Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2006-05-09


Fojas: 167 En Mendoza, a nueve días del mes de mayo del año dos mil seis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sen-tencia definitiva la causa Nº 84.529, caratulada: "BANCO RIO DE LA PLATA S.A. EN J: 176.988 SEGARRA JOSÉ HUGO C/ BCO RIO DE LA PLATA S.A. P/ D. Y P. S/ INC. - CAS." Conforme lo decretado a fs. 166 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; segundo: DR. PEDRO LLO-RENTE y tercero: DR. CARLOS BOHM.

ANTECEDENTES:

A fs. 88/118, el Banco Río de la Plata S.A., por apoderado, deduce recursos ex-traordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra la sentencia dictada por la Quin-ta Cámara de Apelaciones en lo Civil, obrante a fs. 513/520 vta. de los autos n° 84.529, caratulada: "Banco Rio De La Plata S.A. En J: 176.988 Segarra José Hugo C/ Bco Rio De La Plata S.A. P/ D. Y P. S/ Inc. - Cas." Admitidos formalmente ambos recursos, se ordena correr traslado a la contraria, los que fueron contestados a fs. 140/148.

A fs. 160/163 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General por el que se aconseja el rechazo de los recursos deducidos.

Llamados los autos al acuerdo para sentencia, a fs. 166 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribu-nal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionali-dad y Casación interpuestos? SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

Antecedentes:

Los antecedentes de la causa nos informan que a fs. 73/77 de los principales, el actor inicia demanda sumaria por indemnización de daños y perjuicios en contra del Banco Río de la Plata S.A. por la suma de dólares estadounidenses doscientos mil (U$S 200.000) y la suma de pesos sesenta mil ($ 60.000) en concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral, con más intereses legales desde el 30/05/2000 hasta su efec-tivo pago, por el incumplimiento contractual doloso en el contrato de locación del servi-cio de guarda en caja de seguridad.

En el relato de hechos, señala el actor que en el año 1991 contrató con la entidad demandada los servicios de la caja de seguridad n° 19, sector 7, ubicada en el primer subsuelo de la Sucursal 068, situada en calle San Martín y Montevideo de la Ciudad de Mendoza. Agrega que los ahorros reunidos en su profesión de médico oftalmólogo los guardaba en dicha caja de seguridad a raíz de la desconfianza que le producía el circuito financiero argentino. Manifiesta que el 31 de mayo del año 2.000, concurrió al sector de Cajas de Seguridad con el fin de guardar dólares estadounidenses, como era su costum-bre y, al abrir el cofre descubre que el mismo estaba vacío, cuando en él debía hallarse la cantidad de U$S 200.000. Relata que inmediatamente profirió un grito solicitando la presencia del gerente del banco, quien acudió acompañado por el abogado de la entidad y otro empleado. Acto seguido aparece el cerrajero de la institución, quien procede a desarmar la cerradura de la caja, no constatando ningún tipo de forzamiento en la mis-ma. Luego se procede a labrar un acta por el personal del banco y del Notario de la enti-dad. Sostiene que el banco, no obstante hallarse en conocimiento de que existían casos anteriores de vaciamiento de cajas de seguridad, dolosamente ocultó a sus otros clientes tal circunstancia. La suma de $ 60.000 es reclamada en concepto de daño moral. Ofrece pruebas y funda en derecho.

La sentencia de primera instancia, dictada a fs. 394/407 vta., hace lugar parcial-mente a la demanda incoada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonar al actor la suma de dólares estadounidenses ciento cincuenta y siete mil (U$S 157.000) o su equivalente en pesos según cotización del día del efectivo pago, y la suma de pesos veintidos mil ($ 22.000) en concepto de daño moral.

Tanto actor como demandado apelan la resolución dictada, siendo rechazados ambos recursos en sentencia que obra a fs. 513/520 vta., la que confirma en todas sus partes la dictada en primera instancia. Los fundamentos de la sentencia de Cámara son los siguientes:

- el contrato bancario de caja de seguridad encuadra en aquellos en los cuales uno de los obligados, en este caso el banco, toma la obligación de un resultado.

- ello implica que el banco, para liberarse de responsabilidad debe acreditar que el daño se produjo por caso fortuito o fuerza mayor.

- la pérdida del contenido de la caja de seguridad producida por robo no configu-ra un supuesto que exima de responsabilidad al banco, puesto que, precisamente, en evitar esa eventualidad consiste el servicio prestado y por esa razón los clientes concu-rren a depositar sus objetos de valor en cajas de seguridad, en lugar de guardarlas en sus domicilios.

- el factor de atribución es objetivo. El deudor tiene un único medio de eximirse de responsabilidad probando la ruptura del nexo causal, o el desvío del mismo, o bien hecho fortuito o fuerza mayor, o bien el hecho de un tercero.

- en razón de que no se imputa culpa alguna, el banco no se exime demostrando que obró diligentemente, esto es, acreditando la falta de culpa.

- en autos el banco alega caso fortuito, aún cuando era una etapa inoportuna, pero no prueba su existencia.

- la existencia de otros clientes del mismo banco que han sufrido violaciones de sus cajas de seguridad, salvo una espectacular asociación ilícita que se descarta, no en-cuentra otra explicación que la razón del accionante.

- finalmente, confirma los montos fijados en primera instancia, la moneda de condena y la imposición en costas.

Contra esta resolución la institución bancaria demandada interpone los recursos de inconstitucionalidad y casación, señalando que esta causa es un importante "leading case" por cuanto no existen antecedentes que hayan resuelto un caso de responsabilidad patrimonial por presunta desaparición de objetos contenidos en una caja de seguridad bancaria que no fue violada, desbaratado su mecanismo de apertura y cierre, perforada, ni forzada. Los numerosos casos jurisprudenciales que existen están referidos a cajas cuya intangibilidad externa o mecanismos de cerrajería de acceso han sido efectiva y acreditadamente vulnerados. Además, la sentencia a dictarse serviría de precedente a una serie de sucesivas decisiones basadas en la misma. Existen tramitando seis deman-das contra el banco por la misma causa y de idénticas características, en espera de lo que aquí se decida.

Al fundar el recurso de Inconstitucionalidad sostiene el quejoso que se ha omiti-do valorar agravios dirimentes para la solución de la causa y se han juzgado arbitraria-mente constancias de la misma. Señala que se ha interpretado arbitrariamente la natura-leza y alcances del contrato de arriendo del servicio de caja de seguridad que vinculó a las partes. La obligación del banco es sobre la integridad exterior de la caja pero no so-bre su contenido, al que no conoce y cuya disposición plena, exclusiva y excluyente de operación y uso la tiene el locatario de la misma. Pone de relieve la ausencia de daño en la estructura exterior de la caja y en su contenido oculto. Critica que la Cámara habla de hurto e incluso de robo cuando la justicia penal no ha podido determinar la existencia de delito. Señala que es erróneo lo que dice la Cámara respecto a que nadie era responsable de custodiar las llaves, sino, al contrario, varias personas lo eran. Con respecto a la sole-dad de quien se encontraba revisando el contenido de su cofre, se encuentra justificada en uno de los contenidos esenciales del contrato de caja de seguridad que es la confiden-cialidad. Sostiene también que el hecho de que existan presuntamente varias personas damnificadas, de lo que no cabe presumir un concierto fraudulento, tampoco permite presumir como lo hace la sentencia que el banco es el culpable. Señala que la Cámara ha omitido valorar prueba ofrecida por su parte. Así, se ha omitido considerar la pericia del cerrajero técnico Bustamante Ribaudo que concluyó que la caja de seguridad no fue abierta ni vuelta a cerrar mediante forzamiento de su sistema de cerradura. Lo mismo respecto a la pericia de la Policía Científica de la Policía de Mendoza que concluyó que no existe violación ni deformación de la estructura de la caja. El cerrajero Marconi Iba-rra también refiere que no conoce sistema alguno que permita la apertura de la cerradura sin las dos llaves. Asimismo, los propios fabricantes de la caja señalan que no hay sig-nos de forcejeo. En cuanto a la prueba de los bienes en la caja, se agravia el recurrente del hecho de que la Cámara presuma que todos los ahorros del actor fueron a la caja y, asimismo, que dichos ahorros fueron hechos en dólares estadounidenses. Señala que en las declaraciones juradas que el actor acompaña, denuncia ser titular de dominio de la suma de ciento treinta mil pesos ($ 130.000), lo que muestra a las claras que carecía de dinero en moneda extranjera. Se queja asimismo el banco del razonamiento del senten-ciante respecto a que la obligación de restituir el dinero por su parte, no es una obliga-ción de dar sumas de dinero sino una obligación de valor. Manifiesta que desde la re-forma del art. 617 del Código Civil por la ley de convertibilidad 23.928 las obligaciones contraídas en moneda extranjera integran las de dar sumas de dinero. Finalmente, señala que la Cámara no analiza el caso fortuito alegado y acreditado por su parte.

Respecto al recurso de Casación, señala el quejoso que el agravio consiste en la no aplicación de la ley de emergencia y su derivada pesificación, respecto de la obliga-ción de devolución de los supuestos dólares guardados en el cofre. Por lo que, conforme lo dispuesto por las leyes 25.561 y 25.820, solicita que en caso de que deba restituir una suma de dinero, se aplique la pesificación dispuesta por el cuerpo normativo de la emer-gencia.

SOLUCION AL CASO OCURRENTE:

I- Recurso de Inconstitucionalidad:

Como es sabido, la tacha de inconstitucionalidad constituye una vía recursiva de excepción, reservada para supuestos especiales en los que se constate una conculcación directa del orden constitucional, razón que explica que se lo considere un recurso de máxima. En este sentido, tiene dicho este Tribunal en forma constante que "la tacha de arbitrariedad, como motivo del recurso de Inconstitucionalidad en el orden local, reviste carácter exceptivo, quedando limitada a los casos de indudable ruptura del orden consti-tucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos invocados como fundamentos de la pretensión, carencia absoluta de fundamen-tación, argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios. De manera que, si la deci-sión es suficientemente fundada, cualquiera sea su acierto o error, es insusceptible de la tacha de arbitrariedad, en tanto que la misma no importa admitir una tercera instancia de revisión contra pronunciamientos puramente erróneos, hipótesis extraña a nuestro siste-ma procesal" (LS 140-789; 244-331, entre otros).

En sentido similar esta Sala desde antiguo ha sentado que, la doctrina de la arbi-trariedad respeta ciertos lineamientos fundados en principios liminares para la validez de los fallos, cuya transgresión puede provocar, en determinadas condiciones, la nulidad de los mismos, pero que, por la misma razón, esto es la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario.

Partiendo de tales conceptos y en el mérito de la cuestión sujeta a juzgamiento, desde ya adelanto que comparto el criterio sostenido por el Sr. Procurador General de este Tribunal cuando afirma que los agravios manifestados por el quejoso en el recurso no logran demostrar los vicios o errores de la sentencia de segunda instancia.

Resulta doctrina invariable de este Tribunal que, la admisión formal de un recur-so extraordinario no obsta para que, al examinar el aspecto sustancial de la cuestión, se vuelva sobre los requisitos o presupuestos que hacen a la procedibilidad del remedio (LS 169-68;188-237; 186-1; 191-341).

En el caso en examen, entiendo que el recurrente no ha logrado desvirtuar los fundamentos esenciales de la resolución recurrida, por lo que más allá del acierto o error de los mismos, debe mantenerse la validez jurisdiccional del acto sentencial cuestiona-do.

En efecto, conforme a la prueba rendida en autos, la Cámara concluye, luego de conceptualizar al contrato que unió a las partes y a los caracteres de la responsabilidad del banco, que "a decir del diseño edilicio del sector destinado a las cajas de seguridad en el banco demandado, el diseño y materiales utilizados en cada una de las bóvedas y cofres, el dispositivo de seguridad con que pudo haber contado, tal como cámaras de video y las disposiciones administrativas que se hubieren tomado respecto del personal para cumplir con el cometido, no sólo no configuran el casus que permita aventar la eximente de responsabilidad, sino que han llevado a corroborar que han existido "fugas" de seguridad que podrían haber permitido la sustracción".

Tales conclusiones no logran ser desvirtuadas por las alegaciones efectuadas por el recurrente, en torno a la ausencia de daño en la estructura de los cofres y a la falta de vigilancia adecuada en aras a resguardar la confidencialidad de los clientes. Los argu-mentos esenciales del recurso en trato otorgan un valor superlativo a la prueba pericial rendida, en cuanto ésta señala que no existió violación de la caja de seguridad y de que no es posible abrir la misma sino es con la llave en poder del cliente. No obstante, a más de no lograr explicar el quejoso cómo el hecho sucedió, lo que pone aún más en eviden-cia la existencia de responsabilidad de su parte, no rebate de modo adecuado, los fun-damentos doctrinales dados por el sentenciante respecto a que la obligación asumida por la entidad bancaria es de aquellas denominadas "de resultado" y, por ello, resulta irrele-vante la pretensión de demostrar que se arbitraron los medios necesarios para que el hecho no ocurra.

No obstante la improcedencia formal del recurso, atento la relevancia del asunto discutido, considero pertinente aportar otros elementos que justifican asimismo la con-firmación de la resolución recurrida.

A) "En nuestro país, los repertorios jurisprudenciales han abordado el tema del "contrato de caja de seguridad" fundamentalmente para analizar la responsabilidad de los bancos en el caso de sustracción (robo o hurto) del contenido de la caja de seguridad. La pregunta específica en este sentido que mayor atención ha demandado es si el robo de las cajas constituye un "casus" que libera de responsabilidad al banco o si por el con-trario debe responder. Para ello la jurisprudencia ha analizado el concepto del contrato de "caja de seguridad" y su naturaleza jurídica, como así también las obligaciones que surgen del contrato, debatiendo si las mismas son de medios o de resultado. Es decir, para contestar a la pregunta de qué responde el Banco, es preciso saber ante todo a qué se obliga el Banco". (Daniel Moeremans, "Contrato de Caja de Seguridad...", LL 1999-D-721).

El contrato de caja de seguridad entonces puede ser definido como aquél en vir-tud del cual una de las partes (institución financiera) se obliga por un tiempo determina-do (normalmente un año, renovable) a conceder el uso de una caja de seguridad (nor-malmente próximo al tesoro), bajo ciertas condiciones, y a custodiar y proteger la misma e indirectamente su contenido y la otra parte (cliente) a pagar por uso y el servicio de custodia y protección un precio cierto en dinero en forma periódica. (Moeremans, ob. op. cit., pág. 722).

La mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que se trata de un contrato atípico que tiene elementos del contrato de locación de cosas en cuanto a la concesión del uso de la caja, como así también la obligación principal de custodia de la caja e indi-rectamente sobre los objetos depositados. Es decir que se trata de un contrato atípico que contiene prestaciones mixtas de contratos típicos.

Para que emerja responsabilidad por parte del banco habrá que analizar si se presentan los requisitos generales de la misma, es decir si existe antijuridicidad, daño, relación de causalidad y el factor de atribución. En cuanto a la antijuridicidad, implica en el caso la violación del contrato. Es decir, ¿cumplió el banco con lo que se había obligado? Para contestar esta pregunta, tanto doctrina como jurisprudencia se ha pregun-tado si la obligación del banco es de medios o de resultado. En general, se afirma que la obligación es de resultado por cuanto el cliente al dejar sus objetos en una caja de segu-ridad espera como resultado que éstos no sean robados. (CNCom., Sala A, "Taormina c/ Bco. de Galicia y Aconcagua S.A. de seguros", ED, 162-688/91).

En el mismo sentido, se ha afirmado que "el deber de custodia y conservación asumido por el banco constituye una obligación de resultado... y que, la pérdida del con-tenido de la caja de seguridad producida por robo no configura un supuesto que exima de responsabilidad al banco, puesto que, precisamente, en evitar esa eventualidad con-siste el servicio prestado y por esa razón los clientes concurren a depositar sus objetos de valor en cajas de seguridad, en lugar de guardarlos en sus domicilios." (CNCom, sala C, marzo 23-998, "Simao de Busico Elena c/ Banco Mercantil Argentino").

Lo que realmente sucede es que en este tipo obligacional, la culpa queda fuera de cuestión, se deja de lado; ella no interesa por cuanto estamos frente a una responsabili-dad objetiva cuyo fundamento o factor de atribución - objetivo por cierto - podrá ser un deber de garantía, o de crédito a la seguridad, o de tutela especial del crédito, todos ellos, exigencia de una sociedad industrial desarrollada y tecnificada, donde la banca se inte-gra como un agente especialmente calificado. (Vázquez Ferreyra, "La Responsabilidad Contractual Objetiva", LL 1988-B-988).

Tales caracteres se encuentran plasmados en los Proyectos de unificación exis-tentes hasta la fecha. Así en el art. 2238 del Proyecto del 87 se enunciaba que "quien presta el servicio responde por la idoneidad de la custodia del local y por la integridad de la caja y lo en ella contenido, salvo, en este último caso, vicio propio de la cosa". Tal disposición es reiterada en el art. 2235 del Proyecto de la Comisión Federal. El Proyecto del Poder Ejecutivo establece en el art. 1372 que "en el servicio de caja de seguridad se responde frente al usuario por la idoneidad y custodia de los locales, por la integridad de las cajas y de lo contenido en ellas, salvo el vicio propio de las cosas o de los valores introducidos. Tampoco se responde por el caso fortuito o fuerza mayor notoriamente ajenos al servicio prestado". Finalmente, el Proyecto de 1998 establece en el art. 1309, in fine, que el banco no responde por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas.

B) En el caso de autos, el banco demandado alega la existencia del caso fortuito que eximiría a su parte de la obligación de responder. Señala que la Cámara ni siquiera trató la causal de exoneración invocada, no obstante, tal afirmación es errónea, por cuan-to a fs. 515vta., último párrafo, el sentenciante manifiesta que el caso fortuito no ha sido probado.

En efecto, dada la hipótesis que los valores colocados en una caja de seguridad sean dañados o destruidos, el banco puede excluir su responsabilidad sólo si demuestra que su deber de custodia y vigilancia ha sido impedido por una causa a él no imputable. Así, por ejemplo: un terremoto, una acción de guerra o revolución, un aluvión o un in-cendio, excluyen la responsabilidad del banco solamente cuando la entidad bancaria demuestra que el daño se ha producido no obstante las medidas adoptadas en defensa de la caja. Deberíamos decir enseguida que el robo, dado que proviene de la obra del hom-bre, no tiene el carácter de caso fortuito que pueda eximir de responsabilidad al banco; porque para sustraer los valores al peligro de tal evento está, justamente, destinada la caja de seguridad. (CNCom, Sala B, 26-03-93, "Sucarrat Gustavo c/ Bco de Galicia y Bs. As.", ED 152-533). Tampoco constituye una excusa absolutoria la circunstancia que el ilícito se haya cometido con medios sofisticados o altamente tecnificados, pues está ínsito en la naturaleza de la prestación la obligación de prevenirlos de modo idóneo. (Eduardo Barbier "El Contrato de Caja de Seguridad" en "Derecho de Daños y Contra-tos", Director Carlos Ghersi, pág. 121).

En el mismo sentido, se ha resuelto que "Para que una entidad bancaria excluya la propia responsabilidad ante el acaecimiento de robo en una caja de seguridad, debe demostrar que el incumplimiento se produjo debido a la existencia de los llamados casos fortuitos o fuerza mayor, toda vez que, en las obligaciones de resultado la culpa se pre-sume con el mero incumplimiento del resultado esperado. Es decir, debe acreditar que tal resultado ha sido impedido por una causa a él no imputable, una causa que no habría podido superar con el empleo de aquel grado de diligencia requerido para el tipo concre-to de la obligación. Por lo tanto, para liberarse de esa responsabilidad, el banco efecti-vamente tendrá que haber demostrado, no sólo el hecho del robo, sino que este no ha podido ser evitado a pesar de haber observado con el grado de diligencia deseable -por el tipo concreto de obligación-, todas las medidas de seguridad requeridas para una óp-tima prestación del servicio de custodia comprometido, que -en la especie- no ha hecho. (En la especie, se hizo lugar a la demanda y se condenó al banco accionado a abonar a la actora la suma de pesos treinta mil-$30.000-). (CN de Apelaciones en lo Comercial, Capital Federal, Sala A, "Toscano c/ Bco. Mercantil Argentina S.A. p/ Ordinariio", 12/04/99).

En la especie no puede dudarse de la existencia del hecho dañoso. Es cierto que no ha podido determinarse cuál ha sido el modus operandi en que el delito se ha perpe-trado y también es cierto que, de la prueba pericial rendida, se concluye que no existió violación ni rompimiento de la estructura externa del cofre. No obstante, las distintas denuncias existentes, provenientes de personas que ninguna conexión tienen entre sí, más que ser usuarios del servicio en el mismo banco, indica a las claras que las sustrac-ciones existieron. Es más, el propio demandado basa su defensa en la ausencia de vio-lencia en las cerraduras de los cofres, pero no niega en sí mismo la existencia del hecho. En consecuencia, teniendo por acreditado el hecho dañoso, era carga procesal del banco demostrar la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor para poder eximirse de la responsabilidad contraída, lo cual no fue debidamente cumplido por el quejoso, quien sólo se limita a reiterar la ausencia de violencia en los cofres.

Por tratarse entonces de un caso en el que no existe forcejeo, ni violación, ni ha sido desbaratado su mecanismo de apertura y cierre, perforada, ni forzada la integridad exterior de la caja, sostiene el recurrente que de admitirse la demanda, se trataría de un "leading case" a nivel mundial. No obstante, nuestros Tribunales Nacionales han resuel-to un caso de "hurto", en el que si bien se aprecian ciertas diferencias con el presente, se juzgó probada la violación, sin violencia exterior, de la caja de seguridad del actor en orden a los siguientes elementos: a) se denunciaron penalmente varias violaciones de las cajas de seguridad del mismo banco en la misma fecha; b) el actor también denunció policialmente el hecho en forma contemporánea; c) en la causa penal pudo determinarse, contrariamente a lo que parecería resultar del informe de la empresa fabricante de las cerraduras y del dictamen del perito ingeniero, la falibilidad del sistema dada la concreta posibilidad de algún empleado infiel de obtener una copia de las llaves del cliente con anterioridad a su entrega a éste.....(CNCom., sala C, noviembre 4-1994, "Kogan Guido c/ Banco de Mendoza s/ daños y perjuicios").

Del precedente reseñado se desprende entonces que, aún ante la falta de violen-cia exterior, ha podido responsabilizarse al banco en virtud de la existencia de otros elementos indiciarios del delito denunciado y teniendo en cuenta el carácter objetivo de la responsabilidad de la entidad.

C) En los presentes obrados, la Cámara no sólo condena al demandado en fun-ción del carácter objetivo de la responsabilidad que asumió, sino también le atribuye culpa en el cumplimiento del deber de custodia. Así al referirse a la ausencia de cámaras de video en el lugar donde se encontraban las cajas, al manejo de las llaves, etc., realiza un análisis de la conducta culpable del banco. Es decir que, en aras a otorgar mayor convicción a la condena impuesta al demandado, la Cámara no se limita a desentrañar los caracteres de la responsabilidad objetiva del banco, sino que efectúa una imputación culpable a la conducta de dicha entidad. Ello, resulta positivo a los efectos de avalar la justicia del fallo.

D) Finalmente, también corresponde el rechazo de los agravios vertidos por el quejoso respecto al monto de condena. En efecto, la jurisprudencia y doctrina son con-testes en adoptar un criterio flexible respecto a la prueba del contenido de la caja. Así, se ha dicho que "en la prueba del contenido de una caja de seguridad, las presunciones ad-quieren un valor fundamental, y junto con la prueba directa que pueda reunirse, deben ser valoradas con base en los criterios de credibilidad y razonabilidad del reclamo, pues de exigir una prueba rigurosa e inequívoca se impondría una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dado que normalmente los depósitos en dichos com-partimientos se realizan en condiciones de absoluta privacidad" ( CNCom, sala C, marzo 23-998, "Simao de Busico Elena c/ Banco Mercantil Argentino").

Asimismo, si bien sería en principio carga del accionante acreditar el daño, co-rresponde señalar que la circunstancia de encontrarse la caja en la esfera de la custodia del banco y no en la del actor, unida a que la privacidad de la caja impone no llevar re-gistro de lo allí depositado, relativizan dicha carga y, además, imponen un análisis con criterio amplio de las constancias de la causa, inclusive acudiendo a la vía presuncio-nal... so pena de frustración del fin del contrato e indefensión. (Barbier, ob. cit., pág. 125).

De lo expuesto se deduce que el razonamiento de la Cámara y del a-quo en el presente caso, resultan conformes a los elementos probatorios que el actor incorporó a la causa. En efecto, la declaración jurada acompañada, la inspección ocular realizada per-sonalmente por el a-quo, la profesión del actor, sus antecedentes morales, etc., constitu-yen presunciones que permiten dar por cierto el monto fijado como pre-existente en la caja de seguridad. La hipótesis del recurrente respecto a que sería lógico que el actor haya destinado parte de sus ahorros a adquirir bienes para sus hijos en lugar de ahorrar-los en una caja de seguridad, no ha sido en modo alguno probado por el banco, debiendo tenerse en cuenta que no se trata de una prueba imposible de reunir.

E) Resta analizar el agravio referido a la moneda de condena y por ende, a la moneda en que el actor tenía depositados sus ahorros en la caja de seguridad, esto es pesos o dólares estadounidenses.

Considero que siguiendo el criterio expuesto respecto a la flexibilidad que se impone al momento de probar la existencia de bienes dentro de la caja, debe tenerse también por cierto que el actor tenía allí depositada una suma en dólares estadouniden-ses y no en pesos. La señora juez de primera instancia sostiene que "existen presuncio-nes graves, precisas y concordantes, dado el alto nivel de vida que ha acreditado tener el actor, con anterioridad al evento dañoso, que permiten tener por acreditado que el actor tenía depositada en la caja de seguridad del banco, una suma de dinero en dólares esta-dounidenses, sobre todo considerando que los hechos y el lapso de locación de la caja ocurrieron bajo la vigencia de la Ley de Convertibilidad n° 23.928 que estableció la equivalencia entre el valor del peso y el dolar estadounidense ( $1 = U$S 1)." Por su parte, la Cámara señala que "lo cierto es que a la hora de ahorrar dinero en efectivo, se hacía en dólares, aún cuando en aquellos momentos no se vislumbrara la crisis financiera que acaeció a fines del año 2001 y que terminó con la convertibilidad..." Tales argumentos no han sido rebatidos por el quejoso, quien sólo se limita a negar el atesoramiento de los dólares a los que se refiere el actor, pero sin aportar ele-mentos que permitan dejar de lado la presunción a la que arriban los sentenciantes en las instancias inferiores. La declaración jurada que acompaña el actor en la que denuncia la suma de pesos ciento treinta mil, no puede ser valorada de manera absoluta, como pre-tende el quejoso, para negar la existencia de dicho monto en dólares. En primer lugar, por cuanto atento la convertibilidad vigente en esa época, era normal que las personas se refirieran indistintamente a una u otra moneda. Pero además, las distintas testimoniales rendidas, incluso la del propio contador del actor, manifiestan tener conocimiento de que el dinero sustraído era en dólares estadounidenses.

En consecuencia, ante la ausencia de pruebas contundentes que permitan destruir la presunción elaborada, corresponde también el rechazo del agravio referido a la mone-da que el actor tenía depositada en el banco. "Las presunciones, por lo demás, no pueden razonablemente ser perturbadas por una cómoda negativa general en la contestación de la demanda..." (Barbier, ob. cit. pág. 127). Debe aclararse además, que las conclusiones a las que arriban los jueces de grado no se advierten ilógicas, ni aberrantes, como para justificar el apartamiento de las mismas, sin contar con elementos de mayor gravedad que avalen los dichos del recurrente.

Por lo que, manteniéndose lo dispuesto por los tribunales inferiores respecto a que le fueron sustraídos al actor dólares estadounidenses, resta determinar si el banco se encuentra obligado a devolver el monto en dicha moneda o en pesos, atento las leyes de emergencia dictadas con posterioridad al suceso dañoso. Tal, será el tema a tratar en el recurso de Casación que a continuación se analiza.

De todo lo expuesto, si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corres-ponde el rechazo del recurso de Inconstitucionalidad planteado, confirmándose en un todo la sentencia recurrida.

II.- Recurso De Casación:

Los agravios que formula el quejoso consisten en la no aplicación de la ley de emergencia y su derivada pesificación, respecto de la obligación de devolución de los supuestos dólares guardados en el cofre. Por lo que, conforme lo dispuesto por las leyes 25.561 y 25.820, solicita que en caso de que deba restituir una suma de dinero, se apli-que la pesificación dispuesta por el cuerpo normativo de la emergencia.

Desde ya adelanto opinión en el sentido de que corresponde el rechazo del recur-so en trato.

Nos dice al respecto la doctrina que "A partir del mes de diciembre de 2001, sucedieron situaciones de fondo y procesales en distintos juicios, previamente al dictado de sentencia o en la etapa posterior, en oportunidad de practicarse las liquidaciones en las que los bancos al ser condenados e intimados a restituir sumas en dólares que se en-contraban en las cajas saqueadas, plantearon la aplicabilidad de la legislación de emer-gencia para pesificar el monto de su obligación, devolviendo pesos en vez de dólares (o su valor en el mercado libre de cambios); pesos que ya valían la tercer parte de la mone-da extranjera". ("Contrato de Caja de Seguridad Bancaria", Nydia Zingman de Domín-guez, LL 02/02/06).

Continúa diciendo la autora citada que "en todos los casos muy acertadamente la jurisprudencia recepcionó la defensa opuesta sobre la improcedencia del planteo, atento a que la obligación de devolver los dólares robados contenidos en una caja de seguridad constituye una deuda de valor, y siendo además la operatoria del contrato de caja de seguridad muy distinta a la actividad financiera típica de un banco abarcada por la nor-mativa de emergencia". Concluye en que "los depósitos en cajas de seguridad, al igual que los judiciales, deben sustraerse del régimen de emergencia económica atento a que en ambos supuestos prevalece la idea de custodia e indisponibilidad por parte del banco depositario de los efectos." En el mismo sentido, la Sala C de la Cámara Nacional Comercial, en fallo del 21/11/2003 en autos n° "Nabil Travel Service S.R.L. c/ ABN Amro Bank", señaló que "así como cabe sustraer de dicho régimen (de la emergencia económica) a los depósitos judiciales por las particulares características que ellos ofrecen en cuanto prevalece la idea de custodia e indisponibilidad por el banco receptor, de la misma manera deben quedar al margen de tales normas de emergencia los efectos que el cliente tuviere guar-dados en una caja de seguridad. .." Conforme los precedentes reseñados, estimo que es acertada la solución en cuan-to impone al banco la obligación de devolver al cliente la suma que le ha sido sustraída en dólares estadounidenses o su equivalente en pesos, según cotización al día del efecti-vo pago. Este criterio, aún cuando aparezca como riguroso, no sólo encuentra su funda-mento en todo lo expuesto respecto a los elementos, naturaleza y alcance de la responsa-bilidad del banco, sino en el carácter netamente lucrativo u oneroso del contrato cele-brado entre las partes, lo que justifica que aquella parte que ha venido obteniendo un rédito económico a lo largo de los años por el servicio prestado, deba responder inte-gralmente, incluso por el alea propia de este tipo de concertación, ante el incumplimien-to negligente del mismo.

Asimismo, cabe agregar a todo lo expuesto en el recurso de inconstitucionalidad tratado en primer término y que avala la solución a la que se arriba en el presente, que una de las obligaciones esenciales asumidas por el banco al momento de celebrar el con-trato de caja de seguridad, es el deber de vigilancia u obligación de custodia. Esta cues-tión comprende dos aspectos distintos: la integridad de la caja y su contenido y la custo-dia de los locales, que no deben confundirse con dos prestaciones distintas. La presta-ción es única: de custodia y guarda directa. (Quaglia - Verdura "Contratos Bancarios. Locación de Cajas de Seguridad", Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina 2003-III-1054).

Esta obligación refiere a la conservación de la caja (en un sentido más amplio que el simple mantenimiento para que cumpla su destino) y a la defensa contra todo acto que pueda dañar la integridad de su cierre y su contenido. Como vemos, se trata de una obligación mucho más intensa que la simple obligación de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada.

Actualmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia ponen de relieve que ésta es la obligación principal: la esencia del contrato o el fin negocial objetivo (conforme ya señaláramos ut supra).

La custodia supone seguridad que disipa el riesgo, y allí no basta con hacer lo posible para obtener el resguardo: se impone obtenerlo (C. Nac. Com., sala B, "Sucarrat v. Banco de Galicia", JA 1994-I-439, "Maquieira v. Banco de Quilmes", JA 1997-I-134 y sala A, "Aramendi v. Banco Mercantil"). "La finalidad esencial que subyace en ese contrato, cualquiera sea la denominación que se le asigne, es proveer seguridad - busca-da por el cliente y aparentemente ofrecida por los bancos a través de su estructura- a las cosas que se guardan en las cajas de seguridad" ("Kobelinsky, Federico S. y otro v. Ban-co Mercantil Argentino s/sumario", C. Nac. Com, sala D).

A esta exigencia, se suma actualmente la mayor diligencia que le corresponde al banco en este aspecto, dado que nos encontramos ante la obligación del cumplimiento de un deber profesional: el banco es un profesional en custodia y seguridad.

Ello, naturalmente, implica un agravamiento en su responsabilidad, ya que "el carácter profesional en la responsabilidad bancaria, debe servir de parámetro judicial para apreciar la responsabilidad del banco en casos en los cuales no puso la diligencia y los controles propios para prevenir situaciones que causen un perjuicio a sus clientes" (C. Nac. Com., sala D, "Adler de Josephsohm, Gerd v. Banco de Galicia y Buenos Ai-res", LL 1995-A-116). Y continúa diciendo el fallo citado que, "el incumplimiento del deber de custodia que asume el banquero en un contrato de servicio de caja de seguridad es fuente de una responsabilidad agravada, en tanto que éste -en su calidad de empresa-rio especializado- no compromete una custodia disuasiva sino que se obliga a una custo-dia efectiva, con un presupuesto -ejercerla en un ámbito idóneo que él mismo suminis-tra- y una consecuencia -la integridad de la caja-".

En idéntico sentido, la C. Nac. Com. sala B ha afirmado que "un incumplimiento fundamental del contrato, en la especie la obligación de vigilancia, equivale a un com-pleto incumplimiento (...) es indudable que cuando el cliente solicita del banco el servi-cio de una caja de seguridad, tiene como fin principal y decisivo la custodia" (C. Nac. Com., sala B, "Sucarrat v. Banco de Galicia", "Maquieira v. Banco de Quilmes", y sala A, "Aramendi v. Banco Mercantil").

Todo lo expuesto respecto a la obligación primordial de custodia que asume el banco, respecto a la integridad y contenido de la caja, es lo que justifica sin dejar lugar a dudas que el accionado debe reintegrar aquello que se encontraba dentro de los cofres perpetrados, sin que pueda intentar ampararse en normas de emergencia económica dic-tadas con posterioridad al hecho, cuya promulgación incluso, de no haberse perpetrado el hurto, hubiese beneficiado notablemente al actor que tenía atesorados dólares esta-dounidenses. No resulta ajustado a derecho que el actor deba cargar las consecuencias dañosas que le causó el incumplimiento contractual del banco.

Hemos dado por cierto que el actor guardaba en su caja de seguridad dólares estadounidenses. Dichos billetes se encontraban fuera del circuito financiero y no hubie-sen sufrido el impacto de la pesificación compulsiva, de haber sido conservados debi-damente por el banco en la respectiva caja de seguridad. En consecuencia, resultando indisponibles para el banco, deben ser devueltos al cliente como si el hecho no hubiese acaecido.

En virtud de lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde el rechazo del recurso de Casación planteado, confirmándose en un todo la sentencia recurrida.

Así voto.

Sobre la misma primera cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.- Así voto.- Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.- A LA TERCERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, co-rresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 36 y 148 del C.P.C.).- Así voto.- Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.- Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 09 de mayo de 2.006.- Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E :

I. Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación de-ducidos a fs. 88/118 de autos.- II. Imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida.- III. Regular los honorarios profesionales devengados en el trámite del recurso de Inconstitucionalidad, de la siguiente manera: Dres.: Luis Gabriel ESCOBAR, en la suma de pesos OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS ($ 8.592); Eduardo SIBE-CAS, en la suma de pesos DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE CON SE-SENTA CENTAVOS ($ 2.577,60); Gabriel de las MORENAS, en la suma de pesos SEIS MIL CATORCE CON CUARENTA CENTAVOS ($ 6.014,40); Guillermo URRUTIGOITY, en la suma de pesos MIL OCHOCIENTOS CUATRO CON TREIN-TA CENTAVOS ($ 1.804,30) (arts. 15 y 31 Ley 3641).- IV. Regular los honorarios profesionales devengados en el trámite del recurso de Casación, de la siguiente manera: Dres.: Luis Gabriel ESCOBAR, en la suma de pesos OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS ($ 8.592); Eduardo SIBECAS, en la suma de pesos DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE CON SESENTA CEN-TAVOS ($ 2.577,60); Gabriel de las MORENAS, en la suma de pesos SEIS MIL CA-TORCE CON CUARENTA CENTAVOS ($ 6.014,40); Guillermo URRUTIGOITY, en la suma de pesos MIL OCHOCIENTOS CUATRO CON TREINTA CENTAVOS ($ 1.804,30) (arts. 15 y 31 Ley 3641).- V. Dar a la suma de pesos TRESCIENTOS CUARENTA ($ 340), de la que da cuenta la boleta de depósito de fs. 122, el destino previsto por el artículo 47 inc. IV del C.P.C.- Notifíquese. Ofíciese.- mac