Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-09-06


Salta, 06 de Septiembre de 2010.- Y VISTOS: Estos autos caratulados: "BAYO, Alberto Gustavo vs. COOPERATIVA FARMACEUTICA ALBERDI LTDA. (COFARAL) Amparo", Expte. Nº CAM 322.793/10 de Sala III y, C O N S I D E R A N D O _ I) A fs. 160/172 se presenta el Sr. Alberto Gustavo Bayo, con el patrocinio letrado del Dr. Nicolás Eduardo Ruiz, interponiendo acción de amparo contra de la Cooperativa Farmacéutica Alberdi Ltda. (COFARAL), tendente a que se declare la nulidad absoluta de la decisión de la demandada por la cual dispuso la reducción al 14% de los descuentos que por compra de medicamentos venía percibiendo históricamente el amparista en su calidad de asociado a la Cooperativa demandada, cuando el porcentaje vigente anterior era del 15% desde hace más de cinco años aproximadamente. Asimismo, solicita que la declaración de nulidad se haga extensiva a todos los demás actos y/o hechos administrativos que sean su consecuencia (cierre de cuenta nº 899/8), por resultar esta medida lisa y llanamente la suspensión de facto de los derechos que como socia de la cooperativa demandada le corresponden, violando así -sostiene garantías constitucionales, disposiciones de orden público contempladas en la Ley nº 20.337 y, en particular, las normas del Estatuto Social.

En cuanto a los hechos que motivan la demanda, en apretada síntesis, a los fines de la decisión que cabe adoptar en orden a la cautelar reclamada, se puede decir que el amparista se agravia de que la demandada haya decidido unilateralmente reducir el porcentaje de descuentos en la compra de medicamentos para cierta categoría de asociados -según el volumen de compras mensuales; que no se le haya exhibido el acta o resolución en la que consta tal determinación; que no se le recibió el pago que intentó efectuar contemplando el porcentaje de descuento anterior a la modificación cuestionada y, que se le cerrara la cuenta a pesar de haber depositado en una cuenta de la demandada tal importe, con lo que no puede proveerse de mercadería. Solicita se dicte una medida cautelar de carácter innovativa, ordenando a la demandada la inmediata reapertura de la cuenta nº 899/8 con la consiguiente provisión de insumos farmacéuticos y de perfumería que en su calidad de socio vigente de la Cooperativa le corresponden, conforme las condiciones de venta y compra originarias y anteriores al 16/7/10.

En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, expresa que con la documental acompañada se comprueba su carácter de socio de la demandada. Que persigue resguardar derechos fundamentales y garantías constitucionales que han sido sistemáticamente conculcados con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta. Que adjunta constancia de habilitación de la Farmacia Rivadavia, listado de socios de la Cooperativa y comprobantes de compras efectuadas en la Cooperativa demostrando su calidad de socio, las notas presentadas y Carta Documento remitida a la accionada formulando los reclamos pertinentes, comprobantes de pago de donde surge que el descuento habitual era del 15% y que se modificó por un 14%, las notas y Cartas Documentos remitidas por COFARAL y el Acta Notarial donde se acredita el cierre de la cuenta. Sostiene que la arbitrariedad resulta manifiesta no sólo en la reducción del descuento históricamente percibido, sino desde luego en el posterior cierre de la cuenta, lo que interpreta como su exclusión como socio sin que se le diera oportunidad de defensa. En cuanto al peligro en la demora, dice que el único modo de evitar los perjuicios morales, personales, patrimoniales y el menoscabo de los derechos garantizados constitucionalmente es la concesión de la medida cautelar solicitada. Que de otra manera, tales perjuicios podrían tornarse definitivos e irreparables. Considera que la irreparabilidad de la situación de hecho o de derecho que se pretende preservar se halla suficientemente acreditada, atento que el cierre de la cuenta es una maniobra punitiva, sumamente gravosa para el suministro de productos para la farmacia, colocándole en una situación de notoria desventaja con respecto al resto de los socios de la Cooperativa y del resto de las farmacias del mercado. Pide se tenga en consideración la comunicación que le ha cursado COFARAL, mediante la cual se le amenaza con la exclusión de su calidad de socio. Como contracautela ofrece su caución juratoria.

A fs. pasan los autos a despacho.

II) Liminarmente cabe expresar que el despacho innovativo, como el solicitado, ha sido definido como una "medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. La medida es excepcional en tanto, sin que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente" (Peyrano, Jorge W., Recepción de la medida innovativa en sede jurisdiccional, en JA, 1977-III63. Peyrano Jorge W., Medida cautelar innovativa, p. 21, Depalma, Bs. As. 1981). Pero, el mismo autor advierte que la aludida descripción luce ya incompleta, pues las distintas manifestaciones de la medida innovativa no se limitan a retrotraer el estado de cosas sino que van mas allá, creando una situación nueva o distinta la imperante (Peyrano, Jorge W, Medida cautelar innovativa. Balance de situación. Ajustes. Nuevos horizontes JA, 1995-IV-680).

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sosteniendo que la medida cautelar innovativa "es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado en razón de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión" (Fallos: 316:1833, 319:1069 y 320:1633, entre otros).

En cuanto a los requisitos de procedencia, además de la necesidad de la presencia de los tres recaudos clásicos -verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y la prestación de una cautela previa-, es dable exigir que se acredite la irreparabilidad del daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar. De esta manera se pone énfasis en el carácter excepcional de la medida y, por ende, procede adoptar un criterio restrictivo en el juzgamiento de su procedencia.

Este doctrina ha quedado plasmada en la decisión emanada del leading case "Camacho Acosta c/ Grafi Graf SRL y otros" (Fallos 320:1633), en el que el Alto Tribunal Federal ha dicho que "es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" (Considerando 10).

Por mi parte, en la causa "Maza vs. Municipalidad - Amparo", expediente de Sala n° 186103, Sentencia registrada en tomo año 2007, pág. 663, he tenido ocasión de sostener que: "Las cautelares genéricas (art. 232 del C.P.C.C.) carecen de una reglamentación expresa en la ley de rito pero se encuentran ínsitas en el poder jurisdiccional (CJSalta, Sala I, 23/12/76, fallo publicado en Boletín Judicial de la Provincia de Salta, año 1978, N° 21, pág. 110). Tal es el caso de la medida solicitada por los accionantes, quienes persiguen una precautoria innovativa que se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables, a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o se retrotraigan sus efectos consumados. Las medidas cautelares innovativas implican, a la inversa de las de no innovar, la obligación de revertir una situación jurídica cumpliendo determinada conducta; en vez de tener que abstenerse de alterar la situación que queda sometida a no innovación, estamos frente a un tipo de injuction anglosajón (Bidart Campos, Germán y Herrendorf: "La Corte de Santa Fe en un caso de jurisdicción constitucional con medida cautelar innovativa" en E.D., 136-690). Tratándose de una medida de excepción que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición, el juzgador debe extremar su celo en el análisis (CApelCC Salta, Sala I, año 1987, fº 238), sobre todo si se considera que ha sido impetrada dentro de un amparo. Debe recordarse que esta acción es un proceso acelerado para asegurar la plenitud de la vigencia efectiva de los derechos y garantías constitucionales cuando los tipos de procesos comunes, por su dinámica, no permiten satisfacer esa función (CNCiv., Sala G, 08/10/80, LL, 1981, v. A, p. 122). En consecuencia, tiene en su naturaleza procesal nítidos ribetes precaucionales. Es, en efecto, un trámite sumarísimo destinado precisamente a hacer cesar las consecuencias de los actos que pudieran ser objetables para quien busca la tutela de su derecho. Sin negar la procedencia de las cautelares dentro de un proceso de este tipo, es de admitir que ellas deben ser objeto de prudente y restrictivo análisis, a fin de no desvirtuar la estructura misma del amparo (C 1ª Civil y Com., Tuc., 29/03/82, Juris. Arg., 1983, v. I, Síntesis, p. 121, N° 6)".

III) Sentado ello, considero que en el presente caso el amparista no logra demostrar prima facie la verosimilitud del derecho que invoca, ni el requisito de irreparabilidad del daño mencionado, el cual requiere para su configuración la presencia de elementos objetivos concretos que permitan vislumbrar que si no se adopta en un momento determinado se provocará efectivamente un perjuicio de muy dificultosa o imposible reparación a través de la sentencia de fondo. En cuanto al primer recaudo mencionado, aunque no se requiere la prueba acabada y plena del derecho, el peticionante de la medida tampoco puede quedar relevado en forma absoluta del deber de comprobación del principio de bondad del derecho que invoca, para lo cual debe arrimar los elementos idóneos para producir convicción en el ánimo de la Proveyente sobre la apariencia del mismo. - Y los elementos probatorios arrimados en autos, a mi criterio, resultan insuficientes para acreditar provisionalmente el fumus bonis iuris requerido, por lo que entiendo que debe rechazarse el pedido precautorio.

En este sentido se ha dicho que: "Las medidas cautelares se acuerdan siempre que al titular de un derecho subjetivo le asista un derecho serio y legítimo. No es necesario que ese derecho sea claro y concluyente, bastando que resulte verosímil. Esta no existe si la documentación acompañada emana en forma unilateral de la parte actora sin otra prueba que la respalde" (Cám. de Apel. C. y C. de Salta, Sala V, t. IX, fl. 139/142).- En relación al requisito de irreparabilidad del perjuicio, cabe decir que el actor no arrima prueba alguna a fin de acreditar su situación económica actual ni cómo el estado de cosas que pretende revertir le provoca un daño de muy difícil o imposible reparación, requisito exigible con mayor razón teniendo en consideración el trámite sumarísimo de la acción de amparo, de conformidad a lo expresado en el punto II, especialmente en el último párrafo del mismo.

Por ello R E S U E L V O I) NO HACER LUGAR a la medida cautelar innovativa solicitada por el actor a fs. 160/172.

II) CÓPIESE, regístrese y, notifíquese.