Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-10-31


SENTENCIA N° 95866 CAUSA N° 12.694 /2009 SALA IV "PANIAGUA NIEVES VIVIANA C/ NEVUM SOLUTIONS CORP. S.A. Y OTRO S/ DESPIDO" JUZGADO N°06.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 dias del mes de octubre de 2011 reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

I-Contra la sentencia de primera instancia apelan la parte actora y los demandados a tenor de los memoriales recursivos de fs.279/208 y fs. 281/287 respectivamente. A fs. 289 la perito contadora recurre los honorarios regulados por considerarlos reducidos.

II-En primer término, a fin de ordenar la exposición, he de referirme a la queja interpuesta por la parte demandada.

Se agravian los accionados de que se haya tenido por probado que la actora percibía en concepto de retribución mensual la suma de $ 6.000 , suma que le era abonada parte sin registrar. Destaca que los testigos fueron debidamente impugnados por su parte y que en el caso de Prados "se constituyó prueba suficiente como para desacreditar la credibilidad y coherencia de sus dichos". Destaca que ningún declarante tuvo percepción directa del salario recibido por la demandante. Cita jurisprudencia.

En mi criterio, la queja incoada al respecto incumple con la exigencia del art. 116 de la LO. Hago esta afirmación porque, más allá del cuestionamiento concreto a la única testigo que individualiza en el recurso -Prados-, lo cierto es que el apelante de modo harto genérico cuestiona la resolución anterior sin destacar qué aspectos de la valoración dada por la Juez de grado a los testimonios de autos, considera errónea. Cabe recordar que La invocación genérica y esquemática de agravios resulta insuficiente para fundar el recurso, ya que no basta la aserción de determinada solución jurídica en tanto ella no esté razonada con referencia a las circunstancias del expediente y a los términos del fallo que lo resuelve (CSJN Fallos 312:587).

En las presentes actuaciones la Magistrado de grado no sólo toma en consideración los dichos de Prado sino que basa su conclusión de que la actora percibía parte de su salario sin registrar, en las manifestaciones de Kondratowowicz (fs. 194) compañero de la actora, que menciona la modalidad de pago de la empresa; Da Cunhd (fs. 195), la cual manifiesta que actuó como intermediaria para la contratación de la actora y que el salario de $ 6.000 era el que le dijo Mekler para la búsqueda de un gerente de operaciones; Nuñez (fs.197), el cual manifiesta que laboró como consultor externo y que la actora era la gerente de operaciones y que la remuneración de la demandante era de $ 6.000 por tener él una suma similar en sus honorarios ya que se tomó en cuenta al momento de pactarlos.

Nótese que llega firme a esta etapa que la actora se desempeñó como Gerente de Operaciones en la empresa, por lo que a la prueba producida en la causa cabe agregar que resulta lógico concluir que el salario reflejado en los recibos de salario no era el propio de la categoría contractual de la demandante, sino de una empleada administrativa.

Comparto la conclusión de grado en cuanto a que los testimonios mencionados supra se presentan claros, precisos y concordantes por lo que examinados a la luz de la sana crítica -art. 386 CPCC-cabe asignarles eficacia convictiva y justifican tener por acreditado que la actora, como gerente de operaciones, percibía parte de su salario sin registrar. No soslayo la impugnación de la demandada efectuada a fs. 210, pero sus términos genéricos para cuestionar dichos testimonios, no enervan la fuerza probatoria de tales dichos. Máxime teniendo en consideración que, en mi criterio, la acreditación de "pagos en negro" no requiere de una prueba más intensa ni más asertiva que la exigida para la demostración de cualquier hecho controvertido, conforme las normas procesales existentes -art. 377 CPCC- y la regla de la sana crítica.

III- También se agravia la demandada de que se haya admitido la indemnización del art. 1 de la ley 25323 y menciona jurisprudencia referida a que la sola inclusión de un rubro en la liquidación no cumple con la exigencia del art. 65 LO. Ahora bien, del escrito inicial surge que el rubro en cuestión fue reclamado no sólo en la liquidación sino también al describir los hechos, tal como surge del cuarto párrafo de fs. 7, lo que le quita sustento a la queja. Por otro lado, al tenerse por acreditado la existencia de pagos sin registro, la situación encuadra dentro de los presupuestos de admisibilidad del art. 1 de la ley 25323 por lo que propongo confirmar este aspecto de la decisión anterior.

IV-Las demandadas apelan la procedencia del art. 2 de la ley 25323 y efectúan una serie de consideraciones y destacan su ofrecimiento ante el SECLO y en sede judicial, por lo que entienden que no existió una conducta maliciosa ni especulativa de su parte, lo que justificaría que se aplicara el segundo párrafo de la norma. Además, aclaran que no ha sido debidamente fundamentado el reclamo.

Respecto de esta última afirmación, señalo que, al igual que el rubro anterior, la parte actora expresamente, a fs. 7, explica las razones de su reclamo, por lo que considero que se ha cumplido con la exigencia formal del art. 65 LO. Sentado ello, creo necesario destacar que el art. 2 de la ley 25323 justamente está destinado a sancionar a aquellos empleadores que, por su conducta omisiva, obligan al trabajador a tener que iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibir las indemnizaciones que le correspondan previstas en los arts. 232, 233 y 245 LCT. En la especie, el propio recurrente , que despidió a la trabajadora sin justa causa, reconoce que recién hizo un "ofrecimiento" en la instancia administrativa y luego en la judicial, es decir, una vez que la actora debió transitar por las instancias previstas en la ley para percibir lo que por derecho le correspondía, a lo que cabe agregar que, de querer abonar al menos aquello que, a su juicio, era la suma correcta, para liberarse de esa obligación de dar, debió consignar judicialmente la suma. Nada de ello ocurrió, por lo que no encuentro mérito para apartarme de la solución adoptada en la instancia de grado.

V- En el punto V se agravia la parte demandada de que se haya condenado al pago de la multa del art. 45 de la ley 25.345, destacando al respecto la carta documento de fecha 06/11/2008 a través de la cual su parte reitera que el certificado requerido estaba disponible para la actora y no se demostró que haya procedido a su retiro. Agrega que lo adjuntó en la primera presentación de la causa.

La queja, en mi criterio, no puede prosperar. Repárese en que no cumple con la exigencia de la norma adjetiva -art. 116 LO- pues no ataca el fundamento adoptado por la Juez de grado para admitir este rubro: el cumplimiento formal de la actora al efectuar la intimación en los términos del art. 80 LCT y el decreto reglamentario y, fundamentalmente, el hecho de que los certificados se encuentran "incompletos" y tienen una fecha de confección y certificación de firma que demuestra que han sido extendidos tardíamente: 04/06/2009 (fs. 32/34). Ninguno de estos aspectos fue objeto de cuestionamiento concreto por parte de la apelante, la que se limita a mencionar los términos de su intimación de junio de 2008, fecha en la que, en función de la que surge de los certificados de autos, constituía una mera afirmación sin sustento fáctico. A lo que agrego que reflejan una remuneración que no se compadece con la real, todo lo cual sella la suerte desestimatoria del agravio.

VI- Cuestiona la demandada el quantum de la sanción conminatoria ($ 50 por cada día de demora) para el caso de no cumplirse con la entrega de las certificaciones establecidas en el fallo anterior. No encuentro abuso alguno en la decisión anterior referida al monto fijado, máxime teniendo en consideración que la sanción sólo será aplicable en el supuesto en que la accionada no cumpla en tiempo oportuno con la manda judicial, extremo que no ha acaecido, lo que torna abstracto un pronunciamiento en esta instancia sobre dichas astreintes, teniendo en cuenta sus particulares características (art. 666 bis CC y concs.).

VII- En su primer agravio, Claudio David Merkler se agravia porque se le extendió la condena de autos en forma solidaria. Considera que el poder de que se vale la Juez de grado data de mayo de 2004 cuando aun no se había iniciado la presente relación laboral, por lo que no resulta vinculante y destaca que según fs. 148/156 el Presidente de la sociedad era el SR. Eduardo Jorge Fernández y no hay prueba que Mekler haya integrado el directorio. Menciona la prueba pericial contable que ratifica el carácter de presidente de Fernández y que Mekler era un "apoderado de la empresa". Dice que la actora nunca denunció el carácter de Presidente de Nevum de Mekler. Cuestiona la valoración de la prueba testimonial de Nuñez y Marcote. Cita el fallo "Palomeque" del Alto Tribunal. Se agravia de que se considere que el pago de salario parcialmente clandestino implique mal desempeño en su cargo y violación de la ley según art. 274 LSC.

Ante todo destaco que, tal como surge del escrito inicial, se pretende la extensión de condena a Claudio David Mekler ".en su carácter de socio y controlante de la sociedad, desconociendo mi parte si posee algún tipo de cargo formal dentro de la sociedad.", fundándose el reclamo en lo dispuesto por el art. 54 LSC (fs. 8). En estos términos es examinado por la Juez de grado (fs. 276, quinto párrafo), en el que se destaca que según el poder de fs. 13/14 aparece Mekler como Presidente de la sociedad demandada, sumado a lo manifestado por los testigos en cuanto a que dicha persona tenía ingerencia personal en la empresa y lo condena con fundamento en los arts. 59 y 274 LSC.

Es cierto que el poder a que hace referencia la Juez de grado data del año 2004 de la que surge que Mekler era el Presidente del ente de existencia ideal demandado y que según fs. 156 es designado Presidente el Sr. Fernández. Pero cabe destacar que según el acta de la asamblea general ordinaria citada por el apelante quien preside el acto es Mekler y allí, con fecha 5 de mayo de 2007 se designa como Presidente a Fernández, es decir que Mekler fue Presidente de dicha sociedad los casi dos primeros años de la relación laboral que existió con la actora y a partir de allí fue Director Suplente. También es cierto que los testigos de autos, en forma clara y precisa son concordantes en sostener que era Mekler quien representaba a la empresa: Kondratowowicz (fs. 194) afirma que cuando ingresó a la empresa estaba Claudio Mekler como CEO de la empresa, después de la gestión de él, el dicente sabe que es el dueño de la empresa., Da Cunhd (fs. 195) señala que fue Mekler quien concurrió a su oficina para soliciar la búsqueda de un gerente de operaciones para Nevum, agrega que Mekler es el dueño de la empresa, tuvo trato directo con Mekler; Nuñez (fs. 197) afirma que conoce a Mekler porque es el dueño de Nevum; Prado (fs. 234) señala que Mekler era el dueño de la empresa; Saladino (fs. 233) dice conocer a Mekler de la firma Nevum. Finalmente López (fs. 203) testigo propuesto por la demandada y actual empleado de la empresa, señala que conoce a Mekler "por ser dueño de la empresa donde el dicente trabaja". En definitiva, todos los declarantes conocen al codemandado no sólo por su intervención activa en la empresa sino además como "dueño" de dicha sociedad. Del informe contable (fs.200/208) resulta que Mekler actuaba como "apoderado" de la sociedad demandada.

En síntesis, si bien en el último período de relación laboral con la actora Mekler ya no revestía el carácter de Presidente de la sociedad (sí de Director Suplente) , sí lo fue en un lapso importante, mantuvo un rol activo dentro de la sociedad durante toda la relación laboral conforme declaraciones testimoniales y pericial contable, a lo que cabe agregar que, tal como surge de fs.148/155 Claudio David Mekler es uno de los socios de Nevum Solutions Corp SA (dicha documental fue adjuntada por la propia demandada en la audiencia de fs.157). Desde tal orden de saber, y tal como se planteó en el escrito de inicio, resulta aplicable el art. 54 de la ley de sociedades comerciales, toda vez que, en la especie ha quedado demostrado que la actora percibía parte de su salario sin registrar, lo que constituye un incumplimiento que encuadra dentro de las previsiones de la norma citada. Al respecto he sostenido como Juez de Primera instancia y luego como integrante de este Tribunal que, con la incorporación a la ley 19550 de la última parte del art. 54 (ley 22903) se ha concretado una política legislativa destinada a acotar los alcances de la personalidad jurídica de las sociedades a fin de evitar abusos de personalidad. En efecto, el art. 54 LSC, en tanto dispone que cuando la actuación de la sociedad persiga la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros "se imputará directamente a los socios controlantes que la hicieron posibles quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios ocasionados", está brindando un instrumento legal a fin de que el afectado pueda requerir la extensión de las consecuencias de la actuación de la sociedad a las personas físicas que la integran. En las presentes actuaciones, como antes dije, no está discutido que la persona física revestía el carácter de socio y que la actora percibió parte de su salario sin registrar por parte de la sociedad empleadora. Desde tal orden de saber, tal situación encuadra dentro de los presupuestos del art. 54 citado pues constituye un típico caso de fraude a que alude el art. 14 LCT. Además, también puede sostenerse que se da otro de los elementos que integran la norma: dicha omisión registral frustra derechos de terceros. Repárese en que, en definitiva, afecta a la comunidad toda que se ve privada de las contribuciones correspondientes y, además, lo que una sociedad se ahorra por no registrar correctamente una relación no es un elemento neutro en la vinculación patrimonial existente entre el ente de presencia ideal y los socios, y esta es la razón científica que anida en la responsabilidad solidaria e ilimitada de éstos (en este sentido, ver Eduardo Álvarez en "El art. 54 de la ley 19.550 y un debate inexplicable"). Lo expuesto no implica que en cada irregularidad registral corresponda aplicar sin más la norma citada pero en la medida en que se perciba un incumplimiento contractual grave como el de autos y que se pueda determinar una intervención activa de los socios a los que se pretende extender la responsabilidad, extremo que también percibo en la especie (conforme prueba testimonial citada), considero que es procedente extender la responsabilidad en forma solidaria. Por ende, propongo confirmar lo resuelto en primera instancia.

VIII- Seguidamente he de examinar los agravios incoados por la parte actora.Cuestiona ante todo que se haya tomado como base de cálculo la suma de $ 6.000 pues aduce que no se le incluyó los rubros derivados del convenio colectivo de trabajo aplicable: el adicional por presentismo y por antigüedad. Por ello impugna dicha base así como el monto por los que prospera cada rubro admitido y las diferencias de dichos adicionales en función del real salario.

A mi juicio, el memorial de agravios no efectúa una crítica concreta y razonada del fundamento de la Juez de grado para rechazar la inclusión de los adicionales en cuestión, incumpliendo así con la exigencia del art. 116 LO, lo que me lleva a propiciar que se declare desierto el recurso intentado. Hago esta afirmación porque, tal como surge del antepenúltimo párrafo de fs. 274 del fallo en crisis, la Magistrado de grado explica que no ha de admitir ".las diferencias en concepto de los adicionales convencionales que pretende por encima del monto salarial que se reconoce. Ello así, pues si ella misma sostiene que fue remunerada con un importe holgadamente superior a los previstos por las escalas convencionales, que la ubica prácticamente fuera de las mismas, no procede reconocer al mismo tiempo las diferencias pretendidas, máxime cuando en razón de su posición jerárquica deba considerársela no amparada por las disposiciones convencionales en las que funda su pretensión". Estos argumentos, fundados en la acreditación del carácter de la actora de Gerente de Operaciones -personal no incluido en el ámbito de representación personal de la norma convencional-, no fueron cuestionados por la apelante, por lo que arriban firme a esta instancia, y me llevan a confirmar la sentencia anterior.

IX- Las demandadas recurren la imposición de costas y apelan por altos los honorarios de la representación letrada de la parte actora y del perito. Por su parte, la perito contadora recurre los suyos por entenderlos reducidos.

En cuanto a las costas, la solución propiciada me lleva a concluir que no corresponde apartarse del principio general en esta materia, por lo que, al ser vencidas en lo sustancial las accionadas en autos, he de mantener la imposición de costas dispuesta en la anterior etapa (art. 68 CPCC).

Respecto de los honorarios, en función a las labores desarrolladas por los profesionales de autos y las pautas arancelarias vigentes (art. 38 LO, ley 21839, ley 24432 y decreto 16638/57) no encuentro elevados los honorarios de la representación letrada de la parte actora y en cuanto a los correspondientes a la perito contadora, en mi criterio resultan bajos, por lo que sugiero que se eleven al 6% del monto de condena.

X- En la Alzada las costas las impongo por el orden causado, en atención a la forma en que fue resuelta la cuestión (art. 71 CPCC) regulando los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por su actuación en primera instancia.

En definitiva, de compartirse mi voto, corresponderá: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso y agravios con excepción de los honorarios de la perito contadora que se elevan al 6% del monto de condena 2) Costas y honorarios conforme considerandos IX y X.	La doctora Graciela Elena Marino dijo:

Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso y agravios con excepción de los honorarios de la perito contadora que se elevan al 6% del monto de condena 2) Costas y honorarios conforme considerandos IX y X.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. GRACIELA ELENA MARINO	SILVIA E. PINTO VARELA	Juez de Cámara	Juez de Cámara ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS	Secretaria