Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2008-02-21


--- En la ciudad de Trelew, a los 21 días de febrero del año dos mil ocho, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, bajo la Presidencia del Dr. Raúl Adrián Vergara y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Aldo Luis De Cunto y Sergio Rubén Lucero, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "G, M de la C c/ P A.R.T. S.A. s/ Indemnización" (Expte. N° 22.471 - año 2007) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 638. -- --- A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo: --- 1.Llegan a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 592, que fuera concedido a fs. 593, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 581/590 y vta. que hizo lugar parcialmente a la demanda instaurada por M de la C G y condenó a P A.R.T. al pago dentro del plazo de diez días de la suma de $28.803,90.- y sus intereses, y asimismo al suministro del tratamiento psicoterapéutico, farmacológico y de rehabilitación indicados por los peritos, en tanto que rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 39, inciso 1°, de la ley 24.557 y el daño moral peticionado, con imposición de costas en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo de la actora. --- A su vez, los Dres. N O M y P O A, por su propio derecho, apelaron a fs. 595/vta. los honorarios regulados a su favor por considerar que debe incluirse en la base regulatoria el costo de los tratamientos por los cuales se admite la demanda, recurso concedido a fs. 600. - Los agravios vertidos por la actora apelante lucen a fs. 604/609, el traslado conferido a fs. 614 fue contestado por su contraria a fs. 619/623, y por sentencia interlocutoria de fs. 626/627 se revocó la concesión del recurso de apelación deducido por la demandada dispuesta a fs. 600, dejándose constancia que el fallo de primera instancia quedó firme respecto de esa parte. -- --- Sostiene la apelante que el planteo de inconstitucionalidad no está formulado en abstracto sino en las circunstancias particulares del caso. La culpa grave de la accionada impide que se pueda desligar de las responsabilidades dañosas amparada en la existencia de un contrato del cual no ha participado en forma directa mi mandante. Corresponde que se declare la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 ya que atendiendo al art. 19 de la Constitución Nacional tiene derecho a ser resarcida en forma integral por las consecuencias dañosas generadas a partir del obrar culposo de la demandada. Se agravia por el rechazo del daño moral y señala que las afecciones espirituales tienen origen en el deficiente abordaje de las lesiones que fuera realizado por la aseguradora, teniendo elementos y constancias que fueron agregadas a la causa que demuestran el obrar negligente de la accionada. La demandada contaba con los medios para advertir los yerros en materia de tratamiento de las lesiones padecidas y sin embargo en forma parcial procedió a su tratamiento e indemnización. Las consecuencias dañosas por el obrar imprudente de la demandada deben tener reparación en el presente proceso a través del reconocimiento del daño moral ocasionado por P ART S.A. Expresa que la declaración del médico psiquiatra H G deja al descubierto la crisis de angustia padecida que tenía como causal la falta de atención debida en el tratamiento médico por la aseguradora de riesgos del trabajo, y transcribe pAe de sus dichos. Menciona fallo del Superior Tribunal de Justicia en cuanto a que toda disminución de la integridad física de una persona, todo daño a su salud corporal y mental es materia obligada de resarcimiento independientemente de la disminución de la capacidad de trabajo y su incidencia patrimonial. Es un hecho irrebatible que las lesiones acreditadas a través del informe pericial tienen como antecedente el accidente de trabajo sufrido por la actora. Cita pronunciamiento en el sentido que en una acción indemnizatoria derivada de un accidente de trabajo, para la determinación de la indemnización por daño moral no debe estarse a porcentajes fijos respecto de lo establecido para el daño material. Sostiene al transcribir otro pronunciamiento que debe partirse del nivel de ingresos de la víctima y tener en cuenta la evolución de las lesiones. Alude a la responsabilidad de la aseguradora de riesgos de trabajo por daño moral si no dio cumplimiento a su obligación de control y fiscalización del empleador en materia de jornada de trabajo, estado de los vehículos, capacitación del personal acerca de los riesgos a que se exponía en su puesto. Manifiesta que el fallo resulta gravoso ya que limita la responsabilidad de la aseguradora a las prestaciones de la ley de riesgos del trabajo, cuando las consecuencias generadas en la actora han tenido como antecedente inmediato la impericia de la actividad profesional de la aseguradora, por lo que entiende que se deberá admitir el reclamo por daño moral, con más sus intereses. Considera que imponer partise de las costas a la actora contrasta contra el principio de reparación e indemnización que ha sido reconocido en la instancia de origen. Alude al principio general consagrada por el A. 68 del C.P.C.C., también a que reviste importancia a los fines de eximir de costas a la actora que el crédito reclamado por la misma tiene carácter alimentario, por lo que las costas deben imponerse en su totalidad a la accionada. Solicita se revoque el pronunciamiento en lo que fuera materia de agravios, con costas. --- --- A su turno, la demandada solicita se declare la deserción del recurso por entender que la expresión de agravios no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia, y sólo manifiesta una simple disconformidad con ella. A todo evento, manifiesta que la actora no logró demostrar que el planteo de inconstitucionalidad fuera realizado de manera concreta. El planteo no tienen ninguna vinculación con el reclamo por prestaciones de la ley de riesgos del trabajo. Una declaración de inconstitucionalidad no puede fundarse en consideraciones genéricas, meramente abstractas o simplemente teóricas, para lo cual cita fallo de la CSJN y de otros tribunales. El sistema argentino para la declaración de inconstitucionalidad no admite declaraciones en abstracto, en tanto debe darse dentro de un caso concreto. Es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado la "última ratio". Caso contrario, la declaración de inconstitucionalidad afectaría el derecho de defensa e implica un prejuzgamiento, toda vez que se considera a priori que un sistema reparatorio es más perjudicial que otro, sin valorar los hechos del caso en concreto. Cabe precisar, como lo señalara su parte y lo sostuviera la sentencia, que no se demandó a su empleador y tampoco se imputó a la aseguradora responsabilidad alguna con fundamento en las normas del derecho civil, y que la aseguradora debía responder por las obligaciones contraídas en el marco de dicha ley. El agravio por el supuesto daño moral es improcedente ya que la ley de riesgos de trabajo no incluye resarcimiento alguno por ese concepto, ya que determina un cálculo en el A. 14 y concordantes, por lo que no se la puede condenar en exceso a dicho cálculo. Hace reserva del caso federal y solicita se rechace la pretensión deducida, con costas. -- --- 2. Entiende la apelante que corresponde declarar la inconstitucionalidad del A. 39 de la ley 24.557. --- --- Sin embargo, cabe precisar que al promover demanda la actora brindó como fundamento de ese pedido que esa ley "limita la responsabilidad de los actores que intervienen la consecución de los infortunios laborales", para a renglón manifestar "que la ley 24557 afectando la garantía del derecho de propiedad impide promover acciones judiciales contra quien fuera el empleador del damnificado", con cita de fallo referido al inciso 1 del A. 39 de ese ordenamiento (acápite 3, fs. 52 vta.) (la cursiva me pertenece). - --- Como puede observarse, si bien a fs. 53 requirió esa pAe la inconstitucionalidad del A. 39 de la ley 24.557, lo cierto es que esa declaración se centró en el régimen consagrado por su inciso 1 al eximir de responsabilidad al empleador por las prestaciones previstas en ese ordenamiento. - --- Así se sostiene que todo empleador que se afilie al sistema (los que no se autoaseguran) transfiere la responsabilidad del cumplimiento de las prestaciones dinerarias y en especie previstas en la LRT a las A, que a su vez asumen la totalidad de las obligaciones emergentes de la ley especial. Se puede afirmar pues, que las A asumen un deber de indemnidad para con sus afiliadas (empresas) frente a las obligaciones de éstas sobre sus trabajadores una vez que e presentan eventos dañosos (A. 26, LRT) (De Diego, "Manual de riesgos del trabajo", Lexis Nexis, 4ta. ed., 2003, págs. 43/44). --- --- Y a ese respecto, desde que no fue demandado el empleador no corresponde declarar en abstracto la inconstitucionalidad del referido inciso, pues el control por excepción (o vía indirecta) es un control concreto. Él se ejerce cuando en una causa se está discutiendo una relación jurídica determinada y es necesaria la aplicación de la norma cuestionada para decidir aquélla. En este caso, el actor debe tener un derecho subjetivo o un interés legítimo, al menos, para pretender la declaración de inconstitucionalidad. Este interés debe relacionarse con la relación jurídica de fondo ventilada en el pleito (Ekmekdjian, "Tratado de Derecho Constitucional", Depalma, 1995, T. III, pág. 296). --- Del mismo modo, si la causa o litigo puede resolverse sin necesidad de examinar la constitucionalidad de la norma o acto, debe prescindirse de hacerlo (Ekmekdjian, obra y tomo citado, pág. 331). --- --- Por eso, la fundamentación debe tener una relación directa e inmediata con las cuestiones de validez de los Aículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa. De no cumplirse con este requisito, el juez no puede ejercer el control de constitucionalidad. Se trata de evitar las opiniones consultivas (Fayt, "La Corte Suprema y la evolución de su jurisprudencia .", La Ley, 2004, págs. 97/98). --- --- Nótese que en el escrito inicial se precisa que la demanda se promueve sólo respecto de P A debido a que el empleador no responde por los infortunios laborales por haber contratado la Municipalidad de Rawson seguro de riesgos de trabajo (p. 2, fs. 52). -- --- En tales condiciones, bien rechazó el Sr. Juez de la anterior la declaración de inconstitucionalidad del A. 39 inciso 1 de la ley 24.557 en cuanto exime al empleador de responsabilidad civil con fundamento en que la actora no demandó a su empleador por lo que el planteo resultó abstracto (considerando II, fs. 587). -- --- Dicho razonamiento no fue objeto de crítica concreta alguna por lo que no hay agravio que atender. --- --- En ese direccionamiento, en ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las pretensiones del recurrente, no hay agravio que atender en la alzada. Para tener por satisfechos los fines legales de la expresión de agravios, deben concretarse punto por punto, los errores fundamentales que se atribuyen en la aplicación del derecho, o en su caso en la apreciación de los hechos y su prueba, bajo riesgo de que se tenga por consentida toda decisión no objetada (Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1988, T. III, págs. 360, punto e, y 370, respectivamente, y cita de fallos). - --- Y si no se formulan los agravios concretos y razonados sobre cada uno de los puntos considerados por el juez de primera instancia, quedan consentidos aquellos sobre los cuales no se cumplimentó esa carga ( C.S.J.N. agosto-29-969, "Gobierno Nacional c/ Ekmekdjian, Toros y otro", L.L. 137-538). -- --- A su vez, la cita de jurisprudencia efectuada al primer párrafo de fs. 53 no altera las consideraciones vertidas en cuanto a que el pedido de declaración de inconstitucionalidad estuvo dirigido exclusivamente al citado inciso 1 del A. 39 de la ley 24.557 ya que ni siquiera se intentó una explicación para relacionar el fallo mencionado con el pedido formulado. -- --- Sabido es que el planteo debe ser suficiente por lo que debe indicarse de modo preciso la norma que se impugna y la concreta afectación de derechos constitucionales. No basta con efectuar una genérica alegación de inconstitucionalidad. --- --- En materia de control de constitucionalidad, el planteo debe referir con exactitud a la cuestión constitucional, indicando con claridad y fundamentos cuales son los aspectos de la norma atacada que generan la afectación a derechos fundamentales (Gozaíni, "Derecho Procesal Constitucional. Amparo", Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, pág. 58). --- En tales condiciones, al promover demanda la actora fundó el planteo de inconstitucionalidad en la afectación del derecho de propiedad ya que la ley de riesgos de trabajo impedía promover acciones contra el empleador, y ello evidencia que centró la cuestión exclusivamente en el inciso 1 del A. 39 de ese ordenamiento. -- --- Y ese fue el pedido de inconstitucionalidad efectuado "en función de lo expuesto" (escrito de inicio, segundo párrafo de fs. 53). - --- Recién en esta instancia señala la pAe a fs. 605 que "Corresponde que se declare la inconstitucionalidad del A. 39 de la Ley 24557 de Riesgos de Trabajo, ello atendiendo a que por el principio contenido en el A. 19 de la Carta Magna, la actora tiene derecho a ser resarcida en forma integral de las consecuencias dañosas generadas a partir del obrar culposo por parte de P A S.A." (el resaltado me pertenece). -- --- Con tales alcances, es evidente que no puede traer la recurrente a la Alzada un aspecto que no introdujera en la instancia anterior, cual es que dicho Artículo 39 resulta inconstitucional ya que la actora tiene el derecho a ser resarcida en forma integral en función del obrar culposo de la A demandada. --- --- No fue cuestión expresamente propuesta a la decisión del juez de la primera instancia, por lo que esta Alzada no puede ingresar a esa queja como consecuencia del alcance previsto para la sentencia de segunda instancia en la última parte del A. 271 del C.P.C.C. (". en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios.") y prohibición impuesta por el A. 277 del citado ordenamiento ("El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.") (el subrayado me pertenece). --- Es que, como una manifestación o derivación del principio dispositivo, rige el principio de congruencia, en virtud del cual, debe existir conformidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional. El principio de congruencia constituye una manifestación del principio dispositivo en sentido material, dado que si el juez no respetara esa conformidad que debe existir entre su fallo, por un lado, y las pretensiones y oposiciones a las mismas, por el otro, estaría incursionando de esta manera en un campo que el ordenamiento jurídico ha reservado exclusivamente a la voluntad de los particulares, cual es la disposición de los derechos materiales o de fondo; igual conclusión cabe inferirse en caso de que sea un tribunal de alzada. Señala Fassi que los poderes del tribunal de apelación tiene como límite máximo los capítulos propuestos a la decisión del juez de primera instancia, salvo el surgimiento de cuestiones referentes a intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. Como lo destaca Palacio, la regla general que consagra la norma (A. 277 del C.P.C.C.) es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que sea admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las que fueran objeto de debate en la instancia precedente (conf. Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", Astrea, 1989, vol. 1, par. 37 y 60, págs. 115 y 165/166, respectivamente). --- Al modo en que se constituyó la relación procesal debe atenerse el juzgador en esta segunda instancia, ya que la primera limitación a que se encuentran sometidos los tribunales de Alzada viene dada por la relación procesal trabada en el grado inicial, cuyo respeto se ve impuesto por el principio de congruencia, que también rige en la instancia apelatoria (A. 34, inc. 4° del C.P.C.C.). --- Por ello, en virtud de las limitaciones impuestas por los A. 271 y 277 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del A. 76 de la ley 69, no puede el tribunal apartarse de las pretensiones y oposiciones y las cuestiones introducidas por las partes y sometidas a decisión del juez de la anterior instancia. -- --- Por un lado se encuentra limitado, siguiendo la terminología del Aículo 271 del Código Procesal, por las pretensiones y oposiciones y las cuestiones de hecho y de derecho sometidas al juez de primera instancia; y por el otro, por lo que haya sido materia de agravios. Se tratan de limitaciones que se producen por la actitud de los propios litigantes. Si el tribunal de alzada no respeta tales limitaciones y se pronuncia más allá de lo permitido, la sentencia respectiva resulta incongruente, y vulnera las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del derecho de propiedad (conf. Loutayf Ranea, obra y tomo citado, par. 29, pág. 76). --- --- Y por tratarse de un capítulo no propuesto a la decisión del juez de primera instancia esta Alzada no puede ingresar a su tratamiento (A. 277 del C.P.C.C.), lo que determina la deserción del recurso de apelación en este tramo de la queja por deficiencia técnica de su expresión de agravios (As. 265 y 266 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del A. 76 de la ley 69). -- --- 3. Se agravia la recurrente por cuanto el juzgador de la anterior instancia desestimó el rubro daño moral y señala que las afecciones espirituales de la actora tienen su origen en el deficiente abordaje de las lesiones que fuera realizado por la aseguradora, por lo que los yerros en materia de tratamiento de las lesiones padecidas es causal de los daños sufridos. La culpa grave de la demandada hace que tenga que responder por las consecuencias dañosas en el ámbito del padecimiento moral sufrido por la actora. La responsabilidad de las consecuencias dañosas tiene origen en el tratamiento deficiente de las lesiones por parte de la A, y el padecimiento moral es una consecuencia mediata del incumplimiento por pAe de la aseguradora de riesgos del trabajo a sus obligaciones de asistencia y cobertura (fs. 605/vta., 607 y 608, respectivamente). - --- Sin embargo, esos datos fácticos no fueron alegados en demanda. - --- En efecto, en lo que hace al reclamo por daño moral se indicó en el escrito de inicio que se trata de los padecimientos, angustias, molestias, y sufrimientos padecidos en la vida en relación, y también en el cercenamiento que acontece con el propio cuerpo. Y luego de citas jurisprudenciales en tal sentido se efectuó un cálculo estimativo a los efectos indemnizatorios (acápite 5 b., fs. 60/61). - --- En ningún momento se reclamó una indemnización por daño moral fundado en el obrar culposo de la demandada en función a los padecimientos sufridos por los errores cometidos en el tratamiento. - --- Esa no fue cuestión propuesta al juez de grado por lo que la prohibición impuesta por el A. 277 del C.P.C.C. impide ingresar en su tratamiento. -- --- En cuanto se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia. Dicho de otro modo, se lo infringe cuando el fallo recae sobre puntos no sometidos al juez de primera instancia, planteados recién en la expresión de agravios (Azpelicueta-Tessone, "La Alzada. Poderes y deberes", Librería Editora Platense S.R.L., 1993, págs. 176/177). -- --- Incluso, quedan fuera de la decisión del tribunal de alzada los temas extraños a los escritos de constitución del proceso, aunque se lo introdujere bajo la apariencia de meros argumentos de derecho (CNCiv., sala B, julio 2-975, E.D. 64-514; idem, sala F, junio 22-983, E.D. 105-357). --- Por lo demás, tocante a la prueba producida a ese respecto, en particular testimonio del Dr. H R G (respuesta a la 6a. pregunta, fs. 403/vta.) que fuera reproducido en forma parcial a fs. 606/vta. por la apelante, lo cierto es que no puede producirse prueba de hechos no alegados. -- --- El objeto de la prueba lo constituyen los mismos datos que integran el contenido de las alegaciones procesales. Hay una identificación normal, de principio, entre objeto de la prueba y objeto de la alegación. Respecto de los datos de hecho rige el principio general que acaba de ser expuesto. La necesidad de su prueba es la regla (Guasp, "Derecho Procesal Civil", Tomo Primero, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, par. 23. 5. págs. 328 y 329, respectivamente). En cuanto a la acreditación del hecho no alegado, es de precisar que son los mismos datos fácticos alegados los que deben comprobarse (Guasp, obra y tomo citado, pág. 328, n° 5). --- Así, no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido Aiculados por las pAes en sus escritos respectivos (A. 364 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del A. 76 de la ley 69). --- Vale decir que los hechos llamados a establecerse en objeto de la prueba deben haber sido introducidos por las partes en el proceso, a través de sus escritos constitutivos de demanda, reconvención, excepciones y sus contestaciones, y excepcionalmente, al alegarse hechos nuevos en primera y segunda instancia, pues para el ordenamiento procesal que nos rige el hecho no afirmado no existe (Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", Abeledo-Perrot, 1996, par. 2.a) I., pág. 40) (el subrayado me pertenece). Por tales razones, también en este agravio la apelante incurrió en deserción parcial del recurso por deficiencia técnica de su expresión de agravios. --- --- Solo a mayor abundamiento señalaré que desestimado el pedido de declaración de inconstitucionalidad del A. 39 de la ley 24.557, en el marco de ese ordenamiento no es contingencia cubierta el daño moral desde que no se encuentra previsto el resarcimiento de ese rubro. -- --- Por eso, no es posible hacer una interpretación extensiva ya que dentro del esquema de la LRT la aseguradora de riesgos del trabajo sólo puede ser responsable por las prestaciones en especie y dinerarias que otorga esa normativa. - --- 4. En lo que hace al régimen de imposición de costas no le asiste razón a la recurrente cuando sostiene que ello va en contra del principio de reparación. --- Al respecto, aun cuando la jurisprudencia ha establecido como principio general que, en los procesos por indemnización de daños y perjuicios, de origen contractual o extracontractual, las costas integran el resarcimiento aunque la demanda no prospere en su totalidad (Loutayf Ranea, "Condena en costas en el proceso civil", Astrea, 1998, pág. 402), en reiterados antecedentes señalé que tal criterio no significa aplicar a ultranza el principio de la reparación integral, pues en cada caso deberá ponderarse el cúmulo de pretensiones que prosperan, su magnitud si los montos reclamados resultan manifiestamente exagerados, y la actitud asumida por las distintas partes del proceso, a fin de realizar un análisis global del pleito que permita una valoración en conjunto. --- Además, la condición de vencida de la parte demandada no queda desvirtuada por la circunstancia que las pretensiones prosperen por un monto inferior al reclamado en el caso de pretensiones cuya estimación deba efectuarse judicialmente, en tanto no promedie (como en el caso) el rechazo de rubros indemnizatorios (esta Cámara, ya en su composición de sala única, c. 9.945, S.D.L. 81/92; c. 11.684, S.D.L. 119/95; criterio adoptado por esta sala B, c. 16.808, S.D.C. 08/2001; c. 16.926, S.D.C. 30/2001). -- En cuanto al pedido de eximición de costas, esa facultad judicial debe ejercerse en forma excepcional y es de interpretación restrictiva (Loutayf Ranea, ob. cit., par. 20, pág. 45), por lo que no procede hacer uso de dicha facultad desde que se desestimó el rubro daño moral y el rechazo de esa pretensión debe valorarse a fin de establecer de modo equitativo la proporcionalidad para distribuir las costas en el caso de vencimientos recíprocos (A. 71 del C.P.C.C.).

A su vez, es de hacer notar que el presente proceso se tramitó conforme al procedimiento previsto por la ley 69 (ver manifestaciones de la actora, escrito de fs. 65; traslado de la demanda, providencia de fs. 67). --- --- En ese marco, el A. 59 de la ley 69 no establece un principio general de aplicación mecánica y automática, ya que permite siempre discernir la condición de derrotado o vencido en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un prudente análisis pAicularizado a la cuestión en debate (conf. S.T.J. en autos caratulados "Catalán Labbe c/Pcia. del Chubut", S.D. 7/91; y "Celi de Reucci c/Chubut Construcciones y otro", S.D. 3/93). -- --- Así, debe ponderarse la naturaleza de la acción entablada y el principio establecido por la ley de procedimiento laboral, pero también los rubros pretendidos y el monto definitivo de condena. - --- Con dichas pautas, cabe señalar que se desestimó el pedido de declaración de inconstitucionalidad del A 39, inciso 1, de la ley 24.557 y también se rechazó el rubro daño moral, por lo que estimo prudente la imposición de las costas de primera instancia en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo de la actora, por ajustarse así en forma proporcional y adecuada al resultado de la litis, en concordancia con el principio antes señalado y los vencimientos recíprocos habidos en función del resultado final del proceso (As. 59 de la ley 69 y 71 del C.P.C.C.). --- --- Por tales razones se desestima el agravio. - 5. Sostienen los Dres. N O M y P O A al interponer recurso de apelación a fs. 595/vta. que debe incluirse en la base regulatoria el costo de los tratamientos por los cuales se admite la demanda. - --- En tal sentido, no les asiste razón en su planteo ya que dichos emolumentos fueron regulados en forma porcentual sobre el monto de condena y la misma incluye el suministro del tratamiento psicoterapéutico, farmacológico y de rehabilitación, lo que conduce al rechazo de la queja. --- Ello, sin perjuicio de que el importe de tales gastos terapéuticos se establezcan en la etapa de ejecución de sentencia pues a su respecto nada corresponde señalar en esta instancia desde que la parte actora apelante -única legitimada para formular cuestionamiento a la falta de determinación del monto- no formuló agravio alguno. --- --- 6. En consecuencia, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de Alzada a la parte actora vencida, conforme al criterio objetivo de la derrota (A. 68 del C.P.C.C.).

--- Asimismo, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos en esta instancia, entiendo que resulta prudente regular los honorarios de los Dres. N O M y P O A, en conjunto, y del Dr. E R V, letrados apoderados de las partes actora y demandada, en las sumas porcentuales equivalentes al 4,8% y 5,04%, respectivamente, del monto del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia y que incluye el importe de los gastos terapéuticos (As. 6, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente. -- Finalizo el tratamiento y a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.--- --- A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Lucero manifestó: --- --- Vienen los presentes actuados a conocimiento de la alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la pAe actora (fs. 592) en contra de la sentencia definitiva dictada en autos (fs. 581/590 vta.), por la que se rechaza el planteo de inconstitucionalidad del A. 39, inc. 1° de la Ley 24.557 y la excepción de falta de legitimación opuesta por la demandada; y, en cambio, hace lugar parcialmente a la demanda por accidente de trabajo promovida por la Sra. M de la C G condenando a la demandada "P A.R.T. S.A." a que, en el plazo que fija, abone a la actora la suma de $ 28.803,90 con más los intereses que indicara en el último considerando y a que provea de la cobertura del tratamiento psicoterapéutico, farmacológico y de rehabilitación indicado por los peritos. Finalmente impone las costas en un 90% a cargo de la demandada y el 10% restante a cargo de la actora. A fs. 595, se presentan los Dres. N O. M y P O. A, por su propio derecho, e interponen recurso de apelación en contra de la regulación de honorarios que merecieran por su actuación peticionando que se compute como base de regulación no solo el monto dinerario de condena sino también se tome como base regulatoria el costo de los tratamientos por los cuales se admite la demanda. --- A fs. 604/609, luce agregado el informe previsto por el A. 62 de la ley 69, cuyo traslado ordenado a la contraria (fs. 604) fue evacuado por escrito obrante a fs. 619/623. I.- La reseña de los agravios y de su contestación ha sido realizada con suficiencia por el magistrado sufragante en primer término, Dr. Vergara, por lo que a ella me atendré a efectos de evitar repeticiones estériles. - Solo me remitiré, por razones de método y orden, a individualizar cuáles fueron los puntos sobre los cuales centra el ataque dirigido por la parte actora apelante a lo decidido en el fallo en crisis. Así, los agravios planteados se concretan en relación a los siguientes aspectos del pronunciamiento, a saber: 1) inconstitucionalidad del A. 39 de la ley 24.557; 2) daño moral; y, c) costas. II.- En los límites provistos por los agravios formulados ingresaré a su tratamiento siguiendo la misma secuencia con la que fueran esgrimidos por la recurrente. -- 1) Inconstitucionalidad del A. 39 de la ley 24.557: Cuestiona que el rechazo del pedido de declaración de inconstitucionalidad del A. 39 de la ley 24.557 se hubiera fundado en que la responsabilidad de la demandada debe resolverse en el marco del contrato asegurativo que mantenía con la empleadora de su parte. Sostiene que su reclamo indemnizatorio por daños se funda en la culpa grave de la accionada -por su condición de profesional- no pudiéndose amparar en la existencia de un contrato en el que su parte no intervino, reivindicando su derecho a ser resarcida en forma integral por las consecuencias dañosas generadas por el obrar culposo la demandada. Pues, en tal marco argumentativo he de establecer primariamente que el pretenso agravio desatiende el argumento dirimente dado por el juzgador del anterior grado para desestimar lo pretendido, cual es, que no habiendo sido sujeto pasivo de la demanda el empleador de la actora la declaración de inconstitucional no procedía efectuarla en abstracto (ver principalmente considerando de fs. 587). - Nótese que del contraste de tal eje argumental decisorio y allende de todas las referencias que efectúa el fallo, en relación a la jurisprudencia vinculada a validez constitucional del A. 39 inc. 1° de la L.R.T., lo concreto y relevante para arribar al veredicto desestimatorio fue que el empleador no fue demandado en este proceso. Y tal circunstancia imponía que se desestimara la pretensión declarativa de inconstitucionalidad del mencionado inciso del citado A. 39 de mentas, por cuanto ciertamente de hacerlo, siguiendo la sobreabundante -e innecesaria a mi entender- línea argumentativa expuesta por el Sr. Juez a quo, con profusa cita jurisprudencial, lo habría hecho en abstracto. - Es que no puede dar contenido o materia de agravio postulable en esta alzada pretender que se revise tal aspecto del pronunciamiento declarándose la inconstitucionalidad de la norma que veda la posibilidad de que el empleador pueda ser demandado por accidente de trabajo cuando, insisto, carece en absoluto de interés para el actor recurrente toda vez que su empleador no fue sujeto pasivo de su pretensión indemnizatoria. Recuérdese que el interés como presupuesto de una acción válida y que se proyecta de manera idéntica también en la instancia recursiva al plantear un dicente agravio exige, en primer lugar, que la finalidad del solicitante se propone lograr mediante el ejercicio de la impugnación no puede ser alcanzada sino por medio del recurso. Y en la especie, aún cuando por ventura se admitiera o desestimara la pretensa declaración de inconstitucionalidad del inc. 1° del A. 39 de la L.R.T. -que recuerdo, exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus dependientes y sus derecho habientes, salvo el supuesto previsto por el A. 1072 del Código Civil-, ninguna consecuencia favorable o desfavorable acarrearía para la Sra. G desde que ella no demandó a su empleador. Y, ante tal situación encuentro destacable, tal como lo advirtiera el Dr. Vergara en su voto, que no fue materia puesta a la decisión del juzgador de grado una reclamación dirigida en contra de la A.R.T. demandada en autos, el resarcimiento de daños extracontractual, sino que recién al sostener el recurso impetrado la actora refiere a la existencia de "culpa grave" de la aseguradora de riesgos del trabajo, por su calidad de profesional por su capacitación especial y disponibilidad de medios, a la inoponibilidad del contrato asegurativo a su parte como damnificado y a su derecho a una reparación integral (vide: fs. 604/605). --- Es que basta con remitirse a la lectura del escrito de demanda para constatar que lejos de ello se adujo, por caso, al referirse a la legitimación pasiva, que "Se promueve la presente acción sólo respecto de P A S.A. debido a que el empleador no responde por los infortunios laborales, ello toda vez que el Municipio de la Ciudad de Rawson contrató seguro de riesgos de trabajo siendo dicha compañía la obligada a responder..."(sic)(fs. 52). Seguidamente, en el punto 3 titulado "PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD" expresó que afectaba su garantía del derecho de propiedad el impedimento de promover acciones judiciales contra quien fuera su empleador (fs. 53). Habida cuenta de lo cual, resulta incuestionable que el presupuesto de hecho indispensable para posibilitar ingresar siquiera a la consideración de la posible inconstitucionalidad de la norma denunciada era nada más ni nada menos que se pretendiera resarcimiento en contra del empleador que, como se viera "supra" fue explícitamente descAado por la actora al interponer la demanda aún cuando luego, incongruentemente, pidiera la susodicha inconstitucionalidad porque se afectaba su derecho de propiedad. - Y, todo los demás argumentos reseñados precedentemente vinculados a la inoponibilidad y su derecho a la reparación integral, la primera oportunidad en que son invocados por la impugnante fue al formular agravios. - A su respecto, basta con remitirse a los límites delineados por los As. 34, inc. 4to., 163, inc. 6to., concordantemente con los As. 271 y 277 del Código de rito, que resguardan la preservación en todo acto decisorio de naturaleza jurisdiccional del principio procesal de congruencia. - En suma, entonces, el presente agravio deviene en desierto por insuficiencia técnica dejando propuesto al acuerdo así se lo considere (Conf. As. 265 y 266 del C.P.C.C.). -- 2) Daño moral: La pretensión resarcitoria por daño extra patrimonial se sustenta, en lo principal al menos, en que las afecciones espirituales que le habría aparejado a la actora el deficiente abordaje de la aseguradora demandada de las lesiones que padeciera, afirma que la misma contaba con la totalidad de los medios para advertir los yerros en materia de tratamiento de las lesiones y, sin embargo, procedió a su tratamiento e indemnización en forma parcial. Precisa luego que el padecimiento moral es consecuencia mediata del incumplimiento de la aseguradora de riesgos del trabajo demandada a sus obligaciones de asistencia y cobertura. - En los límites del agravio de tal manera sustentado se advierte a primera vista el palmario desajuste argumentativo fundante de la pretensión indemnizatoria del daño moral así reclamado con el que se esgrimiera al momento de trabarse la litis. Bastará con la lectura del punto 5, apartado b) del escrito de demanda para verificar la inadecuación de los hechos que se denunciaran como basamento y génesis del daño moral denunciado con los que ahora al tiempo de cuestionar el veredicto desestimatorio se esgrimen. En el libelo de inicio se arguye sobre el daño moral ocasionado con motivo de los padecimientos, angustias sufrimientos derivados de las lesiones a su integridad psicofísica y en su vida de relación con cita de jurisprudencia vinculada a supuestos emparentados con dichas afecciones; y, ahora, se pretende sostener el agravio en los sufrimiento espirituales derivados de la falta de cobertura y del tratamiento deficiente o inadecuado de las lesiones. -- Como es de ver, entonces, resulta desorbitado el planteo impugnaticio así formulado con la materia que a su turno contó el juzgador del anterior grado para emitir su pronunciamiento resultando, por ende, inatendibles por este tribunal revisor en los términos contemplados por el A. 271 del C.P.C.C.. Es más, sólo a título "obiter dicta" advierto que el juzgador precisó que no era admisible inducir de la exclusión de responsabilidad de la empleadora que la ley de riesgo de trabajo contempla en su A. 39 con que se hubiera establecido que la aseguradora responda ilimitadamente por los daños por fuera de la tarifación legal. Y en contra de tal fundamento no se vierten más que meras generalización plagadas de subjetivismos como la alusión de que "Desligar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo de las consecuencias dañosas provoca dos desequilibrios, que deben ser objeto de actos de justicia en esta alzada" (sic); o, afirmaciones despojadas de toda argumentación que las sostenga como que "Se premia a la accionada que siendo responsables de los daños provocados a mi mandante queda con un manto de inmunidad" (sic), o bien, como ya lo puntualizara precedentemente, argumentando con alegación de circunstancias de hecho que no conformaron el "thema decidendum" del juzgador de grado como aseverar que "Las consecuencias provocadas por el obrar imprudente de la demandada deben de tener reparación en el presente proceso a través del reconocimiento del daño moral ocasionado por P A S.A...."(sic), cuando recuérdese en demanda se reclamó resarcimiento por la angustia y padecimientos sufridos con motivo de la afectación a la integridad psicofísica y su vida en relación. - Por lo demás, desde que la prueba aportada al proceso debe encontrarse vinculada a los hechos que se han controvertido en él, resulta indiferente ingresar a la evaluación del mérito que pudiera surgir respecto a esta pretensión y sus fundamentos de la testimonial prestada por el Sr. G, testimonio que viene la pretensa impugnante a invocar en sustento de la acreditación de hechos que no constituyeron el objeto de la litis originaria como los son en la especie las tensiones a las que alude y que tuvieron origen en las dificultades que le generaran a la actora el reconocimiento de sus dolencias. Solo acotaré para finalizar el tratamiento de este ítem que los hechos desempeñan en el proceso una triple función: por un lado sirven como fundamento de la pretensión o defensa; por otro, se erigen en objeto de prueba; y, por último, se establecen como fundamento de las sentencias. Así ocurrió en el particular supuesto de autos no siendo viable atender a otros supuestos fácticos que no fueren aquellos que tuvo a consideración y decisión el Sr. Juez a quo (Conf. As. 271 y 277 del C.P.C.C.). También a título de mayor abundamiento, apuntaré que comparto el señalamiento efectuado por el Dr. Vergara en cuanto que la aseguradora de riesgos del trabajo en el esquema de la ley 24.557 solo es responsable por las prestaciones en especie y dinerarias que otorga dicha normativa. En tal inteligencia de modo alguno puede ser emplazada en juicio por una indemnización extrasistémica con fundamento en la responsabilidad civil buscando una reparación que excede y se diferencia claramente de las prestaciones de la ley sobre riesgos del trabajo. Ello, aclaro, salvo que se hubiera pretendido en demanda una reparación por daños ocasionados en base a su responsabilidad extracontractual en los términos previstos por el A. 1074 del Código Civil, que como viéramos "supra" no es el supuesto de autos. Por lo expuesto, propondré al acuerdo que se tenga por desierto parcialmente el recurso en lo que respecta al agravio bajo análisis por carecer el mismo de suficiencia técnica (Conf. As. 265 y 266 del C.P.C.C.). 3) Costas: Se agravia que se le impongan el 10% de las costas devengadas en la anterior instancia postulando que el actuar de la demandada durante la etapa previa al proceso judicial no puede traducirse en exención de responsabilidad para afrontar las costas del proceso. Alude también al principio objetivo de la derrota que impera en materia de imposición de costas y al carácter alimentario de su crédito solicitando, en definitiva, que se atribuya las costas en su totalidad a la parte demandada. -- Descarto "ab initio" que las cuantías reclamadas y admitidas tengan incidencia en la atribución de las costas. Ello así, puesto que la calidad de vencedor en el proceso atiende a un visión global de las pretensiones activas y pasivas asumidas al momento de la traba de la litis, independientemente de los montos que pudieran involucrar cada una. En tal hermenéutica, del cotejo final que se observe de tal posicionamiento inicial en la traba de la litis, con los logros o éxitos obtenidos en el fallo, se obtendrá eventualmente las porciones de vencimientos mutuos, si los hay, que se pudieran pregonar (Conf. Sala B, S.D.C., N° 13/03; S.D.C., N° 21/03; S.D.C., 03/04, entre otras, CANE). - En demanda se pretendió la declaración de inconstitucionalidad del inc. 1° del A. 39 de la Ley 24.557 -desestimada-; indemnización por incapacidad sobreviniente -admitida-; daño moral -desestimado-; y, la cobertura de gastos terapéuticos, farmacológicos y de rehabilitación -admitida-. --- Tal visualización del conflicto así reseñado sirve para proyectar con mayor fidelidad, de acuerdo al resultado arrojado en la sentencia, como y en qué porción corresponde atribuir la calidad de vencido. Recuérdese que en el ordenamiento procesal de la provincia, las costas son el corolario del vencimiento, y no se imponen como una sanción, sino simplemente para resarcir las erogaciones que ha debido efectuar una de las partes con el fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Y en tal marco de entendimiento, tengo para mi que el vencimiento se obtiene cuando una de las pAes logra del órgano jurisdiccional la protección jurídica de sus pretensiones frente al adversario, que en el caso aconteció con la sentencia que declaró la deuda de responsabilidad parcial en cabeza de la demandada independientemente de la cuantía de la condena que se le impone en virtud de ello. - En tal sentido ha dicho Palacio con criterio que vengo a compartir, que la parte vencida es aquella que obtiene un pronunciamiento judicial totalmente adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso (aut. cit. en "Derecho Procesal Civil", T. III, pág. 369). Y en tal dirección, debo insistir, la parte actora ahora recurrente, obtuvo un pronunciamiento judicial parcialmente favorable en tanto que si bien la demandada adoptó una posición absolutamente excluyente de toda responsabilidad, obtuvo éxitos parciales en lo que respecta a las pretensiones declarativas de inconstitucionalidad y de resarcimiento por daño moral de modo que, puede predicarse sin hesitación alguna que ha resultado en el pleito solo parcialmente vencida. - Ello, habida cuenta que -repito- más allá de los rubros de la cuenta indemnizatoria por los que prospera la demanda incoada, obtuvo sin embargo favorable acogida a su posición respecto de los planteos ya referidos, los que fueran finalmente desestimados en la sentencia, por lo que se delinea un vencimiento parcial y mutuo (Conf. doct. As. 68 del C.P.C.C. y 59 de la ley 60). -- En suma, el presente agravio no tendrá andamiento en mi voto por lo que propiciaré su desestimación. Así lo voto. -- III.- Agravios de los Dres. M y A: Solicitan que a los efectos de calcular las alícuotas fijadas en concepto de honorarios por su actuación en el anterior grado se compute como integrante de la base de regulación los importes que resulten de hacer frente a la cobertura de gastos terapéuticos, farmacológicos y de rehabilitación que integran la condena obtenida para su representada. Así planteado su cuestionamiento no encuentro sustento alguno al recurso impetrado por los letrados apelantes desde que basta con destacar que el fallo atacado fijó sus emolumentos sobre el monto de condena, lo cual cabe interpretar integra la totalidad de los puntos que la integran más allá de que sea susceptibles de ser determinables en la etapa respectiva. Sobre tal base, que no se aparta un ápice de la impuesto normativamente por el A. 19 de la ley del arancel, no encuentro contenido crítico alguno que sea susceptible de atender en esta instancia revisora, desde que los honorarios que fueran fijados en porcentuales, se ajustarán automáticamente al monto de condena que oportunamente se liquide. Atento a ello, propongo al acuerdo el rechazo del recurso planteado, sin costas debido a que la materia no las genera. - IV.- Conclusión: --- Por todo lo expuesto, corresponderá confirmar el fallo venido en apelación en todo lo que fuera materia de agravios, con costas de segunda instancia a cargo de la parte actora vencida en ella (Conf. As. 59 de la ley 69 y 279 del C.P.C.C.). - Los honorarios de los Dres. N O. M y P O. A; y los correspondientes al Dr. E R V, letrados apoderados de la parte actora los primeros y de la demandada el último de mención, por sus tareas de alzada, apreciándolos por su extensión, mérito y eficacia, estimo adecuado regularlos en las sumas respectivas equivalentes al 4,8%, en conjunto a los primeros; y al 5,04%, al último, en ambos casos a calcular sobre el monto final del pleito -incluidos los gastos de asistencia terapéutica, farmacológica y de rehabilitación- que se determine en la etapa de ejecución de sentencia, con más el I.V.A. pertinente (Conf. As. 6 y 14 de la ley 2.200 y leyes 23.349 y 23.871). --- Termino el tratamiento de la presente cuestión pronunciándome en ella por la AFIRMATIVA. --- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Vergara dijo: -- Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: a) confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios; b) imponer las costas de segunda instancia a la actora apelante vencida; c) regular los honorarios de los Dres. N O M y P O A, en forma conjunta, y del Dr. E R V, por sus tareas de Alzada, en las sumas porcentuales equivalentes al 4,8% y 5,04%, respectivamente, del monto del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, con inclusión de los gastos terapéuticos; y d) declarar que los referidos honorarios deberán incrementarse con el I.V.A. pertinente. Así lo voto. -- --- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo: --- El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Vergara, por resultar fiel reflejo del acuerdo antes alcanzado. ASI LO VOTO. --- Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (A. 9 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar: --- S E N T E N C I A: -- --- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew;

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios. IMPONER las costas de segunda instancia a la actora apelante vencida. REGULAR los honorarios de los Dres. N O M y P O A, en forma conjunta, y del Dr. E R V, por sus tareas de Alzada, en las sumas porcentuales equivalentes al 4,8% y 5,04%, respectivamente, del monto del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, con inclusión de los gastos terapéuticos. DECLARAR que los referidos honorarios deberán incrementarse con el I.V.A. pertinente. -- Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - ALDO LUIS DE CUNTO REGISTRADA BAJO EL Nº 09 DEL AÑO 2008 - SDL.- CONSTE.-