Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-04-16


AUTOS N° 19.848 (67.169 - 9° CIVIL) "VIDELA, Ricardo Javier C/ Vargas, Luis Gustavo y Otro-Daños y Perjuicios-III Cpo." L. DE A. T° 103, F° 97/111 En la ciudad de San Juan, a 16 días del mes de abril del año dos mil nueve, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente DR. PASCUAL E. ALFERILLO, y el señor Vocal DR. GILBERTO A. RIVEROS, con ausencia por licencia del DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS (art. 40 Ley 5854), a fin de conocer de los recursos de apelación que se interpusieran contra la sentencia recaída en autos N° 19.848 (67.169 - 9° CIVIL) caratulados "VIDELA, RICARDO JAVIER C/ VARGAS, LUIS GUSTAVO Y OTRO-DAÑOS Y PERJUICIOS-III CPO.", dictada en fecha catorce del mes de agosto del año dos mil nueve, obrante a fs. 475/491 vta., de estos autos originarios del Noveno Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

El A quo, en la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2008, cuya copia obra agregada a fs. 475/491, encontró fundamento suficiente para hacer lugar a la demanda, condenando a pagar in solidum a los Sres. Luis Gustavo Vargas, Zoraida Ana Mora de Sánchez y "Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. de Seguros", las sumas consideradas anteriormente con más los intereses.

Contra este decisorio, a fs. 492 la actora y a fs. 494, la demandada, interponen el recurso de apelación que concedido libremente y con efecto suspensivo, se elevan los autos a este tribunal ad quem.

La parte actora se presenta a fs. 505 a los fines de expresar agravios contra la sentencia por cuanto considera errada la deducción también ordenada de la suma de $ 3.733,22 que su mandante recibiera de la ART en concepto de Incapacidad Laboral Temporaria. Ello por cuanto nunca demandó ese rubro indemnizatorio.

Advierte que nos se trata de otra cosa que de las prestaciones pagadas en parte por la patronal (10 días) y en parte por la ART (el resto hasta cubrir el año) que reemplazan o sustituyen al sueldo de su mandante durante el período en que no pudo trabajar como consecuencia del accidente.

Si no lo hubieran abonado, su parte sí lo hubiera incluido en la demanda, pues sería típicamente el rubro "lucro cesante" (retribuciones no percibidas), tradicional en los daños y perjuicios.

Referenciando el art. 39 de la ley 24.557 resulta obvio que si no hay demanda o reclamo contra los terceros responsables (los demandados), mal pueden estos beneficiarse con una reducción en el quantum del monto condenado, respecto de un rubro que no les ha sido reclamado.

Deja constancia que la deducción de $ 7.483,65 por incapacidad laboral permanente parcial y definitiva es correcta porque ese rubro si había sido reclamado al demandar, pero la prestaciones por incapacidad laboral temporaria regidas por el art. 13 de la ley 24.557 (Ley de riesgo de trabajos) no tienen nada que ver con el rubro incapacidad sobreviniente.

El segundo agravio está focalizado en que no se desagrega el rubro pérdida de chance con el de incapacidad sobreviniente y lo mismo hace con el daño psicológico.

El juzgado en la incapacidad sobreviniente ha subsumido el rubro pérdida de chance que había reclamado al demandar. En ese sentido, recuerda que había dicho que en el estado físico y psicológico que había quedado el actor luego del segundo accidente que aumentara su discapacidad (y que ocasiona este juicio) no tendría chance de mejorar su desempeño laboral, ascender en su trabajo, ni conseguir trabajo en la otra media jornada libre de que disponía. Por ello, la metodología seguida por la a quo perjudica al actor, pues entiende que desagregando el rubro debe aumentar el quantum indemnizatorio.

En cuanto al tercer agravio, sostiene que el daño psicológico no lo ha desagregado del rubro incapacidad sobreviniente y no lo ha cuantificado en forma independiente.

En ese sentido solicita que este daño sea encuadrado como daño emergente a la persona, por cuanto es un daño que se produce efectivamente a la integridad de ésta, de donde su naturaleza es absolutamente diferente a la del lucro cesante y el daño moral.

En cuanto el cuarto agravio, cuestiona, por considerarla insuficiente, la cuantificación en la suma de $15.000, a la fecha del accidente. En ese sentido dice que el solo hecho de haber pasado el actor a ser "bastón dependiente" de por vida, sin menospreciar todos los otros dolores, angustias, y padecimientos entiende que justifica un aumento de la suma fijada.

En síntesis pide una nueva valoración de la situación y el aumento de los rubros puntualizados.

Corrido traslado a la contraria, ésta no ejerce su derecho de defensa.

Por su parte la demandada, rinde su memorial de agravios, a fs. 509 y sig., por considerar que la sentencia apelada agravia a su parte porque el a quo realiza una defectuosa e imparcial meditación de los hechos, prueba, errónea interpretación y aplicación del derecho cuando declara la culpabilidad exclusiva del demandado, otorgando, además rubros excesivos que no se encuentran probados.

En primer término considera errónea y arbitraria la aplicación de la culpabilidad al demandado al considerar que el actor motociclista tenía prioridad de paso, entendiendo que existió culpa concurrente.

En autos surge claro que el demandado circulaba por calle Jujuy en dirección sur - norte habiendo terminado de cruzar la arteria oeste este comienza el cruce del boulevard existente en la avenida. Ahora bien, continua el recurrente, habiendo retomado la marcha y encontrándose terminado de efectuar el cruce, fue intempestiva y violentamente embestido por la motocicleta conducida por el actor, quien circulaba por avenida Libertador en dirección vehicular de este - oeste, a excesiva velocidad y sin el pleno dominio del rodado que conducía.

El apelante entiende que la prioridad de paso se aplica cuando los dos vehículos llegan más o menos y en el caso, entiende que la preferencia no juega y se pierde cuando el vehículo que aparece por la izquierda se encuentra avanzado en el cruce. Ello se desprende por cuanto el actor es quien impacta al vehículo automotor y en segundo término por el hecho certero de la altura donde fue impactado el automóvil, con lo cual se demuestra que ya había pasado el eje medio de la encrucijada. Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su posición.

El punto lo concluye aseverando que la conducta y accionar antireglamentario desplegado por el conductor de la motocicleta, por conducir a excesiva velocidad, demás infracciones, no poseer el dominio pleno del rodado, violar la prioridad de derecha del demandado, lo cual es totalmente prohibido por la ley de tránsito debe ser tenido en cuenta al momento de dictarse la sentencia en la cual se declarará la falta total de culpabilidad y responsabilidad del demandado.

Dentro de este apartado manifiesta que no obstante lo dicho respecto de la falta de responsabilidad que le cabe al demandado surge claro que la posible incapacidad que pudiere padecer el actor obedece a un grave accidente de fecha anterior sobre el mismo miembro y con graves secuelas incapacitantes sobrevinientes. Es decir, que no puede recaer sobre el demandado responsabilidad por las consecuencias remotas.

Para el recurrente conforme las graves anomalías, diferencias y contradicciones surgidas entiende que el ítem y monto indemnizatorio atacado carece de total asidero lógico-jurídico, adoleciendo de una absoluta fuerza probatoria en los presentes actuados, extremos que el A quo debió merituar al sentenciar en forma justa, equitativa y razonable.

En el punto c) cuestiona la cuantía fijada en concepto de daño moral teniendo en cuenta que el dictamen pericial del Dr. Herrera que fija una incapacidad resultante del 12,425% habiendo una previa del 29%. Dice que esto está corroborado por testimonio de médicos y por lo dictaminado por la Comisión N° 26 de la Junta Médica.

Destaca que sin perjuicio de que el rubro incapacidad abarca no solo las laborales es digno destacar que el actor continúa trabajando en el mismo lugar y cumpliendo las mismas funciones previas a este segundo accidente.

En letra destacada sostiene que el quantum indemnizatorio otorgado son excesivos en forma arbitraria y sin merituar la prueba lo cual llevó a conceder rubros no probados.

Con relación a la incapacidad sobreviniente fijada en la suma de $35.000, por ser excesiva atento que el porcentaje fijado del 29% es teniendo en cuenta la minusvalía del accidente anterior.

También cuestiona por excesivos y por ende agraviante, los montos otorgados en la sentencia especialmente por la actualización del capital con la aplicación de la tasa activa (Ley 24.283). En síntesis solicita que el fallo condene en función de la realidad económica que tiene por objeto prever que el valor actual de intereses no puede superar el valor a la época.

Reserva derecho e introduce cuestión constitucional.

Corrido traslado a la contraria, ésta se presenta a fs. 517 y en función de los argumentos que vierte solicita se declare desierto o, en su defecto, se rechace el recurso.

Planteado de este modo, las apelaciones por las partes corresponde iniciar el tratamiento de los agravios vertidos por la demandada, dado que los mismos cuestionan aspectos relacionados con la primera etapa de la construcción de una sentencia de daño como es la determinación de la responsabilidad que le cabe a las partes por los daños derivados del hecho dañador.

En ese sentido, el recurrente reconoce su circulación por calle Jujuy de sur a norte y la del actor por la Avda. Libertador (Carril norte) de Este a Oeste, con lo cual, -a prima facie- aparece el demandante gozando de la prerrogativa legal de la prioridad de paso para cruzar la calzada y al recurrente sin ella.

En ese sentido, este tribunal ha fijado criterio reiteradamente sosteniendo que "la regla establece en favor del que viene por la derecha una especie de autorización para avanzar como si tuviera el semáforo en verde y para el que viene por la izquierda una prohibición de hacerlo como si tuviera una luz roja, a no ser que el que venga por la izquierda advierta que, sin obligar a frenar al que viene por la derecha, pudiese trasponer el cruce sin riesgo alguno" (Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala 1, autos N° 14.938 "Molina, Manuel A.c/ Riviello, Andrés y Otros - Daños y perjuicios - Sumario" (L. de S. T° 72, F° 21/25 - 24/03/98; autos Nº 14.867 "Zoberman, José Ángel c/ Sillero, José Elio - Daños y perjuicios - Sumario - I y II Cuerpo" y Nº 15.162-7189 "Palacio Liliana E. c/ Sillero José Elio - Daños y Perjuicios - Sumario" (L. de S. Tº 72 Fº66/70 - 1998); autos N° 17.220 "Echegaray, Raúl Walter c/ Márquez, Claudia - Daños y perjuicios - sumario", 5/9/2003, L. de S. 85, Fº 173/181; autos N° 19.300 "Espejo, Pantaleón Ramón C/ Fernández, Rodolfo Facundo - Daños y perjuicios - Sumario", 16/04/2008, L. de S. Tº 100, 55/67; autos Nº 16.082 "Cuello, Rolando Alberto c/ Casas, Miguel - Daños y perjuicios", 07/02/01, L. de S. Tº 79 - Fº 96/101).

En cuanto a la aplicación de este principio de la ley de tránsito cuando existe un cruce simultáneo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones, ha sostenido que "de acuerdo con la ley, quien se aproxima a otra vía cuya mano de tránsito va de su derecha a su izquierda debe aprontarse a frenar y ceder el paso, aún a quien llega con notorio retraso (conf. R. J. Vértiz en "Accidente de Tránsito p. 232)". Es que se debe respetar el derecho de paso no sólo cuando los vehículos llegan al mismo tiempo, sino cuando el obligado a esperar alcanza al cruce antes que el otro. No importa quien entre primero al cruce, el derecho preferente de paso no caduca"{. (Cámara Civil Comercial y Minería San Juan, Sala 2, autos Nº 19.097 "D´ Ángelo José Vicente C/ Mut Alfredo Daniel y otros S/ Daños y Perjuicios (Accidente de tránsito)", 29/06/2007, L. de Sent., 2007, Tº II- Fº43/52; "Farias Claudia Patricia c/ José Carlos Cesar y Empresa de Transportes La Capital - Daños y Perjuicios", 13/11/2004).

En el mismo sentido, la Sala Tercera, juzgó que "la regla de la prioridad de paso no deja de aplicarse por haber intentado primero el cruce o ir algo adelantado uno de los automotores, ya que dicha ventaja era mínima, por lo que no se justifica un apartamiento del mandato legal, preciosa regla de tránsito que de ser observada de buena fe evitaría muchos accidentes que la premiosa conducción moderna causa a los automovilistas. Lo contrario podría conducir a la derogación indirecta de la velocidad de la esquina (donde precisamente debe reducírsela) a fin de lograr un adelantamiento, lo que no debe admitirse". (Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala 3, autos Nº 8361 "Ribeyrollos Jorge Omar c/ Meizenq Nancy - Daños y Perjuicios", 27/11/2007; Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala 3, autos Nº 8668 "Muñoz Elsa Cristina C/ Garay Carlos - Daños y Perjuicios", 12/11/2007).

Esta interpretación rígida del principio de la prioridad de paso preferencial que tiene el vehículo que circula por la derecha, entiendo es la correcta.

Ello es así por cuanto si se formula un análisis lingüístico de la norma, sin lugar a duda, el primer paso es examinar las palabras empleadas por el legislador para redactar la norma.

En esa dirección sobresalen por su trascendencia en la oración para definir su sentido, los términos "ceder" utilizado por la Ley 24.449, sus adherentes (entre ellos San Juan), Buenos Aires, Córdoba y Mendoza. Y, en igual medida, por la palabra "absoluto" que no es utilizada en la norma de la provincia mediterránea.

En esa dirección "ceder", en su primera acepción, es definida como "dar, transferir, traspasar a otro una cosa, acción o derecho (Diccionario de la Real Academia de Derecho XXI edición , A- G, Espasa Calpe Madrid, 1992, pág. 449).

Y, "absoluto", adj., 1. que excluye toda relación. 2. Independiente, ilimitado, sin restricción alguna. (Diccionario de la Real Academia de Derecho XXI edición , A- G, Espasa Calpe Madrid, 1992, pág. 13).

Como se infiere, las distintas leyes de tránsito no tienen duda alguna sobre el significado y direccionamiento de los términos principales empleados para redactar la norma, fijando con claridad cordillerana que quien no tiene la prioridad de paso debe transferir el derecho de traspasar la encrucijada al otro y, de que esa preferencia, puede ser ejercida de un modo amplio prohibiéndose que sea perturbada.

Esta hermenéutica responde, a aquella directiva que marca que no se debe atribuir a los términos interpretados, sin razones suficientes, un significado distinto de aquel que ellos tienen en el lenguaje natural común.

La doctrina judicial ha sostenido sobre el punto que "la preferencia de paso en las intersecciones del tránsito vial, que no es un derecho, sino una regla imperativa dada en interés general y por tanto irrenunciable, ha adquirido con el nuevo ordenamiento legal, carácter absoluto, y por lo tanto, la ley "presume responsable de un accidente al que carecía de prioridad de paso o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo" (conf. arts. 41 y 64 ley 24.449).{-" (Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, autos N° 19.300 "Espejo, Pantaleón Ramón C/ Fernández, Rodolfo Facundo - Daños y Perjuicios - Sumario", 16/04/2008, L. de S. Tº 100, 55/67. (voto Ferreira Bustos, adhesión Riveros)).

También ha ponderado que "cuando la ley reglamenta que "debe ceder siempre el paso", esta claramente ordenando a aquel conductor que aparece por la izquierda que debe frenar y permitir o no interrumpir la circulación del otro conductor con prioridad de paso.

El término "ceder", conforme el diccionario de la Real Academia Española, significa dar, transferir, traspasar a otro una cosa, acción o derecho, lo que implica claramente que quien no tiene la prioridad de paso debe transferir el derecho de traspasar la encrucijada al otro.

Por otra parte, el término absoluto (a) empleado por la norma significa, en la segunda acepción dada por el diccionario antes mencionado: "independiente, ilimitado, sin restricción alguna.".

Va de suyo, que conforme a la redacción de la norma, únicamente reconoce los límites impuestos por la misma que son de interpretación restrictiva, dado que es intención de la ley priorizar el paso preferente de quien aparece por la derecha.

En ese sentido, de la atenta lectura de las excepciones consagradas en la norma reglamentaria del tránsito se verifica que "no aparece enumerada la aparición simultánea de los vehículos". (Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, autos N° 19.300 "Espejo, Pantaleón Ramón C/ Fernández, Rodolfo Facundo - Daños y Perjuicios - Sumario", 16/04/2008, L. de S. Tº 100, 55/67, voto Alferillo).

Es decir, si se entiende que la prioridad es una regla de oro, el criterio para interpretar el alcance de las excepciones será restringido, respetando estrictamente la voluntad de la ley para no desvirtuar su ratio legis.

En autos, además de la prioridad de paso que tenía el actor se puede verificar del informe de daños dado por la Policía de San Juan en el sumario N° 21890/01 "Contra Vargas, Luis Gustavo por lesiones culposas (art. 94 del C.P.) en perjuicio de Ricardo Javier Videla", en el folio 11 vta. el perito ad honoren informa que "procedió al examen del auto marca Peugeot, de color blanco, dominio AGB-076, el que se encuentra en depósito en esta dependencia, en donde presenta: abolladura de guardabarro delantero derecho, rotura de faro delantero derecho, rotura de paragolpe delantero...". A su vez, a fs. 12 vta. informa que procedió al examen de la moto marca Zanella de 125 cc, de color rojo sin dominio, en donde presenta raspón de 20 cm de largo aproximadamente en el tanque, costado izquierdo, abollón de guardabarros delantero, raspón en suspensión delantero, cara exterior costado izquierdo, el extremo superior de la gaveta está rota del costado izquierdo.

Como se colige, el choque entre los vehículos se produce con el frente del automotor costado derecho con el lateral izquierdo de la moto, lo que suma un elemento más en favor del actor al quedar acreditado que ha sido el demandado el embistente.

En función de las razones expuestas debe ser desestimado el cuestionamiento realizado por la demandada.

Pasando a la segunda parte relacionada con la valoración y cuantificación de los daños padecidos por el actor, cabe acotar inicialmente respecto de la presentación de la demandada recurrente que la misma adolece de defectos, primeros formales y también sustanciales, para ser tenida, técnicamente, como agravios de conformidad a las exigencias del art. 265 C.P.C.

En efecto, la presentación hace una mezcla expositiva en sus cuestionamientos colocando equivocadamente párrafos que se corresponden con quejas relativas a otro rubro indemnizatorio acordado.

Esta desprolijidad expositiva del recurrente autoriza a la jurisdicción a declarar formalmente desierto el agravio, sin perjuicio de ello trataremos sus cuestionamientos en la medida que configuren sustancialmente agravio.

Ello viene a colación por cuanto se debe tener presente que no es técnicamente agravio, la mera disidencia con la opinión jurisdiccional sino que es menester destruir el edificio lógico jurídico en el cual se fundamentó y a la par exponer cuáles son las razones de hecho y de derecho que justifican el pronunciamiento que se reclama. De igual modo acontece, cuando sólo se enuncia el agravio o la disidencia de opinión y no se analiza en concreto cómo influye ello en la sentencia.

Fijado el criterio respecto de lo que se debe considerar agravio, pasaremos a examinar las quejas relacionadas con la valoración y cuantificación del daño. En esa tarea, se debe tener en cuenta que el accidente de tránsito base de esta reclamación, por su ubicación temporal, fue calificado como accidente laboral, razón por la cual motivó reclamaciones de carácter administrativo para el resarcimiento de la incapacidad laboral resultante.

Ello viene a colación para precisar que en sede civil, la incapacidad indemnizable, concretamente en este caso, no es la laboral sino la que se corresponde con la vida en relación.

En reiteradas y constantes palabras de la CSJN, "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, ésta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida". (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 01/12/1992, P. 73. XXIII. "Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra - Daños y Perjuicios", T. 315, P. 2834; 09/12/1993, H. 48. XXIV. "Harris, Alberto c/ Ferrocarriles Argentinos - Daños y Perjuicios", T. 316, P. 2774; 12/09/1995, S. 621. XXIII. "Scamarcia, Mabel y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro - Daños y Perjuicios", T. 318, P. 1715; 15/07/1997,R 167 XXX "Reyes, Pascual Angel c/ Estado Nacional y/u otros s/ juicio de conocimiento", T. 320, P. 1361LL. 4-11-97, nro. 96.263.; 28/04/1998, Z 15 XXIII "Zacarías, Claudio H. c/ Córdoba, Provincia de y otros s/ sumario", T. 321, P. 1124; 19/08/1999, I 269 XXXII "Irala Aguayo, Abundio c/ Tribunal de Cuentas de la Provincia de Formosa - Daños y Perjuicios", T. 322, P. 1792; 31/08/1999, I 117 XXV "Izaurralde, Roque Rafael c/ Buenos Aires, Provincia de y otro - Daños y Perjuicios", T. 322, P. 2002; 26/10/1999,P 139 XXIV "Pérez, Claudia Marisa c/ Entre Ríos, Provincia de y otro - Daños y Perjuicios", T. 322, P. 2658; 14/12/1999, D 332 XXXI "Denenberg, Roberto c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos", T. 322, P. 3101, (Disidencia de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Adolfo Roberto Vázquez); 23/04/03, C. 1948. XXXII. "Camargo, Martina y otros c/ San Luis, Provincia de y otra - Daños y Perjuicios", T. 325, P. 1156, J.A. (supl.); 20/03/2003, M. 424. XXXIII. "Mochi, Ermanno y otra c/ Buenos Aires, Provincia de - Daños y Perjuicios", T. 326, P. 847; 27/05/2003, S. 36. XXXI. "Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro - Daños y Perjuicios", T. 326, P. 1673; 11/06/2003, C. 1413. XXXV. "Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de - Daños y Perjuicios", T. 326, P. 1910, L.L. 14-08-03, nro. 105.985.; 29/06/2004, C. 742. XXXIII. "Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros - Daños y Perjuicios", T. 327, P. 2722, L.L. 08-11-04, nro. 108.279, con nota. E.D. 30-11-04, nro. 331; 11/07/2006, B. 853. XXXVI. ORI "Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro - Daños y Perjuicios", T. 329, P.; 07/11/2006, B. 606. XXVI "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente - Daños y Perjuicios").

El criterio de reparación integral consagrado por nuestra Constitución Nacional impone distinguir en casos como el presente, la incapacidad laboral de la incapacidad para la vida en relación.

Tan es así que, la prueba no debe ser relacionada con la incapacidad laboral perdida, sino con la incapacidad para la vida en relación que puede o no ser coincidente. Todo depende del tipo de daño y de cómo afecte el mismo en cada ámbito. Este tipo de prueba particularizado, no ha sido tenido en cuenta por las partes en el caso quienes a partir de discutir su posición respecto de la incapacidad laboral infieren la minusvalía para la vida en sociedad.

Sin perjuicio de lo apuntado y teniendo en cuenta el modo en que se han posicionado las partes en el proceso y los cuestionamiento que hacen en los sendos recursos de apelación se deben precisar los siguientes puntos:

a) La posición de la demandada de que se adopte el 12% como incapacidad laboral específica para el segundo accidente debe ser desestimado, por incurrir en un error conceptual que ya la sentencia de la instancia inferior lo hace notar, como es que el dictamen de la Comisión N° 26 está vinculado con el segundo siniestro. Es más si se lee con detenimiento el dictamen de la Comisión Médica Central, agregado a fs. 429 y sig., se puede corroborar que se mantiene el porcentual del 29% porque el trabajador no apeló el dictamen, dado que fijan la incapacidad por la "pseudoartrosis de fémur izquierdo: 60% + Acortamiento de Miembro Inferior izquierdo de 13 cm.: 10%...".

b) El monto fijado en la suma de $ 35.000 para resarcir la incapacidad física sobreviniente, daño psíquico y lucro cesante ha sido cuestionado por ambas partes. La actora porque es bajo y porque no se ha desagregado sus rubros con lo cual la suma sería mayor. En cuanto a la demandada lo cuestiona por excesivo y porque no se ha tenido en cuenta que el porcentual del 29%, incluye los menoscabos recibidos en el accidente anterior.

b) 1. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente respecto del error de apreciación de la incapacidad informada por la Comisión Médica que se tiene en cuenta como parámetro por ambas partes, es indudable que cuando acaeció el accidente, el actor, tenía una disminución en su potencialidad física que no ha sido determinado en autos con la prueba aportada. Ello a pesar del esfuerzo dialéctico de la demandada al defender la pericial del médico Herrera quien parte de un error de apreciación para estimar la misma en el 12%. Esta circunstancia debe ser tenida en cuenta.

b)2. La sentencia del A quo adolece en su construcción de defectos en la determinación del cuantum indemnizatorio, dado que la suma de $ 35.000 surge de su arbitrio pero sin indicar concretamente cómo influye cada rubro en esa suma. Ello vulnera el derecho de defensa de las partes por cuanto le impide conocer el método utilizado para determinar la cantidad resarcitorio. Sin perjuicio de ello, va de suyo, que los recurrentes no pueden incurrir en el mismo error y expresar agravios genéricos o exponer sólo su disconformidad sino que deben dar las explicaciones lógica jurídicas necesarias para justificar su posición en el recurso diciendo porque la suma debe ser aumentada o disminuida y cuanto realmente debería ser la cantidad que el Tribunal de Alzada debería fijar.

De la lectura de los agravios se infiere que ello no acontece, sino que sólo se marcan criterios generales de disconformidad con el fallo.

b) 3. Por otra parte y respecto de la petición de la actora de que se considere y conceda una suma autónoma para el daño psíquico y el rubro pérdida de chance, en el caso resulta de difícil realización por el método utilizado por la sentencia y por la falta de profundidad de los agravios dado que no discriminan como debería hacerse la separación y cuál es el monto que correspondería para cada rubro.

La circunstancia de que se haya englobado tres rubros en una suma, aún cuando no sea técnicamente correcto, lo importante es que la suma sea justa para compensar los menoscabos.

b)4. Sin perjuicio de las razones antes expuestas, y a los fines de evaluar la justicia de la suma indemnizatoria que engloba los tres rubros distintos, procedemos a verificar que la misma se aproxima a cálculos tradicionales. Por ejemplo, el actor tenía al accidente 39 años lo cual implica que hasta los 65 (vida laboral útil) restaban 26 años los que multiplicados por sus ingresos de $ 336 mensuales (x 13 para el cálculo anual -se incluye aguinaldo- cuando es un trabajador) asciende a la suma de $113.568 a la cual, si le extraemos el 29% da la suma de $32.934,72. Es decir, hay una diferencia de $2.065,28.

Va de suyo que la cuantía se incrementa a $ 41.801 si se adopta la edad de 72 años y si se toma sólo 12 mensualidades como ingreso (excluyendo el aguinaldo) la suma final es de $30.401,28, manteniendo el resto de las variables.

b)4. Por otra parte es necesario recordar que a la suma acordada se le restan las cuantías dadas en sede administrativa por la ART, lo cual implica que efectivamente, la suma real que percibe el actor por los tres rubros es de $ 23.784,35.

b)5. Ahora bien, avanzando en la evaluación de la justicia de la suma acordada, debe tenerse en cuenta que no es igual resarcir la incapacidad psíquica que los gastos de atención psicológica.

En la primera se debe fijar un porcentual del menoscabo a la integridad de la persona que debe ser coordinado con el porcentual por incapacidad física. La doctrina judicial ha sostenido que "no se indemnizan por separado, puesto que su repercusión en la esfera patrimonial del damnificado se traduce en el mismo daño, es decir, en la disminución de posibilidades o aptitudes para desarrollar cualquier actividad tendiente a obtener beneficios económicos" (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación de Córdoba, 09/06/1998, "Castro, Jorge A. y otro c/ Hurtado, José A. y otro", LLC 2000, 55).

Lo anunciado precedentemente que permitiría realizar un examen más profundo del tema, se ve frustrado por la inoperancia de los agravios vertidos tanto por la actora como por la demandada que no plantean estas disquisiciones en su disconformidad con el monto fijado. Debieron decir y acreditar, cuál era el porcentual de incapacidad psíquica derivado del nuevo accidente, para precisar cuánto se le agregó a su vieja dolencia psicofísica, debió además compatibilizar el porcentual de incapacidad psíquica con el incremento de incapacidad física, etc..

b)6. Finalmente, respecto de la pérdida de chance la actora no da respuesta a las consideraciones vertidas en el fallo respecto de la calidad de su trabajo y posibilidades que tenía de ascenso. Ello hace que esa argumentación no sea más que una disconformidad genérica con el fallo, por cuanto debió decir y acreditar sus posibilidades de mejorar en el futuro a partir de su estado de discapacidad precedente derivado del anterior accidente y no de un estado psicofísico normal.

b) 7. En función de las consideraciones vertidas estimo que se debe confirmar la suma de $ 35.000 fijada por la sentencia para resarcir los rubros anunciados.

c) En cuanto a la pretensión de la actora de que no se descuente la suma de $ 3.733,22 fijado administrativamente para compensar la incapacidad laboral temporaria (art. 13 Ley 24557), de igual modo, debe ser desestimada por cuanto reclama la indemnización por la pérdida de la capacidad para relacionarse socialmente desde "la edad de ocurrencia de la incapacidad (39 años)", es decir desde la fecha del accidente por lo cual el tiempo de la incapacidad laboral temporaria sí se encontraba incluido por lo que es correcto la resta ordenada.

d) Respecto de la suma de $ 15.000 fijada para resarcir el daño moral a la fecha del accidente los agravios expresados por la actora respecto de la cuantía y la prueba aportada a los autos resultan suficientes para tener la plena convicción de que la suma fijada resulta insuficiente.

Sobre el punto la doctrina judicial ha dicho que "de la lesión a la integridad física de una persona se infiere el daño moral padecido por aquélla, el cual debe surgir con suficiente grado de certidumbre, en función al curso normal y ordinario de las cosas. (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 26/11/1997, "Ceballos, Rubén E. y otra c/ Ardiles, Efraín M.", LLC 1998, 241).

De igual modo que "habiéndose demostrado por las pericias efectuadas, los padecimientos que debió sufrir el actor a consecuencia del accidente, existen presunciones derivadas de la situación objetiva, que ha padecido un menoscabo a su integridad psicofísica. A los fines de determinar una justa y adecuada indemnización, considerando tanto los padecimientos que en el orden físico y espiritual sufrió el actor, de los que se infiere el daño moral sufrido, como consecuencia de los traumas, dolores, angustias, temores, operaciones y tratamientos sometidos y recomendados, que dan cuenta las pericias médicas y psiquiátricas como la índole e identidad de la lesión que han determinado que una incapacidad adquirida por el hecho médica del 9% de la t.o. y psíquica del 5% de la t.o. Por todo ello, propicia se fije el quantum del desmedro espiritual en la indicada suma de pesos quince mil ($15.000)". (Voto Liendo, por sus fundamentos). (Cámara Apelaciones Civil y Comercial Octava Nominación de Córdoba, 25/10/2005, "Ferreira Ariel Alejandro c/ Cabrera Ramón - Ordinario - Daños y Perjuicios - Accidente de Tránsito - Recurso de apelación")).

En autos, como se ha dicho resultó acreditado la discapacidad psicofísica de la víctima actora, razón por la cual se infiere in re el daño moral que ha sufrido en el nuevo accidente, razón por la cual estimo ajustado a derecho que se incremente la suma a la cantidad de $ 30.000 a la fecha del accidente.

e) Por su parte respecto de la queja relacionada con la aplicación de los intereses, este tribunal en reiterados fallos (N° 17.111 "Richart, Héctor Hugo c/ Montecino, Ramón Eduardo y otros - Daños y perjuicios", L. de S. T°84 F° 173/184 - 08/05/2003; N° 16.548 caratulados "Videla de Tejada, Edith Marcela c/ Municipalidad de San Juan y otra - Daños y perjuicios" (27/3/2002 L. de s. Tº 82 Fº 13/27) ha sostenido que respecto de la aplicación de los intereses en los casos de indemnización de daños y perjuicios es reiterada y constante la jurisprudencia de que, cuando son solicitados, deben ser impuestos desde el momento de acaecimiento del hecho dañoso.

A su vez, el tipo de interés es el determinado en el fallo plenario de la Corte de Justicia local en el caso "Huaquinchay", tasa activa Ley 4119.

El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: I) Desestimar el recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 494 y 500. II) Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la actora, elevando el monto fijado para resarcir el daño moral reclamado en la suma de Pesos Treinta mil ($30.000), a la fecha del accidente. III) Imponer las costas de esta instancia en un 85% a cargo de la demandada y 15% a cargo de la actora.

El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

I) Desestimar el recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 494 y 500.

II) Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la actora, elevando el monto fijado para resarcir el daño moral reclamado en la suma de Pesos Treinta mil ($30.000), a la fecha del accidente.

III) Imponer las costas de esta instancia en un ochenta y cinco por ciento (85%) a cargo de la demandada y quince por ciento (15%) a cargo de la actora.

Se deja constancia que el presente fallo se expide con dos firmas por encontrarse el Dr. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS en uso de licencia (art. 40 Ley 5854).

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.