Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-09-10


AUTOS 8135 (C.C.Nº21629) DEL Segundo Juzgado de Familia, CARATULADOS: "S.J.J. C/ M.C.R. - Divorcio Vincular".

PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2013- del Tº II -Fº102/108.- En la Ciudad de San Juan a 10 días del mes de septiembre de 2013, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Octavio Augusto Sánchez y los Sres. Vocales Dres. Oscar Roberto Otiñano y Roberto M. Pagés Lloveras, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 638, contra la sentencia de fecha 06 de julio del año dos mil doce, recaída en los presentes autos Nº8135 (C.C. Nº21629) caratulados: "S.J.J. C/ M.C.R. - DIVORCIO VINCULAR", dictada por el Sr. Juez titular del Segundo Juzgado de Familia, obrante a fs. 625/632 vta.- EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ DIJO:

En la sentencia que obra a fs. 625/632, a cuyas consideraciones y constancias me remito en lo atinente a la relación de la causa, se resolvió "................ Hacer lugar a la demanda incoada por el Sr. J.J.S. contra su esposa y rechazar la reconvención incoada por la Sra. C.R.M., conforme considerandos precedentes. En consecuencia decretar el divorcio vincular de los esposos J.J.S. y C.R.M., por culpa exclusiva de la esposa y por la causal contenida en los arts. 202 inc. 4º y 214 inc. 1º del Código Civil, con los efectos de los arts. 217, 218 y 3.574 de este cuerpo legal; II) Declarar disuelta la sociedad conyugal al día 26/09/2.003 -art. 1.306 Código Civil-; III) Imponer las costas a la demandada reconviniente vencida, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad; IV) Ordenar que por inscripción marginal se tome nota de la presente en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente. ..................".- El decisorio fue apelado por la parte demandada mediante el recurso concedido con efecto suspensivo.- Los agravios de la parte demandada apelante consisten, sintéticamente expuestos, en lo siguiente:

A) Se agravia en primer término porque el sentenciante admite la demanda del actor cuando considera acreditada la causal de injurias graves alegada por el actor fundando en las declaraciones de sus amigos íntimos (M. N., P., A., S.) y sin analizar debidamente la realidad de los hechos probados en autos. Agrega que no se ha analizado en la sentencia que el origen del descalabro matrimonial se produjo a partir de que la demandada perdió su trabajo, citando al efecto la testimonial indicada por el sentenciante y la pericia psicológica. Considera que el origen de todo el problema de este matrimonio fue originado en el hecho indicado y que desde ese momento el actor se tansformó en agresivo, hostigando y menospreciando a la demandada quien se vió obligada a reaccionar ante las agresiones del actor.

B) Se queja por el rechazo de la reconvención que su parte había planteado al contestar la demanda. Considera que la sentencia resulta injusta porque no ha valorado adecuadamente la causal de adulterio que invocó su parte al promover la reconvención, como así también la causal de injurias graves. Estima que las pruebas aportadas a fin de probar la concurrencia de ambas causales no han sido debidamente consideradas por el sentenciante, pese a las pruebas aportadas y antecedentes doctrinales y jurisprudenciales existentes en la actualidad.

C) Por último se queja por la falta de admisión de la causal alegada por su parte en lo atinente al abandono voluntario y malicioso en que incurrió el actor S..

Los agravios fueron respondidos por la parte apelada quien alega y solicita la desestimación total del recurso.- TRATAMIENTO DE LOS AGRAVIOS Considero oportuno señalar en primer término, a modo de prólogo en la resolución del recurso traído, que, en casos como el presente en donde las partes se endilgan mutuamente la culpabilidad en la destrucción del matrimonio, los dichos reseñados por la actora en la demanda y la demandada en la contestación y reconvención, deben ser analizados de acuerdo a lo que se ha entendido en esta materia, en el sentido de que los parientes más cercanos, amigos íntimos, servidores, son los que tienen mayor conocimiento acerca de cómo se desenvuelven las relaciones familiares; casi exclusivamente son los que presencian los hechos injuriosos, los incidentes o las agresiones físicas, motivo por el cual este tipo de testigos, que en otros juicios suelen ser sospechados de parcialidad y eliminados como elemento de convicción, no lo son -en principio- en éstos, siendo que el juzgador le da especial relevancia a sus declaraciones, precisamente por ser los mejor informados (conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil - Familia", 9a. ed., t. I p. 482 n° 560 y jurisprudencia citada en notas 1110 y 1111; Llambías, "Código Civil Anotado", t. I p. 648 n° 8; Garbino en Belluscio, "Derecho de Familia". t. III., p. 732 n° 6).( conf.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E.D. L., H. L. c. D. D., P. M. o 15/08/2012 ).- Primer agravio Luego de haber repasado con detenimiento las constancias probatorias arrimadas a la causa he llegado a la conclusión que resulta cierto lo indicado por el A quo en lo atinente a la culpabilidad de la demandada por las injurias cometidas contra su esposo, pues las mismas han sido justificadas con la declaración de los testigos no cuestionados como ocurrió con M., M., P., A., L.C.. Estos testigos con contestes en informar al Tribunal de las injurias que la demandada le propinaba al actor en presencia de sus amistades, en reuniones de tipo social. Estas testimoniales bastan para confirmar el fallo de primer grado en lo atinente a la realidad de las injurias de la demandada hacia el actor lo que, a la postre, originó el inicio del descalabro matrimonial. Es por ello que voto por el rechazo del primer agravio de la demandada.- Segundo agravio:

Sin perjuicio de la certeza del sentenciante, cuando considera que la causal invocada por la parte actora (injurias graves) ha sido debidamente acreditada en autos, no puede descartarse que la culpa del divorcio sea también originada por el actor quien incurrió, al menos, en injurias contra su esposa y, eventualmente, en la causa de adulterio.

Ha quedado acreditado en autos que, al menos, al año de producida la separación de hecho de los esposos S.-M., el primero se unió en una relación de hecho con otra mujer con lo cual, siguiendo el criterio expuesto por esta Sala en casos anteriores, se ha configurado, al menos, la causal de injurias graves, pues violó el deber de fidelidad que subsiste pese a la separación de hecho.- En torno al tema que nos ocupa esta Sala 2da. en forma unánime señalo en LS 2013-tomo 1°, folios 33-37, que: ".............................Con relación a la infidelidad alegada, se discute -tanto en doctrina como en jurisprudencia- si durante la separación de hecho de los esposos el deber de fidelidad se mantiene inalterado, se atenúa, o incluso llega a desaparecer.

Una de las posibles interpretaciones, seguida por esta Sala de la Cámara Civil de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan entre otros Tribunales del País, entiende que durante la separación de hecho de los cónyuges se mantiene vigente el deber de fidelidad entre ellos, por lo que la infidelidad posterior al quiebre de la convivencia origina una causal autónoma del divorcio, pudiendo ser alegada por el otro esposo, en razón de que el art. 198 del código civil impone el deber de fidelidad entre los esposos hasta el momento del dictado de la separación personal o del divorcio y careciendo la mera separación de hecho por voluntad de las partes de efecto disolutorio de las obligaciones matrimoniales (CApel. Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala II, 28/4/2005, La Ley Gran Cuyo 2005-862; CNCiv., sala A, 13/7/2000, LA LEY, 2000-F, 106 y DJ, 2000-3-676; CNCiv., sala A, 25/9/1997, LA LEY, 1998-D, 736 y JA, 1998-III-365; CNCiv., sala B, 6/3/1997, LA LEY, 1998-D-728; CNCiv., sala C, 2/7/2009, La Ley Online; CNCiv., sala C, 30/10/2002, ED, 201-223; CNCiv., sala C, 18/3/1997, LA LEY, 1998-A, 229 y ED, 173-570; CNCiv., sala E, 6/9/2002, ED, 201-97; CNCiv., sala F, 12/10/1994, LA LEY, 1996-B, 698, JA, 1995-III-350 y ED, 166-217; CNCiv., sala F, 22/11/1990, LA LEY, 1991-A, 275, JA, 1991-II-586, ED, 142-141 y DJ, 1991-1-698; CNCiv., sala G, 29/5/1992, ED, 148-537; CNCiv., sala G, 3/3/1991, LA LEY, 1992-B, 413; CNCiv., sala G, 17/11/1988, ED, 132-635; CNCiv., sala I, 10/3/2005, LA LEY, 2005-E, 842 (también en LA LEY, 2005-D, 632); CNCiv., sala I, 9/3/2004, LA LEY, 5/8/2004 y DJ, 2004-3-280; CNCiv., sala L, 11/2/2011; CNCiv., sala L, 15/12/1994, LA LEY, 1996-B, 44, DJ, 1995-2-1101 y ED, 165-277; del voto del Dr. Gárgano, LA LEY, 1993-E, 16; del voto del Dr. Carlos Raúl Ponce, LA LEY, 2009-C, 192; CApel. Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, 31/03/2006, LLBA, 2006-528; C1ª Apel. Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala II, 08/04/1996, LLBA, 1997-998; C1ª Apel. Civ. y Com. de San Isidro, sala II, 30/3/1989, DJ, 1989-2-371; CCiv. Com., Garantías en lo Penal de Zárate, 03/09/1998, LLBA, 1999-529; CApel. del Noroeste del Chubut, 29/04/2004, LL Patagonia, 2004-558; del voto en disidencia del Dr. Balmaceda, LLBA, 2005-475; CCiv. y Com. 2ª Nominación, Santiago del Estero, 19/11/1997, ED 180-614; CSJ Tucumán, Sala criminal y penal, 08/07/1992, DJ, 1993-1-237; CApel. en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de 2ª Nominación de Río Cuarto, 13/09/2011, La Ley Online; CNCiv., sala A, 16/12/1958, LA LEY, 94-20; citados por Solari, Néstor E., en "Separación de hecho y deber de fidelidad", DFyP 2012 (junio) , 3).

Otro criterio interpretativo, considera que, en principio, si bien subsiste el deber de fidelidad entre los cónyuges, la separación de hecho provoca una atenuación o disminución de dicho deber, pero lo máximo aceptable es que tenga relaciones con otra persona y no resulta admisible la existencia de una relación concubinaria más el nacimiento de un hijo de dicha relación, ya que ello es totalmente incompatible con la subsistencia del vínculo, que recién cesa cuando se encuentra firme la sentencia de divorcio vincular, por lo que dicha conducta encuadraría en la causal de adulterio (C1ª Apel. Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala II, 08/04/1996, LLBA.).

En una solución distinta se sostiene que si bien el deber de fidelidad de los cónyuges subsiste luego de la separación de hecho, después de un cierto tiempo de dicho deber cesaría. En tal sentido, se entiende que un plazo razonable para dar por extinguido el deber de fidelidad es de tres años, puesto que transcurrido ese término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio, con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima la posibilidad de una nueva unión (BORDA, Guillermo A., "Separación de hecho y deber de fidelidad (A propósito de un fallo de la Sala F de la Cámara Civil de la Capital)", LA LEY, 1996-B, 893).

En el caso en análisis está admitido que actor se fue de su hogar el día 25 de mayo de 2.002 (respuesta a la tercera posición, fs. 390) y ha sido justificado con prueba irrefutable que el actor también ha cometido actos injuriosos graves contra su esposa. Basta repasar que el testigo M., que declaró en agosto de 2005 señala que estuvo con el actor hace un año y medio y le presentó a su nueva pareja. Ello nos coloca a principio de 2004. Por su parte de los testimonios de P., A., C. en sus testimonios dejan traslucir que la relación del actor con su nueva pareja la conocen a partir del año 2003. Es así que el testigo P. a fs. 279 vta. señala que la relación afectiva que mantiene el actor con su nueva pareja (Srta. T.) se inició a un año y medio de la separación de hecho de su esposa M.. A. señala a fs. 290 y vta. que conoce a la Srta. T. desde hace dos años más o menos y que la conoció cuando el actor la llevó a su casa de noche, donde cenaron. De ello infiero que la relación S.-T. ya existía a mediados de 2003.- Estos testimonios brindados por las personas que el actor había ofrecido, a mi entender, son definitorios para admitir la reconvención en lo atinente a la configuración de la causal de injurias graves proferidas a la reconviniente por parte del reconvenido.- Si bien los hechos probados por la demandada no alcanzan para acreditar el adulterio (ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer), sí lo son para tener por debidamente justificados que el actor, con el obrar descripto, violó la fe conyugal que debió respetar y con ello incurrió en injuria grave contra su legítima esposa. Conforme a lo expuesto, voto para que la reconvención sea admitida sólo en lo atinente a que el actor resulta culpable también de la ruptura matrimonial por haber incurrido en las injurias ya descriptas.

Se trata de la llamada "infidelidad moral", que si bien no alcanza para tener por acreditado el adulterio, sí se trata de una violación al deber inexcusable de fidelidad que los esposos se deben mutuamente mientras no se haya decretado el divorcio o la separación personal. La fidelidad es la especial lealtad que se deben los cónyuges por el sólo hecho de haber contraído matrimonio civil.- A mayor abundamiento, como se ha señalado en L.S. 2004-.tomo 3 - folios 98/107, la conducta que dan cuenta los testigos resulta incompatible con el deber matrimonial de fidelidad, desde que la cónyuge resulta desplazada o postergada por otra mujer en el trato afectivo de su marido, lo que es afrentoso para la cónyuge. Actualmente se entiende por injurias graves todas las violaciones a los derechos del otro cónyuge, o toda inejecución de las obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los actos contrarios a los obligaciones legales de los esposos o a la dignidad del cónyuge. También cabe agregar, que para la concurrencia del requisito de la voluntariedad de la injuria no es necesario que el acto se ejecute con la intención de dañar, sino que basta que sea hecho con discernimiento y libertad, lo que es suficiente para responsabilizar de las consecuencias de los actos a su autor. Por lo tanto, entran en el concepto legal de injurias graves incluso los hechos no cometidos con el propósito de ofender al cónyuge, pero que importan errores de conducta de los que se tiene o debería tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales, porque se resuelven en motivos de afrenta o humillación para el otro esposo. Y en cuanto a la gravedad, la injuria es grave cuando por su intensidad o trascendencia hace imposible al cónyuge ofendido la convivencia digna.

Tercer agravio:

No encuentro que el abandono voluntario y malicioso que indica la reconviniente se haya acreditado en autos pues de los testimonios analizados por el A quo surge con evidencia que el retiro de S. del que fuera hogar conyugal obedeció a que era imposible la convivencia de los cónyuges. Voto por el rechazo de este agravio.

COSTAS: Atento a las conclusiones a que he llegado al analizar el recurso que implican la modificación sustancial del fallo apelado, estimo que las costas de ambas instancias sean impuestas por el orden causado.- EL DR.OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	EL DR.ROBERTO M. PAGÉS LLOVERAS DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Octavio Augusto Sánchez, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

Admitir parcialmente el recurso de apelación deducido por la demandada reconviniente. Declarar el divorcio vincular de actor y demandada por culpa de ambos cónyuges que incurrieron en injurias graves recíprocas. Imponer las costas de ambas instancias por el orden causado.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS;

PROSECRETARIO AUXILIAR: DR. AGUSTIN RUGNA.