Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-06-25


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 95855 (meg) SALA II Expediente Nro.: 7913/2007 (Juzg. Nº 77) AUTOS: "ESQUIVEL ROBERTO ADRIAN C/ COTO C.I.C.S.A." VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 25/6/08	, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a las pretensiones deducidas en el escrito inicial y condenó a la demandada a abonar al accionante los rubros salariales, indemnizatorios y sancionatorios reclamados. En cambio, la sentencia no admitió el reclamo efectuado en concepto de tickets y por el agravamiento previsto en el art. 1 ley 25.323 A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la demandada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios.

Seguidamente, me he de abocar al análisis de cada uno de los agravios expresados por los recurrentes.

El Sr. Juez de primera instancia admitió el planteo del accionante y consideró acreditado que las tareas desarrolladas por el actor se inscribieron en la categoría convencional prevista por el art. 12 del C.C.T. 130/75 y, en base a ello admitió las diferencias salariales reclamadas bajo la invocación de dicho convenio, la pretensión por las horas extras y diferencias indemnizatorias derivadas del despido. La demandada critica tales conclusiones y sostiene que, a partir de enero 2005, se designó al actor como "jefe de carnicería"; y, según la recurrente, ello habría implicado otorgarle un cargo jerárquico de dirección y su consiguiente exclusión del ámbito de aplicación del C.C.130/75. Sin embargo, la accionada no ha aportado evidencia alguna de que el desempeño del actor, como "jefe" del sector carnicería, implicara el cumplimiento de una función jerárquica que permitiera considerarlo excluído de la norma convencional que rige la actividad a los efectos de determinar la remuneración y los adicionales allí contemplados.	De acuerdo con los términos en los cuales quedó trabada la litis, correspondía a la accionada acreditar que, a partir de enero 2005, la relación que mantuvo con el accionante quedó al margen del ámbito de aplicación subjetiva del C.C.Nº 130/75 (art.377 CPCCN); pero, valorados los elementos de juicio aportados a esta causa, estimo que no lo ha logrado. Por el contrario, de acuerdo con la prueba que seguidamente he de mencionar estimo acreditado que, más allá de la denominación utilizada por la empleadora para tipificar el cargo que asignó al accionante, desde el 1/1/05, Esquivel desarrolló tareas propias de la categoría "encargado de segunda" del referido convenio (ver pericia contable fs 217).

De las declaraciones de Villalba (fs 176), Víctor Díaz (fs.180 vta./181) y Flores (fs 187 vta.), se desprende que la función de "jefe" del actor estaba sujeta a las facultades de dirección y control del jefe de personal, del gerente y de los auditores. Tal circunstancia también resulta evidenciada por las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada. Al respecto Chávez (fs 206), Sandra Díaz (fs 237) -jefe de personal- y Chilo (fs 207) coinciden en señalar que el actor recibía ordenes directas de trabajo del gerente de la sucursal; y Ballejo (fs 238) sólo le atribuye el carácter de "responsable de área de carnicería". Por otra parte, Víctor Díaz (fs 180 vta.), Flores (fs 188) y Chávez (fs 206 vta.), puntualizan que el actor no estaba facultado para dar órdenes y que las tareas que realizaba el personal a su cargo eran controladas por el gerente de la sucursal. Villalba ( fs 176), Flores (fs 188) y Víctor Díaz (fs 180 vta), a su vez, coinciden en señalar que el actor no tenía facultades disciplinarias sobre el personal a su cargo y que, en caso de verificarse actos de indisciplina, debía reportar el hecho a la oficina de personal; circunstancia que corroboran Sandra Díaz -jefa de personal- y Chilo -empleado de la oficina de personal-.

De la prueba testimonial precedentemente analizada, valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art.386 CPCCN y 90 LO), se desprende claramente que Esquivel no ejerció un cargo jerárquico de "dirección", sino que sólo fue responsable del trabajo que se realizaba "en un sector de una sección" (conf. art. 12 C.C.T. 130/75) El art. 12 del C.C.T. 130/75 refiere al capataz, supervisor o jefe interno de una sección y, en el caso, el actor ejercía la jefatura interna del personal que se desempeñaba en la sección "carnicería". Más allá de que ello encuadra en la descripción de tareas que el art.12, del C.C.130/75 atribuye a un "encargado de segunda", lo cierto es que la circunstancia de que el actor haya "controlado" algunos aspectos de la labor de otros dependientes -como en forma concordante lo afirman Chávez (fs 206), Chilo (fs 207) Sandra Díaz (fs 237) y Ballejo (fs 238)-, no implica que haya ejercido facultades jerárquicas de dirección o disciplinarias sobre ellos. En efecto, como resulta de las declaraciones analizadas, más allá de las tareas administrativas de control y distribución que el actor tenía a su cargo, no estaba facultado a impartir órdenes de trabajo al personal que se desempeñaba en el área de "carnicería", sino que debía limitarse a implementar las directivas dadas por el gerente de la sucursal. Tampoco podía disponer la aplicación de sanciones disciplinarias por lo que, obviamente, su carácter de "jefe" o responsable de ese área no implicó en modo alguno otorgarle un rango jerárquico de dirección o vigilancia superior. Obsérvese -además- que un "Encargado de segunda" es responsable del trabajo que se realiza en una determinada sección y puede actuar como ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas; y que, a pesar de todo ello, su situación se encuentra expresamente comprendida en los términos del C.C.130/75 (conf art. 6 inc. e) y art. 12 del convenio citado), por lo que cabe descartar la posibilidad de que la denominación que la demandada dio a la función cumplida por el actor haya tenido aptitud para otorgarle un rango jerárquico de dirección o vigilancia superior ni, menos aún, para excluirla de la aplicabilidad del convenio colectivo. A esta altura del análisis, no está demás recordar que, aún cuando el actor haya consentido que se lo considerara "fuera de convenio", tal supuesto consenso carece de toda eficacia para sustraer la relación de la norma imperativa emanada de la autonomía privada colectiva, heterónomamente aplicable a cada contrato individual (conf.arts.7 y 12 de la LCT y art.8 de la ley 14.250). En virtud de las consideraciones expuestas, estimo que corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto concluyó que, durante el transcurso de la relación que el actor mantuvo con la demandada, dicha relación estuvo regida por el C.C.130/75.	Se agravia la demandada en cuanto el decisorio de grado hizo lugar a las diferencias que -según el actor- se habrían originado en la circunstancia de que no se le abonó el adicional por antigüedad y presentismo a partir del mes enero del 2005. Más allá de que no está acreditado en forma fehaciente que Esquivel haya cumplido regularmente con las exigencias del art.40 del C.C.130/75, entiendo que, de todos modos, el salario mensual cuya percepción efectiva por parte del accionante surge de los recibos obrantes en el sobre agregado a fs 3 -reconocidos por la demandada a fs 151- y el informe pericial contable 222/223, evidencian que la demandada, a partir del citado mes de enero del 2005, abonó una retribución superior a la que resultaría de considerar el básico, más los adicionales convencionales "antigüedad" y "presentismo". Por lo tanto, la omisión en el pago de dichos adicionales, por sí sola, no origina la necesidad de que ese beneficio sea calculado sobre el total de la remuneración percibida ni la existencia de diferencias en favor del accionante. Como es lógico y surge del propio texto convencional, el sueldo o la "remuneración" que debe considerarse para el cálculo de cualquier adicional no es otro que el "básico" o "mínimo" fijado por el propio convenio porque, de lo contrario, es decir, si un adicional debiera calcularse sobre el sueldo total, se produciría una inapropiada retroalimentación que haría imposible su cálculo pues la supuesta base de cálculo de ese adicional -en la hipótesis analizada- debería contener su propio valor. Desde esa perspectiva, parece claro que el adicional por presentismo establecido en el art.40 del C.C.130/75 sólo debe calcularse sobre el salario básico o remuneración "mínima" que corresponde según la escala del propio convenio. Ahora bien, la circunstancia de que no se verifiquen pagos imputables en forma concreta a tales adicionales no determina -necesariamente- que existan diferencias en favor de Esquivel si la remuneración total abonada supera la que hubiera correspondido liquidar de acuerdo con las pautas del convenio. Es obvio que los beneficios salariales que establece una convención colectiva (en el caso: Nº 130/75) son los que mínimamente le correspondían; y que, si la accionada otorgó beneficios salariales de otra índole, se impone cotejar si el sistema remuneratorio utilizado por la empleadora -por error, por una decisión de otorgar un mayor beneficio salarial o por cualquier otra causa- ha cubierto los importes que debieron liquidarse con base en el convenio que rige la actividad para verificar si se ha respetado o no el mínimo salarial que imperativamente exige el orden público laboral. Creo conveniente recordar aquí que, tal como adelanté, la circunstancia de que no se haya liquidado cierto beneficio o adicional establecido en un convenio colectivo, aún cuando dicho convenio resulte aplicable a la relación jurídica analizada, no determina necesariamente que existan diferencias salariales en favor del asalariado, porque ello sólo podría ocurrir en caso de que el beneficio remuneratorio recibido haya sido inferior al sistema retributivo que deriva del convenio. En efecto, el art.7 de la LCT se opone a que las partes acuerden condiciones menos beneficiosas que las que emergen de normas imperativas; pero no a que convengan mayores beneficios que los establecidos por esas normas. En otras palabras, el empleador no puede abonar menos de lo que establece la ley o el convenio colectivo; pero nada se opone a que abone sumas mayores. Y si, por cualquier causa, así lo hace, es evidente que no están vulneradas las normas de orden público y que ninguna diferencia puede existir en favor del trabajador que percibe sumas mayores que aquellas que le hubiera correspondido recibir en virtud de las disposiciones de carácter imperativo. De allí que, para resolver adecuadamente un caso como el de autos, sea necesario cotejar el valor al que debieron haber alcanzado estas últimas (las remuneraciones calculadas según las normas imperativas) con las efectivamente percibidas, para poder establecer si se han respetado o no los mínimos que el orden público exige y si, entonces, existen o no diferencias en favor del trabajador (conf.SCBA, 20-11-84, "Cappa, Jorge c/ Creal SA"en DT XLV-A, pág.498; CNAT, Sala IV, 29-2-88, "Córdoba, Luis c/Shell CAPSA", en DT, XLVIII, pág.777; Sala II, 26/3/08 sentencia Nro. 95625, "Decker Maria Ester c/ Copysells SRL y Otro s/ desp"). Ahora bien, de las escalas salariales correspondientes al C.C. 130/75, se desprende que el salario básico correspondiente a la categoría "Encargado de segunda" prevista en el art.6, inc. e) y en el art.12 del C.C.130/75, para un trabajador que contara con cuatro años de antigüedad durante el periodo objeto de reclamo, desde el mes de enero/05 hasta junio del 2005, alcanzó a $ 633 por mes (salario básico con cuatro años de antigüedad cfr. informe salarial Nº 212 pub en ERREPAR), en el mes de julio del 2005 alcanzó a $ 888,35 (cfr. informe salarial Nº 377 pub en ERREPAR IS-II-132.000) y desde agosto/05 hasta abril del 2006 alcanzó a $ 961,70 por mes (cfr. informe salarial Nº 377 pub en ERREPAR IS-II-132.003). Si se suma a dicho importe básico el adicional que prevé el citado art.40, entre enero/05 y junio del 2005, debió haber percibido un salario mensual de $ 685,75; en julio del 2005 de $ 962,37; y desde agosto del 2005 hasta abril del 2006 un salario mensual de $ 1.041,84 por ambos conceptos (es decir sumando el adicional por presentismo al básico correspondiente a cada período con la incidencia de la antigüedad). De los recibos obrantes a fs 6/10 y del informe pericial contable (fs 219) se desprende que, a partir de enero del 2005, la remuneración que la demandada abonó al accionante durante el período comprendido en el reclamo de autos (es decir, desde el mes de enero del 2005 hasta el distracto), alcanzó en todos los meses a valores superiores a los recién indicados (ver pto. 7 fs 219), es decir, a una remuneración mensual que, en total, es superior a la que derivaría de aplicar las disposiciones convencionales que regulan el salario básico y los adicionales reclamados. Desde esa perspectiva, y en tanto es evidente que los adicionales por antigüedad y presentismo no deben sumarse al importe de la remuneración mensual total realmente percibida por el actor desde enero/05 (sino sobre el salario básico de convenio), concluyo que, carece de derecho a las diferencias que reclamó en concepto de adicional por antigüedad y presentismo, y que corresponde revocar en este aspecto el decisorio de grado y rechazar la pretensión por el rubro (art.499 Código Civil).

Habida cuenta que la demandada se agravia, concretamente, porque en la instancia anterior se admitió el reclamo deducido por el actor en concepto de horas extras, cabe señalar que dados los términos en los cuales quedó trabada la litis, y de los agravios en los que se funda la apelación, correspondía al accionante acreditar que estaba comprendido en las limitaciones a la jornada legalmente prevista y que trabajó en exceso de los límites fijados por la ley 11.544 y el Dec.16.115/33 a la jornada de trabajo (conf.art.377 CPCCN); y que, en realidad, no lo ha logrado. En efecto, no existe elemento de juicio alguno que acredite en forma fehaciente que su prestación haya superado el máximo diario o semanal que establece la norma citada, como para considerar que ha mediado trabajo en tiempo suplementario.

Al respecto, observo que no resulta acreditado en forma fehaciente el cumplimiento de un horario diario de trabajo que exceda las 8 horas reconocidas por la demandada. En efecto, si bien el testigo Víctor Díaz afirma que el actor y el dicente tenían los mismos días y horarios de trabajo, (ver fs180/180 vta.), lo cierto es que este aspecto de su declaración no se encuentra corroborado por ningún otro elemento objetivo de convicción. Por otra parte, los horarios de trabajo a los que se refiere Villalba (fs 176) como aquellos que normalmente realizaba el personal "fuera de convenio", no se compadecen con el indicado por Víctor Díaz; por lo que estimo que dichas declaraciones carecen de eficacia para acreditar la extensión de jornada invocada en el escrito inicial (art. 90 L.O.). Por otra parte, Flores (fs 187) dijo haber trabajado junto al actor en la sucursal Nº 63; y Esquivel, en la demanda, refiere haber laborado en dicha sucursal durante sólo unos días (ver fs 48 vta. in fine), por lo que es evidente que su declaración carece de toda idoneidad para acreditar cuál fue la extensión del horario de trabajo diario del actor durante los 24 meses por los que formula el reclamo (conf. art. 90 L.O.).

Por lo demás, Villalba, Víctor Díaz y Flores, al igual que el actor, soslayan toda referencia a la existencia de alguna pausa destinada al almuerzo o al descanso; y, realmente, no es verosímilmente aceptable que el actor cumpliese una jornada tan extensa como la que indica en el escrito inicial, sin contar con período alguno destinado a la reposición de energías o a un refrigerio porque, a mi entender, ello no se adecuaría al normal suceder de las cosas.

Como se puede observar, ninguno de los relatos anteriormente analizados acredita en forma fehaciente que el actor haya puesto su capacidad de trabajo a disposición de la empleadora más allá de los límites que emanan de la indicada disposición legal y de su decreto reglamentario. Al tratarse de una condición extraordinaria de labor (la que supone la prestación en tiempo suplementario), es menester que el trabajador demuestre el tiempo en el que realmente estuvo a disposición del empleador (descontados los lapsos que no resultaran computables, tales como los destinados a almuerzo, refrigerio, etc) porque ello es necesario para establecer su jornada de labor (conf. esta Sala II, 18-4-02, S.D.Nº90.368, "Castro Cecilia G.c/ Arte y Moda SA"; y 20/3/07 S.D. Nº 94867, exped. Nº: 117177/2005 "Halsbeck Valeria Noemí c/ Beautymax S.A."). Sin perjuicio de lo expuesto, existe una razón adicional que excluye definitivamente la posibilidad de que se admita la viabilidad del reclamo por horas extras. En efecto, el propio actor afirma en la demanda que, durante el período objeto de reclamo, se desempeñó exclusivamente como "encargado del sector carnicería" (ver fs 48 vta./ 49); y, por otra parte, así lo confirman los testimonios de Villalba (fs 176), Víctor Díaz (fs 180), Flores (fs 187), Chávez (fs 206), Chilo (fs 207), Sandra Díaz (fs 237) y Ballejo (fs 238), en cuanto puntualizan que el actor se desempeñó como encargado del sector carnicería con personal a cargo. En tales condiciones, sin perjuicio de que, como señalé más arriba, las tareas que desempeñó el actor no implicaron el cumplimiento de una función jerárquica que resultara determinante de su exclusión del convenio colectivo que rige la actividad, es evidente que su situación se encuentra comprendida en la excepción al límite para la jornada legal, establecida por el art. 3, inc. a) de la ley 11.544. En efecto, el art. 11 del Dec. 16.115/33 entiende expresamente comprendidos dentro de la referida excepción a los "jefes de sección y siempre que efectúen trabajos de dirección o vigilancia". De los testimonios antes analizados, se desprende que el actor tenia personal a cargo dentro del área de carnicería donde se desempeñó como "jefe" y, aunque no ejerciera funciones de "dirección" sobre dicho personal, no cabe duda que su carácter de "jefe" o "encargado" del sector implicaba el desempeño de "vigilancia" superior sobre dicho personal. En consecuencia, y más allá de que no está acreditado que la jornada cumplida por el actor tuviera la extensión denunciada en la demanda, la circunstancia precedentemente analizada, a mi juicio, priva de todo sustento en derecho a la pretensión del accionante relativa al reconocimiento de horas extras porque, dado que no está probado que haya desarrollado otras funciones que no fueran las de encargado, no era aplicable a su respecto el límite para la jornada de trabajo que fija el art. 1 de la ley indicada. En consecuencia, corresponde revocar en este punto el decisorio de grado y rechazar la demanda en cuanto persigue el reconocimiento de horas extras (art. 499 Código Civil).

Se agravia la parte actora por cuanto el decisorio de grado determinó la naturaleza no salarial de los tickets canasta y porque, por tal razón, no los consideró integrantes de la remuneración a los efectos de determinar la mejor remuneración normal y habitual.

Frente a ello, el actor insiste en la inconstitucionalidad de la ley 24.700, modificatoria del art. 103 bis LCT. Más allá de que no efectúa, una crítica concreta y razonada de los fundamentos utilizados por la a-quo para desechar la viabilidad del reclamo -pues sólo se limita a reiterar lo expuesto en el inicio-, a fin de otorgar el más amplio campo de operatividad a la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio, he de analizar el contenido de su presentación referida a este tema. En torno de la inconstitucionalidad de las normas que establecen el carácter no remuneratorio de los tickets canasta he de puntualizar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse en la causa "Della Blanca, Luis y otro c/Industria Metalúrgica Pescarmona SA" (del 24-11-98), descalificó la validez constitucional de un decreto (el Nº1.477/89) por entender que invadía una materia cuyo tratamiento se encuentra constitucionalmente reservada al Poder Legislativo; pero, a mi entender, no estableció en modo alguno una directiva contraria a la que surge de la jurisprudencia y doctrina prevalente según la cual la entrega de tickets y de otros beneficios similares hasta la operatividad de la ley 26.341, no reviste carácter remuneratorio. Como lo apunta con acierto Juan J. Etala al comentar el referido fallo (en D.T. 1999, A, pág. 490), el pronunciamiento de la Corte se limita a invalidar una norma; pero de ello no se sigue la descalificación de otras normas y de una afianzada elaboración doctrinaria y jurisprudencial que ubica a la referida entrega entre los denominados beneficios sociales. En efecto, los importes correspondientes a ticket canasta o ticket restauran, al menos durante el período objeto de análisis, no pueden considerarse de naturaleza salarial por las razones que seguidamente se analizarán. A mi juicio, la entrega de tickets canjeables sólo por determinados bienes (normalmente, alimentos o artículos de limpieza), constituyó un simple beneficio social otorgado por el empleador que no apuntaba a retribuir la prestación personal de servicios del dependiente, fue totalmente independiente de su rendimiento y, por lo tanto, no integraba su remuneración. Con relación a la cuestión analizada, es obvio que comparto la posición mayoritaria de quienes sostienen que no basta para calificar como "salario" el hecho de que el trabajador reciba una ventaja patrimonial en el marco o en ocasión del contrato de trabajo pues existen situaciones en las que, como en el caso, el beneficio apunta simplemente a mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia. Sobre todo, cuando esa prestación no fue otorgada como contrapartida de la labor cumplida por el dependiente. La posición doctrinaria y jurisprudencial dentro de la cual se enmarca la conclusión precedente puede verse en: FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo". T*II.ps.1177, 1178, 1189, 1191 y sgtes. Ed. La Ley, 1990; PERUGINI, Eduardo, "Comedores de fábrica y vales para comer", en DT. 1981-B, 1473 y sgtes., en especial p. 1475 y su voto en el acuerdo plenario 264 de la CNTrab., de fecha 27-12-88, in re: "Angel Estrada y Cía. SA" (DT. 1989-A, 422); KROTOSCHIN, Ernesto, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", 3a. ed. vol. I.p.287. Ed.Depalma; VAZQUEZ VIALARD, Antonio, "Aspectos de la remuneración no computados como salariales por la doctrina laboral argentina" en "El Salario". Estudios en homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez T.I. ps. 541/568, en especial p.557 y sgtes. Ed. Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1987; ALTAMIRA GIGENA, Raúl E. "Remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones en los regímenes de seguridad social". Legislación del Trabajo, vol. XXXII, p.595 y sgtes. en especial p. 596, 599, 600; PODETTI, Humberto A, "Aportes y contribuciones sobre gastos de comedor y suplementos de comida", en Legislación del Trabajo, vol. XXVIII, ps. 235/237; TARDIO VALLEJO, Luis, "Prestaciones patronales no remuneratorias en el contrato de trabajo", en Legislación del Trabajo, vol. XXVII, p. 825 y sgtes.; DE DIEGO, Julián A. "La remuneración del trabajador" ps. 50 y sgtes y 411 y sgtes Ed.Depalma 1984; y "Prestaciones no remuneratorias del contrato de trabajo", en Trabajo y Seguridad Social 1985, p.966; BARBER SOLER, Patricio, "Los beneficios sociales en la empresa, tienen naturaleza remuneratoria?, están sujetos a aportes a la seguridad social?", en D.T. 1979- 915 y sgtes.; SALVOECHEA, Carlos, "Los beneficios y el salario", en Legislación del Trabajo, vol. XXXV, p. 729 y sgtes., en especial p. 730, 731, 735 y 736; citados como principales exponentes de la "tesis restringida" por Caballero y Gnecco en su artículo "Costos laborales en el Mercosur", D.T. 1995-A,pág.334 y subs., a cuyos términos me remito en mérito a la brevedad. Por otra parte, entiendo que, a la luz del criterio que inspira al voto de la mayoría en el Acuerdo Plenario Nro.264, no puede sino concluirse que los tickets en cuestión, durante el período objeto de reclamo, no revistieron naturaleza salarial. Como primer paso de una orientación que luego sería seguida por otras disposiciones normativas, el derogado (y hoy invalidado) Dec.1.477/89, receptó esa corriente doctrinaria prevalente e intentó incluirla en los términos de la LCT (por vía del art.105 bis), utilizando -quizás- una vía formal inadecuada. Sin perjuicio de ello, es evidente que la directiva que emanaba del art.1, inc.c) del hoy derogado Dec.333/93 -aunque fue sancionado para tener operatividad dentro del ámbito administrativo-, demuestra una evolución legislativa que confirmaba -al momento de vigencia del vínculo- la conclusión precedente acerca de la naturaleza no salarial del beneficio en cuestión. Lo propio ocurre con el art. 103 bis, inc. c) LCT agregado por ley 24.700 (hasta el tope del 20% previsto en la norma) y con el Dec.137/97, pues de dichas disposiciones también desprendía -en ese momento- el carácter social del beneficio. Actualmente, la ley 26.341 denota un cambio en el criterio del legislador, pues ésta sí otorga carácter remuneratorio a los beneficios en cuestión, pero en forma progresiva y escalonada a razón de un 10% de su valor pecuniario por cada bimestre, a partir de su entrada en vigencia (lo cual se produjo el 2/1/08). Como puede apreciarse la sanción de la ley 26.341 revela claramente que hasta la fecha de su operatividad el referido beneficio no revistió carácter salarial; y es evidente que esta última disposición no es aplicable en forma retroactiva. De acuerdo con las circunstancias que se han expuesto estimo que la referida disposición normativa (art.103 bis LCT, introducido por la ley 24.700), no se contrapone a los términos del Convenio OIT Nº 95 ni a disposición constitucional alguna por lo que, a mi entender, cabe confirmar la sentencia de grado anterior en cuanto desecha la viabilidad del planteo de inconstitucionalidad efectuado por la accionante en el escrito inicial contra la modificación introducida por la ley 24.700. A la luz de las consideraciones expuestas, concluyo que los beneficios recibidos por el trabajador a través de los denominados tickets -durante el período objeto de reclamo- no formaban parte de su remuneración y que, por lo tanto, debe mantenerse el rechazo de la pretensión basada en el carácter supuestamente salarial de ese rubro (art.499 Código Civil).

De las consideraciones precedentemente vertidas y en tanto no se ha demostrado que se omitiera registrar la correcta fecha de ingreso y la remuneración verdaderamente abonada, resulta que, la irregularidad en la que ha incurrido la demandada en el registro de la relación, es haber asentado incorrectamente "fuera de convenio" en lugar de colocar la categorización correspondiente. Tal anomalía, a mi entender, en la medida en que no conlleva una defraudación al sistema previsional, no se inscribe en el presupuesto previsto por el art. 1 de la ley 25.323.

Tal como lo explicó con claridad mi distinguido colega Dr. Miguel Ángel Maza en autos"Galeazzi Bailon, Laura Mariana y oro c/ Visa Argentina SA y otro s/ despido", SD Nº 95.011 del 29-5-07 y en "Martinez Carlos Alberto c/ Valet Parking S.A. y Otros s/ despido", SD Nº 95432 del 29/11/07, -a cuyas consideraciones adherí-, el art. 1 de la ley 25.323 complementa el sistema sancionatorio previsto por la 24.013 con el objeto de impedir la evasión en que incurre el empleador que no registra o registra datos falsos en perjuicio del trabajador, sancionando el trabajo clandestino, en la medida en que la falta total o parcial del registro de la relación, impide al trabajador el acceso a los beneficios sociales e irroga serios perjuicios a la obra social y al régimen tributario.

En el caso, no se verifica esa situación de clandestinidad, pues la demandada-aunque con el defecto apuntado-, registró la relación ( ver fs 216/217 pto. 2); y si bien, -como se vió-, consignó inadecuamente que estaba "fuera de convenio", ello no es suficientemente demostrativo de la "clandestinidad" que busca sancionar la normativa en análisis. En consecuencia, no obstante que la demandada no registró adecuadamente la inclusión en el convenio, en la medida en que tal irregularidad no constituye un presupuesto del sistema sancionatorio contemplado por las leyes 25.323 y 24.013, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto rechaza el rubro.

En orden al agravio en torno del planteo de inconstitucionalidad del art. 16 ley 25.561 y del art. 4 ley 259972, creo conveniente puntualizar que -conforme arriba sin cuestionar a esta Alzada- el despido, se produjo durante el mes de mayo de 2006, es decir cuando ya se encontraba vigente la ley 25.972, que prorrogó la vigencia del citado art. 16 ley 25.561 El art.16 de la ley de emergencia -prorrogado por el art. 4 de la ley 25.972- no consagra un sistema de estabilidad absoluta -como el descartado por la Corte Suprema a partir del caso "De Luca, J. c/ Banco Francés" (D.T.1969, pág.159)- sino que, dentro del esquema de estabilidad relativa impropia que adopta la LCT, agrava temporalmente las consecuencias del despido incausado sin suprimir la facultad empresaria de decidir unilateralmente la extinción contractual. La propia ley 25.561 declara la situación de emergencia pública en materia social y económica (art.1º); y, como es sabido, los poderes de emergencia del Estado justifican la modificación de una estructura normativa anterior siempre que no se trasponga el límite que señala el art. 28 de la Constitución Nacional (ver CSJN, 2-4-85, "Nordensthol, Gustavo J. c/ Subterráneos de Buenos Aires", en TySS 1990, pág.1098; CSJN, 7-8-90, "Soengas, Héctor y otros c/ Ferrocarriles Argentinos", en TySS, 1990, pág.1078); y, en el caso, dicho límite no aparece transgredido. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas ocasiones, los derechos que consagra la Constitución no son absolutos y deben ejercerse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (F: 188:105; 249:252; 250:418; 262:205; 263:231; 308:814; 308:1631); y, por otra parte, nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos, ni a la inalterabilidad de los mismos (C.S.J.N.,1-11-77, "González Santos, Juan C. c/ Estado Nacional s/ pago de haberes", en Fallos: 299:93; ver también Fallos: 267:247; y 268:228). Ello así porque es obvio que las normas jurídicas no regulan una realidad estática e inmutable sino esencialmente variable, por lo que es lógico que se vayan modificando en función de los cambios que se operan en el plano socio-económico y cultural sobre el que pretenden actuar. Desde esa perspectiva, concluyo que el planteo de inconstitucionalidad deducido por la demandada con relación al art. 16 de la ley 25.561 cuya prórroga dispuso el art. 4 de la ley 25.972, debe ser desestimado.

La demandada se agravia respecto a la tasa de interés aplicable sobre el capital de condena. A través del cuestionamiento introducido en materia de intereses, la apelante sostiene, en resumen, que la tasa determinada en el fallo criticado, resultaría excesiva. Al respecto, corresponde señalar que cabe tener en cuenta el doble carácter resarcitorio y moratorio de la tasa de interés adoptada; y que se debe decidir con suma prudencia aquellas cuestiones que, por sus efectos en las relaciones jurídicas vigentes, pudieran causar efectos distorsivos. Analizado el planteo en los concretos términos formulados, entiendo que la tasa de interés no sólo se encuentra destinada a sancionar la mora del deudor, sino que también posee naturaleza resarcitoria; y expresa por tanto la expectativa inflacionaria que en cada momento rija en el mercado, por lo que habría que evaluar la metodología que según la legislación vigente resultaría idónea y que, en el caso, no es otra que la de aplicar intereses que de alguna manera compensen la pérdida sufrida en el valor adquisitivo del salario. En tal marco, y dado que la tasa de interés que ordena aplicar el a-quo coincide con la prevista en la Resolución de Cámara de fecha 7 de mayo del 2002 (Acta 2357), propicio se confirme el fallo cuestionado en este aspecto.

De acuerdo con lo que llevo dicho, habida cuenta de los rubros cuya procedencia llega firme a esta Alzada y de la modificación que propongo, tomando como base la mejor y última remuneración normal y habitual percibida por el actor $ 1.270 (se adeudan al accionante las siguientes sumas y conceptos: $ 500 ($ 1.270 x 5 años = $6.350 - $5.850: ver recibo fs 73 reconcido a fs 129) en concepto de diferencia por indemnización por antigüedad (art. 245 LCT); $ 216,66 ( $1.270 ./. 12 = $ 105,83 + 1270 = $1.375,83 x 2 = $ 2.751,66 - $ 2.535: ver recibo fs 73 reconocido a fs 129) en concepto de diferencia por indemnización sustitutiva del preaviso, computada la incidencia del SAC (art. 232 LCT); $ 1.115,01 ($1.270 ./. 30= $42,33 ./. 12= $ 3,52 + $ 42,33 = $45,85 x 28 días = $1.284,01 - $ 169 : ver fs 73 reconocido a fs 129) en concepto de diferencia por integración mes del despido ( art. 233 LCT); $ 28 ($1.270 ./. 25= $50,80 x 7 días = $355,60 - $327,60: ver recibo fs 73 reconocido a fs 129) en concepto de vacaciones proporcionales 2006; $ 2.275 en concepto de diferencia premio por eficiencia (monto determinado en la instancia a-quo que llega sin cuestionar a esta Alzada); $ 250 (50% de $6.350 = $3.175 - $ 2.925: ver recibo fs 73 reconocido a fs 129) en concepto de diferencia por incremento art. 4 ley 25.972. Todo ello, hace un total de $4.384,67, por lo que entiendo que se debe modificar la sentencia apelada y reducir el total de condena a dicha cifra con más los intereses que -en la oportunidad prevista en el art.132 L.O.- se calculen desde la exigibilidad de cada crédito y hasta su cancelación definitiva, de acuerdo con la tasa prevista en origen.

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido en el art.279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación; y, en consecuencia, no resulta pertinente tratar el agravio relativo a la distribución de costas y apelación de honorarios.

En orden de ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art.68 del CPCCN, estimo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas en un 40 % a cargo de la demandada y en un 60% a cargo de la parte actora (conf.art.71 CPCCN).

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 11%; los de la representación y patrocinio letrado de la demandada en el 13%; y los del perito contador en el 6%, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la LO, deben aplicarse sobre el capital reclamado (sin intereses), pues entiendo que dicho monto refleja razonablemente el valor discutido en el pleito.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia, propongo que se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 25%, los de la representación y patrocinio letrado de la demandada en el 30 %, de la suma que corresponde a cada una de dichas representaciones letradas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.gpor Ac.C.S.J.N. N° 19/05), sin que esto implique abrir aquí juicio alguno acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: Adhiero en general al voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo, con dos aclaraciones.

I.	Coincido con mi distinguido colega en que el recurso deducido en relación a las horas extras es procedente en tanto, conforme surge del cuidadoso análisis que ha efectuado, la prueba testimonial no ha sido idónea para demostrar que el demandante haya laborado en exceso de la jornada legal máxima. También comparto su argumento adicional relativo a que Esquivel estaba comprendido, por su función de vigilancia superior, en la excepción del art. 3 inc. a) de la ley 11.544.

En cambio, en casos como el presente, de desempeño dentro del establecimiento patronal y bajo su control, no comparto el argumento de mi distinguido colega en el sentido de que, para la procedencia de la pretensión de compensación por horas extraordinarias, el trabajador deba probar "el tiempo en el que realmente estuvo a disposición del empleador.".

II.	En relación al recurso deducido por la parte actora agraviándose de que el Sr. Juez de primera instancia rechazó su pretensión de considerar remuneratorias las sumas otorgadas por el empleador bajo la forma de tickets o bonos, adhiero a la solución propiciada por el Dr. Pirolo pero por un argumento de carácter formal.

Aún cuando como titular del Juzgado Nº 62 del Fuero tuve ocasión de juzgar inconstitucional el art. 103 bis. inc. c) de la LCT al sentenciar la causa "García, Fernando Andrés c/ Hospital Británico de Buenos Aires Asociación Civil s/ Cobro de Pesos" (Sent. Nº 3.849 del 25-10-04), fallo que luego confirmara la Sala V de esta Cámara por Sentencia Nº 69.563 del 30-4-07, considero que en el caso bajo examen no media recurso en los términos del art. 116 LO, obstando esta circunstancia a la admisión de la queja en este punto.

En efecto, la Sra. Jueza a quo sostuvo que el art. 103 bis de la LCT no viola el Convenio 95 de la OIT, reseñando las razones que se han dado jurisprudencialmente para ello, y el apelante se limita a disentir con tal decisión y a repetir lo expuesto en el escrito inicial.

Sin embargo, no se hizo cargo del argumento expuesto por la Dra. Marino ni intentó demostrar que tal argumentación resulte equivocada, de manera que la citada discrepancia no reúne los recaudos exigidos por el art. 116 LO.

Como enseña Carlos J. Colombo, la expresión de agravios establece el alcance concreto del recurso y fija la materia reexaminable por el ad quem en las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que sean cuestionadas (conf. arg. art. 271 Y 277 CPCCN). Su blanco es la sentencia respecto de la cual debe formularse una crítica frontal, concreta y argumentada tratando de demostrar los errores que se atribuyen al a quo en el ámbito en que se hayan cometido. En tal sentido, dicho tratadista enfatiza que, de la misma manera que la sentencia, la expresión de agravios que ha de controvertirla debe observar a su turno los principios de plenitud y congruencia (conf. Colombo Carlos J. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -anotado y comentado- Abeledo-Perrot, Bs. As. 1975, T. I, págs. 445 y stes.) .

Ninguno de tales principios ha sido respetado en el escrito recursivo de la parte actora, lo que me lleva a considerar que no resulta eficaz formalmente para obtener la revocación de lo decidido en primera instancia y, consecuentemente, la declaración de inconstitucionalidad solicitada.

Por otra parte, me parece conveniente añadir que el recurrente cita una opinión vertida por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT y la refiere exclusivamente a los decretos 1477/89, 1478/79 y 333/93, pero nada dice en orden a la eventual cuestión constitucional que pudiese suscitar que una ley del Congreso Nacional declarase el carácter no salarial de sumas dinerarias otorgadas bajo la imputación a un beneficio social y es necesario destacar que las normas mencionadas por el recurrente no son de aplicación al caso ya que el contrato de trabajo se desarrolló íntegramente luego de la derogación de aquellos decretos en 1996 por parte de la ley 24.700.

Además, el apelante tampoco ha tenido en consideración que el ya mencionado Convenio 95 de la OIT, única norma que cita para fundar la inconstitucionalidad pretendida, no prohíbe que se entreguen beneficios sociales ni que estos se paguen mediante vales, sino que dicha norma del derecho internacional, integrada al plexo normativo jerárquico interno, veda que los salarios se paguen mediante tales instrumentos. Al respecto, el apelante omite argumentar que las sumas abonadas por la demandada no han sido beneficios sociales sino salarios encubiertos.

La alegación de que los bonos se entregaron en forma habitual no implica que, por ello, deba considerárselos salariales, toda vez que los auténticos beneficios sociales -cuando lo son- también se otorgan de manera repetida y habitual.

Tampoco es un argumento atendible que la ley 26.341 (a la que el apelante siquiera menciona expresamente) haya modificado la ley 20.744 puesto que ello sólo indica un cambio de criterio legislativo consistente en dar carácter salarial progresivo a los tickets y bonos pero, en modo alguno, la reforma es de aplicación retroactiva ni permite considerar que todo ticket dado con anterioridad haya constituido un pago salarial encubierto.

Por esta razón adjetiva, y dejando expresamente aclarado que ello no implica compartir el juicio de mi distinguido colega Miguel Ángel Pirolo sobre la constitucionalidad del art. 103 inc. c) LCT, coincido con su conclusión de que en el presente caso debe ratificarse lo decidido en primera instancia por las razones expuestas precedentemente.

Al respecto me parece conveniente memorar que el art. 26 del decreto-ley 1285/58 de Organización de la Justicia Nacional requiere que las decisiones de las Salas de las Cámaras de Apelaciones se adopten por el voto de la mayoría de los jueces, concordando en la solución del caso. Y, a mi modesto juicio, esa coincidencia en la solución del caso no implica la necesidad de que los vocales concuerden íntegramente en los argumentos o fundamentos que los lleva a adoptar una determinada solución.

Por ende, adhiero a la solución que sobre este punto propicia el Sr. Vocal preopinante, en mérito a las motivaciones que he dejado asentadas.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Que analizado formalmente el planteo deducido, coincido con la posición del Dr. Miguel Ángel Maza en el sentido de que la cuestión planteada en torno a lo dispuesto en el art. 103 bis de la L.C.T. no reúne los recaudos del art. 116 de la L.O. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1º) Modificar la sentencia de la. Instancia y reducir el monto de condena a la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS, CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ( $ 4.384,67; 2º) Imponer las costas en ambas instancias en un 40% a cargo de la demandada y en un 60% a cargo de la parte actora; 3º) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 11%; los de la representación y patrocinio letrado de la demandada en el 13 %; y los del perito contador en el 6%, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la LO, deben aplicarse sobre el capital reclamado (sin intereses); 4º) Regular los honorarios de Alzada por la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 25%, los de la representación y patrocinio letrado de la demandada en el 30 %, de la suma que corresponde a cada una de dichas representaciones letradas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior; 5º) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente; 6º) Oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el último párrafo del art. 132 de la L.O. de conformidad con lo dispuesto mediante Resolución de Cámara Nro. 27 del 14.12.2000.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

. Miguel Ángel Maza Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara Juez de Cámara Graciela A. González Juez de Cámara