Tribunal: CAMARA NAC. APELAC. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-11-22


Causa N° 12.836/2001 "UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/MOVICOM BELL SOUTH Y OTRO - ART 52 53 Y 55 S/ AMP. PROC. SUMARISIMO (ART. 321 INC. 2 CPCYC) ///nos Aires, 22 de noviembre de 2007.

Y VISTOS: El recurso de apelación deducido a fs. 337 por la parte actora contra la resolución de fs. 315/319; y CONSIDERANDO:

I. Que la Unión de Usuarios y Consumidores inició la presente acción -en los términos de los artículos 52, 53 y 55 de la ley 24.240- contra la Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. (Movicom Bell South) a fin de que se la condenara a cesar en su práctica -manifiestamente arbitraria e ilegal- de imponer a los usuarios del servicio de telefonía el pago de la "tasa de control, fiscalización, y verificación" y del "aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal" y a restituir a los usuarios las sumas ilegítimamente percibidas desde el 1° de enero de 2001, por dichos conceptos. Por otra parte, accionó contra el Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional- Comisión Nacional de Comunicaciones- con el objeto de que se le ordenara cumplir con su deber de controlar la actividad empresaria prestadora del servicio de telefonía móvil. Relató -en síntesis- que el 1° de enero de 2001, la empresa demandada había comenzado a cobrar a los usuarios los importes identificados en sus facturas correspondientes a la tasa y al aporte antes mencionados, a pesar de que en internet, al promocionar sus servicios, no incluía en sus tarifas dichos ítems. Indicó que la empresa insertaba estos conceptos como parte integrante del rubro "impuestos, tasas y contribuciones a los impuestos internos previstos en la ley 25.239" a pesar de que la tasa era un tributo establecido en el artículo 11 del decreto 1186/90 -destinado al cumplimiento de las obligaciones de la Comisión Nacional de Comunicaciones- y que, el aporte, había sido establecido en el artículo 19.1 del reglamento General del Servicio Universal con el objeto de permitir el acceso de la población -que de otra manera no lo tendría- a los servicios esenciales de telecomunicaciones en condiciones normales de mercado, . En ese contexto, destacó que ni la tasa ni el aporte debían ser solventados por los usuarios, sino por las empresas licenciatarias (fs. 2/25 vta.). A fs. 234/235, la parte actora desistió de la acción entablada contra el Estado Nacional toda vez que con posterioridad a la iniciación de la demanda, la Secretaría de Comunicaciones había dictado la resolución 279/01 ordenando el cese de la práctica de individualizar en la facturación los importes correspondientes a la tasa y al aporte de marras, desistimiento que fue admitido.

II. Que, a fs. 315/319., la señora juez de grado declaró abstracta la acción impetrada, con costas en el orden causado. Para así decidir sostuvo que mediante resolución 511, del 25 de abril de 2001, la Comisión Nacional de Comunicaciones confirmó los términos de la nota CNC 1084 del 2 de febrero del citado año, a través de la cual se ordenaba a la demandada cesar en la práctica de agregar en las facturas los conceptos de tasa y aportes bajo examen, e imputó a la demandada el incumplimiento del artículo 35 del Reglamento General de Licencias para Servicios de clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles, aprobado por Resolución SC 490/97 y modificatoria y artículo 10, apartado 10.3 inciso "B" del Reglamento General de Licencias para Servicios de telecomunicaciones, aprobado como Anexo I del decreto 764/00. En consecuencia, la intimó a presentar ante esa Comisión la información contable y de costos pendiente. Agregó que dicha imputación se sustentaba básicamente en que los reglamentos mencionados contenían claras preceptivas que establecían en la órbita de la responsabilidad patrimonial del recurrente, el pago de los conceptos que había trasladado al cliente, pues la obligación de pagar la referida tasa se encontraba en el ámbito patrimonial del prestador, sin que nada autorizara a trasladar su costo al cliente. Por otra parte, se había dispuesto que los precios establecidos por el prestador debían ser razonables propendiendo así a evitar conductas discrecionales del prestador que configuraran prácticas comerciales abusivas. De considerarse -por vía de hipótesis- que el valor de la tasa pudiera ser trasladado a los clientes se llegaría a un precio irrazonable. En relación con el aporte cabía señalar que, en la medida que aquél había de redundar en beneficio de la prestadora resultaba irrazonable cualquier incremento del precio del servicio que pretendiera justificar el costo que implicaba ya que como contrapartida al actual desembolso, se encontraba el futuro recupero patrimonial que le generaría la factibilidad del acceso con servicios a un sector de la población actualmente impedido de hacerlo. Añadió que la demandada había acatado la orden impartida mediante la mentada resolución 511/01, en cuanto al cese de la práctica de incluir en las facturas la tasa y el aporte, orden que se había hecho extensiva a todas las demás compañías de telefonía móvil mediante el dictado de la resolución 279/01. Por ser ello así, había perdido virtualidad la pretensión de la actora dirigida a que se ordenara el cese de la práctica impugnada de lo cual cabía concluir en que el objeto del pleito. En cuanto al pedido de restitución de lo abonado por los usuarios indebidamente por dichos conceptos sostuvo que en la Comisión Nacional de Comunicaciones se había iniciado el expediente 959/01 relacionado con el traslado a los usuarios de la tasa y el aporte. Al respecto cabía señalar que mediante resolución 99/05 el Secretario de Comunicaciones había resuelto instruir a la Comisión Nacional de Comunicaciones para que intimara a los prestadores que hubieran discriminado en las facturas emitidas y cobrado a sus clientes los conceptos cuestionados para que cesaran en tal práctica y procedieran a devolver a sus clientes la totalidad de las sumas percibidas en los plazos y condiciones que dispusiera. En consecuencia, dicha comisión había intimado a las prestadoras a la devolución de las sumas con más los intereses correspondientes, fijando un plazo a tal efecto mediante resolución CNC 2356/05 y estableciendo que sería ese organismo de control el que verificara la efectiva devolución. De lo manifestado la magistrada concluyó en que la promoción del presente proceso había tenido en miras una situación fáctica que a la fecha había perdido actualidad ante las actuaciones cumplidas en sede administrativa, debiendo declararse abstracta la cuestión. Las costas las impuso en el orden causado.

III. Que contra esa decisión la parte actora interpuso y fundó su recurso de apelación (fs. 337 y 339/346 vta.), el que fue contestado por su contraria a fs. 348/363. Sostuvo -en síntesis- que si bien mediante resolución SC 99/05 se había ordenado que la CNC operativizara la restitución de los aportes cobrados a los usuarios y que a través de la resolución CNC 2356/05 se había reglamentado un procedimiento de restitución, esta última normativa fue dejada sin efecto por la resolución 301/05, en la cual si bien se ratificaba la ilegalidad del cobro y la existencia de una obligación de restituir, se consideraba errado el cálculo hecho por la CNC. En este contexto, y teniendo en cuenta que no existía constancia alguna de que se hubiera efectuado la restitución de los aportes, con independencia de lo actuado en sede administrativa que -en definitiva no se había concretado- dicha cuestión no había devenido abstracta y debía ser resuelta en esta instancia judicial. Lo mismo sucedía respecto de la restitución de la tasa, máxime cuando, en ese caso, ni siquiera se había ordenado en la sede administrativa su devolución. Por otra parte se agravió del modo en que habían sido impuestas las costas sosteniendo que la cuestión había devenido abstracta porque la demandada había cumplido -en parte- con lo solicitado por ella en la demanda, lo que la convertía en vencedora del pleito, justificándose la aplicación del principio general en la materia.

IV. Que asiste razón al apelante en el sentido de que no todas las pretensiones de autos devinieron abstractas. En efecto, más allá de lo dispuesto en las resoluciones SC 99/05 y 301/05, que hacen referencia a los aportes al Fondo Fiduciario del Servicio Universal y ordenan que se implemente el mecanismo para su devolución, lo cierto es que ni de las constancias de autos ni de los dichos de la demandada surge que tal restitución se haya llevado a cabo -a la fecha- respecto de los usuarios. Lo mismo puede afirmarse de la devolución de lo cobrado indebidamente a los usuarios en concepto de tasa de control, fiscalización, y verificación, producto de una clara discordancia burocrática entre la Secretaría de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Comunicaciones que termina neutralizando los derechos reconocidos a los usuarios al no impulsarse el procedimiento de restitución ordenado hace más de dos años. No puede soslayarse, asimismo, que la demandada en autos (ex- Movicom Bell South) -en el expediente 16.884/01 caratulado "Telefónica Móviles Argentina SA c/ Comisión Nacional de Comunicaciones -resol 511/01 s/ proceso de conocimiento"- solicitó la anulación de la nota CNC 1084/01 así como la de la resolución CNC 511/01. Dicha demanda fue rechazada, el 31 de octubre de 2006, por la señora juez subrogante del Juzgado de Primera Instancia N° 6 de este fuero, decisión que quedó firme, toda vez que la propia actora en esa causa desistió del recurso de apelación por ella planteado, teniéndolo por desistido la Sala V el 16 de agosto de 2007, según surge del expediente citado que se tiene a la vista. En consecuencia, no se encuentra cuestionada la legitimidad de las normas aludidas. Siendo ello así y en resguardo de la tutela judicial efectiva corresponde ordenar a la empresa prestataria del servicio que restituya lo indebidamente cobrado a cada uno de los usuarios por los conceptos antes aludidos, con más los intereses que aplica para el caso de mora en el pago de las facturas, los que serán computados desde que cada suma es debida y cuya tasa no podrá exceder el cincuenta por ciento (50 %) de la tasa activa para descuento de documentos comerciales a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina del último día del mes anterior a la efectivización del pago. Asimismo, deberá indemnizar al usuario con un crédito equivalente al veinticinco por ciento (25 %) del importe cobrado o reclamado indebidamente. Dicha devolución deberá realizarse a través de la facturación de cada usuario afectado y dentro de los 60 días de notificada la presente (confr. art. 31 de la ley 24.240). Por otra parte, resulta procedente ordenar a la Comisión Nacional de Comunicaciones que conmine a la prestataria y controle el cumplimiento del mecanismo de devolución implementado en un plazo de 90 días, y al Sr. Defensor del Pueblo -en carácter de colaboración- que a su vez ejerza el contralor de lo actuado por la mentada Comisión e informe de su resultado al tribunal de origen, dentro del lapso de 20 días de concluido el plazo mencionado en primer término.

Por ello SE RESUELVE modificar la decisión apelada en los términos del considerando IV. las costas de ambas instancias se imponen a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 C.P.C.C.N.).

El Dr. Guillermo Pablo Galli no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvanse.

LUIS CÉSAR OTERO ALEJANDRO JUAN USLENGHI