Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-08-21


NEUQUEN, 21 de agosto de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "M.,A C/ F.,L S/ INCIDENTE DE ELEVACION E/A: M.,A.V. S/ SITUACION LEY 2212" (ICF Nº 20916/8) venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y CONSIDERANDO:

I.- La actora apelación contra la resolución de fs. 4/6 dictada por la Sra. Juez de Familia, que en estas actuaciones labradas en el marco de la ley 2212 emplazó a ambos progenitores del menor M.F.M., a acreditar tratamiento Psicológico, al par que dispuso acceder al reintegro del niño al ámbito educativo "Sunrise School", tal como lo solicitó el padre.

En la expresión de agravios de fs. 53/58, la actora impugna el dictamen favorable de la Defensora del Niño y se alza contra el emplazamiento a someterse a tratamiento psicológico, destacando que la causa se inició por denuncia contra el progenitor, por lo que no puede imponerse a ambas partes idéntico tratamiento.

También se alza contra la intimación a abstenerse de ejercer actos de violencia, intimidación y/o agresión verbal o física, sea en forma recíproca o hacia el menor, omitiendo la a quo toda consideración respecto de los actos sistemáticos de violencia -aunque no física- ejercidos sobre la recurrente por la contraria.

En tercer lugar se agravia por la remisión a la vía que corresponda para el caso de pretenderse profundizar el tratamiento del conflicto suscitado en torno a la escolaridad, por exceder el marco de la ley 2212.

Controvierte que se haya resuelto el traslado del niño al colegio privado, y posteriormente se resuelva que este no es el marco procesal adecuado para decidir sobre la escolaridad del menor, manifestando su intención de denunciar la actuación del juez ante los órganos de control competentes.

El cuarto agravio refiere a la orden de inmediato reingreso del menor a la escuela Sunrise de Cipolletti, señalando los inconvenientes que como madre se le generan por la escolarización del menor en otra provincia y en doble turno, destacando las ventajas que derivarían de aceptarse su postura (cercanía con el domicilio, cumplimiento de los horarios, disponibilidad de tiempo para el desarrollo de actividades extraescolares, etc.).

II.- La conflictividad puesta de manifiesto en la audiencia de conciliación intentada en esta instancia, que involucra a los progenitores del menor M.F.M., y a sus respectivos letrados ha derivado en las presentes actuaciones iniciadas en el marco de la ley 2212, enderezada al tratamiento y prevención de la violencia familiar, tal como la define el art. 8º lex cit (maltrato o abuso, incluyendo el abuso sexual), aunque el tema a decidir ha quedado circunscripto a las alternativas de escolaridad propuestas por ambos progenitores: Sunrise School de Cipolletti o Escuela Nº 2 de Neuquen.

En el transcurso del trámite quedó en evidencia que no mediaron situaciones de maltrato, abuso o violencia física o psíquica, sino un profundo y cerril desacuerdo en torno a la institución más conveniente para la educación primaria del menor, tema que fue resuelto provisoriamente por la a quo en sentido favorable a la postura del padre.

De la lectura de las sucesivas piezas procesales que componen el expediente sub examen se desprende que lo que fue planteado como caso de violencia familiar y dio lugar a la adopción de las medidas cautelares previstas por la ley 2212, quedó circunscripto a la discrepancia entre los padres respecto del establecimiento escolar que se destinará al niño.

Cabe señalar preliminarmente que si bien a la luz de lo actuado -y en particular del informe de fs. 13/15 del principal- no se advierte la necesidad de que los progenitores se sometan a tratamiento psicológico en relación con la evaluación que dispone el art. 16 ley 2212, tampoco se vislumbra que la intimación dirigida a las partes para que se abstengan de ejercer actos de violencia y/o agresión física ya sea en forma recíproca o hacia el menor, pueda ocasionarles agravio. Ello por cuanto la intimación se resume en la exigencia a observar la conducta normal de respeto que debe prevalecer en las relaciones humanas, de suyo insusceptible de ocasionar agravio atendible.

Entrando al meollo del conflicto, cual es el discernimiento del establecimiento escolar a que deberá asistir el menor a partir del año próximo -ya que en la audiencia celebrada en esta Alzada, la madre admitió que el menor permanezca en el colegio Sunrise hasta finalizar el presente período escolar-, se juzga que no resulta necesario remitir a las partes a otras vías procesales dentro del mismo ámbito de la Justicia de Familia, ya que aún cuando el tema exceda la materia regida por la ley 2212, lo cierto es que el conflicto ha quedado expuesto en el curso de este procedimiento y puede ser resuelto en el mismo sin mengua de su adecuado tratamiento, por lo que la remisión a otros trámites importaría injustificado ritualismo.

Y bien, en el caso que nos ocupa no se trata de discrepancias fundadas en razones religiosas o ideológicas, sino que se somete a la decisión judicial sendas alternativas educativas aptas, idóneas y adecuadas, cuales son la asistencia a un colegio privado bilingüe sito en la vecina ciudad de Cipolletti, o a la escuela provincial nº 2, próxima al domicilio de la madre que ejerce la tenencia.

Los argumentos que expone la madre a fs. 55/59 no pueden descalificarse en abono de su postura, más allá de las ventajas comparativas que puedan atribuirse a la institución educativa privada frente a las vicisitudes a que -lamentablemente- se encuentra más expuesta cotidianamente la educación pública, y la evidente utilidad del conocimiento temprano del idioma inglés en el mundo globalizado que nos toca vivir.

Ante la paridad de ambas propuestas en relación con el interés superior del niño, se juzga que debe admitirse el "poder de iniciativa" que la ley atribuye al progenitor que tiene la guarda del menor sin mengua del de "supervisar", que según citan Bossert-Zannoni, del diccionario de la lengua, significa "ejercer la inspección superior", lo que equivale a decir que "ese progenitor ejerce un contralor del modo en que el otro conduce la formación y la educación del niño" ("Régimen Legal de Filiación y Patria Potestad, ley 23.264", Págs..281 y sgtes.).

Los autores citados reconocen el derecho del cónyuge que no ejerce la tenencia a discutir judicialmente sobre la conveniencia de la iniciativa del otro en el ámbito educativo, aun no mediando abuso de derecho, y sobre la base del interés superior del menor (ibidem, pág. 282), así como a promover el cambio de tenencia demostrando que tal interés puede verse afectado por los desvíos en que incurriesen las iniciativas del otro progenitor.

La jurisprudencia ha expresado:

"Si no existe una marcada diferencia de tradiciones o creencias entre los padres, no resulta aceptable que la falta de asentimiento de uno frustre la iniciativa de quien tiene a su cargo la guarda del niño, de inscribirlo en el colegio religioso que eligió, ejerciendo las legítimas prerrogativas que le otorga el art. 264, inc. 11 "in fine" del Código Civil." Autos: M.L. de E. c/E. E. s/ALIMENTOS - Nº Sent.: 281637 - Civil - Sala M - 29/11/1999.

"Entre las pautas relativas al interés del menor a tener en cuenta en materia de atribución de su tenencia, puede citarse al principio de mantenimiento de la situación existente, como el lugar físico, el barrio o vecindad en que se encuentra integrado, la escuela, la ciudad, la provincia, el país. Deben ponderarse prolijamente las secuelas del conflicto de adaptación a un nuevo medio que puede sufrir el menor, al provocar su desplazamiento hacia un medio físico de vida distinto, en particular, otra ciudad, pueblo o provincia y, especialmente, hacia el extranjero.- Cc0002 Mo 31847 Rsd-14-95 S. 14/02/1995 Juez: Suares (sd) G.C.A. c/ J.L.L. S/Tenencia de Hijos. Publicaciones: Ed 165, 263 - Llba 1995, 437. Mag. Votantes: Suares-Conde-Calosso.

"Existe un derecho esencial del niño a no ser desarraigado por una vía de hecho, de su medio habitual de vida familiar y social, partiendo de la presunción de que el bienestar de aquél se alcanza volviendo al "statu quo" anterior al acto de desplazamiento, finalidad que en sus prescripciones consagra la mentada Convención de La Haya, sin que ello importe aventajar la postura de un progenitor, sino contemplar que dentro de esa tarea se inscribe la de dar una "organización binuclear" a la familia, concepto que tiene que ver con la asunción conjunta de responsabilidades en su crianza y educación. Por ello, si el traslado de los menores se produjo en infracción a un derecho de custodia atribuido, le corresponde al juez dirimir los conflictos suscitados en cuestiones de tal naturaleza en favor del mejor interés de los niños y no en función de la situación más conveniente a cualesquiera de los padres. (Sumario Nº14936 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N° 23/2002).Autos: G. M.M. c/ J. E.L. s/Art. 250 C.P.C.- INCIDENTE FAMILIA (RESTITUCIÓN DE MENORES). Magistrados: Wilde, Brilla de Serrat, Molmenti.- Sala J.- 19/12/2001 - Nro. Exp.: R.109550 "Tratándose de un matrimonio de convicciones religiosas disímiles y existiendo oposición de uno de los padres, se impone determinar una educación laica. Es que establece el 2º inciso del artículo 264 del Código Civil que en casos de separación de hecho, la patria potestad la ejerce el padre a quien se le ha conferido legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación, siendo el concepto de educación utilizado por la norma, de interpretación amplia y referido a la formación integral del menor, máxime que en la especie se destaca que aún no se ha discernido la tenencia legal y es de plena actuación el art. 264 ter. del Código Civil." Cc0001 Sm 43427 Rsd-76-00 S 09/03/2000. Juez: Lami (sd) L., D. c/ G., P. S/ Tenencia - Medida Cautelar. Mag. Votantes: Lami-Biocca.

Por las razones expuestas, corresponde hacer lugar parcialmente a la apelación a la actora, dejando sin efecto el emplazamiento a ambos padres a someterse a tratamiento psicológico, manteniendo la decisión de traslado y permanencia a costa del padre, del menor M.F.M., a la institución educativa "Sunrise School" durante el periodo escolar en curso, con la salvedad de que deberá respetarse en el futuro y, en principio, la iniciativa del progenitor a quien se confiriera la tenencia, confirmando el pronunciamiento de fs. 4/6 en todo lo demás que fuera objeto de recurso y agravios.

Por ello, esta Sala I RESUELVE:

1.- Modificar la resolución de fs. 1/3 dejando sin efecto el emplazamiento a ambos padres a someterse a tratamiento psicológico. Mantener la decisión de traslado y permanencia a costa del padre del menor a la institución educativa "Sunrise School" durante el periodo escolar en curso, con la salvedad de que deberá respetarse en el futuro y en principio, la iniciativa del progenitor a quien se confiriera la tenencia, confirmándola en todo lo demás que fuera objeto de recurso y agravios.

2.- Regístrese, notifíquese a la Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente en su público despacho y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr.Lorenzo W.GARCIA - Dr.Luis SILVA ZAMBRANO Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 214 - Tº III - Fº 412/415 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2008.