Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2000-07-14


Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de Julio de dos mil, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "Balbuena Villalba Cesar Bernardino y otro c/ Transportes Metropolitanos Roca S.A. s/ Daños y Perjuicios" respecto de la sentencia de fs. 283/9, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces Doctores: GERONIMO SANSO - LUIS LOPEZ ARAMBURU - FELIX R. DE IGARZABAL.- A la cuestión planteada el Dr. Sansó, dijo:

1. Contra la sentencia de fojas 283/9 que hizo lugar a la acción de daños causados en un accidente ocurrido en ocasión del transporte de pasajeros, interpusieron recursos de apelación la parte actora, y la demandada. Aquella lo sostuvo en el memorial de fojas 298/301, contestado a fojas 310/11. Esta lo hizo a fojas 305/9, replicado a fojas 312/15.

Los agravios de los accionantes se dirigieron a los importes de la condena por pérdida material y daño psíquico, considerándolos insuficientes.

La demandada cuestiona a su vez la atribución de responsabilidad, argumentando que el sentenciante no valoró adecuadamente las constancias de la causa, de conformidad a las cuales se habría comprobado que medió culpa de la víctima. Se agravia también de las reparaciones por daño emergente, daño moral y psíquico, calificándolas de excesivas.

2. Estando discutida la imputación de responsabilidad, corresponde abordar en forma previa esta parte de las apelaciones, ya que de su dilucidación dependerá la suerte de los restantes agravios.

Y en orden a esta liminar determinación, corresponde indicar que el régimen de responsabilidad contractual, contenido básicamente en el artículo 184 del C. de Comercio , impone al transportador para poder liberarse de responsabilidad parcial o totalmente -parecido a lo que regla el artículo 1113 del C. Civil-, la demostración de que medió culpa de la víctima, caso fortuito o intervención de un tercero por quien no debiera responder.

En el memorial de queja (ver fojas 305/7, le imputa al menor haber viajado en el estribo del vagón, agravado por situarse pendiendo sus extremidades inferiores hacia el exterior, lo cual sería una elocuente muestra de imprudencia, y la única explicación posible del accidente.

Esta línea expositiva no configura crítica concreta y razonada, y no reúne los recaudos que la regla del artículo 265 del Código de Procedimientos exige.

En el presente el damnificado habría sido golpeado por la estructura metálica que está instalada entre las vías uno y dos, según expuso el perito (fojas 70 vuelta), y la escasa distancia que hay entre los perfiles de los vagones y la aludida armazón - dieciséis centímetros- constituía una fuente de peligro para los pasajeros (respuesta 4 de fojas 71).

A esto habría que sumar las explicaciones del experto en torno a la diferencia de seguridad que es verificable cuando se trata de convoyes eléctricos, en vez de los que marchan a tracción. En éstos no es posible viajar en los estribos, porque las puertas son corredizas clausuran el coche automáticamente, sin que sea posible situarse en los estribos, que por lo demás están colocados en posición que resulta inaccesible para el pasajero. (Ver respuesta 5 de fojas 71 vuelta), con la particularidad de que si una puerta no se cierra, la formación no arranca.

Quedó así comprobado que el transporte no se realizaba con las previsiones y cuidados que se impone, dado la naturaleza y características del servicio.

En esta línea de razonamiento, el señor Juez de la anterior instancia, rememoró pulcramente las constancias del expediente, en relación con las obligaciones del transportador, sin que estas bien fundadas consideraciones fueran siquiera intentadas de rebatir por la accionada apelante.

Y lo que a mi juicio resulta definitorio es la indiscutible coincidencia de los litigantes respecto de un hecho decisivo, el pasajero cayó del tren.

Y con esto basta para que sea a cargo de la empresa la demostración de que medió culpa de la víctima, de un tercero por el que no debiera responder, o el caso fortuito.

Reconocido que el pasajero se cayó del tren, que el coche no brindaba las seguridades adecuadas para evitar que los viajeros se instalen en los estribos, habitualmente por exceso de pasaje, que la estructura metálica que golpeara a la víctima constituía un factor singular de peligro; y sin prueba de que la caída se debiera a culpa de aquella, la responsabilidad de la accionada resulta incuestionable.

Considero por lo tanto que esta parte de los agravios debe ser rechazada.

3.- Daño emergente. Al ocuparse del reclamo denominado por los actores "valor vida", el juzgador invoca doctrina jurídica conforme a la cual los hijos mayores, ascendientes y aún terceros deberían demostrar el perjuicio patrimonial en concreto que la desaparición del pariente, o víctima del hecho generador, les ocasionaba. Ni siquiera admite que el reclamo pudiera tener asidero en una pérdida de chance en dirección a proveer la cantidad requerida por los demandantes. Teniendo por verosímil que algo aportara a la economía familiar, estipula un monto de diez mil pesos, que merece la crítica de los recurrentes.

La demandada porque entiende que no hay ningún elemento probatorio que convenza de que el menor fallecido contribuyera al sustento de los reclamantes.

Estos porque arguyen haber probado que el menor trabajaba en un taller de costura, y que su ingreso se adicionaba al materno, únicos emolumentos de la familia, ya que el padre no podía laborar.

Se trata de la denominada "Pérdida de Chance", que por lo general confronta dos extremos que se hacen bien evidentes cuando se trata de casos límites; de un lado aquello que podría calificarse como castillos en el aire (en la terminología de Mazeaud-Tunc "Responsabilidad Civil" T.1-I pag.312 N 219), y del otro, la predecible por lo razonable, expectativa de contar con la colaboración de alguien, sea por los lazos de parentesco, unidos a la adhesión y consecuencia que provee el afecto, y la buena crianza así lo determina; sea porque existe deber legal, como el que surge de las disposiciones de los artículos 367 y siguientes.

Lo que cuenta también, es la probabilidad y la necesidad. Esta última se extrae tanto del beneficio de litigar sin gastos (ver fojas 8) cuanto de los testimonios de fojas 75 y 80 demostrativos de que se trata de un grupo familiar de menores ingresos. Aquella, probabilidad de que la víctima se ocupara laboralmente para obtener ingresos es conclusión que se extrae de la misma testimonial, puesto que la condición económica de los progenitores impondría contar, con los recursos provenientes de la actividad del menor desaparecido, para subvenir las necesidades comunes de subsistencia.

Ahora bien la doctrina -también la jurisprudencia de los tribunales-, propone diversas soluciones que van desde un extremo en el que se considera que menores de corta edad no habilitan la pretensión, dando justificación a la reparación solamente por el daño moral; hasta el otro extremo en que, hasta tratándose de personas por nacer, se estima procedente el reclamo (ver en estos sentidos el fallo de la Sala F. publicado en La Ley 1997- B página 201 y siguientes, votos de los doctores Highton de Nolasco, y Posse Saguier, y el ilustrado comentario de Manuel Cuiñas Rodríguez).

El comentarista sintetiza su examen sosteniendo que "La cuestión pasa entonces por diferenciar claramente la situación de pérdida de oportunidad actual y cierta, de la pérdida de oportunidad de estar ante la oportunidad misma; la primera hipótesis es resarcible dado que representa la pérdida de una chance en sí, mientras que la segunda no, dado que lo acaecido en tal supuesto será la frustración de la chance de estar ante la chance -o lo que es lo mismo, se habrá perdido la chance de tener la chance-, lo cual torna a la posibilidad de aprovechamiento causal de determinada circunstancia hipotética excesivamente incierta y remota".

A mi modo de ver la extinción de oportunidad actual y cierta de un provecho, podría constituir en verdad un perjuicio directo. Porque si afirmo que un menor fallecido, estaba trabajando y aportando un ingreso a la familia, se trataría de una pérdida concreta de ayuda, contribución, de UN daño; en tanto que si el mismo menor no estaba en aptitud de conseguir un ingreso, sea por su corta edad o por otras circunstancias, la llamada "razonable expectativa de los padres" de contar con la ayuda del hijo en un futuro inmediato, o en lo mediato cuando en la vejez hubieran de requerir alguna contribución espontánea o no, directamente no encuadraría en el daño resarcible como pérdida de chance ni bajo ningún otro título.

Como he dicho, lo que está en juego es la probabilidad, de ningún modo la completa certidumbre porque entonces faltaría el elemento de imponderabilidad que signa el concepto de pérdida de chance (véase la multitud de ejemplos en Mazeaud - Tunc, obra citada página 308/9, tales como "Encargado de conducir al hipódromo un caballo de carrera o a su jinete, y debidamente advertido del motivo del viaje el transportista, a consecuencia de una tardanza hace que el caballo no llegue a tiempo para la salida de la carrera, el propietario pierde así una oportunidad de ganar el premio; Un editor se niega a imprimir un manuscrito que, por haber superado una primera prueba eliminatoria, tenía probabilidades de obtener un premio literario..etc.") acompañada aquella probabilidad de características personales que la hagan previsible tanto por las cualidades que se presume adquirirá el menor, cuanto por la situación de los padres, cuya realidad esta sí actual, permite inferir que necesitarán de la contribución del hijo cuanto antes sea posible.

"Asimismo se ha planteado la cuestión para los padres que reclaman reparación del perjuicio material que les ha causado la muerte de su hijo. Los padres alegan el hecho de que su hijo habría podido subvenir con el tiempo a las necesidades de ellos. )Existe en eso un perjuicio hipotético? Debe hacerse una distinción. Cuando los padres no se encuentran actualmente necesitados, no pueden entablar la acción de reparación; porque no se sabe si habrían llegado a estarlo alguna vez. Pero cuando los padres se hallan en la necesidad, pierden una probabilidad que tenían de ser socorridos y tienen derecho a demandar reparación de la pérdida de esa probabilidad" (Mazeaud-Tunc. obra citada páginas 393/4).

Finalmente, el quejoso concluye aduciendo falta de prueba de los actores y en el decisorio recurrido de indicadores que permitan establecer con alguna aproximación las bases que el Juez tuvo en cuenta para la fijación del resarcimiento.

Se ha manifestado en doctrina la necesidad de "establecer criterios objetivos para fijar los montos indemnizatorios (ver L.L. 1995-D-1162 por Patricia Pilar Venegas y autores que allí se menciona), atendiendo a visibles desajustes entre sentencias a veces del mismo fuero que ya de un modo discrecional, o de irreconocible sustento, reconocen para similares detrimentos disímiles indemnizaciones".

Para Matilde Zavala de Gonzalez, invocándose la equidad, el prudente arbitrio judicial o la enunciación de circunstancias cualitativas se esconde la ausencia de todo criterio rector, más o menos objetivo o controlable (comentario de la autora citada L.L.1995-B-1163).

Todas estas apreciaciones lucen atendibles. Empero también lo son aquellas otras que desechan los cálculos actuariales, y puramente aritméticos, por constituir simples especulaciones desprovistas de fundamento real, ya que siempre tendrán en cuenta hipótesis cuya única posibilidad de concreción, se conseguiría averiguar solamente, mediante el seguimiento de la existencia que debería continuar, y la verificación del paulatino desarrollo de las potencialidades. Un tanto de adivinación y futurología.

Por lo demás, hay unanimidad en el concepto de que la vida humana no debe ni puede tasarse. Extremo que aún con lo terminante de las coincidencias, tampoco cabría aceptar como dogma religioso. Se conoce por ejemplo que en la responsabilidad por el producto elaborado, sobre todo farmacéutico, en el denominado "primer mundo", es corriente la limitación de la responsabilidad por pérdida de vida hasta un tope fijo, y el sometimiento de los eventuales contradictores a un modo alternativo de solución de conflictos, por lo general de carácter arbitral.

En el proyecto de reforma al Código Civil se estaría incorporando también un limite máximo a posibles reclamaciones por los daños encuadrados en la responsabilidad "aquiliana".

Aceptando las críticas doctrinarias, habría que admitir al mismo tiempo la dificultad para evaluar las diversas, numerosas y hasta imprevisibles circunstancias que acontecen en el transcurso de la vida, como para aspirar a que el plexo probatorio conduzca a través de un camino sencillo de pensamiento y deducción a la exacta determinación de un importe que cubra aquello que se pretende reparar. Y como las posibilidades de comprobación en este sentido son limitadas (que medios serían tan elocuentes, la testimonial, la informativa etc.?), debe reconocerse entonces en homenaje a la claridad objetivada a que se aspira, que para conocer con precisión, como se formó el criterio del Juez que lo llevó a la estipulación de un determinado importe, habría que ingresar a lo más recóndito de su intelecto, lo que resulta imposible.

Si lo que está a la vista es una posición económica determinada, en el presente caso de indiscutible pobreza, por de pronto habrá derecho al resarcimiento. Y en cuanto a la medida del mismo, atender primero a que la desaparición del menor disipa absolutamente la oportunidad del aporte. Y luego a la premisa de la necesidad, de la que puede extraerse que la contribución, de haberla, estaría destinada a paliar las mas elementales carencias, satisfaciendo las esenciales como alimento, suministro de energía eléctrica, agua, gas, servicios cloacales etc. En resumidas cuentas un indicador sería aquello que las estadísticas oficiales caracterizan como familia tipo, y otro los necesarios ingresos para la subsistencia de esta. A contar de esta línea de razonamiento, y del pronóstico de vida posible de las personas, no sería aventurado presumir que la ayuda de no haberse truncado la existencia del menor, habría de extenderse por años.

La cantidad apelada, diez mil pesos, equivaldría a una ayuda de mil pesos anuales durante diez años, o a quinientos pesos anuales durante veinte. Y en esta línea de análisis a ochenta y tres pesos mensuales, o cuarenta y uno con cincuenta centavos.

Debe tenerse en cuenta que el menor tenía diecinueve años; que los progenitores cuentan al presente con sesenta y uno y cuarenta y ocho años de edad; que el promedio de vida se estima excediendo los setenta años. De hecho entonces se puede establecer un paralelo de prolongada existencia y vinculación entre padres e hijo.

Tomando como guía las precedentes determinaciones, que tampoco conducen a especular con la regularidad de los aportes, a la periodicidad y cantidad, concuerdo con los actores apelantes en que la indemnización establecida en el fallo no se asiste de razonabilidad en lo atinente a la cuantía.

De tal modo, considero que una calificación de las circunstancias apuntadas debe conducir a que el resarcimiento estipulado, sea ajustado a ellas, y por lo tanto propongo elevar la indemnización. Tengo en cuenta para ello que el causante contaba a la fecha del accidente, como he dicho diecinueve años de edad, el hermano menor nueve y sus padres cuarenta y cinco y cincuenta y ocho respectivamente, lo que induce a presumir que la ayuda habría de prolongarse por décadas. En virtud de ello, propicio fijar una indemnización de Treinta mil pesos a favor de los demandantes.

4. Daño psíquico: En la demanda se reclamó por este detrimento, y para ambos actores un total de Doce mil pesos, comprensivo de los costos de terapia. (Fojas 19 vuelta y 20).

La sentencia no reconoce autonomía al perjuicio, salvo que incida o pudiera influir en las ganancias de la persona afectada, en mérito de lo cual limita el solamente a favor de la madre de la víctima, partiendo de la premisa de que si el padre no trabajaba, no podría experimentar merma alguna de ingresos.

Los actores apelantes se quejan de que el juzgador no reconociera siquiera los costos de tratamiento psicoterapéutico para ambos, obviando la incapacidad de la madre.

Por su lado, la demandada critica la cantidad fijada como compensación, aduciendo que no hubo pérdida de ingresos en la co- actora.

Participo del criterio que considera que :"El déficit en el ámbito psíquico, debe ser diferenciado del daño moral, dado que, si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, aquel reviste connotaciones de índole patológica. Asimismo debe diferenciarse de la incapacidad sobreviniente, que ha sido tipificada como la disminución de las facultades atinentes a lo laboral y al resto de la vida social. El daño psicológico puede dejar incólumes las posibilidades laborales y el resto de las aspectos vitales de un ser humano, considerados en su proyección hacia el mundo exterior y sólo producir consecuencias disvaliosas en su vida interior" C.N. Civil Sala D.16-6-92 "Peralta,Antonio c/Herman, Ramon E. A", voto del doctor Daray La Ley 1992-E-24 citado en "Paez, Pablo c/MORETO, Carlos" N1187.941). Empero en relación con el detrimento del actor, el sentenciante se inclina por incluir el perjuicio en la reparación por el daño moral, sin pronunciarse acerca de los gastos de tratamiento.

Si los computa a la hora de indemnizar a la madre, para la cual estipula una composición de cinco mil pesos.

Por más que se considere justa la indemnización por el agravio moral, interpreto que hay razón en las quejas, en la medida que de conformidad con aquella directiva jurisprudencial que discrimina el detrimento psíquico, separándolo del daño moral y de la disminución general de aptitudes, correspondería proveer a la consecuente retribución.

Y siendo que de acuerdo al dictamen pericial, no objetado en este aspecto, ambos demandantes necesitan asistencia terapéutica por el lapso de dos años, creo que el reclamo debe ser admitido, tomando como pauta lo indicado en el peritaje (dos sesiones semanales por dos años) a un costo promedio de treinta y cinco pesos la sesión. En total entonces Diez mil cuatrocientos pesos para cada uno de los actores.

5. Daño Moral: solamente lo cuestiona la demandada (fojas 308 vuelta).

El desacuerdo que las apelantes traen con respecto a la indemnización por el agravio moral de la actora, no pasa de la disconformidad, y de la pretendida imputabilidad de la víctima descalificando el importe de la condena, que no podría proporcionar a quien la recibe, un injustificado enriquecimiento patrimonial.

Con lo cual no hay refutación, en la inteligencia de que los padecimientos de los demandantes, acentuados por las diversas particularidades que el pronunciamiento recoge, habilitaban la reparación concedida con justicia, que debe confirmarse.

Propongo por lo expuesto que al recibirse los agravios de la parte actora en forma parcial, se modifique la sentencia apelada, elevando los importes de condena por daño emergente (pérdida de chance) y tratamiento psicológico, de acuerdo a lo indicado en los capítulos 3 y 4 precedentes. Con las costas de Alzada, a la vencida.

Los Dres. López Aramburu y de Igarzabal, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Sansó votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: GERONIMO SANSO - LUIS LOPEZ ARAMBURU - FELIX R. DE IGARZABAL.- Es fiel del Acuerdo.- Buenos Aires, Julio 14 de 2000.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo principal que decide, modificándosela en cuanto a los montos indemnizatorios estipulados en concepto de daño emergente y tratamiento psicológico, los que se fijan en PESOS TREINTA MIL ( $ 30.000); y en PESOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS($ 10.400), ambas para cada uno de los coactores, conforme se explicitara en los capítulos 3 y 4. Costas de Alzada a la vencida. Notifíquese y devuélvase.-