Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-15


ACUERDO N° 75. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los quince días del mes de agosto del año dos mil once se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Doctores RICARDO TOMAS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la Secretaria de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "PROVINCIA DEL NEUQUEN C/ ALBA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA, expte. Nº 2091/07, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo:

I.- A fs. 16/18 se presenta mediante apoderado la Provincia del Neuquén, con el patrocinio del Sr. Fiscal de Estado Dr. Raúl Miguel Gaitán e inicia acción procesal administrativa. Solicita se condene a la demandada Alba Compañía Argentina de Seguros S.A. a abonar la suma de pesos cincuenta y siete mil quinientos ochenta y cinco ($57.585,00) con más sus intereses, desde la mora producida el 24 de agosto de 2006 hasta su efectivo pago.

Relata que la acción se respalda en los expedientes administrativos que, en copia certificada, acompaña, N° 2770-3150/2003 alcance 12/05 y 2770-31530/2003 Alcance 12/05, que se vinculan con la obra denominada "Puesto sanitario - Paraje Los Hornos".

Expone que la misma fue adjudicada mediante contratación directa por la Provincia del Neuquén a la Empresa unipersonal de Juan Carlos Merino, mediante Resolución 290/04 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Provincia, celebrándose el correspondiente contrato el día 29 de noviembre de 2004.

Dice que lo trabajos encomendados, deberían haberse realizado correctamente y concluido en un plazo de 120 días corridos, mediante el sistema de ajuste alzado por precio global, por un monto establecido de $191.950.

Detalla que la Provincia detectó una serie de incumplimientos reiterados y graves por parte de la citada empresa y, ante esa situación, dictó el Decreto 655/06 mediante el cual se rescindió el contrato y tomó posesión de la obra.

Indica que los incumplimientos fueron de tal entidad que quedó configurado como crédito a favor de la Provincia (aparte de las pólizas sobre las que versa esta acción): la recuperación del saldo de anticipo: $8.399,89 y multas a aplicar: $56.049,40.

Dice que, en mérito a lo previsto por el art. 3°, del citado decreto, se consideran a favor del Estado Provincial las garantías contractuales constituidas con motivo de la obra rescindida.

Describe las Pólizas: N° 409.524 de ejecución de contrato por $9.595,50, N° 411.531 de garantía de anticipo por $38.390,00 y N° 425.396 de sustitución de fondo de reparo por $9.597,50.

Agrega que se realizaron gestiones administrativas tendientes a reclamar las sumas pertinentes a quienes eran obligados a responder por el incumplimiento contractual. En este orden, detalla que se le remitió a la empresa ALBA la carta documento, donde se la notificaba de los términos del decreto y también se le remitió carta documento al Sr. Juan Carlos Merino.

Indica que ALBA mediante carta documento reconoció la recepción de la notificación y solicitó la remisión de copias de las actuaciones o vistas, respondiéndole que el expediente, referente a la rescisión del contrato suscripto entre el Estado Provincial con la empresa unipersonal Juan Carlos Merino, se encontraba en la Dirección General de Obras Contratadas, a disposición para tomar vista y retirar fotocopia del mismo, por un representante autorizado.

Expresa que, el 1 de agosto de 2006, una persona facultada por ALBA, Sra. Miriam Pellizzari, retiró copia certificada del expediente 2770-031531/2003, Alc. 12/2006 (sic) sin que exista otra presentación de la demandada, por lo que habiendo transcurrido con exceso el plazo de 30 días, se hace aplicable lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley de seguros 17.418.

Sostiene que legalmente ALBA aceptó tácitamente el derecho del asegurado, Provincia del Neuquén y hasta la fecha de inicio de la demanda no efectuó el pago.

II.- A fs. 24 mediante R.I. 6124/07, se declara la admisión de la acción incoada.

III.- Ejercida la opción por el procedimiento ordinario (fs. 27), la contraria, mediante apoderado contestó a fs. 40/42.

Reconoce haber emitido las Pólizas 409.524, 411.531 y 425.296 referidas a tres seguros de caución oportunamente otorgadas a favor de la actora con relación a la obra "Puesto Sanitario - Paraje Los Hornos".

Niega cualquier otra responsabilidad más allá de los seguros, siendo ajeno a su parte las obligaciones que los excedan y que puedan corresponder a Juan Carlos Merino.

Luego de cumplir con la carga de negar todo aquello que no es de su expreso reconocimiento destaca que solo deberá responder en la medida de cada uno de los seguros de caución otorgados para la obra "Puesto sanitario - Paraje Los hornos" sobre la base de las circunstancias que informa el expediente administrativo 2770 - 31530/03 Alcance 12/05.

Niega la procedencia de la suma reclamada. Dice que la suma de $57.584 representa sólo la simple sumatoria de los montos totales máximos asegurados por cada una de las cauciones, lo que resulta incorrecto en atención al objeto, extensión e imputación de cada una de las pólizas.

Sostiene que eventualmente sólo podrá ser obligada a responder por capital e intereses estrictamente en la medida de los montos asegurados por cada uno de los seguros contratados. Más allá de las sumas máximas garantizadas, refiere que nos encontramos ante un no seguro.

Plantea que no obsta a lo dicho la aplicación del art. 56 de la Ley 17.418 que pretende la actora porque la aceptación que esa norma impone, se refiere solamente a la que se presume respecto a la existencia y vigencia de un determino seguro, pero de ningún modo implica la aceptación de cualquier reclamo sino siempre el procedente en la medida en que se determine y configure el siniestro y con los límites de las condiciones de la póliza.

Analiza los presupuestos de hecho conforme el expediente administrativo para fijar la procedencia y alcance de la pretensión de las distintas pólizas.

Informa sobre las tratativas llevadas a cabo con la actora para concluir el proceso, proponiendo el pago de la suma de $30.000,00.

IV.- A fs. 44 la actora rechaza los términos de la contestación y reitera que la demandada debe responder por el monto demandado, conforme el decreto que da inicio a la acción.

V.- A fs. 47 se abre la causa a prueba y se clausura el término probatorio a fs. 233, poniéndose los autos para alegar.

A fs. 237/238 luce agregado alegato de la parte actora.

A 240/245 obra el dictamen del Sr. Fiscal ante el Cuerpo quien propicia se haga lugar parcialmente a la demanda.

VI.- A fs. 246, se dicta la providencia de autos para sentencia la que, firme y consentida, coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo definitivo.

VII.- Para comenzar el análisis de la cuestión planteada, corresponde consignar que sobre el tema en debate este Cuerpo, se ha expedido, entre otros, en el Acuerdo 983/03 dictado en los autos "Provincia del Neuquén C/ La Construcción S.A. Compañía Argentina S/ acción procesal administrativa" expte. 175/01, en el Acuerdo 492/97 dictado en los autos "Provincia del Neuquén C/ Acuario Cía. De Seguros S/ acción procesal administrativa" expte. 128.511/92 y en el Acuerdo 349/95 dictado en los autos "Provincia del Neuquén C/ ANTA Cía. Argentina de Seguros S.A. S/ acción procesal administrativa" expte. 128512/92 y con mi voto en el Acuerdo 864/02 dictado en autos "Provincia del Neuquén C/ Aseguradora de crédito y garantías S.A. S/ A.P.A." expte. 561/99.

Allí, se ha sostenido, que: "...el seguro de caución es un contrato a favor de un tercero, por el cual el asegurador garantiza al acreedor beneficiario (ente licitante) las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador (oferente o adjudicatario, en el caso, la empresa unipersonal Juan Carlos Merino), vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caución y del cual ésta resulta accesoria" (cfr. R. CHOJKIER, A. DUBINSKI y J.V.CASELLA "Contrataciones del Estado", Edic. Depalma, Pág. 135/136).

Es el asegurador quien responde ante el Estado (asegurado) mediante el pago de una suma de dinero, cuyo monto máximo está limitado por el de la caución exigida por el ente licitante en caso de que el oferente o adjudicatario no cumpla con sus obligaciones contractuales.

La póliza de seguro de caución ampara un riesgo: la eventualidad del incumplimiento de una obligación de hacer por parte del tomador. Dicho incumplimiento determina, en la relación asegurado -asegurador, la obligación por parte de éste último de hacer frente al siniestro.

En los contratos de seguro de caución de la Administración Pública, como el que nos ocupa, se consigna en sus cláusulas que el siniestro se produce por la sola voluntad del asegurado expresada en su ámbito interno. Esta expresión de voluntad se plasma en el acto administrativo pertinente, que goza de presunción de legitimidad.

Así lo establece, por otra parte, el art. 6° de la parte de Condiciones Generales de la póliza que se intenta ejecutar en autos, en tanto estatuye que: "Una vez firme la resolución dictada dentro del ámbito interno del Asegurado, que establezca la responsabilidad del Tomador por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, el Asegurado tendrá derecho a exigir al Asegurador el pago pertinente, luego de haber resultado infructuosa la intimación extrajudicial de pago hecha por aquél, no siendo necesaria otra interpelación ni acción previa contra sus bienes".

VIII.- En los presentes, no se discute la existencia de los contratos de seguro de caución celebrados entre la demandada y la contratista, por el que resultara asegurada la Provincia demandante, ante el eventual incumplimiento de la empresa unipersonal perteneciente al Sr. Juan Carlos Merino, con relación a la obra "Puesto Sanitario -Paraje Los Hornos".

En efecto, admite la demandada la validez de las pólizas que la accionante intenta ejecutar en su contra, como asimismo el incumplimiento por parte de la empresa contratista. Pero, en lo que sí discrepan ambas partes, y que constituye el objeto de la cuestión a dilucidar, es el monto de la ejecución de las pólizas.

En este sentido, la demandada cuestiona la procedencia del monto total reclamado, teniendo en cuenta el avance físico del contrato original y el balance final de la obra donde se determinaron débitos y créditos, efectuado en el expte 2770-31530/2003 Alc. 12/2005.

En el caso analizado, el incumplimiento -en términos de determinación y configuración del siniestro- ha quedado configurado con el dictado del decreto 655/06, el que dictado en el ámbito del Poder Ejecutivo Provincial -sin merecer cuestionamientos- dispuso: "... Acredítese la responsabilidad de la empresa contratista por incumplimiento de las obligaciones a su cargo, en el encuadre en el artículo 72° c) y h) de la Ley 687 y en consecuencia declárese rescindido el contrato celebrado entre la Provincia de Neuquén y la empresa unipersonal: Juan Carlos Merino, el día 29 de Noviembre de 2004, para la ejecución de la obra: "Puesto Sanitario - Paraje Los Hornos" que le fuera adjudicada por Resolución N° 0290/04, de acuerdo a las actuaciones obrantes en el expediente N° 2770-031530/03 - Alc. N° 12/05 - S.O.S.P" (artículo 1) y en el artículo 3°, se indicó: "Considérese a favor del Estado Provincial, las garantías contractuales constituidas con motivo de la obra que se rescinde debiendo la Dirección General de Obras contratadas de la Subsecretaría de Obras y Servicios Públicos, intimar a la contratista y asegurador el pago de las mismas, todas emitidas por Alba Compañía Argentina de Seguros S.A. que a continuación se detallan: Póliza N° 409524 de ejecución de contrato por $9.597,50, Póliza N° 411.531 de garantía de anticipo por $38.390,00 y Póliza N° 425.296 de sustitución de fondo de reparo por $9.597,50..." (cfr. fs. 153/154 copias del expte. Administrativo 2770-031530/03 - Alc. 12/05).

IX.- Ahora bien, es necesario determinar cual fue el objeto de cada póliza para admitir o no la procedencia del reclamo, atendiendo a la diversidad en función del riesgo que cubren lo que determina la exigibilidad y efecto de las pólizas.

Así, las pólizas en cuestión son: a) Póliza 409.524 que representa la garantía exigida por la beneficiaria por la ejecución del contrato; b) Póliza 425.296 emitida en garantía de la sustitución del fondo de reparo y c) Póliza 411.531 garantiza el anticipo financiero de la obra 1.- En particular respecto a la póliza 409.524 que garantiza la ejecución del contrato por $9.597,50, no hay controversia en punto al monto de la suma asegurada.

La demandada cuestiona la pretensión de repotenciación y la aplicación de intereses, que entiende superan la suma asegurada.

2.- Con respecto a Póliza 425.296 emitida en garantía de la sustitución del fondo de reparo por la suma de $ 9.597,50 se cuestiona la procedencia del total de la póliza, ya que la demandada entiende que debe deducirse los certificados de obras 2 y 3, en los que dice se liquidó y cobró al contratista tomador las sumas de $1.213,16 y 1.396,53 con imputación al fondo de reparo, lo que hace un total de $2.619,69 ya cancelado en tal concepto.

Por ello, sostiene que el crédito a favor de la actora en este concepto asciende a la suma de $6.987,81.

Respecto a ambas pólizas (cfr. fs. 248/251 y 252/255 respectivamente) surge que la demandada garantizó al Estado Provincial el pago de hasta las sumas de $9.597,50, y 9.597,50 que resulte adeudarle el tomador -Alba compañía Argentina de seguros S.A., por afectación de las garantías que de acuerdo a la ley, las bases de la licitación y el contrato mencionado, y según los objetos, se indica en las Condiciones Generales de las citadas pólizas. La cláusula 3° de las condiciones generales integrantes de dichas pólizas, hace referencia al objeto y extensión del seguro, estableciendo en cada una, que: "la presente cubre la garantía exigida al Tomador para responder por el cumplimiento en tiempo y forma de sus obligaciones derivadas del contrato indicado en las condiciones particulares. La presente Póliza se desafectará al tiempo que la ley y el contrato lo establezcan. Queda entendido y convenido que el Asegurador quedará liberado de la suma garantizadas, cuando las disposiciones legales y contractuales establezcan la dispensa del Tomador. (cfr. fs. 250).

"La presente garantía sustituye el fondo de reparo que según la ley y el contrato mencionado en las condiciones particulares está obligado a constituir el Tomador." (cfr. fs. 254).

Atento a ello, y ante una rescisión como la de autos, entiendo que ambas pólizas se tornan exigibles por el monto total, tal como lo solicita la accionante.

Esto porque surgiendo que la rescisión del contrato fue por culpa exclusiva de la empresa unipersonal de Juan Carlos Merino en virtud de lo decidido mediante decreto 655/06 acto administrativo que no fue recurrido, (fs. 154), resulta de estricta aplicación al caso el art. 77 inc. h) de la ley 687, en cuanto dispone que en todos los supuestos previstos por el artículo 22, el contratista perderá la garantía prevista en dicha norma y ampliaciones que se hubieren producido a favor de la Administración; motivo por el cual asiste razón a la actora, en cuanto a que debe procederse a su ejecución por el todo, y no en un porcentaje como pretende la demandada.

Cabe precisar que entre los efectos que regula el art. 77 de la ley de obras públicas, el inciso h) estatuye que "en todos los casos el contratista perderá la garantía que indica el art. 22" Es de hacer notar que las cauciones a que hace mención el art. 77 inc. h) de la ley 687 no sólo comprende la del art. 22 "stricto sensu", que es el llamado "depósito en garantía de contrato".

En este sentido, y no ya sólo en lo que respecta a las ampliaciones que se hubieren producido las que se encuentran previstas en la mentada norma; si no que también resulta comprensiva de las cauciones de la naturaleza de la que aquí nos ocupa.

Ello así, en virtud de la interpretación que corresponde dar a las disposiciones contenidas en el art. 53 de la ley 687.

En efecto, estatuye la mentada normativa que "Del importe de cada certificado, excepto de los de acopio e intereses, se deducirá el 5% que se retendrá hasta la recepción definitiva como garantía de la ejecución de la obra o fondo de reparos." .

Por ende, a la luz de lo normado en la precitada disposición legal, no cabe dudas que la postura que imperativamente corresponde adoptar es la que emerge de la doctrina que reputa a dicho fondo como integrativo del aval por incumplimiento del contrato.

Es decir que el contratista incurso en incumplimiento indefectiblemente ha de perder los depósitos de garantía. Y de acuerdo con el texto premencionado quedan comprendidos tanto los correspondientes a la garantía del contrato, como del fondo de reparos (cfr. O. M. Bezzi, "Contrato de Obra Pública", Abeledo Perrot, Pág., 343).

La defensa esgrimida por la accionada en punto a la impugnación que formula respecto al monto de la póliza de caución cuya ejecución se persigue, resulta improcedente, atento a los claros términos de la póliza, no cuestionada por la demandada.

X.- La situación es distinta en cuanto a la Póliza 411.531 que garantiza el anticipo financiero de la obra.

La demandada explica que esta garantía se va desafectando conforme se van emitiendo los certificados de obra, al descontarse al contratista un porcentaje del monto que tenga a percibir en concepto de devolución del anticipo que se le otorgara.

En los presentes, el anticipo otorgado al contratista Merino fue de $38.390 y, en las actuaciones administrativas, respecto al recupero del saldo de anticipo, la actora determinó un recupero de $29.990,11 por lo tanto, la demandada dice que el saldo es de $8.399,89 en concepto de anticipo financiero.

En este aspecto, asiste razón a la demandada porque la cláusula 3° de las condiciones generales integrantes de dicha póliza, expresamente establece: "La presente póliza garantiza la afectación del anticipo especificado en las condiciones particulares, recibido o a recibir por el Tomador del Asegurado, al efectivo cumplimiento del contrato a que se refieren las misma, dejándose establecido que la presente garantía se irá desafectando conforme los certificados de obra que se emiten..." (cfr. fs. 258).

Efectivamente el Balance final (cfr. fs. 219/221) acredita lo manifestado por la demandada con respecto a la "recuperación del saldo de anticipo" y así se informa que "durante el desarrollo de la misma y al alcanzar el 78,1196% de avance se ha recuperado el $29.990,11 (cert. N° 1557/2, 3, 5, 6, 7, y 8) quedando un saldo a favor del comitente de $8.399,89. (cfr. fs. 220).

En virtud de ello, corresponderá deducir la sumas certificadas al monto total de póliza para percibir la actora.

XI.- En cuanto a la configuración de la mora en el pago de la referida póliza, a los fines del cómputo de los intereses, las pautas a seguir son las que emergen de la cláusula VII contenida en las condiciones generales de las respectivas pólizas, de la que surge que la mora en el pago recién se configuró pasados los 15 días de la fecha cierta de la notificación del siniestro a la Aseguradora, con la documentación pertinente.

En mérito a ello, habrá de estarse a la fecha indicada por la actora -24/8/06-, sobre la que la demandada no efectuara cuestionamiento y que se corresponde con los 15 días hábiles posteriores al retiro de la copia integra del expte. 2770-031531/2003 Alc. 12/2006, que sucediera el día 1/8/06 (cfr. fs. 186).

XII.- Por todo lo expuesto, resulta procedente el reclamo respecto a las pólizas 409.524 y 425.296 y en cuanto a la póliza 411.531, corresponderá deducir la recuperación del saldo de anticipo el saldo a favor de la actora. En definitiva corresponde condenar a ALBA Compañía Argentina de Seguros, por la suma correspondiente a las pólizas descriptas, con más el pago de un interés resultante de la aplicación de la tasa promedio desde la fecha de la mora y hasta su efectivo pago total.

Con respecto a las costas entiendo procedente imponerlas en el orden causado (art. 71 del C.P.C. y C. y 78 de la ley 1305). ASI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, y habiéndose dado intervención al Sr. Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por la Provincia del Neuquén, y en consecuencia condenar a la demandada, Alba Compañía Argentina de Seguros S.A. a abonar a la actora la suma de pesos veintisiete mil quinientos noventa y cuatro con ochenta y nueve centavos ($27.594,89), con más los intereses que deberán calcularse a la tasa promedio del Banco Provincia del Neuquén, a partir de la fecha de la mora y hasta su efectivo pago total. 2°) Imponer las costas en el orden causado (art. 71 del C.P.C. y C. y 78 de la ley 1305). Regular los honorarios profesionales, (arts. 6, 7,9 y cc. de la ley 1594). 3°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria