Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-03-06


Salta, 06 de Febrero de 2013	Y VISTOS: Estos autos caratulados: "GRAMAJO, Marta Beatriz vs. VILLAGRAN, Jorge David - Divorcio", Expte N° 193.552/07 del Juzgado de 1ª. Instancia en lo Civil de Personas y Familia 4ª. Nominación - Expte. CAM 299.053/10 de esta Sala Tercera y, _________________________________ C O N S I D E R A N D O __________________ ______El Dr. Marcelo Ramón Domínguez dijo: _______________________ ______I) La sentencia de fs. 144/149, con su aclaratoria de fs. 151, son apeladas a fs. 154 por el demandado, recurso concedido a fs. 159. Radicada la causa en esta Sede, expresa agravios a fs. 168/170. Dice que el fallo en crisis es arbitrario y no ajustado a derecho, al no realizar una valoración integral de las probanzas rendidas en la causa. En efecto, se limita a efectuar un análisis de las testimoniales y confesional rendida en autos, centrándose sólo en uno de los motivos que causaron la separación de hecho y el retiro del hogar conyugal de parte de la actora, justificando tal abandono, siendo que la contraria contaba con acciones procesales para excluir al demandado del inmueble matrimonial y continuar habitando el mismo. Advierte que, al denunciar su esposa situaciones de violencia familiar, cuyos expedientes fueron acumulados a fs. 37, debió agotar las alternativas que la Ley 7403 le otorga, lo que no hizo. Consigna que, siendo sus hermanos dos de los declarantes, no pueden ser imparciales en sus dichos. Por último, denuncia como hecho nuevo el nacimiento de un hijo de la accionante que probaría el adulterio de su parte. _____________________________________________ ______ A fs. 174/176 replica los agravios la actora. En primer término advierte que no existe una crítica concreta y razonada por lo que pide se declare desierto el recurso. Subsidiariamente, pide la confirmación de la sentencia venida en revisión.________________________________________ ______ A fs. 182/183 obra dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara.__________ ______ A fs. 186/187 la Sala admite la alegación de hecho nuevo formulada por el apelante, glosándose a fs. 206 la partida de nacimiento de Enzo Leandro Rojas Gramajo, hecho acaecido el 15 de enero de 2009. __________________ ______Consentida la integración del Tribunal, se manda a cumplir nueva vista a la Sra. Fiscal de Cámara a fs. 228, el que se agrega a fs. 229/230 ratificando su criterio en orden a la confirmación de la sentencia. A fs. 231 se llaman autos para sentencia. _____________________________________________ ______II) Acusa la demandante a fs. 174 que la expresión de agravios de fs. 455/457 no cumple con los recaudos del artículo 255 del Código Procesal. ___ ______ En tal sentido, si bien esta Sala tiene un criterio amplio al efectuar el mérito de la consideración de la suficiencia o no de la expresión de agravios ya que es éste el que mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defensa tutelado por la Constitución Nacional, a fin de no limitar la más amplia y completa controversia de los derechos de los litigantes, ya que un mero defecto técnico podría conducir a injustas soluciones en perjuicio de los litigantes quienes recurren en procura de Justicia, buscando ser oídos y que se les brinde la posibilidad de ejercer así su legítimo derecho de defensa en juicio (CSJN, Fallos 306-474; CJSalta, 22-12-92, "Rondoni vs. Eckardt", Libro 44, f° 1109/1113); también ha resuelto que la expresión de agravios cumple una función en cierta medida análoga a la de la demanda en primera instancia, ya que su contenido delimita las potestades decisorias del tribunal de alzada (Lino E. Palacio: Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 1975, t. V, pág. 265 y ss.). Es decir, en ella fija el apelante el ámbito de su reclamo (Podetti: Tratado de los Recursos, pág. 164). Estipula el cauce funcional del órgano de alzada, constituyendo de tal suerte la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora del superior, ya que es la pieza jurídica que fija los limbos dentro de los cuales debe moverse el tribunal (Hitters: Técnica de los Recursos Ordinarios, pág. 441; CApel.CC. Salta, Sala III, año 2002, f° 812).

______ La jurisprudencia ha señalado que la crítica concreta y razonada del pronunciamiento que debe contener el memorial de agravios, ha de consistir en la indicación, punto por punto, de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan a la decisión recurrida; en ausencia de fundamentos especiales referidos a las consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las aspiraciones del recurrente, no hay agravio para atender en la Alzada (CSJN., Rep. E.D. 10-937, n° 58; Sala E, E.D. 86-818). Lo que se requiere es un razonamiento coherente que demuestre a la vez el desacierto del análisis contenido en el fallo que se impugna, máxime cuando este último ha sido adecuadamente expuesto (CNCiv., Sala C, en E.D. t. 67-206).________________________________________________________________ Ello sentado, debo decir que fallo recurrido es claro cuando resuelve el divorcio por culpa exclusiva del esposo y por las causales de injurias graves configurada en los actos de violencia física que ejercía sobre su cónyuge.____ ______ En tal sentido, la señora Jueza de la causa ha fundado su decisión en base a la prueba producida en autos haciendo un análisis pormenorizado de cada una de las testimoniales rendidas en estos obrados concurriendo a declarar personas con conocimiento directo de los hechos controvertidos y de cuya veracidad no es dable dudar en los términos en que han sido expuestas las testificales, siendo todas ellas coherentes y coincidentes en las distintas circunstancias a las que se refieren.__________________________________ ______ Se puede advertir que los testigos dan los motivos de sus respuestas, y resultan en cierta manera coincidentes. Conforme se ha señalado, la fuerza probatoria de la prueba testimonial está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueden dar acerca del conocimiento de los hechos a través de los que sus sentidos percibieron (Rep. E.D. 15-762, n° 6; CApel.CC. Salta, Sala III, 17-2-99, Protocolo año 1999, f° 42). La razón de los dichos de los testigos tiene decisiva influencia en la apreciación del testimonio (CApel.CC. Salta, Sala I, 11-11-97, Protocolo año 1997, f° 510). Y la circunstancia que hayan declarado en forma coincidente constituye también un elemento importante que lleva a la convicción de que dicen la verdad; más aún si dan suficientes razones de sus expresiones, y éstas son corroboradas por las demás probanzas (CApel.CC. Salta, Sala III, 10-5-99, Protocolo año 1999, f° 262; Id. Id., 10-6-03, Protocolo 2003, f° 593 y CApel.CC. Salta, Sala III, 13-4-05, Armella vs. Velázquez, Expte. N° 113245, tomo año 2005, f° 331)._ ______ Por otro lado, el accionado no ha ofrecido prueba concluyente que pudiere desvirtuar las situaciones concretas de violencia relatadas por los testigos identificados en la sentencia, pues las dos testificales brindadas refieren a personas que desconocen la intimidad de la vida familiar._________ ______ En efecto, el quejoso no ha producido prueba alguna que contrarreste la testimoniales que pone en duda. Asimismo, en el propio memorial no controvierte el análisis general del fallo que concluye que los actos probados tienen entidad suficiente para constituir la causal de divorcio por su culpa. En conclusión, el propio memorial no ataca las razones referidas al trato injurioso deparado de su parte y que fueron recogidos por el fallo a través de las distintas probanzas como fundamento de lo resuelto._____________________ ______ En tal sentido, la pretendida crítica contenida en el memorial de fs. 168/170 solo se limita a debatir la parcialidad de algunas testimoniales por ser parientes cercanos -hermanos- de la accionada sin cuestionar la veracidad de los dichos e incluso reconociendo la ocurrencia de los sucesos relatados (fs. 169 in fine)._____________________________________________________ ______ En ese orden de ideas es dable citar la ponencia titulada: El Proceso de Familia. Principios que lo rigen de la Dra. Angelina Ferreyra de De La Rúa expuesto en el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado entre los días 8, 9 y 10 de Junio de 2011 en Santa Fe que destaca que "en la materia probatoria actual se abre camino el principio favor probaciones, que procura facilitar la acreditación de hechos que generan dificultad; los denominados hechos difíciles. Se tiene en cuenta prevalentemente la objetiva dificultad y la indispensabilidad en orden a la acreditación. También funciona al distinguir como propios a ciertos medios probatorios: en tal sentido se señala que en asuntos familiares la prueba por excelencia es la indiciaria o testimonial. En síntesis, se eliminan los vericuetos del testigo necesario para, sin eufemismos, establecer que los parientes, amigos íntimos o vecinos pueden y deben ser testigos en juicios de familia. En el conflicto de familia puede advertirse que los hechos suceden entre cuatro paredes, sin presencia de testigos o en el mejor de los casos con la sola presencia de parientes, allegados, vecinos o servicio doméstico."._____________________ ______ Lo propio sucede con el rechazo de la reconvención por la causal de abandono del hogar acusada contra la actora en tanto, acreditada la injurias graves por la violencia ejercida en su contra, el mismo ha dejado de ser malicioso para ser justificado (Eduardo Sambrizzi, Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2010, t. IV, n° 897, p. 313 y sig., a). ______________ _____ Ha señalado esta Sala que el abandono debe reunir los caracteres de voluntario y malicioso, es decir, que no sea ocasionado por causa que lo justifique y que tiende a eludir los deberes y obligaciones que la ley impone a los cónyuges (CApel Sala III, Año, 2005 f° 177). _______________________ ______ Dice Belluscio que se entiende por abandono voluntario la supresión de la vida en común -sea mediante el alejamiento de un cónyuge, la expulsión del otro del hogar, o el hecho de no permitirle la entrada- con sustracción a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitar. El simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono como causal de divorcio: se requiere además -como ocurre con todas las causales- el factor moral de la imputabilidad, que la ley califica en este caso de voluntariedad y malicia en la acción. En primer lugar, la ley manda que el abandono sea voluntario. En realidad, hay aquí una redundancia o repetición de conceptos, puesto que no es concebible el abandono involuntario; abandono supone en sí una acción voluntaria, pues de lo contrario no sería tal sino una mera separación o dejación del hogar. La voluntariedad no es, pues, una calificación del abandono sino un requisito necesario para configurarlo. Ese recaudo consiste en la falta de razón alguna que lo justifique; hay abandono voluntario, pues, cuando no ha sido determinado por causas atendibles y ajenas a la voluntad del que lo comete. Por el contrario, no hay abandono voluntario cuando existe motivo razonable, por ejemplo, de trabajo, salud, etc.___________________________________ ______ Pero, a más de ello, el abandono debe ser malicioso, es decir, cuando se realiza con el deliberado propósito de sustraerse al cumplimiento de los deberes conyugales. Y no cabe tal reproche respecto de la actora bajo las circunstancias descriptas y probadas._________________________________ ______ Ello así, la asiste razón a la accionante en cuanto a la insuficiencia de la expresión de agravios que no deja de revelar más que una mera discrepancia con la solución dada, sin siquiera formular una réplica seria y con fundamento con la interpretación dada por el juzgador, ni menos aún sustentar la oposición o proporcionar bases jurídicas a un distinto punto de vista (CApel. CC. Salta, Sala III, año 2001, f° 676 y CApel.CC. Salta, Sala III, 30-11-06, Pedano, expediente de Sala n° 164763, tomo año 2006, f° 1302).__________________ ______ En tal orden de consideraciones, el escrito que intenta sustentar el recurso sub examen resulta técnicamente inidóneo a tales fines, pues no contiene una crítica puntual de las partes del pronunciamiento que aprecia equivocadas, ni refuta los dichos de la sentencia venida en revisión en cuanto a los hechos, a su apreciación, y a la interpretación y aplicación del derecho. No se trata de una fórmula carente de sentido sino de un análisis razonado de la sentencia, demostrando los motivos que se tiene para considerar lo erróneo, injusto o contrario a derecho de la misma (C.J. Salta, Sala I, t. 25, pág. 73). Ello quiere decir que la parte debe leer el fallo adverso, examinar los fundamentos de hecho y derecho que contiene y señalar cuáles son los errores que estima ha cometido el sentenciante y que su corrección concluirá en una solución distinta que es la que se pretende con el recurso (CApel. Salta, Sala V, año 1994, f° 543; íd. Sala III, año 1996, f° 1). Y, en caso que tales recaudos no se cumplieran, como sucede en el "sub-lite", corresponde declarar desierto el recurso de apelación.____________________________________________ ______ III) Ahora, y en relación al agravio relativo al rechazo de la reconvención por la causal de adulterio es dable destacar que la prueba producida la respecto es el nacimiento de un hijo extramarital sucedido con fecha 15/01/2009 (fs. 206); esto es, a los dos años de la separación definitiva ocurrida con fecha 27/02/07 (fs. 9).__________________________________ ______En tal sentido, esta Sala (voto del Suscripto al que adhiere el Dr. Guillermo Díaz) en la causa "Adamo, José Oscar vs. Balestrino, Ana María Graciela - Divorcio", expte. n° 154.149/06 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia Cuarta Nominación, expte. n° CAM-214.004/08 de Sala III, de fecha 13/11/2008 siguiendo la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en la causa Gómez, Amelia Beatriz c/ Agüero Crispín, de fecha 11 de julio de 2003, con primer voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, analizó la discusión en torno a la subsistencia o no del deber de fidelidad durante la separación de hecho (criterio mantenido por el Tribunal en fallo de fecha 15/02/2012 en expediente caratulado Beizaga Valderrama vs. Flores - Divorcio - Expte. N° 337.791/11 - T. 2.012 - FO. 73/76 como así también por la Sala IV en autos "Karlen, Daniel Darío vs. Zamar, Andrea Lorena - Divorcio" Expte. 366294/11 de fecha 24/04/12, voto del Sentenciante al que adhiere el Dr. Oscar Gustavo Koehle).________________________________________________________ ______ En ese mismo antecedente me he remitido a las interesantes consideraciones que vierte Mauricio Luis Mizrahi en su obra titulada Familia, matrimonio y divorcio (Ed. Astrea, Buenos Aires, mayo de 2006, pág. 495) cuando puntualiza que los derechos y deberes de los cónyuges impuestos por los arts. 198 y 199 del Código Civil han sido fijados por el legislador sobre la base de una plataforma insoslayable: la comunidad de vida material y espiritual entre los consortes. La separación de hecho produce una situación por demás anómala e irregular, ya que del matrimonio sólo queda la cáscara y el título, pues la esencia y núcleo de aquél (comunicación de afectos, colaboración recíproca y ayuda mutua) ya no existe. No es posible, entonces, juzgar estos casos como si estuviéramos ante una convivencia normal y nada hubiese acontecido entre los esposos. La norma jurídica no puede ser interpretada en total discordancia con el comportamiento social, ni ser apartada de las situaciones fácticas que se presentan en los asuntos sometidos a la decisión del juez, ni tampoco ignorando el valor justicia; pero así se hace cuando se pretende sostener la vigencia de los deberes conyugales ante un matrimonio que carece de todo contenido, que no existe en los hechos y que es, por ende, una ficción.__________________________________________ ______ El juzgador, cuando aplica la ley, tiene necesariamente que evaluar la relación con su efectividad y su eficacia. Y bien se advierte que si hay una separación de hecho, los artículos 198 y 199 no constituyen normas efectivas, en el sentido de que ninguno de los cónyuges en verdad estima o considera que corresponda mantener la fidelidad al otro; como en la realidad tampoco se presta entre ambos la debida asistencia (ya no hay cooperación, compañía, comprensión, afecto, etc.) y, desde luego, se descarta la cohabitación y el débito conyugal consiguiente. Ante la separación de hecho se percibe también una dicotomía entre las normas que por hipótesis el juez pretendiera aplicar (artículos 198 y 199 del Cód. Civ.) y la eficacia de tales dispositivos. Ello así porque, con un mínimo de razonabilidad, no puede pensarse que ha estado en la mira del legislador que esos deberes matrimoniales tengan una vigencia real durante el estado de indiscutible anormalidad que conlleva la quiebra de la convivencia (Grosman: La sociología jurídica aplicada al derecho de familia, Zannoni - Ferrer - Rolando (coords) Derecho de Familia, pág. 19)._______ ______ Sigue admitiendo Mizrahi que a partir del año 1992 se genera toda una corriente renovadora que cuestiona los conceptos sostenidos durante largas décadas por la doctrina y jurisprudencia tradicional, que, en mayor o menor grado, se resistió con firmeza a tolerar que la separación de hecho de los cónyuges revista una entidad tal como para alterar el esquema de derechos y deberes emergentes del matrimonio. Alude en tal sentido a la decisión de la Sala M de la Cámara Nacional Civil del 12 de junio de 1992 en que aparece el voto en disidencia de la Dra. Highton; a la sentencia del 15 de diciembre de 1994 de la Sala L de dicha Cámara, con voto en minoría del Dr. Polak; a los aportes doctrinarios sobre la temática; al fallo del 12 de setiembre de 1997 de la Sala J de la Cámara Nacional que aplica la doctrina de los propios actos entendiendo que constituye una barrera a la pretensión judicial del cónyuge que imputa adulterio o injurias graves a su consorte en la medida que hayan transcurrido tres años desde la separación de hecho; a la decisión de la Sala B de la Cámara aludida del 6 de mayo de 1999 postulando que contradice el sentido común y va contra la creencia de la comunidad que a dos personas -que ya no se consideran ligadas por obligaciones recíprocas- se le cercene la faz emotiva y sexual y no puedan formar una nueva pareja durante un período indefinido o hasta que se cumpla el aspecto formal de obtener el divorcio. Que la regla del artículo 198 del Código es un principio axiológicamente plausible, en tanto se aplique durante la convivencia de los cónyuges. Dicha norma no puede regir mediando separación de hecho, pues colisionaría con principios consagrados en los tratados internacionales incorporados a la Constitución Federal; también referencia el ya citado pronunciamiento de la Corte de Mendoza del año 2003._____________________________________ ______ Considera que la labor de la justicia en estos casos no es sencilla pues advierte que la Ley 23.515 receptó concepciones enfrentadas y difíciles de compatibilizar. De un lado, el viejo derecho matrimonial -coercitivo, impuesto heterónomamente y con buena dosis de hipocresía-; del otro, un derecho flexible, permeable a las nuevas orientaciones, que fortalece el principio de autonomía en las decisiones conyugales, y con una clara reducción del campo dominado por el orden público. La culpabilidad todavía existe, es verdad, pero no es menos real que se encuentra sustancialmente diluida y parece carente de sentido la espera de los tres años de separación para liberar a los esposos de los compromisos patrimoniales. Hablar en los supuestos de marras del deber de fidelidad, quizás implique acudir a un artilugio del lenguaje, para disimular una realidad que, sin embargo, cabe resaltarla en toda su magnitud para tomar conciencia de la situación. Adviértase que la prohibición al cónyuge de tener relaciones sexuales extramatrimoniales -en que se traduce el mencionado deber- ha sido armonizado por el derecho con su perfecto correlato; esto es la faz positiva que importa la posibilidad de ese esposo de mantener acceso carnal con su consorte. Empero, es más que obvio que en nuestro caso el separado de hecho no está en condiciones de exigir el débito conyugal. Ante este estado de cosas, sostener la vigencia del deber de fidelidad comporta en verdad sujetar al individuo a un compromiso de castidad que lesiona derechos y libertades protegidos por preceptos de naturaleza constitucional. Y si es dudoso de un modo general la legitimidad de imponer coactivamente la fidelidad, claramente inadmisible resulta quebrar la unicidad de este deber; o existe en sus dos perspectivas (exclusividad del nexo sexual entre esposos y prohibición consecuente de anudarlo con terceros) o desaparece como tal en ambas partes. Ningún precepto de la ley prescribe la extinción de una y la vigencia de la otra. _______________________________________________ ______ De lo hasta aquí expuesto, deduce el autor que nos ocupa -y cuyo criterio comparto- los derechos y deberes matrimoniales no se tornan exigibles más allá del momento en que ha quedado quebrantada la unión conyugal. Por tal motivo, corresponde rechazar en el derecho positivo actual la pretensión de invocar hechos configurativos de las causales subjetivas de divorcio cuando aquellos han acaecido con posterioridad a la separación de hecho de los esposos.________________________________________________________ ______ Aunque en el caso a resolver no se alcanza un período temporal dilatado, el plazo transcurrido desde la separación de hecho y hasta la concepción del menor es suficientemente para justificar que no se considere a la apelada como autora de adulterio, tal como lo pretende el esposo. En apoyo a tal tesitura es dable traer a colación que ambos litigantes han reconocido que la relación marital se encontraba desgastada luego de varios años de convivencia y no se evidencia que luego de la separación alguno de los esposos hiciera nada para restablecer el vínculo afectivo. En consecuencia, los hechos producidos con posterioridad en la vida personal de cada cónyuge no pueden constituirse en estrategia procesal para fundar la acusación de culpa prevista legalmente con otros fines, solo para contrarrestar la conducta del esposo reconviniente._____________________________________________ ______ En función a lo expuesto procede el rechazo del recurso de apelación deducido por el accionado a fs. 154 en relación al agravio de adulterio._____ ______ IV) Cabe disponer la imposición de costas al demandado apelante en aplicación del principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 67 del Código Procesal._________________________________________________ ______ La Dra. Nelda Villada Valdez dijo:____________________________ ______ ______ Por lo que resulta de la votación que precede, ___________________ ______ LA SALA TERCERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA, ________ ______ I) NO HACE LUGAR al recurso de apelación deducido por el accionado a fs. 154 por los motivos expuestos en los considerandos. CON COSTAS a su cargo por resultar vencido (arts. 67 del C.P.C.C.)._________ ______ II) CÓPIESE, regístrese, notifíquese y REMÍTASE._____________