Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-12-09


2º Instancia.- Buenos Aires, diciembre 9 de 2009.

La doctora González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que admitió parcialmente la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 508/10 -demandada- y fs. 515/6 -actora-, mereciendo sendas réplicas de la contraria. Asimismo, cuestionan los honorarios regulados a favor de los profesionales intervinientes y la representación letrada de la parte actora y el perito contador apelan los emolumentos regulados a su favor, por reputarlos insuficientes.La parte demandada se agravia por cuanto la sentenciante de grado tuvo por acreditada la existencia y extensión del vínculo laboral habido entre las partes. Critica el valor otorgado por la sentenciante de grado a la confesión ficta de la demandada así a como los dichos del testigo Mlcek. Sostiene que, ante el desconocimiento de la relación laboral, era la actora quien debía acreditar su existencia y que, a su entender, no lo ha logrado.

Analizada la causa, en el marco de las alegaciones formuladas, adelanto que la queja no tendrá favorable acogida.

En forma preliminar, se impone puntualizar que, si bien la demandada negó en el intercambio telegráfico haber mantenido relación laboral con la pretensora (ver fs. 365), así como el estado de embarazo alegado en la intimación cursada por aquélla (fs. 364), lo cierto es que en oportunidad del responde, reconoció que Manfredi había prestado servicios durante los años 2001 y 2002, dejando de laborar en el año 2003, y continuando la vinculación con posterioridad a esa fecha sólo debido al contrato de alquiler de un inmueble celebrado entre la demandada, la actora y su cónyuge.

Ahora bien, de la exégesis de la causa surge que a fs. 180 la demandada se encuentra incursa en la situación procesal prevista en el art. 86 de la L.O., lo cual implica tenerla por confesa sobre los hechos expuestos en la demanda, salvo prueba en contrario. Dentro de los hechos "expuestos en la demanda" se encuentra la extensión de la relación laboral, la comunicación de embarazo de la trabajadora, el despido verbal motivado por dicha comunicación, y las demás circunstancias atinentes a la relación laboral de marras allí detalladas.

La presunción aludida, no solo no ha sido desvirtuada por la accionada, cuya orfandad probatoria luce prístina, sino que, además, a fs. 478 se declaró la imposibilidad de realizar la prueba pericial contable por las circunstancias alegadas a fs. 477, lo que determinó que a la postre la judicante de grado aplicara la presunción que emana del art. 55 de la LCT, extremo que arriba firme a esta alzada.

A las situaciones apuntadas se suma que el testigo Mlcek (fs. 412/vta.) declaró que veía a la actora en el bar cuya concesión estima tenía la demandada y/o su pareja, realizando las tareas descriptas en su declaración. Si bien es cierto que declaró haber ingresado en 1998 y haber conocido desde dicho momento a Manfredi, mientras que ésta refirió haber ingresado en marzo/99, estimo que dicha divergencia no resulta sustancial, teniendo en cuenta el escaso lapso involucrado en el yerro y que dicha circunstancia habría tenido lugar aproximadamente diez años antes de la declaración. Asimismo, si bien el testigo no percibió por sus sentidos el estado de embarazo de la demandante, dicha circunstancia surge, a esta altura, acreditada acabadamente mediante la documental obrante a fs. 390/1 y 376.

Y si bien es cierto que el testigo no detalló el período durante el cual la vio desempeñando labores en el bar, lo cierto es que el cúmulo de circunstancias descriptas, a saber: la presunción que emana del art. 86 L.O., la que emerge del art. 55 LCT, la orfandad probatoria de la demandada en pos de desvirtuar dichas presunciones, y la declaración del testigo Mlcek conducen a tener por acreditados los hechos denunciados por la actora, tal como concluyera la Dra. Azaro en su pronunciamiento, incluyendo el despido verbal invocado.

Al respecto es menester memorar lo expresado por Devis Echandía en su obra "Teoría General de la Prueba Judicial" cuando, citando a Florian, expresó que "...el juez debe examinar los testimonios libre de prejuicios, convencido de que la mayoría de los actos humanos no responde a la lógica; cabe separar aquellas partes que le parezcan sinceras y veraces, de las otras que crea mendaces o erradas, porque no hay indivisibilidad de testimonio y el testigo puede recordar unas circunstancias y otras no, unos aspectos del hecho y otros no; para esto debe buscar en primer término, los motivos o fuentes de donde el testigo dice haber recibido la información o el conocimiento, que son los que determinan la credibilidad" (Tomo II, Tercera Edición, Editor Victor de Zavalía, Buenos Aires, 1974, pág. 274 y ss.) (en el mismo sentido ver in re "Tagliaferro Fernando Alberto c/Banne S.A. s/despido", SD 90751 del 8/8/02 del protocolo de esta Sala, entre otros).

Desde esta tónica entiendo que no corresponde descartar el aporte que brinda al esclarecimiento de la cuestión este declarante, máxime teniendo en cuenta que la demandada no ha impugnado el testimonio (conf. art. 386 del CPCCN, ya citado).

Por ello, no se trata en el caso de duda en la apreciación de la prueba sino de la aplicación de las presunciones dispuestas por la ley vigente, que arriba firme a esta alzada, en concordancia con la prueba aportada por la accionante. Al punto, cabe señalar que la parte demandada no ha indicado en su memorial recursivo ni un solo elemento tendiente a desvirtuar las presunciones aludidas, sino que se ha limitado a criticar la valoración de la testimonial indicada y de los efectos otorgados a la situación de rebeldía en las posiciones, aludidas.

Por lo expuesto, considero que los argumentos recursivos ensayados por la quejosa no han logrado rebatir los sólidos fundamentos aportados por la sentenciante de grado y propongo, por tanto, confirmar el decisorio atacado en cuanto fue materia de recurso y agravios de la parte demandada.

Corresponde tratar, seguidamente, los agravios vertidos por la parte actora, quien se queja por la desestimación del reclamo por daño moral.

Cabe señalar, en primer término, que los sucesos atinentes al desalojo intempestivo del inmueble locado por la trabajadora, aún cuando eventualmente pudiesen haber ocasionado perjuicio a la misma, no resultan pasibles de reparación por esta vía, en la que se discuten las circunstancias de la relación laboral habida, y no de otro tipo de contratos, que pudiesen haber existido entre las partes.

Sentado ello, cabe limitarse a analizar el recurso solo en cuanto dispone rechazar la reparación del daño moral alegado por la pretensora con motivo del despido acaecido mientras se encontraba embarazada y de la falta de goce de la obra social que le habría correspondido de haber estado registrada.

Pues bien, a los fines de dilucidar la procedencia de dicho daño es necesario determinar si en el acto de despido existen circunstancias por las cuales se produzcan ilícita y culpablemente daños con respecto a derechos de la trabajadora distintos de la pérdida del empleo. En el caso que se invoque una causal gravemente injuriante y no probada, al herir otros derechos extrapatrimoniales (el honor, la dignidad, el buen nombre) de la trabajadora despedida, distintos del daño típico derivado del despido, se introduce un elemento de daño independiente del cubierto por la tarifa y se lo introduce "ilegítimamente". Dicha ilicitud, al producir un daño extraño a la tarifa debe ser reparada.

Ahora bien, en el caso concreto, coincido con el criterio expuesto por la sentenciante de grado al referirse al punto, habida cuenta que las irregularidades e incumplimientos que se le imputan a la empleadora si bien revisten gravedad, no van más allá de la atribución de una inobservancia de los deberes a su cargo en el marco contractual habido, sin que pueda inferirse la existencia de una imputación de un acto ilícito o una circunstancia idónea para presumir la provocación de daño moral resarcible.

Asimismo, es menester memorar que la protección de la trabajadora embarazada tiene basamento constitucional, ya que el art. 75 inc. 23 establece que corresponde al Congreso "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".

También la OIT se ha ocupado de dictar convenios y recomendaciones específicos a fin de proteger el instituto (C.103, Rec. 181, e incluso el C. 183 que no ha sido ratificado por Argentina), al tiempo que la Convención de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por ley 23.179 (conf. art. 75 inc. 22 CN) manda a los Estados parte a tomar medidas necesarias para proteger a la mujer trabajadora.

Los mandatos referidos han sido receptados por la legislación del trabajo en el capítulo II De la protección de la maternidad, dentro del cual se garantiza la estabilidad en el empleo durante la gestación desde el momento en que practique la notificación prevista en el art. 177, la prohibición de trabajar cuarenta y cinco días antes e igual plazo después del parto (con la posibilidad de reducir el primero a no menos de treinta días y ampliar el segundo en consecuencia), la protección del despido por causa de embarazo (art. 178), una presunción a tal fin (art. 181) una indemnización especial en caso de despido en el período presuncional (art. 182), un tiempo dedicado a la lactancia del bebé, y la posibilidad de acogerse al estado de excedencia (art. 183).

Tales disposiciones que protegen el estado de embarazo y maternidad son de orden público, es decir, irrenunciables, y por tanto, indisponibles por las partes e incluyen la reparación del despido durante el período allí señalado, salvo cuestiones excepcionales que no se verifican acaecidas en la especie que pudieran habilitar, previo estudio del caso concreto, el tipo de reparación pretendida.

Por ello, cabe concluir que la situación acontecida se encuentra suficientemente reparada mediante las indemnizaciones previstas en los arts. 178 y 245 de la LCT, por lo que propongo confirmar el decisorio de grado también en el aspecto analizado.

Las quejas vertidas por ambas partes en torno de la imposición de costas, determinadas en grado en un 30% a la parte actora y un 70% a la demandada, no serán receptadas.

Ello por cuanto el art. 71 CPCCN faculta al juez a distribuir proporcionalmente las mismas en función del éxito obtenido por las partes en sus pretensiones, y al respecto esta Sala ha sostenido invariablemente que "las costas no deben valorarse con un criterio aritmético sino jurídico" (cfr. SENT. Nº 80.678 del 25.3.97 in re "Ramírez, Víctor c/ELMA S.A. s/despido"). En consecuencia, toda vez que la demanda prosperó por los rubros detallados en el pronunciamiento recurrido -que aquí se propone confirmar-, y teniendo en cuenta que, sin perjuicio del monto reclamado, la actora ha resultado vencedora en lo sustancial, considero que lo decidido en la anterior instancia en materia de costas resulta adecuado a las normas procesales que rigen la materia por lo cual propongo su confirmación.

Resta por señalar, en relación a las apelaciones deducidas por la parte demandada a fs. 508 y 510, por la parte actora a fs. 517, y por la representación letrada de la parte actora a fs. 518 y por el perito contador a fs. 507/vta. en torno de la regulación de honorarios dispuesta en origen que, habida cuenta de las labores realizadas, el valor económico del pleito y las pautas arancelarias que emergen de los arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 de la ley 21.839 y dec. 16.638/57, los honorarios regulados a favor de la representación letrada de las partes actora y demandada lucen adecuados a las normas mencionadas por lo cual propongo su confirmación. En cambio, los fijados a favor del perito contador resultan, a mi juicio, elevados y propongo por tanto reducirlos a la suma de $ 1000 a valores del presente pronunciamiento.

Para concluir, voto por imponer las costas de alzada en el orden causado en atención a la existencia de vencimientos parciales y mutuos en que incurrieron las partes (conf. arts. 68 y 71 CPCCN).

Finalmente, en atención al mérito y extensión de las labores desarrolladas en esta instancia, propongo que se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25% cada una a proyectarse sobre las respectivas sumas que deban percibir por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

El doctor Maza dijo:

Adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2º parte de la ley 18.345), el Tribunal resuelve: 1º) Confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide; 2º) Imponer las costas de alzada en el orden causado; 3º) Reducir los honorarios del perito contador a la suma de $ 1.000 a valores del presente pronunciamiento; 5º) Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada por los trabajos de Alzada en el veinticinco por ciento (25%) respectivamente de los que cada representación letrada deba percibir por sus trabajos en la instancia anterior.- Miguel A. Maza.- Graciela A. González .