Filiación, daño material, carácter excepcional, prueba
Materia: CIVIL
Carátula: V. M. S. c/ S. J. L. s/ FILIACION.
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2014-10-09

Mi disidencia se funda en que, si bien es cierto que en nuestra legislación no existe norma especifica respecto de la reparación por daños derivados de la falta de reconocimiento de la filiación, tanto la doctrina como la mayoritaria jurisprudencia nacional, son contestes en señalar que tal cuestión importa un hecho antijurídico y por tanto genera la obligación de indemnizar. Pero ello en lo referido al daño moral.

En cambio, la cuestión es menos pacífica en lo atinente al daño material, pues una parte de la doctrina lo vincula y subsume como parte de la obligación alimentaria. Frente a esta tesis, se presenta una corriente mayoritaria, a la cual adhiero, que estima procedente la existencia de daño material y su correspondiente indemnización, lo cual es receptado por el proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, que en su Art. 587 establece que: "El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero" remitiendo al articulado sobre responsabilidad civil.

En este sentido, Carlos Arianna y Lea Levy distinguen correctamente entre la obligación alimentaria y la reparación por daño material, configurado este a través de la denominada pérdida de chance del niño, y dicen: "...conviene advertir que la indemnización no es el resultado del beneficio dejado de percibir por el acreedor; en nuestro caso, una suerte de alimentos retroactivos, pues mal o bien, estos han sido cubiertos por el otro progenitor y, por otra parte, los efectos de la sentencia del juicio de alimentos se remiten a la fecha de interposición d e la demanda.

Lo resarcible en la chance es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una pérdida, quedando al prudente arbitrio judicial la fijación de la suma, de acuerdo a las particularidades del caso.

La pérdida de chance es un daño cierto y resarcible; la efectividad de la reparación depende del grado de posibilidad de obtener una ganancia o evitar la pérdida, según el caso" (Arianna Carlos y Levy Lea; Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, "Derecho de Daños" director Carlos Ghersi, Ed. Abeledo Perrot, 1999, pág. 447).. reconocida mayoritariamente la viabilidad de la reclamación por daño material, el debate se centra en lo referido a la prueba del mismo, pues, mientras en el daño moral el deber de reparar surge objetivamente del hecho mismo de la falta de reconocimiento voluntario y oportuno, lo que constituye la conducta ilícita, en el caso del daño material se exige prueba el daño.

A su vez, respecto de esta prueba, una parte de la doctrina exige una prueba concreta y detallada del daño sufrido; en tanto la corriente a la que adhiero, considera que lo que debe probarse es la ya citada pérdida de chance, la que tiene lugar por ejemplo, en casos como el de autos, en el que el padre cuenta claramente con una mejor situación económica que la madre.

Es que, objetivamente,de haber contado con los aportes paternos, la situación del niño hubieran sido claramente mejores. Sobre esta cuestión, Aida Kemelmajer de Carlucci, al fundar su voto en una esclarecedora sentencia de la Corte Suprema de Mendoza, cuya lectura recomiendo, señala, luego de analizar los artículos de la Convención de los Derechos del Niño involucrados en la indemnización por daño material, que: "El Estado, a través del Poder Judicial, tiene que asegurar el cumplimiento de estas disposiciones y, en todo caso, aún en la duda, debe promover la solución que mejor se adecue a la obligación que asumió internacionalmente a través de la ratificación de la Convención.-- No existe norma que genere inmunidad civil en contra del padre que causa daños no pasando alimentos.-- El impago de esos alimentos genera un daño material consistente en la privación de los elementos que le hubiesen permitido una mejor asistencia y desarrollo en todos los aspectos"(CSJ Mendoza Sala I; in re "F., A. del C. c/ C., S. s/ Daños y Perjuicios", del 28/05/2004). (DEL VOTO EN DISIDENCIA DE LA DRA. PAZ DE CENTURION).