Tribunal: JUZGADO EN LO CRIMINAL Nº 3
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 1991-05-03


1º Instancia. -- 1Mar del Plata, mayo 3 de 1991.

Considerando: I. Que Leandro J. Navas, en el carácter de afiliado obligatorio de IOMA núm. 9805109276/00 en su condición de retirado de Seguridad Pública de la Provincia de Buenos Aires, promueve la acción de amparo contra la citada res. 001/91 por considerar que la misma "vulnera principios legales, garantías constitucionales, y pone en riesgo la salud del denunciante, la de su grupo familiar y la comunidad toda", al no guardar normas de bio-seguridad.

Agrega que padece una insuficiencia renal crónica en estado terminal que requiere de hemodiálisis acoplada a su vez a una anemia crónica severa que debe ser compensada; ello originó la necesidad de transfusiones periódicas con glóbulos rojos desplasmatizados, situación que disminuía notablemente su calidad de vida al no lograr un equilibrio fisiológico adecuado.

Observa que con el advenimiento de la hormona "eritropoyetina" se corrige la anemia por generar dicho medicamento una cantidad suficiente y estable de glóbulos rojos, sin necesidad de nuevas transfusiones lo que permite obtener una calidad de vida notablemente superior, evitando al mismo tiempo los conocidos riesgos que importan actualmente las transfusiones sanguíneas (SIDA, enfermedades infectocontagiosas como la hepatitis "B" etc.).

Señala también que con fecha 26/5/90 IOMA resuelve acceder a la solicitud en cuanto a la utilización del suministro del medicamento "Eritropoyetina" en la dosis de 12 ampollas por mes haciéndose cargo del 50% de su costo aguardando no obstante hasta el mes de diciembre para iniciar la terapia correspondiente para poder reunir necesarios fondos para cubrir el porcentaje a su cargo, y evitar suspensiones en dicho tratamiento dado que de lo contrario el mismo se retrotraería al punto inicial, obligando a un nuevo comienzo con la dosis de ataque.

Luego de la primera autorización del IOMA con fecha 2/2/91 requiere a la obra social la ampliación del reconocimiento por seis meses a fin de evitar reiteración de trámites engorrosos y dada la inevitabilidad del tratamiento; recibe como respuesta la ya mencionada res. 001/91 del 15/2/91 mediante la cual el Directorio de IOMA decide suspender por seis meses todo reconocimiento de la "Eritropoyetina" al tiempo que la resolución encomendaba a los sectores técnicos de la entidad no diligenciar por vía de excepción solicitudes vinculadas con el medicamento mencionado precedentemente.

Hace luego hincapié el amparado en el doble perjuicio que le fue ocasionado, puesto que primero se le reconoce la medicación parcialmente a cargo de la obra social, y luego cuando se logra consolidar los costos del tratamiento se lo suspende arbitrariamente afectando la estabilidad fisiológica lograda.

Solicitó asimismo el amparado de fs. 3, una medida precautoria consistente en el suministro del medicamento en las condiciones autorizadas con anterioridad a la resolución 001/91 la que de conformidad con lo dispuesto por el art. 23 de la ley de amparo 7166 t.o. se ordenó por resolución fundada de fs. 16 y vta., y reiterada a fs. 117 y vta., señalando por último que se promueve la acción de amparo por considerar agotada la vía administrativa, y en razón de la urgencia implícita en el caso planteado.

II. Que mediante el recibo, original agregado a fs. 12 se acredita que Navas percibió con fecha 19/2/91 en todo concepto la suma de AA 5.676.251, suma a la que debe adicionarse el anticipo correspondiente al mismo mes de AA 1.500.000, quien se retiró de la policía con treinta años de servicio cumplidos, con el grado de comisario inspector.

III. Que conforme a su ley orgánica 6982 t.o. según dec. 179/87 el Instituto de Obra Médico Asistencial, funciona como "entidad autárquica con capacidad para actuar pública y privadamente de acuerdo con las funciones establecidas en la presente ley realizará en la provincia 'todos los fines del Estado en materia médico asistencial' para sus agentes en actividad o pasividad, y para los sectores de la actividad pública o privada que adhieran a su régimen..." Según dispone el art. 16 del ordenamiento citado son afiliados obligatorios al IOMA, todo el personal en actividad dependiente del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, organismos de la administración pública, jubilados y pensionados de Instituto de Previsión Social de la Provincia y de las municipalidades que se adhieran. Conforme previsiones del art. 13 de la ley citada los recursos del IOMA se integran con el 4,5% del total de las remuneraciones de sus afiliados, con un aporte idéntico a cargo del empleador (el estado provincial, organismos descentralizados), sin perjuicio del aporte de la provincia que cubrirá el déficit eventual que resulte de cada ejercicio.

Dentro de las prestaciones a cargo de la obra social (art. 22, inc. "e"), se hace referencia a la "provisión de medicamentos".

IV. Que la resolución denegatoria que origina la presente acción de amparo, del 15/2/91 emana del directorio del IOMA, la que representa legalmente a la misma entidad, inclusive en juicio como demandante o demandado, según prevé el art. 7º, inc. "d" del ordenamiento citado.

Según el art. 10 de la ley orgánica, t.o. las resoluciones del directorio "son irrecurribles" en cuanto al mérito del acto.

De lo expuesto en el apartado que precede, antecedentes de hecho, y documentación agregada a la causa, resulta que a partir del dictado de la res. 001/91 del directorio de IOMA, se abre la vía del amparo conforme a las previsiones de los arts. 1º, 2º, 4º y concs. de la ley de amparo 7166 t.o. según ley 7261 (Néstor P. Sagüés, "Acción de amparo", ps. 6 y sigts.; 11 ed. act. y amp., Ed. Astrea, Buenos Aires 1988).

V. En la resolución inicial, fs. 16 y vta. punto III, se dispuso la medida precautoria, cuyo cumplimiento no obstante las razones de urgencia ínsitas en la enfermedad que motiva la interposición del amparo, y claridad de los términos de la resolución judicial, sólo muy tardíamente fue acatada por IOMA, luego de la reiteración bajo apercibimiento de ley, ordenada a fs. 117 y vta. y notificando a fs. 118.

En el mismo auto de fs. 16/17, se requirió a IOMA --con notificación a la fiscalía de Estado--, el informe circunstanciado contemplado en el art. 10 de la ley 7166 t.o., el cual no obstante hallarse vencido todos los plazos procesales, no fue contestado ni por el ente autárquico requerido IOMA, ni por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires.

VI. El profesional médico responsable del tratamiento del amparado doctor Jorge M. Bruckman en base a cuya indicación oportunamente IOMA había autorizado el medicamento Eritropoyetina con el 50 % a cargo de la obra social al presentar a fs. 72/3, el informe requerido por este juzgado expresa:

"El paciente en cuestión se encuentra bajo mi cuidado desde el 18/12/87. Se trata de un paciente portador de una insuficiencia renal crónica en estado terminal por lo que requiere tratamiento sustitutivo mediante hemodiálisis crónica, con frecuencia de tres sesiones semanales de cuatro horas cada una. Como antecedentes de su enfermedad actual adquieren relevancia la enfermedad vascular arterial severa y la lesión renal progresiva. Otra patología asociada digna de mención es la enfermedad pulmonar obstructiva crónica..." Informa también el doctor Bruckman que desde el comienzo del tratamiento dialítico en abril de 1988 el paciente fue transfundido en 25 oportunidades con 37 unidades de sangre habiendo sufrido las demás complicaciones médicas secundarias a la anemia subaguda que allí se señalan. Destaca también el profesional informante que el elevado requerimiento transfusional del paciente, lo expone a diversas complicaciones potenciales a saber: Hepatitis aguda, por Virus 'B', 'C,' o Delta; Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, (SIDA), Hemosiderosis, etc., peligros potenciales superados con el advenimiento y aplicación de la 'Eritropoyetina humana recombinante' como tratamiento más idóneo y fisiológico de la anemia renal crónica...", de disponibilidad en el mercado farmacéutico local e indicado al paciente a la dosis de comienzo habituales.

Informa finalmente el doctor Bruckman que el amparado desde el comienzo del tratamiento con la Eritropoyetina no ha presentado nuevos episodios sintomáticos, no ha necesitado transfusiones sanguíneas y su hematocrito se mantiene por arriba del 30%. Este informe de fs. 72/3, al igual que la documental oportunamente agregada ante IOMA y las pertinentes registraciones de la historia clínica de fs. 19/68 fueron reconocidos expresamente por el doctor Bruckman en su declaración testimonial de fs. 128/129 en el que expone otras circunstancias relevantes para la dilucidación del caso traído a decisión.

VII. El médico forense de la Asesoría Pericial del Departamento Judicial de Mar del Plata, doctor Mauricio Lanner dictamina a fs. 70; en base a las constancias de la causa, historias clínicas e indicaciones que se acompañan, refiriéndose específicamente a la terapia aconsejable realizada a causa de una insuficiencia renal crónica obtuvo que "este tratamiento ocasionaba alteraciones en el sistema sanguíneo siendo la anemia una de ellas. Para regularizar esa disminución de glóbulos rojos, el profesional tratante le indicó como medicación eritropoyetina, 'droga que corresponde al tratamiento para este tipo de enfermedades'" (el encomillado simple no es de origen).

VIII. Por auto de fs. 17, se solicitó al coordinador de la Comisión Técnica Curso de postgrado en Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, doctor Justo Zanier la designación de los integrantes de la Junta Interdisciplinaria que habría de evacuar el Informe Bioético, recayendo la designación en los profesionales Nélida E. Chaparro, María C. Di Doménico, Federico G. Lhomme y Jorge L. Mancini nómina que incluye al propio coordinador doctor Zanier, obrando a fs. 122/27 el prolijo y exhaustivo dictamen de los expertos de referencia.

La competencia de los peritos designados, los principios científicos (Bioéticos), en que se funda el dictamen presentado y su concordancia con las demás constancias del proceso, en particular con la opinión técnica-profesional del médico responsable del tratamiento doctor Jorge N. Bruckman y dictamen coincidente del perito médico oficial, hace que las consideraciones vertidas en el informe de fs. 122/127 adquieran particular relevancia para la resolución de esta acción de amparo (art. 255, Cód. de Proced. Penal).

IX. Que la resolución del directorio de IOMA 001/91 carece de todo sustento normativo; por otra parte las consideraciones de orden fáctico que allí se efectúan se hallan a su vez huérfanas de toda fundamentación razonable.

El directorio de IOMA se limita a señalar que: a) "el medicamento Eritropoyetina no se encuentra amparado por el formulario terapéutico vigente; b) que es menester practicar una profunda evaluación de la situación que se genera... y c) que la evaluación conlleva un tiempo que no se puede soslayar. En base a estas, afirmaciones inconsistentes se resuelve no reconocer con cargo a la obra social la hormona Eritropoyetina por un término de seis meses, y prohibir durante dicho tiempo toda recepción de solicitudes por vía de excepción.

No surge de la resolución administrativa impugnada el modo en que se llevaría a cabo la evaluación mentada, ni cuales deberían ser las pautas y puntos de referencia para la misma, ni los criterios técnicos y éticos a contemplar ni menos aun en razón de qué circunstancias se estimaban que dicha evaluación demandaría seis meses, tiempo durante el cual la obra social no reconocería la prescripción de la Eritropoyetina parcialmente a su cargo. Al no haber presentado IOMA el informe de ley ante el requerimiento judicial, se desconoce si tales evaluaciones se han implementado --y criterios seguidos en su caso--, omisión obviamente no imputable al afiliado recurrente.

Que no obstante la ausencia de un reconocimiento expreso en nuestra Constitución Nacional ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (LA LEY, 1987-B, 311), que: "el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta conocido y garantizado por la Constitución Nacional ...". Ese derecho por otra parte se vincula estrechamente con el derecho a la preservación de la salud, que de un modo particular ha adquirido mayor relevancia en el plano normativo a partir del advenimiento del denominado constitucionalismo social (ver Bidart Campos German J. "Estudios nacionales sobre la constitución y el derecho a la salud". Argentina, en "El derecho a la salud en las Américas --Estudio Constitucional comparado--" Organización Panamericana de la Salud, Editores Hernan L. Fuezalida-- Puelma y Susan Sccholle Connor, publicación científica núm. 509, año 1989; Padilla Miguel A. "Lecciones sobre derechos humanos y garantías", t. II, ps. 13 y 24, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988). Como bien señala nuestro constitucionalista Bidart Campos "el derecho a la salud, es un corolario del derecho a la vida" y se halla reconocido implícitamente dentro de los derechos y garantías innominados del art. 33 de la Constitución Nacional. Ello significa que toda violación al mismo queda descalificado como inconstitucional y "merece defensa por aplicación del mecanismo de revisión judicial o control judicial de constitucionalidad..." Bidart Campos, op. cit., p. 30; Rivas, Adolfo A. "La Constitución y el Poder Judicial", LA LEY, 1991-B, 808.

Por otra parte el derecho a la vida, y su corolario el derecho a la preservación de la salud, tiene a su vez una directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos denominados humanos amparados (Convención Americana sobre Derechos Humanos --Pacto de San José de Costa Rica-- ratificado por la ley 23.054/84; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U., ratificado y aprobado por ley 23.313; Ekmekdjian, Miguel A. "El derecho a la dignidad en el Pacto de San José de Costa Rica" y demás trabajos allí citados en "Temas Constitucionales", p. 71 y sigts., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1987; artículo del suscripto publicado en ED., 124-685, titulado "los derechos humanos ante el desarrollo de la ciencia y la técnica. La protección de la vida humana naciente", y el trabajo "Bioética y Derecho", en ED, del 20/6/89 y bibliografía allí citada).

X. La cuestión ahora sometida a decisión judicial constituye una de las cuestiones abordadas por una nueva ciencia interdisciplinaria, como es "la bioética", definida como "estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencia de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinar a la luz de los principios y valores morales..." y cuyos principios normativos que gozan de universal aplicabilidad a esta nueva disciplina son los de "beneficencia", "autonomía", (o integridad de la persona humana) y "justicia" (ver Mainetti, José A. y Bertemey, María J. en Quirón, "La fundamentación de la ética Biomédica", vol. 18, núm. 1, ps. 7/13; La Plata, 1987, Gracia Guillen, Diego "Introducción. La Bioética médica" y Pellegrino, Edmund D. "La relación entre la autonomía y la integridad en la ética médica", en Boletín de la O.P.S. --Organización Panamericana de la Salud-- vol. 108, núm. 5 y 6 --Bioética núm. especial-- ps. 374/78, y 379/89 respectivamente.

XI. Que más allá del derecho del amparado que surge de normas constitucionales y de convenios regionales o universales en materia de derechos humanos ya mencionados en el apart. IX de la presente resolución se presenta en el caso además una particular situación derivada del carácter de afiliado obligatorio del amparado Navas con respecto al IOMA (art. 16, ley 6982 t.o. según dec. 179/87 del Poder Ejecutivo.

Esa obligatoriedad de su incorporación a un sistema institucionalizado y público de salud determina que la persona no pudo optar por aportar a otra obra social que eventualmente le otorgara mejores beneficios (ver dictamen de la Junta Interdisciplinaria de la Comisión de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata fs. 125).

Que tal afiliación compulsiva crea una serie de derechos y deberes recíprocos tanto respecto de la obra social como respecto del afiliado; de parte de este último su deber ha consistido en los aportes que durante 45 años le han sido deducidos por administración. El cumplimiento de ese deber genera para el afiliado derechos referidos a una concreta y eficaz asistencia en la preservación de su salud, derechos estos que no pueden ser desconocidos arbitrariamente por la entidad prestataria. Esa obligación a cargo de la obra social debe incluir de manera ineludible la provisión de medicamentos, con cargo a la propia obra social en un porcentaje al menos razonable.

La omisión en el cumplimiento de ese deber por parte del IOMA adquiere inclusive mayor gravedad en el caso de una medicación más costosa-- y por lo tanto inalcanzable para el común de los afiliados-- y cuando por otra parte no existen medicamentos sustitutivos igualmente idóneos o eficaces para la terapia indicada. La terapia a seguir no debe ser otra que el "tratamiento más idóneo", como acertadamente explica el doctor Bruckman a fs. 128/129.

En base a las consideraciones ya vertidas, resulta indudable que la resolución denegatoria del IOMA (001/91) adolece del vicio de la falta absoluta de razonabilidad, que afecta arbitraria e ilegítimamente el derecho a la preservación de la salud y eventualmente el propio derecho a la vida, de raigambre constitucional.

Como bien ha sostenido la Suprema Corte de Justicia provincial, "el ejercicio de todas las potestades públicas se halla subordinado al principio de razonabilidad", (SC, Buenos Aires, DJBA, 23/4/82); a ello se añade como criterio orientador para la resolución del caso que en el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la justicia del caso concreto (CS, Fallos: 249:37 --La Ley 104-29--; 259: 27; 255: 209 cit. en ED, del 28-4-81).

XII. En razón de los argumentos fácticos y jurídicos ya esbozados, la resolución impugnada, ha de ser descalificada por alterar y amenazar con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, el derecho a la vida y preservación de la salud, en los términos del art. 1º de la ley 7166, t.o.; Sagües, Néstor P., "Acción de amparo", op. cit., ps. 110 y siguientes.

La cuestionada resolución administrativa adolece de ilegalidad manifiesta toda vez que su drástico contenido de carácter general e indiscriminado viola la protección constitucional del derecho a la vida y preservación de la salud; al tiempo que importa un implícito pero concreto desconocimiento de los deberes a cargo de la obra social IOMA, en razón de sus propias finalidades contempladas en su ley orgánica 6982 t.o. dec. 179/87 de la Provincia de Buenos Aires en sus arts. 1º y conc. y de los derechos reconocidos a los afiliados en el art. 22 de la ley citada.

Amén de ilegal, el acto administrativo atacado adolece ilegitimidad y arbitrariedad. Es arbitrario toda vez que en atención a su absoluta orfandad en lo atinente al sustento normativo y su carencia de toda fundamentación fáctica. Esta resolución del IOMA, se erige así en la expresión irracional y subjetiva de la "voluntad sin norma" en las palabras del iusfilósofo Gustavo Radhruch ("Filosofía del derecho", 4º Revista del Derecho Privado de Madrid, 1959) e importa por lo tanto la más palmaria manifestación de la negación del derecho mismo como legalidad al decir de Legaz Lacambra ("Filosofía del Derecho", 2º, ed., Barcelona, 1961), arbitrariedad, que constituye un concepto opuesto a la inviolabilidad de la voluntad vinculada propia del derecho, según expresara Rudolf Stammler ("Tratado de filosofía del derecho", Ed. Reus, Madrid, 1930).

Esta arbitrariedad como sin razón (o falta absoluta de razonabilidad) se identifica en el caso con una palmaria injusticia. Esta falta absoluta de justicia en la decisión recurrida adquiere particular significación cuando se trata de una ilegal omisión de los medios indispensables que hacen a la preservación de la salud y a la calidad de vida del recurrente, que encuadra en el concepto de "ilegitimidad" al que hace mención nuestro destacado tratadista Néstor P. Sagües en la obra ya citada. Aquí la legitimidad remite a un juicio de justificación, a valores fundamentales y por lo tanto así como el acto legítimo constituirá un acto justo, el ilegítimo coincide con el injusto (Sagüés, op. cit., p. 112, del mismo autor "En torno a la legitimación del Poder y sus órganos", JA Doctrina 1971-662; Lazzarino, José L., "El juicio de amparo", p. 162 y sigtes., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1967). En igual sentido cabe recordar la autorizada opinión de Bidart Campos, quien enseña que la arbitrariedad denota al mismo tiempo "una irrazonabilidad e inconstitucionalidad notorias". (Bidart Campos, Germán, "Régimen legal y jurisprudencial del amparo", ps. 253/4, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1969).

Por lo demás, y adelantándome a una hipotética objeción --no formulada en autos al no haber comparecido a derecho los órganos estatales requeridos-- recuérdase que todo acto de la administración es "justiciable" lo cual significa que "el ojo del juzgador abarca la integridad de la materia administrativa a efectos de averiguar si en el contenido total de ejercicio aparece alguna arbitrariedad o sin razón" (de dicho autor: "¿Materias no justiciables en la administración?", ED, 78-703).

XIII. Por compartir las conclusiones a las que arribara la Junta Interdisciplinaria de la Comisión Técnica del Post-Grado en Bioética se transcriben las mismas en lo pertinente:

"Tomando en cuenta el 'principio de beneficencia', que hace al bien individual, vemos que colisiona con el de justicia distributiva que hace referencia al bien común bajo esta perspectiva, si la razón por la cual se invoca la suspensión del beneficio, (que la mutual no dice pero se infiere de la resolución del directorio que suspende todas las tramitaciones por vía de excepción de la solicitud del medicamento Eritropoyetina), es que al asignarlo a él va en detrimento de muchos, es indudable que el 'principio de justicia' estaría primando sobre el de 'beneficencia', puesto que el bien común está por encima del bien individual". Sin embargo más adelante se agrega "Pero éste 'principio el de justicia', colisiona con el 'de no malificencia' que forma parte del principio de beneficencia puesto que este tratamiento, que mejora su calidad de vida, ya se lo estaban proporcionando, y la suspensión aunque sea temporaria del mismo le provocaría un daño, de acuerdo con lo argumentado anteriormente. Por último, el 'principio de justicia' también colisiona con el de 'autonomía' (que se vincula --observamos-- con el de la integridad y 'dignidad de la persona humana') porque impide que el paciente pueda optar por el tratamiento que más le convenga".

Se añade también que "que por todas estas razones ... en el presente caso los 'principios de autonomía y beneficencia' deberían primar sobre el de justicia puesto que las consecuencias que resultarían de aplicar el principio de justicia en primer 'término maximizarían las negativas en detrimento de las positivas'... Se agrega por último que para que pudiera primar el principio de justicia la obra social tendría que fundamentar su postura de no seguir haciéndose cargo del 50% de la erogación necesaria demostrando que a pesar de 'una prolija y austera administración' no se encuentra en condiciones de afrontar dicha erogación, porque iría en desmedro de otras prestaciones de indudable mayor valor social".

Sin perjuicio de en líneas generales con la argumentación precedente --y "in totum" con la solución propuesta para el caso traída a decisión-- considero menester sin embargo agregar algunas puntualizaciones: en primer lugar que conforme a los propios términos de la ley orgánica del IOMA, amén del 9% del aporte sobre las remuneraciones (4,5% más 4,5% a cargo del empleador y empleado), el estado provincial debe cubrir al déficit eventual que pueda resultar de cada ejercicio (art. 12 inc. c, ley 6992 t.o.), sin desmedro del deber de la autoridad pública de contribuir eficazmente al pleno reconocimiento y concreta preservación de la salud de sus habitantes (art. 12 inc. 1º, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la O.N.U. ratificado por el Poder Ejecutivo y aprobado por la ley del Congreso 23.313.

En segundo lugar, el bien común requiere siempre el pleno respeto a la dignidad de la persona humana y a sus derechos fundamentales incluyendo en este caso a los medios indispensables para la preservación de la salud, concepto de "bien común" que concuerda con el enunciado referido al "bienestar general" del Preámbulo de la Constitución Nacional (vida: artículo del suscripto "El bien común y la vocación humana: a propósito del Preámbulo de la Constitución Nacional", en ED, del 16-12-83 ídem: "Persona y derecho en la sociedad contemporánea", en ED, 121-917 y citas bibliográficas allí vertidas).

Finalmente recuérdase también que el principio "supremo de justicia", como valor natural absoluto implica el respeto al pleno y armónico desarrollo de la personalidad, y de aquellas condiciones materiales necesarias lo que se relaciona con la "unicidad" de cada ser, con su libertad, responsabilidad solidaria y las exigencias del humanismo (Goldschmidt, Werner, "La ciencia de la Justicia-Dikelogía", El Mundo, Ed. Depalma, 1976, p. 270 y sigtes.; del mismo autor: "El humanismo y su complemento", Bol. Asoc. Arg. de Filosofía del Derecho, núm. 18, Noviembre de 1984).

Por los demás, en la estimación de la relación costo-beneficios, como acertadamente expresa el doctor Bruckman, en su declaración testimonial de fs. 128/129, debe contemplarse no solamente el precio de adquisición del medicamento, y su porcentual a cargo de la obra social, sino que ha de incluir de manera necesaria en un estudio serio referido a los daños eventualmente derivados de nuevas enfermedades que el paciente pueda contraer de no lograr el suministro del medicamento indicado.

Resulta también de particular relevancia al momento de decidir la notoria mejora experimentada ya por el paciente a partir del momento de la aplicación de la medicación aludida. Ello surge inequívocamente de sus propias manifestaciones vertidas ante el suscripto a fs. 116 y vta., de los informes y testimonios del profesional médico actuante y de la historia clínica del paciente.

En sentido corroborante, considero de interés remitirme a las consideraciones técnicas expresadas en el informe de fs. 85/86 del Departamento de Prestaciones Médicas de PAMI, y las pertinentes de fs. 113/114 del jefe del citado Departamento de la misma entidad, lo cual ha motivado que dicha institución, con las limitaciones expuestas en la documentación incorporada a la causa, reconoce el 100% del valor del medicamento cuya provisión autoriza a sus afiliados.

XIV. En razón de todo lo expuesto en los considerandos precedentes, siendo que la resolución 001/91, del directorio del IOMA, adolece de manifiesta ilegalidad y arbitrariedad, y toda vez que de esa manera se vulneran derechos de raigambre constitucional --derecho a la vida y a la preservación de la salud-- puestos seriamente en peligro de no accederse mediante procedimiento sumarísimo al legítimo reclamo jurisdiccional, corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida, dejando sin efecto respecto del recurrente Leandro J. Navas, la res. 001/91 en la medida que dicho acto administrativo vulnera derechos adquiridos del amparo, y afecta su legítimo derecho a la preservación de la salud de raigambre constitucional. En consecuencia debe retrotraerse la situación al momento de haberse autorizado una petición anterior de provisión del medicamento Eritropoyetina en un 50% a cargo de la obra social, según constancias de fs. 4.

En razón de las explicaciones técnicas vertidas por el doctor Bruckman, a fs. 128/29, siendo viable en el actual estado de tratamiento la disminución de la dosis mensual (de ocho ampollas, en lugar de las doce ampollas, correspondientes a la terapéutica de ataque), se limita su provisión a dicha dosis, sin perjuicio de las modificaciones que en el futuro puede resultar del dictamen médico fundado.

Si bien el art. 10 de la ley 6982 t.o. prevé recurso contra las decisiones del directorio de IOMA respecto de la "legitimidad del acto" (siendo irrecurrible en el ámbito administrativo lo vinculado al "mérito de la decisión"), en el caso bajo juzgamiento la "arbitrariedad, ilegalidad e ilegitimidad manifiesta" que determina la procedencia del amparo, atañe igualmente al "mérito", dado que se valoran cuestiones que hacen inclusive a la "justicia material" de la decisión. Ello hace que deba considerarse agotada la vía administrativa con el dictado de la cuestionada res. 001/91.

De discreparse eventualmente con esta interpretación, la admisibilidad formal y procedencia del amparo resultaría asimismo incuestionable. Ello toda vez que el bien jurídico afectado --la salud del recurrente--, el grave peligro que importaría mayores demoras en las largas tramitaciones burocráticas (lo cual ha quedado incluso reflejado en autos con la injustificada demora del IOMA en dar cumplimiento a la medida precautoria, determina que la acción judicial establada era el único recurso idóneo al alcance del enfermo para la protección jurisdiccional de la preservación de su salud, en concreto peligro ante la injustificada actitud de la obra social (doctrina art. 2º, ley de amparo 7166 t.o.).

Por ello, citas constitucionales y legales efectuadas, opiniones doctrinales vertidas, y particularmente habida cuenta del dictamen coincidente del médico forense de la oficina departamental, y de la Junta Interdisciplinaria de la Comisión Técnica del Post-Grado en Bioética, fallo: I) Haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta por Leandro J. Navas contra la res. 001/91 del Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires, (IOMA), de fecha 13/2/91, en cuanto respecta del amparado de autos importó la suspensión del reconocimiento de la hormona "Eritropoyetina" (arts. 1º, 2º, 4º, 5º inc. "a", 6º, 15º, y concs., ley 7166, t.o.) II) Ordenar al directorio del IOMA la autorización y/o suministro de la hormona "Eritropoyetina", en la dosis de ocho ampollas mensuales en un 50% a cargo de la obra social, en el plazo de 24 hs. de notificada la presente sentencia, sin perjuicio de la modificación que conforme el responsable del equipo médico tratante pudiera producirse en el futuro (arts. 15 y 16, ley 7166 t.o.). Con costas (arts. 26 y 27 de la citada ley). -- Pedro C. F. Hooft.