Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-10-30


AUTOS 79161 (C.C.Nº21724) DEL Cuarto Juzgado Civil, CARATULADOS: "CHAPARRO Edith Máxima C/ Rocco Juan Carlos - Daños y Perjuicios".- PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2013- del Tº II -Fº184/189.- En la Ciudad de San Juan a 30 días del mes de octubre de 2013, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Octavio Augusto Sánchez y los Sres. Vocales Dres. Oscar Roberto Otiñano y Roberto M. Pagés Lloveras, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 281, contra la sentencia de fecha 28 de marzo del año dos mil doce, recaída en los presentes autos Nº79161 (C.C. Nº21724) caratulados: "CHAPARRO EDITH MAXIMA C/ ROCCO JUAN CARLOS - DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada por el Sr. Juez titular del Cuarto Juzgado Civil, obrante a fs. 271/279.- 1° CUESTIÓN: ¿Resulta procedente el recurso de apelación interpuesto a fs. 280?;

2° CUESTIÓN: En su caso, ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? EL DR. ROBERTO PAGES LLOVERAS DIJO:

A la 1ra. de las cuestiones:

Antecedentes I. A fs. 271/279 obra adjunta la sentencia en la que se resuelve no hacer lugar a la demanda iniciada por la Sra. Edith Máxima Chaparro, imponer las costas a la actora vencida y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.

Para así resolver, se consideró -en resumen- sobre la base de la situación de la paciente, la historia clínica, las declaraciones testimoniales y las conclusiones del perito oftalmólogo, que el acto quirúrgico no puede ser calificado como defectuoso; que el acto quirúrgico era idóneo para la patología; que consta en la historia clínica que recibió asistencia posterior; que el daño denunciado no está probado en la dimensión que lo afirma el actor (actora); que no está probado que la descentración de LIO es consecuencia de que estuviera mal colocado; y, por último, que tampoco está probado que la segunda cirugía que se le practica a la actora le haya devuelto la visión que pretendía recuperar con la primera.

II. A fs. 280 obra el escrito en el que el apoderado de la parte actora plantea el recurso de apelación.

La parte recurrente en el escrito agregado a fs. 282/290 vta. alega -en síntesis- que la sentencia impugnada es injusta y apartada del derecho vigente.

Indica, en primer lugar, que se agravia por cuanto el Juez ha tomado como válida información o documentación irregularmente incorporada al proceso (fs. 42 a 65).

En segundo término se alega que se ha merituado erróneamente la prueba conducente a la procedencia de la demanda, afirmando que el profesional demandado no realizó la práctica de acuerdo al estado del ojo del paciente, como que la actora tuvo prácticamente una pérdida total de la visión.

Continúa manifestando que la jurisprudencia citada por el Juez a quo no se corresponde con las constancias de la presente causa.

Afirma que el demandado le prometió a la parte actora prácticamente una recuperación total de la visión, y que ello fue determinante para que se sometiera a la práctica quirúrgica, como que la lente fue mal implantada por el profesional y la técnica quirúrgica no fue la correcta.

Por último, se agravia en la imposición de costas a su parte como por los porcentajes de honorarios fijados por la actuación de los profesionales intervinientes.

Hace reservas y pide que se revoque la sentencia impugnada estableciendo la culpa exclusiva del demandado. III. A fs. 296/302 obra adjunto el escrito presentado por el apoderado de la parte demandada, en el cual contesta el traslado de la expresión de agravios e indica -en resumen- que el apelante ha incurrido en el incumplimiento de la carga procesal de realizar una crítica razonada del fallo apelado.

Sin perjuicio de ello, replica los agravios expresados haciendo referencia al método empleado y a la causa del fracaso de la cirugía, concluyendo que la descentralización del lente fue causada por la incapacidad propia del endotelio corneal y que no fue provocada por el médico tratante.

Pide el rechazo de la apelación, con costas.

IV. A fs. 304/306 vta. consta el escrito de contestación del traslado de los agravios presentados por el apoderado de la compañía aseguradora.

Coincide con lo expresado por el apoderado de la parte demandada, en cuanto considera que la expresión de agravios no constituye una crítica concreta y razonada del fallo.

También afirma -en síntesis- que la descentralización de LIO no fue consecuencia de haber estado mal colocado, sino que las causales de mayor influencia fueron la edad y el grado de pseudoexfoliación, como que la operación era necesaria de realizar.

Hace reserva y pide que se confirme la sentencia impugnada, con costas a la actora.

V. A fs. 330 se certifica el pase de los autos a estudio. Tratamiento del Recurso 1. Si bien la crítica razonada y concreta que debe contener el memorial de agravios ha de consistir en la indicación punto por punto de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al pronunciamiento (art. 253 CPCCM) y, en ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la resolución adversa a las pretensiones del recurrente, no hay agravios que atender en la alzada, en casos de duda, debe estarse a la apertura de la segunda instancia, siendo que la deserción del recurso es de interpretación restrictiva en razón a que debe primar la garantía de defensa en juicio.

2. En consecuencia, si la parte apelante individualiza en este caso, aun en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, no procede declarar la deserción del recurso, por cuanto la gravedad de los efectos con que la ley sanciona la insuficiencia de la expresión de agravios hace aconsejable aplicarla con criterio amplio, favorable al recurrente.

3. Ahora bien, con relación al primer agravio diré que resulta improcedente pues si bien el Juez a quo alude en la sentencia a la "literatura científica" que adjuntó la parte demandada a fs. 42/52, ello no justifica que pueda ser considerada como información o documentación irregularmente incorporada al proceso, tal como pretende la parte recurrente.

Solo se hace referencia a la misma, según se indica, como "literatura científica", que bien podría haber sido transcripta en el escrito de contestación de la demanda o, como se hizo, adjuntarla en copia como citas doctrinarias referidas a tema en cuestión.

Es más, dicha referencia científica puede ser consultada en la Revista Cubana de Oftalmol v.12 n.2, Ciudad de la Habana, jul-dic. 1999, como en su versión on line en la página Web "http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0864-21761999000200006& lng=pt&nrm=iso"; y en la Revista Cubana de Oftalmología 2004; 17 (1), cuya versión on line se encuentra en la página Web: "http://www.imbiomed.com/1/1/articulos.php?method=showDetail&id_articulo=28305&i d_seccion=1246&id_ejemplar=2897&id_revista=73".

4. Sin perjuicio de ello, respecto de los agravios referidos a la valoración de la prueba que realizó el Juez a quo y a sus conclusiones, analizando el caso en cuestión se puede afirmar que el consentimiento informado constituye una exigencia ética y un derecho recientemente reconocido por las legislaciones de todos los países desarrollados.

La base del fundamento jurídico en que se sustenta el consentimiento informado es el respeto de los derechos personalísimos, pues el paciente tiene derecho de conocer todo aquello que considere necesario para tomar libremente una decisión sobre la propuesta o diagnóstico que efectúa el profesional médico.

4.1. Por ende, el profesional médico podría resultar responsable aun cuando se halla libre de negligencia en el tratamiento del paciente, cuando ha actuado sin el consentimiento del enfermo o más allá del consentimiento dado, y/o cuando actuara no habiendo informado al paciente acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera que este hubiese visto impedido de decidir si quería someterse al mismo.

4.2. En este caso la parte recurrente entiende que con la información del folleto adjunto a fs. 14/vta., en el que -según sostiene- prácticamente se le promete una recuperación total de la visión y que por ello la actora decidió someterse a la operación.

Pero en el escrito de demanda (fs. 18/26) se señala que la actora consultó a varios profesionales médicos, entre los cuales estuvo el demandado, como también se indica que a la información del folleto -el profesional referido- agregó más detalles en forma verbal. Y la responsabilidad atribuida al mismo estuvo referida exclusivamente a una alegada "mala praxis médica" en el acto quirúrgico.

4.3. Entre la prueba ofrecida por las partes está la Historia Clínica de la actora (fs. 66/67), donde se dejó constancia que otro profesional (sin indicarse su nombre, por no recordarlo la actora) le diagnosticó catarata y le dijo que debía operarse urgente.

Teniendo en consideración a la Historia Clínica, el perito oftalmólogo interviniente (fs. 179/182) informó oportunamente que "Si la causa de la agudeza visual de ojo izquierdo era la catarata mencionada en la historia clínica, lo más aconsejable era la exéresis de la misma". Exéresis, según el diccionario médico interactivo (http://www.portalesmedicos.com/diccionario_medico/index.php/Exeresis) significa ablación quirúrgica de una parte inútil o perjudicial al organismo, o de un cuerpo extraño; y ablación es la acción de extirpar una parte del cuerpo.

Al punto de pericia propuesto por la parte demandada, referido a "si las causas de los riesgos de ese tipo de operación dependen de las condiciones personales y clínicas del paciente, en su caso indique cuales", respondió: "Si, entiendo que una las variables a tener en cuenta en este tipo de operación son las condiciones personales y clínicas de la paciente, así como específicamente, es importante considerar el estado de una de las estructuras responsables de la descompensación corneal, que es el estado de endotelio corneal".

Y al contestar los pedidos de explicaciones formulados por las partes, el perito actuante informa (fs. 190/193) en respuesta a lo solicitado por la parte actora que "...aclaro que el demandado sí debió realizar un diagnóstico previo de las condiciones de operabilidad de ojo izquierdo, sopesar los riesgos de la misma e informárselo al paciente".

También aclara, con respecto al punto 5, que "...no encuentra en la patología que presentaba el ojo izquierdo de la paciente ninguna condición para descartar la técnica quirúrgica de ultrasonido" y señalando con relación al punto 1 propuesto por la aseguradora, que "...los resultados no fueron favorables no por la descentración de la lente intraocular sino por descompensación corneal, lo que probablemente se debió a un mal funcionamiento del endotelio corneal...".

A ello se debe agregar que en el pliego de posiciones presentado por la parte actora, se admite que el demandado efectuó los exámenes de rutina y produjo el diagnóstico (tercera posición, fs. 213), como que entregó a la actora "un folleto amplio, el que en uno de sus apartados explicaba la técnica quirúrgica a emplear en la cirugía aludida supra" (séptima posición).

4.4. Por lo tanto, estimo que la parte recurrente no logra contradecir la valoración de la prueba realizada por el primer sentenciante como para que se pueda concluir que existió en este caso una mala praxis médica en la operación del ojo izquierdo de la actora, al no resultar debidamente acreditado que la lente fuera mal implantada por el profesional demandado, como que la técnica quirúrgica no fue la correcta.

No se ha desvirtuado el razonamiento del juez que fundamentó su conclusión, respecto de que la parte actora no probó sus alegaciones con la prueba pericial.

Además, como se indicara precedentemente, la parte actora alegó en su escrito de demanda que la responsabilidad de la parte demandada consistió en "una grave falla en la técnica quirúrgica llevada a cabo por el profesional que intervino a la actora" (fs. 21), sin haber imputado responsabilidad ante una posible falta de información que debió dar la paciente. Es más, en la expresión de agravios alega que "No se trata de si el médico informó o no al paciente, o cómo lo hizo, sino de lo que correspondía, y era que el médico cumpliera con la prestación comprometida...".

En efecto, si no alegó expresamente que la posible ignorancia o desconocimiento de la actora acerca de todos aquéllos peligros derivados de la práctica le privaron la oportunidad de analizar en profundidad el paso que estaba por dar y al mismo tiempo de buscar asesoramiento para el abordaje de otras variantes, el solo hecho acreditado de que se le haya dado el "folleto amplio" referido, resulta insuficiente -en mi opinión- para responsabilizar al profesional demandado.

5. Por último, con relación a las costas propongo el rechazo del agravio en razón de que el Juez de primera instancia aplicó en el caso el principio general previsto en el art. 66 del CPCCM, sin que el mismo haya rechazado la demanda -tal como alega la parte recurrente- en base a la duda.

Respecto de los porcentajes fijados en concepto de honorarios, tratándose de un litis consorcio ... "En la doctrina judicial de nuestra provincia encontramos fallos de la Sala II de la C.A.C., que disponen: "La jurisprudencia, interpretando el art. 3° de la Ley Nacional de Aranceles, similar a nuestro art. 186 de la ley 2150, ha dicho: "en caso de litis consorcio de demandantes o demandados, los trabajos se considerarán como correspondientes a un solo patrocinio o mandato y la regulación se hace en proporción a la importancia jurídica y a la labor desarrollada por cada profesional (L.L.52-526;J.A., 48-4-406), criterio que este Tribunal comparte" (Cfr.C.2°Civ., T°1, F°161, 28-04-1977); "Cuando lo profesionales actuaron en la incidencia en carácter litisconsorcial, corresponde distribuir el monto total de la regulación entre ellos" (L. de A., Año 1984, T°II, F°203/204); "Habiendo los demandados formado un litisconsorcio pasivo, a los fines regulatorios se considera un único mandato o patrocinio..." (L. de A., Año 1972, T°II, F°373), se fijan en un 12%.

Así voto.

A la segunda cuestión:	En razón de lo acordado al tratar la primera cuestión corresponde el rechazo del recurso, con costas de Alzada por su orden en razón del resultado obtenido.

EL DR.OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr.Roberto Pagés Lloveras, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I- Admitir parcialmente el recurso de apelación planteado a fs. 280; y fijar los honorarios correspondientes a los Dres. Pontoriero y Sillero en el 12%, y al Dr. Miodowsky en el 12%.

II- Imponer las costas de Alzada por su orden.

Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS;

SECRETARIO: DR. AGUSTIN RUGNA.