Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-07-06


Esquel,06 de julio de 2007.- VISTO:

El recurso de revocatoria con apelación en subsidio interpuesto a fs. 92/93 y vta. por la apoderada de la Sra. P G A representante de la niña X C P, contra la providencia de fs. 91; y- CONSIDERANDO:

1. Que se agravia esa parte de lo resuelto por la Sra. Juez de Familia en cuanto ha hecho lugar a la acción de alimentos instaurada pero sólo respecto del abuelo de la niña X, sin precisar los motivos por los cuales no la ha hecho extensiva respecto de los demás accionados, entendiendo que ello dificulta su defensa. Cita doctrina.

Refiere que las actuaciones han sido interpuestas en razón de que el progenitor se ha insolventado y que no cuenta con bienes a su nombre para hacer frente a las obligaciones alimentarias, por lo que de proseguir la acción sólo contra el abuelo, desnaturaliza la acción interpuesta y la torna inoperante y carente de sentido alguno, ya que como la a quo lo ha percibido éste no tiene bien alguno o que por lo menos esa parte haya podido individualizar.

Asimismo se agravia de que se haya omitido establecer una asistencia alimentaria provisoria desde el inicio de la causa y reflexiona acerca de hechos suscitados en los autos Nº 07-171-2001, destacando que el mismo día que esa parte acreditó la legitimación de todos los demandados y solicitó que se proveyera la acción también contra ellos, el padre de la niña X acompañó una constancia de pago de $ 400, logrando su cometido, que es precisamente se deje a la menor sin una asistencia provisoria, que incumplida pueda ejecutarse.

Agrega que los alimentos provisorios son los que el Juez fija hasta el breve lapso de la sentencia y sobre la base a los elementos incorporados inicialmente en la causa y valorados prima facie. Cita jurisprudencia.

También se agravia de lo manifestado por la Sra. Juez de Familia en el quinto párrafo de fs. 91, por cuanto si bien ha reconocido la legitimidad de los demás parientes en la obligación alimentaria, optó por promover la acción contra el demandado, desconociendo la simultaneidad de los alimentos; agregando que nada ha dispuesto sobre las medidas cautelares solicitadas.

2. Que la Sra. Juez de Familia al resolver el recurso ha señalado -luego de analizar los alcances del art. 367 del Código Civil-, que ha despachado la acción merituando la circunstancia de que el padre de X C aporta una pequeña cantidad de dinero a los fines de arribar a la satisfacción de los intereses de la niña, indicando a continuación los alcances de los términos "subsidiariedad y simultaneidad".

Asimismo expresa que al no haberse acreditado que la demanda al pariente obligado en primer grado será inútil, no procede la ampliación a la legitimación pasiva que pretende respecto de los tíos, destacando que surge de las actuaciones que el abuelo posee bienes en la República de Chile y apunta que los alimentos provisorios participan de la especie "medida cautelar" y que, encontrándose la niña percibiendo cuota alimentaria, no se configuran los requisitos esenciales para su otorgamiento, por lo que considera que no procede la revocatoria solicitada y concede la apelación interpuesta subsidiariamente.

3. Entrando en el análisis de la cuestión sometida al estudio de esta Alzada y teniendo a la vista los autos caratulados: "A, P G c/ P P, R B s/sumario" (Expte. Nº 07/171/2001) y "A, P G c/ P, O y otros s/ Diligencias Preliminares" (Expte. Nº 188-162-2007), de los mismos se desprende que efectivamente a fs.

73/74 -del primero de los expedientes enunciados-, con fecha 16 de abril del cte. año el Sr. R B P P depositó la suma de $ 400, no obrando en esos autos constancia de otros pagos realizados.

Que, en la Medida Preliminar Nº 188-162-2007 -que ingresara al Juzgado de Familia con fecha 30 de marzo del cte. año-, surge que en la audiencia celebrada el 3 de mayo de 2007 (fs. 17), la no presentación de los Sres. R E P P, P S P y O P, permitió hacer efectivo el apercibimiento dispuesto por la a quo a fs. 7 vta., el que consistió en tener por ciertos los hechos consignados en forma asertiva por la actora en la promoción de la misma (acreditación del vínculo aducido e inicio de las acciones pertinentes).

Surgiendo de ello que el Sr. O P es el abuelo de la niña X C P, y que en atención a las disposiciones del art. 367 del Código Civil, la Sra. Juez de Familia tuvo por iniciado el juicio sumario de alimentos en su contra, corriéndole el traslado pertinente, sólo a él y no a los demás familiares.

Sentado ello, este Cuerpo considera necesario resaltar que el fundamento de los alimentos radica en un deber de carácter ético y moral: la obligación de socorrer al necesitado, pero sin perjuicio de ello, la ley regula con distinta extensión el derecho-deber según el grado de proximidad que vincule a los integrantes de la relación.

En algunos casos, la obligación existe sólo cuando media necesidad del que reclama los alimentos, y en otros, en virtud de las funciones que la ley adjudica a cada integrante de la organización familiar.

Desprendiéndose del expediente Nº 07-171-2001 el incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria en la que ha incurrido el padre de la niña, hace presumir "prima facie" la viabilidad del funcionamiento de la garantía subsidiaria establecida en el art. 367 del Código Civil.

Es así que el art. 367 del Código Civil impone el derecho-deber en forma recíproca entre parientes consanguíneos; y entre ellos, indica un orden de prelación, pero en todos los casos el fundamento es la solidaridad familiar.

La subsidiariedad legal que se desprende del orden de prelación de los parientes obligados, no supone -correlativamente- una sucesividad procesal en el sentido de requerirse la promoción y sustanciación de distintos procedimientos, uno detrás del otro, como tampoco una simultaneidad de acciones entre los parientes obligados.

Así lo ha entendido la jurisprudencia cuando ha expresado: "El art. 367 del Código Civil establece el orden de los parientes obligados al pago de alimentos, y la jurisprudencia y doctrina han interpretado que es sucesivo o subsidiario y no simultáneo.

Por ello, la obligación de los abuelos respecto de los nietos tiene esa condición y se debe justificar la insuficiencia de recursos de los padres o bien la imposibilidad de suministrarlos, para poder reclamarlos". (C.N.Civ., Sala E, 29/8/91, R. 90.970 citado en "Régimen Jurídico de los Alimentos" de Gustavo A. Bossert, 4º reimpresión, pág. 281, Editorial Astrea, Año 2000).

Asimismo que: "La obligación alimentaria del abuelo es de carácter subsidiario conforme el art. 367, y en relación con la obligación de los padres.

Es decir que existe un orden sucesivo, ocupando el primer lugar los padres.

Tales deberes no son simultáneos y es imprescindible seguir el orden establecido en el art. 367 para el reclamo de alimentos a los parientes" (SAIJ Nº I 2000511, Cámara de Apelaciones Civil Comercial, Paraná, Entre Ríos, Sala 01, autos: "R M L y otro c/ R J M s/ Alimentos", Sentencia Nº 83808 del 29 de octubre de 2003).

Así ello, corresponde determinar si procede el reclamo de alimentos sólo contra el abuelo o también debe extenderse a los otros parientes de obligación subsidiaria.

Al respecto este Cuerpo entiende que es imprescindible seguir el orden legal previsto en materia de alimentos y si bien la obligación alimentaria se encuentra larvada en cabeza de todos los parientes que la deben de acuerdo a la ley, sólo se manifiesta en forma efectiva para el más lejano cuando no existe uno más próximo en condiciones de satisfacerla, por lo que no corresponde que se extienda la legitimación pasiva a los demás parientes, puesto que en autos no se ha acreditado que la demanda instaurada contra el abuelo de la niña será infructuosa.

Respecto a la medida cautelar peticionada, compartimos los fundamentos de la jurisprudencia mayoritaria, según la cual la ley adjetiva no deja librado al arbitrio judicial el conceder el anticipo de garantía jurisdiccional que configuran las medidas cautelares, sino que destaca con precisión cuáles son los recaudos que debe justificar el cautelado para ver satisfecha su pretensión y que en síntesis, tiende a la demostración de los dos presupuestos liminares referidos a saber: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Así que se ha dicho que:

"No resulta procedente sostener un embargo por cuotas alimentarias futuras en razón de que las indisponibilidad de un bien debe sustentarse, a fin de no afectar el derecho de propiedad, en la existencia de una obligación exigible a la fecha en que se peticiona tal medida y no en una conjetura acerca de la conducta futura del alimentante" (C.N.Civil, Sala D, 11/02/1997, "P., P.M c/ M., JO", L.L. 1997 -D-883, jurisp. Agrup., caso 11.803 cita ta en "Medidas Cautelares" de Jorge Kielmanovich, pág. 148, Edit. Rubinzal Culzoni, año 2000).

Por lo que, siendo carga del peticionario el acreditar sumariamente el peligro en la demora y no habiendo la recurrente cumplido con tal extremo, corresponde rechazar la cautelar solicitada, confirmando lo resuelto por la a quo a fs. 91.

Por ello, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, R E S U E L V E-1º) CONFIRMAR la providencia de fs. 91 atento los considerandos vertidos precedentemente.

2º) Regístrese, notifíquese y devuélvase juntamente con los autos solicitados a fs. 99.

JORGE LUIS FRÜCHTENICHT GÜNTHER ENRIQUE FLASSBENJAMÍN MOISÁ REGISTRADA BAJO EL Nº 129 DEL AÑO 2007. CONSTE.- Norma Marrero Secretaria