Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-11-21


Huelga con ocupación. Casa Rubio. (similar Zavaglia) SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 95408	SALA II Expediente Nro.23.359/2005 (Juzg. Nº32) AUTOS: "RODRIGUEZ ESTEBAN CARLOS C/ CASA RUBIO S.A. S/ DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 21/11/2007, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuacio-nes, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación: Miguel Ángel Maza dijo:

I.	La Sra. Juez "a quo", mediante la sentencia de 524/527, admitió sólo parcialmente el reclamo del actor y condenó a la accionada a abonar la suma de $676,46 en concepto de vacaciones. Desestimó el resto de los rubros indemnizatorios y salariales objeto de la demanda; y distribuyó las costas en un 90% a cargo del demandante el 10% a cargo de la demandada.

Contra tal decisión se alza la parte actora mediante el memorial de fs. 533/534, replicado por la contraria a fs. 540/544. Asimismo, la representación letrada de la accionada recurrió la regulación de sus honorarios, por considerarla reducida.

La Dra. Pereira, en su pronunciamiento, afirmó que no existían dudas acerca de la participación del demandante -enmarcada en la sustanciación de un conflicto colectivo- en la toma de parte del establecimiento de la demandada. Destacó que la ocupación por la fuerza del lugar de trabajo no constituye el ejercicio del derecho de huelga que protege el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, sino la violación del derecho de propiedad, de igual jerarquía constitucional y, en ese orden de ideas, entendió que el despido con causa dispuesto por la empleadora resultó ajustado a derecho. Asimismo, rechazó el re-clamo en concepto de diferencias salariales porque consideró que la empleadora había abonado correctamente las sumas derivadas de la aplicación del decreto 392/2003. Consecuentemente, desestimó -en lo sustancial- la pretensión, viabilizando únicamente, el reclamo por vacacio-nes proporcionales.

II.	En su apelación, el demandante pide la revocatoria de la sentencia definitiva y el íntegro y favorable acogimiento la acción, con costas. Básicamente, cuestiona que, con la única mención de un acta de constatación notarial, se haya tenido por acreditada la participación del actor en los hechos motivo de la litis. Al respecto, señala que la escribana no procedió a corroborar la identidad de los sujetos que estaban en el comedor al momento de la diligencia sino que, únicamente, se limitó a transcribir la información que -al respecto- le brindó el Sr. Ciravegna, encargado de personal de la demandada. Sin perjuicio de ello, precisa que no existió una toma "del establecimiento" sino la realización de una asamblea que se estaba llevando a cabo al momento de la constatación, que, además, fue realizada en el comedor a pedido de la propia empresa y que la celebración de la misma estuvo autorizada. En consecuencia, considera que no ha existido injuria alguna que habilitara el despido con causa decidido por la accionada.

Cuestiona, por otra parte, el rechazo de las diferencias sa-lariales reclamadas. Al respecto, critica el análisis -a su juicio incorrecto- que, respecto de la cláusula convencional del artículo 5 del C.C.T. 42/89, llevó a cabo la sentenciante; considera que la aludida norma contiene una clara y categórica pauta de porcentualidad entre los salarios de las distintas categorías, metodología que debe verificarse aun cuando el incremento remu-neratorio provenga de una norma estatal y no de la concertación colectiva.

Solicita, pues, la revocatoria del pronunciamiento apelado y la íntegra admisión de la demanda, con costas.

III.	El primer argumento del apelante, que se vincula con la inexistencia de prueba fehaciente que acredite su intervención en los hechos que desencadena-ron el despido, no resulta compartible.

En efecto, si bien es verdad que, como expone el apelan-te, con el acta de constatación notarial no resultaría cabalmente probada la participación del demandante, porque la escribana interviniente se limitó dar cuenta de la información brindada por el jefe de personal de la demandada sin constatar la identidad de las personas que se en-contraban presentes en el comedor, y que, además, el citado empleado jerárquico no declaró en esta causa como testigo; lo cierto y concreto es que en la causa existen múltiples elementos que permiten arribar, de todas formas, a la misma conclusión.

En ese sentido, podría considerarse reconocido tal extre-mo por el propio trabajador, nótese que en la carta documento CD 707807674 acompañada con el escrito de inicio, expresamente destacó: "Niego que exista causal alguna para el despi-do, salvo la participación conjuntamente con el resto de los trabajadores del establecimiento de un reclamo pacífico y justificado de diferencias salariales que nos adeudan." (ver fs. 10); además, en el escrito de demanda categóricamente se expresó que ". durante el lapso de permanencia del actor en el establecimiento, no se registró ningún tipo de incidente, tratándo-se en todo momento de una toma pacífica del establecimiento." (ver fs. 17).

Incluso, en el supuesto que no se compartiera mi postura, en el sentido que las citadas expresiones traslucen un reconocimiento del trabajador, debe re-pararse en que dos de los testigos que depusieron en autos declararon en forma concordante sobre el punto en examen. En efecto, Grumelli dijo que "a la gente que participó de las asam-bleas se las despidió a todas. Que entre ellas estaba el actor" (ver fs. 156), en tanto que Ro-dríguez manifestó que "despidieron a 15 o 16 personas de las que estaban en la asamblea, to-da la gente que siguió con el reclamo la despidieron. Que entre ellas estaba el actor." (ver fs. 157). Estas declaraciones no fueron impugnadas y, apreciadas de conformidad con las re-glas de la sana crítica (arg. art. 386 y 90 de la L.O.), permiten aseverar, sin hesitación alguna, que el accionante participó de las medidas de acción directa que la empleadora consideró inju-riantes.

Consecuentemente, este aspecto de la crítica del apelante debe ser desestimado.

IV.	Si bien el argumento central del memorial ha quedado -a mi juicio- debidamente refutado; no puede perderse de vista que el apelante, también, alega la inexistencia -en sentido estricto- de una "toma de establecimiento" porque lo efectivamente acaecido fueron ciertas reuniones de los trabajadores que tuvieron lugar en el marco de un con-flicto de índole colectiva; reuniones estas que, según refiere, habrían sido concedidas y lleva-das a cabo en el ámbito de la empresa expresamente señalado por la demandada.

Sentado lo expuesto, cabe recordar que el hecho (o la se-rie de hechos) que la empleadora consideró injuria en los términos del artículo 242 de la L.C.T., se desprenden de la lectura de la comunicación rescisoria, en la cuál la demandada sos-tuvo lo siguiente:

"Hemos constatado su participación, conjuntamente con otros emplea-dos de la empresa, en distintos episodios que resultan incompatibles con la relación laboral que nos une, constituyendo una gravísima injuria que hace imposible la continuación de la re-lación laboral por su exclusiva culpa. En efecto, con fecha 5 de mayo próximo pasado, aproximadamente a las 13.15 hs., Ud. junto a un pequeño grupo de trabajadores de la empre-sa, sin aviso ni justificación alguna procedió a la "toma" de parte del establecimiento fabril. Así, sin hacer referencia a motivo alguno, junto a otros trabajadores, Ud. se negó a prestar sus tareas normales, encerrándose en la sala de reuniones del laboratorio con la deliberada intención de entorpecer la realización de una asamblea de accionistas programada para esa fecha, impidiendo incluso que otros empleados y directivos pudieran cumplir con sus obliga-ciones laborales. Cerca del mediodía, el grupo de empleados entre los que Ud. se encontraba, se dirigió a la cocina donde nuevamente se "establecieron" impidiendo el normal cumpli-miento del sector. Así llegada la hora del almuerzo, Ud. y los demás integrantes del grupo en cuestión, impidieron a la mayoría de los trabajadores -que se negaban a participar en sus actitudes sediciosas-, la posibilidad de tomar el almuerzo que diariamente otorga la empre-sa; obligando a esta a desperdiciar grandes cantidades de comida y adquirir sándwiches que el personal debió consumir en sus estaciones de trabajo. Aunque cumplido el horario de ta-reas, Ud. y sus acólitos se retiraron del establecimiento al día siguiente volvieron a adoptar tal inexplicable conducta, permaneciendo atrincherados en la cocina durante todo el día. Si-tuación que se repitió el día 9 de mayo. Recién por la tarde del día 6 de mayo, la delegada de personal presentó a los directivos de la empresa un "petitorio" en el cual -amén de ponerse gratuitamente en duda la autoridad del jefe de personal- se reclamaban una serie de dudo-sos, imprecisos, absurdos e ilegales reclamos, que en cualquier caso de ningún modo justifi-can el curso de acción que Ud. y sus acólitos adoptaron. Advierto que la conducta desplegada se efectuó a pesar de la existencia de un proceso de conciliación voluntaria ante la Secretaría de Negociaciones Colectivas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (Expte. N° 1.099.063/04). Luego de un impasse (entre el 10 y el 19 de mayo) en el que reanudaron sus ta-reas, Ud. y los otros trabajadores volvieron a faltar a sus obligaciones ocupando nuevamente la cocina. (Conforme constatación notarial realizada en el día de la fecha). Destacamos que ni Ud. ni sus compañeros, ni la delegada de personal precisaron sus reclamos con respecto a la forma de liquidación del art. 5 del CCT 42/89 sino hasta el pasado día 13 de mayo próximo pasado, resultando el mismo completamente infundado, ilegítimo y cargado de malicia. La falta de prestación de tareas, así como el entorpecimiento al desarrollo normal del cronogra-ma de trabajo del laboratorio implicaron un daño inferido a la empresa con toda alevosía, que no resulta solo de las pérdidas en producción y comercialización, sino que a ellas se su-man los riesgos de cuestionamientos por parte de Salud Pública, ante la existencia de sectores enteros del laboratorio -dado el carácter de Pyme del mismo- que se encuentran hoy parali-zados. Además, la actitud asumida de "ocupación" del establecimiento y de la cocina resultan en una actitud dañosa y abusiva que busca excluir a su empleador del uso de las cosas y bie-nes que le pertenecen. De ningún modo resulta justificable la provocación intencional de tal perjuicio a su empleadora y a sus compañeros, ni aun como medio de lucha sindical. Amén de la ilicitud de la medida adoptada. Por todo lo expuesto, y atento la persistencia de la actitud, a pesar de las advertencias que fueron dirigidas, no queda otra salida que la de su despido por su culpa. Los haberes pendientes y los certificados art. 80 LCT se encuentran a su dispo-sición" (ver documental coincidente de fs. 6 y 42, el subrayado es mío).

Más allá de la extensión de la misiva transcripta, conside-ro que los hechos injuriantes -en la tesis de la accionada- se aprecian en el tramo que he sub-rayado, y que se circunscriben a: la falta de prestación de tareas y la ocupación de parte del establecimiento (la sala de reuniones, primero, y la cocina, después). Extremos, ambos, que aparecen corroborados, no sólo mediante los reconocimientos que el demandante deja entrever en su escrito de inicio (tal como referí en el considerando anterior) sino también por las decla-raciones testimoniales producidas en autos.

Al respecto, Grumelli (fs. 155/156) manifestó que durante las asambleas la gente no estaba en su puesto de trabajo, que había tareas que no se podían hacer por falta de personal; que dichas asambleas se hicieron primero en la sala de reuniones y, a partir del segundo día en el salón comedor; que hubo que improvisar otro comedor porque había uno solo disponible. Que el cambio de la sala de reuniones por la del salón comedor se llevó a cabo a solicitud de relaciones humanas de la empresa.

Por su parte, Rodríguez (fs. 157/158) dijo que hubo asambleas permanentes; que el diálogo lo mantenía el sindicato con la empresa; que las asam-bleas se hicieron en el comedor y en la sala de reuniones de la planta baja, pero que no sabe quién determinaba los lugares. Destacó que el comedor no funcionaba cuando se hacían las asambleas, y que no había otro lugar disponible, por lo que cada uno almorzaba en su lugar de trabajo o salía a almorzar afuera. Que las tareas correspondientes a las personas que concurrían a la asamblea eran realizadas por quienes no iban y por el personal jerárquico. Que en general las asambleas se hacían en el comedor o en la sala de reuniones de la planta baja y estaban asignados por la empresa a través del área de personal cuando duraban dos horas, que no re-cuerda por qué fueron trasladadas al comedor, pero supone que el traslado fue a pedido de la empresa a través del área de personal.

El testigo Valentini (fs.159/vta.), cuando declaró manifes-tó que luego de frustrados los reclamos ante el Ministerio de Trabajo, empezaron a hacer asambleas, la primera la realizaron en la sala de visitadores médicos, después el dueño le pidió a la delegada si podían ir al comedor porque el espacio ese lo usaban para reuniones, y acce-dieron pacíficamente a dicha petición por lo que, a partir de ese momento, las asambleas em-pezaron a realizarse en el comedor. Que los sectores, durante las asambleas, seguían funcio-nando pero con menos gente; que a la hora del almuerzo, jamás se le impidió a nadie que co-miera, que quienes estaban en asamblea ocupaban tres mesas y quedaban libres otras tres.

Por último, la testigo Burgos (ver fs. 159vta./160) afirmó que había un grupo de trabajadores que estaban haciendo un reclamo y se reunían en el come-dor junto con los gremialistas del sindicato; permanecían desde las 7 u 8 de la mañana hasta las 5 de la tarde. Que cuando los compañeros estaban reunidos cada uno desayunaba o meren-daba en su sector, en tanto que para el almuerzo, el primer día la empresa compró sándwiches y luego los mandó a almorzar a una parrilla que está ubicada enfrente de la empresa. Que en el comedor había cinco mesas. Que la gente no quería ir a almorzar que, sinceramente no sabe por qué, calcula que por temor.

Que las declaraciones relacionadas precedentemente, ana-lizadas conformidad con las reglas de la sana crítica, aportan elementos suficientes para tener por acreditada la abstención de la prestación laboral de un grupo de trabajadores que, en el iter de un reclamo colectivo, celebraron ciertas asambleas, primero en el ámbito de la sala de reu-niones, y luego, a pedido del empleador, en el comedor del establecimiento. También puede tenerse por acreditada que la realización de dichas reuniones dificultaba la actividad normal del salón comedor, y que, en consecuencia, la empresa debió arbitrar mecanismos alternativos para procurar el servicio que éste prestaba a sus dependientes, ya sea mediante la adquisición de sándwiches, el otorgamiento de las comidas en los lugares de trabajo o, mediante la dación del servicio por una parrilla cercana al laboratorio.

También, considero que ha quedado acreditada mediante la certificación del expediente administrativo del Ministerio de Trabajo de fs. 387/509, que el conflicto colectivo fue asumido por la Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina - Filial Buenos Aires y llevado al ámbito de la Cartera Laboral ya desde el mes de noviembre de 2004; y que la citada entidad sindical reconoció la aprobación de la medida al informar que como consecuencia de la intransigencia patronal a los justos reclamos de los trabajadores de "Laboratorios Omega" Casa Rubio S.A. con domicilio en Serrano 985 CABA, acreditados en el mencionado expediente, a partir del 05-05-2005 han comenzado en dicho establecimiento medidas de acción directa (ver fs. 402).

V.	Ahora bien, ante la plataforma fáctica hasta ahora des-cripta, cabe decidir si las medidas de acción directa acreditadas en la causa (abstención de la prestación laboral, asamblea permanente y ocupación del comedor del establecimiento), exce-den o no los límites del derecho constitucionalmente garantizado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y anticipo que, si bien el caso aquí examinado guarda una substancial analogía en su base fáctica y en cuanto a su marco jurídico con el recientemente resuelto jui-cio "Zavaglia, Gustavo Martín C/ Artes Gráficas Rioplatenses SA S/ Despido" (S.D. Nº 95.141 del 20-7-07), la solución que propondré será distinta ya que en el subexámine se dan circunstancias diferentes que así lo justifican.

Y al respecto entiendo que cabe recordar que, según un concepto tradicional, la huelga consiste en la abstención concertada y temporal del trabajo, ejercida colectivamente con abandono del centro de labor y sin otro efecto que la interrupción de la actividad de la totalidad del establecimiento con respeto por cierta proporcionalidad entre el daño que dicha abstención pueda provocar y la contrapartida estimable en supuestas pérdi-das salariales derivables de la retención del trabajo (ver la reseña que efectúa Héctor O. García, en su estudio "Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el ejercicio del de-recho de huelga y sus métodos de composición. Apuntes críticos", en revista D.T., 2006-A-1 y stes. especialmente, pág. 4, aún cuando dicho autor expresa su desacuerdo con las definiciones restrictivas del significado y alcances de la huelga).

Óscar Ermida Uriarte nos recuerda que el vocablo huelga tiene su origen etimológico en la idea de holgar, es decir descansar, tomar aliento, estar ocioso, no trabajar. (Apuntes sobre la huelga, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2da. edición, 1996, pág. 10).

Empero, ese concepto ha quedado superado modernamen-te admitiéndose que, como lo dicen Tomás Sala Franco e Ignacio Albiol Montesinos, se reco-nozca como tal a todo tipo de perturbación concertada colectivamente del proceso de produc-ción, de las que la cesación del trabajo con abandono del centro laboral sería seguramente pa-radigmática pero no excluyente de otras tales como una "huelga de celo o reglamento", una "huelga de trabajo lento", o una "huelga con ocupación de local" (Derecho Sindical, edición de Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 481).

Soy de la opinión de que aquel primer concepto restringi-do ha quedado superado por una moderna concepción de la huelga como fenómeno sociológi-co amplio y es reconocido como un instrumento clave en las relaciones colectivas para la de-fensa y promoción de los intereses profesionales, transitando los límites del derecho. Es intere-sante el señalamiento que, con su típica agudeza, efectúa Baylos Grau cuando expresa que en el conflicto los trabajadores en huelga expresan su voluntad de rechazo de la disciplina y del control de la organización del trabajo, por lo que corresponde al sujeto sindical determinar los alcances del derecho de huelga a fin de asegurar condiciones de efectividad para que el dere-cho de huelga cumpla su función de tutela de los intereses de los trabajadores (Antonio Baylos Grau, "Continuidad de la producción o del servicio y facultades empresariales en casos de huelga", en Estudios sobre la huelga, coordinados por Baylos Grau, Editorial Bomarzo, Alba-cete, 2005, págs. 89/90, citado por Héctor Omar García, quien refiriéndose a las condiciones de efectividad de la huelga parece adherir a esta tesis, en el trabajo ya citado).

El Convenio 87 de la OIT reconoce en su art. 3.1 a las or-ganizaciones de trabajadores el derecho de formular su programa de acción y de ello deriva el de implementar las acciones necesarias para garantizar la eficacia de la libertad sindical de ac-ción. Además, como lo memora García en su ya citado trabajo "Eficacia, efectividad y eficien-cia de las normas que regulan el ejercicio del derecho de huelga y sus métodos de composi-ción. Apuntes críticos" (citando a Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guida en "Los principios de la OIT sobre el derecho de huelga", RIT, vol. 117 -1998- núm. 4, OIT, Ginebra, págs. 475/76), desde la 2da. reunión del Comité de Libertad Sindical en 1952 se ha acuñado como principio básico en materia de derecho de huelga que resulta uno de los medios legíti-mos fundamentales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales.

Sin embargo, esta amplitud, como todo en la vida social y más aun en el derecho, no puede ser infinita ni carente de límites. Es casi una perogrullada re-cordar que todo derecho debe ejercerse en forma coordinada con el respeto que merecen los demás y sin caer en el abuso del derecho, tal como lo señalan con claridad Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez-Sañudo Gutiérrez y Joaquín García Murcia (Derecho del Traba-jo, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, págs. 380).

Cabe memorar que el art. 24 de la ley 25.877, más allá de las previsiones del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, reenvía a los principios y crite-rios de los órganos de control de la OIT. Empero, el Comité de Libertad Sindical ha señalado en relación a las modalidades del ejercicio del derecho de huelga (de brazos caídos, huelgas de celo, a ritmo lento, con ocupación de la empresa, etc.) o huelgas irregulares (paralización in-tempestiva, trabajo a desgano, a reglamento, etc.) que cabe admitir que la legislación las de-niegue cuando dejan de ser pacíficas (La Libertad Sindical, Recopilación de decisiones y prin-cipios del C.L.S. del Consejo de Administración de la OIT, 4ta. edición, OIT, Ginebra, 1996, sumarios 496/497).

Ahora bien, más allá de las modalidades aplicadas para ejercer el derecho colectivo de no trabajar en procura de la defensa o reivindicación de un inte-rés profesional, pienso que el ejercicio de ese derecho constitucional y supraconstitucional no puede ser llevado a cabo en forma violenta ni tampoco abusiva, es decir con medidas adiciona-les que avasallen los derechos de otros sujetos de un modo innecesario para el despliegue de la huelga.

Al respecto cabe recordar, sin olvidar ciertamente la natu-raleza del derecho de huelga según lo ya dicho, que la violencia puede ser definida a los fines jurídicos como una coacción a fin de que se haga lo que una persona no quiere o se abstenga de lo que sin ello se querría o se podría hacer; presión moral; opresión; etc. (conf. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía, dirigido por Víctor De Santo, Edito-rial Universidad, Buenos Aires, 1999).

Obviamente, toda medida de acción directa tiende a ejer-cer presión sobre la otra parte para que negocie y acceda a las pretensiones planteadas pero la fuerza a producir en esa presión no puede ser tal que pase a compeler u obligar, por su exceso, a que la contraparte haga aquello que no quiere hacer o deje de hacer aquello otro que desea hacer. Ese exceso, a mi modo de ver, transforma la presión para negociar en violencia intimi-datoria.	Bien señala el maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez en relación al ejercicio del derecho de huelga que "no hay ningún derecho, por respetable que sea, que no tenga límites", añadiendo tres reglas de oro para determinar los límites de un ejer-cicio legítimo, de las que me permito adherir a la tercera: "debe evitarse todo lo que directa o indirectamente importe un sabotaje, entendiendo por tal un daño intencional en los bienes o cosas de la empresa" ("La huelga en Uruguay", en La Huelga en Iberoamérica, coordinado por Mario Pasco Cosmópolis, Editorial Porrúa SA, México, 1996, págs. 287 y stes.; esp. págs. 300/308).

Hechas estas apreciaciones, soy de la opinión de que, co-mo lo anticipé, en el presente caso no existen elementos probatorios que permitan afirmar que las medidas llevadas a cabo por Rodríguez y sus compañeros de trabajo importaran un ejerci-cio ilegítimo o irrazonable del derecho de huelga.

En efecto, a diferencia de lo que acaeciera en el ya men-cionado precedente "Zavaglia", en el que el Tribunal juzgó que medió una medida de acción decidida por quienes carecían de legitimación para decretar la huelga y, por añadidura, ejercie-ron la medida en forma violenta y en contradicción con otros derechos constitucionales, en el conflicto aquí examinado encuentro las siguientes particularidades diferenciadoras:

a) la medida de acción directa fue aprobada por la entidad sindical con personería gremial e in-formada por ésta al Ministerio de Trabajo;

b) no ha habido actos de violencia contra las personas o contra los bienes materiales del em-pleador;

c) no se ha obstaculizado el derecho a trabajar de los otros trabajadores que adhirieron a la medida y, por el contrario, los testigos ofrecidos por la demandada (como Rodríguez) afirma-ron que estos trabajadores hacían el trabajo de los que adherían a la medida;

d) la ocupación llevada a cabo fue meramente parcial y no se realizó en un sector operativo de la planta, sino en el salón comedor, por lo tanto no puede considerarse que se haya obstruido el derecho del empleador de continuar con sus actividades productivas y, por el contrario, re-itero, la testigo Rodríguez, propuesta por la accionada, manifestó que el proceso continuaba con los demás empleados y el personal jerárquico;

e) el lugar en que se llevaron a cabo las asambleas fue sugerido por la empresa a fin de que no se dificultara la utilización de otros sectores que, cabe inferir, fueron considerados por ésta más útiles a los fines empresariales (o sea, la sala de reuniones);

f) los trastornos derivados de la abstención de la prestación laboral de ciertos trabajadores, como así también, las dificultades provocadas por la celebración de las reuniones en el salón comedor, con la consecuente necesidad de arbitrar soluciones alternativas (más arriba descrip-tas), son los inconvenientes y perjuicios lógica y razonablemente esperables en el marco de un conflicto colectivo que deriva en una huelga.

Frente a las circunstancias descriptas, que han resultado acreditadas a lo largo de la tramitación de la causa, y que, claramente, reitero, distinguen el presente conflicto del resuelto en autos "Zavaglia"; considero que la medida de fuerza llevada a cabo en el establecimiento de Casa Rubio S.A. se ajustó a los límites del marco constitucio-nal que garantiza su ejercicio del derecho de huelga, por lo que el despido decidido por la ac-cionada respecto del Sr. Esteban Carlos Rodríguez debe juzgarse injustificado en los términos del artículo 245 de la L.C.T.

En efecto, el dependiente huelguista no incurrió en in-cumplimiento sancionable sino que, reitero, ejerció un derecho constitucional, desenvuelto en forma regular, ejercicio que quita toda ilicitud a la falta de prestación de tareas.

VI.	Ello así, corresponde expedirse acerca de la procedencia de los distintos reclamos que integran la demanda, no sin recordar que la C.S.J.N. tiene dicho que cabe considerar en la alzada los planteos oportunamente interpuestas por la parte que no apeló al resultarle favorable la sentencia de la instancia anterior (entre otros precedentes, sen-tencia del 3/7/90, C-996 XXXI, in re: "Coronel, Gladys M. c/Marvall y O´Farrel Sociedad Ci-vil", T. 209 F. 2034). Dicho deber funcional de la alzada tiene raíces constitucionales, más precisamente en la garantía del debido proceso y del correspondiente derecho de contradicción que le asiste a las partes. La "apelación implícita" debe funcionar cuando el vencedor (en toda la línea) en primera instancia carece de resortes legales para poner a consideración del ad quem (que interviene a raíz de la apelación interpuesta por el vencido en primera instancia) los argumentos desestimados u olvidados por el juez de la instancia anterior. De no admitirse di-cho funcionamiento, los referidos argumentos vendrían a quedar eliminados del contradictorio sin que hubiera mediado abdicación (expresa o tácita) efectuada por quien resulta triunfante en el primer grado jurisdiccional (esta Sala, Sent. Def. Nro. 95.069 del 21/06/2007 en autos "Castillo, Jorge Humberto c/ Duvi S.A. s/ accidente-acción civil").

En consecuencia, corresponde determinar los alcances de las distintas pretensiones del escrito de inicio, teniendo en consideración las defensas oportu-namente expuestas por la demandada y las conclusiones de la juez "a quo" que no han sido materia de agravio. Y, al respecto, cabe precisar ciertas circunstancias que arriban firmes -y por ende irrevisables- a esta instancia de apelación. A saber: a) que el despido se perfeccionó el día 20/05/2005; b) el rechazo de los reclamos referentes a S.A.C., ticket por liquidación fi-nal, multa artículo 80 de la L.C.T. y la entrega del certificado de servicios y aportes; y c) la procedencia del rubro "vacaciones" por la suma de $676,46.

VII.	Sentado lo expuesto, advierto que la accionada planteó la inconstitucionalidad del artículo 16 de la ley 25.561, y los decretos 369/04, 1351/03, 256/03, 883/02 y 662/02 (ver fs. 81); sin advertir que, a juzgar por la fecha del distracto (20/05/2005) la normativa que resultaba aplicable al caso era el artículo 4° de la ley 25.972 y el decreto 2014/2004; por lo tanto, la petición resulta carente de sustento que permita viabilizarla puesto que se vincula con normas inaplicables al caso y, a la vez, no se hace cargo de las normas pos-teriores que sí tienen trascendencia para la resolución del caso. Además, no debe olvidarse que, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la decla-ración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como "ultima ratio" del orden jurídico (C.S.J.N., 24-2-81, "Vialco SA c/ Agua y Energía Eléctrica", L.L.14-7-81, pág. 2; 2-12-93, "Cocchia, Jorge c/ Nación Argentina", en Fallos: 316:2624; 26-12-96, "Monges, Analía c/ U.B.A.", en Fallos: 319:3148; y 312:235, entre muchos otros.). En el caso de autos, no se observa que el recurrente hubiera expuesto argumentos que permitan verificar -con la preci-sión que la importancia de la cuestión merece-, el menoscabo que habría originado la aplica-ción de las disposiciones cuestionadas sobre derechos constitucionalmente garantizados, por lo que su petición aparece como una invocación genérica de agravios conjeturales, desprovista de argumentos que justifiquen la descalificación constitucional perseguida. De la doctrina elabo-rada por el más Alto Tribunal se desprende que el interesado en la declaración de inconstitu-cionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitu-ción Nacional causándole de ese modo un gravamen; y, para ello, es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación de la dispo-sición cuestionada. Por las razones expuestas, corresponde desestimar el planteo de inconstitu-cionalidad formulado por la accionada.

VIII.	Sin perjuicio de lo expuesto, creo oportuno efectuar la si-guiente consideración:

Aunque la parte actora no lo haya invocado, no se me es-capa que el art. 2 del decreto 2014/04 dispuso que "A los efectos del cálculo de las sumas refe-ridas.el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con mo-tivo de la extinción del contrato".

Empero, tal como lo sostuve al votar como magistrado subrogante de la Sala X de esta Cámara en la causa "Ferreyra, Mauricio Hernán c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ Despido" (S.D. Nº 14.669 del 18/10/06), dicho art. 2 del decreto no puede interpretarse como modificatorio de la letra legal y, si así se hiciese, resultaría de una inconstitucionalidad inadmisible por violatoria del principio republicano de división de pode-res y de la prelación jerárquica de las normas prevista en el art. 31 de la Constitución Nacional.

En dicha causa, mi distinguido colega Héctor J. Scotti vo-tó sosteniendo que el art. 4 de la ley 25.972 autorizó al PEN a fijar el porcentaje del recargo y también a determinar la base de cálculo del agravamiento.

En ese contexto, sostuve mi disidencia con tal lectura del art. 4 de la ley 25.972 y aclaré que:

a)	"El párrafo segundo del art. 4 de la ley dispone que, en caso de producirse despidos en contravención con la suspensión prorrogada en el primer pá-rrafo, ".los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicio-nal que fije el Poder Ejecutivo Nacional, por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias" (la negrita y el subrayado son míos).

Con base en ese texto opino que la redacción del disposi-tivo legal indica que la autorización al PEN se ha limitado exclusivamente al porcentaje del recargo, habiendo quedado establecido en la ley que el porcentual resultante sólo recaerá so-bre la indemnización que al trabajador le corresponda conforme al art. 245 L.C.T.

Esta lectura se desprende del uso de la coma, que separa claramente las dos partes del precepto: por un lado la facultad delegada al PEN de fijar el porcentaje y por otro, allende la coma, la base de cálculo reglada por la ley y fuera de tal de-legación.

Pero además de este argumento exegético, también la in-terpretación histórica me persuade en el sentido adelantado.

Encuentro claro que el legislador del año 2004 quiso su-perar los inconvenientes interpretativos que se habían suscitado al confrontar la redacción del art. 16 de la ley 25.561 con el art. 4 del decreto 264/02 -que aún dividen a la jurispruden-cia y la doctrina- y para ello intentó ser claro para indicar que la expresión usada en aquella primera ley ("indemnización que les correspondiese") ahora fuese inequívocamente referida al resarcimiento del art. 245 de la L.C.T.

De no haber sido así, hubiera bastado con prorrogar la suspensión y autorizar al PEN a modificar el porcentaje del recargo, sin introducir esa frase que, reitero, pretendió clarificar el punto.

Inclusive no resulta un dato menor que en los conside-randos del decreto 2014/04 parece haberse compartido este entendimiento ya que se expresó que el PEN podrá fijar el porcentaje adicional "por sobre la indemnización que les corres-ponda" (ver párrafo final del 8vo. considerando).

El uso del singular para mencionar la indemnización a recargar evidencia que el PEN entendió que solo se poseía facultades para fijar -en los hechos, reducir- el porcentual del recargo del resarcimiento del art. 245 L.C.T. por despido injustificado.

Consecuentemente, opino que el PEN no podía disponer que el porcentaje que fijase en uso de la atribución conferida por el art. 4 de la ley 25.972 se calculase sobre otros rubros distintos al específicamente mentado en dicha norma, esto es la indemnización por despido del art. 245 de la L.C.T.

b)	Sentada esta premisa, cabe ahora analizar el art. 2 del citado decreto para determinar sus alcances.

El art. 1° del decreto ratificó el recargo en el 80%, man-teniendo el porcentaje que ya había sido reducido por el decreto de necesidad y urgencia 823/04, dado que, según se consignó en el considerando 9°, la disminución de la tasa de des-ocupación no había alcanzado aún un nivel que ameritase disponer una nueva reducción del quantum indemnizatorio.

Así, dispuso ese primer artículo que en caso de despidos dispuestos en contravención a la suspensión, se debería abonar a los trabajadores afectados un 80% adicional "por sobre los montos indemnizatorios que les correspondan"	Empero, el art. 2 estableció que "A los efectos del cálcu-lo de las sumas referidas en el artículo precedente, el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo" (la negrita me pertenece), repitiendo el texto del art. 4 del decreto 264/02.

La parte que remarqué en negrita, es la que provoca el estupor interpretativo pues permite argumentar con la letra en ristre que el PEN quiso exten-der, más allá del texto del art. 4 de la ley, la base de cálculo del recargo a otras indemniza-ciones nacidas del distracto, distintas a la mencionada en la ley, tal vez entendiendo que aquella norma del Congreso le daba esa facultad, haciendo una lectura como la que también efectúa mi distinguido colega el Dr. Scotti.

No creo que esto haya sido así pues en los considerandos del decreto presidencial no se invocó esa hipotética facultad ni siquiera de un modo alusivo ni implícito y, por el contrario, la mención del considerando 8° de que el recargo se calcularía sobre "la indemnización" -en singular- que corresponda, evidencia que el PEN no descono-cía la limitación de sus facultades delegadas.

Dado que, no obstante ello, la norma fue decretada, po-dría suponerse que se trata de una repetición residual normativa del viejo art. 4 del decreto 264/02, producto de cierta inercia en la redacción de esta segunda norma reglamentaria dic-tada por el PEN sobre la materia o de un error material.

Además no hay que soslayar, para reconstruir el verda-dero alcance de la voluntad histórica del PEN, que el mismo Presidente con el respaldo del mismo Ministro de Trabajo muy pronto dictó el decreto 1433/05 y derogó el decreto 2014/04 sin repetir una fórmula como la empleada en el art. 2 de éste (con lo que el problema inter-pretativo quedó superado a partir de la entrada en vigencia del decreto 1433/05).

c)	Más allá de esta posible explicación que arriesgo, lo cierto es que la única interpretación razonable que puede darse a las palabras del art. 2 del decreto 2014/04 contradice inconciliablemente el, para mi, prístino texto del art. 4 de la ley 25.972 y esto requiere una solución judicial.

En nuestro sistema constitucional, las normas reglamen-tarias que dicte el PEN no pueden alterar el espíritu de las leyes regladas (doc. art. 99 inc. 2, Constitución Nacional) y el art. 31 de la Carta Constitucional establece una clara prelación normativa que veda a una norma de jerarquía inferior afectar lo establecido en la regla jurí-dica del nivel superior.

Consecuentemente, más allá que a mi juicio no fue inten-ción del PEN modificar con el art. 2 del decreto 2014/04 el criterio normativo que el Congre-so Nacional estableció en el art. 4 de la ley 25.972, lo cierto es que la reglamentación creada por el poder administrador contradice la letra y el espíritu de la ley, lo que lo torna inconsti-tucional (conf. arts. 28, 31 y 99 inc. 2 de la Constitución Nacional)".

Y bien, reitero aquí esta postura y, tal como lo he sosteni-do ya integrando esta Sala II, en autos "Lezcano, Jorge Gustavo c/ Coto CICSA s/ despido" (Expte. Nº 6.571/05, S.D. Nº 94.710, del 26/12/06), añado que las normas del PEN que, so pretexto de reglamentar, modifican el espíritu y la letra de la ley -como en el caso bajo análi-sis- configuran una situación jurídica de tal gravedad que implica el avasallamiento de uno de los pilares de la República, como lo es la división de poderes.

Esta situación exige de los jueces declarar de oficio la in-constitucionalidad pues en el caso resulta absoluta por afectar directa e inevitablemente el or-den constitucional.	En síntesis, propicio declarar inconstitucional el art. 2 del decreto 2014/04 por contradecir el claro y expreso texto del art. 4 de la ley 25.972, violando las reglas constitucionales ya citadas, de manera que el recargo del 80% habrá de calcularse exclusivamente sobre la indemnización del art. 245 L.C.T..

IX.	En lo que atañe a lo dispuesto por el art. 2 de la ley 25.323, debo remarcar que la norma pretende que el acreedor laboral sea satisfecho de modo inmediato en atención al carácter alimentario de sus créditos, sin tener que padecer la pérdida de tiempo y los mayores gastos que implica el inicio de un proceso administrativo o judicial. Además, dicha norma contiene la exigencia específica consistente en la realización de una in-timación fehaciente al empleador para que abone las indemnizaciones provenientes del despi-do, bastando para ello que se practique en forma clara, eficaz y posteriormente a la denuncia contractual.

En el caso, dicha exigencia se advierte adecuadamente cumplimentada, ya que el actor, mediante el despacho cursado el 12/08/2005, agregado a fs. 12 (cuya autenticidad y recepción queda acreditada mediante la copia ajuntada por la contra-parte a fs. 50), intimó a la demandada a que le abonara las indemnizaciones derivadas de las extinción del vínculo.

Por lo tanto, y toda vez que no existen en el caso circuns-tancias precisas que me aconsejen morigerar o suprimir la referida sanción, corresponderá ad-mitir la procedencia del rubro en tratamiento.

X.	Distinta será la suerte del reclamo referido a las diferen-cias salariales derivadas de la aplicación del decreto 392/03 y la interpretación del artículo 5 del C.C.T. 42/89 que formula el reclamante.

Al respecto, debe recordarse que el decreto mencionado estableció en su artículo 1° "Increméntase a partir del 1º de julio de 2003 la remuneración bá-sica, a todos los efectos legales y convencionales, de los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de negociación colectiva, en los térmi-nos de la Ley Nº 14.250 y sus modificatorias, en la suma de PESOS VEINTIOCHO ($ 28.-) por mes, durante el lapso de OCHO (8) meses, hasta adicionar a su remuneración vigente al 30 de junio de 2003, un importe total de PESOS DOSCIENTOS VEINTICUATRO ($ 224)".

En tanto que el artículo 5° del convenio colectivo 42/89 -en lo que aquí interesa- reza "Ambas partes, por única vez y a fin de dar gradualmente es-tructura definitiva a las escalas salariales convenidas, acuerdan que las diferencias porcen-tuales entre categorías serán las siguientes a partir de los meses de marzo y junio de 1989, fe-cha esta última desde la cual dicha estructura salarial queda fijada definitivamente. desde marzo '89 junio '89: De peón a no calificado 5 % 5 %; De no calificado a semi-calificado 11 % 11 %; De semi-calificado a calificado 7,5 % 10,5 %; De calificado a especializado 7,5 % 10,5 %; De especializado a op. de planta química 6,8 % 9,5 %; De op. planta química a op. Con título habilitante 6,8 % 9,5 %"	El análisis de ambas normas (la legal y la convencional), me lleva a compartir el temperamento adoptado por la Dra. Pereira en la decisión recurrida. Lo entiendo de este modo porque la disposición contenida en el art. 5º del mencionado convenio colectivo estableció por única vez y a fin de graduar en forma definitiva las escalas salariales, los porcentuales correspondientes a cada categoría laboral mientras que el decreto de necesi-dad y urgencia 392/03 dispuso un incremento de la remuneración básica para todos los traba-jadores del sector privado en relación de dependencia y comprendidos en el régimen de la ne-gociación colectiva, en una suma "fija" de $ 224. No está discutido en autos que la accionada abonó la remuneraciones incrementadas con la suma fija emergente del decreto; y por lo tanto, toda vez que la empleadora respetó la directiva emergente del decreto referido ya que dispuso el aumento tal como fue establecido en la normativa, no encuentro mérito para admitir la pre-tensión deducida en tal sentido (en igual sentido, ver S.D. Nro. 15107 del 11/04/2007 en autos "Valentini, Horacio Fabián c/ Casa Rubio S.A. s/ despido", y S.D. Nro. 15142 del 24/04/2007 en autos "Díaz, Yanina Verónica c/ Casa Rubio S.A. s/ despido", ambos de la Sala X).

XI.	Por todo lo hasta aquí expuesto, y teniendo en considera-ción la fecha de ingreso del trabajador (16/01/2001), la fecha del despido (20/05/2005) y la mejor remuneración normal, mensual y habitual que -sin cuestionamiento de las partes- surge del informe pericial contable ($1153,30 -ver respuesta 8 de fs. 120-), propicio elevar el monto de condena a las siguientes sumas:

a) Indemnización por antigüedad (15 períodos)	$17.299,50 b) Indemnización sustitutiva de preaviso (2 períodos) + S.A.C.	$ 2.334,10 c) Integración mes de despido (11 días) + S.A.C.	$ 349,78 c) Vacaciones proporcionales (rubro firme de la sentencia)	$ 676,46 g) Indemnización artículo 4 ley 25.972 (80% de "a")	$13.839,60 h) Indemnización artículo 2 ley 25.323 (50% de "a", "b" y "c")	$ 9.991,69 Total	$44.491,13	Esta suma deberá ser abonada en el plazo y con los acce-sorios señalados en el pronunciamiento de origen.

XII.	En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación. En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que ema-na del art. 68 del C.P.C.C.N., estimo que las costas de primera en instancia deben ser impues-tas a la demandada en el noventa por ciento y al accionante en el diez por ciento, merituando la suerte de ambos aspectos del reclamo (arts. 68 y 71 CPCCN).

En atención al mérito y extensión de la labor desarrolla-da por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he de-jado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patroci-nio letrado de la parte actora y de la parte demandada en el 15% y 13%, respectivamente, y los del perito contador en el 6%, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la L.O., deben aplicarse sobre el monto total de condena -capital e intereses-.

Las costas de la Alzada, a mi ver, deben correr en el or-den causado en atención a la suerte diversa de los dos agravios planteados y a los consecuentes vencimientos recíprocos (arts. 68 y 71 CPCCN), y, con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, propongo que se regulen sus honorarios en el 25% y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponda a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (mo-dif. por Ac. C.S.J.N. N° 19/05), sin que esto implique abrir aquí juicio alguno acerca de la va-lidez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen perti-nentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.

Miguel Ángel Pirolo dijo:	Que, por análogos fundamentos, adhiere a las conclusio-nes del voto del Dr. Miguel Ángel Maza.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia recurrida y elevar el monto de condena a la suma de PESOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUA-TROCIENTOS NOVENTA Y UNO CON TRECE CENTAVOS ($44.491,13), suma que deberá ser abonada en los plazos y con los accesorios fijados en origen. 2°) Dejar sin efec-to la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia. 3°) Imponer las costas de primera instancia a la demandada en el noventa por ciento (90%) y al accionante en el diez por ciento del proceso; 4º) Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada, y los correspondientes al perito contador, por los trabajos de la instancia de origen, en el quince por ciento (15%), trece por ciento (13%) y seis (6%), respectivamente, del monto condena con intereses; 5º) Imponer las costas de segunda instancia en el orden causado; 6º) Fijar los honorarios de los firmantes de los escritos de fs. 533/34 y 540/44 en el veinticinco por ciento (25%) de los que cada representación letrada deba percibir por sus trabajos en la instancia ante-rior; 7°) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo estableci-do en el considerando pertinente.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.- jmd	Miguel Ángel Pirolo Dr. Miguel Ángel Maza	Juez de Cámara Juez de Cámara