Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-07-06


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 6 días del mes de julio del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Nélida Susana Melero y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Graciela Mercedes García Blanco y Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "Q., P. D. c/ G., I. s/ RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN", Expte. nro. 15.621/06, venidos del Juzgado de Familia (Expte. nro. 402/04), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Proce dimientos Civil y Comercial (fs. 190), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, Dra. Graciela Mercedes García Blanco y Dra. Nélida Susana Melero.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 152/156? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Sra Juez de Cá-mara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada en apelación de la sentencia de fs 152/156 que hace lugar a la demanda entablada por el señor P. D. Q., contra V. S. A., respecto del Régimen de Comuni-cación del hijo de ambos B. A. Q., dispone régimen de comunicación del padre no conviviente, P. D. Q., con su hijo B. A. Q., el que se llevará a cabo de la siguiente manera: el Sr Q. retirará al niño B.A. Q. de su hogar materno los días miércoles de 19:30 para reintegrarlo a las 21 y los sábados de 17 a 19, ello durante el lapso de 45 días, cumplido dicho plazo se dará intervención al ETI a los efectos de que realice evaluación respecto del modo en que se viene cumpliendo el régimen y posteriormente, evaluando la relación entre padre e hijo proponga ampliación del régimen de comunicación. Impone las costas a la demandada vencida y regula los honorarios.

A fs 162 se deja constancia que la demandada interpuso recurso de apelación.

A fs 169 en esta Alzada se da cumplimiento a lo que dispone el Art. 130 de la ley 4347, a la que concurre la madre del menor junto a sus padres y abuelos del menor.

Ante la incomparecencia del actor se fijó nueva fecha de audiencia, la que se consigna a fs 187. A fs 178/179 vta, se agrega la expresión de agravios de la demandada.

Se refiere a la prueba ofrecida y que la Sra Juez rechazara por extemporánea. Alega que el actor nunca se acercó a su hijo para asumir el rol de paternidad.

Resalta que nunca reconoció a su hijo quien se encuentra inscripto en el Registro del Estado Civil de las personas como B. A.

Señala que no hubo control sobre el régimen de comunicación que se impusiera.

Hace mención a la cuota alimentaria.

Solicita que se revoque la sentencia, que se establezca un régimen de comunicación adecuado, y paulatino. Entiende que para que el recurso sea efectivo se debe analizar la totalidad de las pruebas del proceso que no se efectuaron y las que ofrece en este escrito en uso del Art. 260, documental, informativa y testimonial.

Apela las costas y la regulación de los honorarios le resulta exorbitante.

Hace reserva del caso federal.

Anticipo que las quejas traídas distan del efectivo cumplimiento de la carga impuesta a través del mandato legal consagrado en el Art. 265 del Código Procesal.

Y ello por cuanto observo que "los cuestionamientos ensayados resultan carentes de un discurso sistemático, al no transitar desde una premisa hasta su conclusión, mediante el examen orgánico de elementos pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa. Discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento fáctico idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista, no le permite alcanzar la necesaria idoneidad recursiva.

Es que, en la especie, se requiere un ataque concreto, directo y pertinente contra la decisión impugnada, mediante el cual se haga cargo y se rebatan aquellos argumentos que hayan sido decisivos en el pronunciamiento que se ataca, siendo, por ende, insuficientes las manifestaciones parciales, imprecisas, genéricas o totalizadoras.

Es que lo que se encuentra en tela de juicio en la instancia revisora es el propio razonamiento y las conclusiones del Juez de la anterior instancia", siguiendo jurisprudencia de la Sala "A" de la Cámara Comercial, asentada bajo el Nº 113 de Acuerdos Comerciales, Bs As, agosto 21 de 2003.

Advierto que no se hace cargo de los argumentos del juez, sino que se limita a generalidades y hasta datos no tan ciertos, como ya los detallaré y a pruebas sobre las que se dio respuesta en el momento oportuno, pretendiendo la producción en esta instancia sin cumplir con los requisitos procesales.

No obstante ello, trataré los agravios, atento a las consideraciones efectuadas por los Sres Ministros del Superior Tribunal de Justicia en autos: "P., R. J. c/ B. p S.A.M.C.I." en donde con fundamento en lo dispuesto por la Corte Suprema de la Nación, ha dicho que "La valoración de la expresión de agravios, a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso de apelación, no debe llevarse a cabo con injustificado rigor formal..." y en autos "G., M. I. s/ Recurso de amparo", Expte 17205-G-1999, el Dr Torrejón ha sostenido: "Se ha declarado que la brevedad y el laconismo de la expresión de agravios, no constituyen razones suficientes para sentar la deserción del recurso en el supuesto en que el apelante individualice, aún en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, por cuanto la gravedad de los efectos que la ley imputa a la insuficiencia del mencionado acto procesal aconseja aplicarla con criterio amplio, favorable a la admisión del recurso".

Este Tribunal tradicionalmente se ha guiado en esta materia con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia técnica recursiva exigida por la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por el Art. 265 del ritual con la garantía de defensa en juicio de raigambre constitucional.

De allí, entonces, que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio (conf., esta Sala, "A., J. C. c/ L., M. M.", del 14/5/1998; íd. "H. S. Servicios Financieros SA c/ S. I. SAIC", del 15/7/2002, entre muchos otros), motivo por el que, dentro del precario marco brindado por las quejas vertidas, éstas serán analizadas.

De la detallada lectura de las actuaciones, surge que el actor inicia demanda para obtener un régimen de comunicación, con su hijo B., luego que la audiencia de avenimiento no prosperara, en marzo de 2004, solicitando fije la Sra Juez el más conveniente para el caso.

A fs 56 la hoy apelante no concurre a la audiencia conciliatoria.

Se advierte que en la contestación de la demanda se peticiona el rechazo de la misma y en la expresión de agravio pide un régimen de comunicación gradual.

A fs 90 y 91 se agregaron los informes de la psicóloga y a fs 104 se estableció un régimen de visitas, el que de acuerdo a lo que surge de la causa no se cumplió (fs 115).

Ante ello la Sra Juez fija nueva audiencia conciliatoria, no concurriendo la madre del menor.

Producida el resto de las pruebas, se dicta sentencia.

Y es sobre la decisión que la magistrado adopta que se agravia la demandada.

He de señalar que de acuerdo al certificado de nacimiento glosado a fs 5 el menor B. A. Q. es hijo de P. D. Q. y de S. V., documentación que fuera reconocida a fs 61 vta por la demandada. Siendo ello prueba acabada para rechazar sin mayor análisis lo alegado por la apelante a fs 178 vta, segundo párrafo.

Y antes de adentrarme en la cuestión de fondo, adelanto que la producción de las pruebas en esta instancia serán desestimadas, pues si bien indica cuáles son las medidas denegadas en primera instancia, pericial médica y psicológica, en la expresión de agravios se refiere a prueba documental, informativa y de testigos, la que no sólo no identifica concretamente sino que advierto que la prueba testimonial no fue solicitada en la instancia de grado y la documental e informativa, en el caso que se refiriera a las pruebas ofrecidas en la demanda, cabe señalar que en el momento de proveer dicha prueba, y que se tiene por desistida a fs 151,la Sra G. se encontraba patrocinada por quien ejerce la representación en este momento (Art. 260 CPCCh).

"Dado que la petición debe fundarse, corresponde efectuar aquí también la crítica concreta y razonada de la resolución de la primera instancia que desestimara la prueba o declarara caduca por negligencia, indicando los errores del juzgador y los motivos por los que resulta conveniente su producción en la alzada, explicando incluso el interés para ejercitar el "replanteo de pruebas". Igualmente, resulta necesario demostrar que no hubo demora o desidia en la producción de las probanzas", "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Elena I.Highton-Beatriz A.Areán, T.5, pág. 205, Mayo 2006.

Señalé que el actor peticionó que la Sra Juez dispusiese las medidas más adecuadas para que pudiese realizarse la comunicación, y lo resuelto es aquello que estimó lo más conveniente, pues como bien lo dice la sentenciante, "se han agotado las instancias de conciliación"...

El actor, tal como se desprende de las actuaciones, concurrió a todas las citaciones del Juzgado o del ETI, surgiendo del informe de fs 91 vta, "si bien la figura materna aceptó (se refiere a la entrevista conjunta) luego desistió de la entrevista planteando que prefiere que el acuerdo se explicite a través de una audiencia".

Y ante la insistencia del juzgado para lograr consenso se llega al mismo, aunque, como ya lo señalara, no se cumplió.

De la entrevista mantenida con las partes, quedó acreditado que el padre no ve al menor desde hace mucho tiempo y que alguna de las visitas que realizó en cumplimiento del acuerdo no tuvo el alcance y la finalidad del régimen de comunicación.

Manifestó el actor que previo a cumplir lo dispuesto por la sentenciante, era necesario un acercamiento ya que hace aproximadamente 9 meses que no ve al menor.

Si a ello se agrega lo que solicita la quejosa en el escrito de fs 178/179 vta "ordenar un régimen de comunicación adecuado y conveniente", y reitero que el actor ya lo había planteado con la demanda, resulta conveniente, que durante el término de dos meses el Sr G., comience con un paulatino régimen de comunicación, concurriendo al hogar donde habita su hijo, en los horarios y días en que se estipuló a fs 104 vta. Visita en la que será acompañado en la primera semana por un representante de ETI, informando al Juzgado lo observado.

Transcurrido el plazo de dos meses, se cumplirá con lo que dispuso la Sra Juez, y en la forma que lo determinara.

Decisión que concuerda con el dictamen de la Sra Asesora en audiencia de vista de causa, dictamen que a fs 182 tiene por reproducido. En el mismo consideraba adecuado un régimen progresivo de acuerdo a lo estipulado a fs 104.

Asimismo ante la edad del menor, dos años 10 meses, resulta atinado lo manifestado por el Sr padre en la audiencia de fs 187, sin perjuicio de no desconocer que la representante del actor no coincidiera con el dictamen de la Sra Asesora.

Y ello porque como consecuencia de la situación descripta evidente resulta la necesidad de atender al interés del superior del niño y a su calidad de sujeto de derecho.

Así, la aprobación y ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño permite señalar en función a las disposiciones contenidas en su art. 3 el paso a la "teoría de la protección integral" al considerar al niño como "sujeto de derechos", a diferencia de la llamada doctrina de la situación irregular que concibe a los niños y a los jóvenes como objetos de protección a partir de una definición negativa de estos actores sociales.

Y que el "interés superior del niño" es flexible, toda vez que permite y exige a su vez, en cada caso puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación. Así, el interés del niño dependerá de circunstancias específicas. Esta particularidad obliga los órganos de aplicación, ya sea la administración o el Poder Judicial, a asumir la importantísima tarea de "descubrir" qué curso de acción llevará a la defensa del interés superior del niño en cada caso particular.

Lo que la Convención establece es, precisamente, que resultará obligatorio para esos agentes la búsqueda que lleve a ese "descubrimiento" de qué es lo que mejor resguarda el interés superior del niño (Weinberg, Directora, "Convención sobre los Derechos del Niño", Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, págs. 99 y 101/102, respectivamente.

La jurisprudencia tiene dicho al respecto: "Toda solución a la que se arribe en materia de régimen de visitas, debe adoptarse a la luz del interés de los menores, el cual debe interpretarse con proyección al futuro, a fin de establecer vínculos afectivos sanos, evitando la consolidación de conflictos, trastornos de la personalidad y el carácter, frustraciones e inmadurez en estas etapas en las que se estructura el psiquismo del individuo", "V. de J., J. c/ J., R. s/REGIMEN DE VISITAS" (Sentencia Interlocutoria - CNCIV - Sala L - Nro. de Recurso: L049282 - Fecha: 5-10-1995) - elDial - AEED3.

Y a fin de evitar situaciones conflictivas, porque resulta difícil imaginar que un niño de la edad de B. pueda permanecer fuera de su ámbito, con una persona que no conoce, la decisión que adoptó resulta la más viable.

Con relación a la imposición de costas que también es motivo de agravio, serán confirmados ya que sin perjuicio de la decisión que adopto no encuentro motivos para modificar las de la primera instancia.

Los honorarios regulados en la instancia de grado, luego de merituar la labor profesional, el resultado obtenido, la posibilidad que las pretensiones prosperen y demás pautas de los arts 6, 7, 30 y 39 de la ley de aranceles, resultan adecuados.

Las costas de esta instancia las impongo por su orden atento la solución a la que arribo.

Valorando las pautas ya enunciadas y lo que dispone el Art.14 de la ley 2200 y sus modificatorias, regularé los honorarios de la Alzada en el momento del acuerdo.

A la segunda cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo que corresponde:

1) Adecuar la sentencia de fs 152/156 y disponer que el Sr P. D. Q. visite a su hijo B. A. Q., en el domicilio de la madre del menor, los días y horas y durante el plazo que surge del considerando respectivo.

2) Cumplido con 1), el régimen de comunicación continuará como lo dispusiera la Sra Juez de la instancia anterior.

3) Confirmar costas y honorarios de la instancia de grado.

4) Las de la Alzada, por su orden.

5) Diferir la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

A la primera y segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento el presente pleito por apelación deducida por la parte demandada contra la sentencia nro. 842/2005 del Juzgado de Familia de la jurisdicción que hizo lugar a la demanda entablada por P. D. Q. contra V. A. respecto al régimen de comunicación y dispuso que el padre de B. A. Q. retirara al niño del hogar materno los días miércoles de 19:30 hs. reintegrándolo a las 21 hs. y los sábados de 17 a 19 hs. dio intervención al ETI para que en forma previa se analice y evalúe la comunicación y en su caso se proponga una ampliación (fs. 152/6).

En el memorial de agravios de fs. 178/79, sin que pueda constituirse en una verdadera critica concreta y razonada de la decisión de grado, se desprende del mismo que peticiona que se otorgue un régimen de comunicación adecuado para establecer el vinculo paterno filial que desde sus orígenes estuvo turbado por situaciones entre los progenitores, que había sido la demanda original del actor inadecuadamente atendida a su criterio (fs.53).

No puede dejar de señalarse que las impugnaciones de la parte demandada volcados en la presentación de agravios -son una mera acumulación de opiniones-, que distan grandemente del cumplimiento de la carga impuesta al apelante a través del mandato legal consagrado en Art. 265 del código procesal, no constituyen un discurso sistemático por cuanto no transitan desde una premisa hasta su conclusión, mediante el examen orgánico de los elementos convicción.

La posibilidad de haber sido interpretados los hechos de manera diversa de la apreciada por el juzgador, sin invocar causales de error en la decisión impugnada, constituyen afirmación dogmática y no crítica razonada y concreta que requiere la ley. Ello autorizaría a declarar la deserción del recurso (Art.266 del CPCCCh). Empero, si alguna duda tuviere en punto a la interpretación del contenido en la expresión de agravios y a fin de mantener incólume el derecho de defensa en juicio, de raíz constitucional (Art.18 CN), habrá de ser considerados por esta Alzada.- Para ser más precisa, afirmo que la fundamentación del recurso no configura un ejemplo de ortodoxia técnica, pero como se señalara es factible determinar el agravio de la apelante y por esta vía entrar al análisis de los puntos de su queja con el fallo de Primera Instancia. Es que en la apreciación el contenido de la expresión de agravios, la jurisprudencia se inclina por un criterio amplio, compatible con la garantía de la defensa en juicio (Palacio-Alvarado Velloso "Cód.Procesal Civil y Comercial Comentado", T.VI, p.397, parág.275 1.2.3), "habiéndose resuelto que existiendo dudas acerca de si el escrito de expresión de agravios abastece la carga de rebatir adecuadamente las motivaciones de la sentencia recurrida, debe optarse por tener por cumplida la susodicha carga (CNCiv., Sala F, 14/8/80, in re: "R. c/B." en LL 1980-D-382) y la deserción del recurso por insuficiencia del contenido del escrito de expresión de agravios, debe ser interpretada con criterio restrictivo (CFCCC Ia. 31/3/86, LL, 1986-C-468; 14/11/89, in re: "Sade c/Gobierno Nacional - Citar: elDial - BBDC1).

Resultan insostenibles las manifestaciones de la recurrente respecto de la producción de prueba en la Alzada y su necesariedad, no solo por la ausencia de los presupuestos procedimentales -arts.259, a 262 y concs. del CPCCCh-, sino, además, porque conforme surge de fs.151 se dio por decaído el derecho a su producción por la inacción de los pretensores.

Recuerdo el principio de buena fe en que debe desarrollarse y guiar el accionar de las partes en el proceso, pobre exteriorización de ello, da cuenta la falta de coincidencia entre las manifestaciones de la demandada sobre el reconocimiento y registro del hijito y las constancias de fs. 5, fs. 34, fs. 61 y fs. 156. De las afirmaciones vertidas por las partes se desprende que en este caso existan causas que hagan necesaria una modificación en el régimen de comunicación del hijo, de quien la tenencia es detentada por la madre, pues si bien es cierto que la situación que se plantea -por el domicilio de esta ultima en la casa de sus padres, la falta de contactos con el niño- no es la ideal, en nada beneficiaría sin embargo sacarlo e imponerle un contacto con alguien que no tiene ni tuvo con anterioridad en su corta vida.

En definitiva, se trata de mantener la estabilidad del niño para posibilitarle un desenvolvimiento armónico de su personalidad, sin grandes cambios que puedan resultar nocivos.

El "status quo" es una de las circunstancias más importantes a sopesar en estas cuestiones, ya que se parte de la base que debe evitarse todo cambio si no existen graves perjuicios o poderosas razones que lo justifiquen, pues en lo posible se debe tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive integrando en el ámbito conocido a su padre, con quien no tiene habitualidad de trato, por ello coincido con la solución planteada por la magistrada preinterviniente y me adhiero con los fundamentos expuestos, que el padre visite en los días y horarios establecidos a fs.104 y el acompañamiento por un representante del ETI, por dos meses informándose al juzgado de lo observado cumplido el lapso se procederá en la forma dispuesta por la Aquo.

En otras palabras, debe evitarse cualquier cambio en el régimen de vida del niño de forma imprevista o abrupta, en procura de la estabilidad necesaria para la formación equilibrada de su personalidad, teniendo en cuenta las especiales circunstancias que rodean este caso, y atendiendo el derecho irrenunciable que asiste al padre de mantener una adecuada comunicación con su hijo, me inducen a afirmar que esta opción es la adecuada, a fin de fortalecer progresivamente los lazos afectivos de ambos.

A su vez, la madre deberá procurar que los términos de la presente se cumplan estrictamente, sin obstaculizarlo, bajo apercibimiento de que -tratándose de un régimen provisorio- el progenitor no conviviente pueda pedir una modificación del actual régimen.

Por último y como ilustración cito, "En caso de separación de hecho, el ejercicio de la tenencia importa también asegurar al otro progenitor la adecuada comunicación con el hijo y el derecho de supervisar su educación (arts. 264, inc. 2º, C.C.).

El concepto contenido en la norma citada abarca tanto lo que tradicionalmente se ha denominado el ejercicio del derecho de visita, como la posibilidad de hacerse oír en cuanto a la toma de decisiones respecto del niño, de su formación y evolución espiritual ("Q., L. L. y G., J. A. s/ Conv. Régimen de visitas y tenencia" - CC0101 - LP 209244 RSI-188-91 I - 7-5-1991citar: elDial - W454B).

La adecuada comunicación con el hijo del padre no conviviente con él, no implica en forma abstracta la relación jurídico sustancial entre visitante y visitado, sino por el contrario, un conjunto de situaciones tendientes a organizar y estructurar en forma genérica las relaciones intrafamiliares, teniendo como principio cardinal el lugar de privilegio que debe asignársele al interés del menor ("C., F; C., A; C., N.; C., M. s/ art. 10 ley 10067" - CC0002 - MO 35497 RSD-193-96 S - 21-5-1996 -citar: elDial - WC430).

En lo concerniente a la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes, merituo conforme las pautas de la ley arancelaria la labor desarrollada y el éxito obtenido, bajo esta óptica, los regulados en la instancia de grado se ajustan a derecho y debo confirmarlos (art.6 y 7 concs. 2200).

Igual suerte adversa corre la apelación sobre la imposición de costas de primera instancia, habida cuenta que se vio motivado el accionante a requerir de los mecanismos judiciales para ejercer su derecho.

Las costas de la Alzada se imponen por orden causado, en mérito a la forma que fuera resuelta la situación venida en recurso, se difiere la regulación de los honorarios profesionales al momento del Acuerdo.

Por coincidir, doy por reproducida la fórmula postulatoria de la Dra. Reynoso de Roberts.

En este estado, y de conformidad con lo establecido en los arts. 271 y 272 del C.P.C.C.Ch. (reforma Ley 4550 del 23/12/99), se deja constancia que la decisión se adopta por mayoría, por lo que la Dra. Melero no emite su voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar y suscribir la siguiente	SENTENCIA:

1) Adecuar la sentencia de fs 152/156 y disponer que el Sr P. D. Q. visite a su hijo B. A. Q., en el domicilio de la madre del menor, los días y horas y durante el plazo que surge de los considerandos respectivos.

2) Cumplido con el punto 1), el régimen de comunicación continuará como lo dispuso la Sra Juez de la instancia anterior.

3) Confirmar costas y honorarios de la instancia de grado.

4) Costas de la Alzada por su orden a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. S. J. G. V. en la suma de PESOS CIENTO VEINTICINCO ($125).

5) Regístrese, notifíquese y devuélvase GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO - Juez de Cámara MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS - Juez de Cámara	REGISTRADA BAJO EL nro. 43 DEL AÑO 2006	DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS