Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-11-09


Expte n° 7.200/06 (L. 600.677) - Juzg. 14 - "Tamburro, Hugo Daniel c/ Management Company S.A s/ daños y perjuicios" (acc. tran. c/ les. o muerte)" En Buenos Aires, a los 9 días del mes de noviembre del año dos mil doce, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado "Tamburro, Hugo Daniel c/ Management Company S.A s/ daños y perjuicios" de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:

I.- El actor relató al inicio que el día 7 de julio de 2003 a las 21:00 hs., jugaba en una mesa de pool ubicada en Alto Avellaneda Shopping Mall, cuando al realizar un movimiento propio del juego con el taco en la mano, y mover el brazo derecho hacia atrás, enganchó el dedo índice en un tornillo o elemento de similares características ubicado en el borde o apoyamanos de la mesa, lo que le produjo un corte profundo.

El magistrado desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Alto Palermo SA y la de no seguro interpuesta por Mapfre Argentina Seguros SA. Así condenó a Management Company SA y a Alto Palermo SA a pagar a Hugo Daniel Tamburro la suma de $ 28.200, con más intereses que los fijó a la tasa activa desde que se produjo el hecho hasta el efectivo pago. Asimismo hizo extensiva la condena a las compañías aseguradoras de ambas empresas.	Contra dicho pronunciamiento obrante a fs. 614/21 se alzó disconforme la parte actora expresando agravios a fs. 652/4, respondidos a fs. 702/4, fs. 722, 724/7 y fs. 729/30. La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA se agravió por los fundamentos interpuestos a fs. 664/72, que fueron contestados a fs. 710/3. A fs. 674/7 Alto Palermo SA presentó el memorial, la réplica obra a fs. 706/8. A fs. 679/82 Mapfre Argentina de Seguros SA fundó su apelación, la respuesta obra a fs. 715/7 y a fs. 686/89 la codemandada Management Company SA expresó agravios que fueron contestados a fs. 719/20.

II.- El sentenciante encuadró al caso dentro de la órbita de la ley 24.240 de defensa de los consumidores y en ese marco condenó a las demandadas. No se encuentra apelada la responsabilidad de Management Company SA; por ello trataré en primer lugar los agravios interpuestos por Alto Palermo SA y aseguradora La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA, vinculados con la legitimación de Alto Palermo y consecuente extensión de condena a la citada en garantía.

Respecto de Alto Palermo SA, el Sr. juez la incluyó en el artículo 40 de la ley 24.240 y entendió que no se trata de un contrato de locación de cosas típicas, sino más bien una locación mixta y conexa, o de un contrato de locación atípico mixto o en un sistema conexo (conf. "Tratado de los contratos", t. I, pág. 706/7 de Lorenzetti). Así juzgó que se advierte que entre las codemandadas existe una suerte de asociación o vinculación que las torna responsables frente a terceros, ello por cuanto se fijó el monto del alquiler en el 7 % de los ingresos brutos mensuales del salón comercial alquilado (fs. 618).

Nada de esto ha sido desvirtuado en esta instancia.	Ambos apelantes cuestionaron que el magistrado hubiera desestimado la excepción de falta de legitimación pasiva pues afirman que el hecho le resultó ajeno ya que la cosa generadora del riesgo no estaba bajo la guarda de Alto Palermo SA ni era de su propiedad. Además cuestionaron que se ubicara la cuestión dentro del artículo 40 antes citado.

De la copia del contrato de locación de fs. 110/9 surge que el 26 de julio de 1996, Dumside SA dio en locación a Management Company SA el inmueble de su propiedad, ubicado en el complejo comercial denominado Alto Avellaneda Shopping Mall, cuyo destino seria sólo la explotación de un parque de diversiones denominado PLAYCENTER. Mediante la cláusula séptima, ap. b) se estipuló que el locatario deberá mantener en perfecto estado de conservación, seguridad, higiene, aseo, pintura y decoración el Salón Comercial y en la cláusula décima se pactó que el precio de la locación será el equivalente al 7 % de la facturación bruta mensual (neta solo de IVA) del salón alquilado.

Sobre el particular se ha dicho que "El contrato de arrendamiento de un local ubicado en un "shopping center", es un contrato atípico cuyo objeto es la explotación comercial -a la que ambas partes están asociadas-, en el cual el precio del alquiler estipulado se integra en relación con un porcentaje de facturación y existe de parte del arrendatario un sometimiento al control de la administración del centro comercial y una contribución a un fondo de promociones colectiva. Si bien no se trata estrictamente de una sociedad, tiene notas asociativas que importan el sometimiento a reglas que en las locaciones comerciales no son usuales y tienen gran importancia en materia de responsabilidad frente a terceros, frente a los cuales ambos contratantes resultan responsables" (esta Sala, junio 13/2007, autos "Osorio, Marcela Beatriz c/ Alto Palermo SA s/ daños y perjuicios" Microjuris.com cita: MJJ12398.elDial.com del 06/07/2007. DiarioJudicial.com del 04/07/2007).

También se ha señalado en ese mismo antecedente que "Los centros de comercialización y consumo de bienes y servicios -shoppings- son redes organizativas creadas y administradas por el propietario del emprendimiento y no obstante las reiteradas cláusulas limitativas de responsabilidad que imponen frente a los explotadores de sus locales, pesa también sobre aquéllos la obligación de seguridad frente a los consumidores y terceros. De tal manera, si un niño que asiste a un cumpleaños organizado en un local de juegos del centro comercial sufre lesiones durante el transcurso del evento y el daño es responsabilidad del organizador, también debe responder el propietario del "shopping". Es que además, para el consumidor medio no es lo mismo organizar un evento en un local que da a la calle que concurrir a un centro comercial entre otras cosas por el factor confianza que le brindan estos establecimientos y por la trascendencia que esto tiene en las relaciones de consumo. La expectativa jurídica que se genera acarrea para la empresa deberes colaterales frente a los terceros cuya protección se puede encuadrar en el art. 40 de la ley 24.240".

De tal manera, surge clara la responsabilidad de Alto Palermo SA, no modificando el contexto que en la cláusula séptima, ap. b) se hubiera trasladado la obligación de seguridad al locatario, pues como se vio, esa obligación pesa también en cabeza del propietario y en el caso no ha sido cumplida.	Por ello y de acuerdo con los fundamentos expresados por el Sr. juez, que no han sido rebatidos, voto por desestimar estos agravios y confirmar el fallo sobre el punto.

La queja de Alto Palermo SA vinculada con que las costas se impongan por su orden, dado que "no es responsable en este tipo de casos" (fs. 677) no tendrá favorable acogida, pues más allá de que no existe mérito para apartarse del principio rector en la materia que impone que las costas las cargue el vencido (conf. art. 68 del Cód. Procesal), en el caso ni siquiera se ha cumplido con las exigencias impuestas por el art. 265 del Código Procesal, motivo por el cual voto porque se declare la deserción de este aspecto de la apelación.	III.- Trataré ahora los agravios referidos con los rubros indemnizatorios.

Incapacidad sobreviniente:

El magistrado anterior estableció esta partida en la suma de $ 14.000. Se quejó el actor por considerar reducido el monto. Alto Palermo SA y su aseguradora cuestionaron el importe por considerarlo elevado.

Surge de la pericial de fs. 371/4 que con motivo de este accidente el actor sufrió una herida contuso cortante en el dorso del dedo índice de la mano derecha que le provoca una disminución de la movilidad del dedo y le genera una incapacidad parcial y permanente del 7,68 %. Aclaró el experto que las secuelas se hallan consolidadas y que Tamburro presenta una disminución de la sensibilidad del dorso del dedo.

La pericial fue impugnada a fs. 399/400 y 403/4 y el experto respondió a fs. 475 y 412 respectivamente, donde ratificó su dictamen anterior. Por ello, no hallo elementos que permitan desvirtuar la eficacia probatoria del informe elaborado por un especialista en la materia (conf. arts. 386 y 477 del Cód. Procesal).

En cuanto a la faz psíquica, se desprende de la pericial de fs. 406/9 -que no ha sido cuestionada- que el actor no posee daño psíquico con motivo de este accidente, no obstante ha padecido un sufrimiento psíquico normal a lo largo de un año.

De acuerdo a lo expuesto, corresponde otorgar una indemnización por las secuelas físicas permanentes, dado que las psíquicas al ser transitorias no han provocado una disminución de la capacidad vital y como tal los padecimientos deben incluirse dentro de la órbita extracontractual. Así, valorando las condiciones personales de la víctima (tenía 51 años al momento del hecho y era ebanista y luthier) y con las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, voto por elevar esta partida a la suma de $ 26.000.

Daño moral:

El sentenciante estableció este rubro en $ 12.000. Todos los apelantes objetaron la suma concedida.

A su vez, la codemandada Management Company SA cuestionó que se hubiera admitido la partida pues no existe lesión. No obstante, al demostrarse la existencia de secuelas físicas permanentes y psíquicas transitorias, en relación causal con el hecho, esta manifestación carece de sustento y por ello no existe crítica concreta y razonada en los términos del art. 265 del Código Procesal. Voto entonces por declarar desierto este aspecto de la apelación.

Por lo demás, a diferencia del daño material que resulta cuantificable pecuniariamente en relación al precio de las cosas inutilizadas o la disminución del valor de la cosa menoscabada, cuando se trata de daños extrapatrimoniales cuya apreciación pecuniaria es incierta, la cuestión encierra una dificultad considerable. En la jurisprudencia se registra una notable variación en los montos que otorgan los diversos tribunales en relación a daños extrapatrimoniales similares, por lo que alguna doctrina ha sido proclive a que se establezcan pautas objetivas. Bien se ha dicho que por su carácter personal el daño moral es uno de los perjuicios más difíciles de estimar, ya que no está sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente valoración del juez sobre la lesión a las afecciones legítimas de los damnificados y a los padecimientos que experimentan, aunque existen factores que coadyuvan a valorar el perjuicio sufrido (conf. Carlos A. Parellada en "Responsabilidad Civil", El Daño Moral. La evolución del pensamiento en el derecho argentino, director Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed. Rubinzal- Culzoni, pág. 373).

El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho generador. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medios sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (CNCiv., Sala C, octubre 13/1992, "Varde c/ Ferrocarriles", voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, "Vinaya c/ Empresa Ferrocarril Argentino". LL. T. 1993-D-p.278, fallo n° 91.559; CNCiv, Sala F, octubre 31/2005 L.426.420 "Schaff Rubén Daniel c/ Edenor S.A. s/ daños y perjuicios").

De acuerdo a las lesiones físicas padecidas y las psíquicas transitorias, estimo que el importe concedido en la instancia anterior resulta un tanto exiguo, motivo por el cual propicio se incremente a la suma de $ 17.000.

Gastos médicos y de farmacia:

Por tal concepto se fijó la suma de $ 1.000. Las citadas en garantía apelaron la procedencia del rubro y la codemandada Management Company SA cuestionó el importe concedido.

Sin embargo, esta partida no requiere prueba efectiva de los desembolsos realizados por dichos gastos, cuando la índole de las lesiones por el accidente los hacen suponer. Sin embargo, el reintegro de los no documentados de ninguna manera puede ascender a cantidades considerables, ya que, como se ha dicho, estos rubros son procedentes aun sin contar con prueba documental específica, en razón de la escasa magnitud o entidad económica que suponen tales erogaciones y también por la transitoriedad que aquéllos tienen (conf. CNCiv., Sala "F" en causa libre nº 497.890 del 7/5/08; 476.405 del 10/8/07, entre otros).

Por lo expuesto, teniendo en cuenta lo que surge de la pericial médica ya analizada, voto por desestimar estos agravios y confirmar el fallo sobre el punto.

Gastos futuros:

El magistrado otorgó en concepto de gastos por tratamiento kinesiológico la suma de $ 1.200. Las citadas en garantía y la coemplazada Management Company SA cuestionaron la admisión de la partida y subsidiariamente el monto.

El perito médico recomendó a fs. 372 que el actor debería realizar fisio-kinésio terapia por el plazo de tres meses, dos sesiones semanales y una vez culminado el tratamiento, evaluar la necesidad de repetirlo o discontinuarlo.	De acuerdo a lo expuesto surge la necesidad de realizar tratamiento kinésico por las secuelas ocasionadas en relación causal con el hecho y es el responsable del siniestro quien debe cargar con su costo.

Por ello fue bien otorgada por el magistrado esta partida. En cuanto al monto, estimo un tanto reducida la cuantificación efectuada, sin embargo el límite del recurso no permite elevarlo, motivo por el cual voto por confirmar la decisión de grado en esta materia.

IV.- Intereses:

Las citadas en garantía y Management Company SA cuestionaron la tasa de interés fijada antes del dictado de la sentencia.

He adherido al criterio según el cual durante el lapso en que se determinaron valores actuales aplicar la tasa activa que determina el plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", que incluye el componente inflacionario, importaría una duplicación injustificada de la indemnización en la medida de la desvalorización monetaria, que se traduciría en un enriquecimiento indebido.-	En consecuencia, y dado el marco de la apelación, propongo que los intereses deben correr desde la fecha del hecho, y hasta la sentencia de primera o segunda instancia (según cual fije la cuantía), a la tasa del 8 % anual, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

V.- Excepción de no seguro:

El Sr. juez desestimó esta defensa opuesta por Mapfre Argentina Seguros SA, aseguradora de Management Company SA, con fundamento en lo previsto por el art. 37, apartados a), b) y c) de la ley 24.240 -vinculado con términos abusivos y cláusulas ineficaces-, por entender que se conculcarían los derechos del consumidor.

Esta compañía apeló la decisión. Sus agravios se centran en que sólo cubrían la actividad "videojuegos", en la que no se encuentra incluida la "baranda" donde se accidentó el actor y cuestionaron el encuadre jurídico.

De la pericial contable de fs. 436/8 surge que existe una póliza con vigencia desde el 30 de junio de 2003 al 30 de junio de 2004. Lugar de riesgo Alto Avellaneda Shopping.

A fs. 186/229 obra agregada la póliza en cuestión. Allí surge que el asegurado es Management Company SA. Riesgo: Locales ocup. en expl. de juegos electrónicos (fs. 186). En las condiciones particulares se indicó: actividad: videojuegos, ubic. del riesgo: Alto Avellaneda Shopping. Responsabilidad Civil, cobertura: R/C comprensiva/operaciones emergente de la actividad desarrollada en la ubicación declarada. Riesgo: videojuegos. Ubicación Alto Avellaneda Shopping (fs. 191).	En el caso el accidente ocurrió mientras el actor jugaba al pool y la lesión fue "al hacer una tacada y desplazar el brazo derecho hacia atrás, cuando se abrió el dedo con un elemento saliente de la baranda que limitaba con el pool" (ver declaración testimonial de fs. 418/21).	Aun cuando al enunciar el riesgo cubierto sólo se haga mención a videojuegos, juzgo que no corresponde considerar excluidos de la cobertura a los daños producidos por el juego de pool que se encontraba en el salón comercial de la codemandada. Es habitual que los locales de explotación de juegos electrónicos posean, además, un pool, como ocurre en el caso, y por ende queda comprendido en la actividad comercial desarrollada. La celebración de un contrato de seguro en el cual se cubre la actividad del asegurado denominada videojuegos, ha de interpretarse en el sentido de que el seguro cubre los riesgos que genera el ejercicio de esa actividad comercial que la empresa realiza en el local asegurado. Si la actividad es la de videojuegos, cabe presumir que queda incluido el pool y todos los elementos necesarios para que esa actividad se desarrolle, pues lo contrario implicaría una limitación del riesgo cubierto no específicamente determinada en tanto no precisa que sólo cubre los daños a terceros producidos por las máquinas de juegos electrónicos.

No corresponde limitar la cobertura únicamente a aquellas máquinas electrónicas, pues si el riesgo cubierto en la póliza es la responsabilidad civil derivada de la actividad videojuegos del local de la demandada, corresponde concluir que comprende a todos los juegos y elementos que permiten el desarrollo completo de la actividad allí desarrollada.

Por ello considero que corresponde extender esa cobertura a los daños ocurridos dentro del salón de videojuegos. En efecto, a diferencia de lo planteado en los agravios, la cláusula 7ma. "Responsabilidad Civil. Compresiva" de las condiciones generales de la póliza, apoya esta decisión, pues más allá de que allí se menciona a la responsabilidad civil extracontractual, la cláusula se refiere precisamente a que la empresa aseguradora debe responder por cuanto deba a un tercero como consecuencia de la responsabilidad civil en que incurra "en el ejercicio de su actividad" detallada en las condiciones particulares (fs. 224), como aquí se concluye en tanto se incluyó dentro de la actividad que ejerce la demandada, a todos los elementos necesarios para cumplir con su finalidad, como lo es el elemento peligroso ubicado en la baranda que ocasionó el perjuicio cuando el actor se hallaba jugando al pool y por ello la aseguradora debe responder por este riegos.

Además, como bien lo ha entendido el Sr. juez, cuando la redacción de la cláusula predispuesta por el asegurador, dada su ambigüedad, ofrece dudas en punto a la extensión de su garantía, la interpretación del contrato debe favorecer al asegurador (art. 37 de la ley 24.240), trasladándose al asegurador (predisponente) las consecuencias que derivan no sólo de la imprecisión o vaguedad empleados en el lenguaje y en los conceptos, sino porque asumió (autoría) los riesgos de la redacción de la póliza en su condición de profesional y bajo la presunción irrefragable de contar con experiencia y aptitud técnica. ("Derecho de Seguros", Tomo I, 4ta. edición actualizada y ampliada, Rubén S. Stiglitz, La Ley, págs. 224/5, Buenos Aires, junio de 2004).	En tal sentido se ha resuelto que "Si existe duda acerca de la extensión del riesgo debe estarse por la obligación del asegurador, no sólo porque él redacta las estipulaciones del contrato, sino porque está en mejores condiciones que el asegurado para fijar precisamente y de manera indubitada la extensión clara de sus obligaciones, sin poder pretender crear en el espíritu del tomador la falsa creencia de una garantía inexistente, que los términos poco explícitos del contrato o su redacción oscura puedan generalmente hacer creer que existía según su sentido corriente (conf. CNCiv.y ComFederal, Sala 3ra., R. J. A. 1992-925, sum. 7) (CNCiv, Sala I mayo 31/1994, "Minaglia, Fernando Luis c/ Ditzend, Rodolfo Andrés s/ daños y perjuicios", extraído de la base de datos de la Cámara Civil, b 151, doc. 2812)	Por las consideraciones precedentes, considero que ha sido bien extendida la condena a esta compañía aseguradora y por ello voto por desechar estos agravios.

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propicio que se confirme la sentencia apelada y se eleve la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de $ 26.000 y el daño moral a $ 17.000. Se fijen los intereses como se dispuso en el considerando IV. Las costas de alzada son a cargo de las demandadas y citadas en garantía vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).-	Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Galmarini, el Dr. Liberman vota en el mismo sentido.

La Dra. Pérez Pardo no firma por encontrarse en uso de licencia (art.109 del RJN).

Con lo que terminó el acto. Firmado: José Luis Galmarini y Víctor Fernando Liberman.

Jorge A. Cebeiro	Secretario de Cámara ///nos Aires, de noviembre de 2012.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia apelada elevando la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de $ 26.000 y el daño moral a $ 17.000. Fijar los intereses como se dispuso en el considerando IV del voto del Dr. Galmarini. Las costas de alzada son a cargo de las demandadas y citadas en garantía.

Difiérese la regulación de honorarios correspondientes a la alzada hasta tanto el juez de la causa fije los de la instancia anterior.

La Dra. Pérez Pardo no firma por encontrarse en uso de licencia (art.109 del RJN)	Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JOSE LUIS GALMARINI VICTOR FERNANDO LIBERMAN (P.A.S.)