Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2014-02-11


Salta 11 de febrero de 2.014.

Y VISTOS estos autos caratulados "PÉREZ SALAZAR, Mariana Verónica vs. ALTO PALERMO (APSA) - Sumario: Daños y Perjuicios - Daño Moral", Expte. nº 158.602 /12 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial 5ª Nominación (Expediente CAM 405.037/2.012 de esta Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial) y,_ CONSIDERANDO El Dr. Mario Ricardo D'Jallad dijo:

1) La sentencia dictada a fs. 309/313 rechazó la demanda. Dedujo recurso ordinario de apelación la actora mediante escrito de fs .316, el que le fuera concedido por providencia de fs. 319. Funda su recurso expresando agravios mediante escrito de fs. 324/333 donde afirma que la sentencia apelada es arbitraria, por haber prescindido de texto legal vigente, haber omitido considerar extremos conducentes. Así refiere a la ley 24.240, artículo 53. Dice que la relación de consumo entre actora y demandada generaba la obligación de guarda y cuidado del bien (un automóvil Peugeot). Que resulta contrario a normas poner en cabeza de la actora la prueba directa de la sustracción del vehículo de la playa de estacionamiento del Shopping. Cita jurisprudencia. Sostiene la prescindencia de prueba decisiva, refiriéndose puntualmente a la misma, con apoyo en el artículo 53 de la ley de Defensa del Consumidor. Imputa al fallo haber prescindido de prueba decisiva. Señala contradicciones argumentales. Recalca que los hechos se encuentran enmarcados en la ley 24.240. Dice que el hecho de haber contratado seguro de responsabilidad civil implica un reconocimiento del deber de custodia. Pide se revoque el fallo apelado.

A fs. 337/341 corre agregada la contestación de Alto Palermo S.A., donde cuestiona el encuadre de la contraria dentro de la ley de defensa del consumidor. Afirma que la actora nunca logró demostrar que hubiera ingresado al Centro Comercial en su vehículo. Que incumbía a esa parte demostrar tal extremo. Refiere a la prueba testimonial. Como así también a la nota recibida por el supervisor de control de APSA, el Sr. Fernando Oviedo. Pide se rechace el recurso deducido y se confirme el fallo dictado._ A fs. 345/347 contesta los agravios de la apelante, la Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., donde pide el rechazo del recurso.

2) El avance económico, el fenomenal avance en los medios de comunicación, la caída del muro de Berlín vino a configurar un escenario inédito hasta ahora, en las relaciones humanas, en la regulación de nuevos tipos procesales, en un marco legal revolucionado. Las acciones colectivas, la cuestión del principio de colaboración en la prueba, cargas dinámicas de la misma, medidas autosatisfactivas -en el campo procesal-; la ley de defensa del consumidor y tantas otras normas dan clara cuenta de ello. Se han generado nuevos modos -impensados hasta ayer, podríamos decir- de comercialización. Desaparecieron aquellos comercios denominados de Ramos Generales. Lucha denodadamente por sobrevivir el Almacenero de barrio. Todo ello impactó necesariamente en el mundo jurídico, tanto en lo procesal como en lo sustancial. Muestra de ello son las citas doctrinarias y jurisprudenciales efectuadas por las partes en este proceso. Han hecho, merecida gala, de conocer la última jurisprudencia existente, lo que releva al Proveyente de ese cometido. Reiterar citas, sería muestra de vanidad.

Dicho lo cual, nos centraremos en la apelación deducida. Los hechos que dieron origen a esta acción, en orden a su prueba, resultan sumamente complicados, tal como lo enuncia la actora. ¿Como prueba una persona, cualquier ciudadano, la sustracción de un automóvil de su propiedad, que haya dejado estacionado en un centro de compras, denominados Shoppings?. Igual interrogante se plantea, cuando se deja estacionado el auto en una playa comercial, en la cual no se entrega tickets, por costumbre -inadecuada- del propietario o de quien la explote. Como afirma la actora, no se concurre a esos lugares en la compañía de un notario, que certifique el hecho del ingreso y estacionamiento.

Esa mecánica, impronta de la actualidad, de vivir vertiginosamente, quiera uno o no, impone claros deberes a quienes se dedican al comercio bajo esta forma (llámense Shoppings, Supermercados), pues el hecho de brindar posibilidad de estacionar el vehículo en el cual se desplaza el comprador, es un elemento más que se ofrece al consumidor, como punto atractivo. Dicho en claro, forma parte del negocio. Los negocios de un shopping, están direccionados a un público, con determinada capacidad económica. Por lo general, se trata de consumidores que se movilizan en automóviles. Forma parte de la comodidad del adquirente de bienes, productos o servicios que allí se ofrecen. No en vano, invierten estas sociedades grandes sumas de dinero en proveer de lugar de estacionamiento. Es un dato objetivo de la realidad el costo de los inmuebles urbanos.

Se genera entonces a la luz de la ley de defensa del consumidor, dicho sea de paso, una de las normas de alta eficacia y utilidad social, en estos tiempos "de globalización"; y de normas contenidas en el viejo pero magnífico Código Civil (artículos 1.137; 1.144; 1.145; 1.146 y 1.148) un contrato, que impone deberes de custodia de la cosa. Esta es una prestación accesoria, derivada de la actividad comercial. Concretamente, la denominada playa de estacionamiento (que en el Shopping demandado tiene un subsuelo de igual dimensión que el espacio al aire) forma parte como un todo inescindible del "local Comercial". El supermercado, o los locales de venta de un denominado Shopping, no se limitan, como pretende sostener la demandada, a local de venta en sí mismo. Ello ha sido sostenido en forma pacífica, tanto por doctrina, como jurisprudencia, tal como puede verse entre otros en Mauricio Boretto: Responsabilidad Empresaria: Shoppings centers y supermercados" L.L. Gran Cuyo 20011, 385; Daniel Moeremans: Responsabilidad de los supermercados por daños producidos a sus clientes derivados de hurto o robo o daños producidos a sus clientes derivados de los vehículos estacionados en las playas de estacionamiento" L.L. BA. 2001, 165; Marcelo Pérez, "El deber de custodia de hipermercados por sustracción de vehículos dentro de sus instalaciones" L.L. 2003- C- 448; Manuel Cuiñas Rodríguez- Eugenia Díaz Palacio "Hipermercados - Estacionamiento de vehículos en playa y responsabilidad sobreviniente" L.L. 1998- E- 393.

Ahora bien, como prueba un ciudadano, un consumidor, el robo, hurto o sustracción de un automóvil, que hubiera dejado estacionado en una playa de estos establecimientos (shopping o supermercado). La prueba es harto difícil, como ya se dijo más arriba, y ello se advierte por cualquiera. Es acá donde entra el principio de la buena fe.

Como base para la interpretación de todos los contratos, tanto la ley como la doctrina y la jurisprudencia han consagrado, con énfasis, un principio general de sumo valor ético: la buena fe. La puerta de entrada fue el artículo 1.198 del C.C. que al disponer que los contratos obligan no solo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos. Merced a su inteligente aprovechamiento, permitió insuflar al campo contractual de una norma fundamental para la convivencia jurídica." (Morello, El Boleto de Compraventa Inmobiliaria, pág. 235).

Un sector de la doctrina (W. Sobrino, Consumidores de Seguros, Ed. La Ley 2.009) considera que la ley nº 24.240 y sus modificatorias, se trata de una norma de carácter iusfundamental. Precisando ese concepto, el mencionado, sostiene que se suele afirmar que las normas de carácter iusfundamental son aquellas que tienen una importancia destacada y prioritaria dentro de la Carta Magna. Más allá de que se comparta tal enunciado, lo cierto es que la Ley de Defensa del Consumidor (LDC en adelante) no escapa en sus disposiciones de encontrar sustento basal en el principio antes referido de buena fe. Concretamente el artículo 37 habla del deber de buena fe.

La actora demostró haber adquirido bienes en un negocio del Shopping en horario coincidente con el afirmado en su demanda. Igualmente está acreditado que llenó el formulario de informe de siniestro (Ver fs. 166 vta. testimonio del Sr. Oviedo). Que formuló denuncia penal, que tramitó bajo expediente nº 2.125 ante el Juzgado de Instrucción Formal de 7ª Nominación. Que dio aviso a amigas suyas del hecho (S. V. Alemandi, fs. 189; Norma Susana Arias, fs. 189 vta.; y María del C. Arias, fs. 190). Si bien es cierto, que las mismas no presenciaron el hecho en sí mismo, como lo afirma el apoderado de APPSA, son hechos y pruebas, que sumadas unas a otras por vía de prueba indiciaria -volveré mas adelante sobre la misma- y presunciones, permiten tener por cierto el Robo o Hurto Calificado, tal la carátula de la causa penal.

Acreditado está que la actora es Escribana Pública, Titular del Registro nº 145, en ejercicio, tal como da cuenta el informe agregado a fs. 198, emanado del Colegio de Escribanos de nuestra Provincia. Como tal, depositaria de la fe pública, confiada por el Estado Provincial a su persona. Por sus estudios universitarios, posee innegable formación jurídica y conoce las figuras penales de la falsa denuncia, de la estafa. Pensar que un Escribano, con Registro, en ejercicio de su profesión, se arriesgue a entrar en el campo penal, por estafa, por denunciar el robo inexistente, según los demandados, de un automóvil de modelo antiguo, es muy improbable. No hay prueba que demuestre que se trate de una persona mitómana, con alteraciones en su personalidad o posea antecedentes penales que demuestren que hizo falsas denuncias.

3) El maestro Devis Echandía sostiene qué entendemos por indicio "un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos.". (Teoría General de la Prueba Judicial, tomo II, pág. 601, Ed. Víctor P. de Zavalía año 1970).

Seguidamente el mismo autor refiriéndose a las presunciones, sostiene "la presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho, con fundamento en las máximas de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos" (pág. 694, op.cit.) páginas mas adelante concluye "para que las presunciones judiciales operen con base a hechos conocidos por el juez, tal como ocurre con la prueba de indicios, es indispensable que se hayan probado plenamente. No es admisible la presunción de presunción." (pág. 703). De lo considerado párrafos mas arriba, en esta sentencia, se puede afirmar la veracidad de la denuncia y consiguiente sustracción del automóvil de propiedad de la Escribana (ver informe del R.N.A. agregado a fs. 279) de la playa del Shopping Alto Noa, sito en esta ciudad en avenida Virrey Toledo, hoy llamada del Bicentenario de la Batalla de Salta. Fue difícil su posición, pues no estaba con acompañante alguno que podría haber testimoniado sobre el hecho del estacionamiento y posterior desaparición del auto en el lugar que fue dejado; su relato no estuvo adornado con testimonios de supuestas personas ocasionales, fue veraz y cierto. Por ello, sumando indicios y presunciones debidamente acreditadas, a criterio del suscripto probó su afirmación. Todo lo expuesto hasta ahora, lo es enfocando la conducta y actitud de la actora.

4) Respecto a la actitud procesal del APSA, se pueden señalar los siguientes hechos que tornan muy débil, insostenible su posición, más allá del desempeño y esfuerzos del señor abogado que la representa. Concurren en contra de lo sostenido por la misma, el artículo 3º de la ley 24.240, que establece el principio "in dubio pro consumidor" (ver Manual de Derecho del Consumidor, coordinado por el Dr. Dante Rusconi, pág. 125, Abeledo Perrot). Pero lo decisivo, es la circunstancia de haber contratado con la Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. precisamente seguro de responsabilidad civil para atender estos tipos de hechos. Ello contradice de pleno su esgrimida pretendida ausencia de responsabilidad ante la demanda. Resulta contradictoria su actitud.

Resulta de utilidad al caso que se analiza, traer a cita la doctrina de los actos propios, respecto de la cual la Corte Suprema de Justicia, dijo que ".nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante, y plenamente eficaz" (in re: Gutiérrez Oscar, en Miolato de Krebbs, Adelaida vs. Krebbs Walter, anotado por A.M. Morello: Recepción Jurisprudencial de la Doctrina de los Actos Propios, Revista del Derecho Comercial y las obligaciones, año 9, Depalma 1976).

En iguales términos se han pronunciado en numerosas oportunidades el mismo Tribunal, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, como así también la de otras Provincias (Marcelo López Mesa, La Doctrina de los Propios Actos en la Jurisprudencia, Depalma 1997).

Dice Alejandro Borda que la Teoría de los Propios Actos requiere de tres condiciones o requisitos: a) una conducta anterior relevante y eficaz; b) el ejercicio de una facultad o derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción atentatoria de la buena fe, existente entre ambas conductas, y c) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. (Teoría de los Actos Propios, Abeledo Perrot, pág. 67).

Lo esencial para la aplicación de la teoría, es la existencia de una conducta primera, o acto antecedente que deba calificarse y ser tenida como una conducta vinculante para su autor. Se trata de un acto consciente, razonado y válido con el propósito de producir determinados efectos, o crear una situación de carácter jurídico. A ello se alude cuando se exige que sea deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.

Un acto es deliberado cuando ha sido hecho con discernimiento, intención y libertad (artículo 897 del C.C.), luego de examinar cuidadosamente las consecuencias de su realización; es jurídicamente relevante cuando está destinado a establecer relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (artículo 944 del C.C.) y es plenamente eficaz cuando no es susceptible de nulidad (arts. 1.037 y concordantes del C.C.)._ En segundo lugar, el hecho que con posterioridad al hurto calificado, APSA decidió instalar, recién entonces, cámaras de seguridad, tal como surge del informe de fs. 213. A partir del año 2.006 existirían cámaras de seguridad en la parte abierta o playa del Shopping Alto Noa. Esto es, con posterioridad al hurto del Peugeot de la actora.

En tercer lugar, se puede concluir en base a una lectura de la copiosa jurisprudencia citada por las partes, y a otras que tuvo acceso el suscripto por estudio motivado para dictar este fallo, que a este tipo de centros comerciales no les interesa de momento organizar sistemas de seguridad (ver fs. 213) en sus propios predios con el fin de evitar hechos de la naturaleza del ventilado en autos. Ello es una afirmación plenamente objetiva. No descansa en el mero parecer del suscripto. Prueba de ello son las condenas dispuestas en hechos similares que da cuenta la jurisprudencia que se formó alrededor de estos hechos. Igual afirmación cabe respecto a la profusa doctrina elaborada por distinguidos autores nacionales. Quizás, se modifique el criterio actual de estos Centros cuando el resultado de no poner medios eficaces de control, arroje cifras en rojo._ 5) En las condiciones analizadas, la demanda por el hecho principal prospera. No así en cuanto al rubro daño moral, por cuanto el mismo no fue debidamente acreditado.

Ésta Sala en expediente n° 4.556/2.000 autos C. de D, B. M. vs. T. De A.- s/ Indemnización de daño moral, registrado en tomo 20: 1.479/81 y expediente n° 50.587/2.002 T. de M. vs. R. libro 23: 337/340) sostuvo que, "El daño moral es un agravio a los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece una persona, que si no es susceptible de ser medido en dinero, encuentra su razón de ser en la necesidad de que el hecho delictuoso no quede impune, debiendo fijarse la pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor". (Llambías en Tratado de Derecho Civil, obligaciones, tomo I, pág. 308).

Existen circunstancias excepcionales, en las cuales, por su magnitud, el daño moral, según pacífica jurisprudencia, no requiere prueba de su existencia. Tal el caso de la muerte de un hijo. Pero la regla, la generalidad, es que el mismo debe ser probado.

6) Reclama la actora por la privación de uso del automotor, esta Sala ha sostenido de modo invariable que "la sola privación del uso del vehículo constituye un daño indemnizable aún cuando no se encuentre debidamente acreditado, por cuanto cabe presumir que quien tiene y usa un automotor lo hace para cubrir necesidades. En ausencia de prueba la fijación del monto debe realizarse aplicando el artículo 165 del C.P.C.C " (Sala V, tomo V: 1.273; Tomo XIV: 1.059; Tomo XVI: 1.193).

Como puede verse en dicha doctrina judicial, la falta de prueba no es óbice para su fijación, pero es del caso poner de resalto, que en tal supuesto la fijación, por ser estimativa de acuerdo al artículo 165 del código procesal, debe ser prudencialmente establecida. Puesto que ante la ausencia o insuficiencia de prueba de la parte interesada en acreditar ese extremo, es que el Juez debe estimarla.

Se encuentra acreditado que, como se dijo, la actora es Escribana al frente de Registro, que trabaja, contrato mediante, en el Instituto Provincial de la Vivienda (ver informe agregado a fs.179), de allí que la suma de siete mil pesos, estimada a tenor del artículo 165 del código procesal, no aparece como excesiva. Desde que se produjo el hurto calificado ha transcurrido mas de siete años. De allí el monto que se determina estimativamente en base al artículo citado.

7) Las costas de acuerdo al artículo 67 del C.P.C.C. se imponen a la vencida por resultar sustancialmente vencida.

El Dr. Oscar Gustavo Koehle dijo: que por sus fundamentos y conclusiones, se adhiere al voto que antecede.

Por ello LA SALA V DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL HACE LUGAR al recurso deducido a fs. 316 por la actora en contra de la sentencia de fs. 309/313, por ello REVOCA la misma y CONDENA a ALTO PALERMO SOCIEDAD ANÓNIMA a pagar al actor la suma de $17.000 (pesos diecisiete mil) en concepto de daño emergente y privación de uso del automotor, dentro del plazo de 10 días de encontrarse firme la presente.

IMPONE las costas a la vencida.

DISPONE se registre, notifique y baje.