Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Formosa
Fecha: 2004-12-20


Formosa, diciembre 20 de 2004.

El doctor Tievas dijo:

Que a fs. 143/149 la demandada interpone recurso extraordinario por sentencia arbitraria contra el Fallo 9528/04 (fs. 99/101 vta.) de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, por cuanto la misma revocando la sentencia recurrida dispuso hacer lugar a la acción de amparo instaurada, declarando la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 3475/96 y 4633/04 en cuanto establecen un horario de cierre de las discotecas para personas mayores de edad.

Sostiene la recurrente que la sentencia es arbitraria por no realizar un análisis objetivo de las actuaciones de la causa incurriendo en arbitrariedad por violación del derecho de defensa en juicio, e igualdad de las partes, ya que el Tribunal se limitó a analizar un precedente jurisprudencial de la Pcia. de Mendoza citado por el amparista, ponderando el voto de uno de los jueces, pero no analizando el hecho concreto sometidos a su conocimiento. Realiza diversas consideraciones acerca de la razonabilidad de las normas cuestionadas y de las motivaciones tenidas en cuenta por los legisladores y de hechos recientes protagonizados por personas que regresaban de locales bailables.

Que corrido el traslado a efectos de efectivizar la unilateralidad procesal del recurso, el mismo es contestado a fs. 151/154 vta. por la contraria, quien solicita el rechazo del recurso impetrado con argumentos de que el mismo padece de insuficiencia técnica y defendiendo el fallo cuestionado, manifestando que la restricción horaria afecta a la libertad de trabajo y de comercio, siendo desproporcionada, injustificada y no se adecua a la finalidad tenida presente por el legislador.

A fs. 156/157 el Tribunal de origen a través del Fallo Nº 9662/04 procede a declararlo admisible, obrando por su parte a fs. 160/161 vta. el Dictamen 5034/04 del Procurador General, quien realizando un análisis de la cuestión y un estudio de prelación de normas, encuentra que el Organo Deliberativo Municipal no se ha excedido de sus facultades y que no se puede prioritar el interés comercial individual por sobre el bien común de la sociedad a la que el Estado debe preservar, solicitando hacer lugar al Recurso Extraordinario por arbitrariedad de sentencia, debiendo revocarse el Fallo 9528/04 y que por razones de celeridad y economía procesal este Superior Tribunal debe pronunicarse sobre el fondo de la cuestión sin reenvío.

Que puesto al análisis de la cuestión recurrida, tenemos que mediante la acción de amparo se peticionaba la declaración de inconstitucionalidad del inc. b) del art. 1º de la Ordenanza Nº 4633/04 y del inc., b) del art. 1º de la Ordenanza 3475/96 en lo referente a la limitación horaria a la presencia de mayores en locales bailables.

No resulta acertado el argumento de la demanda, de que la norma atacada vulnera el art. 18 del dec.-ley 2284/91 sobre desregulación económica en lo referente a la supresión de toda restricción de horario y días de trabajo en la prestación de los servicios de venta y actividades comerciales, dado que esa normativa no tiene ninguna referencia a las actividades de espectáculos públicos y esa libertad en cuanto a los horarios esta solamente referida a la venta y otras actividades comerciales afines pero siempre tendientes a la venta y no a las actividades bailables por ser diversiones o pasatiempos y no destinada al fomento del comercio, las normas recurridas son recreativas pero no mercantiles. Por lo tanto no figuran en la atención o intención del legislador que dicto el decreto-ley 2284/91.

Tenemos que entre las facultades conservadas por las provincias y ejercidas por los municipios, con arreglo a las leyes dictadas por las primeras inherentes al poder de policía, existe la de reglamentar y limitar ciertas actividades en interés de la moral, de la salud, etc. y aún de la conveniencia colectiva.

El interés público local, baluarte de toda actividad municipal a través de derecho de policía, permite, entre otras cosas, limitar el ejercicio de los derechos individuales de los vecinos con contenidos genéricos. Así, la finalidad del ejercicio del poder de policía municipal va a depender -en su contenido concreto- de las necesidades y realidades de cada municipalidad y de los objetivos que sus habitantes persiguen, pudiendo incluso resultar distintos en distintas comunidades conforme sus diferentes idiosincrasias.

Que el fallo en cuestionamiento se fundamenta equiparándose a la parecida situación resuelta por la sala I de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en fecha 29/12/98 sobre una cuestión de horarios en el Municipio de San Rafael de esa provincia. Pero como acertadamente señala el ahora recurrente, considerando tanto el amparista como la Excma. Cámara se refugian en citas y jurisprudencia de otra provincia con legislación diferente a la nuestra.

Ocurre que independientemente del distinto criterio en entender a los locales bailables como actividad comercial o de diversiones, existe en esa provincia la ley local 5908 de desregulación horaria en actividades comerciales, no existiendo igual o parecida norma en nuestra provincia. Por lo tanto no existe esa libertad horaria de carácter superior en la Provincia de Formosa y habiendo nuestros legisladores provinciales dispuesto en los incisos 1º y 3º del art. 38 de la ley 1028 sobre el régimen municipal, que resulta facultad del Honorable Concejo Deliberante reglamentar todo lo referido al funcionamiento de los establecimientos comerciales y los espectáculos públicos. Funciones éstas que realiza en ejercicio de sus delegadas facultades del Poder de Policía, atento a que la provincia no legislo al respecto, situación esta última que justamente lo diferencia del caso jurisprudencial de la Provincia de Mendoza.

Sabemos que los derechos individuales reconocidos en la Constitución son relativos, su alcance encuentra limites en las leyes o reglamentos que en consecuencia de ellos se dicten. Resulta propio de toda sociedad fundada en la libertad, la existencia de límites y como dice el Procurador General (fs. 161 vta.). "No se puede, por otra parte prioritar el interés comercial individual por sobre el bien común de la sociedad a la que el estado debe preservar".

La razonabilidad de la limitación horaria dispuesta en ejercicio del poder de policía, se refiere a lo adecuado y proporcional de la norma con la finalidad y propósitos que ésta pretenda alcanzar, teniendo en cuenta el bienestar común, sin entrar a considerar la conveniencia o acierto de las medidas llevadas a cabo, pero que conforme a lo manifestado por el recurrente, tiene sus motivaciones en hechos contravencionales ocurridos en proximidades de esos locales.

"La declaración de inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias constituye una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerado como la última ratio de orden jurídico. La atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos legales sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con las cláusulas constitucionales es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable" (C. Apel. Civ. y Com. Concepción del Uruguay 27/11/87-Digesto Jurídico L.L. 3º Edición, T. VII, p. 612- Sum. 197).

No se ha demostrado la irrazonabilidad de la medida, la amparista fuera de sus planteos dialécticos no ha demostrado perjuicio alguno y la limitación horaria puesta en cuestionamiento no impide ni restringe el ejercicio de la actividad comercial ni la libertad de trabajo, solamente le establece un razonable y lógico limite horario en beneficio de la población, límite por otra parte que rige desde el año 1996.

La doctrina de la arbitrariedad descalifica las sentencias en caso de ser insostenibles como actos judiciales válidos, y como en el presente caso donde se carece de fundamentos razonables por deficiencias graves en la motivación del fallo, tal como surge de lo anteriormente expresado, correspondiendo se declare la nulidad del fallo recurrido debiendo hacerse lugar al recurso extraordinario por sentencia arbitraria oportunamente deducido a fs. 143/149.

Que este Superior Tribunal de Justicia se encuentra habilitado para decretar la nulidad del fallo impugnado, sin necesidad de ordenar un nuevo reenvío para nuevo pronunciamiento a través de jueces subrogantes de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Fallos 590/96; 1160/00; 1381/01; 1734/03 y recientemente el fallo 2067/04 de éste Superior Tribunal de Justicia de Formosa).

El doctor González dijo:

Por las expresiones vertidas en los considerandos, adhiero al voto del doctor Tievas.

La doctora Colman dijo:

Adhiero al voto emitido por el doctor Tievas.

El doctor Hang dijo:

Adhiero a los fundados argumentos que proponen quienes me preceden en la votación.

Quiero señalar en punto a una referida incompetencia del ámbito municipal para dictar la norma (sería según la postura la competencia provincial) que los arts. 39 y 40 de la Carta local refieren en forma harto genérica a la planificación que en el orden provincial corresponde al gobierno, señalando al Estado en general, por lo que en manera alguna puede pensarse que ello supone dejar de lado las facultades de los entes Municipales que también en su esfera son el Estado. Adviértase que la Carta Provincial, que debe leerse sistemáticamente, otorga a los Municipios facultad para percibir tasas e impuestos (art. 181) lo que con una aplicación extensa (como la que se pretende) del citado art. 39 no correspondería.

Será por lo demás a través de éste artículo limitar el régimen Municipal, que no solo es fundamental en nuestra propia Constitución sino que lo es en la Carta Nacional (art. 5º), el goce de las instituciones provinciales por el gobierno nacional supeditado (entre otras condiciones) al aseguramiento del régimen municipal. En la nueva redacción del art. 123 (Reforma de 1994) se establece que las constituciones provinciales aseguraran la autonomía municipal, reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. Como señala Salvador Dana Montaño ("La autonomía municipal", ps. 24/5, Monografías Nº1, Fund. Colegio Escribanos -"La Plata", edic. 1982) el Municipio cierra el esquema federativo de nuestra nación, instalando una pequeña república como gobierno y administración local, una comunidad a la medida del hombre. Como dijera Torqueville en el legendario ensayo sobre "La Democracia en América", los Municipios representan la realización de una democracia a escala local, nuestro Esteban Echeverría dijo que en el Municipio se derramarán los gérmenes del orden, de la paz y del trabajo, encaminados al bienestar general. Insisto como conclusión que el art. 39 de nuestra Constitución no monopoliza para el Estado Provincial las conductas que describe la norma y es también de recordar que nuestras provincias originarias fueron primero cabildos en ciudades, es decir lo que hoy conocemos como Municipios. Porque además no es estrictamente certero que los Municipios actúen por competencia delegada de las Provincias, ya que originariamente ellos pre-existieron a las provincias (así como estas pre-existieron a la Nación), creo que hay en esto una dificultad ideológica de interpretación por parte de algunos doctrinarios de la Capital Federal, que por la particular situación de ésta (su escisión de la provincia homónima) reflejan otra situación histórica (la de la capitalización). Ya señalaba Domingo Faustino Sarmiento, tal vez con alguna exageración, el sentido fundacional que para nuestras instituciones tuvieron los Cabildos coloniales luego devenidos en Municipalidades. En la Conferencia Nacional de Abogados ("San Francisco", "Córdoba" año 1979) se aprobó un despacho que entre otras consideraciones postuló el origen natural del municipio, basado ésto en las relaciones de vecindad; el carácter de institución política primaria, cuya cualidad es la autonomía municipal; el origen constitucional del municipio sobre la base del art. 5º de la Constitución Nacional; la existencia de competencia legislativa; el carácter de persona estatal (y no meramente autárquica) que le da el art. 33 del Código .Civil; la distinción conceptual existente entre el gobierno local y una persona autárquica por razón de origen, competencia y fines. En definitiva y para cerrar el tratamiento de ésta cuestión, los municipios tienen competencia y fines originales, que no podrían ser nunca conculcados ni por la Nación ni por las Provincias. No me cabe duda entonces sobre la factibilidad de que las Municipalidades estén habilitadas para dictar normas como las que hoy se cuestionan con los que el argumento de competencia que en principio esgrime el fallo cuestionado no es colacionable.

Otra cosa por cierto es escrutar con un test de razonabilidad si tales reglas, por irracionalidad, se desvían hasta aniquilar un derecho de base directamente constitucional, porque aquí nos hallamos en el campo del amparo, donde indefectiblemente debe haber una lesión constitucional que habilite el remedio. Convengamos que el fallo en crisis no dice concretamente cual es el artículo constitucional que entra en crisis, como hace lugar a la petición de amparo y al resumir la misma se aluden a los arts. 4 de la Constitución Nacional y 29 de la local, indica que la cuestión se centra en el derecho a ejercitar libremente el comercio, derecho que limitaría sin razón la regla horaria municipal; advierto si que el fallo expresa de modo genérico que "la normativa atacada configura una ilegitima restricción a las garantías constitucionales por ser irrazonable...", sin llegar a especificar cual es esa garantía o garantías y que reglas constitucionales la protegen.

Señalado esto me parece que tratándose ella de una cuestión ligada a lo económico, debe verse no desde una prima de racionalidad y beneficio económico estricto, sino si la reglamentación hace desaparecer el derecho o lo limita de tal manera que impediría un funcionamiento empresarial acorde con un beneficio económico deseable en función de la inversión. Aquí el test de racionabilidad es notoriamente simple, porque dado el tiempo de vigencia de la ordenanza (año 1996) al presente no se ha producido (como es notorio) ni se ha demostrado, que la pérdida de lucro haya vulnerado por completo o limitado a extremos indeseables la posibilidad que sustenta el comercio, la ganancia en la relación al capital de inversión. Por eso no es del resorte judicial entrar a hilar fino sobre razonabilidad y discreción, no se puede ampliar el horario meramente por un mejor beneficio económico, en ésto no sabemos si se puede ampliar en tramos (6,30 o 7,30 hs.) o no establecer límite alguno como más razonable, al menos no es el resorte de los magistrados decidirlo. Aceptado que un derecho no es severamente lesionado por la norma no es misión del Órgano Judicial establecer parámetros de bondad de las reglas legales y en consecuencia formular nuevas reglas, ya que de hecho lo que se pretende (y se dice) en el fallo en crisis es liberar (por irrazonabilidad) cualquier limitación horaria, lo que de hecho es dictar una nueva legislación.

También debe merituarse, cuestión no menor por cierto, la atribución de una facultad jurisdiccional que no era de competencia del Tribunal actuante; en efecto, si bien podía resultar ya imposible intentar la acción de inconstitucionalidad del procedimiento civil, la vía correcta era la de la materia procesal administrativa, tal como lo instituye el art. 1º del Código de rito en la materia que repite el inc. 2º del art. 170 de la Constitución Provincial, por lo que fue correcto el fallo de 1º instancia que rechazó "in limine" el amparo. No había por lo demás una cuestión de urgencia ni de ausencia de vías de reparación. No dejo de señalar la liviandad y falta de fundamentación del dictamen del Fiscal de 1º instancia a fs. 13.

Voto consecuentemente en el sentido que lo han hecho mis colegas ministros.

El doctor Coll dijo:

Atento los considerandos, adhiero al voto del doctor Tievas.

Que con las opiniones concordantes de los doctores Tievas, González, Colman, Hang y Coll se forma la mayoría que prescribe el artículo 25 de la ley 521 y sus modificatorias y artículo 126 del Reglamento Interno para la Administración de Justicia, por lo que el, excmo. superior Tribunal de Justicia resuelve: 1) Hacer lugar al recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia interpuesto a fs. 143/149, declarando la nulidad del fallo Nº 9528/04 de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, quedando firme en consecuencia la Sentencia de Primera Instancia 339/04 (fs. 77/84 vta.) rechazándose la acción de amparo y declaración de inconstitucionalidad interpuesta por Rodolfo G. Fridman contra la Municipalidad de la Ciudad de Formosa.

2) Con costas a la perdidosa. - Héctor Tievas. - Carlos G. González .- Arminda del C. Colman. (por sus dichos) -Eduardo M. Hang (por sus dichos). - Ariel G. Coll.