Tribunal: JUZGADO NACIONAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL Nro 8
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-12-15


1º Instancia. - Buenos Aires, diciembre 15 de 2009.

Autos Y Vistos:

Para resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora, y Considerando:

I. Que en su escrito de inicio (fs. 1/17vta), BiocordCell Argentina SA y L.G.P. -ambos por apoderado-, iniciaron acción de inconstitucionalidad colectiva contra el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI), respecto de la resolución INCUCAI Nº 69/09, por entender que conculca el principio de legalidad, la libertad de intimidad y el principio de razonabilidad reconocidos por la Constitución federal.//- Afirmaron que en un plazo próximo nacerá el segundo hijo de L.G.P.. En tales condiciones, el día 14 de octubre de 2009, la futura madre manifestó su voluntad de suscribir un contrato con BiocordCell Argentina SA, informándosele al día siguiente la imposibilidad de celebrar el contrato pretendido, por la prohibición contenida en el artículo 3º de la resolución INCUCAI Nº 69/2009.

Recordaron que BiocordCell SA es una empresa argentina que brinda el servicio de colecta, procesamiento y criopreservación en nitrógeno líquido de la sangre de cordón umbilical y de la placenta del recién nacido, que opera como un banco de células madre mediante la celebración de acuerdos de prestación de servicios para el almacenamiento de células obtenidas de la sangre remanente en el cordón umbilical y placenta luego de ocurrido el parto, con la madre/padre del bebé por nacer como único beneficiario del servicio acordado, que tiene como requisito el consentimiento informado -en términos bioéticos- de éstos y la preservación confidencial de toda clase de información suministrada por los padres y, en general, del procesamiento de las células.

Puntualizaron que mediante el dictado de la resolución INCUCAI Nº 69/09 (del 15 de abril de 2009), se estableció:

Un régimen regulatorio de las actividades relacionadas con la captación, colecta, procesamiento, almacenamiento y distribución de células progenitoras hematopoyéticas (CHP) provenientes de la sangre ubicada en el cordón umbilical y la placenta para uso autólogo (propio de niño o niña) eventual (artículo 1º);

Un plazo de ciento ochenta (180) días corridos desde su entrada en vigencia para que los establecimientos que estuvieran funcionando con anterioridad al dictado de la resolución se adecuen al nuevo régimen regulatorio (artículo 2º);

Una prohibición expresa y total respecto de los establecimientos que estuvieran funcionando con anterioridad a la resolución, en torno a la difusión de su actividad, captación de donantes, realización de nuevas colectas, procesamiento y almacenamiento de CPH, hasta tanto no se cumplan con los requisitos establecidos en el nuevo régimen (artículo 3º);

Que las unidades CPH colectadas una vez entrada en vigencia la resolución, para las que no () haya una indicación médica establecida, deberán ser inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas (artículo 6º);

Que los bancos de células madre solamente podrán colectar y preservar nuevas unidades de CPH en la medida que la madre/padre presten su consentimiento informado mediante el cual acepten que las células sean inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas que funciona en el INCUCAI y que, en caso de existir un paciente en nuestro país o en el exterior que necesite de un transplante de CPH, cuya compatibilidad coincida con la unidad preservada, ésta sea destinada para el alotrasplante del mismo, no generando dicha utilización ningún tipo de resarcimiento económico (artículo 9º y Anexo "B", párrafo segundo).

Que en aquellos casos en que la madre/padre desista de la preservación de la unidad confiada a los bancos de células madre, la misma será remitida a un banco público y estará disponible exclusivamente para su uso alogénico -esto es, para uso de terceros distintos del titular del material genético-.

En ese marco, solicitaron se dicte una medida cautelar de no innovar por la que se disponga la suspensión de los efectos de la resolución INCUCAI Nº 69/09 hasta tanto recaiga sentencia definitiva en estos actuados, ordenándose -en consecuencia- que se permita a L.G.P. contratar el servicio que brinda Biocells respecto del nacimiento de su hijo.

Fundaron la verosimilitud de su derecho y el peligro en la demora, que justificarían el dictado de la medida cautelar solicitada.- II. Que como toda medida cautelar, la petición precautoria pretendida por la parte actora se encuentra condicionada a que se acredite: 1º) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris), y 2º) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (cfr. CNACAF, Sala IV in re "Azucarera Argentina Ingenio Corona-" del 1º de noviembre de 1984; CNCivComFed, Sala I in re "Remolcadores Unidos Argentinos SA" del 2 de marzo de 1984; CNCiv, Sala E in re "Tervasi" del 5 de diciembre de 1984; ídem, Sala C in re "Consorcio de Propietarios Fray Justo Santa María de Oro" del 18 de junio de 1992).

Debe tenerse presente que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar los derechos litigiosos, de modo que el interés legítimo de una parte no se vea afectado por el hecho de la otra, o de un tercero (cfr. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. 1 VIII, p. 14 y ss, y en tal sentido, art. 232 del Código Procesal; Novellino, Norberto, Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, p. 324). En definitiva, el objetivo del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso (cfr. CSJN, Fallos 314:711; 320:300; 327:320; entre otros).

III. Que teniendo en cuenta esta finalidad del proceso cautelar, estimo que la medida solicitada debe ser acogida.

Es que si no se permitiera que la empresa tomara las muestras de sangre del cordón umbilical al momento del parto del hijo de L.G.P., la eventual resolución definitiva de la cuestión que declarara la ilegitimidad de la norma impugnada, carecería de sentido para la co-actora P., quien ya habría perdido la oportunidad de ver reconocidos sus derechos en tanto el nacimiento no puede postergarse voluntariamente hasta el momento de tener sentencia final en la causa y no habría en el caso resarcimiento en especie posible (doc. CNACAF, Sala IV, "BiocorCell Argentina SA" [Fallo en extenso: elDial - AA 59F4] del 15 de octubre de 2009).

IV. Que, según la jurisprudencia del fuero, "los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y del peligro que se cause un daño grave e irreparable, se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar" (cfr. CNACAF, Sala II in re "Continental Illinois National Bank and Trust Company of Chicago c/ BCRA s/ nulidad" del 9 de abril de 1992).

V. Que lo que aquí se decide repercute jurídicamente en un triple plano:

A) Por un lado, permite que L.G.P. contrate con BiocordCell Argentina SA el servicio de recolección, procesamiento y almacenamiento de las células madres, respecto del nacimiento de su segundo hijo.

B) Por el otro, autoriza al personal técnico de BiocordCell Argentina SA a colectar, al momento del aludido parto, las células madres remanentes de la sangre del cordón umbilical y la placenta.- C) Por último, la innecesariedad de que la muestra así obtenida sea inscripta en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas.

En efecto, la Resolución INCUCAI Nº 69/09 prevé que las Células Progenitoras Hematopoyéticas (CPH), deberán ser inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas (mediante el Protocolo aprobado en el Anexo III de la resolución INCUCAI Nº 319/04 y en las que en un futuro la reemplacen, complementen o amplíen) y estarán disponibles para su uso alogénico, conforme lo establecido por la Ley Nº 25.392 (artículo 6º);; es decir, que de existir un paciente -en nuestro país o en el exterior- que necesite un trasplante de CPH, cuya compatibilidad coincida con la unidad preservada, la misma será destinada para el alotraspante del mismo, no generando dicha utilización ningún tipo de resarcimiento económico (ver Anexo B de la resolución INCUCAI Nº 069/09). Se plantea así la posibilidad de que, durante la sustanciación de este proceso, las unidades de CPH preservadas por la aquí accionante, sean utilizadas para el alotrasplante de otros individuos, lo que podría tornar de cumplimiento imposible la sentencia que en definitiva decida sobre el fondo de la cuestión, en caso de que en la misma resulte acogida su pretensión.

VI. Que a los fines de lo dispuesto en el art. 199 del C.P.C.C.N. se fija caución juratoria, la que deberán prestar tanto L.G.P. como el representante legal de BiocordCell Argentina SA, o bien su letrado apoderado si acreditara las facultades suficientes.

Por todo lo expuesto, resuelvo:

Hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora en los términos que surgen del Considerando V.

Regístrese, notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles y -previa caución juratoria prestada de conformidad con lo dispuesto en el Considerando VI- líbrese oficio al Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) a fin de hacerle saber la medida dispuesta. -Guillermo E. Rossi.