Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2008-12-31


La Plata, diciembre 31 de 2008.

ANTECEDENTES Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por el señor Defensor Oficial de la Unidad Funcional de Defensa Nro. 7 de la Defensoría General del Departamento Judicial Morón, doctor Gustavo Giachino, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 5 de la mencionada circunscripción judicial, en la cual se condenó a M. F. D. L. a la pena de 9 años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor y coautor penalmente responsable, respectivamente, de los delitos de robo agravado por el uso de arma (por el uso impropio de la misma) y robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, en concurso real entre sí.

El primer motivo de agravio lo constituye la condena por el delito consumado en el ilícito que damnificara a García Solís, argumentando en pos del conato.

El segundo motivo de agravio, gira en torno a la aplicación de la agravante genérica del art. 41 bis del digesto de fondo al hecho calificado como robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa. Cita cuantiosa doctrina y jurisprudencia en respaldo de su posición.

Por último, critica las pautas mensurativas de la pena ponderadas por el "a quo".

Solicita se case la sentencia en crisis en el sentido propiciado.

Desistida que fue la audiencia de informes oportunamente fijada, las partes ante este Tribunal presentaron sendos memoriales en los términos que autoriza el rito vigente.

Por la Acusadora, lo hizo el señor Fiscal Adjunto, doctor Jorge Armando Roldán, solicitando el rechazo del remedio intentado; mientras que por la contraparte, la Defensora Adjunta, doctora Susana Edith De Seta, se expidió por la procedencia del mismo.

Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes:

CUESTIONES 1º ¿Es admisible el presente recurso? 2º ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas? 3º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Sal Llargués, dijo:

La sentencia es definitiva en los términos del art. 450, se ha anunciado y traído el recurso en los plazos del art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448 todos del rito penal.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

2º cuestión. - El doctor Sal Llargués, dijo:

El primer agravio traído, tendiente a demostrar que el ilícito del que resultara víctima G. S. habría quedado en conato, no puede prosperar.

Sobre el tema de la consumación de este tipo de delitos contra la propiedad, dije en causa Nro. 9369: "La teoría de la "aprehensio rei" se conforma con la mera aprehensión aunque no se remueva la cosa del lugar, la sola situación de "haber puesto manos sobre la cosa" es considerada principio de ejecución de la conducta del hurto.

Como puede advertirse esta teoría es extrema en punto a la protección de la tenencia puesto que no es necesario que se haya abolido la tenencia para que se considere consumado el delito.

La teoría de la "amotio rei" no se conforma con la aprehensión sino que requiere -como su nombre lo indica- la remoción de la cosa.

Con ser menos extrema que la anterior, es posible que se considere consumado el delito aún cuando no se ha aniquilado la tenencia, por caso cuando la remoción se ha hecho dentro del ámbito de la custodia del sujeto pasivo.

Es clásico el caso de la joyería en que una persona pega en un lugar no visible del mostrador un anillo que le es exigido al tiempo de retirarse y por cuya falta hasta se los requisa y otra persona -al día siguiente- lo retira del lugar. Nunca hasta ese momento ha salido de la esfera de custodia del dueño pero -en rigor- desde que ignora dónde está ha dejado de tener la posibilidad de disponer de ella.

La teoría de la "ablatio rei" es la suma de las anteriores con la inclusión de la noción de que la remoción de la cosa hace que se la traslade fuera del ámbito de la custodia del dueño.

Esta noción es la que -a tenor de la letra del art. 162 del C.P.- mejor interpreta el momento consumativo de este delito.

En efecto, el apoderamiento supone un parejo desapoderamiento y -según he podido decir- casi es el desapoderamiento el que señala la comisión del delito.

Puede advertirse que existe un tránsito desde la finalidad de hurtar hasta el momento en que se ha desapoderado al tenedor.

Naturalmente que eso exige un análisis contingente en cada caso puesto que ningún hecho es igual a otro por sencillo que resulte.

Ahora, si el hecho se consuma con el desapoderamiento este puede considerarse que se perfecciona con esa sola circunstancia aún cuando no se haya consolidado el apoderamiento (teoría del desapoderamiento) o -como creo que es lo correcto- puede considerarse consumado solo cuando, además de desapoderarse al sujeto pasivo, el activo -parejamente- se ha apoderado de la cosa, que es la teoría de la disponibilidad.

Respecto de esta última, existe además una distinción: que la disponibilidad sea efectiva o que sea solo posible el acto de disposición por el autor.

La teoría de la "illatio rei" sería la teoría extrema en el sentido opuesto a la de la "aprehensio rei" y se sustentaría en la efectiva disponibilidad por parte del autor.

No solo exige el apoderamiento sino que la cosa haya sido llevada por el autor a buen recaudo (ex loco destinaverit).

Se asocia así el momento consumativo a la obtención del fin del autor.

Personalmente me conforma la teoría de la "ablatio rei" en su versión de disponibilidad potencial. Ello porque siempre que ha podido disponer de la cosa ha actuado como dueño. Así quien toma una cosa exhibida en un negocio y corre con ella, la saca de la esfera de custodia de su dueño y puede -por caso- arrojarla, abandonarla o llevársela.

Esto ha generado una nueva dificultad respecto de cuándo se considera que una cosa ha salido de la esfera de custodia del dueño.

Los problemas los plantea la situación que sobreviene con la persecución de quien fuga y finalmente es detenido.

Creo que en tanto no haya solución de continuidad en el vínculo aún visual entre quien persigue y quien es perseguido, puede no consumarse el delito si se detiene en tal situación al autor puesto que la cosa no habría salido de la esfera de custodia del primero.

En tanto -mediando solución de continuidad entre perseguidor y perseguido- éste, aún cuando medie corto tiempo entre el hecho y la detención, ha sacado la cosa de la esfera de custodia del dueño (ha dejado de tenerla cuanto menos a la vista) y -a fortiori- ha podido disponer de la misma...".

Los hechos tenidos por probados en el veredicto en crisis, abastecen la tesis indicada, para tener por acreditada la consumación del ilícito en cuestión.

El resto de los agravios -en cambio- merecen acogida favorable.

En lo tocante a la aplicación de la agravante genérica del art. 41 bis del digesto de fondo a la figura del art. 166 inc. 2do. del mismo cuerpo legal, es doctrina mayoritaria de esta Sala que integro, que se encuentra prohibida por la parte final del primer artículo citado. Y es que -de tal suerte- se consagra una flagrante violación a la prohibición de bis in idem. Debe ceder.

Idéntica suerte debe correr el planteo de ponderación de la recuperación de lo sustraído como atenuante. La magnitud del daño causado -como bien señala el recurrente- es un parámetro expresamente previsto por el legislador para la mensura de la pena. Y en ese sentido, la recuperación por parte de la víctima de los objetos que le sustrajeran, disminuye significativamente la afectación del bien jurídico en juego.

No es requisito que todos los elementos que se ponderen como atenuantes sean manifestación de la voluntad del imputado. De hecho, muchas circunstancias que determinan mayor o menor reproche, son cuestiones extremadamente azarosas, que pueden determinar hasta distintas calificaciones legales. También debe ceder.

Por lo dicho, propongo al acuerdo casar parcialmente la sentencia en crisis, obliterando la agravante genérica del art. 41 bis del C.P., y ponderando como atenuante la recuperación de lo sustraído en el caso del ilícito que damnificara a García Solís; y en consecuencia reducir la pena impuesta a M. F. D. L., la que en definitiva debe quedar fijada en 7 años de prisión, accesorias legales y costas, manteniendo incólumes las demás declaraciones contenidas en el fallo.

Voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el doctor Natiello, dijo:

Adhiero a lo manifestado por mis colegas de Sala, salvo en lo referido a la obliteración de la agravante contenida en el artículo 41 bis del C.P.

Con ese alcance voto por la afirmativa.

3º cuestión. - El doctor Sal Llargués, dijo Visto el modo en que han quedado resueltas las cuestiones anteriores corresponde: 1) declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Defensor Oficial de la Unidad Funcional de Defensa Nro. 7 de la Defensoría General del Departamento Judicial Morón, doctor Gustavo Giachino, a favor de M. F. D. L.; 2) por los fundamentos dados, casar parcialmente la sentencia en crisis, obliterando por mayoría la agravante genérica del art. 41 bis del C.P., y ponderando como atenuante, por unanimidad, la recuperación de lo sustraído en el caso del ilícito que damnificara a García Solís; y en consecuencia reducir la pena impuesta a M. F. D. L., la que en definitiva debe quedar fijada en 7 años de prisión, accesorias legales y costas, manteniendo incólumes las demás declaraciones contenidas en el fallo, sin costas en esta instancia. (Arts. 40, 41, 41 bis, 42, 166 inc. 2 del C.P.; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P.) y; 3) tener presente la reserva del caso federal planteada por la Defensa ante estos estrados a tenor del art. 14 de la ley 48.

Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el doctor Natiello, dijo:

Dejando a salvo mi opinión, adhiero al voto de los colegas preopinantes y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: I. Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Defensor Oficial de la Unidad Funcional de Defensa Nro. 7 de la Defensoría General del Departamento Judicial Morón, doctor Gustavo Giachino, a favor de M. F. D. L. II. Por los fundamentos dados, casar parcialmente la sentencia en crisis, obliterando por mayoría la agravante del art. 41 bis y disminuyendo la pena impuesta a M. F. D. L., la que en definitiva debe quedar fijada en siete (7) años de prisión, accesorias legales y costas, manteniendo incólumes las demás declaraciones contenidas en el fallo, sin costas en esta instancia. Arts. 40, 41, 41 bis, 42, 166 inc. 2 del C.P.; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P. III. Tener presente la reserva del caso federal planteada por la Defensa ante estos estrados a tenor del art. 14 de la ley 48. - Carlos A. Natiello. - Horacio D. Piombo. - Benjamin R. Sal Llargués.