Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-10-01


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut a los01 días del mes de Octubre del año dos mil siete, reunida en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y Minería del Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. Daniel Luis CANEO y asistencia de los Sres. Ministros Dres. Fernando S. L. ROYER, y José L. PASUTTI para dictar Sentencia Definitiva en los presentes autos caratulados:

"B., N. y Otros c/MUNICIPALIDAD de CORCOVADO s/ Cobro Diferencias de Pesos s/Recurso Contencioso Administrativo (Expte. N° 165/04 CANO)" (Expte. Nº20.735-B-2.006), y atento lo dispuesto por la Acordada N° 3204, correspondió el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. ROYER, PASUTTI y CANEO.- Acto seguido se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente la demanda? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión el Dr. ROYER dijo:

I.- Los Sres. N. B., R. E. P., L. M. de S., A. R., H. R. D. y C. T. Vda. de A.-quien invoca la representación de los derechos y acciones de su difunto esposo J. A.- promovieron contra la Municipalidad de Corcovado -en el marco de la Ley N° 3098 de Corporaciones Municipales- demanda contencioso ///administrativa (fs. 38/43) reclamando el pago de diferencias por "Gastos de Representación y/o Dieta", con más intereses.

Los actores -con el extinto J. A.- manifiestan haberse desempeñado como Concejales de esa comuna desde 1.999, y sostienen -en este escrito- que se les adeudan tales diferencias por el período 1.999-2.003.

Relatan que el 14 de Diciembre de 1.999, cuando se encontraban ya en ejercicio de sus funciones se sancionó la Ordenanza N° 53/99, que fijó los gastos del personal superior y la de sus propios miembros, así como los gastos de funcionamiento del mismo Concejo Deliberante, y estableció la suma de $243,90 en concepto de "dieta mensual" para cada Concejal, importe sujeto a los descuentos y retenciones previsionales y sociales.

Detallan a fs. 38 vta. que cobraron -según dicen hasta Octubre- $200, porque de una "dieta de $243,90", se efectuaron retenciones por $243,90: $34,15 en concepto de jubilación y $9,75 por la obra social S......- Con fecha 14 de diciembre de 2.000 -continúan- la Ley Nº 4678, modifica la Ley Nº 3098 en su art. 60 inc. 2º y 70 bis, reformando -con retroactividad al 10 de diciembre de 1.999- los sueldos que se fijan por gastos de representación y/o dietas de los miembros electivos del Concejo Deliberante de las Corporaciones Municipales de Segunda Categoría, estableciendo que "no tendrán carácter remunerativo" cuando su monto sea inferior a ocho días de viáticos establecidos para la categoría superior de funcionarios provinciales.- ///La Ley Nº 4.154 de Emergencia Económica y Administrativa de la Provincia (modif. por Ley Nº 5.067) -exponen- fija en concepto de viáticos para la categoría superior de funcionarios provinciales la suma de $80, y de $50 diarios para determinados funcionarios con cargos jerárquicos.

Siendo así -advierten- en ambos casos, la suma de ocho días supera ampliamente los $243 fijados como dieta.

Manifiestan que en el transcurso de 2.002 formularon reclamos y solicitudes ante el Ejecutivo Municipal, a cargo del Señor Intendente H D T., no obteniendo respuesta.

Que en ese ínterin falleció el Concejal A., y la esposa -C. T.- continúa la persona de su esposo en los reclamos.

Recién en el año 2.003 y como respuesta a su Nota Nº 04/03, admiten haber recibido la Nota Nro. 113/03-MC (adjuntan copia a fs. 27) la cual -según su criterio- constituye "una aceptación expresa de las retenciones mal practicadas por parte del Ejecutivo Municipal", ya que allí se dice que "los descuentos son comunicados por medio de planilla al ISSyS...y luego, que a partir de la dieta del mes de Marzo se liquidará en ese concepto $243..."- Aducen que más sorprendidos quedaron cuando nada se dijo en la misma Nota respecto a la devolución de esos importes mal rete-nidos.

Ante aquella respuesta, refieren los actores que cursaron nota al Presidente del Instituto de Seguridad Social y Seguros -el 20 de Junio de 2.003- a fin de cerciorarse de que efectivamente "se hubieran realizado o retenido dichos importes...", el que es respondido mediante ///Nota N° 3329 de Agosto de 2.003, informando que se realizaron los descuentos por aportes desde Junio a Diciembre de 2.002.

Así toman conocimiento que sólo se habían realizado aportes correspondientes a 18 meses sobre un total de 44 retenciones, sin que el Ejecutivo Municipal haya dado respuesta ninguna sobre los 26 meses que faltan y que efectivamente se practicaron.

Hacen reserva de interponer las acciones penales que correspondan.

Interpretan que la Ley Nro. 4678 no deja lugar a dudas con respecto al carácter "no remunerativo" de las dietas de los concejales.- Vencidos ya sus mandatos sin obtener satisfacción a sus reclamos, en Febrero de 2.004, cursan Cartas Documento dirigidas a la Municipalidad de Corcovado -agregadas a fs. 32/35- intimando a que se reintegren los importes indebidamente retenidos desde el 14, sin obtener tampoco una respuesta.

Practican liquidación de deuda, ofrecen prueba, fundan en derecho.

II.- A fs. 58/62 contesta demanda la Municipalidad de Corcovado, y luego de las negaciones de rito -no adeudar suma alguna a los actores, que se hayan formulado reclamos en el año 2.002, que se hayan mal practicado retenciones...entre otras- efectúa algunos reconocimientos:

que el Municipio ha efectuado los correspondientes descuentos por aportes de Ley desde 12/99 a 03/03; que los mismos se efectuaron conforme Ordenanza Nº 53/99; que ésta, entre otras cuestiones, fijaba las dietas de los miembros del Concejo Deliberante.

///Relata los hechos conforme su versión.

Recuerda que mediante Ordenanza Nro. 53/99 los Concejales fijaron las "dietas" de sus miembros; que esa Ordenanza refiere expresamente a "dieta mensual" y no a "gastos" de los Concejales; que en función de la misma el Ejecutivo Municipal procedió a efectuar los correspondientes descuentos y retenciones en las dietas dando cumplimiento a la norma sancionada, hasta el mes de Marzo de 2.003, no hasta Octubre como lo dicen los actores.

A la par, niega que con motivo de la sanción de la Ley Nº 4678 los actores efectuaran reclamo alguno, sino hasta el mismo mes de Marzo de 2.003 en que remiten la Nota Nro. 04/03 al Señor Intendente T., en copia simple agregada a fs. 27.

Aduce que los ex Concejales no adecuaron la Ordenanza Nro. 53/99 a la nueva Ley N° 4.678; por ende -afirman- el Ejecutivo Municipal continuaba obligado a realizar los correspondientes descuentos y retenciones, todo ello conforme lo ordenado al Departamento Ejecutivo Municipal por la propia Ley N° 3098.

Interpreta que el nuevo art. 60 inc. 2º de la ley 3098 -texto según ley Nº 4.678- concede como atribución del Concejo Deliberante "Fijar los gastos de representación y/o dieta de los concejales..." y posteriormente reza: "...se establece que las sumas de dinero establecidas como gastos de representación de los miembros electivos del Concejo Deliberante de las Corporaciones Municipales de Segunda Categoría, no tendrán carácter remunerativo cuando su monto sea inferior a OCHO (8) días de viáticos..." Que cierto es -dice- las sumas que recibían los ex Concejales eran inferiores a los montos establecidos para que las mismas pudieran ser consideradas como "remunerativas"; pero -argumenta- de acuerdo con la Ordenanza 53/99 esas sumas no tenían el carácter de "gastos de representación", sino de "dietas".

Sostiene que la Ley N°4.678 al efectuar una nueva redacción del art. 60 inc. 2º de su similar N° 3098, formula una clara distinción entre gastos de representación y dietas, distinguiendo así el carácter "remunerativo" o "no remunerativo" de cada uno de tales conceptos percibidos por dichos funcionarios, y establece que los primeros -gastos de representación- serán remunerativos si superan el monto que surge de la propia Ley, precepto que no se aplica a las dietas.

Afirma que este criterio interpretativo coincide en lo expuesto por el Tribunal de Cuentas de la Provincia del Chubut en su Dictamen N° 04/02 que acompaña.

Subsidiariamente- para "el hipotético caso" en que se considere que debe aplicarse la Ley N° 4.678 y se estime procedente la devolución de los importes retenidos- expone que sería una "una total injusticia" el aplicar esa norma en forma retroactiva para el Municipio, determinando los alcances al 10 de Diciembre de 1.999, porque ya no tiene en sus fondos dichas sumas, que han sido depositadas al ISSyS a través de las retenciones que efectúa sobre los fondos de coparticipación.

///Solicita se cite como tercero obligado al Instituto de Seguridad Social y Seguros, en los términos del art. 94 del CPCC, en razón de que se ventilan en el proceso cuestiones que, de resultar condenada la Municipalidad de Corcovado, le podría corresponder una acción de regreso contra el ISSyS, por resultar - aquella, en su interpretación- damnificada patrimonialmente porque este Organismo descontó de sus fondos, aplicando el Dto. Provincial N° 1679/91; todo ante la hipotética condena que generaría eventuales y cuantiosos gastos.

A la par advierte que el Instituto cuenta con una "cantidad de información documental" para esclarecer el caso, y que ello no podrá ser dilucidado a través de informativa.

Aduna jurisprudencia sobre la intervención obligada de terceros, y doctrina en cuanto a que la sentencia lo afectará como a las parte principales.

III.-A fs. 71/73 la actora contesta el traslado que se le corre de la citación de tercero requerida por la Municipalidad, y ajusta la pretensión inicial a la contestación de la demandada, efectuando los siguientes reconocimientos:

Que los descuentos y retenciones mal practicados sobre las dietas y/o gastos de representación "cesaron a partir del mes de Abril del año 2.003" (luego se verá fue desde Marzo).

Que reconocen las notas enviadas por el ISSyS al Ejecutivo Municipal durante los meses de Junio 2.002 y SAC 2.002, Julio, Agosto, Noviembre y Diciembre de 2.002 por aportes retenidos; y que ///reconocen la totalidad de los "recibos legibles" de remuneraciones -consideran que el 30% no lo son.

Alega como hecho nuevo, la Ordenanza N° 232/03 -que dice llega a su conocimiento des-pués de impetrada la demanda- con vigencia a partir del mes de Febrero de 2.004, la cual habría fijado, nuevamente, "la dieta mensual de los Concejales..." y pese a ello, no se efectúan retenciones según consta en el recibo que acompañó como prueba...

Observa que es una negligencia y que no podrá alegar buena fe el Intendente (por el derecho a veto que le asiste) porque estarían incurriendo los nuevos Concejales en un error "semántico" de designar este estipendio como "dietas" y sin embargo no se sujetan a retenciones...

Se opone a la citación del ISSyS como tercero obligado.

A fs. 76/77 la demandada Municipalidad de Corcovado solicita se rechace el hecho nuevo alegado por la actora.

Por SI N°3/05 (fs. 79/80 vta.) la Cámara resuelve -a solicitud de la Municipalidad de Corcovado- " citar a juicio como tercero obligado" al INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL Y SEGU-ROS -en los términos del art. 94 del CPCC.En el mismo resolutorio no se hace lugar al hecho nuevo invocado.

IV.- A fs. 95/96 se presenta este último contestando la demanda.

Niega adeudar la suma reclamada conforme a la liquidación practicada por la actora y haber retenido suma alguna al Municipio de Corcovado por concepto de aportes "desde diciembre de 1.999, con ///excepción de los siguientes períodos:

AÑO 2.001: junio, julio, septiembre, noviembre y diciembre.- AÑO 2.002: ene-ro, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre.

Por ende, lo retenido de coparticipación alcanza solamente a los dieciséis meses mencionados.

Que respecto a los restantes períodos reclamados, este Organismo no ha recibido la información correspondiente por parte del Municipio de Corcovado".

Intelige "que la pretensión de la parte actora se ajusta a la normativa vigente, coincidiendo en la interpretación que se le ha otorgado al art. 60 inc. 2 de la ley 3098, es decir, que las dietas y/o gastos de representación que sean inferiores a ocho días de viáticos, no tendrán carácter remunerativo, ergo, no están sujetas a realizar los aportes correspondientes".

Aduce el ISSyS que "sólo deberá responder únicamente, llegado el caso de ser condenado el demandado, hasta la concurrencia de lo efectivamente retenido por coparticipación y conforme a los listados que mensualmente debe o debió remitir el Municipio a este Organismo, y así se deja solicitado se declare".

Solicita expresamente que "se rechace parcialmente la demanda incoada, haciendo lugar únicamente por el período reconocido...".

///Adjunta -a fs. 94- una planilla extendida por el Departamento Control de Aportes del ISSyS, aclarando que allí consta la coparticipación retenida por los meses "informados" por la Municipalidad de Corcovado" respecto a los Concejales reclamantes.

V.- Corrido traslado de la presentación del Instituto a la contraria, a fs. 98 y vta. contestan los actores.

Niegan la autenticidad de la planilla de fs. 94 por no encontrar concordancia con el escrito de contestación de demanda -en el punto "reconocimiento de hechos", con respecto a la misma.

Destaca que de esa documental surge que son 16 los meses de aportes retenidos, pero que los períodos reconocidos por el ISSyS son 15.

Bajo el título de "reconocimientos", por un lado admite que los descuentos realizados de los fondos de coparticipación por parte del ISSyS de acuerdo a la información que remitiera el Municipio de Corcovado, conforme éste "ha reconocido en la Contestación de Demanda" y como consta en la documental A.a 12) adjunta a la Demanda, únicamente corresponde a los meses de junio, julio, septiembre, noviembre y diciembre del año 2.001 y enero a diciembre del 2.002, con excepción de los meses de mayo y octubre del mismo año.

La documental referida es la Nota agregada a fs 37 donde informa el ISSyS que "ha realizado los descuentos por aportes a ese Concejo Deliberante desde junio/01 a Diciembre del 2.002".

Al mismo tiempo reconoce que el Instituto "sólo es solidariamente responsable de las sumas por aportes efectivamente retenidas en concepto de coparticipación".

Contestando el mismo escrito del tercero citado, la Municipalidad de Corcovado a fs. 99 reconoce que de la documental acompañada por el ISSyS (esto es, la planilla de fs. 94) surgen períodos efectivamente descontados por este organismo de los fondos de coparticipación que corresponden a dicho Municipio, pero sostiene que la misma "acredita parcialmente" las reales circunstancias de hecho.

Así, porque -por una parte- no surge la totalidad de las sumas que efectivamente le ha retenido el Instituto en relación a los aportes de los Concejales reclamantes, ya que si bien el Dto. Provincial N° 1679/91 autoriza los Municipios a retener "los aportes correspondientes a su personal", este procedimiento no es el único con que cuentan los Municipios para dar cumplimiento a sus obligaciones .

Por la otra, considera que no surgen de la documental acompañada por el Instituto las sumas que la Municipalidad de Corcovado "ha depositado directamente a la cuenta del ISSyS y por aportes correspondientes a descuentos de haberes de los actores, los que han sido legítimamente retenidos ... conforme la legislación vigente y oportunamente depositados a dicho Organismo de Seguridad Social".

Aduce que habrá de acreditarlo al momento de producir la prueba pericial contable que ha ofrecido.

Insiste la accionada por ello en que se rechace la demanda en todos sus términos.

///VI.- Producida la prueba, a fs. 332/337, la Cámara a-quo emite fallo, rechazando la demanda impetrada.

El primer voto acude primero a los conceptos, y distingue entre dieta -de carácter remunerativo, pues, son el sueldo o la retribución en dinero que el Estado abona periódicamente al funcionario -en el caso, Concejal- por la tarea que se le ha encomendado; y "gastos de representación", en principio -dice- no remunerativos, a los que asigna el carácter de asignaciones complementarias que "tienen por objeto cubrir las erogaciones exigidas por el desempeño del cargo, cuyo ejercicio obliga a un nivel de vida especial, dada la alta categoría del respectivo funcionario y la importancia representativa de sus funciones.

Se apoya en doctrina, cita el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, que define a las "dietas" como "Retribución o indemnización fijada para los representantes en Cortes o Cámaras legislativas".

Considera que esa fue "la posición adoptada en la redacción originaria del inc. 2) del art. 60 de la Ley N° 3.098 que, sin perjuicio de la impropiedad del empleo de la conjunción "o", establecía como atribuciones del Concejo: "Fijar el sueldo o [debió decir "y"; obviamente, en los casos que corresponda] gastos de representación de los Concejales".

Analiza la modificación introducida al referido inciso por la Ley N° 4.678 en la que "-más allá de la falta de precisión y corrección de la fórmula "y/o"-, por su lado, se lee: "Fijar los gastos de representación y/o dietas de los Concejales", manteniéndose tal redacción en el texto actualmente vigente reformado por la Ley N° 5.149.

///Considera esta última norma y la compara con la ley controvertida: "...entre el régimen derogado de la Ley N° 4.678 y el vigente de la Ley N° 5.149 existe una diferencia esencial.... en el primero, los "gastos de representación" podían ser remunerativos o no remunerativos según su monto, en tanto que las "dietas", al no decirse nada sobre ellas, por naturaleza, mantenían su carácter de remunerativas; mientras, en el segundo -régimen hoy vigente- tanto los "gastos de representación" como las "dietas" pueden ser remunerativos o no remunerativos según su monto".

Expresa que "Tal criterio interpretativo, por lo demás, es coincidente con el Dictamen N° 04/02 del H. Tribunal de Cuentas de la Provincia y la opinión de sus Asesores Legales (fs. 290/299)".

Concluye en que, dado que "se demanda la devolución de retenciones de ley -aportes previ-sionales y sociales (art. 1°, Ord. N° 53/99)- efectuadas durante el período 1.999/2.003 -más precisamente, desde diciembre de 1.999 hasta octubre de 2.003- sobre las "dietas" que como ex concejales percibían los actores, ...

corresponde rechazar la demanda, pues durante ese periodo estaba en vigencia el régimen de la Ley N° 4.678 (art. 3°) -y no el de la Ley N° 5.149 (art. 3°)-, según el cual y conforme a lo dicho, las "dietas" de los concejales -cualquiera sea su importe- siempre tenían carácter remunerativo y, por lo tanto, estaban sujetas a aportes previsionales y de la seguridad social".

///Efectúa una advertencia final diciendo que "No obsta a la conclusión arribada el hecho de que la Municipalidad de Corcovado, a partir de marzo de 2.003, dejara de efectuar las retenciones ni que los importes correspondientes hayan sido o no ingresados con regularidad al ISSyS, puesto que, respecto de lo primero, por Ley se debían efectuar las retenciones y, con relación a lo segundo, es una cuestión que debe resolverse entre la Municipalidad y el Instituto".

El segundo votante coincide con la conclusión del primero.

A pesar de ello, hace notar que a su juicio la recurrencia a la naturaleza de las dietas se aparece como innecesaria "por cuanto existe previsión y determinación expresa del legislador, formulando el distingo con los gastos de representación en las leyes que promulgó, y cuya oportunidad, mérito y conveniencia escapa al análisis de este Cuerpo".

Analiza el texto original de la Ley Nº 3098, luego el de su reforma por Ley Nº 4678 -que transcribe- y estima que " por una correcta interpretación de la Ley, se distinguen las dietas de los gastos de representación, otorgándosele carácter remunerativo a las primeras y a aquellos gastos de representación que superen los ocho (8) días de viáticos establecidos conforme lo indica la propia norma. Éstos últimos, de ser inferiores a dicho monto, no ostentarán carácter remunerati-vo".

Refiere a la reforma que opera luego por Ley Nº 5149, que también transcribe, e interpreta que "la nueva normativa asimila el límite de ocho días de viáticos tanto para las dietas cuanto para los ///gastos de representación: superado dicho límite, dichas sumas tendrán carácter remunerativo.

Mas... dicha normativa (Ley Nro. 5149) computa sus alcances a partir del 10 de diciembre de 2.003, fecha de cesación del mandato de los actores." Finaliza diciendo que "durante el período cumplido por los actores, esto es 10 de diciembre de 1.999 y el 10 de diciembre de 2.003, rigió el art. 60 inc. 2º de la Ley 3098, en su texto ordenado por la Ley Nro. 4678, atento lo cual la "dieta" establecida por Ordenanza Nro. 53/99 emanada del Concejo Deliberante de Corcovado ostenta evidente carácter remunerativo y hállase sujeta a los descuentos y retenciones al sistema de la seguridad social".

Atento los fundamentos que expuso, concluye que "las retenciones practicadas por el Ejecutivo Municipal en las dietas de los Sres. Concejales aparecen como legítimas y ajustadas a derecho".

Solamente se regulan los honorarios de las letradas que se presentan por la parte actora y demandada.

No se efectúa regulación ninguna a los abogados que se presentaron por el tercero citado ISSyS.

VII.- EL RECURSO:

Al acudir a esta jurisdición los actores apelantes exponen como primer agravio, el que se relaciona con la interpretación que la Cámara a-quo efectúa de la Ley N° 4.678 para rechazar la demanda.

Consideran que esa norma modificatoria de la Ley N° 3098 hace expresa referencia a que "no tendrán carácter remunerativo" los ///gastos de representación y/o las dietas de los Concejales que sean inferiores a los ocho días de viáticos para funcionarios superiores.

Infiero que la queja alude a la referencia por la norma de ambos conceptos en su primer párrafo.

Señalan que el tercero citado INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL Y SEGUROS, como responsable de la retención de los aportes previsionales y de la Seguridad Social de empleados y funcionarios provinciales, interpreta en el mismo sentido en que lo hacen los apelantes.

Acotan que primer votante incurre "en un error material al evaluar los hechos", porque el IS-SyS "no solicitó el rechazo en todas sus partes -de la demanda, como lo dice- sino...-como transcriben- el rechazo parcial", habiendo solicitado que se hiciera lugar únicamente por el período reconocido por el Instituto.

Comparan ambos votos en lo que refiere la naturaleza de las dietas (primero) y la necesidad de recurrir a ella (segundo).

Tomando estas opiniones encuentran que "la voluntad del legislador... para lograr una correcta interpretación de la ley" está dada en las palabras de los diputados que se transcriben en el Diario de Sesiones del 1/04/04, que "deja clara cuál es la intención ... y con qué finalidad se plasmó la norma o la reforma al art. 60 inc. 2 de la Ley 3098".

Reproducen lo expuesto por dos legisladores: el Diputado T. cuando refiere "En estos municipios han cambiado el ///concepto que existía por la ley anterior respecto al carácter remunerativo de las dietas.

Esto produce que los Concejales de las localidades que perciben como retribución una dieta equivalente o un sueldo menor de ocho días de viáticos de la Administración Central..."; y la Diputada N. cuando alude a que "se han modificado las normas varias veces y se terminó con un problema que abarcaba a los jubilados como a los concejales muy nuevos que también tenían problemas cuando estas dietas no eran remunerativas.

Ellos tenían interés en tener las retenciones para la Obra Social que de la otra manera no la podían tener...".

Interpretan los apelantes que el "mismísimo legislador" considera que las dietas inferiores a 8 días de viáticos "no eran remunerativas", citando como ejemplo la situación de concejales jóvenes cuya dieta era inferior a lo estipulado en la Ley N° 4678, y querían aportar a la Obra Social.

Y que por ese motivo se incorpora el segundo párrafo al art. 60 inc. 2º -de la Ley N° 3098- a través de la modificación que introduce la Ley N° 5.149:

"...podrán optar por realizar los aportes correspondientes a la Caja de Previsión y Obra Social".

Frente a lo dicho se preguntan: "¿no estaría contrariando el legislador la naturaleza de la dieta?" Y también: "por qué el legislador iría en contra de esto? Sostienen que sólo cabe una respuesta: "porque no la considera remunerativa, al menos en los usos y costumbres de la Provincia del Chubut".

///Argumentan los recurrentes que queda expuesto que se puede interpretar "a la inversa" lo que entendió la Excma. Cámara de Esquel, a los efectos de analizar si una dieta es o no remunerativa, y cual es el normal y habitual uso y aplicación de esta palabra.

Para el caso de autos, consideran que la misma, al ser inferior a ocho días de viáticos es no remunerativa y que ésta es la posición del legislador.

Añaden que "el uso y costumbre" que se le otorga a la palabra "dieta" en las Corporaciones Municipales de 1ª y 2ª categoría es a los fines de designar las percepciones dinerarias "no remunerativas" y que "por eso nada dice la Ley Nº 4.678".

En cuanto a los "gastos de representación" resta aclarar-refieren los apelantes- si serían o no remunerativos "ya que en principio no lo son" como señalan, lo dice el primer voto.

Aseveran que la Ley N° 4.678 prevé fijar aquéllos y/o dietas de los Concejales y sólo aclara lo pertinente en lo referente a los primeros.

Más adelante dirán que son muchos los ejemplos que difieren de la interpretación del preopinante Juez de Cámara.

Transcribe preceptos de varias Cartas Orgánicas Municipales de otras provincias.

Además hacen notar que en el art. 70 bis de la Ley N° 3098 se establece que el cargo electivo de Concejal no es asimilable a una relación de empleo público, por lo que tampoco sería pasible de indemnización alguna, no pudiéndose tomar la definición de la Real Academia Española que cita la Cámara.

Los recurrentes advierten que si se tomaran al pie de la letra las palabras expresadas por el a quo y teniendo en cuenta la reforma operada por la Ley N° 5.149: "naturaleza no remunerativa a dietas ///inferiores a 8 días de viáticos", ello daría por el suelo con el carácter remunerativo de las dietas, contra su naturaleza y sobre todo contra el Dictamen Nº 4/02, emitido por un Asesor Jurídico- del Tribunal de Cuentas de la Provincia del Chubut, criticando que la Cámara, para emitir el fallo apelado, se apoye en el mismo.

Señalan - a fs. 350 vta.- que dicho dictamen es una respuesta a una consulta realizada por los Concejales de "EL HOYO"; y que este mismo Organismo, ante un requerimiento de la demandada mediante oficio librado en autos, responde que no podría realizar un "análisis pormenorizado de la situación" sin tener los antecedentes a su alcance... y solicita para expedirse que se remitan los mismos.

Además, exponen que la consulta que el referido dictamen responde, versaba sobre una cuestión de "incompatibilidad" -que no es el caso de los apelantes- por tener algunos Concejales más de dos empleos rentados, contraviniendo la Constitución Provincial y a fin de salvaguardar la voluntad de los electores.

Para ello es que se hace un análisis de la Ley N° 4678 a los efectos de "no generar dichas incompatibilidades".

Destacan que la primera vez que tomaron contacto con dicho Dictamen fue cuando se presentó con la contestación de demanda, porque el Ejecutivo Municipal "jamás entregó copia del mismo" ya que estaba dirigido a los Concejales de El Hoyo.

Transcriben un párrafo del mismo Dictamen referido específicamente a la interpretación de las remuneraciones de Concejales: "...No conmueve esta opinión el hecho que numerosas ///Corporaciones Municipales hayan utilizado indistintamente para sencillamente remunerar a los Concejales en el convencimiento que los vocablos "dieta", "sueldo", "remuneración", "salario" o "gastos de representación" resultan todos idénticos y en rigor, prácticamente sinónimos...".

Y hace notar que finalmente se reconoció que "...no debiera "exigirse" un conocimiento técnico profundo y acabado por parte de los Sres. Concejales respecto de las cuestiones que resultan excluyentemente legales...", tal como ocurre en los presentes actuados -acotan.

Se agravian en segundo término porque la Cámara, para emitir el fallo apelado, "no ha evaluado correctamente la prueba aportada en autos", ni "la inactividad del demandado".

Aducen que de la voluminosa prueba documental acompañada por la demandada -recuerda que ésta dijo que "no posee mucha de la documentación que acredite... ya que hay un manejo bastante informal..."- no se desprende que hubiera ingresado los aportes correspondientes a los períodos reclamados, sino un total de 15 o 16 meses.

Y que esto ha sido confirmado con las planillas que adjuntó el Municipio en el responde, la Nota N°3329/2003-ISSyS -aportada por la actora- y con la planilla que trajo este Organismo en su contestación.

Ello prueba -aseveran- que la Municipalidad de Corcovado no ingresó los mencionados aportes.

Añaden que la actividad desplegada por la demandada ha sido "prácticamente nula", porque no ha podido probar nada conducente para este litis y no produjo la pericia contable que había ofrecido a los efectos de demostrar que dichos importes reclamados habían sido efectivamente retenidos o pagados al ISSyS "por coparticipación".

Que sólo constan algunas declaraciones de empleados municipales, las que ///encuentra "teñidas de subjetividad" por ser la accionada su empleadora.

Refieren que es cierto que por el Dto. 1679/91 y el Pacto Fiscal Provincial Ley N° 3994 se autoriza al ISSyS a realizar retenciones de los recursos coparticipables de los Municipios o Corporaciones Municipales; pero que no ha dicho la demandada que para que se lleven a cabo dichas retenciones se debe informar anteriormente, en forma mensual y por medio de una planilla, cuáles son los importes sujetos a ese procedimiento -aportes jubilatorios y para la obra social, aclara- y para saber a quién imputar los aportes ingresados o sujetos a retención.

Dicen que ello "echa un velo oscuro" sobre el destino de los importes efectivamente retenidos por el Municipio de Corcovado.

Plantean el caso del Concejal A., fallecido en el transcurso de su gestión, y según cómo se hubiera procedido -retención automática o por planilla- se siguió o no aportando.

Se quejan porque la sentencia recurrida deja este planteo sin resolver y "librado al azar", dejándolos a los actores sin saber si esos aportes fueron o no efectivamente integrados o retenidos, o el destino que sufrieron.

Encuentran afectado su derecho a saber qué ocurrió.

Critican la abstención del primer votante en cuanto concluyó en que no interesa ".. que los importes correspondientes hayan sido o no ingresados con regularidad al ISSyS, puesto que, respecto de lo primero, por ley se debían efectuar las retenciones y, con relación a los segundo, es una cuestión que debe resolverse entre la Municipalidad y el Instituto".

Razonan que siendo este último el responsable de ///administrar esos aportes para otorgar luego las jubilaciones "¿qué sucederá cuando ... deseen obtener su pensión jubilatoria, y para el caso de que se desestime la pretensión aquí impetrada?.

Para finalmente acotar que si los aportes no fueron destinados al ISSyS existiría un delito tipificado en los arts. 260 y 261 del Código Penal.

Finalmente dicen los apelantes que con la prueba documental agregada y de lo informado por el ISSyS, desconocen el destino de los aportes y no están dispuestos a esperar una resolución entre el Municipio y el ISSyS.

Inteligen que aún cuando no están equiparados a un trabajador o empleado público, la misma ley los autoriza a reclamar los aportes que no fueran efectivamente ingresados al sistema, pudiendo optar por dos soluciones diferentes: la primera, intimar al obligado al pago o al que retiene estos importes a que los deposite en término perentorio de 30 días -consideran que esta etapa quedó superada con la presente-; o la segunda opción, reclamar o demandar el pago íntegro de estos aportes.

Se agravian asimismo de la imposición y fijación de costas y honorarios, sin dar argumentos.

VIII.- A fs. 348 los Dres. J. E. P. y G. G., apoderados por el tercero citado a juicio INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL Y SEGUROS DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT, pusieron de manifiesto la omisión en el fallo dado por la Cámara de Esquel de regular de sus honorarios.

IX- ANÁLISIS ///1.- Tales los antecedentes, la primera acotación que debo hacer, se aplica al manifiesto desentendimiento por la Cámara de Esquel de las prescripciones de los arts. 127 y sigs. de Ley N° 3098, que regulan las que este Tribunal viene calificando como verdaderas "acciones" contencioso-administrativas.

Esta preceptiva aludida, establece una serie de condiciones de admisibilidad de estas vías, que en el Derecho Procesal Administrativo se cualifican globalmente como de "habilitación de la instancia".

La reclamación previa, la necesidad de un acto que cause estado, la previsión de plazos de caducidad...mas allá de no haber sido opuestas como defensa por la accionada Municipalidad de Corcovado, no fueron revisadas por la Cámara a-quo.

Tales presupuestos están evidentemente ausentes, lo cual debió determinar la inadmisión de este proceso, pues como lo expresé en la SD N° 3/SCA/98 "no solo la competencia de los tribunales es de orden público, también los son los procedimientos instaurados, y en su marco, los recaudos para la admisión de las acciones".

Es cierto que fue larga fue la discusión en el orden nacional para discernir si estas condiciones de habilitación de la instancia debían ser examinadas por los jueces de oficio, o quedaban libradas a la disponibilidad de las partes.

En particular del Estado, pues en la concepción de que eran establecidas en beneficio de éste, se estimaba podía "renunciar" a ellas de tal modo que si no eran opuestas al ///contestar la demanda, la judicatura debía igualmente dar curso al proceso.

Este Cuerpo, en el decisorio ya citado -SD N° 3/SRE/98- y otros, adhirió al examen de oficio y a la postre, la evolución de la jurisprudencia determinó que le asistía razón.

Las Cámaras Federales de Apelación en lo Contencioso-Administrativo fue oscilante; si algunas Salas eran defensoras del criterio que estimaba que no era procedente el control oficioso de las condiciones fijadas por la Ley Nacional Nº 19549 para habilitar la instancia, otras, defendían acérrimamente el criterio opuesto.

Del mismo modo se dividía la doctrina, destacándose -a favor de la revisión de oficio- el Dr. Guillermo MUÑOZ en trabajos diversos publicados (vg. El Enigma de la Habilitación de Instan-cia (¿Cuándo se examina su concurrencia? ¿de oficio? - Actualidad de Derecho Público - N° 3 Enero-Abril 1.996).

Ello hasta que el Plenario de estas Cámaras dado en "R...." del 15/4/99 se pronunció por mayoría diciendo "la falta de habilitación de la instancia puede ser declarada previo al traslado de la demanda en los supuestos de incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación - tomando como punto de referencia la vigencia de la Ley citada- mantuvo una posición contraria a la revisión de oficio, desde el pronunciamiento dado en "Caja Nacional de Ahorro y Seguro..." del 15/12/87 (Fallos 310: 2709), siguiendo -entre otros- con "Cohen..." del 13/3/90 (Fallos 313:228), "Avanzada SA..." del 16/8/90 (LL 1990-E-468); "Construcciones Taddía..." del 6/10/92 (Fallos 315:2217); "Serra..." del 26/2/93 (LL 1995-A-401).

Luego, en "Unión Obrera Metalúrgica..." del 3/4/96 (LL 1996-B-350), previene una modificación de esta jurisprudencia que se ///ve cuajada en "Gorordo..." del 4/2/99 (Fallos 322:73), cuando por ajustada mayoría, y por aplicación del art. 337 CPCC, sentencia que el examen de los requisitos o presupuestos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensión, puede ser efectuado no sólo a requerimiento de la demandada, sino también, dada su naturaleza, en una etapa preliminar en la cual el juez puede desestimar oficiosamente la demanda sin que por ello se convierta en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes ni se altere el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria.

Comentando el fallo señaló COMADIRA "El derecho administrativo no es, exclusivamente, ni el derecho del poder, ni el derecho de la libertad; él es un sistema de arbitraje entre ambos polos de la relación jurídico-administrativa.

El contenido de ese arbitraje no sólo resulta de las políticas legislativas, sino también y no en pocas ocasiones principalmente del proceso.

Por eso son los jueces quienes están llamados a custodiar tanto las prerrogativas como las garantías y a afirmar unas y otras procurando ese equilibrio entre los diversos intereses en juego" (Suplemento del El Derecho - Administrativo - 23/3/99).

Toda posibilidad de discusión, quedó zanjada en la Nación a posteriori con la Ley Nº 25344, que reformó la Nº 19549 y exigió expresamente el control oficioso como ya lo hacían muchas regulaciones de Provincias.

///Ahora bien, si dudas cabían con referencia a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que como dice A. no establecía pauta interpretativa alguna respecto del tema de la revisión de oficio de las condiciones procesales de proposición de la demanda, limitándose a señalar los requisitos para acceder a la instancia (En "El plazo de Caducidad" - Tratado de Derecho Procesal Administrativo - J. Carlos CASAGNE - Ed. La Ley -Tomo I -pág.

689), ninguna es aceptable con respecto a la Ley Provincial N° 3098.

La preceptiva indica con toda claridad, que los recaudos están impuestos como presupuestos de procedibilidad de estas acciones - que regula impropiamente como "recursos", según lo estableció la ya asentada jurisprudencia de este Cuerpo- y no son disponibles por voluntad de las partes.

Repárese simplemente en su redacción : el art. 128 indica "para que proceda el recurso es necesario..."; el art. 129 reza "el recurso no será admitido..." y el 130 remata " no se sustanciará recurso alguno...".

Y aún cuando algunas voces aún se alzan contrarias a la oficiosidad de ese examen (vide Mario RETJMAN FARAH - La consagración legal de la habilitación de instancia de oficio -su inconstitucionalidad - Rev.Derecho Procesal Administrativo - Tomo 1 - Hammurabi - pág. 917), el texto legal no deja a las Cámaras de Apelacio-nes ninguna "facultad" al respecto.

Están obligadas a verificar su cumplimiento, o, en su caso, a fundar su inaplicación o apartamiento, y ésta es una obligación de las comprendidas en el art. 168 de la Constitución Provincial.

A ello ha de agregarse, que tratándose la que ejerce la Cámara de una competencia material especial, atribuida por Ley Nº 3098, de orden público y por ende improrrogable, la ausencia de tales presupuestos - y por ende la falta de habilitación de la instancia que ///está -como dije- presente en el caso, involucra necesariamente aquélla, lo que arroja sombras sobre la validez del fallo.

Sin embargo, no puedo dejar de considerar que -por una parte- el pronunciamiento dado ha creado una espectativa valorable de ambas partes en la administración de justicia.

Por los actores que acudieron a la vía y aún sin cumplir los recaudos exigibles obtuvieron decisión, aunque no el resultado pretendido; por la Municipalidad, que no opuso como defensa ese incumplimiento, que pudo beneficiarlo, y se sometió al proceso.

El defenestrar ahora el decisorio por esta razón formal, en el caso, esta instancia, supondría por otra parte introducir ese control tardíamente, vedando -fundamentalmente- toda posibilidad de defensa por parte de los actores, alterando el equilibrio procesal a favor de la demandada.

Como reiteré en SD Nº 4/SCA/06 "Si el proceso cumple una función de servicio, con principios y presupuestos que lo convalidan, no tiene un fin en sí mismo, sino que propende realizar el derecho que viene a concretar y garantizar, por ello, la interpretación de las normas procesales no puede ser realizada de modo que se constituya en un vallado formal, frustratorio de la garantía de los justiciables, cercenando sus derechos sustanciales.

"En caso de duda, debe estarse al principio de la perdurabilidad de la instancia; el criterio de su aplicación debe ser restrictivo, por lo que en supuestos de disyuntivas ..., se debe elegir la solución que propicie mantener vivo el proceso.

No debe ser utilizada para resolver "de un plumazo" las contiendas incurriendo en abuso ritual inaceptable. De lo contrario se caería en ///una denegación de justicia y se violarían derechos de raigambre constitucional". (SD N° 02/SRE/03)".

Voy a propiciar por ello al Acuerdo, el tratamiento del Recurso deducido, pero además voy a proponer -en el marco dado por el art. 178 de la Constitución Provincial- que se advierta a la Excma. Cámara de Esquel, sobre la obligación de cumplir con lo preceptuado por Ley Nº 3098 en orden a la verificación de los requisitos de admisibilidad de las acciones contencioso-administrativas atribuidas a su conocimiento, "in límine litis" para evitar dispendio inútil de jurisdicción, o bien, fundar su apartamiento.

2.- Es meollo del debate en estos autos, la interpretación que cabe dar a la reforma que por Ley Nº 4678 se impuso a la Nº 3098 de Corporaciones Municipales, en lo referente a la retribución de los Concejales, y su sujeción aportes previsionales y de obra social.

Los actores, en mérito a la inteligencia que le asignan, reclamarán la devolución de sumas que dicen se les descontó en tales conceptos en el período que indican -aunque bueno es prevenirlo- incurren en contradicción sobre los mismos, variando inclusive la pretensión.

La demandada, resistirá esta interpretación sosteniendo una contraria, y en su mérito, afirmará que los descuentos efectuados con tal finalidad son legítimos, y se descontaron de sus fondos de coparticipación de conformidad con la normativa que así autoriza.

Es verdad -y esta aseveración preside mi análisis- que de estar estrictamente a conceptos técnicos, la norma se presenta confusa.

Y es por ello posiblemente, que la Cámara en el fallo opugnado, procura asirse a los mismos, y en su virtud interpretar la Ley.

Véase que el ///primer voto, luego de aportar definiciones, se detiene en la norma para criticar el uso de las conjunciones "y/o", afanándose en explicar cuándo debió decir "y" y cuándo "o´"...para luego concluir en diferenciación según aquéllos conceptos (uno de ellos relativo en su propia tesitura) y afincarse en que recién con una Ley posterior, inaplicable al caso, ambos se utilizan con sinonimia.

En cuanto al segundo voto, en verdad está ausente el análisis de la norma, arguyendo -sin fundamento expuesto- que es "clara" la letra de la ley, para después, manifestando considerar "principalmente" los "reconocimientos manifestados" y "la prueba producida" decidir un rechazo de la pretensión, pero no expone valoración ninguna de los mismos.

Adelanto que no puedo compartir el razonamiento de la Excma. Cámara de Apelaciones de Esquel, desde que, en mi opinión, amén de que la Ley no es tan "clara" como lo previne, la solución del litigio no se encuentra en discernir la naturaleza jurídica de las dietas o los gastos de re-presentación...ni en los conceptos.

Sí en cambio, en desentrañar la connotación o intención de las palabras.

Pues, como ha dicho NINO, cuando se habla del significado de las palabras, se suele aludir a su denotación (o extensión) -la clase de cosas o hechos nombradas por la palabra- como a su designación (o connotación o intención) -el conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos para formar parte de la clase denotada por el término ("Introducción al análisis del derecho", pág. 251/252).

///La Ley, es definitivamente un "producto", un resultado de la deliberación legislativa, y ha de dilucidarse qué dice la norma.

En Definitiva Nº 9/SCA/02 (Sollazo...") recordaba que en la Nº 5/SCA/98 ("W...") el Dr. M -quien integraba el Cuerpo- decía examinando el caso, que la solución del intríngulis que se presentaba no estaba dada por la gramática: ni la entidad sígnica, ni la semántica, ni la sintaxis determinaban la solución de la controversia.

Ni aún la gramática normativa, o significación jurídica.

Debían converger varios sistemas interpretativos.

Y señalaba, también citando a CIPRIANO, que la gramática asiste a la ley para desentrañar en casos especiales, el sentido jurídico que ésta contiene...la asistencia gramatical es inseparable, aunque no excluyente, cuando surge un problema de sentido y quiere esclarecerse...mas siempre debe prevalecer la idea de justicia, que es el más elevado fin de la significación de la ley.

De esta suerte -seguía- ocurre que las reglas no son rígidas, y por principio -es cierto- la interpretación de la Ley comienza por la Ley.

Cuando el texto es claro y expreso, cuando su lectura no revela oscuridades e incertidumbres, cuando la literalidad es categórica y precisa y revela en forma directa un resultado unívoco, cuando no suscita interrogantes, si no suscita la posibilidad de entendimientos disímiles...debe aplicarse "ad pedem literae" (Conf. CS Fallos 300:700, SCBA ED 93-541, 94-602).

Mas esta regla no es dogmática ni absoluta, cuando la redacción normativa no es indubitable, cuando aparece pasible de lecturas diversas, porque por encima de lo que parecen decir literalmente... el espíritu que las informa es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional...lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de lo que las leyes han querido mandar...no corresponde la aplicación "ad litteram" sin una formulación circunstancial previa, conducente a su recta interpretación jurídica...porque de lo contrario se ///corre el riesgo de arribar a conclusión irrazonable.

De este modo se propicia la aplicación de los principios exegéticos, que inducen a la indagación jurídica del sentido de la norma por sobre la mecánica literalidad, la búsqueda del espíritu y finalidad, la armonización con las demás disposiciones de la misma ley y el orden jurídico general, la investigación histórica o sociológica, la evaluación del resultado de la interpretación... (CS Fallos 242:247, 287:79, 255:360, 298:180).

Coincidí con tal postulado entonces afirmando que toda hermenéutica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan la norma, y, a ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar frustrar los objetivos de la norma ( CS Fallos 10:572, 799, 390; 311:2751, 312:1036), advirtiendo que la opinión que daba atendía "la determinación de lo justo in concreto, que procura la realización del derecho de acuerdo con la situación real" (CS Fallos 308:1078), y previniendo que la exégesis debe ajustarse a cada situación jurídica que se presentara".

También en ese fallo (Nº9/CA/02) traje la SD Nº 3/SCA/99 (Farías..."), en la que cité a CASSAGNE, cuando enseña que las palabras carecen de significados "intrínsecos", "verdaderos" o "reales", simplemente tienen usos y expresan el sentido que la comunidad les atribuye.

La ambigüedad y vaguedad propia de los lenguajes naturales hace que las palabras posean diversos significados.

Las clasificaciones no representan la verdadera forma de agrupar reglas y fenómenos.

///Habrá de vincularse el lenguaje al derecho, para desentrañar el sentido de las normas.

(El acto administrativo - pág.37/39).

Y estas reglas he de aplicarlas a rajatabla en el sublite.

3.- Dicho esto, cabe examinar los preceptos a considerar para atender la situación jurídica en discordia.

3.1.- El inc. 2 del art. 60 de la Ley N° 3098, ha sufrido tres modificaciones sucesivas.

En su redacción originaria, - Texto Ordenado por Dto. N° 1.130/95, BO 25/08/95- sólo se establecía la facultad del Concejo Deliberante de "Fijar el sueldo o gastos de representación de los Concejales".

Al sancionarse la Ley N° 4.678 (B.O. 11/01/00) -la discutida en autos- se modificó este párrafo del inciso y se agregó un segundo: "Fijar los gastos de representación y/o dietas de los Concejales.

A tales fines se establece que las sumas de dinero establecidas como gastos de representación de los miembros electivos del Concejo Deliberante en las Corporaciones Municipales de Segunda Categoría, no tendrán carácter remunerativo cuando su monto sea inferior a OCHO (8) días de viáticos establecidos para la categoría superior de funcionarios provinciales.

Excediendo de dichos monto, adquirirán de pleno derecho carácter remunerativo, operando la caducidad automática establecida en el párrafo tercero del art. 67 de la Constitución de la Provincia del Chubut para los supuestos ///que sea aplicable".

Esta es la norma en la cual fundan los actores su derecho a que le sean de devueltos importes -a su juicio- mal retenidos.

La Ley N° 4.678 fue derogada por la Ley Nº 5.149 (B.O. 23/04/04).

En la redacción del precepto se mantiene el primer párrafo igual, se modifica el segundo y se agrega un tercero.

Fijar los gastos de representación y/o dietas de los Concejales. A tales fines se establece que las sumas de dinero establecidas como gastos de representación y/o dietas de los miembros electivos del Concejo Deliberante en los municipios, no tendrán carácter remunerativo cuando su monto sea inferior a OCHO (8) días de viáticos establecidos para la categoría superior de funcionarios provinciales.

Excediendo de dichos montos, adquirirán de pleno derecho carácter remunerativo, operando la caducidad automática establecida en el párrafo tercero del artículo 67 de la Constitución de la Provincia del Chubut para los supuestos que sea aplicable".

Y se agrega este párrafo: "Sin perjuicio de lo previsto precedentemente, los Concejales que se encuentren comprendidos por los alcances del presente artículo, podrán optar por realizar los aportes correspondientes a la caja de previsión y obra social, adquiriendo la retribución en su caso, carácter remunerativo.".

3.2.- De este modo -queda expuesto con evidencia- esta norma inserta en su origen en la Ley de Corporaciones Municipales para ///determinar las facultades de órgano deliberante de las comunas, invadió -por decirlo de algún modo- la regulación orgánica previsional de la Provincia dada por Ley Nº 3923, cuyo art.

27 otorga carácter "remunerativo" a "sueldos", "jornales", "compensación por desempeño de cargos electivos", "aumentos de emergencia", "bonificaciones", "horas extras", "gastos de representación" y a "toda otra suma, sea de monto fijo o variable que tenga carácter habitual y regular y además toda otra retribución cualquiera fuera la denominación que se le asigne".

Nótese que en esta norma previsional no se hace distingo, aún cuando jurídicamente se trate de conceptos con significados diferentes.

3.3.- Esto dicho pone en crisis el fallo apelado, pues expone que en la interpretación -en particular el primer voto- se ha acudido al dogmatismo.

Se ha prescindido del orden jurídico pro-vincial, se han tomado conceptos teóricos, y aún más, en este marco no se han precisado los mismos, pues si bien se califican las dietas como "remunerativas", el "en principio" que caracteriza a contrario -como "no remunerativos"-los gastos de representación no encuentra precisiones.

Así ha sido, porque aún las dietas -pese a la abstracta afirmación del votante- y también los gastos de representación, más allá de los conceptos, tendrán tal carácter remunerativo o no, según el orden jurídico lo determine.

Orden jurídico que en la materia dependerá de la política previsional del Estado en un momento determinado, valorada e impuesta por el legislador.

///Así lo resolvió este Tribunal en SD Nº 18/93, en el contexto de la derogada Ley Nº 1388 reformada por la N° 1483.

Allí se dijo que "en opinión unánime de la doctrina administrativista, los gastos de representación estipendio pecuniario que se concede a la investidura del funcionario de niveles superiores, no posee el carácter jurídico de sueldo o retribución (BIELSA-MM.DIEZ-CANASI-VILLEGAS BASAVILBASO)" y que "se conceden...

a la investidura del agente, no a la persona para aumentar su estipendio...".

Se lo diferenció del concepto de "salario", ausentes en los gastos de representación dos características de aquél: el de ventaja patrimonial o ganancia y el de contraprestación por servicios.

Y trayendo un viejo fallo -SD 80/67- se aclaró que "son otorgadas, no por la prestación del trabajo sino para cubrir expensas propias de la función, que se extinguen en cuanto a su necesidad inmediatamente de acogido su beneficiario a la pasividad..." Al mismo tiempo se analizó una sentencia de la Corte Nacional en la cual se había resuelto que "los gastos de representación están sujetos al pago de aportes y contribuciones...", que había advertido que en otros regímenes previsionales los gastos de representación no eran objeto de aportes jubilatorios... que "constituye una cuestión de política legislativa..."y tomando la conclusión del Tribunal Cimero se dijo que: "el determinar si tales o cuales asignaciones son o no "retributivas" a los fines previsionales, dependerá de la interpretación del régimen que se trate.

Y que "compete al legislador sancionar las soluciones posibles en el régimen jurídico previsional que se instaure, por lo que los "gastos de representación" y otros rubros que suelen cuestionarse integrarán o no la remuneración, fuere a los fines de aportes y contribuciones o al cálculo de los haberes ///y beneficios de la seguridad social, según la interpretación que deba acordarse a la ley que rige la materia.

Y corroboro este criterio para el presente.

De tal suerte, he de insistir, la naturaleza jurídica de las "dieta" y los "gastos de representación", abstractamente considerados, no son de utilidad a los efectos de interpretar el texto del inciso 2º) del art. 60 en la Ley Nº 4.678, objeto de la discusión, lo que desbarata el primer voto del fallo apelado.

Más aún -reitero- con el "en principio" que acota al referir a los gastos de representación, lo que determina que en verdad, no hay desentrañamiento preciso sin la norma, lo que luego en definitiva viene a reconocer cuando al decir que "recién con la Ley Nº 5149... los "gastos de representación" y las "dietas" pueden ser "remunerativos" o "no remunerativos"...

En este sentido es más sano el segundo voto cuando en la labor hermenéutica expresa que no sirve dilucidar la naturaleza jurídica de las dietas...sanidad que pierde cuando se advierte que así lo afirma para adherir a una inteligencia "ad literam" de la Ley, a la que considera "clara" sólo porque no las menciona.

A su vez, engarzada en el orden jurídico material con el que conecta -esto es, previsional, cualquier calificación conceptual de "no remunerativos" de los gastos de representación, cae frente a las previsiones de la orgánica general emergente del art. 27 de la Ley Nº 3923, frente a la cual estas Leyes -Nº 4678 aplicable al caso y la ulterior Nº 5149- constituyen una excepción.

4.- Queda así manifiesto, que la Ley Nº 3098 en su texto original -limitado como dije al establecimiento de una facultad para los ///Concejos Deliberantes de estos Municipios a los que alude- se refería a la atribución de fijar sumas en concepto de retribución, remuneración, estipendio o como quiera denominarse, para los miembros de los Concejos Deliberantes.

Y no creo que la ulterior incursión en el aspecto previsional dada por Ley Nº 4678 haya variado esta concepción, a partir de la previsión del art. 27 de Ley Nº 3923 al cual exceptúa.

Y ello queda corroborado por la Ley Nº 5149, que aporta una mejor expresión.

Aplicando lo manifestado antes sobre las palabras y su significación, es a mi juicio claro, que la norma en cuestión está aludiendo a los montos que fijados por el Concejo, percibieran sus miembros: sueldo, retribución, dieta, gastos de representación, o -como refiere el mentado art. 27 de Ley Nº 3923- cualquier otra denominación que quiera dársele.

Esta es la finalidad de la Ley, pues la excepción solo encuentra su sentido propio en la exclusión de estas sumas -en verdad de escasa entidad- de la sujeción a la obligación de aportar, disminuyéndolas.

Y así queda totalmente al descubierto cuando se deroga, para ser sustituida por una mejor redacción en la Ley Nº 5.149, que refiere, zanjando toda discusión, a ambas nominaciones aquí en conflicto - dieta y gas-tos de representación.

Todo ello me lleva al convencimiento, de que el legislador al sancionar la Ley Nº 4678, no atendió a conceptos, y para distinguir entre lo que debía ser "remunerativo" y lo que no, sólo consideró monto.

Es éste el determinante de la diferencia, llámese como se llame lo percibido por los Concejales.

///Y en ello es conteste el Instituto de Seguridad Social y Seguros, que llamado al pleito como tercero por la demandada no puede coadyuvar o adherir a su posición, coincidiendo con la interpretación que trae la actora, y he desarrollado antes (fs. 95/96).

5.- Por su parte -también he de añadir- el fundamento que el fallo apelado toma en un Dictamen dado en alguna oportunidad por un Asesor Legal del Tribunal de Cuentas -que no es el Tribunal de Cuentas- con un objetivo que difiere de la cuestión debatida en el sub-exámine, es en verdad ocioso, como ociosa fue la defensa de la demandada que en el mismo apoya.

No sola-mente porque no pasa de ser una mera opinión no vinculante, sino especialmente porque el análisis sirve -se ve en el Recurso-para basamento de ambas posturas opuestas en este juicio de estar a las que el asesor llamó "acciones a seguir" (ver fs. 295), sugiriendo que para evitar problemas interpretativos, las Ordenanzas fijen gastos de representación...y así eluden los Concejales estar en situación de incompatibilidad, que era el propósito del asesoramiento,...al menos hacia el futuro.

En cuanto al pasado...bueno, la incompatibilidad estaba pero...digamos que "se perdonaba".

Solución que no podía -ni puede- aplicarse a este caso en que mediaron descuentos, y con ello, afectación de patrimonio.

6.- Los apelantes han aportado al Recurso -lo que estimo aceptable en tanto se trata de argumentos jurídicos en los que funda la crítica de la decisión que les es adversa- el Diario de Sesiones Legislativas correspondiente al tratamiento de la Ley Nº 5149 que reforma la Nº 4678.

A la vista el mismo, da cuenta que el Diputado T. utiliza la palabra "dieta" - no gastos de representación- a pesar que alude a lo ocurrido durante la vigencia de la ley anterior -///cuando describe el problema al que buscan dar solución con la reforma, que es justamente el aquí discutido- expresa "los Concejales de las localidades que perciben como retribución una "dieta" equivalente a un sueldo menor de ocho días de viáticos de la administración central, no pueden optar por ejemplo en caso de que perciban jubilación por percibir el beneficio".

Por su parte, al acompañar con su voluntad esta modificación legislativa, la Diputada N., recuerda que "se han modificado las normas varias veces y se terminó con un problema que abarcaba a los jubilados como a los concejales muy nuevos que también tenían problemas cuando estas dietas no eran remunerativas.

Ellos tenían interés en tener las retenciones para la obra social que de la otra manera no la podían tener".

Queda expuesto con ello el problema hermenéutico aquí traído, el mismo que ocupara respecto de la incompatibilidad el dictamen del asesor del Tribunal de Cuentas, y está a la vista que esta nueva Ley buscó corregir errores de la anterior continuando con la finalidad perseguida de la que reformaba, en beneficio de los Concejales comprendidos.

A través de las modificaciones que ha sufrido este artículo, se ha intentado mejorar el mecanismo de preservación de los emolumentos de Concejales, cuando han sido fijados en sumas inferiores, dándole además la última norma la oportunidad a aquéllos que voluntariamente lo desearan, de efectuar aportes, aunque estuvieran exceptuados por ella.

///Así es que creo que no hay mejor evidencia para demostrar la intención legislativa, el espíritu de la ley y los fines que la informan que esta reforma que se imprime.

Pongo de relieve además que en definitiva, la demandada Municipalidad de Corcovado adhirió -aunque tardíamente- a esta interpretación, lo que surge de la propia contestación de la demanda cuando reconoce haber cesado con los descuentos que venía efectuando mucho antes de la modificación de la Ley Nº 3098, conducta a la que me referiré más adelante.

Por ello, en punto a la interpretación de la Ley que la Cámara efectúa, el primer agravio debe ser admitido, y el fallo -que se sustenta en aquélla, revocado.

6.- El segundo agravio, relativo a que la Sentencia no considera la prueba aportada en autos y la conducta de la demandada, no es consistente.

Porque debe prevenirse, que estos elementos -prueba, comportamiento- no inciden en la inteligencia que debe darse a la Ley, y dada la forma en que se pronunciaba la Cámara, el análisis de la misma era inoficioso, salvo que se hubiera considerado oportuno para discernir las costas (que debió serlo).

6.1.- Mas, según me pronuncio, este análisis debo encararlo para atender a la pretensión patrimonial que la demanda incluye de devolución de lo indebidamente descontado, a cuyo efecto destaco que el Municipio de Corcovado, viene a ser concurrente al mismo criterio de interpretación que sostienen los actores, del que al responder la ///demanda pretende -contradiciendo sus pro-pios actos y dichos- renegar.

Siguiendo las defensas argumentadas, aunque la Ordenanza Nº 53/99 hubiera fijado "dietas" mensuales de $243 a los actores, quienes se desempeñaron como Concejales de Corcovado (los recibos acompañados reservados en Secretaría, no cuestionados por la contraria demuestran esa percepción), la conclusión es la de que les fue aplicable el inciso 2, del art. 60 de la Ley 3098 según reforma de Ley Nº 4.678 publicada en Enero de 2.001 por cuanto percibían un monto menor a ocho días de viáticos establecidos para la categoría superior de funcionarios provinciales, que fue de $70 por día, establecida esta suma por Ley Nº 4154, art. 11, mantenida por Dto. Nº 181/02 (BO 14/2/02), art. 2, acápite I, Anexo II, vigente hasta la reforma de Ley Nº 5067 que rige desde el 01/01/03.

La Ordenanza Nº53, había sujetado a descuentos y retenciones las dietas, pues es claro que al momento de su sanción -14/12/99- regía plenamente la Ley Nº 3923, art. 27 que dando a todo emolumento carácter "remunerativo" así lo imponía.

La Municipalidad de Corcovado, esto es, el Ejecutivo Municipal del cual dependen los órganos de ejecución presupuestaria, dice haber practicado "los correspondientes descuentos de Ley desde el 12/99 a 03/2.003" según manifestó expresamente en la contestación de demanda (fs. 58 y vta.), aunque en realidad constato que lo hizo desde Diciembre de 1.999 hasta Febrero de 2.003 inclusive, conforme recibos ///de remuneraciones que tengo a la vista de algunos -no todos- de los actores.

Si se considera que la Ley Nº 4678 es sancionada el 14/12/00, publicada el 11/01/01 con efecto retroactivo al 10 de Diciembre de 1.999, es un hecho que el Ejecutivo la desatendió primero y continuó practicando los descuentos de Ley N° 3923.

En el responde dirá, que así procedió el Municipio porque los Concejales no adecuaron la Ordenanza Nº 53/99 a la nueva Ley y por ello existía obligación de efectuarlos (recuérdese, así lo disponía la Ordenanza en tanto es anterior a la Ley).

Mas esta alegación quedará desvirtuada por su propio comportamiento como se verá.

Las constancias de autos dan cuenta de que en Marzo de 2.003, algunos miembros del Concejo remiten al Señor Intendente H D. T. la Nota N° 04/03 (se enmendó pues figuraba 04/04) -también documental reservada que tengo a la vista.

En este reclamo administrativo de los Concejales frente a la accionada, aunque breve, dos de las actoras, R. E. P. y L. M. de S. (también suscribe S. H. que no es actor en autos) exponen que "las dietas" de los Concejales de la Municipalidad de Corcovado "no llegan al mínimo para ser considerado remunerativo" por lo que aducen que no corresponde efectuar los descuentos que viene realizando el Municipio.

Solicitan allí se les informe si estos descuentos fueron efectuados por la Provincia o no "para poder percibir la diferencia a partir de la fecha determinada por Ley".

Expresamente peticionan la aplicación de la Ley N° 4.678 (aunque consignan erróneamente 4676) mencionando que la Ordenanza Nº53/99 había ///fijado la "dieta mensual de los concejales en $243...sujetos a descuentos y retenciones en concepto de aportes previsionales y sociales".

Obtuvieron como respuesta del Ejecutivo Municipal la Nota N° 113/03, la cual reza "Sobre el particular y atento a vuestra Nota N° 04/04 informo que los descuentos son comunicados por medio de planilla al ISSyS quien todos los meses efectúa en función de dichas planillas los descuentos de coparticipación, hecho que ha ocurrido hasta la fecha.

Por ello a partir de la dieta del mes de marzo se liquidará al Honorable Concejo Deliberante $243 en concepto de dietas no remunerativas hecho que se comunicará al Instituto de Seguridad Social y Seguros" (el destacado es propio).

Está fechada el día 1 de Abril de 2.003.

En Marzo de 2.003 cesaron las retenciones (la Ordenanza N° 53 no se reformó), y en Febrero de 2.004 los Sres. Concejales intimaron por CD (a fs. 32/35) "que se reintegren los importes indebidamente retenidos desde el 14 de Diciembre de 1999 hasta el día de la fecha".

Esta relación sugiere, que en verdad el Municipio -representado por el Sr. Intendente T.- no es que entendió que la Ley no era aplicable a los Concejales, ni que se debía reformar la Ordenanza N° 53/99, sino que no había considerado la cuestión y seguía practicando los descuentos según esa Ordenanza y la Ley N° 3923 y aquella norma no se había tomado en cuenta, lo que recién ocurre con la queja de los ediles de Marzo de 2.003.

Y cuando esto acaece, los descuentos cesan.

///¿Porqué?...sólo hay una respuesta posible: porque se interpreta que sí están comprendidos en la Ley.

Y entonces no están errados los actores cuando opinan que aquella Nota N° 113 transcripta, importa una "aceptación expresa de que las retenciones fueron mal practicadas" por parte del Ejecutivo Municipal demandado.

Esto es, más allá de sus defensas y justificaciones al contestar la acción, lo cierto es que la demandada participó del criterio de que la Ley debía interpretarse como lo vienen a sostener los actores y lo he resuelto en acápites previos de este voto, y la aludida pieza documental acredita acabadamente que sobre las dietas de los Concejales se practicaron las retenciones de Jubilación y Obra Social.

El responde es además prueba suficiente de que ninguna suma les fue devuelta, pese al criterio interpretativo adoptado desde Marzo de 2.003.

Por ello dicen los actores haberse sorprendido cuando en ningún momento se respondió con respecto a la devolución de esos importes mal retenidos.

Esperaban -es lo que dan a entender- que si la respuesta del Ejecutivo Municipal había sido favorable respecto a la aplicación de la Ley N° 4.678 hacia el futuro -a partir de las dietas de Marzo de 2.003- fuera también favorable hacia el pasado, es decir, por el período Diciembre de 1.999 hasta Febrero de 2.003.

Pero nada dice el Intendente T. En su nota sobre este particular, y las justificaciones dadas en la contestación de la demanda son ineficaces y contradictorias con el propio acto -como antes lo previne- tal el reconocimiento que surge de la Nota N° 113 y el que efectúa en esta pieza procesal al establecer el límite de descuentos en Marzo de 2.003.

El dictamen del asesor del Tribunal de Cuentas que trae para fundar oposición-y analicé antes- no se condice con este comportamiento.

El "acatar" la Ordenanza carece de asidero frente a la ubicación de la Ley en la pirámide jurídica.

Y más allá de que los Concejales pudieron conformar la Ordenanza a la Ley, o reclamar antes, lo cierto es que el imperio legislativo no requiere de adecuaciones ni de reclamos.

La Ley debió cumplirla la Municipalidad desde que fue obligatoria, y no después de más de dos años.

Salvo la que párrafos antes deduje -el no haber "advertido" que debía aplicarse a los concejales la Ley N° 4678, lo que hizo hacia el futuro- no hay otra posible explicación.

Porqué hacia el futuro y no hacia el pasado, no ha sido contestado; para "defenderse" de no devolver lo indebidamente retenido, y oponerse a la restitución demandada vino a esta sede judicial a sostener una hermenéutica legal en sentido contrario al que aunque tarde la aplicó.

6.2.-No obstante, no es la doctrina de los actos propios la que fundará la procedencia del recurso -y de la acción- sino la interpretación que he dado a la Ley N° 4678.

En su virtud, las sumas indebidamente retenidas deben ser restituidas a los actores y en este sentido me pronuncio.

Para así hacerlo, no puedo dejar de considerar que en lo que respecta a períodos y quantum reclamado, las contradiccines en las que incurrió la actora.

Al demandar menciona primero en el Objeto "período 1.999/2.003", para luego referir "12/1.999 al 9/2.003" - fs.39- ///y después aludir a las Cartas Documento de fs. 32 a 35 que reclaman los importes "indebidamente retenidos hasta el día de la fecha" datadas en Febrero de 2004? -fs. 39 y vta.

Practicaron además liquidación en el Capítulo VI fs.40/41 vta.- efectuando aclaraciones que indican un reclamo de $43 por dieta o gastos representación desde el 14 de Diciembre de 1.999 hasta el 14 de Julio de 2.003 -porque en Agosto de 2.003 dicen que se habría comenzado a depositar en debida forma- y sobre esas suman calculan intereses desde el 14/12/99 al 14/08/04, fecha de presentación de la demanda a "Tasa Activa" que no individualizan.

Respecto del fallecido Concejal A. quien no culminó su mandato, reclaman por un período que va desde el 14/12/99 al 14/10/02, cuando se acredita que la fecha del fallecimiento es 16 de Octubre de 2.001(¿?).

A fs. 71 vta. la actora dice que reconoce que las retenciones cesaron a partir de Abril de 2.003; al contestar a fs. 98/vta.a la presentación del ISSyS como tercero afirma que éste retuvo 16 meses y no 15 como éste manifiesta.

En el alegato expresa que los descuentos "cesaron en Marzo de 2.003 y no como dijera en Julio 2.003".

El reconocimiento de la demandada, esta "coincidencia" final del alegato de la actora y las restantes constancias arrimadas, determinan que los descuentos efectivamente se practicaron desde Diciembre de 1.999 hasta Febrero de 2.003, cesando en Marzo, y tales son los sujetos a devolución.

Salvo para el Concejal A. que falleció el 16 de Octubre de 2.001.

///Desde que las liquidaciones aportadas no son útiles según se indicara, considero que a fin de tomar una base cierta para establecer el quantum a restituir, ha de considerarse que según lo acreditado, de una dieta total de 243,90, el total de retención fue de $43,90, comprendiendo en concepto de jubilación $34,15 y S...: $9,75.

El monto definitivo queda librado a la etapa de ejecu-ción.

Así lo voto.

7.- No puedo dejar de advertir, que la Sra. esposa de quien fuera el Concejal J. A., C. T., no acreditó suficientemente a mi juicio legitimación para accionar en procura del crédito que reclama de su esposo en el sub-lite.

Mas la Cámara estimó que sí lo estaba por aplicación del art. 3410 del CC en el fallo definitivo, y la demandada - que no opuso la excepción del caso oportunamente- no cuestionó sobre el particular.

Ergo, y desde que cualquier pronunciamiento contrario afectaría el principio de congruencia la tendré por admitida.

8.-Por último, corresponde establecer que definitivamente el responsable de la restitución que estimo otorgar a los actores es la Municipalidad de Corcovado demandada, en la medida en que las practicó a contrario de la interpretación que cabe dar a la Ley N° 4678 según he votado, la que, de estar a su propio comportamiento, compartió.

///La circunstancia de que las mismas -al menos en parte de acuerdo a los dichos del ISSyS- hayan sido descontadas de la coparticipación que correspondía al Municipio a favor de éste, o aquél depositó, no empece al pronunciamiento dado.

Las devoluciones a que hubiere lugar afectan las relaciones entre ambos entes y son ajenas a este juicio.

9.- Sintetizando, el Recurso de Apelación impetrado por los actores debe ser admitido; consecuentemente revocarse el fallo opugnado haciendo lugar a la demanda de devolución de sumas indebidamente retenidas de las dietas percibidas por los actores durante el período Diciembre de 1.999 a Febrero de 2.003.

Este es mi voto.

10.- Por su parte, la queja de los letrados que representaron al Instituto de Seguridad Social y Seguros citado como tercero al pleito a quienes ni siquiera se notificó el fallo (este Cuerpo suplió la omisión a fs. 346/347 y vta.) de no habérsele regulado honorarios, ha de ser atendida al resolver la Segunda cuestión, en tanto propicio la revocación de fallo de 1° Instancia.

A la misma cuestión dijo el Dr. Pasutti: - I.- Han llamado la atención -y merecido decisión- del prevotante, manifiestas irregularidades procesales dadas en la causa, vinculadas a la misma admisibilidad de la vía judicial instada por los actores al interponer la demanda, que en verdad no pueden soslayarse.

La Cámara de Esquel, que ejerce la competencia material en primera instancia, no ha cumplido -bien lo señala el Dr. Royer- con el oportuno ///control de admisibilidad de la pretensión al que estaba expresamente obligada por el ordenamiento vigente.

Los actores -que desempeñaran la función de Concejales del Municipio de Corcovado en el período 1.999/2.003- acudieron ante la Cámara intentando una demanda contencioso administrativa -así la denominaron- pretendiendo el reconocimiento de diferencias "por gastos de representación y/o dietas".

La materialidad de la acción fue correctamente identificada, pues no cabe duda ninguna que el objeto del pleito es materia de derecho público, bajo cuya égida debe ser dirimida la contienda.

No sólo los actores así lo estimaron, también la demandada que se sometió al proceso sin cues-tionamientos -pese a las defensas rituales que hubiera podido oponer y no hizo- y la Cámara de Apelaciones de Esquel, que nunca se cuestionó su competencia.

Es así que la instada se trató de acción contencioso-administrativa, que por tratarse la demandada de una comuna es la regulada por los arts. 127 a 133 de la Ley Nº 3098 de Corporaciones Municipales, que no pocos esfuerzos ha costado a este Tribunal "ordenar", ante el un buen número de controversias originadas en la interpretación de sus textos.

Destacando en varios fallos la obsolescencia y vetustez de la preceptiva, el Cuerpo ha debido pronunciarse y crear doctrina legal, desde la propia nominación y determinación de su naturaleza de ///"acción", frente a la impropia identificación como "recursos" -que se mantuvo en la reforma que esta Ley opera sobre la anterior Nº 55- Orgánica de Municipalidades a la que la N° 3098 sustituyó, competencia (SI N° 103/SCA/02 "Soc.Coop. Remedios de Escalada..."), términos (SI Nº 49/95 "P...."), modo de computarlos (SD Nº 16/SRE/02 "B...." y Nº 2/SRE/03 "A...."), forma de interponerlas (SI Nº 99/SRE/01 "G...."), inoperatividad de las Ordenanzas que regulan el silen-cio administrativo frente a sus términos (SD Nº 4/SCA/06 "T...."), posibilidad de comprender las Ordenanzas en los cuestionamientos (Ibidem y antes SD N° 5/SRE/96 "P....").

También hubo de interpretar el art. 131 en tanto menciona la posibilidad de "opción" por una vía ordinaria, regla que transpolada de Códigos Procesales Administrativos de otras Provincias que prevén dentro del mismo contencioso vías especiales o sumarias y ordinarias, no tenía en verdad cabida en nuestro rito; y hubo de discernir una posible "opción" ante el juez civil, en los casos en que por vía de la plena jurisdicción se demandaban daños (SI N° 49/95 ya citada).

Se ha determinado asimismo con toda claridad, que la norma se inscribe en un sistema eminentemente revisor, que a diferencia del contencioso administrativo en que es parte la Provincia o sus entes, la Ley Nº 3098 exige para su procedencia el acto "prelable", que causa estado, y por ello indefectiblemente, el agotamiento de la vía administrativa (impugnativa), o la reclamación previa -art. 130- tanto para habilitar el proceso ante las Cámaras de Apelaciones, como para el caso en que se ejerciera la opción por la vía ordinaria prevista por el art. ///131 "in fine" (SD N° 9/93 "G....", 8/SRE/96 ("F...."), 03/SRE/03 ("M....").

Se aclaró -en dichos pronunciamientos- y otros- que el contexto de esta Ley las palabras "recurso" "reclamo" "reclamación", no tienen una acepción concreta.

Son "intercambiables", y la decisión que los resuelve es el acto "que causa estado" por decidir la cuestión definitivamente en esa sede.

Interpretando la preceptiva se llegó a la conclusión que si ese recurso o reclamo no se intentó, o se impetró extemporáneamente, el acto fue consentido y tal consentimiento enerva el ejercicio de estas acciones (art. 129 inc. a) Ley N° 3098), sin que puedan rehabilitarse por una reclamación ulterior o denuncia de ilegitimidad.

En SD Nº 28/SCA/04 "B....", el Tribunal se refería al plazo de caducidad como exigencia para habilitar la instancia -aún mediando silencio- y a los nefastos efectos de su incumplimiento.

Todos los fallos destacan la necesidad de la concurrencia de estos presupuestos para habilitar la instancia, requisitos indefectibles de admisibilidad impuestos por la Ley cuya presencia -coincido con el Dr. Royer- deben ser establecida de oficio por la Cámara competente, mas allá del derecho que cabe a la demandada si no lo hiciera, de oponerlos al progreso de la acción.

Y debe ser así mas allá -destaco- del criterio personal que al juzgador le merezca tal imposición, cuya crítica doctrinaria (en el orden ///nacional) no desconozco.

La Ley Nº 3098 -y voy a insistir- le impone su control de oficio, el que debe efectuar en forma preliminar, sin perjuicio de la posibilidad de declararlo, si no advirtiera antes el defecto de falta de habilitación de la instancia, en el fallo definitivo.

Podrá en todo caso el judicante resolver su inexigibilidad en el caso concreto, o su eximición por la circunstancias particulares, o fijar una posición contraria a su exigencia, caso en el cual debe pronunciarse expresamente sobre el particular y llegar hasta la declaración de inconstitucionalidad si así lo estima.

Pero el incumplimiento liso y llano de esta manda -y tal lo que se observa en autos- crea responsabilidad en el marco de la Constitución Provincial pues importa violación de la Ley, y debe advertirse sobre ello a los Camaristas decidentes tal como el preponente lo propicia y acuerdo.

He de coincidir también en aventar la consecuencia fatal de anular el fallo.

Medió proceso, prueba, decisión.

No se beneficia con ello el principio de seguridad jurídica, y mal favor se haría al derecho de defensa.

El Municipio que pudo objetar el ejercicio de la acción por incumplimiento de estos presupuestos, desdeñó la posibilidad.

Y considero que en el caso es aplicable la doctrina que indica que "está vedada la aplicación mecánica de principios jurídicos que conducen a la frustración ritual en la aplicación del derecho. La interpretación de normas procesales no puede prevalecer sobre la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva, que es concorde con la garantía constitucional de la defensa en juicio" (CS Fallos 238:550, 268:71, 281:238, 303:1646, 310:799 - STCH SD N° 66/92, 5/93, 13 y 14/94, 32/95, 9/SRE/96, 25 y 28/SRE/00, 16/SRE/02).

Me avoco en consecuencia al conocimiento del Recurso.

///II.- De la queja cabe deducir que -fundamentalmente- la controversia gira en derredor del lenguaje normativo, y la capacidad del utilizado en el texto en discusión para aprehender la voluntad legislativa, y adecuarse a la finalidad de la ley.

Suele ocurrir -no es poco frecuente- que las palabras utilizadas al sancionar el precepto, no sean de tal modo claras que no necesiten un esfuerzo interpretativo a la hora de aplicarlo.

Para hacerlo, los jueces no se valen generalmente de un solo método, sino que por el contrario, los digitan de acuerdo con las circunstancias, o los utilizan en forma simultánea, buscando de tal manera demostrar la coincidencia de los resultados obtenidos mediante el empleo de los más disímiles procedimientos metódicos (AFTALIÓN, GARCÍA OLANO y VILANOVA, Introducción al derecho, 7ª ed., pág. 442).

No es posible establecer cuál es el mejor, el juzgador habrá de encontrarlo para el caso.

Uno de esos métodos es el acudimiento a sus fuentes, y una de ellas es la doctrina, la que a la vez es fuente para el legislador.

Los juristas han ejercido una influencia considerable en el proceso de creación normativa; el prestigio de sus trabajos y su valor intrínseco, sus puntos de vista, son criterios que se tienen muy en cuenta por los órganos del Estado cuando asumen la función de sancionar normas generales o individuales...(CUETO RUA- Fuentes del Derecho - pág.199/200).

///Mas, la doctrina no es la única fuente.

Otras veces, el legislador -como miembro de la comunidad cuya voz representa- utiliza las palabras de ésta -de la comunidad- con el sentido en que se emplean en determinado tiempo y lugar, lo cual debe ser considerado a la hora de interpretar la ley.

El legislador no es un científico del Derecho sino un hombre de acción que se hace cargo de una determinada realidad en busca de soluciones para los problemas sociales que afligen a los integrantes del grupo social; las palabras que pronuncia al sancionar leyes son generalmente incompletas, y sólo se integran con el otro término de la disyunción, mediante el enlace lógico que establece el jurista entre ella y otras leyes sancionadas con anterioridad, otras normas generales vigentes.

(CUETO RUA -ob.cit.- pág.37/38).

Alfredo ORGAZ tiene dicho, que desde el punto de vista del método, para la interpretación de la ley, ésta debe comenzar por las palabras, pero no quedarse, sin más, en ellas, pues "toda norma, por clara que sea o parezca ser en sí misma, esto es, aislada, y desconectada del sistema general de la ley, se dilata o se contrae o cambia de color cuando se relaciona con las demás.

Entiende que la interpretación que, so capa de claridad, no va más allá de la letra, que se llama en doctrina "puramente literal" - interpretación de la Escuela de la Exégesis, ya muerta - es además de peligrosa, desdeñable.

En el método dogmático, en cambio la interpretación comienza por la letra de la ley, que considera con muchísimo respeto, y prosigue indagando las conexiones lógicas de la norma particular con otras y con la totalidad sistemática del derecho vigente, concebido éste como una unidad.- (Las Palabras de la Ley - LL 154-1022, 1023).

///Este autor admite que excepcionalmente el sentido literal debe ser rectificado por el intérprete ya que puede ocurrir que el texto de una disposición confrontado con los de otros no discutidos, puede revelar que la voluntad del legislador está expresada incorrectamente, con exceso o con defecto: la letra ha ido más allá o se ha quedado más acá de esa voluntad.

Son las hipótesis de interpretación restrictiva y extensiva, respectivamente.

Manuel ATIENZA analizando el concepto de norma, dice que el mismo puede aclararse si nos aproximamos al lenguaje desde una perspectiva pragmática: fijándose no tanto en las relaciones que los signos lingüísticos tienen entre sí (sintaxis) o con sus significados (semántica), sino en las relaciones entre los signos y los usuarios de los mismos.

Cuando nos preguntamos con qué intención los usuarios de una lengua emiten una determinada expresión, la respuesta que encontramos es que existe una gran variedad de intenciones o que hay diversos usos o funciones del lenguaje.

Y este autor advierte que, en ocasiones, la forma gramatical ayuda a distinguir las diversas funciones... pero, en general, es preciso recurrir al contexto, y no sólo al contexto lingüístico, sino también al contexto situacional ("El sentido del Derecho", pág. 62/63).

Esta es la línea de los criterios modernos de hermenéutica, que han sido recogidos por leyes extranjeras ya de alguna antigüedad.

Por caso, el art. 3°, párr. 1° del Código Civil español establece: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y ///legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas" (Vid "Código Civil, concordado y anotado", p. 4, Ed. Universitas, Madrid, 1.994, Manuel Cuadrado Iglesias, Coordinador; Mariano Alonso Pérez José María León Manuel García Amigo Ignacio Serrano García y colaboradores; cit. por Marcelo López Mesa en: "Interpretación de la ley (De la exégesis al finalismo y un poco más allá en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia)" LL 1.996-A, 1.116).

Y si especialmente la controversia se suscita a partir de diferentes criterios de interpretación de una misma norma, el Juez no puede soslayar tales elementos.

Comparto la opinión del maestro PALACIO, que sintetiza lo que vengo de decir.

El juez, cuando interpreta, trata de conocer, en función de la valoración de las circunstancias del caso, el verdadero sentido de la conducta mentada por las normas... Resuelve mediante actos de comprensión de conducta sobre la base de la conceptuación normativa.- El criterio que, en definitiva, ha de decidir sobre el acierto de la interpretación judicial, estará dado por el hecho de que la solución alcanzada en cada caso coincida con el punto de vista axiológico que mejor exprese el entendimiento societario.

Si ello ocurre se dirá que la sentencia, en razón de expresar valoraciones jurídicas vigentes, goza de suficiente fuerza de convicción.

Este juicio es, pues, el que en última instancia legitima la restricción o ampliación de géneros legales a que puede conducir el proceso de elección de circunstancias que el acto interpretativo necesariamente supone (Lino E. PALACIO- DERECHO PROCESAL CIVIL- 1.994- LexisNexis - Abeledo-Perrot -Lexis Nº 2504/000504).

///Y, en esencia, el proceder judicial no difiere de lo expuesto, sea en casos en que la norma resulta restringida en su alcance significativo, o en aquellos en que se pretende extenderla o ampliarla.

Tales las posiciones que tomaré en cuenta al analizar la Sentencia de la Cámara de Esquel -que en cierta medida es la que trae la accionada al juicio- y de los actores, en cuanto entiende que la norma en crisis los alcanza.

III.- Parto de considerar que el ejercicio de un cargo legislativo priva a su titular de desarrollar una actividad remunerada por el tiempo y dedicación que insume.

Por ello, G. BADENI considera razonable y conveniente que ese servicio sea debidamente compensado, pues en caso contrario, advierte, (al margen de las hipótesis de corrupción, añade) el acceso a la función legislativa estaría limitado a quienes disfrutan de una posición económica sólida, o bien inhibiría a los legisladores para dedicarse en forma excluyente o preponderante a su labor jurídica" (Tratado de Derecho Constitucional", T° II, pág. 1.045).

Este es el comentario del autor al art. 74 de la Constitución Nacional, que claramente establece el carácter remunerado de los servicios de senadores y diputados, con un monto que será fijado por ley del Congreso.

En SD N° 7/SCA/00, mi voto advertía sobre la superación de aquellos tiempos en que podía pensarse que estos cargos eran exclusivamente honoríficos y el honor no debía retribuirse.

En el orden municipal, para el caso de cargos de Concejales, no ha faltado quien pusiera en tela de juicio -lo expone la jurisprudencia- el carácter remunerado o no de su función.

Si de traer historia y doctrina se trata, ha de considerarse que el debate sobre la gratuidad o ///retributividad del cargo de legislador en las ciudades, desarrollado durante los siglos XIX y XX, permite reconstruir, en gran medida la evolución del concepto de lo público y el avance de la profesionalización en el ámbito político.

ROSATTI los clasifica, considerando los escogidos en distintos tiempos y lugares.

Dentro de los sistemas de gratuidad incluye el denominado de "carga pública personal" u "obligación de servicio forzado" -como se denomina en Alemania.

Recuerda que antiguas leyes orgánicas municipales argentinas establecían que el cargo de concejal constituía una carga pública (Horacio D. ROSATTI en su "Tratado de Derecho Municipal" pág.42/43).

Me detengo en el punto y traigo a guisa de ejemplo del sistema de "carga pública", el que estableció para la Provincia del Chubut la Constitución de 1957.

Esta Carta establecía: "Las funciones municipales electivas serán carga pública de la que nadie podrá excusarse sino por excepción establecida en ley" (art.216).

En esa línea, nuestra derogada Ley N° 55 Orgánica de Corporaciones Municipales, en su art. 19 enumeraba los casos en que los ciudadanos se eximían de las obligaciones de "carga pública" para cubrir el cargo de Concejal o de Intendente... Y en su art. 76, expresamente establecía que los Concejales "no gozarán de sueldo" (conf. T.O. en Anexo I del Dto. Nº 853/81).

Aquel autor considera que hoy, el criterio de "carga pública", podría considerarse extremo; pero fue la regla en otra época, impregnado por una reminiscencia de la vieja concepción isocráti-ca ateniense, traducida en la asignación de los cargos públicos por sorteo -///para los griegos este modo de nombrar los cargos públicos era la forma de gobierno característicamente democrática, ya que igualaba las posibilidades que todos tenían de desempeñarlos (George, SABINE "Historia de la teoría política", trad. Vicente Ferro, cit. por Horacio D. ROSATTI en su "Tratado de Derecho Municipal" pág.42/43 ).

Destaca el doctrinario -al igual que BADENI que he citado- que contextuado en la actual realidad, la gratuidad del cargo supondría el acceso paralelo de medios de susbsistencia por parte del Concejal; a su turno su imposición forzosa por vía legal supone un obstáculo insalvable para el ejercicio de la libre elección popular.

Y resulta que, paradójicamente, lo que ab initio aparece como un exceso de igualdad pensado en beneficio de la ciudad, se transforma, por la exigencia rentística subyacente y la inhibición del libre juego de la ley de oferta-demanda electoral, en una fuente potencial de desigualdad y/o desinterés en la atención de negocios públicos (ob.cit.pág.42).

Otro sistema, inscripto en la gratuidad del ejercicio de la función se detecta en la modalidad de "cargo honorífico".

No se trata ya de una carga, porque no hay obligación jurídica, no es forzoso, sino algo parecido a un status honroso al que se accede por la conjunción de la propia voluntad y la de terceros.

Opera como limitante, no de la dedicación, sino del acceso al cargo.

ROSATTI incluye como una modalidad particular de esta concepción el sistema que consiste en compensar pecuniariamente al concejal sólo por los gastos incurridos en el ejercicio de su función.

Pero... esta disposición, en la medida que determina la fijación de montos mensuales concretos ///que no se sujetan a una comprobación de los gastos incurridos, se transforma en la práctica en un sistema remuneratorio liso y llano (ob.cit. pág. 44).

Por eso se dice -lo dice el primer voto del fallo analizado- que los "gastos de representación" son no remuneratorios, pero "en principio".

En el campo -real- de lo remuneratorio, que es el marco dentro del cual se inscribe mayoritariamente la legislación municipal vigente en la Argentina, es posible reconocer tres formas de concebir la relación entre lo público y lo privado.

El autor que vengo citando distingue el de "indemnización", el de "monto de la remuneración" y el de "dieta".

Me interesa referirme a la versión de los sistemas remuneratorios constituida por la asignación de una "dieta" que justiprecia -indiscriminadamente o globalmente- el valor de la labor del concejal.

Se infiere -en principio- que todos los concejales deben tener una retribución similar, con prescindencia de cuál haya sido o sea la actividad preexistente e incluso concomitante del funcionario.

No se atiende a lo privado, la actividad interrumpida o alterada por el ejercicio de la concejalía diferenciándolo con el "sistema de indemnización", en el cual puede ser valorado a la hora de establecer el quantum de la remuneración.

No se determina sino en función de lo público, que se asume como actividad principal (ob. cit. pág.45).

En los "sistemas de monto de la remuneración" -que pueden considerarse más avanzados en los "no gratuitos"- se toman distintos factores que configuran el status retributivo del concejal para justificar "excepciones legítimas al principio de igualdad remuneratoria".

La fuente de representatividad popular de los ///concejales puede ser similar -en general, elección popular como método legitimante para el cargo- pero puede variar el quantum de la dieta guardando relación, por ejemplo, con la distinta magnitud de los municipios.

Puede ser razonable que los concejales de las ciudades grandes ganen más que los de pequeñas urbes.

ROSATTI encuentra en esto último un criterio "realista", fundándolo en que usualmente el cúmulo de tareas previsibles y la repercusión institucional de los actos realizados por concejales de una metrópolis no son similares a aquellas realizadas en el ámbito de un municipio pequeño (ob. cit. pág. 46).

Acoto respecto a esto último que, en un sistema de retributividad del cargo de Concejal, se torna indispensable para cada Municipio, contar con fondos suficientes para afrontar el pago de sus funciones.

Y en nuestra Provincia, desde que no son uniformes los ingresos y gastos que tiene cada Corporación Municipal, pueden ser éstos factores determinantes a la hora de fijar la retribución de sus concejales.

Y, cotejadas entre sí sus remuneraciones, pueden resultar muy dispares.

Añado a su vez, siguiendo el criterio de ROSSATTI, que bueno es decirlo se compadece con la realidad, que los "gastos de representación" constituyen en la práctica un sistema liso y llano de compensación económica de los servicios de los Concejales, habiendo perdido su primigenio y original carácter.

Ergo, al igual que la "dieta", pueden integrarse al sistema de "monto de la remu-neración".

///IV.- Encuentro en el caso un claro ejemplo de estas últimas reflexiones, y entiendo que el legislador, intentando encontrar un sistema de retribución más equitativo para los concejales de los Municipios de "segunda categoría" -tal la finalidad- estableció el que hoy toca analizar.

Según ya dije, los Constituyentes Provinciales, al dictar la Constitución de 1.957 adoptaron el sistema de "carga pública".

Cuando se modifica la Carta Provincial en el año 1.994 lisa y llanamente se eliminó toda referencia a ese estado.

En mi voto en SD 7/SCA/00 así lo interpreté, y dije que "la dieta es claramente una remuneración, sujeta al sistema previsional..." La Ley de Corporaciones Municipales N° 55 siguiendo el esquema constitucional, reguló un sistema de "carga pública"; expresamente se estableció que los Concejales no gozaban de sueldo (art. 76, conf. T.O. Dto. Nº 853/81) como adelanté.

En la Ley N° 3098 -sancionada el 19/07/88 (luego se ordenó el texto por Dto. N° 1.130/95, BO 25/08/95)- se facultó al Concejo Deliberante a "fijar el sueldo o gastos de representación de los Concejales", en su art. 60 inc. 2 - tal su redacción originaria.

Este mismo inciso 2 fue modificado con la sanción de la Ley N° 4.678 (B.O. 11/01/01), que expresó esa atribución como de "Fijar los gastos de representación y/o dietas de los Concejales".

¿Esencial la reforma en el punto? Quizás...la de establecer que no se trata de "sueldo" el que perciben estos funcionarios, expresión aplicada más bien al trabajo subordinado, sino de otro tipo de compensación.

Mas encuentro claro que en ambos términos, palabras, expresiones, se com-prendió la "retribución" de los ediles.

A este inciso se añadió un segundo párrafo: A tales fines se establece que las sumas de dinero establecidas como gastos de representación de los miembros electivos del Concejo Deliberante en las Corporaciones Municipales de Segunda Categoría, no tendrán carácter remunerativo cuando su monto sea inferior a OCHO (8) días de viáticos establecidos para la categoría superior de funcionarios provinciales.

Excediendo de dichos monto, adquirirán de pleno derecho carácter remunerativo, operando la caducidad automática establecida en el párrafo tercero del art. 67 de la Constitución de la Provincia del Chubut para los supuestos que sea aplicable".

Porqué esta norma? Porqué la alusión al "carácter remunerativo"?.

Pues bien, lo primero que debe decirse es que tal carácter se vincula en particular con el régimen previsional (también con el pago de "adicionales" a los que el régimen pudiera dar derecho, lo que al caso no interesa).

Es -en este orden- "remunerativa" la suma, que por retribuir servicios está sometida a aportes y contribuciones de la Seguridad Social, y no lo es, la que no está sujeta a ellos.

Si el régimen previsional de Ley N° 1388 (modificada por la N° 1483) -vigente al sancionarse la Ley N° 3098- creó dudas sobre el carácter remunerativo de sumas que se nominaron "gastos de ///representación" ( la redacción original los comprendía, la reforma elimina su mención - da cuenta de ello el fallo de este Superior Tribunal de Justicia SD N° 18/93), la Ley N° 3923 despeja toda posible.

Vigente desde el 1 de enero de 1994 -esto es, posterior a la N° 3098- su art. 27 previene que toda forma de compensación llámese como se llamare queda comprendida en el concepto de "remunerativo".

Para excepcionar de ella -si políticamente se estimaba oportuno- era necesaria una Ley.

Y este párrafo transcripto de la Ley N° 4678 dispone esa excepción.

Claro está que para determinados Municipios y para determinado quantum, pero ¿para determinado "tipo" de compensación?.

Si los Concejales de Corcovado llamaban a sus compensaciones "dietas", y los de otras comunas las denominaban "gastos de representación" ¿unos sí, otros no?.

El uso promiscuo o indistinto a que da idea el primer párrafo (sobre ello volverá más adelante) ¿se aplica también al segundo?.

Este es el punto de conflicto.

Con la sanción de la Ley Nº 5.149 (B.O. 23/04/04), el mismo precepto sufre una nueva modificación en su redacción .

En tanto que se mantiene el primer párrafo: "Fijar los gastos de representación y/o dietas de los Concejales" -lo que me indica que no se alteró la concepción y ambos términos designan la "retribución" de los ediles, el segundo párrafo se reforma y dice:

"A tales fines se establece que las sumas de dinero establecidas como gastos de representación y/o dietas de los miembros electivos del Concejo Deliberante en los municipios, no tendrán carácter remunerativo ///cuando su monto sea inferior a OCHO (8) días de viáticos establecidos para la categoría superior de funcionarios provinciales.

Excediendo de dichos montos, adquirirán de pleno derecho carácter remunerativo, operando la caducidad automática establecida en el párrafo tercero del artículo 67 de la Constitución de la Provincia del Chubut para los supuestos que sea aplicable".

Coinciden aquí primero y segundo párrafos... se procuró aclarar o utilizar una terminología tal vez más concordante que la aplicada en la norma que se venía a modificar.

Además se agrega como tercer párrafo, lo que sigue: "Sin perjuicio de lo previsto precedentemente, los Concejales que se encuentren comprendidos por los alcances del presente artículo, podrán optar por realizar los aportes correspondientes a la caja de previsión y obra social, adquiriendo la retribución en su caso, carácter remunerativo.".

Si alguna duda había surgido a la hora de aplicar la modificada Ley Nº 4678 - que las había si se atiende al Dictamen del Asesor del Tribunal de Cuentas relativo a incompatibilidad en que el Municipio quiere ampararse y funda el primer voto del fallo que se revisa- esta redacción las diluye.

Se mantiene el sistema elegido, pero se aclara su aplicación.

Ello me convence de la certeza de la clasificación de ROSATTI, y me induce a establecer que el legislador instauró un "sistema de monto ///de la remuneración" para los Concejales de los distintos Municipios de la Provincia.

De tal suerte, no he de compartir la interpretación que hace la Cámara de Esquel que -a mi juicio- sólo toma el segundo párrafo del texto reformado por Ley Nº 4678, aislándolo del resto del sistema jurídico en que está inserto.

Desatiende el antecedente y el consecuente, y se desentiende del lenguaje común aplicado a una única realidad : que una vez abandonado el sistema de "carga pública", a pesar de estas sucesivas modificaciones, se mantiene es todas ellas el sistema retributivo; los Concejales perciben una remuneración, sea que se denomine sueldo, dieta o gasto de representación.

No hay más "reintegro" de gastos...el concepto ha sido abandonado.

Se critica -el primer voto del fallo apelado lo hace- el uso de la expresión que REBOLLO DÍAZ califica de "sui géneris" - y/o- para significar, con economía de espacio y tiempo la vigencia de las dos hipótesis de una misma alternativa.

Y aunque estima que el hallazgo no puede repu-tarse feliz frente a un idioma suficientemente rico como para expresar cualquier idea con nitidez, acepta -en particular en el uso comercial, esta -dice- singular creación.

Señalando su uso común en las leyes, rescata como buen uso el propio (el que designa dos hipótesis de una misma alternativa) mas critica su abuso, esto es, sin objeto y con impropiedad (El empleo de la expresión "y/o" en la redacción de leyes y fallos judiciales - LL 111-1045 Sec- Doctrina).

Si se tiene en cuenta lo antes dicho -la relación histórica dada, el "vínculo iuris" con el ordenamiento previsional, la realidad del lenguaje común que toma el legislador, no veo mal uso de las conjunciones en los ///textos analizados.

La inicial Ley Nº 3098 dijo "sueldo ó gastos de representación", y ello -siempre en relación con el sistema previsional- dio lugar a dudas.

La zanjó la Ley previsional Nº 3923 cuando entendió "todo" como remunerativo, cualquiera fuere el nomen dado.

La Nº 4678 excepcionó de aquélla, y si bien dijo primero "gastos de representación y o dietas" dando idea de que efectivamente se trataba de dos alternativas iguales, el segundo párrafo sólo mencionó los primeros, cual si fueran alternativas diferentes, lo que -nuevamente- creó inconvenientes interpretativos.

A la vista los mismos -los muestra este juicio- el legislador corrige, y en el texto de Ley Nº 5149 ya la expresión y/o encuentra su correcto sentido : la alternativa es una sola y lo es en ambos párrafos.

Queda así expuesto, lo que no es sino el deber ser interpretativo.

La Ley no es una recepción de conceptos; puede el legislador -quién lo duda- tomarlos y aplicarlos.

De ser así, integrarán el régimen y la doctrina auxiliará la hermenéutica; mas también -quién lo duda- el legislador puede apartarse de la significación técnica de las palabras, y darles la que mejor se acomoda a la realidad, lo que es materia de discernimiento para su aplicación.

De allí que el Tribunal -antes de mi integración- en SD Nº 18/93 estableció que "determinar si tales o cuales asignaciones son o no "retributivas" a los fines previsionales, dependerá de la interpretación del régimen que se trate.

Ello, en tanto que "compete al legislador sancionar las soluciones posibles en el régimen jurídico previsional que se instaure, por lo que los "gastos de representación" y otros rubros que suelen cuestionarse integrarán o no la remuneración, fuere a los fines de aportes ///y contribuciones o al cálculo de los haberes y beneficios de la seguridad social, según la interpretación que deba acordarse a la ley que rige la materia".

Adhiero sin hesitaciones a ese criterio.

Comparto asimismo con el Ministro que me precede en el voto, la clara finalidad que emana de la Ley Nº 4678, mantenida en la Nº 5149.

En un sistema remunerativo en el cual los Concejales son retribuidos por su función, llámese "sueldo", "dieta", "gastos de representación"... el legislador intentó establecer cierta equidad para los ediles de los Municipios de menor capacidad financiera, excluyéndolos de la obligación de aportar -ahora, a salvo su voluntad de hacerlo.

Sólo se consideró y considera- el monto de lo percibido, tomando como parámetro, que fuera menor que una suma equivalente a los 8 días de viáticos que cobraban los funcionarios provinciales de categoría superior.

Entonces, asiste razón a los actores en el primer agravio traído a esta sede.

La Cámara no ha atendido aquellas reglas elementales de inteligencia normativa dadas por la Corte Nacional a que refiere mi predecesor, que no he de reiterar por sobreabundante.

V.- Así que lo voto, he de atender al derecho que reclaman a la devolución de las sumas que se les retuvo por considerar que la compensación económica que percibieron -que llamaron dieta- fue remunerativa.

Ello, ante un parcialmente frustrado reclamo ante el Intendente de esa localidad, quien aplicó ese precepto -en la inteligencia que he estimado correspondió darle - para hacer cesar los ///descuentos que les venían practicando a partir de Marzo de 2.003; pero nada dijo respecto al período ya descontado desde Diciembre de 1.999 a esa fecha, negándose -por el silencio ante el reclamo y la omisión en los hechos- a abonarlos.

Pese -reitero- al reconocimiento, por el cese de descuentos- a que no debía de habérselos practicado, de tal modo que la conducta que expone deviene contradictoria con la posición sostenida al contestar la demanda.

Si como he dicho, la norma comprendió tanto las dietas como los gastos de representación o cualquier otro concepto que los Concejales de estos Municipios percibieran en compensación por sus servicios, los montos que de ellas les fueron retenidos -acreditado por la admisión de la comuna demandada al contestar la acción- deben serles restituidos.

Así por el período Diciembre de 1.999 a Febrero de 2.003, que fue en el efectivamente sufrieron aquéllos por $ 43.90 mensuales cada actor, según las constancias de la causa, con intereses como lo solicitan.

No interesa a este juicio, si tales sumas fueron o no retenidas de la coparticipación por el ISSyS, o depositadas.

Como dice el Dr. Royer -y comparto- esta es una cuestión que atañe exclusivamente a ambos órganos públicos involucrados, ajena por completo al derecho de los accionantes.

Mal retuvo la Municipalidad demandada contrariando la debida interpretación de la Ley, lo que advirtió sólo cuando los concejales reclaman, cesando los descuentos; en consecuencia hasta ese momento su comportamiento fue antijurídico, y debe responder frente a los damnificados.

///Sólo he de agregar respecto a la actora C. T., que aún cuando no comparto sus fundamentos, la Cámara la tuvo por legitimada sin más, para pretender el derecho de su fallecido esposo - el concejal J. A..

No habiéndose opuesto la accionada oportunamente, la tendré por admitida, so riesgo de afectar su derecho de defensa.

Voto así por hacer lugar a la apelación deducida, revocando el fallo recurrido y haciendo lu-gar a la demanda en el sentido preindicado.

En cuanto a la queja de los letrados que representaron al ISSyS en esta causa, conforme el resultado a que arribo, será atendida al resolver la segunda cuestión.

A la misma cuestión el Dr. Caneo dijo:

De acuerdo a los votos emitidos por los Dres. ROYER y PASUTTI, los que conforman la voluntad mayoritaria de la Sala Civil de este Superior Tribunal de Justicia, no emitiré pronunciamiento según lo dispuesto en el art. 1º del Acuerdo Extraordinario Nº 3.555, en concordancia con los arts. 2º y 3º de la Ley Provincial Nº 5.475 y el Acuerdo Nº 3.202.

A la segunda cuestión dijo el Dr. Royer:

Según voté la primera propongo al Acuerdo: 1) HACER LUGAR al Recurso de Apelación impetrado a fs. 340, fundado a fs. 350/354 y vta. por los actores N. B., R. E. P., L. M. de S., A. R. , H. R.l D. y ///C. T. Vda. de A., esta última en representación del derecho de su difunto esposo J. A., contra el fallo de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de Esquel obrante a fs.332/337.

2º) REVOCAR el fallo venido en recurso haciendo lugar a la demanda intentada por los actores nombrados, condenando a la Municipalidad de Corcovado a que proceda a la devolución de los montos retenidos de las dietas percibidas por los Sres. N. B., R. E. P., L. M. de S., A. R. y H. R. D. correspondientes a los meses de Diciembre de 1.999 hasta Febrero de 2.003 inclusive, y a la Sra. C. T., de las sumas descontadas de las dietas de quien fuera su cónyuge, J. A., durante el período Diciembre de 1.999 al 16 de Octubre de 2.001, que se precisará en la etapa de ejecución, todos a razón de PESOS CUARENTA Y TRES CON NOVENTA CENTAVOS ($43,90) por mes, con más intereses a Tasa Activa para préstamos personales del B. del Ch. SA desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

3º) COSTAS por la acción a la demandada Municipalidad de Corcovado, inclusive las causadas por el tercero cuya citación solicitó, Instituto de Seguridad Social y Seguros (art. 68 y 279 CPCC).

Sin costas en el Recurso en tanto la Municipalidad no vino a sostener la Sentencia.

4º) REGULAR los honorarios de los letrados intervinientes, por la actora, por la acción, Dra. F. L. V.en el 15,4% (11% + 40% de éste) del monto del proceso, y en el 30% de esta regulación por el Recurso de Apelación que se resuelve, y a los Dres. J. E. P. y G. G. en forma conjunta por su actuación al contestar la citación en el 3,67% (1/3 del 11º), todos más IVA si correspondiere, atendiendo a los parámetros dados por el ///art. 6, de conformidad con los arts. 7°, 9° y 47° y 14 del Dto. Ley N° 2200 T.O. Dto. N° 138/99, y 279 CPCC.

En cuanto a la representante procesal de la Municipalidad de Corcovado, no corresponde regulación por aplicación del art. 99 de Ley N° 3098.

5º) SOLICITAR a la Excma. Cámara de Esquel tome en consideración lo expuesto en los puntos IX-1 del primer voto y I del segundo a cuyo efecto se oficiará con copia del fallo.

A idéntica cuestión dijo el Dr. Pasutti:

Atento el sentido del pronunciamiento que he propiciado, acuerdo con la solución dada por el Dr. Royer.

A la misma cuestión dijo el Dr. Caneo:

Me abstengo de pronunciarme en razón de la reserva formulada en el tratamiento a la primera cuestión.

Con lo que se dio por finalizado el acto, quedando acordado dictar la siguiente:

S E N T E N C I A:

1°) HACER LUGAR al Recurso de Apelación impetrado a fs. 340, fundado a fs. 350/354 y vta. por los actores N. B., R. E. P., L. M. de S., A. R. , H. R. D. y C. T. Vda. de A., esta última en representación del derecho de su difunto esposo J. A., contra el fallo de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de Esquel obrante a fs.332/337.

///2º) REVOCAR el fallo venido en recurso haciendo lugar a la demanda intentada por los actores nombrados, condenando a la Municipalidad de Corcovado a que proceda a la devolución de los montos retenidos de las dietas percibidas por los Sres. N. B., R. E. P., L. M. de S., A. R. y H. R. D. correspondientes a los meses de Diciembre de 1.999 hasta Febrero de 2.003 inclusive, y a la Sra. C. T., de las sumas descontadas de las dietas de quien fuera su cónyuge, J. A., durante el período Diciembre de 1.999 al 16 de Octubre de 2.001, que se precisará en la etapa de ejecución, todos a razón de PESOS CUARENTA Y TRES CON NOVENTA CENTAVOS ($43,90) por mes, con más intereses a Tasa Activa para préstamos personales del Banco del Ch. SA desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

3º) COSTAS por la acción a la demandada Municipalidad de Corcovado, inclusive las causadas por el tercero cuya citación solicitó, Instituto de Seguridad Social y Seguros (art. 68 y 279 CPCC).

Sin costas en el Recurso en tanto la Municipalidad no vino a sostener la Sentencia.

4º) REGULAR los honorarios de los letrados intervinientes, por la actora, por la acción, Dra. F. L. V. en el 15,4% (11% + 40% de éste) del monto del proceso, y en el 30% de esta regulación por el Recurso de Apelación que se resuelve; y a los Dres. J. E. P. y G. G. en forma conjunta por su actuación ///al contestar la citación en el 3,67% (1/3 del 11º), todos más IVA si correspondiere, atendiendo a los parámetros dados por el art. 6, de conformidad con los arts. 7°, 9° y 47° y 14 del Dto.Ley N° 2200 T.O. Dto. N° 138/99, y 279 CPCC.

5º) SOLICITAR a la Excma. Cámara de Esquel tome en consideración lo expuesto en los puntos IX-1 del primer voto y I del segundo a cuyo efecto se oficiará con copia del fallo.

6º) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dres. Daniel L. CANEO-Fernando S. L. ROYER y José L. PASUTTI.

RECIBIDA EN SECRETARÍA Y REGISTRADA EL 01/10/07 Bajo el n° 06/SCA/07.

Rawson, dede 2007.

NOTA n°/07 S.I.J.