Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Formosa
Fecha: 2003-12-09


Formosa, diciembre 9 de 2003.

El doctor Tievas dijo:

Que vienen estos autos al acuerdo para resolver respecto del Recurso de Casación interpuesto por el defensor particular del procesado contra la sentencia 3211/03 de fs. 202/211 dictada por la Excma. Cámara Segunda en lo Criminal, en virtud de la cual se condenó a su defendido Hermindo Angel Montes a la pena de diez años y ocho meses de prisión e inhabilitación absoluta por igual término de la condena, por haber sido encontrado responsable como autor del delito de homicidio simple, con cita del art. 79 en función del 41 bis del Cód. Penal.

Que de conformidad al Fallo 1813/03 de este Superior Tribunal, solamente se declara admisible el recurso de casación planteado a fs. 219/223 por el inc. 2 del art. 422 del C.P.P.

En la audiencia normada por el art. 433 del rito, la defensa particular impugna la sentencia referenciada de conformidad a la causal admitida realizando una crítica a los votos de los jueces integrantes de la mayoría invocando su nulidad absoluta y por aplicación del método de supresión hipotética sostiene que la causa se queda sin pruebas. Argumenta la violación del derecho de reserva cuestionando los testimonios de cargo, y defiende como correcta la valoración de la minoría de los sentenciantes con respecto a la prueba de parafina.

Con argumentos acerca de afianzar el sistema de justicia, de no convalidar sentencias reñidas con garantías constitucionales y de poner coto a irregulares actuaciones policiales, termina solicitando la absolución de su defendido.

El Procurador General subrogante al realizar su alegato reconoce la existencia de irregularidades en los trámites investigativos cuya nulidad fuera oportunamente declarada en la instancia anterior, pero sostiene que el fallo recurrido es ajustado a derecho y que si bien se trata de un fallo fronterizo donde no hay muchas pruebas, pero sí la suficiente como para formar criterio en los jueces. Procede a analizar el principio de exclusión en la prueba irregular donde menciona una corriente independiente de investigación, sosteniendo que no fueron valoradas las pruebas invalidadas y que aún con la aplicación del principio de supresión mental hipotética llega al convencimiento de la razonabilidad de la decisión de la Cámara Segunda indicando y analizando los indicios que a su criterio llegan a esa conclusión, para terminar sosteniendo que no hay violación de la sana crítica racional y pidiendo la confirmación del fallo recurrido.

Que entrando al análisis de la cuestión y con respecto al principio de las exclusiones probatorias obtenidas ilegalmente no debe perderse de vista que la justicia de las resoluciones judiciales están fundadas en su legalidad y ésta debe ser defendida por encima de la verdad real, porque esta verdad real debe ser antes una verdad legal.

Que la excepción a la regla de exclusión mencionada existiría en caso de que hubiese un cauce de investigación distinto del que culmina con el procedimiento ilegítimo, de resultas de lo cual pueda afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente distinta o autónoma, entonces la prueba puede considerarse como válida.

Pero si con este método se intenta introducir el testimonio incriminador de Beliz sobre dichos del imputado en oportunidad del Acta de secuestro declarada nula, tenemos que el camino de la investigación era sólo uno y cuya senda original estuvo viciada y contaminó todo su curso.

"De tal modo deberá descartarse por ineficaz la prueba habida en la causa, siempre y cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de la garantía constitucional de que se trate, o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación" (conf. la causa F. 193, XX "Franco..." fallada el 24/12/85, "Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el Proceso Penal", de Maximiliano Hairabedián, p. 71).

Que la ausencia de testigos directos del evento criminoso, tal como ocurre en autos no impediría basar la certeza, siempre que existan elementos de convicción indirectos, entre los que se destacan los indicios; y la valoración crítica de tales elementos, siempre que superen las simples presunciones y esos indicios por su cantidad, seriedad y complementación conduzcan a un juicio de certeza que se apoye en la sana crítica raciona, que no permita argumentaciones contrarias o dudosas.

"Debemos convenir en que un hecho se convierte en indicio cuando una regla de experiencia lo pone, con respecto al hecho a probar, en una relación lógica que permita deducir la existencia o inexistencia de él. Se debe requerir, entonces, que la relación de causalidad entre el hecho indicador y el indicado, o viceversa -es decir, la conexión indicio-hecho inferido-, aparezca clara y naturalmente" (Héctor E. Leguizamón, "Las Presunciones judiciales y los Indicios", p. 91).

Que el método de la llamada "supresión mental hipotética", el cual, como se sabe, consiste en desechar la prueba discutida (tenerla por inexistente) y si a pesar de ello, con otros elementos de juicio (en el presente caso a través de los indicios), podría llegarse a idéntica conclusión, se arribaría a que aquel defecto no es esencial.

Dicho método ha sido invocado y utilizado en la audiencia de debate del art. 433 del C.P.P. tanto por la defensa particular en su rol de recurrente, como por el Ministerio Público a través del Procurador General subrogante, si bien con disímiles conclusiones, dicha metodología junto a la consideración de los indicios contribuye a dilucidar la presente cuestión acerca de la causal de no observarse normas establecidas bajo pena de nulidad o inadmisibilidad con referencia a la pretensión casatoria en base a que la decisión recurrida está basada en prueba ilegal colectada contra principios procesales en violación de garantías sobre el principio de inocencia, del debido proceso, la defensa en juicio, no observarse las reglas de la sana crítica e invirtiendo la carga de la prueba dejando de lado el favor rei.

Que si bien en ésta instancia no corresponde realizar por este tribunal una revaloración de la prueba ni de las motivaciones o fundamentos de formación del convencimiento de los juzgadores en el fallo recurrido, en el presente caso dado los agravios vertidos y la causal invocada admite esa actividad.

"...cuando el recurso porta agravios fundados en la falta de motivación por ilogicidad del pronunciamiento, la labor de la casación no es revalorización sino control de las reglas supremas y universales del pensamiento humano, vale decir, ver si la motivación en el plano fáctico ha rebasado los límites impuestos por la sana crítica racional" (CSJ, Tucumán, 23/4/97, "G.H.O. s/Retención indebida") (Gladis E. de Midón, "La Casación-Control del juicio de Hecho", p. 283).

También tenemos que el beneficio de la duda (art. 4º, C.P.P.) es neto corte procesal y que en el presente caso no ha sido introducido ni por la Defensa ni por el Ministerio Fiscal, ocurre que siendo la causal, de recurso admitida en virtud del inc. 2 del C.P.P., también amerita ser tenida en cuenta al resolverse la cuestión, dado que aquí se trata de un pedido de nulidad por una mala valoración con la que no se llega al convencimiento pleno en un estado de duda razonable, por eso la presente causa también debe analizarse dentro de ese contexto.

"Por regla, la aplicación del principio 'in dubio pro reo' no constituye motivo de casación pero, si a ese estado de duda se ha llegado arbitrariamente por haber derivado conclusiones erradas de la prueba meritada, por no haber valorado prueba de valor decisivo o a base de probanzas ilegales, la regla tiene la excepción de la arbitrariedad" (María Cristina Barberá de Riso, "Manuel de Casación Penal", p. 256).

El Procurador General subrogante realizó en su alegato una serie de conclusiones tendientes a la confirmación de la sentencia recurrida en torno a la existencia de indicios corroborantes.

En este aspecto, sostiene la existencia del indicio del móvil, consistente en que está acreditado la existencia de encono entre la familia de la víctima y la del imputado. Si bien realmente ello es así, también podemos llegar a la conclusión de que el autor pudo haber sido cualquier otro integrante de la familia del procesado.

En cuanto al indicio referido a la testimonial de Raúl Montes, tenemos que éste es un testigo de oídas y que él mismo pierde su eficacia al no haber percibido el hecho directamente y que si bien podría vinculárselo con algún otro elemento coadyuvante, estos elementos también están teñidos de duda.

Con respecto a la confesión manifestada en oportunidad del Acta de Secuestro e introducida por el testimonio de Romualdo Belis, cae por los principios anteriormente manifestados de que se trata de una prueba derivada de un acto procesal declarada nula y no proviene de una fuente de investigación independiente.

Con referencia al indicio como proveniente de la prueba de parafina, hay que observar que en la valoración de la misma aunque haya resultado positivo no constituye de por sí una prueba definitiva para acreditar que el acusado haya disparado un arma de fuego, y aunque el resultado de la misma haya dado negativo, científicamente no excluye la utilización de un arma de fuego (ver al respecto Fallo del 22/11/79, caso: "Gómez, Ermán y otros" -Cámara en lo Criminal Nº 2 de Corriente- Fuente Informática de Biblioteca del Poder Judicial).

Que en el caso particular tenemos que en los hechos reconocidos en la sentencia recurrida, se narra que el día 25 de enero del año 2002, siendo aproximadamente las 07:30 horas la víctima recibió un disparo de arma de fuego que le produjo la muerte.

Pero de conformidad al radiograma transmitido por la Comisaría de Laguna Yema y que obra a fs. 36, durante el día 26 de enero de ese año se realizó la prueba de parafina al imputado, es decir, por lo menos veinticuatro horas después de haber ocurrido el hecho, situación ésta que tampoco debe dejarse de tener en cuenta al considerar esa prueba.

Con respecto al indicio de mala justificación, atento a que la coartada intentada, en cuanto a que el día del hecho el imputado se encontraba cazando en compañía de Salux, resulta acertada por desmentida de este último en cuanto la misma no tiene validez para robustecer sus argumentos, pero tampoco hay que dejar de tener en cuenta que esos dichos resultan controvertidos y sin elementos que avalen a los de uno o del otro.

En consecuencia, no existiendo testigos directos del hecho, los pocos elementos indiciarios existentes y de disímil valoración, provenientes incluso de derivación de pruebas nulificadas, no dan suficiente certeza para llegar a la confirmación del fallo recurrido, correspondiendo en consecuencia hacer lugar al Recurso de Casación planteado a fs. 219/223, contra la sentencia 3211/03, decretándose la absolución del procesado Hermindo Angel Montes y proponiendo regular los honorarios profesionales del abogado R. D. P. en la suma de 60 Jus (art. 45, ley 512).

El doctor Hang, dijo:

A efectos de no sobreabundar adhiero a la reseña de los pasos procesales que formula el preopinante.

Entrando ya a la consideración del tema de fondo y tal como lo hace quien me precede en la votación, la cuestión de la fundamentación de los hechos en el caso presente remite a la inclusión de determinada prueba en el debate que la defensa considera ilícita. Por tanto hay que determinar primero esa ilicitud y si así se la calificara, si todavía la prueba que supera el "test" de ilicitud alcanza para una convictoriedad condenatoria.

En primer lugar hay que analizar el tema de lo que se denomina confesión, aquí hay que tener en cuenta que ya no estamos en un procedimiento de prueba tasada y consecuentemente las declaraciones que pueda hacer fuera de la indagatoria el procesado, pueden ser admitidas si se incluyen debidamente. En el presente caso no me cabe duda, contrariamente a lo que se sostiene por la defensa y la disidencia de Cámara, lo declarado por Béliz puede ser introducido puesto que lo hizo en el debate con el debido control de partes y cumplidos que fueron los pasos previos al comparendo. Aquí hay que resaltar que lo que invalidó oportunamente la Cámara es el secuestro del rifle y esto es lo que hace a la esencia de la diligencia y no otras declaraciones que circunstancialmente pueden haberse hecho durante ella. Creo que el error deviene de creer que lo único válido es lo instructorio y no lo efectuado en debate, el arma en virtud de la nulidad del secuestro no existe y secuentemente toda prueba que pudiera obtener de ella, una impresión digital, una pericial balística, es ilícita, pero no ocurre lo mismo con una expresión del imputado dicha durante la diligencia y que no está en relación directa con el secuestro. Cuestión distinta es analizar si la declaración fue extorcada u obtenida bajo engaño. En definitiva una cosa es que el imputado confiese en la indagatoria y otra que reconozca autoría ante un particular, de allí pueden deducirse diversos criterios valoratorios en cuanto a prueba cargosa, pero no puede decirse que esté prohibido por la Constitución Nacional que se introduzcan los dichos confesorios del imputado fuera de ese caso. Aquí hay que recordar que las reglas probatorias son las de la sana crítica racional y que ello implica valorar en un contexto pleno, confrontando con las demás pruebas que afirman o niegan su credibilidad. Una confesión ante juez puede ocultar una mentira para salvar a un tercero y ser inverosímil frente al resto de la prueba, inversamente una declaración hecha fuera del proceso puede ajustarse cumplidamente al resto de la prueba y adquirir especial valor probatorio. Estamos aquí en el campo de la sana crítica racional y no hay prescripción constitucional explícita o implícita que impide incorporar declaraciones autoincriminantes hecha fuera de la indagatoria, lo que se impide como dije es que sean extorcadas u obtenidas bajo engaño y carezcan de espontaneidad, cito por ejemplo la que podría obtener un psicólogo o siquiatra al hacer una entrevista para determinar capacidad mental. Ya la Corte nacional lo dijo en "Framoncano" una declaración fuera de los estrados judiciales no pierde validez, lo esencial es que no haya sido obtenida por tormento o engaño. Desbozado así es sendero por donde transitar se debe analizar la cuestión conforme la cita doctrinal del preopinante relativa a la ilogicidad del pronunciamiento, caso en el que no se trata de resolver la prueba sino controlar si efectivamente responde a los criterios de la sana crítica racional, para pasar de allí al principio de la duda en tanto y en cuanto como también se cita en el voto antecedente, la conclusión convictoria puede ser el producto de error en la apreciación probatoria, la que debilitada al ser confrontada con las reglas de la lógica, experiencia y psicología pierde su valor convictorio y entra en el campo de la duda.

Tenemos entonces que analizar en este caso si la prueba cargosa tiene suficiente entidad convictoria, esta prueba es la declaración extrajudicial que debe resumirse en una sola (testimonio de Béliz y del hijo de la víctima), el informe del dermo-test y la declaración de Béliz sobre la compra de un arma por parte de la madre del autor. A ello deben sumarse conforme lo indicado por los jueces Sandoval y Aguirre la situación geográfica (en cuanto a la escasa cantidad de población) y a las creencias supersticiosas (la víctima como autora de brujería contra el imputado). Partiendo de esta conceptuación del indicio no parece posible cerrar los caminos, ellos abren dejando uno único que nos lleve al resultado verosímil. En este sentido el "Dermotest" admite, como se ha señalado, varias posibilidades al tratarse de una prueba cuyo rigor científico no es elevado. Es decir que, un resultado positivo puede deberse a otras causas que un disparo de arma de fuego y no certifica que el arma homicida (que en este caso no existe) es la que disparó el sometido al "dermo-test", de allí entonces la endeblez de la prueba pues la admisión de autoría puede no ser cierta (encubrir a un tercero) y no estuvo rodeada de detalles que le otorgan mayor certeza, por ej: cómo se disparó, con qué calibre, elementos que confrontados con las conclusiones de la pericia forense y balística podrían dar un grado de verosimilitud que aquí no existe. De igual modo puede decirse de la tenencia de un arma (rifle de calibre 22) por parte del victimario, ya que se trata de testimonio de gran imprecisión y que están cerca de un "podría tener" de escasa verosimilitud como lejos de una mínima certeza si ésta pudiera tener grados.

El examen de la prueba ya suficientemente explicitado y necesaria para llegar al pronunciamiento, implica como lo sostiene el preopinante resolver la cuestión, puesto que la remisión a un nuevo tribunal (regla que se impone generalmente cuando se trata del inc. 2 carece de justificación.

La situación geográfica con escasez de población y la creencia en estar embrujado por la víctima, son indicios de una levedad que abren campos de posibilidad para otras personas (incluso familiares del acusado) por lo que no pueden sostener una decisiva prueba de cargo, máxime cuando no se conectan directamente a otras probanzas.

Corresponde entonces dictar la absolución del imputado y adhiero a la regulación de honorarios del primer votante.

El doctor Coll, dijo:

Que encontrándose a resolución el recurso de casación promovido por la defensa a fs. 219/223 contra la sentencia 3211, t. 2003 de fs. 202/211, vengo a emitir mi voto respecto al mismo, remitiéndome en lo que respecto al relato de los argumentos de las partes, a la prolija reseña efectuada por el doctor Tievas.

Ahora bien, para analizar la cuestión planteada por la defensa en el recurso sometido a consideración de este tribunal, paréceme necesario mencionar en primer lugar, las consideraciones y el resultado del Fallo 5492, t. 2002, dictado por la Cámara Primera en lo Criminal, en el Incidente de Nulidad que corre agregado por cuerda.

En dicho pronunciamiento, se declara la nulidad de las actas de fs. 18, 19 y 20/vta., del expediente principal, con los efectos del art. 156 del C.P.P. y mencionando en sus fundamentos, que la nulidad declarada tiene el carácter de absoluta por violentar el art. 151 inc. 3 del mismo cuerpo legal y la garantía constitucional del debido proceso (art. 18, Constitución Nacional).

Ello significa, por aplicación del citado art. 156 del ritual, que carecen de eficacia probatoria y deben excluirse del proceso, tanto la presunta declaración "espontánea" del imputado ante la autoridad policial como todas las diligencias concretadas y surgidas del acta agregada a fs. 20/vta., que si bien se titula "de secuestro", va más allá de la diligencia en sí misma al contener presuntos comentarios del imputado autoincriminándose en presencia del personal policial y de los testigos de actuación.

No obstante, importa sobremanera considerar que entre las pruebas excluidas por violación de la garantía constitucional que se menciona en el Fallo de Cámara, se encuentra precisamente el arma presuntamente utilizada en el hecho que se atribuye al imputado. Y es que si el arma surge de una prueba notoriamente inválida, que ha sido excluida del proceso, mal puede considerarse la existencia del elemento con el cual presuntamente se ha cometido el hecho. "La operatividad propia de las garantías constitucionales privará de todo valor, no sólo a las pruebas que constituyan propiamente el 'corpus' de la violación de aquellas, sino también a las que sean la consecuencia necesaria e inmediata de aquella, descalificando así tanto a sus quebrantamientos palmarios y evidentes, como los larvados o encubiertos... el modo de evitar que surtan efectos probatorios de sus violaciones evidentes o encubiertas, será la anulación de los actos procesales que los contienen... y aunque no hubiere reglamentación expresa, la tutela de las garantías individuales constitucionales reconocidas, exigirá que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas, sea considerado ilegal y por ende, carente de valor para fundar la convicción del juez. Para eso están las garantías" (Cafferata Nores, "Introducción al Derecho Procesal Penal", ps. 70 y 136).

Ahora bien, excluidos los elementos de prueba indicados en el Fallo de Cámara por existencia de nulidad absoluta y consecuentemente excluidos aquellos que son su consecuencia, los pocos datos que mencionan los jueces que forman la opinión mayoritaria, resultan manifiestamente inconducentes para sostener una condena y aun cuando remitan a cuestiones de hecho y prueba, la causal alegada por la defensa en el Recurso de Casación, y tal como fuera admitida, entronca con la garantía de la defensa en juicio y el principio de inocencia, cuya vigencia irrestricta está en cabeza de este tribunal asegurar.

En ese marco de análisis, el testimonio de Raúl Montes, hijo de la víctima, citado como prueba de cargo, contiene insalvables ambigüedades que impide asignarle el valor que pretende otorgársele. El relato central de Montes sostiene que estando en la dependencia policial donde se realizaran las primeras actuaciones, y habiendo sido informado por un policía que el imputado ya había declarado ser el autor del hecho -presuntamente en el acta de manifestación "espontánea" de fs. 19, ulteriormente anulada - le preguntó al mismo por qué lo había hecho, respondiendo el acusado en el modo que ya conocemos. Sin embargo, de las constancias de autos, surge que Raúl Montes, ante el juez de Instrucción de la tercera circunscripción judicial, se ratificó de la declaración de fs. 5/6, y agregó que "un día que fue a la comisaría a prestar declaración, lo tenían a Ermindo Montes sentado y ni bien lo vio le preguntó por qué había matado a su madre" (ver fs. 58); ahora bien, el día que Montes fue a prestar declaración a la policía fue el 25 de enero de 2002, a las 13,00 horas (así surge del acta de fs. 5/6 de la cual se ratificara ante el magistrado de la baja instancia), y en esa oportunidad, si bien incriminó como "sospechoso" a Hermindo Angel Montes, también sindicó en el mismo carácter a otras dos personas (Nieva Paz y Francisco Aylan), quienes fueron igualmente detenidas (fs. 16 y 17). El dato que no surge claramente y que interesa a los fines de determinar el presunto encuentro con el testigo mencionado, es cuando fue privado de su libertad Hermindo Angel Montes. El acta anulada de fs. 18, sitúa la notificación de la detención a las 20,15 del mismo día 25 de enero, es decir, más de siete horas después que el testigo Montes estuviera declarando en la dependencia policial, las actas de fs. 16 y 17, establecen el mismo día y hora para las detenciones de Paz y Aylán, y si alguna confusión más podía agregarse es la aclaración que realiza el mismo testigo, cuando en la Audiencia de Debate realizada ante el Tribunal de Juicio señala que se presentó a prestar declaración ante la Prevención "al día siguiente del hecho", descripción que no sitúa ahora en la jornada del 26 de enero.

Tamaña cantidad de imprecisiones impide que sea considerado seriamente como elemento de cargo. No menos inidóneo resulta el testigo Belis, en cuanto lo que escuchó provino de una diligencia judicial en la que participó pero cuyo contenido completo fue anulado por el pronunciamiento de Cámara ya indicado. En este sentido, comparto las apreciaciones del Ministro Hang sobre la validez que puede otorgarse a los dichos de Bélis en cuanto testigo de oídas de un hecho que no presenció, habiéndose limitado a escuchar lo que presuntamente expresó el imputado. Pero en cuantos a su eficacia como prueba de cargo, la misma disminuye notoriamente en cuanto el acto donde se produce aquella manifestación del acusado, fue excluido del proceso, y cuando su versión sobre la compra y existencia del rifle por parte del acusado, fue desmentida por parte de Marcos Fernández -a quien Bélis atribuía el origen de la versión- no pudiendo dejar de tomarse en consideración la mención que hace la juez Zanín, cuando en su voto deja constancia de que luego de su testimonio, Bélis fue a reunirse con los hijos de la víctima, en el salón donde se realizó el Debate, y luego de hablar con los mismos, vuelve hacia el tribunal expresando que se había olvidado de referir sobre el arma (fs. 304 vta.).

Siempre en función de analizar la ilogicidad del pronunciamiento, como lo propone el Ministro Tievas, no puede dejar de advertirse que la prueba de parafina realizada al imputado, no arroja un resultado unívoco y determinante, como lo sostiene el mismo Ministro a cuyas conclusiones al respecto me adhiero.

Comparto entonces la decisión que proponen mis pares que me preceden en orden de votación, al no existir un plexo probatorio concreto que determine fuera de toda duda que el acusado Hermindo Angel Montes es el autor del homicidio del cual resultara víctima Rosa Viltes. El contexto geográfico en que se produce el hecho no puede justificar la existencia de un cúmulo de irregularidades en la etapa de investigación policial, reconocidas por el propio Procurador General subrogante que intervino ante este Tribunal de Casación, aunque luego las haya minimizado en función de sostener la acusación, y catalogando al pronunciamiento de autos como una sentencia "fronteriza", al reconocer que no existen tantas pruebas, aunque si las suficientes, para condenar. Al respecto, en materia penal no puede hablarse de sentencias fronterizas, o se tiene certeza sobre la existencia del hecho y la autoría del acusado, o la falta de seguridad en el razonamiento conduce inexorablemente a la absolución. Un razonamiento fronterizo es aquel que está al borde la duda y en esas condiciones no puede condenarse, no sólo por la mera aplicación del art. 4º del C.P.P., sino porque el principio de inocencia consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional exige certeza y demostración respecto al hecho y a su autor. "Las sentencias en causas criminales deben fundarse en pruebas concluyentes, que den certeza absoluta de la existencia del delito y la identidad del delincuente" (CSJN, Fallos: 9: 290) y esa premisa es la que determina que "La garantía del debido proceso y la que consagra el principio de que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley, se verían naturalmente menoscabadas si se permite que se utilice en contra de un individuo, pruebas obtenidas en violación de sus derechos básicos" (Carrió, "Garantías Constitucionales en el Proceso Penal", 3º ed., p. 154). "En la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva, después del debate oral y público, se establece que sólo la 'certeza' sobre la culpabilidad del imputado, autorizará a una 'condena' en su contra, pues, gozando éste de un estado de inocencia constitucionalmente reconocido (art. 18, Constitución Nacional) únicamente podrá ser declarado culpable cuando las pruebas hayan producido la más plena convicción del tribunal al respecto... y por cierto que al firme convencimiento de que el acusado es verdaderamente culpable se llegará no por la inexistencia de dudas sobre ello, sino por su disipación o superación, pero éste resultado, no podrá obedecer a puras decisiones de voluntad ni a simples impresiones de los jueces, sino que deberá ser la expresión (o el fruto) de una consideración racional de las pruebas del proceso, que "expliquen" de que modo pudieron ser disipadas las dudas que había y como se llegó, a pesar de ellas, a la convicción de culpabilidad" (Cafferata Nores, "La Prueba en el Proceso Penal", p. 12, Editorial Depalma). Parafraseando a D¿Albora, "el hecho fue así y no pudo ser de otro modo" (Francisco D¿Albora, "Curso de Derecho Procesal Penal", t. I, p. 146, Abeledo Perrot, 1982).

En función de todo lo expuesto y compartiendo la solución que proponen los preopinantes en cuanto a que la naturaleza de las pruebas excluidas impiden su posterior reproducción, voto por hacer lugar al recurso de casación planteado, debiéndose dictar la absolución del procesado en orden al delito de Homicidio Simple que se le atribuyera, adhiriéndome asimismo a regular en 60 Jus los honorarios profesionales del doctor R. D. P., por aplicación del art. 45 de la ley 512, debiéndose ordenar la inmediata libertad del procesado.

El doctor González, dijo:

Que vengo a emitir mi voto respecto al recurso de casación planteado a fs. 219/223 por la defensa de Hermindo Angel Montes contra la sentencia 3211/03 dictada por la Cámara Segunda en lo Criminal en virtud de la cual se condenó a su defendido a la pena de diez años y ocho meses de prisión como autor material y penalmente responsable del delito de homicidio simple (arts. 79 y 41 bis, Cód. Penal).

Que debo disentir con la opinión mayoritaria de los Ministros que me preceden en el voto, en base a la permanente doctrina de este Superior Tribunal de Justicia de que en la instancia casatoria queda sustraído el conocimiento de la exactitud de las cuestiones de hecho y que no resulta ocioso reiterar por tratarse de un recurso de derecho.

Los dos motivos admitidos en la casación implican al decir de Núñez en su obra "El contralor de la sentencia de los tribunales de juicio por vía de casación" EGEA, 1958, ps. 75/76, ellos son violaciones a la ley, sea la ley aplicada por el juez para resolver el caso "error iudicando", o la que regula el procedimiento "error in procedendo".

Levene agrega en su comentario al Código Procesal Penal de la Nación, Depalma, Bs. As. 1992, que la casación no es una tercera instancia, pues su finalidad es superar errores de derecho de los tribunales de juicio, circunstancia que ha sido incorporada precisamente en los Códigos procesales modernos como consecuencia de la implementación del juicio oral, única instancia para las cuestiones de hecho.

Sergio Enrique Ferrer en "Valoración de la prueba y recurso de casación", reconoce la posibilidad de vicio en la valoración de la prueba, tanto "in procedendo" como "in iudicando" según se desconozcan las normas jurídicas que determinan en abstracto cierta eficacia a un medio probatorio o cuando se violen las reglas de racionalidad y de la sana crítica, de modo que la sentencia tenga una fundamentación inexistente o insuficiente.

"La sentencia que es fruto de 'error in procedendo' constituye lo que se conoce en todos los órdenes del derecho con el nombre de nulidad". Esta observación sagaz efectuada por Ferrer apunta a que el razonamiento del juzgador puede ser correcto pero puede partir de premisas equivocadas, las que pueden ser de derecho sustancial o procesal.

En el dictado de una sentencia final del Tribunal de Casación no es necesario "revivir" los hechos del juicio y cuando lo hace es porque resulta notoriamente necesario, como en el caso lo hacen mis pares, se impone la anulación y el reenvío como indica la rica jurisprudencia.

El Código Procesal Penal sostiene como principio básico que la valoración de las pruebas y la determinación de los hechos corresponde al tribunal de juicio en instancia única, de allí que la competencia del Tribunal de Casación se circunscribe a las violaciones de derechos, porque en materia de hecho debe fundarse la decisión a lo verificado por el juez de mérito.

Así los hechos irreversibles e irrevisables en la casación, serían la determinación de la circunstancia, modo y lugar, la valoración y selección de pruebas y aún de los indicios considerados para poner en juego presunciones legales.

Sin embargo, como relatan los preopinantes, estaríamos en presencia de una sentencia que en sí constituye un despropósito, intolerable y grave que atenta las leyes del raciocinio a la que llega sin hesitación reexaminando los hechos, su eficacia probatoria, alteraciones en las reglas de la sana crítica que quiebran la lógica formal transformando la sentencia en un juicio evidentemente contradictorio, incoherente e ilógico.

La experiencia jurisprudencial muestra una reducidísima cantidad de casos de dictado de una nueva sentencia en casos de casación y una marcada preferencia a remediar errores de la sentencia por vía del reenvío y ello acontece por la dificultad de resolver los casos, como esta absolución de un modo adecuado, sin conocimiento directo de lo ocurrido en la audiencia.

Es por ello que Chiara Díaz señala que si se admite la casación por inobservancia de las normas procesales se anulará total o parcialmente lo actuado para que se dilucide en la instancia inferior que es la habilitada, comulgando con Levene que en la obra citada, p. 416 dice: "Precisamente porque el procedimiento ha sido viciado debe efectuarse nuevamente en su integridad".

Que a fs. 253/258 obran los apuntes para la audiencia de casación presentado por el defensor doctor P., donde aflora con claridad que su agravio se trasunta en la vigencia plena de las garantías constitucionales, del debido proceso y la defensa en juicio y en ese orden de ideas desarrolla su esquema defensista que se correspondería, en todo caso, con una petición de nulidad y no la absolución de su defendido.

Y si bien es cierto que este Superior Tribunal de Justicia en Fallo 1813/03 sólo declara admisible el recurso de casación por el inc. 2 del art. 422 del C.P.P., soy de opinión que la descalificación de la sentencia conllevaría al suscripto a suplir no sólo la actividad del defensor sino transformar mi decisión, en cuanto juez de casación, en juez de juicio, creando un precedente inconveniente e inconducente "para poner a salvo los derechos y garantías constitucionales y coto a actitudes judiciales y/o policiales que so pretexto de una seguridad jurídica mal entendida avanzan abierta o veladamente sobre los cimientos mismos de nuestro ordenamiento jurídico" (fs. 257 del escrito del defensor), que por el contrario no se lograría absolviendo de culpa y cargo a un presunto homicida en una instancia procesal impropia.

Por lo expuesto voto por confirmar la sentencia.

La doctora Colman, dijo:

Que vengo a emitir mi voto respecto del recurso de casación planteado por el defensor particular de Hermindo Angel Montes, quien fuera condenado por la Excma. Cámara Segunda en lo Criminal, a la pena de diez años y ocho meses de prisión e inhabilitación absoluta por igual término de la condena, por haber sido encontrado responsable como autor del delito de homicidio simple (art. 79 en función del art. 41 bis, Cód. Penal) (Fallo: 3211/03).

Que examinada la causa y en atención a lo informado tanto por el Defensor particular, como por el Procurador General subrogante en la audiencia celebrada el día 11 de noviembre, señalo que comparto la opinión vertida y solución propiciada por los Ministros preopinantes doctores Tievas, Hang y Coll, en orden a la inexistencia de un plexo probatorio concreto que lo incrimine sin lugar a dudas como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple, por el que fuera condenado.

Respecto a lo manifestado por el Ministro González en cuanto a la necesidad del proceso de reenvío a un tribunal inferior para que dicte nuevo fallo, si bien ello se sustenta en la regla genérica del art. 436, debe tenerse en cuenta como resulta de votos anteriores, que el mencionado reenvío tiene por fin la corrección de errores procedimentales, lo que es diferente al caso del principio de prueba excluida, ya que la misma (nulidad del secuestro) resulta a todas luces irreproducible y tampoco puede ser susceptible de valoración alguna, de allí la posibilidad cierta de que el tribunal de casación valore la posibilidad convictoria de la prueba restante.

En este sentido hay que recordar que a través del recurso extraordinario la Corte nacional ha hecho el análisis de la prueba incorporada en forma ilícita, así en la celebre causa "Framoncano", al referirse a la coimputada Chien, la Corte dijo que la única pieza de convicción era la confesión policial rectificada ante el juez y ante tal debilidad probatoria, absolvió libremente sin decidir el reenvío. De igual forma se pronunció el tribunal nacional en "Rayford" donde tras anular un allanamiento y posterior secuestro de drogas por ilegal absolvió al imputado.

En suma sería un dispendio jurisdiccional volver la cuestión, a un retroceso procesal inútil que prolongaría la certeza de la decisión en desmedro del derecho del procesado a obtener una decisión en tiempo oportuno.

La analogía del precedente "Rayford" con la anulación de la prueba de cargo (secuestro del rifle) y la que es su consecuencia, me lleva a propiciar la solución que dan al caso los doctores Tievas, Hang y Coll. Por ello voto, por hacer lugar al Recurso de Casación planteado por la defensa de Montes, debiendo absolverse a Hermindo Angel Montes en orden al delito de homicidio simple por el que fuera condenado mediante Fallo 3211/03 dictado por la Excma. Cámara Segunda en lo Criminal. Asimismo adhiero a la regulación de honorarios propuesta a favor del doctor R. P.

Por ello, con las opiniones concordantes de los doctores Tievas, Hang, Coll y Colman, se forma la mayoría que prescribe el art. 25 de la ley 521 y sus modificatorias y art. 126 del Reglamento Interno para la Administración de Justicia; y con el voto en disidencia del doctor González, el Excmo. Tribunal de Casación resuelve: 1º. Hacer lugar al recurso de casación planteado y en su mérito, dictar la absolución del procesado, Hermindo Angel Montes, D.N.I. 26.718.377, por el delito de homicidio simple que se le atribuyera ordenando su inmediata libertad (art. 438, C.P.P.). 2º. Regular los honorarios profesionales del defensor particular, doctor P. en la suma de 60 Jus, (art. 45, ley 512). - Héctor Tievas. - Eduardo M. Hang. - Ariel G. Coll. - Carlos G. González (en disidencia). - Arminda del C. Colman.