Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2004-05-19


C A S A C I Ó N	En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Diecinueve (19) de Mayo de dos mil cuatro, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, René Mario Goane y Alfredo Carlos Dato, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora en autos: "Nieto, Carmen Mercedes c/Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán y otro s/Daños y perjuicios".

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores René Mario Goane, Alfredo Carlos Dato y Antonio Gandur se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:

I.- A fs. 338/347 la parte actora, por letrado apoderado, plantea recurso de casación contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, de fecha 13 de agosto de 2001, obrante a fs. 326/334 de autos, que es concedido mediante resolución del referido tribunal de fecha 26 de junio de 2003 (cfr. fs. 395), habiéndose dado cumplimiento con el traslado previsto en el artículo 816, in fine, del CPCC, normativa ésta de aplicación supletoria por expresa disposición del artículo 89 del CPA.

II.- Siendo inherente a la competencia funcional de esta Corte, por su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, el pronunciarse sobre la admisibilidad del remedio casatorio incoado, corresponde entrar a su tratamiento.

El recurso ha sido interpuesto en término; el acto judicial impugnado constituye una sentencia definitiva; el depósito que exige la ley del rito resulta innecesario atento al beneficio de litigar sin gastos acordado a la actora (cfr. fs. 225); el escrito de presentación del recurso satisface el requisito de bastarse a sí mismo; y la impugnación recursiva se motiva en la invocación de infracción a normas de derecho. Por todo ello, el recurso en examen resulta admisible; voto porque así se declare.

III.- Sostiene la parte actora para fundar su recurso de casación, que la sentencia de la Excma Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, no obstante declarar el derecho de la actora a ser indemnizada por los daños y perjuicios irrogados por la muerte de su hijo Carlos Alberto Nieto, por la Provincia y por Luis Dino Miranda, ha rechazado el pedido de reparación del perjuicio material, argumentando que para el ejercicio exitoso de la pretensión reparadora del daño patrimonial, además de la prueba del vínculo, se requiere acreditar la producción de bienes por parte de la víctima, como también la eventual colaboración económica a favor de la actora, para lo cual, agrega, la accionante no ha desvirtuado las constancias referidas a la convivencia de la víctima con sus abuelos en otro domicilio, desde muy temprana edad y tampoco ha demostrado los ingresos de Nieto que hubieren permitido la ayuda económica de la que manifiesta, se privó por el deceso de su hijo.

Alega la actora que la solución sentencial es contraria a derecho pues no ha tenido en cuenta el artículo 1079 del CC, como asimismo que la actora está legitimada por su calidad de heredera forzosa, única y universal, por lo que le es aplicable la norma del artículo 1084, al igual que el artículo 1085, ambos del mismo cuerpo legal. Entre los herederos necesarios se encuentra comprendida la actora.

Luego de efectuar algunas consideraciones doctrinarias y citar jurisprudencia sobre las condiciones de la acción resarcitoria que corresponde a los deudos, esto es si puede ser ejercida iure propio o iure hereditatis, afirma que cualquiera sea la naturaleza de la acción, está fuera de dudas que el heredero necesario no debe probar el daño efectivo, pues la ley lo presume como cierto.

Considera a la actora comprendida en la excepción a la regla común del artículo 1079 del CC, de que quien invoca un daño debe probarlo. La accionante goza de una presunción favorable por los daños sufridos, poniendo en cabeza de quien intenta liberarse de responsabilidad, las pruebas de las eximentes o de la inexistencia de daños.

Tampoco correspondía a la actora probar que la víctima estaba en condiciones efectivas de prestarle ayuda económica, que de hecho se la hubiere dado, y que la necesitaba para su subsistencia, pues tenía potencialidad de producir bienes y afirmar como lo dice el fallo que de hecho no habría ayudado a su madre, es hacer futurología.

Aduce arbitrariedad del argumento sentencial en cuanto sostiene que la víctima no vivía con la actora, su madre, sino con sus abuelos por haberlo abandonado cuando era un niño de tres o cuatro meses de edad, lo que sería prueba relevante en orden a demostrar que de hecho, nunca recibiría ayuda económica, pues la considera una conclusión aventurada, ya que la madre no entregó al niño a cualquiera sino a sus abuelos maternos y por varias razones, entre ellas económicas y sociales, máxime tratándose de una madre soltera. De ese solo hecho no puede predicarse que se haya desentendido del menor, ni mucho menos que no haya existido amor filial mutuo. No se ha merituado que la entrega fue ficta, ya que ambos (madre e hijo) quedaron habitando la casa paterna.

En base a estos argumentos rechaza la pretensión de daño material, pero hace lugar al reclamo de daño moral, lo que consitituye a su juicio un contrasentido.

Igualmente el fallo considera no probado que al momento del homicidio, ni antes, la víctima desempeñara tarea regular remunerada, ni se advierten indicios que permitan tener por cierto que durante algún tiempo la víctima habría estado en condiciones objetivas de proporcionar, con un trabajo hipotético, ayuda económica a su madre.

Aunque la sentencia elude el término, la recurrente sostiene que lo rechazado fue la "pérdida de la chance", definida como la frustración de una ganancia u oportunidad probable y futura, extremos que analiza puntualmente, destacando que la incertidumbre es la característica definitoria de la chance. Lo que está en juego es una "oportunidad" que el causante del daño impide, pero no la ventaja perdida o el mal evitado, pues se maneja siempre en el concepto de "chance" probabilidades en contra y a favor que no es posible definir por causa del daño. Todo ello con cita de jurisprudencia.

Aduce que los argumentos sentenciales llevan a confundir lucro cesante con daño emergente. Considera irrelevante la edad de la víctima (20 años) y/o que ésta fuera productora de bienes al momento del deceso. Igualmente descarta que los "pecados" de Nieto puedan llevar a la convicción de que se habría convertido en un mal viviente. Afirma que a su edad la mayoría de los argentinos no ha comenzado a trabajar.

Sostiene que la vida humana sí tiene un valor en si misma, independiente de las potencialidades del individuo. Cita doctrina al respecto.

Como consecuencia de la procedencia de los agravios precedentes, en el petitorio solicita "ajustar la indemnización por daño moral".

IV.- La sentencia en crisis, en lo que es objeto del recurso, sostiene que la condena penal del agente de policía Luis Dino Miranda, por el homicidio de Carlos Alberto Nieto, se encuentra pasada en autoridad de cosa juzgada.

A partir de ello analiza la responsabilidad de la Provincia codemandada, llegando a la conclusión que por el riesgo creado, por el dominio del arma reglamentaria con que se cometió el delito, y por la guarda, ésta debe cargar con las consecuencias dañosas de la utilización de una cosa peligrosa, porque no se encuentra en el caso configuradas las causales de exoneración del artículo 1113 del CC. Por lo tanto declara el derecho de la actora (madre de la víctima) a ser indemnizada por los daños y perjuicios que sufriera por la muerte de su hijo y a cargo de los demandados Miranda y Provincia.

Para juzgar la procedencia y medida del resarcimiento del daño alegado por la actora, con cita de jurisprudencia, parte del criterio de que la vida humanan no se valora económicamente por sí misma, sino en relación con el perjuicio que sufren aquellos destinatarios de todo o parte de los bienes que la víctima producía, desde el instante que esa fuente de beneficios económicos se extingue.

Tiene por acreditado el parentesco y la defunción, pero considera que para el ejercicio exitoso de la pretensión reparadora del daño patrimonial, no sólo debe probarse el vínculo sino debe acreditarse tanto la producción de bienes por parte de la víctima, como también la eventual colaboración a la actora.

Sostiene que no se arrimaron elementos de juicio para cumplir con la carga procesal impuesta, por lo que se remite a las constancias de autos y juicio penal, considerando relevantes las afirmaciones de los abuelos de la víctima en cuanto manifiestan que Nieto no vivía con la actora, su madre, sino con ellos por haberlo abandonado cuando era un niño de tres o cuatro meses de edad, corroborado por informe de la asistente social de la justicia.

Tampoco se probó que al momento del homicidio, ni antes, Nieto desempeñara tarea regular remunerada, ni advierte indicios que permitan tener por cierto que, durante algún tiempo, la víctima habría estado en condiciones objetivas de proporcionar, con su hipotético trabajo, alguna ayuda económica a su madre, quien demanda su frustración como un daño hipotético o eventual.

Las únicas referencias indirectas constan en la causa penal, por las manifestaciones de la abuela quien afirma que la víctima cursó estudios primarios, no tenía trabajo, por su carácter díscolo ella y su esposo no tenían el control de sus actividades y que su nieto efectuaba "changas", desconociendo la naturaleza de las mismas. En suma, los recursos de vida con que contaban quienes mantenía a su cuidado a la víctima, que no era la actora, no menciona entre sus ingresos ninguno que provenga de actividades rentadas que cumpliera Nieto.

El numerosos listado de causas judiciales penales pendientes que pesaban sobre la víctima (daños, abuso de armas de fuego, lesiones, entre otras), no permiten proyectar una expectativa favorable en cuanto a la obtención de trabajo que permitiera una razonable colaboración.

Tampoco la actora desvirtuó la convivencia de la víctima con sus abuelos ni probó los ingresos de Nieto que le hubieran permitido la ayuda económica, de la que se dice privada por el deceso de su hijo.

El perjuicio material derivado de la muerte del hijo, consistiría en la frustración de una legítima y probable esperanza de ayuda futura, pero para que ello resulte razonable y pueda se acogida, eran necesarias pruebas que permitan inferirla y que no se produjeron.

Por lo tanto rechaza el reclamo de daño material.

En cuanto al daño moral, (es principio jurisprudencial que el daño moral es procedente, pues no es necesario a los progenitores demostrar el dolor por la muerte del hijo), el fallo sostiene que si bien en autos no existen indicios sobre el vínculo afectivo entre la madre y el hijo y menos aún de la intensidad del mismo atento a la situación antes descripta, tampoco es apropiado sostener, con grado de convicción jurisdiccional suficiente, que la madre no amaba a su hijo, que no ha sufrido por su pérdida. Por lo tanto hace lugar a dicha reclamo, cuantificandolo en la suma de $20.000.

V.- De la reseña realizada se infiere que los planteos de derecho a debatir frente al rechazo sentencial del resarcimiento por daño material, giran en torno a dos cuestiones: a) si corresponde aplicar lo artículos 1084 y 1085 del CC, los que según la recurrente, crean a favor de la actora la presunción legal de haber experimentado un daño económico como consecuencia del delito de homicidio, invirtiendo la carga probatoria en contra del demandado quien debe acreditar lo contrario, en base a lo cual reputa arbitraria la valoración que realiza el fallo de las constancias de autos; b) si para que proceda la indemnización pérdida de la chance no es necesario demostrar la "producción de bienes a cargo de la víctima".

Con relación a la cuestión descripta en el punto a), caben las siguientes consideraciones.

Existe homicidio cuando alguien da muerte a otra persona. A los efectos civiles, no interesa la intención con que ha obrado el agente, porque ello no cambia la sustancia del hecho, aunque sí pueda eventualmente influir en cuanto a la extensión del resarcimiento.

Para determinar quien puede alegar la muerte de una persona para fundar en ella un título resarcitorio, es necesario analizar los artículos 1079, 1084 y 1085 del CC. El primero dispone: "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta." El artículo nº 1084: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla." Finalmente, el artículo nº 1085: "El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices si no lo impidieron pudiendo hacerlo."	La primera de las disposiciones transcriptas (artículo 1079), sienta con amplitud el principio general acerca de quien puede ser el titular del derecho a obtener el resarcimiento del daño producido por un delito, infiriéndose que en el caso del delito de homicidio, siempre se tratará de un damnificado indirecto. Es decir tienen derecho a ejercer la acción todos aquellos que, sin haber sido víctimas o damnificados directos, sufren un daño como consecuencia del hecho delictivo.

Claro está que cualquier damnificado indirecto, que se ampara en este precepto legal, tiene la carga de suministrar la prueba del daño sufrido.

A su turno, el artículo 1084, segunda parte, contempla la situación de algunos damnificados privilegiados a quienes dispensa de la prueba del daño consistente en la privación de lo necesario para la subsistencia como son la esposa y los hijos menores.

Esta disposición establece un daño legal presunto experimentado por la viuda y los hijos del muerto, quienes no necesitan probar haber sufrido un perjuicio a causa del hecho, pues la ley presume -salvo prueba en contrario-, que su subsistencia habrá de resentirse por la desaparición de quien, verosimilmente, era el sostén del hogar. Vale decir que la viuda y los hijos del fallecido, están dispensados de ese onus probandi por la presunción de daño que sienta a su favor el artículo 1084 del CC. No obstante, cabe advertir que se trata de una presunción iuris tantum de modo que el demandado puede demostrar que los reclamates no sufrieron perjuicio alguno por la muerte del cónyuge y padre respectivamente (Cám. Civ. Cap. Sala "A", 9-VI-1964, LL, Tº 117, pág. 603).

El artículo 1085, segunda parte, amplía esta presunción a favor del cónyuge sobreviviente y los herderos forzosos del difunto (cfr. Bustamante Alsina, Jorge: Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1989, pág. 499).

Sostiene este autor que comparte esta última interpretación por las razones que da Borda, cuando expresa que no puede exigirse a los padres prueba del daño que les ha ocasionado la muerte del hijo de corta edad; ese daño está en el orden natural de la vida. El padre y la madre, dice el autor citado, tienen derecho a contar con que, llegados a la vejez, tendrán el apoyo de sus hijos en sus enfermedades, su ayuda material si llega el momento en que carezcan de recursos y no puedan trabajar. Todo ello constituye un daño, etc. Por ser ello así, agrega, los artículos 1084 y 1085 del CC, resuelven una cuestión de prueba y crean a favor de los herederos forzosos de la víctima una presunción de daño que puede ser destruida por prueba en contrario. Esta presunción se halla justificada por la circunstancia que tratándose de personas que tienen entre sí un vínculo de familia tan estrecho, normalmente forman un núcleo ético y económicamente homogéneo y solidario donde los esfuerzos por la subsistencia son comunes, y donde la falta de uno determina un quebrantamiento de ese orden, experimentando los demás un daño actual o un daño futuro cierto.

Desde esta perspectiva cabe analizar el caso de autos.

Coincido con la sentencia en que la actora, madre de la víctima, se encuentra legitimada activamente para ejercer la acción resarcitoria por el homicidio de su hijo.

Estimo que, aunque ello no sea una cuestión relevante para la decisión del pleito, la acción resarcitoria que corresponde a la actora como hederera forzosa del fallecido, es ejercida a título personal (iure proprio) y no a título de heredera del muerto (iure hereditatis), pues la muerte en sí misma no puede dar lugar al nacimiento de un derecho en cabeza del muerto que luego se trasmita a sus herederos; éstos sólo pueden actuar iure proprio, en razón del perjuicio que a ellos personalmente les ha producido el infortunio.

Por las razones expresadas precedentemente, asiste razón a la recurrente en el sentido que la actora, como heredera forzosa de la víctima, en virtud del artículo 1085 del CC, goza de la presunción de daño que sienta a su favor la citada norma.

También he sostenido que la presunción legal de daño que ampara a los herederos forzosos del fallecido, es una presunción iuris tantum, es decir que puede ser desbaratada por prueba en contrario.

Desde esta perspectiva, no pueden ser obviadas las constancias de autos, que el fallo ha valorado expresamente.

En efecto, el pronunciamiento ha considerado relevantes las afirmaciones de los abuelos de la víctima en cuanto manifiestan que Nieto no vivía con la actora, su madre, sino con ellos, por haberlo abandonado (marchándose sin volver) cuando era un niño de tres o cuatro meses de edad (fs. 38 de expediente penal), lo que es corroborado por informe de la asistente social de la justicia (fs. 51/52)	Tres años después del nacimiento de la víctima, la actora, su madre, contrae matrimonio con un señor Romero en Villa Atuel, Provincia de Mendoza (cfr. fs. 86 de expte. penal). El domicilio de la víctima en la causa penal, sería el de los abuelos, San Martín 1081, Aguilares, y no el de la madre, en barrio 2 de Abril, Km 3 ruta a Los Sarmientos- Aguilares, (cfr. fs. 213 vta.).

Igualmente sostiene con acierto la sentencia que no se advierten indicios que permitan tener por cierto que, durante algún tiempo, la víctima habría estado en condiciones objetivas de proporcionar, con su hipotético trabajo, alguna ayuda económica a su madre, quien demanda su frustración como un daño hipotético o eventual.

Afirma que las únicas referencias indirectas constan en la causa penal, por las manifestaciones de la abuela quien afirma que la víctima cursó estudios primarios, no tenía trabajo, por su carácter díscolo ella y su esposo no tenían el control de sus actividades y que su nieto efectuaba "changas", desconociendo la naturaleza de las mismas.

En suma, los recursos de vida con que contaban quienes mantenían a su cuidado a la víctima, que no era la actora, no menciona entre sus ingresos ninguno que provenga de actividades rentadas que cumpliera Nieto.

Asimismo pondera el numeroso listado de causas judiciales penales pendientes que pesaban sobre la víctima (daños, abuso de armas de fuego, lesiones, entre otras), el que a su juicio, no permiten proyectar una expectativa favorable en cuanto a la obtención de trabajo que permitiera una razonable colaboración.

De todo ello se concluye que, aun si la actora se encontraba amparada por la presunción de daño, en base a las constancias de autos -que en ningún caso pueden ser obviadas y que fueron ponderadas por el fallo-, resulta desbaratada la presunción de daño material.

Por lo tanto, en lo que a este agravio se refiere, el recurso resulta improcedente.

En cuanto al agravio descripto en el punto b), si bien asiste razón a la recurrente en el sentido que para que proceda la indemnización por pérdida de la chance no es necesario demostrar la "producción de bienes a cargo de la víctima", en el presente caso, la sentencia no exigió lo afirmado por la recurrente, sino sostuvo que el perjuicio material derivado de la muerte consistiría en la frustración de una legítima y probable ayuda futura, pero para que tal expectativa aparezca razonable y pueda ser acogida, es imprescindible la aportación de elementos probatorios que permitan inferirlo.

En efecto, la "pérdida de la chance", debe ser considerado un daño actual y cierto. Si bien lo que daría al daño el carácter de eventual sería la probabilidad de obtener una ganancia o de evitar un perjuicio, la circunstancia cierta sería la "oportunidad" de obtener ganancias o evitar un perjuicio y esa oportunidad es la que se habría perdido por el hecho de un tercero. Si la probabilidad hubiera tenido suficiente fundamento, la pérdida de ella sería indemnizable.

La indemnización debe ser de la chance misma y no de la ganancia, por lo que aquélla deberá ser apreciada judicialmente, según la mayor o menor posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad.

Esto ha sido lo considerado por la sentencia al entender que no se ha configurado la expectativa u oportunidad cierta que permita acoger la pretensión, atento a la inexistencia en autos de acreditaciones que permitan inferirla.

Por lo tanto, también en lo que a esta cuestión se refiere, el recurso resulta improcedente.

VI.- Acorde al resultado arribado, por el principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de esta instancia casatoria, íntegramente a la vencida, actora en autos.

Los señores vocales doctores Alfredo Carlos Dato y Antonio Gandur, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, votan en igual sentido	Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,	R E S U E L V E :

I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la parte actora, contra la sentencia de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala II, de fecha 13 de agosto de 2001, obrante a fs. 326/334 de autos, conforme a lo considerado.

II.- COSTAS como se consideran.

III.-DIFERIR pronunciamiento sobre regulación de honorarios.

HÁGASE SABER.

ANTONIO GANDUR RENÉ MARIO GOANE ALFREDO CARLOS DATO