Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-12-04


Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA N°: 95437 SALA II EXPTE. Nº : 8.141/2005 (JUZGADO Nº 25) AUTOS: "VAZQUEZ MANUEL ANGEL C/ CRAVERI S.A. S/ DESPIDO".

VISTOS Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 4/12/2007 reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar a las pretensiones deducidas en el escrito inicial al considerar acreditada la existencia de violencia laboral configurada por una conducta persecutoria, discriminatoria, abusiva e injuriosa a la que fue sometido el actor y, en consecuencia, condenó a la demandada a abonar al accionante las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso, integración mes de despido, por daño moral (cfr. art. 1 ley 23.592) y la prevista en el art. 52 de la ley 23.551, además de diferencias por comisiones por ventas, por "operaciones de transfer impagas", diferencias en el básico de convenio y por reducción de tickets canasta, la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561 y la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte demandada, en los términos y con los alcances que explicita en la expresión de agravios. A su vez, los peritos médico y contador dedujeron recurso de apelación contra las regulaciones de honorarios profesionales efectuadas en la sentencia.

La demandada se agravia porque, según sostiene, el actor -al momento del despido- no tenía un cargo gremial por lo que, a su entender, no es procedente la indemnización contemplada en el art. 52 LAS. Señala que en el escrito de inicio el actor adujo que finalizó su actuación sindical el 27/6/2003 y que se presentó en los comicios de la seccional capital de AAPM del 28/6/2003 como vocal titular por lo que sólo tenía 6 meses de protección legal, es decir hasta el 23/3/2004. Agrega que el actor debió acreditar que tenía un cargo gremial con el único medio válido y legal que es, a su criterio, la comunicación fehaciente al empleador por parte de la entidad sindical con personería gremial. Sostiene que la sentencia de grado vulnera el principio de invariabilidad de la causal de despido contenida en el art. 243 de la LCT pues tiene en cuenta despachos telegráficos anteriores a la decisión resolutoria. Cuestiona, también, que se haya considerado probado que existió un trato discriminatorio. Se queja porque la sentenciante rechazó la excepción de prescripción respecto al reclamo por comisiones por ventas y operaciones de transfer supuestamente devengadas con posterioridad al 4/5/03. Explica que, la causa fuente de esos reclamos se basa en supuestas decisiones patronales que datan desde 1992 y 1995. También apela porque se desestimó la excepción de prescripción respecto del rubro ticket canasta. Crítica, por otra parte, la condena por daño moral toda vez que, según sostiene, el dictamen médico no permite concluir que la relación de trabajo hubiera tenido influencia en el daño psicofísico que padece el actor. Se agravia, además, porque se la condenó a pagar el incremento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323 y la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561. Apela la condena por diferencias sobre el básico de convenio pues, a sus entender, la sentenciante no tuvo en cuenta que el salario era variable y que, en virtud de ello, no era de aplicación el monto fijo fijado en los decretos 1272/02 y 392/03. Finalmente, se queja por la imposición de costas, la tasa de interés fijada en primera instancia y por los honorarios regulados a los letrados y peritos intervinientes por considerarlos elevados. Por las razones que -suscintamente- se han reseñado, solicita que se revoque la sentencia recurrida y que, en definitiva, se rechace la pretensión.

Seguidamente, me he de abocar al análisis de cada uno de los agravios expresados por la recurrente.	En orden a ello, y con respecto a si el accionante gozaba o no de tutela sindical al momento de la extinción del vínculo laboral destaco que, en el escrito de inicio Vázquez invocó que "durante el período 1982/85 se desempeñó como delegado Gremial del cuerpo de APMS del laboratorio Craveri S.A..Posteriormente desde 1985 a 1999 fue secretario de prensa de la Seccional Norte de la AAPM de la República Argentina.Finalmente se desempeñó como congresal suplente y vocal titular en la Seccional AAPM de Capital hasta el 27/6/03, presentándose en los comicios de la Seccional Capital de AAPM del 28/6/03, como vocal titular" (v. fs. 6 vta.). Si bien no aclaró el accionante cuál fue el resultado de esa elección, lo cierto es que, expresamente reclamó la indemnización prevista en el art. 52 de la ley 23.551 (v. item 16, liquidación de fs. 23); y resulta inequívoco que tal pretensión no pudo sino estar sustentada en la protección gremial que otorga la ley a quien cumple una función u ocupa un cargo gremial involucrado en la tutela que otorga la LAS.

Sin embargo, al contestar la demanda, la demandada no cuestionó la tutela sindical en la cual el actor sustentó su pretensión referida a la indemnización del art. 52 LAS, ni adujo que no estuviera amparado por dicha tutela (cfr. art. 356 CPCCN).

Recién al expresar agravios sostuvo que Vázquez no habría estado ocupando el cargo gremial con tutela sindical al momento del despido, porque no fue notificada de su designación por la Asociación Sindical-; pero lo cierto es que dicha alegación es extemporánea pues - reitero- no fue articulada oportunamente -al contestar demanda- por lo que no puede ser traída a consideración de este tribunal, ya que ello no sólo viola el principio de congruencia (art. 34 inc. 4 CPCCN) sino, además, la regla que emana del art. 277 del CPCCN.

La demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Conforme lo señala Centeno (" El procedimiento en la Provincia de Buenos Aires". pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que, de conformidad con el principio de congruencia que en resguardo del derecho de defensa debe regir el proceso, el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis, pues allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden -luego- ser alterados ( cfr. art. 34, inc. 4 y 163 inc. 6 del CPCCN). La decisión adoptada por el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma en la que ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones o articulaciones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado" Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163inc. 6º del C.P.C.C.N.).

Refiere Couture que la sentencia es el acto emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual se deciden la causa o los puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda; y, en definitiva, el Juez debe hallar ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que se hubieren producido para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (cfr. Couture, "Fundamentos del derecho procesal civil" Ed. Depalma, 1981, págs. 277 y ss.).

En consecuencia, la tardía defensa que ensaya la accionada al sostener que el actor carecía de tutela sindical ante la falta de comunicación fehaciente por parte de la Asociación Sindical es manifiestamente improcedente pues no fue sometida a consideración de la señora juez a quo (conf. art. 277 del CPCCN.) y, por lo tanto, su actual planteo ante la alzada contraviene la garantía del debido proceso (conf. art. 18 C.N.) y el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4 y art. 163 inc. 6 del CPCCN.).

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la propia demandada adjuntó un despacho telegráfico que le fue dirigido por el trabajador de fecha 13/11/2003 -al que hizo específica referencia la juez a-quo- mediante el cual hizo saber a la empleadora que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación había declarado una medida de no innovar, frente a la impugnación de las elecciones a delegados congresales (ver fs. 65); y, en ese despacho, Vázquez expresamente, aclaró que fue electo como delegado congresal de la seccional capital de la AAPMRA por el período 28/6/2003 al 28/6/2007. Esta comunicación no fue objetada en dicha oportunidad ni al contestar demanda; por lo que, indudablemente, desde esa fecha la empleadora tuvo efectivo conocimiento de que Vázquez había sido electo para cubrir un cargo gremial; y, tácitamente, le reconoció tal carácter al no plantear objeción alguna a los términos de dicha comunicación (arg. arts. 918 y 919 Código Civil). Tampoco invocó ni probó en esta causa que, con motivo de la actuación de la entidad ministerial, se hubiera anulado o privado de efectos al acto eleccionario.

Más allá de reiterar aquí que en el responde no se cuestionó la existencia de la tutela sindical en virtud de la cual el actor reclamó la indemnización del art. 52 LAS, es evidente que, a través del despacho del 13/11/03, se produjo la comunicación fehaciente de que había sido elegido delegado congresal; y, a mi entender, dicha comunicación cubre la exigencia del art. 49 de la ley 23.551, pues dicha norma condiciona la operatividad de la garantía a que la designación hubiera sido comunicada al empleador, sin especificar a cargo de quién se encuentra esa obligación, por lo que tanto puede ser efectuada por la entidad gremial como por el propio trabajador. De los términos del art. 29 del decreto 467/88 se desprende la misma solución con relación a los candidatos al decir que "Este certificado deberá ser exhibido al empleador por el candidato que comunique por sí su postulación".

En este sentido se ha expedido el Fiscal General ante esta Cámara al decir que el art. 49 inc. b) de la ley 23.551 no impone que la comunicación sea llevada a cabo por el sindicato y nada obsta a que sea el propio trabajador el que curse la notificación de que se trata. Adviértase que el art. 50 de la normativa mencionada, en su último párrafo, faculta al trabajador a poner en conocimiento su situación en concordancia con el deber de la entidad. En síntesis, lo esencial es que la circunstancia que da nacimiento a la tutela ingrese a la esfera de conocimiento del empleador y la buen fe impediría considerar serio un cuestionamiento referido a la persona que realiza la notificación (doct. Art. 63 de la LCT) (ver Dictamen Nro. 40.516 del 24/6/2005 in re: " Deus Omar Héctor c/ Hidrovia S.A. y otro s/ despido", Expte. Nro. 29190/02).	En consecuencia, coincido con la sentenciante en que el trabajador gozaba de tutela sindical al momento de producirse su decisión resolutoria; y, si bien el recurrente entiende excesivo el plazo del mandato gremial reconocido en la instancia anterior, observo que no es irrazonable la conclusión de que el referido mandato fue otorgado por cuatro años, en virtud de lo dispuesto en el art. 17 de la ley 23.551.

Repárese que el art. 42 LAS -mencionado por el recurrente- se encuentra dentro del Título XI referido a los delegados de personal que ejercen la "representación sindical en la empresa"; en tanto que el actor manifestó en el telegrama obrante a fs. 65, que fue electo como delegado congresal de la seccional capital de la AAPMRA.

En base a todo lo expuesto, propicio se confirme lo decidido en el pronunciamiento de grado en lo que respecta a la tutela sindical de la que gozaba el actor al momento del distracto, como así también en cuanto a la duración del mandato. Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en el art. 243 de la LCT, no corresponde analizar el intercambio telegráfico habido entre las partes en los años anteriores al distracto; pero ello no implica que no pueda analizarse a los fines de dilucidar el especial clima en el que se desenvolvió la actividad prestada por el actor en los últimos años de labor.

Sentado ello, cabe señalar que el accionante al referirse al despido, transcribe en primer lugar el telegrama remitido el 2 de agosto de 2.004 mediante el cual describió ciertos comportamientos y actitudes de la empleadora que catalogó como "permanentes restricciones hacia mi tarea" y "una clara muestra de discriminación y de disminución de mi tarea promocional y de ventas" y solicitó, en dicha oportunidad, una explicación de esa exclusión (v. fs. 60).

La accionada, contestó negando la conducta discriminatoria denunciada y la disminución de la tarea profesional y agregó que: "amparado por fueros gremiales de los cuales ha hecho abuso, no ha respetado las ordenes e instrucciones que se le impartieron; ha faltado reiteradamente a los deberes de diligencia y colaboración, siendo infiel para con la empresa en lo que respecta a violación de lo estipulado en los arts. 62 y 63 de la LCT, estos cargos sustentados en su negativa a ser supervisado por sus superiores, exigir horarios de trabajo especiales, e incumplir con la modalidad del fichero médico a través de la web, lo hacen acreedor a la sanción de suspensión por el término de dos días .."(v. fs. 55/56).

Ello así, con fecha 7/9/2004, el actor impugnó la sanción impuesta y procedió a intimar a la empleadora por: diferencias de salarios en el básico de convenio, comisiones impagas y/o mal liquidadas, horas extras, diferencias por "operaciones de transfer" y disminución de las remuneración por eliminación de ese rubro para que, en el plazo de 72 horas, incorporara esas sumas adeudadas a la remuneración y abonara las diferencias reclamadas, todo ello bajo apercibimiento de considerarse despedido (v. TC fs. 54). La empleadora respondió -entre otras cosas-: " .Es Ud. un pusilánime. Al amparo de fueros gremiales abusivamente utilizados ha sostenido una relación laboral al margen de los principios rectores del contrato de trabajo.No es cierto que la empresa se haya negado a exhibirle documentación respaldatoria de las comisiones que le fueron abonadas. Dicha documentación estuvo y está a su disposición." y, además, lo intimó para que en el plazo de 72 hs. "fundamente legalmente, de modo preciso e inequívoco, cada uno de los rubros que menciona en su telegrama en conteste, con especificación detalladas de las sumas que corresponderían, según Ud. en cada caso, apercibimiento sanciones por falsa denuncia e intento de fraude laboral" (v. CD fs. 52/53). En virtud de dicha respuesta Vázquez decidió extinguir el vínculo laboral con fundamento en el rechazo de la empleadora a sus reclamos por remuneraciones adeudadas, por las sanciones impuestas y, sumado a los insultos y agravios hacia su persona (v. CD fs. 51).

En primer lugar, cabe señalar que llega firme a la alzada la procedencia de los rubros comisiones por ventas y "operaciones de transfer impagas" pues la accionada no cuestionó los fundamentos expuestos en la sentencia de grado respecto a la diferencia reconocida en favor del actor en concepto de comisiones por venta que constató el perito contador. Tampoco cuestionó la conclusión de la sentenciante según la cual el rubro operaciones por transfer era de carácter salarial, sino que se limitó a impugnar el rechazo de la excepción de prescripción respecto de estos rubros por las diferencias devengadas con posterioridad al 7/9/2002 (pues, a su entender, la causa fuente de esos reclamos se basa en una decisión patronal que data del año 1992 y 1995).

Sin embargo, independientemente de cuál haya sido la causa que dio origen a que se dejaran de abonar las "operaciones de transfer" o que se generaran diferencias en las comisiones por ventas a favor del actor, lo cierto es que se trata de rubros que, al ser susceptibles de devengarse mes a mes, el plazo prescriptivo debe contarse a partir del período en el que pudo haberse originado cada obligación, es decir desde que cada hipotético crédito se hizo exigible.

Así, se ha sostenido que "Cuando el acto jurídico no está destinado a producir uno o varios efectos en un mismo momento, sino que es un acto creador de obligaciones de tracto sucesivo, que se proyectan en el tiempo, debe determinarse cuáles de estas obligaciones quedan comprendidas en el lapso de prescripción del art. 256 de la LCT. Así los reclamos por diferencias de salarios pueden haberse originado en un período prescripto; pero lo no alcanzado por la prescripción pueden ser las diferencias que se proyectan sobre las remuneraciones actuales" (Fernández Madrid, Tratado Práctico, Tomo II, p. 1360 citado por Etala Carlos Alberto en Contrato de trabajo, pág. 693, 4ª edición actualizada y ampliada).	Lo expuesto conduce a desestimar el agravio vertido en el estricto marco en que fue interpuesto.

Igual solución he de proponer con relación a la pretensión por reducción de los "tickets canasta" pues la recurrente no cuestionó los fundamentos expuestos en la sentencia de grado en el sentido de que, sin perjuicio de su naturaleza jurídica, tal beneficio se integró en forma regular al contrato de trabajo por lo que -como lo explicó la sentenciante- se constituyó en un derecho adquirido por el trabajador que no pudo ser reducido por decisión unilateral del empleador sin que existiera compensación suficiente. La demandada se queja únicamente porque no se hizo lugar a la excepción de prescripción respecto de este rubro ya que, según sostiene, la causa de la reducción data de enero de 2.002 y, a su entender, aún teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 3986 del Código Civil, el reclamo se encontraría prescripto.

Sin embargo, la sentenciante de grado tuvo en consideración que los efectos suspensivos del curso de la prescripción acaecieron el 6/4/2002 (cuando la accionada recibió la comunicación obrante a fs. 54); que, al reiniciarse el cómputo -el 6/4/2003- sólo habían transcurrido tres meses y seis días por lo que, al iniciarse las actuaciones ante el SECLO -el 13/10/2004- el tiempo acumulado era inferior a los dos años y que, a partir de allí, resultaba de aplicación la doctrina plenaria del Fallo Plenario Nro. 312, lo que evidencia que el plazo se reanudó el 13/4/2005 y, en tanto las actuaciones se iniciaron el 4/5/2005, concluyó que la acción correspondiente a este rubro no se encontraba prescripta.

Más allá del acierto o no de su decisión, lo cierto es que la recurrente no realiza una crítica concreta y razonada de los argumentos que sustentaron este aspecto del pronunciamiento de grado pues se limitó a señalar que el art. 3986 del Código Civil establece que la prescripción liberatoria se suspende por una sola vez por la constitución en mora del deudor, por el término de un año; mas nada dijo respecto de las actuaciones administrativas ante el SECLO, de lo resuelto por esta Cámara mediante el Fallo Plenario Nro. 312, ni de cómo debe articularse esa causa de suspensión con lo establecido en el art. 3986 del Código Civil.

En consecuencia, el recurso de apelación en este aspecto, no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art.116 de la L.O. porque se basa en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas. Ello, a mi entender, obsta decisivamente a la viabilidad del recurso de apelación en el punto analizado por lo que cabe confirmar la decisión de primera instancia en el sentido de que la acción correspondiente a la pretensión por reducción en los tickets canasta tampoco se encuentra prescripta.	Finalmente, respecto de la "diferencia en el básico de convenio" originada en la falta de pago del incremento salarial dispuesto por el decreto 392/2003, coincido con la solución brindada por la magistrada de grado.

En efecto, la Secretaría de Trabajo, mediante el dictamen Nro. 458, a raíz de la denuncia efectuada por la asociación sindical a la empresa debido a la negativa de ésta última al pago de las asignaciones no remunerativas previstas por los decretos 1273/02 y 2641/02, concluyó que: " .en la medida en que el artículo 7 del Decreto Nro. 1273/02 y su reglamentación hacen referencia a "aquellos trabajadores cuyos ingresos estuvieran regulados por sistemas de comisiones, remuneraciones variables o a resultado" sin distinguir entre remuneraciones completamente variables o sólo en parte, este Servicio Jurídico Permanente entiende que la situación planteada en las presentes actuaciones debe ser resuelta de conformidad con las pautas previstas en el mencionado artículo 7 del decreto Nro. 1273/02 y su reglamentación" (ver fs. 29/32 del expediente Nro. 1.066.705/03, obrante en anexo Nro. 409).

En base a tales consideraciones, la judicante concluyó que la empresa demandada omitió efectuar el procedimiento establecido en la misma norma en la que fundó su posición para no abonar la asignación no remunerativa pues no demostró en el sub lite que "..el ingreso promedio durante el primer semestre de 2002, hubiere registrado un incremento inferior a la suma de pesos cien ($100), comparado con el promedio correspondiente al último semestre de 2.001" (cfr. art. 7 del decreto citado).

Este fundamento no fue concretamente cuestionado por la recurrente pues se limitó a decir en forma genérica y escueta que no se tuvo en consideración que el salario de los agentes de propaganda médica es variable y que, atento la suba del salario por los rubros variables, ello implicaba la no aplicación del monto fijo fijado en los decretos 1273/02 y 392/03 (v. fs. 611), sin referencia concreta y específica a la situación particular del actor, y sin indicar cuál sería el medio probatorio que acreditaría que efectivamente el salario de Vázquez haya registrado un incremento superior al establecido en la normativa mencionada, por lo que a mi criterio, llega firme a la alzada la solución expuesta en la sentencia de grado (cfr. art. 116 L.O.).

Repárese que la Dra. Pasten de Ishihara expresamente tuvo en cuenta el dictamen emitido por la Secretaría de Trabajo para resolver de dicha manera por lo que también deviene carente de fundamento el planteo basado en que el tema fue elucidado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Como se vio más arriba, al momento de ser intimada, la demandada mantenía con el accionante una apreciable deuda salarial por los rubros mencionados. Sin embargo, no se avino a satisfacerla; y ello, a mi entender, constituye -por sí solo- un incumplimiento patronal de gravedad pues la obligación de abonar los salarios en su totalidad es una de las fundamentales en el marco de un contrato de trabajo (art. 74 LCT); y la sustracción a ese débito constituye una falta intolerable que no admite el mantenimiento del vínculo. En efecto, el crédito salarial reviste carácter típicamente alimentario y, normalmente, está destinado a satisfacer necesidades básicas de subsistencia, por lo que no se tarda en advertir que la falta de pago en la que incurrió la demandada de los rubros salariales en cuestión, constituye por sí sola un incumplimiento de máxima gravedad configurativo de una injuria que no admitía el mantenimiento del vínculo (conf. art. 242 LCT). Desde esa perspectiva, concluyo que la decisión resolutoria adoptada por Vázquez se basa en causa legítima; y en esa inteligencia propicio confirmar la sentencia de grado en cuanto admitió su derecho a las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT.

En lo que respecta a la sanción prevista en el art. 16 de la ley 25.561 cabe remarcar que esta cámara mediante el Fallo Plenario Nro. 310 del 1/3/2006 in re: " Ruiz Víctor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa U.A.D.E. s/ despido" ha sentado la siguiente doctrina: " Resulta aplicable la duplicación de la indemnización contemplada en el artículo 16 de la ley 25.561 en los casos de despido indirecto" por lo que, en virtud de lo dispuesto en el art. 303 CPCCN, corresponde confirmar la condena por este rubro, en tanto conforme lo expresado precedentemente, la decisión del accionante se sustentó en justa causa.

El actor intimó fehacientemente a su ex-empleadora -entre otras cosas- para que le abone "las indemnizaciones legales correspondientes a mi antigüedad, categoría laboral y gremial desempeñadas con más multas legales, bajo apercibimiento arts. 2 ley 25.323."(v. fs. 51); y, la demandada no se avino en modo alguno a abonarle dichas indemnizaciones (ver fs. 50). Por otra parte, es evidente que colocó al accionante en situación de tener que promover esta acción para procurar su cobro. En consecuencia y como no se han esgrimido causas que justifiquen la falta de pago de las indemnizaciones que corresponden a un despido incausado, entiendo que también corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condena a la demandada a abonar el incremento indemnizatorio reclamado con base en el art. 2º de la ley 25.323.	Resta analizar la condena al pago de una indemnización por daño moral con sustento en violencia laboral.

La señora juez a quo consideró acreditada la conducta persecutoria y discriminatoria por parte de la empleadora materializada, a su juicio, en diversas conductas a saber: congelamiento de la categoría laboral, desautorizaciones ante hospitales, exclusión de visitas a médicos y presiones por el horario establecido de común acuerdo; todo lo cual, además, a entender de la a-quo, determinó consecuencias desfavorables en la integridad psicofísica del accionante.

Para así decidir, analizó el intercambio telegráfico habido entre las partes y señaló que, aún cuando el actor había intimado a la empleadora por diversas cuestiones (tales como, no haberle comunicado una conferencia que se desarrolló en el Hospital Naval a pesar de tratarse de un lugar que él atendía; no convocarlo a concurrir al Hospital Militar y al Hospital Español; congelamiento de la categoría laboral y modificación de la época en que venía gozando sus vacaciones); la requerida guardó silencio por lo que la sentenciante consideró que, en el caso, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 de la LCT, correspondía tener por reconocida la veracidad de las afirmaciones que el trabajador había efectuado en la requisitoria.

Con respecto al congelamiento de la categoría laboral, la Dra. Pasten de Ishihara analizó además la postura asumida por la empleadora al contestar demanda; y concluyó que el silencio acerca del sistema de categorías invocado por el actor en el inicio, dejaba evidenciada la actitud asumida por la empleadora a lo largo de la vigencia de la relación laboral toda vez que, a pesar de que pudo brindar la información necesaria para explicitar la conformación de ese sistema, los requisitos y condiciones establecidos para cada una de las categorías instauradas y las exigencias para ascender, no lo hizo. La ausencia de esos elementos, a criterio de la sentenciante, impiden analizar si el sistema de categorías implementado, respondió o no a criterios objetivos.	Todas estas conclusiones de la sentencia de primera instancia llegan firme a la alzada pues la demandada no cuestionó ninguno de los fundamentos explicados. Nada dijo respecto a las conductas omisivas que le imputó el trabajador, ni esbozó cuestionamiento alguno respecto al análisis formulado por la sentenciante, ni a la valoración que hizo de su silencio frente a las comunicaciones remitidas por Vázquez.

Por el contrario, en el memorial recursivo se limitó a esgrimir en forma genérica que el Sr. Vázquez había recibido un trato igual al resto del personal y que recibió beneficios acordes a sus necesidades y a las posibilidades de la empresa; pero, sin embargo, no rebatió las consideraciones y conclusiones a las que se arribó en la sentencia de primera instancia con relación a las conductas desconsideradas y hostiles que la empleadora asumió frente a Vázquez ni las referidas a las consecuencias negativas que tales actitudes produjeron sobre la integridad psicofísica de éste.	La magistrado de grado también valoró la cuestión relativa al horario de trabajo y concluyó que, a partir del año 2.002, la demandada intentó modificar la jornada laboral que el actor venía cumpliendo desde 1998. Para así decidir, analizó la prueba testimonial, el peritaje contable, el intercambio telegráfico y la postura asumida por la accionada al contestar demanda. Si bien, en el memorial recursivo, la ex empleadora señaló que no puede considerarse discriminatoria su conducta pues, a pedido del propio trabajador, redujo su jornada laboral, lo cierto es que no objetó la conclusión de la sentenciante que tuvo por acreditado que, a partir del año 2.002, la demandada intentó introducir modificaciones al horario de labor convenido entre las partes desde el año 1998, por lo que esa afirmación también llega firme a la alzada.

Con respecto a las consecuencias psicofísicas, el perito médico designado en autos, luego de la entrevista y evaluación psiquiátrica realizada al actor, informó que atento a la personalidad previa del actor, y su historia, puede aparecer un trastorno por ansiedad con fobias inespecíficas y la signo sintomatología psiquiátrica y física propia del cuadro y que ello está relacionado con la situación laboral que emerge de la lectura de las CD y demás telegramas y notas agregados en autos (v. punto 5, fs. 420). Aclaró el experto que, para que tal situación patológica se haga manifiesta ya sea en síntomas y/o conductas es necesario una personalidad previa sobre la cual puedan actuar las condiciones laborales como gatillo disparador. Ante las impugnaciones formuladas por la demandada a fs. 428/429 y fs. 445/446, el perito con sustento en el psicodiagnóstico adjuntado a fs. 450/459, completó su dictamen y concluyó que: " De acuerdo a la historia laboral del actor, a la amamnesis, los síntomas encontrados, a los exámenes complementarios realizados, se llegaría a la conclusión de que el Sr. Vázquez podría presentar un trastorno depresivo leve/moderado atribuido a una situación de Mobbing como factor etiopatogénico que lo incapacita en un 20% del valor obrero total" (v. fs. 460/461).

A mi entender, el referido dictamen, en virtud de las sólidas bases científicas en que se funda y de los estudios complementarios en los que se sustenta, tiene plena eficacia probatoria; y la impugnación de fs. 463/464 no logra rebatir sus conclusiones. La circunstancia de que el psicodiagnóstico no hubiera sido realizado en un "ámbito oficial público" no le resta valor probatorio, toda vez que fue debidamente analizado por el perito designado de oficio. Más allá de que el experto contestó a fs. 472/474 las impugnaciones formuladas, lo cierto es que en el informe ya había aclarado que "si bien, según las constancias obrantes en autos, las condiciones de trabajo fueron distintas y pueden llegar a considerarse trumáticas y generadoras de patologías psíquicas y emocionales, no debemos olvidarnos de la percepción que el destinatario daba a dichos cambios" (v. fs. 461). Por otra parte, el especialista ha explicado en forma suficientemente clara las causales de la afección que padece el accionante y la incidencia del ambiente laboral; y ello evidencia, entonces, que su opinión está basada en razones objetivas y científicamente comprobables, que dan adecuado sustento a la conclusión pericial.

En concreto, las impugnaciones formuladas por la demandada constituyen una mera discrepancia subjetiva con el criterio del médico que no alcanza a desvirtuar lo esencial de las consideraciones vertidas por éste. Por el contrario, entiendo que, tanto el dictamen original como sus ampliaciones, revelan que el experto ha efectuado un exhaustivo y pormenorizado análisis de los antecedentes, de los estudios complementarios y de las circunstancias que rodean a este caso y que la conclusión a la que arribó no es producto de una apreciación apresurada sino el fruto de un razonamiento objetivamente fundamentado. Por ello y en tanto no encuentro rebatidas sus consideraciones esenciales, entiendo que corresponde otorgar al referido dictamen plena eficacia probatoria a los fines de esta litis (art. 477 CPCCN).

Los testigos que declararon a propuesta del accionante (Ubaldi, fs. 234/237; López, fs. 240/243; Fernández, fs. 270/273 y Salgado, fs. 277/292) fueron coincidentes al describir el desempeño del actor para la demandada en el marco de un clima de violencia laboral.

Así, Ubaldi -quien dijo haber sido compañero de trabajo de actor ya que se desempeñó en la demandada hasta el año 1998- afirmó que el trato de la empresa en general no era bueno y que ello se manifestaba en que siempre trataban de minimizar a la persona para que no se sienta con ganas de hacer cosas.

Por su parte, López -quién también dijo desempeñarse en la accionada desde 1985 y, por lo tanto, fue compañero de trabajo de Vázquez- declaró que el actor tuvo diversos problemas a raíz del cambio de gerencia en el año 2.001. Explicó que dos gerentes que ingresaron implementaron una política de despidos y persecutoria en algunos casos y aclaró que "se rompieron las normas éticas de convivencia que se llevaban hasta ese entonces.se transformó en un clima de violencia en realidad". Asimismo este testigo manifestó que el actor debido a las acciones contra su persona tuvo diversos problemas de salud, fobias producidas por el stress. Para explicar las actitudes de la empresa que repercutieron en forma negativa sobre el actor, hizo referencia a " cambios de lugar de trabajo, modificando el trabajo normal que se seguía desarrollando durante mucho tiempo, que el supervisor o gerente sin avisarle a la persona que está trabajando en determinada institución realicen acciones a espaldas del visitador que está trabajando en la misma, sin avisarle cuando uno es el responsable de la institución, que no es ético." (v. fs. 242).

En forma coincidente, Fernández dijo haber sido compañero de trabajo de Vázquez durante muchos años y que el testigo trabaja para la demandada desde el año 1978. Afirmó que el actor tuvo problemas de persecución debido al cambio de gerencia producido en el año 2.001.

Por último, Salgado -quien dijo haberse desempeñado como Agente de Propaganda Médica para la demandada al igual que el accionante- también dio cuenta de que a partir de la incorporación de nuevos gerentes, se comenzó a ejercer una gran presión sobre el equipo de visitadores médicos y que ello inspiró un gran temor a perder el puesto de trabajo. Agregó "todo aquel que mostrara alguna opinión diferente a lo que sustentaba el nuevo cuerpo gerencial era visto muy mal por ellos y se buscaba de algún modo de excluirlo de la empresa si es que se podía y sino marginarlos.que el actor soportó una gran presión dada su investidura gremial, al participar, ser la voz de todos los reclamos.la persecución se hacía sobre la gente que no estuviera de acuerdo con lo que ellos pensaban, el seguimiento constante hasta irritativo que se hacía sobre la gente y reiterativo". También este testigo hizo referencias a maltrato, exabruptos en las contestaciones, desprecio en el trato; y que todo ello llevó a que mucha gente se enfermara. Finalmente sostuvo que ".en el caso del actor fue grave, tuvo tremendos problemas psíquicos, tratamiento constante médico, con médicos psicoanalista.porque estaba viviendo una gran situación de stress, que todo eso le afectaba su salud".

Estos testimonios resultan convictivos porque provienen de quienes tuvieron conocimiento directo de los hechos sobre los cuales deponen y dan suficiente razón de sus dichos. Además los testigos recién mencionados han descripto en forma objetiva y concordante las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo la prestación de servicios de Vázquez, sin incurrir en contradicciones ni en exageraciones que puedan llevar a dudar de la veracidad de sus afirmaciones. Por otra parte, las manifestaciones de los testigos mencionados resultan coherentes y objetivas y no denotan una intención o un interés personal en perjudicar a la demandada ni en favorecer injustificadamente al accionante. Nada prueba en autos que sus manifestaciones sean falsas; ni está demostrado que tuvieran algún grado de enemistad, animadversión, o rencor personal hacia la demandada o alguno de sus directivos que los indujera a declarar del modo en que lo hicieron. Ello me persuade que los testigos analizados no han declarado en esta causa con el deliberado ánimo de perjudicar a la demandada sino, simplemente, diciendo la verdad. La concordancia y uniformidad de sus declaraciones con respecto a las condiciones bajo las cuales trabajó el accionante me llevan a descartar la eficacia de las impugnaciones formuladas a fs. 297/298 y a aceptar la evidencia que surge de sus dichos -conf.art.90 LO-.

La declaración de Milone (fs. 357/359) -quien dijo ser jefe de créditos y cobranzas de la accionada - no desvirtúa la evidencia que surge de los testimonios antes reseñados porque, si bien dijo que el actor efectuaba reclamos a título personal , al dar razón de sus dichos, afirmó que lo sabe sólo por "comentarios de otros compañeros"; y ello le resta eficacia probatoria a sus manifestaciones (art. 90 L.O.).

Ledo (fs. 360/363) - quien afirmó ser jefe de personal-, sólo manifestó que el actor hacía reclamos y cuestionaba las indicaciones que le daba la empresa, sin explicar porqué la empleadora no tomó medidas ante la supuesta conducta incumplidora del trabajador. En forma genérica y sin dar mayores precisiones, sostuvo que el trato de la demandada con su personal era normal.	Otro de los análisis efectuados por la sentenciante -y, en base al cuál también consideró demostrado el maltrato al que fue sometido el accionante-, giró en torno a los términos de la carta documento de fecha 10/9/2004 (fs. 53) en la cual la demandada manifestó al actor que era un pusilánime.

Si bien el recurrente pretende demostrar que, de acuerdo al significado literal de ese término, en realidad no significaba un agravio para el trabajador, coincido con la señora juez a quo en que la utilización de esos términos en una carta documento dirigida a un trabajador, demuestra una actitud contraria a la conducta que deben observar las partes durante la vigencia y extinción del contrato de trabajo, de conformidad con lo normado en los arts. 62, 63 y 68 de la LCT.

Finalmente, la sentenciante también tuvo en cuenta la postura de la demandada frente al desempeño gremial del accionante ya que concluyó que, aún cuando Vázquez se hallaba amparado por tutela sindical, la empleadora procedió a sancionarlo en dos ocasiones; y, esta conclusión de la a-quo tampoco fue controvertida ni cuestionada -salvo en lo referido a la existencia de dicha tutela, lo cual fue analizado precedentemente-.

En base a todo lo expuesto, en virtud de que la demandada no cuestionó los fundamentos esenciales en los que se sustentó la conclusión de la sentenciante de que el actor fue sometido a un clima de violencia laboral durante su desempeño, sumado a lo que surge de la prueba testimonial y el peritaje médico analizado, considero que está efectivamente probada la situación de hostigamiento dirigida contra el actor en base a la cual la señora juez a quo reconoció el derecho de Vázquez a recibir una reparación del daño moral que le ocasionó dicha actitud patronal.

Con la erudicción y sencillez que lo caracteriza, mi distinguido colega de Sala Dr. Miguel Ángel Maza, al votar en los autos: " Reinhold Fabiana c/ Cablevisión S.A. s/ despido" (SD Nro. 95304 del 12/10/2007), explicó que el acoso moral es definido en la doctrina médica, sociológica y jurídica como una situación creada por una persona o grupo de personas, que ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado y sobre una persona en particular. Así, en su muy ilustrado voto y luego de citar a distintos autores que trataron el tema (María Cristina Giuntoli "Mobbing y otras violencias en el ámbito laboral", El Derecho-Universitas SRL, Buenos Aires, 2006; Francisco Javier Abajo Olivares "Mobbing. Acoso Psicológico en el ámbito laboral, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2004; Marie-France Irigoyen "El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana", Paidós, Barcelona, 1999), el Dr. Maza explicó que el vocablo "mobbing" se utiliza precisamente para identificar las situaciones en las que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática, con intencionalidad y durante un tiempo prolongado sobre otro sujeto, con la finalidad de lograr que la víctima quede aislada de su entorno y abandone el sector, el grupo o la empresa. Señaló -entonces- que la agresión psicológica tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico, su destrucción psicológica y consecuente sometimiento y/o su egreso de la organización empresarial o del grupo.

En virtud de las circunstancias fácticas que tuvo por acreditada la señora juez a quo y a la luz de las conclusiones a las que arribó -que, como dije precedentemente, no fueron rebatidas por la recurrente por lo que llegan firmes a la alzada-, y en virtud de la evidencia que surge de los testimonios antes analizados, considero que, en el caso concreto, la demandada incurrió en una actitud de hostigamiento y de violencia moral contra el actor susceptible de ser encuadrada en las conceptualizaciones doctrinarias precedentemente referidas. De las circunstancias fácticas que tuvo por acreditada la a-quo se desprende que, durante la relación de trabajo y en las comunicaciones telegráficas el actor fue víctima de un trato hostil y desconsiderado por parte de sus superiores jerárquicos en razón de sus condiciones personales. Dichas actitudes, además de implicar un apartamiento de la empleadora a las obligaciones que la LCT pone a su cargo, a mi entender, constituyeron actos ilícitos de carácter extracontractual destinados a afectar la dignidad personal del trabajador que generan en forma directa -y también refleja ( en este último caso, por el obrar del personal jerárquico dependiente de ella)- la responsabilidad de la empleadora (arts. 1109 y 1113 del Código Civil) por el daño moral provocado y justifican el reconocimiento de una reparación de ese daño al margen del sistema tarifario previsto con relación a los incumplimientos de índole contractual. En esa inteligencia, en virtud de los fundamentos recién expuestos y en el marco estricto de las particulares circunstancias de esta causa, propongo confirmar la sentencia de grado en lo concerniente a la indemnización por daño moral.

En orden a la tasa de interés dispuesta, teniendo en cuenta que la establecida por la sentenciante de la instancia previa coincide con lo acordado en la Resolución de Cámara de fecha 7 de mayo de 2002 (Acta Nro. 2357), mediante la que se establece la aplicación de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara, propicio la confirmación de lo decidido al respecto.

En lo que se refiere a las costas, no le asiste razón al recurrente pues en el sub lite no existen elementos de juicio que justifiquen apartarse del principio general, derivado del hecho objetivo de la derrota, consagrado en el art. 68 del CPCCN, según el cual quien resulte vencido debe cargar con los gastos en los que incurrió la contraria, para obtener el reconocimiento de su derecho.

No obsta a lo expuesto que no se hiciera lugar a algunos rubros reclamados por el actor ni tampoco que la sentenciante hubiera admitido la excepción de prescripción opuesta por la demandada en forma parcial pues es sabido que las costas no deben valorarse con un criterio aritmético sino jurídico; y, en el caso, el actor resultó vencedor en lo principal del reclamo.

Teniendo en cuenta el mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos, el monto de litigio y de acuerdo con las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que los honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de la parte actora y de la demandada, no son elevados; en tanto los correspondientes a los perito contador y médico resultan elevados por lo que propongo reducirlos al 6% y 4%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena más intereses.	En atención a la falta de controversia, corresponde imponer las costas de alzada en el orden causado (cfr. art. 68, 2do. párrafo CPCCN) y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la demandada, propongo que se regulen los honorarios por esa actuación en el 25% de lo que le corresponde a dicha representación letrada por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05), sin que esto implique abrir juicio acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, cabe hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: Adhiero a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345), el TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, II) Confirmar los honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de la parte actora y de la demandada y reducir los honorarios correspondientes al perito contador y médico al 6% y 4%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena con intereses, III) Declarar las costas de alzada en el orden causado, IV) Regular al patrocinio y representación letrada de la parte demandada, por su actuación en la alzada, el 25% de lo que le corresponde a dicha representación letrada por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior, V) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza	Miguel Ángel Pirolo	Juez de Cámara	Juez de Cámara