Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-02-22


AUTOS 34280 (C.C.Nº21426) DEL Juzgado Letrado De Jáchal, CARATULADOS: "V.C.H. C/ C.L.C. - Divorcio".

PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2013- del Tº I -Fº33/37.- En la Ciudad de San Juan a veintidós días del mes de febrero de 2013, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Roberto M. Pagés Lloveras y los Sres. Vocales Dres. Octavio Augusto Sánchez y Oscar Roberto Otiñano, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 135, contra la sentencia de fecha 12 de octubre del año dos mil once, recaída en los presentes autos Nº34280 (C.C. Nº21426) caratulados: "V.C.H. C/ C.L.C. - DIVORCIO", dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado Letrado de Jáchal, obrante a fs. 127/130.- Primera: ¿Es ajustada a derecho la resolución impugnada?;

Segunda: En su caso, ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? EL DR.ROBERTO M. PAGÉS LLOVERAS DIJO:

PRIMERA CUESTIÓN Antecedentes I. En la resolución obrante a fs. 127/130, se dispuso decretar el divorcio vincular del Sr. C.V. y de la Sra. C.L.C., oficiar al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, decretar la disolución de la sociedad conyugal, dividiéndose los bienes conforme lo planteado por la actora, y diferir la regulación de los honorarios.

Para así resolver, en síntesis, el Sr. Juez consideró que en el caso en cuestión no se ha configurado el abandono con carácter malicioso e intempestivo, ni se ha acreditado la infidelidad o adulterio alegado en la reconvención.

II. Contra dicho pronunciamiento la parte demandada-reconviniente plantea el recurso de apelación a fs. 132. El memorial de agravios obra a fs. 136/143 y la contestación a fs. 150/154.

La parte demandada recurrente expresa, en síntesis, que se agravia -en primer lugar- por no haberse considerado que existió un abandono injustificado y malicioso del hogar por parte del actor.

En segundo lugar se agravia alegando que con la partida de nacimiento de la menor y con la confesión del actor de que es su hija, se ha acreditado su infidelidad.

Como tercer agravio expresa que debe hacerse lugar al reclamo de daño moral causado a la recurrente; y también se agravia -en cuarto lugar- por no haberse establecido la prestación alimentaria reclamada como cónyuge inocente.

Por último, se agravia al no haberse impuesto las costas a la parte actora.

En su réplica, la parte actora expresa -en resumen- que la decisión de retirarse del hogar fue comunicada a su familia y tuvo por finalidad evitar males mayores; que la menor fue concebida con posterioridad a la separación; que no se acredita el daño moral invocado; y que no corresponde la fijación de alimentos a favor de la demandada recurrente. Pide el rechazo del recurso.

III. A fs. 170 consta el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara N° 2, en el que opina que corresponde el rechazo del recurso de apelación, y a fs. 172 se certifica el pase de los autos a estudio.

TRATAMIENTO DEL RECURSO 1. La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, debiendo efectuar los recurrentes una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento.

2. En relación al divorcio vincular por las causales subjetivas, para declarar la culpabilidad de uno de los cónyuges deben ser rigurosamente probados los hechos alegados.

3. Con relación a la infidelidad alegada, se discute -tanto en doctrina como en jurisprudencia- si durante la separación de hecho de los esposos el deber de fidelidad se mantiene inalterado, se atenúa, o incluso llega a desaparecer.

Una de las posibles interpretaciones, seguida por esta Sala de la Cámara Civil de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan entre otros Tribunales del País, entiende que durante la separación de hecho de los cónyuges se mantiene vigente el deber de fidelidad entre ellos, por lo que la infidelidad posterior al quiebre de la convivencia origina una causal autónoma del divorcio, pudiendo ser alegada por el otro esposo, en razón de que el art. 198 del código civil impone el deber de fidelidad entre los esposos hasta el momento del dictado de la separación personal o del divorcio y careciendo la mera separación de hecho por voluntad de las partes de efecto disolutorio de las obligaciones matrimoniales (CApel. Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala II, 28/4/2005, La Ley Gran Cuyo 2005-862; CNCiv., sala A, 13/7/2000, LA LEY, 2000-F, 106 y DJ, 2000-3-676; CNCiv., sala A, 25/9/1997, LA LEY, 1998-D, 736 y JA, 1998-III-365; CNCiv., sala B, 6/3/1997, LA LEY, 1998-D-728; CNCiv., sala C, 2/7/2009, La Ley Online; CNCiv., sala C, 30/10/2002, ED, 201-223; CNCiv., sala C, 18/3/1997, LA LEY, 1998-A, 229 y ED, 173-570; CNCiv., sala E, 6/9/2002, ED, 201-97; CNCiv., sala F, 12/10/1994, LA LEY, 1996-B, 698, JA, 1995-III-350 y ED, 166-217; CNCiv., sala F, 22/11/1990, LA LEY, 1991-A, 275, JA, 1991-II-586, ED, 142-141 y DJ, 1991-1-698; CNCiv., sala G, 29/5/1992, ED, 148-537; CNCiv., sala G, 3/3/1991, LA LEY, 1992-B, 413; CNCiv., sala G, 17/11/1988, ED, 132-635; CNCiv., sala I, 10/3/2005, LA LEY, 2005-E, 842 (también en LA LEY, 2005-D, 632); CNCiv., sala I, 9/3/2004, LA LEY, 5/8/2004 y DJ, 2004-3-280; CNCiv., sala L, 11/2/2011; CNCiv., sala L, 15/12/1994, LA LEY, 1996-B, 44, DJ, 1995-2-1101 y ED, 165-277; del voto del Dr. Gárgano, LA LEY, 1993-E, 16; del voto del Dr. Carlos Raúl Ponce, LA LEY, 2009-C, 192; CApel. Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, 31/03/2006, LLBA, 2006-528; C1ª Apel. Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala II, 08/04/1996, LLBA, 1997-998; C1ª Apel. Civ. y Com. de San Isidro, sala II, 30/3/1989, DJ, 1989-2-371; CCiv. Com., Garantías en lo Penal de Zárate, 03/09/1998, LLBA, 1999-529; CApel. del Noroeste del Chubut, 29/04/2004, LL Patagonia, 2004-558; del voto en disidencia del Dr. Balmaceda, LLBA, 2005-475; CCiv. y Com. 2ª Nominación, Santiago del Estero, 19/11/1997, ED 180-614; CSJ Tucumán, Sala criminal y penal, 08/07/1992, DJ, 1993-1-237; CApel. en lo Civil, Comercial y Contencioso administrativo de 2ª Nominación de Río Cuarto, 13/09/2011, La Ley Online; CNCiv., sala A, 16/12/1958, LA LEY, 94-20; citados por Solari, Néstor E., en "Separación de hecho y deber de fidelidad", DFyP 2012 (junio) , 3).

Otro criterio interpretativo, considera que, en principio, si bien subsiste el deber de fidelidad entre los cónyuges, la separación de hecho provoca una atenuación o disminución de dicho deber, pero lo máximo aceptable es que tenga relaciones con otra persona y no resulta admisible la existencia de una relación concubinaria más el nacimiento de un hijo de dicha relación, ya que ello es totalmente incompatible con la subsistencia del vínculo, que recién cesa cuando se encuentra firme la sentencia de divorcio vincular, por lo que dicha conducta encuadraría en la causal de adulterio (C1ª Apel. Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala II, 08/04/1996, LLBA.).

En una solución distinta se sostiene que si bien el deber de fidelidad de los cónyuges subsiste luego de la separación de hecho, después de un cierto tiempo de dicho deber cesaría. En tal sentido, se entiende que un plazo razonable para dar por extinguido el deber de fidelidad es de tres años, puesto que transcurrido ese término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio, con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima la posibilidad de una nueva unión (BORDA, Guillermo A., "Separación de hecho y deber de fidelidad (A propósito de un fallo de la Sala F de la Cámara Civil de la Capital)", LA LEY, 1996-B, 893).

3.1. En el caso en análisis esta admitido que actor se fue de su hogar en el mes de Julio de 2.001 (respuesta a la primera posición, fs. 104) y reconocido por el mismo el hecho de que antes de transcurrir dos años desde su separación de hecho, fruto de su relación extramatrimonial nació su hija F.F.V.P. (respuesta a la novena posición, fs. 104), a lo cual se agrega que éste no acreditó que el alejamiento del hogar se debió a extremos que no le fueran imputables o que tuvo causa en la conducta de su esposa, por lo que siguiendo el criterio sostenido con anterioridad por esta Sala procede admitir los primeros dos agravios planteados en el recurso de apelación deducido por la demandada reconviniente y declarar el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, al haber incurrido en las causales de adulterio y abandono injustificado del hogar por parte del mismo. 4. En tales supuestos se admitió la posibilidad, conforme con el derecho positivo vigente, de reparar el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, pero su aplicación no resulta automática sino que la doctrina ha dejado librado a la discrecionalidad judicial el considerar, en cada caso concreto, si los hechos constitutivos de las causales de divorcio ameritan la procedencia de la indemnización pretendida.

Y si en este caso no se han acreditado los alegados sufrimientos padecidos por la cónyuge, como en razón del tiempo transcurrido entre la separación de hecho (2001), el nacimiento de la hija extramatrimonial del actor (2.003) y la del reclamo por la vía de la reconvención (2007), propongo que sea rechazo el agravio referido al daño moral rechazado en la primera instancia.

5. Con relación al agravio referido al rechazo del pedido de alimentos, si bien se tiene en cuenta la calificación de la conducta del cónyuge reconvenido pero dado que en este caso no se probó la insuficiencia de sus ingresos para cubrir los gastos mínimos y esenciales, máxime teniendo en cuenta que carece de cargas de familia (se admite que se tramitó la causa por pedido de alimentos a favor de los hijos, Autos N° 32.052), opino que corresponde no hacer lugar a dicho agravio (Arg. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala II, "M., C. A. c. T., E. E.", 30/03/2010, LLGran Cuyo 2010 (julio), 586, AR/JUR/6256/2010).

6. Por último, dado el resultado obtenido propongo que las costas de ambas instancias queden impuestas en el orden causado (art. 70, C.P.C.).

Así voto SEGUNDA CUESTIÓN En razón de lo establecido precedentemente, corresponde admitir parcialmente el recurso deducido por la demandada reconviniente a fs. 132 y declarar el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, al haber incurrido en las causales de adulterio y abandono injustificado del hogar por parte del mismo. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado.

EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	EL DR.OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Roberto M. Pagés Lloveras, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I- Admitir parcialmente el recurso deducido por la demandada reconviniente a fs. 132 y declarar el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, al haber incurrido en las causales de adulterio y abandono injustificado del hogar por parte del mismo;

II- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

PROSECRETARIO AUXILIAR: DR. AGUSTIN RUGNA.