Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2012-09-27


SENT Nº 821	C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Veintisiete (27) de Setiembre de dos mil doce, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por el señor vocal doctor René Mario Goane, la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar y el señor vocal doctor Antonio Gandur -por encontrarse excusado el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán-, bajo la Presidencia del doctor René Mario Goane, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: "Zelaya Carla María vs. Provincia de Tucumán y otro s/ Daños y perjuicios".

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctor René Mario Goane, doctora Claudia Beatriz Sbdar y doctor Antonio Gandur, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:

I.- La Provincia de Tucumán, demandada en autos, deduce recurso de casación (cfr. fs. 720/726) contra la sentencia Nº 501 de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala II de fecha 26 de septiembre de 2011, obrante a fs. 709/715, que es concedido mediante Resolución del referido Tribunal del 29-02-2012 (cfr. fs. 751); habiéndose dado cumplimiento con el traslado previsto en el artículo 751 in fine del Código Procesal Civil y Comercial (en adelante CPCC) norma, ésta, de aplicación por expresa disposición del artículo 79 del Código Procesal Administrativo (en adelante CPA).

II.- Siendo inherente a la competencia funcional de esta Corte por su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo como Tribunal de casación la de revisar, lo ajustado de la concesión efectuada por el A quo, la primera cuestión a examinar es la relativa a la admisibilidad del remedio impugnativo extraordinario local.

Ha sido interpuesto en término (cfr. fs. 718 y 726); contra una sentencia definitiva; se funda en la infracción a normas de derecho; el escrito recursivo se basta a sí mismo y propone doctrina legal; se cumplió con el depósito exigido por la ley adjetiva (cfr. fs. 719). Por lo señalado el recurso en examen es admisible y, siendo ello así, queda habilitada la competencia de este Tribunal Cimero local para ingresar al análisis de la procedencia de los agravios en los que se funda la impugnación de marras.

III. En la sentencia atacada, la Sala a quo sostuvo que no ha sido controvertido que Dardo Ángel Gómez y Luis Edgardo Sánchez se desempeñaban como agentes de policía al tiempo de los hechos, ni que el primero de los nombrados murió como consecuencia del impacto de un proyectil que fue disparado con el arma reglamentaria de Sánchez el día 06-10-2005 a hs. 21.45 aproximadamente.

Luego analizó las declaraciones que, como imputado, realizara Luís Edgardo Sánchez en la causa penal seguida en su contra así como la que efectuara, en sede administrativa y concluyó que, el letal disparo, fue efectuado por aquél sin que se haya probado, en la causa que el siniestro se produjo por culpa exclusiva de la víctima (Gómez), tal como lo había alegado el co-demandado en su responde.

Respecto de la responsabilidad del Estado provincial determinó que la cuestión debía dilucidarse a la luz del primer párrafo del art. 1.113 del Código Civil (en adelante CCivil), y especificó los presupuestos que debían reunirse para que aquélla se configure. Señaló que el nexo causal entre las tareas desempeñadas por el dependiente y el hecho cometido por Sánchez fue acreditado en autos, puesto que la función de agente de policía operó como antecedente del resultado dañoso, dado que el disparo que causó la muerte del Sr. Gómez ocurrió durante el horario en que debía prestar servicios el autor del homicidio.

Por último, el juzgador entendió que la responsabilidad de la Provincia encuentra fundamento también en lo dispuesto por el art. 1.113 CCivil, segundo párrafo, por cuanto el hecho dañoso se produjo con el arma de fuego reglamentaria otorgada por aquella al entonces agente Sánchez; configurándose un caso de responsabilidad estatal directa y objetiva.

IV.1.- A su turno la recurrente manifiesta que, en ningún momento, se probó en autos el nexo causal entre las tareas desempeñadas por su dependiente y el daño por él ocasionado. Sostiene que la Cámara yerra al afirmar que la condición de agente de policía, por un lado, y el horario de trabajo, por el otro, son elementos suficientes para determinar que Sánchez actuó en ejercicio de sus funciones. Añade que conforme se desprende de las constancias de la causa, al momento del hecho, víctima y victimario se encontraban descansando; por lo que no estaban ni en ejercicio ni en ocasión de sus funciones.

Asevera que los agentes se seguridad tienen derecho al descanso durante el horario de trabajo, y que en dicho lapso temporal sus actos no pueden ser enmarcados dentro de la función policial. Reitera que en ese contexto de descanso es que se encontraban los agentes de policía que participaron del incidente, por lo que los actos cometidos en dicho intervalo de tiempo no pueden ser considerados como realizados en ejercicio o en ocasión de las funciones, para salvar de ese modo la falta personal del autor del homicidio.

Arguye que así como al Estado puede responsabilizárselo por actos de sus agentes aún cuando estos actúen fuera del horario de trabajo, siempre que lo hagan en ejercicio u ocasión de sus funciones; de la misma manera debiera eximírselo de responsabilidad por los actos personales de los agentes, no realizados en cumplimiento de la función de tal, aún cuando se encuentren dentro del horario formal de trabajo.

IV.2.- El segundo agravio está relacionado con las conclusiones a las que arriba el A quo respecto del arma de fuego utilizada. Manifiesta que lo único que tuvo en cuenta el sentenciador es que, el agente Sánchez, tenía provista para el servicio una pistola marca Colt 11.25 mm., nº 5.622, serie C 171.578, que junto a la que había sido otorgada a Dardo Aldo Gómez, fueron secuestradas y puestas a disposición de la Fiscalía de la Xª Nominación; sin que obre en autos pericia balística o de cualquier otra naturaleza que pruebe que efectivamente el disparo se produjo con esa arma reglamentaria. Entiende que el simple secuestro de la cosa no es un elemento suficiente para determinar su uso.

IV.3.- Por último, arguye que aun en el supuesto que se haya probado que el disparo fatal se produjo con el arma reglamentaria, la Cámara no hizo una correcta consideración de los hechos en virtud de lo prescripto por el art. 1.113 CCivil, pues no tuvo en cuenta que si la cosa ha sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, éste no es responsable. Entiende que no caben dudas que al estar en un momento de descanso, y por ende fuera del ejercicio de sus funciones, el agente utilizó la cosa contra la voluntad presunta de su mandante, lo cual no fue considerado por el Tribunal de grado.

V. ¿Le asiste razón a la recurrente? Como cuestión previa, vinculada con lo dispuesto por los arts. 1.101 y 1.103 CCivil respecto de la cual, la Cámara guardó silencio debe señalarse que, por Resolución Nº 547 del Juzgado de Instrucción de la V Nominación de fecha 24-05-2.011 (fs. 237 y vta. de la causa penal), se sobreseyó al imputado Luis Edgardo Sánchez con fundamento en que al haberse agotado los plazos máximos de la investigación sin que aparezca como posible la incorporación de nuevos elementos de pruebas, no existían fundamentos suficientes para el sometimiento del encartado a la etapa plenaria (cfr. art. 359 inc. 5º del Código Procesal Penal de Tucumán).

En la causa "Moyano Rómulo Lucio y otros vs. Cancino Alberto Argentino y otros s/ Daños y perjuicios" (sent. nº 403 del 02-06-2003) éste Tribunal dijo: "la preceptiva mencionada [art. 1.103 CCivil] establece que 'después de la absolución del acusado, no se podrá alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución'; lo que supone el dictado de una sentencia que pone fin al proceso penal, luego de un plenario con amplitud de debate y prueba (.).

Como principio ésta Corte entendió que no resulta equiparable el sobreseimiento, dictado en la etapa instructoria, a la sentencia absolutoria prevista por el art. 1.103 del Cód. Civil. Y es que aún admitiendo la equiparación del sobreseimiento a la sentencia absolutoria, éste sólo podría provocar los efectos de la cosa juzgada en los mismos casos en que los generaría la sentencia penal absolutoria; esto es, cuando los motivos fundadores fueran la inexistencia del hecho o de autoría por parte del imputado (cfr. arg. CSJT, sent. 97 del 28/02/96, 'Carrizo, Domingo Salomón c/Lucio Ramón Tula y otro s/Daños y perjuicios'; sent. 835 del 26/12/94, 'Lazarte, Ramón Maximiliano y otra c/Alberto Antonio Marto y otro s/Daños y perjuicios').

Para que la sentencia penal absolutoria produzca los efectos de la cosa juzgada en sede civil, es preciso que tenga un contenido o sustancia determinados (que se funde en la inexistencia del hecho o en la negación de la autoría del imputado) pues de lo contrario (si se fundara en motivos diferentes a los señalados precedentemente) el pronunciamiento criminal carecería de incidencia en la acción civil posterior conforme el art. 1.103 del Cód. Civil (cfr. arg. SCBA, sent. del 8/10/96, 'Morán, Juan J. y otro c/Rubén Albo y otro', LLBA 1996-1118; Belluscio-Zannoni, 'Código Civil Comentado', T 5, pág. 318; Bueres-Highton, 'Código Civil Anotado', T 3-A, pág. 334; Piedecasas, Miguel, 'Incidencia de la sentencia penal en relación con la sentencia civil' en Revista de Derecho de Daños, T 2002-3, pág. 59).

Pese a lo expresado en la sentencia impugnada, el sobreseimiento se fundó en las circunstancias previstas por el art. 350 inc. 5º (vencimiento de los plazos procesales previstos para la investigación sin que se reunieran elementos probatorios suficientes para justificar la elevación a juicio y sin que fuera razonable esperar la incorporación posterior de nuevas pruebas); circunstancia que ni siquiera por excepción justifica equiparar tal sobreseimiento, a la sentencia absolutoria del art. 1103 del Cód. Civil".

Dicho lo anterior, corresponde ingresar al análisis de los agravios expuestos por la quejosa.

V.1.- En su función de juzgar los judicantes realizan, con respecto a los hechos, una triple labor: primero los fijan, luego los interpretan, y por último, los califican (cfr. Juan C. Hitters, "Técnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casación", 2ª Ed., págs. 396 y ss.). Aunque en algunos casos, como el presente, en los que no hay manifestaciones de voluntad que interpretar, sólo son necesarias la primera y la última de las operaciones mencionadas.

En la especie la recurrente no impugna la fijación que, de los hechos, hizo el sentenciado, sino su calificación; es decir, no está disconforme con el relato fáctico sentado en el fallo mas sí con la conclusión del órgano de grado, según la cual, el evento dañoso fue un acto cometido en ejercicio o con ocasión del cumplimiento de las funciones policiales. Ésta cuestión está relacionada con los extremos que deben acreditarse para que surja la responsabilidad por un hecho ajeno, cuales son, a saber: a- existencia de un hecho ilícito imputable al dependiente; b- que medie una relación de dependencia entre el autor del hecho y quien debe responder; c- que se cause daño a un tercero y d- que el daño se provoque "en ejercicio" o "con ocasión" de las funciones.

La Cámara entendió que se reunían todos los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad en cabeza de la demandada. Así tuvo por acreditado que, Sánchez, disparó contra Gómez provocándole la muerte de forma casi instantánea perjudicando, de ese modo, a la viuda y a sus hijos; que el victimario revestía, al cometer el ilícito, el carácter de agente de la Policía de Tucumán resultando, por ende, dependiente del Estado provincial accionado; y que existió un nexo causal entre las tareas desempeñadas por Sánchez y el hecho atento a que el incidente ocurrió durante el horario, en el que ambos agentes, prestaban servicios. Sobre éste último extremo es que centra su ataque la quejosa.

Pues bien la cuestión radica entonces en dilucidar si, en el contexto fáctico fijado por la Sala A quo, es correcto concluir que el agente policial actuó "en ejercicio" o "con ocasión" de sus funciones de modo tal que, su conducta, tenga la virtualidad de comprometer la responsabilidad de la Provincia de Tucumán conforme ha sido sostenido en la acto jurisdiccional atacado; o si por el contrario, como sostiene la impugnante, la circunstancia que el acto dañoso haya sido perpetrado por un agente de policía en horario de trabajo son elementos insuficientes para endilgarle responsabilidad al ente estatal atento a que, el ilícito, tuvo lugar en un momento de descanso del dependiente lo que impediría calificarlo como un acto de servicio, es decir, realizado "en ejercicio" o "con ocasión" de las funciones.

Para definir el punto en debate no puede apelarse a criterios rígidos pues, a decir verdad, éstos no existen. Se trata, en definitiva, de determinar los límites del deber de responder por el hecho ajeno, para lo cual hay que estar a las peculiaridades de cada caso; sin que por ello no resulte válido tener cuenta ciertas pautas fijadas jurisprudencialmente, sobre todo por ésta Corte y por el Máximo Tribunal federal.

La doctrina distingue entre los actos realizados en ejercicio, con motivo o en ocasión de las funciones. Los primeros serían aquellos realizados durante el desempeño concreto de las actividades específicas que fueran encomendadas al dependiente; en tanto los segundos tendrían lugar cuando, el desempeño del cometido, se erige en el antecedente necesario del acto de modo que si no hubiera mediado el cometido, no habría sobrevenido aquél. Por último, algunos sostienen que con la alocución "en ocasión de la función", se hace referencia a la mera oportunidad del tiempo o lugar que se ofrece para ejecutar un acto.

Los autores no se ponen de acuerdo en cuanto a qué tipos de actos comprometen la responsabilidad del principal. Así están los que entienden que sólo los realizados "en ejercicio" de la función, y también quienes extienden, el deber de indemnizar, a los daños causados por hechos perpetrados "con motivo" de aquéllas, dejando fuera los que se produjeron "con ocasión" de las funciones. Otros, en cambio, afirman que el principal responderá toda vez que la posibilidad de actuar del dependiente se vea facilitada por la incumbencia, no obstante que ésta revista la calidad de elemento accidental del acto ilícito. Para esta postura "será suficiente que el ámbito funcional se haya erigido en una simple oportunidad o circunstancia ocasional favoreciendo, la virtualidad de la acción dañosa, para que se verifique el nacimiento del deber de responder en el marco de la dependencia" (Alfredo Orgaz, "Responsabilidad por hecho Ajeno", LL. 50-225).

Entiendo que es fundamental tener presente que las distinciones efectuadas adquieren una connotación distinta a la ordinaria y que, las soluciones que se infieren, no coinciden con la doctrina civilista, cuando se trata de casos en que son agentes policiales quienes provocan daños a terceros. Ello es así puesto que, lo que está en juego, es el deber más primario y sustancial del Estado cual es el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados; y si para, satisfacer esas funciones, se ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiesta las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado (cfr. doctrina de Fallos: 190:312; 317:728; 318:1715).

Antes de citar algunos precedentes quiero destacar que, los casos en que el hecho generador de responsabilidad estatal consiste en un homicidio cometido por un agente de policía, pueden dividirse en dos grandes grupos: aquellos cometidos por agentes mientras prestaban servicios y, los consumados, por policías que se encontraban en franco de servicio. Aunque la especie quede comprendida en el primer grupo, los antecedentes jurisprudenciales comprendidos en el segundo resultarán de gran utilidad.

Así, en la causa "Furnier, Patricia María c/ Buenos Aires, Provincia de" la CSJN dijo: ".Asimismo, quedó acreditado que en el momento del hecho tanto Cáceres como sus dos compañeros se encontraban fuera de servicio".

Que esa circunstancia extremo en el que, la Provincia de Buenos Aires, sustenta su contestación de demanda no resulta suficiente para excluir la responsabilidad estatal. El daño, que motiva el presente juicio, tuvo evidente conexidad con la función del agente que lo causó pues, aunque no se encontraba cumpliendo tareas específicas de su cargo, no hay duda de que reconoce fundamento en aquélla toda vez que sólo fue posible en la medida que derivó de sus exigencias (Fallos: 300:639). (.) En suma basta que, la función desempeñada, haya dado la ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la responsabilidad del principal." (sentencia del 27-9-1994, consid. 5°); doctrina que el Máximo Tribunal repitió in re: "Cossio, Susana Inés c/ Policía Federal y Otro", sentencia del 24-11-2004.

Por su parte este Tribunal Cimero local, al fallar en el juicio "Puente, Juana Rosa c/ Provincia de Tucumán" (proceso en el cual el hecho principal era el homicidio cometido accidentalmente por un agente de policía sobre un particular, mientras ambos realizan una actividad privada en las instalaciones de un club de fútbol), dijo: "Estando acreditada la relación de dependencia, la ilicitud del hecho y la culpabilidad del demandado (conf. sentencia condenatoria de sede penal y por aplicación del art. 1.102 del Cód. Civil) corresponde analizar la concurrencia del nexo causal adecuado entre la función ejercida por el agente policial y el daño sufrido por la víctima.

Desde esta perspectiva, debe señalarse que 'la relación de causalidad entre la función y el daño ha de establecerse como causa adecuada, comprensiva no sólo del supuesto en que ésta es causa, razón o motivo directo de aquél sino de aquellos en que el daño es posible en razón del ejercicio regular o no, por parte del agente, de las tareas que le fueron encomendadas; o sea que, de no mediar el antecedente de la función, el daño presumiblemente no podría haber ocurrido' (Sup. Tribunal de Justicia de Chubut, sent. del 8/8/91, en autos 'Contreras de Ñanculeo, Juana F. y otras vs. Provincia de Chubut', JA 1.992-II-332)".

De los extractos transcriptos se desprende que, aun en los casos en que los agentes de las fuerzas policiales se encuentran indiscutiblemente fuera de servicio en situaciones netamente privadas la sola circunstancia que, ciertas cuestiones inherentes a sus cargos, den motivo u ocasión para que cometan un acto ilícito conlleva que, las personas jurídicas públicas de las cuales dependen, resulten responsables por los daños que aquellos causen.

Por lo tanto puede inferirse, a fortiori, que en los supuestos en los cuales el hecho dañoso es cometido por un agente policial mientras presta servicio, aunque no se trate de un acto que configure el ejercicio específico de las funciones inherentes al cargo que detenta, sino de un comportamiento realizado en ocasión o con motivo del desempeño de ellas el ente estatal, a cuyas fuerzas de seguridad pertenece el autor material del hecho, debe responder.

La conclusión explanada en el párrafo anterior es aplicable a la especie puesto que, uno de los hechos fijados y no discutido por las partes es que, al efectuar el disparo con el arma que portaba en forma accidental mientras se colocaba el equipamiento que debía portar a los fines de cumplir su tarea, el Sr. Sánchez se encontraba en la zona territorial y dentro del rango horario en el cual debía cumplir las tareas que le fueran oportunamente asignadas en tanto que agente de la fuerza de seguridad pública.

La solución propuesta es la justa resultando, un mero paralogismo, el razonamiento expuesto por la recurrente según el cual, el supuesto descanso que tomaron los agentes al ingresar al centro vecinal en donde se produjo el incidente, provocó la interrupción en la prestación de servicios desplegada por Sánchez pasando, sus actos, a formar parte de la órbita privada de aquél. Debo señalar a más de que no puede entenderse simplemente que, por ingresar al mentado lugar a dejar las bicicletas con las cuales realizaban las rondas de patrullaje, se configuró un momento de descanso que, la prestación de servicios de un agente de policía, es continua mientras permanezca dentro del marco de lugar y tiempo previsto por la autoridad competente a tal fin; recién fuera de ese margen tempo-espacial puede decirse que, el policía, está fuera o franco de servicio situación que, tampoco, determina por sí mismo la imposibilidad de endilgarle responsabilidad al Estado como quedó expuesto en los fallos citados.

Por lo dicho hasta aquí el agravio analizado, en éste punto, debe ser rechazado lo que, como se verá luego, determina la suerte del recurso.

V.2.- En un segundo orden de agravio, la accionada arguye que el Tribunal de grado tuvo por acreditado que el homicidio del Sr. Gómez se produjo con el arma reglamentaria provista por la Policía de Tucumán al agente Sánchez sin que existan pruebas que avalen tal aseveración.

Más allá de que para así concluir la Cámara se basó en diversas constancias incorporadas a la causa (declaración efectuada por el imputado Sánchez en sede penal, informe de fs. 468 y acta de secuestro cuya copia certificada rola a fs. 514) debo señalar que, emitir pronunciamiento sobre éste punto, resulta inoficioso.

Ello es así puesto que, la sentencia atacada, se basa en dos pilares que son independientes entre sí, a saber, el deber de responder que tiene el Estado por el hecho de su dependiente y la responsabilidad objetiva, de la Provincia de Tucumán, por ser titular de la cosa riesgosa utilizada en el evento dañoso. Al haber sido rechazado el agravio analizado en el punto anterior, la sentencia permanecerá incólume más allá de que le asista o no razón, a la recurrente, en cuanto a la supuesta falta de pruebas respecto de cuál fue el arma usada por Sánchez al perpetrar el hecho ilícito.

De lo señalado se desprende que carece de interés práctico analizar los agravios expuestos en los parágrafos IV.2 y IV.3.

Por todo lo expuesto corresponde no hacer lugar, al recurso de casación incoado por la parte demandada, contra la sentencia Nº 501 de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala II de fecha 26 de septiembre de 2.011, obrante a fs. 709/715.

VI.- Atento a las conclusiones inferidas, y a la conclusión que infiero las costas, de esta instancia extraordinaria local, se imponen a la Provincia de Tucumán, demandada en autos (cfr. artículos 89 del CPA y 105 del CPCC).

La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, doctor René Mario Goane, vota en idéntico sentido.

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal doctor René Mario Goane, vota en idéntico sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,	R E S U E L V E :

I.- NO HACER LUGAR, con pérdida del depósito, al recurso de casación planteado por la parte demandada contra la sentencia Nº 501 de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala II de fecha 26 de septiembre de 2011, obrante a fs. 709/715 de autos.

II.- COSTAS de esta instancia extraordinaria local, como están consideradas.

III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

RENÉ MARIO GOANE CLAUDIA BEATRIZ SBDAR ANTONIO GANDUR ANTE MÍ:

CLAUDIA MARÍA FORTÉ [Dictámen Ministerio Fiscal] Reg: 00032324-01