Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2004-08-05


2º Instancia. - La Plata, agosto 5 de 2004.

1º ¿Es justa la sentencia apelada? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Lavié (h.) dijo:

I. A fs. 947/953vta. dictó sentencia el juez de Primera Instancia haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios entablada por J. A. G. y A. M. N. en representación de su hijo menor XXX contra "Edelap S.A", "Vatler S.R.L" y/o "Vatler S.A". En consecuencia condenó a los demandados a pagar, en el plazo de diez días, la suma de pesos cuarenta mil, con más intereses desde el día del hecho y hasta el efectivo pago. Impuso las costas a los vencidos y determinó que la razón social "La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A." debe mantener indemne a su asegurado en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Aunque no se dijo en la parte dispositiva, en el considerando de fs. 951/952 ("Daños producidos a los progenitores"), desestimó el reclamo indemnizatorio pretendido por los padres del menor.

Como resulta de las consideraciones del sentenciante y de los antecedentes de autos, el origen del proceso se remonta al día 26 de mayo del año 1996 en oportunidad en que el menor XXX recibió una descarga eléctrica del alambre tejido que limitaba el inmueble donde vive sito en calle XXX de Los Hornos, generando los perjuicios que son motivo de reclamo.

El juzgador, subsumió el litigio en el marco objetivo que sienta el art. 1113 del Cód. Civil y desestimó la causal de exoneración de responsabilidad que fuera alegada por las accionadas.

II. Ante esa forma de decidir se disconforman tanto los actores como los demandados.

A fs. 954 apelan J. A. G. y A. M. N., por sus propios derechos y en representación de su hijo menor; a fs. 956 hace lo propio el letrado apoderado de "Vatler S.A."; a fs. 958 recurre el letrado apoderado de "Vatler S.R.L.", y a fs. 963 el letrado apoderado de la citada en garantía "HSBC-La Buenos Aires Seguros S.A.". Por último apela a fs. 971 el letrado de la empresa distribuidora La Plata S.A. (EDELAP S.A.).

a) Los actores se disconforman del decisorio en cuanto desestimara el resarcimiento de los daños pretendidos por ellos en su calidad de progenitores; la ausencia de consideración individual de determinados rubros como el daño estético, daño psicológico y neurológico. Subsidiariamente se agravian del monto acordado en concepto resarcitorio planteando por último la falta de actualización de las sumas reconocidas, y la inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 25.561 como del art. 5º del dec. 214/02.

También de manera subsidiaria requieren la modificación de la tasa de interés.

b) Los letrados apoderados de "Vatler S.A." y "Vatler SRL" vierten sus agravios en cuanto a la condena solidaria determinada en el decisorio alegando la ausencia de responsabilidad por el hecho de autos.

c) El apoderado de la citada en garantía crítica igualmente lo resuelto sosteniendo que en el caso se configuró la ruptura del nexo causal en virtud de la culpa de la víctima. Cuestiona a todo evento la procedencia del rubro por incapacidad y subsidiariamente solicita la reducción de la suma establecida, lo que también requiere para los rubros por gastos médicos y por daño moral.

También se agravia de que el sentenciante no menciona la existencia de la franquicia a cargo del asegurado (dólares estadounidenses cincuenta mil) y que fuera establecida en el contrato celebrado con EDELAP S.A. Pide de tal forma que eventualmente se haga extensiva la condena por los montos que excedan dicha suma y que, para el supuesto de que se entienda que estamos ante una obligación de dar sumas de dinero pesificada, solicita que sea actualizada por aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia o el Coeficiente de Variación de Salarios según lo dispuesto en el art. 11 de la ley 25.820. Por último requiere la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y del dec. 214/02.

d) El letrado que representa a "EDELAP S.A", vierte su crítica sosteniendo que en autos se encuentra demostrada la culpabilidad de la víctima en la producción del accidente. A todo evento solicita se gradúe la responsabilidad que le cupo a cada una de las partes en el evento -culpa concurrente-. Cuestiona igualmente, los distintos rubros por los que la demanda prospera.

Tales son, en prieta síntesis los agravios vertidos por las partes, dictaminando a fs. 1083/1085vta. la Asesora de Incapaces a quien se le corriera vista conforme lo preceptuado por el art. 80 de la ley 5827.

III. El orden lógico del tratamiento de los agravios vertidos por las partes, lleva al análisis de la pretendida revocatoria de lo resuelto, tal lo requerido por los letrados de "Edelap S.A." y de la compañía aseguradora, postura que también adoptan, a todo evento, los apoderados de "Vatler S.A." y "Vatler S.R.L", aunque, estos últimos, con clara insuficiencia técnica.

1. El acontecer del suceso, tal como se desprende de las consideraciones del decisorio, llega firme a esta Alzada. Es decir, que el menor ... sufrió una descarga eléctrica al tocar el alambrado que separa el inmueble que habita del lindero, y que la electrificación de aquel, se produjo a raíz de estar sujeto a una columna en cuyo interior se encuentra el medidor de dicho servicio que se encontraba también electrificado (pese a que dicho servicio no era prestado en razón de hallarse desconectado por la suspensión dispuesta por el prestador).

Como lo expresara el sentenciante, la electricidad está asimilada a las cosas por el art. 2311 del Cód. Civil y no cabe duda que el empleo de dicha energía es peligroso, por lo que los daños producidos por ella, en la medida que dicha dañosidad provenga del uso o empleo que se haga de la misma, dado que el riesgo está más en la utilización o empleo que en la propia cosa, debe el caso, encuadrarse en la responsabilidad por riesgo de la cosa en los términos del art. 1113, apart. 2º, última parte de dicho cuerpo legal. Nace así, en el presente, la responsabilidad objetiva frente a la existencia del riesgo creado que supone el transporte de electricidad a través del cableado de la empresa concesionaria de dicho servicio público, que, a mi entender, en su calidad de dueña de los elementos conductores solamente podrá liberarse total o parcialmente de sus consecuencias, si demuestra que el hecho ocurrió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder. Esta es asimismo, la reiterada doctrina de nuestro Superior Tribunal de la Provincia (Ac. 35.235 del 1/7/86; Ac. 37.535 del 9/8/88, Ac. 39.584 del 21/2/89, Ac. 40.464 del 13/6/89, Ac. 51.688 del 6/2/96, Ac. 65.779 del 13/5/97, Ac. 61.908 del 15/7/97, e.o.).

2. El apoderado de "EDELAP S.A." argumenta que la sentencia peca por defecto en el razonamiento que resulta de no haberse apreciado adecuadamente un aspecto esencial y que rompe el nexo causal, refiriéndose concretamente a la conexión clandestina cuya existencia -según su apreciación- quedó acreditada respecto de la propiedad de los actores. Puntualiza, que el servicio estaba suspendido (operación que consiste en desconectar del medidor el cable positivo que proviene de la casa) y que la sola existencia de una hipotética incorrecta aislación de los cables del compartimiento del medidor en modo alguno habría tenido por efecto electrificar el alambrado lo que sólo pudo tener lugar mediando una conexión clandestina. Sostiene en definitiva que ello surge de la prueba documental y concordancias que se extraen de las posiciones respondidas por la actora, con efectos de plena prueba que le otorga lo normado por el art. 421 del Cód. Procesal.

La misma argumentación contiene la crítica formulada por el letrado de la compañía aseguradora quien aduce, entre otras circunstancias, que la actora reconoció indirectamente la existencia de dicha conexión al absolver posiciones y que surge además de los testimonios de G. (fs. 534) y E. (fs. 539). Por último, los letrados de Vatler S.A. y S.R.L. también consideran la incorrecta decisión de tal aspecto sustentados en similar circunstancia, es decir, la conexión clandestina.

a) El Juzgador tuvo por acreditado el hecho de la descarga eléctrica que recibió el menor y con sustento en los testimonios de B. (fs. 501/504), V. (fs. 506/507), R. (fs. 558/560) y C. (fs. 561/563) consideró demostrado, que se verificó la existencia de electricidad en la cabina del medidor (con un buscapolo) y que, en su interior había cables "pelados" (que procedieron a encintarlos según lo testimoniado). Descartó como interruptora del nexo causal a la circunstancia de haber existido una conexión clandestina, agregando además, la ausencia de una prueba fehaciente e indubitable respecto a la culpabilidad de la víctima o un tercero, conforme resulta de lo normado por el ya citado art. 1113, 2º apartado "in fine" del Cód. Civil y jurisprudencia sentada por nuestro Tribunal Superior.

b) Ante todo he de señalar, que ante la suspensión del servicio, como operatoria del mismo, se procedió -sin retiro del medidor- a la desconexión del o los cables del mismo que, según los dichos del apoderado de "Edelap" al responder la demanda, consiste en desconectar el cable positivo del lado de salida del cliente, colocándose un precinto en la tapa bornera y en la contratapa encintándose el cable desconectado. De igual forma se manifiestan quienes representan a "Vatler S.R.L." (fs. 241vta.) y "Vatler S.A." (fs. 262vta.).

Más allá de que ese haya sido el procedimiento adoptado, queda claro, según el desarrollo argumental del Juzgador, que aquel no fue correctamente realizado desde que no se extremaron las debidas precauciones. No se trata, como lo interpretan los letrados de "Edelap" y la compañía aseguradora de una suerte de "vigilancia permanente de las instalaciones", sino que, siguiendo el razonamiento que contiene el decisorio, que se detiene en las conclusiones del perito oficial en ingeniería electricista, de aquellas precauciones tendientes a evitar un riesgo eléctrico, sea por una falla o por imprudencia de los usuarios.

En tal lineamiento, en el correcto y seguro aislamiento de aquellos elementos susceptibles de conducir electricidad, y que como lo señala el perito en sus aclaraciones a fs. 820 quitaría la posibilidad de contacto y propagación de tensión, no se ha debido soslayar la posibilidad de actos riesgosos y aún ilícitos de la población, tales como aquellas conexiones llevadas a cabo de manera clandestina.

Ello pues, para establecer la causa del daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquel se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 Cód. Civil). Vale decir, que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada -normal- entre una acción u omisión y el daño, que para determinarla corresponde llevar a cabo aquel juicio de probabilidad para verificar si ese daño era previsible (arts. 1068, 1074, 1109, 1113 y conc. Cód. Civil).

c) Por consiguiente, dadas las particularidades del suceso se demuestra a mi entender, y así lo dejo propuesto que la consecuencia dañosa ha sido provocada por la acción u omisión de quien procediera a realizar la tarea de suspensión del servicio eléctrico, dado que, retirado el o los cables del medidor, éstos no han sido aislados debidamente cuando, quien así obró, sin perjuicio de no cumplir con las disposiciones del ente regulador de electricidad que indica, para este caso, el encintado de la fase y precintado de la tapa de bornes (v. inf. de fs. 578) llevó a cabo dicha tarea con suficiente grado de previsibilidad de que el daño se produjese (arts. 901, 902, 903. 904, y conc. Cód. Civil).

d) Tampoco logra mejor suerte, la pretendida concurrencia de culpas que subsidiariamente se deja planteada por el apoderado de "Edelap".

Un hecho es susceptible de producirse como consecuencia de una causa única, o pueden concurrir varias con aptitud genética respecto del perjuicio sobreviniente. Esa concurrencia requiere, que el daño sea provocado por la acción independiente entre sí de dos o más personas, pero de tal suerte que aún de haber actuado aisladamente el resultado se habría producido lo mismo, de tal modo, que la "culpa de la víctima" puede confluir con la del autor o con el riesgo (art. 1113 párr. 2º, parte 2º) o con una culpa presumida por la ley (art. 1113 párr. 2º parte 1º) o puede también darse el caso de riesgo concurrente. Tratándose de la culpabilidad de ambas partes, configura una situación que se caracteriza por el hecho de que el evento dañoso es el resultado de la conducta conjunta -por acción u omisión- del ofensor y la víctima, es decir, que el nexo causal se establece entre el perjuicio y la actividad de ambas, por haber sido cada una de ellas condición indispensable para la producción del mismo. Pero para darse esta forma de concausación, basada en el reproche recíproco, es menester aislar conceptualmente el hecho de la víctima a fin de determinar su idoneidad genética para la producción del suceso, ya que, determinar la existencia de culpa concurrente, es tanto como establecer, en primer término, la posibilidad de la misma y luego el grado en que la víctima, por su propia conducta, ha contribuido al evento dañoso, jugando también en su consideración el principio de la previsibilidad. Por lo tanto, entiendo, que la existencia de una conexión clandestina no pudo tener incidencia causal en el resultado dañoso pues, en abstracto, no ha sido previsible de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos que dicha conexión provocara la electrificación del alambrado donde sufrió la descarga eléctrica el menor, tomando como módulo la diligencia exigible a una persona normal o corriente, es decir que dicha circunstancia no ha provocado la ruptura parcial del nexo causal, tal como fuera subsumido jurídicamente el litigio y lo pretende el recurrente. Como corolario, igual suerte habrán de correr sendos agravios vertidos por los letrados de Vatler S.A. y Vatler S.R.L. como el letrado de la aseguradora, en cuanto sostienen acreditada la eximente prevista en el ya citado art. 1.113 2º párr. ap. 2º del Cód. Civil (arts. 375, 384 Cód. Procesal; arts. 901, 902, 903, 904, 905, 906 Cód. Civil).

3. De los agravios vertidos por los actores.

a) Destaco en primer lugar, que en cuanto a los recaudos de la admisibilidad de la apelación conforme a la carga a satisfacer según lo dispuesto en los arts. 246 y 260 del Código del Rito, he de señalar, siguiendo los antecedentes de esta sala, que cuando el apelante individualiza en mínima medida, los motivos de su disconformidad, no procede declarar la deserción del recurso, pues debe imperar, existiendo duda, un criterio amplio y favorable al mantenimiento de la apertura de la segunda instancia en aseguramiento de la garantía de la defensa en juicio, siendo por tal razón que a los fines de determinar el cumplimiento de las exigencias para mantener el recurso la valoración no debe llevarse a cabo con excesivo e injustificado rigor formal (doc. arts. 246, 260, 261 Cód. Procesal; esta sala causas 220.360, Reg. Sent. 76/95; 223.385, Reg. Sent. 161/96; 233.251, Reg. Sent. 123/99, e.o.).

Por tal razón, sin perjuicio de los reparos que pueda merecer la expresión de agravios de los demandantes según lo puntualiza el letrado de la citada en garantía (fs. 1058) no cabe en el caso sentar la deserción, sin perjuicio de que en la consideración de ciertos aspectos, puedan éstos merecer firmeza por la ausencia de ataque o crítica concreta a su respecto (SCBA. Ac. 25.569 del 9/V/78).

b) Los coactores J. A. G. y A. M. N., vierten su crítica ante la desestimatoria del resarcimiento por ellos pretendido.

En su calidad de progenitores del menor, reclamaron en el escrito de inicio por los conceptos de lucro cesante, daño psíquico y daño moral.

Sostuvo el sentenciante, con fundamento en lo preceptuado por el art. 1079 del Cód. Civil, que éste otorga derecho al damnificado directo como al indirecto, calidad, que sólo puede ser invocada jurídicamente, cuando media una lesión, desconocimiento o quebrantamiento de un derecho: es decir, cuando el daño importa la lesión a un interés jurídica tutelado por la ley y que el simple perjuicio, que resulta de los actos reflejos del acto ilícito, no basta, porque estos reflejos son comunes a todo acto dentro de la vida social. Con relación al daño moral, aplicó lo estrictamente establecido por el art. 1078 seg. párrafo del Cód. Civil.

El recurso, en ésta parcela resulta parcialmente fundado.

Al respecto, no cabe soslayar, que la doctrina y jurisprudencia en general se han inclinado por sostener que la calidad de damnificado sólo puede ser invocada jurídicamente, cuando media una lesión, desconocimiento o quebrantamiento de un derecho; es decir, cuando el daño importa la lesión de un interés tutelado por la ley, o sea, jurídicamente protegido, debiendo entonces distinguirse entre quienes sufren un perjuicio meramente de "hecho" y quienes experimentan un daño propiamente "jurídico", por mediar alguna vinculación de iure entre el damnificado indirecto y la víctima: ya que sólo estos últimos y no los primeros, tendrán acción. Tal ha sido la doctrina que fundamenta lo resuelto por la sentencia apelada y que tiene apoyo en importante doctrina autoral (Orgaz, "El daño resarcible", p. 125; Borda "Obligaciones...", t. II. p. 417; Llambías "Obligaciones...", t. I, p. 279; de igual forma Kemelmajer de Carlucci, Rezzónico y Acuña Anzorena en adiciones a la obra de Salvat).

Por el contrario, para quienes no sustentan esa interpretación, basta que exista un mero interés de hecho lesionado por el acto ilícito, para que el culpable deba responder. Diferendo doctrinal, que como lo recuerdan Félix Trigo Represas-Marcelo J. López Mesa (en "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. IV, p. 476 y sigtes.) ha tenido exteriorización en diversos encuentros científicos, como en las Jornadas sobre "Temas de responsabilidad civil" (Rosario 1979), en las "Primeras Jornadas Bonaerenses del Derecho Civil, Comercial y Procesal" (Junín 1984).

He de compartir, lo que dejo propuesto, el criterio que ha seguido el doctor Negri, en el Acuerdo 75.617 (del 19/2/2002) en el sentido, de que la legitimación reglada en nuestro ordenamiento dentro de los términos del art. 1079 del Cód. Civil debe ser interpretada en función de la amplitud que emerge tanto de sus propios términos como de la situación existencial que define. Allí dijo (con cita de Zannoni E. A., "El daño en la responsabilidad civil", 2º ed. Nº 13, p. 43) "... que el esfuerzo debe consistir... en conceptualizar la indemnizabilidad de todo interés lesionado, aun cuando ese interés no constituya el presupuesto de un derecho subjetivo". El daño lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar que, ciertamente integraba la esfera de su actuar lícito, es decir, de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés -cualquiera que sea éste- produce, en concreto, un perjuicio, "exigir que el interés sustancial lesionado gozase, además, del poder de actuar para exigir su satisfacción o goce, no tiene fundamento en norma legal alguna. Es más: el art. 1068 del Cód. Civil alude al daño que se causa por el perjuicio hecho a los derechos o facultades... Por supuesto que el daño ha de ser cierto, y esto es lo que ha de evitar que se extienda inusitadamente el círculo de los pretendidos damnificados que invocan un perjuicio cualquiera" (Zannoni, ob. cit. ps. 36/37). En cuanto al ámbito de aplicación de la norma, aunque esté ubicada en el capítulo correspondiente a los delitos, hay coincidencia en doctrina en que alcanza a los hechos ilícitos culposos en virtud de la remisión realizada por el art. 1109 del Cód. Civil, además de regir los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa al no estar contradicha por el art. 1113. La relación de causalidad adecuada, a su vez, es un requisito del daño pero inciden en la calidad del titular. Se ha resuelto que "cuando se trata de un hecho ilícito civil hay que aplicar el art. 1109 y remitirse a los arts. 1077 y 1079, según los cuales se generaliza la obligación resarcitoria con la eliminación de la clasificación de causalidad, pero sin descartar la exigencia de este nexo" (Belluscio-Zannoni, "Cód. Civil Comentado, Anotado y Concordado", t. 5, art. 1079 Nº 8 a). Con respecto a la culpabilidad, la calidad jurídica de damnificado no puede depender, en principio, de las intenciones concretas del agente, es decir, de un elemento puramente subjetivo y cambiante. La intención del autor, sólo tiene interés, excepcionalmente, para atribuir al agente ciertas consecuencias casuales que, por serlo, no se hallan en relación adecuada con el acto ilícito, a no ser que encuadren en el supuesto previsto en el art. 905. En ese lineamiento, en el mismo Acuerdo el doctor de Lázzari, adhiriéndose a dicho voto, agregó que la Corte Federal ha establecido que no se trata de obviar las palabras de la ley sino de dar preeminencia a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho, de modo que cuando la inteligencia de una norma basada exclusivamente en la literalidad de sus términos conduzca a resultados que sean adversos a ellos o provoque consecuencias notoriamente injustas, sea posible arbitrar otras de mérito opuesto, lo cual resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial. En tal sentido en la interpretación del régimen legal sobre damnificados indirectos no debe prescindirse de su vinculación con las normas constitucionales que hacen a la protección integral de la familia, propiciándose una hermenéutica del art. 1079 del Cód. Civil que considere que el resarcimiento tiene el destino de cubrir un menoscabo que no esté reñido con la moral ni las buenas costumbres, perjudicando intereses legítimos, por lo que debe desecharse todo criterio restrictivo (11/9/86, La Ley, 1987-A, 373, o ED, 123-491 o Fallos: 308:1659).

En ese orden, el vínculo de parentesco entre quienes reclaman (progenitores) y el menor, conlleva a admitir su legitimación para peticionar por los perjuicios que pudieran haber sufrido como consecuencia del hecho del que fuera víctima el hijo de ambos, en la medida que estén debidamente acreditados (arts. 1068, 1069, 1079 Cód. Civil, 163, inc. 6, 164, 260, 266, 272, Cód. Procesal).

Sentado lo cual el rubro que por lucro cesante es pretendido por N., aún admitiendo que la misma dejó de laborar como empleada doméstica, a tenor de las declaraciones testimoniales que así lo relatan, no advierto dado los términos de la demanda e incluso, los del propio escrito donde los agravios se exponen, que el cese de dicha actividad, haya sido consecuencia del hecho que nos ocupa, sino que se encuentra vinculado -cuyo mérito no desconozco- a una evidente preocupación por el cuidado de los hijos, que no por ser mayor a raíz del suceso, puede justificar sustentar en ello el resarcimiento requerido (arts. 163, inc. 6, 164, 330, 375, 384 y conc. Cód. Procesal).

De manera distinta cabe concluir, con la indemnización por la afección desde el punto de vista psíquico que ha sido comprobada a través de la prueba específica aportada (arts. 34 inc. 4 163, inc. 6, 375, 384 Cód. Procesal).

El psicólogo oficial que dictamina en autos, lo que resulta aplicable para el reclamo efectuado en representación del menor, da cuenta del objeto perseguido cuál ha sido determinar las características de personalidad de los entrevistados antes del accidente, recibir información de los recuerdos respecto del mismo y registrar las vivencias traumáticas que acompañan al relato; entrevistas clínicas, que han sido complementadas, correlacionadas y corroboradas con pruebas psicológicas (fs. 756).

Luego de puntualizar las particularidades socioeconómicas de la familia expresa, que a través del relato de los hechos, aparecen claros indicadores de angustia, ansiedad y sufrimiento psíquico. Que repetidamente manifiestan con gran aflicción, las alteraciones que el accidente ha producido en el desarrollo de su hijo y en las relaciones de familia, como que han tenido desde entonces, serias y permanentes dificultades en sus actividades laborales y sociales.

A continuación, analiza las prueba administradas a ambos progenitores (v. fs. 757/757vta. Tests guestáltico Visomotor de Bender, de Machover y de Roschach) y arriba a la conclusión, respondiendo a los puntos de pericia, que ambos han sido afectados por el accidente, en lo afectivo, sentimental y emocional, y que resulta conceptualizado como "Trastorno por estrés post traumático crónico", dado el tiempo transcurrido desde el evento. Señala la necesidad de tratamiento con pronóstico reservado con un costo aproximado a los diez mil pesos cada uno, estimando un grado de incapacidad laboral del orden del 25% para G. y 20% para su cónyuge. Al responder a las aclaraciones que le fueran solicitadas, ratifica su informe (fs. 841 y sigtes.).

Es cierto, que este tipo de afecciones, tienen siempre, una cierta relación con la personalidad de quien la padece, pero también lo es, que si bien determinados factores de la misma puedan actuar como condición propicia, necesaria o favorable de la afección, ello no excluye la responsabilidad, aunque pueda resultar dificultoso el distinguir cuales perturbaciones reconocen su fuente en el suceso o se han agravado con él y cuales en cambio obedecen a un curso patológico preexistente a cuyo respecto el hecho solo obra como un detonante. En ese orden, ante las aclaraciones que le fueran solicitadas al perito a fs. 811, vinculadas estrechamente a esas dificultades en la apreciación de una determinada situación psicológica, el profesional, al ratificar sus conclusiones, señala con claridad, el análisis "integral" de la personalidad de los entrevistados y el daño configurado de acuerdo a las características de la misma sin que verifiquen, tal lo que trasunta lo dictaminado circunstancias que conlleven a una interpretación y decisión contraria (arts. 473, 474 Cód. Procesal).

Por consiguiente, corresponde tener por configurado el daño irrogado a los progenitores del menor, el que, con incidencia en lo patrimonial genera una minusvalía que conlleva a una cuantificación resarcitoria, que atendiendo a las razones que se exponen, propongo establecer en la suma de $24.000 ($12.000 para cada uno de los pretendientes; arts. 1068, 1086 Cód. Civil, 34 inc. 4, 163, inc. 6 164, 165 Cód. Procesal).

En cuanto al daño moral, no le asiste razón a los recurrentes en su planteo, ya que, el art. 1078 del Cód. Civil, como lo señala el decisorio de primera instancia, concede legitimación a los damnificados directos, salvo en el supuesto de la muerte de la víctima que posibilita la acción de los herederos forzosos.

c) En el segundo de los agravios que esgrimen los actores se disconforman por no haberse considerado de manera individual los distintos rubros indemnizatorios, en particular, el daño estético, el daño psicológico y el neurológico, los que, a su entender, resultan excluidos de consideración en el decisorio.

Dicha queja no resulta justificada.

El juzgador involucró en el rubro incapacidad, peticionado en la demanda, siguiendo el criterio de precedentes de esta sala, tanto el daño estético como el psicológico y la incapacidad neurológica, tomando como punto de referencia, los dictámenes periciales producidos en el curso de la litis. Incluyó igualmente, a los fines de cuantificar el resarcimiento, los respectivos tratamientos de rehabilitación. Es decir, no hubo omisión de parte del Juzgador (arts. 34 inc. 4 163, inc. 6 164, 260, 273, Cód. Procesal).

La manera de decidir que contiene la sentencia, como se adelantara, se ajusta a los precedentes de ésta sala, por lo que destaco, que si bien aquellos daños por los cuales se peticiona, gozan de autonomía ontológica no corresponde una indemnización diferenciada o particularizada sea del daño patrimonial o del moral, o en todo caso, como se ha señalado, ello no es conveniente pues tal práctica puede llevar a una injusta e inadmisible doble indemnización, resultando aconsejable que al tarifarse aquellos daños se tengan particularmente en cuenta los reflejos disvaliosos que en uno u otro plano tienen aquellas lesiones, sean estéticas, psíquicas o neurológicas. Es cierto, que nada impide el tratamiento diferenciado de cada uno de esos daños determinando el monto indemnizatorio en forma independiente, pero la circunstancia de que el juzgador no haya procedido de tal manera, en la medida que han sido considerados para fijar la cuantía indemnizatoria, no justifica la queja del recurrente (arts. 1086, 1083 Cód. Civil, art. 260 Cód. Procesal, esta sala causas 212.617, Reg. Sent. 193/92; 218.411, Reg. Sent. 184/94, 224.517, Reg. Sent. 52/97, 210.152, Reg. Sent. 211/91, 212.617, Reg. Sent. 193/92, 209.285, Reg. Sent. 155/91, SCBA. Ac. 40.082 del 9/5/89).

4. Agravios de los actores y codemandados respecto de la cuantía de los rubros resarcitorios.

Los primeros plantean la insuficiencia de los montos otorgados a favor del menor, mientras, que en antagónica posición, los letrados de "Edelap S.A." y la citada en garantía pretenden su reducción.

a) Incapacidad sobreviniente.

Esta sala ha señalado de manera reiterada, partiendo del punto de vista que el derecho a la integridad física tiene raigambre constitucional: "... que de espaldas a los tiempos en que para indemnizar la lesión se exigía como consecuencia de ella la disminución de la aptitud laboral o generadoras de ganancias de la víctima, hoy, bajo el vocablo incapacidad han de computarse a los efectos de una reparación plena: a) la lesión en sí misma como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad física); b) el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); c) el menoscabo que además apareja en su vida de relación toda al dificultar y amenguar sus interrelaciones con los otros, en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, sexual, etc. al lado de similares dificultades e impedimentos en su relación con las cosas (disminución de la capacidad integral del sujeto), a lo cual podemos sumar: d) el daño o incapacidad estética, e) el daño o incapacidad psicológica y f) incluso el daño neurológico, cuando no son tarifados de manera independiente, y son considerados como integrativos de la incapacidad sobreviniente a indemnizar, evitando de tal forma, como ya se expresara, evitar las tarifaciones y compensaciones parciales que pueden generar una doble indemnización.

También cabe poner de resalto el criterio distintivo que esta sala posee para la determinación de la medida del daño en supuestos de incapacidades o minusvalía, frente al que cabe en caso de muerte de una persona. Y es que si en estos últimos casos no se trata de cuantificar el valor intrínseco que la vida tronchada tenía para su titular, sino tan solo de recrear el aporte patrimonial que el difunto hacía quienes Orgaz llamara las víctimas jurídicas del homicidio para determinar la indemnización a que éstas tienen derecho "iure propio" considerando las consecuencias que en sus patrimonios ha de provocar la desaparición de aquél; en los otros supuestos (de lesiones o minusvalía, como el que aquí nos ocupa) aquella determinación exige una mirada mucho más vasta y honda, porque lo que se menoscaba es la plenitud de la vida del titular de la misma, lo que se lesiona y quiebra es la integridad corporal, psíquica y espiritual del propio individuo (damnificado directo), lastimando más de las veces un racimo de derechos que hacen a su dignidad personal. Ergo, la cuantificación de este daño ha de ser muy diverso y atender a plurales menoscabos, o marchitajes en la esfera de su ser (art. 1086 Cód. Civil; causas 224.517, Reg. Sent. 52/97, 218.411, Reg. Sent. 184/94; 211.913, Reg. Sent. 111/92, 236.776, Reg. Sent. 5/2001).

Además cabe tener presente, que en la tarea de fijar el alcance y cuantía de la indemnización, de lo que se trata es de no trasponer el área de equidad y justicia, acotada, por un lado, por el principio de reparación integral y plena y por otro, por el que impide lucrar con el daño sufrido, de manera tal que el perjudicado no quede ni más pobre, ni más rico de lo que hubiera sido de no acaecer el evento dañoso (Trigo Represas-Cazeaux, en "Derecho de las obligaciones", Ed. Platense, 1969, 1º ed., t. I, p. 247, esta sala causas 224.517, 211.913, 212.316).

Se han producido en autos, dictámenes periciales de los médicos neurólogo y de la especialista en Cirugía Plástica y Reparadora; también presentó su informe la Psicóloga Oficial.

El primero, doctor L. C. P. a fs. 783, da cuenta, según resulta de la Historia Clínica, que el niño ..., sufrió trastornos neurológicos expresados por un ataque convulsivo tónico generalizado. Que tal crisis se corresponde con un episodio neurológico de carácter grave en el momento de su producción. En la evolución se advirtieron trastornos en la esfera del lenguaje, verificándose alteraciones disátricas en el momento actual. La evaluación neurológica pericial permitió constatar la presencia de alteraciones en la expresión verbal caracterizados por trastornos articulatorios del habla.

Al brindar explicaciones que se le solicitan manifiesta, que en la Historia Clínica del Hospital de Niños de La Plata, se hace constar que el menor ingresó el 26/5/96 por haber sufrido un episodio de quemadura por electricidad con hipotonía, pérdida de conocimiento y retroversión ocular de aproximadamente cinco minutos de duración con cianosis periorificial que fue interpretado en la interconsulta neurológica como el resultado de una convulsión tónica generalizada (fs. 791). A nuevas explicaciones requeridas por el juzgador (fs. 921), expresa el profesional a fs. 926 que el origen de las alteraciones disártricas son compatibles con trastornos secuelares en la esfera del lenguaje consistentes en alteraciones de la expresión verbal caracterizadas por desórdenes articulatorios del habla y que, en el contexto del cuadro padecido por el paciente, implica la afectación de las correspondientes áreas cerebrales involucradas en la producción del lenguaje. Luego, a fs. 930, realizado un nuevo examen y estudio de la situación del menor, señala que de acuerdo con la evaluación neurológica evolutiva realizada al menor el 28/4/2003 se destacó la persistencia de una leve disatria comparativamente de menor intensidad con relación al examen pericial anterior. Que además los padres refirieron algún grado de distractibilidad, particularmente durante sus actividades escolares, sin verificarse anomalías neurológicas susceptibles de vincularse con ello. Estima, por último una incapacidad neurológica de un 15% cuyo carácter permanente o transitorio dependerá de la evolución, siendo, no obstante, improbable la completa resolución del trastorno en razón del tiempo transcurrido.

Se aduna, a lo que surge de las comprobaciones que emergen de la pericia, lo que expone el profesional como corroborante de sus conclusiones en la audiencia a la que fuera convocado por el sentenciante, en uso de las facultades conferidas por el art. 473 del Código del rito (fs. 943). Allí, al responder nuevamente sobre el origen de las alteraciones disátricas puntualizó que teniendo en cuenta el episodio convulsivo asentado en la historia clínica del Hospital, éste constituyó un episodio neurológico grave susceptible de dejar como secuela un déficit en el lenguaje y que, en cuanto a la etiología de la convulsión sólo puede plantear hipótesis en el contexto del caso pues neurológicamente no resulta factible atribuir con exclusividad a una causa determinada un ataque de tales características, pero, que al no existir antecedentes, es verosímil la posibilidad de la génesis en una descarga eléctrica. Respecto a la recuperación de dicha secuela, conforme es interrogado, contesta, que dada la edad del paciente y del tiempo transcurrido si bien está dentro de lo posible, una mejoría espontánea y/o con medidas de rehabilitación, la probabilidad resulta de escaso porcentaje. En lo que hace al costo de un tratamiento, luego de indicar que dependería del lugar público o privado, estima cada consulta en pesos cincuenta y que debería continuar al menos hasta pasada la pubertad del menor, con una frecuencia, como ideal, de dos veces por semana. Considera como necesario el tratamiento.

Las conclusiones de la pericia psicológica obran en el informe de fs. 756 provenientes del psicólogo oficial J. C. F.

Previo a responder los puntos de pericia da cuenta del análisis de las pruebas realizadas puntualizando que las dificultades madurativas y afectivas del menor sólo han permitido la administración de algunas pruebas de carácter gráfico y realización de estudios conductales a través de la técnica de la hora de juego. Da cuenta de los aspectos revelados a través de los Tests de Bender y Machover como el Análisis de la hora de juego.

Al informar sobre los puntos de pericia del menor, considera que el accidente afectó afectiva, sentimental y emocionalmente al niño, lo que se manifiesta como evidente y significativo retraso madurativo, psicomotriz, intelectual y social; que el accidente le trajo como consecuencia una neurosis post traumática. Pone de resalto el evidente incumplimiento en todo sentido de los standars propios de un niño de seis (6) años. Su conducta es absolutamente inmadura y no ha logrado ninguna de las adquisiciones esperables para su edad cronológica; su vida afectiva es absolutamente dependiente y simbiótica al amparo de la madre, a la que se aferra emocional y físicamente; su psicomotricidad es escasa, modesta y está evidentemente afectada; no ha adquirido el lenguaje fluido, expreso y comunicativo esperable para su edad cronológica, que por el contrario balbucea inintelegiblemente como un niño de muy corta edad, con lo cual esta carencia comunicativa lo aisla afectiva, intelectual y socialmente; que su inteligencia está igualmente afectada. Concluye, en que la vida actual del menor se encuentra profundamente perturbada en todas sus expresiones vitales y sociales. Dice además que el pronóstico de su vida es reservado, pues no obstante el imprescindible tratamiento psicológico, este no asegura el logro de las adquisiciones madurativas que en su momento no se han concretado. Agrega además, de las profundas dificultades escolares que va a sufrir dada su condición traumática y que considera imprescindible y urgente un tratamiento psicológico intensivo al no menos de dos sesiones semanales por un tiempo indeterminado, pero no menor de dos años, estimando un costo de pesos cincuenta la sesión.

Ante las aclaraciones que le son requeridas, responde en su presentación de fs. 841 y sigtes. expresando que no señaló el grado y porcentaje de incapacidad pues tratándose de niños de corta edad, se habla de procesos de inmaduración y no de incapacidad, teniendo en cuenta que en la niñez se está en pleno proceso de construcción del aparato psíquico; al responder a otro punto de las aclaraciones señala que no se encuentra en condiciones de responder si la patología del menor es permanente o transitoria. También puntualiza, que la edad visomotora que arroja la prueba es de tres años de edad madurativa.

Por último, a fs. 794 obra el informe de A. B., especialista en Cirugía Plástica y Reparadora.

Comprueba, como lesiones de índole estética dos cicatrices en el abdomen: una de 2cm. de diámetro, circular, deprimida (atrófica) brillante, sensible al tacto y otra de 3cm. de largo por 2cm. de ancho, infraumbilical y suprapúbica, transversal. Ambas de coloración obscura. Otorga un cinco por ciento de incapacidad parcial y permanente indicando la posibilidad de eliminación de la primera con un costo de entre pesos 1.500 y pesos 2.000, siendo la restante de dudosa resolución, de costo menor.

Destaco los aspectos que estimo sobresalientes de los informes de los expertos, pues en ellos, se sustenta la existencia de las secuelas que el menor padece (arts. 473, 474 Cód. Procesal).

El fundamento del mérito probatorio de las peritaciones, radica en una presunción concreta, para el caso particular, de que los profesionales son sinceros, veraces; el desarrollo que trasuntan sus respectivos informes dan cuenta, de que se han detenido de manera cuidadosa en el problema sometido a su consideración; han emitido su concepto sobre las percepciones de los hechos y las deducciones que de ellas se concluyen, conforme a las reglas científicas que conocen y han aplicado, resultan motivadas y convincentes (Davis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial", t. II, p. 321 y sigtes.). Como se advierte, dan cuenta de la relación de causalidad entre las lesiones padecidas por el menor y sus secuelas, con el hecho del que fuera partícipe, aspecto que puntualizo, pues en relación a las conclusiones del peritaje neurológico, la ausencia de todo antecedente y la idoneidad del suceso para generar el daño verificado deviene suficiente para tener aquella por comprobada (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 164, 260, 266, 375, 384, 473, 474 Cód. Procesal).

De conformidad a lo expuesto, y recordando, como lo he señalado antes de ahora, que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos sólo constituyen para el tribunal, elementos referenciales, conforme a las probanzas analizadas, entiendo, y así lo dejo propuesto, que la cuantía resarcitoria otorgada resulta exigua; no sólo por el costo de los tratamientos, que se han considerado imprescindibles por los expertos, sino que el menor sufre una minusvalía de importancia desde el punto de vista neurológico sin que se advierta una mejoría importante con el transcurso de tiempo y a través de los tratamientos adecuados, circunstancia, que si bien, relativiza en alguna medida a estos últimos, no es posible desconocer la necesidad y obligación de los progenitores de recurrir a los mismos, en pos de aquella posibilidad de mejora y que no podrían obviar en función de los derechos del hijo.

Cabe igualmente tener en cuenta, que no se ha determinado desde el punto de vista psicológico, más allá de las dificultades que presenta el menor en la actualidad, si las secuelas son permanentes y transitorias, como que, desde el punto de vista estético, no trasuntan una gravedad que pueda tener mayor incidencia en el ámbito patrimonial, en función de su proyección futura (arts. 163, inc. 6 164, 375, 384 Cód. Procesal).

Consecuentemente, admitiendo el recurso deducido por los actores y desestimando los que han sido interpuestos por los letrados de "Edelap S.A." y la compañía aseguradora, propongo fijar por el rubro que nos ocupa, la suma de $40.000), modificándose de tal forma la sentencia en recurso.

b) Daño Moral.

Como reiteradamente lo he dicho, la finalidad de ésta reparación, es la de resarcir la lesión a los derechos que afecten entre otros, la tranquilidad, la seguridad personal, la afección legítima en los sentimientos o goce de bienes, así como padecimientos físicos que los originen o espirituales, relacionados causalmente con el hecho, por lo que estando justificado el daño experimentado, la reparación resulta en los términos del art. 1078 del Cód. Civil, quedando su cuantificación sujeta a la apreciación judicial (SCBA Ac. 42.303 del 3/4/90, AC. L.50.480, Ac. L. 51.354, ídem. AyS, 1988-IV-306, Ac. 63.405 del 22/497, e.o.).

El Tribunal Superior ha tenido oportunidad de expresarse, como bien lo señala el sentenciante, en el sentido que el daño moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (SCBA Ac. 35.579 del 22/4/86, Ac. 39.019 del 31/5/88, Ac. 40.197 del 21/2/89, Ac. 40.082 del 9/5/89, Ac. 46.353 del 22/12/92, Ac. 52.258 del 2/8/94, Ac. 54.767 del 11/7/95, Ac. 55.774 del 14/5/96), agregándose que lo constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, que es la alteración espiritual no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar: de manera que toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de un individuo por una acción atribuida a otra, configura un daño moral (SCBA Ac. 55.278 en DJJBA, t. 149, p. 75).

No media nexo que pueda demostrarse entre la entidad del daño y la importancia de la condena pues no puede haberlo entre un perjuicio espiritual y un bien dinerario, pero se percibe que ante un daño de mayor gravedad corresponde una reparación mayor que respecto a otro más leve, no existiendo antecedente alguno, lógico o axiológico, que posibilite valorar si una indemnización resulta elevada o reducida, ajustada o desproporcionada (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de daños", ob. cit. p. 502); pero la indagación sobre el poder adquisitivo del monto tiene sustento real ya que, aunque no lo sepa ni lo quiera, el juzgador se pregunta por la equivalencia aproximada entre el resarcimiento por el daño moral y otros bienes del mercado, es decir, que puede adquirir u obtener la víctima con el monto acordado. Por ende, como lo precisa el doctor I. ("Conocimiento y cálculo matemático en la determinación de indemnizaciones por daños a las personas", en "Derecho de daños", p. 191) "es imposible sostener la demasía o insuficiencia de una indemnización sin cotejarla con los valores de los bienes corrientes que permite adquirir, o sin evaluar su virtualidad como fuente generadora de rentas", agregando que la indemnización debe abarcar una amplia función satisfactoria o compensadora, no circunscripta a placeres en sentido hedonista o a satisfacciones sensuales.

Y sobre la base de tales consideraciones, en esa delicada y trascendental tarea que se encuentra sometida a la "prudencia de los jueces", sin desconocer lo crítico como los presupuestos éticos y filosóficos de la reparación de éste agravio, lo que aquí se busca, será entonces, de manera primordial, el consuelo del perjudicado, y -en ese razonamiento- no hay duda por consiguiente que la indemnización debe perseguir, la obtención de "deleites razonables que mitiguen el sufrimiento causado" (Santo Tomás de Aquino, "Summa Teológica", I-II-q-38, "De los remedios de la tristeza y el dolor"). Es decir, la gratificación apta para mitigar el dolor sufrido.

Si bien resulta difícil a la hora de sentenciar, el encontrar la equivalencia económica de los sentimientos y afecciones legítimas dañadas ante el impacto y sus consecuencias, teniendo en cuenta las particularidades del caso, o sea, las del peticionante, las vinculadas al hecho en sí y demás circunstancias comprobadas de la causa, considero insuficiente la suma acordada por el Juez, propiciando entonces fijar por este concepto, la suma de pesos $30.000, modificando así la sentencia apelada, lo que conlleva al acogimiento del recurso deducido por los actores y a la desestimatoria del interpuesto por los codemandados que se han agraviado de lo decidido (arts. 1078 Cód. Civil y 163, inc. 6 164, 165, 260, 266, Cód. Procesal).

c) Gastos.

La queja de los actores en lo que hace a la cuantía de la suma establecida en la sentencia, está involucrada en su tercer agravio, y a cuyo respecto he de señalar, que sin perjuicio de no especificarse concretamente las razones de la disconformidad en ésta parcela, las consideraciones realizadas por el Juzgador se ajustan a los precedentes de esta sala.

Tengo para mí, que la presunción de gastos médicos y farmacéuticos admitida por la Casación Bonaerense en modo alguno puede ser aplicada de manera indiscriminada puesto que sólo posibilita relevar de la carga probatoria en supuestos en que la persona lesionada o en su caso los familiares no han podido munirse de elementos que justifiquen debidamente los gastos, teniéndose presente que todo aquello generado por internaciones, análisis, prácticas médicas, entre otros lo apropiado es requerir la pertinente documentación, siendo por ende de fácil comprobación. Asimismo, debe ponderarse, que la atención ha sido recibida en un Hospital Pública, y que el progenitor del menor cuenta con obra social.

Consecuentemente con ello, corresponde atender a la queja de los codemandados que han recurrido de la cuantía establecida proponiendo por ende, por éste rubro, la suma de $1.000 modificándose con dicho alcance la sentencia en recurso.

d) El último de los agravios vertido por los demandantes se refiere a que el sentenciante no se ha pronunciado sobre la actualización de las sumas de condena dejando planteada la inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 25.561 y del art. 5º del dec. 214/02.

Como se ha señalado en precedentes de esta sala, nuestro más Alto Tribunal se ha expedido en la causa B. 49.193bis (sent. del 2/10/2002), autos "Fabiano c. Pcia. de Bs. As." sosteniendo "... que la pretensión del accionante de que la suma establecida en la liquidación se actualice hasta la fecha del efectivo pago no puede ser acogida en tanto, no obstante las sustanciales modificaciones operadas recientemente en los regímenes financiero y cambiario, se ha decidido ratificar expresamente el principio nominalista consagrado en 1991, una de cuyas manifestaciones fue la prohibición de la utilización de cualquier mecanismo de actualización monetaria". ...Sigue diciendo la Suprema Corte: "Así, la modificación introducida por la ley 25.561 a la ley 23.928 mantuvo la redacción del art. 7º de ésta, estableciendo que el deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando al día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada y que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa y, además, ratificó la derogación dispuesta por su art. 10, con efectos a partir del 1 de abril de 1991, de todas las normas legales o reglamentarias que establezcan o autoricen la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras y servicios". Agregó además el Tribunal, que "Aun cuando es público y notorio que en el transcurso del corriente año se ha producido una acentuada depreciación de nuestra moneda, entiende este Tribunal que el acogimiento de una pretensión como la expuesta por el accionante, además de ser contraria a las normas referenciadas en el párrafo anterior -que justamente fueron dictadas con la finalidad de evitar el envilecimiento del signo monetario- no haría más que contribuir a ese proceso".

Ergo, acatando lo resuelto por la Casación Provincial, en cuanto importa pronunciarse sobre la constitucionalidad de la normativa que prohibe la actualización, dejando a salvo mi opinión al respecto (art. 161 inc. 3 ap. "a" de la Constitución de la Provincia) propongo al acuerdo el rechazo de la pretensión de actualizar la suma de condena como la dirigida a que se declare la inconstitucionalidad de los preceptos indicados por los recurrentes (arts. 164, 260, 266 Cód. Procesal).

e) Respecto a la modificación de la tasa de interés establecida en la sentencia conforme los términos del escrito recursivo, igual suerte habrá de correr pues, en definitiva, la modificación de la tasa (activa por la pasiva) con el sustento argumental esgrimido no es otra cosa que pretender corregir a través de la misma una recomposición, que de acuerdo a las consideraciones que ya han sido expuestas, deviene improcedente.

5) El letrado apoderado de la citada en garantía, HSBC "La Buenos Aires Seguros S.A." se agravia porque el sentenciante no menciona la existencia de la franquicia a cargo del asegurado (U$D 50.000.) que fuera establecida en el contrato celebrado con "Edelap S.A.".

Sin perjuicio de puntualizar, que no hay agravio conforme a lo decidido y lo argumentado por el recurrente, pues queda claro, que lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418 implica la ejecutabilidad de la sentencia en la medida del seguro, lo que no es otra cosa que la responsabilidad de la aseguradora de mantener indemne al asegurado habrá de ajustarse a los términos de la contratación; no obstante cabe dejar puntualizado, que existiendo una franquicia (en moneda de contratación que no ha sido cuestionada), su obligación de responder nacerá en la medida que la condena exceda la misma.

6) Por último he de considerar, los agravios vertidos por los letrados apoderados de "Vatler S.A. y Vatler S.R.L.", que atacan la sentencia en cuanto los incluye en la condena.

Más allá que el desarrollo argumental asienta la crítica de lo resuelto en un aspecto que no fue sometido de manera expresa al juez de la Instancia originaria, es lo cierto, que a través del escrito de agravios no se introducen nuevos hechos sino que se otorga una interpretación de la relación existente con la demandada "Edelap S.A." quien requiriera la citación como terceros de los ahora apelantes, sustentándose en razones jurídicas que en manera alguna importan la violación del principio de congruencia, puesto que en definitiva, no se altera o transforma la causa o el objeto de la pretensión u oposición (art. 34, inc. 4 163, inc. 4 164 Cód. Procesal).

Se aduce por los recurrentes que el sentenciante ha perdido de vista que si EDELAP es responsable por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 C. C. segunda parte), ella no puede trasladarse a Vatler (S.A. y SRL) con el carácter solidario a partir de considerar que quien obtiene provecho de la actividad derivada del manejo de la cosa peligrosa (provisión de energía eléctrica) es EDELAP. Es la energía eléctrica la cosa de que se sirve la demandada, además la tiene a su cuidado y que en todo caso debe responsabilizarse de la actividad de quienes cualquiera fuera la forma le dependen. Siguen diciendo que mal puede condenarse solidariamente cuando de la prueba colectada en autos no puede inferirse que fuera la causante del daño y mucho menos responsable por aplicación de los principios objetivos previstos en el art. 1113 en cuanto no se sirve ni se beneficia de la cosa causante del accidente, agregándose más adelante, que tanto por dicho beneficio como por la relación de subordinación en las tareas ordenadas no pueden ser solidarias en la reparación del daño que se le reprocha a Edelap, quien dejó constancia al responder la demanda el expreso reconocimiento de la realización adecuada de las tareas, insistiendo luego, en el régimen de total subordinación respecto de la empresa, que ejercía el control y fiscalización de las trabajos que previa y específicamente se les asignaban.

El recurso no puede prosperar.

Primeramente destaco, que a tenor de los antecedentes de autos, y el contenido de la sentencia en crisis, tal como se adelantara, el acontecer del suceso resulta inconmovible en ésta instancia. Frente a tal circunstancia la actuación de la empresa contratista en la tarea de llevar a cabo la suspensión del servicio eléctrico, no es motivo de controversia (arts. 94, 163, inc. 6 164, 330, 353, 354 inc. 1 Cód. Procesal), como que luego de efectuarse dicha suspensión, se produjo la electrificación del alambrado de acuerdo a las circunstancias ya vistas.

Ello reiterado, deviene equívoca la argumentación que sustenta la apelación. Pues, aún ante la existencia de una relación de subordinación, lo que implica dependencia, el factor de atribución por el cual la contratista puede responder frente a un tercero, resulta en el caso igualmente objetiva pues se está ante daños generados por el riesgo de la cosa, y sobre la cual aquella, dada la índole de la labor encomendada, ha tenido el control y el poder de mando inmediato sobre la misma. Incluso no sólo desde la óptica de la responsabilidad objetiva, sino aún desde el punto de vista subjetivo, pues ha quedado demostrado en autos una insuficiencia en las medidas de seguridad al proceder al corte del suministro, por ende, resulta claro que medió culpa o negligencia imputable a los terceros, tanto más por tratarse de empresas dedicadas a dicha actividad (arts. 512, 902, 904, 1109, 1113 primera parte y conc. Cód. Civil). Y si bien, los actores han demandado, como han podido hacerlo, solamente al comitente a quien le cabe la titularidad de los elementos que transportan la electricidad, con la consiguiente atribución de responsabilidad de tipo objetivo y en la que confluye como factor la responsabilidad refleja, la citación a juicio a través de la petición de la demandada a los involucrados en la actividad que dio lugar a la situación que generó el daño, trajo aparejado que la sentencia afecta a los citados como a los litigantes principales(art. 96 Cód. Procesal), intervención, que no solamente evita un eventual proceso ulterior que pueda iniciar el demandado, sino que a tenor de lo dispuesto por el art. 96 cit. del Código del rito, los terceros se encuentran asimilados a los litigantes principales, siendo como en el caso, que ejercieron cabalmente la condición de colegitimados pasivos en los términos de los arts. 94, 95 y 96 del Código encontrándose alcanzados -como cualquier demandado-, por la sentencia dictada, al igual que una eventual ejecución del pronunciamiento en su contra (Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. III, p. 228 y siguientes). Tal es por lo demás, la doctrina de la Corte Provincial (causas Ac. 36.296 sent. del 29/VII/86; Ac. 42.965 sent. del 27/XI/90; Ac. 45.841 sent. del 31/III/92; Ac. 73.275 sent. del 3/X/2001, e.o.).

Por ende debe desestimarse el recurso deducido por los terceros traídos a juicio.

De conformidad a las consideraciones que han sido expuestas, voto por la negativa.

El doctor Pérez Crocco dijo:

Que adhería, por los mismos fundamentos al voto precedente.

2º cuestión. - El doctor Lavié (h.) dijo:

Atendiendo al acuerdo logrado en el tratamiento de la primera cuestión corresponde, y así lo dejo propuesto, corresponde revocar parcialmente la sentencia que ha sido motivo de apelación en cuanto desestimara el reclamo indemnizatorio por su propio derecho de los coactores J. A. G. y A. M. N., haciendo lugar al mismo con el alcance que resulta de la presente y fijándose como monto indemnizatorio a favor de cada uno, la suma de $12.000, con más los intereses establecidos en primera instancia; modificando la cuantía de los rubros indemnizatorios establecidos a favor del menor XXX y estableciéndose al presente la suma de $40.000 en concepto de incapacidad y sus tratamientos, $30.000 por el rubro daño moral y $1.000 por gastos, lo que totaliza un capital de condena de $95.000 desestimando el pedido de actualización y el planteo de inconstitucionalidad formulado por los actores, confirmando el decisorio en todo lo demás que ha sido motivo de agravio, con costas de esta instancia a cargo de la demandada, terceros y citada en garantía que resultan vencidos (arts. 168, 171 Constitución de la Provincia; 512, 901, 902, 903, 904, 1067, 1068, 1069, 1083, 1086, 1109, 1113 y conc. Cód. Civil; 34 inc. 4, 68, 163, inc. 6 164, 260, 265, 266, 353, 354 inc. 1, 375, 384, 473, 474 Cód. Procesal; doctrina y jurisprudencia citadas).

Así lo voto.

El doctor Pérez Crocco dijo:

Que adhería al voto precedente por idénticos fundamentos.

Por lo que en el presente Acuerdo ha quedado establecido que la sentencia que ha sido recurrida, no se ajusta a derecho. En consecuencia: se revoca la misma en cuanto rechazara el reclamo resarcitorio de los coactores J. A. G. y A. M. N. por sus propios derechos haciéndose lugar a tal pretensión y fijando las sumas indemnizatorias de pesos doce mil para cada uno de los pretendientes con más los intereses establecidos en la sentencia de primera instancia; modificándose la cuantía de los rubros a favor del menor XXX, los que quedan establecidos en pesos cuarenta mil por incapacidad y tratamientos, pesos treinta mil por el rubro daño moral y pesos un mil en concepto de gastos lo que totaliza un capital de condena de pesos noventa y cinco mil (sumados los montos indemnizatorios de cada uno de los progenitores y los otorgados al menor: $12.000 + $12.000 + $40.000 + $30.000 + $1.000= $95.000). Desestimándose el pedido de actualización del capital condenatorio como así también la inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 25.561 y art. 5º del dec. 214/2002, confirmándose el decisorio en todo lo demás que ha sido motivo de agravio. Imponiendo las costas de esta instancia a cargo de la demandada, terceros y citada en garantía que resultan vencidos (art. 68 Cód. Procesal). Los honorarios se regularan en su oportunidad (art. 51 dec.-ley 8904). - Juan M. Lavié (h.). - Carlos A. Pérez Crocco.