Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-05-17


Salta, mayo 17 de 2011.

Los Dres. Guillermo Alberto Catalano, Gustavo Adolfo Ferraris y Sergio Fabián Vittar, dijeron:

1º) Que a fs. 57/78 el Dr. E.J.R., por sus propios derechos y en su carácter de Presidente del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de Salta, con el patrocinio letrado del Dr. C.R.C.R., interpone acción popular de inconstitucionalidad contra las resoluciones generales del Colegio de Gobierno del Ministerio Público Nº 7721/10, 7727/10, 7796/10, 7685/10, 7853/10, 7914/10 y 7946/10, las resoluciones de la Procuración General Nº 99/09, 133/10, 152/10, 160/10 y 178/11, como contra toda otra norma que se dicte en concordancia con las citadas.

Asimismo, en el punto X de su presentación solicita que se suspenda preventivamente la aplicación de los instrumentos mencionados, salvo en lo referido al servicio que presta el Laboratorio Regional Forense del Noa, cuestión que -por su naturaleza cautelar- debe ser tratada de manera previa, en la presente oportunidad.

2º) Que en general, el accionante señala que la normativa atacada vulnera distintos principios, derechos y garantías del raigambre constitucional que amparan al régimen republicano de gobierno y al debido proceso. En especial, sostiene que es necesario suspender la aplicación de esos actos a fin de asegurar el resultado de la sentencia en tanto, por la palmaria vulneración de cláusulas supralegales, no cuentan con presunción de legitimidad y ejecutoriedad, existen notorios riesgos para todos los habitantes si se mantiene su aplicación y tales perjuicios son superiores a cualquier efecto administrativo que pueda encontrarse consumado.

3º) Que esta Corte ha precisado, con cita de reconocida doctrina (Núñez, Ricardo C., "Tratado de Derecho Penal", Tomo I, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1959, p. 90), que el derecho penal -como que es infraconstitucional- no puede realizarse libremente, sino que su establecimiento y su aplicación están limitados por ciertas garantías que, por tener carácter constitucional, no pueden ser desconocidas por poder alguno del Estado (Tomo 128:257).

Particularmente, para el Derecho Procesal Penal, esas garantías se sintetizan en tres principios fundamentales: debido proceso, defensa en juicio y juez natural, de los cuales derivan otros tantos de igual jerarquía o relevancia, también reconocidos por el plexo constitucional, entre ellos destacamos el estado de inocencia, el derecho a no ser privado de libertad cautelarmente, salvo posible daño al proceso y orden de juez competente, el derecho a conocer la imputación y a declarar ante estrados judiciales, a ofrecer y controlar la prueba, y a instar la revisión por un tribunal superior de las decisiones procesales. El proceso penal, entonces, ya desde su génesis, no pude amparar una programación instrumental u operativa que -por oposición o contradicción- revista visos de ilegitimidad.

Por lo tanto, como necesario correlato del estado liberal de derecho, ninguna norma ajena a la ley fundamental, que emane de un poder constituido y no constituyente, puede abrogar, alterar, modificar o reglamentar irrazonablemente las garantías penales y procesales, instauradas precisamente como límite infranqueable a la arbitrariedad y que se encuentran especialmente reconocidas por los artículos 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional, 8º, 9º, 11 y cc. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 7º, 8º y cc. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9º, 14 y cc. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; XXVI y cc. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 16, 18, 19, 20 y 22 de la Constitución Provincial.

4º) Que la cuestión también ha sido materia de expresos pronunciamientos en el derecho comparado. Así, entre los innumerables pronunciamientos sobre la teoría jurídica norteamericana y el "due process of law", resultan ilustrativas las palabras del justice Felix Frankfurter -Suprema Corte de Estados Unidos- que en el caso "Joint Anti Fascist Refugee Committee vs. McGrath" del año 1951, categóricamente expresó:À"El debido proceso, al contrario de algunas reglas, no es una concepción técnica con un contenido fijado y desvinculado del tiempo, espacio y circunstancias. Representa una profunda actitud de justicia entre hombre y hombre, y más particularmente entre individuo y gobierno, el debido proceso está compuesto por historia, razón, el conjunto de decisiones pasadas y una gran confianza en la fuerza de la fe democrática que profesamos. El debido proceso no es un instrumento mecánico. No es un criterio. Es un proceso".

5º) Que en ese contexto, puede advertirse que se encuentran reunidos los requisitos para suspender cautelarmente la aplicación de las resoluciones administrativas atacadas de inconstitucionalidad por los demandantes sólo en cuanto hacen al funcionamiento del Cuerpo de Investigaciones Fiscales, según lo establecido en la resolución 133/10 y modificatorias de la Procuración General de la Provincia, y los demás actos emanados del Colegio de Gobierno del Ministerio Público vinculados con aquél.

En efecto, si bien con arreglo a la conocida doctrina de esta Corte no proceden, por vía de principio, las medidas cautelares contra actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, ello no es óbice para decretarlas cuando, como en la especie sucede, se los impugna sobre bases verosímiles como contrarios a normas constitucionales o legales (cfr. esta Corte, Tomo 51:853; 52:803; 54:839; 56:1; 64:29; 70:1025; 81:405; 105:289; 125:459, entre muchos otros).

Ello es así en cuanto, por un lado, la verosimilitud del derecho invocado -esto es, la contraposición de tales resoluciones con normas de raigambre constitucional- surge de los motivos antes expresados y, por otro, la posible aplicación de los actos cuya inconstitucionalidad se peticiona configura la existencia de una amenaza de lesión cierta, actual e inminente a los derechos y garantías de toda persona sometida a un proceso penal; todo lo cual, además, es acorde a la doctrina sentada por esta Corte en distintos precedentes como el de Tomo 152:739.

6º) Que por consiguiente, las circunstancias aludidas justifican la protección jurisdiccional cautelar hasta que se resuelva definitivamente sobre la normativa en litigio, toda vez que se hace necesario suspender la aplicación de las resoluciones mencionadas en lo atinente al funcionamiento del Cuerpo de Investigaciones Fiscales en cuanto constituyan tareas básicas de inteligencia y todo trámite, formalización de procedimientos o actuaciones que impliquen producir prueba de cualquier naturaleza, siendo para ello suficiente la contracautela ofrecida por el Sr. Presidente del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia.

La Dra. María Rosa I. Ayala, dijo:

1º) Que si bien, con arreglo a la conocida doctrina de esta Corte, no proceden, por vía de principio, las medidas cautelares contra actos administrativos o legislativos -tanto provinciales como municipales- habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, ello no es óbice para decretarlas cuando, como en la especie sucede, se los impugna sobre bases "prima facie" verosímiles como contrarios a normas constitucionales o legales (conf. esta Corte, Tomo 51:853; 52:803; 54:839; 56:1; 64:29; 70:1025, entre otros).

De la misma manera, este Tribunal ha señalado que la naturaleza de medidas cautelares como la solicitada en autos excluye el juicio de verdad o certeza, en tanto su finalidad es solamente atender aquello que no excede del marco hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Tomo 52:699; 64:29; 72:911, entre otros).

Con tales alcances, la apreciación de la verosimilitud del derecho, requisito para la procedencia de la medida cautelar peticionada (art. 232 del Código Procesal en lo Civil y Comercial), no entraña más que un juzgamiento acerca de la probabilidad de la existencia del derecho debatido, toda vez que su definitivo esclarecimiento constituye materia del pronunciamiento final a dictarse oportunamente.

2º) Que, conforme a los argumentos contenidos en la demanda en lo que hace a la medida cautelar peticionada, y en virtud de la naturaleza de las facultades atribuidas al Departamento de Investigadores Fiscales en los arts. 4º de la resolución Nº 133/10 y 2º de la resolución Nº 177/11, ambas dictadas por el Procurador General de la Provincia, resulta "prima facie" adecuado sostener que la asignación de tales atribuciones sea derivada de una ley que así lo establezca.

3º) Que, en virtud de lo cual y, dentro del análisis provisorio de esta instancia cautelar -sin perjuicio del análisis de fondo a realizar en la etapa procesal oportuna-, estimo prudente admitir la medida cautelar peticionada en autos, con el alcance establecido en el voto precedente.

El Dr. Guillermo Alberto Posadas, dijo:

1º) Que comparto la reseña de los planteos de la parte actora, efectuada en el primer considerando del voto de los doctores Guillermo Alberto Catalano, Gustavo Adolfo Ferraris y Sergio Fabián Vittar, mas discrepo con la solución que allí se propicia.

2º) Que no puede dejar de advertirse que al encontrarse el objeto de la pretensión cautelar estrechamente vinculado a la demanda de inconstitucionalidad, su admisión en este momento conduciría necesariamente a emitir un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo. En esas condiciones, su acogimiento configuraría un adelanto al resultado sustancial del proceso, excediendo el reducido marco de conocimiento que es propio de las medidas cautelares (conf. esta Corte, Tomo 53:519; 56:505; 59:749; 67:859; 70:519; 71:849; 81: 535, entre otros). Por consiguiente, considero que no cabe hacer lugar a la innovativa solicitada.

El Dr. Abel Cornejo, dijo:

1º) Que a fs. 57/78, el Dr. E.J.R., por sus propios derechos y en representación del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de Salta, con el patrocinio letrado del Dr. C.C.R., promueve acción popular de inconstitucionalidad, prevista y reglada por los arts. 92 y 153 de la Constitución Provincial, en pos de que se declare la inaplicabilidad y la suspensión definitiva de las resoluciones generales nº 7727/10, 7721/10, 7796/10, 7685/10, 7853/10, 7914/10, 7946/10, 99/09, 133/10, 152/10, 160/10, 178/11 y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo del Ministerio Público de Salta que contravenga las disposiciones de la Constitución Nacional, tratados internacionales, y demás leyes y códigos citados.

En abono de su pretensión, destacó que tomó conocimiento del contenido de la resolución nº 133 y sus complementarias, de la Procuración General de la Provincia en fecha 11/02/11, en virtud de una convocatoria solicitada al Consejo Directivo del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de Salta, por un grupo de abogados matriculados, quienes habrían manifestado su preocupación por la situación de incertidumbre que genera el dictado de aquella resolución.

Agregó que en fecha 15/02/11, se recibió en la sede del mencionado Colegio una denuncia formulada por un profesional matriculado, solicitando la intervención de la institución.

Señaló, luego de citar la jurisprudencia que considera aplicable al caso, en lo que se refiere a la legitimación activa del Colegio que preside para promover la presente acción, y de referirse al cumplimiento de los requisitos para su admisibilidad, que como es de público conocimiento, el Procurador General de la Provincia habría dictado un conjunto de normas administrativas generales iniciado con la nº 99/09 orientadas a la creación y funcionamiento de un Cuerpo de Investigadores Fiscales "CIF", que actuaría en la órbita de la Procuración General.

Precisó que ese accionar motivó que el Colegio de Abogados manifestara su posición mediante un comunicado -que transcribió- que habría sido publicado en su página web oficial en fecha 17/02/11.

Destacó que luego de ello y haciéndose eco de algunos de los planteos formulados por el Colegio de Abogados, el Sr. Procurador General habría procedido a emitir y a publicar en fecha 23/02/11 la resolución nº 178, en un intento -a su entender- extemporáneo de legitimar las facultades asignadas al cuerpo por él creado y en el afán de subsanar el defecto de publicación de todo el bloque normativo generado.

Mencionó que aquél habría convocado al Consejo Federal de Política Criminal y al Consejo Federal de Procuradores Fiscales, Defensores Oficiales y Asesores de Incapaces de la Nación, quienes en fecha 04/03/11 habrían emitido un comunicado, que transcribió textualmente.

Señaló asimismo que en esa fecha se llevó a cabo en esta ciudad la reunión ordinaria de la Federación de Colegios de Abogados y Procuradores del Noroeste Argentino, en la cual se advirtió la gravedad de la situación de incertidumbre que pesaba sobre las garantías ciudadanas, por lo que se apoyó la postura institucional del Colegio de Abogados de Salta mediante un comunicado -que transcribió- de fecha 04/03/11.

Destacó que en esta sucesión de hechos, tanto el Colegio de Abogados como los señores procuradores del país instaron al diálogo; que en el caso del mencionado colegio fue sistemáticamente rechazado y el de los señores procuradores, se llevó a cabo mediante la creación de una comisión de seguimiento que nunca funcionó.

Añadió que la resoluciones cuya declaración de inconstitucionalidad peticiona -a su criterio- colisionan con los preceptos constitucionales, toda vez que la atribución de las facultades y su ejercicio estarían en pugna con los postulados de la estructura jurídica en la que se apoya la Ley Fundamental tanto nacional como provincial.

Agregó que el principio de supremacía constitucional impone a todo magistrado la obligación de examinar las normas que en los casos concretos se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para indagar si guardan o no conformidad con ésta, como así también la de abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición a ella, sosteniendo que dicha atribución constituye uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución Nacional.

En igual sentido, expresó que no hay norma que pueda cercenar la facultad que la Carta Magna otorgó al Poder Judicial para velar por el cumplimiento de las leyes y la tutela de los derechos subjetivos, y que lo contrario importaría relativizar las facultades que tiene ese poder, destinado a hacer prevalecer el principio de legalidad de raigambre constitucional.

Dijo que el respeto a las garantías y restricciones que impone la Constitución son límites infranqueables, que bajo ningún fundamento pueden suspender otras garantías y principios como son los de legalidad, estado jurídico de inocencia, debido proceso e inviolabilidad de la defensa en juicio.

Alegó que la norma fundamental custodia el principio de la tutela judicial efectiva, siendo atribución específica del Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, resultando obligación indeclinable de los jueces, la resolución de aquellas propuestas en el marco de su jurisdicción, y que si ello así no fuera, se estaría aceptando la preeminencia de un poder sobre otro, esto es, la violación del principio de la división de poderes.

Por ende, indicó que por su generalización y abstracción, las normas cuestionadas transgreden los límites del art. 28 de la Constitución Nacional y violentan diversas disposiciones de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, constituyendo un avasallamiento de la jurisdicción, violatorio del estado de derecho y, en consecuencia, deben ser declaradas inconstitucionales.

Explicó, luego de citar la jurisprudencia que entiende aplicable al caso, que el bloque normativo bajo análisis establece una clara injerencia en el ámbito decisorio propio del Poder Legislativo, pues resulta competencia exclusiva de los legisladores crear y modificar las normas establecidas por el código de rito, añadiendo que tal función no puede ser limitada por otro poder del Estado, sin que ello suponga avasallamiento a los principios de la Ley Fundamental.

Endilgó que, por otra parte, la independencia del Poder Judicial significa -a su entender- un muro de contención de la arbitrariedad del poder público y privado, y que por lo tanto se debe recordar que sin independencia de los jueces y el respeto irrestricto de sus competencias no hay "debido proceso legal".- Analizó diversas disposiciones (arts. 164 al 168) de la Constitución Provincial, las que constituirían -dijo- la fuente de organización y funcionamiento del Ministerio Público y Fiscal, remitiendo a la legislación ordinaria, la reglamentación detallada de las potestades que tendrán aquellos órganos.

En tal sentido, sostuvo que las atribuciones y deberes del Ministerio Público a las que se refiere el art. 166 son las fijadas por ley y que la enumeración allí efectuada no es taxativa, aclarando que -a su criterio- la única mención de carácter legislativo es la "de la iniciativa legislativa no exclusiva" en cuanto a su organización, código procesales y demás leyes vinculadas a la administración de justicia o ejercicio de sus funciones, reiterando que se trata de una iniciativa legislativa no exclusiva y no de una facultad o atribución legislativa.

Mencionó que la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 7328, en el título II, capítulo I, art. 32, se refiere a las instrucciones generales que puede dictar el Procurador General como jefe de los fiscales de todos los fueros, y a las demás funciones dispuestas por las leyes de la Provincia y las encomendadas por el Colegio de Gobierno del Ministerio Público.

Precisó que, como primera conclusión de lo expuesto, puede -en su opinión- sostenerse que la decisión unilateral de la Procuración General de dictar una serie de resoluciones, en la práctica implica la suma de las funciones del Estado, toda vez que intenta ejercer las legislativas y judiciales, además sus propias atribuciones, y que, en consecuencia, el conjunto de resoluciones observadas coloca la suerte de los ciudadanos en manos de un solo funcionario, sin ningún tipo de control y con un grado de decisión superior a la de los propios jueces o legisladores, y resultan violatorias de los principios de raigambre constitucional, como los del debido proceso, igualdad de armas y defensa en juicio, todo lo cual produce una avance de la arbitrariedad desde el propio Estado.

Agregó que los instrumentos que hoy impugna y a los que caracterizó de inquisitivos, habrían estado fuera del alcance de la población, toda vez que no fueron publicados en el Boletín Oficial en abierta infracción a las leyes Nº 5348, 4337 y 6643 y de la Constitución Nacional, llegando a conocimiento de los habitantes sólo por los medios periodísticos.

Destacó que, de conformidad a la Constitución Nacional, los derechos reconocidos por ella sólo pueden ser reglamentados a través de una ley dictada por el órgano legislativo, y que, por lo tanto, las resoluciones generales Nº 133/10, 178/11 y concordantes emanadas de la Procuración General configuran una clara violación a los arts. 18 de la Constitución Nacional, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 18 de la Constitución Provincial.

Explicó, en tal sentido, que el acto de creación del cuerpo especializado de investigaciones fiscales (C.I.F.), contiene todas las notas típicas de una sanción legislativa, asignándole a estos "investigadores fiscales" la misión de investigar a los ciudadanos, titulares de derechos y garantías constitucionales, a la vez que los dota también de amplísimas facultades como es la de realizar tareas de inteligencia u otras medidas, en cualquier momento y sin limitación temporal, a fin de resguardar el éxito de la investigación penal.

Agregó que el art. 3 de la resolución 178/11 establece que el fiscal evaluará discrecionalmente la posible intervención del juez en lo correccional y de garantías, luego de que los empleados del departamento constaten que en una situación determinada, la investigación encomendada no pueda cumplirse sin afectación de garantías constitucionales; que el art. 5 constituye una norma de confidencialidad de las investigaciones encomendadas por los fiscales a los empleados miembros del departamento, atribuyendo además al fiscal interviniente, la facultad discrecional de autorizar la consulta de las investigaciones a los letrados interesados.

Siguiendo con el análisis de las resoluciones puestas en crisis, dijo que por su parte la resolución nº 133/10 faculta a los empleados miembros del departamento a realizar las tareas básicas de inteligencia y averiguaciones varias sin la intervención judicial debida, pudiendo preparar la entrevista de los testigos y sospechosos, como así también anticipar defensas y buscar evidencias.

Remarcó que es palmaría la inconstitucionalidad de estas normas por cuanto carecen del aval legislativo, vulnerado de esta manera especialmente los arts. 18 de la Const. Nacional y 4 y 127 de la Const. Provincial, además de los principios constitucionales del debido proceso, del juez natural, de la defensa en juicio y de inocencia.

Destacó que, de esta manera, se estaría frente a un caso en donde una de las partes del proceso (fiscal) se transformaría en juez previo de las garantías, ya que desplazaría en un primer momento al juez de sus funciones, lo cual vulnera el debido proceso adjetivo y la división de roles entre el Poder Judicial y el Ministerio Público, y que además genera una estado de incertidumbre acerca de la posible concurrencia de facultades y atribuciones asignadas al mencionado cuerpo de investigadores con las conferidas por el C.P.P. a la policía de la provincia, que debe su existencia a la ley nº 6192.

Asimismo, señaló que por todo ello y dada la entidad de las irregularidades y vicios reseñados, todo acto que fuere practicado por el cuerpo de investigadores fiscales será susceptible de ser revocado o declarado ilegal por infringir el principio sustancial y procesal de legalidad y el derecho de defensa en juicio, entre otros, y por contravenir los contenidos de la Constitución Nacional, Constitución Provincial, C.P.P. y Ley Orgánica del Ministerio Público.

Hizo referencia, en un punto aparte, bajo el título "La teoría de los propios actos", al trabajo publicado por el Sr. Procurador General titulado "Las Garantías del Imputado", marcando las contradicciones en las que incurría con su accionar actual mediante el dictado de las resoluciones puestas en crisis y lo expresado en su libro.

Finalmente, y en ese contexto, dijo que la gravedad y flagrancia de los vicios que -en su opinión- contienen la resolución 113/10 y sus concordantes, llenan el requisito de "fumus boni iuris" propio del adelanto jurisdiccional, y al mismo tiempo revelan la imperiosa e impostergable necesidad de suspender su inminente aplicación hacia terceros investigados, sin venia legislativa, toda vez que carecerían de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad. Por lo que solicitó como medida cautelar la suspensión de la aplicación de las resoluciones en lo que hace a la esfera de potestades atribuidas al Procurador General por los daños, gravámenes y potenciales riesgos a los que se encuentran sometidas las garantías constitucionales, y lo sea hasta que se resuelva el pedido de declaración de inconstitucionalidad de la resoluciones, aclarando que la suspensión que se peticiona es sólo en relación con el funcionamiento del C.I.F., y no respecto del servicio que presta el laboratorio regional forense del NOA, e hizo reserva del caso federal.

2º) Que ante todo, y previo a ingresar en el análisis puntual de la cuestión traída a examen, es menester formular algunas consideraciones, para lo cual resulta inexorable tener presente que el artículo 19 de la Constitución de la Provincia de Salta marca una clara línea de pensamiento, sustentada en la mejor doctrina jurídica, cuando dispone -en su párrafo tercero- que: "todo detenido debe ser notificado en el acto de la detención, en forma comprensible y fehaciente, de la causa de la misma y conducido de inmediato ante el juez competente, quien ordena inmediatamente el examen psicofísico sobre su persona".

Esa norma, de singular importancia en el resguardo de las garantías constitucionales más elementales, constituye una clara e insoslayable directriz, conforme a la cual, el constituyente salteño optó por el control judicial pleno a fin de asegurar el principio de inocencia que consagra expresamente el artículo 19 de la Constitución Nacional y que, como tal, es la norma básica de tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

La norma no sugiere sino que indica claramente que, por aplicación del principio del juez natural, inmediatamente que comienza una investigación criminal, se tutela como garantía inexorable la comparecencia ante el juez competente. De modo que ninguna reforma procesal penal que se lleve a cabo puede ignorar esta garantía.

Conforme a ello, resulta claro advertir que en el código actualmente vigente perviven dos sistemas, según las penas con las que se reprimen determinados ilícitos, cuya aplicación simultánea deviene problemática, cuando no incompatible.

En efecto, desde la reinstauración democrática en nuestro país, hubo una marcada tendencia a que los derechos y garantías esenciales dentro del proceso penal no se tornen ilusorios, sino que puedan ser concretos, al momento de ejercer la defensa en juicio y de ofrecer prueba; junto con ello se han ido afianzando los principios del plazo razonable, del conocimiento pleno de la imputación, de la inmediación y la oralidad, del debate, de la posibilidad de ejercer los recursos procesales en plenitud y de la doble instancia o doble conforme, de la igualdad de armas, de la detención acotada a lo indispensable, del juez imparcial, del control de convencionalidad, todo lo cual redunda en el principio "pro homine".

Sin perjuicio de ello, debe señalarse que a menudo se observa que las diferentes tendencias procesales en boga pasan a erigirse en un fin en sí mismas, cuando en realidad lo que deben satisfacer, ante todo, es la efectiva realización de las garantías individuales, como norte insoslayable del debido proceso legal. No existe un sistema que se acerque a la perfección, porque las utopías nutren los ideales, pero no las realidades. Lo que se impone desde antaño es definir claramente que el órgano acusador, con monopolio de la acción, de la investigación y la pesquisa, no se asemeje ni se confunda con el órgano judicial de control de garantías, ni acote el derecho de defensa en juicio, que en un Estado Social de Derecho es la primera de las garantías a tutelar. O lo que es lo mismo, que no se trate de una suerte de dogmas irrefutables, sin entrever el interés primordial de lo justiciables, cual es el acceso a la justicia, y que sus conflictos e intereses se resuelvan en un plazo razonable, en la convicción de que la justicia lerda o lenta, no es justicia.

Así es como se observan confusiones en torno al monopolio de la acción penal pública por parte del Ministerio Público Fiscal y, por consiguiente, la facultad irrescindible e irrenunciable de investigar los crímenes que se cometan -salvo en los casos de acción privada-, con el control de las garantías judiciales y de la efectiva producción de la prueba por parte del juez, como lo establecen, sin excepción, todos los tratados internacionales con jerarquía constitucional, de los cuales la República Argentina es signataria.

El principio del juez natural no es derogable por voluntarismo, o por cuestiones que exceden el mero arbitrio, sino que es un resguardo a la salvaguarda de las garantías individuales acaparadas por la Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia y los tratados internacionales. Como tampoco lo son los principios del debido proceso adjetivo y de la defensa en juicio.

De tal suerte es que se confunden también la naturaleza de los principios acusatorios -en los cuales el monopolio del ejercicio de la acción la tiene el fiscal, con el control de las garantías por un juez imparcial- con el sistema adversarial, en donde al suprimirse todo esbozo o noción de etapa instructoria, no sólo desaparece el juez que controla y tutela las garantías individuales, sino que desaparecen, a su vez, el control del órgano encargado de la persecución penal, los plazos en que debe investigar y la información clara, concisa y detallada de la acusación al imputado, con lo cual deja de ser un sujeto de derechos para convertirse en objeto de investigación o, lo que es lo mismo, se pasa del derecho penal de acto al derecho penal de autor, subvirtiéndose con ello el principio de inocencia previsto por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y 10 de la Constitución Provincial.

Enseña Zaffaroni que el derecho penal de autor, es propio de un estado policíaco, en el cual se busca enemigos, el ser humano queda degradado a un estado inferior, en donde además se le impone una pena de acuerdo a su personalidad, no al acto que realmente cometió, mientras que en el estado de derecho se busca infractores a la ley, se los reconoce por el delito que cometieron esos infractores, se prohíbe lo que hacen, es decir el hecho, se definen hechos, y no individuos por sus características, y la pena que merecen por su hecho no tienen en cuenta su personalidad. ("Estructura básica del derecho penal", Ediar, Bs. As., 2009, pág. 28).

Con el principio acusatorio hay un fiscal que investiga y un juez que vigila el respeto a las garantías individuales; en el adversarial, no. Y si no hay un juez que protege la efectiva realización de las garantías, en la práctica los allanamientos de morada, las interceptaciones telefónicas, informáticas o de correspondencia, la intervención a los papeles privados, entre otras tantas formas de acotamiento de las libertades individuales, quedarían al mero arbitrio de un fiscal sin un juez que avizore si la investigación se ajusta a derecho y si no se conculcaron garantías. Tampoco es plausible aceptar sin más que un ciudadano no sepa que es investigado, ni que se fijen plazos concretos de duración del proceso, debido a que esas prácticas son absolutamente impropias en un sistema de garantías como lo es el Estado Social de Derecho. Lo contrario sería irremisible e irreparable Resulta incompatible con la noción más elemental que se tenga sobre un Estado Social de Derecho que no sólo se monopolice la acción penal, y consigo el poder punitivo del Estado, sino que no exista control judicial alguno a dicha actividad. En los albores de la recuperación democrática argentina, se aprobó en 1984 por unanimidad, en el Congreso Nacional, la prohibición de indagar a los imputados en otros lugares que no sea la sede de un tribunal de justicia; es decir que se garantizó el principio de la comparecencia ante un juez. Igual criterio se adoptó en 1985 en nuestra provincia.

Ese dato que hoy parece anecdótico, o una mera reseña histórica, en su momento importó no sólo poner las cosas en su justo quicio, sino también afianzar la justicia tal como lo manda el preámbulo de nuestra Constitución, para que de una vez y para siempre el Poder Judicial recupere su independencia y se erija en el garante de los derechos consagrados por la Ley fundamental y los tratados internacionales.

Afirma Susana Albanese que, el derecho de defensa, como el conjunto de los medios legales necesarios de los que debe disponer toda persona acusada de un delito en un estado de derecho, ha ocupado un espacio en casos donde todas las normas internas e internacionales han resultado de una manera u otra lesionadas; esa situación motivó que los tribunales fijaran con claridad conceptos precisos sobre el alcance de ese derecho en una sociedad democrática. La salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el objetivo primordial de la protección internacional de los derechos humanos. Si desde diferentes ámbitos jurídicos -prosigue- se aprehendiesen estos términos, quizá se diluirían muchos inconvenientes interpretativos surgidos al abrigo de errores esquemáticos en materia de competencias. Como el objetivo principal es proteger a las personas ante el poder público, cuando no existen recursos efectivos, la persona queda indefensa. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones ("Garantías Judiciales: algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional de los derechos humanos", Ediar, Bs. As., 2007, pág. 66).

En ese sentido, desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados precedente, ha señalado en su doctrina de fallos que la garantía constitucional de la defensa en juicio impone la posibilidad de ocurrir ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia (Fallos, 193:35; 276:157; 281:235; 303:2063).

Ahora bien, cuando se dejan claramente establecidas las funciones inquisitivas del fiscal, la imposibilidad investigadora de los jueces, el adecuado control de todas y cada una de las garantías en sede judicial, y la diferenciación entre órganos judiciales, para lo cual sería plausible la creación de una Cámara de Casación, sin que deba existir con los órganos del Ministerio Público un correlato necesario entre ambos, es cuando realmente se está ante un sistema acusatorio con control pleno de garantías por parte del juez, a lo que se debería sumar la creación en cada departamento de la Provincia, allende los fiscales, asesores y defensores ya existentes en los distritos judiciales actualmente constituidos, de agentes del Ministerio Público Fiscal y de la defensa, más la Asesoría General de Incapaces, para que las denuncias e investigaciones criminales tengan un adecuado control de legalidad y la fuerza policial limite su rol al de la seguridad ciudadana. Es tal vez esa la reforma más urgente e indispensable, y puede ser una oportunidad aprovecharla en plenitud.

Esto, inexorablemente debe ser así -valga reiterarlo- por cuanto el art. 19 de la Constitución de la Provincia dispone que: "todo detenido debe ser notificado en el acto de la detención, en forma comprensible y fehaciente, de la causa por la que fue detenido y conducido de inmediato ante el juez competente, quien ordena inmediatamente un examen psicofísico sobre su persona". A su vez, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, prescribe que: "toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal".

Dentro de este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H) ha señalado que el simple conocimiento judicial de que una persona está detenida no satisface la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención, sino que es necesario que el detenido comparezca personalmente y rinda declaración ante un juez o tribunal competente (casos Tibi y Chaparro Álvarez, reiterada en Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz).

La C.I.D.H ha ido precisando paulatinamente los alcances del concepto "juez" contenido en la primera parte del artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, particularmente en el caso "Cantoral Benavides", al disponer que el juez u otro funcionario con facultades judiciales deben satisfacer los requisitos establecidos en el artículo 8º de la Convención, con reiteración en el caso "Palamara Iribarne".

Y la garantía del control judicial aparece de manera palmaria en los casos "López Álvarez" y "Niños de la Calle", donde en base a los postulados que informa el artículo 7.5 de la Convención se determinó que es esencial para garantizar con prontitud no sólo el derecho a la libertad personal sino también otros como el derecho a la vida y a la integridad personal, el control judicial de las detenciones, previniendo que la inmediata intervención judicial es la que permite detectar y prevenir amenazas contra la vida o serios malos tratos, que violan garantías fundamentales contenidas en la Convención. Estos preceptos fueron reiterados en "Hermanos Gómez Paquiyauri, "Yvon Neptuno", "Bayarri", "Acosta Calderón", "Bámaca Velásquez" (LA LEY, 2003-A, 264), "Martirza Urrutia", "Juan Humberto Sánchez", y en "Bulacio", entre otros.

Por su parte, el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: "toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad". Finalmente, el artículo 8.1 del la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) garantiza que: "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter".

Como fácilmente puede colegirse, quienes participan de una concepción adversarial del proceso penal, que por lo demás implica una suerte de privatización del proceso, no tienen en cuenta que si desde el inicio se suprime a un juez que vigile, tutele y asegure las garantías individuales, el proceso se tornará insanablemente ilegítimo, porque todos los pactos internacionales con jerarquía constitucional de los que la República Argentina es signataria consagran expresamente la garantía del juez natural, y esa garantía no se genera a partir de que un fiscal recolecta prueba para someter a juicio al imputado, sino desde el mismo instante en que se inicia una investigación penal, de modo de asegurársela al ciudadano que es un sujeto de derecho y nunca un mero objeto de investigación dependiente del arbitrio fiscal. Debe quedar claramente establecido que un proceso penal no puede constituirse por mero arbitrio de un investigador, sino solamente ante una noticia criminal ("notitia criminis") o ante una denuncia concreta para que se investigue la posible comisión de un delito.

Enseña Roxin que cuando la persecución penal se deja a cargo de los particulares, el proceso penal es un proceso de partes que comienza necesariamente con el ejercicio de la acción de un actor contra un demandado. Por el contrario, cuando el Estado se hace cargo por sí mismo de la persecución penal existe una doble posibilidad de configurar el procedimiento penal: proceso inquisitivo o acusatorio. En el proceso inquisitivo, el juez interviene por sí mismo; él detiene, interroga, investiga y condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el juez (el inquisidor) y el objeto de su actividad (el inquirido).

En la historia del proceso penal, el reconocimiento del principio de oficialidad ha conducido, en un primer momento, a esta forma de procedimiento. Sin embargo -acota- contra esta configuración del proceso existen serios inconvenientes: por un lado, en el proceso inquisitivo el juez no es imparcial, sino que se siente preponderantemente un órgano de la persecución penal y, por otro lado, el inquirido está prácticamente indefenso, no puede defenderse de modo eficaz. La otra posibilidad consiste en conformar un proceso penal, aun manteniendo el principio de oficialidad, como proceso acusatorio; por tanto, une las ventajas de la persecución penal con las del proceso acusatorio que consisten, precisamente, en que juez y acusador no son la misma persona. En el derecho vigente rige soberanamente el principio acusatorio; la apertura de una cognición jurisdiccional está condicionada a la interposición de un querella ("Derecho Procesal Penal", Editores del Puerto, Bs. As., 2000, pág. 86, traducción de la 25a edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor).

Por el contrario, quienes sostienen a rajatabla un lógica procesal adversarial postulan, entre otros aspectos, que debe existir un plazo determinado por el legislador para que los fiscales puedan realizar investigaciones preliminares, aun sin conocimiento del imputado, razón por la cual pueden desechar el caso o presentar cargos, al margen de su intervención, es decir la del imputado. Si el imputado extraoficialmente se enterase de una investigación en su contra en la que aún no se la han formulado cargos, puede presentarse ante un juez y requerir que el fiscal cumpla con esta tarea, a fin de recién allí poder ejercer su derecho de defensa o que, en su defecto, se desestime. Asimismo, postulan que el control interno sobre las averiguaciones preliminares de un fiscal en una pesquisa, podría presentarse si el imputado acude a su superior jerárquico para comprobar cuántas investigaciones preliminares tienen abiertas, o el número de total de ellas. Por último, se postula un "principio de buena fe" de los fiscales a fin de informar sobre sus actividades preliminares a los defensores e imputados (Neumann, Juan Manuel Neumann, "Algunos puntos de partida para lograr una investigación penal garantista y eficaz", en "El proceso penal adversarial, lineamientos para la reforma del sistema judicial", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 167).

Valga reiterarlo, restricciones a la libertad individual tales como el allanamiento de morada, las escuchas telefónicas, la interceptación de correspondencia y papeles privados, los correos privados o electrónicos, la interdicción de cuentas o el secreto bancario, quedarían al margen del control judicial de garantías, si se adopta como dogma una postura adversarial, con el consiguiente descontrol que ello podría traer aparejado, más la subversión del principio de inocencia, por las denominadas investigaciones preliminares, sin conocimiento del imputado. Parecería, pues, que para quien resulte imputado de un delito y conozca extraoficialmente que es investigado, sólo le quedaría en amparo de su defensa la acción de hábeas corpus preventivo, pues no se avizora de qué otro modo podría hacer valer sus derechos, ni preservar el principio de inocencia.

El profesor italiano Michele Tarufo sostiene que mientras en el pasado el proceso civil "adversary" era el modelo de referencia tanto en los Estados Unidos como en Inglaterra, la situación inglesa ha cambiado radicalmente. Las "Civil Procedure Rules" de 1988, que empezaron a regir en 1999, modificaron completamente la estructura del proceso; uno de los fines principales de la reforma, en efecto, fue precisamente el de poner fin al sistema "adversary", que se había mostrado insuficiente y ya no apto para la administración de la justicia en una sociedad moderna, sustituyéndolo por un sistema en el que la dirección del proceso se le confía exclusivamente al juez, con el fin de realizar una justicia rápida, eficiente y justa ("El proceso civil adversarial en la experiencia americana: el modelo americano del proceso de connotación dispositiva", Temis, Bogotá, 2008, pág. 237, traducción de Beatriz Quintero).

Así lo entendió también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual integración, en cuanto afirmó que: "una de las pautas básicas sobre las que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994, fue el de incorporar los tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (art. 75 inciso 22) (caso "Arriola" del 25 de agosto de 2009)".

A continuación, la Corte sostuvo que dichos parámetros internacionales han sido específicamente tenidos en cuenta al dictar diferentes pronunciamientos, así en cuestiones tales como las condiciones carcelarias mínimas aceptables ("Verbitsky", Fallos 328: 4383), la revisión del fallo condenatorio en causas penales ("Casal" Fallos 328: 4832), el alcance de la garantía de la imparcialidad ("Quiroga", Fallos 327: 5863, "Llerena", Fallos 328: 1491 (LA LEY, 2006-D, 442) y "Diesser", Fallos 329: 3034, respectivamente), la defensa en juicio ("Benítez" y "Noriega", Fallos, 329:5556 y 330:3526, respectivamente), el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ("Barra", Fallos, 327:327), las precisiones sobre el concepto de peligrosidad ("Gramajo", Fallos, 329:3680, LA LEY, 2006-E, 628), el derecho de las víctimas ("Santillán", Fallos, 321:2021) (LA LEY, 1998-E, 331; 329; 432; 1999-A, 56), el debido proceso en internaciones psiquiátricas ("Tufano", Fallos, 328:4832), y fundamentalmente, todo lo vinculado a la investigación y sanción de graves violaciones a los derechos humanos ("Arancibia Clavel", Fallos, 327: 3312 LA LEY, 2004-E, 827; "Simón", Fallos, 328:2056 LA LEY, 2005-C, 845; y "Mazzeo", Fallos, 330:3248) LA LEY, 2007-D, 401) entre otras cuestiones.

Asimismo, el Máximo Tribunal sostuvo que a nivel internacional también se ha consagrado el principio "pro homine". De acuerdo con el artículo 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana, siempre habrá de preferirse a la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección, éstas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5 - 85).

Quiere decir, entonces, para que exista un equilibrio entre investigación y tutela de las garantías, además de que deben instituirse plazos a cada uno de los órganos del proceso, de manera de compatibilizar el ejercicio y monopolio de la acción en un tiempo determinado y razonable, para que los procesos penales abiertos no se conviertan en estigmas o métodos de persecución "sine die", que sin duda también afectan derechos y garantías elementales, debe propenderse al establecimiento inderogable del control judicial de garantías.

Como así también, debe consagrarse expresamente el derecho al recurso, como forma de garantizar el control judicial, y de establecerse una Cámara de Casación Penal, se deja en cabeza de esta Corte de Justicia el rol último de control constitucional, descongestionándose de ese modo el cúmulo de expedientes que luego del precedente "Casal" llegaron a este Tribunal. Probablemente estos avatares son lo que hayan causado honda preocupación en el ámbito del foro y que, como consecuencia de ello, se haya interpuesto la presente acción.

3º) Que el 14 de mayo de 2010, la Procuración General de la Provincia, tomando como antecedente un convenio suscripto en la resolución Nº 99 de ese mismo órgano, dictó la resolución Nº 133, de creación del Cuerpo de Investigaciones Fiscales (C.I.F.) dependiente jerárquicamente del Sr. Procurador General de la Provincia. El propósito operacional trazado para dicho organismo fue el de componer departamentos especializados a fin de que realizaran estudios y análisis técnicos en diferentes disciplinas, de manera integrada, interrelacionada, simultánea y coordinadamente entre sí. En esa inteligencia, se crearon los Departamentos de Investigaciones Fiscales, de Criminalística, Técnico Científico, de Anátomo-Patología Forense, de Toxicología y Biología Forense, y de Ingeniería y Química Forense.

Ahora bien, conforme puede colegirse del contenido del anexo I de la resolución en cuestión, lo que evidentemente motivó la promoción de la acción popular de inconstitucionalidad fueron las facultades que se le asignaron al Departamento de Investigaciones Fiscales, dado que los otros Departamentos según las especificaciones allí vertidas tienden, inconfundiblemente, a una mejor prestación de las investigaciones fiscales, y a dotarlas de los medios técnicos más modernos que actualmente se utilizan, por lo que si sólo hubiese sido este el propósito de la resolución Nº 133, no sólo nada cabría reprocharle, sino que, sin duda alguna, merecería un elogioso encomio en su cometido.

Diferente es el caso de los investigadores fiscales a quienes originariamente, hasta una corrección formulada en la ulterior resolución Nº 178, dictada por el Procurador General el 21 de febrero del corriente, en donde se los subordina a la acción de los fiscales correccionales, antes se les atribuía tareas básicas de inteligencia, mientras que en la resolución Nº 178 se modificaron esas funciones, lo cual resultaba no sólo legalmente írrito, sino incompatible con los principios republicanos de legalidad e inocencia.

Ello, por cuanto ni el derecho penal, ni el procesal penal, son ramas autónomas supralegales, sino un apéndice del derecho constitucional, y por ende, siempre deben quedar sometidos a éste, por tratarse no sólo de la fuerza coercitiva del Estado, sino del régimen de restricción de las libertades públicas. De tal suerte que la ley constitucional es la primera ley penal. De esto se desprende una regla básica, que es la del derecho penal de acto: nadie puede ser penado por lo que es, sino por lo que ha hecho efectivamente. O lo que es lo mismo, el derecho penal o el procesal penal, en un sistema de garantías republicanas, no pueden ser nunca elementos de control social, sino por el contrario garantes de bienes jurídicos.

Tal como magistralmente lo enseñan Zaffaroni, Slokar y Alagia, el primer párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional consagra el más importante de los límites materiales que impone esa Carta, no sólo al poder criminalizante primario y secundario, sino a la injerencia coactiva del Estado en general, "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de los magistrados". Sus principales consecuencias -señalan- pueden sintetizarse en que el Estado no puede establecer una moral; en lugar de ello, debe garantizar un ámbito de libertad moral; las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad ("Derecho Penal - Parte General", Astrea, Bs. As., 2005, pág. 127, segunda edición).

Tampoco puede perderse de vista que las actividades de inteligencia en este país, están expresamente reguladas por la ley Nº 25.520 -de Inteligencia Nacional- y su decreto reglamentario 950/2002, que en su momento ya ofreció reparos, lo cual motivo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunciara en el caso "Halabi" (Fallos, 332:111) LA LEY, 2009-B, 157.

El artículo 11 de dicha ley prohíbe expresamente la creación, conformación y funcionamiento de asociaciones, instituciones, redes y grupos de personas físicas o jurídicas que planifiquen o ejecuten funciones de actividades de inteligencia en cualquiera de sus etapas, asignadas por dicha norma a los organismos integrantes del Sistema de Inteligencia Nacional. Esos organismos, según los define el artículo 6º son la Secretaría de Inteligencia, la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal y la Dirección Nacional de Inteligencia Estratégica Militar. La Dirección Nacional de Inteligencia Criminal, que depende a su vez de la Secretaría de Seguridad Interior, es el único organismo habilitado cuya función es la de producir información de inteligencia criminal, cuya colaboración, por cierto, puede ser requerida por cualquier fiscal del país en el marco de una investigación penal. Según el artículo 12, es al Presidente de la Nación a quien le corresponde fijar los lineamientos estratégicos y objetivos generales de la política de inteligencia del Estado.

Por consiguiente, en su momento allí efectivamente residió la razón del agravio constitucional, pues bajo ningún concepto y mucho menos aún por una resolución administrativa, puede asignársele a un cuerpo de fiscales tareas de inteligencia. Sin embargo, tal cuestión resultó zanjada y derogada por el curso de los acontecimientos posteriores que en la práctica dejaron a la Resolución Nº 133 en "desuetudo", desurdiendo su eficacia en lo atinente a este aspecto, pues la acción entablada resulta genérica en sus impetraciones, pero lo que se puede deducir es que la preocupación y el agravio se centraron exclusivamente en este aspecto.

En efecto, con fecha 27 de abril de 2011, el Poder Ejecutivo Provincial envió a la Legislatura provincial un proyecto de ley delineando las funciones, naturaleza y misión como estructura de apoyo a los fiscales del Cuerpo de Investigaciones Fiscales. De la lectura y cotejo del artículo 4º de la resolución Nº 133, con el art. 7º del proyecto enviado a la Legislatura por el Poder Ejecutivo, se infiere claramente que el Cuerpo, además de estar subordinado en su actuación e intervención al fiscal de la investigación, a cuyo criterio queda sometida la facultad de convocar a los investigadores especializados, no puede realizar tareas de inteligencia, sino que se le encomienda recolectar información destinada a la causa, situación diametralmente opuesta a la de su antecedente, a lo que se suma que resulta acorde y compatible con las normas nacionales que regulan la actividad de inteligencia del Estado. Con lo cual debe señalarse enfáticamente que por tratarse de un acto de naturaleza institucional, y como tal vedado en su génesis al conocimiento de la justicia, en los hechos la resolución Nº 133 resultó derogada y superada por el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo Provincial a la Legislatura para su tratamiento, razón por la cual ha tomado estado legislativo.

Ello es así, por cuanto tal como lo enseña Marienhoff, el acto institucional, a diferencia del acto político o de gobierno, ya no se refiere solamente al normal funcionamiento de la administración, sino que por su envergadura tiene mayor trascendencia, y como tal se vincula a la organización y subsistencia del Estado. La diferencia no es meramente sutil, pues el acto institucional no puede dar lugar a la impugnación de inconstitucionalidad, debido a que, por su índole, no afecta derechos subjetivos de los ciudadanos; estos últimos derechos recién podrían verse afectados, en forma directa o inmediatamente, a raíz de actos emitidos como consecuencia de los aludidos actos institucionales.

El acto institucional -concluye Marienhoff- no se vincula o relaciona inmediata o directamente con los administrados o particulares; se vincula o relaciona con los propios órganos o poderes estatales, contemplando principalmente relaciones entre poderes públicos, siendo por ello que los administrados no pueden impugnar el acto institucional, no son parte de él, careciendo entonces de acción para impugnarlo ("Tratado de Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, Bs. As., 1993, cuarta edición actualizada, Tomo II, pág. 766).

Dentro de esa inteligencia, y como consecuencia inevitable de lo anterior, es que deba señalarse que todo acto institucional requiere plena concordancia con los preceptos constitucionales. Al emitir un acto de esa índole, el Poder Ejecutivo -y lo mismo cabe decir de la Legislatura, en su caso, como es el caso del artículo 98 de la Constitución Provincial respecto de la Cámara de Diputados- debe proceder en ejercicio de su competencia constitucional, poniendo en movimiento atribuciones que la Constitución le atribuye, tal como la que le confiere el artículo 144 inciso 4º.

Además, mediante la sanción del decreto Nº 1870/11 del 27 de abril del corriente (B.O. del 4 de mayo de 2011), se creó la Comisión Redactora para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma y Actualización del Código Procesal Penal de Salta, en cuyos considerandos se advierten los lineamientos que deben seguirse en pos de la consolidación de la efectiva vigencia de las garantías constitucionales y respeto a los derechos humanos.

Así las cosas, por el principio consagrado por el artículo 31 de la Constitución Nacional, operó la preclusión en la cuestión traída examen, pese a que en su momento el foro pudo haberse sentido compelido a actuar del modo que lo hizo, por lo que no debe perderse de vista que la mencionada norma contiene dos principios sustantivos del ordenamiento jurídico argentino: el principio de supremacía constitucional y el principio de jerarquía de la fuentes de derecho. Siendo ello así, al encontrarse en pleno proceso legisferante la cuestión traída a examen, no resulta pertinente que esta Corte se pronuncie sobre el particular, máxime cuando con posterioridad la ley que eventualmente se sancione podría ser objetada judicialmente.

Dentro de ese orden de ideas, Hans Kelsen enseña que el análisis que ilumina la función de la norma fundamental descubre también una particularidad del derecho, cual es que él mismo regula su propia creación, pues una norma determina cómo otra norma debe ser creada y, además, en una medida variable, cuál debe ser su contenido. En razón del carácter dinámico del derecho, una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Para describir la relación que se establece así entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a imágenes espaciales y hablar de norma superior y de norma inferior, de subordinación de la segunda a la primera. Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos.

La unidad del orden -continúa el maestro austrocheco- reside en el hecho de que la creación -y por consecuencia la validez- de una norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. La prescripción de un contenido determinado equivale a menudo a la promesa de dictar una ley, pues las más de las veces la técnica jurídica no permite prever una sanción para el caso en que dicha ley no sea dictada. Por el contrario -concluye- una constitución puede con mayor eficacia prohibir las leyes que tengan un determinado contenido. Así, cuando una constitución moderna establece una lista de derechos individuales básicos, tales como la igualdad ante la ley o la libertad de conciencia, dicha constitución prohíbe por ello mismo la sanción de leyes que consagren desigualdades entre los sujetos de derechos o que ataquen algunas de la libertades que les están garantizadas ("Teoría pura del derecho", Eudeba, Bs. As., 2010, pág. 118, cuarta edición). Por consiguiente, debe declararse el asunto traído a examen inscripto dentro de los actos institucionales propio de la esfera de otro poder del Estado, respecto del cual cualquier pronunciamiento en esta oportunidad importaría una invasión en su ámbito decisorio constitucionalmente establecido.

4º) Que, conjuntamente con la acción de fondo, se interpuso también una medida cautelar genérica, que por los fundamentos vertidos precedentemente, cabe asignarle el "nomen juris" de medida autosatisfactiva, que tal como lo tiene dicho esta Corte se inscribe dentro de las denominadas autónomas, carácter que se les atribuye por no resultar accesorias respecto de proceso principal alguno, y mediante las cuales se persigue lograr la efectividad de la tutela judicial. Las medidas autostisfactivas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables "inaudita et altera pars" y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de tutela de urgencia (Tomo 87:49).

Ahora bien, la tutela anticipada, como también se ha dado en llamarla, se caracteriza por ser accesoria del proceso principal aunque con la particularidad de que -a través de ella- no se persigue garantizar la eficacia de la sentencia sino la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio no susceptible de repararse. El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia precautoria. Son medidas que conceden una satisfacción definitiva del derecho que se procura proteger (Boretto, Mauricio, "La tutela autosatisfactiva operando en la práctica", El Derecho, Bs. As., 2005, pág. 21).

En el "sub examine" surge claramente que, si bien no corresponde por los motivos apuntados párrafos arriba declarar la inconstitucionalidad por tratarse de un acto institucional que puede tener revisión judicial ulterior, es decir, una vez sancionada la ley, sí debe tutelarse y en consecuencia suspenderse su aplicación, con el fin de despejar toda incertidumbre al respecto, en forma específica, el artículo 4º apartado primero del anexo de la resolución Nº 133 de la Procuración General de la Provincia, debido a que no resulta ajustado al derecho vigente que se practique por cuerpo alguno "tareas básicas de inteligencia" tal como allí se menciona, bajo caución personal de los letrados que suscriben el petitorio de la medida.

Por lo que resulta de la votación que antecede, la Corte de Justicia, resuelve: I. Decretar parcialmente la cautelar solicitada en el punto X de la presentación de fs. 57/78 y, en su mérito, suspender el funcionamiento del Cuerpo de Investigaciones Fiscales creado y regulado por resolución 133/10 y modificatorias de la Procuración General de la Provincia, con los alcances precisados en el considerando 6º del voto de la mayoría, bajo la caución personal del Sr. Presidente del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia.

II. Mandar que se registre y notifique. -Guillermo A. Posadas. - Gustavo A. Ferraris. - María Rosa I. Ayala. - Guillermo A. Catalano. - Abel Cornejo. - Sergio Fabián Vittar.