Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2005-06-14


1º Cuestión. - El doctor Sánchez dijo:

Viene el expediente al Acuerdo para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada a fojas 759/68 por las partes actora y demandada y concedidos libremente a fojas 770 y 773, respectivamente.

I. Antecedentes A fojas 23/30 el doctor ... en su carácter de letrado apoderado del señor M. J. C., con el patrocinio de la doctora ... inicia demanda de daños y perjuicios contra la Municipalidad de La Matanza y/o la entidad o funcionario que resulte responsable del estado y mantenimiento de la vía pública en el lugar que se produjo el accidente del día 12 de diciembre de 1999.

Relata que entonces, siendo aproximadamente las 7:30 horas, el actor retornaba de trabajar hacia su domicilio en su bicicleta por la Ruta 3; luego de doblar por la calle Matienzo y avanzar varias cuadras por esta arteria, próximo al cruce con la calle Las Gardenias, sorpresivamente tropezó con un montículo de asfalto que cumple función de reductor de velocidad ("loma de burro", dice) lo que le hizo perder el equilibrio y originó su caída al suelo, sufriendo fractura en la pierna izquierda.

Aduce que el reductor de velocidad no tenía señalización alguna, o pintura que lo hiciera visible. Critica su altura y diseño que -sumados a la aludida falta de señalización- lo hacen peligroso, pues se confunde con el asfalto.

Arguye que la responsabilidad que le cabe a la Municipalidad tiene fundamento en su carácter de guardiana de las calles de dominio público debiendo consiguientemente mantenerlas en buenas condiciones.

Menciona los padecimientos sufridos a raíz del accidente y sus condiciones personales. Describe los rubros por los que pretende ser indemnizado, ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda, con costas.

Comparece a fojas 43/50 la doctora ... en representación del municipio accionado y contesta demanda.

Destaca que el actor regresaba de su trabajo lo que permite suponer conocía el lugar por pasar con habitualidad lo que le obligaba a extremar los cuidados; agrega que el hecho se produjo en época estival y en horas de la mañana y, por lo tanto, había buena visibilidad.

Dice que el "lomo de burro" en cuestión no puede aparecer como un hecho fortuito.

Cita jurisprudencia, ofrece prueba y solicita el oportuno rechazo de la demanda.

Desiste la actora del codemandado genérico a fojas 52 y se abre la causa a prueba a fojas 55; a fojas 746/747 se certifica su producción.

A fojas 758 se llaman autos para sentencia, la que se dicta a fojas 759/68. Se hizo lugar a la demanda y condenó a la Municipalidad de La Matanza a pagar al actor la suma de sesenta y tres mil quinientos pesos ($63.500), con más intereses según tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago. Se impusieron las costas a la demandada y se difirió la regulación de honorarios.

La colega de primera instancia consideró, en primer término, que es obligación de la Municipalidad en resguardo de la comunidad toda, mantener en buen estado y condiciones de seguridad la vía pública, conforme lo disponen los artículos 190 y 192, inciso 4º, de la Constitución Provincial, y las normas del Código de Tránsito, Ley 11430, t.o. Dec. Ley 1237/95.

Agregó que debe asumir al municipio la responsabilidad objetiva establecida en el artículo 1113, apartado segundo, del Código Civil en su calidad de guardián por las cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado.

Destacó que el principio dispositivo establece en cabeza de los litigantes la carga de probar los presupuestos que invocan, sean por su pretensión o por su defensa; la víctima debe probar el daño y el riesgo o vicio de la cosa, como la relación de causalidad entre el primero y el segundo. El demandado a su tiempo debe probar la culpa de la víctima, de un tercero por quien no debe responder, o un hecho fortuito para destruir el nexo causal.

De las pruebas obrantes en el expediente resulta que existen en el lugar donde se produjo el hecho dañoso reductores de velocidad que fueron construidos sin respetar las disposiciones legales vigentes; para arribar a dicha conclusión admitió la experticia del perito ingeniero mecánico que no fue controvertida en la etapa procesal oportuna (artículo 474 del CPCC).

Afirma el experto que los reductores de velocidad no se encuentran pintados; de las fotografías anejadas se advierte que no existe en el lugar línea de frenado, ni la señalización correspondiente ya que sólo hay un cartel indicador que no reúne las características dispuestas por la ley.

Resalta que dichas circunstancias fueron corroboradas por la señora Q. de A. y los señores M. y A., testigos presenciales del hecho que declararon en este expediente.

Y concluye: "confirmada la mecánica del hecho y las causas que lo provocaron queda corroborada la versión sostenida por el actor en su escrito de demanda".

La construcción del reductor de velocidad, se probó en autos, no se ajustó a las reglamentaciones vigentes y por su falta de señalización idónea configura una cosa riesgosa; como no se acreditó concurrencia de alguna causal de exoneración de responsabilidad, no quedan dudas a la juzgadora sobre la responsabilidad de la demandada.

Consecuentemente pasa al análisis de los daños y examina los rubros y montos pretendidos.

Por daño emergente (gastos médicos y de farmacia) se otorgaron un mil quinientos pesos ($1500) y por daño moral nueve mil pesos ($9000).

El daño funcional (la incapacidad) en razón de las lesiones sufridas por la víctima y teniendo en cuenta su edad -52 años- su estado civil -casado- su ocupación -desocupado- y el porcentual de incapacidad estimado por el perito médico en el 24% de la total, estimó prudente establecer el monto de indemnización en treinta y cinco mil pesos ($35.000). Por daño psíquico la demanda prosperó por pesos dieciocho mil ($18.000), sustentado en el consentido informe de la experta en la materia.

Por tanto la demanda es admitida por sesenta y tres mil quinientos pesos ($63.500), de la cual se le descontará la suma de pesos ocho mil ciento treinta y cinco con cincuenta y un centavos ($8135,51), que fue pagada por La Caja ART y conforme lo solicitado por la parte actora a fojas 27 punto 3 de la demanda.

II. Apelaciones y agravios A las partes no satisfizo la sentencia, interponiendo recursos de apelación el actor a fojas 769 y la demandada a fojas 772; concedidos libremente (fs. 770 y 773) fue elevado el expediente que a fojas 774 se radicó en esta Sala Segunda.

A fojas 787/8 expresa agravios la actora y a fojas 789/791 la demandada, agravios éstos que a fojas 793/4 son contestados por la accionante.

II. 1) Agravios de la actora El primer agravio de la actora está dirigido al monto acordado en concepto de daño funcional, al modo en que en la instancia anterior se cuantificó este rubro; dice que si bien es cierto que hoy el actor se encuentra desempleado, debe tenerse presente que en el momento del accidente trabajaba; luego, y por el mismo accidente, se desligó de la empresa Por otra parte destaca debe considerarse que, como consecuencia del accidente, el actor sufrió el acortamiento de una de sus piernas en 3 cm. lo que le produce una incapacidad, estima, no del 24% sino del 100% para desarrollar sus tareas, ya que el actor se desempeñaba como vigilador y entonces ya no podrá realizar esta tarea porque no puede correr, o enfrentarse a otra persona.

El segundo agravio se refiere al daño moral y considera que corresponde elevar su monto. Dice que la estimación que hizo la sentenciante en la materia es ínfima con relación a los padecimientos sufridos.

Recuerda que cuando el actor se hallaba convaleciente nació su hija M. S. con síndrome de down y no pudo acompañar a su esposa, ayudarla y asistirla en momentos tan especiales.

II. 2) Los agravios de la demandada Lo hace en primer lugar por la responsabilidad imputada y rezonga porque considera que la sentenciante no ha coincidido con su parte en que las consecuencias dañosas se produjeron a raíz que el demandante no guardó las medidas de seguridad adecuadas ya que, insiste en sus expresiones al contestar demanda, el lomo de burro no puede aparecer como un hecho fortuito susceptible de provocar la ruptura del nexo causal.

Considera que por las lesiones que sufrió cabe inferir que el ciclista no estuvo atento para sortear esas emergencias, lo que demuestra su propia culpa en el hecho dañoso, aunque admite parcialmente la responsabilidad de su representada. Insiste también sobre la habitualidad en el recorrido del accidente y dice que la magistrada, con solo sustento en la prueba confesional del actor, lo ha desconocido.

Seguidamente considera a la suma fijada en la sentencia como respuesta al rubro daño funcional desmesurada; cita doctrina y jurisprudencia precisando, de la última, sentencia de la Cámara colega de Morón que ha establecido el valor del punto de incapacidad (que su multiplica por su porcentaje) en la suma de un mil pesos.

También estima excesiva la suma fijada en concepto de daños moral, psicológico y gastos médicos; cita jurisprudencia para sostener cada una de sus quejas.

II. 3) La contestación de los agravios por la actora A fojas 793/4 la actora contesta el traslado de los agravios de la demandada.

Respecto a la responsabilidad destaca que estamos hablando de una vía donde está permitida la circulación en bicicleta, lo que debilita el argumento de la recurrente.

En cuanto a los daños se detiene especialmente en uno de ellos con estas palabras: "En cuanto al agravio que inserta relativo al monto de la condena la apelante califica a la cifra concedida por daño funcional de 'desmesurada' y en su apoyatura cita por un lado un fallo sobre el que no indica fecha (recuerdo que esta afirmación data del 22-03-05 según cargo de fs. 795v.) que otorgó una indemnización de $1000 el punto de incapacidad. Reitero esa cifra sin fecha nada indica. Pero por cierto y como señalo en mi propia apelación que considera la estimación del a quo como reducida".

Pide en definitiva se rechacen los agravios de la demandada y se admitan los suyos.

A fojas 796 se tuvo por contestado el traslado a la actora, se dio por perdido a la demandada el derecho para hacerlo y se llamaron los autos para dictar sentencia, providencia que ha sido consentida.

III. Solución Los temas que debemos decidir, la medida en que ha quedado abierta la jurisdicción de esta Cámara para conocer del caso, son los antes resumidos (arts. 168 de la Constitución de esta Provincia y arts. 246, 260, 266, 270, 272, 273 y concs. del CPCC; CSJN Fallos: 313:912; 315:562 y 839, entre otros; SCBA, P 74290 S 11-6-2003, Juez Negri (SD) JUBA 7, entre otros).

Para hacerlo no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni ponderar todas las pruebas agregadas, sino sólo las consideradas decisivas para la resolución de la contienda (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Ha quedado reconocido el hecho mismo del accidente por el que se reclama ocurrido el día 12 de diciembre de 1999, alrededor de las 7:30 horas, oportunidad en la que el actor retornando en su bicicleta desde su trabajo hacia su domicilio, luego de avanzar varias cuadras por la calle Matienzo, próximo al cruce con la calle Las Gardenias, tropezó con un montículo de asfalto que cumple función de reductor de velocidad ("loma de burro") lo que le hizo perder el equilibrio y originando su caída y sufriendo fractura en la pierna izquierda.

Parcialmente ha quedado reconocida la responsabilidad decidida por la "A-Quo" en su sentencia.

Integran entonces el thema decidendum la conducta del actor víctima con relación a tal responsabilidad, es decir que debemos pronunciarnos acerca de la posible interrupción de la relación de causalidad por culpa de la víctima; también sobre los daños admitidos y su cuantificación.

Por razones metodológicas corresponde tratar en primer lugar el agravio de la demandada en cuanto a la responsabilidad.

III. 1) La responsabilidad en el hecho de autos En la sentencia de primera instancia (fs. 761/765), se decidió que es obligación de la Municipalidad mantener en buen estado y condiciones de uso y seguridad la vía pública, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 190 y 192, inciso 4º, de la Constitución Provincial, y 91, 102, y concordantes, del Código de Tránsito, ley 11.430, t.o. ley 12.582 y decreto 690/03.

Se agregó que debe asumir en el caso la demandada la responsabilidad objetiva establecida en el artículo 1113, apartado segundo, del Código Civil en su calidad de guardián por las cosas de las que se sirve, o tiene a su cuidado.

Se destacó que de las pruebas obrantes en el expediente resulta que existen en el lugar donde se produjo el hecho dañoso reductores de velocidad, comúnmente llamados lomos de burro, en cuya construcción no se han respetado las disposiciones legislativas vigentes; se admitió la experticia del perito ingeniero mecánico quien afirma (fs. 110/112) que los reductores de velocidad no se encuentran pintados, no existe en el lugar línea de frenado, ni la señalización correspondiente ya que sólo hay un cartel indicador que no reúne las características dispuestas por la ley; y se agregó que todo ello fue corroborado por la señora Q. de A. y los señores M. y A., testigos presenciales del hecho cuyas declaraciones fueron admitidas.

Concluyó la colega de primera instancia sosteniendo que, confirmada la mecánica del hecho y las causas que lo provocaron, queda acreditada la versión del actor en la demanda.

Se queja la demandada (fs. 789) porque se le haya imputado la totalidad de la responsabilidad y considera que, siquiera parcialmente, las consecuencias dañosas se produjeron porque el demandante no guardó las medidas de seguridad adecuadas, insistiendo sobre la habitualidad en el recorrido del día del accidente.

El reductor de velocidad, llamado "lomo de burro" (técnicamente "meseta", artículo 91, citado texto Ley 12.582) no contaba con la línea de frenado color blanco de cuarenta centímetros de ancho que debe ubicarse a cinco metros del mismo, no estaba demarcada la meseta con líneas blancas y amarillas realizadas con pintura reflectante, ni tampoco cumplía con las disposiciones vigentes la señal de transito (fs. 110/112). Allí tropezó el actor y cayó mientras conducía su bicicleta.

Se ha resuelto en algunos casos que guardan cierta similitud con el aquí debatido: "Si la víctima se accidenta al intentar superar el lomo de burro existente en el lugar con su bicicleta y cae, la atribución de responsabilidad es exclusiva de la Municipalidad si dispuso en el lugar una obra que por si sola generaba riesgo para quienes no fueran advertidos de su existencia, especialmente por su altura, la insuficiencia del alumbrado público allí existente y la carencia de señales que -con debida anticipación- avisaran de tal construcción. No aparece como fundamento para reducir la responsabilidad del Municipio la aducida circunstancia de que el menor y su familia se domiciliaran en las cercanías de ese lugar, pues el deber de señalizar eficientemente el sitio en lugares de 'circulación suspendida o peligrosa y en cualquier situación de riesgo', evitando generar con ellas accidentes, no depende de que transiten por la arteria de que se trate quienes no son vecinos de la zona (artículo 102, 3er. párr. de la Ley 11.430). En definitiva, pesando sobre la demandada la carga de probar que en el caso medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder en los términos del artículo 1113, 2do. párr. in fine del C.C, que interrumpiera total o parcialmente el nexo causal, ninguna evidencia exculpatoria ha arrimado la Municipalidad para sustentar su pretensión", CC0201 LP 93546 RSD-190-00 S 17-8-2000, Juez BISSIO (SD) "in re" "Guerrero, Matías c. Municipalidad" sumario JUBA B253791; ver también CNCiv. y Com. Fed., sala III, 11-2-03 "in re" "Daschevsky Roberto c. Estado Nacional y otros"; CNCiv., sala D, 22-10-01 "in re" "G., M. c. Casa Tía S.A.", RCyS, 2002-535; sala G, 14-8-984 "in re" "David, Lidia M. c. Obras Sanitarias de la Nación", El Derecho 111-543; CCont. Adm. y Trib. de la Ciudad de Bs. As., 31/03/2005 "in re" "Sandrini, Diego Leonardo c. GCBA (Dirección General de Obras Públicas)".

III. 1. 1) Nuestro colega el doctor Luis Armando Rodríguez Saiach ha precisado en reciente estudio, con referencias jurisprudenciales en especial del Alto Tribunal de esta provincia, y lo compartimos, la diferencia entre cosa riesgosa y riesgo de la cosa, cosas inertes o estáticas y sus presunciones legales, como la carga de la prueba en cada uno de los casos: "El artículo 1113 del Código Civil prevé dos situaciones, la del daño causado con la cosa y por el riesgo o vicio de la cosa. En el primer supuesto, la presunción de responsabilidad, que edicta la norma, puede ser destruida acreditando que de parte del dueño o guardián de la cosa no hubo culpa. En el segundo de los casos, es decir si la responsabilidad se funda en el riesgo o vicio de la cosa, no basta con acreditar la ausencia de culpa, sino que hay que acreditar la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el cuál no se deba responder (...) Cosa productora del riesgo, en el concepto del artículo 1113 del Código Civil, debe considerarse aquella (cosa) que en función de su naturaleza o según su modo de utilización genera peligro para terceros, enfatizando que el juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima (CC0101 LP 236509 RSD-3-1 S 13-2-2001, Juba, Civil y Comercial, B101421). Es que, el artículo 1113 del Código Civil no habla de cosa riesgosa, sino del riesgo de la cosa, el que puede resultar de la conexión con diversos factores, por lo que el Juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima (SCBA, Ac 60255 S 12-8-1997, A y S 1997 IV, 93, Juba, Civil y Comercial, B24123 (...) Respecto a las cosas inertes o estáticas, se sostiene que se debe tener en consideración el criterio de previsibilidad en abstracto propio de la relación causal, es decir lo que se acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (CC0001 SI 76968 RSD-412-98 S 2-8-1998, Juba, Civil y Comercial, B1700557 (...) Cosa productora de riesgo en el concepto del artículo 1113 del Código Civil debe considerarse aquélla que en función de su naturaleza, o según su modo de utilización genera peligros a terceros (SCBA, Ac 54311 S 6-2-1996; SCBA, Ac 60255 S 12-8-1997, A y S 1997 IV, 93, Juba, Civil y Comercial, B23626 (...) No puede sostenerse que una cosa no reviste el carácter de riesgosa solo por su condición de inerte, porque para determinar si genera peligro el juez en cada oportunidad debe preguntarse si ella, por cualquier circunstancia del caso, produce un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima; a pesar de que una cosa en sí misma puede no ser peligrosa, en ocasiones alcanza ese carácter en función de las particularidades del hecho (CC0100 SN 2251 RSD-354-2 S 17-9-2002, Juba, Civil y Comercial, B856538 (...) La condición de inerte excluye la presunción de causalidad dañosa de la cosa, pero no descarta, de por sí, su potencialidad dañosa, ya que la responsabilidad objetiva por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas (Artículo 1113, 2do. párrafo, 2da. parte del Cód. Civil) remite tanto a aquellas que lo son por su propia naturaleza (inertes o no) cuanto a aquellas que, sin serlo en sí mismas, lo generan en determinadas circunstancias (situación o condición anómala, etc.); aunque en el caso de las primeras, por su inmovilidad, requerirá por lo general de un aporte causal material por parte de la víctima, susceptible de variar la inocuidad del estado de quietud (CC0002 SM 50176 RSD-406-1 S 26-11-2001, Juba, Civil y Comercial, B2002076 (...) Tratándose de una cosa riesgosa en movimiento, al actor le basta con probar que hubo contacto con ella y que de ese contacto se derivó el daño que reclama. Distinto es el caso del daño causado por las cosas inertes, donde no basta con demostrar que hubo tocamiento o intervención de la cosa en el accidente sino que, además, deberán acreditarse las circunstancias por las cuales ésta se erigió en causa jurídica del daño (doct. artículo 1113, 2a. parte del párr. 2, Cód. Civ.) (CC0002 SM 47200 RSD-488-99 S 21-12-1999, Juba, Civil y Comercial, B2001483), ("Cálculo en la acción civil por accidentes del trabajo", Ed. Gowa, Buenos Aires, 2004, págs. 42 y ss).

Las calles son bienes del dominio público (art. 2340 inc. 7 del Cód. Civil) y la Municipalidad tiene la obligación de mantenerlas en condiciones de ser utilizadas sin riesgos. Ha decidido la Corte Suprema Nacional que "el uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado (considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos" (01-12-92, "in re" "Pose, José Daniel c. Chubut, Provincia de y otra", Fallos 315:2834 -LA LEY, 1994-B, 434-). También ha sido publicada en El Derecho (157-83) con nota crítica de Armando N. Canosa Nuevamente el artículo 1113 del Código Civil y la responsabilidad del Estado, quien sostiene la inaplicabilidad de la norma del artículo 1113 del Código Civil, entendiendo que debe serlo la del artículo 1112 del mismo Código, únicamente.

No tengo dudas de la responsabilidad de la demandada por aplicación de cualquiera de las normas, aunque tentamos presente que admitió parcialmente la imputada en la sentencia; debemos hoy resolver su queja y decidir, si a la luz de las probanzas colectadas en autos, ha acreditado -como era su obligación, según la norma que funda la sentencia- y que, reitero, no discute -del citado artículo 1113- que el señor C. haya contribuido con su comportamiento, en relación causal relevante con el hecho productor del daño, desplazando proporcionalmente -como se lo pide- su acreditada responsabilidad (conf. López Mesa en Código Civil anotado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, t. 4-A, p. 603 y jurisprudencia citada de la SCJBA, 18-4-89 en DJBA 136-3699; CNCiv., Sala G, 25-2-88 "in re" Moreno c. Municipalidad en La Ley 1989-B-628 Nº 6079, entre otros).

En el mismo caso Pose la Corte Suprema Nacional consideró que había culpa de la víctima a quien no pudo pasar inadvertido el riesgo, estimando la incidencia causal en la producción del daño en un treinta por ciento (30%).

La Suprema Corte de esta provincia de Buenos Aires ha decidido que "Tratándose de la responsabilidad prevista en el art. 1113 ap. 2do del Cód Civil lo que corresponde indagar es si la conducta de la víctima (ó en su caso de un tercero) ha concurrido concausalmente a la provocación del daño, es decir si esa conducta interrumpió el nexo causal entre el hecho y el daño, ya sea de manera total o parcial, con aptitud eficiente para impedir la consumación de la responsabilidad objetiva que dicha norma endilga al dueño o guardián de la cosa (SC Buenos Aires octubre 8-996, Morán Juan y otro c. Albo Rubén A. y Cattorini, LA LEY, 1998-C, 703; RCyS, 1999-1083; DJ, 1998-3-814, CCyC SI, Sala I, 06-02 "in re" "Rojas Santos c. Di Carlos"); "...el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquél. Para establecer la causa del daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el ilícito, o sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del Cód. Civil)..." (Ac. 37.535, "Cardone c. Borasi" en DJJ 137-171; Ac. 41.868, "Ferraro c. Di Módico", en DJJ 137-9455).

También la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto que: "Si de una cosa riesgosa o peligrosa emerge un daño, el responsable es el dueño o guardián, quien puede eximirse si la relación de causalidad entre la cosa y el daño se hubiere fracturado por algún hecho de la víctima o de un tercero. La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total y en el primer supuesto existiría una co-causación del daño, debiendo entonces dilucidarse en qué proporción el hecho u omisión de la víctima o de un tercero, contribuyó a su producción" (Sala D, 17-5-90 "in re" "García c. Casasco" en LA LEY, 1991-C, 326, anotado por Silvia Y. Tanzi Culpa de la víctima y riesgo).

Y ha coincidido la doctrina: "Puede suceder que el resultado dañoso sea causado por el propio hecho de la víctima, en concurrencia con el riesgo creado. En tal supuesto, la incidencia de la conducta de la víctima es solamente parcial, por lo que se debe considerar que el daño es 'el resultado o interferencia de dos corrientes causales distintas, existiendo entonces lo que se denomina concurrencia de causas o concausas. Por tal motivo la presunción de responsabilidad que gravita sobre el dueño y el guardián se debe reducir en función de la incidencia que el hecho de la víctima tuvo en la producción del daño" (Ramón D. Pizarro, en Código Civil y normas complementarias, Bueres-Highton, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3º, p. 570); por su parte Goldenberg dice que media concausación si un suceso posee una operatividad completamente autónoma de la primera causa, agregando que la incidencia de otra causa independiente -como la de autos-, que se acopla al hecho primitivo, puede desviar o excluir sus efectos regulares "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Edit. Astrea, Bs. As., 1er. reimpr., 1989, p. 185; "La extensión del resarcimiento (el nuevo art. 906, Cód. Civil)", en "Estudios de derecho civil", obra homenaje al profesor Luis Moisset de Espanés, Ed. Universidad, Bs. As., 1980, p. 489; ver también Alterini, Atilio A.-López Cabana, Roberto M. "Presunciones de causalidad y de responsabilidad", LA LEY, 1986-E, 981; entre otros).

III. 1. 2) Dijo el actor al demandar (fs. 23v.) que siendo aproximadamente las 7.30 horas del 12 de diciembre de 1999, retornaba de trabajar hacia su domicilio, haciéndolo en bicicleta por la Ruta 3 y que, luego doblar en la calle Matienzo, avanzó varias cuadras por esta arteria, en marcha absolutamente normal; cuando estaba próximo al cruce con la calle Las Gardenias, sorpresivamente tropezó con un montículo de asfalto que cumple función de reductor de velocidad ("loma de burro"), cayó y se fracturó su pierna izquierda.

El lugar del hecho puede apreciarse en las fotografías entonces acompañadas, reconocidas por los testigos, y las que ilustran el dictamen del perito ingeniero mecánico (fs. 110v./112v.). Dice, en su admitido y no observado informe, el experto: "Ingresando a la calle B. Matienzo desde la ruta nacional 3 hacia la ruta provincial 21 se pueden apreciar siete de estos 'Lomos de Burro' hasta el cruce con Las Gardenias. Y esta característica se repite en otras calles de la localidad de González Catan" (fs.112-e).

Es decir que el actor que se domicilia en dicha localidad (fs. 23), aproximadamente a un kilómetro de distancia del lugar del accidente (testigo Q. de A., fs. 116, resp. a la 6º rep), y que venía de superar inmediatamente antes que ocurriera el hecho por el que demanda no menos de seis 'Lomos de burro' similares, no pudo tropezar sorpresivamente con el montículo de asfalto como lo expresa a fojas 23v. Y si, como allí dice, la marcha hasta entonces había sido absolutamente normal, lo fue superando montículos similares; ya en la propia demanda se individualizan muchas otras mesetas parecidas (fs. 23v./24).

Me pregunto ¿habrá podido tropezar sorpresivamente porque "No estaba pintada de manera de advertir visualmente su existencia"? como también se sostiene al demandar (fs. 23v.).

Considero que no porque resulta de las fotografías, y sus descripciones, que los montículos son de considerables dimensiones y al momento del accidente se podía ver bien, la visibilidad era natural, de día (testigo citada fs. 115v., resp. a la 2º rep); la mismo testigo compara el montículo con el escritorio de la Sala de audiencias (aunque de las fotografías no resulta tan grande) y agrega que ella misma se lo había comido a veces con el tren delantero de su auto (fs. 115v., resp. a la 6º); es decir que estaba desde tiempo antes del accidente y era bien visible en el momento en que ocurrió.

Tengamos presente que el actor llegaba con su bicicleta a un cruce peligroso (cruce que había merecido a la demandada tal riesgo para construir la propia meseta en que se accidentó, como también lo hizo en la otra arteria del cruce según lo informa el perito a fs. 110v diciendo que existen lomas de burro antes del cruce de ambas calles) lo que le obligaba a ir más atento aún e, incluso, detener su marcha.

Recuérdese que el artículo 91 del Código de Tránsito, ley 11.430, t.o. ley 12.582 y decreto 690/03 dispone que en todos los cruces peligrosos, que no cuenten con semáforos, las autoridades competentes de la jurisdicción procederán a instalar un Sistema de Reductor físico de velocidad denominado "Meseta", en forma transversal al desplazamiento.

Por otra parte dispone el artículo 51 de la misma ley que los conductores deben: "3) En la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo o animal, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito". Agrega el artículo 57 que todo peatón o conductor de vehículo que llegue a una bocacalle o encrucijada debe ajustarse a las indicaciones del agente de tránsito a las que expresan los aparatos lumínicos o por señales fijas (...) D) En las bocacalles, de vías de igual jerarquía, en que exista señal de Pare deberán detener el vehículo completamente, reanudando luego la marcha una vez que se hayan asegurado de que la misma se encuentra libre para el cruce, y finalmente dispone el artículo 76 que "el conductor debe circular siempre a una velocidad tal que, teniendo en cuenta su salud, el estado del vehículo y su carga, la visibilidad existente, las condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, tenga siempre el total dominio de su vehículo".

Estimo entonces que el actor, que no ha observado las normas de tránsito mencionadas violándolas, ha contribuido culposamente a causar su propio daño, ha puesto la condición que concurrió en la producción del resultado dañoso (Cód. Civil: 512, 901, 903, 904, 1111, 1113 y concs.; Cód. Proc.: 375, 384, 456, 474 y concs.; ley 11.430, t.o. ley 12.582 y decreto 690/03: 10, 17, 18, 50, 51 inc. 3º, 57 inc. 1-D, 76, 91 inc. a y concs., demás disposiciones legales, jurisprudencia y doctrina que aquí cito) y el agravio de la demandada merece ser admitido.

Se ha decidido: "Corresponde declarar la existencia de culpa concurrente de la víctima que, vecina del lugar, debía conocer la existencia del objeto con el que tropezó y se lesionó -en el caso un medidor de gas- debiendo haber caminado con la debida precaución" CNCiv., sala J, 17-08,00 "in re" "A. de G.A. c. Metrogas S.A.", LA LEY, 2000-F, 681; también "El apelante no rebate adecuadamente tal consideración, de la que se desprende con toda obviedad que la cosa peligrosa no era perceptible en horas de la noche, sino que se pregunta "¿Quién determina que la iluminación es insuficiente: una ley, una ordenanza o el perito Brumatti?". En su pretendida dicacidad, el apelante omite la verdadera respuesta: es el juez quien determina que la iluminación era insuficiente (art. 168 de la Constitución), y ello resulta de la intacta consideración referida, arreglada al criterio de la Suprema Corte, que decidiera que la municipalidad responde por los daños y perjuicios ocasionados en un accidente por haber omitido el señalamiento en un lugar peligroso, atento a su obligación de velar por la seguridad en las calles y caminos sometidos a su jurisdicción (SCBA., 19-12-1961; J.A. 1962-II, 513) (...) Aunque es una cosa estática que accede a la calle, el borde de la acera puede resultar aprehendido en las previsiones del art. 1113 del C. Civil: la norma no habla de "cosa riesgosa" sino del riesgo de la cosa, el que puede resultar de la conexión de diversos factores, por lo que el juez debe preguntarse, en cada oportunidad, si la cosa -en este caso, dicho cordón- genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima (causa 87.766 del 4-9-2001) (...) Y así se hizo en la sentencia, y con resultado afirmativo del que no cabe discrepar, porque, como se verá, dicho daño se originó en el avance rectilíneo de la motocicleta sobre una calle, cuya traza normal tenía solución de continuidad en el desvío del cordón, no iluminado y de cuya presencia no había previa advertencia (...) Aunque en los casos de riesgo o vicio de la cosa, la culpa, la negligencia o la falta de previsión no constituyen elementos exigidos por la ley para atribuir responsabilidad, al tiempo de computarse una eventual situación que excluya la responsabilidad, no podrá dejar de valorarse el cuadro total de la conducta de todos los protagonistas desde una perspectiva integral (Ac. 38.271 del 26-11-87 de la SCBA).

El aquo, aunque asignó a la del motociclista el 60% de la causalidad del siniestro, no fue explícito en otra concreta imputación que la de violar el inc. 3º del art. 51 de la ley 11.430. A mi criterio, el cargo no se desvincula de las particularidades del vehículo que conducía.

Pero aún si así no fuera, considero que la gravedad de la negligencia en que quedó incursa la municipalidad no repercutió en menos del asignado 40%, por lo que, no existiendo agravios al respecto de parte de los codemandados L., debe confirmarse la graduación establecida" (CCyCSI, Sala II, 14-11-02 "in re" "Codarin, Santiago Alberto y otra c. L., R. A. y otros s/daños y perjuicios (causa 89.892)".

Aunque, como se ha demostrado, el actor en este caso debió tener tanto visibilidad como previsibilidad, estimo razonable imputarle el cincuenta por ciento (50%) de su daño en la causalidad del siniestro, pues hubo una parcial interrupción de la conexión fáctica entre la cosa (el montículo) y el daño.

Destaco con relación a los porcentajes y los precedentes citados, que C. no puede sostener la imprevisibilidad, pues había transpuesto seis mesetas similares minutos antes del accidente, existían muchas otras en el vecindario, y tenía buena visibilidad. Además, si bien la señalización no era la reglamentaria, debemos tener presente que alguna señalización había como resulta del croquis realizado por el perito ingeniero a fojas 111 y de la fotografía Nº 5 que allí puede apreciarse. Por otra parte se aproximaba a un cruce peligroso por lo que mayor debía ser su atención.

Por lo expuesto estimo que la sentencia de primera instancia debe ser reformada en cuanto declaró la responsabilidad exclusiva del municipio demandado y adjudicársela en un cincuenta por ciento (50%), o sea que -si mi voto fuere compartido- del total de daños, a los que me referiré en el capítulo siguiente, solamente responderá por el cincuenta por ciento (50%).

III. 2) El daño Corresponde ahora resolver los agravios relacionados con los daños y perjuicios.

Ambas partes se quejan de la cuantificación que en primera instancia se hizo de los daños funcional (daño patrimonial, incapacidad) y moral. La actora pretende su elevación y la demandada su disminución.

Esta última también se agravia con relación al daño psíquico, sosteniendo que no constituye un perjuicio autónomo, y a la admisión y el importe otorgado por los gastos médicos y farmacológicos.

La Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, ha decidido recientemente por su Sala "D" y voto del doctor Eduardo M. Martínez Alvarez (21-04-05, "in re" "Heinrich Ana María c. Ediciones Altaya S.A.) que una adecuada reflexión sobre la vasta fórmula utilizada en el artículo 1068 del Código Civil -en concordancia con el art. 1079- permite concluir que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley.

Para que el daño sea resarcible ha de ser cierto porque, de lo contrario, tendría lugar un enriquecimiento sin causa, a expensas del responsable y debe ser propio o personal del accionante. También debe estar en relación causal jurídicamente relevante con el hecho generador.

Pese a que nuestro derecho sustantivo no lo define expresamente, al daño debe conceptuárselo en sentido amplio como la lesión a intereses amparados por el ordenamiento, cuyo trascendido se evidencia en la minoración de valores económicos (daño patrimonial) o en alteraciones desfavorables en el espíritu (daño moral) -cf. Bueres, Alberto J. "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de daños", Ediciones La Rocca, 1989-.

Y agrega el doctor Martínez Alvarez en su voto que, por compartirlo, me permito transcribir, para que nazca el deber de reparar el daño causado a otro, deben quedar suficientemente acreditados sus elementos comunes: antijuridicidad, daño, relación de causalidad entre el daño y el hecho, y los factores de atribución legal de responsabilidad.

En otros pronunciamientos de la misma Cámara se alude a "la guerra de las etiquetas", o "la guerra de las autonomías", debate que no afecta, bien se dice, al fondo de la cuestión. También se ha decidido que "El daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado" CNCiv., Sala J, 17-08,00 "in re" "A. de G.A. c. Metrogas S.A.", LA LEY, 2000-F, 681; "La incapacidad física y la psíquica no son escindibles, pues ambos términos se unifican en el criterio de invalidez que es objeto de indemnización y que por efecto de ambas minusvalías afectan las posibilidades genéricas propias de la vida de relación, espacialmente en lo que concierne a la capacidad productiva" (CNCiv. Sala "G", 09-04-99, "in re" " L.M, c. A,W", RCyS, 1999-893).

Por su parte la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (25-6-03, Sala 2, "in re" "A. de M., F. A. y otro c. OSPERYH y otro) ha resuelto que, aun cuando el reclamo indemnizatorio se haya concretado a través de diversos capítulos, en definitiva de lo que se trata es de que el daño causado sea resarcido en forma íntegra -sin interesar el rótulo que pudiera corresponderle- (conf. esta Sala, causas 12.371/94 del 4.4.95; 1547/97 del 26.10.2000; 5782/97 del 6.6.02; 2189/98 del 21.6.02; 1934/98 del 12.11.2002 y otras).

En nuestra provincia (25-11-03 Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, "in re" "Lucero Emilio Raúl y otros c. Suardiaz, Marta y otros"), se ha expresado que la lesión estética y el daño a la vida de relación no constituyen un tercer género diferente del daño extrapatrimonial y material (arts.1066, 1067, 1068, 1069, 1078, 1079, 1083, 1084, 1086 y concs. Cód. Civ.). La doctrina afirmó que "debe tenerse en cuenta que en nuestro régimen jurídico no existe un tercer género de daño como podría ser el daño síquico, o el daño a la vida de relación, o el valor vida, o el daño mortal o el daño a la persona, etc. (...) En el daño a la integridad sicofísica sucede exactamente lo mismo. Todas las lesiones de las que puede ser víctima un ser humano (a la psiquis, a la identidad, a la expectativa de vida, a la estética, esterilidad, etc.) son distintos rubros del daño indemnizable que en la medida que repercuta en intereses patrimoniales y extrapatrimoniales dará lugar a las correspondientes indemnizaciones (Vázquez Ferreyra Roberto "Importantísimos aspectos del Derecho de daños en un fallo sobre responsabilidad médica" en comentario a fallo C.Nac.Civ. Sala D, 28/2/96 "G.F.M. y ot. c. Centro Médico Lacroze y ots." en "Curso de actualización de Derecho Procesal. Temas de apoyo. Prueba." Fundesi pág.229; esta Cámara Sala I, causa Nº 39218, 29/4/98 "Gianelli"; Nº40851, 16/2/2000 "Vidal de Azar c. Gómez A. y ots. s/Ds.y Pjs."; esta Sala II causa Nº41578, 9/11/2000 "Lecuona").

Cita luego la Cámara colega la tradicional doctrina de la Suprema Corte en cuanto "la lesión estética, constituye un daño material en la medida en que influya sobre las posibilidades económicas futuras del damnificado o lo afecten en sus actividades sociales proyectándose sobre su vida individual, razón por la cual tampoco puede considerarse su reparación comprendida dentro de la del daño moral" (S.C.B.A. Ac.52258, 2-8-94, "Gómez, Aurelio y otros c. Agri, Antonio s/Ds. y Pjs.", D.J.J. 147-177, A.y S. 1994-III-208, E.D.160-403; Ac.54767, 11/7/95 "Alonso de Sella, Patricia G. y otro c. Dellepiane, Angel H. s/Ds. y Pjs.", D.J.J.149-161, A.y S. 1995-III-15; Ac.65535, 8/4/97 "Di Leva de Bonadies, Ana c. Almirón José A. s/Ds.y Pjs."; Ac.67778, 15/2/99, "Rivero, Berta Ramona c. La Independencia s/Ds.y Pjs."). Esta postura ha sido reafirmada, más recientemente, al decidir por mayoría que "no resulta procedente la reiteración del pedido de reparación de la integridad psicofísica como daño indemnizable independiente y adicional a las otras categorías -daño patrimonial y extrapatrimonial- en las que el tribunal "a quo" consideró expresamente comprendido el resarcimiento por el menoscabo que se involucra bajo esa denominación" (S.C.B.A. Ac.L81159, 27/12/2002 "Caruso, Pablo Ceferino c. Eland S.A. y otras. Daños y Perjuicios derivados de accidente de trabajo", D.J.J. T.164-126,voto de la mayoría; conf. también los votos de los Dres. de Lázzari y Roncoroni). En ese precedente se añadió que "corresponde dispensar un diferenciado tratamiento al daño material y al moral derivado de la independiente naturaleza jurídica que los caracteriza al ser distintos los bienes jurídicos afectados los que se resarcen en uno y otro caso" (S.C.B.A. Ac. cit. L81159). Por otro lado es reiterada la jurisprudencia casatoria que predica que "debe considerarse el daño moral como la lesión a derechos que afecten el honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico, las afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como los padecimientos físicos o espirituales que los originen, relacionados causalmente con el hecho ilícito..." (S.C.B.A. Ac.78280, 18/6/2003 "Paskvan, Daniel F. c. Policía de la Pcia. de Bs.As. s/Ds. y Pjs.").

Reiterando que compartir los conceptos ha autorizado la trascripción anticipo que, con fundamento en ellos, me ocuparé de los agravios en particular. Por cierto que significa coincidir con la demandada en su crítica a la autonomía del daño psicológico (fs. 790v.) pero será considerado con los otros agravios.

III. 2. 1) El daño patrimonial, funcional o incapacidad Con respecto a este daño ha sostenido la doctrina (Ricardo Luis Lorenzetti, "La lesión física a la persona", "El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante", Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 1, Daños a la persona, Rubinzal-Culzoni Santa Fe 1992) que la incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de la personalidad, es decir, la disminución de la seguridad, la reducción de la capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf.: Llambías, J. J. "Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-" t. IV-A, pág.120, nº 2373; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio - Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado" t. 5, pág. 219, nº 13; Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", t. III, pág. 122; Borda, G.A. "Tratado de Derecho Civil Argentino -Obligaciones- ", t. I, pág. 150, nº 149; Mosset Iturraspe, J. " Responsabilidad por daños", t. II-B, pág. 191, nº 232; Alterini-Ameal- López Cabana "Curso de Obligaciones", t. I, pág. 292, nº 652). En suma, el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica.

Se ha agregado que el rubro en tratamiento "...está representado por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o reestablecimiento; produciéndose entonces un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente"; que "La indemnización por incapacidad sobreviniente tiende a paliar las ineptitudes o deficiencias físicas o psíquicas, o cualquier otra secuela de carácter concreto y permanente que pueda afectar la vida de relación de la víctima..." (conf Trigo Represas-López Mesa en Tratado de la Responsabilidad Civil; Ed. La Ley., ed. 2004; p. 766 y sstes.).

Esta Sala se ha pronunciado en términos similares, por ejemplo "in re" "Martínez Angela c. Reinoso Adrián s/daños y perjuicios", expediente Nº 316/2, RSD 4/2003 y con cita de "Acosta c. Storti s/daños y perjuicios", expediente Nº 72/2, sosteniendo que la incapacidad sobreviniente consiste en la disminución de las aptitudes físicas y/o psíquicas que afectan a la víctima y se traduce en un menoscabo de su plenitud, su indemnización cubre no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también la proyección que la incapacidad tiene con relación a todas las esferas de la personalidad.

El primer agravio de la parte actora está dirigido al monto acordado en concepto de daño funcional; al modo en que en la instancia anterior se cuantificó este rubro; dice que si bien es cierto que hoy el actor se encuentra desempleado, debe tenerse presente que en el momento del accidente trabajaba; luego, y por el mismo accidente, se desligó de la empresa. Destaca debe considerarse que, como consecuencia del accidente, el actor sufrió el acortamiento de una de sus piernas en 3 cm. lo que le produce una incapacidad, estima, no del 24% sino del 100% para desarrollar sus tareas, ya que el actor se desempeñaba como vigilador y entonces ya no podrá realizar esta tarea porque no puede correr, o enfrentarse a otra persona.

Por su parte la demandada considera la suma fijada en la sentencia por este concepto como desmesurada.

Me ocuparé en conjunto de los agravios de las partes.

La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que, a fin de medir la incapacidad sobreviniente, los informes periciales -aunque constituyen un elemento importante a considerar- no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima (Fallos: 318:1715; 321:3519 y muchos otros).

Sin perjuicio de ello tengo presente que la jurisprudencia ha decidido: "La prueba pericial de médico traumatólogo, es la fundamental a los fines de formar la convicción sobre la incapacidad física de la víctima, cuestión fáctica eminentemente científica, que no puede ser acreditada a través de la absolución de posiciones o las declaraciones de testigos (artículos 384 y 457 Cód. Proc.). Obviamente cabe atenerse a la atendibilidad que se extrae de una pericia médica, resultando totalmente secundarias para verificar lo atingente a la incapacidad física, lo que pudiera surgir de la confesión del apelante, o de las frágiles declaraciones de terceros, las cuales son insusceptibles de abastecer los aspectos que hacen a la incumbencia inherentes a la ciencia de la medicina (artículos 384 y 474 Cód. Proc.)."(CC0201 LP, B 79576, RSD-32-95, S, 2-3-1995, Juez SOSA (SD); Magnicaballi, Gaspar c. Vanlide, Alberto s/Daños y perjuicios; Sosa-Crespi; sumario JUBA B251675).

Las lesiones sufridas por el actor y sus secuelas han sido acreditadas con la historia clínica de fojas 698/741 y la experticia médica obrante a fojas 142/144 con las respuestas a las observaciones de las partes obrantes a fojas 665 y 750. Resulta que: "Se observa en la cara externa del muslo izquierdo, un cicatriz hipocromica, que va en dirección paralela al eje mayor del miembro aproximadamente 26 cm. de largo con 3/4 mm de ancho, se observa otra ligera hipotrofia del muslo izquierdo.

Medición del perímetro a nivel medio del muslo izquierdo 50 cm.

Medición del perímetro a nivel medio de muslo derecho 54 cm.

Largo de ambos miembros inferiores (tomando desde EIAS al maléolo interno: Izquierdo 96 cm, Derecho 99 cm) Palpación, masas musculares en muslo izquierdo, ligeramente hipotróficas, en comparación con el miembro oponente.

...5 La suma de ambas incapacidades totalizan el 24% de la T.O./T.V. quedando una capacidad restante del 76% de la T.O./T.V". (este porcentual es ratificado a fojas 750.

En cuanto a la indemnización por daño psíquico reitero que nuestro Alto Tribunal Provincial ha decidido que "No genera doble indemnización reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el artículo 901 y siguientes del Código Civil. Acreditada la necesidad del tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito."(AC 69476, S, 9-5-2001, Juez Laborde (MA); Cordero, Ramón Reinaldo y otra c. Clifer s/Daños y perjuicios; Publicaciones: DJBA 161, 1; mag. Votantes: Pettigiani-Pisano-Laborde-Hitters-Negri-de Lázzari-San Martín; sumario JUBA B25713).

La perito licenciada en psicología dictaminó a fojas 680/687: "en virtud del análisis desarrollado que respecto del peritado, el accidente de autos, ha sido incorporado a su vida psíquica como una situación traumática de difícil tramitación, su capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y o recreativo ha sido gravemente limitado, sus vínculos sociales y recreativos se encuentran seriamente perturbados, como surge del análisis efectuado de las entrevistas y las técnicas administradas. No ha podido tramitar la imagen corporal actual" (...) seria aconsejable una psicoterapia de tipo focalizada, no menor a un año (...) " en virtud de la tabla de incapacidad psicofísica integral (modificatoria de la tabla de Mc. Bridge) prof. Mariano Castex y colab. se estima una incapacidad parcial y permanente en un 10% del VTO de incapacidad psicofísica y social ".

Sumadas ambas incapacidades tenemos entonces una total superior al 30% (treinta por ciento) y por las que en la sentencia recurrida se otorgaron $35.000 (fs. 766v.) con más $18.000 (fs. 767v.).

A fojas 793/4 la actora contestó el traslado de los agravios de la demandada diciendo: "En cuanto al agravio que inserta relativo al monto de la condena la apelante califica a la cifra concedida por daño funcional de 'desmesurada' y en su apoyatura cita por un lado un fallo sobre el que no indica fecha que otorgó una indemnización de $1000 el punto de incapacidad. Reitero esa cifra sin fecha nada indica. Pero por cierto y como señalo en mi propia apelación que considera la estimación del a quo como reducida".

El tema del valor del punto de incapacidad no es nuevo en la doctrina y jurisprudencia nacionales, como tampoco lo es en el derecho comparado.

Por ejemplo en Francia el artículo 26 de la Ley Badinter del 5 de julio de 1985 (Ley Francesa de la circulación 85/677) dispone que "Bajo supervisión de la autoridad pública, una publicación periódica dará cuenta de las indemnizaciones fijadas por las sentencias y transacciones". En esta ley la publicidad de los precedentes se complementa con un sistema de incentivos para la conciliación durante la etapa inicial del proceso judicial. Para aplicar la ley se publicaron en tablas los casos terminados, describiéndolos por sus variables (edad, sexo, ocupación e ingresos, etc.) y dando el quantum indemnizatorio, lo que llevó a un mejor manejo de los precedentes.

Tenemos en Argentina, y lo hemos citado en casos análogos anteriores, un "Sistema de cuantificación de daños", una base de datos (Quanterix) que hoy podemos consultar en Internet (www.iijusticia.edu.ar), como es consultada, por ejemplo, por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la que se desarrolla (v.gr. Sala "F" "in re" "Scoccia, Cristina Antonia c. Línea 76 S.A. de Transporte Automotor y otro s/daños y perjuicios", voto del Dr. Posse Saguier del 17-04-98, Sala "M", "in re" "Mosera de Ahumada, Lydia Ana Herminia c. Ferrocarriles Argentinos s/Daños y Perjuicios", voto de la Dra. Alvarez del 15-09-99).

Allí se nos ilustra, por ejemplo, el caso resuelto por la Sala "G" de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil el 12 de julio de 2004, en el que al actor de la misma ocupación que nuestro reclamante (empresa seguridad) con una edad de 62 años, mismos estado civil (casado) y sexo (masculino), con un porcentaje de incapacidad sobreviniente del 25% y psíquica del 10%, se otorgó la compensación por incapacidad sobreviniente (ambas) en la suma de $20.000 (incluida la terapia del daño psíquico) y por daño moral en la de $12.000. Hay aceptable coincidencia con nuestro caso en lesiones y secuelas.

En mérito a lo expresado y teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima (47 años de edad al producirse el accidente, de estado civil casado, con cuatro hijos, que convive con sus padres en casa de éstos -testimonios de fs. 13/15 del incidente del beneficio de litigar sin gastos- de ocupación vigilador), las lesiones, tratamiento (inclusive indemnización que se otorga por el futuro y que a la luz de las experticias, valoradas por la sentenciante, fs. 767 admisión del tratamiento recomendado y solicitado, tratamiento que no fue realizado, ver 6º posición fs. 101, cabe esperar que aún mejore) e incapacidades que resultan de las pruebas periciales, tanto médicas como psicológicas (sin perjuicio de lo antes expresado respecto a los porcentuales de incapacidad, que es reiterado por la jurisprudencia -v.gr. CNCiv., M, 07-10-02 "in re" "Pedernera c. Sigal", en ED del 203-130-), de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1068, 1083, 1086 y concordantes del Código Civil y 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, jurisprudencia y doctrina citadas, propongo admitir parcialmente el agravio de la demandada y reducir el rubro por incapacidad sobreviniente (por ambas) a la suma de pesos treinta y siete mil ($37.000).

III. 2. 2) El daño moral El segundo agravio de la actora se refiere al daño moral y considera que corresponde elevar su monto. Dice que la estimación que hizo la sentenciante en la materia es ínfima con relación a los padecimientos sufridos.

Recuerda que cuando el actor se hallaba convaleciente nació su hija M. S. con síndrome de down y no pudo acompañar a su esposa, ayudarla y asistirla en un momento tan especial. Por cierto que la demanda la estima excesiva y pide su reducción.

Sostuve en mi voto "in re" "Acosta c. Storti s/Daños y perjuicios", causa 72/2: "Respecto a este daño debo recordar que, si bien alguna doctrina y jurisprudencia relacionan su cuantía con el daño patrimonial (por ej.: la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, 16-6-78, "in re" "Vuoto, Dalmero S. y otro c. Telefunken Argentina, S.A.I.C.", ED 81:312, y muchos otros, lo establecen en el 20%), y en algunos casos hay -efectivamente- relación entre la magnitud de uno y otro daños, no coincido porque estimo hay autonomía entre los perjuicios material y moral porque "la reparación conferida por daño moral no tiene por qué guardar proporción alguna con la relativa al daño material, el que inclusive puede no haberse configurado" (conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 11-10-85, ED 118:503). Con el doctor Jorge J. Lambías podemos decir que "el daño moral es una lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la persona, que no es susceptible de apreciación pecuniaria" (Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I., pág. 329, párrafo Nº 256) y con el doctor Jorge Bustamante Alsina que "Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (...) Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción" (Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8º edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 244; el mismo autor en su comentario al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 29-9-92, "in re" "Fernández, Ana M. y otros c. Domecq, S. A. y otros", Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio, LA LEY, 1993-A, 347), y "en cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio" (Equitativa valuación del daño no mensurable, LL, 1990 -A:654) Y más recientemente la colega doctora Matilde Zavala de González (Cuánto por daño moral, LA LEY, 1998-E, 1057), contestando la pregunta del título expresa: "En el Derecho de Daños significa la pregunta del millón (...) La medida de la indemnización resulta, necesariamente, de una creación artificial y, hasta ahora, permanece en el misterio de la intuición del juez (...) El daño moral es inconmensurable (...) La única solución reside en acudir a tablas elaboradas sobre criterios que no son esencialmente matemáticos (...) En definitiva y aunque las soluciones indemnizatorias no sean previamente consensuadas entre los tribunales, se propicia el conocimiento de precedentes, sobre todo con apoyo informático...".

Como ha decidido la jurisprudencia "La indemnización por daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes que, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, y que tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos" (SCBA Ac 54767 S 2/7/95, Juez San Martín (SD). Autos "Alonso de Sella Patricia y Otro c. Dellepiane Angel s/Daños y perjuicios", en DJBA 149, 161 AyS 1995 III, 15; SCBA 52258 S 2/8/94, autos Gómez Aurelio y otros c. Agri Antonio s/daños y perjuicios" Juez Vivanco (SD), DJBA 147, 177, AyS 1994, 208, ED 160, 403); "el instituto del daño moral se aplica cuando se lesionan afecciones legítimas de una persona o cuando se ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida" (CNCiv., Sala "D", ED 61:779; ídem Sala "E", ED 42:311, ídem Sala "F", ED 100:309). En la reparación del daño moral no domina la idea de una pena para el responsable, sino la de compensar de alguna manera el daño causado a la víctima".

Se ha decidido en precedentes de la Sala "F" de la misma Cámara Civil que es tarea delicada la cuantificación de este rubro pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes.

Tomando en cuenta las pautas antes señaladas, y a la luz de las probanzas rendidas en autos, especialmente lesiones, tratamiento y secuelas, las características del evento por el que se reclama y las demás condiciones personales de la víctima, con sus especiales circunstancias contemporáneas al accidente del nacimiento de su hija menor (recuérdese que se ha resuelto y lo compartimos que el perjuicio no queda reducido al clásico "pretium doloris" -sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción- sino que se refiere a toda lesión e intereses -jurídicos- del espíritu con alteraciones desfavorables en las capacidades de la persona), opino que el monto establecido en concepto de indemnización del daño moral debe ser elevado llevando la suma de nueve mil pesos ($9000) de la sentencia recurrida, a la de veinte mil pesos ($20.000), y así lo voto proponiendo admitir el agravio de la actora.

III. 2. 3) Los gastos En el fallo supra citado (25-11-03 Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, "in re" "Lucero Emilio Raúl y otros c. Suardiaz, Marta y otros") se expresó que sobre los gastos asistenciales ha decidido la casación bonaerense que "demostradas las lesiones que sufrió la víctima de un accidente de tránsito y los gastos médicos y de sanatorio ha de presumirse la existencia de erogaciones por medicamentos, aunque no esté demostrado cabalmente su monto" (S.C.B.A. 7/8/79 "Falicoff, Israel y otra c. González, Enrique", D.J.J.117-197). "Aún cuando la víctima de un accidente de tránsito haya sido atendida en un establecimiento asistencial público debe incluirse en la indemnización una suma en concepto de gastos médicos y de farmacia, pues es notorio que existen gastos que deben ser solventados por el paciente: el resarcimiento debe guardar concordancia con la lesión, la afección o la enfermedad sufrida, sin que resulte indispensable que su importe se encuentre documentado" (S.C.B.A. 18/12/79 "Petruzzi de Rogero, Rosa M. c. Martins Mogo, Carlos" D.J.J.118/74).

Esta Sala, respecto al tema en tratamiento, ha tenido oportunidad de expedirse en los autos caratulados "LUNA SORIA, Ricardo c. D.U.V.I. S.A., Villan, Juan Alfredo y otro s/daños y perjuicios; Expte. Nº 732/2", sentencia del 10 de marzo de 2005, que "Corresponde admitir los gastos por remedios no documentados en la medida que se adecuen a la situación por la que debió atravesar el reclamante, cuya cuantificación puede hacerse acudiendo a lo normado por el artículo 165 del código procesal civil y comercial de la Nación conf CNCiv. Sala A, 17/12/97, "Schtromvaser, de Klaperman, Fanny c. Nueve de Julio SAC y otros s/Daños y Perjuicios", Estimo apropiado, por la aplicación de estos principios a las pruebas rendidas en el sub lite, confirmar la compensación establecida en primera instancia por este concepto en la suma de un mil quinientos pesos ($1500).

III. 3) El monto de la condena Si mi voto fuere compartido el total cuantificado de los daños admitidos ascendería a la suma de cincuenta y ocho mil quinientos pesos ($58.500), de la que la demandada debe soportar el cincuenta por ciento (50%), es decir la suma de veintinueve mil doscientos cincuenta pesos ($29.250). De este importe corresponde deducir el de ocho mil ciento treinta y cinco pesos con cincuenta y un centavos ($8135,51), según la decisión -consentida- de fojas 767v., por lo que el monto total de la condena asciende a la suma de veintiún mil ciento dieciocho pesos con cuarenta y nueve centavos ($21.118,49), a la que deberá adicionarse los intereses también consentidos de fojas 767v.

Por las consideraciones vertidas voto a la primera cuestión por la negativa.

A la misma cuestión y por iguales fundamentos, los doctores Iglesias Berrondo y Rodríguez votan en idéntico sentido.

2º Cuestión. - El doctor Sánchez dijo:

IV. Tal como ha sido votada la cuestión precedente corresponde modificar la sentencia recurrida en cuanto a la responsabilidad de la demandada allí establecida, declarando la concurrencia en el daño, y fijando el monto total de la condena en la suma de veintiún mil ciento dieciocho pesos con cuarenta y nueve centavos ($21.118,49), a la que deberá adicionarse los intereses también consentidos de fojas 767v.

IV. 1) Costas y honorarios En razón de la modificación de la sentencia recurrida y en mérito de lo expresamente dispuesto por los artículos 274 del CPCC, 31 -segundo párrafo- de la ley 8904, sus concordantes y demás normas legales que aquí cito (v.gr. arts. 34-5-e, 58, 69, 161-3, 163-8, 164, 165, 267, 272, 274, 500, 501 y concs. del CPCC), jurisprudencia y doctrina que infra también individualizaré, debemos adecuar las costas y el monto de los honorarios al contenido de este pronunciamiento.

Las costas en primera instancia fueron impuestas a la parte demandada (CPCC: 68, fs. 767/v./768); propongo su confirmación, a pesar de la modificación de la sentencia, por la naturaleza de esta acción de daños y perjuicios (que la integran según jurisprudencia) y porque la accionada pidió el rechazo total de la demanda (fs. 47/50).

Recientemente (el 10-05-05) la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por su Sala E, al dictar sentencia en los autos caratulados "Saitta, Salvador Francisco y otro c. Compañía Urbaser Argentina S.A. y otros s/daños y perjuicios" decidió: "El agravio sobre costas no puede prosperar, toda vez que la demandada, al haber cuestionado el aspecto central del proceso -la responsabilidad-, resulta ser la parte sustancialmente vencida (conf. Orgaz, "El daño resarcible", 3º ed., pág. 158, Nº 48 y fallos citados en nota 117; esta Sala, c. 305.369 del 1-10-2000, entre otras). El hecho de que el monto indemnizatorio reconocido sea inferior al reclamado no modifica este criterio, dado que su fijación depende del prudente arbitrio judicial y que, de otro modo, se vería menoscabado el carácter indemnizatorio de la condena.

Las de la Alzada, instancia en la que no se discutió la responsabilidad, a mérito del resultado de los recursos, sopesándose así el grado de vencimiento parcial y mutuo (conf. art. 71, Código Procesal), y -otra vez- que se trata de acción resarcitoria, propicio se las distribuya en dos tercios a cargo de la demandada y el tercio restante a cargo de los actores".

Las costas de esta segunda instancia propicio imponerlas en el orden causado pues, siendo la misma acción de daños y perjuicios, se admiten parcialmente los agravios de las dos partes (arts. 68, segundo párrafo, 71 y cctes. del CPCC).

IV. 1. 1) Los honorarios y su regulación En cuanto a los honorarios corresponde regularlos a los profesionales intervinientes por sus actuaciones en ambas instancias.

Y hacerlo como lo decidimos el día 9 de mayo de 2002 al dictar sentencia "in re" "Ferreras Romina Paula c. Sweaters Romano S.R.L. y otros s/cobro ejecutivo de dinero", y resolvemos desde entonces en casos similares.

Dijimos: "También se quejan los apelantes del procedimiento y porcentual establecidos para la regulación de honorarios; consideran elevado el segundo e improcedente el primero por el hecho de haber decidido el "A Quo" innecesario el proceso sumarísimo previsto en el artículo 165, segundo párrafo del CPCC.

En mi opinión la decisión es acertada y, como bien lo sostiene el colega de primera instancia, la que mejor contempla el principio de economía procesal. Comparto así los fundamentos de fojas 87 porque también considero que si la condena sólo incluye el pago de intereses, fácilmente liquidables, es innecesario el proceso sumarísimo previsto en el artículo 165, segundo párrafo, del CPCC. El fin de las normas arancelarias es mantener inalterable la equivalencia de la retribución profesional con los valores del juicio (arts. 21, 27 y concs. ley de nuestra Provincia 8904, arts. 6, 22 y concs. ley nacional 21839, entre otras) Por cierto que tengo presente las normas de los artículos 31, 51 y concordantes de la citada ley 8904. Como lo hago con las de los artículos 34-5-e, 161-3, 163-8, 164, 267, 272, 274 y concordantes del CPCC. Y regular porcentajes sobre el monto de condena, como se lo hace a fojas 87, es dar adecuado cumplimiento a estas normas.

Coincido entonces con el primer sentenciante que, por encima de reparos meramente formales, se da así satisfacción al fundamental principio de economía procesal (jurisprudencia citada a fs. 87v., CNCiv., Sala C, diciembre 17-975 "in re" B., M.R. y otra, LL 1977-A-561, nº 34.031, entre otras)".

Hemos respondido las críticas que han merecido estos fundamentos el pasado 7 de junio de 2005 al dictar sentencia "in re" "AADI CAPIF A.C.R. c. Yang Weimin o Weimin Yang s/cobro sumario dinero". Lo reiteraré con algunos argumentos adicionales.

Los preámbulos de las Constituciones Nacional y Provincial nos imponen afianzar la justicia. El artículo 14 bis de la primera garantiza la retribución justa, el 17 la inviolabilidad de la propiedad y el 18 la de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Por cierto que los habitantes de esta Provincia gozan de tales derechos y garantías (arts. 11, 27 y 31 de la segunda), teniendo asegurada la tutela judicial continua y efectiva (art. 15).

Sigo persuadido que regulando honorarios como lo hacemos cumplimos del mejor modo tan Superiores mandas, como cumplimos las de las leyes de fondo y forma, civiles, arancelarias y procesales. También con las normas de calidad total.

Al regular honorarios en el acto de la sentencia (obviamente por el o los mismos jueces que la dictan y en el preciso momento de la valoración final; sin la posibilidad -por otra parte- de eventuales cambios de magistrados en los supuestos de diferimiento), es cuando mejor se pueden apreciar las pautas de los artículos 16 y concordantes de la ley 8904. Como sostiene la doctrina especializada es entonces cuando el magistrado posee la visión de conjunto que le permite la aplicación de todas las pautas arancelarias (Carlos E. Ure y Oscar G. Finkelberg, Honorarios de los profesionales del derecho, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 333).

Desde la sentencia acreedores y deudores conocen tan aproximada, o exactamente, como es posible, sus créditos y débitos, estableciéndose las bases para practicar liquidación y percibir/pagar los créditos y débitos (CPCC: 165, 500, 501, 534 y concs.).

Los profesionales beneficiarios de las regulaciones, que tienen carácter alimentario (que son los primeros auxiliares de la justicia; tengamos presente -por ejemplo y en cuanto a los abogados- la norma del art. 58 del CPCC, o palabras como las de Carlos S. Fayt en Presente y futuro de la abogacía, en LA LEY, 1997-F, 1130, o de Carlos Ernesto Ure en la obra citada y en Honorarios y dignidad de la labor del abogado, en LA LEY, 1999-B, 34) conocen y podrán recibir antes su retribución que, de tal modo, será más justa.

El mismo Poder Judicial se beneficia porque significa, además, el ahorro de los mayores trámites que se originan por el diferimiento de las regulaciones de honorarios (pedidos para que se lo haga, notificaciones, resoluciones con el obligado nuevo estudio del proceso, apelaciones, más traslados y vistas, pases de una instancia a otra, etc.).

Recuerdo que he comenzado este capítulo diciendo que en mérito a la modificación del monto de condena y lo expresamente dispuesto por los artículos 274 del CPCC, 31 -segundo párrafo- de la ley 8904, sus concordantes y demás normas que infra citaré, debemos adecuar las costas y el monto de los honorarios al contenido de este pronunciamiento.

Quiero recordar también que el texto de la citada norma es igual al del artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ley 17.454, en cuya exposición de motivos puede leerse: "La experiencia diaria nos demuestra con cuanta frecuencia los tribunales de alzada se ven impedidos de adecuar a sus pronunciamientos los honorarios regulados en primera instancia, por no haber sido éstos materia de apelación. En tales casos deben devolver las causas a los juzgados de origen para que se practiquen allí nuevas regulaciones, las cuales, como es obvio, pueden ser apeladas por las partes. Esta remisión de los expedientes puede evitarse facultándose a las Cámaras de Apelación para ajustar de oficio el monto de los honorarios, cuando así corresponda por ser sus decisiones revocatorias o modificatorias de las de primera instancia, solución ésta que ha sido incluida en el art. 279 del Proyecto". Se lo puede consultar en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, t. II, p. 581, de Carlos J. Colombo, cuyo deceso lamentamos y a quien rendimos homenaje.

Siendo claro el fundamento legislativo de la norma, estimo oportuno traer el judicial en supuestos que admitimos como similares. La Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó sentencia plenaria hace cincuenta años que decidió: "Revocada la sentencia de primera instancia, que no había entrado en el fondo del asunto y no había fijado la indemnización por rechazar la demanda, el tribunal de alzada debe entrar a resolver plenamente", "in re" Gaggero de Simonetti, María y otros c. Bogopolsky, Josué (LA LEY, 79-492; J.A. 1955-III-208; G.F. 214-397); J. Ramiro Podetti vota por la mayoría y sostiene: "Fundando mi disentimiento con el criterio contrario, que da por resultado el pronunciamiento de más de una sentencia definitiva, en ambas instancias, dentro de un mismo proceso, dije que así se lesiona gravemente el interés de los litigantes y de la justicia y se viola el principio de economía procesal, sin que exista disposición alguna que autorice esa repetición de sentencias definitivas. Agrego que el espíritu de la reforma introducida en el proceso civil por la ley 14.237 es contrario a ese dispendio oneroso de actividad jurisdiccional y de los litigantes y a todo formalismo que no tenga por objeto asegurar la defensa en juicio (...) El principio de la economía procesal debe privar sobre el de la doble instancia y en realidad no se viola este principio, porque la doble instancia no se refiere a las cuestiones sino a la demanda"; y aún por la minoría Rafael Ruzo dijo: "Coincido con mi distinguido colega doctor Podetti, que ha votado en primer término, en todo cuanto se refiere a la cuestión doctrinaria relativa a la conveniencia de activar el procedimiento para que los pleitos tengan una rápida solución".

Y hoy las normas vigentes nos imponen regular honorarios al dictar sentencia.

IV. 1. 2) La regulación de los honorarios en porcentajes y sus críticas La Sala I de esta Cámara no ha coincidido con nuestros fundamentos y ha revocado sentencias de primera instancia que establecían honorarios en porcentajes (v.gr. abril de 2004 en la causa 549/01 Consultora Pronor S.A. c. Goncalvez Ponto Carlos A. s/daños y perjuicios; y las sentencias allí citadas, a saber: causa 390 De Cicco S.A. c. Juarez Miguel Evaristo s/Cobro Ejecutivo", R. S. I. Nº 57 del 27 de mayo de 2003; causa 487 Papelera Tucumán S.A. c. Natali, Mirta Antonia s/Cobro Ejecutivo, R.S.I.173, del 30 de octubre de 2003 y causa 455 Consorcio de Propietarios Complejo Habitacional La Matanza, 516 Viviendas, Bº Isabel La Católica c. Medina Roberto Rubén s/Cobro Ejecutivo, R.S.I. 178, del 4 de Noviembre de 2003).

Admitiendo por cierto la pluralidad y la razonable posibilidad de más de una interpretación, convencido como estoy de la necesidad de uniformar la jurisprudencia, he de analizar los fundamentos de estas decisiones sobre los que he meditado nuevamente; tengo muy presente que si en todos los expedientes recién individualizados el azar del sorteo de Sala hubiere determinado la intervención de la nuestra, la conclusión habría sido exactamente la contraria y no se hubieren revocado las decisiones del señor juez titular del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 4 de este Departamento doctor Sergio Hernán Altieri.

Tengo también muy presente que si en dichos expedientes se hubieren regulado en forma definitiva por la Sala I honorarios en porcentajes, la economía y celeridad procesales, la calidad misma del trámite del expediente, hubieren salido victoriosas. Es que diferir, que es lo que se hizo por la Sala I, en su primera acepción según la Real Academia Española es, precisamente, dilatar, retardar o suspender la ejecución de una cosa.

Nos enseñó Carlos Cossio (El Derecho en el Derecho Judicial", ed. Guillermo Kraft Ltda., Bs.As. 1945) que existen por lo menos siete valores jurídicos principales: orden, seguridad, poder, paz, cooperación, solidaridad y justicia. Y coincidimos con el autor de la teoría egológica (op. cit. pág. 180) en que si el valor orden, el valor jurídico más fuerte, el que obliga al juez a vencer más resistencia, se da positivamente quiere decir que un fallo ha repetido otro anterior. El valor orden es estabilidad en la repetición; podrá haber jurisprudencia injusta o insegura, como hay leyes injustas o inseguras, pero no puede haber jurisprudencia que sea desorden.

Quien fue Juez de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sostenía en su voto en sentencia plenaria veinte años después: "...2º Ha dicho el distinguido juez de esta Cámara, doctor Jorge Joaquín Llambías: 'La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica. La contradicción entre dos fallos sobre una misma cuestión revela una vida jurídica precaria, porque siendo el derecho el ordenamiento social justo, aquel hecho comprueba que en una de las dos especies no prevaleció la justicia, no obstante la buena voluntad que haya movido a los jueces en cada caso. Una organización judicial que permite semejante cosa con el escándalo popular consiguiente, es sumamente deficiente. Por esto mismo desprestigia a la judicatura al dejar librado el resultado de los pleitos al azar de las reglas de competencia y de turno de los jueces, lo que es inaceptable porque la convivencia decente y armoniosa depende en gran medida de que cada habitante tenga la sensación de que en los jueces tiene el amparo seguro de su derecho y la sanción inexorable de su falta" ("Tratado de derecho civil. Parte General", 2a. edic., t. I, p. 82, núm. 73).

'Comparto plenamente tan acertados conceptos, y por ello ya en el fallo plenario de esta Cámara del 27 de noviembre de 1959, "in re" "Pastor, Generosa y otros c. Barcesat, Elías y otro", hice un planteamiento que tiende a lograr la uniformidad en la interpretación de la ley, con un criterio más amplio que el muy limitado de los arts. 27 y 28 del decreto-ley 1285...", del voto del doctor Abel M. Fleitas del 7 de diciembre de 1965 "in re" "Brezca de Levy, Gracia c. Gas del Estado" (E. D. t. 13-145).

Los acertados y compartidos conceptos han motivado, reitero, la nueva reflexión.

IV. 1. 2. a) La vulneración de los artículos 31 y 51 de la ley 8904 Como antes recordé hemos expresado al fundar regulaciones de honorarios en porcentajes: "Por cierto que tengo presente las normas de los artículos 31, 51 y concordantes de la citada ley 8904. Como lo hago con las de los artículos 34-5-e, 161-3, 163-8, 164, 267, 272, 274 y concordantes del CPCC. Y regular porcentajes sobre el monto de condena, como se lo hace a fojas 87, es dar adecuado cumplimiento a estas normas".

Se afirma, por el contrario, que se vulneran las normas arancelarias citadas porque el Decreto ley 8904/77, en su artículo 31, establece que la Alzada regulará sobre la cantidad que se fije para honorarios en primera instancia y el artículo 51 dispone que las regulaciones de honorarios se diferirán -cuando en la condena deban incluirse intereses, frutos y otros accesorios- hasta la oportunidad de quedar firme la liquidación.

Nuestro concepto de la interpretación de la ley resulta de la sentencia plenaria que dictamos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 5827, el día 27 de julio de 2004 en los autos caratulados "IOPPSA S.A. c. Dia Argentina S.A. s/apremio" -Causa nº 457/1-. En el capítulo IV La interpretación de la ley, de mi voto, al que me remito en honor a la brevedad, he dado los fundamentos, de los que ahora mencionaré solo algunos.

En este caso mi convicción es que nuestra interpretación no vulnera sino que hace la debida aplicación de las normas y que es la interpretación contraria la que, revelando excesivo apego a la literalidad de los artículos 31 y 51 citados, los vulnera, como también vulnera las otras normas constitucionales, civiles, arancelarias y procesales aquí individualizadas. Nuestra interpretación aplica las normas procurando concretar en cada caso el ideal de dar a cada uno lo suyo, dándolo en el menor tiempo posible, haciéndolo con auténtico significado de justicia; es que cuando el ordenamiento legal admite, razonablemente, más de una interpretación aparentemente correctas, encontraremos la acertada en la que más se acerque a la justicia (Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil. Parte general, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 195 y ss.; Abel M. Fleitas, La evolución del derecho y la interpretación de la ley, en Rev. del Notariado, año LXX, Nº 691, ps. 9 y ss.; Jorge Joaquín Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. I, ps. 87 y ss.; Raymundo M. Salvat, Tratado de derecho civil argentino (parte general), Ed. Jesús Mendez e hijos, Buenos Aires, 1925, ps. 146 y ss.).

La interpretación con la que discrepamos hace en la práctica de cumplimiento casi imposible los fines de los mismos invocados artículos 31 y 274, como de las demás normas citadas (arts. 34-5-e, 58, 69, 161-3, 163-8, 164, 165, 267, 272, 274, 500, 501 y concs. del CPCC).

No son habituales las sentencias en asuntos por cobro de sumas de dinero cuya condena no incluya intereses; cuando así se la dicta, por ejemplo en casos referidos al valor de un bien (art. 27 ley 8904), tampoco tenemos el monto del capital y en algunos de estos supuestos -incluso- también podremos establecer honorarios en porcentajes, aunque no en otros, o en asuntos en los que corresponda, por ejemplo, clasificación de trabajos.

Este permanente incumplimiento de los artículos 31 de la ley 8904 y 274 del CPCC, en el sentido que entendemos como su correcta interpretación, como de las demás normas citadas, hace que en la mayoría de las sentencias se difiera la regulación de honorarios, con el consecuente incumplimiento también del debido proceso de jerarquía constitucional y la justificada crítica de la doctrina especializada (v.gr infra Novellino).

IV. 1. 2. b) La interpretación de las leyes y la finalidad perseguida por las normas La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido reiteradamente que debe tenerse en cuenta al interpretar las leyes la finalidad perseguida por las normas, indagando lo que dicen jurídicamente por encima de lo que parecen decir literalmente y que es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, evitando toda interpretación de un texto aislado (doctrina de Fallos 297:142 y sus citas de Fallos 207:140; 255:192 y 360; 262:41, 470 y 477; 281:146; también Fallos 38:241; 143:118 y 242; 307:1018; J.A., 37-52, 50-51; 62-343; 63-610; LA LEY, 7-247; 23-401; 1986-A-423, entre otros).

Debemos coincidir que la principal finalidad perseguida por las normas de los artículos 31 y 51 de la ley 8904 no es diferir las regulaciones de honorarios sino que es la que expresamos en nuestras decisiones: "mantener inalterable la equivalencia de la retribución profesional con los valores del juicio". Es el modo de respetar el principio de justicia conmutativa y el derecho de propiedad, de raigambre constitucional, como lo ha decidido el Alto Tribunal de la Nación (19-10-76, "in re" "Grela Eugenio suc., Fallos 296:168 - LA LEY, 1976-D, 485-; 15-3-77, "in re" "Gobierno Nacional c. Las Palmas del Chaco Austral", en E.D. 72-552, entre otros). Por cierto que la doctrina ha coincidido (Carlos Ernesto Ure, Honorarios que se devengan después de la sentencia, en LA LEY, 1985-A, 803).

En casos como los del sublite (juicios por cobro de sumas de dinero) dispone el artículo 23 de la ley 8904: la cuantía del asunto a los fines de la regulación de honorarios, será el monto de la demanda o reconvención; o si fuere mayor, el de la liquidación que resulte de la sentencia, por capital -actualizado si correspondiere- intereses y gastos. Debo expresar que no me ocuparé ahora y en este caso particular de otro tema controvertido (el monto de la demanda o reconvención, en los supuestos de sus admisiones parciales), haciéndolo solamente de la base regulatoria según la liquidación que resulte de la sentencia, por capital -actualizado si correspondiere- intereses y gastos.

El diferimiento establecido en el artículo 51 hasta la oportunidad de quedar firme la liquidación, cuando en la condena deban incluirse intereses, frutos y otros accesorios, no tiene otra finalidad que la de que estos conceptos integren la cuantía del asunto a los fines de la regulación de honorarios.

Anticipar el porcentaje (dentro de los previstos por los artículos 21, 31, 47 y concordantes de la ley 8904, en el caso, y de conformidad con las demás pautas legales) a la futura liquidación -integrada por tales conceptos- no significa vulnerar la ley.

Y es la interpretación que permite armonizar las normas en cuestión con otras del ordenamiento jurídico que deben ser aplicadas y con los principios y garantías de las Constituciones Nacional y Provincial. Hemos citado los artículos 34-5-e, 58, 69, 161-3, 163-8, 164, 165, 267, 272, 274, 500, 501 del CPCC porque estamos convencidos que estableciendo honorarios en porcentajes -en la misma sentencia- cumplimos con el deber de regular honorarios al dictar sentencia y procuramos la mayor economía procesal, evitando pedidos de regulaciones, traslados, resoluciones, notificaciones, apelaciones, vistas, elevaciones a segunda instancia con sus posteriores devoluciones a primera. Lo hacemos en la misma sentencia y en el mismo acto de valorar las tareas profesionales de abogados, administradores judiciales, liquidadores, peritos, síndicos y demás auxiliares.

Tenemos presente que el texto del citado artículo 23 de la ley 8904 (como el art. 8º de la ley 6.767 de la Prov. de Santa Fe) ha hecho perder virtualidad en nuestra Provincia a la discusión sobre si corresponde la acumulación de los intereses al capital a los fines regulatorios, como bien lo sostiene la doctrina especializada (Roberto O. Berizonce y Héctor O. Méndez, Honorarios de abogados y procuradores, Librería Editora Platense, 1979, pág. 91; Ricardo Osvaldo Larroza y Hugo Omar Taranto, Honorarios de abogados y procuradores, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires 1990, pág. 135).

La discusión subsiste en el orden nacional como resulta de la jurisprudencia de la CSJN (Fallos 294:72; 300:386; 301:392; 308:708 -LA LEY, 1987-A, 683-; LA LEY, 1992-A, 274; LA LEY, 1992-C, 91 con nota de Gregorio Badeni; LA LEY, 1995-E-94 con nota de Carlos Ernesto Ure, entre otros), de las Cámara Nacionales que han debido dictar sentencias plenarias decidiendo la acumulación de los intereses al capital (Comercial, 29-12-94 "in re" "Banco del Buen Ayre c. Texeira Mendez", en LA LEY, 1995-A, 330; Civil y Comercial Federal, 11-9-97 "in re" "La Territorial de Seguros c. Staf", en E.D. 180-205 con nota aprobatoria de Ricardo Wetzler Malbran (LA LEY, 1997-F, 347; DJ, 1997-3-946); Contenciosoadministrativo Federal, 23-09-03 "in re" "Unola de Argentina Ltda. c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales") y también en algunas Provincias, aunque con coincidencia en que la oportunidad regulatoria es el momento de dictar sentencia, fundamentalmente en virtud del principio de celeridad procesal.

La doctrina igualmente se ha ocupado del tema (Guillermo M. Pesaresi, "Honorarios y procedimiento para su fijación el ámbito nacional", en LA LEY, 2004-F, 1332 y las obras allí citadas; Silvia Tanzi, Procedencia de la inclusión del rubro intereses a los fines regulatorios según la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Estado de la cuestión, en E.D. 167-1079).

IV. 1. 2. c) La regulación de los honorarios en porcentajes y sus consecuencias La Corte Suprema Nacional ha resuelto que no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos 234:482). Ver también sus sentencias, publicadas en LA LEY, de fechas 30-11-62, 110-305; 7-4-67, 129-962; 12-2-76, 1976 B 375; 5-10-76, 1976 D 515; entre otras.

Y, como lo hemos dicho, la consecuencia de regular honorarios en porcentajes al dictar sentencia es contribuir a la mejor valoración, a los más rápidos y justos pago/percepción de los honorarios, y a la economía y celeridad procesales; es contribuir a la debida aplicación de los artículos 34-5-e, 58, 161-3, 163-8, 164, 165, 267, 272, 274, 500, 501 y concordantes del CPCC.

IV. 1. 2. d) La regulación de los honorarios en porcentajes y las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia En la sentencia dictada por la Sala I de esta Cámara en la causa 549/01 "Consultora Pronor S.A. c. Goncalvez Ponto Carlos A. s/daños y perjuicios", antes individualizada, se citaron dos precedentes de la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia.

En el primero de ellos (voto del Dr. Negri, 27-02-90, autos "Piñol Mancunill, José c. Interplan S.C.A. s/Daños y perjuicios", en Acuerdos y Sentencias 1990-I, pág. 244, y publicado en DJBA 1990-138, 154 y en LA LEY, 1990-C-108) se recuerda que dijo: "Honorario regulado es aquél que ha sido -mediante resolución judicial- cuantificado en una expresión numérica. Ello, por oposición, conceptualiza el devengado. No mediando, entonces, auto regulatorio rige el art. 4032 del Código Civil".

En el segundo (voto del Dr. Mercader, 19-12-95, autos "Ongaro Alberto D. c. Mingrone Agustín s/Ejecución de sentencia", en Acuerdos y Sentencias 1995-IV, pág. 670) se destaca que el magistrado ha expresado: "El art. 51 del dec. ley 8904, si bien impone al juez o tribunal la obligación de regular honorarios aun sin petición de interesado, condiciona tal actividad a la existencia de que el monto del juicio se encuentre determinado y, en caso contrario '...habrá de diferirse la regulación hasta la oportunidad en que quede firme la liquidación respectiva'. Ello significa que únicamente en el caso de existir monto determinado puede procederse a la regulación, que no significa otra cosa que expresar el crédito del letrado en una suma de dinero cierta y determinada; expresarlo en un determinado porcentaje de un monto a determinar en el futuro no es otra cosa que quedarse a mitad de camino".

Para el análisis que estoy realizando, y fundar debidamente mi desacuerdo, debo decir que el doctor Mercader agregó seguidamente: "a mitad de camino con graves consecuencias: así el art. 4032 del Código Civil distingue, en función de la prescripción, entre honorarios regulados y devengados; aquí se ha innovado con un tercer género "honorario regulado y no cuantificado", siendo así ¿el obligado al pago es deudor de una deuda líquida o ilíquida?, si se le notifica una "regulación no cuantificada" conforme al art. 54 antes citado ¿cómo hará para desobligarse de su obligación?. Los conflictos de intereses que permite esta original "regulación" son incontables, aunque no creo oportuno desarrollarlos en este marco".

El tema referido a que el art. 4032 del Código Civil distingue, en función de la prescripción, entre honorarios regulados y devengados nos conduce a la interpretación de la mencionada disposición que ha causado, y sigue causando, debate doctrinario y jurisprudencial, del que estas sentencias del Alto Tribunal de la Provincia, sus precedentes y citas, son buen ejemplo (ver también Matilde Zavala de González, Prescripción de la acción por honorarios de abogados y procuradores, en ED, 147-777; SCMendoza, 9-4-91 "in re" "Giordano Víctor", en ED, 150-640 y su nota Prescripción de los honorarios de los abogados).

En cualquier caso no coincido con el voto citado al expresar que establecer los honorarios en un porcentaje a calcular sobre una liquidación futura nos lleve a un conflicto de intereses; pienso todo lo contrario pues -seguramente- contribuirá a evitarlo, o resolverlo, como creemos demostrar en este voto.

La pregunta ¿cómo hará para desobligarse de su obligación? se la puede formular cualquier deudor notificado de la misma sentencia que condena al pago de capital e intereses y difiere la regulación de honorarios. Y la respuesta, en mi opinión, es ejercer su derecho y presentar liquidación (CPCC: 501), tanto para liquidar los intereses como para cuantificar los honorarios.

Si se hubieren regulado honorarios en porcentuales estará el deudor entonces al fin del camino, pues podrá pagar capital, intereses y honorarios. Estaría, por el contrario, a mitad de camino si se hubiere diferido la regulación pues recién después de aprobada la liquidación se practicaría la regulación de honorarios y se la notificaría, apelaría, elevaría el expediente, para luego ser devuelto y notificada la decisión de segunda instancia.

Los citados votos de los doctores Mercader y Negri entonces no consideran las razones que aquí estoy dando. Si lo hicieren me permito creer que coincidirían con la solución que propongo. Es que no es muy diferente regular un porcentaje que se aplicará al importe de una liquidación futura que regular un valor "original" o "histórico" que luego debe ser actualizado (aplicando índices por ejemplo) y así lo hicimos durante años antes de la vigencia de la ley 23.928 y en cumplimiento de las normas arancelarias (v.gr. arts. 23 y 24 ley 8904); lo propio ocurrió con los artículos 19, 22, 47 y 60 de ley nacional 21.839, debiendo resolverse en sentencias que ocupan buena parte de los repertorios jurisprudenciales de entonces, incluidas plenarias (v.gr. CNCom., 21-12-94 "in re" "Computación S.A. s/quiebra s/incidente de verificación promovido por Roberto Raúl Jimenez y otro", en ED, 161-114).

Por otra parte, y ya desde el mismo punto de vista de la prescripción, pienso podemos tener presente que la imposición de costas que hace la sentencia nos conduce a la actio judicati y, consecuentemente, a la prescripción decenal del artículo 4023 del Código Civil (conf. Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, t. 6 B, p. 846/7 y Salas-Trigo Represas-Lopez Mesa, Código Civil anotado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, t. 4 B, p. 341/2, y jurisprudencia allí citada).

En otros casos la SCBA ha decidido de modo similar al que lo hizo en Piñol Mancunill y Ongaro, resolviendo que al haberse fijado porcentuales para ser aplicados a una futura liquidación firme, se vulnera lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto Ley 8904/77 y también -en este caso- el artículo 31 del mismo Decreto ley (v.gr. voto del Dr. Vivanco, 10-08-93, autos "Cinturón Ecológico Área Metropolitana c. Libertador S.A. s/Expropiación", Acuerdos 46486, S); expreso mi desacuerdo como lo hago en los otros casos y por iguales motivos.

Sabemos que la SCBA también ha resuelto: "Los tribunales inferiores tienen el deber moral de conocer la doctrina legal del superior y -sea por la razón que fuere- si no la comparten marcar sus diferencias. El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley tiende a procurar y mantener unidad en la jurisprudencia y este propósito se frustraría si los tribunales de grado, apartándose del criterio de la Corte, insistiesen en propugnar soluciones que irremisiblemente habrían de ser casadas. Esto no menoscaba el deber de los jueces de fallar según su ciencia y conciencia, pues les basta con dejar a salvo sus opiniones personales" (17-11-92 "in re" "Ramos Roberto M. c. Bagnardi, Martín", en LA LEY, 1993-B, 363); en sentido similar 27-11-90 "in re" "Montes, Mónica Mercedes c. I.E.C.S.A. Sociedad Anónima s. Daños y perjuicios".

Tengo la convicción, en atención a los fundamentos que aquí se exponen, que se coincidirá con la solución propugnada y que esta sentencia -lejos de ser irremisiblemente casada- será compartida. Entre estos fundamentos tenemos los del Proyecto de Reforma de la Ley de Aranceles y Honorarios para Abogados y Procuradores, elaborado por la comisión especial designada por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, en trámite legislativo desde el 24 de mayo de 2004 por ante el H. Senado de la Nación, ya con dictamen favorable de la Comisión de Legislación General, al que infra me refiero y que es posterior a los precedentes de nuestro Cimero Tribunal Provincial.

Es que igualmente la SCBA ha decidido por voto del doctor Negri (13-05-97 causa Ac. 55.836, "García Vélez, María Isabel y Notarfrancesco, Donato contra Canesi, Horacio Martín. Revocación de bien de familia) aplicando expresamente la doctrina elaborada con relación al concepto de honorarios devengados con cita del precedente (Ac. 41.837, sent. del 27-II-90, LA LEY, 1990-C, 108 -D.J.B.A., tomo 1990-138, pág. 154-, "Acuerdos y Sentencias", 1990-I-244) que el honorario devengado por el abogado se encuentra amparado por el artículo 27 de la Constitución provincial, hallándose -en su virtud- incorporado a su patrimonio (conf. Ac. 43.804, Ac. 43.743, Ac. 43.695, sents. del 18-VI-91 en "Acuerdos y Sentencias", tomo 1991-II-193; Ac. 43.438, sent. del 25-VI-91, en mismo tomo, pág. 316).

La solución que proponemos es la que mejor contempla tal amparo.

IV. 1. 2. e) La regulación de los honorarios en porcentajes y la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires En la sentencia dictada por la Sala I de esta Cámara en la causa 549/01 "in re" "Papelera Tucumán S.A. c. Natali Mirta Antonia s/cobro ejecutivo", antes individualizada, se dijo: "sería de difícil cumplimiento y conllevaría una actividad administrativa extra, poder determinar el monto fijado a las partes para dar cumplimiento con lo dispuesto por la ley 6716, artículo 23 (según ley 10.268), que en su parte pertinente dispone la comunicación mensual a la Caja, consignando el monto regulado, que por disposición de la Suprema Corte de Justicia Provincial debe comunicársele por intermedio de ésta".

La citada norma establece: "Los Jueces y Tribunales de todos los Fueros deberán remitir mensualmente a la Caja, bajo responsabilidad de lo dispuesto en el artículo 18º, una planilla con indicación de las causas en que se haya practicado regulación de honorarios a los afiliados intervinientes, consignando el número del expediente, denominación de la carátula, fecha de la resolución, monto regulado, profesional beneficiario, su inscripción en la matrícula y número de afiliación a la Caja. A este último efecto los afiliados están obligados a consignarlo en toda actuación en la que intervengan".

No se advierte la razón por la que sería de difícil cumplimiento y conllevaría una actividad administrativa extra cumplir la norma citada. Es suficiente remitir la planilla con el monto una vez aprobada la liquidación y cuantificado el honorario. A mayor abundamiento, aún para el mejor cumplimiento y control por la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, propongo anticipar una planilla en la que en el espacio reservado a monto regulado se consigne el porcentaje establecido en la sentencia.

Si esta propuesta se considera actividad administrativa extra bien la vale los fines de la Institución que resultan de la ley 6716, con las reformas de las leyes 8455, 10.268, 11.625, 12.259 y 12.526 y el Decreto-Ley 9978/83. No será actividad administrativa superior al debido control de los montos de honorarios, y sus intereses con posterioridad a la regulación y hasta el efectivo cobro, o su actualización por pérdida del valor adquisitivo de la moneda si correspondiere y sin perjuicio de las leyes 23.928, 25.561 y concordantes (arts. 23 y 24 ley 8904).

En todo caso esta actividad administrativa extra bien compensada estará con la actividad administrativa que ahorraremos al regular honorarios en porcentajes; es que al diferirse la regulación -como lo demuestro- recién luego de aprobada la liquidación se regulan honorarios y se notifican, se apelan por partes y profesionales, se eleva el expediente, para luego ser devuelto y notificada la decisión de segunda instancia. Al regular y no diferir los honorarios profesionales es cuando nos acercaremos a las normas de calidad total que deben regir el proceso y a las que infra me refiero.

IV. 1. 2. f) La regulación de los honorarios en porcentajes y el artículo 22 de la ley 8904 En la misma sentencia dictada por la Sala I de esta Cámara "in re" "Papelera Tucumán S.A." también se afirmó: "la determinación de porcentaje en los honorarios cuando el monto es bajo, atentaría contra lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto Ley 8904/77, en atención a que los mismos deben ser fijados en Jus".

Y es otra crítica de sencilla respuesta: en tales casos se regularán los honorarios en porcentajes con la condición que el monto finalmente resultante iguale o supere el mínimo del artículo 22 de la ley 8904 (y teniendo presente normas concordantes como las de la ley 24.522, o el artículo 628 del CPCC, o el artículo 35 de la misma ley 8904); si no lo superare, la regulación será la del mínimo legal. En casos similares así lo hace la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que establece los honorarios en porcentajes (v.gr.: Sala V, 19-02-04 "in re" "SUTERTH c. Consorcio", en LA LEY, 2004-D, 1000).

IV. 1. 2. g) La regulación de los honorarios en porcentajes y el artículo 505 del Código Civil En la sentencia "in re" "Papelera Tucumán S.A." finalmente se sostuvo: "la determinación de porcentajes en las regulaciones de honorarios sin especificar su monto y por anticipado, podría violar lo dispuesto por el artículo 505 del Código Civil".

Sabemos que es polémica la interpretación del párrafo agregado por la ley 24.432 a dicha norma y la doctrina de la SCBA (v.gr.: 02-10-02, Acuerdo L. 77.914, "in re" "Zuccoli, Marcela A. C. SUM S.A. Daños y perjuicios"). Pero lo cierto es que literalmente expresa "veinticinco por ciento (25%)" y, en principio, aparece más difícil su violación regulando porcentajes que regulando sumas de dinero pues, en estos casos, debemos necesariamente calcular los porcentajes que representan porque la propia ley, reitero, literalmente expresa "veinticinco por ciento (25%)".

Respecto a esta norma tenemos también presente lo decidido por la jurisprudencia (la que sostiene la regulación en porcentajes, precisamente, aunque con las referencias arancelarias de la ley nacional): "La regulación de honorarios luce razonable en relación al trabajo profesional cumplido en el litigio y las normas arancelarias (artículo 38 de la LO y ley 21.839 art. 7).

b. Influencia de la ley 24.432 1.La sentencia de primera instancia, fijó los honorarios en el 16% para la representación y patrocinio letrado de la actora, en el 8% para el perito médico y en el 4% los del perito ingeniero. La suma de dichos porcentajes, excluido los del condenado en costas alcanza al 28% del monto de condena.

2.La ley 21.839 de aranceles de honorarios de abogados y procuradores (art. 3) consagra la presunción de onerosidad de la actividad profesional de los mismos.

3.El art. 7 de la ley 23.187 que regula el ejercicio profesional de la abogacía que especifica entre otros derechos de los letrados "percibir remuneración no inferior a la que fijan las leyes arancelarias".

4.La ley 24.432 art. 8 incorpora al art. 277 del RCT una excención parcial en el pago de las costas beneficiando al que incumple una obligación a su cargo el mecanismo legal debe interpretarse restrictivamente porque el sentido común y la justicia indican que quien debe tiene que soportar las consecuencias de su incumplimiento.

5.El tope de responsabilidad que establece el art. 8º de la Ley 24.432, que modifica el art. 277 del RCT, no impide regular honorarios en medida superior, ya que subsisten las reglas arancelarias específicas no derogadas ni sustituidas por la normativa en cuestión y no se debe confundir el derecho de los profesionales al reconocimiento de una justa compensación por los trabajos cumplidos en el proceso con la eventual limitación de la responsabilidad de alguna de las partes en orden a su efectiva satisfacción. Ello, sin perjuicio de que en la etapa procesal pertinente, peticionen los interesados lo que estimen pertinente" (CNTrab., Sala VI, 17-07-02 "in re" "Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidente - ley 9688").

IV. 1. 2. h) La regulación de los honorarios en porcentajes y el cumplimiento de otras normas del Código Procesal Civil y Comercial Estoy diciendo desde el comienzo de este apartado IV que por imperio del artículo 274 del CPCC y 31 -segundo párrafo- de la ley 8904 debemos adecuar las costas y el monto de los honorarios al contenido de este pronunciamiento.

También sostengo que así cumplimos con lo establecido por otras normas del CPCC como: 34-5-e, 58, 69, 161-3, 163-8, 164, 165, 212, 267, 272, 498-3, 500 y 501.

Parece casi innecesario agregar que al regular honorarios al dictar sentencia cumplimos con dichas normas que expresamente así lo disponen y con la garantía del debido proceso, como con nuestras obligaciones para que la tramitación de la causa se haga con la mayor economía y celeridad procesales y de establecer en la sentencia las bases para practicar la liquidación; por cierto que una sentencia que contenga todas las bases (incluidos los honorarios de los profesionales intervinientes) permitirá celebrar con mayores posibilidades de éxito audiencias como las de los artículos 534 del CPCC y 558bis del Código Procesal Civil nacional.

Respetamos también la igualdad y demás derechos de las partes, como la dignidad de los abogados y todos los auxiliares de la justicia.

Al regular honorarios en el acto de la sentencia (obviamente por el o los mismos jueces que la dictan y en el momento de la valoración final, sin el riesgo de posibles cambios de magistrados en los supuestos de diferimiento), acreedores y deudores conocen tan pronto, y tan aproximada o exactamente como es posible, sus créditos y débitos, estableciéndose las bases para practicar liquidación.

Si también establecemos los honorarios en porcentajes al decidir incidentes contribuiremos al cumplimiento de la norma del segundo párrafo del artículo 69 citado pues será más sencillo conocer sus montos, aunque fuere en forma aproximada. Como también lo será en los supuestos que deban decretarse embargos preventivos, aún definitivos con relación al capital de condena, u otras medidas cautelares. Ha resuelto asimismo la jurisprudencia: "Acreditados la verosimilitud del derecho con los trabajos profesionales obrantes en autos y la consiguiente imposición de costas decidida con carácter firme, y el peligro en la demora con los numerosos pedidos de quiebra que registra la ejecutada, corresponde acceder al embargo preventivo impetrado, no pudiendo constituir un óbice la circunstancia de que no se hayan regulado, pero no así la traba de la medida solicitada, ya que, adoptar un temperamento diferente importaría diferir indefinidamente la cuestión planteada, con el riesgo cierto de que una vez regulados y firmes sus honorarios profesionales, los interesados no encuentren forma de percibirlos o se hallen en una posición desventajosa respecto de otros acreedores. El señor juez deberá calcular la suma por la cual se trabará el embargo, sobre el monto transaccional establecido oportunamente entre las partes, ya que a pesar de que el convenio fue posteriormente denunciado por la demandada, existió, en su momento, conformidad respecto a la cifra indicada, resultando adecuado considerarla como hipotética base regulatoria provisional a los fines perseguidos", CNCyCFed., Sala 1, 16-03-95, "in re" CNAS c. SEMINARA SAIIC t F s/incidente de embargo, causa nº 10.684/95.

Finalmente habremos cumplido los mandatos constitucionales de afianzar la justicia, garantizar la retribución justa y la propiedad, además de la debida defensa en juicio de la persona y de los derechos y la tutela judicial continua y efectiva.

IV. 2) La regulación de los honorarios en porcentajes y sus otros sostenedores En este Departamento Judicial es el colega titular del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 4 doctor Sergio Hernán Altieri quien, siguiendo decisiones de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes (v.gr. Sala II, 16-09-99 "in re" "Dimitrijewits Andrés Alberto c. Rossi Aldo y otro s/daños y perjuicios -LLBA 2000, 1290-), regula honorarios en porcentajes en supuestos similares al que estamos resolviendo.

Por cierto que reconocemos otros antecedentes (v.gr. la causa antes citada de la SCBA del 19-12-95, en autos "Ongaro Alberto D. c. Mingrone Agustín s/Ejecución de sentencia", cuya sentencia regulando honorarios en porcentajes había sido dictada por la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín).

La Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo así también lo resuelve. Por ejemplo en el último tomo publicado de El Derecho (el 210) podemos leer sentencias que han regulado los honorarios en porcentajes de las Salas III (pág. 132), VI (pág. 566), IX (pág. 258) y X (pág. 318). Y en el último tomo de La Ley (el 2005-A) se publican sentencias dictadas por las Salas I (pág. 676), II (pág. 783), V (pág. 330) y VIII (pág. 226) que han procedido del mismo modo.

Y la doctrina autoral ha coincidido, directa o indirectamente, con este modo de resolver.

Oscar Enrique y Juan Manuel Serantes Peña y Jorge Francisco Palma dicen, con expresa mención de la sentencia de la Sala "C" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (17-12-75 "in re" "B., M.R. y otra", en LA LEY, 1977-A, 561, Nº 34.031-S) ya citada, que la norma del artículo 47 de la ley nacional 21.839 tiende a evidente economía procesal pues la base de la regulación estará fijada en la sentencia misma y se evitan demoras en las tramitaciones de las regulaciones (Aranceles de honorarios para abogados y procuradores, Ed. Depalma, Buenos 1979, pág. 142).

Norberto José Novellino, refiriéndose igualmente a la norma del artículo 47 de la ley nacional 21.839 afirma: "parecería que solamente puede diferirse la regulación en el único supuesto previsto por la norma (...) Infelizmente, veremos enseguida que ello no es tan así en la práctica tribunalicia por cuanto algunos magistrados tienden a postergar la regulación de honorarios bajo distintos pretextos que, a veces, ni siquiera están previstos en norma alguna ¿Será porque la mayoría de ellos no han ejercido la profesión activa e ignoran las angustias económicas que a veces padecemos quienes hacemos de ella nuestra única militancia? (...) cuando los jueces se encuentren con la imposibilidad de regular honorarios en la sentencia (...) deberán tomar los recaudos necesarios en la misma sentencia para que pueda llevarse a cabo la regulación pertinente en un futuro cercano, al igual que tiene obligación de dar las pautas para que proceda la liquidación en los juicios que arriben a un fallo condenatorio de pago de sumas de dinero. En esta forma, no sólo se cumpliría con el espíritu de la norma en examen, sino también con el del Código Procesal que es el de lograr una mayor celeridad procesal según resulta de su artículo 34, inciso 5º, punto e, y lo afirman los autores del proyecto de la oportuna reforma introducida por la ley 17.454 al referido Código (Aranceles y cobro de honorarios, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1995, págs. 256 y 262).

El Proyecto de Reforma de la Ley de Aranceles y Honorarios para Abogados y Procuradores, elaborado por la Comisión especial designada por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF, Comisión integrada, entre otros especialistas, por el Dr. José Carlos Neira quien trabajó mucho y bien en el tema, trabajo que mereció aplausos y al que me permito rendir homenaje), se encuentra como proyecto de ley en trámite por ante el H. Senado de la Nación desde el 24 de mayo de 2004.

Y el nuevo artículo 47 proyectado establece: "Al dictarse sentencia o resolución se regulará el honorario de los profesionales de las partes, aunque no mediare petición expresa. El juez deberá indicar la base regulatoria. 'La regulación no podrá ser diferida para oportunidad posterior', salvo que fuese necesaria la clasificación de trabajos o la tasación de bienes. 'En los juicios susceptibles de apreciación pecuniaria, la regulación deberá efectuarse en términos porcentuales'".

Sus expresos fundamentos son: "Sugerimos modificaciones importantes en el art. 47. 'Por una parte hacemos obligatoria la regulación en porcentuales cuando los juicios sean susceptibles de apreciación pecuniaria con lo que se evitarán muchas postergaciones y vueltas del expediente a Cámara'" (las comillas simples -los destacados en el original- me pertenecen).

Mientras de lege ferenda esperamos la conversión del proyecto en ley -y lo expresamos sin abrir juicio sobre otras normas proyectadas-, de lege data nos sentimos muy bien acompañados y confiamos que lo seremos por otros colegas, pues mantenemos la convicción en la necesidad de uniformar la jurisprudencia en esta materia y contribuir a afianzar la justicia.

Y la Federación Interamericana de Abogados (FIA) de la que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) es Miembro, siendo la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA) la Asociación Nacional que en ella nos representa, ha considerado y decidido en la Resolución Nº 23 de Río de Janeiro, Brasil (22-05-97) que el retardo judicial afecta negativamente el Estado de Derecho constituyendo violación de garantías constitucionales; que el retardo judicial -imputable al Juez o al Estado- atenta contra el derecho que tiene el justiciable, de recibir justicia oportunamente y le ocasiona daños, recomendando a las autoridades Judiciales que sancionen efectivamente, conforme a la ley, el retardo judicial injustificado.

Compartiendo la FIA la universal preocupación por el tema su Sección Administración de Justicia realizó una jornada de reflexión en nuestro Departamento Judicial sobre la Reforma Judicial y las Nuevas Tecnologías el 28 de octubre de 2000. En ella Norberto José Novellino en su conferencia "Adecuación del procedimiento judicial a los nuevos tiempos para una mejor Justicia", se pronunció en términos similares a los antes expresados.

Hoy 14 de junio de 2005, mientras aquí en San Justo celebramos este Acuerdo, en España el Fiscal General del Estado, Cándido Conde-Pumpido, y el presidente del Consejo General del Poder Judicial, Francisco José Hernando, inauguran el segundo 'Forum e-Justicia', en el que se debatirá sobre los aportes que las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones pueden hacer para el funcionamiento de la Justicia, analizando el impacto de estas nuevas tecnologías.

En el Forum intervendrán, entre otros, Eberhard Desch, presidente de la Comisión Europea para la Eficacia de la Justicia (CEPEJ); el director del Observatorio Justicia y Empresa, Santos Pastor; Richard Green, director de Informática del Ministerio de Justicia británico, y Herbert Dixon, juez de la Corte Suprema del Distrito de Columbia.

Si expertos de todo el mundo trabajan sobre los cambios que las nuevas tecnologías implican en la organización judicial y pretenden impulsar la aplicación del concepto de 'e-Justicia', como un marco que favorezca su desarrollo.

Si hoy en todas las áreas se trabaja en Kaizen (según su creador, Masaaki Imai, proviene de dos ideogramas japoneses: "Kai" que significa cambio y "Zen" que quiere decir para mejorar); en cambiar para mejorar, o en mejoramiento continuo; o los mismos japoneses lo hacen con el sistema de calidad Cinco S que contempla los aspectos básicos necesarios para crear calidad y constituye uno de los principales antecedentes para establecer otros sistemas como las normas ISO y de Calidad Total.

Si hoy en todas las áreas se fomenta la mejora continua en la organización con técnicas avanzadas de gestión de la calidad como benchmarking que es un proceso en virtud del cual se identifican las mejores prácticas en un procedimiento o actividad, o como la reingeniería de procesos que es una técnica que analiza en profundidad el funcionamiento de uno o varios procesos con el fin de rediseñarlos por completo y mejorarlos radicalmente;

Si hoy es todo ello cierto no me parece posible que sigamos apegados a un procedimiento que, además de incumplir la ley y sus fines, nos conduce a hacer en diez o más trámites lo que podemos hacer en uno, en dos a lo sumo, y en el mejor momento, con los consiguientes beneficios (en tiempo, en esfuerzos, en el resultado mismo de la regulación justa) para todos los interesados, como estimo haberlo demostrado.

IV. 3) La regulación de los honorarios en este caso Para establecer los honorarios de los abogados intervinientes tendremos en cuenta la importancia, mérito, calidad y extensión de las tareas desarrolladas, así como el resultado obtenido.

En cuanto a los otros profesionales seguiremos similares pautas teniendo presente, respecto de los peritos, la debida proporción que sus emolumentos deben guardar con los de los demás profesionales que intervinieron en la causa (conf. C.S.J.N., Fallos: 236:127, 239:123, 242:519, 253:96, 261:223, 282:361; CNCiv., Sala H, 17-12-97 "in re" "Hernández c. Jamaral s/Daños y Perjuicios", íd. 20-03-02, "in re" "Alvarez c. Sayago s/Daños y perjuicios", íd. 23-06-04, "in re" "Patri c. Los Constituyentes s/Daños y Perjuicios", entre otros), así como la incidencia que la misma ha tenido en el resultado del pleito.

La jurisprudencia de nuestra Provincia también ha decidido que "Los honorarios de los peritos deben adecuarse además del mérito, importancia y naturaleza de la labor cumplida, al monto del juicio y a los emolumentos de los profesionales que han intervenido en la causa y de tal manera, el órgano jurisdiccional deberá armonizar la preeminencia de las pautas mencionadas a fin de obtener una retribución justa que, a la par de justa, resguarde debidamente el derecho de propiedad del beneficiario y del obligado al pago y no se arribe a un monto totalmente distorsionado con la tarea cumplida que, en definitiva, es lo que se debe retribuir (arts. 17 Constitución Nacional; 499, 1627 Cód. Civil, texto según ley 24.432) (CC0203LP, B 83082 RSD-298-95 S 16-11-1995 "Dorado, Luis Francisco c. Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios").

Propongo en consecuencia regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación en primera instancia, en los siguientes porcentajes que serán aplicados sobre el capital de condena con más los intereses, en todos los casos, con más los aportes de ley e IVA si correspondiere: a) los del doctor ... en su carácter de letrado apoderado de la actora en el ocho por ciento (8%), y los de la doctora ... en su carácter de letrada patrocinante de la misma parte actora en un dieciséis por ciento (16%); b) los de la doctora ... en su carácter de letrada apoderada de la demandada en un dieciocho por ciento (18%), los de la doctora ..., en igual carácter (audiencias de fojas 57 y 114) en el uno por ciento (1%) (conf. arts. 1, 2, 9, 14, 15, 16, 21, 28, 29, 51 y cctes de la ley 8904; 274 del C.P.C.C. y art. 1627 del Código Civil); c) los del perito médico legista, doctor ... por la experticia de fojas 142/44 y responde de observaciones de fojas 665 y 750 en el tres por ciento (3%); los de la perito psicóloga, licenciada ... por la experticia de fojas 680/88 en el dos por ciento (2%) (disposiciones legales y jurisprudencia citadas, arts. 1627 y concs. del Código Civil) y los del perito ingeniero mecánico ... por la experticia de fojas 110/12 en el dos por ciento (2%) (disposiciones legales y jurisprudencia citadas, arts. 1627 y concs. del Código Civil, decreto 6964).

En cuanto a los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación en segunda instancia propongo regular los del doctor ... en su carácter de letrado apoderado de la actora en el diez por ciento (10%), y los de la ... en su carácter de letrada patrocinante de la misma parte actora en un veinte por ciento (20%) y los de la doctora ... en su carácter de letrada apoderada de la demandada en un veintisiete por ciento (27%), de los porcentajes propuestos regular por sus actuaciones en primera instancia (conf. disposiciones legales citadas y art. 31 de la ley 8904).

Así lo voto.

A la misma cuestión y por compartirla los doctores Iglesias Berrondo y Rodríguez votan en el mismo sentido.