Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tierra del Fuego
Fecha: 2011-04-13


ACUERDO:

En la ciudad de Ushuaia, capital de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártica e Islas del Atlántico Sur, a los 13 días del mes de abril del año dos mil once, se reúnen en acuerdo Ordinario los miembros del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, Sres. Jueces Carlos Gonzalo Sagastume, María del Carmen Battaini y Javier Darío Muchnik, para dictar pronunciamiento en el recurso interpuesto en los autos caratulados "A.T.E. c/ Provincia de Tierra del Fuego s/ Amparo Sindical s/ Incidente de Apelación" -expte Nº 1368/10 - STJ - SR.

ANTECEDENTES:

I.	La Sala Civil de la Cámara de Apelaciones dictó sentencia a fs. 110/123 rechazando el recurso de apelación formulado por la demandada y, de acuerdo a ello, confirmó la decisión de primera instancia. El decisorio primigenio hizo lugar al presente amparo sindical y condenó a la Provincia accionada a abonar los salarios caídos por los días de huelga de acuerdo a lo sentenciado según constancias de fs.1/4.

El pronunciamiento, por mayoría, se sostuvo en los siguientes fundamentos: 1) ante el incumplimiento de la demandada respecto del pago oportuno de los salarios de los trabajadores del Estado, éstos se encuentran habilitados a retener sus tareas; 2) el pago de los salarios es regulado por la ley 18596 y, la accionada, no la ha cumplido; por otro lado, no se dictó norma de emergencia que habilite el pago en forma escalonada; 3) la huelga no fue prematura, sino la culminación de una cantidad de hechos preparatorios que no tuvieron éxito; luego, la medida de fuerza constituyó la última ratio.

II.	La Provincia interpuso recurso extraordinario de casación a fs. 128/135.

Se queja porque, a su entender, debe analizarse si el incumplimiento atribuido a su parte -el pago escalonado de los salarios- es suficientemente grave o doloso. Cita doctrina y jurisprudencia que hacen hincapié en la gravedad del incumplimiento de la patronal. Y, sobre el punto, expresa que el motivo esencial de la huelga fue la exigencia de un aumento salarial; el pago escalonado fue una razón secundaria. Entonces, debió establecerse si la no concesión del aumento fue un incumplimiento doloso o gravemente culposo.

Agrega que, teniendo en cuenta el objeto del escrito de demanda, se desprende fácilmente que las huelgas obedecieron a la falta de respuesta al pedido de aumento salarial y no al pago escalonado -v. fs. 130 vta.-.

Acerca del imputado incumplimiento respecto del abono de los sueldos, afirma que la norma legal invocada por el a quo se encuentra derogada hace ya tiempo. De tal manera que no hubo el citado incumplimiento. Y, frente a la ausencia de una norma positiva que regule el pago, no puede decirse que existió un grave incumplimiento de su parte.

La crisis que tuvo que enfrentar la Provincia pudo ser resuelta mediante la rebaja salarial o el despido de personal; en lugar de ello, su parte abonó los emolumentos en forma escalonada, pero en su totalidad respecto de aquellos que menos ganan.

Señala que no se tuvo en consideración el argumento alegado por su parte conforme al cual si los trabajadores tienen derecho a retener el trabajo por la falta de pago de sus salarios, no pudo ejercerse ese derecho respecto de la mayoría de los empleados estatales que cobraron la totalidad del salario.

Pone de manifiesto que ante la crisis solo se afectó el interés patrimonial de unos pocos -los que más ganan-, sin afectar la significación de su salario, sino postergando por pocos días parte de su cobro.

Finalmente, critica la invocada falta de declaración de la emergencia para justificar el pago del sueldo en cuotas. Al respecto recuerda que, al no haber obligación legal de pago en forma determinada, -como ya lo dijo- no hacía falta dictar una legislación de esa naturaleza.

III.	El recurso, debidamente sustanciado -v. fs. 137- no obtuvo respuesta de parte de la contraria y, la Sala Civil, lo concedió a fs. 140/146.

IV.	El Sr. Fiscal ante esta instancia se expidió a fs. 177/186, opinando que debe rechazarse el recurso.

Efectuado el sorteo del orden de votación y tras deliberar se deciden tratar las siguientes CUESTIONES Primera: ¿es procedente el recurso interpuesto? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Sr. Juez Sagastume dijo:

I.	La Asociación de Trabajadores del Estado promovió el presente amparo en contra de la Provincia con el objeto de obtener: "...se le ordene a la demandada el pago de las sumas que no fueron abonadas a los trabajadores bajo su representación, a consecuencia de las ausencias originadas por la adhesión a las medidas de acción directa resueltas por la Asociación de Trabajadores del Estado (.) Asimismo, peticiona el actor que la obligación de pago subsista hasta que el conflicto se resuelva o sea encauzado dentro del procedimiento previsto para ello" -v. fs. 1, segundo y tercer párrafos de los resultandos de la sentencia de primera instancia-.

El Sr. Juez de la primera instancia hizo lugar a la acción y, por ende, condenó: ".a la demandada para que dentro de quinto día de quedar firme la presente, abone los salarios caídos por días de huelga, conforme al alcance establecido en los considerandos." -v. fs. 4 vta., punto II de la parte resolutiva-.

La decisión fue apelada por la accionada y la Cámara de Apelaciones la confirmó, por mayoría.

La Provincia dedujo recurso extraordinario de casación a fs. 128/135 y expuso, como primer agravio, que su parte: ".explicó, luego de exponer en forma detallada el marco conceptual aludido, que la excepción que aplicó el sentenciante no podía jugar en el caso, alegando en primer lugar que no se había ponderado debidamente que la simple culpa del empleador es insuficiente para justificar el pago de haberes por días que no se han trabajado, pues existe consenso en que no cualquier grado de la misma hace de "disparador" de la excepción al principio general, sino que ella únicamente se configura cuando medie dolo o culpa grave e injustificada del empleador." -v. fs. 128 vta., penúltimo párrafo-.

II.	No caben dudas, como sostiene la recurrente acerca de la interpretación del derecho del trabajador cuando se ha sumado a una huelga. En tal sendero, calificada doctrina ha sostenido, en conceptos que adhiero que: ".la huelga tiene el efecto principal de suspender las condiciones básicas del contrato de trabajo, que están dadas por la prestación de servicios y la remuneración. Ello implica que si bien el trabajador tiene derecho a no cumplir sus prestaciones sin ser pasible de sanción alguna, el empleador no está obligado a pagar la remuneración por el tiempo no trabajado, ya que debe soportar la huelga y no subsidiarla indirectamente.

"En síntesis, las principales consecuencias que genera la huelga son las siguientes:

"1) Provoca la suspensión del deber de trabajar, lo cual produce como efecto un daño concreto al empleador, al suspender la actividad productiva de la empresa, con la consiguiente pérdida económica que ello significa.

"2) El principio general es que durante el período de huelga el trabajador no percibe remuneración; es decir, no tiene derecho a los salarios caídos, salvo en el caso excepcional de que la huelga haya sido provocada por dolo u otra actitud similar del empleador, o en caso de que se configure un incumplimiento grave del empleador respecto de una obligación esencial contemplada en la LCT (por ejemplo, no pagar las remuneraciones durante un largo período)."	("Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Julio Armando Grisolia, tomo II, pág. 1731, LexisNexis, Buenos Aires, 2005).

Tal tesitura es adoptada por un frondoso sector de la doctrina. Así se ha expuesto: "La liberación temporaria de obligaciones para el trabajador, en principio, se compensa en el sinalagma laboral con la desactivación del pago de remuneraciones a cargo del empleador, aunque la huelga sea legal, porque justamente el ejercicio de este derecho consiste en suspender la prestación de los servicios." ("Tratado de Derecho del Trabajo", tomo VIII - Relaciones Colectivas de Trabajo - II, obra dirigida por Mario E. Ackerman y coordinada por Diego M. Tosca, pág.787, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007). Agregando un poco más adelante: "Entre nosotros, la mayoría de la doctrina afirma que el ejercicio del derecho de huelga exime de la obligación de abonar salarios por los trabajos no prestados. En tal sentido, el profesor Mario E. Ackerman justifica la pérdida del derecho al salario ante la eximición de trabajar, porque así como el empleador debe aceptar ese daño transitorio y reversible que le provoca la huelga -normalmente en el contexto de un conflicto y una negociación colectiva-, y no podría contratar a otros trabajadores para reemplazar a los huelguistas, simétricamente los trabajadores que adhieren a ella sacrifican su derecho a la retribución que persiguen cuando trabajan para otro. Por eso, el pago de los días de huelga, amén de improcedente, es una ofensa a la dignidad de los trabajadores." (obra citada, pág. 788 y 789). También se explica en la obra copiada que este es el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, admitiendo el abono de los salarios caídos solo cuando el empleador ha incurrido en culpa o la huelga fue provocada intencionalmente por éste (obra citada, pág. 790).

La huelga, como se sabe, permite al empleado efectuar presión a su empleador con el objeto de conseguir la satisfacción de sus justas demandas y, como tal medio de presión, se trata de una medida de fuerza. En estas relaciones es justo acordar a los trabajadores el irrenunciable derecho a retener sus tareas para alcanzar sus metas.

De manera tal que como medida de fuerza que es, lleva ínsito un costo que los empleados deben asumir; este resulta, el no pago del jornal como consecuencia de no haber prestado servicios.

Si la realización de la huelga obligase a la dadora de trabajo a sufragar los salarios, la parte perjudicada por la medida de fuerza se convertiría en rehén de la contraria. La solución del conflicto, pues, resultaría siempre en detrimento de la empleadora, pues al perjuicio de ver paralizada su actividad se sumaría el pago de salarios sin ninguna contraprestación a cambio. En realidad la huelga devendría en un forzoso éxito de los trabajadores y, por ello, tendría un efecto social más saludable dar siempre razón a sus reclamos sin necesidad de medida de fuerza alguna.

III.	La regla sentada por cierto tiene excepciones y éstas, coincido con la demandada, son verdaderamente inusuales. En resumidas cuentas, no cualquier incumplimiento de la empleadora justifica el pago de los salarios por los días no trabajados.

Así las cosas, y aún aceptando la inexistencia de una norma positiva que establezca el pago del salario en su totalidad y dentro de un cierto tiempo en la relación de empleo público, ello no autoriza a suponer que éste pueda ser satisfecho por la sola voluntad del Estado empleador en cualquier tiempo y de cualquier modo.

Es claro que si constituye un uso habitual que el sueldo se abone completo dentro de los plazos que cobra el trabajador particular, no puede sostenerse que el pago fuera de esas condiciones sea regular. Es censurable la aplicación de la costumbre contra legem, pero no cuando la ley nada dispone.

Pero el meollo de la cuestión reside en determinar si el pago incompleto y fuera de esos plazos usuales justifica el pago de los salarios dejados de percibir en virtud de la huelga. Aclaro que aunque también se decidió ante la no concesión de la exigencia salarial circunstancia que será abordada con posterioridad, lo cierto es que -como lo reconoce la propia recurrente-, el pago irregular formó parte de las razones de la medida de fuerza.

Cabe apreciar que la demandada, como quedó dicho, incurrió en un incumplimiento al abonar de manera tardía el salario de parte de sus trabajadores. La remuneración es una obligación principalísima del dador de trabajo y relevante causa de la labor de los empleados.

De tal suerte que si, transitoriamente, no podía dar satisfacción a su deber de abonar en tiempo, debía dictar una norma que lo habilitara para ello. En concreto, se habla de las dificultades económico financieras por las que atravesó la administración y que por ello no podía pagar el total de las remuneraciones a la totalidad de los empleados. Pero para obrar de esa forma precisaba emitir una disposición que le permitiera actuar de ese modo para tornar legítimo su accionar.

Se dice que en lugar de disminuir salarios o expulsar empleados se arbitró el mecanismo de abonar la totalidad del salario a la mayoría de los trabajadores, dejando para un poco tiempo después el saldo remuneratorio de algunos, los que más ganan. Pero para apartarse de su obligación de abonar en término necesitaba reglar la situación de manera formal. Claro que con medidas menos perjudiciales que las enunciadas, pero de todos modos restrictivas de los derechos de los empleados.

En resumidas cuentas el cobro tardío de los emolumentos que regularmente ingresan en la economía familiar tiene un costo financiero, esto es, el necesario para sufragar el tiempo de la tardanza. Si el empleador no lo asume -es verdad, quizá porque no puede efectuarlo por carecer de crédito-, es el empleado quien debe hacerlo.

Frente al incumplimiento de la accionada, que sin duda resulta trascendente, se juzgó en la instancia de mérito que se justificaba la acción de los empleados y que, por ello, pudieron retener las tareas hasta tanto se regularizara el cobro. El juicio no es absurdo y, por ello, no es revisable en casación.

Cabe insistir, más allá de haber animado las medidas de fuerza otros motivos -aumento salarial- lo cierto es que también estuvieron fundadas en la omisión de la Provincia.

De otro lado aprecio que llega sin refutar a esta instancia la argumentación brindada por los votos que conformaron la mayoría de la resolución de Cámara. Concretamente, los fundamentos expuestos en el capitulo II a fs. 118 vta. y 119 de este cuaderno.

El extremo antes indicado sella la suerte de la casacionista, pues aquellos argumentos que quedaron sin rebatir conforman una de las pilastras en que el votante en segundo término sustentara la gravedad del incumplimiento patronal, directriz que fuera recogida por la Sra. Camarista que dirimiera la cuestión -v. a fs. 122 vta.- quien acude en apoyatura de la solución propugnada por su colega.

Bajo tales lineamientos y más allá del loable y encomiable afán del Sr. Fiscal de Estado quien pretende circunscribir la disputa en torno a un reclamo de aumento salarial -en la especie sostiene que se trataba de quinientos pesos-, no aprecio que ese fuera el contenido que se le asestó en los argumentos basales del Tribunal de Alzada y que no merecieran réplica; por el contrario, forman parte del cúmulo de inobservancias atribuidas a la conducta de la empleadora, quien ante los reiterados reclamos de los que dan cuenta las constancias que lucen a fs. 108 y 109, entre las que se alude seriamente a lo resuelto a la luz del decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nº 1202/08, guardó silencio frente a un decreto que sin perjuicio de intentar propiciar una solución culmina convirtiéndose en la piedra de toque de un serio incumplimiento de la accionada que contribuye a agravar la situación.

Ello así y ante la ausencia del uso de herramientas que la normativa legal ponía al alcance de la Administración para poder encauzar el conflicto, mecanismos a los que decidió por sus propios actos dejar de lado; ha quedado en evidencia sin hesitación alguna que el quicio del asunto no era solamente el mentado aumento salarial de quinientos pesos a los que alude el recurrente.

Consecuentemente se juzgó al incumplimiento como de carácter grave y que la empleadora no adoptó el camino que debía para sortearlo -acto o declaración de emergencia aunque de menor envergadura-. En suma se decidió que lo sucedido hace excepción a la regla según la cual no se debe el salario en caso de huelga y, como expresé, la conclusión no es arbitraria.

Es oportuno recordar que el recurso de casación ha sido definido: ".como un "medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley substantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio. He aquí expuestos, en la síntesis de la definición, los elementos esenciales de la institución, contemplada desde el exclusivo e inevitable punto de vista procesal: el recurso se refiere únicamente a las cuestiones de derecho, sustantivo o adjetivo, lo cual implica la exclusión de las cuestiones de hecho y, por lo mismo, de todo problema atinente a la valoración de las pruebas." (Fernando De la Rúa, "La casación penal", Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 23).

"En relación a ello el Tribunal tiene establecido que: "En cambio, sí es de resorte de la casación controlar que la motivación de la sentencia del juez o tribunal de mérito corresponda o constituya una derivación razonada del derecho vigente con relación a las circunstancias reales y comprobadas de la causa; la validez de las pruebas de que se sirve el sentenciante; la omisión en la consideración de alguna prueba decisiva que hubiera sido legalmente incorporada a la causa y cuya apreciación conduzca a variar el sentido de la decisión final; que sus conclusiones respondan a las reglas del recto entendimiento humano; y que esa motivación resulte bien emitida, con ajuste a las formas prescriptas". ("Finocchio, Jorge Alberto s/ Pto hurto (Dte. Agustín Vidal Marinkovic)" - expte Nº 610/03 STJ-SR - Libro IX, fº 410/417).

"Es que: solo procedería la descalificación de la valoración probatoria de la sentencia en crisis si se hubiera incurrido en absurdo, entendiendo que el mismo radica en la construcción ilógica del raciocinio - hilo conductor del pensamiento- cuyos vicios o fallas desembocan en un resultado sentencial desacertado, insostenible como obra judicial válida; siendo por ello un remedio ultimo y excepcional para casos extremos, que solo configura un rostro nítido cuando el discurrir del fallo en ataque se encuentra viciado de tal modo que lleva a conclusiones contrarias al entendimiento (causa Santa Cruz Florencio c/ Municipalidad de Ushuaia S/ Accidente de trabajo Expte. Nº 56/95 SR, sentencia del 13/03/96 registrada en el libro II folios 107/112, entre muchos otros)." (ver autos "Bonetto, Mario José Luis c/ Diesel Sur S.R.L. s/ Despido", expediente Nº 1020/07 de la Secretaría de Recursos, sentencia del 30 de noviembre de 2007, registrada en el Tº XIII, Fº 756/762; id. "Goytisolo, Fernanda Francisca c/ Kroeck, Eduardo Gunnar s/ Rendición de Cuentas s/ Recurso de Queja" -expediente Nº 1126/08 de la Secretaría de Recursos, sentencia del 16 de octubre de 2008, registrada en el Tº XIV, Fº 711/717; id. "Pastoriza, Arturo A. y otro c/ Estado Provincial de Tierra del Fuego A.I.A.S. y/u otros s/ Prescripción Adquisitiva", expediente Nº. 1216/09 de la Secretaría de Recursos, sentencia del 24 de septiembre de 2009, registrada en el Tº XV, Fº 605/611;id. "Boldo, Horacio Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ Habeas Data", expediente Nº 1351/10 de la Secretaría de Recursos, sentencia del 29 de octubre de 2010, registrada en el Tº XVI, Fº 879/884, entre muchos otros).

Ello así, considero, no hubo quiebre en el razonamiento del a quo, porque haber establecido que el incumplimiento es de magnitud tal como para justificar el pago del salario caído no constituye un desatino.

Agrego que el argumento conforme al cual solo pudieron haber tenido derecho a retener sus tareas aquellos que no cobraron la totalidad de su salario no resulta convincente.

Puede que la afectación no haya sido a la totalidad de los trabajadores que componen el gremio, pero es evidente que solo su unión puede ejercer la suficiente presión como para alcanzar los objetivos de la huelga; claro, sin duda sobre la base de la aceptación voluntaria de cada empleado acerca de sumarse a la medida.

Ocurre de ordinario durante las crisis que se busquen soluciones paliativas que solo atienden a las necesidades de aquellos que menores ingresos tienen. En esas ocasiones puede un gremio exigir un aumento llamado comúnmente de emergencia y que consista en sumas fijas. Es evidente que esas sumas significan muchas veces poco o casi nada para los que tienen mayores ingresos, pero mucho para los que menos ganan. En tal circunstancia puede ser claro que el interés de los primeros sea de muy poca o ninguna significación, pero también lo es que solo la suma de aquellos que componen el universo de esa actividad puede resultar suficientemente relevante como para forzar a la contraparte colectiva a ceder a las exigencias. Lo dicho siempre en el marco de la razonabilidad de las posiciones asumidas por aquellos que toman parte de las medidas en cuestión.

Voto, pues, por la negativa	A la primera cuestión la Sra. Juez Battaini, por compartir los fundamentos expresados por el ponente adhiere, votando también por la negativa.

A la primera cuestión el Sr. Juez Muchnik dijo:

En oportunidad de pronunciarme en el expte. Nº 1369/10, STL-SR, "A.T.E c/ Provincia de Tierra del Fuego s/ Amparo Sindical s/ Incidente de Apelación", señalé que en el estricto marco del recurso de casación es posible analizar si el criterio expuesto por el a quo al confirmar la sentencia de primera instancia, admitiendo el amparo sindical, fue arbitrario o absurdo, es el fundamento que constituye la habilitación y el límite de la vía recursiva. Agregando al respecto, que no es autosuficiente para satisfacer la casación, la sola alegación dogmática de que hubo omisión en abordar un hito medular para la solución de la litis, como se manifiesta, que no se determinó por qué es una conducta grave o dolosa la de la demandada. Como tampoco lo es, el hecho de reiterar a través de todas las instancias procesales, que la medida empleada por su parte, para paliar temporalmente la no disponibilidad de dinero en efectivo, para hacer frente al pago de los salarios en una cuota, luce razonable.

Lo anterior es así porque se dejó dicho entre otros fundamentos -en ambas instancias sobre el obrar del Estado- que es violatorio al Convenio nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo, normativa que, en virtud de la Convención de Viena del año 1969 y el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, forma parte del plexo normativo que los jueces deben aplicar a cada caso concreto y, sobre tal presupuesto, no demuestra el yerro, la arbitrariedad o la sin razón de tal fundamento expuesto por los sentenciantes, que por cierto, es lo que se ha dado en calificar como incumplimiento no justificado por parte de la quejosa. De tal forma, constato que efectivamente, la decisión del Tribunal de Alzada, sí ha calificado la huelga para excepcionar el no pago de salarios caídos durante ese iter, precisamente porque analizó el obrar de la empleadora, admitiendo la licitud de la huelga.

Conclusión forzada es determinar que ninguno de los extremos indicados en el recurso para revertir la solución dada al conflicto, ha sido fundamentado de modo tal que se demuestre la arbitrariedad o sinrazón de la decisión reprochada, quedando entonces como una discrepancia subjetiva en torno al modo de la disección e interpretación hermenéutica dada al caso para resolver como se hizo. A consecuencia de ello, no procede hacer lugar al remedio intentado.

A la segunda cuestión el Sr. Juez Sagastume dijo:

En consecuencia, propicio rechazar el recurso extraordinario de casación de la demandada de fs. 128/135. Las costas deben ser distribuidas en el orden causado en todas las instancias pues, según entiendo, la accionada pudo sentirse con derecho para obrar como lo hizo; no puede soslayarse que hubo incumplimiento por parte de la accionada y que, de haberse juzgado leve, la razón hubiera estado de su parte (conf. arts. 17 de la ley 16986 y 78.2. del CPCCLRyM).

Así voto.

A la segunda cuestión los Sres. Jueces Battaini y Muchnik, por compartir la solución propuesta adhieren, votando en los mismos términos.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA Ushuaia, 13 de abril de 2011.

Vistas: Las consideraciones efectuadas en el Acuerdo que antecede, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE 1º.-	RECHAZAR el recurso extraordinario de casación de la demandada de fs. 128/135.

2º.-	DISTRIBUIR las costas, en todas las instancias, en el orden causado.

3º.-	MANDAR se registre, notifique y, oportunamente, archive.

Fdo: Carlos Gonzalo Sagastume -Juez-; María del Carmen Battaini-Juez-; Javier Darío Muchnik -Juez-.

Secretario: Jorge P. Tenaillon.

T XVII- Fº 231/239.