Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2012-08-15


Expte. Nº 5773/12 "c/ RABAJ Sergio Rubén, Guevara Pablo Daniel, Picón Juan Pablo y Godoy Carlos Alfredo s/ apre-mios ilegales en perjuicio de Leonidas Cortez y la Admi-nistración Pública - Casación" En la Ciudad de San Juan, a quince ( 15 ) días del mes de agosto del año dos mil doce, se reúnen en sesión secreta los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa, doctores Juan Carlos Caballero Vidal, José Abel Soria Vega y Adolfo Caballero, a fin de redac-tar la sentencia, conforme lo disponen los arts. 475 y 476 primera parte, en lo pertinente, por remisión del artículo 585 del Código Procesal Penal. No habiendo hecho uso la recurrente de la facultad contemplada por el artículo 583 del C.P.P., el Tribunal - ante la in-existencia de cuestiones incidentales- se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Son procedentes los recursos de casación deducidos en autos? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar? EL SEÑOR MINISTRO DR. JUAN CARLOS CABALLERO VIDAL, DIJO: Contra la resolución dictada en fecha 21/12/2.011 por la Sala Primera de la Cámara Penal, obrante a fs. 454/526 vta., interponen recurso de casación el Dr. Enzo Germán Penizzotto -por la defensa de Carlos Alfredo Go-doy-, y el Dr. Fernando R. Castro -en representación de Pablo Daniel Guevara-; impugnaciones que fueron concedi-das por el A quo a fs. 559/563.-- El decisorio impugnado fue dictado con motivo del recurso de apelación interpuesto oportunamente por las respectivas defensas (de Carlos Alfredo Godoy, Juan Pa-blo Picón, Sergio Rubén Rabaj, y Pablo Daniel Guevara), frente al auto de procesamiento (y prisión preventiva solamente de Rabaj), decretado por el Segundo Juzgado de Instrucción contra los nombrados. En dicha instancia re-cursiva, tras la tramitación pertinente, se resolvió re-chazar los agravios propuestos y confirmar totalmente la decisión del inferior.-- En ese contexto, el Dr. Enzo Germán Penizzotto (fs. 537/540 vta.), básicamente en su reclamo extraordinario, esgrime la existencia de una causal de nulidad absoluta, generada a partir de la arbitrariedad del fallo dictado por el tribunal de apelación, al no hacerse cargo de la tesis de su parte en torno a la apreciación probatoria -puntualmente a partir de los propios dichos de Godoy-. Desde este aspecto se aborda el tema de la falta de cul-pabilidad en la conducta de su defendido, y su conse-cuente atipicidad.-- Por otro lado, el Dr. Fernando R. Castro (fs. 541/558) concretamente dice que el acto jurisdiccional recaído ha sido en violación de disposiciones imperati-vas de orden público, y como tal, susceptible de ser de-clarado nulo, ya que se habría emitido en contra de las normas contenidas en los artículos 11 y 217 del C.P.P., lesionándose el principio "ne precedat iudex ex officio" y con él los derechos amparados en las garantías consti-tucionales del debido proceso y defensa en juicio. Ade-más de que la resolución recurrida habría sido dictada en infracción a lo dispuesto en los artículos 155 y 243 del C.P.P., al rechazarse las críticas contenidas en el recurso de apelación, a través de declaraciones dogmáti-cas, con apartamiento de pruebas dirimentes de descargo para el imputado.

Con esta impugnación, se ataca la "actuación de ofi-cio" del titular del Segundo Juzgado de Instrucción, por ausencia de "requerimiento de instrucción", situación que -a su entender- caería bajo la hipótesis del inciso 2º del artículo 202 y 203, 2º párrafo, de la ley ritual, trayendo aparejada la sanción allí conminada (nulidad absoluta), al haber consentido tácitamente el tribunal A quo el vicio, al sostener que la instrucción judicial (cuyo total basamento es la actividad de la prevención policial) sería ajustada a derecho. En tal sentido, tras explayarse sobre el debido rol del Ministerio Público Fiscal en el proceso, se afirma que no debe confundirse el inicio de la instrucción formal con el ejercicio de la acción penal pública, cosa que -desde su óptica- pa-rece haber sucedido en el expediente de marras; ya que en los delitos de acción pública es claro que el inicio de la instrucción puede llevarse a cabo mediante denun-cia presentada ante la policía o el Ministerio Público (art. 209 y 215) y por prevención policial (art. 219 1º párrafo y 224), pero el titular exclusivo de la acción posee la obligación de promoverla de oficio y de reque-rir el inicio del proceso a través de su actividad re-quirente (art. 11 y 217), y sólo de este modo puede el órgano jurisdiccional ejercer su función de "investiga-ción directa" (art. 230). Pretender que la instrucción pueda iniciarse y proseguirse con la sola información o la remisión del sumario policial, soslayando el debido requerimiento del Ministerio Público, implicaría que el juez estaría promoviendo de oficio la acción y por otro lado también introduciendo oficiosamente la demarcación fáctica del objeto del proceso; cuestiones que a su en-tender acontecieron en el presente caso.- De modo subsidiario, se tacha de arbitrario el fallo dictado por contener una conclusión altamente disonante con la plataforma fáctica acreditada en autos, respecto a dos momentos del hecho investigado. Sobre este aspec-to, se centran las quejas en la valoración dada al tes-timonio del efectivo policial Ibaceta (fs. 180/181) -en desmedro de la versión de Guevara-; y en la equivocada interpretación de los reconocimientos negativos de los testigos Barboza y Chicala (respecto a quién fuera el acompañante de Rabaj en la agresión a Cortéz).- Luego de registrar ingreso las actuaciones en esta instancia los recurrentes reiteraron sus pretensiones casatorias (fs. 568/571 y 589 vta.).

Mientras que el Dr. Maximiliano Blejman -defensor del único detenido Sergio Rabaj- simplemente por ante esta Corte formuló adhesión (cfr. artículo 555 del C.P.P.) al recurso del Dr. Fernando Castro, sumándose a los agravios expuestos por éste, pero sin adicionar más motivos (fs. 593/594).-- Finalmente el Sr. Fiscal General de la Corte (fs. 597/603) se pronunció por el rechazo de las impugnacio-nes, usando como argumentos el hecho de que los recursos son una simple reiteración de los agravios que se expu-sieran en las apelaciones; y la circunstancia de que la nulidad instaurada se plantea por el mero interés de las formas, pero sin perjuicio concreto alguno.

Plasmada así la postura de las partes interesadas, he de dar respuesta a estas cuestiones evocando lo dicho por la Sala Segunda de la Corte en los precedentes de recurso extraordinario: año 2.006, tomo I, folio 62; año 2.009, tomo I, folio 2; año 2.010, tomo II, folio 370; y año 2012, tomo III, folio 505 -entre otros-, a cuyos términos y consideraciones me remito y doy por reprodu-cidos en honor a la brevedad; por cuanto entiendo que en el presente caso no se dan los requisitos (atinentes a la impugnabilidad objetiva) necesarios para la admisibi-lidad de los remedios intentados.

Es que analizadas las constancias del expediente y los agravios esbozados, considero que en el presente ca-so no se configura "actual y manifiestamente" ninguno de los supuestos que podrían habilitar la apertura de la instancia superior. Es criterio general de esta Corte que, salvo casos excepcionalísimos, mediante el recurso de casación no se puede atacar en definitiva un simple auto de procesamiento, que resulta de naturaleza eminen-temente modificable, y así se lo ha resuelto en reitera-das oportunidades al rechazar la procedencia de este ti-po de recurso contra resoluciones que no truncan el de-sarrollo normal del proceso, tal como en los casos "Are-na" (P.R.E. S.2ª.- 2011-II-216) y "Sigalat" (P.R.E. S.2ª.- 2011-III-426).

Una resolución que confirma el auto de procesamien-to, atento el carácter provisional propio de la etapa procesal instructoria a la que remite en consecuencia, no reúne las condiciones objetivas de impugnabilidad exigidas por la ley para la procedencia del recurso de casación desde que no pone fin a la acción ni impide que ésta continúe.

Adviértase además que los imputados, cuyos letrados formulan propiamente la casación, se encuentran gozando de libertad; de modo que por ese lado lo decidido tampo-co puede equipararse a definitivo, ni esgrimirse sólida-mente una restricción de imposible reparación ulterior.- Es dable destacar que tanto en el remedio casatorio intentado por la defensa de Godoy, como así también en el del Dr. Castro (al menos en lo que respecta a los agravios subsidiarios), mas allá de cualquier intento de hacerlos parecer a una cuestión invalidante, únicamente se persigue la revisión o revalorización del material probatorio ya analizado por los tribunales de mérito; y en tal sentido dicha pretensión deviene a todas luces improcedente. Es que la valoración de la prueba por el Tribunal de Casación debe hacerse -con la impronta y las limitaciones sentadas por el Máximo Tribunal en "Casal"- luego de una sentencia definitiva, precisamente por ser un Tribunal Extraordinario cuya competencia se encuentra limitada a los supuestos que nuestra ley ritual fija en el artículo 574; ya que sino injustificada e indebida-mente se lograría ordinarizar el proceso. Es decir que de ser acogido el planteo de los recurrentes tal como se encuentra direccionado, y sin existir un evidente atro-pello a los lineamientos constitucionales supremos, sig-nificaría asentir que esta Corte -como un simple tribu-nal de mérito- deba revisar la valoración probatoria de procesos que transitan por etapas provisionales, lo que resulta inadmisible.

No advierto -ni lo justifican los recurrentes- que en forma ostensible y flagrante, existan vicios de tras-cendencia o vulneración de las garantías básicas de la Constitución con entidad suficiente para lesionar el de-bido proceso legal y la defensa en juicio, que permitan habilitar la competencia de esta Corte en la etapa pre-liminar del proceso. Soy de opinión que la Sala Primera de la Cámara Penal, al abordar los recursos llevados a su decisión, dio justa respuesta a todos los agravios planteados por los quejosos, todo ello acorde a la etapa procesal por la que transita el proceso; sin que quepa reproche valedero alguno, más que algún puro disenti-miento de los hoy recurrentes. Y ahora, en gran parte, se intenta una reeditación de los agravios que fueron planteados en la apelación.

Creo que lo más saludable y estrictamente jurídico es que casos como el de examen sigan los cauces normales del proceso y en el debate -con la plenitud del contra-dictorio- las partes defiendan su posición; no debiendo prosperar aquellos intentos que únicamente persiguen abortar la causa a esta altura, cuando prima facie lo actuado se ajusta a derecho.

Entiendo que el procesamiento de los encausados Go-doy, Guevara, Rabaj y Picon, y la resolución confirmato-ria de la Cámara, dada su propia naturaleza, no resultan arbitrarias ni caprichosas a punto tal de resultar mani-fiestamente contrarias a los principios que gobiernan el proceso penal. Menos aún que se haya generado una causal de nulidad. Dichos pronunciamientos contienen los ele-mentos y fundamentos mínimos y necesarios para la conti-nuación normal del proceso, y resultan acordes con su característica de provisoriedad (desde que sólo deben fundarse en la simple probabilidad).

Con respecto al tema de la nulidad propuesta por una supuesta lesión del principio "ne precedat iudex ex of-ficio", cabe formular las siguientes consideraciones.

Es imperioso reafirmar que la nulidad es una sanción procesal por la cual se declara inválido un acto del proceso, privándolo de sus efectos, en virtud de haber sido realizado de modo contrario a la ley. O dicho en otros términos, la nulidad consiste en la invalidación de los actos cumplidos e ingresados al proceso sin ob-servarse las exigencias legalmente impuestas para su realización. Es decir que la esencia del instituto se centra en el incumplimiento de una disposición expresa-mente prevista y que genera una lesión esencial.

Como remedio es de carácter excepcional restricto (CS - Fallos, 321:929), que cede siempre ante los prin-cipios de conservación y trascendencia. Por ello es in-admisible la declaración de la nulidad por la nulidad misma, ya que la base de toda declaración de invalidez es la demostración indispensable de un interés jurídico concreto.-- A diferencia de esto, si en derecho procesal lo que se persigue -lisa y llanamente- es la inaplicabilidad de una norma -escrita claramente, vigente y operativa-, por reputarla en pugna con la Carta Magna, el remedio apro-piado es el planteo de inconstitucionalidad. Es decir que la inconstitucionalidad es la vía apta y adecuada para lograr la no aplicación de normas procesales; pues-to que no se puede soslayar la aplicabilidad de un pre-cepto jurídico ejecutivo, tal como está previsto en el código (y sin vicios formales), sin haber planteado pre-viamente su inconstitucionalidad con acogida favorable.- En este caso puntual, fuera de las disquisiciones doctrinarias vertidas por el letrado, lo cierto es que en estricto derecho no ha existido violación o inobser-vancia de norma alguna (tampoco de los artículos 11 y 217 C.P.P.), tal como lo exige inexcusablemente el inci-so segundo del 574 del código ritual, para constituir un motivo casatorio. Es decir que el tema expuesto y defen-dido no es una cuestión de nulidad procesal (por cuanto sus presupuestos -básicamente la inobservancia de las exigencias legales- no están configurados) sino de vali-dez constitucional de normas.

Por el contrario, lo único que advierto y puedo des-tacar es que la actividad procesal llevada a cabo fue conforme a las disposiciones vigentes, propias del lla-mado sistema procesal acusatorio mixto. Concretamente lo actuado (en cuanto se refiere a este tema) en este pro-ceso tiene el respaldo legal y legítimo de lo dispuesto -específica y concretamente- por los artículos 219, 224, 229 y 230 del Código Procesal Penal.

De ahí que resulta impertinente la forma y el modo en que la impugnación ahora es intempestivamente inten-tada. Adviértase que recién con la casación se lanza por primera vez el tema que nos ocupa, habiéndose dejado pa-sar las otras oportunidades procesales en que ya la cuestión existía (verbigracia: declaración indagatoria de fs. 164/166, presentaciones de la defensa de fs. 185, 198, 211, ampliaciones de indagatoria de fs. 213/216, 225/230, 276/277, apelación de fs. 371/375) y no obstan-te absolutamente nada se dijo.

Sabido es que todo planteo de inconstitucionalidad debe introducirse en la primera oportunidad que tenga el interesado en el proceso para hacerlo, con arreglo a las circunstancias del caso. Esto es, en la primera ocasión en que el agravio constitucional se suscite o que se pueda prever que se suscitará. Es necesario que la parte haya oportunamente discutido o alegado, en el caso con-creto, y durante el proceso, la constitucionalidad de la norma. Ya que el recurso no será admisible si el intere-sado ha aceptado expresa o tácitamente la aplicación de la norma que cuestiona (CNCasación Penal, sala III, cau-sa 4336, 1/10/2.003).

Así las cosas el planteo -si se lo ve como nulidad- resulta improcedente (ya que no es una cuestión generada por inobservancia o incumplimiento de normas con afecta-ción real y concreta de derechos esenciales) y -si se lo mira desde la óptica de la inconstitucionalidad- aparece extemporáneo (por cuanto no fue deducido en el momento pertinente), y no pudo ser considerado en la instancia de mérito, permitiendo así que éstas hayan podido pro-nunciarse válidamente sobre ella.

El principio de congruencia exige que esta Corte no puede entrar a considerar articulaciones de naturaleza constitucional que no hayan sido sometidas a las instan-cias ordinarias, pues caso contrario estaría resolviendo en forma originaria tal planteo, desvirtuando la natura-leza de su jurisdicción (P.R.E. S.2ª 2012-II-324).

Entonces corresponde declarar erróneamente concedi-dos los recursos de casación interpuestos a fs. 537/540 vta. y 541/558, y por ello también desestimar la ad-hesión de fs. 593/594; debiendo bajar los autos al tri-bunal inferior que corresponda para su ulterior tramita-ción.

Tal es mi voto.- LOS SEÑORES MINISTROS DRES. JOSÉ ABEL SORIA VEGA Y ADOLFO CABALLERO, DIJERON:

Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente.

En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

Declarar erróneamente concedidos los recursos de ca-sación interpuestos a fs. 537/540 vta. y 541/558, y por ello también desestimar la adhesión de fs. 593/594; de-biendo bajar los autos al tribunal inferior que corres-ponda para su ulterior tramitación.

Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen los autos.- Fdo. Dres.: Juan Carlos Caballero Vidal, José Abel Soria Vega y Adolfo Caballero. Ante mí: Héctor Fa-bián Meló, Secretario Letrado de la Corte de Justicia.- Cp-5773 E.B.T.

P.R.E. S.2ª 2012-III-592