Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-06-03


NEUQUEN, 03 de junio de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "PORTANKO MARINA ALEJANDRA C/ RUBIO JORGE NESTOR S/ COBRO DE ALQUILERES", (Expte. Nº 344316/6), venidos en apelación del JUZGADO DE JUICIOS EJECUTIVOS NRO. 2 -SEC.1- a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL dijo:

I.- Vienen los presentes a estudio en virtud de la apelación interpuesta por la demandada cuyos agravios - fs. 149/153 vta.- no fueran replicados por la actora.

II.- En primer lugar el accionado manifiesta que es preciso desvirtuar la afirmación del sentenciante cuando argumenta que el título puede existir aún cuando falte el instrumento que lo contenga, pudiendo demandarse aún sin instrumento que formalice el contrato y sosteniendo que existe suma de dinero líquida en concepto de alquileres.

Frente a ello aduce que la única posibilidad de preparar la vía ejecutiva sin suma líquida y sin que exista instrumento es que el ejecutado reconozca la existencia del documento y la suma líquida.

Cita jurisprudencia que entiende aplicable a su postura, concluyendo que sólo puede procederse de esa manera en la medida que el demandado reconozca las circunstancias pero no cuando hay desconocimiento o un reconocimiento parcial.

En segundo lugar se agravia de que se haya sostenido que la exhibición del recibo es para acreditar el precio de la locación, pues entiende que ello afecta su derecho constitucional de defensa en juicio.

Manifiesta que cuando su parte fue citada, se la intimó para manifestar si era inquilino o fiador y en segundo lugar para que exhiba el último recibo, enfatizando que nunca fue intimado a que reconozca los recibos presentados por la actora, no pudiendo en consecuencia hacerle cargar con un apercibimiento respecto del cual no fue intimado a hacer ninguna declaración.

Señala que nunca le fue notificado que el último recibo que debía presentar era para determinar el canon locativo, agregando que no hay ninguna norma que imponga que ante la falta de presentación del último recibo se tendrá por válido el denunciado por la actora.

Continúa reseñando los errores en que se habría incurrido al ser citado en la etapa de preparación de la vía ejecutiva, relacionándolo con el monto por el cual prosperara la ejecución.

Se agravia de que la sentencia haya motivado su decisión en el hecho de que su parte no desconoció los recibos, pues afirma que en el escrito de oposición de la excepción se ocupó de negar la celebración de un convenio relativo al aumento del canon locativo.

En cuarto lugar se agravia de que no se haya dado respuesta a su planteo -dentro de la excepción de inhabilidad de título- respecto a la aplicación del artículo 1.622 del Código Civil pues inicialmente, el Juez parece dar razón a su parte respecto a que la locación debe considerarse que continúa en los mismos términos que fue pactada, debiendo incluirse en consecuencia el tema del monto, circunstancia que en definitiva no ocurrió Finaliza cuestionando la determinación de la tasa de interés la que, atento a no tratarse de obligaciones de naturaleza comercial, debe fijarse en la tasa promedio y no en la activa.

III.- Entrando a la consideración de los agravios formulados por la demandada cabe señalar que no corresponde hacer lugar a los mismos, advirtiendo que el quejoso parte de una concepción equivocada de los requisitos y consecuencias de la citación originada en un pedido de preparación de la vía ejecutiva respecto a la deuda por alquileres.

En tal sentido el artículo 525 inciso 2), indica que debe citarse al demandado a que manifieste si era inquilino o fiador y en caso afirmativo presente el último recibo con el que cuente.

En autos y frente a la notificación -fs. 75/76- el demandado no compareció, en consecuencia el resultado de esa incomparecencia es dar por cierta las manifestaciones del actor en su escrito de demanda pues en esa primer etapa del proceso, la citación se dirige a disponer de certeza los elementos precisos para despachar la ejecución.

En tal sentido se ha comentado en relación al artículo: "... si no compareciere a la citación habrá de tenerse por reconocido el carácter de locatario. No lo establece así el texto, pero ello resulta de la sanción dispuesta en el artículo 524 en términos generales que deben interpretarse que comprende también el presente caso. Pero no se aclara que solución ha de darse con respecto al monto de la deuda de alquileres. En el código anterior se difería al juramento del actor. No habiéndose dado esta solución en el código actual, habrá de estarse a las manifestaciones formuladas previamente por el actor. Pero tales manifestaciones deben ser previas a la ausencia del demandado, pues no es el caso de aprovecharse de esa ausencia para aumentar el monto de la ejecución..." ("Juicio Ejecutivo" Librería Editora Platense S.R.L Horacio Bustos Berrondo pág.127) Enfatiza el autor: "En cuanto al monto adeudado cabe precisar que en oportunidad de comparecer ante los estrados judiciales el ejecutado deberá exhibir el último recibo de alquiler. Si no comparece a la citación o si comparece pero no exhibe recibo, la ejecución se despachará por el monto reclamado en el libelo inicial del ejecutante." (ob. citada pág. 129).

En este punto cabría preguntar al demandado cuál sería el objeto de que se lo cite a comparecer con el último recibo sino es para relacionarlo con el monto por el cual se iniciara la ejecución.? A esa altura del proceso no podría relacionárselo con la posibilidad de tener por canceladas algunas mensualidades efectivamente reclamadas, pues para ello deberá estarse al despacho de la ejecución y la oportunidad de oponer la excepción de pago.

Así: "Si el demandado, en efecto, se abstiene de comparecer, procede disponer que se libre mandamiento por la suma reclamada en la demanda, sin perjuicio del derecho que incumbe a aquel en el sentido de acreditar, posteriormente, los pagos realizados, a cuyo fin debe oponer la excepción de pago, total o parcial. La misma solución se impone en el caso de que el demandado comparezca sin exhibir recibos". (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado-Palacio-Alvarado Velloso Tomo IX pág. 237-Rubinzal-Culzoni Editores).

De aquí se concluye que no es cierta la afirmación efectuada por el apelante respecto a que la única posibilidad de preparar la vía ejecutiva sin que exista instrumento y sin suma líquida es que comparezca el demandado a reconocer la existencia del instrumento y la suma líquida, pues ante un hecho como el verificado en los presentes cual fue su incomparecencia, el resultado es tener por ciertas las manifestaciones efectuadas en el escrito de demanda.

Lo dicho resulta extensivo al segundo agravio relativo a la cuestión de haber determinado el monto de la ejecución en los dichos del actor, sustentados en los recibos oportunamente acompañados.

En este punto es posible aclarar nuevamente que no se trata de que se haya citado al demandado a reconocer los recibos presentados por el actor, sino que su comparecencia era a los fines de exhibir el último recibo que tuviera, en orden a poner en crisis las manifestaciones del actor.

Es por todo lo dicho que, el posterior desconocimiento efectuado por el demandado al oponer excepciones respecto a la inexistencia de un convenio que variara el monto de los canones no resulta apto para enervar la consecuencia derivada de su incomparecencia al momento de preparar la vía ejecutiva.

Por otra parte, tampoco la cuestión relativa a considerar que por la disposición del artículo 1.622 del Código Civil no hubiera sido posible despachar -y luego sentenciar- por una suma distinta a la oportunamente pactada pues y como ya quedara dicho en el marco del proceso ejecutivo, la suma líquida queda determinada a través del trámite descripto, sin que las cuestiones relativas a la ejecución del contrato de locación puedan discutirse en este ámbito.

Vale recordar que la excepción interpuesta por el demandado -inhabilidad de título- se encuentra prevista como herramienta de la que puede valerse el ejecutado para cuestionar la idoneidad jurídica del título base de la acción, y ello fundado en que el mismo no es de los previstos por la ley; porque no reúne los requisitos establecidos por la misma para otorgarle fuerza ejecutiva o porque el actor no es el legitimado sustancial por no revestir carácter de acreedor o él mismo no revestir carácter de deudor.

De tal manera y como quedara dicho, ante la incomparecencia del demandado luego de la citación fs. 75/76, dichas circunstancias quedaron fuera de cuestión en este proceso, pues el art. 523 inc. 6º del Código Procesal prevé expresamente como título que trae aparejada ejecución, el crédito por alquileres, debiendo establecerse que lo que constituye el título es el crédito por los alquileres, sin que se encuentren en juego otros aspectos del contrato de locación.

Repito, a los fines de ejecutar el crédito por alquileres es preciso acreditar la existencia del contrato y el monto de la deuda, refiriendo al primer aspecto el reconocimiento del carácter de inquilino o fiador que establece el inc. 2º del art. 525 y la presentación del último recibo al segundo.

Ante la incomparecencia a reconocer el carácter atribuido, se tiene por cierto lo manifestado por el actor, al igual que si no acompaña el último recibo.

En cuanto a la tasa de interés cuestionada por el apelante, considero que le asiste razón por cuanto esta Cámara en reiteradas oportunidades ha dispuesto, para el caso de que no se trate de deudas de carácter comercial, la aplicación de la tasa Mix activa y pasiva que cobra el BPN.

En ese sentido, la locación del inmueble pactada con destino a vivienda familiar no admite ser caracterizada como obligación comercial, por lo que corresponde se haga lugar al agravio, disponiéndose la aplicación de la tasa promedio antes especificada.

Por las razones expuestas propongo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado con la sola modificación de la tasa de interés en el sentido indicado ut supra, con costas a cargo de la apelante, quien no obstante tal modificación, resulta igualmente vencida. Debiendo regularse los honorarios de Alzada conforme las pautas del art. 15 L.A.

Tal mi voto.

El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 142/144, modificándola en cuanto a la tasa de interés, debiendo aplicarse la MIX activa-pasiva del Banco de la Provincia de Neuquén, de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

II.- Imponer las costas al apelante perdidoso (art. 558 C.P.C.C.).

III.- Regular los honorarios del Dr....., patrocinante de la demandada, en la suma de PESOS NOVENTA ($90). (Art. 15 L.A.).

IV.- Regístrese, y oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 97 - Tº II - Fº 551/554 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008.