Tribunal: CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, MINAS PAZ Y TRIBUTARIO
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2011-06-22


En Mendoza, a los 22 días del mes de junio de dos mil once reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cá-mara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 160057 (33357) "Ashimine, Rita Carolina y ots c/ Siuffi de Morilla, Teresa y ots. p/ d y p." originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 606 por la parte demandada contra la sentencia de fs. 579/591.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante, lo que se llevó a cabo a fs. 644/651.

Corrido traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a los apelados, contesta a fs. 655/661 La mercantil Andina S.A.; a fs. 663/668 el Hospital Humerto Notti; a fs. 671/674 la parte actora y a fs. 680 Fiscalía de Estado, quedando la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Staib, Colotto.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DI-JO:

I. Contra la sentencia de fs. 579/591 que hace lugar parcialmente a la acción incoada por la parte actora condenando a la demandada al pago de la suma de $61.000 con más sus accesorios deduce recurso de apelación la Sra. Teresa Siuffi de Morilla, por intermedio de apoderado, solicitando la revocatoria de la sentencia impugnada o en subsidio se declare la existencia de las concausas que alega.

Al fundar su recurso y luego de una breve exposición de los antecedentes de la causa, se agravia en primer lugar por cuanto entiende que se ha dado un encuadre jurídico contradictorio al caso, toda vez que en la sentencia se ha sostenido que se trata de una responsabilidad de tipo contractual y sin embargo se ha hecho lugar al daño moral, lo que no correspondería a su juicio.

Dice que su parte negó todo tipo de responsabilidad por lo que el Sr. Juez a quo se equivoca al sostener que todas las partes estuvieron de acuerdo en que así se la calificara. Expresa que la Compañía de Seguros sí afirmó que se trataba de responsabilidad contractual sólo por cuanto así convenía a su defensa.

Señala que en el caso la afirmación sobre qué tipo de responsabilidad corresponde como marco jurídico de la acción es vidriosa pero que si se decide por la contractual, no corresponde aplicar consecuencias que de ella no derivan.

En este sentido señala que habiendo quedado así definida la acción es improcedente el reclamo admitido por daño moral. Entiende que del art. 522 del Código Civil, surge sólo la posibilidad de que en materia contractual el juez condene a dicho resarcimiento el que necesariamente debe fundarse en un incumplimiento voluntario o querido por el deudor, lo que en el caso no se da por cuanto la situación que generó el daño le es ajena y que la actora no ha probado esas circunstancias.

Afirma para sostener tal aserto que se encuentra probado que su parte cumplió con todos los recaudos de seguridad y obtuvo la respec-tiva habilitación. Señala que lo sostenido por el perito en seguridad del trabajo no descarta el control de la habilitación que implica la aceptación de que los juegos reunían las condiciones de seguridad para el público y que por ello no existió incumplimiento querido ni voluntario.

Agrega que por otra parte el monto otorgado por daño moral es excesivo y arbitrario, señalando que el mismo es igual al otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente, lo que a su juicio lo torna desproporcionado. Afirma que los elementos que se han tomado para cuantificar la indemnización por incapacidad se superponen con los del daño moral, por lo que existe una duplicación de indemnizaciones por la misma causal.

Pide el rechazo total del rubro y en subsidio, la reducción del mismo a la suma de $5.000.

En segundo lugar se agravia por cuanto el Sr. Juez a quo no ha considerado que existió culpa de la víctima o in vigilando de los mayores que estaban a su cargo.

Cita jurisprudencia que a su juicio enerva la cita doctrinaria utilizada por el Sr. Juez de la Instancia precedente para apoyar su decisión.

Afirma que en el caso de autos no existe nexo causal entre el accidente sufrido por la menor y las obligaciones asumidas por su parte o la conducta de la misma, sosteniendo que el daño que sufriera la víctima se produce por que tenía el cordón del zapato suelto, única situación que a su juicio permitió que se enredara en el eje del juego.

Luego se pregunta por vía de hipótesis si se hubiera podido responsabilizar a su mandante en otras situaciones.

Sostiene que la habilitación municipal no es meramente administrativa pues consta a fs. 377 la existencia de un informe técnico previo que prueba que el juego estaba en debidas condiciones, lo que demuestra que su parte cumplió con el deber de seguridad y que, por otro lado el accidente se produjo sólo por un factor atribuible a la propia víctima.

Afirma que lo que sostuvo el perito es abstracto pues no está probado en la causa que el cordón se enredara en un engranaje o en un eje, señalando que además, los juegos se caracterizan por estar en movimiento de mayor o menor intensidad y que el cordón podría haberse enredado en cualquiera de ellos.

Dice que no es posible prevenir factores atribuibles a los usuarios de los juegos, los que resultan de imposible control.

Expresa que corresponde la aplicación del derecho argentino, y no la doctrina extranjera, por lo que no se puede excluir la culpa in vigilando ni la de la víctima.

Solicita el rechazo de la demanda, o en subsidio se considere la concausa, disminuyendo el monto por el que se hace responsable a su parte en el hecho lesivo.

En tercer lugar se agravia por cuanto a su juicio en forma equivocada se ha excluido de la condena al Hospital Notti.

En síntesis, en este acápite la apelante sostiene que, si bien el Sr. Juez de la instancia precedente ha entendido que hubo un error culpable en el diagnóstico realizado por los dependientes del Hospital Notti, el que a juicio del sentenciante sólo influyó en el la necesidad de osteotomía desrrotadora, pues la causa de la lesión principal -acortamiento de la tibia fue el traumatismo sufrido en el parque de diversiones, omitió con ello importante valoración de pruebas producidas en la causa, pues el accidente ocurrió el 12 de febrero de 1998 y para el 22 de mayo de ese año el núcleo de crecimiento aún existía conforme surge de fs. 20, observándose una disminución del flujo sanguíneo.

Expresa que sólo un año después con el estudio realizado el 25 de enero de 1999 se observa que el núcleo de crecimiento episfisario había desaparecido. Señala que fue el error del diagnóstico del Hopital Notti lo que motivó dicha desaparición.

Señala que si bien el Sr. Juez eximió a su parte por los sufrimientos padecidos por la actora con motivo de la operación , no condenó al Hospital por ello.

Expresa que su parte ha probado que no se la puede responsabilizar por el acortamiento de la pierna que sufriera la actora.

Finalmente se agravia por la admisión de la defensa de exclusión de cobertura de la citada en garantía La Mercantil Andina.

Indica que la conducta asumida por la aseguradora es violatoria de la ley de seguros, de la ley de defensa del consumidor, y de los principios de la buena fe contractual.

Señala que su parte denunció el siniestro a la compañía y que la misma no pidió información complementaria rechazando el siniestro recién en marzo de 2002, evidentemente cuando el plazo de 30 días contenido en el art. 56 de la ley de seguros ya había fenecido mucho tiempo atrás, por lo que entiende que debe aplicarse al caso la sanción de dicha norma, considerándose que la omisión de pronunciarse importa aceptación.

Por otra parte señala que resulta aplicable el art. 37 de la ley de defensa del consumidor, pues ella contrató el seguro en cumplimiento de las obligaciones legales que requería la habilitación del parque de diversiones.

Dice que la exclusión de la responsabilidad contractual constituyó un obrar de mala fe de la Compañía de Seguros, más siendo que en el caso se trata siempre de responsabilidad objetiva y que es vidriosa la separación entre la responsabilidad contractual y extracontractual.

Expresa que para su parte el contrato con la compañía de seguros fue de adhesión y que así debe valorarse aplicando dicho art. 37 LDC.

Agrega que si su parte no citó a la aseguradora fue por cuanto ya lo había hecho la accionante.

Señala que si el contrato se interpreta a la manera que el Sr. Juez a quo lo hizo no puede entenderse de qué riesgos se pretendía cubrir la asegurada, pues toda la actividad dentro del parque cae en el ámbito contractual salvo que alguien se introdujera por la fuerza en cuyo caso no respondería ni ella ni la Compañía.

Pide que si se mantiene la condena a su parte se extienda igualmente a la Compañía.

A fs. 655/661 contesta el recurso la Compañía Aseguradora, a fs. 663/668 hace lo propio el Hospital Notti y a fs. 671/674 lo hace la actora, todos solicitando el rechazo del mismo por las razones que, en cada caso, doy por reproducidas en mérito a la brevedad. A fs. 680 Fiscalía de Estado adhiere a las contestaciones efectuadas por el Hospital Notti y por la parte actora.

II. En cuanto al primer agravio, la quejosa hace un doble planteo recursivo: en primer lugar señala que la calificación de la responsabilidad de su parte como contractual es vidriosa. Este planteo se repetirá más adelante cuando realiza la crítica a la admisión de la defensa de exclusión de cobertura que opusiera la aseguradora.

Por otra parte se agrega a este argumento la queja por la condena al daño moral como contradictoria del encuadre jurídico efectuado.

Si bien la demandada apelante se queja de que se haya adoptado tal calificación para encuadrar jurídicamente el hecho dañoso, su argumento es inconsistente, toda vez que solamente señala que el Sr. Juez a quo dijo que todas las partes estaban contestes en que la responsabilidad ventilada era contractual, pero que ello no es así por cuanto su parte se limitó a negar toda responsabilidad. El argumento nada dice sobre la naturaleza de la relación obligacional existente entre las partes, ni critica siquiera brevemente el análisis realizado por el Sr. Juez de la causa.

Por otra parte más allá de la doctrina citada por el sentenciante, resulta innegable que la relación que uniera a las partes desde el punto de vista jurídico, es la de un típico contrato de consumo de servicios (específicamente de servicios de esparcimiento o diversión) por la que a cambio del precio de un boleto o billete, la demandada -proveedora del serviciose obligaba a proporcionar al consumidor la participación en un juego determinado.

Es más, en el caso, la víctima no revestía la calidad de "usuaria" en general tal como hoy lo prevé la ley de defensa del consumidor, sino que en forma específica y como así lo acepta la apelante en su recurso, había pagado tanto la entrada al parque de diversiones como el precio para utilizar el juego en el que ocurriera el siniestro.

Ahora bien, en lo que respecta a la procedencia del daño moral, en primer lugar es obvio que el art. 522 del Código Civil, admite la procedencia del daño moral si se verifica el mismo según las circunstancias del caso.

Es cierto también que fue la reforma de la ley 17.711 la que consagró la posibilidad de otorgar el resarcimiento por daño moral en el ámbito contractual. Dada la redacción de la norma, la concesión de este tipo de daño a primera vista parecía, como lo afirma la apelante, ser facultativa por parte del juez por lo que la jurisprudencia sostuvo- que debía ser admitido con criterio restrictivo. Sin embargo aún siguiendo esta posición (la que en general, no comparto), con tal criterio restrictivo sólo se quería decir que el art. 522 del CCiv. establece la posibilidad de reparar el agravio moral causado en los casos de indemnización por responsabilidad contractual de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. Es decir: solicitada la reparación del daño moral en la demanda, habrá que demostrar su existencia, y también el nexo de causalidad que lo une con el incumplimiento contractual atacado. Pero una vez probado el daño moral la concesión de indemnización por el mismo ya no es facultativa para el juez.

Por ello, es que ni aún esta concepción restrictiva de la procedencia del daño moral puede fundar como lo pretende la apelante, que un incumplimiento contractual que en definitiva como en el caso de autos genera lesiones a la integridad psicofísica de la cocontratante pueda no generar daño moral.

Por otra parte, y a mi juicio, siguiendo a numerosa doctrina, el daño moral en los contratos no tiene, en esencia, ninguna diferencia con el daño moral derivado de un delito o cuasidelito. Debe ser un resarcimiento por lesiones o modificaciones disvaliosas a los bienes espirituales.

Si se exige un requisito de prueba más estricto en determinada clase de contratos es lógico, en cuanto la afectación principal que generó las molestias se refiere a cosas o bienes materiales, y los costos de esos contratos pueden llegar a ser difíciles de calcular.

Ahora bien, ello no quiere decir que en algunos tipos de contratos no se apliquen las mismas presunciones de daño in re ipsa que en los cuasidelitos o delitos. Así ocurre en la responsabilidad médica, en el contrato de transporte cuando se afecta la salud del transportado, etc.

La prueba del daño moral en estos casos en los que la obligación de seguridad del proveedor es la que se ha incumplido y con ello se ha afectado la salud del consumidor, surge in re ipsa, o al menos, como lo indica Pizarro, la índole espiritual y subjetiva del menoscabo suele ser insusceptible de prueba directa, por lo que casi siempre habrá de recurrirse a la prueba indirecta.

De este modo, a partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional e inferirse la existencia del daño moral. (Pizarro, Ramón Daniel , "Daño Moral, Prevención, Reparación, Punición" Hammurabi, Depalma Editores, 1996, pág. 563 y sig.). De tal modo acreditadas por demás que fueron las lesiones a la integridad psicofísica que sufriera la actora, la procedencia del daño moral es innegable.

En cuanto al monto del mismo, las únicas críticas que ha realizado el apelante no enervan de ningún modo la razonabilidad de la suma fijada por el Sr. Juez a quo.

En efecto, en la sentencia se señala expresamente la autonomía del daño moral y su consecuente independencia de toda proporciona-lidad con el daño material. Es más en numerosos casos, como en el presente se ha dicho que cuando el afectado es un menor que no traba-ja, es más probable que la indemnización más abultada corresponda al daño moral que a la incapacidad, toda vez que ésta sólo puede calcularse como chance.

Por otra parte, en punto a la superposición o duplicación de indemnizaciones, el argumento resulta ilógico, pues nadie duda de que por ejemplo, el dolor físico puede ser tanto un impedimento de tipo material para la producción de la propia vida y consistir por ello en un daño patrimonial indemnizable, y a la vez, ser un sufrimiento y alteración de las justas susceptibilidades que exija resarcimiento como daño moral.

Además en el caso, el Sr. Juez ha valorado especialmente la fobia que la pericia psicológica atribuye a la víctima así como sus padecimientos producidos por el accidente en sí, los tratamientos padecidos, etc.

La suma otorgada en este concepto considerando que la víctima al momento de sufrirla tenía sólo ocho años y que le ha provocado un sinnúmero de trastornos en su infancia y adolescencia de naturaleza claramente moral, se hace más que razonable.

En punto al segundo agravio, el mismo resulta realmente inconsistente frente a la fundamentación realizada por el Sr. Juez a quo.

En primer lugar, por cuanto en materia de derechos del consumidor la culpa de la victima como casual de exoneración debe considerarse con un criterio altamente restrictivo.

Este Tribunal ha sostenido reiteradamente que al analizar someramente el sistema de responsabilidad por daños que diseña la LDC se ha afirmado que la interpretación sistemática de sus normas permite sostener el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor en todos los casos regidos por ella. Es más podría añadirse una interpretación ceñida al texto del art. 10 "bis" de ese cuerpo normativo (y extensible al resto de los supuestos-arts. 5 y 40-, directamente o por vía analógica) que permitiría concluir que la única eximente válidamente esgrimible por el proveedor -en el estadio del nexo causales el caso fortuito o fuerza mayor. Ello descartaría la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito. Sin embargo la aplicación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos resueltos ha sido mucho más prudente, aceptando la existencia de las otras causales previstas en el art. 1113 del Civil (según las particularidades del caso) pero siempre adaptándolas al estatuto especial de la defensa del consumidor.

En efecto, cuando exista riesgo empresario, se aplicarán como derecho de fondo las causales de exoneración de culpa de la víctima o de un tercero por el que no se debe responder, pero siempre dentro de la regla general del art. 3 de la ley de defensa del consumidor, esto es el principio in dubio pro consumidor.

Variará fundamentalmente el sistema de presunciones y las cargas probatorias impuestas por la ley interpretada a la luz de la Constitución Nacional, pues como se ha dicho recientemente en un fallo de nuestra Suprema Corte de Justicia de Mendoza, probado que el hecho dañoso se produjo dentro del establecimiento de la demandada (en el caso también un supermercado), tal circunstancia coloca la cuestión bajo la esfera de la garantía constitucional del art. 42 CN que es, por su carácter, plenamente operativa. Esto conlleva la necesidad de garantizar a la actora en la relación de consumo, la protección de su salud, seguridad e intereses económicos. "La traducción práctica de esta garantía es que en el caso que nos ocupa el empresario demandado debía asumir la carga probatoria de demostrar que el establecimiento era totalmente ajeno a los hechos ocurridos a esa consumidora dentro del local . y esa carencia probatoria no debe traducirse en beneficio de la liberación de quien tiene la obligación de garantía de la seguridad hacia quien se encontraba en la relación de consumo dentro de su establecimiento" (del voto en disidencia del Dr. Alejandro Perez Hualde en la causa N°89.091 "Carrión Miriam Lilia-na en J: 179.724/30112 Carrión Miriam Liliana c/ Disco SA por d y p s/ inc.cas." del 18/03/08).

Finalmente y en cuanto a la apreciación de una de las causas de exoneración cual es la causa puesta por la victima o culpa de la victima, la Corte de la Nación ha establecido en una serie de resoluciones una modalidad de apreciación novedosa, sosteniendo que la culpa de la víctima-consumidor debe apreciarse teniendo en cuenta la particular vulnerabilidad que caracteriza su situación. La Corte señala, en efecto, que "los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial". En esas situaciones, nos dice el tribunal, la culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente. Por el contrario, para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios, que los hace objeto de una específica tutela constitucional. En otras palabras, el parámetro a tener en cuenta debe ser la conducta de un consumidor (al que la ley presume débil jurídico, arts. 42 de la Constitución Nacional y 1, 3, 4, 18, 37, 65 y concs, LDC) de la misma clase que la víctima, puesto en la misma situación que ésta que sólo podrá predicarse su existencia si el consumidor no tomó, en el caso, las mínimas precauciones que estaba en condiciones de adoptar y le eran exigibles a un sujeto de esa clase particularmente vulnerable constituida por los consumidores y usuarios. (cfr. Picasso , Sebastián "La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL-2008-C,562). En este sentido conviene tener especialmente en cuenta la confianza que los consumidores ponen en los llamados "sistemas expertos", que es a lo que se ha referido con sobrada solvencia la sentencia impugnada al señalar que en el caso de los parques de diversiones, los usuarios no piensan que los mismos resulten peligrosos para su persona, pues suponen la idoneidad de los mismos para resguardar su salud.

Finalmente, la ya predicada necesidad de tener en cuenta, para la apreciación de la culpa de la víctima, las circunstancias en las que se desenvuelve su actuación, nos lleva a considerar un último aspecto: es que, para interrumpir el nexo causal, es necesario que el hecho en cuestión -en este caso, el hecho de la víctimano haya tenido por antecedente el obrar negligente del demandado (arg. art. 513 in fine, Código Civil). Y en el caso, la Corte expresa que si "la falta que se imputa a la víctima es una consecuencia de una omisión previa del prestador" no tendrá entidad interruptiva del nexo causal. (ibidem) Una vez más, el art. 42 de la Constitución Nacional es invocado por el tribunal, ahora en tanto obliga a los proveedores a brindar un trato digno a los consumidores (igual disposición encontramos en el flamante art. 8 "bis" de la LDC). Sin ninguna duda se viola esta disposición cuando se omite adoptar medidas para evitar daños previsibles a la integridad física del usuario.(cfr. Casos "Bianchi", " Ferreira" y el más reciente "Ledesma, María Leonor c. Metro-vías S.A." LA LEY 20/05/2008, 7 RCyS 2008-V, 82 ).

En el caso, con la pericia del ingeniero técnico en higiene y seguridad del trabajo se ha acreditado no sólo que de haber existido las protecciones que prescribe la ley 19.587 y su decreto reglamentario el accidente no debería haber ocurrido, sino que además tampoco funcionó el mecanismo de detención del juego exigido por la ley, pues el mismo debió ser detenido manualmente.

Tales circunstancias, eximen de cualquier otra consideración sobre los hechos alegados como eximente por parte de la demanda, más aún cuando la razón que invoca es totalmente insuficiente, pues para el caso, como lo indica el Sr. Juez de la causa, hubiese dado lo mismo que los cordones estuviesen bien atados, toda vez que sus puntas siempre hubieran podido enredarse en un eje o un engranaje sin la correspondiente protección.

En lo que hace al tercer agravio, hay que destacar en primer lugar, que en el caso, la acción ejercida por la víctima no ha incluido al Hospital Notti, por lo que éste ha actuado sólo como tercerista coadyuvante en interés propio, no pudiendo de ningún modo alcanzarlo la condena.

Es que la citación de dicho nosocomio se realizó por la demandada, y en ese aspecto, lo actuado sólo pudo servir como "denuncia de la litis" a los efectos de una posible comunidad de controversia, y de las acciones de regreso que eventualmente pudieran corresponder, o como en el caso concreto de autos, para garantizar que, quien estaba sindicado como tercero responsable de todo o parte del daño pudiera defenderse adecuadamente. Pero ello no hace variar de modo alguno la traba de la litis, que se limitó a la demanda contra la empresaria dueña del parque de diversiones en el que se produjo el accidente.

El Sr. Juez de la Instancia precedente sólo valoró a tal efecto la concausa alegada en las defensas opuestas por la accionada pero no podía extender su condena a quien no fuera demandado, aún cuando exonerara parcialmente de responsabilidad por los daños sufridos por la víctima a la accionada apelante por la concausa que estimó se había configurado por una mala praxis posterior del Hospital Notti.

En punto a la responsabilidad del Hospital Notti en relación con la afectación del nódulo de crecimiento de la pierna de la actora, debo decir que estimo que el Sr. Juez a quo fue demasiado prudente al no endilgar las consecuencias mediatas también a la causa productora del daño. En efecto, el art. 904 del Código Civil sólo exime de las consecuencias mediatas al autor del hecho cuando no las hubiese previsto o cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa haya podido preverlas.

Una comerciante profesional como la demandada no podía dejar de prever las eventuales consecuencias mediatas que sufriera la actora pues cualquier lesión física de gravedad puede tener complicaciones en su curación.

Estimo que en el caso además, conforme al art. 40 de la ley de defensa del consumidor (de aplicación obligatoria y de oficio de acuerdo al art. 65 del mismo ordenamiento) quien provocó el daño debería responder por la totalidad de sus consecuencias mediatas e inmediatas, pues debido a su profesionalidad debería haberlas previsto. Ello sin perjuicio de las acciones de repetición a las que pudieren haber dado lugar las circunstancias del hecho dañoso y su desenvolvimiento en la etapa de tratamiento.

Sin perjuicio de ello y conforme al principio de la reformatio in pejus, no puedo con ello agravar la responsabilidad atribuida a la demandada en el hecho, pero mucho menos puedo aminorarla en función de las dolencias y padecimientos que, como consecuencia directa de la falla del funcionamiento de uno de los juegos afectaron a la actora en su integridad psicofísica.

De todos modos y a mayor abundamiento, me remito a las consideraciones efectuadas a fs.302 en las que claramente se señala que las fracturas que afectan la placa epifisaria comportan el riesgo de complicaciones por alteración del crecimiento local con el consiguiente desarrollo de deformidades óseas progresivas a lo largo de los años de crecimiento restantes.

Siendo ello así el agravio también debe ser rechazado.

Finalmente y en punto al agravio referido a la Compañía de Seguros estimo que debe tenerse en cuenta que la regla de la interpretación general que sostiene que la extensión del riesgo asegurado y los beneficios otorgados deben ser interpretados literalmente, ya que lo contrario provocaría un grave desequilibrio en el conjunto de operaciones de la compañía (Halperín, Isaac, "Seguros", 2° ed., actualizada por JCF Morandi, Bs. As., Depalma, 1986, t. II, pág. 503 y ss.), admite algunas excepciones.

En efecto las cláusulas de exclusión de cobertura, como sucede en el ámbito de toda negociación, deben ser razonables para ambas partes así como deben responder a las necesidades técnicas del seguro.

Pero aún así, no se deben erigir en supuestos formales, en preceptos rituales, vacíos de contenido razonable. En otros términos, "si bien la enunciación de los riesgos y la extensión de la cobertura debe apreciarse en forma limitativa, sin que sea admisible una interpretación extensiva, ya que se produciría un desequilibrio de la prestación asumida por el asegurador en beneficio de la parte asegurada, ello es así siempre y cuando la cláusula no sea confusa, que haya podido recibir de buena fe una interpretación más amplia, o cuando la limitación pretendida es contraria a la naturaleza del riesgo cubierto; es decir, que aún las cláusulas de enunciación de los riesgos y de extensión de la cobertura deben interpretarse conforme a la expectativa razonable y al propósito del hombre corriente de negocios". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I. "Intiar S.A. c. Triunfo Coop. de Seguros Ltda." (29/06/2009) RCyS 2009-X, 59, con nota de José Luis Correa; LLGran Cuyo 2009 (noviembre), 943, con nota de José Luis Correa; DJ 06/01/2010, 21; 27/12/1993 ("San Cristóbal en j: Maradona", LS 242-45, publicado en JA 1995-I-639, LA LEY, 1994-E, 588, Doc. Jud. 1994-2-903 y RDCO 1993-B-363); del 21/12/1995 ("Triunfo en j: Intraguglielmo", LS 262-359, publicada en LA LEY, 1996-D, 182, Doc. Jud. 1996-1-871, ED 167-520 y Voces Jurídicas La Ley Gran Cuyo, 1996-2-148; del 14/5/2003 ("Martínez en j: Carrasco Salinas", LS 322-17, publicada en F.C. 58-241, Jurisprudencia de Mendoza 63-153 y JA, 2003-IV-880, con nota aprobatoria de Stiglitz, "La determinación del riesgo y su oponibilidad a terceros: la cuestión en el seguro contra la responsabilidad civil"); del 9/6/2003, ("Martínez, en j. Lucero", LS 323-1, publicada en La Ley Gran Cuyo, 2003-854, ED 206-205 y Resp. Civil y Seguros, 2004-7654); del 16/12/2003 ("Centinela", LS 332-227, publicada en La Ley Gran Cuyo, 2004-337, Foro de Cuyo 63-160, Doc., Jud. 2004-3-626); del 17/12/2003 ("Olaizola", LS 333-30 publicado en Foro de Cuyo 63-182 y en Rev. Jurídica Argentina del Segu-ro, la empresa y la responsabilidad civil, n° 46/47 pág. 165); del 10/9/2007 ("Lima", LS 381-81, publicada en Rev. del Foro 84-133 y Actualidad Jurídica Región Cuyo 2008-2493), del 27/12/2007 ("Triunfo en j: Oliva", LS 385-80) y del 29/5/2008 ("Gamboa", LS 389-179).

En el caso de autos, debe tenerse en cuenta que la regla de la interpretación literal no es posible, pues en realidad cuando se alude a la interpretación filológica, la sustentada en las palabras de los contratos, las que deben entenderse "en el sentido que les da el uso general" con preferencia al que pudieran darle usualmente los profesionales del derecho . Es el criterio sustentado por la Corte Suprema de la Nación cuando afirma que "corresponde aplicar lisa y llanamente las previsiones contractuales cuando éstas son claras y precisas, sin efectuar una labor hermenéutica adicional ni recurrir a otras pautas interpretativas, por aplicación del principio de buena fe contractual".

Por ello no es posible admitir ante la larga lista de supuestos de exclusión de cobertura, que las partes verosímilmente y de buena fe hayan entendido que la cobertura no se extendería a los daños causados a los usuarios conforme al riesgo empresario que expresamente se consideraba en la individualización en el riesgo asegurado.

Ello dejaría casi carente de objeto al contrato en cuestión pues solamente podrían considerarse amparados los riesgos derivados de los daños causados por los dependientes de la tomadora, lo que no resiste el test de la razonabilidad ante el objeto del contrato de seguro-que se refiere con mayor amplitud a los riesgos en que incurra el asegurado con motivo de su actividad en el parque de diversiones.

Por ello en el caso de autos, la limitación de la responsabilidad pretendida por la aseguradora resulta contraria a la naturaleza del riesgo cubierto y a la interpretación de buena fe que un comerciante medio haría de las mismas.

Además debe tenerse presente que al momento de la celebración del contrato de seguro, se encontraba vigente la ley 24240 que en su art. 40 hacía responsable del riesgo empresario a los proveedores frente a los consumidores sin distinción de la naturaleza contractual o extracontractual de la obligación, lo que implica un avance sobre la diferenciación en riesgos como el asumido sobre las clasificaciones más restrictivas de la responsabilidad.

El agravio en consecuencia debe ser admitido, haciendo extensiva la condena a la Aseguradora, en la medida del seguro (concretamente en lo que se refiere al descubierto obligatorio pactado).

Por las razones anteriormente expuestas estimo que el recurso debe desestimarse en su totalidad. Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativa, salvo en lo que respecta a la admisión de la defensa de falta de legitimación de la aseguradora.

Sobre la primera cuestión los Dres. Staib y Colotto adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a la recurrente por resultar vencida en lo que el recurso no progresa y a la aseguradora en lo que el recurso se admite.(art. 36 del C.P.C).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Staib y Colotto adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta :

SENTENCIA:

Mendoza, 22 de Junio de 2011 Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. Admitir parcialmente el recurso de apelación articulado por la demandada y en consecuencia revocar los dispositivos IX y X así como modificar parcialmente el dispositivo I de la sentencia de fs. 579/591, el que queda redactado del siguiente modo:

"I. Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Carolina Rita Ashimine por la suma de $60.000 y por Victor Ashimine por la suma de $1000 y en consecuencia condenar a Teresa Fanny Siuffi y a La Mercantil Andina SA, en la medida del seguro, a pagar a los actores con más los accesorios establecidos en los fundamentos de la resolución en el plazo de diez días." II. Imponer las costas de Alzada a la recurrente.

III. Regular los honorarios de los Dres.Adriana Abdelnur, María Valeria Abalos, Estela Siza, Pedro García Espetxe y Edgardo Cirrincione por lo que el recurso se rechaza en las sumas de $2.428 $2928; $878,40;$500 y $2049,60, respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,15 y 31 LA).

III. Regular los honorarios de los Dres. Edgardo Cirrincione, Alejandro García Valls, y Raúl B. Nehme en las sumas de $2781,60; $1947,12 y $584,13, respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,15 y 31 LA).

Notifíquese y bajen.

Dr. Gustavo Colotto Dra. Graciela Mastrascusa Juez de Cámara Juez de Cámara Dr. Alberto Staib Juez de Cámara Dra. Roxana Alamo Secretaria Interina.