Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-04-27


Expte. n° 7221/10 "Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Fierro Zanardi, Tabare Royi s/ infr. art. 183 CP art. 2 y 3 Ley 23592'" Buenos Aires, 27de abril de 2011 Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta 1. La Asesoría General Tutelar interpuso recurso de queja (fs. 86/99) contra el pronunciamiento de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas (fs. 12/13) que declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad (fs. 1/10) deducido contra la decisión de ese tribunal que había rechazado el pedido de recusación presentado por el Asesor Tutelar Dr. Carlos Bigalli (fs. 22/25).

2. En su recurso de inconstitucionalidad, la Asesoría General Tutelar alegó, básicamente, los siguientes agravios: a) afectación de la garantía de imparcialidad y violación del principio del debido proceso legal y del derecho de defensa en juicio, pues la Cámara, al rechazar el pedido de recusación para evitar que interviniera en la etapa intermedia del procedimiento el mismo juez que ya había intervenido en la etapa de investigación preparatoria, se habría apartado de los requisitos establecidos en la ley para la procedencia de la recusación, art. 21, inc. 12, del CPP, al manifestar que el Asesor debía haber probado la parcialidad del juez a través de acciones concretas; y b) arbitrariedad de la resolución, porque los jueces se habrían apartado ostensiblemente de las constancias de la causa. (fs. 6vta./10).

3. La Cámara denegó el recurso porque entendió: a) que no estaba dirigido contra una sentencia definitiva ni equiparable a tal; y b) que el agravio constitucional planteado no era más que un simple desacuerdo con la interpretación realizada por esa Sala y no había logrado demostrar relación alguna entre los derechos constitucionales invocados y los fundamentos del fallo recurrido (fs. 12/13). Contra esa resolución la recurrente interpuso recurso de queja.

4. En su dictamen, el Fiscal General Adjunto solicitó el rechazo de la queja por las siguientes razones: a) quien lo dedujo carece de legitimación; b) la recurrente carece de agravio; y c) no ataca una decisión definitiva ni auto equiparable (fs. 103/105).

Fundamentos El juez Luis Francisco Lozano dijo:

El planteo de recusación formulado por el ministerio tutelar es ajeno al ámbito de los derechos especialmente reconocidos a las personas menores de edad en conflicto con la ley penal, todo vez que su defensa técnica se encuentra a cargo del Ministerio Público de la Defensa o de los defensores que las personas sometidas a proceso designan (arts. 29, CPP, 37 y 40 RPPJ y 49 de la ley 1903; cf. TSJ en "Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'N.N. (Yerbal 2635) s/ inf. Art. 181, inc. 3, CP -inconstitucionalidad-'", expte. nº 6895/09, sentencia del 12/7/2010 y "Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis CP'", expte. nº 7287/10 resolución dictada en el día de hoy).

Por ello, voto por rechazar la queja planteada a fs. 86/99.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. La queja no puede prosperar porque la titular del Ministerio Público Tutelar no puede intervenir en este proceso con el alcance pretendido.

En efecto, como lo señalé en mi voto en la causa "N.N. (Yerbal 2635)" (expte. 6895/09, decisión del 12/07/10): "en la órbita de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -aun en el supuesto de que los menores de edad resulten imputados por el delito que se investiga- la defensa técnica se encuentra a cargo del Ministerio Público de la Defensa o de los defensores de confianza que las personas sometidas a proceso designan".

En este sentido, comparto lo dictaminado por el señor Fiscal General Adjunto, Luis Cevasco, en cuanto afirma que "la intervención de la Asesoría Tutelar en este proceso penal está contemplada para cuando esté involucrada una persona menor de dieciocho años de edad como imputada, víctima o testigo, pero su actuación no puede superponerse con la de la defensa técnica del imputado. // En el caso (.) el motivo de la intervención que nos ocupa (.) es meramente dogmático y no [está debidamente] conectado con una situación concreta de parcialidad; por ello, no puede aceptarse que su representante -cuya actuación está dirigida a proteger otros intereses del menor- tenga el mismo rol que el defensor técnico (.), especialmente cuando el derecho de defensa [de esa persona] se encuentra garantizado. // La intervención prevista en el art. 40 de la Ley Penal Juvenil no puede confundirse con la defensa técnica" (fs. 103/105).

Lo anterior no importa sostener que el Ministerio Público tutelar jamás podrá recurrir ante este Tribunal Superior de Justicia, sino que su actuación, en los procesos de naturaleza penal que tramitan en nuestra jurisdicción, se encuentra supeditada a que efectúe planteos y cuestionamientos propios de su ámbito de incumbencia. Claramente la recusación intentada contra el juez de grado que intervino en la investigación penal preparatoria a fin de que no participe también en la etapa intermedia -más allá de revestir un alto grado de abstracción y poca fundamentación referida al caso concreto- no parece relacionarse de forma alguna con un asunto que sea de incumbencia propia de la Asesoría Tutelar; "sobre todo cuando no le compete ofrecer pruebas, ni invocó que pretendiera formular excepciones ni proponer una vía alternativa para el proceso y tampoco será dicho magistrado quien entienda en la etapa de juicio", tal como concluyó -con acierto- el Fiscal que intervino ante este Tribunal (a fs. 105).

2. Por lo dicho, voto por rechazar la queja intentada. El juez José Osvaldo Casás dijo:

Por las razones expuestas en los votos del doctor Luis Francisco Lozano y de la doctora Ana María Conde, que comparto en lo sustancial, corresponde rechazar la queja interpuesta por la señora Asesora General Tutelar.

Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. El recurso directo de fs. 86/99 fue interpuesto por la Sra. Asesora General Tutelar cuando el Sr. Fierro Zanardi ya había alcanzado la mayoría de edad. Esta circunstancia sobreviniente afecta la representación promiscua que ejerce el Ministerio Público Tutelar, o más precisamente, implica su cese.

Ahora bien, las peculiaridades del trámite del incidente de recusación; en particular, el hecho de que no se le diera intervención en éste al Sr. Fierro Zanardi ni a la defensa técnica que designó, colocan al imputado en un estado de indefensión total que no le es imputable. La situación descripta requiere la intervención del Tribunal para la preservación del derecho de defensa, y autoriza excepcionalmente el tratamiento de la queja. Máxime, considerando que se trata de un proceso de naturaleza penal, regido por principios que autorizan la ultra-actividad de situaciones jurídicas temporales que resultan beneficiosas para quien es penalmente perseguido, en este caso, la intervención a su favor de la Asesoría General Tutelar.

Obiter dictum señalo que no hay duda acerca de la legitimación del Ministerio Público Tutelar en todas las etapas cumplidas en el proceso hasta la mayoría de edad del Sr. Fierro Zanardi, dado que es imputado en una causa penal (cf. lo dispuesto por el art. 40 de la ley 2451 y mi voto en la causa "Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'N. N. (Yerbal 2635) s/ inf. art. 181, inc. 3, CP -inconstitucionalidad-'", expte. nº 6895/09, resolución del 12/07/2010).

2. El planteo de recusación traído a consideración del Tribunal fue interpuesto en autos por el Asesor Tutelar Carlos Bigalli (fs. 1 del incidente de recusación).

El juez de primera instancia Javier Alejandro Buján, denegó la solicitud y dispuso, en consecuencia, que se le diera el trámite previsto por el art. 25 del CPPCABA. Por ello, elevó la pretensión de ese Ministerio Público a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas que fijó la audiencia prevista en ese artículo (fs. 10 del incidente de recusación).

La providencia por la que se convocó a la audiencia fue notificada, únicamente, a la Sra. Fiscal de Cámara (nota de fs. 10 del incidente de recusación) y a la Sra. Asesora tutelar General (cédula agregada a fs. 31 del incidente de recusación). No se practicó notificación alguna al imputado ni a su defensa técnica que, en consecuencia, no participaron del acto.

El rechazo de la recusación (fs. 24/27 del incidente de recusación) tampoco fue notificado al Sr. Fierro Zanardi que, por ello, resultó nuevamente privado de ejercer su derecho de defensa.

La denegatoria del recurso de inconstitucionalidad de fs. 45/46 fue notificada a la defensa oficial (fs. 171 del incidente de requerimiento de elevación a juicio), que no tenía a su cargo la defensa técnica del Sr. Fierro Zanardi.

3. El art. 71 del CPPCABA establece que "[d]eberán ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso por el tribunal interviniente, las nulidades de los actos que impliquen violación de garantías constitucionales".

Además, según el art. 72 del CPPCABA -que legisla las nulidades de orden general-, "[s]on nulos todos los actos que se realicen con inobservancia de las disposiciones concernientes a: (.) [l]a intervención, asistencia y representación del/la imputado/a, en los casos y formas que la ley establece".

Por su parte, la Constitución Nacional (art. 18), la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 13), y los siguientes instrumentos internacionales con jerarquía constitucional: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombres (art. XXV), Declaración Universal de Derecho Humanos (art. 11), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8), la Convención Sobre los Derechos del Niño (art. 40), y el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (art. 14), garantizan la inviolabilidad de la defensa en juicio.

El art. 28 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que deben asegurarse al imputado las garantías necesarias para su defensa, y reconoce el derecho de "[s]er asistido desde el primer acto del procedimiento judicial por el defensor que proponga.".

El art. 16 del Régimen Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que "[e]s inviolable la defensa del/la imputado/a y el ejercicio de sus derechos, desde el inicio del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia".

4. La celebración de una audiencia en el marco de un proceso penal sin la debida notificación al imputado y su defensa técnica, priva a éste de desplegar durante la celebración del acto la estrategia argumental que considera pertinente, y de la posibilidad de recurrir oportunamente la decisión judicial si le resulta adversa.

La omisión señalada resulta violatoria del derecho de defensa en juicio y la garantía constitucional del debido proceso que asisten al imputado, colocándolo en una situación de indefensión total que no puede ser convalidada por el Tribunal.

5. Por lo expuesto, corresponde:

(i) declarar la nulidad de la audiencia celebrada el 26 de octubre de 2009 en el incidente de recusación (arts. 71, 72 y 73 del CPPCABA), y del fallo de fs. 24/27 del incidente de recusación (art. 75 CPPCABA).

(ii) disponer el apartamiento de la causa de los jueces de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Contravencional y de Faltas (art. 76 CPPCABA).

(iii) remitir las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Penal Contravencional y de Faltas para que, por jueces distintos a los apartados, se fije nueva audiencia en los términos del art. 25 del CPPCABA.

Así voto. Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1.Rechazar el recurso de queja agregado a fs. 86/99.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas.