Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2010-11-10


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los diez días del mes de noviembre del año de dos mil diez, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia integrada con los señores Ministros Daniel Alejandro Rebagliati Russell, Jorge Pfleger y Daniel Caneo, presidida por el primero de los nombrados para dictar sentencia en la causa caratulada "PROVINCIA DEL CHUBUT c/ N., A. H. s/ Impugnación" (Expte. N ° 21.551 - Folio 114 - Letra "P" - Año 2008).

El orden para la emisión de los votos, que resulto del sorteo de fs. 205, es el siguiente: Pfleger, Rebagliati Russell y Caneo.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

I. Breve semblanza del caso a. La cuestión traída a esta Sala es la sentencia 1299/2009 dictada por el Tribunal Subrogante de la Cámara en lo Penal con asiento en la localidad de Esquel que rechazó la impugnación ordinaria interpuesta contra la sentencia número 1345 del año 2007 emitida por el Tribunal Colegiado de la misma Ciudad, órgano que el día veinte de diciembre del año 2007 había condenado a A. H. N. como autor material y penalmente responsable del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el Uso de Arma (Art. 45 y 119 Ap. 1°,3° y 4° inc. d) del Código Penal), cometido en la localidad del Maitén, en el mes de febrero de 2006, en perjuicio de G. S. F..

Con posterioridad, el nueve de septiembre de 2008, el mismo Tribunal reunido para resolver sobre la imposición de pena, había condenado a A. H. N. a cumplir la de ocho años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C. P.) b. Los hechos que fueron materia de debate, y por los que recayó la sentencia condenatoria de primera instancia, ocurrieron en la localidad de El Maitén durante el transcurso del mes de febrero de 2006.

La base sobre la que se desarrolló el juicio resultó la hipótesis, planteada en la acusación, de que en el interior de la vivienda de J. N., A. H. N. abusó sexualmente de G. S. F. de 15 años de edad, mediante fuerza física, pues habiéndola tomado del cuello, le colocó un cuchillo y la tiró en la cama, accediéndola carnalmente por vía vaginal. De ello resultó el embarazo de la mujer que dio a luz- el 31 de Octubre del año 2006- a la niña A. T. F..

Este hecho fue calificado como abuso sexual con acceso carnal agravado (Art. 45 y 119 1°, 3° y 4° párrafo inciso d) del Código Penal (Este sub punto es una paráfrasis de la declaración de apertura del juicio oral cuyo texto está a fs. 12 y fue consignado en la decisión de mérito).

La sentencia del Tribunal de Juicio dio por sentado ese hecho y, como se vio, le brindó igual adecuación (ver la introducción en el sufragio emitido por el doctor Montenovo y el acto jurisdiccional de referencia).

II. Del recurso Es entonces que, contra la decisión de la Cámara en lo Penal citada al principio, el Defensor Oficial Penal, doctor J. Á. A., en ejercicio de la defensa técnica de A. H. N., interpuso impugnación extraordinaria y denunció violación de las normas adjetivas y sustantivas que rigen la aplicación del sistema de la sana crítica racional y la debida fundamentación de los actos jurisdiccionales emanados del principio republicano de gobierno y de las reglas del debido proceso.

El impugnante, quien partió del criterio de admitir la validez de la prueba indiciaria cuando está basada en hechos debidamente probados de los cuales pueda derivarse unívocamente la conclusión que se afirma, pasó revista de los elementos ponderados por la "a-quo" para la construcción del fallo en crisis.

En ese camino se refirió al aporte de la menor víctima y sostuvo que la emoción de su relato no había constituido prueba directa sino solo un indicio anfibológico que requería ser corroborado con el resto de la prueba rendida, lo que en su opinión no había ocurrido.

En ese sentido afirmó que la impresión del Tribunal "a quo" sobre la menor, el comportamiento posterior de la misma, su estado emocional, lo relacionado a cuestiones cognitivas, actitud corporal y la validación efectuada por la Licenciada M., solo podían valorarse como indicios sujetos a debida corroboración con el resto de lo colectado.

Dijo que aún aceptando las condiciones de madurez, edad, inteligencia y coherencia del relato de la víctima que llevan a afirmar la fiabilidad del relato por la falta de alteración sensorial, ello no constituía por si mismo suficiente y autónoma validación sobre lo acaecido en el mundo exterior de los hechos que relataba.

En cuanto al dictamen de la Licenciada Mosquera, si bien no puso en tela de juicio ni la validación psicológica realizada, ni los caminos científicos que transitó la Perito para arribar a sus conclusiones, ni aún el método empleado, sí cuestionó el carácter absoluto que se le otorgó a su dictamen pues sostuvo que la versión de la menor víctima y su verificación psicológica no constituyó más que un indicio de veracidad que no probaba nada de lo acaecido en el mundo exterior.

Llamó la atención sobre la ausencia de vestigios u otras corroboraciones por la tardía develación del hecho, que se tradujo en la falta de secuestro del arma que se dijo utilizada, la no constatación de lesiones en el cuerpo de la damnificada y en las manos del imputado.

Afirmó que el Tribunal del recurso tampoco contestó una serie de planteos que se habían realizado por la vía ordinaria, acerca de porqué razón la madre no había visto las lesiones que presentaba la menor inmediatamente después del abuso; como se había dado por probado el uso de un cuchillo que no había sido secuestrado, y sobre el tratamiento que se le había dado a la versión del imputado, ya que nada en el juicio había logrado desvirtuar su versión y tampoco había sido repreguntado al respecto; cuestión que, en opinión del impugnante, conlleva la obligación de decretar su nulidad.

Subsidariamente, en atención a la falta de demostración de la existencia y utilización de un cuchillo en la perpetración del delito, afirmó que la calificación agravada no podía prosperar.

Luego de hacer reserva del caso federal, solicitó que esta Corte se expida como lo ha planteado.

III. Algunas reflexiones pertinentes.

Creo menester, como lo he formulado en otros sufragios, demarcar estrictamente los límites del recurso extraordinario estatuido en nuestro ordenamiento adjetivo tratándose, como se trata, de una impugnación venida desde la defensa contra una sentencia de condena ya revisada por la Cámara en lo Penal.

Resulta capital la faena de interpretación que propongo pues a partir del cese de la transición, los órganos estatuidos por el Código Procesal Penal han asumido su plena competencia, otrora deferida en materia de impugnación, a esta Sala.

Si bien lo que aquí se estudia es el producto del avance cualitativo del proceso penal en la Provincia del Chubut, que a la vanguardia de la legislación en la materia regula la impugnación de aquella naturaleza sobre la sentencia de condena de modo amplio (el doble conforme del Art. 374 del C. P. P.), ello no significa bajo ningún punto de vista una nueva instancia de revisión de igual tono, sino una vía excepcional escrupulosamente regulada.

Un repaso razonable de los presupuestos del Art. 375 del adjetivo, norma del recurso, brinda una pista adecuada para desentrañar el correcto sendero que ha de transitarse.

Por un lado, el recurso extraordinario implica la posibilidad de ejercer control sobre el proceso que condujo a la emisión de la sentencia recurrida; única interpretación que autoriza el vocablo "...procedimiento defectuoso..." usado en la norma para catalogar el presupuesto habilitante en ese sentido (inc. 1° del Art. 375).

| Este inciso, para mí, guarda estrecha relación con los motivos procesales que autorizaban la casación tradicional, consignados en el viejo precepto ".inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad." (Art. 415 inc. 2° Ley 3155) que preservaba sobre los errores "in procedendo".

Por otro lado, es la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en la solución del caso concreto, lo que autoriza al control del mismo modo (inc. 2°).

Este dispositivo, según opino, se corresponde con las prescripciones que regulaban el instituto de marras en términos de derecho, error "in iudicando", basado, empero, en otros principios.

Su sentido se aparta de la necesidad de control político de los Jueces, pues ahora se pretende la razonable unificación interpretativa de las normas penales que, a mi manera de ver, debe ser ponderado con estrictez y operado en la medida en que el Juez incurra en un inaceptable error de derecho.

Por fin la cuestión más álgida que se presenta, quizás por la particular manera en que el tema de los hechos fue considerado en la actividad revisora extraordinaria, es el que concierne al evidente error en la fijación fáctica de la sentencia como causal de este recurso (inc. 3°).

Es que en contrario al antiguo remedio al que se ha hecho referencia, que vedaba el ingreso a las cuestiones de hecho, el nuevo rito preceptúa como una de las premisas de operabilidad: "... que la sentencia, al fijar los hechos por los cuales condena o impone una medida de seguridad y corrección, ha incurrido en un error evidente que determina en ella la existencia del hecho punible o en el que se funda la medida de seguridad y corrección, la participación del imputado en él o la inexistencia de un hecho menos grave según la ley penal, que permita la reducción de la pena u otra decisión sobre una medida de seguridad y corrección, esencialmente diversa de la anterior ..." En el camino de desentrañar el sentido y alcance de este postulado, veo que desde una perspectiva estrictamente semántica, lo evidente es aquello que es "...cierto, claro, patente y sin la menor duda..." (ver primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española).

De manera entonces que para justificar la inspección sobre el proceso de determinación de los hechos, el defecto ha de ser palmario y la denuncia traslucir esa condición de modo incuestionable.

Empero no dejo de pensar en alguna vaguedad o imprecisión en las palabras y, por ende, es menester hacer el intento de brindar cierto contenido al vocablo "error", que la norma procesal adjetiva de la manera vista, a los fines de la impugnación.

En primer término -lo reitero- queda excluido un re-análisis de la prueba en sí misma.

El valor convictivo dado a los medios que los Jueces revisaron queda incólume en la instancia.

Si así es, la manera adecuada de encarar la tarea es comprobar si, acaso, la sentencia recurrida cae o no dentro de la categoría de sentencia arbitraria o, de otro modo, si el comportamiento de los Jueces ha padecido arbitrariedad en la consideración de los juicios que otros emitieron, y, por ende, fijaron los hechos de modo desacertado.

Superada la etapa del "juicio al juicio" la labor queda estrechada a la manera en que los Magistrados de ese menester construyeron su pensamiento, y el único cartabón posible para medirlo es la prueba de "arbitrariedad".

Pero "arbitrariedad" no es un concepto pacífico, y no debemos olvidar que aquí se presenta calificada por lo evidente.

Vamos por parte.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha predicado que con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la defensa en juicio y el debido proceso exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa y esa situación se da, por caso, cuando las pruebas han sido consideradas en forma fragmentaria o aislada, incurriéndose en omisiones y falencias respecto de la verificación de los hechos conducentes para la solución del litigio, prescindiendo de una visión del conjunto y de la necesaria correlación de los testimonios entre sí y de estos con otros elementos indiciarios(Fallos 316:1717, 311:948).

Y entre otros: "... La arbitrariedad requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, o una decisiva carencia de fundamentación..." (Fallos, t. 311, Vol. 2, 1988,p. 3200, Sumario n ° 269); ".La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir en tercera instancia sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de su discrepancia con el alcance atribuido por el juzgador a principios y normas de derecho común o con la valoración de la prueba, sino que reviste carácter estrictamente excepcional..." (Ibíd.., p. 3201. sumario n ° 277) En la búsqueda de una definición doctrinaria se me ocurre prudente citar a Quiroga Lavie, Benedetti y Cenicacelaya quienes sostienen, básicamente, que "...son arbitrarias las sentencias que poseen omisiones de gravedad extrema..." y explican: "...Lo que se exige es que la sentencia recurrida prescinda inequívocamente de la solución prevista en la ley o adolezca de una manifiesta falta de fundamentación...".

Desde su perspectiva, los autores citados consideran que "...la arbitrariedad es el modo de manifestación de la voluntad del Juez no sujeto a normación alguna y que se ha apartado, desviado, negado o rechazado la normación vigente..." (ver "Derecho Constitucional Argentino- Segunda edición actualizada por Humberto Quiroga Lavie- T I, Ed. Rubinzal Culzoni página 697) De modo entonces que esos defectos - evidentes, de nuevo- son los que han de explorarse a través del recurso extraordinario, lo que, en términos prácticos, importa la observación del apego por las leyes y principios fundamentales de la lógica.

Coherencia y derivación; los principios de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, han de ser cautelosamente puestos en picota, pues ellos previenen la arbitrariedad, que es, como manifestación de un exceso de poder, lo que repugna a toda decisión estatal.

Se trata- para mí- de un modo más claro de habilitar la inspección sobre la determinación de los hechos o, en otras palabras, horadar sobre aspectos intrínsecos de la sentencia en ese ámbito.

IV. Breve tratamiento de la cuestión, sobre las bases dadas.

Como se recuerda, aquí se ha denunciado: "... violación a las normas adjetivas y sustantivas que rigen la aplicación del sistema de la sana crítica racional y la debida fundamentación de los actos jurisdiccionales emanados del principio republicano de gobierno y las reglas del debido proceso (arts. 1, 2, 25, 44, 168, 329 2do. Párrafo, At. 372 Ap. 2° y 5° y concordantes del rito penal local; artículos 44, 169 y concordantes de la Constitución Provincial y artículos 1 y 18 C.

N.) ..." Por este medio, el recurrente ha afirmado que la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Esquel no ha contestado la crítica que esa parte hiciera de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal del juicio; básicamente en lo que se refiere a la ponderación que realizó ese Tribunal de la prueba indiciaria.

Sin embargo, a pesar del esfuerzo argumentativo del señor Defensor, diré que, para su infortunio, las alegaciones no resultan suficientes para destruir la sentencia en análisis.

Los votos de los Jueces, en primer lugar, consideraron los fundamentos de la impugnación ordinaria que el señor Defensor ha sostenido con insistencia aquí, tal como lo expresé antes.

Dieron clara explicación de las razones que les condujeron a sostener el fallo que estableció la autoría material y responsable del imputado en relación con el delito en juego.

Partiendo del reconocimiento formulado por la parte perseguida, cual era que había tenido una relación sexual con la víctima pero aduciendo que había sido consentida y en el marco de un vínculo afectivo, los sufragantes ponderaron la coartada y explicaron acabadamente la razón de su descarte, pues se apoyaba- razonaron- sólo en un par de testigos de descargo que se encontraban vinculados con el incuso por lazos de afecto, y que brindaron una vaga versión de los sitios que interesaban y de la persona en cuestión.

En la otra mano consideraron en forma exhaustiva la valoración que había realizado la "a-quo" del testimonio de la víctima con expresa indicación de sus características sobre las que se extendieron, especialmente en lo que atañe a los estudios y pericias realizadas sobre su versión que, adunadas a la impresión recogida por el Tribunal de Mérito, justificaron la credibilidad que le reconocieron.

Los Jueces de la Cámara examinaron cada uno de los indicios que tuvo en cuenta el Tribunal de grado poniéndolos en valor en forma relacionada, llegando a la siguiente conclusión al respecto: "... La sentencia supera de este modo, también en lo concerniente a la prueba de indicios, el umbral requerido para su validez, ya que la motivación expresa en este punto - en tanto "proceso mental razonado" -, es suficiente; descartándose que se base en un simple conjunto de sospechas o posibilidades, y dejando en claro que nos encontramos ante una verdadera prueba de cargo, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia ..." Ahora bien, la demanda de una nueva cotización de los elementos ventilados en las demás instancias, sin haberse rebatido los fundamentos en los que basaron sus conclusiones los jueces, y un discurso basado en la exigencia de una ponderación de los indicios en forma separada y no relacionada entre sí, más allá de significar una postura doctrinaria extraña a las prácticas judiciales, no alcanza a superar el nivel requerido para la viabilidad de la impugnación extraordinaria.

Sobre el tratamiento que debe darse a los indicios he dicho en causas anteriores la opinión de Augusto Morello en punto a la manera en que han de considerarse en este tipo de ilícitos. El maestro enseña al respecto que "...Si hay un sector del mapa probatorio que lleva al operador jurídico (juez, jurado, árbitro, abogado) a trabajar en un frente de conjunto, en una red que, interactuante, anude y teja, es el de los indicios: dispersos acaso débiles o insuficientes, si son tratados en solitario, pero que multiplican e interactúan en la recíproca articulación y en función unitaria, el valor de convicción de las evidencias. Las parcelas, los indicios abastecen a las presunciones (así, en plural) que, se reflejan en el paciente armado de la totalidad de esos cabos sueltos. Tan delicada y compleja trama se dibuja, a los fines de la carga de probar, enlazando débiles consistencias parciales, en una ponderación que relaciona unos indicios con los otros por construir un plexo de hecho en unidad combinada. No hay modo de captar esas partes sino en un todo; sólo así se desemboca en un cuerpo de fuerza compacta.Y es indebida fractura y dispersión hacerlo aisladamente (mentamos la balcanización ) porque el intérprete de la prueba le atribuye al conjunto la aparente debilidad de lo que quedó desarticulado; por tratarse de un examen incompleto la anemia que podría exhibir cada indicio, contrariamente, de ser aprehendidos en visión totalizadora, cobra un nuevo espesor y su verdadera y definitiva significación..."(extracto de la nota "El peso de los indicios y la valoración de la prueba de presunciones en el delito de violación" aparecido en LL 1998-A- 312).

No puedo más decir cuando el doctor Pintos ha trascripto textualmente mi opinión al respecto en relación con la prueba puesta en vilo.

Concluyendo, en el caso, los Magistrados cohonestaron con razonabilidad la conclusión de los Jueces del Juicio, aplicando las reglas de la sana crítica.

Su construcción dialéctica es consistente y explícita, no dando lugar a equívocos. Luego, la solución es la correcta.

Por lo expuesto, postulo el rechazo de la impugnación y la confirmación de la sentencia en crisis, con costas.

Así me expido y voto.

El juez Daniel Rebagliati Russell dijo:

I) En el voto que precede se han expuesto con suficiencia los antecedentes del caso y los agravios vertidos por la defensa del acusado, de modo que me abstendré de hacer una ociosa repetición.

II) Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta instancia por el recurso extraordinario interpuesto a fs. 167/76 por el Defensor Oficial, doctor J. Á. A., contra la sentencia dictada por el Tribunal Subrogante de la Cámara en lo Penal de la ciudad de Esquel.

III) La crítica central del planteo se dirige contra el modo en que se valoró la prueba indiciaria.

Lo que tuvo que determinar el Tribunal de mérito, y luego verificar la Cámara en lo Penal, es la existencia de consentimiento por parte de la víctima para mantener relaciones sexuales con el imputado.

En esta cuestión radicó el contradictorio, ya que las partes no discutieron la materialidad del hecho ni la autoría del mismo, sino la concurrencia o no de un elemento del tipo -violencia-.

Los jueces de la Cámara en lo Penal evaluaron la forma en que el Tribunal de juicio descartó la versión del imputado y coincidieron -en una misma línea argumental- en tener por comprobado el hecho en su aspecto material y del modo en que lo reconstruyó la parte acusadora, extrayendo su existencia fundamentalmente a través de los dichos de la víctima, razón por la cual confirmó la sentencia que condenara a A. H. N. por el delito de Abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de arma a la pena de ocho años de prisión y costas.

La Defensa Oficial al interponer recurso extraordinario contra esta última decisión, reitera los motivos de agravios que ensayara en la ocasión anterior y que fundamentalmente tenían que ver con el modo en que el Tribunal tuvo por probado el acceso carnal coactivo.

Coincido con el distinguido colega que me ha precedido en el orden de votación en el análisis que ha efectuado sobre los aspectos del recurso extraordinario que nos ocupa, en cuanto destaca la importancia de establecer el verdadero alcance del reclamo ante ésta sede, tal como lo autoriza nuestro código adjetivo, y al mismo tiempo advertir acerca de las dificultades interpretativas y los límites que conlleva el citado recurso (Art. 375 del C. P. P.).

Así entre las reglas que regula la impugnación extraordinaria se estipula, en el inc. 3 de la norma antes citada, que la posibilidad de recurrir ante el Superior Tribunal de Justicia lo será -entre otros supuestos- cuando se afirme que "la sentencia, al fijar los hechos por los cuales condena o impone una medida de seguridad y corrección, ha incurrido en un error evidente que determina en ella la existencia del hecho punible...".

Acuerdo en que tal revisión debe hacerse desde la óptica de la arbitrariedad de la decisión, y siguiendo en ello los precedentes de la Corte Nacional, en cuanto ha sostenido no excluir de la vía extraordinaria el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración del material probatorio en el caso concreto, sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible su aplicación, como cuando indudablemente se desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, resultarían descalificables por arbitrariedad, implicando habilitar de este modo el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria.

Es bajo el aspecto de la arbitrariedad en el que centraré el análisis de la cuestión sometida a sufragio, al mismo tiempo que adelanto que será el punto en que fundaré mi discrepancia con el distinguido colega preopinante.

En efecto, entiendo que tanto los jueces del Tribunal de juicio como los integrantes de la Cámara Penal que confirman el pronunciamiento condenatorio originario, han efectuado un análisis arbitrario de la prueba rendida, afectando de este modo el principio de igualdad ante la ley amparado por la Constitución Nacional (Art. 16 C. N.) En efecto, en los autos que nos ocupa la declaración de la víctima -G. S. F.- se ha erigido en el principal elemento probatorio en que los jueces se han basado para fundar la responsabilidad penal de A. H. N. y de este modo arribar a la condena de éste último por el delito de Abuso sexual mediante acceso carnal, agravado por el uso de armas (Art. 119 Ap. 1°, 3° y 4° inc. d, del C. P.).

El concúbito había sido admitido por este último, alegando la aquiescencia de la mujer para tal fin y de cuya unión naciera posteriormente un vástago.

Sin embargo, la existencia y el uso de un cuchillo para el logro de dicho cometido fue extraído pura y exclusivamente de los dichos de la mujer y de este modo se ha tenido por acreditado el elemento objetivo del tipo que requiere el tipo penal reprochado.

En consecuencia y teniendo presente el alcance y limitación del presente recurso, me he detenido especialmente en el análisis del testimonio brindado por la menor G. S. F., pues en mi concepto es el modo aprehender la línea argumental que han observado los magistrados del caso.

Dicha prueba fue objeto de grabación en cámara gessell y receptado a través de un interrogatorio llevado a cabo por la perito forense -Lic. S. M.-.

De su desarrollo he podido apreciar que la menor realiza un relato escueto de lo sucedido, en él predominan respuestas monosilábicas y en ocasiones sólo comprensibles a través de la repetición que a tal efecto realiza la perito interviniente. Es así, que en toda la primer parte del abordaje puede colegirse que la menor refiere haber mantenido sexo con el imputado y que dicho trato carnal fue logrado a través de "forcejeos" con el imputado y sin hacer referencia en ningún momento a la existencia de un cuchillo en el curso de tales acciones.

A pesar de que no resultaron muy claros los momentos en que dividió la acción, tanto del forcejeo como el acto de yacer juntos en la cama de la habitación, lo cierto es que, concluida la primer parte del interviú, la perito se retira de la sala con el objeto de consultar a las partes asistentes al acto sobre si tenían interés en formular alguna pregunta al respecto. A su regreso interroga a la menor acerca del modo en que mantuvo el contacto sexual y si en tal accionar el imputado tenía "algo" para lograr su cometido. Es en este momento en que la menor incorpora entonces la existencia del cuchillo en manos de N., agregando que lo habría apoyado en su garganta, situación que luego no es trasladada al momento del concúbito en la cama, por lo que habría que inferir que con la primer acción se infundió un temor de entidad suficiente como para que aquella accediera voluntariamente al coito.

El limitado marco de la acción descripta y la ausencia de un interrogatorio adecuado al efecto, impide comprender el motivo por el cual en un primer momento de su relato imperaba más la existencia de una fuerza física y en cambio posteriormente predominó -exhibida un arma mediante- una violencia moral como elemento disuasivo para vencer la voluntad de la mujer.

Como dijera antes, no existe registro alguno de cómo se desprendió del arma el imputado, de cómo se despojaron de las ropas que vestían y del porqué, culminado el acto sexual, la menor no efectuó manifestación al respecto.

El punto en cuestión no es menor, por el contrario, como ya dijera antes, es el sostén principal de la existencia del arma y con ella el elemento productor que vence la resistencia de la victima, circunstancia que dirime la condena de N.. Este último, como ha quedado reflejado en el debate, no niega el trato carnal, sino que esgrime en su defensa la complacencia, el acuerdo de la menor para el trato carnal.

Insisto de la fuerza desplegada o de la intimidación conseguida no existe prueba alguna más que los dichos de la mujer, ni actitud inmediata al acto que se haya podido verificar, tales como anoticiar a familiares o efectuar la denuncia ante la autoridad policial o judicial más próxima, circunstancia que, al no haberse realizado, implicó la omisión de diligencias sumariales que permitieran lograr el secuestro del elemento -cuchillo- presuntamente utilizado en el evento.

El reclamo de la investigación y con él la instauración de la acción penal, vino como consecuencia de la constatación del embarazo en la menor, una vez que su madre la llevara al hospital de la localidad donde se domicilia.

Fue varias veces indagada por su progenitora acerca de la paternidad del hijo por nacer, cosa que implicó una inicial resistencia por parte de la niña a contestar, hasta que finalmente aceptó la relación sexual mantenida con N., expresando que había sido "violada".

Al ser preguntada por la perito sobre el alcance que le daba al término "violación", lo asimiló al de "hacer el amor".

El Tribunal receptó las manifestaciones de la víctima como elemento cargoso en contra del imputado, por cuanto apreció sincero el relato, cargado de emotividad, siendo que además, fue validado en su credibilidad por la perito entrevistadora.

Sin embargo, la misma perito es quien también examina al imputado N., y huelga decir que estimó incompatibles ambos relatos cuestión que es de toda evidencia, expresando además "que no poseía ninguna técnica válida para establecer si decía la verdad o no", y al igual que en el caso de la menor Gabriela, afirmó "que las dos personas podían estar mintiendo".

En materia de los informes psicológicos que se realizan para validar el testimonio de uno de los protagonistas, he sostenido que "...Dicho informe resulta útil para establecer pautas de personalidad de la mujer, la existencia o no de trauma en su psiquis y su relación con el hecho de marras, pero no para establecer una mayor credibilidad entre los dos testimonios. Esta valoración está reservada a las partes y en definitiva al tribunal. La mayor o menor credibilidad estará sustentada por las restantes probanzas de autos -directas o indirectas- que la parte acusadora esta obligada a aportar a los fines del reproche que pretende..." (Autos: "C., V. A. s/ Abuso Sexual Simple" (Expediente 21.306-C-2008).

En su reemplazo se apela entonces a los sentimientos que ambos sujetos se mostraban entre sí y del modo en que referían su vinculación, para argumentar a favor de un relato y de una interpretación que de ellos hace la perito, pero con total ausencia a un parámetro objetivo que permita establecer con la mayor rigurosidad posible, si lo dicho por la víctima obedece a una vivencia traumática efectivamente padecida -acceso carnal violento- o sus expresiones emocionales obedecen a la noticia de un embarazo no esperado y a una justificación que de él debía dar a su progenitora, cuestión que en mi concepto no podía ser soslayado del análisis probatorio efectuado.

Menos aún cuando, como dijera antes, la denuncia se efectúa tres meses después del encuentro entre ambos protagonistas y sin que hasta ese momento la menor haya realizado queja alguna sobre lo que le había sucedido.

El tiempo transcurrido entre el hecho y los primeros datos suministrados por la menor no dejan de tener un rol relevante en el caso y no pueden ser dejados de lado en el contexto probatorio que se meritua. Máxime si se tiene en cuenta que N. abandonó la localidad de El Maitén a los pocos días del suceso, de manera que ya no existía el peligro de la amenaza que aquél habría pronunciado en contra de familiares de la menor si manifestaba algo al respecto.

En el fallo se aceptó con entidad suficiente como para dirimir la controversia suscitada, los dichos de la madre -denunciante en autos- que fuera quien receptara las manifestaciones de la menor al tiempo del examen médico y como testigo además de actitudes en el comportamiento de su hija, tales como "notarla rara" y advertir el comienzo de sueños en la noche, con gritos en los que refería "no, no".

La probanza que se esgrime no puede ser adjudicada de manera indudable al evento sexual que dice haber padecido, ni mucho menos a la coacción ejercida mediante la exhibición de un arma, pues no resulta unívoco el dato aportado y podrían obedecer esas manifestaciones a una multiplicidad de causas ajenas al hecho en juzgamiento.

Al tiempo entonces que se rescata la coherencia interna del relato de la menor, se rechaza la versión del imputado y con él, la de sus familiares. Respecto de estos últimos se hace hincapié en el interés que abrigan en el resultado del proceso para deponer a favor del inculpado, sin embargo, no ofrece igual reparo el testimonio de la madre de la víctima, cuyo interés en la causa está evidenciado desde el mismo momento en que -en representación de su hija- instó la acción penal.

El rechazo de los testimonios de familiares en cuanto hicieron referencia a los lazos afectivos que existían entre G. F. y N. no aparece como prudente, en especial el de L. P. N., quien aporta un dato en mi concepto relevante, cual es, el de haber concurrido a despedir a su hermano, junto a G., cuando se fue de la localidad en ómnibus. La exhibición pública pudo ser posible, en especial si se hubiera valorado un dato que aportó el imputado y que no fue desvirtuado por la parte acusadora. Me refiero a que N. dijo haber concurrido junto a la menor G. a un almacén de la localidad a comprar gaseosas, de cuyo dueño y ubicación, dio claras referencias.

No correspondía al imputado verificar lo manifestado, sino a la parte acusadora desmentir tal suceso en tiempo y forma, dado que tenía la información para hacerlo, por lo que debe estarse a lo que ha dicho por el imputado y tener por cierto que tales concurrencias al local existieron.

Si esto es así, lo indicado por su hermana no impresiona como inverosímil y de ésta manera la apreciación probatoria se coloca en una posición pendular de la que no es posible salir con certeza hacia uno de sus extremos, sin afectar seriamente el principio de igualdad ante la ley amparado constitucionalmente, motivo por el cual postulo acoger el recurso interpuesto, revocando las sentencias de ambas instancias y absolviendo libremente al imputado del delito por el que fuera acusado. Así lo voto.

El Juez Daniel Luis Caneo dijo:

I. El artículo 25, último párrafo, del Código Procesal Penal -Ley XV N ° 9, antes 5.478- me impone la obligación de exponer los fundamentos que encuentro para confirmar o revocar la decisión atacada de modo extraordinario por el señor Defensor Oficial Penal, doctor J. A. A., contra la sentencia dictada en autos por el Tribunal Subrogante de la Cámara en lo Penal con asiento en la ciudad de Esquel, el día 02 de noviembre de 2009, bajo el N ° 1299 - F ° 1875/97.

Omitiré toda reseña sobre el caso y los planteos recursivos hechos por la defensa de don A. H. N., pues el relato que precedentemente llevó a cabo el Juez Pfleger sobre ambos temas, resulta suficiente.

II. Los Jueces que ya emitieron su voto, fijaron los límites y alcances de las impugnaciones extraordinarias contempladas por el artículo 375 del ordenamiento adjetivo en vigencia, y dejaron claramente expuesto que el estudio de los pronunciamientos dictados por las diferentes Cámaras en lo Penal de la Provincia no implican, en esta instancia, un nuevo examen de la condena y su posterior revisión.

Por el contrario, el arribo de la causa a este Superior Tribunal de Justicia por efecto del artículo 375 del C. P. P y a impulso del acusado, involucra un control excepcional del proceso llevado a cabo en la etapa antecedente y su normal conclusión, la sentencia.

De manera que los planteos impugnatorios de la defensa, que envuelven un nuevo análisis de los hechos ventilados durante el debate y su prueba, no serán materia de estudio y discusión en este pronunciamiento pues fueron tratados en plenitud por la Cámara en lo Penal de la ciudad de Esquel.

III. El abogado defensor de don A. H. N., dirigió su ataque contra la valoración del testimonio brindado por la menor víctima en Cámara Gesell, por los magistrados que condenaron a su pupilo y -también- por quienes revisaron aquella resolución, pues entendió que hubo errores en esa tarea y en ambas instancias, que perjudicaron al acusado en franca transgresión a las normas adjetivas y sustantivas que rigen en la aplicación del sistema de la sana crítica.

Al analizar la impugnación de la defensa, advierto que sus críticas carecen de la solidez argumental necesaria para derribar la razonabilidad de la resolución ataca y se presenta como una simple discrepancia u oposición con la decisión del a quo, sin una crítica seria que demuestre la arbitrariedad o los errores que alega.

Dar cabida a tales agravios significaría un nuevo estudio de los temas ventilados durante el debate, cuestiones que conforme al nuevo procedimiento penal vigente en la Provincia por la Ley XV N ° 9 (antes Ley N ° 5.478), quedan reservadas a las Cámaras en lo Penal y fuera de la oportunidad que marca el artículo 375 del Código Procesal Penal.

La sentencia dictada por los Jueces Leonardo Pitcovsky, Daniel Luis María Pintos y Martín Roberto Montenovo ha sido fundada y constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicado a las circunstancias comprobadas en la causa, y las razones esgrimidas por la defensa no permiten, en esta etapa del proceso, descalificarla como un acto jurisdiccional válido.

IV. Por las razones expuestas concuerdo con la propuesta formulada por el Dr. Pfleger, pues juzgo que deberá rechazarse la impugnación extraordinaria deducida por la defensa pública de don A. H. N., con costas, y confirmarse en un todo la sentencia dictada por el Tribunal Subrogante de la Cámara en lo Penal de la ciudad de Esquel el día 02 de noviembre de 2009, registrada bajo el N ° 1299 - F ° 1875/97.

Así voto.

S E N T E N C I A 1º) Declarar improcedente la impugnación extraordinaria interpuesta a fs. 167/176, con costas.

2º) Confirmar la sentencia protocolizada con el número 1299-Folio 1875/97-año 2009, obrante a fs. 144/165 vta.

3º) Protocolícese y notifíquese.- Fdo: Pfleger, R. Russell, Caneo.