Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-08-06


En la ciudad de Trelew, a los 06 días de agosto del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones esta ciudad, con la presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara y Edgar María de la Fuente, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en autos: "A, J O c/ C S.A. s/ COBRO DE PESOS - LABORAL" (Expte. N° 22.218 - año 2007) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA:¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo de fs. 458.---A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

---1. Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos por la demandada a fs. 426 y 427, que fueran concedidos a fs. 428, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 413/416 que hizo lugar a la demanda instaurada por J O A y condenó a C C A DE P S.A. al pago dentro del plazo de cinco días de la suma de $109.760,85.-, con más sus intereses, en concepto de diferencia en la indemnización por antigüedad, adicional por rescisión, e incrementos contemplados por el art. 2 de la ley 25.323 y art. 4 de la ley 25.972, con imposición de costas a la sociedad vencida.

---El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 luce a fs. 431/438 y vta., el traslado conferido a fs. 440 no fue evacuado por su contraria en atención a su presentación extemporánea, conforme resulta de la providencia de fs. 447, y señala básicamente la sociedad apelante que la prueba testimonial no es analizada en su justa dimensión ya que no se valoran adecuadamente los dichos de los testigos, quienes si bien manifiestan que el "mozo" lleva a cabo otras tareas propias del marinero de cubierta, es el testigo E quien explica que la realización de una labor distinta queda a criterio del tripulante, aclarando que en tal caso recibe un beneficio económico. El informe obrante a fs. 261/4 perteneciente a la consultoría laboral le da razón al consignar que no existe otro puesto posible para la reubicación. No obstante ello se concluye otorgando al actor las indemnizaciones propias de la ruptura incausada del contrato de trabajo. La ruptura se llevó a cabo teniendo como marco el art. 212 párrafo 2° de la LCT. Declarándose en la sentencia que la tarea que se puso a disposición del actor no podía ser llevada cabo por éste, la conclusión del vínculo quedaría eventualmente comprendida en el párrafo 3° de dicha norma. Por otro lado, conforme quedó trabada la litis, el actor reclamó la aplicación del art. 212 párrafo 3° y la demandada sostuvo el supuesto establecido en el párrafo 2°. El marco de discusión es ajeno al art. 242 de la LCT incurriéndose en el vicio de incongruencia. Las partes se remiten al art. 212 de la LCT, el que prevé una situación distinta a la establecida en el art. 242 de la LCT, debiendo decidirse entonces según la primera de las normas. En caso que la decisión del empleador fuera injustificada el despido da origen a la indemnización establecida en el art. 245 de la LCT, pero sólo por asimilación económica y no causal. Ello tiene importancia en relación a las indemnizaciones que se otorgan con fundamento en el art. 12 del CCT 370/71, y art. 2 de la ley 25.323 reservada para el supuesto de despido incausado. La ruptura del contrato de trabajo no tuvo lugar por despido directo sin causa de la empleadora o indirecto del trabajador, ya que frente a la comunicación de la primera poniendo fin al contrato de trabajo en los términos del art. 212 párrafo 2° de la LCT, el accionante se limitó a reclamar el pago de los rubros de acuerdo al art. 245 de la LCT, sin que por su parte hiciere denuncia del contrato de trabajo. Al trabajador le es requerido que brinde una oportunidad al empleador de adecuar sus prestaciones cuando el incumplimiento de ésta fuere eventualmente subsanable. No habiéndose producido el despido del actor sin invocación de causa, siendo este el presupuesto de hecho requerido por el art. 2 de la ley 25.323 como condición de su aplicación, no procede un incremento indemnizatorio. Es por la misma razón improcedente condenar al pago del adicional por rescisión establecido en el art. 12 del CCT 370/71 ya que se encuentra reservado para el caso que el tripulante fuera despedido sin justa causa. Lo cierto es que su parte ofreció al actor la única tarea que de acuerdo a su especialidad podía desarrollar, la que fue rechazada por éste, no contando como resulta de fs. 264 con otro puesto posible para su reubicación. Los extremos establecidos por el art. 212 párrafo 2° quedaron acreditados, sin que corresponda conceder una indemnización distinta a la prevista por el art. 247 de la LCT., que fuera percibida en su oportunidad por el actor. Respecto del pedido de declaración de inconstitucionalidad del decreto 2014/04 que fuera desestimado pone de manifiesto que así fue declarado por la Cámara en SDL 19/06. Contrariamente a lo consignado en la sentencia en crisis, la ley 25.972 en su art. 4 expresamente establece que el porcentaje de agravamiento se aplicará sobre la indemnización que les corresponde conforme lo establecido en el art. 245 de la LCT. El decreto 2014/04 pretendía alcanzar otros rubros distintos, ya que mediante el decreto 1433/05 fue expresamente derogado, por lo que resulta manifiestamente inconstitucional. Se hace caso omiso del CCT 370/71 de aplicación al trabajador marítimo. La sentencia concluye en que no existe tope indemnizatorio en el CCT 356/03. Contrariamente a lo consignado ese convenio establece un límite cuantitativo respecto de la base de cálculo de la indemnización por despido incausado. A ello se refiere cuando en su art. 55 hace expresa remisión al CCT 370/71 que en su art. 9 otorga una indemnización por despido sin justa causa consistente en una suma de dinero por cada año aniversario de servicio, para lo cual transcribe dicha normativa. El CCT 370/71 tiene plena vigencia y debió ser considerado a los fines de establecer la indemnización por despido incausado. Dicha norma convencional dispone la forma en que se determinará la indemnización del tripulante, adoptando del art. 245 de la LCT solamente su tope para el supuesto que el sueldo de convenio, base de la misma, lo supere. De esto último se sigue que no participa de la base de cálculo de la indemnización por despido sin justa causa la mejor remuneración mensual, normal y habitual, conforme lo ordena el art. 245 de la LCT, sino que debe ser un mes de sueldo establecido en la respectiva convención colectiva de trabajo por cada año, tal como reza el art. 9 de la citada norma convencional. Se refiere la Sra. Juez a quo a la inactividad del Ministerio de Trabajo. No obstante, y en relación a la mencionada inactividad, el Ministerio de Trabajo de la Nación mediante Resolución N° 384/2004 determinó topes indemnizatorios con carácter transitorio a partir del dictado del Decreto 392/03. Por aplicación de esa Resolución N° 384/2004 el tope alcanzaría a $1.457,56.- ($785,46 más $672.-). La cita del precedente jurisprudencial que se lleva a cabo en la sentencia, sin perjuicio de resultar inaplicable al caso de autos, es anterior al dictado de dicha resolución ministerial y perdió por lo tanto frente a la misma actualidad. No se está en presencia de un debate centrado en la aplicación analógica o no de un convenio colectivo de trabajo ajeno a la actividad, sino que por el contrario ante la omisión de considerar la letra del CCT 370/71, cuya vigencia se encuentra reconocida en el CCT 356/03. La decisión rompe con el principio de la indemnización tarifada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ni aún en el precedente "Vizzoti vs. Amsa S.A.", dejó de pronunciarse respecto de la razonabilidad de la indemnización tarifada como forma de reparación de la ruptura del contrato de trabajo. No obstante la expresa disposición del art. 9 del CCT 370/71 se adopta en la sentencia como base de cálculo una remuneración que se califica como "real", diciéndose aplicar los principios que resultan de los arts. 9 y 16 de la LCT, cuando no se está ante más de una norma legal o convencional aplicable al caso, que pueda llevar a una duda que deba ser zanjada mediante el principio contenido en la primera; ni tampoco frente a dos normas legales o convencionales que regulen la indemnización por despido incausado en el caso del tripulante marítimo, pudiéndose optar entre una u otra. No se presenta una laguna o se plantea un problema de interpretación de la norma convencional. Por el contrario, la forma de cálculo de la indemnización tarifada por despido incausado se encuentra expresamente dispuesta en el art. 9 del CCT 370/71, al cual otorga actualidad el CCT 356/03 en su art. 55. Pasando por alto la expresa disposición contenida en la convención aplicable, la Sra. Juez a quo decide adoptar las previsiones del art. 245 de la LCT, violentando así la letra del CCT 370/71 art. 9, siendo que éste no adopta esa base de cálculo sino que establece que la indemnización será igual a un mes de sueldo establecido en la respectiva Convención Colectiva de Trabajo por cada año de servicio. Se debió tomar como base el salario del CCT 356/03 art. 29, es decir el sueldo de convenio al que remite el primero; y ello hasta el tope de la norma general (art. 245 de la LCT), y el art. 55 del CCT 356/03 remite a esa norma convencional. No obstante lo expuesto, y aún en el marco del art. 245 de la LCT, la remuneración del mes de julio de 2004 no corresponde a un mes de trabajo. La remuneración percibida en ese mes corresponde a 42 días de navegación, 10 días de accidente a cargo de su mandante, y 15 días a cargo de la ART; con lo cual debería en todo caso ser mensualizada, en tanto se retribuyen 67 días y no 30. La circunstancia de figurar considerada en la certificación de servicios dentro del mes de julio de 2004 no desvirtúa la imputación que las partes otorgaron a la misma según el recibo de sueldo aportado en calidad de prueba documental, y la perito contadora pudo corroborar que fue cobrada por el actor. La pericia contable desvirtúa la afirmación contenida en la sentencia en cuanto a que no se encuentra acreditado lo dicho al responder la demanda. La certificación de servicios se confecciona en base a las remuneraciones percibidas dentro de cada mes, las que podrán coincidir o no con treinta días de labor. Además se incurre en un error cuando se dice que la sumatoria de los distintos items da un total de $5.247,20.- ya que los importes de $731,38.- y $438,83.- se encuentran precedidos por el signo menos, dando cuenta que se restan y no que se suman. El total cobrado en julio de 2004 alcanzó a $4.077.- y no a $5.247,20.- como se dice en la sentencia. Por último, el importe es contrario al tope establecido por la Resolución N° 384/04 antes citada. La plena vigencia del CCT 370/71 es reconocida en la sentencia desde que se aplica el adicional dispuesto en su art. 12, habiéndose adelantado que causa agravio su admisión cuando no se está en presencia de un despido sin justa causa. El adicional por rescisión del contrato se encuentra reservado para el supuesto que el trabajador marítimo sea despedido sin justa causa, encontrándose ausente en el caso de autos una manifestación de su parte en tal sentido, y del actor colocándose en la situación de despido indirecto. Se violenta por ello el art. 12 del CCT 370/71. Al igual que para el cálculo de la indemnización por despido sin causa, será el sueldo establecido en la convención colectiva de trabajo el que se debe adoptar, y que según el CCT 356/03 se encuentra establecido en el art. 29. En la sentencia, sin darse motivo fundado, si bien se adopta el instituto establecido en el art. 12 de la mencionada norma convencional, se pasa por alto su letra al elegirse una remuneración distinta a la que la misma impone. Se concede el incremento establecido por la ley 25.323 art. 2°, reservado para un supuesto distinto al establecido en el art. 212 de la LCT, tal como es el despido directo sin invocación de causa, o como se refiere en doctrina el despido "químicamente puro". Tales situaciones de hecho se encuentran ausentes en la ruptura del vínculo laboral. Se agravia por último de la falta de cómputo del interés fijado en la sentencia sobre la suma que el actor percibió de la mandante, la que si bien es detraída del importe establecido en concepto de la indemnización concedida, se hace a valor nominal sin considerar el tiempo transcurrido desde que fuera cobrada por el actor, otorgándose a éste un enriquecimiento sin causa. Plantea el caso federal y peticiona se revoque la sentencia recurrida en lo que es materia de agravio, con costas.

---2. Sostiene la apelante que el marco de la discusión es ajeno al art. 242 de la L.C.T. ya que conforme quedó trabada la litis el actor reclamó la aplicación del art. 212 párrafo 3° y la demandada sostuvo el supuesto establecido en el párrafo 2°, por lo que se incurrió en el vicio de incongruencia al apartarse de la manda impuesta por el art. 163, inciso 6° del C.P.C.C.

---Desde ya que no le asiste razón en su planteo para lo cual destaco que la citada norma establece que la decisión debe ajustarse a las pretensiones deducidas en juicio, y la pretensión procesal esta compuesta por una serie de elementos que, con su reunión, determinan el contenido sustancial de la figura. En lo fundamental, tales elementos son ya conocidos, pues, aparte de haberse hecho reiteradas alusiones a ellos, son los mismos de toda la institución procesal, es decir, sujetos, objeto y actividad (Guasp, Jaime "Derecho Procesal Civil", Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, Tomo Primero, pág. 224).

---Despejado el primer elemento ya que alude a los sujetos que en ellos intervienen, el segundo, objeto, permite distinguir entre objeto inmediato, sentencia de condena, y objeto mediato, suma de dinero reclamada. A su vez, el tercer elemento, la indicación de la actividad en que la pretensión se traduce, se denomina fundamento, título o causa de pedir. Son los hechos en que se apoya. Se trata de la alegación fáctica de introducción.

---Así, la pretensión es concreta y el pretensor aspira a algo, y por ello la pretensión procesal es una declaración de voluntad en cuyo mérito se solicita una actuación del órgano jurisdiccional en miras a la satisfacción de un interés concreto (Peyrano, Jorge W., "El proceso atípico", Editorial Universidad, 1993, pág. 218).- Y con referencia al objeto y título de pedir de la pretensión, puede señalarse que tal objeto cabe denominarlo bien de la vida. El bien de la vida afectado por la pretensión procesal, y envuelto, en consecuencia, en un litigio, es, por esta misma circunstancia, el bien litigioso sin más. Lo indispensable es, tan sólo contar con un principio de determinación suficiente del objeto reclamado. De otro lado, la pretensión procesal ha de encerrar la indicación de la actividad en que ella se traduce. Esta actividad consiste esencialmente en una petición jurídicamente significativa, es decir, una reclamación de algo, que se pide porque el pretendiente afirma su coincidencia con el ordenamiento jurídico. Tiene que haber en toda pretensión procesal la formulación de una exigencia que se sostiene como fundada en derecho. Este elemento, que, según la tesis del que produce la pretensión, viene a justificarla jurídicamente es el que se denomina fundamento, título o causa de pedir : causa petendi de la misma, y constituye el tercero y último ingrediente básico de la figura estudiada. El fundamento de la pretensión procesal no es su motivación, invocada o no, sino los acaecimientos de la vida en que se apoya, no para justificarla, sino para acotarla, esto es, para delimitar de un modo exacto el trozo concreto de realidad al que la pretensión se refiere. El fundamento de la pretensión no es lo que permite al Juez, caso de ser cierto, pronunciarse a favor de la pretensión, sino lo que permite al Juez conocer qué ámbito particular de la vida es el que la pretensión trata de asignarse. Por ello, la invocación del fundamento no opera como justificante, sino como determinante de la pretensión misma, tal como ahora se estudia. . la petición que comprende la pretensión procesal tiene que ir apoyada en la invocación de tales acaecimientos, los cuales se pueden denominar fundamentos de la misma, siempre que se tenga presente el sentido en que fundan la pretensión procesal: no como cimientos en que se basa, sino como muros que la delimitan (Guasp, obra y tomo citado, págs. 225/227). ---La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica. Tal invocación no actúa, en rigor como razón justificante de la pretensión, sino que tiene por objeto particularizarla o delimitarla, suministrando al juez el concreto sector de la realidad dentro del cual debe juzgar en el caso. El juez, en efecto, debe decidir si se ha operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la designación técnica que aquél haya asignado a la situación de hecho descripta como fundamento de la pretensión, desde que es inmanente a la función decisoria la libertad en la elección de la norma o normas que conceptualizan el caso (iura novit curia). No es por lo tanto la norma la que individualiza la pretensión, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico (Palacio, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", Abeledo-Perrot, 1967, T. I, pág. 397) (el subrayado me pertenece).

-----De tal modo, frente a la pretensión introducida por el actor cuyo fundamento consiste en la alegación fáctica de introducción (cobro de una suma de dinero por los rubros reclamados en la liquidación de fs. 122 vta.), el demandado no formula pretensión alguna sino que se opone a la deducida por el actor, salvo que medie demanda reconvencional. Y desde que el contenido de la alegación comprende dos categorías, una referida a los datos de hecho y otra, los datos de derecho, ello significa que la invocación de la norma a aplicar nada tiene que ver con la pretensión. Se trata de una alegación jurídica, esto es, cual es a criterio de la parte el derecho a aplicar según su invocación. Y la tarea de subsumir la norma, o sea la calificación jurídica que corresponda de las pretensiones deducidas en el juicio, es tarea del juez conforme al principio iura novit curia.

--Por ello, dentro del marco de la pretensión deducida por el actor (objeto inmediato y mediato: sentencia de condena y cobro de una suma de dinero) el sentenciante calificó la norma a aplicar adoptando una decisión válida en ejercicio del deber impuesto por la regla iura novit curia (art. 163:6 del C.P.C.C.).---El contenido de la alegación lo constituyen, evidentemente, dado el concepto de este acto, aquellos datos lógicos que la parte lleva al proceso para proporcionar al Juez los instrumentos en que ha de basar su sentencia. Se sabe ya que este material lógico, que integra el contenido de la alegación, pertenece a dos grandes categorías: datos de hecho y datos de derecho. a) Datos de hecho son aquellos que consisten en la invocación de un acaecimiento natural o fáctico, que sirve a la parte para argumentar su posición procesal. b) Datos de derecho son, por el contrario, los constituidos por la invocación de normas jurídicas, es decir, de preceptos de derecho en que basa la parte las peticiones que produce ante el Juez. Esta diferenciación, dentro del contenido de las alegaciones procesales, reviste una gran importancia por el distinto papel que asumen, con respecto a cada uno de los elementos señalados, el Juez y las partes. Dentro del rigor del estricto principio dispositivo, el Juez no podrá aportar datos de hecho. Pero, en cambio, ningún inconveniente existe, y legal y teóricamente se admite, que, con respecto a las normas de derecho, el Juzgador pueda desempeñar un papel activo, es decir, utilizar como instrumento de su fallo, en cuanto motivación jurídica, preceptos que ninguna de las partes haya invocado o que hayan sido manejados errónea o defectuosamente por las mismas: iura novit curia (Guasp, obra y tomo citado, págs. 319/320) (el subrayado me pertenece).

-----Conforme al principio iura novit curia el juez ha de realizar la calificación jurídica que corresponda de las pretensiones deducidas en el juicio, pues la misión de la justicia es aplicar el derecho independientemente de los planteos de las partes (Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1988, T. III, pág. 420, y cita de fallos).---El iura novit curia consiste en que los jueces letrados aplican el derecho que se adapta a las peticiones efectuadas por las partes, aunque éstas denominen o califiquen mal el derecho y se funda en la presunción lógica sobre el conocimiento del derecho por parte del juez a quien corresponde calificar la esencia del pleito y aplicar la norma jurídica pertinente. Con arreglo a tales pautas, la calificación de la acción y la determinación de la norma o derecho aplicable es materia reservada al juez -iura novit curia-, quien puede y debe corregir cualquier error de las partes en punto a esta calificación o aplicar un precepto distinto al invocado. Conforme a la regla "iura novit curia" los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad del hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia. Surge así como misión que alcanza el nivel de deber, la de aplicar el derecho objetivo con independencia del invocado por las partes. Es decir, que si el tema planteado remite a consideraciones de orden jurídico inherentes al derecho vigente, su aplicación es deber irrenunciable de los jueces, careciendo de efectos vinculatorios la fundamentación jurídica argüida por los justiciables (Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1984 y 1986, T. II-A, págs. 613/614, y T. II-C, págs. 73/74, y citas de pronunciamientos, respectivamente).--Con tales alcances, no le asiste razón a la quejosa cuando sostiene que la sentencia violó el principio de congruencia por lo que se desestima esa porción del agravio.

--3. Entiende la recurrente que quedaron acreditados los extremos establecidos por el art. 212, párrafo 2°, de la L.C.T. Para ello alude en forma parcial a la declaración del testigo E a fin de restarle eficacia a la ponderación efectuada por el juzgador, y asimismo fragmenta la conclusión del informe obrante a fs. 261/264.

En ese contexto, las manifestaciones vertidas a fs. 431 vta. eluden hacerse cargo del fundamento que vertebró el decisorio y resultó esencial para dilucidar la cuestión debatida en autos.

----En efecto, la Sra. juez de la anterior instancia precisó a fs. 414 que la aseguradora en cuestión advierte que el puesto de mozo ofrecido por la empresa requiere realizar tareas múltiples, que el trabajador no podrá llevar a cabo por las secuelas actuales. Tal evaluación se ve corroborada por la declaración de los testigos M (fs. 312), S (fs. 313), R (fs. 314 vta.) y E (fs. 331), así como por las conclusiones del perito forense interviniente (fs. 249/250, pruebas todas que ratifican la inconveniencia de la tarea propuesta por la demandada.

-Y lo que ahora está en tela de juicio es el razonamiento del juez, que es el objeto del recurso de apelación (CNCiv., sala "B", mayo 15-979, "C, H N. y otro c. B, J J.", L.L. 1979-C, 76), por lo que resulta estéril el escrito de agravios cuando no despliega una crítica concreta respecto del razonamiento que resultó dirimente en la sentencia.

----La ley procesal requiere así, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que constituye estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom., sala "D", abril 24-984, "P e H, J c. Productos P M S.A.", L.L. 1985-A, 309).

-----Pero aun obviando tal circunstancia procesal para ingresar al agravio cabe señalar que no le asiste razón a la apelante en su planteo.----Nótese en tal sentido que si bien la consultora ocupacional a fs. 264 sugiere "pasar a la etapa de Orientación y Capacitación", previamente señaló que: "La empresa ofrece el puesto de "Mozo", para reubicarlo. Se evalúa que el puesto ofrecido, requiere realizar tareas múltiples, que el trabajador no podrá llevar a cabo, por las secuelas actuales." (el subrayado me pertenece).-----De tal modo, ante la pretensión de la apelante de fraccionar el contenido de la prueba informativa, lo cierto es que las pruebas en general no son susceptibles de fraccionarse para que la parte que las invoca aproveche lo que le es útil y deseche lo que la perjudica, ni fragmentar el todo integrado por la reunión de los elementos probatorios (conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal .", Astrea, 1983, T. 2, pág. 357). --Igual consideración cabe hacer respecto de la ponderación fragmentada de la prueba testimonial rendida en la causa, ya que ello no es modo idóneo de expresar agravios, ya que las pruebas han de apreciarse en su conjunto, relacionándolas unas con otras como integrantes de un plexo, y no escindiéndolas en comportamientos estancos, desconectadas entre sí (esta Cámara, en su composición de sala única, c. 11.532, S.D.L. 124/95; c. 11.831, S.D.L. 19/96). La prueba testimonial debe valorarse en su conjunto y no atomizando las declaraciones (art. 386 del C.P.C.C.; esta Cámara, en su composición de sala única, c. 11.251, S.D.C. 10/95; c. 11.863, S.D.L. 61/96; c. 11.978, S.D.L. 75/96; sala "A", c. 15.546, S.D.L. 89/99; c. 15.768, S.D.L. 11/2000; sala "B", c. 21.409, S.D.L. 32/06, c. 21.842, S.D.L. 51/2006, entre otros pronunciamientos).

----Por lo demás, tal como categóricamente concluyera la consultora A, el puesto de mozo requiere la realización de tareas múltiples, dato admitido por la propia empresa al absolver posiciones y reconocer que "Es cierto. Específicas relativos a limpieza, ayudante de cocina y servicio de la tripulación en los almuerzos y cenas y de los oficiales del buque y como máximo sobre el tema producción puede ser el sellado de cajas" (respuesta a la 9a. posición, fs. 310).---De tal modo, la manifestación de la quejosa de fs. 431 vta. tendiente a señalar que las "otras tareas" se refieren a una labor distinta a la de mozo no se compadece con las circunstancias comprobadas de la causa. --Y no sólo debe considerarse la admisión de la propia demandada a ese respecto, sino también que cuando el testigo E alude a la posibilidad de realizar una labor distinta, la misma no se refiere a las tareas de mozo sino a la "de ir a colaborar a la planta" ya que la tarea de mozo consiste en "ayudar al cocinero, o sea es todo un conjunto de trabajo, la limpieza del barco y atender al personal. Eso sería el trabajo" (contestación a la 2a. pregunta, fs. 331).-----Multiplicidad de tareas que incluye la limpieza del barco (G, contestación a la 2a. pregunta, fs. 330), a lo que cabe agregar que "Un mozo hace de todo, lava los platos, eso es lo que ser mozo, pero cuando termina la tarea de mozo, sigue con la tarea lo que es planta, o sea saca túnel, hace tapa, fondo, clasifica, pesa, va al pozo (M, contestación a la 1a. pregunta, fs. 312), tareas corroboradas por S y R (respuesta a la misma pregunta, fs. 313 y 314 vta., respectivamente).

--En síntesis, la admisión expresa de la demanda y la prueba colectada permite señalar que las tareas de mozo ofrecidas no resultaban compatibles con la aptitud física reducida del dependiente.-----En ese contexto, cabe también señalar que la recurrente no formuló agravio concreto respecto del que también fuera razonamiento dirimente del juzgador en el sentido que ninguna prueba se produjo tendiente a acreditar que la demandada careciera de otro puesto acorde con la incapacidad del actor.----Y el segundo párrafo del art. 212 de la L.C.T. consagra una limitación de la responsabilidad del empleador y por ello a esa parte le corresponde la carga de probar que no cuenta con tareas compatibles con el estado de salud del trabajador, dato fáctico que es presupuesto de la norma que invocara como fundamento de su defensa (art. 377 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 45 de la ley 69).

---Cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de todos los presupuestos, aun los negativos, de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión procesal; en una palabra, sobre los presupuestos (de hecho) de las normas que le son favorables. Texto prácticamente calcado por el art. 377 del C.P.C.C. Concretamente y realmente soportará la carga de la prueba una u otra parte, según sea su posición respecto del efecto jurídico perseguido. La responsabilidad probatoria en suma, no depende de la condición de parte actora o demandada, sino de la situación en que se coloca el litigante en el juicio para obtener una determinada consecuencia jurídica. (conf. Fenochietto-Arazi, obra y tomo citado, págs. 324 y 325, con cita de Rosenberg, Micheli y Sentis Melendo, respectivamente).

---Por eso, la prueba acerca de la imposibilidad de otorgar tareas compatibles con el estado físico de disminución del trabajador, debe hacerla la patronal, o sea que incumbe al empleador acreditar, en el juicio, que le fue imposible el cumplimiento de la exigencia contenida en el art. 212 de la LCT, por no tener tareas para asignar al trabajador compatibles con su reducida aptitud física. A los fines de considerar procedente la aplicación del párrafo 2 del art. 212 de la LCT el empleador debe acreditar en forma objetiva y concreta que al momento en que debía efectuarse la reubicación del trabajador incapacitado, no existía vacante o disponible alguno, cuyas tareas resultaren compatibles con el estado práctico de salud del trabajador (CNTrab., sala VI, julio 3-1991, "B N, J c/ Empresa F A", DT. 1991-B, 1662). ----Se encuentra a cargo de la empleadora probar que no tiene tareas adecuadas a la aptitud física y psíquica de la trabajadora (CNTrab., sala I, julio 27-1993, "R, A del R. c/A S.A.", DT. 1994-A, 359; idem, sala II, 29/07/1994, "T, O c/ Ind. del P", DT. 1994-B, 2133).-----En ese marco, la carga probatoria que pesaba sobre la empleadora se encuentra incumplida pues la sola mención que efectúa la consultora a fs. 264 en el sentido de no existir otro puesto posible se revela manifiestamente insuficiente para tener por acreditado tal extremo.

Con tales alcances se desestima la queja vertida en ese aspecto.4.1. Entiende la apelante que en el caso que la decisión del empleador fuera injustificada el despido da origen a la indemnización establecida en el art. 245 de la LCT, pero sólo por asimilación económica y no causal. Argumenta que la ruptura del contrato no tuvo lugar por despido directo sin causa por parte de su mandante o indirecto por el trabajador, por lo que no corresponde condenar al pago del incremento previsto por el art. 2 de la ley 25.323 y del adicional por rescisión.

---Al respecto, ninguna duda cabe que la comunicación rescisoria es un acto unilateral que produce efectos desde que llega a conocimiento de la otra parte, motivo por el cual decidida la ruptura del contrato por la empleadora en el presente caso al prescindir de sus servicios y notificada la misma al trabajador (carta documento del 4/07/2005, fs. 5), ninguna incidencia tiene la eventual conducta que pudo adoptar posteriormente el hoy actor, por lo que la cita de doctrina efectuada a fs. 432 vta. carece de toda relevancia en la dilucidación del caso.-Por otra parte, al considerar la recurrente que la ruptura no tuvo lugar por despido directo sin causa, ello sólo denota su particular punto de vista, al desarrollar en forma paralela un análisis propio para arribar a una personal conclusión, sin hacerse cargo de las razones brindadas por el sentenciante.

----Y aun ingresando al agravio cabe destacar que el juzgador precisó a fs. 414 que la decisión empresaria de disolver el vínculo en los términos del art. 212 ap. 2) L.C.T. resultó apresurada y como tal injuriosa en los términos del art. 242 L.C.T.

-----Y desde esta perspectiva no le asiste razón a la quejosa en su planteo.

---Nótese que para colocarse en el supuesto previsto por el segundo párrafo del art. 212 de la L.C.T. invocó la empresa al prescindir de los servicios del dependiente dos circunstancias, a saber, que: a) las tareas de mozo eran compatibles con el actual estado de salud del trabajador; y b) eran las únicas que contaba (carta documento, fs. 5; contestación a la 7a. posición, pliego y acta de audiencia de fs. 308 y 310).

Sin embargo, en la presente causa se comprobó que dichas labores no podían ser llevadas a cabo por las secuelas que presentaba, y a su vez la empleadora no acreditó la falta de otro puesto disponible acorde con la aptitud del trabajador.---Por ello, si en definitiva la empleadora dispuso el cese de la relación laboral amparándose en que el único puesto con el que contaba era el de mozo, y que tales tareas eran acordes con su estado de salud, a pesar de haberse acreditado en esta causa lo contrario, evidente resulta que si se amparó en el supuesto previsto por el art. 212, párrafo 2do. (carta documento ya citada) tal determinación resultó abusiva y apresurada, y por ende injuriosa en los términos del art. 242 del citado ordenamiento laboral.

Por lo demás, cuando el contrato concluye según lo previsto por el art. 212, tercer párrafo de la L.C.T., se trata del caso de un trabajador que debería reinsertarse en el mercado laboral, en una tarea acorde con la capacidad residual que aun posee, la situación es asimilable a la del despido incausado, por lo que es procedente el preaviso, ya que la incapacidad sobreviniente del actor no lo inhibe de efectuar otro tipo de trabajo igualmente útil y acorde con su capacidad que le permite obtener su sustento alimentario. En caso de que en la empresa existiera la posibilidad de dar trabajo al dependiente disminuido y no se le otorgara dicha ocupación, éste tiene derecho a la indemnización por despido arbitrario que prevé el art. 245 y a la correspondiente a la falta de preaviso (Fernández Madrid, Juan Carlos, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", La ley, 2da. ed. act., 2001, T. II, págs. 1968/1969, y cita de jurisprudencia y doctrina) (el subrayado me pertenece).

--En consecuencia, no habiendo acreditado la empleadora que carecía de otro puesto de trabajo disponible para ofrecer al trabajador, la decisión de prescindir de sus servicios alegando que las tareas de mozo, únicas ofrecidas, eran compatibles con su reducida aptitud física, cuando por el contrario no lo eran, resultó arbitraria y en consecuencia injuriosa en los términos del art. 242 de la L.C.T., por lo que se desestima la queja.

---4.2. En cuanto a la manifestación del quejoso de fs. 432 vta. en el sentido que el incremento previsto por el art. 2 de la ley 25.323 sólo se aplica en el caso del despido directo sin expresión de causa, reiterado a fs. 438 (p. 4) con el agregado del caso de invocación de una causa ostensiblemente disparatada, no le asiste razón.

--Es que, al resultar arbitraria la decisión rupturista le corresponde al trabajador las indemnizaciones provenientes del despido injustificado, por lo que resulta plenamente aplicable la citada normativa que no efectúa ningún distingo se trate de despido directo, con o sin expresión de causa, o indirecto.---Por eso se sostiene que como la ley no distingue, no es el caso distinguir en este análisis y en consecuencia afirmo que no hay dudas que el artículo resulta operativo en igual forma se trate de un despido directo o indirecto. Lo que la ley expresa, si bien defectuosamente es el modo en que deben pagarse las indemnizaciones que califica según el dispositivo la establece, y no en relación a la naturaleza del acto extintivo (Sappia, "El agravamiento indemnizatorio en la ley 25.323", D.T. 2001-A, 223) (el resaltado me pertenece).

Debe tenerse en consideración que la sanción no está vinculada con la causa invocada para despedir, se pena la conducta dilatoria del empleador, que genera mayores gastos y pérdidas de tiempo (intimaciones por medio de piezas postales, denuncia ante la autoridad administrativa o demanda judicial) (Altamira Gigena, "Ley N° 25.323. Buenas intenciones. Magros resultados. Un nuevo embate a la seriedad y realismo legislativo", D.T. 2001-A, 228) (la cursiva me pertenece).---Y con referencia la cita de doctrina en fs. 438 con la que se intenta sostener que el incremento sólo se aplica en caso de despido sin expresión de causa o de invocación de una causa ostensible, lo cierto es que el art. 2 de la ley 25.323 comprende cualquier supuesto generador de las indemnizaciones allí previstas, pues tomando en cuenta la cita de doctrina que efectúa (DT. 2001 A, 243) cabe señalar que con el incremento en las indemnizaciones previsto en la norma que analizamos en este trabajo, no se sanciona el acto del despido en sí, que no se altera en sus efectos, sino los perjuicios que la mora en el pago de las mismas produce al trabajador. Se trata de una conducta, la omisión del deber legal de abonar lo adeudado como consecuencia del despido arbitrario, en tiempo, forma y lugar adecuados (Elffman y Teuly, "Las "indemnizaciones laborales" de la ley 25.323", DT. 2001-A, 233) (el subrayado me pertenece). ---¿Se aplica la norma cuando se discute la existencia o no de justa causa del despido?. Sí, por supuesto. Este dato podrá ponderarse a los fines o supresión del incremento indemnizatorio que pudiera establecer el juez, pero de ninguna manera es dable interpretar que la sola invocación de una causa de justificación desplaza la norma en análisis (Ruiz, "Los alcances de las ley 25.323: algunas definiciones necesarias", DT. 2000-B, 2271).

Cabe entonces concluir en que el incremento procederá tanto si se trata de un despido "ad nutum", cuanto si se produce un despido directo con expresión de causa que luego, discutida en sede judicial, no es aceptada como justificada por el organismo jurisdiccional o, finalmente, si lo que ocurrió fue una denuncia por injurias efectuada por el trabajador. . entender que solo se refiere al caso del despido directo sin expresión de causa colocaría en mejor situación, por ejemplo, al empleador que despidió alegando una causa absolutamente inverosímil que aquel que directamente, en un acto más sincero, disolvió el vínculo sin expresión de motivos (Tosca, "Consideraciones preliminares sobre los incrementos indemnizatorios introducidos por la ley 25.323", DT. 2000-B, 2120). -Por tales razones se desestiman los agravios vertidos a los punto 1 y 4 (fs. 432, in fine a fs. 433, y fs. 438) en lo que hace a la condena al pago del incremento previsto por el art. 2 de la ley 25.323, y ello a su vez conduce al rechazo del formulado en igual sentido respecto del adicional por rescisión. 5. Le asiste razón a la quejosa al sostener que el art. 2 del decreto 2014/04 es inconstitucional al alcanzar otros rubros distintos al previsto por el art. 245 de la L.C.T.

Al respecto, el art. 4 de la ley 25.972 claramente limita la facultad delegada al Poder Ejecutivo Nacional a la fijación del porcentaje adicional que establece y en modo alguno lo autoriza a legislar sobre los rubros indemnizatorios comprendidos.

---En este último aspecto, la norma alude únicamente a "la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo".

---Se trata de una única indemnización ("la indemnización") ya que el uso del plural "les" está referido exclusivamente a los sujetos que comprende ("los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados"). -----Así, claramente surge que el incremento, cuyo porcentaje se delega al Poder Ejecutivo Nacional, lo es sobre la indemnización (única) establecida por el art. 245 de la L.C.T.

-En ese contexto, el decreto 2014/04 al establecer en su art. 2 que el porcentaje adicional que fija comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo denota un exceso sobre el marco fijado por la ley y al avanzar sobre el claro texto del art. 4 de la ley 25.972 resulta inconstitucional.

-----No omito considerar que se sostiene -a la par de reconocer que el decreto no es virtuoso en su redacción ya que el ensamble entre ambas normas es obviamente deficitario y poco claro- una interpretación contraria por considerarse que al indicar el art. 4 de la ley 25.972 un porcentaje "por sobre" la norma básico de cálculo indemnizatorio de la L.C.T. abre la posibilidad extensiva del reglamento (conf. Arese, "Sobre la constitucionalidad de la suspensión de despidos y la "cláusula gatillo social" de la ley 25972", en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Director Julio A. Grisolía, Septiembre 2005, LexisNexis, N° 17, pág. 1343).

---Pero no comparto este criterio ante la claridad del texto de la ley.- La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, no siendo admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal (C.S.J.N., 19/12/91, "Mansilla, Manuel A. c/Hepner, Manuel y otro", 16/6/93, "Banco Shaw S.A. c/Banco Central", citados por Caubet y Fernández Madrid en "La Constitución, su jurisprudencia y los tratados concordados", E S.A., 1995, nos. 2564 y 2599, págs. 370 y 372).---Así, la sanción para el empleador que despida sin justa causa es un porcentaje sobre la indemnización por antigüedad a fijar por el Poder Ejecutivo Nacional, única función delegada por el Congreso de la Nación. Pero no ha sido una función delegada el determinar sobre qué rubros corresponde calcular el mencionado porcentaje y ello justamente por cuanto la norma es de tal claridad que no permite interpretación dudosa alguna. La sanción, se reitera, solamente es un porcentaje de la indemnización contemplada en el art. 245 de la L.C.T. y la mencionada norma establece únicamente la indemnización por antigüedad. El decreto 2014/04 al establecer los rubros a considerar es absoluta e incuestionablemente inconstitucional, ya que un decreto no puede exceder el marco de la ley y la ley es totalmente clara en el sentido que sólo procede el porcentaje adicional por sobre la indemnización del art. 245 de la LCT y no sobre otros rubros que se liquiden con motivo de la extinción del contrato de trabajo (E (h), J J, "Actual política laboral - Análisis de los decretos 2014/04 y 2005/04", D.T. 2005-A, 1).

---Ahora existe menos posibilidades de disimular la intención del decreto de modificar la ley, a causa de la cita expresa del art. 245 de la LCT. La obcecación finca en el texto que luce el artículo 2° del decreto 2014/04, irremediablemente inconstitucional, al pretender sin razón jurídica válida, incorporar todos los rubros indemnizatorios derivados del despido sin causa en el alcance del porcentaje adicional, cuando la ley ha mencionado pura y simplemente a la situación configurada por el art. 245 de la LCT. (Sappia, "Una obcecación jurídica. A propósito de la ley 25.972", D.T. 2005-A, 267). ----Por tales fundamentos, ante la claridad que resulta del art. 4 de la ley 25.972 al referirse a una única indemnización, la establecida por el art. 245 de la L.C.T., el art. 2 del decreto 2014/2004 excede el marco legal al incluir otros rubros indemnizatorios, por lo que el Poder Ejecutivo Nacional violó el art. 99 inciso 2° de la Constitucional Nacional al no ajustarse al espíritu de la ley y resultar incompatible con ella, lo que lleva a declarar la inconstitucionalidad de ese artículo.

-Es criterio de esta sala "B" en c. 21.195, S.D.L. 19/2006. -Con tal alcance, corresponde acoger favorablemente el agravio y al declararse la inconstitucionalidad del art. 2 del decreto 2014/2004 debe detraerse el adicional por rescisión del incremento previsto por el art. 4 de la ley 25.972.-----6.1. Corresponde ingresar al punto 3 de la queja.

--A ese respecto, considera la apelante que el cálculo de la indemnización debe ajustarse a la disposición contenida en el artículo 9 del C.C.T. 370/71, norma expresamente receptada por el art. 55 del C.C.T. 356/03, por lo que la indemnización del tripulante no se calcula según las previsiones del art. 245 de la L.C.T..

----Desde ya que tal manifestación es reiteración de la postura asumida al contestar demanda (p. III, fs. 155 y vta.), y ello no constituye la crítica requerida por el artículo 265 del código procesal. -Y aun obviando tal circunstancia procesal para ingresar al agravio, no le asiste razón a la demandada apelante al sostener que la indemnización se calcula conforme al C.C.T. 370/71 y no según las previsiones del art. 245 de la L.C.T., del que solamente adopta el tope.

---Al respecto, cabe destacar que el art. 9 del citado convenio colectivo alude a la indemnización que le corresponde al tripulante por el despido sin justa causa con remisión a la derogada ley 11.729 y sus modificatorias, motivo por el cual el monto de la indemnización por despido incausado debe liquidarse conforme a la base de cálculo establecida en el ordenamiento laboral vigente, en el caso el art. 245 de la L.C.T. (mejor remuneración mensual, normal y habitual).

--Es criterio ya sentado por esta sala "B" con referencia a los parámetros establecidos por el art. 7 de la entonces vigente ley 25.013 en c. 19.783, S.D.L. 58/2004; y respecto a la aplicación del art. 245 de la L.C.T., por esta misma sala en c. 22.056, S.D.L. 20/2007, y por la sala "A" en c. 20.379, S.D.L. 27/2005.--Es que, dicho convenio fue suscripto con anterioridad a la sanción de la L.C.T., por lo que al aludir a "los montos indemnizatorios de la ley 11.729 y sus modificatorias" evidente resulta que permite su remisión a una ulterior modificación de esa ley, y en el caso al módulo previsto por el art. 245 de la L.C.T.

---Así, en cuanto al monto de la reparación, el régimen prevé una reparación equivalente a un mes de sueldo por año de servicio, remitiendo al tope que pudiera establecer una ulterior modificación de la ley 11.729 (art. 9°). En consecuencia, resulta de aplicación el artículo 245 de la L.C.T. y en su caso el artículo 7° de la ley 25.013 (Simone, Ana, "La regulación del trabajo marítimo frente al decreto 1772/91", en Revista de Derecho Laboral, 2004-1, Estatutos y otras actividades especiales-II, pág. 321, Rubinzal-Culzoni Editores). ---Por lo demás, considero que la remisión prevista en el art. 55 del C.C.T. N° 356/03 al C.C.T. 370/71 no tiene el alcance que pretende darle la quejosa toda vez que la misma alude al momento en que el trabajador marítimo adquiere efectividad en su empleo ("El personal beneficiario de este convenio, adquirirá efectividad en su empleo según el régimen del Convenio Colectivo de Trabajo Nro. 370/71; al cual se remiten las partes ."), y a renglón seguido excluye de tal remisión los montos indemnizatorios al establecer que se modifican conforme resulta de la L.C.T. (". con las modificaciones que en cuanto a los montos indemnizatorios resultan de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo .").

Y la primera regla de interpretación es que el juez debe atenerse al texto normativo, y si el texto es claro y preciso debe aplicárselo estrictamente y en el sentido que resulte de sus propios términos.- ---La primera fuente de interpretación de la ley es su letra (C.S.J.N., Fallos 299:168), por lo que si el texto es claro y expreso no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta de su propio contenido (conf. S.C.B.A., Ac. y Sent. 1970-I-391, 1970-II-135; D.J.B.A. 114-99, N° 154, 125-10; JUBA 7, sumarios Nos. 5.729, 14.017).

-----Y desde otra perspectiva, cabe tener presente que el C.C.T. N° 356/03, vigente al momento de la extinción del vínculo laboral, en su art. 4 remite a las leyes laborales, por lo que debe prevalecer el módulo previsto por el art. 245 de la L.C.T. ya que en caso de duda en la interpretación o alcance de la ley los jueces se decidirán en el sentido más favorable al trabajador (art. 9 de la L.C.T.).-----Con tales pautas se desestima esta porción del agravio.

6.2. En cuanto a la pretendida aplicación de la Resolución N° 384/2004 del Ministerio de Trabajo de la Nación, tampoco le asiste razón a la quejosa ya que la citada disposición no es de aplicación al C.C.T. 356/03, ya que de su considerando se desprende con toda claridad que alude a los convenios que tienen topes establecidos ( ".sólo con relación a aquellos convenios cuyos topes indemnizatorios no hubieren sido actualizados .", octavo párrafo del considerando) para así establecer incrementos acumulativos respecto de topes indemnizatorios no actualizados.

---De tal modo, mal puede aplicarse un mecanismo de incremento al C.C.T. 356/03 que no tiene tope. -----Es criterio ya sentado por esta sala "B" en c. 21.151, S.D.L. 18/2006.

Por ello, bien señaló el juzgador a fs. 414 vta./415 que el único de los convenios aplicables a tales trabajadores en que el Ministerio de Trabajo ha cumplido con la obligación que la ley le impone de fijar el tope previsto por el art. 245 L.C.T. es el primero de ellos (el 155/91). Reiteradamente he decidido que los motivos que en alguna oportunidad ha expuesto el mencionado Ministerio para no fijarlo ni en el c.c.t. 307/99 ni en el 356/03 resultan inatendibles, ya que las mismas pautas salariales son idénticas para todos ellos y no hubo inconveniente para fijarlo en el c.c.t. 155/9. Lo cierto es, que el tope no existe y evidente resulta que tan insólita circunstancia no puede perjudicar al trabajador, por lo que no puede aplicarse el tope de un convenio que no rige la actividad (me refiero al 155/91). Para también destacar que en la actualidad, es criterio uniforme de ambas salas de la CANE la improcedencia de aplicar el tope de un convenio no vigente (conf. SDL Sala B nro. 23/04 c. 19.259; id. SDL, Sala A, nro. 10/04 c. 18.898).

--En este último aspecto, en reiterados pronunciamientos esta Alzada viene sosteniendo que la manda impuesta por el art. 245 de la L.C.T. al Ministerio de Trabajo se encuentra manifiestamente incumplida, y la redacción incorporada por el art. 153 de la Ley de Empleo tiende a ligar el tope establecido a parámetros remuneratorios convencionales más próximos al trabajador concreto cuya indemnización se trata de establecer (conf. Etala, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 548). -----Y es función del Ministerio establecer dicho promedio (Capón Filas, "Ley de Empleo", Librería Editora Platense S.R.L., 1992, pág. 244), y ese promedio está referido "al momento del despido" (art. 245 L.C.T.).

-De tal modo, la falta de cumplimiento de la citada normativa no puede en definitiva recaer en perjuicio del trabajador, pretendiendo hacer jugar un convenio que no estaba vigente a la época de la disolución del vínculo, máxime si se contempla la redacción del citado art. 245 y se la confronta con el principio de la norma más favorable previsto por el art. 9 de la L.C.T..

---Y no sólo se trata de la imposibilidad legal de aplicar un convenio que carecía de vigencia a la fecha de la extinción del vínculo, violando la letra expresa de la ley, sino que de aplicarse un convenio colectivo que no se encuentra vigente se arribaría a un resultado inequitativo por el desfasaje económico producido, aun cuando se considerara la actualización efectuada al año 2004 desde que la misma no repara en su integridad el deterioro monetario habido.

--Nótese en tal sentido que, al homologarse el actual C.C.T. 356/03 con vigencia desde el 1 de septiembre de 2001 (art. 3), que sustituye al C.C.T. 307/99, la autoridad de aplicación al dictar la Resolución N° 73/03 en el considerando anuncia su decisión de no elaborar la base promedio y el tope indemnizatorio "en orden a que por la atipicidad del sistema remunerativo . resulta imposible determinar y efectuar el mismo".

-Tamaño reconocimiento en la omisión de los deberes a su cargo, implícito durante la vigencia del C.C.T. 307/99 y explícito para el C.C.T. 356/03, no puede recaer en contra de los intereses del trabajador para así aplicarle el tope establecido en la Resolución del M.T.S.S. N° 1050/96 que no estaba vigente al momento de la extinción del vínculo.

Y este es el criterio de este Cuerpo, por su sala "A", c. 18.898, S.D.L. 10/2004; y por su sala "B", c. 19.259, S.D.L. 23/2004, c. 19.754, S.D.L. 52/04, y más recientemente en c. 21.051, S.D.L. 16/2006; c. 22.056, S.D.L. 20/2007. -----A su vez, la adopción de la mejor remuneración y no un promedio es criterio del suscripto adoptado ya en c. 19.783, S.D.L. 58/2004, de esta sala "B", que diera lugar a la sentencia del S.T.J. en Expte. N° 20.193/2005, S.R.E. 01/06. Con ese alcance y ante la vigencia del C.C.T. 356/03 no hay tope a seguir, por lo que no es de aplicación la citada resolución ministerial y ello conduce a la desestimación de esta porción de la queja.

----6.3. Considera la apelante que la remuneración adoptada no corresponde a un mes de trabajo sino a 67 días (42 días de navegación, 10 días de accidente a cargo de su mandante y 15 días a cargo de la ART), motivo por el cual el importe total debería mensualizarse en tanto se retribuyen 67 días y no 30.Tales manifestaciones importan una reiteración de la postura asumida al contestar demanda (p. III, fs. 155), por lo que no hay agravio que atender al incumplir la manda impuesta por el art. 265 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69.

Así, se ha puesto de relieve de modo coincidente que si el agravio constituye una reproducción casi literal de una anterior presentación, ello no constituye la crítica requerida por el artículo 265 del código procesal. Idéntica conclusión desestimatoria se ha declarado cuando la queja se insinúa con fundamento en lo expresado en presentaciones anteriores a la sentencia, o si se limita a reiterar argumentos esbozados en primera instancia (Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., T. III, pág. 357, y cita de fallos). Es que con ello evita hacerse cargo de los fundamentos vertidos por el sentenciante a fs. 415 vta. al precisar que considero no acreditado lo sostenido por la demandada en cuanto a que en dicha oportunidad se hayan liquidado salarios correspondientes a 42 días de navegación máxime cuando la propia certificación de remuneraciones expedida por la empresa (fs. 119.) indica que tal remuneración corresponde a un mes efectivo de trabajo. Ahora bien, el estudio de los dos recibos que componen ese mes lleva a concluir que en el de fs. 144 la sumatoria de los distintos items que compone la columna "Haberes" y que son normales y habituales, da un total de $5.247,20 y no el que figura en el recibo; en cuanto al obrante a fs. 143, cabe concluir que los días de accidente a cargo de la ART no son remunerativos, conforme lo dispone el art. 13 de la ley 24.557, por lo que en definitiva el haber mensual computable como mejor remuneración mensual normal y habitual asciende a la suma de $6.513,20 (5.247,20 + 1.266).

---Por lo demás, el juzgador siguió el criterio por el cual quien alega un hecho que importa una limitación de responsabilidad corre con la carga de la prueba, conforme los términos del art. 377 del C.P.C.C. y fundamentos ya expuestos al punto 3 que antecede.

-----Y a partir de considerar las constancias que resultan de la certificación de servicios y remuneraciones para el mes en cuestión (julio de 2004, fs. 119) y los fundamentos vertidos por el juzgador, las explicaciones de fs. 436 vta./437 resultan manifiestamente insuficientes como para erigirse en crítica concreta y razonada del decisorio.

En ese direccionamiento, si lo que ocurre es que se prescinde de la argumentación básica que respalda la sentencia, o si el recurrente no refuta las conclusiones del juez de grado, sino que desarrolla en forma paralela un análisis propio de la causa para arribar a una personal conclusión, distinta de la del fallo, sin detenerse a puntualizar la crítica del mismo, sino limitándose a manifestar su disidencia, corresponde declarar desierto el recurso interpuesto. (Morello, Sosa, y Berizonce, obra y tomo citado precedentemente, pág. 371, y cita de fallos).-Por tales razones, en este tramo de la queja la apelante incurrió en deserción parcial del recurso por deficiencia técnica de su expresión de agravios (arts. 265 y 266 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69). -6.4. En lo que hace a que se incurrió en la sentencia en un error de cálculo al tomar $5.247,20 ya que los importes de $731,38 y $438,83 se encuentran precedidos por el signo (-) dando cuenta que se restan y no que se suman, por lo que el total cobrado alcanzó a $4.077.- y no a $5.247,20.-, no le asiste razón.-----Al respecto, el juzgador no tomó los montos de $731,38.- y $438,83.- (códigos 105 y 107) al considerar el recibo de fs. 144, sino que por el contrario excluyó tales cifras.

---Ello así resulta de una simple operación aritmética pues precisamente la sumatoria de los montos de $1.050,18.-, $2.040,10.-, $147,03.-, $630,11.-, $315,72.-, $503,24.-, $335,78.- y $225,04.- (códigos 100, 103, 108, 115, 116, 120, 124, 252) -entre los que no se incluyen los señalados por la apelante- asciende a un total de $5.247,20.

-----Por tales razones se desestima la queja.

6.5. En cuanto a la manifestación de fs. 437 vta. en el sentido que la sentencia reconoce la aplicación del adicional dispuesto por el art. 12 del C.C.T. 370/71 y que tal admisión le causa agravio cuando no se está en presencia de un despido sin justa causa, sino ante el supuesto establecido en el art. 212 párrafo 3° de la L.C.T., debe precisarse que la empleadora pretendió posicionarse en otro supuesto, cual es el contemplado por el art. 212, 2do. párrafo, de la L.C.T., conforme resulta de los términos de la carta documento que luce a fs. 5. ---Y en ese direccionamiento, cabe remitirse a los fundamentos ya expuestos al punto 4.1. que antecede en cuanto a que la decisión rupturista resultó abusiva y apresurada, y por ende injuriosa en los términos del art. 242 del citado ordenamiento laboral.

----En efecto, la empleadora no acreditó que no contaba con un puesto de trabajo adecuado a la capacidad residual del trabajador, por lo que debe concluirse que si la empresa tenía la posibilidad de dar trabajo acorde con su aptitud disminuida y no lo hizo, el dependiente tiene derecho a la indemnización por despido arbitrario que prevé el art. 245 y también a la correspondiente a la falta de preaviso.-Por lo demás, y aun cuando por hipótesis nos colocáramos en el supuesto previsto por el art. 212, tercer párrafo de la L.C.T. - no invocado por la empleadora-, ya se señaló al mismo punto 4.1. que la situación es asimilable a la del despido incausado, por lo que es procedente el preaviso. De la manifestación de fs. 437 vta. en el sentido que se violenta el art. 12 del C.C.T. 370/71 ya que para su cálculo será el sueldo establecido en la convención colectiva de trabajo, cabe precisar que no se advierte cual es la remuneración distinta que debió adoptar la sentencia y que la apelante ni siquiera indica.

Sin perjuicio de ello, si bien el art. 12 del C.C.T. 370/71 fija una suma igual a un mes o dos meses de sueldo (según la antigüedad) establecido en la respectiva convención colectiva de trabajo, el C.C.T. 356/03 vigente a la extinción del contrato de trabajo no contiene monto alguno referido al adicional por rescisión, por lo que en defecto de previsión su art. 4 determina que serán aplicables las leyes laborales generales. -----En ese mismo direccionamiento, también debe ponderarse la salvedad expuesta por el art. 55 del C.C.T. 356/03 en el sentido de tomar "las modificaciones que en cuanto a los montos indemnizatorios resultan de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo".

---Y en lo que respecta a su manifestación acerca que en la sentencia no se brindó motivo fundado que permita tomar conocimiento de las razones que llevan a decidir como se hace, la misma no se ajusta al razonamiento seguido en el fallo al señalar a fs. 415 vta. que: En cuanto al adicional por rescisión de contrato, conforme el texto convencional (art. 12 c. 370/71) no puede tomarse la mejor remuneración mensual normal y habitual para calcularlo, tampoco la remuneración que informa la perito contadora a fs. 356/I vta., en tanto que en modo alguno se explica como llega a ella. En virtud de ello y a falta de otros datos he de tomar el doble de lo que la empresa demandada liquidó como primer cuota del sac ($1.625,54) conforme la certificación de servicios ya mencionada. Ello determina la desestimación de la queja en ese aspecto.

----7. Se agravia a fs. 438 (punto 5) "de la falta de cómputo del interés fijado en la sentencia sobre la suma que el actor percibió de la mandante, la que si bien es detraída del importe establecido en concepto de la indemnización concedida, se hace a valor nominal sin considerar el tiempo transcurrido desde que fuera cobrada por el actor, otorgándose a éste un enriquecimiento sin causa".----Entiendo que la recurrente pretende señalar que no se aplicaron intereses sobre la suma abonada por la demandada, y a ese respecto cabe precisar que esa parte al contestar demanda no planteó reconvención, y ni siquiera requirió el cómputo de tales intereses. --Por ello, no corresponde que el juez los conceda sin petición concreta de parte, criterio sostenido por el Superior Tribunal de Justicia en cuanto a que la sentencia debe relacionarse con la demanda (o en su caso, con la reconvención si la hubiere), bajo pena de nulidad, por lo que no puede concederse intereses no solicitados (D. 10/SCA/98). ----De tal modo, aunque el crédito origine intereses moratorios, deben ser pedidos por el acreedor para que incrementen la respectiva condena. El juez no puede concederlos, de oficio, si no hay instancia del acreedor (Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Perrot, 1970, T. II, par. 913, pág. 222).Es que, conforme señalara esta Cámara, en su composición de sala única, S.D.C. 12/95, para obtener la satisfacción de esos accesorios es imprescindible el oportuno pedido de la parte, precisando de específica reclamación para su concreción ante los estrados judiciales como todo derecho subjetivo. En virtud del principio dispositivo sostenido por nuestro Código Procesal, corre a exclusivo cargo de quien deduce una pretensión fijar el alcance y contenido de la tutela jurídica que reclama, demarcando su petición los límites del campo decisorio del iudex (arts. 330, inc. 4° y 163, inc. 6° C.P.C.C.), por lo que el principio de congruencia impide condenar a pagar accesorios que no han sido oportunamente reclamados.

-En tal sentido se ha dicho que la ausencia del reclamo expreso de intereses impide que se incluyan en la condena porque ésta sólo puede comprender lo solicitado pormenorizadamente, pues, sin mengua de la accesoriedad de los intereses, la obligación de abonarlos es distinta de la de pagar el capital, no siendo factible que se considere a los intereses formando parte de la deuda como un todo homogéneo (C.2a.Civ.Com. La Plata, Sala 1, 06/06/996, LLBA, 1998-225).Por ello, no corresponde el pago de los intereses si no fueron pedidos en la demanda (o en la reconvención) ya que ha de respetarse el principio procesal consistente en que debe bastarse a sí misma para proteger el derecho del adversario, no correspondiendo en principio complementarla o incorporarle interferencias o interpretaciones implícitas (SCBA, La Ley 142-610, 26.311-S; DJBA v. 117, p. 285; v. 119, p. 631).

-----Así, no corresponde condenar de oficio al pago de intereses sobre la suma que se condena, si no se pidieron en la demanda (o en la reconvención) (C.S.J.N., noviembre 14-969, La Ley 138-729). ----Es que, los intereses constituyen un rubro que debe necesariamente ser solicitado, pues aunque sean un accesorio de lo principal que se reclama, no reviste el carácter de implícito (conf. Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1986, T. II-C, págs. 251/252, y cita de fallos). --Con tales pautas, se desestima el pedido de inclusión de intereses respecto de la suma abonada por la demandada por falta petición expresa de esa parte.-----8. En consecuencia, propicio al Acuerdo la revocatoria parcial del fallo venido en recurso, declarando la inconstitucionalidad del art. 2 del decreto 2014/2004 lo que lleva a deducir el importe correspondiente al adicional por rescisión del rubro previsto por el art. 4 de la ley 25.972 (80% de $6.502,15.- = $5.201,72.-), disminuyendo así el capital de condena al importe total de $104.559,13.-, con más los intereses establecidos en la anterior instancia.

La revocatoria parcial que se propicia lleva a adecuar las costas y honorarios establecidas en la anterior instancia (art. 279 del C.P.C.C.) por lo que resulta innecesario ingresar al recurso de apelación deducido a fs. 427.---En tales condiciones, debe ponderarse el principio establecido por el art. 59 de la ley 69 en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un prudente análisis particularizado a la cuestión en debate (conf. S.T.J. en autos caratulados "C L c/Pcia. del Chubut", S.D. 7/91; y "C de R c/C C y otro", S.D. 3/93), como también las posturas asumidas por las partes, rubros pretendidos y monto definitivo de condena.

----Atendiendo a tales pautas, teniendo en cuenta que se acogen las pretensiones deducidas en demanda pero se rechaza la inclusión de un rubro distinto del referido a la indemnización prevista por el art. 245 de la L.C.T. en el incremento previsto por el art. 4 de la ley 25.972, y que asimismo el monto de condena es sensiblemente inferior al reclamado por no hacerse lugar a los montos individualizados en los puntos 1 a 4 de la liquidación de fs. 122 vta., estimo prudente propiciar al Acuerdo la imposición de las costas de primera instancia en un 80% a la demandada y en un 20% al actor, por ajustarse así en forma proporcional y adecuada al resultado de la litis, en concordancia con el principio antes señalado, vencimientos recíprocos habidos y monto definitivo de condena (arts. 59 de la ley 69 y 71 del C.P.C.C.).

Asimismo, al adecuar a este decisorio los honorarios de la anterior instancia, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos, entiendo que resulta prudente fijar los emolumentos de los Dres. S A V, J F A, y C G del M, en conjunto, letrados patrocinante y apoderados de la parte actora, del Dr. L A N, letrado apoderado de la parte demandada, y de la perito contadora J V G, por sus tareas de fs. 356/I/357/I, en las sumas equivalentes al 18,2%, 15,4%, y 1,5%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 7, 9, 19, 39, 47, y 61 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.

--En cuanto a las costas de Alzada, se observa la desestimación de cuatro de los cinco agravios traídos y el acogimiento del restante, lo que permite imponer las mismas en un 80% a la demandada y en un 20% al actor, por responder así a la medida del fracaso y éxito parcial alcanzado por la apelante en esta instancia (art. 71 del C.P.C.C.).

---Finalmente, conforme a las pautas apreciativas ya indicadas y lo dispuesto por el art. 14 de la ley del arancel, propicio regular los honorarios del Dr. L A N, en la suma equivalente al 4,01% del ya aludido importe del proceso, con más el I.V.A. pertinente.

----Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: el Dr. de la Fuente dijo: - I.- Vienen hasta esta Alzada los presentes actuados con motivo de los recursos de apelación que a fs. 426 y 427 dedujera la parte demandada, concedidos que fueran a fs. 428, contra el fallo de la anterior instancia que corre a fs. 413/416, por el cual se hizo lugar a la demanda que promoviera el actor, Sr. O A, condenando a la demandada, C C A de P S.A., para que en plazo que fija abone al demandante la suma de $ 109.760,85, con más los intereses determinados, como consecuencia de la diferencia de indemnización por antigüedad, adicional por rescisión, e incrementos previstos por el artículo 2 de la Ley 25.323 y artículo 4 de la Ley 25.972, imponiendo las costas a la demandada perdidosa.

A fs. 431/438 y vta. se halla agregado el informe que contempla el artículo 62 de la Ley 69, y otorgado el traslado pertinente a fs. 440, conforme surge de la providencia de fs. 447, la contestación por la contraria fue considerada extemporánea.

La descripción de los agravios vertidos por la quejosa ya ha sido adecuada y suficientemente desarrollada por el Sr. Vocal que me precediera en el orden de votación, causa por la cual, y en homenaje a los principios de economía procesal, omitiré su reiteración, aunque por razones metodológicas y de una mayor claridad expositiva, en todo aquello que estime pertinente intentaré seguir el mismo orden de tratamiento ya delineado por mi colega preopinante.

II.- Así, en el contexto de análisis indicado, he de abordar el examen de los planteos impugnatorios formulados por la apelante.

II.a.1) En primer lugar se queja la recurrente señalando que el marco de la presente discusión resulta ajeno al artículo 242 de la L.C.T., aduciendo para ello que, según la forma en que quedó trabada la litis, la parte actora solicitó la aplicación del artículo 212, párrafo tercero de dicha norma, y por su lado la accionada expresó como argumento el supuesto contenido en el segundo párrafo, por lo que al decidir como lo hizo, incurrió en el vicio de incongruencia, dejando de lado las reglas de aplicación incluidas en el artículo 163, inc. 6° del código adjetivo.

Sobre este tema puntual, si bien es cierto que la norma procesal citada en último término, dispone que el juez al dictar sentencia debe hacerlo de conformidad con las pretensiones deducidas por las partes en el juicio, empero también añade que dichas pretensiones deben ser calificadas según correspondiere por ley. Es por ello que haciendo aplicación del principio "iura novit curia" (el juez conoce el derecho), se ha entendido que se ajusta a derecho la sentencia que resuelve de conformidad con las pretensiones deducidas en juicio, pero por otros fundamentos, a los que llega con los métodos del investigador mediante la interpretación de la ley. Suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado no es solamente una atribución propia del juez, sino que el ejercicio de esa potestad constituye para él un deber irrenunciable (conf. Fassi, Santiago, "Código Procesal Civil y Comercial Comentado", Ed. Astrea, año 1980, T. I, p. 430 y sgts.; idem, Calamandrei, "Estudios de Derecho Procesal", p. 113).

Por ello, en virtud de lo expresado, compartiendo el esquema jurídico que de manera amplia y detallada ha efectuado el Sr. Magistrado presufragante en el voto antecedente, referente a los elementos que deben configurar la pretensión procesal, a los fines de aventar la posibilidad que el juzgador pueda incurrir en la violación del principio de congruencia, conforme los fundamentos del fallo en crisis no considero que el Sr. Juez de la anterior instancia haya tropezado con tal escollo para caer en el defecto de incongruencia que la demandada le achaca en tal sentido.

Por tales razones, corresponde desestimar este tramo del recurso.

II.a.2) En el siguiente agravio a tratar la recurrente considera que ha quedado lo suficientemente demostrado que en la especie se han cumplido los supuestos contenidos en el segundo párrafo del artículo 212 de la Ley 20.744, haciendo mención para ello a declaraciones testimoniales producidas en la causa, aunque tomándolas de manera fragmentada.

Desde este posicionamiento la sentencia en crisis destaca que conforme las pruebas del proceso, el puesto de mozo que la empresa ofrece al actor significa la ejecución de múltiples tareas, que de acuerdo a las secuelas que padece no podrá llevar a cabo, aserto que el pronunciamiento apoya en el informe de la aseguradora, como también con las declaraciones testimoniales y dictamen del perito forense (v. fs. 261/264, fs. 312, fs. 313, fs. 314 vta., fs. 331, fs. 249/250).

Así, la quejosa desmenuza de forma parcializada determinados dichos de los testigos propuestos (v.g. los de fs. 331, respuesta a segunda pregunta), a los efectos de extraer conclusiones propias que le permitan demostrar en esta Alzada el error cometido por la Sra. Juez a- quo al efectuar la ponderación de la prueba testimonial.

En este punto sin mayor esfuerzo se desprende, tanto de las declaraciones testimoniales (v. fs. 312, fs. 313, fs. 314) como del propio reconocimiento de la demandada (v. fs. 310, respuesta a la novena pregunta), que las labores a desarrollar por el personal que reviste la categoría de "mozo", son de carácter heterogéneo, y conforme las conclusiones de la C A (v. fs. 264), dicha tarea no puede ser cumplida por el demandante, teniendo en cuenta las secuelas actuales. No obstante indica pasar a la etapa de Orientación y Capacitación.

Y en este aspecto, existe una afirmación de la sentencia apelada que a mi entender la recurrente no ha ensayado, o más bien no ha logrado, desvirtuar, y es cuando expresa que la demandada no acreditó que careciera de otro puesto acorde con la incapacidad del actor (v. fs, 414, Punto I de los Considerandos).

En tal sentido concuerdo con la doctrina y jurisprudencia que establece que la carga de la prueba acerca de la imposibilidad de otorgar tareas compatibles con el estado físico de disminución del trabajador, debe hacerla la patronal, o sea incumbe al empleador acreditar en el juicio, que le fue imposible el cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 212 de la L.C.T., por no tener tareas para asignar al trabajador compatibles con su reducida aptitud física (conf., Etala, Carlos A., "Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, año 2002, p. 533 y sgts.; idem, CNTrab. Sala I, DT, 1994-A-359, entre otros).

No puede tenerse por prueba concreta y determinante la conclusión ya citada a la que arribara la C A, para sostener que la accionada no tenía tareas acordes a la nueva situación del actor, ya que lo que establece dicho dictamen es que la tarea de mozo no podía ser cumplida por el Sr. A, pero ello no significa que careciera de posibilidad de otorgar otras tareas compatibles con su grado de incapacidad, pues la Consultora aludida aconseja pasar a una etapa de Orientación y Capacitación que no se advierte se haya cumplido.

Por los motivos apuntados, ha de desestimarse este tramo de la queja.

II.a.3) Sostiene luego la quejosa que en los supuestos en que la decisión del despido por parte de la empleadora fuera injustificada, corresponde la indemnización contenida en el artículo 245 de la Ley 20.744, aunque por asimilación económica y no causal, aseverando que como en el caso de autos el distracto no se produjo ni por despido directo sin causa por parte de la patronal, ni por el despido indirecto por parte de trabajador, no corresponde aplicar la condena prevista en el artículo 2 de la Ley 25.323, como tampoco el adicional por rescisión.

No cabe duda que el planteo formulado por el impugnante consiste en un enfoque particular que efectúa sobre el tema en trato.

Y digo esto, por cuanto en el fundamento esgrimido por la Sra. Magistrado anterior, calificó como de apresurada e injuriosa en los términos del artículo 242 de la L.C.T., la decisión de la empleadora de disolver el vínculo que lo anudaba con el actor en los términos del artículo 212, apartado 2) de la L.C.T.

En este aspecto, y como complemento de lo que vengo de decir en el Punto II.a.2) precedente, a fin de justificar el cese de la relación laboral, la demandada hizo alusión a que las tareas de mozo eran acordes con su actual situación, y además sostuvo que eran las únicas con las que contaba (v. fs. 5, fs. 308, fs. 310).

Empero, y tal como ya lo expresara, ni el trabajo de mozo era el ajustado al actual estado de salud del accionante, ni tampoco demostró la demandada, de manera fehaciente y precisa, que dentro de la organización de la empresa no existiera otra labor adecuada a su nueva realidad.

Por ello, si el empleador estuviera en condiciones de otorgar al trabajador tareas compatibles con la capacidad disminuida y no se las asignare, la situación se asimila a un despido arbitrario y, en consecuencia, debe abonarle una indemnización de monto igual a la del artículo 245 de la L.C.T., como así la correspondiente a la falta de preaviso (conf., Etala, Carlos A., "Contrato de Trabajo", op. cit.).

Con tales alcances, también ha de desestimarse esta porción del recurso.

II.a.4) También la recurrente se agravia por cuanto considera que el agravamiento indemnizatorio que contempla el artículo 2° de la Ley 25.323, sólo resulta aplicable a aquellos supuestos de despido indirecto sin expresión de causa, o el caso de referencia doctrinal llamado "químicamente puro" , que son aquellos en que no se ha expresado causa, o bien en aquellas circunstancias de una causa ostensiblemente disparatada (v. fs. 438, Punto 4). Reitera su postura en lo que hace a la inexistencia de otro puesto de trabajo para el actor, como justificativo del distracto que hace procedente la aplicación del segundo párrafo del artículo 212 de la L.C.T.

Como muy bien lo ha puntualizado el Dr. Vergara en el voto precedente, con apoyo en variadas citas doctrinales y con las cuales concuerdo, lo que hace la norma en cuestión en el referenciado artículo 2°, es aplicar una sanción de tipo patrimonial al empleador remiso por su demora en el pago de la indemnizaciones debidas, sin que la manda legal haga distinción alguna entre las posibles causas de despido que pudieran originarlas.

En virtud de lo antedicho, corresponde, por lo tanto, desestimar los agravios que sobre este tema puntual introdujera el apelante en los Puntos 1 y 4 de su escrito impugnatorio.

II.a.5) Embiste, asimismo, la demandada contra los alcances del artículo 2 del Decreto 2014/04, cuya declaración de inconstitucionalidad peticionara y fuera denegada por el pronunciamiento en crisis, fundándose el decisorio en que la Ley 25.972 es una continuación de lo dispuesto en la Ley 25.561, art. 16, no estableciéndose en su artículo 4 los rubros merecedores del agravamiento, ni el porcentaje a aplicar al caso.

Tal cual lo expone el libelo recursivo, resulta cierto que esta Sala "B" ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre el tema en cuestión (v. Expdte. N° 21.195/06, S.D.L. N° 19/06), haciendo lugar a la inconstitucionalidad aquí pretensa.

Y el fundamento que acoge el criterio favorable de admisibilidad a la tacha de inconstitucionalidad propuesta, se asienta en las expresiones del artículo 4 de la Ley 25.972, que determina que en caso de producirse despidos en contravención a la suspensión dispuesta en el primer párrafo, los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el P.E.N por sobre la indemnizaciones que les corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la Ley 20.744 (t.o.) y sus modificatorias.

Es decir, si nos remitimos al mencionado artículo 245 de la ley laboral de fondo, se advierte que dicha norma hace alusión a la indemnización por antigüedad, pero no a otros rubros indemnizatorios.

Desde este ángulo de enfoque, se visualiza que únicamente sobre este rubro indemnizatorio es el que Poder Legislativo Nacional autoriza, en ejercicio de atribuciones constitucionales que le son propias, en el artículo 4 de la mentada Ley 25.792.

Por las razones apuntadas, se ha entendido, y considero que acertadamente, que un decreto del Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre cuestiones legislativas que no le han sido legalmente delegadas por el Congreso (arts. 76, 99, inc. 2 y concdts. de la Const. Nac.), pues aceptar tal situación conlleva a admitir la intromisión indebida de un órgano del Estado en las potestades que por imperio constitucional, son competencia de otro.

En consecuencia corresponde hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto 2014/04 peticionada por la demandada, deduciendo del monto de condena el adicional por rescisión del incremento contenido en el artículo 4 de la Ley 25.972.

II.a.6) Otro de los agravios a examinar vertidos por la recurrente, está relacionado con el cálculo indemnizatorio, sosteniendo la quejosa que la indemnización de los tripulantes no se calcula conforme lo determina el artículo 245 del L.C.T., sino de acuerdo a las previsiones incluidas en el artículo 9 del C.C.T. 370/71, y que ha sido decepcionada por el artículo 55 del C.C.T. 356/03, postura ésta que ya dejara explicitada y en los mismos términos, en su escrito de contestación de demanda.

Sin perjuicio que el argumento esgrimido constituya una reiteración del ya volcado al respecto en su responde, y siguiendo reiterada jurisprudencia de esta Cámara (v.g., S.D.L. N° 10/04, Sala "A"; S.D.L. N° 58/04, Sala "B"; S.D.L. N° 18/07, Sala "B"; S.D.L. N° 20/07, Sala "B"), ha quedado sentado en dichos pronunciamientos que el C.C.T. 370/71 en su artículo 9, establece que el despido sin causa se indemniza con un mes de sueldo de la respectiva convención colectiva de trabajo por cada año de servicio, en su caso hasta el tope que establezcan las modificaciones que puedan presentarse en la Ley 11.729 (lo resaltado me pertenece).

Y ha de ponderarse que dicha modificación a los términos del convenio citado, que fuera celebrada en el año 1971, tuvo lugar con el dictado de la Ley 10.744,hecho acaecido en 1974, es decir tres años después.

Y resulta incuestionable que las enmiendas producidas por la L.C.T. señalada, y sus posteriores correcciones y/o rectificaciones normativas, afectan el alcance del artículo 9 del C.C.T.370/71, razón por la cual para decidir esta cuestión deberá estarse enconces a las previsiones contenidas en el artículo 245 de la mencionada ley laboral de fondo.

Tampoco se advierte que el artículo 55 del C.C.T. 356/03 pueda tener las consecuencias que pretende atribuirle la apelante, ya que si bien hace remisión al mencionado C.C.T. 370/71, pero con las modificaciones que resultan de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, ha de tenerse presente que está referido para las situaciones de efectividad.

Por otra parte, no ha de obviarse que el indicado C.C.T. 356/03 en su artículo 4, en lo que resulte pertinente habilita la aplicabilidad de las leyes laborales.

Desde este posicionamiento corresponde desestimar este tramo del recurso.

II.a.7) Postula a continuación en su intento recursivo, se haga aplicación de los alcances de la Resolución N° 384/2004 del Ministerio de Trabajo de la Nación, dictado como consecuencia de los términos del Decreto 392/03 del P.E.N. con referencia a los topes indemnizatorios transitorios.

En tal sentido, he de compartir el criterio que sobre este tema puntual ha formulado el Dr. Vergara, y del que por otra parte he votado en igual sentido en otros pronunciamientos de esta misma sala.

En efecto, en este supuesto la mencionada resolución ministerial está instaurada únicamente para aquellos convenios colectivos cuyos topes no hubieran sido actualizados desde la entrada en vigencia del Decreto 392/03, pero ha de reconocerse que el C.C.T. 356/03 no tiene tope establecido, y resulta del todo cierto que, como ya ha sido expresado en sentencias de esta Cámara, las disposiciones que emana del artículo 245 de la L.C.T., no han sido satisfechas por el Ministerio de Trabajo nacional.

Y ha de entenderse que por virtud de los principios protectorios que informan la legislación laboral, tal omisión administrativa no puede jugar en perjuicio del trabajdor.

Con tales alcances, y al no existir tope a considerar, ha de desestimarse el presente agravio.

II.a.8) En otra porción de su queja sostiene la recurrente que la remuneración establecida no se corresponde con un mes de trabajo, ya que la misma está obtenida sobre 67 días laborados, que discrimina en 42 días de navegación, 10 días de accidente a cargo de la empleadora, y los 15 días restantes a cargo de la A.R.T. A partir de este esquema asevera que el importe total debe mensualizarse, ya que el fallo está otorgando una retribución sobre 67 días y no sobre 30.

Cabe señalar que las razones aquí expuestas por la apelante, también ya fueron explicitadas en el escrito de su contestación de demanda, y así, de la lectura de la expresión de agravios se desprende que la impugnante elude adentrarse a la tarea de desarticular el pensamiento dirimente de la Sra. Juez de grado anterior, quien a fs. 415 vta., en el Punto II de los Considerandos, fundamenta los motivos por los cuales toma como mejor remuneración mensual, normal y habitual del actor la suma de $ 6.513,20, apoyando este tramo del decisorio en constancias documentales de la causa que cita expresamente, haciendo uso para ello de los alcances, que por remisión del artículo 45 de la Ley 69, hace al artículo 377 del CPCC, y referidos a la carga de la prueba.

Y en este sentido, ha de tenerse presente que los argumentos vertidos, tal como lo dijera, ya fueron expuestos en el escrito de responde, por lo que ello configura un apartamiento a las directrices procesales contenidas en el artículo 265 del código adjetivo a las que hace referencia el artículo 76 de la Ley 69, no alcanzando, por ende la impugnación planteada la calidad de crítica razonada y concreta que exige el ritual.

Por ello, y como ya lo he manifestado en otros pronunciamientos judiciales de esta misma sala, si en el escrito de expresión de agravios el recurrente reitera argumentos anteriores, no refutando las conclusiones del juez de grado, sino que desarrolla en forma paralela un análisis propio de la causa para arribar a una personal conclusión, distinta de la del fallo, sin detenerse a puntualizar la crítica de éste sino limitándose a expresar su disidencia, sin rebatir cuales podrían haber sido los errores u omisiones en que incurrió el sentenciante en la apreciación de los elementos probatorios o en la aplicación de la ley, tal circunstancia autoriza a decretar la deserción del recurso sin otras consideraciones (idem, De Santo, V., op. cit.; idem, ED, t. 105, p. 236; ED, t. 91, p. 453, entre otros).

En consecuencia, corresponde declarar la deserción de esta porción de la queja.

II.a.9) Pasando a otro tópico impugnatorio, entiendo que debe desestimarse la pretensión postulada por la apelante, y así lo dejo propuesto al Acuerdo, cuando sostiene que el fallo en crisis padece de un error de cálculo cuando toma la base de $ 5.246,20, pues, según afirma, los montos de $ 731,38 y $ 438,83 contenidos en la documental de fs. 144, se hallan precedidos por el signo menos (-), por lo que deben restarse y no sumarse.

Tal como bien lo consignara el Sr. Vocal prevotante, del examen de la aludida documentación, se advierte que dichas cifras fueron excluidas del guarismo tomado por la sentencia, y que considera incorrecto, lo que se desprende sin dificultad del cálculo practicado en el voto precedente.

II.a.10) Embiste luego la recurrente contra el adicional por rescisión que contempla el artículo 12 del C.C.T. 370/71, y al que el pronunciamiento apelado hiciera lugar.

Su queja se apoya en el hecho, según expresa, que no se trata de un supuesto de despido sin justa causa, sino de la situación contenida en el párrafo tercero del artículo 212 del la L.C.T., y el importe de condena no se ajusta a la norma que lo establece (v. Punto 3 de la expresión de agravios, fs. 437 vta.).

En primer lugar, cabe traer a colación los fundamentos que ya expusiera al tratar el agravio desarrollado en el Punto II.a.3) precedente, en cuanto al encuadre legal asignado al distracto laboral producido entre las partes, compartiendo el criterio de la anterior instancia en el sentido que la conducta del empleador fue apresurada e injuriosa.

Y por otra parte, si bien el artículo 12 del citado C.C.T. 370/71 establece, de acuerdo a la antigüedad, uno o dos meses de sueldo, ha de ponderarse que el convenio vigente al momento del distracto era el 356/03, instrumento que no contiene el monto que ha pagarse por rescisión, indicando que en su caso resultan de aplicación las leyes laborales, y similar previsión contiene el artículo 55 del último de los convenios mencionados.

No resulta cierto tampoco, que el pronunciamiento apelado no expusiera las razones por las cuales adoptó la decisión de abonar $ 1.625,54 en concepto de adicional por rescisión, ya que en el Considerando II, fs. 315, la juzgadora explica los motivos que la llevan a tomar el monto que para dicho adicional adopta.

Con tales alcances, ha de desestimarse el presente agravio.

II.a.11) Finalmente se agravia la quejosa sobre la falta de aplicación de intereses en que incurrió el fallo en crisis, con respecto a las sumas percibidas por el actor, ya que si bien las deduce de los montos indemnizatorios, lo hace a valor nominal sin tomar en cuenta el tiempo transcurrido desde que fueran receptados por el demandante, lo que produce a favor de éste último un enriquecimiento sin causa.

Adelanto que no ha de tener acogida favorable la pretensión apelatoria que sobre esta cuestión formula la demandada.

Y ello así, por cuanto reiterada jusrisprudencia, tanto de esta Cámara, como del Superior Tribunal de Justicia, y también de tribunales nacionales ha expresado que no corresponde condenar al pago de intereses si no fueron reclamados en la demanda, o en su caso en la reconvención (arts. 34, inc.4° y 163, inc.6° del CPCC), y ello a fin que el juez pueda incluirlos en la sentencia de condena sin incurrir en un pronunciamiento "ultra petita" (en igual sentido, CNFed., Sala I, in re "P H. S.A. c/ T C S.A.", ED, 94- 180; idem, DJBA, 118- 70; ED, 87- 335; DJLL, año 1996, T. VIII, p. 264 y sgts.).

En tal entendimiento, no habiendo peticionado la demandada la aplicación de intereses en la etapa procesal oportuna, la pretensión que aquí introduce deviene extemporánea, por lo que corresponde desestimar este tramo del recurso.

II.b) Por los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos he de proponer la Acuerdo revocar parcialmente la sentencia apelada, declarando la inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto del P.E.N. 2014/2004, por lo que ha de detraerse del capital de condena la suma de $ 5.201, 72, por incremento del adicional por rescisión, lo que conduce a fijar el monto total a abonar al actor en $ 104.559,13, con más los intereses que fueran determinados en el fallo recurrido.

La postura que propicio acarrea como consecuencia una adecuación de las costas y honorarios de la primera instancia, de acuerdo a las pautas delineadas por el artículo 279 del código ritual, por lo que no corresponde ingresar al tratamiento del recurso de apelación interpuesto a fs. 427.

Con tales alcances, y atendiendo a los reclamos indemnizatorios que formulara el actor en su escrito inicial, y ponderando que si bien los mismos son recepecionados por el tribunal, pero no se hace lugar a otros (v. Punto II.a.5), lo que produjo una disminución del capital de condena, y no haciéndose lugar tampoco a los Puntos 1 a 4 de la liquidación de fs. 122 vta., ello permite visualizar una situación de vencimientos mutuos que conforme las previsiones del artículo 71 del CPCC, aplicable por remisión del artículo 59 de la Ley 69, habilitan a imponer las costas de la instancia anterior en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo del actor.

Tal decisión conlleva la necesidad de fijar los honorarios del anterior grado, adecuándolos al nuevo pronunciamiento, por lo que en mérito a la calidad, eficacia, extensión y resultado obtenido por las tareas desarrolladas por los profesionales intervinientes, estimo adecuado fijarlas en un 18,2%, en conjunto, para los Dres. S A. V, J F A, y C G. del M, apoderados del actor; en un 15,4% para el Dr. L A N, apoderado de la demandada, y en un 1,5% para la contadora J V G. Dichos porcentuales serán tomados del monto del proceso que se determine en la etapa de ejecución de sentencia, a los que ha de aditarse el IVA pertinente, y todo ello conforme las pautas establecidas por los artículos 6, 7, 9, 19, 39, 47 y 61 de la ley arancelaria.

Con respecto a las costas de segunda instancia, habiéndose desestimado cuatro de los cinco agravios expuestos por la recurrente, y haciéndose lugar al restante, permite concluir que también se ha producido un supuesto de vencimientos recíprocos en los términos del artículo 71 del código de forma, por lo que entiendo prudente imponerlas en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo del demandante.

En virtud de los parámetros de valoración señalados, y en concordancia con las directrices dadas por el artículo 14 de la Ley 2.200, entiendo prudente regular los honorarios de Alzada, fijándolos para el Dr. L A N en un 4,01% del monto del proceso, con más el IVA que pudiera corresponder.

Doy por concluida mi intervención y a esta primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

---A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo:Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: a) revocar parcialmente la sentencia venida en apelación, declarando la inconstitucionalidad del art. 2 del 2014/04 y como consecuencia disminuyendo el capital de condena a la suma total de $104.559,13.-con más los intereses establecidos en la anterior instancia; b) imponer las costas de ambas instancias en un 80% a la parte demandada y en un 20% a la parte actora; c) fijar, por adecuación al presente decisorio, los honorarios de los Dres. S A V, J F A, y C G del M, en conjunto, del Dr. L A N, y de la perito contadora J V G, por sus tareas de primera instancia, en las sumas equivalentes al 18,2%, 15,4%, y 1,5%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia; d) regular los emolumentos del Dr. L A N, por los trabajos cumplidos en la Alzada, en la suma equivalente al 4,01%, del ya aludido monto del proceso; y e) declarar que los honorarios regulados precedentemente deberán ser incrementados con el I.V.A. correspondiente.

-----Así lo voto.-- A LA SEGUNDA Y ULTIMA CUESTIÓN: el Dr. de la Fuente expresó:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propiciado por el Dr. Vergara, en razón de configurar el acuerdo alcanzado por le Cuerpo en todas las cuestiones traídas a su decisión.

ASÍ LO VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (arts. 9 de la ley 1130 y 271 del C.P.C.C., textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A: -- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones con asiento en la Ciudad de Trelew, RESUELVE:

REVOCAR parcialmente la sentencia venida en apelación, declarando la inconstitucionalidad del art. 2 del 2014/04 y como consecuencia disminuyendo el capital de condena a la suma total de $104.559,13.-con más los intereses establecidos en la anterior instancia;

- IMPONER las costas de ambas instancias en un 80% a la parte demandada y en un 20% a la parte actora;- FIJAR, por adecuación al presente decisorio, los honorarios de los Dres. S A V, J F A, y C G del M, en conjunto, del Dr. L A N, y de la perito contadora J V G, por sus tareas de primera instancia, en las sumas equivalentes al 18,2%, 15,4%, y 1,5%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia;-REGULAR los emolumentos del Dr. L A N, por los trabajos cumplidos en la Alzada, en la suma equivalente al 4,01%, del ya aludido monto del proceso;

DECLARAR que los honorarios regulados precedentemente deberán ser incrementados con el I.V.A. correspondiente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - EDGAR MARIA DE LA FUENTE REGISTRADA BAJO EL N° 45 DE 2007 - SDL.- Conste.