Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1994-09-20


C. Nac. Civ., en pleno, 20/09/1994 - G., G. G. v. B. de G., S.).

Buenos Aires, setiembre 20 de 1994. - Reunidos en acuerdo plenario los jueces de la Cámara Nac. de Apels. en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión:

"Si en nuestro derecho positivo, es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio".

La mayoría en forma impersonal dijo:

La cuestión acerca de la indemnización de los daños y perjuicios resultantes del divorcio, como derivación distinta de sus tradicionales efectos, no tiene solución expresa en la legislación argentina. Tanto en el régimen del Código Civil, tal como fue concebido por Vélez Sarsfield, como en el de la ley 2393 (1) y en la ley 23515 (2) que derogara esta última, existe una ausencia de norma concreta, en torno a la cuestión en análisis, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad de matrimonio. Respecto de ésta el primero acordaba derecho al cónyuge de buena fe a reclamar del de mala fe y de los terceros que hubieran provocado el error, los daños y perjuicios sufridos, a través del art. 234, la segunda lo hacía mediante los arts. 91 y 109 y la tercera lo hace en el actual art. 225.

La omisión legislativa acerca del tema de que se trata dio origen, en la doctrina y jurisprudencia, a corrientes antagónicas.

Un primer grupo de autores se pronunciaba por la negativa: Así, Juan A. Bibiloni, en su Anteproyecto, coherente con su postura de eliminar del art. 1078 toda referencia al daño moral, argumentando que "la conciencia moral se subleva ante los reclamos del marido que pretende cobrarse el precio de su honor lastimado" (T.II-p. 510 y ss.). Guillermo A. Borda, sustentó su oposición al resarcimiento en razones de moral y buenas costumbres, mientras que Jorge J. Llambías interpretó que no era posible proyectar las sanciones de tipo resarcitorio propias del incumplimiento de las obligaciones, a la infracción de deberes de contenido extrapatrimonial, como el de fidelidad o el de asistencia entre los cónyuges.

Alberto D. Molinario descartó tal resarcimiento en el derecho vigente por ausencia de norma expresa, sin perjuicio de considerarlo conveniente de lege ferenda (en Jornadas Australes de Derecho reunidas en Comodoro Rivadavia del 1 al 4/10/80, "Responsabilidad Civil", Córdoba, 1984, ps. 387 a 392, 396, 398 y 401).

Enrique Díaz de Guijarro insiste en que carece de respaldo legal la tesis afirmativa por ausencia de preceptos particulares que entiende ineludibles al sostener el carácter autónomo del régimen de sanciones que determina el divorcio; pero a diferencia de Molinario es reacio -más allá del derecho positivo- a todo resarcimiento en ese ámbito y lo califica como "una indignidad" ("Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio", JA 1983-III-625 a 630).

La doctrina nacional favorable al resarcimiento de los daños unidos al divorcio es mayoritaria. Encontramos a Juan C. Rébora ("El daño moral", JA Sec. doc. p. 100), quien fue el primero en apoyar la doctrina sentada en la materia, por los tribunales franceses, basados en el texto del art. 1382 CC. y, la jurisprudencia italiana, a partir del art. 1151 CC. , lamentando el vacío existente en la materia en la jurisprudencia nacional (Barbero, Omar, "Daños y perjuicios derivados del divorcio", p. 197, n. 155). También se ubican como defensores de esta tesis: Acdeel E. Salas ("Indemnización de los daños derivados del divorcio", en JA 1942-II-1011), Leonardo Colombo ("Indemnización del daño producido por el adulterio de la esposa", en LL 89-708), Arturo Acuña Anzorena ("Responsabilidad civil del cónyuge adúltero y de su cómplice por causa de adulterio", en LL 27-212), Elías P. Guastavino, Augusto C. Belluscio ("Daños y perjuicios derivados del divorcio", en LL 105-1041), Omar Barbero (op. cit.), Alberto G. Spota ("Tratado de derecho civil", t. 12, p. 149), Julio J. López del Carril, Jorge Adolfo Mazzinghi ("Derecho de familia", t. II, p. 26, n. 160 y t. III, ps. 183 y ss.), Jorge Mosset Iturraspe ("Los daños emergentes del divorcio", en LL 1983-C-348), Daniel H. D'Antonio, Eduardo A. Zannoni ("Derecho de familia", t. 2, ps. 175 y ss.), Héctor L. Mancini, Santiago C. Fassi, Ricardo J. Dutto y Gustavo A. Bossert ("Sociedad Conyugal", t. II, p. 362), entre otros.

La tendencia autoral que acepta la indemnización se basa en el carácter general de las normas del responder civil contenidas en los arts. 1077 , 1109 CC., y en relación al daño moral en el art. 1078, por advertirse en las causales del divorcio verdaderos actos ilícitos. En ese sentido ha dicho Mosset Iturraspe "que no hay razón fundada para hacer del matrimonio un coto impenetrable para el derecho de daños... es un principio general del derecho la responsabilidad de los perjuicios sufridos y que ello avanza a todos los extremos de la vida comunitaria sin dejar afuera ningún sector. No es justo otorgar a uno de los esposos "un derecho a dañar sin responsabilidad..." ("Los daños emergentes del divorcio", LL 1983-C-348 y ss. Aunque en general estén en juego hechos ilícitos dolosos, se admite también el resarcimiento frente al obrar negligente, meramente culposo, o sea tanto para los delitos civiles como para los cuasidelitos (conf. Belluscio, "Derecho de familia", t. III, Bs. As., 1981, ns. 886 y 890 y reenvío de nota 256 de p. 587 a n. 738; Mosset Iturraspe alude a hechos dolosos, op. cit. p. 352).

La jurisprudencia se ha expedido concretamente sobre la improcedencia de los daños y perjuicios entablados por el marido contra el cómplice del adulterio de la mujer, mediante la sentencia del Dr. Borda (LL 89-709 fallo 41766). La Cámara Nac. de Apels. en lo Civil, sala D, a través del voto del Dr. Sánchez de Bustamante, el 11/12/70, rechazó la demanda de daño moral, porque no se había acreditado que el demandado hubiera actuado con intención de vejar a su esposa, argumentado que: "El mero antecedente de que resultara el divorcio declarado por su culpa, y los hechos que lo determinan, no bastan para condenarlo a indemnizar a la accionante" (ED 38-803, fallo 18753).

La sala II de la Cámara 1a. Civ. y Com. de La Plata, el 7/4/83, por el voto del Dr. Juan C. Rezzónico (LL 1983-C, p. 350 [2 bis]) admitió la indemnización en concepto de daño moral ocasionado por el adulterio del consorte.

Si bien se distingue en cuanto a los perjuicios reparables, los daños emergentes del divorcio en sí mismo, de aquéllos derivados de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, atento el tema de la convocatoria la decisión del Tribunal debe ceñirse a la indemnización de estos últimos.

Limitada la cuestión a la reparabilidad de los daños morales vinculados con los hechos determinantes que llevaron al divorcio, considera esta mayoría que la ausencia de normas particulares en la materia no puede ser aducida para inhibir la indemnización. No puede evidentemente acudirse al silencio en la regulación legislativa de los efectos del divorcio en el régimen legal vigente, para obstar a un resarcimiento que si bien tiene conexión circunstancial con el divorcio, en realidad se correlaciona con el acto ilícito que condujera a su declaración.

El principio de especialidad que domina al derecho de familia, no constituye obstáculo para - frente al silencio de la ley- por vía interpretativa, obviar principios de la responsabilidad civil como lo son las disposiciones expresas contenidas en los arts. 1077 , 1078, 1109 y concs. CC. que, por su generalidad también son aplicables cuando de los hechos que dan lugar al divorcio, se derivan daños al cónyuge inocente.

Esa fue por otra parte la interpretación que hicieron los tribunales franceses con anterioridad a la ley del 2/4/41, convalidada por la Ordenanza del 12/4/45, que completó el art. 301 del Código de ese país (conf. Henri León y Jean Mazeaud en "Lecciones de derecho civil", parte 1a., vol. IV, trad. de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ed. Jurídicas Europa-América, n. 1514, ps. 510 y ss.; reseña efectuada por Belluscio en "Derecho de familia", t. III, n. 878, ps. 553 y ss.).

La satisfacción de la víctima del daño moral generado por los hechos que desencadenaron el divorcio, no se alcanza con la sanción de culpabilidad para el ofensor, lo que explica que si se atiende a las finalidades indemnizatorias deba imponerse en forma paralela el correspondiente resarcimiento.

Es que si uno de los cónyuges incurre en alguna causal de las taxativamente enumeradas por el art. 202 CC. , está cometiendo un hecho ilícito, porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sanción civil del divorcio. Pero si ese ilícito además causa un daño objetivamente cierto a la persona del inocente, no existe impedimento alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el perjuicio con las sanciones propias de ese ámbito.

Si bien puede admitirse que el derecho de familia ofrece particularidades que, en algunos aspectos, lo diferencian de otros institutos, lo cierto es que integra un cuerpo normativo congruente, cual es el Código Civil, que sanciona a quien viola un deber jurídico, sea dolosa o culposamente, con la obligación de resarcir el daño causado. Tales disposiciones, ante la ausencia de norma específica que excluye su aplicación, también forman parte del régimen jurídico que integra el derecho de familia.

Bien dice Mosset Iturraspe en el trabajo citado, "la vida en comunidad donde tiene vigencia plena el naeminem laedere o deber de no dañar y, como contrapartida la responsabilidad por los perjuicios ocasionados, en relación adecuada de causalidad con el hecho antijurídico, no puede fraccionarse; no es posible sostener que el matrimonio es una comunidad con su propio plexo normativo `autónomo y cerrado'..., sino que a la vez `se encuentra sometida a las normativas generales' ".

Desde otro ángulo se ha sostenido que no se trata de una acumulación de reparaciones por un mismo hecho como sostuviera la tesis negativa, sino de consecuencias distintas con reparaciones independientes, que también tienen un fundamento diferente. Así el derecho de alimentos del cónyuge inocente, tiene un fin asistencial que tiende a cubrir las necesidades alimentarias de éste. Y el resarcimiento por daño moral, apunta a enjugar las consecuencias del hecho ilícito.

Tampoco se advierten tintes inmorales en el reclamo indemnizatorio del daño moral en tratamiento, ni tampoco que su reconocimiento conlleve al estigma de la indignidad. Muy por el contrario, la ética quedaría reñida con el derecho si en materia de daños morales conectados con las causales del divorcio se concluyera que la reparación se limita a la simple declaración de culpa del ofensor.

En consecuencia, y si bien corresponderá al juzgador en definitiva analizar los elementos de juicio que presente cada caso, la conducta de los cónyuges y la relación de causalidad entre ésta y el daño moral que uno de ellos alega, este Tribunal no encuentra obstáculo en el sistema legal vigente para la procedencia de su reparación.

Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303) se resuelve:

"En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio".

Carlos R. Degiorgis. - Gladys S. Alvarez. - Gerónimo Sansó. - Jorge H. Alterini. - Alberto J. Bueres. - Alí J. Salgado. - Juan C. Dupuis. - Ana M. Conde. - Fernando Posse Saguier. Leopoldo L. V. Montes de Oca. - Eduardo L. Fermé. - Carlos Polak. - Hernán Daray.

Con aclaración: Jorge A. Giardulli. - Mario P. Calatayud. - Luis G. Lerida. - Emilio M. Pascual.

Por sus fundamentos: Ana M. Luaces.- Hugo Molteni. - Javier Ruda. - José L. Galmarini. - Roberto E. Greco.

Con ampliación de fundamentos: Elena I. Highton.

En disidencia: José A. M. de Mundo. - Marcelo J. Achával. - Julio R. Moreno Hueyo. - Carlos H. Gárgano.

En disidencia y con ampliación de fundamentos: Jorge Escuti Pizarro. - Teresa M. Estévez Brasa.

En disidencia y por sus fundamentos: Luis López Aramburu. Osvaldo D. Mirás. - Claudio M. Kiper. - Julio Ojea Quintana. - Delfina M. Borda.

Los Dres. Russomanno y Wilde no suscriben por hallarse en uso de licencia.

Las vocalías 19, 23 y 28 se encuentran vacantes.

DISIDENCIA DE LOS DRES. ESCUTI PIZARRO, LOPEZ ARAMBURU, DE MUNDO, ACHAVAL, KIPER, ESTEVEZ BRASA, MORENO HUEGO Y GARGANO:

Esta minoría considera que el tema del plenario merece una respuesta negativa.

En primer lugar el derecho de familia se caracteriza por su especialidad, de ahí que sus normas, en gran medida, sean de orden público, imperativas en su mayor parte, lo que obsta a la aplicación de las normas generales de la responsabilidad por daños.

Además en materia de sanciones sólo deben aplicarse las específicamente admitidas por la ley, sin que por vía de analogía puedan utilizarse las previstas para otras situaciones jurídicas, de origen contractual o extracontractual, desde que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el matrimonio, tienen talen linajes.

Tanto en el Código Civil en su texto original (art. 234 ) cuanto en la ley 2393 (arts. 91 y 109 ) se previó la indemnización de los daños y perjuicios a cargo del cónyuge de mala fe en los supuestos de nulidad de matrimonio. La última norma admitió la reparación del daño moral en época en que el art. 1078 del Código (antes de la reforma de la ley 17711 ) requería para obtenerla que se estuviese en presencia de un delito de derecho criminal. Así, al no haber previsión semejante para el cónyuge culpable del divorcio, pudo sostenerse que en esta hipótesis se excluyó la factibilidad de reclamar daños y perjuicios (conf. Díaz de Guijarro, "Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad del matrimonio", JA 1983-III-625). Si el legislador hubiese entendido que correspondía la reparación de los daños y perjuicios en el divorcio, sea por la aplicación de los principios generales sobre la responsabilidad civil, o por analogía con lo dispuesto por la citada ley de matrimonio civil, debió pronunciarse expresamente para concluir con la discrepancia. Sin embargo, al instaurarse el divorcio vincular con la sanción de la ley 23515 , se mantuvo una norma semejante para los efectos de la nulidad de matrimonio (art. 225 CC. en su redacción actual), sin agregar una similar para el culpable del divorcio, a cuyo fin bastaba con establecer que a las relaciones entre los cónyuges les serán aplicables las disposiciones de este código sobre responsabilidad civil. De tal modo, puede sostenerse que tácitamente se adscribió a la discriminación en el tratamiento de uno y otro instituto; sirviendo ello de interpretación auténtica del régimen vigente así como del anterior en lo que a situaciones aún pendientes pudiere ser aplicable (art. 3 CC. ).

La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino, según la clásica definición de Portalis citada por Borda ("Tratado...", "Familia", 5a. ed., Perrot, p. 45, n. 47) y por Mazzinghi ("Derecho de familia", Ed. Abeledo-Perrot, t. I, n. 21 en p. 68). En presencia de una hipótesis de nulidad es de rigor que no hubo connubio. Ningún efecto de tal se prevé para el cónyuge de mala fe (art. 223 CC. , antes art. 89 ley 2393 ). Y si no hubo matrimonio no concurren aquellos principios que hacen a esta particular comunidad, base del entramado social, con la que ésta pudo ser la razón por la cual el legislador ha admitido el resarcimiento causado por quien desplegó un obrar delictivo.

En cambio, habiendo matrimonio, dichos angulares principios excluyen toda idea de reclamo indemnizatorio, pecuniario, entre los consortes y en razón de tales, ni aún frente al cometimiento de actos ilícitos, como son los que constituyen las causales de divorcio.

Quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido con todo lo que ello implica. Si por distintas circunstancias, la elección del cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias deben ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso tan trascendental. Con lo que, acordar por vía jurisprudencial una indemnización, significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos.

Es que, precisamente por las características propias de la institución del matrimonio que atiende a una particular realidad vital de convivencia y afinidades, fundada en el amor y la tolerancia recíprocas, en modo alguno cabría aplicar normas que son propias del ámbito negocial o relativas a la responsabilidad por hechos ilícitos.

Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importaría una eventual "fuga" de los litigantes desde el divorcio remedio hacia el divorcio sanción, toda vez que las partes buscarán por todos los medios acreditar, en juicio contradictorio, la culpa de su consorte para hacerse acreedor a la indemnización de los daños materiales y morales, eludiendo la vía del divorcio por presentación conjunta o la causal objetiva de separación de hecho por más de tres años (art. 214 ley 23515 ), a la que tiende la legislación moderna sin excepción.

En suma, cabe concluir que el régimen de sanciones que determina el divorcio es autónomo tanto que la inexistencia de normas precisas y concordantes en otros dispositivos legales, como por la naturaleza propia y exclusiva de la regulación de la familia, por lo que no es dable sostener la aplicación de normas comunes de responsabilidad y condenar al culpable a una satisfacción pecuniaria que se añada a las sanciones que específicamente contempla la ley para tales conductas.

Los fundamentos expuestos excluyen la posibilidad de reconocer una reparación como consecuencia de la culpabilidad recaída en el juicio de divorcio.

Por estas consideraciones como doctrina legal obligatoria (art. 30 CPr. ) se resuelve:

"En nuestro derecho positivo no es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio".

FUNDAMENTOS DE LOS DRES. LUACES Y MOLTENI: A nuestro juicio resulta claro que el régimen de sanciones que determina el divorcio es autónomo, por la naturaleza propia y exclusiva de la regulación de la familia, por lo que en principio compartimos la tesis de la minoría en cuanto concluye que no es dable sostener la aplicación de normas comunes de responsabilidad por daño moral y condenar al culpable a una satisfacción pecuniaria que se añada a las sanciones que específicamente contempla la ley para tales conductas. La especialidad del derecho de familia y las características propias de la institución del matrimonio, que atienden a una particular realidad vital de convivencia y afinidades fundadas en el amor y la tolerancia recíprocas, no permiten por lo pronto, aplicar normas que son propias del ámbito negociado relativas a la responsabilidad por los hechos ilícitos. Las conductas lesivas que ordinariamente asumen los cónyuges con sustento en el desamor, en la incomprensión, en la pérdida del respeto recíproco o en el desgaste que suelen generar muchos pesares de la vida, no pueden ser reguladas por las normas atinentes a la responsabilidad patrimonial, que conduzca a dirimirlas mediante resarcimientos económicos; en especial cuando las tesituras que tal vez pusieron fin al matrimonio obedecieron a causas sentimentales e íntimas, muy difíciles de elucidar y generalmente atribuibles a actitudes antimatrimoniales recíprocas. Muchos de los deberes matrimoniales sólo pueden cumplirse por quienes conservan el afecto conyugal, como la fidelidad, la asistencia moral o el débito conyugal, los cuales no son fácilmente concebibles sino a la luz del afecto matrimonial. Hasta su mención como simples deberes jurídicos resultaría casi ofensiva si al "acreedor" de aquellas conductas las ofrece cumplir porque no se desea violar la ley. Como bien expresan Díez-Picaso y Antonio Gullón, el contenido ético del derecho de familia se encuentra, más que en su regulación jurídica, en los comportamientos reales, los cuales tienen su razón al margen del derecho y por otro tipo de impulsos y motivaciones ("Sistema de derecho civil", vol. IV, p. 42-VI-1).

Cuando un hombre y una mujer se prometen mutuamente cumplir con los deberes matrimoniales, asumen un compromiso mucho mayor que el de quien forma un contrato de sociedad, porque los deberes son asumidos con una vocación vital y con el convencimiento de que podrán ser permanentemente cumplidos. Si esto no se logra, se deberá soportar el fracaso que la ruptura implica en el desarrollo de su vida personal y, además, asumir las obligaciones que en forma expresa le impone la ley, pero trasladarlo al campo de la responsabilidad civil implica asignarle consecuencias no previstas en la ley y que, en todo caso, el legislador debería evaluar.

Por ello coincidimos en términos generales con la nutrida doctrina que considera que las inconductas matrimoniales deben encontrar su correlativa sanción en el reconocimiento y declaración de la culpabilidad que motiva el divorcio, amén de las secuelas económicas que el mismo acarrea, tales como la pérdida de la vocación hereditaria (art. 3574 CC.), la obligación de pasar alimentos (art. 207 CC. ) o el derecho que se reconoce al inocente de continuar ocupando el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal (conf. art. 202 , 203 y 211 CC.; ver Bibiloni, JA "Anteproyecto", t. 2, ps. 510 y ss.; Borda, G. A., "Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio", ED 147- 813; Llambías, J. J., "Obligaciones", t. 1, ns. 21 y ss.; Díaz de Guijarro, E. nota en JA 1983-III- 625 y ss.; Molinario, A. D., "Responsabilidad civil", ps. 387 y ss.; Vidal Taquini, "Matrimonio civil", p. 120; Di Lella, P., "Derecho de daños vs. Derecho de familia", LL 1992-D-862 y ss.; Ippólito, S. C. y Liz, C. A., "Perjuicios futuros indemnizables derivados del divorcio", en LL 1991-E-1051; Mizrahi, M. L., "Improcedencia de las indemnizaciones por daños en los divorcios decretados por causales subjetivas", en JA 1991-IV-680).

Aceptar la tesis afirmativa del modo que resulta propuesta por la mayoría, no sólo conduciría a generar un nuevo factor disuasivo para asumir un compromiso de la trascendencia del matrimonio -cuya idea de un vínculo absolutamente indisoluble se halla en franca declinación- sino que fundamentalmente dificultaría la posibilidad de que los conflictos se encaminen por la más civilizada y menos dolorosa vía del divorcio remedio.

El criterio indemnizatorio por las conductas cofigurativas de las causales de divorcio, obstan en gran medida para alcanzar los logros que los tribunales de familia y las nuevas tendencias interdisciplinarias buscan solucionar frente a profundas crisis de la familia y las nocivas proyecciones que ello genera sobre el individuo y la sociedad. Resulta sumamente difícil proponer tratamientos y soluciones amigables entre ex cónyuges -tan primordiales para la saludable crianza de los hijos menores- cuando se crean expectativas de ventajas económicas al que resulta ganador de la contienda y consiga probar la configuración de alguna actitud que le hubiese producido mortificación espiritual o alteración de sus afecciones legítimas. Ello constituiría, sin duda, un incentivo más efectivo que cualquier resentimiento para encaminar la discrepancia por la vía del divorcio contencioso; y cuando el tema de incuantificable daño moral participe en la mesa de las conciliaciones, quedarán aventados o malogrados muchos convenios auspiciosos para los hijos o para dirimir razonablemente los aspectos patrimoniales de matrimonio (conf. Di Lella, P., Op. cit., p. 868; Albarracín, M., "Divorcio destructivo: particularización sobre aspectos del conflicto", LL 1992-A-110).

En definitiva, creemos junto a la minoría de este plenario, que el derecho de daños no se aplica para regular las relaciones y deberes derivados del vínculo familiar, porque la legislación les reserva un régimen propio, cuyas finalidades hacen preferible que ciertos daños morales no sean enjugados, antes que los cónyuges pretendan cobrarse el precio de su honor lastimado o traten sus problemas con el frío razonamiento del derecho patrimonial (conf. Bibiloni, "Anteproyecto", cit. y Borda, G. A., "Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio", en ED 147-813).

Sin embargo, nuestra respuesta afirmativa al interrogante que abre el debate, se funda en que estimamos que en algún supuesto extremo sería susceptible de reparación el daño moral ocasionado por un cónyuge como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, dado que entendemos atinada la salvedad apuntada por el Dr. Cifuentes en el erudito voto contenido en la sentencia de la sala C del 17/5/88 (ver LL 1988-D-378 y ss. [3]) y en el artículo registrado en LL 1990-B-805 y ss., quien reserva su procedencia cuando los hechos que fundaron el divorcio "tienen una fuerza dañadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico...". En tales hipótesis, al margen de que la conducta antijurídica frustró la relación matrimonial, "infirió una lesión al bien moral que debe ser compensada con carácter autónomo...", correspondiendo en consecuencia el amparo de los derechos personalísimos heridos según las normas comunes de la ley civil. Vale decir, que procedería un resarcimiento de este tipo sólo en aquellos casos que se caracterizan por "...la índole dolorosa y acentuada del ataque que sobrepase la mera relación matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras".

Los hechos que llevaron al divorcio pueden tener una potencialidad dañosa de tal entidad, que hieran seriamente el prestigio o los valores espirituales o físicos del cónyuge inocente. Si la acentuada índole del ataque sobrepasa los naturales efectos de la frustración de la relación matrimonial, generadora de explicables resentimientos, actitudes injuriosas e incluso conductas adúlteras fundadas en el desamor, es menester concluir que esas actitudes extremas penetran en el campo aquiliano y deben ser reprimidas con sanciones propias de ese ámbito, toda vez que han sobrepasado la protección y el derecho del inocente.

Así el supuesto de un adulterio desembozado y afrentoso, que produzca rebajamiento ante otros y un hiriente ataque a la dignidad del cónyuge, como aquellos supuestos de injurias cometidas con el inequívoco afán de descrédito, con relevantes proyecciones dañosas para el atacado, conformaría conductas de una gravedad que excederían la medida habitual de la culpa en el divorcio y permitirían, entonces, reconocer la existencia de una acción personalísima para la reparación de estos hechos, autónoma al juicio de divorcio. Las sanciones impuestas por la normativa matrimonial se verían debordadas frente a tales hipótesis y por tanto, razones de justicia avalaría su emplazamiento en otro campo del derecho, que acuerde reparación del relevante agravio espiritual inferido. No sería razonable ni moral, que la condición de cónyuge pudiese en tales casos cohonestar una condena patrimonial, cuyo fundamento se encontraría en una acción antijurídica que excede las ofensas que comúnmente se prodigan los cónyuges mal avenidos.

Del mismo modo, como las actitudes de los contratantes pueden ser juzgadas por las más severas reglas de los hechos ilícitos cuando las inconductas negociales resultan configurativas de delitos del derecho criminal (art. 1107 CC. ), algo similar advertimos que sucede con la distinción que propiciamos del derecho de familia y el de daños, ya que las pautas que reglan la responsabilidad civil sólo deberían abarcar la conducta de los cónyuges, cuando más que como tales, actuaron como verdaderos delincuentes en su malicioso empeño de proyecciones sumamente lesivas para el esposo inocente.

Al reservar la procedencia del daño moral e hipótesis tan singulares, no se corre el riesgo de quebrar la especialidad del derecho de familia, ni empañar sus finalidades o superponer su régimen de sanciones, como tampoco se alientan posturas crematísticas, que, entre las desgracias del fracaso matrimonial, busquen una ventaja inmoral. La conducta merecedora de una condena por daño moral, no es la configurativa de las causales de divorcio, sino el referido obrar malicioso, de potencialidad dañosa, que tuvo una clara y excluyente inspiración nociva. Es un obrar que no condice con el de un cónyuge espiritualmente herido o resentido, sino el asumido por quien, con prescindencia de su condición matrimonial, desarrolla una actitud francamente delictual.

Bajo esta ceñida óptica y con las limitaciones apuntadas, adherimos entonces al criterio mayoritario, porque pensamos que la legislación no excluye que bajo las excepcionales circunstancias apuntadas, se confiere la reparación de agravio moral en favor del cónyuge inocente.

AMPLIACION DE FUNDAMENTOS AL VOTO DE LA MINOROA DEL DR. ESCUTI PIZARRO:

Pese a mi total coincidencia con el voto de la minoría, dejo sentado que al votar en primer término en la causa libre de la sala "A", n. 123892 del 24/5/93, luego de reseñar los distintos criterios doctrinarios y jurisprudenciales existentes al respecto, al adherir a la tesis negativa, sinteticé así mi pensamiento: 1) "El derecho de familia se caracteriza por su especialidad, de ahí que sus normas, en gran medida, sean de orden público, imperativas en su mayor parte, lo que obsta a la dependencia que puedan o no prestarle quienes están sujetas a ellas, de modo que, salvo en aspectos meramente patrimoniales, no se impone el libre albedrío, pues la voluntad es sólo la de la ley. 2) En materia de sanciones, sólo deben aplicarse las específicamente admitidas por la ley, sin que por vía de analogía puedan utilizarse las previstas para otras situaciones, de origen contractual o extracontractual, desde que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el matrimonio, tienen tales linajes. 3) Ni el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, ni las sustanciales reformas introducidas por las leyes 2393 y 23515 , contemplan otras sanciones, en cuanto a daños y perjuicios, que las establecidas en cada caso, en los arts. 234, 91 y 225, o sea, en los supuestos de nulidad de matrimonio, autorizándose al cónyuge de buena fe a demandar, por indemnización de daños y perjuicios, al de mala fe o a los terceros que hubiesen provocado el error, o, como agrega la norma ahora vigente, a quien hubiere "incurrido en dolo o ejercido la violencia", posición sin duda coherente la del legislador, porque al declararse la nulidad, el matrimonio se considera como que nunca existió, lo cual no obsta, entonces, a demandar por los daños ocasionados a quien de buena fe contrajo las fallidas nupcias. 4) La ley 23515 prevé en el art. 207 inc. 4 como efecto de la separación personal en los casos del art. 202 , y en lo relativo a los alimentos, la eventual pérdida de un derecho de "pensión", norma ésta de inequívoco aspecto indemnizatorio, más allá de un deber asistencial. 5) "La circunstancia que en materia de separación de bienes, para dividir por mitades los gananciales, no se tenga en cuenta la culpa ni la inocencia de los cónyuges, no pudiendo ninguno de ellos probar la inexistencia de colaboración del otro, ni tampoco que hubiere sido un obstáculo para su logro". Y concluí, entonces, que ni aún acudiendo a la "equidad" puede admitirse la procedencia del daño moral en esta clase de juicios, para lo cual cité a Alfredo Orgaz ("Los jueces y las leyes injustas" A propósito del reajuste de las deudas de dinero" en ED 75-757): "En derechos positivos como el nuestro, y como la mayor parte de los modernos, de leyes y códigos escritos, el valor de la seguridad prevalece sobre el de la justicia, cuando ambos se hallan en conflicto. Para dar seguridad las leyes se escriben, cabalmente, y por esto, aunque no fueren justas, obligan incondicionalmente a los gobernantes, jueces y ciudadanos. La injusticia no puede ser enmendada judicialmente sino legislativamente: esto deriva inmediatamente a la Constitución", o sea que, en definitiva, mientras el legislador no reforme la ley, como juez me está vedado hacerlo, pese a que puedan existir situaciones límites como las que se pusieron de relieve en el acuerdo previsto por el art. 297 CPr.

FUNDAMENTOS DEL DR. LOPEZ ARAMBURU: Que con motivo del fallo dictado por la sala C de esta Cámara el 17/5/88, en la causa "Linzuin de Paludi, M. S. v. Paludi s/divorcio", el distinguido colega Dr. Cifuentes realizó un exhaustivo análisis del régimen legal del matrimonio, poniendo de resalto su carácter en el consid. 1 de su voto, análisis al que adhiero y me remito en homenaje a la brevedad, en el sentido de que el legislador fijó -de modo exprofeso y fundado- un régimen específico para regular las relaciones de las personas dentro del matrimonio y desechando la aplicación -para ello- de las reglas generales establecidas en la legislación de fondo, por cuanto estas últimas fueron pensadas para reglar otro tipo de situaciones y vínculos de los particulares con sus semejantes.

Debo agregar que no comparto el criterio de valoración de la gravedad de la causal acreditada, a fin de determinar la procedencia de una indemnización por daño moral en el juicio de divorcio.

Esto es así, por cuanto la legislación vigente no acepta causales baladíes y, para otorgar el divorcio exige, como requisito, la existencia de una causal -de tal gravedad- que obste a la convivencia. Ello también sucede en el llamado "divorcio de común acuerdo", puesto que su exteriorización y tratamiento en el ámbito reservado de la audiencia con el magistrado y el hecho de que no se deje constancia de lo tratado en el acta, no implica su inexistencia. Es más, bien puede ser que, ante su gravedad, los cónyuges optaran por esa vía a fin de sustraer del conocimiento de sus hijos y familiares las razones que motivaran el fracaso matrimonial.

Lo reseñado ut supra y la posibilidad de un voto mayoritario afirmativo, me ocasiona algunas inquietudes, ya que si no puede haber sentencia de divorcio sin causal grave que obste a la convivencia, de ello se desprendería -necesariamente- que el cónyuge inocente se habría visto afectado anímicamente por la conducta del culpable, a tal punto que le impediría proseguir la vida en común. Y esto implica una injuria a su espíritu o daño moral que correspondería resarcir. En otras palabras, decretado un divorcio -y esto no puede hacerse sin que haya culpa grave- pareciera corresponder el otorgamiento de la indemnización por daño moral en forma automática. A no ser que se acredite en autos, que el esposo inocente tiene tal insensibilidad espiritual, que aquella conducta injuriosa no le ha afectado en lo más mínimo, situación que no es presumible, por no darse en el orden normal de las cosas. Si a ello se le agrega de que si se permite la penetración de las normas generales dentro de la institución matrimonial, no se advertiría cuál sería el obstáculo que impidiera la aplicación de otras normas -también de carácter general- en la institución del matrimonio.

Por otra parte, debe considerarse la posibilidad del dictado de una sentencia por culpa concurrente y que dicha circunstancia no implica la inexistencia de daños mutuos ni obsta a su mensurabilidad, lo cual podría llevar a que los jueces tuvieran que establecer compensaciones o proporciones para indemnizar el daño propio de cada uno de los esposos.

Cabe poner de resalto que los miembros del Congreso al redactar la ley de matrimonio, no ignoraban los alcances y efectos de la institución sobre la cual legislaban, ni desconocían el deber de no dañar o los demás principios generales del derecho y que, sin embargo, de exprofeso establecieron un régimen específico y son soluciones particulares para aquella institución.

Es más, en todas las oportunidades en que introdujeron modificaciones en el régimen legal del matrimonio y la familia -algunas de cercana data- ratificaron tácitamente dicha especificidad, aun cuando conocían perfectamente el largo debate sobre el tema y la legislación de los pocos países que aceptan una indemnización como la que se discute.

También merece destacarse que no observo oscuridad, contradicción, laguna u omisión en el régimen legal del matrimonio y de la familia, que permita una interpretación como la que se propone y que opino que ésta implica la derogación del principio de especificidad adoptada intencionalmente por el legislador.

Asimismo, considero oportuno señalar que no pienso que el sistema vigente sea de una bondad tal que no pueda mejorarse. Empero, opino que una alteración tan profunda del régimen legal del matrimonio -cuyas normas son mayoritariamente de orden público- requiere un debate más amplio que el que se hace en el seno de esta Cámara, es decir que dicha reforma debe plantearse en el ámbito del Poder Legislativo y que necesita una ley específica para su incorporación.

Por lo expuesto, voto por la negativa a la cuestión propuesta en el presente plenario.

FUNDAMENTOS DEL DR. RUDA BART: En los últimos tiempos puede fácilmente advertirse que se están contemplando una cantidad de "daños" a los que, tanto la jurisprudencia como la doctrina, brindan favorable acogida en el plano indemnizatorio. Así aparecen el daño estético, el daño psicológico, el ecológico, el derivado por productos elaborados, el moral, etcétera.

Se habla concretamente de intereses difusos y de otros nuevos institutos. Todo lo cual conduce a pensar con certeza que el derecho de daños se está convirtiendo en una verdadera especialidad dentro del derecho civil.

Esta amplitud inclina a pesar que el derecho quiere ocuparse, a través de la ley, de proteger a la persona en su integridad, y que, en consecuencia, todo daño que sufra como sujeto individual o como comunidad, debe ser indemnizado.

El matrimonio es un instituto del derecho, escogido como modo de vida por el hombre desde sus orígenes y que se ha presentado de las más variadas maneras. No es el caso de tratar ahora estas formas de conformación, pero sí interesa destacar el hecho de que el hombre no haya abandonado este instituto que, con idas y venidas, con siglos de distancia, no se diferencia mucho del que rigió en el derecho romano.

No es posible, pues, desentenderse del daño moral en caso de culpabilidad en el divorcio.

Ahora bien, la cuestión presenta diferentes aspectos a contemplar. Si bien las causales enumeradas en el art. 202 CC. tienen una base de ilicitud, no sucede lo mismo con los supuestos previstos en el art. 203 del mismo cuerpo legal. Aunque el "derecho de familia" presenta características propias, es dable admitir que la indemnización de los daños y perjuicios causados por el cónyuge culpable deba recibir favorable acogida.

El código de Vélez no atendió expresamente esta cuestión, como tampoco la vieja ley 2393 ni la novísima 23515 . No obstante interesa poner en relieve que tanto el código original como las mencionadas leyes se ocupan de la situación que se plantea en el supuesto de nulidad de matrimonio. El código regulaba en su derogado art. 234 la posibilidad que tenía el cónyuge de buena fe de poder demandar al de mala fe y a los terceros que "...hubieran provocado el error, por indemnización del perjuicio recibido...". Lo mismo disponían los derogados arts. 91 y 109 ley 2393.

La vigente ley de matrimonio civil, reformadora del Código Civil y ordenada dentro de éste, se ocupa del tema con idéntico o similar criterio que el seguido por las anteriores legislaciones.

Así las cosas, surgieron dos corrientes doctrinarias contrapuestas: una da cabida a la indemnización y la otra niega toda posibilidad.

Dentro de la corriente que niega indemnización, Bibiloni se manifestó enérgico opositor a la reparación del daño moral. Borda también se opuso y fundó su postura en entender que el otorgar esta indemnización implicaría ir en contra de la moral y las buenas costumbres. Llambías, por su parte, entendió que no era posible resarcir el incumplimiento de deberes de origen extrapatrimonial. Molinario desestimó la posibilidad de tal indemnización ya que se carece de norma expresa, sin perjuicio de considerarlo conveniente de lege ferenda, en las Jornadas Australes de Derecho reunidas en Comodoro Rivadavia en octubre de 1980, "Responsabilidad civil", Díaz de Guijarro comparte la oposición de Molinario frente a la ausencia de norma expresa, pero se separa del pensamiento de aquél cuando estima que más allá del derecho vigente, otorgar esta indemnización sería una indignidad (JA 1983-III-625 a 630).

Con respecto a la otra corriente, la que viabiliza la indemnización, en su favor se han pronunciado Zannoni ("Derecho civil, derecho de familia", t. II), Belluscio ("Daños y perjuicios derivados del divorcio y de la anulación del matrimonio"), Aída Kemelmajer de Carlucci ("Responsabilidad civil en el derecho de familia"), Mosset Iturraspe "Los daños emergentes del divorcio", LL 1983-C-348), Barbero, Omar U. ("Daños y perjuicios derivados del divorcio"), entre muchos otros.

Se ha dicho ya que el derecho de familia presenta características que le son propias, sin embargo, el derecho de familia es parte del derecho civil.

En lo que respecta a la indemnización del daño o daños morales, se debe pensar en aquellos hechos ilícitos que dieron lugar a las causales invocadas por el cónyuge inocente y nunca considerarlos como efectos del divorcio. El daño, si es causal de divorcio, es justamente eso: causal, jamás efecto o consecuencia.

Si la causal o las causales invocadas por el cónyuge inocente reúnen los presupuestos de la responsabilidad se estará en presencia de un hecho ilícito generador de dicha responsabilidad. Y si ese hecho antijurídico ha causado daño moral no se ve obstáculo alguno para que sea indemnizado.

Entenderlo de otro modo sería dejar sin reparar hechos ilícitos imputables a su autor.

Con todo, es lógico que al momento de concederse esta indemnización el juez deberá ser sumamente prudente en la atención del reclamo. En primer término ha de considerar la relación que ha existido entre las partes: la más íntima que puede existir entre un hombre y una mujer (sagrada para quienes tenemos fe en Dios).

Justamente por eso, denegar la indemnización al cónyuge inocente que se ve obligado a perder el estado de vida marital, a padecer la descomposición familiar y a enfrentar un estado de vida que no era el elegido en el momento de optar por el matrimonio, aparece como una pasmosa injusticia.

La responsabilidad civil es única, como sus principios y como los presupuestos que la rigen. En virtud de esto el cónyuge culpable para supuestos de divorcio o separación personal, o de mala fe para supuestos de nulidad de matrimonio, deberá indemnizar al cónyuge inocente o de buena fe, siempre y cuando el hecho ilícito -causal determinante- ha provocado daño moral.

Finalmente, ¿de qué sirve una sentencia que declara su inocencia si, aún siendo víctima de un daño moral, no se le concede la facultad de accionar en contra del culpable? Y esto so pretexto de que la especial relación matrimonial carece de una normativa específica al respecto, o por convertir esta materia en dominio exclusivo y excluyente del "derecho de familia", o por fundarse en la falacia de que la relación matrimonial no debe ser tratada como un negocio jurídico.

Entiendo en definitiva que por vía de principio será aplicable al hecho ilícito generador de daño moral al cónyuge inocente lo normado en el art. 1078 CC. ; el que unido al 1109 y concordantes confiere plena aptitud al cónyuge inocente de una separación personal o divorcio para accionar por la indemnización del daño moral del que hubiere sido víctima.

FUNDAMENTOS DEL DR. GALMARINI: Tras largo cavilar no he encontrado una respuesta que permita abarcar genéricamente los supuestos en los que sea procedente el resarcimiento de daños materiales o morales derivados del divorcio o de los hechos que configuran las causales subjetivas. Tal situación me llevó a dudar sobre el sentido afirmativo o negativo de mi voto en este plenario. Pero el largo meditar enderezado a encontrar una verdad abarcadora, sin haberlo logrado hasta ahora, me ha permitido al menos vislumbrar una respuesta al tema de esta convocatoria, el cual se ciñe a dos cuestiones excluyentes de otras que ha debatido la doctrina vinculadas con los daños y perjuicios derivados del divorcio.

La cuestión aquí sometida a decisión plenaria por un lado se centra en si es susceptible de reparación el "daño moral" ocasionado por el cónyuge culpable, y por otro se limita a aquel daño que es consecuencia de los "hechos constitutivos de las causales de divorcio", no al que proviene del divorcio en sí mismo.

Así encuadrada la cuestión juzgo que no sería acertado pronunciarse porque siempre que se decrete el divorcio por culpa de uno de los cónyuges corresponderá el resarcimiento del daño moral, ni tampoco lo sería porque nunca corresponderá. Estas soluciones extremas son a mi juicio inadmisibles. Pero como pueden presentarse casos concretos en los que los hechos configurativos de las causales de divorcio generen daño moral y la formulación del temario pregunta si es susceptible de reparación, llego a la conclusión de que corresponde dar la respuesta afirmativa, aunque no lo sea en la generalidad de los casos, sino cuando se presenten las circunstancias singulares que a criterio del juez reúna los requisitos que tornen procedente el resarcimiento según las normas jurídicas que configuran la legislación nacional vigente.

El carácter único de la legislación no obsta a que en ella existan matices según las instituciones y materias específicas sobre las que se aplica, constituyendo así las especialidades, cuyas diferencias no alteran esa unidad legislativa, sino que la enriquecen. De tal forma la legislación nacional no impide que algunos hechos tengan distinto tratamiento según el ámbito en el que ocurran y el marco jurídico en el que se aplique. Lo cual es revelador de que este plenario no tendrá otra virtud que la de reconocer que es susceptible de reparación el daño moral en el supuesto previsto en el plenario, pero quedará a criterio del juzgador apreciar en cada caso concreto que se someta a su decisión si se presentan los presupuestos de fondo y de forma para su procedencia. Esto es, no necesariamente cuando se considere configurada una causal subjetiva de divorcio se provoca daño moral en el cónyuge inocente, que sea susceptible de resarcimiento.

Discrepo tanto con la idea central de quienes sustentan teóricamente la procedencia de la indemnización en el carácter general de las normas del responder civil, por considerar a las causales de divorcio actos ilícitos, como con la de quienes invocan la especialidad del derecho de familia para negarla. Pienso sí que la especialidad del derecho de familia tiene incidencia fundamental para decidir la cuestión aquí en debate, pues la protección integral de la familia como célula básica de la organización social consagrada por el art. 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina se ha concretado mediante normas contempladas no sólo en la legislación específica, sino también en otras ramas del derecho de fondo y de forma.

Por ejemplo en el derecho penal el vínculo familiar en algunos delitos opera como agravante -homicidio art. 80 inc. 1 CP. ; abandono de personas, art. 107 -; en otros como atenuante - infanticidio cometido por la madre para ocultar su deshonra art. 81 , inc. 2-; o como eximente de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil -hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causen, art. 185 , incs. 1, 2 y 3-. A su vez el casamiento con la persona violada, raptada o abusada tiene efectos de excusa absolutoria según el art. 132. Asimismo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación excluye como testigos a los consanguíneos o afines en línea directa de las partes y al cónyuge (art. 427 ), con el fin de evitar enfrentamientos y conflictos en el ámbito familiar. Cabe recordar también que las normas que regulan la sociedad conyugal constituyen un régimen imperativo que no puede ser alterado por la voluntad de los cónyuges (arts. 1217 , 1218 y 1219 CC.). concordantemente el art. 1358 prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges, prohibición que tiene sustento en ese régimen patrimonial imperativo de la sociedad conyugal, en la finalidad cautelar para impedir maniobras que afecten a terceros acreedores y también en la necesidad de preservar al matrimonio de conflictos de intereses entre los cónyuges ("Código Civil anotado", dirigido por Jorge J. Llambías, t. III, vol. A, ps. 223 y 420/1).

Una visión global de esa normativa permite observar la importancia que el legislador ha dado a la familia, como algo que merece una protección especial y distinta de la que también ofrece a cada una de las personas que la integran, pero que en conjunto forman una unidad a la que propende toda la legislación. Se resguarda así a la familia como comunidad de vida de sus integrantes, a la persona de cada uno de éstos y a la sociedad en la que aquella está inserta.

Aplicar la normativa que regula los hechos ilícitos en general, sin la visión específica del derecho de familia, y principalmente analizar las normas en forma descarnada de la realidad a la que se aplican, importa a mi juicio una simplificación inadecuada, al menos para una valoración judicial. Pero igualmente desacertado, o más grave aún, es pretender desnaturalizar la protección legal de la familia, como si ésta estuviera aislada del conjunto social a la que nunca alcanzan las hormas jurídicas generales.

La condición humana que tiene en sí misma una vocación a la plenitud, a la felicidad, al mejoramiento personal, a la solidaridad, también tiene en su imperfección una inclinación al mal, al egoísmo, y dentro de esa naturaleza condicionada, muchas veces prevalece la segunda sobre la primera de esas tendencias. Hombre y mujer llevan consigo al matrimonio esa forma de ser singular de cada uno de ellos, también configurada por sus historias, costumbres familiares y concepciones vitales. Es común que esas distintas individualidades en la convivencia generen conflictos, pero también es común que estos conflictos sean superados. Como el matrimonio está sustentado en principio en el amor, muchas veces por más que las ofensas inferidas al otro cónyuge hubiesen sido graves y generado sufrimientos profundos, este daño espiritual puede encontrar adecuada satisfacción también de índole espiritual en el amor mutuo de los esposos.

Este hecho se encuentra de alguna manera contemplado por la ley al regular en el art. 234 CC. la reconciliación, concepto que importa el recíproco perdón de los agravios u ofensas y la intención de restablecer la plena comunidad de vida (Eduardo A. Zannoni, "Derecho de familia" t. 2, p. 220, n. 752, ed. 1989). Aunque la reconciliación puede acaecer antes de la demanda, jurídicamente se exige que haya mediado separación de hecho entre los esposos, ya que si ellos han continuado conviviendo podría inferirse tolerancia de un cónyuge ante los agravios del otro, pero no reconciliación (Zannoni, op. y loc. cit.), con los efectos extintivos previstos por la citada norma legal. Pero aun antes de la separación de hecho pueden presentarse situaciones en los que las ofensas inferidas durante el matrimonio han sido perdonadas o que por circunstancias comprobadas se presuma la recomposición de la relación matrimonial, de modo tal que el daño ocurrido en la interioridad de uno de los esposos se encuentre satisfecho también moralmente por esa reunión espiritual o reconciliación en sentido lato.

Así para la procedencia del resarcimiento del daño moral desaparecería uno de los presupuestos, cual es la subsistencia o actualidad del daño, situación que es más factible que se presente en la relación matrimonial, que en los supuestos de daños derivados de hechos ilícitos en general (art. 1078 CC. ) o de incumplimiento contractual (art. 522 CPr. ), pues dicha relación matrimonial es de presumir que se sustenta en el amor, el cual es capaz de producir efectos ciertos y beneficiosos en la interioridad de los seres humanos, ámbito en el que se produce el daño moral.

Estas situaciones especiales y otras particularmente reguladas en el derecho de familia, como son las normas referidas a las causales subjetivas de separación personal o de divorcio vincular y los efectos en cuanto al resultado de las respectivas demandas en punto a la culpabilidad, son reveladoras de la importancia que tienen como normativa específica, que exceden la aplicación lisa y llana de las normas genéricas de la responsabilidad civil por hechos ilícitos. Pero no porque se considere ilícito el comportamiento de uno de los esposos por incurrir en alguna de las causales contempladas por el art. 202 CC. , corresponde necesariamente sumar a la sanción de culpabilidad en el divorcio o separación personal, la de resarcir el daño moral. Aquella es una culpa que tiene consecuencias específicas en cuanto a la separación o al divorcio, pero no necesariamente en lo concerniente a la responsabilidad civil. Para ello han de presentarse los presupuestos comunes de antijuridicidad, culpabilidad, relación causal y daño debidamente comprobados, y en mi opinión, han de tener tal entidad que excedan el ámbito específico del derecho de familia. Mi perspectiva del tema no es que las normas de los hechos ilícitos penetran en el derecho de familia, sino que la conducta del ofensor adquirió tal trascendencia que excedió, desbordó la protección de la familia que hace a lo propio de esa especialidad del derecho, y por ello su comportamiento y consecuencias dañosas lo colocaron en el marco general de la responsabilidad civil.

Ese ámbito íntimo, misterioso, en el que se produce el daño moral, obsta a la prueba directa de su existencia, lo que lleva en términos generales a acudir a los hechos de los que proviene y a las circunstancia de tiempo, lugar y personas en que esos hechos se produjeron, para tener o no por comprobada la realidad de su ocurrencia. No toda afectación en el ánimo importa daño moral resarcible, éste debe tener entidad como tal, debe haberse generado en una conducta culpable del otro cónyuge, pero ese acto culpable además debe tener virtualidad para causar el daño una conducta culpable para configurar una causal de divorcio, puede carecer de trascendencia para generar el daño.

A su vez, la separación, el divorcio, generalmente provocan en ambos cónyuges un dolor profundo, que en los hechos puede configurar daño moral, pero también puede ser no resarcible, aunque ese dolor se presente en uno sólo de los esposos, pues para ello se requiere que aquél provenga de una conducta reprochable que sea eficaz para producirlo. El sentimiento sincero de indiferencia, el desamor, hasta pueden generar más dolor en quien todavía continúa queriendo, pero esa circunstancia no es necesariamente imputable a quien padece aquella indiferencia.

Estimo que cuando alguno de los esposos ha adoptado una actitud culpable capaz de generar hechos que trascienden lo que es común a la vida matrimonial, aun en sus aspectos negativos, que excedan el amparo específico del derecho de familia, provocando un daño moral cuya entidad se desprenda de los hechos debidamente comprobados y cuando se reúnan los presupuestos de la responsabilidad civil por hechos ilícitos, es susceptible de ser reparado el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. Aunque considero que no se trata de una cuestión referida a lo que es aplicable por regla o por excepción, sino a que sólo es procedente tal indemnización cuando se dan las situaciones mencionadas anteriormente, estimo que el criterio mencionado ha de ser estricto en su aplicación, por la importancia de los intereses que se encuentran comprometidos. De aplicarse con criterio amplio considero que puede tener efectos colaterales contraproducentes, ya que podría afectar el enfoque moderno que las distintas disciplinas aconsejan en la actualidad para solucionar los problemas familiares, principalmente cuando los cónyuges ya han decidido la separación o el divorcio. Los acuerdos tendientes a evitar un divorcio destructivo de los integrantes de la familia -cónyuges e hijos- podrían encontrar obstáculos para su adecuada concreción si se alentaran resarcimientos por daño moral con una interpretación amplia y sin mayores exigencias, pese a la falta de certeza del efectivo padecimiento por la dificultad probatoria proveniente del ámbito misterioso en el que se produce.

Aun cuando reconozco que la solución que propicio no es precisa y más bien es incierta, estimo suficientes las pautas para que cuando se presente un caso concreto el juez que deba emitir pronunciamiento aprecie las circunstancias y resuelva con fundamento en las pruebas producidas, según su prudente arbitrio.

Por los fundamentos expuestos y con el alcance que resulta de las consideraciones precedentes voto a la cuestión propuesta por la afirmativa.

FUNDAMENTOS DEL DR. MIRAS: Para quienes sustentan la teoría de la especialidad en materia de derecho matrimonial y también para quienes sostienen que el conjunto de las previsiones del derecho civil no deja de serle aplicable, es indiscutible que si las disposiciones o los principios que regulan aquella institución prevén concretamente determinadas situaciones, ellos son los que habrán de regir, concuerden o no con aquel plexo normativo.

Tanto en el Código Civil en su texto original (art. 234 ) cuanto en la ley de matrimonio civil (arts. 91 y 109 ) se previó la indemnización de los daños y perjuicios a cargo del cónyuge de mala fe en los supuestos de nulidad de matrimonio. La última norma admitió la reparación del daño moral en época en que el art. 1078 del código (antes de la reforma de la ley 17711 ) requería para obtenerla que se estuviese en presencia de delito del derecho criminal. Así, al no haber previsión semejante para el cónyuge culpable del divorcio, pudo sostenerse que en esta hipótesis se excluyó la factibilidad de reclamar daños y perjuicios (conf. Díaz de Guijarro, "Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio", JA 1983-III-625).

La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino, según la clásica definición de Portalis citada por Borda ("Tratado...", "Familia", 5a. ed., Perrot, p. 45, n. 47) y por Mazzinghi ("Derecho de familia", Ed. Abeledo Perrot, t. I, n. 21 en p. 68), entre otros; es el consortium omnis vitae de Modestino, también mencionado por Mazzinghi (op. y loc. cits.), por Ripert y Boulanger ("Tratado de derecho civil...", t. II, vol. 1, Ed. La Ley, p. 164, n. 1093), etc. y que aparece en el nuevo código de Derecho Canónico explícitamente (canon 1055). En presencia de una hipótesis de nulidad, es de rigor que no hubo connubio.

Ningún efecto de tal se prevé para el cónyuge de mala fe (hoy art. 223 CC. ; antes art. 89 ley 2393 ). Y si no hubo, matrimonio no concurren aquellos principios que hacen a la particular comunidad base del entramado social, con lo que ésta pudo ser la razón por la cual el legislador ha admitido el resarcimiento de los perjuicios causados por quien desplegó un obrar delictivo.

En cambio, habiendo matrimonio, dichos angulares principios excluyen toda idea de reclamo indemnizatorio, pecuniario, entre los consortes y en razón de tales, ni aún frente al cometimiento de actos ilícitos, como son los que constituyen las causales de divorcio.

Es que, precisamente por las características propias de la institución del matrimonio que atiende a una particular realidad vital de convivencia y afinidades, fundada en el amor y la tolerancia recíprocas, en modo alguno cabría aplicar normas que son propias del ámbito negocial o relativas a la responsabilidad por hechos ilícitos.

Sobre el particular se llegó a sostener que se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido con todo lo que ello implica y que, si por distintas circunstancias, la elección del cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias deben ser cuidadosamente sopesadas antes de dar paso tan trascendental, con lo que, acordar por vía jurisprudencial una indemnización, significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos (conf. voto de la Dra. Teresa M. Estévez Brasa fin el fallo de la sala "B" del Tribunal, publ. en LL 1991-D-218 [4]).

Para diluir la entidad de la culpa en esta materia se ha sostenido que las desavenencias de una pareja, sin perjuicio de que se manifiesten en la conducta ostensible culpable de uno de los cónyuges, proceden de dificultades bilaterales (conf. Mauricio Luis Mizrahi, "Improcedencia de las indemnizaciones por daños en los divorcios decretados por causales subjetivas", JA, ejemplar del 6/11/91, cap. IV y autor citado en nota 21); que en las relaciones de familia y sobre todo en las conyugales no hay blancos y negros, hay un conjunto de factores que contribuyen a la crisis matrimonial, ya que los síntomas o las conductas que derivan en la ruptura son como puntas de un iceberg que hablan de un delicado mecanismo en el que se mezclan las expectativas conscientes de los cónyuges, de la realidad de la vida en común y de la ruptura de los acuerdos inconscientes formulados entre los cónyuges (Liliana Alejandra Zabala, "Criterios de atribución de responsabilidad por los hechos que dieron lugar al divorcio", LL 1991-E-904, cap. III y autor cit. en nota 13). De modo contundente, Guillermo A. Borda, después de preguntarse sobre cuál de los dos cónyuges tiene realmente la culpa del divorcio, afirma que en la mayoría de éstos, la culpa es de ambos ("Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio", ED, ejemplar del 18/6/92). Estas razones corroboran la postura negatoria.

Quienes combatieron la postura negatoria de acción resarcitoria, sostuvieron que cabía aplicar los principios generales sobre la responsabilidad civil, sin que ninguna disposición apartara su vigencia en materia matrimonial. Algunos, incluso, trajeron aquellos arts. 91 y 109 ley 2393 por analogía (conf. Mazzinghi, op. cit., t. III, p. 188).

Pues bien, centrado mi discurso en esta polémica, advierto que si el legislador hubiese entendido que correspondía la reparación de los daños y perjuicios en el divorcio, sea por la aplicación de la teoría general fuere por la de la analogía recién citada, debió pronunciarse expresamente para concluir con la discrepancia. Sin embargo, al sancionar la ley 23515 , que por instaurar el divorcio vincular se apartó en buena medida de aquella concepción clásica del matrimonio, con lo que podía esperarse la admisión de reclamos pecuniarios entre los esposos frente a la comisión de hechos configurativos de causales subjetivas de divorcio, mantuvo una norma semejante para los efectos de la nulidad de matrimonio (art. 225 CC. en su redacción actual) sin agregar una similar para el culpable del divorcio, a cuyo fin bastaba con establecer que a las relaciones entre los cónyuges les serán aplicables las disposiciones de este código sobre responsabilidad civil. Siendo así, puede sostenerse que tácitamente se adscribió a la discriminación en el tratamiento de uno y otro instituto, sirviendo ello de interpretación auténtica del régimen vigente así como del anterior en lo que a situaciones aún pendientes pudiere ser aplicable (art. 3 CC. ).

De entenderse que el silencio del legislador no debe ser interpretado como que se ha volcado por una determinada postura -mucho menos cuando ésta es minoritaria- permítaseme sostener que, por lo menos, ello implica dejar abierta la posibilidad de discusión, con lo que aquél no aparecerá adscripto a la tesis que autoriza la acción resarcitoria.

En doctrina, se ha destacado la admisión legislativa de la responsabilidad civil en las relaciones jurídicas familiares, concretada en forma progresiva en nuestro derecho, puntualizándose las hipótesis normativas.

Así, al momento de entrar en vigencia la ley 2393 , sólo contemplaban la obligación de reparar los arts. 273 y 1114 CC. (responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de los hijos menores) y los arts. 91 y 109 de aquella ley (el cónyuge de buena fe podía reclamar daños y perjuicios al de mala fe, y a los terceros que hubiesen provocado el error causante de la nulidad del matrimonio). Luego, la ley 23264 , ya en 1985, derogó el art. 273 y modificó el art. 1114 , manteniendo el principio respecto de ambos progenitores. La ley 23515 reprodujo en el art. 225 CC. el anterior art. 91 de la ley 2393 , agregando a la hipótesis de error, las de dolo y violencia. Se concluye con el art. 165 CC. en su nueva redacción, cuyo silencio acerca de la reparación de los daños y perjuicios en materia de esponsales de futuro (en contraposición a la prohibición del art. 8 ley 2393 ) permitiría interpretar que a partir de la reforma de la ley 23515 cabe reconocer su procedencia (conf. Uriarte, "Rechazo de la indemnización del daño moral por el adulterio de uno de los cónyuges", publ. en LL 1991-D- 216, cap. II, letra a).

Estimo que la añadidura de hipótesis expresas denota lo contrario a lo que se intenta demostrar, esto es, que el legislador ha entendido que sin ellas no cabía admitir la responsabilidad civil en tales supuestos. En cuanto al silencio del actual art. 165 CC. , éste permite discurrir, caso de admitirse que importa conceder la acción por indemnización de daños y perjuicios por frustración de la expectativa, que, además de lo recién expuesto, se trata de otra hipótesis en que, al igual que en la resarcitoria contra el cónyuge de mala fe en presencia de un supuesto de nulidad de matrimonio, tampoco existe matrimonio, con lo que la razón de principio que, según he recordado, sustenta la no admisión de reclamos pecuniarios entre cónyuges, se mantiene incólume.

Del punto de vista de los resultados, si la posibilidad de ser condenado a indemnizar los perjuicios ocasionados es edificante, pues desalienta la ejecución de actos reñidos con la armonía matrimonial (v. Mazzinghi, op. cit., t. III, p. 186, quien sostiene que incide positivamente en la moderación de las costumbres), desde el otro ángulo, dicha posibilidad puede alentar al otro cónyuge a entablar la acción de divorcio para obtener la indemnización, en lugar de permitir el desarrollo de acontecimientos tendientes a obtener un don muy preciado para la familia, cual es la reconciliación de los esposos.

Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importaría una eventual "fuga" de los litigantes desde el divorcio remedio hacia el divorcio sanción, toda vez que las partes buscarán por todos los medios acreditar, en juicio contradictorio, la culpa de su consorte para hacerse acreedor a la indemnización de los daños materiales y morales, eludiendo la vía del divorcio por presentación conjunta o la causal objetiva de separación de hecho por más de tres años (art. 214 ley 23515 ), a la que tiende la legislación moderna sin excepción.

Se hace hincapié en el delito de adulterio y las consecuencias civiles que pueden aparejar la condena. Advierto que, en este supuesto, si se ha configurado la conducta prevista en el art. 118 CP. , el cónyuge inocente promoverá el juicio de divorcio para poder luego querellar al adúltero (art. 74 código citado) -con el inconveniente que fue señalado respecto de esta cuestión previa, cuasi impeditiva de que se alcance la condena penal, por efecto de la prescripción- para obtener una condigna sanción punitiva, mas no pecuniaria, magüer la disposición del art. 29 de ese código, porque en punto a reparación de daños y perjuicios el juez penal debe aplicar los principios del derecho civil, y para el caso, los que recién termino de enunciar.

Me hago cargo de las consideraciones hechas por el Dr. Agustín Durañona y Vedia en el voto emitido en la causa fallada por la sala "C" del Tribunal y publicada en JA 1988-III-376, en el sentido de que no está vedado al cónyuge víctima denunciar o querellar penalmente al culpable de delitos de lesiones, injurias, adulterio, tentativa de homicidio, etc. (arts. 89, 110 , 118 , 42 y 80 , inc. 1, CP.) y no se vedaría la indemnización correspondiente en sede civil o en la jurisdicción criminal. Pero debo destacar que esta posibilidad no existirá si el reclamo resarcitorio se apoya en los daños ocasionados por los hechos configurativos de la causal de divorcio, ello por los argumentos expuestos. De haberse cometido un hecho criminalmente reprochable (conf. Borda, op. cit., en ED ejemplar del 18/6/92 al final), o aún cuando no se obtenga sentencia de condena en sede penal, el ilícito dará lugar a indemnizaciones como las corrientes en ese encuadre (conf. Mizrahi, op. cit., JA ejemplar del 6/11/91, cap. VI, último párrafo); por ejemplo, si de lesiones se trata, el pago de los gastos de internación, médicos, farmacéuticos, etc., y el resarcimiento de la incapacidad parcial y permanente que constituyere su secuela; pero ello con independencia de los padecimientos que cause a la víctima la injuria gravísima del cónyuge ofensor, configurativa de la causal de divorcio (hoy CC. art. 202 , inc. 2 o 4, según fuere el caso), los que no serán resarcibles (ver voto del Dr. Gerónimo Sansó en la causa fallada por la sala "B" cit. supra).

La distinción entre daños derivados de los hechos desencadenantes del divorcio y secuelas del divorcio mismo, para de ahí sostener que la ausencia de previsión de la indemnización de daños y perjuicios en materia de efectos del divorcio no priva de viabilidad a la acción respecto de los producidos por los primeros (conf. voto del Dr. Jorge H. Alterini en el fallo de la sala "C" antes citado), en mi entender conduce a la conclusión contraria. Pues también puede distinguirse entre efectos del conocimiento que el cónyuge tuviere de las circunstancias que precipitan la nulidad del matrimonio (mala fe: art. 224, CC. , redacción actual) y efectos de la nulidad misma. Empero, la previsión legal en favor del cónyuge de buena fe sanciona el ilícito y no apunta a los efectos de la nulidad en sí misma, con lo que se mantiene en pie el argumento fundado en la ausencia de disposición semejante para sancionar los hechos constitutivos de las causales de divorcio.

Por estos fundamentos, voto por la negativa.

El Dr. Ojea Quintana adhiere al voto del Dr. Mirás.

ACLARACION DEL DR. CALATAYUD: Si bien he votado afirmativamente la cuestión sometida a decisión plenaria, quiero dejar aclarado mi pensamiento, expresado en oportunidad de votar en la única causa que llegó a la sala "E" -que integro- para resolver una cuestión análoga (ver sentencia dictada en la causa 117140 del 30/10/92).

Dije en aquélla ocasión, después de efectuar una extensa reseña de los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que conocía existían sobre el punto, que la sola violación de alguno de los deberes que conlleva el matrimonio -fidelidad, respeto, tolerancia, etc.- no comporta, por sí mismo, daño presumido.

Es cierto que dentro de la órbita extracontractual -como lo es la hipótesis que se analiza- el perjuicio aparece in re ipsa loquitur, o de los hechos mismos, y en virtud de la acción antijurídica (ver doctrina que fluye de los numerosos fallos de la mencionada sala en causas 285983 del 9/5/83 y sus citas, 5219 del 3/5/84, 11800 del 14/10/86 y 69658 del 2/10/90, entre muchas otras), pero considero que, tal como lo ha destacado también el Tribunal en numerosas oportunidades; no cualquier molestia genera un daño moral que merezca ser indemnizado, sino que para ello se requiere que posea cierta entidad. Es que, tal como se señalara, no todo disgusto, desagrado, contrariedad o aflicción encuadra en el concepto jurídico de agravio moral, sino que es menester que posea determinada envergadura, que tenga alguna prolongación en el tiempo y que lesione sentimientos espirituales (conf. LL 1979-B-472 y causas 39097 del 6/10/88, 46921 del 7/6/89, 57217 del 14/11/89, 65956; del: 11/5/90 y 109376 del 16/6/92, también entre muchas otras), máxime en supuestos como el de autos y en virtud de la especialidad que impera en materia de derecho de familia.

Y en esto me coloco al lado de quien fuera mi estimado colega del Tribunal Dr. Santos Cifuentes (ver su voto en minoría en la sentencia publicada en JA 1988-II-376 y su trabajo en LL 1990-B-805), para quien no cualquier violación de un deber matrimonial merece el amparo jurisdiccional en favor del cónyuge ofendido tendiente a obtener una reparación pecuniaria. Para que ello ocurra ha menester requerir -tal como lo dijera el Dr. Cifuentes con la elocuencia que siempre lo caracterizó- una "fuerza dañadora muy punzante", una trascendencia de la ofensa fuera de lo común. Así, por ejemplo, será materia de reparación del daño moral en favor del esposo o esposa que ha sufrido la violación del deber del otro la actitud de éste de haberse mostrado desembozadamente con una persona de sexo opuesto y en actitudes francamente indecorosas, impropias de una persona casada, mas no la de aquel que, aun violando el deber de fidelidad, lo hizo en el recato propio de la intimidad, más allá de que pudiera haber sido sorprendido in fraganti por una de esas cosas que tiene el destino. Otros claros ejemplos pueden encontrarse a lo largo de las consideraciones efectuadas por el Dr. Cifuentes (groseros insultos proferidos públicamente, golpes que dejan marcas, etc.).

Concretando, pues, para lograr obtener una reparación pecuniaria del honor o la dignidad heridas será necesario, entonces, que el cónyuge que ha recibido tales ofensas acredite fehacientemente en el expediente que ha mediado alguna de dichas situaciones exorbitantes. Caso contrario, habrá de considerarse que el daño no tiene la suficiente envergadura como para ser sancionado, además de las derivaciones que surgen explícitamente de la ley, mediante el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral.

Dejo así expresado brevemente mi pensamiento sobre la cuestión traída a plenario.

Los Dres. Pascual, Giardulli, Lérida y Degiorgis, adhieren a la aclaración expresada precedentemente por el Dr. Calatayud.

AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DE LA DRA. HIGHTON DE NOLASCO: 1. He adherido al voto mayoritario.

2. No obstante, dejo aclarado que para mí, el incumplimiento de ciertos deberes propios del matrimonio da lugar a responsabilidad contractual. No es que piense que el matrimonio es un contrato, sino que considero que en el derecho positivo argentino se prevén dos regímenes de responsabilidad y, al existir una relación jurídica previa como la anudada por el matrimonio, cuando se trata de resarcir los daños que pudiera haber experimentado el cónyuge inocente por hechos que constituyen incumplimiento y violación de obligaciones previamente establecidas, se abre la vía de la responsabilidad contractual.

3. Destaco que soy de opinión que la clasificación de la responsabilidad en contractual y extracontractual debiera superarse en una futura reforma legislativa, supresión consagrada en legislaciones extranjeras y que en el país viene apoyada por múltiples Congresos y Jornadas de derecho civil, además de haber sido intentada por proyectos de reforma.

Sin embargo, al presente la clasificación y diferencias entre el régimen contractual y extracontractual es característica de nuestro sistema legal (Alterini, Atilio A., "Contornos actuales de la reponsabilidad civil", Bs. As., 1987, ps. 49/51) continúa vigente y está normativamente consagrada en el Código Civil.

4. Por ello, quien ha sido víctima de los hechos caracterizados por el voto de la mayoría, cuando son constitutivos de incumplimientos a obligaciones previas (deber de fidelidad, deber de cohabitación, deber de alimentos, etc.) no tiene a su disposición dos acciones -la contractual y la extracontractual- entre las cuales pueda elegir o menos aún acumular libremente, o entre las que el juez pueda aplicar cualquiera a discreción, pues a ello se opone el art. 1107 CC. Esta norma dispone que "los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este Título (Título IX: De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos), sino degeneran en delitos del derecho criminal".

De la misma surge que el régimen de responsabilidad viene impuesto por el hecho fundante de la acción (Bianchi, T., "El olvidado artículo 1107 del Código Civil ", JA 1976-II-269; Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", Bs. As., 1980, p. 75/79; Colmo, "Obligaciones", Bs. As., 1961, p. 121; Llambías, "Tratado de derecho civil. Obligaciones", Bs. As., 1973, t. III, p. 559; Cazeaux-Trigo Represas, "Obligaciones", La Plata, 1981, t. IV, p. 153/161; Colombo, "Culpa aquiliana", Bs. As., 1944, p. 72/74; Borda, "Tratado de derecho civil. Obligaciones", Bs. As., 1976, t. II, ps. 62/63; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", Bs. As., 1971, t. I, p. 355/8; Orgaz, "La ilicitud", Bs. As., 1974, p. 43), haciendo excepción a esta regla el supuesto que la conducta configure sumultánemente delito civil por existir dolo, o delito del derecho criminal.

5. Los autores coinciden en indicar que la fuente del art. 1107 es Aubry y Rau. En tanto el código francés no trae una norma similar a la nuestra, estos comentaristas dicen: "las disposiciones de los arts. 1382 y 1383 son extrañas a las faltas cometidas en la ejecución de un compromiso contractual, o de una obligación nacida de un cuasicontrato" y agregan en nota: "La responsabilidad que puede nacer de tales faltas se determina de acuerdo a los principios que rigen el contrato o el cuasicontrato de cuya ejecución se trate. Conviene, sin embargo, señalar que las faltas cometidas en la ejecución de una convención, pueden degenerar en delitos del derecho criminal; y en este caso, los arts. 1382 y ss. son evidentemente aplicables" (Aubry- Rau, Cours de droit civil francais, París, 1871, t. IV, p. 755).

Puede ocurrir, en efecto, que una falta o incumplimiento contractual torne aplicables, sea los artículos referidos a los contratos y cuasicontratos, y se llega a este supuesto cuando la falta contractual presente este doble carácter de que, al mismo tiempo que ella constituye violación de un contrato, constituya también un delito del derecho criminal, previsto y reprimido como tal por ley penal (Demolombe, Cours de Code Napoleón, París, 1882, t. XXXI, ps. 412/414).

En general la doctrina nacional coincide en decir que el delito de derecho criminal constituye excepción a la barrera del art. 1107, pues la propia letra de la disposición legal así lo impone (Bianchi, ob. cit.; Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", Bs. As., 1980; Colmo, ob. cit.; Machado, "Código Civil comentado", Bs. As., 1899, t. III, p. 398; Lafaille, "Obligaciones", Bs. As., 1950, p. 394; Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit.; Colombo, ob. cit.; Borda, "Tratado de derecho civil. Obligaciones") aunque no agregan mayores explicaciones.

6. Pese a que la doctrina nacional, en líneas generales, considera que la aplicación de la responsabilidad extracontractual es procedente en el caso en análisis, pienso que el tema requiere una respuesta que tenga en cuenta el fundamento y orígenes de la clasificación (ver al respecto mi trabajo "Responsabilidad médica ¿contractual o extracontractual?", en JA 1983- III-659).

En este caso considero que son aplicables las normas de responsabilidad contractual, pues ellas corresponden no sólo cuando ha habido contrato entre las partes, sino también, en principio, en todos los casos en que hay obligación preexistente nacida de un acto lícito. No necesariamente debe ser ésta contractual, pudiendo haber una obligación legal, como en el caso.

No puede compararse ni debe confundirse la genérica obligación de no dañar a otros o ruptura del deber genérico de no dañar a los semejantes, en que no existe obligación previa -en cuyo caso es indiferente que la víctima sea el cónyuge pues tampoco se lo puede hacer víctima de aquello que no es dable hacerle a los demás- y cuya violación da lugar a la apertura de la responsabilidad aquiliana (naciendo recién allí una obligación de reparar), constitutiva de la responsabilidad por hechos ilícitos, con el incumplimiento con la obligación específica de no dañar al cónyuge que es acreedor de diversas prestaciones apropiadas a las circunstancias, o sea, de una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente, cuyo incumplimiento da lugar a la apertura de la responsabilidad llamada contractual. Hay un vínculo obligacional previo en el matrimonio y cualquiera que sea la fuente de éste, no será un delito ni un cuasidelito, únicos casos en que se aplica la responsabilidad aquiliana. Aclaro; el incumplimiento a los deberes puede generar un ilícito constituir un ilícito, pero las obligaciones de fidelidad, de cohabitación, de alimentos, etc. nacen de fuente lícita; por ello del incumplimiento de estas obligaciones da cabida a una responsabilidad contractual.

Entiendo así que en el supuesto de responsabilidad conyugal, son aplicables las normas de responsabilidad ordinaria, llamada contractual, cuando hay una obligación preexistente que el cónyuge incumple. No puede identificarse el genérico deber de no dañar a otros con la obligación específica de no dañar al cónyuge que está integrado en una relación y es acreedor de prestaciones consistentes en conductas apropiadas a las circunstancias.

7. La equiparación responsabilidad contractual = contrato, responsabilidad extracontractual = falta de contrato, es falsa. Ello en tanto, reitero, la clasificación de la responsabilidad se basa en la existencia o no de una relación jurídica previa, de manera que la de tipo contractual se aplica cuando se produce el incumplimiento de una obligación preexistente (aunque ésta no haya nacido de un contrato) y la extracontractual cuando esta obligación anterior no existe (Llambías, "Tratado de derecho civil. Obligaciones", Bs. As., 1973, t. I, ps. 190/197 y t. III, ps. 556/7, Bs. As., 1980, t. IV, vol. B, ps. 131/135 y Alterini, Atilio A., "Responsabilidad civil", p. 29, Bs. As., 1974). La cuestión está en si existe vínculo obligacional proveniente de fuente lícita y no en si éste es específicamente un vínculo contractual. El origen histórico de la clasificación confirma esta noción. En Roma las dos fuentes esenciales de las obligaciones eran los contratos y los delitos. Así lo establecían las Institutas de Gayo, para quien "la división fundamental de las obligaciones se reduce a dos especies, pues toda obligación, o nace de un contrato, o nace de un delito" (Gaius, "Institutas", III parág. 88, texto traducido, notas e introducción por Alfredo Di Pietro, La Plata, 1967, p. 209; J. Ortolan, Explication Historique des Instituts de l'Empereur Justinien, París, 1883, t. III, ps. 136/137).

La ley de las XII Tablas, aparte de consagrar la responsabilidad contractual, sólo sancionaba (más bien penalmente) algunos delitos (furtum, damnum, injuria), por lo que posteriormente se dictó la ley Aquilia que trató de generalizar a otros actos que se traducían en daños a los bienes ajenos. Se trataba de reprimir el daño causado sin derecho, no distinguiéndose los casos de dolo, culpa o tan siquiera falta de intención, estableciéndose una especie de responsabilidad objetiva, por la sola comisión del hecho previsto en la norma; la nómina no era completa, pues quedaban fuera de ella los casos no previstos.

De estos antecedentes surge la denominación de las responsabilidades de diverso origen, que han dado en llamarse responsabilidad contractual (para la fuente contrato contemplada en la ley de las XII Tablas) y responsabilidad aquiliana o extracontractual (para la fuente delito contemplada en la ley Aquilia).

Cuando se amplió la noción de las fuentes de las obligaciones, se asimilaron los cuasidelitos a los delitos, por cuanto la idea de culpa se fue introduciendo por el Pretor, pasándose de una justicia objetiva a una justicia subjetiva; automáticamente, las reglas generales de los delitos se aplicaron a los cuasidelitos (Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", Bs. As., 1980, ps. 27/29).

Sin embargo, no surge de fundamento histórico ni jurídico alguno que las reglas de los delitos y cuasidelitos que conforman la responsabilidad aquiliana, deban aplicarse también a otras fuentes lícitas de las obligaciones distintas a los contratos, cualesquiera sean las que se admitan como tales (cuasicontratos, ley, o aun voluntad unilateral, sentencia o equidad), por lo que creo que aquí existe un error terminológico que deriva en consecuencias jurídicas, ya que al reconocerse la fuente llamada cuasicontractual se la asimiló a la contractual y no a la delictual.

Específicamente, los jurisconsultos romanos incluyeron a las obligaciones que la ley misma impone (obligaciones nacidas ex lege), que resultan de relaciones en la constitución de la familia, dentro de la clase de las obligaciones nacidas quasi ex contractu (Ortolán, ob. cit., t. III, p. 137).

Por ello, la responsabilidad por actos ilícitos o aquiliana -llamada extracontractual- se aplica sólo a estos ilícitos en sentido estricto (delitos y cuasidelitos).

En el supuesto de responsabilidad conyugal, considero que son aplicables las normas de responsabilidad contractual, pues ellas corresponden no sólo cuando ha habido contrato entre actor y demandado, sino también, en principio en los restantes supuestos en que haya una obligación preexistente, nacida de un acto lícito, que el cónyuge cumple o incumple cuando incurre en ciertos hechos constitutivos de causales de divorcio. Quedan a salvo y se rigen por la responsabilidad extracontractual, aquellas conductas que no sólo se refieren al cónyuge, sino que dan lugar a responsabilidad cualquiera sea la víctima. Es decir, la fidelidad, la cohabitación, se deben sólo al cónyuge y su incumplimiento abre la vía contractual; por el contrario conductas tales como lesiones con un arma, cuyo sujeto pasivo puede ser cualquiera, dan lugar la responsabilidad aquiliana.

8. La diferenciación de la responsabilidad y su consideración como contractual produce consecuencias con relación al daño moral, en tanto éste se regirá por el art. 522 CC. en lugar por el art. 1078 del mismo cuerpo legal.

FUNDAMENTOS DEL DR. GRECO: En el acuerdo del art. 297 CPr. me permití advertir que, si bien la sala de admisión había resuelto correctamente la apertura porque existía contradicción de iure entre los precedentes, el plenario no serviría para nada porque una doctrina legal -que presentía respondería afirmativamente al tema de la convocatoria- no evitaría que cada caso se resolviese según sus particularidades. Debo rectificarme en parte. Agotado el debate, que como es habitual contó con ilustradas y extensas exposiciones doctrinarias que insumieron dos trabajosas jornadas de labor, el resultado de la votación indica que para algo sirve: para descartar la teoría que predica la improcedencia del daño moral en todos los casos de separación personal o divorcio vincular. Quienes así lo piensan, de ahora en más no podrán fundar decisión desestimatoria de la pretensión en esa sola premisa general.

Superado este aspecto, resulta para mi clarísimo que, en cada pleito sujeto a decisión, habrá que ponderar cuestiones de hecho y prueba para concluir en la procedencia o no de la pretensión concreta ejercida.

Algunos dirán que no la admiten por ser separación personal y no divorcio vincular; otros que configura un supuesto de responsabilidad contractual; otros que no procede porque no hubo dolo; otros que no consideran probado el daño moral cuyo resarcimiento se reclama; otros que este daño debe presumirse e incumbe al declarado culpable alegar y probar extremos de hecho que obsten a su configuración, etc. cada uno, en suma, ponderará las circunstancias de hecho, distribución de la carga probatoria y demás presupuestos a los que sujetan la conclusión final que será elaborada, desde luego, sobre la base de los presupuestos de hecho propios del caso a juzgar. Con lo que -salvedad hecha de la hipótesis de denegación sin otro análisis, que antes he recordado- el cuadro de situación es idéntico al que existía con anterioridad al dictado de este plenario.

Como no se puede formular una regla general que complete todas las hipótesis y pienso que hay casos en los que la reparación procede y casos en que no -para lo cual es lo mismo decir que procede pero no en todos los casos, o bien que no procede pero hay casos en que sí- con el alcance que dejo expresado adhiero al voto de la mayoría.

FUNDAMENTOS EN DISIDENCIA DEL DR. KIPER: Me adhiero, desde ya lo anticipo, a la posición negativa, por cuanto y en lo principal, entiendo que el régimen jurídico matrimonial transita por una vía netamente distintiva de la restante regulación de las relaciones humanas.

La diferencia más relevante, estriba en las peculiares características de vínculo que liga a los contrayentes, lo que impone formular una consideración previa acerca del statu quo que supone, al decir de Zannoni, la plena comunidad de vida entre los esposos.

Se trata de un fenómeno humano que engloba un sinnúmero de factores derivados de una relación intersubjetiva, que no admiten un abordaje, desde la ciencia jurídica, que prescinda sin más de sus particulares atributos, ampliamente estudiados por otras disciplinas. No puedo, por las razones que expondré seguidamente, aplicar aquellos principios de derecho común destinados a la generalidad de las relaciones jurídicas.

Ello es así, a poco que se repare en la complejidad abarcada por la institución matrimonial, que no sólo proyecta sus efectos sobre la interacción personal de los cónyuges sino, también sobre la existente con sus respectivas familias de origen, y, lo que es fundamental, con la prole.

Es obvio que la cuestión presenta infinitas variables en su estructura y diferentes etapas en su evolución, como así también permite múltiples abordajes para su entendimiento.

Cuando se trata de la interpretación de la ley, un lugar decisivo dentro de la teoría de la hermenéutica está destinado al valor del resultado de la interpretación. Cabe recordar las palabras de Fornieles en el sentido de que "no es posible que el intérprete maneje los artículos del código en un estado de indiferencia por los resultados" ("Reivindicación contra el adquirente de buena fe", JA 1943-IV-12, n. 4). Así también se expresó Spota, al sostener que "el intérprete de nuestros días, si quiere apoyarse en una adecuada valoración estimativa jurídica, más que detenerse en lo que dijeron nuestros legisladores de años lejanos (lo que, agrego, no servirá de mucho para resolver el interrogante de este plenario), ha de preguntarse cuál es el resultado más valioso -con signo positivo y no negativo- en nuestros días, ponderándolo con la interpretación textual histórica" ("Tratado ...)", t. I, vol. 1, n. 29, párr. 78. Por su parte, fue concluyente Aráuz Castex al expresar que "en esa valoración del resultado está el secreto de la interpretación jurídica. Todo lo demás debe concurrir a esto" ("Derecho civil - Parte general", t. I, párr. 250, p. 136; también puede verse Llambías, "Tratado de derecho civil - Parte general", t. I, ps. 118/119).

Debo efectuar una interpretación de un sistema en el ámbito especialísimo del derecho de familia, cuyas normas son -no está demás recordar- en lo que hace a su contenido, predominantemente extrapatrimoniales.

Nos toca, por lo general, intervenir como magistrados en las etapas relacionadas con la ruptura de la unión matrimonial, oportunidad en la que, cada día más, echamos mano a la valiosa ayuda de profesionales de otras disciplinas ajenas al derecho, a efectos de brindar un más adecuado servicio de justicia a los litigantes.

Allí también acudo hoy, a efectos de emitir mi opinión respecto de la cuestión sometida a plenario.

Pero, antes de centrarme en el tema de la convocatoria, considero pertinente formular algunas precisiones acerca del sustracto lógico en el cual, necesariamente, debe reposar el pensamiento jurídico al referirse a este tipo de temática. Pongo el acento sobre esta cuestión por cuanto es un aspecto de arduo estudio y análisis la influencia recibida por la ciencia jurídica -y en especial por el derecho de familia- desde recientes tendencias epistemológicas, que nos conducen a repensar, seriamente, la estructura misma de ciertas instituciones de esta materia. Es sabido que nuestro sistema legal se cimenta en una línea de pensamiento que encuentra sus fuentes, entre otras tantas, en los ideales de las corrientes revolucionaria y codificadora europeas y en el liberalismo jurídico decimonónico. Se trata de movimientos basados en una concepción lineal en su lectura de los fenómenos, en busca de relaciones de causa y efecto, valga la redundancia monocausales.

James Grier Miller considera que: "Una generación científica forma sus modelos en base a sus metáforas predominantes. Los términos científicos del lenguaje del siglo diecinueve se referían a los efectos lineales más que a las fuerzas de campo ...". "El siglo XX, característicamente, ha tomado sus metáforas de la teoría relativista de Einstein ...". "La teoría del campo, la teoría de la Gestalt y la teoría de los sistemas, a pesar de sus diferencias, reconocen, todas, que las interrelaciones entre componentes coactuantes de un todo organizado, son de fundamental importancia para comprender la totalidad" ("Living Systems", Mc Graw-Hill, 1978, ps. 14/15, citado por Jutoran, Sara B., "El proceso de las ideas sistémico-cibernéticas", Sistemas familiares, Año 10, n. 1, abril de 1994).

El surgimiento de dichos modelos teóricos, puso formalmente en crisis a las mentadas cosmovisiones monocausales, defendidas también por el positivismo, dando lugar a profundos movimientos en el campo del conocimiento teórico, en donde a partir de la multicausalidad y la circularidad, se cuestiona la universalidad de otrora intocables leyes científicas, que son concebidas, hoy día, como intentos humanos de explicar aspectos parciales de la realidad, que pueden, o no, resultar válidas en un contexto en particular.

La teoría general de los sistemas, desarrollada por Bertalanffy, la teoría de la comunicación humana, pergeñada por Watzlawick, los enfoques cibernetistas de Wiener, entre otros importantes aportes, confluyeron en el desarrollo de un nuevo modelo de pensamiento que descree de valores absolutos, como la objetividad, la certeza, la verdad. Lo llamativo de ello es que, a su vez, esta ideología presenta un sólido correlato en el flanco de las llamadas ciencias "duras", con brillantes exposiciones teóricas de eminentes científicos, como llya Prigogine, Roger Penrose, o Henri Poincaré, también entre muchos otros, quienes, junto a biólogos como Magoroh Maruyama o Humberto Maturana, han generado profundas modificaciones dentro y desde el pensamiento científico.

Nacen así concepciones que descartan las explicaciones unívocas, centrándose en el entorno tanto o más que en el propio fenómeno estudiado, exento ya, en la medida de lo posible, de mecanismos conceptuales o ambientes artificiales de laboratorio que lo aíslen de su ecología, y, por lo tanto, nos lleven a conclusiones equivocadas.

Y este es el razonamiento por el cual, de manera tan sintética e incompleta, traigo a colación aquel debate ideológico, ya que, como lo adelanté, no puedo abstraerme de la complejidad ínsita en toda trama familiar a los efectos de pronunciarme sobre la procedencia de un reclamo de daños y perjuicios como el que nos ocupa, ni puedo utilizar las herramientas jurídicas en forma aislada del medio en el que debe aplicárselas.

Sabido es que el derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares, y, con acierto, Zannoni sostiene que las leyes no suelen definir qué se entiende por matrimonio, por cuanto no es necesario que lo hagan, ya que, sobreentendido está que el derecho positivo recoge una realidad aceptada comúnmente en el plano social: la unión intersexual monogámica ("Derecho de Familia", t. 1, p. 118, n. 85).

Es que no resulta sencillo, para el lenguaje jurídico, definir la amplia noción de este vínculo, que se cimenta en lazos afectivos que abarcan, en plenitud, casi toda la gama de los sentimientos humanos.

Su evolución, desde el día de su celebración hasta que la unión concluye, por cualquiera de los motivos posibles (desde la muerte de uno de los cónyuges en adelante), ha sido objeto de investigación desde diversas líneas del pensamiento humano. La psicología, aporta la noción del ciclo vital de la familia, que, fundamentalmente, formula su análisis haciendo una lectura del desarrollo familiar a través de ejes temporales que vinculan las sucesivas etapas, y la forma en que éstas se vivencian, con las experiencias análogas de generaciones anteriores, vividas o no por los sujetos en cuestión. Según esta perspectiva, la familia es un sistema en permanente cambio, que transcurre por el tiempo presentando una dinámica que es tipificada en distintas etapas, que configuran la "normalidad" de la trama familiar.

Estas sucesivas interfases que atraviesa la familia en su ciclo vital, no están exentas de riesgo y sufrimiento, sino que, muy por el contrario, configuran situaciones de profundos cambios en la estructura de aquélla, lo que genera intenso dolor y stress. tales situaciones son normalmente superadas por las familias, pero cuando la crisis "normal" se proyecta con singular intensidad, afianzándose en el tiempo, por lo general, sobreviene una ruptura.

Estudiada la dinámica familiar a la luz de los referidos enfoques teóricos, la noción de la culpabilidad se debilita en gran medida, ya que la interacción entre los cónyuges establece una trama que se retroalimenta y modifica en forma permanente. cualquiera sea la manera en que los esposos acuerden sus pautas de comunicación, lo cierto es que el fenómeno se produce, siempre, entre dos personas que, de esta forma, generan un vínculo de cuyo contenido ambos son responsables. El amor o el odio pueden, o no, ser correspondidos, pero, para que exista una relación disfuncional que, finalmente, provoque una fractura que haga imposible la convivencia, es preciso que dos personas adopten posturas que posibiliten el acaecimiento de tales hechos.

Es usual que, cuando esto ocurre, además de intensificarse el temor, la ansiedad y el conflicto, se endurezcan aún más aquellas pautas de comunicación, lo que determina un estancamiento en la evolución familiar, cuya dinámica queda detenida o cristalizada en el tiempo. Los factores que contribuyen a dar forma a esta situación de crisis crónica, han sido objeto de numerosos estudios (por ejemplo, Albarracín, Marta y Albarracin, Dolores, "Divorcio destructivo (Contribución del contexto al mantenimiento del conflicto)", (La Ley, 1992-E-804), y no es propicio el presente voto para detenerme sobre estos aspectos, pero sí destaco que lo que se ha dado en llamar divorcio destructivo, difícil o patológico, es un fenómeno de gran peligrosidad, que, sobre todo, proyecta sus consecuencias sobre los hijos del matrimonio, más aún cuando éstos son menores de edad y conviven con uno de los ex cónyuges.

En efecto, es sabido que los hijos menores se ven envueltos por las circunstancias que rodean a la separación de sus progenitores, tomando a menudo parte en la disputa, o bien centrándose el conflicto de los adultos en aspectos relativos a la tenencia, el régimen de visitas o los alimentos. En ese contexto, los menores son objeto de todo tipo de maltrato, aunque no sea más que por negligencia, todo lo cual deja profundas huellas en su psiquis, retardando su desarrollo emocional o provocando abiertas patologías.

En otras palabras, la crisis generada por la separación conyugal no sólo afecta a los esposos, sino también a sus hijos menores, quienes, precisamente por su condición, transcurren inermes por dicha experiencia, padeciendo severas consecuencias que, muchas veces, dejan graves secuelas.

El problema más destacable que se presenta, desde el derecho, es que la generalidad de estos divorcios destructivos, encuentra en el marco judicial un ámbito propicio para agudizar la pelea, para perpetrar en el tiempo su conflicto, a través de una estructura que está basada en un modelo controversial cuando la familia llega a dar forma jurídica a su ruptura, se encuentra con un cúmulo de instituciones que, sin la debida coordinación, más bien propenden a amplificar la problemática cuya solución se busca a través de las acciones que se inician. Esto trae muchos inconvenientes que obstaculizan la superación de esta etapa disfuncional: a) "la presencia de un público (hijos, parientes, amigos, el mismo tribunal) que espera y alienta determinadas acciones de los protagonistas; b) la necesidad de justificar acciones pasadas (tal vez erróneas), mediante un compromiso de guerra permanente, que veda la retirada; c) la necesidad de reducir la disonancia cognitiva: cuando el sacrificio ha sido hasta el momento muy costoso, y no hay compensación, se experimenta una disonancia cognitiva cuya reducción requiere amplificar las "razones morales" de semejante costo; d) la creación de una "trampa situacional", que cambió la relación con los otros, redujo las libertades individuales, etc.; e) la ley de Gresham, que se cumple cuando el conflicto se vuelve independiente de las causas que lo motivaron y adquiere un impulso propio. Los elementos peligrosos de la situación se combinan para impedir reducir el conflicto. Cada día tiende a expandirse más y abarcar más puntos de disputa, involucrar a más personas, trasgredir más reglas morales, etc." (conf. Albarracín, Marta, "Divorcio Destructivo: Particularización sobre aspecto del conflicto", La Ley, 1992-A-910).

Obvio es que, tras este tipo de situaciones, se enmascara un serio desequilibrio que involucra, al menos, a dos personas, y que habla a las claras de una problemática en la que, además de la transgresión de reglas jurídicas, éticas y morales, se encuentra directamente comprometida la noción de salud mental, no sólo de los cónyuges, sino también, y particularmente, de los hijos menores, y lo cierto es que las razones o disparadores del conflicto, muchas veces, encuentran su génesis fuera de la propia pareja conyugal e, inclusive, en generaciones anteriores.

Es claro que el problema no se agota en producir prueba acerca de determinados hechos, invocados en los escritos constitutivos del proceso, y dictar una sentencia, atribuyendo la culpabilidad por tales sucesos.

Se trata de personas que están viviendo serias dificultades, que engendran un elevado monto de destructividad y sufrimiento.

En realidad, precisan toda la ayuda posible para superar tan penosa situación, y no creo que la respuesta de la jurisdicción pueda circunscribirse a un férreo respeto hacia el principio dispositivo, sino que, por el contrario, los tribunales pueden, y deben, servir como un ámbito que coordine los medios necesarios para descomprimir el sistema y buscar alternativas más saludables para los litigantes (sobre este punto, Eduardo A. Zannoni se ha expedido en un sólido trabajo: "Contienda y Divorcio", Derecho de Familia, n. 1, ps. 9 y ss., Ed. Perrot).

Efectivamente, espera a quienes viven tales experiencias, recorrer un largo camino, a través del cual -con ayuda profesional, obviamente- podrán recuperar la tranquilidad perdida, modificar pautas y objetivos de sus vidas, hacer un profundo autoanálisis crítico y, fundamentalmente, elaborar proyectos vitales que miren hacia el futuro, desarrollando habilidades que les impidan volver a cometer los mismos errores. Nada de esto se consigue mientras se invierten largos años en tramitar voluminosos pleitos que reciclan, en forma constante, los hechos quizás más dolorosos de su vida, e insumen gran cantidad de energía, agotando la ya mermada capacidad de superar el conflicto.

La posibilidad de interponer con éxito una acción de daños es, precisamente y a mi modo de ver, un nuevo elemento de ese peligroso e improductivo modelo.

Cabe entonces preguntarse si es pertinente recurrir a las normas y principios del derecho de daños, para resolver lo relacionado con la realización de conductas tipificadas por la ley como causantes del divorcio.

Si bien, como adelanté, no lo considero adecuado, debo advertir que aceptar una respuesta contraria, en el terreno actual de evolución del derecho de daños, encierra un contrasentido.

Precisamente, se está desarrollando la teoría que pone el acento, más que en la reparación del perjuicio causado, en su prevención (ver Vázquez Ferreira, R., "Daños y perjuicios: función de la prevención de la responsabilidad por daños", Zeus, 52-J-40; también en "Responsabilidad por daños", Bs. As., 1993, p. 241; Peyrano, J. W., "Escorzo del mandato preventivo", JA 1992- I-888; Morello, A., "La cautela material").

Ya señaló hace casi medio siglo Henoch Aguiar -sensible a la iniquidad de ese mero correr detrás del daño que propiciaba la civilística clásica- que "mantener una solución semejante en desmedro del orden jurídico constantemente alterado por la subsistencia del hecho capaz de dañar, importaría tanto como crear el derecho de perjudicar si al lado se impone la obligación de resarcir" ("Hechos y actos jurídicos", Bs. As., t. IV, p. 172).

Es que la prevención, como mecanismo neutralizador de perjuicios no causados o minorador de efectos nocivos de los en curso de realización, es al día de hoy una efectiva preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho a la prevención, asegurado por la Constitución Nacional como garantía implícita, en el derecho privado juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. También el juez tiene una responsabilidad social (conf. Stiglitz, G., "Daños y perjuicios", Bs. As., 1987, ps. 62/63; Morello, A. - Stiglitz, G., "Responsabilidad civil y prevención de los daños - Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia", La Ley, 1987-D-364; Peyrano, J. W., "El proceso atípico", Bs. As., 1993, p. 27; Alterini, A., "Contornos actuales de la responsabilidad civil", Bs. As., 1987, p. 62; Saux, P. l., "La acción de daño temido como mecanismo preventor del perjuicio no causado", JA semanario del 13/7/94).

En el mismo sentido, De Cupis señala que la prevención del daño es, desde el punto de vista de la víctima, preferible a su reparación ("El daño", Barcelona, 1975, ps. 575 y subsiguientes). Desde el punto de vista sociológico, se trata de formar una mentalidad cultural dinámica que, al superar el naeminem laedere, genere un quehacer activo solidario y tutelar. El derecho de daños ha superado el "tiempo egoísta" para ingresar en el "tiempo social" (Mosset lturraspe, J., "Responsabilidad por daños", Bs. As., 1973, t. 11, vol. B, p. 118).

Es más, hoy día se ha dado gran impulso a la mediación, como una valiosa herramienta alternativa para resolver las contiendas judiciales, tratándose de un ámbito que busca, contrariamente, poner el acento en los aspectos positivos de las situaciones planteadas, en lugar de centrar el trabajo en elementos que poco colaboran a sortear los obstáculos que parecen usualmente paralizar la vida de las partes (ver, al respecto, la voz "Mediación familiar", por Adriana Waigmaster, en Lagomarsino-Salerno-Uriarte, "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 25, a cuyos agudos fundamentos me remito, por razones de brevedad).

Según Renard, el derecho es un orden social justo. Por ende, como herramienta para regular la convivencia de las personas, habrá de servir al establecimiento de pautas de relación que enaltezcan la naturaleza humana y que, en todo caso, nos ayuden a recuperar valores perdidos. Así las cosas, no es funcional una interpretación jurídica que empuje a los litigantes, más profundamente, en la crisis en la que se encuentran sumidos. Por el contrario, el derecho debe propender a brindar un marco de referencia que haga factible readquirir el equilibrio, la mesura y la salud.

Retomo, tras estas reflexiones sustentadoras, el argumento esbozado al comienzo de este voto: la especialidad del derecho de familia encuentra su fundamento en un cúmulo de factores que, como se ve, impiden acudir a la analogía para resolver las cuestiones no previstas de manera expresa por la normativa vigente.

Dicha especialidad, cabe recordar, fue sostenida con sólidos argumentos en el ámbito de la nulidad del matrimonio, por autores de la talla de Prayones, Rébora, Fassi, López del Carril, Molinario, Díaz de Guijarro o Belluscio, entre otros, con argumentos que bien podrían ser aplicados en el tema sometido a la decisión plenaria. La argumentación de dichos autores ha partido de la premisa de que el matrimonio, como tal, se resiste a la aplicación de las normas generales del Código Civil sobre nulidad de los actos jurídicos (ver Fassi, S., "Estudios de derecho de familia", p. 135).

De prescindirse del principio de la especialidad, se presentan nuevos problemas cuya solución no se visualiza con claridad. Así, por ejemplo, mientras que la facultad de solicitar el divorcio es irrenunciable, y cualquier clase de convenio al respecto adolecería de nulidad absoluta, la acción tendiente a obtener la indemnización del daño moral no sólo podría ser objeto de renuncias, sino que también estaría sujeta a un breve plazo de prescripción liberatoria, lo que tampoco armonizará con la acción de divorcio.

Así también, a diferencia de lo que acontece con el deber de contribuir a la subsistencia -con excepción del especialísimo supuesto previsto por la segunda parte del art. 208 CC. , t.o. ley 23515 , la obligación de reparar el daño moral no se extinguiría con la muerte del deudor, sino que pasaría a los herederos (conf. Busso, E., "Codigo Civil anotado", Bs. As., 1944, t. II, p. 277), lo cual supondría la desagradable situación de observar descendientes que, por ocupar el lugar de su causante, se encuentren demandando a alguno de sus progenitores, o que sean sujetos pasivos de la acción indemnizatoria.

Cabe también preguntarse cuál será la situación del cónyuge inocente, acreedor de la indemnización del daño moral, si posteriormente incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge e, incluso, si contrajere nuevas nupcias o viviere en concubinato.

No está demás recordar que en este campo nada es absolutamente definitivo, ya que contempla la ley la posibilidad de que los cónyuges se reconcilien (conf. art. 234), lo que supone el perdón recíproco de los agravios recibidos y el propósito de enmienda, y que opera -en principio- con efectos retroactivos. Indudablemente, la posibilidad de reconciliación, y los efectos que ésta produce sobre los hechos que puedan servir de fundamento a una declaración de culpabilidad, confirman que nos encontramos frente a una situación particular, especial, que no puede ser equiparada a la de quien comete un hecho ilícito y resulta obligado a repararlo.

En suma, estas situaciones demuestran que la especialidad no es un mero capricho teórico y que la extensión al derecho de familia de las reglas y principios previstos para la responsabilidad civil, debe ser hecha con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de aquella disciplina, pues de lo contrario se corre el riesgo de generar más perjuicios que aquellos que se pretende reparar.

Sobre la base de dichas consideraciones, lo cierto es que las sanciones para la conducta del cónyuge a quien quepa atribuirle mayor culpabilidad en el divorcio, son las establecidas en forma concreta en el Código Civil y no otras. Por lo tanto, no es la regulación relativa a la responsabilidad contractual y extracontractual la que corresponde aplicar a este peculiar ámbito.

Se privilegia, en todo momento, preservar al entorno familiar de este tipo de planteos, que impondrían contenidos disvaliosos a tan caras instituciones, ya que a pesar de que hoy se debate la cuestión en el marco del divorcio vincular o la separación personal decretadas por causales subjetivas, ello, indudablemente, abrirá las puertas para que tales reclamos se formulen en el seno de otras instituciones del derecho de familia.

Distinto es el caso de la nulidad de matrimonio, en donde sí está prevista la posibilidad de solicitar una reparación de esta naturaleza, lisa y llanamente, porque tras la sanción de nulidad, que aniquila todo efecto jurídico del matrimonio, el interés familiar ya no existe. No es el supuesto del divorcio, en el que, el acto matrimonial y sus efectos, subsisten en el tiempo, inclusive luego de contraídas nuevas nupcias por los cónyuges.

Resulta acertado, por ende, el criterio sostenido por otros jueces de este Tribunal, según el cual, el silencio de la ley representa, en consecuencia, una expresión bastante evidente de excluir en este último ámbito la posibilidad de acciones fundadas en el derecho de daños. "Es en definitiva la confrontación de ambas actitudes del legislador lo que nos permite interpretar cuál ha sido su voluntad" (Mauricio Luis Mizrahi, "Improcedencia de las indemnizaciones por daños en los divorcios decretados por causales subjetivas", en JA 1991-IV-680). como lo expuso Cifuentes, el silencio de la ley es fundado y exprofeso (su voto en disidencia en la causa resuelta por la sala "C", el 17/5/88, publicada en La ley 1988-D-376).

En suma, para no seguir extendiéndome, advierto que la interpretación del régimen jurídico del divorcio debe hacerse teniendo en cuenta la esencia de sus normas y el valor integral que socialmente representan, como pauta básica para resolver los problemas que suelen provocar las angustiantes y repetidas crisis que se producen en la vida conyugal. cuando ésta fracasa irremediablemente y concluye en divorcio, debe apuntalarse un orden social y jurídico que preserve a los cónyuges de intereses egoístas y pecuniarios y que torne a su separación lo menos litigiosa posible.

FUNDAMENTOS DE LA DRA. BORDA: El tema que hoy nos convoca ante la existencia de fallos contradictorios dictados por distintas salas de esta Cámara, ha sido ampliamente debatido por la doctrina nacional.

Según la tesis mayoritaria, el cónyuge culpable del divorcio debe indemnizar al inocente los daños ocasionados por los hechos que dieron lugar al divorcio.

Sin perjuicio de algunas variantes, cabe mencionar entre los partidarios de esta tesis a los Dres. Bustamante Alsina, Colombo, Bossert, López del Carril, Belluscio, Méndez Costa, Mosset Iturraspe, Spota, Zannoni, entre otros.

Se sostiene que las causales de divorcio constituyen verdaderos actos ilícitos por lo que, en ausencia de norma específica sobre el punto, son de aplicación las disposiciones generales relativas a la responsabilidad civil, en el caso, el art. 1078 CC.

Frente a esta opinión, se alza la tesis negativa, sustentada por Díaz de Guijarro, Llambías, Borda, Molinario, a los que cabe agregar Mizhari, en JA 1991-IV-680, Di Lella en LL 1992-D- 862, Ippolito y Liz en LL 1991-E-1051.

Considero que esta posición es la adecuada pero como no comparto todos los argumentos vertidos para sostenerla, dare, brevemente los fundamentos de mi opinión.

En primer lugar, la especialidad del derecho de familia, dada en gran medida por el carácter imperativo de casi todas sus normas, torna inadmisible la aplicación de disposiciones de otra rama del derecho privado como es el patrimonial por lo que no habiendo ninguna norma expresa no es posible admitir este tipo de indemnizaciones.

Cabe agregar que es dable presumir que el espíritu del legislador al sancionar la ley 23515 , fue contrario a ellas, ya que, pese a que el instituto del daño moral tenía consagración legislativa a partir de la ley 17711 y que el tema que nos ocupa había dado lugar a importantes discrepancias doctrinarias, la ley 23515 no contiene ninguna norma específica ni tampoco una remisión a los principios generales.

Por otra parte, me parece importante destacar lo siguiente: la tesis afirmativa se sustenta en la noción de culpa de uno de los cónyuges, quien injurió, abandonó el hogar o cometió adulterio, incurrió en una conducta culpable que ocasionó un daño al otro cónyuge y, por lo tanto, debe indemnizarlo.

Pero, ¿se puede afirmar con seguridad que aquella conducta fue culpable del divorcio o, como ocurre en la casi totalidad de los casos; la injuria, el abandono o el adulterio no son más que el resultado de una pésima convivencia matrimonial en la que los agravios son mutuos? Cuando el amor que unió al matrimonio a dos personas desaparece, muere, comienzan los silencios, la falta de comprensión, la indiferencia, las actitudes despectivas, los gritos, los insultos,... y pronto se está a un paso del abandono o adulterio.

Pero hasta llegar a ello, quizás durante muchos años, ambos cónyuges incurrieron en conductas "culpables", desconocidas para el juez, quien, por más análisis profundo que haga de la causa, jamás llegará a saber la verdad de lo ocurrido en el matrimonio, no obstante lo cual, declarará, conforme a derecho, quién tuvo la culpa del divorcio.

En definitiva, la especialidad del derecho de familia, la ausencia de una norma que admita la indemnización de daños en esta materia y lo cuestionable que es la noción de culpa en el divorcio, son para mí los argumentos fundamentales para apoyar la tesis negativa.

Y cabe agregar otro, que si bien es de resultado, no por ello es menos importante: el triunfo de la tesis afirmativa, sin duda, va a provocar, casi con seguridad, un aumento de los divorcios contradictorios frente a los divorcios por presentación conjunta o por la causal objetiva prevista en el art. 214 ley 23515 lo que ocasionará sin duda, mayores daños a los hijos de padres separados.

Antes de terminar, quiero referirme brevemente a la teoría que podríamos llamar intermedia, desarrollada por el Dr. Cifuentes al emitir su voto en el fallo n. 31156 dictado por la sala C el 17/5/88 en los autos "Linzuain de Paludi, María S. v. Paludi, Juan C. D. s/ divorcio" y que ha sido receptada por otros miembros del Tribunal.

Dice Cifuentes que cuando los hechos que llevaron al divorcio tienen una fuerza dañadora muy punzante en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico, provocan una lesión al bien moral que debe ser compensada con carácter autónomo. Por ejemplo, el insulto en público de amigos, con un verdadero escándalo, endilgando inmoralidades muy bajas; el adulterio desembozado, que produzca un rebajamiento ante otros, un ataque a la dignidad del cónyuge; los golpes que dejan marcas y entrañan sufrimientos muy graves.

Considera Cifuentes que en estos supuestos de gravedad, se penetra en el régimen matrimonial por un lado, con el divorcio como término final, pero además está el daño a la persona, al margen del divorcio, que no puede quedar impune, pues se ha sobrepasado la protección y el derecho del inocente que, viene por línea del régimen normativo de familia.

El argumento es, sin duda atractivo pero no lo comparto.

No creo que produzca un mayor daño un insulto en público endilgando inmoralidades, que otro tipo de insultos, que quizás se reiteran, lanzados delante de los familiares y amigos, es decir, dentro del círculo que verdaderamente importa.

En cuanto a la infidelidad, ella siempre constituye un ataque a la dignidad del cónyuge. No es necesaria que sea desembozada o pública.

También se siente afectada la dignidad cuando el adulterio es conocido sólo por pocas personas. La ofensa es la misma, la sensación de humillación es la misma y, a mi juicio, no sobrepasa, como sostiene Cifuentes, "la mera relación matrimonial, en sus implicancias, culpas y quiebras".

Por último, cabe recordar que si un cónyuge lesiona físicamente al otro o atenta contra su vida, la indemnización de los daños sufridos es procedente, pero no por tratarse de una causal de divorcio sino por configurar un delito de derecho criminal, siempre, por supuesto, que haya habido condena en sede penal.

Voto, en consecuencia por la negativa.

AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DE LA DRA. ESTEVEZ BRASA: Esta opinante adhiere a la posición minoritaria, si bien entiende que el tema de la convocatoria, por hallarse vinculado en reiterados casos con situaciones de hecho que, por su gravedad, justificarían sostener la posición contraria, carece de la precisión exigida para determinar una doctrina legal aplicable única. Reiteradas veces, al referirse al tema, si bien plegada a la hermenéutica negativa que luego se dirá, sobre la base de los textos legales, ha dicho que "salvo situaciones excepcionales" debe estarse por la negativa. Es obvio que no puede parangonarse -si el juez ha de ser el observador sagaz de los hechos en su conjunción con el Derecho, según la fórmula de Gény- una situación de injurias conocida en el ámbito familiar con una situación semejante pero que trasciende a la opinión pública, ni tampoco injurias representadas por malos tratamientos, erradicada esta causal de la ley, con un cuadro aberrante de violencia familiar que, acaso, haga peligrar la seguridad o la vida del otro cónyuge o de los hijos.

Y precisamente esas "situaciones excepcionales" que se deben contemplar cuando se quiere impartir una justicia real, estrechamente vinculada con la vida misma del hombre, son las que restan -en opinión de quien suscribe- entidad para una convocatoria en pleno del Tribunal.

Sin embargo, entiende un desajuste mayor dar asentimiento a la posición mayoritaria, porque ello sería susceptible de conllevar una ligereza en la interpretación de la norma, favorecedora de un mayor deterioro en las relaciones de familia.

Precisamente, el voto de la minoría recoge una opinión de quien aquí vota formulada en autos "A. J. de N. A. v. N. S. s/ divorcio", 29/4/88 (5) (sala "B"); donde se marcaba la diferencia entre el supuesto de divorcio y el de nulidad, entendiendo que, el consentimiento válido prestado al contraer matrimonio no autoriza paliar errores acaso propios de un apresuramiento nacido en la permisiva y facilista sociedad presente. Las penas y los conflictos son propios de la vida del hombre y no aparece conforme al valor justicia reparar agravios que van ínsitos en ella misma y en todas sus circunstancias.

Por otra parte, la aplicación genérica de los principios de responsabilidad civil no puede viabilizarse en una materia tan específica; por eso no se comparte la opinión de la mayoría en cuanto a otorgar al caso de matrimonio una suerte de impenetrabilidad al derecho de daños, pudiendo uno de los cónyuges dañar sin responsabilidad al otro.

Quien suscribe sostiene, no solamente la postura de la especialidad en materia de nulidades, sino que, no enrolándose en la teoría de la subsidiariedad, tiene propuesto también como aspiraciones de lege ferenda -ya que el matrimonio no puede entenderse uno más entre los diversos actos jurídicos a causa de la particular caracterización que le alcanza la esfera de afecciones que compromete- adicionamientos a los arts. 175 y 193, remarcando precisamente la especificidad que distingue al acto que, como dice Vélez Sarsfield en la nota al título "Del matrimonio", no es "un mero contrato consensual que por una `singular inadvertencia' olvidaron los romanos".

Por eso, así como se rechaza la aplicación de la común responsabilidad civil, se entendió oportuno proponer un agregado al art. 175 que dijera: "La violencia a que hace referencia el artículo no se entenderá tipificada por las disposiciones contenidas en los arts. 936, 937 y 938 de este código, sino que la valoración fáctica del juez debe permitirle decidir si se ha configurado para uno o ambos contrayentes, un ámbito carente de los elementos indispensables para decidir con libertad".

Y en el caso del art. 193 se propuso reemplazar el párr. 2 actual por el siguiente: "Debe entenderse que la modalidad a que hace referencia el artículo no debe contarse necesariamente entre las que enuncia el art. 530, siendo susceptible de viciar el consentimiento su sujeción a una modalidad, se trate de condición, plazo o cargo que, aun lícitos, pueden conculcar la validez del acto".

Es que este art. 193, incorporado mediante la ley 23515 , vino a establecer a ultranza la validez del matrimonio, aun cuando la declaración de los contrayentes apareciera condicionada. Y ello contraviene la especialidad propia del Derecho de Familia; ya que, si bien en Derecho ha de estarse a favor de la validez de los actos cumplidos y no de su invalidez, tratándose de la celebración del matrimonio parece una contradicción establecer que la manifestación de los futuros cónyuges aunque sea condicionada -habiéndose establecido previamente que no puede serlo, y además, en forma terminante, ya que la ley dice que la declaración "no puede someterse a modalidad alguna"- no debe afectar la subsistencia del matrimonio.

De la misma manera, se entendió conveniente incorporar al actual cap. XIV una caracterización de la buena fe, así como el art. 224 determina la mala fe, disponiendo que "la buena fe se determina no sólo por la acreditación de la ignorancia de circunstancias impeditivas del hecho, sino también por la honestidad y rectitud del obrar". Obvio que esta propuesta encierra un subjetivismo acaso semejante al que se registra en el art. 224; pero tal interioridad acentúa la actuación del magistrado en una materia que le exige acaso lo más delicado de la creatividad que ha de singularizar a su función.

Dice S.S. Juan Pablo II en la carta dada a las familias en éste que ha sido llamado "El Año de la Familia": "a través de la familia discurre la historia del hombre, la historia de la salvación de la humanidad" (ap. 23). Y antes había recordado las palabras de San Pablo con respecto al recíproco compromiso que asumen los esposos, llamándolo "gran misterio" (Ef. 5, 32), habiendo dicho previamente que "el matrimonio es una singular comunión de personas. Sobre la base de esta comunión, la familia está llamada a ser comunidad de personas" (ap. 10).

Frente a esto, no es difícil comprender la trascendencia de la unión matrimonial impidiendo totalmente su asimilación a cualquiera de los contratos de la vida civil a los que se aplican las disposiciones generales de la responsabilidad que, en el presente caso, y por lo hasta aquí dicho no se entienden procedentes.

De allí la adhesión a la postura minoritaria, salvando lo aclarado inicialmente acerca de situaciones excepcionales que, por otra parte, vinculándose en tantos casos con una actuación de mala fe se aproximan a situaciones justificantes de la nulificación (art. 220, inc. 4); razón por la cual -y además de insistir en la especificidad del derecho de familia- se mencionó la aspiración de cambios en las normas pertinentes.

Como se dice en la postura minoritaria no pueden hallarse justificativos para la no inclusión de la reparación por agravio moral, si el legislador así lo hubiera querido.

Además, el supuesto del art. 218 no puede entenderse con tal latitud máxime cuando, al momento de la sanción de la ley 23515 , un mayoritario sector de la doctrina nacional - haciendo aparte trabajos comparados- se había pronunciado a favor del reconocimiento del daño moral. Ese "derecho de asistencia" difiere claramente de la norma que acuerda indemnización en caso del art. 225.

Por lo dicho se coincide con la conclusión minoritaria, si bien no se comparte la referencia al llamado "divorcio remedio" o "divorcio sanción" por cuanto los calificativos adicionados a la voz divorcio, comúnmente usados, no se compadecen con la esencia del instituto.