Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-06-20


RAWSON, 20 de junio de 2.007.

VISTOS: Estos autos caratulados: "CONVENCIÓN CONSTITUYENTE MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE ESQUEL c/ PROVINCIA DEL CHUBUT s/ Acción Meramente Declarativa Conflicto de Poderes" (Expte. Nº 20.879C2.007). DE LOS QUE RESULTA:

Que a fs. 141/152 se presenta el Dr. R. T. G. L., Presidente de la Convención Constituyente Municipal de la Ciudad de Esquel, promueve la Acción Meramente Declarativa prevista en el art. 322 del CPCC y plantea la existencia de un Conflicto externo de Poderes contra la Provincia del Chubut (Poder Legislativo Provincial). Pretende que este Superior Tribunal de Justicia haga cesar el estado de incertidumbre y defina la situación institucional planteada con relación a la Primera Carta Orgánica Municipal de la ciudad de Esquel. Asimismo solicita a este Cuerpo que declare la invalidez de la remisión de la Carta Orgánica de Esquel efectuada por la Legislatura de la Provincia del Chubut en la sesión del día 7 de diciembre de 2.006 a la Comisión de Asuntos Constitucionales y Justicia y, en virtud del resultado de la votación efectuada en dicha fecha, se conmine al Poder Legislativo Provincial a que dicte la correspondiente resolución aprobatoria de dicho instrumento normativo, en un plazo no mayor a los cinco días. Todo ello con expresa imposición de costas.

Asigna competencia a este Superior Tribunal expresando que, por su condición de máxima autoridad judicial e intérprete final en el ámbito local de los postulados emergentes del orden jurídico provincial, tiene a su cargo entender y decidir las contiendas suscitadas entre autoridades en ejercicio de sus funciones.

Entiende que la presente Acción Declarativa resulta ser el medio eficaz y suficiente para dilucidar la situación ya que, concurre un estado de incertidumbre sobre la situación actual de la Primera Carta Orgánica Municipal de Esquel, sancionada por la Convención Constituyente Municipal y, el conflicto planteado ocasiona un perjuicio indiscutido, no sólo al Órgano Constitucional, sino también, y fundamentalmente, a la ciudad de Esquel. Señala que, además, se configura un Conflicto externo de Poderes ya que, la Legislatura de la Provincia del Chubut, en clara violación de la ley vigente, no ha dictado la correspondiente resolución aprobatoria de la Carta Orgánica de Esquel no obstante no haber podido alcanzar los votos necesarios para su rechazo.

Realiza una relación de la normativa provincial que regula el procedimiento para la sanción de una Carta Orgánica Municipal previsto en la Constitución de la Provincia y relata los antecedentes del caso. En efecto, expresa que mediante la Ordenanza Nº 51/04 el Concejo Deliberante de la ciudad de Esquel fijó como fecha para los Comicios Generales de Convencionales Municipales Constituyentes el 3 de octubre de 2.004. Posteriormente el Departamento Ejecutivo Municipal dictó la Resolución Nº 1.569/2.004 por la cual convocó a elecciones generales para la elección de diez Convencionales Municipales titulares, y diez suplentes. En una sesión se eligieron las autoridades definitivas del Cuerpo, quedando conformado de la siguiente manera: Presidente: R. T. G. L.; Vicepresidente Primero: L. A. A. y Vicepresidente Segundo: N. E. T. A partir de entonces, los Convencionales trabajaron por un plazo de ocho meses y el 13 de julio de 2.005 se sancionó la Primera Carta Orgánica Municipal.

Continúa diciendo que el día 15 de julio de 2.005 la Carta Orgánica fue presentada por el Presidente de la Convención Constituyente a la Honorable Legislatura de la Provincia del Chubut, para el control que exige el art. 231 de la CP, tomando estado parlamentario el día 9 de agosto. La Legislatura debía expedirse en un término no mayor de noventa días hábiles, expirando el mismo el día 2 de marzo de 2.006. No obstante el plazo límite, el Órgano Legislativo se pronunció el 9 de marzo, devolviendo a la Convención Constituyente Municipal la Carta Orgánica sancionada para que se efectúen una serie de correcciones que, según sostiene, en muchos casos, no aparecían debidamente fundadas. Reseña que la posibilidad de devolución luego del vencimiento del plazo no está contemplada en la legislación vigente. Esta circunstancia, suscitó el primer conflicto con el Organismo Provincial. No obstante, la Convención Constituyente decidió analizar las modificaciones y/o sugerencias efectuadas por la Legislatura, con el único objetivo de contribuir al perfeccionamiento del instrumento normativo. Sin embargo, al no obtenerse el voto afirmativo de 4/5 partes de la totalidad de los miembros de la Convención, no se efectuó ninguna modificación al texto original y se resolvió remitir la Carta Orgánica a la Honorable Legislatura, para su aprobación o rechazo.

Agrega que, mediante Resolución Nº 068/06 la Honorable Legislatura rechazó con las 2/3 partes de la totalidad de sus miembros la Carta Orgánica de la ciudad de Esquel.

Frente a esta circunstancia la Convención Constituyente Municipal decidió realizar una serie de reformas y correcciones y remitió nuevamente la Carta Orgánica a la Honorable Legislatura Provincial, para que se expidiera nuevamente en un plazo no mayor a noventa días. El dictamen de la mayoría se manifestó por el rechazo de la Carta Orgánica pero, al votarse, no se alcanzó la mayoría especial exigida por la Ley de Corporaciones Municipales Nº 3.098, correspondiendo, por tanto puntualiza, consagrar aprobado el instituto fundamental de Esquel. Sin embargo, relata, la Legislatura no adoptó tal temperamento y decidió remitir nuevamente la Carta Orgánica a la Comisión de Asuntos Constitucionales y Justicia.

A continuación dice que la cláusula constitucional que exige someter la primera Carta Orgánica Municipal de una ciudad para su aprobación o rechazo a la Legislatura del Chubut constituye un avasallamiento encubierto a las autonomías provinciales y es considerada inconstitucional a la luz de la nueva redacción del art. 123 de la CN. Agrega que la reglamentación de este cláusula, efectuada por la Ley de Corporaciones Municipales Nº 3.098, establece una restricción trascendente al órgano legislativo provincial: el rechazo debe contar con una mayoría calificada. Por lo tanto, "la Carta Orgánica municipal podrá ser rechazada únicamente con el voto de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura" (art. 163). Analiza jurisprudencia nacional e internacional. Concluye que el legislador chubutense consagró una mayoría calificada, dando a entender que de no obtenerse dicho resultado, debía tenerse por aprobada la mencionada Carta.

Destaca que no obstante la claridad del texto del art. 163 de la Ley Nº 3.098, la Legislatura del Chubut, en su sesión del día 7 de diciembre de 2.006, hizo caso omiso del requisito de mayoría agravada, rechazando por simple mayoría la Carta Orgánica remitida por la Convención Constituyente de la ciudad de Esquel.

Renglón seguido destaca que la Comisión de Asuntos Constitucionales y Justicia había despachado dos dictámenes, en el que uno de ellos, el de la minoría, proponía la aprobación de la Carta Orgánica. En este caso, según la doctrina norteamericana ("minoritariarism") y algunos antecedentes de la propia Legislatura del Chubut, la opinión de la minoría puede imponerse, válidamente, sobre la de la mayoría, cuando esta última no llega al número exigido por el ordenamiento jurídico (dos tercios).

Insiste en que al exigir la mayoría calificada, la Ley Nº 3.098 se inclina decididamente por la aprobación del texto constitucional municipal, a menos que un consenso importante (dos tercios de la totalidad de los diputados) se exprese en contrario. Por lo tanto, si la Ley hubiese querido exigir la mayoría (simple o absoluta) para la aprobación, jamás habría requerido los dos tercios para el rechazo, porque el haber establecido esta última mayoría agravada para rechazar la Carta Orgánica implica, como corolario necesario, que un voto más que un tercio basta para aprobarla. En consecuencia, subraya que la Legislatura en la sesión del 07/12/06 rechazó la Carta Orgánica, subrepticiamente, por simple mayoría de votos o por mayoría absoluta, procedimiento no sólo no contemplado por la Ley Nº 3.098, sino expresamente vedado, al disponer taxativamente el art. 163 de la Ley citada que el voto de los dos tercios de la totalidad de diputados es la única manera de rechazo admitida. Remata la exposición de estas circunstancias expresando que con la no obtención de la mayoría exigida por el art. 163 de la Ley Nº 3.098 a favor del dictamen en mayoría tratado en la sesión del 7 de diciembre de 2.006, que proponía el rechazo de la Carta Orgánica de la ciudad de Esquel, ésta quedó definitivamente aprobada, por lo que corresponde su promulgación inmediata, conforme lo establece el art. 162 del mismo cuerpo legal.

Seguidamente manifiesta que, contrariamente a lo que han sostenido algunos legisladores provinciales, las disposiciones de la Ley Nº 3.098 son perfectamente válidas y no han sido derogadas implícita ni explícitamente por la nueva Constitución del Chubut, toda vez que mientras esta última se limita a señalar que la Legislatura debe aprobar o rechazar la Carta Orgánica, sin fijar plazo ni una mayoría especial para ello, la Ley Nº 3.098 va más allá y no sólo fija un plazo en forma expresa sino que además señala que el rechazo sólo puede darse con el voto de las 2/3 partes de la totalidad de sus miembros.

Resalta que si la Legislatura no consideraba de aplicación la Ley de Corporaciones Municipales, en virtud de la doctrina de los propios actos, a lo largo de todo el proceso de contralor, debió cuestionar dicha normativa, y no considerarla plenamente procedente. Cita jurisprudencia que da sustento a su postura.

Posteriormente afirma que la cuestión traída a debate no sólo resulta justiciable por la tesis amplia que en nuestro país lideró BIDART CAMPOS y que fuera mantenida desde la CSJN por el Magistrado, Dr. BOFFI BOGGERO, sino también porque lo discutido en este caso es una cuestión eminentemente jurídica, cual es saber si se ha cumplido o no con los recaudos legalmente impuestos, es decir, si en el trámite de contralor de la Primera Carta Orgánica Municipal de la ciudad de Esquel, el Poder Legislativo Provincial cumplió o no con el procedimiento y las mayoría exigidas por la Ley respectiva. Referencia jurisprudencia y doctrina relativa a las cuestiones políticas judiciables.

Funda en Derecho. Acompaña prueba documental y ofrece la instrumental en poder de la Honorable Legislatura del Chubut. Hace reserva del Caso Federal y formula petitorio de estilo.

En "OTROSÍ, Decimos" peticiona que mientras se sustancie el presente proceso se decrete Medida Cautelar de No Innovar, ordenando a la Legislatura de la Provincia del Chubut se abstenga de tratar y/o tomar cualquier tipo de determinación y/o resolución con relación a la Primera Carta Orgánica Municipal de la ciudad de Esquel, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos autos.

A fs. 153 emite dictamen el Señor Procurador General, por el que entiende que las circunstancias denunciadas por el presentante autorizan a declarar que en la especie existe una hipótesis de Conflicto para el cual es competente este Superior Tribunal.

CONSIDERANDO:

1. Que como se ha dicho "supra", el Presidente de la Convención Constituyente de la ciudad de Esquel, Dr. R. T. G. L., invocando la representación de ésta, incita la competencia de este Superior Tribunal de Justicia, para que dirima lo que considera un Conflicto Externo de Poderes entre la Convención Constituyente Municipal y la Legislatura Provincial y además dicte una sentencia que despeje toda duda respecto de las circunstancias actuales de la Primera Carta Orgánica del Municipio cordillerano. I. Es sabido que la competencia originaria y exclusiva que a este Superior Tribunal de Justicia le otorga el art. 179, inc. 1.2 de la Carta Magna Provincial, ha sido prevista para dirimir, entre otras "... las cuestiones de competencia entre Poderes Públicos de la Provincia..." en tanto ellas como en otras oportunidades lo ha manifestado el Cuerpo no son sino una posibilidad entre las relaciones jurídicas que se establecen entre los órganos del poder público (a más de las de coordinación y superioridad), acabadamente comprendidas y descriptas por la "teoría del órgano", de la que dan cuenta los doctrinarios con admirable precisión en sus Tratados de Derecho Constitucional (BIDART CAMPOS, "Derecho Constitucional del Poder", Tº II) y Administrativo (MARIENHOFF, M., Tº I; M. M. DIEZ, Tº I; Aparicio MENDEZ, "La teoría del Órgano", entre otros).

Tales Conflictos de Poderes o de Competencia, abrazan las contiendas entre estos órganos o autoridades que ejercen las distintas funciones en las cuales se dispersa el poder político en su origen, sin sujeción a otro órgano igual o superior, a propósito de sus respectivas facultades, cuando una desconoce a la otra la que esta estima que se le atribuye (La Justicia Contenciosa Administrativa en la Pcia. de Buenos Aires; TRIBIÑOPERRINOEd. Depalma, 1.995, pág. 132 y la Jurisprudencia que citan de la Corte Bonaerense) (conf. SI Nº 58/SCA/96, 31 y 32/SCA/02 entre otras). Amplía el concepto de Conflicto de Poderes el Dr. SAGÜÉS quien agrupa bajo el rótulo, situaciones similares aunque no idénticas. Dentro de un grupo comprende a los Conflictos de Poderes y Competencias "propios", cuyos casos más típicos son aquellos en que un Poder del Estado en sentido estricto interviene en un caso que según la Constitución o la Ley que la reglamente es propio del otro, incursionando en áreas privativas o reservadas al primero, configurándose un "poder invasor" y un "poder invadido".

En un segundo grupo, involucra a los Conflictos de Poderes por "desobediencia", que se producen cuando la competencia no es nítida y cada poder hace lo suyo, pero uno de ellos disconforme con lo actuado por el otro, desconoce (o desobedece) lo decidido por el otro órgano competente. Tal desconocimiento o desobediencia será explica legítima o ilegítima, según tenga o no fundamentos valederos. Y agrega además que puede perfilarse un conflicto por acción (cuando dos poderes entienden que poseen competencia o atribución sobre un mismo acto) o por omisión (si un poder no realiza un acto por entender que corresponde a otro y viceversa) (SAGÜÉS, Néstor P., "Conflicto de Poderes y Recurso Extraordinario "per saltum", LL 1991B205, Conf. SI Nº 31 y 32/SCA/02). II. El que se trae a conocimiento de este Cuerpo intenta encuadrarse en el supuesto descripto en el cual cada poder hace lo suyo, pero uno disconforme con lo actuado en la forma y método en que lo hizo el otro, lo desconoce. Así la Convención Constituyente de la ciudad de Esquel conforme lo prevé el art. 231 de la Constitución Provincial, tratándose de la Primera Carta Orgánica la elevó a la Legislatura Provincial para su aprobación o rechazo, como condición de vigencia tal cual lo señala el Dr. HEREDIA, con la salvedad de que este procedimiento está reservado para la Primera Carta Orgánica, y no quedan sujetas a esta condición, las posteriores reformas ni siquiera aún una enmienda total, como lo señala el autor (HEREDIA, José R., "Autonomía Municipal y Cartas Orgánicas. Régimen Municipal en el Chubut", Ed. C.E.I.P.A., Año 1.994, pág. 45). Luego, la Convención Constituyente no se conformó (forma de desconocer) con lo actuado por la Legislatura en lo que al cumplimiento de la manda prevista en el art. 231 de la CP se refiere, respecto de la Carta Orgánica Municipal puesta a consideración del primero, concretamente por no respetar el procedimiento reglado para dicha manda constitucional por la Ley Nº 3.098.

III. Es harto sabido que en estas cuestiones conflictivas, la intervención del Superior Tribunal de Justicia, se produce no como instancia común de revisión, sino extraordinaria, como Tribunal Constitucional, para reestablecer su vigencia y la de la ley si hubiere sido vulnerada, y en este marco de excepcionalidad, la dilucidación del conflicto tiene carácter expeditivo, abreviado y singular en sus características, en atención a los intereses afectados, entre los cuales antes que los derechos individuales de los funcionarios comprometidos, cabe estimar sus efectos en cuanto al funcionamiento de las instituciones (STCH SI Nº 123/95, entre otras). Que ello pone de manifiesto la tendencia publicística de los procedimientos que se siguen para su decisión, como instrumentos que la Constitución pone en manos de la jurisdicción para la actuación del derecho objetivo, pues en la justa solución del conflicto está interesada la comunidad toda. Este procedimiento especial para establecer las correspondientes competencias públicas, no constituye un juicio con parte actora y demandada, no decide contienda o litigio, y lo planteado no conforma una demanda en sentido procesal estricto, como tampoco una contestación, la intervención del órgano denunciado (Conf. PETTORUTTI, citado por TRIBIÑOPERRINO, ob. cit. y jurisp. mencionada).

La primera sólo importa una comunicación, una denuncia, para que el Tribunal dirima la cuestión y la segunda, un informe, que, a más de asegurar la defensa del requerido, contribuye a esclarecer al Tribunal a los fines de una decisión próxima a la verdad jurídica objetiva. Tratándose de órganos y no de personas, la cuestión a decidir es en definitiva el ejercicio de potestades públicas y no de derechos individuales (Conf. VIALE, Claudio, en Rev. de Der. Adm. 19924213, análisis Ley Nº 8.102 de la Pcia. de Córdoba) y la contienda o confrontación se establecen por la defensa que cada órgano efectúa ante los estrados del Superior Tribunal de sus potestades públicas (atribuciones y competencias).

Lo dicho respecto de la falta de un procedimiento formal anudado al estricto concepto de acción y demanda y la ausencia de normativa ritual específica en el Código de Procedimiento, más allá de la disponibilidad de las formas para el correspondiente trámite atendiendo a la naturaleza del conflicto planteado sin perder jamás de vista la garantía de la defensa en juicio y debido proceso en sus formas esenciales; no quita que deba prescindirse del análisis de la legitimación sustancial de los órganos involucrados, por tratarse de un presupuesto mismo de la vía.

IV. En pos de reconocer o negar ese presupuesto, es menester repasar los conceptos que la doctrina ha vertido respecto de la naturaleza del denominado "Poder Constituyente". SÁNCHEZ AGESTA lo define como "La voluntad política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creador" y agrega "el fundamento del poder constituyente, no está en una legitimidad jurídica anterior, sino que es de carácter trascendente al orden jurídico positivo, en consecuencia el fundamento de la legitimidad de esta afirmación solo puede hallarse en el Derecho Natural. En opinión de SÁNCHEZ VIAMONTE, citado por LINARES QUINTANA, el Poder Constituyente es "la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado para darle nacimiento y personalidad". A su vez Germán BIDART CAMPOS expone que Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir para originarlo, para establecer su estructura jurídico política.

Debe señalarse aquí que "la personalidad jurídica, cualidad de todo sujeto de derecho para demandar o ser demandado, accede al Estado Municipal, mas no individualmente a cada uno de los órganos de poder que lo conforman o integran: Departamentos Ejecutivo y/o Deliberativo. En consecuencia, los órganos de poder separadamente considerados, no pueden por principio y salvo excepciones demandar o ser demandados, en tanto el recto criterio rechaza la posibilidad de este tipo de pleitos, que equivale para los litigantes "a litigar contra sí mismos". Una de las excepciones aludidas la constituye el Conflicto de Poderes, que importa la posibilidad admitida por ley de legitimación ad processum activa y pasiva para cada uno de los órganos institucionales del Estado Nacional, Provincial o Municipal". (SI Nº 147 y 153/95, 12/SCA/02); y en el último resolutorio aludido expresamente se indicó que "otorgada una competencia por la Constitución, el órgano respectivo posee poderes implícitos para hacer efectivos los que expresamente se le han reconocido, a condición de que los mismos no se usen fuera de las limitaciones constitucionales o legales..." (SI Nº 44/94).

V. Puede asimismo efectuarse un análisis de las aristas que presenta la cuestión desde una perspectiva eminentemente constitucional, admitiendo, de igual modo, que se dé cauce al presente dentro del marco del Conflicto externo de Poderes entre una manifestación de la soberanía municipal, la Convención Constituyente que presidió el reclamante, y la autoridad legisferante de la Provincia del Chubut, la Honorable Legislatura Provincial (art. 179, inc. 1º, punto 4 de la Constitución Provincial), dejando en claro la ausencia de toma de posición sobre el fondo del asunto.

VI. En este sentido la tópica venida posee varias aristas que merecen ser consideradas. .

VI. a. En primer término es de resaltar que a medida que se afianza el Estado Constitucional se amplían las zonas de incumbencia del Poder Judicial como custodio de las normas supremas de la organización política.

De esta manera van acotándose las "áreas" o "cotos" vedados a su conocimiento y control.

A guisa de ejemplo ha de exponerse el comentario de M. A. G. acerca de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Polino, Héctor y otro c. Poder Ejecutivo" del 7 de abril de 1.994 (ver LL 1.994C, página 294 y ss.) cuando a propósito de los alcances de la revisión judicial de una reforma constitucional se pronunció negando a la judicatura esa posibilidad, empero reconoció que "... cabe atribuir a la Corte Suprema de Justicia en uso de su papel de guardiana del proceso democrático el control del procedimiento reformador cuando éste trabe o anule las reglas del juego político dispuesto en la Constitución y sólo hasta donde sea estrictamente necesario restablecerlas ..." (LL 1.994C301).

VI. b. Un segundo asunto imprescindible de definir es la ubicación constitucional del Municipio dentro del sistema de reparto del poder sobre la base del territorio rediseñada por los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional y plasmada, con toda claridad en los arts. 224, 225 y concordantes de la Constitución Provincial que, luego de la reforma de 1.994, ajustó los alcances de la autonomía municipal que contenía la histórica de 1.957 en sus arts. 219 y ss. Curiosamente, la recta inteligencia acerca de los mecanismos de descentralización política que implica la autonomía municipal fue alumbrada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción de la reforma a la Constitución Nacional de 1.994 en autos "Rivademar, Ángela D. B. Martínez Galván de c. Municipalidad de Rosario" del 21 de marzo de 1.989 (ver LL 1989C49) cuando señaló, como evidencia de la autonomía referida, los siguientes caracteres: a. el origen constitucional de los municipios, b. la existencia de una base sociológica constituida por la población de la comuna, c. la imposibilidad de su supresión o desaparición, d. el carácter de legislación local de las ordenanzas municipales, e. el carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los municipios. d. su condición de organismos de gobierno de carácter esencial.

Esta definición resultó el anticipo de lo que la Convención reformadora de 1.994 edictaría en el texto constitucional cuando, artículo 123 mediante, consagró el deber de las provincias de asegurar el régimen municipal autonómico, traducido en que las constituciones provinciales no pueden asegurar otro régimen municipal que no sea de aquella naturaleza, debiéndose integrar este artículo con su par 5°, de suerte tal que la garantía federal se extiende no sólo hacia el régimen municipal sino hacia la autonomía. Sin embargo ha sido pacífica la interpretación de que éste debía ser legislado por las provincias en ejercicio de sus poderes reservados, tesis que compartimos acompañando a reputado autor local, como se verá más adelante.

Esta autonomía importa, a decir de Salvador DANA MONTAÑO, "... la cualidad específica de la corporación que la distingue de otras corporaciones, su capacidad de gobierno propia y, con más precisión su facultad de organizarse, en las condiciones de la Ley Fundamental, de darse sus instituciones y de gobernarse por ellas con prescindencia de todo otro poder ..." (ver la cita en "Derecho Constitucional", ALBANESE DALLA VÍA GARGARELLA HERNANDEZ SABSAY", artículo de Antonio M. HERNÁNDEZ, "Descentralización del Poder en el Estado", Ed. Universidad, página 784). VI. c. De lo que se expusiera, someramente, en los puntos que anteceden se deriva: a) la condición de la Convención Constituyente Municipal como manifestación plena del ejercicio de la soberanía del pueblo que integra la comunidad sociopolítica, reconocida por la Carta Constitucional en trance de organización; b) la capacidad de la judicatura de analizar los contornos externos del proceso de constitucionalización de esas organizaciones en supuestos de conflictos.

¿Se ha planteado en el caso un conflicto, y en el supuesto afirmativo, qué norma autoriza la intervención del Superior Tribunal de Justicia, como se reclama?.

La respuesta la desarrollaremos en el punto que viene.

VII. Sin duda ninguna, por los límites a la autonomía que necesariamente importa la jerarquía normativa que refleja el art. 31 de la CN y recogen entre otros los arts. 1 y 10 de la Constitución Provincial, se ha reservado al órgano legislativo provincial el control político de constitucionalidad sobre la primera carta orgánica de los municipios (art. 231 de la CP, en función del art. 229 del mismo texto). Sin duda entonces que el poder constituyente originario, en el municipio, tiene un ejercicio libre e independiente, pleno, acorde el art. 226 de la CP, aún cuando la vigencia del orden impuesto se condicione en los términos vistos.

Precisamente como se señalara "supra" José Raúl HEREDIA en su obra "Autonomía Municipal y Cartas Orgánicas" (Ed. C.E.I.P.A., pág. 45) refiere como "La condición de vigencia" a esta obligación impuesta por la Constitución, lo que a su juicio, y se coincide plenamente, "... permite evitar un desvío innecesario y el exceso en los límites propios en un poder constituyente de tercer grado, sometido por ello, a dos constituciones que están por encima y que le otorgan validez a su ejercicio. Preserva también la unidad que es un valor superior de la provincia ...".

Sin embargo, se incurriría en una inconsecuencia si el procedimiento constituyente quedara trabado por la acción u omisión legislativa y la autonomía, representada por la Convención, no pudiera articular reclamo ninguno para activar los mecanismos constitucionales a su conclusión.

Si la idea vertida sobre la autonomía y su ejercicio primario tiene el alcance señalado arriba, es de toda evidencia que el órgano que preside el requirente es un poder público municipal en los términos de la Constitución.

Si la Legislatura Provincial, a decir del presentante, ha expandido su poder formal en desmedro de ese poder público local, fácil es derivar que opera la norma del art. 179, inc. 1°, punto 4 de la CP, cuando otorga al pleno del Superior Tribunal de Justicia la solución de esta especie, pues no repele la conclusión el texto que refiere a "... los de los municipios entre sí o con otras autoridades de la Provincia ...", ya que la expresión primaria del municipio es, precisamente, la que ejerce el poder constituyente.

Así entonces, es que corresponde dar al presente el tratamiento de denuncia de Conflicto de Poderes.

2. El presentante requiere también a este Tribunal en forma concomitante se despache la Acción Meramente Declarativa, prevista por el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial, en procura de dilucidar el estado de incertidumbre sobre la situación actual de la Primera Carta Orgánica Municipal de Esquel.

A través de este medio procesal autónomo, se pretende obtener la declaración sobre la existencia de un derecho del requirente o la inexistencia de un derecho ajeno, siempre que la falta de certeza pueda producir un perjuicio a quien la invoca, que exista una controversia actual y concreta, y a condición que no se disponga de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. La sentencia a dictarse en este tipo de acción se encuentra al servicio del restablecimiento del derecho objetivo lesionado por la incerteza, de suerte que con "la declaración" se refuerza el orden jurídico. (MORELLO, Augusto M., "La Eficacia del Proceso", Ed. Hammurabi, Año 2.001, pág. 214).

I. El Código Ritual ha previsto los requisitos que deben reunirse para el acceso a esta vía: a) que haya incertidumbre respecto de relaciones de derecho; b) que ello produzca un daño actual a quien la ejerce; c) que la sentencia declarativa sirva para eliminar dicha incertidumbre o para prevenir el daño; d) que no exista otro medio legal para poner fin a la falta de certeza. Ha de acentuarse el carácter subsidiario de este carril, esto es, sólo admisible en restrictivos supuestos donde se verifica la inexistencia de otra útil para deducir la pretensión que se articula; por lo que su ejercicio no es procedente cuando quien intenta valerse de este medio dispone de otro u otros mecanismos sucedáneos para el mismo fin. PEYRANO nomina a esta acción como mere declarativa, e indica que para habilitar la misma, debe existir un interés legítimo en promoverla, y no debe ser posible ocurrir a una acción de condena para resolver el asunto litigioso. Este último recaudo alude al "rol subsidiario" de esta acción, pues el interés en la declaración sólo existe, si se puede esperar que el efecto de cosa juzgada prevenga efectivamente el daño. Agrega que la utilidad de la sentencia que se obtiene, es la de servir de base, si fuera desconocida, a otra de condena (Conf. "Cuestiones de Derecho Procesal. La acción mere declarativa como medio de la plena realización de la garantía jurisdiccional de certeza jurídica", Ed. La Ley, 1.980; STCH SI Nº 19/95; 58/SCA/2.002, 81/SCA/2.002).

II. En este sentido, es el presentante quien refiere que la situación traída a esta jurisdicción configura además, un Conflicto externo de Poderes, al que este Tribunal conforme lo expuesto "supra" dará curso. De ello se colige en forma diáfana que la pretensión esgrimida en esta acción puede tener adecuado tratamiento independientemente de la solución a la que se arribe, a través del procedimiento de conflicto incoado, y por el que es factible dar solución rápida a la totalidad de los aspectos traídos ante este Tribunal Constitucional, por lo que no se encuentran reunidos los presupuestos que tornan procedente la Acción Meramente Declarativa, si la peticionante ha contado con otras vías para hacer cesar el que denuncia como estado de incertidumbre (CNCiv., Sala A, febrero 181974; ED 58256; cit. por A. M. M., ED 128208).

3. En relación a la medida cautelar solicitada, hemos de destacar que en su presentación de fs. 141/152 en "OTROSÍ, Decimos", señala que en la sesión del día 7 de diciembre después de no lograr la mayoría calificada exigida por la Ley de Corporaciones Municipales para rechazar la Primera Carta Orgánica Municipal, la Legislatura de la Provincia del Chubut decidió remitir aquel documento a la Comisión de Asuntos Constitucionales y Justicia para seguir con su tratamiento en franca violación agrega a la normativa legal vigente.

Con lo expuesto, y sumado a que en el diario "El Oeste" de fecha 14 de marzo del corriente algunos legisladores manifestaron que la precitada Comisión y la Legislatura en pleno volverían a tratar en breve el tema, peticiona que, mientras se sustancie el presente proceso se decrete medida cautelar de no innovar, ordenado a la Legislatura se abstenga de tratar o tomar cualquier tipo de determinación y/o resolución a la Primera Carta Orgánica de la ciudad de Esquel hasta tanto se dicte sentencia en estos autos.

I. Se pretende con la medida de no innovar requerida mantener el estado de conservación del estado de hecho y derecho respecto de la particular situación parlamentaria de la Primera Carta Orgánica del Municipio de la ciudad de Esquel, hasta tanto se resuelva el hipotético Conflicto de Poderes entre la Convención Constituyente Municipal de aquella ciudad y la Honorable Legislatura Provincial respecto del devenir de la sanción de dicha carta fundacional. En otras palabras, que se abstenga la Legislatura de dar tratamiento a esa cuestión, hasta la oportunidad de un pronunciamiento definitivo de este Superior Tribunal de Justicia.

II. Si bien la medida cautelar prevista en el art. 230 del Código Ritual provincial ha de proceder en cualquier tipo de juicio o proceso, por lo cual no existiría impedimento formal para su consideración aún en el Conflicto de Poderes, toda vez que en el caso se pone en tela de juicio el proceder y decisiones del Poder Legislativo en el marco de su competencia constitucional, el juicio de valor respecto de la procedencia debe ser harto riguroso en cuanto al análisis de los recaudos propios de la medida requerida; sobradamente prudente por cuanto implica despachar contra el poder legisferante provincial, ello a fin de no desbordar aún más el propio ámbito de este delicado conflicto delineado por la Convención y resquebrar el, de por sí, delicado equilibrio de poderes y desde ya cauteloso a fin de evitar todo arresto que implique anticipar alguna opinión sobre la suerte jurisdiccional del litigio. DE LAZZARI enseña, con cita de PODETTI, CHIOVENDA, CALAMANDREI, que la doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo, de tal suerte que si tales acontecimientos se registraran efectivamente los que se pretende evitar con la cautela ocasionarían directamente la frustración del derecho ("Medidas Cautelares", Tº 1, pág. 36; conf. SI Nº 14 y 38/SCA/01). El requisito del "peligro en la demora exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia definitiva... no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo y de los hechos que se produjeran entretanto los efectos del fallo final resultaran inoperantes" (CNFed. Cont. Adm., sala IV, 13/4/99, en "Asociación Civil Jockey Club c. P.E.N....", Supl. Dcho. Adm. del 3/7/00; SI Nº 77/SCA/02).

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en referencia a la medida de no innovar y a la cautelar innovativa, que es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos 320:1633); así como que es improcedente la medida de no innovar que no es indispensable para la salvaguarda de los derechos de quien la pide y además contraría la presunción de validez de los actos administrativos (Fallos 205:365).

III. En lo concerniente a los recaudos típicos de la cautelar requerida, del sobrio postulado efectuado en el OTRO SÍ Decimos no surgen con la evidencia necesaria la concurrencia de los requisitos propios: la verosimilitud del derecho fumus bonis iuris, y el peligro de que si se alterara la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (conf. art. 230 del CPCC). Ello, sin dejar de advertir que se trata de una medida cautelar subsidiaria o residual, que requiere la demostración, además de los presupuestos comunes, de las medidas cautelares, de que no existe otra medida cautelar idónea para asegurar los fines que con ella se pretenden. No ha puesto de manifiesto la peticionante el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal que esgrime frente a la duración del proceso; ni que la modificación de la situación de hecho o de derecho le origine un perjuicio de difícil, imposible o insuficiente reparación en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva, por lo que su requerimiento en tal sentido debe ser rechazado. Que en disidencia el Dr. Alejandro Javier PANIZZI dice:

I). Anoto mi disidencia con el fallo de la mayoría de este Superior Tribunal de Justicia, en cuanto a la improcedencia de la admisibilidad preliminar de la pretensión de una sentencia declarativa. Como se sabe, con el ejercicio este tipo de acciones únicamente se intenta conseguir una sentencia de comprobación judicial, sin que ésta implique una condena ni una afirmación que pueda servir de antecedente para constituir fundamento de otro derecho o de otra situación jurídica.

La Acción Declarativa implica, pues, la búsqueda, en los estrados judiciales, del final de una incertidumbre jurídica, que es, precisamente, lo que el actor procura.

Aquí el accionante describió, en el escrito inicial, la peripecia del proceso constituyente. Refirió que éste se encuentra en un estado de incertidumbre sobre la situación actual de la Primera Carta Orgánica Municipal de Esquel.

De ahí, los motivos de mi voto.

II). En cambio, adhiero a la solución a la que arribó la mayoría con respecto a la medida cautelar por los fundamentos expresados por los Señores Ministros que la conforman, a los que, por brevedad, remito.

III). Discrepo también con la mayoría, en cuanto a que se dé, en el caso, la existencia de un Conflicto de Poderes.

Para que éste ocurra, es preciso que dos autoridades se atribuyan la misma función para sí (contienda positiva). Vale decir, la arrogación de competencia ajena al órgano (Cfr. PETORUTTI, Carlos, "Conflicto de Poderes. Previsiones normativas y precisiones jurisprudenciales", pág. 12); o que una o ambas se la delegue a la otra y ésta la rechace (contienda negativa). Esto ocurre cuando un organismo del Estado asigna una función a otro Poder, como de su competencia, y éste la contradice.

Es decir, cuando las competencias o potestades se presentan como concurrentes a los poderes en pugna, dos autoridades que afirman: "este poder es mío".

Lo que procura el actor no encuadra en ninguno de esos supuestos. En rigor, lo que pretende es que la Legislatura cumpla con un acto constitucional del modo que él entiende que debe hacerse. No se cuestiona, en sí, la competencia constitucional de la Legislatura, sino, el modo de ejercerla.

La vigencia de la Carta Orgánica (actividad de la convención) depende de la aprobación de la Legislatura (actividad propia). Se trata pues, de un acto complejo, la Convención Municipal confecciona la Carta y la Legislatura debe aprobarla como condición de vigencia.

Las competencias de cada uno de esos Poderes están bien diferenciadas por la Constitución de la Provincia del Chubut y, en el caso planteado, no se superponen. La actividad de uno, le está vedada al otro. De modo que no hay dos poderes en condiciones de plantear un conflicto.

Si la Legislatura no cumpliera con lo dispuesto por el artículo 231 de la Constitución de la Provincia del Chubut o lo hiciera incorrectamente, eso no genera una contienda de poderes, aunque pueda habilitar otros remedios legales.

La soberanía de la Convención Constituyente no es infinita, tiene una medida: la de su competencia. Ésta crea su Primera Carta Orgánica y debe someterla a la Legislatura, para que la apruebe o rechace sin derecho a enmendarla.

En este caso, la Legislatura la remitió al Cuerpo Convencional Municipal, para su corrección. Éste no rechazó el reenvío, sino que procedió a analizar las modificaciones propuestas, que ulteriormente no fueron puestas en efecto por no obtenerse la cantidad de votos suficientes.

No se trata de un Conflicto entre el Municipio de Esquel con otras autoridades de la Provincia, sino de una objeción que hace el Presidente de la Convención Constituyente Municipal a la Legislatura Provincial por un acto de su competencia exclusiva. Por eso, no resulta aplicable el artículo 179 de la Constitución de la Provincia del Chubut.

No se produce entonces, una disputa que permita a este Tribunal soslayar los cauces procesales apropiados para ponerle fin (y el conflicto de poderes, no lo es). Porque lo que se pretende es que la Legislatura (un Poder del Estado) cumpla con un acto constitucional propio (y exclusivo, claro), con respecto a la Primera Carta Orgánica Municipal de la ciudad de Esquel.

Entiendo, pues, que no hay aquí Conflicto de Poderes.

Que por ello, este Superior Tribunal de Justicia, por mayoría:

R E S U E L V E :

1º) DAR a la presentación efectuada por el Señor Presidente de la Convención Constituyente de la Ciudad de Esquel a fs. 141/152, el carácter de Denuncia de Conflicto de Poderes en el marco del art. 179, inc. 1.1.4 de la Constitución Provincial.

2º) CORRER VISTA de la misma, y de la documental acompañada, a la Honorable Legislatura de la Provincia del Chubut, por quince (15) días, para que conteste y produzca la prueba instrumental y/u ofrezca cualquier otra de la que intente valerse. A cuyo fin, por Secretaría, líbrese Oficio.

3º) NO HACER LUGAR a la medida cautelar peticionada.

4º) REGÍSTRESE y notifíquese.

La presente Resolución se dicta con cinco Miembros por encontrarse ausente, en uso de licencia, el Señor Ministro Dr. Juan Pedro CORTELEZZI.

Fdo.: Dr. Daniel Luis CANEO Dr. Alejandro Javier PANIZZI (en disidencia) Dr. José Luis PASUTTI Dr. Jorge PFLEGER Dr. Fernando S. L. ROYER.

RECIBIDA EN SECRETARIA EL 21 DE JUNIO DEL AÑO 2007	REGISTRADA BAJO EL N° 08 S.R.O.E. CONSTE.