Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-07-26


ACUERDO N° 53 . En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintiseis días del mes de julio del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por los Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "SALINAS ANA MARÍA C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. n° 2495/08, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- Que a fs. 9/13 la Sra. Ana María Salinas, por propio derecho y con patrocinio letrado, promueve acción procesal administrativa contra la Municipalidad del Neuquén. Solicita la declaración de nulidad del decreto 618/08, que rechaza su reclamo administrativo y del decreto 0221/02, que le quita estabilidad a su cargo de Directora, que fue adquirido mediante el decreto 1069/99.

Aduce que tales actos administrativos adolecen de vicios que los invalidan como tales, violentando derechos adquiridos, como es la estabilidad en el cargo y retribución.

Solicita se declare la estabilidad en el cargo de Director, se le abonen la diferencia de haberes y de aportes asistenciales y previsionales y una indemnización por daño moral.

Relata que en el año 1984 ingresó a la planta permanente de la Municipalidad de Neuquén, mediante el decreto 301/85. Luego, por decreto 1482/92, fue designada en el cargo de Jefe de División en el área de la Dirección de Análisis Fiscal y Legal, en la División administrativa. Más tarde, por decreto 349/96, dice que fue designada a cargo de la Jefatura de división en la División Coordinación de la Subsecretaría de Economía. Desde el 15 de mayo de 1998 y hasta el 11 de julio de 1999, refiere que ocupó en forma transitoria, por ausencia de su titular, el cargo de Directora del área de Coordinación administrativa.

Indica que por decreto 1069/99, del 6 de agosto de 1999, fue designada Directora de Coordinación administrativa, bajo la categoría 23, referencial 24, asignándole la bonificación del plus por responsabilidad y dedicación a la función y categoría referencial. Sostiene que dicha designación es definitiva y no está sujeta a ninguna condición y por ella adquirió derechos.

Explica que, por resolución 788/99, del 26 de octubre de 1999 quedó a cargo de la Dirección de Coordinación administrativa, con retroactividad al 1 de abril del año 1999. Destaca que este acto no tenía jerarquía para modificar el anterior, pero de todos modos, no varió su situación de revista.

Expone que por decreto 221/02, el 22 de febrero de 2002, el Dpto. Ejecutivo reformó el organigrama funcional, designándola Directora de Administración Tributaria, categoría de revista 23, referencial 24, calificando su designación como política.

Plantea que el 26 de agosto de 2003, mediante decreto 1041/03, el Dpto. Ejecutivo municipal procedió a dejar sin efecto la designación en el cargo de Directora de la Dirección de Administración tributaria, volviéndola a la categoría de revista 23.

Manifiesta que se gestó un procedimiento para calificar a su cargo presupuestario y a su jerarquía como designación política, con la finalidad evidente de restarle estabilidad, cuando la jerarquía de Director la ostenta por la designación efectuada en el decreto 1069/99.

Refiere que efectuó un reclamo administrativo y fue rechazado, primero mediante resolución 251/05 y ante uno nuevo, se lo rechazó mediante decreto 746/05.

Menciona que mediante decreto 481/06 la designaron políticamente como secretaria privada y le otorgaron el plus por responsabilidad, correspondiente a Director, poniendo en evidencia la falta de seguridad jurídica de la relación de empleo público.

Indica que por decreto 327/07 fue ascendida a la categoría 24. Explica que persiste y, no fue subsanada, la ilegalidad que surge de la falta de respeto a la estabilidad en su cargo funcional, en violación con los derechos adquiridos.

Comenta que, no obstante el aumento de categoría y el mantenimiento del plus equivalente al cargo de Director, reiteró su reclamo el 18 de marzo de 2008 y fue rechazado mediante el decreto 618/08.

Alude al régimen del empleo público municipal y a la estabilidad de jerarquía y cargo, en especial el de Jefe de División primero y luego Director.

Solicita se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados que desconocen la estabilidad en el cargo de Director (e indirectamente el cargo previo de Jefe de División) ya que, sostiene, hoy la detenta con la calificación de cargo político y que, de mantenerse esta situación, se habilitaría a que los funcionarios de turno, pudieran disponer discrecionalmente de dicha designación.

Reclama las diferencias de haberes y aportes, con más el daño moral sufrido.

Funda en derecho. Ofrece prueba.

II.- A fs. 36 se decreta la admisión de la acción, mediante Resolución Interlocutoria 6669/09 y a fs. 43 es ejercida la opción por el procedimiento ordinario.

III.- A fs. 47 toma intervención la Fiscalía de Estado, en los términos del art. 1° y cc. de la ley 1575.

IV.- A fs. 50/56 se presenta la comuna demandada y contesta el traslado conferido, requiere que la acción impetrada por su contraria sea rechazada.

Luego de la negativa -de rigor- de todos aquellos hechos que no son de reconocimiento expreso, arguye que tal como surge del Legajo de la actora, la misma no accedió al cargo -Directora- por concurso, dicho cargo fue de carácter transitorio y, por ende, no puede aspirar a la estabilidad que pretende.

Se explaya respecto de los conceptos "Cargo presupuestario" y "Cargo función" o "adicional por función o responsabilidad Jerárquica" sosteniendo que el cargo-función es la consecuencia de una valoración y razonable ejercicio discrecional del funcionario competente para otorgarlo o no.

Hace referencia al régimen escalafonario. Destaca que se accede a las categorías por concurso, precisando en qué supuestos el Escalafón prevé el adicional por responsabilidad o mayor función. Expone que actualmente los cargos de Directores y Jefes de División se encuentran cubiertos en forma interina hasta tanto se concursen los respectivos cargos (tal lo dispuesto por Ordenanza 8900/00 y 9314/01, las que actualmente se encuentran suspendidas) hasta tanto se apruebe la Estructura Orgánica Funcional y Manual de Misiones y Funciones Definitivo del Órgano Ejecutivo Municipal.

Destaca que la jurisprudencia invocada por la actora como sustento de su pretensión no resulta aplicable al supuesto de autos.

Concluye en que la actora, en ningún momento, vio lesionado su derecho en cuanto a la reducción de los haberes correspondientes a su categoría presupuestaria. Concluye que, el cargo función no tiene estabilidad, por lo que la demanda debe ser rechazada.

V.- A fs. 60 se otorga al presente el trámite directo, en función de lo previsto por el artículo 61 de la Ley 1305 y se colocan los autos para alegar.

VI.- A fs. 65/67 se expide el Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien propicia se rechace la demanda.

VII.- A fs. 78, se dicta el llamado de autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida, por lo cual, las presentes actuaciones se encuentran en condiciones de resolver.

VIII.- La cuestión traída a debate debe ser analizada desde dos vértices: el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración en la organización de sus cuadros y la estabilidad en el empleo público.

Una correcta interpretación de ambos institutos permitirá arribar a la solución, que desde ya adelanto, determina la desestimación de la pretensión deducida en autos.

En esta línea argumental -y como ya lo ha sostenido este Cuerpo-, entre otros en autos "Isasi Juan c/ Municipalidad de Neuquén s/ Acción Procesal Administrativa" Expte. N° 1375/5, Acuerdo 22/10 se impone liminarmente señalar, que en el ejercicio de las facultades atinentes a la política administrativa y a la ponderación de las aptitudes de los agentes, ha de reconocerse a la Administración Pública una razonable amplitud de criterio en la apreciación de los distintos factores y reglamentaciones en juego, en aras de lograr un mejor servicio.

La Administración tiene amplias facultades para reestructurar y renovar sus cuadros directivos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, facultades que, sin hesitación alguna, pertenecen al ámbito de discrecionalidad del poder administrador (cfr. Ac. 1642/09, 1651/09, entre otros).

Así sostuve en autos "Muñoz Oscar Gabriel c/ I.S.S.N" (Ac. 1595/09): "...Tratándose de una relación de empleo público, el Estado, en cumplimiento de los cometidos públicos, puede modificar las modalidades de la prestación de los agentes y funcionarios, siempre y cuando no vulnere su estabilidad y tal accionar, no suponga un obrar persecutorio (CSJN, Meza José A. c. Banco Hipotecario Nacional", L.L. 1979 A-566). Como en todos los casos, el ejercicio de facultades discrecionales no está exento del contralor judicial; sin embargo, éste no alcanza al ámbito de apreciación razonable de la administración, supuesto en el que no corresponde que el Poder Judicial sustituya con su criterio personal, el también personal criterio del administrador.

Es que, tal como lo señalara este Tribunal, "...contrariamente a lo que sucede en el marco de los actos puramente reglados, cuando la autoridad administrativa, ejerce una actividad que conlleva una cuota de discrecionalidad, actúa con mayor libertad, ya que su conducta no está predeterminada normativamente, sino por la finalidad a cumplir. Se efectúan valoraciones políticas y de conducción que constituyen el mérito, oportunidad o conveniencia del respectivo acto. Más que un juicio de legalidad, la Administración realiza aquí un juicio de oportunidad. Sólo así podrán las autoridades obrar con la oportunidad, la prudencia, la rapidez o energía que la apreciación del caso les aconseja como más conveniente, según el conocimiento que tienen de las personas, tiempos, lugares y demás circunstancias (Cfr. al respecto, voto del Dr. Sesín en autos "Linch Napoleón Justo c/ Provincia de Córdoba s/ Contencioso Administrativo" Tribunal Superior de Córdoba, Acuerdo N° Once del 2/6/96, citado en autos "Urtasun" Ac. 906/03, voto del Dr. González Taboada, al que adhiriera).

Sin embargo, discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad y, en consecuencia, no se inhibe el control jurisdiccional de constitucionalidad y razonabilidad. Así, los actos administrativos dictados en materia de empleo público son revisables si presentan ilegitimidad o arbitrariedad, sin que obste a ello el ser dictados en ejercicio de facultades discrecionales, pues en tal caso la validez del acto depende de su razonabilidad, que debe ser verificada si se impugna en juicio. (cfr. lo sostenido in re "Cambareri Carmelo Juan Miguel c/ Municipalidad de Neuquén s/ Acción Procesal Administrativa" Acuerdo N° 627, y Acs. N° 383/96; 371/95; 599/99 y 582/99, entre otros).

Es decir, que la discrecionalidad de la decisión en esta materia no llega a la posibilidad de tomar cualquier sendero ni de arribar a cualquier resultado.

IX.- Ahora bien, como ya lo indicara, la Administración puede ejercer sus potestades discrecionales de organización de los cuadros superiores de la institución y de reestructuración y renovación de los mismos, en caso de juzgarlo procedente, y siempre cumpliendo el presupuesto de la razonabilidad entre medio y fin.

Desde ese tópico, en autos, podía asignar a la actora otras tareas distintas de las que son propias a su categoría de revista (conforme Decreto 2186/91, cfr. informe fs. 4, expte. OE 3610-S) y, a la vez, dejar sin efecto esas y ubicarla en otra estructura con distinta denominación.

En orden a ello, entiendo que el ejercicio efectuado por parte de la Administración de su potestad de organización, lo ha sido en el ámbito de sus facultades discrecionales: tanto el decreto 349/96 (que resuelve dejar "a cargo" de la División Coordinación de la Subsecretaría de Obras Públicas) como el decreto 1069/99 (que la designa a cargo de la Dirección de Coordinación Administrativa, con categoría referencial 24 más plus), como el decreto 052/00 (que la designa por el término de la gestión en la Dirección de Coordinación Administrativa), como el decreto 221/02 (que la designa políticamente con el cargo de Directora de Administración tributaria, con categoría referencial 24) se presentan como razonables y encuentran fundamento en las disposiciones del Estatuto del empleado municipal.

En definitiva, la garantía de estabilidad en la categoría (aspecto que se analizará seguidamente) no comprende la de desempeñar una función específica en un determinado sector. Por tanto, por razones de interés o de índole organizativa, la demandada podía asignarle a la actora otras funciones en otro sector de su dependencia, respetando -como en el caso- su categoría de revista 23.

Por ello, los cuestionamientos acerca de la decisión de desplazarla del cargo de Director no pueden ser receptados.

X.- No obstante dejar sentada la legitimidad del accionar administrativo desde el ejercicio de la facultad de organización, corresponde abordar la segunda arista comprometida.

Esto es, determinar si la actora había adquirido estabilidad en la categoría 24, como consecuencia de su designación como Directora, a través del decreto 1069/99 -acto al que le atribuye entidad de nombramiento.

De ser así, tendría una protección con relación al cargo, o en otros términos, a la categoría y a la remuneración respecto de la cual adquirió la garantía de estabilidad.

La Municipalidad -al igual que el Sr. Fiscal en su dictamen- niegan la concurrencia de tal situación, indicándose que la designación efectuada en el decreto 1069/99, supone un carácter transitorio, que impide acoger tal pretensión, agregando además la demandada, que el acceso no lo ha sido respetando los modos de designación, esto es, mediando el acaecimiento de un concurso público.

El decreto 1069/99 establece "...designar a cargo a partir del 12 de julio de 1999, adicionándole el plus por responsabilidad y dedicación a la función y la categoría referencial que en cada caso se indica, de acuerdo a lo normado por los artículos 44 y 43 del Escalafón Municipal y en las áreas que se detallan a continuación: ... "2.3.1. Dirección de Coordinación Administrativa: Ana María Salinas, D.N.I. 12.699.149, clase 1957; Cat. 23 - Ref. 24, L. P. N° 1120/0".

Los artículos aludidos del Escalafón municipal, establecen "...43º): Responsabilidad Jerárquica y Dedicación a la función: Establécese un adicional por Responsabilidad Jerárquica y Dedicación a la Función para todo agente que, independientemente de la categoría en que revista, se encuentre designado para cumplir funciones de conducción. El adicional será calculado de la siguiente manera: - Director General: Un adicional equivalente al cien por cien (100%) del Básico de la categoría veinticinco. A estas funciones no les alcanzará el pago de los adicionales particulares por título y antigüedad estipuladas en el artículo 40 inc. 1º del presente Escalafón. -Director: Un adicional equivalente al cincuenta por ciento (50%) del Básico de la Categoría veinticuatro. -Jefe de División: Un adicional equivalente al cincuenta por ciento (50%) del Básico de la Categoría veintidós".

"Artículo 44º): Categoría Referencial: Aquellos agentes de planta comprendidos en el agrupamiento superior y que no poseyeran la categoría exigida para cada caso, percibirán una diferencia entre la Categoría de revista y la asimilada por estructura, la que será considerara como categoría referencial, mientras dure su designación".

X.1.- Ahora bien, situados en el ámbito del empleo público, y como contrapartida de los deberes propios de la función que desempeña el agente, la percepción de una suma de dinero como contraprestación por su trabajo, emerge, sin lugar a dudas, como un derecho de gran trascendencia para aquél. Esa suma de dinero que el Estado abona periódicamente al agente por la tarea que le ha encomendado es el "sueldo", presumiéndose el carácter "retribuido" de los servicios que se prestan.

En este esquema de retribución de los servicios prestados de acuerdo a las tareas desarrolladas -que conformarán, en definitiva, la categoría del agente- existe, como bien lo destaca Marienhoff, una situación de contornos especiales, tal la protagonizada por los agentes públicos (ya sea empleados o funcionarios) en cuanto al derecho que poseen a percibir diferencias de sueldos (o diferencias de haberes) cuando ellos han desempeñado interinamente un cargo cuya retribución es superior a la que ellos desarrollan habitualmente (cfr. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, pág. 270).

Traídos estos conceptos al caso y del análisis de las constancias obrantes en el expediente OE-3610-S (cfr. fs. 4 -antecedentes del agente) que tengo a la vista, surge que la actora tenía asignada una categoría de revista 23 y sus designaciones han sido efectuadas, tomando como categoría referencial la 24.

Mal puede afirmar, entonces, la accionante, que con el dictado del decreto 1069/99 adquiriera un derecho subjetivo al cargo de Director con la categoría 24, puesto que los términos de la designación, claramente demuestran la transitoriedad de la misma, aludiendo expresamente su categoría de revista 23 y a la categoría referencial atribuida.

Así como la designación en esa función carecía de la protección de la estabilidad -en tanto era transitoria-, del mismo modo, la categoría alcanzada inherente a ella tampoco estaba garantida.

Y también desde allí, difieren los principios sentados por la jurisprudencia citada por la actora, en punto al resguardo de la garantía de la estabilidad en el cargo adquirido cuando es consecuencia de un concurso. Así, adviértase que en Acuerdo 699/99, dictado en los autos "Etman Rubén c/ Municipalidad de Neuquén s/ A.P.A." se hace mención a que "...el actor adquirió derecho a la estabilidad en el cargo en que fue nombrado luego de haber ganado un concurso de antecedentes..." Lo mismo acontece en el Acuerdo 571/99 dictado en los autos "Aguilera Carlos Víctor c/ Municipalidad de Plottier" pero en alusión al ingreso del actor quien había ganado su cargo por concurso de antecedentes y luego fue declarado cesante.

De igual manera en el Acuerdo 599/99 dictado en los autos "Botticelli, Rubén c/ Municipalidad de Neuquén s/ A.P.A". ya que se indicó "...el actor adquirió derecho a la estabilidad en el cargo en que fue nombrado luego de un concurso. A menos que se acredite que ha renunciado a dicho cargo, no habiendo sido sumariado ni habiéndosele probado una causal de exoneración, corresponde mantenerlo en el cargo al que legítimamente ha accedido...".

Asimismo, en el Acuerdo 1287/06, dictado en autos "Mathieu Gustavo c/ Municipalidad de Neuquén s/ A.P.A" se mencionó que el actor contaba con designación como Jefe de la División Administración con la Categoría 21 y, que con posterioridad la administración pretendió retrotraer con el dictado de un segundo acto, por una vía que no corresponde.

Igual distinción merece lo resuelto en el Acuerdo 582/99, en autos "D'Alesson Eduardo c/ Municipalidad de Neuquén s/ A.P.A" ya que el actor había adquirido estabilidad en el carácter de funcionario de planta con calidad de Director General.

Por el contrario, en el Acuerdo 598/99 dictado en los autos "Rojas Correa Vicente c/ Municipalidad de Neuquén s/ A.P.A.", se rechaza la demanda por iguales fundamentos que los expuestos en los presentes.

Siendo ello así y, no habiéndose atribuido las funciones a la actora con carácter definitivo, el cese de la función, necesariamente impuso que cesara en la percepción de la categoría referencial (24) y de los adicionales por responsabilidad jerárquica y, consiguientemente, que se procediera a liquidar sus haberes de acuerdo a su categoría de revista.

En otros términos, es claro que la actora tenía derecho a percibir la categoría referencial correspondiente a la responsabilidad jerárquica en tanto y en cuanto desempeñara dicha función, pero también lo es que, cuando cesara en sus servicios volvería a la situación de revista que poseía con anterioridad a dicha designación. (En igual sentido, confrontar causa "Astengo" Ac. 872/02).	Luego, no puede alegarse la adquisición a un derecho a un determinado cargo, o categoría de revista, por lo cual no corresponde que se le liquiden las diferencias pretendidas. En el caso que nos ocupa, el cambio funcional dispuesto no importó la retrogradación de la categoría de revista ostentada por la actora, quien percibió las remuneraciones conforme a la misma.

Por lo tanto y en uso de las facultades propias de organización, entiendo que la administración pudo legítimamente dictar el acto cuestionado, sin afectar derechos adquiridos por la accionante, puesto que ésta, no se encontraba amparada por la garantía de la estabilidad en la categoría 24, ni en el cargo de Director y, como consecuencia de lo expuesto, debo concluir que la actora tampoco tenía derecho a mantener el nivel remuneratorio correspondiente a la misma.

Atento a las consideraciones vertidas es que propicio al Acuerdo: a) Se desestime la demanda interpuesta en todas sus partes; b) Las costas serán soportadas por la actora perdidosa (cfr. art. 68 del C.P.C. y C. aplicable por reenvío previsto en el art. 78 del C.P.A.). ASI VOTO.

El señor Vocal Dr. RICARDO TOMÁS KOHON dijo: Comparto el criterio y la solución acordada por el Dr. Massei, por lo que he de emitir mi voto en igual sentido. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Rechazar la demanda incoada por la señora ANA MARIA SALINAS contra la MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN; 2°) Imponer las costas a la actora vencida (art. 68 del C.P.C. y C. y 78 de la ley 1305). Regular los honorarios profesionales, (arts. 6, 9, 10 y ccdtes. de la Ley arancelaria vigente); 3°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria