Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2007-05-22


SENTENCIA NUMERO: CINCO.- En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los veintidós días del mes de Mayo de dos mil siete, reunida en acuerdo la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los doctores César Ernesto Oviedo -Presidente-, José Ricardo Cáceres y Amelia del Valle Sesto de Leiva, para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte Nº 21/06, caratulados "RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara Dr. Jorge Silva Molina en contra de la Sentencia número Diecinueve/2006, recaída en causa Expte. Nº 202/05 caratulada 'PACHAO, José Luis - s.a Homicidio simple - Capital - Catamarca'", en contra del pronunciamiento dictado por la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto y, en su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar?.- De acuerdo al orden de votación sorteado a fs. 27, corresponde pronunciarse a los Señores Ministros en el siguiente orden: Primero: el Dr. César Ernesto Oviedo; en segundo lugar, la Dra. Amelia del Valle Sesto de Leiva; y en tercer término, el Dr. José Ricardo Cáceres.- A la primera cuestión planteada, el Dr. Oviedo dijo:

I) Mediante Sentencia Nº 19/06, de fecha seis de Junio de dos mil seis, la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, por unanimidad, condenó a José Luis Pachao por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, a sufrir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN EFECTIVA (art. 81 inc. b) y 45 del C. P.).

Contra ésta decisión recurre en casación el Sr. Fiscal de Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, Dr. Jorge A. Silva Molina, en su condición de representante de los intereses públicos, invocando los motivos formales de casación previstos en el art. 454 incs. 1ro., 2do. y 3ro. del C.P.P..- Sostiene el impugnante que la conducta atribuida al imputado no pudo ser punible en los términos del artículo 81 inc. b) del Código Penal -Homicidio Preterintencional-, sino que debió ser condenado por el delito de Homicidio Simple en virtud de lo dispuesto por el art. 79 del Código Penal y de lo solicitado oportunamente por ese Ministerio Público Fiscal.- Luego de fundar la impugnabilidad objetiva y subjetiva de su pretensión y de reseñar una completa síntesis de la causa, el quejoso motiva su planteo tratando conjuntamente los agravios previstos en el art. 454 inc. 1º y 2º del C.P.P., para luego referirse, en último término, a la inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena (art. 454 inc. 3º del C.P.P.).- En razón de ello, señala en primer término que el sistema de la libre convicción excluye el convencimiento arbitrario del juzgador, que se da cuando de la prueba se extrae una conclusión que no surge indefectiblemente de la misma. Entiende el recurrente que se han violado los preceptos contenidos en la norma procesal señalada, pues tal decisorio -a su criterio- carece de un examen analítico del hecho y de un análisis y valoración crítica, coherente y lógica de todas las pruebas fehacientes colectadas en el Plenario que habían servido para la condena por Homicidio Preterintencional del incriminado Pachao. Sostiene que el fallo cuestionado es el resultado de una errónea interpretación que efectúan los sentenciantes, comenzando con la valoración de la declaración del imputado, por cuanto de la misma surgen evidentes contradicciones. A continuación, cita jurisprudencia y afirma que las circunstancias señaladas por el imputado para aminorar su responsabilidad han quedado a través de las probanzas rendidas en el proceso, absolutamente desvirtuadas. En consecuencia, refiere que la confesión calificada del imputado -en el caso que nos ocupa- presenta dos partes claramente diferenciadas; una específicamente constitutiva de la confesión y otra que podríamos catalogar como defensiva en cuanto invoca circunstancias con las que se intenta -por el aliciente de una ventaja- obtener un resultado menos reprochable, excluyendo o atenuando su imputación punitiva. Así, el acusado declaró que comenzó un forcejeo en la ca-mioneta de Montero, encontrándose Pachao afuera del lado del acompañante, y de ese forcejeo Montero le impacta un golpe de puño en el rostro por lo cual Pachao le dice a Montero que si quería pelear que se bajara; luego se baja Montero y Pachao da la vuelta por la izquierda del conductor y allí empiezan a pelear. Advierte el impugnante que tales manifestaciones del inculpado carecen de verosimilitud por cuanto, el análisis lógico-racional de tales expresiones, de aceptarlas, nos llevarían al absurdo de creer que la víctima pudo, desde donde estaba ubicada (en el interior de su vehículo del lado del volante) dirigir e impactar con un golpe de puño el rostro del imputado que se encontraba fuera de la camioneta, parado al lado de la puerta del acompañante; la distancia existente entre ambos impide la concreción de ese accionar por parte de Montero. Las circunstancias de que el imputado estaba fuera de la camioneta Ford F-100 se evidencia de su propio relato cuando refiere que "... doy la vuelta por la izquierda del conductor y allí comenzamos a pelear a mano limpia...", agregando "... es cuando nos aplicamos varios golpes de puño y en esos momentos se cae al piso y al verlo de esa manera, no viéndolo en estado de gravedad, tomé mi motocicleta y me fui a mi domicilio donde le conté a mi padre lo ocurrido pidiéndole que lo vaya a ver. Aclaro que en ningún momento tuve la intención de matarlo, sólo quería defenderme...". Continúa el casacionista refiriendo que tales expresiones, no resultan veraces a la luz de las restantes pruebas incorporadas válidamente al Debate, en razón de que el prevenido reconoce haberse tomado a golpes de puño con su víctima, avalado con el testimonio de Susana del Valle Agüero de Moya quién observó a dos personas que estaban peleando al lado de la camioneta, a cuatro metros, viendo posteriormente a una de esas personas tirada en el piso, circunstancia esta última corroborada por la testigo María Esmeralda Nieva de Carrión, la que sin embargo no observó la pelea entre Pachao y Montero.- Seguidamente, expresa el quejoso que aún teniendo como comprobada la existencia de la pelea -a todas luces en desigualdad de condiciones- entre Pachao y Montero, no resulta verosímil que tal pelea haya consistido en el intercambio de varios golpes de puño de los contendientes; antes bien, pudo comprobarse con certeza que quién propinó múltiples golpes de puño o con los pies en diversas zonas del cuerpo de la víctima, estando ésta inmovilizada en el suelo, fue el incoado Pachao, según se deduce del meduloso Protocolo Autopsial cuando en el mismo se informa que "...obedece al tipo HOMICIDA con la aplicación por parte de un tercero de golpes en cráneo, rostro y cuello, probablemente con un elemento contundente animado de gran fuerza que podría ser de bordes romo y extremos redondeados, sin descartar la intervención como elemento agresor las manos o pies". Con ello, refiere el impugnante, se quiere significar que si bien es cierto que hubo una agresión, no es menos cierto que el altercado fue notoriamente desigual ya que se desprende de la autopsia que en la víctima no se encontraron signos de defensa en antebrazos o manos, lo que hace suponer un primer golpe que lo deja en estado de inconciencia o un estado de ebriedad previa del occiso que le impidió resistir a la agresión, recibiendo el resto de los golpes en el suelo a predominio del lado izquierdo del rostro. Abona lo antedicho, en cuanto a que fue una pelea en inferioridad de condiciones del damnificado, los INFORMES TÉCNICO MEDICOS en la persona del victimario; en uno de esos instrumentos faccionado el 7 de Enero de 2005, a las 12:00 horas se certifica que: "... al examen físico externo presenta proceso inflamatorio de probable origen traumático en mano derecha, edema en dorso y nudillos en dicha mano...", por lo que no cabe sino afirmar categóricamente que el enjuiciado ha obrado con sus manos en la emergencia, no descartándose que también lo haya hecho con los pies, en atención a que la víctima estando tirada en el suelo siguió siendo agredida en total estado de indefensión, según expresa ajustadamente la requisitoria de Citación a Juicio.- A continuación el agraviado refiere lo consignado en la Ampliación de Autopsia, en donde el Dr. Bulacios informa: "... que lo sobresaliente es el trauma de cráneo y rostro, dejando a la víctima en un estado de inconciencia por la presencia de un sangrado masivo...". Asimismo insiste, en que se hace incontrovertible el aspecto desigual de la contienda, si se repara en las consecuencias físicas que dejó en la persona del victimario, resaltando que el mismo sólo presentaba "hematoma bipalpebral en ojo derecho" (fs. 143/143 vta.), de lo cual se exterioriza que sufrió un daño leve en su persona demostrativo de lo desigual que fue el enfrentamiento y de la inferioridad de condiciones en que se encontraba el occiso. Agrega "que el proceso inflamatorio en el ángulo extremo del ojo izquierdo y parte del pómulo del mismo lado de probable origen traumático... ", no es demostrativo que haya sido una secuela del violento episodio, ya que no puede entenderse que esas lesiones en el rostro de Pachao sean recientes, en virtud de que el propio Informe de fs. 88 remata diciendo "... de vieja data". Finaliza afirmando que lo expuesto no hace más que corroborar que la contienda acaeció en desigualdad de condiciones, con desventajas para la víctima.- Destaca que en el decisorio que ataca, se pone de resalto que tanto Pachao como Montero, eran de una gran envergadura física. El primero de ellos tenía un peso aproximado de 110 kg. y una altura de 1,95 mts.; en tanto que el agredido tenía una talla de 1,75 mts. aproximadamente y un peso de 95 a 100 kg.. En el concepto del Dr. Sampayo -resalta el impugnante- la diferencia no tiene influencia porque en ambos casos puede sostenerse que se trataba de personas jóvenes y vigorosas. El casacionista disiente con el con-cepto dado por el Sr. Presidente de Cámara, destacando en primer lugar que existe una diferencia de peso entre los nombrados de aproximadamente 15 kg., paralelamente en lo atinente a la talla, existe una diferencia de alrededor de 20 cm. a favor de Pachao, a lo que debe agregarse que el prevenido presenta una buena aptitud atlética, según reza el Informe Médico sobre el Exámen Corporal de Pachao glosado a fs. 87. Concluye en este punto en que incuestionable y efectivamente había una notoria ventaja desde el punto de vista físico a favor del enjuiciado, sumado a ello la edad de los mismos en donde sí se puede aseverar con certeza que Pachao es notoriamente más joven que la víctima. Montero contaba con casi el doble de la edad del victimario, lo que pone en evidencia -una vez más- la diferencia física y cronológica de edad entre ambos, y que en el caso influyó en el resultado en forma innegable, a la par que es demostra-tivo el dolo homicida del agente activo o sea del ánimo de matar ("animus necandi") que en este caso concreto es preciso y cierto. Sintetiza lo antedicho manifestando que los principios de la lógica, la experiencia común, la psicología y recto entendimiento humano, conducen -sin hesitación- a sostener que jamás una persona de 44 años de edad con la que contaba Montero a la fecha del suceso disvalioso, pueda entablar una pelea en igualdad de condiciones con otra como Pachao de 23 años de edad, de robusta contextura física, incluso con destreza o agilidad atlética según se desprende del Informe de fs. 87.- Continúa su libelo recursivo analizando los criterios doctrinarios sentados por Nicola Framarino Dei Malatesta y aplicándolos a la confesión calificada efectuada por el imputado, concluye que la misma resulta inverosímil, contradictoria y poco creíble en algunas de las afirmaciones que el mismo realiza. En efecto, a más de lo ya analizado precedentemente respecto a la confesión del imputado, Pachao manifiesta: "... y en ese momento se cae al piso y al verlo de esa manera, no viéndolo en estado de gravedad...", tal narración "no viéndolo en estado de gravedad" resulta inverosímil, carente de credibilidad; es de apreciación eminentemente subjetiva y engañosa del hecho, sin respaldo fáctico, ya que, tanto las fotografías tomadas en el lugar del hecho con la víctima tirada en el piso boca arriba (fs. 90/91), como de la Autopsia y de los testimonios obrantes en la causa, dan cuenta de que la víctima emanaba sangre de su boca, según expresaron la Dra. Andrea Lorena Soria y María Esmeralda Nieva de Carrión entre otros testigos, por lo que en modo alguno pueda deducirse que Montero no estaba en estado de gravedad. Resalta que si tales probanzas fueran insuficientes, préstese atención a lo consignado en el Acta Inicial de actuaciones de fs. 1/4 "... a simple vista se le observa que su rostro se encuentra casi desfigurado por las lesiones, existen abundantes manchas de color rojo en su cabeza y rostro...". Asevera que, por tales razones, es inverosímil lo declarado por Pachao en el sentido que no lo vio a Montero en estado de gravedad. En razón a ello, se pregunta el casacionista, si como pretende hacer creer en su declaración que tomó su motocicleta y se fue a su domicilio, ¿por qué Pachao expresa que luego le contó a su padre lo ocurrido pidiéndole a éste que lo vaya a ver?. Entiende que la respuesta no puede ser otra que Pachao tenía la certeza de que algo grave le sucedió a Montero como resultado de su deleznable y violento accionar, apto para causar la muerte. Concluye que ese relato es inverosímil.- Continuando con el análisis de la declaración del imputado, resalta que interrogado para que diga si se acuerda cuántos golpes le pegó a Montero el día del hecho, el acusado se limitó a contestar: "... no recuerdo", y en oportunidad de ser indagado para que diga si cuando cayó al piso el Sr. Montero escuchó algún ruido o gemido del mismo, expresó: "..., no recuerdo lo que sí estoy seguro que sí respiraba". Advierte que, en esta fracción de su declaración se evidencia, una vez más, el carácter engañoso de sus dichos, por cuanto el imputado recuerda lo que le conviene y "no recuerda" hechos demostrativos de su culpabilidad que se traducen en una conducta dolosa. En lo particular debe repararse en lo plasmado en el Examen Psiquiátrico de fs. 127, cuando refiere dicho instrumento de que Pachao tiene "... buena capacidad de memoria, antes, durante y después de lo que se investiga..."., en ese orden de ideas no cabe dudas que las reiteradas expresiones "no recuerdo" son evasivas, tendientes a no reconocer que le infirió varios golpes de puño o con los pies a su contrincante conforme se traduce de la autopsia ya invocada.- En la misma dirección, entiende que la declaración de Pachao, al decir "Aclaro que en ningún momento tuve la intención de matarlo, sólo quería defenderme", resulta mendaz y por ende priva a la confesión de eficacia probatoria. Destaca, en primer lugar, que en atención a las propias manifestaciones del imputado, es él quién invita a pelear a Montero; además, cabe preguntarse ¿de qué quería defenderse o "golpear para defenderse" si, la magnitud y multiplicidad de los golpes asestados a Montero lo dejaron inconsciente e indefenso y no obstante ello el prevenido lo siguió golpeando ferozmente hasta quitarle la vida?; ¿Cómo puede interpretarse que golpeó como cualquier pelea pero sin intención de quietarle la vida, si de la prueba pericial detallada en el Informe de Autopsia se asevera que en la víctima no se encontraron signos de defensa, o que hace suponer un primer golpe que lo deja en estado de inconciencia?. ¿Por qué el incuso persiste en su agresión desmedida y tenaz contra la integridad corporal del Montero ocasionándole numerosas y graves heridas en centros vitales como en el cráneo, rostro, cuello, esternón, nariz, boca, con fractura de ambos maxilares y pérdida de varias piezas dentarias tanto superior como inferior ("exodoncia por traumatismo"); traumatismo del ojo con desprendimiento de la conjunta ocular, entre otras lesiones y traumatismos?. Responde a tales interrogantes, aseverando que los golpes propiciados por Pachao a Montero no fueron para defenderse, prueba de ello es que el acusado presenta solamente un proceso inflamatorio en el ojo y parte del pómulo izquierdo de vieja data y proceso inflamatorio en su mano derecha con edema en dorso y nudillos de dicha mano, esto último como producto de los múltiples golpes que infirió Pachao a la víctima.- Culmina manifestando que lo antedicho demuestra con certeza que el prevenido no golpeó para defenderse, sino por el contrario, tuvo como propósito inequívoco ocasionar la muerte a su contrincante, con conocimiento pleno de que su accionar iba a derivar en el resultado letal. Afirma -sin temor a equivocarse- que el victimario ha obrado en el hecho criminoso con total y absoluta temeridad y desprecio por la vida de Pedro María Montero. En idéntico sentido, resalta el hecho que Pachao se encaminara hacia donde estaba la víctima en el interior de su camioneta, la cantidad de heridas sufridas por ésta, teniendo en consideración los lugares del cuerpo en las que fueran inferidas, así como la persistencia de la agresión por parte del inculpado, la situación de vulnerabilidad o indefensión en que se encontraba Montero, sumado el empleo de gran fuerza en los puños y pies del procesado quién utilizando esos elementos contundentes sesgó la vida de la víctima, son elementos de convicción que revelan que en el hecho luctuoso existió el dolo específico que requiere la figura del Homicidio Simple, delito por el cual fue traído a proceso José Luis Pachao.- Seguidamente, continuando con su planteo recursivo, manifiesta el casacionista que se agravia cuando en la pieza sentencial se alude a que "es indudable que el medio empleado en la emergencia por Pachao (golpes de puño) no debía razonablemente ocasionar la muerte de Montero, lo que finalmente aconteció". Discrepa con tal razonamiento, puesto que -a su entender- los medios utilizados por el inculpado (sus manos y pies) son idóneos para producir la muerte conforme al uso que de ellos se hizo; además ha quedado comprobado el conocimiento pleno que Pachao tenía de su capacidad y eficacia para aplicar los golpes certeramente en zonas vitales del cuerpo de la víctima. Opinión que estriba en aquellas circunstancias invocadas por el propio encausado en oportunidad de concedérsele la última palabra, instancia procesal en la que Pachao manifestó que es cierto lo que se dice de su tamaño, pero él es así físicamente por el trabajo con su padre, refiriendo además, que también trabajó en una Empresa de Seguridad. En la misma dirección, el casacionista alude al Informe Médico (fs. 87), de donde se desprende con meridiana claridad que Pachao tiene una "contextura física robusta con importante desarrollo de su masa muscular", finaliza dicho informe diciendo que : "... del examen de sus manos se observa mayor desarrollo de las mismas, acorde a su estructura física general". En lo atinente al aspecto psíquico del encartado destaca el Informe Psiquiátrico de fs. 127 -incorporado a debate- el cual refiere que Pachao "pudo comprender la naturaleza de sus actos y dirigir sus acciones".- Acto seguido el quejoso cita jurisprudencia referente a la figura del Homicidio Preterintencional, concluyendo, que en la especie el medio empleado para ocasionar la muerte de Montero (golpes de puño y pies) se tornó en un medio absolutamente apto, atento a las características de los mismos, el empleo que se hizo de ellos, el modo en que se los usó, el conocimiento que tenía el autor sobre sus condiciones físicas, y las circunstancias del caso tales como el estado de vulnerabilidad, fragilidad o indefensión en que quedó Montero en la vía pública a poco de comenzada la pelea. Finalmente, asevera que el imputado no obró con la intención de defenderse, ni tampoco con ánimo de causar un daño en el cuerpo o en la salud de Montero, por lo que descarta absolutamente la figura del Homicidio Preterintencional. Antes bien, se desprende visiblemente del análisis crítico y razonado del plexo probatorio que la conducta desplegada por el inculpado trasunta que se movió con la intención de acabar con la vida de Pedro María Montero, por lo que en definitiva, reafirmando lo sostenido en sus alegatos culmina el impugnante resaltando que ese reprochable accionar encuadra en la figura delictiva del Homicidio Simple, debiendo el procesado ser declarado autor penalmente responsable de tal ilícito, conforme lo prescripto por los arts. 45 y 79 del C. Penal.- Por último, el impugnante se refiere al tercer motivo de agravio planteado en su libelo recursivo, esto es, la inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena. En tal sentido, manifiesta que ese Ministerio Público Fiscal se agravia ya que como consecuencia del cambio de calificación -de Homicidio Simple a Homicidio Preterintencional-, es obvio decirlo, se impuso una pena notoriamente inferior, por lo que indiscutiblemente no se ha observado lo reglado en el inc. 3º del art. 454 del C.P.P.. Sostiene, que al haber mantenido la acusación por el delito de Homicidio Simple, en la oportunidad y teniendo en consideración las pautas de graduación de la pena contenidas genéricamente en el art. 40 y específicamente en el art. 41 en sus dos incisos de la ley de fondo, solicitó que se imponga a José Luis Pachao la pena de veintún (21) años de prisión. Aclara, que tal pedido de grave condena, el cual no prosperó, tuvo en consideración algunas pautas previstas por los preceptos señalados precedentemente. Ello así, tuvo en cuenta la "naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y los peligros causados", manifestando que en cuanto a la naturaleza de la acción y los medios empleados, ha quedado debidamente acreditado que fue el encausado quien se dirigió al lugar en donde se encontraba la víctima -el interior de su camioneta, invitando Pachao a Montero a que se bajara del vehículo a pelear y previa discusión le ocasionó golpes de puño y con los pies que a la postre le produjeron la muerte a Montero. También destacó que en cuanto a "los motivos que llevaron a delinquir a Pachao", quedó demostrado que existían problemas familiares, ya que según los dichos del testigo Mario Alberto Zerdan, Oficial Ayudante que prestaba servicios en al Seccional Quinta de Policía, fue quien escucho por el Comando Radioeléctrico que necesitaban la presencia del móvil policial en Ministro Dulce y Francisco Latzina, agregando que pasados unos minutos vino por la Comisaría una persona del sexo femenino con un bebé en sus brazos la que manifestó que iba a hacer una Exposición Policial ya que tenía problemas familiares y que momentos antes su hermano (José Luis Pachao) le había pegado al padre de su bebé. Seguidamente hace referencia a "las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor peligrosidad", expresando que en esta pauta de graduación de la pena esa Fiscalía -de titularidad del impugnante-, hizo hincapié en la peligrosidad del enjuiciado la que se exteriorizó en las circunstancias ya referidas. Refiere además, que en tal oportunidad alegó que en la especie se hizo evidente la mayor peligrosidad del encausado, persona que tiene una contextura física robusta, superior a otro individuo de su misma edad cronológica, como pauta para mesurar la pena. Agrega, que el concepto de peligrosidad también se refleja en que estando en el suelo el ofendido -vía pública y en un lugar semi oscuro- el procesado continuó con su violenta agresión, según se desprende del Informe de Autopsia. En ese orden, añade el impugnante que el imputado abandona a la víctima, ascendiendo a su motocicleta para dirigirse a su casa, cambiarse de ropa e irse luego a la casa de unos amigos con intención de salir a dar una vuelta, según argumentó el propio Pachao. Entiende que tal actitud, sin lugar a dudas, demuestra su frialdad y despreocupación por la vida de la víctima la que se encontraba exangüe tirada en el piso. El imputado -asevera- tenía el deber jurídico de actuar positivamente en ese cuadro desgraciado, y no lo hizo. Destaca que el procesado es una persona lúcida y orientada y que puede comprender la naturaleza de sus actos y dirigir sus acciones. Concluye diciendo que el decisorio se impugna en virtud de que en el mismo se conculca el principio de razón suficiente, careciendo de la derivación necesaria para considerarlo debidamente fundado, lo que lo lleva a la absoluta certeza de que la conducta atribuía a José Luis Pachao encuadra en el delito de Homicidio Simple y no en la figura del Homicidio Preterintencional tal como se resolvió en la Sentencia Nº 19 de fecha seis de Junio de dos mil seis.- Por todas las razones precedentes, el recurrente solicita se declare la nulidad de la sentencia, haciendo expresa reserva del caso federal.- II) Éstos son los agravios que a mi entender contiene la pretensión recursiva. Ahora bien, previo analizar el contenido por separado de los mismos, es menester puntualizar que por una razón lógica y de orden práctico, trataré conjuntamente las dos primeras cuestiones, por así haberlas planteado inicialmente el Representante de los Intereses Públicos en su libelo recursivo, dejando para el final el referido al monto de la pena impuesta, por ser éste un planteo subsidiario.- Efectuada esta aclaración, debo entrar concretamente al análisis de los dos primeros agravios esgrimidos conjuntamente por el recurrente, es decir, la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva e inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas decisivas, haciendo mención a la valoración contradictoria de las pruebas en que incurre el Magistrado inferior al ignorar las reglas de la experiencia común que son parte de la sana crítica racional, refiriendo concretamente las incoherencias incurridas al analizar los informes médicos de Montero y Pachao, el informe de autopsia y su respectiva ampliación, la pericia psiquiátrica del imputado y fundamentalmente como evaluó las diferencias físicas y cronológicas existentes entre Montero y Pachao, llegando a una serie de conclusiones según las cuales sería factible encuadrar la conducta de José Luis Pachao en la calificación de Homicidio Simple, tal cual la acusación originaria, oportunamente mantenida además, por el Sr. Fiscal de Cámara.- En este sentido, es menester señalar, que para tener por probado el hecho y la participación que le cupo en el mismo al imputado Pachao, el Tribunal sostuvo que tales extremos se infieren categóricamente de las propias expresiones vertidas por el acusado en la etapa instructoria, como así también en el Plenario, cuando al concedérsele la última palabra, reconoció haberse tomado a golpes de puño con su víctima, aún cuando manifestó claramente que no era su intención darle muerte, versión que sustenta con los testimonios vertidos por Susana del Valle Agüero de Moya -quién vio a dos personas peleando y que una de ellas cayó al suelo- y por María Esmeralda Nieva de Carrión -quien sin observar la pelea entre Pachao y Montero, observa el cuerpo de este último tirado, señalando "esa persona era de gran volumen". Por último, sostuvo el a quo que la "muerte violenta" de Montero también se acredita con lo constatado en la autopsia glosada a fs. 31/31 vta. y su ampliación de fs. 85 y el certificado de defunción de la víctima de fs. 25/26.- Al respecto cabe resaltar, en primer lugar que la apreciación efectuada por la testigo Nieva de Carrión es sumamente subjetiva, repárese que Montero medía 1,75 m. de altura, lo cual encuadra dentro de los cánones normales de estatura media para un hombre, y pesaba aproximadamente 95 kg.; sin embargo, bien podría decirse, conforme a una apreciación más objetiva que gran volumen era el que tenía el imputado (110 kg. y 1,95 m. de altura).- Repárese además, en que el Tribunal reconoce expresamente que "Montero murió violentamente", expresando que dicha circunstancia se acredita con el certificado de defunción y el Informe de Autopsia que reza: "...Dentadura con pérdida de piezas dentarias por acción traumática... Presenta livideces cadavéricas en el dorso de reciente aparición. Se observa rigidez inmediata espasmódica o también llamado espasmo cadavérico, que es un fenómeno cadavérico de excepción debido a la persistencia después de una muerte violenta y súbita del estado de contracción muscular vital previo... Traumatismo de cráneo y rostro grave. Hematomas múltiples en todo el rostro; algunos con disposición en banda (probablemente remedando la forma del objeto agresor). Todas las lesiones con predominio en hemicara izquierda. Gran hematoma palpebral izquierdo con traumatismo del ojo y desprendimiento de la conjuntiva ocular. Hematoma menos extenso bipalpebral derecho. Hematoma en zona frontal derecha, próximo a la línea implante capilar y en zona parietal izquierda. Hematomas superficiales en cuello anterior y en ambas zonas claviculares. Hematoma en 1/3 superior de brazo izquierdo... Traumatismo de boca con heridas contusocortantes múltiples en mucosas tanto de labio superior como inferior. Traumatismo de nariz con epistaxis. Maxilares superior e inferior con movilización amplia por fracturas y/o desarticulación con pérdida de varias piezas dentarias tanto superior como inferior. Exteriorización permanente de sangre por orificios nasales y boca.... La causa de la muerte fue un traumatismo de rostro y cráneo grave, con destrucción de gran parte del macizo frontal, con producción de un importante sangrado. El mecanismo de la muerte responde a un trauma de cráneo con estado de inconciencia inmediato, con posterior desencadenamiento de una hemorragia masiva, por trauma de macizo facial grave, con aspiración de sangre en la vía aérea. La manera o móvil de la muerte: Obedece al tipo Homicida, con la aplicación por parte de un tercero de golpes en cráneo, rostro y cuello, probablemente con un elemento contundente animado de gran fuerza, que podría ser de bordes romos y extremos redondeados; (por el tipo de lesiones en banda y semicirculares descriptas), sin descartar la intervención, además, como elemento agresor, las manos o pies. No se en-contraron signos de defensa en antebrazos o manos, lo que hace suponer un primer golpe que lo deja en estado de inconciencia o ebriedad previa del occiso que le impidió resistir a la agresión, recibiendo el resto de los golpes en el sue-lo a predominio del lado izquierdo del rostro (fs. 30/31, ampliado a fs. 85).- Ello ha sido sostenido y prolijamente analizado por el quejoso a lo largo de su libelo recursivo.- Por otra parte, el inferior colige del testimonio de Agüero de Moya que existió mutua agresión entre el encartado Pachao y Pedro María Montero, la que se acredita con el Informe médico de fs. 88, el que da cuenta de las lesiones padecidas por Pachao. En igual sentido, sostuvo que tanto Pachao como Montero eran ambos de gran envergadura física, no influyendo a criterio del a quo, la diferencia de edad existente, sosteniendo en ambos casos, se trataba de personas jóvenes y vigorosas.- Al respecto repárese lo manifestado por el quejoso al referir que si bien es cierto hubo mutua agresión, no es memos cierto que el altercado fue notoriamente desigual, ya que se desprende de la autopsia que en la víctima no se encontraron signos de defensa en antebrazos o manos, lo que hace suponer que el primer golpe lo deja en estado de inconciencia o un estado de ebriedad que le impidió resistir la agresión, recibiendo el resto de los golpes en el suelo a predominio del lado izquierdo del rostro. A continuación hace referencia al informe médico (fs. 86/86 vta.) realizado en la persona del imputado, del que surge categóricamente que el enjuiciado ha obrado con sus manos en la emergencia, no descartándose la posibilidad que también lo haya hecho con los pies, en atención a que la víctima estando tirada en el suelo continuó siendo agredida en total estado de indefensión. En tal sentido resalta lo consignado en la ampliación de autopsia (fs. 85), en donde se informa "...lo sobresaliente es el trauma de cráneo y rostro, dejando a la víctima en un estado de inconciencia por la presencia de un sangrado masivo...". Ello así, pone énfasis en sostener que resulta incontrovertible el aspecto desigual de la contienda, si se repara en las consecuencias físicas que dejó en la persona del victimario, todo lo cual se refleja en el informe obrante a fs. 143/143 vta. el que da cuenta que el imputado Pachao solamente presentaba "hematoma bipalpebral en ojo derecho", desigualdad que se refuerza además, con las lesiones padecidas por éste último, conforme el informe médico glosado a fs. 88, el que textualmente indica "...se observa leve proceso inflamatorio en el ángulo externo del ojo izquierdo y parte del pómulo del mismo lado, de probable origen traumático...".- También ha objetado el Ministerio Público Fiscal el concepto vertido por el a quo al decir que en ambos casos puede sostenerse que se trataba de personas jóvenes y vigorosas, resaltando fundamentalmente las diferencias existentes en relación a la estatura, al peso y a la edad. Concluyendo que existía una notoria diferencia y ventaja desde el punto de vista físico a favor del enjuiciado, el cual era en relación a la víctima, de aproximadamente 15 kg. más, de 20 cm. más alto y 21 años más joven, a lo que debe agregarse que el imputado posee robusta aptitud atlética, con importante desarrollo de su masa muscular, lo que pone en evidencia una vez más la diferencia física y cronológica entre ambos, la que en el caso influyó en el resultado en forma innegable, siendo demostrativo el dolo homicida del agente activo o sea del ánimo de matar ("animus necandi") que en este caso concreto es preciso y cierto.- En tal sentido, conforme lo analizado precedentemente y tal como lo sostiene el recurrente, no caben dudas que la contienda acaeció en desigualdad de condiciones, encontrándose en marcada desventaja la víctima Montero, situación que no ha sido correctamente ponderada por el inferior.- Sumado a ello, el quo sostuvo que es indudable que el medio empleado en la emergencia por Pachao -golpes de puño- no debía razonablemente ocasionar la muerte de Montero, la que finalmente acaeció. Ello se contradice con lo reconocido anteriormente por el Tribunal de mérito quien expresamente aseveró que Montero murió violentamente.- Al respecto, debe tenerse presente lo sostenido por la Jurisprudencia, la que ha dicho: "Resulta incompatible con el elemento subjetivo propio del homicidio preterintencional los golpes propinados en la cabeza de la víctima que se encontraba sin resistencia en el suelo, pues representan un medio más que razonable para producir la muerte de quien lo recibe y son significativos de que el autor representa cualquier riesgo en lo que a los efectos lesivos de su obrar atañe" (Tribunal Oral en lo Criminal Nº 25 de la Capital Federal, 2000/09/13, LL, 2001-A, 550).- Curiosamente, en similar sentido se ha pronunciado el Tribunal que emite el fallo cuestionado, al sostener: "A fin de establecer o no la existencia de preterintencionalidad en el marco de un juicio por homicidio -en el caso, se encuadró la conducta como constitutiva del delito de homicidio simple (art. 79 C.P.)- debe analizarse la forma de usar el arma o medio empleado, su naturaleza, el número de golpes, la ubicación y dirección de aquellos, la conducta anterior o posterior del agente y las relaciones con la víctima, entre otras". (Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de Catamarca, 2000/06/13, LLNOA, 2001-575).- En el caso de autos el a quo no ha valorado ninguna de tales circunstancias ya que el medio utilizado tenía razonabilidad letal, desde que consistió en aplicar reiterados golpes de puño y puntapiés en la cabeza, rostro y cuello de la víctima, a quién una vez caída, Pachao continuó aplicándoselos voluntaria y conscientemente. Lo consignado se refleja en las transcripciones del contenido de la autopsia del occiso, que refieren "golpes en cráneo, rostro y cuello, probablemente con elemento contundente animado de gran fuerza que podría ser de bordes romos y extremos redondeados, sin descartar como elemento agresor las manos o pies... lo sobresaliente es el trauma de cráneo y rostro, dejando a la víctima en estado de inconciencia por la presencia de un sangrado masivo..."; asimismo, tales lesiones se advierten nítidamente en las fotografías obrantes a fs. 90/91, a través de las cuales se refleja la brutal violencia impactada en el rostro de la víctima; de lo cual se colige que mal pueda decirse que sólo se trató de "unos golpes de puño aplicados mutuamente", sin capacidad para ocasionar la muerte a alguno de ellos, basta con sólo comparar los informes médicos de las lesiones sufridas por uno y otro, como así también, lo analizado precedentemente en cuanto a la desigualdad de condiciones en las que se llevó a cabo la pelea para llegar a distinta conclusión.- Ello así, se ha sostenido que "Para determinar si un homicidio ha sido o no preterintencional no basta atender a la consistencia o poder vulnerante del medio empleado, sino que es indispensable valorarlo según la forma en que se usó y contra quién, para así inferir si la consecuencia producida es razonable, ordinaria, o se ha presentado una resultante que deba considerarse excepcional o extraordinaria" (Sup. Corte Bs. As., 18 de Diciembre de 1973, Rep. ED, t. 52-57m os, 1234). "En materia de homicidio preterintencional el medio empleado debe ser valorado en el caso concreto, pues el medio inidóneo puede ser apto en determinadas circunstancias y el instrumento más mortífero carecer de eficacia por la forma en que se lo utiliza" (CNCrim. y Correc., Sala VII, 1989/07/31, LL, 1989-E, 557).- Párrafo aparte merece la interpretación que el Tribunal inferior hace del informe de autopsia, al referir que el médico de policía sólo "supone" que una vez caída la víctima, Pachao continuó golpeándola en el suelo, lo que en modo alguno permite afirmar con la certeza requerida en esa etapa que tal extremo se haya verificado, sin embargo, si se hace un análisis más profundo y no meramente superficial, del informe de autopsia y de su respectiva ampliación -los que fueron debidamente incorporados a debate- resulta que el funcionario judicial interviniente, Dr. Héctor H. Bulacios, al formular sus conclusiones médico legales concluye que la causa de la muerte fue un traumatismo de rostro y cráneo grave, con producción de importante sangrado, con destrucción de gran parte del macizo frontal, también ratificó la pérdida de piezas dentarias por acción traumática, lo cual se evidencia en las placas fotográficas obrantes a fs. 90/910. Concluye además el mencionado profesional que el mecanismo de la muerte responde a un trauma de cráneo con estado de inconciencia inmediato, con posterior desencadenamiento de una hemorragia masiva por trauma de macizo facial grave. Entiende que la manera o móvil de la muerte responde al tipo homicida, con la aplicación por parte de un tercero de golpes en cráneo, rostro y cuello, probablemente con un elemento contundente animado de "gran fuerza", no descarta, además como elemento agresor las manos o pies. Como factor importante de lo reseñado precedentemente, resalta que no se encontraron signos de defensa en antebrazos o manos, lo que "hace suponer" un primer golpe que lo deja en estado de inconciencia lo cual le impidió resistir la agresión, recibiendo el resto de los golpes en el suelo a predominio del lado izquierdo del rostro. Reforzando lo antedicho, y tal como lo sostiene el quejoso, la feroz agresión se advierte en la magnitud y multiplicidad de golpes asentados en el rostro de Montero, los que le ocasionaron numerosas y graves heridas en centros vitales como rostro, cráneo, cuello, esternón, nariz, boca, con fractura de ambos maxilares y pérdida de varias piezas dentarias tanto superior como inferior, traumatismo del ojo con desprendimiento de la conjunta ocular, entre otros.- Esto último debe correlacionarse con lo valorado por el Tribunal al otorgar credibilidad a las expresiones del imputado quien sostuvo "que no tuvo la intención de dar muerte a su víctima, que sólo quería defenderse, su intención sólo fue la de golpear para defenderse como cualquier pelea". Al respecto vale decir que no se entiende tal manera de pelear o defenderse, además de qué se quería defender?, en tal sentido debe tenerse presente lo manifestado en el párrafo que antecede, respecto a las múltiples, violentas y gravísimas lesiones soportadas y sufridas por la víctima, como así también, la intensidad de los golpes recibidos, al punto tal que le costaron casi instantáneamente la vida a Montero. También debe resaltarse la levedad de las lesiones que en sus manos presentaba el imputado, de lo cual puede inferirse que Pachao utilizó sus pies para golpear a su víctima. Por ello, comparto el interrogante formulado por el casacionista, ¿cómo se pude interpretar que golpeó como cualquier pelea pero sin intención de quitarle la vida, si de la prueba pericial detallada en el Informe de Autopsia se asevera que en la víctima no se encontraron signos de defensa, lo que hace suponer un primer golpe que lo deja en estado de inconciencia?. Asimismo, debe resaltarse el conocimiento pleno que tenía Pachao de su capacidad y eficacia para aplicar los golpes certeramente en zonas vitales del cuerpo de la víctima, lo que, además, se complementa con el informe médico de fs. 87 en virtud del cual se desprende claramente que Pachao tiene una contextura física robusta con importante desarrollo de la masa muscular; que del examen de sus manos, se observa mayor desarrollo de las mismas, acorde a su contextura física general. A ello debe sumarse la pericia psiquiátrica realizada en la persona del imputado Pachao de la cual se infiere que el mismo "pudo comprender la naturaleza de sus actos y dirigir sus acciones". Tampoco puede dejar de valorarse la actitud posterior al delito asumida por el prevenido Pachao, quién abandona a la víctima, en un lugar semi-oscuro y dejándolo sólo, asciende a su motocicleta y se dirige a su casa para luego de cambiarse de ropa dirigirse a la casa de unos amigos con intención de salir a dar una vuelta, así lo argumentó el propio Pachao. Esta actitud refleja una verdadera insensibilidad, frialdad y despreocupación por la vida de Montero quién se encontraba tirado -fallecido- en el suelo, con el rostro desfigurado y ensangrentado, evidenciando así, total menosprecio hacia la vida humana. Sin embargo, llama poderosamente la atención que al llegar a su casa le pidió a su padre que vaya a ver a la víctima, lo que denota a todas luces que Pachao sabía en el fondo que algo muy grave había sucedido. Circunstancias todas éstas sos-layadas por el a quo.- "Configura un medio más que razonable, por eso es homicidio simple y no preterintencional, el accionar del acusado que propinó golpes en la cabeza de la víctima que se encontraba en el suelo y sin resistencia, pues representa un medio de aquella naturaleza, que revela su intención de querer matar, al aceptar en todo momento la posibilidad del resultado" (CNCrimCorr, Sala II, 3/90, Rep ED, 25-1329, nº 238).- Por todo ello, concluyo que efectivamente el imputado no obró con intención de defenderse, ni mucho menos con ánimo de causar un daño en el cuerpo o en la salud de Montero, razón por la cual considero que se debe cambiar la calificación legal a la que se arribó -Homicidio Preterintencional- por la agravada de Homicidio Simple de conformidad a lo previsto en el art. 79 del Código Penal. Asimismo entiendo, a fin de salvaguardar la garantía constitucional de la doble instancia y lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en consonancia con lo previsto en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 CN, art. 8.2 h) CADH y art. 14.5. PIDCP), que se deben remitir las presentes actuaciones al Tribunal a quo, a fin de que se fije la pena teniendo en cuenta la calificación legal aquí establecida y las pautas prescriptas en los art. 40 y 41 del Código Penal.- Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en causa "Saravia Scheveret, Diego A." (2001/10/17 - LL. Buenos Aires, 2002, ps. 442/448), en la que por mayoría sostuvo: "Resulta improcedente que la Suprema Corte gradúe la pena a aplicar al condenado si hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley -en el caso se lo absolvió por uno de los hechos por los cuales se lo había condenado- pues no cuenta dicho órgano con la totalidad de elementos que deben tenerse en cuenta acorde a lo establecido por el art. 40 y 41 del Cód. Penal" (del voto del Dr. Negri).- "No corresponde que la Suprema Corte gradúe la pena a aplicar al condenado al momento de hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley por él deducido -en el caso, se lo absolvió respecto de uno de los hechos por los cuales se lo había condenado- pues la decisión sobre el monto de la pena ha de ser consecuencia necesaria de la valoración de diversas circunstancias del hecho y características de la personalidad del procesado a cuyo análisis la Corte no puede entrar por no haber sido materia del recurso ni ser ello posible desde el punto de vista fáctico al no haber conducido ni intervenido de ningún otro modo en el proceso" (del voto del Dr. Salas).- "Si la Corte Suprema fijara "per se", el monto de la pena a imponer al condenado al hacer lugar a un recurso de inaplicabilidad de ley que dedujera -en el caso, se lo absolvió por uno de los hechos por los cuales se lo condenara en la instancia anterior-, no se cumpliría con la garantía constitucional de la doble instancia toda vez que el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la Ley 48 no constituye un remedio eficaz para salvaguarda de aquella garantía que debe observarse dentro del proceso penal como "garantía mínima" para toda persona inculpada de delito" (del voto del Dr. Salas).- Por todo lo expuesto precedentemente, así voto.- Por último, debo decir que atento lo manifestado precedentemente, es dable colegir que el tercer motivo de agravio planteado por el recurrente, ha quedado sin materia. Téngase presente la reserva del caso federal efectuada. Así voto.- A la cuestión planteada, la Dra. Sesto de Leiva dijo:

Las razones que fundamentan el voto del Sr. Ministro preopinante han agotado diáfanamente la cuestión, por lo que adhiero al mismo en un todo.- A la cuestión planteada, el Dr. Cáceres dijo:

Estimo correcta la solución vertida por el Sr. Ministro emisor del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia en igual sentido.- Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE:

1º) Hacer lugar parcialmente al Recurso de Casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, Dr. Jorge Silva Molina y, en consecuencia, disponer el cambio de calificación de Homicidio Preterintencional impuesto por el Tribunal de Sentencia, por el de Homicidio Simple (art. 79 del Código Penal).- 2º) Remitir las presentes actuaciones, al Tribunal a quo a fin de que conforme al cambio de calificación dispuesto aplique la pena que estime pertinente conforme las pautas prescriptas por los arts. 40 y 41 del Código Penal.- 3º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen a sus efectos.-