Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-08-31


///la Ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto del año dos mil siete, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Juan E. Fégoli y Pedro David como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 183/184 -fundamentada a fs. 217/225 vta.- de la causa n° 7374 del registro de esta Sala, caratulada: "Actis, Miguel Angel s/ recurso de casación", representado el Ministerio Público Fiscal por el Fiscal General doctor Ricardo G. Wechsler y la Defensa Oficial por el doctor Guillermo Lozano.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Pedro R. David y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli, respectivamente (fs. 271).

El señor juez doctor Pedro R. David dijo:	I- 1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Rosario resolvió rechazar las nulidades planteadas por la defensa y condenar a Miguel Angel Actis como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de transporte (art. 5°, inc. "c" de la ley 23.737), a las penas de seis años de prisión, multa de quinientos pesos ($ 500) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena, declarándolo reincidente (art. 50 del Código Penal).

Contra dicha decisión, la defensa interpuso recursos de inconstitucionalidad -fs. 234/241- y de casación -fs. 242/250 vta.-, los que concedidos a fs. 252/254 vta., fueron mantenidos a fs. 262.

2°) Que la recurrente, en el recurso de inconstitucionalidad, solicitó que se declare la inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal en virtud de haber sido declarado reincidente su asistido. Al respecto, señaló que tal instituto infringe los principios de culpabilidad, de presunción de inocencia, de non bis in idem y de resocialización.

Por otra parte, la defensa manifestó, en el recurso de casación, que se han inobservado normas procesales establecidas bajo sanción de nulidad respecto de la detención de Actis como también acerca del monto punitivo a él impuesto. Además arguyó la errónea aplicación de la ley sustantiva al señalar que el nombrado actuó sin el dolo requerido para el delito endilgado y, subsidiariamente, que el delito transporte de estupefacientes achacado al imputado ha quedado en grado de tentativa.

3°) Que en la etapa prevista en el art. 465 del C.P.P.N., el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia se presentó a fs. 265/268 vta., postulando -con cita de jurisprudencia del Alto Tribunal y de esta Cámara- el rechazo de los recursos intentados.

4°) Que a fs. 271 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación II- Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, incs. 1° y 2° del Código Procesal Penal de la Nación es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal; asimismo, el recurso de inconstitucionalidad interpuesto con invocación de lo normado en el art. 474 del Código Procesal Penal de la Nación es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó fundadamente la inconstitucionalidad pretendida; además, el pronunciamiento mencionado es recurrible por la vía intentada en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del citado Código.

III- Con relación a la constitucionalidad del art. 50 del Código Penal, cabe destacar que esta Sala se ha pronunciado a favor de su validez constitucional in re: "Lapalma A.D. y Lloveras M.F. s/ recurso de casación", causa n° 2723, reg. N° 3708, rta. el 30 de noviembre de 2000.

En esa oportunidad -a través del voto del Dr. Fégoli- este Tribunal sostuvo que: "...en la formulación de este tipo de planteos, bueno es tener presente lo resuelto por el Alto Tribunal respecto a la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, a la que considera sin más un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución Nacional gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 y 1087)".

"No obstante ello y en punto a la primera objeción constitucional planteada por la recurrente -violación al principio del "non bis in idem"- cabe afirmar que, si se acepta la postura que ubica a la reincidencia en relación a la culpabilidad y no en el ámbito del hecho típico, es posible sostener fundadamente la inexistencia de agravio constitucional".

"En efecto lo que funda la agravante es una mayor culpabilidad por el hecho nuevo, mayor culpabilidad que se expresa en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en qué consiste una pena por haberla sufrido".

"En sentido concordante se pronunció la C.S.J.N. al declarar que: '... el principio non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero ello no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida esta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal...'".

"El Alto Tribunal consideró que: '...la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito', y concluyó que 'es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta...' (Cfr. Fallos: 308:1938; 311:1451)".

"En torno a la presunta violación al principio de culpabilidad cabe afirmar que el instituto de la reincidencia, previsto en el art. 50 del C.P., no reposa en una presunción de que el sujeto mantiene una inclinación continua negadora del derecho, porque no se identifica con la reiteración delictiva ni con la habitualidad, incluso quedan excluidas del supuesto de la reincidencia las conductas antijurídicas que merecieron penas distintas de las privativas de libertad, puesto que la norma en cuestión exige en todos los casos que se trate de penas de tal naturaleza. En otras palabras, para ser consecuente con un reproche por el modo de conducción de la vida del autor, el sistema jurídico tendría que tomar en cuenta todos los puntos de conexión con la forma en que aquél se ha conducido, y ello no acontece en el derecho argentino vigente".

"En efecto en el Código Penal, resulta irrelevante la historia criminal del individuo, incluso un delincuente ocasional puede llegar a caer bajo la calificación de reincidente, en la medida en que le sea reprochable su insensibilidad a la amenaza penal, no obstante que conoce concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza acarrea (Cfr. C.S.J.N. Fallos: 308:1938). Es el conocimiento de la criminalidad del acto, con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica, lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Cfr. García Luis M. - 'Reincidencia y punibilidad', págs. 125/129)".

En forma similar, también se pronunció posteriormente esta Sala in re: "Maciel, Hugo Orlando s/ recursos de casación e inconstitucionalidad", causa n° 5370, reg. N° 7174, rta. el 23 de noviembre de 2004.

Por otra parte, tuve oportunidad de pronunciarme in re: "Costilla, Jorge y otros s/recurso de inconstitucionalidad", causa n° 36, reg. N° 61 de esta Sala, rta. el 24 de noviembre de 1993, en el sentido de que "el derecho penal representa la última línea de defensa en contra de la lesión de valores jurídicos fundamentales, es función del legislador articular los grandes lineamientos de la política criminal más adecuada a la defensa de esos valores esenciales en una determinada circunstancia socio-histórica. Esa apreciación realizada por el legislador, involucra una esfera de decisión política sobre la que no cabe modificación de parte de este Tribunal, ya que representa facultades específicas de aquél sobre un sector de política criminal". Dije además que "ciertamente, las decisiones judiciales tienen, en la interpretación concreta de esa política, un papel decisivo a desempeñar porque determinan en cada caso concreto el perfil de esos principios generales. Pero esa interrelación ineludible entre la norma y la decisión concreta del juez no puede conducir a que se ignoren los criterios legislativos generales, excepto el caso en que se lesionen garantías fundamentales reconocidas en la Constitución Nacional o tratados internacionales en que la República es parte".

En el marco de lo expuesto precedentemente considero que el instituto de la reincidencia que establece el art. 50 del Código Penal no vulnera ninguna de las garantías que consagra nuestra Carta Magna.

IV- Con relación a los agravios vertidos en el recurso de casación, cabe adelantar que tampoco tendrán una favorable acogida.

A) Respecto del procedimiento que terminó con la detención de Actis, la defensa reproduce los agravios oportunamente expuestos ante el tribunal de juicio y que fueron rechazados acertadamente por éste.

En efecto, el tribunal a quo sostuvo que "las primeras circunstancias que surgen del acta de instrumental de fs. 6/8, otorgan el marco legal suficiente para proceder a la identificación del conductor del rodado aquí acusado; mientras en un momento posterior, las manifestaciones vertidas por el propio imputado, constituyen los datos objetivos para que el personal policial convocara a los testigos civiles a los fines de realizar la requisa del vehículo conducido por Actis. En esta línea argumental, como surge del testimonio del sargento primero Lotito, una vez que el automóvil color verde conducido por el imputado pasa al móvil de los agentes policiales, este sujeto mira 'en forma fija y constante al personal' y luego reitera estas miradas por el espejo retrovisor del rodado, una vez que se adelanta en su maniobra, imprimiendo mayor velocidad a su vehículo. En estas circunstancias, que a su vez, fueron ratificadas por los restantes oficiales que depusieron en la audiencia -el sub oficial ppal. Raúl Pérez y el cabo primero Diego Pongolini-, el sargento Lotito, decide proceder a la identificación del mencionado, quien una vez que el rodado policial le vuelve a dar alcance al automóvil, y tras identificarse como personal policial exhibiendo por la ventanilla su credencial, éste hace caso omiso a la orden de detenerse, lo que motiva que el móvil policial se coloque delante de éste, en forma cruzada, a los fines de hacer cesar su desplazamiento (v. acta de procedimiento de fs. 6/8). Una vez que logran detener al vehículo conducido por el imputado, éste comienza a realizar 'maniobras evasivas tratando de abandonar el lugar a pie', y al ser inmovilizado, manifiesta a viva voz 'dejame ir, lo que tengo en el auto no es mío, vamos a arreglar esto con plata'. Este marco que trasciende lo estrictamente subjetivo, es lo que permitió al personal policial dar inicio al procedimiento que culminó con la requisa del rodado Volkswagen Gol color verde y la incautación del material estupefaciente" -fs. 217 vta./218-.

Considerando lo expuesto, la conducta de los agentes parece haberse llevado a cabo dentro del marco legal, en tanto el "estado de sospecha" existió en el mismo momento en que se produjo la interceptación en la vía pública, arribándose a esta conclusión a partir de elementos que surgen de la sentencia atacada y de las constancias de autos.

En efecto, este criterio ha sido seguido por esta Sala en autos "Coronel, Héctor Horacio y otro s/ recurso de casación", causa n° 4013, reg. N° 5328, rta. el 20/06/2003, donde se sostuvo que "para legitimar una requisa llevada a cabo sin autorización judicial el personal policial debe encontrarse frente a una persona que revista el grado de sospechosa, aunque no existan respecto de ella indicios vehementes de culpabilidad, y además debe existir una razón de urgencia que aconseje no postergar el acto". Cabe destacar, por ende, que ambas exigencias -como se vio ut supra- concurren en la presente causa.

Acerca del argumento de la defensa respecto de que no hay elementos en la causa que permitan inferir que la requisa del automóvil se había practicado con anterioridad a la llegada de los testigos civiles, el tribunal de juicio acertadamente razonó que ello no es así, puesto que "el testigo Ceferino Rubén Blanco fue muy claro al respecto, y sostuvo que salió inmediatamente al 'escuchar una frenada brusca', y ante la pregunta del Fiscal sobre si vio si el personal policial revisó el auto antes de ser convocado como testigo, fue contundente: 'no, porque cuando sentí la frenada yo salí enseguida'" -fs. 218 vta.-.

B) En el hecho que el tribunal oral tuvo por probado se le secuestraron al imputado del interior del vehículo que conducía un total de 11.503 gramos de cannabis sativa (marihuana) con la presencia de su principio activo alucinógeno tetrahidrocannabinol.

Ahora bien, respecto a la calificación legal correctamente escogida por el tribunal de juicio -transporte de estupefacientes- la defensa cuestionó dos cosas: la falta de dolo de su asistido y que el delito había quedado en grado de tentativa.

Respecto al primer cuestionamiento, el tribunal oral fue certero al sostener razonadamente que la conducta del imputado "de ninguna forma puede desvincularse del tráfico de estupefacientes, toda vez que la magnitud del secuestro, en las circunstancias en que era llevado por el imputado -a bordo de un automóvil-, son elementos objetivos que no pueden soslayarse en la especie, a lo que debe agregarse el argumento expuesto por el señor Fiscal General, de que el sentido común y la experiencia nos indica que ninguna persona sale a transitar las calles de la ciudad con más de once kilogramos de marihuana, motivos que, por sí solos, descartan la aplicación de la figura de tenencia simple de estupefacientes solicitada por la señora Defensora Pública Oficial" -fs. 222 vta.-.

Asimismo, el hecho que se tuvo por probado en autos ha quedado consumado, y no en grado de conato como lo postula la esforzada defensa técnica.

En efecto, esta Sala ya se ha pronunciado in re: "Baldivieso, César A. s/ recurso de casación", causa n° 4733, reg. N° 6226, rta. el 28 de mayo de 2004, donde se sostuvo que: "La acción reprimida en el art. 5, inc. 'c' de la ley 23.737 es la de transportar estupefacientes y no la de transportar estupefacientes hasta su destino. No integra el tipo objetivo del delito que el transportador arribe con la droga que traslada al destino final, o parcial, o que efectivamente la entregue en ese lugar, o la descargue del medio o vehículo en que la trasladaba, o coopere a descargarla, o controle que efectivamente sea descargada, almacenada, embalada, consumida, o comercializada".

Asimismo, en los autos mencionados, se expresó que: "A los fines de la aplicación de la figura de transporte de estupefacientes basta la comprobación del traslado del material ilícito de un lugar a otro dentro del territorio argentino. En punto a su momento consumativo, el delito de transporte de estupefacientes es permanente, y se prolonga hasta que las sustancias lleguen a destino, siendo que la figura queda en grado de tentativa en aquellos casos en que la operación de carga se ve interrumpida por la llegada de la autoridad policial". C) Por último, tampoco tendrá éxito la pretensión defensista referente al monto punitivo impuesto a Actis.

En efecto, el tribunal oral tuvo en cuenta como circunstancias agravantes la magnitud del secuestro logrado -más de once kilogramos de marihuana-, considerando el grado de peligro causado para el bien jurídico protegido, la edad del imputado -54 años- "lo cual lo capacita para conocer la antijuridicidad de los hechos que se le atribuyen, obligándolo a actuar con un mayor grado de responsabilidad y observancia de la ley", el antecedente penal que registra, "de naturaleza efectiva, que evidencia un claro desprecio por la vigencia de la norma", la conducta del imputado al intentar ofrecer dinero para "arreglar la situación" una vez que fue detenido por el personal policial, así como la "posibilidad real de obtener medios legítimos de vida" según lo surgido en el debate. Como circunstancias atenuantes, se tuvieron en consideración el escaso nivel cultural y educativo y los vínculos personales y sociales alcanzados por el imputado -fs. 224 vta./225-.

En conclusión, tal como surge de la valoración efectuada por el tribunal a quo, el examen del fallo recurrido demuestra que éste se encuentra a cubierto del embate casatorio; ello así, ya que la sentencia impugnada contiene los fundamentos necesarios para apoyar su decisión relativa a la individualización de la pena impuesta a Miguel Angel Actis, siendo improcedente -por ende- descalificar dicha resolución -como lo pretende la defensa- por no resultar acto jurisdiccional válido. V- Por lo expuesto, propicio rechazar los recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos por la defensa oficial de Miguel Angel Actis, con costas. Tal es mi voto.

Los señores jueces doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli dijeron:

Que adhieren al voto precedente.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Rechazar los recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos por la defensa oficial de Miguel Angel Actis, con costas (arts. 470 y 471, ambos a contrario sensu, 475, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

Firmado: señores jueces doctores Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell y Eduardo E. Fégoli. Ante mí: Gabriela García.