Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2010-03-17


La Plata, marzo 17 de 2010.

I. La Unión Transitoria de Empresas, conformada por las firmas Huayqui S.A., Sum S.A., Transum S.A., Medicasa S.A. y Udec S.A., promueven demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires, en virtud de la retardación registrada en su reclamo por el pago de determinadas sumas de dinero que alegan originadas en la ejecución del contrato que las vinculara con la Dirección de Cultura y Educación para la contratación del denominado Servicio Médico de Control de Ausentismo y Prevención de Salud del Personal Docente que incluyó la provisión de tarjeta identificatoria de salud.

Piden en consecuencia se condene a la accionada al pago de tantos pesos de curso legal como resulten necesarios para conseguir la moneda que era equivalente, al tiempo de prestarse el servicio, al dólar estadounidense.

II. Posteriormente, la firma Huayqui S.A. manifestó su desvinculación del trámite de la causa (fs. 274).

III. Corrido el traslado de ley se presentó a juicio la Fiscalía de Estado y contestó la demanda solicitando su rechazo.

IV. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular a la causa, el cuaderno de pruebas de la actora y el alegato de ambas partes, la causa quedó en estado de dictar sentencia, por lo que se decidió plantear y votar la siguiente CUESTIÓN ¿Es fundada la demanda? VOTACIÓN A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. La Unión Transitoria de Empresas, conformada por las firmas Huayqui S.A., Sum S.A., Transum S.A., Medicasa S.A. y Udec S.A., promueven demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires, en virtud de la retardación registrada en su reclamo por el pago de determinadas sumas de dinero que alegan originadas en la ejecución del contrato que las vinculara con la entonces Dirección General de Escuelas y Cultura para la contratación del denominado Servicio Médico de Control de Ausentismo y Prevención de Salud del Personal Docente que incluyó la provisión de tarjeta identificatoria de salud.

Señalan que la contratación que las vinculó a la demandada consistía en la prestación del servicio médico de control de ausentismo y prevención de la salud del personal docente.

Destacan que luego de quedar desierta la licitación pública nº; 2/93, se procedió a la contratación directa, previo pedido de cotización de los oferentes preseleccionados.

Añaden que su cotización lo fue con la indicación de no incluir el rubro correspondiente al I.V.A. (Impuesto al Valor Agregado) por considerar que el servicio a prestarse no se encontraba gravado por el mencionado tributo, detalle que no mereció observación de ningún tipo por parte del comitente.

Manifiestan que el impuesto aludido no pude serle exigible debido a que el art. 12 in fine de la ley 23.349 declara que el mismo en ningún caso integra el precio neto, el cual identifica con el de la cotización.

Afirman que la accionada no consideró a su oferta como condicionada y concretó la contratación sobre las previsiones de la misma.

Recuerdan que consultaron a la Administración Federal de Ingresos Públicos la que arribó a la conclusión, al término de la primera fiscalización integral, que correspondía la aplicación de la alícuota vigente sobre el 70% del monto del contrato, considerando exento el 30% restante.

Agregan que al incrementarse el porcentaje correspondiente al tributo mencionado, la demandada reconoció la diferencia del aumento desde el mes de abril de 1995, dejando de pagar el restante 18%.

Refieren que, luego de distintas prórrogas contractuales, finalizó la prestación del servicio contractual quedando pendiente de pago el porcentaje mencionado por el 70% del precio convenido.

Finalmente, en su ampliación de demanda solicitan la inaplicabilidad al supuesto de autos de los contenidos de la ley 25.561, añadiendo que el monto del pleito fue expresado en pesos convertibles según estableciera la ley 23.928 y peticiona que se condene a la accionada al pago de tantos pesos de curso legal como resulten necesarios para conseguir la moneda que era equivalente en aquel entonces al dólar estadounidense.

II. La Fiscalía de Estado contestó la demanda, solicitando el rechazo de la pretensión de la actora.

Luego de referirse a precedentes dictados por este Tribunal -los que estima resultan de aplicación al caso de autos-, destaca que la propia empresa accionante admitió que al formular su oferta no cotizó el importe correspondiente al Impuesto al Valor Agregado pues consideró que la actividad a desarrollarse estaba exenta del pago de ese tributo.

Añade que realizó en dos oportunidades su propuesta sin considerar el gravamen, para luego de adjudicada efectuar la consulta a la A.F.I.P. y no como debía con antelación a la fijación del precio.

Afirma que a pesar de las dudas que pudo haber albergado la accionante, ésta no podía dejar de considerar el impuesto desde que la obligatoriedad de su pago surge claramente de los contenidos de la ley 23.349.

Añade que la exención contenida en el cuerpo normativo aludido se refiere a prestaciones realizadas por el estado provincial, como también de los importes que debían abonar a los prestadores las obras sociales, en tanto la actividad imponible era la realizada por las empresas que difiere de tal preceptiva.

Manifiesta que la mayoría de las firmas que componen la unión transitoria de empresas se dedican a actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación, de lo que deriva necesariamente un mayor conocimiento de la naturaleza y características de la actividad, tornando inadmisible el desconocimiento invocado de la situación impositiva.

Niega que la propuesta empresarial haya admitido expresa o implícitamente que el precio de la contratación haya sido aceptado como condicionado o que luego fuese a variar con el agregado del costo del I.V.A.

Sostiene que el precio pactado por el servicio resulta invariable y no puede ser modificado posteriormente.

Finalmente, y de modo subsidiario alega que -en caso de accederse a la pretensión- deberá desagregarse del precio de la oferta los componentes que están exentos del pago y niega que el precio pactado haya sido fijado en moneda estadounidense, sino que lo fue en pesos.

III. De las actuaciones administrativas agregadas a los autos sin acumular surgen los siguientes elementos de interés útiles para arribar a la solución del conflicto.

1. A través de llamado a licitación pública nº; 2/93 la por entonces Dirección General de Escuelas y Cultura instrumentó el mecanismo para la contratación del denominado Servicio Médico de Control de Ausentismo y Prevención de Salud del Personal Docente que incluyó la provisión de tarjeta identificatoria de salud (art. 1, cláusulas particulares, fs. 23), cuyo acto de puja sucedió el 27-XII-1993.

2. Luego del dictamen de la Comisión Especial Asesora de Preadjudicaciones -por el que se aconsejó desestimar todas las ofertas-, la resolución de la autoridad mencionada 13.035/94 dispuso, previa compulsa de precios entre los preseleccionados, la contratación directa de los servicios indicados.

3. A tal fin las firmas actoras realizaron su propuesta, sujetándola a la alternativa nº; 1, el día 4-III-1994.

En dicha oportunidad declararon que consideraban a los servicios comprendidos en las disposiciones del Título II, art. 6 inc. 'j', puntos 1 y 7 de la ley 23.349, procediendo a cotizar el precio por el servicio a prestar. En el marco de la alternativa, luego de aclarar la terminología usada y de describir la forma en que cumpliría su encomienda, controvirtieron el régimen de sanciones incrustado en los instrumentos licitatorios, se reservaron la invocación de la imprevisión contractual, etc. (fs. 47/56).

4. En fecha 3-VIII-1994, la Directora General de Escuelas y Cultura dictó la resolución 18.916 por la cual aprobó la selección directa realizada el 8-III-1994, contratando el servicio según los precios y modalidades que determinó conforme la propuesta 3 -alternativa 2-, por menor precio y en determinadas regiones administrativas (fs. 59/60).

6. El pertinente instrumento fue suscripto por los interesados el 1-IX-1994, el cual fue integrado con las respectivas previsiones del pliego licitatorio y demás documentación que condujo a la celebración del acuerdo (fs. 63). El contrato fue aprobado por resolución de la ya Directora General de Cultura y Educación provincial, el 13-X-1994 (res.á 76 -fs. 64-).

7. El 3-IV-1995 las accionantes formularon reclamo ante el comitente en cuyo marco manifestaron haber realizado una consulta al ente fiscal del ámbito nacional -con fecha 21-XII-1994- solicitando opinión acerca del tratamiento fiscal de la prestación en cuanto a la exención del Impuesto al Valor Agregado. Aclararon que su cotización había sido sin incluir los porcentajes correspondientes al gravamen y que de considerarlo procedente el organismo nacional, debían restituírseles tales sumas de dinero (fs. 133/134).

8. La Dirección General Impositiva el 6-XII-1996 notificó a las empresas actoras la iniciación del procedimiento fijado en el art. 45 de la ley 11.683 (fs. 193 y 367).

Consecuentemente, las firmas demandantes efectuaron su descargo, oportunidad en que vertieron una nueva consulta sobre la gravabilidad del servicio que prestaban, sin dejar de remarcar que al tiempo de ofertar habían considerado que la actividad se encontraba alcanzada por los arts. 6 inc. 'j', apart. 7 y 12 del decreto nacional 2607/1986 (fs. 194/202).

9. Finalmente el ente nacional recaudador, el 9-IX-1997, dispuso determinar los porcentajes en que debía tributarse el impuesto al valor agregado en relación a la prestación objeto de la contratación realizada, y le impuso una sanción patrimonial por no haber ingresado el tributo correspondiente (fs. 406/410).

IV. 1. Conforme se desprende de las constancias arrimadas a la causa y de los argumentos que cada una de las partes destaca en favor de sus posiciones, la pretensión de las firmas actoras consiste en el reintegro de las sumas pagadas a la hoy Administración Federal de Ingresos Públicos en concepto de diferencias de la alícuota asignada al Impuesto al Valor Agregado -18%- devengadas por la prestación del Servicio Médico de Control de Ausentismo y Prevención de Salud del Personal Docente.

No resulta controvertido que la Dirección General de Cultura y Educación reconoció el aumento del porcentaje a tributar en tal concepto, como tampoco que la actividad gravada era del orden del 70% de la que prestaban las contratistas.

Tampoco se debate la obligatoriedad de la señalada contribución, sus modalidades, alcances o bien desde qué fecha las demandantes debieron ingresar las sumas correspondientes al erario.

2. En tales condiciones el debate se circunscribe a determinar si la administración comitente se halla obligada a responder por tales conceptos, recomponiendo el precio contractual con el rubro que se pretende omitido -no trasladado al precio-.

Las firmas actoras argumentan esencialmente que la propuesta que realizaron tanto en oportunidad del llamado a licitación pública nº; 2/92 como al cotizar a los fines de su contratación posterior, dejaron expresa constancia de que el precio ofertado lo era sin el detalle señalado -a partir de manifestar que la actividad estaba incursa en la exención de los arts. 6 inc. 'j', apart. 7 y 12 del decreto nacional 2607/1986- y, subsidiariamente, que la autoridad provincial no indicó en ninguna oportunidad la omisión en dicha previsión -cuando sostienen lo debió haber hecho-, que su propuesta fue hecha en forma condicionada y que el precio ofertado estaba expresado en valores netos.

V. 1. El examen del conflicto remite a la etapa preparatoria del contrato, ya que las alternativas resultantes del debate muestran reproches recíprocos en la interpretación y alcance de los instrumentos licitatorios como de las ofertas presentadas en tal oportunidad.

2. Dicha precisión no resulta enervada por la circunstancia de que el llamado a licitación 2/93 haya sido declarado desierto y que luego, con los oferentes preseleccionados en la primera oportunidad, se hubiese efectuado una compulsa de precios para su contratación directa. Ello por cuanto a los fines de la prestación del servicio tanto la resolución 18.916/94 como la identificada como 13.035/94, tuvieron como antecedente expreso e inmediato a los pliegos de bases y condiciones, siendo que todo otro detalle incorporado posteriormente y con la misma finalidad y vinculación jurídica, en infracción a tales preceptivas resultan sin valor normativo a los fines del presente examen.

Consecuentemente a lo expuesto debo destacar que el marco cognoscitivo que informa al caso de autos se desarrolla dentro de una contratación pública, cuyas distintas formalidades resultan verdaderas garantías para los intereses en juego, tanto públicos de la Administración como los privados de los proponentes (C.S.J.N., "Stamei", 17-XI-1987; "El Derecho", 12-V-1988), desplazando la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de los contratantes (Fallos 316:3157).

3. En ese aspecto las normas del pliego de bases y condiciones son la ley del contrato, de sujeción obligatoria para ambas partes, y de las cuales los contratantes no pueden apartarse ni aún mediando acuerdo al respecto (conf. doct. causa B. 55.115, "Arévalo", sent. del 7-IX-2005, entre otras). Ello, además, en atención a la eficacia del principio de igualdad entre oferentes que debe sobresalir en la materia en examen, del cual se desprende el criterio riguroso a utilizarse en cuanto a la interpretación y cumplimiento de las bases del llamado (causa B. 53.821, "Magre", sent. 1-IX-2004).

VI. 1. Ahora bien, las presentantes alegaron que en el marco de su ofrecimiento habían dejado expresa constancia de que el precio cotizado lo era con exclusión del Impuesto al Valor Agregado. De allí, coligen que la comitente se encuentra obligada a integrar la diferencia restante una vez que la A.F.I.P. determinó la gravabilidad de la actividad.

2. Surge de la documentación agregada a la causa que la oferta se realizó "considerando" las contratistas que la prestación -por sus alternativas médicas y de prevención de salud- se encontraba comprendida en la exención tributaria del art. 6 inc. 'j', puntos 1 y 7 de la ley 23.349 y del art. 12 del decreto 2607/1986.

Al respecto el art. 34 de las cláusulas particulares de los pliegos licitatorios indica que el precio contractual es la total y única compensación por los gastos de mano de obra, cargas sociales, amortizaciones, reparaciones y repuestos, equipo y vehículo, seguros, gastos generales directos e indirectos, beneficios, etc. Y por todo concepto que fuera, quedando en consecuencia relevada la Dirección General de Escuelas y Cultura de toda otra responsabilidad que no sea el precio pactado. Aclara también que para todos los componentes del servicio objeto de la licitación, los oferentes deberían presentar una oferta ajustada en un todo a las exigencias del pliego.

3. Posteriormente a la cotización, como se indicara precedentemente, y luego de iniciar la ejecución de las labores, se realizó la consulta a la autoridad competente, dando lugar a que el ente recaudador nacional iniciara actuaciones a los fines de la fiscalización empresaria, advirtiendo que no se tributaba el mencionado impuesto.

Ello motivó un procedimiento en cuyo marco las accionantes hicieron gala de su convencimiento acerca de la vigencia de la exención impositiva, fundando detalladamente los aspectos que hacían a su derecho de ampararse en dicha franquicia, tanto en la etapa sumarial como en el descargo que presentaran.

La autoridad nacional consideró que de toda la actividad contractual debía efectuarse la contribución por el 70% de la misma, con el consecuente rechazo de sus argumentaciones.

4. De este modo se advierte la sinrazón del argumento desplegado por las empresas actoras.

La resolución 18.916/94 determinó específicamente el precio per capita que pagaría como contraprestación del servicio, afectando para ello concretamente una suma de dinero derivada del crédito presupuestario con cargo a las partidas específicas (arts. 2 y 4).

La Administración estableció un precio en función de las cláusulas licitatorias, fijo y por la prestación de manera específica, a pesar de que la oferta hubiese realizado las consideraciones del linaje que estimara correspondían.

Ello marca, además, un momento que imponía una actividad específica de parte de las adjudicatarias, detalle que no se encuentra registrado. Es decir, si se condicionó la cotización y luego la comitente determina un precio -en los términos referidos- las adjudicatarias debieron articular los remedios necesarios a favor de sus intereses y, en caso de no considerarse su posición, declinar la prestación antes de la suscripción del contrato.

Por el contrario, en autos, las reclamantes no objetaron la circunstancia referida por lo que debe entenderse, desde esta primera perspectiva, que el precio fijado en la resolución señalada incluía todos los conceptos a que alude el mentado art. 34 de las bases del llamado.

5. A mayor abundamiento debo destacar que, independientemente de que su oferta contrariaba las expresas previsiones de los instrumentos de la contratación -como se evidenció-, el aserto agregado a la propuesta que realizaron -conjugado con la posterior consulta a la A.F.I.P.- demuestran que el agravio resultó el producto de una reflexión tardía, pues se exterioriza luego de la decisión adoptada por la autoridad recaudatoria nacional.

6. Pienso, por lo demás, que el procedimiento que regla la manifestación de la voluntad contractual implica la adhesión del cocontratante a las cláusulas prefijadas por la Administración -que en el caso como vimos eran las dispuestas para la licitación declarada desierta- y que el oferente debe aceptar (B. 52.402, "Inmar", sent. del 20-XII-2000).

VII. 1. En el orden de exposición adoptado, debe considerarse -como lo hace la actora- si la Administración advirtiendo el mencionado detalle en la oferta, estaba obligada a subsanar dicho defecto o poner en conocimiento de los postulantes la precisión sobre el tópico.

2. Considero que la respuesta al interrogante debe ser negativa. Ello es así, pues la previsión y la carga de formular una oferta válida pesa en cabeza del aspirante.

Resulta, en este aspecto acertada la precisión que brinda el perito en cuanto a que es la propia ley tributaria, las resoluciones generales y disposiciones de la A.F.I.P., en su caso, las que establecen el modo de liquidar los impuestos nacionales, expresando además las actividades gravadas, no gravadas y exentas, la condición y tratamiento que se le debe dar a los distintos sujetos alcanzados por la norma, debiendo cada contribuyente observar las mismas (fs. 418 vta./419, puntos 'd' y 'g').

3. Así, si la adjudicataria conoció una supuesta omisión o bien alguna deficiencia en cláusulas contractuales y ello generó una duda razonable respecto de un elemento de real importancia para la determinación del precio del contrato, pudo y debió subsanarla o aclararla mediante la oportuna consulta a la autoridad competente. La falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su propia conducta discrecional, lo que determina la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo (Fallos 316:382).

Ello desde que existe obligación del contratista en promover explicaciones o aclaraciones con antelación al tiempo de la oferta o de su apertura, pues es en tal momento en que las reglas a que las partes se someterán deben quedar suficientemente aclaradas, o propender, caso necesario, a su modificación (B. 48.993, "Coordinadora de Servicios", sent. del 15-XI-1988), por tal razón debe soportar el error en la preparación de la oferta que no es imputable al comitente (Fallos 316:1060).

VIII. Por iguales consideraciones a las expuestas hasta aquí, debe desestimarse la alegación de validez de una oferta condicionada, la que por otra parte siquiera tuvo tratamiento en el acto aprobatorio de la selección.

IX. Finalmente, la tesis de cotización del precio del servicio con valores netos, tampoco encuentra andamiaje para su consideración.

Las contratistas al fijar el monto de su oferta expresaron que ascendía a "La suma de pesos [...] per capita de cada docente que integre el universo potencial a atender" (vgr. f. 47).

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente acerca de la previsión del art. 34 de las bases del llamado, aún en el marco de la alegación de la firmas contratistas no se verifica el detalle apuntado, pues al menos tal detalle debió indicarse en forma expresa como para revestir alguna entidad en el análisis de la cuestión.

No dejo de advertir que en la propuesta, se destaca que el monto incluía la alícuota vigente del impuesto a los Ingresos Brutos, con lo cual, el planteo no merece mayores consideraciones en punto a su seriedad.

X. En virtud de los fundamentos brindados anteriormente, considero que resulta insustancial el tra-tamiento de los restantes agravios y pretensiones contenidas en el escrito inicial.

XI. Por todo lo hasta aquí expuesto, juzgo que corresponde rechazar la demanda interpuesta.

Voto por la negativa.

Costas por su orden (art. 17, ley 2961, conf. art. 78 inc. 3º;, C.P.C.A., ley 12.008, texto según ley 13.101).

ááááááááááá Los señores jueces doctores Kogan, Genoud e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la si-guiente SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza la demanda.

Costas por su orden (art. 17 de la ley 2961; 78 inc. 3º;, ley 12.008, texto según ley 13.101).

Por su actuación en autos, regúlanse los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora, doctores Eduardo Alberto Christensen, José María Martocci y Ricardo José Borio, en las sumas de pesos ; pesos ... y pesos ... respectivamente (arts. 1, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 21, 22, 23, segundo párrafo, 26 ap. 2, 44 ap. a, 51 y 54 del dec. ley 8904), cantidad a la que deberá adicionársele el 10% (ley 8455) y el porcentaje que corres-ponda según la condición tributaria de los mencionados profesionales frente al Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese y notifíquese. LUIS ESTEBAN GENOUD.-áHILDA KOGAN.- EDUARDO JULIO PETTIGIANI.-áJUAN CARLOS HITTERS.