Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2007-10-04


SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO: Ciento tres.- San Fernando del Valle de Catamarca, 04 de Octubre de 2.007.- Y VISTOS:

Estos autos Corte Nº 48/07 "Dres. DENETT, Marcos Rodolfo J. y HERRERA, Tadeo Antonio - c/ Concejo Deliberante de la Capital - s/ Medida Cautelar Anticipada", y CONSIDERANDO: Voto del Dr. Oviedo:

1-Que a fs. 185/208vta. comparecen los Dres. Marcos Rodolfo Denett y Tadeo Antonio Herrera, con patrocinio letrado, promoviendo medida cautelar anticipada imprimiendo operatividad al Art.39 de la Constitución Provincial en contra del Concejo Deliberante de la Capital, a fin que se disponga la suspensión y nulidad del Dictamen Final emitido por la mayoría de la Comisión Especial del Concejo Deliberante, conformada para la selección de Defensor del Pueblo de esta ciudad, con fundamento en que actuaron ilegal y arbitrariamente excediéndose en las facultades impuestas por las Ordenanzas Nº 4032/06 y 4140/06.

Justifican la procedencia constitucional de la medida, su admisibilidad formal y sustancial, con profusa cita de doctrina y jurisprudencia. Relatan los antecedentes de la causa, resultando pertinente destacar que, el cargo del Defensor del Pueblo ha sido creado por Ordenanza Nº4032 y reglamentado el concurso para acceder al mismo por Ordenanza Nº4140, conformándose el expediente Nº CD 1253-S-06.

Que por Decreto Nº 08/06 el Concejo Deliberante crea la Comisión Especial de conformidad al Art.6 de la Ordenanza 4032/06, la que ha evaluado los antecedentes de los diez abogados oportunamente inscriptos para acceder al cargo en concurso, estableciendo un orden de mérito provisorio conforme constancia de fs.761 del expediente del concurso.

Que la evaluación oral resulta confiada por la Comisión Especial a un Jurado Técnico integrado por representantes de alta presencia jurídica en el medio: Colegio de Abogados, Asociación de Magistrados y Facultad de Derecho, aprobando siete aspirantes.

Que el dictamen final de la minoría propone su postulante, mientras que el de la mayoría de concejales integrantes de la Comisión Especial, arbitraria e ilegalmente propugna se declare desierto el concurso. A continuación explicitan pormenorizadamente los requisitos que justifican la tutela peticionada.

2-Que ordenada vista al Sr. Procurador General de la Corte evacuada a fs.218/221, rige el llamado de autos para resolver proveído con anterioridad, quedando la cuestión en estado de emitir pronunciamiento.

3-Que la cuestión traída a conocimiento de esta Corte de Justicia resulta trascendente por la importancia que asume la designación del reciente cargo creado de Defensor del Pueblo.

No obstante ello la materia puesta a decisión del tribunal no escapa a los principios y normas propias del derecho administrativo, cuyo proceso de conocimiento corresponde a este Cuerpo por mandato constitucional, colocando al debate como todos los temas de derecho administrativo dentro del régimen exorbitante y dentro del principio de legalidad.

3ª.-De ello resulta que, de conformidad a la legislación vigente, el procedimiento de selección por concurso para la cobertura del cargo de Defensor del Pueblo, se trata de una actividad reglada de la administración impuesta por las Ordenanzas Nº4032/06 y su modificatoria Ordenanza Nº4104/06 -en Art.6- y Ordenanza Nº4140/06 denominada "Reglamento del concurso de antecedentes y oposición para la selección del Defensor del Pueblo de la Ciudad".

Asimismo, el procedimiento estatuido debe encuadrarse dentro de los actos complejos de la administración, integrado por distintos actos administrativos que coadyuvan al dictado del acto administrativo definitivo, representado por la decisión final de la autoridad administrativa.

En orden a lo expresado, cada acto emitido dentro del procedimiento reglado, goza de un margen de discrecionalidad, resultante de la actividad de que se trata en el sub liten, concurso de antecedentes y oposición para acceder a un cargo.

Ello implica, por aplicación de las normas que rigen el procedimiento administrativo - Art.2 de la Ley 3559-, que la competencia asignada a cada órgano administrativo es la que resulta en forma expresa o razonablemente implícita de los reglamentos dictados en su consecuencia.

Además, todo acto administrativo debe satisfacer los requisitos establecidos en la ley adjetiva y producirse con arreglo a las normas que regulan el procedimiento administrativo, - Art.26 y concordantes del cuerpo legal citado-Resultando de conformidad a la norma general representada por la Ordenanza Nº4140/06 que: el Concejo Deliberante delega facultades para la selección de aspirantes al cargo de Defensor de la Ciudad, en una Comisión Especial que evalúa los antecedentes de los postulantes elaborando un orden de mérito provisorio; a su vez el exámen de oposición resulta confiado a un Jurado integrado por juristas de reconocido prestigio en derecho público (Arts. 1, 15, 16, 26).

Especificándose que, con posterioridad a la redacción del dictamen calificatorio del Jurado, la Comisión Especial analizará los resultados del mismo y el orden de mérito provisorio...y elaborará el dictamen final que elevará al Concejo Deliberante para su consideración (Art.28).

Señalándose que podrá haber más de un dictamen final en caso de no haber unanimidad entre los miembros de la Comisión Especial, cuyo cometido se reduce a los tres supuestos especificados en el Art.30 de la Ordenanza de aplicación.

Reservando el Art.34 al Concejo Deliberante en pleno la consideración de él o los dictámenes finales y la resolución del concurso de conformidad a las tres hipótesis previstas por el Art.37, entre las cuales se incluye: ...b) Declarar desierto el concurso si ello se desprende del dictamen aprobado por el Cuerpo.

3b.-Que la concatenación de los sucesivos actos administrativos, dentro de la hermenéutica que corresponde asignar al reglamento, surge sin lugar a dudas la extralimitación del "dictamen final de la mayoría de la Comisión Especial" excediendo su competencia funcional al arrogarse facultades reservadas al Concejo Deliberante emitiendo un acto arbitrario e ilegítimo.

En efecto, la arbitrariedad del mismo surge al consignarse -fs.156- expresamente: "....si bien los postulantes fueron aprobados por los miembros del Tribunal Examinador (en el léxico de la Ordenanza "Jurado": integrado por juristas de reconocido prestigio en derecho público), no existió paridad..... no nos conformó... no resultaron satisfechas nuestras expectativas...".

Es decir, la premisa: aprobados, no se compadece con la conclusión reseñada. De lo que se sigue que tal acto administrativo resulta viciado en sus requisitos esenciales: causa y motivación (Art.27 CPA) como da cuenta a fs.156 de la documentación adjuntada.

Asimismo la ilegitimidad del acto de que se trata, por su falta de adecuación a la norma de derecho positivo, se patentiza indubitadamente en sus: "Consideraciones Finales: (fs.157) ....en uso de las facultades conferidas por el Art.37 de la Ordenanza de Reglamento de Concurso, sugerimos....sea declarado desierto el presente concurso.....".

De ello se colige que la mayoría de la Comisión Especial al arrogarse el "uso de facultades previstas en el Art.37 de la Ordenanza de Concurso", excede la competencia funcional que tiene asignada invadiendo la esfera reservada al Pleno del Concejo Deliberante, como reza textualmente la disposición que cita y de la que hace merito su consideración final.

4- Que, siguiendo calificada doctrina que sostiene que, el orden jurídico administrativo se encuentra integrado por un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del derecho.

Enseña Fiorini ("Qué es el contencioso"; pág.15) que el sistema contenciosoadministrativo ubica una parte de sus elementos como Ciencia del Proceso y la otra como materia sustancial del Derecho Administrativo.

De lo que se infiere que dentro de dicho marco jurídico debe analizarse la procedencia de la tutela cautelar anticipada y la satisfacción por los peticionante de los requisitos determinantes de su admisibilidad.

Resultando, que la legislación adjetiva contempla la posibilidad de que durante el lapso que transcurriere entre la iniciación de un proceso y la decisión final surjan circunstancias que imposibiliten la resolución definitiva, y para evitar este riesgo establece diversas medidas a tramitarse dentro del denominado proceso cautelar, tendientes a asegurar la eficacia práctica del pronunciamiento que debe recaer en otro juicio.

Su fundamento reside en mantener la igualdad de las partes en el litigio y evitar que se torne ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, evitando de tal modo que el derecho, cuyo reconocimiento se persigue, pierda eficacia, de allí los distintos caracteres de que se encuentran investidas las medidas cautelares, actos que se dictan antes o durante el proceso tendientes a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento de su cometido, cuando se da la concurrencia fáctica de los presupuestos a observar conforme la medida solicitada.

En razón de ello, se prescinde del contradictor previo, decretándose inaudita parte para garantizar la efectividad del derecho, cuando el interesado satisface los requisitos procesales exigidos por el rito.

Que en el sub liten la medida cautelar de que se trata contempla aquellos supuestos en que la realización del acto, pudiere con grado de certeza ocasionar un perjuicio innecesario a la parte y su efecto es evitar que se torne ilusorio el eventual derecho que pudiere corresponderle a los administrados.

En efecto la tutela cautelar anticipada, tiende a que se mantenga la situación fáctica existente a la fecha anterior a la emisión del dictamen final de la mayoría de la Comisión Especial, hasta que se interpongan las acciones contencioso administrativas que correspondieren.

Que al respecto deben considerarse acreditados los requisitos de su procedencia. En efecto, dentro del limitado marco cognoscitivo propio de esta acción, se advierte que la petición de la actora se sustenta sobre bases verosímiles, conforme a lo explicitado pormenorizadamente en el punto tercero de estos considerandos, advirtiéndose prima facie que el dictamen de que se trata adolecería de vicios que determinan su arbitrariedad e ilegitimidad. Resultando viable su procedencia, ante el temor fundado de los peticionantes, de la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente en orden a las expectativas ciertas y comprobables que aguardan en orden a las calificaciones obtenidas en el concurso, lo que configura un interés jurídicamente tutelado que justifica el adelanto jurisdiccional.

Que atento a que el requisito sub examine se vincula con el daño, dado el carácter preventivo de las medidas cautelares, no se requiere su producción sino su eventualidad, es decir, la posibilidad de su existencia y la de sufrir perjuicios de difícil o imposible reparación ulterior, lo que evidencia la configuración del peligro en la demora que habilita el dictado de la tutela cautelar.

Ante la posibilidad de que el dictamen final de la mayoría de la Comisión Especial pueda influir en la decisión del Pleno del Concejo Deliberante.

Que a mayor abundamiento debe señalarse que los recaudos exigidos para la admisión de las medidas cautelares no son independientes, sino que su interrelación ha llevado a la conclusión de que cuando mayor sea la presencia de uno, menor será la exigencia respecto del otro. (Conf.: Morello-Vallefín, "El Amparo- Régimen Procesal"; Ed. LEP, 1998, p.165 y ss.). Que, de conformidad a como se resuelve, los peticionantes deberán prestar caución juratoria para responder por las costas y los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar en caso de haberla solicitado sin derecho (Art.199 del CPCC).

Voto del Dr. Cáceres:

Respecto de la naturaleza jurídica de los procesos tendientes a evaluar y/o rechazar o nombrar en el cargo a los postulantes para acceder al cargo de Defensor del Pueblo, debemos decir en primer término que estamos en presencia de un concurso.

El concurso es, en su naturaleza, un acto administrativo continuo parcialmente reglado, integrado por un complejo interrelacionado de actos que constituyen la base de su estructura y posibilitan la sustanciación del mismo.

En la construcción de esta estructura, cada acto es consecuencia del precedente, sin perder por ello su individualidad. A su vez, la existencia de cada acto encuentra su justificación en y para tal concurso.

Diferente es el caso de los actos administrativos en los que corresponde tener en cuenta sólo la decisión del órgano prescindiendo de los actos infra-administrativos, tales como las manifestaciones que pudieran surgir de algún funcionario durante el complejo proceso de formación de la voluntad del órgano.

Por ello, estos actos infra-administrativos, no adquieren individualidad para poder ser impugnados, quedando únicamente la posibilidad cuando se completa la voluntad del órgano expresado en una resolución final.

Así lo ha manifestado la doctrina, al referirse al caso del Consejo de la Magistratura en cuanto a su ubicación en el derecho y aplicable al caso bajo estudio al existir una clara similitud. "En cuanto al aspecto funcional, el órgano en cuestión despliega una actividad materialmente administrativa (Art. 166 párr. final Const. Bs. As.; ver Comadira, Julio R., "La ubicación institucional del Consejo de la Magistratura y el control judicial de algunas de sus decisiones", en VA, Jornadas internacionales sobre el Consejo de la Magistratura, 1999, ps. 173, 174 y ss.; Jeanneret de Pérez Cortez, María, "El control judicial de la función administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial", en ED suplemento Derecho Administrativo de fecha 31/07/2002, p. 1".

Ahora nos encontramos en presencia de un proceso urgente, que ante la materia a tratar es competente esta Corte de Justicia ya que el procedimiento de selección realizado por un órgano cuya función específica no es administrativa -como es el caso de una legislatura- puede actuar administrativamente y producir actos de naturaleza administrativa y como tales ser revisados judicialmente.

Asimismo podemos decir que no existe disposición constitucional ni legal que impida el control judicial de los procesos de selección ya sea de los jueces de faltas y/o defensores del pueblo en cualquiera de sus etapas o instancias.

Ello así: "el rechazo de la posibilidad de ejercer el control judicial de la actividad de la Legislatura en el procedimiento de designación de magistrados, mediante la caracterización de esa actividad como "político-institucional" (o por intermedio de cualquier otro rótulo), configuraría una lesión a la garantía de la protección judicial establecida en el Art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica y atacaría lo dispuesto en el Art. 12, inc. 6 de la CCBA" (Fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, T. 2001-III-Pág. 659).

Hecha esta aclaración debo decir que comparto el voto que me precede, en cuanto el caso traído a decisión entra dentro de la órbita de la competencia originaria de esta Corte en la medida que tiende a rever actos administrativos, ya que este Tribunal tiene, en virtud de lo dispuesto en el Art. 204 de la Constitución Provincial, la facultad fundamentalmente revisora por vía de la acción contenciosa administrativa.

Es preciso recordar que la facultad revisora otorgada a la Corte de Justicia por la Constitución de la Provincia y normada por el Código respectivo ha sido ampliada jurisprudencialmente a través del fallo "Altamirano" en el caso de los amparos. Posteriormente, el mismo criterio fue aplicado a la accione declarativa de certeza.

En ese orden de ideas, debemos decir que los procesos urgentes en materia contenciosa administrativa no proceden ya que indudablemente las vías de hecho podrán tener satisfacción en los tribunales de grado, habida cuenta que ésta no habilita la competencia originaria de la Corte de Justicia.

También debemos expresar que quedan excluidas la mayoría de las cuestiones contencioso administrativas tales como sumarios, cuestiones de complejidad técnica, contratos administrativos de ejecución y derechos patrimoniales en general y en el caso que nos ocupa, la doctrina prácticamente no lo recepta que sea tratable, salvo excepcionalmente "Difícil aceptación en procedimientos selectivos ..." (SPACAROTEL, Gustavo D., "Las medidas autosatisfactivas en la Provincia de Buenos Aires. Con referencia al proceso contencioso administrativo. - LLBA-2006-1407).

Especial énfasis pongo en la distinción entre los actos dictados a consecuencia de facultades discrecionales o a consecuencia de facultades regladas, habida cuenta que cuando hice el esbozo del concepto de concurso, expresé que estamos ante un proceso parcialmente reglado, y por qué manifiesto ésto?, porque hay actos dentro del complejo de actos que supone el concurso que son reglados, por ejemplo el dictamen final de la comisión especial, no así la última etapa del concurso donde ya existe discrecionalidad.

Qué finalidad tiene esta distinción que realizo? Es muy simple, si el acto hubiera sido de los llamados discrecionales, no es viable esta impugnación. "Observo inconciliable aceptación frente a actos administrativos dictados a consecuencia de poderes discrecionales" (Conf. SPACAROTEL, Gustavo D, Ob Cit).

Evidentemente que la medida hay que tomarla con extremada cautela y más en esta materia para no afectar el interés público. Asimismo, el interés que se tutela debe ser cierto y manifiesto; debe existir una fuerte probabilidad de la existencia del derecho, el cual nos lleva necesariamente a no confundir con el "fumus bonis iuris" de las medidas cautelares ya que en el instituto que nos ocupa es más exigente. (BERIZONCE, R. O. "La tutela anticipatoria en Argentina", JA-1998-II-905).

También, a pesar de ser un proceso donde se tramite inaudita parte afectando en alguna medida la defensa en juicio (Art. 18 de la CN) pudiendo llegar en algunos casos a un exceso de la actividad jurisdiccional, fundamentalmente el principio de contradicción. Ésto ya fue advertido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Kiper" (ED-196-2002); por lo tanto aunque sea por lege ferenda propongo una breve sustanciación fundamentalmente cuando se actúa como en el caso del contencioso administrativo en forma originaria y por lo tanto la imposibilidad de la revisión por vía recursiva, salvo el estrechísimo margen que da el recurso extraordinario federal.

Voto de la Dra. Sesto de Leiva:

Que en la presente causa, en orden al turno que por sorteo corresponde emitir mi voto, expreso formal adhesión a los precedentes.

En efecto, compartiendo in totum los argumentos expuestos, en orden a la legislación aplicable, dentro del procedimiento reglado del Concurso de Antecedentes y Oposición para la selección del postulante al cargo de Defensor del Pueblo, surge sin hesitación que el dictamen de la mayoría de la Comisión Especial, al arribar a la conclusión de que el mismo debe ser declarado desierto, se contrapone en primer lugar con la decisión del jurado técnico confiado a especialistas en la materia, y en segundo lugar, se arroga facultades confiadas al pleno del Concejo Deliberante.

Configurando tal exceso funcional una probabilidad cierta y concreta de ocasionar un perjuicio grave e irreparable a los concursantes, con expectativas fundadas y erigidas en torno a la calificación obtenida de sus antecedentes y resultado de la oposición aprobada por especialistas en la materia. Es mi voto.

Que por ello, normas legales citadas y oído el Sr. Procurador General en su Dictamen Nº 126/07, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE:

1) Declarar la jurisdicción y competencia de este Tribunal para entender en la presente causa.

2) Hacer lugar a la medida cautelar anticipada, ordenando al Concejo Deliberante de la Municipalidad de la Capital que se abstenga de aplicar a los actores el dictamen final de la mayoría de la Comisión Especial, en el concurso de antecedentes y oposición para la selección del Defensor del Pueblo de la Ciudad, manteniendo la situación fáctica existente a la fecha inmediata anterior a su emisión. Previa caución juratoria que deberan presentar los accionantes.

3) Protocolícese y hágase saber.-