Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-02-27


Nro. de Sentencia: 005 En la ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, República Argentina, a los veintisiete días del mes de febrero del año dos mil seis, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, bajo la presidencia del Dr. Benjamín Moisá y con la asistencia del Sr. Juez de Cámara Dr. Carlos S. Margara y del Sr. Juez de Cámara Subrogante Dr. Omar H. Magallanes, a fin de dictar sentencia definitiva en los presentes autos caratulados: "B., J. S. c/ A. de R., S. s/ Sumario" (Expte. Nº 127/05 CANO), venidos en apelación a esta Alzada.

Practicado a fs. 142 el sorteo establecido en el art. 9 de la Ley 1.130 y atento lo dispuesto a fs. 143, correspondió el siguiente orden para la votación: Dres. MOISÁ - MARGARA - MAGALLANES.- Acto seguido se procedió a plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 102/105 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión, el Dr. Moisá dijo:

1. Por Sentencia N° 34 de fecha 29 de junio de 2005 (fs. 102/105), el Sr. Juez de primera instancia decide hacer lugar a la demanda por cobro de pesos interpuesta por la Sra. J. S. B. contra la Sra. S. A. de R., condenando a esta última a abonar a la actora la suma de $4.250.-, con más la cláusula penal moratoria del 5% mensual y Coeficiente de Variación Salarial (CVS) hasta su efectivo pago, con costas.- 2. Contra tal decisión se alzan en apelación la demandante (fs. 110) y la parte demandada (fs. 112), quienes respectivamente expresan agravios a fs. 120/122 vta. y 126/127. Corridos los pertinentes traslados, ambas partes contestan agravios a fs. 133 y 134/135 vta.

3. La parte actora se agravia:- a) Porque si bien el art. 656, segundo párrafo, del Código Civil confiere al juez la facultad de morigerar la cláusula penal acordada, ese mismo artículo establece las condiciones que deben darse para que el magistrado pueda utilizar de esta excepcional atribución, condiciones que en el caso -a su criterio- no se dan.- Sustenta su posición arguyendo que, en materia de cláusula penal, el principio rector es la inmutabilidad y que, en consecuencia, los jueces pueden reducir la pena pactada cuando su monto resulte desproporcionado con la gravedad de la falta que sanciona, habida cuenta del valor de las prestaciones y además configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.- b) Porque el juez resuelve que la deuda se debe actualizar con el Coeficiente de Variación Salarial (CVS), siendo que la demandada no probó, ni siquiera mínimamente, que el lote adquirido haya sido destinado a la construcción de vivienda única, familiar y de ocupación permanente del comprador; entendiendo la recurrente que debe actualizarse la deuda conforme al principio general, esto es, mediante la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER).- c) Porque el a quo no hace lugar a los intereses a la Tasa Activa del Banco del C. S.A., sosteniendo que ello implicaría una doble sanción por el mismo hecho y violaría lo normado por el art. 655 del digesto sustantivo. Contra lo resuelto, argumenta la apelante que expresamente se convino que, ante el incumplimiento, se aplicaría la cláusula penal y además el interés que cobra el Banco del C. S.A., no pudiendo el juez imponerse a la voluntad de las partes.

4. La parte demandada se agravia, con cita de abundante jurisprudencia, por estimar que la cláusula penal moratoria, aun reducida por el a quo a un 5% mensual, continúa siendo abusiva, pues implica un 60% anual, interés que no encuentra sustento en ninguna tasa actual, mucho menos debiendo reajustar el monto del reclamo con el Coeficiente de Variación Salarial, o cualquier otro.

5. Reseñadas las posiciones de las partes y las cuestiones sometidas a decisión, me abocaré a la consideración de cada una de ellas a fin de dar fundamento a mi voto.

De la cláusula penal: Como primera medida, cabe preguntarse: ¿Puede el Juez reducir de oficio la pena expresamente pactada? Concluyentemente, entendemos que no. En tal sentido, compartimos plenamente el pensamiento de nuestro maestro MOISSET DE ESPANÉS, quien al ocuparse del tema enseña:

"Nosotros seremos más terminantes, y diremos que en ningún caso es posible modificar de oficio las cláusulas penales lesivas, porque no están afectadas de nulidad absoluta, y porque el vicio jamás está manifiesto, sino que debe ser objeto de prueba en la que se acredite la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran la figura.

El pronunciamiento sin petición de parte significaría aceptar como 'notorios' hechos que deben ser probados y privar a una de las partes de la oportunidad de defenderse, ofreciendo la prueba en contrario, que sirva para demostrar la inexistencia del aprovechamiento lesivo. Incluso, semejante intervención del magistrado vulneraría el principio constitucional de defensa en juicio, porque cerraría las puertas al acreedor, impidiéndole aportar elementos justificativos de su conducta, y de la pretensión de cobrar la pena.

En conclusión, para que el tribunal se pronuncie sobre la reducción de la pena, es indispensable que haya mediado pedido de parte interesada y que el tema haya sido objeto de discusión en el litigio" (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La lesión y el nuevo artículo 954, p. 140 y ss., Zavalía, Bs. As., 1976).

Por lo tanto, al no haber sido requerida por la accionada al contestar la demanda ni objeto de discusión en el litigio, debe ser dejada sin efecto la morigeración de oficio dispuesta por el judicante de la pena moratoria expresamente pactada (art. 1197, Código Civil).

Además, para que los jueces puedan reducir las penas, según el art. 656, segundo párrafo, del Código Civil (texto según Ley Nº 17.711), es necesaria la concurrencia de tres requisitos, cuyo cumplimiento en la causa no se ha acreditado, a saber: 1º) desproporción entre la pena y la sanción (elemento objetivo); 2º) aprovechamiento del acreedor (elemento subjetivo en el lesionante); y 3º) situación de inferioridad del deudor (elemento subjetivo en la víctima).- b) De la aplicación del CER: El art. 1 de la Ley N° 25.713 establece como principio general que, en compensación por la devaluación del Peso y la transformación a Pesos de las obligaciones originariamente pactadas en Dólares Estadounidenses -u otra moneda extranjera-, se aplicará un Coeficiente de Estabilización de Referencia que se determinará conforme a las pautas señaladas por el mismo artículo.- Por su parte, el art. 2 de la referida ley señala con precisión las excepciones al mentado principio general, no encuadrando la situación de la demandada en ninguna de ellas, debiendo especialmente destacarse que no ha demostrado que el lote objeto de la cesión de derechos (venta), base de la presente acción (fs. 6/7), tenga por destino la construcción de una vivienda única, familiar y de ocupación permanente por parte de la compradora.

En consecuencia, siendo toda excepción de interpretación restrictiva, corresponde aplicar al saldo "pesificado" el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), y no el Coeficiente de Variación Salarial (CVS) condenado por la sentencia recurrida.

c) De los intereses moratorios: En cuanto a los intereses moratorios (Tasa Activa del Banco del C. S.A.) reclamados por la parte actora y denegados por la resolución apelada, entiendo que debe confirmarse la decisión del a quo.

En efecto, siendo los intereses pactados en la cláusula cuarta de la cesión de derechos (fs. 6 vta.) de naturaleza moratoria, es decir, que se deben como resarcimiento por el atraso en el cumplimiento en que ha incurrido el deudor (cfr. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de Obligaciones, t. 1, p. 296, Zavalía, Bs. As., 2004), por imperativo del art. 655 del Código Civil, no puede admitirse su acumulación a la pena convenida de idéntica naturaleza, pues, una solución distinta implicaría convalidar un verdadero enriquecimiento sin causa, contrario a la moral y a las buenas costumbres (art. 953, Código Civil).

6. En mérito a lo expuesto, voto la cuestión por la negativa en lo que fuera materia de apelación.- A la misma cuestión el Dr. Margara dijo:

Vienen los presentes actuados a este Tribunal, en razón de haber sido apelada por la parte actora a fs. 110 y por la parte demandada a fs. 112, la sentencia dictada con fecha 29 de junio del año 2005, registrada bajo el N° 34 del mismo año y que glosa a fs. 102/105 vta.- Mediante el memorial obrante a fs. 120/122 y vta., expone la actora los agravios que la sentencia que recurre le acarrea y así , dice, que se queja por que si bien es cierto el art. 656 párrafo segundo del Código Civil faculta al judicante a morigerar la cláusula penal que se fijara en el contrato, también establece los recaudos que deben darse para utilizar tal facultad, y que en autos tales condiciones no se cumplen, enumerando las mismas con la fundamentación en las que sustenta su pretensión.- Así sostiene que la gravedad de la falta cometida resulta clara y precisa, puesto que la demandada ha incumplido la obligación principal que asumiera, que es el pago del precio estipulado en el contrato de compraventa.

En cuanto al valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso que el juez debe también evaluar, para la toma de la decisión que recurre, indica que la demandada nunca llevó a cabo gestión alguna, ni manifestó su intención de abonar el precio debido, lo que obligó al inicio de la acción, para luego y pese a lo expresado en el escrito de contestación de la demanda, el que muestra una evidente contradicción en sus aseveraciones, termina reconociendo la existencia de la deuda.

En cuanto a la configuración de un aprovechamiento abusivo de la situación del deudor (otras de las circunstancias que debe merituar el juez para la modificación de la cláusula penal, además de las ya citadas), entiende que ello tampoco ha ocurrido, puesto que la aplicación de la cláusula penal se debió a la actitud remisa de la compradora al no abonar el precio convenido en su totalidad.

Por otra parte sostiene que y conforme el art. 1048 del Código Civil, la morigeración no puede efectuarse de oficio, sino que se requiere la petición de la parte interesada.

En su segundo agravio, se queja del fallo, en razón de que el judicante aplica el índice correctivo CVS, cuando a su juicio debe aplicarse el CER.

Así en fundamento de su postura, refiere que las Leyes 25.561 y 25.713 establecen que las obligaciones que originariamente se convinieron en dólares estadounidenses y se pesificaron uno a uno se aplica el CER.- Si bien es cierto, dice, que el demandado alega en su defensa hallarse comprendido en la excepción prevista en el art. 2 inc "b", segundo párrafo, de la Ley 25713 y en base a ello es que sustenta la aplicación del CVS, por cuanto el lote fue destinado a la construcción de su vivienda única, familiar y de ocupación permanente, no ha acreditado en autos cuando estaba a su cargo, tal circunstancia.

En aval de su postura revocatoria, destaca que la demandada vive en ***, atento a las notificaciones que en autos se llevaron a cabo.- Mediante su tercer agravio, se queja del fallo, por cuanto considera que es equivocado el razonamiento del judicante en razón de que, y en virtud de la existencia de una cláusula penal en el contrato, determina la improcedencia de la aplicación de los intereses moratorios a la tasa activa del Banco del C. S.A., por entender en función de los dispuesto por el art. 655 del Código Civil que ello significaría una doble sanción por un mismo hecho.

A su juicio, y tal lo convenido en la cláusula cuarta del contrato, las partes fijaron o convinieron la aplicación de ambos y por ende siendo este el acuerdo de los contratantes deben ser aplicados en su conjunto.- Por su parte, la demandada, invocando nuevamente su calidad de gestora expresa agravios a fs. 126/127, por lo que debe destacarse, que dicha facultad ya fue ejercida a fs. 112 de autos, por lo que, a tenor de lo dispuesto por el art. 48 del CPCC, no puede volver a utilizar la misma, razón por la cual no debe tenerse por válida la expresión de agravios ya mencionada y declararse desierto el recurso de apelación que oportunamente interpusiera a fs. 112. (conf. SIC N° 159/02 CANO).

Por otra parte y en lo que hace a su contestación de la expresión de agravios presentada por la actora, llevada a cabo a fs. 134/135 y vta., la misma tampoco debe ser tenida en cuenta atento a la carencia de firma de la parte interesada, puesto que el escrito de mención es rubricado por la letrada que patrocina a la demandada.

Resumidas así las quejas que vertiera la actora recurrente, pasaré al análisis de las mismas a los efectos de determinar si le asiste o no razón en sus pretensiones, siguiendo para ello el orden en que fueran impuestas.

Con relación al primer agravio, voy a comenzar el tratamiento del mismo transcribiendo en lo pertinente lo que dijera en la causa que tramitara por expediente N° 279/02 CANO, S.D.C. N° 28/03, allí sostuve: "... creo oportuno precisar que respecto a la cláusula en cuestión se admite que este instituto tiene una función resarcitoria, en cuanto importa una liquidación convencional, la que es pactada por anticipado, de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación cause al acreedor, y pagada ella, se entienden resarcidos los daños ocasionados por el incumplimiento." Además en la misma sentencia dije: "Si bien es cierto que la cláusula penal cuenta entre sus caracteres con el de la inmutabilidad, tal circunstancia, luego de la reforma de la ley 17.711, ha perdido su carácter absoluto, ya que se ha agregado al art. 656 del C. Civil un párrafo por el cual se faculta a los jueces a reducir las penas cuando su monto resulte de tal modo desproporcionado frente al valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, que llegue a configurar abuso."- "Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sentencia de fecha 3 de mayo del 2001, la que en su parte pertinente aparece publicada en SAIJ y que se individualiza como Sumario A0055725 y A0057527, ha dicho que "No obstante que la conducta de un deudor moroso genere la aplicación de una pena, ello no legitima el progreso de una pretensión resarcitoria que constituya un abuso del derecho proscripto en nuestro ordenamiento jurídico por el art. 1.071 del Código Civil y en especial por el art. 656, segundo párrafo de ese cuerpo legal, en el que se faculta a los jueces a reducir las penas cuando su monto resulta desproporcionado con la gravedad de la falta que sanciona, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor. La aplicación de una pena que devino notablemente excesiva se traduce en un evidente menoscabo al derecho de propiedad. (art. 17 de la Constitución Nacional)."- Así ello, es mi criterio que el reajuste o mejor dicho la morigeración llevada a cabo por el judicante respecto al monto de interés a aplicarse el que en definitiva se fija en el 5% mensual es acertada, motivo por el cual voy a proponer la confirmación del fallo en ese aspecto.- Entrando ahora al tratamiento del segundo agravio, se advierte con claridad que la parte demandada al contestar la demanda (ver último párrafo de fs. 30 y lo sostenido a fs. 31) entiende que no resulta de aplicación el CER dado que y conforme lo preceptúa la Ley 25.713 será de aplicación el CVS dado que el lote adquirido ha sido destinado a la construcción de la vivienda única, familiar y de ocupación permanente del comprador.

Sin embargo en autos y como bien lo sostiene la parte recurrente, la demandada no ha acreditado ninguna de las circunstancias apuntadas, debiendo destacarse que ha sido declarada su negligencia en la producción de la prueba que oportunamente ofreciera, motivo por el cual y atento a que estaba a su cargo la acreditación de la existencia de la excepción en que se encuadraba y no habiendo logrado su objetivo voy a proponer la modificación del fallo atacado tal cual lo requiere el recurrente, por lo que en definitiva como coeficiente de estabilización deberá aplicarse el CER.

En lo que hace a su tercer y último agravio, quiero expresar que los intereses moratorios aquí reclamados sólo se aplican -como su nombre lo indica-, en casos de mora y cumplen una función resarcitoria del daño que el incumplimiento de la obligación genera en el acreedor, aspecto que, a mi juicio, se encuentra comprendido dentro de la cláusula penal pactada, tal como con claridad ha sido resuelto en los siguientes fallos que a continuación y en lo pertinente transcribo y que se individualizan respectivamente como Sumario Q0010788 (SAIJ), Int. 0000000135, del 14 de noviembre del año 2000, dictado por la Cámara Civil, Comercial, Laboral y Minería, Trelew, Chubut, y el publicado en Lexis Nexis Documento 106366 (C. Nac. Civ., sala E 22/02/1994, M., R. A. v. L., A. s/ DISMINUCIÓN CUOTA ALIMENTARIA /1994).

"Si la obligación principal devenga intereses y además hay pactada un cláusula penal, de hecho es que el acreedor recibirá una indemnización superior a la pactada: reclama la indemnización pactada y además la que deriva del derecho común, por eso la tendencia jurisprudencial veda la acumulación de ambos rubros en razón de que significaría doble sanción por el mismo hecho y además violación a lo normado por el artículo 655."- "Si las partes acordaron la cláusula penal para el caso de mora o incumplimiento, no procede la acumulación con los intereses moratorios en razón de que significaría doble sanción por el mismo hecho y además violación a lo normado por el art. 655 del Código Civil (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La cláusula penal", n° 159, pág. 234; Belluscio-Zannoni, "Código civil...", t.3, com. art. 652 n°4 p. 202; arts. 655/6 n° 4 pág. 215)." En consecuencia y conforme lo expuesto voy a proponer la confirmación del fallo en este aspecto por lo que así lo voto.

A idéntica cuestión, el Dr. Magallanes dijo:

Atento a lo expuesto en sus votos, por los Sres. Jueces preopinantes las cuestiones a resolver son: a) si la modificación judicial de la cláusula penal requiere petición de parte o pude ser declarada de oficio y b) si la expresión de agravios presentada por la demandada ha sido bien presentada.

Frente a la primera cuestión coincido con la tesis permisiva de la declaración de oficio -con suma prudencia y criterio restrictivo-, siempre y cuando el exceso sea notorio y su comprobación no requiera una previa nvestigación.

Dicha adhesión se basa en que cuando el segundo párrafo del art. 656 del Código Civil dispone que los jueces podrán reducir las penas pactadas siempre que encuentren que su monto resulta desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan y su aplicación configura un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, consagra una facultad propia del órgano jurisdiccional, tanto o más que un derecho del afectado a pedir su reducción (conf. L.L., 1976-B-313).

El principio de la autonomía de la voluntad consagrado por el Código Civil no significa que las cláusulas penales deban admitirse en forma absoluta y corresponde a los jueces reducirlas a límites adecuados, cuando su monto resulta lesivo a la moral y al sentimiento de Justicia (E.D. 107-562).

Entiendo que la cláusula penal debe aplicarse dentro de los límites que fijan los principios rectores de nuestro ordenamiento, consagrando la supremacía de la moral sobre los fueros de la autonomía de la voluntad.

En el asunto que nos ocupa es claramente un caso en que se evidencia la necesidad de reducir la cláusula penal, sin que pueda argumentarse en contrario el hecho de que la deudora no lo peticionó al momento de contestar la demanda.- En consecuencia y por todo lo expuesto, de prosperar mi voto, concierne confirmar la sentencia en este aspecto.

Con respecto a la segunda cuestión, entiendo que la pieza de agravios presentada por la demandada ha sido mal presentada, en razón de que contraría, al invocar su calidad de gestora, las disposiciones del art. 48 del C.P.C.C. que otorga dicha facultad "... sólo para ejercerse una vez en el curso del proceso", siendo que surge a fs. 112 que ya había utilizado dicha facultad.

Sentado ello, corresponde tenerla por no presentada y, atento lo establecido por el art. 266 del C.P.C.C., declarar desierto el recurso intentado.- A la segunda cuestión el Dr. Moisá dijo:-Por lo expresado al votar la primera cuestión, propongo: a) confirmar parcialmente la Sentencia N° 34 de fecha 29 de junio de 2005 (fs. 102/105); b) revocar la morigeración de la cláusula penal efectuada en la referida sentencia y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar en concepto de pena moratoria "el equivalente al uno por ciento (1%) diario de la suma adeudada, por cada día de atraso en dicho pago", desde el primer día de mora y hasta el día de su efectivo pago, de conformidad a lo expresamente pactado en la cláusula cuarta del contrato base de esta acción;

c) revocar la sentencia recurrida en cuanto dispone la aplicación del Coeficiente de Variación Salarial (CVS) al saldo adeudado y "pesificado", debiendo aplicarse el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) a partir del 3 de febrero de 2002 y hasta el efectivo pago del mismo (art. 1, Ley N° 25.713); d) imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida (art. 68, CPCC);

e) fijar los honorarios de los profesionales intervinientes en esta Alzada, en un 7,8% para el Dr. F. B. y en un 3,75% los de la Dra. C. C. G. sobre el monto del juicio que se determine oportunamente con más el IVA pertinente (art. 14 Dto. Ley 2.200), y f) tener presente la reserva del Caso Federal efectuada.

A igual cuestión, el Dr. Margara dijo:

Atento lo manifestado al votar a la primera cuestión, soy de opinión que debe: a) declararse desierto el recurso interpuesto a fs. 112; b) confirmarse parcialmente la sentencia definitiva de fs. 102/105, revocándola en cuanto dispone la aplicación del Coeficiente de Variación Salarial (CVS) al saldo adeudado y "pesificado", debiendo aplicarse en definitiva el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), y c) imponerse las costas de esta instancia a la demandada vencida (art. 68, CPCC); fijándose los honorarios del Dr. F. B. en un 6,8% sobre el monto del juicio que se determine oportunamente con más el IVA pertinente (art. 14 Dto. Ley 2.200) no así a la Dra. C. C. G. por su tarea inoficiosa ante esta Alzada.- A idéntica cuestión, el Dr. Magallanes dijo:

En virtud de lo expresado en mi voto, entiendo que debe declararse desierto el recurso interpuesto a fs. 112 y confirmar, parcialmente, la sentencia venida en recurso en cuanto a la morigeración de la cláusula penal efectuada en la referida sentencia.

Asimismo, atento a como ha quedado resuelta la cuestión corresponde fijándose los honorarios del Dr. F. B. en un 6,8% sobre el monto del juicio que se determine oportunamente con más el IVA pertinente (art. 14 Dto. Ley 2.200) no así a la Dra. C. C. G. por su tarea inoficiosa ante esta Alzada.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictarse la siguiente:- S E N T E N C I A- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, resuelve:

1) DECLARAR desierto el recurso interpuesto a fs. 112. (art. 266, CPCC).

2) CONFIRMAR, parcialmente, la sentencia definitiva de fs. 102/105, revocándola en cuanto dispone la aplicación del Coeficiente de Variación Salarial (CVS) al saldo adeudado y "pesificado", debiendo aplicarse en definitiva el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER).

3) IMPONER las costas de esta instancia a la demandada vencida (art. 68, CPCC); fijándose los honorarios del Dr. F. B. en un 6,8% sobre el monto del juicio que se determine oportunamente con más el IVA pertinente (art. 14 Dto. Ley 2.200) no así a la Dra. C. C. G. por su tarea inoficiosa ante esta Alzada.- 4) REGISTRESE, notifíquese y devuélvase.- La presente sentencia se dicta con el Tribunal integrado con el Sr. Juez de Ejecución por vacancia de una vocalía, no haberse alcanzado la mayoría y encontrarse inhibido de actuar en autos el Sr. Juez en lo Civil, Comercial y Laboral. (arts. 8 y 9 Ley 1.130, texto según Ley 4.550 y Acuerdo Nº 3303/03 S.A. STJ).

CARLOS S. MARGARA BENJAMÍN MOISÁ OMAR H. MAGALLANES (disidencia parcial) REGISTRADA BAJO EL Nº 05 DEL AÑO 2006. CONSTE.-Irma Alicia Carbó-Secretaria.-