Incumplimiento de los deberes del funcionario público, abuso de autoridad
Materia: PENAL
Carátula: "  Greco,  Cayetano  Vicente,  Campagnoli, José María y Quantín,Norberto Julio s/ procesamiento ".
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-06-29

"Para llevar a cabo una correcta interpretación de la norma contenida en el artículo aludido [248 CP] es conveniente determinar cuál es el alcance o el sentido otorgado a la palabra "abuso". "Al respecto, cabe recordar las palabras de Carrara, para quien ese término contempla en sí mismo dos significados diversos sumamente diferentes, denominándose a uno de ellos "sentido ontológico" y al otro "sentido jurídico"."En sentido ontológico se abusa de una cosa siempre que se emplea para un servicio diverso de su destino natural. En sentido jurídico se abusa de una cosa aunque se la emplee según su destino, si esto se hace de modo ilícito o por fines ilícitos" (Carrara, Francesco; Programa de Derecho Criminal-Parte Especial, volumen V, Temis-Depalma, 1977, &2514, p. 58- la negrita con cursiva en el original)"."Y agregaba: "puede abusarse de la autoridad en sentido ontológico cuando se usa de un poder público traspasando los límites que el cargo concede, y a pesar de esto puede no cometerse delito, es decir, no haberse abusado en sentido jurídico, por no ser criminosos ni el fin ni los medios .En cambio, puede no haber abuso en sentido ontológico porque la autoridad concedida se ejerce dentro de los límites del poder respectivo, y sin embargo hay abuso de autoridad en sentido jurídico por la maldad del fin o de los medios" (ob. cit., pp.

58/59)"."A idéntica conclusión arriba Sebastián Soler, cuando señala que "es preciso señalar el límite mínimo, lo que separa el abuso de autoridad de la simple irregularidad funcional que determina a veces la revocación de la medida y a veces una corrección disciplinaria. Este límite mínimo está señalado por esa maliciosa suposición, por ese modo de obrar in fraudem legis. Solamente discerniendo que el presupuesto del abuso es una falsedad se comprende el delito en todos sus aspectos, porque no existe falsedad inconsciente: lo inexacto se transforma en falso sólo cuando a él se agrega el conocimiento, de la inexactitud" (Derecho penal argentino, t. V, tea, Buenos Aires, 1978, p. 139- la negrita con cursiva en el original)"."Por su parte, Creus sostiene que no es exacto exigir para su configuración una determinada forma de malicia, sin embargo afirma que este tipo penal sólo se configura con dolo directo, en virtud de que además de requerirse el conocimiento por parte del autor de la oposición a la ley, la resolución o la orden; en su aspecto volitivo el agente debe querer oponerse a la ley, desconociéndola, pues quedan descartados aquellos supuestos de aplicación incorrecta de la ley por una interpretación errónea (cfr. Creus, Carlos; Derecho penal- Parte especial, Tomo 2, Astrea, 5° edición actualizada, 1° reimpresión, Buenos Aires, 1996, p. 260)". "En el mismo sentido, Donna refiere que uno de los requisitos esenciales que debe contener este tipo penal es la existencia de dolo directo, pues para su configuración resulta indispensable la existencia del propósito de violentar la ley de modo tal de menoscabarla mediante el empleo abusivo de la autoridad. En otros términos "el autor debe conocer la ilegalidad de las resoluciones u órdenes que se dictan, transmiten o ejecutan y debe tener la voluntad de dictarlas, ejecutarlas o abstenerse de cumplirlas, según los supuestos de que se trate" (Donna, Edgardo Alberto;

Delitos contra la administración pública, Colección Autores de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2° edición actualizada, 2008, p. 190)"."Por consiguiente, el interés se concentra en los supuestos en que el suceso consiste realmente en un abuso, esto es, "en el uso incorrecto, arbitrario e improcedente de una facultad jurídica" (Soler, Sebastián; ob. cit., p. 138)"."Es decir, la expresión "acto arbitrario" puede interpretarse correctamente sólo si se toman en consideración su sentido objetivo y subjetivo, pues sólo podrá afirmarse que hay "abuso" o "arbitrariedad" allí donde el funcionario de que se trate disponga de poderes discrecionales y los emplee maliciosamente con un fin diverso a aquél perseguido por la ley"."Resulta absolutamente irrelevante cuál sea la suerte que corra una resolución cuyo origen ha sido subjetivamente honesto, pues no adquiere el carácter de arbitrario por el mero hecho de que con posterioridad sea declarada su ilegalidad objetiva. A su vez, el funcionario que incurre en un error de derecho no comete abuso, en tanto aun cuando pueda afirmarse la existencia de ese error, no podrá decirse que hay falsedad, mentira y, en consecuencia, malicia"."En palabras de Soler, "en ningún caso se castigará la buena fe" (ob. cit., p. 140)".