Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-02-08


Salta, 08 de febrero de 2013.-	Y VISTOS: Estos autos caratulados "MENTESANA, Oscar Antonio vs. MENTESANA, José - SIMULACION" - Expte. Nº 210887/08 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial 2º Nominación; Expte. Nº 364629/11 de Sala, y	C O N S I D E R A N D O	La doctora Graciela Carlsen dijo:	I. El señor Oscar Antonio Mentesana promovió acción de simulación en contra de José Mentesana a fin de impugnar como parcialmente simulado el acto jurídico instrumentado en la escritura pública nº 49 de fecha 15 de octubre de 1993 autorizada por el escribano Andrés Figueroa Solá, en la cual el señor Felipe Mentesana, padre de ambos, aparece donando a José Mentesana además de otros bienes, la nuda propiedad de dos inmuebles contiguos y similares con frente a la calle San Luis de esta ciudad, cuyas matrículas eran nº 16.856 y nº 2.870. Afirma que el acto verdadero, es decir lo realmente querido por su padre, fue que el inmueble se subdivida y quede distribuido, como sigue: para su parte el inmueble de calle San Luis nº 643 matrícula catastral nº 143.102 y para el demandado el de calle San Luis nº 629 matrícula nº 143.103. Dice que la sola declaración de simulación parcial de la escritura de donación repararía en forma incompleta el interés de su parte habida cuenta de la venta que el demandado realizó de la totalidad de uno de los inmuebles, por lo que solicita se condene al señor José Mentesana a escriturar a su favor el total del inmueble de calle San Luis 643, con lo que se haría efectiva la real voluntad del donante.	Al contestar la demanda el accionado opuso como defensa de fondo la prescripción de las acciones de escrituración y de simulación. Producida la prueba, a fs. 286/290 se dicta sentencia que hizo lugar a la defensa de prescripción y rechazó la demanda, con costas.	Apeló el actor y al fundar el recurso (fs. 303/309) tacha de arbitraria la sentencia. Dice que el a quo confundió el enfoque jurídico del caso, pues la doctrina contenida en la cita se refiere al caso de que la acción haya sido ejercida por un tercero acreedor a quien la simulación perjudica y no por quien fue parte de la simulación. Se agravia también por cuanto se rechazó el valor probatorio del contradocumento por ser fotocopia y no se analizó la restante prueba que reforzaba la acreditación del hecho de la simulación. Afirma que su parte no es un tercero y por ello el inicio del cómputo del plazo de la prescripción correspondía al del desconocimiento del acto simulado (art. 4030, CC) y no al de su celebración como equivocadamente afirma el a quo. Se pregunta que si el a quo tomó como hipótesis el desconocimiento de la simulación como inicio del cómputo del plazo, porqué no tomó el argumento de su parte en cuanto a que el inicio del juicio de desalojo constituía el desconocimiento del acto simulado. Alega que el poder agregado en copia a fs. 13/16 da cuenta que fue el demandado quien otorgó poder especial a su favor y no a la inversa como sostiene el a quo, y que el mismo resulta ser un acto posterior que confirma la simulación y el contenido del boleto de compraventa. Se refiere a continuación a la secuencia de los hechos para concluir que como confirmación de lo acordado en el boleto se da cumplimiento a lo allí pactado procediéndose a la división catastral y jurídica de los inmuebles, quedando para su parte el catastro nº 143.102 con frente a calle San Luis nº 643 y para su hermano el nº 143.102 con frente en calle San Luis nº 629, quien luego lo vende en el año 2003 a la señora Sabina Guaymás. Añade que con anterioridad a estos autos el demandado lo demandó por desalojo (Expte. nº 153.419/06) -acción que fue rechazada-, del cual surge que su parte detentaba la posesión del inmueble y que este juicio constituye el desconocimiento de la simulación ya que su parte vivió durante años como legítimo dueño en ese inmueble hasta que su hermano intentó desconocer la simulación y su derecho de propiedad. Se agravia de la falta de análisis de la prueba producida y manifiesta que resulta claro que el boleto se trata de un contradocumento a los fines de dejar sin efecto el acto simulado de la donación. Que si se entendiera que carece de valor igualmente quedaría probada la simulación en virtud de lo dispuesto por el art. 960 del CC; que tratándose las partes de hermanos y que además en el momento de otorgar el acto simulado vivían los padres, no puede exigírsele la diligencia que cabría respecto de personas que no se encuentran unidas por vínculos de sangre. Que la negativa del demandado a acompañar el boleto -añade- constituye una presunción en su contra por cuanto por otros medios se probó la veracidad del mismo. Analiza a continuación la prueba producida y señala que los actos posteriores de las partes confirman lo acordado en el boleto, es decir, dejar sin efecto la donación parcialmente simulada. Añade consideraciones y hace reserva del caso federal.	Contestados los agravios por la apelada (fs. 313/322), se llaman autos para sentencia por proveído firme de fs. 323, con lo que queda la causa en estado de dictar sentencia.	II. Previo a entrar en el examen concreto de los agravios referidos a la defensa sustancial de prescripción de la acción de simulación decidida en la sentencia, se hace necesario descifrar cuestiones que, aunque indispensables para la debida composición del objeto del litigio y su solución por aplicación de las normas aplicables al caso, no se aclaran suficientemente en la postulación de las partes ni en el fallo, cual es la de determinar si se está ante una contienda entre partes de la simulación, o de un tercero contra éstas, ya que de allí emanarán directivas en cuanto al plazo de prescripción, el momento inicial del mismo, el régimen probatorio y otras cuestiones.	III. La diferenciación de partes y terceros frente al acto simulado no coincide siempre con el concepto general según el cual partes en el negocio jurídico son aquellos sujetos a quienes se imputan las relaciones jurídicas que el acto tiene por fin establecer; aquellas cuyos derechos se crean, modifican, transfieren, conservan o aniquilan; como ser, en una donación, el donante y el donatario. Cuando fallece una de las partes, sus sucesores a título universal ocupan su lugar y se encuentran en la situación en que se hallaba aquella, a la cual suceden (art. 1195, Cód. Civ.). Pero ello no ocurre siempre: si el heredero no participó en el acto simulado, sino que por él se ha visto privado de sus derechos, asume "jure proprio" en su defensa la calidad de tercero (cf. Santos Cifuentes, Negocio Jurídico, ed. 1986, p. 531). Pero si tal heredero participó del acuerdo simulatorio, aún sin ser parte esencial en el negocio aparente o acto simulado, cooperó junto a los sujetos del acuerdo simulatorio haciéndolo suficiente, asume también por esa causa el carácter de parte en la simulación (cf. Enrique Carlos Müller, "El acuerdo simulatorio: noción, importancia, efectos" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, ed. Rubinzal-Culzoni, t. 2006-1, Simulación, p. 58 y ss.). Tal ocurre en el caso en examen, con la intervención expresa del accionante en el acto aparente, en el que compareció para dar expreso asentimiento al mismo y otorgarle efectos determinados derivados de su renuncia a todo derecho o acción relativos a la materia del contrato.	De acuerdo a tales antecedentes, a la calidad de partes de la simulación asumida por los contradictores en este proceso y a lo dispuesto por el art. 4030 del Código Civil, resulta aplicable el plazo bienal de prescripción y como consecuencia de ello corresponde tomar como momento inicial del cómputo de dicho plazo la fecha en la que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación. Es que cuando uno de los sujetos del negocio pretende mantener la máscara como si fuera verídica y continuar ocultando la realidad, surge la necesidad de que el otro desenmascare la verdad, para evitar que se imponga entre ellos el negocio no querido sino simulado. Las partes pueden, de común acuerdo, conservar la ficción como la establecieron, pero si el consenso para ese mantenimiento se pierde, una de ellas puede denunciar la verdad de hecho y jurídicamente escondida, de modo que a partir de la necesidad de hacer la denuncia por la unilateral actitud de la otra parte, corre el plazo bienal establecido por la ley (Cifuentes, ob. cit., p. 543). Siendo así, considero que tiene razón el apelante cuando propugna ubicar el "dies a quo" en el momento de promoverse la acción de desalojo incoada por el propietario aparente en Expte. nº 153.419/06 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación, reservado como prueba, que data del 10 de agosto de 2006 según el cargo asentado en el mismo a fs. 14.	No hay momento anterior que amerite circunstancias concretas para anticipar esa fecha. Al contrario de lo que sostiene la demandada y se recepta en la sentencia, y aún en la hipótesis de asignarse efectos probatorios a la fotocopia simple de un supuesto boleto denominado "boleto de compraventa" por el cual el donatario, titular registral, compromete en venta a favor del actor una porción de los bienes donados por el antecesor, ello no conlleva una manifestación de la oposición o desconocimiento del vicio del acto aparente, sino por el contrario, se trataría de una convención posterior congruente con la donación antecedente, ya que únicamente de esa manera se pudo comprometer en venta quien como consecuencia de ella resultó propietario del bien a enajenarse, como en la misma fotocopia se referencia. Tampoco el poder cuya copia rola a fs. 13/15, por el cual José Mentesana, en su carácter de titular del dominio, otorga mandato especial al actor para que en su nombre y representación confeccione plano de mensura, unión y subdivisión de los lotes donados y para que enajene uno de ellos exterioriza la voluntad de desconocer la realidad de la donación: el poder lo otorga el ahora demandado como propietario, para que se realicen actos en su nombre y representación, siendo en ese carácter aceptado por Oscar Antonio Mentesana, que cumple el cometido (arts. 1875 y 1876, Cód. Civ.), invocando la representación otorgada (escritura pública nº 129, agregada a fs. 97/98). El primer acto que, por ello, patentiza el desacuerdo simulatorio es la demanda de fecha 10 de agosto de 2006, sin que haya transcurrido desde ese momento hasta la promoción de este juicio (12 de febrero de 2008: cargo de fs. 27), el término de dos años establecido por el artículo 4030 del Código Civil. La acción declarativa de simulación, entonces, no estaba prescripta, y la sentencia resulta equivocada en ese punto.	IV. Corresponde en consecuencia, superado el obstáculo liminar a la pervivencia de la acción por simulación, examinar la procedencia de la pretensión en su contenido de fondo, habida cuenta la devolución implícita de las defensas, argumentos o motivos alegados por el vencedor de primera instancia que no fueron considerados por el "a quo" y de lo que no podía apelar por resultar vencedor en el litigio. En virtud de ello, si en alzada se revoca la decisión de primera instancia, el tribunal no debe devolver la causa a la instancia en grado, sino que le corresponde resolver directamente sobre los temas que integran la relación procesal sin que con ello se vulnere la defensa en juicio ni el principio de igualdad, ni el régimen de la doble instancia (arg. art. 272, CPCC; cf. Loutayf Ranea, Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil, t. 1, p. 78; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 27/07/2007, MJ-JU-M-13043-AR | MJJ13043 | MJJ13043).	V. Ya en el análisis del fondo de la acción de simulación, tenemos que el actor atacó parcialmente el acto jurídico (donación) instrumentado en la escritura pública nº 49 cuya copia rola a fs. 3/6 de autos por el cual el señor Felipe Mentesana, padre de Oscar Antonio Mentesana y de José Mentesana, aparece donando a José Mentesana dos inmuebles, afirmando que el negocio verdadero habría sido la donación del cincuenta por ciento indiviso a cada uno de los hijos. En apoyo de la pretensión, presenta "como instrumento que hace las veces de contradocumento" una fotocopia simple de un llamado boleto de compraventa (en adelante, "el boleto") por el cual, el mismo día de la donación, José Mentesana le vendió el cincuenta por ciento indiviso de los inmuebles. Agregó al demandar que el documento original quedó en poder del donante y a su fallecimiento, fue sustraído por el demandado.	Queda de tal manera expresada una primera cuestión que se relaciona con el valor probatorio de una fotocopia simple, replanteada en esta instancia al expresar agravios. La Corte de Justicia de Salta tiene decidido al respecto, que "las fotocopias simples no constituyen documento en el sentido que exige el art. 322 CPCC. La expresión 'documento', en tanto soporte material representativo y declarativo de un acto, puede servir como medio de prueba si es traído su original; y también su fotocopia, aunque para que ésta tenga el valor probatorio del original, es indispensable que haya sido expedida con la forma legal indispensable, cual es la autenticación por funcionario competente" (Choque, Normando Hugo y/o Cuellar, Américo Segundo y otros vs. Empresa de Transporte San Cayetano, Expte. nº CJS 31.151/08, t. 129:485). No encuentro razón plausible para apartarme de dicha interpretación legal, ni empecen a ello las razones aludidas de sustracción del original (no acreditada) y la supuesta omisión de acompañar el original por el demandado pese al requerimiento realizado, ya que dicho requerimiento no fue formulado en autos, y en el juicio de desalojo se negó la autenticidad. Por lo demás, nada se probó en estos autos sobre la "manifiesta verosimilitud" de la existencia del documento en poder de la parte, ni de su contenido, conforme lo exige el art. 388 del CPCC.	Mucho menos resulta verosímil la entrega de un ejemplar único al donante, sino al contrario: las constancias de la fotocopia consignan que el supuesto documento se redactó en dos ejemplares, lo que haría suponer que serían entregados a las dos partes, según lo establece el art. 1021 del Cód. Civ. y es usual y de costumbre. En ese sentido se ha resuelto, en circunstancias parecidas, que es procedente el rechazo de la solicitud de escrituración solicitado, pues no son convincentes las explicaciones ensayadas para justificar la falta de agregación de la documentación original sustentatoria del título invocado, toda vez que el artículo 1201 del Cód. Civil prescribe la redacción de tantos originales cuantas partes hayan con interés distinto, y además existe una anomalía consistente en haber omitido una precaución elemental como es el procurarse un documento original que acredite la celebración del contrato y los pagos que se dicen realizados (CNComercial sala D, haciendo suyo el dictamen de la Fiscal General, en La Ley, Repertorio LXV del año 2005, p.2383, números 8 y 9).	Pero además, más allá de su inexistencia real o de su inautenticidad, el contenido del boleto sería irrelevante como contradocumento, según analizaremos.	VI. Ferrara (La Simulación en los Negocios Jurídicos, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, reimpresión, trad. por Atard y De La Puente) con su proverbial claridad, delinea las características de la contradeclaración (nuestro contradocumento), la que define en síntesis por un acto por el que las partes reconocen por escrito, y con fines probatorios, la simulación total o parcial o la ocultación de un contrato (p. 370). En esa síntesis aparecen ya claras incompatibilidades con el boleto como contradocumento. No consigna éste la existencia de simulación ni ocultación alguna , lo que a los fines probatorios debió obviamente ser expresa, sobre todo teniendo en cuenta la participación en el acto aparente de Oscar Antonio Mentesana para "prestar su total, expresa e irrevocable conformidad con la presente donación que realiza su padre a su hermano por este instrumento, renunciando por lo tanto a todo derecho y acción que sobre estos inmuebles le pudieran corresponder en razón de haber ya recibido de su padre con anterioridad a este acto valores equivalentes a los de estos inmuebles". De la simulación o reserva en esta conformidad y renuncia irrevocables nada se dice en el contradocumento y más aún, no está objetada en los tópicos de la simulación parcial pretendida, a pesar de que al quedar en pie tales conformidad y renuncia irrevocables, nada aportaría como indicio de la simulación sino al contrario: sugeriría lo pactado en el boleto como una convención posterior distinta.	Es que la contradeclaración se diferencia de la resolución consensual y de todas las modificaciones o derogaciones realmente aportadas a un contrato valedero. Los interesados pueden resolver una relación jurídica o modificarla a su voluntad, aun manteniendo ocultas esas modificaciones; la ley no pone obstáculo alguno a ningún acto secreto de las partes, porque el silencio en asuntos propios puede responder a un interés legítimo, digno de ser tutelado; pero ello no es una contradeclaración sino una estipulación contractual. La obligación principal existe realmente y el acreedor podrá siempre dirigir su acción contra los obligados, mientras que la convención o acuerdo secreto, lejos de desmentir aquella, presupone su eficacia (Ferrara, ob. cit., p. 372).	VII. No menos importante que ello, y quizá de mayor contundencia y claridad, es la exigencia de necesaria identidad entre las partes que contrataron simuladamente y las que confiesan la simulación realizada (Ferrara, ob.cit., p. 373; cf. Cámara, Simulación en los Actos Jurídicos, 2ª ed., p. 140). En este caso no existe tal identidad, si advertimos que en el boleto propugnado como contradocumento ninguna intervención tuvo la parte principal del contrato, esto es, nada más ni nada menos que el donante, sujeto esencial en un contrato a título gratuito (art. 1789, Cód. Civ.), ni la madre que intervino para dar el asentimiento conyugal a los fines del artículo 1277 del Código Civil. Esta situación tiene otra derivación en orden al sustrato fáctico de la demanda como habilitante de la acción de simulación, de inevitable examen aún de oficio por constituir un presupuesto procesal de la misma.	En el supuesto contradocumento cuya virtualidad se asigna al boleto, ni en el poder especial para la subdivisión, ni en ningún otro elemento de juicio aportado al proceso, surge la participación de los padres de las partes en este juicio en el reconocimiento de una simulación de la donación, siendo que ello era inexcusable por el principio de identidad de partes. Cabe precisar al respecto que no conllevaría la existencia de un contradocumento la declaración de un contratante que pretendiese haber adquirido por cuenta o a favor de otro, prometiendo en consecuencia transmitirle los derechos adquiridos, que quizá es la hipótesis que parece aproximarse a lo argumentado en autos. Es que cabe descartar la intervención del donante y su cónyuge en el acuerdo, sobre la cual ninguna prueba se ha producido y que, claramente, aparece como incoherente con la forma de la donación atacada: el acto del donante, asentido por su cónyuge, se integró con la declaración solemne de Oscar Antonio Mentesana de "prestar su total, expresa e irrevocable conformidad con la presente donación que realiza su padre a su hermano por este instrumento, renunciando por lo tanto a todo derecho y acción que sobre estos inmuebles le pudieran corresponder en razón de haber ya recibido de su padre con anterioridad a este acto valores equivalentes a los de estos inmuebles". Es inevitable colegir que, en todo caso, esa manifestación insincera no tiene otra razón de ser que ocultar al donante el destino final de parte de los bienes donados, mediando la intervención de un tercero (el donatario formal actuaba como tercero en relación a esos bienes), que aunque adquirente real por derecho propio en cuanto a la mitad indivisa, lo era ficticiamente, sin anoticiamiento ni consentimiento del donante, en lo relativo al destino de los bienes que luego debía transmitir el donatario interpuesto. En esa hipótesis, en la donación no existió declaración simulada, sino real, y en la contradeclaración debió contar necesariamente con la intervención del donante como "dominus negotti" (cf. Ferrara, ob. cit., p. 373; cf. Daniel Crovi, en Código Civil Comentado, ed. Rubinzal Culzoni, Hechos y Actos Jurídicos), Dir. por Julio César Rivera y Graciela Medina, p. 420).	VIII. Tampoco aparece expuesta en la demanda, ni menos acreditada en el transcurso del proceso, la prueba de una "causa simulandi", que si bien no es de rigor ineludible acreditarla, revela la razón que pudiera asistirle a las partes para producir el acto simulado, la explicación razonable que exterioriza coherencia en la actitud simulatoria que pudo conducir a ocultar el acto verdadero, lo que ayudaría a la certeza de la existencia de la simulación desde que la torna inteligible y hace plausible su aceptación como tal (cf. Graciela Medina y Paulo Flores, "La Prueba de la Simulación", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, ed. Rubinzal-Culzoni, t. 2006-1, Simulación, p. 132). Cuál sería el motivo por el cual donante y donatario otorgan el contrato, la cónyuge del primero asiente y un donatario ficticio conforma, ratifica la donación, manifiesta no tener derecho alguno a los bienes donados y renuncia a toda acción con respecto a ellos, si el designio del donante era favorecerlo con parte de lo donado?. El propósito de simular luce inescrutable, lo que sumado a lo ya razonado, profundizaba la exigencia probatoria.	IX. La acción de escrituración fue propuesta conjuntamente a la de simulación por acumulación sucesiva de pretensiones, es decir, condicionada a que previamente sea acogida la pretensión declarativa de la simulación que actuaba como presupuesto de ella, "como culminación del proceso destinado a hacer efectiva la real voluntad del donante" (fs. 25). De donde, por las razones expuestas que conducen al rechazo de la acción principal, no corresponde emitir pronunciamiento sobre la pretensión condicionada.	X. Por todo ello, la sentencia apelada debe ser confirmada en su parte dispositiva por los argumentos expuestos en el voto y sin perjuicio de no acogerse la defensa de prescripción liberatoria mantenida en la alzada por la actora. Por esta circunstancia, y las razones que determinaron la apelación del fallo en cuanto a la defensa de fondo que había prosperado, lo que razonablemente condujeron a recurrir la sentencia, corresponde que las costas en segunda instancia se impongan por el orden causado (art. 67, CPCC).	El doctor José Gerardo Ruiz adhiere al voto que antecede.	Por lo expuesto,	LA SALA CUARTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL	I. NO HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 292 en los términos expresados en el considerando nº X. Costas por su orden.	II. REGÍSTRESE, notifíquese y BAJE.