Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-12-18


NEUQUEN, 18 de diciembre de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "PERALTA PINO ALICIA ERISNELDA C/ GOMEZ ALFREDO NICOLAS Y OTRO S/ D. Y P. X USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE", (Expte. Nº 387194/2009), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL 1 - NEUQUEN a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:

I.- La parte actora interpone recurso de apelación a fs. 283 y vta. contra la sentencia de fs. 268/280, expresando agravios a fs. 310/321 vta., cuyo traslado fue contestado por la citada en garantía a fs. 331/341 vta., solicitando su rechazo con costas.

A su turno, los accionados -fs. 284- también recurren la sentencia, cuyos agravios lucen a fs. 322/326 vta., los que recibieron réplica de la actora a fs. 330 vta., pidiendo el rechazo del recurso con costas.

II.- a) Agravios de la parte actora Se agravia la actora porque en la sentencia se le atribuye el 50% de responsabilidad en la producción del evento dañoso objeto de autos.

Expresa que, la resolución se funda en una incorrecta interpretación de la legislación sustantiva aplicable al caso; en una errónea determinación de la carga probatoria y en una inadecuada valoración de las constancias del expediente.

En relación al primer punto, sostiene que la sentencia analiza el caso bajo la órbita del art. 1109 del Código Civil, como si se tratara de un supuesto de responsabilidad objetiva o por culpa, cuando, corresponde aplicar el art. 1113 del Código Civil.

Considera desacertadas las apreciaciones realizadas por la magistrada en torno a la carga probatoria sobre la mecánica del siniestro, al inmiscuirse en cuestiones subjetivas que resultan absolutamente ajenas, descartándose la presunción de responsabilidad, que por aplicación del art. 1113 del Cód. Civil, pesa sobre el demandado.

Aduce que, en caso de colisión entre un automotor y una motocicleta, no resulta de aplicación la doctrina de la "compensación de riesgos recíprocos". Ello así, porque un automóvil genera potencialmente mayores riesgos que una motocicleta, pues posee una masa y un tamaño sustancialmente mayor. Asimismo, refiere que las motos se encuentran en un grado de mayor vulnerabilidad ante una colisión, por lo que en función de lo dispuesto por el art. 1113 del Código Civil, era el demandado -conductor del rodado mayor- quién debía probar alguna de las causales eximentes de responsabilidad establecidas en el artículo mencionado.

Afirma que, ha habido una errónea valoración de la prueba, al no haberse probado la culpa de la víctima.

Cuestiona la parte de la sentencia que afirma: "no surge claro del relato formulado en el escrito inaugural por qué lugar del carril de la calzada circulaba la actora", cuando en la demanda se desarrolla con toda claridad que lo hacía por su derecha.

Respecto a la supuesta maniobra de adelantamiento imputada a la actora, destaca que la misma no ha sido probada en forma alguna. Indica que, de las constancias de la causa penal, el único testigo presencial que declaró en ella, el señor Carlos Sandoval, es terminante en cuanto a que la motocicleta circulaba antes que el camión. Concluye, sí la actora venía circulando más adelante, es obvio que quién efectuó el sobrepaso fue el camión, pues difícilmente la moto habría podido sobrepasar a un vehículo que venía más atrás.

En cuanto a la declaración de la señora Peralta Pino en sede penal, expresa que si bien es cierto que refiere que la colisión se produjo cuando ambos vehículos se encontraban a la par y que el contacto se produjo con la parte trasera de la cabina y el tambor mezclador, esa circunstancia en nada difiere con lo expuesto en la demanda. Agrega que, si bien no caben dudas que la colisión se produjo cuando ambos vehículos se encontraban a la par, esa circunstancia no permite deducir en modo alguno que haya sido la actora quien intentara sobrepasar al camión.

Por el contrario, el único testigo presencial del accidente (fs. 61 causa penal), refuerza la idea de que fue el camión quien se adelantó a la accionante por su izquierda y luego efectuó una maniobra de giro hacía la derecha.

Sostiene que, la pericia mecánica realizada por el Ingeniero Filippi a fs. 96/102, describe las dificultades técnicas que presentaba la realización del giro, en razón del gran porte del camión y su acoplado. Advierte que, por su gran tamaño y difícil maniobrabilidad, el rodado mayor debía abrirse lo más posible hacía la izquierda con la finalidad de ampliar su radio de giro a la derecha, lo cual se contrapone con lo dispuesto por el art. 43 de la Ley 24.449, cuyo inciso b) obliga a "circular desde treinta metros antes por el costado más próximo al giro a efectuar".

Concluye, afirmando que el camión no podía físicamente cumplir con los recaudos legales para efectuar el giro, pero sin embargo lo hizo de todos modos, lo que demuestra su actuar negligente.

En segundo lugar, considera bajo el monto otorgado en concepto de "daño físico". Indica que, sin perjuicio de haberse admitido favorablemente el rubro por incapacidad física, la indemnización fijada no se ajusta a ninguno de los parámetros valorativos utilizados habitualmente para la determinación de su monto, resultando arbitraria y claramente insuficiente.

Argumenta que, el cálculo de la indemnización por "lucro cesante" resulta arbitrario en tanto se aparta considerablemente de la fórmula de matemática financiera. Sostiene, que la jueza no explica el mecanismo que utilizó para estimarlo, y no menciona concretamente que monto tomó como ingreso base, ni que porcentaje de incapacidad tuvo en cuenta.

Aplica la fórmula matemática financiera, considerando la edad de la actora al momento del accidente: 24 años, el porcentaje de incapacidad: 40,50%, y los ingresos: $4236,77; lo cual arroja una indemnización por incapacidad que asciende a la suma de $333.448,16; vale decir, superior a la fijada en la instancia de grado.

En tercer lugar, cuestiona el rechazo del "daño estético", en función de las profusas cicatrices que presenta la señora Peralta Pino a lo largo de su cuerpo como consecuencia directa del accidente.

Indica que, la jueza sostiene que el daño estético no es una categoría conceptual autónoma, sino que, según el caso, las cicatrices deben ser consideradas como un daño patrimonial indirecto (en cuyo caso hablaríamos de incapacidad sobreviviente o pérdida de la chance) o, en su defecto, como comprensivas del daño moral.

Menciona que, con tal argumento la a quo rechazó el daño estético, pero sin embargo al momento de analizar el "daño físico" se apartó de la incapacidad fijada en la pericia médica en concepto de cicatrices, al entender que las mismas no afectaban el patrimonio de la actora, pues no se había acreditado que le impidieran llevar a cabo cualquier otra ocupación, sea laboral, deportiva o social.

En lo que respecta a su inclusión dentro del daño moral, afirma que allí no se ha ponderado el daño estético sufrido por la accionante, en función de que la cuantía de éste rubro resulta irrisoria. Efectúa una serie de consideraciones para concluir que, más allá de su categorización conceptual -sea como rubro autónomo, como daño patrimonial o como daño moral- existe un perjuicio real y concreto al haber sido dejado al margen de la reparación.

En cuarto lugar, considera irrisorio el monto otorgado en concepto de daño moral, que se fijara en la suma de $25.000.

Afirma que dicha suma es escasa y no guarda ningún tipo de relación lógica con la entidad de los padecimientos que sufridos por la actora, ni con las lesiones en su integridad física.

Sostiene que, la a quo no tuvo en cuenta la entidad de las secuelas físicas, observándose una clara desproporción entre el valor del daño moral y la indemnización del daño físico.

Agrega que, tampoco se tuvo en consideración las conclusiones del perito psicólogo, quién dictaminó un claro cuadro de angustia que identifica como "trastorno por stress post traumático" generador de un 15 % de incapacidad.

Alega que, de la simple lectura de la pericia surge que el siniestro vial ha sido un evento fuertemente traumático, que ha tenido repercusiones muy negativas en la salud psicológica de la actora. El perito describe cómo el accidente es percibido como un ataque a la seguridad, frente al cual cuenta con muy escasos recursos defensivos, todo lo cual, pone a la Sra. Peralta Pino en una situación de gran fragilidad emocional.

Indica que, el perito manifiesta la existencia de comportamientos fóbicos asociados a los medios de locomoción que trascienden la simple conducción de motocicletas para extenderse directamente a la "mínima salida a espacios abiertos".

Expresa que, por otra parte la jueza tampoco valoró correctamente la severidad y prolongación del tratamiento médico al que debió ser sometida.

En quinto lugar, se agravia por el bajo monto fijado en concepto de tratamiento terapeutico, pues la sentencia dispuso hacer lugar a dicho rubro por la suma de $2.500, no obstante que el perito fue determinante en cuanto a la necesidad del tratamiento y brindó pautas muy concretas para la estimación de su costo, no menos de $10.000 a $12.000.

Dice que, la a-quo se aparta del monto fijado por el perito porque goza de cobertura de obra social (conforme surge de los recibos de haberes obrantes en el beneficio de litigar sin gastos). A su entender constituye un exceso, toda vez que la circunstancia que la actora tuviera obra social no autoriza a presumir que el gasto se encuentra cubierto y el daño reparado, pues es sabido que no todas las entidades cubren todo tipo de terapia.

En sexto lugar, considera bajo el monto otorgado en concepto de daños materiales.

Sostiene que, no se ha valorado adecuadamente el carácter grave de las lesiones padecidas por la actora, la entidad del tratamiento médico al que debió ser sometida, el cual importó un total de dos semanas de internación, así como la realización de una intervención quirúrgica. Y, exigirle a una persona que ha sufrido un daño injusto sobre su salud y que ha debido realizar un prolongado tratamiento, -con varias semanas de internación y cirugía mediante- que acredite en forma concreta cada uno de los gastos médicos en los que incurrió, resulta un exceso sumamente arbitrario y dogmático que prescinde de lo obvio: cualquier persona en la situación de la actora realiza naturalmente gastos médicos que escapan a la cobertura de su obra social.

En séptimo lugar, considera bajo el monto otorgado en concepto de tratamiento médico, pues dice que la jueza se ha apartado injustificadamente del dictamen del perito de oficio.

Expone que, la necesidad de tratamiento médico viene asociada a la entidad de las cicatrices que presenta la accionante en su cuerpo, las cuales podrían ser disimuladas parcialmente a través de una cirugía estética reparadora. Destaca que el perito a fs. 184 ante un pedido de explicaciones de su parte, estima que dicha terapia asciende a la suma de $10.000.

Finalmente, como octavo agravio, ataca la atribución de las costas (50% a su parte).

II.- b) Agravios de la demandada y citada en garantía Expresa que, le causa agravio la sentencia en cuanto no tuvo por acreditada la exclusiva culpa de la accionante en el accidente acaecido, debido a que ella ha reconocido en sede penal que circulaba por la derecha del camión del demandado, y en consecuencia, siendo la calle Catriel de un solo carril en sentido sur-norte, es lógico concluir que la Srta. Alicia Peralta Pino intentaba un sobrepaso del camión no solo por la derecha, sino que lo hacía próximo a una intersección. Constituyendo ambas maniobras, graves infracciones al art. 42 (inc. a y b respectivamente) de la Ley Nacional de Tránsito.

Critica el fallo porque pese a reconocer la violación de la actora al art. 42 incs. a y b, de la Ley Nacional de Tránsito, sólo la responsabilizó en un 50% y no íntegramente como corresponde, toda vez que de no haber mediado dichas infracciones, el accidente no hubiera ocurrido.

Por otra parte, no entiende qué otro deber de cuidado debió tomar el demandado, pues el único testigo presencial ha sido determinante al afirmar que el camión contaba con la luz de giro a la derecha activada, tal como fue reconocido en la sentencia.

Afirma que, si bien la jueza de grado ha considerado que el accionado además de poner la luz de giro a la derecha, debió mirar por el espejo retrovisor derecho para constatar que no circulara nadie por ese lugar; dicha obligación no surge de la Ley Nacional de Tránsito, y tampoco tal circunstancia puede establecerse como una obligación, por la sencilla razón que circular por dicho sector, como lo hacía la actora, se encuentra terminantemente prohibido.

Conforme surge de la pericia accidentológica, quién resulta embistente es la parte actora, por lo que cabe suponer la culpa de quién reviste tal carácter.

Concluye, el accidente obedeció íntegramente a la culpa de la víctima, por lo que solicita se revoque el fallo y en consecuencia se rechace la demanda interpuesta en su totalidad, con costas.

Subsidiariamente, se agravia por el excesivo monto establecido en la sentencia como daño moral y físico.

III.- Ingresando al tratamiento de la cuestión traída a estudio, por razones metodológicas, comenzaré analizar en forma conjunta, los agravios de ambas partes referidos a la atribución de responsabilidad que le cupo a cada uno de los protagonistas del accidente objeto de autos, para luego hacer lo propio con las objeciones relativas a la cuantía de los rubros mencionados en los agravios de las partes, pues cuando uno lo ataca por alto y el otro lo hace por bajo.

Así entonces, en primer lugar, respecto del encuadramiento jurídico que la demandante considera aplicable al caso (el art. 1113 y no 1109 del Código Civil utilizado por el Tribunal a quo), principio por señalar que cuando se trata de un accidente protagonizado por un camión y una motocicleta, corresponde encuadrar la responsabilidad dentro de la órbita del art. 1113 del Código Civil, por la mayor peligrosidad generada por la gran dimensión del camión.

Así entonces, la presunción de responsabilidad objetiva por el riesgo creado, que establece el art. 1.113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil, es atribuible al vehículo -camión- que choca con uno de mucho menor porte -moto-, en función de la desproporción existente en cuanto al riesgo y la mayor peligrosidad que supone conducir un vehículo de un tamaño mucho mayor.

Ahora bien, cuando intervienen vehículos de distintos tamaños, como principio general, se debe partir de la responsabilidad del conductor del rodado de mayor envergadura, pero sin embargo, ello no descarta que se deba analizar precisamente si ha existido alguna causal o eximente de responsabilidad -culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder-, a los fines de la distribución equitativa que le cupo a cada uno de los protagonistas en el accidente.

En función de tales premisas, considero que el caso bajo examen debe analizarse partiendo del supuesto de responsabilidad objetiva consagrada en el art. 1113 del Código Civil.

De todas maneras y, aún al aplicar el régimen normativo propuesto por la parte actora, interpreto que no cabe atribuirle toda la responsabilidad al demandado, en función de las circunstancias fácticas y probatorias a las que haré referencia a continuación.

En primer orden, por el lugar de circulación de la actora, debido a que en su demanda, al relatar los hechos, sostuvo: "El día 15 de enero de 2008, siendo las 16:30 hs. aproximadamente, mi mandante conducía su motocicleta marca GUERRERO modelo 110 cc por la calle Catriel de esta ciudad de Neuquén en sentido de circulación sur- norte; lo hacía a moderada velocidad en forma atenta y reglamentaria por su derecha, con el casco de seguridad colocado..." (el subrayado me pertenece). Dicho relato de manera alguna clarifica, en función de cómo dicen las partes que ocurrió el accidente, la posición en relación al camión, y no a la calle, en que se encontraba la actora al momento de producirse el accidente. Ello así, pues la motocicleta puede circular por la derecha, de diversas formas: detrás del camión pero por su derecha (lo que hubiera correspondido que hiciera), o por su derecha pero de manera paralela al camión (tal como lo reconoce la actora en sede penal), o delante del camión pero conservando su mano derecha.

Al respecto, cabe traer a colación lo declarado por la actora -fs. 73 y vta.- en la causa penal, que tengo a la vista, en donde manifestó: "...La dirección en la cual circulaba era desde la ruta Nac. 22 hacia la barda. Íbamos el camión y yo a la par, pero yo iba más bien, más atrás de la cabina del conductor. El camión era uno de esos que realiza mezclas y detrás llevaba un carrito. Yo iba a la altura del tambor mezclador. Yo circulaba del lado derecho. En un momento el camión se abrió hacia la izquierda un poco como si fuera a tomar por calle Belgrano en dirección al Aeropuerto de Neuquén y de repente volvió y dobló hacia la derecha por calle Belgrano, en dirección al centro de la ciudad.

Cuando retomó la marcha hacia la derecha, con el carrito que tenía en la parte trasera me golpeo, no vi bien pero me imagino que fue el carrito. Ahí el camión terminó de doblar y yo quedé tirada con la motocicleta encima mío..." (el resaltado me pertenece).

La declaración transcripta demuestra a mi entender que, si bien en los instantes previos al accidente la señora Peralta Pino circulaba por la derecha, lo hacía a la par del camión, a la altura del tambor mezclador, como ella misma lo afirma en su declaración.

A su vez, de la declaración del Sr. Carlos Alfonso Sandoval Angulo en la causa penal (fs. 61/62), surge: "...pude observar que casi a la par arriban, circulando por calle Catriel, en dirección hacia la barda, una motocicleta 110 cc. de color roja que iba comandada por una persona de sexo femenino y un camión con semi de color blanco, creo que era de la cementera confluencia, los cuales se detuvieron porque el semáforo en aquel momento se encontraba en rojo.

En primer lugar arribó la motocicleta y casi inmediatamente lo hizo el camión.

Este llevaba colocada la luz de giro para doblar por calle Belgrano hacía el centro de Neuquén. La moto se encontraba estacionada casi pegada al cordón, antes de la senda peatonal. Pude observar que cuando el semáforo habilitó el paso a los vehículos, el camión dobló hacia mano derecha y engancho a la motocicleta que se encontraba en ese lugar...".

El testigo dijo también: "...el camión iba doblando muy despacio, tanto que me dio tiempo a descender de mi vehículo y acercarme a socorrer a la chica y ayude a correr la motocicleta para que no fuera aplastada por el camión, ya que las dos últimas ruedas del semi del camión no terminaban aún de pasar, así que pude correr la motocicleta sobre el cordón..." (el destacado me pertenece).

De la declaración testimonial transcripta, se descarta que los hechos hayan ocurrido como sostiene la parte actora en su recurso, en cuanto a que el camión se adelantó a la moto y dobló a su derecha en forma intempestiva y violenta; como así que no encendió las luces de giro correspondientes.

El referido testigo hace un relato de los hechos diferente al de la actora en sede penal, y del mismo no se puede extraer la conclusión que pretende ésta última. En efecto, el señor Carlos A. Sandoval Angulo dijo que ambos circulaban por calle Catriel y que si bien la moto llegó primero y después el camión, los dos se detuvieron por estar el semáforo en rojo. De allí que resulta imposible, en función de tales dichos, que el camión haya sobrepasado a la moto y que doblara en forma violenta e intempestiva.

En segundo lugar, en cuanto a la ubicación de la reclamante en los instantes previos al accidente, la pericia accidentológica (fs. 96/102), es ilustrativa al explicar cómo ocurren este tipo de accidentes. Se expresó al respecto que:

"El camión con acoplado de la parte demandada, transitaba de sur a norte por la calle Catriel en su mano derecha y condicionado para el giro a su derecha para retomar la calle Belgrano y circular de oeste a este, es que debería haber tenido presente que ya a una distancia de no menos de 30 m haber activado la luz de giro que se correspondía. Ya transitando debe visualizar si el semáforo da la autorización de libre tránsito y observar en su espejo retrovisor derecho si es que algún móvil del tipo bicicleta o motocicleta se encontrarían circulando por su derecha, dado que generalmente es esta vía que circulan comúnmente estos rodados. Dada la altura que poseen estos espejos retrovisores deberían estar enfocados para que visualicen rodados menores del tipo bicicletas y/o motocicletas...".

Interpreto entonces que, si bien la accionante circulaba por la derecha del camión, a la altura de su tambor mezclador, tal circunstancia no la hace enteramente responsable del accidente, pues el conductor del rodado mayor ante la maniobra que iba a ejecutar, debió actuar con suma diligencia, no sólo advertir mediante la correspondiente luz de giñe, -tal como lo hizo- su giro hacia su derecha, máxime que necesitaba abrirse previamente hacia la izquierda, y también cerciorarse que podía doblar sin peligro para terceros, ello más allá de la infracción que pudiera haber cometido la conductora de la moto en los instantes previos al accidente.

El conductor del camión debió verificar a través del espejo retrovisor, antes de emprender el giro, si había algún rodado menor circulando en forma paralela, en cuyo caso debió postergar el giro hasta haberse asegurado que la otra parte se hubiera percatado de la maniobra que iba efectuar. Ello es así, máxime cuando, conforme surge de la pericia mecánica, es habitual que las bicicletas y las motocicletas circulen de esta forma, es decir, de manera paralela y a la derecha de los vehículos de mayor porte, situación ésta que concuerda con lo relatado por la actora.

Por otra parte, no existe ninguna prueba en relación a la maniobra de adelantamiento de la actora, por tanto, no se ha demostrado que violara lo dispuesto en el art. 42 incs. a) y b) de la Ley de Tránsito, como menciona el demandado, a los fines de atribuirle la total responsabilidad.

Estas circunstancias, a la luz del art. 1.113 del Código Civil, me permiten concluir que la víctima del accidente tuvo algún grado de participación en el mismo, pues independientemente que la norma mencionada crea una presunción de responsabilidad del dueño o guardián del rodado mayor, en el caso, hay elementos de prueba suficientes para reducirla, pues la accionante circulaba por un lugar que no le estaba permitido, es decir, por la calle Catriel de 13 metros de ancho y de doble sentido de circulación, a la par del camión, por su mano derecha, situación esta que implica haberse colocado en una situación de mayor riesgo, que la torna responsable a mi entender, en el grado de responsabilidad fijado en la sentencia de grado.

Así, dadas las características cómo ocurrieron los hechos, estimo que la señora Peralta Pino ha tenido en la producción del accidente un grado de responsabilidad que ronda el 50%, por lo que voy a propiciar al Acuerdo la confirmación de la sentencia.

Corresponde ahora pasar a analizar los agravios de las partes relacionados con el importe determinado en concepto de daño físico.

A tal fin, cabe tener en cuenta la edad de la actora, quien al momento del accidente contaba con 23 años; sus condiciones personales; como así la disminución de beneficios ocasionados como consecuencia del siniestro; y la influencia negativa que la incapacidad física puede llegar a tener en su vida.

Todo ello, graduado en función del grado de responsabilidad que le cupo en el accidente.

Al existir daño en las aptitudes físicas, como consecuencia de la fractura de diáfisis de tibia y peroné, conforme surge de la pericia de fs. 168/171, que otorgó una incapacidad del 35,33%, corresponde incrementar el resarcimiento de daño físico y, para la fijación del monto indemnizatorio, cabe atender a las reglas de la propia experiencia y al conocimiento de la realidad (sana crítica), teniendo en cuenta que la reparación debe comprender todos aquellos elementos demostrativos de la concreta influencia negativa de la disminución física en el campo laboral actual o futuro y en las restantes actividades de la vida diaria.

Acerca de la limitación de la capacidad física se ha considerado que la incapacidad sobreviniente -en el caso la actora registra un 35,33% de incapacidad- consiste en la disminución de las aptitudes físicas y/o psíquicas que afectan a la víctima y se traduce en un menoscabo de su plenitud, su reparación debe atender tanto a la capacidad laboral como a la proyección que su limitación genera en todas las esferas de su personalidad (Jorge Joaquín Llambías Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, Tº IV-A, Edit Perrot, Buenos Aires, 1982, pág. 120, Nº 2373, Aida Kemelmajer de Carlucci, Augusto C. Belluscio, Director, Eduardo A. Zannoni, Coordinador, Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Ed. Astrea, Buenos Aires 1984, Tº 5, pág. 219, Nº 13).

No queda otro camino entonces que recurrir una vez más a las pautas de equidad, razonabilidad y prudencia, con el norte de arribar al resarcimiento pleno e integral, conjugándolas con las afectaciones producidas, secuelas dejadas por ellas, grado de incapacidad resultante y su proyección sobre todas las actividades que normalmente el ser humano despliega.

A los fines de cuantificar la equivalencia económica de la incapacidad determinada, esta Sala III ha sostenido que resulta absolutamente limitante basarse solo en una fórmula matemática para determinar el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por un ser humano, ella debe ser pauta orientadora al basarse en datos objetivos, más de ninguna manera la resolución formal de la indemnización, debiendo contemplarse otras pautas como por ejemplo la vida más allá de lo laboral y la posibilidad de mejora económica, en vistas a una reparación integral de acuerdo a las circunstancias particulares invocadas y acreditadas ("MELO MONICA BEATRIZ C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ D. Y PRESPONSABILIDAD CONT. ESTADO" (Expte. EXP. Nº 381265/8 Sentencia del 06 de agosto de 2013).

La doctrina reflexiona al respecto: "El uso de una fórmula matemática se presenta como una buena aproximación a esta tarea, pero nunca como suficiente e inflexible (fórmula estereotipada). Las matemáticas son un instrumento valioso en tanto posibilitan el uso de un lenguaje expresado racionalmente, que a la vez de cumplir los recaudos técnicos procesales y sustanciales, sirve de control a las partes. Nada obsta que en el método de cálculo se realicen reajustes y/o correcciones a la fórmula propiciada como de uso general, si ello es impuesto por el caso concreto." (Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ VALUACION DEL DAÑO ~ CALCULO DE LA INDEMNIZACION ~ INDEMNIZACION ~ PRUEBA ~ APRECIACION DE LA PRUEBA ~ INCAPACIDAD SOBREVINIENTE ~ DAÑO MORAL ~ CONDICIONES PERSONALES DE LA VICTIMA ~ TASA PASIVA ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ MULTA ~ DAÑO PUNITIVO, Título: Monto de la indemnización civil ¿resarcimiento o dádiva simbólica? Autor: Betancourt, Rodrigo Darío, Publicado en: LLGran Cuyo2010 (diciembre), 1061, Cita Online: AR/DOC/7754/2010).

La jurisprudencia de la Corte de la Provincia de Bs. As. sostiene: "...Para la determinación y tasación de las indemnizaciones a conceder por pérdida del valor vida o por incapacidad sobreviniente, he sido -y lo sigo siendo- un ferviente impulsor de la recurrencia, por parte de la magistratura, a fórmulas de matemática financiera o actuarial como las contenidas en las tablas de amortizaciones vencidas a interés compuesto y de uso habitual en los Tribunales de Trabajo. Desde ya que, con claro sentido de que tales fórmulas han de jugar como un elemento más al lado de un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación. Su empleo (o al menos el conocimiento del resultado que ellas arrojan para cada caso concreto en aquellos magistrados que se rehúsan a estamparlos en sus sentencias por el temor al reproche de que ellas serían el fruto más de la matemática que del derecho) es útil para no fugarse -ni por demasía ni por escasez- del área de la realidad y para brindar, cuanto menos, un piso de marcha apisonado por la razonabilidad y objetividad que pueden extraerse de esos cálculos y sobre el cual caminar con todo el haz de pautas restantes hasta la tarifación buscada.." (Dr. Roncoroni en "Domínguez c/ Sanatorio Modelo de Quilmes S.A.".

En función de tales premisas e impuesto como orientadoras para cuantificar en el tiempo las consecuencias del daño provocado a las víctimas las conocidas fórmulas "Vuotto" y "Méndez", provenientes de los fallos "Vuotto c/ AEG Telefunken Argentina (CNAT, Sala III Sentencia Nº 36010) y "Méndez Alejandro Daniel c/ MYLBA S.A. y otro s/ Accidente" (CNAT, Sala III, Sentencia Nº 89.654), se ha criticado a la primera su insuficiencia por no incluir en ella la pérdida de la chance, tal como lo advirtiera la C.S.J.N. en el fallo "Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L. s/ RECURSO DE HECHO" (A. 436. XL Sent. 08 de abril de 2008) en el que se destaca como valor indemnizable los daños provocados a la víctima en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, entre otras, y fundamentalmente, la afección de verse privada de la posibilidad futura de ascenso en su carrera.

De ello que en la forma de cálculo propiciada en "Méndez" (Sent. 28 de abril de 2008) se mantiene el esquema de una fórmula financiera, modificando variables de manera de satisfacer las exigencias de integridad y actualidad de la reparación pecuniaria, de tal forma de mejorar y eliminar las falencias de la fórmula "Vuoto", elevando la vida productiva de los trabajadores a 75 años de edad -antes de 65 años-, y reduciéndose la tasa de interés al 4%, para mantener el poder adquisitivo original.

Indudablemente, al momento de utilizar una fórmula matemática que colabore con la ardua misión de determinar el resarcimiento de la incapacidad o la vida de una persona, puede ser de gran utilidad esta nueva receta, dado que introduce mayores variables de la realidad del caso.

Por lo expuesto, en función de las pautas orientadoras reseñadas, el porcentaje de responsabilidad (50%) e incapacidad (35,33%) fijados, y adoptando como ingreso mensual el Salario de noviembre de 2008 de $2.858,42, y en orden a las facultades que el art. 165 del CPCyC asigna al suscripto, estimo en $ 120.000 la indemnización del rubro reclamado como daño físico -incapacidad sobreviniente- importe a la que se adicionarán los intereses fijados en la instancia de grado, desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.

En cuanto al rechazo de la indemnización por daño estético, como rubro autónomo, diré que comparto la postura de la a quo, toda vez que las cicatrices deben ser consideradas según el caso, dentro del daño patrimonial indirecto (incapacidad sobreviviente o pérdida de chance) tal como resulta de autos del informe del perito médico de fs. 170 y vta., como comprensiva del daño moral.

Esta Sala (PS.2011-T°II-F°313/317) ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, al decir: "Las cicatrices particularmente son resarcibles a título de daño moral aun cuando no impliquen incapacidad alguna, afectan la salud integral del sujeto y su vida social. El perjuicio extrapatrimonial no se relaciona necesariamente con el patrimonial, puede existir sin él y de ninguna manera corresponde subvalorarlo, estando su resarcimiento supeditado a la prudente discreción judicial en la valoración de las circunstancias probadas, de conformidad a lo prescripto por el art. 165 del C.P.C.C. (art. 1078 del Cód. Civil), destacando en tal sentido especialmente el reclamo abierto formulado en autos".

Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó el recurso, propicio el rechazo del mismo en cuanto a la pretensión de indemnizar de manera autónoma el daño estético, sin perjuicio que deberá ser tenido en cuenta al momento de valorar el daño moral sufrido.

En cuanto a la suma establecida por daño moral, cabe decir que el mismo no es de fácil determinación, toda vez que se encuentra sujeto a una prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas del perjudicado, los padecimientos experimentados a raíz de las lesiones sufridas y la incertidumbre sobre un futuro incierto; es decir, que los agravios se configuran en el ámbito espiritual de quien los padece y no siempre se exteriorizan.

Al analizar las particularidades del caso concreto, se debe tener presente que su reparación no puede ser fuente de un beneficio inesperado o un enriquecimiento injusto, pero que debe satisfacer en la medida de lo posible, el demérito sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones espirituales que éste causa.

Por otra parte, se debe descartar la posibilidad de su tarifación en proporción al daño material; y sí debemos atenernos a las particularidades de la víctima, la armonización de las reparaciones en casos semejantes, los placeres compensatorios y las sumas que pueden pagarse dentro del contexto económico del país y el general "standard de vida".

En tal sentido esta Sala (PS-2007-T°II-F°254/257) tiene dicho que: "Para resarcir el daño moral no es exigible prueba acabada del padecimiento, sino que basta la acreditación de las circunstancias que rodearon el hecho y que permitan inferir la existencia y su extensión".

"..la cuantificación del daño moral no precisa de probanza alguna, desde que se lo tiene por acreditado con la sola comisión del ilícito, por tratarse de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos, cuya determinación debe hacerse en base a la facultad conferida por el art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación sin que tenga que guardar proporción con los perjuicios materiales admitidos".

Por tales motivos, atendiendo a las características del hecho generador -accidente de tránsito-, las condiciones personales de la afectada -sexo, edad, ocupación, nivel cultural, estado civil y principalmente las cicatrices padecidas, conforme surge de las constancias de la causa; Historia Clínica de fs. 56/68, informe psicológico de fs. 135/138, e informe pericial médico de fs. 168/171, de conformidad con el art. 165 del Código de Rito, juzgo que el monto por este item, debe ser valorado en su justa medida, por lo que estimo que deberá elevarse a la suma de $80.000. Ahora bien, en función del porcentaje de responsabilidad que se le atribuye a la actora (50%), el monto correspondiente a daño moral por lo que estimo que deberá elevarse a la suma de $40.000, con más los intereses fijados en la instancia de grado.

En relación al cuestionamiento relativo al costo por tratamiento psicológico, encuentro que el monto fijado por tal concepto en la instancia de grado, resulta insuficiente.

Ello, no obstante que la reclamante cuente con obra social, lo cual de manera alguna amerita disminuir el costo que por dicho tratamiento debe abonar el demandado.

En primer lugar, porque el hecho que la asistencia médica del interesada este asegurada por una obra social no es de por sí excluyente de la restitución de los gastos en que deba incurrir para lograr una atención más conveniente. En segundo lugar, la relación existente entre la obra social y la paciente es independiente del importe que a consecuencia de las lesiones sufridas deba pagar el accionado como consecuencia de un accidente.

En tal sentido la Jurisprudencia ha dicho:

"La reparación del daño material debe incluir los gastos de asistencia médica, curaciones y gastos de farmacia, pues aunque el trabajador tenga la asistencia de una obra social que incluya también el tratamiento psicológico, las erogaciones necesarias derivadas del accidente padecido deben ser reparadas, aunque tales gastos gocen de ciertos descuentos". (Auto: "PELLEGRINI, RUBEN C/ EDITORIAL SARMIENTO SA S/ ACCIDENTE" - CNAT - Sala: SALA II - Mag.: GONZALEZ- RODRIGUEZ - Fecha: 21/06/2001).

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo dictaminado en el informe psicológico de a fs. 135/138, debe elevarse el monto por tratamiento psicológico a la suma a la suma de $4.800.

Respecto de los Gastos Terapéuticos (médicos, farmacia y traslado), deben presumirse inevitables una vez determinadas las lesiones sufridas, aunque su entidad no esté cabalmente demostrada, siempre que guarden relación adecuada con las lesiones y el tratamiento prescripto. Ello, aunque no se pruebe fehacientemente la erogación, ya que son una consecuencia directa e inmediata del daño producido.

Juzgo que, en función de las lesiones físicas descriptas en la pericia médica de fs. 168/171, el tiempo de reposo para su tareas habituales, (ver fs. 75/77 causa penal), y el porcentaje de responsabilidad atribuido a la víctima, corresponde elevar su cuantificación a la suma de $1500.

La Jurisprudencia ha dicho que:

"Los gastos médicos y de farmacia no exigen necesariamente la prueba acabada de su existencia si luego de las pericias técnicas se evidencia su ocurrencia a través de la naturaleza de las lesiones experimentadas y del tratamiento al que fuera sometido la víctima y la circunstancia de haber sido atendida en centros asistenciales públicos no es óbice a la procedencia del rubro toda vez que no se desvanece aún la atribución de elegir otro servicio médico que se considera con más condiciones para atender una posible interconsulta" (Autos: SEYGAS NORMA I C/ TRONCOSO SERGIO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.: 33877 - Civil - Sala K - Fecha: 17/12/1993).

Y que:

"Para la concesión de los rubros, gastos de farmacia, kinésicos, de traslado y propina procede estimar una suma indemnizatoria prudente por estos conceptos aunque no se hayan acreditado, cuando se trata de las lesiones sufridas por la víctima (conf. , C. N. Civ., Sala F, L. 67.070 del 21/12/90; íd. , L. 61.092 del 22/2/91; íd., L. 107.799 del 12/11/92), no siendo obstáculo para ello la circunstancia que aquella contara con asistencia gratuita de un hospital público, por cuanto, sabido es, que siempre exceden los que suministran en dichos nosocomios a través de la asistencia médica que prestan" (Autos: PAEZ IRAMENDY Carlos Alberto c/ MARTINO Mario Rafael s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.: 14069 - Civil - Sala F - Fecha: 12/04/1994).

Y finalmente que:

"La procedencia del resarcimiento de gastos de asistencia médica, honorarios, medicamentos, etc., ocasionados como consecuencia de un accidente de transito, no requiere necesariamente la presentación de recibos ni facturas; lo que si es menester es que los gastos invocados guarden relación con las lesiones sufridas por la víctima y encuentre apoyatura en informes médicos, quedando sus montos librados al prudente arbitrio judicial (En igual sentido: Sala E, 10.9.03, "Duran, Rodolfo Fidel c/ Interpar SA s/ sumario")(Autos: ANGRIMAN DE GARCIA TORRES ADELINA C/ PERALTA JOSE S/ SUM. - Sala: E - Mag.: RAMIREZ - GUERRERO - ARECHA - Fecha: 27/05/1991).

En relación al agravio relativo al bajo monto otorgado en concepto de tratamiento médico futuro, teniendo en cuenta las lesiones padecidas por la actora, su posible intervención quirúrgica y el grado de responsabilidad por el que prospera la demanda (50%), corresponde su confirmación.

Las costas de ambas instancias se impondrán, conforme resultado propiciado, en forma proporcional al porcentaje de responsabilidad dispuesto precentemente, es decir, 50% a cargo de la demandada y 50% a cargo de la parte actora.

V.- En base a las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, propondré al acuerdo que se confirme la sentencia de grado en lo que respecta al grado de responsabilidad de cada una de las partes en el evento dañoso, 50% a cargo de la actora y 50% a cargo de los demandados.

En cuanto a los montos, teniendo en cuenta el porcentaje aludido precedentemente, la demanda prosperará por la suma de $168.300, con más los intereses fijados en la instancia de grado. Las costas serán a cargo de cada una de las partes, en función del porcentaje de responsabilidad consagrado para cada una de ellas, debiéndose regular en su oportunidad lo establecido por el art. 15 L.A.

Tal mi voto.

El Dr. Marcelo J. MEDORI, dijo:

Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Modificar parcialmente la sentencia del 19 de junio de 2013 (fs. 268/280), elevando el monto de condena a la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS ($168.300), con más los intereses fijados en la sentencia de grado, conforme lo expuesto en los considerandos que forman parte integrante de este pronunciamiento.

2.- Imponer las costas de ambas instancias en un 50% a cargo de la actora y 50% a cargo de las demandadas (art. 71 C.P.C.C).

3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).

4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA.