Tribunal: CAMARA 5ta DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Córdoba
Fecha: 2007-11-05


2º Instancia. - Córdoba, noviembre 5 de 2007.

1º ¿Es procedente el recurso de apelación de la demandada? 2º ¿Es procedente el recurso de apelación de la aseguradora? 3º ¿Es procedente el recurso de apelación de la actora? 4º ¿Que pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Abel Fernando Granillo dijo:

1. La sentencia apelada contiene una adecuada relación de causa a la que me remito para evitar repeticiones.

2. Apela la demandada a fs. 549, recurso que al ser concedido, motiva la elevación de la causa a esta Sede. Expresa agravios a fojas 616, los que son replicados por la actora a fojas 627, por lo que, luego de cumplidos los demás trámites de ley, la causa queda en estado de ser resuelta.

3. Los agravios invocados por la quejosa merecen la siguiente compulsa. Afirma que en general el fallo adolece de fundamentación lógica y legal, apartándose de los principios lógicos que regulan las leyes del pensar.

Primer Motivo de Agravio.

Se encuentra enderezado a cuestionar la admisión que el a quo ha dispuesto del rubro daño material, consistente en los gastos por la reparación de la unidad de propiedad del actor. Afirma que el documento en cual consta la extensión del mismo y la cuantía de las reparaciones que se habrían efectuado, no ha sido debidamente reconocido en juicio. Por otro lado, si el fallo se ha apoyado en el dictamen pericial, no ha tomado en cuenta el elaborado por el perito de control, que ha dictaminado que diversas piezas no resultaron afectadas por el evento, lo que torna a la condena en improcedente y sobredimensionada.

Si el Juez tomó en cuenta las fotografías adjuntas para mensurar el daño, de ninguna manera se puede verificar la afectación en el guardabarros delantero derecho ni mucho menos en el radiador, radiador de aire acondicionado, deflector del radiador, etc., daños que no se han probado.

Capillitas, como concesionario de la marca del automotor del actor, solo ha expedido un presupuesto, pero ello no acredita la relación causal entre el evento y el monto reclamado.

La simple observación de las fotos, permite verificar daños en el sector frontal izquierdo de la Renault Scenic, no el sector derecho tal como infundadamente lo sostiene el perito Alarcón.

Pide que del monto de la condena, se deduzca la suma de pesos un mil ochocientos ochenta y uno, monto de los daños no probados.

Segundo Motivo de Agravio.

Se queja por la apreciación, extensión y resolución del rubro incapacidad psicofísica -pérdida de chance que ha efectuado el Juez-. Dice que el A quo comienza encuadrando correctamente la cuestión como pérdida de chance y no como lucro cesante, pues el actor continuó trabajando normalmente. Pero agrega, que luego incurre el fallo en una serie de contradicciones y confusiones, finalizando con la aplicación de la llamada fórmula Marshall lisa y llana, como si se tratara de un reclamo por lucro cesante.

Agrega que el propio actor ha reconocido en su alegato (fs. 455) que lo demandado deriva de la pérdida de chance del Sr. Biasotto, en su calidad de jugador de fútbol profesional.

Sostiene que el lucro cesante es la ganancia de que se ve privado la víctima por el hecho, que debe ser cierto, verosímil y probado en forma categórica y concreta, para ser admitido.

Que de autos no surge la existencia de ningún perjuicio sufrido por el actor, pues el mismo disputó todos los partidos de la temporada 2002/3 como jugador del Club Instituto e igualmente disputó todos los partidos de la temporada siguiente para el Club Talleres de esta Ciudad, donde su sueldo se incrementó con relación a la anterior contratación. De ello extrae que el actor no ha padecido afectación alguna de su actividad lucrativa.

Si ello es así, únicamente puede conceptuarse como probable una pérdida de chance futura, consistente en la mera posibilidad económica de obtener ingresos posteriores, la cual para su determinación requiere averiguar lo que le hubiere correspondido a la víctima que ha sufrido la incapacidad sobreviniente y sobre tal base, tomar un porcentaje en condición de chance perdida.

Dado que éste implica no la privación del beneficio en sí mismo, sino sólo la oportunidad de obtenerlo, el resarcimiento debe ser más reducido, pues nadie podrá saber jamás la ventaja que el hecho dañoso ha logrado detener. El método que propone para su obtención, debe consistir en averiguar el lucro cesante cierto y aplicar un porcentaje sobre dicho monto como eventualidad futura. Es así que, siempre de acuerdo a lo expuesto por la apelante, la pérdida de chance ingresa en una zona gris, pues a diferencia del lucro cesante, no importa una disminución real y efectiva de los ingresos de la víctima, sino una mera afectación de la oportunidad cierta de obtenerlos.

Citando doctrina y jurisprudencia, agrega que resulta absolutamente desacertado e incorrecto el procedimiento del cálculo realizado por el Juez, ya que luego de aplicada la fórmula matemática, no realiza ningún tipo de reducción para indemnizar la chance.

Pide se admita el agravio formulado, se revoque el decisorio en cuanto aplica la fórmula Marshall en forma directa e integra como si se tratare de lucro cesante, debiendo reducirse la indemnización otorgada como pérdida de chance a un porcentaje que fije el Tribunal.

Tercer Motivo de Agravio.

Se queja por el lapso que el a quo ha tomado en cuenta a los fines de obtener el monto indemnizatorio. El Juez ha considerado que la vida profesional futura del actor era de diez años, pues tendría una posibilidad cierta de competir hasta los 39 ó 40 años y dado que a la fecha del accidente el mismo tenía treinta años de edad.

Si conforme lo tiene dicho en sustento del anterior agravio, el actor ha continuado en la práctica activa del fútbol profesional hasta los 33 años, el término de cálculo no debe superar los diez años.

De ello extrae que el término de comienzo del cómputo indemnizatorio debe ser el de la fecha de la sentencia y no la del hecho y por ende para obtenerse el monto indemnizatorio por pérdida de chance, debe tenerse en consideración una posibilidad futura de solo siete años en la práctica activa y profesional del deporte de que se trata.

Que ello es aceptado por el propio Juez a la hora de fijar los intereses desde la fecha de la sentencia y no desde la época del hecho.

Cuarto Motivo de Agravio.

Ataca la sentencia en tanto la misma tiene por probado que el actor padece una incapacidad del 18% de la TO, cuando el informe de la Clínica Vélez Sársfield del 17 de junio de 2003, no pudo certificar con certeza suficiente la dolencia denunciada ni el nexo de causalidad directo e inmediato con el suceso.

Que la perito médica oficial, en su estudio de noviembre de 2004 (fs. 138), nada dice respecto de la existencia de una hernia sino sólo establece que en el cuello se observa una movilidad conservada, pero con dolor en sus excursiones tanto lateral como de flexo extensión máxima. Tampoco aparece la hernia en la resonancia magnética del 1 de noviembre de 2004 (fs. 149), pues solo enuncia la existencia de protrusiones disco osteofiticas posteriores a nivel C4-C5 y C5-C6 y nada dice respecto de C3-C4, a la que sólo enuncia como un pinzamiento.

En el sub lite, nadie informa sobre la ruptura de la envoltura fibrosa del disco, que es necesario para constituir una hernia, pues solo se habla de una anormalidad a nivel cervical (fs. 340). No probada la existencia de la hernia discal, lo resuelto por el Juez sólo responde a inferencias.

Que no obstante ello, conforme al baremo dec. 478/98 para la evaluación del grado de incapacidad laboral, en el capitulo dedicado a columna cervical, para el caso de existencia de una hernia de disco, se debe evaluar la limitación funcional y el compromiso radicular, en base a un gráfica que acompaña.

Teniendo el actor extensión máxima en su cuello, pues no existe limitación funcional, salvo que se exija el máximo de movimiento, nunca el grado de incapacidad que se otorgue puede ser superior al cuatro por ciento de la TO.

Pide la revocatoria de la sentencia en cuanto hace al porcentaje de incapacidad fijado por el fallo. Como consecuencia, deja pedida la revocatoria de las regulaciones de honorarios practicadas al apoderado del actor.

4. Replica el actor, afirmando en dirección del primer motivo de agravio, que la demandada pretende conocimientos técnicos que no tiene.

Dice que la empresa Capillitas del Grupo Tagle, nunca emite presupuestos sin antes verificar los daños con revisión del rodado.

El fallo, agrega, se ha fundado en la opinión del perito oficial y no como pretende la apelante en lo informado por su perito de control, contratado y pagado para servir de sustento, a la insostenible pretensión de sus clientes.

En respuesta al segundo y tercer agravio invocado por el quejoso, sostiene que el actor en manera alguna ha dejado de padecer su dolencia a los cuarenta años, pues el actor ha de continuar viviendo luego de ello.

Que el Sr. Biasotto no es sólo una máquina de jugar al fútbol, sino que es necesario que se contemple que la incapacidad sufrida, ha de afectar todos los aspectos de su vida, hasta su muerte. No hay pérdida de chance sino un daño real, concreto, efectivo y permanente, que debe ser íntegramente indemnizado, por estar plenamente probado y relacionado directamente con la responsabilidad de las demandadas.

En referencia al cuarto motivo de agravio, afirma que la hernia de disco esta plenamente probada, como así también la relación de causalidad con el hecho.

Sostiene que el actor tiene dolor con el solo hecho de mover la cabeza, con paulatina agravación de los síntomas, por lo que el porcentaje del 18% no debe ser reducido, sino que aumentado como lo ha sostenido al momento de expresar sus agravios.

Pide se rechace el recurso, con costas.

5. Ingresando en el tratamiento del recurso impetrado por las demandadas, estimo que el mismo debe ser parcialmente admitido, haciendo la salvedad que al momento de considerar la apelación que trata, he de adoptar decisiones que se proyectan hacia el recurso impetrado por el actor.

Considerando el primer motivo de agravio, me he de expedir por la confirmación del fallo respecto de la admisión del rubro daño material, todo en base a las siguientes razones.

El agraviado no ha tomado en cuenta la totalidad de las razones que ha expuesto el Juez para aceptar la informativa emitida por Capillitas SA en resguardo del presupuesto que obra a fojas 3. Allí ha sostenido el sentenciante, que frente a la afirmación de la actora que el original de dicho documento se encontraba en poder de la aseguradora, nada ha dicho esta al momento del traslado, lo que prima facie corrobora la autenticidad del documento.

De otro costado, es dable observar que al momento de evacuar el informe (fs. 194), la citada empresa ha corroborado el mismo, como así también ha estimado que los precios indicados en ese documento, se corresponden con los de plaza.

El perito oficial ha dicho claramente al momento de emitir su dictamen, que los daños sufridos por el automotor, que a la fecha del hecho era propiedad del actor, se compadecen con los presupuestados, lo que corrobora aún mas la conclusión a la que arriba el a quo.

De otra parte, el perito de control, cuyo dictamen valora la apelante, nada argumenta al sostener que el presupuesto se encuentra sobredimensionado y que no ha existido la posibilidad de que se encontraren afectados el radiador de agua y aire acondicionado, como así también el deflector y las bisagras del capot. A este respecto, debo señalar que se advierte del informe agregado por el perito Arias (fs. 371), que el encontronazo entre ambas unidades fue de frente en el caso del Renault Scenic, culminando luego con contacto delantero derecho del mismo automóvil, lo que torna verosímil que se hubiere afectado ambos radiadores, los deflectores y las bisagras del capot.

La localización de los daños en ambos automotores que advierte el perito mecánico oficial, desmerece la conclusión del perito de control y por ende la pretensión esbozada por la recurrente en orden a la reducción de la condena por este rubro.

El agravio no puede ser materia de recepción.

En tratamiento del segundo motivo de agravio efectuado por la demandada, requiere como condición previa, que se delimiten las pretensiones de las partes y luego de ello, lo considerado en el fallo en anatema.

Se advierte en primer lugar, conforme luego lo relaciona el Juez en su fallo, que al demandar el actor relata ser jugador profesional de fútbol y que a raíz del evento dañoso, se ha visto afectada su chance de incrementar sus ingresos con nuevos logros deportivos, transferencias a otros clubes, etc. Cuantificaba ello en un ingreso mensual de pesos cuatro mil quinientos y afirma que dicha chance se ha perdido definitivamente, "pues a ningún club le interesará la compra de un jugador lesionado".

Luego de ello, al momento de traducir su pretensión en cálculos específicos, toma en cuenta su edad actual, el grado de incapacidad que denuncia, la edad jubilatoria de sesenta y cinco años y arriba a un resultado que constituye su reclamación. Aclara este punto al momento de alegar, donde afirma que el actor no ha demandado lucro cesante, sino pérdida de chance, reafirmando los puntos B y C de su demanda.

Dice Bustamante Alsina, toda chance es un interés legítimo, es decir protegido por la ley, por que es una expectativa patrimonial del titular de un bien que como tal tiene certeza y si aquella expectativa se realiza, se obtiene la ganancia esperada. La pérdida de la chance se traduce en frustración, a consecuencia del hecho, de obtener un beneficio futuro, cierto y concreto, certidumbre que se obtiene partiendo de la realidad existente al momento del acto dañino. Por ello Zanoni dice que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez un elemento de certeza y uno de incertidumbre. Certeza de que de no mediar el evento dañoso, el damnificado habría obtenido la esperanza en el futuro que le hubiera permitido obtener una ganancia. Incertidumbre por eventualidad que todo futuro supone.

Se ha dicho y con razón, que la incapacidad que no afecta la fuente de ingresos que tenía la víctima a la época del evento -en el caso, continúa con la modalidad habitual de trabajo y percibiendo el mismo salario- no es resarcible a título de lucro cesante sino como pérdida de "chance" de los beneficios económicos que puede causar en su persona (Cám. CC 8º en LA LEY, 2001-D, 370, LC, 2001-756).

Esto es lo que demanda Biasotto, más allá de que al momento de exponer sus quejas en esta Sede, pretende que se lo indemnice por la afectación que la lesión le produce en su vida en relación futura. La demanda tiene la virtualidad de fijar la competencia del Juez, lo obliga a pronunciarse sobre la pretensión deducida e impide que el actor, luego de formulada la contestación por la demandada, reformule su pedido pues con la contestación se traba, se cierra la litis, se enmarca el litigio, de modo que ni las partes ni el tribunal pueden en el futuro evadir el contorno.

De todo ello colijo, que acierta el Juez cuando determina en su fallo, que el reclamo debe ser acotado a la época probable de su participación como jugador profesional de fútbol, la que fijó en los cuarenta años. Es un hecho notable, que se evidencia a poco que se aplique el principio de la sana crítica racional, que surge de la experiencia adquirida por la simple observación del curso natural de las cosas y del comportamiento de las personas, que extrañamente una persona puede permanecer más allá de los cuarenta años practicando profesionalmente este deporte. A ello le agrego, que adquiere importancia la función que el jugador desempeña en el campo de juego, que le requiere un mayor compromiso físico que el de otras participantes, como es el caso del guardameta.

Ahora bien y centrado ya en el período por el cual debe ser computada la pérdida de chance probable que el actor podía sostener como jugador de fútbol, estimo que le asiste razón a la apelante a la hora de introducir su agravio.

Surge claramente de autos que el Sr. Biasotto, luego del accidente, continuó practicando profesionalmente su actividad, al punto tal que mantuvo contrato vigente con el Club Atlético Talleres hasta el fin de la temporada 2005.

Siendo ello así, corresponde acoger el agravio invocado por las demandadas, en orden a que el período de cálculo para determinar la pérdida de chance futura debe ser extendido sólo por siete años y no por diez como el A quo lo ha considerado en su fallo.

Ahora bien, se queja asimismo la apelante en orden a la aplicación lisa y llana de la llamada fórmula Marshall y ello también debe ser receptado. Hemos dicho, en su oportunidad en autos "Oliva Irma Araceli c. Pérez Adriana E.", Sentencia del 16 de diciembre de 2004 en referencia a la aplicación sin cortapisas de la fórmula citada que dado que la chance no ostenta el mismo grado de certidumbre que el de un efectivo lucro cesante, el alcance de la indemnización a acordar por tal concepto es problemático (por serlo la realización de la "chance" misma y, al igual que en el caso del daño moral, entronca bastante con el prudente arbitrio judicial. Por eso "... no caben aquí resarcimientos estrictamente matemáticos o actuariales, ya que lo resarcible es la pérdida de una probabilidad u oportunidad futura, que el curso de los acontecimientos, al troncharla, hace imposible saber si la esperanza se habría tornado realidad" (autora y obra citadas, pág. 274). Por eso se ha dicho que "el monto por privación de la 'chance' debe ser establecido prudencialmente por los jueces, sin que para ello daban utilizarse fórmulas estrictas o matemáticas" (ED 16-368).

Todo ello sin perjuicio de utilizar, a título aproximativo, algún cálculo como si se tratara de un lucro cesante y, luego, sobre esa base, aplicar algún porcentaje de reducción según el grado de probabilidad que tenía la "chance" frustrada.

En el sub examine, deben tomarse en consideración diversos elementos a los fines de obtener la definitiva indemnización, a saber: a. Que a medida que el actor se acerque al cumplimiento de los cuarenta años, su chance efectiva de haber sido contratado por un equipo de alta competencia, disminuye proporcionalmente. b. Que luego del accidente, el actor continuó en la actividad, sin mayores restricciones, al punto tal de haber participado en la mayor parte de los encuentros del calendario deportivo años 2004/5. c. El sueldo mensual denunciado por la última entidad en la que el actor jugó, es decir el Club A. Talleres (fs. 129). d. Que el informe emitido por el Sanatorio Allende (fs. 149) revela la existencia de una protrusión C4-C5 y C5-C6, lo que me lleva a pensar que ha existido una remisión parcial de la hernia denunciada. e. Que un jugador, con las dotes públicamente conocidos que ostentaba el actor, pudo continuar jugando hasta los cuarenta años, como ocurre, por ejemplo con un jugador que a esa edad se desempeña actualmente en el mismo puesto, en la máxima categoría y en el Club. A. Huracán.

Dice Matilde Zavala de González en "Solución de Casos" T. 1 p. 198 que a los fines de determinar el monto indemnizatorio por pérdida de chance, un criterio de orientación puede consistir en determinar la indemnización según hubiere correspondido si el daño fuere cierto y a continuación aplicar un porcentaje sobre dicho monto, porcentaje que será más o menos elevado según el grado de probabilidad de lo esperado.

Valorando tales extremos y las pautas señaladas ut supra, estimo que el monto de condena obtenido por el a quo en la sentencia en crisis, debe ser revocado y a los fines de establecerlo, utilizando en forma meramente referencial la fórmula Marshal reducida (versión Lic. Las Heras). Tomando la última remuneración acreditada del actor de $ 5.332 por trece meses atento su calidad de dependiente nos da la suma de $ 69.316 que multiplicado por el coeficiente de siete años de 5.5824 nos da $ 386.949,63 con un interés del 6% anual. Siendo el porcentaje de incapacidad del 18% el resultado asciende a $ 69.650,93. Ahora bien, considero que a los fines de resarcir la pérdida de chance, esta suma debe ser disminuida en un 20%, la que se fija tomando en consideración las pautas dadas precedente, motivo por lo cual la indemnización debe ser fijada en la suma de pesos cincuenta y cinco mil setecientos veinte con setenta y cuatro centavos ($ 55.720,74), con más las intereses fijados en el decisorio.

El tercer y cuarto agravio se recepta en esos términos.

El cuarto motivo de agravio no puede ser receptado. El Juez, desestimando lo opinado por el perito oficial, dado la manifiesta carencia de fundamentación que presenta el estudio acompañado, ha tomado como pauta de valoración lo fijado en la ley de accidente de trabajo 24.028, para el caso de una hernia de disco no comprobada quirúrgicamente.

Pues bien, la quejosa pide que el porcentaje fijado sea disminuido en atención a la real afectación que presenta el actor.

Ello no puede ser receptado, pues no es cierto que a la fecha se pueda afirmar sin hesitación, que la hernia cervical haya sido remitida en su totalidad y que la limitación funcional, sólo aparece ante el máximo ejercicio.

Si hemos concedido la indemnización por pérdida de chance que el actor ve afectada en su desempeño factible como deportista profesional, es claro que su actividad le habría de requerir el máximo de su capacidad física, pues la alta competencia así lo determina. De ello se desprende que el criterio adoptado por el a quo aparece debidamente fundado, toda vez que el parámetro a tener en cuenta debe estar dado por el rendimiento físico óptimo y en grado de máxima probabilidad.

El agravio no se recepta.

Por todo lo expuesto, estimo que corresponde acoger parcialmente el recurso de apelación de las demandadas, revocando la sentencia en cuanto condena a las demandadas al pago de la suma de noventa y cuatro mil novecientos noventa con treinta y dos centavos, con más los intereses respectivos, dejando fijado la condena en la suma de pesos cincuenta y cinco mil setecientos veinte con setenta y cuatro centavos, por pérdida de chance más los intereses fijado en el fallo apelado, más lo fijado por daño emergente y daño moral, que será materia de oportuno tratamiento al tratar la tercera cuestión. Además deben revocarse las regulaciones de honorarios practicadas a favor de los letrados intervinientes, ordenándose al A quo a que practique nuevas regulaciones de acuerdo a esta resolución.

En cuanto a las costas de la Alzada y dado que han existido vencimientos recíprocos, estimo que las mismas deben ser soportadas en un cuarenta por ciento para la apelante y un sesenta por ciento a la actora. Hemos dicho en forma harto reiterada y en numerosos precedentes, que la imposición de las costas debe ser efectuada con un criterio jurídico y no matemático, motivo por lo cual a la hora de su distribución debe la jurisdicción fijarlas. Para ello se ha tenido en cuenta la postura que ambas partes han sustentado en esta Sede. Así me expido.

El doctor Abraham Ricardo Griffi dijo:

Que adhiere en un todo al voto emitido precedentemente.

2º cuestión. - El doctor Abel Fernando Granillo dijo:

6. Apela la citada en garantía a fojas 550, expresando agravios ante esta Sede a fojas 630, los que son respondidos por la actora a fojas 634, dejando el recurso en estado de resolverse.

Primer Agravio.

Afirma que el daño material ha sido receptado en base a una documentación proveniente de un tercero que no ha sido reconocida en juicio, lo que ha llevado al Juez a condenar un monto sobredimensionado por este rubro.

Pide la deducción de la suma de pesos un mil ochocientos ochenta y uno de acuerdo a lo informado por el perito de control.

Segundo y Tercer Agravio.

Pide se revoque la sentencia en cuanto ha determinado el monto indemnizatorio por la mera aplicación de la formula Marshall, sin reducción alguna y tomando como base de cálculo diez años, cuando no se ha probado que el actor haya dejado de practicar el deporte.

Cuarto Agravio.

Solicita la revocatoria de la sentencia en cuanto ha fijado un porcentaje de incapacidad del 18% de la TO, cuando existen estudios que demuestran que la hernia ha quedado consolidada sin secuelas incapacitantes.

7. Un simple análisis del recurso propuesto por la aseguradora, permite advertir, sin mayor esfuerzo que se ha limitado a reiterar los mismos agravios que las co demandadas.

Por ello, estimo que el recurso deviene manifiestamente abstracto, pues ha sido fundado con posterioridad a las accionadas, por las mismas razones y en pos del mismo fin.

Corresponde así declararlo, atento a lo opinado al momento de resolver la anterior cuestión y dado la índole de este voto, las costas deben ser soportadas por el orden causado.

El doctor Abraham Ricardo Griffi dijo:

Que adhiere en un todo al voto emitido precedentemente.

3º cuestión. - El doctor Abel Fernando Granillo dijo:

8. Apela el actor, por intermedio de su apoderado, mediante presentación que luce a fs. 546. Expresa agravios a fojas 598, los que son respondidos por las demandadas a fojas 606 y por la citada en garantía a fojas 602.

9. Los agravios invocados por el actor merecen la siguiente compulsa.

Primer Motivo de Agravio.

Afirma que el Juez ha determinado acertadamente que la responsabilidad por el hecho es exclusivo de las demandadas y extensible a la aseguradora.

Dice que se ha demandado el pago de una indemnización integral, que involucra al pleno desarrollo de la vida en sus campos doméstico, cultural y social.

Se queja pues el fallo ha acotado el reclamo solo a la vida deportiva del actor, lo cual resulta absurdo pues nadie puede entender que el Sr. Biasotto podría ejercer su actividad hasta los 65 años.

Que la demanda se refiere a la realidad actual del actor, pero en modo alguno ello se puede entender que no involucraba a todos los aspectos vitales del accionante. Que al momento de morigerar la demanda (fs. 416) ello queda cabalmente traducido.

Que entiende que se ha probado realmente que el actor padece una incapacidad del treinta y ocho por ciento de la TO, en forma permanente, por lo que en modo alguno la prueba les ha sido adversa. Biasotto no se saca la incapacidad y la deja en el club, sino que ello lo acompaña en todos los actos de su vida en relación.

Que el hecho de demandar tomando como pauta la edad de 72 años es porque se ha tomado en cuenta no sólo los aspectos deportivos, sino la incapacidad genérica que sufre el actor. Que el fallo omite considerar la vida posterior del apelante luego de cumplidos los cuarenta años.

Por otro lado se queja pues el Juez ha desechado los dictámenes periciales sin razón alguna ni dar fundamento de su decisión.

Por último afirma que en la actualidad todo jugador profesional de fútbol gana mas de diez mil pesos mensuales y el juez ha tomado solo una pauta de cinco mil trescientos veintidós.

Segundo Motivo de Agravio.

La determinación del daño moral que ha efectuado el a quo, es el motivo de la queja introducida por el recurrente. Dice que la incertidumbre de Biasotto en no saber si podrá seguir jugando al fútbol, debió haber sido tomada en cuenta por el A quo, que solo fijó una indemnización igual a cuatro sueldos por daño moral.

Tercer Motivo de Agravio.

Se queja por la imposición de costas dispuesta por el Juez, ya que a su juicio los actores han logrado su propósito, ya que han acreditado la responsabilidad exclusiva de las demandadas, han demostrado la ausencia de culpa de su parte, las lesiones padecidas y la incapacidad sufrida.

Los argumentos defensivos de los demandados no fueron receptados, sino que se disminuyeron los montos indemnizatorios, que su parte siempre dejó librada al criterio judicial.

Por ello estimo que no corresponde la distribución de las costas de primera instancia en un porcentaje del cincuenta por ciento, debiendo las mismas ser asumidas por las demandadas que han resultado vencidas.

10. Tanto demandadas como citada en garantía postulan el rechazo del recurso, puntualizando que siempre el actor ha referido su desempeño como jugador de fútbol, motivo por lo cual una consideración diversa de la cuestión vulneraría el principio de congruencia que debe presentar el fallo.

Que el hecho de que el actor hubiere pretendido una indemnización hasta los 65 años, en modo alguno modifica lo invocado en la demanda, la cual una vez notificada no puede ser objeto de cambio.

El propio actor reconoce que limitó su actividad probatoria a lo estrictamente laboral y ello es lo que surge de autos, donde no existe prueba alguna que demuestra la afectación que sufriría Biasotto fuera del ámbito deportivo.

En orden al grado de incapacidad fijado por el Juez, recuerda que lo fijado por el perito tiene un grado de vigencia relativo, pues los jueces pueden apartarse del dictamen. Citando doctrina al respecto, refiere que el Juez ha llegado a establecer un grado de incapacidad del 18% y ha desestimado la dolencia psíquica denunciada, ya que no se ha probado perturbación alguna en el actor.

En relación al agravio invocado por el monto de condena del daño moral, dice que la indemnización no debe medirse por los ingresos de la víctima, sino por el daño efectivamente acreditado. Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su postura.

Al tratar el agravio invocado por la imposición de costas, afirma que el actor ha demandado por $ 400.935 y que ha visto recibida su demanda en la suma de $ 94.990.23, resultando que el reclamo no fue objeto de recepción judicial.- Ergo habiendo resultado vencido, le correspondía asumir el pago de las costas, que no son una pena sino una indemnización al vencedor por los perjuicios sufridos en la litis.

Por ende y por aplicación de lo fijado por el art. 132 del CPC pide la confirmación de lo decidido.

11. Adelanto criterio, tal cual es mi estilo, en orden al rechazo del recurso y doy los fundamentos.

En primer lugar, dejo reiterado todo lo expuesto al tratar la primera cuestión y fundamentalmente en lo atinente a la indemnización fijada por el Juez por una incapacidad del 18% de la TO.

Reafirmo que no creo que el Juez haya entendido ni que este Tribunal participe del criterio, de que el actor culmine su vida a los cuarenta años, sino que ello es la respuesta a lo demandado. En todo momento se ha hablado de pérdida de chance, a una lesión de la oportunidad futura del actor a obtener una posibilidad deportiva para lucir sus reconocidas calidades técnicas.

No puede soslayarse que si bien la chance es de alguna manera conjetural, no puede ser demandada desprovista de todo contenido fáctico, vinculado a una frustración específica en la vida laboral o de otro campo de la víctima.

En autos, solo al momento de recurrir el actor denuncia afectaciones en su vida social, familiar e incluso privada, los que no han sido objeto de prueba de ninguna especie y por ello, con lógica y justa razón, el a quo ha tomado solo en cuenta la afectación a la chance deportiva del Sr. Biasotto.

Si es cierto que el mismo no pretendía jugar profesionalmente hasta los 65 años, no se advierte de que manera se proyecta en el futuro, luego de la vida deportiva activa útil, el salario actual de Biasotto.

En suma de la consideración puntual de la demanda y su contestación, es decir de los términos de la litis contestatio, ha quedado debidamente plasmado aquello que ha sido motivo de análisis en el fallo, por lo cual el agravio no puede ser receptado.

El agravio invocado por el rechazo del daño psíquico, merece algunas reflexiones. Se ha pretendido vanamente, la creación de tercer grupo de daño, independientes del material o moral, por la afectación psíquica de la persona a consecuencia del hecho ilícito.

Pero ocurre que el daño psicológico no es una afectación emotiva espiritual, el padecer de los sentimientos, pues ello encuadra dentro del concepto de daño moral. La afectación psíquica debe configurarse mediante la alteración de la personalidad, es decir, una perturbación profunda del equilibrio regulado por el razonamiento, que guarda un adecuado nexo causal con el hecho dañoso (Taramborelli José "Daño Psicológico" JA, 1997-II-777).

Pues bien, la perito oficial (fs. 213) sólo recoge de su entrevista con el actor, meras preocupaciones ligadas a su condición de futbolista, lo que en manera alguna traduce una afección permanente en su salud mental o psíquica.

El intento en lograr una mejor perfomance deportiva y aumentar su rendimiento, aparece como una conducta lógica vinculada al profesionalismo de Biasotto y en manera alguna puede ser relacionada a una afección mental.

Vuelve aquí a primar la realidad sobre lo simplemente alegado, pues el actor continuó en el ejercicio de su profesión, no sólo en la institución para la que jugaba en el año 2003, sino que luego lo hizo en el Club Atlético Talleres, en la máxima competencia nacional, lo que desvanece la intención de que se haya acreditado la dolencia que estima acreditada la perito.

Está claro que el perito informa al tribunal sobre aspectos que generalmente escapan a su conocimiento, pero también lo es que el dictamen debe ser necesariamente confrontado con el resto de los elementos de prueba, para permitir advertir si el experto ha hecho un uso adecuado de los conocimientos técnicos que se supone su título le otorga. Cuando en casos como el que nos ocupa, se advierte claramente que la actividad profesional del actor no se ha visto interrumpida, al punto de que el propio Presidente del club donde jugaba informa que disputó los partidos del mismo mes de abril del año en que ocurrió el hecho, no debemos menos que concluir que no aparece acreditada la dolencia psíquica invocada, motivo por lo cual el pronunciamiento apelado debe ser confirmado.

Tampoco ha probado el actor que en la actualidad el sueldo promedio de un jugador profesional de fútbol sea superior a diez mil pesos, motivo por lo cual la pauta adoptada por el Inferior es la que consta en autos. Se ha dicho con acierto y en forma harto reiterada, que la verdad judicial es la que nace del expediente, constituyendo el resto meras afirmaciones retóricas que no pueden ser consideradas por la jurisdicción.

Ingresando en el tratamiento de la queja enderezada a cuestionar la indemnización acordada por daño moral, debemos recordar que constituye siempre un avatar su fijación, pues resulta dificultoso mensurar lo inconmensurable. La Dra. Matilde Zavala de González en "Cuánto por el Daño Moral", LA LEY, 2004 dice que no deben fijarse criterios rígidos para su fijación, como seria aquel que lo haga depender del monto concedido por el daño material, lo que es improcedente, pues no hay relación necesaria ni constante entre ambas clases de perjuicios.

La reparación "integral" del daño moral es un mito o ilusión: tanto desde la perspectiva del daño mismo, porque es imposible restituir la situación al estado anterior a la lesión, como desde la perspectiva de la indemnización, ya que el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio.

Afirmar que la reparación (del daño moral) debe ser integral, es decir congruente con la magnitud real del perjuicio, es un puro y simple sin sentido "(...) cualquiera que sea el fundamento que se adopte, es tan ilógico como ilusorio tratar de asegurar una adecuación entre la indemnización y el daño".

Por tanto, la inconcretable aspiración a una reparación integral de daños espirituales, debe ser reemplazada por la directiva, más realista, de una reparación justa, en la medida posible.

¿Qué significa resarcimiento justo? No dejar indebidamente de resarcir algún aspecto, no resarcirlo más de una vez, llegar a una indemnización realmente compensatoria, no instituir diferencias irritantes entre montos indemnizatorios para víctimas de daños similares y lograr su pago más o menos inmediato.

En el sub examine, no cabe duda alguna que más allá de lo informado por los peritos, no existe colectada prueba alguna, a mi juicio relevante, de la afectación en la personalidad de actor. Si bien es cierto que algunos testigos expresan que en los días siguientes al accidente se lo notaba deprimido, por tener que practicar separado del grupo, ello no se prolongó en demasía, toda vez que participó de los encuentros fijados para el mes de abril de 2003 (ver declaración Dr. B.).

En suma, no revistiendo la condena por daño moral una sanción al autor del hecho sino una reparación a las injustas aflicciones padecidas por la víctima a consecuencia del hecho dañoso, estimo que el monto fijado por el a quo debe ser mantenido y que el agravio no puede ser recibido.

En cuanto hace al cuestionamiento por la imposición de costas en la anterior instancia hemos dicho reiteradamente que el pago de las costas no importan una sanción a la temeridad o malicia del litigante vencido, sino una carga destinada a satisfacer los gastos que el vencedor ha debido efectuar para obtener el reconocimiento judicial del derecho que invoca. De ello deviene que las costas surgen en virtud de la acción deducida, se producen en el decurso del proceso que las origina y se reconocen mediante la declaración del órgano jurisdiccional (Ramacciotti "Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial" Tomo I p. 841). Es por ello que se ha superado todo intento de considerar a las mismas el carácter de indemnización por daños y perjuicios, sino una consecuencia directa de la conducta procesal desplegada en autos.

La consideración de la litis permite advertir que el actor no ha visto satisfecha y en grado sumo, la pretensión que tiene articulada en autos y que en la vereda de enfrente tampoco las demandadas han logrado acreditar la eximente invocada. Confrontada esta realidad con el criterio jurídico que debe reglar la imposición de las costas, efectuada por el Juez en un cincuenta por ciento a cada parte, debe ser confirmada.

Por todo ello estimo que corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la actora en todas sus partes, con costas a su cargo por haber resultado vencida (art. 130 del CPC).

En suma de todo lo antes expresado al tratar cada una de las cuestiones, debe ser revocada parcialmente la resolución en crisis, condenando a las demandadas y extensiva a la aseguradora, a abonar al actor la suma de pesos siete mil quinientos ochenta y nueve ($ 7.589) por daño material derivado de los gastos de reparación de la unidad, pesos trescientos ($ 300) abonado al Sanatorio Allende, pesos doscientos ($ 200) por gastos de collar ortopédico, pesos cincuenta y cinco mil setecientos veinte con setenta y cuatro centavos ($ 55.720,74) por indemnización por pérdida de chance y pesos veinte mil ($ 20.000) en concepto de indemnización por daño moral, lo que hace un total de pesos ochenta y tres mil ochocientos nueve con setenta y cuatro centavos ($ 83.809,74) con más los intereses fijados en el decisorio apelado.

El doctor Abraham Ricardo Griffi dijo:

Que adhiere en un todo al voto emitido precedentemente.

4º cuestión. - El doctor Abel Fernando Granillo dijo:

PROPONGO: 1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por las demandadas Sras. Ema Leticia Cáceres y María Emilia Nivert y en su mérito revocar parcialmente la sentencia numero ciento veintiuno del quince de mayo de dos mil seis en cuanto condena solidariamente a las demandadas a abonar al actor la suma de pesos noventa y cuatro mil novecientos noventa con treinta y dos centavos, y en su mérito condenar a las demandadas a abonar al actor, en el término de diez días la suma ochenta y tres mil ochocientos nueve con setenta y cuatro centavos ($ 83.809,74), con más los intereses fijados en la sentencia apelada, haciendo extensiva la condena en contra de la Compañía de Seguros La Económica Comercial SA. Revocar las regulaciones de honorarios de primera instancia, formuladas a favor de los letrados intervinientes, debiendo el Sr. Juez proceder a nuevas regulaciones de acuerdo a lo resuelto en esta resolución. Costas en la Alzada en un cuarenta por ciento a cargo de las demandadas apelantes y un sesenta por ciento a cargo del actor, a cuyo fin fijo los honorarios de los Dres. F. T. y L. M. en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 34 de la ley 8226 y para cada uno de ellos (arts. 34 y 37 ley 8226).

2. Declarar abstracta la apelación deducida por la citada en garantía La Economía Comercial SA, sin costas.

3. Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor Sr. Hernán Armando Biasotto en todas sus partes. Costas en la Alzada a cargo del actor a cuyo fin regulo los honorarios de la Dra. B. M. de T. y E. R., para cada una de ellas, en el treinta por ciento del punto mínimo de la escala del art. 34 de la ley 8226 (arts. 34 y 37 ley 8226). No se regulan en esta oportunidad honorarios al Dr. L. M. por aplicación del art. 25 contrario sensu de la ley arancelaria.

El doctor Abraham Ricardo Griffi dijo:

Que adhiere en un todo al voto emitido precedentemente.

Por el resultado de la votación precedente y lo dispuesto por el art. 382 del CPC, SE RESUELVE: 1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por las demandadas Sras. Ema Leticia Cáceres y María Emilia Nivert y en su mérito revocar parcialmente la sentencia numero ciento veintiuno (nº 121) del quince de mayo de dos mil seis (15/05/06) en cuanto condena solidariamente a las demandadas a abonar al actor la suma de pesos noventa y cuatro mil novecientos noventa con treinta y dos centavos, y en su mérito condenar a las demandadas a abonar al actor, en el término de diez días la suma de pesos ochenta y tres mil ochocientos nueve con setenta y cuatro ($ 83.809,74), con más los intereses fijados en la sentencia apelada, haciendo extensiva la condena en contra de la Compañía de Seguros La Economía Comercial SA. Revocar las regulaciones de honorarios de primera instancia, formuladas a favor de los letrados intervinientes, debiendo el Sr. Juez proceder a nuevas regulaciones de acuerdo a lo resuelto en esta resolución. Costas en la Alzada en un cuarenta por ciento a cargo de las demandadas apelantes y un sesenta por ciento a cargo del actor, a cuyo fin fijo los honorarios de los Dres. F. T. y L. M. en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 34 de la ley 8226 y para cada uno de ellos (arts. 34 y 37 ley 8226). 2. Declarar abstracta la apelación deducida por la citada en garantía La Economía Comercial SA, sin costas. 3. Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor Sr. Hernán Armando Biasotto en todas sus partes. Costas en la Alzada a cargo del actor a cuyo fin regulo los honorarios de la Dra. B. M. de T. y E. R., para cada una de ellas, en el treinta por ciento del punto mínimo de la escala del art. 34 de la ley 8226 (arts. 34 y 37 ley 8226). No se regulan en esta oportunidad honorarios al Dr. L. M. por aplicación del art. 25 contrario sensu de la ley arancelaria. - Abel Fernando Granillo. - Abraham Ricardo Griffi.