Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2006-10-20


En Mendoza, a veinte días del mes de octubre del año dos mil seis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 86.383, caratulada: "CENTENO, MARÍA YOLAN-DA EN J° 35.969/8975 CENTENO, MARÍA YOLANDA C/ RUSSO, NORBERTO P/ D. Y P. S/ INC. CAS." .

Conforme lo decretado a fs. 46 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; segundo: DR. FERNANDO ROMANO, terce-ro: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE.

ANTECEDENTES:

A fs. 11/16 el abogado Carlos Guillermo Brajón, por María Yolanda Centeno, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra de la senten-cia dictada por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 391/395 de los autos n° 35.969/8.975, caratulados: "Centeno, María Yolanda c/ Russo, Norberto y Ot. p/ D. y P.".

A fs. 23 se admiten formalmente los recursos deducidos y se manda correr tras-lado a la contraria, quien a fs. 25/29 contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 41/43 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razo-nes que expone, aconseja hacer lugar a los recursos deducidos.

A fs. 45 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 46 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos interpuestos? SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 11/4/2002, por ante el 14° Juzgado Civil, en autos n° 35.969 la Sra. María Yolanda Centeno inició demanda por daños y perjuicios contra Norberto Néstor Russo por la suma de $ 12.450. Citó en garantía a Juncal Cía. de Seguros de Autos y Patrimo-niales S.A.; relató los hechos del accidente, identificó los daños, atribuyó la culpa de las lesiones sufridas al conductor del camión asegurado, y destacó que se había intentado un arreglo extrajudicial del siniestro con la aseguradora, quien lo tiene identificado bajo el n° 141.785; sin embargo, estos intentos fracasaron por lo que debió recurrir a la vía judi-cial.

2. A fs. 22/80 compareció Juncal Cía. de Seguros. Aceptó la citación en garantía, pero con la limitación de cobertura del 20% de los daños según condiciones generales de la póliza (cláusula 72). Contestó la demanda, negó los hechos. Ofreció como prueba la póliza n° 662.849, con sus ítems y endosos, el expediente penal n° 82.899/3, y solicitó se emplace a la actora a exhibir las copias de las facturas que deben obrar en su poder. También ofreció la pericial contable que debía pronunciarse, entre otros puntos, sobre lo siguiente: "Si el semirremolque dominio ARR-360 se encontraba amparado al momento del siniestro por el ítem 13 de la póliza n° 662.849 pero con la limitación de cobertura del 20% según condiciones generales de la póliza cláusula 72".

3. A fs. 95 y vta. la actora contestó el traslado conferido relativo a los respondes de la citada en garantía; negó que exista un límite de cobertura del 20% por los daños causados con el semirremolque; también negó la validez de la cláusula 72 de la supuesta póliza de seguro; en definitiva, negó la autenticidad de toda la prueba instrumental acompañada por la citada en garantía obrante a fs. 43/77.

4. Se rindió prueba.

5. A fs. 323/327 la jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda interpues-ta y condenó a la demandada y a la citada en garantía, en la medida de su cobertura, a pagar la suma de $ 8.780 con más los intereses. Reguló honorarios.

6. Apeló la actora y la citada en garantía. La actora se quejó de la limitación de la condena a la aseguradora; subrayó que oportunamente había negado el límite de la co-bertura; destacó que la carga de la prueba incumbía a la citada y que no se había produ-cido esa prueba; también argumentó que según la ley de tránsito "todo automotor, aco-plado, semiacoplado debe estar cubierto por un seguro de acuerdo con las condiciones que fije la reglamentación", por lo que la pretensión de la aseguradora viola esta norma de forma clara; que siendo la ley de tránsito de orden público, le resulta inoponible la cláusula del no seguro.

7. A fs. 391/395 vta. la Quinta Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia. En cuanto al rechazo del recurso de apelación de la actora, argumentó del siguiente modo:

a) El recurso de la actora no puede prosperar, dada las sólidas constancias ins-trumentales expuestas sobre el particular por la citada en garantía en punto a la demos-tración de la limitación de su cobertura, denunciada desde el mismo momento de concu-rrir al proceso a fs. 78/80, exponiendo en cada caso los límites de su responsabilidad con base en los instrumentos incorporados a fs. 41/77.

b) Lo dicho por la señora Juez se encuentra corroborado por los instrumentos aludidos y resulta inmodificable al haberse advertido que la responsabilidad de la com-pañía aseguradora surge y se hace efectiva según las disposiciones de la ley 17418, las condiciones y límites de la cobertura contractualmente establecidos entre las partes (art. 118 del referido texto legal).

c) La razón fundante de este criterio surge de considerar que de acuerdo con los términos de la póliza vigente contratada entre las partes la cobertura se limita al 20% de los daños causados con el semirremolque. Esto se comprueba al considerar la póliza en cuestión n° 662.849 que se encuentra incorporada tanto en las actuaciones sumariales penales (fs. 4 y sgtes.) como en la presente causa (fs. 41/77) y con arreglo a la cual la citación en garantía fue aceptada por parte de la aseguradora en forma parcial, por lo que los límites del seguro no pueden extenderse más allá de lo previsto en el art. 72 de las condiciones generales que establecen la limitación de cobertura del 20% de los daños que se podrían ocasionar con el semirremolque.

d) Tampoco puede admitirse la queja del recurrente en cuanto no resultaría justi-ficada la exclusión de cobertura respecto del camión dominio AXH, porque tal cuestión se encuentra debidamente acreditada mediante la copia del instrumento agregada a fs. 67 de la que surge que según se precisa en el ítem 14 de fs. 71 se conviene la exclusión de cobertura del camión dominio AXH-062.

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

1. Recurso de inconstitucionalidad.

El recurrente solicita que la condena a la aseguradora cubra el 100% de los mon-tos fijados en la sentencia y no se limite a "la medida del seguro". Sostiene que la sen-tencia es arbitraria y razona del siguiente modo:

a) La Cámara tiene por acreditadas las limitaciones y exclusiones de cobertura con simples fotocopias acompañadas por la aseguradora. De este modo, lo decidido no es derivación razonada del plexo probatorio, se desatiende groseramente circunstancias dirimentes del proceso al considerar como prueba simples reproducciones, sin autenti-car, acompañadas por el propio litigante en la etapa originaria de conocimiento del pro-ceso y, como tal, fuera de la etapa probatoria. Son meros papeles que no reúnen las con-diciones legales para ser considerados documentos que, por si fuera poco, fueron nega-dos en forma expresa y oportuna sobre su autenticidad (fs. 95).

b) El tribunal omite tratar una cuestión cardinal, cual es que la firma es requisito esencial para la validez y eficacia de todo acto bajo forma privada (art. 1012 del C.C.). La jurisprudencia es unánime en el sentido que el instrumento privado carece de valor probatorio mientras la firma no haya sido reconocida. Las fotocopias en las que se asien-ta la decisión de la Cámara no han sido firmadas, ni mucho menos reconocidas por su inexistente emitente.

c) A fs. 300 vta., se dijo que esas fotocopias eran suficientes porque no habían sido desconocidas, referencia evidentemente errada y falsa desde que a fs. 95, con negri-ta, se recalcó el desconocimiento de la autenticidad de las fotocopias. En otros términos, esas fotocopias fueron expresamente desconocidas en su autenticidad en tiempo oportu-no; además, se desconoció que el contrato de seguros tuviese las limitaciones y exclu-siones que la aseguradora declara.

d) Es a todas luces irrazonable que se dé por probada una cuestión trascendente con constancias procesales que no reúnen el carácter de los documentos privados. Ad-viértase que ni la propia citada en garantía pretendió prevalerse de ellas. Por eso, ofreció la póliza (no fotocopias simples) y la prueba pericial contable; pero ambas pruebas fue-ron declaradas caducas (fs. 192 vta.).

En suma, la sentencia violenta de esta manera los arts. 182, 183 y 184 del C.P.C.

e) A fs. 385 vta., tardíamente, la aseguradora intentó ensayar como pretexto que la póliza no se agregó al expediente porque estaba en poder del asegurado; este argu-mento es inoportuno pero además endeble. El art. 182 incs. 2 y 3 regula el procedimien-to para el caso que la documentación se encuentre en manos de terceros o de la parte contraria. La aseguradora no siguió el procedimiento por lo que mal puede introducir esta cuestión cuando contestó agravios en la segunda instancia. Por lo demás, el contrato de seguro se debe realizar en doble ejemplar; es un típico contrato de adhesión por lo que no se encuentra la más mínima explicación lógica en que una compañía asegurado-ra, por su profesionalidad, o por su capacidad técnica y operativa, se excuse en forma tan inverosímil.

f) Las razones por las cuales la sentencia sostiene que simples fotocopias son sólidas constancias instrumentales han quedado en el limbo desde que no se ensaya ni siquiera una mínima explicación de por qué se llega a esa conclusión.

Las referencias, casi al pasar, de las constancias de fs. 4 de la causa penal son igualmente arbitrarias; esa constancia penal (fax de un certificado de cobertura) no hace ninguna mención sobre el hecho capital en discusión, esto es, las limitaciones del 20% y exclusiones que la asegurada arguye en su defensa.

En definitiva, sólo la voluntad del juzgador ha tenido por acreditada la defensa, siendo que era a cargo de la citada la prueba de sus argumentos, o sea, la limitación de cobertura.

Esta Corte tiene dicho, en seguimiento de la doctrina y jurisprudencia mayorita-ria que la carga de la prueba de las eximentes incumbe a la aseguradora (LS 303-93).

g) La Cámara tampoco trata la cuestión de la inoponibilidad a la víctima de las cláusulas limitativas del contrato de seguro que contradicen una norma de orden públi-co, como es la ley que exige a todo usuario de la vía pública que se traslade con un au-tomotor circular con un seguro obligatorio "que cubra los daños causados a terceros".

Aún poniéndonos en la mejor hipótesis de trabajo para la citada, o sea, que ha probado las cláusulas limitativas del seguro, ello no significa que la sentencia no se deba expedir sobre los agravios expuestos en legal forma. La cláusula limitativa (20%) puede servir para regular la contratación entre las partes, pero resulta inoponible a la víctima, tal como lo ha resuelto recientemente la jurisprudencia nacional en un caso que guarda cierta similitud (LL 2005-A-802).

h) La referencia al art. 118 de la ley 17.418 también es errónea porque esta nor-ma no autoriza a la violación de normas de orden público, como es que todo automotor debe circular con seguro obligatorio; tampoco autoriza a derogar normativa precisa de la reglamentación vial vigente en la provincia.

i) No resulta suficiente que la limitación haya sido autorizada por la superinten-dencia de seguros; esta Corte tiene dicho que la aprobación administrativa sólo significa que el órgano de control no tiene nada que oponer a las condiciones generales (LS 203-26; LL 1988-E-15). En el mismo sentido se ha dicho que "La expresión ejecutable en la medida del seguro" (art. 118 de la 17.418) no excluye ni impide ejecutar la sentencia contra la aseguradora debido a que no puede interpretarse como habilitante de la desme-sura que importa una cláusula de descubierto obligatorio o franquicia que violenta el art. 1195 del C.C." (Resp. Civil y Seguros, Octubre de 2005, n° 10, pág. 88 y sgtes.).

El monto mínimo del 20% no guarda razonabilidad porque si así fuese, en la mayoría de los casos el vehículo asegurado estaría prácticamente sin cobertura. El art. 78 de la ley provincial de tránsito exige para circular que el seguro "cubra los daños a terceros" (art. 211 y 78 de la ley de tránsito). En igual sentido ordena el 154 del decreto reglamentario n° 867/94.

2. Recurso de casación.

El recurrente denuncia que la Cámara, al otorgar validez a simples fotocopias, viola los arts. 182 y sgtes. del C.P.C., violentando el concepto de documento, desde que se trata de copias que carecen de firma.

III. ALGUNAS REGLAS QUE DOMINAN LOS RECURSOS EXTRA-ORDINARIOS LOCALES.

1. Recurso de inconstitucionalidad.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del re-curso de inconstitucionalidad pero, en función de la excepcionalidad del remedio extra-ordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictiva-mente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, "Rey Celestino c/Rocha"), que la Corte se encuentre en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una juris-dicción más amplia que la conferida por la Constitución. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad (LS 319-092).

En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contra-dictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de conside-rar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" y que "la pre-sencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impli-quen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional".

Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recu-rrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario de inconstitu-cionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se fun-da la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se fun-da en otros razonables (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

2. Recurso de casación.

Esta Sala resuelve constantemente que en el procedimiento mendocino la pro-cedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitiva-mente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (Ver, entre muchos, LS 324-63).

También decide de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuen-temente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirma-ción de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesaria la demostración del error de interpretación atri-buido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Proc. Civil (LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).

IV. LA APLICACIÓN DE ESTAS PAUTAS A LOS AGRAVIOS.- La aplicación de estas pautas lleva al rechazo de los agravios relativos a la falta de prueba de la cláusula limitativa. Explicaré por qué:

a) La omisión de tratamiento del argumento relativo a la firma no es relevante pues como ha explicado esta sala en sus precedentes del 17/11/2003 (LS 331-185) y del 25/8/2003 (LS 327-162 publicado en Foro de Cuyo 59-198), "un instrumento, aún no firmado, puede ser valorado por el juez" pues la categoría de los instrumentos particula-res no firmados está contenida en el Código Civil vigente, y es aceptada, aunque con distintos alcances, por una abrumadora mayoría". "Desde lo normativo, esta posición tiene bases sólidas; varios artículos del Código Civil hacen mención a los instrumentos particulares firmados y no firmados.: Dice el art. 1190 que los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de la provincias federados por...instrumentos particulares firmados o no firmados. El art. 978 del CC dispone que la expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público o por instrumentos particulares, salvo los casos en que la forma de instrumento público fuere exclusiva-mente dispuesta. El art. 1188 ordena que los contratos que debiendo ser hechos por ins-trumento público o particular fuesen hechos verbalmente, también quedan concluidos a los efectos de configurar una obligación de hacer. Adviértase, pues, que mientras el art. 1012 está ubicado entre las normas relativas a la forma de los actos jurídicos, el 1190 regula la prueba de los contratos. En esta línea, dice Arazi: "Para armonizar los arts. 1012 y 1190 es necesario distinguir el supuesto de que la ley requiera como forma del acto jurídico el instrumento privado, del documento meramente probatorio. En el primer caso, el instrumento debe estar firmado mientras que en el segundo, cualquier documen-to puede servir como medio de prueba"(Arazi, Roland, "La prueba en el proceso civil", Bs. As., ed. La Rocca, 1991, pág. 156).

c) En estas circunstancias, las razones dadas por el tribunal para tener por acredi-tada la cláusula, más allá de su acierto o error, no se muestran ilógicas, absurdas, contra-rias a la razón.

d) En cambio, corresponde tratar el argumento de fondo esgrimido por el recu-rrente, cual es el de la oponibilidad o inoponibilidad de la franquicia pactada.

V. LA CUESTIÓN A RESOLVER: LA OPONIBILIDAD O INOPONIBI-LIDAD DE LA FRANQUICIA A LA VÍCTIMA EN EL SEGURO CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

1. Importancia de la cuestión.

El tema de la oponibilidad o inoponibilidad de la franquicia pactada en un con-trato de seguros contra la responsabilidad civil a la víctima del hecho ilícito ha adquirido significativa importancia en este último quinquenio. Alguien ha dicho, anticipando de algún modo su opinión, que es sólo la "punta del iceberg" de una temática mucho más abarcativa, cual es, la del consumidor de seguros en el siglo XXI (Sobrino, Waldo, "La franquicia y su inoponibilidad y a la víctima de un accidente de tránsito", en Rev. de Resp. Civil y Seguros, año VIII, n° 2, Febrero 2006, pág. 4).

2. La franquicia. Noción.

No desconozco las variantes doctrinales y jurisprudenciales que distinguen entre "franquicia" (o "seguro a segundo riesgo") y "descubierto obligatorio"; tampoco las diversas clases de franquicias. No obstante, dado que estas distinciones, variantes y cla-sificaciones no han sido planteadas en el caso a decidir ni inciden en la resolución final, partiré de una noción amplia de franquicia. Desde esta visión, puede afirmarse que la franquicia consiste en una "fracción del riesgo no cubierta, que puede ser fijada en un porcentaje del daño, o en una suma determinada, o inclusive combinándose ambos sis-temas a través de una suma mínima que tenga virtualidad cuando el importe que arroje el porcentaje sea inferior a aquella" (Stiglitz-Stiglitz, "Seguro contra la responsabilidad civil", Bs. As., ed. A. Perrot, 1991, pág. 545). También es ajustado decir que se caracte-riza como un descubierto impuesto al asegurado con una doble finalidad: (a) garantizar una permanente conducta antisiniestral y (b) aliviar al asegurador de tener que indemni-zar daños de menor cuantía para el asegurado pero que, en su conjunto, constituyen una carga pesada para el asegurador. Es decir, "por un lado, se persigue estimular la diligen-cia del asegurado, haciéndolo participar en las pérdidas; por el otro, se excluyen peque-ños riesgos que inciden sobre los costos, principalmente y con mayor entidad en ciertas ramas del seguro" (Polotto, Ernesto, "Sobre la franquicia en el contrato de seguro, ED 93-649 y sus citas).

3. Dificultad de sistematizar las distintas posiciones.

La cuestión de la oponibilidad de la franquicia al tercero damnificado que recla-ma los daños derivados de un accidente de tránsito y cita en garantía a la aseguradora no ha recibido una única respuesta.

Se visualizan muchas tendencias: la que la declara oponible; la que sostiene su inoponibilidad; la que distingue según la razonabilidad o la irrazonabilidad de la fran-quicia; la que la declara oponible salvo que se trate de un supuesto de seguro obligatorio en cuyo caso es inoponible, etc.

La ubicación de cada autor o de cada sentencia en uno de estos criterios no es fácil, por la gran variabilidad de supuestos existentes. No obstante, intentaré mostrar, del modo más claro posible, el panorama existente en la doctrina y la jurisprudencia nacio-nal.- 4. Criterio según el cual, como regla, la franquicia es oponible a la víctima.

Un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia (al que quizás puede calificarse de mayoritario) sostiene que la limitación razonable de la cobertura prevista en la póliza es oponible a la víctima; dicho en otros términos, el tercero víctima está enmarcado, le afectan las estipulaciones negociales, aunque él haya sido ajeno a la cele-bración del negocio (CSN 2/10/1990, Fallos 313-898, JA 1990-IV-593 y LL 142-775 sumario n° 1126; ídem. 27/12/1996, LL 1997-C-995 n° 11,557; S.C. Bs. As., 2/5/1989, LL 1989-E-129; ídem., 15/5/1990, LL 1990-D-356; Cám. Nac. Civ. sala B, 28/8/2002, Doc. Jud. 2002-3-1019; ídem sala C, 20/11/2003, Rev. Responsabilidad civil y seguros, año VI, n° 1, Febrero 2004, pág. 72, con nota aprobatoria de Stiglitz, Rubén, "La fran-quicia y su oponibilidad a terceros"; ídem sala F, 15/6/2005, ED 215-404; sala E, 7/8/2002, Doc. Jud. 2002-3-529; ídem sala G, 6/7/2004, JA 2005-I-784, con nota apro-batoria de Stiglitz, Rubén S., "Oponibilidad de la franquicia al pasajero transportado"; sala H, 26/2/2002, LL 2002-D-99; ídem. 7/3/2002, Rev. Responsabilidad civil y segu-ros, año IV, n° 3, junio 2002, pág. 112; Cám. Nac. Com. sala B, 13/6/2003, ED 206-178; ídem 30/6/2005, ED 215-365 y resumen en LL 2005-F-713; Cám. Nac. Civ. y Co-m. Fed. sala I,. 2/7/1996, ED 171-535; Cám. Civ. y Com. de La Matanza, sala I, 13/5/2003, La Ley Bs. As., 2003-1014; Stiglitz, Saúl R., "Derecho de seguros", 4° ed., Bs. As., ed. La Ley, 2004 n° 188 y 217 y sus citas; Polotto, Ernesto, "Sobre la franqui-cia en el contrato de seguro", ED 93-655; Stiglitz, Rubén y Compiani, M.F., "La fran-quicia en el seguro para el transporte público de pasajeros. Su inconstitucionalidad por irrazonabilidad", LL 2005-E-1323; López Saavedra, Domingo, "La franquicia en los seguros de responsabilidad civil", LL 2001-D-933, etc).

Esta solución se funda en los siguientes argumentos:

(a) La obligación del asegurador de responder no surge del daño causado sino del contrato de seguro; por lo tanto, el asegurador sólo puede ser asociado a la repara-ción en los términos de la póliza. No hay razón legal para prescindir de los términos del contrato de seguro al que la ley reconoce como fuente de la obligación del asegurador.

(b) Estas nociones están reafirmadas normativamente por el art. 118 de la LS que dispone: "La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro"; también por el art. 116 de la LS que dice; "El asegurador cumplirá la condenación judicial en la parte a su cargo en los términos procesales".

(c) El fundamento de la franquicia o descubierto obligatorio consiste en estimu-lar el interés del asegurado en la no realización del riesgo cubierto a través de la imposi-ción de una mayor diligencia en evitar la verificación de siniestros pues, de lo contrario, deberá afrontar una parte del daño, ya sea la primera fracción del mismo o una suma determinada por anticipado. Su finalidad es lícita y ética pues procura moralizar el con-trato de seguro, especialmente en el campo de la responsabilidad civil, donde se repro-cha al asegurado su indiferencia por los daños causados a terceros.

(d) La franquicia es una defensa anterior al siniestro y, por lo tanto, es oponible a la víctima (art. 118, 3° párrafo).

A estos argumentos, algunos autores agregan otro de carácter económico: Riesgo y prima están inescindiblemente unidos; si se obliga al asegurador fuera de los términos acordados, se viola la mecánica y sistema del seguro, se quiebra la ecuación económica del contrato, y se condena al asegurador a sufrir una pérdida para la cual no existe título jurídico que lo justifique.- Esta Sala ha adherido a este criterio en su precedente del 13/11/2001 (LS 303-419) al revocar una decisión de la Cámara del Trabajo que había condenado a la asegu-radora sin atender a la franquicia de 5000 dólares.- 2. Criterio según el cual la regla es la inoponibilidad de la franquicia al ter-cero.

Esta posición presenta algunas variantes:

- La primera sostiene que si el seguro es obligatorio, la franquicia es inoponible a la víctima (Cám. Nac. Civ. sala B, 8/10/2004, Rev. Resp. Civil y Seguros, año VII, n° 2, Febrero 2005 pág. 68 y LL 2005-A-803; ídem 24/10/2003, Rev. Responsabilidad civil y seguros, año VI, n° 1, Febrero 2004, pág. 106; ídem. 17/2/2005, Doc. Jud. 2005-2-1085; S.T.Jujuy, 6/4/2006, La Ley Noroeste 2006-934; Voto del Dr. Alferillo, Cám. Civ y Com de San Juan, sala I, 21/11/2005, La Ley Gran Cuyo 2006-127). Esta inopo-nibilidad (que rige las relaciones aseguradora-víctima) permite que después de haber pagado a la víctima, la aseguradora se vuelva contra el asegurado para que éste le pague el monto de la franquicia (Sobrino, Waldo, "La franquicia y su inoponibilidad y a la víctima de un accidente de tránsito", en Rev. de Resp. Civil y Seguros, año VIII, n° 2, Febrero 2006, pág. 4).

- Otra variante funda la "inoponibilidad" en la ley de protección de los consumi-dores (Noriega, Nancy Cristina, "La inoponibilidad de la franquicia de los contratos de seguros al consumidor", Doc. Jud. 2005-1-779) posición que, en mi opinión, llevaría a considerar la cláusula no escrita tanto respecto de la víctima cuanto del asegurado-consumidor.

- Para otros, la ineficacia de la franquicia en el seguro obligatorio se produce por la vía de la inconstitucionalidad de la resolución 25.429/1997, pues modifica la existen-cia del seguro obligatorio de automotores creado por ley (Libson, Lorena A., "Franqui-cia y su oponibilidad al tercero damnificado en un accidente de tránsito", en LL 2005-F-712; Cám. Nac. Civ. sala B, 19/10/2004, Rev. Resp. Civil y Seguros, año VII, n° 7, Julio 2005, pág. 59; Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, sala 2°, 17/8/2005, Rev. de Derecho Comercial y de las obligaciones, 2006-A, año 39 pág. 289, con nota de Com-piani, Fabiana, "La franquicia en el seguro contra la responsabilidad civil para el trans-porte público de pasajeros. Un instrumento de desprotección de las víctimas y asegura-dos", y nota adversa de Aguirre, Felipe, "El descubierto obligatorio de la resolución 25.429 y las facultades de la superintendencia de seguros de la Nación". Ubico esta úl-tima sentencia del Superior Tribunal de Entre Ríos en esta posición porque así surge del voto del ministro preopinante; sin embargo, de los fundamentos de los dos otros minis-tros pareciera que la franquicia no es inconstitucional en sí misma sino por su irrazona-bilidad).

- Finalmente, otra posición parece sostener la nulidad de la franquicia, pero sólo de lege ferenda (Frick Rotela, P., y García Villalonga, J.C., "La franquicia en el contrato de seguro y la crisis del sector del transporte publico de pasajeros", LL 2005-E-925; Frick, Pablo D., "¿Se consolida la doctrina judicial de la oponibilidad de la franquicia?", en LL 2006-A-229).

Cualquiera de las variantes pretende responder al argumento basado en los arts. 118 y 116 de la LS diciendo que ellos no contemplan la situación. Cuando el asegurado se encuentra insolvente es cuando más se requiere la presencia de un seguro que indem-nice a los terceros damnificados. Las transportistas atraviesan una crisis de la que no podrán salir en muchos años. La cuestión es quién debe soportar los descalabros del sector: transportista y aseguradora, o víctima. La tesis de la oponibilidad hace cargar estos inconvenientes a las víctimas; por eso, resulta incoherente con todo un sistema que tiende a su protección.

3. El criterio de la oponibilidad y las franquicias irrazonablemente altas.

3.1. Aparición del fenómeno de las franquicias irrazonablemente altas.

El fenómeno de la difusión de franquicias irrazonablemente altas es relativamen-te reciente. Nace con la gran crisis económica y, un tiempo antes, con el proceso de pri-vatización generalizado que llevó el seguro de responsabilidad civil obligatorio a ámbi-tos muy extensos (Ver Zapiola Jericó, Martín, "Unidos en la adversidad. Las franquicias altas en el seguro de responsabilidad civil", La Ley Actualidad, boletín del 6/12/2005).

Frente a este tipo de franquicias, la posición que sostiene la oponibilidad presen-ta dos tendencias: una, que no distingue y, por lo tanto, libera a la aseguradora; otra que sostiene la invalidez de la cláusula.

3.2. Criterio que defiende la oponibilidad de la franquicia, aunque se torne irra-zonablemente alta.

Un sector (que creo puede calificarse hoy como minoritario), sostiene la oponibi-lidad sin distinciones. En esta línea, se ha sostenido la validez de la franquicia de $ 40.000 prevista en la Resolución 25.429/1997 de la Superintendencia de Seguros (Ver Petersen, Patricio, "El fallo: la franquicia", ED 215-373; Cám. Nac. Com. sala B 13/6/2003, ED 206-179; Respuestas en entrevistas de Redacción, bajo el título "La fran-quicia en el contrato de transporte automotor", La Ley actualidad, diario del 7/9/2006 de Diego López Saavedra, y a Martín Zapiola Guerrico). Se razona del siguiente modo:

(a) En los seguros contra la responsabilidad civil hacia terceros que correspon-den a pólizas del transporte automotor, la franquicia por la suma de $ 40.000 es una exi-gencia impuesta por la resolución 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Na-ción; las aseguradoras no pueden contratar bajo otras condiciones; la decisión judicial que declara nula la franquicia deja a la aseguradora sin alternativas.- (b) Esa normativa no viola el principio de igualdad ante la ley, ni leyes imperati-vas; se trata, simplemente, de una limitación técnica de la cobertura que atiende a otros elementos del negocio asegurador, tales como la cobertura de la masa de riesgos.

(c) El argumento de la imperatividad del seguro es insuficiente para generar la inconstitucionalidad de la norma; la literalidad de tal obligatoriedad significaría que en las pólizas que contraten las empresas de transporte nunca podría convenirse ningún tipo de limitación. El propio art. 68 de la ley nacional de tránsito 24.449 que establece tal obligatoriedad, subordina el seguro obligatorio defiriendo la extensión y modalidades de la cobertura, a las condiciones que fije la autoridad en materia, y ha sido precisamente esa autoridad la que ha fijado la franquicia.

3.3. Criterio que parece admitir la declaración de inconstitucionalidad siempre que se la denuncie oportunamente.

Otra tendencia parece admitir la posibilidad de esa inconstitucionalidad. Sin em-bargo, pone vallas procesales relativas a la oportunidad en la que esa tacha debe ser de-nunciada.

Así se ha dicho que "la tacha de inconstitucionalidad de la franquicia debe ser planteada oportunamente" (Cám. Nac. Civ. sala A, 15/9/2005, resumen en LL 2006-B-311, con nota adversa de Stiglitz, Rubén y Compiani, M.F., "La viabilidad de la declara-ción de oficio de la inconstitucionalidad de la franquicia en el seguro de transporte au-tomotor de pasajeros"; también en LL 2006-A-229, con nota de Frick, Pablo D., "¿Se consolida la doctrina judicial de la oponibilidad de la franquicia?"; el fallo se publica completo en Rev. de Resp. Civil y Seguros, año VIII n° 6, Junio 2006, con idéntica nota de Pablo Frick); en esta línea se ha dicho que la invocación es tardía si es realizada por la actora "recién en la expresión de agravios, cuando ya había retirado copias de la pre-sentación en que fue denunciada y el perito contador de oficio informara la existencia de la misma, guardando silencio en ambas oportunidades previstas, razón por la cual el planteo no resulta eficaz para habilitar el tratamiento" (Dictamen del fiscal que la cáma-ra, en ED 213-334; en el caso, se trataba de una franquicia de $ 40.000).

3.4. Criterio que se pronuncia por la inconstitucionalidad de la franquicia irrazo-nablemente alta y, por lo tanto, por su ineficacia frente a la víctima.

Otro sector, en cambio, se muestra favorable a esa inconstitucionalidad sin poner barreras formales excesivas (Stiglitz, Rubén y Compiani, M.F., "La franquicia en el se-guro para el transporte público de pasajeros. Su inconstitucionalidad por irrazonabili-dad", LL 2005-E-1323; Huber, Carlos A., "El servicio de seguro obligatorio automotor y la franquicia en el autotransporte público" en Rev. de Derecho Privado y comunitario, 2005-2-237; del mismo autor, "Seguro obligatorio automotor y la franquicia en el auto-transporte público", Doc. Jud. 2005-2-1199; Frick Rotela, P., y García Villalonga, J.C., "La franquicia en el contrato de seguro y la crisis del sector del transporte publico de pasajeros", LL 2005-E-929; Respuestas en entrevistas de Redacción, bajo el título "La franquicia en el contrato de transporte automotor", La Ley actualidad, diario del 21/9/2006 de Fabiana Copian y de Rubén Stiglitz; Cám. Nac. Civ. sala K, 13/3/2006, LL 2006-C-511 y en Rev. de Resp. Civil y Seguros, año VIII, n° 6, junio 2006, pág. 108; Cám. Nac. Civ. sala B 17/2/2005, Rev. de Resp. civil y seguros, año VII, n° 10, octubre 2005, pág. 89 y en ED 213-334 y sus citas; sala M, 29/12/2003, LL 2004-D-1039- S 44003; Cám. Nac. Com. sala A, 4/8/2006, fascículo del 13/9/2006, correspon-diente al tomo JA 2006-III, con nota aprobatoria de Stiglitz, S., y Morello, A.M., "La franquicia irrazonable y la distorsión del contrato de seguros. Jurisprudencia de concep-tos y de principios"; Trib. Colegiado Resp. Extracontractual n° 4 de Santa Fe, 26/8/2005, trascripto en Rev. de Derecho Privado y comunitario 2005-2-244). Más aún, algunos admiten expresamente que esa inconstitucionalidad puede ser declarada de ofi-cio por los jueces (Stiglitz, Rubén y Compiani, M.F., "La viabilidad de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de la franquicia en el seguro de transporte automotor de pasajeros", LL 2006-B-311).

La posición que declara la inconstitucionalidad de las franquicias irrazonables se funda en los siguientes argumentos:

(a) El art. 28 de la CN garantiza que la razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado; por eso, es atribución del Poder Judicial controlar tal razonabili-dad en los actos de los otros poderes del Estado. La Corte Federal tiene resuelto que cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos de la ley en la que se encuentra inserto, de modo tal que llegue a ponerse en colisión con enunciados de jerarquía consti-tucional, o su aplicación torne ilusorios derechos por ellos consagrados, es lícito al juz-gador apartarse de tal precepto y dejarlo de aplicar a fin de asegurar la primacía de la ley fundamental (CSN Fallos 308-857; 311-1937).

(b) La fijación de una franquicia irrazonablemente alta (como es $ 40.000 para el seguro contra la responsabilidad civil del transporte automotor de pasajeros) evidencia un ejercicio de las facultades carentes de toda razonabilidad y viola los arts. 17 y 18 de la CN por las siguientes razones: (I) desnaturaliza la franquicia, creada para estimular el compromiso del asegurado en la prevención del siniestro pero no para dejar afuera la gran mayoría de los daños a cargo de las empresas de transporte pues las reclamaciones que comprenden daños materiales y personales por debajo de $ 40.000 son las más fre-cuentes; por eso, ese monto fijado por la autoridad de control implica, en los hechos, la inasegurabilidad de los acontecimientos dañosos más asiduamente producidos por di-chas empresas, con la consecuente carga económica por la que se ven en la imposibili-dad de efectuar la adecuada previsión de esos daños a través de la técnica de su asegu-ramiento (II) se opone a los propios fines invocados por la autoridad de control, es decir, la superación de la crisis del sector del transporte, que se ve agravada por este tipo de cláusulas; (III) afecta indirectamente los derechos de los damnificados por los accidentes de tránsito, para quienes el seguro cumple una función de garantía en la efectiva percep-ción de la indemnización.

(c) La ley obliga a tener un seguro que garantice a la víctima la indemnización correspondiente; en tales circunstancias, estas cláusulas, si bien denominadas "franqui-cia" o "descubierto a cargo del asegurado" no son oponibles a la víctima, porque para poder circular, un vehículo automotor, sobre todo si es un transporte público de pasaje-ros de gran porte que lo torna peligroso o riesgoso, requiere contar con un seguro que garantice a la eventual víctima. La franquicia no debe ser un modo de evadir lo normado en la ley de tránsito respecto a la obligación de los vehículos de contar con un seguro; una franquicia tan alta implica la eventual destrucción de un automóvil sin que la asegu-radora se haga cargo, siendo que es de público y notorio que el 80 % del parque automo-tor usado no supera ese valor.

(d) El esquema tradicional, contractualista, no resulta apto ni coincide con las necesidades de una sociedad severamente afectada por el fenómeno de los accidentes de tránsito, constituido en una de las causas más significativas en la proporción de pérdidas de vida o graves alteraciones de la salud física y psíquica, a lo que se suma el compor-tamiento caótico y anárquico de la circulación automotriz y del transporte de pasajeros. Por eso, el pacto de franquicia no debe ser un tótem inmodificable que tiene como fun-damento la soberanía de la voluntad individual de los contratos; por el contrario, en cada caso particular debe analizarse si son franquicias que dejan sin indemnizar daños autén-ticamente inferiores, ligeros (roturas de ópticas, rayones de pintura, etc) (finalidad lícita de la franquicia) o, por el contrario, afectan la naturaleza misma de un derecho a ser indemnizado. En este último caso, la preservación del interés general tiene peso sufi-ciente para contraponerse a una cláusula inconciliable con la idea del seguro obligatorio impuesto por la ley de tránsito que atiende a la cobertura de los riesgos que soporta la sociedad entera como consecuencia de un negocio redituable.

(e) Los arts. 116 y 118 no ponen una barrera insuperable a esta solución: la ley data de 1967; han pasado cuarenta años y muchas cosas han cambiado; la problemática actual asume carácter social y estas particularidades no estaban, al menos con la presen-te dimensión, en la mente de las comisiones redactoras ni en la del legislador; la ley dice que el asegurador no podrá ser ejecutado más allá del riesgo asegurado, pero esto no implica habilitar la desmesura de una cláusula excesivamente alta de descubierto obliga-torio o franquicia; en tal caso, es aplicable el art. 1195 del CC según el cual los contratos no pueden perjudicar a terceros.- (f) El elevado monto de la franquicia opera como un caso de no seguro, repudia-do por la ley 24.449, razón por la cual la cláusula que la implementa sólo tiene efectos entre la aseguradora y el asegurado, no siendo oponible a las eventuales víctimas del daño.- (g) La aprobación administrativa de las pólizas no obsta a la potestad jurisdic-cional de control del contenido de los instrumentos contractuales desde que esa autori-zación no les otorga carácter normativo.

3.5. Algunas variantes.

a) Algunas franquicias son tan manifiestamente irrazonables que golpean a los espíritus más conservadores y protectores de la autonomía de la voluntad. Así, por ej., se ha declarado inoponible a la víctima una cláusula de un contrato de seguros que cubre hasta 2.000.000 de dólares por evento y que tiene una franquicia deducida de 300.000 dólares por víctima (Cám. Nac. Com. sala A, 4/8/2006, fascículo del 13/9/2006, corres-pondiente al tomo JA 2006-III, con nota aprobatoria de Stiglitz, S., y Morello, A.M., "La franquicia irrazonable y la distorsión del contrato de seguros. Jurisprudencia de conceptos y de principios").

Además de las argumentaciones resumidas y enumeradas en el punto anterior, la sentencia meritúa las siguientes circunstancias: (I) Transportes Metropolitanos (la em-presa responsable) no pudo ni debió desconocer que la casi totalidad de los riesgos de mayor probabilidad siniestral en materia de transporte ferroviario no superan el importe de la franquicia absoluta de 300.000 dólares; (II) Ante la realidad imperante en el sector del transporte público ferroviario (alta siniestralidad, incremento de las colisiones con vehículos, ciclomotores y peatones, monto promedio que alcanzan las sentencias conde-natorias, etc.), la aseguradora contaba con distintas alternativas para fraccionar los ries-gos, como ser, la pluralidad de seguros, o seguro acumulativo o múltiple, el coseguro, el reaseguro, etc. Sin embargo, no tomó ninguna de esas previsiones; simplemente, optó por contratar con una franquicia irrazonablemente alta; (III) El contrato de concesión del servicio público de transporte ferroviario obliga a la concesionaria a contratar seguros por montos no inferiores a los 2.000.000 de dólares; la franquicia pactada con la asegu-radora deja vacía de contenido esa cláusula prevista en beneficio de los terceros (los abogados de la transportista concursada habían confesado que de 229 juicios con sen-tencia firme de condena, sólo 13 superaban los 300.000 dólares); (IV) En contratos cuyo objeto es la buena prestación de servicios públicos, la necesidad de ahorrar costos no puede justificar la existencia de cláusulas abusivas violatorias de la más elemental justi-cia contractual, lealtad y ética desde que sacrifican el interés de los consumidores del servicio del transporte y el de las víctimas, transportadas o no. La ecuación es simple: había que optar por una tarifa algo más alta con precios más altos, pero con responsabi-lidad real, y no por un seguro de precios reducidos y responsabilidad limitadísima hasta el grado de lo absurdo, no obstante hallarse en juego la pérdida de la salud o de la vida de los particulares, violando así la protección constitucional que tienen ambas; (V) No es lícito liberar al asegurador de las obligaciones emergentes del contrato de seguro, ni al concesionario que estaba obligado a contratar un seguro contra la responsabilidad civil, a través de un contrato que sólo en apariencia da cumplimiento a la obligación asumida en el contrato de concesión. El negocio jurídico no puede ser vaciado de sus-tancia a través de maniobras que desde este ángulo lucen fraudulentas, ya que resulta inequívoco que ambas partes contrataron previendo con plena conciencia de la irrespon-sabilidad del asegurador en caso de acontecer el siniestro. El propósito resulta evidente a cualquiera que emplee la reflexión más simple y completamente lógica o natural; y aún cuando no hubiera deliberada intención de perjudicar, resulta manifiesto que han tenido plena conciencia de ese efecto, toda vez que se perjudica tan gravemente la naturaleza jurídica del contrato, que convergen razones de orden público económico en no convali-dar judicialmente este tipo de cláusulas.

b) Para la franquicia de $ 40.000 prevista en las pólizas suscriptas conforme la resolución de la superintentendencia n° 25.429/1997 se agregan los siguientes argumen-tos:

- El art. 68 de la ley 24.449 (ley de tránsito) reprodujo lo establecido por el dec. 692/92 y dice: "Todo automotor, acoplado o semi-acoplado debe estar cubierto por un seguro de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no...".

La doctrina especializada ha señalado que se perdió la oportunidad de dictar una ley que se autoabastezca previendo un régimen con límites cuantitativos de cobertura, sin franquicia, fundado en la responsabilidad objetiva y agravada del automovilista o transportista, con limitadas exclusiones de cobertura, que incluya un fondo de garantía que asegure que todos accedan a la indemnización, y con mecanismos que abrevien los plazos de liquidación del daño (Stiglitz-Stiglitz, "Seguro automotor obligatorio", Bs. As., ed. A Perrot, 1993, pág. 15 y sus citas).

Aún así, lo cierto es que la ley previó el seguro obligatorio. Ahora bien, con "apoyo" en ese texto legal (que, como se transcribe, se refiere a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora), la superintendencia dictó la Resolución 22.058 por la que estableció las condiciones mínimas de cobertura del seguro obligatorio al que deberán conformarse las entidades. Sobre estas bases, el art. 2 de esa resolución estable-ce que la cobertura mínima requerida deberá otorgarse de conformidad con las condi-ciones y diagramación que se acompaña como anexo I.

Producida la declaración de emergencia del transporte automotor de pasajeros (dec. 260/97), la Superintendencia dictó la Resolución 25.429/97 cuyo art. 4 del anexo dice: "El asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de pesos cuarenta mil ($ 40.000)".

Respecto de este ámbito (transporte público de pasajeros) existe, pues, un "esta-do de amasijo legislativo alarmante" desde que existen dos obligaciones legales de con-tratar seguros que amparan riesgos que afrontan los terceros: (I) el establecido en el art. 10 inc f de la ley 12.346, y (II) el que resulta de la previsión contenida en el art. 68 de la ley 24.449.- Este caos debe ser resuelto en el sentido que el seguro de responsabilidad civil obligatorio estatuido por el art. 68 de la ley 24449 sólo se encuentra regulado por la re-solución 22.058 de la Superintendencia de seguros de la Nación, que no contiene la franquicia de 40.000 prevista en la resolución 25.429/97.

c) Aún cuando se estimase de aplicación la resolución 25.429/97, ésta sería in-constitucional, pues independientemente de la validez o no de la delegación prevista en el art. 68 de la ley 24.449, la reglamentación es inconstitucional por manifiesta irrazona-bilidad.

4. La aplicación de los criterios reseñados al caso a resolver.

a) Plataforma fáctica.

La actora de estos autos es la propietaria de un camión que sufrió daños al im-pactar con otro camión con semiremolque. Ha reclamado los siguientes rubros: daño material por la reparación del vehículo, desvalorización del rodado, lucro cesante y pri-vación del uso.

La aseguradora del semiremolque (no del camión) opone una cláusula que dice: " Por otra parte, la cobertura de responsabilidad de la póliza que cubre al acoplado que-da limitada al 20% de los daños si la tracción remolcaba un solo acoplado y al 15 % por cada póliza que cubre los respectivos acoplados cuando remolcare dos".

b) Plataforma específica de la provincia de Mendoza.

La actora cita los arts. 78 de la ley de tránsito n° 6082/93 que dispone: "Todo automotor, acoplado o semiremolque debe estar cubierto por un seguro de acuerdo con las condiciones que fije la reglamentación y que cubra los daños a terceros". El art. 211 que dice: "Todo vehículo comprendido en el art. 207 (se refiere al transporte de cargas) que ingrese o circule por el territorio provincial deberá contar con seguro de responsabi-lidad civil frente a terceros, en las condiciones que determine la reglamentación", y el art. 154 de la reglamentación (Decreto 867/94) que estipula para el transporte público de pasajeros que: "Respecto de cosas transportadas y responsabilidad civil para terceros trasportados o no por daños materiales o personales, se contratarán por los máximos que permitan las normas legales o reglamentarias nacionales".

La normativa no difiere, sustancialmente, de la dispuesta en la ley nacional.

c) Criterio doctrinal y jurisprudencial al que presto adhesión.

Como he dicho, esta Sala ha prestado adhesión a la regla de la oponibilidad de la franquicia, consagrada también por la Corte Federal.

Ahora bien, esa regla no es absoluta. Por el contrario, las razones sostenidas para declarar la inconstitucionalidad de las franquicias irrazonables (criterio que, como he dicho, hoy parece prevalecer en la doctrina y en la jurisprudencia), son plenamente compartibles.

Esta adhesión no implica acoger el recurso deducido. Por el contrario, la aplica-ción de ese criterio lleva a su rechazo. Explicaré por qué:

Surge del extenso relato efectuado, que las circunstancias fácticas de esta causa en nada se asemejan a las que motivan la jurisprudencia y la doctrina que declara la in-constitucionalidad de esas franquicias. En efecto: la actora no es una víctima a la que se le haya causado daños en el transporte público de pasajeros; los daños sufridos no son a su persona sino a sus cosas; la cosa dañada es un camión; el daño reclamado para la re-paración de ese camión asciende a la cantidad de $ 3.650; el resto, para llegar a la suma total demandada de $ 12.450, comprende la desvalorización del vehículo, el lucro ce-sante y la privación del uso.

Siendo así, la finalidad de la franquicia no aparece manifiestamente desnaturali-zada y, en el caso, no se encuentran razones suficientes para apartarse del art. 118 de la LS que expresamente dispone que el asegurador responde "en la medida del seguro".

VI. CONCLUSIONES.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de sala corresponde rechazar los recursos deducidos.

Así voto.- Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

De conformidad al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión ante-rior, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Ca-sación interpuestos y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de fs. 391/395 vta. de los autos n° 35.969, caratulados: "Centeno María Yolanda c/ Russo Norberto Néstor y ots. p/ D. y P.".

Así voto.- Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.- A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las cos-tas de esta sede a la parte recurrente vencida (Arts 36 y 148).

Así voto.- Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.- Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 20 de octubre de 2.006.- Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E:

1°) Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de fs. 391/395 vta. de los autos n° 35.969, caratulados: "Centeno María Yolanda c/ Russo Norberto Néstor y ots. p/ D. y P.".

2°) Imponer las costas de los recursos de Inconstitucionalidad y Casación a la recurrente vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta que se practique la de segunda instancia diferida en el resolutivo V) de fs. 395 vta.

Notifíquese.

eo CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Alejandro PE-REZ HUALDE, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secreta-ría, 20 de octubre de 2.006.-