Tribunal: CAMARA PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2014-02-18


EXPTE. Nº: --154/2013 Voces Jurídicas: ABORTO FUNDADO EN VIOLACION - AUTORIZACION JUDICIAL - IMPROCEDENCIA Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Penal Competencia:

Fecha: 18/02/2014 TEMAS: ABORTO FUNDADO EN VIOLACIÓN. VÍCTIMA PRIVADA DE RAZÓN. DEFENSOR PÚBLICO DE MENORES E INCAPACES. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. IMPROCEDENCIA, DOCTRINA LEGAL.

En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la Provincia de Jujuy, República Argentina, a los dieciocho días del mes de Febrero del año Dos Mil Catorce; reunidos en la Recinto de Acuerdos de la Cámara de Apelaciones y Control, los Sres. Vocales, DRA. MARIA TERESA MOSCA REGHIN, Juez; DR. NESTOR HUGO PAOLONI, Juez; y DRA. GLORIA MARIA MERCEDES PORTAL DE ALBISETTI, Juez; bajo la Presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº 154/13, caratulado: "Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. Norma A. Jiménez, Defensora de Menores e Incapaces en Expte. Nº 123/13 (Juz. de Menores Nº 3 - Sec. Asist.) caratulado: Actuaciones Referentes a la menor P. M. C."; y:

VISTO Y C O N S I D E R A N D O:

La Señora Presidente de Trámite, Dra. MARIA TERESA MOSCA REGHIN, dijo:

Da inicio esta causa, en virtud al recurso de apelación, que oportunamente dedujere la Dra. Norma Amalia Jiménez, en el carácter de Defensora de Menores que detenta.

Dijo al momento de plantear el remedio procesal, que a través de este medio; desea poner en crisis la resolución dictada por la Sra. Jueza de Menores en fecha 01 de octubre del año en curso y mediante la cual ordenó 1) "Hacer saber al presentante (Director del Hospital Pablo Soria), que la cuestión traída a consideración no requiere intervención judicial debiendo la solicitante ocurrir por ante quien corresponda".

Diciendo al respecto la recurrente, que plantea este recurso en resguardo del interés superior de su representada P. M. C., quien se encuentra en estado de gravidez (de once semanas y días), que también padecería incapacidad y, se presentó al Hospital Pablo Soria, junto a la madre M. T. C., solicitando la realización de un aborto.

Por lo que, a su entender y, encontrándose comprometido el derecho a la vida y a la salud psicofísica no solo respecto de la menor embarazada, sino del nacisturus, ese Ministerio Pupilar, que tiene como misión esencial y legítima, la defensa de los intereses vinculados al orden público social, de conformidad a lo preceptuado por la Constitución Nacional, Constitución Provincial, Ley orgánica Provincial Nº 4055 que organiza y determina aplicables específicamente al caso de autos las funciones ministeriales en los inc. arts. 116 y 117.(sic).

Prosigue diciendo la quejosa que, si la representación necesaria de los padres o el tutor no es cumplida en forma adecuada, o existen intereses contrapuestos- como en el caso de autos, entre los derechos de la menor embarazada, presunta incapaz y el nacisturus, la intervención del defensor o asesor de menores deja de ser coadyuvante para transformarse en una intervención directa destinada en principio a que se arbitren las medidas que cada caso requiera en los términos del art. 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por aplicación del interés Superior del Niño, las normas de orden público y los derechos que están concatenados con la función del Ministerio de Menores, torna insoslayable la necesidad de solicitar medidas de protección.

Y así continua diciendo, que va de suyo que se trata de un entuerto en que, la premura adquiere la mayor relevancia, pues como decidiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por voto mayoritario la virtualidad de la propuesta se encuentra sometida al ritmo inexorable de un proceso biológico como lo es el del embarazo de la actora (T.S. C/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" 11/01/2001), por tal razón, dice, es que solicita se revoque el fallo, debiendo admitir la intervención de ese órgano jurisdiccional, con arreglo a los preceptuado por el art. 13 y 43 de la ley 4721.

Prosigue diciendo que, a mérito de las actuaciones iniciadas en Fiscalía de Investigaciones (Expte Nº 340713), por la denuncia efectuada por el supuesto abuso sexual de la menor, basta esta circunstancias para actuar la intervención de ese órgano jurisdiccional con arreglo a los preceptuado por el art. 43 de la ley 4721. Sobre el punto, ninguna cuestión puede hacerse respecto a la ausencia del formal pedido de intervención por la Fiscalía de Investigación, pues al Poder Judicial le esta vedado permanecer silente frente a una concreta pretensión promovida por un ciudadano, sobre todo cuando ella es atinente a los derechos mas consustanciados con la personalidad, so riesgo de incurrir en inexcusable denegación de justicia.

Cita legislación que a su criterio resulta aplicable al caso de autos.

Y elaborando una primera reflexión concluye diciendo que no cabe dudas que el caso de autos debe ser tratado en el marco de la asistencia a la niña víctima, perteneciendo por ende, irrefutablemente al ámbito de competencia del Juzgado Menores. Debiendo así declararse y, ordenarse todas las medidas protectoras e investigativas orientadas a examinar la condición socioeconómica, psicológica, psiquiátrica y física de la menor, proporcionándole la debida representación atento los intereses contrapuestos anteriormente expuestos.

En tanto que, y con respecto al fondo de la cuestión, dice que discrepa con la decisión de aplicar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. F.259 XLVI; F., A.L. S/ Medida Autosatisfactiva, citado como fundamento para resolver la presente causa, reproduciendo la enumeración contenida en el pronunciamiento, de los supuestos en que no debe requerirse autorización judicial.

Y seguidamente dice, que en relación a ese fallo cabe tener en cuenta, las observaciones realizadas por el centro de bioética, en cuanto sostiene que comienza la existencia de la persona desde el momento de la concepción, pero concluye señalando que su derecho a la vida no es absoluto, en clara contradicción con el sistema internacional de Derechos Humanos, con el ordenamiento jurídico argentino de orden interno y con importantes precedentes de la misma CSJN.

Y prosigue diciendo que, el fallo menciona el principio in dubio pro homine (considerando 17) no lo aplica a las personas por nacer y sus derechos, asumiendo una interpretación que contradice dicho principio al negar vigencia real al derecho a la vida del niño por nacer (sic).

Analizando desde la postura que asume la quejosa los considerandos número 15, 16 y 29, concluyendo como corolario de todo el análisis que, la mayor responsabilidad del Estado es para con sus ciudadanos en el respeto a la vida con independencia del origen de la concepción.

Controvierte de igual modo el considerando número 26 en cuanto no exige; ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación. La eximición de la prueba de la violación repercutirá directamente sobre la efectiva persecución del violador, único culpable de semejante situación y merecedor de la mas estricta sanción por parte del Estado.

Vuelve la recurrente a puntualizar los antecedes del caso que trae a conocimiento de esta Cámara y que para el caso, ya tiene decido el Superior Tribunal de Justicia en la causa Nº 870/2001 en el que, se debatiera entre otros ítems la necesidad de requerir autorización judicial para realizar intervención quirúrgica esterilizante en la persona de una incapaz, que la misma es necesaria por diversas razones: (reproduciendo párrafos del voto del Dr. José Manuel del Campo).

Concluyendo que no caben dudas de que se suscita en autos un verdadero conflicto de derechos entre la menor víctima y el nasciturus, toda vez que mientras este último resulta portador del derecho a la vida, a vivir o de nacer, la primera, no ha dicho o individualizado claramente cuál es el derecho que estima actual o potencialmente lesionado, ello, por cuanto de las actuaciones realizadas por los profesionales médicos en el hospital, no surge una concreta referencia a patología alguna- sea física o psíquica que afecte a la niña madre.

En base a los argumentos expuesto expresa la quejosa que: en razón de lo expresado, adhiriendo a los fundamentos del Juez de Menores Ut supra citado a los cuales me remito, encontrándose comprometido el derecho a la vida, el de garantizar a todos los seres humanos igual protección del derecho a la vida, por aplicación del interés superior del niño y las normas de orden público, se torna insoslayable que corresponde al Juez de Menores intervenir en la presente cuestión y emitir pronunciamiento sobre el pedido de intervención quirúrgica para interrumpir el embarazo que cursa P. M. C., adoptando todas las medidas de asistencia y protección, no solo respecto a la joven víctima de violación sino también al nasciturus (sic).

Peticiona para que se acoja el remedio impugnatico intentado.

En tanto que resuelto el recurso de revocatoria en sentido adverso a los intereses de la quejosa quedó subyacente la apelación ante esta Cámara.

Conferido traslado del mismo al Sr. Fiscal de Cámara Dr. Gustavo Almirón, el mismo emite dictamen en sentido adverso a las pretensiones de la quejosa. Dando los razones y fundamentos en virtud del cual sostiene ese temperamento.

Que así el cuestionamiento queda la causa en estado de resolución.

Que adelantando opinión estimo que debe ser rechazado el presente planteo con arreglo a los siguientes fundamentos.

En primer término, el planteo inicial, se formuló en fecha 3 de Octubre del año en curso, es decir el mismo día que al estar del informe de la Dra. Diana Beatriz Cecchin, (fs.100, 100 vta.), se concluyó con la interrupción del embarazo que cursaba la menor P. M. C., proceso por lo demás que se había iniciado durante el mes anterior, este es en Septiembre del presente año, con la prescripción de la medicación conducente para la interrupción de la gestación.

Es decir que a todas luces, la presentación de la Sra. Defensora en punto a la pretendida ponderación de la situación de interrupción del embarazo, deviene en abstracto. Toda vez que el cese del embarazo, ya se ha producido.

Por lo demás, el planteo de la quejosa no luce muy claro en cuanto a las finalidades que persigue a través de la impugnación que plantea.

En primer lugar dice representar los intereses tanto de la menor embarazada P. M. C., como del menor por nacer. Resultando ambos intereses francamente contrapuestos, toda vez, que ninguna duda cabe que si abonamos la postura más extrema de defensa del derecho a la vida a ultranza, ninguna chance le brindamos a P. de disponer a través de sus representantes legales de la libertad sobre su cuerpo y asumir una maternidad consentida y buscada y no como pareciera ser, como en este caso, producto de un acto de violencia.

Amén de ello, la Sra. Jueza de Menores, Dra. María del Rosario Hinojo, cuando dictó el resolutorio de fecha 1º de Octubre, no hizo sino aplicar el precedente emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación," F.259.XLVI; F., A.L. s/ Medida Autosatisfactiva...", en cuanto delineó las pautas a seguir por los tribunales inferiores de todo el país, cuando se presentaba a la decisión judicial un tema como el que nos ocupa esto es la interrupción de un embarazo producto de una violación.

Y precisamente de su lectura se desprende la exhortación a no judicializar la cuestión dejando en manos de los profesionales médicos la resolución del tema.

Más allá de la opinión personal que en cada conciencia el tema pueda generar, cuando se aplica doctrina legal, y mucho más como en este caso, nada menos que emanada del más alto Tribunal del país, nada puedo controvertir al respecto. Tal como lo señala el Sr. Fiscal de Cámara, en su breve dictamen que desde ya hago propio.

Resultando por lo tanto a todas luces improcedente el recurso de apelación deducido por la Sra. Defensora de Menores, y que como tal debe ser rechazado.

El Señor Vocal, Dr. NESTOR HUGO PAOLONI, dijo:

Luego de analizar en forma pormenorizada la causa traída a consideración de esta Cámara de Apelaciones y Control, presto mi adhesión al voto de la Sra. Presidente de Tramite Dra. María Teresa Mosca Reghin por los motivos y fundamentos expresados en el mismo, los que me permito compartir, solo he de formular pequeñas apreciaciones que considero de interés.

La magistrada interviniente ha evaluado en forma razonada y suficiente el hecho y las circunstancias que rodearon al caso, habiéndose exteriorizado en su resolución el aspecto jurídico y su fundamentación que decidieron la problemática puesta a su consideración.

En cualquiera de los tres tipos de aborto que contempla el art. 86 inc. 1º y 2º del Código Penal (Aborto Eugenésico, aborto terapéutico y aborto sentimental), si un médico diplomado practica el aborto con el consentimiento de la mujer embarazada o su representante en la caso de la demente o idiota, no es delito, y por lo tanto no se requiere autorización judicial alguna para practicarlo.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo mencionado por la Sra. Juez de Menores (F.A.L. s/medida autosatisfactiva de fecha 13 de marzo de 2012) dijo: "Por imperio del art. 19 in fine de la CN., que consagra el principio de reserva como complemento de la legalidad penal, debe entenderse que el art. 86, inc. 2º del C. Penal, en cuanto establece la no punibilidad del aborto practicado por un médico, con el consentimiento de la madre, cuando el embarazo ha sido producto de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, comprende todos los casos de abuso sexual, y no tan sólo los perpetrados respecto de una incapaz mental, sin que la víctima pueda ni deba ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo exige, así como tampoco puede ni debe ser privada del derecho a la interrupción del mismo, ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible".

Reitero en igual sentido jurisprudencialmente varias provincias establecieron la innecesaridad de la autorización judicial para practicar un aborto si se dan las circunstancias enumeradas por el Código Penal.

Respecto a que si los derechos de la madre están por sobre la vida del hijo que se está gestando, entiendo que la Sra. Juez de Menores Nº 3 actuó conforme a su deber constitucional de fallar en derecho y acorde a las normas legales vigentes que señalan que los fallos de los jueces deben estar sometidos solamente al imperio de la ley.

La función judicial obliga a todos los jueces a cumplir sus funciones en forma imparcial, equitativa y conforme a derecho.

Es por ello que dentro de las sentencias judiciales, no tienen cabida las estipulaciones ajenas a la problemática jurídica planteada por las partes, pues las convicciones particulares no pueden ir más allá del fuero interno del juez, ya que este como autoridad pública, solo está sujeto a los principios propios de su investidura.

Por todo lo manifestado con anterioridad propugno el rechazo del recurso de apelación planteado por la Sra. Defensora de Menores e incapaces Dra. Norma Amalia Jiménez, por improcedente.

La Señora Vocal, Doctora GLORIA MARIA MERCEDES PORTAL DE ALBISETTI, dijo:

Adhiero al voto de la Sra. Vocal Presidente de trámite.

Por todo lo expuesto, esta Cámara de Apelaciones y Control:

RESUELVE:

I).- Rechazar el recurso de apelación planteado por la Sra. Defensora de Menores e incapaces Dra. Norma Amalia Jiménez, por improcedente.

II) Registrar, agregar copia en autos, protocolizar, notificar.

Fdo. María Teresa Mosca Reghin- Juez- Dr. Nestor Hugo Paoloni-Juez- Dra. Gloria María Mercedes Portal de Albisetti-Juez- Dra. Dra. Vanesa Gonzalez Galan-Secretaria.