también he tenido como parámetro indicativo la fórmula matemático financiera.

En cuanto a las consideraciones efectuadas por el apelante en relación al daño psicológico, a los fines de no ser reiterativo, cabe traer aquí a colación lo desarrollado sobre el tema en oportunidad de tratar los agravios expuestos por la demandada.

En lo que respecta al rubro "daño moral" si bien la fijación de su importe no es de fácil determinación, ya que se encuentra sujeto a una prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas del perjudicado, juzgo que el a-quo ha analizado y determinado correctamente su monto, teniendo para ello en cuenta las particularidades que rodean al presente caso.

Observo que para ello ha contemplado las conclusiones del dictamen pericial psicológico (fs. 189/192), en donde se describe el estado anímico experimentado por el actor como consecuencia de las lesiones padecidas a raíz del accidente, como así lo aportado por los testigos en las declaraciones de fs 141/142.

Por otro lado considero que la determinación de su importe no puede hacerse en función de las comparaciones que propone en su libelo recursivo, sino que debe ser el producto de un análisis detallado de las consecuencias padecidas a nivel anímico y espiritual por parte de aquel que ha experimentado un accidente.

Lo expuesto por el recurrente en cuanto a que mediante tal suma el actor no pueda comprarse un auto o realizar un viaje con su familia, es una cuestión relativa, pues no se trata de un monto de escasa trascendencia como trata de hacerlo ver que impida acceder -dentro de las posibilidades que su importe otorga- a tales beneficios a fin de compensar en alguna medida las consecuencias sufridas por el siniestro.

Desde este punto de vista cabe tener presente que la reparación del agravio moral no puede ser fuente de un beneficio inesperado o un enriquecimiento injusto, sino que debe apuntar a satisfacer en la medida de lo posible, el demérito sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones espirituales que éste causa.

Por tales motivos, compartiendo los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia, dicho agravio habrá de ser rechazado.

VI.- Por lo antes dicho propongo al acuerdo se revoque parcialmente el fallo apelado. En relación a las costas, atento al resultado propiciado, las mismas habrán de confirmarse.

En función del resultado obtenido por ambos litigantes, las costas de Alzada se impondrán por su orden, debiéndose regular a tal fin los honorarios correspondientes a esta instancia.

Tal mi voto.

El Dr. Medori dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome en igual sentido.

Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar en lo principal la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007 (fs. 283/289 y vta.), elevando el monto de condena, a la suma total de PESOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA ($ 45.350,00).

2.- Dejar sin efecto los honorarios regulados a los letrados intervinientes en la anterior instancia los que, adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: para los Dres.... y ...., letrados apoderados del actor, de PESOS OCHO MIL NOVECIENTOS ($8.900), en conjunto. (arts. 6,7,10,20,37 y 39 de la Ley 1594) 3.- Costas de alzada, por su orden.

4.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para el Dr....., apoderado del actor, de PESOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA ($2.540) y para el Dr....., patrocinante de la misma parte, de PESOS SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA ($6.350) (art.15 LA).

5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 78 - Tº II - Fº 331/341 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2008.