Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-07-18


Buenos Aires, 18 de julio de 2014 Vistos: los autos indicados en el epígrafe. Resulta 1. La Sala III revocó la prisión preventiva dispuesta por el juez de primera instancia respecto de Alejandro Martín Aldeco y Cristian Alberto Lescano y los sobreseyó en orden al delito de tenencia de arma de uso civil sin autorización legal, por atipicidad, en virtud de que la pistola calibre 22 mm. secuestrada no contenía proyectiles en su interior (fs. 122/131). 2.Contra esa resolución, la titular de la Fiscalía de Cámara Sudeste interpuso recurso de inconstitucionalidad y allí planteó que la interpretación de los jueces acerca del alcance de la figura del art. 189 bis del Código Penal era arbitraria y contraria a la vigencia de los principios de legalidad, debido proceso y contradictorio. Además sostuvo que los jueces, sin ningún argumento que lo justificase, se habían apartado de numerosa y pacífica jurisprudencia de orden nacional y local que había zanjado la cuestión en trato, incluyendo los precedentes "Aldao" y "Cabanillas" de este Tribunal (fs. 140/144). 3.La Sala III lo declaró inadmisible porque consideró que no había sido interpuesto por un sujeto legitimado para hacerlo (fs. 151/158). 4. La Fiscal de Cámara recurrió en queja ante el Tribunal, reiteró los agravios planteados en el recurso de inconstitucionalidad y criticó la decisión de la Cámara por desconocer la legitimación del MPF para acceder a una revisión constitucional cuando las demás Salas de Cámara y el propio Tribunal ya la habían admitido (fs. 160/166). 5. Por último, el Fiscal General, al mantener el recurso interpuesto, propuso que se hiciera lugar al de inconstitucionalidad y se revocara la sentencia recurrida (fs. 170/172) Fundamentos La jueza Ana María Conde dijo: La cuestión que se debate en esta causa resulta análoga a la resuelta por la mayoría de este Tribunal in re "Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 2- s/ queja por recurso de inconstitucionallidad denegado en: 'Incidente de prisión preventiva en: 'CN 8891/11 Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr. art. 189 bis CP', expte. nº 8143/11, sentencia del 3/10/12. En consecuencia, cabe remitir -en lo pertinente- a los argumentos y a la solución expresados en el precedente mencionado, del que se agregará copia para que forme parte de este pronunciamiento. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la queja, admitir el recurso de inconstitucionalidad -con relación a la interpretación del art. 189 bis, ap. 2º, CP que ya fue descartada por el Tribunal en el precedente citado-, dejar sin efecto la decisión de la Sala III del tribunal a quo (fs. 122/131) y devolver las presentes actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo PCyF para que, otros jueces, se pronuncien con arreglo a lo aquí resuelto y den respuesta a los planteos que la Defensa había propuesto en el recurso de apelación que interpuso contra el pronunciamiento que decretó la prisión preventiva de los involucrados. El juez Luis Francisco Lozano dijo: La cuestión debatida resulta sustancialmente análoga a la resuelta por este Tribunal in re "Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Incidente de prisión preventiva en: 'CN 8891/11 Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr. art. 189 bis CP'", expte. nº 8143/11, resolución del 03/10/2012. Consecuentemente, por las razones que di en esa oportunidad, a las que me remito, corresponde hacer lugar a la queja y al recurso de inconstitucionalidad, revocar la sentencia de fs. 122/131 y devolver la causa a la Cámara para que, por otros jueces, se resuelva el recurso de apelación de fs. 98/108 vuelta, conforme la doctrina aquí sentada.

La juez Inés M. Weinberg dijo: 1. La queja fue interpuesta en tiempo oportuno (art. 33 de la ley n° 402) y por quien se encuentra legitimado para interponer recurso de inconstitucionalidad (ver "Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Aman, Horacio Jorge s/ infr. art(s) 150, violación de domicilio'", expte. n° 9179/12, de fecha 04/12/2013, entre otros). Asimismo, resulta procedente dado que la Fiscalía de Cámara logra plantear una cuestión constitucional en orden a la interpretación que los jueces de esa instancia hacen del artículo 189 bis, ap. 2°, primer párrafo del CP en la sentencia de fs.122/131 que pone fin al proceso al sobreseer de manera definitiva a los imputados (art. 27, ley n° 402). 2. La Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas (en adelante, CAPCyF) revoca, por mayoría, la resolución dictada en primera instancia que dispone la prisión preventiva de los Sres. Adelco y Lezcano, sobreseyéndolos por el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil previsto en el artículo 189 bis, ap. 2°, primer párrafo del CP. Para así decidir, los magistrados Manes y Delgado sostienen que la conducta desplegada por Adelco y Lezcano resulta "manifiestamente atípica", toda vez que el arma secuestrada no sólo "se halla descargada sino que no se secuestraron proyectiles que, en la ocasión, pudieran ser utilizados para permitir el uso de la misma " (fs.128 vuelta), circunstancia que no podía afectar el bien jurídico protegido.

A su vez, los jueces mencionados argumentan que el delito reprimido por el referido artículo es un delito de peligro: "la razón de castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad concreta. Y un arma de fuego descargada no es un medio de ataque concretamente peligroso" (fs. 129), y que no sólo no es eficaz para vulnerar la seguridad pública, sino que resulta imposible que pueda hacerlo. Por su parte, la Fiscalía de Cámara entiende que la interpretación del tipo penal efectuada en la sentencia resulta arbitraria y violatoria de los principios de legalidad, debido proceso y contradictorio. 3. La cuestión debatida en autos no resulta novedosa. Este Tribunal se ha expedido al respecto en el caso "Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Incidente de prisión preventiva en: 'CN 8891/11 Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr. art. 189 bis CP'", expte. nº 8143/11, de fecha 03/10/2012. Tal como alega la parte recurrente, los magistrados que votaron por la atipicidad de la conducta incorporan un requisito que no exige la ley para la configuración del tipo previsto en el art. 189 bis, apartado 2°, primer párrafo, del Código Penal, esto es, que el arma esté cargada. 4. Sobre ello, es necesario realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar, en autos no se ha pedido ni declarado la inconstitucionalidad del artículo 189 bis, ap. 2°, primer párrafo del CP. En este sentido, si la constitucionalidad del texto normativo se mantiene incólume, no resulta posible llegar lógicamente a la resolución tomada por la CAPCyF. Los jueces que conforman la mayoría no pueden, sobre la base de una argumentación dogmática según la cual un arma en esas condiciones no pone en riesgo el bien jurídico protegido -sin desarrollar por qué el hecho de tener un arma de fuego sin municiones sería totalmente irrelevante para la seguridad pública, ni explicar qué entendían por ese bien jurídico- desechar la aplicación de un artículo del CP que reconocen como constitucional. Tal como sostiene la CSJN, no es posible "apartarse del principio primario de la sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por éste, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente de exégesis de las leyes es su letra, y que cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación la norma debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquélla (Fallos: 218:56; 299:167). De otro modo podría arribar a una interpretación que -sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal- equivaliese a prescindir de su texto (Fallos: 279:128; 300:687; 301:958)" (ver "Ballvé, Horacio Jorge c/ A.N.A. s/ nulidad de resolución", Fallos 313:1007). 5. En segundo lugar, respecto al artículo del CP en crisis, comparto la solución a la que arribó este Tribunal en "Cabanillas". En efecto, tal como sostuvo mi colega el Dr. Luis Francisco Lozano en su voto en aquel precedente: "el artículo 189 bis, ap. 2°, primer párrafo del CP tipifica un delito de los llamados de 'peligro abstracto'; tipos penales que buscan evitar la comisión de una conducta que el Legislador ha entendido 'peligrosa' per se. Enseña el profesor Claus Roxin que los 'delitos de peligro abstracto son aquellos en los que se castiga una conducta típicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro. Por lo tanto la evitación de concretos peligros y lesiones es sólo el motivo del legislador, sin que su concurrencia sea requisito del tipo'. Resulta irrelevante para la configuración del tipo penal de peligro abstracto que se invoque la ausencia de riesgo efectivo alguno para el bien jurídico que se pretende tutelar, porque esos tipos penales no requieren para su configuración de esa constatación. En ese orden de ideas, explica Hans-Heinrich Jescheck que en los delitos de peligro abstracto '.los indicios de la peligrosidad se encuentran recogidos de forma vinculante en la misma ley, mientras que en los delitos de peligro concreto la concurrencia del peligro, como elemento del tipo, debe ser constatada por el juez'.Ello no importa sostener que el legislador pueda tipificar cualquier conducta como una de peligro abstracto. El artículo 19 de la CN constituye, a esos fines, una clara limitación, como lo es para reprimir penalmente cualquier conducta aun la que genere riesgos concretos o resultados y en general para todo ejercicio del poder público. La conducta prohibida debe ser, en cualquier supuesto, una susceptible de afectar los derechos de terceros, o de generar un riesgo de que ello ocurra". La ausencia de peligro concreto en casos como el que aquí se analiza resulta irrelevante para la tipificación del comportamiento como constitutivo del delito de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil. Cuando el legislador regula este delito lo hace -en términos de la dogmática penal- como delito de peligro abstracto, dejando de lado el pronóstico de peligro en el caso concreto. En esas condiciones, cuando no se ha planteado la inconstitucionalidad del art. 189 bis por tratarse de un delito de peligro abstracto ni se ha cuestionado la razonabilidad de la estimación del legislador acerca de la peligrosidad general de la conducta, exigir la concurrencia de un peligro concreto constituye una interpretación contraria a la norma. El juicio de peligrosidad general ya lo hizo el legislador cuando consideró que, desde el punto de vista de la sociedad en su conjunto, tener un arma de fuego sin autorización -en el caso, en el umbral de un garaje en el que los imputados se hallaban sentados (fs. 5 vuelta)- resulta lesivo para las condiciones de convivencia humana. 6. Por las consideraciones efectuadas supra, corresponde admitir la queja, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad, revocar la sentencia de fs. 122/131 y devolver la causa a la CAPCyF a fin de que otros jueces se expidan respecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Así lo voto. El juez José Osvaldo Casás dijo: 1. La queja, interpuesta ante el Tribunal en tiempo oportuno (art. 33 de la ley nº 402), debe prosperar. 2. En primer lugar, cabe señalar que el recurso de inconstitucionalidad fue declarado inadmisible por la Sala III debido a que fue interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en perjuicio de la persona acusada. Sin embargo, repetidamente he sostenido que el Ministerio Público Fiscal se encuentra legitimado para interponer recurso de inconstitucionalidad (ver, entre otros, "Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Benavidez, Carlos Maximiliano s/ inf. art. 189 bis CP'", expte. nº 6454, resolución del 08/09/10, entre otros). 3. Las argumentaciones de la señora Fiscal resultan suficientes para demostrar que se ha configurado en el caso una cuestión constitucional en torno a la interpretación que los jueces de mérito hicieron del art. 189 bis, inciso 2º, primer párrafo, del Código Penal, y el recurso ha sido interpuesto contra la sentencia emanada del tribunal superior de la causa que pone fin al proceso al sobreseer de manera definitiva a los imputados (art. 27, ley n° 402). Al respecto, tal como lo indica en su voto el doctor Luis Francisco Lozano, la cuestión que se debate en esta causa resulta análoga a la resuelta por el Tribunal in re "Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Incidente de prisión preventiva en: 'CN 8891/11 Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr. art. 189 bis CP'", expte. n° 8143/11, resolución del 3/10/2012. En consecuencia, me remito, en lo pertinente, a los argumentos y a la solución expresados en el precedente citado, del que se agregará copia para que forme parte de este pronunciamiento. 4. Voto, en consecuencia, por hacer lugar a la queja y al recurso de inconstitucionalidad -ambos en cuanto a la arbitraria interpretación del art. 189 bis, ap. 2º, del CP-, revocar la resolución en todas sus partes y devolver las actuaciones a la Cámara de Apelaciones para que otros jueces resuelvan el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión que, en lo que fue materia de agravio, dispuso la prisión preventiva de los señores Alejandro Martín Aldeco y Cristian Alberto Lescano por el término de cuarenta y cinco (45) días. Así lo voto.

Por ello, el Tribunal Superior de Justicia resuelve: 1. Hacer lugar al recurso de queja y al recurso de inconstitucionalidad interpuestos. 2. Revocar la resolución de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo PCyF del 10/05/13 y devolver la causa a la Cámara de Apelaciones en lo PCyF a fin de que otros jueces se expidan respecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa (fs. 98/108). 3. Agregar a este expediente copia de la resolución dictada por este Tribunal el día 03/10/2012 en los autos "Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Incidente de prisión preventiva en: 'CN 8891/11 Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr. art. 189 bis CP'", expte. n° 8143/11, como parte integrante de los votos de los Dres. Ana María Conde y José Osvaldo Casás. 4. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas. La jueza Alicia E. C. Ruiz no firma por encontrarse en uso de licencia.