Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-07-06


Causa 469-00/CC/2006, "Alcaraz Héctor Juan ó Ríos, Ramón Alberto s/inf. art. 189 bis C.P. - APELACION.

En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los seis días del mes de julio de dos mil seis, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial Emilio A. Capuccio, a fs. 501/527vta. de la presente, contra la sentencia obrante a fs. 422/435, cuyos fundamentos fueron dados posteriormente a fs. 447/486vta.

La Doctora Marta Paz dijo:

Y VISTOS:

La sentencia de fecha 27 de abril de 2006 en la que el Sr. Juez a cargo del Juzgado de 1º Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 18 dispuso: rechazar los planteos de nulidad interpuestos por la Defensa durante el juicio oral y público; declarar la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el artículo 189 bis, octavo párrafo del Código Penal (según texto de la ley 25.886); condenar a Héctor Juan Alcaraz por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, a la pena de dos años de prisión y costas procesales, declarándolo reincidente y condenarlo en definitiva a la pena única de once años de prisión, accesorias legales y costas, disponiendo el comiso del arma, de las municiones y de los efectos secuestrados..." (fs. 436/7 y 447/487) El recurso de apelación presentado por el Sr. cotitular a cargo de la Defensoría Oficial nº 4 a fs. 501/527 y la presentación de fs. 534/48.

La presentación efectuada por el Sr. Fiscal de Cámara obrante a fs. 488/497 y la de fs. 550/560.

Y CONSIDERANDO:

I. EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

1.-El recurso de apelación ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible.

2.-En primer término he de establecer el marco de análisis que corresponde realizar sobre el fallo impugnado.

Los arts. 8.2 h de la CADH y 14.5 del PIDCP exigen la revisión de todo aquello que el Tribunal esté en condiciones de revisar.

La Carmen Argibay ha dicho, en términos tan claros y contundentes que basta la transcripción de los mismos, a los que adhiero, que: "si un individuo que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada o controlada por un tribunal superior, dicha revisión tendría que comprender todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es decir, aquellas premisas cuya modificación tienen aptitud para alterar la condena o la pena a favor del recurrente. En consecuencia, ese carácter total que debe tener el derecho de revisión de la condena vedará, en principio, que puedan realizarse distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre, por ejemplo, con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho" (CS, in re "Casal, Matías E. y otro" 20/9/05, JA. 2005-IV. Fascículo 10).

Su afirmación respecto a que la revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo, es la que he de realizar.

Como se ha dicho al respecto, "el recurso del condenado contra la sentencia de primera instancia debe permitirle con toda sencillez presentar las críticas concretas y razonadas en las que basa su queja acerca de la imperfección de la sentencia sin cortapisas solemnes" (Pastor, Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, N° 4, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 267; cf., asimismo, Maier, op. cit., ps. 727 y ss., 737. En idéntica dirección ya Fallos: 321:494 [voto de los jueces Fayt y Petracchi] y 323:125 [disidencias de los jueces Petracchi y Bossert]).

Se impone aplicar la llamada teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), así el recurso previsto por el art. 61 de la ley 1287 lo entenderé como instrumento de impugnación por medio del cual es posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente.

En punto a lo que habitualmente se postula como la imposibilidad de verificabilidad de aquello que es propio de la inmediación, considero correcta la apreciación de Oscar R. Pandolfi en su nota al fallo referido , en el sentido que el Tribunal no tiene facultades para fundar una decisión en la "credibilidad" o "falta de ella" que le genere en su ánimo subjetivo la declaración de un testigo, aunque esas razones no tengan que ver con algún prejuicio social, ni de vestimenta, sino de pautas más objetivas y apreciables por cualquiera, como sus titubeos, o su expresión , etc. "Y ello así no solamente por la formidable ambigüedad de tales conclusiones , sino también porque para cumplir con las reglas de la sana crítica racional deberá acreditarse, en la reconstrucción del relato histórico de los hechos, el cumplimiento del principio de verificabilidad al que alude Olsen Ghirardiy que consiste en la adaptación del pensamiento de Karl Popper sobre la "falsabilidad" de las proposiciones que se tienen por ciertas. Es decir, hace falta una demostración "objetiva" válida para todos, y no solamente para el juez que experimenta -subjetivamente- esa sensación de veracidad, para poder fundar válidamente la decisión. O sea que ese proceso intelectual tiene que sortear el control de logicidad para ser válido." Es dentro de este marco, constitucionalmente consagrado, que procederé a considerar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó: "De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que 'no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces', es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos" (considerando 161). Y más adelante agregó: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (considerando 165). Los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas del 20 de julio de 2000, en la causa C. Gómez Vázquez c/ España, y del 7 de agosto de 2003 en la causa M. Sineiro Fernández c/ España, con referencia al art. 14, párrafo 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de igual alcance que el precepto de la convención americana, expresan "que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fu eran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación [...], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue negado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto" (considerando 166. Causa Herrera Ulloa v. Costa Rica, Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, fallada el 2 de julio de 2004).

La CCBA en su art. 13 inc. 3 reputa a la doble instancia como principio judicial general que reclama que el condenado tenga la posibilidad, regulada por el orden jurídico, de intentar un nuevo examen de su condena en los límites del recurso planteado ante un tribunal con poder para revocar la sentencia (del voto del Julio Maier in re "Alberganti, Christian Adrián s/art. 68 CC -apelación s/recurso de inconstitucionalidad concedido" Por otra parte, no cabe duda alguna sobre el alcance de la garantía en el caso de autos desde que se trata de un caso penal.

En consecuencia, juzgo que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria conforme a la ley procesal no satisfaría los requisitos del art. 8.2, h de la Convención si no permite un examen integral, sino limitado.

3.-Para proceder al análisis de las nulidades, cuyo planteo reitera en esta instancia la defensa cabe hacer, previamente, algunas consideraciones.

Señala Maier que a nuestra Constitución Nacional le cabe el honor de haber sido la primera que, con una fórmula terminante, aclaró sin tapujos que: "Es inviolable la defensa en juicio, de la persona y de los derechos".

"En el procedimiento penal se establece (sic) recaudos severos para verificar que el imputado ha tenido oportunidad suficiente de audiencia...se verifica materialmente que conoce lo que se le imputa y que se le concedió la oportunidad de ser oído. Más aún, durante el juicio...rige el principio de inmediación, por el que se requiere la presencia ininterrumpida del acusado durante todo el debate y hasta en la lectura de la sentencia, manera de verificar que él ha tenido oportunidad suficiente para hablar, contradecir a los testigos y peritos, probar, controlar la prueba del adversario y valorarla, indicando al tribunal la solución que propone para la sentencia. (Julio B. J. Maier. "Derecho Procesal Penal" T.I. Fundamentos, p. 541. Editores del Puerto SRL, 2004.) El ejercicio del derecho de defensa, entre otras cuestiones, impone resguardar el derecho a ser oído (contradicción) que alcanza su expresión real en la audiencia del imputado ante el tribunal, la necesariedad de la imputación, el conocimiento de la imputación correctamente deducida, la correlación entre la imputación y el fallo, el probar y controlar la prueba, y la igualdad de posiciones.

El proceso judicial es un concepto general, que pretende transmitir la idea del resultado de una serie de reglas que establecen las consecuencias jurídicas de una gran cantidad de comportamientos humanos que se entrecruzan.

Como señala Maier, "una meta principal, directa, del proceso penal es la obtención de una decisión sobre la punibilidad del imputado"Pero el proceso penal resulta también un método para la averiguación de la verdad objetiva, aunque referido siempre a la decisión sobre la punibilidad del imputado.

Siempre el límite infranqueable para la averiguación de la verdad está dado por la dignidad de las personas, y se consagra mediante reglas que declaran inadmisibles ciertos métodos para averiguar la verdad.

Existe una tensión permanente entre la necesidad de resguardar la dignidad de las personas y la de fundar la decisión penal en la verdad histórica "A esta relación de tensión corresponden, como se dijo, los dos fines prefijados, dignos ambos de protección, conforme a la concepción actual del proceso penal: la reservación del orden jurídico-penal, mediante la realización de sus reglas, y la seguridad individual, para el respeto de la dignidad de los ciudadanos. La solución a esta tensión, cuando provoca una colisión, puede ser decidida por ponderación de los intereses en juego." Es en este contexto, de máxima amplitud, y de debida ponderación de los intereses en juego en el que llevaré a cabo el análisis de las impugnaciones planteadas.

4.-La defensa impugna la falta de comunicación desde el lugar del hecho de inmediato (art. 57 inc. 2º ley 1287) ; que no se haya recibido declaración al imputado dentro de las 24 hs. de detenido, que no se haya respetado el plazo dentro del cual pudo haber ofrecido perito de parte y se haya efectuado la pericia sin su consecuente presencia, así como que se haya efectuado el examen de sangre y orina que, sostiene, fue tomado en cuenta al dictarse medidas en su contra.

No toda vulneración de normas procesales es constitucionalmente relevante. Cuando a esa vulneración se aparejan consecuencias, yconstituyen un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, la misma tiene trascendencia.

Queda claro que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce indefensión.

El sentido uniforme de la jurisprudencia en la materia es la interpretación restrictiva.

Así se ha resuelto que: "no toda irregularidad formal determina dicha sanción. Además, que los preceptos legales sobre nulidad deben ser interpretados restrictivamente, si no se quiere desvirtuar el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica. (voto del Tragant).

Suñe, José María s/recurso de casación. Tragant. Casanovas. Riggi CNCP - SALA III. 17/03/1997 Citas: CNCP - SALA III "Álvarez, Domingo Vicente s/recurso de casación", Reg. EG. 100 bis, RTA. 30/3/94; "Mendoza, H. y Amaya, J.R. s/recurso de casación", REG. 122, RTA. 19/4/94; "Malaguarnera, Josefa del Carmen s/recurso de casación", REG. 133, RTA. 27/4/94; "González, Norberto A. s/recurso de casación". REG. 107/96, RTA. 10/4/96) Y que no es suficiente la mera infracción formal sino que, la indefensión, entendida constitucionalmente, debe producir el efecto material de indefensión (Tribunal Constitucional Español, 366/1993-13-12.) Ya que no se persigue la nulidad por el puro ejercicio académico o por la obtención de la nulidad misma, debe aquélla tener sentido trascendente en función de los sujetos procesales y del proceso (T.S.J. Entre Ríos, Sala penal, 25/2/93, "Casenava, Carlos").

Por consiguiente, debe analizarse en cada caso concreto si la vulneración de la norma procesal tiene sentido trascendente, en este caso, en función del imputado (conforme se alega).

Durante el proceso, la defensa tuvo una participación activa.

Permitirá un mejor análisis la reseña de los hechos de la causa: Héctor Juan Alcaraz fue detenido el 21 de noviembre de 2005 a las 4.35 hs., siendo comunicada su detención al Juzgado Nacional en lo Contravencional y de Faltas nº 13 a las 7.30 hs (fs. 13) el que, por intermedio de la Secretaria Kehoe dispuso una serie de medidas, notificando a las 7.40 hs al hermano del imputado la detención del mismo y la imputación que se le formulaba (fs. 14). Y haciéndole saber el hecho ese mismo día a la Fiscalía Contravencional nº 9 en la persona del fiscal Unrein (fs. 19).

Se tomaron una serie de medidas que habían sido ordenadas -como antes señalé- por la Magistrada interviniente en ese momento, entre ellas se dió cumplimiento a la extracción de sangre a las 12.55 hs., lo que se hizo con el consentimiento del imputado ("si autorizaba a que se le extraiga SI de su cuerpo, a lo que respondió: Si acepta." v. fs. 27) y ordenó la pericia primaria del arma (fs. 45, el mismo día a las 16.35 hs) cuyo resultado obra a fs. 46 señalando que es "una pistola de acción doble marca pavonada en color negro, con ambas cachas de madera color marrón, la cual vista desde su lateral izquierdo sobre corredera lleva la frase `BERSA S.A. RAMOS MEJIA ARGENTINA`y renglón abajo `mod. 23 cal. 22LR`Y sobre la armazón el Nº 207711`... a simple vista se puede observar en su interior cuatro (4) cartuchos a bala intactos, con punta de plomo, vaina de metal dorada y cuyo logo de fábrica en su culote "REM"..." La declaración indagatoria fue tomada el 22 de noviembre por la Sra. Jueza Nacional en lo Correccional. Se le hizo saber el hecho que se le imputaba que "es el ocurrido el 21 de noviembre de 2005, siendo aproximadamente las 4.15 hs., oportunidad en que encontrándose en la calle Olavarría a metros de la Av. Alte Brown, al notar la presencia policial extrajo un arma de su cintura la que colocó en un (sic) bolsa amarilla y roja que tenía un costado, movimiento que fue lo suficientemente rápido como para ocultarla y no tenerla consigo al ser identificado. Es así que ante ese movimiento personal policial le indicó que se aleje, que ponga las manos visibles y se coloque contra la pared, no acatando dicha orden insinuando tener otra arma entre sus ropas... " El 22 de noviembre de 2005 el Juzgado Nacional en lo Correccional se declaró incompetente, ordenó extraer testimonios y previa certificación actuarial remitirlo al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas de turno, dejando a Alcaraz detenido a exclusiva disposición de dicho Juez. (fs. 60).

La siguiente constancia da cuenta de que, en virtud del principio acusatorio que rige el procedimiento contravencional, se remitieron copias a la Fiscalía Contravencional nº 9. (22.11.05- v. fs. 61) El 22 de noviembre de 2005 fue recibido el sumario por el Ministerio Público Fiscal de esta ciudad, que el 23 de noviembre dictó la primer resolución disponiendo el traslado del detenido ese mismo día a fin de llevar a cabo la audiencia prevista en el art. 41 de la ley 12. (conf. art. 56 inc. 1º) y hacerle saber al imputado el nuevo juez y fiscal intervinientes. Se dispusieron otra serie de medidas y se constató telefónicamente que el imputado no estaba inscripto como legítimo usuario de armas de fuego en ninguna de sus categorías (fs. 65).

El Defensor sostiene que no se cumplió con lo establecido por el art. 57 inc. 2º de la ley 1287, comunicando el hecho desde el lugar de inmediato al Defensor.

No puede prosperar el planteo de nulidad promovido en este aspecto, ya que si bien la defensa intenta alegar una concreta lesión derivada del anoticiamiento no inmediato que se le diera del caso, la descripción de aquello de que se habría visto privada, esto es, según señala, de comunicarse "con el imputado por no estar incomunicado, hablando con los familiares del mismo, controlando de cerca las diligencias de la P.F.A " no alcanzan a convertirse en un obstáculo al derecho a la defensa, ni la dilación es de tal magnitud que desnaturaliza el proceso mismo.

El hermano del imputado fue advertido de su detención a pocas horas de ocurrida, con lo cual, la alegada incomunicación con los familiares, no se evidencia.

Los testigos no vieron -salvo uno de los policías- el momento en que el imputado se habría deshecho del arma.

Por otra parte, la causa tramitaba entonces en sede correccional, lo que no es menor, atento que se rige por otra normativa, que no puede tildarse de lesiva -en sí- al derecho de defensa; ello llevaría a la conclusión silógica consistente en que un detenido, en iguales condiciones de sustanciación del proceso en esta ciudad tendría un proceso en que su derecho a la defensa se consideraría resguardado, y uno detenido en la misma ciudad cuyo juzgamiento recayese en órbita nacional tendría un proceso en que su derecho a la defensa está conculcado.

Hubo una comunicación fehaciente, esto es, una noticia íntegra, clara, precisa y circunstanciada del hecho o hechos que se atribuía/n al imputado, por lo que no se afectó el debido proceso legal y su derecho de defensa, razón por la cual la nulidad intentada debe ser rechazada.

También impugna la defensa que no se haya recibido declaración al imputado dentro de las 24 hs. de su detención.

Al imputado se le recibió declaración indagatoria al día siguiente de su detención en sede correccional y se le describió detalladamente el hecho que se le imputaba, de tal forma que entiendo que este planteo es improcedente y que tampoco se advierte ninguna afectación concreta al derecho a la defensa.

Si bien es cierto que era un juez correccional el que tomó la declaración y aplicó otra normativa, el acto estuvo revestido de todas las garantías para ser oído que, en definitiva, se pretenden resguardar constitucionalmente (arts. 18 y 75 inc. 22 C.N.).

Argumentar que el Fiscal tomó nueva declaración al recibir la causa, tratando de derivar de ello una suerte de admisión de su parte de que se había obrado en forma viciada no resiste y, al contrario, contradice un razonamiento lógico.

El imputado tiene derecho a ser oído por el Magistrado pues ello está directamente vinculado con poder proveer a su defensa, y eso ocurrió, en el caso de autos, primero, cuando fue escuchado por la jueza nacional en lo correccional y, luego, nuevamente en la Ciudad.

Sostener que la ley 1287 no prevé excepciones para el retraso de la declaración prevista por el art. 41 del CPC, establecida por el art. 57 inc. 2º del anexo de la ley de mención o que "las autoridades judiciales deberían haber instrumentado la solución correspondiente para no dejar pasar el plazo contravencional, para recién con posterioridad indagar al imputado en sede correccional" resulta insostenible.

El imputado contó con defensor, pues legalmente ello está previsto tanto en sede correccional como contravencional, por lo que no hubo indefensión. Afirmar que el contacto del defensor de una sede con el de la otra hubiera permitido generar una estrategia de defensa común parece, por un lado, una manifestación un tanto desconsiderada para el ministerio que habría desempeñado el defensor oficial en sede correccional y, por otro lado, contradictoria con las reglas de la lógica en orden a la tarea que ejercen todos y cada uno de los defensores.

Este planteo de nulidad tampoco puede prosperar y debe ser rechazado.

El esforzado intento del defensor no tiene andamiaje como para prosperar y así parece intelegirlo el mismo desde que señala que el legislador local estableció para "algo" los diversos plazos y condiciones de validez de los actos iniciales del procedimiento penal.

Los plazos invocados en sustento de los planteos nulificantes no son perentorios e improrrogables, sino ordenatorios. Admitir lo contrario implicaría concluir que excedido el mismo el juez de la causa no podría nunca más dictar determinado acto o, en el caso, no tomar en adelante la declaración del imputado, lo que constituye un error que, por cierto, no se encuentra así previsto ni en la ley 1287 ni en el CPPN que se aplica supletoriamente, como tampoco de qué manera se procede a partir de allí, todo lo que indica la improcedencia de este razonamiento, en la forma en que se lo efectúa.

La jurisprudencia de los Tribunales Orales de la Nación fue unánime al interpretar de este modo plazos similares previstos en el CPPN reformado hace casi dos décadas, cuando estos temas comenzaron a ser planteados, cuando se excedía, por ejemplo, el plazo de diez días para dictar una resolución sobre el imputado (art. 306 CPPN).

La defensa sostiene asimismo que la falta de comunicación inmediata impidió el debido ejercicio del derecho de defensa de su asistido.

No es así, en este caso el imputado tuvo la oportunidad de contestar la imputación que se le formuló, que siempre fue clara.

La descripción del hecho que se tuvo finalmente por probado, por el cual se condenó a Alcaraz coincide exactamente con el que fuera objeto de acusación desde un primer momento, ya en sede correccional.

Es así que, el imputado, en todo momento pudo discernir los hechos que se le atribuían y consecuentemente proveer a su defensa.

La prueba no fue obtenida ilegalmente, sólo se cuestiona su valoración, lo que habrá de ser ampliamente considerado infra.

La defensa sostiene también que se ha violado lo dispuesto en los arts. 200, 202, 258 y 259 del CPPN y cc. pues se peritó el arma cuando aún la defensa podía proponer perito de parte.

El defensor contó con la posibilidad de examinar las conclusiones de la pericia mediante otro perito.

Por otra parte, la jurisprudencia ha dicho que la reproducibilidad de una pericia como la de autos torna innecesaria su notificación previa (en este sentido C.N.Crim y Correcc, Sala 5, 3/15/94, "S., H.J.) En el mismo sentido se ha resuelto que: "Al ser reproducible el informe pericial cuya nulidad se pretende, la falta de notificación de tal medida no produce perjuicio a las partes. (*).CNCRIM. Sala V (Int.) -Navarro, González Palazzo, Filozof- c. 10.082, CABELLO, Luis A. Rta: 10/12/98. Se citó: (*) Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., "Código Procesal Penal de la Nación", Pensamiento Jurídico Editora, Bs. As., 1996, T. I, págs. 549 y ss.

"La diligencia pericial cuya nulidad se pretende no resulta "definitiva" ni "irreproducible", art. 200 C.P.P. Las nulidades no deben ser declaradas si el vicio no ha impedido lograr la finalidad del acto y si no media interés jurídico que reparar, de acuerdo a los principios de conservación y trascendencia, ante los cuales aquéllas siempre ceden. (*) Es regla, en consecuencia, que las nulidades procesales, cualquiera sea su tipo, "no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino subsanar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación de los métodos de debate, cada vez que esta desviación suponga restricción a las garantías a que tienen derecho los litigantes". (**). CNCRIM. Sala V (Int.) -Navarro, González Palazzo, Filozof- c. 14.938, MARTINIONI, Pablo G. Rta: 21/11/00.- Se citó: (*) Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., "Código Procesal Penal de la Nación", Pensamiento Jurídico Editora, Bs. As., 1996, T. I, pág. 341 y ss. (**) Couture, Eduardo J., "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Depalma, Bs. As., 1990, 2 ed., pág. 289.

Resulta claro en consecuencia que, llegado el expediente a esta instancia, la impugnación efectuada no acarrea la nulidad de la mencionada prueba pues la defensa pudo solicitar antes de dictarse la sentencia de condena la producción de un nuevo examen.

Por último, la doctrina enseña que "El criterio restrictivo en la interpretación es, pues, en un todo semejante al de la ley de fondo" .

La pericia del arma ordenada en sede correccional es una prueba reproducible por lo que, la nulidad planteada en relación a la falta de designación de perito de parte por haberse realizado la pericia antes de que venciera el término para proponerlo no puede prosperar. Pudo hacerlo posteriormente, por lo que su resultado ninguna afectación pudo causar al derecho de defensa del imputado.

El imputado consintió el acto de extracción de orina, de lo que existe constancia en autos a fs. 27.

Debe tenerse en cuenta que se evalúa la decisión de una persona mayor de edad y jurídicamente capaz no resultando lógico menospreciar su decisión de consentir voluntariamente la extracción referida, sobre la que expresamente se le requirió tal aceptación.

Por otra parte, no deriva de ella la condena que se encuentra apelada. Los rastros que pudieran ser tomados en cuenta como causa excluyente del accionar delictivo, que alega la defensa, no fueron esgrimidos como tales, ni se pretendió probar una disminución de facultades, sino que ha sido planteado en forma genérica, por lo que debe ser desestimado.

5.- El defensor pide se declare la inconstitucionalidad del art. 59 inc. 2º del anexo de la ley 1287 fundándolo en que así se viola la igualdad de armas y la garantía de defensa en juicio ya que -sostiene- no podía aceptarse que la ley le dé al Ministerio Público dos oportunidades para ofrecer prueba y a la defensa solamente una, que es el momento cuando se cita a juicio a las partes.

El art. 59 inc. 2º de la ley 1287 confiere a las partes una vez recibida la causa y verificado el cumplimiento de las prescripciones que regulan la investigación penal preparatoria el plazo de cinco días para que, entre otras cosas, ofrezcan prueba. Vencido el plazo el juez fija la audiencia de juicio.

No se invoca, ni se advierte, de qué prueba concreta se habría visto privado la defensa al arribar a juicio, por lo que ante la falta de agravio concreto no procede esta argumentación.

La igualdad de armas no se ha conculcado concretamente en el caso, y la inconstitucionalidad pedida, como ultima ratio del orden jurídico, no puede prosperar.

6.- Ante la existencia de llamadas advirtiendo la posible comisión de delitos en la zona de la detención se debe afirmar, en principio, que la detención se llevó a cabo lícitamente.

Por otra parte, el acta de secuestro en el momento analizado -al producirse la detención- resulta válida, aunque posteriormente se adviertan dos problemas en relación a la misma: que los testigos del secuestro no son tales sino de actuación y que uno de ellos no asistió al juicio.

El juego armónico de los arts. 138 y 140 del CPCC impone que extreme el rigor en relación al valor probatorio de lo consignado en el acta de secuestro.

7.- En el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que aquel no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (en este sentido CNCasación Penal, sala III, abril 25-994. Kolek, Carlos P.) DJ. 1995-1-267.

La defensa sostiene que en la sentencia se ha incurrido en un inadmisible apartamiento de las constancias de la causa, y en una errónea valoración de la prueba, por ello postula la absolución de su defendido.

La detención de Alcaraz se habría realizado como consecuencia de la búsqueda policial de un sospechoso que habría estado cometiendo ilícitos, tal búsqueda se habría originado en un llamado telefónico que dió cuenta de esta circunstancia.

Ninguna de las personas que efectuaron las llamadas telefónicas a la P.F.A. fueron identificadas y llevadas a juicio. Sin embargo obra constancia del llamado desde el Comando a los móviles lo que presupone necesariamente la existencia de los llamados previos.

El Defensor reseña inexactitudes y discrepancias en las declaraciones de los testigos, debiendo analizarse si las señaladas, en primer lugar existen, y si son de tal entidad que tornan aplicable el principio in dubio pro reo al momento de resolver.

Habría habido dos testigos de actuación, pero sólo uno de ellos depuso en el juicio.

Es testigo de actuación, y no del hecho, ya que no vió cuando el imputado se habría deshecho del arma cuya portación se le imputa.

No queda claro si los testigos esperaron 5 o 20 minutos en el lugar del hecho.

Siendo tan pocos -y uno sólo ajeno a la fuerza policial- a pesar de que el número de personas presentes era según todos los testimonios importante, sus dichos deben ser analizados con rigor, a lo que cabe agregar que el rigor también deriva de que la única prueba de cargo es la testimonial, ya que la pericial nada aporta para determinar quien portaba el arma secuestrada.

Es relevante señalar que sólo un testigo policial habría observado a Alcaraz deshacerse del arma, mientras el testigo no policial y los restantes policías no lo vieron.

Cafferata Nores, en su trabajo titulado "La prueba en el proceso penal", Ed. Depalma (año 1986) página 124, señala en cuanto a cómo debe efectuarse la evaluación de los testimonios. "...la amplia capacidad testimonial aceptada por el CPP (art. 243), sólo se concibe frente a la correspondiente contrapartida de una valoración rigurosa. Sobre todo, desde que se pudo verificar que, además de la mendacidad deliberada, también los "testimonios de personas insospechables que narran con plena buena fe y con el propósito honesto de decir verdad", pueden estar plagados de errores....Frente a la comprobada fragilidad de la prueba por testigos (los testimonios falsos o erróneos han sido la causa de la mayor parte de los trágicos errores judiciales que relatan los autores), la tarea valorativa resulta de imperiosa necesidad..." Aún la jurisprudencia civil, en cuyo ámbito los valores en juego son de otro orden, definiéndose en éste la libertad de una persona, es uniforme al señalar que el testigo único debe ser apreciado con mayor severidad y rigor crítico, y que sólo si sus dichos son convincentes y, no son desvirtuados por otro medio de prueba ni son discordantes con las demás circunstancias que ofrece la causa, debe tenerse por acreditado el hecho sobre el que el testigo depone .

La defensa cuestiona la veracidad del testimonio del Sr. Vivas, que dudó acerca del lugar en el que fue efectuada la detención, y sobre la forma y el lugar en donde le mostraron el arma.

La crítica sobre la verosimilitud del testimonio se ve relativizada al advertir que Vivas no presenció el secuestro.

Los testigos se contradicen sobre el lugar de la detención, sobre el lugar donde se firmó el acta, sobre si el arma estaba en un bolso, mochila o finalmente una bolsa, si la bolsa estaba cerca o a metros del imputado, sobre si estaba cargada, y cómo y cuándo se verificó este extremo.

El SubOficial Javier Eduardo Cabrera durante el juicio declara que a Alcaraz lo "vió que hizo un movimiento rápido, sacó algo de la cintura y lo colocó en una bolsa que estaba a unos metros" (la negrita y el subrayado me pertenecen) Es decir no vió que sacó un arma; resulta bastante extraño que pudiera colocar algo en una bolsa que estaba a unos metros (y no cercana). (fs. 407) La agente Sandra Daniela Silvero durante el juicio declara que "advirtió un movimiento extraño del hombre, que sacaba algo de entre sus ropas y lo colocaba en una bolsa...se tuvieron que ir del lugar porque había mucha gente y continuaron con el procedimiento en la Comisaría...Que Cabrera le comentó que vió cuando Alcaraz extrajo el arma. Que ella no lo vió con el arma pero luego vió el arma en la bolsa. Que ella agarró la bolsa del lugar donde estaba y estaba el arma encima y se la llevó. No recordaba quién le mostró a los testigos el arma secuestrada, porque las actas se terminaron de labrar en la dependencia..." (la negrita y el subrayado me pertenece) Silvero dice que Cabrera le comentó que vió cuando Alcaraz extrajo el arma y vemos que Cabrera afirmó que vió que sacó algo. (fs. 405 y ss) El agente Roberto Javier Rosa a fs. 408 declara que "El testigo vió que el masculino sacó algo de entre sus ropas y lo metió en una bolsa...que vió el arma en el lugar..." Tampoco este testigo ve a Alcaraz con el arma.

El testigo de actuación Luis Hernán Vivas a fs. 400 y ss declara que: "al muchacho lo tenían agarrado los policías, que estaba en la calle. ...El testigo estaba en un camión atrás, que era del otro testigo..El declarante estaba dentro del camión con el otro testigo....Vió el arma que se secuestró...Que le tomaron declaración y eso fue lo que firmó...Que el hecho se produjo en Suárez viniendo de Olavarría...en la cuadra del hecho, en la vereda de enfrente, le mostraron el arma " (el subrayado me pertenece). Es decir que este testigo no vió que Alcaraz tuviera el arma ni el supuesto movimiento para deshacerse de "algo", ubica el hecho en otra calle y afirma que firmó el acta en el lugar, a pesar que el acta según el personal policial fue firmada en Comisaría.

El Suboficial Balastegui declara que "sobre la calle Olavarría a 10 metros había un hombre sentado. Que cuando este hombre vió a los policías se puso nervioso, sacó un arma de su cintura como diciendo ´no tengo nada, no me pongan nada. El dicente frenó el patrullero y su jefe le dió el alta voz..." ¨.(los subrayados me pertenecen). La secuencia que cuenta, a pesar de haber transcurrido poco tiempo del hecho es diferente y es el único que dice haber visto a Alcaraz sacar un arma de su cintura. (fs. 403 vta. y ss).

Los testigos no son contestes sobre el lugar donde ocurre la detención, ni si la bolsa estaba a un costado o a metros, si el arma fue puesta en la bolsa o sobre la bolsa, o si estaba lejos pues no pudo usar el mismo mecanismo (dejarla caer o arrojarla dándole impulso) para que cayera sobre la bolsa.

También llama la atención que los testigos policiales estuvieran en un camión porque sólo consta que hubo dos móviles policiales en el lugar.

Tomados en cuenta los testimonios de todos los policías y relacionados éstos con el de Balastegui que afirma haber visto cuando Alcaraz se deshizo del arma no se adquiere certeza sobre el movimiento que hizo y a qué estuvo destinado.

La discordancia entre los testimonios de los policías sobre este extremo, impone que el asertivo no baste como plena prueba de cargo.

Se ha comprobado que en el lugar había muchas personas, policías y vecinos -sea que estos últimos estuvieran mirando o protestando- por lo que pudo y debió haberse colectado más prueba de cargo que aventara las dudas que la recogida genera.

Era vital establecer quien, entre todos los presentes, portaba el arma, para atribuir la autoría a alguien y requerir testigos, lo que conforme los testimonios en el sentido que había mucha gente, era posible.

Reviste la mayor importancia que no se haya realizado una pericia papiloscópica que eliminara todo margen de duda sobre la autoría, en cuyo caso no nos encontraríamos ante la frustración de la búsqueda de la verdad, en virtud de la duda existente, sino ante la certeza sea ésta de la portación por parte de Alcaraz o de un tercero.

Ningún policía recordó con exactitud quien buscó a los testigos de actuación, ni quien se hizo cargo del arma.

El testigo policial Cabrera cambió su declaración inicial sobre la cantidad de munición en el cargador, que además no concuerda con el informe del armero de la Comisaría nº 24 (fs. 5).

A pesar que el arma mantiene su numeración no existe informe sobre su titularidad.

En estas circunstancias, la prueba reunida contra el Sr. Alcaraz no alcanza para fundar la condena.

No es ajustado a derecho el razonamiento formulado por el Sr. Juez a quo que deduce que el arma no pudo ser más que del imputado, asumiendo que otro temperamento implicaría suponer una estrategia dispuesta para condenarlo. La carga probatoria no está en cabeza del imputado.

Si la zona es conflictiva y había muchas personas- lo que estaría probado por el testimonio conteste del personal policial- debe establecerse más allá de la duda quien de los presentes portaba el arma (ya que pudo ser cualquier otro).

Para que sea viable la condena debe existir certeza en el sentido que era Alcaraz, y no cualquier otra persona, quien portaba el arma.

El Sr. Juez a quo señala que el plexo probatorio da por tierra la versión exculpatoria del Sr. Alcaraz, ya que, para aceptarla debería tener por cierto que los llamados al Comando Radioeléctrico y a la Seccional fueron armados, que el primer recorrido policial negativo "fue una mise en scene"; que concurrieron al lugar dos patrulleros con cuatro policías en su totalidad, efectos y un arma cargada y en buen funcionamiento, para encontrarse con Alcaraz y que todo esto habría sido hecho ex profeso por alguna persona que lo quería incriminar.

El Magistrado considera -por descarte- que nadie más pudo ser el portador del arma, cuando lo que debió probarse con el grado de certeza necesario era que el Sr. Alcaraz portaba el arma.

Por otra parte el razonamiento que formula es silógico ya que, la conclusión más obvia estando en un lugar donde había mucha gente conflictiva, es que cualquiera pudo portar el arma, y no que la policia armó una mise en scene.

Huelga analizar si, como sostiene la defensa, el imputado era conocido por el personal policial y su hermano tenía conflicto con la comisaría, pues lo que debió comprobarse más allá de toda duda razonable es que fue él, y no otra persona, quien portaba el arma cuya portación se incrimina.

La discordancia entre los testimonios me impiden considerar conformada la plena prueba indispensable para la condena.

Como señalara Umberto Eco debemos acostumbrarnos a la dificultad de pensar, porque ni el misterio ni la evidencia son fáciles. En los procesos penales la absolución del acusado no se funda en la verdad de su inocencia, sino en la ausencia o insuficiencia de pruebas de culpabilidad.

"El criterio de verdad constituye un requisito sine qua non cuando se trata de la imposición de una pena por la comisión de un delito: sólo será legítimo penar al culpable verdadero luego de que su culpabilidad haya sido plenamente acreditada. Esta es una exigencia constitucional derivada del principio de inocencia, implícitamente consagrado en el art. 18 de la C. N. y expresamente establecido en las convenciones internacionales incorporadas a ella....que presupone la no culpabilidad del acusado hasta que se pruebe la verdad de lo contrario, y consecuentemente establece para el caso de duda sobre la verdad de la acusación, originada en la ausencia o insuficiencia de pruebas, la imposibilidad de penarlo." José I. Cafferata Nores. "Cuestiones actuales sobre el proceso penal" pág. 118, Editores del Puerto SRL, 2º ed. actualizada. 1998).

No es posible conformarse con "menos verdad" como base de la condena. Si los preventores que actuaron en este caso hubiesen reforzado su preocupación tendiente a que la verdad que se obtenga en el proceso, sea la más correspondiente posible con la realidad de lo ocurrido y "pudieran provocar en los jueces la firme convicción (demostrable) de estar en lo cierto (certeza) sobre la culpabilidad del acusado" no habríamos llegado a este estado, en que reina la duda sobre quien portaba el arma.

La condena no está apoyada en un conjunto de pruebas de cargo concordantes. El Luis Cevasco en su artículo "Derechos de la Víctima" publicado en la Revista del Ministerio Público señala que "El juego de tales principios -se refiere a las garantías constitucionales- lleva en muchos casos a la imposibilidad de demostrar la culpabilidad del acusado, pero, como se señaló, ese es un riesgo calculado y asumido por el constituyente que privilegió otros bienes considerados superiores" La sentencia no resulta conforme a las reglas de la sana crítica (la lógica, los principios de las ciencias y la experiencia común), que se utilizan para "discernir lo verdadero de lo falso" y sin que exista la posibilidad de arribar a una conclusión diferente.

"La verdad...funcionará como garantía de que quien resulte penado lo será porque un tribunal judicial está convencido de que verdadera y probadamente es culpable; y de que a nadie se le imponga una pena arbitraria, no sólo porque es verdaderamente inocente, sino porque no se pudo probar acabadamente que sea verdaderamente culpable.. Esta debe ser una aspiración irrenunciable" Es innegable la incidencia que tienen en la búsqueda de la verdad las rutinas premoldeadas del proceso penal (buscando con mayor intensidad la prueba que confirme la sospecha inicial) y los prejuicios de los funcionarios que llevan a cabo la investigación de la verdad, así como las distorsiones en la percepción, o los errores en la apreciación de la prueba sobre la verdad por parte de los jueces derivados de la natural falabilidad humana. Todos estos condicionamientos tornan necesario elegir un método de averiguación de la verdad que sea idóneo para disminuir los demás factores que la arriesgan al error o la falsedad, ya que el error judicial se traduce siempre en una mengua de la justicia.

Sólo la convicción firme (certeza) de la existencia del delito y la culpabilidad del acusado permitirá que se le aplique la pena prevista. Si tal grado de convencimiento no se alcanza, no se puede penar (in dubio pro reo) habrá de absolverse, como postulo debe hacerse en este caso.

No tengo certeza que torne admisible confirmar la condena. La falta de prueba concordante me impide arribar al estado de certeza que torne admisible la condena.

II. RECURSO DE APELACION DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL.

El Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de inconstitucionalidad parcial del art. 61 de la ley 12 en cuanto restringe su posibilidad de apelar la sentencia condenatoria y, como consecuencia de ello, interpuso recurso de apelación contra el punto II de la sentencia, que fue concedido por el Sr. Juez a quo.

El artículo 61 de la ley 1287 dispone que: "La sentencia definitiva o cualquier auto equiparable a sentencia definitiva es recurrible por el imputado dentro del quinto día y puede deducirse en los siguientes supuestos a) inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva....El Ministerio Público Fiscal puede recurrir en el supuesto del inciso a) y solo en el caso de sentencia absolutoria...." El art. 61 de la ley 1287 no le concede al Ministerio Público Fiscal derecho a la vía recursiva, por no cumplirse uno de los dos recaudos que requiere para tal -en este caso, al no haberse dictado sentencia absolutoria- Las provincias tienen derecho a diseñar su propio organigrama judicial y pueden, por ende, determinar que una causa concluya en primera instancia sin recurso ante la cámara local o corte local.

El Poder Legislativo es quien está exclusivamente facultado para regular esta materia y no se ha infringido, por otra parte, ningún tratado internacional previsto en el art. 75 inc. 22 de la CN ya que en ellos sólo se prevé la doble instancia a favor del imputado (Art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

La Corte Suprema ha considerado cuestión no justiciable en el orden nacional "la determinación de la conveniencia o eficacia de los medios arbitrados por el legislador para lograr los fines por él propuestos (Fallos 300:642 y 700). "La alegada violación del régimen republicano de gobierno en el orden local por facultades privativas que incumben a las provincias en los términos del art. 121 de la CN (Fallos 206:21; 210:1031; 291:418, entre otros).

En el mismo sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha señalado que: "La limitación establecida por el art. 351 del Código Procesal Penal en cuanto dispone que el Ministerio Público carece de derecho para interponer el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley cuando se trata de sentencia absolutoria no es inconstitucional...facultando al poder legislativo local a establecer las restricciones pertinentes, el que al determinar el alcance y dimensión de tales restricciones no ha hecho otra cosa que hacer uso de su facultad constitucional al considerar, sin duda, suficientemente garantizado el ejercicio de la acción pública -que no es, evidentemente, materia regida por la Constitución, sino del exclusivo resorte de la legislatura provincial-, con los procedimientos establecidos en la instancia ordinaria y con los restantes recursos extraordinarios autorizados (SCBA, 1992-06-02, "Ola, Juan Ernesto y otros"; DJBA, 143-4209).

Por lo que concluyo, además, que no existe lesión constitucional en la previsión que deniega al Ministerio Público Fiscal legitimación o aptitud procesal para deducir recurso de apelación en caso de haber recaído condena.

Señala Julio Maier que "El recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una garantía procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior...El recurso contra la sentencia ya no puede ser concebido como una facultad de todos los intervinientes en el procedimiento que corresponde también a los acusadores, en especial al acusador público (fiscal) para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia, conforme a las pretensiones de los otros intervinientes distintos del condenado penalmente; deberá perder, así, su carácter bilateral -el de ser facultad de todos los participantes- para transformarse en un derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformidad con la condena...ello equivale a decir que sólo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y sólo lo es por el condenado... " El mismo autor señala que conforme lo dispone la Corte Suprema de Justicia de la Nación "la doble instancia judicial no reconoce base constitucional" y que "La multiplicidad de instancias judiciales no constituye requisito de naturaleza constitucional" (Fallos T.101:393, 127:167, 247:646, entre otros) y afirma "la decisión es aún hoy correcta, con la única excepción de la necesidad de garantizar al condenado la posibilidad de acceder a un nuevo juicio que confirme, revoque o modifique esa primera condena" Tampoco resulta aplicable supletoriamente el recurso previsto en el art. 474 del CPPN pues como el máximo Tribunal Federal ha señalado reiteradamente no es dable presumir la imprevisión o inconsecuencia por parte del legislador (C.S.J.N., Fallos 278:62; 297:142; 301:406; 303:1041 y 1965; 304:794, 1733 y 1820; 1912; 306:721; 307:2010 y 2428; 312: 1283 y 316:2624; en idéntico sentido, CFCC, Sala III, Causa 16810 - "Rimoldi, C. A. Y otros s/proa." - 19/10/2000; y CNCP, Sala III, Causa 3182 - "Manfredi, Luis Alberto y otro s/rec. de casación" - 08/08/2001 [Fallo en extenso: el Dial - AA973).

Concordantemente con la doctrina que surge de los fallos reseñados supra considero improcedente la invocada aplicación del art. 474 del CPPN.

Obiter dictum señalaré que rige para la interposición del recurso de inconstitucionalidad la misma exigencia de fundamentación requerida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para el recurso extraordinario, lo que en el caso no se ha cumplido. (en este sentido, C.N.Casación Penal, sala I, reg. nº 2, "Hassanie, Emilio" 9/2/93; en igual sentido y misma sala : c.28 "Cantone, Aldo", 23/8/93).

Dado que la decisión del a quo no puede obligar al ad quem a través de una errónea decisión, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y no hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad peticionada.

Por todo lo expuesto , corresponde:

1) REVOCAR la sentencia apelada haciendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa y en consecuencia ABSOLVER de culpa y cargo a Héctor Juan Alcaraz por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.

2) DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad planteado por el mismo.

3) TENER PRESENTES las reservas de recurrir por vía de inconstitucionalidad y del caso federal.

Así lo voto.

La Manes dijo:

Y VISTOS:

I. Del recurso interpuesto por la defensa.

1. En primer lugar, he de dejar sentado que adhiero al voto de la doctora Paz, adelantando mi postura respecto a la revocación de la sentencia puesta en crisis, considerando pertinente efectuar las siguientes consideraciones.

2. Corresponde en primer lugar justipreciar los agravios vinculados al control "subjetivo" de la prueba de cargo. En este sentido analizaré si la prueba es suficiente y completa, es decir, si es prueba relativa a todos los elementos que se hayan de declarar como efectivamente probados, pretendiendo exigir una prueba objetiva y objetivable, esto es, aquella que permite concluir en forma racional la convicción judicial respecto de un hecho, o lo que es lo mismo, excluir resultados arbitrarios o irrazonables (confr. Asencio Mellado, José María; Prueba prohibida y preconstituida, Ed. Trivium S.A. Madrid, 1989, pág. 58) Para ello, si bien el recurso previsto en el art. 61 de la LPC es un remedio limitado, este Tribunal de Alzada se encuentra facultado para llevar a cabo una revisión amplia de los hechos y las pruebas, como único modo de efectivizar la garantía del doble conforme, prevista por los arts. 8 inc. 2 h de la CADH, y 14 inc. 5 del PIDCP. En este sentido, la doctrina emanada del fallo "Casal" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sienta las bases para garantizar la doble instancia dentro de los lineamientos instituidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En sus considerandos, dicho pronunciamiento estableció que "...la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, viola el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos...", agregando que "...a partir de una interpretación integradora del art. 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos y del art. 456 del Cód. Procesal Penal de la Nación, debe concluirse que en nuestro derecho resulta aplicable la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión o capacidad de rendimiento, lo cual produce como consecuencia el abandono de la limitación del recurso de casación a las llamados cuestiones de derecho..." (del voto conjunto mayoritario de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti), y que "...el carácter integral que debe tener el derecho de revisión de la condena, veda la posibilidad de realizar distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho" (conf. el voto de la juez Argibay).

Por otra parte, la gravedad del delito imputado, reprimido con una pena que oscila entre los 4 y 10 años de prisión, cuyo conocimiento se encuentra en cabeza de un órgano jurisdiccional unipersonal, impone el deber de realizar una revisión integral de la sentencia. Nótese que, al momento de organizar el modo de juzgamiento de los delitos, el legislador local estableció que quedará a cargo de tres jueces, que conocerán en única instancia (art. 34 ley orgánica del Poder Judicial -ley 7-), restringiendo al mínimo la posibilidad de error judicial.

De ahí que, sin perjuicio de la doctrina emanada del fallo "Casal", en este caso, dado la restricción del art. 61 LPC, sumado a que la valoración probatoria reposa sobre los ojos de un solo juez y, ante la mayor posibilidad de incurrir en errores judiciales, es obligación de la Sala realizar una revisión amplísima de la sentencia condenatoria, en el marco de un recurso ordinario, mediante el cual pueda ser examinado de nuevo el asunto, dentro de los márgenes que permite la apelación en cuanto a introducción de hechos y elementos probatorios.

En este sentido aparece conveniente hacer mención a la compatibilidad del proceso acusatorio formal con la doble instancia. Sin embargo la efectividad de la doble instancia penal, para no quedar reducida a la nada, en atención a la oralidad e inmediación propias del proceso penal, depende directamente del acta de protocolización del juicio oral. La doble instancia, el recurso de apelación especialmente, requiere que en el acta sean recogidas fiel y exhaustivamente todos los extremos acaecidos en lo referido a la prueba (confr. Asencio Mellado, José María, ob. cit., pág. 55).

Es de resaltar la completividad del acta de debate labrada en las presentes actuaciones -obrante a fs. 390/408 y 422/435-, por lo que este Tribunal ha podido efectuar sin inconvenientes el control y valoración de la prueba practicada en el juicio oral.

3. Delineada ya mi posición con respecto al alcance de las materias revisables por este tribunal de alzada, corresponde evaluar si las pruebas rendidas en la audiencia de juicio, analizadas en su conjunto en virtud de las reglas de la sana crítica, permiten tener por acreditada -con el grado de certeza necesario- la conducta imputada al Sr. Alcaraz en las circunstancias especificadas por el Sr. Fiscal de Primera Instancia.

4. En primer término, en cuanto a la portación del arma, sólo el agente Balastegui observó a Alcaraz en el momento que "...sacó un arma de su cintura y la guardó en una bolsa...cuando se sacó el arma de su cintura, lo vio desde el móvil...", sin embargo "... No recordaba que hicieron con el arma..." luego de los hechos.

Sin embargo ni la oficial Sandra Daniela Silvero ("...no lo vió (a Alcaraz) con el arma"), ni el cabo primero Javier Eduardo Cabrera (que "vio que (el imputado) hizo un movimiento rápido, sacó algo de la cintura") ni el agente Roberto Javier Rosa (que "....vio que el masculino sacó algo de sus ropas" ) vieron que Alcaraz se deshiciera de un arma de fuego, no bastando con la versión de "sacó algo", para identificar ese "algo" con un arma de fuego.

Como bien señala mi colega preopinante, una pericia de huellas dactilares sobre el arma hubiese sido útil para la acreditación de la posesión del arma.

5. En este sentido Cabrera y Balastegui (móvil 224) afirmaron que vieron desde el patrullero cuando Alcaraz sacó "algo" de su cintura, y cuando los dos estaban pie a tierra, llegó el otro móvil.

Tales manifestaciones fueron corroboradas por Silvero. Sin embargo, su compañero de móvil, el agente Rosa, dice haber visto el accionar del imputado, pese a que todos coincidieron en que el patrullero de Silvero y Rosa arribó luego que Cabrera y Balastegui se encontraba pie a tierra.

De allí que Rosa nunca pudo haber visto lo que relata, ya que el patrullero que conducía junto con Silvero llegó a posteriori del momento en que supuestamente Alcaraz se deshizo del arma.

6. En cuanto al lugar en que se hallaba el arma inmediatamente después del hecho, Luis Hernán Vivas, testigo de actuación, expuso (fs. 400 vta./401) que "El muchacho que le mostró el arma, lo llevó hasta la vereda de enfrente y creyó, que el arma la tenía en una mochila. ... El arma estaba dentro de un bolso o mochila que tenía ropa." Posteriormente aclaró "...Que era una bolsa que nylon donde estaba la ropa...".

En relación al arma, Vivas refirió que "...el arma estaba cargada...No podría decir dónde estaba el cargador, sí estaba aparte....Que se detuvo a ver el interior del cargador y por eso dijo que estaba cargada..." (la negrita me pertenece).

Es de resaltar que desde la fecha de comisión del hecho a la de la audiencia de debate transcurrieron escasos cinco meses, por lo que llama la atención la imprecisión de este testigo justamente de actuación. Por otra parte, haber observado el cargador separado del arma es un dato relevante por ser constitutivo del tipo penal, que ni siquiera fue tenido en cuenta al momento de la calificación legal.

7. Ni los policías ni el testigo del acta coinciden en torno al momento en que el arma fue concretamente exhibida al testigo ni la forma. Todos los relatos resultan confusos, inclusive, ninguno recuerda bien el hecho.

Así, Vivas afirmó que el arma le fue exhibida en la calle, que le mostraron el cargador, para luego contradecirse y explicar que el cargador se lo mostraron en la Comisaría. Dijo que el arma estaba cargada, para luego manifestar que ello lo dijo por que vio el cargador. Indicó que no le mostraron cartuchos de bala en ningún momento, pero posteriormente apuntó que vio las municiones que estaban colocadas y el policía las fue sacando del cargador.

Balastegui, asombrosamente, no recordó nada respecto al arma, ni quien buscó los testigos, ni quien tomó la bolsa.

Silvero señaló que no abrieron la bolsa en el lugar de los hechos porque se tuvieron que ir.

Finalmente, Cabrera apuntó que en el lugar se le exhibieron los elementos a los testigos, pero que él no recordaba si vio los elementos en ese lugar o en la comisaría. Luego dijo que no recordaba que policía manipuló el arma para exhibirla a los testigos y a renglón seguido dijo que creía que él mismo manipuló el arma, por que él hizo el secuestro. Afirmó sin hesitación alguna que el arma tenía una bala en su recámara, y luego se desdijo sosteniendo que las balas estaban en el cargador.

Las contradicciones apuntadas permiten colegir que el arma fue previamente manipulada por los policías sin la presencia de testigos, contaminando de este modo el plexo probatorio con el que se pretende incriminar al imputado.

Y repárese que el traslado del arma del lugar del hecho a la Comisaría fue realizado por Silvero, sin la presencia de testigos, ya que Vivas señaló que se trasladó a la comisaría en el camión del otro testigo, por lo que el único elemento probatorio no fue debidamente resguardado.

En el delito que nos ocupa, por las características de la acción típica y su gravedad, Silvero debió, al menos, ante la omisión de labrar el acta de secuestro en el lugar de los hechos, trasladar el arma sin que los testigos la perdieran de vista, para lo que contaban con dos patrulleros, con dos funcionarios policiales cada uno.

8. No se puede soslayar la autocontradicción existente en la deposición del cabo primero Cabrera en torno a la existencia o no de una bala en la recámara de la pistola. A fs. 407 afirmó que el arma estaba cargada y que tenía una bala en la recámara, reafirmado ello en las líneas 6 y 7 de fs. 407/vta, para desdecirse posteriormente y luego de que se le leyera el acta de fs. 5, afirmando lo inverso, que había cartuchos en el cargador y no en la recámara.

9. Tampoco resultan contingentes los testimonios respecto a la presencia de una mujer en la escena, ya que sólo Rosa y Silvero admitieron aquella circunstancia, pero no Cabrera y Balastegui que, precisamente, llegaron antes al lugar.

Nótese que en la hipótesis, nada permitiría descartar que quien tenía el arma en su poder haya sido ella, máxime si tenemos en cuenta que dentro de la bolsa había ropas de mujer, como también la rápida desaparición de esta persona. Sin embargo, nada se hizo para obtener su presencia.

10. Párrafo aparte merece la omisión de llevar a cabo el procedimiento de incautación del arma en el lugar de los hechos. Si bien los preventores afirmaron la presencia de gente en el lugar, ninguno refirió que haya habido una concreta actitud hostil por parte de aquellas personas. Es por demás ilustrativo lo referido por el policía Balastegui en cuanto a que "...la situación con la gente, que se amontonaba, y el detenido que prestaba resistencia a los golpes y patadas, generó momentos de tensión...". Sin embargo, más allá del nerviosismo propio de una situación como la descripta, la ausencia de razones valederas o de urgencia en modo alguno puede justificar la omisión del labrado de actas en el lugar de los hechos, y menos aún éstas que se hayan realizado frente a la dependencia policial.

Si se tiene en cuenta que intervinieron en el procedimiento cuatro policías armados, sumado a que la comisaría estaba a apenas cinco cuadras del lugar, lo que les garantizaba la inmediata presencia de refuerzos ante cualquier eventualidad, mayor arbitrariedad se evidencia en el proceder policial.

Tales irregularidades permite poner en duda la identificación del arma incautada con la que supuestamente vio el testigo en el lugar de los hechos, como también si ésta se encontraba o no cargada, o con el cargador separado del arma.

11. La actitud agresiva supuestamente desplegada por Alcaraz al momento de ser detenido, no se condice con alguien con antecedentes penales, más aún cuando podría haber ingresado junto con la mujer que lo acompañaba a la casa situada enfrente (y que, conforme surge de su indagatoria de fs. 55/57, sería de su tía), en lugar de dirigirse hacia donde se encontraba el personal policial armado. La ausencia de alcohol en sangre descarta el alocado comportamiento endilgado a Alcaraz, que por otra parte, mereció el fallo desincriminatorio del Tribunal Nacional en lo Correccional ante la imputación de resistencia a la autoridad por parte de los preventores.

12. Lo hasta aquí expuesto no intenta crear una suerte de "testigos discriminados" por el sólo hecho de ser funcionarios policiales, sino que, el respeto a las garantías constitucionales y a la presunción de inocencia exige que dichos testimonios -que se encuentran plagados de errores y contradicciones- no puedan ser tenidos en cuenta como prueba dirimente del ilícito atribuido a Alcaraz.

Es necesario señalar que no son los preventores sujetos ajenos al hecho, sino justamente los que toman intervención, en razón de sus funciones, ante la posible comisión de un delito, teniendo un claro interés en el resultado de la causa. Por ello es posible considerarlos como testigos sospechosos.

En este sentido, el testigo sospechoso es aquel cuya deposición no parece digna de entera fe o aquel de quien hay graves motivos para sospechar. Y la duda más grave de sospecha resulta del interés que pueda tener en el desenlace del proceso, interés que puede muy bien extraviarle el camino de la verdad. Son sospechosos, entre otros, la parte agraviada: desde el momento en que el delito le causa un perjuicio el agraviado no ha debido conservar toda su serenidad y que desde luego ha podido escapársele más de una circunstancia accesoria, la pasión o el interés que pueda tener para hacer declarar culpable al acusado son con frecuencia bastante fuertes para inducirle a mentir. El denunciador es un testigo sospechoso: empleará todos sus esfuerzos en sostener su denuncia y demostrar su sinceridad (confr. Karl Joseph Anton Mittermaier, Tratado de la prueba en materia penal, Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 319/330).

Tal como adelantara los preventores son testigos sospechosos que no merecen entera fe, no sólo porque iniciaron las actuaciones sino también por haber denunciado el delito de resistencia a la autoridad.

Su falta de objetividad se evidencia en la ausencia de toda diligencia necesaria para la recolección de la prueba tendiente a acreditar el ilícito que dicen haber presenciado, no habiendo siquiera procurado conservar intacta la escena a través de la presencia inmediata y permanente de testigos imparciales. Ninguna situación de urgencia fue demostrada por parte del personal policial para no proceder de la manera reseñada precedentemente.

Por otra parte, resulta imperativo evaluar los testimonios sospechosos de manera rigurosa. La amplia capacidad testimonial aceptada por el ordenamiento procesal sólo se concibe frente a la correspondiente contrapartida de una valoración rigurosa ya que los testimonios falsos o erróneos han sido la causa de la mayor parte de los trágicos errores judiciales que relatan los autores (Cafferata Nores "La Prueba en el proceso Penal" Ed. Depalma Año 1986 pág. 124).

Trasladando estos conceptos al presente, es posible poner en duda el testimonio de Cabrera, ya que con absoluta "soltura" afirmó que el arma tenía una bala en la recámara, para inmediatamente decir lo contrario -al ser interrogado por la Defensa-, no recordando nada del procedimiento que él dirigió. También el de Rosa, que se contradice no sólo con su compañera de móvil Silvero, sino con Cabrera y Balastegui, ya que si llegaron al lugar de los hechos cuando éstos estaban con un pie a tierra, nunca pudo haber visto a Alcaraz deshaciéndose de algo. Tampoco el testigo Vivas pudo aportar nada respecto de la vinculación del arma que vio, con el imputado Alcaraz.

En definitiva, siendo el problema esencial la falta de credibilidad de los testigos señalados, y tratándose en definitiva de pruebas incriminadoras no fiables, vulneraría la presunción de inocencia arribar a una conclusión de culpabilidad sobre la base de tales pruebas.

No resulta ocioso recordar que existen dos modelos de proceso penal, a saber: A) el proceso penal garantista o de estricta jurisdiccionalidad (cognoscitivo), que se orienta a la averiguación de una verdad procesal empíricamente controlable y controlada aunque necesariamente reducida y relativa. Este criterio está informado por el principio de taxatividad al exigir la formulación unívoca y rigurosa de los hechos empíricos calificados como delito: un proceso penal entendido como refutación empírica de las hipótesis acusatorias o verificación de éstas, que asegura la obtención de la verdad mínima en orden a los presupuestos de la sanción, pero garantizada gracias al carácter empírico de las hipótesis acusatoria, por cánones de conocimiento como la presunción de inocencia, la carga de la prueba en la acusación, el principio del in dubio pro reo, el principio de contradicción y el derecho de defensa mediante la refutación de la acusación. El fin de este modelo está legitimado por los medios, de allí que se entiende que las garantías procesales son también garantías de verdad: una verdad más reducida pero ciertamente más controlada que la verdad sustancial más o menos apriorísticamente intuída por el juez. Este modelo cognoscitivo del proceso penal (que deriva de nuestra Constitución local y Nacional) debe estar fundado en el principio contradictorio: esto es proposiciones asertivas susceptibles de verificación y refutación, mediante un procedimiento de control de prueba y refutación que sólo un proceso de partes fundado en el conflicto acusación y defensa puede garantizar. B) El modelo de mera jurisdiccionalidad o decisionista que está dirigido al descubrimiento de una verdad sustancial y global fundada esencialmente sobre valoraciones. Este es el modelo típicamente inquisitivo, que apunta en todo caso a la búsqueda de la verdad sustancial, que se configura como verdad máxima, perseguida sin ningún límite normativo en cuanto a los medios de adquisición de las pruebas y al mismo tiempo discrecional, aunque sólo fuera por el carácter valorativo de las hipótesis de la acusación, más que pruebas, juicios de valor no refutables por la defensa. En este modelo, el fin (la obtención de la verdad sea cual fuere) justifica los medios (cualquier procedimiento): el principio de legitimación está constituido por juicios de valor: el sentido de valor como fiabilidad del órgano juzgador (soberano, Dios, pueblo, sabios) y en el sentido de valoraciones adoptadas por ellos como fundamento de su decisión (sabiduría, interés nacional, seguridad, etc.): esto acompaña con frecuencia al método inquisitivo: es justo que el que juzga sea un órgano activo en la investigación de la verdad sustancial, informada por criterios discrecionales: el papel de la defensa resulta irrelevante o peor todavía se considera un obstáculo para la buena marcha del juicio: el objeto privilegiado del proceso no es el hecho-delito sino la personalidad criminal del reo. (confr. Luigi Ferrajoli, Razón y Derecho, Ed. Trotta 1998, pág. 33 a 45).

La condena impuesta en la presente causa pareciera tener en mira más la personalidad criminal de Alcaraz que el hecho incriminado, ante la endeblez de los elementos de prueba en los que se basa, que no satisfacen la exigencia de la mínima actividad probatoria, y que, por ello, impiden arribar al grado de certeza necesario para sustentar tal decisión.

13. No se ha logrado quebrantar la presunción de inocencia que goza toda persona involucrada en un proceso penal, toda vez que resulta imposible, con el grado de certeza que toda sentencia condenatoria exige, aseverar que Héctor Juan Alcaraz el día 31 de noviembre de 2005 tenía en su poder la pistola Bersa calibre 22, colocándonos en la necesidad de aplicación del principio "in dubio pro reo" por existir una duda razonable.

Explica Bacigalupo que el principio "in dubio pro reo" en su dimensión normativa "se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo" y "...el Tribunal no puede fundamentar su certeza en la duda o la mera sospecha de los testigos o de los policías, y si en estas condiciones ha condenado habrá infringido el principio in dubio pro reo, en tanto norma sustantiva que debe observar en la aplicación de la ley penal" (conf. Bacigalupo, Enrique, La impugnación de los hechos probados en el recurso de casación penal y otros estudios ", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1994 pág. 69/70).

14. El art. 61 inc. 3º LPC contempla la posibilidad de recurrir la sentencia definitiva en el supuesto de arbitrariedad en virtud de un inequívoco apartamiento de las constancias de la causa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado conceptos genéricamente definitorios de arbitrariedad en el sentido que cuadrarían dentro de aquella hipótesis las sentencias que aparecen "determinadas por la sola voluntad del juez" (fallo 238-23), adolecen de "manifiesta irrazonabilidad" (fallo 238-566) o de "desacierto total" (fallo 242-179) o exhiben una "ausencia palmaria de fundamentos" (fallo 296-177).

Asimismo, en razón de que ese tipo de anomalías es incompatible con la garantía de la defensa en juicio, ese tribunal superior tiene dicho que "la exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional" (fallos 236-27; 240-160), agregando que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren "derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa" (fallos 238-550; 244-521 y 523), descalificando como arbitrarios a los pronunciamientos que no reúnen esa condición. (Lino Enrique Palacio, "El recurso extraordinario federal" Teoría y Técnica, Ed. Abeledo- Perrot, 2º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 228).

La sentencia recurrida resulta arbitraria ya que no es una derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias de la causa.

La falta de credibilidad de los testigos evidenciada en contradicciones sustanciales fueron soslayadas o minimizadas por el sentenciante (v.g. fs. 477 vta. "...debe agregarse los del testigo Luis Hernán Vivas, quien a criterio de suscripto, más allá del poco compromiso con la carga pública asumida..."), sumado a la omisión de toda consideración racional en torno a la no preservación de la escena del delito, que resultó contaminando la única prueba (confr. segundo párrafo fs. 478), determinan la ausencia de la certeza necesaria para sostener sin hesitación que Héctor Juan Alcaraz portaba la pistola semiautomática marca Bersa calibre 22 LR nº 206711, con cuatro cartuchos en su interior, sin la debida autorización.

15. Finalmente, si bien el art. 61 inc. 1° párrafo segundo in fine de la LPC reza que se debe disponer la realización de un nuevo juicio, considero que el imputado, por cuestiones rituales insuficientes, no debe soportar las consecuencias penosas de un nuevo enjuiciamiento penal. En efecto, ese ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir en el caso "Mattei" que "La garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia. Sólo en los casos en que se omitan o se violen estas formas es posible retrogradar el proceso haciendo excepción a los principios de progresividad y preclusión. Estos principios, que atienden a la seguridad jurídica y a la necesidad de lograr una justicia rápida, se vinculan con el respeto a la dignidad humana, que incluye el derecho a un pronunciamiento definitivo. El justiciable no debe sufrir las consecuencias de actos ajenos a su responsabilidad que importen la vuelta hacia atrás del proceso. La garantía del debido proceso legal ha sido arbitrada fundamentalmente a favor del acusado. Deben conciliarse el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito con el del individuo sometido a proceso". Estos conceptos fueron ratificados recientemente en el caso "Barra" (CSJN causa Nº 2053-W-31, rta. 9/03/04).

Así también se han expedido los jueces Julio Maier y Alicia Ruiz en el expediente nº3790 "Kim, In Jung s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en :Kim, In Jung s/ art, 74 del CC", rta. 1/6/2005) Por todo lo expuesto, considero que se debe revocar la sentencia recurrida, absolviendo a Alcaraz en orden al delito de portación de arma de uso civil.

II. Del recurso interpuesto por el fiscal 16. En este punto, también adhiero a la solución propuesta por la Señora Jueza preopinante, Doctora Marta Paz, y hago propios sus fundamentos, a cuyos términos me remito en homenaje a la brevedad.

Sin embargo, resulta pertinente efectuar una serie de precisiones en torno a la especial naturaleza de la cuestión planteada.

17. Es precisa la letra de la ley local en materia de regulación del recurso de apelación de la sentencia definitiva en materia penal.

El art. 61 inc.1º del anexo de la ley nº 1287 es claro al reconocer la potestad recursiva del fiscal en el único supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y sólo en el caso de sentencia absolutoria; limitación que descarta una posible lesión al ejercicio del control de la legalidad propio del representate de la vindicta pública.

Adelanto que considero que esta limitación legal es constitucional, y por lo tanto el recurso de apelación en este caso concreto resulta inviable.

18. Avalando la procedencia de lo aquí sostenido, se enrola la doctrina sentada en el caso "Rodríguez Paulo Federico y Ball, Gustavo Matías s/ art. 78 - carreras en la vía pública s/ recurso de queja", (causa nº 110/99 resolución del 22/10/99), donde el Tribunal Superior local decidió que "a) el artículo 53 de la Ley de Procedimiento Contravencional no concede al fiscal posibilidad alguna de recurrir ante el Tribunal Superior por vía de recurso de inconstitucionalidad y, derivado de ello, tampoco por vía de la queja (incs. 4° y 5° del art. 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), ya que de la letra de ese artículo surge claramente que el único habilitado es el contraventor, y b) tal regulación no es inconstitucional puesto que no transgrede ninguna garantía de ese orden, que no puede portar el Sr. Fiscal por el sólo motivo de ser el persecutor contravencional estatal; por lo contrario, esa regla sólo regula para la materia contravencional una garantía expresamente reconocida por la Constitución Nacional a partir de la incorporación de tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22) para los individuos y no para órganos del Estado (Fallos: 320:2145)...".

Si bien los recursos en juego difieren, lo cierto es que, mutatis mutandi, nos encontramos ante un supuesto en que, pese a la limitación de la facultad recursiva del agente fiscal, el Tribunal reconoció la legitimidad de dicha restricción al acusador público.

19. Las razones excepcionales que justificaron el apartamiento de dicha regla en la causa "Pariasca, Lucio León Eloy s/ art. 47 s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad" (Expte. nº 339/00, resolución del 5/9/00, en Constitución y Justicia, II-247, LV) no se verifican en las presentes actuaciones, pues en ese caso se reconoció la legitimidad del agente fiscal para interponer recurso ante el Tribunal Superior sólo si se efectúa en beneficio del imputado.

El Tribunal Superior también ha manifestado que "Las leyes procesales, según su particularidad- y vaya si la materia sancionatoria o punitiva la tiene-, operan dentro del ámbito de lo admisible cuando regula la facultad de recurrir resoluciones judiciales, al punto de que la ley de remisión contiene (art. 432, Cód. Procesal de la Nación), por vía de principio, diversas limitaciones a la facultad de recurrir y, específicamente, a la facultad de recurrir de cada uno de los sujetos procesales. Estas limitaciones, resultan características en materia penal, y no sólo en la ley procesal, sino, por ejemplo, en convenciones internacionales sobre derechos humanos, que - por todos conocidas- sólo se refieren al recurso del condenado contra la sentencia condenatoria como garantía procesal..." (TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rta. 16/07/2002- Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional en: Prodán, Eduardo E.).

20. La Corte Suprema ha reconocido que no existe razón para extender el recurso reconocido al imputado ("Giroldi" Fallos 318:514) al órgano estatal de la acusación pública ("Arce" Fallos 320:2145). Ratificó la plena vigencia constitucional del artículo 458 C.P.P.N., en la inteligencia de que la norma prevista por el art. 8°, párrafo 2°, inciso h, de la Convención Americana de los Derechos Humanos -que posee jerarquía constitucional luego de la Reforma de nuestra Ley Suprema del año 1994-, sólo ha sido establecida en beneficio del inculpado, siendo voluntad del constituyente rodear a este sujeto de mayores garantías con respecto al Ministerio Publico -órgano del Estado a quien no puede considerárselo "persona" destinataria del beneficio-, sin que sea posible concluir que esta diferencia vulnere la Carta Magna, toda vez que es una norma con jerarquía constitucional la que dispone este tratamiento. Asimismo, se afirmó que el Estado, en su carácter de titular de la acción penal, tiene plena facultad para autolimitar el ius persequendi en los casos que considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su actuación. Por ello, concluyó que "...no puede considerarse inconstitucional la limitación de la facultad de recurrir del Ministerio Público cuando se verifica un supuesto como el previsto por el art. 458 CPr.Cr. Ver Texto en la medida en que, en las particulares circunstancias del sub lite, no se ha demostrado que se haya afectado la validez de otras normas constitucionales" (Fallos 320:2145).

El principio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Giroldi, Horacio D." lo ha sido exclusivamente en cuanto a la posibilidad de recurrir en casación por parte del imputado o su defensor, no surgiendo de ese fallo precepto alguno atinente a reconocer igual derecho para la parte acusadora.

21. Corresponde dejar sentado que conforme el art. 120 de la Constitución Nacional y el art. 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es función del Ministerio Público Fiscal promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, procurando ante los tribunales la satisfacción del interés social; obligaciones que se consagran específicamente en la ley nº 21. Sin embargo, esta función medular que se desarrolla en el marco de un proceso como el presente no resulta afectada por la regulación de un sistema recursivo que limita la legitimidad para cuestionar resoluciones judiciales a cada uno de los sujetos procesales, por cuanto ello, en el caso sub lite, no lesiona garantía alguna y es una cuestión de política legislativa meramente local.

En términos similares se expresó el Tribunal Superior al entender que "... el hecho de que la LPC local conceda al ministerio público un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y no le conceda recurso contra la sentencia de la Cámara en segunda instancia, no lesiona garantía alguna y es una cuestión de política legislativa meramente local". (Expte. n° 2580/03 "Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Otero, Matías Alejo y otros s/ art. 41 CC-apelación".

22. Por otra parte, no comparto los argumentos del Sr. Fiscal de Cámara en cuanto a que la aplicación literal del art. 61 de la ley LPC debe dejarse de lado, corriéndose el velo formal y los ápices procesales, para que prevalezca la verdad jurídica objetiva evitándose incurrir en un exceso ritual manifiesto, pues lo que sí debe prevalecer es la aplicación al caso de la pauta de hermenéutica que establece que cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicación (Fallos 218:56); de ello se sigue que el representante del Ministerio Público Fiscal sólo podrá transitar por la vía recursiva en el supuesto expresamente establecido en el art. 61 inc.1º de la LPC.

23. Tratamiento aparte merece el análisis sobre la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad previsto por el ordenamiento federal (art. 474 del C.P.P.N.) interpuesto de manera subsidiaria (art. 55 LPC) por parte del Sr. Fiscal de Primera Instancia, Gabriel Esteban Unrein, para el supuesto de que se rechazara el recurso de apelación deducido.

Como primera cuestión corresponde analizar si efectivamente procede la aplicación supletoria de la normativa procesal nacional como se pretende o, si por el contrario, se encuentra expresamente previsto en nuestro ordenamiento local un tratamiento específico sobre la materia, deviniendo, en consecuencia, improcedente la remisión al Código Procesal Penal de la Nación.

24. Nótese que el art. 55 LPC establece la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación en "todo lo que no se encuentre expresamente previsto y no contraríe las normas establecidas en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires".

Al respecto, entiendo que no resulta viable, en ningún supuesto, la aplicación del art. 474 del C.P.P.N., de conformidad con lo establecido en la norma local citada, ya que tal vía recursiva se encuentra expresamente prevista no sólo en las leyes locales sino en la Constitución de la ciudad de Buenos Aires.

25. El ordenamiento local es contundente al privar de recurso al acusador en supuestos como en el presente. La normativa legal en materia de delitos juzgados en sede local determina expresamente quienes están habilitados para recurrir en los supuestos objetivos que habilitan la posibilidad de revisión de una sentencia definitiva: el art. 61 de la LPC, en sus dos primeros incisos regula de manera detallada y precisa estos requisitos de impugnabilidad subjetiva y objetiva.

Asimismo, prevé el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior (inc.3º) a favor del imputado. Por lo tanto deviene improcedente acudir supletoriamente a la normativa procesal nacional en materia de recurso de inconstitucionalidad, cuando el propio constituyente y legislador local previeron específicamente este remedio procesal de carácter limitado, que difiere del aquél al que se pretende acudir.

Ello es así ya que en el ámbito local el constituyente asignó de modo exclusivo al Tribunal Superior la jurisdicción local apelada por vía del recurso de inconstitucionalidad. Así surge expresamente del art. 113 inc. 3° CCABA el mandato sobre la competencia del Tribunal Superior para entender en "todos los casos que versen sobre la interpretación y aplicación de normas contenidas en la Constitución Nacional o en este Constitución". La expresión literal "todos los casos" impide la posibilidad de conocimiento de este recurso por parte de otro Tribunal que no sea el Tribunal Superior.

Diferente es el tratamiento que se da al recurso previsto por el art. 474 del ordenamiento adjetivo federal, cuyo conocimiento está reservado exclusivamente a la Cámara Nacional de Casación Penal (art. 475 CPPN), como tribunal superior de la causa para dejar expedita la vía para promover en su caso recurso extraordinario federal.

26. La admisión de una queja del Ministerio Público Fiscal por vía del recurso de inconstitucionalidad previsto por el art. 474 del C.P.P.N. contra la sentencia de primera instancia, para que esta Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y Faltas resuelva sobre "...la constitucionalidad de una ley, ordenanza, decreto o reglamento que estatuya sobre materia regida por la Constitución...", vulneraría la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pues este Tribunal de alzada se estaría arrogando competencia para conocer en una materia que ha sido exclusivamente asignada al Tribunal Superior a través del art. 113 inc.3º de C.C.A.B.A..

La competencia no puede ser prorrogada por vía de interpretación, es una opción legislativa y, como tal, exenta de la modificación discrecional de los magistrados. Y precisamente, la competencia de este Tribunal surge del arts. 36 de la ley orgánica del Poder Judicial (ley 7) en cuanto al conocimiento por vía de apelación de las "resoluciones dictadas por los jueces y juezas en lo contravencional y de faltas". Más ninguna norma local atribuye competencia en materia de recurso de inconstitucionalidad a esta Cámara.

"La competencia por razón de la materia es absoluta y -por lo tanto-, no modificable por las partes ni por el juez, por responder a razones de orden público. Es que cuando la ley atribuye a un juez un pleito con referencia a la naturaleza y a la entidad de éste, lo hace porque estima a aquél juez más idóneo que otro para pronunciarse al respecto, y esta consideración no admite una apreciación contraria de los particulares. La competencia no es un atributo del que se pueda disponer a voluntad, sino que se tiene o no, según así lo haya reconocido la ley, y a ésta no se la puede suplantar porque es una manifestación de la soberanía del Estado" (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal de Necochea, Pcia. Buenos Aires, "Don Pedro Navarra SA y José C. Mammoliti SA s/Medida Cautelar", rta. 28/11/2002).

27. El recuso de inconstitucionalidad previsto en el art. 113 inc. 3° de la CCABA, regulado por la ley 402 en su art. 27, y en materia penal a través del art. 61 inc.3º de la LPC contempla dos supuestos de impugnabilidad objetiva: a) que en el marco de la sentencia recurrida se haya controvertido la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución Nacional o en la local, y b) que en el marco de la sentencia recurrida se haya cuestionado la validez de una norma o acto bajo la pretensión de ser contrarios a la constitución argentina o a la constitución local (Gil Dominguez, Andrés, Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires. Régimen Procesal Derecho Procesal Constitucional, Ed. La Ley, pág. 190).

De ello se sigue que no sea posible aplicar la normativa procesal nacional en materia de recurso de inconstitucionalidad (art. 474 CPPN) puesto que expresamente se encuentra previsto en la legislación local (art. 113 inc. 3° CCABA, art. 26 inc. 4 de la ley 7, art. 27 de la ley 402, 53 y 61 inc.3º LPC), de cuyas normas surge que el único Tribunal con competencia para conocer de este remedio procesal es el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como también las claras limitaciones recursivas en materia contravencional y penal para el Ministerio Público Fiscal.

28. Atento a que la vía intentada por el Ministerio Público Fiscal resulta improcedente, y siendo que el límite objetivo impuesto por el inc. 1º del art. 61 de la LPC lo priva de la facultad procesal para recurrir la sentencia de fs. 447/486, estimo propicio declarar mal concedido el recurso de apelación, como asimismo el de inconstitucionalidad (art. 474 del CPPN) interpuesto en subsidio, teniéndose presente la reserva del caso federal efectuada.

29. Por todo lo expuesto considero que corresponde REVOCAR la sentencia apelada, y en consecuencia ABSOLVER a HECTOR JUAN ALCARAZ en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis inc. 2º párrafo 3 y 5 del CP, 123 CPPN, 6 y 61 de LPC), declarando MAL CONCEDIDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y el recurso de inconstitucionalidad interpuesto subsidiariamente, teniendo presentes las reservas oportunamente efectuadas (arts. 113 inc. 3° CCABA, 26 inc. 4 de la ley 7, 27 de la ley 402 y 61 LPC).

Así voto.

El Jorge A. Franza dijo:

1. Me adhiero a los fundamentos y conclusiones de los votos de mis distinguidas colegas que me anteceden.

2. Si bien huelgan palabras, como corolario cito lo resuelto por la Cámara del Crimen en torno a la valoración y apreciación de la prueba testimonial:"Toda vez que la prueba testimonial, en su aspecto intrínseco, debe ser valorada integralmente, si la producción se lleva a cabo en más de un acto y las versiones que brinda el testigo en las distintas oportunidades que le toca deponer resultan contrapuestas, no puede caprichosamente inferirse que aquélla que prestó inicialmente sea la única veraz y, en consecuencia, descartar las posteriores. Ello así, la sana crítica impone excluir la totalidad de la prueba así aportada al tiempo de avaluar, pues al predicarse su contrariedad queda neutralizada y se torna inocua como medio procesal idóneo para formar convicción...La certeza es la convicción de la necesaria vinculación causal que hace que las cosas no sean de otro modo, y las debatidas pruebas de cargo sólo pueden alentar el desasosiego que produce la duda invencible que entorpece su camino hacia la verdad...Las instituciones no se conmueven porque un juez, de buena fe, dude sobre el fundamento fáctico de la pretensión y formule sobre ella un juicio de probabilidad, en cambio deberá inquietarse la ciudadanía cuando para un juez la probabilidad equivalga a certeza, porque ese será el anuncio del derrumbe de la República" (conf. CCC, sala VI, "Pérez, José M", rta. 11/02/1997, voto del Escobar).

3. Y en torno a la trascendencia dada al principio "in dubio pro reo" por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, transcribo un párrafo del voto del juez Petracchi en el caso "Ricardo Francisco Molinas v. Nación Argentina", a cuyo tenor me remito en un todo: "Lo contrario importaría ni más ni menos que echar por tierra un bien que la humanidad ha alcanzado y mantenido a costa de no pocas penurias: el principio de inocencia, el cual, tal como lo señaló la Corte Suprema estadounidense in re 'Coffin vs. United States' (156 U.S. 432, pág. 453 y sgtes.), posee antecedentes muy lejanos en el tiempo. Así, en dicha oportunidad, el citado tribunal recordó lo acontecido en épocas del Imperio Romano: Numerius, gobernador de Narbonensis, se hallaba sometido a juicio criminal, y había asumido su propia defensa negando la culpabilidad y alegando la falta de prueba en su contra. Delphidius, su adversario, previendo el rechazo de la acusación se dirigió a Juliano: '¡Oh ilustre César -le dijo- si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables', a lo que Juliano respondió: 'Y si fuese suficiente con acusar, ¿qu é le sobrevendría a los inocentes' (Ammianus Marcellinus, Rerum Gestarum LXVIII, C.1). Tan venerable y remoto legado no puede ser desconocido sino a riesgo de negar la propia dignidad humana, y la Constitución Nacional, pues, reza así: 'Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo' (artículo 18). Ello significa que todo habitante debe ser considerado y tratado como inocente de los delitos que se le reprochan, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Tan magno es este principio, que no ha dejado de ser puntualizado por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano -Art. 9-, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano -Art. 11-, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Art. 8, 2°- y diversas constituciones provinciales de nuestra Nación: La Rioja (Art. 22), Jujuy (Art. 29 inc. 4°), Córdoba (Art. 39), San Juan (Art. 30), Santiago del Estero (Art. 35)" (Fallos: 314:1091).

4. Por todo lo expuesto considero que corresponde REVOCAR la sentencia apelada, y en consecuencia ABSOLVER a HECTOR JUAN ALCARAZ en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis inc. 2º párrafo 3 y 5 del CP, 123 CPPN, 6 y 61 de LPC), declarando MAL CONCEDIDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y el recurso de inconstitucionalidad interpuesto subsidiariamente, teniendo presentes las reservas oportunamente efectuadas (arts. 113 inc. 3° CCABA, 26 inc. 4 de la ley 7, 27 de la ley 402 y 61 LPC).

Así voto Atento el mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. REVOCAR la sentencia apelada haciendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa y en consecuencia ABSOLVER de culpa y cargo a Héctor Juan Alcaraz por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.

II. DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación y el planteo de inconstitucionalidad interpuesto por el Ministerio Público Fiscal.

III. TENER PRESENTES las reservas de recurrir por vía de inconstitucionalidad y del caso federal.

Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, remítase al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 18.

Ante mí:

Endede 2006 libré dos cédulas con copia. Conste.

Ende de 2006 notifico a la Secretaría General de la Cámara en lo contravencional y de Faltas la remisión del expediente al Juzgado de orígen. Conste.

Ende de 2006 remití las actuaciones al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 18. Conste.