Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-03-07


En la Ciudad de Buenos Aires, a los 7 días del mes de marzo de dos mil seis, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en el recurso de revisión interpuesto contra la resolución Nº 211-SG-98, dictada en los autos caratulados: "MALLA DE GIMENEZ, FILOMENA contra GCBA sobre REVISION CESANTIAS O EXONERACIONES DE EMP. PUBL.", expte. RDC-104/0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Esteban Centanaro, Dr. Carlos F. Balbín y Dr. Horacio G. Corti, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿es justa la Resolución impugnada?. A la cuestión planteada el Dr. Esteban Centanaro dijo: I. Que la actora, Filomena Malla de Giménez, promovió ante la Justicia Nacional del Trabajo demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución Nº 211-SG-98, del 21 de octubre de 1998, confirmada por Resolución 131-SG-01, del 28 de marzo de 2001, que dispuso su cesantía como empleada auxiliar de servicio (casera) de la Escuela Nº 4, Distrito Escolar 1º, dependiente de la Secretaría de Educación y Cultura. También reclamó el pago de los salarios devengados por la prestación de servicios, que continúa brindando desde el mes de enero de 1999, que ascienden a la fecha de la presentación de la demanda a veintidós mil seiscientos treinta y uno con veinticinco centavos ($ 22.631,25), o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con sus intereses al tipo del 15 % anual desde que cada suma debió abonarse y las costas del juicio. Asimismo, requirió como medida cautelar "la prohibición de innovar en la situación fáctica actual entre las partes, ordenando a las Secretarías de Gobierno y Educación del GCBA que se abstenga de desalojar(la( ... de la casa habitación de la portería en la escuela del GCBA Nº 4 del Dsitrito Escolar 1, sita en Reconquista 461, Ciudad de Buenos Aires", para lo que explicó que la Resolución 131-SG-01 encomendó en su punto tercero a la Secretaría de Educación, hacer efectiva la desocupación de la vivienda que ella ocupaba en el carácter de auxiliar casera de la Escuela Nº 4 del Distrito Escolar 1º, por haberse extinguido el comodato a partir del acto punitivo dictado en el presente sumario. A fs. 36 el Sr. Juez Nacional del Trabajo denegó la medida cautelar peticionada, lo que fue recurrido por la actora a fs. 41/2 vta. A su vez, a fs. 51/68 el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó demanda y opuso excepción de incompetencia y defensa de falta de habilitación de la insta ncia judicial, las que fueron contestadas por la actora a fs. 73/5 vta. A fs. 79/80 aquél Magistrado declaró su incompetencia, disponiendo la remisión del expediente a esta Cámara para su asignación a un Juzgado de primera instancia y, en consecuencia, difirió el conocimiento de la apelación deducida contra la Resolución que rechazó la medida cautelar, para su consideración por parte del tribunal competente. Recibido en esta jurisdicción, le fue asignado por sorteo a la Sala II de este fuero que a fs. 92/4 se declaró competente en razón del grado, ordenó que se libre oficio al Gobierno de la Ciudad a fin de que remita las actuaciones administrativas y difirió el pronunciamiento sobre la medida cautelar. II. Paralelamente, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires promovió actuaciones en este fuero tendientes a que la Cámara declare su competencia para conocer en el presente litigio. En ese expediente (caratulado "G.C.B.A. s/Otras causas donde la autoridad administrativa es actora", expte. 4549/0) esta Sala I s e declaró competente para entender en autos, mediante una resolución que fue dictada con anterioridad al pronunciamiento de la Sala II, antes citado. Esta circunstancia motivó la radicación de la causa por ante estos estrados (fs. 101/6), conforme el principio de prevención. III. A fs. 118/20 esta Sala resolvió no hacer lugar a la excepción de falta de habilitación de la instancia interpuesta por la accionada con relación a la revisión de la cesantía en orden a no encontrarse vencido el plazo de treinta días establecidos en el art. 465 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Asimismo, aplicó el art. 464 del mismo Código que establece que contra los actos administrativos que disponen la cesantía o exoneración de agentes dependientes de una autoridad administrativa, cuya relación de empleo público tenga estabilidad conforme los estatutos o regímenes correspondientes, se puede interponer recurso de revisión por ante esta Cámara. Asimismo, resolvió no hacer lugar al recurso de apelación deducido contra la resolución que desestimó la medida cautelar planteado por la actora porque, si bien el acto cuestionado ocasionaba gravamen al particular, aquél no ostentaba una ilegalidad manifiesta y, además, se encontraba involucrado el interés público. A fs. 135 se abrió la causa a prueba, presentando los alegatos la parte actora a fs. 245/50 y la parte demandada a fs. 252/254. IV. La demandante -que se desempeñaba como auxiliar de servicio (casera) en la Escuela Nº 4 del Distrito Escolar 1º -fue separada del cargo mediante la Resolución Nº 211-SG-98, dictada por el Secretario de Gobierno el 29 de octubre de 1998 en el expediente Nº 23.693/96, sumario Nº 348/96, por efectuar llamadas no autorizadas con un aparato telefónico del establecimiento educativo; incumplir el contrato de comodato al convivir con personas no autorizadas en la vivienda que ocupaba con motivo de su empleo y, finalmente, no haber impedido que su hijo agrediera de palabra y de hecho al Director de la Escuela, episodio que dio lugar a una denuncia policial. Ello, conforme los arts. 6 -inc. a y h- y 36- inc. d y f- de la ordenanza 40.401. A fs. 5/15 la accionante solicita la nulidad del acto administrativo que dispuso su cesantía, y el cobro de los salarios devengados por la prestación de sus servicios, que manifiesta continúa brindando desde el mes de enero de 1999. Fundamenta su derecho en la Constitución Nacional (arts. 14, 14 bis, 17 y 18), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 10, 12, 31, 43 y 44), Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, Decreto 1510/97 que aprueba la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ordenanza Municipal Nº 40.401, Reglamento Escolar y normas aplicables al régimen del empleo público, demás derecho vigente y jurisprudencia aplicable. V. Por Resolución Nº 211-SG-98, el Secretario de Gobierno resolvió "Art. 1º-Disponer la CESANTIA de la agente FILOMENA MALLA (F.Nº 268.684), auxiliar casera de la Escuela Nº 4 del Distrit o Escolar 1º, por `Haber efectuado llamadas telefónicas no autorizadas a través del aparato telefónico ubicado en la Escuela Nº 4 del D.E. Nº 1, correspondiente a la línea 312-0918, los días 04/02/94 y 16/02/94´, `Haber incumplido el contrato de comodato precario al permitir la convivencia dentro de la vivienda de personas no incluidas ni autorizadas por dicho contrato desde el año 1994 hasta el presente ´, y `No haber impedido que su hijo Javier Malla agrediera de palabra y de hecho al Director del Establecimiento Sr. Norberto Carlos Rey el 14 de agosto de 1994, episodio que dio lugar a una denuncia policial ´, siendo su conducta violatoria de las prescripciones establecidas en el art. 6º inc. a) y h) de la Ordenanza Nº 40.401, resultando de aplicación para tipificar su conducta el art. 36 inc. d) y f) del mismo cuerpo normativo.- Art. 2º- La Secretaría de Educación procederá a dar fehaciente y Urgente cumplimiento a lo señalado por la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires- Dirección de Sumarios- en el punto b) de su Dictamen Nº 37.745/98, por el que se indica: `Dar curso a la tramitación correspondiente a los efectos de repetición del importe abonado por la llamada telefónica a Hong Kong, de la que se ha hecho responsable la sumariada´.- ..." Para así resolver consideró que "... de las constancias de autos resulta acreditado que el 16 de febrero de 1994 a las 2 horas 14 minutos, desde la línea 312-0918 de la Escuela Nº 4 del D.E. 1º se efectuó una llamada a una línea Hot Line en la ciudad de Hong Kong (fs. 2 y 9 Expte. Nº 3445/96); Que a esa hora no se registraba actividad oficial en el edificio escolar y, para la misma época se efectuaron doce llamadas particulares, algunas de excesiva duración, reconocidas y abonadas por la Sra. Filomena Malla, Auxiliar casera del Establecimiento (fs. 22, 64 vta. Expte. Nº 3445/96); Que Malla negó haber efectuado la llamada a Hong Kong, alegando que estaba sola en la casa que ocupa como Auxiliar casera; Que, sin embargo, en el Expediente Nº 23.693/96 se halla const atado que conforme los términos del comodato habitaban la vivienda conjuntamente con la Sra. Malla su esposo e hijo; a los que se agregaban la esposa de su hijo y dos menores hijos de ambos, éstos tres últimos no incluidos en el comodato; Que por lo tanto le cabe responsabilidad por el llamado efectuado en un horario en el que sólo ella y su grupo familiar se hallaban en el edificio; Que también fue constatado el incumplimiento de las condiciones del comodato; Que por Resolución Nº 1115-SED-82 le fue acordada a la Sra. Filomena Malla de Giménez el uso de la casa habitación de la escuela ya mencionada, autorizándola a compartir la vivienda conjuntamente con su esposo Angel Fernando Giménez y con su hijo Javier Aníbal Malla (fs. 16/21 Expte. Nº 23.693/96); Que la propia sumariada reconoció la materialidad del cargo que le fuera formulado al admitir que la familia de su hijo Javier (compuesta por su pareja y dos hijos) cohabitaba con ella en la vivienda (fs. 46/46 vta. Expte. Nº 23.693/96); Que en su defensa efe ctúa una serie de consideraciones sobre la integridad y protección de su grupo familiar. Alegando derechos constitucionales asegura que por elementales principios de seguridad social `se debe evitar el desamparo de quienes por su edad y modo de vida, no estén en condiciones de proveer a su sustento´ (fs. 55/58 Expte. Nº 23.693/96); Que ello es cierto, pero no corresponde a la escuela desarrollar esa función asistencialista, el edificio escolar está destinado a otros fines igualmente valiosos para la sociedad; Que la función de la casera es preservar los bienes existentes que están sometidos a su custodia para que puedan afectarse sin inconvenientes al proceso educativo; Que son respetables sus instintos de cuidado y protección de su prole, pero se trata de loables inquietudes y obligaciones personales que exceden el marco del comodato suscripto con la administración, cuyas cláusulas deben ser cumplidas; Que por lo expuesto también resulta acreditado el cargo que en tal sentido le fuera formulado; Que, con res pecto a la última imputación referente a la agresión contra Rey, la sumariada reconoce el incidente, por el que se efectuó la denuncia policial, y lo explica dentro del marco de angustia y enojo derivado -a su parecer- del hostigamiento por parte del Director del establecimiento; Que ninguna de sus consideraciones alcanza para desvirtuar la agresión presenciada por el personal de la escuela, no obstante los intentos de la Sra. Malla por intentar calmar y contener a su hijo, pues de ello resultan los inconvenientes que producía el grupo familiar afectando el normal funcionamiento de la institución escolar; Que los hechos acreditados en la causa, en orden a los cuales se le formularon los cargos analizados, revelan de parte de la sumariada una grave y notoria inconducta en el ejercicio de sus funciones y cumplimiento de sus obligaciones, que encuadran en las previsiones del art. 6º incs. a) y h) de la Ordenanza Nº 40.401..." VI. Por su parte, la demandante solicita se declare la nulidad del acto administrativo cuestionado por considerar que de las constancias obrantes en el expediente sumarial surge que la motivación esbozada para justificar el dictado del mismo es aparente. Manifiesta que el sumario carece de causa, al existir discordancias entre los hechos comprobados en los actuados con aquellos acerca de los cuales se hiciera mérito la Autoridad de Aplicación al momento de su dictado. Con respecto a la aplicación del art. 36, inc. d) y f), de la Ordenanza 40.401 manifiesta que "El art. 36 establece que son causas para la cesantía las siguientes: inc. d) Falta grave en perjuicio del superior, par o subordinado, dentro y fuera del servicio. En todo el expediente no se evidencia la configuración de tal falta contra o en perjuicio del superior, por lo que solo haciendo un razonamiento analógico habrá de entenderse que la agresión del hijo de la actora hacia el Director encuadraría en este supuesto, pero a efectos de la sanción no puede aplicarse analogía en cuanto a la persona, por lo que la sanción por este hecho resulta a todas luces arbitraria. No surgen del legajo personal de nuestra mandante antecedentes desfavorables, en punto a la descalificación de su idoneidad o de su comportamiento desde el ingreso a la entidad escolar hasta el presente, que constituyan elementos de juicios ponderables y coadyuvantes para la aplicación de la sanción de cesantía, tal como se desprende de la directiva que imponía la Ordenanza Nº 40.401 en el art. 32 ... En cuanto al inc. F) `Cometer hechos o actos que están reñidos con la moral, o que revelen la existencia de una notoria inconducta´, difícilmente pueda definirse o encuadrarse así la conducta de dar albergue a un hijo biológico, o hacer unos llamados telefónicos a familiares en el exterior, que pueda configurarse tal tipo de acto reñido con la moral. Lo dicho en el punto precedente nos lleva a la convicción, primero, de la falta de causa de la resolución que aplica la extrema sanción, y su vicio de nulidad consecuente (art. 7º inc. F de la ley 19.549). Se desprende de ello la au sencia de razonabilidad e inexistencia de proporcionalidad que guarda la grave sanción aplicada en relación a la falta cometida y las circunstancias que la rodearon." En cuanto al cargo de incumplimiento del contrato de comodato precario la recurrente considera que la Autoridad de Aplicación la sancionó por el hecho basándose en declaraciones falsas del Director escolar. Asimismo, cuestiona que se la haya sancionado por la conducta de su hijo respecto del director del establecimiento. También destaca la redacción del segundo artículo de la Resolución cuestionada toda vez que en el párrafo final ordena "la repetición del importe abonado por la llamada telefónica a Hong Kong, de la que se ha hecho responsable la sumariada". VII. Al respecto, esta sala ha sostenido in re "Quiroga Estela Julia c/ G.C.B.A.- Secretaría de Hacienda y Finanzas- Dirección de Medicina del Trabajo s/ Amparo", expte. 3906, y en muchos otros, que todo acto administrativo debe reunir, para su validez, los requisitos esenciales enunciados e n los arts. 7 y 8 de la LPA. El primero de ellos establece que: "son requisitos esenciales del acto administrativo: (...) b) causa. deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable ..." VIII. La causa es entendida como los antecedentes de hecho y de derecho que sirven de sustento al acto administrativo. Por lo tanto, cuando tales circunstancias fácticas son inexistentes, o bien distintas a las invocadas, el acto se encuentra viciado y corresponde su declaración de nulidad (conf. esta Sala in re "Auto Generali S.A. y Otros c/ GCBA s/ Otras demandas contra la aut. administrativa", expte. 5740, de fecha 24 de junio de 2003). IX. Ahora bien, Filomena Malla de Giménez señala que el acto administrativo carece de causa por ser la declaración testimonial del Sr. Rey, obrante en el sumario, falsa y no ajustarse a la verdad de los hechos aceptados por el mismo declarante y comprobados por la documentación obrante en autos. En particular, destaca que "A fs. 30 con fecha 10 /03/95 existe una Providencia Nº 387, Nota Nº 17, firmada por el Supervisor Adjunto del D.E. 1º/SEC/95 Sr. Juan Carlos Blanco, dirigida a la Dirección de la Escuela Nº 4 de la resulta que se devuelven las actuaciones habida cuenta que se había regularizado la situación que comprometían las obligaciones emergentes del art. 205 del Reglamento Escolar por parte del agente del epígrafe, ordenándose el archivo del expediente en el establecimiento escolar. A fs. 62 se advierte la Nota Nº 83 de la Escuela Nº 4 D.E. 1º del 11/05/95, suscripta por el Director del Colegio Sr. Norberto Carlos Rey, dirigida al Supervisor del Distrito, conteniendo la siguiente afirmación en el punto 1.-`La Dirección de la Escuela Nº 4 D.E.Nº 1º, atento a lo solicitado a fs. 32, adjunta los presentes actuados e informa que no conviven personas ajenas al núcleo familiar declarado por la auxiliar casera: Sra. FILOMENA MALLA DE GIMENEZ". Por tanto la declaración del Sr. Rey en la testimonial obrante en el sumario es falsa y no se ajusta a la verdad de los hechos aceptados por el mismo declarante y comprobados tal como surge de los documentos señalados. Resulta cierto que durante 1995 y 1996 por muy cortos períodos el hijo de la actora se vio obligado a convivir nuevamente con ella. ...". Precedentemente, la actora manifiesta que "efectivamente reconoció la convivencia del hijo (incluido en el comodato) y de su nuera, por un corto período de tiempo. Este hecho fue informado por nota obrante en el expte. dirigida a la jefatura de Sección de Auxiliares de Portería, a las autoridades de la escuela y posteriormente a la Supervisión del D.E. 1º. A fs. 94 obra la Providencia Nº 3098 DE 1º/94 DE del 23/12/94 por la que el Supervisor Blanco sugiere dejar de lado la cuestión relativa al comodato y mantenerlo solo por la falta de cobertura del llamado a HONG KONG. Es decir, que se halla claramente documentado que no es cierto que desde Diciembre de 1994 hasta el término de las actuaciones, ni siquiera al inicio de éstas, existiera la violación del comodato.

Desde el mes de diciembre de 1994 la actora se encontró sola en la vivienda escolar. No obstante esto, a fs. 39 del Expte. Nº 23693/96 por Sumario Nº 348/96 el 20 de Agosto de 1996 compareció ante la instrucción de sumarios el Sr. Norberto Carlos Rey, preguntando respecto de la causa de este sumario afirma conocerlas y manifiesta: `Que la referida situación irregular comenzó desde el ingreso de las personas mencionadas en el año 1994 continuando hasta la fecha.´ La única prueba de tal afirmación son sólo sus dichos, que se contraponen con lo expresado en notas como la antes mencionada. No existen constataciones de otras autoridades administrativas ni otras declaraciones testimoniales que den fe de esta situación, sólo las del Sr. Rey, por lo que debería tenerse en cuenta a la hora de valorar las pruebas del valor subjetivo de sus declaraciones". En primer lugar, corresponde señalar que a fs. 46 del expediente administrativo Nº 23.693, es la propia Sra. Filomena Malla quien declara el 18 de diciembre de 1996 ante la Dirección de Sumarios que "efectivamente conviven desde 1994 hasta el presente en la vivienda la pareja de su hijo Javier de nombre Claudia Gabriela Malzone y dos criaturas de 1 año y de 5 años respectivamente, el primero hijo de la pareja y el segundo hijo de Claudia Malzone. Que las personas citadas viven en la vivienda por imperiosas razones de necesidad ya que poseen casa propia y ni posibilidades económicas de acceder a otra vivienda. Que tan pronto su hijo Javier consiga trabajo firme (el que está en vías de conseguir ) es propósito de él mudarse lo antes posible- Que por una Nota que confeccionó la dicente a mediados de 1995 y reiterada en el mes de marzo de 1996; solicitó tanto a las autoridades de la Escuela como a la Secretaría de Educación que se incluyera en el comodato tanto a la pareja como a los niños, no recibiendo contestación la compareciente hasta la fecha..- Que no estuvo dentro de su motivación incumplir el comodato precario, que se vio superada por las circunstancias de hecho ya relatadas." Seguidamente, es mi deber recalcar que la Resolución Nº 211-SG-98 considera, para resolver la cesantía de la recurrente, la declaración del Director del establecimiento ante la Dirección de Sumarios de fecha 02 de mayo de 1996, que obra a fs. 57 del expediente administrativo Nº 3445. En la misma el testigo manifestó que " ... en la casa afectada a la Sra. Malla conviven personas no declaradas oportunamente como integrantes del núcleo familiar ...". Ahora bien, la apelante consideró, en su escrito de demanda, que la Resolución se basaba en una declaración testimonial falsa del Director ante la Dirección de Sumarios de fecha 20 de agosto de 1996 que consta a fs. 39 del expediente administrativo Nº 23.693. En ésta Norberto Rey sostenía que "... la nombrada es responsable del incumplimiento del comodato firmado por ésta al permitir la convivencia dentro de la vivienda de personas no incluidas en dicho comodato, habiéndose negado autorización para esa convivencia irregular de la compañera del hijo y de los hijos de esta pareja.- Que la referida situación irregular comenzó desde el ingreso de las personas mencionadas en el año 1994 continuando hasta la fecha ...". En suma, la declaración que tuvo en cuenta el Secretario de Gobierno para resolver la cesantía de la actora fue la que figura a fs. 57 del expediente administrativo Nº 3445, en la cual el Director no expresa período de tiempo alguno. La declaración de fs. 39 del expediente administrativo Nº 23.693 la trae a colación la parte para demostrar que el Director del establecimiento miente en su testimonio y, por ello, la Resolución carecía de causa, a pesar de que no es la declaración que fue considerada en su momento por la Autoridad de Aplicación. Además, no puede dejar de soslayarse que si bien hay contradicción entre los dichos del Director sobre el período de permanencia de su nieto, su hijo, su nuera y el hijo de esta última, ambas, la fs. 62, que en realidad es la fs. 42, del expediente administrativo Nº 3445, y fs. 39 del expediente Nº 23.693/96, coinciden en que dichas personas ocuparon la vivienda, lo que es ratificado por la confesión de la actora en su escrito de demanda (fs. 5/15 del expediente judicial). Asimismo al momento de la Resolución vivían en la misma casa la actora, su hijo, nuera y las dos criaturas. La situación todavía no se había solucionado. De lo manifestado precedentemente permite concluir que la solicitud de nulidad por falta de causa, efectuado por la parte apelante, no puede tener favorable acogida en este punto. X. Corresponde ahora adentrarme en el estudio de los argumentos de la recurrente en cuanto a la violación del comodato precario por parte de la misma, para cuyo fin no importa si el mismo ha sido violado en dos momentos diferentes o en forma ininterrumpida. El 08 de octubre de 1982 se ubicó, por Resolución 1115, a Filomena Malla de Giménez como Operaria de Servicios Varios en la Escuela Nº 4 del Distrito Escolar 1º, con beneficio al uso de la casa habitación. También se la autorizó a compartir la vivienda juntamente con su esposo Angel Fernando Giménez y su hijo Javier Aníbal Malla. A fs. 25 del expediente administrativo Nº 3445 consta el Acta Nº 7 sobre Toma de posesión y firma de Comodato Precario. En ella, la apelante declara que "este comodato se me atribuye exclusivamente en función de mi empleo que destinaré la vivienda de que se trata exclusivamente a casa habitación mía y de los miembros de mi familia que detallo: mi esposo Angel Fernando Giménez Malla L.E. 4.705.549 y mi hijo Javier Aníbal Malla C.I. 11.166.091." A fs. 34/5 del expediente administrativo Nº 3445 obra el Acta Nº 27, de fecha 12 de diciembre de 1994, en la cual consta que el Director Norberto Carlos Rey preguntaba a la Sra. Malla cuál era la situación de las personas que convivían en la casa habitación de la escuela. Respondía la auxiliar casera que en su casa convivían su hijo Javier Malla con su pareja de sexo femenino y un menor, hijo de la misma. Al respecto la Sra. Malla manifestó que no quería modificar el acta de comodato precario incluyendo a estas dos últimas personas no autorizadas y como en otras oportunidades expresó que dejarían la casa habitación de la escuela antes de fin de año. A fs. 38 de las mismas actuaciones, la actora informa el 28 de diciembre de 1994 a la Jefatura de Sección de Auxiliares de Portería que las personas que vivían en su casa habitación ya no se encontraban allí desde el día 27 de diciembre de 1994. Aclaró que no fueron incluidas en el comodato precario, ya que las tenía por muy poco tiempo y por razones económicas de ellos. Asimismo, traigo a colación la declaración de la apelante de fs. 46 del expediente administrativo Nº 23.693, reproducida precedentemente, en la cual la recurrente señala que no estuvo dentro de su motivación incumplir el comodato precario, que se vió superada por las circunstancias de hecho. Así aceptó la convivencia de su hijo, su nuera, su nieto y un hijo de la pareja del hijo. Finalmente, en su escrito de demanda la accionante manifiesta que "Conforme resulta del Expte. 23.693/96, abierto com o consecuencia del Sumario Nº 348/96, de fs. 40 y fs. 42, al mes de Diciembre de 1994 el hijo y su concubina YA NO SE ALOJABAN en la vivienda escolar que le fuera oportunamente asignada, es decir que vivieron solo transitoriamente unos meses durante el año 1994. ... efectivamente reconoció la convivencia del hijo (incluido en el comodato) y de su nuera, por un corto período de tiempo. Este hecho fue informado por nota obrante en el expte. dirigida a la jefatura de Sección de Auxiliares de Portería, a las autoridades de la escuela y posteriormente a la Supervisión del D.E. 1º. A fs. 94 obra la Providencia Nº 3098 DE 1º/94 DE del 23/12/94 por la que el Supervisor Blanco sugiere dejar de lado la cuestión relativa al comodato y mantenerlo solo por la falta de cobertura del llamado a HONG KONG. Es decir, que se halla claramente documentado que no es cierto que desde Diciembre de 1994 hasta el término de las actuaciones, ni siquiera al inicio de éstas, existiera la violación del comodato. Desde el mes de diciembre de 1994 la actora se encontró sola en la vivienda escolar. ... Resulta cierto que durante 1995 y 1996 por muy cortos períodos el hijo de la actora se vio obligado a convivir nuevamente con ella ... " En suma, es la propia accionante quien reconoce haber violado el comodato precario. El art. 2.268 del Código Civil establece que "El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa, que el que se hubiese expresado en el contrato; y a falta de convención expresa, aquél al que está destinada la cosa, según su naturaleza o costumbre del país. En caso de contravención, el comodante puede exigir la restitución inmediata de la cosa prestada, y la reparación de los perjuicios." De la Resolución 1115 surge palmariamente que se autorizaba únicamente a la Sra. Malla a compartir la vivienda juntamente con su esposo y su hijo (fs. 24 del expediente administrativo Nº 3445), como así del Acta Nº 27 sobre toma de posesión y firma de comodato precario que textualmente dice: "Declaro que este comodato se me atribuye exclusivamente en función de mi empleo, que destinaré la vivienda de que se trata exclusivamente a casa habitación mía y de los miembros de mi familuia que detallo: mi esposo Angel Fernando Giménez L.E. 4.705.549 y mi hijo Javier Aníbal Malla C.I. 11.166.091" (fs. 26 del mismo expediente administrativo). Debemos recordar, asimismo, que el uso abusivo o distinto del convenido en el contrato habilita al comodante para reclamar la restitución de la cosa antes del vencimiento del plazo. Ello surge del Artículo 2268 del Código Civil. Ahora bien, la apelante manifiesta en la demanda que "A principios del año 1994, el hijo se retiró de la vivienda con motivo de iniciar una convivencia con su pareja. Pocos meses después al quedarse sin empleo, se trasladó nuevamente a la vivienda. Si bien tenía derecho a ello, como ahora tenía su pareja y un hijo pequeño de su mujer, nuestra mandante pidió autorización a sus superiores, solicitando permiso en forma verbal al Sr. Director de la Escuela Sr. Norberto Carlos Rey, para que vivieran en la casa, dejando constancia que se trataba de una emergencia temporal y que apenas consiguiera un empleo dejaría la vivienda. En esa ocasión el Sr. Director accedió a lo peticionado mientras la presencia de ese grupo familiar no interfiriera en la actividad normal de la escuela, limitándose la autorización al alojamiento en la vivienda asignada." De las probanzas de autos no surge tal situación. Igualmente si se hubiera configurado este hecho, bien es sabido que el funcionario público para poder otorgar en comodato una cosa del Estado debe contar con poder especial, por así disponerlo el art. 2262 del Código Civil, en el cual se prohibe prestar cosas a todos los administradores de bienes ajenos, públicos o particulares, que estén confiados a su administración, a menos que sean autorizados a hacerlo por poderes especiales. Aunque hubiera existido la autorización del Director para que se pudiera quedar la familia de la recurrente viviendo con ella en la casa de la escuela, no consta en las actuaciones la existe ncia de un poder a su favor que lo habilitara a otorgar tal autorización. Nuestra jurisprudencia ha sostenido que "La entrega verbal en forma gratuita de campos del Estado sin un mandato expreso es nula por violar el Artículo 2262 del Código Civil. Procede la acción de enriquecimiento sin causa contra quien ha disfrutado de campos del Estado entregados en forma verbal para pastoreo en comodato" (CFed., La Plata, Sala 1ª, "GOBIERNO NACIONAL c/CAMPOLO, Felipe"; 23 de julio de 1964). Por ello, atento lo manifestado precedentemente, el agravio de la parte apelante no puede prosperar en este punto. XI. Con respecto a la infracción por abuso de la línea telefónica la Resolución Nº 211-SG-98 dispone la cesantía de la recurrente, entre otras causas, por "Haber efectuado llamadas telefónicas no autorizadas a través del aparato telefónico ubicado en la Escuela Nº 4 D.E. Nº 1 , correspondiente a la línea 312-0918, los días 04/02/94 16/02/94". Con respecto a las llamadas a Uruguay la apelante las aceptó, abonando el impo rte de las mismas, no obstante ser que el comodatario sólo tiene el uso de la cosa y no su goce, por lo que carece de derecho a apropiarse de los frutos y menos de los aumentos sobrevenidos a la misma, tal cual surge de lo normado por el Artículo 2.265 del Código Civil que establece "El comodante conserva la propiedad y posesión civil de la cosa. El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso, y no puede apropiarse los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada" . Por lo tanto, por estas llamadas cabe responsabilizarla. Ahora, en cuanto a la llamada telefónica efectuada a Hong Kong la accionante manifiesta que en ningún momento se hizo responsable de tal llamada, insistiendo constantemente en su ajenidad con respecto a haberla realizado como a su responsabilidad consecuente de abonarla. En el escrito de demanda Filomena Malla aclara que en todo momento negó su responsabilidad por la llamada a Hong Kong, sosteniendo que ni ella ni ningún integrante de su familia realizaron la misma. La recurre nte señala que ni aún haciendo una interpretación extensa y forzada del art. 205 inc e) del Reglamento Escolar, que establece que el auxiliar de servicio deberá "abrir y cerrar el establecimiento y cuidar del mismo durante las horas en que la escuela no funcionara", resultaba razonable exigirle que como auxiliar casera se mantenga en un estado de alerta constante, que abarque sus horas de descanso, máxime, cuando de llamados telefónicos se trate. Trae a colación el hecho que las líneas telefónicas no tienen un acceso restringido, siendo en esa época aéreas y la existencia de casos de sustracción de líneas, sin que necesariamente se utilice el aparato del usuario, habiéndo los jueces eximido de pago a éstos por carecer de medios idóneos para impedir tal uso indebido. Al respecto se queja que las únicas pruebas existentes en su contra son: la declaración del Director, quien según sus propios dichos presume que debido al horario de la llamada la única responsable era ella, y la respuesta de Telecom, que interesa da en el cobro no podía contestar otra cosa y contra cuya información el usuario carece de defensa y medios técnicos para acreditar un hecho negativo. La apelante concluye en que se la acusa por abuso de línea telefónica, cuando no existe una directiva para la utilización de la misma, ni los teléfonos tienen bloqueados los sistemas de llamadas internacionales, resultando difícil entender que se sancione con tan extrema medida cuando por su comportamiento anterior no existían antecedentes negativos siendo su conducta excelente, sin sanciones en su legajo, siendo el importe de la factura por esa llamada nada significativo ($39,08) para el erario por lo que el daño al patrimonio municipal era irrelevante, aunque representaba el 5 % de su salario. Deseo remarcar que como consta en el Acta Nº 7 sobre Toma de posesión y firma de comodato precario (fs. 25/6 del expediente administrativo Nº 3445), la apelante declaró "asumir la responsabilidad por los daños y deterioros que se produzcan tanto por mi como por mis fami liares, no solo en la casa habitación sino en el edificio de la escuela cuyo custodia efectúo ...". La línea telefónica puede considerarse que se encontraba a su cuidado, siendo responsable por todo tipo de llamadas que se lleven a cabo. En suma, a la apelante debe considerársela también responsable por la llamada efectuada a Hong Kong. XII. Ahora bien, Filomena Malla de Giménez destaca la redacción del segundo artículo de la Resolución cuestionada toda vez que en el párrafo final ordena "la repetición del importe abonado por la llamada telefónica a Hong Kong, de la que se ha hecho responsable la sumariada". Con respecto al mismo la accionante manifiesta que en ningún momento se hizo responsable de tal llamada, insistiendo constantemente en su ajenidad con respecto a haberla realizado como a su responsabilidad consecuente de abonarla, por lo que el argumento jurídico empleado para responsabilizarla carece de todo sustento fáctico. Aclara que en todo momento negó su responsabilidad por la llamada a Hong Kong, sosteniendo que ni ella ni ningún integrante de su familia realizaron la misma. A fin de poder determinar si le asiste razón a la demandante corresponde transcribir el art. 2º completo de la Resolución cuestionada, a saber: "La Secretaría de Educación procederá a dar fehaciente y Urgente cumplimiento a lo señalado por la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires - Dirección de Sumarios- en el punto b) de su Dictamen Nº 37.745/98, por el que se indica: "Dar curso a la tramitación correspondiente a los efectos de la repetición del importe por la llamada telefónica a Hong Kong, de la que se ha hecho responsable la sumariada".. El Punto b) del Dictamen Nº 37.745/98, el cual obra a fs. 60/1 del expediente administrativo Nº 23.693, establece que "5.-En mérito a lo expuesto se aconseja: ..... b) Dar curso a la tramitación correspondiente, a los efectos de la repetición del importe abonado por la llamada telefónica a Hong Kong, de la que se ha hecho responsable a la sumariada." Como puede apreciarse sólo estam os ante un caso de error en la transcripción de lo que decía el Dictamen. Por ello, el art. 2 de la Resolución de marras debe leerse teniendo en cuenta el Dictamen que integraría la misma en este punto ya que se efectúa una remisión a éste punto b). Por ello, atento lo manifestado precedentemente, corresponde concluir que no le asiste razón a la recurrente en cuanto afirma que el argumento jurídico utilizado para responsabilizarla por la llamada a Hong Kong carece de sustento fáctico, más cuando en los considerando de la Resolución la Autoridad de Aplicación señala que la apelante no se responsabilizó por la llamada a Hong Kong (fs. 67 vta. del expediente judicial). XIII. Finalmente, la recurrente cuestiona que se la haya sancionado por la conducta de su hijo respecto del director de la escuela. Con respecto a la aplicación del art. 36, inc. d) y f), de la Ordenanza 40.401 manifiesta que "El art. 36 establece que son causas para la cesantía las siguientes: inc. d) Falta grave en perjuicio del superior, par o subordinado, dentro y fuera del servicio. En todo el expediente no se evidencia la configuración de tal falta contra o en perjuicio del superior, por lo que solo haciendo un razonamiento analógico habrá de entenderse que la agresión del hijo de la actora hacia el Director encuadraría en este supuesto, pero a efectos de la sanción no puede aplicarse analogía en cuanto a la persona, por lo que la sanción por este hecho resulta a todas luces arbitraria. No surgen del legajo personal de nuestra mandante antecedentes desfavorables, en punto a la descalificación de su idoneidad o de su comportamiento desde el ingreso a la entidad escolar hasta el presente, que constituyan elementos de juicios ponderables y coadyuvantes para la aplicación de la sanción de cesantía, tal como se desprende de la directiva que imponía la Ordenanza Nº 40.401 en el art. 32 ...." La demandante aduce que su hijo era mayor de edad, no correspondiendo que se le imputara responsabilidad por sus hechos por el sólo hecho de ser su madre. Remarca que en absoluto aprobó el modo en que actuó su hijo, obrando constancias en el expediente sumarial de su acción dirigido a detenerlo. Sostiene que sólo se trató de una tentativa frustrada por su propia intervención. Remarca lo arbitrario de la imputación y la desproporción de la sanción toda vez que se la estaría sancionando por el vínculo y no por la acción realizada. Fundamenta su razonamiento en el art. 18 de la Constitución Nacional que, según sostiene, propicia la teoría del tipo penal de hecho, debiendo condenarse a alguien por el hecho del proceso que exige una necesaria coincidencia entre el hecho y el autor, como causante del mismo, para aplicarle una sanción. Por su parte, el Secretario de Gobierno resolvió, por Resolución Nº 211-SG-98, "...Disponer la CESANTIA de la agente FILOMENA MALLA (F.Nº 268.684), auxiliar casera de la Escuela Nº 4 del Distrito Escolar 1º, por `... No haber impedido que su hijo Javier Malla agrediera de palabra y de hecho al Director del Establecimiento Sr. Norberto Carlos R ey el 14 de agosto de 1994, episodio que dio lugar a una denuncia policial´, siendo su conducta violatoria de las prescripciones establecidas en el art. 6º inc. a) y h) de la Ordenanza Nº 40.401, resultando de aplicación para tipificar su conducta el art. 36 inc. d) y f) del mismo cuerpo normativo." Cabe recalcar que en este punto tiene razón la apelante en cuanto a que no se la puede responsabilizar por este hecho cometido por su hijo, siendo estos argumentos suficientes para conmover la Resolución apelada y declarar así su nulidad. XIV. Finalmente, la apelante también reclama el pago de los salarios devengados por la prestación de servicios que, sostiene, continúa brindando desde el mes de enero de 1999, ascendiendo, según sus cálculos, a la fecha de la presentación de la demanda a veintidós mil seiscientos treinta y uno con veinticinco centavos ($ 22.631,25), o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con sus intereses al tipo del 15 % anual desde que cada suma debió abonarse. Al respecto es dable destacar que las partes tienen la carga de aportar al proceso los elementos necesarios a fin de convencer al juez que los hechos sucedieron en la forma que se alega, quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. La obligación de aportar la prueba depende de la posición que adquiere cada parte en el juicio conforme los hechos (conf. CNCom., sala A, junio 6-1996, ED, 170-205; CNCont.-adm. Fed, sala IV, abril 30-1998, ED, 181-727). La prueba tiene como fin producir la convicción judicial. Planteados los hechos del proceso, la parte que tiene sobre si la carga de la prueba, si quiere triunfar, debe demostrar que los hechos que fundan su pretensión ocurrieron de la manera que expresó en su escrito (conf. Enrique M. Falcón, "Código Procesal Civil y Comercial, Comentado y Anotado", T.3 artículos 346 a 605, página 156). Los pleitos se deciden por las pruebas aportadas y no por las manifestaciones unilaterales de las partes y no ha habido una suficient e y convincente actividad probatoria por parte de la actora (conf. Carlos E. Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial, Comentado y Anotado, T. 2 artículos 238 a 519 bis, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 1999, página 476). En efecto, la parte actora solicita el pago de haberes pero no aporta prueba suficiente tendiente a demostrar que efectivamente cumplió con las tareas que efectuaba antes de ser cesanteada por Resolución 211-SG-1998. En los actuados sólo hay pruebas testimoniales tendientes a demostrar los dichos de ambas partes según se trate de testigos propuestos por la actora o la demandada. Lo que sí se puede afirmar es que la apelante continuó ocupando la casa habitación, que abría el establecimiento escolar y que realizaba la entrega y recibía el local escolar de las autoridades electorales (fs. 148/50, 151/154). También obra en autos una contestación de un oficio dirigido al Sr. Jefe de la Policía Federal Argentina solicitando se informe si el acta de entrega del local de comicio, que en original se adjuntaba, era auténtica y la firma puesta al pie pertenecía al funcionario policial actuante (fs. 194/5 del expediente judicial). El Comisario Carlos Díaz informó que no podía certificar la autenticidad del acta labrada por el Agente Walter Miño y que no existían registros que permitieran si quiera confrontar la veracidad de la información que ella contenía (fs. 196). De las probanzas de autos no surge fehacientemente la prestación de servicios por parte de la recurrente, razón por la cual, la pretensión de ésta no puede prosperar. XV. A mayor abundamiento, tanto la jurisprudencia como la doctrina concuerdan en establecer como principio, el requerimiento del ejercicio efectivo de la función por parte del funcionario o empleado para tener derecho a percibir el sueldo, ya que de no ser así el pago carecería de causa jurídica (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo III-B página 271, ed Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998). No procede el pago de sueldos entre el lapso de separación del cargo del agente y su reincorporación cuando no ha desempeñado tareas (conf. Fallos: 295:427; y CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, abril 18-989 Buitrago, Jorge c. Estado nacional, La Ley t.1990-A). XVI. Asimismo, tampoco es aplicable el principio protectorio "in dubio pro operario" en la apreciación de la prueba. La jurisprudencia prevaleciente se inclina en el sentido de que el art. 9º del Reglamento del contrato de trabajo, hace aplicable este principio a la duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales o cuando recayese una interpretación o alcance de la ley, pero no a la duda sobre la apreciación de los hechos (conf. Fernández Madrid, Juan Carlos; Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo I; Buenos Aires; 1989; 166, 181/2). XVII. En virtud de lo expuesto, toda vez que la apelante no logró acreditar la prestación de servicios siendo que pesaba sobre ella, el onus probandi, sumado a la existencia de testimonios contradictorios y al hecho que no sería aplicable en materia de prueba el principio protectorio "in dubio pro operario", corresponde rechazar la pretensión de la recurrente. XVIII. Las costas se impondrán en el orden causado en orden a la complejidad de la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal (art. 62, párr. 2 CCAyT). XIX. Por lo tanto, en mérito de las consideraciones expuestas, doctrina y jurisprudencia citada, normas legales aplicables al caso, se propone al acuerdo que en caso de ser compartido este voto, se haga lugar al recurso de revisión interpuesto y, en consecuencia, se revoque la Resolución Nº211-SG-98 del 29 de octubre de 1998. Las costas se impondrán en el orden causado atento a la complejidad de la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal (art. 62, párrafo 2, ley 189). A la cuestión planteada el Dr. Carlos F. Balbín dijo: I. Adhiero al relato de los hechos realizado por mi colega preopinante, Dr. Esteban Centanaro, en los considerandos I a IV de su voto. II. La actora promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Air es a fin de que: (i) declare la nulidad de la resolución 211-SG-98 -confirmada por resolución 131-SG-01- que dispuso su cesantía como empleada auxiliar de servicio (casera) de la Escuela Nº 4, Distrito Escolar 1º, dependiente de la Secretaría de Educación y Cultura; y (ii) disponga el pago de los salarios devengados por la prestación de servicios que alega continuar brindando desde el mes de enero de 1999. A través de la resolución 211-SG-98 la administración dispuso la cesantía de la actora. Las conductas que se le imputan y que sustentan la sanción aplicada, tal como surge de la parte dispositiva de la mencionada resolución, son las siguientes: (i) efectuar llamadas no autorizadas con un teléfono del establecimiento educativo; (ii) incumplir el contrato de comodato precario al convivir con personas no autorizadas en la vivienda que ocupaba con motivo de su empleo; y, por último, (iii) no haber impedido que su hijo agrediera de palabra y de hecho al Director de la Escuela. La administración estimó que tales conductas infringen las prescripciones del art. 6, incs. a) y h) de la ordenanza 40.401 en tanto dispone: "Sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a: a) La prestación personal del servicio con eficacia, lealtad, dedicación y diligencia en el lugar, destino y condiciones de tiempo y forma que determinen las disposiciones correspondiente"; y "h) Velar por la conservación y uso debido de los bienes municipales". Asimismo, tipificó su conducta según el art. 36, incs. d) y f) del mismo cuerpo normativo, que establece: "Son causas para la cesantía, las siguientes:...d) Falta grave en perjuicio del superior, par o subordinado, dentro y fuera del servicio. f) Cometer hechos o actos que están reñidos con la moral, o que revelen la existencia de una notoria inconducta III. Con carácter preliminar, es necesario destacar que la facultad de la Administración de sancionar las conductas de sus agentes está sujeta a diferen tes condicionamientos formales y sustanciales. Así, la procedencia de la aplicación de una sanción disciplinaria queda sujeta, en primer término, a que se sustancie un procedimiento administrativo destinado a investigar la actuación del agente -sumario administrativo- en el cual se garantice el derecho de defensa y, más específicamente, el derecho al debido proceso adjetivo. En segundo lugar, resulta necesario que, en el transcurso del referido procedimiento sancionatorio, haya quedado efectivamente demostrada la existencia de las conductas que, apreciadas objetivamente, signifiquen una concreta violación a los deberes y obligaciones del agente (conf. esta Sala in re "Losada, Carlos Alberto c. GCBA s/ impugnación de actos administrativos", expte. EXP 1747, y "Rackauskas Milda Angela c/ G.C.B.A. s/ impugnación actos administrativos", expte.. EXP 3728). La actora sostiene que no se encuentra probado el desarrollo de conductas que encuadren en los supuestos del art. 36, incs. d y f, de la ordenanza 40.401 -falta grave en perjuicio del superior, par o subordinado, dentro y fuera del servicio; comisión de hechos o actos que están reñidos con la moral, o que revelen la existencia de una notoria inconducta-. A su vez, aduce que existió un exceso de punición. De esta forma, para que la sanción resulte procedente, debe analizarse si los hechos que se le enrostran al actor y que, a criterio de la autoridad administrativa suponen violación a los deberes a su cargo, han quedado adecuadamente demostrados de conformidad con las constancias probatorias obrantes en el expediente administrativo adjuntado como prueba en estos autos. IV. En cuanto a la primera de las causas que sustentan la sanción de cesantía -efectuar llamadas no autorizadas con un aparato telefónico del establecimiento educativo-la administración sostuvo que: "... de las constancias de autos resulta acreditado que el 16 de febrero de 1994 a las 2 horas 14 minutos, desde la línea 312-0918 de la Escuela Nº 4 del D.E. 1º se efectuó una llamada a una línea Hot Line en la ciudad de Hong Kong (fs. 2 y 9 Expte. Nº 3445/96); Que a esa hora no se registraba actividad oficial en el edificio escolar y, para la misma época se efectuaron doce llamadas particulares, algunas de excesiva duración, reconocidas y abonadas por la Sra. Filomena Malla, Auxiliar casera del Establecimiento (fs. 22, 64 vta. Expte. Nº 3445/96); Que Malla negó haber efectuado la llamada a Hong Kong, alegando que estaba sola en la casa que ocupa como Auxiliar casera; Que, sin embargo, en el Expediente Nº 23.693/96 se halla constatado que conforme los términos del comodato habitaban la vivienda conjuntamente con la Sra. Malla su esposo e hijo; a los que se agregaban la esposa de su hijo y dos menores hijos de ambos, éstos tres últimos no incluidos en el comodato; Que por lo tanto le cabe responsabilidad por el llamado efectuado en un horario en el que sólo ella y su grupo familiar se hallaban en el edificio". Al respecto, cuadra resaltar que la Sra. Malla negó haber realizado la llamada a Hong Kong y que no se encuentra acreditado que hubiera sido efectivamente realizada por la actora o algún integrante de su grupo familiar. En efecto, el hecho de no registrarse actividad oficial en el edificio escolar cuando la llamada fue realizada no prueba que hubiera sido realizada necesariamente por la accionante o algún miembro de su grupo familiar. Se advierte entonces que la autoridad administrativa sancionó a la Sra. Malla sobre la base de meras presunciones que por si solas no pueden fundar una sanción extrema como la cesantía. Tal endeblez probatoria queda incluso reconocida por los dichos del propio Director de la escuela quien afirmó que "presume iuris tantum" que la llamada fue realizada por alguien del grupo familiar de la casera (fs. 21 del expediente administrativo). Por otra parte, no cabe responsabilizar a la actora por la eventual utilización del teléfono de la escuela por parte de otras personas. En efecto, no resulta razonable atribuirle responsabilidad por el hecho de hallarse al cuidado del establecimiento , toda vez que no es materialmente posible que ella pueda controlar el uso de la totalidad de los teléfonos del establecimiento educativo. Así las cosas, no existiendo elementos probatorios que, en forma concordante, cierta e indubitada demuestren la materialidad de la primera conducta que la administración invocó para aplicar a la accionante la sanción de cesantía y, toda vez que, ante la ausencia de sustento fáctico suficiente, el acto dictado carece de causa en relación con ese cargo -artículo 7 inciso c) de la LPA-, corresponde dejarlo sin efecto a través de la presente sentencia. V. Respecto a no haber impedido que su hijo agrediera de palabra y de hecho al Director de la Escuela, coincido con lo resuelto por el Dr. Centanaro en el considerando XIII en el sentido de que la Sra. Malla no puede ser responsabilizada por ese hecho. VI. Por su parte, otra es la situación en relación con la restante conducta imputada, es decir, incumplir el contrato de comodato precario al convivir con personas no autorizadas en la vivienda que ocupaba con motivo de su empleo. Respecto de esta imputación, no es posible soslayar que ha sido la propia actora quien ha reconocido en sede administrativa la materialidad de los hechos que se le imputan. En efecto, según la constancia obrante a fs. 46 del expediente administrativo y el propio escrito de demanda que obra a fs. 5/14: "efectivamente conviven desde 1994 hasta el presente en la vivienda la pareja de su hijo Javier de nombre Claudia Gabriela Malzone y dos criaturas de 1 año y de 5 años respectivamente, el primero hijo de la pareja y el segundo hijo de Claudia Malzone. Que las personas citadas viven en la vivienda por imperiosas razones de necesidad ya que poseen casa propia y ni posibilidades económicas de acceder a otra vivienda. Que tan pronto su hijo Javier consiga trabajo firme (el que está en vías de conseguir ) es propósito de él mudarse lo antes posible- Que por una Nota que confeccionó la dicente a mediados de 1995 y reiterada en el mes de marzo de 1996; solicitó tanto a las autoridades de la Escuela como a la Secretaría de Educación que se incluyera en el comodato tanto a la pareja como a los niños, no recibiendo contestación la compareciente hasta la fecha..- Que no estuvo dentro de su motivación incumplir el comodato precario, que se vio superada por las circunstancias de hecho ya relatadas." (fs. 46); y "Conforme resulta del Expte. 23.693/96, abierto como consecuencia del Sumario Nº 348/96, de fs. 40 y fs. 42, al mes de Diciembre de 1994 el hijo y su concubina ya no se alojaban en la vivienda escolar que le fuera oportunamente asignada, es decir que vivieron solo transitoriamente unos meses durante el año 1994. ... efectivamente reconoció la convivencia del hijo (incluido en el comodato) y de su nuera, por un corto período de tiempo" (fs. 5/14). En consecuencia, habiendo mediado un reconocimiento expreso por parte de la actora, corresponde tener por probada la conducta que se le ha imputado en segundo lugar, esto es, incumplir el contrato de comodato precario al convivi r con personas no autorizadas en la vivienda que ocupaba con motivo de su empleo. VII. Ahora bien, toda vez que, como ya se ha señalado, las otras imputaciones formuladas en las actuaciones sumariales no resultan procedentes para sancionar a la actora, resta determinar, a continuación, si la conducta referida en el considerando anterior resulta suficiente para justificar la sanción aplicada -cesantía-. A tal efecto, cabe poner de resalto que la Ordenanza Nº 40.401 -vigente al momento de aplicarse al ex agente la sanción de cesantía- detallaba los derechos y deberes entre la Ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y su personal, en el marco de la relación de empleo público. El Capítulo VI de la referida ordenanza establecía el Régimen Disciplinario que se aplicaba a los agentes municipales, señalando, en su artículo 32 que "a los efectos de graduar la sanción se deberán tener en cuenta los antecedentes personales, la falta cometida, los atenuantes y agravantes que concurran, así como el perjuicio causado , no pudiendo sancionarse sino una sola vez por el mismo hecho". De conformidad con el artículo transcripto, que determina los criterios que deben aplicarse a fin de graduar el reproche disciplinario, cabe analizar si la sanción aplicada resulta proporcionada a la falta cometida, teniendo en cuenta para ello su gravedad, los antecedentes personales del sancionado, el perjuicio causado y, si se verifican en el caso, atenuantes o agravantes. Cabe recordar que la demandada sustentó la aplicación de la sanción de cesantía en que la conducta del actor violó los deberes impuestos por el artículo 6º incisos a) y h) de la Ordenanza Nº 40.401 -prestar el servicio personalmente con eficacia, lealtad, dedicación y diligencia, en el lugar, destino y condiciones de tiempo y forma que determinen las disposiciones correspondientes; velar por la conservación y uso debido de los bienes municipales-, razón por la cual correspondía aplicar la sanción expulsiva del artículo 36 incisos d) y f) de la referida norma -que establece que "Son causas para la cesantía, las siguientes:(...) d) Falta grave en perjuicio del superior, par o subordinado, dentro y fuera del servicio y f) Cometer hechos o actos que están reñidos con la moral, o que revelen la existencia de una notoria inconducta -. Tal como surge de las constancias de autos, si bien la conducta de la accionante probada en autos evidencia la vulneración de ciertos deberes genéricos a su cargo, no se adecua sin embargo a los comportamientos tipificados en las normas invocadas por la demandada para aplicar la sanción segregativa. En efecto, una razonable ponderación de los hechos acreditados en el sub lite demuestra que el acto reprochado a la actora no constituye una falta grave en perjuicio del superior, par o subordinado, dentro y fuera del servicio ni hechos que estén reñidos con la moral, o que revelen la existencia de una notoria inconducta.--artículo 36, incisos d) y f) de la Ordenanza 40.401-. Ello evidencia que la administración ha agravado injustificadamente y sin sustento fáctico adecuado el reproche, en violación al derecho a la estabilidad y a la carrera del accionante. En cuanto a los antecedentes de la actora, según surge de la pericia de fs. 222/225, durante su desempeño laboral no registra ninguna sanción o procedimiento sumarial, más allá del sumario que concluyó con su expulsión y cuya legitimidad se analiza en el sub lite, aspecto de la pericia que no fue cuestionado por la demandada. Cabe destacar, asimismo, que el propio director del establecimiento educativo calificó el desempeño de la actora como satisfactorio (fs. 87 del expediente administrativo). Finalmente, resta señalar que la conducta que se imputa a la actora no ha generado perjuicio alguno al erario público que justifique agravar su reproche. VIII. Así las cosas, teniendo en cuenta lo expresado en el considerando precedente, entiendo que la sanción aplicada a la actora resulta desproporcionada en relación con la conducta probada, teniendo en cuenta, para así decidir, el carácter leve que cabe asignar al in cumplimiento de los deberes a su cargo, los antecedentes de servicio que posee y la inexistencia de daño o perjuicio fiscal. En consecuencia, resultando desproporcionada e irrazonable la sanción de cesantía aplicada a la accionante, circunstancia que torna ilegítima la resolución 211-SG-98, corresponde declarar su nulidad. IX. La actora solicita que la Ciudad pague los salarios devengados por la prestación de servicios, que manifiesta continuar brindando desde el mes de enero de 1999 hasta el presente. Adelanto mi opinión de que esta pretensión no habrá de tener favorable acogida. En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en cuanto a que, en la relación de empleo público, resulta necesaria la efectiva prestación de servicios para que surja el derecho del empleado a percibir una prestación dineraria, como contrapartida a sus tareas. Así, la Corte Suprema de Justicia ha señalado en diversos precedentes que "no corresponde, como regla, el pago de remuneraciones por funciones no desempeñad as durante el período que media entre la separación del agente público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación" (doctrina de Fallos, 144:158; 172:396; 192:436; 255:9; 291:406; 295:318; 297:427; 299:72, 73 y 74; 302:786 y 1544; 304:199 y 1459; 308:795; 319:2507, entre muchos otros). Por los motivos expuestos por el Dr. Centanaro en el considerando XVII entiendo que la apelante no logró acreditar ni siquiera mínimamente la prestación de servicios. Cabe señalar, sin embargo, que ello no obsta a que la actora hubiera podido reclamar, como pretensión accesoria a su pedido de declaración de nulidad de la resolución 211-SG-98, el reconocimiento de los daños y perjuicios que causó la referida medida. Sin embargo, tal pretensión no ha sido motivo de planteo de modo que el análisis de su eventual pertinencia se encuentra vedado al tribunal, por aplicación del principio de congruencia -artículos 145, 147 y 242 del CCAyT-. X. Por las consideraciones que anteceden propongo al acuerdo que, en caso de compartirse e ste voto, se haga lugar al recurso de revisión interpuesto por la actora y, en consecuencia, se declare la nulidad de la resolución 211-SG-98 y se reincopore a la actora en su cargo. Las costas de esta instancia, habrán de imponerse en el orden causado, en razón de la forma en que se resuelve la presente controversia. El Doctor Horacio G. Corti, por los fundamentos expuestos por el Doctor Carlos F. Balbín, adhiere al voto que antecede. En mérito a las consideraciones vertidas, doctrina y jurisprudencia citada, y normas legales aplicables al caso; el Tribunal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de revisión interpuesto y revocar la resolución Nº 211-SG-1998. Las costas se impondrán en el orden causado en razón de la forma en que se resuelve la presente controversia (conf. art. 65, ley 189). Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. Esteban Centanaro Carlos F. Balbín Juez de Cámara Juez de Cámara Horacio G. Corti Juez de Cámara