Tribunal: CAMARA DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Córdoba
Fecha: 2008-10-27


2º Instancia. - Córdoba, octubre 27 de 2008.

Resulta: Siendo día y hora designado a los fines de la lectura de la sentencia, en estos autos caratulados "Peñafiel Horacio Fabián c. Metalúrgica Urbana SRL - Ordinario Otros" Expte. Nº 15423/37, se constituye en audiencia oral y pública el Tribunal Unipersonal de la Sala Décima del Trabajo integrado por el Dr. Carlos A. Toselli, de los que resulta que a fs. 1/8 comparece Horacio Fabián Peñafiel, DNI..., interponiendo formal demanda en contra de la firma Metalúrgica Urbana SRL, con domicilio en calle ... de esta Ciudad, persiguiendo el cobro de la Suma de pesos Ciento cuarenta y tres mil trescientos ochenta y cinco ($ 143.385), o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más intereses y costas, en base a las consideraciones de hecho y derecho que pasa a exponer: que con fecha primero de octubre del año 2003 ingresó a trabajar bajo relación jurídico laboral para con la demandada, dedicada a la producción y colocación de cartelería y gigantografías ya sea en edificios, carteles ruteros, carteles en avenidas, colocación en monocolumnas, etc., asimismo efectuaba tareas de herrería que consistía en la fabricación de bastidores. Es de destacar que la mayoría de los trabajos se efectuaban en altura, que rondaban de acuerdo a los trabajos de 4 a 25 mts. de altura, ya que la misma variaba según donde debía verse la propaganda del cartel o de la gigantografía, cumpliendo tareas en jornadas de lunes a viernes de 9 a 13 hs., percibiendo una última remuneración al período del distracto laboral con fecha 09/03/2005, de pesos Ochocientos noventa y dos con sesenta y un centavos ($ 892,61), y otro importe integral en negro, es decir sin recibo oficial. Que el día 15 de febrero del año dos mil cuatro, a las 20 hs. aproximadamente mientras se encontraba trabajando bajo las órdenes de la empresa de la demandada, efectuando sus tareas laborales normales y habituales, colocando un cartel de publicidad (gigantografía) y que el mismo se colocaba en altura aproximada de 8 mts., al estar demasiado próximo a los cables de alta tensión produce un arco voltaico generado por los cables de alta tensión que se encontraban próximos al cartel, los que le provocaron una descarga eléctrica, despidiéndolo a 5 mts. de distancia desmayándose y prendiéndose fuego, sufriendo quemaduras múltiples en el cuerpo asociado a pérdida de conocimiento. Es de destacar que su actividad es de por sí riesgosa ya que sus tareas laborales consistían en colocación de carteles de publicidad y gigantografías muy cerca de líneas eléctricas y luminarias en altura que se encuentran a una altura aproximada de 10 metros, lo que requería de un grave peligro de trabajar en medio de cableados electrónicos con tensión eléctrica de 220 a 66.000 volts. Luego del accidente fue asistido por compañeros de trabajo trasladado al Hospital de Jesús María, en donde mediante evaluaciones y estudios médicos se le diagnosticó quemaduras múltiples por descarga eléctrica. Posteriormente fue derivado a la Clínica Reina Fabiola, donde continuó con tratamiento médico quirúrgico, kinésico y psicológico, hasta su alta médica para realizar tareas laborales habituales. Asimismo cabe destacar que en todo el transcurso de la relación laboral no contaba con los elementos mínimos de seguridad, como por ejemplo los botines con suela de goma de seguridad, y vestimenta aislante para evitar tan desgraciado suceso ya que si hubiera tenido el calzado adecuado no hubiera recibido tal descarga eléctrica de 66.000 volts, que deformaron todo su cuerpo, y le dejaron limitación funcional en el mismo, tanto en miembros inferiores como superiores. Que el día 05/01/2005, la Comisión Médica Nº 005 de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, le efectuó examen físico y en dicha junta médica determinó que posee la siguiente patología: quemaduras AB en dorso y abdomen. Quemadura en hombro y antebrazo derechos asociado a limitación de hombro derecho. Quemadura en pabellón auricular derecho. Quemadura en pie derecho. Reacción vivencial anormal Neurótica Grado I. Determinando una incapacidad de la total obrera del 43,19% producto del accidente de trabajo: dejando secuelas que se evidencian al deambular y una alta dificultad en la realización de las tareas habituales. Asimismo obligó a Consolidar ART S.A. a pagar las prestaciones dinerarias a los 15 días de notificado el dictamen, de acuerdo a la ley 24.557. Que la ART acató el dictamen abonándole la suma de pesos Cuarenta mil doscientos cuarenta y cinco con noventa y siete centavos ($ 40.245.97). Que luego de su alta médica la patronal al reincorporarse a su trabajo, efectuando actos discriminatorios como consecuencia de su alta incapacidad y limitación para efectuar las mismas tareas normales y habituales lo despide de manera indirecta sin justa causa y sin razón alguna. De tal manera, el accidente se produce por el uso de una herramienta de trabajo de por sí riesgosa, pues se trata de un trabajo que requiere grandes esfuerzos y peligros supra mencionados (trabajo en altura y sometidos a los peligros de recibir descargas eléctricas de 66.000 volts, al estar cerca de cableados de alta tensión) que le deformaron todo su cuerpo y le dejaron limitación funcional, tanto en miembros inferiores como superiores, los cuales son riesgosas para la integridad física, y sobre la cual hay que ejercer una fuerza constante y estar sometido a los esfuerzos riesgosos, no exenta del peligro de trabajar con el temor de caerse o recibir descarga eléctrica y que las mismas lesionen la integridad física del trabajador, con el consiguiente riesgo. Asimismo y dado que el trabajador es utilizado como herramienta manual, que se utiliza en cualquier lugar y condiciones, lo que hace que por lo general sea en lugares inadecuados y peligrosos. Que luego de su alta médica fue despedido de manera indirecta en el mes de marzo de 2005 por la patronal, que prescindían de sus tareas laborales, despidiéndolo, dejándolo sin trabajo, estando en la actualidad desempleado. De tal manera, siendo dependiente de la demandada por un contrato de trabajo, y habiéndosele producido un daño por el caso de que se sirve y por el riesgo intrínseco que implica, la accionada deberá responder por el daño causado. Las circunstancias relatadas fueron las que en definitiva produjeron tan desgraciado suceso, su empleador es quien debe velar por la higiene y seguridad en el trabajo a los fines de cuidar la salud psíquico-física de los trabajadores. Su empleador le había contratado como operario y se le mandaba a efectuar trabajos en altura de carteles, y tareas varias que hacía que fuera un operario de múltiples tareas, que en nada tiene que ver con las propias de cualquiera de los oficios por el cual fue contratado. Esto hace encuadrar su conducta en la figura del dolo eventual previsto en el art. 1109 y 1113 del Código Civil. Aclara que si bien la actividad de su ex empleador no constituye una actividad ilícita, en si constituye un riesgo, el que precisamente se ha puesto de manifiesto con el accidente sufrido y daño producido. De hecho debe padecer las consecuencias desagradables de encontrarse con la limitación funcional: disminución de su capacidad laborativa en todo su cuerpo, las patologías supra mencionadas que implican limitaciones para realizar cualquier trabajo manual, pues se ha quedado con una de las secuelas, en el que ha perdido la movilidad de sus miembros superiores e inferiores y en el torso ya que no puede desplazarse correctamente ni caminar o correr o manejar por las calles de la ciudad, al no tener una movilidad correcta sumado al fuerte sufrimiento y dolor que dicha patología le produce. Tan es así, que ante el temor de salir a la vía pública y de poder desplazarse normalmente, ha debido dejar de efectuar tareas que normalmente realizaba, no pudiendo efectuar los actos de la vida diaria, además de las gravísimas limitaciones que puede tener en el mercado laboral activo, máxime en una realidad de grave desempleo, en donde ni siquiera los más aptos, consiguen un trabajo estable. De hecho, esta circunstancia queda patentizada en el casi inmediato despido por parte de la patronal, que esperó que se le otorgara el alta médica para despedirlo, contraviniendo las más elementales normas del trabajo y mucho más de solidaridad. Siendo que el daño físico fue sufrido por el riesgo de la cosa, y por el obrar culposo o negligente de su ex empleadora, lo autoriza a reclamar el daño y los perjuicios irrogados, en forma integral, según los artículos 1109 y 1113 y conc. del Código Civil, además todo ello es congruente con las disposiciones del art. 75 de la LCT, que obliga a la empleadora a adoptar las medidas necesarias para tutelar la integridad física y psíquica del trabajador. Por todo lo expuesto reclama la reparación integral del daño sufrido como consecuencia del accidente de trabajo, en virtud del art. 1113 del Código Civil. Incapacidad que de acuerdo al Dictamen emitido por la Comisión Médica Nº 005, expte. Nº 05B-L-02075/04, la cual ha reconocido el siniestro como accidente de trabajo, aseverando la denuncia realizada por la demandada, reafirmando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, determina un porcentaje de incapacidad equivalente al 43,19% de la T.O. de tipo permanente, grado parcial y carácter definitivo. Que teniendo en cuenta el promedio de ingreso anterior al accidente abonado en recibo de ley de pesos Ochocientos noventa y dos con sesenta y un centavos ($ 892.61), y al momento del accidente tenía 33 años, considerando que la expectativa de vida puede ser considerada en 72 años, lapso que representa un total de 39 años. Para la correcta estimación del resarcimiento, sugiere la consideración de la formula abreviada nominada "Las Heras-Requena" que propugna la Dra. Matilde Zavala de González, en su obra "Resarcimiento de Daños Vol. 4 - Presupuestos y funciones del Derecho de Daños" que no es sino la simplificación de la utilizada reiteradamente por los tribunales "Formula Marshall" (T.S.J. Cba. 19/12/84), lo que arroja la suma de $ 79.383,31. Que a dicho monto se le deberá deducir lo que Consolidar ART S.A. le abonó es decir la suma de pesos cuarenta mil doscientos cuarenta y cinco con noventa y siete centavos ($ 40.245,97), por lo que el reclamo por daño material asciende a la suma de Pesos Treinta y Nueve Mil Ciento Treinta y Siete con Ochenta y Cuatro Centavos ($ 39.137,84) con más sus intereses desde el hecho dañoso, estando en definitiva a lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos. Además de ello reclama la indemnización por daño moral, que se refleja no sólo en la incapacidad que padece, sino por las continuas molestias que le producen sus dolencias, las permanentes idas y venidas por los especialistas que le atienden, las consecuencias negativas materiales y psíquicas que significan el no pasar ningún examen de aptitud laboral, pues es rechazado sistemáticamente de todo pedido de empleo, además de la mortificación que le producen la pérdida de su capacidad laborativa. Asimismo no es menos grave las consecuencias del accidente sufrido en relación a su oficio o especialidad dentro de la rama del trabajo que efectuaba, pues sabe de público conocimiento que cualquier trabajo, exige la utilización permanente del cuerpo, condiciones que no posee por el accidente acaecido. Todo esto debe ser valorado prudencialmente por S.S. estimándolo justo y equitativo calcularlo en la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000). Indemnización por pérdida de chance: que como consecuencia del accidente de trabajo se ha producido un daño actual y cierto, por la pérdida de su capacidad laborativa, producto del accidente, lo cual debe ser resarcido económicamente por la patronal, teniendo en cuenta que su empleador no conservó su puesto de trabajo, que prescindió de sus servicios laborales y hasta ese entonces para obtener una segunda chance, más en el exigente mercado laboral teniendo en cuenta la edad de su vida laborativa, no pudiendo obtener un nuevo puesto de trabajo debido a su incapacidad. Todo esto debe ser valorado prudencialmente por S.S. estimándolo justo y equitativo calcularlo en la suma de pesos Setenta y nueve mil doscientos cuarenta y siete con dieciséis centavos ($ 79.247,16). Solicita inaplicabilidad al caso de la disposición adicional tercera y primera inc. 2 y art. 49 de la ley 24.557 y subsidiariamente plantea inconstitucionalidad de los arts. 39, 1º, 2º, 8º, apartados 3 y 4, 14 y 15 y para el caso que la accionada planteara la aplicación de la disposición adicional tercera del art. 49, solicita se declare inaplicable al sub lite la misma, por las siguiente razones: el art. 49 de la ley 24.557 establece que cuando el trabajador sufra un daño, previo al inicio de cualquier acción judicial, deberá denunciarlo e iniciar un procedimiento administrativo obligatorio de conciliación. Que a su vez el art. 46 de la ley 7987, establece como único recaudo a los demás de los propios de la demanda el de acompañar el certificado médico que consigne: diagnóstico, grado de incapacidad, y calificación legal. Visto así las cosas la cuestión a dilucidar es cual norma se debe aplicar: el art. 49 de la LRT o el art. 46 de la ley procesal cordobesa, en el caso de accidente de trabajo. De una adecuada lectura de la Constitución Nacional se infiere claramente que las provincias no han delegado la facultad para regular las condiciones procedimentales para acceder a la justicia, a la Nación. Son competencias reservadas a ellas, según lo prescriben los arts. 75 inc. 12, 121 y 126 de la Carta Magna. Por lo tanto la Nación mal puede legislar en el ámbito de todo el territorio sobre normas evidentemente procesales, por lo que los requisitos para la promoción de demanda exigidos por el art. 49 son aplicables a los Tribunales con competencia nacional, pero no en la provincia que rige el art. 46, el cual además de los requisitos que debe contener la demanda agrega el certificado médico. Pretender otra interpretación importa consagrar una evidente injusticia y violentar garantías constitucionales como el derecho de igualdad postulado en el art. 16 de la CN, atento que se le exigiría a los trabajadores por el hecho de ser tales, un procedimiento especial no previsto para el resto de los ciudadanos. No debe dejar de mencionar al respecto que la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido. Así la Sala IV del Trabajo in re: "Ludueña Enrique c. Daniel Barreiro y otra" del 25/10/1996 y más recientemente la Sala X in re: "Centini c. Pinturería Szumik Acc. de Trabajo de fecha 2/05/97". Solicita la inaplicabilidad de la Disposición Adicional tercera del art. 49 de la ley 24.557, debiendo aplicarse el art. 46 de la ley 7987 por las razones esgrimidas. Subsidiariamente deja planteada la inconstitucionalidad de la norma aludida, pues la misma de aplicarse, violaría preceptos constitucionales a los que ha hecho referencia. En cuanto a la disposición Adicional Primera inciso 2do. también viola el precepto constitucional de igualdad y de no discriminación, pues pretende incluir la violación del deber de seguridad por parte del empleador en la reparación exclusiva de la ley 24.557. El art. 75 de la LCT en su anterior redacción antes que fuera modificada por esta ley, se concordaba con el art. 62 de ese mismo cuerpo legal y con el art. 1198 del Código Civil, obligando a cumplir con las prestaciones de hacer relativas las medidas de seguridad y de no hacer, cuando una acción pueda ser potencialmente peligrosa. Pero con la nueva redacción, limita al trabajador exclusivamente a las prestaciones de la ley, lo que torna una vez más dicha ley en discriminatoria y violatoria del principio de igualdad. Del mismo modo pide la inaplicabilidad del art. 46 de la ley 24.557, por idénticos fundamentos expresados, toda vez que no es materia delegada por la Provincia a la Nación, por lo que mal puede el Congreso legislar sobre la competencia, que está prevista específicamente por la ley del fuero. Subsidiariamente deja planteada la inconstitucionalidad de la norma. Solicita inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557: Debe declararse igualmente inconstitucional el art. 39 de la ley 24.557, toda vez que al eximir a los empleadores de toda responsabilidad civil, con la sola excepción del art. 1072 del C.C. violenta el principio de igualdad y no discriminación, además de cercenar el art. 14 bis de la CN que dispone que el Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social, que a su vez tiene carácter de irrenunciables. Obviamente que al vedar la posibilidad de la reparación integral, se está poniendo al trabajador en una evidente desigualdad, máxime si sólo le abre esa vía cuando existe dolo del empleador. Dicha petición se funda en que la Ley de Riesgos del Trabajo, al excluir mediante el art. 39, inc. 1º sin reemplazar con análogos alcances la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales "a pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos reparar los daños derivados del accidente de trabajo y de enfermedades profesionales" arts. 1º inc. 2º b- negando a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, la consideración plena de la persona humana y de los imperativos de justicia de la reparación "que no debe cubrirse sólo en apariencia". En el caso que nos compete corresponde la responsabilidad civil del empleador por los siguientes motivos: Artículo 1072 del C.C. y haciendo un parámetro con relación al art. 39 inc. 1 LRT que consagra un marco reparatorio con alcances menores a los del Código Civil, apartándose de la concepción reparatoria integral, lo cual comporta un retroceso legislativo. Que si bien el art. 39 de la LRT Nº 24.557, establece en dicha normativa que exime al empleador de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y los derechos habientes de estos, con la sola excepción de los casos encuadrados en el art. 1072 del C.C. Que en virtud el art. 1109 aparece con el texto como la fuente única de la responsabilidad civil. "No hay responsabilidad sin culpa". La culpa como error de conducta, conducta que no habría cometido una persona cuidadosa es un factor de atribución de culpabilidad. El otro factor de atribución de responsabilidad es la creación de un riesgo, con cosas o conductas peligrosas. En síntesis la norma a destacado como factor de atribución de responsabilidad, la importancia de crear un riesgo y de actuar peligrosamente, en el desencadenamiento de un perjuicio. En cuanto al principio caracterizador del art. 1109, la jurisprudencia se basa en el deber de no dañar a otro, y que la Corte ha señalado como raíz constitucional y que es el que genera la obligación de reparar el daño causado. Queda encuadrada en esta norma los daños producidos por negligencia del empleador o por faltas al deber de seguridad de éste. Con respecto a la solidaridad el agraviado puede demandar la totalidad de la indemnización, que le es debida a cualquiera de los coautores de un hecho ilícito, resulta imprescindible que ambos participes tengan algún grado de culpa en la ocurrencia del perjuicio. Que la presente demanda en contra del deudor Metalúrgica Urbana SRL, en donde no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir y eximir de responsabilidad al empleador en su art. 39 inc. 1 sólo indemniza daños materiales, y dentro de éstos, únicamente el lucro cesante por parte de la ART, es decir la pérdida de ganancias, que asimismo, evalúa menguadamente, y que por ende no se requiere mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT al excluir sin reemplazar con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales a pesar de haber proclamado entre sus objetivos en lo que interesa "el de reparar los daños derivados del accidente de trabajo y de enfermedades profesionales". Ha negado a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio "alterum non laedere". No ha considerado plenamente a la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional, es decir no deben cubrirse sólo en apariencia. Y en el caso que nos compete hay una falta imputable al empleador por no haber adoptado, las medidas de seguridad necesarias y por el otro la insuficiencia de la reparación prevista en la LRT. S.S. deberá declarar la invalidez constitucional del art. 39 primer párrafo de la ley 24.557 y admitir el reclamo de indemnización por minusvalía laboral con fundamentos en normas de derecho común supra mencionados, elevando el monto de la condena ya que resulta incompatible con las garantías previstas entre otras normas en los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75 inc. 22 de la ley fundamental. Que una persona incapacitada por la culpa de otra o por la cosa viciosa o peligrosa bajo la guarda de un tercero no pueda ser indemnizada en plenitud por el solo hecho de ser un trabajador, máxime cuando lo anotado supone ignorar que atañe a ellos una doble tutela, como víctimas del perjuicio y dependientes, amparados por los principios favor debilis e in dubio pro operario, ya que fue sometido en reiteradas ocasiones, a un trabajo peligroso y pesado, con grandes esfuerzos, sin satisfacer los requerimientos de seguridad establecidos en la legislación respectiva. Que declarar la inconstitucionalidad del art. 39 1º párrafo de la ley 24.557 es conducente ya que el régimen indemnizatorio de la LRT aplicable en este caso es marcadamente insuficiente y no conduce a la reparación plena e integral que debería garantizarse al trabajador con arreglo al art. 14 bis de la CN y a otras normas de jerarquía constitucional enunciadas en diversos instrumentos internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 de la Ley fundamental. Asimismo para avalar la solicitud de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT la que está en contradicción con la Ley fundamental, vemos que el art. 19 de la CN establece el principio general que "prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero". Alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación contemplada en los arts. 1109 y 1113 del C.C.A. Los alcances reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del C.C. cabe recordar que el "valor de la vida humana", no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos tender la justicia. En líneas de estas idea la Corte tiene juzgado con expresa referencia al infortunio laboral que la reparación habrá de comprender, de haberse producido, el daño moral. La incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene valor indemnizable. Y en el caso de autos, la pérdida de la capacidad laborativa del trabajador, sin duda producen un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas etc., de manera que al juzgador no sólo le cabe justipreciar el aspecto laboral, sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual, como desde lo social, lo que confiere un marco de valoración más amplio, incluso corresponde indemnizar, la pérdida de chance cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera. Estos precedentes se basan, en los principios humanísticos, insertos en la CN que considera que "el hombre es eje y centro de todo sistema jurídico", su persona es inviolable. El art. 14 bis de la CN ha tenido la finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al describir dicha normativa constitucional que el trabajo en sus diversas formas gozara de la protección de las leyes y al precisar que estas aseguraran al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor, lo constituye una especie de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, enriquecido de bagaje netamente humanista. Dicho art. 14 bis se ha visto fortalecido y el cual tiene jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la CN por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, obligando a los estados partes a adoptar el mejoramiento en todos sus aspectos en higiene y seguridad de trabajo y que uno de sus más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados. Asimismo, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador, prohibidos por el principio alterum non laedere, deban ser indemnizados sólo en los términos establecidos en la LRT, vuelven al art. 39 primer párrafo, contrarios a la dignidad humana, considerándola a la persona humana no más que un factor de producción, un objeto de mercado de trabajo, olvidando que el hombre es el señor de todo mercado, por lo cual dicho art. de la LRT debe ser tildado de inconstitucional. Además existe una clara discriminación, pues esta ley ubica a los trabajadores de un lado y el resto de los habitantes de la Nación en otro lado, ya que éstos sí pueden demandar libremente por el derecho común. Por un lado, según esta ley, los trabajadores muertos o que sufrieron daño sólo recibirán las prestaciones de la ley, mientras que los restantes habitantes del país, también afectados recibirán y de hecho lo están haciendo, una indemnización integral y por sumas sensiblemente mayores, aún en iguales circunstancias y por un mismo hecho. Obviamente no existe igualdad ante la ley. De igual manera y por las mismas razones, cabe la declaración de inconstitucional del art. 1º y 2º de la ley 24.557. A su vez al establecer el art. 8º, apartados 3 y 4 que las comisiones médicas determinarán el grado de incapacidad laboral, en base a las tablas de evaluación de incapacidades que elaborara el Poder Ejecutivo, la convierte en inconstitucional, por ser materia exclusiva del Poder Legislativo referente a la Seguridad Social, según lo dispone el art. 75 inc. 12 de la CN, no pudiendo en consecuencia inmiscuirse el Poder Ejecutivo en esta materia y arrogarse potestades jurisdiccionales. De tal manera debe declararse la inconstitucionalidad del art. 8º apartados 3 y 4 de la citada ley. En cuanto al art. 14 y 15 merece un tratamiento especial. Estos establecen el sistema de prestaciones a que supuestamente son beneficiados los trabajadores. Pero las mismas son irrisorias, irrazonables y producen un total desamparo del trabajador, vedándole por supuesto el derecho de la reparación total del daño. Esto se verifica simplemente, pues como lo probará en la estación procesal oportuna. De tal manera no se cumple con la reparación adecuada del daño. Es claro también que dentro del Derecho Laboral existió legislación que nadie la tachó de inconstitucional, que preveía un sistema de reparación del tipo tarifada, pero que preveía una serie de ventajas que hacía justa la reparación, además de dejar abierta la posibilidad de excluirse de este sistema y pretender el resarcimiento integro del daño. Pero esta ley, veda por completo esta posibilidad, a lo que le agrega otra cuota de injusticia al hacer las prestaciones absolutamente insuficientes, perjudicándose con la disminución de su haber, teniendo en cuenta lo que habitualmente percibía como remuneración, poniendo al trabajador una vez más en clara desigualdad con el resto de los habitantes. Adviértase lo no poco sufrido y la pérdida definitiva del trabajo con que se le premió. De tal forma, entre la reparación que se reclama y la prestación dineraria que se le abonaría, existe una clara desigualdad y afectación a su derecho de propiedad, por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 14 y 15 de la ley 24.557. Por fortuna existe en los tribunales del trabajo una corriente que pretende poner las cosas en su lugar y evitar las injusticias que produce la ley. Así cita la jurisprudencia en autos "Arrieta Hugo c. Manuel Barrado SAIC- Incapacidad" C. Trab. Sala X 30/04/99 - Sentencia Nro. 13 Semanario Jurídico t. 80 1999-A. Hace reserva de Casación y del Caso Federal en caso de sentencia adversa. Realizada la audiencia de conciliación según constancias de fs. 31, las partes no se avienen y concedida la palabra a la parte actora, la misma se ratifica de la demanda incoada en todas sus partes, solicitando se haga lugar a la misma, con costas. Concedida la palabra a la demandada, la misma solicita el rechazo de la demanda, con costas, en mérito al memorial que acompaña a fs. 22/30 y en el que en síntesis expresa: "que niega todos y cada uno de los hechos y derecho expresados por el actor en su demanda. Que no es cierto que la relación laboral habida entre el actor y Metalúrgica Urbana SRL, haya comenzado en la fecha en que aquel indica, sino que tuvo inicio el día 30 de diciembre de 2003. Que es cierto que la actividad de la empleadora es la fabricación de carteles y letreros para su colocación en la vía pública y también es cierto que el actor llevaba a cabo trabajos de herrería en general. No es cierto que la mayoría de los trabajos se efectúen en altura, como de manera general expresa el actor. La fabricación de letreros se lleva a cabo en varias etapas, siendo la mayor y más importante la que se lleva a cabo en el taller, y sólo la colocación puede llegar a hacerse en altura dependiendo de cada caso, siendo muy remota la posibilidad de que se lleven a cabo a 25 ms. de altura como refiere en la demanda. Respecto de la jornada laboral del actor, la misma consistía en 44 horas semanales como lo refiere, trabajando además cuando le era requerido horas suplementarias. En relación a su salario, se niega que el actor percibiera ningún importe "en negro", adicional a la remuneración que se le abonaba conforme convenio de la actividad. Que es cierto que el día 15 de febrero de 2004, el actor sufrió un accidente en oportunidad en que se encontraba efectuando un trabajo para la empresa, pero el relato que efectúa incurre en varias omisiones. En primer lugar la tarea que se le encomendó era la que habitualmente realizaba, es decir el armado de estructuras y posterior colocación de carteles, indicándosele conjuntamente con su compañero, que se dirigiera camino a Jesús María, a colocar un cartel sobre la vista de la ruta Nac. 9 Norte, en un predio sin edificaciones, el anuncio a exhibirse en el cartel no contaba con iluminación artificial, que ambos empleados contaban con elementos de seguridad necesarios conforme la clase de trabajo que se les encomendó y los riesgos propios de la misma. Que no es cierto que el actor se viera obligado a trabajar sin los elementos de seguridad necesarios. La empresa proveía los elementos de seguridad para trabajar en taller y en vía pública. No obstante ello, la clase de trabajo que debía ejecutar el actor, sin uso de electricidad, no requería ni de botines, ni de traje aislante, tal pretensión es equiparable a pretender un traje antiflama por si se produjera un incendio en el campo. Que el trabajo en el que intervino el actor, como otros operarios llevó varios días de ejecución, si la causa del accidente hubiera sido la que el actor invoca, tendrían que haber sucedido más de un accidente y haber habido más de un damnificado y ello no ocurrió. Que luego del accidente se verificó que el cartel que se encontraba instalando no tenia marcas ni quemaduras provenientes del siniestro, por lo que la causa que dio origen al accidente que sufriera el actor, no pudo ser la proximidad del cartel con la línea de alta tensión que pasa por el costado de la ruta. Que el accidente se produjo por algún accionar del actor o por caso fortuito, que excedía la normal previsibilidad en cuanto a normas de seguridad se refiere, de acuerdo al riesgo propio de las tareas encomendada. Que es cierto que a raíz del accidente el actor debió estar internado y fue sometido a sucesivos tratamientos de recuperación y que el 29 de noviembre de 2004 se le dio el alta médica tras lo cual, como el propio actor lo manifiesta, se reincorporó a realizar tareas habituales, sin que fuera necesario efectuarle recalificación laboral. Por ello, no es cierto que se haya verificado una disminución en la capacidad laborativa de Peñafiel, ni se advirtieron las limitaciones en cuanto a la posibilidad de volver a efectuar trabajos manuales, ni que se viera comprometida su movilidad funcional. Que es cierto que el actor se encontraba categorizado como operario, pero no es cierto que se encontraba afectado a realizar tareas que no fueran propias de su escalafón. Que no es cierto que Metalúrgica Urbana SRL, haya despedido al actor. Fue el mismo Peñafiel, quien esgrimiendo una falsa excusa pretendió colocarse en situación de despido indirecto, sin que haya mediado ninguna clase de conducta injuriosa por parte de la empleadora. Omite manifestar el actor que por ante el Juzgado de Conciliación de Tercera Nominación se encuentran radicados los autos "Peñafiel, Horacio F. c. Metalúrgica Urbana SRL y/u otro- Demanda", en la que se encuentra controvertida la causal que el actor invocó para considerarse en situación de despido indirecto. Cualquier afirmación que pudiera efectuar el actor en relación a la causa de su desvinculación ingresa en el terreno de lo conjetural mientras no exista resolución judicial que se expida en aquellos autos. Se niega que el actor no pueda efectuar los actos de la vida diaria y que tenga impedimentos para tomar un nuevo empleo. Con relación al apartamiento del régimen de riesgos del trabajo, el actor plantea la inconstitucionalidad de los arts. 39, 1, 2, 8 apartados 3 y 4 y 14 y 15 de la ley 24.557, reclamando la aplicación del régimen del C. Civil. Sin perjuicio de dar tratamiento individual a cada uno de los artículos impugnados, corresponde manifestar en general que ninguna de dichas normas conllevan violación alguna a los preceptos de la C.N. La normativa civil tiene por fin tutelar un interés particular, como podría ser el de la víctima de un accidente de tránsito. Por el contrario, la ley 24.557 tiene la finalidad de regular las enfermedades y los accidentes laborales estableciendo límites a las acciones laborales y fijando topes a los montos indemnizatorios, precisamente con el fin de tutelar un interés mayor: la protección de las fuentes de trabajo, más aun cuando la empleadora es una Pyme. Al establecer los límites, la ley busca preservar las fuentes de trabajo. Con anterioridad hubo normas de cuya aplicación resultó la pérdida del trabajo de miles de personas por el cierre de numerosas empresas, que se vieron impedidas de seguir funcionando al tener que afrontar los costos originados en la imprevisibilidad producida por esta clase de reclamos. La teleología de la ley 24.557 es la tutela del interés social, preservando las fuentes de trabajo, cumpliéndose de esta forma los principios constitucionales que lo tutelan, resguardando la igualdad entre los trabajadores, a fin de que todos puedan percibir con certeza y celeridad sus respectivas indemnizaciones ante los infortunios laborales. Ante la tutela de un interés individual y la tutela de un interés social debe prevalecer el interés social, lo que importa reconocer la constitucionalidad de las normas que el actor tacha en la demanda. El establecimiento del régimen tarifario configura una opción política que compete al poder legislativo, en su función de establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones del trabajo, sin que pueda el poder judicial decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación sobre esa materia. La diferencia entre el Régimen de la LRT y el C. Civil, se justifica porque el particular que sufre un daño, no tiene garantía de cobro efectivo de la indemnización que le pudiera corresponder. El particular damnificado puede encontrarse con que el responsable del daño sea insolvente y en tal caso se verá privado de percibir la indemnización que le corresponda. Por el contrario, el empleado que sufre un infortunio laboral tiene la plena garantía de que la va a percibir, pues existe una ART controlada por el Estado, que responderá frente a su accidente. La mayor seguridad a favor del trabajador se verifica cuando la LRT crea un fondo de garantía de reserva para el pago de las prestaciones, en caso de insuficiencia patrimonial de la ART. Radica allí entonces la gran diferencia que justifica la existencia de regímenes diferentes según se trate de siniestros acontecidos con ocasión o no del trabajo. Finalmente, cabe hacer una breve referencia al planteo que efectúa el actor en relación al art. 8º de la LRT. Se evidencia una contradicción en este punto, dado que no puede desconocer ahora la validez de los dictámenes de la junta médica a la cual se sometió voluntariamente de manera previa, que aceptó su dictamen sin reservas y más aun utiliza sus conclusiones como base de esta acción. Tal conducta, da cuenta de la inexistencia de gravamen alguno con origen en la aplicación de esa norma, por lo que su reclamo impugnativo deviene abstracto. Interpone la defensa de falta de acción, por carecer el actor de derecho a efectuar reclamo de ninguna clase en contra de la empleadora, al haber agotado su pretensión resarcitoria con su sometimiento al régimen de la LRT. En efecto, desde el acaecimiento del siniestro, el actor se sometió voluntariamente, sin reservas y con asesoramiento letrado al régimen de la ley 24.557, habiendo percibido de Consolidar ART tanto los importes mensuales por las prestaciones dinerarias por la incapacidad temporal (art. 13 pto. 1), como la prestación dineraria por incapacidad permanente parcial definitiva (art. 14 pto. 2 inc. a). Podrá verificarse que la ART dio total y debida cumplimiento a las obligaciones a su cargo respecto del siniestro sufrido por el actor. De este modo el procedimiento indemnizatorio que marca la ley, y a la que el actor voluntariamente se sometió se encuentra plenamente cumplido, y por ende cancelada toda acreencia que por este motivo pudiera corresponder al actor (inc. 2 de la disposición 1 del art. 49 LRT). Se comporta en contra de sus propios actos el actor, al pretender tachar de inaplicables normas a las cuales se sometió voluntariamente con anterioridad. Así como se exige a las partes en el proceso, el oportuno planteo de la cuestión federal, el actual reclamo del actor imponía que al menos al momento de percibir el pago por parte de la ART, hubiera manifestado su disconformidad o reserva. No haberlo hecho en su momento obsta, y contradice los términos de su demanda. Vigencia del art. 49 disposición primera inc. 2: La inaplicabilidad de una norma se referencia siempre con el caso concreto a resolver, y en el caso se encuentra frente a una situación que tiene su origen en una relación de empleo, por lo cual resulta imposible sustraerse a su aplicación. No es facultativo de las partes sustraerse por su solo pedido de la aplicación de la norma que específicamente corresponde, ni tampoco resulta facultad del juzgador hacerlo so pena de dictar una sentencia nula. En todo caso, para que esta pueda ser declarada inaplicable, hubiera correspondido al actor solicitar la declaración de su inconstitucionalidad. De la parte respectiva de la demanda, no se advierte que en este planteo, sólo se solicita la inaplicabilidad de la misma, y en subsidio sí pide la inconstitucionalidad de otros artículos de la misma ley, pero no del inc. 1 de la disposición 1º del art. 49. Por ello, resultando de plena vigencia, y aplicación al caso de la norma del inc. 2 de la disposición primera del art. 49 de la ley 24.557, y habiéndose sometido en su oportunidad el actor a la totalidad de los procedimientos que la referida ley indica para los infortunios laborales, su derecho se encuentra debidamente atendido, y por ende extinguido, careciendo en consecuencia de facultad de efectuar nuevas reclamaciones por la misma causa. Por ello, se solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes con costas. Las inconstitucionalidades planteadas: no obstante corresponder el rechazo de la demanda, por la plena aplicación de las normas de la LRT, de manera subsidiaria se pasan a contestar las cuestiones relativas a los planteos de inconstitucionalidad efectuados por el actor, solicitando desde ya se rechacen los mismos, se confirme la plena validez para el presente caso de las normas cuestionadas, y en definitiva se rechace la demanda en todas sus partes, con costas. Cita jurisprudencia y manifiesta que toda declaración de inconstitucionalidad, debe contener su razón suficiente en cuanto a la demostración de la efectiva lesión causada por la aplicación de la norma tachada por el requirente, y su contraposición con la carta Magna Nacional. Del texto de la demanda el actor no cumple con los requerimientos mínimos de dar razón fundante de los pedidos de inconstitucional efectuados. En este sentido resulta necesario tener presente los requisitos que marca la Corte Suprema de Justicia, de donde resultan insuficientes las manifestaciones meramente conjeturales efectuadas. Igualmente en autos, se demostrará, conforme a las constancias que se acercarán al proceso, que la suma percibida y aceptada sin reservas por el actor, y que le efectuara la ART no resulta ni irrazonable, ni desproporcionada, ni mucho menos intolerable, en relación a las circunstancias de hecho y a las secuelas definitivas que el actor padece. Así los planteos de inconstitucionalidad efectuados no pueden ser de recibo, por no existir en el caso la manifiesta iniquidad por la cual sea necesario aplicar un remedio de la gravedad que el actor solicita. Suficiencia y razonabilidad del pago del reclamo por incapacidad validez y vigencia del art. 14 inc. 2 a): siguiendo el lineamiento trazado, e ingresando en particular sobre los rubros reclamados, al evaluarse el tópico de la incapacidad, deben tenerse especialmente en cuenta las siguientes circunstancias: Que no se aplicaron topes al pago de la indemnización del actor. Este recibió la suma total que le correspondía de conformidad al sistema de cálculo del art. 14 punto 2 inc. a LRT. Es decir que no hubo limitación en el pago de la indemnización tarifada. La resolución que determina la incapacidad del actor, determina que su estado no amerita recalificación laboral, por lo que dada su aptitud, puede continuar trabajando en las mismas tareas que desarrollaba con anterioridad al siniestro. Luego del alta, el actor, efectivamente volvió a trabajar, asignado a las mismas tareas y con la misma remuneración con que lo hacía antes. Es decir que, salvo por el desgraciado infortunio sufrido por el actor y por el que le fue abonada la suma de pesos cuarenta mil doscientos cuarenta y cinco con noventa y siete centavos ($ 40.245,97) conforme el sistema de la normativa vigente, y que fuera aceptado por éste su situación laboral y económica no se vio alterada para lo futuro, en relación a su situación previa al siniestro. No se advierte por qué, sin esgrimir ningún argumento que sustente su posición, el actor sugiere la consideración de otro sistema de cálculo para determinar la suma que pretende como indemnizatoria, sin explicar tampoco por qué debiera proceder su sugerencia, ni por qué su fórmula transforma en arbitraria e irrisoria, la suma pagada por la ART. Abulta además su cálculo fijando como edad límite del damnificado en setenta y dos años, cuando corresponde tomar la edad jubilatoria de sesenta y cinco años. La pretensión de que se aplique la formula indemnizatoria que manifiesta el actor resulta infundada, y omite de esta forma cumplir con el requisito necesario de demostración de la irrazonabilidad, que pudiera posibilitar el apartamiento del régimen de la LRT. La mera afirmación de verse impedido de obtener la reparación total del daño conforme se probará oportunamente sin hacer otra mención, lesiona el derecho de defensa de la empleadora que se ve impedida de conocer el fundamento de la cuantificación del reclamo, y además no constituye un adecuado planteo que posibilite la apertura de un eventual cuestión federal para el tratamiento de la inconstitucionalidad que pretende. Constituye un argumento sofista, la imputación de insuficiencia de lo percibido por el actor, haciendo para ello una simple contraposición con otra formula de cálculo. Dicho de otro modo: 5 comparado con 9, siempre va ser menor. Por ello, el actor debió expresar por qué su formula es la que corresponde aplicar, y por qué es esa la que repara adecuadamente el supuesto daño, y no simplemente efectuar una comparación y desde allí determinar una diferencia a su favor, pretendiendo plena su validez sin más. Si se utiliza la misma línea argumental del actor, pero en sentido inverso, se puede decir que en lo referente a pago de indemnizaciones por infortunios cuyas secuelas son incapacidades parciales, el sistema de la ley 24.557, resulta ser un notable avance para los empleados en relación a su antecesora ley 24.028. Así si con el actual régimen, el actor percibió $ 40.245,97 con la ley 24.028 y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 8º inc. C hubiera cobrado $ 25.184,08. De ello se advierte que la vía de la comparación de fórmulas indemnizatorias que utiliza el actor, es meramente referencial, y no indica irrazonabilidad ni insuficiencia, que motiven la declaración de inconstitucionalidad pretendida. Por el contrario, sí existen elementos que demuestran que dadas las circunstancias del caso dan muestras de que la indemnización cobrada por el actor es razonablemente reparadora del accidente, tales como la innecesariedad de recalificar al empleado luego de su alta, el reingreso a trabajar en el mismo puesto, con las mismas tareas, y con las mismas condiciones salariales. No se encuentran frente a un incapacitado postrado que no puede continuar trabajando, la reinserción laboral y económica del actor fue plena, como también lo son sus potencialidades futuras. Por ello se niegan los dichos del actor cuando en la demanda expresa que: tenga dificultades para deambular y dificultad para realizar sus tareas habituales, ni que tenga temor de salir a la vía pública. Se niega, también que el actor haya sido víctima de actos discriminatorios de ninguna clase, ésta constituye una manifestación infamante del actor, sobre las que se dejan efectuadas las reservas por los derechos de la empleadora que tal afirmación afectan. Así puede verificarse que el pago recibido por el actor cumple con la finalidad prevista por el legislador en materia de infortunios laborales y en consecuencia se cumple también con los lineamientos previsto por la Carta Magna Nacional. Por lo que no corresponde se declare su inconstitucionalidad, sino mantener su plena vigencia y aplicación al caso. La inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT: Carencia de responsabilidad de la empleadora: para el improbable caso de que el Tribunal pudiera declarar inaplicable el art. 49 disposición 1º inc. 2º y pudiera llegar a concluir que el art. 14 inc. 2 a) que establece el monto indemnizatorio fuera inconstitucional, se podrá comenzar a analizar si el art. 39 LRT se contrapone o no con los lineamientos de la carta Magna Nacional y en consecuencia abrir el reclamo que por vía de las leyes civiles intenta el actor. En el punto 2 del presente se dieron las razones que justifican el mantenimiento del sistema de la LRT para la mejor atención de los infortunios laborales y el debido resguardo de las fuentes de trabajo. A dicho punto se hace remisión, agregando lo expresado por la CSJN, en cuanto reconoce en este régimen ventajas comparativas para el trabajador con respecto al régimen el derecho común, en cuanto a la imposición de amplios presupuestos de responsabilidad, la restricción de eximentes y la automaticidad en las prestaciones, que no existen en el régimen del C. Civil. Por ello, en caso de que se le habilitara esta última vía, deberá el actor someterse a sus reglas específicas. Ya reconoce el actor en la demanda que su empleadora no ha incurrido en ninguna conducta que pueda ser calificada de ilícito en los términos del art. 1072 del C. Civil. Es por ello que acude a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 LRT, pretendiendo la aplicación de los arts. 1109 y 1113 del C. Civil. En situaciones como las ventiladas en autos, debe distinguirse claramente: 1) la responsabilidad que pueda nacer por los siniestros ocurridos en ocasión de trabajo y 2) de la responsabilidad que nace por la culpa o negligencia del empleador, o por el riesgo creado. Dada la vía civil intentada por el actor, la responsabilidad que cabe determinar es la mencionada en segundo lugar, en donde el actor, deberá acreditar que el accidente se produjo por alguno de los dos supuestos de los cuales nace responsabilidad, y que existe un factor de atribución para la empleadora conforme a las circunstancias de tiempo y lugar. Inexistencia de culpa o negligencia patronal: sin perjuicio de que el accidente se haya producido en oportunidad en que el actor estaba prestando servicio para la demandada, no ha mediado culpa ni negligencia de parte de esta última para que el siniestro se produjera. Ello es así porque: a) Metalúrgica Urbana SRL daba y da cumplimiento a las medidas de seguridad e higiene que exige la ley. Oportunamente se acreditarán las medidas que se han ido adoptando en su cumplimiento, y las respectivas intervenciones del ingeniero especializado en el rubro. Todo el personal recibía y recibe la debida ropa de trabajo exigida por la ley y por el convenio colectivo de la actividad. Se niega que ello no fuera cumplido como lo indica el actor. Como se expresó los trabajos encomendados al actor en oportunidad en que se produjo el siniestro, no se relacionaban con la electricidad, por lo cual, los elementos de seguridad que ahora dice que le faltaban, no eran necesarios en ese momento (botines y traje aislante). Es decir que conforme a las tareas encomendadas, las medidas de seguridad adoptadas por la empleadora fueron las adecuadas, y no puede atribuirse responsabilidad a título de culpa o negligencia por aquellas situaciones que no pueden preverse atendiendo a las tareas a ejecutarse. El riesgo propio de las tareas ejecutadas por el actor, no se relaciona con el daño producido en el siniestro: El riesgo de una actividad no puede ser medido en general, sino en función de la tarea específica que se desarrollaba. La mención en general de la supuesta peligrosidad de las tareas que se llevan a cabo en la empresa empleadora, no la convierten a ésta en la creadora del riesgo específico por el cual se produjo el siniestro por cuyo suceso el actor entabla esta acción. La correcta aplicación del art. 1113 del C. Civil, impone el análisis del riesgo en el caso concreto y la atribución de responsabilidad sólo podrá producirse si existe un adecuado nexo causal entre tal riesgo y el daño sufrido. Dentro de ese contexto se niega que al actor se le haya indicado que en la oportunidad del accidente debía trabajar con electricidad, y que el cartel se encontrara próximo a una red eléctrica. Si hubiera estado demasiado próximo a una red eléctrica su colocación hubiera sido imposible, y todos los empleados que en alguna oportunidad tuvieron que trabajar sobre el mismo hubieran sufrido alguna lesión y ello no sucedió. Ni siquiera se accidentó el otro empleado que estaba con el actor al momento del siniestro. El único accidente al tener que trabajar sobre ese cartel fue el de Pañafiel, que alguna pauta instructiva debió incumplir para ser alcanzado por el arco de alta tensión de los cables que estaban en la zona, o en última instancia se trató de un caso fortuito que supera cualquier previsión. Por ello, se niega que el accidente se haya producido por el riesgo creado en la oportunidad, por las tareas que la empleadora le encomendó al actor. No existe una relación de causalidad adecuada que permita inferir tal extremo, cuando si existen otros datos que dan lugar a razonablemente a pensar que el trabajo sobre el cartel era posible de realizarse sin riesgos para los que intervinieran en el mismo. Daño Moral, improcedencia: se niega que el actor luego de dada el alta continúe en tratamiento médico por las lesiones sufridas por el siniestro. Otras enfermedades o dolencia que éste pueda padecer no se relacionan con el accidente. Se niega que el actor no pueda pasar los exámenes de aptitud laboral, y si ello ocurriera, niega que tal situación tenga origen en el accidente, y que ello dé lugar a sufrimiento en razón de la incapacidad laborativa. La innecesariedad de recalificación laboral, determinada por la ART, que el actor oportunamente aceptó y el hecho de que luego del alta volvió a desarrollar sus tareas habituales en la empresa, descartan la procedencia de su reclamo. Se niega finalmente que proceda al pago de la abultada suma pretendida, que es consignada en la demanda de manera unilateral y arbitraria, sin ninguna otra referencia orientativa sobre su procedente. Se solicita en consecuencia el rechazo de este rubro, por las razones expuestas. Que la pérdida de chance reclamada resulta de manifiesta improcedencia por diversas razones, como la plena vigencia de la normativa de la ley 24.557, obsta a la procedencia de todo reclamo que exceda lo ya percibido y aceptado por el actor como indemnización por el siniestro. Porque si el actor escoge la vía del derecho común para efectuar su reclamo, debe ser técnicamente consecuente en la expresión del mismo. La pérdida de chance constituye una situación de pérdida concreta que de verificarse puede cuantificarse perfectamente. La simple mención de una cifra, sin expresión de su génesis demuestra la inexistencia de las bases para su determinación y por ende su existencia. La pérdida de chance configura una de las denominadas consecuencias remotas o casuales de los actos jurídicos, que exceden el marco de la causalidad de los actos que general responsabilidad civil. Así lo dispone el art. 905 del C. Civil, que sólo impone obligación de resarcir estas consecuencias cuando hubieren estado en las miras del autor del hecho dañoso. Resulta impensable que aún en el caso de que la empleadora tuviere responsabilidad por el accidente, hubiere tenido en miras la desvinculación del actor y que éste no pudiera reinsertarse en el mercado laboral. Esto se ve reforzado por el hecho de que el actor reconoce que la empleadora no ha actuado dentro de la esfera del art. 1072 del C. Civil, y por ello solicita la inconstitucionalidad del art. 39 LRT. Tal reconocimiento se contradice con el reclamo de la pérdida de chance, por resultar imposible que una imputación a título de culpa, o una situación objetiva, de riesgo pueda generar una responsabilidad tan extensa. El actor mezcla el accidente con un supuesto despido incausado, hecho este último que no es objeto de esta litis. En el punto 1 de este responde se dio noticia de otro juicio en el cual el actor reclama indemnización por despido. Sobre este particular se dijo también y se ratifica que aquí en ningún momento la empleadora despidió al actor. Corresponde al Tribunal de sentencia determinar la arbitrariedad o no de la desvinculación del actor con la demandada, por lo que en este rubro cuando menos existe litis pendencia. Pareciera que a través de esta vía de la pérdida de chance, el actor prendiera engrosar su reclamo indemnizatorio por despido, vía esta inadecuada para ello. La ley 20.744 a través de su capítulo específico destinado a la extinción del contrato de trabajo, tiene previstas las indemnizaciones correspondientes por las desvinculaciones por lo que resulta de manifiesta improcedencia la vía indirecta que aquí se intenta. No se advierte del relato del actor, que las consecuencias que dice sufrir y por las cuales reclama pérdida de chance, sean diferentes a cualquier persona que se desvincula de su trabajo, menos aun cuando pretende atribuirle a la empleadora las consecuencias de "un exigente mercado laboral". Por ello se solicita también el rechazo de este rubro manifiestamente improcedente. Hace reserva del caso Federal por las causales previstas en el art. 14 de la ley 48 por tratarse en el presente de cuestiones relativas a la constitucionalidad de las leyes, y por sentencia arbitraria, especialmente en el caso de que se declarase la inconstitucionalidad de normas cuyo planteo en tal sentido no hubiere efectuado el actor. Abierta la causa a prueba la demandada ofrece a fs. 44/45: confesional, documental, informativa y testimonial. A fs. 46/47 la actora ofrece: documental, pericial médica, informativa, pericial contable subsidiaria, exhibición confesional, testimonial y pericial técnica. Diligenciadas las correspondientes por ante el Juzgado de Conciliación interviniente los autos se elevan a esta Sala donde conforme constancias de fs. 186 y sgtes. se recepciona la audiencia de vista de la causa, quedando la misma en estado de dictar sentencia.

¿Es procedente el reclamo del actor por responsabilidad civil en contra de su ex empleadora por las consecuencias dañosas del accidente de trabajo padecido? El doctor Carlos A. Toselli dijo:

La presente causa presenta la particularidad que el siniestro de trabajo denunciado por el actor fue indemnizado por la A.R.T. conforme los parámetros establecidos en la ley 24.557 y en atención a la incapacidad asignada por la Comisión Médica Nro. 5 que intervino en el trámite administrativo de determinación del daño padecido. Tal aspecto, es decir el referido al porcentaje de incapacidad no ha sido controvertido por la parte actora, ya que no interpuso en su demanda la apelación contra dicho porcentaje, ni accionó contra la A.R.T. El accionante inicia su acción pretendiendo tres rubros: a) reparación integral del daño material, proponiendo como fórmula alternativa para la consideración del daño emergente y lucro cesante a la fórmula Marshall, que según sostiene originaría a su favor una diferencia de $ 39.137,84 ($ 79.383,81 menos lo pagado por la A.R.T. 40.245,97), más la suma de $ 25.000 en concepto de Daño Moral y la suma de $ 79.247,16 en concepto de pérdida de chance. Para ello plantea una serie de inconstitucionalidades que abarcan desde las disposiciones adicionales del art. 49, (innecesario por no ser aplicable al caso) hasta aquellos artículos que supuestamente vedan la posibilidad de obtener la reparación civil (art. 39 inc. 1) y funda su derecho en los arts. 1109, 1113, 1078 y concordantes del Código Civil. La demandada defiende la constitucionalidad del sistema de reparación de los riesgos del trabajo, por lo que plantea la falta de acción del actor aduciendo que se le ha abonado el total que surge de los dispositivos legales vigentes y en forma subsidiaria afirma que no ha mediado situación alguna de su parte que permita el encuadre en los dispositivos del Código Civil, ya que en todo caso el accidente se produjo por algún accionar del actor o por caso fortuito que excedía la normal previsibilidad en cuanto a normas de seguridad se refiere de acuerdo al riesgo propio de las tareas encomendadas (fs. 23). Niega que el actor padezca de daño moral alguno por dicho siniestro y cuestiona la cifra peticionada y con relación a la pérdida de chance afirma que la misma es inexistente ya que el actor se reintegró a su puesto laboral, a sus tareas habituales, luego de concluida su carpeta médica y que su decisión de extinguir el vínculo obedeció a su propia voluntad, lo que es motivo de otro litigio en estos Tribunales. Estos son en lo esencial los términos litigiosos a los que habré de ceñirme para no transgredir el principio de congruencia, como eje rector, en cuanto garantía del derecho de defensa en juicio y de seguridad jurídica de los litigantes. Como primer punto de relevancia deberé verificar cuáles fueron las circunstancias fácticas que rodearon al accidente sufrido por el actor para ver si luego resulta posible determinar la existencia de nexo causal adecuado con la conducta desplegada por la patronal de modo tal de hacer encuadrar el caso en la normativa civil peticionada. De darse tal hipótesis deberé proceder a verificar el modo reparatorio y las inconstitucionalidades planteadas al sistema de riesgos del trabajo. Por tratarse de una cuestión fáctica en primer término analizaré lo acontecido durante la audiencia de la vista de la causa. Allí ambas partes renunciaron a sus confesionales ofrecidas y se recepcionó la prueba testimonial. Así el testigo Olivier Mauro Ernesto, dijo ser autopartista, señaló que trabajó para la demandada desde el 05/05/2004 hasta el 5/04/05 y lo despidieron. Que tiene juicio y que el actor no es testigo en el mismo. Que el accidente del actor se produjo trabajando en una cartelera en vía pública, al alcanzarle un ángulo al compañero le provocó un arco de corriente ya que la cartelera se encontraba cerca del tendido de cable. El dicente no fue instruido o capacitado respecto de la peligrosidad de trabajar cerca de la energía eléctrica Sólo le proveyeron de antiparras como elementos de protección. Carecían de arneses suficientes, había 3 arneses y 7 personas en la calle. Subían a distintas alturas desde 5 a 20 mts., lo mínimo eran alrededor de 9 mts. (6 mts. del cartel más el espacio del suelo hacia la base). No les daban capacitación de ningún tipo. No se hacia línea de seguridad para colocar arneses. Se encomendaba al operario para que cumpliera el trabajo. Se trabajaban muchas horas incluso de noche, cree que el accidente fue un día domingo. Se pedía al Encargado por elementos de seguridad pero no había respuesta. Muchas veces se trabajaba sabiendo que no se podía. Si exigían demasiado corrían el riesgo de quedarse sin trabajo. Que los dueños eran Enrique Humbert, Sandra (esposa) madre y padre. Cree que Taborda es Gerente. Tuvo una charla con el Ingeniero de Seguridad sobre cómo usar los tapones y los guantes pero no de cómo trabajar en altura. El declarante habrá colocado unos 30 carteles y más de 10 carteleras. El testigo, en herrería, hacía 6 carteles por día de promedio, de diversas clases y tamaños. Cobraba en negro. Expresó que a partir de las 12 hs. trabajadas, las extras se la pagaban al 25% y después de las 14 hs al 50%. El testigo Spisanti Luis Martín: dijo ser Ingeniero Civil y Laboral, trabaja para Consolidar ART, conoce como directivo de la demandada al Arquitecto Taborda. Señala que el accidente del actor ocurrió por electrocución, técnicamente no se habría respetado la distancia de seguridad con lo que se produjo el arco voltaico. El testigo estaba como Asesor de la empresa como responsable de Consolidar. Expresó que se le había dado curso de capacitación en riesgo eléctrico a los operarios de la demandada. Que la oficina de Recursos Humanos de la empresa convoca al personal. Que él no hizo la investigación del accidente del actor. El testigo reconoce su firma en el informe de visita para la prevención de accidente de trabajo y programas de seguridad de obra de conformidad a los decretos 351/79 y 911/96 para la industria de la construcción. Hay dos firmas de otros Ingenieros en dichos informes. El Ing. Andreatta era compañero en Consolidar y de alguna manera lo auditaba a él. Que en la planilla del 23/1/2004 figura capacitación en altura. El dicente solicita que la empresa le identifique a cada operario para poder precisar trabajo seguro en función de la tarea encomendada. Que el tema que él da, es en función de un análisis de riesgo previo que él había elaborado. Debería haber una copia de la nómina de trabajadores que participaron en los cursos. El testigo pasa una hoja de registro de capacitación donde cada operario pone su nombre y documento en forma manuscrita. Que la obligación sine qua non del empleador es brindar los elementos de seguridad. Debe exigir el registro de entrega de elementos de seguridad que la empresa debe tener en su poder. Que ese registro es un acuse de recibo del operario y es de carácter individual. Que el dicente puede empujar hasta cierto punto para que la empresa entregue los elementos de seguridad. Que el servicio que presta es como Asesor Externo (dec. 358/96) y significa una prestación de tareas de 4 hs. mensuales de Higiene y Seguridad, el 60% en trabajo de computadora y el 40% de gabinete. Ellos capacitan sobre todo al mando medio o supervisor. Señala que hay una resistencia cultural a concientizarse en materia de seguridad. Sergio Gamarra era el supervisor pero él desconoce si en las tareas en vía pública había alguna persona capacitada. Dentro de la pirámide 329/1 en materia de accidentes, el 1 es accidente grave y es el que sufrió el actor. Que en los accidentes graves se requiere la investigación de las causas. Que entiende que la demandada tenía cierta sensibilidad para la prevención por eso pidió una consultoría en Higiene y Seguridad. El dicente carece de posibilidad de indagar si la empresa le entregó a cada operario el elemento de seguridad. Por su parte el testigo Taborda Luis Angel, dijo que es Gerente de la parte comercial de la demandada desde hace un par de años. Que hace más de 10 años que está en la empresa. Que el accidente ocurrió cuando se iba a colocar un letrero "rutero" que se coloca en campos particulares, a través de un convenio con el dueño del campo. Se firma un contrato anual. El problema fue un choque eléctrico. Se verifica siempre el lugar donde está emplazado el cartel. En general es un lugar predeterminado por el dueño del lugar. Se coloca dentro del predio privado. Que por lo que él sabe el accidente ocurrió cuando Peñafiel estaba maniobrando algún elemento metálico que era parte del cartel. No recuerda quién estaba en la cuadrilla con Peñafiel. La gente rotaba en sus tareas. Generalmente los contratos de locación de cartelería son por un año. No cree que Peñafiel haya sido el encargado de la colocación. El cartel fue retirado por empleados de la empresa. Cuando la ART le dio el alta médica, Peñafiel se reintegró a trabajar. No tenía ninguna indicación de la A.R.T. de hacer ningún tipo de tarea diferente. Reconoce las dos firmas que se le exhiben. La ropa de trabajo es personal en cambio los elementos de seguridad se ponen a disposición para que se usen por todos. No era necesario la provisión de elementos aislantes de seguridad. No había forma de protegerlo en ese entorno rural de trabajo. Para lo que iban a hacer no hacía falta elementos de seguridad. En el año 2004 el testigo supervisaba la parte comercial. Si él advierte algún tipo de dificultad en forma previa a la colocación deja constancia de ello. Es difícil que un letrero de ruta sea pequeño puede ser 5 x 3; 8 x 4 etc. No se asienta a quién se entrega el elemento de seguridad cuando se sale a hacer un trabajo. Expresa que una persona con poca antigüedad puede colocar estos carteles. Dijo que los trabajos de colocación de carteles ruteros, son grandes para emplazar pero no complejos. Que fueron varios meses hasta que Peñafiel se pudo reincorporar, sabe que sufrió quemaduras. El testigo Flamini Pablo Damián, dijo que es fabricante de carteles. Dejó de trabajar para la demandada en Octubre de 2005. Fue compañero de trabajo del actor. Desde el ingreso del testigo aproximadamente un año y medio después fue el accidente. Que el actor estaba en altura cuando recibió la descarga eléctrica. Que hizo un arco voltaico, cree que a cierta distancia que pasa el tendido eléctrico puede originarlo. No sabe si tenía guantes. Trabajaban en forma permanente con instalaciones eléctricas. Nunca se le dictó curso sobre cómo trabajar con elementos eléctricos. El sufrió un desgarro levantando pesos, porque no le daban fajas lumbares. También hubo un accidente por falta de pechera y máscara cuando trabajaba un operario con una amoladora. El accidentado fue Mauco Olivier. También hubo un caso de que una persona se cayó de un cuarto piso, que estuvo mucho tiempo sin caminar y se le hicieron varias operaciones. La empresa tenía como clientes a Coca Cola, Cerveza Quilmes, Cerveza Córdoba, Johnny B. Good, etc. A la Empresa se la conoce como ORBE. Hay otras empresas ligadas a Metalúrgica Urbana que hacen cartelería. Es la empresa más grande en lo que hace a cartelería de Córdoba. Conoce que el actor estaba con Lanfiutti colocando el cartel. Dejó de trabajar el actor pero no sabe en qué circunstancias. Sabe que estuvo meses internado. El no participó de ningún curso dictado por un Ingeniero de ART. Que los elementos básicos de seguridad son arneses, guantes para usar con alta tensión, botines, cascos, lentes de seguridad para amoladora y máscara si se va a soldar. El testigo era operario y hacía de todo, ensamble y armado de carteles y también los colocaba en altura con barquilla y grúa. Que el costo de cartelería de publicidad está en alrededor de $ 1.000 el m2, ya que es una cartelería de material más fuerte. Cuando el dicente tuvo el accidente que relató llamaron a una ambulancia y lo revisaron médicos de la ART pero al otro día ya estaba trabajando. En una ocasión que pasó por la zona le señalaron que ese era el cartel que iba a colocar el actor cuando tuvo el accidente. Dijo que primero se planta con hormigón la estructura al día siguiente una vez fraguado se puede poner la pantalla. Al poco tiempo pasó y había una publicidad de Tarjeta Naranja. Como medida para mejor proveer el tribunal resolvió convocar a quien de conformidad con las constancias de denuncia efectuada por la propia empresa a fs. 136 fue el único testigo presencial del hecho. Así el Sr. Lanfiutti Mitchell Hugo Ignacio, dijo que trabajó hasta febrero de 2004 desde noviembre de 2003. Fue despedido. El accidente fue entre las 18 y 19 hs. Estaban colocando un cartel rutero de Tarjeta Naranja de 7 x 5 aproximadamente. Para eso se plantan unos caños en el piso, colocados previamente y luego se asienta el cartel. Fueron con un camión con grúa. Peñafiel estaba en del suelo en el momento del accidente. El dicente estaba en altura, a menos de dos metros de la línea de alta tensión. Peñafiel le pasaba los caños del piso. Esa distancia era de unos 7 mts. aproximadamente. Al levantar el caño, hace succión con los cables del tendido eléctrico. Actuó como conductor. El caño se pegó al cable y rebotaba. Necesitaban un profesional que les indicara como proceder. Que después del accidente lo corrieron varios metros atrás al cartel. Que el actor recibió la descarga, el dicente escucha como dos explosiones y lo ve envuelto en llamas y el actor se cae sobre los alambrados y él apaga el fuego con las manos y con restos de ropa del propio Peñafiel que se revolcaba en el piso. Lo levantó, cruza el zanjón y le hacia masaje en el pecho porque boqueaba. Una parejita joven con una Fiorino lo lleva al Hospital Vicente Agüero de Jesús María donde le hacen las primeras curaciones. El actor estaba todo quemado y se le salía la piel. Peñafiel estaba a un metro, metro y medio en el suelo, con relación a la línea de alta tensión, cuando levantó el caño. El dicente en altura no tenía puesto arneses. No había guantes ni elementos de seguridad. Días antes había hecho un reclamo y se les rieron. Si Peñafiel hubiera tenido guantes de cuero quizás no hubiera ocurrido el siniestro. Que el testigo estuvo varios años para sacarse el olor a pelo quemado de su mente. Uno de los médicos le dijo que cardiológicamente no estaba en peligro pero que lo iban a trasladar a Córdoba, por el tema de los riñones. Que después del accidente exigieron elementos de seguridad, la empresa decía que sí, pero era una lucha. Después del accidente, le dieron la tarjeta de Consolidar. A la semana del accidente lo despidieron al testigo. Que para colocar el cartel salían con el camión blanco sin frenos, ni luces en condiciones. Tuvo una discusión y el dueño le dijo "el quemado lo tenés vos", es decir que pesaba en su conciencia. Le mandaron un telegrama de despido. Que el testigo ingresó en negro. Hacía parte de herrería en la empresa y el testigo no quería salir a la calle y finalmente sale porque días antes se accidentó un compañero maniobrando la grúa. Cuando sale a la calle lo blanquean, aproximadamente 40/45 días después de su ingreso. Cree que Peñafiel había ingresado el día anterior al ingreso de él. Que percibía pagos en negro el testigo. Que cuando ocurre el accidente ve el caño rebotando contra las líneas de alta tensión. No tenían que hacer instalación eléctrica. En función de dicha declaración, el Tribunal como medida para mejor proveer se constituye en la localidad de Sinsacate y realiza la inspección ocular del lugar del siniestro con la presencia del referido testigo Lanfiutti Mitchell, pudiendo advertir que el caño que había sido plantado para la colocación del cartel de Tarjeta Naranja estaba en línea directa con los cables de alta tensión a una distancia aproximada entre 7 y 8 metros de altura. Refiere el testigo que el largo del caño que Peñafiel le iba a alcanzar para que él armara la estructura del cartel era de 6 metros aproximadamente y que al levantarlo para alcanzárselo fue que se produce el arco voltaico y es chupado por los cables de alta tensión, quedando rebotando contra los mismos y el actor fue despedido por el impacto y estaba en llamas. En función de esta descripción fáctica y la corroboración in situ hecha por el Tribunal sostengo que se configura el supuesto del art. 1109 del Código Civil ya que la decisión de colocación del cartel en la zona que se plantó el poste fue decisión empresarial, supuestamente corroborado por el Arq. Taborda y con un altísimo riesgo de que sucediera lo que finalmente aconteció al estar en línea directa con los cables de alta tensión. Destaco que no resulta un eximente de responsabilidad patronal que el trabajador hubiera levantado el caño en línea recta y que en función de ello hubiera sido atraído por los cables de alta tensión, ya que la demandada no acompañó ninguna constancia de capacitación en electricidad a dicho operario. Tampoco existía algún encargado o supervisor que se hiciera responsable de la instalación dejando en manos de operarios que carecían de conocimientos específicos sobre el riesgo que estaban corriendo, la colocación de un cartel de magnitud, con trabajo en altura sin protección suficiente, a una distancia inadecuada de la línea de cables de alta tensión, conforme surge del informe de la pericia técnica realizada en la causa, lo que no debería haber sido ser desconocido por el personal técnico de la empresa era la posibilidad de que pudiera acontecer un siniestro de estas características, por lo que deberían haber advertido a los trabajadores de tales circunstancias y por sobre todo deberían haber elegido otro lugar de colocación del cartel de Tarjeta Naranja, como según declaró el testigo presencial, posteriormente ocurrió al trasladarlo varios metros para adentro, fuera de la zona de riesgo de arco voltaico. No siendo decisión del trabajador el lugar de instalación del cartel, sino como declarara el Arq. Taborda del acuerdo de colocación entre la empresa y el dueño del inmueble donde se colocaba, esa inadecuada elección debe ser soportada en sus consecuencias por tal obrar negligente (conf. art. 1109 C.C. y art. 19 de la C.N.). En similar sentido de atribución de responsabilidad patronal de conformidad a la normativa civil invocada en esta causa se ha expresado: "La prueba testimonial corrobora que la accionada no sólo no instruyó a sus dependientes para este tipo de fenómenos climatológicos perfectamente previsibles para la zona, tal como adujo haberlo hecho en el responde, sino que el día de su muerte Peralta llevaba consigo una escopeta que le proveyó su empleadora para espantar a las aves de los campos de girasol, lo cual obviamente pone de manifiesto un claro obrar culposo de la accionada en relación con el infortunio de marras, pues el objeto metálico que portaba el dependiente resulta, especialmente en campo abierto, de fácil alcance para un rayo y su consecuente descarga eléctrica, la cual es semejante a la que podría provocar el contacto con un cable de alta tensión y genera los mismos daños que la electrocución. ... En estas condiciones, encuentro suficientemente acreditado que la empleadora actuó con culpa manifiesta, pues no sólo no adoptó medidas básicas y elementales para proteger la integridad psicofísica de su dependiente (responsabilidad subjetiva arts. 512 y 1109 del Código Civil) en las condiciones climatológicas en las que se desempeñaba, sino que además potenció el riesgo sobre la salud del empleado al exponerlo con un arma de fuego (objeto metálico) en un campo abierto pasible de tormentas eléctricas" (Expte. 23411/00 S.D. 69881 - "Gómez Sara c. Monsanto Argentina SA y otro s/accidente acción civil" - CNTRAB. - sala V - 21/08/2007). En otro precedente, en esta línea de análisis se sostuvo: "El art. 512 del Código Civil establece con claridad meridiana: 'La culpa del deudor en el cumplimiento de su obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar', y el art. 902 del mismo cuerpo legal dispone: 'Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos'. Es claro, entonces, que a partir de la normativa aludida la persona jurídica responsable de llevar adelante aquella actividad -reitero, específicamente peligrosa- debe brindar una razonable protección acorde al riesgo impuesto a los dependientes que concretan el trabajo, por lo que la conducta omisiva de la coaccionada acentúa aún más el reproche del que es pasible. En definitiva, corroborados los incumplimientos endilgados en el fallo de grado y habiendo adquirido firmeza el concreto vínculo o nexo de causalidad adecuado entre aquellos incumplimientos y las consecuencias dañosas del hecho delictivo sobre la humanidad del aquí reclamante no cabe sino ratificar la responsabilidad civil de la empresa codemandada sobre la base de lo dispuesto en los arts. 512, 902, 1109 y 1074 del Código Civil. Ello torna abstractos los agravios vertidos por la coaccionada en torno a la aplicación al caso de autos de los presupuestos de responsabilidad del art. 1113 del referido cuerpo legal (CNAT - sala V Autos: Nieto, José O v. Transportadora de Caudales Juncadella SA y otro, Sentencia de fecha 08/05/20006). Delimitado este aspecto, que son compartidos por el suscripto, debo señalar en primer término, que el planteo de falta de acción que interpuso la demandada en razón de que el accionante percibió de la A.R.T. la prestación dineraria dentro del esquema de la Ley de Riesgos del Trabajo sin efectuar reservas o realizar objeciones, ya ha sido resuelto de manera adversa a dicha posición jurídica por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas "Llosco, Raúl c. Irmi S.A." (sentencia de fecha 12/06/2007) y "Cachambi, Santos c. Ingenio Río Grande S.A.", también de la misma fecha, donde nuestro Máximo Tribunal Nacional señalara, entre otros conceptos, que: "6. Debe admitirse el recurso extraordinario planteado contra la sentencia que negó a la víctima de un siniestro laboral que había percibido la indemnización tarifada a cargo de la aseguradora de riesgos del trabajo, la posibilidad de reclamar, por la vía del derecho civil, contra el empleador -previa impugnación constitucional del art. 39.1 de la citada ley-, por haberse efectuado una errónea aplicación de la regla que prohíbe impugnar un régimen legal cuando ha mediado previo sometimiento voluntario al mismo, sin reserva expresa, extendiendo su aplicación a otros derechos individuales distintos de los patrimoniales sin exponer las razones de dicha extensión ni explicar por qué las oportunas reservas del acreedor resultaron inadecuadas para revelar su voluntad de preservarlos (del voto en disidencia parcial de la doctora Argibay según su voto en disidencia parcial en "Llosco"). En el precedente "Llosco" incluso es más contundente en la descalificación de la teoría de los actos propios al señalar que: "El ahora reclamante, al seguir el trámite previsto por la LRT para obtener la indemnización por incapacidad permanente que ésta le reconoce y, aun, al percibir el importe correspondiente, no hizo otra cosa que ejercer el derecho que le asistía en el mencionado marco legal y frente a la responsable de la prestación, esto es, la aseguradora de riesgos del trabajo. En términos generales y para lo que es necesario tratar a fin de resolver el tema en disputa, dichos actos importaron para la víctima el sometimiento a las normas con base en las cuales alcanzó el resultado indicado, pero no a toda otra contenida en la LRT, salvo que, como se puntualizó en 'Cubas' (Fallos: 175:262), entre unas y otras medie interdependencia o solidaridad inexcusable". "Ninguna interdependencia o solidaridad del tipo mencionado existe entre los preceptos de los que se valió el actor para obtener de la aseguradora lo que le era debido por ésta, y el art. 39.1 que exime de responsabilidad civil al empleador. La LRT afirma la responsabilidad de la aseguradora de riesgos por una reparación tarifada de la incapacidad permanente, y niega la civil del empleador (con la salvedad de su art. 39, inc. 2, inaplicable en esta causa). En suma, impone un régimen indemnizatorio particular, que vincula al damnificado sólo con la aseguradora de riesgos, con arreglo a una regulación legal que resulta ajena al régimen civil, y el cual relaciona a aquél pero con el empleador. Nada impide, por ende, que la víctima logre de uno de los sujetos lo concedido y, para lo que interesa, pretenda, seguidamente, del otro lo negado, objetando constitucionalmente esto último. Las normas que rigen lo primero obran con independencia de las que regulan lo segundo; también ello ocurre en sentido inverso". En consecuencia, ateniéndome a los precedentes que he referido desestimo el planteo de falta de acción efectuado por la demandada por el hecho de haber percibido sin reserva de la A.R.T. la indemnización fijada por la ley 24.557. Con relación a la posibilidad de lograr la reparación integral, el suscripto se ha pronunciado en numerosos precedentes en sentido favorable a la pretensión del trabajador, considerando que no permitírselo implica consagrar una discriminación intolerable por el mero hecho de ser trabajador y parafraseando al profesor y maestro Dr. Rodolfo Capón Filas he señalado que lo que se busca con esta declaración de inconstitucionalidad es recuperar la ciudadanía del trabajador en la empresa, es decir que por el hecho de ser dependiente no pierda o vea postergado los derechos que posee como integrante del contexto social del país, regidos todos por una única y misma Constitución. Esta posición del suscripto recibió amplio aval del Máximo Tribunal Nacional a partir de la causa "Aquino Isacio c. Cargo" (Sentencia de fecha 21 de setiembre de 2004) donde especialmente en el voto de los Ministros Zaffaroni y Petracchi se descalifica de manera contundente el art. 39. 1 al sostener entre otros significativos conceptos: "... 3º) Que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el 'principio general' que 'prohíbe a los hombres' perjudicar los derechos de un tercero": alterum non laedere, que se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación". A ello se yuxtapone, que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el [citado] principio general", de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto "a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica" ("Gunther c. Estado Nacional", Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109). En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil las cuales, como ha sido visto, expresan el también citado "principio general" enunciado en la Constitución. Cabe recordar, entonces, que el "valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres". Es, lo transcripto, la ratio decidendi expuesta ya para el 26 de agosto de 1975 (Fallos: 292:428, 435, considerando 16; asimismo: Fallos: 303:820, 822, considerando 2º; 310:2103, 2111, considerando 10, y 312:1597, 1598, entre muchos otros), y que el paso del tiempo y las condiciones de vida que lo acompañaron no han hecho más que robustecer, sobre todo ante la amenaza de hacer del hombre y la mujer, un esclavo de las cosas, de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos (Juan Pablo II, Redemptor hominis, 52). 4º) Que la Corte, en "Provincia de Santa Fe c. Nicchi", juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera "justa", puesto que "indemnizar es [...] eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida" (Fallos: 268:112, 114, considerandos 4º y 5º) "en forma unánime la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia de casi todos los tribunales del país, sostienen que la indemnización debe ser 'integral' o justa [...] ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización" (pág. 225, considerando 8º). Asimismo, esta Corte reconoció la aplicación del art. 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa", a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así a dichos bienes un alcance que transciende la esfera de lo patrimonial (O.158.XXXVII "Oharriz, Martín Javier c. Mº J y DD HH - ley 24.411 (resol. 111/90)", sentencia del 26 de agosto de 2003)... 5º) Que, en tales condiciones, el thema a esclarecer consiste en si el art. 39, inc. 1, de la LRT conduce a un resultado compatible con los principios enunciados en los dos considerandos anteriores, no obstante que dispone la eximición de responsabilidad civil del empleador y, por ende, "desarraiga" de la "disciplina jurídica" de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el Código Civil (excepción hecha del art. 1072 de este último, que contempla un supuesto ajeno a la litis) En suma, la LRT, mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador de su art. 39, inc. 1, sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente... 7º) Que, por ende, no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus "objetivos", en lo que interesa, "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales" (art. 1º, inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 299:125, 126, considerando 1º y sus citas, entre muchos otros). Ello fue luego ratificado en el primer precedente de la Dra. Carmen M. Argibay en la causa "Díaz Timoteo Filiberto c. Vaspia S.A." (Sentencia de fecha 7 de marzo de 2006), al señalar: "El voto firmado por el presidente de la Corte, Dr. Petracchi y el juez Zaffaroni, concluye que el artículo 39, inciso 1) de la LRT es inconstitucional en general. Tal como interpreto ese voto, especialmente el consid. 14, la aplicación de dicha cláusula legal no podría dar lugar nunca a una sentencia judicial válida. Creo que esta lectura se ve reforzada por la gravedad de los fundamentos en que se apoya la decisión. La referida exención de responsabilidad se reputó contraria al principio 'alterum non laedere' y de reparación integral, incluido en el artículo 19, CN y a otros principios que también se mencionan como soportes de éste (por ejemplo, valores espirituales conectados con la vida humana, valor intrínseco de la integridad física, principios humanísticos insertos en la Constitución Nacional, subordinación de valores instrumentales patrimoniales a otros fundamentales como la vida y la salud del individuo, principio de protección establecido en el artículo 14 bis, Pacto Internacional de Derechos Económico y Culturales, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación, Convención sobre los Derechos del Niño). También consideró al artículo 39, inciso 1) contrario, entre otros, al principio de progresividad, a la dignidad humana, a la justicia social y también al principio de razonabilidad establecido en el artículo 28, CN. De modo coincidente con el voto reseñado en el párrafo anterior, y a diferencia de lo postulado en el precedente 'Gorosito', considero que el artículo 39, inciso 1) de la LRT no puede ser presentado como una norma en principio constitucional, en la medida que su letra desconoce la regla según la cual todas las personas tienen derecho a la protección de las leyes contra la interferencia arbitraria o ilegal de terceros en sus vidas o en el ejercicio de sus derechos (artículos 18 y 19, CN). Esta línea argumental está presente en el voto que lidera el fallo 'Aquino' y será la que seguiré para justificar mi adhesión a esa opinión". En consecuencia ratificando mi posición jurídica sobre el tema, destaco que no resulta compartible desde ningún punto de vista, que en aras a la seguridad jurídica (y económica) empresaria se produzcan daños que no merezcan ningún tipo de reparación, tal como fuera destacado por la C.S.J.N. en los precedentes Vizzotti y Aquino (DT, 2004-1211; LLO).

Ello repugna al sistema jurídico y ni aún en situaciones de excepción se han convalidado tales pretensiones, máxime cuando lo dañado es la salud del trabajador que es su único medio de subsistencia, por lo cual todo daño o afectación a su capacidad laboral constituye una proyección hacia la indigencia por culpa de un obrar de un tercero responsable, situación ésta que quienes creemos en la Justicia debemos reparar a ultranza. No resulta válido que bajo el argumento de la supuesta preservación de la fuente laboral se establezca la imposibilidad de reparación del daño, por cuanto el principio que sustenta la norma es el de la equidad, por lo que eximir a una de las partes del total de la responsabilidad no sería equitativo. En consonancia con ello es que reitero que el art. 39 inc. 1 debe ser declarado inconstitucional y así me expido. Sorteada en consecuencia la valla legal que vedaba la posibilidad de lograr la reparación civil, en primer lugar corresponde analizar el daño material debidamente acreditado por el dictamen de la Comisión Médica Nro. 5. Previo a ello es menester señalar algunas pautas que habré de aplicar al respecto. Sostiene la demandada y tiene razón en ello, de que la parte actora no cuestionó en esta demanda el porcentaje de incapacidad asignado por la Comisión Médica Nro. 5, sino solamente el método para la determinación de la cuantía económica derivado de dicho daño, razón por lo cual no puede admitirse el mayor porcentaje de incapacidad determinado en esta causa por las pericias médicas y psiquiátrica, porque si ese hubiera sido el cuestionamiento debería haber encausado su acción también en forma conjunta contra la A.R.T. por cuanto una modificación de aquel porcentaje obligaría a dicha Aseguradora a abonar una cifra superior, como complemento de la pagada, incluso con la posibilidad de tener que afrontar la compensación adicional de pago único de $ 30.000 o $ 40.000 según el grado de incapacidad que fuera determinado por los peritos médicos y convalidado por el Tribunal (conf. C.S.J.N. autos: "Cura, Hugo Orlando c. Frigorífico Riosma S.A. s/accidente - acción civil", Sentencia de fecha 14 de junio de 2005). Como ya señalara supra el porcentaje de incapacidad no integró la litis, sólo el modo en que se llevó a cabo la reparación y su consiguiente cuantía. El segundo aspecto a considerar es la remuneración que se tomará como base para el cálculo del daño material que es la suma de $ 892,61 ya que es el considerado por la A.R.T. para abonar la prestación dineraria, para que el parámetro comparativo sea similar. Destaco ello por cuanto en causa idéntica que el accionante siguiera contra la aquí demandada, en fallo dictado por el Dr. Gabriel Tosto, que se encuentra firme y consentido, y que por lo tanto hace cosa juzgada respecto de ese punto se descartó tanto el planteo de realización de horas extraordinarias como que se hubiera acreditado una suma superior como percibida a la que figuraba en los recibos de sueldos que se ajustaba al monto convencional (Sentencia 63 de fecha 3 de octubre de 2006), por lo que nada de ello puede ser admitido para engrosar el salario en la base del cálculo. En consecuencia con lo aquí reseñado, no resulta posible tomar el cálculo efectuado por el Perito Contador a fs. 160, por apartarse de los términos litigiosos. A esos efectos siguiendo los antecedentes jurisprudenciales pacíficos y reinantes, considero que las cantidades relacionadas con el daño se determinarán con las pautas dadas al tratarse esta cuestión, la ley 24.241 en lo que hace a la fijación de la edad de 65 años para jubilarse, y la fórmula de matemática financiera establecida a partir del caso 'Marshall'" y que es la siguiente: Capital = "a" x el producto de 1-Vn y su resultado x el resultante de 1:i.- (Criterio del Excmo. Tribunal Superior de Justicia en autos "Brizuela c. Minervi" sentencia 115 del 19/12/84 y reiterado en "Juncos c. Sapic S. A." sentencia del 16/12/86). En ese sentido y como ya lo he realizado en diversos precedente utilizaré la fórmula abreviada (C : a x b), con la que se obtiene el mismo resultado que la fórmula íntegra, tomando como base el Ingreso Base Mensual utilizado para el cálculo por la A.R.T. de $ 892,61; su edad a la fecha del accidente de 33 años, (nacido con fecha 9 de Abril de 1970) y el grado de incapacidad determinado por el dictamen de la Comisión Médica Nro. 5, es decir 43,19% de la t.o. Efectuado el cálculo matemático tenemos que la operación es la siguiente: $ 892,61 x 43.19% x 13 x 1.06 = 5.312,44 (a) x 14.0784 (b) todo lo cual arroja la suma de Pesos Setenta y Cuatro Mil Setecientos Noventa con Sesenta y Cinco Centavos ($ 74.790,65), de lo que deberá descontarse lo abonado por la A.R.T. por ese concepto de $ 40.245,97 lo cual arroja una diferencia a favor del actor de $ 34.544,68, todo lo cual denota la justificación del planteo de inconstitucionalidad, ya que ese sería el método a utilizar para reparar el daño material por ejemplo de un accidente de tránsito, razón por lo cual no encuentro argumentos para segregar al trabajador de percibir tal reparación, conforme explicitara supra al declarar la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la L.R.T. En razón de ello, la demandada adeuda en concepto de daño material al actor, por la incapacidad padecida, a la fecha del siniestro, 15/2/2004, dicha suma, la que deberá ser adicionada con intereses hasta la fecha de su efectivo pago, conforme al criterio que en dicha materia se fijará infra. En cuanto al daño moral cuya posibilidad resarcitoria nace de lo dispuesto por el art. 1078, 519 y concordantes del C. Civil se ha dicho en la jurisprudencia con criterio pacífico: "El daño moral es la lesión de los derechos extra patrimoniales del sujeto que afectan su honor, la paz, dignidad, pudor, seguridad personal o el goce de sus bienes, en suma todos los padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho ilícito, pero no es necesario que sean permanentes o irreparables (Salas, C. Civil anotado, pág. 540 y stes. comentarios al art. 1078). En el caso de autos estamos ante una persona relativamente joven (33 años al momento del accidente), que padeció de un siniestro de alto impacto en su vida de relación, con quemaduras múltiples, necesidad de internación por tiempo prolongado, diversas operaciones con injertos y desfiguraciones estéticas, debidamente descripto a fs. 90 de la pericia médica, con daño psicológico postraumático conforme la pericia psiquiátrica agregada a la causa, que acreditan trastornos de memoria, desconcentración y estado anímico depresivo con síntomas de ansiedad (fs. 112 vta.), afectadas sus condiciones psicofísicas para la actividad laboral, de modo tal que ser portador de esa incapacidad a la edad que posee el actor, importó una real y verdadera afectación a la natural condición humana que resultó dañada por la realización de tareas con beneficios para un tercero, por lo que esa afectación moral debe ser indemnizada. Cierto es que lo más difícil para el juzgador resulta ser la cuantificación de ello, puesto que cualquiera sea el que se establezca, todo resarcimiento económico raramente compensará en plenitud el daño moral, no obstante es responsabilidad del Juzgador hacerlo y lo determino fijando el criterio de prudencia y equidad sentado por la Sala en anteriores pronunciamientos". Al respecto tomo en consideración lo sostenido por el Máximo Tribunal Nacional cuando señaló: "En esta línea de ideas, la Corte también tiene juzgado, dentro del antedicho contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el 'daño moral'". Más aún; la "incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable". En el caso, fue juzgado que "la pérdida casi total de la audición sufrida por el actor, y sus graves secuelas, sin duda producen un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc." (Fallos: 308:1109, 1115, considerando 7º). De ahí, que "los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio" (Fallos: 310:1826, 1828/1829, considerando 5º). En atención a ello y a las circunstancias que rodearon el evento es que considero que la condenada debe abonar al accionante en concepto de daño moral el 30% de la suma que se determiné según los parámetros antes establecidos en concepto de lucro cesante y daño emergente (antes de la deducción efectuada por el pago de la A.R.T.), es decir que por tal concepto mando a pagar la suma de $ 22.437,19 con más intereses en igual forma desde la fecha del siniestro y hasta su efectivo pago. También el accionante reclama por la pérdida de chance futura. Si bien comparto con el Dr. Guibourg, que tal concepto resulta aleatorio, no puede obviarse que la capacidad física del accionante se ha visto severamente afectada con daño físico y psíquico y que las reglas de la experiencia determinan que difícilmente pueda superar un examen de aptitud física, por cuanto el diagnóstico médico obrante a fs. 90 da cuenta que padece de "quemaduras por electrocución en múltiples regiones. Tipo B: Hombro, brazo y antebrazo derecho y pabellón de oreja derecha, con limitación funcional de miembro superior derecho. Tipo AB en espalda, tórax, abdomen y pie derecho". En atención a ello y teniendo presente la manda de nuestro Máximo Tribunal en la causa "Aquino", varias veces ya referenciadas, al señalar: "En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de 'chance', cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308:1109, 1117, considerando 9º)". En consecuencia sostengo que debe mandarse a pagar por este concepto una suma equivalente al porcentaje del 20% de la suma determinada por incapacidad sobreviniente conforme al parámetro antes referenciado al tratar el daño moral, es decir previo a la deducción efectuada por el pago de la A.R.T., por lo que redondeando dicho monto, considero que la suma de Pesos Quince Mil ($ 15.000) resulta adecuada, ya que dicho porcentaje aparece razonable teniendo en consideración la edad del accionante y lo que ya he señalado respecto de la búsqueda de puestos laborales y de su muy probable exclusión futura del mercado laboral, al menos en situación de relación de dependencia y a las severas limitaciones para desarrollar cualquier tipo de tareas en atención al grado de incapacidad portante y las consecuencias físicas y psíquicas de ella derivada. Al igual que en los otros dos rubros que he declarado procedente, el monto que se manda a pagar se encuentra a valores del mes de Febrero de 2004, fecha del siniestro, y deberá ser adicionado con intereses hasta su efectivo pago. Como señalara, la suma de capital resultante, deberá ser adicionada con intereses a razón del 1,5% mensual desde la fecha del siniestro, hasta el 31/12/2005. De ahí en más y hasta el efectivo pago dicha tasa será la que resulte conforme a la tasa media pasiva mensual que surge de la encuesta que realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementada en un dos por ciento mensual (2%), todo de acuerdo lo dispuesto por la ley 23.928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8º) y 941/91 (art. 10), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley 25.561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: "Allende Emiliano H. c. Transporte Automotores 20 de Junio S.R.L. Demanda" (sentencia de fecha 11 de noviembre de 1991) y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia en autos: "Juárez Guillermo c. Cor Acero S.A. y otro - Demanda - Recurso de Casación" (Sentencia del T.S.J. Nº 93 de fecha 15 de octubre de 1992) y "Farias c. Municipalidad de Cordoba - Demanda - Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1994" a los que me remito brevitatis causae y que deberán ser considerados como parte integrante de esta Sentencia, y a los fines de mantener incólume su contenido habida cuenta de la situación financiera que se vive en la actualidad y que evidencia un incremento en los índices inflacionarios a partir del año 2006, lo que lleva en definitiva a adoptar los intereses establecidos en el caso "Hernández Juan Carlos c. Matricería Austral S.A. - Demanda - Rec. de Casación" (Sentencia del T.S.J. 39 de fecha 25/6/2002) a partir del primer día de dicho año, pretendiendo con ello esta Sala que integro ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto de evitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por no cumplir en tiempo con su obligación y que el acreedor resulte perjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente que las tasas bancarias son sólo tasas de referencia. Por lo demás la fijación de la tasa de interés no causa estado y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas, aún en etapas posteriores al dictado de la Sentencia, tal cual se ha expresado en otros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes, ni la cosa juzgada. Las costas serán a cargo de la condenada (art. 28 ley 7987) con excepción de los honorarios de los peritos de control de la parte actora que serán a su cargo (arts. 47 inc. 2 de la ley 8226 y 49 inc. 2 de la ley 9459) y deberán ser abonadas en el término de diez días de que quede firme la presente Sentencia. Se difiere para cuando exista base económica líquida y actualizada la regulación de los honorarios de letrados y demás profesionales intervinientes, debiendo realizarse la misma conforme a los arts. 27, 36, 39, 97, 125 y concordantes de la Ley 9459 y art. 47 de la ley 8226 para la regulación de los peritos intervinientes. Así voto señalando que he analizado la totalidad de la prueba producida en la causa, mencionando únicamente aquella que ha sido considerada dirimente para el resultado de la cuestión conforme lo previsto por el art. 327 del C. de P. C.

Por las razones fácticas y jurídicas expuestas, el Tribunal RESUELVE: I) Rechazar la defensa de falta de acción planteada por la demandada. II) Declarar la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 en cuanto pretende excluir al trabajador de la posibilidad de exigir la reparación en los daños causados en su salud en la normativa civil, en los supuestos que se logre demostrar el nexo causal adecuado entre patologías y accidente sufrido como es el caso en análisis. III) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Horacio Fabián Peñafiel en contra de Metalúrgica Urbana S.R.L. y en consecuencia condenar a la accionada a abonarle al actor, las siguiente sumas de dinero: a) en concepto de indemnización o resarcimiento de daño material por incapacidad laboral parcial y permanente con fundamento en los artículos 1113, 1109, 1074, 1066 y normas concordantes del C. C. y demás dispositivos legales referenciados al tratar la cuestión, por la incapacidad laboral del 43,19% de la T. O., por el accidente de trabajo padecido: Treinta y Cuatro Mil Quinientos Cuarenta y Cuatro con Sesenta y Ocho Centavos ($ 34.544,68) monto que resulta de haber restado a la indemnización obtenida conforme fórmula Marshall, la prestación dineraria abonada por la A.R.T., al amparo de la ley 24.557; b) por Daño Moral: la suma de Pesos: Veintidós Mil Cuatrocientos Treinta y Siete con Diecinueve Centavos ($ 22.437,19) y c) por Pérdida de Chance Futura: la suma de Pesos Quince Mil ($ 15.000). Todos los valores están fijados al mes de febrero de 2004, fecha del accidente padecido por el actor y deberán ser adicionados con intereses hasta la fecha de su efectivo pago tal cual se expresara en los considerandos de la sentencia. IV) Las sumas de dinero que se mandan a pagar, deberán ser abonadas por la condenada dentro del término de diez días de que quede firme la presente Sentencia, bajo apercibimiento de ejecución forzosa. V) Imponer las costas, exclusivamente sobre la base de lo que prospera, a la demandada (art. 28 ley 7987, principio de vencimiento objetivo), con excepción de los honorarios de los peritos de control la parte actora que serán a su cargo (arts. 47 inc. 2 ley 8226 y art. 49 inc. 2 de la ley 9459), difiriéndose para cuando exista base económica líquida y actualizada la regulación de los honorarios de los Dres. A. P., G. M. B., M. F., M. P. M. C., J. M. A., E. Z., y demás profesionales intervinientes, los que serán practicados conforme arts. 27, 36, 39, 49, 97 y 125 de la ley 9459 y para los peritos actuantes conforme art. 47 de la Ley 8226. VI) Cumpliméntense las leyes 8404, 8470, 8577, 8380 y la Tasa de Justicia. - Carlos A. Toselli.