Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-07-13


Buenos Aires, 13 de julio de 2010 Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. La Señora Ramona Dominga Coronel interpuso recurso de apelación ordinario (fs. 793/794) contra la sentencia de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario que, al rechazar los recursos interpuestos por la actora y por la demandada, confirmó la sentencia de primera instancia que, en lo que ahora importa, había rechazado la demanda de daños y perjuicios entablada por su parte en concepto de los daños sufridos como consecuencia del accidente ferroviario sucedido el día 22 de abril de 1999 en el Km 4 palo 0 de la línea de Ferrocarril Sarmiento que le provocó, entre otros padecimientos, la pérdida de cuatro miembros, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante GCBA), Trenes de Buenos Aires S. A. (TBA S.A.), el Sr. Juan Carlos Herrera y el Sr. Pedro Pablo Lacoste por la suma de pesos dos millones ($2.000.000) o lo que en más o en menos resultase de la prueba a producirse, con más sus intereses y costas; e impuso las costas de esa instancia a la actora vencida (fs. 784/789).

Para así decidir, la Cámara estimó que los agravios desarrollados por la recurrente no lograban conmover la decisión de primera instancia, en cuanto había concluido, a partir del análisis que efectuó de las constancias de la causa, de la doctrina y de la jurisprudencia que citó, que el hecho de la víctima -consistente en la circulación en la zona exclusiva de vías, cuyo acceso a peatones se encontraba prohibido, y a una distancia de más de cien metros del cruce peatonal- tuvo entidad suficiente para interrumpir el nexo causal, generador de la responsabilidad de las demandadas, revistiendo las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor, configurándose así la excepción establecida en el art. 1113, párrafo 2º, parte final del Código Civil. Sostuvo, principalmente: i) que el pedido de la actora de que los jueces dispusieran un resarcimiento a su favor, fundado en razones de equidad (art. 907 del Código Civil) implicaba una alteración de la pretensión introducida en la demanda, por lo que, por aplicación del principio de congruencia (arts. 27 inc. 4 y 145 inc. 6 CCAyT), debía ser rechazado; ii) que el planteo según el cual el juez de primera instancia había tenido por probado el hecho dañoso, pero había omitido indicar que él tuvo lugar en el cruce peatonal ubicado en la calle Martín Gainza, alrededor de las 22:00 hs no fue incorporado en la demanda, e incluso se contradecía con dichos de la propia actora, por lo que, en virtud del principio de congruencia, su consideración le estaba vedada al Tribunal; iii) respecto del cuestionamiento a la omisión del magistrado de primera instancia de efectuar una inspección ocular en el lugar, precisó que correspondía a la actora solicitar las medidas probatorias tendentes a fundar su derecho; iv) en relación con el agravio dirigido a cuestionar que el juez de primera instancia se haya apartado del testimonio de la Sra. Marta Edith Martínez, la recurrente no explicó en qué manera la perjudicó la circunstancia de que dicho magistrado haya dado preeminencia a las declaraciones del maquinista y su acompañante, por sobre la de la testigo mencionada; v) rechazó también los planteos de la actora relativos a la falta de ponderación en la sentencia de los peritajes psiquiátricos y fisiátricos, así como de las constancias obrantes a fs. 431 de la historia clínica; vi) respecto de la alegada prohibición de declarar contra la imputada que recaía sobre su cónyuge y su hija (art. 242 CPPN), lo que impediría que los testimonios recabados en sede penal fuesen considerados por la justicia contencioso administrativa de esta Ciudad, el a quo señaló, por un lado, que el CCAyT no veda el ofrecimiento en calidad de testigos -a diferencia del art. 427 CPCCN- al cónyuge, consanguíneos y afines en línea directa de las partes y, por el otro, que, en tanto la Sra. Coronel no había sido imputada en la causa instruida en sede penal, la valoración de las mencionadas declaraciones no se tradujo en la violación de ninguna limitación probatoria; vii) la alegada falta de ponderación de la excesiva velocidad a la que circulaba la locomotora que embistió a la Sra. Coronel no fue propuesto en la demanda, por lo que su consideración en esa instancia vulneraría el principio de congruencia (fs. 797/802).

2. A fs. 806/ vta., la Cámara concedió el recurso ordinario de apelación previsto en el art. 38 LPTSJ, por considerar que se encontraban reunidos los requisitos para su admisibilidad (art. 26 inc. 6 de la ley nº 7, con la modificación introducida por la ley nº 189).

3. Arribadas las actuaciones a este Tribunal, la recurrente presentó el memorial de agravios que luce a fs. 820/835. En él, cuestiona la decisión que confirmó el rechazo de su demanda, puesto que considera que no se encuentra debidamente acreditada la culpa de su parte con aptitud para eximir completamente de responsabilidad a los demandados Se agravia, concretamente, por: i) el rechazo de sus planteos relativos al lugar y hora del accidente, así como del relativo a que la locomotora que la embistió se encontraba circulando en exceso de velocidad, circunstancia, esta última, que impidió que pudiese frenar a tiempo para evitar el accidente, por considerar que los jueces de mérito debieron emplear las herramientas que les confiere el código procesal para formar su convicción respecto de los hechos controvertidos, con independencia de la actividad probatoria desplegada por las partes; ii) la omisión de efectuar una inspección ocular en el lugar en que ocurrió el accidente, apoyándose para ello en el mismo fundamento reseñado en el punto i) que antecede; iii) el rechazo de la pretendida indemnización fundada en el art. 907 Código Civil, puesto que, según afirma, ésta resultaba aplicable al caso y no importaba una alteración del objeto de la demanda; iv) el rechazo de su planteo dirigido a cuestionar el apartamiento del juez de primera instancia del testimonio de la Sra. Marta Edith Martínez; v) la falta de atribución de responsabilidad al SAME, dependiente del GCBA, originada en la tardanza en que incurrió en socorrerla, negligencia que -según afirma- puso en riesgo su vida; vi) el rechazo del planteo relativo al alegado incumplimiento en que incurrieron los demandados de adoptar las medidas de seguridad establecidas en la normativa aplicable (presencia de personal de vigilancia, de carteles que indicasen la prohibición del paso peatonal, de cerco perimetral que lo impidiera).

4. A fs. 835 se confirió traslado del memorial presentado por la parte actora a los demandados (GCBA, TBA S.A., Sres. Juan Carlos Herrera y Pedro Pablo Lacoste) y a la citada en garantía (delegados liquidadores de la Uruguaya Argentina Cía. de Seguros S.A.), que fue contestado por el GCBA (fs. 841/849) y por TBA S.A (fs. 850/854 vta.). Vencido el plazo para contestar el mencionado traslado, se dio por decaído el derecho de los restantes demandados y de la citada en garantía para hacerlo y se corrió vista a la Fiscalía General (fs. 855).

5. En su dictamen, el Sr. Fiscal General Adjunto estimó que, por no hallarse comprometido el interés social, ni encontrarse en juego normas constitucionales, o de derecho público que trasciendan el mero interés de la parte, no correspondía que se expidiera sobre la cuestión de fondo.

A fs. 860 el Sr. Juez de trámite ordenó pasar los autos al acuerdo, providencia que fue notificada según constancias de fs. 861/865.

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El recurso ordinario de apelación deducido por la Sra. Ramona Dominga Coronel fue interpuesto en tiempo oportuno y cumple con los recaudos legales (arts. 38 de la ley nº 402 y 26 inc. 6 de la ley nº 7 con la modificación introducida por el art. 2 de la ley nº 189), cfr. la doctrina sentada por este Tribunal in re "Playas Subterráneas S.A. c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos", expte. n° 860/01, sentencia del 9 de abril de 2001 y mi voto en "GCBA s/ queja por recurso de apelación ord. denegado en 'Telefónica de Argentina S.A. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales' en 'Telefónica de Argentina S.A. c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos'", Expte. nº 4102/05, sentencia del 14 de diciembre de 2005.

2. La decisión que viene cuestionada es aquella que confirmó, en lo que ahora importa, la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda promovida por la Sra. Coronel a fin de que se condenase a los demandados (GCBA, TBA S.A., Sr. Juan Carlos Herrera y Sr. Pedro Pablo Lacoste) a raíz de dos sucesos que, según afirma, le originaron los daños que pretende sean resarcidos. Los dos hechos relevantes a partir de los cuales la actora atribuye responsabilidades son, por un lado, el accidente ferroviario que relata en su demanda y, por el otro, la demora en que habría incurrido el SAME (dependiente del GCBA) en socorrerla.

3. Comenzaré por analizar los planteos vinculados al rechazo de la indemnización por los daños y perjuicios originados en el accidente ferroviario.

Al respecto, como surge de los "resulta", la recurrente se agravia de que el a quo desestimó sus argumentos tendentes a rebatir las razones por las cuales el juez de primera instancia consideró debidamente acreditada en autos la presencia de culpa de la víctima en condiciones que, según entendió, justificaban eximir de responsabilidad a los demandados por los daños padecidos a raíz del mencionado accidente (art. 1113, segundo párrafo del Código Civil).

Pese a que la cuestión viene encuadrada genéricamente por el a quo en las previsiones del art. 1113, segundo párrafo del Código Civil, a fin de ingresar en el análisis de los planteos de la recurrente, es preciso distinguir el factor de atribución bajo el cual debe ser establecida la presencia de responsabilidad de cada uno de los demandados.

4. La cuestión propuesta, en relación con la demanda entablada contra TBA S.A., viene regida por el art. 1113, segundo párrafo in fine, del Código Civil, que hace pesar la responsabilidad de los daños con las cosas sobre el dueño o guardián, a menos que éste demuestre que de su parte no hubo culpa, hasta llevar esa exigencia a la demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, para eximirlo total o parcialmente del deber de reparar cuando el daño viene ocasionado por el riesgo de la cosa. En efecto, no se encuentra controvertido en autos que la Sra. Coronel fue embestida por una locomotora en movimiento, que ello le generó los daños acreditados en estas actuaciones y que la locomotora, cuya guarda no había sido desplazada, era propiedad de TBA S.A. Tampoco se encuentra controvertido que una locomotora en movimiento genera un riesgo, en los términos del art. 1113, segundo párrafo in fine, a la vez que la jurisprudencia en la materia es conteste en asignarle dicho carácter.

Quien introduce en la sociedad una cosa riesgosa o viciosa debe responder por los daños que ese riesgo genere a terceros y sólo puede eximirse de responsabilidad, total o parcialmente, acreditando que medió, en la producción del evento dañoso, culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (Art. 1113 del Código Civil).

En el caso, la carga de la prueba recaía, en consecuencia, sobre TBA S.A. (dueño y guardián), puesto que "...sentada la participación del ferrocarril en el evento, no cabía exigir a la demandante la acreditación de otros extremos ni la demostración de la forma concreta en que se produjo el infortunio, toda vez que, al tratarse en el caso de un daño causado por el 'riesgo' de la cosa (art. 1113, apartado 2º, párrafo final), basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con aquella, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardián de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder" (Fallos 317:1336). Sin perjuicio de ello, se verá más adelante que TBA S.A. omitió cumplir con un cuidado a su cargo consistente en bloquear el paso que facilitó el acceso de la actora al lugar del accidente, circunstancia que permite ver su responsabilidad también a la luz del primer supuesto de la norma mencionada. En tales condiciones, partiendo del deber de responder que recae sobre la demandada, corresponde analizar si ésta logró acreditar en el caso la concurrencia para la producción del accidente de culpa de la víctima que conduzca a eximirla, total o parcialmente, de responsabilidad, en condiciones en que, además, el obrar de la víctima tornare inocua la negligencia de la empresa en cumplir con su deber de bloquear el acceso al que me referí en el párrafo anterior.

A partir de lo dicho, anticipo mi opinión en el sentido de que, tal como lo sostiene la recurrente, erró el a quo en liberar completamente de responsabilidad a la demandada, para lo cual analizó sólo parcialmente la prueba producida e impuso a la actora una carga que no le era exigible a la luz de la citada regla del art. 1113 del Código Civil, a saber, la demostración de su inculpabilidad.

En efecto, como se verá, el análisis de las actuaciones y, en particular, de la prueba producida por las partes, no permite arribar a la solución adoptada por el a quo -que debió ser precedida por la demostración de la concurrencia en el caso de culpa exclusiva de la víctima-, pues, si bien ha quedado acreditada cierta negligencia de la actora -al transitar por una zona operacional del Ferrocarril, no prevista para el paso de peatones-, dicha circunstancia, aunque resulta idónea para eximir parcialmente de responsabilidad a TBA S.A., no logra neutralizar completamente el deber de responder que recae sobre ésta por el riesgo de la cosa.

4.1. En primer lugar, corresponde despejar la cuestión relativa al lugar en que ocurrió el accidente.

La recurrente insiste en sostener frente a esta instancia que el lugar del accidente se ubicó en el cruce peatonal que se encuentra en la calle Martín de Gainza, cuestión que fue desechada por el a quo con fundamento en que no había sido introducida oportunamente. Este argumento de la Cámara no viene rebatido por la recurrente, quien pretende fundar su tardía introducción en las potestades de los jueces para ordenar el debate (art. 29 inc. 2 y cc. CCAyT), pero sin hacerse cargo de que -más allá del alcance que quepa asignar a dichas atribuciones- éstas deben ser compatibilizadas con el principio de congruencia (art. 27 inc. 4, 145 y 247 CCAyT) destinado a resguardar el derecho de defensa de los litigantes. Ello así, no puede ahora la recurrente proponer un relato de los hechos diferente del sostenido en la demanda, sin respaldo normativo para introducirlo, bajo la pretensión de avanzar sobre una cuestión acerca de la cual no giró el debate de autos. Sin perjuicio de lo dicho, resulta relevante destacar la falta de certeza acerca del lugar preciso en que ocurrió el hecho. De lo expresado por la actora en su escrito de demanda surge que "...siendo las 22.52 hs aproximadamente de aquel 22 de abril de 1999, la actora fue violentamente embestida por la locomotora nº 657 (...) a la altura del kilómetro 4 palo 0..." (fs. 1 vta.). Estos dichos no arrojan una respuesta unívoca al interrogante acerca de dónde ocurrió el hecho, puesto que la ambigüedad propia del lenguaje sumada a la falta de disquisición en relación a dónde se encontraba la actora cuando fue impactada por la locomotora y dónde se encontró a la actora luego del impacto, permitiría concluir que se está refiriendo a cualquiera de las dos circunstancias. Por su parte, los demandados (TBA S.A., Lacoste y Herrera) afirmaron "...que la colisión se produjo en el km. 4, palo 0 de la numeración ferroviaria...", expresiones a las que cabe atribuir idénticas deficiencias, puesto que ninguna de las partes se ha ocupado de esclarecer el punto. El testimonio del oficial Linera, recabado en sede penal, reafirma lo dicho, en tanto de éste surge que "...[fue] desplazado por la DIVISIÓN COMANDO DÍGITO RADIAL a la intersección de VIAS DE FC SARMIENTO Y CALLE MARTÍN DE GAINZA a raíz de haberse producido un accidente (...) Que comprueba que no era el lugar indicado, sino a la altura del KILÓMETRO 4, PALO 0, es decir unos 100 metros adelante, donde no se halla paso peatonal alguno..." (fs. 2 del Expte. penal). En suma, existe una coincidencia en ubicar el lugar del accidente en el Km. 4 palo 0 de la línea de ferrocarril Sarmiento, ramal Once-Moreno, y no en el cruce peatonal de la calle Martín de Gainza, como pretende ahora la actora -lugar este último que, según el informe producido a fs. 406 por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, se encuentra a más de 100 metros del paso a nivel ubicado en la calle Martín de Gainza (que corresponde al km. 3,891)-, sin embargo, por las razones mencionadas, esta coincidencia no alcanza para despejar la apuntada imprecisión. A partir de lo dicho, no es posible establecer el lugar preciso en que se encontraba la Sra. Coronel al momento de recibir el impacto, sin perjuicio de lo cual, quedó acreditado en autos que se encontraba transitando por una zona no prevista para el paso peatonal, lo cual importó la asunción, por parte de la actora, de un riesgo mayor al asumido por el dueño de la cosa. Si bien es este último sobre quien pesa el deber primario de cuidado, las características del lugar (relatadas por la propia actora, al expresar, vgr., que ingresó en una zona de "yuyos") revelaban que el lugar no estaba preparado para el tránsito humano, sino para el de trenes (ausencia de senderos peatonales, presencia de vías sobre las que habitualmente circulan trenes). Ello implica algún mínimo de advertencia de que no se espera un desplazamiento humano, así como de que el ingreso hacia esa zona implica la asunción del riesgo de toparse con un tren. Igualmente, esta circunstancia no es suficiente, a la luz de las normas vigentes, para desplazar por completo la responsabilidad hacia la actora, puesto que la normativa busca, precisamente, no dejar librado a la apreciación de un particular no suficientemente advertido o inexperto el entendimiento cabal de la magnitud del riesgo, e impone al dueño o guardián un deber consistente en impedir que el riesgo introducido produzca un daño a otro, lo que se traduce en asegurar que el transeúnte tome total conciencia de estar ingresando en un espacio en el que operan trenes y en el que su tránsito es particularmente inseguro. Esta cuestión será retomada en el punto siguiente a fin de precisar la medida de incidencia en el caso de culpa imputable a la víctima, en el marco de las previsiones contenidas en el art. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil 4..2. La demandada no acreditó, pese a la carga que sobre ella recaía, que la culpa de la víctima haya sido la única causa generadora del daño.

Ello debido a la ausencia de pruebas acerca de las circunstancias relevantes que rodearon el hecho, el cumplimiento o no del deber de diligencia que recaía sobre la demandada o la inevitabilidad del accidente por causas vinculadas exclusivamente a la conducta de la actora.

TBA S.A. no produjo probanzas tendentes a demostrar las circunstancias de modo o la mecánica del accidente. Además de la falta de precisión en cuanto al lugar en que ocurrió el accidente (ver punto anterior), tampoco surge de las probanzas producidas elemento alguno que permita determinar si las lesiones generadas tienen origen en un trauma recibido de pie o por encontrarse la víctima tendida en las vías y, para el primero de los supuestos, si éste fue de frente, a raíz de haber sido succionada por el tren en movimiento, si se produjo en forma lateral, si las lesiones -ubicadas en miembros inferiores a la altura de los tobillos y cortes importantes en sus manos, que refiere el oficial de la Policía Federal Oscar Fernando Linera, quien concurrió al lugar por derivación del Comando Digito Radial- fueron ocasionadas por las ruedas del tren o por un impacto con otra parte de la locomotora, cuestiones éstas que resultaban determinantes para arribar a una solución como la ahora recurrida.

En síntesis, no está acreditado cómo fue embestida la actora por la locomotora de TBA S.A., lo que impide avalar la hipótesis propuesta por la demandada, según la cual "...existe en autos una amplia prueba producida que demuestra en forma categórica y terminante que la actora intentó quitarse la vida acostándose sobre las vías instantes previos a que la locomotora pasara por ese lugar" (fs. 851 vta.), puesto que no invoca ninguna prueba en respaldo de sus dichos y, en cambio, no muestra de qué modo la que cita (informativa contestada por el Hospital Durand y por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte) permitiría concluir aquello que la demandada afirma.

Otra deficiencia relevante consiste en la completa omisión probatoria en que incurrió TBA S.A. acerca de cómo accedió la víctima a la mencionada zona. Ello, sin perjuicio de que la propia demandada reconoce que el acceso no se encuentra totalmente cerrado por resultar ello, según afirma, imposible, aunque no buscó tampoco apoyar esta última afirmación en prueba alguna (ver fs. 171 vuelta).

La dilucidación de cualquiera de las circunstancias apuntadas resultaba relevante a fin de revertir el deber de responder que, como principio, recaía sobre la demandada, a la vez que podrían haber sido fácilmente demostradas con los peritajes respectivos.

En este sentido, los únicos testigos del infortunio fueron dos empleados de la empresa demandada (Sres. Pedro Pablo Lacoste y Juan Carlos Herrera), quienes, a la vez, son también demandados en el presente proceso. Según los dichos del Sr. Pedro Pablo Lacoste, la actora "...salió por entre un paredón aparentemente de una finca lindera a las vías férreas" (fs. 87 vta.), lo cual revelaría, al menos, que no estaba tendida en las vías ni desplazándose en medio de ellas. Sin embargo, del acta de inspección acompañada por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), se desprende que el acceso al lugar no podía realizarse desde las fincas laterales. En efecto, surge de ésta que el estado de cerramiento en el lugar en que se produjo el accidente es el siguiente: del lado ascendente de la numeración ferroviaria, hay muros de mampostería que delimitan las propiedades linderas, que el extremo de la calle Espinosa está cerrado mediante un muro de losetas de hormigón armado, mientras que del lado descendente, el deslinde con la propiedad lindera está constituido por un tapial de chapas acanaladas de altura aproximada a los dos metros (ver fs. 405). Asimismo, no hay constancia probatoria alguna que acredite que el acceso desde el cruce peatonal a la zona ferroviaria se encuentre efectivamente impedido, o debidamente señalizado a fin de evitar el paso, circunstancia que, frente a la carga que pesaba sobre TBA, no puede ser interpretada en perjuicio de la actora.

Cabe señalar que, de acuerdo a lo prescripto por las "Normas para los cruces entre caminos y vías férreas" aprobado por la resolución nº 7/81 SETOP, "[e]l acceso a la propiedad ferroviaria desde un cruce ferrovial, será impedido físicamente en la mejor forma posible para cada caso, tratando de que el ingreso a la zona de operaciones del ferrocarril sea un acto consciente. Por lo menos se cercará la zona vedada en las proximidades del cruce" (art. 8.4.1). Tampoco fue acreditada por TBA S.A. la observancia de estos recaudos, esto es, no demostró haber cumplido con las diligencias que le eran exigibles en función de la normativa aplicable a fin de evitar la producción del daño.

A la luz de las consideraciones precedentes, no es posible presumir que la actora se haya visto en la necesidad de superar obstáculo alguno para llegar al lugar en cuestión, o que haya sido debidamente avisada (mediante las señales pertinentes) de que se encontraba transitando por una zona prohibida para la circulación peatonal, todos deberes que pesaban sobre quien tiene a su guarda una cosa tan riesgosa como lo es un tren en movimiento que, por sus características propias de peso y composición, justifica las obligaciones impuestas por la norma trascripta en el párrafo precedente y que se traducen en el deber de adoptar un elevado grado de diligencia en evitar la presencia de un ser humano en un lugar en el que operan trenes o, si fuera imposible impedirlo en términos absolutos, dificultarlo en cuanto ello estuviera al alcance del operador del servicio y asegurar que el usuario o el tercero adquieran plena conciencia de cuál es el riesgo que asumen, puesto que las consecuencias de un accidente pueden ser fatales o bien, como en el caso, gravísimas e irreversibles.

Menos aún se ha acreditado la intención de la actora en generarse un daño a sí misma, o haber obrado con indiferencia frente a la representación de que éste podría acaecer. La CSJN, en reiteradas oportunidades, ha señalado, respecto de la materia que ahora nos ocupa, que la culpa de la víctima con aptitud para cortar totalmente el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio debe aparecer como la única causa del daño, aparte de revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor (Fallos 308:1597, 311:1018, 312:2412, 316:2774, 321:700, entre otros), extremos que la demandada no ha logrado demostrar.

En suma, TBA S.A. no probó haber cumplido con los cuidados establecidos por las normas que regulan su actividad (es decir, que el acceso a la zona en que ocurrió el accidente haya estado físicamente vedado y adecuadamente señalizado) ni tampoco que este extremo fuera irrelevante en función de la actuación de la propia víctima. Esto último, puesto que no demostró que aun cuando hubiera adoptado todas las medidas que estaban a su alcance y que le eran exigibles, el accidente habría acontecido, igualmente, por causas imputables a la actora; no demostró la invocada intencionalidad de ésta en la producción del evento ni, por ende, la alegada responsabilidad exclusiva de la actora, pues no hay un elemento corroborativo del intento de suicidio. No basta, a ese fin, mostrar un elevado grado de desesperanza ni tampoco la circunstancia de que la actora hubiera afirmado un propósito porque, aun cuando pudieran estas circunstancias tornar comprensible un cuadro que desemboca en privarse de la vida, o intentarlo, no siempre coinciden con el suicidio, o su intento, sino que concurren en muchos escenarios, probablemente más numerosos, en que las manifestaciones en ese sentido constituyen más un llamado a la compasión o al afecto de otros, allegados o no, que un anuncio o pronóstico de lo que efectivamente se hará. Precisamente, en relación a esta cuestión, el perito psiquiatra señaló que "...existe una distancia evidente entre una puesta en escena (a saber 'relaciones conflictivas con su entorno a quien extorsionaba desde siempre con quitarse la vida como mecanismo de control habitual') [...] y un pasaje al acto suicida. Ya que, de hecho, no consta que en los episodios dichos como habituales haya quedado inte[r]nada en servicios psiquiátricos" (fs. 534). También surge de la peritación psiquiátrica de fs. 373, en relación al estado de depresión que padecía la Sra. Coronel luego del accidente, que ello da cuenta de ".una subjetividad que debe adaptarse y no desbordes psicóticos". En definitiva, las palabras son susceptibles de muchos significados distintos del puramente descriptivo, y lo acreditado en autos solo demuestra que apareció en un sitio en el cual alguien cuidadoso no se adentraría. Sin embargo, sí está probado que se trataba de un lugar con características tales que revelaban que no estaba preparado para el acceso de los peatones pues, sin perjuicio de la falta de precisión en relación al lugar exacto en que fue impactada por la locomotora, sí está demostrado que esto sucedió en un lugar al que, aunque sin que se hubiera cumplido con la resolución 7/81 transcripta más arriba, había razones para advertir que no era seguro. Esta circunstancia implicó la asunción de un riesgo por parte de la víctima que exigía, a su respecto, obrar con mayor cautela, razón por la cual, como se dijo, la responsabilidad que le cabe a la demandada se ve en alguna medida mermada pues, aunque las advertencias eran insuficientes, hubo elementos, esencialmente las características del lugar, que, en circunstancias normales, desencadenan cuidados especiales en el eventual transeúnte, cuidados que la actora no tomó, lo que constituye una negligencia por parte de la Sra. Coronel, a la vez que no puede soslayarse que, advertida la cercanía de la locomotora -lo cual habría sido posible si hubiera obrado con mayor diligencia frente al mayor riesgo asumido-, la actora era quien se encontraba en mejores condiciones de detener su marcha o alejarse de las vías. En virtud de todo lo dicho, estimo que el accidente reconoce como causa tanto la negligencia de la actora como el riesgo de la cosa (y la falta de cuidados para evitar que éste se concretase en el daño irrogado) que se encontraba bajo el dominio y guarda de TBA S.A., sin que esta última haya logrado demostrar culpa exclusiva de la víctima. Asimismo, en tanto a TBA S.A., como dueño y guardián de la cosa, le era exigible un mayor grado de diligencia que aquel que correspondía a la actora, además del deber de responder que, como principio, prescribe el art. 1113, segundo párrafo in fine, del Código Civil a que me vine refiriendo, a la primera le cabe un grado de responsabilidad sensiblemente mayor en la producción del daño, por lo que cabe revocar la decisión del a quo a este respecto y, en consecuencia, teniendo en cuenta la medida de la participación de cada una de las partes en la generación del daño, atribuir el cuarenta por ciento (40%) de responsabilidad en la producción del daño originado en el accidente ferroviario a la actora, y el setenta por ciento (60%) restante a TBA S.A.

4.3. No enerva la solución arribada lo expresado en las declaraciones recabadas en sede penal, y cuya copia se encuentra agregada a fs. 80/84 vta., así como tampoco el resultado de los peritajes psicológicos psiquiátricos de fs. 322/338.

Aun cuando los mencionados testimonios dan cuenta de que la actora discutió con su hija momentos antes del accidente, hecho que derivó en que aquélla abandonara su domicilio advirtiendo que se tiraría debajo de un tren, ello no permite concluir la ausencia de responsabilidad de TBA S.A., puesto que sólo dan cuenta de sucesos anteriores al accidente pero que, al no haber sido acompañados con otras constancias probatorias, nada aportan acerca de las circunstancias en que ocurrió el hecho. Por análogas razones a las apuntadas, las conclusiones de la peritación efectuada, aun cuando el perito psiquiatra señala que la actora presenta "... trastorno bipolar inespecífico" y "...tendencias a la impulsividad y falta de límites en lo referente al riesgo corporal" (fs. 338), tampoco alcanza para formar una convicción que permita afirmar que sólo medió, para el acaecimiento del hecho, responsabilidad de la víctima. No puede perderse de vista, asimismo, que el peritaje en cuestión fue realizado luego del accidente, por lo que tampoco permite formar una convicción acerca del estado de salud psíquico de la Sra. Coronel con anterioridad al accidente.

4.4. Lo dicho hasta aquí convierte en inconducentes los agravios de la recurrente relativos a la denegada inspección ocular.

En relación a la pretendida indemnización fundada en el art. 907 del Código Civil, cabe señalar que, en principio, y frente a la ausencia de toda manifestación al respecto por parte de la recurrente, ésta reviste el carácter de subsidiaria frente a una pretensión principal (en el caso, la indemnización que acuerda el art. 1113, segundo párrafo del Código Civil). En tales condiciones, habiendo prosperado la pretensión principal, la peticionada con carácter subsidiario no procede.

5. La cuestión propuesta, en relación a la responsabilidad atribuida a los demandados Lacoste y Herrera, viene regida, en cambio, por el art. 1109 del Código Civil. Dicho precepto exige, para la imputación de responsabilidad, la presencia de culpa o dolo en el sujeto generador del hecho dañoso.

La única crítica que el recurso dirige contra la sentencia de Cámara a fin de cuestionar la falta de atribución de responsabilidad a los mencionados co-demandados es aquella que apoya en el exceso de velocidad en que circularía la locomotora, planteo desestimado por el a quo por no haber sido oportunamente propuesto. Lo dicho en el segundo párrafo del punto 4.1. resulta enteramente aplicable a la cuestión abordada en este punto y, en consecuencia, justifica rechazar la demanda entablada contra Lacoste y Herrera, por no haber la recurrente invocado ni demostrado, oportunamente, la culpa o dolo de aquellos.

6. Corresponde, en consecuencia, establecer la cuantía por la que prosperará la indemnización reclamada con respecto a la responsabilidad atribuida a TBA S.A., por cada uno de los rubros peticionados.

6.1. Daño psicofísico - incapacidad sobreviniente La actora solicitó se la indemnizara, por la pérdida permanente de sus cuatro miembros (lo que le generó una incapacidad del 100%) con el monto de $460.000 y en concepto de daño psicológico requirió la suma de $50.000.

Por su parte, la demandada TBA S.A. solicitó que, para el supuesto de que la demanda prospere, se reduzca la suma requerida en concepto de daño físico por considerarla extremadamente elevada. En cuanto al daño psicológico, solicitó el rechazo del rubro, con fundamento en que éste se encuentra comprendido dentro del daño moral. Subsidiariamente, peticionó su reducción.

Comenzaré por repasar los daños reclamados bajo este rubro que guardan relación de causalidad adecuada con el accidente ferroviario y que se encuentran acreditados en autos:

Daño físico. A fs. 642/653 el perito médico legista Daniel Humberto Ferranti informó que a raíz del accidente ferroviario la actora fue intervenida "...quirúrgicamente realizándosele una amputación de ambos miembros inferiores inmediatamente por debajo de las rodillas", "[l]as lesiones e intervenciones quirúrgicas para amputarle el miembro inferior derecho por encima de la rodilla dejaron cicatrices dolorosas en el muñón" y que "[l]a actora padeció amputación de ambos miembros superiores a nivel del tercio medio de ambos antebrazos habiéndole realizado dos operaciones de [K]rukemberg", y agregó que "[l]a única función de la 'mano' que realiza es la pinza para levantar y mover ob[j]etos de mediano tamaño y poco peso" (fs. 651 vuelta). Acerca del porcentaje de incapacidad sobreviviente, el peritaje realizado en autos arrojó como resultado que la actora "[p]resenta Incapacidad Laboral Total y Permanente de la Total Obrera", para lo cual utilizó la tabla de baremos perteneciente a la tabla de evaluación de las incapacidades laborales (ley nacional nº 24.557). Concluyó que "[e]l accidente relatado en autos fue idóneo para causar las lesiones que padeció el actor, teniendo una correlación etiológica, topográfica y cronológica" (fs. 651 vuelta).

Del peritaje realizado por el médico legista Juan Carlos Crosbie a fs. 489/497, se desprende que el porcentaje de incapacidad que padece la Sra. Ramona Coronel, a raíz del accidente ferroviario que motivó este proceso, "...es de un 100% por INCAPACIDAD TOTAL O ABSOLUTA Y PERMANENTE con la condición agravante de requerir asistencia especializada en forma permanente por su incapacidad de ser autosuficiente en prácticamente todas las actividades que requiere una persona..." (fs. 496 vta./497).

Daño psicológico. El perito psiquiatra destacó que "[l]a entrevistada [p]resenta un diagnóstico de secuelas de un Trastorno por Estrés post traumático crónico con especificación de grado moderado, con una patología de base correspondiente a un trastorno bipolar inespecífico. De dichas secuelas se describen importantes síntomas de inhibición y fobias, alteraciones de la imag[en] corporal e inhibición generalizada, así como angustia que atraviesa su vida en forma total, tendencias a la impulsividad y falta de límites en lo referente al riesgo corporal, lo que se estipula como una incapacidad psíquica del 35%" (fs. 338). Asimismo, en relación a la peritación efectuada a raíz de las actuaciones penales labradas con motivo del accidente ferroviario, informó que la conclusión a que había arribado el perito que intervino en aquella oportunidad -que se trataba de un paciente con "alto riesgo psiquiátrico"-, constituye un "dato que los hechos posteriores negaron, ya que la paciente refiere no haber ingerido su medicación (Trapax, un ansiolítico) y los informes obtenidos por quienes la trataron en el instituto de rehabilitación datan de depresión y duelo como datos de una subjetividad que debe adaptarse y no desbordes psicóticos" (fs. 373).

En virtud de ello, considero que no se encuentran razones para apartarse de la valoración que efectuó el perito psiquiatra, a partir de la cual estimó que la actora presenta una incapacidad psíquica del 35%. Si bien da cuenta de la presencia en la Sra. Coronel de una patología de base, no concluye a partir de allí en la presencia de una incapacidad psíquica con anterioridad al acaecimiento del accidente ferroviario, y ésta no puede presumirse a fin de restar mérito a los daños psíquicos originados por el mencionado hecho, menos aún frente a la descripción de las secuelas psicológicas que en la actora dejó el accidente.

Respecto del planteo que formuló el demandado, vinculado a la improcedencia del daño psicológico como rubro a indemnizar con carácter independiente del daño moral, corresponde señalar que, más allá del rubro bajo el cual el daño sea reclamado, verificada su presencia, como en el caso, carece de relevancia, a los efectos del quantum a indemnizar, si el monto que por dicho concepto se otorgue debe ser sumado a un rubro o al otro, cuestión sobre la que el demandado no formula ninguna objeción conducente. Sin perjuicio de lo dicho, tampoco cabe subsumir el mencionado daño psicológico en el daño moral, pues, mientras que este último consiste en "la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria" (Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 237), el psicológico, en cambio, forma parte del daño material que el sujeto puede experimentar en su persona, dentro de la cual la salud del individuo comprende dos aspectos, a la vez, distinguibles: la psiquis y el físico. El plano de la salud de la persona que, a este respecto importa, no queda subsumido en el dolor, sufrimiento, inquietud o agravio de los que habla reconocida doctrina en la materia para identificar con el daño moral, padecimientos éstos que no requieren necesariamente la presencia de enfermedad mental o psíquica, aunque ambos puedan ir en conjunto en algunos casos. Sentado lo que precede, considero que el daño psicológico, más allá del rótulo bajo el cual sea abordado, en tanto daño vinculado causalmente con el accidente como consecuencia inmediata de éste, debe ser indemnizado, a lo que se suma que, por afectar uno de los aspectos de la salud de las personas se encuentra más estrechamente ligado al rubro bajo estudio.

Finalmente, para establecer la procedencia de la indemnización en concepto de incapacidad aquí reclamada, resta precisar que aun cuando la actora, según expresó ella misma, no se encontraba trabajando en relación de dependencia al momento de producirse el accidente, sino que su labor consistía en ser ama de casa, la constante jurisprudencia en el fuero civil de la Nación ha coincidido en otorgar un resarcimiento en casos análogos. En este sentido, se ha señalado que "...aun cuando no se invoque el ejercicio de una actividad laboral, la lesión que ha dejado un porcentaje de incapacidad de carácter permanente debe ser debidamente compensada, puesto que la reparación ha de atender no sólo al aspecto laboral, sino también a todas las consecuencias que afecten la personalidad de la víctima, tanto desde el punto de vista individual como del social" (CNCiv., Sala H, 10/08/01, LL 2002-A, 245, y sus citas).

En tales condiciones, estimo que se encuentra adecuadamente acreditada en autos la relación de causa-efecto invocada para fundar el rubro reclamado. A fin de cuantificar el monto por el que corresponde indemnizar el concepto bajo análisis, tengo en cuenta los daños señalados por los peritajes, así como que éstos coincidieron en estimar el grado de incapacidad física sobreviniente en un 100%, la incapacidad psicológica fue estimada en un 35 %, la edad de la víctima al momento de producirse el accidente era de 55 años, y su expectativa de vida era de 23 años aproximadamente (20 años al tiempo de efectuarse el peritaje de fs. 349). Asimismo, la ocupación de la actora era la de ama de casa (tarea que ya no podrá realizar por sí misma), y en virtud de las demás circunstancias socio-económicas de la Sra. Coronel que surgen de autos, considero adecuado acordar como indemnización por este concepto la suma de pesos trescientos treinta mil ($330.000). La mencionada suma coincide, asimismo, con los lineamientos que, al respecto, surgen de las estadísticas que recopila la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil publicada en la solapa "cuantificación de daños" que se encuentra en la página www.pjn.gov.ar. A ello deberán adicionarse los intereses desde el día en que se produjo el accidente, calculados según la tasa que se indica en el punto 6.4 de este voto, y hasta su efectivo pago.

6.2. Gastos Para facilitar el análisis de la procedencia y cuantificación de los reclamos incluidos dentro de este rubro, abordaré las cuestiones planteadas de la siguiente forma. En primer término analizaré los gastos relacionados con la atención personalizada que la actora alega requerir y, en segundo lugar, abordaré el examen del resto de los gastos reclamados bajo este título.

6.2.1. En cuanto a los gastos para contratar personal que la asista (la actora solicitó la contratación de servicio doméstico permanente y de dos enfermeras profesionales), la perito médica fisiatra consideró que la Sra. Coronel "[n]o requiere profesionales asistentes, sí soporte personal mínimo por familiar u empleado" (fs. 348 vta.). Por su parte, el perito médico legista, señaló que "el tipo de cuidados [que requiere la actora] es integral" y que "debe ser acompañada en forma permanente cuando no puede ser acompañada por un familiar y en forma definitiva." y, en relación a la necesidad de contar con personal profesional que la asista, consideró que "[n]ecesita de un tercero en forma permanente y definitiva que puede ser una persona entrenada para la asistencia de discapacitados graves como la actora, siendo ideal como máximo un auxiliar de enfermería" (fs. 495 vuelta).

Teniendo en cuenta que, pese a la discrepancia que surgiría de los peritajes trascriptos, ninguna de las partes ha formulado impugnaciones al respecto, considero pertinente otorgar una indemnización en función del rubro reclamado. A tal fin, sin perjuicio de lo informado por los peritos intervinientes, la situación de imposibilidad de llevar una vida autosuficiente en que ha quedado la Sra. Coronel que, incluso, llega al extremo de requerir asistencia para poder satisfacer sus necesidades básicas, impone hacer lugar a lo requerido por la actora y, en consecuencia, establecer el quantum de este rubro en un monto que alcance para cubrir los gastos que implicarán contar con tres empleados de servicio doméstico de primera categoría con retiro (a fin de que queden cubiertas las 24 horas que tiene el día), para que puedan asistirla permanentemente. Cabe señalar que, aun cuando la actora, en su demanda, esbozó una suma posible por dicho concepto, que calculó en $180.000 para servicio doméstico y $720.000 para profesionales de enfermería, los peritajes de que se da cuenta en este párrafo arrojaron como resultado que no requeriría profesionales de enfermería que la asistan, pero sí un acompañante permanente. En cuanto a la cuantificación, la actora sujetó dicho monto a "...lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos" (fs. 1 y 3).

La cuantificación de este rubro asciende a $1.366.566,47 (pesos un millón trescientos sesenta y seis mil quinientos sesenta y seis con cuarenta y siete centavos). Dicho monto obedece al resultado de la sumatoria del salario mínimo establecido para la categoría uno, con retiro (decreto ley 236/56 y ley nacional nº 25.239), del personal de servicio doméstico ($1.656,72, según resolución nº 1002/2009 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social con más el monto que debe ser ingresado como contribución patronal de acuerdo a lo establecido en el Título XVIII de la ley nacional nº 25.239 -según RG nº 2538/AFIP/09-, es decir $35 por cada uno de los empleados) por la cantidad de empleados que necesita (tres), a partir de que fue dada de alta del Hospital General de Agudos "Carlos G. Durand", es decir, desde el 24/5/1999 (ver fs. 453) y durante los años estimados de expectativa de vida (20 años, computados a partir de junio de 2002, fecha esta última que responde al momento en que fue realizado el peritaje, conforme surge de fs. 349).

Asimismo, en tanto, a la fecha, se han devengado 132 cuotas mensuales (salarios) y 22 cuotas semestrales (medio aguinaldos) del total de 276 cuotas mensuales y 46 semestrales, que, según lo dicho, debe abarcar la condena por este rubro, a las 144 cuotas mensuales y 24 semestrales restantes (no devengadas) se les han descontado los intereses calculados al 6% anual, tasa apropiada para una suma establecida en moneda de valor, por hipótesis, constante a fin de fijar el valor actual del mencionado capital. Con mayor precisión, el monto a indemnizar por las 132 cuotas mensuales devengadas asciende a $669.921,12 (de acuerdo a los parámetros mencionados: salario mínimo, más las contribuciones patronales, por 132 meses ya transcurridos, por cada uno de los empleados que requiere contratar) y por las 22 semestrales, también devengadas, a $54.671,76 (medio aguinaldo por la cantidad de semestres transcurridos para cada uno de los empleados). Por su parte, el valor actual de la sumatoria de las 144 cuotas mensuales aun no devengadas, detraídos los intereses a una tasa del 6% anual, asciende a $520.476 y de las 24 cuotas semestrales, tampoco devengadas, siguiendo el mismo procedimiento, es de $42.336.

Para arribar a estos últimos dos montos, se calculó el valor actual de cada una de las cuotas no devengadas a partir de la siguiente ecuación:

"Vt" corresponde al importe de cada cuota (salario mínimo, más las contribuciones patronales, por la cantidad de empleados, para las mensuales, y un medio salario por la cantidad de empleados, para las semestrales); "k" es la tasa de interés para el período (0,5% en el caso de las cuotas mensuales y 3% para las semestrales, que representa el 6% anual de acuerdo a lo dicho supra); "n" denomina el número de períodos considerados y "t" el número de cuota. Determinado el valor actual de la totalidad de las cuotas, la sumatoria de éstas conduce a los mencionados montos.

Asimismo, en tanto los gastos que deberá solventar la actora como consecuencia de la necesidad de contratar empleados de servicio doméstico no se limitan a los salarios a abonar, sino que abarca también aquellos otros producidos por la relación de empleo, se ha contemplado el que se originará en la indemnización debida por la extinción de cada uno de los contratos (cuyo valor actual es de $14.541). Dicho valor ha sido calculado de acuerdo a lo establecido por el art. 9 del decr. ley 326/56 (medio mes por cada año trabajado), por lo que, teniendo en cuenta que requerirá tres empleados, por un período de 12 años. Ese plazo es el que surge desde la fecha de sentencia hasta la culminación de la expectativa de vida antes comentada. Utilizaré la fecha de dictado de esta sentencia como la de inicio de las relaciones laborales a indemnizar debido a que la actora no ha alegado haber realizado ninguna contratación y a partir de ese momento encontraría en condiciones de contratar el personal de servicio doméstico . Por lo demás, también debe adicionarse como costo de las contrataciones, los relativos a vacaciones pagas, licencias por enfermedad, seguro de accidentes, etc., cuyos montos precisos no es posible conocer con anticipación, y han sido calculados estimativamente en un 5% del valor total del rubro descripto en este punto (art. 148 CCAyT).

Al monto de $1.366.566,47 estimado por este concepto deberán adicionarse intereses, calculados de la siguiente forma. Respecto de las 132 mensuales y 22 semestrales, deben computarse los intereses a partir de que cada una de las cuotas mensuales y semestrales, respectivamente, se devengó, a una tasa del 6% anual hasta la fecha de la sentencia. Dicha tasa resulta apropiada para una moneda que, por hipótesis, se supone constante y frente a un salario calculado de acuerdo al mínimo vigente en la actualidad, frente a la ausencia de mayor claridad en el debate, y en virtud de las potestades que acuerda el art. 148 CCA y T. A partir del momento del dictado de la sentencia y hasta su efectivo pago, los intereses serán computados de acuerdo a la tasa establecida en el punto 6.4.

El interés establecido en punto 6.4 también será aplicado al monto resultante de la detracción de intereses (i) de las restantes 144 cuotas mensuales, (ii) de las 24 cuotas semestrales y (iii) del capital que se adelantará para afrontar las respectivas indemnizaciones por extinción del vínculo, todos desde la fecha de sentencia y hasta su efectivo pago. Del mismo modo deberán ser calculados los intereses a aplicar al monto que surja del 5% calculado en función de los restantes gastos enunciados.

6.2.2. En relación a la suma requerida para afrontar los gastos de tratamiento psiquiátrico ($144.000), considero que deben ser rechazados, debido a que, de acuerdo a lo informado a fs. 461, la prestación que PAMI provee a la Sra. Coronel abarca el tratamiento psicológico y psiquiátrico.

Respecto de la indemnización requerida para afrontar los gastos de tratamiento de la terapia para reeducación ($60.000), cabe señalar que, según lo afirmó la propia recurrente, y surge del informe de fs. 521 (que da cuenta de los traslados realizados hacia el establecimiento en cuestión), hasta el momento el tratamiento mencionado se ha desarrollado en el Instituto de rehabilitación del GCBA, a lo que se suma que la actora no produjo prueba alguna tendente a acreditar que incurrió en algún gasto para afrontar dicho tratamiento, ni la conveniencia de llevarlo adelante en el futuro en un centro privado y cuál sería el costo que ello insumiría, por lo que también este rubro debe ser desestimado.

En cuanto al monto peticionado para afrontar los gastos de adaptación de su inmueble ($10.000), de la compulsa del expediente surge que la actora no produjo prueba alguna en respaldo de su petición, para lo cual pudo haber presentado, verbigracia, los pertinentes presupuestos. Sin perjuicio de lo dicho, no habré de rechazar totalmente el rubro, sino reducirlo prudencialmente, puesto que, dadas las condiciones físicas en que se encuentra la actora a raíz del accidente -lo que determina que, al menos, deba realizar adaptaciones en todas las aberturas de acceso que contenga su vivienda, pues debe movilizarse en silla de ruedas con carácter permanente-, necesariamente ésta requerirá de efectuar algunas refacciones en su hogar para desenvolver su actividad cotidiana, para lo cual estimo adecuado el monto de $5.000 (art. 148 CCAyT), más intereses desde el día en que se produjo el accidente, calculados según la tasa que se indica en el punto 6.4 de este voto, y hasta su efectivo pago.

Los gastos de traslado, según lo informado por PAMI a fs. 521, han sido cubiertos por dicha institución (150 traslados desde su domicilio al Instituto de Rehabilitación del GCBA, y 5 traslados para pruebas de elementos ortopédicos) al menos hasta el 15 de octubre de 2002 (fecha del informe), la actora no acreditó haber incurrido en gastos que excedan los indicados en el mencionado informe, en el cual, asimismo, se consigna que "[e]n el caso de interconsultas con los servicios médicos que corresponden a rehabilitación específicamente [...] los traslados quedan a cargo de su UGP de per, siendo solicitados por médico de cabecera" (fs. 521). A lo dicho, se suma que la actora sólo reclamó los gastos que demanden los traslados a terapia y consultas médicas por lo que corresponde desestimar el pedido a este respecto.

Respecto del monto reclamado para afrontar intervenciones quirúrgicas, prótesis, asistencia médica de curación y de farmacia debe realizarse la siguiente diferenciación. En cuanto a las intervenciones quirúrgicas, estas han sido realizadas en hospitales públicos (ver fs. 348, punto h) y la actora no demostró haber erogado suma alguna por dicho concepto ni explica tampoco por qué razón no sería suficiente, en relación a este rubro, la cobertura que le asigna PAMI.

Asiste razón a la actora en cuanto reclama se la indemnice por los gastos en que deberá incurrir para afrontar el costo de las prótesis que requerirá para palear su incapacidad. Del dictamen de fs. 343/352, surge que el costo de aquellas que necesita la actora (dos de bajo rodilla y una de bajo codo), que deberá proveerse por sí misma, es de pesos treinta y cuatro mil setecientos noventa y nueve ($34.799) -suma equivalente a los ocho mil novecientos dólares allí mencionados, que deberá actualizarse según el tipo de cambio vendedor del día en que se haga efectivo el pago, más intereses desde la fecha del accidente y hasta su efectivo pago, calculados a la tasa indicada en el punto 6.4.

En relación a la silla de ruedas, PAMI informó de la provisión de una a la actora, sin que esta explique por qué no resultaría acorde o requeriría ser suplantada por otra; los gastos médicos de curación, en principio, y frente a la falta de prueba en contrario, serían cubiertos también por las prestaciones que le asigna PAMI; en cuanto a los gastos de farmacia, tampoco se encuentran acreditados, ni la actora invoca requerir medicamento alguno.

6.3. Daño moral En concepto de daño moral, la actora reclamó la suma de $35.000, monto que la demandada consideró excesivo.

Teniendo en cuenta las particularidades del caso, desarrolladas extensamente en todos los puntos precedentes, y específicamente los padecimientos sufridos por la actora a raíz del suceso, considero adecuado el monto reclamado por daño moral, por lo que el mencionado rubro debe ser indemnizado con la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000), más intereses desde la fecha del accidente y hasta su efectivo pago, calculados a la tasa indicada en el punto siguiente.

6.4. En consecuencia, los daños a indemnizar por TBA S.A., cuantificados a la fecha, ascienden a la suma de pesos un millón sesenta y dos mil ochocientos diecinueve con veintiocho centavos ($1.062.819,28), Ello, sin perjuicio de lo que corresponda una vez realizado el cálculo del valor en moneda de curso legal de las prótesis reclamadas, al momento en que se haga efectivo el pago, conforme lo explicado en el sexto párrafo del punto 6.2.2. Todo ello, más los intereses calculados a partir del momento indicado para cada uno de los rubros detallados supra a la tasa pasiva promedio publicada por el BCRA (CSJN in re "Cohen, Eliazar c/ Río Negro, provincia de y otros s/ daños y perjuicios", sentencia del 30/5/2006).

7. En relación con la alegada responsabilidad del GCBA por la actuación que le cupo al SAME, cabe señalar que, más allá de cuál es el encuadre jurídico bajo el cual correspondería subsumir la cuestión a fin de determinar el factor de atribución de la responsabilidad que se alega -encuadrada genéricamente por el a quo bajo las previsiones del art. 1113, segundo párrafo del Código Civil-, la recurrente no introdujo ningún agravio conducente para conmover a este respecto la resolución cuestionada, puesto que no muestra que la imputada tardanza de la mencionada repartición en socorrerla le haya generado algún daño. La verificación del daño constituye un requisito ineludible para la procedencia de una pretensión indemnizatoria (art. 1067 del Código Civil) que, justamente, busca resarcir el gravamen que aquel originó. A la luz de la consideración que precede, no basta con la mera manifestación de que "...el SAME tardó 45 minutos tiempo suficiente para poner en riesgo mi vida..." y que "...lo que agrava la situación es que si se hubieran tomado los recaudos al menos uno de mis cuatro miembros se podían haber salvado de ser amputados..." (fs.829 vta.). En cambio, no fue producida en el expediente prueba alguna tendente a demostrar que la alegada demora hubiere redundado en un perjuicio cierto para la Sra. Coronel, razón suficiente para confirmar el rechazo de esta pretensión.

Sin perjuicio de que, como se señaló, lo dicho basta para desechar los planteos de la actora vinculados al hecho abordado en este punto, a mayor abundamiento, corresponde agregar que tampoco podría prosperar el agravio destinado a rebatir el horario en que aconteció el accidente ferroviario, en cuya función pretende la actora demostrar que efectivamente existió una demora injustificada del SAME en asistirla. En primer lugar, no logra desvirtuar lo dicho por el a quo en cuanto a que pretende modificar el relato de los hechos efectuado en su demanda (ocasión en la que sostuvo que el accidente ocurrió a las 22:52 horas aproximadamente, V. fs. 1 vta.). A ello se suma que del informe producido por el SAME a fs. 409 se desprende que aquel día, a las 22:57 hs. ingresó a la Central de Comunicaciones de aquella dependencia un "... pedido de auxiliio médico para Ferrocarril Sarmiento -Estación Caballito- Cucha Cucha y Vías Ascendentes [...] la ambulancia llegó al lugar a las 23.03 hs., finalizando el auxilio a las 23.20 hs. con traslado de paciente al Hospital General de Agudos 'Carlos Durand'", es decir que, según dicho informe, la demora en auxiliarla fue de sólo 6 minutos.

En cuanto al agravio relativo a la falta de consideración del testimonio de la Sra. Martínez, quien relató que el accidente se habría producido a las 21:30 hs., por lo dicho en los párrafos que preceden, tampoco resulta idóneo para conmover la resolución cuestionada.

8. En virtud de las consideraciones que preceden, corresponde:

Hacer lugar parcialmente al recurso ordinario deducido por la parte actora; revocar la sentencia de Cámara en cuanto, al confirmar la decisión de primera instancia, rechazó la demanda por daños y perjuicios entablada por la Sra. Coronel contra TBA S.A. y, en consecuencia, condenar a TBA S.A. a pagar a la actora la suma de pesos un millón sesenta y dos mil ochocientos diecinueve con veintiocho centavos ($1.062.819,28). Ello, sin perjuicio de lo que corresponda una vez realizado el cálculo del valor en moneda de curso legal de las prótesis reclamadas, al momento en que se haga efectivo el pago, conforme lo explicado en el sexto párrafo del punto 6.2.2. Todo ello, más los intereses calculados del modo establecido en el punto 6.4.

Por lo expuesto en los puntos 5 y 7, confirmar la sentencia de Cámara en cuanto confirmó el rechazo de la demanda contra el GCBA y los Sres. Pedro Pablo Lacoste y Juan Carlos Herrera.

Imponer las costas en el orden causado.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero al voto de mi colega, el juez Luis Francisco Lozano.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. El recurso ordinario de apelación de la actora ha sido interpuesto en legal tiempo y forma, y fue correctamente concedido por la Cámara.

El art. 26 inc. 6° de la ley n° 7 (texto conforme al art. 2 de la ley n° 189) dispone que el TSJ conoce "... en instancia ordinaria de apelación en las causas en que la Ciudad sea parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a la suma de pesos setecientos mil ($700.000) ..." Por su parte, el art. 38 de la ley nº 402 establece que en el recurso ordinario de apelación "... el/la apelante debe acreditar el cumplimiento de los recaudos previstos en el art. 26 inc. 6) de la ley n° 7 modificado por el art. 2 de la ley n° 189 ..." De dicha normativa y la jurisprudencia de este Tribunal (a partir del fallo recaído en "Playas Subterráneas S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ impugnación de actos administrativos", expte. n° 860/01, resolución del 9 de abril de 2001, Constitución y Justicia - Fallos del TSJ, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, p. 83 y siguientes) se desprende que las condiciones de admisibilidad del recurso ordinario de apelación son las siguientes:

a)que la Ciudad sea parte;

b)que el valor disputado sea superior a $700.000; y c)que el recurso se dirija contra una sentencia definitiva.

En este caso, la Ciudad es parte, la sentencia que se recurre es definitiva, y el monto disputado en último término es sustancialmente mayor al requerido por las normas citadas.

El valor disputado no equivale necesariamente al monto reclamado en la demanda, sino la suma por la que el recurrente pretende modificar el fallo apelado, es decir el monto del agravio (Fallos 250:594; 258:13; 276:362; 310:631; 319:167, entre muchos otros), sin tener en cuenta los accesorios. Y la recurrente acude a esta instancia para modificar la sentencia de Cámara que confirmó la de primera instancia, que había rechazado totalmente la pretensión indemnizatoria, que asciende a la suma de dos millones de pesos -$ 2.000.000- (ver fs. 1, ap. I).

Por lo tanto, atento haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos contemplados en el art. 26 inc. 6° de la ley 7, el recurso de apelación ordinario interpuesto por la parte actora es formalmente procedente.

2. Para que se configure un supuesto de responsabilidad civil, es necesario que se reúnan los siguientes presupuestos:

a)antijuridicidad o ilicitud, consistente en la violación del ordenamiento jurídico, entendiendo por ello no solo la infracción a deberes impuestos por la ley -en sentido amplio- sino también por la voluntad de las partes;

b)la existencia de un daño -patrimonial y/o moral- cierto, concreto y actual;

c)relación de causalidad entre el daño sufrido y el hecho -acto u omisión- que lo provocó;

d)factor subjetivo -culpa o dolo- u objetivo -sin reproche moral al autor de la conducta- de atribución de la responsabilidad a un determinado sujeto.

Vemos, entonces, que la relación de causalidad es imprescindible para atribuirle la responsabilidad a un sujeto determinado, ya que no es suficiente la existencia de ilicitud, daño y factor de atribución.

La determinación, en un caso concreto, de cuáles fueron las causas eficientes del resultado dañoso, suele ser una tarea difícil, ya que los hechos son fenómenos complejos por la concurrencia o concatenación de distintas circunstancias que actúan como condición del resultado. Sin embargo, no todas las condiciones -negativas y positivas- que contribuyeron a la producción de un resultado pueden generar responsabilidad civil en su autor.

Para determinar, en el ámbito de la responsabilidad civil, a qué causas atribuirles el resultado dañoso, se han elaborado distintas teorías. Nuestro Código Civil adopta una de ellas: la teoría de la causalidad adecuada, según la cual la causa sería aquella que según el "curso natural y ordinario de las cosas" es idónea para producir el resultado (doctrina art. 901 Cód.Civ.).

En consecuencia, para establecer la causa de un daño es necesario formular un juicio de probabilidad, es decir considerar si el acto u omisión del presunto responsable era idóneo para producir regular o normalmente ese resultado; y ese juicio de previsibilidad debe hacerse en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto u omisión (Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", 7ª ed. ampl. y puesta al día, nº 591/592, pág. 252, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As.).

A su vez, el nexo causal puede ser interrumpido cuando el daño es resultado de una causa ajena, es decir extraña al hecho del demandado, lo que lo exonera total o parcialmente de la responsabilidad civil. Ese acontecimiento puede ser un hecho de la víctima o acreedor, el hecho de un tercero, o bien un caso fortuito o fuerza mayor.

Podemos afirmar que existe un hecho imputable a la víctima cuando actúa con negligencia, descuido, imprudencia o impericia respecto de su persona, exponiéndose al peligro de sufrir un daño. Cuando este factor constituye la causa exclusiva del perjuicio, exime de responsabilidad civil a los terceros, en virtud de lo dispuesto en el art. 1111 Cód.Civ. Y 3. Sentado lo expuesto, corresponde determinar cuando, dónde, cómo y por qué habría ocurrido el siniestro, de acuerdo a los hechos reconocidos por ambas partes en sus escritos constitutivos y a los probados en la causa, para luego determinar si el daño fue producido por un hecho imputable exclusivamente a la actora -como han considerado los jueces de mérito- o bien existe responsabilidad total o parcial de alguno o todos los codemandados.

3.1. En primer lugar, no existen dudas acerca de cuál fue el lugar del hecho -km. 4 palo 0 del trazado de la ex línea Sarmiento- y el horario aproximado -22:52 hs.-. Se trata de un hecho no controvertido, ya que las partes coincidieron en afirmarlo en sus escritos constitutivos.

La actora, en su demanda, sostuvo que "... siendo las 22:52 hs. aproximadamente de aquel 22 de abril de 1999, la actora fue violentamente embestida en la locomotora sola Nro. 657 que circulaba (...) en dirección Capital-Provincia (...) a la altura del kilómetro 4 palo 0 ..." (fs. 1 vta.).

Por su parte, los demandados Trenes de Buenos Aires S.A., Juan Carlos Herrera y Pedro Pablo Lacoste, en su contestación de demanda, afirmaron que "... La locomotora nro. 657 circulaba en sentido Capital a Provincia, conducida por Juan Carlos Herrera como conductor y Pedro Pablo Lacoste como preconductor. Al llegar a la altura del km. 4, palo 0, Lacoste vio como la actora surgía de la oscuridad y se arrojaba boca abajo sobre los rieles ..." (fs. 171). Y en sus declaraciones prestadas en sede penal, Herrera y Lacoste coincidieron en afirmar que el hecho ocurrió aproximadamente a las 22:52 hs. (fs. 29/30 de la causa penal).

Atento su carácter de hecho admitido o no controvertido, resulta innecesaria la producción de prueba al respecto. Sin embargo, para corroborar la veracidad del dato, podemos citar la declaración testimonial de Oscar Fernando Linera, quien fue el oficial de la Policía Federal que se hizo presente en el lugar del hecho inmediatamente luego de ocurrido. El testigo relata que el día del siniestro se encontraba prestando servicio de policía adicional en la estación Caballito del ex-Ferrocarril Sarmiento, cuando fue alertado sobre la ocurrencia de un accidente en la intersección de las vías del tren y la calle Martín de Gainza. Se trasladó hacia ese sitio y comprobó "... que no era el lugar indicado, sino era a altura del KILOMETRO 4, PALO 0, es decir unos 100 metros más adelante, donde no se halla paso peatonal alguno ...", donde encontró a la actora herida, acostada sobre las vías (fs. 1 vta. de la causa penal).

3.2. El sitio en el que se produjo el siniestro es un lugar alejado del paso peatonal más cercano, al cual únicamente puede accederse caminando por las vías.

El informe producido por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (C.N.R.T.) a fs. 393/407 asevera que el "... el paso a nivel peatonal más cercano a Km. 4, se encuentran en Km. 3,891 paso a nivel peatonal con campana de alarma, en intersección con calle Martín de Gainza ..." (fs. 406). Un simple cálculo de las distancias arroja como dato que el lugar del siniestro está localizado a una distancia de poco más de 100 metros respecto del paso peatonal de la calle Martín de Gainza, lo cual, además, se puede observar con claridad en el plano obrante a fs. 395.

Las declaraciones del oficial de policía Linera, a las que aludiera en el punto anterior, también son coincidentes, al sostener que encontró a la actora herida "... 100 metros más adelante ..." (fs. 1 vta.) del paso peatonal de la calle Martín de Gainza.

En el acta de constatación notarial realizada el 29/05/2001, acompañada como prueba documental por los codemandados Trenes de Buenos Aires S.A., Lacoste y Herrera (fs. 163/166), la escribana Mariela P. Garbulsky certificó que respecto del lugar del siniestro (km. 4 palo 0) "... el paso peatonal más próximo es el de la calle Martín de Gainza, que se encuentra a unos 150 metros aproximadamente ..." fs.163 vta.).

Y por último, las fotografías del lugar del hecho, obrantes a fs. 10/13 de la causa penal, permiten afirmar que era una zona exclusiva de vías, sin que se advierta la existencia de ningún paso peatonal.

3.3. Las manifestaciones de la actora en su escrito de demanda y en la declaración testimonial prestada en la causa penal, y los testimonios vertidos en las actuaciones penales por el conductor de la locomotora y su ayudante, relatan cómo habría ocurrido al accidente.

La accionante afirma que el 22 de abril de 1999, en horas de la noche, luego de caminar sin rumbo fijo, comenzó a charlar con una mujer y sin darse cuenta subió al andén de una estación ferroviaria, desconociendo qué estación y qué línea ferroviaria. Como le tenía mucho miedo a los trenes, le pidió a la mujer que la hiciera salir del lugar, y así ambas caminaron hasta bajar por una escalera de cemento, después caminaron por un caminito con yuyos, y allí la mujer la invitó a que se sentara en un sobresaliente de una pared cercana a las vías. Ello la habría puesto muy nerviosa, por lo que se incorporó con la intención de retirarse del lugar, miró hacia delante y vio luces, luego miró hacia atrás y vio una sola luz potente, en ese momento la mujer que la acompañaba le dijo "ven" y luego sintió un fuerte golpe, producto de la embestida de la locomotora, perdiendo el conocimiento (fs. 1 y vta. del escrito de demanda, y fs. 17/18 de su declaración testimonial obrante en la causa penal).

El presente relato, más allá de su veracidad o no, implica el reconocimiento, por parte de la actora, que arribó caminando voluntariamente al lugar del siniestro por las vías del tren, presumiblemente desde una estación ferroviaria, y que no se encontraba atravesando un paso peatonal.

Por su parte, Pedro Pablo Lacoste, preconductor operativo de la locomotora embistente, declaró en la causa penal que el día del siniestro el tren marchaba en dirección Capital-Provincia cuando advirtió que a la altura del km. 4 palo 0 una persona "... salía por entre un paredón aparentemente de una finca lindera a las vías férreas, a unos 40 metros de un paso peatonal, quien se arrojó boca abajo a paso del convoy a unos diez metros de distancia, avisando de inmediato del hecho al conductor, quien accionara en forma inmediata el freno de emergencia, comenzando a tocar bocina, lo logrando evitar el accidente ..." (fs. 30 vta. de la causa penal). Juan Carlos Herrera, conductor de la máquina, si bien no pudo observar a la persona en virtud del ángulo visual de los hechos, corrobora que el Sr. Lacoste le dio aviso de su aparición y que procedió a accionar inmediatamente el freno de emergencia y tocar bocina, sin poder evitar el accidente (fs. 29 vta. de la causa penal).

Si bien estas declaraciones discrepan con la actora al aducir que se arrojó boca abajo, mientras que la accionante manifestó que se interpuso sin intención en el camino de la locomotora, ambos coinciden en sostener que habría arribado al lugar en accidente caminando en forma voluntaria.

3.4. De las declaraciones del conductor del tren y su ayudante, se desprende que el tren circulaba con luz de poder y posición encendidas (fs. 29 y 30 de la causa penal).

Y también lo reconoce la propia actora en su escrito de demanda, en el que sostiene que en el momento previo al siniestro, "... mira hacia delante y ve luces, luego mira hacia atrás y ve una sola luz potente, aquí la mujer que la acompañaba le dice VEN y luego siente un fuerte golpe perdiendo el conocimiento ..." (fs. 1 y vta.).

3.5. Existen distintas probanzas que acreditan la ocurrencia de anteriores intentos de suicidio, habituales manifestaciones suicidas, y la existencia de problemas psiquiátricos en la actora que podrían haber incidido en el acaecimiento del siniestro.

A fs. 23/27 de la causa penal figuran las declaraciones testimoniales del esposo (Andrés Mario Gutiérrez), la hija de la actora (María Florencia Gutiérrez) y el novio de esta última (Marcelo Jorge Dieppa). Los testimonios son contestes en relatar que el día del siniestro se encontraban los tres cenando en la casa de la actora, quien se encontraba acostada en su habitación. En un momento determinado, María Florencia Gutiérrez se dirigió al dormitorio de la actora para ver cómo estaba, y discutió con su madre, quien se levantó de la cama y la empujó, por lo que optó por retirarse de la habitación. Momentos después la actora apareció en el comedor y le manifestó a su hija en voz alta, delante de su padre y su novio, que "ahora me voy a ir a tirar debajo de un tren y te voy a decir donde voy a ir", luego de lo cual fue al baño, se peinó y se retiró del domicilio.

Asimismo, María Florencia y Andrés Mario Gutiérrez declararon que años atrás la actora sufrió una intoxicación debido a que había ingerido cinco tranquilizantes juntos, de la que se recuperó sin necesidad de internación hospitalaria, y luego de eso en dos o tres ocasiones tomó medicamentos en forma excesiva y todos juntos, debiendo ser remitida en forma urgente a hospitales, donde le realizaban lavajes de estómago; y que aproximadamente un año y medio antes del siniestro de autos la accionante intentó cortarse las venas con un "cuter", siendo trasladada al Hospital Durand donde le realizaron las curaciones pertinentes (fs. 23/24 y 25/26 de la causa penal).

En cuanto al testimonio de la hija y cónyuge de la actora, vale destacar que el art. 333 CCAyT permite la declaración del cónyuge y los parientes consanguíneos o afines en línea directa de las partes, a diferencia del art. 427 Cód.Proc.Civ. y Com. de la Nación que lo prohíbe.

A su vez, la historia médica confeccionada en el Hospital Durand (fs. 285/316), donde la actora fue tratada por las lesiones producidas por el accidente, presenta distintas aseveraciones sobre el estado psicológico de la paciente, por parte de la médica psiquiatra Dra. Gloria Tabachnik. Así se constató que "... se realiza entrevista a su hija de 24 años y su esposo de 57 años quienes refieren que ha habido varios intentos de suicidio previos especialmente con psicofármacos (...). paciente con características de personalidad límite ha mantenido relaciones sumamente conflictivas con su entorno a quienes extorsionaba desde siempre con quitarse la vida como mecanismo de control habitual ..." (fs. 292 vta.), que "... niega el intento de suicidio (...) parecen estar operando importantes mecanismos de disociación ..." (fs. 294 vta.), que "... se infiere como hipótesis que el comprometido episodio negado por la paciente podría haberse tratado de un brote psicótico ..." (fs. 301, informe también suscripto por la psicóloga Lic. M. Cristina Donghi), y que la actora "... no reconoce su intención suicida actual (...) registra varios episodios de intentos previos con ingresos por guardia en este hospital y generalmente con excesivas dosis de psicofármacos. Ha tenido continuamente conductas extorsivos en este sentido con sus familiares (amenazas de suicidio) (...) se interpreta el episodio como de características psicóticas (...) se trata de una paciente con importante riesgo potencial suicida y características manipulativas ..." (fs. 305 y vta.).

El informe médico-legal confeccionado el 29/04/1999 por la Dra. Mónica Singallo, obrante a fs. 45 de la causa penal, asevera que "... se realiza interconsulta con psiquiatría se informa anteriores tentativas de suicidio ..." Por su parte, el dictamen psiquiátrico del cuerpo médico forense obrante a fs. 56/57 de la causa penal, fechado el 03/05/1999 y elaborado por los Dres. Néstor Pedro Pontón y Juan Carlos F. De Arizabalo, luego de entrevistar a la accionante concluye que "1°.- RAMONA DOMINGA CORONEL DE GUTIERREZ, es una enferma mental, reviste la forma clínica de: 'Intento de suicidio en una depresiva mayor'.- // 2°.- Debe permanecer internada para su mayor protección y adecuado tratamiento.- // 3°.- Su estado actual puede encuadrarse dentro de las previsiones del Art. 152 bis. Del C.C.- // 4°.- Debe permanecer internada en Traumatología con permanente control psiquiátrico" Y por último, la pericia psiquiátrica practicada en autos (fs. 322/338) concluye que la actora "... presenta un diagnóstico de secuelas de un Trastorno por Estrés post traumático crónico con especificación de grado moderado, con una patología de base correspondiente a un trastorno bipolar inespecífico. De dichas secuelas se describen importantes síntomas de inhibición y fobias, alteraciones de la Imago corporal a inhibición generalizada, así como angustia que atraviesa su vida en forma total, tendencia a la impulsividad y falta de límites en lo referente al riesgo corporal ..." (fs. 338, lo resaltado en negrita es propio).

4. Una interpretación razonada de los hechos acreditados en la causa, conforme el sistema de la sana crítica, me permito formar convicción respecto de la existencia de un hecho de la actora, que se transformó en la causa exclusiva del resultado dañoso cuya reparación se persigue en autos.

4.1. El Reglamento General de Ferrocarriles, aprobado por Decreto n° 90.425 del 12/09/1936 y actualizado al 31/12/1995 (publicado en http://www.cnrt.gov.ar/estructu/ley2873/Reglamento.htm), establece en su art. 414 que "Está prohibido transitar por la vía y en las estaciones deberá limitarse el tránsito al lugar destinado a los pasajeros; los contraventores serán penados con una multa conforme al importe que fije la autoridad competente, o en su defecto, con arresto de UNO (1) a OCHO (8) días. // Esta disposición no regirá para los empleados públicos en el desempeño de sus funciones." (ver transcripción realizada por la CNRT en un informe, a fs. 407 ap. X).

Asimismo, esta prohibición no solo encuentra fundamento en los expresos términos de la norma citada, sino también en el sentido común y en las pautas socialmente aceptadas, ya que no existe controversia respecto de que transitar las vías expone a un riesgo potencialmente mortal.

Este elemental recaudo de precaución fue violado por la actora, quien al producirse el hecho, en forma claramente imprudente, estaba transitando una zona de vías, alejada de los pasos peatonales específicamente habilitados.

Para acceder a la zona de vías, según el propio relato de la actora efectuado en la demanda, debió bajar por una escalera de cemento; es decir, debió vencer un obstáculo, lo que permite descartar que haya ingresado a las vías sin percatarse de ello. Es decir, fue un acto deliberado ingresar a esa zona.

Tampoco existe discrepancia en cuanto a que la actora se interpuso en el camino de la locomotora, que circulaba con las luces prendidas, y fue embestida por ella. Así lo reconoce la propia actora, y lo afirma preconductor operativo de la locomotora (Sr. Lacoste).

4.2. Por lo tanto, la única discrepancia en cuanto a los hechos versa sobre si la actora intentó suicidarse, o se vio involucrada en un accidente. Pero los hechos obrantes en la causa permiten presumir que se habría tratado de un intento de suicidio.

Pretender que los demandados prueben acabadamente la intención suicida de la actora en el hecho de autos, ante la negativa de la misma, implicaría exigirle una prueba diabólica o de imposible cumplimiento. Y es que la única persona que puede aseverar lo que realmente ocurrió en su fuero interno, cuál fue su verdadera intención, es la propia actora.

En este tipo de casos, cobra vital importancia la prueba de presunciones o indiciaria que, conforme el art. 145 CCAyT, implica la existencia de distintos indicios que, por su número, precisión, gravedad y concordancia, permitan formar convicción en cuanto a la existencia de un hecho controvertido (en el caso, la intención suicida de la actora). De tal manera, el magistrado podrá desarrollar un razonamiento lógico que le permita deducir con cierta certeza, a partir de determinados hechos acreditados en la causa (indicios), la existencia del hecho que se intenta probar.

En este caso, existen indicios varios y concordantes que permiten formar convicción respecto de la existencia de una intención suicida, que están puntualizados en el ap. 3.5 de este voto.

Allí se corroboró que la actora había tenido previos intentos de suicidio, que presenta un trastorno bipolar con tendencia a la impulsividad y falta de límites en lo referente al riesgo corporal, y que en los momentos previos al siniestro había tenido una discusión familiar luego de lo cual se retiró del domicilio amenazando con quitarse la vida tirándose debajo de un tren. Asimismo, los psiquiatras que la entrevistaron en el Hospital Durand, mientras se encontraba internada recuperándose de las lesiones sufridas, consideraron que había existido un intento de suicidio, y que dicho episodio podría haber constituído un brote psicótico (ver informes psicopatológicos agregados a la historia clínica del Hospital Durand -en particular, fs. 292 vta., 294 vta., 301, 305 y vta.-, y dictamen psiquiátrico cuerpo médico forense obrante a fs. 56/57 de la causa penal).

Asimismo, el Sr. Lacoste, en su declaración testimonial obrante a fs. 30 de la causa penal, manifestó que la actora se arrojó boca abajo ante el paso de la locomotora, actitud más coherente con un intento de suicidio que con un accidente.

Además, resulta de interés destacar que la actora, al momento del siniestro, vivía en un edificio de la calle Luis María Drago 123 piso 2° depto. "D" (ver fs. 17 de la causa penal). Constituye un hecho notorio que ese domicilio se encuentra a bastantes cuadras del lugar del siniestro; de tal manera, podemos describir la siguiente secuencia de los hechos: la actora tuvo una discusión familiar, amenazó con tirarse debajo de un tren y caminó varias cuadras hacia el trazado ferroviario de la línea ex Sarmiento, donde ocurrió el hecho. Podría haber caminado hacia cualquier otro lado, podría haber caminado con dirección hacia ese lado y luego desviado, pero no fue así.

4.3. Sin embargo, aún cuando consideráramos que el siniestro de autos no fue un intento de suicidio sino un accidente, ello no tiene ninguna entidad para refutar la conclusión a la que arribaron los jueces de mérito: que el siniestro ocurrió como consecuencia de un hecho atribuible exclusivamente a la actora.

Y es que aún cuando no se haya arrojado ante el paso de la locomotora para quitarse la vida, lo cierto es que existió una imprudencia total por parte de la actora, quien (i) estaba en un lugar en el que no podía transitar -zona de vías-, (ii) habría evidenciado una distracción absoluta al no advertir que una locomotora con las luces prendidas se acercaba, y (iii) en forma totalmente negligente se interpuso ante el paso de la locomotora.

El propio relato de la actora demuestra confusión e incoherencia. Afirma que empezó a caminar sin rumbo fijo y que de golpe, sin darse cuenta, apareció en una estación ferroviaria, de la que aparentemente quiso salir hacia una calle o avenida pero terminó caminando por las vías del tren, siguiendo a una mujer que no conocía.

Esta forma de actuar resulta coherente con la personalidad descripta por el perito psiquiatra de autos, según el cual la actora presenta una tendencia a la impulsividad y falta de límites en lo referente al riesgo corporal (fs. 338).

Descuido, imprudencia, negligencia, confusión, son todos calificativos que pueden adjudicarse a la conducta de la actora, y que en forma exclusiva desencadenaron el siniestro, haya existido o no un intento de suicidio y haya estado o no en pleno uso de sus facultades mentales.

5. Corresponde ahora analizar los agravios planteados por la actora en su recurso de apelación ordinario (fs. 820/834). Allí, la actora sostiene sustancialmente que la Cámara omitó considerar los siguientes elementos esenciales para la justa resolución de la litis:

a)según las pruebas obrantes en la causa, el hecho dañoso ocurrió sobre el paso peatonal de la calle Martín de Gainza, y que fue arrastrada unos 40 metros;

b)la inexistencia de señales indicativas para el público en general que advirtieran sobre la prohibición de ingreso y circulación en la zona de vías, que no exista vallado ni cerco perimetral de alambre que impida el acceso, ni personal de vigilancia;

c)el maquinista de la locomotora reconoció, en la causa penal, que circulaba a 50 km/h, excediendo por 20 km/h la velocidad máxima permitida;

d)el juez de primera instancia debió haber realizado una inspección ocular para formar convicción a la hora de dictar sentencia;

e)de la declaración de la testigo Marta Edith Martínez, surgiría que el accidente ocurrió aproximadamente a las 21:30 hs. y no a las 22:52 hs., como declaran Lacoste y Herrera en la causa penal, testimonios que carecen de objetividad e imparcialidad atento ser demandados en estas actuaciones;

f)de la historia clínica del Hospital Durand surge que el SAME tardó 45 minutos en atenderla, tiempo suficiente para poner en riesgo su vida.

5.1. En cuanto al agravio relativo al lugar del accidente, coincido con lo dicho por la Cámara, en cuanto a que la actora pretende modificar la plataforma fáctica presentada por ella misma en la demanda, lo que impide su consideración y tratamiento en virtud del principio de congruencia, y porque lo contrario implicaría afectar gravemente el derecho de defensa de los demandados, quien han realizado su defensa teniendo en cuenta los hechos mencionados por la actora en su demanda.

Y aunque resulta innecesario, cabe destacar que las pruebas obrantes en autos contradicen lo manifestado por la actora. Conforme lo expuesto en los puntos 3.1 y 3.2 de este voto, tanto el maquinista (Sr. Herrera) como su ayudante (Sr. Lacoste), el oficial de policía que arribó al lugar de los hechos (oficial Linera), coincidieron en señalar que el accidente ocurrió en el km. 4 palo 0, que está situado a poco más de 100 metros del cruce de la calle Martín de Gainza (conf. informe de la CNRT y acta de constatación de la escribana Garbulsky).

El único elemento en que se basa la actora para fundamentar su aseveración, son las declaraciones de Herrera y Lacoste, según los cuales el evento ocurrió a unos 40 metros del paso peatonal de Martín de Gainza. Pero ello constituye un error de cálculo menor, ya que en dichas declaraciones indican claramente que el siniestro ocurrió en el km. 4 palo 0, que de acuerdo a los restantes elementos probatorios reseñados precedentemente, se encuentra a más de 100 metros del cruce citado.

Y por último, que haya ocurrido el siniestro a 40 metros o a más de 100 metros del paso de la calle Martín de Gainza, ello resulta intrascendente para refutar que el siniestro ocurrió a raíz de un hecho imputable exclusivamente a la actora, ya que según el relato por ella efectuada en la demanda y la causa penal -que, por otra parte, no fue negado por la accionante ni en la apelación contra la sentencia de primera instancia ni en el presente recurso- arribó al lugar donde fue embestida por el tren caminando por un sendero de yuyos desde una estación ferroviaria, y no cruzando el paso peatonal mencionado.

5.2. Respecto de la ausencia de señales indicativas de la prohibición de acceso y circulación a la zona de vías, de cerco perimetral y personal de vigilancia, cabe realizar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, como lo sostiene la Comisión Nacional de Regulación del Transporte en su informe, "... Naturalmente resulta imposible colocar defensas que impidan totalmente el acceso de peatones a la zona de vías, dado que debe quedar el espacio necesario para la circulación de trenes. Quien en un acto consciente, desde un paso a nivel, decida aceder a las vías para transitar, nada puede impedírselo ..." (fs. 406).

Efectivamente, quien cruza un paso peatonal a nivel, debe hacerlo a caminando a través de las vías del tren, es imposible que se impida el acceso a esa zona justamente porque el cruce es a través de las vías. Distinto es el caso de un túnel o un puente, ahí se evita cruzar a través de las vías, ya que existe un paso subterráneo o aéreo ajeno a las mismas, pero mientras existan pasos peatonales a nivel, ineludiblemente los peatones podrán acceder fácilmente a la zona de vías.

Por lo tanto, ante la imposibilidad de impedir totalmente el acceso de los peatones a dicha zona, la normativa aplicable establece que deben adoptarse los recaudos para que el ingreso a la zona de operaciones del ferrocarril sea un acto consciente (art. 8.4.1 de la resolución SETOP n° 7 del 12/01/1981, que establece las normas para los cruces entre caminos y vías férreas). Y del relato efectuado por la actora en su demanda, no se desprende en ninguna parte que su ingreso a la zona de vías haya sido efectuado en forma "inconciente" o "involuntaria".

Por el contrario, como fue detallado anteriormente, según el relato efectuado en su demanda accedió a la zona de vías luego de bajar por una escalera de cemento de una estación ferroviaria y caminar por un caminito de yuyos. Es decir, tuvo que superar un obstáculo (escalera) para hacerlo, lo que alude a un acto deliberado.

Como atinadamente destaca la Cámara en su sentencia, al fundamentar la apelación contra la sentencia de primera instancia la actora modificó la plataforma fáctica presentada por ella misma en su demanda, y sostiene que el siniestro ocurrió en el paso peatonal de la calle Martín de Gainza. Si bien esta modificación resulta tardía y no puede ser considerada por los jueces, en virtud del principio de congruencia -como he dicho precedentemente-, aún cuando se eludiera este escollo procesal de base constitucional lo cierto es que la actora de ninguna manera probó que el paso de la calle de Martín de Gainza presente vicios y ausencia de los recaudos exigidos por la normativa aplicable, y que ello impidió que el ingreso a la zona de vías sea un acto conciente.

La ausencia de los recaudos de seguridad exigibles a Trenes de Buenos Aires por las normas pertinentes en la zona del accidente, no ha sido acreditada por ningún elemento probatorio. La actora estaba en condiciones de hacerlo, ofreciendo como prueba la producción de una pericia que examine esos recaudos, o al menos una constatación notarial o testimonios que puedan esclarecer este aspecto. Pero no lo hizo.

Obra en autos un acta de inspección realizada por la Comisión Nacional de Regulación del Trasporte con fecha 03/06/2002 (fs. 405), con el objeto de "... constatar el estado de los cerramientos de los laterales de la zona de vías a la altura del km. 4 palo 0, del ramal Once-Moreno de la línea Sarmiento ...". Si bien fue hecha más de tres años después del siniestro de autos, lo que diluye su valor probatorio en cuanto a cuáles eran las condiciones de lugar en el momento mismo del accidente, determina que "... EL ESTADO DE LOS CERRAMIENTOS DE LA ZONA DE OPERACIONES FERROVIARIAS ES EL SIGUIENTE: // LADO ASCENDENTE: HAY MUROS DE MAMPOSTERIA QUE DELIMITAN LAS PROPIEDADES LINDERAS. EL EXTREMO DE LA CALLE ESPINOSA ESTA CERRADO MEDIANTE MURO DE LOSETAS DE H° A°. // LADO VIA DESCENDENTE: SE DESARROLLA LA PLAYA DE CARGAS DE BAP/ALL Y PLAYA DE ALISTAMIENTO DE UEPFP. ES DESLINDE CON LA PROPIEDAD LINDERA (CLUB FERROCARRIL OESTE) ESTA CONSTITUIDO POR UN TAPIAL DE CHAPAS ACANALADAS DE ALTURA APROXIMADA A LOS 2 METROS ..." Como puede apreciarse, al menos al momento de realizar la inspección, el acceso desde la calle a esa zona no es sencillo, salvo que se venga caminando desde un paso peatonal o desde una estación ferroviaria a través de las vías.

Ello coincide con el acta de constatación notarial realizada el 29/05/2001, acompañada como prueba documental por los codemandados Trenes de Buenos Aires S.A., Lacoste y Herrera (fs. 163/166), en la que la escribana Mariela P. Garbulsky certificó que el lugar del siniestro (km. 4 palo 0) "... se trata de una zona estrictamente de vías, el lugar cuenta con tres corredores férreos estando delimitados en una margen por una pared metálica y de la otra por un paredón de construcción de material, antecedida en cierta parte por pastos y en la otra parte por cantidad de formaciones férreas ..." fs.163 vta.).

Y por último, la actora reclama por la ausencia de personal de vigilancia en el lugar y el momento del siniestro. Esta exigencia no solo no surge de ninguna norma legal, sino que además es totalmente inverosímil y demuestra ausencia de sentido común, ya que si debiera haber personal de vigilancia no solo en las estaciones ferroviarias sino a lo largo de todas las vías férreas del país, posiblemente no alcanzaran los habitantes de esta Nación para cumplir esa tarea.

En conclusión: no se ha probado en esta causa que exista algún incumplimiento, por parte de Trenes de Buenos Aires S.A., de los recaudos de seguridad exigidos por la normativa vigente, por lo tanto no se puede afirmar que exista un factor imputable a la empresa codemandada que haya incidido causalmente en la producción del evento dañoso.

5.3. El exceso de velocidad al que habría circulado la locomotora embistente, constituye un hecho que no fue invocado por la actora en su escrito de demanda, por lo que tampoco pudo ser considerado válidamente por la Cámara ni por este Tribunal, en virtud de las mismas razones expuestas en el punto 5.1.

5.4. La actora sostiene que el juez de primera instancia debería haber realizado una inspección ocular, pero no contempla que el reconocimiento judicial constituye un medio de prueba reglado en los arts. 387 y 388 CCAyT, y que puede ser ofrecido por las partes en el momento procesal oportuno.

Sin embargo, la actora no solicitó la producción de este medio de prueba (ver fs. 4/6), por lo que su pedido aparece como un intento tardío de ejercer una facultad procesal precluída.

Y además, no se puede advertir la pertinencia, en este caso concreto, de este medio de prueba, ya que la actora no indica con claridad qué extremos fácticos podrían acreditarse con la inspección ocular. Si se pretendiera que el juez forme convicción sobre las características del lugar del siniestro, y su distancia respecto del paso de la calle Martín de Gainza, lo cierto es que obran en la causa fotografías, un acta notarial y un plano del trazado ferroviario que permiten ilustrar sobre este aspecto.

5.5. La presunta tardanza en atender a la actora por parte del SAME, cuestión que se relaciona con el horario en que ocurrió el hecho, serán tratados conjuntamente.

El informe realizado por el Sistema de Atención Médica de Emergencia (SAME) de la Ciudad asevera que de la documentación obrante en la Dirección operativa "Registro de Atención Médica de Urgencia con Ambulancias (Auxilios médicos)"surge que "... del día 22/04/99, a las 22:57hs, ingresa a la Central de Comunicaciones, un pedido de auxilio médico para Ferrocarril Sarmiento -Estación Caballito- Cucha Cucha y Vías Ascendentes (...) Motivo: atropellado, Categoría: Grado 1 (Emergencia), la ambulancia llegó al lugar a las 23:03hs., finalizando el auxilios a las 23:20hs. con traslado de paciente al Hospital General de Agudos "Carlos Durand", al cual ingresa a las 23.29hs ..." (fs. 409).

La veracidad, exactitud y completitud de este informe no fue cuestionada oportunamente por la parte actora, quien, de discrepar con estos datos, podría haberlos impugnado en virtud de lo dispuesto en el art. 331 CCAyT.

Según el informe, la ambulancia llegó al lugar del hecho 6 minutos después de ser alertada, realizó los primeros auxilios por un lapso de 17 minutos, y tardó solamente 9 minutos en trasladar a la actora al hospital. No existió ninguna tardanza sino, por el contrario, mucha premura en la actuación del SAME.

Estos datos coinciden con el horario del hecho (22:52 hs.) invocado por la actora en su demanda y testimoniado en la causa penal por Herrera y Lacoste, y con el horario en que el oficial Liguera fue alertado sobre la ocurrencia de un accidente (23:05 hs.), conforme su declaración a fs. 1/2 de la causa penal. Y contrastan decididamente con lo declarado por la testigo Marta Edith Martínez (fs. 356/357), quien en una declaración dudosa y poco certera afirma que el siniestro ocurrió aproximadamente a las 21:30 (fs. 356 vta., respuesta a la segunda pregunta).

Ante un hecho como el presente, que fue advertido en el mismo momento de ocurrir por el maquinista y ayudante de la locomotora, quienes detuvieron inmediatamente la marcha en un barrio muy transitado y habitado (Caballito), resulta más lógico considerar que el SAME fue alertado 5 minutos después de ocurrido el siniestro, y que el oficial de policía Liguera fue avisado 13 minutos después, antes que pensar que ambos avisos fueron realizados una hora y media después del impacto. La actora pretende fundamentar su planteo en que a fs. 290 de la historia médica confeccionada por el Hospital Durand consta que el ingreso se habría producido a las 00:00 hs. del día 23/04/99. Si la actora ingresó luego de un gravísimo accidente, con riesgo de vida, a las 23:29 hs., también resulta lógico suponer que la hoja de guardia de fs. 290 fue completada luego de realizados las curaciones más urgentes, y que por eso consta la hora 00:00 del día 23/04/99.

En definitiva, la tardanza en la actuación del SAME constituye un hecho no acreditado en autos, sino que por el contrario el informe del SAME -no impugnado por la actora- se expide en sentido contrario.

5.6. Por último, cabe realizar algunas reflexiones sobre la insistencia de la actora en pretender que, so pretexto de dictar una sentencia justa, se consideren acreditados hechos distintos a los invocados en su demanda.

Una sentencia justa podrá ser dictada únicamente si es la culminación de un proceso válido, en el cual se hayan respetado plenamente los derechos de ambas partes. Si se permitiera que una de las partes, al apelar la sentencia de primera instancia, modifique los hechos invocados en la demanda, el proceso se viciaría de nulidad y en consecuencia, la decisión final también sería inválida.

No hay que confundir la búsqueda de la justicia y la verdad material eludiendo pruritos o rigorismos formales, lo cual es un deber de todo magistrado, con violar el derecho de defensa de una parte y favorecer claramente a la contraria. No puede haber justicia sin respeto a los principios y garantías procesales, de base constitucional.

Todo el recurso de apelación ordinario de la actora pretende violentar el principio de congruencia, solicitar una actuación judicial parcial y violatoria del derecho de defensa de los codemandados, e interpretar las pruebas de una manera caprichosa y arbitraria. Ello difícilmente sea compatible con su invocación de justicia.

6. En virtud de lo expuesto, voto por rechazar el presente recurso de apelación ordinario interpuesto por la actora, con costas a la vencida (conf.art. 62 CCAyT).

La jueza Marta Paz dijo:

1. Comparto la reseña de hechos, la interpretación de la prueba y las conclusiones que efectúa la Dra. Ana María Conde, a las que me remito por las razones de economía procesal.

2. La doctrina civilista tradicionalmente sostiene que deben concretarse cuatro presupuestos para la procedencia de la acción, a saber: 1º. Incumplimiento objetivo o ilicitud, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2º. Un factor de atribución de la responsabilidad o inmutabilidad, esto es, una razón suficiente -de naturaleza subjetiva u objetiva- para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3º. El daño ilegítimo, que no hubiere obligación legal de soportar, que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; 4º. Una relación de causalidad suficiente entre la conducta o el proceder ilícito y el daño causado, es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño.- Sin la concurrencia de los cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización.

De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción.

Si se concluye que hubo infracción, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse si hubo o no daño, porque la indemnización sólo tiene sentido en caso afirmativo y de acreditarse la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquél determinó el daño, y qué porción de la masa total de daños se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (conforme Alterini, Ameal y López Cabana "Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales" páginas 158/159).

El daño es un elemento del acto ilícito sin el cual no existe la responsabilidad civil pero no basta un daño cualquiera para que el autor del acto ilícito o, en su caso, el deudor, se vea constreñido a resarcir. Este daño debe ser cierto, subsistente, personal del reclamante y afectar un interés legítimo del damnificado.

A su vez, guardar relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad. La relación causal constituye un elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual, que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar (en este sentido Bustamante Alsina, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", páginas 159/160", páginas 170 y 257).

3. En el campo de la responsabilidad civil, la relación de causalidad cumple una doble función: por un lado, permite determinar con rigor científico a quién debe atribuirse un resultado dañoso, por el otro, brinda los parámetros objetivos indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un sistema predeterminado de imputación de consecuencias.

La carga de la prueba del nexo de causalidad incumbe al actor, es él quien debe acreditar la existencia del daño y la conexión entre los factores eficientes del daño, ya sean personas o cosas, y el daño mismo. De lo contrario, bastaría la afirmación de la víctima, como si se presumiera la relación causal, para comprometer en el hecho a un tercero absolutamente ajeno al mismo (arts. 901 y 906 CC).

Del análisis de la prueba obrante en autos surge que la actora no ha logrado acreditar los extremos de hecho a su cargo, para acceder a la reparación que pretende, por lo que el reclamo no procede.

Para la realización del juicio de adecuación que el presupuesto de la relación causal requiere -conforme lo dispuesto por los arts. 901 y 906 del C.C. es indispensable haber probado previamente la mecánica del evento dañoso. En autos no se cumple la referida comprobación del requisito de causalidad.

Por otra parte, la culpa de la víctima ha quedado, debidamente comprobada, tornando inexistente la necesaria relación de causalidad para la atribución de la responsabilidad pretendida. Es menester recordar que la conducta denominada "culpa de la víctima" puede definirse como la omisión de la diligencia que hubiera sido necesaria para evitar el perjuicio propio, y que a los efectos de que esta se constituya debe revestir los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad, propias de la fuerza mayor o el caso fortuito.

Un convoy ni es, en sí, agente eficiente para causar daño alguno. De ser así, se responsabilizaría al dueño de un edificio en los casos de suicidio en que alguien se arroje por la ventana de uno, etc. En este último caso, la causa es la ley de la gravedad y la decisión del suicida de arrojarse al vacío.

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es el guardián ni el dueño del tren, ni lo tiene a su cargo.

4. La ausencia de culpa o negligencia por parte de la codemandada -Gobierno de la Ciudad de Buenos Aries- la exime de responsabilidad, tanto objetiva como subjetiva, lo que implica la ausencia de obligación de reparar daño alguno. Atento ello, considero que en el caso a estudio, no se dan los presupuestos básicos y necesarios para que se configure la responsabilidad indemnizatoria de la demandada por daños.

5. Considero que no se tipifica en autos el encuadre en el art. 1113º, párr. 2do. del C.C. cuyo texto expresa: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tienen a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable".

Aún si se considera a la actividad ferroviaria como una actividad riesgosa, lo que podría tornar aplicable la segunda parte del artículo 1.113 del Código Civil, teniendo en cuenta las especiales características que reviste el transporte ferroviario, el régimen legal que rige este tipo de hechos debe ser interpretado en forma razonable y adecuada, desde que la conducta de quienes cruzan o se internan en las vías ferroviarias ha de ser juzgada con rigurosidad, pues el peligro eminente que provoca el paso del ferrocarril, no puede desconocerse y obliga a obrar con prudencia.

La circulación de trenes se realiza por una vía que no es compartida, a lo que cabe agregar que los mismos recorren una trayectoria obligada, sin posibilidad alguna de apartarse de ella o modificarla a voluntad, lo que hace que el conductor de trenes vea limitadas sus posibilidades de evitar el daño, frente a la inminencia de la colisión, teniendo sólo posibilidad de reducir la velocidad o aplicar los frenos, además, claro está, de las maniobras preventivas destinadas a anunciar la presencia del convoy: luces, silbatos, etcétera.- En ese marco, los vehículos o peatones que pretenden cruzar las vías lo hacen invadiendo un espacio reservado aumentando así conscientemente y con el hecho propio, la probabilidad de ser perjudicados al ser embestidos, debiendo en consecuencia tomar todo tipo de precauciones, como exigencia requerida por las circunstancias de tiempo y lugar.- En efecto, dada la naturaleza, carácter y medio por el que circula con exclusividad, dificultad de detención inmediata e imposibilidad de maniobra, prioridad que le es propia en los cruces de vías con calles y rutas que atraviesa, la actividad ferroviaria genera un riesgo potencial respecto a quienes deben trasponer su medio de circulación.

El art. 414 del Reglamento de Ferrocarriles expresa: Prohibición de transitar por la vía. "Está prohibido transitar por la vía y en las estaciones deberá limitarse el tránsito al lugar destinado a los pasajeros; . Esta disposición no regirá para los empleados públicos en el desempeño de sus funciones".

Desde que las vías férreas, constituyen un lugar reservado para la circulación de los trenes, quienes las cruzan están obligados a cerciorarse de la posibilidad de su traspaso sin peligro alguno.

6. Por lo expuesto, concluyo que el fallo apelado se ajusta a derecho pues la doctrina sostiene que "es inatendible el recurso que no traspasa los límites de la exhibición de una subjetividad, sin convencer de la arbitrariedad o el absurdo de la labor axiológica desarrollada por los jueces de grado al apreciar la prueba. Es que no basta oponer al criterio del tribunal sentenciante la propia apreciación personal sobre el mérito de los elementos de juicio allegados al proceso, máxime si el juzgador puede preferir uno sobre otros descartando aquellos que no son conducentes pues hace a sus facultades privativas de apreciación" (Augusto Mario Morello, Prueba, incongruencia, defensa en juicio, Abeledo Perrot, pág. 131, Ed. 1977).

7. Por los fundamentos expuestos, corresponde el rechazo del recurso de apelación ordinario interpuesto por la actora, con costas a la vencida (conf. art. 62 CCAyT).

Así lo voto.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. La señora Ramona Dominga Coronel planteó recurso ordinario de apelación contra la sentencia de Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de esta Ciudad que confirmó el pronunciamiento de primera instancia que había rechazado la demanda de daños y perjuicios interpuesta contra el GCBA, Trenes de Buenos Aires S.A. (TBA S.A.) y los señores Juan Carlos Herrera y Pedro Pablo Lacoste por los sucesos acaecidos el día 22 de abril de 1999 que le habrían generado los perjuicios cuyo resarcimiento pretende.

2. Si bien el recurso intentado ha sido correctamente concedido por el a quo -en atención a que resulta formalmente admisible por los motivos expresados por mis colegas preopinantes-, entiendo que en autos corresponde rechazar los planteos esgrimidos por la actora.

3. En primer lugar, estimo relevante destacar que las extensas consideraciones vertidas en el escrito de fs. 820/835 no hacen más que reiterar cuestiones ya abordadas y resueltas por el a quo con un sentido adverso a las pretensiones de la recurrente, mas no exponen una refutación concreta y razonada de aquellas motivaciones fácticas y jurídicas desarrolladas por la alzada para desestimar cada uno de los agravios esbozados en su oportunidad.

En efecto, la lectura del memorial presentado para sostener la vía ordinaria permite advertir que la recurrente fundamentalmente reedita aquí aquellas consideraciones respecto del lugar y la hora en que habría acaecido el desgraciado suceso que la alzada puntualmente desestimó por advertir que divergían sustancialmente del relato de los hechos efectuado por la propia actora en su escrito de demanda y, en consecuencia, resultaban modificatorias de los términos en que había quedado trabada la litis. La misma reflexión corresponde efectuar respecto del planteo relativo a la velocidad en que habría circulado la locomotora -cuestión introducida recién en el alegato obrante a fs. 692/700 y destacada más extensamente al expresar agravios contra la sentencia de primera instancia-.

Por otro lado, se advierte que las desordenadas referencias a la supuesta omisión en que habría incurrido el juez de primera instancia al no ordenar la realización de una inspección ocular en el lugar del siniestro y a la discrepancia respecto del valor probatorio otorgado al testimonio de la señora Martha Edith Martínez -ofrecido por la actora- (fs. 356/357) tampoco cumplen con la carga de rebatir concretamente los argumentos vertidos por los magistrados de la Sala I para desestimar cada uno de los agravios esgrimidos oportunamente.

En suma, el memorial de agravios carece de la fundamentación requerida para habilitar esta instancia de revisión en tanto únicamente trasunta la reiteración de argumentos que ya fueron abordados por el tribunal a quo y cuyas conclusiones permanecen incólumes ante las meras discrepancias de la recurrente.

En este sentido, además, comparto la opinión vertida por mi distinguida colega Ana María Conde en el sentido que un pronunciamiento que admitiese planteamientos diferentes de aquellos contenidos en la acción originariamente deducida, lejos de constituir la "sentencia justa" que reclama la accionante, resultaría inválido. Ello así, en tanto de ese modo quedarían infringidos principios sustanciales del proceso relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal y, más precisamente, el principio de congruencia, reconocido positivamente en los arts. 27, inc. 4; 145, inc. 6; y 277 del CCAyT y tutelado por la garantía constitucional de defensa en juicio y debido proceso legal, que impide a los jueces introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa.

Ello basta, en mi concepto, para sellar la suerte adversa de la pretensión recursiva esgrimida.

4. Sin perjuicio de ello, también adhiero a las diversas consideraciones expuestas en el voto de la señora jueza Ana María Conde para eximir a las partes demandadas en autos de las responsabilidades que la accionante les atribuye, con las puntualizaciones que se expondrán a continuación.

4.1 Respecto de la empresa TBA S.A., la accionante pretende endilgarle responsabilidad a raíz de los daños ocasionados por la locomotora n° 657 con fundamento en el art. 1.113, segundo párrafo, del Código Civil.

Sin embargo, en este punto coincido con lo señalado por la señora jueza Ana María Conde en cuanto destaca que la compulsa de las constancias de la causa permiten concluir que existió un hecho extraño al riesgo de la cosa (la locomotora en marcha) que tuvo virtualidad suficiente para determinar por sí sólo el daño ocasionado y, en consecuencia, produjo la interrupción del nexo de causalidad requerido a fin de atribuir responsabilidad a la empresa TBA S.A. Tal hecho ajeno a la empresa mencionada no es otro que la propia conducta de la víctima durante los momentos cruciales del evento lesivo.

En efecto, de la prueba aportada al expediente se desprende que: i) la señora Coronel, en horas de la noche del día 22 de abril de 1999, se encontraba deambulando por las inmediaciones de una estación del ferrocarril Sarmiento -presumiblemente, la estación Caballito- y, luego, por las adyacencias de las vías de esa misma línea del ferrocarril en una zona donde el paso peatonal se encuentra prohibido; ii) instantes antes de ser embestida por la locomotora nº 657 advirtió luces delante de ella y luego, al darse vuelta, vio una luz potente que se desplazaba en su dirección; y iii) al momento del siniestro, según ella misma refiere, se hallaba sobre las vías del ferrocarril en cuestión.

Ello permite concluir que, a pesar de haber advertido que se encontraba en horas de la noche en las inmediaciones de una estación ferroviaria cercana a su domicilio, la actora, de cincuenta y dos años (52) de edad al momento de los hechos, ingresó voluntariamente a una zona exclusiva de vías del ferrocarril Sarmiento (como es de público y notorio conocimiento se trata de una de las vías férreas más importantes que se utiliza para el transporte en la Ciudad). Este sector, vedado para el paso peatonal, se encontraba aproximadamente a unos 100 mts. del paso a nivel habilitado más próximo. Luego, la actora no reaccionó al ver aproximarse hacia su ubicación -sobre las vías- a una locomotora en movimiento con sus luces encendidas y no se puso a resguardo.

En definitiva, y tal como concluye la señora jueza Ana María en su fundado voto, sea que el hecho ocurrido hubiera obedecido o no a un intento deliberado de la actora para dañarse o a un desafortunado accidente, lo cierto es que, en el marco de la versión del evento aportada por ella misma, es posible afirmar que sólo su conducta desaprensiva -a la luz de las características específicas que presentaba el medio circundante antes descripto- en los momentos previos al impacto con la locomotora en marcha resultó decisiva para generar el apuntado desenlace y, en consecuencia, tuvo la entidad suficiente para interrumpir completamente el nexo de causalidad entre el hecho que en la demanda se consideró generador del daño y las lesiones acreditadas.

4.2 A lo largo del proceso la parte actora también ha pretendido endilgar responsabilidad a la empresa demandada por el alegado incumplimiento en que habría incurrido al no haber colocado un cerco perimetral y señales indicativas que advirtieran sobre la prohibición de ingreso y circulación en el lugar del hecho, ni haber contratado personal de vigilancia para impedir el acceso a las vías del ferrocarril.

Empero, no se ofreció ni se produjo prueba tendiente a poner en evidencia que los hechos descriptos en el escrito de inicio sucedieron como derivación de su desconocimiento del máximo peligro que entrañaba ingresar y deambular durante la noche por una zona exclusiva de vías del ferrocarril Sarmiento prohibida para el paso peatonal, lugar donde ocurrió el lamentable suceso. En otras palabras, no se advierte que la Sra. Coronel haya intentado demostrar que los daños que padeció a consecuencia de haber sido embestida por el convoy de marras fueron consecuencia real y efectiva de las alegadas irregularidades en la señalización y en la vigilancia a cargo de TBA S.A.

En este sentido, ha sostenido Jorge Bustamante Alsina que "(e)l daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a los cuales se atribuye su producción.// Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relación de causalidad es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar.// Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa." (Bustamente Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, novena edición ampliada y actualizada, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 267, número 580).

No basta entonces haber sufrido un daño para que ello sea suficiente título de la respectiva indemnización, pues es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad en cuestión (en este caso, la supuesta falta de señalización y/o vigilancia), en cuanto este hecho sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño.

Como se refirió anteriormente, la accionante -de acuerdo a su propia versión de los hechos- no podía desconocer la situación de máxima peligrosidad a la que voluntariamente se expuso, pues de su relato se desprende que sabía que se encontraba sobre las vías del ferrocarril donde efectivamente se produjo el impacto con la locomotora -esto es, en una zona de vías del ferrocarril Sarmiento próxima a su domicilio, aproximadamente a unos 100 mts. del paso peatonal autorizado más cercano- y que había llegado allí luego de haber bajado por una escalera de cemento y caminado por un "caminito con yuyos" (arts. 512 y 902, Cód Civil).

Así, a partir de los elementos obrantes en esta causa no resulta posible afirmar que la codemandada TBA S.A. tenía a su alcance medios razonables que resultaran aptos para evitar la producción del daño sufrido por la actora. Porque si bien la señalización y cerramientos existentes en las estaciones ferroviarias, en principio (y en abstracto), siempre pueden resultar perfectibles, las medidas de prevención a adoptar en cada caso deben ser acordes a las modalidades que permiten la prestación del servicio de manera regular y adecuadas a los concretos riesgos existentes en esta actividad, en tanto ellos resulten previsibles según el curso normal y ordinario de las cosas.

Desde esta perspectiva, el alcance de la obligación que pesa sobre la empresa demandada no puede abarcar medidas orientadas a prevenir conductas temerarias o contrarias a la prudencia normal que debiera guardar -y de hecho guarda- cualquier vecino en un ámbito específico como el descripto.

Por lo demás, la obligación que la actora pretende poner en cabeza de TBA S.A. -que parecería consistir no sólo en bloquear completamente cualquier acceso a las vías del ferrocarril sino también en proveer vigilancia permanente a lo largo de toda la línea férrea- no posee sustento normativo y hasta parece impracticable en el plano de la realidad (ver, en este sentido, argumentos vertidos en el punto VI del escrito de contestación de demanda de TBA S.A. -fs. 170/180- e informe emitido por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte en su carácter de órgano de fiscalización y control sobre las concesiones ferroviarias, que luce a fs. 406/407).

4.3. En lo que concierne a la responsabilidad que a criterio de la actora le cabría al GCBA por la presunta tardanza en que habría incurrido el SAME al momento de socorrerla el día del aciago suceso, coincido con los fundamentos brindados por mis colegas Luis Francisco Lozano y Ana María Conde que ponen acabadamente de resalto que el relato de los hechos efectuado en el escrito de inicio y diversas constancias de la causa -como el informe del SAME obrante a fs. 409 y la declaración del oficial de la Policía Federal Argentina Oscar Fernando Linera obrante a fs 1/2 de la causa penal (expte. n° 41.312/1999)- permiten afirmar que la actuación del servicio médico de emergencias, lejos de resultar irregular, fue expeditiva y eficiente para atender el delicado cuadro de salud que presentaba la actora luego de acaecido el siniestro.

Cabe aquí puntualizar que no sólo no ha quedado acreditada la falta de servicio imputada al SAME sino que, por otro lado, tampoco se advierte que la accionante haya intentado demostrar la existencia de algún perjuicio cierto y concreto que la supuesta demora le hubiere ocasionado -diferenciado de aquellos que sufrió en el infausto incidente de marras-.

Así las cosas, forzoso es concluir que en autos no se han logrado acreditar los diferentes presupuestos básicos que deben comprobarse para poder atribuir responsabilidad al estado local.

4.4 Cabe agregar que los fundamentos desarrollados precedentemente también resultan suficientes para sellar la suerte adversa de la pretensión de condena de los señores Juan Carlos Herrera y Pedro Pablo Lacoste, codemandados en autos por su condición de conductor de la locomotora n° 657 y ayudante, respectivamente. Ello así, en tanto, al igual que en los supuestos anteriormente referidos, tampoco aquí han quedado acreditados los distintos elementos que el régimen de responsabilidad civil extracontractual vigente exige para el progreso de la pretensión resarcitoria esgrimida. Máxime cuando se advierte que en la presente causa la actora no argumentó fundadamente la cuestión ni produjo prueba idónea relacionada con el obrar de los nombrados respecto del trágico suceso del 22 de abril de 1999, sin que a ese fin basten las tardías alusiones al exceso de velocidad con que supuestamente habría circulado la locomotora operada por los codemandados; las que, como ya se señalara, fueron introducidas por aquélla recién al momento de presentar su alegato.

5. Finalmente cabe recordar que, si bien las lesiones y padecimientos sufridos por la Sra. Coronel a causa del suceso descripto en estos autos son evidentes, los jueces nos encontramos obligados -por la ley- a resolver los casos que se someten a nuestro conocimiento a partir de los hechos expuestos en la demanda y comprobados en el expediente de acuerdo con la prueba efectivamente producida, pues de lo contario estaríamos excediéndonos en el ejercicio de nuestra función; ello conduce a confirmar las decisiones de las instancias de mérito que eximieron de responsabilidad a los demandados, sin que el temperamento adoptado se levante como obstáculo para que la actora, por la vía que estime pertinente, procure algún tipo de asistencia especial por parte de las autoridades públicas competentes destinada a mitigar las irreversibles consecuencias que el siniestro sufrido le ha traído aparejadas.

En virtud de las consideraciones expuestas corresponde rechazar el recurso ordinario de apelación incoado por la actora, con costas.

Así lo voto.

Por ello, de acuerdo a lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Rechazar el recurso de apelación ordinario interpuesto por Dominga Ramona Coronel.

2. Imponer las costas a la vencida.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva a la Cámara remitente.