Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-21


Causa. Nº15937-00-CC-2006- "BINDERMAN JAIME BERNARDO s/Infracc. Art. 82 . lEY 1472 - Apelación".

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los21 días del mes de noviembre del año 2006, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa.

La Marta Paz dijo:

Y VISTOS:

La sentencia dictada el 31 de agosto de 2006 que dispuso condenar a Jaime Bernardo Binderman "en relación a la contravención prevista y reprimida por el art. 82 de la ley 1472, a la pena de trabajos de utilidad pública consistentes en el desarrollo de tareas en la Guardia de Auxilio Urbana de la C.A.B.A. por el término de cinco (5) días, a razón de tres horas diarias de trabajo (art. 22 inc. 1, 26, y 28 del C.C.), con costas" (fs. 195/209).

El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jaime Bernardo Binderman, con el patrocinio letrado de la Silvina Gabriela Chiacchio a fs. 211/214.

La presentación del fiscal de Cámara obrante a fs. 221/224.

Y CONSIDERANDO:

1) El recurso ha sido interpuesto por quien se encuentra legalmente facultado para hacerlo, en tiempo y forma, lo que lo torna formalmente admisible.

2) Los agravios formulados por la defensa básicamente refieren a que: es nula el acta obrante a fs. 3 que contiene una enmienda no salvada con, a su juicio una fecha adulterada; que la conducta realizada por el imputado no es típica; por la valoración parcial de la prueba testimonial y la falta de aplicación del principio in dubio pro reo.

3) La Fiscalía de Cámara sostiene que ante el planteo nulificatorio de "la única acta contravencional agregada a fs. 3, corresponde señalar que...surge de forma palmaria que el hecho inicial de la pretendida contravención continuada tiene como fecha de comienzo el 10/10/05 tal como lo ha manifestado el recurrente..." (Fs.222).

Y que el requerimiento de elevación a juicio y el alegato se efectuaron en relación a una contravención continuada "cuya fecha de inicio es el 17/10/05, tal como consta en el acta contravencional sin salvar de fs. 3, fecha ésta que reiteran ambos preventores en sus declaraciones de fs. 1vta. y 4vta.".

Teniéndolo en cuenta, así como que del listado del abonado telefónico 4612-0648 surge que el hecho que motivó la llamada al Ministerio Público Fiscal ocurrió el 10/10/05, y que el Sr. Gauna fue denunciado por amenazas por el Sr. Binderman dentro del período de la contravención continuada concluye que "corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido, revocar la sentencia recurrida y absolver al encartado, lo que así dictamino" (fs 223 vta.).

4) Está debidamente fundado en el presente el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara desde que se ajusta a las circunstancias probadas de la causa por lo que corresponde dar acogida favorable a su pedido.

El imputado sostiene que el acta de fs. 3 que señala como fecha (enmendada) el 17/10/2005 fue confeccionada el 10/10/05 agregando la copia que le entregara la policía en que consta esa fecha para acreditar dicho extremo (v. fs. 123).

De esta manera comprueba que la enmendadura no salvada importa prima facie una adulteración y no permite acreditar los extremos que reseña.

5) El Fiscal de grado incurrió en un vicio esencial por la incongruencia existente entre el hecho de que da cuenta el acta de fs. 3 y los imputados en la audiencia establecida en el art. 41 de la LPC (fs. 73/74) así como en el requerimiento de elevación a juicio, y en relación a los que finalmente se tuvieron por probados en oportunidad de acusar formalmente en el debate oral y público al Sr. Binderman.

Ello importa la violación del principio de congruencia, derivación de las garantías de defensa en juicio y debido proceso legal adjetivo, que se encuentran consagradas en los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.

En este último aspecto la Convención Americana de Derechos Humanos señala que. "... toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:...b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada..." (art. 8 inc. 2 de la misma).

Y en idéntico sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que: "... toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella". (art. 14. 3).

Si no existe la comunicación detallada a que se hace referencia supra, se ve impedido el adecuado derecho a la defensa ya que el imputado no está en condiciones de rebatir apropiadamente, ofreciendo todos los medios de prueba a su alcance, la imputación que se le efectúa.

Binderman ni siquiera estaba en condiciones de rebatir la acusación en relación a un único hecho -el descripto en el acta de fs. 3- desde la indeterminación de la fecha respecto de la cual correspondía ofrecer prueba y defensa.

De lo que se colige que el imputado no estuvo en condiciones de ejercer adecuadamente su defensa, lo que importa un vicio esencial de las actuaciones como acertadamente señala el Sr. Fiscal de Cámara, lo que imponía declarar la nulidad de las actuaciones.

La sentencia de condena que no hizo lugar a la nulidad de las actuaciones peticionada por la defensa, que entrañaba una afectación al ejercicio del derecho de defensa, debe ser revocada.

La falta de indicación de la fecha en que ocurrió el hecho es una omisión sancionada con la invalidez del acta (art.36, inc. 2 de la LPC). Es un vicio esencial que coloca al imputado ante la prueba diabólica consistente en acreditar que no cometió un hecho en cualquier tiempo que sea, y no en el preciso de que da cuenta el acta.

Si el hecho ocurrió el 10 de octubre como lo afirma el imputado la prueba debería enderezarse a probar todos los extremos en relación a esa fecha, pero el acta enmendada refiere al 17 de octubre, se advierte que para defenderse adecuadamente el imputado debería haber ofrecido prueba en relación al 10 y al 17 de octubre, lo que de ningún modo se puede sostener válidamente.

Asimismo, se modificó la imputación que refleja el acta de fs. 3 que ha sido agravada en la audiencia dispuesta por el art. 41 de la LPC desde que en ella se imputó una conducta continuada entre el 18 de octubre y el 20 de febrero de 2006, lo que varía ostensiblemente la prueba que debió producir el imputado para efectuar su descargo.

Por otra parte, la dirección que consigna es también errada ya que todos los testimonios son contestes en que el imputado formula consignas -entre otras descripciones de su conducta- desde su departamento sito en Bolivia 363 y el acta señala Bolivia 373.

La regla se expresa como el principio de correlación entre la acusación y la sentencia; su categoría constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema Nacional (Fallos T. 242:227, 246:357, 302:328, 30:482, 298:104, entre otros).

"Todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudiado. Y esta pauta hermenéutica decide en los casos concretos, cada vez que uno de ellos, por su riqueza infinita de elementos que, por definición, posee, ofrece dudas en relación a la garantía..." (Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Fundamentos, pág. 568. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires- 2004- 2º edición, 3º reimpresión).

6) Cabe consignar que la prueba resultante de numerosas declaraciones testimoniales no permite tampoco sustentar la sentencia de condena.

El 23 de agosto de 2006 se llevó a cabo la audiencia de juicio oral (fs. 178/193):

A fs. 180 Miriam Graciela Valmitjana, manifestó que escuchó a Binderman manifestar por megáfono de 18 a 19:30 hs. aproximadamente: "...le hablaba a la gente sobre las prostitutas, pero nunca escuchó agresiones, malas palabras ni insultos. Jamás escuchó nada que fuera impropio que la afectara puesto que tiene cinco chicos. Escuchó a Binderman una o dos veces nada mas, ...Que este año no lo escuchó nunca...que vive en el tercer piso contrafrente y el Sr. Binderman vive en el cuarto piso al frente".

De este testimonio no surge ninguna precisión sobre el hecho de que da cuenta el acta de fs. 3.

A fs. 180 y vta. declaró Irma Nilda Herrera Romero que: "...en estos últimos tiempos no estuvo en la Argentina, pero escuchó al Sr. Binderman hasta el mes que se fue, en el mes de mayo... que Binderman insultaba y provocaba a la gente que pasaba por la cuadra cuando ella estaba en el comedor de su casa lo escuchaba...y en la calle también....que Binderman insultaba, decía cosas obscenas, hasta irreproducibles, todo relacionado con la prostitución....no afectaba su descanso puesto que Binderman salía al balcón por las tardes y a esa hora ella no duerme sino que trabaja en su departamento y el ruido la molestaba y afectaba su concentración, pero su papá está enfermo y supone que la conducta de Binderman le afectaba mas a él..(el subrayado me corresponde)...relata que escuchó gritos del Sr. Binderman en la oportunidad que ya refirió cuando apareció aquel grupo de muchachos. Esta vez ella bajó pero cuando llegó estaba casi todo terminado. pero uno de ellos se bajó los pantalones. No es solo lo que el Sr. Binderman puede decir, sino la reacción de la gente... le gritaban cosas, como si sos puto, no te gustan las mujeres. Mas allá de que la intención de fondo del Sr. Binderman sea buenísima, se cuestiona la manera".

Se acreditó en autos a propuesta de la defensa que esta testigo es la abogada defensora de las prostitutas en las causas que le siguen al Sr. Binderman (v. informe de fs. 162).

A fs. 181 y vta. declaró Carlos Alberto Demarco que: "lo escuchó hablar en forma correcta. El discurso de Binderman se escuchaba muy poco, como un susurro de voz, razón por la cual no puede especificar que decía porque no lo escuchó bien. Por donde viven pasa el ferrocarril y hay mucho ruido de tránsito pesado... que lo que escuchó bien es como lo insultaba la gente desde la calle...lo que veía era a las chicas que estaban ahí peleándose con algún vecino, pero jamás lo escuchó gritar. No puede especificar que palabras decía porqué no lo escuchó con claridad debido al ruido de los camiones y las vías del ferrocarril que están a 50 metros". (el subrayado me pertenece).

A fs. 181 vta. declaró Celestino Luis Felipe Criscuolo que: " . . .escuchó al Sr. Binderman usando un megáfono injuriando a las mujeres que están a mitad de cuadra en el hotel y que ejercen la prostitución, pero no molestan a nadie. . . que las veces que escuchó a Binderman estaba en la puerta del edificio. . que Binderman gritaba con el megáfono, siempre a los gritos. no puede precisar cuando sucedió esto, pero hace muchos meses. Ahora ya no lo hace, pero en el verano si, preguntado si se producía algún escándalo por los gritos, relata que alguno que pasaba se quedaba mirando y no decía nada bueno. . .Algunas veces vió gestos de la gente hacia el Sr. Binderman pero no puede precisar que decían". (el subrayado me pertenece).

A fs. 182 y vta. declaró Sandra Liliana Zanotto que "en la semana del 17/10/05 iba en auto junto a una señora y cuando pasaban por Bolivia y Bacacay sintió ruidos; sentía una persona hablando pero no la pudo ver, porque el balcón tenia rejas. El señor que estaba abajo llamaba a la gente para que mirara para arriba. Lo que llamó la atención en principio fue la gente de abajo. Pensaron que había habido robo o algo así Binderman decía algo en rima, algo del país agrario y la prostitución, aunque no recuerda la frase exacta. Y todo esto sucedió alrededor de las 18,15 hs." (el subrayado y la negrita me pertenecen).

A fs. 179 vta./180 declaró María Carmen Rodríguez Monasterio, que: "vió a Binderman con el altoparlante durante un año, más o menos, casi todos los días. A veces salía a las 17 hs. otras a las 19 hs. aproximadamente... podía escuchar que despotricaba por asuntos que pasaban en el barrio que a ella no le importaban, pero lo que si le importaba era que hiciera escándalo en el barrio, aparecía la policía, se juntaba gente porque el Binderman gritaba... . que a veces le daba vergüenza la aglomeración, por el bullicio, por el escándalo, se refiere exclusivamente a los gritos de Binderman y los bochinches que se armaban.".

A fs. 180 y vta. declaró José Alvarez manifiestó que "el Sr. Binderman manifiesta enemistad hacia su persona pero que no es recíproco relata que lo vió en el balcón con un altoparlante, hace un año atrás aproximadamente. estuvo afuera todo el verano. Cuando estuvo en su casa durante marzo, ya no escuchó nada. A fin del año pasado tampoco cree que escuchó nada".

A fs. 183vta y 184 Roberto Urribarri declaró que "Binderman defendía los derechos de los vecinos de Flores que era un barrio tradicional y ahora lo llaman zona roja. . .que no se cumple con el Código Contravencional con el tema de la prostitución... que no utilizaba un léxico soez. Nunca lo escuchó insultar. ..que la Policía nunca hace nada respecto a la prostitución que está cerca de colegios y de iglesias...los vecinos del barrio no tienen defensa ... Binderman gritaba con voz fuerte con el megáfono pero no hacía mas ruido que el que producen los autos que dan vueltas buscando oferta de sexo. Que la conducta de Binderman no lo molestaba...." A fs. 184 y vta. declaró Rubén Luis Pasculini quien dijo que ". . .no lo escuchó insultar. Su voz se confundía con el ruido de los autos, se escuchó esas dos semana nomás. Venía gente que pasaba y lo insultaba. Le decían callate "judío de mierda" pero él no contestaba... A todos los que hacen denuncias contra las prostitutas los insultan. Ese hotel y ese entorno trae muchos problemas..." A fs. 184/185 declaró Arturo Enrique Fretchel quien dijo que "le pareció un discurso agradable. En ningún momento afectó con sus palabras a ninguna persona...las dos veces que lo escuchó Binderman usaba un megáfono pero se escuchaba en un volumen razonable porque ese aparato distorsiona mucho si se lo pone muy alto. Lo que recuerda es el bullicio que se manifestaba de la otra parte cuando Binderman proclamaba. Aquellos que paraban frente al hotel alojamiento le decían improperios irrepetibles pero el Sr. Binderman no les contestaba. . .Los que contestaban al Sr. Binderman no eran gente que pasaba, sino las chicas prostitutas y los travestis". (el subrayado me pertenece).

A fs. 185 y vta. declaró Roberto Pablo D´Anna quien dijo que. . . ."se quedó escuchando durante 20 minutos o media hora. Que no era un discurso agresivo pero sí usaba palabras un poco antiguas. Lo escuchó una sola vez y en esa oportunidad no insultó ni dijo ninguna mala palabra.

A fs. 185vta. declaró Susana Mercedes Enrique quien señaló que no vió nada.

A fs. 185vta. y 186 declaró Marta Susana Barderi que dijo que "el encargado decía "está loco" y señalaba para arriba . . .le llamó la atención el ruido que hacia el portero, que el megáfono lo escuchaba pero su volumen no era muy alto y no le llamaba mucho la atención".

A fs. 186 y vta. declaró Susana Carames que "escuchó a Binderman hablar por el megáfono que lo escuchó por el escándalo que provocaba, preguntada por si los ruidos eran molestos señaló que sí. Preguntada sobre si esta actitud le permitía trabajar, leer, dormir, manifestó que lo hacía en horario en que se dedicaba a sus quehaceres domésticos, entre las 17 y las 18 hs." A fs. 186 vta. y 187 declaró María Cristina Mila que "Binderman estaba hablando. . . que todos nos manifestamos a través de él... que vio que el portero tocaba el timbre de la casa de Binderman y decía "loco de mierda", "judío de mierda"..."me voy a quedar con tu departamento", siempre llamaba a las prostitutas para que le gritaran cosas por el estilo. Vió a un patrullero que doblaba del que descienden dos policías y hablan con Binderman y las prostitutas. estaban haciéndole un acta a las prostitutas. Vio al portero que gritaba "judío de mierda", "te voy a cagar a trompadas". Ellas le dijeron a los policías que labraran un acta a Binderman por ruidos molestos luego discutieron con los policías y el portero fue quien finalmente hizo la denuncia contra Binderman. La policía sabía que Binderman hablaba con un megáfono, la policía no los ayuda, tampoco el defensor del pueblo, ni los derechos humanos... esta es una forma de manifestarnos. . .que las personas contestaban con insultos contra Binderman que eran orquestadas por el portero". (el subrayado me pertenece).

A fs. 187 y vta. declaró Norberto Jorge Minazzoli que "Binderman no gritaba, que no consideraba como un ruido, que a veces se paraba gente, y si alguna señoritas no estaban de acuerdo, esbozaban gritos como "callate la boca p...".

A fs. 187vta. y 188 declaró Elías Buzali que "no sabe lo que decía Binderman porque estaba descansando en su domicilio. Que oía gritos aunque no sabe de que tipo. Una vez escuchó algo que podía ser una amenaza, de abajo hacia arriba...el resto de las veces que Binderman hablaba estaba descansando". Lo que evidencia que no turbaba el descanso.

A fs. 188, Rubén Cecilio Galeano (Cabo Primero de la P.F.) declaró que: "... escucharon al Sr. Binderman con el altavoz, pero no recuerda qué decía. El móvil se paró sobre la calle Bolivia. De ahí se escuchaba al nombrado...Se lo escuchaba claramente y fuerte. Que corroboró ruidos molestos en ese momento...refirió que no recuerda si estaba en el balcón de la casa cuando llegaron o abajo...".

A fs. 188vta. y 189, el testigo Sergio Carlos Rey (Cabo 1º de la P.F.) declaró que "...Aparece un señor con altoparlante que estaba manifestando en contra de la contraventora, y fue denunciado...manifestó que el señor estaba en el balcón, hablando por el altavoz, y después bajó...".

A fs. 188vta. el testigo Carlos Emilio Díaz declaró que: "...era una manera correcta para ahuyentar el padecimiento del barrio que el que no lo vive, no lo conoce. Nunca lo escuchó insultar. con relación al volumen dijo que lo percibía cuando llegaba a la vereda de la casa. Además con el tránsito tampoco se hacía muy legible... que el único que vio que le contestara es al portero".

A fs. 189 declaró el testigo Fernando Rafael Núñez que: "lo vio un par de veces hablando con el megáfono..decía metáforas, hablaba del barrio de Flores, que ese barrio no estaba hecho para la prostitución. La idea era desalentar la demanda de sexo. El volumen no le llamó la atención ni le pareció que provocara un desorden, lo escuchó porque pasaba por esa vereda, el radio que podía irradiar era muy limitado...Agregó que nunca usó tono agraviante. Para saber lo que hablaba había que ponerse debajo de su balcón...". (el subrayado me pertenece).

A fs. 189/vta. declaró la testigo Lía Inés Burilie que: "...dijo que lo escuchó en dos oportunidades...arengaba, pero sin agredir a nadie...Que se escuchaba no muy fuerte, como cuando los guías turísticos de la municipalidad hacen visitas guiadas y usan megáfono...manifestó que había prostitutas del hotel de la cuadra que gritaban...No era algo que llamara la atención...Se escuchaba una voz, y se entendía lo que decía, pero desde la esquina ya no se percibía...".

A fs. 189 vta./190 Daniel Raúl Gauna (encargado de edificio) declaró que: "...si alguna vez salió de denunciante contra el señor Binderman, que sucedió porque provocaba ruidos molestos. A las 11:00 horas se ponía a gritar con un altoparlante a las prostitutas, los vecinos de al lado y al deponente también. Vive en su casa que se encuentra al lado del edificio de Binderman y éste gritaba justo en los horarios en que tenían que estudiar sus hijas, de cuatro a siete y media de la noche. Que lo hacía todos los días..." ..."el testigo manifestó que insultaba a las chicas, a los travestis, a la gente que pasaba por la calle, a quienes les contestaban que dejara de gritar. Gritaba guasadas...Preguntado por si tuvo quejas de los vecinos del consorcio como encargado, el testigo refirió que sí. Agregó que sólo se queja por los ruidos molestos, nada más...".

De los testimonios colectados surge que Binderman usaba el megáfono para manifestarse contra la prostitución; y que algunos testigos se sienten identificados con sus expresiones y otros no.

Asimismo permite afirmar que para la mayoría de los declarantes el sonido que producía no era mayor al del tránsito aunque para algunos -en menor cantidad- era ruido; prácticamente todos coinciden en que lo que decía producía respuestas airadas de terceros que se habrían sentido afectados por sus dichos y esto sí coinciden en que producía alboroto.

Ningún testigo se refirió al hecho del día 10/10/05.

7) Los testimonios fueron abiertamente contradictorios por lo que el magistrado a quo no razonó validamente al privilegiar unos, y no otros, sin dar razón del porqué; mas allá de la sustancial lesión al derecho de defensa por la violación al principio de congruencia.

En autos se dispone de un conjunto de elementos de prueba distintos que no sólo no convergen hacia un mismo resultado sino que están en conflicto entre sí y en referencia a la hipótesis sobre el hecho (sobre el particular v. el análisis de Schafer. The construction of Probability Arguments, en Probability and Inference, p.82 ss; 255 ss, 280 ss.).

En efecto, algunas pruebas confirman la hipótesis sobre el hecho, -siempre que por tal entendamos el ocurrido el 17/10/05-, mientras que otras lo niegan. El problema fundamental es cómo se analizan y valoran las pruebas que componen un conjunto contradictorio.

El problema de la decisión consiste, entonces, en la individualización de la hipótesis de máxima correspondencia entre una narración de los hechos y un supuesto de hecho jurídico: la máxima correspondencia se obtiene cuando una narración de los hechos integra perfectamente el esquema fáctico del supuesto de hecho legal destinado a constituir el criterio jurídico de decisión, permaneciendo inamovible que en cierta medida también la elección del supuesto de hecho "justo" depende de la determinación de los hechos y, por tanto, de la narración de los mismos que parezca más aceptable.

El derecho a la prueba que normalmente se reconoce a las partes sólo puede adquirir un significado apreciable sobre la base de una concepción racional de la convicción del juez. La concepción racional de la valoración de las pruebas incide en distintos sentidos sobre la libertad del juez en el uso de las pruebas.

Por un lado, aquella concepción implica que esta libertad esté "orientada" y no equivalga a una discrecionalidad absoluta o a una arbitrariedad subjetiva en el juicio de hecho, es orientada desde que el juez debe utilizarla únicamente con el objetivo de alcanzar una determinación tendencialmente verdadera de los hechos del caso y que debe usar criterios racionales para ello.

La libertad de elección de los elementos de prueba relevantes para la decisión puede y debe ser ejercida de forma racional y controlable. La obligación de motivar asume aquí un significado muy preciso, consistente en hacer que el juez, justificando mediante argumentaciones racionales sus propias elecciones, las somete al control externo que puede efectivizarse sobre la motivación, que no se da el caso de autos.

Por todo lo expuesto, la sentencia debe ser revocada.

8) Atento la seriedad de la irregularidad descripta en el capítulo 4, párrafo cuarto, debe disponerse también la extracción de testimonio de la pieza de fs. 3 a los fines de su oportuna remisión al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional que por turno corresponda intervenir.

9) Por todo lo expuesto, oído el Sr. Fiscal de Cámara, corresponde 1) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jaime Bernardo Binderman y REVOCAR la sentencia de condena dictada. 2) ABSOLVER de culpa y cargo a Jaime Bernardo Binderman. 3) ORDENAR la extracción de testimonio autenticado del acta de fs. 3 a los fines indicados en el punto 8. Así lo voto.

El Jorge A. Franza dijo:

1) En primer lugar, he de dejar sentado que adhiero al voto de mi colega preopinante en cuanto postula la absolución del Sr. Binderman, adelantando mi postura respecto a la revocación de la sentencia puesta en crisis, considerando pertinente efectuar las siguientes consideraciones.

2) Tal como sostuviera en el expediente nº 469-007CC/2006 in re "Alcaraz, Héctor, Juan Ramón o Ríos, Ramón Alberto s/ infr. art. 189 bis del CP - Apelación", corresponde en primer lugar justipreciar los agravios vinculados a la valoración de prueba producida en la audiencia de juicio oral y público desarrollada sin la presencia del suscripto.

Este Tribunal de Alzada se encuentra facultado para llevar a cabo una revisión amplia de los hechos y las pruebas, como único modo de efectivizar la garantía del doble conforme. En este sentido, la doctrina emanada del fallo "Casal" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sienta las bases para garantizar la doble instancia dentro de los lineamientos instituidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Es de resaltar la completividad del acta de debate labrada en las presentes actuaciones -obrante a fs. 195/209-, por lo que este Tribunal ha podido efectuar sin inconvenientes el control y valoración de la prueba practicada en el juicio oral.

3) Delineada ya nuestra posición con respecto al alcance de las materias revisables por este tribunal de alzada, corresponde evaluar si las pruebas rendidas en la audiencia de juicio, analizadas en su conjunto en virtud de las reglas de la sana crítica, permiten tener por acreditada -con el grado de certeza necesario- la conducta imputada a JAIME BERNARDO BINDERMAN en las circunstancias especificadas por el Sr. Fiscal de Primera Instancia a fs. 104/112.

4) La Paz ya ha hecho un pormenorizado análisis de los diferentes testimonios y pruebas cargosas, por lo que brevemente referiremos que del acta de debate surge que el juez refirió (fs. 206/vta., párrafo 3º) en cuanto a la acreditación del hecho, que se ha visto "...configurado y acreditado palmariamente en autos, tal como se desprende de la mayoría de las distintas declaraciones testimoniales que se han rendido en el debate, y que serán analizadas a continuación" (el resaltado nos pertenece).

Luego de ello, transcribió parcialmente los dichos de 8 (ocho) testigos: Herrera Romero; Criscuolo; Rodríguez Monasterio; Álvarez; Carames; Galeano y Rey (preventores) y Gauna, omitiendo -sin fundamento alguno-, tratar los dichos de los restantes 15 (quince) testigos: que, vale la oportuna aclaración, consideraron que la actitud de Binderman no los molestaba: Demarco; Urribarri; Pascuini; Fretchel; D´Anna; Barderi; Mila; Minazzoli; Buzali; Díaz; Nuñez y Burilie, o directamente no vieron nada: Valmitzana; Enrique y Zanotto.

Ignora el suscripto como el magistrado arribó a la convicción de cargo suficiente para condenar al imputado, cuando contrariamente a lo afirmado por él en el párrafo trascripto precedentemente, la mayoría de los testigos negaron que la actitud de Binderman resultara molesta o perturbara la tranquilidad pública.

La prueba documental tampoco logra sustentar el reproche, pues al poco de analizarla surge que el acta contravencional obrante a fs. 3 fue labrada en forma irregular al tener la fecha enmendada y no salvada, además de una insuficiente descripción del hecho.

Resulta claro que, como explica Mittermaier "los testimonios no son cantidades que puedan apreciarse por los medios matemáticos; las circunstancias de la causa son las únicas que producen la convicción, y en tal caso sólo llega a adquirir certeza el entendimiento, pesando con cuidado todos los elementos de credibilidad que aquéllas encierran" (Conf. Tratado de la prueba en materia criminal, Fabián Di Plácido Editor, Buenos Aires, 1999, pág. 363).

Pero el yerro del juez "a quo" y por lo tanto, la crítica a la sentencia apelada se centra especialmente en no haber explicado fundadamente la razón de por qué dejaba de lado determinados testimonios, es decir, la total ausencia de motivación para apartarse de valorar los dichos de ciertos testigos.

Como bien explica Cafferata Nores, la motivación "debe ser legal (fundada en pruebas válidas), veraz (no podrá "fabricar" ni distorsionar los datos probatorios), específica (debe existir motivación para cada conclusión) y arreglada a las reglas de la sana crítica racional (principios de la lógica, las ciencias y la experiencia común)" ("Garantías y Sistema Constitucional, publicado en Revista de Derecho Penal, Tomo 2001-1 "Garantías constitucionales y nulidades procesales -I, Ed. Rubinzal -Culzoni, pág. 160), aspectos éstos que no se vislumbran en la sentencia criticada.

5) Vale recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado conceptos genéricamente definitorios de arbitrariedad en el sentido que cuadrarían dentro de aquella hipótesis las sentencias que aparecen "determinadas por la sola voluntad del juez" (fallo 238-23), adolecen de "manifiesta irrazonabilidad" (fallo 238-566) o de "desacierto total" (fallo 242-179) o exhiben una "ausencia palmaria de fundamentos" (fallo 296-177).

Asimismo, en razón de que ese tipo de anomalías es incompatible con la garantía de la defensa en juicio, ese tribunal superior tiene dicho que "la exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional" (fallos 236-27; 240-160), agregando que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren "derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa" (fallos 238-550; 244-521 y 523), descalificando como arbitrarios a los pronunciamientos que no reúnen esa condición. (Lino Enrique Palacio, "El recurso extraordinario federal" Teoría y Técnica, Ed. Abeledo- Perrot, 2º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 228).

La sentencia recurrida resulta arbitraria ya que no es una derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias de la causa.

Justamente, de la valoración absolutamente parcial de los testimonios hecha por el juez sentenciante surge la ausencia de la certeza necesaria para sostener sin hesitación la imputación en cabeza del imputado, pues sin fundamento alguno desechó quince (15) testimonios. No surge a lo largo de la totalidad del acta de debate cuál ha sido el análisis lógico que efectúo para arribar a un pronunciamiento condenatorio respecto de Binderman; más aún cuando la defensa en su alegato hizo especial referencia a aquellos testimonios.

Explica Bacigalupo que "En la práctica, la exigencia de motivación se refiere a la obligación de los Tribunales de dar respuesta fundada a toda enunciación de hechos realizada por las partes, cuando, de ser éstos establecidos, serían susceptibles de influir sobre la responsabilidad penal del procesado" (confr. La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, Ed. Ad-Hoc, 1994, Buenos Aires, pág. 31).

6) El principio de inocencia tiene jerarquía constitucional a través de la incorporación de los tratados de derechos humanos (art. 75, inc. 22 CN). Y ello, "tiene dos efectos principales; por un lado, el de la introducción expresa en el derecho positivo argentino de máxima jerarquía del principio de inocencia, el que hasta entonces sólo podía deducirse de la Constitución Nacional (si nadie puede ser penado sin juicio previo, antes de que éste termine debe ser tratado como "no penable"); por otro lado, el de una formulación sumamente precisa de su contenido garantizador, al punto de que bien puede enunciarse diciendo que todo acusado es inocente (art. XXVI, DADDH) mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8.2, CADH), lo que ocurriría sólo cuando "se pruebe" (art. 14.2, PIDCP) que "es culpable" (art. XXVI, DADDH), en las condiciones que se establecen. Quizás el principal impacto de la normativa supranacional sea el de dejar sentado, expresamente, cómo se debe hacer para establecer la "no inocencia": habrá que probar la culpabilidad (art. 14.2, PIDCP) más allá de cualquier duda razo nable (...), "conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (art. 11.1, Declaración Universal de Derechos Humanos - DUDH-)" (confr. José I. Cafferata Nores, "Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino", Editores del Puerto, Buenos aires, 2000, pág. 70/71, el resaltado nos pertenece).

Y ese principio, en su dimensión normativa "se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo" y "...el Tribunal no puede fundamentar su certeza en la duda o la mera sospecha de los testigos o de los policías, y si en estas condiciones ha condenado habrá infringido el principio in dubio pro reo, en tanto norma sustantiva que debe observar en la aplicación de la ley penal" (conf. Bacigalupo, Enrique, La impugnación de los hechos probados en el recurso de casación penal y otros estudios ", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1994 pág. 69/70).

7) Por todo lo expuesto considero que corresponde REVOCAR la sentencia apelada, y en consecuencia ABSOLVER a JAIME BERNARDO BINDERMAN (art. 82 ley 1472; art. 123 CPPN y arts. 50 y 51 LPC).

Así lo voto.

La Silvina Manes dijo:

En razón de compartir los fundamentos esgrimidos, adhiero al voto de mi colega preopinante.

Atento el mérito del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE:

REVOCAR la sentencia apelada, y en consecuencia ABSOLVER a JAIME BERNARDO BINDERMAN (art. 82 ley 1472; art. 123 CPPN y arts. 50 y 51 LPC).

Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítase al Juzgado de primera instancia a sus efectos.

Ante mí:

Endede 2006 se notificó al Sr. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2006 se libró una cédula. Conste.

Endede 2006 notifiqué a Secretaría General de la remisión de las actuaciones a primera instancia. Conste.

Endede 2006 se remitieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas Nº 23.