Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: La Rioja
Fecha: 2010-08-31


El doctor Avila dijo:

I)- Que a fs. 9/16 de autos, comparece el Dr. Mario Fernando Bazán, en su carácter de Fiscal de Estado Adjunto de la Provincia de La Rioja, interponiendo recurso de casación con alcance total contra la resolución dictada con fecha 24/04/06, en autos Expte. Nº 4215 - Letra - "F" - Año - 1995, caratulados:"Fuentes Susana c/Empresa Pcial. de Energía y Otros - Daños y Perjuicios", del registro de la Cámara Cuarta en lo Civil, Comercial y de Minas, Secretaría "B", invocando los motivos casatorios contemplados en los Incs. 1º y 4º del Art. 257 del C.P.C., en base a las razones y fundamentos que seguidamente expone.

II)- Establece los recaudos de procedencia formal del recurso incoado, denuncia contraparte y relata los antecedentes de la causa. Señala que la parte actora demandó por los daños y perjuicios ocasionados en la persona de su hija menor V. M. F., en un hecho acaecido el día 11/02/1994; aunque la recurrente lo fecha erróneamente en el año 2004, en circunstancias en que la menor se encontraba jugando en la vereda de su domicilio, tomó un cable de luz que se encontraba caído, produciéndole quemaduras de segundo y tercer grado en manos, brazos y otros daños, generando una incapacidad parcial y permanente en ambas manos. Que el accidente se produjo como consecuencia del obrar negligente de un empleado de la firma "Servi-Cons", que volteó el cable de alumbrado con el camión que conducía.

Que su parte contestó la demanda oponiendo excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva. Que el tribunal de mérito resolvió rechazar las excepciones articuladas y condenó a su parte a pagar a la damnificada la suma mensual de $ 220 con más interés tasa activa del B.C.R.A., hasta alcanzar la edad de 60 años. Que igual condena atribuyó al codemandado Jorge Edgardo Foresi, agregando la suma de $ 30.000 en concepto de daño moral a cargo de ambos condenados.

Que ingresando en los motivos invocados, expone que la sentencia cuestionada carece de motivación, en particular cuando determina la procedencia y cuantía de la indemnización, porque no indica las razones de la cantidad fijada. Agrega que es contradictoria por cuanto atribuye responsabilidad al Sr. Foresi, como dueño de la empresa Servi-Cons y del rodado causante del siniestro, pero también responsabiliza al Estado Provincial, como dueño de la empresa EPELAR. Que ello también se extrae desde la afirmación que la menor damnificada sufrió lesiones como consecuencia del accionar negligente del conductor, pero luego sostuvo que carece de todo tipo de secuelas, lo que revela una conclusión incoherente del tribunal.

Agrega que al resolver el rechazo a la excepción de falta de legitimación pasiva, exponiendo que si bien no subsiste la Empresa Provincial de Energía Eléctrica, privatizada en la razón social EDELAR, el Estado ejerce un rol de control a través del EUCOP, este argumento no guarda relación alguna con lo expuesto en su planteo, que se encuentra dirigido a demostrar que los hechos ocurrieron como consecuencia de actos de un tercero por quien no debe responder, conforme al Art. 1113 del Código Civil, pero en vez de tratar este aspecto, resolvió sobre una cuestión que no fue sometida a su consideración.

Que en lo concerniente al segundo motivo casatorio invocado, denuncia infringidas las disposiciones de la Ley 7112 de adhesión a la Ley Nacional 25.344, Dec. 357/01 y sus modificatorios, ratificados por Leyes Nº 7238 y 7710. Que el hecho generador del planteo indemnizatorio ocurrió el 11/02/94, por lo que el decisorio debió incluir el caso en las previsiones de la Ley 7112 que declaró la consolidación de las obligaciones públicas de causa anterior al 01/01/2000, lo que fue requerido en la audiencia de vista de la causa.

Luego de otras consideraciones, cita jurisprudencia, ofrece prueba, cita derecho y concreta su petitorio.

III)- Que a fs. 19 obra resolución que dispuso la admisibilidad formal del recurso incoado y ordenó correr traslado a las contrapartes denunciadas. A fs. 21/22 compareció la Sra. Susana Fuentes, en su carácter de representante legal de la menor damnificada, evacuando tempestivamente el traslado conferido, solicitando el rechazo del recurso con costas, en base a las razones y fundamentos expuestos al efecto.

IV)- Que fs. 31/39, en autos acumulados Expte. Nº 11.752 - Letra "F" - Año 2006, caratulados:"Foresi Jorge Edgardo - Casación", compareció el Sr. Jorge Edgardo Foresi, con patrocinio letrado, interponiendo recurso de casación en contra de la sentencia individualizada precedentemente, invocando los motivos casatorios previstos por el Art. 257 Incs. 3º y 4º del C.P.C.. Denunció contraparte y reseñó los antecedentes del fallo, exponiendo que la actora; en representación de su hija menor, promovió demanda por daños y perjuicios en contra de la Empresa Provincial de Energía (EPELAR) y de la empresa "Servi-Cons", procurando la reparación de los daños sufridos por la menor como consecuencia de tomar entre sus manos un cable caído, que le provocó quemaduras de segundo y tercer grado en ambas manos y brazos. Que el hecho se produjo como consecuencia del obrar negligente de un empleado de la firma "Servi-Cons", quien volteó el cable de alumbrado con el camión que conducía, no detuvo su marcha ni avisó a las autoridades competentes para que tomaran los recaudos del caso, dejándolo en la acera. Que el vehículo era de propiedad de la empresa y se encontraba en horario de trabajo. Que atribuyó responsabilidad civil a la empresa individualizada en base al Art. 1113 del Código Civil. Que al contestar la demanda, negó toda responsabilidad en el evento por no ser propietario de camión alguno, no tener empleados ni relación alguna con "Servi-Cons", por tratarse de un nombre comercial y no de una persona jurídica. Que ofreció y diligenció prueba informativa que ratificaron que no consta dominio de camión alguno a su nombre o de "Servi-Cons" y que ésta no se encuentra inscripta como persona jurídica. Sin embargo, la sentencia lo condena por aplicación de la doctrina de los actos propios, al no haber invocado ello en acta policial obrante a fs. 12 de los principales, de donde extrae expresiones que supuestamente respaldan la condena, que resulta arbitraria por falta de fundamentación normativa y contraria a la prueba incorporada al proceso.

V)- Ingresa al tratamiento del motivo de arbitrariedad que atribuye al decisorio atacado, destacando la absoluta discrecionalidad del fallo, que prescinde de la prueba incorporada a la causa y de manera aislada valora un acta policial, que además distorsiona en sus términos e interpretación, asignándole efectos de reconocimiento de responsabilidad que no tiene, violando el principio lógico de razón suficiente. Considera que se le ha condenado por pura voluntad, aparentando respaldo a una conclusión incongruente e ilegal, que carece de coherencia y derivación de los hechos probados y sin expresar el derecho en que funda su condena. Expone el contenido del acta policial, indicando la equívoca interpretación hecha por el a quo, que jamás pudieron ser consideradas como un reconocimiento de responsabilidad. Agrega que aún sin la precisión técnico-jurídica, su expresión contenida en dicho documento sobre que en ningún momento estuvo involucrado resulta suficiente para interpretar que rechazó toda atribución de responsabilidad, solicitando se investiguen las causas del accidente. Considera que es imposible que haya reconocido tácitamente la propiedad de un camión, que no fue identificado, porque nunca fue propietario de ese tipo de vehículos, lo que acreditó debidamente, ni a título personal ni a nombre de "Servi-Cons", que demostró que es un nombre comercial o de fantasía.

Agrega que la testimonial rendida solo involucra deducciones del único testigo que compareció a la audiencia de vista de la causa, de manera que en cualquier supuesto, la sentencia es arbitraria y contraria a derecho. A tal efecto expone que no se identificó al rodado que supuestamente cortó el cable, no se acreditó su dominio u otro dato que permita individualizar a su propietario. Que nunca se investigó el hecho, pese a su petición en sede policial. No se identificó a la persona que conducía al camión, por lo que mal puede involucrarlos laboralmente. Considera una grave falencia u omisión en el proceso civil, que a pesar de su pedido no se hubiera investigado el hecho, atento a que el carácter de las lesiones habría generado un delito de acción pública. Que sostuvo y demostró que no era propietario o titular del camión, como también que no tuvo empleados en relación de dependencia, en forma personal o bajo el nombre de fantasía de "Servi-Cons".

Que sin perjuicio de las pruebas aportadas por su parte, no se incorporó otra que las contradiga, a pesar del onus probandi que pesa sobre la actora. Considera que la sentencia no puede sostener el interrogante sobre el factor de atribución que le asigna para considerarlo responsable y condenarlo de la manera hecha, ya que su adecuada exposición y los fundamentos normativos son inexcusables, y si bien la reparación de un daño injusto es un loable postulado, no puede conducir a condenar injustamente a quien no está obligado a indemnizar.

Que la lectura del acta policial de fs. 12 no puede ser tomada como reconocimiento de la propiedad del camión, menos aún como un acto propio, porque habría sido falso. Que al contestar la demanda, fijó su postura respecto a la acusación que de ninguna manera está en contradicción con lo expuesto en la Policía. Que desconoce, por no haberse expresado en la sentencia, cuál es la norma de fondo que respalda la condena. Supone o deduce que a juicio del tribunal su responsabilidad se asienta en el Art. 1113 del Código Civil, lo que resulta incongruente por cuanto demostró que no es propietario del camión que supuestamente ocasionó el siniestro, que no fue identificado, tampoco se aportó prueba que sostenga lo contrario, que el único testigo dijo que el camión era para transportar carne, de manera que el a quo se pronunció sin razón alguna, agravando este vicio con la deformación de un instrumento claro en su contenido y coherente con la exposición expuesta en la litis. Cita jurisprudencia en valía de su posición.

VI)- Desarrolla a continuación, de manera subsidiaria, errónea apreciación de la prueba prevista por el Art. 257 Inc. 3º del C.P.C., considerando que el tribunal valoró erróneamente el acta policial agregada a fs. 12 de autos, que reúne los requisitos de la norma procesal citada, resultando evidente la equivocación del juzgador al asignar a sus manifestaciones efectos que no tienen, el reconocimiento de la propiedad del camión, sino que con extrema gravedad se adultera lo expuesto, al agregarle una expresión sobre que no manejaba el vehículo. Que ello es incompatible con la verdad, es producto de la imaginación del juzgador, configurando una violación al derecho de defensa y debido proceso, haciendo decir cosas que no dijo en un acto cuya interpretación se impone restrictiva. Seguidamente, formula reserva y concreta su petitorio.

VII)- Que a fs. 42 obra resolución que dispuso la admisibilidad formal del recurso y ordenó correr traslado a la contraria. Que a fs. 44/45 compareció la Sra. Susana Fuentes, con patrocinio letrado, evacuándolo tempestivamente, solicitando su rechazo con costas.

Que a fs. 47 de autos obra resolución que dispuso la acumulación de los recursos de casación articulados por las partes en litigio.

Que luego de otras alternativas procesales vinculadas a la pertinente integración de la litis, a fs. 73/76 de autos, compareció el Defensor General del Ministerio Público, en el carácter de representante promiscuo de la menor F. V. M. F., tomando intervención y contestando el traslado de los recursos incoados, solicitando en ambos casos su rechazo, en base a las razones y fundamentos invocados al efecto.

Que mediante providencia de fs. 78, quedó la causa en estado de resolver.

Considerando: I)- Que establecidos en estos términos las cuestiones traídas a conocimiento de este Alto Cuerpo, por una cuestión de método, que factibilizará arribar al resultado pergeñado en la causa, procederé en primer término a resolver el planteo casatorio articulado en los autos acumulados Expte. Nº 11.752 - Letra - "F" - Año 2006, caratulados: "Foresi Jorge Edgardo - Casación".

Que ingresando en la decisión del recurso de casación intentado en los autos individualizados, habiendo conformado los agravios denunciados conforme lo expuesto precedentemente, desde la base fáctica fijada en el mérito resultó incuestionable que la damnificada tuvo contacto con la cosa riesgosa de la que se derivó el daño sufrido, pero el recurrente negó la atribución de responsabilidad en el evento, produciendo prueba al efecto.

Que el decisorio, omitió toda valoración de la prueba aportada para exonerar su responsabilidad invocando la teoría de los actos propios, fundada en la exposición policial agregada a fs. 12 de los principales, documental en la que según el fallo, el demandado Foresi "...de ninguna manera desconoce la propiedad del automotor, sino que niega su involucración directa en el tema, -no manejaba el vehículo- y aduce que el cable también pudo haber sido cortado por un camión normal, sin negar que el vehículo le pertenezca. En consecuencia no puede luego desdecirse de lo que sostiene por reconocido, pues avanza contra sus propios actos y apuntala su responsabilidad".

Bajo estos conceptos, la atribución de la responsabilidad civil emergente del hecho dañoso quedó fundada para el mérito solo en el contenido de la exposición policial efectuada por Foresi, lo que anticipa una orfandad probatoria evidente, que en mi concepto materializa la arbitrariedad que se atribuye al fallo, por violación del principio de razón suficiente.

Que ello acontece por cuanto desde sus términos no puede inferirse con fuerza de convicción que hubiere reconocido la propiedad del rodado, -tomando en cuenta las particularidades de la propiedad de las cosas muebles registrables-, o su tenencia, ni tampoco su intervención en el evento dañoso, de manera que resulta incongruente la invocación de la doctrina de los actos propios, en su relación entre lo manifestado en la citada acta policial confrontada con los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y además porque una exposición policial, resulta una manifestación unilateral de voluntad efectuada por una parte, carente de control, que por sí sola resulta insuficiente como para derivar desde su contenido la atribución de responsabilidad del demandado.

Que a la par de ello, la demandada produjo prueba informativa dirigida al Registro de la Propiedad Automotor, en sus tres seccionales, tendiente a demostrar que no tuvo bajo su dominio camión alguno (fs. 204, 216/219) a la época del siniestro, circunstancia que resulta de insoslayable observancia, atento al régimen constitutivo de la propiedad automotor.

También acreditó que "Servi-Cons" es un nombre de fantasía y no una persona jurídica (fs. 190 y 191) y afirmó; sin que exista prueba en contrario, que no tuvo personal en relación de dependencia.

Que no obstante ello, el decisorio sostuvo que "...la informativa es indicadora de la existencia del hecho, de la responsabilidad de los demandados...", patentizando con ello el vicio endilgado, toda vez que de dicha prueba; como único elemento de convicción, no puede derivarse válidamente la atribución efectuada, evidenciando su carencia de fundamentos en las circunstancias de hecho y prueba de la causa, apareciendo en el evento como desprovisto de apoyatura y sostenido sólo en un acto de voluntad de los iudicantes de grado, tornándolo descalificable como acto jurisdiccional.

Que en consecuencia, corresponde acoger el recurso por la causal de arbitrariedad invocada, resultando inoficioso el tratamiento del recurso por la otra causal propuesta, y de conformidad a la normativa del Art. 262 3º párrafo del C.P.C. corresponde pronunciarse como tribunal de mérito sobre la cuestión planteada.

II)- En esa tesitura, congruente con los fundamentos precedentemente esbozados, entiendo que la demanda instaurada no puede prosperar, toda vez que de los elementos de convicción incorporados en autos, quedó acreditado que la damnificada tuvo contacto con la cosa riesgosa de la que se derivó el daño sufrido, pero nunca se estableció fehacientemente la mecánica del accidente. Este hecho solo se sostiene en la unilateral manifestación de la actora, sin prueba alguna que permita ratificarlo, toda vez que la prueba testimonial rendida no pudo precisar el modo y autoría del hecho desencadenante.

Desde allí es que no se pudo individualizar la persona que conducía el camión, precisiones sobre sus características, su número de dominio, u otro elemento que permita aportar mayores precisiones sobre el evento y fundamentalmente sobre su autoría. Tampoco se explicó en la causa cómo es que una criatura de tan corta edad, jugaba solitariamente, sin vigilancia alguna, en la vereda de su domicilio, con todos los riesgos que implicaba en ese momento su falta de entendimiento sobre los probables peligros que genera la calle.

Conforme lo expuesto, tengo para mí que el factor de atribución por el hecho dañoso no ha sido acreditado, desde que la imputación de responsabilidad para el demandado Jorge Edgardo Foresi no ha sido probada en la causa, resultando evidente por su contundencia la argumentación del casacionista sobre que no se identificó con precisión el rodado que cortó el cable, no se acreditó su dominio u otros datos para identificar su propietario, que nunca se investigó en sede policial el hecho del que derivó el daño a la menor, no se identificó al conductor del camión por lo que no se lo puede relacionar laboralmente con el ocurrente, que acreditó mediante prueba informativa incorporada no tener bajo su dominio camión alguno, ni empleados y que "Servi-Cons" es un nombre de fantasía sin existencia como persona jurídica.

Tampoco se incorporó prueba alguna que contradiga estos extremos, incumpliendo en este tramo la parte actora con la normativa del Art. 187 del C.P.C., de manera que no puede considerarse civilmente responsable del daño sufrido por la menor al demandado Jorge Edgardo Foresi, por lo que procede disponer el rechazo de la demanda instaurada en su contra.

III)- Que en lo concerniente al recurso de casación planteado por el Estado Provincial en los autos Expte. Nº 11.746-"E"-2006, el casacionista desarrolló en primer término la causal de Arbitrariedad, conforme la motivación transcripta en los resultandos precedentes, de cuyos fundamentos; por una cuestión de orden trataré en primer término aquellos vinculados a la atribución de responsabilidad al Estado. El ocurrente cuestionó en el mérito su intervención en el proceso mediante la excepción de falta de legitimación pasiva, invocando su falta de responsabilidad en el evento dañoso en base al Art. 1113, 2º párrafo del Código Civil, ya que fue producido por un tercero por quien no tiene obligación de responder, al identificar expresamente la actora que el hecho dañoso se originó en el proceder negligente de un supuesto empleado de la empresa "Servi-Cons".

Que el tribunal resolvió su rechazo considerando que si bien a la fecha no subsiste la Empresa Provincial de Energía Eléctrica (EPELAR) por haber sido privatizada y ahora a cargo de EDELAR, ésta se encuentra a cargo del Estado en un rol de control que se efectúa por medio del EUCOP.

Desde esta fundamentación, -que no se compadece con la argumentación hecha por el excepcionante en su planteo-, no se explicita la responsabilidad atribuida por un hecho que la propia actora sostiene ejecutado por una tercera persona de la que no se tienen datos, que conducía un rodado cuya titularidad dominial tampoco se acreditó en la causa, por la que sostiene que no debe responder.

IV)- Que siguiendo la doctrina de López Mesa, refiriéndose a los daños producidos por la electricidad, sostiene que "...hoy en día se la considera lisa y llanamente como cosa esencialmente riesgosa, atento a los peligros a que puede someter a quienes la utilizan, encuadrándola como responsabilidad por el riesgo de la cosa, en el marco del Art. 1113 del Código Civil".

"También se ha dicho que la empresa que transporta y distribuye energía eléctrica ostenta el carácter de guardián del fluido eléctrico y sus conductores en los términos del Art. 1113 del Código Civil, toda vez que es la persona que tiene de hecho un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa que ha resultado dañosa, jugando en su contra la presunción de responsabilidad que determina la segunda fracción de dicha norma, por los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa". (vide in Marcelo J. López Mesa, HYPERLINK "http://www.lopezmesa.com)." http://www.lopezmesa.com).

Por su parte, la jurisprudencia ha sostenido que "...los daños producidos por la electricidad constituyen supuestos de daños originados en el riesgo o vicio de la cosa y como tales integran las disposiciones del Art. 1113 del Código Civil, siendo su régimen de responsabilidad objetivo..."(in re "González c/Cooperativa Eléctrica y otros Servicios de Concordia Ltda. - Daños y Perjuicios, 28/02/05, también "Barrios Nora c/Consejo Gral. De Educación y/o Prov. de Entre Ríos - Sumario", 28/02/2000).

V)- Que en base a lo expuesto, la responsabilidad objetiva, sin culpa, por daños resultantes del riesgo o vicio de la cosa, prevista por el Art. 1113 2º párrafo del Código Civil, solo admite como eximentes para el dueño o guardián de la cosa la acreditación de la culpa de la víctima o de un tercero por quién no debe responder. Que en ese cometido es que el Estado orientó su intervención en el proceso, interponiendo excepción de falta de legitimación pasiva, que en mi perspectiva del caso, mereció otro tratamiento por parte del tribunal de mérito, debiendo considerar al efecto los extremos de exoneración de su responsabilidad planteados en su defensa y no argumentar sobre las distintas entidades encargadas de la distribución de la energía eléctrica que se fueron reconduciendo o transformando con el transcurso del tiempo, aspecto que en absoluto fue invocado por las partes en litigio.

Entonces, precisamente en estos conceptos contenidos en el decisorio puesto en crisis radica la arbitrariedad que advierto configurada en el fallo, circunstancia que torna procedente el reproche, por carecer del atributo de derivación, violando el principio de razón suficiente.

VI)- Consecuente con ello, por imperativo del Art. 262 3º párrafo del C.P.C., corresponde pronunciarse sobre la defensa de falta de legitimación pasiva articulada por el Estado Provincial. En el contexto normativo de aplicación al sub-examen, Art. 1113 2º párrafo del Código Civil, resulta evidente que la propietaria del fluido eléctrico, en aquel tiempo EPELAR, empresa del Estado Provincial, no se puede desentender de los peligros que trae aparejada su explotación, sino que debe ejercer el control y vigilancia para que su suministro se realice bajo ciertas condiciones de seguridad para evitar daños a terceros.

Entonces, en base al encuadre legal efectuado, se trata de una cosa peligrosa, de manera que si el daño se origina en el riesgo de la cosa, la ley no admite que el causante se exima de responsabilidad acreditando su falta de culpa, por lo que el único descargo que la ley prevé es que el dueño o guardián de la cosa demuestre que el hecho dañoso fue ocasionado por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Que de la prueba rendida en la causa, el tribunal fijó los hechos y si bien la base fáctica establecida resulta poco clara al establecer su génesis, entiendo que el hecho desencadenante del evento dañoso resulta atribuible a una tercera persona por la que el Estado no debe responder, quién realizó una maniobra temeraria y negligente que fue la causa eficiente para que el daño se produzca, toda vez que en base a las constancias de autos y a los dichos de la propia actora, denunció en tal carácter el accionar negligente de una persona que volteó el cable de alumbrado con el camión que conducía, solo identificado como empleado de la firma "Servi-Cons", circunstancia que a todas luces permite tener por cierta la configuración de la circunstancia eximente de la responsabilidad civil que objetivamente se atribuyó al Estado demandado.

En este sentido, la C.S.J.N. sostuvo que "...la mera invocación del hecho de tercero resulta ineficaz para lograr la exención de responsabilidad si no se configuran los extremos propios del caso fortuito que atañen a la imprevisibilidad e inevitabilidad del hecho, (Art. 514 del Código Civil) (Fallos 313:1184 "Castro Susana Beatriz c/Amadeo Quiroga Transportes S.A.") y la doctrina nacional mayoritaria consideró que para que se produzca la no atribución de responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, el hecho del tercero debe tener las características del caso fortuito, es decir que es imprevisible, o que previsto, no pudo evitarse, circunstancias que en función de los dichos de la actora y desde las constancias de la causa aparecen mínimamente configuradas, tornando plausible la recepción de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Estado Provincial.

VII)- Que así las cosas y las particulares características de la cuestión planteada, quedó establecido con grado de certeza el daño padecido por la víctima y la relación de causalidad del infortunio en examen, confrontado ello a un factor de atribución que resulta desconocido, conforme lo expuesto en el tratamiento del recurso antecedente.

Que a esta situación debe agregarse la ajenidad del Estado con el hecho desencadenante del infortunio, plasmada en los fundamentos precedentes, pero considero que a pesar de ello, aquél no puede ni debe desentenderse del infortunio de la víctima del caso. Resultaría una exasperante e intolerable injusticia, después de semejante dispendio jurisdiccional y fundamentalmente temporal; -adviértase que la víctima al momento del suceso contaba con tres años de edad y en la actualidad tiene veinte años-, despojarla de su pretensión de resarcimiento, atento a que "...entre dos personas no culpables del hecho, -el dueño o guardián y el damnificado-, la ley escoge para que soporte el daño quien al fin y al cabo mantiene cierta vinculación o interés, jurídico o material, con la situación peligrosa de la cual aquél ha derivado. Aunque ambos sean subjetivamente ajenos al hecho, el damnificado también lo es objetivamente..., de manera que la responsabilidad por riesgo creado trasunta un principio de justicia, tal vez no perfecta y que a veces, aunque parezca una paradoja, se alcanza con una cierta dosis de injusticia subjetiva. Ante la imposibilidad de alcanzar lo justo en sentido absoluto, se procura establecer lo más justo" (cfr. Zavala de González Matilde - "Responsabilidad por riesgo creado. El nuevo Art. 1113", p. 47).

Que si bien es cierto que esta pauta no resulta en plenitud de aplicación al caso, atento a los extremos establecidos, importa un parámetro que conlleva a la posibilidad de factibilizar la aplicación en la especie de la norma del Art. 907 2º párrafo del Código Civil, determinando la consideración de un resarcimiento basado no ya en la concepción fáctica tradicional de la responsabilidad extracontractual, sino en razones de equidad, tomando en cuenta para el caso no solo la efectiva existencia del daño, el tiempo transcurrido en la espera de una resolución a su reclamo, la condición de la víctima y las secuelas del infortunio padecido, que aunque no se mensuró mediante prueba pericial idónea la incapacidad generada, resulta indudable la afectación producida en aquella, plasmada en las conclusiones de la pericia psicológica agregada a fs. 221/228, trasuntando en definitiva "...algún remedio para el infortunio en la medida que la equidad lo exija". (Llambías-Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. II, Nº 1424, CNCiv. Sala A, sentencia 09/09/1986).

Que conforme lo sostenido en autos Expte. Nº 7524 - "E" - 1993, caratulados: "Estado Provincial-Casación", el punto de partida debe ser la equidad aplicada a la idea de indemnización y no de socorro a la víctima, pues aunque no sea "El" resarcimiento sino "Uno", éste no debe ser desnaturalizado en su esencia reparadora, aun cuando sí alejado de todo criterio sancionatorio (Código Civil comentado, Belluscio y ot., T. 4, p.93). En igual sentido se pronunció este Alto Cuerpo en autos Expte. Nº 9650-"S"-2001, caratulados:"Sotomayor Marisa del Valle-Casación", fallo del 15/08/02.

Que en base a los fundamentos expuestos, resulta justo y equitativo determinar en la suma de Pesos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000) el monto del resarcimiento a cargo del Estado Provincial, que deberá ser oblado a la víctima, F. V. M. F., atento a su mayoría de edad a la fecha, una vez firme el presente, monto que conforme a la época de producción del siniestro, encuadra en las previsiones de la Ley 7112 de adhesión a la Ley Nacional 25.344, su Decreto Reglamentario Nº 357/01, demás modificatorios y leyes ratificatorias, lo que así debe declararse atento a las razones de orden público que imponen su aplicación de pleno derecho.

VIII)- Que consecuente con la propuesta efectuada, considero que corresponde hacer lugar a la defensa de Falta de Legitimación Pasiva instaurada por el Estado Provincial, y en su consecuencia disponer el rechazo de la demanda por daños y perjuicios instaurada en su contra por la Sra. Susana Fuentes, en representación de su hija menor F. V. M. F. conforme a los fundamentos expuestos precedentemente.

Por su parte, corresponde fijar a favor de la Sra. F. V. M. F. un resarcimiento económico por el monto de pesos setenta y cinco mil ($ 75.000) a cargo del Estado Provincial, con fundamento en la normativa del Art. 907 2º párrafo del Código Civil, cuyo pago deberá efectuarse una vez firme el presente decisorio y en base a las previsiones de la Ley 7112, su Decreto Reglamentario Nº 357/01, sus modificatorios y leyes ratificatorias, atento a la época de producción del siniestro. Que idéntico régimen se aplicará para los intereses que pudieren devengarse, conforme la normativa del Art. 11 Inc. "a" del Decreto Nº 357/01.

IX)- Que en lo concerniente a la aplicación de costas, atento a las particulares características del caso y la solución propuesta, considero que tanto las correspondientes a la instancia de mérito como las pertinentes a los recursos de casación en examen, deberán ser soportadas en el orden causado. (Art. 158 y 159 del C.P.C.).

X)- Que consecuente con la motivación vertida en los considerandos precedentes, propongo: 1) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Jorge Edgardo Foresi, y en su consecuencia disponer el rechazo de la demanda por daños y perjuicios incoada en su contra por la Sra. Susana Fuentes, en representación de su hija menor F. V. M. F. 2) Hacer lugar al recurso de casación incoado por el Estado Provincial, disponiendo el rechazo de la demanda por daños y perjuicios incoada en su contra por la Sra. Susana Fuentes, en representación de su hija menor F. V. M. F., conforme a los fundamentos expuestos precedentemente. 3) Otorgar en favor de la Sra. F. V. M. F. un resarcimiento económico por el monto de pesos setenta y cinco mil ($ 75.000) a cargo del Estado Provincial, con fundamento en la normativa del Art. 907 2º párrafo del Código Civil, declarándolo comprendido en las previsiones de la Ley 7112, su Decreto Reglamentario Nº 357/01 y sus modificatorios, atento a la época de producción del siniestro, cuyo pago deberá efectuarse en base a las pautas accesorias dispuestas en el Considerando VIII). 4) Imponer las costas de los recursos de casación deducidos y en ambas instancias el orden causado.

Así voto.

El doctor Baroni dijo:

Que por sus fundamentos adhiero al voto emitido por el Juez de Primera Voz.

El doctor Oyola dijo:

Que adhiero al voto emitido por el Dr. Angel Roberto Avila, por sus fundamentos.

Por ello, el Tribunal Superior de Justicia, Secretaría Civil, Comercial y de Minas; resuelve: 1º) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Jorge Edgardo Foresi, y en su consecuencia disponer el rechazo de la demanda por daños y perjuicios incoada en su contra por la Sra. Susana Fuentes, en representación de su hija menor F. V. M. F. 2º) Hacer lugar al recurso de casación incoado por el Estado Provincial, disponiendo el rechazo de la demanda por daños y perjuicios incoada en su contra por la Sra. Susana Fuentes, en representación de su hija menor F. V. M. F. 3º) Otorgar en favor de la Srta. F. V. M. F. un resarcimiento económico por el monto de pesos setenta y cinco mil ($ 75.000) a cargo del Estado Provincial, con fundamento en la normativa del Art. 907 2º párrafo del Código Civil, declarándolo comprendido en las previsiones de la Ley 7112, su Decreto Reglamentario Nº 357/01 y sus modificatorios, atento a la época de producción del siniestro, cuyo pago deberá efectuarse en base a las pautas accesorias dispuestas en el Considerando VIII) de la presente resolución. 4º) Imponer las costas de los recursos de casación deducidos y en ambas instancias en el orden causado. 5º) Diferir la regulación de honorarios. 6º) Protocolizar, hacer saber, volver los autos principales al Tribunal de Mérito con copia del presente pronunciamiento.- Angel R. Avila.- Guillermo L. Baroni.- Héctor A. Oyola.