Tribunal: CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1999-03-01


El Dr. IRURZUN dijo: "Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión de esta Alzada, con motivo de los recursos de apelación deducidos contra la sentencia obrante a fs. 2.270/2.307/Vta., por el Sr. Agente fiscal a fs. 2.307Vta., sobre sus puntos dispositivos I, II, III, IV y V, por Federico Ezequiel Carlés a fs. 2.308, por Roberto Marcelo Carlés a fs. 2.308, por el Dr. Luis A. Marcos, apoderado de la querella ejercida por el Banco Central de la República Argentina a fs. 2.314, en relación a los puntos I, II, III, IV y V del fallo y en cuanto no hizo lugar a la solicitud de indemnización material y moral que peticionaron, por el Dr. Carlos Caride Fitte, en representación de Federico y Roberto Carlés a fs. 2.315 sobre sus puntos I y II.

El Sr. Magistrado de primera instancia en la sentencia impugnada, dictada el 18 de diciembre 1996, se pronunció: CONDENANDO a FEDERICO EZEQUIEL CARLES a DOS AÑOS DE PRISION en suspenso y costas por ser considerado autor del delito de administración fraudulenta en perjuicio de una Administración Pública (punto I); CONDENANDO a ROBERTO MARCELO CARLES a DOS AÑOS DE PRISION en suspenso y costas por ser considerado autor del mismo delito (punto II); ABSOLVIENDO libremente a BERNARDINO JORGE BAGUR, en orden a los hechos por los que fue acusado (punto III) y ; SOBRESEYENDO PARCIAL Y DEFINITIVAMENTE a OSCAR CESAR PORRINI y a NORBERTO CAMILO RODRIGUEZ, por haber declarado prescripta la acción penal en punto a los hechos por los que fueron acusados, respecto de los cuales interpretó que tuvieron una intervención secundaria (puntos IV y V).

Radicados estos autos en estos Estrados, acercaron los memoriales pautados en el art. 519 del libro adjetivo el Sr. fiscal de cámara, Dr. Germán Moldes a fs. 2.338/2.354Vta., el Dr. Héctor Guillermo Vidal Abarracan, asistente letrado de Bernardino Bagur, a fs. 2.372/2.383Vta., los Dres. Abelardo Giménez Bonet y Luis Alberto Marcos a fs. 2.393/2.449, el Dr. Luis Méndez, patrocinador de Norberto Rodríguez y Oscar Porrini, a fs. 2.450/2.453 y a fs. 2.454/2.461Vta. los Dres. Carlos María Caride Ceballos y Carlos Enrique Caride Fitte. II.- a) Adelanto que considero acertada la decisión adoptada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto tuvo por plenamente comprobada la materialidad del accionar investigado y la responsabilidad penal de Federico y Roberto Carlés, aunque discrepo con el modo concursal que ha escogido, el monto de las penas fijadas y con el resultado liberatorio al que arribó en relación a los restantes acusados.

b) Conviene asentar en primer lugar, el contexto cronológico en el que se desarrollaron las conductas juzgadas.

La firma Carlés y Cía S.A. de Finanzas y Mandatos fue constituida el 6 de agosto de 1968 y autorizada para funcionar como compañía financiera local de capital nacional por el Banco Central de la República Argentina (en adelante BCRA), el 22 de octubre de 1975; modificándose totalmente su estatuto social el 12 de noviembre de 1976, oportunidad en la que pasó a denominarse Carlés Compañía Financiera S.A. (ver fs. 1.395/1.417).

El 27 de abril de 1984, la entidad de contralor dispuso la venta del Banco Comercial, Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A., adjudicando el 7 de noviembre de 1985, sus acciones a la mentada empresa Carlés Compañía Financiera S.A. y a Carlés de Ahorro y Préstamo para la Vivienda S.A. -pertenecientes mayoritariamente a Roberto y Federico Carlés-, quienes en forma conjunta habían ofertado un millón diez mil australes (Confr. fs. 2.163Vta.).

Les fue entregado en consecuencia, alrededor del 88 % del capital social, libre de todo gravamen, el 7 de noviembre de 1985 - fecha en que los compradores obtuvieron la posesión del Banco- y el 6 de noviembre del año siguiente, el remanente del paquete accionario (ver fs. 2.164Vta.).

Finalmente, es menester reseñar que durante toda la vida útil que las firmas mencionadas estuvieron dirigidas por Federico y Roberto Carlés, se manejó en éstas una "mesa de dinero", a través de la cual cursaban operaciones correspondientes al mercado institucionalizado, como, cuanto menos desde 1986 al mercado no institucionalizado o marginal (ver fs. 226/227), también llamado interempresario, encontrándose caracterizado este último por ser una intermediación de recursos financieros, que procedía quebrantando normas que el BCRA determinaba como necesarias para el ejercicio de dicha actividad.

Asimismo, es dable aclarar que fue el 12 de junio de 1986, cuando fue solicitada la apertura de la cuenta corriente para la firma Fonort S.A. (ver fs. 204). c) Básicamente, los delitos por los que vienen perseguidos los procesados, consisten en haber perjudicado en forma reiterada los intereses pecuniarios del Banco Central, que por disposición de la ley le fueron confiados para su manejo a Federico Ezequiel Carlés, a Roberto Marcelo Carlés y a Bernardino Jorge Bagur, como titulares de las entidades crediticias, participando Oscar César Porrini y Norberto Camilo Rodríguez, en ellos de modo necesario.

Tales conductas produjeron un desprendimiento patrimonial en las mismas, al punto de resultar intervenidas preventivamente por la citada institución de contralor.

Estas tuvieron lugar del siguiente modo: 1. Se cancelaron obligaciones en el mercado no institucionalizado, tomando fondos del Banco Comercial Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A., (B.C.H.E.C.), de Carlés Compañía Financiera S.A., (C.C.F.), de Carlés de Ahorro y Préstamo para la Vivienda S.A., (C.A.P.V.) y de Carlés Trading S.A., (C.T.), salida que fue justificada mediante la emisión de cheques suscriptos por Porrini y Rodríguez contra la cuenta N° 1003/8 de Fonort S.A. en el Banco Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A., según el siguiente detalle:..................." "..........Todo esto trajo aparejada una gran erogación al Estado, ya que según el informe contable obrante a fs. 389/391, al 31 de agosto de 1987, para solventar la iliquidez de las entidades, el Banco Central de la República Argentina, le otorgó:

- A 8.683.969 al Banco Comercial Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A., - A 17.796.997 a Carlés Compañía Financiera S.A. y -A 5.576.264 a Carlés de Ahorro y Préstamo para la vivienda.

-A 32.057.230 en total.

d) Las maniobras precedentemente enunciadas, se encuentran acabadamente comprobadas en autos, en los términos de los arts. 207 y CC del código adjetivo; y por otra parte no fueron controvertidas, excepto en orden a la existencia del perjuicio que pudo haber derivado de las mismas, al alcance del mismo, al dolo con que habrían obrado Federico y Roberto Carlés y a la intervención que tendrían Bernardino Bagur, Oscar Porrini y Norberto Rodríguez.

Así, los Dres. Carlos María Caride Ceballos y Carlos Enrique Caride Fitte, a fs. 2.454/2.461 se agraviaron porque sostienen que sus defendidos: 1) no fueron movidos por "...un lucro indebido...", sino "...que actuaron..." como quedó descripto en el ítem precedente, "...con la única intención de salvar a las entidades...", ya que buscaban fusionarlas para aminorar costos operativos y expandirse comercialmente y habían sido víctimas del BCRA, porque les realizó una "...venta engañosa..." en razón de que les ocultó pasivos de los que además era "...el único responsable...", en tanto que también enajenó a favor de sus defendidos "...acciones embargadas...", aclarando que el hecho de haber asumido "...un crédito importante a título personal...", demuestra que no hubo ardides o engaños, 2) que no existió perjuicio, debido a que: 2a) cuando el BCRA, en función de la garantía de los depósitos establecida en la Ley 21.526, tuvo que adelantar el pago de algunos plazos fijos...usó dinero del...depósito indisponible que pertenecía a las entidades del grupo Carlés..."; 2b) "...Mucho menos corresponde, considerar como perjuicio, los gastos propios de la intervención y la liquidación, puesto que...no provienen de la acción abusiva imputada; y al no haber nexo directo entre el acto de abuso o infidelidad y el menoscabo patrimonial no se configuran los requerimientos internos de este elemento del tipo..."; 2c) en abril de 1988, "...el Roywest Trust Bahamas, con la intermediación de The Royal Bank of Canadá en nuestro país, ofreció pagar en nombre de los Sres. Carlés la suma de A 9.100.000, que cubrían sobradamente los A 7.825.017,16 de créditos concedidos a aquellos..." y 2d) lo alegado, descarta el perjuicio a una Administración Pública y 3) no se valoraron "...adecuadamente...los esfuerzos que hicieron los directivos...para obtener la fusión...ni los intentos de transferir la entidad, que aventan todo afán de enriquecimiento indebido...", ni los antecedentes de los acusados dentro del sistema financiero, ni la tendencia del mismo, esto es, la concentración y la desaparición de intermediarios.

En cuanto al perjuicio causado, que fuera cuestionado por la defensa, su justificación será desarrollada al momento de atender la imposición de la agravante prevista en el art. 174, inc. 5° del Código Penal.

Por otra parte, es claro que Federico y Roberto Carlés sabían que su actuación consistía en derivar fondos del mercado institucionalizado al interempresario o marginal y que con ello perjudicaban los intereses del Banco Central de la República Argentina.

Esta intención se encuentra demostrada, luego de advertir que buscaron simular una situación de solvencia mediante la salida dineraria de la cuenta corriente que la firma Fonort S.A. -utilizada al efecto-, poseía en el Banco Comercial Hipotecario y Edificador de Córdoba, para de tal modo apartarse del cumplimiento de las normas que el BCRA estipulaba para evitar riesgos en el ámbito de la actividad financiera, logrando con ello que éste no advirtiese el accionar disvalioso perpetrado.

Tales maniobras entonces, no solamente fueron convalidadas por Federico y Roberto Carlés, como ellos adujeron en su favor, sino queridas y logradas, por lo que no hay dudas que abusaron de las facultades que les había otorgado la entidad rectora, para desenvolverse con su respaldo en el ámbito económico-financiero, sin olvidar que además también aprovecharon el dinero de sus arcas (ver fs. 233).

Conviene reseñar en esta dirección, lo declarado en forma concordante por Alejandro Raúl Páez a fs. 575/583 y por Oscar M. Uriarte a fs. 665/667, en cuanto a que los directores accionistas Carlés desde junio de 1987 acostumbraban a presenciar diariamente las operaciones de la "mesa de dinero" y controlaban si los depósitos disminuían, habiendo sido ellos junto a Bagur, los que desde un principio, manejaban la suerte de la cuenta corriente de Fonort S.A., cuyo uso no era otro que el de la derivación de fondos al mercado marginal (ver declaraciones de Porrini obrantes a fs. 98 y 233). Estos elementos, me llevan al convencimiento de que sus actitudes durante el transcurso de estos sucesos fueron dolosas.

Va de suyo, que dicho pasaje patrimonial no pretendía un detrimento económico para ellos, sino que por el contrario, su ánimo fue el de obtener una ventaja apreciable en dinero o un mejoramiento de tales características en su beneficio o en su defecto, como sostuvieron los justiciables, en el de las entidades o del "interés social", siendo el mismo, no obstante, indebido, por no tener derecho a él (ver Daniel P. Carrera, Defraudación por infidelidad o abuso, Ed. Astrea, 1973, Págs. 90/93).

No podrá justificarse o disculparse el logro de dicha ventaja por medio del delito, aún en el caso de que el BCRA los hubiese colocado en una mala situación dentro del mercado financiero, ya que contaban con vías legales para resolver tal situación. Consecuentemente, estimo que respecto de dichos acusados se encuentran reunidos los elementos subjetivos de la defraudación, por la que deberán responder en calidad de coautores, ya que contaron con la posibilidad de obrar conforme a derecho y a pesar de ello lo hicieron antijurídicamente.

e) Por su parte, el Dr. Héctor Guillermo Vidal Abarracan, asistente técnico de Bernardino Jorge Bagur, en apoyo de la sentencia reeditó a fs. 2.372/2.383/Vta. sus argumentos liberatorios en punto a que: 1) la responsabilidad que se le atribuye a éste es principalmente indirecta, ya que deriva de su función de gerente general; 2) los acusadores no describen puntualmente los hechos reprochados a Bagur, siendo lo más concreto, estar "al frente de la mesa de dinero que operaba clandestinamente con riesgo permanente de quebrantos"; 3) luego de la autorización de fusión de las tres entidades del grupo, ocurrida el 30 de junio de 1987, Bagur , a pesar del cargo que desempeñaba, carecía de autoridad, porque los directores accionistas las manejaron a sus espaldas y antes de ella no hubo irregularidades, ya que el Banco Central no detectó ninguna, autorizándola consecuentemente; 4) se quedó a pedido de los accionistas, quienes le dijeron antes de la fusión, que permaneciera un corto plazo más, porque si se retiraba afectaría negativamente la imagen de las entidades, en desmedro de la posibilidad que existía de que Citibank comprase el paquete accionario de las mismas. A partir de allí su rol fue pasivo, no avalando con su firma ningún autopréstamo, siendo irrelevantes los dichos de Porrini y Rodríguez al atribuirle la orden de la emisión de los cheques de la cuenta corriente de Fonort S.A. en beneficio del mercado interempresario, porque sólo intentaron trasladar sus responsabilidades a los demás consortes de causa y 5) no es suficiente para atribuirle responsabilidad el hecho de que debiera saber que se estaban llevando a cabo maniobras ilícitas.

En relación a Bagur, debe ser merituado el protagonismo que mantuvo desde antes de que fuese adquirido el Banco, hasta incluso el día de su renuncia -la que evidentemente, tuvo por objeto intentar eludir el accionar de la justicia-, ya que como indicó: "...luego de la compra del Banco Comercial Hipotecario y Edificador de Córdoba, el grupo se enfrentó a varios problemas ...", entre ellos, "...una complejísima negociación con el Banco Central de la República Argentina, la negociación con los acreedores morosos del banco para recuperar la cartera y la reducción de la estructura operativa sobredimensionada que se produjo a través del despido de personal y la venta de dos sucursales. En este proceso de reorganización que duró entre los años 1986 y 1987, tuvo una activa participación...", decidiéndose el financiamiento del proyecto y de "...las pérdidas que originaban... a través del denominado mercado interempresario, es decir operaciones que se pactan entre mesas de dinero de bancos, agentes de mercado abierto, casas de cambio, etc., en las cuales se entregan y reciben fondos y títulos públicos sin instrumentación de ninguna especie en base a la garantía moral del que asume la operación...en un principio esto no fue tan serio pero debido a la capitalización de intereses en el interempresario y de los problemas antes mencionados en cuanto a la duración sin solución en el tiempo tornaba la situación cada vez más crítica..." (ver fs. 684Vta.).

Agregó a fs. 687 que "...diariamente se pactaban con otras mesas de dinero en forma genérica, de acuerdo a lo expresado anteriormente, operaciones que implicaban renovaciones, cancelaciones o ingresos de nuevos fondos, en general las operaciones se renovaban y los movimientos de fondos se realizaban en el área de liquidaciones del interempresario a cargo del señor Porrini, estos movimientos eran en efectivo, quedando saldo cero al final de la jornada...la mesa de dinero pactaba las operaciones vinculadas con este mercado a través del conmutador telefónico, enviaba unas minutas al área de Porrini para que procediese a liquidar, o sea para que lleve a cabo si era necesario el pago o el cobro de algún dinero...".

Señaló que "...su función en la mesa de dinero respecto al mercado interempresario...consistía en controlar si al fin del día no existieron saldos deudores que pudiesen generar problemas en el desarrollo de la operatoria. Pero...bajo ningún punto de vista actuaba, como jefe de la mesa o gerente financiero, el dicente ejercía una tarea de supervisión sobre la mesa de dinero, donde se pactaba lo referente al mercado interempresario...", pero que "...le hubiera sido imposible estar atendiendo en forma permanente la mesa de dinero, toda vez que además debía cumplir con el rol de gerente general, y esto implicaba: la supervisión de las actividades administrativas, la asistencia a los comités de crédito, administrativo y de presupuesto, almuerzos y contactos con clientes, visitas a sucursales, en especial en la provincia de Córdoba, actividades con el proceso de fusión, el análisis de las circulares del Banco Central y sus efectos sobre la administración financiera de la entidad, las tareas de planificación, etc....".

Asimismo, para resaltar que Federico y Roberto Carlés tenían el pleno control de la conducción del "grupo", aclaró que "...tanto es así que él tenía ubicada su oficina al lado de la de los accionistas..." (ver fs. 684Vta.) y que había presentado su renuncia el 31 de julio de 1987 (ver fs. 685), pero que una semana antes de ello, se produce la corrida que desorganiza los roles, dando comienzo a un proceso de "...sálvese quien pueda..." (ver fs. cits.).

Dichos relatos denotan que no era ajeno a la actividad que las empresas del grupo "Carlés" tenían dentro del mercado interempresario.

Por su parte, Federico Ezequiel y Roberto Marcelo Carlés fueron contestes en cuanto expresaron que "...Bagur ingresó en calidad de director gerente general, con el objeto de ocuparse fundamentalmente del manejo diario de las instituciones...con un manejo total de todo lo referido a la operativa de las entidades y con una remuneración importante acorde con la función que se le encomendaba..." (ver fs. 731/732Vta.). De este modo indicó que "...Bagur durante varias horas todos los días permanecía en la mesa operando desde su consola propia..." (ver fs. 710Vta., 716 y 737).

Dijeron que era "...la persona que está todos los días y en la supervisión diaria de la marcha de las entidades, en esa función Bagur asistía a todas las reuniones internas de comités...". No recibía órdenes sino sus directivas y las de su hermano, "...dado que los tres eran directores, las decisiones respecto a las grandes políticas de la empresa se tomaban de común acuerdo y se implementaban a través del director gerente..." (ver fs. cits.).

De modo concordante, Gonzalo del Corazón de Jesús Arzac a fs. 232, declaró que la "mesa de dinero" dependía de Elespe y Bagur, siendo éste, quien coordinaba, dirigía y establecía las políticas operativas para realizar la totalidad de las operaciones cursadas, y quien en la operatoria diaria y habitual se encontraba al frente de los operadores de la "mesa".

Modesto Bouza, empleado de Cía. Financiera Carlés, Douglas Elespe, gerente comercial y Alejandro Raúl Páez, sub-gerente departamental, coinciden a fs. 281/283, 295/299 y 575/583, al referir que Bagur emitía órdenes desde la "mesa de dinero", sita en el 5° piso del edificio de 25 de mayo 550/2, en relación a las operaciones que llamó "no normales", respecto de las cuales recibía indicaciones verbales, de las que no quedaba constancia alguna, pero sólo las recibía de él y de Ricardo Finocchiaro (gerente de operaciones) y de Jorge Capurro (gerente financiero), siendo que estos últimos en mayo de 1987 habían renunciado.

Agregó el segundo que la coordinación del área financiera, sería momentáneamente manejada por el Sr. Bagur que la conocía, quien solía en los horarios de operación de mesa estar presente y operar, cubría dichas funciones, incluyendo las operatorias y decisiones que tomaba durante el horario de operaciones hasta ese momento Capurro, supervisaba y operaba con otra consola que se encontraba en su despacho, que notó que había desaparecido. Por lo tanto, coligió que el sistema de manejo fue matricial y no lineal; en tanto que el tercero especificó que "...Roberto Carlés y Federico Carlés concurrían diariamente un rato a la mesa de dinero para interiorizarse a nivel informativo, salvo en el momento que existió la comentada ola de rumores en que tuvieron una presencia más asidua, a fin de controlar qué pasaba con los depósitos (si disminuían o no)..." (El resaltado me. Estas últimas circunstancias también fueron pertenece) corroboradas por Oscar M. Uriarte a fs. 665/667.

Por último, su consorte de causa Oscar César Porrini, a fs. 803Vta. concluyó que la iniciativa del libramiento de los trece cheques de la cuenta corriente que la firma Fonort S.A. tenía en el Banco Comercial Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A., provino de la "mesa de dinero...que...se encontraba a cargo del Sr. Bagur"; habiendo sido éste también quien lo instruyó como apoderado de tal firma, "...con conocimiento de los Sres. Federico y Roberto Carlés..." (ver fs. 98). Agregó que la finalidad de la cuenta corriente N° 1003/8 de mentas, en un principio fue la de realizar pequeños pagos resultantes de las operaciones de la mesa no contabilizadas y "...con posterioridad fue necesaria para derivar fondos provenientes de las entidades, a fin de cubrir desfasajes producidos en las operaciones de dicha mesa, a través de autorizaciones de girar en descubierto, hasta que las mismas fueron cubiertas en su totalidad con créditos a los directores...".

A fs. 233 ratificó lo expuesto y explicó que el procedimiento para poder liquidar las operaciones de la mesa consistía en retirar por la mañana efectivo del Banco Central de la República Argentina, a través de las cuentas en el mismo de Carlés Cía. Financiera o Carlés Ahorro y Préstamo para la Vivienda o del Banco de Córdoba. Dicho dinero era utilizado en el transcurso del día y repuesto a fin de nivelar la caja de la entidad con efectivo o cheques provenientes de nuevas operaciones de la mesa. Como consecuencia de la imposibilidad de cubrir la totalidad de los vencimientos provenientes de la mesa en el mes de julio de 1987, dijo recibir instrucciones para efectuar la cobertura correspondiente a través de la emisión de cheques de la cuenta corriente de Fonort S.A. que posee en el Banco. Dichas instrucciones, reiteró, fueron recibidas verbalmente del Sr. Bernardino Bagur, pero consideró igualmente que si los cheques fueron pagados era probable que existiera dentro de la entidad alguna autorización para que así fuera.

El presente plexo probatorio, me permite endilgarle intervención en la actividad descripta que resultó perjudicial para el BCRA., en función de los hechos que posteriormente habrán de ser identificados.

No son atendibles los argumentos por los cuales se intenta teñir de mendaces las declaraciones que lo incriminan, no sólo por la cantidad de personas que lo involucran fundadamente en la escena delictiva, sino también porque no observo que necesitasen ser parciales para expresarse del modo que lo hicieron, en vista de sus situaciones procesales en autos.

En los casos particulares de Federico y Roberto Carlés, esta última posibilidad carece de asidero, en razón de que dijeron hacerse cargo de lo ocurrido, sin dar nombres sobre quien habría tenido la iniciativa de tales maniobras, correspondiendo señalar en lo que hace a Porrini, que su comprometida condición en el sumario no cambiaba si hubiera señalado como mentores de ellas solamente a los directores accionistas, máxime cuando la estrategia de su descargo no pasó por desperdigar responsabilidades, sino sobre el argumento de que la porción de su actividad no implicó menoscabo patrimonial.

Por otro lado, Norberto Rodríguez no prestó declaración ante el BCRA y al ser llamado en los términos del art. 236, primera parte del libro adjetivo, se negó a hacerlo (ver fs. 802).

Amén de lo expuesto, diré que aún cuando no hubiese tenido intervención activa en el libramiento de los cheques y la concesión de los préstamos en estudio, su responsabilidad en los sucesos no quedaba salvada con la interposición de su renuncia, ya que excedía la de gerente general. Era director de las tres entidades en cuestión (ver fs. 106/163), y no ignoraba dichas operaciones.

Sin perjuicio de que los fundamentos cargosos que anteceden establecen claramente la responsabilidad de Bagur, merece ser agregado, que no podría ser excusada su conducta tampoco por esta vía, como pretende la defensa, que la circunscribe a un mero rol pasivo, frente a las contundentes manifestaciones referidas. Su respuesta como administrador de las sociedades no debía ser la simple omisión frente a actos perjudiciales para los intereses de éstas, sino la respectiva denuncia de la existencia de ellos.

Según ha expresado Ricardo A. Nissen, al comentar el art. 274, último párrafo de la ley 19.550 (sustituido de acuerdo lo pautado en el art. 1° de la ley 22.903, publicada el 15 de septiembre de 1983), podrá ser eximido de responsabilidad un director que participó en la deliberación o en la resolución; o que conoció la deliberación o la resolución, siempre y cuando "deje constancia escrita de su protesta" -ver también la obra de Ferrara (h), Empresarios y Sociedades, p. 290, en punto a que comúnmente ha de inscribirse en el libro de actas de directorio, pero siempre tiene que ser notificación fehaciente- o "diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción individual." (Ley de Sociedades Comerciales. Comentada Anotada. Concordada, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1994, T° IV, pág. 316/317).

Agregó dicho autor en este sentido, que "...La circunstancia de no tomar parte en la resolución no sirve de eximente cuando la inasistencia fue dolosa o cuando, sin asistir el director, ha participado en actos, conversaciones o gestiones anteriores, influyendo en la decisión que se tomaría posteriormente..." (Op. Cit. págs. cits.; ver también Perrota, Responsabilidad de los administradores, LL, 1970- XX- 1.199, citando a Fernández y jurisprudencia en apoyo). Luego, la ausencia debe ser justificada (Halperín, Sociedades Anónimas, p. 445, citando en apoyo a Lattin y Fargosi); de lo contrario, sería un medio fácil de eludir responsabilidades.

Así también, según la jurisprudencia citada por este autor, "...el hecho de que algunos directores no hayan concurrido a reuniones o se hayan despreocupado de la evolución de los negocios o de la verdadera situación de la empresa -actitud libremente decidida por ellos, asumiendo el riesgo correspondiente- no puede servir como causal de exculpación, pues de otra forma se llegaría al absurdo de que la falta de ejercicio de facultades y deberes legales de directores sería la forma de evitar responsabilidades y la sanción legal, lo cual es inadmisible (ver fallo de la CNCom., Sala B, 30/10/70, J.A., 10-1971-32 referido a fs. 317 de la mencionada obra), (el resaltado me pertenece).

Por lo tanto, su posible desacuerdo con algunas políticas sociales, no lo libraba de su obligación de dejar a salvo su postura, la que debió brindar si es que obraba de buena fe, es decir, ajeno a los hechos ilícitos examinados; pero nada denunció y esta omisión, dada su posición de garante, en tanto no ignoraba lo que estaba sucediendo, también le es reprochable.

En vista de lo expresado, propondré sobre este punto, la revocación del punto dispositivo III y que en virtud de los fundamentos que anteceden se lo condene penalmente.

f) El Dr. Luis Méndez, a fs. 2.450/2.453, señaló que no comparte los argumentos del Sr. Fiscal, ni los de la sentencia, por cuanto Porrini y Rodríguez no pueden ser considerados partícipes secundarios de una administración infiel, ya que no se les puede atribuir ninguna conducta delictiva, puesto que el libramiento de los cheques en estudio "...no generaba un perjuicio patrimonial... Inclusive, como le habían prometido a Porrini, el descubierto en la cuenta de Fonort fue saldado antes del 31 de Julio...", o que "...tuvieran ánimo de lucro...Esta...demostrado que ellos no recibieron un sólo peso de esos cheques...".

Coincido con el Sr. Juez de grado, en cuanto estima que las conductas de Porrini y Rodríguez tuvieron relevancia dentro de los acontecimientos analizados. Sin embargo, interpreto que la importancia de sus intervenciones es tal que, sin ellas, no habrían podido desarrollarse éstos del modo reseñado.

Aquí cabe tener presente que, el accionar en cuestión, tuvo lugar debido a que el dinero en efectivo que era retirado por la mañana, diariamente, del Banco Central de la República Argentina, a través de las cuentas que en el mismo poseían las entidades del grupo, para ser utilizado en la mesa de dinero -ambas tareas manejadas por Porrini, ya que cumplía tanto el rol de tesorero, como de liquidador de la mesa de dinero-, no pudo ser devuelto en su totalidad, tras el cierre de sus operaciones, por lo que justificaron contablemente el faltante al final de cada día, ya que aparecían como deudas de Fonort S.A., debido a que eran cubiertas en apariencia mediante cheques de la cuenta corriente que ésta poseía en el Banco Comercial Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A.(ver fs. 233), produciéndose consecuentemente un descubierto en ella, que no podía ser saldado, sino a través de otras ficciones contables, como lo fueron los créditos de Urania del Plata y los autopréstamos de los directores accionistas precedentemente descriptos.

Es dable resaltar aquí, que antes de comenzar a ser cancelado casi en su totalidad el descubierto producido en la cuenta corriente de Fonort S.A., a raíz de los cheques librados los días 10, 13, 15, 16, 17, 20 y 21 de julio de 1987, fueron advertidos sus titulares -los que operaban como integrantes del "Grupo Carlés"- que debían normalizarlo. Llamado de atención efectuado por Sofía Salomé Rosón, encargada de la sucursal pertinente, mediante la comunicación que les envió el 21 de julio de dicho año (ver fs. 197), en razón de la abultada suma de endeudamiento acumulada por encima de los niveles permitidos en ese entonces, esto es, dos millones setenta y un mil ciento noventa y cuatro australes, con noventa y cinco centavos (A 2.071.194,95).

A pesar de ello, no se detuvieron dichos traspasos contables de dinero, sin perjuicio de adosarse además a éstos cada día otro más, que permitía denotar la cancelación casi completa de los descubiertos que en dicha cuenta fuesen arrojando, para evitar que vuelva a llamar la atención en el plano interno, con los riesgos que tal circunstancia podría implicar (ver cheques de Fonort S.A. librados entre el 3 y el 10 de agosto de 1987 y préstamos otorgados entre esas fechas, precedentemente descriptos).

Lógicamente, la necesidad de recurrir a dicha cuenta, se desprende de la simple determinación a utilizarla, lo que no se dejó de hacer hasta prácticamente la intervención del Banco Central de la República Argentina, ya que no podían frente a éste, hacer figurar las sumas faltantes -las que eran retiradas cada día del mismo-, como cubiertas por autopréstamos que además excedían holgadamente los límites que habían sido establecidos a tal fin por el ente rector para los directores.

Así Porrini y Rodríguez, quienes debían suscribir juntos cada cheque, dado que era uno de los requisitos que fuesen firmados en forma conjunta, procedieron a completar el "iter criminis" planeado que terminó por perjudicar al erario público.

En otro orden, es menester señalar luego de lo manifestado, que la actividad reprochada a estos acusados no es aquella que podría haber vulnerado los intereses patrimoniales de Fonort S.A., cuyas salidas dinerarias aparecen en principio cubiertas, sino la funcional intervención que tuvieron al encubrir la realidad financiera del "Grupo Carlés", mediante el uso de la cuenta corriente de aquella, circunstancia de la que mal pueden mostrarse ajenos, atendiendo por un lado, al modo en que se los llegó a apoderar en esta firma - Rodríguez era también apoderado de Urania del Plata-, la que no contaba con actividad social concreta propia o distinta de la que envolvía la atinente a su participación de la "mesa de dinero" referida, en tanto que ambos eran los únicos autorizados a utilizar su cuenta corriente y por otro, a sus caracterizaciones personales, ya que no sólo era hombres de confianza de Roberto y Federico Carlés, sino que además eran contadores públicos (ver fs. 165, 204, 208, 216/218, 208/211, 512/513, 522/530 y 714/715).

En suma, propondré al Acuerdo la revocación de los puntos dispositivos IV y V, en los que se sobresee definitivamente a Porrini y a Rodríguez por encontrarse extinguida la acción. En consecuencia, también postularé sus condenas penales.

g) En cuanto a la calificación legal, estimo por los motivos explayados, que ha quedado claramente definido, que la actividad desplegada debe quedar enmarcada dentro de la figura de administración fraudulenta en perjuicio de una Administración Pública, pero no cometida en una sola oportunidad, sino en veintiuna, por las que deben responder Federico Carlés, Roberto Carlés por todos ellos a título de coautores (art. 45, 55 y 174, inc. 5° en función del 173, inc. 7° del Código Penal).

Es menester tener en cuenta, que los cheques confeccionados pertenecientes a la cuenta corriente que Fonort S.A tenía abierta en el Banco Comercial Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A., fueron realizados en diversos días, con la finalidad de justificar aquellas sumas dinerarias utilizadas en la "mesa de dinero" en beneficio del mercado interempresario y que diariamente eran previamente retiradas de las cuentas corrientes que las tres entidades del "Grupo Carlés" poseían en el Banco Central de la República Argentina, por lo que no pudieron ser planeadas de antemano, lo que lleva a colegir que dichas maniobras realizadas cada día son constitutivas de 13 hechos.

Puede sostenerse que los préstamos otorgados por solicitudes N° 10.721, 10.742, 10.776, 10.777, 10.778, 10.779, 10.780, 10.781, 10.782, 10.783, 10.784 y 10.785 corresponden a una misma unidad de acción, tendientes a provocar un único perjuicio. Ello resulta evidente si se considera que el verdadero sentido de la maniobra sólo se alcanza en la integración del descubierto de la cuenta corriente N° 1.003/8, en lo que podría constituir meramente una autorización de giro en exceso de lo permitido, y los préstamos que se concedieron a favor de la firma Urania del Plata y los mencionados precedentemente, que concurrieron a sanear, precisamente, tal ausencia de fondos.

Un criterio diverso, necesariamente, debería justificar una voluntad distinta de la evidenciada originariamente enderezada a cubrir los desfases provocados por la aplicación de fondos del mercado institucionalizado al marginal, circunstancia que no se ha evidenciado hasta el presente.

Ello, sin perjuicio de considerar que cada uno de los trece cheques librados contra la cuenta corriente mencionada constituye una unidad de acción independiente, que concurre materialmente con las restantes, frente a la ausencia de un parámetro concreto que autorice a sostener fundadamente que desde el inicio de la maniobra existía un dolo de administración fraudulenta por una suma determinada, o una intención de defraudar mediante el libramiento de un concreto número de cartulares acordados por circunstancias particulares previamente tomadas en consideración.

Debo mencionar que existe una pequeña discrepancia entre el número de hechos a los que alude el Juez de grado como el Fiscal de Cámara, con aquellos por los que se formuló acusación. En efecto, en la sentencia de primera instancia -y también en la mejora de fundamentos del Sr. Fiscal ante esta Alzada- se hace referencia a treinta y tres hechos, comprensivos, de acuerdo a lo que surge de la descripción de los hechos realizada en los resultandos de la sentencia de fs. 2.270/2.307Vta., del libramiento de los cheques N° 481.441, 481.476, 481.482, 481.496, 482.526, 482.530, 482.536, 482.544, 482.582, 482.590, 482.593, 482.595 y 482.599, todos ellos del Banco Comercial, Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A.; de los créditos concedidos a Urania del Plata a través de dicha entidad bancaria, mediante solicitudes N° 10.721 y 10.742; de los créditos otorgados -también por este Banco- por solicitudes N° 10.776, 10.777, 10.778, 10.779, 10.780, 10.781, 10.782, 10.783, 10.784 y 10.785 y por último, de los ocho créditos que no fueron a cancelar ningún pasivo (dos solicitados a "Carlés de Ahorro y Préstamo para la vivienda S.a.", cuatro a "Carlés Compañía Financiera -solicitudes 25.904, 25.905, 35.935 y 35.936- y otros dos al "Banco Comercial Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A."). No fueron consideradas las solicitudes 10.774 y 10.775 del "Banco Comercial Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A." por las que fueron acusados en primera instancia, créditos que se aplicarán a cancelar los préstamos a "Urania del Plata S.A.".

Sin perjuicio de ello habré de proponer que se consideren abarcadas las solicitudes 10.774 y 10.775 entre aquellas que forman parte de la misma maniobra relacionada inescindiblemente con el libramiento de los trece cheques aludidos, en función de la solución propuesta y para evitar una nueva remisión a la anterior instancia que, de acuerdo al criterio que propugnara, sólo conduciría a dilatar aún más el trámite de esta causa.

Por último, deberán considerarse como hechos independientes cada uno de los ocho préstamos concedidos y pedidos recíprocamente entre ambos hermanos, que fueron materialmente retirados -es decir, no se aplicaron a sanear descubiertos- de "Carlés de Ahorro y Préstamo para la Vivienda S.A.", "Carlés Compañía Financiera S.A." y "Banco Comercial Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A.", pues no encuentro que la mera circunstancia de haber coincidido en una misma fecha alcance a justificar este accionar como un todo, comprendido en un único dolo. Más si se considera que los fondos fueron extraídos de distintas entidades, sin mayor justificación sobre su número y montos.

Con relación a Bernardino Jorge Bagur, como dijera, numerosos son los testimonios que lo sindican como un activo participante y, acaso, el principal conductor de manejo de fondos en el mercado interempresario. Sin embargo, pese a tan activa participación no aparece suscribiendo documentación alguna relacionada con tales eventos. Esto último encontraría fundamento, precisamente, en el carácter marginal del mercado donde operaba, circunstancia que determinaba una operatoria carente de documentación oficial, o la restringía a su mínima expresión.

Sin embargo, corresponde atribuirle el dominio del hecho en el libramiento de los trece cheques de la cuenta N° 1.003/8 que suscribieran Porrini y Rodríguez, pues razonablemente puede interpretarse que poseía capacidad suficiente para actuar del modo en que el primero de ellos lo sindica, disponiendo de la autoridad necesaria para ordenar la suscripción de los cartulares a quienes fueran apoderados de Fonort. Esta versión, por otra parte, es avalada por los Carlés, quienes coinciden en reconocer las escasas posibilidades de toma de decisiones por propia iniciativa que tenían Oscar César Porrini y Norberto Camilo Rodríguez.

Por el contrario, no encuentro que su conducta fuera determinante para llevar a los Carlés a actuar del modo en que los mismos reconocen haberlo hecho. Es que debe distinguirse entre la conducción de operaciones en un mercado ajeno al oficial y la concreta suscripción de préstamos que realizaran ambos hermanos, quienes a su vez reunían la condición de presidente y vicepresidente del directorio (Federico y Roberto Carlés en el Banco Comercial, Hipotecario y Edificador de Córdoba S.A. y Carlés de Ahorro y Préstamo para la Vivienda S.A., respectivamente, y Roberto y Federico Carlés en Carlés Compañía Financiera S.A. -fs. 160/162-), de modo que no resulta fácilmente justificable que un inferior jerárquico los determinase a actuar del modo que ellos mismos reconocieron haberlo hecho. En rigor, ambos niegan conocer a la persona que dirigía las operaciones en el mercado interempresario o a quien diera las instrucciones para cubrir con cheques de la cuenta N° 1.003/8 los déficit allí producidos reconociendo ambos que se trató de una decisión personal (Confr. específicamente fs. 737 en el caso de Roberto Carlés y fs. 717 en el de Federico Carlés).

De modo tal que debe considerárselo a Bernardino Bagur, coautor de los trece hechos relacionados con el libramiento de los cheques de la cuenta de Fonort S.A. y a Oscar Porrini y Norberto Rodríguez como partícipes necesarios en ellos.

Las conductas reseñadas constituyen administración fraudulenta agravada por ser en perjuicio de una Administración Pública (art. 174, inc. 5° en función del art. 173, inc. 7° del Código Penal), pues conforme se desprende del peritaje contable parcial de fs. 1.811/1.819 y del informe del Síndico (art. 40 de la ley 19.551) realizado en los autos "Carlés Compañía Financiera S.A. (E.L.) s/quiebra" en el caso existió un efectivo perjuicio a los intereses del Banco Central, en función del régimen de garantía de los depósitos vigente al momento de la comisión de los hechos.

III.- En lo que hace a la graduación de las penas a imponer y sus modalidades ejecutivas, tendré en cuenta en primer término, el daño patrimonial causado y la cantidad de hechos en los que tomaron parte.

Asimismo, ponderaré de igual modo que el sentenciante, la duración del proceso y las condiciones históricas en las que se desarrollaron los delitos examinados.

También valoraré especialmente la trayectoria de Roberto Carlés, Federico Carlés y Bernardino Bagur dentro del campo económico-financiero, hasta ese entonces y la firme voluntad de los primeros tendiente a reparar el perjuicio ocasionado, más la carencia de otros antecedentes penales de los acusados al día de la fecha.

Por ello, y en virtud de las demás pautas mensurativas previstas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, estimo ajustado a derecho elevar el monto de las sanciones establecidas en primera instancia para Roberto Carlés y Federico Carlés a TRES AÑOS DE PRISION, a cada uno de ellos, fijar para Bernardino Bagur la de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y a Oscar Porrini y a Norberto Rodríguez la pena de DOS AÑOS DE PRISION, en razón del menor grado de intervención que tuvieron, proponiendo además que sus cumplimientos sean dejados en suspenso (art. 26 del Código Penal)..

IV.- En otro orden de ideas, debo decir que la respuesta dada por el sentenciante a fs. 2.316, a la omisión en la sentencia de toda consideración y consecuente pronunciamiento sobre el reclamo de indemnización postulado a fs. 1.009/1.046, carece de apoyatura legal, en virtud de que no es acertado exigir al actor que en el alegato - acto netamente facultativo de la parte según el art. 482, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial- deba reeditar cuestiones tratadas en la demanda, como resultan ser "...la solicitud de indemnización..." y la previa evaluación del "...monto del perjuicio...", para que el juzgador atienda el pedido en ella formulado.

Claramente en el art. 330 " in fine" del Código Procesal Civil y Comercial se enuncia que "...La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla...porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados...La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas." y en la obrante a fs. 1.009/1.046, han quedado ciertamente individualizados los rubros a partir de los cuales podía ser valorado el perjuicio, salvaguardándose no sólo con ello el derecho de defensa en juicio, sino también con la posibilidad del consecuente contralor de la prueba que la otra parte pudiere realizar de la ventilada, condiciones ampliamente satisfechas en autos.

Por ende, propondré al Acuerdo declarar la nulidad parcial de la sentencia de fs. 2.270/2.307Vta. en cuanto no se pronuncia por la demanda resarcitoria entablada por la querella, en contra de lo establecido en el art. 496, inc. 2° del Código de Procedimientos en Materia Penal y la del auto de fs. 2.316/Vta. pues, a más de ser su consecuencia, en modo alguno puede otorgarse un sentido determinado al silencio guardado en un pronunciamiento judicial. Amén de ello, es oportuno advertir que la vía reglada en el art. 166, inc. 2° en función del art. 36, inc. 3° del Código Procesal Civil y Comercial, no es la idónea para obtener una respuesta del tipo aquí criticado, luego de una omisión en la sentencia definitiva.

Va de suyo que "...el recurso de aclaratoria debe dirigirse únicamente contra la parte dispositiva de las resoluciones judiciales, salvo que el remedio tenga por objeto subsanar una contradicción entre aquélla y los considerandos...", en tanto que en este caso, como reseñé, no hay siquiera consideraciones en la pieza en cuestión, sobre el tema que se pretende aclarar (ver Lino Enrique Palacio, Derecho Procesal Civil, T° V, "Actos Procesales", segunda reimpresión, Ed. Abeledo-Perrot, 10 de abril de 1986, págs. 71/74 y "Podetti, pág. 106 y Sentís Melendo, pág. 232, citados por dicho autor).

V.- Restando solamente dictar resolución sobre la reparación civil del daño que produjeron los delitos en estudio, resulta adecuado diferir la regulación de los emolumentos profesionales de los letrados intervinientes en esta instancia, hasta tanto tenga lugar ello y la regulación que eventualmente corresponda incluir en relación a este aspecto (arts. 6, 7, 14 y 15 de la ley 21.839), por lo que votaré en tal sentido.

VI.- Por los motivos señalados en el capítulo precedente, siendo los honorarios parte de las costas (art. 146, inc. 2° del Código de Procedimientos en Materia Penal) y en tanto resta aún definir quién será el vencido en orden a la temática civil, no es posible emitir todavía un pronunciamiento en alguno de los sentidos previstos en el art. 144 del libro adjetivo o de las normas rituales que resulten eventualmente aplicables en forma supletoria, por lo que a la luz de lo pautado en el art. 696 del citado código, corresponderá revocar la sentencia en cuanto en ella se resolvió en los puntos dispositivos I, II y XI, en los términos del inc. 3° del art. 496 del mismo libro, cuando resta un pronunciamiento de acuerdo al inc. 2° de tal artículo.

Por dicha razón, diferiré el tratamiento de las costas ante esta Alzada, hasta tanto se resuelvan las de primera instancia conforme a derecho.........." "......Los Dres. Horacio Cattani y Eduardo Luraschi dijeron que adhieren al voto del Dr. Martín Irurzun......."