Tribunal: CAMARA EN LO CRIMINAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2004-07-30


Autos: "M., F. E. s/ Abuso sexual con acceso carnal en Conc. Ideal con corrupción de menor (Dos hechos) . C.S. s/ víctima. Río Pico (Expte. Nro. 70/176/2003 - CCCE - ).- ///quel, 30 de julio del 2004.--------------------------------------------------------------------------- ---Y Vistos:------------------------------------------------------------------------- ----- ----------El recurso de casación interpuesto a fs. 331/334 y vta. de los presentes autos por el Sr. Defensor de Cámara, Dr. Eduardo Marsal, en representación de su defendido F. E. M. contra la sentencia dictada por el Tribunal que obra a fs. 305/ 329 y vta., registrada bajo el Nro. 50 Fº 571/595 - Año 2004 -CCCE - de fecha 5 de julio del 2004.------------------------------------- ----------Que el recurrente funda la admisibilidad del recurso en virtud de dos motivos casatorios, que los identifica con las letras "A" - "B" y "C".- Respecto del primer motivo casatorio "A", señala que está previsto en el Art. 415 incs. 2do del CPP, vicio "in-procedendo".- Concretamente tacha de nulidad las denuncias de fs. 1 y 34/36 y consecuentemente todos los actos procesales derivados de ella, especialmente la sentencia.- En cuanto al segundo motivo casatorio, "B", que se trata de un error "in iudicando", consistente en una errónea interpretación de la ley sustantiva, en relación al delito de abuso sexual simple.- Respecto del motivo casatorio "C" indica que consiste en un defecto in procedendo motivado en una falta de fundamentación o fundamentación aparente en relación a la materialidad, autoría y tipificación del delito de abuso sexual con acceso carnal mediando violencia.--------------------------------------------- ----------Efectúa una reseña del caso y como fundamento del primer motivo casatorio "A", agrega que el delito que se le enrostra a su defendido pertenece a la categoría de los que requieren el impulso privado para poner en marcha la acción penal y que entonces, las denuncias de fs. 1 y 34/36 son inocuas para promover la instancia, toda vez que están realizadas por personas que no tienen potestad para ello, por no revestir la calidad requerida por el Art. 72 del Código Penal. Prosigue afirmando que la directora o la vicedirectora de una escuela no revisten la calidad de guardadora a los fines del citado artículo, máxime cuando el presunto hecho delictivo se produjera fuera del ámbito escolar y que teniendo la víctima padres biológicos en pleno ejercicio de la patria potestad, son los encargados de tomar la decisión de instar o no la acción penal contra el imputado, ello teniendo en cuenta lo establecido en el Art. 274 del Código Civil con relación al carácter excluyente de la representación del menor. ---------------------------------------------------------------------- ----------En cuanto al segundo motivo casatorio "B" refiere que se vincula al encuadre jurídico otorgado por los jueces que conforman la mayoría, sosteniendo con respecto al primer hecho atribuido a su defendido que las Sras Juezas, Dras Jones y Caveri, lo encuadran en la figura penal de Abuso Sexual Simple (art. 119 primer párrafo) mientras que el Dr. Sarquis entiende que el accionar de M. queda subsumido en lo prescripto en el art. 43 del Código Penal, esto es un desistimiento voluntario y por ende, no punible.- Entiende sobre el particular que sobre la misma plataforma fáctica, al contrario de lo opinado por las juezas que conforman la mayoría, los actos ejecutados hasta el momento del desistimiento no son punibles toda vez que es de aplicación el art. 43 del CP que establece una excusa absolutoria para la hipótesis descripta en el mismo y que, el desistimiento en cuestión, reviste el carácter de oportuno que requiere el art. 43 del CP ya que se operó una vez comenzada la ejecución, pero antes de la ejecución.------------------------------------------------------------------Resp ecto del tercer motivo casatorio "C" lo funda en una falla en la fundamentación de la sentencia relacionado con el denominado "segundo hecho" , manifestando que los jueces se han apartado del principio de la libre convicción que presume una elaboración razonada de los extremos probatorios válidos para que se arribe con certeza al fallo y que, además, el razonamiento no esta fundado en el principio lógico de razón suficiente.- Analiza en primer lugar los elementos utilizados por el Dr. Sarquis que se desprenden de la declaración de la menor víctima, sosteniendo que de la misma surge con evidencia que el hecho que relata la menor no es el investigado y juzgado en la presente causa ya que la niña lo ubica espacialmente en un lugar distinto al contenido en la acusación y en la sentencia esto es: en su casa y no en la de M., en la cama de su hermano y no en la de M., por lo que refiere que tal declaración no puede lógicamente constituir razón suficiente para arribar a una sentencia condenatoria por la causa que ha sido juzgado su defendido.---------------------------------------------------------------------- --------------------------------Agrega que el Dr. Sarquis analiza otra declaración de la menor contenida en un video y de la cual no surge ninguna imputación en contra de su defendido en relación al "segundo hecho", que en tal relato, reproducido en la sentencia, la menor involucra a otra persona en un episodio, en donde ella resultaría víctima, que podría constituir un abuso sexual con acceso carnal de una menor de trece años y que correspondería según la interpretación del Sr. Juez de Cámara, Dr. Sarquis, a la desfloración constatada por el Dr. F., H. y C. .- Indica también que de las dos declaraciones de la menor se deduce que la misma, en la primera se refiere a otro hecho y en la segunda nada aporta sobre el hecho en cuestión todo lo cual, a su entender, hace que la sentencia en su fundamentación se encuentre huérfana de acusación de la víctima, toda vez que, la otra declaración de la víctima mentada por el Sr. Fiscal en su alegato, no puede integrar el razonamiento de los jueces ya que no fue introducida por lectura al debate según consta en la respectiva acta de fs. 301.---------------------------------------------------------------------------- -------------------- ----------Cita Doctrina y Jurisprudencia y hace reserva del Caso Federal.---------------------Y Considerando:------------------------------------------------------------------- ----- ----------Que a los fines del examen de la admisibilidad formal del planteo recursivo, establecida en el Art. 421 del CPP, se observa que el mismo reúne los recaudos de oportunidad y forma previstos en los Arts. 416 y 421 del mismo cuerpo legal.-------------------------------------------------------------------------- ----- ----------Que en lo referente a los agravios invocados, el casacionista funda su pretensión en primer lugar en que no ha sido correctamente instada la acción penal y que por lo tanto, sin instancia válida no existe proceso válido, entendiendo también que no existe ningún conflicto entre los padres de la menor y esta, y además, destaca que la madre no ha tenido ni la más mínima intervención en el proceso, no habiendo constancias fehacientes de abandono, por lo que no se infiere existencia de graves intereses contrapuestos, tal como lo entiende el Tribunal en función de la excepción contenida en la parte final del Art. 72 del Código Penal.-------------------------------------------------------------------------< #LINE> ----------Que del análisis del 2º motivo casatorio alegado, se advierte, que el planteo radica en que el Tribunal cometió un error de interpretación en lo relacionado al encuadre jurídico dado al hecho por el que se condena al imputado.----------------------------------------------------------------------- --------------------------------Respecto del tercer motivo casatorio encuadrado en vicio "in procedendo" el mismo se concreta en que se ejerza en la especie, el control de logicidad de la sentencia por entender que en la fundamentación de la misma no se ha respetado el principio lógico de razón suficiente.---------------------------- ----------Que en lo referente al primer agravio invocado, vicio in procedendo, de su análisis, se advierte que el mismo se funda en la existencia de irregularidades en el inicio del procedimiento, durante el transcurso de la etapa prevencional, instrucción sumarial y que por último se reflejan como elementos cargosos tanto en la requisitoria fiscal como en el fallo, que construyen el basamento de la plataforma fáctica, basado en la única imputación efectuada por la supuesta víctima vulnerando el principio del debido proceso y de la defensa en juicio.- En tal sentido la presunta falta de acción penal, alegada por el casacionista, debe prosperar atento que, de existir, podría acarrear la nulidad del fallo atacado conforme disposiciones del Art. 363 inc. 3° del CPP, correspondiendo habilitar la vía casatoria impetrada no obstante no haber efectuado el casacionista el reclamo previo de la subsanación del defecto o hecho protesta de recurrir en casación, atento constituir la misma una nulidad absoluta y excluida de tal trámite procesal.----------------------------------------------------------Igual temperamento debe adoptarse respecto al segundo motivo casatorio - vicio in iudicando - en tanto el casacionista funda su planteo en una revalorización jurídica de los hechos establecidos en la sentencia por entender que los jueces que conforman la mayoría han aplicado erróneamente la figura descripta por el art. 119 primer párrafo del Código Penal, cuando lo que corresponde, en base a la misma plataforma fáctica, es la aplicación del art. 43 del mismo cuerpo legal.- Ello así, el presupuesto formulado por el casacionista, deberá ser motivo de una valoración interpretativa y el correlativo contralor del examen jurídico del caso por parte del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, toda vez que, tal valoración escapa al examen de admisibilidad formal al que esta facultado este Tribunal, atento los fundamentos vertidos en el pronunciamiento que se recurre.------------------------------------------------------------------------ -Que en tal sentido se ha pronunciado la doctrina al decir: " El Tribunal de Casación debe tratar las cuestiones relativas a la consideración jurídica de los hechos ya establecidos por el Tribunal de mérito cuando la errónea aplicación de la ley sustantiva consista en la inexacta valoración jurídica del caso..." .- (González Novillo - El Recurso de Casación en el Proceso penal - pág. 30.-), por lo que deviene procedente abrir la vía extraordinaria impetrada.-- ----------Sobre el último motivo casatorio de su análisis se advierte que el mismo se funda en no haberse respetado en la construcción del fallo, el principio lógico de razón suficiente, es decir, que el mismo resulte de una derivación razonada y se fundamente en pruebas suficientes que verifiquen con certeza la conclusión arribada en el fallo excluyendo la posibilidad de que pudiera haber sido de otra manera, toda vez que el plexo probatorio utilizado no es suficientemente unívoco como para lograr la certeza en cuanto a la materialidad, autoría y tipificación jurídica adjudicadas al imputado , en razón de que, de las dos declaraciones de la menor analizadas en el fallo la primera se refiere a otro hecho y la segunda nada aporta sobre el hecho en cuestión.--- ----------Que atento lo reseñado, del motivo casatorio alegado se desprende, a criterio de este Tribunal que, mas que una intención de que se revise el fallo fundado en una falta de fundamentación o fundamentación aparente en relación a la materialidad, autoría y tipificación del delito de abuso sexual con acceso carnal mediando violencia y por el que fuera condenado su defendido, el casacionista pretende se revise, en la instancia superior, la valoración efectuada por el Tribunal sobre una de las pruebas de cargo, esto es las declaraciones prestadas por la menor víctima.------------------------------------------------------Sobre el particular cabe referir que, no obstante que se excluye del control casatorio todo aquello que dependa necesariamente de la inmediación, esto es, la evaluación de los medios de prueba o la comprobación de los hechos fijados en la sentencia, en el caso en análisis , la significación y relevancia objetiva del elemento probatorio aludido que hace referencia al imputado, a la víctima y circunstancias fácticas, hacen procedente habilitar la vía recursiva solicitada, máxime cuando por tratarse el motivo casatorio alegado de un vicio "in procedendo", de existir podría eventualmente acarrear la nulidad de la sentencia.---------------------------------------------------------------------- ----------Que en tal sentido se ha sostenido: "La falta de fundamentación es equiparable a lo que la CS denomina "fundamento aparente", sea porque implica una afirmación dogmática no apoyada en las normas aplicables y en las constancias de la causa, o porque enuncia conceptos imprecisos, excesivamente latos, genéricos o conjeturales..." (Los Recursos en el Proceso Penal - Lino Enrique Palacio - pág. 112).- " Que en cuanto a la apreciación de la prueba, si bien constituye, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, aun en el caso de presunciones ( Fallos, 264:031; 269:43; 292:564 y 301:909, entre otros) , tal circunstancia no es óbice para que el tribunal pueda conocer en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ese principio si se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa ".-(Obra cit- pág. 115).--------------------------------------------------------------------------- - ---------Por los fundamentos vertidos y disposiciones de los Arts. 415 incs 1ro y 2do, 416, 418 inc. 2do, 421 y 422 del CPP, corresponde conceder el recurso de casación interpuesto.-------------------------------------------------------------------- ---- ----------Que en mérito a lo expuesto la Excma. Cámara en lo Criminal de la Ciudad de Esquel,------------------------------------------------------------------------- -------- ----------R E S U E L V E ------------------------------------------------------------------------- ----------1) Conceder el recurso de casación interpuesto a fs. 331/334 y vta por el Sr. Defensor de Cámara, en representación de su defendido F. E. M., contra la sentencia definitiva de fs 305/329 y vta. , por las causales previstas en los incs. 1ro y 2do del Art. 415 del CPP.---------------------- ----------2) Emplazar al interesado para que comparezca a mantenerlo ante el Excmo. Superior Tribunal de Justicia dentro de los ocho días a contar desde la notificación de la recepción de autos ( arts. 410; 411; 422 y ccdtes. del CPP).--- ----------3) Tener por constituído el domicilio legal denunciado por ante el Excmo. Superior Tribunal de Justicia y presente la Reserva del Caso Federal formulada por el recurrente.--------------------------------------------------------------------- ----------4) Fecho, elévense las presentes actuaciones al Excmo. S.T.J. en la forma de estilo.------------------------------------------------------------------------- ------------ ----------5) Protocolícese, notifíquese y remítase.----------------------------------------- ----------6) El presente es suscripto por dos miembros del Tribunal de conformidad con lo previsto en el art. 108 del CPP - conforme texto ordenado por ley 4550 - .------------------------------------------------------------------------------- ------- Dra. Cristina I. JONES Dr. Víctor A. SARQUIS Ante mi: Dra. Graciela Prezzoli. Secretaria.- Protocolizado Auto Nº 158. Fº 213/215. Tomo: I.- Libro año: 2004.- Conste.- Dra. Graciela Prezzoli. Secretaria.-