Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2009-03-31


San Salvador de Jujuy, marzo 31 de 2009.

La doctora Bernal dijo:

En la acción ordinaria por daños y perjuicios promovida por los actores procurando el resarcimiento de los daños material y moral por el fallecimiento de su hijo menor de edad G. G. Q., cuando el 08 de enero de 1999 cayó y se ahogó en el canal de riego de Los Pericos, luego de trabada la litis y producida la prueba que obra agregada, la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial, ante cuyos estrados tramitó la causa, resolvió: 1º) Establecer la concurrencia de culpas entre la parte actora y las demandadas, por la producción del siniestro que se ventila en autos y en consecuencia hacer lugar a la demanda promovida por Juan Carlos Quipildor y Claudia Marcela Bejarano en contra del Consorcio Canal de Riego de Los Pericos y Estado Provincial, condenando a estos últimos a pagar concurrentemente a favor de lo primeros, la suma de PESOS SESENTA Y UN MIL ($61.000), en concepto de total y única indemnización, con más los intereses desde el día del hecho y el efectivo pago, según la tasa promedio pasiva que publica el Banco Central de la Rep. Argentina. 2º) Imponer las costas a los demandados vencidos... 3º) Regular los honorarios de los doctores... 4º) Regular los honorarios de los peritos... 5º) Establecer que todos los honorarios, devengarán IVA, si correspondiere... 6º) Regístrese... (fs. 548/555).

En contra de esa decisión, integrada con la aclaratoria del 12 de junio de 2007 (fs. 573), ambos condenados deducen recursos de inconstitucionalidad por arbitrariedad.

El primero es interpuesto por el Dr. J. E. G., en el carácter de Procurador Fiscal, con el patrocinio letrado del Dr. R. A. C. y en representación del Estado Provincial. Pide se revoque la resolución en crisis y se declare que su mandante no tiene responsabilidad alguna en el hecho ocurrido y consecuentemente, no debe responder por ello.

Expresa como agravios, en síntesis, que no existe razón alguna que justifique que a los padres del menor fallecido se le atribuya solo el 50% de la culpa, cuando fueron absolutamente negligentes en la vigilancia, al dejar solo o con otros hermanitos también menores, a un niño de tres años de edad en una zona tan peligrosa como es el canal de riego en cuestión, con lo que -a su entender- le cabe a los mismos el 100% de la culpa.

Agrega que, para el caso de que se entienda que la culpa no puede corresponderle en un cien por ciento a los padres negligentes, sino que ésta debe ser distribuida concurrentemente con otros sujetos, resulta que el Estado Provincial no puede ser uno de ellos desde el momento en que transfirió al Consorcio toda responsabilidad por cualquier acto o hecho que pudiere ocurrir en el canal a partir del 27 de diciembre de 1996, conforme es sostenido por la propia actora y por el a-quo al considerar las constancias de autos (fs. 292/296, para concluir en que "el Estado se reserva el Poder no delegado de Policía", pero entre eso "no delegado" -dice- no está el colocar y/o mantener los alambrados, ni los carteles, ni construir el entubado del canal en las cercanías de las viviendas, sino que el Estado Provincial se reservó la función de apreciar las necesidades colectivas y la determinación de la política a seguir (ver último párr. fs. 299).

Así, dice, resulta que el convenio de transferencia y las respectivas normas aplicables fueron mal entendidas, con lo que erróneamente se interpretó que el Estado Provincial tenía reservado poder no delegado de policía y que con ello es responsable por el estado de las medidas de seguridad que hubieran evitado la muerte del menor.

En definitiva, sostiene, el sujeto que se sirve de la cosa riesgosa es el Consorcio del Canal y no el Estado Provincial, quien tampoco tenía a su cargo la guarda y custodia de la cosa ni medió omisión alguna de su parte en el control de la zona.

El segundo recurso es interpuesto por el Dr. J. P. P. en representación del Consorcio de Riego Valle de Los Pericos, achacándole arbitrariedad a la decisión, por omitir valorar las actuaciones penales, prueba esencial ofrecida por todas las partes, omisión que -afirma- lleva al inferior a desnaturalizar el sentido y alcance de otros hechos ponderados, o sea, a conclusiones ajenas a la realidad, especialmente, respecto de la violación flagrante del deber de vigilancia de los padres.

Asimismo se queja por la -a su entender- incorrecta aplicación del derecho respecto de los sujetos pasivos, toda vez que la actora primero promovió la demanda en contra de seis personas de apellido López y contra otras cuatro de apellido Cormenzana, en su condición de propietarios y/o proveedores del lugar o inmueble donde pasa el canal de riego, luego amplía en contra de su parte y el Estado Provincial. Después los actores desisten de su acción y derecho (Escritura Pública Nº 50, de fs. 84/85), respecto de cuatro de los cinco López demandados y alcanza a Raúl Fernando Cormenzana, pero no incluye a Lucas Antonio López. Agrega que el desistimiento que hace la Dra. L. S. a fs. 69, respecto de Silvia Susana y Marta Estela Cormenzana (que la Escritura Pública Nº 50 no ratifica) es inválido, como la pretensión de la misma letrada de fs. 202, de que el juicio siga en contra de su parte y el Estado Provincial únicamente.

En tal caso -dice-, la decisión de que la acción progrese en contra de su parte y el Estado Provincial, es producto de una valoración absurda de las constancias instrumentales de la causa y producto de su libre albedrío, desde que no cita el derecho que justificaría la solución dada y que, por tratarse de una cuestión que hace a la integración de la litis -a su entender-, ninguna relevancia tiene el eventual silencio o consentimiento tácito que las partes pudieran haber prestado al respecto.

Se queja también porque entiende que es absurdo por contrario a los hechos acreditados, que se le atribuye la misma responsabilidad a su parte y al Estado Provincial. Refiere, en síntesis, que su parte no fue quién diseñó la traza ni construyó el canal que es propiedad del Estado, por ende, no fue quien creara la posibilidad del perjuicio; el canon de riego lo fija el Estado como retribución de un servicio, por lo que es absurdo sostener que la actividad de su parte conlleve "el aprovechamiento" del uso de la cosa riesgosa y/o del riego, tampoco participa de utilidad alguna de los regantes, ni el Estado le asignó fondos para obras que mejoren o complementen la infraestructura recibida.

Luego analiza el convenio de transferencia y el decreto que lo aprueba para concluir en que su parte no estaba facultada para realizar obras que mejoren o complementen las existentes al momento de la cesión, ni incumplió con poder de policía alguno, del que carece por expresas disposición de la Constitución de la Provincia (arts. 137, inc. 15, art. 7º inc. 1 y 3).

También se agravia de la atribución de culpa concurrente, del análisis del nexo causal y, finalmente, porque entiende arbitraria la decisión de no regularle honorarios al suscripto sobre el monto indemnizatorio que no prospera.

Ordenada la acumulación de ambos remedios procesales interpuestos y sustanciados, se presenta la Dra. R. A. P. y en representación de Juan Carlos Quipildor y Claudia Marcela Bejarano, contesta a fs. 51/55 el recurso deducido por el Estado Provincial y, a fs. 56/60 el del Consorcio de Riego Valle Los Pericos, solicitando por los motivos que expone el rechazo de ambos, con costas.

A fs. 77 la señora Fiscal General Adjunto, previo a emitir dictamen, estima conveniente sustanciar ambos recursos entre los codemandados, lo que así es proveído a fs. 78, agregándose a fs. 84 la contestación del Dr. J. P. P. y a fs. 89 la del Dr. J. E. G., ambos por la representación oportunamente invocada.

A fs. 95/101 se expide la señora Fiscal General Adjunto, pronunciándose por el rechazo de ambos recursos, con costas a las vencidas.

Realizado en pertinente análisis de la causa traída a nuestro conocimiento y decisión, anticipo que comparto las conclusiones del Ministerio Público expresada en su dictamen, por lo que los recursos interpuestos deben ser rechazados, con costas.

Ello es así, en tanto los agravios esgrimidos en sendos planteos no pueden ser analizados sin incursionar en actividad que, en principio, le es vedada a este Superior Tribunal, como lo es la de rediseñar en esta instancia extraordinaria los hechos que conforman el caso para cuyo cometido es ineludible apreciar las pruebas arrimadas por las partes a la contienda, por ser actividad jurisdiccional propia de los jueces de la causa, quienes se encuentran en mejores condiciones para analizar todos los elementos convictivos producidos durante el desarrollo de la contienda lo que, como tantas veces se ha dicho, es cuestión a ellos reservada y ajena al acotado límite legalmente previsto para este extraordinario remedio.

Más aun cuando, como en autos, se trata de decisiones recaídas al cabo del proceso oral en el que gran parte de la prueba rendida, así como los alegatos de bien probado, no quedan glosados en la causa y sólo son aprehendidos por los jueces en cuyos estrados se produce (Cfr. L.A. 48 Fº 1075/1077 Nº 384, entre muchos otros).

De tal regla sólo cabe hacer excepción en casos de "ostensible absurdo, patentizado cuando el sentenciante prescinde de prueba incuestionablemente relevante, cuando se apoya en alguna inconducente, inexistente o irregularmente incorporada al proceso, o cuando el juicio de valor sobre algún elemento de convicción, devela voluntarismo inconsecuente con la lógica del razonamiento científico" (voto del Dr. González en L.A. Nº 49 Fº 888/889 Nº 296).

Los supuestos de excepción aludidos, no se presentan en el decisorio impugnado que, por el contrario, exhibe minucioso análisis de los elementos de prueba relevantes glosados a la causa, que en ningún aspecto deja entrever arbitrariedad.

En efecto, en lo que es materia de agravios, en la decisión impugnada se estableció que la actora le imputa tanto al Estado Provincial como al Consorcio de Riego responsabilidad por incumplimiento del deber de policía.

De las constancias de autos surge (fs. 292/296) que: "... se operó la transferencia al Consorcio de la administración como así también la operación de mantenimiento y distribución del agua, construcción de obras, conservación y control del Sistema de Riego del Valle de los Pericos, la prestación del servicio y drenaje, el uso de la Infraestructura hídrica, el régimen de entrega del agua entre otros conceptos. Por su parte el decreto nº 6879, obrante a fs. 299/302, entre sus considerandos, establece que la organización, funciones y actividad en general de los consorcios de usuarios está regido por la preceptiva que surge de este Marco regulatorio reconociéndolos como protagonistas en la gestión de los recursos hídricos, los habilita para llevar a cabo el ejercicio delegado del Poder de Policía, el control del uso del agua, la operación, mantenimiento de las obras entre otras atribuciones y responsabilidades... el Estado Provincial se preserva, al estar del mismo instrumento, su función reguladora y ordenadora. Así vistas las cosas, entonces corresponde rechazar los planteos exhonerantes de legitimación pasiva, esgrimidos tanto por demandado como por codemandado, fundamentalmente teniendo en cuenta que si bien en la especie operó la delegación de facultades y atribuciones, concretamente estatuidas, también es cierto (y de otra manera no podría ser), el Estado se reserva el Poder no delegado de Policía, con lo que los planteos... devienen inoficiosos..." (fs. 549 vuelta y 550, primer párrafo, del principal).

Luego, entra a analizar la cuestión de fondo, para lo que valora las informaciones brindadas por el perito técnico designado en la causa (fs. 363/364), las fotografías de fs. 355 y 357, que forman el plexo de las actuaciones periciales, el acta de constatación del Juez de Paz de fs.41, testigos que rindieran en la vista de causa, de las que surge -dice- que en las cercanías de viviendas de trabajadores rurales, el canal de riego corre sin alambrados y medidas de seguridad suficientes para evitar accidentes.

Conforme nuestro derecho positivo analizó los hechos y estimó configurado la evidencia del daño, como la antijuricidad, tanto del Estado como del Consorcio de Riego, quiénes -dijo- tienen el poder de contralor y vigilancia de la buena conservación del canal de riego donde cayera el menor víctima y se ahogara... siendo indudable su obligación de tomar todos los recaudos necesarios para preservar la seguridad de la población con relación a esa cosa que reviste, indudablemente, el carácter de riesgosa.

Agregó, en síntesis, que si bien el hecho de servirse de una cosa riesgosa es una actividad lícita, la omisión de las diligencias necesarias para evitar el riesgo que aquella actividad lícita entraña, es el ilícito previsto en el ordenamiento legal y, al analizar la responsabilidad que le cabe al Estado Provincial en su carácter de persona de derecho público, en el caso, si bien partimos de un obrar legítimo y necesario para la comunidad (construcción del canal de riego) la omisión en su mantenimiento en condiciones de no peligrosidad para los pobladores de la zona, constituye un ilícito por omisión, puesto que -en términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- "en el ámbito de la responsabilidad del Estado y sus agentes por acto ilícito, quien contrae la obligación de prestar un servicio público, lo debe realizar en condiciones adecuadas para el cumplimiento del fin para el cual ha sido establecido. En consecuencia, es responsable por su incumplimiento o la ejecución irregular. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil (cnfr. Fallos: 315:2865 y sus citas; 316:2136)".

Sobre el tema el Tribunal, concluye, en que el Estado Provincial "no puede desligarse de dicho deber genérico de policía en una entidad privada, y si así lo hace, este acuerdo es res Inter alios acta para la víctima.

Al analizar el nexo causal, estimó evidente su existencia entre la conducta antijurídica de la demandadas -omisión de adoptar las medidas necesarias para evitar el efecto- y la muerte de la víctima, lo que bien pudo ser previsto "empleando la debida atención y conocimiento de la cosa" (art. 904 y ccs. del Código Civil), por lo que deben responder aún de las consecuencias mediatas, cuando éstas eran previstas o previsibles.

Finalmente analizó la culpa in vigilando que se imputa a los padres del menor y la consideró acreditada, por negligencia grave que implica el mandar a un menor de tan corta edad (apenas tres años) a comprar harina en una zona tan peligrosa, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1111 del C. Civil, declaró la concurrencia de culpa, entre los actores y los demandados, teniéndose en cuenta la eficiencia causal de ambas conductas en la producción del evento dañoso, así como la gravedad de las mismas.

En el mismo sentido y respecto del supuesto previsto en el artículo 1113, 2º párrafo del Código Civil, este Superior Tribunal de Justicia tiene dicho que: "... la norma atribuye responsabilidad indistinta por los daños provocados por el riesgo o vicio de la cosa tanto a su dueño como al guardián, definido éste como aquel que la tiene a su cuidado y se sirve de ella en su beneficio... la extensión y los límites de las recíprocas obligaciones entre... el dueño y el guardián de la cosa causante del daño, no es cuestión oponible a la víctima... se trata, la de ambas -en el caso- codemandadas, de responsabilidad concurrente o "in solidum", pues cada una tiene por causa obligación independiente e indistinta y sobre las que, por tanto, podrá volverse en contienda distinta a la de autos, de ejercer alguna de ellas, o ambas, la acción de regreso a que se consideren con derecho..." (L.A. 48, Fº 2690/2695, Nº 903; reiterado en L. A. Nº 51, Fº 8/12, Nº 3).

Siendo ello así, la decisión impugnada resulta una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias de la causa y las quejas esbozadas por ambos recurrentes sobre la cuestión, no dejan entrever más que un esforzado intento por discrepar con una decisión que les resulta adversa y por ello, no pueden encontrar favorable acogida.

Tampoco existe omisión en valorar las actuaciones penales, Expte. Nº 192/99 (ver fs. 234, INSTRUMENTAL..., fs. 330, 333 y vuelta y fs. 550, segundo párrafo), como falsamente se afirma en el segundo recurso interpuesto. Respecto de la integración de la litis, la queja no es más que producto de una reflexión tardía (ver fs. 202 y 204 del principal) y, por tanto, no cabe consideración alguna.

En orden a la imposición de costas el decisorio no evidencia absurdidad alguna. Sobre el tema, este Superior Tribunal de Justicia reiteradamente ha resuelto que en los juicios por daños y perjuicios -aun cuando no se admita la procedencia de algunos de los rubros reclamados o cuando los montos acordados sean inferiores a los originalmente pretendidos por la parte-, las costas deben ser íntegramente soportadas por la demandada, pues integran la indemnización debida, ello en virtud de la naturaleza resarcitoria de la pretensión deducida y el principio de reparación integral, toda vez que de otro modo se disminuiría indirectamente el monto de la indemnización (L.A. Nº 38, Fº 173/176, Nº 78; L.A. Nº 42, Fº 269/272, Nº 93; L.A. Nº 42, Fº 1122/1125, Nº 371; L.A. Nº 43, Fº 363/366, Nº 136; L.A. Nº 46, Fº 1166/1167, Nº 466; entre muchos otros), por lo que la tacha no puede encontrar favorable acogida.

En mérito de ello, propongo rechazar los recursos de inconstitucionalidad deducido en autos, con costas a los recurrentes, por aplicación del principio objetivo establecido en el artículo 102, primer párrafo del Código Procesal Civil y regular los honorarios profesionales de la Dra. R. A. P., en la suma de tres mil seiscientos pesos ($3.600), por cada uno de los recursos interpuestos y, los del Dr. J. P. P., en la suma de dos mil ochocientos ochenta pesos ($2.880), por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la ley arancelaria local, con más el impuesto al valor agregado, de corresponder.

Los doctores Jenefes, González, Tizón y del Campo, adhieren al voto que antecede.

Por ello, el Superior Tribunal de Justicia, RESUELVE: 1º) Rechazar los recursos de inconstitucionalidad deducidos en autos por el Dr. J. E. G. con el patrocinio letrado del Dr. R. A. C. y en representación del Estado Provincial y, por el Dr. J. P. P. en representación del Consorcio de Riego Valle de Los Pericos. 2º) Imponer las costas a los recurrentes. 3º) Regular los honorarios profesionales de la Dra. R. A. P., en la suma de tres mil seiscientos pesos ($3.600), por cada uno de los recursos interpuestos y, los del Dr. J. P. P., en la suma de dos mil ochocientos ochenta pesos ($2.880), en todos los casos con más el impuesto al valor agregado, de corresponder. - María Silvia Bernal. - Sergio Marcelo Jenefes. - Sergio Ricardo González. - Héctor Eduardo Tizón. - José Manuel del Campo.