Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-09-24


NEUQUEN, 24 de septiembre de 2009.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "INDUSTRIA ARG. DE RECICLADO SA C/ OPS S.A.C.I. y OTRO S/ INTERDICTO" (EXP Nº 336536/6) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Nº 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

I.- La demandada apela contra la sentencia de fs. 164/169, fundando sus agravios a fs. 179/190, cuyo traslado fue respondido por la contraria a fs.

193/195.

Controvierte la legitimación pasiva a su respecto, señalando que ingresó al inmueble objeto de la litis como inquilino, habiéndosele franqueado el acceso al predio por el locador, por lo que la acción debió dirigirse contra Aldaire SA o, en su defecto, contra Desel SA.

También se agravia por la condena a restituir la totalidad del predio, pese a que el 50% del mismo no fue objeto de la demanda.

El segundo agravio atañe a la admisión por la a quo de la tenencia del inmueble en cabeza de la actora a partir del instrumento obrante a fs. 149, desde el 21/10/05, pese a que oportunamente la a quo hizo lugar a la oposición de su parte a la incorporación de prueba documental, agregando que aún mediando tal reconocimiento, debe tenerse en cuenta la rescisión unilateral del contrato y la falta de acreditación suficiente de la tenencia invocada por la actora, como presupuesto básico de la acción interdictal.

El tercer agravio controvierte la concurrencia en la especie de alguno de los modus operandi que presuponen la procedencia del interdicto o acción de despojo, cuáles son la violencia, clandestinidad o abuso de confianza, afirmando que su parte ingresó al predio sin violencia alguna, y que las alusiones al desmantelamiento del alambrado se refieren al interno que dividía sendos sectores del mismo, tal como lo ilustra en el croquis de fs. 185.

Vuelve sobre el error en que habría incurrido la sentenciante al ordenar la restitución de la totalidad del terreno, pese a que la actora ocupaba sólo una parte destacando que de los testimonios rendidos se infiere que la ocupación del predio tuvo lugar el 21 de mayo de 2005 en horas de la mañana y que la actora se hizo presente, reclamando su supuesto derecho a la tenencia, casi 48 horas después.

Pone de relieve el testimonio de T. -fs. 105-, agente de vigilancia al servicio de la actora, quien manifiesta haber advertido la presencia de personas en el predio en cuestión, sin realizar ninguna acción concreta.

El cuarto agravio insiste sobre la improcedencia de la condena a restituir el 100% del predio, pese a que la actora sólo reclama una parte del mismo.

Con similar argumentación ataca la decisión de supeditar la regulación de los honorarios a la previa valuación del terreno total, no obstante que el objeto del litigio ha sido el 50%.

II.- Entrando a considerar el recurso, comienzo por evaluar la situación fáctica y jurídica subyacente, en su incidencia sobre la procedencia de la acción de despojo cuyo acogimiento en la instancia de grado se impugna.

Ha de tenerse en cuenta la precariedad de la tenencia invocada por la actora, admitida en la denuncia policial radicada el día posterior al acaecimiento de los hechos calificados como despojo y al interponer la presente acción, de lo que puede inferirse que la restitución del inmueble tras tres años y medio de litigio, no tendría otra consecuencia que imponer a la demandada la necesidad de interponer acción de desalojo, con evidentes visos de prosperidad, lo que importaría otro dilatado trámite procesal para restaurar el status quo actual (arg. Arts. 2462 inc. 6º, 2465 y ctes. cód. civ.) La palmaria inoficiosidad que señalo, me lleva a analizar con mesura la concurrencia de los extremos que requiere el acogimiento de la acción o interdicto de recuperar la posesión o tenencia y, en particular de los modus operandi que la misma presupone, cuales son los vicios de clandestinidad, violencia o abuso de confianza.

Tuve oportunidad de desarrollar el tema in re "PUCHI JORGE ARMANDO CONTRA AVILA ROQUE JESUS S/ INTERDICTO" (EXP Nº 348014/7) del 11 de diciembre de 2008, expresando:

"Se trata, como bien lo señala la jueza de grado, de una medida policial enderezada a impedir el recurso a las vías de hecho, requiriendo al efecto la acreditación de que el actor detentaba la posesión o tenencia del inmueble y que fue despojado mediante violencia o clandestinidad.

En la sentencia del 28 de agosto de 2008 dictada in re "DALCEGGIO JUAN VIRGILIO CONTRA SAPIENZA JUAN CARLOS Y OTRO S/INTERDICTO" (EXP.Nº356249/7), citábamos en relación a un caso análogo:

"No encontrándose debidamente acreditada en autos la posesión o tenencia de la cosa por parte del actor, de la que se dice privada al momento de producirse los actos a los que se atribuye efectos desposesorios, los que, por lo demás, no pueden ser calificados de ocultos o realizados para sustraerlos de la persona que tiene derecho a oponerse, y considerando que para la procedencia del interdicto es menester que la ocupación efectiva aparezca clara e indudable al momento del despojo, no logrando la prueba acumulada en autos esta certidumbre, se impone entonces el rechazo de la acción." Cc0002 Lz 21726 Rsd-112-99 S. 20/04/1999. Juez: Davenport (sd) Santillán, M C/ Basualdo, R s/Interdicto de Recobrar. Mag. Votantes: Davenport - Alló - Lugones.

"El despojo para ser presupuesto básico del interdicto de recobrar, acción de carácter sumarísimo, debe ser llevado a cabo con violencia o clandestinidad y, aunque esta circunstancia es de difícil comprobación, resulta necesario y prudente exigirla en forma fehaciente".- Sgo. del Estero. C.N.Civ., Sala D, Agosto 13-1976; Ed. 74-173.- Stj 20301 S. 07/05/1996. Juez: Leoni Beltran (sd) "Sucesion de Dionisio Joaquín Feliu C/Garrone, Roberto Antonio y/u Otros S/Interdicto de recobrar la posesion. Publicaciones: Suplemento de Doctrina y Jurisprudencia del Noroeste Argentino (NOA), Edit. La Ley, Septiembre de 1996, PáG. 37; Jurispudencia Santiagueña, Revista de la Caja Forense de Stgo. del Estero, Agosto de 1996, Año 1, Nº 2, Pág. 3.- Mag. Votantes: Leoni Beltran-Kozameh-Utrera.

"Para la procedencia del interdicto de recobrar es necesario que la ocupación efectiva aparezca clara e indudable al momento del despojo, por lo que si la prueba rendida no logra formar o provocar esta certidumbre, debe ser rechazado.

En tal sentido, por ocupación efectiva debe entenderse la posesión o la tenencia de la cosa objeto del despojo. Por ello, la esencial diligencia a cargo de quien pretende la restitución de la cosa está constituida por la acreditación de la posesión o tenencia del inmueble por su parte." Autos:

POGGIO Gabriel Osvaldo c/BLANCO Nélida s/INTERDICTO - Nº Sent.:44512 - Civil - Sala L - 18/12/1991 "La clandestinidad que requiere la vía del interdicto de recobrar (art. 614 del Cód. Procesal) se configura cuando los actos mediante los cuales se adquiere la posesión o tenencia son ocultos o se verifican en ausencia del poseedor o adoptando precauciones para sustraerla al conocimiento de quien tiene derecho a oponerse a la ocupación (conf. artículo 2369 del Cód. Civil). Depende más que de la publicidad frente a terceros, del desconocimiento del perjudicado, en tanto y en cuanto éste hubiere obrado con la debida diligencia." Autos: TORRES Pablo Martín c/SILVINO LLANEZA E HIJOS S.A. s/INTERDICTO - Nº Sent.:45519 - Civil - Sala A - 04/04/1994.

"La clandestinidad tiene lugar cuando media ocultamiento o se aprovecha la ausencia del poseedor, o se toman precauciones para que la posesión no llegue a su conocimiento (cfr. Art. 2369 del código civil), es decir, se obtiene la posesión de manera furtiva u ocultamente. Y no interesa tanto su publicidad frente a terceros, sino el desconocimiento del perjudicado que actuó con diligencia. En consecuencia: tal presupuesto queda contorneado ante la falta de oportunidad del poseedor actual de impedir la vía de hecho de la ocupación frente al imprevisto inusual y en virtud del artero procedimiento ejecutado por la demandada de introducirse en el bien (cfr. Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la prov. de Buenos Aires y de la Nación", tomo VII, pag. 68). También se identifica con actos subrepticios, con engaño, en ausencia del poseedor o tenedor o con precauciones para evitar que quienes tenían derecho a oponerse tomaren conocimiento; en otras palabras, tomar la posesión de manera artera (cfr. Falcón, E.M., "Código procesal civil y comercial de la Nación", tomo IV, pag. 43). Sintéticamente expresado, media disimulo del sujeto activo e ignorancia del pasivo(cfr.

Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo 3, pag. 127). FEMESA C/INTRUSOS Y/U OCUPANTES SANTA MAGDALENA 818 ARCADA 89 S/INTERDICTO. CAUSA N° 26.464./94. - Magistrados: FARRELL - PEREZ DELGADO - DE LAS CARRERAS 21/12/1995.

En el caso que nos ocupa descarto de plano la concurrencia del vicio de clandestinidad, habida cuenta que la ocupación del predio tuvo lugar a pleno día, sin adoptar recaudo alguno para ocultar el hecho, tal como lo ilustra el testimonio ofrecido por la actora (T., fs. 105/106).

De los dichos del mismo testigo se infiere que, al momento de la ocupación por parte de los demandados, no había personal dependiente de INDARSA en el predio (pregunta 10ª. fs. 105 vta.), y los que se encontraban en la sede de la empresa (terreno lindero) se abstuvieron de intervenir, limitándose a dar aviso al testigo, en tanto que la policía convocada se abstuvo de intervenir, radicándose la denuncia de usurpación el día siguiente (fs. 6), surgiendo de lo expuesto notoria incongruencia entre la afirmación de que no había nadie en el terreno y lo aseverado en la denuncia en el sentido que los demandados habrían solicitado al denunciante Carlos Perez el acceso al predio por el portón de enfrente, ante cuya negativa "comenzaron a cortar el alambrado" para ingresar.

El testigo A. (fs.104 se limita a afirmar que la actora "fue echada del predio ....violentamente porque vinieron ellos con 10 empleados más de la firma a cortar el alambre".

Los demás testigos no coinciden en relación con la forma en que accedieron al predio.

R. -fs. 109- afirma haber ingresado por un alambrado roto, que no había nadie en el mismo al momento de ingresar.

M. (fs. 111) da cuenta de haber visitado el terreno el 21 de mayo por la mañana con el dueño de OPS, quien "tenia las llaves", lo que corrobora el testigo Álvarez -fs. 113/114-.

De lo someramente reseñado se deduce que, más allá de que el depósito de chatarra y basura pueda considerarse signo de ocupación (toda vez que no encuadra en la descripción enunciativa del art. 2384 cód. civ. para ser calificado como acto posesorio), la prueba rendida no acredita con suficiente fuerza convictiva que la ocupación del predio en cuestión hubiese tenido lugar con violencia, clandestinidad o abuso de confianza, extremos cuya carga probatoria incumbe a la actora (art. 377 cód. proc.), por lo que propongo al Acuerdo que se haga lugar a la apelación, revocando la sentencia de fs. 164/169 y rechazando la demanda, con costas en ambas instancias a cargo de la actora vencida (art. 68 cód. proc.), supeditando la regulación de los honorarios correspondientes a la actuación en la Alzada a la previa de primera instancia (art. 15 LA), a cuyo efecto deberá tomarse en cuenta el valor del sector cuya ocupación por parte de la actora ha sido invocada.

Tal mi voto.

El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto:

SE RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia de fs. 164/169 y, en consecuencia, rechazar en todas sus partes la demanda incoada por INDUSTRIA ARG. DE RECICLADO S.A. contra OILFIELD & PRODUCTIONS SERVICES S.R.L.

2.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora (art. 68, Código Procesal).

3.- Supeditar la regulación de honorarios correspondientes a esta Alzada a la previa de primera instancia (art. 15 LA).

4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr.Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 156 - Tº IV - Fº 768/771 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2009.