Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-02-25


Salta, 25 de febrero de 2.013 VISTOS: estos autos caratulados: "TOLABA, HUGO GABRIEL CONTRA CEBALLO, ENZO Y/O BLOCK, MAURICIO - ORDINARIO", EXP - 19.851/08, originario del Juzgado de 1ª Instancia del Trabajo nº 3 para resolver la apelación interpuesta a fs. 117/119, cuyo contenido es reiterado a fs. 121/123 vta. y, C O N S I D E R A N D O María de las Mercedes Domecq dijo:

La sentencia de primera instancia por la que se hace lugar parcialmente a la demanda y se condena a Enzo Ceballos a pagar en favor de Hugo Gabriel Tolaba la suma de $24.099,49 al 31 de enero de 2.010, es objeto de la mentada vía recursiva por parte del demandado.I. El memorial se encuentra integrado exclusivamente con críticas a la manera en que la Juzgadora valoró la prueba incorporada en autos y la aseveración inicial de que la sentencia contiene una arbitraria interpretación de ella.Luego de transcribir parcialmente el último párrafo que comienza a fs. 110 vta. in fine, el apelante afirma que su parte no admitió posición alguna del pliego de fs. 66, por lo que le sorprende que la Juzgadora haya arribado a la conclusión contraria de considerar la existencia de una relación laboral atribuible a su parte.Afirma que le agravia lo sostenido en el primer párrafo de fs. 11, en torno a que las declaraciones testimoniales dan cuenta del desempeño del actor en el negocio denominado Evolution Tatto, pues ello implica una base falsa como lo es ratificar que a través de ellas que el actor prestó servicios para su parte; que la Sentenciante no aporta ni siquiera el nombre de los testigos, resultando insuficiente su sola mención genérica, máxime cuando no es complementada por ningún documento ni prueba informativa. Al analizar los dichos del testigo Contreras advierte que son contradictorios y poco creíbles porque mientras en la absolución de posiciones el actor reconoce que en su trabajo era conocido con el sobrenombre de Cristian Di Primo, aquél no advierte esa situación, lo que se verifica -según él- en la contestación a las generales de la ley de fs. 74 vta. De similar manera concluye el apelante al valorar lo declarado por Caparros, quien -señala- afirma que fue Ceballos quien le cobró, pero que no sabe quién fijaba el precio ni quién impartía órdenes.Advierte que, en cambio, los testigos propuestos por su parte son coincidentes en manifestar que el actor no era empleado del demandado, que los precios de cada trabajo no eran fijados por éste sino por cada tatuador, que ellos mismos llevaban las herramientas para hacer su trabajo y que tenían aquellos plena libertad. Hace notar que la declarante Gomeza Saravia ratifica parcialmente la posición de su parte y se pregunta por qué la Sentenciante fundamenta su decisión en los dichos de algunos testigos, sin tener en cuenta lo sostenido por otros. Cita jurisprudencia vinculada.

Omitió tenerse en cuenta -agrega- que a fs. 71 se adjunta un informe de la A.F.I.P. del que surge que su parte se encuentra inscripta como monotributista desde el 1 de julio de 2.005; que se omitió igualmente valorar la existencia de informes de la Municipalidad de la Ciudad de Salta (de fs. 87/88) -donde se manifiesta que su parte no cuenta con antecedentes comerciales en esa dependencia y que por eficacia de la ordenanza 12.143 los negocios de colocación de tatuajes se encuentra reglamentado- y la manifestación formulada por el codemandado Mauricio Block en torno a que él y el actor utilizaban las instalaciones unas dos horas por día por lo cual pagaban al señor Ceballos una suma de dinero. Todo ello lleva al apelante a concluir que esa prueba acredita que el negocio funcionaba de un modo precario y sólo ante el requerimiento ocasional de clientes y que no se explica de otra manera como, estando ubicado en pleno centro, con una actividad reglamentada y con una deficiente inscripción pudo haber funcionado tantos años en una época en que abundan las inspecciones de diversos organismos.

El traslado de fs. 127 vta. es contestado a fs. 128/130 en una presentación en la que el actor solicita que se declare desierto el recurso y manifiesta que no existe ninguna apreciación arbitraria en el pronunciamiento; que el recurrente no especifica dónde se encuentran las mentadas contradicciones, que éste no tachó ningún testigo ni lo denunció por falso testimonio y que no coincidir con la valoración de la sentencia no significa un error de la Señora Jueza. Aporta su propia apreciación de las declaraciones testimoniales cuestionadas por el recurrente y asevera que la transgresión de la normativa de derecho público no implica que no hubiere una relación de trabajo.II. Considero que el memorial no logra desdibujar la presencia conjugada de dos elementos que definieron la decisión de la Juzgadora para tener por configurada una relación laboral: la ajenidad, es decir, la inserción de una persona en la organización de medios materiales de la cual no es titular, noción que desarrolla en el último párrafo que comienza a fs. 110 vta. y que tiene entidad para tener por acreditada la existencia de la prestación del servicio. Ambas orientaron a la Juzgadora a actualizar la presunción del art. 23 de la ley de contrato de trabajo y concluir en la existencia de una relación laboral.Es verdad lo que refiere el apelante en torno a que ninguna de las respuestas de Enzo Enrique Ceballos ante las posiciones del pliego agregado a fs. 66 implican el reconocimiento de un hecho en contra de él, pero no puedo dejar de destacar que no ha sido ése el único fundamento de este aspecto de la sentencia, sino que la Juzgadora valoró también el contenido de las declaraciones. A propósito de ellas y atendiendo a uno de los agravios, quiero destacar que es probable que la omisión de ella de precisar el nombre de los testigos a los que alude el recurrente, se vincule con la circunstancia de que casi la integridad de ellos dan cuenta de que el actor hacía tatuajes en el local de la Galería ubicada en Alvarado nº 750 de esta Ciudad, lo que por lo demás y como hecho abstracto (es decir, sin tener en cuenta los días ni los horarios ni los otros elementos introducidos por él para ilustrar sobre la existencia de un vínculo no laboral) ha sido reconocido en la contestación de la demanda de fs. 25/26 vta.. En efecto: Víctor Esteban Contreras, titular de una peluquería ubicada al lado del local donde funcionaba el emprendimiento del demandado aporta, desde el inicio de su declaración a fs. 74 vta. y hasta mitad de fs. 75, datos que corroboran la existencia de la mentada prestación, como la fecha desde y hasta cuándo vio a Hugo Gabriel Tolaba en el negocio Evolucion Tatto, como así también su jornada de trabajo; Diego Federico Gutiérrez -quien manifiesta que le gustaría que "...gane Enzo..."- al principio de fs. 77 vta., afirma que "...se fue a trabajar ...Tolaba y otro muchacho..."; Sofía Gomeza Saravia, amiga del actor y de la mujer de él, por su parte, ratifica la presencia del mismo en el local comercial desde el año 2.004, dando algunas precisiones (fs. 78 vta./79 y respuesta 15 de fs. 79 vta.) y lo mismo hace Navarro Diego Caparros desde que responde por las generales de la ley a fs. 79 vta.; finalmente tenemos que Eduardo Marcelo Caldera -quien afirma tener un negocio en el mismo espacio de la casa de tatuajes- asevera a fs. 93 vta. que Tolaba concurría al local a cualquier hora. En conclusión y más allá de las precisiones que aporta cada uno respecto de quién cobraba el trabajo, quién daba las instrucciones, quién era el titular de los instrumentos utilizados para pintar los tatuajes, cuáles eran los horarios de atención a los clientes y aquellos durante los cuales el negocio permanecía abierto, todos los testigos, excepto la concejal Fiore Viñuales, postularon que el accionante hacía su trabajo de colocar tatuajes en el local ubicado en Galería del Sol. En cuanto a las observaciones que formula el codemandado respecto del testigo Contreras paréceme oportuno destacar que, más allá de que al parecer no identifica al actor -a quien conoce como Cristian (seudónimo que era usado por él, como surge de la respuesta a la posición 14 de fs.,74, correspondiente al pliego de fs. 67)- con su nombre real, todas las respuestas refieren a Cristian como la persona que trabajó al lado de su peluquería y como el actor de este proceso, por lo que el mentado desconocimiento no permite, desde mi análisis, dudar ni de la veracidad ni de la imparcialidad de sus dichos. En lo atinente al declarante Caparros, hago notar que no advierto contradicción alguna en lo por él manifestado, sino que aporta importantes datos en torno a la forma como se organizaba el trabajo en el local al referir que los tatuadores estaban arriba; el señor Enzo Ceballos en su escritorio, abajo; que era a éste a quien le pagaba y en torno a los horarios en que el negocio se encontraba abierto. La circunstancia de que no haya podido precisar la manera en que el actor cobraba por su trabajo (antepenúltima respuesta de fs. 80) ni tampoco si el demandado impartía órdenes o controlaba (última respuesta de la misma foja y vta.) parece natural y consolida la validez de su testimonio, puesto que un cliente no tiene posibilidad, en principio, de conocer los aspectos internos de la organización de un local al que concurre sólo para que le coloquen un dibujo sobre la piel. En su defensa el demandado afirma "...que el local sólo abría sus puertas sólo ante requerimientos previos de algunos clientes y en contadas oportunidades con cierta regularidad..." (fs. 19 vta.) y que cuando así ocurría los tatuadores ingresaban al local con sus propios elementos de trabajo, hacían el tatuaje, cobraban ellos mismos y "...dejaban un porcentaje preestablecido a favor del negocio...". Ello implica, desde mi análisis, tanto como postular que Enzo Ceballos se encontraba dispuesto a sostener el mantenimiento del local y a afrontar el riesgo de que autoridades municipales o fiscales, luego de una inspección, decidieran clausurar el local o aplicar una multa en contra de aquél, para otorgar a los tatuadores la posibilidad de contar con una infraestructura para hacer su trabajo, como contraprestación de lo cual obtenía aquél sólo una proporción (que no precisa en cantidad) de lo que éstos percibían. Lo mencionado no resulta creíble, no al menos entre personas que no tienen un vínculo familiar o de amistad profunda, puesto que implicaba para el demandado un peligro permanente de ver afectado su patrimonio, su nombre y su seriedad comercial, sin obtener como contrapartida una ganancia que justificara el mismo. Por ello desestimo los testimonios de Gutiérrez -quien además reconoció ser amigo del actor-, de Caldera -quien tiene instalado su negocio de venta de ropas en el mismo local comercial- y de Mauricio Block, destacando que es una consecuencia del imperium del que goza el titular del Poder Jurisdiccional el decidir cuál prueba tendrá en cuenta al sustentar su decisión, siempre que en el proceso lógico y volitivo que contiene cada pronunciamiento no se arribe a una conclusión arbitraria o contraria a la sana crítica, único límite al que debe condicionar sus conclusiones.

Por otro lado: las consideraciones que formula el recurrente respecto a la prueba que se produjo en orden a acreditar la condición de precariedad del funcionamiento del local, como que la fecha de alta como monotributista es del 1 de julio de 2.005 (informe de fs. 71) y que es a partir de la promulgación de la ordenanza 12.143, es decir, el 30 de diciembre de 2.003 (fs. 88), que esa actividad comercial se encontró regulada, carecen de entidad para desvirtuar la existencia de la prestación del servicio y la consecuente relación de trabajo, puesto que importa tanto como asignar a un hecho (el local funcionaba sin habilitación municipal ni alta tributaria, por ejemplo) una consecuencia que no guarda vinculación con el mismo (no tenía trabajadores en relación de dependencia). Tenemos entonces que invocando las testimoniales que refieren de manera unánime la existencia de la prestación del actor en el local de la demandada, la Señora Jueza aplicó la presunción del ya mentado artículo 23, que sólo se desvirtúa cuando "por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven" se demostrare el carácter autónomo de la labor y este último supuesto no se verifica en autos, puesto que hallo que ninguna de la prueba producida por el codemandado Ceballos tuvo la eficacia de dejar acreditado que el actor contaba con una organización económica autónoma y que la tarea se hayan llevado a cabo por su cuenta y riesgo. En el mismo sentido: "La actora prestó servicios dentro del marco de la actividad institucional desplegada por Club Atlético River Plate y en el ámbito de su establecimiento. Esta última circunstancia, aún para la posición doctrinaria más restrictiva respecto del alcance que corresponde otorgar a la presunción del art. 23 L.C.T., implica la prueba directa de la subordinación de tal prestación pues, en definitiva, se llevó a cabo en un ámbito sujeto a un poder jurídico de organización y de dirección ajeno" (doctrina de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en "Oviedo Cristina del Valle c. Club Atlético River Plate Asociación Civil - despido", del 28 de agosto del corriente).

En fin: desde mi análisis, ninguno de los aspectos del agravio logran cuestionar el fundamento del fallo, por lo que voto porque se rechace el mismo en su integridad, con costas, de acuerdo al principio general y objetivo receptado en el art. 67 del C.P.C. y C.

La Dra. Ana María Guadalupe Varela dijo:

No compartiendo la forma de resolver el recurso, formulo disidencia.

Aduce la actora en demanda que ingresó en relación de dependencia de los demandados en el mes de junio de 2001, en una casa comercial cuyo nombre de fantasía es "Evolution Tatto" de propiedad de la sociedad de hecho integrada por los señores Enzo Ceballos y Mauricio Block, cumpliendo una jornada laboral de 9:00 a 13:00 hs. y de 16 a 21:30, de lunes a sábado. En cuanto a sus tareas narra, que realizaba tatuajes en la piel y colocación de píxel, lo cual requiere una técnica especializada que la vino desarrollando a través de diversos trabajos en el país. Invoca que la relación laboral finalizó el día 29 de marzo de 2006. Pide que, ante la inexistencia de convenio, se aplique el C.C.T. Nº 130, calificando sus funciones como oficial especializado.

El apelante en el escrito de contestación de demanda, niega expresamente la existencia de la relación laboral, niega que el actor haya realizado una técnica especializada para realizar su trabajo de tatuador, niega haberlo contratado en virtud de su técnica y reconocimiento social. Negó también en forma expresa los demás hechos invocados en demanda y la autenticidad de la documentación.- Al referirse a la verdad de los hechos, cuenta que a mediados del año 2002 decidió iniciar un emprendimiento comercial dedicado a la colocación de tatuajes y piercing, cuya denominación de fantasía era "Evolución Tatoo". Afirma que por aquel entonces, dicha actividad no contaba con ningún tipo de reglamentación legal (ahora existente) por lo que era imposible obtener una habilitación municipal para funcionar de ese modo normalmente, sin ningún tipo de inconvenientes.

Esgrime el recurrente como primer agravio, la incorrecta y arbitraria apreciación de la prueba confesional; cita el último párrafo de fs. 110 vta., en el cual la señora juez a quo sostiene : "Con relación a Ceballos, la conclusión resulta inversa, pues las posiciones importan un reconocimiento para el ponente. y de las mismas se concluye en horarios y remuneraciones percibidas por el actor". Basta al respecto remitirse al acta incorporada a fs. 73 y vta. para verificar que al absolver posiciones el apelante, no reconoció los extremos citados en el fallo, salvo la pregunta 2º del pliego agregado a fs.66, referida a que el señor Tolaba realizaba tatuajes en dicho local, que la contestó en forma afirmativa, las demás fueron contestadas en forma negativa. El hecho reconocido de modo alguno puede ser interpretado con los alcances que se otorga en el fallo, sino que coincide con la versión de los hechos del accionado articulada en la contestación de demanda; ergo en este aspecto le asiste razón al recurrente.- Por el contrario no hace referencia el fallo de grado a la confesional del actor, el cual al contestar la pregunta 2º: . que acudía a prestar servicios de tatuador en "Evolution Tatoo" eventualmente y sólo ante requerimientos específicos de los clientes; contestó: "si" .- A la pregunta 8º:.Si prestaba sus servicios como tatuador en el local con total independencia en cuanto a la técnica para realizar su trabajo contestó; "si".- A la pregunta 10º para que jure como es verdad que efectuó algún tipo de curso que lo habilitó a trabajar como tatuador, respondió: "no". A la pregunta 14ª. que en el mercado laboral de colocación de tatuajes utilizaba como sobrenombre el de "Cristian Di Primo", contestó: "si"- De dichas contestaciones surge la falsedad de los hechos invocados en demanda respecto de su jornada horaria, dado que reconoció expresamente que sólo acudía al negocio eventualmente ante requerimientos específicos, y la calificación obtenida por su parte de una técnica especializada que la vino desarrollando a través de diversos trabajos en el país, puesto que contestó que no realizó curso alguno que lo habilite como tatuador. El segundo agravio hace referencia a la valoración de la prueba testimonial en forma parcial, trae a colación el primer párrafo de fs. 111 que expresamente dice: ".Ello sumado a las declaraciones testimoniales rendidas en autos que dan cuenta de su desempeño en "Evolution Tattoo" de lo que se deduce la prestación en el negocio y en actividades propias del mismo".- Insiste al respecto el condenado Ceballos, que le agravia tal razonamiento, por cuanto parte de una base falsa y ella es ratificada, que se ha demostrado a través de diversas testimoniales que efectivamente la actora ha prestado servicios para su persona lo cual es falso.- Entiende que la cita de los testigos, es vaga y genérica por lo cual resulta insuficiente la fundamentación de la resolución atacada, que ni siquiera cita el nombre de los testigos en aquél párrafo en el cual basa el presunto vínculo laboral con el actor .- Sostiene el codemandado Ceballos, al contestar demanda, que a partir del año 2002 decidió formar un emprendimiento comercial dedicado a la colocación de tatuajes y piercing cuya denominación de fantasía era "Evolution Tatoo", que en aquél entonces dicha actividad no contaba con reglamentación, que el local funcionaba esporádicamente, que los tatuadores ingresaban al local con sus propios elementos de trabajo, realizaban la colocación bajo su criterio, sin recibir ningún tipo de órdenes de su parte, utilizaban el material sanitario y descartable que ellos mismos se proveían, cobraban el dinero convenido por la labor desplegada y dejaban un porcentaje preestablecido a favor del negocio.

La entidad de este agravio, me lleva a revaluar las declaraciones testimoniales producidas en autos, puesto que aquellas deben ser analizadas en forma integral a efectos de ponderar su eficacia probatoria.- El testigo Víctor Esteban Contreras, quien dijo ser peluquero y tener su peluquería al lado del local de tatuaje, al ser preguntado por las generales de la ley si es amigo o enemigo de una de las partes, contestó: "Los conozco a todos por la relación laboral"; luego se le preguntó a qué relación laboral se refiere? A lo que respondió: "A que somos vecinos, lo conocí a Cristian cuando el trabajaba al lado", luego se le preguntó y al señor Tolaba?, contestó: "También pasaban muchos tatuadores por ahí", continúa diciendo que a Tolaba lo comenzó a ver aproximadamente a fines del año 2001, principios de dos mil dos hasta el año 2004. Que Enzo comentó con la gente de la galería que lo echó a aquél. Cuando se le preguntó por la jornada de trabajo del señor Tolaba, afirmó que él generalmente hace el horario comercial - después aclara que él iba de nueve a trece y de cinco a veintidós - que en el tiempo que él iba ellos ya estaban, que a veces se quedaban todo el día, de acuerdo a las constancias de fs. 75 vta, que después afirmó que hacían horario de corrido. Declaró que Cristian y Tolaba son dos personas distintas, puesto que a fs. 75 a la pregunta 10º dijo: "Yo hablé con Cristian.y a Tolaba también le pregunté, todos me dijeron la misma cifra". Expuso también que Enzo que era el dueño, fijaba el precio de los tatuajes, y lo sabe porque él cobraba; aclara que se refiere en cuanto a los tatuajes, si él decía tenía que ser de una manera o de otra. Declaró también que Ceballo colocaba piercing, que los tatuadores llevaban su máquina y al material descartable lo ponía el dueño, pero luego a fs. 76, pregunta 17º expresó: "muchas veces vi que les llevaban los guantes, los catéter y las jeringas, les vendían (nótese que aquí habla en plural)que Block era empleado en "Evolution Tatoo", curiosamente cuando se le hace la última pregunta referida a de quién es en la actualidad el local, contestó: la verdad desconozco. La declaración de este testigo es poco creíble, primero cuando se le hicieron las preguntas referidas a las generales de la ley, él ya habló de la relación laboral, lo cual me hace pensar que se trata de un testigo preparado. Dijo verlo al actor trabajando de corrido, jornada ésta diferente a la denunciada por aquél en demanda, dijo que Cristian y Tolaba eran dos personas distintas, y al absolver posiciones el señor Hugo Tolaba reconoció que usaba el sobrenombre de "Cristian Di Primo" y como trataré más adelante, la propia amiga de él y su señora Carina, dijo que era conocido como Cristian, es decir que se traba de la misma persona. Esta suma de contradicciones en que incurre el testigo, le resta eficacia probatoria a su declaración.- La señora María Cristina Fiore Viñuales, quien declaró ser concejal nada aporta sobre la existencia de la relación laboral invocada en autos. Su declaración refiere a la falta de reglamentación de la actividad referida a la colocación de tatuajes y a su trabajo en el año 2003, ya que es la autora del régimen de los tatuajes, que antes de hacer la ordenanza dividió tareas de gente que trabajaba con ella y fue a dos lugares, uno en la calle Santiago del Estero al mil cien y otro en la Galería El Sol. Afirmó que actualmente existe la ordenanza doce mil y pico, de fines de noviembre, diciembre de 2003 que fue sancionada.- Esta declaración respalda los hechos invocados por el accionado en su contestación de demanda, en cuanto a la falta de reglamentación de la actividad desplegada.

En cuanto a la testimonial del señor Diego Federico Gutiérrez, me abstengo de su tratamiento, puesto que surge de fs. 77 vta., que al preguntarle si tiene interés en el resultado del juicio, respondió: "Me gustaría que gane Enzo".- La señora Sofía Gomeza Saravia, dijo ser amiga de Cristian y la mujer, es compañera de la mujer de Tolaba, Carina. Declaró que éste último tatuaba, que lo sabe porque iba a tatuarse a Evolution Tatoo, lo conoció a Enzo primero, después vino Cristian y a ella la tatuó un chico que se llamaba Otto y después Cristian, entonces se le preguntó ¿Ud le dice Cristian a Tolaba?, respondió: "exactamente; también soy amiga de "Tiburón" el peluquero. Dijo que Enzo era el dueño, cuando se le preguntó cómo lo sabe, respondió en forma vaga: "Porque después . yo iba antes de que esté Cristian, estaba Enzo, tenía entendido que era el dueño", o sea que eso es lo que entiende la testigo ; no lo que sabe. Afirmó que fue a tatuarse en el año 2002 en el cuello, después fue a hacerse piercing y luego a la peluquería. Lo vio a Tolaba en el negocio desde el año 2002 hasta el 2004. Manifestó que Mauricio le compró el negocio a Enzo en el año dos mil cuatro, dos mil cinco, no sabe. Que el local siempre estaba abierto, pero no recuerda si había que pedir turnos. No sabe si Tolaba recibía instrucción de alguien. A fs. 79 dijo que no la tatuó Cristian, sino Otto y consta en la foja anterior, dijo que después de Otto la tatuó Cristian. Que Enzo fijaba el precio del piercing, que cuando fue una vez con Carina, la mujer de Hugo, Enzo le hizo un piercing. Vuelve a afirmar la testigo a fs. 79 vta., que cuando habla de Cristian se refiere al señor Tolaba.- De los dichos de esta testigo nada se acredita respecto de la supuesta relación laboral objeto de la pretensión ejercitada en demanda, pero sirve para desacreditar los dichos del testigo Contreras que declaró que Cristian y Tolaba eran dos personas distintas.- El testigo Diego Caparrós Navarro, al contestar por las generales de la ley, dijo conocer a los dos chicos, a Hugo Tolaba, quien lo tatuó a él, quien le contó lo que le pasó ahí, lo cual le molestó. Consta a fs, 79 vta. que cuando se le preguntó:¿Usted concurría al negocio que trabajaba en cuantas oportunidades? Respondió: " Lo conozco hace como seis años, fui en el dos mil tres, dos mil cuatro, dos mil cinco". Le hacía los tatuajes Hugo Tolaba, quien primero le fijaba qué turno tenía libre, generalmente iba uno o dos días después.era de dos pisos el local, abajo esta él donde le cobraba a uno y le tatuaban arriba y abajo pagaba a Enzo, no sabe quien era el dueño del local. El precio del tatuaje se lo decía Hugo, hablaba con Enzo para ver, pero él arreglaba con Hugo, después se juntaba con Enzo y le decían los precios. Desconoce quien era el dueño del local, si Ceballos efectuaba algún control, si impartía órdenes en el local, no vio que Ceballos imparta órdenes a Tolaba. De esta declaración tampoco surge prueba alguna de una relación de carácter de dependencia.

A fs. 88 rola el oficio dirigido por la Municipalidad de la Ciudad de Salta, informando que por Ordenanza Nº 12.143 promulgada el 30/12/03, los negocios dedicados a la colocación de tatuajes y piercing se encuentran reglamentados.- La última declaración testimonial es la del señor Eduardo Marcelo Arístides Caldera, que luce agregada en el acta de fs. 93/94, quien dijo ser comerciante y tener un negocio en el mismo espacio de la casa de tatuajes, a la pregunta 3º del pliego de fs. 69 que dice:.si sabe y cómo lo sabe quien o quienes son o eran los dueños del local mencionado - refiriéndose a "Evolution Tatoo"- contestó:"eran una sociedad porque no tenían horario fijo, porque ya iba el uno o iba el otro".¿Quienes?, respondió: "Los chicos, Ceballos, Block y Tolaba, pero yo a Tolaba lo conozco por otro nombre. Dijo también que el local de tatuajes no tenía empleados, a lo cual se le preguntó: ¿En qué calidad veía a esas personas? A lo cual contestó: "Yo se que cada uno hacía su trabajo, cada uno tenía sus clientes como en las casas de tatuajes, que son como una especie de cooperativa y cada uno trabaja para mantenerlo pero en relación de dependencia nadie. Que él se hizo un par de tatuajes con Mauricio y le pagó a Mauricio. Que para la atención daban turnos, que Tolaba tatuaba y Ceballos hacía piercing. Cuando se preguntó al testigo quien fijaba los precios, respondió: "Ellos son más artistas que otra cosa, ellos le ponían precio de acuerdo al diseño. A la pregunta N 8º del pliego referida a si sabe si el señor Enzo Ceballos o el señor Mauricio Block impartían órdenes o controlaban el trabajo que realizaban los tatuadores, contestó en forma rotunda: "no", no lo hacían, cada uno tenía su independencia, cada uno iba a la hora que tenía los turnos y hacían su trabajo". A Tolaba lo conoció como Cristian. Los dichos de este testigo dan cuenta de la objetividad y veracidad de la declaración. La circunstancia de que comparta el testigo, el local con la venta de ropa, no habla más que de una forma muy común de desarrollo de actividades económicas actuales, idéntica situación da cuenta el informe de fs. 59 realizado por el Jefe del Departamento de Habilitaciones de la Dirección General de Inspecciones de la Ciudad de Salta - ver fs. 59 de las actuaciones administrativas reservadas en secretaria- referido a un inmueble ubicado en calle 25 de mayo Nº 11, habilitado en el rubro: ropa de vestir deportiva y accesorios - anexa servicio de tatuaje y colocación de piercing.

Que conforme emana del documento de auditoria fiscal de fecha 28/04/05 ( fs. 42 de la documentación con sello de la Municipalidad de Salta) El local ubicado en Paseo el Sol, local Nº 6 de Enzo Ceballos con el nombre de fantasía "Evolution Tatto", no cuenta con la documentación municipal habilitante. A fs. 67 está la notificación realizada por el inspector del Municipio capitalino al actor Sr. Hugo Gabriel Tolaba, en el rubro: tatuaje- boddy piercing, con domicilio en calle Alberdi Nº 323 - Local 4, intimándolo en fecha 26 de marzo de 2007, para que en el plazo de 48 horas se presente a la Dirección de Atención al Público a solicitar permiso precario, para el expte. N º 67082/06, orden. 12689/ decreto reglamentario 440/06, aclarando que el incumplimiento dará lugar a sanciones.

En conclusión, negada la existencia de la relación laboral y la prestación de servicios a favor del demandado, quien se limitó a reconocer que el señor Hugo Tolaba hacía tatuajes en forma independiente, recaía sobre la parte actora la carga de la prueba de los hechos por ella invocados, y no produjo ninguna que avale sus dichos, fundamento por el cual se torna inaplicable la presunción establecida en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, dispuesta en el fallo en crisis.

Como bien argumenta el quejoso, ha logrado su parte demostrar que en ningún momento el actor se halló en relación de dependencia con su persona. No se acreditó en autos que haya sido empleador en los términos del artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo, puesto que no se probó que haya organizado y dirigido el trabajo que realizaba Tolaba, ni los horarios, ni la jornada, ya que el actor reconoció que concurría a "Evolution Tatoo" eventualmente cuando los clientes lo requerían. Que aún en el caso que se considere probada la existencia de una relación de carácter laboral entre las partes, hipótesis que reitero, no fue acreditada, los testigos lo vieron en el negocio desde el año 2002 al 2004 - salvo el testigo cuya declaración descalifiqué- ninguno lo vio desde el año dos mil uno, sólo uno lo vio en el año 2005, ninguno en el año 2006, y ante la falta de ofrecimiento de intimación de libro especial, no puede presumirse fecha de ingreso y egreso.

Que a diferencia de la opinión de la vocal que me precede, la defensa esgrimida por el recurrente, es totalmente creíble. Ceballos colocaba piercing en su emprendimiento conforme lo relataron los testigos, por lo que la infraestructura de modo alguno estaba limitada a la actividad de los tatuadores. Es más, así como la teoría de la realidad se aplica en el campo del derecho laboral, la misma realidad informa, como este tipo de actividades se desarrolla en un marco de total independencia, en gran parte debido a que el tatuador se auto considera y es considerado también generalmente por quienes requieren sus servicios como verdaderos artistas, pactando con aquél el diseño a tatuar en la piel a cambio de un precio que éste último determina.- Por los fundamentos expuestos y normas legales, voto porque se haga lugar al recurso interpuesto con costas en ambas instancias a la parte actora, de acuerdo al principio objetivo de la derrota contenido en el artículo 67 del C.P.C.y C. y se revoque el punto I del fallo de fs.109/112.- El Dr. Álvaro Figueroa dijo: tanto mi adhesión a la interpretación restrictiva del art. 23 LCT, cuanto el análisis de la prueba (en particular la respuesta 2da. del pliego de fs. 67, ver renglón 23 de fs. 73vta.) me inclinan a votar en el mismo sentido de la Dra. Varela y, con ella, por el acogimiento del recurso y la revocatoria del Punto I del fallo de fs.109/12, con costas de ambas instancias al actor perdidoso.

Por ello: LA SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO :

F A L L A I.- Haciendo lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 121/124, y en consecuencia revocando el Punto I del Fallo de fs. 109/112, con costas a la parte actora en ambas instancias.

II.- Reservando la regulación de los honorarios para la etapa procesal oportuna.

III.- Ordenando se copie, registre, notifique y bajen los autos al Juzgado de origen.