Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-03-14


(Registro: Tomo 174:395/418 ) Salta, 14 de marzo de 2013.

Y VISTOS: Estos autos caratulados "EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE SALTA S.A. (EDESA) vs. ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE SALTA - RECURSO DE APELACIÓN" (Expte. Nº CJS 33.520/10), y CONSIDERANDO:

1º) Que contra la sentencia que a fs. 129/134 vta. que rechazó la demanda promovida con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución ENRESP nº 157/99 y su confirmatoria nº 61/03, la actora interpuso recurso de apelación a fs. 140.

Por su parte, a fs. 137, los apoderados del Ente demandado Dres. Gustavo Figueroa Jerez y Gustavo Montenegro, por sus propios derechos, hicieron lo propio respecto de la imposición de costas por el orden causado.- Para así resolver, la juez "a quo" partió de considerar que acorde las constancias del Expte. nº 267-1502/99, el control de calidad referido al Producto Técnico se basó en mediciones realizadas en toda la Provincia durante el semestre Agosto/98-Enero/99 a través de equipos registradores homologados por el ENRESP; que en todos los casos, la instalación y el retiro de tales equipos y la extracción de los datos estuvo a cargo de personal de Edesa bajo la supervisión directa de personal del Ente Regulador en aproximadamente el 80% de los procedimientos a centros MT/BT; que se supervisó el 100% de los procedimientos correspondientes a equipos de auditoria; que en los casos que se colocaron equipos con motivo de reclamos de usuarios, también se instalaron equipos de auditorías y que, en todos los procedimientos donde concurrió personal del ENRESP, la información se bajó junto con Edesa S.A.

Tuvo en cuenta que en 1998 y en el marco de las leyes nº 6819 y 6835, Edesa y el ENRESP firmaron un Acta Acuerdo instrumentando así la confección conjunta de una metodología de medición y control de los indicadores de calidad en cuya cláusula cuarta se dispuso que los procedimientos acordados significaban el cumplimiento estricto de lo dispuesto en el Anexo III del Contrato de Concesión titulado "Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones"; que conforme ese anexo, es responsabilidad de la Distribuidora prestar el servicio público de electricidad con un nivel de calidad satisfactorio y ajustado a las pautas preestablecidas para ello; que su incumplimiento es susceptible de ser sancionado con multas basadas en el perjuicio económico ocasionado al usuario y que el ENRESP es el organismo encargado de controlar el cumplimiento de tales pautas.

Valoró igualmente que el citado Anexo determina que el Producto Técnico suministrado se refiere al nivel de tensión en el punto de alimentación y las perturbaciones (variaciones rápidas, caídas lentas de tensión y armónicas) y que el Servicio Técnico involucra la frecuencia y duración de las interrupciones en el suministro, concluyendo que desde el punto de vista contractual se fijó un sistema para la aplicación de sanciones por inobservancia de las pautas predispuestas en materia de calidad.

Reparó que las penalidades por incidencias de origen externo a la red están contempladas en el aludido anexo (numeral 3.1.); que en virtud del sistema contractualmente diseñado, el incumplimiento de los regímenes de calidad acarrea la aplicación de sanciones a la concesionaria, quien para eximirse de penalidad, debe demostrar que las fallas obedecieron a fuerza mayor situación que no se verifica en el caso.

Por tales motivos y reputando inatendible la pretensión de la actora de evitar la aplicación de las cláusulas contractuales, sostuvo que el ENRESP había actuado dentro de la órbita de su competencia y conforme las previsiones estipuladas en el Contrato de Concesión.

En vista del método previsto para la aplicación de sanciones en el aparatado 8 del "Acta 102/98" y en atención al deber del ENRESP de controlar que la Distribuidora acredite correctamente las penalizaciones a los usuarios, la juez "a quo" recalcó el común acuerdo arribado por las partes en torno a la manera de calcular las penalizaciones en cuestión, las cuales, según lo convenido, continuarían aplicándose a partir del día inmediato siguiente al de la extracción de los datos del registrador; de allí que desechara la tesis postulada por la actora acerca de que hubiese mediado una punición sin causa y que la conducta del órgano de control traduciere un ejercicio irrazonable o ilegítimo de sus funciones.

Respecto de las incidencias internas ocasionadas, por ejemplo, por la caída de árboles, chapas, carteles, etc., señaló que si bien el contrato prevé que la Distribuidora pueda ser eximida de sanciones por caso fortuito o fuerza mayor, ella debe demostrar que actuó con la debida diligencia para evitar la interrupción del servicio y que, en la especie, de acuerdo con los descargos realizados, las pruebas rendidas y las circunstancias de hecho alegadas, el ENRESP había estimado irrelevantes las causales invocadas para exculpar su responsabilidad, dado que si se hubieran tomado las providencias del caso, las consecuencias podrían haber sido evitadas.

Finalmente impuso las costas por el orden causado con fundamento en el art. 15 del C.P.C.C. por estimar que no medió temeridad en las partes.

2º) Que al expresar agravios (fs. 150/184), la actora atribuye arbitrariedad al pronunciamiento apelado en tanto, a su criterio, mediante afirmaciones dogmáticas y genéricas resolvió el conflicto sometido a juzgamiento omitiendo considerar las argumentaciones esenciales planteadas, las constancias de la causa y la normativa aplicable, lo que vulnera el debido proceso adjetivo y pone en riesgo la inviolabilidad de su propiedad al confirmar la imposición de una multa que supone ilegítima e irrazonable.

Explica que a raíz del contrato suscripto con el Poder Ejecutivo Provincial es titular de la concesión para la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica en todo el territorio de la Provincia; que dicho instrumento contiene las normas de calidad que debe observar como Distribuidora a cuyos efectos establece la implementación de controles y que debido a la penalización que el ENRESP le impusiera por Resolución nº 157/99, confirmada por Resolución nº 61/03, demandó la nulidad de ambos actos administrativos.

Asegura que la prueba pericial ofrecida por su parte nunca llegó a sustanciarse y que la juez "a quo" ignoró disponer sobre ella como medida de mejor proveer.

Añade que en el caso, se desdeñó analizar la punibilidad por los cortes de energía resultantes de la actuación de relés de mínima frecuencia según especificaciones y órdenes impartidas por CAMMESA y las contingencias de origen externo a la red como entiende que son las fallas producidas en los equipamientos de generación del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) y/o en las redes de transporte operadas por los concesionarios de las redes de transporte de energía eléctrica por distribución troncal y de transporte de energía de alta tensión.

Postula que el Ente Regulador interpretó erróneamente situaciones que a su juicio debieron ser tenidas como ocurridas por caso fortuito y que, además, calculó de manera incorrecta el lapso por el que cabía penalizarla por variaciones en los niveles de tensión -calidad del Producto Técnico- debido al cómputo indebido de siete días.

Argumenta que no se indicaron los motivos por los que se entendió razonable la decisión cuestionada respecto de las incidencias externas; que la juez en grado no hizo mención al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dictado en una causa donde -según sus dichos- se discutió la penalización de contingencias originadas por "relés de subfrecuencia" y que esa falencia trasunta una denegación de justicia.

Seguidamente reitera los términos bajo los cuales tramitaran las actuaciones seguidas en sede administrativa y reedita los razonamientos expresados en su demanda.

A fs. 192/198 vta. el Ente Regulador de los Servicios Públicos contesta el traslado de los agravios de la accionante solicitando su rechazo.

Señala que aquélla sólo formula asertos dogmáticos que no rebaten los aspectos específicos ponderados por la sentencia atacada y carecen de referencia alguna a los antecedentes de la causa; que la reiteración de los argumentos expuestos en sede administrativa y en el escrito de demanda no satisfacen el requisito de crítica concreta y razonada del fallo apelado; que probablemente ello obedezca a una conducta dilatoria de la recurrente, quien con sus impugnaciones ha postergado el pago de las penalidades a los usuarios por casi una década a pesar de la sencillez de la cuestión debatida, la que radica en la aplicación de normas establecidas de mutuo acuerdo.

Destaca que la alegada actuación de los "relés de mínima frecuencia" y las "fallas externas", constituyen cuestiones que no fueron oportunamente introducidas, razón por la cual no fueron objeto de debate ni tratadas en el fallo, resultando así ajenas a las constancias de la causa.

En cuanto a las objeciones relativas al período sancionado por deficiencias en la calidad del Producto Técnico, hace hincapié en la ausencia de vinculación específica a los argumentos de la sentencia y en su falta de crítica concreta.

Aludiendo al fundamento resarcitorio de las penalizaciones cuestionadas, descalifica los agravios de la concesionaria concernientes a la supuesta punición sin causa, con el silencio que se le imputa en el tratamiento de tal defensa -no mencionada al formular descargo- y con el argüido enriquecimiento incausado de los usuarios.

Recalca al carácter convencional de las Bases Metodológicas suscripta con la Distribuidora para determinar de qué manera se cumpliría una obligación asumida en el Contrato de Concesión y sostiene que, en el caso, no hay un cuestionamiento puntual al análisis jurisdiccional efectuado en lo que atañe a las incidencias de origen interno como a los casos fortuitos.

Advierte que la prueba exigida a la apelante tenía por finalidad acreditar qué acciones preventivas había practicado afines al cumplimiento de sus obligaciones contractuales; que Edesa S.A. no ofreció prueba alguna al respecto en sede administrativa; que sí en cambio lo hizo en sede judicial pero que sin embargo no instó su producción, siendo improcedente su intento en tal sentido en esta instancia.

Por último, e imputando temeridad a la conducta de la actora por efectuar articulaciones de mala fe y sin sustento jurídico, el Ente postula su condena en costas tanto en primera como en segunda instancia; conceptos que ratifica al expresar agravios a fs. 199/201 al entender que la concesionaria no podía ignorar la sinrazón de sus defensas frente a las obligaciones voluntaria y convencionalmente asumidas.

A fs. 204/209, Edesa S.A. contesta el traslado de los agravios del demandado y solicita su rechazo.

3º) Que a fs. 211/212 vta. obra pronunciamiento de este Tribunal por el que se rechazó el pedido de la actora tendiente a que se requieran actuaciones al Ente Regulador de los Servicios Públicos y su incorporación como prueba en esta instancia.

A fs. 216/217 dictamina el Sr. Fiscal ante la Corte nº 1 quien se pronuncia por el rechazo de la apelación de la actora por las razones que allí explícita.

4º) Que atendiendo a razones metodológicas, en primer término corresponde analizar el recurso de apelación deducido por Edesa S.A. para luego examinar la procedencia de la planteada por el Ente Regulador.

5º) Que a partir de dicha consigna, cabe ante todo analizar el memorial presentado por la actora a la luz del principio que determina que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada del fallo en grado.

Tal como se ha dicho reiteradamente, el memorial debe expresar con claridad y corrección, de manera ordenada, los motivos de la disconformidad, indicando cómo el Juez ha valorado mal la prueba, omitido alguna que pueda ser decisiva, aplicado mal la ley o dejado de decidir cuestiones planteadas. Debe el litigante poner de manifiesto, mostrar lo más objetiva y sencillamente posible los agravios, cumpliendo así con los deberes de colaboración y de respeto a la justicia y al adversario, facilitando al tribunal de alzada el examen de la sentencia sometida al recurso y, sobre todo, limitando el ámbito de su reclamo (esta Corte, Tomo 55:207; 59: 825; 78:427; 161:133, entre muchos otros).

No puede menos que exigirse a quien intenta la revisión de un fallo que diga porqué esa decisión judicial no lo conforma, poniendo de manifiesto lo que considere errores de hecho o de derecho, omisiones, defectos, vicios o excesos que dan apoyo a su pretensión revisora, limitando de tal modo el ámbito de su reclamo (esta Corte, Tomo 55:207; 59:826; 71:251, entre otros).

En el sub-lite, la actora se circunscribió a expresar su disconformidad con la resolución de la juez "a quo" atribuyéndole arbitrariedad, más ha dejado inconcusos los fundamentos cardinales sobre los que la sentenciante cimentara el rechazo de su demanda.

De ese modo, dejó sin materializar la crítica razonada de las partes del fallo que considera equivocadas, según lo exige el art. 255 del CPCC, a pesar de que este Tribunal ha sostenido invariablemente que disentir con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición o sin dar base jurídica a un distinto punto de vista, no es expresar agravios (cfr. Tomo 56:965; 61:217; 64:117; 144:1049, entre muchos otros) y que limitarse a manifestar que la sentencia incurre en error, sin demostrar lógica y fundadamente que la decisión pretendida es la correcta, torna improcedente el recurso (cfr. Tomo 59:826; 83:805; 154:541).

En efecto, la accionante no refuta los razonamientos de la sentencia apelada en orden a que el Anexo III del Contrato de Concesión del sistema eléctrico de la Provincia instaura su responsabilidad como Distribuidora de prestar el servicio público de electricidad con un nivel de calidad satisfactorio, debiendo para ello cumplir con las exigencias preestablecidas a través de los trabajos e inversiones que estime conveniente; que el incumplimiento de las pautas fijadas dará lugar a la aplicación de multas basadas en el perjuicio económico que ocasiona al usuario recibir un servicio en condiciones no satisfactorias y que el Ente Regulador es el encargado de controlar el fiel cumplimiento de tales pautas (v. punto 1. Introducción, párrafos primero, segundo, tercero y quinto).

Tampoco discute que dicho anexo contempla la implementación de un sistema de control comprensivo de la calidad del "Producto Técnico suministrado" y la calidad del "Servicio Técnico prestado"; que el primero se refiere al nivel de tensión en el punto de alimentación y las perturbaciones (variaciones rápidas, caídas lentas de tensión y armónicas) mientras que, el segundo involucra a la frecuencia y duración de las interrupciones en el suministro; que la inobservancia de los patrones en materia de calidad origina penalizaciones y que incluso las incidencias de origen externo se encuentran previstas como factores para la aplicación de sanciones con exclusión de aquellas que fuesen aceptadas como causales de fuerza mayor.

El apartado 3.1. del señalado apéndice prescribe -en lo esencial- que en la Etapa 1 se controlará la calidad del "Servicio Técnico" sobre la base de indicadores que refieren a la frecuencia y al tiempo que queda sin servicio la red de distribución; que para el cálculo de tales índices se computarán tanto las fallas en la red de distribución como el déficit en el abastecimiento (generación y transporte) no imputable a causas de fuerza mayor; que el no cumplimiento de alguno de los valores máximos admitidos dará lugar a la aplicación de sanciones; que si se exceden en los indicadores que representan el mismo aspecto del servicio técnico (frecuencia de interrupciones (FMI) o duración de las interrupciones (TTI), se calculará el monto con los dos indicadores aplicándose el mayor de ellos y que las sanciones se implementarán como descuentos distribuidos en la facturación de todos los usuarios correspondiente al semestre inmediatamente posterior al controlado.

Especial relevancia cobra en la especie lo dispuesto en el apartado 5.1 tercer párrafo de las "Normas de Calidad del Servicio Eléctrico y Sanciones" (Anexo III del contrato) frente a las interrupciones del suministro que la concesionaria estimase como ocurridas por fuerza mayor o caso fortuito, pues, en tales casos, aquélla debe solicitar que los mismos no sean motivo de sanciones.

6º) Que para volcar en la práctica los controles señalados en el Contrato de Concesión (Anexo III, punto 1. Introducción, párrafo tercero), el Ente Regulador elaboró a título complementario un proyecto de normas metodológicas para el control de calidad del servicio y producto técnico que luego fueron revisadas y consensuadas con la Distribuidora mediante Acta Acuerdo de fecha 05/10/98, arribándose de ese modo a lo que se diera en llamar "Bases Metodológicas para el Control de Calidad del Servicio y Producto Técnico de la Empresa Distribuidora de Electricidad de Salta (EDESA S.A.)" que como Anexo I y II integran la Resolución ENRESP nº 102/98 (B.O. nº 15522 del 29/10/98 - v. considerando cuarto).

Dichas bases fueron finalmente aprobadas por Resolución ENRESP nº 137/99 (B.O. nº 15743 del 27/09/99).

7º) Que el sistema concertado para el control de calidad del Servicio Técnico durante la Etapa I, de acuerdo a la frecuencia de cortes del suministro eléctrico y su duración, está contenido en el Anexo I de la Resolución ENRESP nº 102/98.

Su apartado 1. "Introducción" estatuye que la determinación de los indicadores de calidad se realizará en base a los registros de las interrupciones que afecten a los usuarios, producidas en las redes de MT, cualquiera sea su origen (v. ap. 1, 2º párr.); que en las localidades atendidas con generación aislada se controlarán y computarán las interrupciones producidas en las redes de MT y/o BT según corresponda (v. ap. 1, 3º párr.) y que no participarán en el cómputo las interrupciones que tengan su origen en causas de fuerza mayor (v. ap. 1, 4º párr.).

En lo concerniente a la toma de datos, se estipula que los registros de las interrupciones se obtendrán mediante mediciones continuas y permanentes a través de analizadores de redes provistos y montados por la Distribuidora (v. ap. 1, 5º y 7º párr.); que la recopilación y procesamiento de la información también estará a cargo de la Distribuidora al igual que la elaboración de los índices y la determinación de las penalizaciones pertinentes (v. ap. 1, 8º párr.) y que el ENRESP fiscalizará en forma regular o aleatoria cualquiera de las etapas que integran el procedimiento, desde la instalación de los registradores hasta la efectiva acreditación de las bonificaciones a los usuarios damnificados (v. ap. 1, 9º párr.).

Expresamente se indica, que salvo las interrupciones imputables al caso fortuito, fuerza mayor o cortes programados autorizados por el Ente, las interrupciones internas del sistema de distribución, definidas como las mayores a tres minutos que afectan la red comprendida dentro de los límites de la zona de control, con origen en las instalaciones de la Distribuidora, serán computadas para el cálculo de los indicadores respectivos (v. Res. 102/98, Anexo I, ap. 4 y 4.1).

En igual sentido se establece que las interrupciones debidas a causas externas al sistema de distribución, esto es, las producidas en la red de MT de la concesionaria con origen en instalaciones externas a la misma, pertenecientes a cualquier otro agente del M.E.M. o del Mercado Eléctrico Provincial, serán computadas en lo que se refiere al cálculo de los indicadores y la energía no suministrada, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo III del Contrato de Concesión. Sin embargo, se determinan paulatinos tiempos de tolerancia, para la reposición o normalización de los distribuidores, durante los cuales la Distribuidora no sufrirá penalizaciones, pero superados ellos, los distribuidores que permanecieren fuera de servicio son penalizables de acuerdo con la duración total de la interrupción. A partir del mes 18 de la Etapa 1 en adelante se eliminan los tiempos de tolerancia pasando a computarse la duración total de las interrupciones a los efectos del cálculo de los indicadores (v. Res. 102/98, Anexo I, ap. 4.2. a, b, c, y d).

El documento examinado traza el procedimiento concertado para la recopilación y tratamiento de datos de las interrupciones por parte de la Distribuidora (v. Res. 102/98, Anexo I, ap. 5) y los canales de remisión de novedades al Ente Regulador (diario, mensual, semestral y uno excepcional para casos de emergencia o pedido especial del organismo de control (v. ap. 6.1, 6.2, 6.3, 6.4), pudiendo el Ente obtener información de otras fuentes de considerarlo necesario (v. ap. 7), por lo que cuando los indicadores de frecuencia de interrupciones (FMI) o la duración de las interrupciones (TTI) superen los límites contemplados, corresponde la aplicación de sanciones (penalizaciones) según se trate de fallas internas y/o externas a la red (v. ap. 8).

8º) Que en el marco señalado, los argumentos defensivos de la Distribuidora carecen de aptitud para conmover lo considerado en la sentencia apelada en lo que atañe a su responsabilidad primaria por la calidad del Servicio Técnico prestado a los usuarios finales y las penalidades asociadas, las que nacidas al amparo de previsiones contractuales, se aplicaron conforme las citadas prescripciones y fundamentalmente sobre la base de la información extraída de los partes de incidencias internas y externas enviados por la propia concesionaria al Ente Regulador y que antes de aplicar las cuestionadas sanciones, el Área de Control de Calidad del Ente se hizo cargo de analizar los descargos presentados respecto de las contingencias que aquélla encuadrara como ocurridas por fuerza mayor o por acción de terceros y valorando tanto las incidencias internas como las externas comprendidas en el primer semestre de la Etapa 1 (Agosto/98-Enero/99) concluyó que sólo resultaban penalizables las incidencias internas, acorde a la tabla 3 de las Bases Metodológicas para el Control de Calidad del Servicio Técnico (v. fs. 401/426 del Expte. nº 267-1502/99 reservado en Secretaría, en particular fs. 406/418 y 426).

Más allá de sus afirmaciones genéricas relacionadas con las fallas de origen externo a la red sin referencia concreta a las constancias de la causa, lo cierto que la actora no consigue concretar sus agravios respecto de las fallas efectivamente sancionadas por el órgano de control, dada la exclusión de las incidencias cuyo descargo fue aceptado (v. fs. 406/409 de las aludidas actuaciones reservadas).

Por lo demás y en su intento de desvirtuar cuestiones ajenas a las debatidas en autos, la apelante se equivoca al pretender equiparar las interrupciones por incidencias externas a las originadas por casos fortuitos o fuerza mayor, pues el mero acaecimiento de este tipo de contingencias no constituye por sí mismo un caso fortuito o fuerza mayor.

Justamente, por ese motivo, el apartado 3.1 del Anexo III del Contrato de Concesión dispone que para el cálculo de los índices respectivos deben computarse tanto las fallas de distribución de la red como el déficit en el abastecimiento (generación y transporte) y tanto se previó la producción de este tipo de fallas que en las "Bases Metodológicas para el Control de la Calidad del Servicio Técnico" se contemplaron los aludidos tiempos máximos de tolerancia para la normalización de los distribuidores sin penalización (ap. 4.2, Anexo I, Resol. ENRESP Nº 102/98); de allí que la concesionaria, en razón de la obligación de resultado asumida contractualmente para la distribución de energía eléctrica, calificada como un servicio público, sólo puede válidamente exculpar su responsabilidad ante los usuarios acreditando que tales eventos, al igual que los de origen interno como la caída de árboles, son susceptibles de ser considerados como fortuitos o de fuerza mayor y solicitar que no sean motivo de sanciones. A tales fines, debe acompañar todos los elementos de juicio que acrediten la ocurrencia de hechos inusitados, imprevisibles e inevitables, que por superar los parámetros de diseño de las redes, impidiesen prestar el servicio en las condiciones de calidad acordada, para lo cual constituye responsabilidad indelegable de su parte el mantenimiento preventivo de las redes de distribución adoptando, por ejemplo, entre otras medidas, los recaudos necesarios para la poda o tala de árboles que por su proximidad pudiesen significar un peligro latente para el suministro eléctrico, tal como el Área de Control de Calidad del ENRESP señala en el dictamen corriente a fs. 465/469 del expediente administrativo en reserva.

Por otra parte, las objeciones relativas a la actuación de los relés de mínima frecuencia en los cortes de suministro y su consideración como casos fortuitos, revelan reflexiones tardías no atendibles en esta instancia, habida cuenta que se introdujeron recién al plantear este recurso y, contrariamente a lo afirmado por la apelante, no fueron oportunamente sometidas a consideración de la contraria en sede administrativa ni al deducir su demanda, impidiendo así que se debatiese el punto.

El agravio atinente a la prescindencia de la doctrina de un fallo supuestamente dictado por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal carece de todo apoyo y no puede prosperar, ya que los precedentes de ese fuero no tienen fuerza legal vinculante para los tribunales provinciales.

9º) Que en otro orden de análisis, cabe señalar que el Anexo II de la Resolución ENRESP nº 102/98 se ocupa de la metodología acordada para el control de la calidad del "Producto Técnico" mediante la verificación de los niveles de tensión en diferentes puntos de la red.

Con tal propósito, dicho anexo establece en lo medular la obligación de la concesionaria de instalar los equipos móviles y fijos que allí se indican (v. ap. 1 - "Generalidades", 10º párr.); que también a la Distribuidora cabe el deber de recoger y procesar los registros obtenidos y efectuar el cálculo de las penalizaciones que correspondan (v. ap. 1, 11º párr.); que toda esa información tiene que ser remitida mensualmente el Ente Regulador dentro de los diez días corridos inmediatamente posteriores a la finalización del mes analizado, sin perjuicio de la facultad del Ente de auditar en forma permanente o aleatoria todas y cada una de las etapas que componen el Control de Calidad del Producto Técnico (v. ap. 1, 12º párr.) y que, si de los registros y su procesamiento surgiera el incumplimiento de los niveles de tensión contratados y admitidos para la Etapa 1, durante un tiempo superior al 3% del comprendido en cada período de medición, la concesionaria quedará automáticamente sujeta a la aplicación de las sanciones previstas en el Anexo III del Contrato de Concesión (v. Anexo II, ap. 6.2 y 8, 9º párr.).

En tal caso, aquélla debe proceder a calcular las respectivas penalizaciones considerando la energía suministrada en condiciones de mala calidad de la tensión durante el 100% del tiempo en el que se obtuvieron valores de tensión por fuera de los rangos admitidos (v. ap. 8, 10º párr.); que sobre la base del total de las penalizaciones computadas para cada una de las bandas de tensión y dividiendo estos valores por el número de días alcanzados por el período de medición, se obtendrá la penalización diaria promedio por banda (v. ap. 8, 11º párr.) y, específicamente, que "esta penalización continuará aplicándose, a partir del día inmediato siguiente al de la extracción de los datos del registrador correspondiente, hasta tanto la Distribuidora demuestre fehacientemente al ENRESP, mediante una nueva medición, que, por haber realizado las obras o correcciones necesarias en la red relevada, ha subsanado las deficiencias registradas" (v. ap. 8, 12º párr.) y que "la Distribuidora realizara la medición de verificación, la cual tendrá como mínimo una duración de siete días..." (v. ap. 8, 13º párr.).

Se añade que el monto total de las penalizaciones aplicadas por mala calidad del producto técnico se distribuirá entre los usuarios afectados según el consumo de energía de cada uno respecto del conjunto (v. ap. 8, 14º párr.) y que no obstante tales penalizaciones, el ENRESP aplicará las multas que correspondiesen acorde el Anexo III del Contrato de Concesión (v. ap. 8, 15º párr.).

10) Que el apuntado marco de acuerdo, no desvirtuado por la concesionaria, torna insostenibles los pretendidos agravios acerca de la supuesta interpretación errónea de las cláusulas contractuales y el cómputo indebido de siete días en la penalización aplicada por variaciones en los niveles de tensión.

En efecto, las mencionadas "Bases Metodológicas" aprobadas por Resolución ENRESP nº 137/99 participan de la misma naturaleza del contrato al que acceden para integrarlo; por consiguiente y con sujeción a las normas de derecho público aplicables a la concesión del servicio público de distribución de electricidad en la Provincia, tanto el contrato como los documentos que lo complementan constituyen para las partes la ley misma a la que deben someterse (cfr. CSJN, Fallos 317:1340) y, por ende, resultan primera fuente normativa para la decisión del conflicto (cfr. CSJN, Fallos 324:4321).

El Superior Tribunal Federal ha expresado repetidamente que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos (Fallos, 305:1011, en especial consid. 9° y sus citas; 316:212; 324:4199).

Por ser ello así, es dable exigir a las partes un comportamiento coherente ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que -merced a sus actos anteriores- se ha suscitado en el otro contratante (Fallos, 311:971; 317:1340).

Las "Bases Metodológicas para el Control de Calidad del Servicio y Producto Técnico de EDESA" no están exceptuadas de tales reglas en tanto no está controvertido que ellas fueron fruto de un acuerdo de voluntades concretado a través de una elaboración conjunta y el resultado de la libre discusión de las partes acerca de cómo se llevarían a cabo los mentados controles en la Etapa 1 del Contrato de Concesión; fueron publicadas en el Boletín Oficial (art. 1º Res. ENRESP nº 102/98); puestas a consideración de todos los interesados durante treinta días corridos (art. 2º) para la formulación de comentarios y sugerencias; elevadas al poder concedente para su conocimiento y realización de las observaciones que estimasen convenientes (art. 3º) y, como ya se dijera, aprobadas por Resolución ENRESP nº 137/99.

Parece evidente, entonces, que era al tiempo de examinar, discutir y consensuar los términos del proyecto sometido a revisión de la Distribuidora cuanto ésta debió procurar que se despeje toda duda sobre el mecanismo de penalización receptado en el apartado 8 del Anexo II de las Bases.

Ciertamente, aquélla debió obrar con pleno conocimiento de las cosas (art. 902, Cód. Civil), dado que la magnitud de los intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar -art. 512, Cód. Civil doctrina de Fallos, 300:273- (CSJN, Fallos 316:382). Conducta igualmente esperable por razones de especialización en la materia (cfr. CSJN, Fallos, 310:2278).

En tal virtud, si la Distribuidora incurrió en error en la interpretación de las cláusulas contractuales o de sus instrumentos complementarios, en definitiva éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación -art. 929 del Código Civil- (cfr. CSJN, Fallos, 326:2625; igualmente v. 303:323, consid. 10; 330:1649, entre otros).

Ello se explica si se tiene en cuenta que en la órbita de los contratos administrativos nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara.

La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario -Fallos, 149:218 -último considerando- (CSJN, Fallos, 308:618, consid. 8); máxime reparándose que el criterio del órgano de control halla sustento en los simples términos del apartado 8, Anexo II de la Resolución ENRESP nº 102/98 y que éste niega que la exégesis postulada por Edesa hubiere sido la convenida.

Consecuentemente y habiéndose la actora limitado a proyectar una tesis interpretativa sin demostrar que el criterio seguido por el Ente comporte un apartamiento evidente del alcance que cabe asignar al plexo legal aplicable a la concesión a su cargo y sin dar razones plausibles que permitan considerar que la decisión atacada comporte un supuesto de una punición sin causa o un exceso, al imponer una exigencia desproporcionada para garantizar la calidad, en el caso, del producto técnico (cfr. CSJN, Fallos, 327:1263), cabe desechar la configuración de los agravios invocados.

11) Que en relación con las argumentaciones desarrolladas en torno a la prueba aludida por la actora en su memorial, cabe destacar que de fs. 110 y vta. de autos surge que ésta consintió su acuse de negligencia y que se tuviese por decaído su derecho dejado de usar para producir las testimoniales y la pericial decretadas a fs. 85.

Bajo tales condiciones y frente a la fatalidad para el concesionario en los contratos de la Administración y la correlativa necesidad de demostrar toda afirmativa (cfr. CSJN, Fallos, 308:618), resulta insostenible la arbitrariedad que se invoca por no disponerse acerca de la pericial como medida de mejor proveer, pues, vale recordar, la garantía de la defensa no ampara la desidia de las partes y quien ha tenido amplia oportunidad para ejercer sus derechos, responde por la omisión que le es imputable (cfr. CSJN, Fallos, 287:145; 290:99; 306:195, entre otros).

12) Que todo lo expresado conduce a determinar que además de no haber sido adecuadamente rebatida por la actora, la decisión de la juez "a quo" resulta adecuada a las normas vigentes y a los antecedentes de caso, por lo que cabe rechazar el recurso de apelación interpuesto por Edesa S.A. y en su mérito, confirmar la sentencia atacada en lo que fuera materia de agravios, con costas por el orden causado al no advertirse temeridad (art. 15 C.P.C.A.).

13) Que por último, corresponde pronunciarse acerca de los agravios que plantean los Dres. Figueroa y Montenegro en su apelación, quienes cuestionan la forma en que se resolvió distribuir las costas en estas actuaciones.

Al respecto, cabe decir que la decisión de imponerlas por el orden causado se ajusta a la naturaleza contencioso administrativa de este proceso y a lo preceptuado por el art. 15 del CPCA en cuanto dispone que las costas se impondrán "a las partes que sostuvieren su acción en el juicio, o promovieren los incidentes con temeridad".

La temeridad, según lo ha expresado esta Corte, supone una conducta mañosa, la maniobra desleal, las articulaciones de mala fe y sin sustento jurídico o fáctico alguno, máxime cuando son reiteradas y nadie puede tener ninguna duda de que no obedecen a un simple error o distintas posibilidades que brinda una jurisprudencia divergente sobre el punto o, al menos, enfoques susceptibles de hacerla variar, sino que trasuntan claramente dolo procesal (Tomo 52:23; 60:79, entre otros).

Este concepto, unido a la letra de la norma precitada, conduce a que se deba valorar el comportamiento procesal desplegado por la parte perdedora del pleito. Por lo tanto, de conformidad con la aludida noción de temeridad, la regla en este tipo de procesos es que las costas sean aplicadas por su orden, pues la imposición de éstas ante planteamientos temerarios se reserva para supuestos extremos o límites (esta Corte, Tomo 47:435; 53:563; 58:167; 82:417; 89:1067, entre muchos otros) que no se advierten en el sub lite.

14) Que sobre la base de lo expuesto, corresponde igualmente rechazar el recurso de apelación planteado por los Dres. Figueroa Jerez y Montenegro, con costas por el orden causado al no advertirse temeridad tampoco en ellos (art. 15 C.P.C.A.).

Por ello, LA CORTE DE JUSTICIA, RESUELVE:

I. RECHAZAR los recursos de apelación de fs. 137 y 140 y, en su mérito, confirmar la sentencia de fs. 124/134 vta. Costas por su orden.

II. MANDAR que se registre y notifique.

(Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente-, Guillermo A. Catalano, Abel Cornejo, Gustavo A. Ferraris y Sergio Fabián Vittar -Jueces de Corte-. Ante mí: Dra. Mónica Vasile de Alonso -Secretaria de Corte de Actuación-).