Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-08-11


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los quince días del mes de agosto de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "ROUGIER, Graciela Liliana en representación de su hjo menor de edad c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. Carubia, Chiara Díaz y Mizawak.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó la siguiente cuestión:

¿Qué corresponde resolver? A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CARUBIA DIJO:

I.- La sentencia de fs. 76/80vlto. admitió la acción de amparo promovida por Graciela Liliana Rougier, en nombre y representación de su hijo menor de edad, discapacitado, Ángel Nahuel Salzman, contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER), condenó a éste a hacerse cargo, en forma integral (100%) y gratuita, a favor del menor por quien se acciona, entre el mes de junio y el 31 de diciembre del corriente año, de las siguientes prestaciones: a) tratamiento psicopedagógico, b) tratamiento neurocognitivo conductual, c) apoyo a la integración escolar, de lunes a viernes y por jornada completa, y d) fonoadiología, 16 sesiones mensuales; impuso las costas a la demandada y reguló honorarios a los letrados intervinientes.- Contra ella se alzan la actora (fs. 83bis) y la demandada (fs. 83) interponiendo sendos recursos de apelación, expresando agravios sólo la primera (fs. 84/vta.) criticando que la sentencia condene a brindar las prestaciones interesadas desde el mes de junio de 2011 en razón de haber presentado en esa fecha su reclamo prejudicial, omitiendo que ese fue el primer reclamo fehaciente formulado luego de deambular repetidamente por oficinas de la demandada desde el mes de marzo de 2011 en procura de la cobertura integral a la que tiene derecho su hijo, sin obtener respuestas, por lo cual persigue la revocación del pronunciamiento en crisis y el acogimiento íntegro del amparo promovido, con costas.- II.- Sabido es que el art. 16 de la Ley Nº 8369 dispone que el recurso articulado en estas actuaciones importa también el de nulidad, por tanto, el Tribunal ad quem debe avocarse, aún de oficio, al examen de lo actuado y, en su caso, expurgar del proceso los vicios con tal entidad que eventualmente se constaten.- Las recurrentes (actora, fs. 83bis y 84/vta., y demandada, fs. 83) no hacen mérito de la existencia de concretos defectos susceptibles de acarrear esta sanción extrema, en tanto que el Ministerio Público Fiscal (fs. 98/vta.) se expide expresamente por la negativa.- Efectuado, no obstante, el examen ex officio de las actuaciones, no es dable constatar la presencia de vicios o defectos que no puedan ser suficientemente corregidos a través del examen apelatorio en razón de no poseer entidad y trascendencia suficiente para justificar una autónoma sanción nulificante en este estadio del proceso y, por consiguiente, corresponde declarar que no existe nulidad.- III.- Previo al análisis de procedencia del planteo formulado y ante la falta de memorial de agravios de la demandada recurrente, cabe poner de relieve que la ley no exige al recurrente una explícita expresión de agravios ni a la recurrida una formal contestación sino que instituye la posibilidad de hacerlo como una mera facultad de las partes (cfme.: art. 16, 2do. párr., Ley Nº 8369), lo cual no impide ni limita, en estos supuestos especiales, el conocimiento pleno del asunto por parte del Tribunal de Alzada y, no obstante la existencia de casos en los que resultaría importante contar con una guía mínimamente indicativa de los concretos motivos de la disconformidad de las partes recurrentes que impulsan su voluntad impugnativa y su interés en la reversión del acto atacado o de los argumentos de las partes recurridas a favor de la confirmación del mismo, debe el ad quem efectuar igualmente una genérica revisión ex officio de lo actuado y decidido en la instancia anterior, habida cuenta que ni los términos de la sentencia ni el marco de debate propuesto por los agravios de la parte recurrente limitan, en estos supuestos y dentro del margen permitido por el especial procedimiento incoado, el ámbito de conocimiento del tribunal de Alzada, toda vez que, conforme ha sido repetidamente señalado en diversos pronunciamientos, tanto del Superior Tribunal de Justicia cuanto de esta Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del mismo, "dada la naturaleza excepcional del proceso de amparo, la concesión del recurso de apelación (arts. 15º y 16º, Ley Nº 8369) otorga al superior la plenitud de la jurisdicción, colocándolo frente a la demanda en la misma posición que el a-quo, pudiendo examinar todos sus aspectos, estudiar cuestiones no consideradas en la impugnación y establecer de oficio la existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operen ipso iure, dotando al Tribunal ad quem de facultad y atribución suficiente para juzgar en su totalidad los hechos y el derecho, actuando respecto de ellos con plena jurisdicción" (cfme.: S.T.J.E.R., in rebus: "FALICO", L.S. 1985, fº 1; "CREPPY", L.S. 1985, fº 91; íd., Sala Penal, in rebus: "PITTAVINO", L.A.S. 1987/88, fº 112; "STURZ", 30/6/89, L.A.S. 1989, fº 234; "PITTALUGA de MAGGIONI", 9/11/89, L.A.S. 1989, fº 459; "MEDRANO", 27/2/90, L.S. 1990, fº 12; "FARMACIA LIBERTAD S.C.S.", 19/3/90, L.S. 1990, fº 44; "YESSI", 23/3/90, L.S. 1990, fº 59; "SCHIMPF", Sent. del 28/12/92; "BARCOS de FERRO", Sent. del 19/2/93, "VILLEMUR", Sent. del 7/4/93; "DIAZ VELEZ", Sent. del 2/6/93; "FASSIO", 11/4/94, L.S.Amp. 1994, fº 153; "RODRIGUEZ SIGNES", 3/5/94, L.S.Amp. 1994, fº 158; "BUSSI", 17/5/94, L.S.Amp. 1994, fº 172; "MUÑOZ", Sent. del 14/7/94, L.S.Amp. 1994, fº 208; "TEPSICH", 5/9/94, L.S.Amp. 1994, fº 256; "CAINO de CELLI", Sent. del 23/3/95; entre muchos otros), pudiendo ejercer no sólo el "iudicium rescindens" que le permite la destrucción o revocación de lo resuelto, sino también el "iudicium rescissorium", que le autoriza a reemplazar lo resuelto por otra decisión ajustada a derecho (cfme.: S.T.J.E.R., Sala Penal, in rebus: "DE GIUSTO", 2/7/93, L.S.Amp. 1993, fº 358; "TRAVERSO de ORMAECHEA", 4/11/94, L.S.Amp. 1994, fº 301; "ROMERO", 8/11/94, L.S.Amp. 1994, fº 307; entre otros).- IV.- Ingresando así al examen de la controversia traída a conocimiento, es necesario precisar -en síntesis- que la actora promueve acción de amparo en fecha 6/7/11 contra el IOSPER (fs. 28/33vlto.) reclamando la cobertura de tratamientos psicopedagógico, neurocognitivo conductual y fonoaudiológico y apoyo a la integración escolar, desde marzo a diciembre de 2011, en favor de su hijo menor (4 años de edad) Ángel Nahuel Salzman, con diagnóstico de trastorno generalizado del desarrollo - trastorno conductual, denunciando la ilegitima denegación de esas prestaciones a través de la falta de respuesta al reclamo intimatorio formulado en fecha 6/6/11 ante la Agencia Concordia de la accionada.- Por su parte, el IOSPER, al contestar la demanda y producir el informe del art. 8 de la Ley Nº 8369 (fs. 72/74), denuncia la falsedad de tal afirmación actoral, refiere que el reclamo efectuado se respondió por carta documento recibida por Rougier en fecha 21/6/11 (cftr.: fs. 70/71) en la cual no denegaban la cobertura solicitada sino que invitaban a aportar los antecedentes necesarios para poder acceder a ello.- Si bien el a quo entiende que con los elementos aportados a partir del reclamo del 6/6/11 la obra social contaba con antecedentes suficientes para brindar la cobertura requerida, al menos, desde esa fecha, no puede omitirse considerar, como lo hace el Ministerio Público Fiscal (fs. 98/vta.) que la accionada, en puridad, no denegó la cobertura de las prestaciones interesadas ni omitió responder al reclamo formulado e, incluso, debe tenerse presente, lo hizo dentro del exiguo plazo de diez días hábiles antojadizamente otorgados en el aludido reclamo (cftr.: fs. 2/vta.), respuesta que recibida por Elbio Rougier, en el domicilio denunciado por la reclamante, al undécimo día hábil desde la articulación de la petición; extremo inexplicablemente encubierto y reservado por la actora en actitud rayana con la mala fe procesal.- Por lo demás, en tal respuesta del IOSPER se pone en conocimiento de la reclamante la vigencia del Programa Integral de Discapacidad que aborda integralmente las coberturas necesarias para estos supuestos y le indica los pasos a seguir para incorporar al menor Salzman en él, no existiendo ninguna razón que justifique el ocultamiento de la accionante y su omisión de los trámites administrativos previstos por la obra social para satisfacer su pretensión, acudiendo en su lugar a accionar judicialmente mediante el excepcional remedio constitucional de la acción de amparo, provocando un innecesario dispendio jurisdiccional, cuando no se verifica en la especie la existencia de un acto u omisión de la obra social demandada, que en forma actual o inminente verdaderamente amenace, restrinja, altere, impida o lesione de manera manifiestamente ilegítima, derechos y garantías del niño discapacitado por quien se acciona en autos reconocidos por la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, las leyes de la Nación, la Constitución de Entre Ríos, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados en que la Provincia sea parte, que se muestre como evidencia del presupuesto esencial de procedencia sustancial de la especial acción constitucional intentada (cfme.: arts. 56, Const. de E. Ríos, y 1º, Ley Nº 8369).- Consecuentemente, el resolutorio apelado aparece basado sólo en consideraciones genéricas que no encuentran apoyatura específica en los elementos de convicción incorporados y resultan ineficaces para sustentar la conclusión a la que arriba, no constituyendo, por tanto, una derivación razonada del derecho vigente aplicado a las concretas constancias comprobadas de la causa, lo que lo descalifica como acto judicial en términos de conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre arbitrariedad.- IV.- Todo lo expresado conduce necesariamente a concluir que no puede prosperar el recurso de apelación de la actora y resulta, en cambio, procedente el recurso de apelación deducido por la parte accionada; corresponde hacer lugar al mismo, revocar íntegramente la sentencia impugnada y, en su virtud, rechazar la acción de amparo promovida, debiendo imponerse las costas devengadas en la primera instancia a la parte actora vencida (cfme.: art. 20, Ley Nº 8369); sin costas en la Alzada en razón de no verificarse contención en la instancia.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA.- A su turno la Señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz -	SENTENCIA:

Paraná,	15 de agosto de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) DECLARAR que no existe nulidad.- 2º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fs. 76/80vlto..- 3º) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fs. 76/80vlto. que, en consecuencia, se revoca íntegramente.- 4º) RECHAZAR la acción de amparo pormovida por Graciela Liliana Rougier, en nombre y representación de su hijo menor de edad, discapacitado, Ángel Nahuel Salzman, contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER).- 5º) IMPONER las costas de la primera instancia a la parte actora vencida; sin costas en la Alzada.- 6º) DEJAR sin efecto la regulación practicada por el a quo y REGULAR los honorarios de los Dres. José Luis Schrayer, Pablo Daniel Fernández, María Pía Gongález y Pablo Lapiduz, por la intervención que les cupo en la instancia de grado, en las respectivas sumas de PESOS SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS ($642,00.-), PESOS SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS ($642,00.-), PESOS SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS ($642,00.-) y PESOS DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($2750,00.-) y, por la labor desarrollada ante esta Alzada por el Dr. Pablo Lapiduz, la suma de PESOS UN MIL CIEN ($1100,00.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 6, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz - Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario" **ES COPIA**	Rubén A. Chaia	Secretario