Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES
Jurisdicción: Federal — Provincia: Tucumán
Fecha: 2008-12-12


2º Instancia. - San Miguel de Tucumán, diciembre 12 de 2008.

Los doctores Ricardo Mario Sanjuán, Marina Cossio de Mercau y Raúl D. Mender dijeron:

Que contra la resolución de fecha 25 de junio de 2008 (fs. 21 vta.) que dispuso rechazar el planteo de nulidad planteado por la defensa de Pérez Emanuel Marcelo, apela el señor Defensor Público Oficial Federal Subrogante (a fs. 23 vta.), mantenido el recurso a fs. 31 y expresando agravios a fs. 33/37.

Se agravia por cuanto el secuestro y la requisa practicada a su defendido fue realizada sin la presencia de testigos, en violación al texto expreso de los artículos 138 y 140 C.P.P.N. En sustento de este criterio cita la causa "Gómez Walter Fabián, Peralta Luis M. Suárez Juan Carlos s/infracción a la Ley 23.737", del 26 de marzo de 2007, Expte. Nº 49.441, recaída en esta Cámara Federal.

Que este Tribunal considera pertinente analizar todas las pruebas obrantes en el expediente antes de arribar a una conclusión sobre la cuestión sometida a su decisión.

El procedimiento consta de las siguientes medidas: (i) acta de fs. 2, la que documenta la realización de un procedimiento de requisa en la oficina de judiciales de la Unidad Penitenciaria, al interno Pérez, efectuado por personal de la misma, secuestrándose en su slip 15 envoltorios plásticos conteniendo en su interior una sustancia vegetal picada, que por sus características se trataría de marihuana. En el mismo acto el personal de la Unidad se contacta con la DI.GE.DRO.P. de la Policía de Tucumán donde se le comunica que por orden del Fiscal General ante esta Cámara, Dr. Gustavo Gómez, "cuando se trata de secuestro de sustancias prohibidas internas, el Servicio Penitenciario labrará el acta correspondiente y que únicamente el servicio de DI.GE.DRO.P. se hará presente cuando haya secuestro de sustancias introducidas por la visita".

Asimismo consta que el personal trató de comunicarse vía telefónica con el Juzgado Federal a fin de consultar el temperamento a seguir, no logrando efectuar la comunicación; (ii) declaraciones testimoniales de Augusto José Vidal, y de Antonio Rodolfo Romano, quienes se desempeñan en el Penal de Villa Urquiza como agentes e intervinieron en la realización de la requisa, y ratifican el acta (fs. 16 y 17); (iii) pericia química de fs. 19 vta. que informa sobre el material estupefaciente secuestrado, el que corresponde a 80 dosis umbrales (14 grs); iv) declaración indagatoria del imputado, en la que manifiesta que es adicto a la marihuana; que la sustancia la adquirió en Villa Urquiza, "que para adquirir la sustancia, arroja el dinero hacia el tercer piso del penal y de allí alguien le arroja la droga de acuerdo al dinero que recibió esta persona" (fs. 5/6).

Desde los antecedentes valorados en el apartado precedente, corresponde inferir que el acta de fs. 1 tiene por objeto acreditar la constatación de un hecho supuestamente delictivo y la substanciación de un secuestro en el penal de Villa Urquiza por personal policial de servicio en dicha dependencia.

Pero si bien el acta sólo reconoce como testigos al personal policial del penal que procedió a la requisa y secuestro, cabe remarcar que conforme surge del acta, el personal penitenciario procedió según órdenes impartidas por los organismos especializados.

En otras oportunidades este Tribunal se pronunció en el sentido de advertir a los jefes de las Unidades Penitenciarias para que cumplan las normas procesales vigentes en los procedimientos llevados a cabo en dichas Unidades, específicamente para la confección de las actas, y en el caso de no contar con conocimiento en la materia, requieran instrucción a los organismos especializados, conforme surge del fallo citado por la Defensa al expresar agravios (causa "Gómez"). Sin embargo, en este caso el personal penitenciario cumplió con dicha advertencia, comunicándose con la DI.GE.DRO.P.

Por otro lado, el acta referida no se constituye en la única prueba relativa a la supuesta comisión y autoría de la conducta investigada, ya que el propio imputado ratifica con sus dichos, lo asentado en el acta (ver declaración indagatoria de fs. 5/6) como así también el resto del material probatorio (prueba pericial y testimonial) que confirma lo consignado en el acta cuestionada.

En tales condiciones deviene imprescindible el análisis de la validez de dicho instrumento en cuanto tal y en cuanto prueba.

Consideramos que el acta de fs. 1 al no contar con la firma de testigos ajenos a la repartición policial, se encuentra afectada en su eficacia demostrativa, es decir, su valor probatorio será menor, pero no la invalida ni torna ilegítima la prueba.

Ello conforme el criterio de la Excma. Cámara Federal de Casación Penal; Sala II "Capdevila" rta. el 27/06/08 que, incluso ante la carencia de testigos señala: "... la carencia de testigos o su pertenencia a la repartición del funcionario que se expresa como tal en el acto, no torna per se ilegítima o nula la prueba, sino que afecta su eficacia demostrativa".

"... El funcionario deberá justificar... las circunstancias que lo han impedido atender a la obtención de testigos". "Ante la falta de testigos, la eficacia demostrativa del acta quedará reducida a la integridad y consistencia de los dichos de los funcionarios actuantes"... "La falta de testigos ha de ser entonces objeto de valoración a través de las reglas de idoneidad, adecuación, finalidad, necesidad, exigibilidad y ponderación de intereses que regulan la cuestión, ya que no hay en el caso un motivo de nulidad... de manera automática y necesaria".

Y más recientemente la Sala III de dicho Tribunal en autos "Rojas" rta. el 25/07/08 con cita de numerosos fallos en igual sentido de las distintas Salas: "... si sólo firman como testigos dos integrantes de la fuerza preventora, siendo el acta de detención y secuestro una probanza más y no un elemento de carácter sacramental, los jueces deben apreciarla en consonancia con los restantes medios adquisitivos, lo que determina el carácter relativo de su nulidad y posibilita su subsanación durante la sustanciación del juicio mediante la incorporación de nuevas probanzas, tratándose en definitiva de una cuestión de aptitud probatoria".

Por lo que, en el caso, cabe confirmar la resolución impugnada que rechaza el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.

Asimismo corresponde que se resuelva la situación procesal del encausado y atento a su condición declarada de adicto, se vea la posibilidad de imponerle una medida de seguridad curativa, a los fines de su desintoxicación y rehabilitación.

Por otra parte, no puede pasarse por alto lo declarado por Morán en relación con la modalidad empleada en el penal para conseguir estupefacientes por parte de los internos, debiendo ahondarse la investigación para corroborar sus dichos.

Por último y si bien las "órdenes" recibidas del señor Fiscal General Gómez, pueden haber sido mal interpretadas por el personal penitenciario, ya que en todos los casos debe comunicarse al personal especializado y al Juzgado Federal de turno. En tal sentido, observamos la conducta del señor Fiscal General que, arrogándose funciones jurisdiccionales que no le corresponden, sustituye al Juzgado Instructor, por lo que se prohíbe al señor Fiscal General ante Cámara que, en lo sucesivo, dé instrucciones de ningún tipo al personal penitenciario y que pueden prestarse a equívocos. Cabe hacer saber lo resuelto al señor Director del Servicio Penitenciario Provincial y al Procurador General de la Nación a sus efectos.

Los doctores Graciela N. Fernández Vecino y Ernesto C. Wayar dijeron:

Coincidimos con el voto vertido por nuestros colegas preopinantes, en tanto consideran que corresponde confirmar la sentencia de fs. 21 y vta. que dispone rechazar el planteo de nulidad efectuado por la defensa de Emanuel Marcelo Pérez, por los fundamentos que se exponen a continuación.

I- Conforme se desprende del contenido del acta labrada en fecha 24 de febrero de 2008 (fs. 2), personal de la Unidad Penitenciaria realizó una requisa corporal al interno Emanuel Marcelo Pérez, encontrándose en su slip 15 envoltorios plásticos que contenían una sustancia vegetal picada en su interior, que por sus características se trataría de marihuana, por lo que se procedió inmediatamente al secuestro de la misma y a comunicarse con personal de la DI.GE.DRO.P. de la Policía de Tucumán, quien informa que por orden del Fiscal General ante esta Cámara, Dr. Gustavo Gómez, cuando se trata de secuestro de sustancias prohibidas internas, el Servicio Penitenciario labrará el acta correspondiente y únicamente el servicio de DI.GE.DRO.P. se hará presente cuando haya secuestro de sustancias introducidas por la visita.

Al prestar declaración indagatoria, el encartado Pérez reconoce el sobre que tiene a la vista y que contiene la sustancia vegetal de marihuana secuestrada, manifestando que es adicto a la marihuana desde hace cuatro años, que adquirió la sustancia en el penal de Villa Urquiza, no sabiendo a que interno ya que se encuentra alojado en la planta baja y para adquirir la sustancia arroja el dinero al tercer piso, desde donde le arrojan estupefacientes. Finalmente, solicita la realización de un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación con un especialista (fs. 05/06).

II- Que si bien es cierto que el acta de fs. 2 no reúne los requisitos formales exigidos para su validez, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 138, 139 y 140 del C.P.P.N., cabe advertir que de las constancias obrantes en autos surge que Pérez ha convalidado la eficacia probatoria del acta referida, al haber reconocido explícitamente su adicción a la marihuana, como asimismo, que había adquirido la sustancia secuestrada en el penal de Villa Urquiza (fs. 05/06).

Por lo expuesto, consideramos que cabe confirmar la sentencia de fs. 21 y vta. que dispone rechazar el planteo de nulidad efectuado por la defensa de Emanuel Marcelo Pérez.

Finalmente, estimamos que corresponde hacer saber al Sr. Director del Servicio Penitenciario Provincial y al Sr. Procurador General de la Nación, que el personal penitenciario solamente podrá recibir las instrucciones pertinentes del Sr. Juez instructor.

Por lo que, se RESUELVE: I- CONFIRMAR la sentencia de fs. 21 y vta. que dispone rechazar el planteo de nulidad efectuado por la Defensa de Pérez Emanuel Marcelo, conforme a lo considerado. II- HACER SABER lo resuelto al señor Director del Servicio Penitenciario Provincial y al señor Procurador General de la Nación. - Graciela N. Fernández Vecino. - Marina Cossio de Mercau. - Ernesto C. Wayar. - Ricardo Mario Sanjuán. - Raúl D. Mender.