Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2005-03-22


SENT N° 179 C A S A C I Ó N San Miguel de Tucumán, 22 de Marzo de 2005.-	Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, que integran los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, presidida por su titular doctor Antonio Gandur, el recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado, en contra de la sentencia dictada por la Excma. Cámara Penal, Sala Va. del 22/9/2004 (fs. 361/365), el que es concedido por el referido tribunal mediante auto del 31/10/2004 (cfr. fs. 372). En esta sede, no se presentó memoria sobre el recurso casatorio, mientras que el señor Ministro Fiscal se expide por el rechazo del recurso (cfr. fs. 381/382). Pasada la causa a estudio de los señores vocales, y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿Es admisible el recurso?; en su caso, ¿es procedente? A las cuestiones propuestas el señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

1.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación deducido por la defensa técnica de Antonio Benito Cuezzo contra la sentencia de la Sala Va. de la Excma. Cámara Penal, del 22/9/2004 (fs. 361/365), que lo condena a la pena de dos años de prisión condicional, accesorias legales y pago de costas procesales por ser autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 173 inc. 2º CP (arts. 12, 26, 29 inc. 3º, 40, 41, 173 inc. 2 y conc. CP y arts. 410, 412 y conc. CPP).

2.- Invoca como motivo de casación la errónea interpretación y aplicación del derecho sustantivo (art. 173 inc. 2º CP); y la invalidez del acto sentencial por violación del deber de adecuada motivación y la consecuente infracción a las normas contenidas en el art. 28 de la Constitución de la Provincia de Tucumán y en los arts. 408 inc. 2º, 413 inc. 4º y conc. CPP.

Señala que el Tribunal del juicio violentó la comprensión armónica del orden jurídico al condenar a su defendido por la comisión del delito previsto en el art. 173 inc. 2º CP, sin que la acción típica se haya configurado, con lo que lesiona el principio constitucional de inocencia, y al mismo tiempo aparece afectada la coherencia del decisorio judicial, toda vez que la sentencia carece de argumentación sólida y convictiva en punto a los elementos esenciales del tipo penal: identidad de la víctima y existencia de perjuicio. Indica, al respecto, que la Sala de instancia afirma que "hubo daño y perjuicio económico para Praxair debido a la retención indebida de Cuezzo", cuando de las constancias de la causa, y de los fundamentos del Vocal Dr. Barrionuevo, surge que no existió daño y perjuicio patrimonial para Praxair S.A, con lo que aparece en crisis la identidad misma de la víctima.

Refiere que conforme al discurso sentencial, el "abuso de confianza" es la base fáctica del delito por el cual se condena al acusado en autos. Advierte, empero, que ello presupone que las víctimas fueron, en el caso, los comerciantes que entregaron dinero sin recibo (Prado, Zucco, Younes y Checa); y no la empresa Praxair, a quien, sin embargo, el Juez preopinante sindica como damnificada.

Por otro lado observa que el Dr. Páez de la Torre, en su voto, indica que la víctima inmediata es Praxair por cuanto la retención del dinero por parte del imputado perjudicó directamente a su empleadora y no a los clientes que le pagaron, quienes podrían haber resultados víctimas en caso de que la firma acreedora hubiera accionado judicialmente contra ellos, lo que no ocurrió. Considera que, según tal criterio, la calidad de víctima puede desplazase de un sujeto a otro, ya que la víctima inmediata puede desvictimizarse ejerciendo el cobro legítimo a quienes no pueden justificar el pago mediante el elemental instrumento del recibo.

Destaca que según el voto del Vocal Dr. Barrionuevo, la empresa Praxair no fue perjudicada económicamente por la conducta del imputado, ya que los clientes no podrían pagar pues "el que paga mal paga dos veces" (cfr. fs. 368 vta).

Sostiene que la atribución de autoría que efectúa la sentencia carece de justificación; y advierte que el argumento que concede credibilidad a los testigos que manifiestan haber pagado sin recibo, a pesar de ser comerciantes, resulta de una precariedad tal que lo torna inadmisible.

Por otra parte considera que el Tribunal ha incurrido en infracción a la norma adjetiva y a la protección constitucional al principio de inocencia, al sostener que la única defensa material del imputado consistió en sus declaraciones indagatorias, y que no cuestionó los hechos por los que venía acusado ni trató tampoco de producir ninguna prueba en apoyo de su versión. Pone de relieve que el estado jurídico de inocencia -garantizado por el art. 18 CN y el plexo de tratados supranacionales incorporados a la CN por el art. 75 inc. 22-, no requiere de prueba, sino que debe ser destruido por prueba de cargo. Estima que en el caso se ha contrariado o ignorado o invertido la vigencia del principio aludido, puesto que, según la sentencia, de la conducta omisiva del imputado durante el proceso puede desprenderse el reconocimiento de la propia autoría.

2.2.- Desde otra perspectiva afirma que al imputado no sólo no le cabe el tipo penal contenido en el art. 173 inc. 2, sino tampoco la extensión de la norma punitiva, extremo que considera que emerge con claridad de la causa. En esa dirección señala que los comerciantes Zucco, Younes, Prado y Checa, declaran haber pagado sin que le extendieran el recibo correspondiente. Advierte, sin embrago, que Cuezzo no podía cobrar válida y eficazmente para la empresa, si no extendía el recibo requerido en cada rendición, conforme quedó acreditado en la causa (cfr. fs. 369 y vta.); y siendo que el acusado no tenía poder de la empresa para cobrar en su nombre (art. 147 Cód. Com), necesariamente debía portar un recibo para que se lo considerara autorizado a recibir su importe (art. 148 Cód. Com).

Puntualiza que los comerciantes aludidos no pueden ignorar lo que por su profesión habitual están obligados a saber, esto es, que deben exigir el recibo cancelatorio cuando hacen un pago; a lo que añade que sostener que pagaron sin recibo implica alegar su propia torpeza, una simulación que carece de todo valor probatorio. A ello añade que la pericial contable producida en la causa es concluyente al establecer que las facturas cuyo cobro se le imputa a Cuezzo están impagas; y que Praxair S.A. emitió notas de crédito por dichas facturas, renunciando a su cobro, de donde se sigue que quien hace remisión o renuncia de un crédito, está disponiendo del mismo, y que, por tanto, no es posible disponer de un bien cuya retención indebida se atribuye a un tercero.

Considera que ha quedado debidamente esclarecido en el proceso que la integridad del patrimonio de Praxair S.A. no se vio afectada por la conducta que se le atribuye a Cuezzo, lo que excluye definitivamente la aplicabilidad del tipo penal que efectúa la sentencia.

Por último indica que se ha obviado considerar que el tipo penal del art. 173 inc. 2º, para su configuración, requiere que la apropiación o retención indebida suponga un título que produzca la obligación de entregar o devolver; y que este título no es un hecho sino un acto jurídico, como ocurre con los mandatarios, apoderados, viajantes de comercio, comisionistas, consignatarios o socios, situaciones que no se configuran en el caso.

Propone doctrina legal, cita las normas que estima violadas, y concluye solicitando que se haga lugar al recurso tentado, y se dicte sentencia absolviendo a su defendido.

3.- Por auto interlocutorio del 21/10/2004 se concede el recurso interpuesto, correspondiendo en esta instancia el análisis de admisibilidad del mismo.

4- La confrontación de la sentencia impugnada con los fundamentos del recurso de casación demuestra que los agravios formulados incumplen el recaudo de suficiencia impuesto en el art. 474 CPP.

Sobre la base del análisis del plexo probatorio producido en el proceso, la Sala de instancia consideró debidamente acreditada la existencia material del hecho imputado, esto es que el acusado, siendo empleado administrativo de la empresa Praxair S.A., y en ejercicio de las funciones que le fueran asignadas, cobró dinero a los clientes de dicha empresa, Sres. Pardo, Zucco, Younes y Checa, sin restituir el dinero cobrado a la misma. Analizó las declaraciones testimoniales de Oscar Zucco, Eduardo Younes, Antonio Carmelo Valentino, Jorge Antonio Escudero, Sandra Karina Dietrich y Ramón Oscar Prado, destacando que todas ellas eran coincidentes entre sí, y que no fueron mínimamente cuestionadas por el acusado y su defensor; así como la declaración incorporada por su lectura de Juan Carlos Checa e integradas por los testimonios de Escudero y Dietrich, las actas de intimaciones de pago mediante Escritura Pública a las Empresas de Eduardo Oscar Zucco, Prado Hermanos, Younes Eduardo, Checa Juan Carlos, facturas intimadas de pago y resumen de cuenta suscriptas por Cuezzo y sometidas a peritaje en el juicio laboral tramitado ante el Juzgado de Conciliación y Trámite del Trabajo de la Ia. Nominación (fs. 143/154). Destacó, además, que ni el acusado ni su defensa técnica cuestionaron la autoría en el hecho, sino que se refirieron a aspectos técnicos relacionados con el tipo penal que, según estimaron, despenalizaba la conducta del imputado.

En orden a la calificación legal, consideró que la conducta desplegada por el acusado encuadraba en la figura del art. 173 inc. 2, supuesto en el que la consumación ocurre con posterioridad a la entrega de la cosa en virtud del contrato que produce la obligación de entregar o devolver.

Con relación al cuestionamiento efectuado por la defensa en torno a la calidad de damnificada de la empresa querellante, impugnación que sustentó en el argumento de que "disponía de las acciones necesarias para cobrar su crédito a los clientes que no podían justificar el pago por carencia de recibos" y que " si no ejerció esas acciones y luego remitió o condonó las deudas a sus clientes fue por una decisión suya que no puede convertirla en víctima del accionar de su empleado", la sentencia aclaró que en el caso el damnificado directo o inmediato es la firma, puesto que sus clientes deudores pagaron a Cuezzo lo que le debían a Praxair y por la causa por la que le debía, y no por otro concepto, de donde se sigue que, con recibo o sin recibo, el dinero pertenecía a su mandante (Praxair,) y a ella debía entregárselo. Señaló que al retener el imputado esas sumas perjudicó directamente a la empleadora y no a los clientes que le pagaron , pues éstos sólo podrían haber resultado víctimas o damnificados en caso de que la firma hubiese accionado judicialmente para cobrarles, lo que no aconteció. Y añadió que tal como ocurrió en los hechos, la única víctima fue la empresa querellante, que si luego resolvió no accionar contra sus clientes, dicha decisión carece de idoneidad para modificar las conclusiones expresadas en el fallo.

5.- Los fundamentos del fallo no fueron adecuadamente refutados por el impugnante, que se limita a argumentar que la acción típica del art. 173 inc. 2º CP no se ha configurado, ni ha existido perjuicio patrimonial para la empresa, mas sin proporcionar argumentos jurídicos eficaces que den sustento al agravio formulado.

El art. 173 inc. 2º CP dispone: "El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dineros, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver". La estricta literalidad del art. 173 inc. 2 -retención indebida-, sólo consigna que el objeto material de la ilicitud ha de consistir en una cosa mueble, sin ningún tipo de aditamento, ni restricción del tipo que permitan concluir que ésta deba consistir en cosa no fungible o no consumible. En ese sentido se ha dicho que "la obligación de entregar o devolver suma de dinero es apta para configurar la retención indebida en numerosos casos. Esto ocurre vg., con el cajero respecto de los fondos de la caja que él maneja; con el que cobra o vende por cuenta de otro; con el que recibe dinero para entregar o con un destino determinado..." (Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, T. VI, p. 117, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969).

La norma exige que medie una disposición de la ley, de la autoridad o un acto jurídico que coloque a la persona en posición autónoma de manejar, cuidar o administrar; y la conducta típica consiste en negarse a restituir o no restituir a su debido tiempo una cosa mueble, que el autor tuviera en su poder o a su disposición, por título no definitivo (no traslativo de la propiedad). El obligado a restituir debe entregar lo recibido en virtud de una disposición de la ley, de la autoridad o de un acto jurídico, en los que se estipule la obligación de devolver o entregar la cosa o cosas que constituyan su objeto; de modo que lo determinante es que la persona que retenga la cosa haya llegado a la tenencia de la misma mediante un negocio jurídico válido.

En el caso de autos la facultad del imputado empleado de la querellante para cobrar las sumas adeudadas por los clientes de aquella, así como la obligación de entregar dichos montos a la Empresa, hallan causa en una relación existente entre acusado y querellante, fundada en un acto jurídico que lo facultaba y obligaba a actuar con eficacia para la empresa frente a los terceros clientes de la misma. Y la omisión de entregar o devolver las sumas de dinero cobradas permite tener por configurada una omisión de restituir defraudatoria, que encuadra en la figura del art. 173 inc. 2º CP.

Los agravios vinculados a la inexistencia de perjuicio y al cuestionamiento de la calidad de damnificada de la empresa demandante resultan también manifiestamente inadmisibles, toda vez que el perjuicio resulta no solamente del valor pecuniario de la cosa, sino también de la privación de ella por falta de entrega o no restitución a su debido tiempo ( Cfr. Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Civil, T. VI, p. 120, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969).

La omisión de entrega de las sumas cobradas en nombre de la Empresa Praxair, constituye una retención punible toda vez que en la retención indebida -Titulo VI, Capítulo IV del libro Segundo del Código Penal, "Estafas y otras defraudaciones"-, se considera que es la propiedad directa o indirectamente lesionada el bien jurídico protegido por el tipo penal. Incluso un sector doctrinario entiende que la protección penal, resulta más amplia desde que interviene para garantizar el cumplimiento de cierta clase de tratos, cuya efectiva ejecución no es posible sino sobre la base de la confianza y buena fe. (Cfr. Fontán Balestra, Carlos, ob.cit. p. 111). En esa dirección, Creus, al formular la clasificación de las defraudaciones, afirma que existen defraudaciones perpetradas por medio de fraude; por medio de abuso de confianza y aquellas en que el agente aprovecha situaciones que facilitan o le permiten consumar el perjuicio patrimonial o crear el peligro de producirlo. Respecto de las perpetradas por abuso de confianza, sostiene el autor citado que "las figuras de abuso de confianza presentan la característica de que el desplazamiento del bien se ha producido por un acto anterior no vicioso, en el que el sujeto pasivo otorga al agente un poder de hecho sobre aquél, constituyendo la buena fe del agente la principal garantía de la ejecución de lo pactado y donde el perjuicio defraudatorio se produce por el incumplimiento de la mala fe de ese pacto, abusando el agente del poder de hecho que se le ha concedido" (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, T. I, p. 463, Astrea, Buenos Aires, 1997).

Al respecto se ha observado que el abuso de confianza y el respeto a la libertad de contratación y disposición sobre el patrimonio propio son los ejes sobre los cuales gira el tipo penal. Es parte del patrimonio de una persona la expectativa de cumplimiento que genera el contrato entre el titular de la cosa y el tenedor de ella, no como relación entre individuos sino como conducta jurídico-socialmente estandarizada (cfr. Villar, Mario A., "El delito de retención indebida", La Ley, 2003-E, 706).

La sentencia impugnada ha proporcionado fundamentos jurídicos suficientes para justificar el correcto encuadramiento de la conducta atribuida a Antonio Benito Cuezzo en la figura de defraudación por retención indebida prevista en el art. 173, inc. 2°, del Cód. Penal.

El recurrente no ha logrado rebatir con éxito los fundamentos de la sentencia, ni ha demostrado el yerro en el que habría incurrido el Tribunal de juicio mediante la invocación de argumentos jurídicos con entidad bastante como para desvirtuar la tesis de la sentencia, o evidenciar la insuficiencia de las razones en las que se sustenta la decisión a que arriba.

El recurso de casación es improcedente formalmente cuando el escrito de agravios no contiene una crítica autosuficiente de la sentencia recurrida, con desarrollo concreto de los motivos de impugnación contra la totalidad de los fundamentos en los que se sostiene el decisorio atacado. Estando dirigido el remedio extraordinario local al control de legalidad del fallo impugnado, la falta de fundamentación de los agravios esgrimidos define negativamente la suerte del recurso intentado. Es doctrina jurisprudencial de esta Corte de Justicia que al interponerse un recurso de casación es menester que se exponga una crítica razonada de la sentencia impugnada, para lo cual el recurrente tiene que rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el fallo recurrido, lo que no acontece en la especie donde no se expone una crítica razonada de la sentencia impugnada, (CSJTuc. "Gargiulo, Juan Sebastián, s/ robo agravado. Recurso de casación", sentencia del 15/02/2000; "Bruffau, Osvaldo Domingo y otra s/ defraudación. Recurso de casación", sentencia del 08/6/2000; "Aguirre Cristian Andrés y otro s/ robo agravado", 27/4/98; "Callata Rodolfo Balbín y otro s/ robo agravado", 25/3/98; "Elizondo, J.F. s/ corrupción de menores, etc.", 19/11/97 entre otros), por lo que el remedio intentado deviene inadmisible.

Con relación al agravio fundado en la falta de adecuada justificación de la autoría del acusado, se advierte que los argumentos del recurrente, que cuestiona que el Tribunal haya otorgado valor probatorio a los testimonios de los clientes que manifestaron haber pagado sin recibo, y que no haya considerado que Cuezzo no podía cobrar válida y eficazmente para la empresa si no extendía el recibo requerido en cada rendición, remiten al tratamiento de cuestiones de hecho, irrevisables en principio en la instancia extraordinaria de la casación, salvo el supuesto de arbitrariedad o absurdo, que no se ve configurado en la especie. Las conclusiones a que arriba el Tribunal en las cuestiones reseñadas en el punto precedente, parten de premisas fácticas que ha dejado establecidas sobre la base del análisis de las pruebas producidas en el proceso, no advirtiéndose en dicha determinación quebrantamiento de las reglas de la lógica y de la sana crítica racional. El desacuerdo del quejoso con las afirmaciones de la sentencia demuestra la pretensión de obtener la revisión de los hechos y de las pruebas aportadas al proceso, mas dichas cuestiones no pueden ser invocadas como motivos de casación, a tenor de lo dispuesto por el art. 468 CPP, salvo el supuesto de arbitrariedad o absurdo que no se ve configurado en la especie. (CSJTuc. " Aguirre Cristian Andrés y otro s/robo agravado", 27/4/98;"Lazarte Julio César s/ homicidio con exceso en la legítima defensa", 21/5/97; entre otros). La lectura del fallo impugnado demuestra que el Tribunal ha efectuado un examen integral del cuadro probatorio producido en el sublite, sin que se advierta violación a las reglas de la sana crítica, ni omisión en la consideración de las probanzas arrimadas a la causa, por lo que el invocado vicio en la apreciación de la prueba y la pretendida falta de fundamentación de la sentencia, no exceden la mera discrepancia de la defensa con las conclusiones del Tribunal sentenciante.

6.- Por lo considerado, el recurso de casación en examen debe declararse inadmisible, al no satisfacer los recaudos de admisibilidad de los arts. 474 y 468 CPP, con costas por aplicación del principio general contenido en el art. 551 CPP.

A las cuestiones propuestas los señores vocales doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, votan en igual sentido Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación deducido por la defensa técnica de Antonio Benito Cuezzo contra la sentencia de la Sala Va. de la Excma. Cámara Penal, del 22/9/2004, con costas.

II.-RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSÉ BRITO HÉCTOR EDUARDO ARÉA MAIDANA ANTE MÍ:

MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA