Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-10-09


2º Instancia. - Buenos Aires, octubre 9 de 2007.

La Dra. De los Santos dijo:

I.- La sentencia de fs. 1582/1610 rechazó la demanda de colación, petición de legítima, rendición de cuentas y administración promovida por Rosa Isabel Santillán contra Fernando Santillán y Estrugamou y las de reducción, rendición de cuentas y de administración, simulación y daños y perjuicios incoada contra Fernando Santillán (h), Federico Santillán, Agroexplotación "Las Catalinas S.A.", "Alta Loma S.A." y Juan Carlos Pando, con costas. Previo a tal decisión, rechazó también la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por Agroexplotación "Las Catalinas S.A." y los terceros citados, Fernando (h) y Federico Santillán, con costas. Por otra parte hizo lugar parcialmente -en virtud del allanamiento parcial del accionado- a la demanda de colación de la actora contra Fernando Santillán y Estrugamou, con costas al demandado.

El referido pronunciamiento fue apelado por la actora, por el accionado Fernando Santillán Estrugamou y por Agroexplotación Las Catalinas S.A., quienes expresaron sus agravios a fs. 1625/1639, 1640/42 y a fs. 1643/44, respectivamente, los que merecieron las réplicas de fs. 1649/52 y 1648/9.

Los agravios de la actora se dirigen a obtener, en primer lugar, la nulidad de la sentencia apelada por vicios de procedimiento, se invoca también que la sentencia incurre en extra petita al tratar pretensiones desestimadas liminarmente, previo al traslado de la demanda. Sostiene también la recurrente que media autocontradicción en el decisorio recurrido y solicita la revocatoria del fallo con fundamento en errores de juzgamiento en la aplicación de la doctrina de los propios actos. Asimismo impugna la cuantificación del valor colacionable determinado en la sentencia con relación a la colación admitida en virtud del allanamiento del demandado. Este último, por su parte, se agravia también del sistema de cómputo del valor de las acciones donadas, por las que se hizo lugar parcialmente a la demanda y de la imposición de las costas respectivas. Por su lado, los terceros citados impugnan la imposición de las costas correspondientes a la falta de legitimación que opusieran.

La demanda tiene como presupuesto fáctico el reclamo de colación de Rosa Isabel Santillán contra su hermano Fernando Santillán Estrugamou (quien siendo hijo, al igual que la actora, del primer matrimonio de su padre, fue adoptado por su segunda esposa, Rosa Isabel Estrugamou de Santillán). La pretensión fue deducida cuando, después de firmar las partes la partición extrajudicial y presentarla a su homologación en la sucesión de su padre, la actora tomó conocimiento de los actos jurídicos que impugna, tendientes a sustraer los bienes heredados por su padre en la sucesión de su segunda esposa, del acervo hereditario de la sucesión de este último, para mejorar al aquí demandado en detrimento de los derechos hereditarios de Rosa Isabel Santillán.

II.- Nulidad:

La actora solicita la declaración de nulidad de la sentencia con fundamento en que ésta fue dictada sin que hubiera quedado firme -consentido- el auto que disponía el llamado de autos. También articuló la nulidad con sustento en que el decisorio impugnado fue dictado sin haber sido resuelto el beneficio de litigar sin gastos, circunstancia que manifestó que le causaba agravio por cuanto se le impusieron costas en la sentencia.

Ahora bien, el planteo anulatorio, deducido por vía del recurso de nulidad ínsito en el de apelación, no resulta procedente en el caso por dos razones. En primer lugar por cuanto el art. 253, primer párrafo, del CPCCN limita esta vía impugnativa a los defectos de la sentencia en sí misma, excluyendo la nulidad por vicios en el procedimiento previo a su dictado. Aun cuando el segundo párrafo del art. 253 induce a confusión, en tanto deja entrever que si hubiera déficit de procedimiento correspondería el reenvío -cuando conforme el primer párrafo tales vicios no se impugnan por vía de recurso sino de incidente-, lo que ha llevado a parte de la doctrina a entender que la ambigüedad del texto autoriza a interpretar que existe un derecho de opción para el litigante que puede ocurrir por la vía del incidente o por la del recurso para impugnar los vicios del procedimiento previos a una resolución judicial (conf. Arazi-De los Santos, "Recursos ordinarios y extraordinarios", Rubinzal Culzoni, 2005, pág. 240), lo cierto es que median razones adicionales que tornan improcedente la nulidad.

En efecto, la nulidad sólo es admisible si se invoca un perjuicio que debe traducirse en una restricción a la garantía de la defensa. De allí que si los vicios -en caso de existir- no son de tal magnitud que puedan afectar la potestad defensiva de los litigantes, no procede la anulación, lo que no es sino aplicación de la máxima "pas de nullité sans grief" (Arazi-De los Santos, ob. cit., p. 238).

En el caso no se advierte cuál es la restricción a la defensa que podrían causar los supuestos vicios invocados, en tanto con respecto a la falta de firmeza del llamado de autos, no ha sido explicitado por la impugnante de qué manera tal circunstancia afecta el ejercicio del derecho de defensa -ni ello resulta de las constancias de autos- y con relación a la no resolución del beneficio, es evidente que no existe perjuicio alguno, toda vez que hasta tanto se dicte sentencia en el incidente de beneficio de litigar sin gastos la condenada en costas goza del beneficio provisional que le acuerda el art. 83 CPCCN.

Por las razones expuestas, propongo a mis colegas desestimar la nulidad articulada.

III.- Delimitación de las acciones deducidas:

a) La actora se agravia de que el señor juez "a quo" se hubiera pronunciado sobre acciones que, si bien fueron deducidas en la demanda, el juzgado no admitió su acumulación, por lo que la pretensión de la actora quedó circunscripta a la colación contra su hermano, Fernando Santillán, pretensión que -respecto de la partición entre el causante y el demandado- llevaba implícita la acción de simulación contra el nombrado.

Liminarmente he de puntualizar que con anterioridad a ordenar el traslado de la demanda -en la que se acumulaban originariamente las acciones de colación, simulación y nulidad de actos jurídicos- el juzgado de primera instancia desestimó la aludida acumulación objetiva de pretensiones (v. fs. 420 y art. 87 CPCCN), resolución que no fuera cuestionada por la parte actora, quien, a fs. 421, expresó que mantenía sólo la pretensión de colación contra el demandado principal (Fernando Santillán Estrugamou), amplió la prueba respectiva y pidió se corriera traslado de la demanda, conforme se ordenara finalmente a fs. 427. Lo mismo manifestó a fs. 446, cuando amplió por última vez su demanda y remarcó que circunscribía su pretensión a la acción de colación contra su hermano.

Por tal razón se advierte que asiste razón a la actora recurrente cuando, a fs. 1628, se agravia de que el pronunciamiento apelado involucre pretensiones que fueron liminarmente desestimadas y, por consiguiente, no mantenidas, debatidas ni probadas en estos obrados. En síntesis, la actora expresa que el pronunciamiento incurre en "extra petita", vicio que, no obstante ser causal de nulidad, es subsanable en el caso por vía de apelación (CNCiv., sala F, 28/8/97, LA LEY, 1998-C, 493, ídem., sala J, 5/7/98, LA LEY, 1998-F, 636, entre otros cit. en Arazi-De los Santos, "Recursos ordinarios y extraordinarios", Rubinzal Culzoni, 2005, pág. 259/260).

La cuestión atinente al objeto del litigio, sin embargo, no quedó debidamente explicitada durante la etapa de postulación, pues la opción por la colación resulta de los términos del escrito de fs. 421 por tácita comprensión, lo que ocasionó la alusión que al respecto hiciera Fernando Santillán Estrugamou en su responde, aunque sin oponer la excepción de defecto legal que hubiera permitido aclarar y delimitar adecuadamente el ámbito del debate, facilitando el cumplimiento del correlativo deber de congruencia del juzgador (art. 34 inc. 4º CPCCN). Lamentablemente, tampoco fue objeto de análisis en la audiencia preliminar (v. fs. 787), lo que hubiera permitido sanear el proceso (art. 34 inciso 5º b) del CPCCN) y explicitar adecuadamente el "thema decidendum". Sin embargo, como se expuso, los autos firmes dictados a lo largo del proceso y la presentación de la actora de fs. 421 indican que la acción mantenida por Rosa Santillán, luego de no admitirse la acumulación pretendida, fue la de colación contra su hermano.

Tal conclusión se robustece al advertir que los restantes legitimados pasivos fueron citados como terceros a pedido del demandado Fernando Santillán Estrugamou (v. fs. 689 y 690), lo que evidencia que para el accionado la pretensión quedaba limitada, como expresó la actora previo a que se ordenara dar traslado de la demanda, a la acción de colación deducida contra el nombrado.

La delimitación del objeto del litigio fue explicitada por última vez por la actora al alegar (v. fs. 1548/1549), de modo que, aun cuando los accionados aludieran indirectamente a otras acciones -que entendieron subsidiarias- en tanto la actora argumenta que no ofreció ni produjo pruebas para acreditar la procedencia de las otras pretensiones acumuladas, por haber sido desestimadas, corresponde y propongo revocar parcialmente el decisorio en cuanto resuelve pretensiones que no son la de colación, a los fines de no afectar las garantías constitucionales vinculadas al debido proceso adjetivo.

b) Consecuentemente -y por razones metodológicas-, corresponde analizar los agravios que se circunscriben a la colación pretendida respecto de los tres actos jurídicos impugnados por la actora, a saber: a) la adjudicación de bienes entre el causante y su hijo en la sucesión de Rosa Isabel Estrugamou de Santillán, la que, según se afirma, encubre una donación , b) el aporte del usufructo que correspondía al padre de las partes, Fernando Santillán, realizado a favor de una sociedad de hecho en beneficio del hijo aquí demandado y un tercero y c) la donación realizada por Fernando Santillán a su hijo, Fernando Santillán Estrugamou, de 50.000 acciones de "La Loma S.A.", a la cual se allanara el demandado Fernando Santillán Estrugamou y que fue la única pretensión admitida en la sentencia recurrida.

IV.- La renuncia tácita de la acción de colación por consentimiento de las operaciones de partición realizadas por los herederos:

El tema del epígrafe constituye el argumento central de la sentencia recurrida, por aplicación de la doctrina de los propios actos, lo que llevó al magistrado de origen a sostener que la firma por las partes del acuerdo particionario en la sucesión del padre de ambos importaba una renuncia tácita de la acción de colación. La actora sostiene que tal acuerdo, que obra a fs. 74 del juicio sucesorio de Fernando Santillán, se limitó a los bienes denunciados a fs. 18/19 de la sucesión y no a aquellos cuya existencia la actora desconocía y que le fueron ocultados, provenientes principalmente de la sucesión de Rosa Isabel Estrugamou de Santillán.

He de adelantar que no comparto el argumento que, por aplicación de la doctrina de los propios actos, llevara al juez de primera instancia a rechazar la colación. Ello así porque la aplicación de tal criterio se encuentra supeditada a que quien plantea la colación hubiera conocido la donación al tiempo de firmar la partición (Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 23/5/2000, ED 194-450), circunstancia que no se encuentra probada en autos y, por otra parte, resulta altamente improbable que así hubiera sido a la luz de las constancias agregadas en estos obrados.

En ese orden de ideas la doctrina sostiene que si los herederos no donatarios, o alguno de ellos, no conocían la donación y prestaron acuerdo a las operaciones particionales, pueden, enterados con ulterioridad de la donación y en la medida en que su acción no haya prescripto, promover la acción de colación, tal como sucede en estos autos (conf. Pérez Lasala, José Luis-Medina, Graciela, "Acciones judiciales en el derecho sucesorio", Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 162/163).

En ese orden de ideas se ha entendido que la realización de las operaciones de inventario, avalúo y partición, sin contar con el patrimonio colacionable, no supone renuncia de la acción si se desconoce la donación. Por el contrario, si se conoce la donación y se consienten las operaciones de partición, tal actitud debe ser entendida como una renuncia tácita, interpretación también de aplicación a la partición realizada por los propios herederos, ya sea en forma extrajudicial o sometiéndola al juez para su aprobación. Pero tal criterio sólo es aplicable siempre que se denuncie en ella la donación y no se tenga en cuenta su valor para el reparto (ob. cit., pág. 164).

Ello no es sino consecuencia de que a la partición, como acto jurídico, le es aplicable la teoría de los vicios del consentimiento, que deriva en la nulidad de la partición cuando la voluntad de alguno de los partícipes se ha formado mediando error, dolo o violencia. Estos vicios del consentimiento rigen también en la partición extrajudicial o, como en el caso de autos, en la mixta, ya que ella encierra un acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el vicio siempre serán los herederos. De todos modos cabe recordar que la nulidad que provocan los vicios del consentimiento siempre es relativa (art. 1045 C.C.), motivo por el cual el heredero que pide la colación puede, como en la especie, no pedir la nulidad de la partición por entender que su derecho queda resguardado con un reajuste posterior de la partición hereditaria.

Vale decir, aun cuando la acción de colación pueda ser renunciada después de la muerte del causante, en forma expresa o tácita, cabe entender que para que se configure esta última hipótesis -que es la que interesa en autos- es menester la ejecución por parte de quien pide la colación, de determinados actos que signifiquen la voluntad de renunciar.

En ese orden de ideas, la firma de un acuerdo extrajudicial de partición, que luego es presentado para su homologación judicial, no importa una renuncia tácita a colacionar pues para que ella se configure debe mediar conocimiento de la donación colacionable. En el caso, no sólo no se ha acreditado tal conocimiento, sino que, por el contrario, toda la prueba indica que bajo la apariencia de una partición en la sucesión de Rosa Isabel Estrugamou de Santillán el causante, Fernando Santillán, cónyuge de la primera, habría cedido el dominio de los bienes heredados, con reserva de usufructo vitalicio, a favor de Fernando Santillán Estrugamou, a la sazón hijo adoptado por su cónyuge en segundas nupcias. Este último acto jurídico fue realizado en la sucesión de Rosa Isabel Estrugamou, en la que no intervino, ni era heredera o legataria la aquí actora, de manera que mal puede sostenerse, a través de las constancias de autos, que tuviera algún conocimiento efectivo de la aludida partición que, según se sostiene, encubre una donación a favor de Fernando Santillán Estrugamou.

Por las razones expuestas, y aun cuando se advierte que una mayor prudencia debió haber llevado a la actora a verificar lo heredado por su padre en la sucesión de su esposa antes de suscribir la partición con su hermano en la sucesión de Fernando Santillán, considero que tal omisión no es suficiente para entender que media renuncia tácita a la colación.

Ello así porque para que tenga virtualidad la renuncia tácita debe acreditarse el efectivo conocimiento de la donación por parte quien reclama la colación y no la mera "posibilidad" de conocer la partición que fue realizada en la sucesión de Rosa Estrugamou de Santillán de haber actuado con mayor diligencia, o más específicamente, de intuir la donación en el caso, bajo la apariencia de otro acto jurídico (arts. 926, 933, 954, 955 a 960 CC).

El conocimiento de la partición que encubriría la donación por parte de Rosa Isabel Santillán no sólo no se encuentra acreditado sino que, además, resulta altamente improbable, teniendo en cuenta que importa la renuncia a un acervo de significativo valor. La precedente conclusión resulta, por otra parte, concordante con lo normado también por el art. 3345 del C. Civil, en cuanto establece que la renuncia de una herencia no se presume, tratándose de un acto jurídico de disposición que, a diferencia de la aceptación, requiere la exteriorización inequívoca y formal de la voluntad del heredero.

Por las razones expuestas entiendo que el argumento central que sustenta el rechazo parcial de la colación -con la única excepción del acto que fuera objeto de allanamiento por Fernando Santillán Estrugamou- no resulta ajustado a derecho, por lo que corresponde analizar la procedencia sustancial de la pretensión deducida.

V.- La autocontradicción:

La actora recurrente también sostiene que la sentencia es autocontradictoria pues niega la colación por aplicación de la doctrina de los propios actos, pero la admite respecto de la donación al demandado de 50.000 acciones de La Loma S.A.

Sobre el particular no asiste razón al apelante en tanto, si bien en la acción deducida existen aspectos vinculados a la protección de la legítima, que interesan al orden público, el reconocimiento por vía de allanamiento de derechos patrimoniales es una cuestión perfectamente disponible, que puede ser objeto de allanamiento o transacción.

En efecto, el allanamiento consiste en la declaración de voluntad del demandado de someterse a la pretensión de sentencia solicitada por el actor en la demanda, que no implica necesariamente un reconocimiento de legitimidad de esa pretensión y que sólo puede tener por objeto relaciones jurídicas disponibles, es decir, aquellas que sean transigibles o renunciables (arts. 842 y sgtes., 953 CC) y, en general, aquellas en que no estuviere comprometido el orden público.

Entender, como sostiene el recurrente, que media autocontradicción en la sentencia porque rechaza parcialmente la demanda, salvo en cuanto a la pretensión respecto de la cual medió allanamiento, importa tanto como negar la virtualidad y admisibilidad de un allanamiento parcial que el propio Código Procesal prevé (conf. art. 70 CPCCN, contrario sensu, en tanto exige para la exención de costas que el allanamiento sea "total").

Por las razones expuestas entiendo que los agravios sobre el particular carecen de idoneidad para modificar la sentencia, sin que ello sea óbice a la revocación pretendida del rechazo de la demanda respecto de los restantes actos jurídicos impugnados, de conformidad con los argumentos esgrimidos en el considerando que antecede.

VI.- La colación pretendida:

La colación supone computar, en la masa partible, el valor de las donaciones que el causante le ha hecho en vida a un heredero forzoso que concurre con otros herederos forzosos, e imputar en su propia porción ese valor, para compensar a los demás herederos en bienes hereditarios equivalentes a los que fueron donados al colacionante, es decir, al heredero donatario.

La computación es una agregación o adición contable del valor de lo donado al caudal relicto. La imputación supone la aplicación del valor donado a la cuota hereditaria del colacionante (conf. Pérez Lasala-Medina, "Acciones judiciales en el derecho sucesorio", Depalma, 1992, pág. 124/25). En efecto, la colación en nuestro derecho positivo consiste en la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante a cualquiera de los herederos forzosos que concurren a la sucesión, respecto de la parte o porción que al beneficiario de la donación corresponde en la herencia (conf. Zannoni, E., "Derecho de las sucesiones", T. 1, pág. 737, Astrea, 1997).

El Código Civil no define esta institución, pero se puede deducir el concepto de los arts. 3477, párr. 1º y 3476. El primero de ellos dice que "los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto", en tanto que el segundo considera que "toda donación entre vivos, hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importará un anticipo de su porción hereditaria." Ahora bien, de la nota al artículo 3477 resulta claramente que Vélez adoptó el sistema de la colación ficticia o "ad valorem", tal como señala de manera unánime la doctrina (conf. Zannoni, ob. cit., pág. 743 y autores allí citados). Dice el codificador en su nota: "Designamos los valores dados por el difunto y no las cosas mismas, como lo dispone el Código francés. La donación fue un contrato que transfirió la propiedad de las cosas al donatario y éste ha podido disponer de ellas como dueño. Ese dominio no se revoca por la muerte del donante, y los frutos de las cosas donadas deben pertenecer al donatario aun después de abierta la sucesión". La opción se debió a la conveniencia de no someter la donación a un dominio imperfecto que lo hacía revocable (arg. art. 2663) y resulta ventajosa para los coherederos del obligado a colacionar porque los valores no perecen.

A la luz de las consideraciones que preceden corresponde analizar los distintos actos jurídicos que dan causa al pedido de colación de la actora, especificados en la expresión de agravios de la actora, a saber: a) la adjudicación de bienes entre el causante y su hijo en la sucesión de Rosa Isabel Estrugamou de Santillán, la que, según se afirma, encubre una donación , b) el aporte del usufructo que correspondía al padre de las partes, Fernando Santillán, realizado a favor de una sociedad de hecho en beneficio del hijo aquí demandado y un tercero y c) la donación realizada por Fernando Santillán a su hijo, Fernando Santillán Estrugamou, de 50.000 acciones de "La Loma S.A.".

a) Adjudicación de bienes entre el causante y su hijo en la sucesión de Rosa Isabel Estrugamou de Santillán:

A fs. 470 de la sucesión mencionada en el epígrafe obra el acuerdo de partición de la herencia realizado por Fernando Santillán, causante de autos, su hijo e hijo adoptivo de su cónyuge, Fernando Santillán Estrugamou, Julio Alejandro Menditeguy y Julia Elena Vergara en representación de sus hijos menores de edad (I., B. y C. M.), sucesores de Carlos Alberto Menditeguy. En virtud de la aludida partición se adjudicó a Julio Menditeguy y a los sucesores de Carlos A. Menditeguy dos fracciones de campo, dos mil vacunos y muebles, quedando liberados de colacionar el campo "La Evelina" y cualquier otro bien que por cualquier título gratuito hubieran recibido de la causante durante la vida de ésta.

Asimismo se adjudicó a Fernando Santillán y a su hijo Santillán Estrugamou los siguientes bienes: a) una fracción de campo de 5.300 has., integrante del establecimiento denominado "Las Catalinas", sito en el partido de Junín, Provincia de Buenos Aires, incluyendo el casco de estancia y comprendiendo parte de los lotes 15 y 16 y los lotes 1, 1º, 2, 2º, 2b, 3, 3º, 4, 5, 12, 12º, 13, 13º, 14, 19, 20, 21, 26 y 27 de la antigua nomenclatura; con todo lo plantado, clavado y adherido y con las mejoras, muebles, máquinas, utensilios y herramientas allí existentes, b) la totalidad de las haciendas existentes en los establecimientos "Los Galpones", "Las Catalinas" y "La Evelina" y sus procreos, con la única deducción de los dos mil vacunos asignados a los hijos Menditeguy de la causante, c) todos los muebles entregados privadamente, d) los cuatro departamentos del edificio de Juncal 711/713/721, entre Esmeralda y Basavilbaso y las cuatro cocheras que correspondan a los mismos y e) un automóvil Cadillac 1966, liberando a Fernando Santillán de la obligación de rendir cuentas y al nombrado y a su hijo de la obligación de colacionar cualquier bien recibido a título gratuito de la causante. También acordaron que los bienes no incluidos en la adjudicación y que integran el acervo serían divididos asignando un 40% a los herederos Menditeguy y un 60% a los herederos Santillán.

Posteriormente, a fs. 661 del mencionado juicio sucesorio, Fernando Santillán y su hijo se distribuyeron las unidades funcionales del inmueble de la calle Juncal 721, asignando al causante las unidades 1 y 2 de la planta baja y la unidad 16 del séptimo piso y al hijo, Fernando Santillán Estrugamou, la unidad 17 del octavo piso.

La aludida partición fue homologada a fs. 668 de la sucesión de Rosa I. Estrugamou y, finalmente, a fs. 807 Fernando Santillán y su hijo partieron entre sí los bienes heredados en la sucesión de Rosa Isabel Estrugamou que se adjudicaran en comunidad en la partición realizada con los herederos Menditeguy. Al respecto se advierte que el causante Fernando Santillán explicitó que se adjudicó las unidades 1, 2 y 16 del inmueble de Juncal, antes referidos, la cuarta parte de una bóveda en La Recoleta, importes de las ventas de tres caballos de carrera, dinero existente en una cuenta bancaria, alhajas, muebles, hacienda vacuna y el usufructo de las parcelas de campo asignadas en propiedad a su hijo, conforme los valores que de común acuerdo establecieron ambos.

Por su lado Fernando Santillán (hijo) se atribuyó la unidad funcional 17 del inmueble de la calle Juncal y la nuda propiedad de las parcelas de campo que heredaran, a saber: la fracción de campo de 5300 has, integrante del establecimiento denominado "Las Catalinas", sito en el partido de Junín, Provincia de Buenos Aires, incluyendo el casco de estancia y comprendiendo parte de los lotes 15 y 16 y los lotes 1, 1º, 2, 2º, 2b, 3, 3º, 4, 5, 12, 12º, 13, 13º, 14, 19, 20, 21, 26 y 27 de la antigua nomenclatura; con todo lo plantado, clavado y adherido y con las mejoras, muebles, máquinas, utensilios y herramientas allí existentes (conforme la más pormenorizada enunciación realizada en la partición con los Menditeguy).

En dicha partición de los Santillán entre sí, se explicita que la diferencia de valores a favor de Fernando Santillán (h), que resulta de las sumas indicadas de común acuerdo, ha sido compensada por este último a su padre en dinero en efectivo. Por medio de una presentación posterior, obrante a fs. 810, aclararon que, luego de las mensuras efectuadas por un ingeniero agrónomo, el campo asignado a Fernando Santillán y a su hijo (en la partición con los Menditeguy) -cuya nuda propiedad se asignó al aquí demandado- alcanzaba la superficie de 4.954 H. 36a. 53c.

La sola lectura del detalle de las sucesivas particiones efectuadas permite colegir, no obstante las explicaciones esgrimidas en el responde a la demanda, que la asignación de bienes registrables resultante de la partición entre padre e hijo no se corresponde con la porción hereditaria que por testamento de Rosa Estrugamou se asignó a cada heredero. Es cierto que siendo los herederos Santillán ambos mayores de edad podían partir el acervo entre ellos del modo que les pareciera conveniente (art. 3462 CC), pero ello no significa que tal convenio resulte oponible a la heredera colacionante -que no fue parte en la sucesión testamentaria de Rosa I. Estrugamou- en cuanto invoca que tal partición encubre un desplazamiento a título gratuito de bienes que correspondían a su padre, Fernando Santillán, a favor de su hermano.

En cuanto a la inaplicabilidad al caso de lo normado por el art. 3604 del C. Civil, que invoca el demandado Fernando Santillán y Estrugamou en su responde, entiendo que, por el contrario, la norma regula precisamente la hipótesis que se configura en estos obrados. En efecto, según el art. 3604 C.C., si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima.

Explica Borda que la reforma de la ley 17.711 omitió sustituir la palabra "testador" por "causante" pues la norma se aplica tanto en caso de sucesión testamentaria como de ab-intestato (conf. Borda, G. A., "Tratado...", Sucesiones, T. II, Perrot, Bs. As., 1980, pág. 123, nº 952) e indica que lo que esta disposición procura es evitar el perjuicio que para los otros coherederos puede provenir de ciertas enajenaciones disfrazadas de actos onerosos, hechas así con el propósito de beneficiar a uno de los herederos más allá de lo que permiten las legítimas de los otros.

La norma es aplicable a los casos en que resulta patente del acto mismo (no obstante su apariencia de onerosidad) el propósito de burlar la ley, de modo que para evitar las dificultades propias de la prueba de la simulación, la ley sale al cruce de la maniobra y presume que se trata de actos gratuitos. Agrega Borda que la fuente del art. 3604 citado fue el art. 918 del C. C. Francés, que establece: "el valor en plena propiedad de bienes enajenados, sea con cargo de renta vitalicia, a fondos perdidos o con reserva de usufructo, será imputable a la porción disponible; y el excedente, si lo hay, será colacionado". La jurisprudencia francesa ha resuelto que la presunción de gratuidad en tales casos no admite prueba en contrario (Borda, ob. cit., nº 953 con cita de Planiol-Ripert-Trasbot, T. 5, nº 70, aunque Josserand -T. e, vol. 3, nº 1701 y Baudry Lacantinerie y Colin, Des donation, T. 1, nº 819- sostienen que la presunción debe ser simplemente iuris tantum).

Ahora bien, cabe preguntarse si la partición, donde se adjudica el valioso establecimiento de campo "Las Catalinas" al hijo, conservando su padre el usufructo vitalicio, constituye un acto alcanzado por la norma. El accionado sostiene que la partición constituye un "negocio mixto de naturaleza procesal" y que por ello se encuentra fuera del ámbito de la comentada disposición legal.

Para responder a tal cuestión cabe recordar que el art. 3604 alude a la entrega "...por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo...". Al respecto la jurisprudencia, con particular referencia a los efectos de la partición, ha señalado que cualquiera sea el carácter que se atribuya a la partición -o a las operaciones que puedan precederla-, vale decir, se trate de una enajenación o no, lo cierto es que ella envuelve, como la división de cualquier condominio o comunidad de bienes, un acto de disposición a título oneroso, como que se reconoce a los coherederos la plena propiedad sobre bienes que hasta ese entonces pertenecían a todos (conf. CNCiv., sala D, LA LEY, 1975-B, 33). Las reglas aplicables a toda partición, ya sea judicial, privada o como en el caso, mixta (art. 726 CPCCN), son las siguientes: a) de ser posible debe hacerse en especie (art. 3475 bis, 1er. párrafo, CC), b) debe velarse por la igualdad de los lotes, pues ello es de la esencia de la partición, c) debe procurarse la adecuación de los bienes al heredero y d) debe evitarse la adjudicación de bienes en condominio (conf. Goyena Copello, Héctor R., "Curso de Procedimiento sucesorio", Edit. La Ley, 8º. edic., Bs. As., 2005, pág. 223/225 y jurisprudencia allí citada).

Como corolario de lo expuesto no cabe sino concluir que la norma del art. 3604 CC es plenamente aplicable a la partición impugnada en autos, la que cabe presumir que encubre una donación colacionable respecto del campo, en tanto se entregó la totalidad del mismo en plena propiedad al demandado, sin respetar las porciones hereditarias correspondientes (principio de igualdad o proporcionalidad de los lotes) y por cuanto, de conformidad con la norma citada, el usufructo vitalicio establecido a favor del causante, Fernando Santillán, lleva a presumir legalmente la simulación, sin que se hubiera invocado ni probado circunstancia alguna que desvirtúe la mentada presunción.

Cabe recordar que en los casos del art. 3604 citado quedan comprendidas las enajenaciones de la nuda propiedad que pueden encubrir una donación del dominio pleno, haciendo aparecer que el donante retiene, es decir, se reserva, el usufructo. La norma, como expuse precedentemente, consagra una presunción de gratuidad de tales enajenaciones, que para la doctrina mayoritaria es "iuris et de iure" (Fornieles, "Tratado...", T. II, p. 136, nº 136; Borda, ob. cit., Sucesiones, T. II, nº 957; Maffía, "Tratado...", T. II, p. 517, nº 866), aunque Moreno Dubois y Tejerina recogen similares observaciones a la de los Mazeaud en la doctrina francesa -quienes sostuvieron que era muy riguroso no permitirle al donatario aportar la demostración de su sinceridad, siendo preferible invertir la carga de la prueba (Mazeaud, Lecciones de derecho civil, Parte IV, vol. II, p. 305, nº 919)- y propician interpretar de lege lata, que se trata de una presunción iuris tantum (Moreno Dubois - Tejerina, en Morello - Portas (coords), Examen y crítica de la reforma del Código Civil, T. IV, p. 253 citado por Zannoni, E., ob. cit., pág. 221/222, núms. 1008 y 1009). Sin embargo, como se expuso, aUn cuando se tratara de una presunción iuris tantum, nada se ha acreditado que pueda restarle eficacia.

En el caso el demandado se ha limitado a sostener lacónicamente la inaplicabilidad del art. 3604 al caso de autos y ha intentado justificar la partición realizada sin lograr desvirtuar la presunción que establece la norma citada. Corrobora las conclusiones que anteceden, en el sentido que medió una donación simulada, la genérica alusión realizada en el convenio de partición entre padre e hijo a compensaciones dinerarias no comprobables por la actora y no acreditadas por el accionado. Abonan asimismo tal conclusión los testamentos que con fecha 2 de noviembre de 1989 hicieran el demandado y su padre, beneficiándose recíprocamente con el quinto disponible, que debía tomarse de la Estancia "Las Catalinas" (v. fs. 2/3 y fs. 27/30 de la sucesión de Fernando Santillán).

Por otra parte y en sentido concordante con la presunción que consagra la norma del art. 3604, se advierte que la proyección de la porción hereditaria que correspondía al cónyuge supérstite en la sucesión de Rosa Isabel Estrugamou de Santillán sobre los bienes integrantes del acervo luego de la partición con los Menditeguy, hace ostensible que la partición realizada por el causante con su hijo constituye una transferencia de dominio a título gratuito -con reserva de usufructo (art. 3604 CC)-, que debe ser colacionada por encubrir una donación. En efecto, no puede soslayarse que el causante concurría como heredero de bienes propios de la causante con igual porción hereditaria que los hijos legítimos y el hijo adoptivo, quien fue mejorado por disposición testamentaria con la nuda propiedad del remanente del quinto disponible de los bienes de la causante, una vez deducidos los legados que resultan del testamento. Consecuentemente, del acervo adjudicado luego de la partición con los Menditeguy le correspondían al causante dos quintas partes más el usufructo del remanente del quinto, cuya nuda propiedad fue adjudicada como mejora testamentaria a favor de su hijo, y a este último dos quintas partes más la nuda propiedad del remanente del quinto disponible. Sin embargo esa distribución no es la que refleja la partición que en autos se impugna.

En cuanto a los efectos de la referida colación cabe recordar que parte de la doctrina, antes de precisarse los límites de aplicación del art. 3604 con la reforma de la ley 17.711, ha entendido que en la hipótesis de la norma debe entenderse que la intención del causante fue constituir una mejora en favor del hijo beneficiario y que, por ende, la imputación de su valor debía hacerse a la porción disponible del causante y, en su caso, colacionarse sólo el excedente por mediar una dispensa (tácita) de colación. Sin embargo, he de coincidir con Zannoni cuando afirma que para aceptar esto debería afirmarse primeramente que el principio general del art. 3484 no rige para los casos de donaciones encubiertas sino sólo para las donaciones directas, francas, hechas al heredero forzoso, las que si bien constituyen un anticipo de herencia (art. 3476 CC), su colación puede ser dispensada en el testamento del donante. Ello importaría tanto como afirmar que es posible una dispensa de colación que no surja de testamento, cuando en nuestro derecho tal dispensa no constituye objeto de negocios entre vivos, sino que es exclusivamente, el contenido de disposiciones mortis causa (conf. Zannoni, ob. cit., nº 1018). En el caso, por las consideraciones que preceden, la colación producirá el efecto de imputar el valor de lo donado a la hijuela del heredero obligado a colacionar, como anticipo de herencia, en su integridad y no sólo en cuanto al excedente de la porción disponible.

Finalmente y toda vez que la simulación invocada en la demanda no constituye sino una vía para obtener la colación pretendida, cabe puntualizar que la existencia de simulación no provoca en la especie la ineficacia del acto de disposición en favor del heredero, aunque pudiese sustentar la anulabilidad del acto aparente (art. 1045 CC). Ello así porque el heredero que impugna un acto de enajenación que encubre una donación invoca en realidad la simulación, no para obtener la nulidad de la enajenación, sino la inoponibilidad de la causa aparente que la funda (art. 501 CC), lo que constituye un caso de conversión del negocio o acto ineficaz, a partir de una concepción objetiva (art. 958 CC).

Por último he de puntualizar que, contrariamente a lo afirmado por el demandado en su responde a la expresión de agravios de la actora, la colación de la donación encubierta bajo la apariencia de la partición hereditaria en la sucesión de Rosa Estrugamou fue planteada por la actora en su demanda originaria -antes de las sucesivas ampliaciones previas al traslado- (v. fs. 314/316) y debatida ampliamente en la litis (v. fs. 642/645), de manera que no existe óbice alguno, con fundamento en la garantía de la defensa, para su tratamiento y decisión en autos.

Por tal razón, de compartirse estas consideraciones, propongo a mis distinguidos colegas hacer lugar a la demanda impetrada al respecto con el alcance antes indicado.

b) Colación del aporte del usufructo que correspondía al padre de las partes, Fernando Santillán, realizado a favor de una sociedad de hecho en beneficio del hijo aquí demandado y un tercero:

Por testamento de Rosa Isabel Estrugamou de Santillán, ésta dispuso del quinto de sus bienes, realizando algunos legados a instituciones y personas de servicio y mejoró con el remanente la porción correspondiente a su hijo adoptivo, aquí demandado, a quien le otorgó la nuda propiedad, legando el usufructo a su esposo, Fernando Santillán.

Este usufructo es objeto del pedido de colación realizado por la actora, con fundamento en que desde la fecha de la partición con los Menditeguy (año 1976: v. fs. 470/74 de la sucesión de Estrugamou de Santillán) hasta el mes de octubre de 2000, fecha del fallecimiento de Fernando Santillán, su padre debió haber percibido tal usufructo. Sostiene la parte actora que ello no fue así, tal como lo reconoce el propio demandado al contestar su demanda de fs. 639/57, pues de la documental agregada surge que conformó con el causante una sociedad de hecho que explotaba el producido del campo "Las Catalinas", del cual sostiene haberse llevado el 40% (fs. 574/630).

Ahora bien, la cuestión es articulada con esa claridad en el alegato y al expresar agravios, pero una detenida lectura del escrito de demanda y sus ampliaciones permite advertir que tal pretensión no fue deducida de modo específico, claro y preciso en la demanda (art. 330 inciso 6º CPCCN), en términos que la hagan compatible con la carga impuesta al demandado en su responde de reconocer o negar categóricamente hechos y argumentar sobre el derecho (art. 356 inciso 1º CPCCN) y con el deber de congruencia que el régimen procesal impone al juzgador (art. 34 inc. 4º y 163 inc. 6º CPCCN). Como se expuso en el considerando III de la presente, es de lamentar que el demandado no opusiera la excepción de defecto legal al advertir y aludir a estas imprecisiones en su responde (v. fs. 640) y que el juzgado de primera instancia no saneara la cuestión en la audiencia preliminar (art. 34 inc. 5º b CPCCN).

En ese orden de ideas, la mera circunstancia de que al referirse a la partición realizada con su padre -obrante a fs. 807/809 del juicio "Strugamou de Santillán, Rosa Isabel s/ sucesión testamentaria"- el demandado realizara una tangencial referencia al método empleado para computar los valores para la división de la nuda propiedad y el usufructo del establecimiento de campo "Las Catalinas" (v. fs. 645) no autoriza en modo alguno a ampliar los límites objetivos de la contienda que resultan del escrito de demanda e incluir una donación encubierta no mencionada expresamente. Admitir tal circunstancia tendría entidad para afectar seriamente la garantía de la defensa en juicio (art. 18 CN), violando las condiciones del debido proceso adjetivo que el juzgador tiene el deber de asegurar.

Si bien en algunos trabajos de doctrina me he pronunciado por la posibilidad de admitir, en supuestos excepcionales, alguna flexibilización del principio de congruencia en procura de asegurar la eficacia del proceso y la vigencia de la tutela judicial efectiva en tiempo útil (conf. De los Santos, M., "Los hechos en el proceso y la flexibilización del principio de congruencia" en Morello y otros, "Los hechos en el proceso", LA LEY Buenos Aires, 2003, pág. 59 y "La flexibilización de la congruencia" en Suplemento Especial La Ley, 2005, Director J. W. Peyrano, pág. 80), como he señalado reiteradamente, la aludida flexibilización del principio de congruencia tiene, sin embargo, un límite muy preciso, cuyo análisis debe efectuarse en cada caso y que consiste en que su ejercicio no afecte la garantía constitucional de la defensa.

En esa inteligencia, resulta evidente que admitir la alteración o ampliación del objeto pretendido en la demanda después de su notificación, en violación de lo normado expresamente por el art. 331 CPCCN, respecto de una supuesta donación de usufructo que no fue especificada en la demanda, tendría entidad para perjudicar en el caso el ejercicio del derecho de defensa del demandado. No se ignora que medió en la sucesión de Fernando Santillán una presentación de la aquí actora, donde alude a que no se denunciaron como integrantes del acervo hereditario los bienes resultantes del usufructo del 100% del establecimiento de campo Las Catalinas (v. fs. 120/121), pero, reitero, la pretensión de colación en cuestión no fue incluida en la demanda, lo que impide su tratamiento en la sentencia.

La aludida inadmisibilidad de la respectiva pretensión conduce inexorablemente a su rechazo, sin necesidad de ingresar al análisis sustancial de su procedencia.

Por tales motivos, de compartirse estas consideraciones, propicio el rechazo de la demanda sobre el punto.

c) Colación de la donación realizada por Fernando Santillán a su hijo, Fernando Santillán Estrugamou, de 50.000 acciones de "La Loma S.A.":

c.1) Acciones colacionables:

Por escritura número mil quinientos cuatro del 30 de noviembre de 1973 Fernando Santillán, viudo de Rosa Estrugamou, donó a su hijo Fernando Santillán Estrugamou cincuenta mil acciones de un valor nominal total de quinientos mil pesos de curso legal de "La Loma S.A.A.C.F.I" (v. fs. 445 y fs. 860/61).

La colación de tal donación fue objeto del allanamiento parcial del demandado respecto de las 50.000 acciones donadas por su padre, quien aclaró que no se trata de 60.000 acciones, como invocara la actora en su última ampliación de demanda de fs. 446, sino de 50.000, tal como resulta de la aludida escritura y pidió se lo exima de costas por tratarse del primer reclamo sobre el punto y no poder colacionar un valor nominal. También explicitó en su responde que la sociedad dejó de funcionar en el año 1977 y se disolvió por decisión de la Asamblea de accionistas, disolución inscripta en el 30 de noviembre de 1983 en la Inspección General de Justicia.

La actora sostuvo en su alegato que al tiempo de la disolución de la sociedad el accionado tenía 98.000 acciones de 100.000 y el causante tan solo 2.000 acciones, de lo que colige que ha mediado alguna transferencia accionaria o indebido reparto de dividendos que la autorizan a colacionar la totalidad de las acciones.

El Sr. Juez "a quo" hizo lugar a la demanda de colación respecto de las 50.000 acciones objeto del allanamiento, estableció el modo de calcular su valor e impuso las costas al accionado por no tratarse de un allanamiento efectivo y por hallarse el accionado en mora en su obligación de colacionar tales acciones. Tal decisión ha sido objeto de agravio por parte de la actora en cuanto no se extendió al valor del campo que explotaba "La Loma S.A." y por el demandado en cuanto al modo de calcularse el valor a colacionar y con respecto a las costas del juicio.

Con respecto a los agravios de la actora, entiendo que no le asiste razón, toda vez que es carga de quien acciona invocar y acreditar las donaciones colacionables o, como en el caso, los actos simulados que encubren una donación a través del análisis de la documentación societaria. Si bien es cierto que tratándose la actora de una tercera afectada por la simulación es admisible la prueba de presunciones, su ponderación debe ser realizada con rigorismo (cfr. CNCiv., sala F, 28/11/91, "Antico, Luis v. Tejero, Juan Carlos y otros", J.A. 1992-III-327). Por otra parte, para que opere la prueba presuncional deben afirmarse y acreditarse indicios graves, precisos y concordantes, que en el caso no se invocan ni prueban (art. 163 inc. 5º, segundo párrafo, del CPCCN), basándose la pretensión sólo en un indiciario estado de sospecha.

No soslayo que el principio de que la carga de la prueba pesa sobre el actor no es -en materia de simulación- de aplicación absoluta, pues si bien quien acciona debe acreditar la inexistencia del negocio, no debe ser obligado a rendir una prueba negativa, algo que razonablemente no es dable comprobar, eludiendo de producirla el demandado sobre hechos de los que él solamente tiene constancia y que está en sus manos atestiguarlas. Ha sostenido la jurisprudencia al respecto que si el acto es real, resulta sencillo a quienes aparecen realizándolo demostrar en forma decisiva su veracidad (cfr. CNCiv., sala F, noviembre 28-991, "Antico, Luis c. Tejero, Juan y otros", LA LEY, 1992-B, 542; DJ, 1992-1-1204). Sin embargo, tal criterio sólo operaría si se hubieran afirmado, al ampliar la demanda, actos concretos que encubrían una simulación respecto de transferencias accionarias. Ello tampoco se ha cumplido en el caso, invocando en tal oportunidad sólo la donación que resulta de la referida escritura pública.

Por consiguiente, habiendo acreditado la parte actora únicamente la donación de 50.000 acciones, a cuya colación el demandado no podía sino allanarse, la demanda no puede prosperar más que por la cantidad donada por escritura pública, por ausencia de individualización y prueba de los hechos fundantes de la supuesta simulación que encubriría una donación (art. 377 CPCCN).

Por las razones expuestas soy de la opinión de confirmar la decisión del juez "a quo" respecto de los alcances de la colación en cuestión.

c.2- Valor a colacionar:

Los agravios relativos al cómputo del valor a colacionar fueron formulados por el demandado con sustento en que el sistema establecido en la sentencia resulta "absurdo y confiscatorio" en cuanto establece la aplicación de índices de actualización para ajustar el patrimonio social al que corresponden las acciones donadas, desde la fecha de la donación hasta el fallecimiento del causante.

Previo al análisis del agravio expresado, interesa señalar que la colación, al ser una imputación contable, representa para el donatario una toma de menos, o no tomar nada si el valor de la donación es igual a la cuota hereditaria. En función de tal concepción parte de la doctrina sostiene que el régimen de colación establecido no faculta a tomar el exceso, pues esto último entraría en contradicción con el sistema que nos rige. Consecuentemente afirman que el donatario no está obligado a restituir el exceso, ni en bienes ni en dinero siempre, naturalmente, que no sean afectadas las legítimas de los otros coherederos, pues en tal caso entra a jugar la acción de reducción (Pérez Lasala-Medina, ob. cit., pág. 143).

La tesis opuesta, sostenida por Maffía, Fornieles y Borda -a la que adhiero- afirma que cuando media desigualdad en la partición y no hay cláusula expresa de mejora o la colación no ha llegado a afectar la legítima, el heredero favorecido en la división debe colacionar los bienes recibidos de más, entregando la parte que corresponde a sus coherederos a fin de mantener la igualdad de las porciones. En tales casos la colación no consiste en una simple operación de contabilidad, como de ordinario lo es (computación del valor donado en el acervo e imputación en la porción del beneficiario de la donación) sino que, por el contrario, el obligado a colacionar debe devolver bienes o su valor (Borda, ob. cit., nº 755).

Se crea así un derecho de crédito contra el colacionante y éste es el caso de autos pues la heredera que pide la colación puede, como en la especie, no solicitar la nulidad de la partición realizada con su hermano por entender que su derecho queda resguardado con un reajuste posterior de la partición hereditaria, tal como sostuve al analizar los efectos de la partición realizada en la sucesión del causante Fernando Santillán (expte. nº 94067/00).

Establecido lo expuesto, cabe puntualizar que el demandado ha consentido el modo de establecer el valor a colacionar, consistente en la tasación del patrimonio social que correspondía a La Loma S.A.A.C.F. e I. para proyectar sobre el mismo el valor de las 50.000 acciones, de manera que los agravios se circunscriben a la actualización dispuesta por el juez "a quo" del valor colacionable.

A los fines de la determinación del valor a colacionar la reforma de la ley 17.711 dispuso que los valores deben computarse al tiempo de apertura de la sucesión, -sea que existan o no en poder del heredero los bienes donados- y modificó también el art. 3602 en igual sentido, al remitir al art. 3477 en cuanto a la forma de calcular los valores, la misma norma alude a que "los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso".

Al respecto ha establecido la jurisprudencia de esta Cámara que si bien las donaciones colacionables se valúan al tiempo de apertura de la sucesión según el art. 3477 CC, los bienes del caudal relicto se valuarán al momento de la partición (en el caso, en la oportunidad del reajuste de la partición realizada), por lo que en dicha oportunidad deberán determinarse los valores de manera definitiva (CNCiv., sala G, 28/3/05, "Rojas Ruiz Díaz c. Forti", DJ 2005-2, 1097). Lo contrario frustraría el derecho acordado por la ley de fondo, con ocultamiento de la verdad jurídica objetiva (ídem., sala G, 20/3/07, "H., A. M. c. H. M., J. E. y otro" La Ley Online).

De conformidad con tales premisas se advierte que asiste alguna razón al demandado recurrente cuando se agravia por considerar confiscatorio el sistema establecido en la sentencia que dispone la aplicación lisa y llana de índices de actualización para ajustar el patrimonio social al que corresponden las acciones donadas, desde la fecha de la donación hasta la apertura de la sucesión. Ello es así no porque lo impida, como se alega, la prohibición de indexar que rige desde la vigencia de la ley 23.928 y que ha mantenido el artículo 10 de la ley 25.561, pues tratándose la obligación de colacionar de una obligación de valor, dichas normas no resultan aplicables (cfr. Bueres-Highton, Código Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, T. 6A, pág. 535).

La razón que cabe reconocer a la crítica que realiza el recurrente radica en los desfases o desproporciones que ocasiona la aplicación de los índices de actualización en períodos de hiperinflación, como los que quedan comprendidos en el lapso existente entre la donación en cuestión (1983) y la apertura del juicio sucesorio (2000), circunstancia que diera lugar a la sanción de la ley 24.283. En efecto, muchas obligaciones de fecha anterior a los procesos hiperinflacionarios producidos en el trienio 1989-1991, cuando son ajustadas aplicando los índices oficiales, arrojan resultados verdaderamente asombrosos y desajustados de la realidad (Arauz Castex, M. y Arauz Castex, A., La multiplicación ilegítima de los valores en los juicios, Abeledo-Perrot, Buenos aires, 1991, ps. 7 y 8).

El objetivo principal de la ley citada fue descomprimir las exorbitantes cifras que resultan de aplicar los mecanismos de ajuste generados por la jurisprudencia para afrontar la inflación. Se trata de una norma legal desindexatoria, es decir de un dispositivo que intenta mitigar las resultas de la aplicación matemática de un mecanismo indexatorio que se ha tornado irrazonable (Peyrano, J. W., "Aspectos procesales de la ley desindexatoria 24.283", LA LEY, LIV-B, 918).

El art. 1 de la ley 24.283 establece que "Cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecido por acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago...". Se ha dicho que no cabe absolutamente ninguna duda que la ley en estudio resulta aplicable en las deudas de valor que son las que se traducen en la entrega de una suma de dinero equivalente al valor de una cosa determinada (Vázquez Ferreyra, R., "Desindexación de deudas", Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, pág. 47).

Propicio, en ese orden de ideas, que el mecanismo de reajuste del valor a colacionar (acciones representativas del 50% del patrimonio social), consista en una tasación del valor de los bienes que integraban el patrimonio de la liquidada sociedad a la fecha de la donación realizada por el causante a su hijo, la que debe realizarse conforme valores a la fecha de apertura de la sucesión (art. 3477) y ajustarse, con los límites que establece la ley 24283, a la fecha de realizarse el reajuste de partición que será consecuencia de esta sentencia.

No se desconoce que ante la liquidación de la sociedad anónima los bienes que integraban su activo ya no se encuentran en poder del demandado, pero tal circunstancia no significa que sea imposible su tasación estimada, teniendo en cuenta sus valores en el mercado, la que funcionará como límite máximo del valor a colacionar, en los términos del art. 1 de la ley 24.283. Estimo que la solución que se propone expresa la fórmula flexible a que arribara la doctrina y la jurisprudencia con anterioridad a la reforma de la ley 17.711 y a ello debe entenderse que alude el último párrafo del art. 3477 del C. Civil interpretado contextualmente.

En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia sobre el tema distinguen las "variaciones intrínsecas" del valor del bien donado (es decir, la alteración en los elementos materiales de los bienes, como pueden ser mejoras introducidas o deterioros sufridos, o en su contorno o contexto, que la valorizan o deprecian) a las cuales es aplicable la máxima "res perit domino", de las variaciones extrínsecas del valor, provocadas por las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, mediante la cual se cuantifica o calcula el valor de las cosas (cfr. Guastavino, "El derecho civil ante la inflación", LA LEY, 116-1080).

Sobre esta base, entonces, cabe concluir que si bien ha de tomarse el valor intrínseco que tenían las cosas al tiempo de la donación, la liquidación de ese valor, en dinero, debe practicarse al momento de la partición y teniendo en cuenta las alteraciones del poder de cambio de la moneda operadas desde la donación hasta que se practica esa liquidación (cfr. CNCiv., sala E, 16/6/64, LA LEY, 116-661, fallo 52.900-S; íd., sala F, 26/12/67, LA LEY, 131-197; íd., Sala C, 22/2/68, LA LEY, 130-537, citados por Zannoni, ob. cit., p. 747). Tal fue el despacho aprobado en las I Jornadas de Derecho Civil (Santa Fe, 1963), que consideró: "I) En el Código Civil argentino la colación es una deuda de valor. II) Por tanto, en la determinación del monto de lo colacionable ha de tenerse en cuenta la alteración del poder de cambio de la moneda, en modo de reflejar al día de la partición el valor que tenía el bien al tiempo de la donación" (cfr. Belluscio, "El valor de las donaciones a los efectos de la colación", LA LEY, 135-1250, nº 17).

Tal como sostiene Zannoni (ob. cit., p. 748), se logra así una solución razonable y equitativa en materia de colación, pues se conjugan las dos directivas fundamentales: en primer lugar, que toda variación intrínseca del valor de lo donado beneficia o perjudica al donatario; en segundo lugar, las variaciones extrínsecas del valor son adecuadamente computadas al momento de la partición para evitar que coexistan criterios desiguales respecto de los bienes que integran el acervo y de los que salieron del patrimonio del causante por causa de sus donaciones.

De todo lo expuesto no puedo sino colegir que el último párrafo del art. 3477 del C. Civil en su actual redacción permite la solución de reajuste dispuesta en el caso de autos. La circunstancia de tratarse la obligación de colacionar en nuestro código de una obligación de valor, lleva a concluir que dicho párrafo no puede sino aludir a supuestos como el de autos, en que se pretende contemplar la variación "extrínseca" de los valores tasados en una suma de dinero.

Así lo han entendido por otra parte diversos precedentes jurisprudenciales, que han establecido que la obligación de colacionar constituye una deuda de valor que -como tal- es sensible a las oscilaciones de la moneda (cfr. CNCiv., sala B, 9/5/1986, LA LEY, 1986-E, 284 y SCBuenos Aires, 11/3/1980, DJBA, 118-198, CNCiv., Sala G, 4/6/03, LA LEY, 2003-F, 581, CNCiv., sala F, 18/2/05 -confirmatoria de la sentencia dictada por quien suscribe, en calidad de juez titular del Juzgado del fuero nº 67-, J.A. 2005-IV-857, con nota de Andrea Podestá).

Con ese alcance corresponde admitir los agravios del demandado recurrente y, en caso de ser compartidas estas consideraciones, corresponderá establecer que las sumas a colacionar deben determinarse estimando el valor de los bienes que integraban el patrimonio social y proyectando sobre tal valor el porcentual accionario donado, expresado en valores a la fecha de la apertura de la sucesión de Fernando Santillán y actualizados a la fecha de la partición complementaria con el límite que establece el art. 1 de la ley 24.283.

Igual criterio propicio sea aplicado para la donación que encubre la partición efectuada entre el causante y el demandado en la sucesión de Rosa Estrugamou.

c.3) Costas del allanamiento:

Sobre el particular he de coincidir con lo resuelto por el Sr. Juez "a quo" en su sentencia. Ello así puesto que, aun cuando asista razón al apelante en cuanto al argumento de la mora en que sustentó su decisión el magistrado de primera instancia, pues no podría existir mora del accionado por no operar la colación de oficio, sino a pedido de parte (Pérez Lasala - Medina, ob. cit., nº 116, pág. 135, con cita de Rébora, Lafaille y Fornieles), lo cierto es que no es aplicable el art. 70 del CPCCN en cuanto prevé la exención de costas al vencido por cuanto el demandado dio lugar con su conducta a la promoción de la acción (v. art. 70 inc. 1º in fine).

En efecto, tal circunstancia resulta del propio trámite del proceso sucesorio de Fernando Santillán, que evidencia el ocultamiento de la referida donación por parte del donatario a su hermana, aquí actora (v. fs. 18 vta. y 120). Tampoco lo hizo en oportunidad de la mediación realizada a los fines de las pretensiones deducidas en autos, todo lo cual evidencia una conducta elusiva y reticente en suministrar información a su hermana, a la sazón coadministradora de la sucesión de su padre con el demandado, cuando el demandado era quien venía administrando conjuntamente con el causante los bienes del acervo hereditario.

Por las razones expuestas y no obstante el allanamiento formulado soy de la opinión de confirmar la imposición de costas al demandado dispuesta por el señor juez "a quo".

VII.- Intereses:

Toda vez que nuestra legislación civil de fondo no adoptó el sistema de la colación en especie, sino el de la colación ficticia, "ad valorem" o "en moins prenant", los bienes donados se consideran irrevocablemente transferidos en propiedad al donatario y sus accesorios, como son los frutos e intereses, se incorporan al patrimonio de aquél (cfr. CNCiv., sala D, 5/12/1997, LA LEY, 1998-F, 439, con nota de Gregorini Clusellas). Por tal motivo los herederos no deben los intereses y frutos sobre las cosas sujetas a colación, porque lo que esta institución se propone es mantener la igualdad del capital de los herederos, pero no recae sobre las rentas (cfr. CNCiv., sala B, 9/5/1986, "Peláez de Arhex c/ Arhex de Fernández", LA LEY, 1986-E, 284, DJ, 1986-2-386).

Por supuesto ello no es óbice a la procedencia del cómputo de intereses moratorios en caso de mediar mora en el cumplimiento de la sentencia, una vez que ella se encuentre firme.

VIII.-Costas:

Los terceros citados impugnan la imposición de las costas a su cargo dispuesta en la sentencia y correspondientes a la falta de legitimación que opusieran. Al respecto considero que, en tanto su intervención en la litis obedece al pedido de citación formulado por la parte demandada y teniendo en cuenta el modo en que se resuelve, las costas respectivas deben ser a cargo de esta última.

En cuanto a las correspondientes al proceso principal, entiendo que deben ser soportadas por el accionado, sustancialmente vencido, respecto de la partición de fs. 807/810 del sucesorio Estrugamou de Santillán, que encubre una donación, y de la donación de 50.000 acciones de "La Loma S.A.".

Las de esta alzada deben imponerse en un 70% al demandado y en un 30% a la actora por la desestimación de la colación del usufructo otorgado por testamento al causante y del paquete accionario restante de "La Loma S.A." (art. 71 CPCCN) y, en general, por el resultado de sus respectivos recursos, lo que así propongo al acuerdo.

IX.- Conclusión:

Por las consideraciones que preceden voto, entonces, por revocar la sentencia apelada en cuanto rechaza el pedido de colación impetrado por Rosa Isabel Santillán contra Fernando Santillán Estrugamou respecto de la partición de fs. 807/810 presentada en el juicio sucesorio de Rosa Isabel Estrugamou de Santillán, que encubre una donación, haciendo lugar a la demanda, con costas en primera instancia al demandado; por confirmarla en cuanto hace lugar a la demanda respecto de la donación de 50.000 acciones de La Loma S.A., modificando el modo en que debe calcularse el valor a colacionar, proponiendo también confirmar la imposición de costas respectiva. En cuanto a las correspondientes a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los terceros, propicio que cargue con ellas el accionado que solicitó su citación. Finalmente, voto por rechazar la colación intentada del usufructo otorgado por testamento al causante en la sucesión de Rosa I. Estrugamou de Santillán y del remanente de acciones de La Loma S.A., que no fueron objeto de concreta pretensión en la demanda de autos.

De compartirse estas propuestas, las donaciones a colacionar deberán calcularse para su cómputo tasando los bienes integrantes del patrimonio social de La Loma S.A. y del patrimonio partido en la sucesión Estrugamou de Santillán entre el causante y su hijo, para proyectar sobre dichos bienes los valores que deben ser objeto de colación, existentes a la fecha de cada donación, conforme su valor a la fecha de la apertura de la sucesión, el que será ajustado en los términos indicados en los considerandos hasta la oportunidad de practicarse el reajuste de partición correspondiente entre las partes de autos.

Las costas de alzada deben imponerse en un 70% al demandado y en un 30% a la actora por la desestimación de la colación del usufructo otorgado por testamento al causante y del paquete accionario restante de "La Loma S.A." (art. 71 CPCCN) y, en general, por el resultado de sus respectivos recursos.

Los Dres. Díaz de Vivar y Ponce adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: I) Revocar la sentencia de fs. 974/979, haciendo lugar a la demanda impetrada por Rosa Isabel Santillán contra Fernando Santillán Estrugamou respecto de la partición de fs. 807/810 presentada en el juicio sucesorio de Rosa Isabel Estrugamou de Santillán, que encubre una donación, con costas de primera instancia al demandado. II) Confirmarla en cuanto hace lugar a la demanda respecto de la donación de 50.000 acciones de La Loma S.A., modificando el modo en que debe calcularse el valor a colacionar y confirmar la imposición de costas respectiva. III) Modificarla en cuanto impone a los terceros citados las costas de la excepción de falta de legitimación pasiva, las que deberán ser soportadas por el accionado. IV) Rechazar la colación intentada del usufructo otorgado por testamento al causante en la sucesión de Rosa I. Estrugamou de Santillán y del remanente de acciones de La Loma S.A., que no fueron objeto de concreta pretensión en la demanda de autos. V) Disponer que las donaciones a colacionar deberán calcularse para su cómputo tasando los bienes integrantes del patrimonio social de La Loma S.A. y del patrimonio partido en la sucesión Estrugamou de Santillán entre el causante y su hijo, para proyectar sobre dichos bienes los valores que deben ser objeto de colación, existentes a la fecha de cada donación, conforme su valor a la fecha de la apertura de la sucesión, valor que será ajustado en los términos indicados en los considerandos hasta la oportunidad de practicarse el reajuste de partición correspondiente entre las partes de autos. VI) Imponer las costas de esta instancia en un 70% al demandado y un 30% a la actora y diferir las regulaciones de honorarios correspondientes hasta tanto se practiquen las regulaciones pertinentes en la instancia de origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. -MABEL DE LOS SANTOS. -ELISA M. DIAZ DE VIVAR. -CARLOS RAUL PONCE.