Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-05-17


CAUSA Nº 6771-00-CC/2007, caratulada "OXI NET S.A. s/ Amparo"- recurso de inconstitucionalidad-.

En la Ciudad de Buenos Aires a los 17 días del mes de Mayo de 2007 se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo y Fernando Bosch, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

El Presidente del Directorio de "OXY NET S.A.", Guillermo Nicolás Alejandro Katz, con el patrocionio letrado de los Dres. Arístides Horacio M. Corti e Isaac Augusto Damsky (H), deduce recurso de inconstitucionalidad (v. fs. 330/355) contra el fallo de esta Sala glosado a fs. 317/321 que resolvió: "NO HACER LUGAR a la acción de amparo deducida por ´OXY NET S.A.´ y REVOCAR la resolución de fs. 273/274 en cuanto en su punto B) ordena "DEJAR SIN EFECTO LA CLAUSURA que inspectores de la Dirección General de Fiscalización y Control implantaran el 8 de agosto de 2006 en las instalaciones de la empresa ´OXY NET S.A.´", sita en la calle Iturrí 1326/28, que fuera ratificada y ampliada mediante Disposición Nº 5029/DGFyC/2006 de ese organismo (arts. 14, CCABA y 43, C.N.)".

Escuchado el Sr. Fiscal de Cámara a fs. 359/360 dictamina que corresponde declarar inadmisible el remedio de excepción articulado, conforme a los fundamentos que desarrolla en la presentación referida.

Conferido el traslado respectivo a la Procuración General de la ciudad, se presenta a fs. 364/378 y solicita que se desestime la vía procesal intentada. Asimismo y para el caso de una decisión contraria a la propuesta, mantiene reserva de caso federal.

Cumplidos los plazos procesales pertinentes, se encuentran las actuaciones en condiciones de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

Para decidir sobre la admisiblilidad del remedio intentado, debe realizarse un análisis a la luz de los requisitos establecidos en los arts. 27 y 28 de la ley 402, tendiente a determinar si se han respetado las demandas formales y sustanciales de viabilidad exigidas para habilitar la instancia extraordinaria -impugnabilidad objetiva y subjetiva-.

Es así que, en lo que atañe a los recaudos de forma, la pieza impugnaticia fue introducida dentro de los diez días de notificada la resolución recurrida, por escrito ante el Tribunal que la dictó y debidamente fundada cumpliendo con los mandos del art. 28 de la ley 402.

Ahora bien, resta comprobar la presencia de los requisitos sustanciales previstos en la segunda parte del art. 27 antes referido; es decir, si el fallo en crisis ha controvertido la interpretación o aplicación de alguna norma constitucional, su validez o la de un acto bajo la pretensión de ser contrario a ellas. Con tal criterio restrictivo indefectiblemente ha de examinarse la sustancialidad de la presentación, a efectos de comprobar si en ella OXY NET S.A. ha logrado plantear correctamente la existencia de un auténtico caso constitucional o si, en cambio, se intenta habilitar una tercera instancia ordinaria de revisión encubierta con meras remisiones dogmáticas a la Carta Magna.

Sentado lo anterior, se impone identificar los elementos individualizados por los recurrentes para fundar la existencia de un caso constitucional que permitiría el acceso a la instancia extraordinaria a efectos de evaluar su admisibilidad.

Los presentantes critican: que esta Alzada sostuvo que si el acto está firmado, y emana del órgano al que se le atribuye la competencia, entonces es válido; se quejan respecto de lo manifestado en el auto en crisis: "Al pretender, mediante una acción de amparo, una interpretación acerca de si rubros habilitados contienen la actividad ´fraccionamiento y envasamiento de oxígeno medicinal en estado gaseoso y líquido´ y/o si el tipo de oxígeno que comercializa la empresa es un gas o un medicamento, se estaría utilizando a la justicia como vehículo para forzar a la autoridad de aplicación a admitir el desarrollo de una actividad en condiciones que, conforme su discrecionalidad técnica, no se encuentra habilitada, avasallando Causa Nº 6771-00-CC/2007. Sala II.

las políticas urbanísticas que la administración determina en ejercicio del poder de policía y por mandato constitucional.", por lo que afirman que "En el caso de autos, lejos de ello, no se trata de una decisión vinculada a la discrecionalidad administrativa (menos aún, como veremos, con su discrecionalidad técnica); antes bien, se trata de una actividad suficientemente reglada por ley, y manifiestamente desconocida por la propia Administración".

Se agravian, también, de la jurisprudencia del Máximo Tribunal local que mencionáramos para sustentar nuestra decisión. Sostienen la inaplicabilidad para el caso de la doctrina del caso "Monner Sans" dado que "la materia y entidad de la cuestión allí debatida unida a la afectación indirecta a intereses difusos del entonces amparista, sí autorizaba a desechar la vía en cuestión." (ver fs. 336).

A su vez, aducen que la resolución atacada: no atiende a las particularidades del caso y a las constancias de la causa; efectúa una interpretación manifiestamente irrazonable del amparo constitucional, violando la letra y espíritu del art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires al desvirtuar el diseño que expresamente ha consagrado el poder constituyente; desconoce y omite la normativa aplicable al caso, reconociendo una extensión a las facultades del GCBA incompatible con el régimen federal de gobierno; adjudica al GCBA facultades que afirma se encuentran vinculadas con la política "urbanística" cuando, sin hesitación alguna, es claro que se trata del alcance del ejercicio del poder de policía sanitario, y la puesta en duda de la calificación "medicamento" al producto fraccionado y comercializado por mi parte; desconoce la prevalencia del poder de policía federal ante la repugnancia efectiva derivada del ejercicio del poder de policía local; convalida la conducta contradictoria asumida por el GCBA quien, por un lado contrata a mi parte como proveedora de gas medicinal -oxígeno medicinal- y, por la otra, clausura mi establecimiento afirmando que lo que fracciona -para proveerle- es un gas licuado (¿); imposibilita a mi parte el cumplimiento de las obligaciones contractuales que paradógicamente- la empresa ha contraído de manera legítima -precisamente- con los Efectores de los Servicios integrantes de los Sistemas de Salud del GCBA, en su carácter de adjudicataria de diversos suministros instrumentados mediante el pertinente libramiento de ordenes de compra, a la fecha vigentes, entre los cuales se encuentra el S.A.M.E.; coloca a nuestra representada ante el inminente riesgo de ser expuesta frente a un inc umplimiento contractual con aplicación del régimen de penalidad previsto en los instrumentos licitatorios que nos vinculan; consecuentemente, el riesgo cierto de interrupción de prestación en pacientes en estado delicado con afectación de sus garantías constitucionales de acceso a la salud." (ver fs. 337/vta.).

Así las cosas, se dará respuesta seguidamente a las quejas defensistas enunciadas, no sin antes señalar que todas ellas confluyen en la alegada "arbitrariedad de la sentencia".

Liminarmente habrá de señalarse que yerra la amparista en punto al "alcance" que le atribuyéramos al acto administrativo. En efecto, en ningún momento esta Alzada adujo que "el acto administrativo es irrevisable". El sistema representativo y republicano que adscribe el art. 1º de nuestra Constitución no tolera poderes ilimitados y sin control alguno; así Comadira enseñaba que en un Estado de derecho democrático y republicano no es posible admitir la existencia de actos que, afectando derechos de los particulares, resulten irrevisables judicialmente (conf. su monografía Selección de jueces y control judicial, en www.eldial.com/bases/doctri/notas).

No obstante lo expresado, lo cierto es que no puede admitirse que al ejercer su función judicial, se sustituya el criterio discrecional del órgano público por el del juez. Esto trasuntaría en una doble valoración del componente discrecional: primero por el administrador y luego por el Magistrado sentenciante, invadiendo de esta forma el ámbito de actuación del poder de la administración y sustituyéndolo en el ejercicio de sus facultades propias sin contar con organismos especializados y recursos (materiales y humanos) que le permiten hacerlo eficientemente.

Así, puntualizamos "estaremos a la presunción de legitimidad de la que gozan todos los actos administrativos emanados de una autoridad pública -en el caso la Dirección de Fiscalización y Control del GCBA-, derivada del amplio poder de policía a su cargo (art. 104, incs. 11, 12 y 21 de la CCABA), cuestión que en el presente legajo implicaría la necesidad de practicar una actividad probatoria Causa Nº 6771-00-CC/2007. Sala II.

importante, una discusión y un análisis posterior mucho más amplio, puntilloso y pormenorizado que el que posibilita la acción intentada." -ver fs. 319 vta.

Es que de seguirse la tesitura propuesta por los presentantes, la prerrogativa de la administración respecto de la legitimidad de sus actos desaparecería frente a cualquier proceso judicial, obligando al Estado a demostrar, en cada caso, la veracidad de los hechos en los que se asienta, así como la validez de las conclusiones extraídas de ellos (Fallos: 218:312 y 372; 294:69). Sobre esta cuestión, no es ocioso recordar que, entre los criterios de interpretación posibles, no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de la adopción de cada uno, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (fallos: 234:482; 302: 1284; 311:1925; entre otros).

En este sentido, enfrentadas las versiones -ambas atendibles por cierto- lo que se hizo fue cotejar los sustentos de una y otra para convenir que la vía excepcional elegida por Oxi Net S.A. no era la adecuada y que se contaba con otros procedimientos para hacer valer sus pretensiones y para ello se consideraron cada uno de los elementos arrimados al legajo. Así, hemos dicho que "El amparista esboza con seguridad que el permiso que detenta es suficiente para la actividad que desarrolla. En abono de su afirmación menciona una serie de documentos que así lo prueban: Resolución 1130/2000, la ley Nacional de Medicamentos, el Registro de la Especialidad Medicinal que producen, el certificado de inscripción emitido por el Registro de Proveedores del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, plancheta de habilitación, copia de habilitación del laboratorio según resolución 1130/2000 y la Resol. del ANMAT.

La demandada reconoce que la empresa OXY NET S.A. posee habilitación otorgada mediante Expte. nº 10.385/99, para el local sito en la calle Iturri nº 1326/28 planta baja y alta, a los fines de desarrollar el rubro "fraccionamiento y envasado de medicamentos y productos farmaceúticos; depósito de accesorios para farmacias, hospitales, etc. y depósito de envases en general", con una superficie de 392 m2, registrando a su vez una solicitud de ampliación de superficie, iniciada por Expte. nº 4699/2002, que -al momento de la interposición de la presente acción- se encontraba en trámite por ante el organismo competente, pendiente de corrección de las observaciones oportunamente efectuadas.

No obstante, sostiene que no cuenta con permiso habilitatorio para "fraccionar y envasar oxígeno medicinal en estado gaseoso o líquido". Respecto de la interpretación realizada por el ANMAT, expresa que en nada condiciona al GCBA la definición y clasificación que efectúa acerca del desarrollo de la actividades en esta ciudad.

Consultada la Dirección General de Interpretación Urbanística se manifestó al respecto el Arq. Juan L. Gilli y en el Informe nº 2585-DGIR-2006 dijo que "la actividad "Fraccionamiento y envasamiento de oxígeno medicinal en estado gaseoso y líquido", no se encuentra contemplada en el rubro: "Fraccionamiento y envasado de medicamentos y productos farmacéuticos". En el Código de Planeamiento Urbano (Decreto Nº 844/GCABA/2003), en el Cuadro de Usos 5.2.1 b), la actividad figura con el rubro "Fraccionamiento y envasado de medicamentos y productos farmaceúticos", rubro este, que el ClaNAE (Clasificación Nacional de Actividades Económicas) lo clasifica con el numero 7495.0 donde se determina los alcances del mismo, mencionando: "Servicios de envase y empaque" (Nº 7495, 7495.0) Incluye las actividades de envasado y empaquetado por cuenta de terceros, con intervención o no de procesos automatizados: el llenado de aerosoles, el embotellado de productos líquidos, el empaquetado de sólidos al vacío, con papel de aluminio u otros materiales, el etiquetado, el embalaje de paqu etes y envoltura de regalos, etc." Finalmente en lo que atañe exclusivamente a la labor llevada a cabo por OXI NET S.A. precisó que "Respecto al rubro que correspondería a la actividad "´fraccionamiento y envasamiento de oxígeno medicinal en estado gaseoso y liquido´", en el cuadro de Usos 5.2.1 b), se en cuentra contemplado en el rubro "Plantas de fraccionamiento gases licuados", resultando No permitido en el Distrito E2, donde se localiza el predio en cuestión". -v. fs. 235-" (fs. 318/319).

Sucede que en la especie no se ha discutido la importante tarea sanitaria que lleva adelante la empresa; en lo que radicó el tema es dilucidar si la habilitación que detenta es suficiente o se "necesita" la solicitud de permisos de "otros rubros" para funcionar. Estamos hablando del control de las "actividades comerciales" que ejerce el gobierno de la ciudad, no de políticas que hacen al derecho a la salud, confundir el norte del planteo devendría en desdibujar el objeto mismo de la acción.

Causa Nº 6771-00-CC/2007. Sala II.- Ciertamente la Auroridad Sanitaria (Ministerio de Salud de la Nación) habilita a prestar el servicio, pero no puede habilitar su emplazamiento en la ciudad de Buenos Aires en tanto carece de tal facultad, siendo que es el Poder Ejecutivo local el que ejerce jurisdicción para otorgar los permisos de toda actividad comercial a través de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos.- De allí que la versión propuesta por los recurrentes al sostener que este Tribunal desoyó la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia en el caso ´Ligas de amas de casa, usuarios y consumidores de la República Argentina y otros c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad´(conf. TSJ, 27-9-2000, Expte. Nº 480/2000 SAO)", sea desacertada. Adviértase que en dicho precedente sí se planteaba el "uso y aplicación de medicamentos" (específicamente anticonceptivos). Así, el TSJ expresó que "Tanto las provincias como la Ciudad de Buenos Aires ejercen en forma concurrente con la Nación el poder de policía sobre la salud (Fallos 7:150; 101:126; 154:5; 239: 343; 321:1.705). Sin embargo, todos los productos de uso y aplicación en la medicina humana, están sometidos a la ley 16.463 y sólo puede realizarse previa autorización y bajo control del Ministerio de Salud que ejerce el poder de policía sanitaria con relación a dichas actividades (Fallos 310:112)". Aunque también se sostuvo que "(...) la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien en otra materia, siempre con referencia expresa a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ha dejado establecido que las jurisdicciones locales pueden fijar ´requisitos complementarios´a los contenidos en una norma nacional, ´en ejercicio del poder de policía´ que le corresponde (causa: B.69, Libro XXXIII ´Baca Castex, Raúl Alejo c/ C.P.A.C.F. s/ proceso de conocimiento", sentencia del 1º de junio de 2000, considerandos 6º y 7º)".

Es que como sostiene la Procuración General del Gobierno de la Ciudad con meridiana claridad "En el sub examine no se trata, como sostiene enfáticamente la amparista ´Decidir qué es un medicamento, y qué no lo es, corresponde al Estado Federal´, sino que se refiere al emplazamiento y funcionamiento de un establecimiento en la Ciudad de Buenos Aires, siendo el órgano que ejerce jurisdicción para otorgar habilitaciones comerciales y ejercer el poder de policía en la materia, el Gobierno de la Ciudad, a través de sus autoridades competentes." -v. fs. 374- Es en esta inteligencia que la exégesis propuesta por el accionante implicaría una clara lesión al poder de policía que posee la Ciudad de Buenos en su condición de Estado local autónomo y por mandato constitucional (art. 104, ins. 11, 12 y 21 de la CCABA).

Respecto de las cuestiones técnicas, se alude a una suerte de discrecionalidad cuando la norma atribuye a la Administración potestad para actuar con sustento en criterios suministrados por saberes especializados, provenientes de las ciencias puras o aplicadas. Esto en el caso se trasluce de la siguiente manera: si la administración -a través de los órganos expertos en la materia- concluyó que el "oxígeno" no encuadra en la categorización de rubros "medicamentos" y sí en el correspondiente a "gases" (a los fines del de determinar emplazamiento del establecimiento, conforme al Código de Planeamiento Urbano de la ciudad, claro está) al afirmar lo contrario -al menos dentro del marco de este proceso- se produciría - al decir de Geco- una juridización de criterios técnicos.

Es que en definitiva, esta Sala estuvo a lo resuelto por el poder administrador al respecto, no sin antes evaluar las motivaciones y antecedentes del acto administrativo. Así, la tesis amparista se empeña en rechazar que "lo discrecional debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, en cambio, lo arbitrario carece de motivación". (Tomás Fernández, "De la arbitrariedad de la Administración", Madrid, 1997, pág. 82).

En lo que atañe a la crítica relacionada con la "mención" que hiciéramos de la doctrina sentada en el caso "Monners Sans", basta una simple lectura en lo pertinente de la decisión, para elucidar que los motivos de la referencia no fueron otros que refrendar la inhabilidad de la vía escogida y no tratar de probar similitud alguna con el tema que en definitiva allí se debatió. Prueba fidedigna de tal aseveración son los dichos del Maier -a posteriori de los resaltados en el fallo referenciado-: "Otra vez debo señalar la impropiedad de la utilización de la acción de amparo con el objeto de cuestionar ciertos actos de la Administración, en reemplazo de los procesos ordinarios de conocimiento correspondientes, idóneos Causa Nº 6771-00-CC/2007. Sala II.

para debatir los extremos controvertidos en esta causa y desarrollar, eventualmente, críticas constitucionales, a fin de lograr una solución administrativa y judicial para ello (ver mis votos in re "Rojt, Julio M. y otra s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Rojt, Julio M. y otros c/ Consejo Profesional de Ciencias Económicas s/ amparo[art. 14 CCABA]´" , expte. nº 2689/03, sentencia del 21 de abril de 2004; "Minian, Mario Víctor s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Minian, Mario Víctor c/GCBA s/amparo [art. 14 CCABA]", expte. nº 2799/04, resolución del 9 de junio de 2004; más recientemente: "Ricardo Monner Sans c/ GCBA S/ AMPARO, EXPTE. 4313/05 "Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ queja por recurso de apelación ordinario denegado en ´Ricardo Monner Sans c/ Instituto de Juegos y apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros s/ otros procesos incidentales´", resolución del 6 de octubre de 2006, entre múltiples casos)". Y también destaca que "El GCBA puede dictar los actos administrativos que desee, incluso disponer edificar en los terrenos que le pertenecen, pero, en todo caso, si eventualmente provoca un daño ambiental, corre con el riesgo de que la actividad deba cesar o de que le sea impuesta la obligación de recomponer (CCBA, 26, II), tras un proceso de conocimiento que ataque el acto administra tivo ejecutado." (el destacado es nuestro) -Expte. nº 4761/06 "III República de la Boca c/GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", rta. el 21 de noviembre de 2006.

La invocación genérica de derechos constitucionales supuestamente lesionados ( arts. 1, 16, 18, 28 y 31 CN y arts. 10, 11, 13.3, 14 y cctes. de la CCBA) no aparece relacionada de manera suficiente con la cuestión debatida en la causa. Tampoco, más allá de la extensa y reiterada alusión a las reglas constitucionales apuntadas que contiene la pieza impugnaticia, la accionante rebate de manera concreta y razonada los diversos fundamentos brindados por este Tribunal en la sentencia puesta en crisis. En buena medida, la presentación que nos ocupa reproduce cuestiones que ya han sido tratadas y resueltas por esta Sala.

Tan es así, que el Maier ha repetido sistemáticamente que "Es del caso reiterar, casi hasta el cansacio, que meras discrepancias del recurrente con la valoración de elementos probatorios o con la interpretación del derecho común (infraconstitucional) son insusceptibles de fundar un recurso de inconstitucionalidad (cf. mi voto in re ´Góngora Matínez, Omar Jorge s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Góngora Martínez, Omar Jorge c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo [art. 14, CCABA]´, expte. nº 3264/04, resolución del 23 de febrero de 2005, entre múltiples otros casos." -en Expte. nº 4757/06: "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ´B., M. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)´"-.

Otro tema es el relacionado con la ausencia de la acreditación de "la inexistencia de otras vías más idóneas" que los impugnantes ni mencionan. Sobre el punto, hemos dicho que "Por lo demás, no debe perderse de vista que la amparista cuenta con otros caminos legales (recursos administrativos, las vías que establecen las leyes 451 y 1217) para hacer valer su pretensión, la que aquí excede el marco del proceso -circunstancia que hasta el propio juez advierte al momento de decidir sobre los planteos nulificantes deducidos (fs. 274, punto 6)". Así, la CSJN ha dicho que es improcedente el recurso extraordinario contra la sentencia que, sin arbitrariedad, decide con fundamento de hecho y derecho común, que el análisis de la cuestión requiere mayor debate o prueba que la procurable en el amparo (Fallos 306:396; 300:844). Asimismo, sostuvo el Máximo Tribunal que no cabe discutir por vía del recurso extraordinario, lo decidido por el tribunal sobre si existían o no vías aptas en lugar del amparo (CSJN, Fallos, 300:1191; 306:740, entre muchos otros).

Por lo demás, las afirmaciones dogmáticas que se realizan: "Con todo respeto sostenemos -es objeto de demostración en el presente- que la sentencia de autos efectúa una interpretación de las normas de habilitaciones que desconoce los alcances de las potestades del Estado Nacional, en cuya virtud, mediando una repugnancia efectiva entre normas locales y nacionales, opta por la aplicación de las normas locales desconociendo, la supremacía de la Constitución Nacional -con afectación de la regla de supremacía constitucional contenida en el art. 31 de nuestra Carta Magna (...)", no son más que una clara demostración de su descontento con la decisión adoptada, que acredita sólo en apariencia la lesión constitucional que propugna.

Causa Nº 6771-00-CC/2007. Sala II.- Asimismo el Máximo Pretor local ha puntualizado "La mera invocación de reglas constitucionales conocidas, como la libertad de practicar una industria lícita y la libertad de trabajo, nunca se sostuvo como incompatible con el ejercicio legítimo del poder de policía, trasuntando en reglas que prevén, razonablemente, los lugares y el modo en el que las actividades comerciales o industriales pueden desarrollarse o la necesidad de obtener previamente la llamada habilitación por parte de la autoridad que ejerce el poder de policía" - TSJ, Expte. 58/99 "PACA S. A. s/ recurso de queja", del 9/9/1999- En relación a la queja por arbitrariedad, recordando que ya señalamos que tiñe cada uno de los agravios, corresponde indicar que la ley nº 402 no ha establecido la causal de arbitrariedad como hipótesis de procedencia del recurso de inconstitucionalidad; su consideración es de carácter sumamente restrictivo y se limita a aquellos casos en los que el pronunciamiento cuestionado carezca completamente de fundamentación.

También cabe indicar que no son los magistrados de segunda instancia los encargados de valorar la arbitrariedad de sus propios fallos, en los términos en los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación desarrollara la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, desde que se enunciara por primera vez en los autos "Rey, Celestino M. C/ Rocha, Alfredo", resueltos el 2/12/1909 (Fallos, 112:384).

El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha dicho reiteradamente que: "... la mera contrariedad con los fundamentos utilizados por el Tribunal de mérito no implica que la sentencia carezca de fundamentos y sea descalificable en el sentido de que no conforma una decisión judicial (cfr. El Tribunal in re "Federación Argentina de Box c/ GCBA s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 49/99, resolución del 25/08/99 y sus citas, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. I, ps. 282 y siguientes). Ello es aún más cierto para quien estima que tal motivo, pretorianamente imaginado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no informa el recurso de inconstitucionalidad y sólo es posible de aceptar por la vía de la carencia total de fundamento o del fundamento absurdo que caracterice a la decisión como un capricho del tribunal de la causa ..." (TSJ, del voto del Maier, expte. 2620/03, "Ministerio Público - Defensor Oficial en lo Contravencional Nº 1 - s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Oniszcuck, Carlos Alberto s/ ley 255- apelación").

De igual modo el TSJ ha establecido que cuando la queja se funda en la arbitrariedad de la sentencia, no resultan pertinentes para admitir el recurso las meras discrepancias con el contenido de la resolución ("Martínez, María del Carmen c/ Gobierno de la Ciudad s/ recurso de queja por denegación de recurso extraordinario", Causa nº 209/00) máxime cuando, como en el presente caso, el fallo se encuentra fundado.

En suma, los impugnantes no logran demostrar la existencia de un verdadero caso constitucional que posibilite la apertura de la instancia excepcional que proclaman a través de la presente vía de excepción. Es obvio que la mera mención genérica de derechos y garantías constitucionales que efectúan, sólo reflejan un simple desacuerdo con el temperamento adoptado por esta Sala al momento de resolver el caso y la pretensión de que el Tribunal Superior se constituya en una tercera instancia de mérito avocada al escrutinio, no ya de tipo constitucional, sino de materias relacionadas con hechos y pruebas e interpretación de normas de derecho común, totalmente ajenas a su competencia. Sobre el punto se ha dicho que: "... la referencia ritual a derechos constitucionales si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente para abrir el recurso extraordinario de inconstitucionalidad, ya que si bastara la simple invocación de un derecho o garantía de raigambre constitucional, este tribunal se vería convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada a todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad ..." (conf. TSJ, Causa nº 210-2000, rta. el 19/04/2000).

Por último y en lo que atañe al certificado de inscripción emitido por el Registro de Proveedores del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y los contratos suscriptos entre Oxy Net S.A. y algunos nosocomios locales, es importante precisar que la ausencia de verificación acabada por parte de la demandada en cuanto a la habilitación de la empresa (a los fines de contraer relaciones comerciales), merece un estudio profuso, imposible de efectuar por los carriles de este proceso.

Causa Nº 6771-00-CC/2007. Sala II.

En atención a las razones expuestas precedentemente y lo dispuesto por el art. 27 de la ley 402, no se ha logrado demostrar la existencia de un verdadero caso constitucional y los argumentos de la presentación implican una reedición -bajo un nuevo tamiz- de aquellos que fueron evaluados y desechados en la resolución de fs. 317/321. En consecuencia, se impone el rechazo de la pretensión.

Por todo lo expuesto y habiendo concluído el presente Acuerdo, el Tribunal:

RESUELVE I.- DECLARAR INADMISIBLE el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 330/355 por el Presidente del directorio de OXI NET S.A., Guillermo Nicolás Alejandro Katz, con el patrocinio letrado de los Dres. Arístides Horacio Corti e Isaac Augusto Damsky (H).

II.- TENER PRESENTE la reserva de caso federal formulada por el amparista a fs. 309 vta. y mantenida a fs. 355.

Tómese razón, notifíquese por cédula al Sr. Fiscal de Cámara y devuélvase a la primera instancia la que deberá practicar las notificaciones restantes.

Sirva lo aquí proveído de atenta nota de remisión.

Fdo: Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

Déjase constancia de que la Marcela De Langhe no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia. Conste.