Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2018-08-10


EXPEDIENTE N° (C.C. SALA IV Nº ): "N. N. y N. N. - Recurso directo de queja - Avocamiento" San Juan, 10 de agosto de 2018.

VISTO: Para resolver en los AUTOS N°62713 (C.C. SALA IV Nº) del Tercer Juzgado de Familia, caratulados: "N. N. Y N. N. S/ Recurso Directo de Queja (AVOCAMIENTO)", el recurso de queja por apelación denegada interpuesto a fs. sub. 36/42 vta. por la Dra. Patricia Mattar -apoderada de los Sres. N. N. y N. N.- contra la providencia de fecha 14 de junio del corriente (fs. sub. 35), dictada por el Sr. Juez titular del 3° Juzgado de Familia.

Y CONSIDERANDO: Que por la providencia cuestionada el Sr. Juez de grado, en lo que aquí respecta, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la quejosa a fs. sub 34 contra el decreto de fs. sub 33 y vta. fundado en "lo previsto en el artículo 249 del C.P.C., como así también por carecer los peticionantes de representación alguna sobre las menores" (fs. sub 35).

I. Contra dicha providencia se alza en queja la Dra. Patricia Mattar mediante la presentación de fs. sub 36/42 vta. Sucintamente refiere que sus mandantes recibieron en setiembre de 2017 a la niña N. N. para su guarda y protección y para facilitar la revinculación con la familia biológica; guarda que le fue prorrogada en enero de 2018, conforme surge de las actas que en copia obran agregadas a autos. Que a fs. 155/157 su parte solicita se otorgue la legalidad de la guarda administrativa a fin de que la niña permanezca con la familia de sus representados mientras se defina su guarda preadoptiva en su favor; fundado en el deseo de la niña de permanecer con esta familia, dado el sólido y estrecho vínculo afectivo que se consolidó entre sus integrantes.

Que a esa petición el juez de grado mediante providencia de fs. 161 (v. fs. sub 33 vta.) dispuso tenerlos por presentados y por parte, "otorgar la participación que en derecho corresponde" y respecto de la legalidad de la medida peticionada, requirió dictamen del Ministerio Tutelar.

Analiza que por ello, el a quo no sólo le reconoce representación a sus mandantes para peticionar por la menor, sino que además, sustancia la petición de legitimidad con una vista al Ministerio Tutelar. Que sin embargo, contrariamente a la tramitación de la petición de legalidad, en la primera parte del proveído de fs. 161 (v. fs. sub 33), de oficio ordenó el ingreso de las niñas N. N. y N. N. al Hogar Infantil dependiente de la D.N.A.y F.; tiene por iniciado el proceso de adoptabilidad y convoca a pretensos adoptantes inscriptos en el Registro Único de Adoptantes a fin de conferir su guardia provisoria. Que contra esa decisión se planteó a fs. 186 Recurso de Apelación (v. fs. sub 34), peticionando se conceda con efecto suspensivo, que le fue denegado "conforme lo previsto en el artículo 249 del C.P.C., como así también carecer los peticionantes de representación alguna sobre las menores" (v. fs. sub 35).

En relación a la viabilidad de la queja sostiene que la apelación es viable en virtud del segundo supuesto que contempla el inc. 1° del art. 249 del C.P.C. que dispone "y las demás resoluciones que pongan fin al pleito o impida su continuación en todo o en parte". Que ello se denota en la primera parte de la providencia recurrida de fs. 161, al ordenar el inferior el ingreso de N. N. al Hogar Infantil dependiente de la DNA y F y asimismo convocar a pretensos adoptantes inscriptos en el Registro Único de Adoptantes a fin de conferir su guardia provisoria; lo que impide definitivamente su permanencia en la familia de sus representados. Que la providencia recurrida no es una providencia simple o de mero trámite ya que pone fin a la guarda de N. N. por parte de sus representados y con ello a toda discusión al respecto; a pesar de que en forma contradictoria el mismo decreto manda a sustanciar la legalidad de la medida excepcional de su parte para que se mantenga dicha guarda corriendo una vista al Ministerio Tutelar; siendo por ello un acto conclusivo de una de las fases que integran el proceso. Respecto de la falta de representación de sus mandantes sobre los menores sostiene que esa decisión se patentiza como auto contradictoria, ya que por un lado le niega representación sobre N. N. y por otro al expedirse sobre la legalidad de la medida peticionada, los tiene por presentados y les da la participación que en derecho corresponde. Sostiene que sus representados si gozan de la representación de N. N., en tanto destacan que recibieron su guarda administrativa el 29-09-17, sin intervención judicial, teniendo en cuenta el interés superior del niño, la cual se prorrogó mediante acta de fecha 10-01-2018, y por ende se encuentran investidos de legitimación para peticionar en este proceso.

Que también ostentan legitimación por ser sus padrinos bautismales, señalados por la doctrina como referentes afectivos de los niños, y porque son responsables del bienestar de N. N., debiendo velar por sus derechos en un todo a lo establecido con el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, concordantes con lo dispuesto en la Ley 26.061 y su Decreto Reglamentario 415/2016. Asimismo teniendo en cuenta el Código Penal sus representados se encuentran obligados a efectuar denuncias en caso de acciones dependientes de instancia privada cuando los niños dados en guarda hayan sido víctimas de un delito previsto en el artículo 72 del mismo cuerpo legal; y si se considera lo dispuesto en el artículo 657 del C.C. y C.N., la determinación de la responsabilidad en cabeza de los guardadores impone el debido proceso, con la facultad de oponerse a la pretensión, probar, etc.; la que también refleja los arts. 104 párrafo 3° y 607 de ese cuerpo legal. Que la legislación provincial, especialmente la Ley 7633, acuerda los beneficios de la Obra Social de la Provincia a los niños que se encuentran bajo guarda legal en instituciones y hogares transitorios del ámbito provincial (art. 1°); lo que debe ser solicitado por quienes ostenten la guarda con documentación que así lo acredite (art. 3°). Transcribe lo dispuesto en el art. 7 de Decreto 415/2016 y concluye que es evidente la autocontradicción de la providencia en queja la que por un lado les reconoce legitimación a sus mandantes y por otro les desconoce tal calidad, lo que la torna arbitraria. Peticiona que se requieran los autos principales, se haga lugar a la queja, disponiendo la concesión de la apelación y reposición deducida, o bien se devuelva los autos al aquo para que la trate y resuelva previa sustanciación; y que cumplido ello se ordene al inferior dar trámite a la apelación deducida, dejando sin efecto la institucionalización de N. N., se disponga su egreso del hogar del Estado en el que se encuentre alojada y se reconozca su guarda judicial a sus mandantes. Deja introducida la cuestión constitucional.

II. En forma previa a toda consideración de fondo, habrá de determinarse, en el marco de las facultades de este Tribunal de Alzada, la procedencia sobre la admisibilidad formal del recurso de queja. Al respecto cabe destacar que el artículo 266 del Código Procesal Civil de San Juan establece que si el Juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la Cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene tramitarlo.

Al respecto, resulta insoslayable señalar que ante este Tribunal los Sres. N. N. y N. N., guardadores de la niña N. N. -hermana biológica de N. N.- plantearon Recurso de Queja por apelación denegada contra el decreto puesto en crisis a través de la presente Autos N° 62713 (C.C. Sala IV N° 1414) del Tercer Juzgado de Familia, caratulados " N. N. y N. N./ Recurso Directo de Queja (Avocamiento); por lo que lo resuelto en él -por resultar idéntico a la problemática planteada en los presentes- resulta aplicable al caso de autos.

Tal como surge de fs. sub 11/17 los guardadores de N. N. promovieron la "Privación de la Responsabilidad Parental-Declaración del Estado de Adoptabilidad y Guarda Preadoptiva-Adopción Plena" de la niña en su favor; petición que les fue rechazada in limine conforme surge de la resolución de fecha 16 de mayo de 2018 obrante a fs. sub 20 y vta. de los autos antes mencionados y que tenemos a la vista; decisorio que no fue acompañado por la quejosa a los presentes. Resolución que le fue notificada, a la apoderada de los quejosos conforme surge de las constancias de fs. sub 20 vta. de dichos autos y se encuentra firme y consentida porque los guardadores no interpusieron contra el mismo recurso alguno, consintiendo la decisión del juez de grado, quien al rechazar la solicitud sostuvo: ".....Que los guardadores fueron seleccionados por las licenciadas de D. N. A. y F. al solo fin de garantizarles su cuidado y protección mientras dure la medida excepcional...Que el actual pedido de adopción por parte de los guardadores de hecho desnaturaliza la causa jurídica que dio origen a la guarda decretada como medida excepcional de resguardo o abrigo......" (sic) Como consecuencia de todo lo expresado, y como lo sostuviéramos en el antecedente citado, surge evidente y no existen dudas que el decreto de fs. sub 33 y vta. -que fuera apelado por los guardadores a fs. sub 34- no era susceptible de ser recurrido por ser consecuencia de un proveído que se encontraba firme y consentido, como se dijo.

En apoyo de dicha solución también señalamos que: "En idéntico sentido se pronunció esta Sala en AUTOS N° 22991/02-5 (SALA IV N° 713) DEL SEGUNDO JUZGADO DE MENORES CARATULADOS "Z. HOSPITAL DE NIÑOS J. C. N. S/ RECURSO DIRECTO DE QUEJA - SITUACIÓN - INCID. DE ADOPCIÓN". (PROT.: L. DE AUTOS - T°II - F° 90/94 - AÑO 2016.); precedente que resulta aplicable al caso de autos. Allí dijimos que: "No procede la apelación si la resolución apelada es consecuencia de otra que quedó firme" (Código de Procedimientos Civil, Comercial y Minería, comentado por el Dr. Jaime A. Velert F. y colab. Tomo 2, volumen A. pág. 114).

"Cuando la providencia impugnada constituye una consecuencia de otra que se encuentra firme, no es susceptible de ser recurrida" (cfr. C.N.A.Civ., Sala B, sent. del 27.02.95, L.L., 03/04/96, pág. 6 - C.N.A. Com. Sala 1° "O.S.E.C.A.C c/ Yamana S.R.L.-23/02/1998). "Atendiendo a la doctrina de este tribunal, no son apelables los autos que son consecuencia de otros anteriores que se hallan firmes" (C.N.A.Com. Sala"B" 10.6.76, "Fernández, Juan s/ pedido de Quiebra por Tirjman"). "La providencia impugnada es tan sólo la consecuencia de lo dispuesto por el juzgado, que se encuentra firme y consentido, y por cierto alcanzado por el principio de la preclusión procesal. Por consiguiente es inapelable. En igual sentido, Sala III, causa N°7695/93 "Schillaci Salvador Henzo c/ Bibliográfica Internacional S.A. s/ Cese de uso de marcas- Daños y Perjuicios", del 24.8.99; Causa N°2426/01 "Chuquimia Villa Reid Roly y otros c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ Amparo", del 13.7.01" (C.N.A.Com. "Imtex S.A C/ Varig S.A.S/ Recurso de Queja"; Causa N°2879/98-14/08/1998) - (Autos N°80456 9° Juzgado Civil - Sala III N°9470 "Ramírez Roberto Carlos C/ Bank Boston- Daños y Perjuicios" Prot. de Autos T° IV, F° 788/790 año 2009) - (Autos N° 37315 - C.C. Sala IV Nº 789 - caratulados: "P. C. P. y J. P. M. A. - Recurso de queja - Divorcio" - Prot. de Autos T° II F° 62/65 año 2016).

Por último, como también sostuvimos en el antecedente supra mencionado, en cuanto a la representación que invocan los quejosos, compartimos la decisión del a quo atendiendo que el guardador de hecho en forma alguna ostenta la "representación legal" del menor conforme lo establece los artículos 100, 101 inc. b) y 611 del C.C.y C.N; razón por la que aparece ajustada a derecho el rechazo de la apelación por carecer en el caso los recurrentes de "representación legal" sobre la niña.

Al respecto compartimos la jurisprudencia que dice: "No debe perderse de vista que la tenencia de un menor por quien no es su representante legal, brindándole asistencia material y espiritual se denomina "guarda". D'Antonio sostiene que la guarda es el medio tutelar por el cual un tercero sin derecho de representación, o un organismo ejecutivo de protección, se convierten en tenedores de un menor para darle asistencia integral y proveer a la formación de su personalidad. Ello determina que el guardador se encuentre ante un cúmulo de obligaciones a cumplir, ya que le corresponde tener, asistir y educar al menor en situación similar a la de los padres o tutores, pero supeditado siempre al reclamo que le formulen quienes tienen derecho de representación sobre el niño. .... En otras palabras, quien ejerce la guarda tiene a su cargo los cuidados necesarios para satisfacer las necesidades del menor de edad (cfr. Ciolli de Aguirre, María Laura: "Guardia judicial amplia en la perspectiva de los derechos humanos")... Al respecto, la Corte Federal precisó que el principio del interés superior del niño "proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos" (cfr. Fallos: 328:2.870), de forma tal que la fórmula obliga a los jueces a "dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales".... (DRES.: GOANE - SBDAR - POSSE. D. M. I. c/ I. D. P. Y. S. S. D. T. s/ AMPARO, Fecha: 11/04/2014, Sentencia N°: 322, Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral y Contencioso Administrativo).

Como consecuencia de todo lo expresado surge evidente y no existen dudas que el decreto de fs. sub 33 y vta. -que fuera apelado por los guardadores a fs. sub 34- no era susceptible de ser recurrido por ser consecuencia de un proveído que se encontraba firme y consentido y por haber sido dictado conforme a derecho en cuanto a la carencia de representación legal de los quejosos respecto de la niña N. N.

En atención a lo precedentemente expuesto indefectiblemente se impone el rechazo del recurso intentado.

Costas y honorarios En relación a las costas y honorarios destacamos que en este tipo de recurso (queja) no puede haber condenado en costas porque estamos en presencia de un trámite unilateral; no obstante es procedente que la letrada perciba sus honorarios a cargo de sus representados.

"La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho al respecto que no es igual el trabajo profesional en la sustanciación de un recurso concedido en el que se debate el fondo del asunto o del pleito, que en un recurso directo donde sólo se debate su admisibilidad (CSJN, Fallos 22-120)" (Cita efectuada en el Código de Procedimientos Civil, Comercial y Minería, comentado por el Dr. Jaime A. Velert F. y colab., Tomo 2, volumen "A", pág. 206) (Autos n° 36166/14 - n° 646 del registro de la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería - caratulados "C. R. D. C/ M. C. A. - Alimentos - Tenencia - Régimen de Visitas - Recurso de Queja" - Prot. de Autos T° III, F° 595/597 año 2015).

De conformidad a lo establecido por los artículos 13, 22 y 47 de la Ley N° 56-O se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Patricia Inés Mattar, en su carácter de apoderada, por su labor en este recurso en la suma de Pesos ($ ) estimada a la fecha de este interlocutorio.

La presente resolución se emite con dos firmas en virtud de lo estipulado por el artículo 257 del C.P.C..

Por lo expuesto, SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de queja impetrado a fs. sub 36/42 vta contra el decreto de fs. sub 35 el que ha sido dictado conforme a derecho. II) Regular los honorarios profesionales de la Dra. Patricia Inés Mattar, en su carácter de apoderada de los quejosos, por su labor en este recurso, en la suma de Pesos ($ ) estimada a la fecha de este interlocutorio (cfr. arts. 13, 22 y 47 de la Ley N° 56-O).

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y en su oportunidad bajen los autos al juzgado de origen.