Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-06-27


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 27 días del mes de junio del año dos mil cinco, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia del señor Juez de Cámara Dr. Fernando Nahuelanca y asistencia del señor Juez de Cámara Subrogante Dr. Alberto Gustavo Sanca, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "M. C., E. y otra c/ PROVINCIA DEL CHUBUT y otro s/ SUMARIO (Daños y Perjuicios)", Expte. nro. 11.072/99, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Rural y de Minería nro. 2 (Expte. nro. 1947/95), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 643), correspondió el siguiente orden para la votación: Dr. Fernando Nahuelanca y Dr. Alberto Gustavo Sanca.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 584/599 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

La sentencia se dicta a fs. 584/599 vta., con los siguientes puntos: 1) Rechaza la excepción de prescripción. 2) Hace lugar parcialmente a la demanda y condena al ex Siprosalud a pagar en plazo de 10 días a E. M. C. y M. T. G., la suma de $300.000, en concepto de daño moral, con intereses que señala en los considerandos. 3) Rechaza el daño material. 4) Impone las costas a: En la cuestión de fondo en un 100% al ex Siprosalud y de la acción contra la Provincia del Chubut y su desistimiento por su orden. Regula honorarios a los profesionales intervinientes.

El Dr. D. O. H., interpone recurso de apelación a fs. 600. A fs. 601/608 siguen cédulas de notificación a las partes. A fs. 609 se concede el recurso precedente. La Dra. V. H., por la participación acordada apela a fs. 610 y el recurso se concede a fs. 611.

El Dr. D. O. H., con mención que lo hace por su representada, formula agravios a fs. 6l8/621 vta. Comienza señalando que el hecho que da lugar a la demanda es la expulsión de un feto sin vida del cuerpo de la madre y -dice- que así lo afirma el Juez a-quo. Que se imputa responsabilidad a los médicos del Hospital y que el Estado Provincial es responsable por no haber dado cumplimiento a la obligación tácita de garantía por los hechos de sus dependientes, que tal responsabilidad es absoluta, de carácter contractual y por la que se la condena al pago de $300.000 por daño moral; que ha citado el art. 552 CC, que la responsabilidad es in re ipsa, que las deficiencias conculcaron el derecho a la vida del naciturus y frustraron las expectativas de sus progenitores.

Que impone intereses del Banco del C. S.A., desde la interrupción de la coactora y desde la fecha del óbito. El primer agravio analiza la relación de causalidad y señala que si bien resulta que los galenos que atendieron a la paciente incurrieron en determinadas omisiones, no está probado en concreto la real causal de la pérdida, siendo las causas probables el desprendimiento placentario de muy difícil comprobación, como resulta de los testimonios de los médicos; que tampoco es irrelevante que el embarazo no es atendido desde el inicio en el Hospital Regional, ya que concurrió en estado muy avanzado, que si la pericia es concluyente en cuanto a determinadas conclusiones, la causa de la pérdida no está probada y que si hubo un desprendimiento placentario anterior a la intervención del Hospital, de ello no puede ser responsabilizado, que en consecuencia se debe rechazar la demanda.

Como segundo agravio, sostiene que el Juzgador no ha evaluado adecuadamente las circunstancias, como que señala las dificultades en mensurar el daño moral, como resulta de la jurisprudencia, desde que no existen criterios uniformes. Entiende que la pérdida de una vida no es lo mismo que la de un hijo por nacer, visión que estima no ha tenido la sentencia por lo que pide la justa reducción, dado que por otra parte los intereses tienden a triplicar el monto indemnizatorio. Tercer agravio. Impugna las fechas de corrimiento de los intereses, las que el fallo establece desde la fecha de la internación (1/10/90) y desde la pérdida del feto (7/10/90).

Afirma que cualesquiera de tales fechas resultan incongruentes, si ha establecido la responsabilidad contractual, con lo que la mora se produce desde la interpelación del deudor, caso de la interposición de la reclamación administrativa y de no ser así, desde la interposición de la demanda. Cuarto agravio. Impugna la tasa fijada del Banco del C. S.A. y de acuerdo a las particularidades del caso peticiona la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina.

Amplía los fundamentos citando la jurisprudencia que desfederalizó la materia y deja la fijación a los jueces de la causa; un fallo plenario del año 1993 que estableció la tasa pasiva y explica las cargas que pesan sobre los intereses como las condenadas en el fallo. Destaca que no se está ante una relación comercial, ni es parte un Banco inversionista. Peticiona en definitiva la tasa pasiva del BCRA, Com. A 14.290.

De la precedente expresión de agravios se corre traslado a la contraria por el términos de ley (fs. 622), que se contestan a fs. 635/639.

La Dra. V. H., por la representación acreditada, expresa agravios a fs. 627/633. Expone sobre los antecedentes de la causa, cuando demandara en 29/12/95, por la suma de $200.000 por daño material, $300.000 por daño moral y $300.000 por daño psíquico, intereses y costas, que en su oportunidad respondieron la Provincia del Chubut y el Sistema Provincial de Salud.

Que a partir de la primera sentencia de lra. Instancia, que llegara en casación al Máximo Tribunal Provincial, quedó revocado el rechazo total y admitida parcialmente la excepción de falta de habilitación de la instancia, solo admisible la reclamación hasta la suma de $500.000. Se agravia contra la segunda sentencia de 1ra. Instancia de fecha 3/5/2004, en primer lugar, por el rechazo del daño material, impugna por erróneo el criterio del sentenciante que niega amparo indemnizatorio el carácter jurídico de persona por nacer y la protección que el derecho le otorga, concordante a partir del art. 74 y 63 CC., doctrina y convenciones internacionales. Peticiona revocatoria sobre el punto y reserva derechos a partir del caso federal respecto a tales cuestionamientos. En segundo lugar se refiere a la condena al Siprosalud, señalando que el Sistema Provincial de Salud fue disuelto, por lo que la Provincia del Chubut asumió la calidad de parte en el proceso, que se revoque la sentencia en tal sentido. Reitera la reserva del caso federal.

Debe entenderse en primer término la presentación de las partes coactoras, E. M. C. y M. T. G., en tanto pretenden la directa mención de la persona demandada distinta a la explícita de la parte resolutiva del fallo y ampliación de los rubros de condena, en tanto la demandada Provincia del Chubut, solo impugna montos del pronunciamiento.

A su vez, del memorial de agravios de las coactoras de fs.627/633, lo lógico es resolver en principio sobre el segundo de los puntos, el relativo a la persona obligada. Bien señalan las oponentes que el Sistema Provincial de Salud fue disuelto, cuestión que deviene de la Ley 4576, y resulta del comportamiento de la Provincia manteniendo la participación en juicio y la defensa de sus derechos, avizorado por el propio sentenciante -aunque en los considerandos- al señalar que subsidiariamente resulta responsable la Provincia del Chubut (fs. 596, in fine).

El desistimiento de la acción contra la Provincia del Chubut recepcionada a fs. 85, no tuvo efectos definitivos en juicio, desde que en el transcurso del proceso, volvió la Provincia del Chubut a continuarlo, consintiendo cualesquiera de las intervenciones del organismo estatal Siprosalud, que el Estado Provincial disolviera y como resulta de la presentación de fs. 374.

Resulta en consecuencia inoficiosa la condena a un ente estatal inexistente, debiendo revocarse el fallo y formularse la que corresponda contra la Provincia del Chubut.

Motiva por otra parte el recurso de las coactoras la concepción del fallo con base en el art. 74 CC, respecto a que el hijo concebido en el seno materno que muere antes de la separación del mismo y que "serán considerados como si no hubieran existido", base normativa que motiva el rechazo de lo demandado por daño material por pérdida del hijo por nacer. Agrega el fallo que en consecuencia no se generó ningún derecho, que no es posible considerar una expectativa de vida y por lo que es improcedente la reparación.

Los accionantes reclamaron por el concepto precedente la suma de $200.000, fundados en que los Tribunales hicieron lugar a tal tipo de daño, sea por la teoría de pérdida de chance o fuera por el valor económico de la vida "per se".

La Provincia del Chubut, si bien negó el daño material por inadmisible, expreso en que como "bien lo reconocen los accionantes, la pérdida de un hijo, en su aspecto material, es calificada por la doctrina y jurisprudencia... como un daño reparable a título de chance... Se trata de la pérdida de chance, consistiendo la misma en la ayuda económica que se espera recibir de los hijos en el futuro, cuando el o los progenitores estén en la vejez o edad avanzada" (fs. 34vta.).

Es evidente de lo expuesto que la Provincia no desconoció el daño material consistente en la pérdida del hijo en gestación, sino solo la forma de reparar dicho daño, su extensión, admitiendo que lo es a pérdida de chance, la eventual ayuda económica de los hijos en la mayor edad.

El fallo va más allá de los alcances de la trama litigiosa, resolviendo toda imposibilidad jurídica de generar el caso un daño material. Debe en consecuencia revocarse dado el contexto precedente, desde que asimismo desconsidera la jurisprudencia de esta Cámara, Sala B, que tuvo oportunidad de pronunciarse en los autos caratulados: "C., C. C. y otros c/ D., H. s/ daños y perjuicios", Expte. Nº 5644/89 (Expte. Nº 160/84, Juzg. Civ. y Com. Nº 2, Sec.3).

La Sala da curso a la indemnización por muerte del hijo por nacer, en el concepto de pérdida de chance, por sentencia del 20/5/92. Luego la misma Sala, en los autos caratulados: "H., O. S. y otros c/ Y., J. y Otros s/ juicio sumario", Expte Nº 12.891/02, venidos del Juzg. Civ. y Com. Nº 1 (Expte. Nº 161/97). Los fundamentos y que se comparten, resultan precisamente los señalados por la demandada, que se expresan asimismo, que la pérdida del hijo por nacer cercena la "chance", como daño futuro y cierto con contenido económico, que con la oportunidad de vivir el "nasciturus", contaban con la esperanza de futuro de ayuda o sostén económico para los padres (Voto de la Dra. Melero).

El fallecimiento del hijo por nacer es pérdida de chance, define en la misma causa la Dra. García Blanco, coincidiendo en que se trata de la expectativa frustrada de un hijo gestado que no alcanza a nacer y la pérdida de la esperanza legítima de los progenitores.

Se coincide la jurisprudencia citada y resulta oportuno agregar otra concordante: "Lo que se indemniza ante la frustración del parto... en un proceso de gestación de 3 meses, es el daño material resultante de la frustración de la esperanza de que en el futuro la criatura por nacer pudiera ayudar económicamente a sus progenitores y prestarles apoyo personal, que no tiene solo valor ético sino también económico" (C.Nac. Esp.Civ. y Com., Sala 4ta., 23/8/82 - Z., L. B. v. S., R. E., en J.A.

1983-I-691).

En el precedente local ("H. ...), se indemniza la pérdida del hijo por nacer en la suma de $20.000, siendo la sentencia de fecha 14/5/2003; en los autos "P., M. A. y otra c/ A. E. de S. M. s/ daños y perjuicios", Expte. Nº 7815/94, el mismo tipo de daño comporta al año 1994 la suma de $26.900, esclareciéndose que no media el concepto compensatorio resultante de la crianza y educación, sino de la pérdida de una chance de ayuda futura con posibilidad de acaecer, de carácter contingente; que adquiere mayor valor cuando peor es la situación económica de los reclamantes, considerando la existencia o no de otros hijos y en todo caso bajo apreciación estimativa prudencial, sin aplicación de referentes retributivos.

De las actuaciones surge que el actor supera los 60 años de edad y trabajaba de portero de edificio; la actora Sra. G., era primeriza de 41 años al momento del parto, actualmente supera con creces los cincuenta años y fue derivada en octubre de 1990 para su atención al Hospital Regional por carecer entonces de obra social.

Por las circunstancias señaladas y parámetros de evaluación, postulo por daño material derivado de la muerte del hijo concebido de los actores, un monto indemnizatorio de $25.000, con lo que se hace lugar parcialmente a los agravios de la parte actora.

Respecto al primer agravio de la parte demandada, manifiesta que si bien reconoce que los galenos incurrieron en determinadas omisiones, controvierte que no está probada la real causa de la pérdida, que existiendo una intervención previa, no puede ser responsabilizado el Hospital a donde concurre la parte actora con un embarazo avanzado y que la causa desprendimiento placentario no está probada, por lo que en definitiva la Provincia no puede ser responsabilizada.

Es evidente que la Provincia del Chubut no sigue las argumentaciones del fallo, exponiendo con valoración autónoma, estimando que puede favorecerla la falta de prueba y estableciendo dogmáticamente que la Provincia no puede ser responsabilizada, modo ajeno a las exigencias del art. 265 CPCCCh.

La sentencia concreta cargas acusatorias muy específicas a fs. 594vta./595 vta., no haber controlado en forma profesional adecuada el desarrollo del feto vivo, el marco fáctico descripto en la pericia médica, las declaraciones de los testigos médicos, del Jefe del Departamento de Tocoginecología, cuyas respuestas siempre rondan el grado de probabilidad y su consecuencia la falta de certeza, suposición de la muerte del feto por desprendimiento placentario u otra causa, que la ausencia de necropsia impidió conocer las verdaderas causas del deceso, no obstante extiende un certificado afirmando la muerte por desprendimiento placentario, incertidumbre en las respuestas 3a, 5a, 7a, 8a, excusación de la responsabilidad por no estar presente, no interesarse directamente por el estado de salud del feto, no saber la última vez que se lo auscultó, ignorar si el día 6/10/90 el feto estaba vivo porque cumple horario en el hospital y nadie le notificó nada y "después al no estar no sé (R.)".

De todo ello la conclusión de la sentencia, que la muerte del feto fue producto de la multiplicidad de causas finitas con efectos múltiples que culminaron en uno más grave, gravedad gestacional de la madre y su hijo nacido muerto, con serias insuficiencias y negligencia de cada uno de los eslabones de la atención médica, impropia para una paciente de alto riesgo como G..

Todo revela que se desatienden los fundamentos del fallo con la demostración de su desacierto, comenzando en que no niega el deber de garantía de los hechos de los dependientes, la cita del art. 522 CC. y que la responsabilidad es "in re ipsa" (las cosas hablan por sí mismas).

Es evidente la relación de causalidad expuesta por el sentenciante, la concurrencia de la madres para ser atendida y la reconocida intervención de los facultativos de su dependencia, el deber de garantía por los hechos de los dependientes y luego el resultado dañoso soportado por la madre.

Carece de virtualidad sostener que no está probada la real causal de la pérdida, dada la conexión causal señalada. Es claro, pretende la parte se le pruebe desde la ciencia médica el deceso del feto y concluye que la ausencia de esta prueba la excluye de responsabilidad. La causa médica no resulta el máximo requerimiento en la materia, sino la causa jurídica por la que puede responsabilizarse frente a la existencia del daño. Probado el daños y la vinculación con la demandada, juegan a favor de la víctima los elementos presuncionales de responsabilidad, única forma de equilibrar fuerzas en el proceso, porque es la parte profesional la que debe probar en contrario (Conf. "M. S. c/ P., C. y otros s/ daños y perjuicios", Expte. Nº 12.597/2001, Sala A. de esta Cámara).

Bien que en principio la carga de la prueba corresponde al damnificado, pero éste lo hace demostrando su estado de salud, no con exigencia que debía ser curado, sino como prueba del incumplimiento. Son premisas que rigen la materia, donde la obligación de la prueba se encuentra notablemente transferida por la carga probatoria dinámica, ello es, en cabeza del profesional, porque está en mejores condiciones de probar e incidido por la aplicación de presunciones jurídicas según las conductas resultantes (Conf. "I., E. M. c/ E., J. C. y otro s/daños y perjuicios", Expte. Nº 10.074/98, Cám. Apelac. Comodoro Rivadavia).

Los profesionales médicos del Hospital que atendieron a M. T. G., tuvieron en sus manos el tratamiento de la paciente, por lo que obra en perjuicio de la demandada sostener que no está probado la causa del desprendimiento placentario a más de sostener que es el punto de muy difícil comprobación, aunque no advierte que también el fallo descarta tal diagnóstico, por incumplimientos que señala a fs. 594, punto d), que tampoco merecen respuestas de la agraviada.

A todo evento debe señalarse que la prueba dificultosa, o que el daño resultante deviene de primigenia atención fuera del Hospital Regional, no resulta eximente y las dudas que pudieran derivarse por dichos motivos "no puede acumularse en disfavor de la víctima. Por el contrario, las dudas resultantes de los informes acumulados de los prestadores de los servicios médicos, habrán de afirmarse en defensa del damnificado" (Conf. J.A. 1995-I-509).

Se rechaza por lo expuesto el primer agravio de la parte demandada.

Ocupa el segundo agravio de esta parte, el monto concedido por daño moral.

Como se repite constantemente por esta Cámara, el daño moral es independiente del material y las circunstancias del presente caso justifican la conclusión del fallo, que la frustración de la maternidad lesionó gravemente la esfera espiritual de los actores.

Como resulta del antecedente "H. ..." y cuadra en los presentes: "Poco importa la edad del damnificado; sea niño de corta edad o un adulto, el detrimento espiritual es grave e igual relevante para el derecho. Procurar distinciones en base a la edad de la víctima importa, en nuestra opinión, un proceder inadmisible reñido con las reglas de la experiencia, difícilmente pueda concebirse un supuesto de daño moral indirecto de mayor gravedad que la muerte de un hijo..." (citan "Daño Moral, pág.235 y ss. del autor Ramón Daniel Pizarro).

Pero aceptada la dificultad de compensarlo con valor dinerario, queda por ello sujeta la determinación al criterio prudencial, que incluye cierto parangón con la jurisprudencia generalizada y de los fallos locales citados y que el Juzgador no sigue, otorgando la suma de $300.000 demandada por los accionantes, pero que resulta excesiva dentro de los contornos señalados. Me expido en consecuencia por la suma de $30.000, como reparación del daño moral.

Tercer agravio. No corresponde hacer lugar a la reclamación respecto a la fecha que establece el fallo como punto de partida de los intereses, sin perjuicio de la naturaleza contractual de las prestaciones médicas.

Los distintos regímenes de responsabilidad se relativizan, porque la norma dirimente es la de la culpa del art. 512 CC. (Conf. "D.S.M. c/ O.L. y otros s/ daños y perjuicios", Cámara de Apelac. Civil y Comercial Azul, Sala II - 11/3/2004, elDial.com. ar/nuevodial/040527-g.asp fecha 27/5/04), por lo que el punto de partida de los intereses previstos en el fallo de lra. instancia debe confirmarse.

Cuarto agravio. La tasa activa del Banco del C. S.A. establecida en la sentencia, de por sí ignora que los accionantes no solicitaron sino los intereses legales, siendo que a partir del año 2004 esta Cámara dejó como referente el Banco del C. S.A., estableciendo los intereses legales conforme con los del Banco de la Nación Argentina. Lleva en ello parcialmente razón la agraviada, desde que las tasas del Banco del C. S.A., se encarecieron por circunstancias propias de la entidad bancaria, con desajuste a las generalizadas y más estables de la plaza.

Por lo demás se ajusta asimismo parcialmente la defensa actora al contestar los agravios, negando la tasa pasiva. Es que la agraviada invoca un fallo plenario del año 1993 (L.L.1993-E, 126), que respondía a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el clásico caso "YPF...c/Pcia. de Corrientes, del 3/3/92 (JA.1992-I-570), seguido del igual "Entidad Binacional Yaciretá...", del 19/5/92 (L.L. 1992-E-167) y luego "López... c/ Explotación Pesquera de la Patagonia", del 10/6/92 (L.L. 1992-E-48), entre otros, pero dicha doctrina fue abandonada por la Corte aludida en los autos "Banco Sudameris c/ Belcam S.A....", del 17/5/94 (DT. 1994-B-1973), a cuyas resultas también el S.T.J. se adecuó, dejando la libre aplicación de intereses a los tribunales de la causa ("S., C. c/ L. P. S.A. y/u otro s/ indem. por acc. Trabajo", Expte. Nº 15.502-S-1996).

Por ello, no es justo pretenda la accionada la aplicación de la tasa pasiva para los depósitos, cuando precisamente, como lo destaca la oponente, nada hace suponer que los acreedores se hayan constituido en inversores. Por el contrario, se adecua el criterio permanentemente expuesto por esta Cámara cuando se retomó la aplicación del art. 622 CC, donde resulta indicativo el que expuso el Dr. Caneo en los autos caratulados "P., L. y otra c/ R. T. S.A. y/o J. D. s/ daños y perjuicios", Expte. Nº 6792/92: "...el fundamento de la tasa de interés es la devolución que ha de hacer el deudor al acreedor del interés que éste pagó o habría pagado para obtener el capital del que se vio privado a causa de la mora en que aquél incurrió (C.N.Civ., Sala G. mar19-1984, E.D. 110-616)", con lo que huelga señalar que son los intereses a la tasa activa mensual para las operaciones de préstamos o descuentos de documentos que aplican los Bancos en tales operaciones.

Por lo expuesto, con la variante del Banco referente, que será el Banco de la Nación Argentina, se mantiene la tasa de interés activa sin capitalizar a aplicarse a partir de la mora resultante ya señalada de fs. 69.

La naturaleza indemnizatoria del juicio impone que las costas se impongan a la parte demandada en ambas instancias (art. 68 CPCCCh), advertido que asimismo litigan bajo el beneficio de litigar sin gastos (Expte. Nº 458/F.84/1996, por cuerda).

Por otra parte, desde que el art.279 CPCCCh exige la readecuación de las costas y regulaciones de honorarios, debe revocarse la modalidad de las costas del punto 4 del resolutorio (fs. 598vta.), ya que resulta inoficioso tanto condenar como imponer costas a un órgano inexistente, resultando la Provincia del Chubut única obligada en costas como parte sustituta final del juicio (art. 68 CPCCCh), por la reasunción de las funciones del ente Siprosalud, antes de su propia descentralización.

El punto conlleva la revocación de las costas al ente disuelto y las impuestas por su orden a la Provincia del Chubut, observándose en cualquier caso la ausencia de congruencia de las regulaciones, solo insertas en el inc.b) donde las costas se practican por su orden, omitiéndose las del 100% que habrían correspondido al "ex Siprosalud", dentro de la tesitura del fallo.

Para regular los honorarios rigen las normas arancelarias, Ley 2200 y ref.Ley 4335, en su arts. 6, 7, 9, 61 y concordantes, considerando el monto del proceso constituido por capital e intereses, el resultado obtenido y considerando la relación entre la gestión profesional de las profesionales accionantes y la probabilidad de efectiva satisfacción de la pretensión reclamada en juicio por la vencida y el mérito del trabajo pericial por la amplia información especializada.

Propongo los honorarios de primera instancia para las Dras. I. A. M. y S. N. A. d. A., conjuntos, en la suma de $30.000; los conjuntos de los Dres. D. O. H. y M. D. M., en la suma de $20.000; los conjuntos de los Dres. M. A. P. y H. R. G., en la suma de $13.000; por el patrocinio en la etapa de prueba a la Dra. R. B. M. d. C., en la suma de $1.000; Sentencia interlocutoria de fs. 87/87vta., a los Dres. M. A. P. y H. R. G., conjuntamente, $2.000 y los conjuntos de la Dras. I. A. M. y S. N. A. d. A., conjuntamente, en la suma de $2.800; Sentencia interlocutoria de fs.98/99, los conjuntos de los Dres. M. A. P. y H. R. G., en la suma de $2.000 y a las Dras. I. A. M. y S. N. A. d. A., conjuntamente, en $2.800. Los del perito médico legista Dr. D. K., en la suma de $ 9.000.

En la segunda instancia, propongo las siguientes regulaciones de honorarios: al Dr. D. O. H. en la suma de $6.000 y a la Dra. V. H. en la suma de $9.000.

A la segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

Voto:

1) Hacer lugar parcialmente a los agravios interpuestos por la parte demandada a fs. 618/621 vta. y por la parte actora a fs. 627/633.

2) Revocar los puntos 2º, 3º y 4º de la parte resolutiva del fallo de fs. 584/599 vta., en la forma que resulta a continuación.

3) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por las partes coactoras, E. M. C. y M. T. G., conjuntamente, contra la parte demandada Provincia del Chubut, condenando a la parte demandada a pagar a las coactoras dentro del plazo de 10 días, la suma de $ 55.000, con más sus intereses a partir del momento fijado en la sentencia de primera instancia, a la tasa activa mensual sin capitalizar para las operaciones de descuento de documentos del Banco de la Nación Argentina.

4) Costas de la primera y segunda a la parte demandada, proponiendo la regulación de honorarios conforme a los considerandos respectivos.

5) Tener presente las reservas de recursos formuladas por la parte actora en el memorial de fs. 627/633.

A la primera cuestión el Dr. Sanca dijo:

1°) Llegan los presentes autos a esta Cámara en virtud de los recursos de apelación que contra la sentencia de fs.584/599 han articulado las partes y cuyas expresiones de agravios constan a fs. 618/621 (La Provincia del Chubut), y fs. 627/633 (Los Actores).

2°) El distinguido vocal preopinante al emitir su voto ha realizado una amplia descripción de las cuestiones traídas a resolver y de los hechos que la sustentan cuyo contenido doy aquí por transcriptos sin que ello implique no cumplir con el precepto constitucional en la fundamentación de votos.

3°) Para un mejor ordenamiento de lectura seguiré el orden propuesto por el vocal preopinante, por lo que analizare el tema relativo a la persona obligada.

Entiendo que no puede desprenderse el análisis del presente fallo, del decurso del proceso toda vez que adviértase, que al inicio de la litis la misma se había integrado con dos legitimados pasivos, Provincia del Chubut y Siprosalud.

Luego queda absolutamente fuera de discusión que la actora en su oportunidad desistió de la acción contra la Provincia, la cual expresamente consintió este modo anormal de finalización del proceso a su respecto; pero luego durante la sustanciación de la litis; el ente autárquico SIPROSALUD fue disuelto por la Provincia del Chubut, la cual constreñida a tomar intervención en juicio lo hace a partir de fs. 374, es más expresa los agravios que resultan de tratamiento en esta instancia, es decir no se puede soslayar la realidad del proceso en cual la condena a un Ente inexistente deviene inoficiosa como ciertamente señala el magistrado preopinante, es por ello que considero adecuado a Derecho y a los hechos el revocar el párrafo del fallo venido en apelación y en consecuencia condenar a la Provincia del Chubut.

4°) En cuanto al segundo agravio de la parte actora, referido al daño material, se ha dicho que lo que se indemniza en el caso que nos ocupa es el daño material resultante de la frustración de la esperanza de que en el futuro la criatura por nacer pudiera ayudar económicamente a sus progenitores y prestarles el debido apoyo personal, que no solo tiene valor ético sino también económico.

No soy ajeno al hecho de que estamos en presencia de un caso doctrinariamente controvertido en el derecho, pero no dudo en absoluto de que la referida es la solución que se ajusta a los principios superiores de justicia y de equidad.

Los actores sufrieron la frustración del parto de una criatura de sexo masculino de 9 meses de gestación. En base a lo expuesto y lo dicho por el votante anterior en cuanto a las condiciones socio económicas de los reclamantes considero acertado fijar a los fines resarcitorios la suma de $ 25.000 a la fecha (7/10/90).

5°) En cuanto a los agravios de la provincia del Chubut expone su impugnación en cuanto a que no esta probado en forma directa y concreta que la pérdida del feto se debió al hacer u omisión de los galenos o, en el mejor de los casos, a distribuir las responsabilidades.

Sin perjuicio de recordar que el juez no está obligado a seguir todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa sino solo las conducentes para resolver el conflicto, advierto que el análisis de la responsabilidad de los demandados remite en forma insoslayable al examen de las probanzas de autos.

Me importa destacar, asimismo, que toda vez que en este tipo de controversias están en juego ámbitos propios del conocimiento científico que exceden la formación profesional de los jueces, los dictámenes periciales adquieren una importancia decisiva para dirimir el conflicto y constituyen la prueba relevante.

Se ha dicho por ello que el peritaje debe descansar en la información básica con que se cuenta, ponderada por el experto con el criterio de especialidad, de allí que la pericia, por definición, no puede consistir en una mera opinión del experto que prescinda del necesario sustento científico, el cual además, no se tiene por sobreentendido, sino que ha de exponerse en suficiente detalle.

Debe el profesional designado proporcionar al tribunal los elementos conducentes al sustento de sus conclusiones a fin de que las mismas posean fuerza demostrativa en los términos del art.477 del Cod. Procesal; cuando las conclusiones no tienen fundamentos técnicos, el juzgador no puede darles valor probatorio a lo que no lo tiene por impedírselo la ley y por carecer de facultades para ello.

Ahora bien, en el considerando 12 1., fs. 586vta/589 al analizar el informe pericial, el juez efectúa un pormenorizado análisis de la pericia, describiendo y desmenuzando las explicaciones, los principios científicos, que a su vez relaciono, con la declaración de los profesionales que participaron en el acontecimiento, y con la historia clínica, el juzgador determino la imputabilidad de la demandada, basándose en el conjunto de circunstancias que derivaron en el infortunado desenlace.

No es que, según dice el recurrente en el memorial,"... se limitó a transcribir el dictamen, los testimonios y la historia clínica, y no estableció sin margen de dudas la causa de la perdida del feto...".

El muy bien construido considerando (13. 6. fs. 592vta/595), no se limita a la transcripción de opinión, o a la vana conjetura, especifica para cada punto el como y porque de las conclusiones a las que arriba. Así por ejemplo sitúa correctamente como se fueron desarrollando los acontecimiento, indica la falta de control adecuado, lo que trae aparejado la falta de interés por el estado de salud del feto, la falta de registro en la historia clínica, etc, etc, todo ello revela notorias fallas de organización funcional que inhibieron la efectiva posibilidad de brindarle a la paciente el oportuno auxilio y atención que requería por lo que se debe concluir que el comportamiento descripto comportó en realidad, una demora inaceptable que derivo en una virtual inacción frente al deber legal que exigía la necesidad de actuar de acuerdo a las circunstancias del caso y, desde otro enfoque, un obrar irreflexivo al subestimar las posibles consecuencias dañosas que fatalmente se produjeron.

En otras palabras el hospital incumplió la obligación tácita de seguridad que tenia a su cargo, la cual funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por los medios y el personal adecuados, de manera que la demostración de la negligencia u omisión en el tratamiento apropiado ha puesto de manifiesto la transgresión de dicha obligación de seguridad del ente.

Es que, cuando el establecimiento asistencial se obliga a la prestación de un servicio medico, responde no solamente porque el servicio se preste, sino también porque se brinde en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida.

En resumen el memorial de queja revela disidencias con la interpretación que el juez de la causa efectuara, marcando desacuerdos y al mismo tiempo desahuciando criterios, por opinables y faltos de consistencia científica, pero a mi juicio la paciente acredito la relación causal entre el incumplimiento y el daño, es decir un comportamiento omisivo, que dicho comportamiento violó el deber de atención y cuidado de la profesión médica, ese obrar antijurídico fue imputable a los galenos, de ese obrar se causo un daño y ese daño guardo relación de causalidad adecuada con el hecho de los médicos.

Siendo la responsabilidad contractual, resultan de aplicación las directivas del art. 512 del Código Civil en cuanto a la valoración de la culpa, y no cabe duda que también debe seguirse la directiva del art. 902 del Código Civil que establece que "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".

Debo concluir entonces que acreditada la culpa médica, y la relación causal entre el hecho dañoso y la actuación profesional que llevo a la muerte al nasciturus, voto por que se rechace el agravio.

6°) Concerniente al daño moral, la recurrente impugna la valoración del daño y la cuantificación de la indemnización. Pero sabido es que se trata de un ítem predominantemente resarcitorio, y su calculo se efectúa sobre parámetros distintos de los que sirven para fijar la entidad de los otros capítulos de la indemnización, pues él debe centrarse en el sufrimiento de la víctima, es que no se puede estandarizar el sufrimiento, y en casos como el de autos, parecería que ninguna suma puede compensar el detrimento de orden espiritual, el que puede ser inferido sin que sea necesario prueba alguna. En orden a tales ideas y teniendo en cuenta las circunstancias en las que se produjo el deceso de su hijo por nacer, adhiero al monto propuesto por el vocal preopinante.

7°) En cuanto al tercer agravio: La mora y el curso de los intereses. Solo agregaré a lo manifestado por el primer votante, que el reclamo administrativo previo se requiere al solo efecto de habilitar una instancia y no para fijar la fecha del reclamo o la mora.

También diré que en materia contractual la causalidad jurídica es uno de los principios que se emplean para limitar la extensión del resarcimiento por incumplimiento, varios arts. del CC entre ellos el 1068, 1078,1079, 1081 y 1083 imponen la obligación de reparar desde el daño causado, lo que no solo supone que entre el daño y la acción ilícita debe mediar una relación de causalidad, sino también que la medida de ese perjuicio cuya reparación se pone a cargo del agente, esta dada por el vinculo causal, es decir, se debe reparar todo el daño ocasionado, lo que incluye los intereses, y desde el momento en que este se produjo. En el caso de autos las fechas fijadas por el juez de primera instancia.

8°) El cuarto agravio no merece agregar ninguna consideración a lo manifestado por el Dr. Nahuelanca, solamente decir que es la tasa que se viene aplicando en los distintos fallos de la circunscripción en materia civil y comercial, justamente por considerarla la mas adecuada a la reparación integral que se pretende, sin producir un enriquecimiento injustificado.

Por lo expuesto, con la variante que será el Banco de La Nación Argentina, se mantiene la tasa de interés activa sin capitalización a aplicarse a partir de la mora ya señalada.

9°) En los demás puntos (costas y regulación de honorarios tanto de primera como segunda instancia), adhiero a las manifestaciones del voto anterior.

A la segunda cuestión el Dr. Sanca dijo:

Habiendo concordado en lo fundamental con el voto del Dr. Nahuelanca, reitero su fórmula decisoria.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar la siguiente SENTENCIA:	1) Hacer lugar parcialmente a los agravios interpuestos por la parte demandada a fs. 618/621 vta. y por la parte actora a fs. 627/633.

2) Revocar los puntos 2º, 3º y 4º de la parte resolutiva del fallo de fs. 584/599 vta., en la forma que resulta a continuación.

3) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por las partes coactoras, E. M. C. y M. T. G., conjuntamente, contra la parte demandada Provincia del Chubut, condenando a la parte demandada a pagar a las coactoras dentro del plazo de 10 días, la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($55.000), con más sus intereses a partir del momento fijado en la sentencia de primera instancia, a la tasa activa mensual sin capitalizar para las operaciones de descuento de documentos del Banco de la Nación Argentina.

4) Costas de la primera y segunda instancia a la parte demandada. Regúlanse los honorarios de primera instancia para las Dras. I. A. M. y S. N. A. d. A., conjuntos, en la suma de TREINTA MIL PESOS ($30.000); los conjuntos de los Dres. D. O. H. y M. D.M., en la suma de VEINTE MIL PESOS ($20.000); los conjuntos de los Dres. M. A. P. y H. R. G., en la suma de TRECE MIL PESOS ($13.000); por el patrocinio en la etapa de prueba a la Dra. R. B. M. d. C., en la suma de MIL PESOS ($1.000); Sentencia interlocutoria de fs. 87/87vta., a los Dres. M. A. P. y H. R. G., conjuntamente, DOS MIL PESOS ($2.000) y los conjuntos de la Dras. I. A. M. y S. N. A. d. A., conjuntamente, en la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($2.800); Sentencia interlocutoria de fs. 98/99, los conjuntos de los Dres. M. A. P. y H. R. G., en la suma de DOS MIL PESOS ($2.000) y a las Dras. I. A. M. y S. N. A. d. A., conjuntamente, en DOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($2.800).

Los del perito médico legista Dr. D. K., en la suma de NUEVE MIL PESOS ($9.000). En la segunda instancia se regulan los honorarios profesionales al Dr. D. O. H. en la suma de SEIS MIL PESOS ($6.000) y a la Dra. V. H. en la suma de NUEVE MIL PESOS ($9.000).

5) Tener presente las reservas de recursos formuladas por la parte actora en el memorial de fs. 627/633.

6) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

La presente sentencia se dicta por dos vocales de Cámara en virtud de encontrarse inhibida de actuar la señora Jueza de Cámara Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y concordar en la solución del caso (arts. 1, 2, 3 y 5 de la Ley 4550, modif. Ley 1130).

FERNANDO NAHUELANCA (Presidente) ALBERTO GUSTAVO SANCA (Juez de Cámara Subrogante)	REGISTRADA BAJO EL nro. 46 DEL AÑO 2005	DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS