Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-05-06


EXP.N° 29.063/08-1 (Segundo Juzgado de Menores) (SALA III 9751) "N. N. C/ N. N. Alimentos Tenencia" ///Juan, a 06 días del mes de Mayo de dos mil nueve.

VISTO: Para resolver el recurso de apelación concedido a fs. sub 27 contra el punto II de la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2008, obrante a fs. sub 24/sub 25.

Y CONSIDERANDO: La Sra. Juez a-quo en la parte recurrida de la sentencia resolvió: "I)... II) Fijar como cuota alimentaria provisoria a cargo del Sr. N. N., D.N.I. N° 28.621.050. en favor de su hija menor N. N., en el 25 % (veinticinco por ciento) sueldo líquido (deducido únicamente los descuentos obligatorio de Ley) con más lo que percibe en concepto de salario familiar, incluído el S.A.C. y los beneficios sociales; suma ésta que deberá ser descontada en forma mensual y depositada en el Banco San Juan Sucursal Tribunales, del 1 al 10 de cada mes, a la orden del Juzgado y como perteneciente a estos autos, para lo cual deberá oficiarse a sus efectos.

...".

Contra esta resolución se alza el alimentante a fs. sub 26; expresando agravios a fs. sub 28/sub 29; los que no han sido respondidos (fs. sub 32 vta.).

A fs. sub 35 se encuentra agregado el dictamen de la Asesora de Menores.

A fs. sub 4/sub 5 la Sra. N. N. promueve demanda de tenencia de su hija N. N.; y alimentos a su favor, solicitando se señale la cuota alimentaria en $900, a descontar de los haberes que percibe el padre de la menor, N. N. en la firma CENCOSUD S.A..

Denuncia como ingresos aproximados la suma mensual de $2.800.

La parte recurrida de la sentencia le causa al alimentante agravios, al señalar como cuota alimentaria un porcentaje elevado de su salario (25%), atento a la naturaleza provisoria de la misma y de las necesidades a cubrir de una menor de 4 años.

El a-quo ha fallado ultra petita, pues el porcentaje que señala como cuota provisoria es superior a la solicitada que es de $900, sin haber acreditado un ingreso mayor al invocado.

Tampoco ha tenido en consideración su ofrecimiento de $500 que es razonable dado la edad de la niña, al que se debe agregar la suma que paga en la obra social Swiss Medical para la menor.

Agrega, que el sentenciante ha tenido en cuenta que ha formado otra pareja y se encuentran esperando un hijo, debiendo hacer frente, también, a los gastos que demanda su nueva familia; cita jurisprudencia.

Entrando al tratamiento de la cuestión planteada decimos que: Los alimentos provisorios no constituyen un derecho diferente al que se concede para pretender la prestación alimentaria definitiva, se trata de una facultad de neto perfil procesal, a pesar que se encuentra prevista en el art. 331 del C.P.C., no supone una categoría autónoma de alimentos, sino una cuota que se fija anticipadamente hasta que recaiga el pronunciamiento final.

Al respecto, Morello ("Cgos.Procs.Coms.y Anots...".T°VII-A pág. 241 y sig.) expresan que: "...aún cuando los Códigos vigentes no han sido explícitos en acordar al Juez la facultad de fijar ab initio una cuota provisoria, hasta tanto se dicte sentencia... ello sería siempre posible por aplicación del art. 375 del Código Civil y con sustento, en innegables razones de urgencia y humanidad que hacen a la esencia misma del crédito alimentario".

"Por falta de reglamentación para anticipar esta tutela cabe acudir de modo supletorio, integrativo, al régimen de las providencias cautelares, teniendo en cuenta que sus caracteres y finalidades son distintas". (pág. 242).

A su vez, Fenochietto-Arazi (Cgo. Procesal..."Tº 3 pág. 276 y ss.), manifiestan: "Si bien la ley ritual en su art. 630 s.s. y c.c. se refiere a la cuota alimentaria definitiva y no a los alimentos provisorios, por aplicación analógica, el art. 375, parte 2º, del Código Civil, establece ".desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor. Estos alimentos provisorios no suponen una categoría autónoma de alimentos, sino una cuota que se fija con anterioridad a la sentencia, para cubrir gastos imprescindibles".

En el procedimiento civil no está reglamentado el trámite específico de los alimentos provisorios, de manera que tratándose de una pretensión innovativa, corresponde aplicar analógicamente las disposiciones de las medidas cautelares, debiéndose fijar la cuota alimentaria siempre que exista prima facie acreditada la verosimilitud del derecho del actor (Prot. de Autos: T° III F° 414/417-2007).

Este Tribunal en reiterados fallos ha resuelto que: "Los deberes de manutención derivados de la condición de padre de familia no reconocen atenuantes, desde que se enmarcan en el área de las cargas intransferibles surgentes de la patria potestad, por lo que deben cumplirse de una manera integral. Y ello exige la realización de los esfuerzos necesarios, para obtener las entradas suficientes para su satisfacción. Dicho de otro modo, el demandado no podrá sustraerse de la obligación con la simple manifestación de no poder procurarse recursos suficientes, encontrándose constreñido a conseguirlos para la manutención de su progenie. (Morello y colaboradores, Cód. Civ. Comt., TªVII-A. pág. 234 y ss.)". (Prot. de Autos Tº II, Fº 333/336, Año 1999; T°:V-T°:812/813, y varios).

Si bien, la formación de una nueva familia, y el nacimiento de nuevos hijos, deben ser tenidas en cuenta como circunstancias que necesariamente han de incidir a la hora de fijar una cuota alimentaria o disminuir una anteriormente establecida. No puede llevar a desatender las necesidades de los hijos nacidos de la anterior unión, tal circunstancia debe ponderarse al momento de establecer la cuota alimentaria, lo que torna exigible adoptar un criterio que permita, en la medida de lo posible, atender las necesidades de los hijos, tratando de obtener el mayor equilibrio entre todos.

Se ha dicho que: "Además de los reclamantes de autos, el ingreso del alimentante debe atender a las necesidades de un primer hijo, y también las de la hija nacida en su nueva familia. Se produce así una suerte de concurso de créditos alimentarios, que concurren todos sobre el mismo patrimonio. No es posible que los que demandan posterguen a los que no lo hacen, pues también aquí rige la idea de la paridad entre los créditos, que es en cierto modo una paridad entre los hijos, acorde a sus necesidades. Por cierto que no estamos ante un concurso de acreedores; sin embargo, si la ley dispone que al fijar la cuota se tome en cuenta el ingreso que debe atenderla (conforme a su condición y fortuna dice el art. 265 del C.C.), no pueden dejar de verse que hay otros hijos, otras necesidades, que ese ingreso satisface (Cc0103 Lp 233230 Rsi-424-00 I-03/10/2000-"M., A. E. Y Otro S/ Divorcio Vincular, Alimento, Tenencia, Visita").

El porcentaje que conforma la cuota alimentaria señalado por el a-quo, teniendo en cuenta el sueldo denunciado por la actora, no aparece razonable y adecuado para hacer frente a las necesidades indicadas de una niña de 4 años.

No se puede conocer si supera a la cuota solicitada, dado que el alimentante no acreditó los haberes reales que percibe, tal como surge de la compulsa del expediente.

En consecuencia, consideramos razonable fijar una cuota alimentaria provisoria del 20% de la retribución que percibe el alimentante conforme a los fundamentos expuestos supra.

Por todo ello, normas legales, jurisprudencia y doctrina citadas, SE RESUELVE: Admitir el recurso de apelación interpuesto a fs. sub 26 contra el punto II de la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2008; el que se revoca, y fijar el porcentaje del 20% de la retribución del progenitor, que se descontará en la forma y modo que determina la sentencia apelada Costas a cargo del alimentante en razón de la naturaleza de la acción (art. 74 del C.P.C.), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.

FDO: DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. MOISES MOYA, HUMBERTO CABALLERO. ANTE MI DRA. ALICIA B. SOLIMEI SECRETARIA- Prot. De Autos T° II-F° 231/233 2009-