Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-05-17


En la ciudad de Trelew, a los 17 días de mayo del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones esta ciudad, con la presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara y Edgar María de la Fuente, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "C., H. K. c/ D., H. F. s/ COBRO DE PESOS LABORAL" (Expte. N° 22.101 - año 2007) venidos en apelación.

Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 206.

A LA PRIMERA CUESTIÓN: el Dr. de la Fuente dijo:

I.- Llegan a esta Alzada las presentes actuaciones como consecuencia de los recursos de apelación que a fs. 185 y 186, respectivamente, interponen las partes demandada y actora, concedidos que fueran ambos a fs. 187, contra la sentencia de primera instancia que corre a fs. 178/181, por la cual se hace lugar promovida por la Sra. H. K. C., y condena al Sr. H. F. D. a pagar a la accionante, en el plazo que determina, la suma de $ 40.408,00, con más los intereses determinados en el Considerando II, como así también a la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones previsto en el artículo 80 de la L.C.T., bajo apercibimiento de aplicar astreintes, imponiendo las costas a la demandada.- Los informes previstos en el artículo 62 de la Ley 69, se hallan agregados a fs. 188/192 los de la parte demandada, y a fs. 194/196 los de la parte actora.

Conferido el traslado pertinente a fs. 193 y 199, a fs. 201/202 lo contesta la parte accionante, no haciéndolo la demandada.- A fs. 205 pasan los autos a despacho a fin de dictar sentencia.

II.- Por razones metodológicas he de ingresar en primer lugar al relato de los agravios vertidos por la parte demandada, para luego describir los expresados por la actora y la contestación del traslado que le fuera otorgado.- II.a.1) La primera queja de la demandada apelante se halla dirigida a cuestionar la decisión sentencial que hace lugar a las diferencias por jornada completa desde Octubre de 2004, ya que, según expone, de las probanzas rendidas en autos surge de manera indubitable que la demandante dejó de laborar en el mes de Julio de 2004.

Basa su afirmación en las pruebas testimoniales e informativas rendidas, con argumentos que a continuación desarrolla.

Con respecto a la primera hace referencia a las declaraciones específicas de testigos puntuales, como V., A. T., S. y T., citando también a los deponentes D. B. y B., manifestando estos últimos desconocer con exactitud la fecha en que la actora dejó de trabajar.- En relación con la prueba informativa, manifiesta que el Centro de Formación Profesional N° .... al responder el oficio que se le librara, consignó que la actora efectuó dos cursos durante el año 2004 en horario de 14.00 a 17.15 horas, uno en el primer cuatrimestre, que finalizara el 7 de Julio de 2004, y el otro en el segundo, que concluyera el 7 de Diciembre de 2004.

Por tal circunstancia dice que no cabe duda hasta cuando en realidad se desempeñó la actora en pro del demandado, además que ninguno de los seis testigos que declararon aseveraron que la accionante cumpliera su débito laboral durante los meses de Julio de 2004 en adelante, por lo que debe rechazarse la procedencia de remuneraciones a favor de la actora durante el período Julio-Diciembre de 2004.

Y termina requiriendo que para el hipotético caso que el rechazo solicitado no tenga acogida favorable, debe ajustarse la remuneración a abonar a sólo media jornada laboral, por cuanto de las probanzas señaladas surge indubitable que esa fue la jornada trabajada por la actora.

II.a.2) En el segundo agravio impugna la consideración del fallo que tiene por no acreditada la extinción tácita que invoca el demandado.- Apunta su ataque al error en el que incurre la Sra. Juez, al valorar equivocadamente las probanzas de autos, que no ha merituado debidamente, pues así surge si se analizan exhaustivamente las pruebas rendidas.

Para ello expone que ha quedado debidamente probado que la actora dejó de laborar para el demandado a mediados del año 2004, afirmación que surge de la prueba testimonial.- Asimismo dice que la demandante intimó al demandado a fin de que aclare su situación laboral luego de haber transcurrido un período de más de cinco meses de haberse extinguido la relación de trabajo, y ello teniendo en cuenta que el despacho postal intimatorio es del 27 de Diciembre de 2004, cuando en realidad la ruptura del vínculo se había producido en Diciembre de 2004.- Culmina este agravio, manifestando que lo expuesto permite concluir que el comportamiento concluyente y recíproco de las partes no fue otro que dar por finalizada la relación que los vinculaba, a mediados de 2004, constituyendo ello el derecho y razón para solicitar la revocación de este punto.

II.a.3) Cuestiona seguidamente la decisión de la Sra. Juez de grado que sostiene que la accionante actuó ajustada a derecho al disponer la ruptura del vínculo frente al silencio inmotivado del demandado, lo que provocóa la admisión de la demanda en cuanto pretende las indemnizaciones derivadas de la ruptura del vínculo.

En este sentido argumenta que como ya lo expresara en el punto anterior, la ruptura del vínculo se produjo por voluntad concurrente de las partes a mediados del año 2004, por lo que la intimación de la actora cursada cinco meses más tarde deviene improcedente, ya que ninguna obligación tenía el demandado de expedirse acerca de una intimación formulada cinco meses más tarde y que no daba cumplimiento a los extremos que el ordenamiento laboral impone, como por caso que debe intimarse por un plazo inferior a dos días hábiles laborales.- Por tanto no puede considerarse válida la intimación efectuada por la actora por violar uno de los requisitos exigidos por la ley como es el plazo, y siendo válida la intimación corresponde tener a la misma por no efectuada con las consecuencias jurídicas que ello acarrea.

II.a.4) Acomete posteriormente su embate contra el acogimiento que hace el pronunciamiento recurrido, haciendo lugar al agravamiento dispuesto por la Ley 25.323, art. 2°, fundado en la intimación infructuosa de la demandante al pago de las indemnizaciones.- Para apoyar su queja sobre este punto, expresa que al sostener su parte que el vínculo laboral se extinguió por mutuo consentimiento de las partes, ninguna indemnización debe el demandado a la actora, por lo que no debió hacerse lugar al agravamiento señalado, lo que surge de los extremos de la norma, cuyo texto transcribe.- Concluye en que dicho agravamiento se verifica cuando el empleador fehacientemente intimado no abone las indemnizaciones legales, pero se pregunta cuál es el plazo para constituir en mora al empleador, para sostener luego que el mismo es de cuatro días hábiles, luego de la notificación de la ruptura, de acuerdo al articulado de la L.C.T.; y teniendo en cuenta que la actora intimó al demandado en un plazo inferior a los cuatro días hábiles de notificada la también pretensa extinción laboral, conlleva a desestimar dicha intimación, solicitando en consecuencia se revoque el decisorio en cuanto fuera materia de este agravio.

II.a.5) Estructura la queja siguiente contra la disposición de la sentencia que admite la multa prevista en el artículo 1° de la Ley 25.323, en razón de la falta de inscripción de la relación laboral.- Para ello vuelve a respaldarse en los argumentos ya explicados en el sentido que la extinción del vínculo de trabajo se produjo por voluntad concurrente de las partes.

II.a.6) Se agravia después por cuanto la Sra. Juez considera que el salario aplicable a la categoría que habría desempeñado la actora es de $ 901,52, que con el adicional por zona desfavorable totaliza la suma de $ 1.082,00.- Sostiene que a fs. 163 obra la respuesta proporcionada por el Sindicato de Empleados de C. al oficio que se le librara oportunamente, contiene las escalas salariales aplicables a partir del mes de Agosto de 2005 en adelante, pero no indica la escala que corresponde al período durante el cual se desarrolló la relación laboral que vinculó a la actora con el demandado.

Dice que ello significa que la juzgadora, tomando como fuente tal informe, falla a contrapelo aplicando la norma retroactivamente para el período que va desde Enero de 2000 hasta Diciembre de 2004, por lo que, luego de algunas consideraciones, concluye que no resulta aplicable al caso la respuesta brindada por el Sindicato de Empleados de C., por lo que la magistrado de grado debió haber prescindido de tal probanza, y ante la orfandad probatoria, debió, en todo caso, tomar la pretendida por la actora en la demanda.

II.a.7) A continuación cuestiona que se haya reconocido en el pronunciamiento en crisis, que la actora cumplió un horario de jornada completa desde Octubre de 2004.

Para justificar su queja alude a los argumentos que ya expresara en el Punto II.a.1), que vuelve a reiterar, y a cuyos fundamentos me remito en aras de la brevedad.

II.a.8) Asimismo, se agravia por cuanto el fallo manifiesta por los rubros y conceptos que prospera la demanda, que va desarrollando y describiendo: indemnización por antigüedad $ 5.410,00; sustitutiva de preaviso $ 2.344,00, remuneraciones, Sueldo Anual Complementario 2003, Sueldo Anual Complementario 2004, Vacaciones 2004, y Vacaciones Proporcionales 2005.

En esta caso también expone que sería redundante analizar el presente agravio, remitiéndose a las expresiones que ya vertiera en los Punto II.a.1), II.a.2) y II.a.3), fundando el eje de de su queja en la ya aducida circunstancia que la extinción del vínculo laboral se produjo por voluntad concurrente de las partes, por lo que tales conceptos devienen improcedentes, solicitando su rechazo.- II.a.9) Impugna a renglón seguido el hecho que la sentencia atacada haya incorporado en rubro integración de mes de despido por un valor de $ 1.082,00, ya que , según manifiesta, este es un rubro no peticionado por la actora en la demanda, violentando así el artículo 34, inc. 4° del código procesal, que impone a los jueces respetar el principio de congruencia, como asimismo menciona los términos del artículo 163, inc. 6°, del mismo ordenamiento, en cuanto dice que la sentencia debe contener la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en juicio.

II.a.10) También se agravia por la inclusión en el resolutorio apelado, del rubro diferencias salariales por un monto de $ 7.069,00, reenviando a los argumentos ya volcados y transcriptos en el Punto II.a.6).- II.a.11) Controvierte enseguida la decisión sentencial que acoge el rubro del artículo 16 de la Ley 25.561 por un total de $ 7.69,00, que comprenden las indemnizaciones por antigüedad, preaviso omitido, e integración de mes de despido, solicitando su revocación.- Expone que como lo viene sosteniendo la extinción del vínculo laboral se produjo por voluntad concurrente de las partes y no por un despido incausado, lo que conlleva al rechazo de la indemnización reclamada por la actora, y para el hipotético caso que este agravio no progresara, dicha indemnización debe ajustarse a su justo término, y no incorporar a la misma el mes de despido, por cuanto la ley 25.972 es clara en este sentido, y en su artículo 4° determina que el agravamiento sólo comprende a las indemnizaciones correspondientes al artículo 245 de la Ley 20.744.- II.a.12) Finalmente endereza su queja a la parte de la sentencia que hace lugar a la demanda por $ 40.408,00 con más los intereses determinados, e impone las costas del proceso a la parte demandada.- Dice que como consecuencia de lo que viene de exponerse, si no existió desvinculación laboral por culpa exclusiva del demandado, debió haberse rechazado en todas sus partes, sin establecer condena con imposición de costas a su cargo, peticionando que en el caso de revertirse la sentencia, sean impuestas a la parte actora.

Termina solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se rechace la demanda, con costas en ambas instancias a la demandante.- II.b) Paso ahora a la descripción de los agravios expresados por la parte actora.

Su embate impugnaticio se halla principalmente dirigido a la decisión del fallo en crisis, por el cual no se hace lugar al rubro del adicional por manejo de caja.

Manifiesta que la Sra. Juez a- quo ha efectuado una errónea interpretación de los elementos probatorios incorporados al proceso. Y las presunciones utilizadas para fundar el decisorio, y si bien por el principio "iura novit curia" el juez aplicará la norma jurídica adecuada, no puede aislarse de la evidencia que surge de los mismos elementos del proceso, por que en tal caso se viola la defensa en juicio.- Sigue diciendo que el pronunciamiento aparte de invocar el artículo 30 del C.C.T. 130/75 para rechazar el adicional pretendido, no hace ninguna otra mención a los fines de excluir el mismo, no haciendo referencia a la regularidad con que la actora efectuaba cobranzas y su vinculación con la prueba rendida en autos, ni tampoco ha expresado los motivos por los cuales no han jugado contra el empleador las presunciones contenidas en las disposiciones de la L.C.T. y de la Ley provincial N° 69, a cuyo fin cita jurisprudencia y doctrina aplicable al caso y que tengo por reproducida.

Sostiene que del juego armónico de las normas indicadas incumbía a la parte demandada demostrar los eximentes de su responsabilidad por el pago de los rubros e importes reclamados en la demanda, y ninguna prueba ha producido al respecto, mencionando a continuación dichos de los testigos que declararan en la causa, y avalarían su postura a favor de la procedencia del reclamo.- Solicita se revoque parcialmente la sentencia definitiva apelada, concediéndose el pago del adicional por manejo de caja denunciado.

II.c) Tal como lo consignara en el Punto I.- precedente, la actora contesta el traslado que se le confiriera de la expresión de agravios presentada por la accionada.

Sostiene que deben rechazarse las quejas de la demandada, por que no llegan a desarmar en forma concreta los argumentos fácticos y jurídicos de la sentencia.

Así, respecto de la validez de la fecha del cese de la relación laboral, la demandada intenta darle validez a la del mes de Julio de 2004, en consideración a pruebas testimoniales, lo que resulta incompatible con el reconocimiento que efectuara a fs. 27 vta. en el que afirma que la actora dejó de concurrir en el decurso del mes de Agosto de 2004.

Dice que resulta ajustado a derecho los resuelto por la a-quo en relación a la extinción tácita del contrato de trabajo, toda vez que no se ha cumplido por los normado por el artículo 241 de la L.C.T., el cual debe interpretarse restrictivamente.- En cuanto al horario de trabajo que cumplía la accionante, expresa que resultan irrebatibles los testimonios vertidos en autos, que a continuación menciona.- Con respecto a la impugnación que formula contra las multas derivadas de la Ley 25.323, afirma que ante el reconocimiento expreso de la relación laboral y la ausencia total de instrumentos que acrediten la debida registración y pagos a la actora, la misma deviene en inviable.- Por último, manifiesta que en cuanto al derecho aplicable al caso de marras, omite considerar la quejosa las pautas normadas por los artículos 42 y 44 de la Ley 69, cuya tramo pertinente transcribe.- Concluye su responde, solicitando se rechacen los agravios vertidos por la demandada, se haga lugar a la demanda instaurada, con costas.

III.- Ingresaré en primer lugar a los agravios vertidos por la parte demandada, sin perjuicio de tratar oportunamente los expresados por la parte actora.

III.a.1) En el contexto indicado, cabe señalar que en varios tramos de su escrito impugnatorio el accionado apelante hace hincapié sobre el argumento referido a la forma de extinción del vínculo laboral, el que insiste que se produjo por voluntad concurrente de las partes, y dentro de los términos contenidos en el artículo 241 de la Ley 20.744.

Para ello apoya esencialmente sus razones en declaraciones testimoniales producidas en la causa.

Principiaré por decir que no comparto el criterio aquí sostenido por el quejoso.

Y esto por cuanto, precisamente, de un detenido examen de los dichos de los testigos no se infiere el aserto de sus afirmaciones.

Así, el testigo V. (fs. 105), y quien depuso en el mes de Septiembre de 2005, al responder la pregunta séptima en la que fue preguntado cuando había visto por última vez a la actora, expresó: ". principio del año pasado", es decir se está remontado a la primera parte del año 2004, como así que continuaba llevando correspondencia hasta la fecha de la declaración a las oficinas del Sr. D., mientras que éste manifestó que la actora dejó de asistir a su trabajo en el mes de Agosto de 2004.

No resulta creíble, por tanto, en este caso, que utilice como respaldo de su queja esta declaración testimonial, que a mi entender nada aporta con respecto a la alegada causal de extinción del vínculo laboral.

Y en el sentido apuntado se ha dicho que si el juez tiene el deber de fallar, tiene el derecho de averiguar la verdad de los hechos, sin que ello lesiones el derecho de defensa de las partes (conf. Falcón, Enrique M., "Tratado de la Prueba", Ed. Astrea, año 2003, T. 2, pág. 243 y sgts.).- Asimismo, tampoco aparecen como decisivos los testimonios de S. (fs. 108) y A. T. (fs.107), que con distintas variables en sus respuestas, no pueden atestiguar que la relación laboral de la actora fuera más allá de Junio o Julio de 2004, por lo que nada aportan sobre la extinción por voluntad concurrente.

Y en cuanto a la declaración de T. (fs. 110) sobre este punto, resulta intrascendente por cuanto su conocimiento se remonta hasta el año 2001.- Igual comentario han de merecer los dichos de D.- B. a fs. 104, y de B.a fs. 109, quienes expresaron que desconocían el tiempo en que la demandante se desvinculó de la demandada.

Vale decir, entonces, que de las pruebas testimoniales no surge que se haya demostrado en juicio el alegado distracto laboral en el mes de Agosto de 2004, por la alegada voluntad conurrente, como reiteradamente lo sostiene la demandada.

Y en la dirección señalada, ha de entenderse que para justificar su postura el quejoso se enanca sobre los alcances previstos en el artículo 241 de la L.C.T., que regulan la situación de la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes, y especialmente el último párrafo que se refiere a los casos que la ruptura se produce por el comportamiento concluyente y recíproco de las partes, que pueda sindicarse como un abandono.- Por ello tratándose el abandono de la relación de un acto bilateral que constituye una excepción al principio de continuidad o subsistencia del contrato (art. 10 de la L.C.T.), su interpretación ha de ser restrictiva, exigiendo la ley un comportamiento concluyente e inequívoco en tal sentido (conf. Etala, Carlos A., "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", Ed. Astrea, año 2002, p. 555 y sgts.).- Esta extinción tácita estará configurada por actos que resultarán normalmente de una prolongada conducta omisiva bilateral, que traduce el mutuo desinterés por la relación, lo cual puede ir acompañado por actos positivos de distinto carácter, todo lo cual pondrá inquívocamente en evidencia la decisión común de extinguir el vínculo (conf. Vázquez Vialard, A., "Tratado del Derecho del Trabajo", Ed. Astrea, año 1984, T. 5, p. 238 y sgts.).

De todas formas, como los hechos hay que ponderarlos con criterio restrictivo, la carga de la prueba del abandono de la relación incumbe a quien la invoca, constituyendo una presunción adversa al empleador la circunstancia de no haber realizado ninguna gestión tendiente a definir la situación en un lapso razonable (idem, Vázquez Vialard, A., op. cit; DT XXXVII-96; DT. XXXV- 464).

Y desde este enfoque, no se han dado las circunstancias apuntadas, ya que la parte actora intimó a su empleadora a los fines de aclarar su situación laboral (fs.49, 50 y contestación a fs. 51), habiéndose constado la autenticidad del envío, y la demandada guardó silencio, sin que el hecho de desconocer la documental enervaran los hechos ya consumados.

Tales consideraciones me llevan al convencimiento que al no haberse demostrado el supuesto acuerdo tácito que invocara el accionado en su responde de fs. 26/39 (Punto V), ha de desestimarse el presente agravio.

III.a.2) El demandado recurrente niega que la demandante haya trabajado en horario vespertino, fincando su criterio negatorio sobre esta cuestión en la prueba informativa de fs. 95, la confesional de fs. 101 y la testimonial de fs.

108, que confirman la asistencia de la actora como alumna del Centro de Formación Profesional N° .... de Puerto Madryn en horario de 14.00 a 17.15 horas.- No obstante ello, y atento el horario de estudios indicado, entiendo que ello no es impedimento para que pudiera desarrollar tareas en horas de la tarde.

Y sobre este aspecto cabe señalar que ante el reconocimiento expreso del demandado de haber omitido la registración laboral de la actora (v. confesional de fs. 100), tal admisión conlleva a que se produzca la inversión de la carga probatoria, conforme lo determina el artículo 42 de la Ley 69, en consonancia con las pautas dadas en igual sentido por el artículo 57 de la ley laboral de fondo.- Atinente a este tema, ha de ponderarse que hubo testigos que vieron la presencia de la actora laborando en horas de la tarde (v. S., fs. 108 y T., fs. 110), sin perjuicio que otros deponentes no la hayan visto.- De todos modos, en el terreno de la apreciación de la prueba y, en especial, de la prueba testifical, el juzgador puede inclinarse a la que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de méritoqye pudieron obrar en el expediente, siendo, en definitiva, ello una facultad privativa del magistrado (conf., CNCom., Sala B, in "I., A. G. c/ Empresa S.", ED, 88-269; CNCom., Sala C, "B., C. A. c/ A. T. N.", LL, 1989-E. 270; DJLL, año 1996, T. XI, p. 1093 y sgts.).- Desde este contexto, por ende, y por aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 377 del código adjetivo, extensivas a los postulados que incluyen los ya mencionados artículos 42 de la Ley 69, y 57 de L.C.T., no habiendo probado el demandado recurrente la realización de la media jornada laboral por parte de la actora, a la que alude, corresponde desestimar este agravio.

De acuerdo a como se resuelve la cuestión atinente a la extinción del contrato de trabajo, y el silencio guardado por la empleadora demandada ante las intimaciones cursadas por la parte actora, llevan a mi convicción que fue correcta la posición asumida por la Sra. C., al considerarse despedida en forma indirecta por parte del demandado, provocando con ello una injuria cuya gravedad hacía imposible la continuación del vínculo, en los términos y con los alcances que prevé el artículo 242 de la Ley 20.744, lo que lleva a desestimar el agravio.- III.a.3) También se agravia el accionado, cuestionando la procedencia del agravamiento que contempla el artículo 2° de la Ley 25.323, y según dice por haberse formulado la intimación en un plazo inferior a los cuatro días de notificada la extinción laboral.- En principio, y como elemento esencial a considerar, ha de señalarse que tal cuestión no fue un tema propuesto en la instancia precedente, al presentar su contestación de demanda de fs. 26/30, y que por lo tanto el juzgador no tuvo oportunidad de analizar y resolver.

Y desde este ángulo de enfoque, sabido es que la manda contenida en el artículo 277 del CPCC, pone un valladar al tribunal de Alzada para ingresar al tratamiento de temas no propuestos en la primera instancia, so pena de violentar el principio de congruencia consagrado en los artículos 163 y 34 del aludido plexo normativo formal.

Pero aún sin desmedro de ello, ha de resaltarse que el artículo 2° de la Ley 25.323 no fija ningún plazo a fin que el trabajador haga efectiva su intimación, sólo puede ponderarse el plazo de dos días que dispone el artículo 57 de la L.C.T. para la presunción derivada del silencio del empleador ante la intimación efectivamente formalizada, que en caso de marras tuvo lugar el 5 de Enero de 2005 (fs. 51), sin que el empleador hubiera contestado.

No puede obviarse que la finalidad del dictado de la norma bajo análisis con los incrementos agravatorios que contiene, tiene por finalidad reparar de alguna manera la mora en que incurre el empleador en el pago de las indemnizaciones reclamadas, que corre por distinto carril que las indemnizaciones que correspondan al despido incausado.

Con apoyo en tales fundamentos, también ha de desestimarse esta queja.- Asimismo, y de acuerdo a cómo se resuelven las cuestiones anteriores con respecto a la desestimación del agravio que sostenía que la extinción del vínculo se produjo por voluntad concurrente de las partes, también queda desprovista de materia a resolver la invocada improcedencia de la multa que prevé el artículo 1° de la Ley 25.323.

Ello, por cuanto ante la declarada omisión de registrar laboralmente a la actora, torna operativas las disposiciones que emanan de los artículos 1° y 2° de la citada Ley 25.323.- III.a.4) Ataca luego el decisorio en crisis, sosteniendo que se violó el principio de congruencia, por cuanto hizo lugar al rubro de integración por mes de despido, cuando no fue pretensión reclamada por la actora en sus escrito promocional, no incluyéndolo en la liquidación de fs. 15 vta./16.- No obstante, ha de ponderarse que de manera puntual la Ley 69 de procedimiento laboral provincial, en su artículo 71 faculta a los jueces a fallar ultra petita, entendida tal decisión como aquella atribución que permite otorgar más de lo pedido.

Y desde este punto de vista, ha de tenerse presente que desde el inicio la demanda se enderezó a peticionar el pago de indemnizaciones derivadas de una situación de despido indirecto en que se colocó la demandante, y en la ya indicada liquidación que acompañara en su escrito promocional, entre los conceptos reclamados se encuentra el correspondiente a la indemnización sustitutiva por falta de preaviso, por lo que haciendo correcta aplicación de las aludidas facultades que el artículo 71 de la Ley 69 le concede, el sentenciante de grado anterior ha suplido una omisión al otorgar este rubro, sin que deba entenderse que tal decisión lesiona el principio de congruencia, como lo asevera el quejoso, y conforme ya lo tiene decidido esta misma sala en anteriores pronunciamientos.- Por tales razones, ha de desestimarse este agravio.- III.a.5) Y concatenado con el punto precedente debe entenderse el agravio que expone con relación a los alcances de los términos del artículo 4 de la Ley 25.972, en el sentido que las indemnizaciones que corresponden al artículo 245 de la L.C.T. no debe agravarse con la integración del mes de despido.- Al respecto, es necesario traer a colación lo normado en el Decreto 2014/04, que en su artículo 2° al hacer referencia a las indemnizaciones que deben abonar los empleadores con motivo de los despidos producidos en contravención a la suspensión dispuesta por el artículo 16 de la Ley 25.561, modificada por la Ley 25.972 en su parte pertinente, dice que ". el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción de trabajo".

En este aspecto la integración del mes de despido es parte de la indemnización sustitutiva por falta de preaviso.- A su vez la citada norma no fue cuestionada, por lo que también corresponde su desestimación.

III.b.1) En forma conjunta trataré los agravios atinentes al monto del salario que fijara el pronunciamiento en crisis y que las dos partes apelantes recurren.

Así, la parte actora, apoyándose en los parámetros establecidos por los artículos 8 y 57 de la Ley 20.744, como también el artículo 44 de la Ley 69, sostiene que el fallo de grado anterior ha omitido la ponderación de la prueba rendida, como también el derecho aplicable.- Por su lado, el demandado asevera que la sentencia impugnada tomó en cuenta un salario que corresponde a una escala salarial suministrada por el Sindicato de C. y que entró en vigencia a partir de Agosto de 2005.- Ante tales planteos, comenzaré por decir que conforme surge del escrito promocional, al practicar la liquidación provisoria (v. fs. 15 vta. Punto V) la actora consignó un sueldo básico de $ 596,37, añadiendo los adicionales respectivos por zona, presentismo y manejo de caja, según lo informado por el Sindicato de Empleados de C. (fs. 14 vta/15).

Empero, dentro de este contexto es dable destacar que durante la existencia del vínculo laboral, que se extendió desde Octubre de 1999 hasta Enero de 2005, estuvo en vigencia la escala salarial que oportunamente fuera fijada para mayo- septiembre de 1994, y recién en el mes de Julio de 2005 fue modificada, es decir seis meses después de extinguida la relación laboral interpartes.- Y precisamente, esta escala modificada y suministrada por el Sindicato de Empleados de C. (v. fs. 163/164), de $ 901,52 para personal administrativo "A", es la que tomó en cuenta la juzgadora para practicar la liquidación de las indemnizaciones pretensas, según lo expresa en el Punto II de los Considerandos del decisorio apelado (fs. 180/180 vta.), por lo que fácil resulta advertir que asiste razón al demandado recurrente, en el sentido que dichos montos deber ser revocados.- Sin embargo, es dable remarcar que a la luz de las aludidas escalas vigentes al momento del distracto, tampoco la cifra de $ 596, 37 postulada por la actora en la mencionada liquidación provisoria practicada en el escrito de demanda, se ajusta a los índices salariales vigentes.

Y esto así, por cuanto para el personal administrativo "A", el salario básico inicial era de $ 360,00 y de $ 365,00 con cinco años de antigüedad, a los que se suma el 20% por zona desfavorable y el 8,33% por presentismo, conforme se desprende de los artículos 6° A, 20 y 40 de la C.C.T. 130/75.

Por su parte, la demandante en su libelo de inicio expresó que a mediados del segundo semestre de 2004, al aumentar la jornada de trabajo el accionado fijó un salario de $ 550,00 (v. Punto III, fs. 14 vta.).

Y de la suma de los salarios de escala para la categoría "A" indicada, con más la zona y presentismo, se concluye que no alcanza a cubrir los $ 550,00 señalados en la demanda, y tampoco para la categoría "B".

Sin embargo, entiendo que ante tal situación se plantea el supuesto que prevé el artículo 44 de la Ley 69 de procedimiento laboral, y que establece que en los juicios en que se controvierta el monto por cobro de salario, sueldo u otra forma de remuneración en dinero o en especie, la prueba contraria a la reclamación corresponderá a la parte patronal demandada.- Y en el caso bajo examen, tal prueba no fue producida por la accionada ante la invocación concreta del monto de $ 550,00 por parte de la actora en el telegrama Ley 23.789, cuya copia obra a fs. 50, y la ya formulada en el escrito promocional, según dijera. No se hallan incluidas en dicho guarismo las asignaciones no remunerativas que por un importe de $ 1.363,00 calculara el perito a fs. 146, y contenidas en otro rubro.- En consecuencia, corresponde tomar como remuneración el monto de $ 550,00 mensuales, por jornada completa a partir de Octubre de 2004, que la actora alegara en demanda, y de $ 275,00 por jornada reducida para el período precedente- III.b.2) Reclama la actora el adicional por caja, concepto al que la sentencia atacada no le hiciera lugar.

En esta cuestión he de compartir la decisión del fallo precedente. En primer lugar por cuanto al promover la demanda no alegó de manera concreta y precisa que sus tareas fueran la de cajera, sino administrativas, manejos de cuentas y de atención al público en el local comercial, realizando pago y depósitos bancarios (v. Punto III, fs. 14 vta.).

Y sobre este aspecto hay dos temas que resultan dirimentes. En primer lugar no debe confundirse la ocupación de pagos con la de cobranza, y en segundo término, en la especie ello es así de resultas a las pautas fijadas por el C.C.T.130/75, por cuanto los trabajos que adujo realizar la demandante corresponden a "Oficial de Segunda", dentro del artículo 6° b), mientras que las funciones de cajero afectado a la cobranza en el establecimiento, se hallan contenidas en el artículo 7°.

Por tal motivo, no corresponde en este supuesto la aplicación del artículo 44 de la Ley 69, por cuanto no al haber sido alegado oportunamente, resulta improcedente, ya que no puede ofrecerse prueba sobre hechos no articulados (conf., Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales", Librería Editora Platense, año 1991, T. V- A, p. 99 y sgts.).- Con tales alcances, y considerando encuadrada a la actora dentro del artículo 6° del C.C.T. 130/75, tal como lo sustuviera en su escrito inicial a fs. 15 vta ("Oficial de Segunda", inc, b) del art. 6º), procederá practicar un nuevo cálculo de las sumas indemnizatorias de condena, a la luz de lo resuelto en los acápites que anteceden, desestimando el presente agravio.- III.c) Así, en orden a lo señalado los conceptos reclamados han de quedar establecidos de la siguiente forma:

1°) indemnización por antigüedad en $ 2.750,00 (o sea, $ 550,00 por 5); 2°) indemnización sustitutiva del preaviso $ 1.191,65 ($ 550,00 por 2, más 1/12 en calidad de S.A.C.); 3°) integración por mes de despido $ 550,00;

4°) remuneraciones adeudadas desde octubre a diciembre de 2004, en $ 1.200,00 (es decir, $ 550,00 por 3, menos $ 450,00, que haberse abonado $ 150,00 mensuales), 5°) sueldo anual complementario año 2003 $ 275,00;

6°) sueldo anual complementario año 2004 $ 343,75, que surge de tomar nueve meses a $ 275,00 y tres meses a $ 550,00); 7°) vacaciones no gozadas año 2004 $ 308,00 ($ 550,00 dividido 25 por 14 días);

8° vacaciones proporcionales año 2005 $ 38,50 ( $ 550,00 dividido 25 por 1,75); 9°) diferencias salariales $ 3.450,00 (que resultan de 18 meses a $ 275,00 y 3 meses a $ 550,00, deducidos $ 3.150,00 que corresponden a la suma mensual de $ 150,00 ya abonados por 21 meses);

10°) art. 1° Ley 25.323 $ 2.750,00 (incremento sobre la indemnización prevista en el artículo 245 de L.C.T.); 11°) art. 2° Ley 25.323 $ 2.245,85 (es el 50% de los conceptos fijados en 1°, 2° y 3°);

12°) art. 4° de la Ley 25.972 y art. 2° del Decreto 2014/04 $ 3.593,35 (el 80% de los rubros 1°, 2° y 3°); 13°) asignaciones no remunerativas $ 1.363,00.

Con la reformulación de los cálculos que antecede, el monto de condena por las indemnizaciones reclamadas por la actora, queda determinado en la suma de $ 20.059,10.- En virtud de ello corresponde revocar el resolutorio recurrido, para reducir el capital de condena, con la adición de los intereses fijados en la instancia anterior.

Considerando que el la decisión que se adopta no significa una modificación en la calidad de vencedor y vencido que fuera calificada en primera instancia, no corresponde realizar adecuación alguna en los términos del artículo 279 del código adjetivo, ya que el accionado peticionó el rechazo de la demanda, y desde que los honorarios estipulados lo fueron en cifras porcentuales.

Con respecto a las costas de Alzada, teniendo en cuenta que de todos los agravios expuestos por el demandado prosperó uno solo, y referido a la disminución de monto remuneratorio, y se desestimó el único agravio vertido por la actora, de menos significación económica, entiendo adecuado, entonces, que las costas sean impuestas en el orden causado, conforme las pautas dadas por el artículo 71 del CPCC.- Por tales razones, y de acuerdo a la calidad, eficacia, extensión y resultado obtenido, conforme los parámetros de los artículos 6, 14 y 47 de la ley arancelaria, me parece prudente fijar los honorarios de los Dres. G. V. C. y A. P., apoderados de la demandada, en el 4,86%, en conjunto; y los del Dr. G. A.

C., apoderado de la actora, en el 5%. Dichos porcentuales serán tomados de la suma resultante al practicarse la respectiva liquidación en la etapa de ejecución de sentencia, a los que ha de añadirse el IVA pertinente.

Finalizo mi intervención, y a esta primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.A LA MISMA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo:1. Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes a fs. 185 y 186, que fueran concedidos a fs. 187, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 178/81 que hizo lugar a la demanda instaurada por H. K. C. y condenó a H. F. D. al pago dentro del plazo de cinco días de la suma de $40.408.-, con más sus intereses, en concepto de remuneraciones adeudadas, sueldo anual complementario, vacaciones no gozadas año 2004 y proporcional 2005, diferencias salariales, asignaciones no remunerativas, indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva por falta de preaviso, integración mes de despido, con más los incrementos contemplados por los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y art. 4 de la ley 25.972, y asimismo dispuso la entrega del certificado de trabajo previsto por el art. 80 de la L.C.T. bajo apercibimiento de aplicar astreintes, con imposición de costas al vencido.

Los informes previstos por el art. 62 de la ley 69 lucen presentados por el demandado a fs. 188/192 y por la actora a fs. 194/196, el traslado conferido a fs. 193 fue evacuado por la accionante a fs. 201/2002, en tanto que a fs. 204 se le dio por perdido el derecho de hacerlo a la parte demandada respecto del dispuesto a fs. 199, y la relación sucinta de las cuestiones planteadas fue desarrollada por el vocal que me precede en la votación, motivo por el cual y atendiendo a razones de brevedad procesal me remito a tales expresiones, sin perjuicio de las precisiones que en cada caso corresponda realizar.2.

Se agravia el demandado por considerar que la relación laboral se extinguió por voluntad concurrente de las partes (art. 241 de la L.C.T.) pues la actora dejó de laborar a mediados del año 2004 y la prueba testimonial rendida es concluyente.

No le asiste razón y para ello ingresaré a la equivocada ponderación que efectúa de esa prueba al p. II.A.1. y A.2. de sus agravios.Como lo indica el quejoso el testigo V. manifestó que vio a la actora por última vez a principios del año 2004, pues declaró en septiembre de 2005 y precisó como época "principio del año pasado" (contestación a la 7a. pregunta, fs. 105).

Con ese alcance nada aporta ese testigo respecto de lo ocurrido con posterioridad a esa época.

Por lo demás, si concurría una vez o dos por semana a la oficina, y a la fecha de la declaración continuaba llevando correspondencia (contestación a la 2a. repregunta y a la 5a. pregunta, fs. 105 vta. y fs. 105, respectivamente) su relato resulta inverosímil si se considera que el demandado admitió, al menos, que recién en agosto de 2004 dejó la actora de concurrir a la oficina de trabajo (p. V, fs. 27 vta.).

Y es requisito para la eficacia probatoria del testimonio que no aparezca imposible ni improbable la ocurrencia del hecho en esas circunstancias de tiempo, modo y lugar que el testigo expone (conf. Devis Echandía, "Compendio de la prueba judicial", Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, T. II, pág. 43).

Lo mismo ocurre con los dichos de la testigo A. T. que también se presentan como altamente improbable toda vez que a pesar de no recordar con exactitud a renglón seguido aseguró que "se retiró del seguro en junio del 2004" (contestación a la 3a. pregunta, fs. 107 y vta.), cuando ya se precisó que el demandado recién situó esa época hacia agosto de 2004.

Así, se ha descalificado el testimonio cuando el mismo resulta inverosímil por estar en contra de lo que indican las máximas de la experiencia universal (conf. Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1992, T. V-B, pág. 322).

Por ello, descarto tales declaraciones de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C., remisión del art. 45 de la ley 69).

La declaración de S. de ningún modo tiene el alcance que pretenderle dar el quejoso. Dicho testigo no hizo referencia al momento que dejó de trabajar C. sino que por haber concurrido el deponente a las oficinas del demandado para "hacer un emprendimiento" (por las generales de la ley, fs. 108) aludió a que veía a la actora "en los momentos en que estaba en relación con el Sr. D." (contestación a la 6a. pregunta, fs. 108/vta.).

Esto es, vio a la actora "Hasta cerca de julio del año pasado" ya que hasta ese momento estuvo el deponente en tratativas con el demandado (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.).

La testigo T. nada aporta pues su testimonio se ubicó hasta el año 2001 y desde que los hechos se sitúan en el segundo semestre del año 2004 carece de relevancia en lo que hace a la mentada extinción de la relación por voluntad concurrente.

Y como señala el quejoso a fs. 188 vta. los testigos D. B. y B. manifestaron desconocer la época en que la actora dejó de trabajar (declaraciones de fs. 104/vta. y 109/vta., respectivamente).

Con tal ponderación claro resulta que en modo alguno esa prueba permite tener por acreditado que la actora dejó de trabajar hacia agosto de 2004, como lo sostuviera su empleador en su contestación de demanda (fs. 27 vta.).

Y la extinción por voluntad concurrente de las partes requiere que ello resulte del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas que traduzca inequívocamente el abandono de la relación (art. 241 de la L.C.T.).

La admisión del mutuo acuerdo tácito constituye una excepción a los procedimientos y formalidades exigidas por la ley y porque atenta contra el principio de conservación o continuidad del trabajo, su interpretación debe ser sumamente restrictiva.

El silencio es sólo una declaración indirecta de voluntad y vale cuando a él se unen otros hechos o circunstancias que hacen presumir el consentimiento.

Además el artículo 58 de la L.C.T. indica que no se admiten presunciones en contra del trabajador que conduzcan a sostener la renuncia al empleo (Sardegna, Miguel Ángel, "Ley de contrato de trabajo", Editorial Universidad, 1999, pág. 744).

Y de las circunstancias comprobadas de esta causa no resulta el alegado acuerdo tácito, máxime cuando no existió tal silencio por la trabajadora pues a pesar del desconocimiento de la documental que efectuara el demandado (p. IV, fs. 27), la prueba informativa cumplida (copias de fs. 49 y 50, y contestación de fs. 51) permite tener por auténticos los telegramas enviados por la dependiente el 27 de diciembre de 2004 y 5 de enero de 2005, y el silencio guardado por el empleador ante la recepción de tales piezas permite que opere la presunción prevista por el art. 57 de la L.C.T..

Tales razones llevan a desestimar el agravio vertido al p. II.A.1., reiterado al p. II.B., toda vez que el recurrente no acreditó que la actora dejara de laborar hacia el mes de agosto de 2004 por voluntad concurrente de ambas partes.

3. A su vez, si bien se encuentra admitido por la trabajadora que asistió a cursos en el Centro de Formación Profesional de la ciudad de Puerto Madryn en horario vespertino (respuesta afirmativa a la 6a. posición, acta de fs. 101 y pliego de fs. 96), y que tal horario se extendía de 14 a 17:15 horas de lunes a viernes (informativa, fs. 96; dichos del testigo S. en su contestación a la 2a. repregunta, fs. 108 vta.), ello no impide considerar que pudiera desempeñarse con posterioridad a ese horario a las órdenes de su empleador.

Y a ese respecto, el demandado admitió que omitió registrar la relación laboral (respuesta afirmativa a la 4a. posición, pliego de fs. 99 y acta de fs. 100), por lo que se produce la inversión de la carga probatoria prevista por el art. 42 de la ley 69 ante la declaración jurada prestada al p. VII.F. del escrito inicial de demanda (fs. 18/vta.), y también la prevista por el art. 57 de la L.C.T. ante el silencio guardado por el empleador a las intimaciones cursadas por su dependiente (telegramas auténticos de fs. 49 y 50 y contestación del Correo Oficial de fs. 51).

Y si bien los testigos D. B., V., y A. T., no vieron a la actora en horario de tarde (declaraciones de fs. 104/vta., 105/vta., y 107/vta.), cabe precisar que si la vio S. al manifestar que "a la tarde ha ido y estaba ella", y T. también declaró en forma coincidente ubicando ese horario "más o menos desde las 5 de la tarde hasta las 8" (contestación a la 4a. pregunta, fs. 108 y 110, respectivamente).

En tales condiciones, frente a los dichos de quienes aseveran haber presenciado o percibido hechos positivos concretos, quita relevancia a los de quienes deponen en forma negativa, puesto que la circunstancia de que ellos no hayan visto o sentido aquellos no significa que no hayan ocurrido (CNCiv., sala "B", noviembre 29-974, "M., M. c. O., O. L.", L.L. 1975-A, 719).

Y es mayor la fuerza de convicción resultante de afirmar un hecho que se dice caído bajo la impresión de los sentidos -como resulta del testimonio de varios testigos- que negar su existencia.

Se trata de la clásica diferencia entre la prueba de los hechos positivos y de los hechos negativos.

Las declaraciones positivas de testigos que afirman conocer un hecho dado no pueden ser enervadas por los testimonios de quienes sostienen que ese hecho nunca ha ocurrido, pues la circunstancia de que estos últimos lo ignoren no significa que el hecho no se haya producido (CNCiv., sala F, setiembre 29-966, L.L. t. 125, 118).

Tales pautas llevan a rechazar la queja vertida al p. II.A.2., reiterada al p. II.G., por no haber acreditado el demandado cual era su carga que la actora laboró media jornada con anterioridad al mes de octubre de 2004, ante el dato alegado en demanda, presunciones previstas por el art. 42 de la ley 69 y art. 57 de la L.C.T., y alcance del art. 377, segundo párrafo, del C.P.C.C., en este último aspecto ya que la invocación de media jornada por el accionado importa una limitación de responsabilidad que también exige su acreditación por la parte que la alega.

4.1. El rechazo del agravio formulado en lo que hace a la pretendida extinción del vínculo por voluntad concurrente (punto 2 que antecede) y el silencio guardado a las intimaciones cursadas por la actora llevan a considerar que la trabajadora se colocó justificadamente en situación de despido indirecto ya que la inobservancia de las obligaciones del empleador configuraron injuria grave que no consentía la prosecución de la relación (art. 242 de la L.C.T.), y ello determina la desestimación de la queja vertida a fs. 189 y vta. (II.C.) respecto del acogimiento de las indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo laboral. - 4.2. Tocante a la manifestación efectuada en el sentido que no procede el agravamiento dispuesto por el art. 2 de la ley 25.323 ya que la intimación se formuló en un plazo inferior a los cuatro días hábiles de notificada la extinción laboral, lo cierto es que no fue capítulo propuesto a la decisión del juez de primera instancia en su escrito de contestación (fs. 26/30), por lo que la prohibición impuesta por el art. 277 del C.P.C.C. veda su consideración.

En cuanto se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia.

Dicho de otro modo, se lo infringe cuando el fallo recae sobre puntos no sometidos al juez de primera instancia, planteados recién en la expresión de agravios (conf. Azpelicueta-Tessone, "La Alzada. Poderes y deberes", Librería E. P. S.., 1993, págs. 176/177).

Incluso, quedan fuera de la decisión del tribunal de alzada los temas extraños a los escritos de constitución del proceso, aunque se lo introdujere bajo la apariencia de meros argumentos de derecho (CNCiv., sala B, julio 2-975, E.D. 64-514; ídem, sala F, junio 22-983, E.D. 105-357).- Por lo demás, y aun cuando por hipótesis se obviara tal circunstancia, el art. 2 de la ley 25.323 no establece plazo alguno que deba transcurrir a fin de que el trabajador formalice la intimación.

En todo caso, si debe conceder dos días para el pago por resultar razonable el mismo, conforme lo dispone el art. 57 de la L.C.T..

Y ese plazo fue otorgado por la dependiente (copia del telegrama de fs. 49) sin que esa intimación cursada el 5 de enero de 2005 y recibida al día siguiente (fs. 51) fuera contestada, por lo que dicho plazo se encuentra largamente vencido sin haberse cumplido el requerimiento.Es criterio de esta sala "B", c. 21.266, S.D.L. 24/2006.

La normativa en análisis tiene como finalidad evitar la promoción de juicios innecesarios, y su presupuesto es la omisión del empleador de abonar lo que se adeuda.

Ese es el daño indemnizable.La intención legislativa no es otra que compeler a los empleadores a abonar en tiempo y forma las indemnizaciones por despido evitando pleitos innecesarios (Pose, Carlos, "Primeras reflexiones sobre el incremento indemnizatorio dispuesto por ley 25.323", D.T. 2000-B, 2305) (el subrayado me pertenece).

Se trata de una conducta, la omisión del deber legal de abonar lo adeudado como consecuencia del despido arbitrario, en tiempo, forma y lugar adecuados. Hasta aquí, hemos dicho que la norma repara un daño autónomo, distinto al despido. Y es que la falta de pago es el daño indemnizable, distinto al daño del despido injusto.

Lo que se repara por medio de esta tarifa es la mora en el pago de las indemnizaciones (Elffman y Teuly, "Las "indemnizaciones laborales" de la ley 25.323", Cap. VI, D.T. 2001-A, 242) (el subrayado me pertenece).

Con tales pautas, se desestima la queja expuesta al p. II.D.4.3.

En cuanto a la consideración del apelante desarrollada al p. II.E. al sostener que la relación concluyó por voluntad concurrente y ello hace improcedente la multa establecida en el art. 1 de la ley 25.323., la misma quedó vacía de contenido al desestimarse al punto 2 que antecede ese pretendido modo de extinción del vínculo.

Por ello, admitido por el demandado que omitió registrar la relación laboral (respuesta afirmativa a la 4a. posición, pliego de fs. 99 y acta de fs. 100), bien condenó el juzgador al pago del incremento previsto por esa normativa al colocarse la dependiente justificadamente en situación de despido indirecto.

4.4. Aun cuando la falta de integración del mes de despido no fue rubro expresamente incluido en la liquidación de fs. 15 vta./16, ello no importa violar el principio de congruencia ante la previsión contenida en el art. 71 de la ley 69.

Y si bien sentencia ultra petita consiste en sobrepasar las pretensiones oportunamente planteadas, conceder más de lo peticionado.

Y ello suele ocurrir cuando la sentencia excede desde el punto de vista cualitativo o cuantitativo el objeto de la pretensión.

Se suele configurar cuando, con exceso de los extremos de la litis, se concede más de lo pedido (Morello, Sosa, y Berizonce, ob. cit., 1986, T. II-C, págs.

79/81, y cita de pronunciamientos), en el proceso laboral el juez, supliendo la omisión o error del demandante, está facultado para sentenciar "ultra petita" (art. 71 de la ley 69).

En ese direccionamiento, no hay duda que la actora reclamó los montos indemnizatorios derivados de la situación de despido injustificado (II. Objeto, fs. 14), y en su liquidación incluyó la indemnización sustitutiva por falta de preaviso (V, fs. 15 vta.), por lo que al considerarse que la integración del mes de despido es parte de la sustitutiva del preaviso (Etala, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 512) (art. 233 de la L.C.T, texto según ley 25.877, art. 4), bien dispuso el juzgador suplir la omisión de esa parte al conceder ese rubro, pues el citado art. 71 de la ley de procedimiento laboral establece una excepción al principio de congruencia teniendo en cuenta que los créditos laborales gozan del carácter de irrenunciables (arts. 12, 15, 131, 148, 260, entre otras normas, L.C.T.).

Es criterio de esta sala "B", c. 21.811, S.D.L. 50/2006.Con tales alcances se desestima la queja.5. Considera el apelante que el art. 4 de la ley 25.972 comprende las indemnizaciones correspondientes al art. 245 de la L.C.T. por lo que no debe incrementarse con la integración del mes de despido.

Sin embargo, ningún cuestionamiento formuló con relación al alcance que le otorga el art. 2 del decreto 2014/2004 al establecer que el porcentaje adicional que fija comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo.

De tal modo, al ya haberse señalado al punto 4.4. que antecede que la integración del mes de despido es rubro que integra el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso (conf. Vázquez Vialard, Director, "Tratado de Derecho del Trabajo", Astrea, 1984, T. 5, par. 103.1. y 107.d., págs. 224 y 231 y sig.) se desestima el agravio expuesto al punto II.K. de fs. 191 vta..

6. Ambas partes formulan queja por el importe fijado en el fallo en crisis de $541.- hasta octubre de 2004 por media jornada y de $1.082.- en adelante por la jornada completa.

El demandado sostiene que para ello el juzgador tomó un salario correspondiente a una escala salarial aplicable desde agosto de 2005 y que informara a fs. 163 el Sindicato de Empleados de C..A su vez, el actor señala que se omitió ponderar la prueba rendida y el derecho aplicable en materia laboral, para lo cual cita los arts. 8 y 57 de la L.C.T. y el art. 44 de la ley 69.

En tal sentido, precisaré que la liquidación provisoria que luce a fs. 15 vta./16 del escrito inicial con un sueldo básico de $596,37.-, con más adicionales, fue practicada por la accionante por entender "que según lo informado en el Sindicato de Empleados de C. su remuneración mensual conforme a las tareas desempeñadas debía ascender a pesos quinientos noventa y seis con treinta y siete centavos ($596,37.-)" (fs. 14 vta./15) (el subrayado me pertenece).

Y lo cierto es que a la época de la relación laboral (período octubre de 1999 a enero de 2005) no regía la escala salarial tomada en el fallo en crisis (considerando II, fs. 180) que da cuenta el informe de fs. 164 con un básico de $901,52.- para el personal administrativo "A" (ver planillas de fs. 163 y fs. 169, correspondientes a agosto de 2005) y tampoco la mencionada por la actora de $596,37.

Es que, durante ese período estuvo en vigencia la escala fijada para mayo a septiembre de 1994 que permaneció inalterable hasta la adopción de una nueva escala salarial desde julio de 2005.

Y destaco que posteriormente a la extinción del vínculo laboral, más precisamente a partir de julio de 2005, se estableció un básico inicial para esa categoría de $832,76.- y de $838,21.- con cinco años de antigüedad.

Así, conforme información tomada de la página w.w.w.errepar.com.ar, y también de w.w.w.intersindical.com, hasta junio de 2005 para el personal administrativo, categoría "A" -encuadre tomado por el sentenciante- el salario básico ascendía a $360.- inicial y $365.- con cinco años de antigüedad, con más 20% por zona desfavorable, y 8,33% por presentismo (art. 6 A, 20, y 40 del C.C.T. 130/75).

Y la sumatoria de todos esos conceptos es menor al importe de $550.- denunciado por la actora a fs. 14 vta. ($365.-, más $73.-, más $30.40.-), aun cuando se considerara la denunciada a fs. 15 vta. como personal administrativo, categoría "B" ("Oficial de segunda") ya que la misma asciende a $366.- inicial y $371.- con cinco años de antigüedad ($371.-, $74,20.-, más $30,90.-).

En consecuencia, en caso de controversia sobre el monto del salario la prueba contraria a la reclamación corresponderá a la patronal, y el monto alegado por la actora fue de $550.- ("A mediados del segundo semestre del año 2.004, el demandado aumentó la jornada laboral, con la falsa promesa de aumentar también los haberes de la actora a pesos quinientos cincuenta ($550) .", acápite III, fs. 14 vta.) (el subrayado me pertenece), y toda vez que el empleador no acreditó que abonara otra remuneración debe estarse a la cifra alegada en demanda (art. 44 de la ley 69), que a su vez fuera la invocada en forma extrajudicial al remitir el telegrama que da cuenta la pieza de fs. 50.

Desde ya que no se consigna en ese importe el monto en concepto de asignaciones no remunerativas que asciende a $1.363.- (cálculo efectuado por el perito contador a fs. 146) ya que fue objeto de otro rubro de condena.

Resta por considerar el adicional por caja pretendido por la actora apelante previsto por el art. 30 del convenio colectivo como compensación del riesgo de reposición por faltante de dinero cobrado.

En tal sentido, no corresponde incluir tal adicional ya que no fue dato alegado en demanda que se desempeñara como cajera, esto es, personal administrativo afectado a la cobranza en el establecimiento (art. 7 del C.C.T. 130/75), pues tal como lo indica la apelante a fs. 194 y vta. (último y primer párrafo) en su escrito de demanda manifestó que desarrolló "tareas administrativas, manejos de cuentas, y de atención al público en el local comercial . realizaba pagos y depósitos bancarios en las cuentas del accionado como de terceros" ("III. - HECHOS:", fs. 14 vta.).

Desde ya que no cabe asimilar la función de pagar con la de cobrar, ya que la tarea indicada en primer término corresponde a la de "Oficial de segunda" que es la denunciada por la actora a fs. 15 vta. (art. 6, inc. b) del C.C.T. 130/75), en tanto que la segunda es la de "cajeros afectados a la cobranza en el establecimiento" (art. 7).

Y si bien introduce "manejo de caja" al practicar liquidación a fs. 15 vta. cabe señalar que: a) dicha tarea no fue objeto de alegación; b) esa expresión no es sinónimo de "manejos de cuentas" ya que esta última está referida al control de cuentas desde el punto de vista contable; y c) esa función se contrapone con la alegación que efectuara a continuación al indicar que se desempeñaba como "Oficial de segunda".

Y este último aspecto resulta dirimente ya que la actora en la citada foja expresamente alude a su calidad de "Personal Administrativo de la categoría "b" Oficial de Segunda (Inc. b del Art. 6 del Convenio Colectivo 130/75)", y no a la categoría de cajero que encuadra en otra normativa, cual es la del art. 7 del citado convenio colectivo (el subrayado me pertenece).

En ese marco, no resultan operativas las presunciones previstas por el art. 57 de la L.C.T. y 44 de la ley 69 respecto del pretendido adicional por caja desde que en el escrito inicial se invocó otra categoría, por caso la de "Oficial de segunda" contemplada en el art. 6 del C.C.T. 130/75.

Y desde que no fue dato alegado ese encuadre laboral como personal administrativo afectado a la cobranza (art. 7) no puede producirse prueba de un hecho no alegado.

El objeto de la prueba lo constituyen los mismos datos que integran el contenido de las alegaciones procesales. Hay una identificación normal, de principio, entre objeto de la prueba y objeto de la alegación.

Respecto de los datos de hecho rige el principio general que acaba de ser expuesto. La necesidad de su prueba es la regla (Guasp, "Derecho Procesal Civil", Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, Tomo Primero, par. 23. 5., págs. 328 y 329, respectivamente).

En cuanto a la acreditación del hecho no alegado, es de precisar que son los mismos datos fácticos alegados los que deben comprobarse (Guasp, obra y tomo citado, pág. 328, n° 5). Así, no podrán producirse pruebas sino hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos (art. 364 del C.P.sobre hechos que C.C., de aplicación por remisión del art. 45 de la ley 69).

Vale decir que los hechos llamados a establecerse en objeto de la prueba deben haber sido introducidos por las partes en el proceso, a través de sus escritos constitutivos de demanda, reconvención, excepciones y sus contestaciones, y excepcionalmente, al alegarse hechos nuevos en primera y segunda instancia, pues para el ordenamiento procesal que nos rige el hecho no afirmado no existe (Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", Abeledo-Perrot, 1996, par. 2.a) I., pág. 40) (el subrayado me pertenece).

Por tales fundamentos, se desestima el agravio vertido por la actora y se acoge la queja formulada por el demandado en ese aspecto, debiendo tomarse como monto de remuneración el importe alegado en demanda de $550.- por mes a partir de octubre de 2004 por jornada completa, y para el período anterior $275.- por jornada reducida, como personal administrativo encuadrado en el art. 6 del C.C.T. 130/75, lo que lleva a reformular las cuentas practicadas en la sentencia venida en apelación.

7. Por ello, los distintos rubros ascienden, a saber:

a) indemnización por antigüedad $2.750.- (550.- por 5 años);

b) indemnización sustituva por falta de preaviso $1.191,65.- (550.- por 2, más 1/12 por S.A.C.);

c) integración mes de despido $550.-;

d) remuneraciones adeudadas octubre a diciembre de 2004 $1.200.- (550.- por tres, menos $450.- abonados a razón de $150.- por mes);

e) sueldo anual complementario 2003 $275.-; f) sueldo anual complementario 2004 $343,75.- (tomando nueve meses a $275.- y tres meses a $550.-);

g) vacaciones no gozadas año 2004 $308.- (550.- dividido 25 por 14 días);

h) vacaciones proporcionales año 2005 $38,50.- (550 dividido 25 por 1.75);

i) diferencias salariales $3.450.- (18 meses a $275.- y 3 meses a $550.-, menos $3.150.- correspondientes al monto mensual abonado de $150.- por 21 meses);

j) art. 1 ley 25.323 $2.750.- (incremento sobre indemnización art. 245 de la l.C.T.); k) art. 2 ley 25.323 $2.245,85.- (50% de a, b, y c);

l) art. 4 de la ley 25.972 y art. 2 del decreto 2014/2004 $3.593,35.- (80% de a, b, y c); y ll) asignaciones no remunerativas $1.363.- (importe que no se modifica, informe de fs. 146), lo que arroja un monto de $20.059,10.

En consecuencia, debe revocarse parcialmente la sentencia venida en apelación para disminuir el capital de condena a la suma total antes indicada, con más los intereses establecidos en la anterior instancia.

Desde que la disminución del monto de condena no altera las calidades de vencedor y vencido que las partes presentan en la anterior instancia, máxime si se considera la postura adoptada por el demandado en su escrito de contestación en la que peticiona el rechazo de la demanda, en tanto que los honorarios fueron regulados en alícuotas porcentuales que se ajustarán automáticamente al nuevo importe, no será necesario practicar las adecuaciones previstas en el art. 279 del C.P.C.C..

Teniendo en cuenta el sustancial fracaso de los agravios traídos por el demandado ya que sólo progresó el referido al monto de la remuneración, y la derrota de la actora en su único agravio, como asimismo la proyección económica de los mismos, también estimo prudente propiciar al Acuerdo la imposición de las costas de Alzada en el orden causado, por responder de ese modo a la medida del éxito y fracaso de las quejas vertidas (art. 71 del C.P.C.C.).

Asimismo, atendiendo a la extensión, mérito, y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos en esta instancia, entiendo prudente los honorarios que propone regular el vocal que me precede en la votación a favor de los Dres. G. V. C. y A. A. P., en conjunto, letrados apoderados de la parte demandada, y los del Dr. G. A. C., letrado apoderado de la parte actora, en las sumas porcentuales equivalentes al 4,86% y 5%, respectivamente, del monto del juicio que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.

Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA. A LA SEGUNDA CUESTIÓN: el Dr. de la Fuente expresó:

Atento la forma en que se resuelve, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente:

a) Revocar parcialmente la sentencia venida en apelación disminuyendo el capital de condena a la suma total de PESOS VEINTE MIL CINCUENTA Y NUEVE CON DIEZ CENTAVOS ($ 20.059,10.-), con más los intereses establecidos en la anterior instancia:

b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado y c) Regular los honorarios de los Dres. G. V. C. y A. A. P., en conjunto, y los del Dr. G. A. C., por sus tareas de segunda instancia, en las sumas porcentuales equivalentes al 4,86% y 5%, respectivamente, del monto del juicio que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, con más el I.V.A. que correponda- ASÍ LO VOTO.- A LA SEGUNDA Y ULTIMA CUESTION el Dr. Vergara dijo:-El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. de la Fuente, expresión de la decisión del Cuerpo que se ha formado al votar la primera cuestión.Así lo voto.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (arts. 9 de la ley 1130 y 271 del C.P.C.C., textos de la ley 4550), pasándose a dictar:- S E N T E N C I A:

Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones con asiento en la Ciudad de Trelew, RESUELVE:- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia venida en apelación disminuyendo el capital de condena a la suma total de PESOS VEINTE MIL CINCUENTA Y NUEVE CON DIEZ CENTAVOS ($ 20.059,10.-), con más los intereses establecidos en la anterior instancia.- IMPONER las costas de Alzada en el orden causado.- REGULAR los honorarios de los Dres. G. V. C. y A. A. P., en conjunto, y los del Dr. G. A. C., por sus tareas de segunda instancia, en las sumas porcentuales equivalentes al 4,86% y 5%, respectivamente, del monto del juicio que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, con más el I.V.A. que correponda- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - EDGAR MARIA DE LA FUENTE REGISTRADA BAJO EL N° 30 DE 2007 - SDL.

Conste.