Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2011-06-06


SENTENCIA NUMERO: QUINCE En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los seis días del mes de junio de dos mil once, reunida en acuerdo la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros, doctores Amelia del Valle Sesto de Leiva -Presidente-, José Ricardo Cáceres y Luis Raúl Cippitelli, para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte Nº 106/10, caratulados: "RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Dr. Pedro Justiniano Vélez, en contra de la sentencia Nº 39/2010 dictada en causa Expte. Nº 102/09 - GORDILLO, José Daniel y otro ss. Robo doblemente calificado, etc.", el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

1º) ¿Es nula la sentencia por haber inobservado lo prescripto por el art. 263 del C.P.P.? 2º) ¿Es nulo el fallo en crisis por haber inobservado o aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, con respecto al Hecho Nominado Segundo? 3º) ¿Es nula la resolución en crisis por haber aplicado erróneamente el art. 166 inc. 2º -primer supuesto, segundo párrafo- del C.P., con relación al Hecho Nominado Tercero? 4º) Qué resolución corresponde dictar? De acuerdo al orden de votación sorteado a fs. 20, los Sres. Ministros se pronunciarán en el siguiente orden: primero, el Dr. Luis Raúl Cippitelli; en segundo lugar, el Dr. José Ricardo Cáceres; y en tercer término, la Dra. Amelia del Valle Sesto de Leiva.

El recurso de casación interpuesto en contra de la Sentencia Nº TREINTA Y NUEVE/2010, dictada en los autos principales, reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos por el art. 460 del C.P.P.

A la Primera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:

I. Por Sentencia Nº TREINTA Y NUEVE/2010, dictada el 08/10/2010, la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, en lo que aquí concierne, por mayoría, resolvió: "I) Declarar culpable a José Daniel Gordillo, de condiciones personales relacionadas en la causa como coautor penalmente responsable de los delitos de robo doblemente calificado por el uso de arma de fuego y por ser cometido en poblado y en banda en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y tercer párrafo, 167 inc. 2º, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal (Hecho Nominado Segundo) y de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y segundo párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal (Hecho Nominado Tercero) todo en concurso real (arts. 45 y 55 del C. Penal) condenándolo en consecuencia a sufrir la pena de catorce años de prisión con más accesorias de ley (arts. 40, 41 y 12 del C. Penal). Con costas (arts. 407 y 536 del C.P.P.).".

II. Contra el decisorio aludido, comparece el Dr. Pedro Justiniano Vélez -en adelante el recurrente-, en su calidad de asistente técnico del imputado, José Daniel Gordillo, e interpone recurso de casación esgrimiendo los motivos previstos en los incisos 4º, 2º y 1º del art. 454 del C.P.P.

Centra su primer embate, denunciando inobservancia de las normas que el código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad (art. 454 inc. 4º del C.P.P.). Sostiene que durante el debate, a través de los testimonios brindados por Vilche y de la Fuente, se tomó conocimiento de una grave violación a las reglas del proceso, consistente en un reconocimiento fotográfico en infracción a lo dispuesto por el art. 263 del C.P.P., realizado con anterioridad a los reconocimientos en rueda de personas cuya declaración de nulidad pretende (art. 187-segunda parte- del C.P.P.).

III. El reproche central planteado por la defensa consiste en que a dos testigos -de la Fuente y Vilche- se le exhibieron fotografías de ambos imputados y de un tercer sospechoso, sin que la defensa haya controlado dicho acto, como dispone la ley procesal; y, luego de que fuera aprehendido su asistido, se concretaron los reconocimientos en rueda de personas, por lo cual este segundo acto procesal, también resulta nulo -asevera el recurrente-, por lo que corresponde absolver a su asistido.

Entiendo que no tiene razón el recurrente al efectuar este planteo, por las siguientes razones:

En la actualidad, resulta indiscutido que el fin inmediato del proceso penal es la consecución de la verdad objetiva (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, t. II, ps. 124/125; Clariá Olmedo, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I. 436/437; Torres Bas, Raúl E., El Procedimiento Penal Argentino, t. I, p. ed. Lerner, Cba. 1986; Ayán, Manuel N., La Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Cuadernos de Institutos de Derecho Procesal de la U.N.C., N° 7, año 1967, p. 169; Cafferata Nores, José I., Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 40, ed. Lerner, Cba. 1994; de La Rúa, Fernando, La Instrucción Suplementaria; Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, t. I -Fundamentos- p. 852, 2da. edición, Ed. Editores del Puerto, 1996, Bs. As.; Schmidt, Eberhard, Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, p. 202, trad. por José M. Núñez, ed. E.B.A., Bs. As. 1957; Manzini, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I, p. 259 y ss. Ed. E.J.E.A., Bs. As. 1951; Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I. p. 187/188 Ed. E.J.E.A., Bs. As., 1963).

Sin embargo, también se ha puntualizado que la verdad objetiva exige como presupuesto la legalidad de las pruebas obtenidas para alcanzarla, por lo que está prohibida la valoración -en contra del imputado-, no sólo del elemento de prueba que ha sido obtenido con vulneración de las garantías constitucionales que a su favor se han estatuido; sino también, la prueba que es consecuencia de aquél, puesto que admitir a éstas como válidas significaría desnaturalizar la garantía lesionada al punto tal de legalizar el fruto de su violación (Maier, Julio B., op. cit., p. 695 y ss.; Cafferata Nores, José I., "Los Frutos del Árbol Envenenado", en Doctrina Penal, p. 491, Ed. Depalma, 1986; y en La prueba en el Proceso Penal, p. 18/19, Ed. Depalma, Bs. As. 1998; Carrió, Alejandro, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, p. 238 y ss., 4ta. edición, Ed. Hammurabi, 2000, Bs. As.; Edwards, Carlos, La Prueba Ilegal en el Proceso Penal, p. 89 y ss., Ed. Lerner, 2000, Córdoba).

Para despejar cualquier hesitación acerca de ello, el Código Procesal Penal en el art. 202, in fine, declara que "Carecen de toda eficacia probatoria los actos que vulneren garantías constitucionales. La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas, sin su violación y fueren consecuencia necesaria de ellas". En igual sentido, se ha pronunciado sobre el tema el máximo Tribunal de la Nación en "Rayford" (Fallos 308:733, S. del 13/5/1986), citando la doctrina de resoluciones anteriores ("Montenegro", S. del 10/12/1981, Fallos 303:1938; "Ruiz", S. del 17/9/87, Fallos 310:1847; "Francomano" S. del 19/11/87, Fallos 310:2384; "Daray", S. del 22/12/94, Fallos 317:1985).

En lo que aquí interesa, cabe destacar que, según la doctrina denominada de los "frutos del árbol envenenado", la ineficacia probatoria de los actos que vulneran garantías constitucionales se extiende a aquellas pruebas derivadas (es decir, a los "frutos") de aquél acto.

En este orden de ideas, a partir de la redacción de la disposición legal precitada ut supra (art. 202 del C.P.P.), se infiere que, para determinar si se está en presencia de un "fruto" del "árbol envenenado" y por ende, si se presenta la referida relación de dependencia material, será necesario recurrir a un doble juicio de derivación.

En primer término, el judicante deberá consultar las circunstancias del caso, a fin de determinar si suprimido mentalmente el acto viciado, desaparece la prueba en cuestión; y, en segundo lugar, deberá indagar las circunstancias del caso concreto a la luz de las reglas de la experiencia, a fin de establecer si la prueba en cuestión constituye una consecuencia materialmente necesaria de dicho acto ilícito, y no de una consecuencia meramente casual, contingente.

De modo que sólo serán "frutos" del "árbol venenoso", aquellas pruebas que tengan como única fuente, el acto violatorio de garantías constitucionales y que, además, materialmente sean consecuencias necesarias (y no meramente casuales) de dicho acto ilícito.

A la luz de lo expresado, resulta claro que los reconocimientos en rueda de personas llevado a cabo por las testigos María Mercedes de la Fuente (fs. 179/180) y Julieta Isabel Vilche (fs. 181/181 vta.) cuya nulidad se solicita, no superan el primer juicio de derivación, pues evidentemente no constituyen consecuencias materiales del recorrido fotográfico realizado con anterioridad por las nombradas; en otras palabras, no son "frutos" del acto presuntamente viciado.

Es que, tal como surge de autos, el imputado José Daniel Gordillo fue vinculado al hecho a partir de la comunicación personal de las damnificadas con la Unidad Judicial, tras haber tomado conocimiento a través de una noticia periodística de un asalto a un ingeniero, pues según habían informado los medios de prensa, las características del hecho que se les atribuía y la forma en que operaban eran similares a las del ilícito que les tocó padecer. También se ha constatado que Nelson Róbinson Gutiérrez, empleado policial comisionado en la investigación del hecho acaecido el 01/02/09 (Hecho Nominado Segundo), cuyo testimonio ha sido debidamente incorporado a debate (fs. 151/151 vta.; 404 vta.), señaló que conforme las características fisonómicas aportadas por las damnificadas, pudo establecer que los posibles autores del hecho serían los ciudadanos Jorge Alberto Migdal y José Daniel Gordillo, quienes se encontraban detenidos por un hecho de similares características a disposición de la Fiscalía de Instrucción Nº 5. Resaltó que estas personas habrían usado el mismo modus operandi que en la causa que se investiga, para cometer el hecho; es decir, ejerciendo violencia sobre las personas, exhibiendo armas de fuego y usando precintos plásticos para inmovilizar a las víctimas. Tal fue la génesis de los reconocimientos en rueda de personas (conforme surge del decreto fiscal que los ordena, obrante a fs. 152/152 vta.), y no, como supone el recurrente, el recorrido fotográfico cuya validez cuestiona.

En conclusión, tales elementos probatorios no son "consecuencias" del acto que se denuncia viciado y -por tanto- transitan incólumes la crítica formulada en contra de aquél.

A efectos de brindar una acabada respuesta al agravio expuesto, cabe agregar que el "muestreo" o "recorrido" fotográfico es una medida inicial de investigación que puede practicar la Policía Judicial, mediante la exhibición de fotografías de sus archivos a las víctimas o testigos de los hechos, con el propósito de individualizar a los posibles culpables, que no estén presentes ni puedan ser habidos, que -a diferencia del reconocimiento fotográfico (art. 263 del C.P.P.) como del practicado en rueda de personas- no constituye un acto definitivo e irreproductible cuya realización deba efectuarse bajo las condiciones previstas en los artículos 307 y 308 del C.P.P.

Por ello, no cabe equiparar la mera observación de fotografías realizada en la causa, exhibidas por el personal policial a cargo de la investigación, con el acto formal de reconocimiento por fotografías previsto en el digesto ritual, ni hacer extensivas a esa medida las solemnidades y exigencias propias de dicho medio probatorio (Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Héctor M. Granillo Fernández-Gustavo A. Herbel, 2º Ed. Actualizada y Ampliada. Tomo I, p.700; La Prueba en el Proceso Penal , José I. Cafferata Nores-Maximiliano Hairabedián, Sexta Edición, LexisNexis, p.153).

En consecuencia, considero acertada la decisión del tribunal, al ponderar puntualmente que resulta improcedente el pedido de nulidad efectuado con relación al reconocimiento fotográfico, ya que tal acto procesal, en los términos del art. 263 del C.P.P., nunca existió, toda vez que, conforme lo señalado por la testigo de la Fuente, las fotografías las observó a consecuencia de haberse comunicado con la Unidad Judicial para que se le informara el estado de su causa, en virtud que le llamó la atención un hecho similar ocurrido unos veinte días después y que fue víctima un ingeniero, en el cual fueron detenidos ambos imputados, tal circunstancia -enfatizó el a quo- no deja de ser una sincera expresión por parte de ambas testigos de la realidad de los acontecimientos. Asimismo, puso de resalto que las actas de reconocimiento en rueda de personas (fs. 164/165 vta. y 179/181 vta.) cuya nulidad se pretende han sido introducidas al debate con plena anuencia de las partes, y la defensa, que ya conocía los testimonios que dice le causan agravio. De igual modo, el sentenciante consideró que los dichos de las víctimas fueron espontáneos, resaltando ambas que hubiesen reconocido igual a los autores del hecho porque se les quedaron grabados sus rostros. Concretamente, Julieta Isabel Vilche, dijo en debate que "le quedó grabado en la mente los rostros de esos sujetos por eso los reconoció en la rueda de reconocimientos, no por las fotos, nunca se va a olvidar de esos rostros".

En razón de lo expuesto, voto negativamente a la presente cuestión.

A la Primera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:

Estoy de acuerdo con el análisis de la cuestión efectuado por el Sr. Ministro preopinante, por lo que sólo agregaré algunas consideraciones al respecto.

Dice el recurrente que la sentencia debe revocarse en cuanto condena al imputado Gordillo como coautor del Hecho Nominado Segundo, en tanto la convicción sobre su intervención se basa en reconocimientos fotográficos practicados sin que se verificaran en el caso las circunstancias previstas en el art. 263 del rito y sin que fueran observadas las formalidades exigidas en dicha norma.

Sin embargo, coincido en que no cabe equiparar la mera observación de fotografías realizada en la causa, exhibidas por el personal policial a cargo de la investigación, con el acto formal de reconocimiento por fotografías previsto en el digesto ritual, ni hacer extensivas a esa medida las solemnidades y exigencias propias de dicho medio probatorio (Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Héctor M. Granillo Fernández-Gustavo A. Herbel, 2º Ed. Actualizada y Ampliada. Tomo I, p.700; La Prueba en el Proceso Penal, José I. Cafferata Nores-Maximiliano Hairabedián, Sexta Edición, LexisNexis, p.153).

Por ello es acertado el juicio del Tribunal que rechazó por improcedente el pedido de nulidad del reconocimiento fotográfico, tras considerar que, en los términos del art. 263 del C.P.P., ese acto procesal nunca existió en esta causa.

Por otra parte, dice el recurrente que esa anterior exhibición fotográfica irregular le quitó espontaneidad y transparencia a los posteriores reconocimientos en rueda de personas en los que Gordillo fue identificado por las damnificadas, a lo que debe sumarse la mendacidad de éstas que en esa oportunidad ocultaron haber visto fotografías; por lo que, según el recurrente, aún cuando no sea declarada la nulidad, éstos últimos reconocimientos carecen de eficacia probatoria.

Sin embargo, surge de la sentencia que, tras notar la similitud de las modalidades de ejecución del hecho perpetrado en perjuicio de ellas con las de un asalto más reciente perpetrado en perjuicio de un ingeniero (Hecho Nominado Segundo), de las que habían tomado conocimiento a través de los medios de prensa, las damnificadas alertaron a la Unidad Judicial a cargo de la investigación sobre la posibilidad de que se tratara de los mismos autores.

También que Nelson Robinson Gutiérrez, empleado policial comisionado en la investigación de ese hecho (Hecho Nominado Segundo), informó al Fiscal interviniente que las características fisonómicas aportadas por las damnificadas se correspondían con las de Jorge Alberto Migdal y José Daniel Godillo; y que éstos se encontraban detenidos a disposición de la Fiscalía de Instrucción Nº 5 por un hecho en el que habría sido desarrollado el mismo modus operandi que en aquella oportunidad, es decir, ejerciendo violencia sobre las personas, exhibiendo armas de fuego y usando precintos plásticos para inmovilizar a las víctimas.

Constato asimismo que dichas actuaciones, y no la referida exhibición fotográfica, resultaron determinantes para practicar los reconocimientos en rueda de personas cuestionados, según surge del decreto fiscal que los or-dena (fs. 152/152 vta.).

De lo que se sigue que los resultados positivos de los reconocimientos en rueda de personas cuestionados no son "consecuencia" de esa exhibición fotográfica anterior denunciada como irregular, por lo que carece de eficacia la crítica formulada sobre ese argumento.

Y si bien entre la visualización de los autores del hecho ocurrida al tiempo de la consumación de éste, y el reconocimiento de los mismos efectuado en el acto de reconocimiento en rueda de personas, media la cuestionada observación de fotografías, ello no afecta la validez del acto.

Es que, por una parte, en materia de nulidades es aplicable la regla general de la taxatividad, en virtud de la cual los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad.

Más aún, sólo son nulos los actos procesales que carecen de los requisitos indispensables previstos por la ley para la obtención de su finalidad, y siempre que esa carencia le haya impedido efectivamente lograr la finalidad a la cual están destinados (Palacio, Lino Enrique. "Derecho Procesal Civil. Actos Procesales."Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1.988, Tomo IV, pp. 144 y 145).

En ese marco, cabe destacar que el rito impone pautas para la realización del reconocimiento en rueda de personas pero no prevé su anulación por defectos formales específicos del mismo, como también que no constituye un requisito de validez del reconocimiento en rueda de personas que hasta la realización de éste y desde la ocurrencia del hecho el testigo no haya vuelto a ver al sujeto que señaló en dicho acto procesal.

Así surge, de modo indubitable, de la propia redacción del art. 260 del rito que prevé expresamente esa posibilidad y para el caso de su ocurrencia no dispone la nulidad del acto, ni tampoco manda suspender el mismo y no formar la rueda o fila de personas para que quien debía practicar el reconocimiento indique si entre ellas se encuentra aquélla a la que había hecho referencia en su declaración y en su descripción previas.

Por ende, no cabe invalidar el acto de reconocimiento en rueda de personas si el que tiene que reconocer a una persona la conoció o vio antes del acto, personalmente, en una reunión social, en un acto escolar, en un viaje en avión, etc., o en imágenes, como en fotografías, por televisión, en el diario, en pancartas o en afiches expuestos al público, etc. Y este criterio, es compatible con el del Tribunal de Casación Penal, según el cual, cuando las víctimas de un hecho individualizan a uno de sus victimarios al tiempo de ser detenido, el reconocimiento en rueda de personas no es nulo, sino innecesario (TCPBA, Sala 3 LP, P 4073 RSD-178-1, S 24/5/2001).

De lo que se sigue que ningún perjuicio se ha derivado para la defensa de la denunciada exhibición de fotografías como tampoco de la omisión de informar sobre su ocurrencia en el acto de reconocimiento en rueda de personas, antes de la formación de ésta y del reconocimiento propiamente dicho; en tanto ningún obstáculo para la realización del acto constituía el conocimiento entonces de esa circunstancia.

De modo que, dado que el acontecimiento invocado por el recurrente carece de trascendencia en cuanto a la validez del acto, resulta absolutamente improcedente la nulidad que con su invocación pretende el mismo.

No obstante, la circunstancia de haber visto al reconocido antes del acto procesal, cualquiera haya sido el modo en que ello tuvo lugar, constituye, indudablemente, un relevante elemento de juicio para ponderar la eficacia o convencimiento que genera dicho acto y su resultado, en tanto permite juzgar la espontaneidad de la evocación manifestada en la oportunidad de ese reconocimiento positivo.

Por ende, dado que cabe aceptar como posible que la exhibición de fotografías, precedente al acto, de los posteriormente reconocidos en éste, haya influido en las personas que debían practicarlo, resulta de toda necesidad extremar el escrutinio de las circunstancias de cada caso a fin de comprobar si ello ha ocurrido, o si otros datos de la causa informan lo contrario.

En esa faena, constato que el hecho ocurrió de día (aproximadamente a las 15:00 hs.); que el sujeto actuó a cara descubierta; que las testigos reconocientes, María Mercedes De la Fuente y Julieta Isabel Vilche, lo vieron de cerca (le apuntó a Vilche en la cabeza y de frente); que ni la edad de las testigos (53 años y 32 años) ni otro dato informa sobre posibles dificultades visuales, de percepción o de memoria de las mismas; que en el debate, ellas manifestaron que habrían reconocido a los sujetos aún si no hubiera mediado la cuestionada exhibición previa de las fotografías, y Vilche, además, destacó que le quedó grabado en la mente los rostros de esos sujetos, que por eso los reconoció en la rueda, y no por las fotos, y que nunca se va a olvidar de esos rostros.

Asimismo, que en sus respectivas declaraciones testimoniales las mismas describieron exhaustivamente a los autores del hecho y que sus descripciones se corresponden con las características que presenta la persona descrita -lo que se infiere de la ausencia de agravio sobre el punto-; y que, tras reconocer a Gordillo, Vilche aclaró que éste tenía el pelo más corto que en oportunidad del hecho (1 de febrero de 2009).

Por otra parte, desde la ocurrencia del asalto hasta la realización del acto procesal de reconocimiento sólo transcurrieron 40 días, por lo que, de conformidad con el acontecer habitual, es razonable admitir que después de ese corto periodo las damnificadas todavía mantuvieran vívido el recuerdo de aquella experiencia traumática en la que fueron insultadas y apuntadas en la cabeza con armas de fuego, como también que conservaran intacta en su memoria la imagen del rostro de las personas que entonces las hicieron padecer amenazándolas con matarlas.

De modo que, computadas conjuntamente, las circunstancias señaladas permiten tener como creíble que al tiempo de practicarse el acto procesal de reconocimiento (12 de marzo de 2009) las damnificadas reconocieron sin hesitación alguna a sus agresores, no por la influencia de las fotografías que vieron antes, sino porque recordaban claramente sus fisonomías.

Como consecuencia, son creíbles los dichos de ambas en cuanto a que los habrían reconocido aunque antes no les hubieran mostrado las fotografías y, por ello, evalúo como acertada la decisión del a quo en ese sentido.

Y si bien no es motivo suficiente para sospechar sobre la efectiva existencia en oportunidad del reconocimiento en rueda de personas del debido interrogatorio a las testigos sobre el punto, no cabe soslayar que de la sentencia surge (voto del Juez Roberto Mazzucco) que, en el debate, María Mercedes de la Fuente dijo no recordar si antes del reconocimiento en rueda de personas le preguntaron si había visto fotografías, y cabe admitir la franqueza de la testigo en tanto no verifico motivo o circunstancia que la haya apartado entonces, conciente o inconcientemente, de la verdad, y por resultar desajustado a la lógica más elemental atribuirle malicia alguna en aquella oportunidad atento a que ningún beneficio se derivaba para ella que negara entonces lo que iba a declarar después en el debate.

Igual consideración es aplicable al testimonio sobre el punto de Julieta Isabel Vilche, por la incompatibilidad de sus dichos en el debate con los consignados como suyos en el acta de reconocimiento en rueda de personas.

Estimo que, por las razones dadas, la discordancia señalada no evidencia falsedad o malicia, sino que conduce a aceptar que las testigos no prestaron la debida atención o no entendieron debidamente la pregunta que le hicieron sobre el extremo en oportunidad del reconocimiento en rueda de personas.

Y dado que dicho acto integra el testimonio de las personas reconocientes, opino que no se configuran motivos para desconfiar de la credibilidad de los ofrecidos en la causa por De la Fuente y Vilche, y que ambas fueron veraces cuando reconocieron al imputado Gordillo como la persona que en oportunidad del hecho entró al negocio con un envase de gaseosa, le apuntó a Vilches con un arma de fuego y le sujetó a éstas las manos con un precinto.

Por ello, considero que ese resultado positivo de los reconocimientos efectuados sólo traduce la correspondencia entre la imagen que las damnificadas recordaban del momento del hecho con la persona que reconocieron en la rueda, sin que la imagen que de sus agresores ellas conservaban en su memoria haya sido desplazada, sustituida o alterada de modo alguno por la que observaron en las fotografías mencionadas, resultando de tal modo insuficiente la sospecha del recurrente sobre la sutil sindicación de su defendido que habría implicado esa exhibición previa y la influencia que habría ejercido en los reconocimientos efectuados.

Además, de la sentencia surge también que María Mercedes De la Fuente dijo en el debate que le pidió a la Policía informe sobre el progreso de su causa cuando le llamó la atención un hecho similar, cometido veinte días después en perjuicio de un ingeniero.

Ese hecho posterior es descrito en la sentencia como Hecho Nominado Tercero, perpetrado en perjuicio del Ingeniero Luis Antonio Dolz, y como autor del mismo fue condenado el imputado Gordillo y también Jorge Alberto Migdal, como en esta causa.

Constato, asimismo, que en dicha oportunidad los autores también usaron armas de fuego y precintos plásticos para inmovilizar a los damnificados, lo que sumado al corto lapso intermedio entre uno y otro evento, y a la participación plural en ambos hechos, justificaba ampliamente la sospecha manifestada por el Oficial de Policía Nelson Robinson Gutiérrez al Fiscal a cargo de la investigación del robo ocurrido en el "Mercadito Mechy", de María Mercedes De la Fuente (Hecho nominado Segundo), sobre la posible autoría de Gordillo (y también de José Alberto Migdal, aprehendidos in fraganti en oportunidad del Hecho Nominado Tercero), confirmada luego con el categórico reconocimiento efectuado por ésta y su nuera (Julieta Isabel Vilches).

Así, carece de fundamento suficiente la crítica del recurrente sobre la violación de las reglas de la sana crítica en la ponderación de la prueba y, por ende, no puede tener acogida la pretensión deducida para que sean descartados de consideración los reconocimientos positivos producidos en la causa, en tanto no cabe prescindir arbitrariamente de elementos probatorios esenciales y dirimentes ni de los fuertes indicios analizados, cuya interpretación, correlacionada y armónica, le otorgan suficiente sustento a la convicción de los jueces, en grado de certeza, sobre la autoría del imputado Gordillo en el hecho.

Por las razones dadas, a la primera cuestión voto en sentido negativo.

A la Primera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:

Coincido con la solución brindada por los colegas que me preceden en el voto, Dres. Luis Raúl Cippitelli y José Ricardo Cáceres, por lo que me expido en igual sentido.

A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:

IV. En íntima conexión con el agravio anterior, el recurrente denuncia inobservancia de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas (art. 454 inc. 2º del C.P.P.) en relación al Hecho Nominado Segundo. Argumenta, que el a quo consideró probada la participación de su asistido en base a los reconocimientos en rueda de personas cuya nulidad ha propuesto, la que ha sido denegada al tratar la cuestión precedente. Sostiene que los reconocimientos son los únicos elementos de mérito que sindican la autoría de Gordillo. En este sentido, agrega que aunque no se declare la nulidad de los reconocimientos, igualmente los mismos resultarían inválidos en relación a lo dispuesto por el art. 202 del C.P.P.

En primer lugar, debo decir que el tratamiento de los fundamentos hasta aquí brindados por la defensa del imputado, han quedado sin materia, en razón de lo resuelto al tratar la cuestión que antecede.

En consecuencia, corresponde ahora analizar los restantes agravios expresados por el recurrente, consistentes en afirmar la falta de credibilidad y mendacidad en los testimonios brindados por las víctimas, de la Fuente y Vilche, aseverando que las mismas ocultaron, al realizarse las ruedas de reconocimiento en las que participaron, la circunstancia de que se les había exhibido fotografías de los imputados, luego de cometido el hecho y con anterioridad a dicho reconocimiento. De igual modo, manifiesta que el testigo Micklich, menciona a otras personas distintas a Gordillo. Todo ello, en su intento de demostrar la carencia de elementos probatorios que acrediten la participación de su asistido.

En relación a lo referido por el impugnante con respecto a la falta de credibilidad y mendacidad de los testimonios brindados en debate por María Mercedes de la Fuente y Julieta Isabel Vilche, estimo oportuno recordar lo sostenido por esta Corte en numerosos precedentes (S.nº 34, 07/10/10; S. nº 13, 26/06/09; S. nº 9, 23/04/09; S. nº 3, 03/03/09; S. nº 1, 06/02/09; S. nº 2, 06/02/09; S. nº 22, 11/11/08, S. nº 8, 30/04/08, entre otros), en donde se dijo que, "...por imperativo de lo dispuesto en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, el tribunal de casación se encuentra facultado para efectuar un examen ex novo de la causa puesto que, el acusado tiene derecho a que se examine íntegramente el fallo, aún en el ámbito de los hechos y de las pruebas producidas, con el único límite de no sacrificar la inmediación, es decir, aquello que exclusivamente ha ingresado en la percepción del tribunal".

Con relación a esto último, adviértase que los principios de inmediación y contradicción imponen que los órganos de prueba que hayan de producirse en el debate deban comparecer personalmente a fin de que, precisamente, tanto el tribunal como las partes, tomen conocimiento directo de los mismos, de su impronta, semblante, actitudes, expresiones gestuales, forma de expresarse y demás circunstancias, que sirven para evaluar su veracidad y eficacia, y por sobre todo ello, de interrogar directa y libremente a los testigos a fin de indagar sobre el verdadero conocimiento que de los hechos puedan tener.

De este modo, se han señalado con claridad los límites que tiene el tribunal de casación en el contralor lógico de la motivación de las sentencias a través del recurso de casación. Así, se ha expresado que a la casación llegan los relatos que de la prueba efectúa el tribunal de juicio "pero no le llegan ni las pruebas testimoniales originales, ni las impresiones originales de las inspecciones y comprobaciones realizadas en el curso del debate", por lo cual el contralor no puede ni debe invadir el ámbito que configura la competencia reservada precisamente a los jueces del mérito, porque son quienes tienen la inmediación en la recepción de la prueba, les corresponde apreciar libre y prudencialmente la eficien-cia probatoria" (Núñez, Ricardo C., "El contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por vía de la casación", Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, n° 40, Ed. Lerner, p. 30).

Asimismo, destáquese que el grado de convicción que cada testigo provoca en los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva perteneciente a la esfera reservada a aquellos por la ley, quienes por su inmediación frente a los órganos de prueba, son los encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones testificales, por lo que no es posible por la vía casatoria invalidar las impresiones personales producidas en el ánimo del juzgador al observar la declaración de los testigos, salvo que se demuestre su contradicción con las reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o aquellas que rigen el entendimiento humano", lo que no ha ocurrido en el caso bajo examen.

En esta dirección, destáquese que la especial fuerza probatoria del testimonio en el régimen de la oralidad, donde los testigos son oídos directamente por los jueces encargados de juzgar, se extrae, no sólo, del contenido, sino también, del modo en que responden al interrogatorio y demás circunstancias, que son especialmente apreciables por el tribunal de mérito.

Lo dicho sustenta lo meritado por el a quo, quien luego de haber visto y oído en audiencia de debate a las testigos, María Mercedes de la Fuente y Julieta Isabel Vilche, concluyó que éstas declararon de manera honesta, contundente, sincera y concluyente, manifestando ambas declarantes que en su mente quedaron grabados los rostros de los sujetos, por eso reconocieron a Gordillo, aclarando que no fue por las fotos, sino por el impacto que el hecho causó, aclarando; Vilche, que nunca se va a olvidar de esos rostros; y de la Fuente, que aunque no le hubieran mostrado las fotos, igual los iba a reconocer en la rueda. Razonamiento que descarta las pretensiones de la defensa.

De igual modo debo decir, que tampoco pueden tener acogida favorable las argumentaciones del quejoso alegando que el testigo Walter Eduardo Miklich, nombra a personas distintas a su asistido -Gordillo-, como partícipes del hecho endilgado a aquél, intentando así, restar valor probatorio a la ponderación que, de dicho testimonio, efectúa el sentenciante. Este análisis de la defensa resulta a todas luces parcializado. Ello, en razón de que, ha quedado fehacientemente acreditado, y no ha sido materia de discusión, que fueron tres personas las que participaron en la comisión del Hecho Nominado Segundo. Asimismo, resáltese que el tribunal al ponderar lo relatado por el testigo Miklich, resaltó que éste avaló lo relatado por las víctimas, como así, y que luego de describir lo que había visto al salir de la carnicería, puntualmente expresó que creía que uno de los sujetos que venían en moto era un tal "Toledo"; dichas expresiones, ninguna incidencia tienen para descartar la intervención de Gordillo en el hecho en cuestión.

En razón de lo expuesto, estimo que las críticas del recurrente en relación al Hecho Nominado Segundo, no resultan de recibo, en cuanto el razonamiento del sentenciante, resulta lógicamente ajustado, y su conclusión no ha sido eficazmente conmovida por los pretendidos cuestionamientos del impugnante, quien insiste en la falta de credibilidad del testimonio de las víctimas y en la falta de acreditación de participación de su asistido, sin asumir la visión armónica señalada por el juzgador, la que le permitió derivar en la aserción puesta en crisis.

A la Segunda Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:

El señor Ministro preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

A la Segunda Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:

Estimo correcta la solución que da el señor Ministro Dr. Cippitelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:

V. Refiriéndose ahora, al Hecho Nominado Tercero, el recurrente introduce como último agravio, el motivo de casación previsto en el inc. 1º del art. 454 del C.P.P.; esto es, inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. En tal sentido, sostiene que la sentencia ha violentado lo dispuesto por el art. 166 inc. 2º -segundo párrafo- del C.P., calificando erróneamente la conducta de su defendido como robo calificado por el uso de arma de fuego (con aptitud para el disparo) en grado de tentativa. Se agravia al sostener que se ha agravado la conducta de Gordillo por el hecho de haber utilizado un arma apta para el disparo, pese a la circunstancia de que se demostró que la misma no estaba cargada. En consecuencia, manifiesta que, habiéndose acreditado que el arma utilizada no contaba con proyectiles, corresponde se encuadre la conducta de su asistido en la figura descripta en el art. 166 inc. 2º, primer supuesto, último párrafo del C.P., en función del art. 42 del mismo ordenamiento legal.

De lo anteriormente expuesto, se advierte que el problema a resolver estriba en brindar el correcto encuadre jurídico al Hecho Nominado Tercero, atribuido a los imputados José Daniel Gordillo y Jorge Alberto Migdal. Concretamente, debe indagarse si resulta adecuado haber subsumido sus conductas, como lo hizo el voto mayoritario del tribunal, en el delito de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y segundo párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal) o si -por el contrario- dicho suceso debe ser encuadrado en la figura de robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada en grado de tentativa, en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y tercer párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal).

Del planteo recursivo, surge con claridad que lo que puntualmente discute el recurrente, es que se haya considerado al arma de fuego, con aptitud para el disparo, cuando ha quedado fehacientemente acreditado -asevera- que la misma se encontraba descargada, sin proyectiles. Consecuentemente, ma-nifiesta que se ha violado el principio rector que guía el agravamiento punitivo por la utilización del arma de fuego, el cual radica objetivamente -enfatiza- en el mayor peligro corrido por la víctima, la que se ve expuesta a sufrir un eventual daño físico por la utilización de este tipo de armas.

A fin de exponer mejor el presente embate, considero oportuno recordar aquí el Hecho Nominado Tercero, cuya calificación se discute. Reza el hecho en cuestión: "Que el 21 de Febrero de 2009, en horario que no se ha podido determinar con precisión, pero que podría estar comprendido aproximadamente a horas 12:10, Jorge Alberto Migdal y José Daniel Gordillo, se apersonaron al local que gira bajo el nombre de "Datalink" sito en Av. Gobernador Galíndez Nº 62 de esta ciudad capital, propiedad de Luis Antonio Doltz, y previo reducir mediante la utilización de un arma de fuego marca Colt, calibre 38 largo especial, serie 41184, por parte de Migdal y maniatar e inmovilizar con violencia a Doltz y a su empleado Einar Argentino Agüero quienes se encontraban en el lugar, intentaron apoderarse ilegítimamente de la suma de mil trescientos ochenta y cuatro pesos con sesenta centavos ($ 1.384,60) no pudiendo llevar a cabo su accionar por razones ajenas a su voluntad debido a la oportuna aparición de numerarios policiales quienes redujeron a ambos sujetos".

En el supuesto bajo examen, el juzgador ha estimado probada la utilización por parte de los imputados de un arma de fuego, para amedrentar eficazmente a sus víctimas, y lograr así más fácilmente su finalidad furtiva, lo que fue corroborado según la forma en que ha quedado fijado el hecho, y ello, no ha sido materia de discusión.

Lo que sí se discute, es que el a quo consideró acreditada -a los fines de aplicar la agravante prevista en el art. 166 inc. 2, segundo párrafo, del C.P.-, que el arma era apta para el disparo en base a la Pericia Balística de fs. 32/33, la que concluye que el revolver se encuentra en regular estado de conservación y buen estado de funcionamiento, con aptitud para el disparo y que el arma fue disparada hace corto espacio de tiempo. En tal sentido, el voto mayoritario del tribunal, aclaró que la circunstancia de no haberse encontrado proyectiles en el tambor del arma utilizada, no es óbice para aplicar el segundo párrafo del art. 166 inc. 2, toda vez que el revolver utilizado fue secuestrado con posterioridad al hecho del robo y varios minutos después de haberse aprehendido a Migdal quien era el que portaba el arma.

Es aquí justamente, donde debo centrar mi análisis, puesto que disiento con la postura asumida por el juzgador, y en consecuencia, estimo que corresponde hacer lugar, en lo que a este tópico se refiere, a lo peticionado por la defensa. Es que, si bien pudo acreditarse la aptitud para el disparo del arma de fuego, la misma se encontraba descargada al momento de su secuestro, pues claro está que quien ejecuta un robo con un arma descargada carece de la voluntad de colocar al sujeto pasivo en una situación de riesgo físico, al igual que si lo hiciera a sabiendas que el arma no funciona o que es de utilería, tal como lo enuncia la norma cuya aplicación se pretende (art. 166 inc. 2 -tercer párrafo- del C.P.). Para poder calificar la conducta del imputado como constitutiva del delito de robo agravado por el uso de arma, resulta requisito ineludible demostrar la ofensividad del arma como de los proyectiles, lo que no ha ocurrido en el caso bajo examen.

Sumado a ello, también cabe poner de resalto, que si bien el tribunal por mayoría consideró, que el arma había sido disparada a corto plazo, conforme lo acredita la pericia balística de fs. 32/33, no se ha especificado qué se entiende por "corto plazo", por lo que éste puede interpretarse como quince, veinte minutos o una hora, dos o tres horas antes del hecho; o por qué no, después. En realidad, no ha quedado fehacientemente acreditado, el peligro real y concreto que el uso del arma haya significado para la vida o la integridad física de los sujetos pasivos. Tampoco se ha logrado acreditar que el arma haya sido disparada en ocasión del hecho; adviértase, que ninguno de los testigos, ni de los empleados policiales que efectuaron la persecución de los imputados, afirmaron la existencia de detonaciones de la misma, ni al momento de la comisión del hecho, ni al intentar huir. El arma de fuego, fue encontrada descargada en el baño, conforme se constata en lo vertido en el Acta de Inspección Ocular obrante a fs. 03. Repárese además, que tampoco se encontraron proyectiles, ni en el lugar del hecho, ni en el baño, en donde se encontró el arma, ni en la ropa que usaban los imputados al momento de su aprehensión.

En definitiva, considero -como ya lo adelantara- que en el caso bajo examen, corresponde calificar el Hecho Nominado Tercero, como robo agravado por haber sido cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no ha podido tenerse de ningún modo por acreditada en grado de tentativa en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (art. 166 inc. 2º -primer supuesto-, tercer párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal), en cuanto el hecho cometido por los imputados, consistió en haber ingresado a un local comercial, portando un arma de fuego con la cual lograron reducir y maniatar al dueño y a su empleado intentando apoderarse ilegítimamente de dinero, pues si bien los testigos pudieron percibir por sus sentidos la existencia de un arma de fuego, no se ha podido acreditar que dicha arma estuviera cargada, toda vez que al momento de efectuarse su secuestro, no se encontraba con proyectiles, no se encontraron proyectiles en el lugar, ni en las prendas que vestían los imputados, ni tampoco se escuchó detonar en ningún momento dicha arma.

En atención a lo expuesto, corresponde agregar que resulta procedente extender al imputado, Jorge Alberto Migdal, el cambio de calificación dispuesto en relación al Hecho Nominado Tercero, ello con sustento en lo dispuesto por el artículo 437 del C.P.P., que prevé el efecto extensivo de los recursos cuando hay varios imputados y sólo uno recurre. En el presente caso, no se advierte agravio alguno al derecho de defensa porque la decisión adoptada, lo beneficia.

Asimismo, considero que conforme el cambio de calificación dispuesto, se debe recordar lo sostenido por este Tribunal en numerosos precedentes, a fin de salvaguardar la garantía constitucional de la doble instancia y lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en consonancia con lo previsto en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 CN, art. 8.2 h) CADH y art. 14.5. PIDCP), entiendo que se deben remitir las presentes actuaciones al Tribunal a quo, a fin de que, conforme la nueva calificación dispuesta, funde la pena a imponer a los prevenidos Gordillo y Migdal, teniendo en cuenta las pautas prescriptas en los art. 40 y 41 del Código Penal.

Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en causa "Saravia Scheveret, Diego A." (2001/10/17 - LL. Buenos Aires, 2002, ps. 442/448), en la que por mayoría sostuvo: "Resulta improcedente que la Suprema Corte gradúe la pena a aplicar al condenado si hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley -en el caso se lo absolvió por uno de los hechos por los cuales se lo había condenado- pues no cuenta dicho órgano con la totalidad de elementos que deben tenerse en cuenta acorde a lo establecido por el art. 40 y 41 del Cód. Penal" (del voto del Dr. Negri). "Si la Corte Suprema fijara per se, el monto de la pena a imponer al condenado al hacer lugar a un recurso de inaplicabilidad de ley que dedujera -en el caso, se lo absolvió por uno de los hechos por los cuales se lo condenara en la instancia anterior-, no se cumpliría con la garantía constitucional de la doble instancia toda vez que el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la Ley 48 no constituye un remedio eficaz para salvaguarda de aquella garantía que debe observarse dentro del proceso penal como "garantía mínima" para toda persona inculpada de delito" (del voto del Dr. Salas); (C.J.Cat., sent. nº 23, del 5/12/07- Expte. Corte Nº 31/07, caratulados "RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Dr. Luis Alberto Sánchez, en causa 22/07 ac. 96/06 y 170/05, caratuladas: 'JIMÉNEZ, Daniel Edgardo y Otros s/ Robo doblemente calificado, etc.'").

Por todo lo expuesto, voto afirmativamente a la presente cuestión.

A la Tercera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:

El señor Ministro preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.- A la Tercera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:

Estimo correcta la solución que da el señor Ministro Dr. Cippitelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

A la Cuarta Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:

A mérito de lo resuelto al tratar la cuestión precedente y atento la votación que antecede, corresponde: I) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 1/9, por el Dr. Pedro Justiniano Vélez, en su carácter de asistente técnico del imputado, José Daniel Gordillo. II) Hacer parcialmente lugar al recurso de casación interpuesto, y en consecuencia declarar la nulidad parcial únicamente en lo relativo a la calificación legal impuesta a los imputados Gordillo y Migdal, con relación al Hecho Nominado Tercero, debiéndose modificar la calificación de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y segundo párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal), por la figura de robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada en grado de tentativa en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y tercer párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal). III) Extender al imputado, Jorge Alberto Migdal, el cambio de calificación dispuesto en relación al Hecho Nominado Tercero (art. 437 C.P.P.). IV) Remitir las presentes actuaciones al Tribunal de origen a fin de que conforme la nueva calificación dispuesta, imponga la pena a los imputados José Daniel Gordillo y Jorge Alberto Migdal, siguiendo las pautas prescriptas por los arts. 40 y 41 del C.P.. V) Sin costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.). VI) Téngase presente la reserva del caso federal y la del recurso contenido en el Art. 2º, apartado 3º, inciso "b" del Pacto Internacional de Derechos Civiles. Así voto.

A la Cuarta Cuestión, el Dr. Cáceres dijo: El señor Ministro preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

A la Cuarta Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Estimo correcta la solución que da el señor Ministro Dr. Luis Raúl Cippitelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia, de igual forma.

Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE:

1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 1/9, por el Dr. Pedro Justiniano Vélez, en su carácter de asistente técnico del imputado, José Daniel Gordillo.

2º) Hacer parcialmente lugar al recurso de casación interpuesto, y en consecuencia declarar la nulidad parcial únicamente en lo relativo a la calificación legal impuesta a los imputados Gordillo y Migdal, con relación al Hecho Nominado Tercero, debiéndose modificar la calificación de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y segundo párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal), por la figura de robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada en grado de tentativa en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y tercer párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal).

3º) Extender al imputado Jorge Alberto Migdal, el cambio de calificación dispuesto en relación al Hecho Nominado Tercero (art. 437 C.P.P.).

4º) Remitir las presentes actuaciones al Tribunal de origen a fin de que conforme la nueva calificación dispuesta, imponga la pena a los imputados José Daniel Gordillo y Jorge Alberto Migdal, siguiendo las pautas prescriptas por los arts. 40 y 41 del C.P.

5º) Sin costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).

6º) Téngase presente la reserva del caso federal y la del recurso contenido en el Art. 2º, apartado 3º, inciso "b" del Pacto Internacional de Derechos Civiles.

7º) Protocolícese, hágase saber y oportunamente, bajen estos obrados a origen a sus efectos.

FIRMADO: Dres. Amelia del V. Sesto de Leiva -Presidente-, José Ricardo Cáceres y Luis Raúl Cippitelli. ANTE MI: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe.