Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-09-21


Dictamen de la Procuración General de la Nación:

Suprema Corte:

La cuestión debatida en el sub lite fue examinada por esta Procuración General en el dictamen del día de la fecha E.I94. L.XLIV "EDESAI S.A. c/ Resol. ENRE 472/01 y Resol. SE 716/05".

En virtud de los fundamentos allí expuestos en lo que fueren aplicables al sub examine, opino que corresponde desestimar la presente queja.

Buenos Aires. 15 de septiembre de 2009. -Laura M. Monti.

Dictamen de la Procuración General de la Nación:

Suprema Corte:

- I - A fs. 160/166, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II), en lo que aquí interesa. desestimó el recurso directo de la Empresa Distribuidora San Luis S.A. (EDESAL) contra las resoluciones 472/01 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y 716/05 de la Secretaría de Energía (SE) -confirmatoria de la anterior-, mediante las cuales se aplicó a EDESAL la sanción de multa por incumplimiento a las normas de calidad de servicio, al tenerse por acreditada la deficiente prestación de la Función Técnica del Transporte (FTT) a grandes usuarios durante el semestre 1º de noviembre de 1999 y 30 de abril de 2000.

Para así decidir, en primer término. los magistrados afirmaron que el ENRE era competente para entender en la contienda entre EDESAL como prestador de la FTT, y los grandes usuarios ubicados en su área de concesión toda vez que el conflicto había sido resuelto por aquel organismo en ejercicio de su función jurisdiccional y reglamentaria y con intervención previa y obligatoria -arts. 25 y 72 de la ley 24.065- para quienes ----según el art. 4º de dicha ley- son actores reconocidos del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) independientemente de su ubicación geográfica.

Por ende, negaron que la controversia tuviera que ser examinada en la órbita provincial habida cuenta de que los agentes involucrados actúan en un único mercado regulador sujeto a normas federales y que lo discutido es una penalización con motivo de la prestación de la FTT que exige uniformidad de criterio.

Pusieron de manifiesto que la regulación de los aspectos de política energética de la Nación, en pos del desarrollo y bienestar de las jurisdicciones locales, constituye una delegación tácita de tales jurisdicciones en el Gobierno Nacional y, que es una facultad del Congreso -o del organismo en quien éste delegue- el dictar y fijar una política federal y determinar el plan de electrificación de todo el país con la obligación de las provincias de ajustarse a sus normas.

En ese orden de ideas, descartaron la aplicación de las disposiciones contenidas en el contrato de concesión local y negaron que se hubiera afectado el derecho de propiedad de la empresa en atención a que ella se había sometido voluntariamente al tiempo de su ingreso como agente reconocido del MEM al régimen jurídico que regula tal mercado.

De lo hasta aquí expuesto, concluyeron en que se desprendía que la jurisdicción para regular la FTT es federal y que contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no se había afectado el principio non bis in idem, toda vez que el prestador de la FTT no actuaba como distribuidor -hipótesis que en el caso de EDESAL sería controlado por la Comisión Reguladora Provincial de la Energía Eléctrica (CRPEE)- sino como transportista.

Por lo demás, expresaron que dicha comisión reguladora sólo podría sancionar los incumplimientos a la calidad en que la empresa incurriera respecto del servicio de distribución de energía eléctrica a sus usuarios finales mientras que competía al ENRE los correspondientes a la prestación de la FTT a grandes usuarios del MEM.

Con respecto a las sanciones que se aplicaron a EDESAL por las interrupciones menores o iguales a tres minutos, ponderaron la respuesta que dio la Compañía Administradora del Mercado Eléctrico Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA) a un oficio cursado por el ENRE respecto de la diferencia en el punto 5.2.1., entre la versión XII y la XV del anexo 27 de "Los procedimientos para la programación de lo operación, el despacho de cargas y el cálculo de precios... aprobados por la resolución 61/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica (en adelante "Los Procedimientos"), en virtud de la cual por la primera si se computaban las interrupciones iguales a tres minutos, aunque no así por la segunda. En tal contestación CAMMESA había manifestado que dicho error sería corregido en las versiones sucesivas de Los Procedimientos, que estos últimos eran una recopilación no oficial de las resoluciones SEE 61/92 y sus modificatorias y que el MEM se regía por las resoluciones de la Secretaría de Energía.

Siguiendo esta última línea de pensamiento concluyeron en que las interrupciones debían computarse de acuerdo a lo establecido en la resolución SEyT 406/96, vigente al tiempo del período sub examine, según la cual no se computarán las interrupciones menores a tres minutos. Si la interrupción fuera de tres minutos o más, se computarán la totalidad de la duración".

En relación a las sanciones aplicadas por las interrupciones que EDESAL adjudicaba a "fallas externas" sostuvieron que dicha empresa no había demostrado certeramente la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración por parte del ENRE de las pruebas aportadas por lo cual sus agravios sólo constituían una mera discrepancia con el criterio con que este órgano había decidido el conflicto. En punto a las interrupciones ocasionadas -según EDESAL- por fuerza mayor, manifestaron que la cuestión había sido, también, correctamente tratada por el ENRE en su sede y que ante la instancia judicial la recurrente no había aportado -como era su obligación legal a tenor de lo dispuesto en los arts. 509, 513 y 514 del Código Civil- la existencia de tales circunstancias con el aporte de nuevos elementos que hicieran variar la posición adoptada por aquél.

Por análogos motivos, desestimaron los agravios formulados en contra de la resolución 716/05 de la Secretaria de Energía, al entender que EDESAL, ni en oportunidad de plantear ante el ENRE los recursos pertinentes (reconsideración y alzada en subsidio) contra su resolución 472/01 -resuelto por aquél mediante su similar ENRE 461/02- ni en la alzada había agregado nuevos extremos de prueba que tornara imperioso su examen por la Secretaria de Energía.

- II - Disconforme, EDESAL interpuso el recurso extraordinario de fs. 171/190, que fue `concedido por la cuestión federal planteada y denegado por la causal de arbitrariedad (fs. 213), respecto de esta última se dedujo el pertinente recurso de queja que corre por cuerda separada.

Tras relatar los antecedentes de la causa y criticar la sentencia de fs. 160/166 concentra sus agravios del siguiente modo: (i) la Cámara omitió analizar sus agravios referidos a la ilegitimidad de las resoluciones impugnadas y a la incompetencia del ENRE para dictarlos, no tanto porque no pueda "interpretar sino porque no cuenta con facultades para -modificar- su contrato de concesión de distribución de electricidad celebrado al amparo de la jurisdicción provincial: ( ii) el ENRE carece de competencia para conocer respecto de los cargos formulados en su contra, por causa de la prestación de la FTT a grandes usuarios ubicados en el área de su concesión, toda vez que la regulación y el control del uso de la red de distribución constituyen, en virtud del art. 11 de la ley 15.336 materia reservada a la jurisdicción provincial; (iii) el órgano competente para entender en cuestiones vinculadas a la calidad del servicio prestado por EDESAL es la Comisión Reguladora Provincial de la Energía Eléctrica (CREPEE) creada por la ley 4966 de la Provincia de San Luis: (y) no hay causal que habilite la jurisdicción del ENRE pues, según dispone el art. 78 de la ley 24.065 debe aplicarse el contrato de concesión de EDESAL para el supuesto de sanciones o reducciones de la tarifa por incumplimiento al régimen de calidad de servicio: (vi) ) resulta improcedente el cómputo de interrupciones del servicio menores o iguales a tres minutos (punto 5, apartado 5.2.1. del anexo 27 de "Los Procedimientos- resolución SEE 61/92) o que constituyen "fallas externas-- u originadas en caso fortuito y (vii) la resolución SE 716/05 es nula por carecer de fundamentos.

- III - F1 recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible toda vez que en autos se encuentra en discusión el alcance e interpretación del marco regulatorio eléctrico (leyes 15.336 y 24.065). al que V.E. ha otorgado carácter federal (Fallos: 323:2992), y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos que el apelante funda en aquél (art. 14. inc. 3 de la ley 48).

- IV - En cuanto al fondo del asunto, cabe recordar que en la tarea de establecer la inteligencia de normas federales, la Corte no está limitada por las posiciones de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 329:4309). Asimismo resulta procedente tratar esta cuestión en forma conjunta con el agravio relativo a la arbitrariedad del fallo, ya que ambos aspectos guardan entre si estrecha conexidad (Fallos: 322:3154; 323:1625. entre muchos otros).

Sentado lo anterior, pienso que con el objeto de examinar la resolución del ENRE en la que dirimió la controversia entre EDESAL y los grandes usuarios de su área de concesión corresponde determinar, en primer término si el ente regulador nacional es competente para decidir ese conflicto y, en caso de obtener una respuesta afirmativa, si lo hace de acuerdo con las previsiones del contrato de concesión de la distribuidora o pautas distintas.

- V - Acerca del primero de los ternas indicados de modo coincidente con lo resuelto por el a quo, entiendo que el ENRE está expresamente habilitado por el marco regulatorio eléctrico para intervenir y resolver conflictos como el que motiva estos autos. En efecto, si está fuera de discusión que la contienda se da entre agentes del MEM, entonces devienen aplicables los arts. 25 y 72 de la ley 24.065, en cuanto prevén, respectivamente que "quien requiera un servicio de suministro eléctrico de un distribuidor o acceso a la capacidad de transporte de un transportista o distribuidor y no llegue a un acuerdo sobre las condiciones del servicio requerido, podrá solicitar la intervención del ente el que, escuchando también a la otra parte, resolverá el diferendo, debiendo tener, a tales efectos, como objetivo fundamental el asegurar el abastecimiento" y "toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida en, forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente", en cuyo caso, sus actos revisten carácter jurisdiccional (cont. decreto reglamentario 1398/92).

A estos efectos, carece de importancia que las redes por donde se desarrolla el transporte pertenezcan al sistema eléctrico provincial, así como la postura que intenta hacer prevalecer EDESAL a partir del art. 11 in fine de la ley 15.336, porque para hacer surgir la competencia jurisdiccional de! ente regulador nacional. lo determinante es tanto la calidad de las personas involucradas -agentes del MEM- como la materia en disputa es decir las condiciones en que se presta la función técnica de transporte que incluyen obviamente tanto el deber de cumplir con la calidad del servicio como las sanciones que una conducta en contrario puede acarrear (conf. arg. de Fallos: 329:4438).

- VI - Despejada esta cuestión del modo en que quedó expuesto. va de suyo que, y por los motivos esgrimidos en mi dictamen del 16 de junio de 2009 E. 120. XLIV EDELAR S.A. c. SE y M resolución 41/01 ENRE resolución 1576/98" -a cuyos términos, en lo que fueran compatibles con el sub lite, cabe remitir en razón de brevedad-, a los fines de resolver la controversia deben aplicarse las normas federales que regulan las condiciones de prestación de la EIT en el caso las definidas en el anexo 27 de "Los procedimientos para la programación de la operación el despacho de cargas y el cálculo de precios" aprobados por !a resolución 61/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica y sus modificatorias.

- VII - Asimismo opino que cabe desestimar la arbitrariedad que EDESAL endilga al fallo por considerar improcedente, a los fines sancionatorios el cómputo de interrupciones del servicio iguales a tres minutos. Ella por cuanto, además de advertir que lo atinente a la eficacia de la ley en el tiempo y a la validez temporal de las normas constituye materia ajena al recurso extraordinario (Fallos: 330:834) el a quo, con fundamentos suficientes que surgen de las constancias de la causa, determinó cuál era el texto válido de las versiones de "Los Procedimientos" y llegó a concluir que la que correspondía aplicar - además por ser la vigente al tiempo de los hechos del caso- era la resolución SE 406/96, cuyos términos fueron confirmados, posteriormente, por la resolución SE 672/06.

En cuanto a las interrupciones constituidas por "fallas externas" así como aquellas supuestamente ocasionadas por fuerza mayor. Al igual que la aducida nulidad del acto administrativo de la Secretaría de Energía al resolver el recurso de alzada, sólo traducen la discrepancia de EDESAL con las razones de hecho y de prueba que fundan adecuadamente el fallo impugnado, cuya revisión es ajena a esta instancia en los términos del art. 14 de la ley 48.

- VIII - Por lo tanto, opino que cabe confirmar la sentencia de fs. 160/166 en cuanto fue materia de recurso extraordinario. Buenos Aires, 15 de septiembre de 2009. Laura M. Monti.

Buenos Aires, 21 de septiembre de 2010.

Vistos los autos: "EDESAL S.A. c/ Resolución ENRE 472/01 y Resolución SE 716/05 y otros".

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la Nación, a los que cabe remitirse en razón de brevedad.

Por ello, se desestima la queja, se declara admisible el recurso extraordinario en cuanto fue concedido por la cámara y se confirma la sentencia. Declárase perdido el depósito de fs. 56. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y archívese la queja. -Elena I. Highton de Nolasco. -Enrique Santiago Petracchi. -Juan Carlos Maqueda. -Carmen M. Argibay.