Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2008-04-24


En la ciudad de Trelew, a los 24 días de abril del año dos mil ocho, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, bajo la Presidencia del Dr. Raúl Adrián Vergara y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Aldo Luis De Cunto y Sergio Rubén Lucero, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "F., M. D. c/ I. M. D. S. S.R.L. s/ cob. de hab. e indem, de ley" (Expte. N° 22.616 - año 2008) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 98. --- A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo: 1. Llegan a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 88, que fuera concedidos a fs. 89, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 83/84 y vta. que hizo lugar parcialmente a la demanda instaurada por M. D. F. y condenó al I. M. D. S. S.R.L. al pago dentro del plazo de diez días de la suma de $25.983,26.-, con más sus intereses, en concepto de diferencias salariales adeudadas, vacaciones no gozadas año 2005, sueldo anual complementario proporcional, indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva por falta de preaviso, incremento contemplado por el art. 4 de la ley 25.972, sanción conminatoria prevista por el art. 132 bis de la L.C.T. e indemnización art. 80, último párrafo, del citado ordenamiento, textos agregados por los arts. 43 y 45 de la ley 25.345, con imposición de costas a la vencida. El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 luce a fs. 90/91 vta. y el traslado conferido a fs. 92 fue contestado por su contraria a fs. 93/95 y vta. --- Se agravia la apelante ya que el a-quo fundamentó la base salarial en los datos obtenidos de una página web que presume se refiere al Sindicato de la Sanidad. Entiende que incumbía a la actora demostrar que la base salarial utilizada se correspondía con los mínimos establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, y la Sra. F. no produjo una prueba concluyente y ni siquiera ofreció hacerlo. El a-quo recurrió a los datos de una página web sin citar siquiera las resoluciones administrativas homologatorias del convenio colectivo en cuestión. Hace notar que la institución informante carece de objetividad e imparcialidad ya que los sindicatos defienden los intereses de los trabajadores. Por ello, la fuente consultada por el a-quo carece de imparcialidad y de ninguna manera puede sustentar la conclusión objeto del agravio. Respecto de la sanción conminatoria contemplada en el art. 132 bis de la L.C.T. señala que el sentenciante omitió considerar el estado de emergencia sanitaria que justifica categóricamente el pretendido incumplimiento de su parte. Se trata de una norma de naturaleza punitiva que se encuentra alcanzada por los principios básicos de nuestro sistema penal, por lo que resulta inaplicable una sanción sin elemento subjetivo atributivo de responsabilidad. Se agravia también por la condena por el rubro indemnización art. 80 de la L.C.T. ya que el certificado de trabajo fue entregado en oportunidad de extinguirse la relación laboral y el a-quo omite considerar que con la contestación de demanda se acompañó el certificado de trabajo y la certificación de servicios y remuneraciones que fueron puestas nuevamente a disposición de la actora. En materia de costas entiende que no sólo hubo una actitud defensiva de su parte, sino que se produjo prueba y además no negó expresamente que le correspondiera a la actora percibir determinados rubros, tales como diferencia de haberes, que por cierto prosperaron solo parcialmente. Al no hacer mérito de la actividad desplegada por su parte la conclusión es arbitraria y omite considerar los arts. 68 y 71 del C.P.C.C., correspondiendo imponer las costas por su orden. Peticiona se revoque la sentencia apelada en cuanto es materia de agravios, con costas. --- A su turno, la actora al contestar el traslado conferido pone de relieve que el recurso intentado es el corolario de una conducta maliciosa y temeraria prevista por el art. 275 de la L.C.T., por lo que solicita se haga mérito de la misma. En lo que hace a la escala salarial aplicable sostiene que el sentenciante en uso de las facultades propias de su investidura aplicó el derecho que correspondía. Cita fallo del S.T.J. en el sentido que las normas emergentes de una convención colectiva de trabajo son auténtico derecho positivo, por lo que corresponde de oficio traerlas a consideración sin que sea necesario diligenciar prueba alguna. De la sanción conminatoria precisa que la ley 25.561 no establece emergencia sanitaria alguna, la que fue dispuesta por decreto 486/2002, normativa que no hace referencia alguna a los prestadores asistenciales privados y mucho menos establece algún tipo de exención. La norma prevista en materia de certificado de trabajo establece dos presupuestos para su procedencia, la intimación al trabajador y que el empleador dentro de los dos días hábiles subsiguientes al de la recepción del requerimiento no hiciera entrega del certificado. La trabajadora formuló el requerimiento en tiempo oportuno y el demandado no demostró la entrega. El empleador incumplidor frente a un procedimiento jurisdiccional iniciado como consecuencia de su omisión no puede con esa presentación tardía liberarse de una obligación que ya había surgido a su cargo luego de los dos días de recibido el requerimiento. El presente proceso laboral se inició por la conducta de la demandada y el juez siguió el principio por el cual el carácter de vencido concurre respecto del demandado aunque la pretensión no haya prosperado en toda su extensión. Por los principios del derecho laboral debe descartarse cualquier solución aritmética respecto de la imposición de costas. Solicita el rechazo del recurso intentado por la contraria y se sancione su conducta maliciosa y temeraria. -- 2. Tocante a que la actora no ofreció prueba alguna a fin de demostrar la base salarial utilizada, cabe señalar que requirió prueba pericial contable (ver p. VIII. 7.c), fs. 10 vta.). --- Sin perjuicio de ello, efectuado el reclamo por el trabajador es tarea del juzgador establecer el monto de la remuneración desde que las escalas salariales emergen de una convención colectiva, y por tanto se trata de una alegación jurídica, esto es, cual es a criterio de la parte el derecho a aplicar según su invocación. Y la tarea de subsumir la norma, o sea la calificación jurídica que corresponda de las pretensiones deducidas en el juicio, es tarea del juez conforme al principio iura novit curia. - Por ello, dentro del marco de la pretensión deducida por el actor (objeto inmediato y mediato: sentencia de condena y cobro de una suma de dinero), corresponde al juez calificar la norma a aplicar adoptando una decisión válida en ejercicio del deber impuesto por la regla iura novit curia (art. 163:6 del C.P.C.C.).

--- El contenido de la alegación lo constituyen, evidentemente, dado el concepto de este acto, aquellos datos lógicos que la parte lleva al proceso para proporcionar al Juez los instrumentos en que ha de basar su sentencia. Se sabe ya que este material lógico, que integra el contenido de la alegación, pertenece a dos grandes categorías: datos de hecho y datos de derecho. a) Datos de hecho son aquellos que consisten en la invocación de un acaecimiento natural o fáctico, que sirve a la parte para argumentar su posición procesal. b) Datos de derecho son, por el contrario, los constituidos por la invocación de normas jurídicas, es decir, de preceptos de derecho en que basa la parte las peticiones que produce ante el Juez. Esta diferenciación, dentro del contenido de las alegaciones procesales, reviste una gran importancia por el distinto papel que asumen, con respecto a cada uno de los elementos señalados, el Juez y las partes. Dentro del rigor del estricto principio dispositivo, el Juez no podrá aportar datos de hecho. Pero, en cambio, ningún inconveniente existe, y legal y teóricamente se admite, que, con respecto a las normas de derecho, el Juzgador pueda desempeñar un papel activo, es decir, utilizar como instrumento de su fallo, en cuanto motivación jurídica, preceptos que ninguna de las partes haya invocado o que hayan sido manejados errónea o defectuosamente por las mismas: iura novit curia (Guasp, "Derecho Procesal Civil", Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, Tomo Primero, págs. 319/320) (el subrayado me pertenece). - Conforme al principio iura novit curia el juez ha de realizar la calificación jurídica que corresponda de las pretensiones deducidas en el juicio, pues la misión de la justicia es aplicar el derecho independientemente de los planteos de las partes (Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería editora Platense - Abeledo-Perrot, 1988, T. III, pág. 420, y cita de fallos). El iura novit curia consiste en que los jueces letrados aplican el derecho que se adapta a las peticiones efectuadas por las partes, aunque éstas denominen o califiquen mal el derecho y se funda en la presunción lógica sobre el conocimiento del derecho por parte del juez a quien corresponde calificar la esencia del pleito y aplicar la norma jurídica pertinente. Con arreglo a tales pautas, la calificación de la acción y la determinación de la norma o derecho aplicable es materia reservada al juez -iura novit curia-, quien puede y debe corregir cualquier error de las partes en punto a esta calificación o aplicar un precepto distinto al invocado. Conforme a la regla "iura novit curia" los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad del hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia. Surge así como misión que alcanza el nivel de deber, la de aplicar el derecho objetivo con independencia del invocado por las partes. Es decir, que si el tema planteado remite a consideraciones de orden jurídico inherentes al derecho vigente, su aplicación es deber irrenunciable de los jueces, careciendo de efectos vinculatorios la fundamentación jurídica argüida por los justiciables (Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1984, T. II-A, págs. 613/614, y 1986, T. II-C, págs. 73/74, y citas de pronunciamientos, respectivamente). -- En tales condiciones, bien dispuso el juzgador de oficio establecer el monto de la remuneración aun cuando ninguna de las partes produjera prueba al respecto.--- --- A su vez, la recurrente no formula impugnación concreta respecto de los importes considerados en el fallo en crisis pues su queja se centra en que la fuente utilizada carece de objetividad e imparcialidad en atención a los intereses que le toca defender a la entidad gremial. - Al respecto, la información proviene de la Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina (ATSA), pero las expresiones vertidas que se sustentan en que los sindicatos defienden los intereses de los trabajadores no resultan atendibles desde que no tienen apoyatura en dato objetivo alguno. - Se trata de afirmaciones enfáticas que no son más que simples generalizaciones, insuficientes por sí solas para sustentar el agravio (Morello, Sosa y Brizonce, ob. cit., T. III, pág. 355. -- Por lo demás, cabe señalar que la quejosa no advierte que cuando se controvierte el monto de la remuneración la prueba en contrario al reclamo se encuentra a cargo del empleador. --- En efecto, la presunción contenida en el art. 44 de la ley 69 establece: "En los juicios donde se controvierte el monto por cobro de salario, sueldo u otras formas de remuneración en dinero o en especie, la prueba contraria a la reclamación le corresponderá a la parte patronal demandada" (el subrayado me pertenece). En ese contexto, ante el reclamo efectuado por la trabajadora en el escrito de demanda por diferencias salariales y cálculos efectuados (p. VIII, fs. 8/vta.), y alcance de la citada norma de la ley de procedimiento laboral, la prueba en contrario respecto al monto del salario alegado pesaba sobre la empleadora, por lo que el déficit incurrido recae en cabeza de esa parte. Es criterio ya sentado por esta sala "B", en c. 22.206, S.D.L. 43/2007, y también en c. 22.261 S.D.L. 54/2007, c. 22.482, S.D.L. 02/08, c. 22.494, S.D.L. 10/08. --- Por lo demás, el reclamo de la actora guarda coherencia y razonabilidad si se toma en consideración que los recibos de sueldo de los meses de julio y agosto de 2005 (reservados a fs. 52 y 53 que en este acto se tienen a la vista) consignan como remuneración bruta un importe de $911,84.- y $902.-, respectivamente, por lo que la diferencia en discusión respecto de la base salarial asciende a $9,84.- como se consignara en demanda a fs. 8 vta. para el mes de septiembre de 2005 y que se proyecta sobre los rubros indemnizatorios. Máxime si se advierte que el modulo correspondiente a la indemnización por antigüedad corresponde a la mejor remuneración, y que ello incluye aquellos conceptos que si bien son variables en su monto resultan normales y habituales, tal el caso de las horas nocturnas. - La habitualidad implica la persistencia de rubros remuneratorios en la retribución, es decir, la reiteración de pagos por determinados conceptos, puesto que habitual significa, en el texto legal, aquello que se produce con continuidad, que se repita o reitera. Y lo normal es aquello que ordinariamente ocurre y en materia remuneratoria es un término que puede ser conceptualizado en virtud de lo opuesto: lo anormal, que sería un ingreso desde todo punto de vista excepcional y que no responde a la forma como se ha desarrollado el contrato (Etala, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 544). --- Por tales razones se desestima el agravio. - 3. Con referencia al progreso de la sanción conminatoria prevista por el art. 132 bis de la L.C.T. señala la recurrente que el sentenciante "omite considerar el estado de emergencia sanitaria que justifica categóricamente el pretendido incumplimiento". -- En tal sentido, esa no fue cuestión propuesta a la anterior instancia. -- Es más, otra fue la postura adoptada por esa parte al contestar demanda pues negó "Que se encuentren sin ingresar a la cuenta previsional de la demandante sus aportes al Sistema Previsional; tal como se acreditará con la informativa que desde ahora se ofrece" (negativa 11, fs. 19). -- O sea, al contestar demanda y formular oposición sostuvo haber ingresado los fondos al sistema de la seguridad social, y ahora en la alzada modifica radicalmente su defensa al tratar de justificar las razones de su falta de ingreso. En tales condiciones, el alcance impuesto por el art. 271 del C.P.C.C. y la prohibición contenida en el art. 277 del citado ordenamiento impide el tratamiento de la queja vertida en tal sentido. --- De tal modo, la falta de alegación oportuna en la anterior instancia impide ingresar a la queja como consecuencia del alcance previsto para la sentencia de segunda instancia en la última parte del art. 271 del C.P.C.C. (". en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios.") y prohibición impuesta por el art. 277 del citado ordenamiento ("El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.") (el subrayado me pertenece). Como una manifestación o derivación del principio dispositivo, rige el principio de congruencia, en virtud del cual, debe existir conformidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional. El principio de congruencia constituye una manifestación del principio dispositivo en sentido material, dado que si el juez no respetara esa conformidad que debe existir entre su fallo, por un lado, y las pretensiones y oposiciones a las mismas, por el otro, estaría incursionando de esta manera en un campo que el ordenamiento jurídico ha reservado exclusivamente a la voluntad de los particulares, cual es la disposición de los derechos materiales o de fondo; igual conclusión cabe inferirse en caso de que sea un tribunal de alzada. Señala F. que los poderes del tribunal de apelación tiene como límite máximo los capítulos propuestos a la decisión del juez de primera instancia, salvo el surgimiento de cuestiones referentes a intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. Como lo destaca Palacio, la regla general que consagra la norma (art. 277 del C.P.C.C.) es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que sea admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las que fueran objeto de debate en la instancia precedente (Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", Astrea, 1989, vol. 1, par. 37 y 60, págs. 115 y 165/166, respectivamente). Al modo en que se constituyó la relación procesal debe atenerse el juzgador en esta segunda instancia, ya que la primera limitación a que se encuentran sometidos los tribunales de Alzada viene dada por la relación procesal trabada en el grado inicial, cuyo respeto se ve impuesto por el principio de congruencia, que también rige en la instancia apelatoria (art. 34, inc. 4° del C.P.C.C.). --- Por ello, en virtud de las limitaciones impuestas por los art. 271 y 277 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69, no puede el tribunal apartarse de las pretensiones y oposiciones y las cuestiones introducidas por las partes y sometidas a decisión del juez de la anterior instancia. - Si el tribunal de alzada no respeta tales limitaciones y se pronuncia más allá de lo permitido, la sentencia respectiva resulta incongruente, y vulnera las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del derecho de propiedad (conf. Loutayf Ranea, obra y tomo citado, par. 29, pág. 76). - Incluso, quedan fuera de la decisión del tribunal de alzada los temas extraños a los escritos de constitución del proceso, aunque se lo introdujere bajo la apariencia de meros argumentos de derecho (CNCiv., sala B, julio 2-975, E.D. 64-514; idem, sala F, junio 22-983, E.D. 105-357). --- Desde otra perspectiva, las manifestaciones vertidas sólo denotan el particular punto de vista de la quejosa al desarrollar en forma paralela un análisis propio para arribar a una personal conclusión, sin hacerse cargo de las razones brindadas por el Sr. Juez de la anterior instancia a fs. 84. --- En ese direccionamiento, si lo que ocurre es que se prescinde de la argumentación básica que respalda la sentencia, o si el recurrente no refuta las conclusiones del juez de grado, sino que desarrolla en forma paralela un análisis propio de la causa para arribar a una personal conclusión, distinta de la del fallo, sin detenerse a puntualizar la crítica del mismo, sino limitándose a manifestar su disidencia, corresponde declarar desierto el recurso interpuesto. (Morello, Sosa, y Berizonce, ob. cit., T. III, pág. 371, y cita de fallos). Es más, con la argumentación que la apelante recién trae a esta instancia omite hacerse cargo del razonamiento del juzgador. Y fue fundamento que vertebró el decisorio sobre tal cuestión que del informe brindado por la AFIP (fs. 78 y documental reservada), surge que por los meses de enero y febrero de 2004/04 y desde mayo/04 hasta el momento del distracto, no existen transferencias para tales períodos. --- Y lo que ahora está en tela de juicio es el razonamiento del juez, que es el objeto del recurso de apelación (CNCiv., sala "B", mayo 15-979, "C. , H. N. y otro c. B. , J. J.", L.L. 1979-C, 76), por lo que resulta estéril el escrito de agravios cuando no despliega una crítica concreta respecto del razonamiento que resultó dirimente en la sentencia. --- --- Y la ley procesal requiere así, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que constituye estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom., sala "D", abril 24-984, "P. e H. , J. c. P. P. M. S.A.", L.L. 1985-A, 309). - --- En consecuencia, en esta porción de la queja el apelante incurrió en deserción parcial del recurso por deficiencia técnica de su expresión de agravios (arts. 265 y 266 del C.P.C.C., remisión del art. 76 de la ley 69). -- --- 4. Señala la apelante que el certificado de trabajo fue entregado a la actora en oportunidad de extinguirse la relación laboral y que el a-quo omite considerar que con la contestación de demanda se acompaño el mismo. - --- Al respecto, precisó el juzgador que resulta acreedora la actora de la indemnización del art. 80 de la L.C.T., la que asciende a $2.735,52, pues ha cumplido con la carga de la intimación previa según surge del telegrama reservado a fs. 59 sin que la demandada haya acreditado su entrega en forma previa a la interposición de esta acción. --- --- De tal modo, la entrega del certificado al extinguirse el vínculo no se encuentra acreditada, por lo que la manifestación realizada carece de todo sustento, por lo que no hay agravio que atender. - --- En tales condiciones, el agravio carece de contenido, cuando como en el caso no ataca concreta y frontalmente los verdaderos fundamentos del fallo (Fenochietto-Arazi, "Código Procesal .", Astrea, 1983, T. 1, pág. 839). Y no constituye expresión de agravios idónea el disentimiento con la interpretación judicial sin suministrar bases jurídicas a un distinto punto de vista (Palacio, "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, 1975, T. V, pág. 267). - --- En lo que hace a su manifestación en el sentido que acompañó el certificado con la contestación de demanda, cabe precisar que esa oportunidad resultó extemporánea ya que ante la intimación cursada debió entregar la mencionada documentación en forma previa a la interposición de esta acción, como señalara con acierto el fallo de la anterior instancia. Al respecto, el art. 3 del decreto 146/2001 (reglamentario del art. 45 de la ley 25.345, que agrega el último párrafo al art. 80 de la L.C.T.) dispone que el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta cuando el empleador no entregara las constancias o certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T. dentro de los 30 días corridos de extinguido el contrato de trabajo.

--- Ello significa que la indemnización especial procede cuando el trabajador formule el requerimiento hábil para generar ese derecho una vez transcurrido el plazo de 30 días corridos a partir de la extinción del vínculo. --- --- Y ese presupuesto fue cumplimentado por la actora ya que la extinción del vínculo se produjo el 15/09/2005 (alegación de fs. 6 y admisión de fs. 19), por lo que el requerimiento fue cursado de conformidad con lo dispuesto por el art. 3 del decreto 146/2001 el 26/10/2005 (copia fiel del telegrama TCL 63960125, CD 728763727 AR, fs. 44/vta.) y recibido por la patronal el día siguiente (informe del Correo Oficial, fs. 42). - --- De tal modo, vencido el plazo previsto por el art. 80, último párrafo, de la L.C.T., texto agregado por el art. 45 de la ley 25.345 ("dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente") sin que la empleadora diera cumplimiento a esa obligación de hacer, la actora se hizo acreedora a la indemnización establecida por esa normativa. --- El párrafo agregado al art. 80 de la ley de contrato de trabajo (t.o.) por el art. 45 de la ley 25.345, hace referencia a la omisión de entrega de la constancia o el certificado previstos en los párrafos anteriores de aquél, como presupuestos de hecho que dan lugar al pago de una suma de dinero -que la ley llama indemnización pero que manda pagar como sanción- a favor del trabajador. . es obvio, que la omisión de cumplimiento de una u otra obligación -en el plazo que fija la nueva norma- configura el presupuesto de hecho que da lugar al pago de la indemnización especial (Ackerman, "La indemnización por incumplimiento de las obligaciones del artículo 80 de la ley de contrato de trabajo (t.o.)", D.T. 2001-A, 549). --- --- Por ello, se desestima la queja. --- --- 5. Formula agravio la demandada ya que no se tuvo en cuenta "la actividad desplegada por esta parte", considera que la conclusión del a-quo es arbitraria, y que omitió "considerar las disposiciones de los arts. 68 y 71 del CPCC". - --- Al respecto, el vencimiento es el fundamento de la condena en costas, con prescindencia de la buena fe del vencido y del concepto de culpa (Alsina, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", EDIAR, 1961, T. IV, pág. 535). --- Sin perjuicio de ello, el art. 59 de la ley 69 no establece un principio general de aplicación mecánica y automática, ya que permite siempre discernir la condición de derrotado o vencido en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un prudente análisis particularizado a la cuestión en debate (conf. S.T.J. en autos caratulados "C. L. c/ Pcia. del Chubut", S.D. 7/91; y "C. de R. c/ Chubut Construcciones y otro", S.D. 3/93). - --- Así, debe ponderarse la naturaleza de la acción entablada, el principio establecido por la ley de procedimiento laboral, y el resultado económico del pleito, atendiendo para ello a los rubros pretendidos que fueran acogidos y el monto definitivo de condena. -- --- Con tales pautas, teniendo en cuenta el rechazo parcial de una de las pretensiones -vacaciones no gozadas años 2003 y 2004-, estimo prudente imponer las costas de primera instancia en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo de la actora, por ajustarse así en forma proporcional y adecuada al resultado de la litis, en concordancia con el principio antes señalado y los vencimientos recíprocos habidos en función del resultado final del proceso (arts. 59 de la ley 69 y 71 del C.P.C.C.). --- --- Por tales razones, toda vez que no prospera la pretensión de la apelante en el sentido de imponer las costas en el orden causado, corresponde acoger parcialmente el agravio. --- 6. Resta por considerar el pedido de la actora a fin de que se considere maliciosa y temeraria la conducta asumida por la demandada, cuestión recién introducida al contestar el traslado conferido a fs. 92. -- --- En tal sentido, advierto que no fue capítulo sometido a la decisión del juez de la anterior instancia y que por ello no se le brindó a la contraria oportunidad para contestar el pedido. --- --- De tal modo, la prohibición impuesta por el art. 277 del C.P.C.C. impide atender a esa petición, ya que si se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia. Dicho de otro modo, se lo infringe cuando el fallo recae sobre puntos no sometidos al juez de primera instancia, planteados recién en la expresión de agravios (conf. Azpelicueta-Tessone, "La Alzada. Poderes y deberes", Librería Editora Platense S.R.L., 1993, págs. 176/177). - ---Desde otra perspectiva, el traslado conferido permite a la parte que no apeló contradecir los agravios expresados por el apelante y ello es aplicación del principio de bilateralidad del contradictorio a fin de respetar adecuadamente el ejercicio del derecho de defensa en juicio. --- Pero esa oportunidad de contradecir no permite que la parte apelada introduzca nuevas cuestiones o pretensiones por no encontrarse a su respecto habilitada la instancia al no haber deducido recurso. -- --- 7. En consecuencia, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia venida en apelación en lo principal que decide, modificando la misma para imponer las costas de primera instancia en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo de la actora (art. 59 de la ley 69 y art. 71 del C.P.C.C.). --- La modificación que se propicia hace necesario adecuar a este decisorio los honorarios regulados en la anterior instancia (art. 279 del C.P.C.C.). -- --- A ese fin, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos, entiendo que resulta prudente fijar los emolumentos de los Dres. C. H. A. y E. O. R., y de los Dres. G. H. U. y F. A. P., en ambos casos en forma conjunta, en su calidad de letrados apoderados de las partes actora y demandada, en las sumas porcentuales equivalentes al 18,2% y 14%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37, 39, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente. -- --- El progreso parcial de uno de cuatro agravios traídos a consideración por el apelante y el fracaso de los restantes, permite delinear un vencimiento parcial y mutuo que conduce a distribuir las costas de alzada en un 85% a la demandada y en un 15% a la actora, por responder así a las porciones de éxito y fracaso obtenido por la apelante en esta instancia (art. 71 del C.P.C.C.). --- Con las pautas antes reseñadas y lo dispuesto por el art. 14 de la ley del arancel, propicio regular los emolumentos de los Dres. C. H. A. y G. H. U., en las sumas porcentuales equivalente al 5,1% y 3,64% del referido monto del proceso (arts. 6, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. pertinente.

--- Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA. -- ---A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo: --- ---Vienen estos actuados a conocimiento de la alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 88) contra la sentencia definitiva dictada en autos (fs. 83/84), por la cual se hizo lugar parcialmente a la demanda condenando al "I. M. D. S. S.R.L.", a que en el plazo que fija abone a la actora, Sra. M. D. F., la suma de $ 25.983,26 con más los accesorios que indica y costas. --- El informe del art. 62 de la ley 69, luce agregado a fs. 90/91. -- Corrido traslado a la contraria (fs. 92), este fue evacuado por escrito obrante a fs. 93/95 y vta.. - ---I.- La reseña de los agravios fue realizada suficientemente por el Dr. Vergara, por lo que a ella me atendré a efectos de evitar repeticiones estériles. Sin embargo, siempre resulta útil como guía del análisis a emprender individualizar cuáles son los motivo del ataque que se dirige al fallo, que en el caso son: 1) Información de la base salarial utilizada-carga de su prueba; 2) sanción del art. 132 bis de la L.C.T.; 3) indemnización especial del art. 80 de la L.C.T.; y, 4) imposición de las costas. --- ---II.- En los límites provistos por los agravios antes individualizados ingresaré a su tratamiento particularizado de los motivos que los sustentan siguiendo por razón de mejor orden expositivo la misma manera de numerarlos y nominarlos utilizada precedentemente. ---1) Información de la base salarial utilizada-carga de su prueba: Centra el cuestionamiento la apelante en el origen de la información utilizada por el juzgador a la cual le atribuye parcialidad por tratarse de la página de internet correspondiente al sindicado de la actividad (ATSA). - ---Efectivamente el Sr. Juez a quo refirió haber utilizado para su "cotejo" dicha información extraída del mencionado sitio virtual (ver: considerando de fs. 83 vta.). Empero, tengo para mi, que la alusión a dicha fuente de información, que es pública y de fácil acceso para cualquiera no invalida de modo alguno la conclusión a la cual arribara el sentenciante del anterior grado en tanto que, para ello, tuvo como dato a confirmar el que surge de los propios recibos de haberes acompañados, los que coinciden con los datos consignados en las hojas móviles del libro especial del art. 52 de la L.C.T. y con los datos obrantes en el certificado de servicios y remuneraciones que en formulario de ANSES ps.6.2, toda instrumental que se adjuntara al responder la demanda que se encuentra reservadas en caja de seguridad de este cuerpo y que tengo a la vista. - ---Esto es, independientemente del modo en que el juzgador arribara a determinar la certeza o no de la base de cálculo a utilizar a los fines de verificar la procedencia del reclamo por diferencias denunciadas en la liquidación final deducido en demanda no obsta, para mi, a que la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por la trabajadora fue la correspondiente al mes de julio de 2005, por la suma de $ 911,84 (ver: recibo obrante a fs. 52 de la documental reservada). -- --- Y, en tal sentido no dejo de advertir que la diferencia que se observa con los haberes liquidados en otros períodos mensuales obedece a la cantidad de horas nocturnas cumplidas en cada mes. Por lo demás, no cabe duda entonces, que tal adicional por "horas nocturnas" no solo tiene carácter remuneratorio (conf. art. 9°, inc. 7° del C.C.T. Nro. 122/75), sino que también era normal y habitual su cumplimiento, liquidación y percepción, según puede verificarse de los recibos de haberes adjuntos en autos que fueron reconocido expresamente como auténticos por la demandada (vide: punto IV del escrito de responde -fs. 19-). -- ---Y, en tal marco de entendimiento es que resultaba realmente indiferente la constatación de si los haberes liquidados y abonados superaban las escalas salariales de convenio por cuanto lo trascendente hubiera sido que se abonara montos inferiores a los mínimos convencionales, circunstancia ésta que no fue la planteada en el presente litigio toda vez que de lo que se trató fue de cuestionar la base de cálculo que se utilizara para determinar la cuantía de los rubros integrantes de la liquidación final. Y, recuerdo que el juzgador aún cuando refiriendo al cotejo que efectuara con los datos provistos en la página del Sindicato de la actividad ATSA, se atuvo al haber base de cálculo denunciado y utilizado por la actora en su demanda para practicar la liquidación de las suma pretendidas en concepto de diferencias impagas (ver liquidación de fs. 8 y vta.) el que, como vengo de establecer precedentemente, es la menor remuneración mensual, normal y habitual la cual corresponde al mes de Julio de 2005 y que asciende a la suma de $ 911,84.- ---Como es de ver, del análisis realizado soy de la opinión que el eje argumental dirimente en el presente tópico transita por otros carriles que los ensayados por la impugnante. Es por todo ello que propiciaré al acuerdo la desestimación del presente agravio. Así lo voto. --- ---2) Sanción del art. 132 bis de la L.C.T.: Se cuestiona la condena fijada por el fallo en concepto de "sanción conminatoria" contemplada en el artículo citado en el epígrafe básicamente arguyendo en forma reiterativa sobre el estado de emergencia sanitaria y posicionándose de manera distinta en relación a la naturaleza jurídica atribuida a dicha sanción por el juzgador en tanto sostiene, sobre la base de que se trataría de una multa civil, todo un ideario impugnativo basado en tal diferencia conceptual. - ---Ciertamente se advierte de modo palmario que tales argumentos traídos a colación, en un caso de modo reiterativo y el otro como novedad en tanto fue planteado recién al sostener el recurso impetrado, resultan en el primer caso vacío de contenido crítico que atender y el otro notoriamente extemporáneo por tardío. Es que fácil es constatar que ninguna puntual referencia a que se hubiera incurrido en un yerro se efectuó al respecto -ni de la emergencia sanitaria ni, obviamente porque no fue planteado, a la naturaleza jurídica que correspondía atribuir a la sanción contenida por la norma aplicada en la especie- al sostener el recurso efectuando un parangón con la materia que se configuró los límites del conflicto traído a la jurisdicción para su resolución al trabarse la litis. ---En el responde, destaco que se limitó la demandada primero a negar que no hubiera ingresado a la cuenta previsional de la actora sus aportes (ver negativa numerada como 11° -fs. 19-) y luego a sostener en sentido positivo que, aunque con atraso, "...los aportes previsionales de la ahora demandante fueron íntegramente ingresados..." (capítulo IV de la contestación -fs. 19 "in fine"-). Esto es, postuló la conducta contraria a la omisión de integrar los aportes retenidos, siendo indiscutiblemente la carga de su prueba suya, la que no satisfizo (Conf. Candal, Pablo, "El artículo 132 bis de la L.C.T. y la carga de la prueba", en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2007-2 "Actualidad", págs. 211 y sgtes.). --- ---Y, en tanto no constituyeron la alegaciones propuestas al tiempo de expresar agravios la materia propuesta al juzgador del anterior grado vedado se encuentra para este tribunal revisor a ingresar siquiera a su consideración (Conf. arts. 34, inc. 4°; 163, inc. 6°; 271 y 277 del C.P.C.C.; todos ellos de aplicación al caso por vía del art. 76 de la Ley 69). -- ---Dicho ello, y allende que impondrá propiciar la parcial deserción técnica del recurso en lo que refiere al punto del que trata el presente agravio, señalaré solo a título "obiter dicta" que coincido con destacada opinión doctrinal que se inclina por atribuir a la sanción contemplada por el art. 132 bis de la L.C.T. (texto normativo agregado por art. 43 de la ley 25.345) la naturaleza jurídica asimilable a las astreintes del derecho común (Art. 666 bis del Código Civil). Ello así, por cuanto la misma norma bajo análisis alude a "...sanción conminatoria mensual...que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos..."(sic). Esto es, de los propios términos utilizados por el legislador y del mecanismo indicado para su devengamiento, se permite inferir válidamente que es asimilable con toda propiedad a tal sanción conminatoria, por vía analógica, a las "astreintes" del derecho común. Y desde tal perspectiva, es posible entender que los jueces pueden reducir o incluso dejar sin efecto la sanción si se trata de un incumplimiento menor, el cual es saneado por el deudor al momento en que se le practica el requerimiento. Esta solución puede fundarse, asimismo, en lo dispuesto por el art. 1° del Dcto. 146/2001, que prescribe que, para que sea procedente la sanción conminatoria, el trabajador debe intimar fehacientemente al empleador para que, en el plazo de 30 días, ingrese los aportes adeudados, más los intereses y multas, a los organismos correspondientes (Confr. De Cillis, Francisco y Tosca, Diego Martín, "Algunas consideraciones sobre el novedoso artículo 132 bis de la ley de contrato de trabajo", en D.T. 2001-A-956 y sgtes.). --- ---Empero, más allá de lo expuesto a mayor abundamiento, el presente agravio debe ser declarado desierto por carecer de suficiencia técnica (Conf. arts. 265 y 266 del C.P.C.C.). Así lo dejo propuesto al acuerdo. - ---3) Indemnización especial del art. 80 de la L.C.T.: El agravio centra en postular que el certificado de trabajo fue entregado a la actora en oportunidad de extinguirse la relación laboral desatendiendo de modo evidente que la juzgadora expresó bien o mal pero sin que mereciera un concreto y razonado ataque de parte de la ahora recurrente lo siguiente:"...la actora...ha cumplido con la carga de intimación previa según surge del telegrama reservado a fs. 59 sin que la demandada haya acreditado su entrega en forma previa a la interposición de esta acción."(sic)(fs. 83 vta. "in fine"). - ---De allí, en cuanto se pregona nuevamente que se realizó dicha entrega al extinguirse la relación laboral, esto es limitándose a afirmar lo contrario a lo evaluado por la juzgadora sin aportar en concreto en que se basa para ello, huérfano de crítica se encuentra esta porción del agravio. --- ---En lo relativo a la certificación acompañada al contestar la demanda, es doctrina sentada e indisputable en la actualidad que la entrega de tal certificación en dicha oportunidad resulta tardía si, antes, no se satisfizo dentro de los dos días hábiles subsiguiente al requerimiento cursado en tal sentido por el trabajador luego del fenecido el plazo de 30 días posteriores a la extinción del vínculo. Y digo de tal modo, por cuanto dicha obligación consiste en una obligación de hacer que eventualmente puede ser complementada, ante posible falencias en los datos que contuviera la primera certificación, con una certificación que ante un planteo en sede judicial quisiera válidamente ser subsanada por la patronal. --- ---En la especie, bien señaló el Sr. magistrado que me precede en la votación, Dr. Vergara, que la actora requirió por despacho telegráfico cursado el 26/10/2005 (fs. 44 vta.), el que fue recibido por la patronal el 27/10/2005 (ver informativa de fs. 42). Y si se atiende que el distracto se produjo el día 15/09/2005, resulta evidente que dicha obligación de entrega oportuna venció el día 29/10/2005. Ante ello, no cabe duda alguna que aconteció en la especie el presupuesto de hecho contenido en el art. 80 de la L.C.T. (en su texto según art. 45 de la ley 25.345), dando lugar a la indemnización especial prevista ante tal circunstancia a favor de la dependiente (Conf. Ackerman, Mario, "La modificación del artículo 80 de la L.C.T. (t.o.)", en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal Culzoni, número extraordinario "La reforma laboral-II", págs. 41 y sgtes.). --- ---En suma, entonces, el presente agravio debe ser desestimado dejándolo así propuesto al acuerdo. Así lo voto. --- ---4) Imposición de costas: Adelanto opinión respecto al punto, en coincidencia con lo expresado ya por el colega de sala que me precede en la votación, en que efectivamente la pretensión de pago de las vacaciones correspondientes a los años 2003 y 2004, fueron desestimadas por el tribunal de primera instancia. Y, dado que la demandada no se posicionó solo en una mera postura general pretendiendo el rechazo total de lo demandado, sino que cuestionó puntual y específicamente su procedencia, invocando para ello precisamente el mismo argumento por el cual la juzgadora a quo resolviera el rechazo de tal rubro (vide: 2do. párrafo de la negativa N° 9 -fs. 18 vta.-), encuentro que efectivamente existió, aunque en mínima medida, un vencimiento parcial y mutuo que conduce a distribuir prudencialmente la costas en consonancia con ello (Conf. art. 71 del C.P.C.C.). - ---Y, a tal fin, ponderando que, como lo expresara, tal desestimación parcial del rubro "vacaciones No goz. 2003 y 2004" de la cuenta liquidatoria pretendida en demanda (se admiten las diferencia correspondiente a las vacaciones proporcionales del año 2005), corresponde distribuirlas del siguiente modo: en un 90% a la parte demandada y en el 10% restante a la parte actora, por resultar tales alícuotas ajustadas a la porción de vencimientos mutuos logrados por los litigantes en el anterior grado. --- ---Por ello, propicio la admisión parcial del presente agravio toda vez que a pesar de compartir la razón fundante de la aplicación del citado art. 71 del Código del rito, no se da el presupuesto de vencimientos equivalentes entre lo pretendido y resistido de manera tal que se justificara en la especie la distribución de las costas por su orden como lo solicitara la impugnante. Así lo voto. - ---III.- Breve referencia efectuaré en relación a la petición de declaración de temeridad y malicia formulada por la parte actora al responder a los agravios formulados por la demandada apelante. ---No abrigo dudas en cuanto que la parte "apelada" tiene expedito el camino para participar en el trámite de segunda instancia, evacuando el traslado de la expresión de agravios como lo hiciera en la especie la actora, lo cual se funda en la necesidad de asegurar el debido proceso y el principio de bilateralidad o contradicción, pudiendo -inclusive- criticar eventualmente el fallo en aquella porción en que hubiera desestimado sus razones para que, en caso de corresponder, por vía de la denominada "apelación implícita" se consideren por el tribunal revisor de ser ello necesario. - ---Empero, con la contestación a los agravios queda agotado su derecho, no concediendo el ordenamiento procesal ocasión para incorporar nuevos petitorios ni para expresar, a su vez, agravios, por cuanto para ello se requiere indispensablemente haber habilitado la instancia por intermedio de la interposición del recurso correspondiente. Es que, interpretarlo de otro modo, implicaría alentar el desorden en el juicio lesionando la garantía del debido proceso, tal como correctamente lo señalara el Dr. Vergara en su voto. --- ---IV.- Conclusión: - ---De lo expuesto, corresponde confirmar el fallo venido en apelación en lo principal que decide, modificándolo únicamente en lo que respecta a la atribución de las costas devengadas en primera instancia, las que deberán ser soportadas en un 90% por la parte demandada y en el 10% restante por la parte actora. - ---Dada esta nueva perspectiva de vencimientos atribuidos a las partes en el anterior grado, entiendo que se impone adecuar igualmente los honorarios fijados a los letrados intervinientes. A tal efecto, apreciando desde tal prisma la eficacia o resultado logrado con su actuación en defensa de los intereses de cada uno de sus representados, mérito y extensión de su tarea, estimo adecuado fijarlos por adecuación a este nuevo pronunciamiento del siguiente modo, a saber: a los Dres. C. A. y E. O. R., en con junto, en la suma equivalente al 18,2%; y a los Dres. G. H. U. y F. A. P., en conjunto, en la suma equivalente al 14%. En ambos caso, a calcular sobre el monto de condena a liquidar en la etapa de ejecución de sentencia, con más el I.V.A. pertinente (Conf. arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37, 39, 47 de la ley 2.200; leyes 23.349 y 23.871). --- ---Desestimados tres de los cuatro agravios formulados por la parte demandada recurrente, aunque el que prospera lo fue en menor medida que la pretendida por la impugnante, se delinea también en esta instancia un vencimiento parcial y mutuo que conducen a distribuir también prudencialmente las costas de alzada según los éxitos obtenidos en ella por los litigantes. Así, considero que se ajusta a los vencimientos y éxitos habidos en esta alzada, distribuir las costas de segunda instancia en un 85% a la parte demandada y en el 15% restante a la parte actora (art. 71 del C.P.C.C.). -- ---Los honorarios de los Dres. G. H. U. y C. H. A., por sus labores ante la alzada, apreciándolas por su extensión, mérito y eficacia, creo adecuado regularlos en la sumas respectivas equivalentes al 3,64% y al 5,10%, respectivamente, con más el I.V.A. pertinente (Conf. arts. 6 y 14 de la ley 2.200; leyes 23.349 y 23.871). --- ---Finalizo mi intervención pronunciándome en la presente cuestión PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA. --- --- A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo: -- Visto el acuerdo antes alcanzado corresponde: a) confirmar la sentencia venida en recurso en lo principal que decide, modificando la misma para imponer las costas de primera instancia en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo de la actora; b) fijar, por adecuación al presente decisorio, los honorarios de los Dres. C. H. A. y E. O. R., y de los Dres. G. H. U. y F. A. P., en ambos casos en forma conjunta, por sus trabajos profesionales de primera instancia, en las sumas equivalentes al 18,2% y 14%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia; c) imponer las costas de segunda instancia en un 85% a cargo de la demandada y en un 15% a cargo de la actora; d) regular los honorarios de los Dres. C. H. A. y G. H. U., por sus tareas de Alzada, en las sumas porcentuales equivalentes al 5,1% y 3,64% del monto del referido proceso; y e) declarar que los honorarios regulados precedentemente deberán ser incrementados con el I.V.A. correspondiente. -Así lo voto. -- ---A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo: - --- El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Vergara, por resultar el mismo fiel reflejo del acuerdo antes logrado. ---ASI LO VOTO. --- Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (art. 9 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar: --- S E N T E N C I A: -- --- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; RESUELVE: - --- CONFIRMAR la sentencia venida en recurso en lo principal que decide, modificando la misma para imponer las costas de primera instancia en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo de la actora; -- FIJAR, por adecuación al presente decisorio, los honorarios de los Dres. C. H. A. y E. O. R. , y de los Dres. G. H. U. y F. A. P., en ambos casos en forma conjunta, por sus trabajos profesionales de primera instancia, en las sumas equivalentes al 18,2% y 14%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia; - IMPONER las costas de segunda instancia en un 85% a cargo de la demandada y en un 15% a cargo de la actora; -- REGULAR los honorarios de los Dres. C. H. A. y G. H. U., por sus tareas de Alzada, en las sumas porcentuales equivalentes al 5,1% y 3,64% del monto del referido proceso; --- DECLARAR que los honorarios regulados precedentemente deberán ser incrementados con el I.V.A. correspondiente. --- --- Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - SERGIO RUBEN LUCERO REGISTRADA BAJO EL N° 28 DE 2008 - SDL.- Conste.-