Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-12-22


2º Instancia. - Buenos Aires, diciembre 22 de 2009.

El Doctor Vilela dijo:

I) Contra la sentencia de fs. 162/168 apelan la parte actora a fs. 174/176 y la parte demandada a fs. 170/171. El perito contador apela sus honorarios por considerarlos bajos a fs. 173.

II) El accionante se agravia por que se tuvo por acreditada la causal de despido que invocó la demandada. También cuestiona el rechazo de rubro horas extra, multa del art. 1 Ley 25323. Finalmente apela que se haya tomado el salario denunciado por el perito contador.

La demandada se queja por la forma en que se impusieron las costas.

III) El actor se agravia porque el a quo consideró acreditada la causal en la que se fundara la decisión rescisoria de la empleadora, pues -a su entender- la correcta valoración de las pruebas lleva a la conclusión contraria. Entiende que el magistrado sobre una base de errónea interpretación de los hechos y de las pruebas producidas en la causa, consideró que se han demostrado los hechos que originaron su despido.

Llega firme a esta alzada que la demandada despidió al actor mediante la CD Nro. 92373525 1 AR del 12/12/2007, en los siguientes términos: "Habiendo sido Ud. sorprendido en el día de la fecha siendo las 11:50 hs. por superior jerárquico en su lugar y horario de trabajo en actitud de descanso durmiendo, queda Ud. despedido a partir de la fecha con justa causa. Haberes a su disposición"(ver fs. 24).

Por su parte, el actor con fecha 20 de diciembre de 2007, rechaza la causal mediante telegrama, en los siguientes términos: "Rechazo vuestra carta documento... niego enfáticamente haber sido sorprendido en actitud de descanso durmiendo en lugar y horario de trabajo. Niego haber sido sorprendido por superior jerárquico al cual ni siquiera individualizan. Única y verdadera causal de despido obedeció a mis reiterados y desoídos reclamos se consignara en recibos de haberes la suma de $100 mensuales abonados en negro desde mi ingreso..." (ver sobre de fs. 04).

En este contexto correspondía a la demandada acreditar el hecho que invocó para despedir a Veras (art. 377 CPCCN).

Declararon propuestos por la parte demandada los testigos Muñoz (fs.112/118) y Gelonese (fs.140/143), mientras que por la parte actora lo hizo el testigo Espinosa (fs. 84).

Muñoz declaró que el actor era peón de limpieza, que cumplía tareas en el sector depósito y expedición, que el depósito está ubicado en el primer piso y expedición en planta baja. Que el actor dejó de trabajar porque en una recorrida que hacía el dicente con el dueño de la empresa Sr. Frasca y con el consultor comercial Sr. Gelonese, estaban haciendo una recorrida para verificar el estado de las instalaciones, su limpieza y demás porque estaban esperando una auditoría de un laboratorio muy importante y verificaban que todo estuviera en concordancia con las disposiciones vigentes, en ese momento en una de las jaulas que estaban destinadas a poseer materia prima se encuentra durmiendo al actor sobre unas bolsas de materia prima, el dueño lo increpa sobre el estado en que se hallaba, le preguntó al testigo quién era la persona -el actor-. Que Frasca le pidió al actor que vaya al vestuario, se cambie y se retire, que esto ocurrió al mediodía. Que el actor estaba durmiendo en la primer jaula a la derecha, donde se guarda materia prima aprobada.

El testigo Gelonese manifestó que conoce al actor de visitas regulares a la demandada. Que el testigo ejerce la función de asesor comercial en la búsqueda de nuevos negocios para la demandada y que en ocasión de visitas periódicas del laboratorio con motivo de auditorías, realiza las recorridas a las instalaciones previo a las auditorías. Que el actor trabajaba en el área de producción, en el sector depósito de áreas productivas. Que vio al actor en tareas de limpieza de varios sectores cuando el dicente visitó el depósito en general. Que el actor debe haber trabajado hasta mediados de diciembre de 2007, recuerda que en una auditoría solicitada por un laboratorio, normalmente hace recorridas por todo el laboratorio de cara a estas auditorías y recorrió la planta, que en la recorrida estaban el Sr. Pablo Frasca, Alejandro Muñoz y el testigo. Que en uno de los depósitos del área vieron a una persona que estaba durmiendo tirado sobre unas bolsas de materia prima, era el área de materia prima para la elaboración de comprimidos medicinales, siempre es medicinal o farmacéutico para uso humano, ante esa situación Frasca lo llamó, el actor se despertó y el Sr. Frasca le pregunto qué estaba haciendo y que eso era perjudicial para el normal desempeño del laboratorio... Frasca le dijo que se fuera al actor, que a partir de ese momento estaba despedido. Que esto ocurrió a mediados de diciembre de 2007 al mediodía.

Espinosa expuso conocer al actor porque trabajaba con él en el laboratorio demandado. Que el testigo trabajo en la parte de lavadero. Que es amigo del actor. Que fue despedido por la demandada y arreglo en el Ministerio de Trabajo. Que el actor trabajaba para expedición, carga y descarga. Que el actor trabajo hasta diciembre de 2007 porque lo despidieron, que no sabe el motivo.

Reconozco plena eficacia convictiva a estos testimonios, porque resultan concordantes, los declarantes han dado suficiente razón de sus dichos, ya que tomaron conocimiento directo de los hechos en cuestión. No escapa a mi evaluación, que el testigo Muñoz ha sido impugnado (fs. 121/vta.) por tratarse de personal jerárquico de la empresa, pero considero que ese hecho de por sí, no lo descalifica sino que debe evaluarse con mayor estrictez (cfr. arts. 386 y 456 del C.P.C.C.N. y art. 90 de la ley 18.345). El actor discurre en su presentación en analizar la concordancia entre la misiva rupturista y la cantidad de superiores jerárquicos que razonablemente, a su entender, cabía que tuviera el actor. Los testimonios examinados revelan que quienes participaron en la recorrida y encontraron durmiendo al actor, fueron Muñoz, responsable de garantía de calidad y quien tenía a cargo la capacitación de Veras, mientras que Frasca es uno de los dueños, y Gelonese un consultor comercial, lo que me lleva a concluir que sólo Muñoz actuó como "superior jerárquico" inmediato del dependiente, a la vez que los restantes testigos pueden ser calificados también como "superiores" en función de la posición que ostentaban, mas no en el sentido que pretende el impugnante para restar valor probatorio a sus declaraciones.

Frente a tales elementos probatorios, considero que en el caso existió un hecho grave y objetivo que justificó la ruptura del vínculo pues el accionante tenía como función limpiar las instalaciones de la demandada, función que cumplió solo por seis meses. Los testimonios brindados por Muñoz y Gelonese dan cuenta de que el actor fue encontrado durmiendo en horario de trabajo. Respecto a la interpretación que el accionante da al telegrama recisorio -en su apelación- en cuanto describe que fue encontrado por "superior jerárquico" corresponde señalar en primer lugar que en el telegrama no se expuso cuántas personas encontraron al actor durmiendo y en segundo lugar que tanto Muñoz como Gelonese describieron que quien lo increpó al actor por como se lo había encontrado fue el dueño de la empresa, el Sr. Frasca. Por ello, dada la conducta evidenciada por el trabajador (arts. 62, 63 y 84 a 86 de la L.C.T.) y la poca antigüedad que éste tenía en la empresa (seis meses) es que considero que el comportamiento de Veras constituyó un grave incumplimiento contractual que impedía la prosecución de la relación de trabajo. Por lo tanto, considero que la empresa demandada se encontraba asistida de derecho al disponer el despido (art. 242 de la L.C.T.).

Por todo lo expuesto, propicio confirmar la sentencia de grado en lo sustancial y, en consecuencia, rechazar la demanda en cuanto pretende el pago de las indemnizaciones derivadas del despido.

IV) El agravio del actor referido a las horas extras adelanto que no obtendrá favorable acogida. Al respecto señalo que al tratarse de una condición extraordinaria de labor (la que supone la prestación en tiempo suplementario), no basta con saber a qué hora ingresaba el trabajador y a qué hora se iba sino que es menester que éste demuestre el tiempo en el que realmente estuvo a disposición del empleador porque ello es necesario para establecer su jornada de labor (conf. esta Sala II, 18-4-02, S.D.Nº90.368, "Castro Cecilia G.c/ Arte y Moda SA"; y 20/3/07 S.D. Nº 94867, exped. Nº: 117177/2005 "Halsbeck Valeria Noemí c/ Beautymax S.A."; art. 2 de la ley 11.544; art. 1 del dec. 16115/33).

El testimonio de Espinosa (fs.84) resulta insuficiente, de esta solitaria declaración se extrae que el actor cumplía un horario de 8 a 18 hs., creo, me consta yo lo veía cuando se retiraba, mi horario era de 7 a 20 hs. Este testigo describió trabajar en la parte de lavadero por lo que no se explica cómo es que lo veía al actor retirarse si en ese momento supuestamente estaba trabajando, lo que se suma a que, tal como adelantara, dijo ser amigo de Vera, por lo que tampoco cumple con el requisito de extrañeidad del testigo respecto de la parte que lo propone.

En este contexto, no está evidenciado que Veras haya puesto su capacidad de trabajo a disposición de la empleadora más allá de los límites que emanan de la disposición legal citada y de su decreto reglamentario, por lo que concluyo que no está acreditada la realización de las horas extras por las que reclama.

V) Tampoco procederá el reclamo basado en el art. 1 Ley 25.323. En este caso también el accionante apoya su queja en la declaración de Espinosa en cuanto este señalo que Marcos era el que "... le pagaba el salario, era de administración...venía con los sobres, que era la plata en negro y lo demás lo depositaba la empresa en el cajero que era la plata en blanco...". Este testimonio resulta insuficiente para acreditar la percepción de salarios al margen de los registros.

He propuesto de manera reiterada que, dada su naturaleza, esta modalidad de pago necesita una acreditación terminante y asertiva, siendo necesario que exista una probanza contundente de la que emane, con absoluta certeza, la noción de credibilidad. Debe considerarse insuficiente la prueba testimonial cuando las declaraciones no aluden a circunstancias concretas relativas al accionante sino, genéricamente, a una conducta de la empleadora, inhábil para tener por acreditado que efectivamente, el peticionante recibiera parte de sus remuneraciones "en negro" (En similar sentido Sala I en los autos Gómez Sergio Ramón c. Pertomotor Oil S.A. y Otros s/Despido" SD 85200 del 30/06/08). Este testigo dijo saber que al actor le pagaban porque a él le pagaban así pero no expuso haber visto cobrar salario al margen de los recibos, circunstancia que se agrega a las consideraciones ya expuestas sobre la idoneidad de su testimonio.

Sentado ello, considero que la prueba citada en la queja carece de suficiente eficacia convictiva. De tal manera, no encuentro prueba concluyente que permita establecer que al actor le pagasen salarios que no se registraban legalmente. Corresponde pues confirmar lo decidido en origen.

VI) De conformidad con lo resuelto en los considerandos IV y V deviene abstracto expedirme respecto al agravio referido al salario que ha tomado el a quo como remuneración.

VII) En lo que respecta a la imposición de costas, es jurisprudencia de esta Sala que en su distribución no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y los rubros que resultaron procedentes (cfr. esta Sala in re "Salaberry Yatchino Juan c/Piso Uno SA s/despido", SD 58448 del 19/5/90). En el sub-examine, el monto por el que prospera la demanda es bastante inferior al reclamado, por lo que propongo modificar la forma de distribución de las costas imponiéndolas en ambas instancias el 20% a cargo de la demandada y el 80% a cargo del actor (arts. 68, 69, 71 y conc. CPCC; art. 38 y 155 LO).

VIII) En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurridos por la parte demandada, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados por los profesionales del actor facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que deben ser reducidos al 15% del monto de la deuda (art. 38 LO; ley 21.839 y ley 24.432). Finalmente, los honorarios del perito contador los encuentro acordes al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, al resultado del pleito y su valor económico y a lo normado por el art. 38 de la L.O. y disposiciones arancelarias de aplicación, por lo que también deben ser mantenidos.

IX) Costas de Alzada al actor vencido (conf. doctrina art. 68 CPCCN). Regúlanse los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada por sus trabajos de fs. 174 y fs. 170 en el 25% de lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.

X) En definitiva de prosperar mi voto correspondería: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de recursos y agravios. 2) Modificar la imposición de costas de primera instancia imponiendo un 20% a cargo de la demandada y un 80% a cargo de la actora y los honorarios de los profesionales del actor. 3) Costas y honorarios de Alzada de acuerdo a lo resuelto en el considerando IX).

El doctor Miguel Ángel Pirolo dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto que antecede por análogos fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de recursos y agravios. 2) Modificar la imposición de costas de primera instancia imponiendo un 20% a cargo de la demandada y un 80% a cargo de la actora y los honorarios de los profesionales del actor. 3) Costas y honorarios de Alzada de acuerdo a lo resuelto en el considerando IX). - Julio Vilela. - Elsa Isabel Rodríguez.