Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2006-11-16


La Plata, agosto 22 de 2006.

1º ¿Es procedente la queja interpuesta? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión.- El doctor Violini dijo:

1) Entiendo que la cuestión planteada no puede ser resuelta sino luego de efectuar algunas consideraciones previas en lo que respecta a la legitimación procesal del imputado.

El art. 60 del Código de forma considera imputada a cualquier persona que en cualquier "acto o procedimiento" se lo "indique" como autor o partícipe del delito.

En este sentido, comparto el criterio sostenido por el Doctor Borinsky en la causa Nº 515 (Registro de Presidencia 4831), "Tulli, Alberto Augusto y Rapetti, Daniel s/recurso de casación", resuelta el 28 de agosto de 2001, en la cual explicó que el concepto de "imputado, "encuentra huellas en el art. 78 del Código Procesal Penal Italiano en cuanto establece que asume la calidad de imputado quien, aún sin una orden de Autoridad Judicial, es puesto en estado de arresto a disposición de ésta, o bien aquél a quien, en un acto cualquiera del procedimiento, es atribuido un delito", aclarando que los actos que determinan la "imputación" de una persona "pueden ser anteriores al ejercicio de la acción penal, como sucede con la denuncia (idem ant. Raúl Washington Avalos. "Derecho Procesal Penal" Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza. 1993. To. II ps. 92 y 93)".

En este sentido, considero que la orden fiscal (fs. 30 del principal) para que se establezcan las llamadas entrantes y salientes de una de las líneas telefónicas pertenecientes al peticionante implican la adopción de una medida de injerencia que cumple con los requisitos establecidos en el art. 60 del Código Procesal para considerar que el destinatario de la medida se encuentra, a partir de ella, legitimado pasivamente en el proceso en carácter de imputado.

Obsérvese incluso que el peticionante designó abogados defensores, los cuales aceptaron el cargo en regular forma, aportaron el bono de ley e incluso solicitaron y obtuvieron copias del expediente (ver fs. 793 y siguientes del principal), actuaciones todas estas que deberían haber sido denegadas para el caso de que el mismo no se encontrara pasivamente legitimado en el proceso.

Pero si ello es así, entonces tanto el auto que desestimó el pedido de nulidad como los autos subsecuentes que denegaron las impugnaciones incoadas con sustento pura y exclusivamente en la negación de su carácter de parte se erigen como decisiones fundadas en un criterio puramente formal, que no sólo no resuelve la cuestión constitucional planteada, sino que además deviene contradictorio con las constancias de autos y han causado un perjuicio concreto, traducido en el menoscabo a su esfera de intimidad por fuera de los márgenes legalmente permitidos y el sometimiento a, eventualmente, dos procesos.

Vale decir, que lleva razón el Señor Fiscal cuando explica que el auto de fs. 41, por el cual se denegó el recurso de casación, luce una motivación insuficiente, pues la mera afirmación de que L. no reviste la calidad de imputado no da respuesta a los planteos por él efectuados en sentido contrario, sustentados en actos de la jurisdicción que le otorgarían razón, lo que conllevaría violación a las prescripciones del art. 106 del Código de forma y la consecuente tacha de nulidad del resolutorio.

Por lo demás, y aunque el resolutorio atacado no reviste carácter definitivo, no es posible perder de vista que habiéndose cuestionado como contrarios a la Constitución los actos de un poder público (Judicial), y hallándose comprometidas garantía superiores (art. 18 de la Constitución Nacional), los agravios descriptos por el peticionante constituyen una cuestión federal suficiente conforme lo normado por el art. 14, inc. 2º de la ley 48, que este Tribunal se encuentra obligado a tratar en virtud de lo normado por el art. 202, inc. 3º y 203 del Código Procesal Penal y el art. 31 de la Constitución Nacional.

Por los motivos expuestos, concluyo que la queja deviene formal y sustancialmente procedente.

2) En lo que respecta a la sustancia de los argumentos planteados, debo señalar ante todo que el art. 229 del Código Procesal Penal no ofrece dificultad alguna en lo que respecta a la interpretación de su texto, en cuanto dispone que el juez, por auto "fundado", podrá disponer la intervención de las comunicaciones telefónicas "del imputado".

Igual temperamento dispone el art. precedente en relación a la correspondencia postal o telegráfica, receptando así el mandato supralegal contenido en el art. 12, incs. 4º y 5º de la Constitución Provincial (en relación con el art. 17 del mismo cuerpo), en tanto protegen a cualquier medio de "comunicación personal" y determinan que la ley (art. 229 del ritual) establecerá en qué casos y por resolución "fundada" podrá procederse a la restricción de la garantía.

La correcta inteligencia de las normas involucradas impone, en consecuencia, especiales deberes de fundamentación y existencia de elementos que autoricen la interceptación, a efectos de evitar ingerencias arbitrarias en el ámbito de privacidad de las personas, por ser estos lugares protegidos a nivel supralegal (arts. 18 de la Constitución Nacional, 11, inc. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por obvias razones, no rigen las mismas restricciones en relación a las comunicaciones o correspondencia de la víctima, dado que por ser la garantía de privacidad renunciable por el titular del derecho, su consentimiento expreso releva de la necesidad de contar con un auto fundado del juez para proceder a la interceptación.

Y así, observo que no se ha cuestionado en autos que se procedió a la interceptación de las comunicaciones de varios teléfonos dependientes de la Municipalidad de Bahía Blanca, sin que aparezca otro motivo para el pedido que el hecho de haber sido la víctima funcionaria de dicho municipio, y haber manifestado que las amenazas tenían por objeto obtener su renuncia al cargo (renuncia que efectivamente, se materializó).

Es que la IPP 98.042 se inició a raíz de la denuncia de amenazas anónimas efectuada por N. M. a fs. 1 del principal, circunstancia que originó la intervención del teléfono de la víctima, intervención extendida luego a su celular, a pedido del oficial policial M. (fs. 8), sin que ninguno de ambos actos, por las razones antedichas, merezca objeción alguna.

Sin embargo, en el desarrollo del expediente se observa la existencia de algunas actuaciones no respaldadas o aclaradas debidamente.

Por lo pronto, según surge del cotejo de fs. 1 y fs. 20, ambas declaraciones de la víctima, la renuncia al cargo se habría presentado el 19 de agosto de 2005, impulsada, teóricamente, por las amenazas, que a estar a fs. 1 se habrían recibido el 21 de agosto de ese año, es decir, dos días después.

En segundo lugar, el 24 de agosto de 2005 a instancias del Oficial M. obra un pedido de que se intercepten llamadas salientes de un número nuevo, no perteneciente a la víctima, no constando ningún fundamento para el mismo (ver fs. 17 del principal), dado que la denuncia de una nueva amenaza, efectuada por el Sr. B., esposo de la víctima, que habría provenido de ese teléfono, se verificó cinco días después, esto es, el 29 de agosto de 2005 (fs. 19), extremo que denota la irregularidad del pedido de intervención efectuado por el "preventor".

Por otro lado, se observa que en su declaración de fs. 20, la víctima alude a una serie de conflictos de orden laboral mantenidos con el imputado, sin que en momento alguno lo sindique como autor o partícipe de las amenazas denunciadas.

En sentido similar, a fs. 21/23 obra incorporada al legajo una carta mecanografiada, dirigida a L., y suscripta por "N. M.". Al respecto, señalo no sólo que no se ha identificado al remitente, sino que tampoco se ha dejado constancia en autos de la persona que la habría entregado, de la persona que la recibió y en todo caso del funcionario que habría decidido su incorporación al expediente. A mayor abundamiento, destaco que en caso de entenderse que la misiva fue redactada por la víctima, ella sólo reproduce los conflictos a que se aludiera en el párrafo anterior, a la par que afirma saber el origen de las amenazas que recibiera, origen que sin embargo se afirma desconocido en la denuncia de fs. 1, no habiéndose tampoco citado a la nombrada a fin de que en declaración testimonial aclarara esa aparente contradicción.

Asimismo, surge de fs. 26 y vta. que a raíz de la desgrabación de varios cassettes que receptaban los llamados captados desde los teléfonos de la víctima, el preventor afirma "de interés" "establecer los movimientos de llamadas entrantes y salientes de los mismos", pedido que es formalizado a fs. 27 y receptado y diligenciado por la Fiscalía a fs. 30/31. Se solicita así la intervención de una cantidad importante de líneas de teléfonos pertenecientes al municipio, pedidos efectuados por el oficial M. en el marco de la IPP relativa al delito de amenazas, como así también en relación a otra IPP (89175), en orden al delito de incendio, en la que figura como denunciante "R. M.", y cuya relación con la primera investigación no se encuentra acreditada en modo alguno, por lo que no es posible derivar en esta instancia cómo fundamentaría el pedido de intervención.

Dice también el recurrente y surge de fs. 53 del principal, que M. solicitó, a raíz de la desgrabación de una comunicación entre la víctima y "O. M.", cuyas constancias no se han agregado a la causa, la intervención de seis líneas de teléfono cuya relación con la presente causa no aparece claramente establecida o justificada, con fundamento en que el nombrado M. conocería a los autores del hecho de amenazas investigado. Expresa el recurrente, a mi entender con razón, que en forma previa a la restricción de ámbitos de privacidad correspondía en todo caso citar al testigo a fin de que expusiera su conocimiento de los hechos.

Nuevamente, el pedido es receptado por la Fiscalía que otra vez, en forma literal y prácticamente mecánica, sin ninguna elaboración o valoración de su parte, lo transmite a la Juez de Garantías (fs. 63), la cual a su vez, a fs. 64, hace lugar a la intervención con fundamento en "las constancias de autos", lo "peticionado" por el Fiscal y en el hecho de que la medida podría "resultar de interés" para la investigación.

Es a raíz de esa intervención y de sus resultas que surgiría la comisión de delitos de acción pública, conforme constancias desglosadas (fs. 70 a 114) sin que se haya dejado copia de las mismas en este legajo, en virtud de las cuales la Fiscalía solicitó la intervención de los teléfonos del peticionante, a lo que la Magistrada no hizo lugar, hasta tanto se formara causa al respecto, sin perjuicio de prorrogar la intervención ya decretada sobre el teléfono de otra persona no imputada en la presente causa de amenazas (fs. 120).

En último término, también se habría tomado conocimiento de la perpetración de delitos a raíz de la remisión de copias del Expediente 908-HCD-2005 (P30355) del Honorable Consejo Deliberante, copias que fueron solicitadas por el señor Fiscal (fs. 134) recepcionando literalmente el pedido efectuado a fs. 133 por el oficial M., con fundamento en la "necesidad de conocer su contenido" pues éste "podría ser de interés para esta investigación" que, recuérdese, se circunscribe al delito de amenazas.

Lo hasta aquí expuesto denota en mi opinión que en autos se dispuso, a pedido del oficial preventor receptado por el Fiscal de turno, la intervención de un número importante de líneas telefónicas de personas que hasta ese momento no se hallaban imputadas de delito alguno, lo que implica una indebida restricción de garantías de orden constitucional por fuera del marco del art. 229 del Código Procesal.

Y es a raíz de esas intervenciones que, en el curso de su desgrabación, M. habría tomado conocimiento de hechos irregulares que comprometerían a la administración pública y que a la postre generaron la remisión de actuaciones y la formación de la IPP 100. 988, en la que L. fue imputado de modo certero.

En función de ello, cabría concluir que las interceptaciones telefónicas dispuestas en autos en relación a personas no legitimadas pasivamente en ese proceso por amenazas habrían devenido ilegales, al haberse dispuesto por fuera de lo normado en el art. 229 del ritual y afectado garantías de orden supralegal (arts. 203 del Código Procesal, 18, 19 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, 11, inc. 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), que en el caso del peticionante, derivaron en el perjuicio concretado en la legitimación pasiva en un proceso penal.

En este sentido, observo además que los autos por lo que se dispusieron las intervenciones telefónicas de líneas pertenecientes a terceros no legitimados en el proceso (fs. 64 y 120) carecen de la mínima fundamentación requerible a este tipo de pronunciamientos (art. 229 del CPP), dado que se sostienen en afirmaciones meramente genéricas referidas a las "constancias" de autos, sin identificarlas ni efectuar argumentación alguna en punto a su validez y su habilidad para justificar la medida.

Esta omisión resulta así violatoria de las prescripciones consagradas en los arts. 106 del ritual y 168 y 171 de la Constitución Provincial, como asimismo del art. 18 de la Constitución Nacional, por cuanto, como bien se extrae del voto del Dr. Petracchi en la causa "Torres" (del 19/5/92, citado por Carrió, en "Garantías Constitucionales en el proceso penal", Hammurabi, Bs. As., 2000, ps. 223/227, en relación a un caso de allanamiento, "Si los jueces no estuviesen obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas, y estuviesen facultados a expedir las órdenes de allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la intervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna para asegurar la inviolabilidad del domicilio" (consid. 13 del voto).

Y por esta vía, si los autos por los que se dispusieron las intervenciones telefónicas aparecen viciados por ausencia de fundamentación y haberse dictado por fuera de su margen legal, forzoso es concluir que también devienen írritos los elementos de prueba que se derivaron de esas diligencias, conforme lo prescripto por el art. 211 del Código Procesal Penal que consagra la llamada "regla de exclusión", según la cual comprometería a la buena administración de justicia convalidar un acto estatal ilegal y sostener sobre él una sentencia (conf. Corte Suprema de la Nación causas "Montenegro", Fallos, 303: 1938, "Florentino", Fallos, 306, 1972), desde que el Estado no podría, mediante una suerte de "in dubio pro prueba", prevalerse de lo que él mismo ha prohibido.

Por lo expuesto, entendiendo que en la presente causa se han vulnerado garantías de rango legal y supralegal, considero configurado en autos un supuesto de gravedad institucional que amerita hacer lugar a la queja interpuesta, y en función de lo normado por el art. 203 del Código Procesal Penal, decretar la nulidad de los autos de fs. 64 y 120, y de aquellos que son su consecuencia.

Por ello a esta primera cuestión voto por la afirmativa.

El doctor Borinsky dijo:

Adhiero al voto precedente por los mismos fundamentos y en consecuencia, voto por la afirmativa.

El doctor Ursi dijo:

I) Que aun siendo opinables los argumentos por los cuales la Cámara de Apelación y Garantías no concedió el recurso de casación interpuesto; cabe decir, con todo, que la presentación directa no puede prosperar, porque la decisión que se ataca no resulta susceptibles de ser impugnada mediante un recurso de casación.

En efecto, las resoluciones que rechazan nulidades procesales, cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso no constituyen, en principio, sentencia definitiva ni resultan equiparables a ella, pues no ponen fin al proceso ni impiden su continuación, ni ocasionan un agravio de imposible o tardía reparación ulterior (Fallos 311:1671; 314:657; 316:2597; 318:665 entre incontables precedentes) II) Que la ausencia de sentencia definitiva no se suple con la mera invocación de "garantías constitucionales" o "causales de arbitrariedad" (Fallos 310:1486; 311:252; 312:311; 313:511; 315:859; 316:766; 325:2623; 326:287; 326:1663; 327:781, entre otros muchos).

Por lo demás, la socorrida apelación a la "gravedad o al interés institucional" (conf. fs. 22/40 y 63/65) como fórmula "mágica" de superación de cuanto óbice procesal se ponga por delante, debe ser sustituida por la demostración de que la decisión impugnada tiene un alcance que efectivamente va más allá del interés de la parte (Fallos 302:221); que atañe directamente a la comunidad (Fallos 247:601); o la conmueven en sus valores más sustanciales y profundos, susceptibles de afectar a una mejor -o a una irreprochable- administración de justicia (Fallos 257:134; 260:114). Pero, sobre todo, que no se traduzca en una manifestación abstracta sino en un razonamiento serio que respalde la aplicación al caso del instituto en cuestión; circunstancia que no se verifica en la especie (Fallos 302:518) (conf. para un mayor desarrollo del tema, mis votos en causa Nº 4591, "Bruera, Oscar Pablo s/recurso de casación" y en causa Nº 5549, "Morales, Ricardo Héctor s/recurso de casación Fiscal").

III) Que, por otra parte, este Tribunal siempre puso de resalto su limitada competencia y la interpretación restrictiva que merecen las decisiones contra las cuales es dable interponer recurso de casación a tenor del art. 450 del CPP (conf. decisiones plenarias de las causas Nº 2924 y 5627).

IV) Que el requisito legislativo de que este Tribunal solo actúe para revisar sentencias definitivas no constituye una formalidad vacua ni expresa un formalismo estéril, lo contrario supondría imposibilitar su funcionamiento por la multiplicación de las causas que se someterían a su decisión; a la vez que trastornaría el orden de los procesos en la órbita de la Investigación Penal Preparatoria, mediante una suerte de tercera instancia que los prolongaría indefinidamente (arts. 164, 174, 188, 202 a 208, 325, 333, 337, 439 y conos. del CPP).

Por otra parte, inmiscuir al Tribunal de Casación en procesos de incipiente trámite significa conferirle una misión incompatible con los criterios que rigen el sistema republicano de gobierno. En efecto, no se trata de una administración de justicia ejercida por un tribunal superior de poderes omnímodos y de una constelación de órganos inferiores que sólo actúan por delegación y se ven constantemente obligados a devolver esos poderes -vicarios- en cualquier tramo o circunstancia del proceso. Por el contrario, cada tribunal inferior ejerce en plenitud las atribuciones que tiene asignadas por la Constitución y las leyes dictadas en su consecuencia. Sin otro control que los recursos que han sido establecidos para cada etapa o grado del proceso; sin estar por cierto sometidos a la revisión constante y antojadiza de sus menores actos (conf. CSJN V. 70. XXXII, "Villegas, Angel Ariel y otros" resuelta el 5/3/97).

V) Que, en este orden de ideas, podría concluirse que la pretensión del recurrente supone una "inflación" de medios impugnativos que supera con holgura la garantía de la doble instancia; que además conlleva el propósito de una intervención prematura y extralimitada de este Tribunal en desmedro de las facultades asignadas a otros órganos; y que ello se hace con olvido de que la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes y jurisdicciones" (Fallos: 155:248); con menosprecio de la doctrina según la cual cada estadio del proceso se corresponde con un determinado conocimiento judicial del hecho que se investiga (conf. mi voto en causa 5496 "Mamole, Silvano s/recurso de casación").

Por estos fundamentos, a la cuestión planteada voto por la negativa.

2º cuestión.- El doctor Violini dijo:

Conforme ha quedado resuelta la cuestión precedente, corresponde revocar el auto de fs. 41 en tanto no hizo lugar al recurso de casación interpuesto y anular los pronunciamientos de fs. 64 y 120 de la IPP 98.042, como así también de todas las actuaciones que resultan su consecuencia (rigen los arts. 11, inc. 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 y 19 de la Constitución Nacional; 12, 168 y 171 de la Constitución de la Provincia y 105, 202, 203, 211, 229, 433, 448,450, 451 y 465 del Código Procesal Penal).

Así lo voto.

Los doctores Borinsky y Ursi dijeron:

Adhieren al voto del Doctor Violini por los mismos fundamentos.

Con lo que no siendo para más se dio por terminado el Acuerdo, y en consecuencia, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a la presente queja, revocar el auto de fs. 41. 2) Anular los autos de fs. 64 y 120 de la Investigación Penal preparatoria 98.042, como así también a todas las actuaciones que resultan su consecuencia (rigen los arts. 11, inc. 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 y 19 de la Constitución Nacional; 12, 168 y 171 de la Constitución de la Provincia y 105, 202, 203, 211, 229, 433, 448,450, 451 y 465 del Código Procesal Penal).- Víctor H. Violín. - Juan C. Ursi. - Ricardo Borinsky.