Homicidio calificado, acción
Materia: PENAL
Carátula: ABREGU, FABIO ANTONIO. s/ HOMICIDIO SIMPLE.
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2014-11-13

En cuanto al agravante del artículo 41 del Código Penal en su aplicación de homicidio simple, este artículo introdujo en la parte general del Código Penal una regla que no es una mera agravante general, la repercusión sobre la magnitud de los marcos punitivos establecido sobre los delitos de la parte especial y las leyes complementarias que ella establece se produce por la incorporación de una modalidad típica de la ejecución de un delito violento (uso de arma de fuego no contemplada por aquello), la ventaja dogmática que reporta situar la regla como lo hemos hecho se relaciona con el principio de culpabilidad ya que, como es sabido, este debe alcanzar a los elementos del tipo y también con la participación criminal y la consecuente exigencia de que el dolo en que interviene el autor o coautor incluye a esa modalidad típica.	Esta regla del artículo 41 citado actúa generando un tipo delictivo que está en relación de especialidad con varios tipos penales siempre que estos no incluyan el empleo de arma y que a su vez se trate de delitos dolosos que requieren violencia o intimidación contra las personas como modalidad de ejecución típica, en consecuencia, quedan excluidos del ámbito de este artículo los delitos no dolosos, los delitos dolosos que no exijan violencia o intimidación contra las personas y los delitos dolosos que ya contemplan como circunstancias agravantes el empleo de arma. Es posible aplicar este artículo al delito de homicidio simple puesto que es un delito doloso, su acción típica sin duda exige violencia en contra de la víctima y esta figura del artículo 79 del Código Penal no contiene en forma expresa dentro de su estructura la circunstancia consistente en el empleo de arma de fuego. Además la mentada circunstancia tampoco resulta contemplada con ninguna de sus figuras calificadas.

De este modo lo entendió el legislador al fundamentar la inclusión de la norma que comentamos en las alarmantes estadísticas sobre homicidios cometidos con armas de fuego además de las razones de política criminal del legislador.

Resulta claro que cuando el autor de este delito emplea un arma de fuego como medio violento, ello le brinda mas seguridad y al mismo tiempo anula las posibilidades defensivas de su víctima , todo lo cual revela una superior magnitud del injusto (Tribunal Superior de Córdoba, Sala Penal, sentencia Nº:

74 del 27 de Agosto de 2003, Nieto Víctor Hugo s/ homicidio).

Este votante ha seguido escrupulosamente esta doctrina desde la sanción de la Ley. A los fines de mesurar la pena a aplicar y conforme al artículo 41 del Código Penal, podemos decir que en el primero de sus incisos tenemos que ver las circunstancias de carácter objetivo vinculado al hecho cometido y en el segundo las de índole subjetiva vinculadas con los autos y esencialmente con su peligrosidad; esta distinción no es rígida porque las circunstancias relativas al injusto también se enumeran en el inciso 2º como la participación del sujeto en el hecho y las circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasión. En cuanto al ilícito culpable y la personalidad del autor Soler explica que la adaptación de la pena se produce por medio de un doble proceso en el cual se aprecian primero los aspectos objetivos del mismo hecho y después las calidades del autor y, entre estas, deberá incluirse las circunstancias de las que pueda inducirse un criterio acerca de la probabilidad de que el sujeto vuelva o no a delinquir (peligrosidad). La peligrosidad y los fines preventivos de la pena: a partir de la sanción del Código se formularon dos posiciones respecto del artículo 41 que respondían a la discusión penal del momento.	Explica Núñez, partidario de la primera postura, que la peligrosidad es la capacidad delictiva en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo vuelva a delinquir señalando que todas las circunstancias del artículo 41 deben ser apreciadas como síntomas de la mayor o menor peligrosidad del delincuente, características que constituirían el fundamento de la pena.	Afirmaba Soler, dentro de la segunda postura, que gravedad objetiva del hecho fue siempre el criterio de graduación en si mismo y que únicamente una comprensión muy superficial de las cuestiones jurídicas y políticas que la represión plantea puede llevar a la aceptación de la peligrosidad como fundamento y límite de toda sanción criminal y en nuestro Código la peligrosidad demostrada por el sujeto es solo uno de los criterios que debe considerar el Juez con el objetivo de la fijación de la pena.	Con la utilización de los términos extensión del daño y del peligro causado se consagra la valoración de las consecuencias del delito y por lo tanto del grado de afectación del bien jurídico. Localidad de los motivos del autor es un punto de referencia respecto del reproche de la culpabilidad del acto. La calidad, educación, costumbre y conducta precedente, amén de los demás antecedentes y condiciones personales del autor indican la relevancia de la consideración de su personalidad para decidir la pena adecuada al caso concreto. Pero las condiciones personales también resultan relevantes a fin de establecer las necesidades de prevención especial, en el caso será determinante la situación del autor al momento de la sentencia. La referencia a los vínculos personales es relativa a la relación entre el autor y la víctima en virtud del cual resulta mas exigible la conducta del autor conforme a derecho pues se afirma que el deber de respetar los bienes jurídicos ajenos es mayor cuando existe una relación particular. Las circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasión, constituyen criterios orientadores para la graduación del ilícito y se exige al Juez sentenciante cualquiera sea su grado y siempre que deba aplicar la pena, la necesidad de tener una audiencia de visu del imputado, la víctima y las circunstancias de hecho en la medida que lo requiera el caso. (Del voto en disidencia del Dr. Pellegri)