Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-04-14


Salta, 14 de Abril de 2011.- AUTOS Y VISTA: Esta causa N° 27.632/10 de la Cámara de Acusación, Sala I, originaria del Juzgado de Instrucción Formal de 7ª Nominación s.c. "ARANDA, Oscar Alejandro por Abuso Sexual calificado", Expediente N° 18.505/10, y CONSIDERANDO El Dr.JULIO V. PANCIO, dijo:

I) Que corresponde a este Tribunal resolver sobre el recurso de apelación deducido a fs.67 por la Sra.Agente Fiscal Nº 3, en razón de resultar formalmente admisible conforme lo dispuesto por los arts.460, 461 y cc del C.P.P..- II) Mediante resolución agregada a fs.65/6, el Sr.Juez de Instrucción dispone el sobreseimiento de Oscar Alejandro Aranda en relación a posibles abusos de naturaleza sexual cometidos en perjuicio de la menor Aimé Córdoba.- Luego de reproducir las partes salientes de los distintos elementos de juicio reunidos en la causa a través de los cuales se describen los hechos investigados, el Resolvente arriba a la convicción de que no se ha logrado evidencia alguna acerca de tales abusos (presuntos toqueteos en zonas pudendas de la jovencita de trece años de edad), descalificando en buena medida el testimonio de la presunta víctima por encontrarlo contradictorio en algunos pasajes y respecto de otras declaraciones. Considerando que no existen medidas de prueba útiles pendientes de producción, cierra el proceso adecuando su decisión en el art.326 inc.2º, primer supuesto, del C.P.P..- El pronunciamiento es impugnado por la representante del Ministerio Público Fiscal, Dra.Emma Puente, para quien "existen diligencias probatorias que deberían realizarse ya que conducirían al esclarecimiento del hecho que se investiga". Refiere así a la necesidad de tomar declaración a Rita Azucena López y Nancy Mamaní y producir un examen psicológico de la menor supuestamente abusada "a fin de determinar el nivel de fabulación y mendacidad que pueda existir en torno al hecho que se investiga". Pide pues se revoque el auto apelado.- III) En términos generales comparto con la decisión jurisdiccional. Fuera de las palabras poco convincentes de la jovencita plasmadas en Acta de fs.46, no hay elementos que permitan presumir siquiera la comisión del o los tocamientos que dijo haber sufrido. La poca credibilidad en el testimonio de Aimé Córdoba se ve fortalecida con el informe de fs.37/40 que la muestra rebelde, de vida desordenada y en conflicto con su propia familia.- Si bien desde este punto de vista coincido con lo decidido por el Sr.Juez de la causa, creo que no es posible convalidar el pronunciamiento pues, antes bien, debió analizarse la procedencia de la acción penal frente a un delito de acción pública pero dependiente de instancia privada (arts.71 y 72 C.Penal y art.7 del C.P.P.).- Este aspecto fue soslayado desde un comienzo pese a que su madre, la señora María Claudia Gavilán, que obviamente tiene el ejercicio de la patria potestad y el poder de instar la acción penal, dejó en claro que no efectuaría denuncia alguna (fs.2).- Tal como dijimos en anteriores ocasiones, nuestro ordenamiento Jurídico Penal distingue entre los delitos de Acción Pública, Pública de Instancia Privada y delitos de Acción Privada (arts 71, 72 y 73 del Código Penal respectivamente). La acción pública se ejerce de oficio y está regida por los principios de legalidad, indivisibilidad e irretractabilidad. La Acción Pública de Instancia privada no se inicia de oficio, sino que sólo corresponde formar causa a Instancia (denuncia o acusación) del agraviado por el delito, su tutor, guardador o representante legal. Finalmente la Acción Privada es aquella en la cual su ejercicio está reservado, en todo momento, al ofendido o agraviado por el delito.- Respecto de la segunda categoría de acciones enseña el Dr. Jorge A. Clariá Olmedo que queda perfectamente en claro que para formar causa la ley exige necesariamente una actividad del titular de la instancia en todas aquellas hipótesis previstas en el art. 72 del C.P. Si esto no se produce, le está vedado a la autoridad perseguir penalmente al autor de la infracción (El Proceso Penal, Ed. Depalma, 1994, pág. 119).- Los requisitos de procedibilidad previstos tanto por el art.72 del C.Penal como el art.7º del C.P.P., no permiten un accionar que los contravengan debiendo el Juzgador atenerse a las disposiciones legales so pena de desvirtuar el sistema de acciones establecido por la ley de fondo, inoculando -como en el caso bajo análisis un vicio en la génesis misma de las actuaciones.- En el caso de autos y a diferencia de otros precedentes similares, ni siquiera se argumentó ni planteó la necesidad de actuar oficiosamente por posibles "intereses contrapuestos" o abandono de la menor, iniciándose la persecución penal por entenderse, presumible y erróneamente, allanada la instancia con la "denuncia" de la Sra.Gavilán glosada a fs.4, un acto enderezado sin lugar a dudas a dar con el paradero de la jovencita luego de ausentarse de su casa. En todo caso si cabía alguna duda debió llamarse primero a la madre de las menores y a partir de allí decidir en consecuencia.- La ley no manda indagar sobre las razones que puedan motivar el silencio de quienes tienen el poder de instar la acción penal. Y la ley sólo permite actuar al margen de su voluntad cuando se compruebe de algún modo que concurren aquellas causas que excepcionan la norma: abandono del incapaz o intereses gravemente contrapuestos. Fuera de estos casos el Ministerio Público tiene vedado el ejercicio de la acción penal.- De hecho, las actuaciones labradas hasta el presente no contienen o resumen ninguna actuación demostrativa de una situación de abandono o intereses enfrentados y, por tanto, no pueden considerarse actos idóneos para salvar el obstáculo legal e impulsar el proceso penal como se hizo.- La natural y genuina (si así pueda llamársele) preocupación que pudo despertar en la Sra.Rita López la situación que ella supuestamente recogió de la presunta ofendida, no resulta suficiente para considerar allanado el camino de la persecución penal ya que de este modo se estaría sorteando, fácilmente, el vallado impuesto por la misma ley sustantiva.- Estamos entonces ante una nulidad implícita por cuanto no se ha cumplido una exigencia impuesta por la legislación de fondo desarrollándose, desde un primer momento, un proceso penal viciado. No existe en nuestro ordenamiento procesal una norma expresa que consagre esta invalidez, pero indudablemente es un acto que contrariando la ley misma afecta el debido proceso y, consecuentemente, no puede producir efecto alguno siendo la declaración de nulidad la única vía posible para extirparlo del proceso junto a los demás actos que sean su consecuencia (conf.C.Creus, Invalidez de los actos procesales penales, Ed.Astrea, 1995, pag.46).- Así lo ha entendido también el Superior Tribunal de Córdoba en el siguiente Fallo "Si la constitución en actor civil por parte de la titular de la instancia, fue formulada en un procedimiento abierto y proseguido sin que se hubiese salvado el obstáculo condicionante de procedibilidad (la acción se promovió a pesar de la inexistencia del acto que constituye esa condición), se está en presencia de una nulidad virtual o implícita que implica la improcedencia del trámite (no obstante la ausencia de conminación de nulidad expresa y en la ley procesal), desde que se prohíbe iniciar el ejercicio de la acción penal cuando, dependiendo de instancia privada no media denuncia de quien tiene derecho a formularla (art. 72, Cód. Penal)" (03/03/1989 o Maldonado, José A. y otro o LLC 1990, 128).- Voto pues por declarar la nulidad del proceso por no estar debidamente instada la acción penal.- IV) Y el Dr.RAÚL ROMÁN, dijo:

Que se adhiere al voto que antecede por sus fundamentos y conclusiones.- En razón del acuerdo que antecede, la SALA I DE LA CÁMARA DE ACUSACIÓN, ___________________R E S U E L V E________________ I) Declarar la NULIDAD de estas actuaciones por no haber sido debidamente instada la acción penal (arts.72 inc.1º C.P., 7, 163 y cc del CPP).- II) PROTOCOLÍCESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN los autos al Juzgado de origen.-