Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2017-12-28


AUTOS Nº 23971 (8° JUZ. CIVIL) (SALA III Nº 11964) " N. N. y Otro C/ N. N. y Otros - Daños y Perjuicios" ///En la ciudad de San Juan, a 28 días del mes de diciembre de dos mil diecisiete reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, Dres. Daniel Olivares Yapur y Luis Alberto Recio, para conocer sobre el recurso de apelación deducido por la codemandada, Provincia de San Juan a fs. 420, concedido a fs. 421 y por el demandado señor N. N. a fs. 458, concedido a fs. 459, contra la sentencia de fecha 20 de agosto de 2015, obrante a fs. 360/ 418.

El Sr. Juez de Cámara Dr. LUIS ALBERTO RECIO, dijo:

El Sr. Juez del Octavo Juzgado Civil a fs. 360/418 de autos resolvió: 1) Rechazar la defensa de Falta de Acción opuesta por la demandada en relación a la acción deducida por los hermanos de la víctima. 2) Rechazar la prescripción deducida como defensa de fondo por la demandada Provincia de San Juan. 3) Hacer lugar parcialmente a la demanda de Daños y Perjuicios promovida por los Sres. Amado Antonio N. N. y N. N. por sí y en representación de sus hijos menores N. N., N. N., N. N. y N. N., condenando a los demandados N. N.- hoy sus herederos- y Provincia de San Juan, en forma solidaria, al pago de la indemnización determinada en los considerandos pertinentes, que asciende a la suma total de $ 356.000 (pesos trescientos cincuenta y seis mil) con más los intereses tasa activa a computar desde el día del hecho 09-09-1993 hasta la fecha de su total y efectivo pago, dentro del término de diez días de consentida y firme la presente. 4) Imponer las costas del presente proceso a las demandadas vencidas (art. 66 del CPC). 5) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en autos, Dres Rubén Alfredo Pontoriero y Elmo Alejandro Migani, por su intervención como apoderados de los actores, en forma conjunta, en virtud de la labor desarrollada en dos etapas de juicio, como ganadores del juicio, en un 15% de la liquidación que oportunamente se practique en autos. Determinar los honorarios del Dr. Raúl Gustavo Sillero por su actuación en doble carácter, como apoderado de los actores, en una etapa de juicio, como ganancioso, en el 7,5% de la liquidación que oportunamente se practique en autos. Regular los honorarios de los Dres. N. N. y N. N., en forma conjunta, por la tarea profesional desplegada como apoderados de los herederos del demandado N. N., por tres etapas de juicio, como perdedores, en un 13% de la liquidación que oportunamente se apruebe en autos.

Contra tal resolución se alza en recurso de apelación la codemandada Provincia de San Juan a fs. 420, concedido a fs. 421, obrando la expresión de agravios a fs. 422/433 y el demandado N. N., en la persona de sus herederos a fs. 458, concedido a fs. 459, expresando agravios a fs. 461/468. La Actora responde los agravios a fs. 435/454 y fs. 475/480, respectivamente.

Sin perjuicio de la relación de la causa efectuada por el señor Juez del Octavo Juzgado Civil, relato suscintamente los hechos a los fines de darle una razonable autonomía al presente. La acción se origina con la demanda por daños y perjuicios que inician los Sres. N. N. y N. N. por si y en representación de sus hijos menores N. N., N. N., N. N. y N. N., padres y hermanos respectivamente del joven N. N., fallecido en fecha 11 de septiembre de 1993, contra el Dr. N. N., titular del servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital Marcial Quiroga, contra el Hospital Dr. Marcial Quiroga y contra la Provincia de San Juan, reclamando la suma de pesos seiscientos once mil, mas actualización e intereses, desde la interposición de la demanda hasta su efectivo pago. Sostienen que el joven N. N. a partir del mes de junio de 1993 presentó una gran debilidad, fue llevado al sanatorio Almirante Brown donde se le realizaron análisis y derivado al Dr. A., quien diagnostica aplasia medular y lo deriva al Hospital Marcial Quiroga. Se le hizo una punción medular y quedó internado recibiendo varias transfusiones de sangre, luego siguió el tratamiento en forma ambulatoria. Para su curación se le indicó un trasplante de médula y se hicieron gestiones para ser trasladado a Buenos Aires que se concreta el 2 de agosto, pero desde Instituto Antártida Argentina informan que resultaba imposible practicar el trasplante por haber dado positivo el análisis de HIV. Siendo derivado en agosto de 1993 nuevamente a San Juan y queda internado en el Hospital Marcial Quiroga, donde fallece el día 11 de septiembre de ese año. El paciente recibió durante el tratamiento, numerosas transfusiones de sangre del Hospital Marcial Quiroga, Sanatorio Almirante Brown y Banco de Sangre de la Municipalidad de la Capital. Iniciadas las investigaciones, se detecta que el donante del mes de mayo en el Hospital M. Quiroga, Nº 1433, José A. Castro, en un nuevo control practicado en agosto de ese año dió resultado cero positivo en HIV. Atribuyen responsabilidad civil al Hospital Marcial Quiroga y al Dr. N. N. Jefe del Servicio de Hematología y Hemoterapia del mismo por el contagio del virus y fallecimiento del joven N. N. a las normas de la ley 22990 que impone a la autoridad de aplicación, Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación junto a las autoridades sanitarias provinciales, la obligación de adoptar todas las medidas que garanticen a los habitantes, el acceso a la sangre, componentes y derivados, en forma, calidad y cantidad suficiente. Siendo obligatoria, a través de la ley 23798 que declara de interés nacional la lucha contra el SIDA y su prevención, la detección del virus HIV y sus anticuerpos en la sangre destinada a la elaboración de hemoderivados. Atribuye a título de culpa el obrar antijurídico del médico dependiente del Hospital que violó el deber de atención y cuidado propio de la profesión médica, guardando relación el daño sufrido por el paciente con el hecho médico. La Secretaría de Salud y Acción Social de la Provincia a través del Hospital Marcial Quiroga, cumple con la asistencia médica integral a través de quienes integran su equipo: médicos, bioquímicos, enfermeros. Afirman que el mal cumplimiento o incumplimiento de estos profesionales origina la responsabilidad indirecta o por el hecho de otro, o por el hecho ajeno o por culpa del auxiliar. Reclaman en concepto de daño material (vida humana) la suma de $ 305.500 y por daño moral, la suma de $ 305.500.

Contestan la demanda los herederos declarados del demandado Dr. N. N., cuyo fallecimiento denuncian como acaecido el día 14 de junio de 1996, negando todas las afirmaciones de los accionantes. Sostienen que el Dr. N. N. a la fecha del hecho denunciado era Jefe del Servicio de Hemoterapia y Hematología del Hospital Marcial Quiroga, estando a cargo de la sección Hemoterapia mientras la que otra sección, Hematológica, estaba a cargo de la Dra. N. N. y Dr. N. N. Las prestaciones médicas están bajo la responsabilidad personal del profesional que las realiza y ejecuta y el Director del Servicio no interviene en tales prestaciones sino que controla el funcionamiento general del servicio que debe cumplirse en forma normal y eficaz, atiende los requerimientos de otros servicios del hospital y dispone de insumos, equipos y elementos necesarios para el funcionamiento. Los profesionales, técnicos y demás personal no son dependientes de los directores de servicio sino del Estado Provincial a través de una relación de empleo público. El demandado no tuvo intervención alguna como Director del Servicio en la atención del paciente N. N., ni en ninguno de los actos médicos realizados en el Hospital y cuando se hacen los análisis serológicos de la sangre del donante Castro, estaba en uso de licencia, quedando el servicio a cargo de los Dres. Victoria y A. . Las transfusiones de sangre al paciente N. N., ordenada por el Dr. A., a cargo de hematología y como médico de cabecera, provenía del mismo Hospital, de ADOS y del Banco de Sangre de Municipalidad de la Capital, quedando registradas en el libro respectivo donde consta fecha, equipo que la realiza y serología de la sangre. Denuncian que al ingreso de N. N. al Hospital no se le hizo análisis de SIDA. Derivado a Buenos Aires a los fines de un trasplante de médula, no pudo realizarse por resultar HIV seropositivo, volviendo a San Juan en grave estado y fallece el 11 de septiembre de 1993. Sostiene que no hay prueba fehaciente que la sangre infectada haya provenido del Hospital Marcial Quiroga, en tanto no se hizo el recontrol de HIV en los dadores de sangre de ADOS y Banco Municipal, también transfundidas a N. N. Los registros del Hospital dan cuenta que el estudio serológico de la sangre donada por Castro (dador 1433), efectuado el 31 de mayo de 1993, dió resultado negativo de HIV, dando positivo a dos meses de esa fecha en un recontrol ordenado por Juez penal. Y cabe considerar que existe un período de ventana en el que se producen las reacciones del organismo humano que permiten detectar recién la presencia del virus. Descarta toda participación del demandado N. N. en los hechos denunciados.

La codemandada Provincia de San Juan comparece a juicio y deduce falta de legitimación pasiva respecto del Centro de Salud Hospital Dr. Marcial Quiroga, también demandado por ser éste un organismo centralizado dependiente de la Secretaría de Estado de Salud Pública; obrando a fs. 73/75 resolución que hace lugar a la misma continuando el proceso sólo con la Provincia de San Juan o Estado Provincial. Niega toda atribución de responsabilidad a la Provincia en el hecho denunciado. Sostiene que los actores actúan por derecho propio abriendo la vía de la responsabilidad extracontractual por ser damnificados indirectos siendo necesaria la prueba de que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al médico, a título de culpa o dolo y que el daño sufrido por el paciente, en el caso la muerte de N. N., guarde relación con el hecho médico, de lo contrario no hay responsabilidad civil. El diagnóstico de N. N. era aplasia medular siendo el único tratamiento posible, el trasplante de médula, y nunca se le hizo un análisis de sangre. Las diversas transfusiones que le realizaron provenían de distintos hospitales y centros de salud, habiendo resultado el análisis realizado a la sangre del dador Castro negativo al virus HIV y su esposa e hijos no estaban infectados. El joven N. N. fallece por un paro cardiorespiratorio producido por su enfermedad de aplasia medular, conforme certificado de defunción. Sostener que fue por la infección del virus de sida es ir contra el propio certificado firmado por el médico de cabecera Dr. A. que indica como causa de muerte hemorragia cerebral, trombocitopenia producida por aplasia de médula osea. Sostiene que falta el nexo de causalidad entre el hecho atribuido y el daño por lo que no hay responsabilidad. Al no haber los actores individualizado al causante de los hechos médicos dañosos, no cabe responsabilizar al Estado Provincial por el hecho de un dependiente no individualizado. Tampoco existe el presupuesto de la antijuricidad en tanto existiendo un período de ventana, entre el contagio del virus de sida y su manifestación de aproximadamente dos meses, no hubo infracción o falta atribuible al personal de hematología del Hospital Marcial Quiroga. Niega toda pretensión resarcitoria, ante la falta de responsabilidad de la Provincia de San Juan en el hecho dañoso. E impugna los rubros reclamados. También plantea la prescripción de la acción habida cuenta que la supuesta infección del Señor N. N. con el virus HIV era conocida al 31 de agosto de 1993 y la acción se inicia el 12 de septiembre de 1995, cuando ya estaba prescripta.

Producida la prueba, se dicta sentencia definitiva en fecha 20 de agosto de 2015, la que obra a fs. 360/418.

Contra la misma se alzan en recurso ambos demandados; Provincia de San Juan a fs. 420, concedido a fs 421, quien expresa agravios a fs. 422/433 y los herederos del codemandado Dr. N. N. a fs. 458, concedido a fs 459, expresando agravios a fs. 461/468.

Agravios de la Provincia de San Juan	Pueden sintetizarse de la siguiente forma. Primero) Le agravia la condena en costas a su parte por declaración oficiosa de inconstitucionalidad del art. 1078 del C.Civil, aplicable al caso. La norma vigente al momento del hecho y aplicable a la causa es el C.Civil que solo prevé la legitimación para reclamo de indemnización por daño moral en caso de muerte de la víctima, a los herederos forzosos. Cuestiona la imposición en costas al estado provincial ante el rechazo de la excepción articulada por su parte en base a una declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se funda, de oficio y sin previo traslado a su parte, lo que considera inconcebible, pretendiendo que se impongan en el orden causado. Segundo) Le agravia el rechazo de la prescripción de la acción por responsabilidad civil extracontractual articulada por su parte ya que el hecho imputado es la infección del Señor N. N. con el virus HIV, conocido por los actores al 31 de agosto de 1993. Por lo que al deducirse la acción el 12 de septiembre de 1995, la acción ya estaba prescripta. No hay constancia de ninguna acción a título personal del Señor N. N. en base a vínculo contractual entre médico y paciente, sino la acción por daño extracontractual iniciada por los padres. Le agravia la afirmación del sentenciante en cuanto a que el cómputo del plazo de prescripción corre a partir de la fecha del fallecimiento, 11-9-93, y habiéndose deducido la acción en las dos primeras horas del día 12 de septiembre de 1995 por ser feriado provincial el 11-9-95, rechaza su defensa. El plazo de prescripción es un plazo de fondo no siendo aplicable el plazo procesal de gracia de las dos primeras horas del día siguiente. Y siendo una defensa de fondo deducida al contestar la demanda no cabe una doble imposición de costas. Tercero) La sentencia ha sido dictada en contradicción a las constancias de la causa, atribuyendo a los profesionales intervinientes en el Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital Marcial Quiroga impericia, falta de diligencia y prudencia para evitar un resultado dañoso para terceros en base a presunciones. Afirmando que el contagio con virus de sida del joven N. N. se produjo en junio de 1993 a través de sangre transfundida perteneciente al dador Castro, infectada con el virus, según libro de registro de donantes, cuyos resultados de análisis fueron sustraídos del Libro de Serología del Servicio, atribuyendo responsabilidad directa de tales irregularidades al Jefe del Servicio, en función de presunciones dejando de lado prueba relevante producida por su parte, lo que torna arbitraria a la sentencia. No ha considerado que N. N. fue varias veces transfundido con sangre de distintos Hospitales (declaraciones Dres. Cirelli y Victoria) no habiendo una sola prueba de aptitud de la sangre de dadores particulares del Dr. A. y de otros establecimientos. No hay constancia alguna que certifique el ingreso de N. N. al Hospital Antártida en Buenos Aires ni el supuesto examen que acreditara que tenía el virus HIV. Tampoco hay prueba de que no estuviera ya infectado con el virus antes de su enfermedad de aplasia medular, surgiendo de la declaración testimonial de la Dra. Victoria que el joven N. N. era homosexual promiscuo. El juez utiliza prueba indirecta y poco seria para afirmar hubo irregularidades en el libro de serología aún cuando hay prueba sobre las investigaciones realizadas que no dieron resultado concreto ni imputación de falta administrativa. Está probado que los estudios de HIV en la sangre que se transfundía eran correctamente realizados según declaración de la Dra. Victoria, lo que descarta falta de idoneidad en el bioquímico del Hospital. El juez no ha merituado la prueba serológico negativa de virus HIV del donante Castro del día 15-06-93 obrante a fs. 123 del sumario penal. Por lo que debe descartarse toda responsabilidad de la demandada, ante el cumplimiento comprobado del protocolo exigido respecto a control de dadores de sangre. Cuarto) Respecto de la indemnización por daño moral, le agravia el importe ordenado por el juez considerándolo excesivamente elevado, sin desconocer la facultad discrecional de los magistrados para su cuantificación. Y la condena al pago de intereses de la tasa activa sobre tal suma desde el hecho dañoso, en contradicción con las disposiciones de la ley 7675 y ley 6434 ambas de orden público, esta última que ordena la aplicación de la tasa pasiva a las deudas del Estado Provincial. Quinto) Cuestiona la condena por daño patrimonial, en base a la afirmación que el joven N. N., se desempeñaba como obrero de la construcción con un ingreso de $ 782,10 no acreditado, ascendiendo conforme prueba concreta a la suma de $ 140 el que debería, en la hipótesis, ser considerado como punto de partida, menos deducciones y exigua posibilidad de vida atento su enfermedad de base. Cuestiona igualmente la condena a tasa de interés activa, reiterando lo expresado en agravio anterior. Sexto) Le agravia la condena total en costas con fundamento en la no aplicación de la ley 7675 de orden público, por haber entrado en vigencia con posterioridad al llamamiento de autos. También le agravia la conclusión del sentenciante en cuanto, sin declarar su inconstitucionalidad, en base al art. 21, considera que las codemandadas han causado un perjuicio innecesario e irreparable a los actores imponiendo las costas a los accionados. Resulta agraviante tal conclusión en tanto la defensa de derecho e intereses patrimoniales y extrapatrimoniales jamás puede considerarse de la manera en que lo hace el juez. El art. 21 en modo alguno permite tal conclusión y no surge de la compleja causa de autos que pueda subsumirse la conducta del estado en alguna de las situaciones de excepción previstas en la norma. Es una afirmación meramente dogmática sin sustento legal resultando la conclusión arbitraria, mas aún cuando se ha atribuido responsabilidad a su parte en base a presunciones sin que haya sido acreditada la relación de causalidad entre el daño cuya indemnización se pretende y el obrar antijurídico del demandado.

Los agravios expresados por los herederos del codemandado Dr. N. N. son: Primero) Les agravia la procedencia de la demanda y condena contra su parte por daños y perjuicios, por considerar el juez que los profesionales del Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital Marcial Quiroga inobservaron el procedimiento establecido por la ley demostrando falta de rigor en el tratamiento de muestras de sangre, sus resultados y control de libros de registros, atribuyendo responsabilidad directa al Director del mismo y a la Provincia de San Juan como prestadora del Servicio Público de asistencia médica y sanitaria. Tal conclusión es agraviante en tanto el juez ha dejado de lado prueba relevante y condenado en base a presunciones. El Jefe del Servicio no interviene en las prestaciones que se realizan a través de los dos sectores del mismo, sino que están bajo el control y responsabilidad del profesional que las realiza, siendo el Jefe del Servicio el encargado de controlar el funcionamiento general. La prueba testimonial acredita que el Dr. N. N. observó estricto celo profesional, siendo las irregularidades en el registro de resultados ajena a su actividad, habiéndose acreditado en autos que el virus HIV sólo puede detectarse en sangre recién entre las seis u ocho semanas del contagio y que se cumplieron con todas las normas de bioseguridad, y no ha considerado el juez prueba documental que indica que la prueba serológica del dador Castro en junio de 1993, dió resultado negativo al virus HIV. Le agravia la condena en base a presunciones desconociendo prueba concreta y objetiva, que acredita que N. N. falleció por aplasia medular, siendo esa la relación causa y resultado. Segundo) Le agravia la condena por daño moral el que resulta improcedente conforme lo expresado en el anterior agravio, no obstante lo cual considera excesivo el monto fijado por tal concepto en función de la gravedad del diagnóstico de la afección que padecía N. N., aplasia medular. Tercero) Respecto del daño patrimonial que considera improcedente, le agravia además que el monto acordado por el sentenciante es en base a un ingreso no acreditado y en cuanto no ha considerado la exigua posibilidad de vida de la víctima atento la gravedad de su enfermedad. Cuarto) Le agravia la condena total en costas a su parte, resultando improcedente toda pretensión resarcitoria ante la falta de responsabilidad de su parte en el evento que se le atribuye.

TRATAMIENTO	Como cuestión previa, he de referirme a la petición formulada por la parte actora al momento de contestar los agravios propuestos por las demandadas recurrentes, quien peticiona con sustento en la norma del art. 253 del CPC el rechazo de las apelaciones deducidas por no constituir la expresión de agravios de ambas una crítica concreta y razonada de las partes del fallo consideradas erróneas. Con muy buen criterio Código Procesal Civil de San Juan, Ley 988-O, conforme redacción del art. 253 excluye la declaración de deserción del recurso por falta de fundamentación suficiente que preveía la ley 8037 en tanto el codificador ha querido proteger el derecho de defensa del recurrente; por lo que el Tribunal ad quem debe analizar y pronunciarse sobre el contenido objetivo de la expresión de agravios y en caso de considerar inconsistentes los fundamentos esgrimidos o que los mismos no constituyan una crítica concreta y razonada de los posibles errores advertidos en la sentencia apelada, podrá en su caso desestimar liminarmente el recurso señalando tales defectos. Siendo tal, el criterio jurisprudencial que ya antes de la sanción de la ley 8037 prevalecía en nuestros Tribunales, cabe en el caso analizar objetivamente la expresión de agravios propuesta por los apelantes a los fines de evaluar si la misma constituye una crítica concreta y razonada del fallo en cuestión o si constituye un mero disenso con las conclusiones a la que arriba el juez de grado sin mérito suficiente para modificar en lo pertinente el mismo. Valoración lo suficientemente amplia, mediante una interpretación que los tenga por cumplidos "aún frente a la eventual precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales y la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante" (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111-513). Por lo que con tal criterio se analizarán los recursos en tratamiento.

Antes de ingresar en el análisis de los agravios propuestos por los apelantes contra la sentencia definitiva realizó una consideración de mérito con relación a la legislación aplicable al caso en estudio, considerando la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación Ley 26.994 y su entrada en vigencia el 1 de agosto de 2015, conforme art. 1 de la Ley 27077 que sustituyó al art. 7 de la ley 26994. En supuestos como el de autos en que se debate la procedencia de una pretensión indemnizatoria fundada en la responsabilidad civil de los accionados, doctrina y jurisprudencia es conteste en afirmar que la ley que rige la relación generada por el hecho dañoso, es la vigente al momento de la producción del daño. (v. Kemelmajer de Carlucci Aída "La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes". Santa Fé. Rubinzal-Culzoni, 2015, pag. 158) Y Jurisprudencia: Cam.Ap.Cont.Adm. de La Plata, Autos "L.C.M. c/Hospital Gral de Agudos de Quilmes y otra.s/ Pretensión Indemnizatoria" del 10-9-15, La Ley 2015- F, 321, Sup. Adm. 2015 (noviembre) 61, Cam.Civ.Com. de Morón, sala II, autos "Barrios Sandra Beatriz Antonia y otros c./ Lacuadra Aranda Juan Ignacio y otros s/ daños y Perjuicios" del 22-09-2015, La Ley On Line AR/JUR 31284/205, CNCivil,sala A "M.V.T.B y otros s/ Daños y Perjuicios" del 21-10-2015, La Ley On Line AR/JUR 47667/2015 (noviembre) 138.). El criterio expuesto parte de la premisa central cual es la obligación de resarcir conforme una relación jurídica que se establece entre víctima y el responsable en virtud de la ley, cuando se reúnen los requisitos o presupuestos de hecho necesarios y que incluye a la producción de un daño indemnizable (Kemelmajer de Carlucci, Ob.cit., pag 62). En la especie, tanto el hecho central en el que sustenta la pretensión indemnizatoria como los daños cuya reparación se reclama han ocurrido en fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, razón por la que la controversia y los recursos, deben resolverse a la luz de las normas contenidas en el derogado Código Civil- (art 7 del C.C y Com).

Aclarado tal extremo, por razones de método se analiza en primer término el segundo agravio de la codemandada Provincia de San Juan referida al rechazo de la prescripción de la acción deducida como defensa de fondo por su parte, con sustento en el art. 4037 del C. Civil. Los demandantes reclaman en calidad de "damnificados indirectos", en los términos del artículo 1079 del código civil, en tanto el perjuicio cuyo resarcimiento procura es el que les causa el deceso de su hijo, no habiendo constancia alguna de que el joven N. N. haya iniciado en vida acción alguna en base a un vínculo contractual con su médico y hospital. En otras palabras, la reparación que persiguen los padres y hermanos es "iure propio" y no "iure hereditatis" en tanto el hijo fallecido no pudo transmitir el derecho a la indemnización de un daño que nació justamente con motivo de su fallecimiento y cuando ya no podía ser titular de derecho alguno. En consecuencia la presente causa se encuadra en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, debiendo computarse el plazo de prescripción de dos años.

Atribuye la recurrente una contradicción en la sentencia en crisis en cuanto el sentenciante alude en un momento del análisis como punto de partida para el cómputo del plazo de prescripción el momento del conocimiento del hecho, cual sería el contagio del Joven N. N. con el virus HIV situado en el mes de julio de 1993, mientras que seguidamente sitúa el inicio del cómputo del plazo el día de la muerte de N. N., 11-09-1993. Si bien no resulta claro el análisis formulado por el juez en éste punto, lo cierto es que la presente es una acción de reclamo por daños y perjuicios (daño material y daño moral) supuestamente ocasionados a los reclamantes ante la muerte prematura de su hijo, razón por la que el plazo de prescripción debe computarse a partir del acaecimiento del daño, es decir desde la fecha del fallecimiento, 11 de septiembre de 1993, cumpliéndose el plazo de prescripción de dos años el día 11 de septiembre de 1995.	En tanto ese día es feriado provincial, hecho reconocido por las partes, y por lo tanto inhábil, resulta ajustada a derecho la conclusión del Juez A-quo en cuanto a la posibilidad de extender dicho plazo a las dos primeras horas de despacho judicial del día siguiente, beneficiándose así a los fines de interrumpir la prescripción, con el " plazo de gracia" o cargo extraordinario previsto por la legislación procesal y en consecuencia afirmar que la causa no se encuentra prescripta en tanto conforme cargo puesto al pié de fs. 15, fue ingresada a mesa de entradas el día 12-09-95 a la hora 8,35.

Siendo tal el criterio que comparto, expresado en numerosos fallos. "En igual sentido ya se pronunciaron nuestros Tribunales al sostener que: "La demanda en estos autos habría sido presentada durante el denominado "plazo de gracia". Siendo así, como se ha expresado en autos "Herrera Miguel Justo y otra c/ Rodriguez", del 14/11/88 y en "Carlino Hnos. c/ Cosentino" del 19/5/88, que de conformidad a nuestra ley ritual, art. 133 C.P.C., el escrito de demanda pudo válidamente presentarse dentro de las dos primeras horas de despacho del primer día hábil posterior, surtiendo sus efectos como si se hubiera presentado dentro del término para interrumpir la prescripción. Se trata de materia procesal, cuya regulación corresponde a las provincias (art.104 CN) por lo que la demanda presentada durante ese plazo de gracia ha sido hecha en término. Todo ello coincide con la doctrina y jurisprudencia local y nacional que se citan en los fallos aludidos" (CCCC, Sentencia n° 1040 del 23/12/87 recaída in re "Avellaneda Rodolfo vs. Banco de la Provincia s/ Cobro de Haberes" y CCCC, Sentencia n° 201 del 26/08/96 recaída en la causa "Melhen de Sucar Hortensia y Otros vs. Consorcio de propietarios de edificios de la calla Muñecas n° 786 s/ Daños y Perjuicios"). D. J. A. c/ S. G. D. L. P. D. T. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS, Fecha: 28/04/2004, Sentencia N°: 169, Cámara en lo Contencioso Administrativo - Sala 1 -Lex Doctor 9.1).

Sin perjuicio de lo expresado y en tanto propicio confirmar la resolución del juez de mérito que rechaza la defensa de prescripción de la acción deducida por el codemandado Estado Provincial, cabe referirme al segundo aspecto del agravio propuesto por la recurrente, en tanto cuestiona la imposición de costas a su parte con fundamento en que, de confirmarse tal decisión estaríamos frente a una doble imposición de costas, la de la defensa y la correspondiente a la suerte del principal.

Le asiste en este sentido razón a la apelante en tanto deducida la defensa de prescripción al responder la demanda como defensa de fondo, no puede ser objeto individual de una condena en costas, en tanto la defensa no generó un incidente autónomo con costas propias y diferentes a las del proceso principal, sino que fue resuelta como una defensa mas en el marco de la sentencia definitiva. Por lo que las costas respecto de tal defensa quedan subsumidas en las costas de la cuestión principal. "El tema de las costas en la defensa de prescripción resulta similar al de la defensa de falta de acción, dado que si es opuesta como defensa de fondo en la contestación de la demanda, no justifica una decisión separada sobre costas, sino que queda subsumida en las costas de la cuestión principal, y el rechazo -en todo caso- de esta defensa no cambia la calidad de vencida de la demandada si en definitiva la demanda es aceptada por otros motivos (cfr. Roberto G. Loutayf Ranea, "Condena en costas en el proceso civil", pág. 322).Cámara Federal de la Seguridad Social. - Sala: Sala I. - Mag.: Maffei-Díaz-Chirinos. - N° Sent.: sent. def. 105157. - Fecha: 23/06/2003 - Nro. Exp. : exp. 42091/1999.).

Propicio en consecuencia admitir parcialmente el agravio en estudio, sólo en lo que respecta a la imposición de costas a la codemandada, Provincia de San Juan, que se deja sin efecto, confirmando la sentencia en cuanto rechaza la defensa de prescripción oportunamente articulada.

Me referiré seguidamente al primer agravio de la codemandada Provincia de San Juan, referido a la imposición en costas a su parte al rechazar el sentenciante la excepción de falta de legitimación activa deducida oportunamente con sustento en el art. 1078 del C.Civil respecto de la pretensión resarcitoria por daño moral deducida por los hermanos del joven N. N., por carecer de la calidad de herederos forzosos del mismo.

El magistrado rechaza la excepción, declarando la inconstitucionalidad ex oficio de la norma e impone las costas a la excepcionante, imposición que agravia a esa parte.

La falta de legitimación de los hermanos para reclamar el daño moral por carecer de calidad de herederos forzosos de la víctima del ilícito, es una norma explícita prevista en el art 1078 del C.Civil, aplicable al caso de autos tal como ya fuera expresado.

Aún cuando no resulta ser materia de agravio la extensión de la legitimación activa decidida por el magistrado declarando la inconstitucionalidad de la norma aludida, me permito recordar la postura jurisprudencial sostenida por ésta Sala al expresar que " si bien es cierto que el art. 1078 admite el reclamo del daño moral sufrido como consecuencia del fallecimiento de una persona "solo respecto de los herederos forzosos", corresponde asignar a tal mención una interpretación amplia, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios con vocación eventual, aunque -de hecho- pudieran quedar desplazados por la concurrencia de otros herederos de mejor grado, comprensión que, por otra parte, se compadece con el carácter de iure propio de ésta pretensión resarcitoria y además, satisface la necesidad de evitar soluciones disvaliosas" (CSJN. 7-7-97 "Badim Ruben y oros c./ Buenos Aires Provincia de s/ Daños y Perjuicios. L.L. 1998-E-193) CSJN, Fallos: 316:2894, 318:2002 y 323:3564). Revista de Derecho de daños - Problemática de la Responsabilidad Civil-I- Rubinzal Culzonni-Editories pag 399-400. (AUTOS Nº 46813 (9° JUZ. CIVIL) (SALA III Nº 11503) "VEGA AIDA DE LA PAZ C/ ECOGAS - DAÑOS Y PERJUICIOS" PROT. SENT. T° II F° 94/108 AÑO 2015).

Distintas han sido las posturas doctrinarias y jurisprudenciales respecto de la interpretación otorgada a la limitación prevista por la norma en cuestión, comulgando el sentenciante con la postura que sostiene que la norma del art. 1078 del C. Civil resulta una restricción que infringe el principio de razonabilidad a la igualdad ante la ley y también contradice normas internacionales de raigambre constitucional como Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sus arts 17 y 24 sobre "Protección a la familia" e "Igualdad ante la ley". Criterio expuesto al expresar que la misma es una respuesta inadecuada e irrazonable del sistema jurídico, que lesiona el común y básico sentido de justicia, apareciendo éticamente disvaliosa. En tanto importa limitar el acceso a la justicia de los pretendientes, impidiéndoles la reparación del daño que se vincula con la sensibilidad humana, como es el daño moral, precisamente en ocasión de una de las situaciones más graves y delicadas por las que puede atravesar una persona como es la injusta pérdida de un hermano.

Por el contrario también se ha sostenido reiteradamente que no puede extenderse la indemnización por daño moral por la muerte de la víctima a otras personas más que las legitimadas por el art. 1078 del Código Civil para demandarla por la muerte, limitando el reclamo sólo a los herederos forzosos y excluyendo hermanos y colaterales. (RODRÍGUEZ, María Delicia c/ TRENES DE BUENOS AIRES s/ DAÑOS YPERJUICIOS. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. - Sala: Sala C. Sentencia: Libre - Fecha: 05/12/2006 - Nro. Exp. : C.442955.

Si bien ha sido sorteada la inequidad con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994 a través del art. 1741, resultando de aplicación en la especie el Código Civil, la declaración de inconstitucionalidad de la norma del art. 1078 decidida de oficio por el magistrado para rechazar la excepción de falta de legitimación deducida por la codemandada Provincia de San Juan, enrolado ya se ha dicho en una de las posturas referidas, resulta ser un caso de excepción al principio general de imposición de costas al vencido. Tal como lo sostiene la recurrente, la declaración de inconstitucionalidad de la norma fundante, art. 1078 C. Civil, decretada oficiosamente por el juez A-Quo sin traslado previo a la contraria, con sostén en una interpretación no generalizada de la norma para en definitiva rechazar la defensa articulada por su parte con fundamento en dicha norma, impide la imposición de costas a su parte, debiendo ser soportadas en el orden causado. "Cuando la decisión hace lugar a la acción, las costas son a cargo del responsable del acto lesivo, salvo en el caso de inconstitucionalidad de la norma fundante, que correrán por el orden causado". (PEREYRA MIGUEL ANGEL c/ SAN CRISTOBAL SEGURO DE RETIRO S.A. s/ AMPARO, Fecha: 18/02/2013, Sentencia N°: 23, Cám.Trab.- Sala 4 Lex Doctor 9.1).

En función de lo expresado y conforme tales fundamentos, propicio admitir el agravio en estudio, dejando sin efecto la imposición en costas a la excepcionante vencida decidida en la sentencia cuestionada, las que se imponen en el orden causado.

A continuación analizo en forma conjunta el tercer agravio de la codemandada Provincia de San Juan y primer agravio del demandado Dr. N. N., por estar íntimamente relacionados entre sí cuestionando ambos la atribución de responsabilidad y condena que el sentenciante decide en la sentencia en crisis, afirmando que la sentencia contradice constancias comprobadas de la causa.

Como cuestión previa al necesario análisis de la prueba producida y valorada por el sentenciante, cabe tener presente que para que la responsabilidad pueda ser atribuida a una persona como sujeto pasible del deber resarcitorio, no es suficiente que se haya comprobado la existencia de un daño y también la de un hecho ilícito imputable al autor por culpa o dolo o de un hecho dotado por la ley de calidad suficiente para constituir un factor atributivo de responsabilidad a una persona determinada. Faltaría aún que este hecho aparezca como causa del daño, pues es evidente que esta exigencia es condición indispensable para que el perjuicio le sea atribuido. De allí que en el sistema de la responsabilidad civil se enuncie como un elemento o presupuesto esencial, la relación de causalidad junto a la antijuricidad, el daño y los factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (cfr. Bustamante Alsina, "Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad", LL. 1991-E, Sec. Doctrina, pág. 1378/81).

Este Tribunal en materia de atribución de responsabilidad civil, se ha pronunciado recientemente en fallo que traigo a colación expresando: "en el derecho privado Argentino los presupuestos postulados por la doctrina mayoritaria que comparto son a- daño, b- factor de atribución, c- nexo de causalidad e ilicitud, e- imputabilidad.

Respecto de cada uno de ellos he de dejar sentado muy brevemente lo siguiente; el daño es un menoscabo que, a consecuencia del acaecimiento de un evento determinado, sufre una persona en algunos de sus bienes y que puede tener una estimación económica trascendente, el Código Civil determina claramente en su artículo art. 1.068. "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades".

El factor de atribución constituye el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona nuestro corpus civil artículo 1.067 prescribe " No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". En idéntico sentido se refiere al factor subjetivo de atribución el artículo 1.109 "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil." El factor de atribución puede resultar objetivo y en este sentido resulta de aplicación lo normado por el artículo 1.113 del citado cuerpo legal "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable." Es decir, que estaremos ante un factor objetivo de atribución objetiva de responsabilidad toda vez que se encuentren causales tales como el riesgo creado riesgo, abuso del derecho, garantía etc.

Ahora bien, respecto del nexo causal he de seguir la opinión de Pizarro-Vallespinos cuando indican es nexo causal suficiente "la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido, lo cual se denomina relación de causalidad. La relación de causalidad vincula materialmente, de manera directa, al incumplimiento obligacional o al acto ilícito aquiliano con el daño y, en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución.". Es decir, estos autores entienden que existen las cadenas causales únicamente cuando existe acción humana. Por su parte los autores Trigo Represas y López Mesa señalan que de modo uniforme se admite para que deba responderse por un daño es necesario que el mismo haya sido "causado" mediante acción u omisión, por su autor. Como se puede apreciar, en la conceptualización dada por estos autores, la idea de nexo de causalidad contiene un hecho precedente y un resultado consecuente (daño) unidos, justamente, por la relación de causa-efecto y naturalmente mediante tal significación queda claramente establecido el alcance del presupuesto en estudio.

Finalmente la imputabilidad importa el corolario de la valoración efectuada por el sentenciante de todos los hechos y presunciones acreditados mediante prueba idónea que permita alcanzar la convicción suficiente y que deben quedar perfectamente determinados y plasmados en el pronunciamiento, mediante el cual se le atribuye el grado eficiente de causalidad en el obrar o en la omisión al sujeto determinado imputándosele responsabilidad resarcitoria respecto del daño ocasionado por el mismo, esta Sala III antes que ahora ha dicho que "en términos generales la imputabilidad es la aptitud necesaria para que un determinado hecho o acto jurídico (acción u omisión) pueda ser atribuido a una persona. Vale decir pues que no es otra cosa que la operación intelectiva de atribuir determinada consecuencia jurídica a un hecho antecedente del que aquella deriva (nexo causal)" in re N° 36534 (4° JUZ. CIVIL) (SALA III 9964) "Palomo Benito Alfredo c/ Miketec José David y otros - Daños y perjuicios - sumario - II CPO."PROT. DE SENT. T° II F° 386/392 AÑO 2010 29-07-10). AUTOS Nº 100677 (1° JUZ. CIVIL) (SALA III 11026) - Caratulados "LISI HUGO GABRIEL C/ GONZALEZ RAMON ARMANDO - DAÑOS Y PERJUICIOS" de fecha 8 de mayo de 2013.	Y específicamente en lo que es materia de atribución de responsabilidad profesional médica ha expresado. "En casos como el de autos en que se imputa mala praxis y se imputa responsabilidad médica, ésta no es mas que una parte de la responsabilidad profesional, que participa de los principios generales de responsabilidad civil. Ello requiere: antijuricidad, daño, relación de causalidad adecuada y un factor de atribución objetiva o subjetiva. (ver fallo Rev. de Responsabilidad Civil - la Ley-año IV- N° VII - agosto 2004, pág 85 y sig.). "En cuanto a la relación de causalidad entre la falta y los daños y perjuicios cuya reparación se procura, constituye el requisito fundamental a probar por el accionante, dado que debe establecerse que el proceder médico fue una condición "sine qua non" del supuesto daño y que normalmente debía producirlo" (Art 901 y s.s. del C.Civil) AUTOS Nº 59153 (4° JUZ. CIVIL) (SALA III Nº 11336) "López Irma Yolanda c / Verni Alfredo Eduardo - Daños y perjuicios - Sumario - PROT DE SENT. T° 1 F° 109/120 AÑO 2015.

Es decir, la responsabilidad médica constituye una parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que ésta se halla sometida a los mismos principios de la responsabilidad en general, siendo erróneo considerar que el médico sólo debe responder en caso de falta notoria de pericia, grave negligencia, o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia, graves errores de diagnóstico y tratamiento. (cf. SCBA, JA 1993-IV, págs. 63 y sgtes. Nota a dicho fallo de Weingarten y Ghersi en idéntica publicación. Renna: "Mala praxis", págs. 47/55; Andorno: "Responsabilidad Civil Médica. Deber de facultativos. Valor de las presunciones judiciales. Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos", JA, 1990-II, pág. 73).

No existe una "culpa médica", sino que la responsabilidad médica es una parte especial de la responsabilidad profesional y por lo tanto, al igual que ésta, se encuentra sometida a los principios generales de la responsabilidad civil; siendo necesario en consecuencia para su configuración la concurrencia de los mismos elementos o presupuestos de ésta última, que para la mayoría de nuestra doctrina son cuatro: daño, antijuricidad, relación de causalidad y factor de atribución. (L. L. 1984 - C - 586, con nota de Féliz Trigo represas - Rev. de Derecho de Daños. La problemática actual de la Responsabilidad Civil - II pág. 360).

Sentado ello y entrando en análisis, advierto que las demandadas sustentan el agravio en estudio en un errónea valoración de la prueba en tanto concluye el sentenciante en que existió falta de celo en la conducta de los profesionales integrantes en el Servicio de Hematología y hemoterapia del Hospital Marcial Quiroga e incumplimiento de las normas de bioseguridad en especial de las normas de la ley 23798, en base a presunciones y en detrimento de las pruebas concretas y objetivas rendidas en la causa.

Si bien se ha sostenido que pesa sobre el accionante la carga de la prueba de la culpa médica con fundamento en que la obligación es en principio de medios y no de resultado ya que salvo algunos supuestos excepcionales, el médico no está obligado al restablecimiento de la salud, sino solamente a procurarla aplicando todos sus conocimientos y su diligencia. (Conf. LLambias "Obligaciones",T I, p. 211, nº 171, Bustamante Alsina "Teoría de la Responsabilidad Civil" pag. 96, nº 1376 y su nota). No debe sin embargo olvidarse que la teoría de la carga probatoria dinámica impone la prueba a quien está en mejores condiciones de producirla, caso contrario puede originar una presunción en su contra, teoría que ha sido receptada en el art. 340 párrafo cuarto de la Ley 8037 - hoy 988 -O-.

A mayor abundamiento y a los fines meramente ilustrativos, también el Código Civil y Comercial de la Nación - Ley 26.994 - vigente al momento en que expido el presente, en materia de responsabilidad profesional ha recogido normativamente cuestiones que ya eran de aplicación rutinaria, por ejemplo las referidas a las cargas probatorias dinámicas, en particular el art 1768, o el art. 1723 que consagra la tesis desarrollada por la doctrina mayoritaria del país referida a la clasificación de las obligaciones según sea de medios o resultado, con sus diferentes efectos respecto del factor de atribución aplicable, siendo en las obligaciones de medios el factor de atribución subjetivo mientras que si el deudor debe obtener un determinado resultado, su responsabilidad será objetiva.

En el supuesto de mala praxis médica indudablemente no es el damnificado, en la mayoría de los casos, quien esté en mejor condición para asumir la prueba. Hoy se impone el deber de cooperación que deben asumir los profesionales médicos cuando son enjuiciados. Ello por cuanto quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, debe hacerlo, destacándose asimismo el valor de la presunciones "hominis" que tienen un papel preponderante en vista a las dificultades probatorias con las que muchas veces se enfrenta el pretensor.

En definitiva, en materia de responsabilidad profesional son aplicables los principios para la distribución de la carga de la prueba y en tal sentido sostengo que es a cargo del accionante, la prueba de la existencia del daño y que el mismo es consecuencia del hecho que logra reconstruir, mientras que el demandado no sólo debe tener una conducta procesal activa colaborando en la reconstrucción del hecho por ser quien se encuentra en mejor posición para aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva , sino también destruyendo la causalidad del hecho con el daño.

Bajo el marco normativo, doctrinario y jurisprudencial mencionado analizo la atención médica brindada al joven N. N. desde su ingreso al Hospital Marcial Quiroga en junio de 1993 con diagnóstico de aplasia medular a los fines de valorar la conducta seguida por el demandado Dr. N. N. como Jefe del Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital para establecer la existencia o no de responsabilidad médica en el fallecimiento de aquel como también si le cabe al Estado Provincial por el deber tácito de seguridad que asumen los Hospitales Públicos frente al paciente.

Ha sido acreditado el ingreso del joven N. N. al Hospital Marcial Quiroga en el mes de junio de 1993 por indicación de su médico de cabecera, Dr. N. N. con diagnóstico de "aplasia ideopática de medula osea de grado muy profundo y extrema gravedad", según lo afirma tal profesional a fs. 119/120 al declarar en la causa, habiéndole indicado como parte del tratamiento diversas transfusiones de sangre. También, que la sangre transfundida en distintas oportunidades al joven N. N. provenía del Hospital Marcial Quiroga, de los Bancos de Sangre de la Municipalidad de la Capital, del Sanatorio Almirante Brawn de ADOS y de donantes particulares traídos por el propio médico de cabecera Dr. A. (fs. 120 y en reiteradas oportunidades en el curso de las declaraciones testimoniales por ejemplo a fs 114 y 201). Y que al ingreso del joven N. N. al Hospital Marcial Quiroga no se le hizo análisis de Sida, tal como lo reconoce su médico Dr. A. a fs. 119 vta.

Que a raíz del grave diagnóstico del enfermo se le indica un trasplante de médula osea, tratamiento que se le haría en el Instituto Antártida en Buenos Aires el día 2 de agosto de 1993, pero no se llega a hacer el trasplante por haberse detectado en ese instituto a través de análisis de rutina la presencia del virus HIV en el paciente, a través del método Elisa corroborado por método Western Platt el 14-08-93 (fs. 44 del sumario penal). Regresando el paciente a la Provincia, fallece el día 11-09-93.

El gran inconveniente que plantea todo reclamo por daños y perjuicios por contagio de enfermedad atribuido a la transfusión de sangre contaminada, como en el caso en estudio, es el que se plantea en torno a la relación de causalidad y a su prueba. Sin perjuicio de que corresponde al Juzgador decidir cuales son las pruebas que entiende conducentes a la resolución del conflicto como el grado de convencimiento que aquellas logran producir, considero que el sentenciante no ha valorado prueba objetiva producida en la causa que, respecto a la actividad llevada a cabo por médicos, profesionales y técnicos del servicio de Hemoterapia y Hematología del Hospital Marcial Quiroga impide atribuirles falta de celo profesional y diligencia en el manejo del Servicio y por ende afirmar la existencia de relación causal entre el daño y la actividad de los profesionales de tal servicio.

En efecto, de la numerosa prueba considerada por el Juez A-quo al fundar la resolución en crisis resulta relevante el Sumario Penal Nº 11387 "c/Motivo de la denuncia formulada por N. N. y N. N.", originario del Tercer Juzgado Correccional, Sumario N° 249/93 "C/ Motivo de la denuncia formulada por N. N. y N. N." iniciado en fecha 13-9-93 a los fines de la investigación de la posible comisión de delito de homicidio culposo o lesiones graves o gravísimas culposas en perjuicio de su hijo N. N. Cabe recordar al respecto que en fecha 17-12-1999 y luego de seis años de tramitación, se dicta resolución declarando la prescripción de la acción penal, no habiendo persona alguna imputada y por ende indagada en la causa, no habiéndose dado inicio al juicio propiamente dicho por lo que se ordenó el archivo de las actuaciones.	La Ley Nacional N 23.798 (publicada en el Boletín Oficial del 20-9-199) impone la obligación de detección del virus HIV en dadores de sangre para transfusión o trasplante, aunque no impone un método de detección del virus. Estableciendo un protocolo a cumplir particularmente un cuestionario y examen clínico de donantes que puede determinar la pertenencia de un grupo de riesgo. En la especie ha sido acreditado que en el Hospital Marcial Quiroga se cumplía con el protocolo aludido, tal como lo declaran varios testigos. La testigo N. N. expresa a fs. 113/114 el jefe del Servicio de Hematología y Hemoterapia Dr. N. N. se cercioraba que estuviera la serología de la sangre al día, anotada en los libros y separada de la sangre no apta, quedando los estudios de HIV registrados y pegados en un cuaderno, estos con impresiones emitidas por computadora y además quedaban anotados de puño y letras del bioquímico. Siendo los métodos utilizados para la detección del virus el método Elisa y Micro Elisa. También el testigo Dr. A. expresa que consta en varios libros del Hospital que se llevaban a tal fin y que los estudios serológicos que se practicaban eran los que marcaban la ley y la práctica del buen accionar de la especialidad (fs 119). En este sentido, el cumplimiento del protocolo previsto por la ley resulta evidente a través de la declaración de la testigo N. N. (fs. 135) cuando expresa que no puede hacerse transfusión alguna si no se tiene la serologia completa y la misma se registra en tres cuadernos, Serología de la Secretaria, Cuaderno Mayor del Bioquímico y Cuaderno Diario de las Técnicas, afirmando que el Dr. N. N. era muy exigente con todo el trabajo que se realizaba en el servicio, en cuanto a la técnica utilizada para la serología como respecto al cumplimiento de los interrogatorios a que se sometía a donantes, anamnesis, a los fines de tomar recaudos de seguridad sobre todo en caso de politransfundidos.

Ha sido acreditado a través de prueba instrumental (fs. 123 del sumario penal) y testimonial de fs. 124 que el estudio serológico practicado a la sangre del dador José Castro en el mes de junio de 1993 (cuya sangre sostiene el juez se encontraba infectada y atribuye a la misma ser la vía del contagio en N. N. del virus HIV en la transfusiones realizadas en el mes de junio ), dio resultado negativo. También de las planillas de Estadísticas del Servicio de Hematología y Hemoterapia el Hospital Marcial Quiroga ( fs 150 y 154 del Sumario penal correspondientes a los meses de mayo y junio de 1993, indican que de 109 donantes del mes de mayo y 142 donantes del mes de junio, los resultados de análisis de virus HIV resultaron negativos. Es en el mes de agosto de 1993 que se le realiza nueva extracción de sangre y análisis serológico al dador José Castro ordenada a raíz de las instrucción del sumario penal, dando resultado positivo al virus HIV, utilizándose siempre igual método de detección de anticuerpos. (fs. 159/160 del Sumario penal).

Con tales hechos objetivos debidamente acreditados durante la tramitación de la causa, y no obstante ser la transfusión sanguínea una de las formas mas corrientes de trasmisión del virus HIV, entiendo no se encuentra acreditado con la debida claridad y en forma convictiva el origen del contagio del virus en el paciente N. N., detectado recién al momento en que se pretendía realizar un trasplante de médula indicado como tratamiento de urgencia ante el diagnóstico de la grave enfermedad que sufría de aplasia medular.

Particularmente atribuye el juez a la sangre infectada del Señor Castro transfundida a N. N. en el mes de junio de 1993 la causa del contagio con el virus de Sida, hecho que le impidió concretar el trasplante de médula ósea indicado como tratamiento último para la enfermedad que padecía, lo que devino como resultado el fallecimiento temprano del paciente, olvidando que la serología practicada a la sangre de ese dador, al mes de junio dio resultado negativo. No comparto en consecuencia la aseveración del sentenciante, en tanto no hay en la causa prueba objetiva fidedigna que avale aquella afirmación.	En primer lugar el hecho objetivo en cuanto a que el donante Castro al momento de donar sangre en mayo de 1993, conforme resultado del análisis serológico de la misma diera resultado negativo a la prueba de detección del virus HIV es un hecho debidamente comprobado y el resultado positivo del análisis obtenido en el mes de agosto al mismo dador, no puede llevar por vía de presunción a la afirmación de que el estudio serológico de la sangre no fue correctamente realizado producto de una supuesta impericia del bioquímico o falta de preparación tal como lo sostiene el sentenciante en tanto ha sido acreditado que el método utilizado para la detección de anticuerpos existente a la época en que se produjeron los hechos utilizado en el Hospital Marcial Quiroga es el método Elisa del laboratorio ABBOT, encontrándose capacitado el Bioquímico Adarvez para cumplir con tal tarea, la que antes cumplía en el Hospital Guillermo Rawson según surge del Sumario Penal (fs. 118).

Resulta necesario recordar a esta altura del análisis la circunstancia expresada en forma reiterada en el curso del proceso respecto del "período de ventana" durante el cual no se detecta el virus, precisamente porque el método de detección del virus HIV, Elissa o Micro Elisa detecta los anticuerpos generados por el organismo ante el ingreso del virus, reacción del organismo que puede aparecer en un período de treinta a sesenta días. Y hay suficientes elementos que permiten afirmar que la existencia del virus de sida en el donante 1433 descubierta dos meses después de aquel análisis, pudo ser producto de un contagio posterior del donante atento los términos de la declaración del propio José Castro de fs. 34 y del médico tratante del paciente N. N., Dr. N. N. cuando expresa que existe la posibilidad de que N. N. "haya contraído el virus en cualquier momento luego de la donación, ya sea en la cárcel o en cualquier lugar".

Es claro en este sentido que ya es difícil la prueba de la relación de causalidad en la responsabilidad civil médica en general, mucho mas aún lo es en el ámbito de la medicina, en tanto el contagio del HIV es posible no solo por un hecho anterior distinto del acto mismo de la transfusión, por ejemplo por vía sexual, o quizás como en el caso de N. N., varias veces transfundido con sangre proveniente de diversos institutos y bancos de sangre, lo que complica e imposibilita la imputación del daño. Teniendo en cuenta, ya lo he expresado que la sangre transfundida al paciente N. N. en el curso de su enfermedad provenía de distintos Hospitales y Servicios, incluso de donantes particulares que traía su médico de cabecera como integrante del servicio de Hemoterapia del Hospital Guillermo Brawn (declaración Dr. C. a fs. 151/154) donde la sangre destinada a transfusiones provenía de particulares a quienes se les extraía sangre, se la sometía a una método de separador de células y los distintos elementos, glóbulos rojos, blancos, plaquetas, etc., se transfundían a los pacientes. No resultando acreditado por medio alguno de prueba si a esos dadores se les estudiaba la sangre antes de la extracción.

Particularmente en el caso en estudio, en tanto han esgrimido la codemandada Provincia de San Juan y los herederos del codemandado Dr. N. N., como defensa respecto de la atribución de responsabilidad en el supuesto de contagio del virus HIV en el paciente N. N. al transfundirlo en el Hospital Marcial Quiroga, la existencia del período de ventana en el cual no resulta factible la detección de aquel, han expresado los testigos en forma reiterada que no existe un método de detección del virus de sida que garantice totalmente que la sangre destinada a transfusión sea segura. Ello lleva a algunos autores a considerar que " se configura el supuesto de fuerza mayor toda vez que no existe método de descubrimiento del virus que garantice en un 100% que la sangre destinada a transfusiones sea segura y además, cumple con los recaudos exigidos: es previsible pero inevitable, actual (la limitación es contemporánea a la realización del acto transfunsional), es inimputable (la imposibilidad de detección de la sangre imputada no deriva de un obrar culposo del deudor sino de una limitación del método) y es extraordinario" (Wierzba Sandra M. La responsabilidad civil por contagio de VIH/SIDA en la Jurisprudencia Argentina" En rev. de Derecho de Daños" 2003-3 " Sida y responsabilidad civil" pag. 107.

Sin perjuicio de que corresponde al juzgador decidir cuales son las pruebas que entiende conducentes a la resolución del conflicto, como el grado de convencimiento que aquellas han logrado producir, entiendo que el sentenciante ha dado mérito a pruebas indirectas cual sería las supuestas irregularidades en el manejo y conservación de cuadernos y registros de control y estudios serológicos de la sangre destinada a transfusiones en el Hospital Marcial Quiroga, para atribuir a la falta de diligencia y celo de los profesionales en el servicio de Hemoterapia y Hematología el contagio de sida al paciente N. N. y su posterior fallecimiento. Irregularidades que no han sido finalmente demostradas en las extensas actuaciones sumariales labradas con motivo del lamentable caso que da origen a esta causa, ni logrado atribuir a persona alguna, tal como se desprende de las actuaciones administrativas y policiales que constan en el Sumario Penal N 11387 del Juzgado Correccional N 3 primero y luego en la Cámara en lo Penal y Correccional después, el que finalizó, ya lo he expresado, por prescripción de la acción sin que haya habido sujeto alguno imputado.

En definitiva, la relación causal entre el hecho atribuido a los demandados cual sería falta de diligencia y rigor profesional en el tratamiento de las muestras de sangre en el Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital Marcial Quiroga y el supuesto contagio en ese establecimiento de virus HIV al paciente N. N. con el resultado de su muerte, entiendo que no ha sido configurada. En tanto no se ha acreditado relación entre el accionar, objetivamente acreditado ya se ha visto, idóneo y adecuado a las circunstancias de los profesionales médicos, bioquímicos y técnicos del Servicio de Hemoterapia y Hematología del Hospital Marcial Quiroga en el tratamiento del paciente N. N. cuyo diagnóstico al ingresar fue aplasia medular severa y la existencia del virus de Sida en el mismo y posterior fallecimiento. Destaco que "la responsabilidad profesional aparece si puede establecerse la conexión causal adecuada entre una acción u omisión y el daño, éste debe haber sido causado u ocasionado por aquella" (Sup Corte de Bs.As. "Martínez Paula c./ Pon cet Lidya y otros" del 7-02-01). Se ha dicho así que, para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquel se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural ordinario de las cosas (art. 901 C.C.) Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño. Este debe haber sido causado u ocasionado por aquella. (Sup. Corte Bs.As. "Pérez MIlton c./ Clínica central y otros" 22-12-92 ( AGEL y otro c/ Hospital de niños Dr. Ricardo Gutiérrez y Aux- Daños y Perjuicios" C.Apelac. Civil-sala K-12-09-2014 . Ed. Microjuris.Com Argentina) .

Y no resulta lógico relacionar la atención médica recibida por el paciente N. N. en el Hospital Marcial Quiroga, a quien se le realizaron varias transfusiones de sangre indicadas por su médico de cabecera ante la aplasia medular severa que padecía, proveniente de distintos institutos y bancos de sangre y el haber contraído el virus HIV por contagio de la sangre y la muerte de éste al no poder ser trasplantado precisamente ante la existencia del virus HIV. En tanto ninguna prueba ha sido rendida que me permita atribuir a una incorrecta actuación de los profesionales del Servicio de Hemataología y Hemoterapia del Hospital, e incumplimiento de las normas sobre tratamiento de la sangre o falta de capacitación técnica en los responsables de la detección de los anticuerpos contra el virus en la sangre analizada, única forma de detección del virus, llevadas a cabo durante los meses de mayo y junio de 1993 y menos aún que aquella circunstancia haya sido causa eficiente de su muerte.

El informe de la Junta Médica llevada a cabo por los Dres. Yesuron y Palomeque, a fs. 552/553 del Sumario resulta clarificante en cuanto expresa que si bien el trasplante de médula es la indicación formal para el paciente con aplasia, la causa de muerte en tales pacientes son múltiples y variadas en su etiología. Y la falta de trasplante de médula ósea no causa la muerte de la persona con aplasia medular, sino que puede sobrevenir por hemorragias, infecciones, isquemias, etc. Niegan además que la causa exclusiva de la muerte de una persona con displasia pueda ser la transfusión de sangre infectada con Sida y niegan que la infección con virus de sida sea una enfermedad terminal. El certificado de defunción del joven N. N., expedido por el médico de cabecera Dr. A. ( fs 31) indica como causa de muerte, Hemorragia cerebral causada por trombocitopenia y como causa básica, aplasia de médula ósea.

En mérito a lo expresado no resulta a mi criterio ajustada a derecho la conclusión del juez de sentencia en cuanto atribuye responsabilidad médica por el supuesto contagio de HIV en el joven N. N. al Servicio Médico de Hemoterapia y Hematología del Hospital Marcial Quiroga en la persona del Jefe del Servicio, Dr. N. N. y la Provincia de San Juan como prestadora del Servicio Público de Asistencia Médica Sanitaria y su fallecimiento.

En la especie la conducta de los profesionales médicos, bioquímicos y técnicos del Servicio en cuestión se ajustó a los principios científicos y técnicos que les imponía el ejercicio de la actividad médica actuando con la previsibilidad media que prevé el art. 512 del C.Civil y su desempeño, adecuado a los principios de la ciencia y el arte de curar. Particularmente en el tratamiento de la sangre para transfusiones, acorde a los métodos de detección de enfermedades particularmente de virus HIV existentes a la época de los hechos, no habiéndose demostrado falta de pericia, desconocimiento o falta de celo profesional. En éste sentido resulta interesante lo expresado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III del 07-09-04 en autos "Manuale, Carlos y otro c/ Hospital de Clínicas José de San Martín- RCyS2004-XI 39-JA 2004-IV,704-ED 211,102 " No corresponde responsabilizar al hospital demandado por el contagio de HIV sufrido por un paciente a causa de una transfusión de sangre, toda vez que aquel utilizó las técnicas de detección mas precisas que existían a la época en que se produjo el contagio, pues las limitaciones propias de la ciencia constituyen el fundamento de la ruptura del nexo causal que libera al demandado de responsabilidad y dan lugar a un supuesto de fuerza mayor".

Y en la especie puedo afirmar que no se ha acreditado en forma determinante y contundente la relación de causalidad entre la transfusión o transfusiones de sangre realizadas al joven N. N. en el Hospital Marcial Quiroga, y el contagio de HIV, ni la falta de capacitación o celo profesional por parte de los médicos, técnicos y bioquímicos del Servicio de Hemoterapia y hematología del Hospital Marcial Quiroga. Menos aún, que haya sido la causa de su fallecimiento.

Descartada la culpa de los profesionales médicos y técnicos , no cabe responsabilizar al Jefe del Departamento de Hemoterapia y Hematología ni al establecimiento asistencial con base a su obligación de seguridad porque la existencia de aquella (culpa) es la demostración de la violación del deber se seguridad (SCBA C 105772 S 09-06-2010 Trib de origen CC0203LP SCBA, C 99658 S 22-12-10 Trib e origen CC0001AZ) lex. Doctor 9.1) .

El servicio que prestan los hospitales públicos cuya responsabilidad compete al propio Estado Provincial, lleva implícita la obligación de seguridad de carácter general y no sólo es responsable de que el servicio se preste sino que debe brindarse en condiciones tales en cuanto a la intervención profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación. Y en la especie no ha sido acreditado a través de la prueba rendida que hayan los accionados incumplido con sus obligaciones o actuado con falta de rigor profesional en orden al funcionamiento del Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital M. Quiroga en el control de dadores de sangre. Es real que el Hospital Público y por ello el Estado Provincial al asumir el deber de seguridad compromete una obligación de resultado, no pudiendo el ente eximirse con la acreditación de la debida diligencia, liberándolo solo la demostración de la fractura del nexo causal, ya sea por el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no deba responder o caso fortuito ajeno o extraño a su esfera. (Quiróz Pablo O. Algunas precisiones en torno a la responsabilidad civil del ente asistencial ( LL Gran Cuyo 2009,diciembre 1046).

Por ello, descartada la culpa en la prestación del servicio de Hemoterapia y Hematología del Hospital Marcial Quiroga en el hecho dañoso objeto de la presente acción, impide atribuir responsabilidad alguna al Jefe de Servicios del mismo Dr. N. N. ni a la Provincia de San Juan. Propiciando en consecuencia la admisión de los agravios en estudio, tercero de la demandada Provincia de san Juan y Primero del codemandado Dr. N. N. expuestos por sus herederos, revocando en consecuencia la sentencia en crisis en cuanto atribuye responsabilidad civil a ambos demandados y con ello, el rechazo del reclamo formulado por los accionantes .

No dejo de expresar que temas difíciles como el presente es uno más de los que cotidianamente se resuelven en la Justicia, no obstante la solución que propugno no resulta fácil cuando se advierte el tiempo que llevó su tramitación, más de una década, con una copiosa actividad probatoria la que sin embargo no ha gozado de suficiente valor convictivo para acceder a la pretensión deducida, lo que lleva necesariamente a admitir los recursos deducidos y a la revocación de la sentencia de condena a los accionados.

Debiendo en consecuencia revocarse la regulación de honorarios practicada en la sentencia en crisis, la que deberá adecuarse a lo aquí resuelto. Así voto.

Como natural consecuencia de lo expresado, resulta innecesario el tratamiento de los agravios cuarto y quinto de la codemandada Provincia de San Juan y segundo y tercero del codemandado Dr. N. N.

En cuanto a los agravios sexto y cuarto de ambos recurrentes, referidos a la imposición de costas decidida por el sentenciante, son tratados a continuación en forma conjunta habida cuenta de su relación y comunidad temática. El Juez A-Quo impone las costas a la demandada como consecuencia de una análisis que efectúa tomando en consideración la posibilidad prevista en el art 21 de la ley 7675, que prevé casos de excepción a la regla impuesta por el art 20 que ordena la imposición de costas por su orden en las causas en que el Estado Provincial sea parte. Imposición que agravia a ambas demandadas.

Entiende el sentenciante que no resulta de aplicación en la especie la ley Provincial Nº 7675 - 883-A en mérito al art. 26 que prevé su aplicación a las causas que se encuentren en trámite al tiempo de su entrada en vigencia y en las que no se hubiere clausurado el término de prueba (año 2006), resultando que en la presente se clausuró el debate, llamándose autos con anterioridad a su entrada en vigencia. Sin embargo, recurre a las situaciones de excepción a la regla general de la imposición de costas por su orden en base al art. 21de la ley, imponiéndolas a las accionadas con fundamento en el art. 66 del C.P.C.

Sin perjuicio de la inaplicabilidad en la especie de la ley 7675 (883-A) conforme art. 26 de la misma y en tanto habiendo entrado en vigencia en el año 2006, la clausura del término de prueba se produjo el 30-04-03 , fs. 261/262, entiendo que no concurren en el caso las circunstancias descriptas en la norma y referenciadas por el sentenciante en tanto no se aprecia que las demandadas hayan actuado con intención, culpa grave o notorio desconocimiento del derecho en conductas que hayan procesado un desgaste jurisdiccional inútil, ocasionando u grave perjuicio a los accionantes.

La presente causa tiene su origen en una situación desgraciada cual fue la muerte prematura de un joven trabajador, en la cual se ha cuestionado el accionar de profesionales de la medicina y el propio sistema de salud prestado por el Estado Provincial, llevándose el proceso con una lentitud llamativa teniendo en cuenta la gravedad de la imputación y los intereses espirituales emocionales y materiales descriptos por los accionantes, demora que bajo ningún aspecto puede endilgarse a los accionados, habiendo éstos ejercido su defensa con los elementos procesales y legales a su disposición y sin ninguna intencionalidad de perjudicar la tramitación y el resultado de la causa.	También cabe merituar que siendo un tema doloroso y caro a los sentimientos de los actores, quienes pudieron considerarse con una razón plausible para litigar, sin perjuicio del resultado del reclamo conforme solución que he propiciado con mi voto, la complejidad del tema y de las innumerables connotaciones que acarreó la tramitación, un ejemplo, las actuaciones sumariales llevadas a cabo y que surgen del Sumario Penal cuya suerte ya fue analizada, amerita haciendo lugar a los agravios en estudio interpuestos por ambas demandadas, en función del art 66 de la C.P.C. Ley 988-O, última parte, eximir de costas al vencido, imponiendo las costas del juicio por su orden. (art. 66 C.P.C.) Así voto	Costas de la instancia.

Por iguales fundamentos expuestos al tratar el agravio precedente, se imponen las costas en el orden causado. ( art 66 seguna parte CPC) . Regulando los honorarios profesionales correspondientes a la actuación en Alzada. Los que se fijan al Dr. Gustavo Sillero, apoderado de los accionantes, resultando vencido, en el 30% de la suma que se fije por su actuación en Primera Instancia. Al Dr. N. N., por su labor en doble carácter en representación de los herederos del codemandado Dr. N. N., en el 35% de la suma que se fije por su labor en Primera Instancia. Arts. 21 y 15 de la ley 56 O y 800 inc. 10 del C.P.C.).

EL SEÑOR JUEZ DE CÁMARA DR. DANIEL OLIVARES YAPUR dijo: Por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Luis Alberto Recio.

POR ELLO, normas legales, jurisprudencia y doctrina citadas SE RESUELVE:

I) Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la Provincia de San Juan a fs. 420, respecto de la excepción de prescripción resuelta sólo respecto de la imposición de costas, la que se deja sin efecto, confirmando el lo demás el decisorio.	II) Hacer lugar al recurso deducido por la Pcia. de San Juan a fs. 420, respecto de la imposición de costas ordenada en la sentencia al rechazar la excepción falta de legitimación activa, imposición que se deja sin efecto.

III) Hacer lugar a los recursos deducidos por la Provincia de San Juan, a fs. 420 y herederos del codemandado Dr. N. N. a fs. 458, (agravios tercero y primero respectivamente) respecto del punto 3 del resolutorio de fs. 417, revocando las sentencia en cuanto hace lugar al reclamo por daños y perjuicios deducido por los accionantes, quedando en consecuencia rechazada la demanda respecto de los mismos.

IV) Hacer lugar a los recursos deducidos por ambas codemandadas respecto de la imposición de costas de la causa a su parte, las que se imponen por su orden (art. 66 del CPC).	V) Imponer las costas de la instancia en el orden causado (art. 66 del CPC) regulando los honorarios de los profesionales intervinientes en la forma y porcentajes establecidos en el considerando respectivo.

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada y bajen los autos. Déjase constancia que el presente fallo se expide con dos (2) firmas en virtud de lo dispuesto en el art. 257 del C.P.C.. FDO: DR. DANIEL OLIVARES YAPUR; DR. LUIS ALBERTO RECIO. ANTE MI DRA. MARIA PATRICIA AUBONE- SECRETARIA- PROT. SENT. T° II F° 194/217 AÑI 2017