Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-12-14


En la ciudad de Rawson, capital de la Provincia del Chubut, a los 14 días del mes de Diciembre del año dos mil siete, reunido en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y de Minería del Superior Tribunal de Justicia, con la Presidencia del Dr. José Luis PASUTTI atenta la excusación de su titular, Dr. Daniel Luis CANEO, y asistencia del Sr. Ministro Dr. Fernando S. L. ROYER para dictar Sentencia Definitiva en los presentes autos caratulados: "D S P, I c/ MUNICIPALIDAD DE COMODORO RIVADAVIA s/ Ejecución de Sentencia (Expte. N° 15.936Año 2.006)" (Expte. Nº 20.851D2.007), y atento lo dispuesto por las Acordadas Nº 3202/00 y 3204/00, en atención al sorteo practicado a fs. 110, resultó el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. ROYER y PASUTTI.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente el Recurso de Apelación interpuesto? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión el Dr. ROYER dijo:

/// Vienen estos autos a conocimiento de esta Sala del Superior Tribunal de Justicia, en virtud del Recurso de Apelación que contra la Sentencia Interlocutoria Nº 11/07 dictada por la Sala "A" de la Excma. Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia agregada a fs. 69/72 vta. interpuso a fs. 73 el Sr. D. S. P.. A fs. 74 la Cámara actuando como Tribunal de Primera Instancia concede dicho Recurso, y elevados los autos a este Cuerpo, a fs. 83 se ponen a disposición del apelante por el término de ley; quien expresa agravios a fs. 85/96.

Corrido traslado a la contraria Municipalidad de Comodoro Rivadavia, lo responde a fs. 99/103.

A fs. 109 pasan los autos para sentencia, y a fs. 110 se practica el sorteo de la causa.

I. ANTECEDENTES:

1. Recuerda el actor en la reseña pormenorizada de la situación que precede al caso que efectúa a fs. 15/18 y vta. que la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, en Expte. Nº 4.089M80, mediante la Ordenanza Nº 1.602/82 adjudicó en venta al Sr. R: D. M. el lote ".." de la manzana ** del Barrio Industrial de esa ciudad. El acto, en su art. 3º, y según la reglamentación vigente, dispuso que una vez abonado el precio de la tierra dicho ///Municipio debía otorgar el título en que se asentaría la obligación de edificar con pacto de retroventa para el caso de incumplimiento. La venta quedaba perfeccionada, hasta la entrega del título traslativo del dominio, con el solo pago del precio, sin que nada en particular se estableciera sobre el deber de edificar antes de tal otorgamiento.

Refiere que el 26/02/90 el adjudicatario M. le vende estos derechos que había recibido del Municipio mediante boleto privado firmado por Escribano Público, el que se presentó en aquel Expte. Administrativo el 23/08/90.

Pese a que el precio fue saldado por M. continúa la Municipalidad nunca extendió el título de propiedad correspondiente al inmueble. Por el contrario hace notar dictó la Ordenanza Nº 3.765/91, dejando sin efecto la Nº 1.602/82 de adjudicación al mismo .M. y denegando la autorización de la transferencia que aquél le hiciera.

Planteó entonces en sede administrativa la ilegitimidad de la Ordenanza citada en primer término en el párrafo anterior, en un Recurso de Reconsideración y luego, ante la misma Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia en acción contenciosa se infiere en los autos caratulados: "P., I. c/ Municipalidad de Comodoro Rivadavia s/ Recurso Contencioso Administrativo" ///(Expte. Nº 7.530/93)"; su demanda fue acogida, ordenándose anular la Ordenanza Nº 3.765/91 por sentencia que se encuentra firme.

No obstante ese fallo favorable a la pretensión actora, el Municipio condenado dictó la Resolución Nº 1.401/97, en la cual dispuso: "no aprobar la cesión de derechos existentes sobre el lote ".." de la manzana **del Barrio Industrial entre los Sres. R. D. M.... e I. D. S. P. denegando la autorización de transferencia por aplicación del art. 20 de la Ordenanza N °803/81". En su consecuencia, "denegar la adjudicación en venta del Lote en cuestión, solicitada... a favor del Sr. I. D. S. P., esto es, el actor. Resolvió además "remitir los antecedentes al Concejo Deliberante para que por Ordenanza se declare la caducidad de los derechos del Sr. R. D. M. sobre el lote ".." de la manzana ** del Barrio Industrial por no haber requerido autorización previa para cederlo".

La nulidad de esta Resolución N° 1.401/97 la plantea con quien fue su cedente en autos "M., R. D. y otro c/ Municipalidad de Comodoro Rivadavia s/ Recurso Contencioso Administrativo" (Expte. N° 10.016M1.997) que tengo a la vista, principal de este Incidente. Solicitó allí fs.9 a más de la "ilegitimidad" así dijo de la decisión aludida, la aprobación de la cesión de derechos relativos al lote ".." de la Manzana ** del Barrio Industrial...", obteniendo una segunda sentencia favorable a su pretensión, que es la obrante a fs. 105/113, N° 20 del 27 de Abril de ///2.000. En ella, la Sala "A" de la Excma. Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, resuelve:

"1) Hacer lugar a la demanda contencioso administrativa por ilegitimidad interpuesta por ... declarando la nulidad de la Resolución No. 1401/97 de fecha 4 de septiembre de 1997 de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia.

2) Ordenando a la demandada, Municipalidad de Comodoro Rivadavia, con los alcances que resultan de los considerandos pertinentes, a dictar el acto administrativo sustancial que corresponda respecto a la presentación de I. D. S. P. a fs. 1 del Expte. Municipal No. 2438, Letra "M", por cuerda".

Esta Sentencia Definitiva fue apelada por la demandada (fs. 117 y vta.); pero se declaró desierto el recurso por S.D. N° 12/SRE/01 a fs. 159/168 vta., y devino firme.

2. A partir de allí, conforme lo expuesto a fs. 16 vta. por la actora y los escritos "Constituye domicilio. Manifiesta. Solicita" y "Pronto Despacho" agregados en copias certificadas a fs. 12/13 y 14 respectivamente del 19 de Julio de 2.004 y 23 de Junio de 2.005, se instó el cumplimiento de esa Sentencia Definitiva en sede administrativa (en el Expte. municipal Nº 2438M90).

/// Ambos beneficiados por el fallo, solicitaron al Sr. Intendente de Comodoro Rivadavia que diera cumplimiento a la Sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones, transcribiendo los arts. 1) y 2) de la misma. Dijeron adjuntar copia simple de la parte resolutiva, manifestando que "es conocida por los apoderados municipales desde largo tiempo atrás" y justificando esta petición en que se encontraba pendiente de resolución lo ordenado en sede judicial. A la par, reseñaron algunos antecedentes del caso.

En el "Pronto Despacho" agregado a fs. 14, manifestaron al Sr. Intendente "que permanece sin resolverse" el pedido de cumplimiento de dicha sentencia.

3. Sin éxito en esa sede, se presenta el hoy apelante promoviendo la Ejecución de Sentencia que tramita por este Incidente (fs. 15/18 y vta.) contra la Municipalidad de Comodoro Rivadavia. Solicita que se le ordene que "en el plazo de diez (10) días dicte un acto administrativo sustancial que corresponda respecto de la presentación de I. P. a fs. 1 del Expediente Municipal Nº 2438, Letra M", conforme se había ordenado en el fallo a ejecutar. Pide que se efectúe bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias equivalentes a una multa diaria no inferior a diez mil pesos ($10.000).

Estima que la ejecutada demuestra "desprecio" por las decisiones judiciales en el tracto de este asunto, soslayando su cumplimiento.

/// Ello, porque en la primera sentencia dictada en los autos "P...." (Expte. Nº7.530/93) se anuló la Ordenanza Nº 3.765/91, y ante este fallo adverso, "la ejecutada redobló la apuesta" dice y en lugar de consolidar el derecho de los actores, lo desconoció dictando la Resolución Nº 1.401/97 para disponer no aprobar la cesión como se transcribió, obligando a interponer una nueva acción la tramitada por estos autos donde obtuvieron una nueva sentencia favorable por la que se obliga a la ejecutada a dictar el acto administrativo sustancial que corresponda. Mas, a todo esto reflexiona han transcurrido ya 13 años desde la primera instancia judicial, y es por ello que solicitan las astreintes "para vencer tanta contumacia" para el caso de un nuevo incumplimiento en tanto coligen que no existe voluntad de cumplir la manda judicial que se ejecuta.

Asimismo peticiona la remisión de los antecedentes al Ministerio Público, atento que la Administración Municipal puede encontrarse incursa en el tipo penal previsto en el art. 249 del Código respectivo.

Ofrece prueba documental, efectúa reserva de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

4. A fs. 19 de este Incidente, el 18 de Agosto de 2.006, el Señor Presidente de la Cámara dispuso intimar a la ejecutada ///Municipalidad de Comodoro Rivadavia para que dentro del plazo de treinta días de notificada personalmente o por cédula, procediera "al cumplimiento del dictado del acto sustancial administrativo que corresponda respecto a la presentación de I. D. S. P. de fs. 1 del Expte. Municipal Nº 2438, Letra M, año 1990, que fuera devuelto al organismo municipal con fecha 15/03/04, bajo apercibimiento en lo que corresponda de lo previsto en el art. 513 del CPCCCH que se transcribirá". Obra a fs. 20/21 la cédula de notificación pertinente diligenciada el día 29 de aquel mes y año intimando al Municipio ejecutado.

5. A fs. 30, el 10 de Octubre de ese mismo año, se presenta la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, manifestando venir en tiempo y forma a poner en conocimiento de la Cámara el cumplimiento del dictado del acto administrativo sustancial requerido. Y acompaña a fs. 27/29 copia fiel de la Resolución Nº 2486/06 dictada el 5 de Octubre de 2.006 en el Expte. Administrativo Nº 2.438M1.990 y copia certificada de éste.

En esta Resolución, en el Visto se hace referencia a este último Expediente Administrativo, a lo ordenado por la Sala "A" de la Excma. Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia en la Sentencia Definitiva Nº 20/2.000, dictada en los autos "M..." (Expte. N° 10.016/97), esto es, en estos autos, y se refiere en los Considerandos:

///"1. Que mediante Ordenanza 1602/82 se adjudicó en venta a favor del Sr. R. D M. el lote ".." de la manzana ** del Barrio Industrial.

2. Que con fecha 16 de Febrero de 1.990 el Sr. I. D. S. P. solicitó en su carácter de cesionario, la aprobación de la cesión de derechos que emanaban de la Ordenanza aludida en el punto precedente y que se agregara a fs.3/4 del Expte. municipal Nº 2.438M90.

3. Que mediante Ordenanza 3.765/91 se dispuso dejar sin efecto la Ordenanza 1.602/82 y no hacer lugar a la transferencia obrante a fs. 3 de las actuaciones administrativas.

4. Que mediante Resolución Nº 2.068/92 se resolvió reservar a favor del Sr. J. C. D. por el término de 180 días el lote ".." de la manzana ** del Barrio Industrial para la instalación de un taller de herrería, imponiéndole un plazo para presentar la Documentación Técnica correspondiente y dar comienzo a la obra (ver a fs. 42 del Expte.2438M90).

5. Con fecha 1° de febrero de 1.996. mediante sentencia dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones, registrada bajo el Nº 01/96 del Libro de Sentencias Definitivas (ver fs. 87/94), se declaró la nulidad de la Ordenanza Nº 3.765/91 promulgada mediante Resolución Nº 2.299/91, obrante a fs. 25/26 de las presentes actuaciones.

6. Que mediante Resolución 1.401/97 de fecha 04 de septiembre de 1.997 se resolvió no aprobar la cesión de derechos existentes sobre el lote ".." de la manzana**del Barrio Industrial entre los Sres. R D M e I. D. S. P., denegando la autorización de transferencia, como asimismo la adjudicación en venta requerida por P..

7.Que se desprende del Informe de fecha 29 de agosto de 2.005, obrante a fs. 127 de las actuaciones administrativas, que el lote en cuestión se encuentra ocupado por galpones de mampostería y techo de chapa, con una superficie edificada de 465 metros cuadrados, cercado en su perímetro. Tal informe da cuenta asimismo de que dicha propiedad es utilizada como taller y ocupada por el Sr. D. R. J. C.".

El último antecedente reseñado, es la sentencia de Cámara del 27 de abril de 2.000 la que en autos se pretende ejecutar en la que se ordena a esa Municipalidad el dictado del acto administrativo sustancial que corresponda respecto a la presentación del apelante a fs. 1 del Expte. Municipal ya citado.

Relata después la necesidad de evaluar, a los fines de dar cumplimiento a dicha sentencia, la "actual situación fácticojurídica que rodea al lote en cuestión, desde que "no se puede dejar de advertir la innegable colisión de intereses con el Sr. D. R" ya que en el marco de la aludida Resolución N° 2.068/92 remite al punto 4 precitado éste no sólo introdujo mejoras en el lote, sino que desarrolla allí una actividad comercial, según se desprende del Informe de fs. 127 del Expte. Administrativo.

/// Se aduce que "al no haberse encontrado con una orden judicial que se lo impidiera", se dictó dicha Resolución N° 2.068/92 a favor del Sr. D R "direccionando así su accionar respecto del lote de referencia como normal y habitualmente lo hace, procurando que la tierra fiscal sea utilizada como instrumento de producción, bregando por su racional administración, tendiendo a promover la producción y la generación de genuinas fuentes de trabajo".

Se consideró se dice que la aprobación de la cesión de derechos respecto de dicho lote tal como lo requiere a fs. 1 el Sr. I. D. S. P. "desencadenaría una serie de cuestiones litigiosas que involucraría a otro particular, el Sr. D. R. con la consiguiente inestabilidad e inseguridad jurídica que ello generaría, en orden a la mentada colisión de intereses en puja".

Se reconoce que la "reserva" del lote otorgada al Sr. D. R. no equivale a una adjudicación en venta, y que además el mismo no abonó la tierra fiscal; pero se aduce que al otorgarla el Municipio lo hizo para la instalación de un taller de herrería, dando un plazo para presentar la documentación técnica correspondiente y dar comienzo a la obra "lo que ha generado ciertos derechos sobre la el lote de referencia" se concluye en el punto.

/// Se interpreta que aprobar la cesión de derechos de adjudicación del lote en cuestión a favor de P. con las mejoras ahora existentes, que son "de importancia y fueron introducidas con posterioridad a la cesión cuya aprobación requiere a fs. 1" se aclara, importaría beneficiarlo económicamente sin causa justificada.

Todo estas consideraciones llevan al Sr. Intendente a estimar, que el conflicto suscitado en torno al lote de referencia "importa una imposibilidad material y jurídica de acceder a lo solicitado por el Sr. I. D. S. P. respecto a la presentación del mismo a fs. 1 del Expte. Municipal N °2.438, Letra M, de conformidad a los expuesto en los considerandos respectivos". Y esto es lo que finalmente se decide como punto 1° de esta Resolución N° 2.486/06.

Asimismo, se dice haber buscado "una alternativa" a fin de dar cumplimiento al punto 2° de la parte resolutiva de la sentencia de Cámara del 27 de abril de 2.000, que habría sido aconsejada por las Áreas Técnicas pertinentes, y que consiste en lo que se resuelve como art. 2° de la misma Resolución, cual es "OFRECER al Sr. I. DOS S. P. la sustitución de los derechos que le fueran reconocidos como sentencia definitiva N° 20/2000 de la Excma. Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, en Expte. N° 10.016/97, sobre el lote ".." de la manzana**del Barrio Industrial , por iguales e idénticos derechos sobre un lote de similar superficie, topografía y valuación fiscal al nombrado y que será el que resulte de mensurar parte de la fracción ubicada al N Oeste ///de la manzana 8 y al Norte de la Parcela 2 en el Barrio Industrial de esta ciudad, tal como se individualiza en el punto N° 3 del Informe emitido por la Dirección de Catastro a fs. 135 del expediente administrativo N° 2.438M90".

También se ordena a la Dirección de Catastro la realización de la pertinente mensura del lote de similar superficie, topografía y valuación fiscal al lote en conflicto y en la ubicación del mismo Barrio Industrial indicada en aquel art. 2°, y a la Secretaría de Desarrollo Urbano, la limpieza, desmalezamiento y emparedamiento de la zona en la que quedará mensurado este nuevo lote indicado en el mismo art. 2°.

6. Ante ello, a fs. 31 la Sra. Presidente de la Excma. Cámara ordena amén de la agregación de la documental traída, hacer saber a la actora, notificando personalmente o por cédula, lo que se hace efectivo a fs. 31 vta. el 19/10/06.

7. A fs. 53/57 vta., el 30/10/06, la ejecutante resiste el "ofrecimiento" comunal.

Para ello, alude primero a que la Resolución N° 2.486/06 dictada por la ejecutada en respuesta al requerimiento efectuado en autos conlleva importantes reconocimientos a sus reclamos, que tiene ///declarado judicialmente un derecho "a obtener la aprobación de la cesión de derechos que le hiciera M del derecho de adjudicación de venta que le otorgara la Ordenanza N° 1602/82 sobre el lote ".." de la manzana**del Barrio Industrial de esa ciudad". Que el Municipio con su negativa a ejecutarlo y concretarlo "está dañando sus intereses desde hace quince años ya que de otra manera no podría explicarse su ofrecimiento de compensación"; que el reconocimiento del derecho a aquella "aprobación" y a la consiguiente entrega de la posesión del inmueble "se infieren sin dificultad", de la propia manifestación de la ejecutada acerca de "la imposibilidad" que alega y que pretende fundar en el estado de ocupación en que se encuentra el inmueble.

Interpreta el incumplimiento por parte del Municipio a la condena que le fue impuesta por la sentencia que se ejecuta en autos, como una "nueva reticencia a satisfacer los mandatos judiciales" dictados en el principal y en el Expediente N° 7.530/93 "P...." que tramitó anteriormente.

Da cuenta de que interpuso un Recurso de Reconsideración contra dicha Resolución N° 2.486/06 en sede administrativa, "con alcance de Recurso Preliminar en los términos y a los efectos del art. 130 de la ley 3.098" adjunta copia a fs. 32/38 vta. con cargo del 24 de Octubre de 2.006, por lo que afirma ese acto administrativo no se encuentra firme.

/// Arguye que existe incumplimiento porque es "una falsedad" la imposibilidad de cumplir, porque se alega "que existe estado de ocupación" que habría generado derechos a favor del ocupante", cuando está documentado que ello ha ocurrido solo por el "desprecio de la Municipalidad hacia sus propios actos como hacia la situación controversial planteada en torno al lote y sus eventuales consecuencias".

.

Aduce que esto queda demostrado con los hechos, que cronológicamente así ordena:

el 20 de Octubre de 1.992 y por el término de 180 días a partir de la notificación del siguiente día 22 la Municipalidad, mediante la Resolución N°2068/92, reservó el lote en cuestión a favor de J. C. D. R.;

el 22 de Abril de 1.993 venció dicha reserva;

el 26 de Agosto de 1.993 la Municipalidad tomó conocimiento de la controversia, en oportunidad de recibir el requerimiento judicial de los Expedientes Administrativos y remite a fs. 35 de los autos "M...." (Expte. N° 7.530/93);

el 15 de Septiembre de 1.993 se reiteró ese requerimiento;

el 17 de Noviembre de 1.993, vencida dicha reserva y teniendo conocimiento fehaciente de la cuestión litigiosa y de sus consecuencias legales remite al Expediente o Carpeta Técnica N° 678 D 3 de la Dirección de Obras Particulares la Municipalidad autorizó el comienzo de obra por parte de DE R..

/// De todo ello, concluye en la inexistencia de impedimento para cumplir la condena judicial, insistiendo en que no es tal la imposibilidad material y jurídica aducida por la comuna, porque es perfectamente factible, atento que el ocupante es mero titular de una "reserva" y que no tiene un derecho más extenso que el declarado a favor de la parte actora en dos sentencias judiciales: el derecho a la aprobación de la cesión que hiciera R.l D. M. de la adjudicación en venta establecida a su favor por la Ordenanza Nº 1602/02.

Destaca que las razones expresadas por el Municipio ejecutado, en el sentido de que el ocupante ha construido en el lote y que ello obsta al "cumplimiento de la condena de hacer" es decir, al dictado un acto administrativo sustancial en su beneficio son falaces, porque si tal "condena de hacer" se rige por el art. 625 CC y concordantes no es de imposible cumplimiento, porque la Municipalidad dispone de atribuciones legales para desalojar al ocupante, demoler lo construido y entregar el lote a la parte ejecutante. Este reconoce que ello conduciría a negociaciones y eventuales indemnizaciones, pero que sólo serían consecuencia de la "incuria de la Municipalidad" que eligió la opción más cómoda, "como si lo que menos le preocupara es incumplir la orden judicial". Y agrega que el ejecutado debió desinteresar al ocupante que goza de una mera reserva, haciendo prevalecer el derecho del adjudicatario en venta, obteniendo así la disponibilidad del lote, cumplir con los actos para aprobar la cesión y ///efectuar la entrega de la posesión al ejecutante, conforme el derecho que se le reconoció judicialmente. Concluye que todo eso puede ser "difícil y caro, pero arduo o costoso no es lo mismo que imposible".

Aduce "la sinrazón" de los fundamentos de la ejecutada. Compara y expresa, que sería como si la condena hubiera sido de dar sumas de dinero y requerida judicialmente su cumplimiento se hubiera negado por ser "muy onerosa".

Sostiene que no habiendo imposibilidad real del cumplimiento de la condena, es improcedente hablar de compensación y que la ofrecida por la Municipalidad de Comodoro Rivadavia "es írrita" porque omite considerar al menos dos factores:

a) La adyacencia del lote ".." de la manzana**del Bº Industrial con el lote "d" de la misma manzana que le pertenece, razón justamente por la cual adquirió a R. D. M. sus derechos "... para construir una unidad entre ambos" y b) la indisponibilidad del inmueble desde 1992 y en adelante.

Con sustento en los arts. 630 CC y 513 CPCC expone que corresponde ejecutar por sí o por un tercero, por cuenta y orden de la Municipalidad, lo que ésta no quiere realizar, y solicita la autorización judicial correspondiente para negociar en nombre de aquélla con J. C. D. R. el costo del desistimiento de ///sus derechos a fin de que restituya a la ejecutada la disponibilidad del inmueble. Esta última "autorización" calcula debería ser a favor de la parte actora o de un tercero que asumiría el rol de "ejecutor judicial" de la condena, por cuenta y orden de la Municipalidad.

Peticiona que esta "autorización y designación del ejecutor de la condena" lleve la orden para que la Municipalidad ponga a disposición del mismo los recursos económicos para su encomienda: "obtener el desistimiento del Sr. J. C. D. R. a sus derechos de ocupante".

No obstante todo lo que expresa y solicita, la ejecutada dice que a pesar de las normas que regulan el procedimiento "no considera inapropiado que VE conceda a la demandada una nueva oportunidad para que haga por sí lo que está eludiendo y deberá hacer la actora o un tercero". Para el caso de que así se decida, estima debe fijarse un plazo con las sanciones conminatorias del caso.

Plantea que en cualquiera de "los casos" que propone una vez removido el obstáculo denunciado por la Municipalidad, y estando ya disponible el lote ".." de la manzana**para el ejecutante, corresponderá que la demandada dicte el acto administrativo de aprobación de la cesión, con lo que quedará cumplida la sentencia.

Ofrece nueva documental, cuya existencia "recién" habría sido conocida, según dice, y acompaña copia simple del Expte. o Carpeta ///Técnica N° 678 D 93 de la Dirección de Obras Particulares de la Municipalidad por la que tramitó la construcción introducida por el ocupante actual del lote ".." de la manzana**del Barrio Industrial solicitando que se pida el original a la ejecutada.Acompaña copia simple que se agrega a fs. 39/52.

Además ofrece informativa del Registro Real de la Propiedad Inmueble provincial respecto de la titularidad y condiciones de dominio del lote "d" de la manzana 65 del Bº Industrial de Comodoro Rivadavia (lote contiguo al motivo de la discusión en autos, que dice el actor que le pertenece).

Finalmente pide que, en virtud del incumplimiento de la ejecutada, se remitan los antecedentes a sede penal al Ministerio Público.

8. La Cámara no ordena la producción de prueba ninguna, aunque debe destacarse que en el Expte. principal a fs. 12 vta. Demanda se habían ofrecido todos los Exptes. Administrativos relativos al Sr. D. R., sin que la Municipalidad se haya referido a ellos en el conteste, que fueron considerados para dictar el fallo definitivo que se quiere ejecutar.

/// 9. A fs. 69/72 luce la Sentencia Interlocutoria Nº 11/2007 que viene en esta oportunidad a apelar la ejecutante.

En principio Punto I se consideró que debían resolverse las peticiones de la actora de fs. 53/57 escrito "SOLICITA" en respuesta a la presentación efectuada por la demandada, denunciando incumplimiento y solicitando autorización judicial para realizar lo que la Municipalidad no quiere hacer, aplicación de sanciones conminatorias y la remisión de los antecedentes a sede penal. A tal fin, reseña las actuaciones.

En II se dijo que el contexto procesal que describiera en I daba sustento al rechazo de las peticiones efectuadas.

Se expuso que la sentencia contencioso administrativa que se pretende ejecutar "fue dictada en el trámite de un recurso por ilegitimidad que solo puede tener por objeto la anulación de la norma legal impugnada...que dentro de tales límites funcionales se pronunció este Tribunal" y remite al primer voto del pronunciamiento, a fs. 110.

Se adujo que eso había destacado el Superior Tribunal de Justicia al entender en la cuestión a fs. 162 vta./ 163 del Expediente principal, refiriéndose a la S.D. Nº 12/SRE/01 porque se había señalado "sobre la aprobación de la cesión de derechos ... que la acción por ilegitimidad acarrea la sanción de anulación y, aunque la sentencia no ///sustituye a la Administración Pública la obliga a dictar el acto administrativo legal".

Acto seguido, la Excma. Cámara discrimina la "pretensión contencioso administrativa de cognición" en la cual "se solicita del órgano jurisdiccional no sólo la anulación del acto sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada restaurando las cosas a su primitivo estado o bien en su caso atendiendo una demanda de indemnización" por un lado de "aquella otra en la que simplemente se pide la anulación del acto que se impugna". Con cita de doctrina, afirma que se trata la primera de la pretensión de plena jurisdicción, y de la pretensión de anulación la segunda.

Se interpretó que "el contenido de la sentencia conforme la naturaleza de la pretensión que tuvo acogida favorable excluye la posibilidad de dar curso a las actuales peticiones de la actora". Y añadió "Es que con el dictado de la Resolución Nº 2486/2006, la Municipalidad ha dado cumplimiento a la manda judicial de dictar el acto administrativo sustancial ordenado mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2000, en ejercicio de funciones inherentes ajenas a la competencia de esta Cámara".

Para arribar a esta última conclusión el A quo transcribe a FIORINI, a la página 324 en "Qué es el contencioso" Ed. AbeledoPerrot, Bs. As, 1997 así lo indica: "la nulidad" del acto administrativo ///implica la desaparición, la exclusión de la norma viciada y la medida sustitutiva que legalmente corresponde. Esta última parte específica es de la administración; esto necesariamente es privativo del administrador y no podrá ser función del Poder Judicial. El poder judicial sólo aplica la norma de la nulidad y el administrador creará o no lo que corresponde. Si no hace lo que corresponde será ya entonces una cuestión de responsabilidad, es decir otra clase de problema que no tiene que ver con la obligatoriedad ejecutoria de la sentencia que tiene por objeto declarar la anulación de la norma".

Señala asimismo, que el Superior Tribunal de Justicia había "dejado claramente explicitada la distinción y subsiguientes competencias. En los autos caratulados "Austral Televisora Color S.R.L. c/ Municipalidad de Comodoro Rivadavia s/ ordinario", Expte. Nº 16.045A1997" la que en parte, transcribe.

Se concluyó que "dado que la decisión que se pretende ejecutar fue dictada en el marco de un proceso de ilegitimidad que sólo perseguía la nulidad del acto administrativo, no puede soslayarse que los alcances de la sentencia en cuestión no importan ni el reconocimiento de los derechos del accionante respecto de la cesión misma de derechos sobre el lote, ni el de los daños que se le inflingiera por los alegados incumplimientos, debiéndose cursar dichos reclamos por las vías procesales pertinentes".

Con tales fundamentos resolvió "con los alcances del Considerando III, tener por cumplida con la Resolución Nº 2486/06 del ///05/12/2006, de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia lo ordenado en el punto 2 de la parte resolutiva de la sentencia autenticada a fs. 3/11 vta." (art. 1), rechazando las peticiones efectuadas a fs. 53/57 por el ejecutante (art. 2), ya que según los Considerandos "exceden el marco de lo ordenado en la sentencia objeto de ejecución".

II EL RECURSO.

Contra este fallo es que se alza el Sr. D.S. P., expresando sus agravios a fs. 85/96, efectuando una reseña del conflicto suscitado entre las partes desde que se dictara la Ordenanza Nº 1602/82 en la cual la Municipalidad de Comodoro Rivadavia adjudicó en venta el lote ".." de la manzana**del Bº Industrial de esa ciudad a R. D. M., hasta que la Excma. Cámara dicta la Sentencia que apela.

Recién en el punto III17 (fs. 91 vta.) plantea los siguientes agravios: En III17a) acusa que la Excma. Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia incumple el deber republicano propio del Poder Judicial de efectuar el control de legitimidad de los actos del Poder Administrador, en el caso de la Municipalidad, atento que "con ///disquisiciones sin soporte normativo alguno se conforma con la exterioridad formal y elude el análisis sustancial de la Resolución N° 2486/06".

En III17 b) endilga a la Sentencia en recurso que también incurre en flagrante infracción al orden republicano de división de poderes y control de legitimidad "con inaceptable lenidad" al liberar al Poder Administrador de su deber de observar una conducta congruente con las dos sentencias judiciales firmes que se han dictado en el caso. Estima que se espera que el Poder Judicial "tenga firmeza de valorizar sus propias decisiones, de exigir que se cumplan sustancial y no formalmente para que no se soslayen sus mandatos". Y asevera que nada de esto ocurre en la sentencia en crisis, pues se privilegia una situación de hecho existente en torno al inmueble involucrado, que se ha configurado en el "ámbito de la Municipalidad mediante una autorización para construir otorgada con evidente desprecio por el estado judicial planteado con relación a los derechos sobre el mismo". Agrega que la situación controversial era ya conocida por la Municipalidad al tiempo de otorgar la autorización para construir.

En III17 c) afirma que la Cámara sostiene "falsamente" que con el dictado de la Resolución Nº 2.486 la Municipalidad de Comodoro Rivadavia ha cumplido la sentencia de ejecución. Aduce que ello frustra su derecho, porque aquélla es "insanablemente nula", en tanto dice omite efectuar la aprobación de la cesión de sus derechos con relación al lote ".." de la manzana**de Barrio Industrial, pese a que implícitamente admite que tal es el acto de mérito que corresponde ///dictar, atento que invoca "imposibilidad" y ofrece compensación económica. Sostiene que si la apelante no tenía derecho a la "aprobación de la cesión" así debió decirlo la contraparte; que su silencio, sumado al ofrecimiento de compensación económica, esto es dice indemnización a la actora por los daños causados "lo cual sería improcedente si la conducta de la Municipalidad fuera legítima" entiende la apelanteson una clara e inequívoca admisión de la veracidad de lo que ésta pide.

Insiste en acápites sucesivos, sobre la falsedad de la imposibilidad material y jurídica de cumplir con la condena de hacer cuando el ocupante del lote no es más que un mero titular de una "reserva" y que no tiene derecho más extenso que el declarado a favor del ejecutante por dos sentencias firmes. Y que ya se le reconoció el derecho sobre el lote "e" manzana 65 del B° Industrial que es contiguo a otro que tiene el ejecutante. Que se le ofrece una fracción indeterminada que no reúne esa calidad de adyacencia.

En 18 se explaya sobre los argumentos del Municipio respecto al ocupante. Se funda en el art. 625 CC insistiendo que no es imposible el cumplimiento. En el punto 22 critica el análisis que la Cámara hace del fallo "AU T.A COLOR SRL..." y en 23 sostiene que la Cámara posee todo el poder jurisdiccional para examinar la legitimidad de actos administrativos que se dicten en el ///curso de la ejecución de sentencia, y que la Resolución N° 2486/06 ya no pertenece al ámbito de la Administración...que se trata de piezas que ésta introduce en el proceso judicial y quedan entonces sometidas al control jurisdiccional.

Finalmente, afirmará que la Resolución Municipal traída al juicio transgrede los principios de legalidad, verdad material e igual tutela propios del procedimiento administrativo, y que el Municipio incurre en violación a la doctrina de los propios actos, todo lo cual impele a su nulidad.

A fs. 99/103 contesta el traslado la Municipalidad de Comodoro Rivadavia rechazando los agravios esgrimidos por la recurrente, sosteniendo el fallo que se apela.

III. ANÁLISIS.

1. Atentos los antecedentes reseñados en I, el Sr. D. S. P. ha acudido a la jurisdicción una vez más para lograr de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, el reconocimiento y efectividad de sus derechos sobre el predio fiscal que hacia 1990 adquiriera del Sr. D. M., y que se le reconociera por dos fallos. El terreno en cuestión es adyacente a otro que dice le pertenece, razón que sostiene le impulsó a la adquisición de aquél.

/// Denegada por la Municipalidad la aprobación de la cesión que se le hiciera y presentara en Agosto de 1990 ante el Municipio por Ordenanza Nº 3765/91, una primera Sentencia declaró la nulidad de ésta, pero la demandada condenada fue renuente al cumplimiento y dictó una Resolución, la Nº 1401/97, que insiste en denegar la aprobación. Otra vez cuestionada en sede judicial la decisión, logra el actor, que vino con su cedente, un nuevo fallo favorable tal la Definitiva Nº 20/00 (Ver punto I. 1). Procura el Sr. D. S. P. el cumplimiento del decisorio (punto I. 2), y ante la contumacia de la Municipalidad, inicia ante la Cámara procedimiento de Ejecución de Sentencia (punto I. 3). El aquo intima en consecuencia (punto I. 4), mas aduciendo imposibilidad material, el Municipio presenta al juicio la Resolución Nº 2486/06, que formula un ofrecimiento de otro lote en sustitución del que le correspondió al ejecutante por el fallo (punto I.5) Y si bien éste no acepta el ofrecimiento (I.6), la Cámara decide tal el dispositivo que con esta última Resolución la Municipalidad ha cumplido con la Sentencia Nº 20/00.

Tal en apretada síntesis, una lucha de 17 años que el actor viene a continuar con esta Apelación, en la que ya no sabe muy bien si criticar la sentencia... o la Resolución Municipal. Dicotomía justificada tan remanidos sus derechos.

/// 2. He de exponer primero, que la orientación jurídica del fallo apelado no me es clara. Los fundamentos, que fueron transcriptos en el Punto I.1, pero voy a reiterar por necesario, determinan primero atisbados (punto II y primer párrafo del punto III), luego explicitados (segundo, tercero y cuarto párrafos del punto III) que como la Sentencia N° 20/00 fue dictada en el marco de un proceso de ilegitimidad que sólo perseguía la nulidad del acto, "los alcances de la misma no importan ni el reconocimiento de los derechos del accionante respecto de la cesión misma de los derechos sobre el lote, ni el de los daños que se le infligieran por los alegados incumplimientos...". Ergo, el fallo en tal concepción no puede ejecutarse. Se "excluye la posibilidad de dar curso a las peticiones de la actora..." dice el primer párrafo del punto III, aunque ello no se compadece muy bien con la Providencia de fs.19, que ante el pedido de ejecución, ordenó una intimación aplicando los arts. 499 y 513 CPCC. Y además insisto no es lo resuelto.

En ese mismo párrafo el III la Cámara, en un "ensamble" realmente incomprensible, ha derivado de esta inejecución, que con la Resolución N° 2486/06 que textualmente sólo formula un ofrecimiento y es traída a este proceso por el Municipio sin oponerse a la ejecución (amén de no encontrarse firme ya que fue recurrida) el fallo que se pretende ejecutar, está cumplido, sin justificar ni sustentar semejante derivación. Y esto es lo que se resuelve, el "cumplimiento", por un "ofrecimiento", desde ya no aceptado por el beneficiado ///ejecutante, y sin análisis ninguno de las razones expuestas en el acto con el que se estima satisfecho lo ordenado por la Sentencia.

Valga por una inhabilidad de título no opuesta por la demandada y ejecutada, ni declarada a la que laxamente se "perdona", lo que motiva al apelante a acusar un evidente y sostenido desprecio por las decisiones judiciales.

3. Dígase primero, que el fallo se equivoca cuando dice lo que dice de la Sentencia N° 20. Lo interpretado en él es contrario al propio texto de lo resuelto, que luego de admitir la demanda y declarar la nulidad del acto contradicho, ordenó a la Municipalidad dictar el acto administrativo sustancial que corresponda respecto a la presentación de I. Dos S. P. a fs. 1 del Expte. Municipal Nº 2438, Letra "M", por cuerda", que no es ni más ni menos que la solicitud de aprobación de la cesión del lote que le hiciera M..

El acto "que corresponda"... ¿con qué?... la Sentencia misma lo dice: según los considerandos. Y de ellos emerge que ambos votantes, coincidieron en la ilegitimidad del resolutorio que negó esa aprobación y en declarar su nulidad, añadiendo sólo el primer voto, que en orden a la pretensión, los efectos de la sentencia no sustituyen a la Administración, pero la obligan a dictar el acto legal... .

/// Y así es, si se impone el criterio no sustitutivo de la función administrativa con el que no toda la doctrina es coincidente, pero aplica la mayoría de la jurisprudencia lo cual, desde ya adelanto, no significa que el fallo sea inejecutable.

El segundo voto, nada expresó al respecto. Pero añadió y lo destaco ahora por su relación con la Resolución Nº 2486/06 que "no puede dejar de advertir... las actuaciones efectuadas por la demandada, conforme emerge de la constancias del Expte. Adm. Nro. 2762DMES, "De R., J. C. s/ Adjudicación de Terreno destinado a Taller de Herrería", del 02/09/92, que implicarían su responsabilidad frente a un tercero de buena fe", actuaciones que ahora son fundamento de la "imposibilidad material y jurídica" aducida por la comuna.

Tal el fallo estimatorio de las pretensiones deducidas en el principal, que se quiere ejecutar por este Incidente.

Atendidos estos términos, de alguna confusión conceptual adolece esta decisión que ahora e insisto, después de dar curso a una intimación considera su sentencia definitiva inejecutable, sobre lo que el actor no profundiza demasiado quizás porque no es lo resuelto, pero que debe dilucidarse.

4. ¿Qué efectos tienen las Sentencias en los procesos administrativos? Depende, claro está, de las pretensiones. Por ello la ///Cámara se afana en distinguir entre lo que define como simple acción o pretensión que llama "de ilegitimidad", y las de "plena jurisdicción", para lo cual, amén de doctrina acude al pronunciamiento de este Cuerpo en autos "Austral Televisora Color..." y otros. Pronunciamientos que cabe advertir, se aplican a las circunstancias de esas causas, habiendo otros que ampliaron el espectro allí enunciado según también las pretensiones deducidas.

4.1. Que hay renuencia de los entes administrativos a cumplir los fallos judiciales que no los contentan no es una novedad en estos tiempos, aunque con orgullo debo decir que no ocurre en la Provincia, al menos con las decisiones de este Tribunal, que siempre han sido acatadas. Mas dado aquel caso no puede el Poder Judicial admitir esta violencia, que es cierto lo dice el apelante atenta contra la división de poderes y por ende, contra el sistema republicano de gobierno.

Si unánimemente la doctrina señala que el control judicial de la Administración Pública es una conquista del Estado de Derecho que supera largamente la concepción de indemandabilidad del Estado (ver SPOTA con cita del leadingcase "Pietranera...", fallado el 23/9/66), y a ese fin conllevan las reformas constitucionales, la evolución del procedimiento administrativo, y del proceso judicial administrativo o contencioso administrativo en beneficio de los derechos y garantías ///del administrado en inferioridad de condiciones frente a los abusos del poder, y toda la elaboración y avance de las concepciones sobre responsabilidad del Estado, es claro que la defensa de tales principios ha sido confiada a la judicatura.

No adscribo a las tesis que conducen a sostener un "gobierno de los jueces", de ningún modo. Sólo expongo en el actual desarrollo del Derecho Constitucional, Procesal Constitucional, Administrativo y Procesal Administrativo, es impensable admitir que las condenas judiciales firmes a los Estados sean soslayadas. El Estado como lo dice el Dr. SESIN debe actuar dentro del orden jurídico para satisfacer el interés público, y el acatamiento de las mandas judiciales no importa sino la sujeción a ese orden. Así lo dejó asentado este Tribunal en S.I. Nº 14/SCA/00.

No en vano la Constitución de la Provincia ha estipulado la posibilidad de un mandamiento de ejecución (art. 58) o de prohibición (art. 59), ha consagrado la responsabilidad del Estado y sus funcionarios por daños a particulares (art. 69), ha establecido expresamente la demandabilidad del Estado Provincial y Municipal (art. 98).

Queda en manos, reitero, del Poder Judicial, el arbitrar los medios necesarios, dentro del marco de las atribuciones adjetivas conferidas, para hacer cumplir las resoluciones de las Sentencias estimatorias de los derechos reclamados por los administrados.

///Alejandra ABREBAYA, en un trabajo publicado en La Ley Actualidad del 30/10/01, destacaba que la sentencia es un acto político, porque es un acto del Estado que restablece la paz social conforme las pautas jurídicopolíticas que la sociedad ha querido darse y emanan de la Constitución, desde cuyo Preámbulo se impone como objetivo "afianzar la justicia". Entre las garantías mas preciadas de los ciudadanos está la de contar con la posibilidad de un "proceso justo" y en equilibrio de fuerzas, y debe asegurarla la judicataura. Cuando no quedan otros resguardos, por la acción de los gobernantes y sus abusos, sólo en el Poder Judicial puede intentarse su defensa, en la efectiva limitación de poder" (Función Política y Constitucional del Poder Judicial).

Si se dan por satisfechas aquéllas con el mero dictado de un acto contrario al fallo que se considere "irrevisable" y tal el caso de autos caería con estrépito toda la construcción jurídica que sostiene el mismo sistema republicano. En palabras de SPOTA "El cumplimiento de las sentencias en contra del Estado, no puede quedar sometido a la adhesión espontánea del mismo Estado" (Trabajo citado).

4.2. Con esta prevención, acoto ahora que las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina de los distintos países, tradicionalmente han venido admitiendo la existencia de dos tipos básicos de acciones ///contenciosoadministrativas: las llamadas de anulación y las de plena jurisdicción. A ellas los autores agregaron otras: de retardación, de interpretación, y otras, que en lo profundo no son sino variedades de aquéllas.

Admito que los conceptos no suelen ser fácilmente aprehensibles si se desconoce la historia y justificación en el Derecho Europeo y en el Nacional, de esta distinción, sobre lo que no me he de extender so riesgo de hacer sobreabundoso el pronunciamiento (Ver Muñoz Manual de Derecho Procesal Administrativo). Baste destacar por ahora, que la acción de anulación o recurso de ilegitimidad, o por exceso de poder fue una creación del Concejo de Estado Francés para esencialmente la defensa objetiva (el "juicio al acto") de intereses legítimos afectados por normas generales.

Los conceptos distintivos han sido dados en diversos decisorios del Cuerpo entre ellos los citados por el a quo en los que me reitero, aunque no se ha profundizado mucho en ésta la acción de nulidad por no ser la que mas comúnmente se ha traído estos estrados.

Seguiré en este caso a la opinión del maestro Jesús González Pérez expuesta en su "Manual de Derecho Procesal Administrativo", en tanto se me ofrece como la más apropiada para dilucidar la cuestión que debe aclararse a tenor del análisis que se efectúa en los Considerandos del fallo que se opugna. Con la advertencia de que en España, se adopta la tesis de jurisdicción revisora, esto es, la que exige ///como condición de habilitación el acto prelable, en la cual enrola la Ley Nº 3098.

El autor define la pretensión de anulación, como aquélla en que lo que se solicita del órgano jurisdiccional, es meramente la anulación del acto o reglamento. No se pide el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas, sino únicamente la anulación no la reforma del acto que se impugna. De sus orígenes, y esta caracterización, se deduce que solamente se aplica a los casos en que al pretensor satisface la declaración de nulidad, porque simplemente al obtenerla, el acto reglamento que cuestiona no le será aplicado: no hay derechos subjetivos individualizados involucrados...porque si los hubiere, la pretensión conllevaría su satisfacción de un modo constitutivo o de condena. De allí que hoy el debate se centre en los efectos de esta declaración inter partes o erga omnes?.

La pretensión procesal llamada de "plena jurisdicción", es aquella en que se solicita del órgano jurisdiccional no sólo la anulación del acto, sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización de los daños y perjuicios cuando proceda (pág. 208/209). De tal modo es claro, esta última indemnización es "una" de las medidas que pueden llegar a incluirse ///en la pretensión tal vez la más frecuente para que resulte encuadrada en esta segunda categoría; pero no la única.

En mi voto, en S.D. N° 5/SCA/97 así lo decía: "... Las consecuencias emergentes de la declaración de nulidad de los actos administrativos constituyen el objeto y la razón de la existencia de la acción contencioso administrativa de plena jurisdicción, y hacen indivisible la pretensión, que por voluntad del actor y por el medio adecuado a tal fin, fue acumulada a la principal, de materialidad manifiestamente administrativa". Siguiendo a M.M. Diez añadía ..."Todas las pretensiones que no sean incompatibles entre sí, y se deduzcan en relación con un mismo acto o disposición podrán ser acumulables en un proceso administrativo... cuando ello acontece resulta configurado un proceso acumulativo al que cabe definir como aquél que sirve a la satisfacción de dos o más pretensiones...justificado en razones de economía procesal,... y en la seguridad jurídica que tiene en mira la necesidad de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciación de pretensiones conexas... . La acumulación objetiva sucesiva... se da cuando una pretensión es interpuesta con la condición de que previamente sea acogida otra que actúa como presupuesto de ella." "Tal la pretensión de plena jurisdicción .típica de condena, que si bien importa acumulación de la de nulidad y de la de reparación, no supone dos jurisdicciones distintas ni dos procesos distintos, y será un mismo Tribunal el que interviene... pretensión que se instaura en lo que se llama el "proceso administrativo de plena jurisdicción", medio específico con que el Poder Público cuenta para actuar la protección de los administrados". Criterio que recientemente se ha reiterado en S.I. Nº 61 ("P...").

/// G. P. completa su análisis, exponiendo que aquella clasificación se refiere a otros tipos de pretensiones: el de las declarativas o de cognición, que a su vez se diferencian de las de ejecución o ejecutivas, constituyendo ésta una distinción esencial de que hay que partir. En las primeras, se solicita al órgano jurisdiccional una declaración de voluntad una sentencia frente al demandado y dan lugar a un proceso declarativo o de cognición que termina normalmente con la declaración de voluntad en la que se actúa la pretensión de la parte si a juicio del órgano jurisdiccional es conforme a Derecho, o se niega a actuarla en caso contrario. Estas pretensiones declarativas o de cognición las divide en tres tipos fundamentales: declarativas en sentido estricto, constitutivas y de condena, en razón de la declaración de voluntad que se solicita del órgano jurisdiccional.

Esta última clasificación de las pretensiones resulta ajustada a la de los procesos que efectúa el mismo autor y se extiende a las sentencias.

Así, en el proceso administrativo declarativo, la pretensión deducida puede limitarse a solicitar una declaración que no producirá otro efecto en la realidad jurídico material que el reconocimiento de algo existente. El supuesto típico nos dice el autor es el de la pretensión de que se ///declare la ilegitimidad de una disposición general, o bien de acto administrativo nulo de pleno derecho, porque se considera que en tal caso el acto "nació viciado" y la sentencia entonces al declararlo no modifica la realidad. En este caso dice la sentencia estimatoria no tendrá otro alcance que la declaración de nulidad de pleno derecho. Se corresponde así este tipo de proceso, con la acción de nulidad o recurso de ilegitimidad.

Acoto aquí que el Cuerpo sigue a HUTCHINSON, que estima que no hay distinción entre acto nulo y anulable porque el nulo de pleno derecho igualmente existió y produjo efectos que deben revertirse (S.D. Nº 6/SCA/02, 5/SCA/03) entendiendo que la sentencia siempre producirá modificaciones en la realidad existente, y por ende no será mere declarativa.

En el proceso administrativo constitutivo, continúa G. P. la pretensión deducida puede no limitarse a solicitar una declaración de nulidad, sino que puede pedirse además, el nacimiento, la modificación o la extinción de una relación jurídica. En tal caso, la sentencia estimatoria producirá efectos en la realidad jurídica material.

En ambos supuestos, puede no haber una ejecución en sentido estricto, mas siempre existirá un medio de asegurar su obligatoriedad. R., en su Tratado de la Ejecución dedicará un capítulo a la inejecución como desobediencia y dirá que el incumplimiento de la sentencia es tal, un desafío a la autoridad de los jueces y como tal ///debe ser sancionada. Desvinculada de su esquema lógico la resolución de los jueces es pura orden dirigida a quienes han sido partes en el Expediente, y el sometimiento al mandato judicial es un acto jurídicamente debido... (Tomo I pág. 69).

Por último, en el proceso administrativo de condena, la pretensión deducida puede concretarse en la petición de que se obligue al demandado a una prestación de dar, hacer o no hacer. La tutela judicial efectiva puede exigir algo más que una simple declaración o que el nacimiento, la modificación o la extinción de una relación jurídica. Y la sentencia dará lugar a la ejecución forzada (pág. 65/66).

Concluye el maestro, en que en tanto se admitan procesos administrativos de condena, existirán procesos de ejecución. En ellos se pretenderá del órgano jurisdiccional no una declaración de voluntad, sino una manifestación de voluntad, un hacer, a fin de ejecutar el mandato contenido en la sentencia, contra la voluntad del obligado.

4.3. En este marco descripto creo que es fácil "encajar" la pretensión y el proceso que culminan con el dictado de la Sentencia Nº 20/00, y ésta misma como de plena jurisdicción y de condena.

Y vale aclarar, que si bien la Cámara ha dicho seguir, en sus fundamentos, la opinión de FIORINI, erró igualmente en el marco de su doctrina en ese "encaje" de pretensión, proceso y sentencia. Este autor estima que "la diferencia en el contenido de la sentencia es lo que distingue también al recurso de plena jurisdicción del recurso por ilegitimidad. El objeto del primero tiende al restablecimiento del derecho particular denegado; mientras que el segundo tiende a la invalidez de la norma administrativa que se impugna. La sentencia del recurso de plena jurisdicción propende al restablecimiento del derecho desconocido, mientras que la sentencia del recurso por ilegitimidad tiende a la invalidación de una norma irregular o viciada..." (Qué es el contencioso, pág. 318) pero no al reconocimiento y restablecimiento de un derecho subjetivo violentado.

En síntesis, FIORINI llama de "ilegitimidad" a las pretensiones que son de anulación y declarativas, mas en verdad la deducida en el proceso, no es de éstas sino de las primeras que refiere, pues evidentemente no se agotó con la declaración de nulidad...y hay un derecho subjetivo en juego.

Es más, la cita y opinión del autor que trae la Cámara, no es completa. Inadvierte que en el mismo capítulo a que está refiriendo ("3° La sentencia por ilegitimidad"), al inicio del mismo FIORINI dice, que aún en los recursos "por ilegitimidad", que tienen por objeto "la anulación de la norma ilegal impugnada, por eso se la denomina en la jurisprudencia francesa recurso de anulación", "la sentencia es siempre un juicio obligatorio. Nadie podrá oponerse a los resultados de esta labor ///invocando una disposición legal positiva sobre la no intervención del Poder Judicial en los actos del administrador". Añadirá "la sentencia que declara inválida una norma sólo manifiesta un juicio sobre una circunstancia real desarrollada a través de un litigio... la declaración de la sentencia no puede asemejarse a un dictamen y menos a una simple opinión... la función del Poder Judicial no puede asemejarse a la de un asesor letrado... si ha enjuiciado la norma y resuelto en una sentencia que ésta debe ser anulada como tal deberá ser respetada...". El problema es particularmente en las sentencias declarativas el cómo....y allí los autores discrepan en ausencia de norma que lo reglamente aún compartiendo que la nulidad implica la desaparición de la norma viciada y el dictado por la Administración de la medida sustitutiva que legalmente corresponde, y en la extensión de sus efectos (Ver TAWIL Administración y Justicia Depalma Tomo II pág. 450 a 453 y notas) Pero no es éste el caso de autos.

La Cámara se equivoca en su análisis, cuando sostiene que se trata de "un proceso de ilegitimidad" en esta clasificación que cita. Yerra cuando analiza la naturaleza de la pretensión, del proceso, y de la sentencia, que son de plena jurisdicción y condena. Considera que es inejecutable lo cual como se ve no es tal, ni aún considerando que fuera un proceso declarativo y en definitiva, no resuelve. Porque al afirmar que la Resolución Nº 2486/06 por la cual la comuna ofrece ///"sustituir" la condena, "cumple" con lo fallado, y "fue dictada en ejercicio de funciones ajenas a la competencia de esta Cámara " amén de importar un apreciación contraria a la realidad, pues en verdad no cumple nada, bien dice el actor, se dicta para el juicio. Para obliterar la ejecución, a la que no puede oponerse, para justificar su contumacia, para evitarse perjuicios... porque tendrá que responder eventualmente ante el Sr. R. porqué no decidió lo que correspondía respecto al predio con la primera Sentencia Judicial que reconoció el derecho de D. S. P.... .

En definitiva, en autos, no se opone a la ejecución de la sentencia disposición alguna, sino una interpretación del Tribunal respecto del alcance de la sentencia que dictó, que no ha sido cumplida y es su deber hacer que se cumpla.

5. Ahora bien, la pretensión que dio lugar a la Sentencia Nº 20 que se quiere ejecutar, comprendió "la ilegitimidad de la Resolución N° 1.401/97, la que deberá dejar sin efecto" (recuérdese, la que negó, pese a un fallo anterior, el derecho a la aprobación de la cesión) y además "b) la aprobación de la cesión de derechos relativos al lote ".." de la manzana**del Barrio Industrial, hecha por el señor R. D. M. en favor I. D. S. P.". El fallo, ya lo he destacado en el punto 3 de este análisis, fundó sólo el primer voto la no sustitución en la función administrativa y por ello no dispuso directamente la aprobación, sino que mandó a la ///Municipalidad de Comodoro Rivadavia a dictar el acto de aprobación.

5.1. Intimada a cumplir por la Cámara bien orientada la Providencia respectiva (fs. 19) propicia dentro del plazo acordado sustituir la obligación que se le impone. Sus apoderados en un exiguo escrito acompañan al juicio la Resolución 2486/06 (transcripta en el punto I.5), en la que el Sr. Intendente, por los motivos que enuncia y conducen a una imposibilidad material y jurídica de cumplir, resuelve... ofrecer al actor otro terreno... OFRECER. Y el actor es evidente no acepta el ofrecimiento....

5.2. Este comportamiento procesal de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia en el proceso de ejecución, frente a la intimación recibida, no está contemplado en la regulación adjetiva de Provincia y Municipios, pero no es extraña al Derecho Procesal Administrativo.

Muchos Códigos específicos de Provincias, señalan pautas claras y suficientemente detalladas a los Tribunales que han de entender en la materia, sea para definir los distintos tipos de procesos y/ o el procedimiento a seguir según las pretensiones de los justiciables, y en particular respecto al modo de ejecutar y hacer ///cumplir las sentencias que se dictan. Es más, algunas Constituciones Provinciales también contienen previsiones.

Estas normas, que destacan la obligatoriedad de cumplir las sentencias haciendo responsables muchas de ellas a los funcionarios a título personal lo que indican una particular atención a los que he expuesto en el punto 4.1. de este análisis admiten también planteos de "sustitución", "inejecución", "suspensión" de la ejecución de las mismas, previendo los casos en que así se autorizan a proceder, la prueba a aportar y el procedimiento a seguir.

Para citar un ejemplo, el Código de Corrientes Ley 4.106 dedica un capítulo al procedimiento de la "Suspensión de la Ejecución de la Sentencia", y en sus arts. 112 al 114 otorga un plazo determinado para el cumplimiento del fallo, dentro del cual, puede solicitarse que se suspenda su ejecución con la declaración de estar dispuesto el peticionante a indemnizar los daños y perjuicios que la suspensión causare. Además contempla la posibilidad de que el cumplimiento de la sentencia pueda legalmente sustituirse por el pago de una indemnización, todo sujeto a decisión del Tribunal previo trámite: traslado, audiencias de prueba, medidas para mejor proveer... y resolución.

Prevé expresamente, que suspensión y sustitución deben estar fundados en motivos graves de interés público los cuales ha enunciado. Tal es, cuando la ejecución determine la suspensión o ///supresión prolongada de un servicio prestado al público; cuando origine fundados peligros de trastornos al orden público; determine la privación del uso colectivo de un bien afectado a ese uso; trabase la percepción de contribuciones fiscales. También contienen previsiones de esta índole los Códigos de la Provincia de Bs.As., Tierra del Fuego, Formosa, Tucumán para citar sólo algunas).

FIORINI señala, que estas cuestiones que pueden plantearse por la ejecución de la sentencia, deben corresponder a hechos y a pruebas, y en ninguna forma deben afectar la esencia jurídica de aquéllas. Las modalidades de la ejecutoriedad corresponderán a los contenidos jurídicos que regula y custodia el Derecho Administrativo; pero entonces las cuestiones se referirán a situaciones fácticas y jurídicas y no a principios políticos de la teoría de la división de poderes, que aún abruman en permanente confusión a los cada vez más inseguros derechos del administrado... (Qué es el contencioso pág. 319/320).

En el contexto de tales preceptivas, el juez puede decidir que los motivos alegados existen y son valederos para obligar al actor a admitir la sustitución o...resolver la cuestión en daños y perjuicios. Pero la carencia de este tipo de normativa, impide a nuestros jueces e impediría en su caso a este Tribunal en jurisdicción contenciosoadministrativa considerar la situación jurídica planteada fuera del ///marco que autoriza la ley adjetiva aplicable, que fuere para los Municipios o la Provincia, es el dado por el CPCC.

Intimada por el art. 513 CPCC, el Municipio intentó esta suerte de excepción... y lo hizo dentro de ese marco pues adujo imposibilidad material y jurídica... Es fácil deducir que si D. S. P. aceptaba el ofrecimiento... el proceso culminaba. Pero no lo hizo. Y este Incidente a que dio lugar el pedido de sustitución, sin análisis ninguno, es fallado dando por cumplida la sentencia... lo que no es.

5.3. Aparece así la primera inconsistencia del fallo apelado... ¿cómo con un ofrecimiento no aceptado puede estimar el a quo cumplida la manda dada por su propia sentencia?. Si ésta había acogido la pretensión toda, no puede escindirse para cumplirla parcialmente, salvo que el recipientario de tal fallo así lo aceptase... de lo contrario se afectan y se afectaron derechos ya reconocidos... y, claramente, se afectó la congruencia con aquél. Así es que la decisión de dar por culminado este proceso de ejecución porque con la Resolución que la condenada trae al pleito el decisorio está cumplido, es falaz, se aparta de la realidad, del principio de congruencia y a más... no está motivada.

La motivación elemento intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y derecho en los que el juez apoya su decisión, cuya exigencia ///es garantía de justicia, derivación del principio de inviolabilidad de la defensa. La decisión judicial crea una norma jurídica individual, que es derecho secundario que reconoce sustento en una norma general y abstracta que es la ley; su fundamentación debe poner en evidencia esta derivación, de allí que la sentencia requiera para estar fundada, la invocación de la norma legal en la que el caso encuadra, más un razonamiento lógico que permita inferir sin esfuerzo el camino intelectual seguido por el sentenciante para arribar a su solución (SC ED 119/143). Motivación que debe reunir los recaudos de ser expresa, clara, completa, legítima, lógica. Deben observarse las reglas del recto entendimiento humano que presiden la elaboración racional de los pensamientos, que de acuerdo a las construcciones iusfilosóficas, debe reunir los caracteres de coherente (congruente, no contradictoria, inequívoca, a fin de no violar los principios de identidad, contradicción y tercero excluido), derivada (concordante, verdadera, suficiente, respetando el principio de razón suficiente) y adecuada a las normas de la psicología y de la experiencia común. (Conf. mi voto S.D. Nº 10/94).

En S.D. N° 16/SRE/01, se citaba a Román FRONDIZI quien expresa que en materia de fundamentación, ésta es la justificación de la parte dispositiva, a través de la cual el juez trata de demostrar que la decisión del caso se ajusta a derecho. Fundar la sentencia es, pues justificarla. Ha de poderse comprender cómo y porqué han sido dados ///y probados los hechos conducentes y ha sido aplicada la norma que rige el caso. ("La sentencia civil, Ed. Platense, pág. 27 y sgtes). Se agregaba que "En la dilucidación de las controversias jurídicas no le está permitido al magistrado abandonarse a su propio arbitrio, ni tampoco a la más extraña aplicación de la ley, debiendo todo pronunciamiento judicial representar un razonamiento fundado en el hecho y en la norma de derecho que le sea atinente..." (JA 49, pág. 62 y sgtes.). Concordante se dijo también la Constitución Provincial en su art. 169, y 164 conc. con el 34 inc. 4º del CPCC, estipulan como deber de la judicatura, el de fundar toda sentencia, definitiva o interlocutoria bajo pena de nulidad.

En S.D. N° 21/SRE/97 ("Fajardo..."), cité un fallo de la Corte de Santa Fé, el cual en lo pertinente decía que "La exigencia constitucional de que las sentencias deban tener motivación suficiente, importa el requerimiento de una fundamentación apta e idónea, y de que los motivos que se deduzcan emanen del ordenamiento jurídico vigente y de la prueba de los hechos, presupuesto para la aplicabilidad de la misma. La motivación suficiente.... no se satisface con la sola presentación de razones... la sentencia debe demostrar además, y con independencia de su acierto o error, que configura una solución razonable y congruente en relación a los hechos de la causa y al derecho aplicable". (Galoppo, LL. Litoral, 199784). Y así porque "a la condición de órganos de aplicación del derecho vigente va entrañablemente unida la obligación que incumbe a sus jueces de fundar sus decisiones y dicha exigencia, ///establecida por la ley, no se orienta exclusivamente a contribuir al mantenimiento del prestigio de la magistratura, sino que procura, fundamentalmente, la exclusión de decisiones irregulares" (CS, 18/7/95, "Troncoso..."; 10/10/96, Rivero..").

Ergo, la sentencia venida en recurso es nula.

5.4. Vicio agravado si se considera además que resuelve como lo hace, previo a estimar que no le cabe "revisar" este acto, que dice dictado fuera del marco de su competencia?. Si la presentación de la Resolución Municipal al juicio tiene un solo propósito... la valoración por la Cámara de la imposibilidad material que aduce...si D. S. P. no lo acepta.... Al menos ésta debió ser verificada para resolver como lo hizo. En el fallo que venía glosando S.D. N° 16/SRE/01 mi voto decía : "Es menester suministrar cuál ha sido el desarrollo del razonamiento del juez que analiza los supuestos de hecho admitidos y en su caso, las pruebas que los verifican, para subsumirlos en los preceptos jurídicos. Sobrevienen así juicios históricos respecto de los hechos y de las pruebas, y desde luego juicios críticos en torno a la valoración de las pruebas y de las normas jurídicas que aplica, todo lo cual debe quedar debidamente expuesto en los considerandos de la resolución judicial. "Recaudos constitucionales para una sentencia válida. Contenido y motivación", Gualberto Lucas Sosa, J.A. 1981III, pág. 781)." /// Por cierto y en esto yerra el actor apelante no le cabe revisar la legitimidad del acto municipal, salvo en lo que hace a la competencia para proponer al juicio... porque el acto administrativo es además acto procesal, voluntad del demandado expresada para tratar de evitar cumplir con lo ordenado.

Así las cosas, lo único que podía examinar la Cámara era la verdad de imposibilidad "jurídica y material", para, ante la posición del actor de no aceptar la sustitución, decidir en el marco del art. 511 y 513 CPCC, teniendo en cuenta que éstas son normas complementarias de los arts. 626, 629 y 630 CC (PALACIO Tratado de Derecho Procesal Civil Tomo VII pág. 292). Y no lo hizo.

6. De tal suerte, por todos estos motivos expuestos, el fallo apelado debe revocarse, haciendo lugar a la apelación deducida.

7. Calificada de plena jurisdicción, de condena y ejecutable, la acción que condujo a la Sentencia Nº 20/00 y ésta en consecuencia, descartando por ineficiente e infundada la decisión de "tenerla por cumplida" según las razones expuestas en el punto 4.3 del análisis que precede, este Tribunal de Apelación debe resolver el Incidente que la comuna impetra al traer al pleito la Resolución Nº 2486/06.

/// En este orden, creo es claro que no basta la invocación de imposibilidad material para admitir que se resuelva la obligación de hacer. De ningún modo. El Tribunal debe apreciar si esa imposibilidad aducida existe... o se trata sólo de contumacia. Este es el aspecto de "cognición" al que refiere FALCÓN en su Código Anotado, en comentario al art. 513 CPCC, al referirse a los supuestos en que el quebrantamiento de la obligación fáctica pueda dar lugar a la petición del cumplimiento en especie tal el caso o en daños y perjuicios. Y debe considerase una excepción al cumplimiento de la condena (pág. 552).

Teniendo en cuenta que la "imposibilidad material y jurídica" que se expone en la Resolución citada se finca en la ocupación del predio por el Sr. R. a quien el Municipio demandado otorgó una "reserva" en 1992 por 180 días; que el cedente del actor M. era adjudicatario en venta y había abonado el precio del terreno; que en pleno conocimiento la comuna de que los derechos sobre el predio eran litigiosos, mantuvo y mantiene la ocupación de esta persona habiendo permitido que construya mejoras, desatendiendo primero el fallo dado en Expte Nº 7530/93, el que soslaya desoye, contraviene para dictar un acto contrario que da lugar a otro juicio el del Expte. Nº 10016/97 que termina con la Sentencia Nº 20, que tampoco quiere cumplir, sólo cabe concluir en que no hay tal imposibilidad.

/// Ésta ha sido definida como "aquello que no puede existir suceder ni ejecutarse porque es contrario al orden natural de las cosas o es contrario a las leyes" (Diccionario Jurídico de Gonzalo FERNÁNDEZ DE LEÓN), y fácil es apreciar, no hay en el caso impracticabilidad de cumplir por contrariedad con leyes naturales o científicas, y ningún obstáculo legal se opone a su realización. Asimismo, tratándose en el caso de una excepción al cumplimiento de la condena, debe necesariamente ser sobreviniente, y no lo es. Ya existía al momento del dictado del fallo que se ejecuta Nº 20/00 que tuvo en cuenta esa situación cuando resolvió otorgar a D. S. P. y M. los derechos que reclamaron sobre el Lote .. de la manzana ** como lo detallé en el punto 3, transcribiéndolo... .

Sólo corresponde en consecuencia insistir en el cumplimiento del art. 2º) de la Sentencia Definitiva Nº 20/00 por parte de la condenada Municipalidad de Comodoro Rivadavia, bajo apercibimiento de aplicar astreintes de conformidad con los arts. 34 inc. 5, 37 conc. 513 del CPCC. Sin perjuicio del derecho del ejecutante a reclamar, ante el juez civil, los daños y perjuicios emergentes de la demora, al Estado Municipal y/ o a sus funcionarios (art. 69 de la Constitución Provincial, Ley Nº 4816 arts. 9, 11, 32 y conc. si el Municipio hubiera adherido, art. 25 de la Carta de la ciudad; art. 1112 CC y normas municipales concordantes si las hubiere).

/// También corresponderá de insistirse en incumplir remitir copia de las actuaciones a la Justicia penal ante la responsabilidad de esa naturaleza que pudiera configurarse.

Así lo voto.

Cabe por último aclarar, que las cuestiones que se pudieran suscitar entre apelante beneficiario de la condena y ocupante del terreno sobre el que deberá aprobarse la cesión de derechos que se plantearon por el incidentista al rechazar el ofrecimiento de sustitución, o entre éste y el Municipio, son y serán ajenas a este juicio y deberán ventilarse en su caso por los cauces procesales que correspondan.

A la primera cuestión el Dr. PASUTTI dijo:.

1. La situación jurídica en la que se encuentra hoy el apelante, cuya culminación es el fallo que opugna, resulta bastante peculiar. Estando a los antecedentes del caso reseñados por el Ministro prevotante que doy por reproducidos queda expuesto que habiendo instado trámites administrativos y judiciales por diecisiete años en pro del reconocimiento de un derecho al lote "..", manzana ** del Barrio Industrial de Comodoro Rivadavia, el Sr. D. S. P., pese ///dos sentencias favorables en su haber... no logra que se hagan efectivos sus derechos reconocidos sobre aquél.

Si negándose a cumplir el primer pronunciamiento que declaró nula su voluntad de no aprobar la cesión de derechos traída por el actor, la Municipalidad de Comodoro Rivadavia emite un segundo acto negatorio que lo obliga a transitar nuevamente los carriles judiciales, que también es declarado judicialmente nulo, ordenándole emitir el que corresponda a la pretensión (Sentencia N° 20/00), ahora frente a una supuesta imposibilidad alegada por la obligada es la negativa judicial a ejecutar esta orden el obstáculo que le impide hacerse de su derecho.

Ocurre que no habiendo logrado un cumplimiento voluntario de esta Sentencia Definitiva Nº 20/00 por la condenada Municipalidad de Comodoro Rivadavia, D. S. P. intenta su ejecución forzosa ante el mismo Tribunal que la dictó, esto es, la Cámara de Apelaciones de esa ciudad, ante la cual la Municipalidad se excepciona arguyendo "imposibilidad", y ofreciendo "sustituir" la condena. Y en un fallo que mi colega que preopina estima incomprensible y comparto el Tribunal viene a decidir implícitamente, claro que tendrá que recibir, no el terreno pretendido sobre el que se le han reconocido derechos, sino "otro terreno", el que el Municipio ejecutado "le ofrece" por encontrarse aquél ocupado...

¿Cómo puede esto acaecer? Pues no lo ha explicado el aquo. Sorpresivamente la Cámara ha resuelto que con este "ofrecimiento" se encuentra cumplida la Sentencia aludida, dada en el principal.

2. Frente a este fallo, habré de concordar con el Dr. Royer, en que lo primero a establecer más allá de los agravios traídos por el apelante es la índole de la acción que éste dedujo con su cedente.

Interpretó el aquo, que como el que se había impetrado en el principal era un "recurso de ilegitimidad", y éste "sólo puede tener por objeto la anulación de la norma legal impugnada"... por ello "el contenido de la sentencia conforme a la naturaleza de la pretensión que tuvo acogida favorable excluye la posibilidad de dar curso a las actuales peticiones de la actora" (considerando III). Aunque termina decidiendo "que con el dictado de la Resolución Nº 2486/2006, la Municipalidad se ha dado cumplimiento a la manda judicial de dictar el acto administrativo sustancial ordenado en el art. 2º) de la Definitiva Nº 20/00 en ejercicio de funciones inherentes ajenas a la competencia de esta Cámara".

Que la pretensión instaurada "recurso" en la Ley Nº 3098 de Corporaciones Municipales fue la de plena jurisdicción, no me caben dudas. No he de insistir en definiciones y clasificaciones, pues entiendo que sería sobreabundante ante la profundidad del tratamiento que ha dado al punto el Ministro que me precedió en el ///voto. Sí he de recordar que, en distinción clásica, la acción de nulidad se ejerce para que se restablezca el orden jurídico violado o desconocido por quien tiene un derecho subjetivo o un interés legítimo para ello y sus efectos son declarativos, por que con ellos la pretensión se satisface. La de plena jurisdicción importa además de la pretensión anulatoria, el restablecimiento y/ o el resarcimiento de los perjuicios y sus efectos son constitutivos y de condena. Conceptos éstos que con diferencia de matices acepta unívocamente la doctrina (S.D. Nº 3/SRE/98, S.D. N° 10/SCA/06) recordando siempre que dependerán los conceptos en particular, de la doctrina a la que se adhiera para encarar las distinciones amplia o revisora. En esta última será siempre necesario el acto precedente que se acuse de nulo, para de esa nulidad que se declare, que importará la pretensión principal, derivar otras, siendo ésta en la que enrola la Ley Nº 3098.

HUTCHINSON, partiendo de esa concepción (revisora), y por ende de estimar que las pretensiones del accionante tienen por objeto combatir una decisión emanada de una autoridad determinada, señala que en la acción de plena jurisdicción aquél, invocando un agravio a un derecho subjetivo, persigue como pretensión la anulación de la decisión impugnada, el consiguiente restablecimiento del derecho que se dice agraviado y la reparación del daño ocasionado. Es, en suma, una pretensión que persigue el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en forma exclusiva ("La acción contencioso administrativa", pág. 33). Mas, el reclamo de daños y perjuicios no es el que caracteriza ni resulta indispensable para configurar una ///acción de plena jurisdicción, aun cuando es lo más frecuente. La plena jurisdicción se configura, cuando a la pretensión de nulidad, sigue otra, como accesoria o sucedánea de ella, de dar o hacer. En la concepción amplia (que se aplica al proceso en que la Provincia es parte) también será de plena jurisdicción la acción que se intenta por omisiones en procura de una obligación de dar o hacer en función administrativa, o bien cuando se trata de impedir que la autoridad haga o disponga. "El restablecimiento o reconocimiento del derecho tutelado", reza el moderno Código de la Provincia de Bs. AS., implicando todas las situaciones (Ley Nº 12008 modif. por Ley Nº 13101).

Y ha de destacarse, que aún cuando el actor, mediando lesión de derechos subjetivos, sólo hubiera demandado por nulidad del acto, legislación y doctrina estiman que si la sentencia es estimatoria, con la declaración de nulidad el tribunal, de acuerdo con las circunstancias del caso, puede (o debe) ordenar a la demandada la conducta a seguir, con ajuste a la pretensión procesal articulada, o proceder a devolver las actuaciones para que dicte un nuevo acto... (Código antes citado en el Capítulo del "proceso sumario de ilegitimidad" art. 70).

Pero, si en el caso bajo análisis la actora incluyó en su pretensión, además de la nulidad de la Resolución Nº 1.401/97, como natural sucedáneo, la aprobación de la cesión de derechos relativos al lote ///".." de la manzana ** del Barrio Industrial... que celebraran ambos actores M. y D. S. P. no se agota la misma con la declaración de nulidad del acto administrativo. Quería la aprobación... y el fallo definitivo S.D. N° 20/00 fue favorable en todas sus partes a la pretensión actora. Y consecuente, la Cámara no sólo ordenó en el art. 1º la declaración de nulidad del acto, sino que expresó sus motivos para ordenar en el art. 2º que el Municipio condenado dictase otro acto administrativo: el que corresponda según considerandos, respecto a la presentación de I. D.S. P. a fs. 1 del Expte. Municipal Nº 2438 letra M.

Si así fue, es ejecutable... el problema es cómo. Un cómo mucho más complicado en el caso ante la actitud procesal que adoptó la comuna obligada, que dictó un acto, pero de contenido distinto al que implicaba la manda de la sentencia.

///privado sin derecho un objeto o una conducta es el objeto del juicio, esto es la pretensión. La pretensión resulta así una descripción del referente que queremos que nos sea concedido. ("Diversidad de la pretensión", en "Demanda y reconvención", Revista de Derecho Procesal 2.0042 pág. 60, RubinzalCulzoni).

Si se atiende a los fundamentos del pronunciamiento cuya ejecución es perseguida, el contenido de ese acto administrativo que debía dictar el Municipio, no podía más que "corresponderse" con la aprobación de la cesión de derechos sobre un lote determinado: el cedido por M. a D. S. P..

Así fue porque la Cámara de acuerdo a la motivación aportada por el primer votante en esa Sentencia Definitiva adhirió al criterio de que la decisión judicial no podía "per se" sustituir a la Administración Pública se le solicitaba la aprobación pero sí obligarla a dictar el acto administrativo legal, de lo que dijo el fallo habría de notificarse a la autoridad correspondiente, y atenta "la transferencia de mejoras" en favor de D. S. P., debía darse intervención a los órganos pertinentes y aplicarse las normas administrativas "usuales".

Y el único acto administrativo legal conforme al derecho reconocido en el fallo a D. S. P. era la aprobación de ///dicha cesión de derechos; no otro. Si la resolución que había denegado la aprobación de la cesión de derechos sobre dicho lote celebrada entre los accionantes, fue declarada nula por los fundamentos dados por la Cámara en el art. 1º de la S.D. Nº20/00, el acto administrativo a dictar por esa condenada, para efectivamente cumplir con el art. 2º de la misma debía ajustarse a lo fallado. Y así expresamente se ordenó :"con los alcances que resultan de los considerandos pertinentes".

Si normalmente, la pretensión atenta la descripción dada se extingue cuando el reclamo ha sido satisfecho, a salvo los casos en que concluye por modos anormales el proceso, que no interesan en el sublite, para llegar a concluir la Cámara que se había dado efectivo cumplimiento al fallo definitivo, debió al menos analizar si lo ambicionado, procurado lograr por los actores como conclusión de este proceso había sido obtenido. Y si así lo interpretaba dar razones... .

Pero la ejecutada Municipalidad de Comodoro Rivadavia dicta un acto atendiendo a la sentencia, y en él "ofrece" otro terreno para cumplir la condena, lo cual no se ajusta a los fundamentos y a lo expuesto en los considerandos, conforme vengo de analizar, argumentando "imposibilidad material y jurídica". Y la Cámara decide en el resolutorio apelado "dar por cumplido" con ese ofrecimiento la condena, aportando como única razón que la Resolución por la que la comuna "ofrece" ha sido dictada "en ejercicio de funciones inherentes ajenas a la competencia de esta Cámara".

/// No hay otra motivación en el pronunciamiento apelado. Los sentenciantes toman un cierto punto de partida para llegar al destino que anuncian, pero adoptan una conclusión que ninguna relación tiene con aquella salida. Partiendo erróneamente de la naturaleza inejecutable de la acción intentada como antes he señalado, terminan decidiendo lo que decidieron : el "dar por cumplido" ¿Cuál es la relación? No se explica. Salvo que así resuelva por la sola inejecutabilidad que postula...lo cual no es coherente. Para así resolver no se dan razones. Ninguna.

Las citas de doctrina y jurisprudencia tampoco exponen la motivación del dispositivo sentencial, pues sólo se dirigen a sustentar aquello primero expuesto: que se trata de un "recurso de ilegitimidad" y no de plena jurisdicción. La mención a la jurisprudencia de este Cuerpo (en "A. T. C. S.R.L...") tampoco es explicada claramente. Este fallo que citan, define con relación lógica al caso que se conocía a las acciones contenciosoadministrativas, y refiere a las vías procesales para lograr satisfacer la pretensión de daños derivados de un hecho o acto nulo, y si bien con mucho esfuerzo pareciera que se advierte al ejecutante que tiene "otra vía"... que con una sentencia de nulidad podría intentar la acción ante el juez civil para reclamar la satisfacción de los derechos lesionados y esta cuestión excede su competencia ¿por qué se expide dando por ///cumplido lo que no lo está...? A más, si está cumplido ¿cuáles daños habría de reclamar?; si debe "aceptar" manu militari" lo que el poder comunal le ofrece... ¿en mérito a qué norma jurídica debe hacerlo?... ¿y porqué está "fuera de su competencia" examinar ante la acérrima oposición de la ejecutante y la no aceptación del ofrecimiento la alegada "imposibilidad de cumplir?"... silencio.

No hay justificación suficiente de lo resuelto.

3. Tal mi primera conclusión: el decisorio en crisis es falente de motivación. Si se considera que la sentencia es una norma emanada del juez en un caso concreto, individual, y al emitirla el juez actúa en ejercicio de una función de individuación de la norma general "en" y "para" un caso singular y concreto, está claro que al hacerlo no puede evadirse del marco del ordenamiento jurídico vigente; no puede prescindir de la ley, ni puede fundarse en su sola voluntad. La sentencia tiene que estar motivada y fundada, en forma tal que aparezca como la derivación razonada y convincente aclara BIDART CAMPOS, en "El Derecho Constitucional del Poder" T° II, pág. 244 del derecho vigente y no como una afirmación dogmática apoyada en su sólo arbitrio. En virtud de ello debe contener un mínimo de razonamiento autónomo, de modo que explicite la doctrina legal del caso y los hechos principales de la causa. La exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoce raíz constitucional y tiene, como sentido concreto, el imperativo de que la decisión se ///conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y jurisprudencia vinculados con la especie a decidir (Fallos 236:27).

Ausente este requisito esencial, ya se previene la nulidad del apelado.

4. Ha de precisarse asimismo, que el art. 2º de la S.D. Nº 20/00 contiene una condena de hacer que puede decirse involucra indirectamente una obligación de dar cosa cierta (art. 625 conc. 574 CC): dictar un acto administrativo en el sentido que se ha indicado, aprobando una cesión de derechos sobre un terreno determinado. Y el principio de congruencia impone el contenido de dicho acto administrativo: no puede ser distinto a lo fallado para cumplir con la manda; menos aún, contrario a ésta.

Ese principio, se muestra como un límite para el juez en distintos momentos procesales; en el caso y en lo que interesa, al tiempo de dictar la sentencia sobre el fondo del asunto y al ejecutar la misma. Su carácter constitucional, como expresión de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos, pues, si "el principio de congruencia, establecido por el art. 163 inc. 6° y reiterado por el art. 272 del C.P.C.C, significa que, como regla general, debe existir correspondencia perfecta entre la ///acción promovida y la sentencia que se dicta, ello se desarrolla en una doble dirección: el juez debe pronunciarse sobre todo lo que se pide, o sea sobre todas las demandas sometidas a su examen y sólo sobre éstas y debe dictar el fallo basándose en todos los elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus presentaciones y sólo basándose en tales elementos ( Conf. SCBA, Ac 33929 30111984 , en "Barreneche..." LL 1986A 653). Y en la ulterior etapa, la de ejecución de esa sentencia, debe analizarse el contenido de ésta, cotejándolo con las pretensiones de las partes, para desentrañar sobre qué hace cosa juzgada el fallo.

Así es que se ha dicho, que si se pretende que una condena a hacer "se convierta" en la etapa de ejecución de una sentencia, transformando su objeto vg. en una entrega de sumas de dinero o de otra cosa tal solución no se compadece con la previsión procesal que faculta al juez a establecer modalidades de la ejecución o ampliar o adecuar las que contenga la sentencia dentro de los límites de ésta, pues "con la conversión que se pretende en la etapa de ejecución de sentencia se infringiría el principio de congruencia (arts...) desde que se obligaría al actor a aceptar una prestación que no requirió y que tampoco solicitó el demandado ni siquiera subsidiariamente, en el momento procesal oportuno, esto es, al trabarse la litis" (SCBA, en "Veiras Moar..." 23/07/1980, ED 90289).

Y en flagrante incongruencia ha incurrido la Cámara a quo cuando da "por cumplida" la condena con la entrega ni siquiera eso, ///el ofrecimiento de "otro terreno" distinto del pretendido. Porque de este modo se "convierte" la obligación de hacer que involucra una obligación de dar, en una obligación sólo de dar... y de darla como si fuera incierta, como si el terreno a que el actor tiene derecho fuera fungible (art. 2324 CC)... que no es tal lo ordenado. Cuando resuelve sin dar fundamentos y al mismo tiempo se excede en lo que decide falla "extra petita". Y siguiendo a AZPELICUETA y TESSONE la inobservancia del principio de congruencia (incongruencia) constituye un vicio descalificador del pronunciamiento jurisdiccional y puede manifestarse: ultra petita, citra petita y extra petita...; y encuentro que el de autos es este último supuesto: el a quo se pronuncia sobre materia extraña a la pretensión u oposición, concediendo o negando lo que ninguna de las partes peticionó; es un compendio de los otros dos, pues se falla en exceso al otorgar algo diverso, pero también con defecto al omitir decisión sobre lo propuesto. Y en el caso la demasía decisoria recae en lo concerniente al objeto, pues el principio de congruencia requiere que el fallo se pronuncie respecto de todas las pretensiones y oposiciones, pero sólo sobre ellas. ("La alzadaPoderes y deberes", pág. 158).

Amén de ello la sentencia hace cosa juzgada, en tanto y en cuanto recaiga sobre una pretensión sometida a decisión y en la medida en que dicha pretensión haya sido propuesta por las partes al juzgador (CNCiv, Sala D, 23/11/92, LL 1993D341); y entonces "el ///ámbito de ejecución de la sentencia se circunscribe como norma al cumplimiento de los actos de ejecución procesal forzada tendientes a obtener la satisfacción de la obligación; actúan, pues, los efectos de la sentencia pronunciada en el proceso de conocimiento en los términos que producen la eficiencia de la cosa juzgada y la ejecución debe llevarse a cabo en los términos de ésta." (SCBA Ac 53753 S 441995 en "Cooperativa Agrícola Ltada. La Victoria..." AyS 1995 I, 607; SCBA Ac 84325 S 142004, en "Orellano, Ricardo..." ; SCBA Ac 89105 S 23112005, en "Alerma S.R.L...." elDial W836B). Por lo que, si el "ofrecimiento" no fue aceptado por el ejecutante, no corresponde aceptarlo como cumplimiento de la condena.

5. Finalmente ha de decirse que el fallo apelado expone en verdad, de cómo el Poder Administrador puede desafiar al Poder Judicial ... y lograr desatender sus mandatos en detrimento del justiciable, que no es sino la comunidad.

Establecido que fue que por principio las sentencias deben ejecutarse en la forma y en los términos que en ellas se consignen, no está exento de ello el poder público. La Administración provincial y comunal cuando fueran condenadas, deben llevarlas a debido efecto y practicar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en aquéllas. Está activamente implicada en ello, en la medida en que como cualquier deudor que se sometió a un proceso está obligada a cumplir las sentencias y resoluciones judiciales firmes. No es una actividad de ejecución se dice sino de cumplimiento ///(RUIZ OJEDA, La ejecución de créditos pecuniarios contra entes públicos, citado por HUTCHINSON, en "El proceso de ejecución de sentencias contra el Estado", ob. cit. pág. 31).

El Tribunal Superior de Neuquén ha señalado con contundencia "... no puede concebirse al Estado como una entidad fuera del mundo jurídico, facultándolo a cumplir sus obligaciones cuando le plazca. Tal criterio sería repugnante a los principios constitucionales de rango superior, que establecen los derechos y garantías de los ciudadanos..." "resultaría repugnante también al principio republicano de división de poderes la vigencia de normas que impidieran la ejecución de las sentencias judiciales..." (Cita de María Julia BARRESE en ponencia publicada en www.eft.com.ar/doctrina/temas_ponencias). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha defendido la estabilidad propia de toda resolución firme de los tribunales de justicia, y de sus propios fallos, destacando que los órganos administrativos incluidas las Provincias, no están habilitados para desconocer la autoridad institucional de las sentencias definitivas mediante el dictado de actos administrativos (Conf. Fallos 205:614, 255:119, 264:443, 293:531, 307:1779, 312:2187, 316:2525, 317:95, 318:1808, 324:3041).

Ese cumplimiento debería ser voluntario, ya que los órganos que integran la Administración ejercen función pública para realizar el bien común (Conf. MAIRAL Control Judicial de la Administración ///Pública pág. 866). Mas, cuando vencen los plazos fijados para ello y la sentencia no se hace efectiva, la parte vencedora puede instar judicialmente la ejecución forzosa de aquélla, debiendo el tribunal emplear los medios necesarios para superar la resistencia del obligado (Ibidem, pág.32, con cita de CHIOVENDA). Deber judicial incumplido en el caso.

6. Reitero... el problema es cómo. Y la ausencia de Código Contencioso Administrativo en la Provincia, y de normas sobre este particular en la Ley Nº 3098, agrava esta situación. Mas la remisión expresa que ésta efectúa a las previsiones del Código Procesal Civil y Comercial, determinan su aplicación sin más, y no les está admitido procesalmente a los órganos del Estado, alegaciones por causa de interés público, sustitución o inejecución de sentencias, las que por otra parte cuando se prevén o admiten siempre lo son por causas particularmente determinadas...sujetas a decisión del juez de la causa. El límite estará dado por la posibilidad de sola "adecuación de las modalidades" prevista por el art. 511 CPCC.

Y se ve en el sublite, que al intentar D. S. P. este Incidente de ejecución, bien ordenó el Presidente de la Cámara la apertura del procedimiento que marca el art. 513 CPCC, y las partes se ajustaron medianamente al mismo. Aún el Municipio, que dentro del plazo dado en la intimación, viene a presentar el "ofrecimiento" de sustitución que decide la Resolución Nº 2486/06. Mas luego ///perdió el camino cuando el ofrecimiento no fue aceptado por su destinatario... sin fundamentos, lo reitero.

7. Por los motivos que vengo enunciando, y adhiriendo a la propuesta del Dr. Royer, habré de votar porque el fallo venido en recurso sea revocado, haciendo lugar a la apelación deducida.

8. Avocado en consecuencia a resolver el Incidente de Ejecución, habrá de desentrañarse primero si la opuesta "imposibilidad" material y jurídica se encuentra configurada. Y no la encuentro.

No puede ser tal la ocupación que del predio, y con simple "reserva", viene sosteniendo el Sr. D. R.. Primero, porque si la comuna intenta excepcionarse al cumplimiento del fallo, estas circunstancias alegadas no son sobrevinientes a la Sentencia Definitiva. Desde el año 1.992, a resultas de una reserva por ciento ochenta días, el nombrado ocupa el predio. "Como principio de orden procesal es indiscutible que en el trámite de ejecución de sentencia no pueden oponerse defensas fundadas en hechos anteriores al fallo, ya que de lo contrario importaría reabrir la discusión y desvirtuar los efectos del fallo definitivo." ("Retrivi, Luis..." CC0102 MP 74335 RSI48989 I 771989, elDial W7C5D). Cualquier motivo en que se sustente la ///imposibilidad carece de incidencia si la alegada ya existía al contraerse la obligación (S. CIFUENTES Código Civil Comentado y anotado comentario art. 628 Tomo I pág. 461).

Desde los primeros reclamos administrativos, el Municipio tuvo conocimiento del carácter litigioso de los derechos sobre el predio en cuestión. Si en estos diecisiete años, permitió tal ocupación, que se efectuaran mejoras, autorizando construcciones, que se instalara un taller de herrería, no puede pretender sustituir la condena alegando una imposibilidad que ella misma creó.

En segundo lugar, sobre la razón expuesta por el Municipio como fundante de la imposibilidad, el fallo del que pretende excepcionarse hizo cosa juzgada. Aquél tuvo oportunidad de alegar la circunstancia de ocupación del predio al tiempo de contestar la demanda, y ya la Sentencia Definitiva analizó que el mismo se encontraba ocupado por D. R. en los considerandos. El art. 2º de la S.D. Nº 20/00 hay una remisión expresa a los considerandos del fallo, en consecuencia, estos hacen cosa juzgada, además de constituirse un antecedente lógico absolutamente inseparable del dispositivo.

Así, porque los efectos de la cosa juzgada no se agotan en la imposibilidad de renovar el debate sobre las cuestiones planteadas, sino que se proyectan sobre aquéllas que pudieron haberse alegado en él (SCBA 28/5/96, DJBA 1514661); a las que pudieron haber alegado ///y probado y no lo hicieron, ya que se referían y estaban contenidas en el mismo asunto litigioso (TSCba., Sala Civ. Y Com., 28/5/92, LLC 1993178); la cosa juzgada cubre lo aducido y lo aducible (SCMza, Sala I, 1/10/90, LL1991, B432), aquellas cuestiones que han sido objeto de debate expreso... y que sin ser motivo de una declaración explícita, han sido resueltas implícitamente en un sentido u otro, como antecedente lógico de la decisión (FASSIMAURINO CPCC com. anot. y conc., Tº 3, pág. 291/293).

En consecuencia, no existiendo imposibilidad material ni jurídica, he de concordar con el Dr. Royer en que debe insistirse en el cumplimiento del art. 2º de la Sentencia Definitiva Nº 20/00 por parte de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias, sin perjuicio de otros derechos que le asisten tal como lo expone y con la misma prevención del último párrafo de su voto.

A más, de insistirse en el incumplimiento, corresponde como lo pide el apelante se dé intervención a la Justicia Penal competente para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios involucrados.

A la segunda cuestión el Dr. ROYER dijo:

/// Según he votado la primera cuestión propongo al Acuerdo: 1) Hacer lugar al Recurso de Apelación interpuesto por el Sr. I. D. S. P. a fs. 73, fundado a fs. 85/96 de autos. 2) Revocar el fallo dado por la Cámara de Apelaciones con asiento en Comodoro Rivadavia obrante a fs. 69/72 y vta. 3) Insistir en el cumplimiento de la Sentencia Definitiva dada por la misma Cámara Nº 20/00, intimando a la demandada Municipalidad de Comodoro Rivadavia a dictar en el término de cinco (5) días desde que quede firme la presente, el acto administrativo que apruebe la cesión de derechos efectuada por el Sr. D. M. a favor del actor sobre el lote ".." de la manzana**del Barrio Industrial de la misma ciudad. Si cumplidos la demandada no lo agrega al juicio, la Cámara aplicará astreintes a razón de PESOS QUINIENTOS ($500) por día de retraso, y dará intervención a la Justicia Penal competente. 4) Costas del incidente y de la apelación a la vencida Municipalidad de Comodoro Rivadavia (art. 68 y 69 conc. 279 CPCC). 5) Propongo regular los honorarios del Dr. J. M. F. D. L. C. por este proceso de ejecución, atendiendo a la complejidad y eficacia de su tarea profesional, y teniendo en consideración lo que se le fijara en la primera instancia, en PESOS DOS MIL SETECIENTOS ($2700) y por la apelación en el 35% de esa suma (art. 40, 6, 7, 14 del Dto. Ley Nº 2200 TO. Dto. Nº 138/99) más IVA si correspondiere. En tanto, no corresponde regulación a los representantes procesales de la demandada de conformidad con el art. 2 del mismo Dto. Ley citado.

/// Con lo que se da por finalizado el acto quedando acordar la siguiente:

S E N T E N C I A:

1°) HACER LUGAR al Recurso de Apelación interpuesto por el Sr. I. D. S. P. a fs. 73, fundado a fs. 85/96 de autos.

2°) REVOCAR el fallo dado por la Cámara de Apelaciones con asiento en Comodoro Rivadavia obrante a fs. 69/72 y vta..

3°) INSISTIR en el cumplimiento de la Sentencia Definitiva dada por la misma Cámara Nº 20/00, intimando a la demandada Municipalidad de Comodoro Rivadavia a dictar en el término de cinco (5) días desde que quede firme la presente, el acto administrativo que apruebe la cesión de derechos efectuada por el Sr. D.r M. a favor del actor sobre el lote ".." de la manzana**del Barrio Industrial de la misma ciudad. Si cumplidos la demandada no lo agrega al juicio, la Cámara aplicará astreintes a razón de PESOS QUINIENTOS ($500) por día de retraso, y dará intervención a la Justicia Penal competente.

/// 4°) COSTAS del Incidente a la vencida Municipalidad de Comodoro Rivadavia (art. 68 y 69 CPCC).

5°) REGULAR los honorarios del Dr. J. M. F. D. L. C. en PESOS DOS MIL SETECIENTOS ($2.700), y por la apelación, en el 35% de esa suma (art. 40, 6, 7, 14 del Dto. Ley Nº 2200 TO. Dto. Nº 138/99) más IVA si correspondiere.

6°) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dres. José Luis Pasutti y Fernando S.L. Royer.

Recibida y Registrada en Secretaría el 17/12/07 bajo el n° 9/SCA/07