Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-03-04


2º Instancia. - Buenos Aires, marzo 4 de 2008.

Autos Y Vistos Y Considerando:

I.- Contra el pronunciamiento dictado a fs. 355 se alzan los demandados, quienes expresan agravios a fs. 370/374, cuyo traslado no fuera contestado.

II.- La apelación deducida por los recurrentes conlleva el recurso de nulidad previsto por el art. 253 del Código Procesal, lo que obliga su tratamiento preliminar.

La nulidad de la sentencia sea definitiva o interlocutoria, procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional, es decir, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (art. 34, inc. 4 y art. 163 del Código Procesal;. CNCiv. Sala F, "Peluffo. Susana del Carmen c/ Iglesias, Graciela y otro" del 20/6/96, LA LEY, 1996-E, 304) y, además, frente a la omisión, incumplimiento o lisa y llanamente, a la inexistencia de los presupuestos necesarios para arribar válidamente a su pronunciamiento, tales como la falta de fecha o firma del juez, solemnidades insoslayables (bilateralidad, conocimiento, etc.), o fundamento legal (conf. CNCiv., Sala "H," "La Encarnacena c/ Transporte Pannazolo Ltda. Y otro s/ daños" del 17/5/97, R.H.213.340), supuesto que no se verifica en autos.

Ello así, por resultar evidente que ha existido un error involuntario de tipeo al dictarse la resolución de fs. 355 al consignar "art. 3109", dado que se transcribe el texto del art. 3199 del Código Civil, lo que lleva a este tribunal a desestimar la nulidad articulada.

III.- Por otra parte, se quejan los apelantes de lo decidido, en cuanto desestima el pedido de cancelación de la hipoteca.

Del análisis de las actuaciones, resulta que el actor en el transcurso del proceso hizo reserva de promover acciones ordinarias en base a lo normado por el art. 553 del Código Procesal. Además, se opuso al pedido de cancelación de la hipoteca efectuada por los ejecutados (conf. fs. 325 y 335).

En la materia, el ordenamiento de fondo legisla, la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados a tal efecto (conf. arts. 3187, 3193, 3194, 3195 y 3196 del Código Civil), y por otra parte, lo que es la cancelación prevista por los arts. 3199 a 3203 del citado código.

Ahora bien, la cancelación de la hipoteca puede ser voluntaria cuando existe acuerdo de parte, para lo cual es necesario el consentimiento del acreedor. Y, es forzosa, cuando hay negativa del titular del derecho de hipoteca, incapacidad o ausencia del acreedor, para lo cual debe recurrirse al juez para obtener un pronunciamiento que establezca que el derecho de hipoteca ha dejado de existir (arg. art. 3200).

En esta inteligencia, cuando se extingue el crédito garantizado por el derecho real de hipoteca, el ex acreedor hipotecario, se convierte en deudor del acto de cancelación de la misma y, por ser ésta un acto unilateral, gravita exclusivamente sobre el deudor la instrumentación de la liberación adeudada (conf. CNCiv. Sala "G" 19/9/84, ED 115-647).

Al respecto, la regla para poder cancelar es el consentimiento del titular afectado y si éste no lo presta debe acudirse a la vía judicial para suplir su voluntad y condenarlo a ello. A tal fin no es necesaria una demanda incidental o independiente del proceso, cuando la cancelación sea consecuencia del agotamiento del juicio ejecutivo por pago, subasta, etc, en cuyos supuestos, debe librarse la orden directamente desde el tribunal interviniente (conf. Elena I. Highton, "Juicio Hipotecario", T. 3, pág. 685) Por lo tanto, en la especie, al haberse extinguido la obligación principal por haber satisfecho los ejecutados el crédito, de acuerdo a los términos de la sentencia dictada en autos, liquidación de fs. 288, aprobada a fs. 297 y pago de fs. 235 vta (conf. art. 3187, 3192 y 3200 del Código Civil), desaparece el gravamen sobre la propiedad, por lo que no existe ninguna razón de orden legal que impida la cancelación del derecho real de hipoteca que garantizaba dicho préstamo.

Por otra parte, se tiene dicho que los derechos no se reservan, sino que se ejercen (conf. CNCiv. Sala "D" marzo 7-85 "Menendez Hume c. Rodríguez Bustamante de Paz", LA LEY, 1985-D, 311, DJ. 1986-1, 66; íd. R. 255.342, del 27/4/79), por lo que la manifestación que ha formulado el acreedor en tal sentido, carece de entidad para enervar lo que aquí se decide.

IV.- Las costas de ambas instancias deben ser impuestas al actor que resulta vencido (conf. art. 68, primer párrafo, y 69, primer párrafo, del Código Procesal).

En mérito de lo expuesto, el Tribunal, RESUELVE: 1) Revocar lo decidido a fs. 355 y decretar la cancelación de la hipoteca objeto de este proceso, debiendo en la instancia de grado, librarse oficio de estilo al Registro de la Propiedad Inmueble a sus efectos. 2) Con costas al actor (art. 68, primer párrafo y art. 69 del Código Procesal). 3) De conformidad con lo dispuesto en los arts. 6, 7, 19, 40 y ccs. de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, se confirman los honorarios recurridos. Atento lo normado en el art. 279 del Cód.Proc.; arts. 6, 14 y 33 de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, por los trabajos realizados que dieran origen a la resolución obrante a fs. 355 se regulan los honorarios de los Dres. A. F. D. G. y B. de G. en la suma de $500 y por la presente y a los mismos profesionales en la suma de $175.- 4) Regístrese y. devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen donde se practicarán las notificaciones pertinentes. -Silvia A. Díaz. -Oscar J. Ameal. -Lidia B. Hernández.