Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-11-19


SENTENCIA DEFINITIVA N° 96.733 CAUSA N°16.062/2007 SALA IV "CARDOZO HECTOR ORLANDO C/ CLUB ATLETICO RIVER PLATE ASOC. CIVIL Y OTROS S/ DESPIDO" JUZGADO N° 40.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 DE NOVIEMBRE DE 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

I- Contra la sentencia de primera instancia -fs. 728/735- se alzan la codemandada Wilson Rosales SA, Gastronómica Génesis SRL y Club Atlético River Plate a tenor de los memoriales recursivos de fs. 738/739, 741/743 y fs. 744/787. Asimismo, a fs. 734 los letrados de la parte actora, a fs. 736 la perito contadora y a fs. 788 la letrada de la codemandada Club Atlético River Plate, recurren sus honorarios por considerarlos reducidos. Finalmente, contra la resolución de fs. 801 que regula los honorarios por la labor anterior al juicio de la representación letrada de la parte actora, apelan tanto C.A.R.P. -fs. 803- como los letrados de la actora -fs. 804-.

II- No está discutido en autos que el actor ingresó con fecha 01/04/2003 contratado por Wilson Rosales SA para prestar tareas en el restaurante explotado por dicha empresa, ubicado dentro del predio del club River Plate, atento el contrato de concesión celebrado entre ambas entidades. Tampoco se encuentra controvertido que a fines de octubre de 2006 (30/10/06), conforme contrato que obra agregado a la causa, la concesión del restaurante pasó a manos de Gastronómica Génesis SRL con la cual siguió laborando el dependiente hasta que fue despedido el 9 de noviembre de 2006, sin invocación de justa causa (según telegrama que obra en el sobre anexo 2316).

La cuestión a dilucidar gira en torno del tipo de vinculación que unió al trabajador con las demandadas. En efecto, en su demanda el actor adujo que su verdadero empleador fue River Plate y que tanto Wilson Rosales como Gastronómica Génesis SRL actuaron como intermediarios, constituyendo todo ello un supuesto de fraude laboral en los términos del art. 14 y 29 LCT aunque también cita, para invocar la solidaridad, los artículos referidos a la transferencia de establecimientos y art. 30 LCT.

La Sra. Juez "a-quo" condena a las tres coaccionadas. Respecto de la concesión del restaurante dice que Wilson Rosales "reconoce su despido de fecha 28/10/2006 (ver fs. 66)." de igual modo que nueve días después lo despide la empresa que quedó rebelde, por lo que considera que ambas deben responder en forma solidaria por tratarse de una conducta contraria al principio de buena fe y que hubo fraude laboral. Destaca que sólo la primera empleadora según informe de UTGHRA realizó aportes al trabajador y lo hizo hasta septiembre de 2006. En cuanto a River Plate señala que "existen elementos de los cuales aflora no sólo la repercusión del art. 30 LCT, sino la llamativa situación de una codemandada como es Gastronómica Génesis SRL, cuyo domicilio fiscal y real es precisamente la sede social del club. Si a esta coincidencia se le añade el hecho fraudulento referido al inicio de esta sentencia en orden al escaso tiempo en el que se procedió al despido del actor, tanto por la anterior concesionaria como por la nueva, a la luz del art. 14 bis de la CN, la interpretación que corresponde hacer al caso de autos y la aplicación y extensión que debe efectuarse respecto del art. 14, 29 y 63 de la LCT, conducen a concluir que las demandas de autos resultan solidariamente responsables por las indemnizaciones derivadas del despido dispuesto.". Y agrega ".las conductas de las partes traducen una interposición fraudulenta entre el verdadero y empleador y la persona ideal utilizada para defraudar al trabajador.".

Wilson Rosales cuestiona dicha solución pues aduce que en verdad nunca despidió al trabajador sino que mediante el telegrama mencionado por la Juez anterior, le informó a Cardozo que había cesado la concesión a partir del 30/10/2006 fecha a partir de la cual "comenzará a prestar tareas para el nuevo concesionario la empresa Gastronómica Génesis SA." (conforme telegrama adjuntado a fs. 254 del sobre que obra por cuerda Nro. 2316), lo cual, sostiene, resultaba acorde con el pliego de licitación pues era una obligación del concesionario tomar al personal preexistente reconociéndole antigüedad y condiciones de trabajo. Afirma que su parte no puede ser condenada a abonar las indemnizaciones de los arts. 232, 233, 245 LCT, art. 2 ley 25323 y art. 16 ley 25561 derivadas de un despido que no adoptó ni por solidaridad, porque no se verifica la interposición fraudulenta ni la violación al deber de buena fe.

Por su parte River Plate, en su extenso memorial recursivo, manifiesta que ha quedado acreditado el vínculo laboral con las codemandadas Wilson Rosales SA y Gastronómica Génesis SRL, siendo su parte ajena a esa relación laboral, razón por la cual no lo pueden alcanzar los incumplimientos en que hubieran incurrido las accionadas. Cuestiona la aplicación del art. 30 y del art. 29 LCT, niega la existencia de fraude.

Considero que le asiste razón a la apelante Wilson Rosales SA en cuanto sostiene que no hubo de su parte despido alguno al dependiente. En efecto, de los elementos aportados en autos resulta que la empresa le informó a Cardozo que continuaba sus labores con el nuevo concesionario, extremo que de hecho fue relatado por la propia parte actora en su escrito inicial (ver primer párrafo de fs. 19) y resulta del telegrama que obra agregado en el sobre por cuerda.

Tampoco encuentro demostrado, con las pruebas aportadas, que hubiera existido un supuesto de interposición de personas en los términos del art. 29 LCT. Digo esto porque de la documental acompañada en autos -los contratos de fs. 80/117- y lo informado por el perito contador (fs.651/653) resulta que el Club celebró contratos de concesión sucesivos con ambas codemandadas; se tomó la decisión de otorgarle la concesión a Gastronómica Génesis SRL en la asamblea del 19/10/2006 disponiéndose entre otros aspectos que debía hacerse cargo del personal de la anterior concesión, con todos sus derechos y no encuentro en la especie elementos que me lleven a considerar que en verdad existe detrás de estos contratos un supuesto de interposición de personas.

El hecho de que el actor fuera despedido a los pocos días de haber asumido la concesión del restaurante Gastronómica Génesis S.R.L., más allá de que pueda ser reprochable y origine el pago de las indemnizaciones derivadas del despido, no permite "per se" concluir que hubo una conducta fraudulenta destinada a esconder el verdadero empleador. En cuanto al domicilio de Gastronómica Génesis, de lo informado por la Inspección General de Justicia surge que a la fecha en que fue despedido el trabajador, el domicilio legal de la sociedad se había fijado en Carlos Pellegrini 331 (ver fs. 564) lo que enerva la afirmación de grado.

En definitiva, por las razones expuestas, considero que no se ha probado que en la especie se den los presupuestos del art. 29 primer párrafo de la ley de contrato de trabajo. Por tales razones, teniendo en consideración que el despido se produjo con posterioridad a la transferencia del establecimiento, frente a lo dispuesto por los arts. 225 y 228 LCT, a mi juicio no corresponde condenar a la codemandada Wilson Rosales SA por el despido dispuesto por quien fuera la empleadora del actor al momento de la extinción. Repárese en que la transmitente sólo es responsable por las obligaciones existentes con anterioridad y al momento de la transferencia pero no por aquellas que nacen con posterioridad a dicha transferencia. Ello no obsta a que deba responder en forma solidaria por los créditos anteriores que pudieren existir, aspectos que en el considerando siguiente he de evaluar y que de hecho no fueron objeto de cuestionamiento por parte de dicha codemandada que sólo se agravió de la condena al pago de las indemnizaciones derivadas del despido.

Respecto del Club River Plate observo que si bien, por las razones ya expresadas, no corresponde considerarlo empleador del aquí reclamante, sí deberá responder en los términos del art. 30 LCT.

Hago esta afirmación porque sabido es que, luego de la reforma de la ley 21297, la responsabilidad del contratista se supedita a los supuestos en que se efectúen cesiones del establecimiento o explotación, o contrataciones o subcontrataciones de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento; supone contratos de empresa a empresa. Por ello, la regla de solidaridad pasiva prevista en esta norma no responde a un instrumento antifraude sino a la consagración de una sanción contra el empresario que omite ejercer el control sobre el cumplimiento de ciertas obligaciones formales d sus contratistas, subcontratistas o cesionarios (más aun a partir de la ley 25.013).

Si bien el proceso productivo puede segmentarse, esto es transferir la realización de un tramo del ciclo productivo a un tercero, por aplicación del art. 30 LCT la empresa que ejerce esta facultad va a tener que responder solidariamente por las obligaciones incumplidas por el contratado o subcontratado respecto de sus trabajadores, en caso de que hubiera transferido la realización de tareas que hagan a la actividad, normal, específica y propia del establecimiento.

En la especie, se trata de un supuesto en el que el codemandado River Plate otorgó en concesión la explotación de un restaurante ubicado dentro de sus instalaciones, al que pueden concurrir los socios, los empleados y los alumnos; no olvidemos que el club tiene instalaciones deportivas que exceden lo futbolístico, posee un instituto, y de hecho, a los fines de cotejar las ofertas para otorgar la concesión, las empresas debieron ofrecer distintas sumas para el menú de empleados del club, alumnos y jugadores (ver fs. 110). Así, en la cláusula cuarta del contrato se le establecen las pautas al concesionario, en que debe brindar el servicio, exigiéndole menús diferenciados para el consumo de las personas antes citadas., el cual debía ser puesto previamente a consideración de la mesa directiva.

Desde tal perspectiva, en función de la infraestructura de la entidad, no parece posible pensar que, a los fines de cumplir sus funciones como lugar de eventos deportivos y educacionales, además de recreativo y de esparcimiento, pueda cumplir adecuadamente sus objetivos sin la existencia de un lugar de encuentro y de gastronomía. Desde tal perspectiva, a mi juicio, las tareas realizadas por el trabajador integran la actividad normal del club, pues conforma el servicio ofrecido o esperado según las expectativas del mercado y resulta necesaria para el cumplimiento adecuado de las funciones para las que está destinado el club.

Por lo expresado, en mi criterio, se encuentran reunidos los presupuestos del art. 30 LCT, por lo que el accionado debe responder solidariamente por los créditos por los que finalmente progrese la presente acción.

Las reiteradas menciones que hace al apelante respecto del fallo del Alto Tribunal "Rodriguez c/ Compañía Embotelladora" no sólo no resultan aplicables en la especie sino que además el recurrente omite mencionar que justamente en una causa en la que integró la litis, en autos "Benitez c. Plataforma Cero" del 22/12/2009 fue la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación la que sostuvo ".la inconveniencia de mantener la ratio decidendi de "Rodriguez".para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso, el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo"	III- Sentado lo expuesto, he de examinar la queja de las demandadas destinada a cuestionar la procedencia de las horas extras reclamadas por el actor.

Aducen tanto Wilson Rosales como River Plate que la prueba testimonial es insuficiente (destaca River Plate que el testigo Gómez expresamente dice que no sólo tiene juicio pendiente contra las demandadas sino que además es "enemigo" de River), que la prueba de horas extras debe ser precisa y cabalmente determinada, no bastando la falta de adjunción de planillas de horario ni la presunción del art. 55 LCT, norma que no resulta aplicable respecto del horario de trabajo. Cabe señalar, ante todo que no existe disposición legal alguna que establezca que el examen de la prueba en materia de horas extras exija mayor rigurosidad que la exigida para cualquier hecho controvertido.

Ahora bien, Gastronómica Génesis SRL en su memorial recursivo sostiene que ".ha quedado probado que el actor trabajaba de lunes a sábados de 07.00 a 16.oo hs. siendo las 9.00 de trabajo lo establecido por CCT 401/05, debidamente denunciado en la contestación de demanda de la firma Wilson Rosales SA.". En verdad, frente a tales afirmaciones cabría tener por reconocido en esta etapa el horario de trabajo denunciado en la demanda, teniendo en consideración que Gastronómica Génesis, como resulta de la causa, ha sido la última empleadora del actor, quién tenía la concesión del restaurante ubicado dentro del club codemandado.

Pero aun soslayando lo expuesto y de tener en cuenta que, tal como lo destaca River Plate el testigo Gómez tiene juicio pendiente contra las demandadas y afirma ser "enemigo" del club -lo que exige examinar su declaración con mayor estrictez-, lo cierto es que también obra la declaración de Orellano (fs. 413) quien hace referencia a la firma de planillas de asistencia -que no fueron acompañadas en la causa, lo que lleva a la Juez a considerar que ello genera una presunción en contra de las demandadas conforme art. 163 inc. 5to CPCC- y, lo que deviene esencial, la Magistrado de grado hizo aplicación de la presunción del art. 71 LO frente a la falta de contestación de demanda de Gastronómica Génesis SRL al sostener a fs. 729, que ".corresponde tener por cierto los hechos expuestos en la demanda.", afirmación que no fue refutada en la causa.	Desde tal orden de saber, cabe tener por cierto que el actor laboraba de lunes a sábados de 7 a 16 hs. Ahora, Gastronómica Génesis SRL dice que el actor, por ende, sólo trabajaba nueve horas diarias, por lo que cumplía con las pautas de la norma convencional. Omite considerar la apelante que si bien la jornada podía extenderse hasta nueve horas diarias, nunca hubiera podido superar las cuarenta y ocho horas semanales (cfr. Conv. 1 y 30 OIT, ley 11544 y decreto-ley 16115/33) y en la especie cabe tener por demostrado que laboraba seis días a la semana, razón por la cual su jornada semanal ascendía, en total a cincuenta y cuatro horas, excediéndose la máxima semanal. Nótese que nunca se invocó alguno de los supuestos de excepción mencionados en la norma convencional (art. 21 CCT).

Por las razones expuestas, propicio confirmar lo decidido en primera instancia.

IV- También se agravia River Plate por las sumas salariares admitidas por "ropa de trabajo". Manifiesta que no surge de autos que fuera reclamado este rubro y que no le corresponde abonarla a su parte pues no reviste el carácter de empleador. No es cierto que no fue reclamada pues a fs. 18vta, penúltimo párrafo, el actor afirma que no se le proveyó ropa de trabajo ni se le abonó por dicho rubro y luego lo incluyó en la liquidación. Además, integró el intercambio telegráfico, razón por la cual, esta defensa carece de sustento. De igual modo, respecto de las alegaciones referidas a que las empleadoras pudieron entregarla, no obra en la causa constancia alguna que acredite tal extremo. Por último, el hecho de que la apelante no resulte empleadora del actor no lo exime del pago de este rubro, en su rol de deudor solidario, sin perjuicio de la posterior acción de regreso que pudiere ejercer.

V- Gastronómica Génesis SRL cuestiona la admisión del rubro "adicional transitorio no remunerativo" porque sostiene que se encuentra ya calculado sobre el salario básico, conforme CCT 401/05. Al respecto omite tener en cuenta el apelante que llega firme a esta etapa que la real categoría del actor era "cocinero; que en primera instancia se toma en consideración el salario básico de dicha categoría (que no incluye el adicional en cuestión) con más los adicionales convencionales denunciados en la demanda -presentismo y antigüedad-, que coincide con las escalas salariales de UTHGRA que tengo a la vista y que en otro ítem se admite el "adicional transitorio no remunerativo". De hecho, al momento de efectuar el cálculo de las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió cobrar por su real categoría, no se incluye este adicional "no remunerativo" (ver liquidación de fs. 26 y sentencia anterior), razón por la cual a mi juicio no le asiste razón al recurrente y cabe confirmar lo decidido en grado al respecto.

VI- También se agravia dicha codemandada porque aduce que en primera instancia se incurrió en doble imposición del salario correspondiente al mes de octubre de 2006 e integración mes de despido noviembre de 2006. En verdad, el agravio es confuso pues la extinción del vínculo, tal como resulta del telegrama remitido por la propia apelante el 9 de noviembre de 2006 que obra a fs. 255 del sobre anexado por cuerda (que la Juez de grado tuvo por reconocido ante la situación procesal de la empleadora) se produjo en esa fecha, con lo cual el trabajador tiene derecho a los salarios correspondientes al mes de octubre, los días de noviembre y la integración mes de despido por el resto de dicho mes, conforme lo dispuesto en el art. 233 LCT y ante la inexistencia de preaviso. Corresponde, pues, rechazar la queja.	VII- River Plate recurre la decisión anterior en cuanto hace lugar al art. 1ro de la ley 25323. La Magistrado anterior admitió este rubro porque entendió que existe una registración deficiente en cuanto a la real categoría del actor (cocinero) -fs. 731-; más allá de que se comparta o no la solución anterior lo cierto es que el agravio no cumple con los recaudos del art. 116 LO. Digo esto porque el apelante funda su queja en el hecho de que la deficiente registración no es le imputable porque no es el empleador; agravio que no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia anterior. Máxime cuando su responsabilidad, en la causa, está fundada en el art. 30 LCT y era su deber controlar el cumplimiento de las normas laborales por parte de quienes explotaban el restaurante. Propongo, pues, rechazar la queja.

VIII- También recurre el fallo anterior en cuanto admite el art. 16 de la ley 25561. Cita el art. 1ro del decreto 2639/02 y destaca que el actor ingresó con posterioridad al 1/1/2003 y que la omisión de las otras coaccionadas de probar el aumento en la plantilla total de trabajadores no puede perjudicar a quien no fue empleador.

Sin embargo, la inexistencia de prueba respecto de la condición prevista en el decreto antes mencionado, sella la suerte adversa del planteo sin que resulte relevante, como lo sostuve en párrafos anteriores, el hecho de que River no haya sido el empleador pues en autos es condenado como responsable solidario (art. 30 LCT).

IX- River Plate apela la condena respecto del monto y procedencia de la multa derivada del art. 45 de la ley 25345 así como la condena a hacer entrega de los certificados art. 80 LCT y la aplicación de astreintes.

Cabe distinguir, al respecto, la condena por la multa del art. 80 LCT de la obligación de hacer entrega de los certificados en cuestión. En efecto, esta Sala ha sostenido en varias oportunidades (ver, entre otros, in re "Yacobsen, Edgar c/ Julián Alvarez Automotores", expte. 32770/2008 de marzo de 2011, con voto del Dr. Guisado al que adherí) que la persona jurídica responsable sobre la base de una vinculación de solidaridad que no ha sido empleadora en sentido estricto no puede ser condenada a hacer entrega de tales certificados porque carece de los elementos necesarios para confeccionarlos. En cambio sí deberá responder por la condena a abonar la multa del art. 80 LCT derivada de la falta de entre de dicha documentación pues tal condena no es a título de empleador sino como responsable solidario (art. 30 LCT).

En consecuencia, por las razones expuestas, corresponde confirmar la condena solidaria por la multa prevista en la norma citada y revocar la intimación a River Plate de hacer entrega de los certificados del art. 80 LCT.

X- En definitiva, de conformidad con lo hasta aquí expresado, corresponde confirmar en lo principal que decide la sentencia anterior y en función de los términos de la apelación de Wilson Rosales SRL cabe limitar su responsabilidad solidaria hasta a la suma de $ 20811,82 (monto que surge de excluir los rubros derivados del despido, únicos cuestionados por dicha codemandada en su rol de anterior empleador) y liberando al Club Atlético River Plate de la obligación de hacer entrega de los certificados del art. 80 LCT.

XI- Las codemandadas recurren la imposición de costas. En función de lo hasta aquí expuesto, en ambas instancias propongo que las costas correspondientes a Wilson Rosales -atento las particularidades que rodearon la cuestión- sean impuestas por el orden causado (art. 68, 2do párrafo CPCC); el resto de las costas se mantienen a cargo de las codemandadas Gastronómica Génesis SA y Club Atlético River Plate, por haber sido sustancialmente vencidas en autos (art. 68 CPCC).

Respecto de los honorarios, Wilson Rosales SRL y C.A.R.P. apelan los regulados a la representación letrada de la parte actora por elevados y la primera también cuestiona los del perito contador; los letrados del Club y de la parte actora y la perito contadora recurren los propios por considerarlos reducidos.

En mi opinión, en atención a las labores desarrolladas por los profesionales de autos, las pautas arancelarias vigentes (art. 38 LO, ley 21839, ley 24432 y decreto-ley 16638/57) y la forma en que fue resuelta la cuestión, considero que los porcentajes regulados a la representación letrada de la parte atora y del Club River Plate resultan adecuados; en cambio los correspondientes a Wilson Rosales SRL -ante la modificación propuesta- deben fijarse en el 14% del monto de condena. Asimismo, a mi juicio, los emolumentos de la perito contadora lucen equitativos, por lo que sugiero su confirmación. En cuanto a los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora por su actuación extrajudicial, en mi criterio, la suma regulada resulta equitativa, por lo que he de mantener lo resuelto en origen.

En la Alzada, he de proponer que se regulen los honorarios de los letrados intervinientes en esta etapa en el 25% de lo que les corresponda por sus labores en la instancia de grado.

En definitiva, de compartirse mi voto, corresponderá: 1) Confirmar en lo principal que decide la sentencia de primera instancia, limitando la responsabilidad solidaria de Wilson Rosales SRL a la suma de $ 20.811,82 con más los intereses dispuestos en primera instancia y liberando al Club Atlético River Plate de la condena a hacer entrega de los certificados art. 80 LCT, 2) Costas y honorarios conforme lo establecido en el considerando XI.

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

Coincido, en lo sustancial, con los fundamentos y conclusiones del voto que antecede, con la salvedad de que, a mi juicio, en los casos de adjudicación de una concesión (pública o privada) no hay transferencia del establecimiento, porque no existe un vínculo que una al concesionario anterior con el posterior (esta Sala, 20/10/06, S.D. 91.793, "Resta, Andrés Avelino c/ Plataforma Cero S.A. y otros s/ despido").

De todos modos, esta salvedad no modifica el sentido de mi propuesta -que es coincidente con la de la Dra. Pinto Varela- pues, con transferencia o sin ella, no se advierten razones jurídicas que autoricen a condenar al primer concesionario por un despido decidido por el segundo concesionario, en tanto, como bien lo señala la Sra. Vocal preopinante, no se ha acreditado la existencia de fraude.

Por ello, y los demás fundamentos del voto de la Dra. Pinto Varela, doy el mío en el mismo sentido.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar en lo principal que decide la sentencia de primera instancia, limitando la responsabilidad solidaria de Wilson Rosales SRL a la suma de $ 20.811,82 con más los intereses dispuestos en primera instancia y liberando al Club Atlético River Plate de la condena a hacer entrega de los certificados art. 80 LCT, 2) Imponer las costas y los honorarios conforme lo establecido en el considerando XI.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. HÉCTOR C. GUISADO	SILVIA E. PINTO VARELA	Juez de Cámara	Juez de Cámara ANTE MI: