Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-09-16


SENT.DEF.Nº: 16269	EXPTE. Nº: 5.450/ 05 (23.173) JUZGADO Nº: 9	SALA X AUTOS: "ACEDO GUILLERMO NORBERTO C/ IBM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO" Buenos Aires, 16/09/2008	El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

1º) Arriban estos autos a la alzada con motivo de los recursos que contra la sentencia de primera instancia interpusieron el actor y la demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs. 1.882/1.903 y 1.904/1.918, cuyos agravios fueron replicados por sus contrarios a fs. 1.927/1.943 y fs. 1.920/1.926 respectivamente. Asimismo la perito contador cuestiona los honorarios que le fueron regulados por estimarlos reducidos (fs. 1.876).

La sentencia de primera instancia rechazó la pretensión de la demanda acerca de que se declare la nulidad del despido dispuesto por la empleadora y se ordene la reincorporación del actor en el empleo en virtud de lo normado por la ley 23.592. En cambio, admitió la procedencia de los créditos salariales e indemnizatorios derivados del despido por entender que la medida adoptada por la empleadora no resultó proporcional a la actitud asumida por el actor.

2º) La aludida decisión de la magistrada no conformó a los litigantes.	El actor se queja porque la juez no admitió la nulidad del despido con más la reinstalación en el empleo pese a la existencia de indicios acerca de que el acto rescisorio fue discriminatorio. A su vez, la demandada critica la valoración de la injuria efectuada en el pronunciamiento apelado y al respecto aduce que no se tuvieron en cuenta los principios de proporcionalidad, causalidad y oportunidad de la falta cometida utilizando un criterio cualitativo o cuantitativo.

En orden a la cuestión suscitada cabe señalar que fue la demandada quien decidió despedir al actor por: a) haber confeccionado una página de Internet publicada bajo el URL www.ibmdiscrimina.com indebidamente y sin autorización el logo y la marca de IBM y b) haber producido, facilitado e instalado como editor responsable de dicha página, la publicación de mensajes difamatorios, altamente irrespetuosos para la compañía y para sus directores, gerentes y empleados, vulnerando elementales principios de buena fe, colaboración, diligencia y probidad (ver fs. 11).

Ahora bien. De los términos vertidos en los memoriales recursivos se aprecia que arriba firme a la alzada la circunstancia relativa a la creación y el contenido de la pagina web en cuestión.

En cuanto a la utilización indebida del logo de IBM considero que asiste razón a la quejosa pues de las constancias aportadas al pleito se advierten ciertas similitudes con el plasmado en la pagina de internet (ver documental obrante en sobres de prueba reservado por Secretaría).

Por lo tanto, acreditada -como ha sido- la existencia de razones objetivas en la cesantía dispuesta por la demandada (más allá de si constituyó o no injuria: art. 242 L.C.T.), cabe analizar ahora si en autos media algún elemento de juicio que acredite la existencia de un nexo causal entre la aducida discriminación y el despido y en el punto adelanto mi opinión en sentido adverso a la postura asumida por el demandante en el pleito.

En efecto, el actor insiste en señalar que la empresa adoptó la decisión de desvincularlo de la empresa luego de tomar conocimiento de su actividad sindical a través de los medios de comunicación. Sin embargo, tal manifestación no deja de ser meramente conjetural, y por tanto carente de eficacia convictiva, dado que no se produjeron pruebas válidas en la causa que demuestren ese hecho, máxime si se aprecia que la parte actora no produjo la prueba informativa que de cuenta del día y los canales televisivos que habrían publicado el hecho, sin que sea suficiente para ello la solitaria declaración de Wasiejko (fs. 923/925), quien dijo ser afiliado y miembro de la mesa ejecutiva de la C.T.A. de Lomas de Zamora (art. 90 L.O.).

En cuanto a la página de Internet que motivó el despido del actor considero que no puede soslayarse que Acedo tuvo alguna participación en ella como así también que allí se volcaron términos o expresiones que afectaban de manera personal el honor y dignidad de algunas personas que trabajaban en la empresa demandada. Y tal circunstancia me lleva a coincidir con lo resuelto en grado en ese aspecto puesto que dicha circunstancia, al adquirir autonomía propia, impide vincularla con la discriminación a la que alude el demandante en este pleito pues -en definitiva- pudo hacer que la ex empleadora se considerase con derecho a despedirlo.

En cuanto a la valoración de la injuria, también coincido con lo resuelto en grado pues en este particular caso entiendo que los incumplimientos contractuales endilgados en la carta documento rescisoria, analizados desde el aspecto "cualitativo", no ameritaban la aplicación de la máxima sanción si se tiene presente el contexto en el que se creó la página web, las suspensiones aplicadas al actor con goce de sueldo, la extensa antigüedad en el empleo (de casi veinticinco años) y la ausencia de sanciones disciplinarias y fundamentalmente el hecho que las imputaciones vertidas en la web provenían de terceras personas y no del propio actor (art. 242 L.C.T.).	Por las razones expuestas, propicio la confirmatoria de lo decidido en grado en el aspecto analizado.

3º) Resuelto lo anterior cabe dar tratamiento a los agravios del actor dirigidos a cuestionar el rechazo de las indemnizaciones de los arts. 2º de la ley 25.323 y 80 último párrafo de la L.C.T. (según texto ley 25.345) así como del premio por los 25 años de antigüedad reclamado.

Desde ya anticipo que en este tramo tampoco tendrá favorable recepción la queja del demandante.

Ello es así pues el propio actor admite en el escrito recursivo que no dio cumplimiento a las intimaciones requeridas por las citadas normativas legales como requisito insoslayable para la procedencia de los resarcimientos por ellas previstos. Por lo demás, la pretensión introducida recién en esta instancia de que se considere que por la naturaleza del reclamo no podía intimar a la empleadora al pago de las indemnizaciones derivadas del despido y a la entrega del certificado de trabajo resulta extemporánea ya que al no haber sido propuesta a la magistrada de primera instancia no puede siquiera ser analizada ahora (art. 277 del CPCCN).

Tampoco encuentro mérito para apartarse de lo decidido en grado respecto del premio por antigüedad porque en el escrito inicial no se indicaron de manera concreta las circunstancias de hecho y derecho en los que la parte sustentó el reclamo de un rubro que únicamente fue mencionado en la liquidación de la demanda. Admitir lo contrario implicaría una vulneración al principio procesal de congruencia y al constitucional de defensa en juicio (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º y 277 del CPCCN).	Respecto de la queja esbozada por el letrado apoderado del actor sobre los honorarios que le fueran regulados (fs. 1.902), advierto que carece de legitimación pues no ocurre por su propio derecho, con lo cual el recurso en ese segmento debe declararse mal concedido.

4º) Es momento ahora de expedirse sobre los agravios de la demandada dirigidos a cuestionar la decisión de la magistrada anterior de no aplicar tope convencional alguno para el cálculo de la indemnización del art. 245 de la L.C.T. .

Para resolver la controversia que subyace en este aspecto considero menester remarcar que está fuera de discusión que la empresa demandada no estaba regida por algún convenio colectivo de trabajo. Por ende, dado que la inexistencia de un convenio colectivo de trabajo aplicable no está prevista en el art. 245 de la L.C.T. (texto ley 24.013) y al no mediar una pauta objetiva para determinar un tope a los fines de la indemnización prevista en la citada normativa legal, no corresponde admitir la pretensión de la demandada pues aun en el supuesto de sostenerse lo contrario no surgiría con claridad cuál convenio debe aplicarse "ad hoc", teniendo presente asimismo la imposibilidad legal de aplicar un convenio colectivo de trabajo por vía de analogía (art. 16 L.C.T.).

Al respecto esta Sala tiene dicho -con su anterior integración- que admitir la utilización de un tope en el caso de trabajadores no amparados por convenio colectivo de trabajo importaría violar la letra y el espíritu del art. 16 de la L.C.T. porque aplicaría en forma analógica las pautas de un convenio colectivo de trabajo (es decir el promedio de remuneraciones) a relaciones laborales no comprendidas en dicho convenio (ver, entre otros, S.D. 8.693 del 20/9/2000 en autos "Castro José c/ Bolsa de Comercio de Buenos Aires s/ despido").	Asimismo la Fiscalía General del Trabajo ha sostenido que en los casos en que las partes no se encuentren comprendidas en ningún convenio colectivo de trabajo, no corresponde poner límite al resarcimiento tarifario al no existir una base objetiva que permita inferir la existencia de un tope en los términos descriptos por la normativa del art. 245 de la L.C.T. en tanto que lo contrario implicaría una solución perjudicial para el trabajador y desprovista de sustento jurídico (conf. art. 9º de la L.C.T.) (ver, en tal sentido, dictamen nº 29.698 del 16/6/2000).

De acuerdo con lo dicho, juzgo inadmisible la aplicación al caso de un tope convencional para el cálculo de la indemnización contemplada por el art. 245 de la L.C.T. .

5º) Otro de los agravios de la demandada versa sobre la imposición de costas de primera instancia.	Esta Sala tiene reiteradamente dicho que según lo dispone el art. 68 CPCCN cabe imponerlas a la parte vencida, criterio que se fundamenta básicamente en el hecho objetivo de que quien hace necesaria la intervención judicial por su conducta, acción u omisión debe soportar el pago de los gastos que la contraparte ha debido realizar en defensa de su derecho.

No escapa a mi criterio que el monto por el que prospera la acción es inferior al reclamado. Sin embargo no resulta válido adoptar un criterio puramente aritmético o numérico para la fijación de costas, derivado sólo del cotejo entre el monto reclamado y el diferido a condena, toda vez que en lo sustancial (esto es en cuanto a los derechos en juego) ha triunfado el demandante. Así, es litigante vencido "aquel contra el cual se declara el derecho" o "se dicta la decisión judicial" (conf. Fenocchietto - Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial comentado" T. 1º pág. 261), todo lo cual conlleva a la confirmatoria de lo resuelto en grado.

En cuanto a los honorarios asignados a la perito contador, entiendo que resultan acordes al mérito, importancia y extensión de la labor profesional realizada y por ende sugiero confirmarlos (art. 38 L.O. y cctes. ley arancelaria; arts. 3 y 12 decreto ley l6.638/59).

Las costas del alzada se imponen a la demandada por resultar vencida en lo principal (art. 68 primer párrafo del C.P.C.C.N.) y en ese sentido propongo regular a los honorarios de los profesionales intervinientes por el actor y por la demandada en el 25 % para cada uno de ellos, que será calculado sobre lo que les ha correspondido por la anterior etapa (art. 14, ley arancelaria).

Voto, en consecuencia, por: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que ha sido materia de apelación y agravios. 2) Costas de alzada a cargo de la demandada. 3) Regular los honorarios de alzada en el 25 % para cada uno de los letrados intervinientes por el actor y por la demandada, los que serán calculados de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia.

El Dr. GREGORIO CORACH dijo:

Adhiero al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que ha sido materia de apelación y agravios. 2) Costas de alzada a cargo de la demandada. 3) Regular los honorarios de alzada en el 25 % para cada uno de los letrados intervinientes por el actor y por la demandada, los que serán calculados de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia.

Se deja constancia que se encuentra vacante la tercera vocalía (art. 109 del R.J.N.).

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

ANTE MI