Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-08-16


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los dieciseis días del mes de agosto de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "CALDERON, María Elena c/SGPER y otro S/ ACCION DE EJECUCION".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. Chiara Díaz, Carubia y Mizawak .- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe resolver? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ DIJO:

Conforme a lo establecido en los arts. 16º y 31º de la Ley de Procedimientos Constitucionales (Ley Nº 8369), el recurso de apelación interpuesto en un proceso de amparo, de ejecución y/o de prohibición conlleva el de nulidad y, en su virtud, el tribunal ad-quem deberá avocarse al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o, en su caso, eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.- La parte recurrente apelante no hizo mérito de la presencia de ellos con interés de conseguir concretamente su nulificación en la presente instancia, en tanto el Ministerio Público Fiscal se expidió expresamente por su negativa (cfr. fs. 59, 2do párrafo).- Finalmente, practicado por el Tribunal el examen ex-officio de lo actuado, no se verifica la presencia de irregularidades que por su entidad y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaración nulificante en esta instancia y, en razón de ello, es menester brindar una respuesta negativa al planteo formulado en esta primer cuestión.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el sr. Vocal Dr. CARUBIA expresa su adhesión al voto del Dr. CHIARA DIAZ.- A su turno la señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ DIJO:

I.- Contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Feria de Paraná, Dr. Roberto Croux (fs. 38/9vta.), que desestimó la acción de amparo promovida por María Elena Calderon, contra la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos y el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, interpuso la parte actora recurso de apelación ( fs. 40).- II.- La accionante (fs.13/8vta.), por intermedio de su representante legal, el Dr. Mariano Hoffman, promovió el 07/07/11 formal acción de amparo contra el Estado Provincial y la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos para que procedan a abonar a la actora los montos correspondientes al adicional remunerativo y bonificable dispuesto por el art. 4º del decreto Provincial Nº 751/11, desde la entrada en vigencia del mismo y hasta la fecha.- Basó su reclamo en las previsiones del Decreto mencionado en cuanto estableció un adicional de carácter remunerativo bonificable para los Directivos de Nivel Secundario de Escalafon Docente, en atención a que la amparista accedió a la pasividad en un cargo de tales características.- III.- Tanto el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos (fs.30/2) como la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos (fs.34/6) contestaron la demanda, solicitando que sea declarada inadmisible la acción incoada.- IV.- Concedido el recurso de apelación incoado (fs. 45/vta.), solo la parte actora hizo uso del derecho acordado por el art. 16 de la Ley Nº 8.369 de presentar memoriales en la Alzada, bregando en el mismo para que sea confirmada la sentencia de primera instancia.- V.- El Señor Fiscal Adjunto de la Procuración General de la Provincia, Dr. Jorge E. Beades (fs. 59/60vta.), analizó la cuestión planteada, el pronunciamiento recurrido y el derecho aplicable, propiciando que se rechace el recurso deducido.- VI.- Reseñados brevemente en los parágrafos precedentes las posturas de las partes y del Ministerio Público Fiscal frente al objeto litigioso, es posible ingresar al tratamiento del mismo, teniendo presente que el recurso de apelación en los procesos de amparo, de ejecución o de prohibición otorga al Tribunal ad-quem la plena jurisdicción, colocándolo en la misma posición del juez a-quo (cfme.: S.T.J.E.R., Sala Penal, in rebus "PITTAVINO", sent. del 12/07/88 L.A.S. 1987/88, fs. 112; "STURZ", sent. del 30/6/89, L.A.S. 1989, fs. 234; "PITTALUGA de MAGGIONI", sent. del 9/11/89, L.A.S. 1989, fs. 459; "MEDRANO", sent. del 27/2/90, L.S. 1990, fs. 12; "FARMACIA LIBERTAD" S.C.S.", sent. del 19/3/90, L.S. 1990, fs. 44; "YESSI", sent. del 23/3/90, L.S. 1990, fs.59; "SCHIMPF", sent. del 28/12/92; "BARCOS de FERRO", sent. del 19/2/93, "VILLEMUR", sent. del 7/4/93; "DIAZ VELEZ", sent. del 2/6/93; "FASSIO", sent. del 11/4/94, L.S.Amp. 1994, fs. 153; "RODRIGUEZ SIGNES", sent. del 3/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 158; "BUSSI", sent. del 17/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 172; "MUÑOZ", sent. del 14/7/94, L.S.Amp. 1994, fs. 208; "TEPSICH", sent. del 5/9/94, L.S.Amp. 1994, fs. 256; y "CAINO de CELLI", sent. del 23/3/95; entre muchos otros).- Así perfilada la cuestión a resolver con la plenitud de la jurisdicción para juzgar la totalidad de los hechos y el derecho acerca de la misma, cabe entonces ingresar al thema decidendi.- Dentro de este contexto, cabe advertir que de acuerdo a lo manifestado en su escrito promocional y con la documental agregada, que el actor en su carácter de beneficiario del régimen previsional provincial solicita se le abonen las asignaciones y/o incrementos que en virtud del acto administrativo que enuncia en la demanda.- Liminarmente, al analizar las causales de inadmisibilidad formal y de procedibilidad material previstas en la Ley Nº 8369, advierto que la acción incoada resulta inadmisible e improcedente.- Es que ello es así a tenor de la causal establecida en el art. 3, inc. a), de la Ley Nº 8369, que así lo dispone cuando existan "otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener la protección o garantía de que se trate, salvo que por las circunstancias resulten manifiestamente ineficaces o insuficientes para la protección del derecho conculcado".- Teniendo en cuenta que en el régimen previsional provincial se establece claramente el derecho a percibir los incrementos salariales y/ demás adicionales de carácter remunerativo que corresponden al personal en actividad y que se trasladan a los haberes en pasividad, estableciendo las normas a seguir para obtener el reajuste pertinente, como igualmente las vías recursivas que el ordenamiento procedimental administrativo pone a disposición del interesado a los fines de solucionar los eventuales problemas que con respecto a ello pudieran suscitarse, corresponde que estas últimas sean seguidas.- Tal como se ha sostenido invariablemente, existiendo otras vías para el reconocimiento de los derechos en juego, se debe ocurrir a tales remedios, antes de acudir a esta acción excepcional, extraordinaria y heroica, salvo la acreditación para no hacerlo de las circunstancias excepcionantes que el mismo artículo prevé, extremos que están a cargo del actor no solo invocar, sino además probar satisfactoriamente, lo que no acontece en el sub judice, donde no obra ningún elemento de convicción objetivo que así permita acreditarlo o corroborarlo. Admitir lo contrario, llevaría a desnaturalizar esta acción residual, devaluándola en su importancia y desconociendo su ratio juris.- Así se ha sostenido "...si la lesión constitucional denunciada puede ser reparada por las vías ordinarias- administrativas o judiciales-, aún a través de un más elongado proceso, es indudable que la vía excepcional del amparo, ejecución o prohibición no puede ser admitida, porque el proceso sumarísimo previsto para ellas restringe de manera evidente y significativa las posibilidades de conocimiento y de ejercicio de los derechos de defensa, prueba y alegación en pos de la celeridad en los casos en que ésta es indispensable como único medio para reparar el avasallamiento de derechos o garantías constitucionales y así ha sido receptado y consagrado en la reglamentación procedimental de la Ley 8369 (arts. 3º y 29º)" (cfme. Sala Penal del S.T.J.E.R., caso "RODRIGUEZ SIGNES", sent. del 11/2/91).- A mayor abundamiento analizo la procedencia material de la acción, conforme lo determina el art. 1º de la Ley de Procedimientos Constitucionales, dado que para su procedencia es menester que el acto o hecho cuestionado afecte en forma actual o inminente, amenace, restrinja, altere e impida derechos o garantías constitucionalizados de modo manifiestamente ilegítimo, aclarando el art. 2º de la misma ley que tal carácter de ilegítimo se da cuando el acto se realizó sin competencia o facultad y con inobservancia de las formas o límites constitucionales o legales, debiendo ello surgir de lo actuado con grado de evidencia manifiesta dentro del margen de apreciación que permite la naturaleza sumaria de la acción.- De lo manifestado en el escrito promocional, más allá de la enunciación de la afectación del carácter alimentario del salario por la omisión de pago de las diferencias reclamadas -no especificando el monto efectivo de las mismas o su incidencia porcentual en concreto-, surge que la pretensión procesal del actor se articula sin acreditar que gestionó ante el organismo previsional competente su reconocimiento o liquidación, como igualmente la existencia de una respuesta y/o proceder negativo y conculcatorio de los derechos del accionante.- Del examen de las actuaciones, no se visualiza prima facie un proceder arbitrario o ilegítimo de las accionadas, como tampoco se acompañan elementos probatorios o suficientemente convictivos -salvo el recibo de haberes-, mediante los cuales se acrediten en que forma se han alterado sustancialmente los derechos del actor, o los perjuicios concretos que se le habrían irrogado.- Y como reiteradamente lo ha sostenido la Sala Nº 1 en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia,: "...el acto, hecho, decisión u omisión debe aparecer palmario de las constancias reunidas sin que deba merecer una gran profusión probatoria ni una investigación que exceda la mera apreciación exegética de las probanzas acompañadas a la causa" (in re: "COMPAÑIA ACEITERA DEL PARANA", sent. del 26/3/92; "IMPRESORA INTERNACIONAL DE VALORES", sent. del 23/9/97; "REISSENAUER", sent. del 6/6/98, entre otros casos).- Tal ha sido la posición que he sustentado en varios casos similares en oportunidad de llevar el primer voto, por ejemplo en los autos: "RETAMAR, LUIS EDUARDO C/ C.J.P.E.R. Y OTRO S/ ACCION DE EJECUCION", sent. del 5/8/04.- Basta entonces lo expuesto hasta aquí para propiciar el rechazo del recurso de apelación deducido y la confirmación del fallo en crisis en cuanto no hizo lugar a la acción de amparo articulada en autos, sin adjudicar costas por no haber mediado contención.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el sr. Vocal Dr. CARUBIA expresa:

María Elena Calderón, en su calidad de jubilada de la docencia, interpone acción de ejecución contra el Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos, denunciando omisión ilegítima de cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4º del Decreto Nº 751/11 MEHF y pidiendo se mande a abonarle los montos correpondientes al adicional remunerativo y bonificable allí establecido y, previa oposición al progreso de la acción por parte de los representantes legales de las demandadas, se dictó sentencia de primera instancia (fs. 38/39vlto.) desestimándose, con costas, la acción promovida, considerando el a quo que la actora, previo a demandar, no efectuó ninguna presentación ante las accionadas, debiendo haber acudido a esa vía y agotarla, toda vez que no advierte que existan circunstancias que demuestren su manifiesta ineficacia o insuficiencia para la protección del derecho que se invoca conculcado.- Contra este pronunciamiento se alza la parte actora (fs. 40) interponiendo recurso de apelación cuyos argumentos fundantes desarrolla ante esta Alzada (fs. 50/52bis) en procura de su revocación y del acogimiento, con costas, de la acción incoada; en tanto el Ministerio Público Fiscal (fs. 59/60) coincide con el criterio a quo que estima imprescindible un reclamo administrativo previo para que pueda haber una conducta omisiva que merezca ser corregida por esta vía, considera inadmisible la acción (art. 3º, inc. a, Ley Nº 8369) y concluye que debe rechazarse la apelación y confirmarse la sentencia en crisis.- Puesto a elucidar la controversia planteada, debo poner de resalto que no comparto el argumento sustentado por las accionadas, el a quo y el Ministerio Público Fiscal, habida cuenta que, como he sostenido en otros casos similares (ver -por todos-: "De IRIONDO c/Mun. de Concordia", 23/1/11), si se verifican presupuestos viabilizantes de las excepcionales acciones de amparo, de ejecución o de prohibición (cfme.: arts. 55, 56, 57, 58 y 59, Const. de E. Ríos, y 1º, 2º, 3º, 25º, 26º, 27º, 29º y ccdts., Ley Nº 8369) es posible promover estos especiales remedios constitucionales de excepción a fin de lograr una urgente y tempestiva restauración de la lesión del derecho o garantía fundamental que constituya el objeto de la denuncia, sin que ello se verifique condicionado al agotamiento previo de la vía administrativa, lo cual se traduciría como un contrasentido desnaturalizante de la peculiar sumariedad y celeridad de este proceso, a la vez que provocaría su inadmisibilidad en los términos del art. 3º, inc. b, de la Ley Nº 8369; por lo demás, la remisión a los procedimientos administrativos que expresamente formula el art. 3º, inc. a, de la Ley Nº 8369 ha quedado por completo desactualizada y carente de toda eficacia en virtud de las explícitas normas posteriores de jerarquía superior consagradas en el art. 43 de la Constitución Nacional y en el similar art. 56 de la Constitución de Entre Ríos que sólo excluyen la vía de la acción de amparo frente a la existencia de otro medio judicial más idóneo para dar solución al caso concreto, que en modo alguno podría corresponderse con un reclamo administrativo conforme a los dispositivos del Dec.-ley Nº 7060/83, ratificado por Ley Nº 7504.- Mas, sin perjuicio de la postura que enarbolo respecto de esos precisos aspectos, debo poner de resalto que la peculiar acción de ejecución (arts. 58, Const. de E. Ríos y 25, Ley Nº 8369) que promueve en autos la actora reclamando el pago del adicional establecido por el art. 4º del Decreto Nº 751/11 MEHF, en razón de haber desempeñado, previo a jubilarse, el cargo de Secretaria de la Escuela Provincial de Nivel Medio Nº 19 "Bazán y Bustos" de Paraná, debe exhibir con absoluta claridad la obligación legal impuesta en favor de la amparista así como la omisión ilegítima de su cumplimiento por parte del la accionada y su admisibilidad está particularmente condicionada a que la violación de la ley u ordenanza aparezca evidente (cfme.: art. 29, inc. a, Ley Nº 8369).- En este punto, es menester detenerse en la circunstancia de que, si bien emergería de la copia del instrumento de fs. 10 que, entre otros, la actora habría desempeñado el cargo que invoca, se desconoce, sin embargo, cuál sería la incidencia de ese haber en el promedio determinante de su haber de pasividad (cfme.: arts. 63, sigts. y ccdtes., Ley Nº 8732) y qué proporción del adicional reclamado debería, en el mejor de los casos, percibir la reclamante. Es decir que no acredita ésta cuál sería la concreta obligación legal que intenta ejecutar.- Por otra parte, la misma norma cuya ejecución se intenta, no resulta de lisa y llana aplicación a todos los supuestos de cargos Directivos de Nivel Secundario y reconoce, en cambio, expresas excepciones a la obligación reclamada (cfme.: art. 4º, 2do. y 3er. párrs., Dec. Nº 751/11 MEHF), no emergiendo evidente de lo actuado cuál sería en realidad la situación de la actora frente a dicha normativa.- Consecuentemente, no apareciendo evidentes en la especie la obligación legal y su violación por la parte accionada, resulta incontestable que la acción promovida no puede prosperar y debe ser rechazada a tenor del citado dispositivo del art. 29, inc. a, de la Ley Nº 8369.- Todo ello me lleva necesariamente a concluir que el recurso de apelación deducido por la actora contra la sentencia de fs. 38/39vlto. resulta improcedente y debe ser rechazado, confirmándose, por los fundamentos aquí expresados, el pronunciamiento impugnado.- Así voto.- A su turno la señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz - SENTENCIA:

Paraná,	16 de agosto de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 40 contra la sentencia de fs. 38/39 vta., la que, por los fundamentos de la presente, se confirma.- 3º) SIN COSTAS en esta instancia por no mediar contención.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz - Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario" **ES COPIA**