Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-29


ACUERDO N°87. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintinueve días del mes de Agosto del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por los Doctores OSCAR E. MASSEI y RICARDO T. KOHON y, por existir disidencia, con la Señora Presidente LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, con la intervención de la Secretaria titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Dra. Cecilia Pamphile, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "DOMÍNGUEZ MARCELO OSCAR C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA" (Expte. 700/03), en trámite por ante la mencionada Sala y conforme al orden de votación oportunamente fijado el DR. RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- A fs. 15/20 se presenta Marcelo Oscar Domínguez, mediante apoderado, y promueve acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Neuquén. Solicita se revoque el Decreto 540/01 y, consecuentemente, se ordene su nombramiento en planta permanente del personal de la Municipalidad.

Manifiesta que comenzó a trabajar para la demandada el 4 de septiembre de 1996 en la Dirección General de Asuntos Jurídicos, dependiente de la Dirección General y de Coordinación de la Municipalidad con categoría 13; luego, el 10 de enero de 1997, mediante Decreto 067/97 se lo designó como Personal de Gabinete de Planta Política de la Municipalidad.

Posteriormente, dice que mediante el Decreto 853/99 fue nombrado en planta permanente, pero que dicho decreto fue declarado nulo en el Acuerdo 684, dictado en los autos "Valeiras". Indica que, más tarde, se procedió a nombrar aproximadamente a 42 personas de aquéllas y que él, a pesar que contaba con los mismos antecedentes laborales que casi todas las personas que habían sido nuevamente designadas, no fue incorporado.

Describe sus antecedentes personales y las tareas realizadas como empleado administrativo, cumpliendo actividades o servicios normales de la Administración. Destaca que se desempeñó en su labor por cuatro años y ocho meses, con deducción de aportes previsionales y de obra social, le otorgaron créditos del Instituto Municipal y vacaciones ordinarias.

Alude a las disposiciones del Estatuto del Empleado Municipal respecto al ingreso a la Administración y designación en planta permanente.

Cuestiona asimismo su designación como personal de planta política.

Sostiene que le asiste el derecho al nombramiento y a la estabilidad del empleo público, sin concurso previo, tal como se ha dispuesto en otros casos.

En dicho contexto, solicitó el dictado de la medida cautelar de suspensión del acto impugnado.

Por último, pide que, en concepto de indemnización, se disponga el integro pago de todos los haberes caídos, o no percibidos, con más los intereses devengados; honorarios y costas.

Ofrece prueba. Funda en derecho.

II.- A fs. 26 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado y, a fs. 30/39 la demandada contestó el traslado del pedido cautelar.

III.- A fs. 41/44 mediante la Resolución Interlocutoria 4043/04 se dispuso la suspensión de la ejecución del Decreto 540/01, y su ratificatorio.

IV.- Declarada la admisión del proceso (fs. 163) el actor optó por el proceso sumario y se corrió traslado de la demanda.

V.- A fs. 238/245 la Municipalidad de Neuquén contesta la demanda y pide su rechazo.

Luego de las negativas de rigor, describe los hechos acontecidos; alude a las vinculaciones del actor bajo la modalidad contractual, a su designación como personal de planta de gabinete (Dto. 067/97) y a su designación mediante el Decreto 853/99.

Continúa expresando que esa designación fue revocada judicialmente mediante el Acuerdo 684/01 en autos "Valeiras", por lo que la situación del accionante se retrotrajo a la existente antes del dictado del Decreto 853/99; es decir, a su condición de personal de gabinete. Así afirma que, habiendo quedado firme la sentencia mencionada, se dictó el Decreto 540/01 por medio del cual se dio de baja al actor de la planta política.

Explica que, como consecuencia de la medida cautelar dictada en los presentes, el accionante fue reincorporado (Decreto 332/04), pero el 12 de mayo de 2005 éste presentó su renuncia al cargo, siéndole aceptada por medio del Decreto 624/05.

Sin perjuicio de considerar que la situación devino abstracta por la renuncia aludida, describe el marco estatutario respecto al ingreso de personal a planta permanente; hace lo propio en relación con el personal de gabinete y planta política y el personal contratado. También se explaya sobre la naturaleza de la relación de empleo, para concluir que no asiste razón al planteo del accionante. Cita jurisprudencia y ofrece prueba.

VI.- A fs. 252/255 dictamina el Sr. Fiscal quien propicia hacer lugar parcialmente a la demandada. VII.- A fs. 257, se dicta la providencia de autos para sentencia la que, firme y consentida, coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo definitivo.

VIII.- Como se refiriera al relatar las posiciones de las partes, el accionante inició la acción procesal administrativa a fin de que se reconozca su derecho a ser incorporado a la planta de personal permanente del Municipio. Como también quedara expuesto, en esta causa se dictó una medida cautelar de "suspensión", por lo que el accionante fue reincorporado en forma provisoria, con fecha 6/4/04; pero, luego renunció a la Administración Pública Municipal el día 12/5/05, aceptándose la renuncia por medio del Decreto 624/05.

Atendiendo a este cuadro de situación, es claro que ha devenido en abstracto una de las pretensiones de demanda (la reincorporación definitiva), mas no la pretensión indemnizatoria; desde dicho vértice, corresponde examinar lo actuado por la Administración en relación con la baja otorgada, pues sólo en caso de que ésta haya sido dispuesta en forma ilegítima, cabría entrar al examen de la pretensión subsistente.

IX.- Bajo dicha premisa, puede adelantarse desde ya, que la conducta desplegada por la demandada con posterioridad a la declaración de nulidad del Decreto 853/99 realizada en los autos "Valeiras", patentiza la ilegitimidad susceptible de causar la nulidad del Decreto de baja N° 540/01.

En efecto, no es un hecho controvertido que el accionante fue designado mediante el Decreto 853/99 como personal de planta permanente; tampoco que este acto fue notificado.

En vistas a la designación, sostiene el Municipio en su responde que ésta fue revocada judicialmente mediante el Acuerdo 684/01 en autos "Valeiras" y que, en razón de ello, la situación del actor se retrotrajo a la existente al momento anterior al dictado del Decreto 853/99, es decir, como personal de planta de gabinete (art. 1 del Dto 067/97).

Agrega que, "en atención a lo resuelto en el caso "Valeiras" y habiendo quedado firme dicha sentencia en fecha 15/3/01, la Municipalidad de Neuquén mediante Decreto 540/01 dio de baja al actor que había sido designado en planta de gabinete mediante Decreto 067/97." Ahora bien, la pretendida extensión que hizo el Municipio de los efectos de la declaración de nulidad del Decreto 853/99 a quienes no fueron parte en la causa "Valeiras", fue tratada por el Cuerpo (en distintas composiciones) resolviéndose su improcedencia. Es más, ello fue expresamente advertido en oportunidad del dictado de la RI 4043/04 (fs. 41/44) por medio de la cual se acogió el pedido cautelar del Sr. Domínguez, al señalarse que el Tribunal ya se había expedido en punto a la "inoponibilidad de lo resuelto en el Acuerdo 684/01, a quienes no fueron parte en aquél proceso". (Ac. 943/03, autos "Pagliaro"). A mayor abundamiento, en dicho precedente se desestimó la postura de la demandada que, al igual que aquí, pretendió extender "erga omnes" los efectos de la nulidad decretada en la causa "Valeiras", sosteniéndose que "el principio del debido proceso adjetivo impone la inoponibilidad de los efectos de la cosa juzgada respecto a quienes no se les acordó la facultad de intervenir en la causa; tal es la situación del accionante quien no ha tenido la posibilidad de ser oído en la causa "Valeiras María Ofelia C/ Municipalidad de Neuquén".

Luego, este criterio (aún cuando cambiara la composición del Tribunal) fue mantenido en todos los pronunciamientos posteriores al evocado, pues se siguió sosteniendo que: "Los actos administrativos regulares, poseen como uno de sus caracteres al de la estabilidad, lo cual importa, en principio, la prohibición de revocación en sede administrativa. El Decreto 853/99, independientemente de su validez, era un acto regular y, por lo tanto, el Municipio no podía declarar en sede administrativa su nulidad: debía acudir para ello al proceso de lesividad. La pretendida extensión a este caso de la nulidad del Decreto 853/99 declarada en autos "Valeiras" resulta improcedente. El actor no fue parte en aquél juicio y, por lo tanto, no pueden extenderse a su respecto los efectos de la cosa juzgada". En base a esos argumentos, se concluyó que el Decreto por el cual se había otorgado la baja, contenía el vicio previsto en el art. 67 inc. f) de la Ordenanza 1728 y, en consecuencia, era nulo por haber vulnerado la estabilidad e irrevocabilidad del Decreto 853/99 (cfr. Ac. 1144/05 "Alcaraz"; Ac. 1233/06 "Fernández Claudia", entre otros en los que he intervenido).

Como puede observarse, la doctrina sentada en estos fallos, resulta plenamente aplicable al caso de autos, toda vez que existe análoga situación fáctica:

a) El Sr. Domínguez fue designado mediante el Decreto 853/99; b) esa designación era un acto estable, por lo que no podía ser revocado en sede administrativa; c) el Sr. Domínguez no fue parte en la causa que se declaró la nulidad del Decreto 853/99, por lo que lo decidido era inoponible a su respecto; d) al no alcanzarle los efectos de la cosa juzgada, su designación seguía siendo un acto válido; e) el Municipio, al extender los efectos de la nulidad del Decreto 853/99 al accionante -sustentando en ello el decreto de baja- vulneró la estabilidad del Decreto 853, patentizando la ilegitimidad del Decreto 540/01.

De tal forma, se impone la declaración de nulidad de este último acto, por contener el vicio previsto en el artículo 67 inc. f) de la Ordenanza 1728.

Y estimo que ello ya es suficiente para poder entrar a considerar la pretensión de reparación de los daños ocasionados.

Es que, el hecho de haber devenido abstracta la pretensión de "incorporación a la planta permanente", en mi opinión, torna innecesario avanzar en el análisis en punto a la existencia o no del compromiso de la garantía de estabilidad en el empleo (aspecto éste, que vale aclarar, llevó en precedentes análogos a examinar también la legitimidad del Decreto 853/99 -cfr. Ac. 1144/05 y 1233/06 antes citados-). Al retomar entonces, la premisa con la que se abriera el análisis, resultando ilegítima la baja dispuesta, corresponde analizar ahora la pretensión subsistente, es decir, la indemnizatoria.

X.- Ahora bien, tal como también he sostenido en pronunciamientos anteriores, la declaración de nulidad del decreto de baja es presupuesto necesario pero no suficiente para la procedencia de los perjuicios reclamados.

Pretende el accionante, en concepto de indemnización, el "íntegro pago de todos los haberes caídos, o no percibidos, con más los intereses devengados"; tal período abarcaría desde la fecha de la efectivización de la baja hasta que fue reincorporado en virtud de la medida cautelar dispuesta por RI 4043/04.

Sin embargo, el defecto de la acreditación del daño, conduce a la desestimación de la pretensión resarcitoria: el perjuicio es elemento constitutivo esencial de toda pretensión resarcitoria, lo que implica que aquél debe estar claramente perfilado y acreditado al dictarse la sentencia.

En el caso, se ha optado por el procedimiento SUMARIO, lo que evidentemente sella la suerte adversa del reclamo, en tanto en este proceso, la prueba se ha limitado a la documental o instrumental contenida e incorporada en las actuaciones administrativas.

La orfandad probatoria presente determina que el reclamo sea desestimado: quien tenía la carga de probar debe soportar la consecuencia de omitir ese imperativo del propio interés.

Sólo cabe agregar que "no procede el pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del agente público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación, por aquel principio que sólo compete al legislador establecer la forma en que ha de disponerse los fondos públicos. no basta la ilegitimidad del acto de baja para acordar tal reclamo, requiriéndose para la procedencia de la condena a indemnizar, la acreditación de los perjuicios sufridos" (cfr. Ac. 365/95 y 453/96).

Ello así, pues si bien es cierto que la medida pudo restarle utilidades, al mismo tiempo lo es, que dejó liberada su capacidad laboral. Por ello, debió haber acreditado la efectiva causación de perjuicios.

Por último, con relación a las costas y considerando que no existen motivos para apartarse del principio general de la derrota, éstas serán impuestas a la demandada perdidosa (art. 68 del CPC y C). ASI VOTO.

El señor Vocal Doctor Dr. OSCAR E. MASSEI dijo: Si bien acuerdo con el voto que antecede en que debe declararse la nulidad del Decreto 540/01, pues en lo que ha sido materia de análisis coincido con el señalamiento efectuado por mi colega en cuanto a la existencia del vicio contenido en el art. 67 inc. f) de la Ordenanza 1728 (vulneración de la estabilidad del acto de designación), no comparto la solución que brinda al reclamo indemnizatorio.

I) En efecto, tal como vengo sosteniendo en supuestos análogos al presente, la anulación del acto por el cual ilegítimamente se dispuso la baja del agente, presume la existencia de un daño.

La cuestión parte así de una dinámica procesal probatoria que se concreta en la presunción de la existencia del daño, como consecuencia de la ilegitimidad de la conducta desplegada por la demandada.

En consecuencia, en el supuesto que hoy me ocupa, tengo por acreditado el daño producido al accionante con motivo del dictado del Decreto 540/01.

Mas, como también he dicho, esa presunción, en modo alguno, autoriza la procedencia del pago de los salarios caídos en su integridad, tal como aquí se reclama.

La presunción del daño producido por la ilegitimidad del obrar administrativo no puede alcanzar, también, a la magnitud del mismo y, sin más, determinarse que ésta siempre será equivalente a la totalidad de las remuneraciones dejadas de percibir por el agente ilegítimamente despedido.

El monto del perjuicio, es decir, el alcance de la indemnización, permanece supeditado a la demostración que efectúe la parte actora y, en su caso, a la prueba en contrario de la demandada, en virtud del juego interactivo y dinámico de las cargas probatorias.

Debo concluir, entonces, que la responsabilidad de la administración comunal, en modo alguno implica que no resulte necesario probar la relación de causalidad jurídica entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se reclama (Fallos 312:1382).

Este extremo, unido a la aplicación del principio que en materia indemnizatoria suele resumirse bajo la fórmula "compensación del lucro con el daño" y que señala que del monto del daño deben deducirse las ventajas que del hecho ilícito pueden devenir para el damnificado, determina la improcedencia del pago de "salarios caídos", puesto que si bien es cierto que la cesantía ilegítima le restó utilidades al demandante, no lo es menos, que dejó liberada su capacidad laboral.

Y frente a la ausencia de prueba que acredite el perjuicio sufrido, a fin de establecer el monto de la condena, debe estarse a lo que la propia experiencia le indica a los juzgadores.

Tomando en cuenta estas consideraciones previas, no se soslaya que, en esta causa, no ha sido llevada a cabo faena probatoria alguna; al haberse optado por el procedimiento sumario no surge la magnitud económica del perjuicio sufrido para poder establecer el monto de la condena y, por ello, estimo que se impone la fijación prudencial del mismo, sobre la base de lo dispuesto por el art. 165 del C.P.C. y C. (aplicable por reenvío previsto en el art. 78 de la ley 1305).

A tal fin, procederé ameritando que debe compensarse el daño padecido con el lucro obtenido por el demandante, toda vez que el accionar ilegítimo de su contraria produjo el efecto de dejar liberada su capacidad laboral.

Concluyo así, que corresponde otorgar al actor el 15% del monto equivalente a los salarios dejados de percibir (conforme su categoría) en concepto de indemnización por el daño que le generó el accionar ilegítimo de la Administración, desde el dictado del decreto de baja -10/04/01- a la reincorporación cautelar -06/04/04-. Dicho importe devengará los correspondientes intereses, a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco Provincia del Neuquén computables desde la fecha en que se produjo el hecho dañoso o ilegítimo, es decir desde que se efectivizo la baja y hasta el efectivo pago, todo lo que deberá ser determinado en la etapa de ejecución de sentencia.

Por lo demás, en cuanto a las costas, adhiero a la solución propuesta por mi colega de Sala. ASI VOTO.

La señora Vocal Doctora LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: I.1.- Llega este caso a mi estudio, en atención a la disidencia existente entre los votos de los Sres. Vocales que integran la Sala Procesal Administrativa, pues aún cuando se acuerda con la declaración de nulidad del Decreto de baja -540/01- no llegan a igual conclusión en punto al reclamo indemnizatorio.

Vale adelantar que, en este punto, comparto la posición expuesta por el Dr. Massei en su voto, ya que es la que vengo manteniendo en casos análogos, a partir de la presunción de la existencia de un daño frente a la ilegitimidad de la baja (cfr. Acuerdo 1649/09).

En consecuencia, como votara el Dr. Massei y, en atención a las constancias de la causa, estimo prudencial que se otorgue al demandante, en concepto de indemnización por el daño que le generó el accionar ilegítimo de la Administración, el 15% del monto equivalente a los salarios dejados de percibir (conforme su categoría), desde el dictado del decreto de baja -10/04/01- hasta la reincorporación cautelar el 06/04/04, monto que será determinado en la etapa de ejecución de sentencia. Dicho importe devengará los correspondientes intereses, a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco Provincia del Neuquén computables desde que se efectivizó la baja y hasta el efectivo pago, todo lo que deberá ser determinado en la etapa de ejecución de sentencia. TAL MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por mayoría, SE RESUELVE: 1º) Declarar la nulidad del Decreto 540/01 y, en consecuencia, condenar al pago de los daños ocasionados al actor, los que se determinan en el importe correspondiente al 15% de los haberes dejados de percibir desde la fecha de su baja y la reincorporación efectiva ordenada por R.I. 4043/04. Sobre dicho importe, que se liquidará en la etapa de ejecución de sentencia, se aplicarán intereses que se calcularán a la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, desde la fecha de la baja y hasta el efectivo pago; 2°) No habiendo motivos para apartarse del principio general de la derrota, las costas deben ser soportadas por la demandada vencida (art. 68 C.P.C.y C. y 78 de la Ley 1305); 3°) Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes hasta tanto se cuente con pautas para ello. 4º) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el Acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría que certifica.

DRA. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN - Presidente. DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria