Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-05-16


Salta, 16 de Mayo de 2013.

AUTOS Y VISTO: Esta Causa Nº 26.703/09 de la ex Cámara de Acu-sación, Sala II, Caratulado "AGÜERO, ESTEBAN LEONARDO; FARFAN, ESTEBAN DANIEL POR ROBO A ARIAS, ESTEBAN LEANDRO", origi-nario Nº 9485/08 del Juzgado de Instrucción Formal 6º Nominación del Distri-to Judicial del Centro; y CONSIDERANDO El Dr. Abel Fleming, dijo:

Que arriban los presentes obrados a esta alzada en virtud del recurso de apelación impetrado a fs. 63/64 y vta. por la Sra. Defensora Oficial Penal Nº 2 contra el auto resolutivo de fs. 52/54, que dicta auto de Procesamiento a Esteban Leonardo Agüero y a Esteban Daniel Farfán por el delito de Robo. El recurso fue promovido en tiempo y forma, en consecuencia resulta formal-mente admisible, por lo que se encuentra expedita la vía recursiva para el tra-tamiento de la cuestión suscitada.

Que la defensa centra su agravio en la calificación del delito atribuido, toda vez que considera que el Robo fue tentado y no consumado como lo asigna el a-quo. Alega que conforme a los propios dichos de sus defendidos, la declaración del empleado de Tránsito Luna, se determina que si bien arrebata-ron a la menor Bacceda su celular y huyeron, fueron permanentemente obser-vados, vigilados y perseguidos por terceros y el personal de Tránsito con tanta inmediatez, que arrojaron -se les cayó dicen ellos- el elemento robado, por lo que no tuvieron el poder efectivo sobre la cosa, no consumándose en conse-cuencia el desapoderamiento. Que en autos se verifica que al momento de la consulta judicial (fs.7 y 12) se califica el hecho como Robo y así se les hace conocer causa de deten-ción a los aquí imputados (fs.13 y 14).

Luego de oír sus descargos indagacionales (fs. 23 y 25) y ante la peti-ción de la defensa, respecto del cambio de calificación -por tentativa- y la li-bertad de los acusados, el a-quo se expide en los términos consignados en el decisorio de fs. 26 y vta., oportunidad en la que a fin de pronunciarse por la libertad de Agüero y Farfán califica provisoriamente el hecho como Robo en grado de tentativa, haciendo lugar a la pretensión defensiva.

Luego de producir otras probanzas, el juez de grado arriba al resoluti-vo apelado en el que concluye que el hecho fue consumado y así se expide con el procesamiento de los encartados por el delito de Robo, sin formular ninguna valoración en torno a por qué ahora no lo considera tentado y sí en cambio consumado al ilícito atribuido.

Considero que le asiste razón a la defensa y en ese sentido adelanto mi voto, toda vez que en el delito de robo es necesario partir del elemento objeti-vo del delito para determinar el momento consumativo, instante mismo en que se produce la lesión al bien jurídico protegido consistente en la tenencia autó-noma, legítima o ilegítima de cosas muebles y se consuma cuando el bien sale de la esfera de poder y de vigilancia del tenedor para pasar a la del delincuen-te.

En el sub-lite es posible afirmar que tras el desapoderamiento, la vigi-lancia y seguimiento de los acusados fue permanente y continua, en un primer momento por la víctima, luego por los terceros que salieron en veloz carrera tras ellos para lograr su aprehensión y recupero de lo ilegítimamente sustraído, como también la obstrucción del paso que le efectúa personal de Tránsito -iban en la moto a contramano- hasta que finalmente lo detienen. Cabe destacar que cuando se inicia la persecución de los causantes a fin de lograr eludir la acción de los vecinos, se separan continuando la huida uno a pie y el otro en el motovehículo, no obstante lo cual ambos fueron seguidos y perseguidos sin ser perdidos de vista en ningún momento por quienes ocasionalmente auxilia-ron a la víctima.

Al respecto Omar Breglia Arias y Omar Gauna opinan que "El hecho de que el ladrón, en la huida, se haya perdido de vista, ha sido considerado el límite para pasar de la figura tentada a la consumada" y citan un fallo que, a contrario sensu, resulta ajustado a lo que aquí se analiza. "Se consumó el deli-to de robo, cuando en la emergencia, el procesado que había arrebatado el re-loj del damnificado, fue perdido de vista durante unos instantes por sus perse-guidores, pues aquél desapoderó a la víctima y tuvo el poder de disposición material del objeto sustraído, aunque sólo sea durante una fracción de segun-do, antes de que lo atraparan" (CNCrimCorr, Sala VI, 17/2/94, c. 25.851, "Ca-sabella, Mario E.").

Además de lo señalado cobra relevancia suma las propias manifesta-ciones del imputado Farfán (fs.23) quien en primer término señala que el hecho ocurrió tal y como rola en las actuaciones, dejando en claro que no se resistió a la detención ni quiso escaparse del personal de tránsito, resulta elo-cuente con lo que se sostiene cuando señala que "solamente se quería defender de las personas que lo estaban agrediendo". Ello autoriza a afirmar que la per-secución y vigilancia de los vecinos fue tan efectiva, inmediata y sin solución de continuidad que no solamente no lo perdieron de vista en ningún momento, sino que lograron darle alcance e intentaron agredirlo. Consecuentemente el delito fue tentado y no consumado, por lo que se impone hacer lugar al recurso de apelación articulado por la defensa técnica dejando establecido que el procesamiento es por el delito de robo en grado de tentativa.

El Dr. JULIO PANCIO, dijo:

Que a diferencia de lo sustentado por el Vocal preopinante resulta cla-ro para el suscripto que si hubo desapoderamiento del celular a la menor víc-tima por parte del agente y por ende consumación del robo. El hecho que lue-go de darse a la fuga, fueran aprehendidos los causantes, ello no implica que el iter criminis no se haya concretado en su totalidad.

En precedentes similares el suscripto para así pronunciarse ha seguido las enseñanzas del Dr. Ricardo Núñez que el hurto (ó robo) "es una sustrac-ción (que) se consuma, en realidad, tan pronto como un acto de apoderamiento del autor ha privado a otro de la posesión corporal de la cosa", situación que acontece según el autor "cuando, según las circunstancias del caso, a causa del acto de apoderamiento del autor, la cosa ya no es portada o conducida por la víctima, o ya no está en la esfera o ámbito de custodia del agraviado ..."; y pa-ra completar la idea continúa diciendo "El acto de apoderamiento se estructu-ra, por un lado, con el acto material de obtención de la cosa, y por otro, con el propósito de someterla al propio poder, es decir, el de disponer de ella" (Trat. De Der. Penal, Ed. Lerner, 1989, T.IV, pág. 181 y ss.).

Como se ve, el segundo momento se satisface para este autor sólo con el propósito del agente, con la intención o voluntad de someter a su poder la cosa sustraída, lo cual no debe confundirse con la posibilidad cierta y efectiva de hacerlo. El hecho de que Agüero y Farfán fuesen perseguidos por vecinos primero, se les sumara personal de tránsito y lograran su aprehensión muy cerca del lugar en que le arrebataron el celular a la damnificada, no quita que no hayan tenido "el propósito de someterlo al propio poder", como dice el maestro cordobés. Prueba de ello es que dispusieron de él cuando lo tiraron a la vereda y lo recuperaron.

El desapoderamiento se abastece, por otra parte, con la pérdida de la relación de hecho del tenedor respecto de la cosa objeto de la sustracción; no debe olvidarse el bien jurídico protegido en el caso (la tenencia de la cosa) en tanto que la intervención casual de terceros no puede beneficiar a los acusados cuando el propósito de señorío sobre el bien hurtado o robado está probado.

La Cámara Nacional de Casación Penal también lo entendió así. Dijo "En la medida en que el asaltante haya gozado, aún por un efímero instante, de la posibilidad de disponer de la cosa, la conducta típica debe considerarse con-sumada ... independientemente de la posibilidad de aprovechamiento efectivo del botín, que trasciende el umbral de la consumación para ubicarse en un momento posterior" (Sala I, 19/03/10, Aguilar, Ramón M. s/rec. de casación, La Ley Online).

En consecuencia voto por el rechazo del recurso impetrado confirman-do la resolución en grado.

El Dr. RAÚL ROMÁN, dijo:

Que corresponde emitir opinión en las presentes actuaciones en aten-ción a la disparidad de criterios de los Vocales preopinantes en la materia ape-lada, referida a si en el caso de marras el delito de Robo se encuentra consu-mado o si, por el contrario, quedó en grado de tentativa.

Cabe señalar que el asunto a dilucidar fue recientemente tratado en causa Nº 101985/13, en la cual se dijo que el tema se ciñe a una cuestión teó-rica muy sutil, pero que conlleva grandes diferencias en su aplicación práctica.

En efecto, el tema referido a la tentativa tiene aristas discutidas doctri-naria y jurisprudencialmente. Disparidad que incluso se refleja en votos del suscripto, en los que por cierto se valoró el caso concreto. En este sentido el art. 42 prescribe "el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, su-frirá las penas determinadas en el art. 44" (disminución de un tercio a la mi-tad).

Así, la acción es punible no solamente cuando concurren todas las cir-cunstancias que conforman el tipo objetivo y el subjetivo, sino también cuan-do falta alguno de los elementos requeridos por el tipo objetivo (Tentativa). Se dice que la tentativa constituye un delito incompleto por que los requisitos es-tructurales de la figura no se han podido realizar en el tiempo; también que el art. 42 del C.P. establece un dispositivo amplificador de la tipicidad.

A partir del designio criminal que es cuando el autor concibe la idea de cometer un delito, hasta que agota la realización material del hecho se con-forma un proceso que se denomina camino del delito o iter criminis. Éste esta compuesto entonces de una fase interna no alcanzada por la ley penal, y otra externa. La primera transcurre en un fuero íntimo pudiendo estar comprendi-da por varios momentos, tales como la ideación, deliberación y resolución; esta fase subjetiva carece de trascendencia penal y sus actos no pueden resul-tar punibles.

En igual sentido no es punible la conducta inmediatamente precedente a la ejecución, estos son los actos preparatorios que conforman el primer esta-dio de realización material, sólo excepcionalmente caen en el ámbito de lo prohibido. En esta fase externa cabe distinguir entonces las acciones iniciales llamadas preparatorias, y las que constituyen un verdadero conato. Las prime-ras no ponen en peligro efectivo el bien jurídico; las segundas es decir las de los actos ejecutivos, para su apreciación debe acudirse al tipo legal y a las mo-dalidades particulares de la acción realizada.

Diversas doctrinas existen en orden al distingo entre los actos prepara-torios y los de ejecución, la que tiene más adeptos enseña que debe acudirse a la modalidad particular que asume la aproximación típica en el caso concreto, para lo cual debe establecerse el plan del autor y luego si, según ese plan, la acción cumplida representa ya un peligro suficiente para el bien jurídico.

Ahora bien, respecto al tema que nos convoca, esto es hasta qué mo-mento se puede decir que existe conato y cuándo un delito consumado respec-to a la figura de Hurto -asimilable al Robo-, debe decirse que la acción típica consiste en apoderarse de algo, de suerte que es de interés conocer a partir de qué instante, punto o fase se produce el "apoderamiento". Ello toda vez que esta acción no se aviene exactamente con las diversas teorías respecto a la consumación del delito. Es decir que no basta que el agente ponga manos so-bre la cosa -aprehensión-; tampoco la que requiere una remoción o traslado; y la que exige quitar la cosa de la esfera de la custodia.

Se puede afirmar entonces que el apoderamiento se caracteriza por la posibilidad de que el Agente pueda realizar sobre la cosa actos materiales de disposición y que haya tenido su origen en la propia acción.

Dos son las teorías que en definitiva se enfrentan en la materia, esto es, la del desapoderamiento seguida por Núñez y la teoría de la disponibilidad o de la posibilidad física de disponer, seguida por Soler, Creus y otros.

En causa Nº 30694/11 sostuve, siguiendo a Donna en su obra "Dere-cho Penal" Parte Especial Tomo II B, que la teoría de la disponibilidad con-forma las exigencias del derecho vigente, puesto que permite la solución de las más dudosas hipótesis, prescindiendo de la necesidad de recurrir a ninguna de las teorías tradicionales que no resuelven por sí solas el problema dogmáti-co. Así el autor señala que el delito estará completo en cualquier momento y consumado por cualquier acto -aprehensión, remoción, ablatio, extracción fuera de la esfera de custodia o de poder, etc.-, siempre que en algún momento exista en manos del ladrón la posibilidad de ejecutar sobre la cosa actos de disposición material. La solución del caso concreto depende de que la dispo-nibilidad aludida se impida u obstaculice por obra de la propia víctima o de un tercero, pero también de la índole misma o de la naturaleza del objeto de la sustracción.

La jurisprudencia argentina, conforme indica Donna, ha seguido esta última teoría en forma prácticamente pacífica y en especial a partir del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional "Tabacchi" donde se estableció que la sola remoción de la cosa no basta para consumar el delito de Hurto.

Siguiendo esta postura, la tentativa aparece cuando el autor no consi-gue el apoderamiento, o cuando conseguido éste, no llega a tener la disponibi-lidad mínima requerida para la consumación. Se trata pues de un concepto normativo que se estructura, no en base a un hecho físico, sino a la idea de sa-car o quitar el dominio sobre la cosa y tenerlo para sí, con lo cual el concepto abarca y soluciona tanto el problema del delito consumado como del tentado.

De suerte entonces que en el subjudice se observa que los imputados fueron perseguidos, primero por la víctima y luego por los agentes de tránsito quienes no los perdieron de vista, y en su huída arrojan (o se les cae según lo dicho en el descargo de Farfán) el celular sustraído, lo que fue observado por quienes iban en su persecución al punto que recuperan el aparato. De ello emerge que si bien pretendieron llevarse el botín al ser sorprendidos y perse-guidos sin solución de continuidad, abandonan el objeto. Tal situación indica que en realidad no tuvieron una posibilidad cierta de disponer del bien, no pu-diendo confundirse la facultad de resolver o determinar respecto a los bienes sustraídos con el abandono o el hecho de arrojarlo en circunstancia de preten-der fugarse.

De modo que las constancias de autos dan cuenta que el hecho investi-gado no logró consumarse, conforme los conceptos reseñados supra. Conse-cuentemente voto por considerar el hecho investigado como delito tentado, adhiriendo de esta forma, a la opinión del Dr. Fleming.

Por todo lo expuesto, normas legales citadas y el acuerdo que antece-de, LA SALA I DEL TRIBUNAL DE IMPUGACION, RESUELVE I) HACER LUGAR al recurso de apelación impetrado a fs. 63/64 y vta. por la Sra. Defensora Oficial Penal Nº 2 y en su mérito DISPONER que el procesamiento dictado en el auto resolutivo de fs. 52/54 contra Esteban Leo-nardo Agüero y Esteban Daniel Farfán lo sea por el delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA (arts. 164 y 42 C.P.).

II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE y oportu-namente BAJEN los autos al Juzgado de origen.-