Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-06-27


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 95870 SALA II Expediente Nro.: 30.601/2006 (Juzg. Nº 29) AUTOS: "GOMEZ CASTRO, FERNANDO C/ CENTRO AUTOMOTORES S.A. S/ DESPIDO".

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	27/6/2008, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia definitiva de primera ins-tancia (fs. 252/256) que, acogió parcialmente la pretensión con sustento en la LCT.

Se agravia el accionante porque la señora juez quo hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 245 de la LCT y, sin embargo, tomó en cuenta como base de cálculo el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual. Cuestiona, además, el rechazo de la pretensión por diferencias salariales da-do que, a su entender, el planteo fue adecuadamente preciso y fundado. Se queja, también, porque la sentenciante no valoró el peritaje contable ni aplicó la presunción derivada de la falta de exhibición por parte de la empleadora de determinada docu-mentación ni la prueba testimonial rendida. Apela, además, el rechazo de la preten-sión por horas extra y, en ese sentido, critica el encuadre jurídico efectuado por la sentenciante. Se agravia, también, por el rechazo del rubro denominado "nafta pre-miun" y por el monto determinado para las indemnizaciones sustitutiva de preaviso e integración mes de despido. Finalmente, se queja por la desestimación de la preten-sión por daño moral y por la remuneración tenida en cuenta a los fines del cálculo de la condena por salarios por suspensión.

A fs. 268/270 la accionada centra sus críticas en los rubros considerados por la sentenciante para el cálculo del incremento indemnizatorio previsto en el art. 4 de la ley 25.972. Afirma que, al momento del distracto se encontraba vigente el decreto 1433/05 por lo que el recargo indemnizatorio sólo debe calcularse sobre la indemni-zación por antigüedad. Por último, apela la imposición de costas.

A su vez, la perito contadora se queja porque considera reducidos los honora-rios regulados a su favor. Delimitados de tal modo los cuestionamientos sometidos a estudio de este tribunal, liminarmente cabe referirme al agravio con sustento en el rechazo de la pre-tensión por horas extra.

La señora juez a quo concluyó que el actor se encontraba comprendido en las excepciones a la ley de jornada establecidas en el art. 11 inc. b) del decreto 16.115/33 en virtud de que se trataba de un vendedor remunerado exclusivamente a comisión y en mérito a lo dispuesto en el art. 18 del CCT aplicable que transcribe.

El actor, en el inicio, adujo que cumplió un horario de trabajo de lunes a viernes de 8.30 a 20 hs., sábados de 9 a 20 hs y domingos de 10 a 20 hs., con un fran-co semanal en día rotativo.

Por su parte, la demandada sostuvo que el horario normal de los vendedores era de 48 horas semanales, "al igual que los demás vendedores de la demandada, el actor integraba un equipo de ventas, donde su horario de trabajo se regía por el máxi-mo de horas semanales, se establece por el sistema de horas promedio y mediante una rotación de los integrantes de los equipos de venta que cubren las guardias para aten-ción de clientes en el salón" (fs. 76).

No comparto la conclusión de la sentenciante en cuanto a que por tratarse de un trabajador remunerado a comisión se encontraría comprendido en las previsiones del art. 11 inc. b) del decreto 16115/33 reglamentario de la ley 11.544 pues desde an-tiguo he sostenido que la calidad de vendedor remunerado a comisión no excluye la obligación por parte del principal de remunerar el trabajo realizado en exceso de la jornada máxima legal pues no corresponde compensar el tiempo invertido en exceso con las mejores comisiones obtenidas (esta sala, in re: " Parra, Carlos c/ Dabra S.A. s/ despido", SD Nro. 86.059 del 31/5/99). Sin perjuicio de ello, considero que, en el sub lite, no está probado que el ac-tor hubiera laborado en exceso de la jornada legal pues la prueba testimonial rendida resulta insuficiente a tal fin.	En efecto, el testigo Chesari (fs. 131/ 133) dijo en forma genérica y abstracta que el actor laboraba de lunes a viernes de 8.30 a 20 horas, los días sábados de 9 a 20 horas y los días domingos de 10 a 20 horas, pero luego explicó que "los sábados y domingos se hacían cobranzas de reservas dentro o fuera de centro automotores" y, también, que realizaban ventas fuera del local, lo que se contradice con lo afirmado previamente pues revela que no permanecían en el local de venta el horario mencio-nado. Además, señaló que el trabajo se organizaba por equipos y que había un sistema de guardias pues sostuvo que ".había guardias, por ejemplo en el mes teníamos siete u ocho guardias en el salón y seis guardias en la playa de usados, un día un equipo y otro día otro equipo en el salón, hacíamos guardia de a tres en el salón y se respetaban los turnos..". Finalmente, manifestó que: "cuando trabajábamos un domingo teníamos un franco a tomar en algún momento".

La explicación brindada por este testigo se asemeja más a la versión expuesta por la demandada en cuanto a la forma de organización del trabajo y el sistema de guardias por equipos que a lo invocado en el escrito de inicial. Por su parte, Donato (fs. 134/135) si bien afirmó que trabajaban en la semana de lunes a viernes de 8.30 a 20 horas, explicó que laboraban sábado y domingo por medio, lo que resulta contradictorio con lo afirmado por el propio actor en el inicio que indicó que trabajaban sábados y domingos y no en forma alternada. Además, el testigo sostuvo que, por trabajar el día domingo, se otorgaba francos compensatorios. Explicó que las guardias en la semana eran día por medio -circunstancia que tampoco fue mencionada por el actor en el escrito de demanda- y que, cuando no estaban de guardia "podíamos ir a visitar clientes o atender los clientes que lo venían a ver a uno en la concesionaria" en tanto agregó que ".el horario de visitas a los clientes no lo controlaba nadie.", por lo que no puede decirse que efectivamente estaban a dispo-sición del empleador durante el horario mencionado. El testigo De Libes (fs. 138/139) dijo ser amigo del actor desde el año 1975, lo que resta fuerza convictiva a su declaración y, además, dio cuenta en forma genéri-ca del horario denunciado por el actor, aunque dijo que al mes sólo trabajaban dos fines de semana y que le otorgaban franco compensatorio, lo que se contradice con lo afirmado en el escrito de demanda.

Finalmente, el testigo Borgialli (fs. 136/137) dijo ser cliente de la concesio-naria y no se refirió al horario de trabajo de Gómez Castro.

En concreto, las declaraciones testimoniales reseñadas -valoradas a la luz de la sana crítica (cfr. art. 90 L.O.)- no resultan suficientes para tener por acreditado el horario de trabajo denunciado por el actor ni, menos aún, la realización de trabajo en exceso de la jornada legal. En este sentido, reiteradamente se ha sostenido que "las horas suplementarias, por su naturaleza excepcional, deben ser probadas por quien las invoca de un modo eficaz y concluyente, tanto respecto de su efectiva realización co-mo de su número" (cfr. ésta Sala in re "Navarro Vargas, C. c/ Decotécnica SA s/ des-pido", sentencia Nº 86.532 del 30/9/99).

No empece a lo expuesto la circunstancia esgrimida por el quejoso en su planteo recursivo referida a que la accionada debió haber exhibido la documentación relativa al horario; pues su ausencia no prueba en modo alguno que las horas extra se hayan trabajado en forma efectiva, ya que la falta del registro también puede obedecer a la inexistencia de trabajo en tiempo suplementario. En otras palabras, sólo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador tenía la obligación de asentar el exceso en sus registros.

Por otra parte, creo necesario aclarar que la realización de guardias en sábado y domingo no implica necesariamente que el trabajador pueda reclamar los recargos establecidos en el art. 201 de la LCT sino, por el contrario, el goce del des-canso compensatorio de la misma duración según el art. 204 LCT en virtud de que la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes, cuyo ámbito de actuación no debe confundirse.

Tal como lo ha señalado mi distinguido colega Miguel Ángel Pirolo, junto a Cecilia Murray, en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Mario E. Ackerman, Santa Fe, 2005, T.III, pág.684, ".cabe aclarar que la muy difundida creencia de que el trabajo en días o en horas que corresponden a los periodos de descanso obligatorio debe ser considerado tiempo extra de labor y que, como tal, debe ser retribuido con los recargos estudiados para los excesos de la jornada de trabajo, resulta equivocada. (.) El error proviene de confundir la órbita de actuación propia de ambos institutos, porque una cosa es la violación de los límites legales fijados para la jornada de traba-jo y otra muy distinta es la afectación del descanso obligatorio, se hayan o no sobre-pasado aquellos límites. (.) La violación de su descanso semanal [del trabajador], acaso, le da derecho a gozar de uno similar al que fue privado; pero nunca a que se considere extra una prestación que no excede del límite legal fijado a la jornada. Si, en cambio, se trabaja más allá de los topes legales en un día de descanso, sí corres-ponde el pago de las horas excedentes con un recargo del 100% por ser extra (en tanto se ha sobrepasado el máximo de jornada permitido) y porque fueron trabajadas en día de descanso (art.201 LCT).".

Y específicamente con relación al incumplimiento de otorgar el descanso compensatorio, continúan diciendo: ".la norma citada (art.207 LCT) no prevé . una compensación pecuniaria, sino solo el derecho del trabajador a que se le conceda un descanso compensatorio similar o a gozarlo per se, en forma inmediata y previa comunicación al empleador. Dicho de otro modo, si el empleador omitió conceder el descanso en el día legalmente previsto y no otorgó un descanso compensatorio dentro de la semana siguiente a la omisión, sólo queda al trabajador la posibilidad de hacer uso compulsivo de su derecho a descansar".

A mayor abundamiento, en oportunidad de expedirme en autos "Kolmaier, Rafael Esteban c/Derudder S.R.L. s/Diferencias de salarios", del registro de esta Sala, S.D. Nº94.987 del 14/05/07, señalé que ".la prestación de trabajo durante el descan-so hebdomadario, no da derecho a una sobre-asignación salarial, sino que, para tales casos, la ley establece la concesión del descanso en otro momento de la semana, or-dinariamente previsto y reglamentado en la norma que establece la excepción. Su ex-tensión debe ser igual a la del descanso que se ha visto privado de gozar el trabajador, por lo que la omisión no puede ser suplida con dinero cuando la norma establece su compensación en especie. Tan es así que, comúnmente se lo denomina descanso "compensatorio". El recargo salarial previsto en el art. 207 de la L.C.T. se encuentra dirigido claramente a sancionar al empleador que, con su actitud, obligó al trabajador a obrar como lo indica la norma para lograr el goce efectivo del descanso. (.) Ob-viamente, lo expuesto no significa soslayar lo dispuesto en el art.201 de la L.C.T. puesto que, si ocurre que los servicios prestados durante los días de descanso impor-tan la realización de trabajo en exceso de la jornada legal o convencional, merecen ser remunerados con los recargos correspondientes por aplicación del régimen de jor-nada, pero no su duplicación por recaer en igual período una doble regulación (por un lado la del art. 207 LCT antes citado, y por el otro, la prevista en el art. 201 LCT)".

En base a todo lo dicho, toda vez que el accionante no probó haber laborado en exceso de la jornada legal, propicio se confirme lo decidido en origen.	En lo que concierne al rubro denominado "veinte litros de nafta premium", en primer lugar cabe señalar que se trata de un rubro inserto en la liquidación sin la co-rrespondiente sustanciación, en clara violación a lo normado en el art. 65 de la LO.

En efecto, en el escrito inicial el actor sostuvo que: "la empresa reconocía co-mo parte de la remuneración el equivalente a 20 lts. de nafta premiun semanales, con el objeto de facilitar el desplazamiento del personal en la promoción y/o venta de unidades" (v. fs. 4 vta.)	Sin embargo, en la liquidación practicada a fs. 9 vta. introdujo el item 13) de-nominado "20 lts. de nafta premiun semanales $ 159,20 x 24" y, al comienzo de la liquidación, expresó que la practicaba en base al monto que percibía de $ 8.074.

En concreto, no queda claro (porque no fue especificado en la demanda) cuál es el reclamo respecto de este rubro ya que de la liquidación practicada parecería des-prenderse que reclama la falta de pago durante 24 meses y no su inclusión en la base de cálculo de los rubros indemnizatorios sometidos a condena aunque, al fundar el "Derecho" cita una sentencia que trata sobre ese tema.

La situación descripta obsta al progreso de la pretensión pues es sabido que el escrito introductorio, al establecer los términos al que habrá de ceñirse la contienda judicial, necesariamente debe contener los presupuestos fácticos en los que se susten-ta (conf. arts. 65 L.O. y 365 CPCCN), por lo que sólo pueden admitirse y evaluarse las pruebas que versen sobre hechos litigiosos o controvertidos ya que la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema del debate sobre el cual se sustanciará la prueba de los hechos controvertidos y sobre los que se dictará sentencia.

Conforme lo señala Centeno (El procedimiento en la Provincia de Buenos Ai-res, pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, quedando fija-dos los límites de la acción y su naturaleza y a éstos se supeditará la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que, de conformidad con el principio de con-gruencia, el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en que quedara trabada la litis. En consecuencia, con la traba de la litis quedan fijados en forma definitiva los términos de la controversia, los que no pueden ser alterados (cfr. esta Sala, sent. 89865 del 30/10/01, "Gaivironsky Rosa Diana c/ Codeco SRL y otro s/ despido").

Sin perjuicio de ello, resta por decir que el actor reconoció en la demanda que la empleadora le otorgaba semanalmente una suma equivalente a 20 litros de nafta premiun "con el objeto de facilitar el desplazamiento del personal en la promoción y/o venta de unidades", es decir está claro que no estaba destinada a solventar gastos propios o personales de Gómez Castro sino a compensar las erogaciones en que éste debería incurrir para el adecuado desempeño de sus tareas. En consecuencia, tales prestaciones tuvieron por objeto cubrir el costo del traslado necesario para cumplir con la función sin que se haya invocado y menos aún probado que pudiera llegar a representar algún beneficio personal para el accionante por lo que no cabe asignarle carácter remuneratorio.	La señora juez de grado declaró la inconstitucionalidad del tope pre-visto en el art. 245 LCT pero aplicó la doctrina de la CSJN sustentada en el fallo "Viz-zoti" fijando, en consecuencia, la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del art. 245 LCT, hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual. Sin embargo, el actor pretende que se abone la indemnización por antigüedad sin aplicar tope alguno.

Considero que no le asiste razón dado que no puede prescindirse del mandato legal impuesto por el art. 245 LCT, más aún frente a la ratificación del siste-ma de topes tarifados por parte de la C.S.J.N. en autos "Vizzoti Carlos Alberto c/ AM-SA SA s/ despido", V.967.XXXVIII de fecha 14.09.2004, por lo que cabe considerar la pauta porcentual allí establecida por el Máximo Tribunal de la Nación.

En efecto, en el precedente aludido la C.S.J.N. sostuvo que, no hay duda en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas.

Asimismo, afirmó que si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legis-lador eligió como significativos para calcular la prestación.

Ello en cuanto sostuvo que no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido.

Dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el repro-che constitucional. Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carác-ter tarifado, sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos.

Por ello, comparto la solución de la judicante de aplicar una limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo pero sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable.

En cuanto al incremento indemnizatorio previsto en el art. 4 de la ley 25.972, de la liquidación practicada en el decisorio de grado surge que, la judicante, lo calculó en base al 50% de la indemnización por antigüedad, la indemnización sustitutiva de preaviso con la incidencia del Sac y la integración mes de despido con la incidencia del SAC (v. fs. 255).

En primer término cabe señalar que, como lo apunta la recurrente, al momen-to de operarse el distracto se encontraba vigente la ley 25.972, como así también el decreto 1433/2005. En este sentido, estimo necesario referir que la ley 25.972 no contiene en su artículo 4° una previsión idéntica a la establecida en el art. 16 de la ley 25.561, por lo que no corresponde considerar que, en tal oportunidad, el legislador se ha limitado a prorrogar la vigencia de la ley anterior, sino que ha establecido otros parámetros, tomando en consideración específicamente el contexto económico y so-cial reinante al momento de su dictado.

En efecto, el segundo párrafo del art. 4 de la ley 25972 dispone que, en caso de producirse despidos en contravención con la suspensión prorrogada en el primer párrafo, ".los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional, por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias". En cambio, el art. 16 de la ley 25.561 se refería a "el doble de la indemnización que les correrspondiese, de confor-midad a la legislación laboral vigente". Resulta claro que se trata de dos formulacio-nes normativas de diverso contenido y que, por lo tanto, no cabe proyectar sobre la primera las interpretaciones efectuadas con sustento en la segunda.

A su vez, el decreto mencionado fija en el cincuenta por ciento (50%) "el adicional previsto en el segundo párrafo del artículo 4 de la ley 25.972" (art. 1).

En concreto, no cabe duda que la base de cálculo del incremento indemniza-torio no es otra que la indemnización prevista en el art. 245 de la L.C.T. Tal interpretación por otra parte es coherente con la modificación operada en los términos de la nueva ley, ya que si sólo se hubiera querido modificar la cuantía del agravamiento, ninguna especificación se hubiese hecho respecto de la indemnización "que correspondiese".

En consecuencia, por lo expuesto, el recargo del 50% diferido a condena en el decisorio apelado deberá calcularse exclusivamente sobre la indemniza-ción del art. 245 L.C.T., por lo que este rubro ascendería a la suma de $ 62.213,85 a lo que debe deducirse el importe ya percibido por dicho concepto ($ 36.618,30), por lo que este rubro deberá reducirse a la suma de $ 25.595,55.

Es acertada, en cambio, la decisión de la sentenciante de computar, a los fines de la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración mes de despido el prome-dio de remuneraciones percibidas por el actor en el último semestre.

En efecto, de acuerdo a lo establecido por el art. 232 de la LCT - que exige efectuar una valoración en perspectiva futura- a fin de establecer el importe de las remuneraciones que habría devengado el actor de habérsele otorgado el preaviso, resulta razonable considerar el promedio de las remuneraciones percibidas durante los 6 meses anteriores a la ruptura ( conf. análog. art.155, inc.c) LCT).

Con respecto a los salarios por suspensión, es cierto que la demandada des-contó la suma $ 120 en dicho concepto (ver detalle de remuneraciones efectuado por la perito contadora a fs. 177).

Sin embargo, debe tomarse en consideración que la remuneración del traba-jador se componía en su mayor parte de comisiones por las ventas realizadas, por lo que es dable concluir que la no concurrencia a prestar servicios durante cuatro días pudo razonablemente generar la posibilidad de obtener una remuneración menor a la que efectivamente le hubiera correspondido, de haber trabajado el mes en su totalidad.	Ahora bien, dada la imposibilidad fáctica de determinar en forma objetiva di-cha diferencia, considero adecuado tener en cuenta el mismo parámetro fijado para el cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración mes de despido, es decir el promedio de remuneraciones percibidas durante los últimos seis meses de vinculación laboral que ascendió a $ 5.107,77, por lo que este rubro deberá elevarse a la suma de $ 681 ($5.107,77 / 30 = 170,25 x 4 días).

En los aspectos vinculados a la indemnización por daño moral, cuya desestima-ción en la instancia previa motiva los agravios del accionante señalo que, a los fines de dilucidar la procedencia de dicho daño, es necesario determinar si en el acto de despido hubo circunstancias por las cuales se produjeron ilícita y culpablemente da-ños con respecto a derechos del trabajador distintos de la pérdida del empleo. En el caso que se invoque una causal gravemente injuriante y no probada, al herir otros de-rechos extrapatrimoniales (el honor, la dignidad, el buen nombre) del trabajador des-pedido, distintos de la compensación tarifada, se introduce un elemento de daño inde-pendiente del cubierto por la tarifa y se lo introduce "ilegítimamente". Dicha ilicitud, al producir un daño, debe ser reparada.

En el caso concreto, la demandada dispuso el despido del actor sin invocación de causa alguna (v. fs. 62) y, las circunstancias invocadas por el recurrente que rodea-ron la extinción del vínculo laboral no van más allá de inobservancias de los deberes a cargo del empleador en el marco contractual habido, sin que pueda inferirse la exis-tencia de una imputación que derive de un acto antijurídico que autorice a acoger el reclamo deducido en tal sentido.

Resta por analizar el agravio vertido por el actor respecto del rechazo de la pretensión por "diferencias salariales por cambio de lugar de trabajo".

La señora juez a quo sostuvo que el accionante no había cumplido en este pun-to con el recaudo previsto en el art. 65 L.O. pues, a su entender, no precisó la cosa demandada ni efectuó la petición en términos claros y precisos. Sin perjuicio de ello, concluyó que de la comparación de las remuneraciones percibidas por Gómez Castro no se advertía que hubiera sufrido una disminución salarial que hubiera afectado su indemnidad.

Comparto la solución final expuesta por la sentenciante pues, si bien los testi-gos que declararon en autos dan cuenta de que trabajar en una sede a la que denomi-naban de la periferia implicaba menores ingresos que laborar en la sede central, lo cierto es que del detalle de remuneraciones efectuado por la perito contadora (ver anexo I, fs. 177) no surge en forma objetiva la disminución salarial invocada.

En efecto, teniendo en cuenta que la remuneración era variable considero que a los fines de que la comparación sea lo más objetiva posible, debe tomarse en consi-deración el mismo mes del año anterior, debido a que la merma en las ventas puede obedecer a las distintas épocas del año y no precisamente a la sucursal.

Así, en noviembre de 2.005 el actor percibió la suma neta de $ 3.458,28 y, en el mismo mes pero del año anterior: $ 2.191,26; en enero de 2006 cobró $ 2.707,38 y, el año anterior, $ 1.895,82; en febrero 2.006: $ 2.376,07 y en la misma fecha de 2.005: $ 4.558,94; en marzo de 2.006 $ 3.127,44 y, el año anterior $ 3.296,58 y, en abril de 2.006 $ 4.376,50 y en 2005 $ 3.505,04. Es decir que salvo en un mes (febre-ro) en todos los otros meses en que se desempeñó en otra sucursal percibió sumas mayores a las que había cobrado en ese mismo período en la sede central.

Esta comparación lleva a concluir que no está probado que, en el caso particu-lar de Gómez Castro, el cambio de lugar de trabajo le hubiera ocasionado una rebaja salarial por la disminución de las operaciones de ventas lo que impone confirmar el decisorio de grado en este aspecto.

De tener adhesión este voto el monto de condena deberá reducirse a la suma de $ 77.637,91, con más los intereses dispuestos en origen que llegan firme a la alza-da.

La solución propuesta implica dejar sin efecto la imposición de costas y regu-lación de honorarios dispuesta en el decisorio de grado y proceder a su determinación en forma originaria (cfr. art. 279 CPCCN), lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos deducidos en tal sentido.

Con respecto a las costas es menester memorar que reiteradamente se ha sos-tenido que en los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas de-ben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN, toda vez que aún cuando pueda considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. ésta Sala, sentencia Nº 72160 del 26.10.93 in re "Soria, Carlos D. c/ Butomi S.R.L.").

En tal inteligencia, tomando en consideración la importancia de los rubros admitidos y rechazados y que, en definitiva, las costas no deben valorarse con un cri-terio aritmético sino jurídico, corresponde imponer las costas de primera instancia en un 70% a la demandada y el 30% restante al actor.

Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora, de la demandada y a la perito contadora, por su labor en primera instancia, el 15%, 14% y 6%, respectivamente, a calcular sobre el capital de condena más intereses (cfr. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).

En atención al resultado obtenido en esta instancia, cabe declarar las costas de alzada a cargo de la parte actora (cfr. art. 68 CPCCN) y regular a los letrados firmantes de los escritos de fs. 260/266-276/277 y fs. 268/270-280/282, por su actuación en la al-zada, en el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en origen (cfr. art. 14 ley 21.839).

En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05), sin que esto implique abrir juicio acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, cabe hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situa-ción a la mencionada entidad.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I.	Adhiero al voto precedente al compartir en general los fundamentos dados por mi distinguida colega, mas es preciso que efectué dos salvedades.

II.	En cuanto a la desestimación del recurso vinculado al reclamo por horas ex-traordinarias adhiero al voto de la Dra. González exclusivamente en razón de que, como surge de su detallado análisis, la prueba testimonial rendida no permite ver comprobada la realización de labores en exceso de la jornada semanal máxima.

III.	En lo relativo a la desestimación de la pretensión del actor de que le sean compensadas, como horas extraordinarias, las horas trabajadas en días sábados y do-mingos sólo acompañaré el voto de la Dra. Graciela A. González por razones de eco-nomía judicial en tanto el criterio expuesto es el de la jurisprudencia absolutamente mayoritaria y específicamente ratificado por esta Sala en su actual integración en el caso "Kolmaier, Rafael Esteban c/ Derudder SRL S/ Diferencias Salariales" (S.D. Nº 94.987 del 14-5-07, del registro de esta Sala).

Resultaría ocioso, conociendo la postura asumida por mis dos distinguidos colegas del Tribunal, mantener mi minoritaria postura.

En efecto, al preopinar en dicha causa recordé que, ya como Juez de primera instancia, he expuesto que, a mi juicio, como todo supuesto de trabajo prohibido en la LCT, la obligación de resguardar la integridad psicofísica del trabajador está a cargo del principal (art. 75 LCT) y que la organización del trabajo - puesto por la LCT en cabeza del principal - debe formularla respetando los descansos diarios y semanales. La falta de cumplimiento de esas reglas implica una situación de trabajo prohibido y las consecuencias de éste siempre están a cargo del empleador, no pudiendo causar un perjuicio adicional al dependiente ya agraviado por el incumplimiento de las leyes y reglamentos sobre tiempo posible y prohibido de labor (doc. arts. 40 y 44 LCT).

También he afirmado que el mecanismo descripto en el art. 207 LCT carece de sentido de la realidad en el marco de la teoría de la dependencia laboral, base y esencia de la existencia de un derecho del trabajo. Si el dependiente gozara de ordina-rio de la fuerza contractual suficiente para tomarse los francos por si, como lo autori-za la ley, estaría evidenciando una capacidad como parte del contrato que no es la propia que los iuslaboralistas reconocemos como típica y normal en las relaciones laborales, caracterizadas por la disparidad de capacidad negocial, cultural y económi-ca, inferioridad que genera el estado de "dependencia".

Igualmente, recordé que no puede descuidarse en el análisis que el legislador optó por dos mecanismos de supuesta e irreal autotutela del descanso semanal y anual pero solo en el caso de las vacaciones optó por vedar el resarcimiento económico del trabajo prohibido. Ese silencio al respecto en el caso de los francos (sin remisiones legales) puede interpretarse, junto a los otros argumentos, en el sentido de que el le-gislador propició el derecho de los trabajadores a tomarse "per se" el franco, pero no quiso (voluntad por omisión) aplicar la misma y drástica solución adoptada en la hi-pótesis del descanso anual.

Por último, dije que más allá de la ley, su letra y su exégesis, el trabajo prohibido debe perseguirse no apuntando a su víctima (el dependiente) sino al cau-sante y por medio de multas y otras sanciones administrativas que la autoridad minis-terial debe aplicar en ejercicio del poder-obligación de policía.

Empero, como advertí en el inicio de este considerando, por razones prácticas adhiero en este punto a la propuesta de mi colega preopinante por economía procesal.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tri-bunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia de grado y reducir el monto de condena a la suma de PESOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIEN-TOS TREINTA Y SIETE CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($ 77.637,91) con más los intereses dispuestos en origen; 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia; 3) Declarar las costas de primera instancia en un 70% a cargo de la demandada y el 30% restante a cargo del actor; 4) Regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora, de la demandada y a la perito contadora, por su labor en primera instancia, en el 15%, 14% y 6%, respectivamente, a calcular sobre el capital de condena más intereses; 5) Imponer las costas de alzada a cargo de la parte actora; 6) Regular a los letrados firmantes de los escritos de fs. 260/266-276/277 y fs. 268/270-280/282, por su actuación en la alzada, en el 25% de lo que a cada uno le corresponda per-cibir por su labor en origen; 7) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza Graciela A. González Juez de Cámara Juez de Cámara