Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-04-26


Buenos Aires, 26 de abril de 2006 Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. C. B. B. y sus hijos V. A. M., C. A. M., J. G. M., M. B. M., N. A. M. y A. M. M. reclamaron daños y perjuicios contra la Ciudad de Buenos Aires debido a la muerte de N. M. M., quien fue esposo de la primera y padre de los demás, a raíz de una enfermedad contraída durante su desempeño como cerrajero en el Hospital de Infecciosas Francisco Javier Muñiz (además, cumplía tareas de camillero y de limpieza, en horario extraordinario). El Sr. M. falleció el 14.12.99 a la edad de 45 años.

Los actores plantearon en la demanda la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley n° 24.557.

Los coactores reclamaron la indemnización de los siguientes rubros: daño psíquico, tratamiento psicológico, indemnización del valor vida, daño moral y gastos funerarios. La liquidación practicada ascendió a la suma total de $ 1.873.000. El Asesor Tutelar, en representación de los hijos menores de edad, solicitó que se hiciera lugar a la demanda en todas sus partes.

La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda "ordenando pagar la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000) en concepto de integración de indemnización por la ley 24.557, más daño psicológico de pesos veinte mil ($ 20.000), en conjunto" y declaró la inconstitucionalidad, en el caso, del art. 39 de la ley 24.557, en cuanto se refiere al tope indemnizatorio.

2. La sentencia fue apelada por la ambas partes.

En tanto resulta relevante a los fines de la queja en trámite, conviene reseñar los agravios de la parte actora. Ella cuestiona la sentencia porque:

a) no se diferenció el monto indemnizatorio correspondiente a cada litisconsorte, como se solicitó en la demanda; en atención a las diferentes incapacidades psíquicas ocasionadas a cada uno de ellos;

b) se omitió indemnizar el valor vida a cada uno de los actores;

c) no se indemnizó el daño moral a cada litisconsorte;

d) el monto indemnizatorio por daño psíquico fue insuficiente;

e) no se dispuso indemnizar por tratamiento psicológico y f) se desestimó el reclamo por gastos funerarios.

La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario resolvió los recursos con el siguiente alcance:

a) confirmó la decisión de primera instancia sobre la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley n° 24.557;

b) Consideró que el gobierno era responsable tanto si se considera el caso como de responsabilidad contractual como extracontractual. La sentencia admitió que la actividad del Sr. M. era riesgosa y que dada la peligrosidad de esas funciones el empleador debió probar acabadamente la configuración de alguna causal idónea para eximirse del supuesto de responsabilidad previsto en el art. 1113, inc. 2, del Código Civil. También tuvo en cuenta el deber implícito de seguridad del empleador con sus empleados (que la Sala fundó en los arts. 1198, Código Civil y 75, LCT) no fue atendido por el GCBA. Consideró que la Administración debió probar, y no lo hizo, que la enfermedad se produjo por una causal que la eximiese de responsabilidad o bien acreditar que cumplió con el deber de garantía respecto de su empleado.

c) dispuso considerar en forma diferenciada la situación de cada coactor;

d) conceptualizó el "valor vida" como la compensación de la pérdida de los aportes patrimoniales (considerados en sentido amplio) que realizaba el causante. Para fijar la indemnización para cada uno de los reclamantes ponderó la edad del Sr. M. a la fecha de su fallecimiento (45 años), su ingreso anual (aproximadamente $ 12.500), el carácter de principal sostén económico de la familia, "una razonable proyección del potencial de su capacidad para incrementar sus ingresos en el futuro" y la precaria situación económica del núcleo familiar;

e) no admitió que el daño psicológico sea un rubro autónomo. Consideró que "en nuestro sistema civil, el daño indemnizatorio sólo puede ser patrimonial o moral", regulado, el primero, por los arts. 519, 1068, 1069 y concordantes del Código Civil y, el segundo, por los arts. 522 y 1078 del Código Civil. Por ende, rechazó los agravios referidos a esta cuestión, sin indicar en qué categoría (patrimonial o moral) se consideró el daño psicológico de los actores;

f) fijó la indemnización por daño moral, en atención a la gravedad del hecho dañoso, en $ 15.000 para la viuda y $ 20.000 para cada hijo;

g) consideró procedente el agravio respecto del tratamiento psicológico, y dispuso que los "actores sean atendidos en forma gratuita en un hospital público", para cuyo cumplimiento el Gobierno debe garantizar a los actores las prestaciones profesionales en los términos indicados por el perito psicólogo.

h) admitió la indemnización de los gastos funerarios en la suma de $ 1.500.

3. La parte actora planteó el recurso de inconstitucionalidad contra esa sentencia por considerar que:

a) la sentencia es arbitraria porque no trató el resarcimiento del daño psicológico en forma independiente al incorporarlo "dentro del daño material o moral. Pero lo que es mas grave (...) el fallo es inconstitucional porque no contempla suma justa alguna para reparar el daño moral causado por las lesiones psicológicas". Afirmó que el monto de la condena "ni siquiera repara[n] el dolor por la pérdida del esposo y padre". También afirma que el fallo omitió valorar el daño material causado por el daño psicológico, es decir la consecuencia de las incapacidades psicológicas resultantes para cada uno de los actores.

b) la decisión también es arbitraria al disponer que el tratamiento psicológico sea realizado en forma gratuita en un hospital público, ya que en atención al domicilio de los actores (Lomas de Zamora) y a la situación hospitalaria de la Ciudad de Buenos Aires, la condena no podrá hacerse efectiva. Además, considera que es derecho de los demandantes elegir a los profesionales de su confianza para recibir atención privada.

Previo traslado a la Procuración General, la Cámara denegó el recurso de inconstitucionalidad.

4. Los actores acuden ante el Tribunal mediante el recurso de queja, en el que critican el auto denegatorio por entender que la Sala no atendió las objeciones fundadas que introdujo en su recurso, calificándolas como simples divergencias. Reiteraron, además, los argumentos expuestos en el recurso denegado.

El Sr. Asesor General Tutelar dictamina que debe hacerse lugar a la queja y adhirió a los agravios de la parte recurrente porque "en el pronunciamiento (...) se ha omitido considerar los graves daños materiales causados a los actores, como producto de las incapacidades parciales y permanentes que han quedado demostrados en las presentes actuaciones" (fs. 53). Por su parte el Sr. Fiscal General Adjunto propone el rechazo de la queja, por los fundamentos que expresa en su dictamen de fs. 58/59.

Fundamentos:

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La queja planteada por los actores debe ser admitida. Cumple con los recaudos formales de interposición y rebate suficientemente los fundamentos del auto denegatorio dictado por la Sala I de la Cámara. Los defectos que plantea en la sentencia de la instancia anterior (omisión de indemnizar el daño psicológico reclamado y disposición de una condena de imposible cumplimiento) tienen entidad bastante para justificar el planteo de un caso constitucional vinculado con la afectación de la garantía del debido proceso.

2. La intervención del Tribunal en el recurso de inconstitucionalidad no está dirigida a corregir la interpretación del derecho infraconstitucional efectuada en las instancias anteriores -a excepción de los casos en que dicta una nueva sentencia de acuerdo con lo previsto por el art. 31 de la ley n° 402-. La jurisdicción recursiva habilita al Tribunal a revisar si, en el caso, la ley aplicada y la sentencia se ajustan a los parámetros constitucionales, cuando ello fue materia de oportuno debate ante los jueces de grado.

De tal forma, no corresponde que considere si el "daño psicológico" debe considerarse en forma independiente, como lo pretende el recurrente, o si, por el contrario, integra el daño material o moral (según el caso), como lo establece la sentencia.

Sí corresponde considerar si la omisión que los actores señalan en el fallo de la alzada (la falta de consideración de la pretensión resarcitoria por daño psicológico) se verifica y, en su caso, si ella afecta sus derechos constitucionales (propiedad, debido proceso), y la denuncia de ineficacia, por la forma en que fue dispuesta, de la condena al Gobierno a brindar asistencia psicológica a los actores, y su vinculación con el derecho a la protección judicial efectiva.

3. El voto del juez Corti, al que adhirió el juez Balbín, efectúa, en lo que ahora interesa, una afirmación que debe ser tenida en cuenta: el daño psicológico no debe resarcirse independientemente del daño patrimonial o del daño moral, o de ambos, según sea la forma en que él incide en la persona afectada (fs. 17 vuelta).

Los diferentes capítulos enunciados en la sentencia para indemnizar el daño patrimonial son los siguientes: valor vida ("la reparación otorgada en concepto de 'valor vida' representa la compensación de la pérdida de los aportes patrimoniales, considerados en sentido amplio, que realizaba el fallecido", fs. 16 vuelta), tratamiento psicológico ("gastos derivados de los problemas psicológicos que sufren los actores, ya que todos requieren tratamiento terapeútico", fs. 18), gastos funerarios ("erogados por la muerte del Sr. M.", fs. 18).

En cuanto al daño moral ("una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial" fs. 17 vuelta), para establecer la cuantía de su resarcimiento la sentencia tuvo en cuenta "la gravedad del hecho dañoso (el fallecimiento del Sr. M.)" (fs. 18).

4. Ha quedado acreditado (y no ha sido materia de objeciones) que los actores sufren un incapacidad laborativa permanente, como consecuencia de la traumática muerte del Sr. M. La pericia practicada establece los siguientes grados: a) C. B. B., 30%; b) V. A. M., 15%; c) C. A. M., 20%; d) J. G. M., 15%; M. B. M., 15%; N. A. M., 12% y A. M. M., "daño psíquico importante pero de difícil evaluación".

El análisis de la sentencia no permite advertir en cuál de los diferentes capítulos considerados por la alzada se incluye la indemnización de las secuelas de incapacidad que cada uno de los actores padecen. No integra los diferentes ítems del daño patrimonial ni fue considerado para cuantificar el daño moral. Por ello, es correcta la afirmación del Sr. Asesor General Tutelar (anteriormente transcripta) en cuanto a que "se ha omitido considerar los graves daños materiales causados a los actores, como producto de las incapacidades parciales y permanentes que han quedado demostrados en las presentes actuaciones".

5. Aunque la sentencia admite la necesidad de cubrir los gastos que deberán efectuar los actores para la asistencia psicológica indicada por los expertos, la solución adoptada no parece razonable.

Adviértase que la condena al Gobierno para que brinde atención psicológica gratuita en un hospital público a los actores tropieza con varios inconvenientes:

a) por una parte, el domicilio de los actores (Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires). Aún en caso de admitirse que su traslado a un hospital de la Ciudad de Buenos Aires no pueda ser censurado, surge manifiesto que deberían preverse los mecanismos para sufragar los gastos de traslados, acompañamiento de quienes deban concurrir, atención de los hijos menores que queden en la casa si es la madre quien acompaña al que concurra al Hospital, etcétera. En suma, la condena al Gobierno a brindar la atención en un hospital, además de aparecer prima facie como dificultosa, no satisface el requisito de efectividad de la tutela judicial ni la idea de reparación integral.

b) por otra, la elección del profesional terapeuta por quienes pueden, legalmente, decidir por sí mismos o por su progenitor si son menores de edad, es conveniente desde la perspectiva del derecho a la salud, constitucionalmente garantizado.

6. No obstante los ponderables fundamentos del voto del juez Corti y la justicia -en general- de la sentencia recurrida, las cuestiones que han motivado el recurso de inconstitucionalidad deben ser admitidas, por las razones indicadas en los precedentes puntos 3, 4 y 5. La omisión de una cuestión y la ineficacia de la solución brindada a otra son agravios aún pendientes de reparación. Por lo dicho, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad 7. La disminución de la capacidad para el trabajo de los actores por razones psicológicas ha quedado demostrada. La fijación del monto indemnizatorio exigiría contar con mayores elementos de juicio, por ejemplo la situación laboral actual de cada uno de ellos, sus ingresos, sus perspectivas de mejora en el futuro inmediato y mediato, etcétera. En el caso de quienes son aún menores de edad, indagar, siquiera especulativamente, sobre su posible proyección en el mundo del trabajo. Aunque la ausencia de esos elementos no impide a los jueces fijar la indemnización correspondiente, si está comprobado el daño (art.148, segundo párrafo, CCAyT), en tanto ello exige la valoración de cuestiones de hecho, resulta prudente devolver las actuaciones a la Sala I, con la finalidad de que se expida sobre la indemnización correspondiente a la incapacidad informada por los peritos, suma que deberá adicionar a la que ya ha reconocido a los actores.

8. En cuanto a la reparación debida para atender los gastos que irrogue el tratamiento psicológico la alzada deberá indemnizar a cada uno de los actores teniendo en cuenta los hechos establecidos en las instancias de mérito (el valor promedio de sesión, la frecuencia del tratamiento, su duración, la situación particular del niño A. M. para quien la pericia practicada indica la necesidad de un "tratamiento de estimulación impartido por experta especializada") y establecer lo necesario para garantizar el tratamiento psicológico grupal de los actores.

Ahora bien, para que el tratamiento psicológico efectivamente se lleve a cabo, en el trámite de ejecución de sentencia, y con la participación del Sr. Asesor Tutelar interviniente ante la primera instancia, se establecerá el mecanismo de control más adecuado a ese fin.

9. Por todo lo expuesto, voto por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por la actora y por devolver las actuaciones a la Sala I de la Cámara de Apelaciones para que dicte un nuevo pronunciamiento que amplíe su decisión e incorpore los rubros indemnizatorios indicados en los puntos anteriores. Costas a la demandada. La jueza Ana María Conde dijo:

1. El recurso de queja interpuesto cumple con los requisitos formales para su procedencia. Sin embargo, como lo expondré, sólo los agravios relativos a la modalidad de ejecución de los tratamientos psicológicos plantean un caso de naturaleza constitucional y, por tanto, la queja debe admitirse parcialmente.

2. Los actores tachan de arbitraria la sentencia por haber omitido fijar una suma resarcitoria por el concepto "daño psicológico". Más allá de que el encuadre dado por la Cámara no satisfaga las expectativas de los apelantes, lo cierto es que la categorización del rubro como no autónomo no es una decisión sobre la cual pueda avanzar el análisis de este Tribunal en tanto no se encuentren comprometidos principios de raigambre constitucional. En este aspecto, el recurso interpuesto expresa tan sólo una discrepancia de criterio sobre una cuestión de derecho común, materia no comprendida en el recurso interpuesto, más allá del acierto o desacierto de su interpretación según el punto de vista de los diversos intérpretes.

Corresponde, en cambio, ponderar si el fallo de la Cámara ha omitido considerar el reclamo del concepto en si mismo. Tal como lo señala el juez Dr. Lozano en su voto, la sentencia de Cámara debe correlacionarse con la primera instancia pues la finalidad de la apelación consiste, precisamente, en la revisión por parte de un tribunal superior de lo decidido en la instancia previa.

Dentro de este contexto, se advierte que la apuntada falta de consideración de los daños psicológicos que produjo la muerte del esposo y padre de los actores, no es tal. En efecto, el voto del juez Corti niega el carácter autónomo del concepto de "daño psicológico" y por ello rechaza el agravio referido a su tratamiento independiente. Mas, si se tiene en cuenta que la jueza de primera instancia había incluido el importe resarcitorio del rubro dentro del daño moral, resulta claro entender que -aún cuando no lo señala expresamente- el voto del magistrado preopinante los deja incluidos dentro de la categoría que se determinara en la decisión de primera instancia.

Por otra parte, esta conclusión resulta avalada no sólo por la lógica del recurso y la medida de los agravios, sino también por el incremento sustancial de los montos determinados por el concepto de daño moral que, además, la sentencia de Cámara atribuye en forma discriminada para cada co-actor.

A ello se agrega la circunstancia de que la pericia psicológica, si bien es clara en determinar el porcentaje de incapacidad sobreviniente de cada uno de los miembros de la familia actora, no lo es en cuanto a cuáles de estos daños son permanentes y cuáles son o podrían ser transitorios, cuáles son causados por la muerte del señor M. y cuales son concausales con patologías preexistentes (pericia médica psicológica de fs. 291/338 en la cual se advierte toda la gama de situaciones mencionadas, según se trate de los distintos actores). Lo que si resulta claro de la pericia médica psicológica y del informe psicodiágnóstico que la integra (fs 291/336) es que ninguno de los miembros de la familia, coactores en esta causa, ha podido elaborar correctamente y superar el duelo producido por la trágica muerte del padre y esposo (duelo patológico con diferente manifestación en cada uno de los integrantes del núcleo familiar).

En definitiva, estos argumentos a los que se agrega la falta absoluta de aportes probatorios que permitan ponderar los daños psicológicos desde una cuantificación de daño patrimonial y, teniendo en cuenta que el perito psicólogo de oficio recomienda la realización de un tratamiento de psicoterapia individual y grupal del núcleo familiar destinado a superar o paliar los efectos derivados del trauma provocado por la defunción del señor M., al haberse elevado en forma notoria las sumas a percibir en concepto de daño moral, considero que los daños psicológicos fueron englobados dentro de los importes destinados a resarcirlo, sin que exista omisión alguna constitutiva de arbitrariedad, menoscabo del debido proceso legal o de la propiedad (arts. 17 y 18 CN).

Por haber llegado a esta conclusión, resulta obvio que la pretensión de los actores en cuanto a una determinación del daño psicológico dentro de la esfera del daño material no puede prosperar, pues ello implicaría la duplicación de la indemnización por esta incapacidad. En suma, no corresponde hacer lugar al agravio referido a la omisión de tratamiento del daño psicológico, por lo que se rechaza la queja en cuanto a este punto.

3. La sentencia de Cámara, en su considerando XXIX, admite que el fallo de primera instancia ha omitido considerar el tratamiento psicológico recomendado por el perito psicólogo en su dictamen, en el cual concluyó que todos los coactores requieren tratamiento terapéutico (fs. 18) tanto individual como grupal (pericia psicológica de fs. 337/338).

El experto de oficio determinó modalidad, frecuencia y duración del tratamiento psicológico recomendado para cada coactor , estimando como costo testigo de cada sesión la suma de $ 50. (pericia mencionada). Sin embargo, la Cámara dispuso que los coactores fueran atendidos en forma gratuita en un establecimiento de la demandada, debiendo el GCBA garantizar que dicho servicio se preste en los términos consignados por el perito.

La indemnización así dispuesta, que troca la suma necesaria para afrontar estos tratamientos en prestación en especie, no resulta -a mi juicio- apta para producir una reparación integral de los daños causados.

En efecto, la alternativa dispuesta por la Cámara no valora las dificultades que presentaría el traslado de cada uno de los coactores hacia el hospital, ni los gastos que ello les irrogaría, lo que atenta contra la eficacia concreta de los tratamientos requeridos. Además, y fundamentalmente, la imposición del centro médico en el que se habría de prestar el servicio terapéutico, así como la opción reducida a los profesionales que allí se desempeñen resulta claramente arbitrario y violatorio de elementales principios de la autodeterminación de las personas involucradas en relación con la atención de su salud.

Por lo demás, debo señalar que participo del criterio según el cual, cuando se trata de fijar indemnizaciones que quedan libradas a la sana crítica del magistrado (art. 148 CCAyT), deben explicitarse las razones de hecho ponderadas para arribar al monto que se determina, pues ello hace a la adecuada fundamentación de la sentencia (art. 18 C.N). En este sentido, ni la sentencia de primera instancia ni la de Cámara expresan que se hayan considerado una suma para cubrir los gastos de los tratamientos psicoterapéuticos por lo que no cabe inferirlos incluidos.

Por las consideraciones expuestas corresponde hacer lugar parcialmente a la queja, disponiendo la remisión de las actuaciones a la Cámara a fin de que se estime el costo de los tratamientos psicológicos de las personas mayores de edad y de que se disponga la forma más adecuada de garantizar y controlar la realización del tratamiento con respecto a los menores. Las costas del recurso se imponen por su orden (art. 65 CCAyT).

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. Quiero aclarar, desde el comienzo, que no pretendo ingresar en la valoración de la prueba del caso, ni en la interpretación del Derecho común (infraconstitucional) porque, en el sistema orgánico judicial de la CABA, ello no es tarea que corresponda al TSJ y tampoco constituye la misión del recurso interpuesto, ni del que le sirve de soporte. Por lo contrario, examinaré la sentencia criticada por el recurrente para conocer si ella se sostiene frente a la crítica constitucional -y no frente a cualquier agravio o desacuerdo del recurrente con la misma sentencia?. Ello equivale a confesar que dejaré de lado disconformidades que, en el escrito del recurso, se mezclan con agravios genuinamente constitucionales.

2. Coincido con el voto de la Sra. Jueza de trámite, La Dra. Alicia Ruiz, con relación al primero de los errores que ella identifica en la sentencia impugnada: el referente al daño psíquico reclamado por cada uno de los actores. En efecto, la sentencia en crisis (ver fs. 17 vta.), luego de ofrecer un análisis conceptual del daño psíquico, acierta, por lo menos a mi juicio, acerca de que él se puede traducir en una incapacidad, en sentido amplio (daño patrimonial) o en un sufrimiento (daño moral). A la par, los camaristas parecen entender que, en el caso, la prueba revela ambos extremos. Sin embargo, del punto XXVIII de la sentencia criticada (expediente de la queja, fs. 17 vta/18) y de los puntos XXV y XXVI de la misma sentencia (expte. de la queja., fs. 16 vta./17) se desprende que lo indemnizado es, por una parte, lo que la misma sentencia denomina "valor vida" y, por la otra, aquello que la sentencia denomina "daño moral": la suma del "valor vida" y del "daño moral" coincide con el dispositivo de la sentencia (ver expte. de la queja, punto XXXIII a, fs. 18 vuelta). De esta sencilla explicación, es fácil inferir que el daño psíquico reclamado -que no es el valor vida, aunque pueda concurrir con él en un único "daño patrimonial", sin necesidad de que se acepte su autonomía como rubro indemnizable, ni es el daño moral, aunque se repute subsumible en esta categoría? no aparece resarcido en la sentencia -al menos aparentemente?, lo que conduce a un yerro jurídico del decisorio: la falta de correlación entre lo pedido por la actora y lo decidido por la propia Cámara (principio de defensa, art. 18, CN y 13, inc. 3, CCBA). No se trata, en las decisiones de los jueces, tan sólo de resolver conceptualmente el problema sino, antes bien, de darle una solución práctica para quien demanda, tenga él o no tenga derecho al reclamo.

Como la valoración de aquello que debe o no debe concederse a la parte actora según la explicación del punto XXVII de la sentencia criticada (ver expte. de la queja, fs. 17 y vuelta) depende de una cuestión de hecho, que el Tribunal no debe resolver, corresponde casar la sentencia en este aspecto y devolverla al tribunal para que dé solución a este punto de conformidad con el reconocimiento del daño psíquico (carente de autonomía conceptual a su criterio, mas no de entidad como aspecto resarcible bajo el rubro "valor vida", "daño moral", o ambos). Ello no significa revocar el apartado a del dispositivo propuesto bajo el numeral XXXIII sino, por lo contrario, adicionarlo si así conviniera, como parece desprenderse de la sentencia en crisis, a la prueba que se valora.

3. El dispositivo de la sentencia consta, como se dijo en el punto XXXIII (expte. de la queja, fs. 18 vuelta). Allí observo que su punto c condena al GCBA a "garantizar la prestación de las sesiones terapéuticas necesarias para tratar los problemas psicológicos que sufren la Sra. B. y sus hijos" (problemas que, se entiende, son aquellos revelados por el perito psiquiatra). Ello relega a un mero obiter dictum intelectual la consideración del fallo criticado, en sus fundamentos, acerca de que no existiría impedimento para atender esta prestación en un hospital público. En verdad, el punto dispositivo de la sentencia (ver fs. 19 vta.), que remite a la propuesta del punto XXXIII, sólo contiene la condena de atender las deficiencias psíquicas que requieren tratamiento y, por ello, notifica al secretario de salud del GCBA. Tal dispositivo no contiene, en principio, ni el quién ni el cómo de la asistencia terapéutica, realidades futuras sobre las cuales pueden coincidir los actuales derechohabientes y el Gobierno condenado, o pueden ellos mismos formular sus propios proyectos, discordantes, con el objeto de que el juez que ejecuta la sentencia resuelva cuál de ellos se adecua mejor a la prestación debida. Nada hay que justifique la crítica del dispositivo en este aspecto.

4. Según se observa, del dispositivo de la sentencia no se revoca por este voto ninguna de sus precisiones. La causa sólo regresa a la Cámara para que ella fije el valor del daño psíquico que reconoce conceptualmente, y lo agregue a los demás daños.

En atención a que el recurso de inconstitucionalidad prospera parcialmente, las costas deben ser soportadas por su orden.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El primer agravio de la recurrente se construye a partir de la pretendida omisión de la Cámara a la hora de tratar la solicitud de indemnización del daño psicológico sufrido por la señora B. y sus seis (6) hijos, debido a la muerte de N. M. M., esposo de la primera y padre de los demás. Corresponde señalar que en la sentencia objetada se dispone que el daño psicológico no es una categoría autónoma, sino que formará parte del daño patrimonial o del daño moral según la naturaleza de las consecuencias que genere. De esta manera, si las lesiones psicológicas afectan el bienestar espiritual o sentimental de la víctima, dicha afectación deberá ser indemnizada como daño moral. Si, en cambio, los dalos psicológicos ocasionan un empobrecimiento o una pérdida de ganancias para la víctima, se deben considerar dentro del daño patrimonial (punto XXVII del decisorio).

Tal fue el encuadre que la Cámara otorgó a la pretensión. Así, desechó la idea de otorgar como concepto autónomo una indemnización por daño psicológico y, según puede inferirse del voto del señor juez preopinante, doctor Horacio G. Corti, apreció las diversas secuelas psicológicas acreditadas en cada uno de los miembros de la familia del señor M., al tratar el daño moral experimentado.

En consecuencia, más allá de su acierto o error, el pronunciamiento objeto de reproche en este punto se encuentra fundado y razonado a partir de las circunstancias comprobadas de la causa y los agravios propuestos por la parte interesada.

Sólo deseo agregar al respecto que, en mi concepto, el principio general que rige la materia puede sintetizarse de la siguiente forma: las alteraciones o secuelas psicológicas que padece la víctima con motivo del hecho ilícito son indemnizables cuando derivan en una incapacidad.

Atento a lo controvertido que resulta la cuestión de la inclusión del daño psicológico como rubro autónomo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, lo que corresponde verificar en cada caso es si quien reclama indemnización por ese concepto, efectivamente, ha visto alterada su personalidad de base con motivo del hecho ilícito. En este sentido, "(n)o debe perderse de vista que la 'guerra de las etiquetas' o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como la 'guerra de autonomías' o debate sobre si esos daños integran la categoría los daños morales o patrimoniales, o, por el contrario, si tienen autonomía o forman una categoría propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al fondo de la cuestión y en el cual se pierde muchas veces la contemplación del tema central (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad, Revista de Derecho Privado y Comunitario, t.1, p. 39, n° 23, Rubinzal-Culzoni, 1992). // Y es que, en definitiva, lo que realmente interesa es permitir al damnificado permanecer en la misma situación que tenía con anterioridad al hecho dañoso, por lo que a ello debe apuntarse con independencia de los términos o expresiones utilizados (cf. "C., L. A. c. Microómnibus Norte S.A y otro", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, sentencia del 27/06/2000, La Ley 2001-A, 637).

2. En cuanto al agravio referido a la pretensión indemnizatoria destinada a cubrir los gastos generados por el tratamiento psicológico que deben realizar los actores -v. informe del perito de oficio, obrante a fs. 337/338 de los autos principales-, coincido con las Dras. Ruiz y Conde en cuanto concluyen que la solución del a quo ha omitido considerar extremos conducentes para resolver el punto y, por ello, presenta una fundamentación lábil que, por su fragilidad, resiente el derecho de propiedad y menoscaba tanto el debido proceso como la garantía de la defensa en juicio (arts. 17 y 18, CN).

Es claro que la Cámara abordó como un rubro separado de los restantes la cuestión del resarcimiento en concepto de gastos por tratamiento psicológico. Al destacar que el reconocimiento de esas erogaciones derivadas de los problemas psicológicos que sufren los actores había sido omitido por la señora jueza de grado, el tribunal a quo consideró que "no existe impedimento para que los actores sean atendidos, de forma gratuita, en un hospital público (...) y, en consecuencia, el Gobierno local deberá garantizar a la actora la prestación de los servicios requeridos en los términos descriptos por el perito psicólogo" (v. punto XXIX de la sentencia de la Cámara).

Por su parte, el perito designado de oficio, doctor Mariano Castex, determinó las modalidades y duración de todos los tratamientos psicológicos recomendados para cada uno de los miembros de la familia -estimando el costo de la sesión en la suma de $ 50- (cf. pericia de fs. 337/338).

Así las cosas, tengo para mí que la sola aseveración de que "no existe impedimento" para que la viuda y sus hijos sean atendidos en el hospital público, de forma gratuita, constituye un giro discursivo de extremada latitud que no se hace cargo de manera satisfactoria de las circunstancias del caso y a la vez conjuga una omisión significativa en la consideración de extremos fácticos y probatorios relevantes de la causa (cf. Genaro R. Carrió y Alejandro D. Carrió, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, T. 1, p. 185 y ss., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995).

Por ejemplo, sin que la enunciación pretenda ser exhaustiva, se advierte que en la sentencia no se ha hecho mérito de las siguientes circunstancias: a) los actores residen en el partido de Lomas de Zamora, Pcia. de Buenos Aires, a una distancia no despreciable de los hospitales públicos de la Ciudad que podrían brindar la atención psicológica requerida; b) el perito ha recomendado la realización de tratamientos tanto individuales como grupales -con las dificultades que ello importará a la hora de los traslados de los actores, varios de ellos todavía menores de edad y que presumiblemente deberían viajar con un acompañante-; c) como regla general, y mientras no se compruebe la irrazonabilidad de los gastos, los actores tienen derecho a ser atendidos con el profesional de su elección que más confianza les merezca (cf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Tomo 2ª. Daños a las personas [Integridad psicofísica], p. 115 y ss., Hammurabi, Buenos Aires, 1996 y jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil -v. "Barraza, Rita Aurora c/ Devovasoux, Alejandro y otro s/ daños y perjuicios", del 16/12/93 y "Cascudo, Carlos María c/ Romano, Héctor Gregorio y otros s/ daños y perjuicios", del 28/12/95, ambos de la Sala C, así como "S., J. L. c/ T.B.A.", del 19/12/2000 y "Poncini, Jorge Alberto y otros c/ Bergamini, Carlos y otros", del 02/12/2003, ambos de la Sala I, entre otros-).

Por las consideraciones expuestas, estimo que corresponde: a) hacer lugar parcialmente al recurso de queja interpuesto por los actores; b) dejar parcialmente sin efecto la sentencia apelada y devolver el expediente para que el Tribunal a quo resuelva con arreglo a lo expresado en este pronunciamiento el punto relacionado con los gastos requeridos por los actores en concepto de tratamiento psicológico.

Las costas del recurso de inconstitucionalidad se deben distribuir en el orden causado por existir vencimientos recíprocos, con la aclaración de que los actores gozan del beneficio de litigar sin gastos (art. 78, CCAyT).

Así lo voto.

El juez Luis F. Lozano dijo:

1. La queja no muestra que el recurso de inconstitucionalidad haya sido mal denegado. 2. La sentencia recurrida revocó parcialmente el pronunciamiento de primera instancia y condenó al GCBA a indemnizar los rubros, valor vida, daño moral y gastos funerarios (fs. 18vta.). Los recurrentes aducen que dicha decisión es arbitraria, vulnera el derecho de propiedad y defensa en juicio, toda vez que les ha sido reconocido el daño psicológico mas no se lo ha indemnizado.

Para que la omisión objetada permita descalificar al fallo impugnado como decisión jurisdiccional válida, la falta de resarcimiento del rubro requerido debería estar relacionada con un daño cuya existencia estuviera acreditada en la causa y responder a una pretensión, o un agravio, que de manera expresa hubiera solicitado su reparación, conforme a pautas concretas que permitieran valuar la indemnización pretendida. Vale recordar, en estas circunstancias, que el factor que esencialmente determina cuáles son las cuestiones que debe dilucidar una sentencia, y cuál el nivel de detalle o precisión con que debe hacerlo, es la argumentación de las partes, y más precisamente, en lo que nos ocupa, la del apelante.

La doctrina de la arbitrariedad no ha sido elaborada para corregir sentencias que puedan estimarse erradas, y menos aún poco detalladas o con algún eventual déficit expositivo, sino para anular aquellas que muestren ser el fruto del mero arbitrio, esto es, aquellas que sea imposible derivar de la aplicación del derecho a los hechos de la causa. No muestra el recurrente que ello ocurra en el sub examine.

3. El pronunciamiento impugnado tuvo, entonces, como límite el contenido de los agravios con que la parte actora devolvió jurisdicción a la segunda instancia. Así, el control que ejerció el a quo sobre la sentencia de primera instancia se orientó, por un lado, a responder las críticas planteadas en la apelación, y como consecuencia de ello, a modificar el pronunciamiento en aquellos aspectos que no superaron las objeciones imputadas y, finalmente, a confirmar los que, a su juicio, resistían el embate de los recurrentes. Por tanto, la sentencia de la Cámara debe ser leída como correctivo y complemento de la decisión de primera instancia. El magistrado de grado, en lo que ahora importa, hizo "parcialmente lugar a la demanda (...) ordenando pagar la suma de pesos trescientos mil ($300.000) en concepto de integración por ley 24557", además, luego de señalar que "[e]s contundente el informe del perito (...) sobre el daño psicológico que la pérdida familiar ha ocasionado" y de, en honor a la brevedad, remitirse "a lo dicho (...) por el experto (...)" también hizo lugar al reclamo en concepto de daño psicológico que calculó como parte del moral en la suma de $20.000 para todo el grupo familiar en conjunto (fs. 3/7). Por su parte, la Cámara acogió los agravios de la parte actora de modo tal que discriminó los importes correspondientes a cada uno de los litisconsortes lo que produjo en definitiva un incremento del monto indemnizatorio total acordado que se elevó de $320.000 a $351.000.

Para fundar su decisión, en relación con el rubro daño psicológico, reparado de manera insuficiente según los recurrentes, sostuvo que "en nuestro sistema (...), el daño indemnizable sólo puede ser patrimonial o moral (...) las lesiones a la integridad psicofísica (...) constituyen formas de lesividad, que podrán generar -según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias (patrimoniales o espirituales)- daño patrimonial o daño moral (o ambos) (...) el daño psicológico no es una categoría autónoma, sino que formará parte del daño patrimonial o del daño moral según las consecuencias que genere". A partir de ello, confirmó la decisión de primera instancia en cuanto incluyó dentro del concepto de daño moral la reparación del daño psicológico que se tuvo por acreditada, conforme al peritaje, como afección de naturaleza espiritual, aunque elevó considerablemente el importe otorgado (de $20.000 lo elevó a un total de $135.000). También hizo lugar al rubro valor vida, discriminándolo para cada uno de los actores. Es decir, en lo que ahora importa, la Cámara elevó la indemnización pero mantuvo los rubros acordados como resarcimiento. Ello implica que los agravios articulados por la actora resultaron aptos para lograr que el a quo tuviera por acreditado el daño psicológico que en la clasificación de la Cámara reviste naturaleza exclusivamente espiritual y aumentara la reparación asignada en tal concepto. En cambio, fracasaron para generar convicción en torno a la existencia de daño psicológico de naturaleza patrimonial conforme a la referida clasificación de la Sala I CAyT. Recuérdese, según quedo dicho, que la sentencia de primera instancia consideró que el peritaje demostraba de manera contundente un daño psicológico reparable como parte del moral, criterio que confirmó la Cámara luego de rebatir los agravios de la actora tal como ella los propuso. Esto es vinculados con la autonomía del daño psicológico y, sin mencionar por qué era irrazonable valorar el informe técnico tal como lo hizo la instancia de mérito. En otras palabras, frente a los argumentos de la actora la Cámara consideró necesario aumentar la reparación por daño moral, comprensivo del psicológico espiritual, mientras que no se vio obligada, en función de los agravios desarrollados por la accionante, a modificar la valoración probatoria efectuada en primera instancia.

Para que la denuncia de arbitrariedad pudiera progresar, los recurrentes debían acreditar que la Cámara, al indemnizar como parte del daño moral exclusivamente el daño psicológico de naturaleza espiritual, se apartó injustificadamente de las constancias probatorias de la causa así como del alcance con el que, desde la demanda, habían sido definidos los daños cuya reparación se le negó ilegítimamente o, si se prefiere, concedió de manera parcial sin fundamento válido. La ausencia de argumentación tendiente a relacionar los resultados del peritaje psicológico con una pérdida de ganancia de carácter patrimonial hizo que la Cámara no necesitara formular un desarrollo mayor que el de los agravios propuestos para resolver el punto. También faltan por completo los cálculos destinados a traducir en términos pecuniarios las pérdidas generadas por los supuestos daños psicológicos de carácter patrimonial. Ese déficit, que en su momento no obligó a la Cámara a avanzar sobre aspectos no incluidos realmente en el debate, imposibilita ahora considerar que la sentencia impugnada es insostenible por no haber desarrollado argumentos vinculados con planteos en verdad inexistentes. El modo en que la parte actora expresó sus agravios ante el a quo definió la nómina de cuestiones a revisar. Los recurrentes no muestra que la Cámara haya omitido expedirse en relación con alguno de los agravios oportunamente (o efectivamente) planteados, por tanto, la denuncia de arbitrariedad expresa su mera disconformidad con el fallo atacado sin exhibirlo como insostenible. En realidad, los actores pretenden que el Tribunal valore cuestiones de hecho y prueba, ajenas a su competencia, sin haber probado que la ponderación de las constancias probatorias formulada por la Cámara es irrazonable. Así las cosas, no hay relación directa entre la sentencia impugnada y el derecho de defensa invocado porque ese pronunciamiento cuenta con fundamentos suficientes para sostener una decisión que resuelve las pretensiones tal como fueron articuladas por la accionante.

4. En cuanto a la arbitrariedad de la sentencia por afectación del derecho de propiedad, los recurrentes debieron probar, para que progresara su planteo, que el pronunciamiento atacado no englobó un monto que pudiera contener una reparación suficiente acorde a su reclamo; o lo que es lo mismo, que el mínimo de lo que el a quo debió reconocerles, según las constancias del expediente, por todo concepto, supera la suma total de la condena.

Comencemos por examinar qué conceptos caben dentro del importe otorgado para el daño moral. El costo del tratamiento psicológico indicado por el peritaje, sería de aproximadamente $ 5.000, indistintamente para cualquiera de las victimas. Así, el perito lo fija para la viuda en "(...) una sesión semanal, durante un lapso aproximado de dos años, teniendo en el momento actual cada sesión un costo promedio de $ 50.(...)" y para el resto de las victimas reitera la conveniencia de adoptar un tratamiento igual al indicado para su progenitora -viuda-, excepto para el más chico en el que encuentra un retardo madurativo de difícil evaluación, el que mantiene una relación causal entre su padecimiento y el de su madre, dependiendo su evolución de un tratamiento impartido por una experta especializada. El importe referido cabe con creces en el rubro daño moral que fue estimado en $ 15.000 (para la viuda del causante) y en $ 20.000 (para cada uno de los hijos, aun el más pequeño cuya edad al momento del fallecimiento era de 1 año).

En cuanto a los porcentajes de afectación psíquica, que según el perito, presentan los actores por la muerte del Sr. M., los interesados nunca practicaron los cálculos, ni siquiera dieron las bases sobre las que pretendían traducir aquellos en términos pecuniarios. En tal sentido, no se han brindado argumentos que autoricen a descartar que el perjuicio espiritual -producto del daño psicológico- que padecen las victimas no quedó contemplado dentro del monto que la Cámara otorgó bajo el título daño moral. Los montos otorgados individualmente en concepto de dicho rubro, arrojan un resultado final de $135.000, que supone haber elevado el que fuera otorgado en primera instancia, bajo el título de daño psicológico y daño moral, en un 675%.

Por su parte, la referencia al tratamiento gratuito a brindar por los centros de atención médica dependientes del GCBA, no es sino una ponderación que la Cámara hizo explícita, sin que ello implique de manera alguna en sucedáneo de un reconocimiento monetario.

Todo lo dicho importa entender, tomando la hipótesis más favorable para los apelantes, que en todos los casos fueron valoradas las consecuencias de la incapacidad invocada, dejando un amplio margen para el dolor cuya expresión indemnizatoria asumo como distinta a los fines de examinar los agravios.

5. A su turno, el monto al que arriba la Cámara en concepto de valor vida, sumando los montos indemnizatorias otorgados a todas las victimas, es de $210.500. Para llegar al importe otorgado, teniendo en cuenta que el ingreso anual del causante era, según el a quo, de aproximadamente $ 12.500, y que cabe asumir como tasa de interés el 6 % anual, ese importe de $ 210.500 corresponde a 393 cuotas mensuales, descontadas al interés indicado del 6% anual vencido. Es decir -en base a este análisis conjetural- que el causante debería haber trabajado aproximadamente 30 años más para reunirla, por otro lado, si la tasa de interés que se aplicara fuera compuesta, los períodos mensuales para llegar a la suma otorgada se dispararían de una manera exorbitante, prueba de ello es que recién a los 2542 meses llegaría a un monto de $201.168,29. Lo que mueve a pensar que al momento de liquidar este rubro, la Cámara tuvo en cuenta no sólo el monto que ingresaba al núcleo familiar, sino también las situaciones particulares de los actores y lo que en palabras del a quo se traduce en "(...) privilegia(r) la apreciación de las circunstancias cualitativas del caso por encima de las pautas matemáticas concretas (...)". Nada indica que el importe concedido resultaría insuficiente, incluso, para contener aquello que los accionantes pretende como daño psíquico material. Prueba de ello, es que les otorgó sumas indemnizatorias en concepto de valor vida a los dos hijos mayores del causante (18 y 21 años respectivamente), aun cuando tuvo por acreditado que trabajaban, situación que no encuentra otro fundamento, teniendo en cuenta las edades que tenían -especialmente la mayor- y el monto que les fue otorgado, que haber valorado la situación particular de cada una de las victimas. Refuerza el punto el hecho de que el calculo realizado por el a quo supera holgadamente el plazo de expectativas laborales que tenía el causante, teniendo en cuenta que al fallecer tenía 45 años. El recurso intentado no logra desvirtuar tal posibilidad pues no se hace cargo de dicho análisis. Por otro lado y, en la misma línea, cabe apuntar que no todas la victimas estaban en condiciones de producir dinero como fruto de su trabajo, por ejemplo, el menor, de 1 año (al momento del infortunio) no tiene un perjuicio por pérdida de ingresos, sino, podemos suponer, en su capacidad escolar.

Si buscáramos establecer el valor actual, a modo de ejemplo, de una pérdida del 30 % de los ingresos de la Sra. C. B. B. -viuda- quien según surge de la sentencia de Cámara es ama de casa, no nos quedaría otra opción que tomar como base para el cálculo los ingresos del causante los que rondaban en $ 961, lo que nos da $ 288,3, fácilmente absorbible por el importe total de $ 50.000 que le fue otorgado, bajo el título valor vida, una muestra de esto es que al limitarlo a los 2 años que dura el tratamiento, más allá de los efectos que produzca este en la victima, llegamos a un monto de $ 6919,2, el que holgadamente puede estar incluido, como ya dije, en los $ 50.000 otorgados, consecuentemente, los recurrentes no esgrimen ninguna defensa tendiente a demostrar lo contrario.

Igual apreciación cabe para cada uno de los demás actores, los que padecen en todos los casos una limitación psíquica menor que la prescripta para su progenitora. 6. Por lo expuesto y por lo concordantemente dictaminado por el señor Fiscal General Adjunto, voto por rechazar la queja articulada.

Por ello, emitido el dictamen del Sr. Fiscal General Adjunto, concordantemente con lo dictaminado por el Sr. Asesor General Tutelar, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad interpuestos por los actores.

2. Remitir las actuaciones a la Sala I de la Cámara de Apelaciones a fin de que amplíe su pronunciamiento y adicione a la sentencia condenatoria, el monto necesario para atender los gastos que irrogue el tratamiento psicológico de los actores, con arreglo a lo expresado en esta sentencia.

3. Imponer las costas por su orden.

4. Mandar que se registre, se notifique, se agregue la queja al principal y, oportunamente, se devuelva al tribunal remitente.