Tribunal: CAMARA EN LO CRIMINAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-09-21


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los veintiún días del mes de septiembre de dos mil siete, se constituye en la Sala de Audiencias de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, el Tribunal integrado por los Dres. María Elena Nieva de PETTINARI, en su carácter de Presidente, Daniel Luis María PINTOS y Martín Roberto MONTENOVO, Jueces de Cámara, conjuntamente con la Secretaria de Cámara, Dra. Silvia ALTOMARE, a efectos de dictar sentencia en la causa n° 116/06, caratulada: "A., J. A. s/ Abuso sexual agravado por el vínculo ascendiente de la víctima", (Originaria N° 4761/05 del Juzgado de Instrucción N° 3) en la que tuvieran debida intervención la Sra. Fiscal de Cámara, Dra. Liliana Elsa FERRARI y la Sra. Defensora Pública, Dra. Iris Amalia MOREIRA, requiriera el juzgamiento de J. A. A., argentino, nacido en la ciudad de Belén, Provincia de Catamarca el día ... de ..... del año ...., DNI n° .........., hijo de A. del V. y de T. del V., instruido, chofer, secundario completo, con último domicilio en calle .......... n° ... del Bo. ............... del km. 3.

RESULTANDO:

A tenor de la requisitoria fiscal de elevación de la causa a juicio obrante a fs. 93/97, la Fiscal general Dra. Liliana Elsa Ferrari, calificó la conducta del imputado como Abuso sexual, previsto en el art. 119 primer párrafo del CP, agravado por el vínculo ascendiente de la víctima, art. 119 último párrafo inc. b) del Código Penal; por el hecho ocurrido en el domicilio familiar sito en calle ........... n° ... del Bo. .......... y desde que la menor V. A. A. tenía siete u ocho años entre los años 1997 y 1998, su padre J. A. A. la llevaba a su pieza, cuando la madre L. C. no se encontraba, la tiraba en la cama y luego de bajarle la ropa en la parte de abajo y hacer el imputado lo mismo, tocaba a la menor en su vagina y hacía que ella le tocara el pene. A veces se ponía encima y en una ocasión quiso ponerle el pene por el ano, pero ella se escapó. Esto sucedió desde la edad mencionada hasta que la menor le contó a su madre a mediados de junio de 2003.

En la audiencia de debate la Sra. Fiscal de Cámara, Dra. Liliana Elsa FERRARI en su alegato, luego de analizar el hecho y probanzas colectadas, concluyó teniendo por suficientemente acreditada la materialidad del suceso venido a juzgamiento tal como fuera descrito en el requerimiento fiscal de elevación a juicio y la autoría responsable del traído a juicio J. A. A.. Mantuvo la calificación legal incriminatoria que califica el hecho como Abuso Sexual agravado por el vínculo ascendiente de la víctima (arts. 119 primer párrafo del Código Penal y art. 119 últ. Párrafo inc b del CP.). Finalizó solicitando para el imputado la pena de 3 años y 6 meses de prisión y tratamiento psicológico durante la condena. Teniendo en cuenta el daño causado antecedentes, comportamiento durante el proceso y demás pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 CP. Consideró también la Fiscalía que al registrar el encartado una condena anterior que quedó firme corresponde que esta Cámara unifique la pena con la impuesta con anterioridad y que se lo condene a la pena única de 3 años y 6 meses de prisión (arts. 26, 56 y ss. del Código Penal).

A su turno la Sra. Defensora Pública Dra. Iris Amalia Moreira en su alegato solicitó para su representado J. A. A. un pronunciamiento absolutamente absolutorio. Luego de analizar los elementos probatorios concluyó que no ha probado un abuso sexual del padre hacia la hija sino una verdadera congestión familiar. Subsidiariamente para el supuesto de condena subrayó que este hecho habría tenido lugar en un período anterior a la condena del Juzgado Federal, que esto hace posible una segunda condena condicional para el Sr. A., oscilando la pena prevista para este tipo de delito entre 3 a 10 años sería absolutamente posible una segunda condena en suspenso. No habría una condena mayor y la unificación de pena correspondería a este Tribunal por ser el último que ha dictado sentencia.

Interrogado el encartado a tenor a lo prescripto por el art. 352 últ. Párr. del CPP. Dijo: "en el día de ayer mi hija M. averiguó que tenía juicio, se encontró con la psicóloga...me dijo si te pasa algo yo me mato. No se me permitió ir a trabajar, me llamaron de la empresa donde trabajo por teléfono y me dijo J. yo no quiero que lo tomes a mal fuiste a un juicio por abuso, nos impide que continúes como operario, es la segunda vez, que soy despedido por estos motivos conyugales...tuve que hacer un curso de seguridad industrial con un sueldo, ella llamó por la señora y al otro día no me dejaron entrar ..." CONSIDERANDO:

Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones para resolver: 1) ¿Está probada la materialidad del hecho, autoría y responsabilidad del imputado?; 2) En su caso, ¿Qué calificación legal corresponde?; y 3) En su caso, ¿Qué sanción resulta aplicable y si procede la imposición de costas?.

Cumplido el proceso deliberativo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 355 y concordantes del C.P.P., practicado que fuera el sorteo que prevé el art. 357, 2do. párrafo, de la Ley penal adjetiva, se estableció el siguiente orden de votación: en primer término el Dr. Daniel Luis María Pintos, en segundo lugar la Dra. María Elena Nieva de Pettinari, y finalmente, el Dr. Martín Roberto Montenovo.

El Tribunal resuelve las cuestiones planteadas de la siguiente manera:

A la PRIMERA cuestión el Dr. PINTOS dijo:

I. 1) La joven V. A. A., a la edad de trece (13) años, durante el año 2003 en el mes de junio, a raíz de un incidente menor discusión y enojo con su padre, el acusado J. A. A., reveló a su madre la testigo L. L.. C., que venía siendo objeto de abusos sexuales por parte de su progenitor desde los ocho (8) o nueve (9) años aproximadamente referencia temporal dada por A. en su deposición en Cámara Gessell: cuando cursaba 4° año EGB. Si se correlaciona esta información, con la que proporcionara la Sra. Directora de la Escuela Provincial n° ..., N. H., mediante nota n° 68/06 (fs. 39/40) prueba incorporada por lectura, ello ocurrió en 1999 también merece destacarse de esta prueba informativa que, durante dicho año, la niña "presentó altibajos en cuanto a su rendimiento, a mediados de año no cumplía con sus tareas y se distraía en clase. Muy desinteresada con la escuela hasta que se dialogó con la mamá y comenzó a mejorar. Tuvo que asistir a los talleres de diciembre...".

A fs. 1 y vta. se ha glosado el certificado de nacimiento de V. A. A., DNI n° ..................., nacida el ... de .. de ..., hija de J. A. A. y de L. L. C.

A pesar que C. ha declarado, en la audiencia de debate, que en ningún momento desconfió de la veracidad de los dichos de su hija ella "no mentiría en algo tan grave", nos dijo, sin embargo también admitió que no se decidió a formalizar la denuncia de inmediato, sino hasta el año siguiente (2004) cuando A. le confesó que sospechaba que A. podría estar repitiendo su conducta, en perjuicio de su hija menor R.. Así se desprende también, de modo expreso, de la documental de fs. 2/3 de fecha 23 de abril de 2004, en la que L. L. C. depuso que "...en el mes de junio de 2003, una tarde, mi hija A. volvió apurada de la casa de una amiga, venía apurada porque quería ir al baño, golpeó la puerta y cuando yo llegué a abrir ella se había orinado un poco, al entrar pasó derecho al baño. Mi esposo padre de la niña, de nombre J. E. A., ... vio que A. tenía el pantalón mojado y me dijo que fuera a ver porque seguramente le había pasado algo con algún chico, haciendo referencia a que la habían violado o algo similar. Cuando fui al baño a ver que le pasaba porque no salía, A. estaba llorando, yo entendí que efectivamente le había pasado algo fuera de la casa pero la niña salió del baño y me dijo que no le había pasado nada fuera de la casa sino que el padre le había hecho algo y le echaba la culpa a otro. En ese momento mi marido estaba afuera así que no escuchó. Ese día A. lloró bastante, se acostó, yo trataba de preguntarle pero ella no contestaba, solo lloraba. Dos o tres días después yo le dije a mi esposo lo que A. me había contado, él me lo negó y después se ausentó de la casa por aproximadamente tres días. De a poco fui preguntándole a A. para averiguar lo que había pasado, que le había hecho el padre. Ella no sabía explicarlo, yo le pregunté con las palabras más claras que pude y de a poco ella me fue revelando que desde que tiene memoria mi esposo la toca, le toca la vulva, aprovechando los momentos en que él dormía la siesta y yo no estaba o también cuando yo estaba con alguna visita. Para tocarla la hacía acostarse, le hacía bajarse un poco la ropa y la manoseba y a veces también le hacía tocarlo a él... A. es nuestra hija mayor, después están: L. M., de trece años, L. A. de diez años, C. A. de seis años y R. A.de cuatro años, todas hijas de ambos ... Retomando lo de A., después de irse mi esposo por uno tres días, volvió a la casa y seguimos conviviendo bajo el mismo techo pero mal, casi no hablábamos y si lo hacíamos, peleábamos. Yo le preguntaba que pensaba hacer, si algún día le iba a pedir perdón a A., él decía que no se iría de la casa porque nos quería y no había hecho nada. En ese tiempo A. estaba mal, permanentemente triste, siendo que antes de confesarme lo que había pasado con su padre parecía una chica normal, sin problemas... En el día de ayer A. estaba rara yo le pregunté qué le pasaba, con miedo que él hubiera hecho algo otra vez, y como le insistía si le había hecho algo ella me respondió: 'A mí no...'. Entonces le pregunté a quién le pasó algo, y ella me dijo que cree que a R., pero no me sabe explicar qué, no dijo nada mas. Ante el temor que mi esposo abuse de otra y otras de mis hijas me decidí a hacer la denuncia...".

Aquella demora en radicar la denuncia, fue vivida por la joven A. de modo negativo, según lo ha destacado la Psicóloga forense A. M. A. de D., tanto en sus informes de fs. 18/19 y 81, como en su declaración testimonial en el juicio oral . En el primero de ellos, fechado en enero de 2005, leemos: "Ha manifestado la Sra. C. que durante el mes de junio del año 2003, por cambios emocionales que observó en su hija A. y ante su interrogatorio, ésta le refirió que desde los 7/8 años su padre abusó sexualmente. Ello generó grandes conflictos dentro del hogar, negándose A. a compartir cualquier actividad con su progenitor (comía en otro horario que el grupo familiar evitando sentarse a la mesa con él, no mantenía diálogo alguno) ... pero no presentó denuncia alguna hasta que A. le comentó que 'tenía miedo que le pasara lo mismo a su hermana R.'. En ese momento decide presentarse ante las autoridades. Refiere que permaneció casada con el Sr. A. durante 15 años...".

Más adelante, consignó A. que la niña A.: "... Hace referencia al abuso denunciado expresando que el Sr. A. desde que ella contaba con siete u ocho años de edad, comenzó a 'manosearla en todo el cuerpo' y que no fue violada. Las dificultades que se suscitaron dentro del hogar luego que ella le cuenta a su madre, le generaron una gran carga de culpa y sentimientos ambivalentes hacia su progenitora pues no se tomó en ese momento ninguna determinación que garantizara su tranquilidad tanto física como emocional, debió A. hacerse cargo de la situación y protegerse con sus propios recursos yoicos ... Las vivencias de abandono emocional por ella sentidas (por parte de su progenitora al relatarle los hechos ahora denunciados) han tomado actualmente una importante significación confundiéndose con sentimientos de impotencia y fracaso...".

Por su parte, en el informe de fecha 7 de setiembre de 2006 (fs. 81), se reiteraba que: "A. no encontró en forma inmediata respuestas de protección emocional por su parte de su progenitora, pues continuó la convivencia con el ahora denunciado". El informe social n° 13/06, de fecha 10 de febrero de 2006, elaborado por el Lic. R. M. R., también dio cuenta que "...durante la entrevista mantenida con el suscripto madre e hija ratificaron lo oportunamente denunciado contra el Sr. J. A. A.. La Sra. L. L. C. aclaró que permitió el acercamiento de su ex esposo al hogar ... Por su parte V. A. verbalizó que: 'Al principio la presencia de mi papá me ponía mal pero ahora no tanto' ...". 2) En la citada declaración en Cámara Gessell, de fecha 5 de abril de 2006 (acta obrante a fs. 37), la víctima relató que la separación de sus padres obedeció, en definitiva, al impacto que provocó en el grupo familiar, oportunamente, su revelación de haber sido víctima de un abuso sexual por parte de su padre; aunque la niña A. se ocupó de destacar en su deposición, que todo ello "no ocurrió enseguida", dejando en claro tal como ya lo hemos puesto de manifiesto ut supra que cuando ella hubo de contarle a su madre lo que había sucedido, C. "no hizo nada". Interrogada puntualmente por la Sra. Psicóloga forense, acerca de qué fue lo que le contó a su mamá, respondió: que A. la había manoseado en la vagina, encontrándose ella sin su ropa de la "parte de abajo", toda vez que él siempre le requería que se la quite, también que se acueste, y entonces en esa posición se cometía el hecho; por su parte, al ser preguntada A. sobre cuál fue la causa que la llevó a develar lo ocurrido, contestó que: "ya no aguantaba más" esta situación, como tampoco toleraba que su madre "no supiera".

En relación con las modalidades de tiempo y lugar, elegidas por el autor del hecho para consumarlo, la joven relató que lo hacía, generalmente, "cuando su madre no estaba en la casa", ello sin perjuicio que también algunas "pocas veces" lo hiciera aún hallándose C. en el domicilio, pero ocupada con alguna actividad en la parte exterior del mismo, o con tareas del hogar; y en cuanto al lugar, en la pieza de ella, por lo general en ausencia de sus hermanas menores, aproximadamente una vez por semana. También relató A., que su padre en alguna ocasión se ha quitado la ropa en otros momentos de la declaración afirmó que "siempre" se sacó la ropa, o parte de ella, como asimismo que se ha hecho tocar el miembro viril por las manos de la joven.

A pesar que en la denuncia, ya citada, la testigo C. refirió que su hija le había dicho "que cuando tenía nueve años, una mañana que yo fui a llevar a la nena de cinco años al Jardín, él la penetró por vía anal", la joven negó en su declaración en Cámara Gessell haber sido objeto de penetración, como asimismo que A. la besara solamente evocó que, en una oportunidad, su padre le apoyó el pene entre las piernas, encontrándose ella de espaldas; y también es probable que alguna vez el autor haya eyaculado, aunque la víctima no ha sabido dar mayores precisiones en este punto (sobre este episodio, lo que puede reconstruirse en base a los dichos de la joven, es que en dicha oportunidad ella se habría negado a quitarse o bajarse el pantalón que llevaba puesto, el cual se trataba de una prenda de algodón tipo jogging un poco vieja, que le habría sido retirado por medio de un tironeo, por su padre, quien pretendió ponerse encima ("se subió arriba") de ella y abrirle las piernas, sin llegar a lograr su objetivo porque ella se escapó del lugar, luego de este "forcejeo").

En orden al motivo de la develación, se confirma que tuvo su origen en un comentario de su padre que le molestó, tal como ya se ha puesto de relevancia precedentemente; agregando que, una vez producida la misma, acordaron con su madre utilizar como estrategia en el seno familiar que A. no se diera cuenta que ella había contado lo que ocurría, motivo por el cual A. se fue unos días a la casa de su abuela, mientras su madre aprovechó para hablar del tema con su marido, dejando en claro la joven que a partir del aquel momento, los abusos cesaron. También merece resaltarse, de este tramo de la declaración, que la joven ha hecho hincapié en la misma en que "ellos" (sus padres) continuaron, pese al develamiento, "viviendo juntos", como asimismo que habrían existido ya antecedentes de separaciones transitorias de la pareja, con anterioridad a este momento.

Asimismo, relató la joven que el autor siempre le exigía silencio, en el sentido de que no le dijera nada a su madre sobre lo que venía pasando; inclusive, en una oportunidad, llegó a enojarse y pegarle porque ella le dijo que le contaría a su mamá. 3) La instrucción suplementaria de fs. 152 y vta., practicada a pedido de la Defensa, suscripta por la perito oficial ya citada, A. M. A. de D., y la psicóloga de parte Lic. P. L. A., confirmó íntegramente el dictamen de validación, en estos términos: "...se mantuvo entrevista con la joven V. A. A. el día 5 de septiembre del corriente año, de 17 años de edad, ... Respecto a los hechos y en relación a los puntos de pericia solicitados, informamos: a) En su relato espontáneo manifiesta de manera restrictiva hechos específicos que se relacionan con la presencia de indicadores de ASI, como situaciones en donde el progenitor la manoseaba, tocándola en sus partes íntimas, y obligándola a que se acueste con él en la cama, haciendo que ella también le tocara sus partes íntimas, informando que en algunas ocasiones lo vio desnudo. Refiere un episodio en el cual 'quería penetrarla' defendiéndose con agresiones físicas (patadas) ... b) Los signos observados en su relato idénticos con el que realizara con anterioridad durante el año 2005 son coincidentes con hechos de abuso sexual. c) El tipo de relato no revela indicadores de fabulación, es coherente con su ilación, en su producción no aparecen apreciaciones incoherentes más bien se observan mecanismos defensivos represivos encuadrados en su carga emocional de haber planteado en su momento la situación de exposición a tratos inapropiados por su progenitor y la no respuesta inmediata de la figura materna como marco de contención emocional y con ello la búsqueda de situaciones de protección, de cuidado, frente a una realidad reveladora que no podía por sus propios medios solucionar dada la edad en que ello acontecía".

4) La defensa material de A. se centra, sobre todo, en la descalificación de su excónyuge C., al igual que el testimonio de su hermana V. del V. A., atribuyéndole: celos, desconfianza, desprecio hacia su familia política, maltrato y/o abandono de sus hijas, etc.. En particular, respecto a los hechos develados por A., son negados de manera terminante, y se apunta a tender un manto de sospecha sobre la posible influencia de C., en la versión dada por su hija, siempre claro está en perjuicio del imputado.

La Lic. A. fue interrogada, puntualmente en la audiencia de debate, acerca de una presunta inducción de "terceros" hacia A., respondiendo la perito en forma negativa, a partir de un dato incontrastable de la realidad ya referido en este voto: en un primer momento C. no le dio crédito a la versión, sino hasta un buen tiempo después, y en ese lapso, siguieron conviviendo con A., y hasta viajaron todos juntos a Catamarca.

La defensa técnica, por su lado, ha abonado la versión de su pupilo, a través de la crítica a la tarea pericial llevada a cabo, señalando un supuesto déficit en la evaluación de la "conflictiva familiar" subyacente en el caso, sobre todo al no profundizarse la evaluación "psicodiagnóstica" de la denunciante.

Entiendo que, en orden a esta línea argumental, resultan plenamente aplicables las enseñanzas de Rozanski, cuando advierte que: "La difusión de la literatura especializada, su conocimiento por parte de los especialistas forenses y su aceptación por parte de numerosos tribunales de nuestro país, han acotado notoriamente la posibilidad de desarrollar aquellos argumentos descalificantes de las niñas que históricamente han tenido éxito y hoy no lo tienen (mentiras, venganzas, fantasías, etcétera). Tampoco poseen posibilidad de éxito relevante las argumentaciones que se basan en que los relatos de las niñas son producto de la INDUCCIÓN efectuada por un adulto (en general la madre que busca perjudicar al padre). Esta circunstancia, entre otros factores, ha llevado a que en algunas causas ... se introduzca una variante de la inducción que consiste en afirmar que la historia es producto de una COCONSTRUCCION entre la madre y la niña/o. Sintéticamente consiste en que no es la niña la que CONSTRUYE o CREA la historia, sino que ésta es producto de una paulatina y constante inducción efectuada por un adulto significativo (casi siempre la madre)... Con esto se busca evitar una descalificación directa de la niña o acusarla de mentir deliberadamente, responsabilizando de este modo esencialmente a la madre. Este desplazamiento permite 'SUAVIZAR' un argumento que de por sí hoy en día resulta irritante como es la acusación a una niña, y trasladarlo hacia una persona adulta la madre sobre la que naturalmente hay menos resistencia a considerarla autora de semejante plan ... la hipótesis de una INDUCCIÓN sea o no con la variante coconstrucción y en contradicción con un cuadro probatorio inequívocamente incriminante, no es otra cosa que una versión moderna y sofisticada del COMPLOT..." (cfme. autor citado en su obra "Abuso sexual infantil ¿Denunciar o Silenciar?", págs. 193 y ss.).

En lo concerniente al presunto "complot", en contra del imputado, ya hemos tenido oportunidad de explayarnos sobre el punto, también con cita de Rozanski, en las sentencias 17/04 y 35/05, donde se sostuviera sobre el tema de una posible "Falsa denuncia" o teoría del complot, que: "Es frecuente que se argumente tanto en la indagatoria como en el alegato defensivo que se trata de denuncias calumniosas, en general basadas en resentimientos hacia el imputado. ...Estas acusaciones a las niñas de haber actuado con la intención de perjudicar, con frecuencia quedan desvirtuadas con la sola confrontación de esa imputación con los restantes elementos existentes en las causas. ...Así, la TEORIA DEL COMPLOT, esgrimida con frecuencia en casos de abuso intra familiar, tiene en general pocas chances de éxito al momento de ser cotejadas las argumentaciones con el cuadro probatorio obtenido por medio del juicio. En la mayoría de los casos, y ante la hipótesis desarrollada por los imputados en su indagatoria o por los defensores en los alegatos, en cuanto a que se trata de una CONSPIRACIÓN en su contra...,se impone el análisis de esos argumentos a la luz del resto de las pruebas... Si bien en la Argentina no se cuentan con datos estadísticos sobre el particular, en Estados Unidos se han realizado estudios cuyas conclusiones resultan ilustrativas. En investigaciones efectuadas entre 1982 y 1987 en centros especializados de ese país, y en diversas muestras, los porcentajes de relatos falsos de abusos sexuales efectuados por niños variaron entre el uno y cuatro por ciento (con cita de Intebi, Irene: Abuso sexual infantil en las mejores familias, Granica, Buenos Aires, 1998, p. 230). Las cifras citadas y opiniones transcritas resultan elocuentes en cuanto a lo exiguo de casos de falsas acusaciones de abuso, las que por otra parte normalmente se DESMORONAN antes de la etapa de juicio. La denuncia no prospera por su propia fragilidad. No se sostiene por ninguna otra prueba ni indicio. En esos casos, los diferentes exámenes que se realizan, tanto físicos como psicológicos, llevan a descartar las acusaciones...".

5) En relación con el informe del Cuerpo Médico Forense de fs. 9, suscripto por el Dr. C. G. con fecha 11 de mayo de 2004 examinó a V. A. A. el mismo día de la denuncia (23 de abril de 2004) (fs. 9, prueba incorporada por lectura), entiendo que el mismo no arroja resultados relevantes para el caso; toda vez que, por un lado si bien es cierto que se ha constatado un "leve desgarro" himeneal, debe tenerse en cuenta que de acuerdo a la deposición de la niña víctima, los abusos cesaron diez (10) meses antes, en el mes de junio de 2003 adviértase, por lo demás, que el informe consignó que el himen no presentaba "carúnculas multiformes en su periferia" (compatibles, por ejemplo, con maniobras sobre esta zona genital de antigua data), y tampoco "desfloración".

Respecto al "examen anal", no se constataron "particularidades dignas de mención", lo cual explica el criterio seguido por el Ministerio Público Fiscal sumado a la negativa de la niña en este punto, en el sentido de no incluir en la plataforma fáctica del requerimiento de elevación a juicio, hipótesis de penetración por vía anal.

6) A fs. 34 obra informe de fecha 2 de septiembre de 2005 del Servicio de Asistencia a la Víctima, en el cual consta que atendieron a la niña A. A. y su madre, y se lee: "La concurrencia se caracterizó por ser continua donde se hizo hincapié en el nivel de angustia que la niña presentaba, como así también en su dificultad en la exteriorización emocional dado que prevalecía un mecanismo defensivorepresivo al respecto ligado con la situación vivenciada. La continuidad en la concurrencia a la que se hizo mención y el trabajo paralelo con la figura materna a nivel de contención emocional, posibilitó fortalecerla emocionalmente y evolucionar al respecto ... se acuerda establecer un impasse asistencial con posterior seguimiento donde se tomó conocimiento que la situación emocional no había variado".

7) A fs. 77/vta. obra el informe psicológico realizado el día 14 de agosto del año 2006 al Sr. J. A. A. por la Lic. E. G. A., del Equipo Técnico Interdisciplinario, en el cual se desprende que: "... Al examen clínico presenta inteligencia promedio, con pensamiento de tipo reproductivo, estrechez de criterios, sin dificultades en la comprensión y posibilidad de expresión. Su discurso es coherente, ... Presenta una personalidad donde predomina la inmadurez emocional, la dificultad para decodificar y expresar a través de la palabra sus emociones, labilidad en este aspecto, es decir cambios bruscos y reacciones emocionales variables. Con un control inadecuado de los impulsos, con tendencia a la actuación de los mismos. Se detecta sentimientos de inseguridad, dificultad para el manejo de las situaciones frustrantes, proyecta en el afuera las causales de estas últimas. Sus vínculos afectivos son vividos, en especial los asociados a su mujer e hijos, de manera posesiva, priorizando su percepción interna, sobre la calidad real de los mismos. Su discurso en la mayoría de los aspectos es de tipo justificativa, tendiente a minimizar y restar importancia a aspectos como el consumo de alcohol, las varias separaciones en su vínculo de pareja, la inestabilidad laboral, asociado a la proyección de las responsabilidades en el afuera. Diagnóstico presuntivo: trastorno de la personalidad no especificado...".

Soy de la opinión que la valoración que merece esta prueba, podría calificarse como neutra, en el sentido que no aporta ni elementos de cargo en contra del acusado, ni tampoco datos de utilidad para su defensa; es decir, se describen en el informe características de la personalidad, deficiencias, etc. que no se relacionan específicamente con el área de la sexualidad, pero ello en modo alguno puede elevarse al nivel de un elemento de prueba de descargo, como pretende la Defensa en su alegato, cuando valoró el dictamen pericial como que arrojaba un resultado en orden al "perfil" del acusado incompatible con la autoría de un abuso sexual. II. Por todos los fundamentos expuestos hasta aquí, voto porque se tengan por acreditadas en el caso tanto la materialidad del hecho motivo de juzgamiento, como la autoría responsable del acusado J. A. A., no concurriendo causales de inimputabilidad, justificación, ni inculpabilidad. A la PRIMERA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:

La presente causa se inicia mediante denuncia efectuada por la Señora L. L. C. en representación de su hija V. A. A. (14/4/1990), el día 23 de Abril de 2.004, promoviendo de esta forma la instancia respectiva, así las cosas leemos en dicha documental, que ha sido incorporada por su lectura: "Que en el mes junio de 2.003, una tarde, mi hija A. volvió apurada de la casa de una amiga, venía apurada porque quería ir al baño, golpeó la puerta y cuando yo llegué a abrir ella se había orinado un poco, al entrar pasó derecho al baño. Mi esposo, padre de la niña, de nombre J. A. A. . vio que A. tenía el pantalón mojado y me dijo que fuera a ver porque seguramente le había pasado algo con algún chico, haciendo referencia a que la habían violado o algo similar. Cuando fui al baño a ver qué le pasaba porque no salía, A. estaba llorando, yo entendí que efectivamente le había pasado algo fuera de la casa pero la niña salió del baño y me dijo que no le había pasado nada fuera de la casa sino que el padre le había hecho algo y le echaba la culpa a otro. En ese momento mi marido estaba afuera así que no escuchó. Ese día A. lloró bastante, se acostó, yo trataba de preguntarle pero ella no contestaba, solo lloraba. Dos o tres días después yo le dije a mi esposo lo que A. me había contado, él me lo negó y después se ausentó de la casa por aproximadamente tres días. De a poco fui preguntándole a A. para averiguar lo que había pasado, qué le había hecho el padre. Ella no sabía explicarlo, yo le pregunté con las palabras más claras que pude y de a poco ella me fue revelando que desde que tiene memoria mi esposo la toca, le toca la vulva, aprovechando los momentos en que él dormía la siesta y yo no estaba o también cuando yo estaba con alguna visita. Para tocarla la hacía acostarse, le hacía bajarse un poco la ropa y la manoseaba y a veces también tocarlo a él . Cuando le pregunté por qué no me lo contó antes me dijo que él la tenía amenazada con que mandarla lejos a una escuela o matarme a mí o a ella. También le decía que yo no le iba a creer. Mi esposo es un hombre violento, no lo era al principio, aunque sí tenía carácter fuerte . después de irse mi esposo por unos tres días, volvió a la casa y seguimos conviviendo bajo el mismo techo pero mal, casi no hablábamos y si lo hacíamos peleábamos. Yo le preguntaba qué pensaba hacer, si algún día le iba a pedir perdón a A., él decía que no se iría de la casa porque nos quería y no había hecho nada. En ese tiempo A. estaba mal, permanentemente triste, siendo que antes de confesarme lo que había pasado con su padre parecía una chica normal, sin problemas. En la escuela siempre anduvo bien, aún ahora. Después de contarme estuvo un tiempo sin salir, pero yo le hablé y comenzó nuevamente a juntarse con sus amigas, ella es una niña muy sociable. Lo que sí me pidió que no se tocara más el tema en el entorno familiar. En el día de ayer, A. estaba rara, yo le pregunté qué le pasaba, con miedo que él le hubiera hecho algo otra vez, y como le insistía si le había hecho algo a ella me respondió : "A mí no.". Entonces le pregunté a quién le pasó algo, y ella me dijo que cree que a R., pero no me sabe explicar qué, no dijo nada más. Ante el temor de que mi esposo abuse de otra y otras de mis hijas me decidí a hacer la denuncia . " (fs. 2/3).

Ese mismo día, la joven V. A. A. fue examinada por el Dr. C. G., a la sazón médico forense, informando lo siguiente: ". según se desprende del interrogatorio, a los 10 años tuvo su menarca, la telarca fue a los 13 años, el Ritmo Menstrual es de 7/21 y a la fecha de última menstruación fue el 8 de Abril del 2004. Al examen ginecológico, el monte de Venus se encuentra acolchado, la distribución pilosa es de acuerdo a sexo y edad, el himen se presenta con un leve desgarro, no hay carúnculas multiformes en su periferia. No hay desfloración. Con respecto al examen anal, el mismo no presenta particularidades dignas de mención" (fs. 9 incorporada por lectura).

Por otra parte mediante Nota Nº 083/05 S.A.V.D de fecha 2/9/05 se informa lo siguiente: "Con fecha 24/04/2004 se presenta en este S.A.V.D. la Sra. C. L. L. (madre) quien concurre derivada por Asesoría Civil de Familia e incapaces (Dra. F), solicitando asesoramiento legal sobre supuesta situación abusiva sexual en la cual resultaba víctima su hija A.; ante lo que desde este S.A.V.D. se le brinda acompañamiento para que realice la denuncia correspondiente y a entrevista con la psicóloga forense del tribunal. Con fecha 13/05/2004 se realiza entrevista de admisión con A. A. (14 años) iniciándose abordaje asistencial victimológico el que se planificó con entrevistas individuales semanales con la menor y paralelas con la figura materna . La concurrencia se caracterizó por ser continua donde se hizo hincapié en el nivel de angustia que la niña presentaba, como así también en su dificultad en la exteriorización emocional dado que prevalecía un mecanismo defensivorepresivo al respecto ligado con la situación vivenciada. La continuidad en la concurrencia a la que se hizo mención y el trabajo paralelo con la figura materna a nivel de contención emocional, posibilitó fortalecerla emocionalmente y evolucionar al respecto. Razón por la cual se acuerda establecer un impasse asistencial con posterior seguimiento, donde se tomó conocimiento que la situación emocional no había variado."(fs. 34 incorporada por lectura).

El Certificado de Nacimiento glosado a la presente causa, determina que bajo Acta Nº 147 Folio 69 del Libro de nacimientos del año mil novecientos noventa de la delegación de Gral. Mosconi, se encuentra inscripto V. A. A. DNI ****, nacido el día ** del mes de Abril del año mil **, a la hora 17,50 en Gral. Mosconi Sexo femenino Padre : J. A. A. Madre: L. L. C. . a los 15 días del mes de Noviembre del año mil novecientos noventa y tres" (fs. 1 incorporada por lectura).

Tenemos entonces con lo hasta aquí trascripto como casi un año después de producida la revelación de la menor V. A. A. a su madre del abuso sexual que realizara en su cuerpo vagina su progenitor, ésta optara por realizar la pertinente denuncia en contra de su marido producto de la sospecha generada al considerar que la más pequeña de sus hijas, de nombre R. A. A., pudiera resultar nueva víctima de tal repudiable conducta. Dicho esto es más que evidente el largo paréntesis esperado por la joven A., cuyo testimonio en Cámara Gesell ha revelado su gran angustia sufrida y que ha quedado plasmada en tal diligencia, efectuada el 5 de Abril del año próximo pasado, al que me referiré más adelante.

Veamos ahora como se ha desarrollado el contradictorio. Invitado que fuera J. A. A. a prestar declaración, ante la audiencia entre otros conceptos manifestó que vino en el 87 a buscar trabajo a Comodoro, se casó con C. y nació A.; los padres de ella se oponían a este matrimonio, entró en Y... y trabajaba mucho en carga y descarga. Empezaron a decirle que andaba con mujeres, que se iba a casa de amigos, su relación con su señora por tales comentarios o recriminaciones andaba mal; se arreglaban y se peleaban, tuvieron como cinco o seis separaciones. En el 93 trabaja en Caleta Olivia, luego lo echan de la casa; la cosa varía después. Nunca fue una buena relación. En el año 2002 fueron a Catamarca y allí estaba todo bien, había buena relación, una tía suya le ofrece una buena operación sobre un hotel pero cae su suegra en Catamarca y se frustra la compra, hoy cree que lo hizo ex profeso para no alejarse de su hija. Después surge el episodio que involucra a su hermano A. como que había manoseado a su hija (por A.); él habló con su hermano y este le dijo que nada que ver; su mamá quedó muy mal; dejó pasar un tiempo y le dijo a la hija "lo que hiciste" (sic) y le dijo ir a ver a un psicólogo. Ahí confesó que la abuela no quería que fuera a Catamarca. Pasaron unos días y después aparece la denuncia, jamás tocó a su hija. Ni siquiera a una "de la calle" (sic), no está en su mente abusar. Reflexiona en voz alta el imputado remarcando que el abuso debe terminar consumándolo, él no cree que quede en el manoseo. Rememora que cuando llega del trabajo no había nadie en su casa, y como a las dos de la tarde como no volvían, llama a su suegra y le dice que no sabe nada, aparecen a las tres de la tarde y su señora le espetó: "mirá lo que tengo que hacer por lo que hiciste a mi hija" (sic) . siempre la escondió a la chica. Afirma que tiene hoy una buena relación con A. y además vino B., el nieto. Realiza un fuerte alegato en contra de su mujer debido a que por la religión que practica testigo de Jehová, abandona a sus hijas y encima insinúa que toca a sus hijas; la ve a M. y estima que las está enfermando de nuevo. Volviendo sobre sus dichos, continúa expresando que durante los años 20022003 tenía con su hija una relación buena, que era una joven caprichosa, de personalidad posesiva y que por ahí "hacía quilombos" (sic); no quería estudiar y por eso discutían . le hacía quedar mal con su mamá y agarraba la mochila y se iba a lo de su abuela. Que ayudaba a la mamá en la cocina, etc., que era compañera de la madre, con él lo necesario. Explica que después de la denuncia sigue estando un mes más en la casa, luego se va a lo de un amigo y hace un arreglo para comprarles una casa prefabricada, terreno, auto . vuelve a la casa familiar en barrio .............. y fue para las fiestas del 2004, aclararon algunas cosas y a partir de ahí levantaron la situación . él no quería hablarle (se refiere a su hija A.); tenía dolor, anímicamente decaída, que se sentía culpable. A preguntas puntuales efectuadas por su Defensa, respondió que en el año 90 su hermana vivía en Córdoba y económicamente se encontraba mal; le compró los pasajes y se vino, estaba separada, solventó sus gastos, tiene un sobrino que nace en el Hospital. Se pregunta cómo puede ser, si le hubiera hecho algo lo hubiera visto M. que es su hermana que le lleva un año y siempre estaban juntas.

La Licenciada A. M. A. de D., testigo que ante la audiencia, expresó que entrevistó a la niña V. A. A. en varias oportunidades, por abuso sexual por parte de su papá. Sólo fue manoseo en su cuerpo y ocurrió en el domicilio familiar; que surge la denuncia porque tenía miedo que le pasara lo mismo a su hermanita. Su exposición en forma más comprimida, ratifica y subraya en los informes que realizara en fechas 14/01/2005 (fs. 18/19); 7/9/2006 (fs. 81); en 10/9/2007 (fs. 152/vta. que suscribió juntamente con la Licenciada A. a pedido expreso de la Defensa del encartado y resuelto como instrucción Suplementaria), que han sido incorporado por su lectura. Del primero de ellos transcribo: "CONSIDERACIONES: La joven A. A. de 14 años de edad, transmite actualmente una gran inseguridad, utilizando el aislamiento como defensa dominante para no desorganizarse emocionalmente pudiendo presentarse cambios bruscos en su estado de ánimo. No se presentan signos que indiquen desconexión con la realidad. No registro en el relato efectuado por la joven indicadores de fabulación, más aún considero que el mecanismo disociativo ha contribuido a su supervivencia emocional durante la infancia: el adulto garante de sus cuidados, o de quien se espera la protección, es quién abusó de su confianza y su intimidad. Y, ante la "revelación de su secreto", su madre no tomó en forma inmediata una determinación que la hiciera sentirse protegida. Su estado afectivo displacentero da lugar a una gran tensión. Entrevistada la Sra. M. R. C., abuela materna de A. con quién actualmente convive, expresa que la joven se "aisla mucho", "le cuesta la conversación" si no es interrogada, "permaneciendo mucho tiempo en su habitación". Del Segundo: ". en el relato de la niña realizado durante las entrevistas diagnósticas el que fue coincidente en su totalidad con el efectuado en Cámara Gesel no ha presentado indicadores de fabulación o influencias de terceros: se ha registrado, entre otros, una producción no estructurada, Descripción de interacciones, detalles específicos del abuso denunciado, características de conducta (corroboradas por su madre), reproducción de diálogos familiares, etc., más aún, A. no encontró en forma inmediata respuestas de protección emocional por parte de su progenitora, pues continúa la convivencia con el ahora denunciado". Y del tercero, si bien los tres incisos de la pericia son importantes, he optado por el c) que traduce : "El tipo de relato no revela indicadores de fabulación, es coherente en su ilación, en su producción no aparecen apreciaciones incoherentes, más bien se observan mecanismos defensivos represivos encuadrados en su carga emocional de haber planteado en su momento la situación de exposición a tratos inapropiados por su progenitor y la no respuesta inmediata de la figura materna como marco de contención emocional y con ello la búsqueda de situaciones de protección, de cuidado, frente a una realidad reveladora que no podía por sus propios medios solucionar dada la edad en que ello acontecía ... ".

Como corolario de lo expuesto, ha quedado firmemente clarificado la ausencia de fabulación alguna por parte de la joven, como la influencia de terceras personas, y así, vuelvo a repetir, lo ha remarcado la Licenciada A. ante la audiencia, respondiendo a preguntas puntuales.

La audiencia celebrada en Cámara Gesel, con la debida presencia de las partes, fue realizada el 5/04/06. Observando detenidamente su registro (video), advierto como aún perduran secuelas que se traducen en una difícil comunicación con el interlocutor que, en el caso que nos ocupa, ha sido la Licenciada A., y para hablar del abuso del que fuera víctima lo hizo en medio de silencios, lágrimas que no llegaron al llanto y en respuestas muy sintéticas y con vocabulario acotado. Así las cosas, y como para crear un clima de más confianza o mejor interrelación, la profesional le pidió que dijera su nombre completo, con quien vivía y dónde, y por tanto la joven respondió dando su nombre completo, que la llamaban A., que vive con la mamá y cuatro hermanas (14, 12, 8 y 5 la más chiquita); que viven en ............. en una prefabricada desde hace un año; que antes vivían un poco más arriba en el mismo Barrio; que a esa casa la están alquilando; que su papá no vive con ellos desde 2004 y a fines de ese año, se mudaron; que por el problema de ella y el padre, se separaron, aunque no fue enseguida ... cuando le contó a su mamá, en principio no hizo nada; le contó que su papá la había manoseado y lo hizo porque ya no aguantaba más y que su mamá no supiera ... le manoseaba la vagina; eso fue en la casa donde vivían antes, ocurría cuando no estaba la mamá, aunque también cuando ella estaba y en la pieza ... que la hacía que se sacara la ropa la parte de abajo y también la bombacha y "que se acueste ahí y yo iba" (sic), en su pieza ... con la mano; por otra parte el se desvistió y lo hizo tocarlo con la mano ... no fue penetrada. Se produce un largo silencio y la interlocutora le pregunta donde estaba su mamá y cuando ocurrió, a lo que respondió que la madre estaba regando en el patio y que sucedió entre los 8 y los nueve años ... que sus hermanas iban al colegio a la tarde ... en una oportunidad le pasó a la mañana, ya que él (su padre) estaba sin trabajo en ese tiempo ... iba a cuarto grado al colegio de L. Tampoco define con claridad la frecuencia de tales tocamientos inverecundos, admitiendo que al menos era una vez por semana. Comenta la joven que su madre una vez que dormía, cree que entró a su pieza y la vio a ella y el papá salió de la pieza y pensó que había pasado algo, y cuando le contó recordó esta situación. Cuando le comentó a su madre, su padre se había ido al centro y entonces su mamá le dijo que se comportara como que no le había contado nada cuando volviera; se fue entonces a la casa de su abuela y ya no volvió a ocurrir que la manoseara. Se producen nuevos silencios y la Licenciada A. le pregunta en que parte del cuerpo le apoyó su pene, respondiendo A. que entre las piernas ... que no la besaba ... una vez en la pieza con él, quiso penetrarla pero ella no lo dejó; tenía mojado el pantalón y puesto, no se lo había sacado ... lloró pero nadie la escuchó. Cuando A. se fue a la casa de su abuela, sus padres siguieron viviendo juntos. También refiere que su papá le pagaba a su mamá con las manos, y esto ocurría desde que era chica; a ella no le pegaba. Concretamente el manoseo terminó a los trece años, es decir en 2004; que nunca habló con las hermanas de estas situaciones, ni tampoco ninguna le contó que le hubiera pasado algo a ellas ... no tiene ganas de hacer ningún tratamiento ... la abuela ya lo sabe. Hace unos meses que no ve a su padre, cree que trabaja en Santa Cruz; la última vez fue a la casa, ella estaba en la pieza con las amigas pero no salió a hablar con él, ahora las cosas con su madre están bien ... se encuentra cursando primero polimodal en Laprida. Después de un largo paréntesis en que se retira la Psicóloga Forense, a su regreso la interroga sobre la ocasión en que tenía puesto el pantalón y allí la joven, volvió a remarcar que lo tenía puesto y no se lo quiso sacar y él le rompió el joggins que estaba medio viejo y se señala la zona vaginal, le quiso abrir las piernas, se quiso escapar, no pudo, pero de todas maneras, ante su resistencia, no la penetró ... una vez le dijo que le diría a la mamá y le pegó ... que el padre siempre se sacó la ropa para que ella lo tocara. Que la última vez sucedió cuando ella iba a séptimo grado. Tal es, a granes rasgos, lo que pudo rescatarse del relato de la joven damnificada en Cámara Gesell.

La historia de vida de V. A. A., también quedó reflejada en el informe social N° 13/06, de fecha 10/02/06, que realizara el Licenciado R. M. R. (fs. 45/vta. incorporado por su lectura). Por otra parte, el Profesor M. A. V., Director del Colegio Provincial de Niveles Medio y Polimodal N° .... "Pte. .......... acompaña en dos fojas (47/48 incorporada por su lectura) el informe de la niña V. A. A. que da cuenta que su asistencia ha sido irregular, aunque su relación con el entorno ha sido bueno.

La Señora Defensora, en su alegato, estima que no se ha probado en absoluto el abuso sexual entre el padre y la hija; que en la prueba pericial que se ha efectuado, hay una ausencia de todo rigor científico; que no se han realizado tests psicológicos como apoyo; tampoco hay perfiles de la madre y del padre y que remarca entonces una insuficiente técnica exploratoria; también hay ausencia de detalles puntuales a los fines de recrear el hecho controvertido, como así también una ausencia de un estándar específico y, avalando los dichos de su pupilo, pone sobre el tapete las grandes controversias existentes entre los dichos de su ex mujer, L. L. C., y los de su hermana V. del V. A. que ante la audiencia, sólo se limitó a describir que su cuñada ha visto a su hermano como un monstruo, represor y un largo etcétera de descalificaciones. Al respecto, la esforzada defensa deja de lado hasta los propios dichos vertidos en forma conjunta con la Licenciada A. de D. y la propia perito propuesta por tal parte, Psicóloga P. L. A., informe realizado a las puertas del presente juicio y que, precisamente en instrucción suplementaria, le fuera concedida para que la misma concretara los puntos que quería esclarecer. Evidentemente ha quedado acreditado suficientemente acreditado que J. A. A., padre de la menor V. A., ha realizado sobre la misma tocamientos inverecundos y que a pesar del tiempo transcurrido entre la denuncia y el presente juicio, la menor de referencia haya modificado sus dichos, como bien lo señala el inciso b) de la prueba de fs. 152/vta.

Por todo lo expuesto, no existiendo causales de inimputabilidad, ni atenuantes ni eximentes de exculpación, ni surgir de la pericia del artículo 70 del C.P.P. (fs. 69 incorporada por su lectura), J. A. A. es sujeto imputable y pasible de reproche penal. Ergo, a esta primera cuestión voto por la afirmativa.

A la PRIMERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:

Existiendo mayoría hago uso de la facultad del artículo 7 de la ley N° 4.550 que modifica el art. 357 del CPP.

A la SEGUNDA cuestión el Dr. PINTOS dijo:

El hecho motivo de juzgamiento debe ser calificado como Abuso sexual de una menor de trece (13) años, agravado por ser cometido por el ascendiente (padre). Si bien los hechos relatados por la víctima se han reiterado a lo largo del tiempo, durante un período de aproximadamente cuatro años, el principio de congruencia impide condenar por más de un solo hecho, toda vez que el requerimiento fiscal de elevación a juicio y la pretensión expuesta en la discusión final se han limitado a un hecho único (art. 119 citado, 1er. pár. y 4to. pár. inc. b, CP).

En orden a la figura base del art. 119, 1er. párrafo, abuso sexual, recordemos que "La materialidad del tipo se puede acotar a la acción de quien realiza tocamientos o acercamientos, de índole sexual con persona de uno u otro sexo, menor de 13 años o siendo mayor, contra su voluntad (conforme surge de la misma redacción, por la presencia de la violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente). Reducimos todo a la "falta de consentimiento" o mejor dicho "contra la voluntad del sujeto pasivo" en atención a que la descripción que realiza el tipo penal no es otra que una enumeración de situaciones en que el sujeto pasivo no ha prestado acuerdo con la situación a que es sometida... Nuestro punto de vista acuerda con Núñez y Donna que la conducta desplegada por el autor en el sentido de tocar, hacerse tocar u obligar a la víctima a que se toque encuadran en la figura en estudio (siempre y cuando no se avance en el ámbito de lo gravemente ultrajante, conforme la duración, circunstancias y entidad de la acción impuesta). Es así por cuanto venimos afirmando que es un atentado a la libertad del sujeto y a su dignidad en el área sexual, que es justamente el bien jurídico tutelado...". "Se puede reducir a cualquier manifestación externa del sujeto es decir a cualquier acción que pretenda invadir los límites corporales...del sujeto pasivo, no limitada al contacto solo de su mano, sino que puede manifestarse con sus piernas, sus brazos, sus partes pudendas, vestimenta mediante inclusive (roces impúdicos) o con su boca, direccionada su expresión externa a cualquier parte corpórea de la víctima y que pertenezca al área de la manifestación sexual. Es que mucho se puede pensar acerca de combinaciones (mano con mano, pierna con pierna, etc.), pero lo indiscutible es que aquello que el sujeto activo y que para el común sea considerado como una expresión sexual (concretamente el acercamiento de sus genitales al cuerpo de la víctima) no parece ofrecer dificultades...", y respecto al tipo subjetivo, señala que quedan de lado "las acciones que buscan ofender, humillar o burlarse de la víctima", porque "el autor debe tener la intención del tocamiento o la aproximación", al margen de la voluntad de la víctima cfme. nota a fallo de J.C. C., en suplemento L.L. de jurisprudencia penal, julio 2003, pág. 34.

A la SEGUNDA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:

Califico la conducta desplegada en la emergencia por J. A. A. como autor penalmente responsable del delito de Abuso Sexual agravado por el vínculo ascendiente de la víctima, previsto y penado en el artículo 119, párrafos 1º y 4°, inciso b), del Código Penal).

Siguiendo a Omar Breglia AriasR. Gauna, en su "Código Penal y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado", T. 1, Edit. Astrea, al tratar el párrafo 1º de la norma citada establece " ... El bien jurídico protegido es la reserva sexual. Se protege la libertad de cada ser humano a obrar en consecuencia con sus sentimientos y deseos, y a decidir sobre su cuerpo. Consiste en el contacto con persona de uno u otro sexo, o en la aproximación (caso del que hace desnudar), pero salvo este caso que plantea la inmediata aproximación, no puede darse el abuso sexual con 'acercamiento'. La figura tiene un paralelo con el abuso deshonesto del art. 127 e incluso se halla obviamente mejor ubicada en cuanto a la sistemática del título; pero hay diferencias. En general, se trata de tocamientos inverecundos (o en hacerse tocar), con apariencia de desfogue sexual o no ... " (aut. y ob. Cit. pág. 898).

Al respecto Alberto Edgardo Donna, en su obra "Delitos contra la Integridad Sexual", RubinzalCulzoni Editores, enseña "2. El tipo subjetivo; a) La opinión doctrinaria. El delito de abuso sexual es doloso. El elemento subjetivo consiste en el conocimiento por parte del autor de que se realiza un acto de carácter sexual sin el consentimiento de la víctima, y sin penetración. En este sentido se puede aplicar lo propuesto por G, quien, refiriéndose al "abuso deshonesto", afirmaba que integran el tipo penal las acciones llevadas a cabo para humillar, vejar, burlarse, o para excitar o satisfacer la propia lasciva, y sólo quedan excluidas las que tienden al logro del acceso carnal o su tentativa. Enseña Núñez que la distinta naturaleza de los actos constitutivos de un abuso tiene influencia en la conformación del dolo del autor. Así, si el acto es libidinoso, éste lleva inherente un dolo especial que éste dolo específico, consistente en la finalidad sexual del autor (...) b) Concepto del tipo subjetivo en nuestra opinión. Un análisis adecuado del tipo subjetivo es necesario realizarlo desde una perspectiva dogmática. No hay duda de que el tipo penal requiere dolo y, a nuestro juicio, es dolo directo, habida cuenta que, además de que el autor del hecho debe tener la intención del tocamiento impúdico, debe serlo en contra de la voluntad de la víctima. Con lo cual se descarta cualquier forma culposa o imprudente en el hecho..." (aut. y ob. cit., pág. 37 y sgtes.).

"... Los delitos previstos en el artículo 119 también se agravan cuando el hecho es cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta o hermano de la víctima. En consecuencia, el vínculo de consanguinidad no tiene límite de grado, por lo que se extienden en la forma que establecen las disposiciones civiles estipuladas en los artículos 350, 351 y 363 del Código Civil, sea el hijo legítimo o extramatrimonial, quedando comprendido el abuso cometido por el padre al hijo adoptado legalmente o que esté bajo su tutela ... " (cfme. aut y ob cit. pág. 90). En el caso bajo examen, se encuentra probada la paternidad del encausado respecto de la damnificada V. A. A. mediante el certificado de nacimiento al que ya he hecho referencia al desarrollar la cuestión precedente.

El encartado ha aprovechado la vivienda familiar para llevar a cabo su designio doloso, conduciendo a la niña a la pieza para realizar los tocamientos inverecundos. Así voto.

A la SEGUNDA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:

Existiendo mayoría hago uso de la facultad del artículo 7 de la ley N° 4.550 que modifica el art. 357 del CPP.

A la TERCERA cuestión el Dr. PINTOS dijo:

I. El monto de la pena aplicable en el caso, según lo que hemos acordado en la deliberación, no debe superar el mínimo legal, es decir tres (3) años de prisión, con costas (art. 29, inc. 3ro. CP), teniendo en cuenta para ello en calidad de atenuantes: que en el caso han transcurrido más de cuatro años, desde que cesara la comisión de los hechos y más de tres años desde que se iniciara el presente proceso penal; que si bien el imputado cuenta con antecedentes condenatorios, los mismos han sido por delitos ajenos al bien jurídico que nos ocupa en el supuesto de autos; la condena actual es por un solo hecho; la víctima, si bien ha abandonado sus estudios secundarios, se encuentra, en la actualidad, viviendo en concubinato y es madre de un niño, lo cual permite concluir que sin perjuicio que el hecho motivo de juzgamiento ha tenido consecuencias dañosas para ella, sin duda, con el paso del tiempo ha podido recuperarse de manera satisfactoria inclusive mantiene contacto con su padre, al igual que el resto de sus hermanas.

II. La modalidad de cumplimiento de la sanción ha de ser en suspenso (art. 26 CP). Al respecto, cabe tener en cuenta las circunstancias enumeradas en el párrafo anterior, en calidad de atenuantes. Además, si bien del informe del Registro Nacional de Reincidencia de fs. 98/102, surge que J. A. A. registra las sentencias condenatorias, dictadas en las causas n° 595 y 697 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de esta ciudad, en los años 2004 y 2005 las mismas son posteriores al hecho que motivara la presente causa.

Como ya he expuesto en la sentencia n° 42/02, en causa "H., M. L.", en la sentencia n° 30/02, en causa "G., P. D." y en la n° 18/05, en causa "L., S.", corresponde la unificación de ambas condenas en suspenso. En apoyo de ello cito del "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", t. 2, Dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni. Coordinación Marco A. Terragni, pág. 527. "...cuando se trata de un supuesto de concurso real, la condena única es obligatoria en cualquier caso, aun cuando la pena impuesta por alguno de los delitos se haya cumplido antes del juzgamiento de otro, ya que hay concurso real desde que se comete el segundo delito y no desde que se pronuncia la segunda sentencia. Ello es así, porque, si no se practica la unificación, no se podrían aplicar las reglas del concurso y el condenado tendría en sus antecedentes dos condenas correspondientes a otros tantos delitos, cuando en realidad su situación jurídico penal debió resolverse en un solo pronunciamiento".

Por todo ello, corresponde imponer la pena única de tres (3) años de prisión en suspenso, más las costas del proceso (art. 29, inc. 3° CP).

A la TERCERA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:

A fin de fijar el monto de punición que estimo adecuado al caso, he de recordar los conceptos de Patricia Ziffer ("Lineamientos de la Determinación de la Pena"), Edit. AdHoc, Bs. As., 1.996, pág. 120), cuando señala: ". El ilícito culpable constituye la base de la determinación de la pena. En el derecho penal de hecho esto no podría ser de otro modo: el hecho es decisivo no sólo para considerar la posibilidad de una pena, sino que la pena debe "adecuarse al hecho" (...) Este análisis requerirá no ya la subsunción de una situación de hecho en un concepto, sino establecer relaciones acerca de la mayor o menor gravedad de ese hecho. Ello supone la preexistencia de criterios que permitan establecer esas relaciones, y la teoría del delito aporta para ello una ayuda imprescindible (...) Para graduar la pena se debe tener en cuenta el tipo de ilícito, todas aquellas situaciones que reducen el ilícito, la intensidad de situaciones que afectan la culpabilidad y analizarlas en forma amplia...".

Sentado ello, corresponde ponderar las circunstancias que rodearon la comisión de los hechos. Dentro de ellas, como agravantes, habré de tener en cuenta el modo de comisión, las violencias ejercidas para perpetrarlos, la permanente intimidación que ejercía el imputado sobre la víctima para obligarla a guardar silencio, la calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir demostrativos del nulo respeto al vínculo filial y la extensión del daño ocasionado a la salud mental de su hija.

Todo ello, teniendo en cuenta las pautas mensurativas de los artículos 40 y 41 del C.P.P., me lleva a propiciar que se imponga a J. A. A. la pena de 3 (tres) años de prisión, cuyo cumplimiento será dejado en suspenso, con costas (artículos 26 y 29 inciso 3° del Código Penal). Al respecto tengo presente la petición efectuada en carácter subsidiario por la defensa, en el sentido de que el hecho enrostrado data de abril de 2004 y lo informado por el Registro Nacional de Reincidencia, da cuenta de dos sentencias condenatorias (causas N° 595 y 697 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de esta ciudad); siendo las mismas posteriores al hecho que motivara la presente causa. Nos encontramos por tanto en un claro caso de concurso real de delitos y corresponde imponer pena única (art. 58 del CP).

Hemos tenido en consideración al momento de la deliberación, el tiempo que insumió la tramitación del proceso que no ofreció mayores dificultades para su elucidación, la actual relación de la joven damnificada que ha formado una familia, se halla contenida por su pareja y su pequeño hijo, y que no persiste una situación de conflicto con su progenitor.

A la TERCERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:

Existiendo mayoría hago uso de la facultad del artículo 7 de la ley N° 4.550 que modifica el art. 357 del CPP.

El Tribunal estima adecuado el imputado cumpla durante el plazo de cuatro años con estrictas reglas de conducta en los términos del art. 27 bis del Código Penal, específicamente, en este caso, las previstas en los incisos primero y sexto; es decir: fijar domicilio y someterse al cuidado del Patronato de Presos y Liberados al que deberá presentarse cada seis meses y someterse a tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia; las que serán unificadas con las impuestas en la causa n° 697 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de esta ciudad: abstenerse de usar armas y drogas y el abuso de bebidas alcohólicas. Designando el Sr. Jefe del Cuerpo de Delegados un Delegado de Control que realice el seguimiento del condenado quien deberá presentar los informes correspondientes en forma semestral.

Corresponde asimismo, regular los Honorarios Profesionales de los integrantes de la Defensa Pública, por su labor en la presente causa, habiendo asistido correctamente a su defendido, por lo que se estima justo fijarlo en la suma de pesos tres mil ($3.000), (ley 2200, t.o. 4335).

Agotado el proceso deliberativo, esta CAMARA PRIMERA EN LO CRIMINAL, por unanimidad;

FALLA:

1°) CONDENANDO a J. A. A., de las demás condiciones filiatorias de figuración en el exordio, a la pena de TRES AÑOS de prisión en suspenso más las costas del proceso (arts. 26 y 29 inc. 3° del CP), como autor responsable del delito de Abuso sexual de una menor de trece (13) años, agravado por ser cometido por el ascendiente (padre) (art. 119, 1er. pár. y 4to. pár. inc. b, CP), por el hecho ocurrido en esta ciudad entre el año 1998 hasta junio del año 2003, en perjuicio de la joven V. A. A.

2°) UNIFICANDO la pena impuesta en el punto precedente con la recaída en las causas n° 595 y 697 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de esta ciudad, CONDENANDO en definitiva a la PENA UNICA de TRES AÑOS de prisión en suspenso, más las costas de proceso (arts. 58, 29, inc. 3ro. CP).

3°) IMPONIENDO las siguientes reglas de conducta que el condenado deberá cumplir por el término de CUATRO AÑOS: 1) Fijar domicilio y someterse al cuidado del Patronato de Presos y Liberados, al que deberá presentarse cada cuatro meses. 2) Abstenerse de usar armas, drogas y el abuso de bebidas alcohólicas. 3) Someterse a tratamiento psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia, a cuyos efectos se dará la pertinente intervención al Cuerpo Médico Forense (art. 27 bis. incs. 1°, 3° y 8° del CP).

4°) DISPONIENDO que el Sr. Jefe del Cuerpo de Delegados de Control, designe un delegado de control que realice el seguimiento del condenado quien deberá presentar los informes correspondientes en forma semestral.

5°) Librando oficio al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de esta ciudad a los fines de hacerle saber lo resuelto en la presente.

6°) REGULANDO los honorarios profesionales de los integrantes de la Defensa Pública (ley 4920, decreto 1303, BO.24/10/02) por su labor en la suma de pesos tres mil ($3.000), (ley 2.200, t.o. 4335).

7°) COPIESE, protocolícese, cúmplase con las prescripciones del artículo 359 del Código Procesal Penal, efectúense las comunicaciones de rigor, la liquidación de costas y sellados a reponer por el condenado y oportunamente archívese.

Protocolo n° 40/07 de fecha 21/9/07 Fdo. Dres. María E.N. de Pettinari. Daniel L.M. Pintos. Martín R. Montenovo. Ante mí: Silvia Altomare.