Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2003-04-02


2º Instancia.- Rafaela, abril 2 de 2003.

1º ¿Es nula la sentencia apelada? 2º En caso contrario ¿es ella justa? 3º ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? 1º cuestión.- La doctora Carbone dijo:

No ha sido interpuesto recurso de nulidad; tampoco se advierten en la sentencia o en el trámite que le precedió, vicios procesales sustanciales que autoricen una declaración oficiosa de invalidez.

Voto por la negativa.

Los doctores Macagno y Berger dijeron:

Que por idénticos fundamentos votaban asimismo por la negativa a esta primera cuestión.

2º cuestión.- La doctora Carbone dijo:

La sentencia deniega la guarda judicial del menor L. R. V., que solicitara el actor, L. R. A., a los fines de incluir al menor en su obra social para que pueda percibir los beneficios sociales que correspondan. Para llegar a esa decisión, la a quo consideró que lo solicitado por el accionante es una desnaturalización del instituto de la guarda e importa un desconocimiento de la ley de obras sociales (23.660) la que en su art. 9º da la solución al caso, sin necesidad de echar mano a interpretación alguna ni correr el riesgo de potenciar un conflicto familiar al desmembrar la guarda del menor.

Contra el decisorio apelan el actor con el patrocinio de la defensora general Nº 2, doctora M. S. C. y la asesora de menores. El actor al expresar agravios, sostiene que: la sentencia contraría expresamente la disposición constitucional consagrada en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, que la guarda solicitada no produce una desnaturalización del instituto ni el desconocimiento de la ley de obras sociales, ya que la guarda normalmente es exigida por las obras sociales para que proceda el pedido efectuado a los fines de que el menor posea los beneficios de una mutual y su guardador perciba las correspondientes asignaciones familiares, que nuestra Constitución Nacional consagra el interés superior del menor y esto no puede ser desconocido y tomado como un mero formalismo. Cita y transcribe doctrina sobre el concepto de guarda. Sostiene que la guarda es un medio tutelar por el cual un tercero -en el caso de autos, el abuelo- sin derecho de representación se convierte en tenedor del niño para darle cobertura asistencial.

A fs. 32 la asesora de menores se agravia de la sentencia, expresando que estamos ante un caso de guarda delegada por la madre del menor que ha dado su consentimiento para ello en autos, que el tipo de guarda solicitada se otorga sin resolver la situación jurídica del menor quien seguirá bajo la patria potestad de su madre, que la guarda no implica representación como es el caso de la patria potestad o tutela, sino que es una tarea de educación, custodia y asistencia. Sostiene que en estos casos hay que aplicar el principio de equidad por sobre la normativa legal, valorando las circunstancias del caso, que la necesidad del menor de contar con cobertura asistencial está reconocido por la Convención de los Derechos del Niño, hoy con rango constitucional.

Establecido lo antecedente y después de examinar los agravios de la parte apelante, fundamentos y conclusión de la sentencia impugnada y constancias de autos, arribo a un resultado negativo para ambas pretensiones recursivas.

En efecto, el actor L. R. A. solicita se le acuerde la guarda judicial del menor L. R. V. "a los fines de incluirlo en su obra social", fundamentando su reclamo en que, el menor es hijo de R. S. V., persona a quien ha criado desde los cuatro meses de vida, que siempre vivió y vive en su domicilio y a quien considera una hija.

La madre del menor presta su conformidad "para el presente trámite judicial", firmando ella también el escrito introductorio.

Así los hechos, coincido con la sentenciante en cuanto a que el reclamo, por la vía intentada deviene inadmisible.

Es que, en la práctica de las funciones esenciales de protección a la minoridad resalta la guarda de menores como un instituto de marcada significación, conforme a las características que asume este elemento protectorio, según sus diversas clases. Cabe apreciar que la judicialidad de la guarda ha sido establecida con carácter exclusivo por el art. 318 del Cód. Civil (ley 24.779) sólo respecto de la guarda con fines adoptivos, permaneciendo las restantes especies de guarda con vigencia en la práctica de las relaciones jurídicas que tienen a un menor requirente de resguardo como protagonista.

Aclarado ello, corresponde delinear conceptualmente la guarda expresando que constituye la tenencia de un menor de edad por quien no es su representante legal, con la finalidad de brindarle asistencia material y espiritual (cfr. Méndez Costa - D'Antonio, "Derecho de Familia", t. III, p. 427).

Se advierte así en forma inicial, que, si bien es cierto que -como lo hace notar la asesora de menores, fs. 32 y sigtes.- existen diferencias con respecto a la patria potestad y tutela en cuanto a la exclusión en la guarda de las funciones representativas legales y universales, y tampoco tiene la guarda como finalidad el logro del pleno desarrollo personal del niño, apareciendo sus funciones limitadas a prestar la asistencia material y espiritual necesarias, sin perjuicio de valorar la trascendencia que reviste dicha tarea, no es menos cierto que tal como ha sido planteado en autos, lo que el actor solicita no es precisamente la guarda del menor V., que, por lo que surge de autos, tiene a su madre -mayor de edad- ejerciéndola, y quien no ha renunciado a ella, sino que, tanto el accionante como la madre, lo que pretenden, es sólo que el menor sea incluido en la obra social de A., y para lograr ello, estimo que se ha utilizado un camino equivocado e innecesario, porque en la realidad de los hechos la guarda solicitada aparece ficticiamente como un medio (pues la guarda proveniente de la patria potestad, en los hechos, va a seguir siendo ejercida por la madre) para lograr la inclusión del menor en la obra social del peticionante, cuando, tal finalidad puede y debe ser cumplida a través del procedimiento legal establecido expresamente en la ley de obras sociales, 23.660 (sanc. 29/12/88, promulg. 5/1/89, pub. B.O. 20/1/89) en su art. 9º, que expresa: "Quedan también, incluidos en calidad de beneficiarios: ... b) Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación".

No comparto el argumento de la defensora general, cuando a fs. 30, sostiene que "la guarda normalmente es exigida por las obras sociales ... para que proceda el pedido efectuado, a los fines de que el menor posea los beneficios de una mutual...". Ello porque, está claro en la ley de obras sociales, que son beneficiarios "los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso" (art. 9º, inc. a) últ. párr. ley 23.660) y por tanto resulta lógico que las obras sociales exijan a quienes invoquen ser tutores y guardadores, la prueba de tal condición; pero ese no es el caso de autos, como ya hemos analizado precedentemente; aquí se trata del caso de un menor conviviente con el beneficiario primario, a quien éste según sus dichos le dispensa trato familiar pero de quien no es tutor y guardador.

Es decir que, si un menor ha sido dado en guarda y tutela a un beneficiario primario, y además, reúne los requisitos del inc. a) art. 9º LOS, puede resultar incluido en calidad de beneficiario, pero la situación del menor V. no encuadra en tal situación, sino, reitero, en el inc. b) del mismo artículo.

De conformidad a lo expresado la pretensión del actor -por el camino intentado- evidencia una marcada distorsión de la noble finalidad de la guarda, ello sin perjuicio, de dejar en claro que, seguramente el objetivo de Ardiles ha tenido connotación altruista y de beneficencia hacia el menor.

El interés superior del niño -relacionado en el caso al derecho a la salud- se encuentra protegido en la Ley de obras sociales en las normas citadas precedentemente, normas que no han sido tachadas de inconstitucionalidad por la apelante y que cumplen con lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño de rango constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

Por las razones explicitadas, propicio: Rechazar los recursos de apelación interpuestos, y en consecuencia confirmar la sentencia de fecha 21/8/01 (fs. 18/vta.) en todas sus partes.

Voto por la afirmativa.

Los doctores Macagno y Berger dijeron:

Que, haciendo suyos los conceptos y conclusiones a que arribara la jueza de Cámara doctora Carbone, votaron en el mismo sentido.

3º cuestión-- La doctora Carbone dijo:

Atento al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde: Rechazar los recursos de apelación interpuestos, y en consecuencia confirmar la sentencia de fecha 21/8/01 (fs. 18/vta.) en todas sus partes.

Fijar los honorarios de la alzada en el 50% de los que en definitiva se regulan en la baja instancia.

Los doctores Macagno y Berger dijeron:

Que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por la doctora Carbone, y en ese sentido emitieron sus votos.

Por las consideraciones del acuerdo que antecede la Cámara de Apelación Civil, Comercial y Laboral, resuelve: Rechazar los recursos de apelación interpuestos, y en consecuencia confirmar la sentencia de fecha 21/8/01 (fs. 18/vta.) en todas sus partes. Fijar los honorarios de la alzada en el 50% de los que en definitiva se regulan en la baja instancia. - María L. Carbone. - Lorenzo J. M. Macagno. - Camilo S. Berger.