Tribunal: CAMARA EN DOCUMENTOS Y LOCACIONES
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2017-09-06


S. M. de Tucumán, 06 de septiembre de 2017 Sentencia Nro. 306 Y VISTO El recurso de apelación concedido en autos al demandado TELECOM PERSONAL S. A. contra la Sentencia de fs. 190 que hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, condenándolo a dar de baja la línea telefónica Nº 0381-4356192 con todos los servicios asociados, cancelar la deuda que le imputa a la actora referente a los resúmenes con vencimiento en fechas 10/07/2013, 09/08/2013 y 11/11/2013, abstenerse de continuar facturando conceptos por la misma, restituir a la actora la suma de $ 522.- (QUINIENTOS VEINTIDÓS) con más los intereses que la accionada cobra por mora, desde la fecha de pago hasta la devolución; con más la suma de $ 130,50 (CIENTO TREINTA CON 50/100) en concepto de indemnización y abonar a la actora, dentro del plazo de diez días de quedar firme el fallo, la suma de $ 20.000 (PESOS VEINTE MIL) por daño moral y $ 30.000 (PESOS TREINTA MIL) por daño punitivo. Todo con los intereses moratorios computados conforme a la tasa activa promedio que mensualmente publica el Banco de la Nación Argentina, imponiéndole además las costas al apelante y;

CONSIDERANDO Que a fs. 200 el apelante expresa agravios contra la sentencia reseñada señalando que el fallo pretende que su parte demuestre un hecho negativo (la no existencia de los reclamos y sus números) tomando como ciertos meros dichos de la actora y sobre todo, códigos sin sentido que sostiene son números de reclamos. Expresa que su parte carece de posibilidad para demostrar que los números de reclamo indicados por la sra. Espino Ojeda son inexistentes y falsos por cuanto ellos no figuran en ningún registro de la empresa. Es la actora quien debe demostrar que efectuó los reclamos que alega y que los números que menciona son ciertos.

En lo que atañe al pago del daño moral entiende que la suma condenada carece de fundamento, habiendo quedado sin análisis situaciones vertidas en el expediente que prueban la buena fé de su parte ante los reclamos de la accionante. Si bien no niega que hubo una corta demora en la baja de la línea por la falta de pago de facturas por parte de la demandante, ello no significa que se otorgue una atención deficiente. Destaca que su parte realizó notas de crédito a favor de la sra. Espino Ojeda, anulando facturas emitidas durante el tiempo que se encontraba sin servicio, por lo que su actitud no puede tomarse como deficiente o de mala fé. Descarta el testimonio tomado en cuenta para fundar la condena por este rubro en tanto que existe parcialidad a favor de la actora pues el testigo evidentemente es amigo de la actora dado que se comunican por celular y fue invitado a su cumpleaños. Critica la decisión pues no puede otorgarse a la demandada 40 veces el monto presuntamente mal abonado ($ 522) sin caer en una desproporción exagerada. Entiende que los $ 20.000 que otorga la sentencia carecen de lógica y no encuentran fundamentación debida.

En cuanto al daño punitivo considera improcedente el monto de $30.000, destacando además que no se condice con el objeto de la demanda pues deriva en una falta de análisis de los hechos y pruebas por parte del sentenciante ya que no se puede sostener que hubo atención deficiente o menosprecio de su parte, siendo que se procedió a reintegrar mediante notas de crédito a favor de la demandante, las facturas emitidas. Señala que no puede dejar de tenerse en cuenta que antes de solicitar el traslado de la línea la actora ya adeudaba facturas de servicios a su parte. Niega que el presente caso alcance los intereses de los consumidores en general pues nada de lo aquí tratado afecta o podría afectar a otros consumidores al tratarse de un caso puntual y concluye señalando que tampoco indica la sentencia porqué el monto de la condena, siendo que todos los montos de condena deben ser correctamente fundamentados a los fines de su imposición.

Por todo ello pide se revoque la sentencia apelada con expresa imposición de costas al actor.

A fs. 204 contestó la parte actora, solicitando el rechazo de los agravios vertidos y la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas por las razones de hecho y derecho que allí expuso y que serán consideradas al tratar cada uno de los agravios vertidos por el apelante.

Ahora bien, al analizar el memorial de agravios desde la óptica del fallo apelado advertimos que en realidad no contiene referencias concretas respecto a los hipotéticos errores en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho que pudiera contener la decisión y por ende, que no logra demostrar cuál es la falencia; - sea en sus referencias fácticas, sea en su interpretación jurídica -, que lleva al desacierto que imputa al veredicto.

En efecto, en cuanto al primer agravio los argumentos del recurrente no logran revertir el hecho de que Telecom Argentina SA al contestar demanda se limitó a negar la existencia de los varios reclamos reseñados por la actora a fs. 7, contradiciendo con su conducta procesal lo expresamente normado por la Ley de Defensa del Consumidor en los artículos citados por la a-quo (53 / 27), de modo que no puede aceptarse el argumento de que la empresa accionada carece de posibilidad de demostrar que los números indicados por la actora son inexistentes y falsos. Máxime siendo público y notorio que cuando un usuario consumidor del servicio que tal empresa brinda efectúa algún reclamo, es atendido por un operador que lo registra y le otorga un código alfanumérico para identificarlo. Tal registro y código de identificación del reclamo son de competencia exclusiva de la empresa, que está obligada a llevarlo por el art. 27 y a aportarlo en juicio conforme lo dispuesto por el art. 53 tercer párrafo.

No está demás recordar que a partir del dictado de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, de su reforma por la Ley 26.361 y de la reforma de la Constitución en 1994 con el art. 42 que eleva a rango constitucional los derechos del consumidor; las relaciones con el usuario de los servicios en general se rigen por estas normas, sin perjuicio de las cuestiones técnicas que involucren reglamentación específica en tanto no colisionen con la normativa específica del consumidor.

De esta normativa sobre los derechos del consumidor derivan la aplicación de la Ley con carácter de orden público (art. 65); la interpretación más favorable al consumidor (art. 3) y las cargas probatorias dinámicas (art. 53) que obligan a los prestadores del servicio a probar, ya que se encuentran en mejores condiciones. A ello debe agregarse el deber de información (art. 4) y la prevención de riesgos.

En esa relación que une a los contratantes, ambos deben responder con buena fe. La buena fe es un principio general de las relaciones obligacionales que hace, - además -, al orden público pues sienta las bases para que el contrato funcione adecuadamente como instrumento de justicia y se vincula con el deber de cooperación en la medida requerida por el tipo de relación obligatoria de que se trate.

Esta obligación aparece como calificada y acentuada respecto de la parte proveedora del servicio, - en este caso la empresa de telefonía demandada -, por la marcada asimetría que existe en las relaciones de consumo, - y en ésta en particular -, donde el poder económico y las disponibilidades técnicas del proveedor obstaculizan, - cuando no impiden -, la relación en un plano de estricta igualdad.

En consecuencia, el principio general de distribución de la carga probatoria cede cuando se lo aplica a una relación de consumo, debiéndose aplicar la normativa específica (art. 53 LDC), que impone la carga probatoria a quien se encuentra en mejores condiciones de probar. En análogo sentido : Sentencia Nro. 66 del 13 de Marzo de 2013 recaída en el caso "MATÍAS ADOLFO DE JESÚS C/ HSBC BANK ARGENTINA S.A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO" - Expte. Nº 7779/04 - SALA Iª.

En este caso, la prueba respecto a los hechos dubitados, contradichos y debatidos en autos correspondía a la empresa demandada y como dijimos, nada aportó en sustento de su negación de los reclamos esgrimidos por la actora, situación que no es modificada por los agravios expuestos; los que deben rechazarse por ello sin más consideraciones.

Los agravios segundo y tercero, referidos a la cancelación de las facturas de julio, agosto y noviembre de 2013 así como el reintegro de la suma de $ 522.- son meros enunciados de discrepancia con lo resuelto por el fallo apelado y no han sido desarrollados, por lo que no pueden considerarse.

En cuanto atañe al agravio expuesto contra la condena a pagar daño moral debemos señalar que pese a las razones expuestas, Telecom Argentina SA no logra rebatir las acertadas consideraciones desarrolladas por la a-quo para fundar la condena a pagar este rubro.

Sabido es que daño moral es toda lesión que además de los menoscabos patrimoniales o materiales inflinge a la víctima sufrimientos, molestias, agravios o que en general, ataca sus afecciones legítimas.

En suma, el daño moral se traduce en un sufrimiento no producido por pérdidas pecuniarias sino provocado a la parte afectiva de las personas y ha sido contemplado en el art. 1738 segundo párrafo del Cód. Civ. y Com. que estructura un régimen unitario en lo concerniente a los daños en las personas, el que incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos, de la integridad personal, la salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que resultaren de la interferencia en el proyecto de vida.

En su demanda la actora describió pormenorizadamente el trato recibido de parte de la empresa proveedora señalando que bastaba colocarse por un segundo en su piel para comprobar que verse obligada a realizar reclamos, denuncias y hasta un juicio porque no le dan de baja la línea a pesar de que la propia empresa reconoce que no es posible su traslado, bajo amenaza de ser embargada y de perder el acceso al crédito, le ha generado angustia y malestar (fs. 10 vta.). Allí señaló que Telecom no solo hizo caso omiso a los más de 10 pedidos para dar de baja la línea sino que continuó emitiendo facturas por servicios no prestados, pretendiendo cobrar lo que no corresponde y amenazándola e intimidándola con afectaciones de firma y cobros judiciales, todo lo cual alteró su estado de tranquilidad en forma injusta. Por ello señaló que el daño moral es evidente y no requería prueba.

Debemos poner de relieve que los argumentos de la actora poseen sólido sustento probatorio: la carta documento remitida por Telecom Argentina SA (copia a fs. 80), las refacturaciones adjuntas a la causa, las comunicaciones registradas bajo los códigos reseñados por la actora no desvirtuadas por la accionada conforme el análisis supra realizado.

Y de acuerdo con las especiales características del caso y aunque la actora no lo hubiera descrito expresamente en la demanda, por tratarse de daños causados a una persona física el Tribunal podría presumir en qué consiste el daño moral : incertidumbre, desasosiego, inquietud, pérdida de tranquilidad, dolor, pena, molestias, derivados del abusivo comportamiento de la demandada que surge claramente de las diversas pruebas producidas en autos.

Conforme a las reglas que rigen la carga de la prueba el daño moral debe ser probado por quien reclama su resarcimiento y ello ha sido logrado acabadamente en la causa, no solo por las pruebas instrumentales y la presunción acerca de la existencia real de las comunicaciones entre la actora y la empresa sino incluso por las declaraciones del testigo que el agravio pretende impugnar, olvidando que no fue tachado ni en su persona ni en su dichos (fs. 116), por lo que no puede el accionado pretender impugnarlo en esta ocasión.

Así, la conexión causal entre la actitud incumplidora de la empresa y el daño moral causado a la usuaria del servicio surge con suficiente grado de certidumbre, - conforme a lo que ordinariamente sucede de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas -, advirtiéndose ello con toda nitidez cuando el bien jurídico afectado de cuya lesión deriva el daño moral es la integridad espiritual de la actora. Por todo ello, este aspecto del agravio no resulta atendible.

Y en el plano del análisis efectuado, entendemos que tampoco resultan atendibles los argumentos relativos al monto de la indemnización establecida ($20.000.-) en tanto las razones dadas por la a-quo : las afectaciones descriptas en la demanda más el largo período de tiempo durante el cual el conflicto se desarrolló, resultan más que suficientes para fundar el monto de la condena.

Recordemos que el conflicto se inició en diciembre de 2012 según la reseña de fs. 7, escaló a mayor altura con la carta documento de la empresa accionada de fecha 27 / 11 / 2013 (fs. 80) y finalizó judicializándose con esta causa que lleva ya casi tres años (fecha de inicio 02 / 12 / 2014).

Por tanto, habiéndose establecido el resarcimiento del daño moral en una suma que resulta razonable en el marco probatorio producido en la causa, el agravio no puede ser atendido.

Pasando ahora al quinto y último agravio, desarrollado contra la condena a pagar "daño punitivo" por $ 30.000.-; recordaremos que el artículo 52 bis de la ley 24.240 establece que : "...Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley...".

En este marco ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que "... Los daños punitivos no constituyen un rubro indemnizatorio (no se trata de reparar el perjuicio económico sufrido por el consumidor), sino que constituye una sanción al proveedor del servicio, por el abuso de su posición contractual al tener el control total de la prestación del servicio. Y fundamentalmente tienden a evitar que no cumplir con sus obligaciones, por parte del servidor, se constituya en un medio de obtener mayores beneficios, disuadiéndolo de reiterar la conducta que se sanciona. Y ello pues los daños punitivos son sanciones civiles que se imponen al responsable de una conducta reprochable y grave, a fin de punir dicho hecho y prevenir la reiteración predecible de situaciones fácticas similares en el futuro, pudiéndose imponer independientemente del resarcimiento del daño efectivamente sufrido, sea éste patrimonial o extra-patrimonial. La indemnización que se fije en concepto de daño punitivo tiene como objetivo castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir una misma acción dañina. Se busca evitar que se obtenga un beneficio merced a una conducta ilícita y ante la indiferencia por las lesiones provocadas a un sinnúmero de consumidores. En esa inteligencia se tiende a desalentar ese tipo de conductas mediante sanciones que insten al infractor a no repetirlas, por lo que necesariamente se debe identificar una conducta claramente reprochable. El daño punitivo no obedece de manera matemática al acaecimiento de un determinado hecho lesivo. Así lo ha entendido Edgardo López Herrera quien sostiene que "(.) no hay que perder de vista que la naturaleza del daño punitivo es la de una pena civil, esto hace que no pueda ser excesiva. Su finalidad no es indemnizar a la víctima, que conseguirá este propósito mediante el juicio ordinario de daños, sino disuadir futuras inconductas y castigar la que se debate en el caso concreto" (López Herrera, Edgardo, Los daños punitivos, Edit. Abeledo Perrot, pág. 370)...", CSJ de Tucumán, Sent. nº 79 del 22 / 02 / 2017 recaída en el caso "FURQUE SILVIA EDITH Vs. TELECOM PERSONAL S.A. S/ SUMARÍSIMO (RESIDUAL)".

Por ello es que la cuantificación del daño punitivo no tiene un parámetro económico fijo y la determinación de su monto es prudencial por parte del juzgador, quien cuenta con las pautas y límites establecidos en la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor para la concesión y mensuración del mismo.

No es sobreabundante recordar que en doctrina no se discute la potestad judicial de cuantificar el daño punitivo al margen de la estimación que hubiere realizado el demandante y que en este caso asciende a $ 30.000.- o lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos según lo solicitado a fs. 12 vta.; por cuanto no es aquel quien determina el quantum a otorgar sino el juez y lo debe hacer teniendo en cuenta si el monto determinado realmente permitirá que el daño punitivo cumpla su función.

Es por ello que "...debe tenerse sumo cuidado en la consideración de las estimaciones que realiza la actora, ya que la posibilidad de cargar costas influirá en los montos reclamados, lo que puede constituir un estímulo negativo para su petición y consecuentemente para la aplicación de la figura..." (López Herrera, Edgardo, "Los Daños Punitivos", Ed. Abeledo Perrot, pág 373 citado por la Excma. Corte Suprema de Justicia en el fallo antes referenciado).

De lo dicho se puede inferir que el incumplimiento de la aquí demandada a sus deberes y obligaciones contractuales y de trato digno al consumidor (art. 8 bis, Ley 24.240) supone una conducta de tal gravedad y trascendencia social que justifica la adopción de medidas tendientes a revertir dicha situación en procura de generar una conducta disuasiva dirigida a corregir ciertas prácticas del mercado en el que los usuarios resultan víctimas de la falta de respuestas, en una indudable situación de desigualdad negocial.

Es evidente en el caso que la empresa demandada tuvo a su alcance evitar las consecuencias dañosas con un mínimo de diligencia, respondiendo adecuadamente a los reclamos puntuales de la actora, cosa que no hizo durante un año; agravando de este modo la situación de la actora que hubo de recurrir a la vía judicial para obtener satisfacción a sus reclamos.

En casos análogos este Tribunal ha dicho que "...La conducta asumida por la empresa proveedora del servicio de telefonía móvil de facturar al consumidor servicios no prestados, sostenida en el tiempo pese a los reclamos recibidos, inclusive la posición asumida al contestar la demanda negando la sobrefacturación y expresando que la misma se correspondía con consumos del cliente cuando ya había emitido una nota de crédito a su favor, implican no solo una violación a las condiciones contractuales sino también implican un trato indigno y viola el derecho del cliente a ser tratado con cortesía, corrección, diligencia y obtener una respuesta adecuada y oportuna a su requerimiento. Lo expuesto evidencia un accionar reprochable por parte de la demandada, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 4 y 25 LDC, pues denota la falta de colaboración a los fines de procurar la rápida solución del conflicto, sumada a la ausencia de información que la demandada debió brindar a la actora cuando emitió la nota de crédito para de esa forma evitar el litigio judicial...", Cám. Docs. y Locs., Sala 3, Sent. nº 198 del 27 / 05 / 2016 recaída en la causa "FURQUE SILVIA EDITH Vs. TELECOM PERSONAL S. A. S/ SUMARÍSIMO (RESIDUAL)", situación que es asimilable a la juzgada en la presente causa.

Teniendo presente que la Sala 3ª de este Tribunal ha juzgado negativamente la conducta del mismo prestador telefónico aquí demandado en el caso antes mencionado, lo que llevó a ese Tribunal a "...elevar el monto en concepto de daño punitivo..."; a lo que se suma que su inconducta contractual también ha sido objeto de juzgamiento y sanción por parte de esta SALA 1ª EN EL CASO "MOLINA SANDRA SUSANA Y OT. VS. TELECOM PERSONAL SA S/ CUMP. DE CONTRATO - EXPTE. Nº 11866/14" en el que se elevó también el monto del daño punitivo impuesto; solo cabe concluir que es una conducta reiterada de Telecom Personal SA la desconsideración por los derechos del consumidor, la ausencia de lealtad en relación al cumplimiento de sus obligaciones y la insistencia en una inconducta que mantiene desde el inicio de este conflicto, en la audiencia de mediación y a lo largo del proceso, sin aportar solución alguna al reclamo, por lo que solo cabe concluir que en este caso, la sra. Jueza de grado analizó adecuadamente la procedencia y el cuantum del daño punitivo, teniendo presente la existencia de los precedentes reseñados que señalan la reiteración de este tipo de conducta de parte de la empresa accionada.

Ello hace presumir que existe un patrón de comportamiento o política empresaria que amerita la imposición de la condena por $ 30.000.- por este rubro, apuntando a corregir tal conducta.

Por ello se rechazará también este agravio.

En consecuencia, habiéndose resuelto conforme a derecho y a los hechos probados en la causa corresponde rechazar la apelación interpuesta, confirmando la Resolución apelada e imponiéndole las costas generadas en esta Instancia al recurrente vencido (Arts. 105 / 107 CPCC).

Por ello, RESOLVEMOS I ) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por TELECOM PERSONAL S. A. contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2017 (fs.190) la que se confirma.- II) COSTAS: las de esta instancia se imponen al demandado apelante, atento al resultado del recurso.- III) RESERVAR honorarios para su oportunidad.- HÁGASE SABER CARLOS E. COURTADE MYRIAM GISELA FÁTIMA FAJRE