Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-05-13


Salta, de mayo de 2010.

Y VISTOS: estos autos caratulados "ARMANINO, Julio Virgilio y otra vs. CONSORCIO DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NORUEGA I y otros"; Expte. N° 41943/02 del Juzgado de 1º Instancia en lo Civil y Comercial 11º Nominación; Expte. N° 67499/03 de esta Sala, y, ___________________C O N S I D E R A N D O El doctor José Gerardo Ruiz dijo:

I) Que contra la sentencia de fs. 429/432 que desestimó con costas la demanda deducida por la actora, interpuso ésta recurso de apelación a fs. 437 punto I, el que concedido a fs. 438, fue sostenido por memorial de agravios de fs. 448/454 vta.

Manifiesta la recurrente que el "a quo" se equivocó, cuando ponderó como prueba de la irresponsabilidad de la demandada en el accidente, el sobreseimiento dictado a su favor en la causa penal, ya que esa decisión se basó en la prescripción de la acción penal. Advierte que en ese juicio, en forma previa, se había dictado auto de procesamiento atento que el juez entendió que hubo una falla técnica en los ascensores.

Sostiene que el caso encuadra en el art. 1113, 2do. párrafo del Código Civil, que incorporó a nuestro derecho, el principio de responsabilidad objetiva en materia extracontractual, que establece una presunción legal de responsabilidad del autor del daño; presunción que para ser destruida debe probarse la culpa de la víctima o de un tercero por quien aquél no deba responder.

Alega que el ascensor es una cosa riesgosa en sí misma y no, como señala el juez de grado, "mecánicamente pasiva". Aduce que esa condición de riesgosa, explica que el Estado haya legislado sobre dicha materia, tal como se desprende de la Resolución n° 897/99 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la Nación.

Dice que el ascensor, donde tuvo lugar el accidente, no cumplía con las prescripciones contenidas en las cláusulas 2.1, 2.3, 3.1 del Anexo de la resolución citada, pese a que la norma fue publicada en el Boletín Oficial el 10 de diciembre de 1999 para entrar en vigencia a los 180 días de su publicación, es decir, que regía con anterioridad al accidente que sucedió el 11 de noviembre de 2000. Agrega que tampoco se presentaron constancias que acrediten el efectivo mantenimiento de las instalaciones, ni el expediente penal ni en estos autos.

Expresa, que el magistrado de la anterior instancia no se pronunció respecto de la rebeldía para contestar la demanda en que incurrió la empresa "Viobal S.R.L." que tenía a su cargo el mantenimiento del ascensor.

Argumenta, que su parte probó la existencia de vicios en el ascensor y que no observaba los requisitos exigidos por la resolución n° 897/99. Respaldan estas aseveraciones, a su juicio, la confesional del representante legal de "Viobal S.R.L." y la del representante legal del Consorcio de Propietarios del Edificio Noruega I.

Indica que el testigo Aníbal Omar Acuña, aunque su testimonio fue cuestionado por la demandante, atento que es socio de la empresa "Viobal S.R.L.", contestó, en contradicción con las manifestaciones vertidas por el representante legal de dicha empresa -Héctor Aníbal Acuña-, que la mirilla de la puerta externa no tenía ni vidrio ni reja y que entre ambas puertas del ascensor no existía elemento alguno (madera) que impida la existencia de un objeto extraño.

Aduce que en igual sentido respondió el señor Manuel Velazco, el que también fue objetado como testigo por la actora, pues es empleado de la empresa de mantenimiento de los ascensores antes citada.

Afirma que la pericial obrante en autos carece de certeza, de modo tal que el mismo experto aclaró que no pudo determinar las condiciones de seguridad del ascensor, toda vez que el accidente ocurrió hace siete años y a la fecha éste ha sido puesto nuevamente en funcionamiento. No obstante, el perito concluyó que para que el niño haya llegado a la parte de arriba del ascensor, debió burlar el sistema de seguridad. Al respecto, la accionante se pregunta cómo un menor de diez años pudo engañar un sistema que fue establecido por expertos en seguridad industrial.

Cuestiona la pericia que se llevó a cabo en la causa penal, ya que fue realizada por el señor Aníbal Omar Acuña, responsable técnico de la firma "Viobal S.R.L." encargada del mantenimiento del ascensor. Advierte que colaboró con el mencionado técnico, el señor Manuel Velazco, empleado de la empresa y quien, justamente, había sido el que efectuó el mantenimiento del ascensor con anterioridad al siniestro.

Arguye que la declaración de la menor Jessica Natalia Machaca Saravia también debe ser tomada con cuidado, puesto que se trata de una menor de edad, que a la fecha del accidente tenía 11 años. Con relación a ella, señala que resulta sugerente que los otros menores, testigos del siniestro, Guadalupe Guelfi y Josías Gana, no mencionaron su presencia en el lugar de los hechos.

Manifiesta que la versión de la menor es contradictoria con la sostenida por el perito, pero si así fuera, a su criterio, la maniobra que hizo Agustín no podría haberla realizado si el ascensor cumpliera con los requisitos de seguridad industrial referidos.

Asegura que la máquina presentaba vicios, pues si la puerta externa de madera hubiera tenido un travesaño, éste hubiera impedido la presencia de un cuerpo extraño entre ambas puertas y no se habría accionado el mecanismo; máxime cuando el espacio entre ambas puertas es de 15 centímetros, dice, donde un menor con la contextura física propia de esa edad puede quedar atrapado.

Destaca que la parte demandada no probó la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, por lo cual es de aplicación la disposición contenida en el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

Insiste en remarcar los equívocos y contradicciones en que habría incurrido el juez de grado, y en cuanto a los daños, indica que su cuantificación debe lograr su reparación integral y ésta debe hacerse necesariamente en dinero, ya que es un instrumento de medición. Entonces, dado que el deceso del menor privó a sus padres de la alegría de verlo crecer y destruyó a la familia, entiende que la indemnización no puede ser inferior a $ 250.000 al día del siniestro, con más los intereses.

Cita jurisprudencia que considera aplicable al caso y solicita que se haga lugar al recurso y se revoque la sentencia, con costas.

Corridos los traslados de ley, a fs. 463/466 contesta agravios la empresa "Viobal S.R.L." y "San Cristóbal SMIG", y a fs. 468/471, lo hace el Consorcio de Propietarios del Edificio Noruega I. Todos ellos solicitan el rechazo del recurso, con costas, por los motivos que allí puntualizan y a los que cabe remitir en homenaje a la brevedad.

II) Que, en lo que respecta a los antecedentes de la causa, las partes coinciden en relatar que el día 11 de noviembre de 2000, el hijo de los actores, Lucio Agustín Armanino de diez años de edad, mientras se encontraba en el domicilio de su tía, sito en el edificio denominado "Noruega I", ubicado en la calle 20 de Febrero n° 764 de esta ciudad, tuvo un accidente en uno de los ascensores de ese inmueble que le provocó la muerte.

A partir de esos hechos, la actora invoca en sustento de su pretensión que el ascensor de marras no funcionaba bien y esos vicios ocasionaron el fatal siniestro; por su parte, la demandada alega la exclusiva culpa del menor en el siniestro por encontrarse acreditado que éste junto a otros dos niños jugaban en el ascensor. III) Que el caso tiene encuadre en el art. 1113, 2do. Párrafo, del Código Civil: daño causado por el riesgo o vicio de la cosa. Tal es el criterio seguido en forma unánime por la doctrina y jurisprudencia (cfr. Belluscio - Zanoni, "Código Civil comentado", p. 483, n° 29). De donde se sigue que, aunque no se encuentre demostrado que el ascensor presentaba vicios, fallas o desperfectos, la responsabilidad continúa, como regla, en cabeza de su dueño o guardián, en razón de tratarse de una cosa objetivamente riesgosa.

En este sentido, asiste razón a la actora cuando se agravia de que el sentenciante haya entendido, que la potencia dañosa que encierra la cosa se activa cuando se lo llama al ascensor, si no "mecánicamente es pasiva" (v. fs. 431 vta.). Es que, podrá decirse y aún probarse que el ascensor presentaba a la fecha del accidente buenas condiciones de mantenimiento, pero esto no quita que, como maquinaria accionada en forma electromecánica, es de suyo una cosa riesgosa. Y este riesgo -más allá de la prueba de cualquier vicio, falla o defecto ha sido asumido por el consorcio al incorporar el ascensor al edificio y librarlo al uso público. Así se ha dicho que los propietarios tienen la obligación de colocar ascensores seguros, para que las personas que lo utilizan razonablemente no se dañen." (cfr. CNCiv., Sala C, LL 1978 - C, 619).

Entonces, toda vez que la norma mencionada establece un supuesto de responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa, correspondía a la actora probar los siguientes extremos: a) la existencia del daño; b) el contacto físico con la cosa riesgosa o viciosa y c) la relación de causalidad entre ambos. En cambio, incumbía a la demandada, acreditar, para eximirse de responsabilidad, la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, el caso fortuito o fuerza mayor.

El magistrado de la instancia anterior rechazó la demanda al estimar que el menor con su accionar provocó el accidente, y proporciona diversos argumentos que fundan esa aseveración.

El eje del debate entre las partes, sin dudas, se centra en el estado que presentaba el ascensor el día del siniestro y para ello, se intentó tanto en el juicio penal, que tramitó por ante el Juzgado de Instrucción Sumaria de Tercera Nominación, mediante expediente n° 76089/00, que se tiene a la vista, como en esta causa, explicar la mecánica del accidente.

El "a quo" con relación a ese punto, dijo que "Agustín abrió la puerta de madera del ascensor y se puso contra la puerta metálica del mismo, amagando con cerrar la puerta abierta, lo que finalmente hizo, luego se accionó el mecanismo por una llamada del ascensor, lo que ocasionó el arrastramiento del cuerpo de Agustín." (v. fs. 430 vta.); la víctima se introdujo ".entre la pared del ascensor metálica y la puerta que luego se cerró desgraciadamente y fue llamado produciendo el aplastamiento del menor" (v. fs. 431 "in fine") y por último, ". como dije el menor se encontraba entre la puerta metálica y la de madera." (v. fs. 431 vta.).

Esta interpretación del accidente que formuló el magistrado debe revisarse y para ello, partir de la distancia que existía entre las dos puertas del ascensor. El señor Aníbal Omar Acuña, técnico electromecánico y socio de la codemandada "Viobal S.R.L.", declara que "el reglamento dice que para prevenir que exista un elemento extraño la distancia no debe ser mayor a 15 cms. y en este caso tenía 14 cms." (v. fs. 256 vta., respuesta a la pregunta 5°). Esta afirmación fue corroborada por el dictamen del perito Ing. Alejandro Leiva, quien señala que "entre la puerta plegadiza del ascensor y la puerta placa exterior de madera, arroja una longitud de 0,145 mts. (v. fs. 388, punto 3.1 3er. párrafo).

Determinado el espacio que había entre las dos puertas: 14 cms., la máxima de experiencia indica, que no resulta verosímil y menos aún imaginable que un niño de 10 años, con 1,30 mts. de altura, con un ancho del cuerpo de 23 cms., con un espesor de la cabeza de frente de 18 cms. (v. fs. 49 del informe pericial del expte. penal n° 76089/00) haya podido quedar entre ambas puertas y luego, ser arrastrado por el ascensor.

Esta hipótesis encuentra apoyo únicamente en los dichos de una de los menores que fue testigo del hecho, Jessica Natalia Machuca Saravia. Así, no fue sostenida por el Consorcio codemandado, quien en la contestación de agravios, expresa que "en autos se probó acabadamente que. de alguna manera terminó en el techo del ascensor." (v. fs. 468 vta. punto II 4to. párrafo) y que "tampoco tiene relevancia que no hubiera un travesaño entre ambas puertas que impidiera la existencia de un cuerpo extraño entre ambas, dado que conforme surge de la pericia el menor fue encontrado en el techo del ascensor y no entre sus puertas" (v. fs. 470 2do. párrafo).

La empresa de mantenimiento y la compañía de seguros codemandados, recién esgrimieron el argumento del "a quo" en el responde de agravios (v. fs. 463 vta. último párrafo y 465 vta. 3er. párrafo), más, en el expediente penal ofrecido como prueba que se tiene a la vista, el señor Aníbal Omar Acuña, socio de "Viobal S.R.L.", declaró que "le da la sensación que el chiquito ingresó arriba del techo del ascensor porque tiene manchas de grasa en el pantalón en la parte de la rodilla hacia abajo y la corredera que tiene grasa está a dos metros de altura." (v. fs. 43). Asimismo, el señor Manuel Velasco, empleado de "Viobal S.R.L." expresó que "la hipótesis del dicente es . que pudo haber ingresado en planta baja y programó para el primer piso y cuando se encontraba funcionando, el niño abre la puerta, inmediatamente el ascensor se detiene y pudo haber sacado la cabeza o mirado o buscó algo que se le había caído y allí es donde se enganchó con la puerta. Otra hipótesis es que el niño, encontrándose subido al techo al pretender bajar, accionó la cerradura de la puerta lo que activó el funcionamiento del ascensor hasta terminar de nivelar" (v. fs. 44).

Por último, la menor Jessica Natalia Machuca Saravia, a cuyos dichos se remite el magistrado de grado, afirmó que ". Martín Armanino abrió la puerta de madera y se puso contra la puerta metálica, haciendo el amague de cerrar la de madera y al parecer allí se cerró, y circunstancialmente alguien llamó al ascensor, accionándose éste, siendo arrastrado Martín por la puerta metálica, quedando atrapado entre ésta y el marco de la puerta de madera, más precisamente quedó atrapada su cabeza y parte del tórax y el resto quedó colgando" (v. fs. 201 del expte. penal). Este testimonio, contrariamente a lo expresado por el sentenciante, presenta algunas aristas que lo tornan el menos creíble.

En primer lugar, las palabras empleadas que no son propias de una niña de esa edad: "al parecer", "circunstancialmente", relata hechos que no parece creíble que haya presenciado, como ser la posición del cuerpo al rescatarlo. Si ella vio como se cerraba la puerta y la mirilla tenía una altura de más de un metro, cómo pudo saber y entender la mecánica del accidente y que la cabeza quedó atrapada como así también parte del tórax y el cuerpo colgando. Es dudoso que se haya permitido que los niños que estaban en estado de crisis de nervios (v. fs. 1 del expte. penal) mirasen el operativo llevado a cabo por la División de Bomberos.

Los otros dos menores que estuvieron con la víctima, Guadalupe Dominque del Valle Guelfi y Josías David Gana, no narran de la misma manera lo acontecido, incluso no coinciden entre ellos. La primera dijo que se encontraban los dos (ella y el menor Gana) cerca de la escalera para bajar y que Agustín quiso hacerlo por la escalera, que cuando se dio vuelta, vio que la puerta de madera exterior estaba abierta pero la interna estaba cerrada, que no sabe si cuando Agustín abrió la puerta de hierro, fue justo cuando alguien pidió el ascensor, que en forma instantánea vio a su amiguito atrapado en el ascensor (v. fs. 23 del expte. penal). A su turno, el menor Gana expresó que bajó solo por la escalera con la pelota, que después que sintió un grito, fue al primer piso y allí se encontraba Agustín atrapado por el ascensor, y en esa misma declaración, reafirma que bajó solito por la escalera y que no vio nada (v. fs. 24 del expte. penal).

Como puede observarse ninguno de los tres testigos tienen un relato similar; Jessica Machuca describe la mecánica del accidente y cómo se encontró el cuerpo del menor; Guadalupe Guelfi cuenta que ella bajaba las escaleras con Josías Gana y cuando en ese descenso se dio vuelta, vio lo que le sucedía a la víctima y en cuanto al niño Gana, insistió en todo su relato que él bajaba solo las escaleras y cuando sintió los gritos subió pero que no sabe cómo se dieron los hechos.

La edad de los tres niños al momento del infortunio: las dos mujeres tenían 11 años y el varón 9 años, puede haber sido la causa de que olviden detalles o de que hayan incurrido en alguna distorsión de los hechos, pues es seguro que el accidente seguido de la muerte de su amigo les debe haber causado gran impresión, de tal modo que se tuvo que esperar que salieran de la crisis de nervios para que declaren (v. fs. 1 de la causa penal). Es la explicación que también podría encontrarse a que la menor Machuca Saravia no haya sido mencionada en las declaraciones de los otros dos niños, omisión que llama la atención porque ese día había ido a jugar a la casa de la menor Guelfi (v. fs. 201 del expte. penal) -no se habían encontrado casualmente jugando en el edificio- y era la única de los tres testigos que no residía allí.

Por último y quizás la circunstancia más relevante, la menor Machuca Saravia prestó declaración casi 2 años después del infortunio, lo que podría aclarar por qué su relato parece tan correcto en cuanto a las expresiones y con tantos detalles, distinta a los testimonios más espontáneos e inmediatos con el siniestro de los otros testigos, ya que a lo largo del tiempo transcurrido, habría ido sumando a sus recuerdos, otras versiones.

Entonces, del mismo modo en que se está de acuerdo que no se le puede imputar ni tangencialmente a la menor Machuca Saravia responsabilidad en el hecho, como pareciera hacerlo la actora (v. fs. 452 vta. punto b), también es cierto que no se puede tomar su declaración como la más verosímil, como lo hace la codemandada (v. fs. 465 vta.) y el juez de grado para fundar su decisorio.

Las circunstancias descriptas llevan a descartar completamente la versión del magistrado, acerca de cómo se sucedieron los hechos y se toma como la posibilidad más aceptable, la que el niño se haya trepado al techo del ascensor y que por otra parte, es la conclusión a la que arriba el Ingeniero Alejandro Leiva, perito designado en estos autos. Cabe aclarar que el dictamen referido no fue cuestionado por las partes y el juez de la anterior instancia se apartó de él sin brindar motivos fundados para hacerlo.

En tal sentido se dijo que, si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de sus conclusiones deben apoyarse en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la pericia se halla reñida con principios lógicos, o no es exacta, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (CApelCCSalta, Sala I, fallo 1994, fº 169/174).

Así, el citado profesional manifiesta "siguiendo con el razonamiento del accidente y por las evidencias fotográficas, se deduce que el niño se encontraba, probablemente sentado sobre el techo del ascensor, la puerta placa de madera que se encontraba abierta, se cerró accidentalmente y cuando el ascensor fue llamado, intentó desplazarse hacia abajo (quizás tratando de saltar hacia el hueco de la puerta) contra la puerta de madera, lo que evidentemente le resultó imposible y quedó atascado como se citara anteriormente" (v. fs. 389 2do. párrafo).

Sentada como hipótesis del siniestro que la víctima se habría subido al techo del ascensor, corresponde determinar las condiciones de seguridad de este aparato, para que un menor pueda haberse trepado allí, sorteando las medidas de seguridad. El perito Ing. Leiva, respecto de ellas, aclara al iniciar su dictamen que no puede formular apreciaciones sobre ese tema porque el accidente ocurrió hace 7 años, sin embargo, después de desarrollar cómo, a su juicio, acaeció el accidente y que ya se reseñara, se pregunta: "lo que no puedo determinar pero no deja de llamar la atención, es: qué hacía el niño en la parte superior del ascensor?, cómo llegó allí? y para qué?. Entiendo que para encontrarse en esa posición previa al accidente, el niño debió burlar algunos elementos de seguridad de manera tal que le permitieron acceder al techo" (v. fs. 389 6to. párrafo).

Los señores Aníbal Omar Acuña y Manuel Velasco en sus declaraciones en sede penal, coinciden en que lo más probable es que el niño ingresó al techo del ascensor y dan a entender que la víctima debió frustrar el sistema de seguridad. De ese modo, el señor Acuña manifestó que descarta la posibilidad de que otra persona haya llamado de un piso superior, porque estaba programado para el primero y que hay dos formas de subir al techo del ascensor: desde el interior del ascensor hacia afuera y la otra es desde afuera del pasillo haciendo una maniobra por detrás de la puerta (v. fs. 43). Por su lado, el señor Velasco en su especulación de que el niño se encontraba subido en el techo, dice que al pretender bajar accionó la cerradura de puerta, lo que activó el funcionamiento del ascensor hasta terminar de nivelar (v. fs. 44).

En este momento se vuelve necesario puntualizar que las declaraciones de los precedentemente mencionados en cuanto a que los ascensores funcionaban bien, pierden valor, por ser partes interesadas en el juicio. Pretender que realicen manifestaciones que los puedan comprometer, sería como pedirles que declaren en su contra, vulnerando el principio constitucional contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional que establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

En efecto, el señor Acuña es socio de la empresa "Viobal S.R.L." codemandada en autos, así lo manifestó en la testimonial obrante en estos autos. Aceptó que es socio desde el origen de la sociedad y que tiene una participación del 10% (v. fs. 256 respuesta a la primer pregunta de la actora), y el señor Velasco, es empleado de la misma empresa conforme lo expresó en su declaración en la presente causa (v. fs. 307, respuesta a la primer pregunta).

Lo cierto es que si bien, ambos manifestaron que acababan de hacerle mantenimiento a los ascensores (3 o 4 días antes del accidente), nunca lo acreditaron; conducta que fue merituada por el juez penal cuando los procesó (v. fs. 225 1er. párrafo del expte. penal). Asimismo, en autos, la empresa "Viobal S.R.L." fue declarada en rebeldía para contestar la demanda (v. fs. 75 y vta. y 168/ 172 vta.), y perdida esa oportunidad para ofrecer la prueba que respalde que efectivamente se encargaban del correcto funcionamiento de los ascensores, con posterioridad tampoco se justificó esa tarea.

Esa carencia de pruebas, fue, posiblemente, la que llevó al magistrado de la instancia anterior a decir ".creo que es suficiente elemento causal incluso las declaraciones que entiendo sinceras de fs. 254/255, 306/307 a las que se adiciona la de fs. 262 del Sr. Riise sobre la inexistencia de factores de mal funcionamiento del mismo" (v. fs. 431 vta.). En otras palabras, se basa para arribar a la conclusión de que los ascensores funcionaban correctamente, no en constancias aportadas a la causa, sino en la "sinceridad de las declaraciones" de los señores Acuña, Velasco y Riise.

Es sabido que en el terreno de apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (cfr. CNEsp. Civ. Com., Sala I, "Martorelli c. Levi, 9/10/87, La Ley Online). Con ello se quiere significar que el juez tiene libertad para formar su convicción, pero debe hacerse de una manera razonable, en el marco de un proceso de selección de la prueba que forzosamente conduzca a tener como realmente sucedidas algunas circunstancias en que se apoyan las manifestaciones de las partes.

En el caso bajo examen, la apreciación efectuada por el magistrado fundada solamente en una apreciación subjetiva -la sinceridad de las declaraciones- queda descalificada, si se tiene en cuenta que esos testimonios relativos al funcionamiento del ascensor, emanan de quienes tienen intereses patrimoniales comprometidos en el juicio: los señores Acuña y Velasco por la empresa de mantenimiento y el señor Riise por ser el administrador del consorcio codemandado.

Los testimonios de los señores Gustavo Ariel Vaca y Mónica Alicia Buscemi, obrantes a fs. 125 y vta. y 126 del expediente penal, respecto de que los ascensores no tenían vicios, pierden fuerza convictiva al residir en el edificio Noruega I, lo que hace presumir que integran el consorcio codemandado. Además, frente a estas declaraciones se erige el informe de la oficial Lorenza Cardozo, quien apenas sucedido el siniestro, verificó el funcionamiento de los ascensores, piso por piso y menciona defectos en la marcha del aparato en los pisos 1ro., 2do., 3er., 4to., 5to., 6to. y 9no (v. fs. 11 y vta. del expte. penal). Informe que no fue desvirtuado con prueba alguna.

En definitiva, el hecho de que el menor pudo haber subido al techo del ascensor demuestra que algo falló en el mecanismo de seguridad, pues de otra manera, debería pensarse que dicho sistema es de una simplicidad tal que un menor de edad puede burlarlo, posibilidad que, por otra parte, también hace responsable a la demandada porque al tratarse el ascensor de una cosa riesgosa, con un peligro potencial latente, está obligada a tomar todos los recaudos para que aquél no se concrete.

Es importante insistir en que el caso de autos encuadra en el art. 1113, 2do. párrafo del Código Civil, a partir de la participación activa del ascensor como cosa riesgosa, que inclusive puede llegar a ser viciosa, creando, tanto en uno como en otro supuesto, las condiciones de las que se derivan consecuencias jurídicas para el dueño - demandado (cfr. Trigo Represas - López Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil", T. III, p. 350/351).

Es que es posible diferenciar los conceptos de "vicio de la cosa" y "riesgo de la cosa", pues "vicio" apareja la idea de defecto, de falla de la cosa, que la hace impropia para su destino o funcionamiento regular, mientras que "riesgo" importa la potencialidad de que la cosa pueda llegar a producir daño, aunque no deje observar vicio y se encuentra en perfecto estado. Como bien se ha señalado, todo vicio implica un riesgo pero la inversa no es exacta, porque una cosa en perfecto estado puede crear riesgo (cfr. Mosset Iturraspe, "Responsabilidad civil", p. 388/389).

A mayor abundamiento, se pude señalar que el riesgo o vicio de la cosa, como factor de atribución se traduce en la existencia de la cosa riesgosa, de la cosa creadora de riesgos -un automóvil, un ascensor, una maquinaria, etc.- calificada como tal, en relación a si mismo y no por el hecho de haber causado un daño. Esto quiere decir que su condición de cosa riesgosa puede ser calificada aún antes de producido el daño y con independencia de todo daño, pues se trata de un riesgo específico, intrínseco, potencial y extraordinario de la cosa considerada en sí misma (cfr. Vázquez Ferreyra, R., "Responsabilidad por daños", p. 210; Zavala de González, M., "Responsabilidad por riesgo", p. 58/59).

En ese orden, aún cuando se admitiere que la víctima actuó con descuido, tal circunstancia no es suficiente para limitar la responsabilidad del dueño del ascensor, porque justamente para evitar consecuencias dañosas por alguna desatención es que existen los dispositivos de seguridad, que, en el caso, la demandada no ha demostrado que funcionaran (cfr. Belluscio, "Código Civil anotado", T. 5, p. 485).

La accionada afirma que la actora no probó que el ascensor presentaba defectos (v. fs. 465 2do. párrafo y 470 vta. 3er. párrafo), no obstante, de lo expuesto surge de manera contundente que se equivoca en la interpretación que hace de la norma del art. 1113 del C.C. En efecto, esta disposición le exigía a su parte acreditar que la negligencia de la víctima constituyó la única causa del daño, circunstancia que como se vio no logró demostrar. Así se ha dicho que el ascensor es una cosa riesgosa que puede llegar a ser viciosa en caso que se prueben defectos de funcionamiento, generando en cualquiera de los dos casos, este régimen de responsabilidad objetiva que establece una presunción de responsabilidad del dueño o guardián de la cosa viciosa o peligrosa, con inversión de la carga probatoria (CNApel. Civ., Sala J, DJ 200 - I, 345; LL 2007 -C,3).

IV) Que, no obstante y pese a ello, la responsabilidad de la demandada no alcanza totalmente a excluir la culpa de los padres, que proviene, en el caso, de la circunstancia, que no fue negada ni rebatida por la actora, de que los menores se encontraban jugando con el ascensor. Esta acusación se ha visto corroborada por el testimonio de uno de los vecinos del edificio, el señor Guillermo Carlos Tabellione, quién, a fs. 168 y vta. del expte. penal, relata cómo desde su casa escuchaba que los niños, entre ellos, la víctima, jugaban con el ascensor, haciéndolo subir y bajar, y que por esa causa los retó. Contó que luego la tía del menor, le preguntó por qué les había llamado la atención a los menores y que él previno que podía tener lugar un accidente.

La culpa de los padres se asienta en el art. 1114 del Código Civil; es que el ejercicio de la patria potestad pone en cabeza de los progenitores el deber de vigilancia y cuidado de los hijos menores (art. 265 del CC.). La responsabilidad se funda, entonces, en una infracción a los deberes de buena educación y de vigilancia, agravados por la circunstancias de modo, tiempo y lugar.

En el "sub lite" la negligencia en la vigilancia de los menores se traslució, como ya se señaló, en permitir que los niños jueguen fuera de la vivienda, en las escaleras y ascensores del edificio.

Ahora bien, y aunque suene reiterativo, para que la culpa de la víctima tenga aptitud para liberar por completo al dueño o guardián de la cosa viciosa o riesgosa, es fundamental probar que dicha negligencia de la víctima constituye la única causa del daño. Sólo en tal supuesto, quedaría el evento dañoso al margen de la presunta responsabilidad por tratarse de un daño que no ha sido causado por el vicio de la cosa (Llambías, "Obligaciones", T. IV- A, p. 617). Esta situación no se da en autos, pues evidentemente existió una falla en el mecanismo de seguridad del ascensor, en otras palabras, un vicio cierto de la cosa que colaboró en forma decisiva en la producción del evento y que no alcanza a quedar absorbido por completo en la culpa de la víctima.

Ante ello de conformidad a lo dispuesto por los arts. 1114 y 1116 del Código Civil se atribuye un 30% de responsabilidad a la parte actora, quedando el 70% restante en cabeza de la demandada.

V) Que la parte actora pide el resarcimiento del daño material que lo funda en el art. 1084 del Código Civil y el daño moral con sustento en la disposición del art. 1078 del mismo cuerpo legal.

En relación al daño material se ha dicho que la vida humana no tiene un valor económico "per se" sino en relación al perjuicio económico que la muerte produce en el patrimonio de los herederos y/o terceros directa o indirectamente afectados. Según esta posición lo que se indemniza no es el hecho de la muerte en sí misma, sino el perjuicio económico concreto que dicha muerte causa en el patrimonio de los causahabientes porque ese detrimento es el que configura el daño resarcible a la luz de lo dispuesto en los arts. 1068, 1069, 1077, 1083 y concs. del Código Civil (cfr. CNCiv., Sala K, DJ 2000- 2).

Cuando se trata de la muerte de un hijo de corta edad, lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico que constituye para sus padres la vida de un hijo que muere a consecuencia de un hecho ilícito y tal resarcimiento cabe, si no a título de lucro cesante, al menos como la pérdida de una chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir ese hijo, se hubiere concretado en la posibilidad de una ayuda o sostén económico para ellos (cfr. Cifuentes, "Código Civil comentado y anotado", ed. La Ley, Bs. As. 2008, T. II, p. 390).

En lo que se refiere a la determinación del "quantum", el criterio del juzgador debe ajustarse no sólo a las posibilidades de acrecentar sus ganancias durante el tiempo probable de vida sino también debe tener en cuenta las circunstancias personales, sexo, edad, grado de cultura, posición socio - económica, estado familiar como asimismo, la edad del fallecido, etc., debiendo tenerse presente que aunque en la especie el detrimento patrimonial de los padres es un daño cierto, la proyección futura de dicha colaboración debe ser apreciada con prudencia.

En el caso de autos, la condición socio económica de los progenitores al momento del accidente, con sueldos de $ 820 el padre y $ 300 la madre, con casa propia y con cuatro hijos menores para criar (v. fs. 2); la edad de diez años de la víctima, la probabilidad de que el niño hubiese accedido a una educación superior, la expectativa de vida útil que hubiese tenido, tornan a mi criterio procedente el resarcimiento en examen; y el quantum se fija, teniendo en cuenta el grado de responsabilidad atribuido, en la suma de $ 40.000 a favor de cada uno de los progenitores, con más los intereses a la tasa del 12% anual desde la fecha del siniestro y hasta el efectivo pago.

En cuanto al daño moral, el que ha sido definido certeramente como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (cfr. Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 203). Este particular daño no supone la existencia de un propósito determinado o malicia en el autor del hecho ilícito, resultando indiferente que provenga de dolo o culpa, se trata así de un daño de naturaleza resarcitoria, toda vez que es la relación de causalidad, y no la culpabilidad, lo que determina la extensión del resarcimiento.

Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias de hecho y las cualidades morales de la víctima para establecerlo, objetiva y presuntivamente en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (CNCiv., Sala G, 22/2/08, La Ley Online).

Las consideraciones expuestas, las condiciones personales de los damnificados, la edad de la víctima, las objetivas del siniestro y especialmente, el daño irreparable que significa para los padres el fallecimiento de un hijo, hacen prácticamente impensable cuestionar la procedencia de un resarcimiento que compense la gravedad e importancia del profundo daño moral que debieron sin duda sufrir los accionantes ante el fallecimiento de su hijo, agravado ante la crueldad de su forma, por lo que el monto a otorgarse debe ser $ 70.000 para cada uno de los padres, siempre atendiendo al grado de responsabilidad que se les fijó, con intereses a la tasa señalada, desde la fecha del accidente y hasta su efectivo pago.

VI) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso deducido por la actora y revocar la sentencia de grado en cuanto rechazó la demanda. En su mérito, corresponde acoger parcialmente la misma en los términos expresados en el IV y V Considerandos y condenar a los codemandados, en forma solidaria, a pagar las sumas de $ 40.000 en concepto de daño material y $ 70.000 por daño moral a cada uno de los actores -padres del menor fallecido-, con más los intereses desde la fecha del accidente y hasta su efectivo pago.

VII) Que en cuanto a las costas, corresponde que se impongan en un 30% a cargo de la actora y en un 70% a la parte demandada, en ambas instancias, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 71 y 273 del CPCC.

La doctora Graciela Carlsen adhiere al voto que antecede.

Por ello, LA SALA CUARTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, I) HACE LUGAR al recurso de apelación deducido a fs. 437 punto I, y en consecuencia, REVOCA la sentencia de fs. 429/432. En ese mérito, acoge parcialmente la demanda conforme lo expuesto en los Considerandos y CONDENA a la demandada a pagar a cada uno de los progenitores, la suma de $ 40.000 en concepto de daño material y $ 70.000 por daño moral, con más los intereses establecidos desde la fecha del accidente y hasta su efectivo pago.

II) COSTAS en un 30% a cargo de la actora y en un 70% de la demandada en ambas instancias.

III) REGÍSTRESE, notifíquese y BAJE.