Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2005-09-15


La Plata, setiembre 15 de 2005.

1º ¿Es admisible el recurso de Casación deducido? 2º ¿Cabe hacer lugar a la nulidad planteada por la defensa? 3º ¿Se han producido en autos transgresiones a las leyes de la prueba? 4º ¿Corresponde hacer lugar al cambio de calificación legal propuesto? 5º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Piombo, dijo:

La sentencia recurrida fue dictada el 18/12/00, formulándose la condigna reserva de recurrir en Casación el 20 del mismo mes conforme resulta de las constancias de fs. 27.

Finalmente, el recurso tuvo entrada en esta sede el 8/1/01, por lo que la presentación se cumplió en plazo legal (arts. 451, C.P.P.). A ello cabe agregar que los motivos de casación convergen en una sentencia definitiva por lo que el recurso debe ser declarado admisible también desde el angular de la admisibilidad material (art. 450, Cód. cit.). Voto por la afirmativa.

El doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo, en el mismo sentido y por los mismos fundamentos.

Agrego a ello -además-, que el recurso exhibe una claridad de fundamentos y calidad de desarrollo jurídico pocas veces igualado ante esta Sede. Voto por la afirmativa.

El doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa.

2º cuestión. - El doctor Piombo, dijo:

Tiene dicho la Cámara de Casación Penal, por su Sala I, en el caso "Zapata", sentenciado el 30/3/2004, que "La mera comunicación de un dato, en la medida en que no sea producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal pues, lo contrario llevaría a sostener que la restricción policial -referente a los interrogatorios- impide a los funcionarios investigar las pistas que pudieran surgir de esa comunicación". Y que "La prohibición contenida en el art. 184 del C.P.P.N. no significa que dicho personal no pueda recoger manifestaciones del detenido como sospechoso y llevar a cabo las diligencias que corresponda".

La tesis de la Defensa conduce a vedar la investigación sobre todo dato que proviniera del inculpado. Esto, aparte de ir contra la esencia de la tarea de averiguación de los delitos que en beneficio de la justicia y la paz social deben emprender los órganos especializados de la comunidad -al respecto cabe remitir a lo dicho en el precedente jurisdiccional traído a este foro en el párrafo inmediato precedente-, colisiona con el texto de la ley vigente al momento de los hechos, conforme lo destaca el parecer fiscal vertido en esta sede y que en homenaje a la brevedad doy aquí por reproducido. Incluso, la entonces vigente "prueba compuesta", preveía la posibilidad de integrar con prueba extraída de las manifestaciones extrajudiciales del encartado. Pero perfilándonos en el marco del sistema probatorio actual, en cuyo ámbito las evidencias cargosas son colectadas por una de las partes sin otro límite de las expresas y taxativas limitaciones constitucionales, el proceder observado resulta inatacable. Incluso, tiene dicho esta Sala que lo esencial, en el ámbito del examen casatorio, es la verificación de la adecuación a la legalidad a la luz de la ley vigente, "toda vez que este órgano jurisdiccional fue creado para interpretar la reforma procesal reglada por la ley 11.982 y no para hacer historia casando sentencias fundadas en el derogado Código de Jofré" (Sala I, sent. del 27/9/01 en causa 3919, "Benítez", mayoría). Lo central entonces es que al momento de prestar declaración judicial, el inculpado no sea compulsado a manifestarse de tal o cual manera (lo que en autos no ocurrió); pero esto no lo protege respecto de manifestaciones extrajudiciales o indicaciones formuladas cuanto todavía no había un proceso formalmente incoado en su contra.

Por último, la desaparición de la menor, facticidad que llevaba aneja la posibilidad de su eliminación física, era una hipótesis que antes o después podía manejarse sin esfuerzo alguno -máxime operando imputaciones del vecindario que recogiera la comisión policial actuante- y con una posibilidad de atribución restringida y circunscripta a los inculpados de autos. De manera que aun teniendo presente las alternativas más severas de la doctrina de la exclusión probatoria, deben mantenerse indemnes, en cuanto sólo sirvieron para orientar la actividad y no imputar, las testimoniales brindadas por el personal policial.

Lo dicho y los fundamentos concordantes vertidos por los magistrados de grado me llevan a expresar mi voto por la negativa. Es mi voto.

El doctor Sal Llargués, dijo:

Deberé aquí apartarme de la opinión del colega preopinante.

Para ello, es menester ante todo recordar las disposiciones legales aplicables conforme la ley 3589. El art. 434 comienza por disponer que "los funcionarios de policía actuarán con un secretario, mayor de dieciocho años, y tendrán en la instrucción de los sumarios de prevención, los deberes y facultades de los Jueces del Crimen. Les está prohibido sin embargo... (inc. 5): Recibir declaración indagatoria al procesado, o imputado en el caso del art. 126 segunda parte, al que sólo podrán interrogar -sin que quede constancia en autos- para simples indicaciones y al solo efecto de la indagación sumaria".

A su vez, el art. 126 del mismo ordenamiento disponía las reglas de la declaración indagatoria (primer párrafo), como así también de la citación al imputado en declaración informativa (segundo párrafo), y el derecho a ser oído de toda persona imputada que quiera prestar declaración (tercer párrafo).

Sentado ello, cabe preguntarse si en el caso de autos los funcionarios policiales se limitaron a interrogar al imputado sin dejar constancia en autos, y si lo hicieron "para recibir simples indicaciones" y "al solo efecto de la indagación sumaria".

Surge del acta de debate (fs. 13 del orden int. de este Tribunal), que los funcionarios policiales manifestaron en la audiencia que "estando avocados a una investigación sobre el abandono de un bebé, reciben como dato de dichos de vecinos que había una mujer embarazada que ya no tenía panza y no se sabía qué había sucedido con el fruto de la gestación. Ante tal circunstancia, los oficiales Genel y Almirón concurren al domicilio de los imputados, los atiende Ortigoza y al serle preguntado por su esposa, se quiebra y manifiesta que su mujer tuvo el bebé en el baño de su vivienda, que luego lo introdujeron en un balde con agua, lo envolvieron en pantalón de jeans, lo colocaron en un bolso atando sus manijas, luego en una bolsa de nylon y lo enterraron en el fondo de la casa".

De dicho relato, surge claramente que los oficiales policiales tomaron conocimiento de la posible existencia de un ilícito y, a continuación, se apersonaron en la vivienda de los imputados, donde tuvo lugar la supuesta "confesión espontánea".

Luego de ello, agregan los funcionarios policiales que Ortigoza "los acompañó a la Seccional donde relató nuevamente lo ocurrido".

Si alguna duda podía caber de la legalidad de lo reseñado al principio, esta última circunstancia la descarta. En efecto, si los funcionarios policiales tenían prohibido por mandato legal recibir declaración al imputado, resulta clara la violación de esa norma desde el momento en que se conduce al imputado a la Comisaría a recibirle declaración. Cabe agregar, además, que en cuanto se traslada al imputado a la Comisaría -¿a qué si no a declarar?- no cabe ya pensar lógicamente en una "declaración espontánea".

Luego de la nueva declaración del imputado en la Comisaría, los funcionarios policiales -acompañados por el entonces Fiscal doctor Tubío-, se presentan nuevamente en el domicilio del imputado donde éste, de nuevo "espontáneamente", "da la anuencia para el ingreso del personal policial", luego de lo cual -de nuevo "espontáneamente"- se ofrece como guía dentro del domicilio indicándole al personal policial y al Agente Fiscal la ubicación de los distintos elementos de prueba en su contra.

Advierto aquí que no mediaba en autos ninguna razón de urgencia o necesidad que impidiera obtener la correspondiente orden de allanamiento necesaria -conforme art. 18 Constitución Nacional y 151 Cód. Penal- para que los funcionarios ingresaran en el domicilio de los imputados; cuestión esta que no será de tratamiento por cuanto no es materia de agravio.

Cabe preguntarse a esta altura si los dichos del imputado a los funcionarios policiales, pudieron ser utilizados por estos últimos sin violación al art. 434 inc. 5 del Cód. Procesal entonces vigente. Y en ese sentido, la pregunta consiste en si el relato del imputado confesando un delito e indicando en su domicilio todos los elementos de prueba, pueden ser considerados "simples indicaciones"; como así también, si la trascripción de todo ello en un acta de procedimiento quebranta la prohibición de que "no quede constancia en autos" de los dichos del imputado.

Respecto de lo primero, no caben dudas de que la lisa y llana confesión del imputado con la indicación de toda la prueba en su contra escapa expresamente a la norma ya citada.

En efecto, si el legislador hubiera querido autorizar a los funcionarios policiales a recibir confesiones, no hubiera expresado que los funcionarios sólo pueden interrogar "para simples indicaciones y al solo efecto de la indagación sumaria". Dicha restricción, si tiene algún significado, no puede menos que impedir que los funcionarios policiales, so pretexto de "declaración espontánea" -que deja de ser espontánea si traslada al imputado a la Comisaría y mucho menos si se lo visita en su casa para buscar elementos de prueba-, reciban lo que en verdad es una declaración indagatoria, sólo que no recibida por el funcionario habilitado para ello y, además, sin hacerle saber al imputado su derecho -entre otros- a negarse a declarar.

Y en cuanto a lo segundo, menos duda cabe que transformar las "simples indicaciones" en una confesión transcripta en un acta de procedimiento plasmando con detalle los dichos e indicaciones del imputado, conlleva flagrante violación a lo que mandaba el entonces vigente art. 434 inc. 5 en orden a la prohibición de dejar constancia de sus manifestaciones.

Discrepo también aquí en punto a las consecuencias que el colega afirma tendría la aplicación de la doctrina de la exclusión probatoria, por cuanto fue precisamente la actividad contraria a derecho del personal policial de interrogar al imputado, la que condujo al hallazgo de la víctima y los restantes elementos de cargo que configuran, en lo esencial, la prueba por la cual se condenó a los imputados.

Lo que surge de autos es que los funcionarios actuantes, en lugar de obtener una orden judicial de allanamiento (art. 191) para así obtener los medios de prueba, se valieron directamente del imputado, recibiéndole declaración en forma ilegal y luego obteniendo su anuencia para revisar su domicilio, donde nuevamente se lo interroga para que indique dónde buscar los elementos de cargo, todo ello sin hacerle saber uno solo de sus derechos, y en desmedro de las garantías regladas no sólo por el ordenamiento vigente en ese entonces, sino por la Carta Magna en su art. 18, vigente desde 1853; correspondiendo entonces declarar la nulidad del Acta de Procedimiento de fs. 11/13 del Principal (1/3 del presente recurso) y todo lo actuado en su consecuencia; lo que conduce, inevitablemente, a la libre absolución de los imputados, por cuanto toda la prueba de cargo obtenida en su contra lo fue mediante afectación de la garantía de no obligación de declarar contra sí mismo -en el orden constitucional- y de la prohibición a los funcionarios policiales de recibir declaración al imputado en los términos de los arts. 126 y 434 inc. 5 del entonces vigente orden procesal.

En ese sentido, sostuvo el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (causa "López, Lino Francisco", publicado en Boletín Judicial Córdoba, t. II, volumen 9 oct. de 1958), que "Cuando la ley procesal concede al imputado el inestimable resguardo de ser formalmente indagado solamente por el Juez de Instrucción, tiene el claro objetivo de proteger a aquel de una prevención policial promovida y presidida por los cargos e indicios emergentes de la propia confesión (voto del doctor Núñez) (...) Si la pieza fundamental de la construcción lógica hecha en la sentencia consiste en una prueba ilegal, se configura falta de motivación sancionada con nulidad (voto del doctor de la Rúa).

Se agrega a ello lo resuelto por el Máximo Tribunal de nuestro país en el conocido caso "Rayford" (Fallos: 308:733 -1986-), que sostuvo que "Esta Corte tiene declarado que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspección domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por sí equivalente al consentimiento de aquél (...) Para ello es útil el examen de las circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se manifestó la falta de oposición al registro".

Finalmente, recurro también a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que en el caso "I.L.G. s/homicidio y lesiones en riña" (SCBA, 335.833, 17/11/87), sostuvo con el voto del doctor Ghione que hizo mayoría que "Corresponde absolver al procesado por el delito de homicidio ya que no concurre plena prueba de su materialidad, pues con exclusión de la pericia anulada no es posible acreditar legalmente el nexo causal discutido". Cabe advertir, además, que en el citado caso se trataba de la anulación de una autopsia por la falta de notificación al imputado. Voto por la afirmativa.

El doctor Natiello, dijo:

Adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Piombo.

Unicamente agrego que, desde el momento en que la confesión extrajudicial del imputado Ortigoza sólo fue empleada a fin de validar el procedimiento investigativo en el marco del art. 434 inc. 5 del C.P.P. ley 3589 resulta por completo intrascendente que se haya dejado indebida constancia escrita de esos dichos autoinculpatorios.

A todo evento, la evidente existencia del curso independiente al que hace referencia el distinguidísimo colega de primer voto también tornaría inocua esta irregularidad. Voto por la negativa.

3º cuestión. - El doctor Piombo, dijo:

Ha dicho, en esencia, el Ministerio Público Fiscal al rendir el respectivo informe en derecho que la existencia de cierta indeterminación en el plano causal de las conductas descritas no impidió al Tribunal tener por cierto que el comportamiento intencional de los imputados se dirigió a lograr el resultado muerte de la menor a partir de tres circunstancias fácticas que individualiza. Encontrándose acreditada la secuencia de actos (omisión de cuidados post-parto, sumersión y enterramiento) y habiéndose probado el fin perseguido (dar muerte al bebé) resulta razonable concluir que cualquiera que haya sido, entre las tres acciones descriptas por el a quo, la que desencadenó el resultado muerte, todas se hallaron abarcadas por el dolo de los coautores.

Comparto esto. La menor, por su tierna edad, estaba bajo el dominio absoluto del accionar de sus mayores. El resultado fue querido y se produjo de conformidad con indicios graves precisos y concordantes, por lo que aun cuando pueda mediar cierta incertidumbre acerca de cuál fue el medio comisivo, no la hay respecto del tramo final que es lo relevante para el tipo penal del homicidio.

No comparto la postulación defensiva que esa indeterminación haya significado un "minus" en la tarea de resistir los embates de la pretensora, dado que lo realmente gravitante para el quehacer de la accionada era acreditar la extraneidad de los inculpados con la muerte, estado de hecho a la postre no logrado. Por lo demás, la actitud de los encartados que siguió a la muerte de la niña no da lugar a otra interpretación que la adoptada por el órgano de juicio y, con ella, a que sea indiferente la forma en que se provocó ese deceso.

Vale aquí una advertencia: el análisis de la prueba indiciaria con que manejó el órgano jurisdiccional de grado -la confesión vertida ante los funcionarios policiales, insisto aquí, no fue tenida en consideración- debe ser hecho en forma integral y armónica y nunca de manera parcial o aislada, puesto que toda evaluación incompleta conduciría a desvirtuar su sentido (Sala I, sent. del 3/8/00 en causa 776, "Suárez"; ídem del 1/10/99 en causa 479, "Córdoba", ampliación de fundamentos de los magistrados de segundo y tercer voto). Incluso, el análisis parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa, sin integrarlos ni armonizarlos debidamente en su conjunto, configura vicio descalificante del acto jurisdiccional (Sala I, sent. del 23/9/99 en causa 30, "Ruiz").

Avanzando un poco más en el tratamiento, tampoco se perfila vicio alguno enrostrable a una falta de congruencia, pues este principio requiere que exista correlación acerca del hecho intimado en la declaración del inculpado y el descripto en la acusación, así como entre el relatado en ésta y el narrado en veredicto y sentencia (Sala I, de la ampliación de fundamentos de los magistrados de segundo y tercer voto en la sent. del 1/10/99 en causa 479, "Córdoba"). O sea que esta regla fundamental del proceso oral, derivada del principio de inviolabilidad de la defensa en juicio (Sala III, sent. del 23/1 0/01 en causa 3980, "Foglia"), requiere identidad entre el hecho intimado en los sucesivos actos procesales por los que transcurre la imputación y el narrado en el veredicto y sentencia. Consiguientemente, la plataforma fáctica sobre la que habrá de discurrir el debate, la brinda la acusación y excepcionalmente sus ampliaciones en función de lo dispuesto en el art. 359 del Cód. Procesal Penal (Sala I, doctrina de la mayoría, sent. del 25/11/99 en causa 184, "Gómez").

En el caso, ese objeto procesal nunca varió, desde el momento fue el hecho de la muerte de la menor a manos de sus progenitores. De ahí que cuadre votar por la negativa. Es mi voto.

El doctor Sal Llargués, dijo:

Cabe señalar, ante todo, que la pobreza que exhibe el acta de debate que no contiene transcripción o referencia a ningún elemento de prueba-dificulta el abordaje de la cuestión.

Sin perjuicio de ello, de las actuaciones glosadas en copia a la presente surge -a mi criterio- que asiste razón al planteo recursivo.

En efecto, obran a fs. 6/vta. y 7/vta. del presente las declaraciones indagatorias a los imputados recibidas en fecha 15 de setiembre de 1997, donde se los impone de "los hechos que se le imputan" -sin referencia alguna a cuáles son. A fs. 9/11, obra la acusación Fiscal conforme la cual la materialidad ilícita consiste en que "una persona del sexo femenino y otra del sexo masculino legalmente casadas procedieron a asfixiar mediante sumersión en medio líquido -agua- a su hija recién nacida, causándole la muerte".

Frente a dicha hipótesis traída por el Ministerio Público Fiscal, el a quo -en el voto que obtuvo unanimidad- se preguntó si las dos personas "procedieron a dar muerte a la hija de la mujer" (fs. 18 vta. del presente), para luego concluir que "la prueba hasta aquí evaluada acredita fehacientemente la intención homicida inicial de ambos encausados la cual abarcaría las distintas hipótesis, es decir si efectivamente fue por sumersión, si fue por no prestarle los mínimos cuidados o bien por asfixia al enterrarla aún con vida. Ello implica que no existen desviaciones esenciales en el curso causal...

Como bien lo señala la recurrente, el art. 79 del Cód. Penal -figura básica que integra la agravante del art. 80 inc. 1- tipifica un modo específico de homicidio, que es el doloso mediante comisión ("el que matare a otro"), que en el caso concreto el agente Fiscal entendió cometido por Aquino y Ortigoza mediante asfixia por sumersión en medio líquido. Dicha hipótesis es sólo una entre tantas que legalmente puede mediar en que se impute la muerte de una persona a otra, como ser, a modo de ejemplo, las previstas en los arts. 84, 95, 97 inc. 2, 106 tercer párrafo, y 165 del Cód. Penal. Todas esas tipicidades dan lugar a conminaciones penales totalmente diferentes y, lógicamente, no son intercambiables entre sí como pretende el a quo en su decisorio.

En el caso en autos, el a quo, se apartó de la hipótesis traída por el Agente Fiscal y considera medios comisivos equivalentes la sumersión en agua, el "no prestar mínimos cuidados" y las asfixia al enterrar aún con vida. Y en ello el fallo debe ceder, por cuanto precisamente una de esas hipótesis -la de no dispensar los cuidados suficientes- configura un tipo penal totalmente diferente, cual es el previsto en el art. 106 tercer párrafo del Cód. Penal, y que -lejos de prever prisión perpetua- establece una pena de cinco a quince años de prisión, además de presentar carácter omisivo y no activo como en el caso del art. 79. Con ello, como bien lo señala la defensa, se ha quebrado el principio de congruencia, por cuanto el sentenciante, al no lograr acreditar la hipótesis traída por el Agente Fiscal -recordemos: homicidio mediante sumersión en medio líquido ejecutada por Aquino y Ortigoza-, amplía -de su propia cosecha- las hipótesis de comisión del injusto, corrigiendo así al Agente Fiscal y, en definitiva, condenando por una conducta diferente a la imputada. Y peor aún, ni siquiera circunscribe el a quo la conducta que a su criterio cometieron los imputados, ni mucho menos quién de ellos la ejecutó y en qué carácter ha de responder el restante.

Cabe aquí realizar una importante advertencia a fin de clarificar lo expuesto en el último párrafo. En nuestro sistema constitucional, conforme los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, lo que el Estado puede imputarle a una persona no son acontecimientos sino, en verdad, conductas. Así, mal puede el Estado condenar a un ciudadano simplemente por "la muerte" de alguien -hipótesis que no está prevista en ninguna norma penal de fondo-, sino que sólo puede imputar la conducta de matar a otro (art. 79), la conducta de causar a otro la muerte por imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de los reglamentos (art. 84), la conducta de poner en peligro la vida de otro colocándolo en situación de desamparo o abandonándolo a su suerte (art. 106), etc. Es por ello que el principio de imputación exige no sólo la descripción de un acontecimiento fáctico -por caso, la muerte de una persona-, sino la descripción concreta de la conducta que se atribuye a todos y cada uno de los supuestos intervinientes en ese acontecimiento, ya que lo que el ordenamiento sanciona penalmente no es la muerte de las personas sino la realización de determinadas conductas que, de determinada manera, provoquen la muerte de terceros. Y a su vez, diferentes hipótesis de conducta, aun cuando todas conlleven el resultado muerte, resultan palmariamente diferentes en su valoración por parte del legislador. En este caso, el a quo ha confesado -entre líneas- que no ha podido arribar a un grado de certeza suficiente respecto de la hipótesis traída por el Fiscal; y luego de ello, en lugar de aplicar el principio "in dubio pro reo", trajo a colación hipótesis distintas de aquella que había dado origen al debate, para después agregar que de todos modos ignora cuál de las hipótesis se produjo en el evento pero -de todos modos- se debe condenar a los imputados.

A lo expuesto se aduna que el a quo no ha hecho referencia alguna a cuáles serían las conductas que se habría probado que cometieron los imputados: en efecto, se afirma simplemente que se acreditó la "intención homicida" de Aquino y Ortigoza, sin explicar si ambos ejecutaron el hecho, o sólo uno de ellos, y en su caso, qué actividad desplegó cada uno -lo que, nuevamente, conduce a distintas hipótesis de penalidad conforme los arts. 45 y sigtes. del Cód. Penal-; resultando entonces que el sentenciante no se avocó a la cuestión fundamental, a saber, si se encontraba acreditado que Aquino y Ortigoza habían realizado conductas que pudieran ser descriptas como típicas en los términos del art. 79 del Cód. Penal. Y como bien lo dice la Defensa, al fallar en esos términos se coloca a los justiciables en franco estado de indefensión, por cuanto luego de convocarlos a resistir una determinada hipótesis fáctica durante el debate, se los condena finalmente por otra sin siquiera expresar cuál es.

Nuevamente el fallo debe ceder y sólo cabe, a mi criterio, absolver a los imputados.

Voto por la afirmativa.

El doctor Natiello, dijo:

Nuevamente adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Piombo pues a los efectos del art. 79 del C.P. -o de las figuras agravadas del art. 80 C.P.- resulta por completo irrelevante detallar los pormenores de la cadena causal que llevó al resultado si no se discute que éste fue consecuencia directa de la conducta dolosa de los encausados.

Lo dicho también permite descartar la alegada violación a la congruencia pues la innecesaria referencia en la acusación fiscal a una de las posibles causalidades no configura más que un dato circunstancial que, por su irrelevancia típica, no integraba la materia a debatir.

Finalmente, tampoco veo que el a quo se haya extralimitado cuando hizo mención a una posible imputación omisiva pues aun cuando es completamente cierto que las figuras de los arts. 79 y 106 del C.P. no resultan fungibles (al punto que en esta última la muerte no es dolosa, sino culposa), en el caso se trató siempre de la atribución de la muerte a título de dolo (art. 80 inc. 1 C.P.) a través del dominio de un curso causal cuya existencia aparece como indiscutible.

Voto por la negativa.

4º cuestión. - El doctor Piombo, dijo:

Confieso que el tema planteado en el interrogante que abre la discusión me ha llevado a un mar de cavilaciones. Empero, luego de debatir interiormente una tesis adversa, entiendo ahora que asiste la razón al magistrado de segunda nominación en este acuerdo, a cuyos dichos me remito en homenaje a la brevedad. El encartado masculino no puede ser condenado agravando su situación un vínculo que no tenía con el menor. Por otra parte, tiene dicho este Tribunal que:

"Dentro de las disposiciones del art. 48 del C.P. puede separarse el principio general de que las circunstancias personales influyen individualmente respecto de cada uno de los intervinientes, sea autor o cómplice, de la excepción contenida en la parte final para el caso que se trate de circunstancias personales agravantes conocidas por el partícipe; entendiéndose esta locución en el sentido técnico estricto de cómplice o instigador y no en el sentido amplio de participante, puesto que de esta forma comprendería también a los autores incurriéndose en la contradicción sistemática de que influyan recíprocamente en cada autor no sólo los aportes individuales a la ejecución del hecho sino las condiciones personales de los demás coautores que agraven la penalidad cuando sean conocidas" (Sala II, sent. del 17/7/03 en causa 1008, "Cano").

De ahí que el encuadramiento respecto de Juan Antonio Ortigoza sea el de homicidio simple.

En cuanto al encuadramiento en el art. 80, inc. 1 del C.P., no cabe duda alguna que, para la consorte de causa del sexo femenino, tiene entronque pericial. Empero, entiendo que esto no cierra el debate en torno al tema calificatorio.

Sabido es que también los móviles, al igual que el modo de comisión, han permanecido en el seno de lo arcano en este proceso, máxime cuando lo declarado por el coencartado agotó su virtualidad en dar noticia de la muerte, nunca más allá, menos aún subrogándose a una ritual declaración ante los magistrados.

Empero, lo arrimado por la pericia genética, que ha sido utilizada por la defensa para fundar el planteo que recogiera el voto del doctor Sal Llargués, y que en el plano de este contexto adopto, arroja luz acerca de lo acontecido. La inculpada actuó para evitar traer el fruto de su infidelidad al seno de su matrimonio, o sea para soslayar una situación que en la mayoría de los círculos sociales hubiese implicado la deshonra para sí y para su esposo. Y si bien la ley 24.420 suprimió la calificación atenuada que la redacción originaria del Cód. Penal reservaba para el infanticidio cometido durante el puerperio de la madre, tal supresión no implica que los elementos que componían dicho tipo penal no deban ser valorados y tenidos en cuenta en la actualidad a los fines de analizar si los mismos son contenidos por otra tipicidad penal más atenuada que la figura contenida por el inc. 1 del art. 80 del cuerpo legal citado, como podría ser, por cierto, en la correspondiente a las circunstancias extraordinarias de atenuación que, al no encontrarse bien definidas en la redacción que estatuye la última parte del art. 80 del Cód. Penal, deben en cada caso ser objeto de interpretación por parte de los jueces teniendo en mira que si bien resulta peligroso extender la norma, no menos pernicioso resulta restringirla indebidamente, dado que ella permite al juez, conforme a las situaciones particulares de cada caso, moderar el severo e inflexible rigor de la pena fija de reclusión perpetua (Sala I, sent. del 30/12 /2003, en causa 5180, "Cabrera Mármol").

Entiendo que este es el caso para aplicar la doctrina del precedente y me pronuncio positivamente al respecto.

Con las limitaciones que surgen de mi voto, me expido por la afirmativa.

El doctor Sal Llargués, dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo.

A la hora de resolver la calificación legal, el a quo resuelve condenar también a Ortigoza por el delito de homicidio calificado por el vínculo, ya que "las reglas de la coautoría establecidas por el art. 45 y 48 del C.P. encuadran su reproche penal dentro de la figura del art. 80 inc. 1 del C.P. Sin perjuicio de no mediar referencias en el fallo a cuál fue la conducta efectivamente desplegada por Ortigoza mediante la cual "coactuó", cabe destacar que si bien el derecho siempre ha apelado a las ficciones jurídicas -como bien lo enseña Enrique Marí en toda su obra-, aquí se ha ido demasiado lejos: se ha inventado un vínculo de paternidad allí donde no existe o no se pudo comprobar, condenando a Ortigoza -permítaseme la Expresión- a "Homicidio agravado por el vínculo descendiente de quien no desciende de él". La sola formulación del delito por el que el a quo condenó a Ortigoza permite determinar, sin ambages, que el art. 80 inc. 1 ha sido erróneamente aplicado y que, indudablemente, si de algo pudo haber respondido éste es sólo respecto del tipo penal del art. 79 del Cód. Penal.

Nuevamente aquí voto por la afirmativa.

El doctor Natiello, dijo:

Adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Piombo en relación a lo dicho respecto de Juan Antonio Ortigoza.

Me aparto en cambio de la propuesta de aplicar el art. 80 último párrafo del C.P. a la coencausada Aquino pues se trata de un punto excluido de la competencia de este Tribunal de Alzada habida cuenta que no sólo no fue planteado como agravio por la Defensa sino tampoco fue sometido a la consideración de la Cámara de origen.

Con este limitado alcance, voto por la afirmativa.

5º cuestión. - El doctor Piombo, dijo:

Corresponde por consiguiente: 1) por sus fundamentos, declarar admisible el recurso planteado por la Titular de la Unidad Funcional de Defensa Nº 5 departamental Lomas de Zamora, abogada M. A. P. en favor de Marta Beatriz Aquino y a Juan Antonio Ortigoza; 2) por mayoría y sus fundamentos, rechazar los planteos concernientes a la nulidad y a la apreciación probatoria; 3) acoger parcialmente el referido al cambio calificativo; en su consecuencia, -por mayoría y sus fundamentos-, se encuadra la conducta de Marta Beatríz Aquino, al igual que en el fallo atacado, en el delito de homicidio calificado por el vínculo; pero se introduce como elemento beneficiante la inclusión de su conducta en las circunstancias extraordinarias de atenuación previstas en la última parte del art. 80 del C.P.; su vez, por sus fundamentos, se modifica la subsunción de la conducta de Juan Antonio Ortigoza, insertándola en el delito de homicidio simple del art. 79 del texto fondal. Por tanto, se fijan para ambos coencartados, en consonancia a las demás circunstancias ameritables en función de los arts. 40 y 41 del C. P., la cifra de quince años de prisión para cada uno de los nombrados, dejando intactas las demás declaraciones formuladas en el pronunciamiento objeto de revisión casatoria; sin costas en esta instancia merced al triunfo parcial obtenido que habla de la razón que hubo para litigar (arts. 18 C.N.; 24 y 168 Const. de la Prov. de Bs. As.; 40, 41, 79, 80 inc. 1 del C.P.; 106, 210, 371, 373, 434 inc. 5 -ley 3589-, 450, 451, 460; 530, 531 del C.P.P.); 3) se tiene presente la reserva del caso federal oportunamente planteada (art. 14 ley 48). Así lo voto.

El doctor Sal Llargués, dijo:

Dejando a salvo lo expuesto al votar las cuestiones segunda y tercera, adhiero al voto del doctor Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos. Así lo voto.

El doctor Natiello, dijo:

Dejando a salvo lo expuesto en la cuestión anterior y reafirmando mi criterio contrario a fijar pena en esta sede, adhiero por sus fundamentos al voto del doctor Piombo. Así lo voto.

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: I. Por sus fundamentos, declarar admisible el recurso planteado por la Titular de la Unidad Funcional de Defensa Nº 5 departamental Lomas de Zamora, abogada M. A. P. en favor de Marta Beatriz Aquino y Juan Antonio Ortigoza. II. Por mayoría y sus fundamentos, rechazar los planteos concernientes a la nulidad y a la apreciación probatoria. III. Casar la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2000 por la Excma. Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Lomas de Zamora en causa 30.584 y -por mayoría y sus fundamentos-, recalificar la conducta de Marta Beatriz Aquino en delito de homicidio calificado por el vínculo mediando circunstancias extraordinarias de atenuación. IV. Por los fundamentos dados, determinar la subsunción legal para Juan Antonio Ortigoza, como constitutiva del delito de homicidio simple. V. Por los fundamentos dados, fijar la cifra de quince años de prisión para cada uno de los coencartados, dejando intactas las demás declaraciones formuladas en el pronunciamiento objeto de revisión casatoria; sin costas. Arts. 18 de la C.N.; 24 y 168 de la Const. de la Prov. de Bs. As.; 40, 41, 79, 80 inc. 1 y último párrafo del C.P.; 106, 210, 371, 373, 434 inc. 5 -ley 3589-, 450, 451, 460; 530, 531 del C.P.P. VI. Se tiene presente la reserva del caso federal oportunamente planteada. Art. 14 de la ley 48. VII. Cumplido con el registro legal, pase a la Mesa Unica General de Entradas, conforme al Acuerdo Extraordinario del pleno suscripto con fecha 28/12/04, para su notificación, con copia certificada de lo aquí resuelto a la Excma. Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Lomas de Zamora. Arts. 33 y 36 del Reglamento Interno del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. -Horacio D. Piombo. - Benjamín R. Sal Llargués. - Carlos A. Natiello.