Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2010-10-19


AUTOS N° 20.396 (75.111 - 3° CIVIL) "FEROTTI HORACIO ANTONIO C/ PROVINCIA DE SAN JUAN - DAÑOS Y PERJUICIOS" L. DE S. T° 108, F°152/161 En la ciudad de San Juan, a 19 días del mes de octubre del año dos mil diez, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, y los señores Vocales DRES. GILBERTO A. RIVEROS y PASCUAL E. ALFERILLO, a fin de conocer del recurso de apelación que se interpusiera contra la sentencia recaída en autos N° 20.396 (75.111 - 3° CIVIL) caratulados "FEROTTI HORACIO ANTONIO C/ PROVINCIA DE SAN JUAN - DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada en fecha veintiocho del mes de septiembre del año dos mil nueve, obrante a fs. 249-257, de estos autos originarios del Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recurso que una vez concedido tuviera debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

El a quo en la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2009, cuya copia obra agregada a fs. 249 y sig. de autos, encontró fundamento suficiente para rechazar la demanda intentada en autos con imposición de las costas.

Contra ese decisorio, a fs. 259 apela. Concedido el recurso y elevados los autos a este tribunal ad quem se presenta a fs. 270 y expresa agravios.

En su presentación expone como primera queja que se haya desestimado la demanda cuando el sentenciante, luego de tener por acreditado el hecho dañoso, concluye que no se cumplen los recaudos para la viabilidad de la reparación de los daños pretendida.

No entiende la cita de Casagne relativa a la responsabilidad del Estado de carácter excepcional, pues en el caso se trata de una persona sin antecedentes penales que fue privada de su libertad durante más de ocho meses sin que hubiese una sola prueba seria en su contra, en el marco de un proceso totalmente irregular sumado a la tozudez de la Fiscal de Instrucción y al Juez de Instrucción.

De igual modo, marca que es menos feliz la cita que exige un error judicial y la irreparabilidad de la medida, sosteniendo que lo dicho por el Fiscal de Cámara y la Cámara Penal demuestran que a Ferrotti jamás se le debió imputar el delito de robo agravado y lo irreparable es que estuvo ocho meses preso.

Especial mención requiere para el recurrente el hecho de que la sentencia exija cuatro requisitos para la procedencia de la acción siendo que el Código Civil en sus art. 1112 y 1113 nada dice de ello. Cita doctrina judicial de la provincia y de otros fueros.

En el segundo agravio, es contra la posición del sentenciante de tener por no configurado los tres primeros requisitos exigidos para la procedencia de la indemnización, a saber: a) Debe tratarse de una violación legal grave; b) el acto atacado como erróneo no debe poder ser revertido por las vías judiciales ordinarias; c) los actos decisorios considerados erróneos o arbitrarios, no deben haber sido consentidos; y d) la sentencia errónea que se reputa generadora del daño, debe haber sido revocada.

Ello por cuanto la Juez de grado no demuestra de que manera su parte realizó el consentimiento, lo que se imponía en la especie porque el auto de procesamiento y de prisión preventiva es de naturaleza provisoria. Ni se señala una foja donde su parte haya dado un consentimiento expreso o tácito, ni se tiene en cuenta que la Cámara en lo Penal y Correccional ordenó la libertad de Ferrotti.

El a quo se olvidó que el auto de prisión preventiva tiene carácter de provisorio y, por ende, no causa estado, al punto que puede ser revisado en cualquier etapa del proceso penal, sea a petición del imputado o de oficio.

Señala que no es practica procesal válida por sus efectos nocivos que el abogado defensor impugne un auto de procesamiento, cuando el imputado se encuentra privado de la libertad, por cuanto generalmente son confirmado por su provisoriedad. Por ello concluye que con buen criterio la defensa de Ferrotti no interrumpió el camino al debate oral, sabiendo que en esta etapa del proceso penal donde adquieren mayor dinamismo los elementos probatorios y el derecho de defensa se puede ejercer con mayor amplitud.

Luego de transcribir parte del resolutorio de la Cámara en lo Penal y Correccional sostiene que mal puede, la juez entender que no procede la responsabilidad del Estado Provincial a que la defensa del Sr. Ferrotti debió ejercer los remedios procesales a su alcance cuando justamente mediante una táctica defensiva correcta se puso fin a la dañina situación padecida por el actor.

En el tercer agravio, se agravia por cuanto malamente puede entender la Juez de Primera Instancia que, al haberse conocido el hecho mediante la denuncia de un tercero, el Estado como único administrador de la fuerza punitiva y como encargado de prestar adecuadamente el servicio de justicia puede liberarse de toda responsabilidad. Ello debido a que la acción represiva por la comisión del delito de robo agravado es de carácter público y le pertenece al Estado, no a los particulares.

En segundo lugar, yerra la señora Juez en cuanto entiende que no existe error inexcusable del Estado en el cumplimiento de sus funciones ya que como se aprecia en el sumario penal el auto de procesamiento y de prisión preventiva se dictó en base a investigaciones policiales anómalas, como es el caso de actas evidentemente adulteradas o que no contenían detalle exacto de los objetos secuestrados, teniendo presente testimonios cuya relación con el delito investigado, dependía necesariamente de las actas viciadas y obviando testimonios claves que descartaban la participación del señor Ferrotti en el hecho investigado.

A continuación alega respecto de los equívocos respecto del arma y de las medidas secuestradas, y sobre la opinión de los testigos Contreras, Molina y Vega que no hablaron en contra de Ferrotti, marcando que sucedió lo que era totalmente previsible: La fiscal de Cámara ni siquiera mantuvo la acusación y la Cámara Penal liberó de culpa y cargo a Ferrotti, con la certeza de su falta de autoría.

En síntesis le agravia que la Juez de grado olvide que los pedidos de falta de merito y de sobreseimiento fueron rechazados, tanto por la Fiscalía de Instrucción como el Juez de Instrucción, en base a prueba ilegítimas (actas evidentemente adulteradas o que no contenían detalle exacto de los objetos secuestrados) y testimonios evidentemente deficientes.

En el punto siguiente manifiesta que el a quo olvida que las irregularidades eran manifiestas al punto que la señora Fiscal de Cámara sostuvo que ni siquiera a título de duda se ha producido prueba de cargo que amerite sostener el reproche fiscal en lo atinente a la autoría de los incautados y su consecuente responsabilidad.

A modo de colofón sostiene que la provincia por intermedio de su aparato represivo formó causa penal imputando a su mandante la comisión del delito de robo agravado por el uso de arma y además lo privó de su libertad ambulatoria por el lapso de ocho meses y cuatro días, pasando gran parte de ese periodo en el Penal de Chimbas y conviviendo allí con presos comunes. La falta de elementos probatorios que incriminarán y la realización del hecho que se le imputaba al señor Ferrotti en la causa penal, tornaba injusto al proceso iniciado en su contra y así fue reconocido por el Fiscal de Cámara y por la Sala II de la Exma. Cámara en lo Penal y Correccional.

Corrido traslado a la contraria, esta se presenta a fs. 278 y en función de los argumentos que expone, solicita el rechazo del recurso traído confirmando el decisorio atacado.

Planteado de este modo el recurso de apelación por las partes, corresponde en primer lugar determinar si existe o no responsabilidad del Estado para ser condenado a indemnizar los daños y perjuicios reclamados.

En ese sentido, cabe recordar que la doctrina judicial, entre otros trabajos, ha estudiado la evolución de los criterios expuestos por la Corte de Justicia de la Nación respecto de la responsabilidad del Estado, en general, y, en particular, la derivada del funcionamiento de la Administración de Justicia. Allí se recordó que "La Corte de Justicia Nacional, a lo largo de la trayectoria de sus fallos, ha marcado de igual modo, la evolución de su pensamiento respecto de la responsabilidad que le cabe al Estado por los menoscabos ocasionados por la actividad de la Administración de la Justicia.

En este sentido, va de suyo, que la evolución general de su doctrina ha tenido influencia directa en estos casos, especialmente el denominado proceso de objetivización del factor de atribución.

En el precedente "Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. c. Provincia de Buenos Aires", plasmando ese criterio, se estableció que "es responsable la provincia por la orden irregularmente impartida por uno de los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda vez que ella implicó el cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias, ya que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución. Ello se funda en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público..."(CSJN, "Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. c. Provincia de Buenos Aires", 1985, t. 307, p. 821. En el mismo sentido: CSJN, "Compañía Financiera S.I.C.S.A. c. Provincia de Santa Cruz", 1985, t. 307, p. 1668).

Sin perjuicio de ello se advierte al efectuar un examen de los veredictos del Tribunal Federal una especial preocupación por definir el principio general para evaluar la responsabilidad de la Administración de Justicia, como claramente queda señalado, entre otros, en el caso "Robles, Ramón Cayetano c. Buenos Aires, Provincia de y otros..." donde se dijo que "las sentencias y demás actos judiciales no pueden generar responsabilidad del Estado por sus actos lícitos ya que no se trata de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios sino de actos que resuelven un conflicto en particular; los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia..." (CSJN, R.134.XXXIV. "Robles, Ramón Cayetano c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios", 18/07/02, t. 325, p. 1855).

De esta doctrina se extraen, para destacar, los siguientes detalles: a) excluye la responsabilidad del Estado por los actos lícitos de la Administración de Justicia, b) diferencia entre la actividad de dictar sentencia, por un lado, de los otros actos judiciales; c) introduce el concepto de ejercicio irregular del servicio emparentado con la doctrina del art. 1112 del Cód. Civil". (A., P.E. - Rugna, Agustín, "La responsabilidad del Estado por la actividad judicial en la doctrina de la Corte Federal", La Ley 2006-E, 468-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV, 1369).

Ahora bien, cuando se trata de la responsabilidad del Estado derivada del dictado de una prisión preventiva, la doctrina judicial elaborada en relación al tema adquiere peculiaridades que deben ser expuesta a los fines de precisar cual será el parámetro que se utilizará para definir la procedencia o no de la reclamación instaurada en autos y que hoy viene en revisión.

El recurrente es muy elocuente en reclamar la aplicación de la doctrina expuesta en el fallo dictado en fecha 9 de junio de 1994 en autos n° 7630 "Becerra de Olivera, María del Carmen c/ Provincia de San Juan - Daños y perjuicios - sumario" dictado por la Sala Tercera, pero en el mismo se fija, siguiendo las enseñanzas de Marienhoff, como regla general el principio de responsabilidad restringida cuando dicen que "en materia penal, no se acepta. En principio, la responsabilidad del Estado por la decisión de los órganos judiciales, cuando se trata de un proceso penal. Cuando se impugnan las decisiones judiciales, penales o en cuya consecuencia se han producido daño, privación de la libertad a una persona en el trámite procesal, se dicta una prisión preventiva efectiva, y luego se concluye, en que el administrado debe absorber las consecuencias de una conducta equívoca".

Este criterio es el adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando dijo que "la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino sólo cuando la prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundada o arbitraria, más no cuando elementos objetivos hayan llevado al juzgador al convencimiento -relativo, dada la etapa del proceso en que se dicta- de que existió un delito y la probabilidad cierta de que el imputado sea su autor". (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 29/11/2005, "Gerbaudo, José Luis c. Provincia de Buenos Aires y otro", DJ 01/03/2006, 518, AR/JUR/5868/2005; 08/05/2007; P. 890. XLII; REX "Pouler, E. R. c/ Estado Nac. Ministerio de Justicia s/ daños y perjuicios", T. 330 P. 2112).

Como se colige la responsabilidad del Estado por el accionar judicial en sede penal debe ser entendida como restringida o limitada a supuestos de excepción, razón por la cual la simple revocación de la prisión preventiva no implica que de un modo mecánico se proceda a dar curso a la reclamación de los daños y perjuicios derivados de su dictado. Por el contrario, la jurisdicción deberá realizar un cuidadoso análisis de los antecedentes de la causa criminal para verificar en ella la existencia razonamientos infundados que le han llevado a un pronunciamiento arbitrario, es decir, no fundado en derecho o en los hechos debidamente acreditados.

En este cabe advertir que adquiere especial relevancia la propia evaluación que efectúan sus pares, es decir, los otros jueces del fuero penal que intervienen en la causa evaluando la fortaleza de los argumentos expuestos para sustentar la decisión de la prisión preventiva con privación de la libertad. Ellos, al revocar el auto de prisión preventiva o decretar la absolución del imputado están marcando si hubo o no arbitrariedad en la evaluación de la prueba y en la aplicación del derecho.

En el caso de autos, se debe tener en cuenta el contenido del expediente penal tenido a la vista N° 509 "Ferrotti, Horacio Antonio y Oscar Sergio Limolle por Robo agravado por el uso de armas (Art. 166 inc. 2 del C.P.) en perjuicio de Luis E. Martínez", en el cual intervino emitiendo el pronunciamiento definitivo, la Sala Segunda de la Cámara en lo Penal y Correccional.

En la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2002 cuya copia obra agregada a fs. 210 y sig., el tribunal penal dijo que "luego de producida la prueba ofrecida en la causa y en ocasión de alegar sobre el mérito de la misma, la Representante del Ministerio Público, al respecto se manifestó por la negativa en cuanto a mantener el reproche acusatorio sostenido en la Requisitoria Fiscal, por entender que la prueba que sirviera de soporte en tal sentido, tales testimonios rendidos por los Sres. Aníbal Burgoa y Julio Cesar González, no son merecedores de la entidad a ellos atribuida en aquella instancia, muy por el contrario, a partir de la restante prueba producida durante el debate dichos testimonios están teñidos de sospecha de parcialidad".

Mas adelante el tribunal penal destaca las razones para descalificar las testimoniales y también, se refiere a que no se secuestro el dinero del robo imputado, ni existía coincidencia en el calibre del arma presuntamente utilizada (calibre 32, empuñadura de nacar) y la secuestrada (calibre 22 con cachas negras). De igual modo se hace referencia a que las medias secuestradas no fueron consignadas en el acta confeccionada en el domicilio de Ferrotti, a más de no haber sido reconocidas como de su propiedad por la Sra. Mercado.

En la parte medular del fallo, expresado en el voto del magistrado Félix Manuel Herrero Martín, se juzgó que "efectuada una evaluación de la prueba rendida en autos, entiendo que le asiste razón a las partes habida cuenta la inexistencia de elementos de prueba directos contra los encartados Horacio Ferrotti y Sergio Limolle lo que motiva necesariamente un fallo absolutorio al respecto. Así entonces y como acertadamente expresará la Sra. Fiscal de Cámara, las probanzas valoradas y que en definitiva vinculaban a los imputados en la causa no tienen suficiente entidad a criterio del votante para el dictado de una sentencia condenatoria. Importante es señalar que si bien existen en la causa indicios que podrían hacer presumir que los encartados Limolle y Ferrotti serían penalmente responsable de la comisión del ilícito investigado, tales indicios no resultan idóneos al efecto, los mismos consistirían en el allanamiento practicado en el domicilio de Ferrotti donde fueron encontrados algunos efectos que podrían conducir a la responsabilidad de los procesados (un arma, municiones, telas varias, media negras). Tampoco resulta valiosa como prueba indiciaria los testimonios rendidos por los Sres. Aníbal Burgoa y Julio César González, lo que, por los motivos que oportunamente señalara la Sra. Fiscal de Cámara, no revisten el carácter de prueba de cargo contra los procesados en la causa.".

Por último se dijo en el voto trascripto que "resulta a todas luces que los indicios colectados en esta causa son pocos, frágiles y contradictorios, por lo que corresponde la absolución de los procesados, disponiéndose su inmediata libertad, sin perjuicio de otras causas que tuvieren en su contra o pedidos de capturas".

Como se colige de la simple lectura de las consideraciones vertidas por el magistrado del fuero penal que juzgó en primer término, las probanzas no tenían suficiente entidad para sustentar una condena, razón por la cual y a pesar de que la exigencia es menor, de igual modo, esa fragilidad probatoria debió hacer dudar al magistrado responsable del dictado de la Prisión preventiva con privación de la libertad, mas cuando es suficientemente conocido que todos las personas gozan del principio constitucional de inocencia, lo cual lleva frente a situaciones dudosas a la aplicación del principio in dubio pro reo.

En el caso, no existió duda en el Tribunal juzgado de la inoperancia de las pruebas, por lo cual no fue necesario recurrir a ese instituto.

La siguiente doctrina judicial pone luz sobre el tema cuando dice que "La responsabilidad por error judicial cometido en ocasión del dictado de un auto de prisión preventiva, solamente queda abierta cuando, en el procedimiento apropiado, se demuestra la ilegitimidad de dicha medida cautelar, lo que se dará únicamente cuando se revele como incuestionablemente infundada o arbitraria, pues es claro que ninguna responsabilidad estatal puede existir cuando elementos objetivos hubiesen llevado a los juzgadores al convencimiento -relativo, dada la etapa del proceso en que se dicta- de que medió un delito y de que existía probabilidad cierta de que el imputado fuera su autor, ya que, en tal hipótesis, no hay exceso de la potestad jurisdiccional del Estado, sino ejercicio regular de ella, siendo impensable cualquier acción de responsabilidad a su respecto (Voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez). (CSJN, L. 114. XXXV.; "Lema, Jorge Héctor c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", 20/03/2003, T. 326, P. 820).

La realidad del expediente muestra a la prisión preventiva dictada como excesiva y sin una justificación plena de razonabilidad entre la prueba colectada, delito imputado y prevención (privación de la libertad) ordenada. En otras palabras la actividad judicial se muestra como arbitraria por deficiente privación del servicio, razón por la cual se debe proceder a evaluar, otro de los presupuestos de responsabilidad, la valoración y cuantificación del daño emergente de la privación de la libertad padecida por el actor.

En primer lugar, el actor reclamó la suma de $ 60.000 en concepto de daño moral.

Sobre el particular, se debe tener en cuenta que la doctrina judicial ha sostenido que "en razón del carácter resarcitorio del daño moral, la índole del hecho generador de responsabilidad, la entidad de los sufrimientos espirituales causados y de que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material por no tratarse de un accesorio a éste, es ajustado a derecho fijar una suma por el perjuicio sufrido por el actor durante el lapso en el que se comprobó la excesiva demora en la tramitación de un sumario penal concluido por sobreseimiento, en el cual se había decretado la prisión preventiva sin detención efectiva con la consecuente suspensión como escribano, lo que le impidió ejercer su profesión". (CSJN, A. 989. XXXVI; REX "Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimientos", 06/10/2009, T. 332, P. 2159).

De igual modo otros tribunales han cuantificado que "corresponde indemnizar el daño moral ocasionado al imputado con motivo de la privación de la libertad, si luego de estar detenido más de un año y medio -tiempo durante el cual se le imputó el delito de homicidio-. Fue absuelto por la cámara de apelaciones. Ello, toda vez que, más allá de la condición social o económica de la persona, tal proceso representó para el sujeto un daño de indudable entidad que debe ser reparado".(Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial y de Familia de Primera Nominación de Río Cuarto - Córdoba, 29/03/1996, "González, Carlos H. c/ Provincia de Córdoba", LLC 1998, 319 - Citados en el libro "Daño a la Persona", P.E.A. - Pandiella, Juan Carlos - Ed. Actualidad Jurídica - Córdoba - 2009).

En el caso, está fuera de discusión el menoscabo moral que se le produjo al actor con la prolongada detención que padeció, por cuanto se le privó por ese tiempo uno de los tributos personales mas importantes como es la libertad personal, además de colocarla públicamente como sospechoso de un delito del cual fue finalmente absuelto.

En esta valoración se debe tener, de igual modo, en cuenta que "nuestro derecho no admite la existencia de personas carentes de honor reconocible o defendible jurídicamente, ni carentes de honor por infamia, la mala reputación del actor o sus antecedentes penales no excluyen la posibilidad de concebir una circunstancia agravante para su disminuida fama, por lo que cabe reconocer la reparación del daño moral experimentado a consecuencia de haber pasado un año de su vida en prisión". (CSJN, G. 296. XXXV. "Gerbaudo, José Luis c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", 29/11/2005, T. 328, P. 4175).

En función de los antecedentes de la causa, normativa aplicable y de la doctrina que ilustra el tema, entiendo ajustado a derecho fijar, a la fecha de la presente sentencia, la suma de pesos quince mil ($ 15.000) en concepto de resarcimiento del daño moral.

En cuanto al reclamo, de $ 5400, en concepto de resarcimiento del daño material padecido se debe tener en cuenta que se acreditó la existencia de la Resolución N° 513-MVF/96 mediante la cual se le autorizaba al actor, en fecha 14 de agosto de 1996, para desarrollar actividad comercial dentro del rubro Carro Bar, encuadrado en la 3ra. Categoría de la Ordenanza Tributaria Municipal.

A la par de ella, se verifica que a fs. 82 vta. del sumario penal, adjuntado como prueba, el deponente actor dijo que se desempeñaba como vendedor ambulante cobrando la suma de $ 250. Como se colige la pretensión de que ganaba la suma de $ 600 por mes, no resulta adecuadamente acreditado en autos, sin perjuicio de lo cual, no cabe duda que la ordenanza municipal adjunta resulta un indicio de que el actor llevaba a cabo actividad laboral tendiente a lograr ingresos para solventar sus gastos. En función de ello, entiendo que se debe fijar el monto del salario mínimo vital vigente al año 2001. Es decir, la suma de $ 250. Por ello, se fija por este rubro la suma total de $ 2.000, la cual debe ser potenciada con la aplicación de intereses a tasa activa desde el mes de julio de 2002.

Respecto del reclamo de gastos de mantenimiento, corresponde desestimar el reclamo en cuanto al mantenimiento propio, dado que durante la pérdida de libertad estaba bajo el custodio de la demandada.

Finalmente respecto de los gastos materiales por pago de los honorarios profesionales, se verifica que los mismos han sido regulados a fs. 222 del sumario penal en la suma de $ 1000 para el abogado Molinero y $ 200 para el abogado Correa. En función de ello se fija este rubro en la suma de $ 1200, con más los intereses tasa activa desde la fecha de su regulación.

En este sentido la doctrina judicial ha sostenido que "los gastos producidos por el pago de los honorarios a los letrados que actuaron en defensa del escribano que acciona contra el Estado a fin de que se repare el perjuicio ocasionado por la excesiva demora en la tramitación de la causa penal que concluyó por sobreseimiento y en la cual se había decretado su prisión preventiva sin detención efectiva con la consecuente suspensión en el ejercicio de la profesión, implica per se un perjuicio económico que debe ser indemnizado (Disidencia parcial de los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni)" (CSJN, A. 989. XXXVI; REX "Arisnabarreta, Rubén J. c/ E.N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/juicios de conocimientos", 06/10/2009, T. 332, P. 2159). En cuanto a las costas, voto porque las mismas se impongan a la demandada vencida. El DR. GILBERTO A. RIVEROS, en disidencia, dijo:

Comparto con el distinguido colega que me ha precedido en el voto la relación que hace de las pretensiones y de lo acontecido en el proceso aunque, después del análisis de las actuaciones, llego a una conclusión diferente. Entiendo que la juez a-quo ha sido certera en el estudio de la causa y ajustada a derecho en la solución que adopta.

Coincido en que la responsabilidad del Estado, en su función punitiva persiguiendo el obrar delictivo, tiene carácter excepcional, con lo cual no solo la existencia del perjuicio va a generar responsabilidad sino que se requiere, aun cuando el apelante no lo vea de igual modo, una serie de condiciones que van ser coherentes con esa excepcionalidad; y que si bien no están reflejadas expresa, o taxativamente, en el art. 1.112 y 1.113 del C.Civil, no por ello son extrañas al análisis de la situación.

En el caso particular no cabe decir que en las instancias iniciales - prevención policial y Juez de Instrucción - se actuara sin indicios suficientes para cumplir con los procedimientos; el hecho que "luego del debate" otras pruebas restara eficacia a las anteriores no implica que en su oportunidad aquellas no tuvieran entidad suficiente para que se dictara el auto de "procesamiento". Así lo dice el juez al tiempo de resolver en fecha 27-02-02 cuando a fs. 134 vta. afirma que de los diversos elementos incorporados "...no advierto contradicciones o dudas que no permitan lograr el grado de probabilidad que este pronunciamiento requiere....siendo el auto de procesamiento un interlocutorio de alcance provisorio sobre la calificación de los hechos atribuidos al imputados, basado en la existencia del hecho delictuoso y la presunta participación...".	Con estas expresiones está marcando el grado de convencimiento, la calidad de provisorio de la resolución que dicta, y la presunción de participación.

En atención a ello es que la existencia de pruebas posteriores no desmerecen el análisis que hiciera el juez de instrucción y fiscal para ordenar el procesamiento.

"Si la prisión preventiva dictada en etapa sumarial sólo traducía la existencia de un serio estado de sospecha, fundado en los elementos de juicio existentes hasta ese momento, no cabe admitir que por la vía resarcitoria se pretenda revisar el acierto o error de un pronunciamiento cautelar firme." (Autos: López Juan de la Cruz y otros c/ Corrientes Provincia de s/ daños y perjuicios. Tomo: 321 Folio: 1712 -11/06/1998).

La arbitrariedad, o la ausencia de pruebas que tengan validez para generar el convencimiento sobre un "grado de probabilidad", sería la situación que de alguna manera sostuviera la reclamación del Sr. Ferotti.

Pero ello no ocurre en el caso, en donde encontramos una denuncia por parte del damnificado; testimonios de fs. 13, 14 y 15 del sumario penal; el reconocimiento del damnificado del arma conque fue atacado, la que si bien difiere en cuanto al calibre y color de la empuñadura descripta al momento de la denuncia, el juez de instrucción destaca a fs. 133 vta. que en el reconocimiento el Sr. Martinez dijo que el arma era "parecida"; a lo que se suman los desconocimientos por parte de los involucrados - respecto a la existencia de esta arma de fuego en el domicilio - de la que nadie se hace cargo; la existencia de proyectiles aptos para ella, que se encontraron en una prenda que pertenece a un menor de ocho años de edad, y que la Sra. Mercado las atribuye a la práctica de cacería del Sr. Ferotti; compartir, aunque sea transitoriamente el domicilio con una persona (Sergio Limole) que tenía captura recomendada por la autoridad (informe de fs. 38, Sum. Penal), y un frondoso prontuario. Estas circunstancias, constituyen elementos que sirven de indicios.

Al respecto en el fallo de la Cámara Penal, a fs. 211 vta., se lee: "Importante es señalar que si bien existen en la causa indicios que podrían hacer presumir que los encartados Limolle y Ferotti serían penalmente responsable de la comisión del ilícito investigado, tales indicios no resultan idóneos al efecto....".

Del párrafo transcripto encuentro definido por la autoridad de aplicación, que aquellos indicios existieron; también que podrían hacer presumir la autoría. El hecho que no bastaran, o no conformen plena prueba, no significa que no tuvieran en su momento la utilidad de crear sospecha sobre la autoría; con lo cual la conclusión del juez de instrucción sobre la "probabilidad" y "presunta" participación, no fue infundada, ni arbitraria; lo que impide achacarle que actuara por puro voluntarismo.

Luego, la provisoriedad del acto lo hacía plenamente vulnerable a cualquier impugnación; y si no era recurrible, bien podía ser dejado sin efecto a petición del imputado - como lo dice a fs 272 vta. - cosa que no hace el Sr. Ferotti. Esa omisión es un claro sometimiento a la situación.

El hecho que, por táctica - tal como lo dice - no lo hiciera el imputado (hoy actor) no implica que no pudiera hacerse. Tampoco es válido encontrar justificativo para esa omisión decir que "generalmente" esos autos son confirmados, porque se parte de una presunción infundada, sin asidero, ni modo de comprobarla; a la vez ofensiva de quienes tienen que analizar el caso y resolver.

Si acató el fallo, o cuando menos no insta la modificación, pese a la precariedad de la resolución, y a la posibilidad de hacerlo, no puede luego quejarse de las consecuencias que se derivaron de él.

En ese sentido la Corte Suprema de Justicia ha reiterado su enseñanza en el sentido que "Debe confirmarse la sentencia que rechazó la pretensión resarcitoria deducida a raíz del auto de prisión preventiva dictado por el Juez Federal de General Roca al Fiscal actuante en esa sede con fundamento en que el carácter no definitivo de la decisión pudo encontrar remedio en los recursos de la ley adjetiva -cuya omisión tornó aplicable la disposición del art. 1111 del Código Civil-, la ausencia de demostración de la alegada imposibilidad de hacer uso de las vías legales a su alcance;..."Garda Ortíz, Enrique c/ Nación Argentina. T. 308, p. 2095".

En mérito a ello voto por el rechazo del recurso, con costas.

El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Dr. Alferillo, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

En mérito a la votación mayoritaria que antecede corresponde: I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 259 y concedido a fs. 260; en consecuencia se revoca la sentencia definitiva dictada el 28-09-09 (fs. 249/257). Acoger la demanda por daños y perjuicios que promovió el actor Sr. Horacio Antonio Ferotti contra la Provincia de San Juan. II) Fijar en concepto de resarcimiento por daño moral la suma de pesos quince mil ($15.000) a la fecha de la presente sentencia. III) Fijar en concepto de resarcimiento por daño material la suma de pesos dos mil ($2000) con más intereses tasa activa, a partir del mes de julio del año 2000. IV) Las costas se imponen a la demandada vencida.

Los DRES. GILBERTO A. RIVEROS y CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijeron:

Por iguales razones, votamos en el mismo sentido.

Por ello, y la disidencia efectuada, EL TRIBUNAL POR MAYORÍA RESUELVE:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 259 y concedido a fs. 260; en consecuencia se revoca la sentencia definitiva dictada el 28-09-09 (fs. 249/257). Acoger la demanda por daños y perjuicios que promovió el actor Sr. Horacio Antonio Ferotti contra la Provincia de San Juan. II) Fijar en concepto de resarcimiento por daño moral la suma de pesos quince mil ($15.000) a la fecha de la presente sentencia. III) Fijar en concepto de resarcimiento por daño material la suma de pesos dos mil ($2000) con más intereses tasa activa, a partir del mes de julio del año 2000. IV) Las costas se imponen a la demandada vencida.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.