Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2007-05-29


2º Instancia. - Junín, mayo 29 de 2007.

1º ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Guardiola dijo:

En la sentencia única dictada en los autos acumulados "Marini Juan Roberto y otro c. Rodríguez Jorge Luis s/ Acción Reivindicatoria" (expte. Nº 39573) y "Rodríguez Jorge Luis c. Marini Juan Roberto y otro s/ Cumplimiento de contrato" (expte. Nº 41605), que obra a fs. 395/404 de los primeros, se hizo lugar a la acción allí entablada, declarando nulo el boleto de compraventa celebrado el 15/5/1995 y rechazando la demanda por cumplimiento de contrato, debiendo las partes restituirse lo recibido en virtud del acto anulado; con costas de ambos procesos al Sr. Rodríguez en su calidad de vencido. Por aclaratoria de fs. 432 se deja establecido que el reintegro del inmueble objeto del acto anulado debe hacerse al Sr. Marini y que quien debe devolver el dinero entregado por dicha operación es la enajenante Iris Eve T. -madre de aquél y citada como tercero en ambas acciones-.

En los fundamentos del fallo, la sentenciante luego de expresar que según lo normado por los arts. 297 y 299 del C. Civil, la Sra. T. necesitaba de autorización judicial previa dada la minoridad de su hijo hoy reivindicante para enajenar el inmueble que le pertenecía como heredero de su padre Juan Roberto Marini, consideró que a tenor de la cláusula octava del boleto de compraventa celebrado, el compromiso estaba sujeto a condición. Al no intentarse obtener la autorización judicial para convalidarlo y habiendo el hijo al advenir a su mayoría de edad remitido carta documento dando cuenta de su no confirmación, queda acreditada la legitimación de Marini para cuestionar la oponibilidad del acto a su persona y consecuente falta de legitimación para ser demandado por cumplimiento de contrato.

Asimismo teniendo en cuenta la cesión de derechos y acciones hereditarios de fs. 113/114 en favor del citado Marini, reputa abstractos los planteos de falta de legitimación y personería del coactor reivindicante como legatario y tercero citado Sr. Galcerano. Seguidamente analiza la validez del boleto desde la óptica de la capacidad de la Sra. T., arribando a la conclusión en base a las constancias de la causa atraillada "T. Iris s/ Internación", expte 35772 Juzg. Departamental nº 4 y pericial psiquiátrica de fs. 218 y vta. exp. 39573 que tratándose la misma de una persona disminuida en sus facultades mentales por la ingesta consuetudinaria de alcohol, a lo que aduna que el precio estipulado en el boleto ($15.000) era inferior a la mitad de su valor real, más precisamente representaba el 39,5% (tasación de fs. 1602 expediente sobre rendición de cuentas), que por la falta de un consentimiento idóneo el acto es inválido en los términos de los arts. 1045, 1164, 1157 a 1159, 900, 897 y conc. del C. Civil.

Apelaron la apoderada de Rodríguez y T. (fs. 415 y 418). La primera expresó agravios a fs. 455/456, en tanto que la segunda lo hizo a fs. 457/460. Obran las recíprocas réplicas a fs. 473/474 y 475 y vta., habiendo resistido también la impugnación de la parte compradora según boleto el reivindicante Marini a fs. 470/471.

En apretada síntesis, la queja respecto del fallo de quien pretendió la escrituración consiste en que 1) la nulidad del boleto no fue propuesta por Marini quien accionó por reivindicación, por lo que debiendo ser objeto de una acción independiente es una cuestión que no pudo ser tratada; 2) no hubo desposesión sino tradición, no procediendo la reivindicación en razón de encontrarse vigente el boleto de compraventa; 3) con la prueba rendida no puede tenerse por comprobada la ausencia de consentimiento válido por parte de la Sra. T. Alega que dos escribanos y dos peritos oficiales no advirtieron incapacidad alguna de su parte y que no es categórica una mera apreciación acerca del estado en que se hallaba al momento de su otorgamiento, ni que el acto le sea desfavorable en razón de un precio inferior al valor del bien, lo que niega; 4) que el planteo en relación a la falta de legitimación de Galcerano no es abstracta por un lado en razón de que uno de los argumentos de la invalidez es su supuesta cotitularidad, cuando según se trataba de un legatario, y por el otro en lo referido a las costas; 5) que Marini desde que fue emancipado (fs. 308) estaba obligado a gestionar la autorización judicial y 6) por haberse omitido tratar su reclamo en subsidio formulado de reintegro de lo abonado en impuestos y tasas y el mayor valor adquirido por las mejoras introducidas al igual que la reserva de accionar por daños y perjuicios.

Por su parte T. critica se le imponga la obligación de devolver un dinero que nunca recibió, entendiendo que la compradora al haber obrado de mala fe debe cargar con las consecuencias de ello y en todo caso dirigir su reclamo a la Dra. P. que fue quien lo percibió.

Delimitado de la forma que antecede el tema decidendum, por un orden lógico paso a ocuparme de los agravios de Rodríguez.

El primero de ellos no merece ser atendido por razones de diversa índole, incluso cualquiera sea el tipo de la ineficacia alegada que nos ocupa.

Por un lado el art. 1058 bis C. Civil prevé que la nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción o de excepción; siendo de señalar que al contestarse la demanda de escrituración tanto Marini (fs. 43 penúltimo párrafo) como su madre -citada como tercero, con amplias facultades defensivas SCBA L60643 S 2-5-2001- (fs. 96/99, v. fs. 141/2) y ésta también en la reivindicación ( fs. 58 del expte. 39573), sostuvieron haciendo pie en hechos de distinta naturaleza la invalidez del acto; cuestiones fáctico- jurídicas que tuvieron amplio debate y prueba satisfaciendo el principio de sustanciación o más precisamente el derecho de defensa de suerte tal que constituyen materia de tratamiento en sentencia sin incurrir en incongruencia.

Por el otro el art. 2778 en su primer apartado C. Civil otorga al titular del derecho real que pretende recuperar el inmueble contra el adquirente directo por acto nulo o anulado, la acción reivindicatoria, en forma autónoma a la personal de nulidad (ver Claudio Kiper en Código Civil Comentado Rubinzal Culzoni Derechos Reales, t. II, p. 558; Arean en Código Civil de Bueres-Highton, t. 5, p. 849; Jorge Alterini, "Acciones Reales", p. 65/6). La innecesariedad de una acumulación de acciones es aún mayor cuando la nulidad de derecho (nulo), aunque sea relativa, es manifiesta (art. 1038 C. Civil) en cuyo caso no dependen del juzgamiento sino de la comprobación judicial (Llambías, "Código Civil anotado", t. II - B, p. 216).

Desde la óptica procesal, la calificación o encuadre jurídico de la pretensión (desvinculamiento de las obligaciones derivadas del convenio y recupero del inmueble) en función de los hechos en que se apoya, constituye algo propio de la función jurisdiccional: "iura novit curia".

En relación a este último aspecto, no puede soslayarse que el tópico de la falta de autorización judicial de negocios - más precisamente compromisos de venta - referidos a la enajenación de bienes de hijos menores, no ha tenido jurisprudencialmente una visualización uniforme y categórica en cuanto a su incidencia estructural o funcional, no siendo lógico pretender del accionante la postulación en un determinado sentido como definitorio del progreso del reclamo. Vale la pena recordar que el proceso está instituido para hacer justicia y no academia, por lo que ninguna demasía se observa en un trazado o subsunción jurídica diferente que no altere los términos en que se planteó la litis.

Sentado ello la acción real no tiene reparos para su andamiaje, más allá de la nulidad receptada por vicio del consentimiento en lo atinente a la actuación de su madre en el otorgamiento del acto, ya que además hay una situación de ineficacia -aunque en mi criterio no de invalidez- del convenio, determinante de una privación de la posesión unilateral, sin o contra la voluntad del titular del derecho real, al no haber mediado tradición de su parte (arts. 2377, 2381 y 2382 del C. Civil; Llambías-Alterini "Código Civil anotado", t. IV-A, p. 114, 120/121). La reivindicación corresponde no solo frente a un "despojo" sino ante toda "desposesión" aún no viciosa ( doctr. arts. 2776 C. Civil; Alterini ob. cit. p. 62).

En efecto, de la correcta interpretación del boleto en debate surge que nos enfrentamos a un negocio ad referendum (en su cláusula octava la madre, otorgante del acto como parte vendedora en nombre y representación de su hijo a ese momento menor de edad aquí reivindicante y demandado por cumplimiento de contrato "se obliga a solicitar la respectiva autorización judicial por esta operación, si su hijo no llegare a la mayoría de edad al ser citados para escriturar", y seguidamente incluye una garantía personal de la abogada P. por incumplimiento aún por fuerza mayor).

"Constituye un acto nulo, cuya nulidad está expresamente prevista por el art. 1042 del Código Civil, la promesa de venta hecha por un menor de un inmueble heredado de la sucesión de su madre. Para poder vender válidamente el inmueble debía otorgar el acto representado por su padre y éste obtener la pertinente autorización en el sucesorio de la madre, con la conformidad del Sr. Asesor de Menores. En la práctica es posible y hasta común que el representante de un menor prometa en venta un inmueble, con anterioridad a la obtención de la autorización judicial, pero ambas circunstancias -la representación del menor que asuma su representante y el requisito de la autorización judicial, ad referendum de la cual se asume el compromiso de venta- deben sin duda constar en el boleto. "(JUBA B1700562 CC0001 SI, 76890, RSD-468-98, S, 29-8-1998, Juez Cabrera de Carranza).

Más precisamente en relación a la salvedad de la última parte del voto trascripto y a la sanción del art. 299 C. Civil, Garbini (en el Código de Belluscio-Zannoni, t. 2, p. 174) con total exactitud explica con cita de un fallo de la Sala B de la CN Civ comentado por Mosset Iturraspe y publ. en JA 16-1972- 206 "que si bien es evidente que el padre no puede prescindir de la autorización judicial para transmitir derechos del hijo menor, no obsta a la validez del acto que éste se haya formalizado ad referendum de esa autorización" (siempre claro está que no padezca de vicios respecto de elementos del acto ajenos a la cuestión).

Al no gestionarse la misma y descartada de forma inequívoca cualquier ratificación ante la carta documento que remitió Marini al llegar a su plena capacidad (ninguna incidencia tiene al respecto su anterior emancipación por habilitación de edad, siendo por otra parte que la disposición del inmueble continuaba sujeta a autorización judicial, confr. art. 135 del C. Civil), el acto se vio privado de eficacia operativa derivada de la ineficacia sustancial originaria (v. Alterini y otros " Hacia una teoría general de las ineficacias" en ED, 172-950, ap. a y 953 ap. A.a, quienes siguiendo a Luigi Cariota Ferrara denominan "irrelevancia" para distinguirla de la inoponibilidad en sentido propio que según la doctrina dominante queda reservada a terceros sustanciales).

Arroja luz sobre la cuestión el voto del Dr. Bueres (CN Civ. sala D "Carrascal, Carlos J. N. c. Videla, Dorna, S. J. " 13/12/1983 LA LEY, 1984-A, 409), que traduce de manera inmejorable mi opinión -incluso en cuanto a las observaciones de un fallo de la SCBA del 28/9/1971 "in re": Cavanna de Lezcano, ED, 39-359- y transcribo en lo pertinente:

"... se dice que la falta de intervención del representante promiscuo cuando están de por medio incapaces entrañaría el incumplimiento de una "conditio iuris", "cuya omisión constituye un vicio de la voluntad en el negocio que lleva a caracterizar su sanción como acto nulo de nulidad relativa según lo prevé el art. 1042...".

Entiendo que estos dichos encierran una evidente contradicción conceptual, pues en ellos se confunde el asunto del negocio jurídico sujeto a una condición legal -o "conditio iuris"- (requisito de simple "eficacia") y el asunto del negocio "inválido" (o "nulo") -en razón de que adolece de algún vicio genético en alguno de sus elementos esenciales-, que son cuestiones completamente distintas.

La doctrina moderna (alemana, francesa, italiana, española, belga, y aun la nuestra), explícitamente, y también la opinión de los autores tradicionales, en forma virtual, marcan con categoricidad la separación enunciada.

Por ejemplo, el jurista napolitano Luigi Cariota Ferrara ("El negocio jurídico", ps. 276 y sigts., trad. de M. Albaladejo, Ed. Aguilar, Madrid, 1956), refiere que dentro del género de la "ineficacia" caben varias especies: la inexistencia -para quienes la admiten-, la nulidad (o invalidez) y la ineficacia en sentido estricto -esta última se verifica cuando no se cumple una "conditio iuris" o "requisito de eficacia" (en igual sentido: Betti, E., "Teoría general del negocio jurídico", Revista de Derecho Privado, ps. 348 y 349, trad. A. Martín Pérez, 2º ed., Madrid, 1959, y Spota, A. G., "Tratado de derecho civil -Parte General-", t. I, vs. 3-6 -8-, ps. 663 y sigts., Hechos y actos jurídicos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967).

Entonces, se llama requisito de eficacia (o "conditio iuris") a aquel que sólo tiene relevancia para la "eficacia" del negocio, de modo que su omisión únicamente suspende o extingue tal eficacia. El contrato queda concluido con la presencia de los elementos esenciales, los cuales están relacionados con la estructura del acto. La ausencia de un "requisito de eficacia" no afecta la "validez" del negocio (que no posee vicio alguno) sino que se relaciona con su eficacia "en sentido estricto" (ver Cariota Ferrara, L., ob. cit. p. 538, y mi opinión en "La entrega de la cosa en los contratos reales", ps. 81 y sigts., Ed. Abaco, Buenos Aires, 1977).

En síntesis: las condiciones legales guardan un cierto parentesco, aunque hay disimilitudes, con las condiciones voluntarias ("conditio facti") -art. 528 del Cód. Civil- (ver: Alterini, A. A., Ameal, O. J. y López Cabana, R. M., "Curso de Obligaciones", t. II, p. 33, núm. 930 y p. 544, núm. 952, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, mi obra citada, ps. 82 y sigts., y mi exposición en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en 1979, confr. "VII Jornadas de Derecho Civil", Buenos Aires, 1979, Ed. La Ley, ps. 281 a 283). En ambos casos, de algún modo, el negocio queda postergado en la producción de sus efectos, suspendido, en estado de pendencia, o como afirmaba Federico de Castro "en una situación interina". El requisito de eficacia opera "quoad effectum" y no "quo ad constitutionem" (como ocurriría si estuviera en juego un defecto ocasionante de la nulidad).

Este asunto ha generado a veces alguna confusión. Por caso, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (ED, 82-231) con un voto del doctor Ibarlucía -en el que, remite a otro voto previo del doctor Bouzat- sostiene que la exigencia del art. 297 del Cód. Civil apareja la "nulidad" del negocio. Pero luego el pensamiento queda contradicho cuando dice: que se está frente a un "negocio modal, pues la autorización judicial actuó como condición y la circunstancia de no haber sido conferida en tiempo útil obliga a considerar a la relación jurídica como si nunca se hubiera formado...". Y luego se citan desacertadamente los arts. 528, 533, 541, 543 y 548 del Cód. Civil, que ningún nexo guardan con el negocio inválido (o nulo), ya que se conectan con el negocio modal (en apariencia sometido no ya a una "conditio iuris" sino a una "conditio facti").

En cambio, en los dos fallos que se citan a fs. 569 vta.- se habla de "ineficacia" y no específicamente de "nulidad" (ED, t. 90, p. 619, y ED, 78-185 y sigts). El último de los precedentes pretorianos destaca claramente que la ausencia del recaudo legal hace "ineficaz" el negocio, y alude a la necesidad de "ratificación" -citando el art. 539- (no habla de "confirmación").

En torno a lo último, Aráuz Castex, con sumo tino y precisión, refiere que -en su sentir-, precisamente el caso de los actos obrados por los representantes legales sin la previa autorización del juez, es asimilable a lo que técnicamente se conoce como "ratificación", aunque no es, ciertamente, agrega el autor, una verdadera "ratificación". Por de pronto, y esto es trascendente en relación con el análisis que vengo efectuando, no puede hablarse aquí de "confirmación" -cual si se tratara de una nulidad relativa- (pues el juez no es representante legal del incapaz), ni tampoco "stricto sensu" de "ratificación" (debido a que el juez no actúa en su propio interés), aunque el supuesto funciona de manera análoga. En realidad, suele llamarse a estas conductas voluntarias actos "ad referendum de aprobación judicial" -"rectius", acotamos por nuestra parte, actos sujetos a la verificación de un requisito de eficacia- (ver: Aráuz Castex, M., "Derecho Civil. Parte General", t. II, p. 450, núm.1788, Ed. Etja, Buenos Aires, 1965)." Ya sea por la frustración del condicionante -que ha venido a definir la situación de pendencia (Zannoni "Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos" p. 130 y ss) con lo cual el acto jurídico se revela como inútil o estéril para alcanzar los fines mediatos y específicos que tenía (López Olaciregui, Tratado, Parte General de Salvat, t. II, p. 733), ya por la invalidez derivada de una imperfección nulificante que afectaba la sustancia o ser del acto, cualquiera sea la tesis que se adopte, lo cierto es que Rodríguez está obligado a restituir el inmueble (arts. 548 y 1052, Cód. Civil) como consecuencia de la desaparición de la causa o título que sustentó su posesión, y a la par por la reintegración en la relación directa con la cosa a su titular dominial, que con su permanencia disputa y priva, en razón de la acción que para proteger la existencia del derecho real se confiere (art. 2758, C. Civil). Como observa Borda (Parte General, t. II, nº 1265, p. 413), el fundamento último de la restitución es la subsistencia del derecho preexistente al acto inválido -lo que es extensible al estéril-, el título sobre la cosa entregada, que aquel dejó inalterado.

Teniendo acción el heredero (arts. 3417, 3418, 3421 y 3264 C. Civil), incluso individualmente en caso de pluralidad (doctr. arts. 2679 y 3450 C. Civil; ver Papaño y otros "Derechos reales" To. III p. 101 y 105; Alterini Jorge ob cit. p. 34), y siendo que el derecho de poseer debe también existir al momento de la sentencia (art. 2774 C. Civil), a mérito de la cesión que efectuara Galzerano a favor de aquel, coincido con la sentenciante de grado que su legitimación originaria para reivindicar como legatario devino abstracta y resultaba de innecesario tratamiento el fundamento aducido en apoyo de la inoponibilidad como derivada de la promesa de venta de cosa ajena, en razón de la comprobación según he expresado de otra circunstancia determinante de la ineficacia del contrato.

Esto último sin perjuicio de reconocer que en materia de costas la falta de pronunciamiento explícito sobre las generadas por Galcerano (tanto puede interpretarse que ante el silencio guardado a su respecto en la parte resolutiva se impusieron por su orden según es regla cuando nada se dice como que fueron cargadas ante la falta de discriminación también a Rodríguez) da sustento a la insistencia recursiva. Por ello estimo procedente y ajustado al límite de la impugnación dejar establecido que ellas deberán ser soportadas por su orden. Es que al hecho de que al haberse reputada abstracta la cuestión no cabe considerar vencida a ninguna de las partes (JUBA B1403716 CC0102 MP, 118240, RSI-24-2, I, 7-2-2002), se aduna que conforme las disposiciones testamentarias (ver cláusulas séptima y octava fs. 202) se suscitaba la difícil interpretación de la naturaleza del legado de la porción disponible como legado de alícuota o de cantidad habida cuenta la salvedad introducida respecto de las deudas (ver Fassi "Tratado de los testamentos", t. I nº 753 p. 438 y Hernández-Ugarte "Régimen Jurídico de los testamentos", p. 470 y 487) con las consiguientes repercusiones en relación al controvertido momento de adquisición de la propiedad y legitimación reivindicatoria antes de la efectiva entrega de las cosas integrantes del patrimonio relicto. Siendo una cuestión claramente dudosa de derecho, como lo demuestran las diversas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el asunto (véase en relación al legado de cuota a título de ejemplo el trabajo de Eduardo J. Laje publicado en La Ley, 91-939), de la que dependía la inoponibilidad de una promesa de venta en la que no se participó (doctr. Arts. 195, 1199, 1177, 1185, 1187, 1329 a 1331 y conc. C. Civil), entiendo como justificadas tanto las razones que llevaron a aquel a acompañar en su acción al heredero, como las del recurrente a su resistencia (art.68 segunda parte del CPCC).

Pasando a la causal de invalidez receptada en el fallo, esto es en lo referente al consentimiento prestado por la otorgante del acto Sra. T., tercera citada en ambos procesos, he de señalar que también por esta otra vía me persuado de la justicia de lo decidido en relación a las pretensiones esgrimidas. Es que el acto en cuestión padecía igualmente de un vicio estructural al encontrarse afectada la voluntad de uno de los partícipes.

Si bien no ha mediado interdicción y por ende aquella era y es básicamente capaz y no reemplazada por representante, "a(A)l aparecer en su vida el déficit de la enfermedad mental, esa capacidad de hecho que en principio subsiste puede verse en aspectos específicos afectada, incluso desde el punto de vista de la libertad personal del enfermo. Así, se reputan hechos sin discernimiento los actos de los dementes sean o no interdictos, según interpretación extendida del art. 921 coordinado con los arts. 473 y 361 del Cód. Civil. El precepto comprende pues a todos los dementes declarados o no, pero los primeros entran en la categoría por su incapacidad absoluta y los segundos por falta de discernimiento, lo que no debe confundirse. Es claro que tratándose de los dementes declarados es debido a la incapacidad que no pueden celebrar, en general, actos entre vivos aún en intervalos lúcidos, pero no debido a su falta de discernimiento, la cual sin embargo se reafirma en la norma. Y esta situación de ausencia de discernimiento afecta a los que nunca fueron sometidos al juicio de insania, como los que atravesaron por ese proceso hasta el tiempo de la sentencia definitiva. La falta de discernimiento es causa de invalidación de los actos igual que la incapacidad absoluta, pero en un supuesto según cada caso y atendiendo a laboriosa investigación y, en el otro, por efecto de la interdicción en sí misma, generalmente al margen del verdadero estado mental del sujeto" (Cifuentes- Rivas Molina- Tiscornia "Juicio de insania. Dementes, sordomudos e inhabilitados" nº 7 p. 55).

Es que como ha dicho Diego Espín, citado por el Dr. Pettigiani en Ac. 61.316 S 11-7-2001 "en cuanto a los actos realizados por el loco que no ha sido declarado incapaz adolecen de la misma invalidez que los del loco declarado incapaz, pero es menester probar que al tiempo de realizarlos se encontraba en estado de demencia (SS. 21 de abril de 1896 y 8 de mayo de 1922). Por consecuencia, la incapacidad del loco es una incapacidad natural que arranca de la propia enfermedad y no de su declaración judicial, sin que ésta suponga a este respecto más variación que la de dispensar de la prueba de la demencia al que impugne un acto realizado por el loco" ("Manual de Derecho Civil Español", vol. 1, Parte General, tercera edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, ps. 218 y 219).

"Los actos jurídicos obrados por los insanos no interdictos son anulables, es decir susceptibles de ser anulados por el pronunciamiento que se dicte al respecto. El fundamento de invalidez reside en la ausencia de discernimiento del agente (conf. arts. 897 y 900) por cuya razón las demás personas no pueden imputar a ese acto obligación alguna a cargo del insano.

De ahí que, éste, luego de recobrada la salud, o su representante después de establecida la interdicción, puedan promover una acción de anulación para que el acto anulable sea anulado por los tribunales (conf. art. 1045 cláusula 1º Cód. Civ.). La anulación de tal acto depender de la convicción que el juez se forme del estado de privación de discernimiento del agente en el momento de otorgar el acto que se impugna" (Llambías "Código Civil anotado", t. I, p. 302).

Más allá de las críticas que ha recibido el agregado al art. 473 del Código por la ley 17.711, de aplicación única a los actos entre vivos celebrados por un demente no declarado o bien respecto de los celebrados con anterioridad a la declaración judicial de su incapacidad (IV Congreso Nacional de Derecho Civil; Julio C. Rivera en Código Civil de Belluscio-Zannoni, t. I, p. 549) y del quid que suscita en cuanto a los supuestos de inhabilitación (ver Jorge A. Mazzinghi "Las reformas civiles... Dementes, sordomudos incapaces...", ED, 59-764 Nº 13; Guillermo Borda, "La reforma de 1968", p. 123), el requisito de la notoriedad a la época de la celebración del acto, es decir que la enfermedad mental existía públicamente o era conocida en un círculo más o menos dilatado en el lugar o de personas de su trato (Aída Kemelmajer de Carlucci "La demencia como base de las nulidades en el Código Civil", en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, t. 8, p. 32), impuesto en resguardo de la apariencia y la seguridad en el tráfico jurídico, se encuentra satisfecho en el presente, sin que obste a la anulación un eventual desconocimiento por el cocontratante (ver Eduardo Zannoni "Anulabilidad de los actos celebrados por el insano...", La Ley, 149-949 punto VI.3; Kemelmajer de Carlucci ob cit. p. 33: "... es posible que la falta de salud mental, no obstante su difusión, no haya sido conocida concretamente, por el cocontratante"). Por último, sin dejar de reconocer que la declaración de demencia crea una sospecha o presunción de insania con fuerza retroactiva para la anulabilidad de los actos anteriores concertados a la época de la enfermedad, razón por la cual resulta lógico ser menos severos en la apreciación de la prueba en relación a aquellos no declarados tales, ya que aquí lo nulificante es el factum receptado por la ley, o sea, la carencia de discernimiento del agente (Kemelmajer de Carlucci ídem p. 28), no debemos perder de vista que tal como expresó el maestro Borda (Parte General, t. I, nº 559, p. 429) "la diferencia entre la época y el momento de la realización del acto es en exceso sutil. Lo que en verdad interesa es que el juez tenga el convencimiento de que el acto se realizó en estado de demencia; si llega a esa conclusión debe pronunciar la anulación, aunque no se haya podido aportar la prueba acabada de la insania en el instante mismo de la celebración del acto. Además, la demencia debió ser notoria en ese momento (art. 473)".

Sentado ello, no he de incurrir innecesariamente en reiteraciones ante el pormenorizado relato que contiene el fallo (ver fs. 401vta. y 402) de los distintos informes médicos y también de la asistente social obrantes en el proceso de internación acollarado y a la vista. Ellos dan acabada cuenta (art. 384, CPCC) del estado psíquico y disminución de las facultades mentales por la intoxicación alcohólica crónica de la señora durante el período temporal próximo a la celebración del acto; siendo de puntualizar que según informe pericial producido en estas actuaciones (ver fs. 218 vta.) médicamente se puede colegir que no habría mayores diferencias a la fecha del acto (art. 474, CPCC). No asigno mayor importancia al encuadre legal como un supuesto de incapacidad por demencia -art. 141- o de inhabilitación -art. 152 bis incs. 1 y 2- (hay informes del Neurosiquiátrico Dr. Alejandro Korn de Melchor Romero en ambos sentidos, aunque de acuerdo a la última determinación pericial de octubre de 1998 de fs.140/141 en la cual ya se detectan trastornos amnésicos, resultaría procedente la segunda) ya que como se sabe ello es una cuestión de grado dependiente de la valoración médico-judicial en instancia decisoria a la que no arribó el trámite judicial suscitado a raíz de la internación. No es ocioso señalar (y permite explicar el dictamen de fs. 92/93 de octubre de 1995 al que se aferra la apoderada de Rodríguez, en el cual se dijo que "al momento de estas entrevistas" no se justificaba su inhabilitación aunque se recomendaba un control permanente tanto médico como social, a fin de evitar su "recidiva") que "el alcoholismo crónico comprende un cuadro clínico de verdadera psicosis que se manifiesta en sus fases iniciales -a veces de largos años de duración- con la pérdida transitoria de autonomía psíquica y en sus fases terminales, con su pérdida absoluta y permanente, configurando la transformación de la personalidad en el alcoholismo crónico, caracterizada por impulsividad y agresividad en la conducta, asociadas a una afectividad deteriorada o muy lábil" con disminución progresiva de las funciones intelectuales, como la memoria de fijación, la atención, el juicio y el razonamiento (Alejandro A Basile " Fundamentos de psiquiatría médico legal", p. 453), siendo que el proceso de desmedro, de decaimiento o tránsito a la anormalidad describe los llamados estados mixtos que son intervalos de transición hacia el derrumbe de la personalidad, sin que ello obste a que "cuando el individuo cristaliza en su idea, su pensamiento y su sentir los signos prodrómicos que inician la evolución patológica, ya está sumergido en la enfermedad mental, o sea que se trata desde el punto de vista de la clínica y de la medicina legal de un verdadero período de estado que continúa con una evolución procesal más significativa, más grave, más notable a la observación de legos y facultativos" (el mismo autor y obra p. 292).

Ahora bien la crisis que dio lugar a su internación a escasos cinco meses antes del acto, de la que salió con alta provisoria, acompañada de la abogada P. (ver fs. 61 de esas actuaciones) -de activa participación en el desenvolvimiento familiar y judicial por la época y hasta en el negocio concreto- en fecha 22/3/95, que era de público conocimiento según se comprueba a través de la diligencia de fs. 67, revela que esa alteración o disminución en sus capacidades y voluntad estuvo presente en el iter formativo y concreción del compromiso de venta. Significativo resulta (art. 163 inc. 5 CPCC) que a febrero de ese año (ver fs. 43 y vta.) se pensaba en reacomodar esa misma propiedad; que según confesional de fs. 174 del juicio de cumplimiento de contrato, Rodríguez manifiesta que sólo intervino la Sra. T. en las negociaciones previas, sin constancia de participación de inmobiliaria, desprendiéndose de la declaración del chofer Jacobs de fs. 368 vta. que la Dra. P. anduvo preguntando quien quería comprar una casa, requiriendo dicha profesional según manifestación del Esc. G. de fs. 168 el pago total del precio para afrontar deudas exigibles de la sucesión de Marini. Cobra también relevancia que por ese tiempo, según surge de los informes ambientales (fs. 41/44 y 96/97) el trato con esa abogada llegaba hasta la propia convivencia familiar, excediendo lo corriente en las relaciones profesionales y que a nivel asistencial no se pudo efectivizar ninguna tutela jurisdiccional ya que al no haber regresado externada a ese domicilio -donde había pasado las fiestas de fin de año- no se la pudo notificar de una audiencia fijada para el 24 de abril de 1995 ( ver fs. 66).

En nada modifica la conclusión a la que arribo que dos escribanos (el ya citado y que instrumentó la emancipación de que da cuenta la escritura de fs. 308 en febrero de 1996) no hayan advertido esa disminución de facultades, ya que la función del notario es dar fe de lo que por ante él pasa "pero de ningún modo es un(a) perito médico ni está en condiciones de constatar con rigor científico el estado psíquico de su cliente" (del ya citado voto del Dr. Pettigiani), aunque en el caso del primero el que se hubiera designado a Vettese para que cuidara de su hijo menor durante su ausencia (ver declaración de fs.168 vta.) lejos de convencer de su legitimidad, estando presente también la que era su abogada, prudentemente aconsejaba indagar acerca de la situación y llegar así a conocer de su internación neuropsiquiátrica precedente.

Desde otra perspectiva, constituye una prueba intrínseca cuando el acto se muestra en sí mismo irracional, con graves desproporciones (Kemelmajer de Carlucci ídem p. 53). Y esto es lo que sucede cuando tal como expresó la a quo y se desprende de la tasación de fs. 1602 del expediente de rendición de cuentas de P. (VI cuerpo a la vista) el precio de venta era notablemente inferior (menos de la mitad) del valor real de la propiedad ($15.000 vs. $38.000). En nada justifica esa desproporción las necesidades de reparación del inmueble ya que, como también se dice en el fallo en tramo exento de crítica puntual, la tasación excluía las mejores que se le introdujeron y las erogaciones que demandaban no guardaban ninguna relación con la diferencia apuntada. Párrafo especial merece que ninguno de los celebrantes ni de los profesionales tuviese mínimamente en cuenta que debiendo gestionarse una autorización judicial por ser de propiedad de un menor había que demostrar la conveniencia del acto, que económicamente no lo perjudicaba, lo cual solo surgiría de tasaciones no recabadas.

En este sentido y teniendo en cuenta que "el vocablo "ligereza" empleado por el art. 954 denota la existencia de un acto irreflexivo provocado o influenciado por algunas de las situaciones previstas por el art. 152 bis" (Tobías en Código Civil de Bueres-Highton, t. 1, p. 786), la figura de la lesión subjetiva, con la presunción de explotación operativa a partir de la comprobación de los otros dos extremos, viene a confluir en la pretensión anulativa.

En suma, ya por la ineficacia del negocio ad referendum ya por la anulación del acto celebrado con vicios del consentimiento, la reivindicación debe prosperar y rechazarse la escrituración reclamada.

En cuanto al aspecto restitutorio, el Sr. Rodríguez deber devolver el inmueble a su titular Sr. Marini (art. 2794 del C. Civil), con los efectos específicos entre ellos respecto a gastos y mejoras reclamados y a determinarse en etapa de ejecución, correspondientes a la posesión de mala fe (arts. 2434, 2440, 2441 y conc. del mismo código; Alterini Jorge ob. cit p. 123) desde el mismo momento del negocio en que se entregó la posesión, ya que la ausencia de una buena fe diligente de su parte en la celebración y la presunción de aprovechamiento (arts. 1198 inc. 1 y 954) hacen que me incline por dicho inicio y no por el de frustración del negocio claudicante (dado por el vencimiento del plazo fijado de escrituración según cláusula tercera del boleto) descartando la posibilidad de un tratamiento para él más beneficioso ( doctr. arts. 2356,2362 y 2443).

En lo que hace a la obligación de devolver el precio que viene cuestionada por la Sra. T. ello no es sino la consecuencia lógica del principio de evitar un enriquecimiento sin causa tanto en el régimen de la ineficacia como el de la nulidad, siendo de señalar que sin perjuicio de la obligación asumida como garante por la Dra. P. frente al comprador y de las acciones que la recurrente pudiere intentar contra la misma, no puede ser liberada de ella por la posible no percepción personal de aquel atento la cláusula segunda del boleto y las distintas versiones sobre el particular (ver resp. del escribano a la segunda ampliación fs. 240 y respuesta ampliatoria en la confesional de Rodríguez de fs. 174 vta. expte 41605).

Finalmente nada cabe decir respecto de una reserva de accionar por daños y perjuicios por parte del comprador al no haber reclamo actual alguno.

Las costas de Alzada deberán ser íntegramente soportadas por el Sr. Rodríguez atento su carácter de vencido (art. 68 del CPCC) sin que tenga virtualidad para morigerar su imposición el rechazo del recurso de la citada como tercero en razón del éxito sustancial de su oposición fondal y el carácter dudoso de hecho de la queja que trajo, ni la aclaración respecto de las costas de primera instancia por la intervención de Galcerano.

Así lo voto Los doctores Panizza y Cognigni aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

2º cuestión. - El doctor Guardiola dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, estimo que;

Corresponde: Rechazar los recursos deducidos, manteniendo así lo decidido por la sentencia apelada respecto de las acciones intentadas, aclarando la misma en cuanto a que las costas por la intervención de Galcerano deberán ser soportadas en el orden causado y que en el régimen restitutorio por la reivindicación triunfante, cuyos alcances se determinaran en etapa de ejecución, los efectos en relación al comprador son los correspondientes a la posesión de mala fe. Las costas de Alzada a cargo del demandado en un proceso y actor en el otro, apelante Sr. Rodríguez, difiriéndose la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).

Tal es mi voto.

Los doctores Panizza y Cognigni aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, se resuelve: Rechazar los recursos deducidos, manteniendo así lo decidido por la sentencia apelada respecto de las acciones intentadas, aclarando la misma en cuanto a que las costas por la intervención de Galcerano deberán ser soportadas en el orden causado y que en el régimen restitutorio por la reivindicación triunfante, cuyos alcances se determinaran en etapa de ejecución, los efectos en relación al comprador son los correspondientes a la posesión de mala fe. Las costas de Alzada a cargo del demandado en un proceso y actor en el otro, apelante Sr. Rodríguez, difiriéndose la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51, ley 8904). - Juan José Guardiola, Laura J. Panizza Y Eduardo M. Cognigni.