Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-12-23


En la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de diciembre del año dos mil once, reunidos los integrantes de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por la doctora Liliana E. Catucci como presidente, Eduardo R. Riggi y Raúl R.

Madueño como vocales, asistidos por el Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa nro. 13.976 del registro de esta Sala, caratulada:

"Díaz, Héctor Javier s/recurso de casación". Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Raúl Omar Pleé, por la defensa del imputado Héctor J. Díaz interviene el Defensor Público Oficial, doctor Juan Carlos Sambuceti (h).

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Madueño y en segundo y tercer lugar los doctores Riggi y Catucci, respectivamente.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Con fecha 22 de marzo de 2011, el Tribunal Oral en lo Criminal N/ 9 de esta ciudad, en lo que aquí interesa, resolvió:

"I.- RECHAZAR EL PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD del art 50 del Código Penal, planteado por la defensa de Héctor Javier Díaz.

II.- CONDENAR a HÉCTOR JAVIER DÍAZ, de las demás condiciones personales que obran en el encabezamiento cuyos datos obran en el encabezamiento, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y al pago de las costas del proceso, por ser coautor penalmente responsable del delito de privación ilegal de la libertad calificada por la participación de más de tres personas, declarándolo REINCIDENTE (arts. 12, 29 inc. 3/, 40, 41 REGISTRO Nro.:1986/11 45, 50, 142 bis, segundo párrafo, inciso 6to, del Código Penal;

401, 403 y 531, del Código Procesal Penal de la Nación)", (cfr.

veredicto de fs. 289/290, cuyos fundamentos lucen a fs. 295/311 vta.).

II.- Contra dicha resolución, a fs. 329/356 vta., la Defensora Pública Oficial, doctora Norma Bouyssou, dedujo recurso de casación e inconstitucionalidad, el que fue concedido por el a quo a fs. 358/359 vta. y debidamente mantenido a fs. 365 ante esta Alzada.

III.- La impugnante manifiesta recurrir de conformidad con ambos incisos del art. 456, 474 y concordantes del C.P.P.N..

En prieta síntesis adujo que la sentencia padece de arbitrariedad en la valoración de la prueba, especialmente en lo atinente a los reconocimientos fotográficos y en rueda de personas practicados en la etapa instructoria. En orden a ello reclama la absolución, al menos por aplicación del art. 3/ del digesto ritual.

En subsidio, se agravia por la violación al principio de congruencia en relación a la condena impuesta por el delito previsto en el art. 142 bis del C.P., en lugar de robo con armas en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada por haber sido cometida con violencia (arts. 142 inc. 1/ y 166, inc. 2/ del código de fondo) por el que fue acusado, además de que no se demostró el elemento subjetivo que distingue aquella figura penal.

Asimismo reclama la nulidad de la decisión que habilitó la ampliación del requerimiento de elevación a juicio por no haberse dado los requisitos exigidos por el art. 381 del código de forma, aspecto que de ser concedido, implicaría la imposibilidad de encuadrar el hecho en el delito de robo con arma impropia, lo que a su vez supone una disminución de la pena.

Finalmente plantea la inconstitucionalidad del art. 50 del C.P, y a todo evento deja hecha la reserva del caso federal.

IV. A fs. 366 se dejó constancia de haberse dejado los Cámara Nacional de Casación Penal autos en Secretaría por diez días de conformidad a los arts. 465 cuarto párrafo y 466 del C.P.P.N..

En dicha oportunidad, el Defensor Público Oficial, solicitó que se haga lugar al recurso de casación y a la inconstitucionalidad planteada (fs. 367/374).

Por su parte, el representante de la vindicta pública, hizo lo propio a fs. 376/382 postulando que se rechace el recurso interpuesto por la defensa.

V. Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó fundadamente su agravio y además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación.

El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:

El a quo tuvo por acreditado que "el día 11 de agosto de 2009, alrededor de las 8:50 horas, en momentos en que salía de su domicilio sito en la calle Ventana 3450 de esta ciudad, Leandro Corrado fue interceptado por cuatro individuos entre los que se encontraba Héctor Javier Díaz. Una vez reducido, fue obligado a ascender a un vehículo utilitario de color blanco y le exigieron la entrega de las llaves de su vivienda. De tal manera dos de los sujetos, bajaron del rodado y se dirigieron a la casa de la víctima, en cuyas proximidades esperaba un cuarto hombre.

Ingresando a la finca con las llaves de Corrado, y fingiendo que se trataba de un allanamiento redujeron a Luis Rodolfo Tonelli, quien circunstancialmente se encontraba realizando trabajos en el inmueble y a María Eiroa Verdes de Corrado, tía abuela de Leandro.

En esas circunstancias, Díaz, que portaba un arma que aparentaba ser de fuego, golpeó al trabajador en su cabeza cuando éste le pidió que se identificara como policía, provocándole un corte en el cuero cabelludo que posteriormente fue suturado.

Los individuos se mantenían comunicados con aparatos tipo "handy nextel" con quien retenía a Corrado en el interior de la camioneta exigiéndole a la víctima que suministrara la clave de seguridad de la caja fuerte en la que guardaban las armas de su propiedad, sin lograr su apertura. Por tal motivo Corrado fue conducido hasta la casa para que destrabara el acceso a la caja y así se apoderaron de lo que había en su interior, más otros bienes que envolvieron en una frazada para llevárselos.

Seguidamente ordenaron a los tres retenidos en la vivienda que ingresaran al baño y permanecieran en ese recinto hasta su retiro. Pasados unos minutos salieron de esa dependencia y dieron aviso a la policía..." Para arribar a dicha conclusión el a quo ponderó las manifestaciones de Leandro Corrado, respecto a los sucesos criminosos sufridos y al procedimiento de reconocimiento fotográfico.

En dicha diligencia el damnificado señaló "...que en ese momento el imputado llevaba el pelo corto y no tenía barba, pero que sabe que es él porque además sueña todos los días con su imagen y la de los otros dos, a los que no pudo encontrar entre las fotos que le fueron exhibidas. Descubrió al imputado como un sujeto gordo de aproximadamente un metro noventa de altura y que lo reconoció cuando en la policía lo sentaron frente a la computadora, se cargaron determinados parámetros y comenzó la exhibición de fotos. Que estuvo entre seis y siete horas mirándolas y volvió al día siguiente. Que en la foto que lo reconoció el imputado llevaba el pelo largo y no tenía barba" (sic fs. 300 vta.).

También valoraron los dichos del Subinspector Patricio Alejandro González, de Luis Rodolfo Tonetti y de María Eiroa Verdes de Corrado, cuyos testimonios se condicen con el relato efectuado por Leandro Corrado en relación a la descripción del evento delictuoso que sufrieran.

Cámara Nacional de Casación Penal Además, tuvieron en cuenta que Luis Rodolfo Tonetti "explicó que fue a la policía a ver fotos de delincuentes, las que miró en una computadora, reconociendo a un individuo que tenía pelo largo, como el que lo golpeó y habló por teléfono, demostrando que estaba a cargo. Dijo que estuvo unos quince minutos mirando fotografías, pasando varias, y que sufrió taquicardia porque reconoció en una "al señor" -señalando al imputado- y llamó al oficial. Efectuó precisiones sobre las imágenes de fs. 28 y 30, indicando que la primera es la que vio y la segunda es la que lleva las modificaciones respecto de cómo lucía el hombre cuando estaba en la casa" (cfr. fs. 301 vta./302).

Entre otros elementos consideraron las actas de reconocimiento incorporadas a fs. 23 y 30, en las que se documenta la intervención de los testigos Corrado y Tonetti, las vistas fotográficas que muestran al imputado obrantes a fs. 28 - conforme los registros- y 31, ésta última con las modificaciones efectuadas de acuerdo a lo aportado por los testigos.

Respecto a los dichos de Tonetti sobre la imagen de fs.

31, el Tribunal entendió que en dicha oportunidad el testigo afirmó que la precisión de los cambios efectuados a la fotografía alcanzaban un ochenta por ciento.

Además valoraron que el resultado del reconocimiento en rueda de personas efectuado por Luis Tonetti (fs. 141), no modifica ni debilita su versión del hecho, atento que desde la ocurrencia del hecho y del reconocimiento fotográfico había transcurrido más de un año y el aspecto del imputado había variado.

Los magistrados también argumentaron que el testimonio de Leandro Corrado resultó plenamente convincente, no sólo al tiempo de detallar la secuencia de lo ocurrido, sino también al momento de sindicar al imputado como uno de los autores del hecho que lo damnificara.

En dicho sentido, se destacó el tiempo dedicado a la identificación de los responsables -entre seis y siete horas-, que sueña todas las noches con el rostro del sujeto señalado y además, que la descripción física que hiciera Corrado es coincidente con la que suministraran Tonetti y Verdes de Corrado.

Examinado el pronunciamiento impugnado, considero que las circunstancias señaladas por el tribunal de grado alejan sensiblemente la posibilidad de que el damnificado haya incurrido en error al momento de identificar a su agresor.

Asimismo, tampoco advierto razones para sospechar que sus manifestaciones se encuentren guiadas por una finalidad distinta a la de relatar la situación que viviera o de perjudicar indebidamente al imputado, aspecto sobre el cual la defensa ha guardado silencio.

En relación a la pretendida irregularidad del reconocimiento fotográfico realizado, cabe precisar que aquella medida no consistió en un reconocimiento propiamente dicho en los términos del artículo 270 y sucesivos del digesto ritual. En tal sentido sostuve que: "resulta improcedente extender al reconocimiento fotográfico la exigencia de consulta de las normas relacionadas con la rueda de personas. No son nulas las diligencias de indicación fotográfica realizadas en sede policial por no haber asistido a ellas las defensas de los incusados, ya que fueron llevadas a cabo con anterioridad a que los ahora enjuiciados se encontraran imputados o detenidos (en la causa), es decir que fueran sujetos de la investigación. Hasta ese entonces carecían de legitimación pasiva lo que tornaba imposible la notificación a defensor alguno resultando por todo ello improcedente la declaración de nulidad de tales actos" (Cfr. in re: causa n/ 6770 "Cabrera, César Gustavo y otros s/recurso de casación", Registro n/ 9591 de la Sala I, resuelta el 11/10/06, causa n/ 8373, "Araujo, Amadeo G. y otros s/recurso de casación", Registro n/ 11239 de la Sala I, resuelta el 6/11/07).

Por otro lado, aun cuando existiesen las aludidas diferencias destacadas por la defensa, entre lo declarado por Tonetti en instrucción y en el debate, lo cierto es que con sustento en lo que este testigo depusiera en el juicio, el a quo pudo precisar que: "Su relato impresiona como muy vivido y concreto. Fue muy ilustrativo al comentar las circunstancias de la diligencia cumplida en sede policial. Al referirse a ellas, efectuó el ademán con el que con un dedo en el teclado de la computadora hacía correr las imágenes que aparecían en la pantalla y al llegar al rostro del sujeto que señaló como uno de los autores, "le dio taquicardia" y corrió a buscar un policía, ya que hasta ese momento había permanecido solo en el recinto, sin que persona alguna lo guiara u orientara en la identificación" (Cfr. fs. 306).

La consideración efectuada por los jueces respecto a la impresión personal que el testigo causó en el tribunal al referirse al reconocimiento fotográfico resulta ajena al ámbito o capacidad de revisión del recurso intentado respecto a la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas, que tiene su límite en aquello que surja "directa y únicamente de la inmediación" (cfr. CSJN, c.1757, "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple", rta. 20/9/05).

Además, es del caso señalar que, por regla general corresponde estar a lo manifestado en el juicio oral, público y contradictorio, y en orden a tal criterio cabe concluir que se mantiene incólume la prueba de cargo, la que valorada de acuerdo a lo dispuesto en el art. 241 del C.P.P.N., permitió determinar la intervención del imputado en el hecho pesquisado.

Así, el planteo efectuado por la defensa, en relación a la arbitrariedad de la prueba, sólo trasunta una mera discrepancia con el modo en que el a quo valoró y seleccionó la prueba producida, sin que se advierta un supuesto de arbitrariedad o absurdo notorio.

Por lo que cabe concluir que el veredicto se encuentra debidamente fundamentado sin que se adviertan quiebres o fisuras lógicas en el razonamiento desarrollado por el juzgador que autoricen la tacha invalidante postulada por la parte recurrente, ya que luce los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92;

301:449; 303:888, entre muchísimos otros).

Al apreciar los hechos y el plexo probatorio reunido, los magistrados aplicaron las reglas de la experiencia, del sentido común y la razón, lo que denota un adecuado razonamiento deductivo-inductivo a partir de la prueba producida, por otra parte se encuentran debidamente fundamentadas las razones que los llevaron a considerar al causante penalmente responsable de los hechos delictivos.

Así entonces, analizadas las constancias de la causa y las circunstancias que hacen al debate, conforme con los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Recurso de hecho deducido por la defensa de Matías Eugenio Casal en la causa Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa -causa n/ 1681-" resuelta el 20/9/2005, y atento al deber de esta Alzada de agotar la capacidad revisora en el caso concreto, reconociendo únicamente como límite fáctico aquellos aspectos que surjan directa y únicamente de la inmediación propia del debate, no se advierten quiebres o fisuras lógicas en el razonamiento desarrollado por el juzgador que autoricen la nulidad de la sentencia postulada por la defensa de Héctor Javier Díaz.

De igual modo habrá de desecharse la invocada violación al principio de congruencia, referida a la condena impuesta por el delito previsto por el art. 142 bis, inc. 6/ del C.P..

Ello así, habida cuenta que de las constancias de la presente causa surge que el hecho se mantuvo inalterado a lo largo del proceso y que la defensa ha tenido la oportunidad concreta de rebatir los fundamentos expuestos por el Fiscal de Cámara Nacional de Casación Penal Juicio al momento de alegar.

En efecto el Fiscal tuvo por probado que "a Corrado le pidieron los datos de la caja de seguridad" y no los obtuvieron (cfr. fs 281 vta.). Sobre dicha base fáctica el tribunal de mérito indicó que "Esta indagación, formulada desde el inicio, muestra que la limitación de la libertad no estaba sólo dirigida a sustraerle en ese mismo instante lo que pudieran llevar consigo o lo que hallaran en su domicilio, sino también, a obligarlo a brindar datos que le permitieran acceder a las armas que buscaban, es decir, hacer algo, como exige el tipo atribuido" (sic, fs. 309).

Puntualmente, los jueces de grado destacaron que han tenido por acreditado "los hechos que imputó tanto el fiscal ante la instrucción en su requerimiento de elevación a juicio como el Fiscal de juicio en su alegato y que la calificación diversa que le aplica a los mismos hechos conforme lo permite art. 401 del CPPN no se asienta en la consideración de circunstancias distintas a las analizadas por el Ministerio Público, sino a una distinta jerarquización de los bienes comprometidos" (SIC, fs.

307/307 vta.).

Por lo tanto los hechos por los que se condenó a Díaz, no fueron sorpresivos para la defensa y no existe en el caso bajo examen la pretendida afectación, por haberse respetado los parámetros fijados en el precedente "Sircovich, Jorge Oscar" y sus citas, en el que la C.S.J.N., recordó que "el cambio de calificación adoptado por el tribunal será conforme al art. 18 de la Constitución Nacional a condición de que no haya desbaratado la estrategia defensiva del imputado, impidiéndole formular sus descargos" (Fallos 329:4634).

A mayor abundamiento, me remito a las consideraciones manifestadas en la causa n° 10.228, caratulada: "Ramos Mariño, Alionzo Rutillo s/recurso de casación", Registro n/16.779 de la Sala I, resuelta el 28/10/10.

En punto al elemento subjetivo requerido por la figura prevista en el art. 142 bis del C.P., los sentenciantes dijeron que "la circunstancia de que la víctima quede encerrada en el habitáculo de un vehículo, en contacto físico con uno de sus captores y a su absoluta disposición, constituye objetivamente una privación de libertad que es reforzada por la amenaza de prolongación tanto expresa como ínsita en la misma actividad de los delincuentes, que no se limitan a despojar de los bienes y liberar a su víctima y a las otras dos personas retenidas en el inmueble, sino que se obliga al damnificado a entregar el código de acceso a la caja fuerte donde se encuentra el botín perseguido" (sic, fs. 307 vta.).

Tales consideraciones lucen acertadas, por cuanto en el caso la privación de la libertad no guardó una vinculación inmediata para que se produzca el desapoderamiento ilícito de los bienes de la víctima, sino que la privación de la libertad física fue ejecutada con la finalidad de afectar la voluntad de resolución y actuación del damnificado e indirectamente la propiedad ajena.

La referida finalidad de forzar la voluntad de la víctima tornan aplicable la figura escogida por los magistrados de la instancia anterior.

El agravio referido a la ampliación del requerimiento fiscal y violación a lo establecido en el art. 381 del C.P.P.N., en relación a la calificación del robo por haber sido cometido mediante empleo de arma, carece de sustento toda vez que el a quo no condenó al imputado por aquella figura penal, sino que simplemente lo hizo por el delito de privación ilegítima de la libertad agravada por la participación de tres o más personas (art. 142 bis, segundo párrafo, inciso 6to del C.P.).

Resta señalar que los argumentos que trae la defensa, en su planteo de la inconstitucionalidad del art. 50 del C.P., no resultan novedosos, y en relación a ello llevo dicho que: "de conformidad con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Cámara Nacional de Casación Penal Justicia de la Nación, el principio non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de la pena por el mismo hecho, pero ello no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena (entendida ésta como un dato objetivo y formal) a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal (cfr. causa n/ 7891, "Arciénaga Sosa, Alejandro Miguel s/recurso de casación e inconstitucionalidad", Registro n/ 10543 de la Sala I, resuelta el 5/06/07, causa n/ 6634, "Bonfanti, Oscar Roberto s/recurso de casación", Registro n/ 8635 de la Sala I, del 23/03/06).

Por último, y en lo que concierne a la pena escogida por el juzgador, considero que se encuentra fundada desde la adecuación típica del evento por el que Héctor Javier Díaz debe responder y demás pautas de mensuración referidas por el sentenciante.

Por lo demás, se ha llegado a la extensión temporal de la pena dentro de los límites de lo razonable sin menoscabo de principios de jerarquía superior -arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y art. 5 inc. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-.

Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo que se rechace el recurso de casación e inconstitucionalidad incoado, con costas (arts. 470 y 471 ambos a contrario sensu, 475, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

De la atenta lectura de la pieza impugnada, no advertimos que se haya logrado quebrar el estado de inocencia del que goza todo imputado, pues los elementos de juicio incorporados al sumario no logran despejar el estado de incertidumbre acerca de la participación del acusado en calidad de coautor del hecho denunciado; duda que debe ser resuelta en su favor, por imperio del principio in dubio pro reo consagrado en el artículo 3 del Código Procesal Penal de la Nación.

Es que si bien el hecho que describe el damnificado Leandro Corrado pudo haber existido, los elementos probatorios producidos en el debate no resultan suficientes para afirmar con certeza apodíctica que Héctor Javier Díaz fue uno de los autores de tal evento, ello conforme los argumentos que pasan a exponerse.

En efecto, notamos que la sentencia del tribunal de mérito que ha encontrado responsable al acusado se ha basado en el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial por el damnificado Leandro Corrado y la posterior sindicación que realizara del acusado en la sala de audiencia de debate; como asimismo en la diligencia realizada por el albañil Tonetti donde confeccionara un identikit con un grado de probabilidad de un 80 por ciento a uno de los autores -fotografía de fs. 31- y el reconocimiento impropio que efectuara también durante el debate.

Sin embargo, a poco que se analicen algunas constancias probatorias, advertiremos que el grado de convicción que corresponde otorgarle a tales marcaciones, no permite concluir en la intervención de Díaz en el hecho objeto del proceso, con la certeza que requiere toda condena penal.

En efecto, ya como primera cuestión y adentrándonos en el análisis de las declaraciones del testigo Corrado producidas durante la etapa instructoria, nos resulta cuanto menos llamativo la descripción pormenorizada que de las armas que señala como sustraídas efectuara, cuando también indicó que la documentación que a ellas corresponde había desaparecido a consecuencia del suceso investigado.

Ello nos hace dudar acerca de la debida acreditación de la preexistencia de las armas, déficit que se muestra como Cámara Nacional de Casación Penal incomprensible pues se trata de objetos que deben ser registrados.

La respuesta al interrogante de qué documentación se trataba es inexistente porque nunca se ocuparon de interrogar debidamente al damnificado sobre este punto.

Además, no podemos de dejar de mencionar que el nombrado Corrado introdujo una hipótesis investigativa respecto al empleo de parte de su armamento en un hecho delictivo con personas lesionadas que habrían sido internadas en el Hospital Penna y que había llegado a su conocimiento a través de su instructor de tiro Francisco Oscar Tajes; sin embargo, este último lo desmintió expresamente, al decir que jamás le había comentado un hecho de esa naturaleza, hipótesis que se vio confirmada a partir de la inexistencia de registro de heridos en el mentado nosocomio (ver declaración de fs.131 incorporada por lectura al debate y constancia de fs. 130).

Otro tanto cabe decir respecto de las manifestaciones de Corrado vinculadas a la existencia de una persona que apareciera en la televisión, concretamente, en el noticiero de Canal 9 y que habría sido testigo del episodio que lo damnificara (fs. 60); esta hipótesis también fue descartada ante la información recibida por la citada emisoria televisiva acerca de la inexistencia de un archivo de tales características (ver constancia de fs. 83 incorporada por lectura).

Ninguna de estas contradicciones en que incurriera Leandro Corrado a lo largo de la pesquisa fue debidamente despejada o analizada con la profundidad que el caso merecía por el tribunal de mérito, lo que deja desde el vamos al decisorio puesto en crisis desprovisto de una adecuada fundamentación.

Es que no debe perderse de vista que toda la acusación dirigida a Héctor Javier Díaz, encuentra su génesis en la diligencia de reconocimiento fotográfico realizada en los albores de la investigación por parte de Corrado, motivo por el cual el grado de convicción de su testimonio debió haber sido ponderado con la mayor atención y prudencia posible, si es que se pretendía fundar la condena del imputado, y no descartando con cierta liviandad las pruebas objetivas que ponían en tela de juicio su visión de los hechos, tal como ocurrió en la especie.

Pero además, el control de los elementos de juicio tomados como incriminantes de la participación de Héctor Javier Díaz, permiten encontrar severas fisuras de logicidad en la determinación de la autoría.

En efecto, dice la sentencia que el damnificado "sueña todas las noches" con el rostro del sujeto señalado; de esa visión no puede extraerse como dato verosímil otro que no sea que uno de los malhechores era "corpulento" tal como había sido descripto, pero resulta insuficiente por sí sola para la individualización del autor.

Esa fragilidad se quiso sostener con la señalización que hizo del procesado en la sala de audiencias.

Ese reconocimiento quizá hubiera probado tener relevancia si hubiera sido acompañado de un reconocimiento en rueda de personas producido según lo normado en el artículo 270 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, en el caso de Corrado, esa prueba insoslayable no se realizó.

No alcanzamos a comprender cómo es que el magistrado instructor en la oportunidad procesal pertinente omitió ordenar el reconocimiento de personas del imputado Díaz con el damnificado Corrado para confirmar o no la hipótesis introducida por este último en la diligencia de reconocimiento fotográfico.

Esa prueba irreproducible, lamentablemente se perdió, quizá por una negligencia judicial, que en modo alguno puede ser tomada en contra del acusado.

Menos aún podemos entender, cómo es que nunca se proveyó el pedido de allanamiento del domicilio correspondiente a Héctor Javier Díaz formulado por el Ministerio Público Fiscal a fs. 133/4vta, ello con el objeto de ubicar en ese lugar los Cámara Nacional de Casación Penal bienes denunciados como sustraídos. Otra medida determinante que siquiera mereció consideración alguna durante la deficiente instrucción y cuya omisión -aunada a la de la rueda de personas ya apuntada-, dejó la línea de investigación seguida a partir de los dichos de Corrado huérfana de elementos esenciales que hubieran permitido expedirse sobre su veracidad.

Ninguna de estas deficiencias fueron apuntadas en el fallo puesto en crisis, lo que denota un análisis parcializado de las constancias adunadas al expediente y lo deja desprovisto de la debida motivación que debe reinar en toda sentencia penal de condena.

Queda entonces como remanente señalar que cualquiera puede saber quien es el encausado en la sala de audiencias; el que está sentado al lado del defensor. Apreciación anticipada por la defensa que el tribunal lejos de sortear, trató de responder con afirmaciones inconducentes.

Tal es la aserción que realizara el tribunal de juicio que parecería sugerir que la autoría de Díaz se encuentra probada por la propia responsabilidad de la defensa al no haber alejado al justiciable de la sala, lo que permitió la identificación in situ por parte de Corrado.

Deducción que inficiona de irracionalidad el juicio de incriminación penal puesto en cabeza de Héctor Javier Díaz.

Pero a fin de agotar las posibilidades de control ha de continuarse con el repaso del fallo sobre este punto.

Solo existe una circunstancia similar respecto del albañil amigo de Corrado, el testigo de apellido Tonetti. Este con un margen de 80 por ciento de probabilidad marcó una foto similar a la del imputado, no lo reconoció en rueda de personas y lo señaló como autor en la audiencia.

En la sentencia puesta en crisis parecería valorarse que en el caso de Tonetti el transcurso del tiempo lejos de opacar el recuerdo, operó al revés. Es que transcurrido más de un año y medio Tonetti reconoce al imputado en la audiencia, pero en la rueda de reconocimiento realizada siete meses antes no.

El tribunal de mérito pretendió justificar el resultado negativo de la rueda de reconocimiento en el paso del tiempo;

pero a la vez le otorgó un grado de convicción absoluto a la señalización del imputado en la sala de audiencia procedida varios meses después.

Es propio de la sana crítica apreciar las piezas probatorias según las reglas de la logicidad y la razón. Estas a su vez se apoyan en las de la experiencia y del modo normal como suceden los hechos.

Los elementos de juicio, entonces, han sido tomados por el tribunal a quo de una manera exactamente inversa. De ahí se llegó al absurdo de la conclusión.

En efecto, la coautoría de Díaz sólo contó con una marcación por imágenes, no sustentada en rueda de reconocimiento de personas (en un caso porque insólitamente no se ordenó durante la instrucción; en el otro, porque resultó negativa).

Frente a esa debilidad probatoria se pretendió reforzar el juicio tomado de antemano dando validez a la visión en la sala de audiencias. Valoración asumida con tanto rigor que hizo perder al tribunal el efecto negativo de la individualización de parte de Tonetti en la rueda de personas, como asimismo del resto de los elementos de juicio que trazaban un marco de duda sobre la completa convicción que la marcación de Corrado podía demostrar.

Conforme a todo ello, entendemos que corresponde concluir que la participación del imputado Díaz en el hecho que se investiga en autos, en rigor, resulta incomprobable a la luz de la consideración del plexo probatorio debidamente analizado en su integridad, el cual sólo puede conducir a la convicción de la existencia de una incertidumbre que no se ha logrado despejar; es decir, una "duda razonable" sobre su intervención en "el hecho objeto del proceso" (artículo 3/ del Código Procesal Penal de la Nación).

Cámara Nacional de Casación Penal Más aún si se pondera que la versión exculpatoria brindada por el imputado Díaz fue confirmada por el testigo Leyes en el debate, extremos que tampoco lucen suficientemente despejados en la sentencia impugnada.

En atención a todo lo que antecede, sólo procede a nuestro juicio hacer lugar a la vía intentada y, consecuentemente, absolver al acusado Díaz en esta instancia (conf. artículos 3, 456 inciso 2/ y 471 del ordenamiento ritual).

En tales condiciones, resulta inoficioso el tratamiento de los demás agravios de la defensa.

De conformidad con todo lo expuesto, propiciamos al acuerdo y votamos por: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de Héctor Javier Díaz a fs 329/56vta., sin costas; II) Anular la sentencia recurrida de fs. 289/311vta.

dictada el día 22 de marzo de 2011 por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 9 de esta Ciudad, dejando sin efecto la condena impuesta y, consecuentemente; III) Absolver de culpa y cargo a Héctor Javier Díaz, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por el hecho objeto de este proceso (arts. 3, 456 inciso 2/, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Tal es nuestro voto.

La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

Que el análisis efectuado en el voto del Dr. Riggi revela la equivocidad que padece la evaluación probatoria anotada en el fallo.

No existe ningún reconocimiento válido de los supuestos damnificados. Sólo por fotos con una seguridad en la identificación que lejos de avizorar un elemento de cargo permite anidar dudas a su respecto.