Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-07-01


NEUQUEN, 1º de julio de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "KOSSMAN EMILIO DELFOR C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ REAJUSTE DE PRESTACION" (EXP Nº 263671/1) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique VIDELA SÁNCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Enrique VIDELA SÁNCHEZ dijo:

I.- El actor se vinculó con la entidad demandada a través de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para la construcción de su vivienda, suscribiéndose el 20 de enero de 1983 un acuerdo y el 28 de marzo de 1984 la escritura hipotecaria No. 39. Según su postura, su deuda alcanza un saldo distinto al que se pretende cobrarle. Solicitó y obtuvo una medida cautelar de no innovar para que el banco demandado no cobre el valor de las cuotas, más allá del valor que surge de la certificación contable que adjuntara.

El Banco Hipotecario S.A. contestó demanda, solicitando su rechazo, por las razones que extensamente expuso.

La sentenciante hace una breve reseña histórica sobre el cambio de dirección del primitivo Banco Hipotecario Nacional y de la economía imperante en el país cuando se iniciaron las negociaciones entre las partes. Más adelante señala que la situación adquirió carácter extraordinario y excesiva onerosidad derivados de un hecho del príncipe, provocando un desquicio en el equilibrio del sinalagma, establecido en la originaria reglamentación dada por las partes, recargando de un modo excesivo la principal obligación del deudor, en el aumento de capital, en vez de su disminución ya que, a pesar de los pagos, en vez de reducirse, el capital aumentaba. Toma en consideración recientes pronunciamientos de esta Cámara de Apelaciones del Fuero, en: "Rojas Alberto Eduardo y otro C/Banco Hipotecario S.A." y "Paolini Alberto Carlos C/Banco Hipotecario S.A.", estableciendo la recomposición de la ecuación prestacional distorsionada a través de una liquidación que deberá seguir el criterio del BHN con la quita establecida en la Ley 24.143, hasta el momento de la asunción del crédito por parte del accionado; desde allí y hasta la fecha de promoción del pleito, se aplicará la tasa de intereses del Banco de la Nación Argentina para este tipo de operaciones, sin poder exceder de un 30% del criterio aplicado al crédito por el BHN a partir de la vigencia de la Ley de Convertibilidad y hasta su transferencia; c) y otro tanto se hará respecto de los seguros de vida e incendio. De resultar con la comparación de la planilla de deuda y pagos realizados un saldo a favor de una u otra parte, la forma de su pago se establecerá en la etapa de ejecución de la sentencia. Las costas son impuestas al Banco, porque ha prosperado la pretensión de revisión, sin perjuicio de diferir su cuantificación. II.- Contra ese fallo apela la demandada. Señala como primer agravio la denegatoria a la capitalización de intereses. La finalidad perseguida por la ley 24.143 supuso una quita dada en un contexto de aplicación global de la totalidad de las pautas allí establecidas; utilizar sólo aquellas que beneficiaban al actor, descartando las concebidas a favor del acreedor, deviene inadmisible y jurídicamente cuestionable.

En el segundo agravio se cuestiona que, no obstante haberse señalado cuidadosamente el recálculo impuesto por la ley 24855, no se le haya considerado, entendiéndoselo inaplicable al caso.

El tercer agravio concierne a la teoría de los actos propios. El actor no solicitó en momento alguno abonar íntegramente el interés fijado en el 9% anual, de modo que la legislación fue consentida y convalidada por su conducta posterior, lo que hace aplicable dicha teoría. El accionante consintió el acto que lo beneficiaba, mas cuando cambió de opinión, pretendió dar por tierra con dicha teoría.

La aplicación parcial de la ley 24.143 es el motivo del cuarto agravio. La quita establecida por ella se daba en un contexto de aplicación global de la totalidad de las pautas allí establecidas; utilizar sólo aquellas que beneficiaban al actor, descartando las concebidas a favor del acreedor, deviene inadmisible y jurídicamente cuestionable.

Critica en el quinto agravio la integración retroactiva del contrato. Señala lo absurdo e innecesario de recomponer al 1 de abril de 1991, cuando la parte actora no lo ha pedido. Se omiten tomar en consideración circunstancias altamente relevantes, entre ellas la legislación en vigencia. En el caso que fueran rechazados los agravios anteriores, la recomposición del contrato no puede llevarse al extremo de alterar situaciones y circunstancias legales y convencionales que han sido convalidadas por la conducta de las partes. La fijación de la tasa efectuada por la accionada en el marco que confiriera la normativa, en tanto supuso a sus deudores beneficios adicionales, no puede deparar otra conclusión de que los actos administrativos consecuentes gozan de plena legitimidad y firmeza, no revisable en instancia judicial. El pronunciamiento readecua arbitrariamente el contrato, por haberse visto favorecida una de las partes. Llama la atención la invocación de la teoría de la lesión, de la imprevisión y el abuso de derecho. La habilitación de la revisión del contrato, que se hace a través de los artículos 954 y 1.198 del Código Civil, es improcedente. El primero, que analiza la lesión subjetiva, no resulta de aplicación al caso, pues el vicio que se esgrime debe estar presente en el momento en que se celebró el contrato de mutuo, y éste además es un remedio de carácter excepcional que no autoriza al juez a transformarse en renegociador de aquél. Para que sea viable el instituto de la imprevisión, es imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes, imprevisibles y significativos. Esos requisitos no se ven cumplidos. Además, el plazo para aplicar este remedio se encuentra prescripto. El abuso del derecho invocado en la sentencia para readecuar el préstamo sobre bases arbitrarias, no contempla el resto de las acciones ejecutadas por el Banco Hipotecario. No se demuestra en la sentencia que se apartó el Banco Hipotecario del fin de la norma, máxime si se señala que de los cálculos contables realizados no pueden extraerse datos válidos para determinar el monto de la deuda. En el caso no se encuentran configurados los presupuestos legales que permiten considerar como abusivo el ejercicio regular de un derecho, ya que no se hicieron las indagaciones y comprobaciones necesarias para considerar abusiva la conducta del Banco. Éste no tuvo las condiciones procesales para contestar con amplitud, ni de producir la prueba correspondiente, violándose así su derecho constitucional de defensa. En cuanto al decreto 959/91, no ha supuesto una conducta irracional o arbitraria del Ejecutivo Nacional, quien tuvo como finalidad establecer un tope a la necesaria readecuación de las tasas de interés que se podían cobrar en el futuro en aquellos contratos alcanzados por el artículo 7 de la ley 23928. No ha existido una contradicción por parte de la normativa reglamentaria dictada en función de la ley 23928, con la finalidad de esta última norma. La conducta desplegada por el Banco no contraría los fines que la ley otorgara al mismo y la facultad de variación de la tasa de interés, pues se modificó, morigerando sus efectos mediante la adopción de un número importante de resoluciones administrativas que tendieron a neutralizar el fuerte impacto que la aplicación lisa y llana de la norma podía producir en la cuota del crédito y en el propio saldo deudor. No ha habido daño ocasionado a la otra parte, ya que el banco realizó un esfuerzo económico y financiero de entidad al establecer la tasa de interés por debajo de la fijada legalmente. Es evidente el beneficio que recibía el deudor, de pagar una cuota notoriamente inferior a la que correspondería de aplicarse íntegramente la tasa de referencia. Más allá de la falta de comprobación por parte de la a quo de la configuración de los requisitos que determina si una conducta se puede reputar como abusiva, considera también relevante detenerse en la importancia que se le ha otorgado al comportamiento del mercado respecto de contrataciones similares, en la que una de las partes ha visto tachada su conducta como abusiva.

El que la a quo sintetizara las pautas del mecanismo de liquidación, culminando con el licuado de la deuda del actor, es motivo del sexto agravio. Se ha prescindido totalmente del marco económico que debió ser tenido en cuenta para determinar la readecuación del contrato y de los componentes de la tasa de interés. No se evaluó si la tasa está en un nivel acorde a las vigentes en el mercado, tampoco el costo de fondeo del Banco Hipotecario; no son desarrolladas cuestiones atinentes a la eventual política monetaria del BCRA, ni del eventual componente inflacionario en la tasa, la mora probable por cualquier caso en la cartera hipotecaria y el riesgo de incobrabilidad, y ni siquiera se menciona la expectativa de ganancia. La consecuencia es una grave violación de la seguridad jurídica y el derecho de propiedad del Banco y de igualdad ante la ley.

En el tema de la imposición de las costas se centra el último agravio. Se exponen las razones por las que, de acogerse la demanda del actor, corresponderá cargarlas en el orden causado.

Luego de concluir los agravios, se hace un resumen y se exponen conclusiones, para finalmente dejar reserva del caso federal.

El actor no contestó.

III.- El estado legislativo actual, concerniente a los mutuos contraídos con el ex Banco Hipotecario Nacional, antes de la vigencia de la Ley de Convertibilidad, impone su análisis con carácter previo a otra cuestión.

La Ley 25.798, de Noviembre de 2003, que crea el Sistema de Refinanciación Hipotecaria, se fijó el objetivo de implementar mecanismos de refinanciación respecto a (Art. 2) los mutuos garantizados con derecho real de hipoteca, en los que el deudor sea una persona física o sucesión indivisa; el destino haya sido la adquisición, mejora, construcción y/o ampliación de vivienda, o la cancelación de mutuos constituidos originalmente para cualquiera de los destinos antes mencionados, y que dicha vivienda sea única y familiar. Comprendía a todos los acreedores de tales mutuos. Pero aunque la ley previó en su art. 3 que la parte deudora de un mutuo elegible deberá haber incurrido en mora entre el 1º de enero de 2001 y el 11 de setiembre de 2003, su Art. 23 dispuso la creación de una UNIDAD DE REESTRUCTURACION, con variada integración, que debía analizar, en el plazo de treinta días hábiles de su conformación, aquellos mutuos que resultarían elegibles en los términos de la ley, pero concertados antes de la vigencia de la ley de Convertibilidad, Nº 23.928, conforme las pautas que fijase la reglamentación.

Al sancionarse la Ley N° 26.177 (promulgada en diciembre de 2006) se modificó -por su art. 1- el art. 23 de la ley 25.798 precisando aspectos que hacían a los mutuos contraídos con anterioridad a la vigencia de la Ley de Convertibilidad, con el ex Banco Hipotecario Nacional. Dispuso que esa Unidad de Reestructuración no sólo tuviera por objeto el análisis de la totalidad de esos mutuos hipotecarios sino también la propuesta de su reestructuración. Para ello debía interpretar la aplicación del conjunto normativo de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaría declarada por la Ley Nº 25.561, sus modificatorias, complementarias, prórrogas y aclaratorias, inclusive esta ley, sus modificatorias y prórrogas, debiendo considerar diversas pautas en la evaluación de cada mutuo alcanzado, determinando un estado de la deuda actualizada en cada contrato, sobre la base de índices e intereses para determinar lo abonado en moneda homogénea. La deuda se recalcula utilizando los índices de evolución del salario y de la construcción que publica el INDEC. Luego de la evaluación, de no lograrse un acuerdo de partes, la Unidad de Reestructuración debía elevar al Congreso de la Nación una propuesta definitiva que pudiera contemplar quitas, recálculo de cuotas o subsidios; en tanto "no podrán ejecutarse los mutuos hipotecarios involucrados y la demora no devengará intereses compensatorios ni punitorios, ni gastos a cargo del deudor, toda vez que la presente se declara de orden público". El Ministerio de Economía y Producción tenía un plazo de 30 días corridos para lograr constituir la Unidad de Reestructuración y ésta, un plazo para expedirse, de 90 días hábiles, desde su conformación.

Por la ley 26.262, sancionada en mayo 23 de 2007, se prorrogó el plazo señalado por el Art. 1 de la Ley 26.177.

La ley 26.313 avanzó más en esa vía de reestructuración de créditos hipotecarios pre-convertibilidad, sin que incidan mayormente en ello las observaciones del Decreto 1853/2007 (cuya validez fuera luego declarada por el Congreso de la Nación, por Resolución del 9/4/2008).

Señala esa ley que su objeto es establecer el procedimiento sobre los mutuos hipotecarios comprendidos en el artículo 23 de la Ley 25.798, conforme a las pautas de la Ley 26.177, los que serán recalculados por la autoridad de aplicación actualizando hasta el 31/03/1991 de conformidad a lo dispuesto en la Ley 23.928; marginando capitalización de intereses; reduciendo los saldos al 31/07/1986 en un 32.3249% de conformidad con lo dispuesto por el decreto 1096/1985 y, finalmente, descontando al capital recalculado los pagos realizados por el prestatario, considerando dentro de tales pagos a los imputados a gastos administrativos o de gestión, etc. que no fueren debidamente acreditados y justificados por la entidad acreedora. Su Art. 3º establece la cancelación de los créditos en caso de fallecimiento del titular o co-titular siempre que el deudor, a ese momento, hubiere estado pagando el seguro de vida o de fallecimiento, con independencia de la efectiva contratación por la entidad acreedora de la póliza correspondiente; que el crédito haya sido otorgado en el marco de las distintas operatorias creadas a efectos de atender situaciones de emergencia, o que el valor actualizado de la propiedad sea menor o igual que el importe pagado por el deudor con sustento en el mutuo hipotecario, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 24.283.

El saldo que quedase, conforme el anterior procedimiento, se cancelará en cuotas, calculadas conforme con el sistema de amortización francés sin adición de otros conceptos como seguros, gastos administrativos o de gestión, y las cuotas no podrán superar el veinte por ciento (20%) del ingreso del grupo familiar. En caso de duda sobre la aplicación, interpretación o alcance de la ley, se decidirá en el sentido más favorable al prestatario, a la subsistencia y conservación de la vivienda y a la protección integral de la familia en los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional (Art. 6º).

En una clara evidencia de la imposibilidad de hacer operativa la Unidad de Reestructuración prevista por la Ley N° 26.177, prevé que sea autoridad de aplicación el Ministerio de Economía y Producción, facultándolo para proceder al recálculo previsto en el artículo 2º, determinar la procedencia de su cancelación en los términos del artículo 3º y dictar las normas reglamentarias necesarias para su implementación, otorgándole para ello un plazo de 1 año, pudiendo prorrogarlo el propio Ministerio por igual período, mediante decisión fundada.

Profundizando la declaración de orden público prevista por la ya mencionada ley 26.262, que prorrogara Ley 26.177, la 26.313, por su Art. 8, es categórica: "Las disposiciones que anteceden son de orden público y producirán efectos a partir de su entrada en vigencia".

En esta cámara, la interpretación de las mencionadas leyes dio lugar a votos encontrados, "CARRERA, OSCAR ALBERTO CONTRA BANCO HIPOTECARIO S.A. S/REAJUSTE DE PRESTACION" (EXP Nº 239393/0) y "CARRERO, GONZALO CONTRA BANCO HIPOTECARIO S.A. S/REAJUSTE DE PRESTACION" (EXP.Nº305959/4). En esas sentencias, anteriores a la ley 26.313, el Dr. Lorenzo GARCIA -en minoría- entendió valiosa la decisión legislativa de regular en forma uniforme en torno a conflictos pluri-individuales homogéneos devenidos en colectivos, que en caso contrario quedarían expuestos a las diversas interpretaciones jurisprudenciales según la jurisdicción en que se radiquen, con el consiguiente riesgo de infringir el principio de igualdad ante la ley. Interpretaba que se ha privado a esta jurisdicción de la potestad de juzgar sobre el tema litigioso sin la previa resolución del ente de evaluación y la eventual decisión del Congreso. Ello, pese a que la demandada invocara el derecho consagrado por el Pacto de San José de Costa Rica, toda vez que el mismo no puede obstar a que el Congreso de la Nación asuma mediante una ley de orden público la potestad de resolver, por vía legislativa, conflictos de intereses sometidos a decisión jurisdiccional.

Prosiguió el colega señalando que dicho ejercicio, acorde con las amplias facultades que le confiere el art. 75 de la CN, sólo puede revisarse judicialmente por vía de control de constitucionalidad, cuando la violación a preceptos de tal rango fuese invocada o resultara con evidencia tal que habilite su declaración oficiosa, lo que no ocurre en la especie. Al establecerse un procedimiento administrativo para la dilucidación de una categoría de conflictos puntuales, comprensivos del sub lite, esta jurisdicción se encuentra impedida para resolver, marginando las disposiciones de orden público en vigencia.

Por esas razones propuso mantener la suspensión del procedimiento judicial hasta tanto se cumpliera con lo establecido por las leyes 26.177 y 26.262, debiendo remitirse a las partes a la vía administrativa fijada por dichas leyes.

La mayoría opinó lo contrario, con el voto del Dr. SILVA ZAMBRANO, entendiendo que cuando dichos dispositivos legales aluden a "todos los casos" [en referencia al decimosegundo párrafo del Art. 23 de la ley Nº 25.798, introducido por la Ley N° 26.177], en realidad se están refiriendo a todos los casos que las partes, o, cuando menos el deudor, instalen ante el seno de la misma Unidad de Reestructuración y no a la totalidad de los créditos otorgados por el BHN con anterioridad a la convertibilidad. Ello, porque no en todos los casos se han suscitado dificultades entre los deudores y el Banco acreedor; habiéndolos, se han superado o conciliado, al menos extrajudicialmente, y cuando no ha sido así, se ha recurrido a la Justicia.

Ello solo implica que, por de pronto, la normativa citada no comprende a la totalidad de las contrataciones, ya que no lo hace respecto de aquellas en que no media discrepancia o disconformidad entre las partes.

Entendió la mayoría, citando a Bidart Campos, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional", T. I, p. 298 y ss., que el apartamiento oficioso entrañaría tanto como la denegación de justicia y la abdicación de la propia jurisdicción. Pretender detraer dichos litigios de los tribunales ante los que se hallan planteados, significaría tanto como "sustraerlos" de sus jueces naturales desvirtuando con ello la garantía constitucional del debido proceso.

No obstante las profundas reflexiones mayoritarias en los procesos citados, entiendo que procede suspender las presentes actuaciones, derivando a las partes a la vía administrativa fijada por las leyes mencionadas.

No dejo de examinar los riesgos a los que alude aquella mayoría, pero analizo también que la existencia de una norma general que intenta lograr una solución uniforme a las situaciones planteadas, ofrece una alternativa a las partes, principalmente a los demandantes, que les sustrae de la posibilidad de soluciones diversas. Principalmente tengo en cuenta que ahora la ley 26.313 precisa y define métodos para alcanzar una solución a los largos conflictos generados entre el Banco Hipotecario y quienes, antes de la convertibilidad, se convirtieron en sus deudores hipotecarios por préstamos destinados a su vivienda familiar única.

No es menor el que la ley prevea pautas que pueden significar la disminución, y hasta la cancelación de la deuda ante la accionada. Entre ellos destácase que si bien el actor introdujo la situación atendida por la ley 24.283, la a quo la descartó, como se señala anteriormente, sin que el actor se agraviara de ello. Dicha ley, en su único artículo, expresa: "Cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago". Indudable resultaría su incidencia, si conforme las demás pautas previstas en la ley 26313, se arribase a un monto superior al valor venal de la vivienda en cuestión.

Por otra parte cabe preguntarse qué ocurriría si se fallase aquí en forma diversa a la señalada por la norma: se abriría un vasto repertorio de alternativas procesales, mediante recursos, sin beneficio alguno para las partes. Un aspecto que surge del examen de los precedentes de esta cámara es que no aparece probable una solución más beneficiosa para el actor -sujeto obviamente tenido en cuenta por la legislación referida para su protección- que la que surgiría de la ley 26.313. De todos modos, procesalmente hablando, la ley abre un paréntesis, durante el cual cabrá observar la solución de fondo del litigio entre las partes; en la eventualidad, improbable, de que, culminado aquel no se hubiere verificado tal solución ni las partes hubiesen efectuado los cálculos previstos en la ley 26.313, bien vale prever que en los presentes se efectúen los mismos, para finiquitar la discusión.

En cuanto a honorarios, si bien correspondería diferirlos, cabe analizar la cuestión en el contexto tan particular en el que se postula la decisión de la Sala.

Así surge sin hesitación, a fin de no provocar a los profesionales un perjuicio por la postergación de la regulación, que bien puede asimilarse el caso en sus efectos a la situación del profesional que se retira del proceso, o a la de aquel profesional auxiliar que solicita regulación provisoria. Regular provisoriamente sobre una base -fs. 119- que permita en un futuro incrementar conforme sea el resultado final que arroje el procedimiento hacia dónde se ha direccionado el caso, amén de que en tal oportunidad se definirá la imposición de costas, no supone distorsión sobre la normativa arancelaria.

Así lo voto.

El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto:

SE RESUELVE:

1.- Disponer la suspensión del procedimiento judicial hasta tanto se cumpla con lo establecido por las leyes 26.177, 26.262 y 26.313 debiendo remitirse a las partes a la vía administrativa fijada por dichas leyes. En la eventualidad, de que, culminado aquel -o agotado el plazo legal- no se hubiere verificado tal solución ni las partes hubiesen efectuado los cálculos previstos en la ley 26.313, éstos podrán efectuarse en los presentes.

2.- Diferir la imposición en costas para su oportunidad, de corresponder.

3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes: Por la instancia de grado: para el Dr....., letrado apoderado del actor, de pesos TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($3.250); para la Dra....., patrocinante de la demandada, de pesos DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE ($2.320); para los Dres....., ..... y ...., letrados apoderados de la demandada, de pesos NOVECIENTOS TREINTA ($930) en conjunto y para el perito contador ......, de pesos OCHOCIENTOS CINCUENTA ($850); Por la Alzada: para la Dra....., letrada apoderada de la demandada, de pesos NOVECIENTOS OCHENTA ($980)(art.15, LA).

4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los presentes al Juzgado de origen.

Dr.Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 77 - Tº II - Fº 353/360 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2008.