Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2005-07-05


La Plata, julio 5 de 2005.

1º ¿Es procedente el recurso interpuesto? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Mahiques dijo:

I) En orden a la denunciada afectación de las formas esenciales del proceso formulada por la defensora pública ante este Tribunal, y en virtud de la eventual trascendencia que pudiera tener en relación con la validez del pronunciamiento recurrido, corresponde abordar su tratamiento en primer término.

Sobre el punto me he pronunciado en plurales precedentes destacando que resulta de incuestionable valor que el derecho prive de efectos a un acto procesal cuando la estructura misma del acto presente vicios formales que lo invaliden, en tanto que es el cumplimiento de las formas lo que perfecciona la secuencia procesal como actividad realizadora del derecho sustantivo, colocándola al amparo del abuso o la arbitrariedad del juez o de las partes.

No obstante, tamaña sanción exige la consideración en cada caso de los elementos a los que debe reputarse como esenciales para el acto de que se trate, como también, que la nulidad esté conminada por la ley pues, de no ser así, se vulneraría la regla de taxatividad uniformemente reconocida en los ordenamientos procesales más modernos.

El plazo previsto en el art. 374 del Código Procesal Penal para la lectura de los fundamentos del veredicto y sentencia no ha sido establecido bajo sanción de nulidad, por lo cual su inobservancia sólo podrá ocasionar la invalidez del acto en la medida que haya entrañado la conculcación de las garantías constitucionales protectoras de los derechos y facultades de las partes.

En función de ello, el análisis de la cuestión no puede descansar en una nuda consideración temporal como parece entenderlo la defensa, a soslayo de los fines que dicho plazo tiende a asegurar, como tampoco, de la concreta afectación material de los sujetos del proceso. Resulta claro que la determinación de un plazo relativamente breve para la lectura de los fundamentos del pronunciamiento se vincula con la regla de la inmediación que rige el sistema procesal vigente, en cuanto se pretende la proximidad en el tiempo entre las audiencias de juicio en las que se produjo la prueba y se efectuaron los alegatos, y el desarrollo de las razones por las que el a quo resolvió en determinado sentido, de manera que en conciencia del juzgador permanezca vivamente lo acontecido.

Empero, dicha vivencia del sentenciante no parece encontrar como último límite al quinto día previsto en la norma citada, desde que ella misma contempla la extensión del plazo en algún supuesto determinado (art. 354, segundo párrafo, in fine del CPP), sin que por ello la inmediación propia de la oralidad resulte menoscabada. Verificada una relativa unidad temporal, lo trascendente estriba en la necesidad de que ante el tribunal de mérito se inicie, desarrolle y concluya el juicio, resolviendo la cuestión seguidamente, sin que esa secuencia aparezca interrumpida por la realización de otro u otros juicios intermedios.

En el sub examine nada de ello parece haberse configurado desde que clausurado el debate el día 7 de mayo de 2001 y fallado el 14 de ese mes y año, se aseguró una razonable proximidad de la secuencia del proceso sin que, por lo demás, los dos días en que se habría excedido el plazo del art. 374 del ritual, permitan especular siquiera respecto de una actividad jurisdiccional intermedia desarrollada por el a quo el día sábado 12 y domingo 13 de aquel mes y año, con entidad afectatoria del principio de inmediación y del debido proceso legal. A tal punto ello así, que la cuestión no fue motivo de agravio, ni medió oposición de las partes al momento de disponerse la lectura en tal fecha. Por ello el motivo debe ser desestimado.

II) Al decidir en la causa Nº 592, "Rosales, Adrián s/recurso de casación", me pronuncié a favor de que la consideración de los factores para la determinación de la pena por vía de la aplicación de las reglas de los arts. 40 y 41 del Código Penal es propio de los jueces de mérito, y en concreto constituye un ámbito que no es accesible, en principio, al examen del Tribunal de Casación que interviene en estos planteos cuando se trata de la aplicación de una pena arbitraria.

En el indicado sentido, los agravios vinculados con la individualización de la pena no admiten su encauzamiento por la vía de la alegada violación de la ley sustantiva (art. 448, inc. 1º, CPP), sino por la de la procesal en tanto se atribuya al pronunciamiento la referida tacha de arbitrariedad o absurdo, pues en este caso lo controlable en casación es la falta de motivación del fallo o su motivación contradictoria (conf. CSJN, Fallos, 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547; L.1626. XX, "Lombardo, Héctor R.", del 4 de septiembre de 1984; P. 101, XXII, "Poblete Aguilera, Norberto", del 6 de diciembre de 1988; A. 599. XXII,"Alias, Alberto y otro", del 29 de agosto de 1989; G. 416, XXII, "Gómez Dávalos, Sinforiano", del 26 de octubre de 1989; T. 50, XXIII, "Tavárez, Flavio Arístides", del 19 de agosto de 1992, entre otros; v. asimismo, CNCas. Pen. sala I, "Silva, Gerardo, s/recurso de casación", causa Nº 386). En ese sentido, han sido considerados casos excepcionales de arbitrariedad manifiestamente violatorios de la garantía de defensa en juicio, la sentencia basada en "afirmaciones abstractas que no condicen con las constancias de la causa (CSJN, V.324, XXII, "Villarreal, José Alberto s/pedido de unificación de pena", del 22 de marzo de 1988; la omisión de tratamiento de circunstancias atenuantes, es decir, cuando el fallo "sólo explicó el incremento de la pena sobre la base de pautas objetivas, sin fundar cuáles serían las subjetivas que, en conjunta valoración con las anteriores, justificasen el aumento, y omitió considerar la gran cantidad de elementos de juicio favorables respecto de la personalidad de la procesada" (V. 242, XXIII, "Viñas, Lía Alejandra y otro s/robo calificado", del 13 de agosto de 1992).

El Tribunal de juicio, en ejercicio de sus poderes discrecionales, y fundado en apreciaciones del hecho juzgado en audiencia oral y pública, evaluó las circunstancias relevantes para la dosificación de la pena sin que ellas ameriten la disconformidad del recurrente, quien simplemente pretende la imposición de la mínima sanción.

Conviene recordar al respecto que las dificultades del procesado para motivarse éticamente conforme al mandato de la norma y su capacidad de evitación de la conducta prohibida, es materia de decisión de los jueces de mérito (conf. CSJN, "Aichele Krestschmar, Rudy C. y Administración General de Aduanas", rta. el 28 de abril de 1992; De la Rúa, F. "El recurso de casación", ps. 312-313, Ed. Zavalía, 1968; Núñez, R. C., "El contralor de las sentencias judiciales por vía de la Casación". Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, Nº 40, ps. 24-25, Ed. Lerner, 1989), y, en el caso, no es posible afirmar que las circunstancias atenuantes valoradas por el a quo adquiriesen una relevancia de tal magnitud a fin de establecer si ellas le otorgaban al acusado -o no- mayor o menor capacidad de motivarse conforme a la norma, o constituyen pautas que revelen menor índice de peligrosidad que debieron necesariamente conducir a la imposición del mínimo de pena pretendido por el recurrente.

Así no aparece demostrada arbitrariedad valorativa pues el recurso intentado se limita a una insuficiente argumentación de carácter general -que omite relacionar la manda de los arts. 40 y 41 del Código Penal, cuya violación denuncia, con la disposición del art. 210 del CPP que regula la actividad valorativa del a quo-, sin exhibir, tampoco, que la pena impuesta debiera ser menor, particularmente, a partir de la pluralidad de injustos por los que resulta condenado P. y la existencia de agravantes no controvertidas por el quejoso.

III) Dejando de lado los nuevos motivos de agravio extemporáneamente planteados por la defensora oficial ante este Tribunal (doctrina del art. 451, Cód. Procesal Penal), me limito a señalar -pues las infranqueables fronteras de la reformatio in pejus me impiden ir más allá- que la calificación legal del hecho que damnificó a Vicente Cabral no admite su tentativa (art. 42, Cód. Penal).

Es que ella es incompatible con las características del robo previsto en el art. 165 del ordenamiento sustantivo, pues la consumación del delito no requiere la del apoderamiento de la cosa ajena, porque, con sujeción al tipo, basta que la muerte ocurra con motivo u ocasión del robo para perfeccionar la figura (conf. CNCas. Pen., sala II, 6/8/2000, "L., M. H. S/rec. de casación", c. 3365).

Sentado ello, y atendiendo al concreto agravio traído a consideración por el impugnante, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto, por lo que a esta cuestión voto por la negativa.

El doctor Borinsky dijo:

Primero. Dada la vía casacional elegida queda firme lo decidido en punto a la realidad de los hechos endilgados al imputado, esto es, que en las circunstancias de tiempo, forma y lugar mencionados en el veredicto 1) D. E. P., traspuso, saltando, el tapial que circunda el cementerio municipal de San Fernando, dirigiéndose a uno de los cuatro colocadores de caños subterráneos que se encontraban realizando tareas de zanjeo e itimidándolo con un pistolón, cuyo cañón colocó en la zona del cuello, exigiéndole de tal modo la entrega de dinero, siendo que el primero le dijo que carecía del mismo; por lo que fue en busca de otro, mientras el anterior emprendía pies en polvorosa, repitiendo la acción y obteniendo la misma respuesta, con el resultado que le dispara con el arma de mentas, desde corta distancia, ingresando la carga en la parte superior del abdomen de su segunda víctima, lesionando hipocondrio derecho, glándula hepática, intestinos delgado y grueso, riñón derecho, columna lumbar y masa muscular paravertebral, determinantes de un hemoperitoneo severo y un paro cardiorrespiratorio traumático como consecuencia de un shock hipovolémico agudo con desequilibrio de su medio interno, y falla en los mecanismos orgánicos de compensación, por el que muere; y 2) el imputado, junto a otro sujeto, escalaron un cerco de dos metros y medio de altura, que circundaba una vivienda en Vicente López, forzaron una persiana, rompieron el vidrio de una ventana, ingresando al interior, donde se apoderaron de relojes, medallas y cadenas; habiendo sido interceptados a unos cien metros del lugar por un policía al que le pareció sospechoso el transitar de ambos, por lo que se dirigió hacia el dúo con el fin de identificarlos, mas, aquéllos, salieron corriendo hacia la estación ferroviaria, por lo que da el alerta radial a la Seccional ubicada frente al lugar al que se dirigían, continuando después la persecución, observando, durante la misma, que otros policías cerraban el paso y daban alcance a los que tenían en su poder los objetos que el dueño de casa reconoció como propios (arts. 448, 451, 456 y 459, Cód. Procesal Penal).

Segundo. Abierta como se encuentra la instancia por recurso de la defensa, en atención a la misión de salvaguarda de las normas que también se nos ha confiado, como al propósito de asegurar la unidad de la jurisprudencia, recuerdo, en parejo con el doctor Mahiques que conforme venimos señalando en plurales precedentes, que la ley desconoce la posibilidad de tentativa como punible en cuanto requiere (art. 165, Cód. Penal) la ocurrencia del resultado muerte como homicidio (conf. Carlos Creus "Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante del robo", en LA LEY, 1993-E, 153), por lo que basta para su configuración, con que el robo tenga principio de ejecución.

Pero esto no es todo, ya que, desde este análisis, la renovación de la amenaza de hacer uso inmediato de violencia física, con la reseñada finalidad furtiva, en relación a las personas que encontrara a su paso el imputado, en el interior del cementerio que eligiera para llevar adelante su accionar, debió dar paso al concurso real de delitos (argumento del art. 55, Cód. Penal), mientras que la resolución de matar a la víctima del segundo, luego que la misma manifestara que carecía de dinero, era demostrativa de que fue por despecho, por lo que, va sin decir, que espejaba un robo con armas, en grado de tentativa, enlazado materialmente a una hipótesis de homicidio agravado (arts. 42, 55, 80, inc. 7º y 166, inc. 2º, Cód. Penal).

Además, si los intrusos del segundo hecho se habían apoderado de las cosas sobre las que recayera la acción, como igualmente se tiene por cierto en la base fáctica, dando cumplimiento a las circunstancias objetivas del robo, ya no podía hablarse de tentativa, y a lo que no quita nada, que en lugar distinto fueran estimados sospechosos por un funcionario policial dispuesto a identificarlos primero y a aprehenderlos después, luego de una persecución, por varios, que epiloga con el secuestro del producto del delito.

Tercero. Al margen de la extemporaneidad del motivo articulado en la audiencia de informes, considero que la Defensora ante el Tribunal no denuncia, ni intenta hacerlo, que la individualización de la pena salga de la escala penal aplicable, tornando insuficiente su queja relativa a la falta de especificación del modo en que se compone la pena (arts. 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal), habiéndose aplicado, como es el caso, el art. 55 del Código Penal y fijado la misma en un monto que se mantiene dentro de los parámetros legales, donde el mínimo mayor parte de reducir a la mitad el previsto en el art. 165 del mismo Código, y el máximo posible resulta de las sumas de los topes de una y otra figura, disminuidos en un tercio (argumento de los arts. 42, 44, 55, 166, inc. 2º según ley 23.077 y 165, Cód. Penal ); mientras que la pretensión de que se pondere el recupero de lo sustraído, además de ser extemporánea, va contra la prohibición de la doble valoración, ya que, incorrecciones a un lado, el a quo estimó que, por tal circunstancia, el delito quedó en grado de tentativa.

Luego, sin que pueda pasar desapercibido que nada tiene que ver con los factores de determinación, que el arma empleada pueda acarrear peligro para el propio usuario, ante la eventual repulsa de otros (?), con estos agregados y reservas, adhiero a lo demás expresado por el doctor Mahiques, y a esta cuestión voto por la negativa.

El doctor Domínguez dijo:

1. Más allá de lo extemporáneo del planteo atinente a la transgresión del art. 374 del Código Procesal Penal, coincido con el doctor Mahiques en su rechazo, en tanto en el caso se aseguró una razonable proximidad en la secuencia del proceso, sin advertirse que la inmediatez haya sido afectada.

El art. 374 del Cód. Procesal Penal dispone que la lectura de los fundamentos del veredicto y sentencia no podrá exceder el plazo de cinco días, salvo existencia de acción civil, en cuyo caso, se podrá extenderlo hasta siete días. Pero es de destacar que no prevé nulidad alguna para el caso de extralimitarse el Tribunal o Juez de dicho plazo.

Atento a que nuestro Código Adjetivo adoptó el sistema de taxatividad legal, sin perjuicio de lo normado por el art. 3º del CPP en cuanto a que las sanciones procesales deben ser interpretadas restrictivamente, debe agregarse que al no encontrarse en el caso afectadas garantías constitucionales, sino procesales, no se advierte obstáculo alguno para que puedan ser consentidas por las partes. Ello guardaría relación con lo dispuesto también por el art. 201 del CPP cuando refiere que los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo sanción de nulidad, en especial cuando se violara la defensa en juicio.

Asimismo no puede soslayarse que las garantías constitucionales están establecidas a beneficio del imputado y no pueden, en consecuencia, hacerlas valer en su perjuicio, ello en consonancia a lo dispuesto por el art. 1º del Código de Procedimiento Penal y aduno -el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas- que contempla el inc. 3º del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El incumplimiento de un plazo impuesto para el Tribunal no puede operar en desmedro del acusado como si fuera una carga de su parte.

Para Adolfo Alvarado Velloso los deberes son los imperativos jurídicos, que con motivo del proceso, tiene toda parte procesal y los terceros ajenos a ellas respecto de la autoridad (por ejemplo, las partes deben litigar conforme al principio de moralidad; los terceros tienen el deber de testimoniar la verdad, etc.) y ésta respecto de aquéllas (por ejemplo, el Juez debe resolver oportunamente el litigio; debe excusarse mediando causal, etc.). Se presentan siempre en el plano vertical del proceso (el que va desde las partes hacia el juez y viceversa) y su cumplimiento es sancionable (por ejemplo a la parte procesal que litiga con malicia, se la multa, al testigo que miente, se lo detiene y se le imputa la comisión de un delito; al juez que no sentencia en plazo se lo apercibe o se lo multa; etc.).

Las cargas son los imperativos jurídicos que, con motivo del proceso, una parte tiene respecto de sí misma (imperativo del propio interés) por ejemplo: comparecer al proceso, contestar la demanda, confirmar lo afirmado que fue negado, evaluar lo confirmado, etc. Se presentan en el plano insular y su incumplimiento no es sancionable o constreñible: el incumpliente sólo pierde una facultad, derecho o chance por falta de ejercicio oportuno de la actividad requerida. ("Introducción al Derecho Procesal - Primera Parte", Rubinzal Culzoni editores, 1997, ps. 250/252).

De corresponder una sanción ante el incumplimiento del plazo del art. 374, sería en principio para el juez que la incumplió, no en contra del acusado, quien con un recurso interpuesto a su favor, se le perjudicaría la situación al someterlo a un nuevo juicio, manteniendo su situación de procesado.

2. También corresponde rechazar por insuficientes, los agravios del Defensor al sostener que la valoración de las atenuantes llevadas a cabo por el juzgador debieron conducirlo a imponer el mínimo de la pena para seguidamente a argumentar, sobre los fines de esta última.

En este tramo, la Defensa sólo aporta su particular punto de vista y los argumentos relacionados con el fin de la pena no guardan relación con las pautas de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal.

Corresponde asimismo -de acuerdo a lo previsto por el art. 451 del CPP- rechazar los nuevos motivos de agravio introducidos en oportunidad de la audiencia de informes.

3. Finalmente, al no mediar cuestionamiento alguno en torno al encuadramiento legal del hecho, me eximo de pronunciarme al respecto.

La jurisdicción del Tribunal de Casación queda circunscripta a los agravios que de la decisión impugnada traen las partes (conf. De la Rua, "La Casación penal", p. 255. Ed. Depalma, 1994).

Esto no es más ni menos que por la aplicación de la regla "tantum devoltum quantum appellatum", sólo tiene jurisdicción -el "ad quem"- en lo relativo a la materia recurrida.

Así, el objeto litigioso queda limitado al "iudex a quo" en correlación con el alcance y la extensión de los agravios. No existe Recurso de Casación en solo interés de la Ley ("Derecho Jurisdiccional", t. III, Montero Aroca - Gómez Colomer- Ortells Ramos- Monton Redondo, conf. mi voto, entre otros en c. 9865, "De Marco, Andres s/Recurso de Casación", sala III).

Voto por la negativa.

2º cuestión. - El doctor Mahiques dijo:

En mérito al acuerdo que antecede, corresponde rechazar por improcedente el recurso de casación interpuesto, con costas (arts. 374, 448, 451, 456, 459, 530 y 531, Cód. Procesal Penal). Así lo voto.

Los doctores Borinsky y Domínguez dijeron:

Que votan en el mismo sentido que el doctor Mahiques por sus mismos fundamentos.

Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, el Tribunal dicta la siguiente sentencia: Rechazar por improcedente el recurso de casación interpuesto, con costas. Rigen los arts. 374, 448, 451, 456, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal. - Ricardo Borinsky. - Carlos A. Mahiques. - Federico G. J. Domínguez.