Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-29


PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 17.617 EXPEDIENTE Nº 27.083/07 SALA IX JUZGADO Nº 42 En la ciudad de Buenos Aires, 29-2-12 para dictar sentencia en los autos caratulados: "SUARE, EDELMIRO CLEMENTE C/ SEVENPLAST S.A. S/ DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR ALVARO E. BALESTRINI dijo:

I- Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente al reclamo inicial, recurre la parte demandada, según el escrito de fs. 803/805, respondido a fs. 819/820 (actora) y fs. 826/827 (CNA ART S.A.).

II- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en torno a la falta de acreditación del supuesto contemplado en el artículo 212 segunda parte de la L.C.T., de prosperar mi voto, no ha de obtener favorable recepción en lo principal.	Liminarmente, cabe señalar que arriba libre de controversia que el actor sufrió un accidente "in itinere" el día 5/1/06 en la vía pública, que a raíz del mismo tuvo una lesión en el hombro derecho, que recibió tratamiento médico, fisiokinésico y quirúrgico por parte de la ART, que finalmente obtuvo el alta médica con una incapacidad parcial permanente, indicándosele -por medio de la terapista ocupacional de la ART- que no estaba capacitado funcionalmente para continuar trabajando en el puesto habitual de trabajo (ver informe de fs. 664, y autenticidad de fs. 666).	A ello cabe agregar, que tampoco se encuentra cuestionado que el vínculo entre las partes se disolvió por decisión de la empleadora quien comunicó el distracto en los siguientes términos: " . en virtud de no existir en esta empresa puesto laboral alternativo acorde a su aptitud física y en cual Ud. pueda reintegrarse (.) circunstancias por otra parte conocidas por Ud., (pues Ud. suscribió y entregó a la empresa, la constancia de alta dada por la ART de donde surge tal situación), y teniendo en cuenta que no existen vacantes y resulta imposible económica y organizativamente para la empresa crear un puesto acorde a su situación, resulta imposible cumplir con su reincorporación conforme art. 212, 1º párrafo de la L.C.T. por motivos no imputables a la empleadora, por lo que se procede a extinguir el vínculo laboral que nos une, a partir del día de la fecha, con causa fundada en los art. 212, 2º párrafo, 247 y 254 de la LCT. Liquidación final y certificado de trabajo y de aportes previsionales a su disposición ." (ver C.D. 84019774 del 1/3/07, ver fs. 53/54).

Frente a ello, destaco que a los efectos de aplicar el segundo párrafo del art. 212 de la L.C.T., el empleador no sólo debe acreditar la inexistencia de vacantes en las cuales pudiera asignar al actor tareas livianas, sino además que quienes se encuentran realizándolas no pueden desempeñarse en otras o la imposibilidad de efectuar una rotación que permita dar al actor tareas compatibles con su estado, extremo que fuera señalado por el Sr. Juez a quo, y no se encuentra debidamente cuestionado en la alzada (cfr. art. 116 LO).

Repárese, que se desprende de la prueba testifical que la empresa tenía varios sectores, entre los que se encontraban la parte administrativa y de camiones; así el testigo Casazza (fs. 448) -no impugnado-, adujo que la demandada contaba con 36 empleados, más los que trabajaban en la parte administrativa y camiones; por ende, no se trataba en la especie de exigir a la empleadora que cree un nuevo puesto de trabajo, sino de que, en uso de sus facultades de organización y dirección, reorganice -de ser posible como lo había hecho- las tareas existentes de modo tal que el actor pueda realizar aquellas labores para las cuales se encontraba capacitada.

Sentado ello, considero que las declaraciones de De Pietri (fs. 635), Gutierrez (fs. 646) y Fernandez (fs. 652) en cuyas declaraciones procura sustentarse el apelante, resultan insuficientes como para concluir en que la empleadora ha cumplido con su débito procesal.

En primer término cabe señalar -respecto del primer deponente- que era hermano de uno de los socios y además el encargado de la empresa y, conforme sus propios dichos (ver lo declarado a fs. 638) el que decidiera si la accionada contaba o no con tareas acordes a la capacidad del actor, pues manifestó que: ".el actor estuvo en estrucción, después en impresora, después volvió a estrucción, en un momento estuvo cortando conos . o sea que las secciones las recorrió prácticamente todas . no había muchas tareas livianas . le pidieron que dentro de las tareas le asignen las más livianas, y fue ahí que lo destinaron a esas secciones que nombro.", con lo cual se llega a la conclusión de que la empresa pudo ocupar al actor en puestos acordes a su problema de salud, en más, en su momento lo hizo.

Algo similar cabe afirmar en punto a la declaración de Fernández (fs. 652), pues como bien señala el sentenciante de grado, manifiesta que en la empresa existían diferentes sectores en los cuales se desempeñó el actor luego del accidente.

Si a lo expuesto se agrega que, coincido con las observaciones criticas efectuadas en la sentencia de primera instancia respecto del testigo Gutierrez (fs. 649) nótese que este ha sido desacreditado en la sentencia por no coincidir su testimonio con las restantes declaraciones, y lo cierto es que luego de analizar su testifical, forzoso me resulta concluir en idéntico sentido que el sentenciante; nótese que no sabe del accidente del actor, ni los motivos por los cuales lo trasladaron al sector a su cargo, siendo que era el "encargado del sector", lo que le quita credibilidad a toda su exposición.

A lo expuesto debe sumarse que la actitud de la demandada luce al menos apresurada en el caso, pues optó por romper el vínculo de trabajo sosteniendo no contar tareas acordes y sin siquiera requerir del trabajador una explicación acerca de las labores que se encontraba en condiciones de realizar a fin de verificar si contaba o no con las mismas.

En suma, por las consideraciones que anteceden, concuerdo con lo decidido en origen acerca de que la prueba producida en la causa lejos está de acreditar los extremos necesarios para considerar aplicable al caso lo normado por el segundo párrafo del art. 212 de la L.C.T. (conf. art. 90 LO y 386 CPCCN).

III- Lo hasta aquí resuelto torna inconducente el tratamiento de la apelación que actualiza la parte demandada (cfr. art. 110 L.O.) contra la resolución de fs. 766 -mediante la cual el Sr. Juez "a quo" resolvió que los autos debían pasar a alegar ante la inexistencia de prueba pendiente de producción-.

Lo entiendo de este modo dado que no se advierte concretamente la incidencia que podrían tener en la solución del litigio el medio de prueba al que alude el apelante (pericia técnica), y ello a la luz de la totalidad de la prueba ponderada en la causa, la cual genera -en mi opinión y conforme lo que he dejado propuesto en el apartado anterior- convicción suficiente en sentido favorable a la postura y pretensiones del demandante.

En esta línea argumental, tampoco se advierten razones ni motivos suficientes que justifiquen la producción ante esta alzada del medio de prueba aludido, extremo que -reitero- torna abstracto y carente de sustento el planteo, y el tratamiento de la apelación que actualiza en los términos del artículo 110 de la L.O., por lo que propongo su desestimación. IV- En cuanto a los agravios de la demandada en relación a la exoneración de responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo contra la condena con fundamento en el artículo 212 de la L.C.T., de prosperar mi voto, no tendrá favorable recepción en la Alzada.

En efecto, de conformidad con lo normado por el art. 212, 3to. párrafo de la L.C.T., aplicable a la causa de marras, que expresamente establece que el empleador estando en condiciones de otorgarle tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, no se las diera, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el art. 245 de la LCT, se colige que el único sujeto pasivo de la obligación que emana de la normativa citada "ut supra" es exclusivamente el empleador y no las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo, que nacieron con la vigencia de la Ley 24.557, resultando su ámbito de aplicación el contrato de afiliación celebrado con el dador de trabajo en el marco de la Ley de Riesgos de Trabajo, sin amparar ni cubrir los reclamos derivados del distracto laboral de acuerdo con la L.C.T.

De tal modo, propicio confirmar este segmento del fallo de grado y rechazar el reclamo vinculados con el tema objeto de estudio.

V- Con respecto a la imposición de costas, que motivara impugnación de la parte demandada, soy de opinión que resulta equitativo que las mismas se modifiquen en la siguiente proporción: 80% a la parte demandada y el 20% restante a la actora, en atención a que los artículos relativos al régimen en cuestión trascienden un criterio puramente numérico y por el contrario, el art. 71 in fine del CPCCN, autoriza la distribución prudencial en razonable proporción al "éxito" obtenido.

Repárese que la demanda no prosperó en los siguientes rubros: 1) indemnización art. 1 de la ley 25.323; 2) multa art. 132 bis de la LCT; 3) salarios por enfermedad del art. 213 de la LCT y 4) falta de entrega del certificado de trabajo, del art. 80 de la LCT. VI- En cambio, voto por imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida (art. 68, primera parte del C.P.C.C.N.), y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de demandada, por su actuación en esta alzada, las partes, por su participación ante este Tribunal, en el 25% de lo que le corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).

EL DOCTOR ROBERTO C. POMPA dijo:

Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR GREGORIO CORACH no vota (art. 125 L.O.).- A mérito del acuerdo que precede el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de grado imponiendo las costas de primera instancia en un 80% a la demandada y el 20% restante a la actora; 2) Confirmar la sentencia de grado en lo demás que fuera materia de apelación y agravios; 3) Imponer las costas de la Alzada a la demandada; 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes, por su participación ante este Tribunal, en el 25% de lo que le corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.- Ante mí.-