Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE RESISTENCIA
Jurisdicción: Federal — Provincia: Chaco
Fecha: 2011-12-27


2º Instancia. - Resistencia, diciembre 27 deá2011.

Considerando: I.- Que vienen estos autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido contra el auto interlocutorio Nº 083/10, de fecha 30 de diciembre de 2010 (fs. 47/49 vta.), a través del cual se dispuso: Dictar Auto De Procesamiento Sin Prisión Preventiva Contra Rafael Ernesto Recalde como autor penalmente responsable del delito de Contrabando de Sustancia Estupefaciente (arts. 863 y 866 1ra. parte del Código Aduanero Argentino.

Que a estos fines el a quo tuvo por acreditado que "el día 1º de diciembre de 2010, siendo las 20.50 hs., personal de la Prefectura de Formosa procedió a interceptar a una persona del sexo masculino que momentos antes había desembarcado de una canoa de madera a remos transportando una bicicleta la que, al percatarse de la presencia del referido personal se dio a la fuga siendo perseguido unos trescientos metros aproximadamente del lugar de desembarco hasta la calle Santa Fe y Cuarta del Barrio Bernardino Rivadavia de la ciudad de Formosa, lugar donde fue finalmente alcanzada y aprehendida... incautándose en su poder cuatrocientos veinte (420) gramos de marihuana, con capacidad toxicomanígena para producir ochocientas veintiocho (828) dosis umbrales, según Pericia de fs. 42/44".

II.- Contra dicha resolución a fs. 56/57 la Defensora Pública Oficial, Dra. Rosa María Córdoba dedujo el recurso de mención propiciando el reencuadramiento legal de la conducta de su pupilo en los extremos del tipo penal del art. 14, primer párrafo, de la Ley 23.737.

A fs. 60 el recurso es concedido. Y a fs. 69 el representante del Ministerio Público, Fiscal General, Dr. Germán Wiens Pinto, hace saber que no adhiere al mismo.

Finalmente, a fs. 71/75 vta. el Defensor Público Oficial, Dr. Gonzalo Javier Molina, sustituye con oportuno memorial potestativo el debido informe de ley reafirmando en lo sustancial los motivos de agravio inicialmente introducidos por su predecesora ministerial, a más de cuestionar la "presencia de un único testigo" para promover en consecuencia la "nulidad del acta inicial" y "de la detención Y Requisa", con expreso desconocimiento del "Hecho" y alegación de "Falta De Concreción De La Conducta Objetivamente Ilícita".

III.- Puestos a resolver cabe recordar que los jueces no están obligados a tratar todas y cada una de las argumentaciones vertidas por las partes, ni a examinar todas las pruebas producidas en el proceso (Cf. C.S.J.N. Fallos 276:132; 280:320, entre otros); por lo que habremos de limitar nuestro análisis tan solo a aquellas consideraciones que resulten sustanciales y conducentes en miras a decidir la cuestión planteada.

Todo ello, a fin de tener por atestiguado a partir del Acta de Procedimiento de fs. 01/04 y demás diligencias probatorias practicadas tanto por la autoridad preventiva como judicial que el 1º de diciembre de 2010 Rafael Ernesto Recalde fue aprehendido por personal de Prefectura Naval Argentina en el Barrio Bernardino Rivadavia de la ciudad de Formosa -y luego de una persecución iniciada tras descender a la vera del río de una canoa a remo- portando consigo cuatrocientos veinte (420) gramos de marihuana.

A partir de dicho prolegómeno, entonces, el a quo funda su decisión en las previsiones de los arts. 863 y 866, 1er. párr. del Código Aduanero en cuanto sancionan, el primero de los mismos, a quien por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid u engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones y, el segundo, califica dicha actividad cuando la misma versa sobre estupefacientes.

Razón por la cual juzgamos que los agravios expresados en torno a una reformulación de la calificación legal en favor de del tipo penal de la Tenencia Simple de Estupefacientes (art. 14, primer párr., Lex cit.) no habrán de prosperar.

Ello, sin perjuicio de señalar que "... el encuadramiento legal que se pone de manifiesto al incoarse una acción penal o al requerirse por parte del fiscal la prosecución de la instrucción; como la sospecha que evidencia el juez acerca de la participación de una persona en ese hecho penalmente relevante al recibirle declaración indagatoria según la imputación asumida, y la calificación legal que se hace al dictarse su procesamiento, son actos meramente provisionales y que no causan estado. Incluso los encuadramientos legales allí atribuidos son susceptibles de sufrir modificaciones" (in re: "Dr. Carlos E. Flores Leyes -Fiscal Federal- s/ Interpone Recurso de Apelación contra Providencia de fs. 77 en Expte. Nº 674 bis/06", Expte. registro de Cámara Nº 45.002/07, entre otras... y Cf. CNCP, Sala III, in re: "Imexa", reg. Nº 1640, de fecha 9.10.1997).

Finalmente, señalamos de conformidad con sostenido por este Tribunal, la insubsistencia de ciertos agravios tardíamente introducidos como resultan ser los relativos a la "presencia de un único testigo" para promover en consecuencia la "nulidad del acta inicial" y "de la detención y requisa", con expreso desconocimiento del "Hecho" y alegación de "Falta De Concrecion De La Conducta Objetivamente Ilícita" (Ibídem).

Ello así, ya que los mismos debieron ser introducidos ante el Juez de grado y en la instancia correspondiente a la "Motivación de los Recursos".

Por lo que se habrá de colegir que deviene extemporánea, por tardía, la pretendida introducción ante este Tribunal de Alzada y en un estadio impropio, cual es, el de la "Fundamentación de los Recursos" (Cf. re: "Aguirre...", Expte. Reg. de Cámara Nº 47.295/09, rto. 28.05.09).

Sin perjuicio de ello, señalaremos en cuanto a las nulidades alegadas que para el correcto planteo de una cuestión por inobservancia de las formas prescriptas bajo pena de nulidad no basta con la sola invocación de la misma.

Y si lo que se ha pretendido someter a tratamiento del Tribunal es la violación a una garantía de orden constitucional (art. 18 de la C. N.), se ha de tener por dispuesto que los agravios así expresados, y sin más, no lucen fundamentados con arreglo al carácter sustancial que les ha sido reconocido desde antiguo a aquellas por parte de la CSJN (vide Fallos: 189: 306 y 391; 192: 240 y 308; 193: 487, entre otros).

Ello así, ya que dichas nulidades exigen por parte de quien las invoca la verificación del presunto vicio de procedimiento alegado, la ulterior demostración del perjuicio que el mismo pudo haberle inferido respecto de la garantía conculcada y la solución distinta que podría haberse alcanzado si efectivamente no hubiese concurrido (Fallos 298: 279 y 498).

Por lo tanto, tendremos por establecido que no aparece evidenciado al presente, esto es, en la "Fundamentación del Recurso", de qué manera el resultado alcanzado hubiese sido capaz de desvirtuar el mérito de los elementos de convicción utilizados por el a quo para decidir los extremos cuestionados.

Por lo que cabe concluir que en la "Fundamentación" expresada no se ha asumido demostración acerca de una afectación sustancial a garantía constitucional alguna (Cf. esta Cámara in re: "Anrique, Lucio Martín s/ Inf. a la Ley 23.737 y Amenaza art. 149 bis CPA", Expte. Nº 47.339/09, rta. 25 de junio del 2009; "Volsko..."; "Capello..."; "MENA..."; "Escobar..."; entre otras, con cita de la CNCP, Sala I, in re: "Cantone, Aldo H. S/ recurso de casación", Causa Nro: 31, Res. 7.09.93).

Por igual, deviene oportuno recordar que las nulidades no sólo demandan una interpretación restrictiva sino que conforman un sistema de sancionabilidad expresa que establece en qué casos la irregularidad de los actos procesales acarreará tal invalidación; a más de la posibilidad de eliminarla, la oportunidad para oponerla y los efectos que ha de producir; apreciándose en cada circunstancia en particular si se cumplen las formalidades previstas por la norma a tal efecto (Ibídem, con cita de la C.N.C.P., Sala II, in re: "Waisman, Carlos A. s/ Recurso de Casación", Causa Nro: 84, Rta. 4.04.94).

Y respecto al cuestionamiento trazado en orden al "único testigo" del Acta de Procedimiento oportunamente labrada recordamos que ésta es el "acto" redactado por un oficial público para hacer fe de las operaciones llevadas acabo o de las declaraciones recibidas por él o por otro oficial público al que asiste (Cf. este Tribunal in re: "incidente de nulidad planteADO EN Expte. Nº 37/2008: "Soloaga, Walter Sebastián s/ sup. infracc. LEY 23.737", Expte registro de Cámara Nº 46.446/08, rto. 27.11.08; entre otros... con cita de la CNCP, Sala III, Voto del Dr. Tragant, in re: "EDELAP s/ Recurso de Casación", Causa Nro: 171, Cf. art. 155 del Código de Procedimientos Penal Italiano y Canelutti, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, Volumen III, pág. 38, Buenos Aires 1950).

Y bajo tal inteligencia, que las normas referidas a materia de "procedimientos" u "operaciones" llevadas a cabo por funcionarios de policía o fuerzas de seguridad, que dichos servidores deben ser asistidos por "dos testigos" cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles; para que concluida o suspendida que fuere la diligencia, el "acta" labrada a tales efectos sea firmada, previa lectura, por "todos los intervinientes" (Cf. arts. 138 y 139, seg. párr., CPPN).

Por más, el art. 140 del mismo elenco legal conmina con nulidad la falta de "... indicación de la fecha o la firma del funcionario actuante o la del Secretario o testigos de actuación...".

Mas, cabe advertir que dicha sanción sólo apareja una nulidad relativa en cuanto no afecta la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley establece, según reza el art. 167 inc. 3º del C.P.P.N.

Y por lo mismo, que el art. 168 de dicho catálogo establece para el caso apuntado que las nulidades deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, en cuanto impliquen violación de las normas constitucionales, o cuando así se establezca expresamente.

Mas, también se ha de remarcar, que no es el procedimiento policial el que devendría anulado (lo que daría lugar a la aplicación que hizo el a quo de la doctrina de "los frutos del árbol venenoso", como derivación de la regla de exclusión) sino tan sólo (y en un plano hipotético, ya que no es del caso) el acta que así lo documenta.

Asimismo, se entiende que será posible la reconstrucción del suceso prescindiendo aún de la utilización de la mentada acta (Cf. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, in re: "Vega, Claudio Esteban s/ recurso de casación", Registro Nº 9717.2. Citas: C.N.C.P., Sala II, "Binda, Antonio T. s/ recurso de casación", Reg. Nº 2083, causa Nº 1657; Sala III, "Palacios, Gustavo G. s/ recurso de casación", Reg. Nº 265; Sala IV, "Pereyra, José N. s/ recurso de casación", Reg. Nº 1927. Causa Nº 6950. 2).

Ante todo ello, cuadra colegir que si bien el razonamiento legal invocado instituye un enlace entre el art. 138 CPPN (en cuanto demanda la participación de "dos testigos") y el 140 CPPN (que conmina con nulidad la falta de sus correspondientes firmas), en puridad, dicho vínculo dialéctico resulta ajeno al precedente en trato ya que aquí, lo cuestionado, resulta ser en definitiva la participación de "un solo testigo".

Al caso, los Tribunales nacionales entienden que "el art. 140 CPPN no conmina con nulidad la ausencia de testigos... ya que la sanción de nulidad contenida en el mismo refiere exclusivamente a la ausencia de la firma de los testigos citados en las actas labradas por los preventores... no a la ausencia de testigos del acto mismo de la inspección (cual situación a la que frecuentemente asistimos), en hipótesis que no está prevista como nulidad en el ordenamiento jurídico" (este Tribunal, in re: "incidente de nulidad en expte. Nº 51/2007, caratulado: æFlores, José Manuel s/ sup. infraccion ley 23.737Æ", expediente registro de Cámara Nº 46.769/08, con cita de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, in re: "Muzzo, Miguel Angel y otros s/ Recurso de Casación", Registro Nº 8657. 4.; "Núñez, Juan C. s/ Recurso de Casación", Registro Nº 568, Causa Nº 326, Rta. el 19/4/96; y "Sotuyo, Javier H. s/ Recurso de Casación", Registro Nº 994, Causa nº 680, Rta. el 5/11/97, entre otras).

En suma, el acta en cuestión no puede ser nulificada en cuanto no luce adecuada su irregularidad a los extremos del supuesto legal previsto en el art. 140 del Código Procesal Penal.

Y aún, si así no fuere, la sanción a disponer no podría acarrear la nulidad de los actos consecutivos que de aquella dependan por hallarnos, como está dicho, ante un supuesto de nulidad relativa.

Por ello, se resuelve: 1º) No hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 56/57 confirmando, en consecuencia, la resolución de fs. 47/49 vta. - Ana Victoria Order. - José Luis Aguilar.