Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-07-14


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99449 SALA II Expediente Nro.: 10.114/06 (Juzgado Nº 68) AUTOS: "FERNÁNDEZ, MACEDONIO JORGE C/ JOCKEY CLUB ASOC. CIVIL S/ DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	14/07/2011 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a conti-nuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que admitió la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 400/01 -actora- y fs. 422/27-demandada-, mereciendo sendas réplicas de las contrarias. Asimismo, el perito contador apela los honorarios regulados a su favor por reputarlos insuficientes.

La parte actora se agravia por la desestimación de la diferencias indemnizatorias reclamadas así como del incremento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323.

A su turno, la accionada cuestiona el acogimien-to de las diferencias salariales reclamadas en concepto de asignaciones previstas por Decretos del PEN, de vales de comida, y la consideración de que el actor gozaba de estabilidad gremial y que se había producido trato discriminatorio.

Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen dar trata-miento, en primer lugar, a los reparos recursivos de la parte actora referidos a las in-demnizaciones abonadas con motivo del distracto.

El sentenciante de grado concluyó que la indem-nización que se le abonó al accionante con motivo del despido decidido por la patro-nal con fecha 19/05/04, sobre la base de un tope indemnizatorio de $1.873,17, resultó correcta y, consecuentemente, desestimó el reclamo de diferencias indemnizatorias impetrado por el pretensor.

Tal decisión motiva la queja de la parte actora, quien sostiene que a la fecha del distracto el tope indemnizatorio de $1.873,17 se en-contraba incrementado en la suma de $672 por imperio de la resolución MTSS 384/04, tal como fuera informado por el perito contador a fs. 316/8, ascendiendo, por tanto, a la suma de $2.545,17. Por ello, afirma que debió abonársele la indemnización por antigüedad conforme su salario de $1.947,14, monto que no supera el tope vigen-te a la época del distracto.

Al respecto, considero que le asiste razón a la recurrente por cuanto la Res. 384/04 de fecha 31/05/04, publicada en el B.O. el 03/06/04, establece, en relación a los convenios respecto de los cuales no se hubieran actualizado hasta el momento del dictado de la resolución los respectivos promedios mensuales y, en consecuencia, los topes indemnizatorios, que "los topes resultantes a partir del mes de abril/04 han sido incrementados en la suma total de PESOS SEIS-CIENTOS SETENTA Y DOS ($672) resultante de multiplicar por TRES ($3) el im-porte total de PESOS DOSCIENTOS VEINTICUATRO ($224) incorporado a las re-muneraciones básicas por el mencionado Decreto".

Si bien el perito contador expuso a fs. 209 que el tope al momento del despido del accionante era de $1.873,17 (que utilizara la deman-dada para abonar la indemnización por despido), lo cierto es que frente a la impugna-ción deducida por la parte actora admitió la comisión de un error y explicó que aquél tope se veía incrementado en la suma de $672 por aplicación de la resolución antedi-cha (ver fs. 317vta. in fine). Asimismo, procedió a calcular la indemnización que de-bió abonársele a Fernández conforme su remuneración y estableció las diferencias que existían entre la misma y la abonada con la aplicación del tope de $1.873,17.

Las aclaraciones del perito recién mencionadas, soslayadas absolutamente por el sentenciante de grado, sellan, a mi juicio, la suerte del agravio.

Al respecto, creo necesario señalar que la demanda-da dedujo impugnación a dicha aseveración del perito (fs. 324 y 333) sosteniendo la inaplicabilidad de la resolución al caso de marras, por cuanto el despido se había pro-ducido el 19/05/04, el pago de las indemnizaciones se había efectuado con fecha 24/05/04, mientras que la resolución había sido dictada con posterioridad, es decir el 31/05/04, publicada en el B.O. el 03/06/04 y no podía, por tanto, establecer topes con carácter retroactivo. En suma, concluyó que a la época del distracto así como del pa-go, se encontraba vigente el tope indemnizatorio de $1.873,17 y no correspondía su-marle el importe de $672 que establecía la Res. Mtss 384/04 dictada con posteriori-dad.

Sin embargo, aún cuando el pago se efectuó con anterioridad al dictado y publicación de la resolución mencionada, lo cierto es que la demandada pudo, al conocer sus términos (fecha de la publicación en el B.O.) abonar al actor las diferencias que surgían en forma evidente por la modificación del tope in-demnizatorio, circunstancia que no aconteció en la especie.

Si bien nada de esto se menciona en la contesta-ción de agravios, cabe mencionar, en cuanto al cuestionamiento del criterio ministe-rial de determinar con vigencia retroactiva el monto de los topes indemnizatorios me-diante la resolución en cuestión que, en principio, los actos administrativos gozan de "presunción de legitimidad", tal como se encuentra previsto expresamente en el art. 12 de la ley 19.549 y como sostuviera mi colega el Dr. Miguel Angel Maza al expe-dirse en la causa "Tecnomater I.C.S.A. y otros c/ Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación s/ acción ordinaria de nulidad" (SD 97856 del 8/04/10 del registro de esta Sala), con criterio al que adherí.

Y no obstante que tanto en el precedente referido como así también en "Siderca S.A. c/ Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social s/ acción ordinaria de nulidad" (SD 97053 del 31/08/09) se sostuvo que en los casos en que se discute la aplicación de un acto administrativo que establece salarios básicos con vigencia retroactiva -criterio analógicamente aplicable al caso de autos en que se trata del establecimiento de un tope indemnizatorio- podría dar lugar a un reclamo concreto por parte de un empleador que fuera "objeto de una demanda en procura de la aplicación de un promedio salarial convencional superior al utilizado en su hora y como producto de la decisión ministerial que en autos se intentara impugnar", lo cier-to es que ningún planteo efectuó la accionada al contestar demanda, pese a que, no obstante que en la demanda no se hizo mención concreta a la resolución recurrida (ver fs. 10) sino a la aplicación del tope, a la fecha del responde (15/06/06, fs. 185) la demandada conocía la existencia de dicho acto administrativo.

En consecuencia, cabe concluir que, toda vez que el salario del actor no superaba el tope indemnizatorio vigente a la época del dis-tracto, la indemnización debió abonarse utilizando como base de cálculo aquél, y no el tope indemnizatorio. Por ende, resulta acreedor a las diferencias verificadas por el perito contador entre los montos abonados y los que debió percibir (conf. fs. 315 y 317vta. in fine), según el siguiente detalle:

Diferencia por indemnización por antigüedad:	$1.109,55 Diferencia art. 16 ley 25.561:	$1.109,55	En cambio, aprecio que del escrito de demanda no surge que las diferencias por vacaciones de los años 2001/2003 y 2003 tengan re-lación con la aplicación del tope indemnizatorio anterior, por lo que el segmento del agravio relacionado con este ítem será desestimado, toda vez que no se vierte otro ar-gumento que conduzca a su acogimiento.

Ahora bien, no obstante la solución precedente, con-sidero que la queja vertida en orden al incremento indemnizatorio contemplado en el art. 2º de la ley 25.323 no resulta procedente.

Ello por cuanto el actor fue despedido el 19/05/04, y si bien intimó a su empleadora con fecha 03/06/04, dicha intimación se refiere al pago genérico de las indemnizaciones "de ley", pero no al pago de diferen-cias entre estas últimas y el monto abonado. Por ello, en el particular caso en análisis, en que se reclama la diferencia en el pago de una indemnización por la aplicación de un tope cuya publicación se efectuó con posterioridad al pago de la misma, no en-cuentro acreditado el requisito atinente a la intimación fehaciente que prevé el art. 2 de la ley 25323 para su procedencia, por lo que, en definitiva, propongo la confirma-ción de la sentencia en cuanto rechaza el incremento pretendido.

La accionada se queja por el acogimiento de las di-ferencias salariales reclamadas en concepto de "Decretos de aumentos salariales", ar-guyendo que el Dec. 1273/02 del PEN resulta aplicable a los trabajadores del sector privado comprendidos en los convenios de trabajo, y que el actor era personal jerar-quizado fuera de convenio.

Al respecto considero que, si bien es cierto que el pro-pio actor denunció que era personal jerarquizado fuera de convenio, no es ello no de-fine la cuestión.

En efecto, aún cuando el actor no alegó que co-rrespondiese su encuadramiento en determinado convenio, lo cierto es que, la cir-cunstancia de que las tareas desarrolladas por el trabajador no se encuentren com-prendidas en el convenio colectivo aplicable, no implica una eximente para el pago de las asignaciones dispuestas por los decretos del PEN n° 1273/02 y 2641/02 (aun-que este último no se menciona en el memorial recursivo).

En efecto, reiteradamente he sostenido que di-chos beneficios fueron otorgados a favor de todo trabajador dependiente, en la medi-da que pueda entenderse comprendido en el "régimen" de la negociación colectiva, al margen de que rija o no un convenio en su actividad. Habida cuenta que, de acuer-do con lo establecido en el art.1 de la ley 14.250 modificado por la ley 25.877, sólo pueden considerarse excluídos de ese "régimen" a los trabajadores comprendidos en la ley 23.929 y en la ley 24.185, concluyo que cabe declarar que el actor no se encon-traba excluido del régimen general de negociación colectiva y que, por lo tanto, es acreedor a los beneficios emergentes de las disposiciones mencionadas.

En definitiva, considero que el ámbito personal de aplicación de dichas normas comprende a todos los trabajadores del sector priva-do, en relación de dependencia que, sin perjuicio de que en el puntual decreto 1273/02 se asentara "en los convenios colectivos de trabajo", se encuentren com-prendidos en el régimen de negociación colectiva en los términos de la Ley N° 14.250 y sus modificatorias independientemente de que el mismo se encuentre sujeto a convención colectiva alguna. Tal es, a mi juicio, la télesis de la norma que quedó evidenciada en la redacción de los decretos dictados con posterioridad.

Con fundamento en lo expuesto, propongo con-firmar lo decidido en la sede de origen en cuanto determina la procedencia del recla-mo analizado.

La demandada se agravia por el acogimiento del reclamo efectuado en concepto de vales de comida. Sostiene que al no haber sido uti-lizados ni consumidos no se deben satisfacer, que no existe parámetro económico pa-ra estimarlos, que si el actor faltaba o se iba de vacaciones no se le entregaban y que los vales "no deben pagarse por no ser remuneratorios".

En punto a este tema sometido a debate cabe puntualizar que los testigos Boglietti (fs. 234/39), Couso (fs. 240/2) y Godoy (fs. 267/71) expusieron que en el año 2001 la empresa dejó de otorgarles los vales de co-mida, al tiempo que la demandada había reconocido en sede administrativa la exis-tencia de una deuda por tal concepto (aunque no su procedencia).

Sentado ello, y en el marco de los estrictos tér-minos de los agravios a los que corresponde ceñirse, comparto el criterio expuesto por el sentenciante de grado en el sentido de que los vales de comida, percibidos du-rante décadas por los trabajadores de la demandada, incluido el actor, se incorporaron al contrato de trabajo, es decir, constituyeron un derecho adquirido, sin perjuicio de su carácter remuneratorio o no.

Sobre este último aspecto cabe poner de relieve que el judicante de grado no les otorgó carácter salarial ni tampoco ello fue solicitado en la demanda, por lo que se encuentra fuera de discusión que no revestían tal cali-dad.

En consecuencia, la decisión patronal en análi-sis, es decir la suspensión de la entrega de vales de comida operada en el año 2001, no encuadra, en modo alguno, en el marco conceptual del art. 66 LCT, ya que dicha norma, que regula el derecho empresarial de introducir cambios derivados de sus po-deres de organización y dirección, expresamente restringe tal facultad a modalidades no esenciales del contrato, circunstancia que, además, debe examinarse a la luz de lo previsto por el art. 12 de la LCT.

Es decir, el derecho a un beneficio social del que gozó el actor hasta su supresión (según ley 24.700 aplicable al caso de marras) de contenido económico constituía una cláusula esencial del contrato de trabajo y, por ende, inmodificable por la sola voluntad de una de las partes, y así lo ha decidido unánimemente la jurisprudencia del fuero.

Como expuso mi colega, el Dr. Miguel Angel Maza, al expedirse en los autos "Moreno, José Andrés c/ Search Organización de Se-guridad S.A. y otro s/ diferencias de salarios" (SD 95882 del 04/07/2008, del registro de esta Sala), "aun en el derecho laboral, las reglas generales del derecho de las obli-gaciones indican que una obligación nacida pura y simple (es decir que no está some-tida a condición resolutoria ni a plazo) permanece como obligación mientras perdure el vínculo contractual en cuyo seno fue introducida."	En la lid no se adujo ni probó que el beneficio económico de vales de comida haya sido asumido como obligación condicionada o a plazo, pues la demandada sólo expuso que si se faltaba o gozaba de vacaciones no se entregaban pero fuera de discusión se encuentra que el accionante no se desempeñó durante la totalidad del vínculo faltando o de vacaciones.	Consecuentemente, cabe juzgar que el beneficio se incorporó al patrimonio del trabajador y la empresa no podía, válidamente, dejar sin efecto ni modificar la extensión de la obligación unilateralmente, por lo que pro-pongo confirmar la decisión de grado en cuanto dispone la procedencia del reclamo así como en cuanto a su cuantificación (art. 12 LCT).

Respecto de este último aspecto -la estimación económica de los vales alimentarios- considero que el recurso no reúne los requisitos del art. 116 de la L.O. por cuanto cuestiona el monto fijado al efecto pero no sólo no sostiene cuál habría sido el que -a su entender- sería el correcto sino que, además, soslaya que el sentenciante de grado arribó a tal monto sobre la base de las declara-ciones testimoniales y que a todo evento, la doctrina de la carga dinámica de la prue-ba imponía a la demandada -en el caso concreto- demostrar cuál era el monto abona-do.

Párrafo aparte merece la crítica vertida por la demandada en orden a la indemnización admitida con fundamento en lo dispuesto en las leyes 23.551 y 23.592.

A fin de lograr un mejor entendimiento de la cuestión, resulta conveniente efectuar una breve reseña de los aspectos fácticos y ju-rídicos relativos a este reclamo.

El actor sostuvo en el escrito inicial que ante la falta de representación de los empleados jerarquizados, ya que los sindicatos de la ac-tividad los excluían de su ámbito personal, y frente a los abusos patronales que ma-yormente perjudicaban a este sector -debido, justamente, a la falta de una entidad gremial que defendiera sus intereses- y la falta de solución a sus reclamos, decidieron crear una asociación gremial. Expuso que así nació la Asociación del Personal Jerar-quizado del Jockey Club, de la cual fue designado Secretario de Organización de la Comisión Directiva con fecha 07/01/04. Agregó que por resolución del MTESS del 27/04/04, publicada en el B.O. el 04/05/04 se inscribió a la Asociación en el Registro de Asociaciones Sindicales de Trabajadores. Que al tomar conocimiento la patronal de la nómina que componía la comisión directiva , en una actitud "absolutamente ar-bitraria, discriminatoria, antisindicalista y contraria. a derecho." (fs. 6) lo despidió sin causa, así como también a Juan Carlos Careri y a Hugo Jiménez, quienes también pertenecían a la asociación gremial. Explica que al decir "sin causa" se refiere a que no existía justificación alguna para el despido, sino que la verdadera causa oculta era el cargo que ocupaban dentro de la asociación gremial, evidenciando una clara políti-ca antisindicalista de la empleadora. Expone que la Asociación remitió carta docu-mento a la demandada notificando la lista completa de las autoridades y concluye que se lo despidió en franca violación a lo dispuesto por los arts. 52 y 53 de la ley 23.551 por lo que solicitó la indemnización por "inmunidad gremial" consistente en las re-muneraciones que hubiera debido percibir hasta el vencimiento del mandato ("30/09/04") y el año de estabilidad posterior. Subsidiariamente, reclamó en los tér-minos del art. 1º de la ley 23.592 por haber sido despedido en el marco de una actitud antisindical, por ejercer funciones gremiales de la Asociación antedicha ("el despido fue consecuencia directa de mi actividad sindical", sic fs. 8vta.).

La demandada negó todos los extremos denunciados por el actor. Alegó en su defensa que la asociación a la que dijo pertenecer Fernández no había hecho "nada" porque "no existía", que no existió ninguna actividad gremial de jerarquizados, que la inscripción de la asociación recién habría ocurrido en el año 2004 (mediante Res. MTESS 256/00 del 27/05/04) y que en dicha oportunidad se la intimó a convocar a elecciones de la Comisión Directiva por lo que cabe entender que hasta ese momento no existía una comisión válidamente designada. En definitiva, arguye que a la fecha del despido del actor no había comisión directiva por lo que el actor no ostentaba un cargo dirctivo, que no realizó actos gremiales, que no se había notificado de nada a la empresa, que "no existe tutela de las entidades simplemente inscriptas" y que no se trata del caso de la ley 23.592, art. 1º.

El sentenciante de grado consideró, "sin perjui-cio de la intimación dispuesta por la resolución de MTESS nro. 256/04" (a convocar a elecciones de la Comisión Directiva), que se encontraba acreditada la constitución e inscripción gremial de la entidad en cuestión, otorgada desde el 27/04/04 en la que el actor resultaba, desde el 07/01/04 Secretario de Organización, según acta de asamblea obrante en el sobre de fs. 380.

Asimismo, reseñó las declaraciones testimonia-les de Boglietti, Couso y Godoy que dieron cuenta del comienzo de la formación de la asociación en el año 2001, de la designación de autoridades en la primera asamblea entre las que estaba el actor, del despido de Fernández como de otros miembros de la comisión frente al conocimiento de que aquél ostentaba uno de los cargos más altos, de las amenazas y presión que recibieron de la demandada durante el proceso de for-mación del sindicato. Dichos testimonios lo llevaron a concluir que se encontraba acreditada la participación del actor en la actividad sindical de la nueva organización y, también, su participación en los actos preparatorios para su constitución y el des-empeño de un cargo gremial, en los términos de los arts. 3 y 4 de la ley 23.551.

A ello añadió que, paralelamente al despido de Fernán-dez, se había despedido a varios de los integrantes de la Asociación, reflejando ello un trato discriminatorio por parte de la demandada hacia quienes la conformaban. En efecto, consideró a ello, sumado con las manifestaciones vertidas por la accionada en el responde, un indicio de trato discriminatorio. En razón de la materia en debate (dis-criminación), invocó la doctrina de la carga dinámica de la prueba y la inversión de la misma frente a la acreditación de los indicios que se evidenciaban de las declara-ciones testimoniales y la resolución del MTESS. Así , entendió que la demandada no podía desconocer la actividad sindical del accionante y que el despido dispuesto obe-deció en realidad a una causa oculta, esto es, la represalia a su actividad sindical que lo transformaba en discriminatorio.

Por ello, decretó la procedencia del reclamo fun-dado en la discriminación de que fue objeto el actor ("ley 23551 y 23592"), la que es-timó en una suma igual al período gremial existente entre el despido y su posterior designación dispuesta el 01/10/04, más un año de remuneraciones por aplicación ana-lógica de dicha normativa (invocando el art. 47 de la LAS).

Si bien en la liquidación practicada a fs. 397 se asentó "Indemnización art. 52 ley 23.551", ninguna duda cabe que la condena fue fundada en ambas normas: la ley 23.551 y la ley 23.592, al punto que se concluyó que se trataba de un "despido discriminatorio" y que, por analogía, calculaba la in-demnización correspondiente al mismo sobre la base de la ley 23.551.

La demandada cuestiona la solución apuntada y sostiene que el actor nunca pudo ser discriminado por cuanto "nunca gozó de estabi-lidad alguna o realizó actos gremiales algunos, toda vez que el Gremio es inexistente" (sic fs. 424). Reitera los argumentos exhibidos en el responde en el sentido de que el actor no gozaba de estabilidad gremial porque la Asociación no poseía personería gremial. Arguye que, como no gozaba de estabilidad gremial nunca pudo realizar ac-tos gremiales "en representación del gremio", que no existía Comisión Directiva por-que el MTSS había intimado a convocar elecciones para su designación, que el actor no realizó actos sindicales porque el gremio era "inexistente" y que, por todo ello, no existió trato discriminatorio.

En forma preliminar habré de referir que, tal como ha quedado planteada la contienda, nos encontramos frente a la invocación de un despido discriminatorio, frente a la alegación de un despido sin invocación de cau-sa. En tal contexto, no entra en discusión que se trató de un despido incausado que genera derecho al cobro de las indemnizaciones derivadas del "despido arbitrario", y lo que debe determinarse, es si la empleadora se encontraba facultada a despedir al actor en tales términos a cambio de una indemnización tarifada o si, por el contrario, la decisión adoptada encubrió una motivación discriminatoria.

En efecto, no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido. No se cuestiona que el despido "arbitrario" o incau-sado es el acto por el cual el empleador expresa su voluntad de rescindir el contrato sin explicar por qué -como en este caso-, o brindando un motivo de mera convenien-cia. Dentro del sistema de estabilidad relativa impropia que rige en nuestro país, tal despido no encierra necesariamente un acto discriminatorio. Sin embargo, bajo la for-ma de un mero acto "antojadizo", se pueden enmascarar actos discriminatorios y es, en este sentido donde cabe reflexionar sobre la crítica vertida por la recurrente.

Reiteradamente he señalado que, en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjeti-vas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bas-tando a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. Art. 163 inc. 5 CPCCN). Así, en el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe co-locarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, he puntualizado que la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo especí-ficamente dispuesto en la ley 23.592, ya que ".quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión políti-ca o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca.y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilici-tud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por cau-sa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad ale-gada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indi-cios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negati-vos." (conf. sentencia Nro. 93.623 del 7/7/05 in re "Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios" del registro de esta Sala -y con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos "Cáceres Orlando Nico-lás c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo", entre muchos otros).

A su vez, la Comisión de Expertos en Aplica-ción de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, señaló, en lo pertinente, que "...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discrimi-nada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo..." y "que existen circuns-tancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe co-rresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta" Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda-ciones de la O.I.T., Estudio General de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupa-ción, 72ª reunión, Ginebra, 1988).

En resumen, en casos como en el presente, el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial tu-vo por fin lesionar su derecho a trabajar, para lo cual no basta una mera alegación, si-no que se debe acreditar la existencia de elementos que, aún cuando no creen plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad. Una vez con-figurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patro-nal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el em-pleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionada-mente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Asimismo, cabe señalar que, toda vez que el actor reclamó la reparación de los daños derivados del acto discriminatorio de conformidad con lo previsto en la ley 23.592 se trata, en definitiva, de analizar si corresponde que se le reconozca una indemnización especial diversa a la prevista en la fórmula tarifa-ria del art. 245 LCT.

Tal como se señaló en otras oportunidades, arbi-trariedad y discriminación no son conceptos sinónimos. La pauta indemnizatoria pre-vista en el art. 245 LCT cubre los presuntos daños derivados de la ruptura incausada o arbitraria del vínculo pero no tienen por fin reparar daños diversos -aunque con-temporáneos- derivados de un ilícito extracontractual o, como en el caso, de un acto peyorativo a la libertad, dignidad e integridad del trabajador como lo es el haber sido separado de la empresa en función de su posicionamiento a nivel gremial.

No obstante que nada se menciona en el memo-rial recursivo al respecto, cabe señalar que, en cuanto a la viabilidad del planteo refe-rido, cabe considerar que la reinstalación en el puesto no es la única posibilidad que le asiste al trabajador discriminado puesto que el empleado puede válidamente con-firmar el acto nulo. De este modo al trabajador no le asiste derecho a reclamar la re-incorporación, pero mantiene intacta la posibilidad de ejercer la acción resarcitoria como sustitutiva de la pretensión de nulidad (conf. García Vior, Andrea en "Arbitrariedad y Discriminación en el despido"- Edición Especial elDial Express Año IX Nro. 2123 19/9/06 - www.eldial.com/eldialexpress).

Asimismo cabe señalar que, hace ya mucho tiempo, Máximo D. Monzón y Justo López, sostuvieron enfáticamente la posibilidad de que ante la convalidación del despido nulo, se reconozca al afectado una indemni-zación resarcitoria de los daños padecidos (ver Monzón, Máximo D., "Tratado de De-recho del Trabajo dirigido por Deveali", 1ª edición, T. III pág. 371; y Justo López en su voto en minoría como integrante de la Sala II, J.A. pàg. 206, V, 1968).

Sentadas estas premisas relativas a la actividad probatoria y la eventual procedencia del reclamo, toda vez que la condena encontró basamento en la ley 23592, por cuanto estableció la existencia de un despido discri-minatorio que obedecía a la actividad sindical del actor, mientras que se recurrió a las pautas de la ley 23.551 a los fines de cuantificar la indemnización, estimo que la so-lución del caso no estriba en determinar si Fernández se encontraba encuadrado entre los trabajadores amparados por el art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales, tema al que reiteradamente recurre la demandada, sino en ponderar si ha logrado acreditar a través de los medios probatorios arrimados a la causa (conf. art. 377 C.P.C.C.N.) el carácter discriminatorio atribuído al despido dispuesto por la principal, según las pau-tas recién analizadas.

En tal sentido, observo que Boglietti (fs. 234/39) declaró que tanto él como el actor integraban la comisión de la Asociación del Perso-nal Jerárquico del Jockey Club, que la demandada había bajado los sueldos del per-sonal jerarquizado en un 20% más los vales de comida en el año 2001, que el perso-nal jerarquizado había quedado fuera de convenio y sin amparo sindical, que en 2001 a los primeros que les bajaron el sueldo fue a los jerarquizados porque no tenía sindi-cato, que entonces ahí surgió la idea de unirse en una asociación para poder dialogar con el Jockey Club que hasta ese momento se negaba a hacerlo, que la Asociación se empezó a formar en el año 2001, primero con reuniones, que se formalizó en julio o agosto de 2001, que en la primera asamblea designaron al actor en un cargo. Que en el proceso de formación del sindicato estuvieron bajo constantes amenazas y presio-nes por parte del Jockey Club hacia las autoridades del sindicato, que las amenazas eran de parte del jefe de personal Gimbati, que le dijeron al dicente que desistiera de los reclamos y de la formación de un sindicato, que las amenazas persistieron, que a los cinco miembros fundadores del sindicato los despidieron a todos sin causa, que los fundadores eran Norberto Pascuso, Juan Carlos Carelli, Hugo Giménez, el actor, el dicente y la señora (Estela Frutos), que Frutos y Pascuso fueron reincorporados 48 hs después de haberles mandado el telegrama de despido porque los hicieron desistir del reclamo y renunciar al sindicato a lo cual accedieron por temor a perder el em-pleo, que el testigo fue desvinculado por ser uno de los miembros de la asociación.

Couso (fs. 240/42) relató que el actor había sido despedido por ocupar uno de los cargos más altos del sindicato de jerarquizados, de lo cual, al enterarse la demandada, lo despidió, que la empleadora despidió en el mismo momento a las cuatro personas que tenían el cargo más alto en el sindicato, una de las cuales fue reincorporada pidiéndole expresamente la renuncia al cargo (el Sr. Pascuso), que los que tenían cargos más altos eran Juan Carlos Carelli, el actor y Hugo Giménez.

Godoy (fs. 267/71) explicó que la idea de formar un sindicato se había originado con motivo de la rebaja del 20% del sueldo y la quita de los vales de comida y porque los empleados jerárquicos no tenían asociación gre-mial que los protegiera, que cuando se homologó el sindicato se envió una carta a la demandada y que ésta la rechazó, que eso fue vox populi y que, cercano a ello, se des-pidió a todos los que estaban en cargos en el sindicato, que Pascuso fue despedido y después lo reincorporaron pero tenía que renunciar al sindicato, que Pascuso lo co-mentó al dicente y a otros compañeros explicando que estaba muy apenado porque tenía que dejar el sindicato "pero que tenía que comer", que los que fueron despedi-dos fueron Carelli, Hugo Jiménez y el actor (además de Pascuso), que solamente echaron a los que formaban parte del sindicato, que se comentaba "en todos los pasi-llos" que la empleadora estaba muy a disgusto con la formación del mismo.

De la prueba documental e informativa obrante a fs. 380 y contestación de fs. 282/85 surge que por Asamblea Extraordinaria del 7/01/04 el actor fue electo Secretario de Organización de la Asociación. Asimismo, mediante la Resolución MTESS 256/04 de fecha 27/04/04 (publicada en el B.O. el 04/05/04) se inscribió a la Asociación del Personal Jerárquico del Jockey Club en el Registro de Asociaciones Sindicales con carácter de Asociación Gremial de Primer Grado (art. 1). En la mentada resolución se expuso que "dado que las actuales autori-dades de su cuerpo directivo son fundacionales" correspondía regularizar la situación institucional por lo que se la intimó a que, con carácter previo a toda petición se con-vocara a elecciones de la Comisión Directiva bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 56 inc. 4 de la ley 23.551 (art. 6). La entidad informó asimismo que con fecha 19/04/04 se despidió al actor y al Secretario General Juan C. Careri, el 27/05/04 al de Acción Social Hugo Jiménez, que luego despidieron al Secretario de la Junta Electo-ral Norberto Pascuso y que lo reincorporan haciéndolo renunciar al gremio (se acom-paña copia de renuncia), y que el 27/05/04 renunciaron el presidente de la Junta elec-toral (Sergio Amaya) y la Vocal Suplente 3ª Stella Frutos (se acompañan copias de renuncias).

Efectuada esta reseña de los elementos probato-rios he de señalar que la decisión que admite la pretensión se ha basado en lo norma-do por la ley 23.952, que tiene un espectro mayor a la de la ley 23.551, ya que en su artículo 1° habilita a dejar sin efecto conductas discriminatorias de variada tipología, entre las cuales no pueden excluirse las que se motivan en la actividad reivindicatoria de tipo sindical, puesto que el ejercicio de la libertad sindical a nivel individual se en-cuentra expresamente garantizada por normas supra-legales y constitucionales (conf. arts. 14 bis y 16 C.N.; Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: art. 23, párrafo IV; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966: art. 8°; Convenio Internacional del Trabajo N° 98, la Declaración de Prin-cipios y Derechos Fundamentales del Trabajo, OIT , 1998).

En tal sentido, no puede obviarse que la ley 23.592 en su carácter de ordenamiento jurídico específico destinado a conjurar actos discriminatorios, prescribe la posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto re-prochable, lo cual estaría equiparado al acto jurídico de objeto prohibido (art.953 C.Civil), o incluso, a la figura del abuso de derecho (art.1071 C.Civil), de modo que una empleadora no podría invocar la eficacia del ejercicio de sus iniciativas resciso-rias si su acto tiene por teleología la discriminación.

No obstante reconocer que cierta doctrina ha criticado la aplicación de la ley 23.592 a la extinción del contrato de trabajo, no com-parto dicha posición porque sería admitir que una norma general -que se encuentra en consonancia con los tratados internacionales de jerarquía constitucional- (Convención Americana Sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales de conformidad con lo establecido por art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional)- rija para todos los sujetos pero no para los trabajadores, dis-criminando (actitud que tiende a conjurar), sin razón suficiente, a este sector de la población.

Sentado ello, he de señalar que valorados en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica los testimonios arriba indica-dos (conf. art. 386 C.P.C.C.N. y 90 L.O.), y la prueba informativa obrante a fs. 380/85 entiendo suficientemente acreditadas las siguientes circunstancias: 1) que el actor tuvo activa participación en la formación de la Asociación del Personal Jerar-quizado del Jockey Club desde el año 2001, siendo designado Secretario de Organi-zación, cargo que, si bien revestía el carácter de "fundacional", y no electo de acuer-do al estatuto aprobado por Res. Del MTESS 256/04, importa sin lugar a dudas el compromiso del actor y su designación "de hecho" como miembro de la Asociación; 2) que con fecha 27/04/04 se inscribió en el Registro de Asociaciones Sindicales a la mencionada Asociación; 3) que el 04/05/04 se publicó en el B.O. la citada inscrip-ción; 4) que días después -menos de un mes- de esta publicación fueron despedidos "sin causa" el actor (secretario de Organización con carácter fundacional), el Secreta-rio General tambíen fundacional - Juan C. Careri-, el Secretario de Acción Social fundacional y -Hugo Jimènez-, el Secretario de la Junta electoral fundacional- Nor-berto Pascuzzo-. 5) que el 27/05/04 renunciaron a sus cargos en el sindicato Sergio Amaya -Presidente de la Junta Electoral-, Stella Maris Frutos -miembro de la asam-blea fundacional y Vocal Suplente 3ª -fundacional-, y que el 18/06/04 Pascuzzo -Secretario de la Junta Electoral -fundacional- renunció "a la afiliación" y notificó a la Asociación su "total desvinculación de la asociación", 6) que se comentaba en la sede de la demandada acerca del descontento por la formación del sindicato y que despedi-rían a todos los miembros directivos (lo que, a la postre, se vio convalidado por la realidad).

La plataforma fáctica descripta indica claramen-te, a mi juicio, que el distracto de Fernández tiene una vinculación directa con la acti-va participación en la Asociación, desde su formación hasta el distracto ocurrido días después de su inscripción en el Registro de Asociaciones Sindicales y publicado en el B.O. el 04/05/04, en forma paralela al despido de los restantes miembros fundaciona-les y que revestían cargos en la comisión directiva, y con la inmediata renuncia a sus cargos de algunos de ellos.

En tal inteligencia, y conforme el criterio -que comparto- adoptado por mi colega Miguel Angel Pirolo en un caso de aristas simila-res (autos "Chiappara Arroyo, Mario Andrés c/ Trans American Air Lines S.A., -SD 94.575 del 26/10/06, del registro de esta Sala) debe ponerse de manifiesto que, inde-pendientemente del ilícito contractual que supone haber dispuesto un despido sin cau-sa, la demandada adoptó una decisión que aparece directamente relacionada con la actividad del trabajador en el marco de la creación de la Asociación y el logro de su inscripción en el registro respectivo y que, por lo tanto, configura un claro acto de discriminación y un ilícito extracontractual cuyas consecuencias debe repararse al margen de la tarifación prevista en la LCT. En efecto, no cabe duda que el emplea-dor cuenta con la facultad de despedir sin causa al trabajador y que el sistema de es-tabilidad relativa impropia que rige en nuestro derecho acuerda eficacia al acto extin-tivo, a pesar de su ilicitud. Tampoco cabe duda que la reparación de los daños y per-juicios que ocasiona el acto ilícito -que supone la ruptura inmotivada de la relación- se encuentra contemplada en el sistema tarifado mediante el cual se resarcen las con-secuencias que normalmente derivan del distracto. Sin embargo, la decisión patronal resolutoria analizada, más allá de su eficacia para extinguir el vínculo, constituye un acto que se contrapone al principio de no discriminación contemplado por el art. 16 de la Constitución Nacional y por las Declaraciones y Convenciones internacionales a las que el art. 75, inc. 22 de la C.N. otorga jerarquía constitucional. Nos referimos, concretamente, a lo establecido en los arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 10-12-48) y en los arts.1 y 24 de la Convención America-na sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica del 22-11-69) que prohiben este tipo de discriminación. Por otra parte, la decisión patronal que se viene analizando no sólo resulta violatoria de las normas de rango constitucional mencio-nadas sino, además, de otras disposiciones de derecho interno como la ley 23.592, y el art. 17 de la L.C.T. por lo que se configura un ilícito extracontractual (concomitan-te al acto de despido) que, necesariamente, provoca una agresión de índole moral a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentran contempladas en los límites de la tarifa legal (Conf. C.S.J.N., 17-12-96, "S/N c/ Policía Federal Argentina", en D.T. 1997, pág.1779; ver también Dictamen del Procurador General del Trabajo y voto en disidencia de De la Fuente en C.N.A.T., Sala I, 9-6-95, "Laguna, Miguel A. c/ Syncro Argentina SA", en T. Y S.S. 1995, pág.891).	Es así que como la actitud patronal configura un ilícito no comprendido en la facultad resolutoria y resulta razonablemente constituti-va de un agravio moral independiente del que genera la ruptura contractual, se justi-fica la solución excepcional que contempla la posibilidad de reparar ese daño más allá de la tarifa legal (CNAT, Sala V, 22-3-95, " S. MA c/ La Universal SA", en D.T.1995-B, pág.1253; Sala VII, 31-5-96, "I.O. E. C/ ELMA SA", en D.T. 1997-A, pág. 496). Desde esa perspectiva y sobre la base de lo normado por los arts.522 del Código Civil y 1º de la ley 23.592 corresponde reconocer en favor de la víctima del acto discriminatorio el derecho a una indemnización extra-tarifaria adicional.	En consecuencia, considero que corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto concluye a favor de la existencia de un des-pido discriminatorio y condena a la accionada a abonar una indemnización con fun-damento en lo dispuesto por la ley 23.592 la que, por analogía, fue fijada en los tér-minos de la ley 23.551. Por ello, resulta innecesario expedirse sobre la aplicación de la ley mencionada en último término. Ello por cuanto la crítica de la demandada en torno a su aplicación se centra en que -a su entender- el actor no ostentaba cargo gre-mial alguno y que la asociación se encontraba simplemente inscripta por lo que el mismo no gozaba de estabilidad gremial. Empero, en la causa se ha resuelto confir-mar la sentencia ante la evidencia de un despido discriminatorio por lo que la suerte del agravio se encuentra sellada.

En cuanto a la cuantificación de la indemniza-ción, no se ha cuestionado en esta alzada la aplicación por vía analógica de las pautas de la ley 23.551 decidida por el sentenciante de grado, razón por la cual, aunque con-sidero que no corresponde fijar la indemnización sobre tales parámetros (tal como expusiera en su voto el Dr. Miguel Angel Pirolo in re "Chiappara Arroyo" ya citada,) no corresponde expedirse al respecto (conf. art. 116 L.O.).

Asimismo, resultando a mi juicio suficientes los elementos mencionados para resolver este aspecto del recurso, omitiré el tratamiento de los restantes argumentos recursivos en tanto resultan inconducentes para la solu-ción del litigio. En tal sentido, la CSJN ha señalado que "los jueces no están obliga-dos a seguir y decidir todas las alegaciones de las partes, sino sólo a tomar en cuenta lo que estiman pertinente para la correcta solución del litigio" (cfr. fallo del 30/04/74 in re "Tolosa, Juan C. C/ Cia. Argentina de Televisión S.A.", publicado en La Ley, Tomo 155, pág. 750, número 385).

Conforme lo hasta aquí expuesto, corresponde fijar el monto de condena en la suma de $41.425,99 (monto admitido en origen $39.206,89 + diferencias por indemnización por despido $2.219,10), que deberá ser abonado en el plazo y con los intereses dispuestos en la anterior instancia que arriban firmes a esta alzada.

Sin perjuicio de la modificación propuesta, no resulta aplicable al sublite lo dispuesto por el art. 279 de la LCT por cuanto ello no altera lo sustancial decidido en grado.

Por ello, corresponde tratar la apelación deduci-da por el perito contador a fs. 399 en torno de la regulación de honorarios dispuesta en origen y al respecto considero que, habida cuenta de las labores realizadas, el valor económico del pleito y las pautas arancelarias que emergen de los arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 de la ley 21.839 y dec. 16.638/57, los honorarios regulados a su favor no lu-cen reducidos por lo cual propongo su confirmación.

Para concluir, en atención al éxito obtenido en esta instancia, voto por imponer las costas de alzada en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora (conf. arts. 68 y 71 CPCCN).

Finalmente, en atención al mérito y extensión de las labores desarrolladas en esta instancia, propongo que se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25% pa-ra cada una de las respectivas sumas que les corresponda percibir por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

Miguel Ángel Pirolo dijo: adhiero a las conclusiones del voto que antecede, por aná-logos fundamentos y con la siguiente aclaración:

Tal como sostuve al adherir al voto del Dr. Vile-la en los autos "Cavallo Silva, Vanesa Leticia c/ Fundación Temaiken s/ despido", SD 85.201 del 30/06/08 del registro de la Sala I), si bien en distintos pronunciamien-tos dictados como juez a cargo del Juzgado N° 20 he considerado que los decretos del PEN N° 1.273/02, 2.461/02, 905/03, 392/03 y 1.347/03 que otorgaron asignaciones no remuneratorias y, luego, ciertos incrementos en la remuneración a partir de julio de 2002 no resultaban aplicables a quien no estuviera comprendido en el ámbito de aplicación subjetiva de un determinado convenio colectivo de trabajo, una nueva re-flexión sobre el tema sub-exámine a la luz de los argumentos expuestos por mi dis-tinguido colega Dr. Julio Vilela en aquélla oportunidad, me llevaron a considerar que corresponde considerar que dichos beneficios fueron otorgados a favor de todo traba-jador dependiente en la medida que pueda considerarse comprendido en el "régimen" de la negociación colectiva, al margen de que rija o no un convenio en su actividad, tal como en estos autos sostiene mi colega preopinante, la Dra. Graciela A. González. Habida cuenta que, de acuerdo con lo establecido en el art.1 de la ley 14.250 modifi-cado por la ley 25.877, sólo puede considerarse excluidos de ese "régimen" a los tra-bajadores comprendidos en la ley 23.929 y en la ley 24.185, concluyo que cabe con-siderar que el actor no está excluido del régimen general de negociación colectiva y que, por lo tanto, es acreedor a los beneficios emergentes de las disposiciones men-cionadas. Con tales aclaraciones dejó explicitada mi adhesión sobre el punto.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la suma de PESOS CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO CON NOVENTA Y NUEVE CEN-TAVOS ($41.425,99), suma que deberá ser abonada en el plazo y con los acceso-rios dispuestos en grado; 2°) Imponer las costas de alzada en un 80% a la de-mandada y en un 20% a la actora; 3º) Regular los honorarios de la representa-ción y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por los trabajos de Alzada en el veinticinco por ciento (25%) para cada una de las respectivas su-mas que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-	Miguel Ángel Pirolo	Graciela A. González	Juez de cámara	Juez de cámara