Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-05-20


NEUQUEN, 20 de Mayo del año 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "CALFUQUEO MAURICIO C/ MAPFRE A.R.T. S.A. S/ INDEMNIZACION INCAPACIDAD ABSOLUTA", (Expte. Nº 394418/2009), venidos en apelación del JUZGADO LABORAL Nº 4 - NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y Fernando GHISINI, por encontrarse separado de la causa el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO con la presencia de laSecretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 247/260, que hace lugar a la demanda, con costas al vencido.

A) 1.- En primer lugar la recurrente funda el recurso de apelación que oportunamente planteara contra la resolución interlocutoria de fecha 5 de febrero de 2010, en cuanto resuelve la excepción de prescripción planteada por esa parte.

Se agravia de que el juez de grado haya considerado como inicio del cómputo de la prescripción la fecha del dictamen de la Comisión Médica de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, emitido el día 12 de febrero de 2008, por entender que fue éste el momento en el cual el actor tuvo cabal conocimiento de su enfermedad.

Sostiene que al momento de interposición de la demanda, la acción se encontraba prescripta conforme a los propios dichos de la demanda, al reconocimiento efectuado en los alegatos y a la prueba acompañada, de donde surge de modo palmario que el accionante conocía su diagnóstico desde 2001 (de acuerdo con sus dichos) o desde el 2004 (de acuerdo con el contenido del informe de la Comisión Médica).

Transcribe parte de la demanda y dice que la Ley 24.557 toma en cuenta, para determinar el inicio del plazo prescriptivo, la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada, que no puede ser otra que aquella en que el daño se exteriorizó, pues no se indemniza el accidente en si mismo.

Sigue diciendo que desde que el acreedor tiene la posibilidad efectiva de demandar judicialmente el cobro de las prestaciones, corresponde iniciar el cómputo del plazo. Señala que el actor nunca reclamó prestaciones de ninguna especie derivadas de la Ley 24.557, ya que nunca denunció dolencia alguna. Agrega que, tal como surge del informe de la Comisión Médica, el órgano administrativo no se expidió acerca de la incapacidad, sino sobre la invalidez que presentaba el actor en los términos de la Ley 24.241; y que en dicho dictamen no se evaluó o consideró la supuesta afección en relación con las labores desempeñadas por el accionante, por lo cual esta Comisión Médica no se expidió indicando el origen y/o tratamientos y/o prestaciones a brindar por la ART.

Pone de manifiesto que su parte nunca tuvo la oportunidad de brindar las prestaciones en especie que le hubieran correspondido al actor, de forma de ejercer su derecho de indagar sobre la procedencia de la dolencia.

Destaca que el actor en su demanda señala que ve resentida su salud y presenta graves problemas cardiológicos y respiratorios en el año 2001, en tanto que el certificado médico acompañado por su contraparte, que data del 28 de enero de 2004, especifica como diagnóstico "insuficiencia cardíaca moderada-severa".

Entiende como determinante que el propio actor acompañó el informe de la Comisión Médica, donde consta que el trabajador aportó "23/01/2004. Certificado médico cardiológico Dr. Paz. Se estudia por presentar en eco doble dilatación de cavidades en grado severo y fracción de eyección deprimida en grado severo; 05/02/04 - Ecocardiograma. Resumen de historia: Paciente con cardiopatía dilatada.".

Manifiesta que, de los exámenes y estudios, la Comisión arriba al diagnóstico de miocardiopatía dilatada grado severo, el mismo que el accionante dice que padece desde 2001, considerando definitorio que el propio actor en la entrevista "refiere que le diagnosticaron esta enfermedad desde hace más de 3 años a través de un examen preocupacional".

Vuelve sobre los dichos de la demanda, y cita jurisprudencia.

2.- Expresa agravios respecto de la sentencia definitiva, sosteniendo, en primer lugar, que se ha vulnerado el principio de congruencia, en tanto el actor no reclamó por una supuesta concausalidad.

Sostiene que en todo el proceso el actor reclamó por una enfermedad que, más allá de la circunstancia de ser inculpable, nunca relacionó a condiciones de trabajo o climáticas como concausales, como tampoco produjo u ofreció prueba para acreditar estas condiciones de trabajo.

Denuncia que el a quo ha hecho caso omiso del informe pericial de autos, ya que el perito ha determinado que se trata de una enfermedad inculpable, asignando un 70% de incapacidad. Sin embargo, continúa su argumentación la recurrente, el a quo condena a su parte entendiendo que la incapacidad es enteramente laboral, con fundamento en lo expresado por el perito médico respecto de las condiciones de trabajo propias de la construcción en la provincia del Neuquén.

Recuerda que el actor no ha acreditado cuales han sido sus condiciones de trabajo, ni que trabajaba en el exterior, ni las condiciones climáticas adversas. Denuncia que el juez de grado se basa para condenar a su parte en suposiciones del perito médico, en meros supuestos que, además, nada tienen que ver con la tarea del experto. Pone de manifiesto que el perito ni siquiera se refiere al actor cuando habla de las condiciones de trabajo, sino que hace alusión a las condiciones propias de la construcción en la provincia del Neuquén, o sea no las atribuye al caso concreto.

Dice que en autos no existe prueba que acredite el nexo causal entre la dolencia y las tareas cumplidas.

Como tercer agravio expresa que el sentenciante de primera instancia ha condenado a su parte en los términos de la Ley 24.557 por una dolencia excluida del listado de enfermedades profesionales y, por ende, excluida de la cobertura.

Cita jurisprudencia y señala que el a quo mal puede atribuir carácter profesional a una enfermedad no reconocida como tal por la ley.

Reitera consideraciones respecto de la concausalidad y las enfermedades profesionales.

Sostiene que la sentencia apelada es arbitraria por contradecir constancias de la causa, como lo es el informe pericial que determina que la enfermedad es inculpable.

Se queja por el rechazo de la defensa opuesta por su parte respecto a que el actor no figuraba en la nómina del plantel afiliado. Destaca que es el actor quién afirma encontrarse dentro de ella, en tanto que la aseguradora negó esta circunstancia, por lo que se encontraba en cabeza de la parte accionante acreditar este hecho.

Formula agravio por la aplicación del Decreto n° 1694/09 y de la Ley 26.773, sosteniendo que ello constituye una modificación del objeto de la demanda, ya que la actora nunca planteó la inconstitucionalidad de las normas invalidadas por el fallo de grado.

Considera que ello constituye, además, un supuesto de aplicación retroactiva de la ley, explicando por qué.

Sostiene que su parte no puede ser condenada al pago de una suma mayor a la resultante de la aplicación de la legislación vigente al momento del siniestro. Argumenta sobre el alcance del contrato de seguro suscripto por la ART.

Vuelve sobre la inaplicabilidad al supuesto de autos del Decreto n° 1694/2009 y de la Ley 26.773.

Con cita de doctrina se agravia por la aplicación del índice RIPTE, entendiendo que ello solamente es posible respecto de las sumas fijas, pero no de la prestación dineraria ya que ella se incrementa con los salarios.

Se agravia por la fecha de inicio del cómputo de intereses, sosteniendo que existe una doble actualización.

Mantiene la reserva del caso federal.

B) La actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs. 279/292.

Cita jurisprudencia que aplica el Decreto n° 1694/2009 a accidentes cuya primera manifestación invalidante se produjo antes de su entrada en vigencia.

Luego sostiene que el actor ingresa a prestar tareas en perfectas condiciones de salud, tal como se encuentra acreditado, y posteriormente se detectan anomalías coronarias, y no obstante ello la empleadora continuó otorgando las mismas tareas, exponiendo al trabajador al frío y al calor extremos y a las típicas tareas de construcción. Entiende que ello ha influido en el estado de salud del accionante, de modo tal que ha hecho evolucionar su afección cardíaca. Cita doctrina y jurisprudencia.

Contesta los planteos sobre la inconstitucionalidad declarada por el magistrado de grado.

II.- La apelante se agravia, en primer lugar, del rechazo de la excepción de prescripción total, entendiendo que a la fecha de interposición de la demanda la acción se encontraba prescripta, ya que el trabajador conocía de la existencia de su patología desde el año 2001, o cuanto menos desde el año 2004.

El art. 44 de la Ley 24.557 determina que las acciones de ella derivadas prescriben a los dos años contados a partir de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral.

Carlos María Del Bono ("Características generales de la Ley 24.557" en "Riesgos del Trabajo" dirig. por Jorge Rodríguez Mancini - Ricardo A. Foglia, Ed. La Ley, 2008, pág. 115/118) dice que el primer interrogante que hay que formular, con relación a los supuestos reglados por el art. 44 inc. 1) de la LRT, es cuando comienza el cómputo de la prescripción liberatoria, en el entendimiento que la fórmula legal ("a partir de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada") no permite determinar con certeza el límite inicial del comienzo del plazo prescriptivo.

El autor citado acude a la norma del art. 43 de la LRT en cuanto prescribe que el derecho a recibir las prestaciones de la ley comienza a partir de la denuncia de los hechos causantes de daños derivados del trabajo, siendo éste entonces, el límite a partir del cual comienza a correr la prescripción.

Miguel Ángel Maza ("Manual Básico sobre la Ley de Riesgos del Trabajo", Ed, Universidad, pág. 164) critica esta posición señalando que, en ciertas condiciones, las acciones resultarían imprescriptibles habida cuenta que la facultad de denunciar el accidente o la enfermedad profesional está en cabeza del trabajador afectado o sus derechohabientes, y la inexistencia de normas que establezcan un plazo determinado para realizar dicha denuncia.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en autos "Vera c/ Termas Villavicencio", ha señalado que la expresión "de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada" constituye un modo genérico de establecer el momento para computar la prescripción, por lo tanto hay que acudir a la ley en punto a la definición de las contingencias y del tipo de prestaciones para establecer, en el caso concreto, cuando es debida la prestación sea en dinero o en especie.

De lo expuesto se sigue que para computar la prescripción en materia de riesgos del trabajo hay que estar a dos momentos: 1) desde que cada prestación es debida; y b) desde el cese de la relación laboral si el primer término resulta indefinido.

Luego, tenemos que definir si la prestación cuyo otorgamiento se persigue es mensual o de pago único. En el primer caso -mensual-, la obligación irá prescribiendo mes a mes a los dos años desde que cada una es debida. Por su parte las prestaciones definitivas de pago único prescriben cuando la definitividad de la incapacidad es declarada por las comisiones médicas, o han vencido todos los plazos de incapacidades provisorias.

En autos nos encontramos frente al segundo supuesto, ya que la actora reclama el pago de la prestación dineraria por incapacidad definitiva permanente.

La Corte Suprema de Justicia Nacional ha establecido que "lo correcto para el cálculo de la prescripción es arrancar desde aquél hecho que precisamente determina la incapacidad en forma fehaciente, lo que requiere una apreciación objetiva del grado de incapacidad que ponga de manifiesto el cabal conocimiento de su invalidez por parte del trabajador, sin que pueda suplirse esta exigencia sobre bases inciertas que no demuestran de manera concluyente que el interesado dejó transcurrir plazos legales consciente de la afección que sufrió" (autos "Celis c/ Policía de la provincia de Buenos Aires", LL, diario del 14/8/1991).

Integrando la Sala I de esta Cámara de Apelaciones he sostenido que el comienzo del plazo prescriptivo, en orden a la prestación dineraria por incapacidad permanente definitiva, debe iniciarse a partir del momento en que la víctima toma conocimiento de que se ha consolidado un estado de incapacidad permanente, acto cognoscitivo que puede tener lugar en distintos momentos, según el caso (autos "Venegas c/ Consolidar ART", P.I. 2011-III, n° 267).

Asumo esta posición en el entendimiento que es en este momento en que el trabajador accidentado o enfermo se encuentra en condiciones de reclamar la prestación debida por la ART, por lo que su inacción, a partir de allí, resulta demostrativa de su desinterés y juega, entonces, a favor de la aseguradora y su liberación en orden al cumplimiento de la obligación debida.

El fallo recurrido ha entendido que la toma de conocimiento de la existencia del daño a reparar se produce cuando el actor es informado por la Junta Médica previsional de su estado de incapacidad total definitiva, y comparto esta opinión.

No se discute que el demandante tuvo conocimiento de su dolencia mucho tiempo antes a este momento. Es evidente que conoció la existencia de su enfermedad desde que ésta se manifestó, ya que fue tratado médicamente por ella, incluso medicado. Ergo no puede entenderse que ignorara que era portador de una insuficiencia cardíaca.

Pero lo que desconocía el demandante hasta el momento de la junta médica es que esa enfermedad lo había incapacitado de manera absoluta y definitiva para trabajar.

Cabe recordar que la Ley de Riesgos del Trabajo no indemniza enfermedades ni accidentes en si mismos considerados, sino que repara incapacidades -temporarias o definitivas; parciales o totales- para trabajar.

Por ende, hasta que no conoció el resultado de la junta médica previsional, el accionante no estuvo en condiciones de reclamar la prestación debida por la ART (prestación dineraria por incapacidad definitiva).

No invalida la conclusión expuesta el hecho que la junta médica se haya realizado con fines previsionales, o sea al solo efecto que el trabajador pudiera acceder al beneficio de la jubilación por invalidez, ya que lo relevante es que en esa ocasión supo, de modo fehaciente, que no podía volver a trabajar por haberle provocado la enfermedad que porta una incapacidad total y definitiva.

Por lo dicho es que ha de confirmarse la resolución interlocutoria de fs. 89/90 en cuanto rechaza la excepción de prescripción total opuesta por la demandada.

III.- Corresponde ahora analizar los agravios referidos a la relación causal de la enfermedad incapacitante con el trabajo.

Al sentenciar la causa "Soto Julia c/ Municipalidad de Neuquén" (P.S. 2013-II, n° 47) dije que: "En un artículo publicado el día 21 de marzo del corriente año en el diario de esa fecha de La Ley ("La relación de causalidad en las enfermedades no listadas por la Ley 24.557"), Ricardo Cornaglia señala que las pésimas condiciones de trabajo imperantes en el país provoca la enfermedad que invalida y que alcanza números aterradores. Agrega el autor referido, con cita de Alfredo Conte Grand y Carlos A. Rodríguez, que la Organización Mundial de la Salud distingue a las enfermedades profesionales de las enfermedades vinculadas con el trabajo, manifestando respecto de éstas últimas que "los estudios epidemiológicos han demostrado que en ciertos sectores de la población trabajadora se puede encontrar una mayor prevalencia o riesgo de enfermedades multifactoriales, como la hipertensión, trastornos del sistema locomotor, enfermedades respiratorias crónicas, úlceras gástricas y duodenales y una serie de trastornos del comportamiento..El estudio de la Patología del Trabajo reconoce entonces dos tipos de patologías en el trabajador, las enfermedades profesionales y las enfermedades vinculadas con el trabajo. Hacia las dos deberían dirigirse los esfuerzos preventivos y reparadores".

"Esta posición también ha sido receptada por el Tribunal Superior de Justicia provincial. Así, en autos "Salinas c/ Liberty ART" (Acuerdo n° 14/2012 del registro de la Secretaría Civil) el Alto Cuerpo sostuvo: "resulta oportuno observar que la última alternativa -integrar- dispuesta en el aludido Art. 6.2., ha sido expresamente advertida por el legislador, lo cual pone al descubierto el interés de no excluir algunas enfermedades profesionales concretamente padecidas por algún trabajador en particular.

"Tal variante legislativa se presenta como una solución plausible en el supuesto bajo estudio. "En efecto. Integrar el baremo constituye la opción más razonable, pues ello vuelve hacederos los objetivos planteados por la Ley y el otorgamiento de los beneficios instaurados a favor del trabajador.

"A su vez, la hermenéutica propuesta guarda correlación con el principio de progresividad en la plena eficacia de los derechos sociales -en los que se encuentran inmersos los derechos laborales- (Arts. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), en tanto confiere mayor plenitud al derecho del trabajador al resarcimiento de las consecuencias disvaliosas provocadas por el trabajo, en relación con la consagrada en los anteriores sistemas legales especiales.

"En simultáneo, y por lógica consecuencia, se encolumna con el principio pro hominis (Arts. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), toda vez que se resguarda la integridad del trabajo humano, como derecho fundamental, al imponer el deber de reparar las consecuencias de los actos que lo lesionan injustificadamente.

"Concatenado a esto, también satisface el principio protectorio, desde que se opta por la interpretación más tuitiva y favorable al dependiente que, además, es víctima de un daño injusto.

"Por otro lado, el desenlace que se propicia no es extraño al microsistema de la L.R.T., variando solo el mecanismo de integración o incorporación. Pues, en el caso bajo análisis, lo sería a través de una resolución judicial y no administrativa, como acontece en el supuesto de las enfermedades profesionales".

"Existen también ejemplos en la jurisprudencia nacional y de otras provincias sobre la procedencia de indemnizar los daños causados por enfermedades vinculadas con el trabajo, con especial referencia a las condiciones de trabajo. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala II, "Roffe c/ O.S.P.E.C.", 31/8/2012, LL on line AR/JUR/47230/2012) determinó que la empleadora era responsable por la minusvalía que padece la trabajadora, ya que aún cuando las tareas llevadas a cabo no generaron la afección que padece, las deficientes condiciones ambientales influyeron en su evolución, agravándola. Dijo en esa oportunidad la Cámara (voto del Dr. Miguel Ángel Maza): "Por tratarse de una enfermedad lo relevante es la acreditación del efectivo desempeño de las tareas que pudieron incidir en la afección, en el caso tareas en condiciones antihigiénicas o riesgosas para su salud considerando en particular las condiciones subjetivas de cada trabajador dado que, según sostiene la actora, el estado actual de la patología que presenta es el resultado del deficitario ambiente laboral y demás condiciones laborales, y no sólo de una enfermedad inculpable prexistente".

Desde esta óptica conceptual es que la decisión adoptada por el a quo resulta ajustada a derecho y acorde con las constancias de la causa.

Es cierto que la enfermedad del trabajador es, prima facie considerada, inculpable. Ello ha sido señalado por el perito médico de autos (fs. 154), quién explica que "la insuficiencia cardíaca es un síndrome resultado de múltiples alteraciones cuyas causas incluyen anormalidades: mecánicas, miocárdicas, en el ritmo o en la conducción eléctrica. Siempre se deben investigar los principales factores precipitantes: infección, embolia pulmonar, hipertensión arterial no controlada, arritmias, cardiopatía isquémica, anemia, enfermedad tiroidea, etc.".

Ahora bien, también ha sido claro el perito cuando, a fs. 175/vta., contesta el pedido de explicaciones de la parte actora respecto a que ".Respecto de las condiciones de trabajo propias de la construcción en la Provincia del Neuquén no son las mejores para alguien que tiene insuficiencia cardíaca. Se trabaja en exterior con condiciones climáticas adversas con respecto a la temperatura y el viento. La evolución de las patologías durante la relación de trabajo es adversa y progresiva. La incidencia del trabajo ha sido determinante para el agravamiento de las mismas. Si la demandada hubiera realizado los exámenes periódicos correspondientes, hubiera detectado la enfermedad en evolución y hubiera indicado como es su obligación legal el actor podría haber tomado las precauciones y previsiones para evitar la evolución rápida de la patología.".

Lo explicado por el experto deja en claro que las condiciones laborales agravaron la enfermedad del actor, al punto tal de llevarlo a una incapacidad absoluta y permanente para trabajar. La apelante señala que el perito se refiere en términos generales a las condiciones de trabajo en la construcción en el ámbito provincial, sin precisar concretamente las condiciones laborales del actor. Sin embargo, no encuentro que, siendo el demandante medio oficial albañil, estuviera exento de trabajar en el exterior y con condiciones climáticas adversas, o pudiera entenderse que no encuadró en la regla general. Adviértase que no surge de su legajo personal que, en algún momento, se le hubieran indicado o asignado tareas adecuadas, por lo que debe considerarse que, mientras trabajó, lo hizo en las condiciones comunes a los obreros de la construcción.

Por otra parte, el examen preocupacional acompañado por la empleadora (fs. 216/217) y que data del año 1993, no informa que el actor padeciera, a ese momento, de enfermedad cardíaca. El médico interviniente solamente hace referencia a que la parte del cuerpo afectada es la columna lumbosacra, con diagnóstico de osteofitosis lumbar incipiente, leve disminución L2-L3, señalándose que no se recomiendan tareas de excesivos esfuerzos. O sea, a esa época el actor no presentaba afectación cardíaca alguna.

Luego, existe un solo examen periódico (fs. 215/vta.) realizado en el año 2003 -diez años después que el preocupacional-, el que detecta arritmia cardíaca, calificando al demandante de "inepto temporario", a la vez que aconsejó la realización de estudios, comenzando en este momento el tratamiento médico (ver el resumen de los antecedentes de la junta médica previsional a fs. 203).

Lo expuesto determina que en esos diez años, comprendidos entre 1993 y 2003 apareció y se desarrolló la enfermedad cardíaca del accionante, por lo que asiste razón al perito que si se hubiera cumplido acabadamente con la obligación legal de realizar los exámenes periódicos (arts. 5 y 9, Ley 19.587), se hubiera detectado a tiempo la patología del accionante, evitando su agravamiento, más aún teniendo en cuenta que la carga térmica es un factor de riesgo expresamente contemplado en el art. 137 del Decreto n° 911/1996. Además, no existen constancias, tal como lo dije, de que, una vez conocida la enfermedad cardíaca, se hubieran asignado al trabajador tareas adecuadas a su estado de salud.

En consecuencia, puede afirmarse que existe un nexo causal entre el trabajo y la enfermedad incapacitante del trabajador.

El Tribunal de Trabajo n° 4 de La Plata condenó a la ART al pago de la indemnización por incapacidad absoluta del trabajador que sufrió un infarto cardíaco, entendiendo que la enfermedad fue desencadenada por trabajar sometido a excesivas temperaturas (autos "Arce c/ Liberty ART", 26/2/2010, LL on line AR/JUR/9043/2010).

En la misma senda doctrinaria la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo del Chaco entendió que existía relación causal entre el infarto de miocardio sufrido por el trabajador y el estrés producido por la falta de personal en la dependencia policial (autos "Cáceres c/ Provincia del Chaco", 7/6/2005, LL on line AR/JUR/1782/2005).

Llegado a este punto, cabe señalar que la LRT prevé la posibilidad de que una enfermedad no listada por el Ministerio de Trabajo como tal pueda ser caracterizada como profesional, estableciéndose un trámite ante la Comisión Médica (art. 6 apartado 2 b y c, Ley 24.557). Si bien en autos no se ha instado este trámite administrativo, siguiendo el criterio sustentado por el Tribunal Superior de Justicia en el ya citado precedente "Salinas", no existe inconveniente para que judicialmente se incluya, en el caso concreto, la dolencia que presenta el trabajador de autos y sus secuelas como una de las contingencias por las que debe responder la ART, en los términos de la Ley de Riesgos del Trabajo.

Y es que si bien la insuficiencia cardíaca responde indudablemente a una predisposición orgánica del actor, tal como se desarrolló, dado las condiciones de trabajo de los obreros de la construcción (en el exterior y sujetos a las condiciones climáticas de la zona), y el incumplimiento de la obligación de cuidar de la salud psicofísica del trabajador, evidenciada en la no realización de los exámenes periódicos (uno en diez años) y en la no asignación de tareas adecuadas una vez conocida la dolencia, se ha afectado perjudicialmente la salud del demandante, llevándolo a su incapacidad total y absoluta para desempeñarse en sus tareas habituales.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza tiene dicho que la Ley de Riesgos del Trabajo adopta un diseño de responsabilidad causal conforme el cual el trabajo opera como factor eficiente en el conjunto de condiciones determinantes del daño también predatado, por lo cual para determinar si una patología o evento dañoso está en el ámbito de cobertura es necesario indagar en la ejecución concreta del débito laboral para comprobar la existencia del nexo funcional en el que se sitúa a partir de una red de causalidad suficientemente perceptible como para calificarlos como accidente o enfermedad profesionales. Agrega este tribunal que si bien se ha otorgado a la Comisión Médica correspondiente la posibilidad de incluir determinadas patologías como resarcibles en el ámbito de la LRT, esa función no convierte al organismo en un tribunal de instancia originaria y necesaria, pues su competencia debe ser interpretada en los límites de los arts. 18 y 109 de la Constitución Nacional, conforme los cuales la garantía del juez natural sólo se logra cuando la función judicial es cumplida por el Poder Judicial (Sala II, autos "Provincia ART c/ Fronseda", 5/6/2008, LL on line AR/JUR/3330/2008).

En el precedente citado de la Cámara chaqueña se afirma que constituye un presupuesto necesario para la determinación de la calidad profesional de una enfermedad o accidente, que ésta haya sido causada por el tipo de tareas que el trabajador realiza o por las condiciones en que lo hizo, o por ambas circunstancias. La diferencia es que con relación a este tipo de enfermedades no existe una presunción jure et de jure sino hominis, por lo cual quién reclama su reparación debe acreditar el hecho laboral antecedente y la lesión consecuente que produce y el nexo que debe mediar entre ambos.

En autos se encuentran reunidos estos tres elementos. La relación laboral y la enfermedad no se encuentran contradichas, y el nexo causal aparece claro a partir del informe pericial; de las constancias del examen preocupacional, donde no existe la enfermedad, y del examen periódico, realizado diez años después del ingreso, el que da cuenta de la aparición de la dolencia cardíaca; de la omisión de otorgar tareas adecuadas al estado de salud del trabajador; y de las condiciones en que normal y habitualmente se llevan a cabo las tareas de construcción a nivel local (a la intemperie, sujeto al frío y al calor, y demás inclemencias climáticas).

Ello determina que se confirme la condena a la ART al otorgamiento de la prestación dineraria por incapacidad definitiva.

Teniendo en cuenta que la inclusión de la enfermedad del actor dentro de la cobertura de la LRT se realiza en base a lo dispuesto en su art. 6, me encuentro eximida de analizar los agravios vinculados con la declaración de inconstitucionalidad de la norma referida efectuada por el a quo.

Finalmente, cabe señalar que no existe aquí concausalidad alguna, sino que la ejecución del trabajo ha sido causa inmediata de la dolencia incapacitante, ya que de no estar sometido el trabajador a las condiciones laborales comunes a los obreros de la construcción, y de haber sido controlado periódicamente como lo indica la legislación sobre higiene y seguridad en el trabajo la invalidez total se hubiera, quizás, evitado, o retardado su configuración.

IV.- En lo que refiere a la defensa esgrimida por la demandada sobre la no inclusión del actor en la lista de beneficiarios, esta no es una situación que pueda serle opuesta al trabajador no incluido, por lo que corresponde su rechazo.

De acuerdo con el art. 28 inc. 2 de la LRT, si el empleador omite declarar la contratación de un trabajador, la ART, de todos modos, debe brindar las prestaciones de ley, sin perjuicio de repetir su costo del empleador remiso.

Por consiguiente, y como lo adelanté, ha de confirmarse la sentencia de grado en este aspecto, aunque por los motivos aquí señalados.

V.- Con relación a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, y a la aplicación del Decreto n° 1694/2009 y de la Ley 26.773 a contingencias ocurridas con anterioridad a su vigencia ya me he expedido en autos "Huaiquillan Curriqueo c/ Produc. Frutas Arg." (P.S. 2013-III, n° 98) diciendo que: "Así en los autos "Basualdo c/ Prevención ART" (Sala III, P.S. 2011-II, n° 99), dije que: "De acuerdo con el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo se encuentra facultado para expedir los reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes nacionales. En el caso de autos, la misma Ley 24.557 contempla en su art. 11 inc. 3 la facultad -delegada por el Poder Legislativo- de mejorar las prestaciones dinerarias cuando las condiciones económicas financieras generales del sistema lo permitan.- "Si bien la delegación legislativa se encuentra expresamente prohibida por la Constitución Nacional, con excepción de materias determinadas de administración o de emergencia pública y con ciertos recaudos (art. 76), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aceptado la existencia de reglamentos delegados como consecuencia de una autorización legal sin invadir el área de competencia del órgano legislativo (cfr. Fallos 148:430; 269:393). Entiendo que la norma del Decreto 1694/2009 se encuentra dentro de estos reglamentos delegados.

"La misma Corte Suprema se encargó de señalar, en el primero de los precedentes citados (autos "Delfino y Cía.") que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autonomía al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido" (cabe aclarar que la jurisprudencia es anterior a la reforma constitucional de 1994, que, como ya dije y con condicionamientos, habilita la primera de las delegaciones a las que se refiere la Corte).

"Y luego, en "Cocchia c/ Estado Nacional" (LL 1994-B, pág. 643) la Corte vuelve a tratar estos últimos reglamentos, encasillándolos como reglamentos de ejecución sustantivos y definiéndolos como aquellos que "no tienen como finalidad establecer el procedimiento según el cual la administración aplicará la ley, aunque también puede hacerlo, sino regular, por mandato del legislador, la concreta aplicación de la ley en la sustancia misma del objeto o finalidad por ella definidos".

"Unos y otros -reglamentos adjetivos y sustantivos- integran la ley complementando el régimen por ésta creado (cfr. CSJN, "Crespi Hnos. y Cía", Fallos 234:166).

"Ahora bien, esta integración resulta válida en la medida que el reglamento respete el espíritu de la ley. Así lo ha manifestado reiteradamente la Corte Suprema Nacional: "no vulneran el principio establecido en el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, los reglamentos que se expidan para la mejor ejecución de las leyes, cuando la norma de grado inferior mantenga inalterables los fines y el sentido con que la ley haya sido sancionada" ("Barrose c/ Ministerio del Interior", Fallos 318:1707, en igual sentido "Cáceres Cowan", Fallos 250:49, "Cámara de Comercio, Industria y Producción c/ AFIP", Fallos 352:645).

"Y también aquella validez se encuentra condicionada a que no se excedan los límites de la delegación. En supuestos en que se trataba de la delegación legislativa establecida en el art. 76 de la Constitución Nacional, la Corte ha sido muy clara sobre este aspecto. Así en autos "Provincia de San Luis" (LL, diario del 4/4/2003) el más alto tribunal de la Nación determinó que no obstante poder analizar la norma cuestionada como reglamento delegado o como reglamento de necesidad y urgencia, su dictado configuraba un exceso de las bases de la delegación fijada en la ley que reglamentaba y, en consecuencia, no era válida. Con similar criterio se falló en la causa "SADOP" (LL, diario del 30/10/2003).

"Aplicando estos principios al caso de autos, tenemos que el Congreso de la Nación delegó en el Poder Ejecutivo Nacional la mejora de las prestaciones dinerarias (art. 11 inc. 3, LRT) y no el condicionamiento en la aplicación de estas mejoras, limitándola en el tiempo a aquellas contingencias cuya primera manifestación invalidante se produjera con posterioridad a la fecha de publicación de la norma en el Boletín Oficial. La alusión a las circunstancias económicas financieras generales del sistema lo es a los efectos de determinar la mejora, pero una vez establecida ésta se agotó la facultad discrecional del poder administrador en orden a evaluar estas circunstancias.

Consecuentemente, el diferir en el tiempo la entrada en vigencia de la mejora de las prestaciones dinerarias no forma parte de la facultad de apreciar las condiciones económico-financieras, y, por tanto, resulta ser un exceso en el ejercicio de la potestad delegada.

"Además, la norma del art. 16 del Decreto n° 1694/2009 es contraria a la finalidad tenida en cuenta al momento del dictado de la ley que se reglamenta. En efecto, en primer lugar tenemos que la materia de que trata la ley es, en definitiva, la cobertura de contingencias de la seguridad social, más allá que el legislador -por razones de conveniencia- haya puesto en cabeza del empleador el financiamiento del sistema. Los principios del derecho de la seguridad social determinan, entre otros aspectos, la inmediatez de las prestaciones, extremo que importa que producida la contingencia, la prestación de la seguridad social debe ser otorgada sin solución de continuidad. Esta inmediatez ha sido expresamente contemplada por la Ley 24.557 en su art. 43 inc. 1, en cuanto determina que el derecho a recibir las prestaciones nace a partir de la denuncia del siniestro o la enfermedad profesional, sin que la ART pueda condicionar su otorgamiento, por lo que no resulta válido que el poder administrador imponga un condicionamiento a este derecho.

"Por otra parte, mediante la Disposición Final Segunda de la LRT, el legislador previó un régimen progresivo para las prestaciones dinerarias, el que no podía exceder los tres años de sanción de la ley. Habiéndose llegado a este límite, el sistema se encuentra plenamente vigente, no encontrándose habilitado el Poder Ejecutivo para establecer una nueva escala diferencial para el otorgamiento de las prestaciones dinerarias.

"En síntesis, la autoridad reglamentaria solamente podía determinar la mejora de las prestaciones, pero no condicionar su entrada en vigencia. Este último extremo constituye un exceso en el ejercicio de la facultad delegada y, además, contraría el espíritu de la legislación que reglamenta. Ello determina que la norma del art. 16 del Decreto n° 1694/2009, al haber avanzado sobre la función legislativa, de exclusiva incumbencia del Congreso de la Nación resulta contraria a la Constitución Nacional, contrariando además la manda del art. 14 bis de la misma norma constitucional en cuanto determina que los beneficios de la seguridad social tienen carácter de integrales e irrenunciables".

"Y agrego ahora que, además de este exceso reglamentario, la norma del art. 16 del Decreto n° 1694/2009 también es contraria al art. 14 bis de la Constitución Nacional, por los motivos que desarrollaré en el siguiente Considerando.

".En lo que respecta a la manda del art. 17 inc. 5 de la Ley 26.773, ella establece que las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero, entre las que se encuentra el art. 3, entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial, y se aplicarán a las contingencias previstas en la Ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha.

"El a quo ha descalificado la disposición del art. 17 inc. 5 de la Ley 26.773, por entender que resulta contradictoria con la Ley 24.557, en tanto su art. 49 dispone la aplicación del régimen que ella instaura a los accidentes ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia, que no hayan sido reparados; por ser las reparaciones tarifadas de la LRT deudas de valor, que no deben ser deterioradas por el transcurso del tiempo, y porqué el Decreto n° 1694/2009 califica a las prestaciones anteriores como insuficientes.

"Tal como surge del apartado precedente, me he pronunciado respecto de la invalidez del art. 16 del Decreto n° 1694/2009 por entender que constituía un exceso reglamentario del Poder Ejecutivo Nacional.

"La norma que fija el límite temporal a partir del cual resultan vigentes las prestaciones establecidas por la Ley 26.773 fue determinada por el Congreso de la Nación, por lo que no puede hablarse de exceso reglamentario alguno.

"Ahora bien, el régimen de la Ley 24.557 se enmarca dentro del ámbito de la seguridad social, conforme lo señalé en autos "Basualdo". Sobre ello existe consenso mayoritario en la doctrina, con alguna voz disidente.

"Señala Jorge García Rapp ("Responsabilidad individual o seguridad social" en "Riesgos del Trabajo" dirig. por Jorge Rodríguez Mancini y Ricardo Foglia, Ed. La Ley, 2008, pág. 289/291) que "la Argentina, en materia de reparación de los infortunios laborales -desde la sanción de la ley 9688 (1915) adoptando el modelo basado en la responsabilidad individual del empleador-, se mantuvo dentro del ámbito del derecho del trabajo, debiendo acreditarse la relación entre la dolencia y el trabajo, y cuya reparación estaba constituida por la indemnización tarifada de pago único, exclusivamente a cargo del empleador, quién podía sustituir su responsabilidad contratando un seguro.

"Sin embargo, en las legislaciones más modernas, y en gran parte de la doctrina, se ha impuesto el criterio de que la prevención y reparación de los accidentes y enfermedades profesionales trasciende el marco del derecho del trabajo, y es la seguridad social la que debe regular la cobertura de las necesidades derivadas de la muerte o la disminución de la capacidad laborativa del trabajador.

"La Organización Internacional del Trabajo, define la seguridad social como "La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de otra manera derivarían de la desaparición o de una fuerte reducción de sus ingresos como consecuencia de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos".

"Podemos sostener que la cobertura de los riesgos del trabajo es una de las ramas de la seguridad social, la más antigua y extendida de ellas, y en respaldo de esa afirmación citar el propio Convenio 102 de la OIT sobre Seguridad Social (norma mínima) de 1952, que en su Parte IV, se ocupa de las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedad profesional".

"En el mismo sentido se ha pronunciado Juan José Etala, quién se inclina por incluir la legislación sobre accidentes de trabajo dentro de los sistemas de seguridad social (cfr. aut. cit., "Derecho de la Seguridad Social", Ed. EDIAR, 1966, pág. 164).

"Con específica referencia a la Ley 24.557, Antonio Vázquez Vialard sostuvo que se trata de un régimen de seguridad social, con fundamento en el tipo de contingencias cubiertas y en el hecho de ser un sistema obligatorio (cit. por García Raff, Jorge, op. cit., pág. 298/299).

"Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar la causa "Gorosito c/ Riva S.A." (LL 2002-A, pág. 936) señaló que el legislador incluyó el régimen de riesgos del trabajo más en el terreno de la seguridad social que en el del derecho del trabajo. Igual criterio mantuvo la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (autos "Quiroga c/ Ciccone Calcográfica S.A.", sentencia del 23/4/2003), para quién la LRT se inserta como un subsistema de la seguridad social. "Finalmente, cabe recordar que el convencional de 1957 Mario Giordano Echegoyen destacó que la seguridad social, entre otras contingencias, debe cubrir los accidentes y enfermedades profesionales, por lo que va de suyo que para el constituyente de 1957 esta materia se encuentra comprendida dentro de la seguridad social a la que alude el art. 14 bis de la Constitución Nacional (cfr. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1957, T. II, pág. 1232).

"Pues bien, perteneciendo la LRT y sus modificatorias al sistema de seguridad social, "resulta manifiestamente contradictorio que una mejora en las prestaciones dinerarias discrimine entre quienes sufrieron un siniestro antes o después de la entrada en vigencia de la norma legal. Porque, repito, la Seguridad Social mira la contingencia, y en nuestro caso la contingencia no es el hecho dañoso, sino el daño. Y el daño es idéntico en un trabajador amputado con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 26.773" (cfr. Ramírez, Luis E., "Aspectos salientes de la reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo", LL, Sup. Especial Nueva Ley de Riesgos del Trabajo, noviembre/2012, pág. 62).

"En consecuencia, el art. 17 inc. 5 de la Ley 26.773, en cuanto condiciona la prestación de la cobertura que la norma determina, superadora de las prestaciones contenidas en la legislación anterior, resulta violatorio de la manda del art. 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto determina que los beneficios de la seguridad social tienen carácter de integrales e irrenunciables.

"La misma Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado a la justicia social -manifestada entre otros derechos, por el de la seguridad social-, como la justicia en su más amplia expresión, dirigida a ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que esta cuenta con vista a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización (cfr. autos "Bercaitz s/ jubilación", Fallos 289:430).

"Desde esta concepción, resulta claro que nunca pudo el legislador condicionar el otorgamiento de un beneficio de la seguridad social, aún cuando su ejecución esté delegada en una persona de derecho privado, a que el evento dañoso haya ocurrido antes o después de determinada fecha. Ello así por cuanto, tal como lo pone de manifiesto Luis Ramírez, se discrimina arbitrariamente -ya que el daño es el mismo- entre los beneficiarios de la prestación, colocando en mejor situación a un grupo de trabajadores por el solo hecho de que la primera manifestación invalidante de su enfermedad o el accidente se produzca después de la publicación de la norma en el Boletín Oficial.

"Asimismo, la barrera temporal que la Ley 26.773 pone al otorgamiento de mejores prestaciones conculca la integralidad e irrenunciabilidad que la norma constitucional otorga a los beneficios de la seguridad social, conforme lo afirmé, desde el momento que tales caracteres exigen que la mejora de las prestaciones de un sistema dado -tal la consecuencia de la Ley 26.773- tengan vigencia inmediata para todos aquellos que se encuentren en igualdad de condiciones, la que comprende a todo trabajador víctima de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, más allá del momento en que se verificó el hecho dañoso, en tanto su situación jurídica no se haya consolidado antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa.

".Confirmada la invalidez de la manda del art. 17 inc. 5 de la Ley 26.773, conforme lo ha resuelto el a quo, de ninguna manera encuentro que la aplicación de lo dispuesto en el art. 3 de la ley citada constituya un supuesto de retroactividad.

"He sostenido in re "Basualdo" que la regla general establecida por el art. 3 del Código Civil en cuanto establece que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes". determina que no habiéndose consolidado la situación de autos con anterioridad a la entrada en vigencia de la mejora de las prestaciones establecida por el decreto referido, ya que si bien el siniestro ocurrió con fecha 18 de julio de 2008, la discusión sobre el porcentaje de incapacidad definitiva fue traída a los estrados judiciales y resuelto con la sentencia que aquí se apela, corresponde que la reparación del daño sea determinada en base a los nuevos parámetros legales, conforme lo hizo la a quo. Esta determinación judicial del porcentaje definitivo de incapacidad -no discutido por las partes-, constituye una de aquellas consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes que son alcanzadas por la nueva legislación, sin perjuicio de la validez de los actos cumplidos con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella, descartándose, entonces, la existencia de retroactividad en su aplicación.

"Jurisprudencialmente se ha dicho que la aplicación inmediata de una nueva ley a los efectos pendientes no constituye un supuesto de retroactividad y en el ámbito de la Ley 24.557 es factible la aplicación de la norma vigente al momento de cada etapa prevista por la normativa en relación al daño más allá de la fecha de la verificación de la contingencia, y que la aplicación de las mejoras introducidas por el Decreto n° 1694/2009 a los infortunios ocurridos con anterioridad pero no cancelados a la fecha de entrada en vigencia de la norma no afecta el derecho de propiedad de las aseguradoras sino que protege a los trabajadores que no han visto cancelados oportunamente sus créditos y han debido recorrer un proceso administrativo o judicial, durante cuyo transcurso cambiaron las circunstancias económicas, reconociendo la nueva legislación la exigüidad del régimen original por lo que no cabe castigar al trabajador otorgándole una indemnización depreciada al momento de percibirla, conclusión que concuerda con el principio de progresividad (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional).".

"Aplicando tales principios al supuesto de autos, si bien el accidente ocurrió el 4 de diciembre de 2008 y la Comisión Médica dictaminó que no existía incapacidad laboral en fecha 26 de mayo de 2009, la trabajadora en tiempo y forma planteó acción judicial tendiente al reconocimiento de la incapacidad y su reparación. Por ende, la indemnización de la incapacidad laborativa que presenta la accionante es una de aquellas consecuencias de una situación jurídica anterior -accidente de trabajo-, que se encuentra alcanzada por la nueva legislación.

"Recuérdese que la Corte Suprema de Justicia de la Nación aceptó la aplicación inmediata de la norma que instituía la actualización de los créditos laborales (Ley 20.695), en un caso en que su fecha de entrada en vigencia era posterior al dictado de la sentencia, señalando que la aplicación de la nueva ley en la etapa de ejecución de sentencia no implicaba retroactividad alguna, pues en el caso ".no se había satisfecho el crédito del accionante.", por lo que ".resulta por tanto aplicable la doctrina del artículo 3° del Código Civil, primera parte, ya que tan sólo se alteran los efectos en curso de aquella relación nacida bajo el imperio de la ley antigua, a partir del momento de la entada en vigencia del nuevo texto legal." (autos "Camusso vda. de Marino c/ Perkins S.A.", Fallos 294:445).

".Existe también otro argumento que habilita la aplicación del art. 3 de la Ley 26.773, y es el referido al instituto de las deudas de valor, que ha sido esgrimido por el a quo como fundamento de su decisión.

"Jorge Joaquín Llambías define a la deuda de valor como aquella que se refiere a un valor abstracto, constituido por bienes, que luego habrá que medir en dinero: sin duda, el deudor solventará la deuda entregando dinero, que es el común denominador de todos los bienes. Pero como él no era un deudor de dinero, sino del valor correspondiente a los bienes en cuestión, hasta tanto no sobrevenga el acuerdo de las partes, o la sentencia judicial que liquide la deuda y determine cuál es la cantidad de dinero que deberá aquél satisfacer al acreedor, su obligación será una deuda de valor, que sólo pasará a ser una deuda de dinero luego de practicada esa determinación (cfr. aut. cit., "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", Ed. Abeledo-Perrot, 2012, T. II-A, pág. 127/128).

"Recuerda Félix A. Trigo Represas que la doctrina y jurisprudencia nacionales acudieron al distingo entre deudas de dinero y deudas de valor (cuya elaboración se atribuye a Ascarelli, pero que inicialmente fue formulada por la doctrina alemana de la primera postguerra) en procura de poner un coto a la inequidad derivada de la distorsión entre el valor escrito y el real poder adquisitivo de la moneda, en épocas de tremenda inflación. Con cita de Puig Brutau señala que el nominalismo se funda en algo que casi siempre es, en parte, una ficción: que el valor jurídico y el económico coinciden, o que la igualdad nominal es al mismo tiempo una igualdad real; pero se funda en ella a pesar de todo, por entenderse que lo normal será que tal ficción no pase de cierto límite, excedido el cual ya no podrá servir de base para ninguna solución jurídica (cfr. aut. cit., "Deudas de dinero y deudas de valor. Significado actual de la distinción", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2001-2, pág. 30/31).

"Más allá de la coyuntura que permitió el acogimiento de la deuda de valor dentro de nuestra jurisprudencia, los tribunales nacionales vienen considerando, casi invariablemente y aunque no se diga expresamente, que el resarcimiento por daños constituye un ejemplo de aquellas deudas de valor.

Adviértase que generalizadamente la valuación del daño causado por un hecho ilícito se hace a la fecha de la sentencia que determina el monto de la indemnización. Sin embargo existen tribunales que lo han admitido expresamente. Así el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro (autos "Loza Longo c/ R.J.U. Comercio e Beneficiamiento de Frutas y Verduras", sentencia del 27/5/2010, LL on line AR/JUR/19177/2010); la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (autos "Labaronnie c/ Madeo", sentencia del 4/11/2009, LL on line AR/JUR/52950/2009); y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala G, autos "Burzaco c/ Ozzuna", sentencia del 22/8/2005, LL on line AR/JUR/3833/2005).

"Esta Cámara de Apelaciones también ha receptado el concepto de deuda de valor. Las Salas I, en anterior composición, y III consideran que la reparación de daños y perjuicios es una deuda de valor (autos "Muñoz c/ San Agustín S.A.", P.S. 2008-V, n° 186 y autos "Calantoni c/ Municipalidad de Neuquén", P.S. 2012-II, n° 45, respectivamente), extendiéndolo esta última Sala a las deudas por reparaciones en el inmueble locado (autos "Cuello c/ Beniz", P.I. 2012-I, n° 33), y a las deudas alimentarias (autos "Arroyo c/ González", P.I. 2006-III, n° 222).

"Tal como lo indica Ricardo Cornaglia ("La tasa activa de intereses en los accidentes de trabajo con relación con las deudas de valor", LLBA, diario octubre/2011, pág. 948) la deuda por la reparación de los infortunios del trabajo, reclamada en sede judicial, es una deuda de valor. Ello es así por tratarse de la reparación de un daño, cual es la incapacidad laborativa del trabajador y sus consecuencias.

"El objetivo de la prestación dineraria prevista por la Ley 24.557 es la reparación de un daño a la salud psicofísica del trabajador producido por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, al que hay que darle una entidad económica a efectos de permitir que el deudor cancele su obligación. O sea, se trata de una típica deuda de valor, ya que la indemnización es por el daño, traducido en dinero. Y este valor económico corresponde que sea asignado en oportunidad, en este caso, de dictarse la sentencia de grado, que determina la existencia de la minusvalía y la consecuente obligación de indemnizar el perjuicio, a cargo de la demandada, de acuerdo con las pautas vigentes a ese momento".

En mérito a lo antedicho ha de confirmarse el resolutorio de grado en cuanto a la declaración oficiosa de inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto n° 1694/2009 y del art. 17 inc. 5 de la Ley 26.773, y consecuente aplicación de la referida normativa al sub lite.

VI.- También he sentado opinión sobre la aplicación del RIPTE a la prestación resultante de la aplicación del art. 14 de la LRT.

En el precedente "Turra c/ Prevención ART" (P.S. 2013-V, n° 154) señalé que: ".en lo que a la actualización por el índice RIPTE concierne, Juan J. Formaro ("Riesgos del Trabajo", Ed. Hamurabi, 2013, pág. 175) señala que existen en la Ley 26.773 dos preceptos diferentes en materia de ajuste (índice RIPTE) -arts. 8 y 17 inc. 5-, lo que demuestra que el legislador no ha seguido el criterio general de aplicación ceñido a las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produjera luego de la publicación de la ley, sino que dispone su directa operatividad sobre las prestaciones adeudadas (es decir que juega sobre las contingencias acaecidas con anterioridad). Dice el autor citado, "de otro modo la diferenciación no tendría sentido práctico ni jurídico. Máxime cuando el ap. 5° se refiere a las prestaciones de "esta ley" (que son las que se aplican hacia el futuro.), y el ap. 6° remite a las prestaciones de la originaria Ley 24.557 y las mejoras del Decreto 1694/09 (lo que demuestra la aplicación a las contingencias anteriores, que se calculan sobre la base de dichas normas)".

".Plantea la demandada que la aplicación del índice RIPTE procede solamente respecto de las prestaciones dinerarias previstas en el art. 11 inciso 4, apartados A), B) y C) de la Ley 24.557, más no las establecidas en el art. 14 de esta norma.

"No comparto la interpretación efectuada por la recurrente.

"El art. 8° de la Ley 26.773 es claro respecto a que la actualización a través de la aplicación del índice RIPTE procede para "los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación". Tal como lo pone de manifiesto Luis Ramírez ("Aspectos salientes de la reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo", LL suplemento especial "Nueva Ley de Riesgos del Trabajo", noviembre/2012, pág. 68) existen tres importes relacionados con la incapacidad permanente: a) el que resulta de la fórmula del art. 15.2 de la LRT más el 20% adicional; b) la suma adicional de pago único del art. 11 de la LRT; y c) el piso de $ 180.000 establecido por el Decreto n° 1694/2009.

"Agrega el autor citado que sobre la suma adicional del art. 11 de la LRT y sobre el piso mínimo no caben dudas que se actualizan de acuerdo con el índice RIPTE, pero que una interpretación literal del art. 8° permitiría aplicar el ajuste al capital de la fórmula, aún cuando esa no haya sido la intención de los autores.

"Ricardo Agustín Giletta ("Sobre lo que parece que podría decir la Ley 26.773. Algunos apuntes sobre las dudas de un intento de interpretación" en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2013-I, pág. 57/59) entiende que el art. 8° habla de importes y no de indemnizaciones, lo que impone precisar el concepto de importes, para luego determinar el alcance del mandato legal, y continúa en su análisis señalando que "Sin ingresar a debates de diccionario, que abrirían la puerta a múltiples variables, creemos que la interpretación más adecuada surge del tenor con el que ese mismo término es empleado en el art. 4° . Surge claramente del artículo 4° que el concepto "importes" engloba tanto a la deuda dineraria derivada de la fórmula matemática de los artículos 14 y 15 de la LRT como las prestaciones adicionales, obligando incluso a discriminarlas en forma separada.

"Esto despeja en nuestro parecer cualquier duda en torno al alcance de la expresión. Pero además el artículo 2°, último párrafo., establece que el principio general para las indemnizaciones es el de pago único, sujeto a los ajustes previstos en ese régimen. La mención es importante porque lo que la ley ha transformado en pago único es el resultante de la fórmula indemnizatoria (las prestaciones adicionales siempre lo fueron), determinando que estarán sujetos a los ajustes del sistema.

"Consideramos también que el artículo 17, inciso 6° -al fijar las pautas para el ajuste-, incluye las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la Ley 24.557 y sus modificatorias y el decreto 1694/2009. Si hubiera querido referirse solamente al ajuste de las prestaciones adicionales de pago único, la referencia debía incluir solamente el decreto 1694/2009, que había introducido los últimos ajustes a las prestaciones de pago único".

"Para concluir vuelvo a citar a Luis Enrique Ramírez ("Las prestaciones dinerarias de la LRT después de la Ley 26.773" en Revista de Derecho Laboral.., pág. 93), ".para ser sincero, no creo que la intención del legislador haya sido que el ajuste alcance también a las prestaciones (indemnizaciones) de los artículos 14.2 y 15.2 de la LRT, cuya fórmula ya contiene un elemento actualizador y dinámico, como el ingreso base de la víctima. Se supone que el RIPTE viene a ajustar importes estáticos como el piso de $ 180.000 y el adicional de pago único del artículo 11 de la LRT. Pero, repito, una interpretación literal del artículo 8° de la nueva ley permitiría plantear que de alguna manera, también se debe actualizar por el RIPTE el capital indemnizatorio que resulta de la aplicación de laguna de las fórmulas de los artículos 14.2 y 15.2 de la LRT".

"Como vemos, más allá de la intención del legislador, la redacción dada al art. 8° de la Ley 26.773 permite incluir dentro del ajuste a través del índice RIPTE al capital resultante de la fórmula prevista en el art. 14.2 de la LRT, por lo que, tanto aplicando el principio in dubio pro operario del derecho del trabajo y/o el principio de expansión progresiva de los beneficios de la seguridad social, la interpretación que cabe otorgar al ya citado art. 8° es inclusiva de la fórmula antedicha".

VII.- El a quo ha fijado el inicio del cómputo de los intereses en el momento de la junta médica (febrero de 2008), apartándose del criterio sustentado por el Tribunal Superior de Justicia en autos "Mansur c/ Consolidar ART" (Acuerdo n° 20/2013 del registro de la Secretaría Civil). Si bien el precedente refiere a un accidente de trabajo, en el caso de las enfermedades habría que estar a la primera manifestación invalidante, en tanto hecho inicial donde se manifiesta el daño.

No obstante ello, entiendo que por las especiales circunstancias de autos, corresponde apartarse de este criterio, e incluso del sustentado por el juez de grado.

Aquí adquiere relevancia el hecho que la enfermedad no fue denunciada ante la ART sino hasta octubre de 2008 (fs. 15/16, documental no desconocida por la demandada), en tanto que la ART no participó del trámite administrativo por tener éste fines previsionales.

Consecuentemente, entiendo que la mora, en este caso, debe fijarse el día 8 de octubre de 2008, momento en el cual se anoticia a la demandada de la existencia del daño y su cuantificación.

Ahora bien, la aplicación de intereses no representa una doble actualización, conforme lo pretende la demandada apelante.

El índice RIPTE ha sido fijado con el objeto de mantener actualizado el importe de las prestaciones dinerarias que debe brindar la ART; en tanto que los intereses moratorios reparan la privación del uso del capital por parte del acreedor que no vió satisfecho en término su crédito.

Elena Highton explica que el interés es el lucro, retribución o renta o ganancia producido por un capital, y agrega que según el papel o función económica que desempeñan los intereses, éstos pueden ser compensatorios o retributivos, y moratorios o punitorios. Los primeros son los que se pagan por el uso de un capital ajeno, y los segundos, en concepto del perjuicio económico sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones (cfr. aut, cit., "Intereses: clases y puntos de partida" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2001-2, pág. 104/105).

Como vemos, mientras que la actualización a través del índice RIPTE mantiene las prestaciones dinerarias a valores constantes, el interés moratorio -tal el caso de autos- castiga la demora incurrida por la demandada en abonar la prestación debida. Esta diferente finalidad de uno y otro instituto impide considerar, como lo hace la recurrente, que exista una doble actualización del capital de condena.

VIII.- Por lo hasta aquí dicho, propongo al Acuerdo confirmar la resolución interlocutoria de fecha 5 de febrero de 2010 y modificar parcialmente la sentencias definitiva, fijando la fecha de la mora y consecuente inicio del cómputo de los intereses el día 8 de octubre de 2008, confirmándola en lo demás que ha sido motivo de agravio.

Teniendo en cuenta la base regulatoria considerada por el a quo corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de la instancia de grado, y determinar los emolumentos profesionales en la suma de $ ... para la letrada apoderada de la parte actora Dra. ...; y $ ... para la letrada apoderada de la parte demandada Dra. ..., de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6, 7, y 10 de la Ley 1594.

Los honorarios de los peritos de autos, teniendo en cuenta la adecuada proporcionalidad que deben guardar con los de los abogados de las partes y la labor desempeñada, se mantienen en los mismos valores fijados en la instancia de grado.

Las costas por la actuación en la presente instancia se imponen a la parte demandada (art. 68, CPCyC), debiendo regularse los honorarios de los profesionales intervinientes de acuerdo con la manda del art. 15 de la ley arancelaria.

El Dr. Fernando GHISINI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II.

RESUELVE:

I.- Confirmar la resolución interlocutoria de fecha 5 de febrero de 2010 de fs. 89/90.

II.-Modificar parcialmente la sentencia definitiva de fs. 247/260, fijando la fecha de la mora y consecuente inicio del cómputo de los intereses el día 8 de octubre de 2008, confirmándola en lo demás que ha sido motivo de agravio.

III.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de la instancia de grado (art. 279 CPCyC) y determinar los emolumentos profesionales en la suma de PESOS ... ($...) para la letrada apoderada de la parte actora Dra. ...; y de PESOS ... ($...) para la letrada apoderada de la parte demandada Dra. ... (arts. 6, 7, y 10 de la Ley 1594). Los honorarios de los peritos de autos, teniendo en cuenta la adecuada proporcionalidad que deben guardar con los de los abogados de las partes y la labor desempeñada, se mantienen en los mismos valores fijados en la instancia de grado.

IV.- Imponer las costas por la actuación en la presente instancia a la demandada vencida. (art. 68, CPCyC).

V.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada, en las siguientes sumas: Dra. ... para la letrada apoderada de la parte actora, de PESOS ... ($...) y para la Dra. ..., letrada apoderada de la parte demandada, de PESOS ... ($...)(art. 15 L.A.).

VI.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dra. PATRICIA M. CLERICI - Dr. FERNANDO GHISINI Dra. MICAELA S. ROSALES - SECRETARIA.