Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-29


TS07D44153 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 44153 CAUSA Nº 31.013/2008 - SALA VII - JUZGADO Nº 73 En la ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de 2012, para dictar sentencia en los autos : "RODRIGUEZ JUAN SEBASTIAN C/ GOOD LEAF S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCION CIVIL", se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I.- A fs. 5/20vta. se presenta el actor e inicia demanda contra GOOD LEAF S.A. y contra ASOCIART ART S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor.- Aduce que se desempeñó en relación de dependencia con la empresa demandada (dedicada al envasado de verduras) el 1º de diciembre del 2003, en la categoría de operario de lavado y secado.- Explica las características y condiciones en que se desarrolló el vínculo hasta que con fecha 6 de octubre de 2006 sufre el accidente que relata en oportunidad de encontrarse utilizando la máquina cortadora cuando le quedó la mano derecha atrapada.- Detalla los tratamientos médicos recibidos y dice que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo dictaminó que se encuentra incapacitado en un 80,31% t.o.- Pretende el cobro de un resarcimiento integral con fundamento en las disposiciones del Código Civil por lo que plantea la inconstitucionalidad de varias normas de la Ley de Riesgos del Trabajo.- A fs. 38/56 se presenta ASOCIART S.A. ART, opone falta de legitimación pasiva por no seguro y excepción de falta de acción y subsidiariamente contesta demanda.- A fs. 107/117vta. responde GOOD LEAF S.A.- Desconoce todos loe extremos invocados en la demanda y relata su versión de los hechos.- Afirma asimismo que ha existido una nula actividad por parte de la aseguradora tendiente a realizar controles y/u observaciones y/o capacitaciones al personal.- La sentencia de primera instancia obra a fs. 515/521 en la que la "a-quo", luego de analizar los elementos de juicio obrantes en el expediente, decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.- Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la demandada (fs. 534/536); por la aseguradora (fs. 538/544) y por la actora (fs. 546/548vta.). También hay apelación del Sr. perito ingeniero, quien considera reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 549).- II.- En primer término me referiré a la inconstitucionalidad del régimen de la Ley de Riesgos, cuya declaración agravia a la aseguradora.- En relación al art. 39 de la Ley 24.557 ya en el año 1998 he tenido ocasión de expresarme en favor de su inconstitucionalidad, juntamente con otras normas que integran el citado cuerpo normativo.- En esa ocasión y en otras posteriores, tanto en el ejercicio de la magistratura como en la actividad académica, destaqué que dicha disposición crea un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, a la vez que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia.- Resulta importante tener en cuenta que la Constitución Nacional posee el principio del "alterum non laedere", en su artículo 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concreción se encuentra en los artículos 1109 y 1113 y conc. del Código Civil.- Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los particulares: tal es; la dispensa de culpa, estando en juego la integridad psicofísica o la vida de personas.- Así, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos pretendió ser legal por obra del legislador (ver, Ferreirós Estela M. en "Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?"; Ediciones La Rocca, 1998).- Lo expuesto no significa en modo alguno negar la legalidad de la tarifa, sino señalar la irrazonabilidad y consecuente inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., que impide al trabajador acceder a una reparación integral.- A lo expuesto debe sumarse el dictado de recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en "Castillo c/ Cerámica Alberdi", el Tribunal destaca que ya en 1917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de derecho común y agrega que, la L.R.T. no dispone la federalización del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares.- Señala también que la competencia no es una cuestión librada al mero arbitrio del legislador.- En el fallo del Supremo Tribunal "Aquino c/ Cargo Servicios Industriales" (A. 2652 XXXVIII) al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1º se hace hincapié en el art. 19 de la Constitución Nacional, entrañablemente vinculado a los artículos 1109 y 1113 del Código Civil.- Se añade a ello, la necesidad de valorar la vida humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios señeros que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas.- Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad, tal como le brinda la L.R.T., sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida.- Así alude el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona.- Después de todo hay que tener en cuenta el derecho a la chance, dado que como se suele señalar, "la vida es una autobiografía que se escribe todos los días".

El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios humanísticos, la dignificación de la persona humana y tal vez haya rememorado a Séneca, en su concepto de que "la persona es sagrada" lo demás es instrumental.- En relación al fallo "Aquino." , he tenido oportunidad de señalar que el mismo, constituye una aproximación amplia y clara a la comprensión del hombre que trabaja y a la interrelación de todas las personas de manera tal que, resulta claro, que se pretende llegar a una regeneración del tejido social.- La pluma del Tribunal Supremo deja sentados principios de antigua data que habían sido absolutamente dejados de lado, como consecuencia de la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y otras normas que consideraron jurídicamente en menos al hombre que trabaja.

Así, quedó dicho que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos ya que sostener lo contrario, implica anclar en una concepción materialista que no es propia de una concepción integral de los bienes materiales y espirituales con el peligro de considerar al hombre esclavo de las cosas o de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos.- Esta y otras citas de encíclicas se encuentran en el fallo y tengo la impresión de que fueron rescatadas por los juristas, en atención a la importancia que ha tenido la doctrina social de la Iglesia Católica en el nacimiento, desarrollo y perfeccionamiento del derecho del trabajo, brindando al mismo el sustrato humanístico del que no puede carecer. Así, cuando de esta concepción de respeto especial por el hombre el legislador se ha alejado, ha quedado como consecuencia la elaboración de normas que, como en este caso, tienen que terminar en el territorio de la invalidez jurídica.- La Corte ha señalado, acertadamente según mi entender, la justicia de reparar al trabajador accidentado como a cualquier otro en los aspectos referidos a la extensión de la indemnización y a los items que la misma debe comprender. Debe contener el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y la pérdida de chance cuando la misma corresponde. Ha edificado sus consideraciones sobre la base de tres principios que exceden lo económico y así acude a los principios de cooperación, solidaridad y justicia, así como también el principio que enseña que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, con una naturaleza inviolable. (ver trabajo completo: Estela M. Ferreirós; "LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO 1) DEL ARTÍCULO 39 DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO Y EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES DE ACUDIR PARA SUS RECLAMOS AL CÓDIGO CIVIL"; Errepar - DEL - nº 231; noviembre de 2004; ver también Estela M. Ferreirós; "LA REPARACION INTEGRAL EN MATERIA DE INFORTUNIOS LABORALES. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR Y DE PREVENIR, AMBAS COMO DERIVACIONES DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL "ALTERUM NON LAEDERE"; Errepar - DEL - nº 234; febrero de 2005).- En consecuencia considero que el art. 39 inc.1º resulta inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en "Vázquez Camacho, Angel c/ Coniper SA y otros s/ accidente - acción civil", sent. 38.083 del 25.11.04, "Figueredo, Alberto c/ COTO C.I.C.S.A. s/ accidente-acción civil", sent. 40.137 del 24.05.07; "Araneda, Adrían Franco A. c/ Esamar S.A. y Otro S/ accidente - acción civil", sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).

En consecuencia propongo se confirme el fallo en este substancial punto.- III.- La aseguradora también objeta la valoración que del informe pericial se ha hecho en el fallo, pero tampoco le veo razón en este planteo.- En efecto, luego de examinar al actor el Sr. perito médico dictaminó que el accidente objeto de marras (de probarse que acaeció) le produjo herida grave de mano derecha, dejando como secuela dolor y limitaciones funcionales que lo incapacitan en un 94% t.o.- (fs. 483/490).- Y bien, si bien es cierto que las conclusiones periciales no son vinculantes para el Juez que entiende en la causa, también lo es que por importar las mismas la necesidad de una apreciación científica específica de la ciencia médica, que es campo de actuación de los expertos y ajena a los conocimientos del iudicante, para apartarse de su dictamen es indispensable acercar al pleito elementos de juicio suficientes que permitan concluir de una manera fehaciente, respecto del error o inadecuado uso que el o los galenos hubiesen hecho de sus conocimientos científicos.- A ello cabe agregar que este informe constituye el estudio más reciente y por lo tanto el que mejor testimonia el estado de salud del trabajador al momento de dictar sentencia.- Por consecuencia, no veo motivos para apartarme de sus conclusiones y considero que resulta prueba pericial idónea (art. 386 del Código Procesal y 90 de la Ley 18.345).- IV.- En cuanto al accidente, comparto la valoración que la "a-quo" ha realizado de las declaraciones de Majewics (fs. 392/3) y Rivero (fs. 394), que han dado cuenta de las circunstancias en que ocurrió el mismo.- Asimismo, resulta relevante la información recabada por el Sr. perito ingeniero, el que da cuenta de que no hay constancias de visitas de la aseguradora anteriores a la fecha del accidente; también informa sobre ausencia de protección mecánica; falta de normas de procedimiento de trabajo seguro en el uso y mantenimiento de la máquina (fs. 437/439vta.).- En suma, probado como fue que: a) el hecho ocurrió en ocasión del trabajo; b) la actividad realizada en la máquina cortadora sin mantenimiento, se tornó riesgosa c) la incapacidad detectada en el actor tuvo origen en el hecho acaecido en cumplimiento de dicha actividad; d) no se probó la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder; sin dudarlo entiendo que han quedado configurados todos los presupuestos para la responsabilidad en los términos del art. 1113 del Código Civil.- A propósito del último punto, anoto que la demandada pretendió sostener que el hecho ocurrió por culpa de la parte actora, mas me parece oportuno destacar que para que ella pueda eximirse de responsabilidad, debe tener la descripción concreta de los actos u omisiones susceptibles de ser calificadas como culposas ya que la "culpa" no es un objeto sino una cualidad -negativa- que a ciertas acciones humanas atribuye el ordenamiento jurídico (esta Sala en "Luciano Enrique c/ Noren Plast SA y otros", sent. 36.664 del 05-05-03; entre otros), lo que no veo haya ocurrido en el presente. (art. 509 C.C.).- V.- Tanto las demandadas como el actor -cada uno desde su óptica- cuestionan el monto de condena y a mi modo de ver el actor es el único a quien le asiste razón.- Sabido es, que por la vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos; los que, por otro lado, por convicción, no comparto.- Sobre la base de tal criterio, se deben valorar el tipo de tareas que realizaba el trabajador, su riesgo, el grado de incapacidad que le quedó como consecuencia de la enfermedad profesional y/o accidente; valores salariales para su actividad, tiempo de vida útil laboral que le resta, cargas de familia, etc. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo dictado , memorando entre otros el fallo "Aquino..." señaló lo siguiente "...la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho y reiterado que "el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales" ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres" ("Aquino", votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio, y Highton de Nolasco, Fallos 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798 y sus citas; y "Díaz", voto de la jueza Argibay, Fallos: 329:473, 479/480 y sus citas).- El Máximo Tribunal también recuerda "...diversos pronunciamientos vinculados, al igual que los citados anteriormente, con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil, que la incapacidad del trabajador por un lado, suele producir a éste "un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc." y que, por el otro, debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable" (Fallos 308:1109, 1115 y 1116). Asimismo dice que "...no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social lo que le confiere un marco de valoración más amplio" (Fallos 310:1826, 1828/1829). Tampoco ha dejado de destacar que en el ámbito de trabajo incluso, corresponde indemnizar la pérdida de la chance cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308.1109, 1117)". Ver fallo completo: "Arostegui Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametaal Peluso y Compañía", S.C. A, nº 436, L.XL.- Al abordar mi trabajo "La reparación integral en materia de infortunios laborales, la obligación de reparar y de prevenir, ambas como derivaciones del principio Constitucional "Alterum non laedere" (publicado en Errepar, DLE - nº 234 febrero/05 T.XIX) señalé, que el Máximo Tribunal, luego de extensas y profundas consideraciones, entre las que se menciona el art. 19 de la Constitución Nacional, con contenido del "alterum non laedere" como principio general, entrañablemente vinculado con la idea de reparación, se refiere a la yuxtaposición de la responsabilidad en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, que consagran el citado principio constitucional.- Sobre la base de la necesidad del abandono del criterio del enfoque de la vida con criterio economicista y afirmando que el hombre no es esclavo de las cosas, ni de los sistemas económicos, ni de la producción y de sus propios productos, la Corte Suprema se adentra en el concepto de reparación integral.- Luego, ya entrando en el detalle de los ítems que debe comprender la reparación íntegra del daño sufrido mencioné el daño emergente en el sentido de la pérdida sufrida a causa del hecho (arts. 519 y 1069 del Código Civil), el lucro cesante abarcativo de las ganancias dejadas de percibir. También debe estar el daño moral que se proyecta sobre derechos subjetivos.- La Corte Suprema ha expresado reiteradamente -y también en los últimos tiempos- que la indemnización debe ser justa, alcanzando sólo este estatus cuando exime de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el perjuicio persiste en cualquier medida.- Es que debe haber protección indemnizatoria psíquica, física y moral frente a supuestos regidos por el "alterum non laedere", como consideración plena de la persona humana y teniendo en cuenta los imperativos de justicia de la reparación seguidos por nuestra Constitución Nacional.- Agregué como síntesis, que en definitiva debe abarcar el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral, el daño al proyecto de vida, el daño estético -si se ha producido- y cualquier otro menoscabo que haya sufrido la víctima (ver trabajo citado).- Finalmente, y en el punto específico del daño moral, deseo recordar que, tal como lo he expresado en un artículo de mi autoría ".en los accidentes de trabajo. no cabe duda de que, de prosperar el reclamo por el evento dañoso, peticionado el daño moral por el accionante, éste no requiere prueba ni de su existencia, ni de su cuantía, por lo que la ley lo presume "iuris et de iure" en el art. 1078 Código Civil. ("El daño Moral en el Derecho del Trabajo", Estela Milagros Ferreirós, D.L.E -Nº 263- julio de 2007- T. XXI-pags.615/618).- Sobre la base de todo lo que he dejado expresado, considero que el monto determinado en primera instancia resulta exiguo, máxime teniendo en cuenta la edad del actor al momento del accidente (28 años) y el hecho de que ha quedado prácticamente incapacitado en forma total.

En ese andarivel, no dejo de tener en cuenta a quienes deben pagar y lo que significa el hecho de la condena cuantitativamente para las demandadas, pero, en el caso, se trata de una incapacidad casi total en un hombre muy joven, soltero, con una especialización, que quedó con una vida seriamente afectada.

En rigor de verdad, y; desde un punto de vista humano estas situaciones son irreparables y el derecho acude solo a sucedáneos.

Se une a ello, que las accionadas, no tuvieron en cuenta la necesaria prevención por lo cual, ellas también hoy pagan las consecuencias, aunque de otra manera.

La desaprensión con respecto al control, uso y conservación de la máquina que surge de autos así lo prueba (arts. 512, 901,904, 1109, 1113, 1078 y concs. del C.C.) Teniendo en cuenta la totalidad de las pautas indicadas precedentemente estimo equitativo fijar el resarcimiento por daño material en la suma de $ 900.000.- más $ 180.000.- en concepto de daño moral, todo lo cual totaliza $ 1.080.000.- a la que se agregarán intereses de acuerdo a las pautas del Acta CNAT 2357, desde el presente pronunciamiento, que es precisamente el momento en que la cuantificación del monto se efectiviza y aprecia asumiendo la diversidad de datos y parámetros del caso.- Ahora bien, a fs. 527/vta. la aseguradora adjuntó boleta de depósito por la suma de $ 134.608,59.- de modo que sobre la misma -conforme lo normado por el art. 777 del Código Civil- deben regirse las pautas de imputación impuestas por la ley y atribuirle el carácter de pago parcial (art. 260 del Código Procesal), por lo cual, debe imputársela en primer término a intereses y el remanente a capital (en igual sentido, esta Sala, en autos: "Ventrice De Wenzel, Catalina y otros C/ Gobierno de la Ciudad De Buenos Aires S/ Accidente Acción Civil"; aclaratoria de sentencia definitiva 37.957 dictada e1 08.11.04; "Rodriguez, Antonio C/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A." sent. 40.710 del 22-02-08, entre otros).- VI.- En líneas generales la aseguradora de riesgos del trabajo cuestiona el fallo en tanto la condenó al pago del resarcimiento reclamado por el actor, con fundamento en el art. 1074 del Código Civil, al considerar que ha incumplido con los deberes a su cargo.- No encuentro en el agravio datos o argumentos que resulten eficaces para revertir la conclusión de la "a-quo".- En efecto, tal como lo señalan los Dres. Cecilia B. Reybet y Daniel A. Muro, en su trabajo "El régimen de la ley 24.557 y la responsabilidad de las A.R.T. por las contingencias no contempladas en los listados y sus consecuencias para los empleadores" (publicado en ERREPAR - D.L.E. - Nº 202 -JUNIO/02 - T.XVI - 511) es de advertir que las A.R.T. han argumentado reiteradamente que el mero hecho de la suscripción del contrato por la empleadora automáticamente limita su responsabilidad (por consecuencias en la salud psicofísica del trabajador) cuando a su criterio las mismas resulten excluídas de la cobertura.- La interpretación que realizan los autores -que comparto- es que en tanto se le impone al empleador una contratación (afiliación compulsiva a una aseguradora) no puede luego decirse que la co-contratante de dicho sistema no responderá por los daños sufridos por el trabajador en determinadas situaciones. Por ello, en los casos en que se concluyera que existe la relación causal entre las patologías padecidas por los trabajadores y el trabajo, sin dudas debe considerarse que la A.R.T. ha incumplido su deber de contralor respecto del cumplimiento del plan de mejoramiento de cada empresa, obligación ésta que la ley pone en cabeza de las aseguradoras, quienes no sólo califican el nivel de riesgo de sus clientes al momento de contratar sino que tienen la obligación de elaborar el plan de mejoramiento dispuesto y controlar su cumplimiento íntegro y oportuno.- Ahora bien, entiendo que el fundamento legal de la responsabilidad de la A.R.T. yace en el territorio del art. 1074 del Código Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley imponga una obligación.- Más allá de la diversidad de teorías elaboradas en torno al tema, es doctrina mayoritaria en nuestro derecho la que admite la responsabilidad siempre que hubiera una obligación jurídica de obrar y sin que exista por tanto, una disposición expresa que imponga la obligación de cumplir el hecho.- Claro está que no puede soslayarse la forma de apreciación de la culpa en uno y otro caso. Esto es así porque si existe la disposición basta con la omisión para que nazca la responsabilidad, y si no, será necesario un análisis de las circunstancias de lugar, tiempo y persona.- Luego, ambos caminos pueden recorrerse en autos habida cuenta la vigencia de los arts. 7, 8, y 9 de la ley 19.587 y la obligación legal de la empleadora de haber promovido la capacitación del trabajador en materia de seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas (art.9 º inc. K). Lo dicho es, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso.- Es de recordar que las A.R.T. desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad y es esta función la que genera responsabilidad. Están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva observada implica una negligencia en su obrar que trajo como consecuencia los daños en la salud del actor. Así el empleador directo es responsable por el daño causado y la ART ha incurrido en una omisión culposa que conlleva la aplicación del mencionado art. 1074 por lo que debe responder no acotado al valor de la póliza sino plena e integralmente, en forma solidaria por el crédito reconocido al trabajador.- Tal como se indicó precedentemente, y lo señala expresamente la "a-quo", quedó probado con la pericia técnica que no hubo controles a la empleadora, no hubo mantenimiento de la máquina ni provisión de elementos de seguridad. Tampoco hubo denuncia alguna ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, lo que prueba que la A.R.T. no cumplió con las obligaciones a su cargo impuestas por la Ley de Riesgos del Trabajo.- Así entonces, resulta que el empleador es responsable directo por el daño causado y la A.R.T. ha incurrido en una omisión culposa que conlleva a la aplicación del mencionado art. 1074 del C. Civil por lo que debe responder solidariamente y no sólo en los términos de la póliza.- En este andarivel la C.S.J.N. tiene dicho que es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39 inc 1), no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley.

De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento (ver también fallo C.S.J.N. "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro", del 31-03-2009; T.205.XLIV).- Todo lo hasta aquí propuesto, de tener adhesión mi voto, torna de tratamiento abstracto los restantes agravios vertidos por las partes.- VII.- La solución que dejo propuesta impone realizar algunas modificaciones en materia de honorarios en tanto las costas seguirán encontrándose a cargo de ambas demandadas vencidas en forma solidaria (art. 68 del Código Procesal).- Teniendo en cuenta el mérito y extensión de los trabajos cumplidos por los profesionales, considero que los porcentuales fijados en primera instancia resultan equitativos, aunque deberán adecuarse al nuevo monto de condena, con intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).- VIII. Las costas de alzada también serán soportadas por ambas demandadas y propongo se regulen honorarios a la representación letrada de cada una de ellas y a la de la actora en el 25%, 25% y 35%, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).- EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede y añado lo siguiente:

En primer lugar me referiré a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T. declarada en el fallo y que motiva el presente agravio.

Tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada "DE RIESGOS DEL TRABAJO", desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Commision a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas, como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisés Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré - a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo", convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaré las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 ("El derecho Frente a la Discriminación" de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): "Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común" (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de "promover el bienestar general" contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º "in fine", y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado con fines de lucro (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: "Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A." en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: "Aquino C/ Cargo Servicios Industriales" (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como "Falcón Restituto C/ Armada Argentina", S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo ".la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser "trabajador"; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes, con votos del suscripto, previos al pronunciamiento de la Corte Suprema..- LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA No vota (art. 125 de la Ley 18.345).- A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 1.080.000.- (PESOS UN MILLÓN OCHENTA MIL) más intereses de acuerdo a las pautas indicadas en el considerando V.- y sin perjuicio de la deducción allí dispuesta. 2) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide. 3) Confirmar los honorarios regulados pero adecuando los porcentajes al nuevo monto de condena con intereses. 4) Costas de alzada a cargo de ambas demandadas. 5) Regular honorarios a la representación letrada de cada una de las demandadas y a la de la actora en el 25%(VEINTICINCO POR CIENTO), 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) y 35% (TREINTA Y CINCO POR CIENTO), de los determinados para la primera instancia.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.-