Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2018-08-16


EXPEDIENTE N° (C.C. SALA IV Nº ): "N. N. y N. N. - Recurso directo de queja - Avocamiento" San Juan, 16 de agosto de 2018	VISTO: Para resolver en los AUTOS N° (C.C. SALA IV Nº ) del Tercer Juzgado de Familia, caratulados: "N. N. Y N. N. S/ Recurso Directo de Queja (AVOCAMIENTO)", el recurso de queja por apelación denegada interpuesto a fs. sub. 21/26 vta. por la Dra. Patricia Mattar -apoderada de los Sres. N. N. y N. N.- contra la providencia de fecha 25 de junio del corriente (fs. sub. 20), dictada por el Sr. Juez titular del 3° Juzgado de Familia.

Y CONSIDERANDO: Que por la providencia cuestionada el Sr. Juez de grado, en lo que aquí respecta, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la quejosa a fs. sub 19 contra la resolución de fs. sub 16/17 fundado en "la falta de legitimación manifiesta de los recurrentes, ya que la resolución que rechaza el otorgamiento de la legalidad a la Medida Excepcional adoptada por un órgano administrativo en el marco de la Ley 26.061, en el caso por la Dirección de Niñez, Adolescencia, Familia de la Provincia de San Juan, careciendo los recurrentes de ingerencia legal alguna al respecto. Valga recordar que la D.N.A.y F. adopta la medida dentro del Sistema de Protección Integral, y el suscripto resolvió, en coincidencia con lo dictaminado por la Sra. Asesora Oficial, su rechazo atento que la Ley 26.061 expresamente dispone en su art. 41 que "...Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a su grupo familiar.... ", y en su inc. d) expresa lo siguiente ".....las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos...". Siendo ello así, y no teniendo vinculación biológica o de parentesco alguna con los menores de autos, carecen los recurrentes de toda legitimación para cuestionar el accionar del órgano administrativo (la cual por otro lado consintieron), y mucho menos la del órgano jurisdiccional en ejercicio del control de legalidad de las medidas referidas. ..." (fs. sub 20).

I. Contra dicha providencia se alza en queja la Dra. Patricia Mattar mediante la presentación de fs. sub 21/26vta. Considera injustificada la denegación de la apelación deducida a fs. 246 contra la sentencia de fecha 14 de junio del corriente (fs. sub 16/17) que denegó la legalidad de la medida excepcional solicitada por la D.N.A.y F. respecto de las menores N. N. y N. N.; aclarando que su presentación refiere a la niña N. N. Sucintamente refiere que sus mandantes recibieron en setiembre de 2017 a la niña N. N. para su guarda y protección y para facilitar la revinculación con la familia biológica; guarda que le fue prorrogada en enero de 2018, conforme surge de las actas que en copia obran agregadas a autos. Que a fs. 155/157 (fs. sub 10/12 vta.) su parte solicita se otorgue la legalidad de la guarda administrativa a fin de que la niña permanezca con la familia de sus representados mientras se defina su guarda preadoptiva en su favor; fundado en el deseo de la niña de permanecer con esta familia, dado el sólido y estrecho vínculo afectivo que se consolidó entre sus integrantes.

Que a esa petición el juez de grado mediante providencia de fs. 161 (v. fs. sub 13 y vta.) dispuso tenerlos por presentados y por parte, "otorgar la participación que en derecho corresponde" y respecto de la legalidad de la medida peticionada, requirió dictamen del Ministerio Tutelar.

Analiza que por ello, el a quo no sólo le reconoce representación a sus mandantes para peticionar por la menor, sino que además, sustancia la petición de legitimidad con una vista al Ministerio Tutelar; denegando en la sentencia de fecha 14 de junio del corriente legalidad de la medida excepcional solicitada por su parte; decisorio que fue apelado, siendo rechazado el recurso mediante resolución de fecha 25-06-18.

En relación a la viabilidad de la queja sostiene que no resulta jurídicamente atendible la afirmación del a quo al decir que el recurso de apelación es improcedente en virtud de la falta de legitimación manifiesta de los recurrentes respecto de N. N. En primer lugar sostiene que esa decisión se patentiza como auto contradictoria, ya que por un lado le niega representación sobre N. N. y por otro al expedirse sobre la legalidad de la medida peticionada, los tiene por presentados y les da la participación que en derecho corresponde. Sostiene que sus representados si gozan de la representación de N. N., en tanto destacan que recibieron su guarda administrativa el 29-09-17, sin intervención judicial, teniendo en cuenta el interés superior del niño, la cual se prorrogó mediante acta de fecha 10-01-2018, y por ende se encuentran investidos de legitimación para peticionar en este proceso.

Que también ostentan legitimación por ser sus padrinos bautismales, señalados por la doctrina como referentes afectivos de los niños, y porque son responsables del bienestar de N. N., debiendo velar por sus derechos en un todo a lo establecido con el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, concordantes con lo dispuesto en la Ley 26.061 y su Decreto Reglamentario 415/2016. Asimismo teniendo en cuenta el Código Penal sus representados se encuentran obligados a efectuar denuncias en caso de acciones dependientes de instancia privada cuando los niños dados en guarda hayan sido víctimas de un delito previsto en el artículo 72 del mismo cuerpo legal; y si se considera lo dispuesto en el artículo 657 del C.C. y C.N., la determinación de la responsabilidad en cabeza de los guardadores impone el debido proceso, con la facultad de oponerse a la pretensión, probar, etc.; la que también refleja los arts 104 párrafo 3° y 607 de ese cuerpo legal. Que la legislación provincial, especialmente la Ley 7633, acuerda los beneficios de la Obra Social de la Provincia a los niños que se encuentran bajo guarda legal en instituciones y hogares transitorios del ámbito provincial (art. 1°); lo que debe ser solicitado por quienes ostenten la guarda con documentación que así lo acredite (art. 3°). Transcribe lo dispuesto en el art. 7 de Decreto 415/2016 y concluye que es evidente la autocontradicción de la providencia en queja la que por un lado les reconoce legitimación a sus mandantes y por otro les desconoce tal calidad, lo que la torna arbitraria. Peticiona que se requieran los autos principales, se haga lugar a la queja, disponiendo la concesión de la apelación deducida, a fin que el aquo la trate y resuelva previa sustanciación; o bien se sustancie ante este Tribunal. Deja introducida la cuestión constitucional.

II. En forma previa a toda consideración de fondo, habrá de determinarse, en el marco de las facultades de este Tribunal de Alzada, la procedencia sobre la admisibilidad formal del recurso de queja. Al respecto cabe destacar que el artículo 266 del Código Procesal Civil de San Juan establece que si el Juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la Cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene tramitarlo.

Al respecto, resulta insoslayable señalar que ante este Tribunal los quejosos plantearon Recurso de Queja por apelación denegada contra la primera parte del decreto de fs. sub 13 que ordenó -entre otras medidas- el ingreso de las niñas N. N. y N. N. al Hogar Infantil dependiente de la DNAyF; tuvo por iniciado el Proceso de Declaración de Estado de Adoptabilidad de los seis niños N. N., convocando -como medida de protección- a pretensos adoptantes inscriptos en el Registro Único de Adoptantes a fin de conferir su guarda provisoria. (Autos N° 62713 (C.C Sala IV N° 1413) del 3° Juzgado de Familia, caratulados: " N. N. y N. N. s/ Recurso Directo de Queja-Avocamiento"). En el resolutorio dictado por este Tribunal en fecha 10 de agosto de 2018, criterio que sostenemos en marras, señalamos que: "......en cuanto a la representación que invocan los quejosos, compartimos la decisión del a quo atendiendo que el guardador de hecho en forma alguna ostenta la "representación legal" del menor conforme lo establece los artículos 100, 101 inc. b) y 611 del C.C.y C.N; razón por la que aparece ajustada a derecho el rechazo de la apelación por carecer en el caso los recurrentes de "representación legal" sobre la niña.

Al respecto compartimos la jurisprudencia que dice: "No debe perderse de vista que la tenencia de un menor por quien no es su representante legal, brindándole asistencia material y espiritual se denomina "guarda". D'Antonio sostiene que la guarda es el medio tutelar por el cual un tercero sin derecho de representación, o un organismo ejecutivo de protección, se convierten en tenedores de un menor para darle asistencia integral y proveer a la formación de su personalidad. Ello determina que el guardador se encuentre ante un cúmulo de obligaciones a cumplir, ya que le corresponde tener, asistir y educar al menor en situación similar a la de los padres o tutores, pero supeditado siempre al reclamo que le formulen quienes tienen derecho de representación sobre el niño. .... En otras palabras, quien ejerce la guarda tiene a su cargo los cuidados necesarios para satisfacer las necesidades del menor de edad (cfr. Ciolli de Aguirre, María Laura: "Guardia judicial amplia en la perspectiva de los derechos humanos")... Al respecto, la Corte Federal precisó que el principio del interés superior del niño "proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos" (cfr. Fallos: 328:2.870), de forma tal que la fórmula obliga a los jueces a "dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales".... (DRES.: GOANE - SBDAR - POSSE. D. M. I. c/ I. D. P. Y. S. S. D. T. s/ AMPARO, Fecha: 11/04/2014, Sentencia N°: 322, Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral y Contencioso Administrativo)." (PROT.: L. DE AUTOS - T° 3 - F°153/158 - AÑO 2018.).

Como consecuencia de todo lo expresado surge evidente y no existen dudas que la resolución de fs. sub 16/17 -que fuera apelada por los guardadores a fs. sub 19- no era susceptible de ser recurrido por haber sido dictado conforme a derecho en cuanto a la carencia de representación legal de los quejosos respecto de la niña N. N.

En atención a lo precedentemente expuesto indefectiblemente se impone el rechazo del recurso intentado.

Costas y honorarios	En relación a las costas y honorarios destacamos que en este tipo de recurso (queja) no puede haber condenado en costas porque estamos en presencia de un trámite unilateral; no obstante es procedente que la letrada perciba sus honorarios a cargo de sus representados.

"La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho al respecto que no es igual el trabajo profesional en la sustanciación de un recurso concedido en el que se debate el fondo del asunto o del pleito, que en un recurso directo donde sólo se debate su admisibilidad (CSJN, Fallos 22-120)" (Cita efectuada en el Código de Procedimientos Civil, Comercial y Minería, comentado por el Dr. Jaime A. Velert F. y colab., Tomo 2, volumen "A", pág. 206) (Autos n° 36166/14 - n° 646 del registro de la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería - caratulados "N. N. C/ N. N. - Alimentos - Tenencia - Régimen de Visitas - Recurso de Queja" - Prot. de Autos T° III, F° 595/597 año 2015).

De conformidad a lo establecido por los artículos 13, 22 y 47 de la Ley N° 56-O se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Patricia Inés Mattar, en su carácter de apoderada, por su labor en este recurso en la suma de ($ ) estimada a la fecha de este interlocutorio.

La presente resolución se emite con dos firmas en virtud de lo estipulado por el artículo 257 del C.P.C..

Por lo expuesto, SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de queja impetrado a fs. sub 21/26 vta contra el decreto de fs. sub 20 el que ha sido dictado conforme a derecho. II) Regular los honorarios profesionales de la Dra. Patricia Inés Mattar, en su carácter de apoderada de los quejosos, por su labor en este recurso, en la suma de Pesos ($ ) estimada a la fecha de este interlocutorio (cfr. arts. 13, 22 y 47 de la Ley N° 56-O). Protocolícese, notifíquese en debida forma, y en su oportunidad bajen los autos al juzgado de origen.

FDO. DRA. MARÍA JOSEFINA NACIF.- PRESIDENTE.- DRA. MARÍA EUGENIA VARA.- VOCAL.- ANTE MI DRA. CLAUDIA BERESVIL - SECRETARÍA