Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-04-24


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 24 días del mes de abril del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Juan Pedro Cortelezzi, Jorge Pfleger y Alejandro Javier Panizzi, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "G., F. S.; G., P. y G., I. O. s/ homicidio calificado" (expediente 20.627-G-2006).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 783: Cortelezzi, Pfleger y Panizzi.

El Juez Cortelezzi dijo:

Contra la sentencia que condenó a I. O. G., la defensa interpone en tiempo recurso de casación por ante este Superior Tribunal de Justicia.

La Cámara Primera en lo Criminal de Comodoro Rivadavia con fecha cuatro de julio de dos mil seis condenó a I. O. G. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas del proceso como autor responsable del delito de homicidio simple, aplicando la escala penal del art. 95 C.P., por el hecho ocurrido el día 17 de enero de 2005, en perjuicio de D. A. H..

Tal como lo sostuve al votar en la causa "G., N. F. s/ robo agravado" (sentencia del 12 de junio de 2006), entiendo que los requisitos de admisibilidad y autosuficiencia del recurso ceden ante la garantía de una doble instancia que permitan un mas amplio acceso al derecho de defensa.- Sentado ello, cabe analizar si los vicios alegados por el defensor G. I. resultan procedentes.- Que según la defensa la sentencia contiene vicios que privan al acto de sus efectos jurídicos.

Por otro lado, critica duramente la valoración que el tribunal ha hecho de la prueba colectada, sosteniendo que tanto la instrucción como el juicio giró en torno a los testimonios de B. y M..

Por último volvió a reiterar el planteo de nulidad del acta de fs. 1/4, por considerar que los testimonios policiales fueron mendaces, y esta afirma situaciones que nunca sucedieron, tal como quedara demostrado en el debate.

Planteados los motivos del recurso corresponde ingresar al tratamiento de la cuestión.

Que la Cámara Primera en lo Criminal de Comodoro Rivadavia tuvo por acreditada la responsabilidad de I. O. G. en el hecho aquí investigado.

Para decir como lo hizo tuvo en cuenta: los testimonios de C. M. B. y C. A. M., quienes presenciaron, cada uno desde su ubicación, lo acontecido aquél día en el patio de la Alcaldía; las declaraciones del personal policial que acudieron en ayuda del Agente B. -Cabo Primero L. y Suboficial Mayor C.-; la declaración del médico forense I. J. W. y la correspondiente autopsia obrante a fs. 185; constancias de la inspección ocular practicada en el patio de la Alcaldía, elementos secuestrados en el lugar del hecho; testimonios de los demás internos alojados en el pabellón.

Todos estos elementos probatorios sirvieron de fundamento para sostener la condena, y confirmar, con el grado de certeza que exige esta etapa procesal, que el hecho ocurrió tal como se describe en la sentencia.

A raíz de lo expuesto entiendo que la sentencia no contiene defectos lógicos -en cuanto a la acreditación del hecho y la autoría-, y se produjo con apego a las exigencias del sistema imperante: la sana crítica.

Ahora bien, sin perjuicio de los motivos planteados en el recurso, la situación en la que la sentencia coloca al Tribunal es de una singularidad tal, que obliga a analizarla y tratarla desde la conclusión hacia el inicio, por cuanto el desenlace contenido en la parte resolutiva es de una incongruencia tal que pone en crisis a todo el acto.

Se condena al imputado por considerarlo autor único y responsable del delito de homicidio simple (art. 79), y se lo penaliza con cuatro años de prisión, escala prevista en el artículo 95 para el delito de homicidio en agresión.

Sin intentar justificación válida alguna, mal podría haberla, se traspola la penalización y se compone un tipo delictivo original e inexistente en el catálogo.

La única explicación que se desliza, que es incomprensible, es la de no lesionar el principio de congruencia .

Esta grosera falta "per se" conduciría, irremediablemente a la nulidad de la sentencia.

La referenciada incongruencia reside también en que el Tribunal ha calificado en la sentencia de un modo distinto a la calificación "in pectore" que ha tenido cada juez, y esa disyuntiva ha sido resuelta de un modo intolerable.

El fallo recurrido agrupa a dos infracciones intolerables, la carencia de correlación entre el delito imputado y la pena, violación flagrante al principio de legalidad, y la inconfesable ausencia de certeza, o convicción, de los tres jueces al tiempo de valorar el hecho, y la atribución del mismo.

Así, el tribunal aplicó parcialmente la facultad que le concede el artículo 360 del ordenamiento de forma, ya que si bien modifica la calificación legal escogida por el Fiscal de Cámara, no aplica la pena correspondiente a dicho delito -última parte del art. 360-.

Sin embargo, tales desaciertos, no pueden, nulidad mediante, perjudicar la posición del imputado, puesto que el consecuente anuncio desencadenaría en la modificación de la pena impuesta al adecuarla al homicidio simple.

Con el disgusto jurídico expuesto, voto por la confirmación de la sentencia.

Por último habrá de regularse honorarios a la Defensa Pública, fijándose los mismos en la suma de setecientos pesos. Así voto.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

Ha concitado la atención de esta Sala el recurso de casación deducido por la defensa técnica del imputado I. O. G., en desmedro de la sentencia de la Cámara Primera en lo Criminal de Comodoro Rivadavia que con fecha cuatro de julio de dos mil seis le condenó a padecer la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas del proceso como autor responsable del delito de homicidio simple y le aplicó la escala penal del art. 95 C.P., en relación con el hecho sucedido el día 17 de enero de 2005, en perjuicio de D. A. H..

II. A despecho del contenido del recurso, el señor Juez del primer sufragio propuso la confirmación de la sentencia a pesar de sus manifiestos reparos en relación con la posibilidad de que una idea diferente perjudicara al imputado.

Denunció, no obstante, trasgresión del principio de legalidad que significó la aplicación de una pena correspondiente al tipo de la acusación (homicidio en riña del art. 95 del C.P.) sin perjuicio de cuadrar el hecho probado en los términos del delito de homicidio simple (art. 79 del ídem texto legal) lo que a su juicio importó la creación de un tipo penal "ad hoc", conducta procesal que consideró inaceptable, punto central de su voto.

III. La versación del distinguido colega de sala, traducida en la interesante ponencia que antecede, me ha conducido a meditar, largamente, sobre el tema propuesto.

Es que resulta difícil para una estructura mental forjada en cánones más o menos rígidos, aceptar la posibilidad de que, por vía pretoriana, se establezca una pena diversa al tipo de la subsunción, en el marco de un sistema en el que el legislador ha acotado el margen de discrecionalidad del Juez de manera estricta fijando, en cada caso, límites infranqueables.

De allí que cualquier idea que importe siquiera pensar en cohonestar una situación que trasiegue las reglas apuntadas encuentra arduos escollos intelectuales o, lo digo desde mi condición de "diletante" en materia de psicología, impulsos inconscientes niegan cualquier factibilidad de contrariar una opinión como la expresada en el primer voto.

Sin embargo, movido quizás por una cartesiana manera de plantarme frente a los problemas, me he atrevido a construir y destruir las distintas aristas que presenta el caso y a llegar a una solución diferente de aquella del doctor Cortelezzi.

Verteré mis razones.

IV. Una lectura de la sentencia que ha intentado ser atenta para precaver de cualquier error de juicio, ilustra que los jueces del debate dieron por sentado que en el contexto de tiempo y espacio propuesto por la acusación fiscal, se produjo la muerte de D. H., a consecuencia de una herida de arma blanca que le atravesó una porción de su músculo cardíaco provocándole un choque hipovolémico.

Si bien sentaron la existencia de acometimientos anteriores en el patio del recinto carcelario adonde víctima y victimario estaban alojados, fijaron con fuerza de verdad legal que en el epílogo de los incidentes fue G. y no otro quien aplicó un estoque con arma blanca al hoy muerto con las consecuencias vistas, detalladas por el médico forense al pronunciar el informe de autopsia.

A la hora de expedirse sobre la calificación legal del hecho, ambos dos jueces votantes coincidieron en que así como habían quedado las cosas, I. O. G. merecía ser atrapado por la figura del homicidio simple (art. 79 del C.P) en calidad de autor material y criminalmente responsable.

Sin embargo, y tal lo desarrolló el primer sufragio de esta sentencia, optaron por aplicar la sanción conminativa del homicidio en riña (art. 95 del C.P.) que fijaron en cuatro años.

Los argumentos fueron, cada cual y hago cita textual, que "...hemos acordado al momento de la deliberación que a fin de respetar el principio de congruencia (art. 360 del C.P.P.) y el derecho de defensa en juicio, se debe aplicar la escala penal del art. 95 del C.P..." (voto de la Juez Nieva de Pettinari) y que "... hemos acordado al momento de la deliberación que, a fin de respetar el principio de congruencia (art. 360 del C.P.P.) y el derecho de defensa en juicio, debe aplicarse la escala penal del art. 95 del C.P...." (ponencia del Juez Pintos) V. Me detendré un instante en este punto pues, sin perjuicio del profundo respeto intelectual que profeso hacia los miembros de la Cámara del Crimen sentenciante, pienso en que se ha formulado una interpretación equivocada del principio de congruencia que debo poner de resalto.

He sostenido, otrora, que esta base del ordenamiento procesal que es una garantía, implica que debe existir en la sentencia una correlación inalterable entre el hecho que es materia del acto promotorio de la investigación, la imputación originaria realizada en contra del pasivamente legitimado, la acusación fiscal o acto fiscal de apertura del juicio y la sentencia.

Ello, que es necesario para que el atribuido conozca de qué se trata y pueda defenderse aventando cualquier sorpresa o celada, sólo tolera las modificaciones propias de un proceso de obtención de la verdad que es dinámico e impredecible, más no debe afectar el núcleo duro de la hipótesis histórica que se pone en juego; siempre atañe a los hechos invocados y no al encuadre legal propiciado por el actor Julio B.J. Maier en su obra "DERECHO PROCESAL PENAL"-Fundamentos, Editores del Puerto. 2004, página 568, se refiere a la correlación que debe existir entre la imputación y el fallo y en ese sentido enseña:

"...La reglamentación rigurosa del derecho a ser oído, que hemos estudiado, no tendría sentido si no se previera, también, que la sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, que han sido intimadas al imputado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de ser oído; ello implica vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidos en el proceso que garantiza el derecho de audiencia (ne est iudex ultra petita).....

La regla fija el alcance del fallo penal, su ámbito máximo de decisión, que se corresponde con el hecho descripto en la acusación -eventualmente: el auto de apertura del juicio o procedimiento principal- con todas su circunstancias y elementos, tanto materiales como normativos, físicos y psíquicos...." VI. Lo que los jueces enfrentaron, y de allí la solución dada al caso, fue el dilema de si, tal vez, podían ir más allá de la petición de pena propuesta por el Ministerio Público luego de suscribir una adecuación legal diversa sobre el caso, en una interpretación extensa de las reglas que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció en el caso "Tarifeño" y sucedáneos, aún a despecho de la norma procesal penal que regía el litigio, autorizante de una mutación en la calificación legal "...aunque deba aplicar penas más graves..." (ver el Código Procesal Penal de Chubut, art. 360).

Es cierto que aquellos no explicaron de manera asertiva los motivos de su decisión de ellos, debiendo hacerlo.

Pero no menos veraz es que pudieron proceder como lo hicieron, mas allá del acierto u error de la figura penal de la que echaran mano.

Así arribo a la conclusión de que la sentencia es jurisdiccionalmente válida y esa declaración habilita a penetrar a un segundo plano de análisis, ya vinculado con los agravios que el recurrente planteó en su impugnación.

VII. Bien vale recordar aquí que el examen que se realizará sobre el asunto será amplio.

Lo justifica, como ha ocurrido toda vez que se habilita la instancia por recurso de la defensa, la teoría del máximo rendimiento alumbrada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso "Casal".

VIII. En este orden de ideas adelanto opinión en el sentido de que la sentencia venida en casación será parcialmente homologada, pues propiciaré el mantenimiento de la condena aplicada a G. a quien debe considerarse autor penalmente responsable del delito de homicidio en riña del art. 95 del C.P.

En efecto, el trabajo de análisis me ha permitido arribar a la conclusión de que nada en la sentencia traduce, con el grado de convicción que exige la condena, que el hecho de la muerte de D. H. hubiera sido el resultado de la mano de I. G., con la salvedad del epílogo.

Me expreso de esa manera -y no reiteraré lo que otras veces he expuesto- pues si por certeza se entiende a "... la firme convicción de estar en posesión de la verdad..." (Cafferata Nores) y ya de mi coleto bajo ideas de Sartori, los niveles de verdad asequibles se emparientan con una ética profesional que se traduce en un trabajo paciente, honesto y metódico que, luego de superar dificultades u obstáculos intelectuales concluye en un juicio, los jueces no han explicado suficientemente la causa por las que arribaron a ese estado del intelecto.

Reitero que esto no menoscaba la consideración de los Magistrados que han actuado, pero tengo para mí que enfrentados a un cuadro de por sí confuso, difícil de develar por la propia dinámica del episodio y de sus actores (los códigos carcelarios, la equivocidad policial en estas emergencias, por decir algunos) no alcanzaron a resolverlo de manera adecuada, sin perjuicio de que la recurrente tampoco expusiera su caso de modo claro.

Voy al grano.

Hay cuestiones que son irrefutables y desde las que necesariamente es menester partir en el análisis.

Así, es factible declarar que D. H. murió en el patio de la Alcaidía Policial de Comodoro Rivadavia el 17 de enero del año de 2005, en hora aproximada a las 15:00 del reloj.

La causa del desenlace fatal fue un paro cardiorrespiratorio con fuente en una hemorragia aguda por un corte en la pared del músculo cardíaco.

Un tajo de 2.1 cms. casi horizontal en la cara anterior del tórax en zona de flanco izquierdo, de forma ovalada, que lesionó el músculo cardíaco al provocar un profundo corte que penetró en todo su espesor, llevó a la hemorragia expuesta en párrafos anteriores.

Naturalmente que los jueces así lo concibieron en su sentencia, y bien lo hicieron, echando mano de diversos elementos que se incorporaron al debate.

Rescato, yo mismo, el acta labrada por la Policía que está a fs. 1/ 4 (y su complemento de fs. 5), las fotografías de fs. 55/57 y el informe de autopsia de fs. 185 que es económico en su factura y que, y permítaseme la admonición, fue incorporado casi cuatro meses después de haberse materializado, aunque de todas formas cumple con los niveles aceptables para lograr su cometido.

Esta muerte a manos de otro -y lo expreso al sólo fin expositivo- se ha puesto en cabeza de I. G., de modo exclusivo, dando por sentado que luego de escabullirse de un acometimiento grupal, H. se encontró frente a frente y el causante le dio la puñalada homicida.

Así, los sentenciantes desecharon los argumentos dados por la Fiscalía y mudaron la calificación legal empero la sanción que adjudicaron al encausado, según se vio.

Sin recurrir al método de transcribir los argumentos de la sentencia, señalaré que coincido en la idea de que la policía de vigilancia, B., puede levantarse como un testigo de capital importancia a la hora de la recreación histórica.

También coincido con los sentenciantes en que no existe contradicción con lo dicho por su par M., básicamente por que las perspectivas fueron diferentes.

No obstante, si su punto de mira le permitía observar a la víctima de espaldas, no necesariamente se deriva de ello -a menos que se echara mano de otros medios - que puede otorgársele valor pleno para certificar la suerte de los lances de puñal prodigados por el condenado, antes de que H. cayera.

He dicho en otros precedentes que no se debe olvidar que toda reconstrucción histórica es ideológica, o, para mejor decirlo, una representación mental acerca de lo pasado.

Que los jueces se configuran o prefiguran los sucesos en su cabeza a través de intermediarios, los medios de prueba y siempre existe, aún mínimamente, una posibilidad contraria a sus juicios (ya Leibniz lo decía al enunciar el principio de razón suficiente respecto de las verdades de hecho).

También he señalado, con un toque de ironía quien sabe, que no está en nuestro poder la capacidad de recrear imágenes como aquellas que proyectaba el artefacto pensado por Bioy Casares en "La invención de Morel" o el aparato ideado para la ficción por H.G. Wells, que brinden directamente -a los jueces- la realidad del pasado que es materia u objeto de un debate; de manera entonces que en la humana faena de determinación de la verdad sobre la hipótesis acerca de lo pretérito, sólo puede valerse, quien juzga, de la interpretación más ajustada de las pruebas que se aportan.

Pero también, antes, vertí opinión en el sentido que la adquisición de la verdad se realiza en el proceso a través de la sana crítica, método que importa la observación de las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia y, dentro de las primeras, los principios de razón suficiente, tercero excluido y no contradicción En esa inteligencia me detuve, en oportunidades en analizar el principio de razón suficiente y, quizás abusando de la ocasión de sentenciar, recordé a Leibniz en su "Monadología" y a García Morente, nuestro maestro español, quien explicara con claridad el modo de operar bajo ese principio aduciendo que ".Una v erdad de hecho está fundada en tanto y en cuanto podemos buscar y dar razón de porqué es así.

Esta lámpara es verde, pero pudiera ser rosa.

Si es verde es por algo; es por que el que la hizo la hizo verde; y la hizo verde por algo: por que se lo mandaron, y se lo mandaron por algo: por que el cliente lo había pedido y el cliente lo había pedido por algo, y así suce sivamente.

De modo que si consideramos que cada una de las verdades de hecho está funda da en un principio de razón suficiente, y si prolongamos la serie de razones suficientes a cada una de las causas de las verdades de hecho, cada prolongación será un afianzamiento más de la objetividad de esas verdades de hecho." (ver sus "Lecciones Preliminares de Filosofía" Ed. Losada, páginas 190 a 205).

De allí que se vulneran las reglas de la sana crítica racional, concretamente el principio lógico de razón suficiente, si de la prueba se extrae una conclusión que ella no autoriza a extraer indefectiblemente (ver al respecto la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en La Ley Rep. LIV, página 1646, sum 55) Y así ocurre en la presente, según mi parecer, al ponderarse ciertas evidencias que condujeron al discurso de los jueces en la dirección que expusieron en la inspeccionada y que restan valor al testimonio de la mujer comentada.

Me permito poner reparos -y desmerecerla como conclusión- a la porción de la sentencia que parte de la premisa de que la herida recibida por H. no le habría permitido caminar un trecho, después de salir tambaleante de un acometimiento grupal (como se ha escrito) y por consiguiente los movimientos de G. vistos por B. sólo pudieron significar la inflicción de la herida mortal.

La medicina legal autoriza a erguir esta valla al razonamiento expuesto, pues la situación admite variantes imponderables y por ende no puede verterse, a partir de ella, ninguna categórica afirmación.

Eduardo Vargas Alvarado en su "Medicina Legal" Editorial Trilla, páginas 161/ 162, caracteriza a las heridas punzo cortantes aludiendo a que se infligen "...mediante instrumentos de hoja triangular con filo en uno, en otro o varios bordes, los cuales se unen en un extremo agudo..." (hasta aquí no existen inconvenientes que perturben el razonamiento y desdigan que el crimen que ocupa lo ejecutó alguien que portaba un elemento de esa naturaleza, una de las facas secuestradas, por ejemplo).

Pero más adelante sostiene "...

Según Di Maio, la posibilidad de que la víctima sea capaz de caminar o huir después de recibir una puñalada mortal, depende de los factores siguientes: Vascularización del órgano lesionado.

Tamaño de la arteria o vena lacerada. Cantidad de sangre perdida. Rapidez del sangrado..." y vuelve a la cita "...Una puñalada que incapacita a una víctima, no necesariamente afectará la actividad física de otra víctima..." Del mismo modo el autor citado permite poner al menos en zaranda el concepto de que el tamaño de la "faca" que G. pretendió esconder (y podemos convenir en que esa estuvo en su mano) fue la homicida precisamente por su por su porte, menor que las otras, en relación con la herida.

En efecto, cuando Vargas Alvarado alude al problema médico legal que suscitan las heridas con arma blanca, se detiene, brevemente, en el tema atinente a la identificación del arma.

Al respecto hace notar el siguiente dato:"...Identificación del arma.

Es posible con base en la morfología de l a herida; en las heridas punzo cortantes, la forma de la herida en la piel obedece a la de la hoja del arma y a las líneas de Filhos - Langer (o de clivaje de la piel)...debe tenerse en cue nta estas líneas de clivaje de la piel, que deforman la herida cuando son incididas trans versalmente, mientras dan lugar a una hendidura cuyos labios se adosan fácilmente cuando l a herida es paralela a ellas.

Respecto del ancho de hoja, la herida puede ser mayor si el arma es desplazada en sentido longitudinal, y en cuanto al largo, puede aparentar ser mayor cuando se interesan planos depresibles ("herida en acordeón")...".

No existe en folios, desafortunadamente, ninguna prueba científica o técnica (salvo el esbozo de determinar la existencia de sangre en las "facas" con las conclusiones imperfectas que comentaré) que pudiera permitir un juicio asertivo sobre el tema.

La deficiente actitud de los investigadores, aún en el marco de un sistema de libertad probatoria, no autoriza al reinado de la intuición, pues de otro modo se habilitaría transitar un peligroso sendero: el que puede conducir a la arbitrariedad, si acaso no se detiene a tiempo la marcha del intelecto.

Otro escollo que priva de certeza (y nuevamente su apreciación sitúa frente aalternativas diferentes) es la conclusión pericial de fs. 138 que epiloga con que ninguno de los elementos punzo-cortantes hallados en el patio de la Alcaldía "...presentaba interés pericial alguno..." (¿?) respuesta ambigua si la hay, que para nada responde a los puntos dados por el Magistrado instructor quien sin embargo agregó el dictamen sin más, sin conmoverse el Ministerio Público que aceptó las conclusiones( al menos tácitamente, según infiero).

Partiendo de traducir la "...f alta de interés pericial..." como "ausencia de rastros de sangre", tampoco es viable a ducir que la que manipuló G. penetrara en el cuerpo de H., porque bien que el hallazgo de otras habilita a pensar en que cualquiera de las tres pudieron ser las del estoque (ya comenté el tema atinente a la irrelevancia del tamaño).

En resumen de cuentas.

Lo único que hallo de cierto en el plexo llevado al debate y fuente de las conclusiones de la sentencia es que la víctima fue acometida por algunos de sus pares que llevaban elementos punzo cortantes: por lo menos tres.

El evento, en un contexto de confusión, tuvo tres tiempos: uno primero, la pelea de dos internos; el segundo: el acometimiento de varios (y uso nuevamente el vocablo adrede) del que H. salió tambaleante y -por fin- el acometimiento (otra vez el pleonasmo) del condenado, del modo visto.

¿Cuál fue la mano del infortunio?.

No puedo afirmarlo con plena convicción sin caer en la administración arbitraria de la prueba.

¿Cuál es la solución jurídico penal del caso?.

Pues soy de opinión de que, a pesar del loable esfuerzo de la asistencia letrada que intentó a lo largo de su escrito sustraer a G. del incidente, éste debe ser reputado como uno de los que acometieron a la víctima, armado, y por consecuencia aceptarse la proposición fiscal de que es autor del delito de homicidio en riña en los términos del art. 95 del C.P.

Tal como lo señalara en el precedente "Abelas", de esta Sala, la norma de marras consagra la punición igualitaria de personas que toman parte en un episodio confuso del que resulta la muerte o las lesiones de otro, exteriorizando, con sus actos, la intención de provocar el resultado sin que pueda dirimirse quien lo hubiera causado.

Exigen, supuestos como el que ocupa, la reunión de los siguientes requisitos: a. la muerte de la persona b. El acometimiento plural y tumultuario c. la violencia sobre la víctima que pueda vincularse causalmente con el resultado y d. la incertidumbre acerca de la autoría.

Tiene, como ya lo ha establecido este Superior Tribunal en sentencia del 30 de agosto de 1999 causa "A.A.A.", exigencias típicas sustancialmente diferentes del homicidio simple; uno de los presupuestos objetivos esenciales del primero es negativo: la imposibilidad de determinar al causante del resultado; y ello por cuanto el Código Penal, art. 95, consagra una causación presunta que implica que, de no ignorarse quien o quienes fueron los autores, el caso especial desaparece y queda el hecho sometido a las reglas del homicidio.

Determinada la autoría, la norma debe descartarse.

Resulta así la razón de los asertos que he vertido, discrepando con mi ilustrado colega, que llevan a propiciar la homo logación de la condena de G. bajo la ley citada e inclinar el fiel hacia la aplicación de la pe na que fue establecida en la sentencia, por ser merecida y haber sido justificada adecuada mente por los jueces en los respectivos sufragios.

IX. Intereso a la Sala a regular los honorarios del letrado interviniente en la suma de trescientos pesos ($ 300) Ley 2200, ello en razón de la suerte que corriera el recurso en la instancia y la incidencia de la opinión en el resultado de la casación.

X. Por último propongo pasar las actuaciones al señor Procurador General de la Provincia a efectos de que pondere la actuación de la Policía en la emergencia y recomendar al Tribunal " a quo" a devolver de modo inmediato el expediente que fue acordado e involucra una investigación pendiente.

Así me expido y voto.

El Juez Alejandro Panizzi dijo:

I) El hecho del proceso, los agravios recursivos y los antecedentes del caso, han sido apropiadamente expresados en los votos que preceden a éste, lo cual me exime de referirme a ellos.

II) Tal como quedó consignado previamente, la Cámara de juicio tuvo por cierto que I. O. G. fue el autor del hecho que ocasionó la muerte de la víctima y lo condenó a la pena de cuatro años de prisión, accesoria s legales y costas, como autor responsable del delito de homicidio simple, por el hecho acaecido el día 17 de enero de 2005, en perjuicio de D. A. H..

No obstante la figura seleccionada, el tribunal aplicó la escala penal correspondiente al delito de homicidio en riña (artículo 95 del Código Penal).

Los jueces fundamentaron su sentencia en la precaución de no contravenir el principio de congruencia.

III) El asunto a desentrañar es si procede la confirmación de la sentencia, como reflexionó el juez Cortelezzi en el primero voto; o si debe considerarse al imputado autor penalmente responsable del delito de homicidio en riña del (artículo 95 del Código Penal), como sentenció el juez Pfleger, en el segundo.

Juzgo que fue acertada la figura penal de homicidio simple escogida por la a quo, prevista y penada por el artículo 79 del Código Penal.

Sin embargo, la pena aplicada por ese tribunal está fuera -por debajo- de la graduación punitiva establecida por dicha norma, ya que el mínimo de esa escala es de ocho años y la condena fue fijada en la mitad de ese mínimo.

Pero aun cuando los jueces de Cámara se apartaron del texto legal que tipifica el homicidio simple, la condena no podrá agravarse -a falta de recurso del actor penal- sin atropello de la prohibición de modificar la sentencia en perjuicio del condenado, principio que cuenta con jerarquía constitucional (remito a lo dicho por esta Sala en la sentencia "L., H. s/ Abuso de autoridad y/o negociaciones incompatibles con la función pública" Sentencia N° 38 del 20 de abril de 2007, Expte. N° 20.503 - F° 219).

Con ese fundamento, dirimo la cuestión confirmando la sentencia en todas sus partes, tal como lo hizo el señor juez Cortelezzi, en el primer voto.

IV) Coincido con lo decidido por el doctor Pfleger en cuanto a que se remitan las actuaciones al señor Procurador General de la Provincia, a fin de que evalúe la actuación de la Policía y, además, propicio encomendar al Tribunal de sentencia a devolver inmediatamente el expediente en cuestión, por los fundamentos expresados en el punto X del voto anterior.

V) Adhiero a lo decidido, en el primer voto, sobre la regulación de honorarios de la defensa en esta instancia por ajustarse a las pautas de las normas arancelarias.

Las costas se impondrán al recurrente (artículos 485 y siguientes del Código Procesal Penal; 6° y concordantes del Dto. Ley 2200).

Así voto.

Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:

S E N T E N C I A -- 1º) Declarar improcedente el recurso de casación de fs. 738/45, con costas, y confirmar la sentencia de fs. 639/88.- 2°) Regular los honorarios profesionales del doctor G. I. en la suma de setecientos pesos ($700), no incluye I.V.A.(Ley 2200, art. 14).- 3°) Protocolícese y notifíquese.-} Fdo: Dres. Panizzi, Cortelezzi y Pfleger.-