Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2008-05-21


A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 21 de mayo de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, de Lázzari, Pettigiani, Soria, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 99.273, "F. , M. B. contra R. ,L. . Venia supletoria".

A N T E C E D E N T E S : El Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro concedió autorización judicial al menor T. L. R. para viajar a España en compañía de su madre como ésta solicitara. Se interpuso, por la parte demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el que fue denegado. La Suprema Corte hizo lugar a la queja presentada concediéndolo. Oído el señor Subprocurador General, encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente C U E S T I O N ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? V O T A C I O N A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

1. El a quo concedió la autorización judicial al menor T. L. R. para viajar a la ciudad de Madrid (España), por un período limitado de días, en compañía de su madre, quien deberá comparecer por ante el Tribunal con el menor autorizado dentro de los 5 días posteriores de su regreso al país, bajo apercibimiento de efectuar las comunicaciones pertinentes a las autoridades y organismos nacionales, internacionales y provinciales que correspondan.

2. Contra dicho pronunciamiento se alza el padre del menor por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia infracción al art. 9 inc. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño.

3. Aduce en suma que: a) La resolución impugnada atiende al incuestionable e imprescindible derecho de contacto de la madre con su hijo, otorgándole prevalencia, pero esa prevalencia se hace a expensas y en desmedro del superior interés del menor conforme se expone en el 3º apartado del art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño. b) No se opone al derecho de vinculación del niño con su madre sino a la salida al exterior, que puede vulnerar -a su criterio- el derecho del menor. c) El pronunciamiento se halla desvinculado de las constancias de la causa y las omisiones en que se han incurrido acarrean la conculcación de lo dispuesto por el art. 168 de la Constitución provincial.

El recurso no puede prosperar por lo que expondré a continuación. 1. Encuadre legal. Se trata de una pareja divorciada, con un niño de corta edad. Antes de iniciar los trámites del divorcio, los cónyuges ya habían convenido que la tenencia la ejercería la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre. Luego de transcurrido un tiempo desde el divorcio la progenitora acepta un trabajo en España y solicita autorización judicial, ante la oposición del padre, para que el niño viaje a pasar unas vacaciones con ella. Nos encontramos, entonces, dentro del ámbito del art. 264 quáter del Código Civil que regula aquellos actos de los menores que necesitan del consentimiento de ambos padres, por considerar el legislador del año 1984 que eran acciones de suma importancia en la vida de los niños y adolescentes. Entre estos actos el inc. 4 exige el consentimiento de los dos progenitores para autorizarlo a salir de la República. El mismo precepto, en su parte final, establece las vías a seguir cuando uno de los padres no concede la autorización, diciendo "En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediare imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar". Fácil es deducir, de la lectura de la norma, que la negativa injustificada de uno de los padres, implicaría un ejercicio abusivo de la autoridad parental y, precisamente, para evitarlo, se ha previsto la posibilidad de suplir la negativa por la autorización judicial. Decía Borda, comentando este precepto que "a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como ocurriría en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del país, tenga la costumbre de pasar sus veraneos en Punta del Este o Viña del Mar o Río de Janeiro. El juez deberá entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la autorización" (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, 9na. ed., Perrot, Bs. As., t. II, pág. 145). Lo contrario implicaría, lisa y llanamente, que ningún hijo de padres que no vivan juntos podría salir a vacacionar fuera de la Argentina, lo que es lisa y llanamente absurdo. Nuestro Máximo Tribunal nacional ha dicho, hace ya casi dos décadas que: "la directiva dada por la ley a los jueces en los casos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de la voluntad de los progenitores, se orienta hacia la protección, no del interés de uno solo de ellos sino de lo que "convenga al interés familiar". La prescripción apunta así a impedir el ejercicio antifuncional o abusivo de la patria potestad, la que define como el conjunto de derechos y deberes que se atribuyen a los padres, pero en correspondencia directa con la protección y formación integral de los hijos (art. 264, Cód. citado). Por consiguiente, frente a actos de extrema trascendencia como el planteado en autos, debe actuarse con suma cautela, ponderando adecuada y acabadamente todas y cada una de las consecuencias que podría acarrear el cambio que se pretende, sin perder de vista, precisamente, el carácter excepcional de la intervención judicial, que, como en el caso, invalidaría la oposición paterna" (C.S.J.N., 13-V-1988 "La Ley", 1989-D-122; "Jurisprudencia Argentina", 1988-II-426). Este derecho indudable de contacto que tiene el niño de autos cuya madre vive y trabaja en España está expresamente reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional desde 1994 (art. 75 inc. 22, C.N.) cuyo art. 10, en su párrafo segundo, dispone: "El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del primer párrafo del art. 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país..." reafirmando, a su vez, lo que la misma Convención establece en el art. 9, párrafo 3, que expresa: "Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Huelga decir, que el único límite al no contacto con uno de los progenitores sólo puede obedecer a que sea inconveniente para el infante.

2. El interés superior del niño. Se ha concebido al interés superior del niño como "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (...) Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente" (del voto del doctor Pettigiani en el Ac. 78.099, 28-III-2001). El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida" (Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas", RDF 2004-I-135; íd., Grosman, Cecilia, Los derechos del niño en la familia, Universidad, Bs. As., 1998, ps. 23 y ss.). La nueva ley 26.061 dice, al respecto, en su art. 3: "A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a- Su condición de sujeto de derecho; b- El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c- El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d- Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e- El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f- Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".

3. El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta. La consideración especial que merecen los niños en cualquier procedimiento donde se pongan en juego sus intereses provocó un cambio respecto a la percepción de sus opiniones, entre otros, por parte de los magistrados encargados de decidir cuestiones referentes a tenencia y régimen de comunicación. Como es sabido, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño les reconoce a los menores el derecho a ser oídos, derecho reafirmado, como dije ut supra, por la ley 26.061. El art. 24, de la citada ley, a su vez, dice: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b- Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelvan las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo". Lo expuesto no significa que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación (esta Corte de 2-V-2003 "La Ley", 2003-A, 425). "Su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio (C.N. Civ., Sala H, 20/X/97, LL 1998-D-261). Sin embargo, se exige que su opinión sea considerada en la decisión (C. Civ. y Com., San Isidro, sala 1ª, 27/VIII/99, JA 2000-I-354; conf. Grosman, Cecilia P., La guarda de los hijos después de la separación o divorcio de los padres", su ponencia en Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. los días 24 y 25 de agosto de 2006). Como bien se ha expresado: "Sus ideas, sus sentimientos, cuentan, y no pueden ser rechazados sólo porque es un niño" (conf. Burrows, David, A child's understanding, Law Family, 1994, vol. 24, pág. 579, cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 167). En la misma línea argumental, se ha sostenido que: "debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la parte le propone (...). En la 'lectura' de los dichos del menor, el juez suficientemente capacitado, deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 177. En similar sentido, Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V.; Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006, t. I, pág. 574). Es de resaltar que, en los casos en que el menor se ha negado a mantener contacto con alguno de los padres, los jueces evitaron imponer la comunicación forzadamente y acudieron a la intervención de especialistas para superar la disfunción familiar (C.N. Civ., Sala E, 20-II-1989, "El Derecho", 136-685) "pues juzgaron que se trataba de un derecho del hijo y que el camino debía ser procurar la revinculación" (Grosman, ponencia cit.). No es este, el supuesto de autos, en el cual, como veremos, el niño desea ir de vacaciones con su mamá. Sobre esta temática se ha expedido ya esta Corte, afirmando que no escuchar al niño afecta la validez de las decisiones que se dicten con ese vicio. En oportunidad de sentenciar, en un caso donde se debatía la custodia y el régimen de comunicación de dos infantes, sostuvo: "... No pudo prescindirse de recabar la opinión que tenía el niño respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con ambos padres (...) . Por cierto que escuchar al menor no implica que eventualmente no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de una objetiva valoración de su medio, para lo cual cabe contar con el aporte inestimable de asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras, surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo caso se torna necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y fundamentalmente orientándolos a la comprensión de la decisión y sus motivos. De todos modos es menester que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida" (del voto del doctor Pettigiani, Ac. 78.728, 2 de mayo de 2002). En el presente caso el niño ha sido debidamente escuchado. Así surge del acta de fs. 94 su concurrencia ante el Tribunal (27-II-2006), audiencia en la que estuvo presente la representante de la Asesoría de Menores e Incapaces y la psicóloga del equipo técnico. Se dice allí: "Abierto el acto el niño T.L. , quien se ha desenvuelto con soltura frente a todos los miembros de este Tribunal, representante de la Asesoría de Incapaces N° 2, y licenciada Chicharro, hablando de todas las personas a quien quiere y forman parte de su vida de relación, hizo especial mención de la buena relación que mantiene con su abuela 'M. ', así como con su papá, su alegría de poder viajar y ver a su mamá, viajando con la abuela 'M. ' (abuela materna), no dejando de manifestar que también le gustaría tener alguna vacación con su papá, si bien refirió haber ido a Gualeguaychú..." (El resaltado me pertenece).

4. La sentencia recurrida. Como ya dije, en caso de que uno de los progenitores no autorice la salida de la República Argentina de sus hijos, el juez, al suplir el consentimiento no prestado, deberá hacerlo según lo que más convenga al interés familiar y en particular al del menor, impidiéndose de esta manera un ejercicio abusivo de la responsabilidad parental (art. 1071, C.C.). Esta autorización será dada siempre que se cumplan ciertos recaudos tendientes a resguardar el retorno, en tiempo, del niño al país. En el supuesto llegado a esta Corte, el Tribunal de familia había tomado los siguientes: 1. el niño deberá regresar al país en una fecha determinada. La madre y su hijo deberán comparecer al Tribunal dentro de los cinco días posteriores de su regreso al país, bajo apercibimiento de efectuar las comunicaciones pertinentes a las autoridades y organismos nacionales, internacionales y provinciales que correspondan (conf. fs. 204). 2. En los instrumentos ordenados se dejará expresa constancia (conf. fs. 204 y vta.): a. que el domicilio en el cual se hospedará el menor durante el viaje en cuestión corresponde a la residencia de su madre y se encuentra ubicado en la calle Ortega y Gasset nro. 3, piso 2do. 'B', de Boadilla del Monte, Madrid, Reino de España (teléfono 696528640); b. Que el país de origen del menor T. L. R. (D.N.I., nro. ...) es la República Argentina, donde tiene, al igual que su padre, L. C.R. , su domicilio habitual; c. Que al país mencionado, República Argentina, deberá el menor regresar junto a su madre al cabo del plazo previsto, el cual no podrá bajo ningún aspecto exceder el 31 de octubre de 2006 (habrá que fijar nueva fecha); d. Que el presente Tribunal es competente para resolver las cuestiones relativas al menor y/o su salida y reintegro al país; e. También se hará constar expresamente que en su oportunidad los progenitores del menor de autos eligieron la República Argentina como país de residencia del mismo y que la presente resolución fue originada en un pedido formulado por la señora M. B. F. en los términos del art. 264 quáter de Código Civil para que se autorizara a su hijo menor a salir del país por un plazo que no puede en absoluto exceder el día (y se fija una fecha que se encuentra vencida). f. Se dispone, asimismo, que deberá hacerse saber a la progenitora y a la abuela materna las consecuencias que acarrea el no reintegro del menor al país bajo las condiciones impuestas en la autorización. g. La progenitora del menor deberá acompañar copia de su pasaporte y del correspondiente al menor, a los fines de que sean certificados por la señora actuaria y queden agregadas a las presentes. h. Deberá también hacerse saber fehacientemente en autos la compañía aérea por la cual viajarían y los números de vuelo correspondiente a la ida y a la vuelta. Como se desprende se tomaron recaudos tendientes a garantizar el retorno al país de T. . A lo anterior se suma el informe de fs. 36 de las peritos psicóloga y psiquiatra del Tribunal de Familia nro. 1, quienes concluyen: "en las entrevistas concretadas no se detectaron rasgos psíquicos agrupados que hicieran inferir la existencia de un trastorno clínico psicopatológico actual en la misma" (entrevistas de evaluación con las señora M. B.F. ). Asimismo, a fs. 42/43 la Asesora de incapaces presta conformidad para que se otorgue autorización a la madre para vacacionar con su hijo en España, conformidad que es reiterada a fs. 124 y 191.

5. Período en el que se autorizó a viajar. La fecha de partida de la autorización otorgada a fs. 128 se encontraba ya vencida al tiempo en que arribó a esta Corte el recurso de queja (v. fs. 215 vta.). Esta circunstancia no resulta obstativa a la decisión de este entuerto, pues lo que se está analizando son las condiciones y recaudos tomados para disponer la venia para viajar. No podría concebirse que tal circunstancia provocara la consideración de abstracta de la cuestión en debate porque generaríamos un verdadero círculo vicioso por eterna repetición de la misma situación (los ajedrecistas hablan de jaque perpetuo). Repasando el peregrinar de la madre se palpa esta posibilidad. Veamos. La primera solicitud de autorización para llevar al niño de vacaciones al España fue realizada el día 20 de octubre de 2005 y el período propuesto lo era para salir del país el día 9 de noviembre y regresar el 31 de enero del año 2006 (fs. 20). Ante la cercanía de las fechas y la oposición del padre se establecen como fechas tentativas del 25 de diciembre del 2005 al 25 de febrero del año 2006 (conf. fs. 37/40, 42). Nuevamente, ante la imposibilidad de culminar con los requisitos exigidos, se propone la salida para el día 24 de enero del 2006 y hasta el 10 de marzo del mismo año. El día 27 de diciembre del 2005 el Tribunal de Familia resuelve conceder autorización judicial al menor T. L.R. , para viajar a la ciudad de Madrid desde el 24 de enero de 2006 al 10 de marzo del mismo año. A fs. 50 el padre del niño plantea recurso de reconsideración y denuncia irregularidad y afectación al derecho de defensa en juicio. El 16 de enero de 2006 (fs. 60) el juez de feria decreta cautelarmente la prohibición de salida del país del menor. A fs. 77 se peticiona la revocación de la medida cautelar dictada por el señor juez de feria y se resuelve sobre la procedencia del recurso interpuesto. A fs. 87 se decide que el recurso es improcedente y se fija una audiencia para el día 24 de febrero de 2006 al cual comparecen el señor L. C. R. con su letrada patrocinante y por la actora el doctor Silva Magaldi y el doctor Carbone -este último- en representación de la señora F. . En esta ocasión se intima al señor R. a que compadezca a la audiencia que se fija para el día 27 de febrero de 2006 a las 9.30 horas, conjuntamente con el niño y en presencia de la Asesora de Menores a fin de hacer entrega del pasaporte y del niño a la abuela materna ante el Tribunal, con el objeto de viajar en una nueva fecha, a partir del 1 de marzo de 2006 y hasta el 25 del mismo mes y año. El 27 de febrero (fs. 96) el señor R. interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el cual es concedido a fs. 100 y declarado mal concedido a fs. 105 vta. A fs. 111 la actora solicita poder realizar el viaje en el período comprendido entre los días 15 de setiembre al 31 de octubre de 2006. A fs. 122 el padre se opone. A fs. 126 y ss. el Tribunal resuelve conceder la autorización judicial para viajar en la última fecha citada. A fs. 133 el padre interpone recurso de reconsideración, en el cual se resuelve que la misma no resulta recurrible por haber sido suscripta por el tribunal en pleno. El 11 de septiembre (fs. 135) el señor R. vuelve a interponer recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el cual es denegado (fs. 143 vta.) el 12 de setiembre. El 15 de setiembre el padre interpone recurso de reposición y reconsideración en subsidio (fs. 168). El mismo día se desestima el recurso de reposición y se concede en relación el de reconsideración. A fs. 178 la actora, atento al nuevo vencimiento de las fechas, solicita se fije a partir del 7 de noviembre y hasta el 22 de diciembre de 2006. El 20 de setiembre el señor R. interpone recurso de queja contra la resolución que denegó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. El 15 de noviembre de 2006 se hace lugar a la queja y, como ya dije, al momento de aceptarse la intervención de esta Corte las fechas para el viaje estaban nuevamente vencidas. Nada impide entonces que adoptada la decisión que propongo al acuerdo y vueltos los autos al tribunal de origen se fije otra fecha en las mismas condiciones y extensión que la establecida a fs. 128, en tanto las razones que abonaban la oposición del progenitor han sido consideradas y desechadas, por lo que queda entonces la ejecución de una decisión firme. Sin perjuicio de la firmeza que se destaca, en orden al estado de cosas que permite la resolución del caso, ello no obsta a que para definir la nueva fecha de salida, o en caso de existir elementos de juicio sobrevivientes (doctr. art. 163 inc. 6, C.P.C.C.), el a quo pueda decidir aquello que más convenga al interés del menor (art. 3.1., Convención sobre los Derechos del Niño) en base, precisamente, a los nuevos elementos que -eventualmente- se incorporen y a los principios que estructuran el presente voto que llevan a la desestimación del intento recursivo. Así pues, la exposición de cuestiones o circunstancias novedosas trascendentes que modifiquen sustancialmente el estado de cosas permitirá la revisión de lo decidido.

6. Los padres que viven separados deben asumir la obligación de garantizar la comunicación de su hijo con el progenitor que no vive con el menor. Este es un principio que debe internalizarse. La doctrina ha destacado en innumerables oportunidades la importancia que tiene para un niño el contacto fluido con ambos padres. Y en el presente, si bien el demandado expresa que desea que la relación de su hijo con su madre sea provechosa, su discurso está lejos de coincidir con su accionar, reiteradamente obstructivo y dilatorio, que no permitió hasta la fecha efectivizar el viaje solicitado. Es necesario insistir, que es un derecho del niño el mantener una comunicación fluida con ambos padres y se ha afirmado en forma constante que el padre con quien el niño vive debe facilitar la vinculación con el otro. El padre que se preocupa para que el niño conserve una relación estrecha con el no conviviente, demuestra poder comprender las necesidades de sus hijos (Chechile, Ana María; Lópes Cecilia, "El derecho humano del niño a mantener contacto con ambos progenitores", Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006-133. En similar sentido, Grosman, Cecilia P.; "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño", en el Libro de Ponencias del Congreso Internacional "La persona y el Derecho en el fin de siglo", Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1996, pág. 245). Recordemos, que se trata de un niño de casi 8 años (v. partida de fs. 8) y que la autorización requerida lo es sólo por un plazo limitado, para vacacionar con su madre quien está residiendo temporariamente y por motivos laborales en España. Vale decir, que la venia que se concede a los fines mencionados no implica para el niño un cambio de hábitat, costumbres, cultura, o desarraigos afectivos que puedan comprometer o influir en su estabilidad o armonía espiritual. No se está modificando el statu quo, sólo se lo autoriza a pasar unas vacaciones en el exterior con su madre y con fecha predeterminada de regreso. No hay prueba alguna en autos que avale la hipótesis de riesgo potencial esgrimida por el progenitor (v. fs. 198/201). Las meras manifestaciones vertidas en el acta de exposiciones agregadas en autos a fs. 185 y ss. carecen de pertinencia para acreditar lo pretendido. Así lo entendió también la Asesora de Incapaces quien reiteró su dictamen prestando conformidad para el otorgamiento de la venia (fs. 191) reiterando lo que ya había expresado en dictámenes previos (fs. 42 y 124). De todo lo expuesto, considero que no se han acreditado razones que por su gravedad le otorguen razón al recurrente en su negativa a la autorización peticionada (arts. 279 y 375, C.P.C.C.) la que por otra parte se encuentra en armonía con lo prescripto por los arts. 9 párrs. 3 y 10, párr. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Por todo ello, no habiéndose acreditado las infracciones legales denunciadas y en concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, doy mi voto por la negativa.

El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la cuestión también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo: I. Tal como los colegas que me preceden señalan, la autorización para salir del país fue concedida para un período que ya se encuentra vencido (destino España, desde el 15 de septiembre de 2006 al 31 de octubre del mismo año, v. fs. 128). Pero a diferencia de ellos, considero que tal circunstancia no permite el tratamiento del recurso extraordinario deducido por las razones que a continuación expongo.

II. En principio, no existe duda alguna que la presente autorización para salir del país debe ser valorada teniendo en cuenta el "interés superior del menor", verdadera regla de oro a la que no resulta posible sustraerse, por mandato constitucional y por respeto a los principios más elementales del derecho minoril (arts. 3 párr. 1º, Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22, Constitución nacional). Una definición aproximativa caracteriza al interés del menor como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto. Al respecto, hemos sostenido que el interés superior del menor excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, "G. V. s/adopción", sent. del 31-III-1998). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad; lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (conf. voto propio en causa Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000).

III. La primera observación que surge de manera inmediata a lo expuesto, es que el tiempo constituye un factor esencial al momento de hacer operativo el "interés superior del menor". La exigencia de que ese interés sea analizado "en concreto", como también el situar que del "conjunto de bienes necesario" para el menor lo sean los más convenientes en "una circunstancia histórica determinada", responden al lugar e incidencia trascendental que el factor temporal tiene en la vida de los menores. Esa trascendencia también obedece al carácter "provisional" que se señaló respecto de las circunstancias de los menores. La definición académica lo evidencia al expresar respecto del término provisional: "dícese de lo que se hace, se halla o se tiene temporalmente" (Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española, t. II, 21 ed., Espasa Calpe, España, 1992, pág. 1684). En este sentido las siguientes palabras de Cárdenas son por demás elocuentes "... en ciertos procesos de familia -los más usuales- el tiempo tiene una característica especial. Porque la persona -a diferencia de las cosas- cambia en el tiempo (...) Y no es solamente el menor (...) sobre cuya vida se está decidiendo, el que cambia. Toda su familia se transforma" (Cárdenas, Eduardo J.: El tiempo en los procesos de familia, "La Ley", T. 1985-D, pág. 748). Asimismo, cabe aclarar que si bien es muy difícil "pretender amojonar rígidamente el substrato de (la) conducta humana" en términos temporales, el Derecho en muchas ocasiones necesita hacerlo. Y, aun consciente que "mojones indicadores de presencias" como serían el ahora (presencia directa), el antes (presencia ocurrida) y el después (presencia a suceder) "son de una latitud tremendas, como que su extensión depende del número de presencias aludidas", "tan subjetivos y latos" (Copello, Mario A.: El tiempo en el Derecho, "La Ley", t. 68, 1952, págs. 845-852), considero que el indefectible carácter provisional de la vida de los menores, hace que no se pueda (ni se deba) prescindir del factor tiempo por parte de la función judicial.

IV. Una vez determinado el lugar que posee el tiempo en la valoración que se debe efectuar a partir del "interés superior del menor", advierto que un análisis como el que el doctor Genoud propone dejaría de lado una cuestión esencial: el tiempo en que sucedería el viaje que la autorización pertinente diera lugar. Es decir, en el caso de seguirse la postura que mi distinguido colega propicia, se valoraría en realidad -pues es la única posibilidad que avizoro- las "condiciones y recaudos" que el tribunal a quo tomó a fin de disponer la venia para viajar entre los días 15 de septiembre de 2006 al 31 de octubre del mismo año, a partir del "interés superior del menor" en tales circunstancias. Pues el tribunal valoró esas "condiciones y recaudos" para que sean concretados en esa fecha y, esto es importante, lo hizo teniendo en cuenta la realidad del menor y de su familia en y para esa situación. Entonces, así planteada la cuestión, habiendo transcurrido el tiempo al punto de dejar los hechos narrados en el párrafo anterior en el pretérito, esta Corte -dentro de su marco de actuación extraordinario- estaría prescindiendo de la fecha en que se llevaría a cabo el viaje. Salida del país que sería en un tiempo futuro e incierto, en tanto le correspondería -en su caso y según se propone- fijarla al tribunal a quo luego que se le reenvíe la causa. En semejantes condiciones, esta Corte estaría valorando en abstracto el "interés superior del menor", ya que el viaje se efectivizaría en una fecha desconocida para este Tribunal Superior, lo cual resulta -a mi entender y por las razones expuestas en los puntos II y III- inaceptable.

V. Una consideración merece lo referido por el distinguido Ministro preopinante en cuanto a que considerar la cuestión abstracta generaría un círculo vicioso por eterna repetición de la misma situación. Al respecto, entiendo que es necesario -previamente- distinguir en cuanto al factor tiempo, su incidencia o lugar en lo procesal por un lado, y en lo sustancial de la cuestión a decidir por el otro. La exposición desarrollada a lo largo de este voto hace referencia a la cuestión sustancial del problema, es decir, a la importancia del tiempo en la valoración misma del asunto sometido a la justicia. En cambio, el problema a que alude el doctor Genoud consiste en la incidencia del tiempo en el procedimiento judicial. En tanto si la Corte no ingresa al tratamiento del asunto por haberse vencido la fecha del viaje, cuando vuelva a tratarse en la instancia de origen y si nuevamente fuese recurrido el fallo y el tiempo transcurriera en demasía, puede suceder lo mismo que la primera vez, y así sucesivamente. Admito que resulta una hipótesis probable y que debe tenerse en cuenta indudablemente, pero tengo el convencimiento de que no se puede, aunque más preciso, no se debe (en razón de lo expuesto sobre el "interés superior del menor", conf. art. 3 párrafo 1º, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 75 inc. 22, Constitución nacional) resolver la dificultad que muestra el doctor Genoud a costa y en perjuicio de la cuestión sustancial objeto de este proceso.

VI. No obstante lo expuesto, considero indispensable realizar -igualmente- una consideración adicional sobre el aspecto procesal de la problemática en relación con esta clase de procesos urgentes. Sin dejar de lado el efectivo respeto de las reglas del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio de sus partícipes, es menester que procesos como el que nos ocupa reciban -en atención a sus particulares circunstancias- suficiente adecuación procesal de modo que sea pasible lograr la tutela judicial continua y efectiva que permita que las cuestiones sean resueltas útilmente (conf. art. 15, Const. provincial). No puede el proceso erigirse en un ápice frustratorio de la tutela requerida, ni -por el contrario- es aceptable concebir que con el objeto de evitar que esto ocurra, la decisión del caso deba ceñirse a pautas que -en aras del especial interés superior del menor (art. 3, 1er. párrafo, Convención sobre los Derechos del Niño) hayan perdido ya su actualidad o entidad. A tales fines los Magistrados deberían potenciar sus facultades ordenatorias e instructorias (arts. 34 y 36, C.P.C.C.) sin mengua de la defensa y la igualdad de las partes, y éstas, efectuar a su vez los planteos con la necesaria antelación que permita la observancia de tales reglas y principios procesales constitucionalmente tutelados (conf. arts. 18, Const. nacional; 15, Const. provincial y 8, C.A.D.H.). Asimismo propender los partícipes de tales procedimientos a adoptar las medidas que compatibilicen sus intereses con los referidos estándares de eficacia que deben observar las decisiones jurisdiccionales (arg. art. 157, 2º párr. C.P.C.C.), hallándose los Magistrados facultados para disponer las que aceleren el trámite cuando se ponderara que el curso normal señalado por el rito, incluso por vía de las eventuales impugnaciones contra sus decisiones, podría llegar a frustrarse, tales como por ejemplo la abreviación de plazos, la habilitación de días y horas inhábiles, la concentración de actos procesales, etc. (art. 34 inc. 5º, aps. 'a' y 'e', 153 y concs. del C.P.C.C.). Así lo voto.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo: 1. El recurso no puede prosperar. a. Liminarmente, cabe puntualizar que si bien es cierto que del cotejo de la presente causa surge que la autorización para salir del país que motiva la queja bajo estudio fue concedida para un periodo que se encontraba ya vencido al arribo de los autos a este Tribunal, vistos los reiterados y frustrados intentos de la madre para salir de la Argentina, por un periodo determinado y bajo las condiciones expresamente fijadas por el a quo y dado el contenido de los reparos opuestos por el progenitor recurrente, las razones volcadas por el doctor Genoud en el punto 5 de su voto -al que adhiero en tal parcela- me persuaden de que nada obsta a que esta Corte se pronuncie sobre la procedencia de la pretensión articulada en el sub examine. b. Efectuado el señalamiento anterior, considero que los argumentos traídos por el recurrente a esta instancia extraordinaria no logran conmover el pronunciamiento atacado. i] De un lado, advierto que la crítica formulada por la supuesta omisión del tribunal de la instancia de considerar cuestiones que -a juicio del quejoso- resultan esenciales, no puede ser receptada (v. fs. 209). Ello así, por cuanto sabido es que el recurso de inaplicabilidad de ley no constituye la vía idónea a los fines de canalizar los agravios suscitados por la eventual omisión de una cuestión esencial (cf. Ac. 64.885, sent. de 14-VII-1998; Ac. 69.458, sent. de 17-XI-1999; Ac. 80.630, sent. de 1-IX-2004). ii] De todos modos, soslayando tal reparo formal, su por demás escueta y desvalida critica al fallo en crisis -que apenas supera una foja (v. fs. 208 vta./209), lejos está de revelar que el tribunal de la instancia hubiere dictado un pronunciamiento "aislado y desvinculado de las constancias de la causa, al adjudicarle total y absoluta virtualidad al derecho de contacto de la madre con su hijo" con desmedro de la prevalencia que ha de reconocerse al interés superior del niño. Antes bien, tal como pone de manifiesto el doctor Genoud en el punto 4 y 6 de su voto y el señor Subprocurador General en su dictamen de fs. 224/226 -que comparto- el Tribunal de Familia ha reparado especialmente en la necesidad de preservar el interés superior del niño y, tras ponderar detenidamente los elementos incorporados a la causa, concedió la pretendida autorización para que el menor viaje al exterior junto a su madre, por un periodo determinado y bajo condiciones expresas tendientes a garantizar su oportuno retorno al país. Pues bien, el embate que contra tal decisión ensaya el señor R. lejos está de demostrar la existencia de absurdo -vicio que, por otra parte, no ha sido siquiera alegado- (art. 279 del C.P.C.C.).

2. Por las razones expuestas que estimo suficientes a los fines de rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado en autos, doy mi voto por la negativa. Con costas.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo: 1. Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor Soria, con las precisiones que en sentido concordante ha elaborado el juez que abre este acuerdo, demostrativas de la insuficiencia de la pieza en tratamiento (art. 279, C.P.C.C.).

2. En cuanto a la procedencia de emitir pronunciamiento en el sub lite, he de agregar una breve acotación a lo expresado por el doctor Genoud en el ap. 5 de su opinión. En tal sentido considero, al igual que dicho Ministro, que existen razones valederas que autorizan a este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre el fondo de una pretensión que ha devenido inoficiosa. a) Como ha sido reiteradamente puesto de manifiesto por este Tribunal, es propio del régimen de los recursos y en particular de los extraordinarios, que sus recaudos de admisibilidad y procedencia deben subsistir en la oportunidad de la decisión. La ausencia de los "requisitos jurisdiccionales" -así denominados por la Corte Suprema nacional- puede y debe comprobarse de oficio. En tal situación, se configuran los moot cases que se producen cuando no hay una discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde el comienzo o porque, a raíz de acontecimientos subsiguientes, se ha extinguido la controversia, o ha cesado de existir la causa de la acción, o las cuestiones a decidir son enteramente abstractas, o se ha tornado imposible para el Tribunal acordar reparación efectiva (conf. Ac. 74.576, sent. del 28-VIII-2002; Ac. 88.383, resol. del 27-VIII-2003; Ac. 84.024, sent. del 24-III-2004; Ac. 91.843, sent. del 7-IX-2005; Ac. 90.414, sent. del 26-IV-2006, entre otras; v. asimismo, C.S.J.N., doct. Fallos 318: 2438; íd., causa V. 991. XL, "Vargas", 3-V-2007, entre muchos otros). Claro queda entonces que -por regla- no corresponde a ninguna de las instancias del Poder Judicial entender en asuntos que no constituyan causas o controversias (arts. 116 y 117, Const. nac.). b) Cierto es que se han presentado situaciones en las que pese a la abstracción sobreviviente de los casos, se ha reconocido la posibilidad de ingresar excepcionalmente a fallar la problemática llevada a juicio. Se trata, en general, de hipótesis en las que de mantenerse rígida la premisa de la innecesariedad de ocuparse de debates tornados inoficiosos, se privaría a los Superiores Tribunales de sentar doctrina en cuestiones relevantes susceptibles de repetición y que por las particularidades de la problemática que suscitan, escaparían habitualmente a la revisión de dichos cuerpos jurisdiccionales, privándolos de su misión más trascendente (v. C.S.J.N., Fallos 310:819; 324:4064; v. asimismo Suprema Corte de los Estados Unidos "Carroll v. President and Cornmissioners of Princesa Anne et al.", 393 US 175; "Board of School Comrs. v. Jacobs", 420 US 128; "Dunn v. Blumstein", 405 US 330; "Roe v. Wade", 410 US 113; "Doe v. Bolton", 410 US 179; "Rosario v. Rockefeller", 410 US 752; "Brown v. Chote", 411 US 452; "Super Tire Engineering Co. v. Mc Corkle", 416 US 115; "Sosna v. Iowa", 419 US 393, etc.). Entiendo sin embargo que en el sub lite no nos hallamos ante una hipótesis de estas características. Si bien la conflictividad que vive el entorno familiar protagonista de este expediente ha ocasionado la necesidad de contar con sucesivas autorizaciones para viajar, el tópico a definir depende en todos los casos de la determinación de circunstancias precisas y especiales en las que difícilmente se pueda dejar sentada una doctrina general independiente del variable estado de situación que presente la realidad de la pareja. c) Lo expuesto impide la utilización en el sub judice de la teoría de las causas "repetitivas" para sortear los efectos propios de los moot cases. La aplicación de aquella tesitura excepcional requiere -como dije- que el asunto a resolver sirva para sentar una doctrina positiva respecto de cuestiones jurídicamente trascendentes e idénticas o similares, sin que -a mi juicio- queden comprendidos en esta categoría los procesos cuya definición dependa del estado especialmente mutable y particular de situación que refleja la problemática introducida. Nótese en tal sentido que por más que en esta causa resolvamos la suerte de la pretensión independientemente del transcurso del plazo para el cual la autorización ha sido requerida, la cuestión será susceptible de ser reeditada en el futuro, mediante la afirmación de circunstancias vigentes al momento de definir la conveniencia del viaje para el menor. d. No obstante lo expuesto, en las condiciones vigentes valoradas por los tribunales de grado, los reparos opuestos por el progenitor pueden ser juzgados a efectos de determinar si tienen entidad suficiente para evitar el traslado vacacional del menor en un lapso de tiempo que se fije luego de quedar firme la sentencia y siempre que -al determinar dicha fecha- no existan circunstancias sobrevivientes que alteren lo aquí resuelto (art. 163, inc. 6, 2° párrafo, C.P.C.C.). Se trata así de encontrar una solución realista a la problemática articulada, procurando evitar que una interpretación demasiado estricta de las reglas adjetivas conspire contra un adecuado y eficiente servicio de justicia (art. 15, Const. pcial.), tal como queda evidenciado en el sub lite con la reseña de las particularidades del caso, formulada por el doctor Genoud. e) En síntesis, pese a que al momento de la admisión del embate en tratamiento, el lapso por el cual la autorización para viajar fue emitida había transcurrido, ello no obsta -dadas las especiales circunstancias aludidas- a que este Tribunal se expida sobre la controversia con los elementos obrantes en el sub examine. Ello no obsta a que para definir la nueva fecha de salida, o en caso de existir elementos de juicio sobrevivientes (doct. art. 163 inc. 6, C.P.C.C.), el a quo pueda decidir aquello que más convenga al interés del menor (art. 3.1, Convención sobre los Derechos del Niño). Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA: Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, por mayoría se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.). El depósito previo de $ 2500, efectuado a fs. 170, queda perdido para el recurrente (art. 294, Cód. cit.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002). Notifíquese y devuélvase