Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-01-10


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 10días del mes de enero del año 2007, se reúnen los miembros de la Sala de Feria de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa.

La Marta Paz dijo:

1. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor de Juan Antonio Choque a fs. 67/72 contra la resolución del 13.12.2006 que dispuso convertir en prisión preventiva la detención que el mismo venía sufriendo por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido en el art. 189 bis (2) 1er párrafo del Código Penal.

2. Llama la atención de esta Magistrada que no se encuentre agregado a las actuaciones el despacho que suscribí el 04-01-07 que disponía: "...Causa Nº 33362-00/CC/2006. CHOQUE, Juan Antonio s/Inf. Art. 189 bis C. Penal - Apelación. Buenos Aires, 04 de enero de 2007. PASE A SECRETARIA: He tomado conocimiento por primera vez de las actuaciones. De la lectura de las actuaciones surge que fueron ingresadas a esta Vocalía el día 03 de enero de 2006, no encontrándose en condiciones para ello. Se encuentra aún pendiente de responde el traslado a la defensa ordenado el fecha 19 de diciembre de 2006 (fs. 79), que le informa sobre la integración del Tribunal (Sala II), como así le corre traslado por el término de cinco días a los fines previstos en el art. 61, inc. 2º de la ley 1287. Conforme la fecha de notificación a la defensa que luce a fs. 88, dicho plazo expira recién el día 8 de enero de 2.007 en las dos primeras horas de despacho. Por otra parte, habiéndose recepcionado el expediente en esta Sala de Feria el día 3 de enero de 2007, corresponde notificar a las partes la nueva radicación y la integración del Tribunal, a sus efectos, lo que se ha omitido. Pasar el expediente en este estado a estudio de los Vocales, implica una afectación al derecho de defensa en juicio y debido proceso al emitir opinión antes que tal presentación tenga lugar o haya transcurrido el plazo que se le otorgó a las partes para hacerlo sin que lo haya utilizado y sin conocer la radicación en este Tribunal. Por ello, se devuelve el presente a Secretaría haciéndose saber que los expedientes no pueden pasar a estudio de los Vocales en lasa condiciones en que se encuentra el de autos".

El resguardo de la integridad de las actuaciones impone que deje debida constancia de ello.

3. La resolución de fecha 08.01.07 (fs. 90) aparece firmada por la Silvina Manes quien no preside el Tribunal, en ella dispone que "Habiéndose cumplido los plazos otorgados por la Sala II de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas y toda vez que su tratamiento por la Sala de Feria, cuya integración fue notificada oportunamente al Fuero por la Presidencia de esta Cámara, surge de lo previsto en el art. 58 del Reglamento para la Jurisdicción en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pasen los autos a resolver" (Fs. 90).

Si bien considero que la notificación de la radicación de la causa ante este Tribunal y de la integración del mismo es fundamental a los fines de que las partes hagan valer, en su caso, los planteos a que se consideren con derecho, y que la misma no se encuentra debidamente suplida por la comunicación efectuada en su oportunidad por la Presidencia de la Cámara Contravencional y de Faltas al fuero, procederé al análisis del fondo de la cuestión sometida a estudio, ante la falta de planteos impugnaticios y teniendo en cuenta el sentido de mi voto, que es en favor de la libertad del imputado.

4. El recurso ha sido interpuesto por quien se encontraba legitimado para hacerlo, en tiempo y forma por lo que es formalmente admisible.

5. El art. 57 en su inciso 3 -ley 1287- requiere para el dictado de la medida cautelar impugnada que se estime que existe el hecho delictivo, entre otros aspectos.

Tal extremo esencial no se encuentra debidamente acreditado en autos con los elementos de prueba hasta aquí colectados.

En efecto, asiste razón a la defensa cuando señala que la aptitud para el disparo es esencial para considerar la condición de arma de fuego del elemento secuestrado y conforme surge de fs 47 vta. la pericia no se ha expedido sobre este extremo "por carecer de los medios necesarios".

Consecuentemente, no puedo procederse al siguiente plano del análisis careciendo de sentido efectuar consideraciones sobre los testimonios producidos y su eventual carácter cargoso, así como sobre el dominio del hecho que se atribuye a Choque aunque no fue secuestrada el "arma" en su poder sino de un tercero -Pietrafesa- que en las primeras actuaciones aparece como coimputado.

6. Las medidas cautelares son esencialmente provisionales, la que propongo revocar podría eventualmente modificarse si el recaudo omitido -la acreditación de aptitud para el disparo del elemento secuestrado- se produce.

Conculcaría lo dispuesto en la Constitución Nacional que el juicio de la efectiva existencia del hecho se produzca en grado estimativo en perjuicio del imputado, como postula el Ministerio Público Fiscal desde que la norma es la libertad ambulatoria (ver en extenso mi voto en causa nº 28788-01/CC/2006 "Incidente de Apelación en autos PEREZ, Diego Martín s/ Infr. Art. 189 bis C.P.", a cuyos fundamentos me remito), más aún cuando lo que no está debidamente acreditado es el hecho mismo.

7. En similar sentido se ha resuelto que: "Con respecto a las armas de fuego cuya inaptitud para el disparo se desprenda del correspondiente informe pericial, o las que sean aptas para el tiro pero se encuentren descargadas, no podrá sostenerse, sin dificultad, que se trata de un arma (por carecer de idoneidad para aumentar el peligro para la integridad física o la vida del sujeto pasivo), menos aún de una de fuego, y menos aún se trata de armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditado. Si se siguiera considerando en esos supuestos que se trata de un robo simple, las incongruencias y disparidades posibles, resultarían preocupantes. Si lo que se pretendía por vía de la reforma era crear un tipo independiente, donde fueran a parar las hipótesis de uso de arma de fuego inepta para el disparo, descargada o de juguete (lo que parece equiparable, por ser todos casos de mayor intimidación sin peligro) debió habérselo explicitado en el texto legal (*). Como consecuencia del principio de legalidad se desprende la prohibición dirigida al juez de la aplicación de la analogía nullum crimen, nulla poena sine lege stricta), lo cual implica "trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza (de los casos). Se distingue entre analogía legal y jurídica, según que la regla jur ídica que se va a trasladar proceda de un precepto concreto (analogía legal) o de una idea jurídica que se desprenda de varios preceptos (analogía jurídica). Dicha argumentación por analogía...en Derecho penal y para proteger al reo está prohibida...en la medida en que opere en perjuicio de aquél..." (**).-..."CNCRIM Y CORREC - Sala VI. Bunge Campos, Escobar. (Sec.: Williams).-c. 27.270, SILVA, Juan Ramón.- Rta: 15/09/2005.

Se citó: (*) Santiago Vismarra, Nuevo régimen del delito de robo con armas, L.L., 28/5/2004.- (**) Claus Roxin, Derecho penal, Parte general, traducción de la 2da. ed. alemana por Diego Manuel Luzon Peña, Civitas, Madrid, 1997, t. I, p. 140.

8. Resultó prematuro en consecuencia el dictado de la prisión preventiva dictada, por lo que corresponde: HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Choque y REVOCAR la resolución impugnada en cuanto ha sido materia de agravio.

Así lo voto.

Los Drs. Jorge Franza y Silvina Manes dijeron:

Y CONSIDERANDO:

PRIMERA CUESTION:

Admisibilidad del recurso:

1) En cuanto a las manifestaciones de la Paz en el punto 2 de su voto, resulta inapropiado ventilar cuestiones internas de mero trámite entre las vocalías de esta Sala, junto a la cuestión jurisdiccional. La celeridad que se debe imponer a las causas de feria, en las que se debate la libertad de las personas, exime de toda consideración sobre lo expuesto en dicho acápite, más aún cuando se han respetado acabadamente los derechos de las partes y no se vislumbra vicio nulificante alguno.

2) El recurso interpuesto ha sido correctamente concedido por el Sr. Juez de Grado por haber sido presentado en la forma y plazo legalmente establecidos y contra una decisión expresamente impugnable (art. 57 inc. 5 ley 1287 modificada por ley 1330).

En efecto, la resolución que dispuso la prisión preventiva del Sr. Choque fue notificada a su defensa el 14 de diciembre de 2006 (fs. 58/vta), quien interpuso fundadamente recurso de apelación con fecha 18 de diciembre ppdo. (fs. 67/72).

Conforme lo expuesto, el recurso ha sido interpuesto en forma temporánea, por quien se encontraba legitimado subjetivamente para hacerlo, y contra un auto que le provoca un gravamen irreparable.

SEGUNDA CUESTION:

De los agravios:

3) En materia de encarcelamiento preventivo el art. 57, inc. 3º de la LPC establece como condición para su procedencia la concurrencia de tres elementos, a saber: a) que se reúnan los elementos de convicción suficientes para estimar que existe el hecho delictivo, y que el imputado es en principio autor o partícipe responsable del hecho, b) que al delito investigado corresponda pena privativa de libertad y c) que exista peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación.

4) Como primera cuestión, consideramos acreditado "prima facie" el presupuesto sustantivo de la medida cautelar, esto es la sospecha fundada de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado en él (art. 57, inc. 3º a) y b), LPC).

Ello pues, se encuentra demostrado, con el grado de probabilidad que exige esta etapa procesal que conforme los dichos del testigo Durán (fs. 9), el encartado Choque blandía un arma por lo que dio aviso a la policía. Que cuando ésta arribó, el imputado pasó a través de una reja el arma a Enrique Pietrafesa, quien se domiciliaba en el lugar en cuyo frente se hallaba el acusado.

Si bien Choque fue palpado de armas con resultado negativo, Pietrafesa, que estaba dentro de la casa, aportó el arma, manifestando -conforme los dichos del Inspector Semchman (fs. 1), pues aquel aún no prestó declaración, ni fue convocado a ello no obstante las sospechas que existen sobre su participación en el hecho- que Choque se la había entregado.

Pese a que Gomez y Mercury, testigos del procedimiento, si bien afirmaron haber presenciado el secuestro del arma calibre 22, no refirieron de donde fue secuestrada (conf. fs. 12 y 16 respectivamente). Finalmente, se secuestró el arma calibre 22, marca Bagual nº 295005, color plateada, con cachas negras, sin municiones (fs. 6).

5) El delito imputado -tenencia de arma de uso civil sin la debido autorización legal- prevé como sanción una pena privativa de libertad -prisión de seis meses a dos años-.

Sin embargo, la viabilidad de la soltura de Choque debe analizarse a la luz de lo establecido en el art. 317, inc. 1° en concordancia con el art. 316 del CPPN, aplicables conforme el art. 55, LPC.

En dicha norma legal se admite la excarcelación del imputado cuando el delito que se le enrostre no supere los ocho años de prisión, no hallándose dicho plazo limitado de manera alguna por la norma, y ello tiene razón de ser en el principio constitucional de inocencia.

Es necesario resaltar que la ley otorga relevancia al estado de inocencia -art. 7 de la ley 1472 y art. 1° del C.P.P.-, siendo una derivación necesaria de tal precepto el carácter restrictivo de cualquier limitación a la libertad -art. 2do. del mismo texto-. Se afirma que "son estos principios fundamentales los que merecen una posición claramente liberal y respetuosa de los derechos individuales" -conf. exposición de motivos del Proyecto Levene, Boletín Oficial, separata n° 247-.

En este sentido es lógico que las normas que autorizan limitar la libertad personal deben ser interpretadas restrictivamente, tal el caso del arresto, prisión preventiva o las que prohíben la excarcelación, calificando a la norma procesal como norma-límite (Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Tomo II, pág. 43).

De allí entonces que, en atención al monto de pena del delito que se le imputa, correspondería en principio sostener la libertad de Choque.

6) Los antecedentes que registra Juan Antonio Choque -TOC nº 1, 30/6/99 condena a la pena de cinco meses de prisión por el delito de robo en grado de tentativa; TOC nº 15, 23/3/00 condena a la pena de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento por el delito de robo en concurso real con portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización; TOC nº 12, 27/11/01 condena a la pena de cuatro meses de prisión de efectivo cumplimiento por el delito de robo simple en grado de tentativa; TOC nº 19, 7/4/03 condena a la pena de cinco meses de prisión que se da por compurgada por el delito de robo en grado de tentativa-; no pueden ser tenidos en cuenta "per se" para denegar el beneficio de la excarcelación, ya que el mérito sustantivo como única pauta de justificación de la detención (vaticinio de pena) pone de manifiesto una concepción errónea acerca de las condiciones de legitimidad del encarcelamiento preventivo (conf. "Acerca de la Invalidez del pronostico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo" Ziffer, Patricia, Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 26 de junio de 2000).

El mérito sustantivo de la detención -esto es la sospecha de la responsabilidad personal del imputado por el hecho punible- es un presupuesto de la medida cautelar que jamás opera por sí sólo como legitimación de la detención preventiva: ésta se trata de una medida cautelar y no de una pena anticipada, por tanto también debe responder a los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y provisionalidad (conf. Bovino Alberto "El fallo 'Suárez Rosero'", Separata de la revista Nueva Doctrina Penal, 1998/B).

El principio de excepcionalidad de la coerción cautelar (que deriva del principio de inocencia) implica que no se debe restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y no eludirá la acción de la justicia (Caso "Suárez Rosero" Párr. 77, Corte Interamericana de Derechos Humanos).

La restricción de un derecho fundamental como el que se propugna no puede operar a partir de una mera hipótesis, tanto más cuanto si reparamos en que la ley de rito ha consagrado el principio de inocencia sentando asimismo las bases interpretativas a las que la judicatura debe atenerse en materia de disposiciones que coarten la libertad personal (Conf. artículo 18 CN, 10 CCBA y art. 2° del C.P.P.N - art. 55 de la LPC).

El principio de inocencia y la regla de libertad durante el proceso exigen que la duda respecto si corresponde o no aplicar una medida restrictiva de libertad se resuelva a favor de la no imposición de la medida. Es que la duda en la órbita del favor libertatis tiene idéntica fuerza a lo largo de todo el proceso, sea al momento de procesar, elevar a juicio o dictar sentencia. De modo que, el favor libertatis, a diferencia del in dubio pro reo, constituye un concepto rígido (Solimine, Marcelo A. "Independencia entre procesamiento y libertad procesal por duda". Bs. As. Ed. Ad-Hoc. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Año 4. N°8 - A, p.239).

7) En cuanto al peligro procesal, cabe determinar si existen pautas objetivas que hagan suponer que, de recuperar su libertad, Juan Antonio Choque intentará eludir el accionar de la justicia o entorpecer las investigaciones.

No resulta ocioso recordar que las medidas de coerción, por ser procesales, no pueden tener los mismos fines de la pena. Antes bien, sólo se justificará la prisión preventiva cuando la libertad del imputado implique en forma cierta y fehaciente que éste eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la investigación (art. 280 CPP): teniendo en cuenta estos parámetros es posible afirmar que la ejecución del encarcelamiento preventivo sólo es legítimo si es la ultima ratio. Por lo tanto, si existe una medida menos lesiva para asegurar los fines del proceso, solo ésta será legítima. De allí que no es posible en ningún caso justificar el encierro preventivo sólo por el monto de la escala penal del delito atribuido (Conf. "Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prisión", rta. 10-11-03, Sala I CNCC).

8) Trasladando estos conceptos al presente, no es posible sostener que la libertad de Choque pueda entorpecer la investigación, pues es difícil creer que un imputado de las características del nombrado pueda producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación (Binder Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad-Hoc, 1993, p. 199).

9) Descartada esa posibilidad, resta analizar si existe algún indicio que permita afirmar que su soltura habrá de poner en peligro el cumplimiento del derecho material; es decir: si existe algún elemento que indique que el nombrado se habrá de fugar.

En el presente caso, tampoco existe pauta objetiva alguna que autorice a presumir que el imputado será contumaz, por lo que su libertad no encuentra obstáculos en el marco legal que nos rige.

Nótese que en oportunidad de ser detenido aportó un domicilio en la Villa 20, lugar que, conforme surge de fs. 42, 43, 44 y 45, siempre residió. El informe policial de fs. 38 resulta insuficiente pues, si bien no se pone en tela de juicio lo manifestado oportunamente por el Sgto. Russo, cierto es que no hay testigos que corroboren lo allí afirmado. Lo apuntado cobra aún mas relevancia si consideramos el lugar -una villa de emergencia-, en donde la identificación de las manzanas y casas es, la mayoría de las veces, confusa; y difícil de establecer. De ahí que no pueda ser utilizado como un argumento valedero para decretar la prisión preventiva de una persona, más aún cuando siquiera se le ha practicado un informe socio ambiental.

En todo caso, tal constancia -fs. 38- deberá ser evaluada a los efectos de aplicar una solución alternativa menos gravosa que la prisión preventiva, como ser la imposición de una caución real y, en su caso, la obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal (art.310 CPPN), máxime si se advierte que por lo menos desde el año 1999, Choque reside en la Villa 20.

Debe cobrar relevancia que el nombrado en ningún momento mintió respecto de sus datos personales, ni acerca del lugar donde se domiciliaba (la villa 20). De allí que la duda que puedan generar las certificaciones mencionadas debe ser resulta favor liberatis, con la imposición de una caución real suficiente que asegure su comparecencia.

En definitiva, el mantenimiento de la situación actual de Choque importa la imposición de un castigo anticipado cuyo aserto podrá verificarse "ex post", a riesgo de que una sentencia absolutoria determine que el padecimiento de un individuo resultó equivocado.

Nuestro Máximo Tribunal local sostuvo que "... en virtud del art. 14 de la CN la libertad debe ser la regla y el encarcelamiento preventivo sólo una excepción. En consecuencia, la prisión preventiva puede ser aplicada cuando se demuestre la ineficacia de cualquier otra medida cautelar menos gravosa, con el fin de evitar un peligro de fuga o de entorpecimiento de la persecución penal fehacientemente comprobado. Por lo tanto, el establecimiento de una prisión preventiva en una causa en la que no se han probado tales presupuestos, está constitucionalmente prohibido en virtud de la presunción de inocencia" (in re "Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas n° 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ infracción art. 189 bis CPN", exptes. n° 3070 y 3071, rto. 02-07-04).

10) Dados los antecedentes condenatorios que surgen de fs. 41/45 y el informe de fs. 38, corresponde conceder la libertad del imputado bajo caución real (art. 324 CPPN), la que deberá fijar el a quo en función a las concretas posibilidades económicas del justiciable, conforme a lo establecido en la letra del artículo 320 del CPPN., de aplicación supletoria -art. 55, LPC-. Asimismo, resulta oportuno imponer al justiciable la obligación de presentarse de manera periódica ante los estrados del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas interviniente, de conformidad con lo establecido por el art. 310 del C.P.P.N.

11) En consecuencia, por los fundamentos brindados, votamos por revocar la resolución del Sr. Juez de grado de fs. 56/58 y conceder la libertad de JUAN ANTONIO CHOQUE bajo caución real (art. 324, CPPN, arts. 55 y 57, inc.6, LPC), cuyo monto deberá determinar el a quo a fin de no privar a la parte de la instancia, y fijar la obligación de presentarse ante los estrados del tribunal dentro de los primeros 5 días de cada mes (art. 310 CPPN).

Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

REVOCAR la resolución del Sr. Juez de grado de fs. 56/58 y ORDENAR la inmediata libertad de JUAN ANTONIO CHOQUE bajo caución real (art. 324, CPPN, arts. 55 y 57, inc. 6, LPC), cuyo monto deberá determinar el a quo a fin de no privar a la parte de la instancia y FIJAR la obligación de presentarse ante los estrados del tribunal dentro de los primeros 5 días de cada mes (art. 310 CPPN).

Regístrese, notifíquese a las partes con carácter de urgente y oportunamente devuélvase al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro.24.

En libré una cédula urgente. Conste.

En notifico al Sr. Fiscal de Cámara. Conste.

Ennotifico a la Secretaría General la remisión de las actuaciones al Juzgado de orígen. Conste.

Enremití las actuaciones al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 24. Conste.