Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-08-10


//n la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de agosto del año 2006, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial, a fs. 31/36 vta. del presente incidente, del que:

RESULTA 1. Que a fs. 16/22, la Defensora Oficial, Sandra Marcela Donnini, plantea la nulidad de las pericias balística y química realizadas. Manifiesta que las mismas se han llevado adelante sin que se halla cumplido con las notificaciones previstas por el art. 258 CPPN, ni de manera previa ni posterior a la realización de la misma. Entiende que si bien la ley establece ciertas excepciones a esta regla -siendo las mismas que haya suma urgencia o que las indagaciones sean extremadamente simples- en cuyo caso, y bajo la misma sanción, notificará que se realizó la misma para analizar los resultados y pedir su reproducción si fuere posible; en este caso esta herramienta tampoco fue utilizada por los instructores, vulnerando el rol de la defensa en el proceso. Considera que estos requisitos no son caprichos legales, sino que tienen por objeto que la parte pueda proponer un perito para controlar el desarrollo de la diligencia y dar lugar al control de las pruebas que son incorporadas al sumario, encontrando fundamento en el carácter contradictorio de la prueba pericial y la necesidad de que las partes puedan intervenir en las operaciones que realice el perito designado de oficio y fiscalizar sus comprobaciones y conclusiones. Advierte que se ha vulnerado así su derecho de defensa, por lo que debe el Magistrado hacer caer las pericias atacadas y sus efectos jurídicos. Manifiesta que las pericias son irreproducibles y definitivas, ya que es imposible rehacer el hisopado al cañón, y respecto de la pericia química, sostiene que se agotó el material para poder realizarla por segunda vez. Por otra parte, solicita que se sobresea a su asistido, toda vez que no es posible acreditar que el mismo haya efectuado los disparos denunciados, por lo que la conducta debe quedar impune ya que al momento del hecho, la tenencia de arma de uso civil no estaba penada. Finalmente, hace reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del caso federal.

2. Que a fs. 23/24 vta., el Fiscal de grado, Norberto Brotto, contesta la vista conferida expresando que en relación a la nulidad del informe producido respecto del arma, nada obstaría a que en el momento de ampliar el requerimiento de juicio y al ofrecer prueba se requiera otro análisis del arma en cuestión. A su vez, sostuvo que no corresponde hacer lugar a la nulidad de éste tipo de informes ya que no son técnicamente pericias. Respecto del planteo de sobreseimiento, sostiene que tal petición no es oportuna, ya que en virtud de lo enunciado por el art. 336 CPPN, el sobreseimiento puede ser decretado en cualquier estado de la instrucción, la cual ya concluyó. Por otra parte, el Fiscal solicitó que se continúe con la tramitación pertinente a los fines de suspender el juicio a prueba y que, si bien, el requerimiento de juicio formulado por el Fiscal Nacional no cuenta con un ofrecimiento de prueba ni con el pedido de pena a aplicar, éste es valido porque fue realizado de conformidad con la ley aplicable ante el Juzgad o Correccional, pudiéndoselo ampliar en este fuero consignando el ofrecimiento de prueba y la pena provisoria.

3. Que a fs. 25/29, obra la resolución dictada por el Juez de grado, German Garavano, por la que resuelve no hacer lugar a la nulidad de las pericias balística y química, y al sobreseimiento solicitado por la defensa. Respecto a la nulidad planteada, entiende que no fue impedido el control sobre la prueba producida, manifiesta que la defensa no argumentó que se dieran los supuestos que enuncia el art. 200 CPPN, segundo párrafo, en cuanto establece que la asistencia del imputado a las operaciones periciales se realizará en la medida que la misma resulte útil para esclarecer los hechos o necesaria por la naturaleza del acto. Aduce además, que el imputado no demostró interés en asistir a la ejecución de las mismas pese que al inicio de las actuaciones fue notificado, entre los derechos que le asistían, los previstos en los art. 258 y 259 CPPN. Manifiesta que respecto del tiempo transcurrido desde la notificación a la defensa de las pericias hasta el presente, sin que fueran ofrecidos puntos de pericias adicionales, permiten sostener que tampoco fue impedido el ejercicio de ese derecho y que por el contrario, la defensa no estimó conveniente hacerlo y la misma observación cabe respecto de la falta de toda proposición de perito de parte. Tampoco la defensa nada refirió sobre la posibilidad de recusar a los peritos intervinientes, luego de haber conocido la identidad de los mismos. Por otra parte, considera que la pericia es aún reproducible o renovable, citando jurisprudencia de la Sala II de este fuero al respecto. En cuanto a la pericia química, entiende que no guarda relación ni vinculación con el delito investigado -portación de arma de fuego de uso civil-. Finalmente, respecto al pedido de sobreseimiento, entiende que la defensa basó su solicitud en cuestiones probatorias, las cuales serán ventiladas al momento de celebrarse la audiencia de juicio oral y público.

4. Que a fs. 31/36 vta., la defensa apela la resolución mencionada supra, reiterando los argumentos esgrimidos en la solicitud de nulidad. Finalmente, mantiene la reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del caso federal.

5. Que a fs. 37, el Sr. Juez a quo resuelve conceder el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

6. Que a fs. 46/47, obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, Sandra Verónica Guagnino, donde considera que el recurso debe declararse mal concedido por falta de legitimación activa de la recurrente, que debe declararse la nulidad de lo dispuesto a fs. 170 del expediente principal y que se retrotraiga el proceso a ese estadío, de modo que el Magistrado de grado garantice al imputado el pleno ejercicio de su derecho de defensa y tenga la posibilidad de elegir libremente letrado de su confianza, y simultáneamente se resuelva el pedido de probation glosado a fs. 121 del principal. Entiende que el art. 3 LPC establece que el imputado puede hacerse defender por un abogado y que, si no eligiere defensor de confianza, el juez dará intervención inmediata al defensor que por turno corresponda. Considera entonces, que la designación de la Defensora Oficial se ha llevado a cabo de modo tal que no se ha garantizado previamente o se ha impedido al imputado, hacer uso de su derecho a la libre elección de letrado de confianza, al no haberlo intimado a proponer nuevo letrado de confianza bajo apercibimiento de designarle el de oficio que por turno correspondiera.

7. Que a fs. 50, pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION Es pertinente señalar que el escrito de apelación incoado ha sido interpuesto en tiempo y forma, cuestión que permite propiciar su admisibilidad formal. Sin embargo, por no tratarse de una sentencia definitiva, debe determinarse si la resolución del Magistrado de Primera Instancia causa gravamen irreparable, y analizando las particularidades del caso, decidir sobre la procedencia del recurso (art. 6 y 50 de la Ley 12; art. 449 del CPPN).

Al respecto, cabe recordar que el gravamen irreparable "...aparece como una cuestión de hecho que debe ser considerada en cada caso. Se configura, se ha afirmado, cuando aparece un perjuicio jurídico que no puede ser reparado durante el trámite del juicio ni en la sentencia definitiva..." (CFSM, JPBA, 89-178-526; Guillermo Rafael Navarro y Roberto Raúl Daray, "Código Procesal Penal de la Nación" -Tomo II, José Luis De Palma Editor, Bs. As. 2004, pág. 1193).

En este sentido, este Tribunal considera que las decisiones que admiten o rechazan planteos de nulidad resultan, en principio, susceptibles de provocar el mentado gravamen (Incidente de nulidad en autos "Roldan, Rodolfo s/ infracción art. 83 CC -Apelación", Causa N º 81-01-CC/2005, rta. el 28/04/2005 y Torres, Liliana Elizabeth s/ infracción arts. 116 y 117 CC Apelación, Causa Nº 108-00-CC/2005, rta. el 19/05/2005).

Por lo expuesto, el recurso ha sido correctamente concedido en relación al punto I de la resolución de fs. 25/29 en cuanto rechaza la nulidad de las pericias.

Ahora bien, respecto al sobreseimiento impugnado por la Defensa, el Código Procesal Penal de la Nación contempla expresamente el recurso de apelación de los autos de sobreseimiento (art. 449), por las consecuencias procesales que acarrea esta decisión: cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta (art. 335), por su carácter de cosa juzgada material, con lo cual fenece toda posibilidad de replantear lo resuelto.

De lo expuesto se deduce que sólo puede ser materia de apelación el sobreseimiento, pero no su denegatoria, cuando ésta se sustenta en cuestiones probatorias, ya que esa decisión no obstaculiza la prosecución de la causa y tampoco impide que el Sr. Defensor pueda articular su petición nuevamente durante el transcurso del proceso.

Con idéntico criterio se ha pronunciado la jurisprudencia acerca de la cuestión analizada. La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha resuelto que: "...el pedido de sobreseimiento requerido por la defensa y que rechazara el Sr. Juez de grado no resulta apelable por el incidentista ya que además de no resultar una cuestión expresamente impugnable por esa vía (art. 449 del CPP) resulta una decisión de neto corte jurisdiccional supeditada a la incorporación de elementos probatorios que definan la situación procesal del imputado..."(causa Nº 21285, "Pedraza, José s/ queja -defraudación". rta. el 12/5/03). Por su parte la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico ha entendido que: "la denegación de un pedido de sobreseimiento no constituye una resolución expresamente declarada apelable por la ley procesal, ni ocasiona un gravamen de imposible reparación posterior (art. 449 del CPPN) (causa Nº 41997, "London Supply S.A s/ régimen penal tributario, incidente de apelación" rta. el 19/04/99); y que "el auto que no hace lugar al pedido de sobreseimiento es irrecurrible" (causa Nº 39526, "González, Ricardo s/ contrabando, incidente de apelación" rta. el 23/02/98).

En base a lo expuesto, se advierte que el recurso incoado a fs. 31/36vta. por el Sr. Defensor Oficial respecto del punto II de la resolución de fs. 25/29, ha sido mal concedido, pues carece del interés directo exigido por el art. 432 CPPN, que consiste en la verificación de un perjuicio jurídico, procesal o sustancial derivado de la resolución apelada, irreparable en el curso del proceso o en la sentencia definitiva SEGUNDA CUESTION I. Nulidad solicitada por la Sra. Fiscal de Cámara.

La Sra. Fiscal de Cámara solicitó que se declare mal concedido el recurso porque el Defensor Oficial no reviste la legitimación activa requerida por no haber sido notificado al imputado de dicha intervención, afectándose así su derecho de defensa.

Ahora bien, a fs. 167, el imputado Casaco propuso a la González Rodríguez como letrada defensora; a fs. 168 fue citada por el Juzgado a los fines de que acepte el cargo conferido, expresando la nombrada a fs. 169 que no lo aceptaba. Seguidamente, el Juez dispuso, atento a que cuando la causa tramitaba ante la Justicia Nacional contaba con Defensor Oficial, dar intervención a la Defensoría Oficial Nº 5 de este fuero Contravencional y de Faltas (fs. 170).

Sin embargo, tal como señala la Sra. Fiscal de Cámara, omitió toda notificación al imputado, quien hasta el momento desconoce, además, que la letrada propuesta por él no ha aceptado el cargo. Siendo ello así, y toda vez que el derecho de defensa contenido en el art. 18 CN y art. 13 inc. 3 CCBA abarca no sólo el de contar con abogado defensor, sino también el de elegir uno de confianza, deberá hacérsele saber al imputado que se le ha designado Defensor Oficial, a fin de brindarle la posibilidad de prestar su conformidad con ello (lo que podría hacer tácitamente si, conociéndolo, no manifiesta oposición) o de designar otro defensor particular. En tal sentido, cabe tener en cuenta que el art. 104 CPPN dispone que el imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogado de la matrícula de su confianza o por el defensor oficial, y el art. 107 cod. cit. establece que si no designare abogado le será designado el oficial. Sin embargo, el caso de autos no puede subsumirse, al menos hasta el momento, en este último supuesto, sino todo lo contrario, pues el imputado expresó su voluntad de designar un defensor particular; de allí que resulte imprescindible notificarlo de que aquélla no aceptó el cargo.

Sin perjuicio de lo expuesto, tal omisión no ha generado la nulidad del procedimiento, como solicita la Sra. Fiscal, pues hasta el momento no ha producido una afectación concreta a su derecho de defensa, teniendo en cuenta que los actos procesales subsiguientes a partir de aquella omisión, han sido peticiones en su beneficio -la nulidad de las pericias y el sobreseimiento, cuya negativa motivó el recurso presentado a fs. 31/36 vta.-, por lo que no se vislumbra agravio alguno. Siendo ello así, se trataría de una nulidad por la nulidad misma, cuando ésta nunca se declara a favor de la ley sino siempre para proteger un interés concreto que ha sido dañado (Binder, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, Ad hoc, p. 29), que en el caso no se advierte.

Por ello, se dispondrá la notificación del auto de fs. 170 al imputado, sin perjuicio de su derecho de designar defensor particular.

II. Nulidad de la pericia balística y química solicitada por la defensa.

Admitido el recurso incoado, y previo a todo análisis de los planteos postulados por la Defensa, es importante recordar la postura que ha venido sosteniendo esta Sala en numerosos precedentes en materia de nulidades, al afirmar que la declaración de nulidad posee carácter excepcional, debiendo primar los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales.

A partir de lo expresado, es dable afirmar que, tal como se recordara precedentemente, la declaración de nulidad sólo resulta procedente de advertirse que el acto viciado produce algún perjuicio real y concreto, puesto que lo contrario implicaría decretar la nulidad de un acto por una cuestión absolutamente formal (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, "Palacios, Oscar E. s/rec. de casación", rta. el 22/6/2004, entre otras).

Con relación a la prueba pericial, el impugnante plantea que la misma resulta nula puesto que no se dio cumplimiento a lo dispuesto por el art. 258 CPPN, que prescribe la notificación previa a la iniciación de las operaciones periciales. Asimismo, destaca que la pericia no puede ser reproducida puesto que su realización consumió el producto, lo que cercena aún más su posibilidad de contralor.

Ahora bien, ingresando a la cuestión planteada cabe adelantar que el planteo no tendrá favorable acogida por las razones que se expondrán.

En relación a ambas pericias, es dable mencionar que asiste razón a la Defensa en cuanto que el art. 258 del CPPN estipula en su 2º párrafo que se notificará a las partes la resolución que disponga operaciones periciales bajo pena de nulidad; no obstante ello prevé dos excepciones alternativas a dicho principio general, esto es, que haya suma urgencia en la realización de la misma o que la indagación sea extremadamente simple. Así, de las constancias de la causa no se desprende la urgencia del primer supuesto; no obstante, al tratarse de exámenes sencillos nos hallamos ante el segundo supuesto excepcional del art. 258 del CPPN, razón por la cual no ha de prosperar el agravio planteado en el recurso interpuesto.

Por otra parte, lo esgrimido por la Defensa se trata, en definitiva, de una cuestión de aptitud probatoria que no amerita una declaración de invalidez; sino que lo relativo al valor que cabe asignarle, deberá ser merituado oportunamente, junto con los restantes elementos de juicio que eventualmente se incorporen al debate. Al respecto y en relación a la pericia química, si bien el Magistrado de grado afirma que dicha probanza no guarda, en principio, relación alguna con el hecho que conforma el objeto procesal de autos -la infracción al art. 189 bis CP-, es dable destacar que toda referencia sobre el alcance de tal medida en esta oportunidad resulta prematuro, debiendo diferirse a la etapa del juicio.

Por último y en relación a la pericia balística, resulta reproducible a los efectos de comprobar la idoneidad de disparo del arma, por lo que perfectamente podría rehacerse si la parte así lo solicitara.

En razón de lo expuesto, el Tribunal, RESUELVE I.- NO HACER LUGAR a la nulidad solicitada por la Sra. Fiscal de Cámara.

II.- CONFIRMAR el punto I de la resolución de fs. 25/29, en cuanto rechaza las nulidades articuladas por la defensa (arts. 166 y sgtes. CPPN y 21 LPC).

III.- Declarar MAL CONCEDIDO el recurso de apelación interpuesto contra el punto II de la resolución de fs. 25/29 (arts. 432, 449 del CPPN).

IV.- DISPONER que el Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 12 notifique a José Antonio Casaco, al arribo de las presentes actuaciones a esos estrados, el decreto de fs. 170 y que su defensa se encuentra a cargo de la Defensoria Oficial Nº 5, hasta tanto designe defensor particular.

V.- Tener presente la reserva del caso federal formulada por la defensa.

Regístrese, notifíquese con carácter urgente y oportunamente devuélvase al juzgado de origen, a sus efectos.

Ante mi