Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-07-07


AUTOS Nº 32.207 (Tercer Juzgado Civil) (SALA III Nº 9252) "SALINA Domingo Cruz y Machuca Soraida F. C/ OSSE - Daños y Perjuicios - Acumulados Autos N° 19.562 "Pelc de Salina Marta Sonia y Otros C/Grynspan Adolfo Construcciones y Otro - Ds. y Ps. - Reconstruido" En la ciudad de San Juan, a 07 días del mes de Julio de dos mil nueve, reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la Presidencia de la Dra. Catalina Celia Cúneo de García y los Dres. Moisés Moya y Humberto Caballero como vocales, para conocer sobre los recursos de apelación concedidos a la parte actora a fs. 203, al co-demandado a fs. 206 y a la demandada a fs. 209, contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2007 obrante a fs. 183/201 vta. y a fs. 338/356, de los autos N° 32.207 y 19.552, respectivamente.

CATALINA CELIA CéNEO DE GARCIA DIJO:

La Sra. Juez a-quo resolvió: "I) Rechazar la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la co-demandada Adolfo Grynszpan, con costas a su cargo; II) Rechazar la defensa de prescripción opuesta por la co-demandada O.S.S.E. respecto de los padres de la víctima Sra. Francisca Soraida Machuca de Salina y Sr. Domingo Cruz Salina imponiéndole las costas; III) Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios, condenando en forma solidaria a los demandados Adolfo Grynszpan y OSSE a pagar a los Sres. Domingo Cruz Salina y Sra. Francisca Soraida Machuca (padres de la víctima) en el plazo de diez días, las sumas determinadas en los considerandos precedentes, con más los intereses en la forma allí determinada y condenar a Adolfo Grynszpan a pagar a la Sra. Marta Pelc de Salina en el plazo de diez días, las sumas determinadas en los considerandos con los intereses que correspondieren en la forma allí señalada; IV) Imponer las costas a los demandados vencidos de acuerdo con su legitimación pasiva, en los términos del art. 74 del C.P.C.; V) Diferir la regulación de honorarios para la etapa procesal oportuna, Ley 4072".

Contra dicho pronunciamiento la parte actora interpone recurso de apelación a fs. 202, el mismo se le concede a fs. 203. Expresa agravios a fs. 246/247 los que fueron respondidos por el demandado Adolfo Grynszpan a fs. 268 y vta. y por la demandada OSSE a fs. 270/271 vta. Hace reserva de los recursos de la Ley 2275 y de la Ley 48.

También se alza contra el fallo el demandado en autos N° 19.562 Adolfo Grynszpan a fs. 205, concediéndosele el recurso de apelación a fs. 206. Funda el mismo a fs. 249/251 vta. Los agravios fueron respondidos por la parte actora a fs. 273/276. Formula reserva de los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación (Ley 2275) y del caso federal (art. 14 Ley 48).

La demandada en autos N° 32.207, OSSE interpone recurso de apelación a fs. 208 y mantiene las reservas para interponer los recursos extraordinarios de la Ley 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley 48. El recurso se le concede a fs. 209, lo funda a fs. 253/266. La accionante contesta los agravios a fs. 278/281.- Sin perjuicio de la relación de la causa efectuada por la Sra. Juez a-quo diré que: En los autos N° 32.207 a fs. 27/36, los actores promueven demanda de daños y perjuicios el 06/08/1997, contra Obras Sanitarias Sociedad del Estado, reclamando la suma de $191.445, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir, con intereses y costas, por la muerte de su hijo Domingo Alfredo Salina.

Demandan a OSSE, en su carácter de contratante de servicio y beneficiaria de la obra pública denominada "Ampliación de la red cloacal, segunda etapa", cuyo contrato se aprobó por Resolución N° 01146, y fuera adjudicada al Ing. Adolfo Grynszpan.

Relatan que el accidente ocurrió el día 23/09/1993 a las 9:20 hs. aproximadamente, en calle Colón metros al sur de calle Sargento Cabral del Dpto. Rivadavia. Allí, su hijo Domingo Alfredo Salina, como obrero dependiente de la firma contratada, se encontraba trabajando en el interior y fondo de una excavación, donde se asentarían los caños.

A consecuencia de un talud de los laterales circundantes de la excavación que se había efectuado, el material se deslizó y lo atrapó. Fue rescatado sin vida por el personal de División de Bomberos de la Provincia.

Los dependientes de la demandada, en las inspecciones que realizaron momentos antes de producirse el evento dañoso, no adoptaron medidas necesarias que requería la obra para evitar accidentes.

No consideraron que el lugar donde éste se produjo, no contaba con la más mínima seguridad, para evitar que las paredes laterales a la excavación cedieran, produciéndose desprendimientos peligrosos para los obreros. Tampoco la forma de contener el peso del material que se iba extrayendo y colocando a los costados, el que después se deslizaría produciendo el talud.

La zona en que se estaba realizando la zanja era húmeda y próxima a un pozo negro; tampoco ello se tuvo en cuenta a los fines de la protección de los trabajadores.

La demandada no cumplió con las obligaciones de inspección y fiscalización de la obra, atribuyéndole responsabilidad de acuerdo a lo previsto por los arts. 1.112 y 1.113 del C.C. Si bien el inspector de OSSE advirtió al capataz del deslizamiento del costado este de la excavación, incumplió la accionada con la obligación legal de tomar las medidas pertinentes de apuntalamiento. Sostienen que la demandada debió ordenar la suspensión de la obra hasta tanto se tomaran las medidas de seguridad.

Expresan que iniciaron demanda contra Adolfo Grynszpan Construcciones y/o Ing. Adolfo Grynszpan, como contratista de la obra, en autos N° 19.562 caratulados "Pelc de Salina Marta Sonia y otros C/ Adolfo Grynszpan Construcciones y otro -Daños y Perjuicios", por lo que solicitan la acumulación de las causas. Aclaran (fs.30 vta.) que la demanda interpuesta contra el contratista de la obra lo es, solidariamente, con la presente demanda y por los montos que en cada caso se reclaman.

Manifiestan que la presente acción no ha prescripto en virtud de lo dispuesto por el art. 3982 bis del C.C., al haberse labrado actuaciones que tramitaban por ante el Tercer Juzgado Correccional bajo el N° 340/93 caratuladas "Actuaciones por fallecimiento de Domingo Alfredo Salina" (copias a fs. sub 43/sub 184 y vta.).

Reclaman por: a) Lucro Cesante-Chance- Valor Vida: Salina al momento del accidente tenía 24 años de edad. Se desempeñaba como ayudante de la empresa Adolfo Grynszpan, ganando quincenalmente la suma de $150, lo que aportaba íntegramente al sostenimiento del grupo familiar porque vivía con sus padres.

Solicitan en tal concepto la suma de $119.925. El occiso los sábados y domingos trabajaba, para la firma Abraham Caik repartiendo gas envasado y que percibía mensualmente la suma de $80. Peticionan se fije la suma de $ 29.520 en relación a este trabajo y por tal rubro. Ambos montos ascienden a la suma de $ 149.445. b) Daño Moral: la suma de $40.000. c) Gastos de sepelio: la suma de $2.000.

Ofrecen y rinden la siguiente prueba. I) Documental: Agregada en copia a fs. 04/26. Expediente Administrativo en copia, donde constan todas las actuaciones referidas al contrato de obra pública suscripto entre OSSE y el Ing. Adolfo Grynszpan . Sumario Penal Plenario N° 1057/97 que tramitó por ante el 1° Juzgado Correccional caratulado "C/ Valdez Claudio Américo por Homicidio Culposo - Art. 84 en perjuicio de Alfredo Domingo Salina". II) Testimoniales: De Reinoso Juan Marcelo a fs. 137/138; Miguel E. Quiroga a fs. 146 y vta. según pliego de fs. 134 y vta.; Alfredo Ramón Páez a fs. 169 y vta., Pedro N. Irribarren a fs. 170 y vta., ambos según pliego de fs. 168; Abraham M. Caik a fs. 172 y vta.; Francisco N. González a fs. 176 y vta. a tenor del mismo interrogatorio de fs. 173. III) Informativa: De Cochería San José a fs. 155. Solicitan se haga lugar a la demanda, con costas.

A fs. 44/54 vta. comparece la demandada OSSE y opone al progreso de la acción, excepción de prescripción. Expresa que del simple cómputo del plazo transcurrido desde la fecha del evento dañoso y la de interposición de la acción, surge que la misma se encuentra prescripta.

Los actores intentan confundir a la sentenciante porque recién en el mes de octubre de 1996 tomaron participación en el proceso penal. A fs. 306 comparecen los Dres. Gerarduzzi en representación de los actores y expresamente dicen: "venimos a continuar con la parte querellante iniciada por el Dr. Gabri, al cual se le ha revocado el poder." El poder que acompañan en sede penal es el mismo con el que deducen la presente acción de daños y perjuicios, el que fue otorgado el 16/09/96. El poder otorgado al Dr. Gabri por el cual tomó intervención a fs. 117 del Sumario Penal, fue conferido por la esposa del Sr. Salina el 25/09/93, no figurando ninguno de los aquí actores, en aquel mandato. Por lo que no podían revocar los actores un poder que no otorgaron además, el Dr. Gabri era querellante en representación de la esposa del difunto.

Es inoficiosa la constitución de parte querellante de la cónyuge del difunto, para interrumpir la prescripción que estaba corriendo en contra de los padres. Debe considerarse que en sede penal no se dedujo querella contra sus dependientes inspectores, quienes comparecieron sólo en calidad de testigos. La querella sólo interrumpía la prescripción contra los querellados, pero no contra su parte. Reitera que los actores dedujeron querella criminal, una vez cumplido el plazo de prescripción; resultando plena la aplicación del art. 3981 del C.C.

En subsidio, contesta la demanda, niega todos y cada uno de los hechos expresados por los actores e impugnan los montos reclamados.

Reconoce que el día 23/09/93 se produjo el fallecimiento de Salina, mientras se encontraba en el fondo de una zanja, construída por la empresa de propiedad del Sr. Grynszpan, por desprendimiento de material que lo cubrió. Su parte actuó correctamente, conforme se desprende de la pericia realizada por el Ing. Humberto O. Aubone a fs. 229/249 vta. del Sumario Penal. No es solidariamente responsable del accidente acaecido, ni en calidad de beneficiario de la obra, ni por obligación en el ejercicio del debido control ya que, los beneficiarios de la obra son los vecinos cuyas viviendas se verían mejoradas con un servicio cloacal.

El representante técnico de la obra quien debía controlarla, era el Ing. Fernando Golberg Duma. Alega que su parte sólo verificaba el avance de la misma, sin inmiscuirse en asuntos que eran de la órbita de la empresa. En el contrato de obra pública celebrado con la empresa, están claramente establecidas las obligaciones, en el sentido de la asunción de los riesgos derivados de la obra.

Ofrece y rinde la siguiente prueba: I) Documental: Sumario Penal ya descripto, y constancias del expediente administrativo de la obra pública. II ) Confesional: De los actores Domingo Cruz Salina a fs. 145 y de Soraida F. Machuca a fs. 145 vta. según pliego de fs. 144. Solicita se rechace la demanda, con costas.

A fs. 55, se ordena correr traslado a los actores de la excepción de prescripción opuesta, el que fue contestado a fs. 60/62 vta., solicitando el rechazo de la misma. A fs. 63 se difiere el tratamiento de la excepción por no poder ser resuelta como cuestión de puro derecho.

Por resolución de fecha 27 de febrero de 1998 (fs. 64/65 vta.) se dispuso la acumulación de esta causa (N° 32.207) con el juicio que tramita bajo el N° 19.562. Ambas causas acumuladas quedaron radicadas por ante el Tercer Juzgado en lo Civil, según resolución dictada por este Tribunal el 12 de noviembre de 1999 (Protocolo de Autos N° 622/623-año 1999), (ver fs. 318/319 de los autos N° 19.562).

Los autos N° 19.562 caratulados "Pelc de Salinas Marta Sonia y otros C/ Grynszpan Adolfo Construcciones - Daños y Perjuicios" fueron reconstruídos por resolución de fecha 18/09/1997 (fs. sub 256).

En los mismos consta que en fecha 27/09/1996 compareció el Dr. Gerarduzzi en carácter de apoderado de los padres de la víctima (poder fs. sub 02/sub 03). A fs. sub 08 y vta. copia del poder otorgado al Dr. Gabri por la Sra. Marta S. Pelc de Salina el 25/09/93 y por los padres de la víctima, el 10/12/1993, respectivamente. (fs. sub 09/10 del I-cuerpo).

A fs. sub 22/sub 25 vta., se agrega copia de la demanda de daños y perjuicios interpuesta el 13/09/1994 por la cónyuge supérstite y los padres de la víctima contra Adolfo Grynszpan Construcciones y/o Adolfo Grynszpan y/o quien resulte titular o responsable de la empresa donde Domingo A. Salina, cumplía funciones como obrero dependiente. Relatan los hechos, atribuyen responsabilidad al demandado por su actuar negligente.

Reclaman: a) Valor vida: La suma de $100.000 más intereses desde el día del fallecimiento y hasta el día del efectivo pago, b) Daño Moral: Pesos $40.000 para la cónyuge y $ 40.000 para los padres; c) Gastos de sepelio: Pesos $2.000. Consta en los autos reconstruídos que ofrecen prueba y rinden la siguiente prueba: a) Documental: Agregada en copia de fs.sub 11 a sub 21. Constancias del Sumario Penal.

A fs. sub 27/sub 33 vta., contesta la demanda el accionado Ing. Adolfo Grynzpan, niega todos y cada uno de los hechos expresados por la parte actora. Expresa que la Sra. Pelc no es la viuda de la víctima porque estaban separados de hecho sin voluntad de unirse, viviendo la misma en Bs. As. al momento del fallecimiento, agrega que Salina vivía con la Sra. Margarita Romero con quien tuvo un hijo.

Atribuye total responsabilidad a la víctima, al no haber acatado expresas instrucciones del capataz de la obra, Claudio Américo Valdez. Considera que no corresponde aplicar el art. 1113 del C.C., porque el accidente ocurrió por caso fortuito y su parte no es propietario de la obra, OSSE es el dueño y quien tiene la tutela a través de sus inspecciones. Resulta aplicable el art. 1109 del C.C., siendo el culpable del accidente sólo la víctima.

Impugna todos los rubros y montos reclamados por los actores. Ofrece y rinde prueba: Documental: Constancias de autos y Sumario Penal. Solicita el rechazo total de la demanda, con costas.

A fs. sub 272/sub 273 corre agregada Escritura Pública N° 166 de fecha 25/09/1993, por la cual la cónyuge supérstite cede gratuitamente a la madre de la víctima Francisca Soraida Machuca de Salina, todos los derechos y acciones que tiene y le corresponden en los juicios iniciados o a iniciarse, contra los que resulten responsables por el fallecimiento del Sr. Domingo A. Salina ocurrido el día 23/09/1993.

Contra la sentencia apelada dictada en los autos acumulados, se alzan todas las partes intervinientes en ambos procesos. Los agravios expuestos por cada una los subsumiré de la siguiente forma:

Agravios de los actores:

Primero: Está referido al monto fijado por el rubro valor vida que se le condena pagar a OSSE, debe ser elevado a la suma de $100.000 a la fecha del accidente, correspondiendo a cada progenitor el monto de $50.000,acorde con el concepto de reparación total.

Sólo se refieren a la condena de OSSE, porque el codemandado se encuentra actualmente en estado de liquidación, por lo que presumiblemente no hará frente a la condena impuesta. Piden se tenga en cuenta tal circunstancia -liquidación de la empresa Grynszpan- a fin de fijar el quantum de la indemnización.

Segundo: Solicita que el monto mandado a pagar en concepto de daño moral a OSSE, con más los intereses, lo sea desde la fecha del evento dañoso y no, desde la fecha de la sentencia recurrida para que revista los caracteres de indemnización total e integral.

Agravios de la demandada OSSE:

Primero: Referidos al rechazo de la excepción de prescripción y sus argumentos para desestimarla. La Juez a-quo entiende que la acción civil se interrumpió por "querella de la cónyuge (28/10/1993), demanda interpuesta por ella y por los progenitores en los autos N° 19.562 (13/09/1994) y, querella de los padres de la víctima (fs. 306 del Sumario Penal) quedando la acción suspendida para todos hasta la conclusión del Sumario Penal (sentencia firme de fecha 12/06/1998)".

Se agravia contra el fallo en cuanto sostiene que la acción interpuesta por los progenitores contra su parte en fecha 06/08/1997, no se encontraba prescripta.

Dicha conclusión es equivocada porque: a) Los padres de la víctima se constituyeron en parte querellante, en el Sumario Penal, luego de haber fenecido el plazo de prescripción bienal, también la presente demanda la interpusieron cuando ya se había cumplido la prescripción, por lo que no puede suspenderse ni interrumpirse la ya cumplida. b) Ni los progenitores ni la cónyuge supérstite iniciaron demanda contra OSSE, en los autos N° 19.562 caratulados "Pelc de Salina, Marta C/Adolfo Grynszpan Construcciones".

El fallo se contradice, a fs. 196 vta./197 expresa que sólo puede prosperar la demanda entablada contra OSSE por los progenitores, mientras que contra el codemandado Adolfo Grynszpan prospera la promovida por los padres y la cónyuge.

Si no hay demanda interruptiva de la prescripción contra OSSE deducida por la cónyuge, mal puede decirse que su accionar tuvo virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción. Sólo debe tenerse en cuenta la interpuesta por los padres de la víctima el 06/08/1997, a cuatro años de acaecido el evento dañoso.

Insiste la apelante que, la querella deducida (fs. 306 Sumario Penal) por los padres de la víctima por apoderados, lo fue tres años después de acaecido el evento dañoso, es decir, que los actores se constituyeron en parte querellante una vez cumplido el plazo de prescripción.

En el Sumario Penal el único procesado y condenado fue el capataz de la obra Valdez y, a su parte, ni siquiera se la insinuó como posible responsable de la muerte de Salina. La cónyuge se constituyó en querellante en fecha 28/10/1993, pero al no existir acción penal en su contra, tal constitución no suspendió el curso de la prescripción.

Los padres de la víctima en el proceso penal actuaron con total pasividad, adhirieron a la acción penal ya promovida y no dedujeron querella criminal en su contra. No existía obstáculo alguno para que los aquí actores dedujeran su pretensión dentro del término. El art. 1101 del Código Civil sólo posterga el dictado de la sentencia civil, hasta que exista pronunciamiento en sede penal. Por lo que no corresponde aplicar el art. 3982 bis, porque además el delito es de acción pública.

La suspensión o interrupción de la prescripción no puede aprovechar a aquellos que no son litisconsortes necesarios, como ocurre en el presente caso. Además, la calidad de heredera forzosa de la esposa, excluye a los ascendientes como herederos. Pide el rechazo de la acción.

Segundo: Omisión de tratamiento de la defensa de falta de acción y de legitimación que opuso al contestar la demanda. Es erróneo y contrario a derecho, admitir que los padres de la víctima y la cónyuge se encontraban legitimados de igual manera para demandar. El a-quo debió pronunciarse ya que sostiene que, sólo se les reconoce vocación hereditaria a los padres, cuando el causante no tiene hijos ni cónyuge, lo que no ocurre en el presente caso.

El art. 1078 del C.C. es claro en su redacción, en el sentido que la reparación moral le corresponde a la víctima. El legislador no tuvo en cuenta a los familiares directos, ni tampoco dispuso que todos los herederos forzosos tuvieran acción. Los padres no tenían acción porque estaba casado.

Además, no se acreditó en el proceso que la víctima se encontrara divorciado, lo que hace perder la vocación hereditaria. Solicita se rechace la acción promovida por los progenitores, por no ser herederos forzosos de la víctima.

Tercero: Le agravia que se condene solidariamente a su parte y a la empresa Grynszpan, sin dar fundamentos sobre tal imposición. El único responsable de la muerte del Sr. Salina fue el Sr. Claudio A. Valdez quien actuó negligentemente (fs. 366 del Sumario Penal). La responsabilidad del condenado capataz de la obra, emerge del art. 1109 del Código Civil y la de la empresa, se funda en el art. 1113 1 párrafo, ibid.

Alega la apelante que no ha sido comprobado en la causa, que de su parte haya existido acto u omisión que lo haga responsable del evento dañoso. OSSE tenía como tarea la de controlar la correcta construcción, profundidad, niveles, entre otras del sistema cloacal y no lo relativo a la seguridad de la obra, porque eso era responsabilidad exclusiva de Grynszpan.

No hay ningún hecho imputable a sus dependientes y por ende atribución de responsabilidad a su parte, de acuerdo al art. 1113 1 párrafo del C.C. No puede atribuírsele la responsabilidad prevista por el art. 1112 del C.C., como se imputa erróneamente en el fallo. Tampoco la responsabilidad consagrada en el 2 párrafo del art. 1113 del C.C., porque no era dueño ni guardián de la cosa. La empresa tenía a su cargo la guarda de la obra, como lo establecían las condiciones de la licitación.

No existe fundamento legal para la solidaridad (art. 701 C.C.) y tampoco existe el nexo causal, que podría justificar técnicamente una obligación solidaria. La empresa fue demandada por ser responsable por el hecho ilícito de su dependiente.

Cuarto: Ataca aquí la apelante la procedencia de rubros que no se encuentran acreditados y de otros, que importan la duplicación de la indemnización.

En relación al valor vida, condena a pagar la suma de $60.000 en favor de los padres, cuando en el proceso se acreditó debidamente que la víctima estaba casado con la Sra. Pelc ( fs. 145 confesional del padre de la víctima 1 y 2 posición).

No se comprobó que el fallecido haya vivido con sus padres o que haya aportado dinero para su mantenimiento. Sólo se acreditó que trabajaba para la empresa demandada y que no se desempeñaba como empleado de la distribuidora de gas de Abraham Caik (fs. 172 y vta.). La idea de que los padres hayan sufrido un menoscabo patrimonial por la pérdida de su hijo, es injusta e infundada.

Al condenarse a Grynszpan en relación a la cónyuge y, a su parte y a Grynszpan con respecto a los padres de la víctima se está duplicando el mismo rubro ya que no puede el valor vida del obrero, haber sido igual para los padres y para la cónyuge.

Con respecto al daño moral, la apelante niega que los padres se encuentran legitimados para reclamar por tal rubro, cuando la víctima estaba casada y era mayor de edad. Los reclamantes nada han demostrado a fin de que proceda tal indemnización.

La Inferior condena al pago de gastos de sepelio y no se ha demostrado el gasto. Los actores no han acreditado en que empresa se hizo el servicio f·nebre.

Quinto: Sobre la imposición de costas a su cargo. Solicita se rechace la demanda y se impongan en consecuencia, las costas a la parte actora.

Sexto: Expresa la apelante que en caso de no admitirse el recurso por ella interpuesto, deben aplicarse la tasa de interés pasiva conforme a la Ley 6434. Se encuentra vigente la Ley de Emergencia Económica N 7855, por lo que formula expresa reserva para invocarla, en caso de intentarse una acción de ejecución de sentencia en su contra.

Agravios del demandado Ing. Adolfo Grynszpan: Primero: Referidos a la atribución de la culpabilidad. La Juez a-quo interpreta erróneamente el art. 1102 del Código Civil ya que si bien no se puede revisar la culpa del condenado impuesta en sede penal, sí puede analizarse en sede civil la posible concurrencia de culpas en el evento dañoso.

Expresa que existió culpa de la víctima, lo que surge de las testimoniales, porque Salina desobedeció las órdenes expresas del capataz, ocurriendo en consecuencia el accidente. Solicita al Tribunal que declare que el accidente ocurrió por culpa concurrente.

Segundo: En relación al rubro valor vida. Expresa que lo indemnizable no es la muerte de la persona en sí misma, sino el perjuicio económico que dicho deceso causa en el patrimonio del reclamante. Así, si el occiso nada aportaba al sostenimiento del hogar, no existe causa jurídica para el resarcimiento.

La Juez a-quo al aplicar los arts. 1084 y 1085 del C.C., superpone a los herederos forzosos: progenitores y cónyuge supérstite, lo que no resulta viable.

Sostiene el apelante que no puede fijarse dos veces indemnización por tal rubro, salvo prueba en concreto, lo que no ocurrió en autos. Se agravia del monto fijado en favor de los padres, ya que no se acreditó en el proceso que la víctima contribuyera al mantenimiento del hogar paternal. La sentencia se basó sólo en los dichos de los actores, imponiendo un monto por demás elevado.

En relación a la cónyuge supérstite, quedó probado en el proceso que la víctima y su esposa se encontraban separados de hecho sin voluntad de unirse, desde aproximadamente un año antes del siniestro. No se tuvo en cuenta que la presunción del art. 1084 C.C. cae frente a la separación de hecho sin voluntad de unirse, recayendo sobre el cónyuge supérstite la carga de la prueba sobre el daño sufrido, lo que no probó.

Tercero: Referido al monto del daño moral, que genera un enriquecimiento indebido. La Juez a-quo estableció igual monto para los padres de la víctima y para la cónyuge, equiparando el dolor que sufre un padre por la pérdida de su hijo con el de la esposa, que se encontraba separada de hecho hacía un año.

Al contestar los agravios de la parte actora, la demandada solicita se declare desierto el recurso con costas. Expresa que el memorial de los actores no reúne los caracteres de crítica concreta y razonada del fallo apelado. Agrega que, el estado actual de liquidación de la codemandada que alegan, no se encuentra acreditado, tratándose de una fantasía. Tal argumento no ha sido introducido anteriormente por las partes, encontrándose impedido el Tribunal de tratarlo.

Reitero que, en sus expresiones de agravios, todos los apelantes formularon reservas para interponer los recursos previstos en la ley 2275 y el caso federal del art. 14 de la ley 48.

Por razones de metodología me ocuparé en primer término del agravio propuesto por la demandada OSSE en los autos N 32.207, referido a la defensa de prescripción. El apelante discrepa con la interpretación que la Sra. Juez a-quo efect·a sobre la presentación de los actores en sede penal, considerando la misma como acto interruptivo del plazo de prescripción del art. 4037 del Código Civil.

Tiene dicho este Tribunal: "La prescripción consiste en la extinción de las acciones derivadas de un derecho en razón de su abandono por el titular, en caso de Daños y Perjuicios, en un término de dos años de ocurrido el evento (art. 4037 Cgo. Civil).- El supuesto de hecho de la prescripción liberatoria lo constituye la inacción del titular del derecho expuesto a extinguirse por no uso (Spota Alberto "Prescripción y Caducidad" pág. 349). Esta se interrumpe por causas legales, borra el término transcurrido y vuelve a correr por el término de ley, a partir de la cesación de la causa interruptiva.-"(PROT. DE AUTOS Tro. IV Fro. 634/639 AÑO 2003).

Además: "Por constituir la prescripción un medio de liberación del deudor por el transcurso del tiempo fijado por la ley, sirve a la seguridad jurídica en cuanto determina la estabilidad de los derechos.- En razón del carácter de orden p·blico del instituto (art.3947, Cód.Civil), no puede desconocerse la regulación del derecho de fondo, además, obliga a efectuar una interpretación estricta.- (PROT. DE SENT. Tro. I Fro. 1/4 AÑO 2008)."No se suspende ni interrumpe sino por las causas previstas en el Código Civil." (PROT. DE SENT. Tro. I Fro. 148/152 AÑO 2008).

En tal sentido este Tribunal ha sostenido (Prot. Sent. T I-F 308/314 de fecha 7/7/2000): "Que la prescripción se interrumpe: a) por demanda del acreedor contra el deudor (art. 3986) C.C., b) por reconocimiento de la obligación hecho por el deudor, y por compromiso arbitral celebrado por las partes. Tratándose de gestiones judiciales, la jurisprudencia ha tenido y tiene un criterio amplio.

Por demanda no sólo se entiende la acción formalmente entablada, sino también todo acto procesal que demuestre en forma auténtica que el acreedor no ha abandonado su crédito y tiene el propósito de hacerlo valer. Por tanto produce efecto interruptivo el pedido de medidas preparatorias (a modo de ejemplo)." "La querella no interrumpe la prescripción, sino que solamente la suspende hasta la terminación del juicio penal, o en su caso hasta el desistimiento de la querella. Con la regulación legal del artículo 3982 bis del C.Civil y la modificación introducida por la Ley 17.711, se prevé que la querella criminal contra los responsables del hecho produce la suspensión del término de la prescripción de la acción civil, aunque no se hubiere solicitado el resarcimiento de los daños. El art. 3982 bis del C.Civil determina que si la víctima de un hecho ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil..." "Conforme al art. 3982 bis C.C., ni la denuncia ni la presentación como particular damnificado interrumpen la prescripción ya que dichos actos procesales no constituyen la "querella criminal" a la cual se refiere el art. 3982 bis del C. Civil. La figura del particular damnificado no se puede equiparar a la querella, pues el Código Procesal Penal no lo admite en los delitos de acción pública y de allí la falta de eficacia suspensiva del plazo de prescripción por el particular damnificado (Salas Trigo Represas, López Mesa, Cód. Civil anot. T IV-B, Ed. 1999, pág. 310)" De las constancias del Sumario Penal- Plenario N 1057/97 que tramitó por ante el 1 Juzgado Correccional caratulado "C/ Valdez Claudio Américo por Homicidio Culposo - Art. 84 en perjuicio de Alfredo Domingo Salina", que se tiene a la vista en este acto, surge que los únicos imputados en la causa (fs. 113), que prestaron declaración indagatoria fueron: Claudio Américo Valdez, Adolfo Grynszpan (fs. 123/124) y León Grynszpan (fs. 125/126 vta).

En la resolución de fecha 17 de setiembre de mil novecientos noventa y seis, de fs. 290/298, se dicta el auto de procesamiento contra Claudio Américo Valdez y el sobreseimiento parcial y definitivo de los imputados León y Adolfo Grynszpan, lo que fue confirmado por la Cámara en lo Penal y Correccional Sala I a fs. 320/321.

Por sentencia de fecha doce de junio de mil novecientos noventa y ocho (fs. 360/366), se condena a Claudio Américo Valdez por homicidio culposo en perjuicio de Domingo Alfredo Salina.

También, es preciso señalar que a fs. 119 del Sumario Penal, se hace parte querellante particular el 28/10/1993, el Dr. José Domingo Gabri en representación de la Sra. Marta Sonia Pelc de Salina, según Poder Especial otorgado para intervenir en la causa penal (ver fs.117/118) y en tal carácter, se lo tiene por presentado y por parte a fs. 172. A fs. 306 el 23/10/1996, comparecen los Dres. Héctor Mario y Silvina Gerarduzzi, en nombre y representación de Domingo Cruz Salina y Soraida Francisca Machuca, según poder general conferido el 16/10/1996 y agregado en copia a fs. 304/306.

Manifiestan que vienen a continuar con la parte querellante iniciada por el Dr. Gabri, a quien se le revocó poder. A fs. 309 se los tiene por parte querellante en reemplazo del Dr. José Domingo Gabri, quien reitero, actuó en representación de la esposa de la víctima y con poder especial.

De todo lo expuesto surge que en la causa penal, ningún dependiente de la demandada aquí apelante, estuvo imputado.

En el plenario de la Cámara Nacional Civil sobre prescripción (18-02-2004) "Maciel Marcos c/Barry Federico y otros-Ds. y Ps.-CNCIV-En Pleno, se resolvió: "No corresponde extender los efectos de la suspensión de los plazos de prescripción de la acción civil que establece el art. 3982 bis del Código Civil a todos los demandados a los que se les atribuye responsabilidad civil, a·n a los que no fueron querellados o no son susceptibles de serlo".

Entre los fundamentos del fallo se expresa: "Que los responsables del hecho a los que hace referencia el art.3982 del Código Civil, no pueden ser otros que los autores o partícipes del hecho ilícito porque sólo contra ellos puede entablarse la acción penal.

De tal modo la suspensión de la prescripción de la acción civil no puede tener efectos sino contra las personas nombradas sin que se extienda a otros responsables civiles que no hayan sido sujetos pasivos de la acción de la acción represiva o a quienes se les endilga una responsabilidad refleja.

La alusión de la norma a la acción civil no autoriza a inferir que la reforma de la ley 17.711 en este punto incluyó otra excepción al carácter relativo de la suspensión explícitamente consagrada por la ley ( CNCiv., Sala C, in re " Fittipaldi, Eduardo c/ Bonuccio, Héctor Oscar y otros s/ daños y perjuicios, del 24/9/02)".

Comparto plenamente los fundamentos del plenario citado. Por lo que concluyo en que, no corresponde extender los efectos de la suspensión de la prescripción por haberse deducido la querella penal, a la demandada OSSE en esta causa civil, por no haber sido parte en el proceso penal.

Se admite así el agravio de la demandada en los autos N 32.207, referidos a la excepción opuesta. En consecuencia se admite la misma y se rechaza la demanda por estar prescripta la acción.

Deviene abstracto su tratamiento del resto de los agravios planteados, atento a la solución a la que arribo.- -Las costas en ambas instancias por el rechazo de la demanda se imponen a los actores vencidos (Art. 74 y conc. del C. P. C.).

Corresponde tratar los agravios del demandado en los autos N 19.562.- -Primero: Referido a la atribución de la culpabilidad, que tiene su fundamento principal en la sentencia condenatoria dictada en sede penal y al exhaustivo análisis de las pruebas rendidas, por las que la Sra. Juez a-quo rechaza el caso fortuito y la culpa de la víctima, que argumentaba la demandada. - Tiene dicho al respecto este Tribunal: "La sentencia condenatoria penal en ambas instancias, tiene fuerza de cosa juzgada para lo civil, respecto del hecho, autor y la culpa atribuida, según el art. 1102 del Cód. Civil" (CNCiv., Sala C, agosto de 1990; La Ley 1991-B,49- DJ, 1991-889).- "Existiendo sentencia penal firme condenatoria para el demandado, no es posible, por mandato del art. 1102 del Cód. Civil, desconocer la misma en el juicio civil, ni pretender desconocer la mecánica del accidente referida en el pronunciamiento penal" (C.Civil y Com. Junin, agosto 29-990; DJ 1991-I-270-ED, 140-453) ( PROT. DE SENT. TIII-F 561/569- 1999; PROT. DE SENT. T I- F 55/57- 1996).

Además: "El art. 1102 del Código Civil establece cual es el valor de la cosa juzgada que tiene la sentencia penal condenatoria del acusado en el juicio civil. Tal sentencia hace cosa juzgada con respecto a la existencia del hecho constitutivo del delito y a la culpa del condenado.

La autoridad de la cosa juzgada que emana de la Sentencia Penal firme alcanza, no solamente al hecho de la producción del accidente origen de los daños y perjuicios reclamados, sino también a las circunstancias en que el ilícito se ha consumado (art. 1102 C.Civil) (La Ley 1991-2-718).

Es decir que cuando se condenó al imputado en el juicio penal, no se puede impugnar su culpa en el juicio civil; pero ello no impide que aquél alegue en esta oportunidad la culpa concurrente de la víctima para disminuir el importe de la indemnización correspondiente (Salas Cód. Civil Anotado T I-pág. 566) (PROT. DE SENT. T III-F 524/534- 1993; PROT. DE SENT. TI- F 145/160- 1998).

Es decir que en sede civil no puede discutirse la culpabilidad del condenado, ni las circunstancias fácticas que rodean al hecho principal.

La Corte de Justicia de la Provincia resolvió: "Es cierto que en el "hecho principal" determinado por el juez penal (que reviste la calidad de cosa juzgada y no es revisable por el juez civil), deben considerarse incluidas las circunstancias fácticas básicas que aquél consideró acreditadas y que resultaron esenciales para resolver. (Cod. Civil. Com. Belluscio, ed. 1984 t. 5 p. 311 p. 2, ap. a; Llambías E.D. t. 84 p. 775 n 11 y conc.).

Todo aquello que excede los referidos "hechos básicos" fijados por el juez penal, los que limitan el contenido de la cosa juzgada, pertenece al ámbito de conocimiento del Juez civil que entiende en la acción resarcitoria, quien, por ejemplo, "..es libre para determinar si existe o no culpa civil que haga procedente la pretensión..." (P.R.E. S.1 1992-II-8790; S. 1 1991-I-92/96; etc.).(P.R.E. S. 1 2008-III-512).

En igual sentido la Jurisprudencia Civil de la Nación expresa: "Si en los estrados penales se ha resuelto que el hecho principal, motivo de la instrucción, se ha producido de una determinada manera y se definen y precisan las circunstancias fácticas que rodean y entornan el hecho que constituye el delito, esa sentencia tiene alcance de cosa juzgada en sede civil y el magistrado no podrá afirmar que el hecho ocurrió de manera diferente a lo que se resolvió en el fuero penal.

La indiscutibilidad en sede civil del fallo condenatorio alcanza no sólo la existencia del ilícito y condena de su autor, sino también las características y contornos fácticos que conciernen a las circunstancias que rodean el ilícito" (.Autos: KINCAID Santiago y otro c/ M.C.B.A. y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.- Magistrados:Julio R. Moreno Hueyo, Teresa M. Estévez Brasa Carlos R. Degoergis - Sala K. - Fecha: 13/07/2001 - Nro. Exp.: L.023309). El demandado sólo podía en sede civil probar la causal que invocó y/o culpa de la víctima para disminuir su responsabilidad.

Los fundamentos de la sentencia apelada por los que se rechaza la culpa de la víctima, alegada como eximiente de responsabilidad por el apelante, no han sido rebatidos en los agravios. Considero que el fallo en tal sentido es correcto en el análisis de la prueba y en sus conclusiones.

Lo alegado en esta instancia, en cuanto a que está probado con las testimoniales de quienes estaban en el lugar del accidente, que el mismo se produce por culpa de la víctima quien desobedeció órdenes del capataz, considero debe desestimarse.

Me remito en tal sentido a las constancias del Sumario Penal, entre otras, a las testimoniales rendidas por Miguel Esteban Quiroga a fs.07 ratificada a fs. 140; Alfredo Ramón Páez a fs. 46/47; Pedro Nicolás Iribarren a fs. 48/49 ratificada a fs. 280; Osvaldo Roque Gómez de fs. 70/71; inspecciones oculares y pericias, referidas tanto a las condiciones de seguridad de la obra, como así también quien daba las órdenes de trabajo a los obreros, el capataz como a las condiciones de seguridad de la obra.

Las declaraciones de Valdez, en cuanto a que él no dio la orden de bajar a Salina, se contradicen con el resto de la prueba. En efecto, estaba próximo a bajar a la misma zanja Miguel Esteban Quiroga (declaración de fs. 07), por orden del capataz.

Insisto esta declaración fue plenamente ratificada a fs. 140; aunque luego allí manifiesta, en abierta contradicción, que no recuerda haber escuchado que autorizaran a Salinas y a él a bajar para emparejar el terreno, que era la labor que realizaban. Destaco en tal sentido que el declarante trabajaba para la demandada y que su primer testimonio, fue expresamente ratificado.

Miguel Esteban Quiroga declara a fs. 146 de los autos N 32.207, según interrogatorio de fs.134. En su respuesta a la sexta pregunta expresa que: "Grynspan es el que daba las órdenes a los obreros a través del capataz". Presenció el accidente.

Juan Marcelo Reinoso declara a fs 137/138, a la séptima pregunta responde: "Que el capataz Claudio Valdez era quien daba las órdenes".

Por lo que concluyo que la demandada no aportó a esta causa prueba en contrario, que fuera pertinente, para imputar culpabilidad a la víctima. Se rechaza así el primer agravio.

Segundo agravio: Referido a la procedencia de la indemnización que se manda pagar, tanto a favor de la cónyuge como de los padres de la víctima, en concepto de valor vida.

Expresa el apelante que conforme a los arts. 1084 y 1085 del Código Civil, no pueden superponerse las indemnizaciones, fijándose dos veces el valor vida. No está probado que la víctima contribuyera económicamente en ayuda de sus padres y además, respecto de la cónyuge se encontraba separado de hecho sin voluntad de unirse, por lo que el rubro debió desestimarse.

A fs. sub 11, corre agregado en copia el certificado de defunción de Domingo Alfredo Salina, en el que figura como estado civil casado y con domicilio en " El Criollo 5900 -B Los Pinos- Chimbas". A fs. sub 12 el certificado de matrimonio con la actora, a fs. sub 14, el de nacimiento y a fs. sub 15/ sub 16, el de matrimonio de los padres, también actores en esta causa.

Los actores (esposa y padres) tanto en el poder agregado a fs. sub 8 conferido por la esposa de fecha 25/09/1993, a dos días del fallecimiento; como en el de los padres de fs. sub 9/sub 10, del 10/12/1993 y, al promover la demanda, denuncian como domicilio el de calle El Criollo 5900 Barrio Los Pinos, Departamento Chimbas, es decir el mismo de Domingo Alfredo Salina.

Las alegaciones de la demandada en cuanto a que estaba separado de hecho de la actora, sin voluntad de unirse, no fueron acreditadas en la causa. No son suficiente al respecto, las confesionales rendidas en autos N 32.207, ofrecidas por la demandada en esa causa (OSSE).

En ellas, el padre Domingo Cruz Salina a fs. 145, declara que su hijo era casado, vivía con ellos y con su esposa (respuesta a la 1a, 2a y 3a posición del pliego de fs. 144). Por su parte, la madre a fs. 145 vta., expresa que su hijo al momento del fallecimiento, era casado, vivía en su casa y, a la tercera posición, contesta que no vivía con su esposa. Hacía como un año que estaban separados. Reitero, este hecho se contradice con las constancias ya descriptas obrantes en el proceso, en cuanto al domicilio que declara la actora en el poder y que denuncia como real en la causa.

Además, la separación de hecho sin voluntad de unirse, como excluyente de los derechos de la actora en esta causa, requiere una prueba categórica que la demandada no aportó.

Tiene dicho al respecto la doctrina y la jurisprudencia que, la presunción del art. 1084 rige a·n en caso de separación de hecho, sin perjuicio de que se la desvirt·e con prueba en contrario, referida tanto a la culpabilidad de la sobreviviente en dicha separación o de que no era sostenida por el marido, cuestiones que deben ser probadas por el demandado (Belluscio: Código Civil- T 5 pág. 183; Salas: Código Civil-Anotado T1 pag. 550).

Por lo que debe rechazarse el agravio expresado en tal sentido. -Respecto a la legitimación de los padres para reclamar la indemnización por la muerte de su hijo, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su procedencia.- -Tenemos dicho que: "La indemnización conforme a lo dispuesto por el art.1085 del código Civil está establecida a favor del cónyuge y herederos forzosos, incluyendo a la viuda y a la madre de la víctima, por no haber hijos. (Protocolo de Sentencias T III -F 516/530 -año 2000)".

La autora del comentario al art.1085 del Código Civil ( Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci) en la obra Código Civil Belluscio T 5 Pág.177, expresa que: "La presunción de daños está establecida en favor de las personas mencionadas en el art. 1085 (cónyuge y herederos forzosos, pero aclarando que los ascendientes solo pueden prevalerse de la presunción cuando efectivamente son herederos". Es decir cuando la víctima no tenía hijos.

Agrega la autora citada, cuya opinión comparto, que la presunción de daños que establece el art. 1085, incluye al viudo, a los hijos mayores y a las ascendientes cuando no hay hijos. En este caso puntual la indemnización corresponde a la cónyuge y a los padres.

Se rechaza así el agravio de la demandada.

Agravios de los actores y el demandado referidos a los montos de la condena, tanto en lo que respecta al valor vida, daño moral, como a los gastos de sepelio, los que trataré en forma conjunta. El demandado apelante se agravia de que hay doble indemnización por valor vida y daño moral a favor de los padres y de la esposa. Los actores apelaron por bajos los montos.

Denuncian en la alzada que la demandada está en proceso de liquidación y solicitan que todos los valores sean fijados a la fecha del fallecimiento.- La condena fue en forma solidaria con OSSE, en virtud de los reclamos formulados en los autos N19.562 y N 32.207. Por valor vida a favor de los padres la sentencia condenó a pagar la suma de $ 60.000 a la fecha del accidente, con más los intereses (Ley 4119) y por daño moral la suma de $ 50.000 a la fecha de la sentencia, con más los intereses. A favor de la cónyuge condenó, al aquí demandado, a pagar por valor vida la suma de $ 40.000 a la fecha del accidente, con más los intereses de la ley 4119 y por daño moral $ 50.000, a la fecha de la sentencia. - Al haberse rechazado la demanda en los autos N 32.207, debe considerarse el reclamo formulado por los actores en estos actuados N 19.562. En forma conjunta solicitaron la suma de $ 100.000 por valor vida y $ 40.000 para la cónyuge y $ 40.000 para los padres, en concepto de daño moral, desde la fecha del fallecimiento, con más los intereses hasta el efectivo pago. Por gastos de sepelio solicitaron la suma de $ 2.000. - Respecto al valor de la vida humana, la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que: "La misma resulta apreciable, no en virtud del criterio exclusivo económico, pues ésta es un concepción materialista que debe ceder frente a la comprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos imprescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe tender la justicia, toda vez que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de la víctima (Prot. de Sent. T III-F 420/427-Año 1997)" (Prot. de Sent. T III-F 516/530-Año 2000).

"La indemnización debe comprender la prudente estimación judicial de la vida útil de la víctima, comprensiva de todo el daño efectivamente sufrido y las ganancias de que fueron privados los damnificados. Y tal indemnización no puede ser basada en un riguroso cálculo matemático, sino valorando entre otras pautas la edad de la víctima, profesión, educación, sexo, salud, probable vida útil, aptitudes para el trabajo, condición social, número de miembros de la familia, etc., tanto en la víctima como en quién reclama la indemnización" ( E.D. Tro. 90, pag. 697/698) (Jorge Mosset Iturraspe- El Valor de la vida Humana- pág. 103). - "El resarcimiento por la vida humana, puede reclamarse por las personas indicadas en la ley de fondo (art. 1085 Código Civil) sin prueba del daño sufrido y por el sólo hecho del vínculo familiar en los términos y dentro de las limitaciones que el Código ha establecido, correspondiendo al prudente arbitrio judicial, fijar el monto de la indemnización, sin que ello deba resultar de cálculos matemáticos, por el contrario para ello se debe tener en cuenta la edad de la víctima, condición social y demás circunstancias propias del caso.(PROT. DE SENT. Tro. II Fro. 389/396 AÑO 2003).

Sobre el resarcimiento a favor de los padres se ha dicho: "Si bien el valor de la vida humana no es económicamente mensurable en si mismo, pueden serlo los daños que su perdida origina. Los padres de la victima -en el caso accionantes vieron malograda una "chance"; la posibilidad de un beneficio probable y futuro.

El responsable del accidente destruyó una probabilidad suficiente de beneficio económico, lo que deviene en un daño actual resarcible. Empero, la indemnización por pérdida de "chance" no puede identificarse con la posible utilidad dejada de percibir; lo resarcible es la "chance" misma, que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad que tiene de convertirse en cierta. Jamás debe identificársela con el eventual beneficio perdido". (PROT. DE SENT. T II F 247/261 AÑO 2009-Sala III) .

La jurisprudencia de la Cámara Civil y Comercial Federal, expresa: "El valor de la vida humana, carece de justiprecio por sí mismo, debiendo ser considerado no solo en función de lo que podría producir o aportar, ya que la indemnización por la pérdida de la vida humana no se debe tanto a título de lucro cesante sino más bien como reparación de daño emergente.

Ello por las circunstancias que produce a los damnificados al privarlas entre otras cosas de la compañía física; de la ayuda al sostén familiar; de la atención a las necesidades morales y materiales de la vida en común, etc.

Lo que debe resarcirse en su ingrediente económico en casos de muerte de un hijo no es la pérdida de la vida, ya que no tiene precio alguno posible, sino más bien es el daño futuro cierto o probable que corresponde a la esperanza, con contenido patrimonial que constituye para sus padres la privación del aporte de un hijo que muere a consecuencia de un hecho ilícito; resarcimiento que cabe sino a título de lucro cesante por lo menos con la pérdida de una "chance" u oportunidad de que en el futuro, de vivir el hijo, se hubiere concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico y no eventual, posibiliten de alguna forma la cuantía del perjuicio.(Autos: ARANDA DAVID Y OTRA C/ ESTADO NACIONAL ( MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA ARGENTINA ) S/ DAÑOS Y PERJUICIOS.- - Cámara: III - Fecha: 04/09/1991 - Nro. Sent.: 7184 - Tipo de sentencia: Definitiva.Jurisprudencia).

Además: "Si bien el valor de la vida humana no es económicamente mensurable en si mismo, pueden serlo los daños que su perdida origina. Los padres de la victima -en el caso accionantes- vieron malograda una "chance"; la posibilidad de un beneficio probable y futuro. El responsable del accidente destruyó una probabilidad suficiente de beneficio económico, lo que deviene en un daño actual resarcible.

Empero, la indemnización por pérdida de "chance" no puede identificarse con la posible utilidad dejada de percibir; lo resarcible es la "chance" misma, que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad que tiene de convertirse en cierta.

Jamás debe identificársela con el eventual beneficio perdido".(Autos: PRUNES ENRIQUE Y OTRO C/ DELGADO VILLAFAÑE FRANCISCO Y OTRA S/ SUMARIO. - Mag.: PIAGGI - DIAZ CORDERO - Fecha: 11/05/1992).-(AUTOS Nro. 47.022 (QUINTO JUZGADO CIVIL) (SALA III Nro. 9271) "AIELLO LUIS CARLOS Y OTROS C/ AUSTRAL LINEAS AEREAS CIELOS DEL SUR Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS - SUMARIO"(PROT. DE SENT. T II F 247/261 AÑO 2009-Sala III).

-"La muerte de un hijo puede originar en sus padres un perjuicio económico pues aún en el caso de no aportar al sostenimiento del hogar, éstos tienen el derecho a tener puestas sus esperanzas en que, llegados a la vejez, puedan recibir el apoyo económico de sus hijos.

Aunque eventual, el perjuicio es indudable, pero en todos los casos, lo que debe repararse no es la muerte en sí misma, sino las consecuencias económicas que la muerte tiene o puede tener para quien demanda la indemnización.(Scba, Ac 67843 SFecha: 05/10/1999-Juez: San Martin (sd)-Caratula: Carcacia, Alicia C/ Barroso, Eugenio Y Otros S/ Daños Y Perjuicios-Mag. Votantes: San Martín-pettigiani-pisano-hitters-laborde. (Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires- Civil y Comercial).

"Es inherente a la condición humana, y por ende marcadamente probable, que el hijo asista económicamente a sus padres, no sólo en sus necesidades materiales futuras de la vejez, sino también en el cuidado personal que igualmente tiene contenido económico.

Se conectan e interrelacionan la futuridad de la asistencia probable y la de sobrevivencia y disposición de contribución y ayuda del hijo, las que se encuentran comprendidas en lo que puede rotularse como "standard de buen hijo" (arts. 901 y 906 Cód. Civ. y art. 384 CPCC)(Referencia Normativa: Cci Art. 901 ; Cci Art. 906 ; Cpcb Art. 384-Cc0002 Az 51084 Rsd-175-7 S-Fecha: 06/11/2007-Juez: Galdos (sd)Caratula: E.r.d. Y Otra C/ E.r.d. Y Otros S/ Daños Y Perjuicios-Mag. Votantes: Galdós-peralta Reyes-de Benedictis.-(Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires- Civil y Comercial).

La jurisprudencia, en su gran mayoría considera que la muerte del hijo hace perder a los padres una chance de contenido económico (además del daño espiritual), representada por la expectativa de sostén, apoyo y colaboración en la ancianidad y ante los problemas que la vida puede representar.

El padre y la madre tienen el derecho de contar con que llegados a la vejez tendrán el apoyo de sus hijos en sus enfermedades, su ayuda material, si llega el momento en que carezcan de recursos y no puedan trabajar. Todo ello constituye un daño, que debe ser indemnizado.

Teniendo en cuenta las circunstancias particulares de esta causa, en cuanto a la edad de la víctima (24 años), su actividad y quienes reclaman: la cónyuge y sus padres, considero justo fijar la indemnización en concepto de valor vida en la suma de pesos: Cincuenta mil ($ 50.000) a la fecha del accidente y con más los intereses de la tasa activa (ley 4119), hasta el efectivo pago. Esta suma es la que debe ser pagada a los actores. El 50 % para la cónyuge y el otro 50% para los padres en forma conjunta.

Respecto del daño moral tenemos dicho: "El daño moral no necesita ser probado, la existencia del mismo se tiene por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad de los accionantes. A falta de elementos indicativos respecto a su monto, queda librado al prudente arbitrio judicial." (Prot. de Sent. Tro. I, Fro. 182/187, Año 1989 y otros). (Protocolo de Sent. Tro. II - Fro. 293/300 - año l990; Protocolo de Sent. Tro. II Fro. 387/395 - año l991).

"El daño moral consiste en la lesión en los sentimientos que produce el dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria....En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima y de los reclamantes, porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante....Su valuación no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces de la causa establecer su quantum indemnizatorio prudentemente, tomando en cuenta la gravedad de la lesión sufrida, su función resarcitoria, y el principio de reparación integral.....Para su cuantificación es difícil trasladar al dinero el daño extrapatrimonial, para hacerlo es útil tener en cuenta las reglas determinadas (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, en "diez reglas sobre cuantificación del daño moral" ll 1994 - a - 729), y entre ellas la más importante consiste en diferenciar según la gravedad del daño y tener en cuenta las peculiaridades del caso. (AUTOS Nro. 47.969 (TERCER JUZGADO CIVIL) (SALA III Nro. 9158) "MONTAÑO FAUSTINO ALBERTO C/ MELNICOVS CARLOS ESTEBAN Y OTRO - DAÑOS Y PERJUICIOS "-PROT. DE SENT. T I F 178/192 AÑO 2009).- - En este caso considero justo fijar en concepto de daño moral por la muerte de la víctima, a favor de los actores en esta causa, la suma de pesos: Treinta mil ($ 30.000) a la fecha del accidente y con más los intereses de la tasa activa hasta el efectivo pago. De dicha suma el 50% corresponde a la cónyuge y el otro 50% a los padres.

Respecto a los gastos de sepelio el rubro es procedente y deben integrar la condena.Hemos resuelto que: Los gastos de sepelio integran el daño a resarcir por la muerte de una persona, y están a cargo del autor del hecho, en tanto guarden relación adecuada con las circunstancias del caso.

En consecuencia, en atención a que se deben aún cuando no se hayan aportado pruebas al respecto, por tratarse de gastos que necesariamente debieron efectuarse.- (Daray Hernan Derecho de Daños Tro. II pág. 185).-AUTOS Nro. 34297 DEL 9ro. JUZ. CIVIL (SALA III 7727) "ZARATE OLEGARIO RUDECINDO Y OTRO C/PENA RUBEN DANIEL Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS- III CO.".PROT. DE SENT. Tro. III Fro. 325/342 AÑO 2005).- Por lo que se confirma la condena en este rubro. -A los fines del pago de los montos totales a que se condena a la demandada debe tenerse en cuenta la cesión de todos los derechos y acciones que efectúa por escritura pública la Sra. Marta Sonia Pelc de Salina a favor de la Sra Francisca Soraida Machuca de Salina a fs. sub 272/sub 273.

Se responde así a los agravios de los actores y demandado sobre los montos de la condena, los que se admiten parcialmente.

No corresponde emitir pronunciamiento alguno sobre el planteo formulado en la alzada por los actores, referido a la supuesta liquidación de la empresa demandada. Ello, por no haber sido propuesto en primera instancia (art. 277 del C.P.C.) y en su defecto, no haberse formulado pedido de apertura a prueba en la alzada, todo de conformidad a lo dispuesto por el art. 260 inc.5 apart.a) ibid.

Respecto a las costas en ambas instancias, se imponen a la demandada por el monto que prospera la demanda, atento al carácter indemnizatorio de la condena.

En la alzada, se rechaza su agravio referido a la atribución de culpa y si bien se reduce la suma en cuanto al valor vida y daño moral, se manda pagar este último desde el accidente, lo que importa con los intereses una suma ligeramente mayor a la fijada en el fallo, en tal concepto. (arts. 74, 75 y conc. del C.P.C.).

LOS DRES. MOISES MOYA Y HUMBERTO R. CABALLERO, por sus fundamentos, adhieren al voto que antecede.

Por todo ello, normas legales y jurisprudencia citada SE RESUELVE: Admitir el recurso de apelación concedido a la demandada OSSE en autos N 32.207,contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2007 obrante a fs. 183/201 vta., la que se revoca en cuanto rechaza la excepción de prescripción. En su lugar se admite la misma y se rechaza la demanda por estar prescripta la acción. Con costas a los actores.

Admitir parcialmente el recurso concedido a la parte actora a fs. 203 y al co-demandado a fs. 206, de los autos N 19.562; contra la referida sentencia obrante a fs.338/356, la que se confirma en cuanto al rechazo de la excepción de legitimación activa opuesta y a la atribución de la culpabilidad y se modifica parcialmente en cuanto a los montos de la indemnización.

En su lugar: "Se condena a Adolfo Grinzpan a pagar a los actores, en concepto de valor vida, la suma de pesos: Cincuenta mil ($ 50.000) y por daño moral, la suma de pesos: Treinta mil ($ 30.000) a la fecha del accidente, con más los intereses de la tasa activa (ley 4119) desde esa fecha y hasta el efectivo pago, en el plazo de diez días de que dar consentida la presente. Confirmar la condena por los gastos de sepelio".

Las costas en ambas instancias se imponen, por el monto que prospera la demanda, al demandado vencido. Todo de conformidad a lo expuesto en los considerandos precedentes. Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad.

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.-FDO: DR. DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. MOISES MOYA, HUMBERTO CABALLERO. ANTE MI DRA. ALICIA B. SOLIMEI- SECRETARIA-PROT. DE SENT. T III-F 438/455 -2009-