Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-04-03


2º Instancia. - Buenos Aires, abril 3 de 2008.

Vistos:

1. La fallida y la sindicatura apelaron contra la resolución de fs. 2867/79 que admitió la revisión intentada y declaró verificado con carácter eventual el crédito insinuado por el Banco Hipotecario S.A. que resulte de la rendición de cuentas y liquidación de fideicomisos que debería practicar la incidentista en pesos y con carácter quirografario.

La sindicatura fundó el recurso con la pieza que obra en fs. 2885/92, respondida por la incidentista en fs. 2901/17.

Por su parte, la fallida hizo lo propio en fs. 2919/37, agravios respondidos por el Banco Hipotecario S.A. en fs. 2943/66 y por la sindicatura en fs. 2970.

La señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara consideró que no debía expedirse (fs. 2976).

2. a) El crédito que la incidentista insinuó en este proceso universal tiene como causa alegada cierta operatoria de financiación de seis emprendimientos contructivos en el marco de la denominada "Línea de Crédito para la Financiación de Emprendimientos Constructivos con Transmisión de Dominio Fiduciario", del Banco Hipotecario, habiendo actuado la hoy fallida como entidad "originante".

Cada una de esas operaciones fue accedida por sendos contratos de fideicomiso de garantía. La pretensión verificatoria -tanto en la oportunidad de la LCQ. 32, como al interponer la presente revisión- es eventual, para el supuesto caso que la liquidación de estas garantías sea insuficiente para saldar la deuda.

Lo que postulan las apelantes es que el Banco Hipotecario (hoy privatizado) era el principal actor para la canalización de la política de reactivación económica y acceso a la vivienda que se cristalizó con el dictado de la ley 24.441, no obstante lo cual, se colocó en el lugar de un mero acreedor sin atender a la finalidad del programa encarado. Sostienen, en prieta síntesis, que el convenio de financiación suscripto entre la incidentista y la hoy fallida debe ser entendido en el marco global de esa operatoria compleja y que, de ello deriva que se trató de una "ficción" jurídica explicada, básicamente, por la imposibilidad de la entidad bancaria, en su rol de mayorista, de ofrecer créditos al público general en forma directa. Añaden que los desembolsos efectuados por el Banco Hipotecario no fueron efectuados en favor de la originante ni ingresaron a su patrimonio, sino directamente a los de afectación constituidos por cada fideicomiso. Es decir, argumentan que Cash no era tomadora de los préstamos -sino mera intermediaria, desarrolladora o developer- y que, por ende, no debe responder con su patrimonio propio por eventuales saldos insatisfechos que surjan luego de liquidados los fideicomisos constituidos en garantía de cada operación.

b) El primer agravio tanto de la sindicatura como de la fallida vinculado con una supuesta variación en la pretensión de la incidentista o la vulneración por la a quo del principio de congruencia, carece de asidero.

Según fue expuesto en el punto anterior, tanto al insinuarse tempestivamente como al promover esta revisión, el Banco Hipotecario S.A. indicó claramente que solicitaba la admisión en el pasivo concursal de las sumas entregadas en virtud de los contratos de financiación, pero que descontaría los montos que pudiera obtener en la liquidación de los respectivos fideicomisos.

Así, en ambas oportunidades ciñó su pretensión a un crédito de carácter eventual, pues, lógicamente, la efectiva existencia de saldo deudor dependía de la previa liquidación de la garantía.

Tampoco es acertada la postura de la deudora en cuanto argumenta que la incidentista no rebatió eficazmente el fundamento vertido en la resolución verificatoria para declarar inadmisible la insinuación.

Por el contrario, al promover la presente revisión destacó reiteradamente que la concursada se había constituido en tomadora de los préstamos y alegó que, más allá de existencia de garantías, había asumido la obligación de repago de los créditos, explicando de qué modo se había entregado el dinero (en forma directa a las empresas constructoras).

La resolución en crisis, en cuanto consideró que ese recaudo exigido en la oportunidad de la LCQ. 36, había sido cumplimentado en el caso, pues la originante había aceptado que el banco efectuara los desembolsos mediante el pago directo de los certificados de obra, no implicó suplir argumentaciones omitidas por la incidentista ni contradecir los términos de la resolución verificatoria, sino que surgió a partir de un nuevo análisis de la cuestión y las pruebas rendidas en autos.

c) La participación del Banco Hipotecario y las entidades originantes en la operatoria llamada "Línea de Crédito para la Financiación de Emprendimientos Constructivos con Transmisión de Dominio Fiduciario" ha sido suficientemente examinada por la doctrina especializada en la materia.

Se trata de una figura jurídica atípica, en virtud de la cual, el banco otorga una financiación a un proyecto a través de un préstamo al desarrollista (originante) y, apartándose de lo que ocurre en la generalidad de los contratos de "financiación al proyecto", en este caso, se reserva el recurso contra el originante; es decir, si los fondos generados por el proyecto resultan insuficientes para el pago del crédito, el Banco Hipotecario puede ir contra el desarrollista (Freire, B., "El fideicomiso - Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios", p. 265, 1997).

El punto de partida de esta operatoria es el aporte financiero que el Banco Hipotecario compromete para aplicar a la construcción de la obra, lo que se instrumenta mediante un préstamo a favor de la originante, con recurso contra la misma ante la insuficiencia del resultado del proyecto. El deudor principal, por ende, es el originante, más allá de que la empresa constructora deba constituirse en obligada solidaria. Ese aporte financiero está destinado íntegra y exclusivamente a la construcción de un proyecto de viviendas previamente calificado, aprobado y registrado. Los desembolsos se realizan conforme el avance físico de las obras autorizadas, contra certificados de obra mensuales, teniendo el carácter de pago definitivo de estos últimos, por cuenta y orden del originante. El Banco Hipotecario acepta como forma de cancelación del crédito la transferencia a su favor de las hipotecas que constituyan los compradores de las unidades funcionales.

Además, las sumas provenientes de la venta y escrituración de esas unidades son aplicadas a la cancelación anticipada del préstamo y pueden luego utilizarse para el pago de otros certificados de obra, reduciendo así automáticamente la financiación comprometida, en tanto esos ingresos por ventas sirven de autofinanciación para el proyecto, disminuyendo la obligación de asistencia financiera (Freire, ob. cit, p. 265/266).

Si bien el originante es el deudor principal -porque como fue dicho, el crédito se otorga con recurso contra él- nunca recibe el dinero proveniente del préstamo, ya que, mediante el fideicomiso, cede a título de confianza todos sus derechos sobre los desembolsos para que el fiduciario abone los certificados de obra directamente a la empresa constructora por cuenta y orden de la originante. Esos desembolsos, entonces, forman parte del patrimonio fideicomitido hasta el momento del pago de cada certificado de obra. A partir de esta modalidad, el Banco Hipotecario ha eliminado el paso intermedio (entregar los fondos directamente al originante) para hacer desaparecer un factor de riesgo en la cadena de pagos: la agresión de los acreedores del originante sobre los desembolsos del crédito a favor de la empresa constructora. En definitiva, el fideicomiso de garantía tiene como única finalidad asegurar el repago del crédito otorgado. Y las facultades que el fiduciario tiene a efectos de ejecutar la garantía (vender el inmueble en el estado de avance en que se encuentra o continuar la obra y luego vender las unidades funcionales terminadas) significan que el originante ha consentido que el fiduciario se transforme en el ejecutor material del negocio cedido en garantía, pero bajo la responsabilidad patrimonial del primero. El fiduciario es el mero soporte jurídico de la propiedad, vacío de contenido económico; es el titular del proyecto pero, patrimonialmente hablando, no se enriquece con el negocio. Los resultados del emprendimiento siguen siendo del originante, aunque primero sean aplicados a cancelar el crédito (Freire, ob. cit. p. 272/4).

d) La descripción de la dinámica contractual expuesta en los párrafos precedentes coincide con los términos de la llamada "Operatoria Titulización de Hipotecas. Módulo I" y de los contratos de financiación y fideicomiso suscriptos entre el Banco Hipotecario y la originante.

Asimismo, el Mensaje de Elevación del proyecto que luego se cristalizó en la ley 24.441 indicó, como uno de los fundamentos de esa normativa, el de proporcionar a la sociedad argentina instrumentos jurídicos institucionales aptos para implementar y hacer realidad la cláusula constitucional que impone al Estado asegurar a todos los habitantes las condiciones para el acceso a una vivienda digna.

Esa actividad de bien público y fomento se patentizó luego con la mayoritaria financiación por parte del Banco Hipotecario de este tipo de emprendimientos, su rígido control sobre los distintos actores del proceso, sobre la factibilidad de los proyectos constructivos que se le presentaron, y el otorgamiento de plazos más extensos y tasas más blandas para los compradores finales. Mas en ningún momento ese rol preponderante de la incidentista en el plan gubernamental importó asumir las posibles pérdidas por la frustración en la comercialización de uno o varios de los emprendimientos constructivos.

Por el contrario, en el "Reglamento de Originación" de la Operatoria "Módulo I", se regula lo concerniente a la financiación y al acuerdo de préstamo que acordará la entidad bancaria y que se celebrará entre el Banco Hipotecario y las originantes o, en su caso, las constructoras. El punto 5.1.1. establece que el convenio de financiación podría estar incluso en cabeza de constructora, pero en tales supuestos, la originante debería constituirse en codeudora solidaria o avalista. La garantía constituida por el fideicomiso se establece, en dicho reglamento, respecto del "fiel cumplimiento, de las obligaciones a cargo del Originante en el marco del Convenio de Financiación de Proyecto".

La operatoria, entonces -en esta etapa inicial-, tiene como destinatario final del financiamiento justamente a su desarrollador o, en su caso, la empresa constructora con el aval de la originante.

Ello, ya anunciado en el plan general de la operatoria "Módulo I", se efectivizó después con los "Convenios de Financiación de Proyecto" que se han acompañado en autos y de los que surge indudablemente que el Banco Hipotecario S.A. asumió la calidad de "acreedor" y Cash, la de "deudora o prestataria" (v. fs. 442). En la cláusula primera de ese contrato se fija el objeto del mismo, por el cual la incidentista se comprometió a "dar en préstamo" a la prestataria una suma de dinero como aporte financiero para la construcción de viviendas. En las siguientes disposiciones contractuales se establece el plazo de vencimiento, el modo de entrega de las sumas dinerarias prometidas, las obligaciones de cada una de las partes, la mora del deudor y sus consecuencias y la constitución de garantías especiales. Interesa sobre todo destacar que, en la cláusula décimo séptima, las partes expresan que: (I) el proyecto constructivo que se financia no constituye obra pública, atendiendo al origen privado de la iniciativa y la asunción del riesgo de la operación por parte del deudor; y (II) el deudor asume enteramente el riesgo propio de la comercialización de las unidades integrantes del proyecto, no pudiendo trasladar en modo alguno dicho riesgo al Banco.

A los términos del contrato de financiación referido, que es suficientemente claro en el sentido del rol de deudor respecto del Banco Hipotecario que asumió la originante, se suma el contrato de fideicomiso que accede al mismo. En la cláusula 14.2 el fiduciante originante libera al fiduciario de toda responsabilidad emergente del resultado comercial, económico y/o financiero de la ejecución del Proyecto y/o de las preventas o ventas de unidades y/o de la ejecución de la garantía. Asimismo, en tres de los contratos base de esta insinuación, Cash no sólo actuó como fiduciante originante, sino también como beneficiaria del eventual remanente de los bienes fideicomitidos, lo que desdibuja su argumentación basada en no ser la "dueña" del negocio o en la pretendida imposibilidad de explicar el sinalagma contractual. Y, en lo que respecta a los otros tres emprendimientos, la condición de beneficiario fue asumida por el fiduciante enajenante (dueño del terreno) o la empresa constructora, pero ello podría justificarse en acuerdos ajenos a la entidad bancaria que determinaron ese modo de repartirse entre los distintos actores los beneficios del proyecto. Lo cierto es que, en todos ellos, la originante asumió, conforme los parámetros del modelo de este tipo de operaciones, la calidad de deudora del financiamiento, como así también en forma expresa los riesgos inherentes al negocio.

A juicio de la Sala, la creación de la figura de la entidad originante por la imposibilidad del Banco Hipotecario de ofrecer créditos al público en su calidad de mayorista, significó -justamente- la "tercerización" de la gestión y desarrollo del emprendimiento en un sujeto distinto que, en virtud de lo pactado en los contratos aludidos, asumió también los riesgos del mismo, cobró una comisión por la originación de hipotecas y, salvo pactos con terceros, se hizo beneficiaria del remanente.

No aprecia la Sala la existencia de "ficción" jurídica alguna en la construcción del negocio tal como fue descripta.

Según fue expuesto por la propia concursada, Cash fue creada y concebida exclusivamente para ejercer el rol de entidad originante en el marco de la operatoria lanzada desde el Estado Nacional a través del Banco Hipotecario.

No puede ahora desentenderse de las obligaciones que libremente aceptó asumir al integrar ese proyecto y suscribir los contratos con la entidad bancaria. La circunstancia de que se tratara de condiciones unilateralmente predispuestas por la incidentista no obsta a lo expuesto, dado que la rigurosa reglamentación de las operatorias que se celebraran dentro de ese marco eran conocidas por la hoy fallida al momento de decidir instituirse como uno de los sujetos del programa así constituido.

Los términos del contrato de financiación de cada proyecto no dejan lugar a dudas: la originante se constituyó en tomadora de los préstamos y se obligó a su reembolso, más allá de la suficiencia de las garantías prestadas.

Así, sin perjuicio del derecho que asiste a Cash de reclamar contra el Banco Hipotecario -en su rol de fiduciario- por el eventual fracaso de la operatoria, por deficiencias en la administración del fideicomiso, por la reducción de sus comisiones o cualquier otra conducta que pueda entenderse como incumplimiento de las obligaciones asumidas por esa entidad bancaria -lo que habrá de dilucidarse en el juicio ordinario traído a la Sala "ad effectum videndi"- lo cierto es que se constituyó como desarrolladora, pero también como tomadora de los préstamos acordados por el Banco Hipotecario para financiar la construcción de las viviendas. Es por ello que asumió los riesgos de la transacción, sin perjuicio de que pueda probar en el proceso antes mencionado, que existió, eventualmente, responsabilidad de la financista en su rol de acreedora o fiduciaria del patrimonio de afectación.

e) En adición a todo lo expuesto, cabe puntualizar que la sola circunstancia de que los desembolsos oportunamente efectuados por el Banco Hipotecario fueran entregados directamente a las empresas constructoras con las que la concursada había celebrado contratos de locación de obra, no implica que los contratos de mutuo no se hayan perfeccionado en los términos del Cciv. 2242.

Los memoriales en análisis no controvierten lo expuesto por la jueza de grado en el sentido de que fue pactado por las partes que esas entregas de dinero objeto de financiación serían efectuadas directamente a los contratistas por cuenta de la originante.

Ello no significa que el contrato, denominado "Convenio de Financiación de Proyecto" pierda su calidad de mutuo. La entrega del dinero a la tomadora del préstamo se llevó a cabo, sólo que, tal como había sido estipulado y a efectos de garantizar que todos los fondos fueran destinados únicamente a la construcción de las viviendas (v. cláusula primera), en lugar de ser acreditados en una cuenta de la concursada para que ésta luego abonara a las empresas constructoras, se acordó que directamente el banco saldara los respectivos y sucesivos certificados de avance de obra por cuenta de la prestataria (cláusula segunda).

La incidentista lo expuso gráficamente en la presentación de fs. 2718/26 y lo reiteró al responder el traslado de los agravios: la situación es similar a la que se presenta cuando un comprador de una vivienda solicita un préstamo con garantía hipotecaria para cancelar parte del precio. Las entidades bancarias no entregan el dinero al tomador del mutuo para que éste abone al vendedor el precio pactado, sino que, directamente, desinteresan a éste último en el acto mismo en que se suscribe la escritura que, por un lado transmite el dominio y, por el otro, constituye el gravamen real sobre la cosa. De otro modo, se someterían al riesgo de que el comprador-tomador finalmente no destinara el dinero para el que fue acordado y dejara al crédito del acreedor sin garantía suficiente.

Lo propio, con los matices obvios y complejos del caso, acontece en la operatoria analizada en autos.

Ello también desdibuja la postura de las apelantes en el sentido de que nunca ese dinero ingresó en el patrimonio de la entidad originante. Por el contrario, y más allá del destino obligatorio que tenían, dichos aportes financieros fueron acordados a la concursada y entregados por su cuenta y orden a los constructores.

f) Es cierto que las entidades originantes se constituían Con un capital social ínfimo en relación con las sumas dinerarias que debían tomar para el desarrollo de cada proyecto (u$s 150.000).

Sin embargo, no puede soslayarse que el diseño del plan se realizó teniendo en consideración la celebración de fideicomisos de garantía, la posibilidad de autofinanciación del proyecto, la constitución posterior de hipotecas sobre los inmuebles y la posible titulización de esas hipotecas para captar fondos del mercado secundario, todo lo cual pudo comportar, para la incidentista, suficiente resguardo de repago de las sumas de dinero entregadas.

De todos modos, no puede la hoy fallida escudarse en su supuesta incapacidad patrimonial para soslayar los claros términos en los que se celebraron los contratos de financiación y fideicomiso.

g) En definitiva, juzga la Sala que la entidad bancaria asumió el rol de agente financiero de la operatoria, reservándose el derecho de persecución contra la originante por eventuales saldos insatisfechos luego de ejecutadas las garantías, lo que justifica el rechazo de los agravios y la confirmación del fallo en lo sustancial (v. CNCom, Sala D, "Molina, Adriana M. c/ Banco Hipotecario S.A.", del 14/8/07, LL 10/10/07, p. 9, que si bien analiza la responsabilidad de la entidad bancaria frente al adquirente de las unidades funcionales, efectúa una evaluación de su rol en la operatoria similar al postulado en los párrafos precedentes).

h) Sentado ello, cabe destacar que la deudora no cuestionó, en su oportunidad, la efectiva entrega de los desembolsos base de esta insinuación a las empresas constructoras. Tampoco desconoció el avance de las obras que debió haber mediado a partir de esos aportes financieros.

Los importes que la incidentista denunció haber desembolsado se encuentran descriptos en los listados de cuenta corriente de cada uno de los emprendimientos, indicándose la fecha de cada uno de ellos y una referencia somera a su imputación (v. por ejemplo fs. 88/90).

Luego, la perito contadora comprobó que, tanto en los libros del Banco Hipotecario, como en los de la concursada constaban registros de esos pagos efectuados directamente a las empresas constructoras, resultando de los primeros el monto concreto de la deuda aquí reclamada en carácter eventual. Agregó, al responder las observaciones efectuadas por la incidentista que entre los registros contables de ambas partes no existen contradicciones.

En consecuencia, las quejas vertidas respecto de la prueba de la existencia de los referidos desembolsos resultan inatendibles, más allá de los descuentos que deban efectuarse luego de liquidados los fideicomisos y rendidas las cuentas pertinentes.

i) Por otra parte, tampoco amerita la revocación del fallo lo expuesto por la fallida en relación con el acuerdo celebrado entre el Banco Hipotecario y los beneficiarios de los remanentes de dos emprendimientos constructivos.

El hecho de que no se haya participado en dichos convenios a Cash no significa -como ésta postula- que no sea la deudora de los aportes financieros efectuados por la incidentista.

La transacción fue efectuada por el Banco Hipotecario como fiduciario de los contratos de garantía con quienes se constituyeron en interesados directos en el resultado de la liquidación de los fideicomisos; es decir, los beneficiarios del remanente. Ello no implica que la entidad considerara que su deudor eran esos beneficiarios o el fideicomiso, sino que, estimando saldado su crédito con la tomadora (originante), resolvió el modo y monto de entregar el referido remanente a sus titulares. Recuérdese que la determinación de existencia de remanente dependía de la previa cancelación total de los créditos de la financista.

Cabe destacar, además, que la fallida no ha controvertido lo afirmado por la entidad bancaria en el sentido de que esos pactos importaron, de hecho, una importante remisión de la deuda asumida por la originante con el agente financiero. Ello en tanto el banco aparentemente se dio por satisfecho por importes inferiores a los que le correspondía percibir, entregando los fondos fideicomitidos restantes a los beneficiarios designados en el contrato. Ese acto, entonces, no requirió la conformidad del deudor ni implicó la demostración de una realidad negocial distinta de la descripta en los puntos anteriores.

j) Finalmente, en cuanto a las costas de la primera instancia, considera la Sala razonable la distribución de las mismas en el orden causado tal como ha concluido la a quo.

Ello así, por un lado, porque fue necesario contar con la producción de prueba pericial contable que excedía evidentemente el ámbito cognitivo de la LCQ. 32.

Y por el otro porque, en definitiva, la incidentista resultó vencedora en la contienda.

En cuanto a las de Alzada, no existe mérito para apartarse del criterio objetivo de la derrota establecido por el Cpr. 69, por lo que las mismas deberán ser atendidas por la quiebra.

3. Por lo expuesto, se resuelve: desestimar las pretensiones recursivas y confirmar el pronunciamiento apelado, con costas (Cpr. 69).

Devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (Cpr. 36:1).

Asimismo, procédase a la devolución de los autos recibidos "ad effectum videndi" al Juzgado Nº 15, Secretaría Nº 29. - Angel O. Sala. -Martín Arecha. -Rodolfo A. Ramírez.