Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA 2da NOMINACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Santiago del Estero
Fecha: 2009-02-02


2º Instancia.- Santiago del Estero, febrero 2 de 2009.

1º ¿Es justa la sentencia apelada? 2º ¿Qué decidir sobre las costas? 1º cuestión.- El doctor Lima dijo:

I) Vienen los presentes autos en apelación contra la sentencia de fs. 549/556 de fecha 28/11/03, por la cual el a quo decidió: hacer lugar a la redargución de falsedad y declarar falsa la certificación efectuada por la escribana en el reverso de las fotografías en el considerando tercero y en consecuencia ordenar el envío de la documentación pertinente a la justicia del crimen de turno, con costas; excluir del proceso a la codemandada Empresa de Energía Eléctrica de Santiago del Estero S. A. y a la citada Cigna Argentina Cía. de Seguros, costas por su orden y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios incoada por Miguel Muratore y Elba Evarista Díaz de Muratore en contra de la Municipalidad de la Capital condenándola a pagar a los accionantes la suma de $111.200,00, con costas. Dicho decisorio es apelado: a) en primer lugar por los actores a fs. 557, obrando su escrito de expresión de agravios a fs. 619/623, contestados por Edese S. A. a fs. 629/634, y por la compañía de seguros a fs. 653/654; b) en segundo lugar por la codemandada Municipalidad de la Capital a fs. 559, quien adjunta su libelo agraviativo a fs. 640/648, contestados por la compañía de seguros a fs. 663/664, por la actora a fs. 665/667 y por la codemandada Edese S. A. a fs. 668/670; c) por la codemandada Edese S. A., a fs. 560 declarándose desierta su apelación a fs. 624; d) por la Escribana Municipal a fs. 561, declarándose desierto su recurso a fs. 625; e) por la compañía de seguros citada en garantía a fs. 562, desistiendo del recurso a fs. 565. A fs. 572/573 con fecha 15/06/04 se dicta la sentencia regulatoria de honorarios que es apelada por la actora a fs. 575 expresando agravios a fs. 595/597; es apelada por el Dr. R. en representación de Edese S. A. a fs. 577, no proveído por el Juzgado. II) Agravios: El actor expresa agravios respecto a la sentencia de fecha 28/11/03: 1) Se agravia por la exclusión del proceso de la codemandada Edese S. A. y de la citada en garantía Cigna Argentina Cía. de Seguros; 2) Lo agravia la suma total otorgada en concepto de Daños y Perjuicios, a la que considera injusta y menguada, causando un gravamen a su parte; 3) Asimismo estima que la suma otorgada en concepto de Daño Moral es insuficiente para resarcir el agravio efectivo que los actores sufrieron. Que, a fs. 595/597 la actora expresa agravios en contra de la sentencia regulatoria de honorarios, y se agravia por el escaso monto que le otorga a los letrados de la parte ganadora, como de que no se hubieran contemplado los intereses accesorios al capital condenado, que también integran la base regulatoria. El memorial de los accionantes es contestado por representantes de Edese S. A. quienes solicitan se confirme la resolución del Inferior, con costas. Los agravios vertidos por la Municipalidad de la Capital son: 1) lo agravia la liviandad e infundados argumentos que utiliza el sentenciante para establecer la redargución de falsedad de los documentos presentados por la Escribana Municipal; 2) se agravia por la exclusión del proceso de Edese S. A. y por ende de la compañía de seguros; 3) Considera excesiva la suma fijada en concepto indemnizatorio, lo que no guarda relación con los distintos factores que se deben tener en cuenta. A fs. 663 la compañía de seguros solicita se declare desierto el recurso de apelación; a fs. 665/667 contestan los agravios los actores solicitando el rechazo de la apelación interpuesta y, a fs. 668/670 contestan los representantes de Edese S. A. solicitando el rechazo del recurso con costas.

III) Es dable señalar en forma previa que la energía es susceptible de ser incluida en el concepto de cosa; tal como este Tribunal dijo, la electricidad se halla asimilada a las cosas contempladas en el art. 2311 del Código Civil y no cabe duda de que es cosa peligrosa o riesgosa, por lo que los daños producidos por ella deben encuadrarse en la responsabilidad objetiva según el art. 1113, segundo apartado, última parte del mismo cuerpo legal. La energía eléctrica, ya sea en su etapa de generación, transporte y distribución, es una cosa generadora de riesgos y potencialmente peligrosa, y por lo tanto, dueño y guardián deben responder objetivamente ante el damnificado por el riesgo creado, salvo que demuestren la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deban responder. Y para establecer si una cosa es riesgosa es necesario averiguar, frente al caso concreto, las características del suceso, para saber si la cosa ofrecía un riesgo especial, intrínseco, normal y extraordinario -art. 512 C.C.

El riesgo de la cosa nunca es la causa exclusiva del daño, pues éste siempre resulta de una agravación o deformación del riesgo que encierra la cosa, manipuleos o uso erróneo, falta de adopción de medidas de seguridad, deficiencias en la conservación o custodia, es decir, de actos que desencadenan la potencialidad dañosa (Conf. Zavala de González, Responsabilidad por Riesgo, Hammurabi, p. 56 y sig.). En forma conjunta se tratarán los agravios referidos a cuestiones similares planteados por los apelantes. Con respecto a la exclusión de la codemandada Edese S. A., y por lo tanto de la aseguradora citada en garantía, cabe precisar que Edese S. A. es la empresa prestataria del servicio eléctrico en esta provincia de manera exclusiva, en la actualidad y, al tiempo de que ocurriera el luctuoso hecho. En el sub-examine surge en forma indubitable que la columna de alumbrado público era el único punto de eyección de energía en la zona del accidente (informe de ENRESE a fs. 306/312), como también el estado defectuoso de los conductores subterráneos (fs. 308). Además, la pericia electromecánica practicada por el Ing. A. A. M. (fs. 472/477) concluye que "el punto de fuga de electricidad estuvo en un radio de 2 a 3 metros del lugar donde el menor experimentó la caída, y que al tener contacto con la alcantarilla por la que corría electricidad el menor sufrió la descarga eléctrica lo que le provocó la muerte". Determinada entonces, la peligrosidad de la electricidad, no puede soslayarse que la convergencia de ésta con otro elemento natural como el agua produce una combinación con consecuencias fatales, en la mayoría de los casos. Si bien está claramente determinado que fue la corriente eléctrica la desencadenante de la electrocución de la víctima, no lo es menos que coadyuvó en gran medida en el supuesto particular la acumulación de agua en la peatonal Tucumán que sirvió, a la vez, de conductor de la electricidad y provocó el golpe de corriente que arrastró al menor hacia la columna para provocar el deceso. Confirmación de lo antedicho lo encontramos en el informe elaborado por el Ing. J. R. I. de fecha 26/12/1997 -perteneciente a ENRESE-, que obra a fs. 306/312, en el que expresa: "De tal inspección se destaca la existencia de una columna metálica de alumbrado público, y una caja de empalme de los conductores que alimentan a dicho artefacto, ubicada al ras del piso. La misma no responde a las normas técnicas y de seguridad, al no cumplir con la condición de hermeticidad, ya que al descubrirla, se encuentra presencia de agua en su interior". Sumado a ello, el estado deficitario de las instalaciones, como lo destaca el informe de ENRESE y las pruebas fotográficas de fs. 306/312. De acuerdo a las constancias de autos (relato de los hechos en la demanda a fs. 3 vta./5, declaración en sede policial, copia de fs. 27), el hecho luctuoso se produjo cuando el menor pisó una alcantarilla ubicada en la peatonal y al tomar contacto con el agua electrificada, fue arrastrado hasta la columna de alumbrado público donde recibió la descarga eléctrica. Además, el hecho sucedió en una calle peatonal, perteneciente al ejido de la Municipalidad de la ciudad Capital, hecho público no controvertido, lo que implica que el organismo municipal demandado es responsable por ser dueño y guardián de estos elementos, calificables como "cosas riesgosas" en los términos del art. 1113 del Código Civil. La Municipalidad de la Capital debió probar que la columna de alumbrado público estaba en perfectas condiciones pues "La columna de alumbrado público... así como la electricidad constituyen "cosas riesgosas" en los términos del art. 1113 del Código Civil, normativa que crea una presunción de responsabilidad que pesa sobre el dueño y guardián de aquellas. De modo que al no haberse acreditado causal alguna de exoneración de responsabilidad corresponde condenar al municipio en su condición de dueño y guardián de la columna de alumbrado público... respecto de la electricidad por el accidente que ocurrió al tocar un menor de edad la columna y recibir una descarga eléctrica proveniente de un cable de baja tensión. La circunstancia de que la columna pertenezca a un tercero no dispensa ... a la Municipalidad, por cuanto tiene a su cargo el deber de control y vigilancia tendiente a procurar a los transeúntes las mayores condiciones posibles de seguridad" (Cám. Civ. de la Nación, Sala H, 09/12/03, en autos: "Mankoff, Gustavo Alejandro c/Edenor S.A. s/Daños y Perjuicios"). De forma alguna se impone a la víctima, o a los legitimados activos, demostrar el vicio de la cosa, sino tan sólo el riesgo de ella. A mayor abundamiento, se agrava aún más la responsabilidad de la demandada Municipalidad de la Capital, por cuanto la columna y la caja de empalme mencionadas son de su propiedad y ejerce sobre ellos un control a los efectos de asegurar el buen estado de mantenimiento, como una obligación inherente al carácter que detenta. Entre las actividades elementales que corresponden al municipio están las obras públicas, y funciona hacia la comunidad a través de los servicios esenciales, tales como agua, electricidad, recolección de residuos y otros. Los servicios públicos son actividades declaradas de interés público, sustraídas de la libertad del mercado, que son prestados por el Estado o los particulares por concesión, licencia, permiso o autorización, tendientes a satisfacer necesidades de importancia colectiva, mediante prestaciones periódicas, en especie, retribuidas en dinero, por tarifas o tasas. Para el correcto ejercicio de estas funciones el municipio dispone del Poder de Policía, entendido éste como la facultad que emana del órgano legislativo, a fin de promover el bienestar general, pudiendo de tal forma restringir o limitar los derechos individuales contemplados en nuestra Constitución Nacional, siempre que ese bienestar general torne necesaria tal limitación. En el ejercicio del Poder de Policía que la demandada posee, tiene el control sobre los elementos de su propiedad que colocados en la vía pública sirven a toda la comunidad, cobrando por la utilización del servicio una tasa o impuesto, debiendo responder por los daños que en el ejercicio de tales funciones ocasione a la comunidad toda. Conforme las declaraciones de los testigos, la menor C. del V. G. (fs. 27), quien acompañaba al menor D. M. por peatonal Tucumán, vio que éste "hizo un medio giro hacia atrás y cayó sobre la peatonal sin decir nada al tiempo que vio que el cuerpo comenzaba a deslizarse por el piso hasta una columna de una farola donde quedó el cuerpo apoyado y se veía que por la boca despedía un líquido de color blanco". De lo dicho surge que dimanaba corriente eléctrica de la farola de alumbrado, elemento de propiedad de la Municipalidad demandada. El fluido de corriente fue el causante de la muerte del menor, así lo establece el informe de la autopsia agregada a fs. 68 vta. cuando expresa: "el occiso P. G. M. falleció como consecuencia de un paro cardiorrespiratorio ocasionado por una asfixia por sofocación, determinado por la regurgitación del contenido gástrico: como consecuencia de la acción directa de la corriente eléctrica sobre la superficie corporal", demostrado que fue la corriente la que causó el deceso del menor, y que el elemento conductor de ella pertenece a la Municipalidad demandada, y no a Edese S. A., solamente responsable de la provisión del fluido eléctrico. De manera que es la Comuna demandada quien debía cuidar que esos elementos -farola, rejas, pisos, alcantarilla-, se encontraran en perfectas condiciones, dado que dicha arteria es de uso masivo por la comunidad que en gran número recorre ese trazado a pie. No puede dejar de merituarse el estado del tiempo, el día del hecho llovía en la ciudad lo que motivó que gran cantidad de agua se acumulara en la peatonal, lo que coadyuvara al trágico acontecimiento, ya que al mal estado de los conductores de electricidad en la ubicación de la farola se sumó el agua, que es también conductor de corriente -circunstancia antes mencionada-. Reitero, la empresa Edese S. A. no era propietaria ni tenía la guarda de los elementos que conducían la electricidad que provocara del deceso del menor D. M., como así tampoco disponía de las facultades de inspección de los conductores en la peatonal Tucumán ni de la obligación de su mantenimiento, deberes que correspondían a la Comuna demandada. Por los argumentos expuestos deben rechazarse los agravios de los apelantes referidos a la exclusión de Edese S. A. y -por consiguiente- de la Compañía de Seguros Cigna. Con relación a la redargución de falsedad es dable decir que del acta de la escribana municipal formulados por la codemandada Municipalidad de la Capital, un instrumento público hace plena fe por si mismo, y sólo puede ser destruido por redargución de falsedad. "Reviste calidad de instrumento público todo acto pasado ante un funcionario público que actúe en la esfera de su competencia, observando las formas que las prescripciones normativas establezcan, los que se caracterizan por ser los que se hacen con las formalidades que la ley establece y que autoriza un oficial público con capacidad, competencia y voluntad, debiendo esa habilitación expedida por el funcionario consignarse en el instrumento mismo, ya que es ella fundamentalmente la que despierta la fe en su autenticidad. Los instrumentos públicos provenientes de funcionarios públicos, en ejercicio del cargo, hacen plena prueba, erga omnes, acerca de la verdad de su contenido mientras no se demuestre lo contrario. El art. 993 Cód. Civil, otorga plena fe a las circunstancias pasadas ante el oficial público y sólo pueden ser desvirtuadas mediante la redargución de falsedad" (STJ., Sgo. del Estero, 05/04/2006, en autos: "Elías, Silvia Carolina s/Tercería de Dominio" en: "Romero Luis Atilio c/Del Pino Gregorio y/u Otros s/Sueldos Impagos, Etc. s/Casación Laboral"). De las constancias de autos surge que a fs. 98 se agregó un acta suscripta por la Sra. Graciela Coronel de Leguizamón, Escribana Municipal, donde en fecha 22/12/97 se constata el estado de la farola, la alcantarilla, y el cableado en el lugar del accidente. Seguidamente a fs. 99/112 se adjuntaron fotografías, aclarándose con el escrito de presentación -fs. 119 vta.- que se trata de "Acta de Escribana Municipal y fotografías que acompañan la constatación de esa fecha". Planteada la redargución de falsedad por los actores a fs. 158/162, y corrido el pertinente traslado, la Escribana Municipal contesta a fs. 233, aclarando en el punto IV que la misma no certificó la fecha de las tomas, sino que certificó lo que ellas reflejan que fue lo que vio en fecha 22/12/97. Abierta la causa a prueba -fs. 237 vta.- la Escribana declara a fs. 255, responde a la primera posición de ampliación ("Para que jure la absolvente como es verdad, que estuvo ausente de la Peatonal Tucumán cuando se tomaron las fotografías de marras"): "Sí es verdad, cuando se toman las primeras fotografías si he estado presente -cuando yo labro el acta-; sí yo he estado; cuando se toman las otras no...". Asimismo, en la pregunta Cuarta de Ampliación ("Para que jure como es verdad que el acta de constatación practicada con fecha 22.12.97 fue anterior en el tiempo a la realización de las tomas fotográficas que se agregan en autos") la Escribana responde: "Yo lo único que sé es que el acta fue labrada el día 22/12/97, y ese día se toman fotografías, ahora... sí se han tomado otras con posterioridad, algunas fotografías. Agrega la deponente que: "...si esas fotografías se han tomado el día en que fue labrada el acta o con posterioridad no me consta...". De esta forma se advierte una clara contradicción entre lo señalado por la mencionada notaria, quien en su escrito aclara que ella no certificó las tomas fotográficas, sino lo que ella vio días anteriores a las tomas, y en su declaración manifiesta que estaba presente cuando se tomaron las primeras fotos, y que de las restantes no le constan, pero aun así las suscribió y certificó, dando razón al sentenciante en lo aseverado respecto en el decisorio en crisis. V) El apelante-actor en su segundo y tercer agravio manifiesta que le causan perjuicio las sumas otorgadas en concepto de Daños y Perjuicios y de Daño Moral. En el escrito de demanda los actores solicitan el pago de la indemnización en concepto de Pérdida de Chance y Daño Moral. Respecto a la primera -Pérdida de Chance- cabe decir que es: "un interés legítimo, es decir, protegido por la ley, porque es una expectativa patrimonial del titular de un patrimonio que, como tal, tiene certeza, y si aquella expectativa se realiza, se obtiene la ganancia esperada. En cambio si la posibilidad se frustra existe una lesión actual al interés legítimo que ella representa y que constituiría un derecho subjetivo potencial, el cual se convierte en una facultad de actuar para reclamar en justicia el valor económico de aquella esperanza". (Aut. Cit., "La indemnización por pérdida de chance...", LA LEY, 1989-D, 291, citado por Trigo Represas-Mesa, en "Tratado de la Responsabilidad Civil", T. I, Ed. La Ley, pág. 465/466). Ambos padres pueden reclamar la indemnización por pérdida de chance, aunque se trate de la muerte de hijos menores de edad; es un derecho que poseen tanto el padre y la madre de contar con que llegados a la vejez tendrán el apoyo y asistencia material de sus hijos. El análisis practicado por el sentenciante para determinar el monto otorgado, teniendo en cuenta la edad de la víctima, los años de vida útil, el promedio de ingresos, dan una suma que a estimación de este Tribunal se ajusta a derecho, -$ 61.200- por Pérdida de Chance, rechazándose el segundo agravio vertido por los actores. Asimismo en el tercer agravio se quejan de la escasa suma otorgada en concepto de daño moral. Al respecto, se entiende por Daño Moral a la lesión o el menoscabo de un derecho subjetivo o interés legítimo, de carácter extrapatrimonial, sufrido por un sujeto de derecho como resultado de la acción ilícita de otra persona. "...resulta ser aquel que no tiene efectos sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, de ahí que su reparación deba determinarse ponderando esencialmente la índole de los sufrimientos de quien lo padece" (Cfr. Cám. Civ. 2da. Nom., Sgo. Del Est., 13/03/06, in re: "Atias, Diego c/Gramaglia, Teresa s/Daños y Perjuicios"). En relación a la determinación de los montos que corresponden otorgar a los actores, deben tenerse en cuenta, la edad, la ocupación, el hecho generador del daño, el sufrimiento padecido, para una prudente fijación de la indemnización. Investigar la entidad del daño moral supone una acentuada apreciación de las circunstancias del caso a fin de esclarecer con qué intensidad el hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la víctima y su equilibrio espiritual. "Para graduar el monto de la reparación en concepto de daño moral corresponde considerar, entre otros factores, la gravedad de la culpa, la cuantía de los perjuicios materiales -si existieren-, las condiciones personales del autor del hecho y las del sujeto que sufre el daño, etc.", (CCNac., Sala E, 26/06/1989, en autos: "Benítez, María Luisa c/Ferrocarriles Argentinos s/Sumario. Accidente de Tránsito Civil"). La facultad de establecer la cuantía del daño moral está reservada al arbitrio judicial, el que, mediante las pautas, doctrinarias y jurisprudenciales establecidas, deberá calcular la suma a condenar. De acuerdo a las constancias de autos y prueba aportada por las partes, considero que el rubro Daño Moral debe ser modificado, otorgándose por este rubro la suma de $ 80.000 para ambos padres, deviniendo procedente el tercer agravio del actor, rechazándose en consecuencia la queja del demandado respecto al daño moral. Por último, los honorarios regulados también fueron cuestionados por la actora por considerar que el porcentaje utilizado por el juez a quo no guarda relación con la labor profesional cumplida y porque no se tuvieron en cuenta los intereses adicionados al capital que integran el monto de la condena. Del examen del auto regulatorio se desprende que el porcentual de la escala del art. 7 de la Ley 21.839 aplicado por el sentenciante es similar al que utiliza este Tribunal para establecer los estipendios profesionales y debe confirmarse. Por otra parte, los intereses aún no fueron liquidados, por lo que serán objeto de regulación ampliatoria una vez aprobada la planilla de liquidación general. Sin perjuicio de ello, ante la modificación del capital condenado y las facultades otorgadas al Tribunal por el art. 274 del C.P.C.C., se practicará nueva regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes en ambas instancias en pronunciamiento independiente. En definitiva, a la primera cuestión: voto por la Negativa, haciendo lugar parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto por el actor a fs. 557, fijando la suma de $ 80.000 en concepto de Daño Moral para ambos padres de la víctima; rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 559, debiéndose confirmar en lo restante la sentencia de fecha 28/11/03 obrante a fs. 549/556, en lo que fuera motivo de agravio.

La doctora Neirot de Jarma dijo:

Comparto el voto con el Dr. Lima.

El doctor Santillán dijo:

Voto en igual sentido que los Señores Vocales preopinantes.

2º cuestión.- El doctor Lima dijo:

Costas a la apelante vencida, Municipalidad de la Capital.

La doctora Neirot de Jarma dijo:

Me adhiero al voto del Dr. Lima.

El doctor Santillán dijo:

Comparto el voto con los Vocales que me preceden.

Santiago del Estero, febrero 2 de 2009.

Vistos: El Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto por el actor a fs. 557, fijando la suma de $ 80.000 en concepto de Daño Moral para ambos padres de la víctima; rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 559, debiéndose confirmar en lo restante la sentencia de fecha 28/11/03 obrante a fs. 549/556, en lo que fuera motivo de agravio. 2) Costas a la apelante vencida, Municipalidad de la Capital. Agréguese copia, notifíquese y resérvese el original por Secretaría.- Graciela Neirot de Jarma.- Raúl F. Santillán.- Raúl J. Lima.