Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-05-13


Salta, 13 de mayo de 2010.- AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados: "LAVIN, LAURA RAQUEL c. CAJA DE PREVISION SOCIAL DE AGRIMENSORES, INGENIEROS, ARQUIT. Y/O PROFESIONES AFINES, ORDINARIO", EXP Nº 15.779/6; originario del Juzgado del Trabajo Nº 5, Distrito Judicial del Centro, para resolver la apelación interpuesta a fs. 140/153 vta., y C O N S I D E R A N D O El Dr. Cabrera dijo: I) El Dr. Daniel Tort, abogado, en representación de la parte demandada, con el patrocinio letrado de la Dra. Verónica Paula Huber, habiendo sido notificado con fecha 18 de Agosto de 2009, de la Sentencia dictada en la causa a fs. 134/138 vta., en fecha 05 de Agosto de 2009, interpone recurso de apelación en los términos de los arts. 59 inciso 1º, 61º y concordantes del CPL, para que en función de las consideraciones de hecho y de derecho que pasa a exponer, se revoque la sentencia dictada por la Señora Jueza "a quo", con costas de ambas Instancias a cargo de la parte actora.

Fundamentos del Recurso Planteado: Que el fallo dictado en la presente causa, tiene un defecto inicial que lo invalida como deducción razonada y equitativa del litigio sometido a discusión, pues parte de un esquema fáctico erróneo respecto de las condiciones de contratación de la actora, del desarrollo de la relación laboral entre las partes, y de los motivos de su disolución.

Que la Señora Jueza "a quo", revela ese error básico, al afirmar directamente que durante toda la vigencia de la relación laboral, esto es desde el 01 de Abril de 1995 y hasta el mes de marzo de 2006, la actora desarrolló sus tareas en el horario acotado de cuatro horas (de 16:00 a 20:00). Del análisis de los mismos términos de la demanda, del contenido de las mismas piezas postales cursadas por la actora, y de la documental aportada a la causa, en particular los instrumentos que acreditan las condiciones de contratación, y también de las testimoniales rendidas en la audiencia de vista de la causa, surge muy claro, principalmente por las propias afirmaciones de la actora, que el horario mencionado por la Señora Jueza no ha sido ese. _ Que así las cosas y a partir de tal afirmación inexacta, y tomando en cuenta el conocimiento que manifiesta tener el Sr. Salvador Russo Abdo, en su carácter de miembro del Consejo Directivo y de la referencia a las restantes obligaciones que habría contraído la actora a posteriori de su contratación por esta parte, concluye que el requerimiento del cumplimiento de una extensión de horario a la actora, constituiría un ejercicio abusivo del ius variandi por parte de la empleadora. Esta afirmación resulta por lo menos apresurada, tanto por haberse alterado los términos de la litis propuesta por la misma actora, como por haberse omitido considerar constancias de la causa y prueba documental que acreditan exactamente lo contrario, lo que torna la decisión en sólo una discreción a cargo de la Sentenciante y por lo tanto arbitraria, por lo que formula desde ya reserva de agotar la vía recursiva local y federal, en caso de no admitirse este recurso ordinario.

Que en primer lugar ha obviado la Sentenciante toda consideración, respecto de la modalidad originaria de la contratación, esto es que se pactó un horario básico, retribuido con los haberes de escala, con más el pago expreso de un adicional por eventuales extensiones horarias (que la actora cobrara durante toda la vigencia del contrato), y de manera inexplicable, se ha dejado de lado esa condición primaria pautada desde el inicio, para emplear a la parte actora en la entidad demandada. Este hecho elemental omitido por la Señora Jueza, no obstante haber sido expresamente planteado por ésta parte, es lo que invalida la decisión, ya que siendo el meollo central de la discusión, esto es, saber si la actora debía cumplir extensión de jornada o no hacerlo.

La actora, en conocimiento de esa condición, percibió ese pago adicional invariablemente, trabajara en extensión de jornada o no trabajara, y está bien que así fuera, porque era lo convenido. El hecho generador de esa prestación adicional, era justamente que la actora estuviera a disposición de la empleadora para cumplir jornada adicional, por lo que al momento de requerírsele que cumpliera por su parte con las tareas previstas, la misma no podía negarse porque de antemano había cobrado siempre en previsión de esa oportunidad. De lo contrario estaríamos ante un claro caso de enriquecimiento sin causa, derivado del cobro constante de una suma de dinero para cubrir una tarea que la actora no estaba dispuesta a cumplir.

Que ello claramente surge de las mismas constancias de autos, pues en razón de su función la Sra. Lavín adecuaba sus honorarios a las necesidades de la institución, las que por ejemplo incluían -incluyen la asistencia a la reunión de Comisión Directiva, que conforme lo indica el testigo Keticoglu duraría un mínimo de hora y media y, siempre siguiendo las afirmaciones del testigo, no tenían ni un día ni un horario específico de comienzo ("A las 20.00, 21.00 o 21.30" fs. 120). Con esta declaración se reafirma el concepto de la variabilidad de la jornada jerárquica de la actora.

Que a tal punto esto es así, conforme lo detalla el mismo testigo de la actora, que en la misiva postal enviada en respuesta al pedido de ampliación de horario formulado por la empleadora, mediante CD Nº 75260198 5, reservada en Secretaría del Juzgado y que es documental reconocida por ambas partes, la misma actora Señora Lavín, manifiesta haber cumplido con su horario de trabajo "incluso excediendo las horas que se habían pactado cuando la Institución me contrató" (textual), lo que resultaba más que indicativo de que, contrariamente a lo afirmado por la Sra. Jueza "a quo" en la Sentencia que se cuestiona, esta parte no sólo no consintió una supuesta reducción de horario, sino que, cada vez que ello le fue necesario, y atendiendo a los propios dichos de la actora (doctrina de los actos propios, y confesión expresa de su parte), se requirió el cumplimiento de horario en extensión, al horario base establecido, situación que nunca fuera cuestionada por la actora.

No puede en consecuencia inferirse, como lo hace la Sentenciante por su sola convicción, la existencia de derecho adquirido alguno por parte de la Sra. Lavín en lo que hace a una disminución del horario, que nunca se ha verificado.

Que así entonces, de los propios dichos de la actora surge que no existió -contrariamente a lo afirmado por la Sra. Juez- un cumplimiento de una "jornada de cuatro horas diarias en el horario vespertino, en el lapso ininterrumpido de diez años", sino que la jornada laboral de la misma estuvo siempre sujeta a los legítimos requerimientos de la empleadora, y de las necesidades de la función.

Que el cumplimiento de las extensiones horarias le era requerido de manera habitual por su mandante, lo constituyen los testimonios, no sólo del Sr. Keticoglu, sino también del testigo Montero, quien manifiesta expresamente que la actora en algunas oportunidades llegaba tarde y que para ello tenía que pedir permiso (fs. 124 vta.). Es decir que la caja de Ingenieros, cada vez que le resultaba necesario en razón de sus funciones, hizo valer las condiciones contractuales a la Sra. Lavín, exigiéndole -conforme ella y el director de la orquesta a la que dice pertenecer reconocen el cumplimiento de extensión horaria.

A pesar de ello, se exige a esta parte acredite la funcionalidad de una extensión horaria que estaba establecida, pactada (y consentida) desde el inicio de la relación laboral, modificándose sólo la modalidad de la misma y no su alcance. Es más, pudo esta parte continuar requiriendo de facto la permanencia de la Sra. Contadora de manera diaria, por una, dos o más horas, uno, dos o todos los días de la semana, sin comunicación ni previsibilidad alguna pero, con el objeto de posibilitar la organización de su vida familiar y personal, se buscó establecer un horario determinado, reduciéndose incluso el planteado originalmente -ocho horas (no obstante no ser su obligación hacerlo) a requerimiento de la actora, y a pesar de todo ello, se obtuvo la intransigencia y la cerrada negativa de quien nunca dejó de percibir el adicional por esa extensión horaria.

Que además esa posición procesal de supuesta exigibilidad de la funcionalidad de la variante (que como hemos visto en era variación, sino condición original de contratación y de cumplimiento frecuente), es una alteración de los términos de la litis, en tanto la parte actora ni siquiera ha sugerido ese planteo en su demanda.

Que finalmente cree prudente un sintético análisis sobre el concepto jus variandi, sus condiciones y límites. _ La parte empleadora que representa no pretendía alterar absolutamente ninguno de los elementos esenciales de la contratación, y muy particularmente lo relacionado al horario, que se pactó desde el primer momento, original, inicial, y primariamente, como variable, y retribuida esa variabilidad debidamente. Es decir, que la Señora Jueza aplica erróneamente el art. 66 LCT, porque el mismo habla de modificar las formas y modalidades del trabajo, y en el caso de autos, no se pretendió modificar nada, ya que si la extensión horaria era pauta original del contrato, exigirla no importaba variación, sino precisamente cumplimiento.

Que sin perjuicio de lo manifestado precedentemente, esta parte planteó de manera subsidiaria, lo que se reitera en esta oportunidad, la inaplicabilidad de las disposiciones de la ley 25.323 artículo 2º (fs. 19 vta. y 129 vta.), planteo que no ha sido ni siquiera analizado en algún tramo de la sentencia que se ataca.

Atento ello y a las consideraciones expuestas con anterioridad, derivadas principalmente del origen y desarrollo de la contratación, como de la propia conducta de la actora a lo largo de la relación laboral solicita que, subsidiariamente y en el improbable supuesto de confirmarse la sentencia atacada, sea revocada en lo que hace a la imposición de la indemnización agravada establecida por la ley 25.323, en razón de haberse creído esta parte razonablemente con derecho a requerir el cumplimiento de las pautas establecidas como empleadora.

Petitorio: Que por lo expuesto solicita: Se tenga por interpuesto en tiempo y forma oportunos el presente recurso de apelación. Por los fundamentos expuestos en el apartado II, oportunamente se revoque la sentencia de fs. 134/138 en todas sus partes, dejándose sin efecto la condena dictada, con costas de ambas Instancias a la actora. Subsidiariamente y para la eventualidad de no admisión del recurso planteado en esta oportunidad, se tenga presente la reserva legal expuesta en el apartado III. _ II) En primer lugar se hace necesario precisar el horario de trabajo de la actora. Según la demanda era de 4 horas diarias: 16 a 20 hs. (pág. 4, III); la contestación transcribe el Art. 7º de la Resolución nº 33/95: "la jornada de trabajo se fija en 4 (cuatro) horas diarias, sin que el cumplimiento de horarios adicionales devengue a su favor el pago de remuneración extra" (pág. 18, 2do. párr.). De modo que el horario de trabajo era de 4 horas; el Art. 7º de la resolución 33/95, expresa que la actora no tendrá derecho a reclamar el pago por el cumplimiento de horarios adicionales; este es otro aspecto que debe ser aclarado, porque la apelante luego de la transcripción del Art. 7º, aduce que el desempeño por la actora del cargo gerencial "...podía requerir en ocasiones, la prestación de tareas en horas adicionales a las cuatro inicialmente previstas"; por ello, no comparto la afirmación de que: "La jornada por ende, pactada desde el comienzo mismo de la relación laboral, era sólo indicativa y sujeta a las necesidades de la empleadora" (pág. 18, final), porque -hay que reiterarlo se convino una jornada de 4 horas, y que no se pagaría el trabajo en horarios adicionales.

Una cosa es que la demandada "...podía requerir en ocasiones, la prestación de tareas en horas adicionales a las cuatro inicialmente previstas" (pág. 18, 2do. párr.), y otra distinta es: "ahora se requería una prestación de servicios de más de cuatro horas" (pág. 18 vta., 2do. párr.).

En consecuencia, no existe el error básico que el recurso le atribuye a la Sra. Juez a-quo en el tema del horario (pág. 141), tanto es así que más adelante refiere a "...que se pactó un horario básico, retribuído con los haberes de escala, con más el pago expreso de un adicional por eventuales extensiones horarias" (pág. 142, 2do. párr.). A continuación el recurso le reprocha a la Sra. Juez a quo, haber omitido pronunciarse sobre este hecho elemental, si la actora debía cumplir o no extensión de jornada. En realidad, no es éste un "hecho elemental", porque la actora no está reclamando el pago de "eventuales extensiones horarias"; eventual significa no regular, ni fijo (Diccionario Enciclopédico Planeta); coincide con lo manifestado en la contestación de la demanda, "...de que tal extensión resultó en distintas ocasiones anteriores, como necesaria, no habiendo sido cuestionada por la actora en ninguna oportunidad" (pág. 19, 1er. párr.); alude a "ocasiones", "oportunidad", significados distintos a permanente.

El mismo recurso reconoce que "...en razón de su función la Sra. Lavín adecuaba sus horarios a las necesidades de la institución, las que por ejemplo incluían -incluyen la asistencia a la reunión de Comisión Directiva", lo que no reafirma el concepto de la variabilidad de la jornada jerárquica de la actora (pág. 143, último párr. y vta.), sino el cumplimiento por esta última parte de horarios adicionales ocasionales, lo que es ratificado nuevamente por la apelante cuando dice que no sólo no consintió una supuesta reducción de horario, sino que cada vez que fue necesario (el subrayado me pertenece), se requirió el cumplimiento de horario en extensión (pág 144); o sea, que la cuestión no es la pretensión de la actora de que "se la releve de prestar servicios adicionales" (pág. 144, final) -que sí los cumplía-, sino la pretensión de la demandada de ampliar el horario de trabajo.

No comparto la interpretación de la apelante de que el pago del "Adicional no bonificable ni remunerativo como contraprestación de horarios adicionales" (Art. 4º de Resolución nº 33/95), le otorgue la facultad de fijar unilateralmente un horario de 8 hs. (pág. 149 vta., 1er. párr.), en razón de que la jornada pactada fue de 4 hs.

En síntesis, a) el horario de trabajo de la actora era de 4 horas diarias (resolución Nº 33/95, Art. 7); b) "se le reconoce un Adicional no bonificable ni remunerativo como contraprestación de horarios adicionales" (Art. 4, misma Resolución); c) por nota del 9/3/06, la patronal primero, fija una jornada diaria de 8 hs.; después de 6 hs. diarias (CD 708055145, de fecha 22/3/06), lo cual, como concluye la Sra. Juez a quo, configura un ejercicio irrazonable de la facultad del empleador de introducir cambios relativos a las modalidades de la prestación del trabajo, porque importa una alteración de una modalidad esencial del contrato (art. 66 LCT). Debe confirmarse la sentencia en esta parte.

Continúa la apelante con la inaplicabilidad del art. 2 de la Ley 25.323 (pág. 151 vta., 2do. párr.), planteada en la contestación a la demanda (pág. 17 vta., 2do. párr.), sin que la sentencia se haya pronunciado al respecto, limitándose a incluirla en la planilla. De todas maneras, ello debe mantenerse, en razón de que estoy proponiendo la confirmación de las conclusiones de la sentencia, de que la demandada incurrió en un ejercicio abusivo del ius variandi (pág. 136 vta., 3er. párr.), y, de tener por legítimo el autodespido de la actora (pág. 138, 2do. párr.). En consecuencia, no existe el supuesto previsto por el Art. 2, último párrafo, Ley 25.323.

Por lo expuesto, voto porque: se rechace el recurso, con costas, atento la oposición formulada por la actora (págs. 157/159 vta.) (art. 67 C.P.C.C.), teniendo presente la reserva de recursos; se difiera la regulación de honorarios hasta que se practique la de primera instancia. _ El Dr. Froilán Miranda, adhiere al voto precedente.

Por ello, LA CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO SALA I F A L L A I) Rechazando el recurso de apelación interpuesto en págs. 140/153 vta.; con costas a la vencida. Teniendo presente la reserva de recursos.

II) Difiriendo la regulación de honorarios hasta que se realice la de primera instancia. III) Ordenando se copie, registre, notifique y bajen los autos al Juzgado de origen.