Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2001-03-27


En Buenos Aires, a los veintisiete días del mes de marzo de 2001, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal -en la cual se halla vacante la vocalía 10-, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "KOBELINSKY, Federico Samuel y otro c/ BANCO MERCANTIL ARGENTINO s/ sumario", registro 49.877/95, procedente del Juzgado 1 del fuero (Secretaría 2), donde está identificada como expediente 64.243.

El señor Juez Cuartero dice:

1. a) Los actores de autos reclamaron la indemnización de los daños patrimoniales y moral que dijeron sufridos por consecuencia del robo de ciertos bienes que tenían guardados en una caja de seguridad locada al Banco Mercantil Argentino; dirigieron su acción contra la mencionada entidad bancaria, a quien reprocharon incumplimiento de su obligación de custodia.

La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 1836 admitió parcialmente esa demanda, esto es: la admitió por montos menores que los pretendidos y con exclusión de la indemnización del daño moral.

En dicho acto jurisdiccional se juzgó que, en atención a las circunstancias del caso, el Banco resultaba patrimonialmente responsable por las consecuencias dañosas de ese hecho.

De otro lado, se valoró como suficientemente probado que en la caja de seguridad que utilizaban los accionantes habían sido guardadas, y sustraídas, diversas joyas -cuyo valor se consideró acreditado-, como así también dólares y láminas de oro - cuyo valor, o el del daño ocasionado por su robo, fue establecido en ejercicio de las facultades que al magistrado concede el cpr 165 in fine-.

La indemnización del daño moral fue denegada sobre la base de que, en principio, el mero incumplimiento de un contrato mercantil no genera responsabilidad por ese concepto, principio tanto más aplicable al caso, en el que "el incumplimiento fue provocado por delitos de terceros ajenos a las partes del contrato" (fs. 1847, apartado "c").

Cabe mencionar que: a) el Banco no fue condenado a pagar los intereses moratorios que habría devengado el capital de las indemnizaciones establecidas, "por no haberse requerido [ese accesorio] ni en la demanda [de fs. 3] ni en la ampliación [de fs. 19]" (fs. 1847 vta.), y b) las costas del proceso fueron impuestas al demandado, en su calidad de vencido y conforme con el cpr 68.

1. b) De esa sentencia apelaron ambas partes.

El Banco Mercantil Argentino -hoy el Banco Caja de Ahorro SA- expresó agravios en fs. 1890, los que fueron contestados en fs. 1924.

Los demandantes mantuvieron su recurso en fs. 1907 y en la ampliación de fs. 1914, actuaciones contestadas en fs. 1938.

1. c) En fs. 1945, la actora solicitó que fuese dictada "con urgencia" la presente sentencia, solicitud que se atiende en cierta medida y dentro de las posibilidades de los Jueces de este tribunal, abrumados por el exceso de tareas que en general pesa sobre este fuero en lo Comercial y en particular sobre esta Sala, actualmente -y desde hace bastante tiempo- integrada sólo por dos magistrados.

2. a) El presente proceso es una de las varias y hasta numerosas derivaciones judiciales del robo ocurrido el 12.10.92 en la sucursal Palermo del Banco Mercantil Argentino, donde fueron saqueadas gran cantidad de cajas de seguridad.

Esta Sala fue llamada a conocer en una de esas derivaciones judiciales de tal hecho: el 13.9.00 pronunció sentencia -sobre la base de la ponencia del señor Juez Rotman, a la cual adherí- en la causa "Szulik, Héctor y otro c/ Banco Mercantil SA s/ ordinario, expediente registrado bajo nro. 25.109 en la Secretaría 40 del Juzgado 20 del fuero, y bajo nro. 34.344/95 en la mesa de entradas de esta Cámara. Omito agregar aquí copia de esa sentencia, pues la misma es conocida por el demandado -claro- y también por la apoderada de los actores -quien la invocó en el punto 16 de fs. 1936 y quien, según creo recordar, habría actuado en ese litigio- .

Reiteró y destacó que la referida causa y este proceso tienen la misma base fáctica: el robo perpetrado el 12.10.92 en la mencionada sucursal bancaria, hecho en que fueron violadas y vaciadas tanto la caja de seguridad de los allí actores y de los aquí demandantes.

Dado ese común origen del supuesto de hecho que generó ambos procesos y dado, también, ser el mismo Banco el demandado en ambas actuaciones, parece evidente que la defensa del Banco debió ser la misma en las dos causas, en lo referido a los aspectos jurídico conceptuales relativos a cierta prejudicialidad que la causa penal abierta para la investigación de ese suceso tendría sobre las causas comerciales, y a la responsabilidad del demandado por las consecuencias de ese robo -ello sin perjuicio, claro, de las naturales diferencias de las defensas relacionadas con los daños que dijeron sufridos unos y otros actores-.

La enunciación de los agravios vertidos aquí por el Banco Mercantil Argentino y de los tratados por el doctor Rotman en su ponencia en el mencionado precedente de esta Sala, comprueba esa igualdad de las defensas planteadas en vía recursiva por esa entidad bancaria.

Veamos:

(i) El tema del primer agravio ("Prejudicialidad", apartado 3.1. de fs. 1890 vta.) fue examinado en el capítulo II, punto 1, de la ponencia del señor Juez Rotman.

(ii) La materia del segundo agravio ("El presunto incumplimiento de mi mandante", apartado 3.2. de fs. 1891vta.), fue considerado en el punto 4 del capítulo II de aquella ponencia, donde se hizo mérito de sentencias dictadas por las otras cuatro Salas de esta Cámara en juicios seguidos contra el mismo demandado.

(iii) El tercer agravio ("Calificación del contrato vinculante", apartado 3.3. de fs. 1895) recayó sobre aspectos tratados por el señor Juez Rotman en el capítulo II, punto 2, de su ponencia.

En las circunstancias descriptas, una remisión a las consideraciones y juicios expuestos por mi colega de Sala en aquel precedente -a los que adherí oportunamente, sin estimar necesario ni útil agregar ninguna reflexión propia-, es del todo suficiente para desestimar esos tres primeros agravios del Banco apelante.

2. b) Sin perjuicio de ello, deseo exponer aquí alguna consideración propia, lo que haré con alguna brevedad, por ser ellas mayormente sobreabundantes -y por hallarme urgido por la atención de otras causas que también, aunque en otro sentido, sobreabundan en el fuero y en la Sala-.

2. b. 1) La precedencia de la acción penal sobre la civil (cciv 1101 y ss.) se configura -en general- cuando por un mismo hecho, una misma persona es acusada en sede penal y demandada por indemnización en sede civil.

No es ese el supuesto de autos, en el cual el demandado no fue perseguido en sede penal por el hecho del que él también fue víctima.

En otro orden de cosas, no reiteraré aquí que fue carga del demandado demostrar que alguno de los bienes olvidados o despreciados por los delincuentes se correspondía con los que los actores dijeron que les fueron sustraídos, pero agrego que si en el futuro fuere demostrada tal correspondencia, el Banco que pagara por esas cosas -pues indemnizará su pérdida a los demandantes- tendrá derecho a ellas; empero, es claro que el pago de la indemnización no puede supeditarse sine die a esa demostración o a una eventual recuperación de alguna de esas cosas.

2. b. 2) La insuficiencia de las condiciones de seguridad que exhibía la sucursal Palermo del Banco Mercantil Argentino y la consecuente responsabilidad patrimonial del demandado por los efectos dañosos del robo de otras cajas de seguridad ubicadas en el mismo local del Banco, ya ha sido juzgada por la cinco Salas de esta Cámara -ver lo dicho en el párrafo marcado sub "(ii)" en el apartado 2.a. de la presente, y recordar el precedente de esta Sala citado en ese mismo apartado-, de modo que no parece que pueda agregarse algo novedoso a tales juicios.

A todo evento, comento que si a partir de la crítica que el apelante desarrolló extensamente en el apartado 3.2. de su expresión de agravios, se aceptase que fue erróneo el juicio de la sentencia en el sentido de que la puerta de acceso a la sucursal "no ofrecía seguridad alguna", ello sólo tendría por efecto juzgar que ese elemento "no ofrecía seguridad suficiente" para resistir a la previsible fuerza que sobre esa cosa ejercería, desde luego, cualquier persona animada de intenciones de robo.

El cambio de calificación -no ofrecer seguridad alguna, por no ofrecerla suficiente- no altera la posición del Banco, ni la mejora.

2. b. 3) La calificación del contrato que unió a las partes ahora en litigio poco interesa -salvo desde una perspectiva doctrinaria, que excede a una sentencia y que sería impropio adoptar en un acto jurisdiccional-, cuando es evidente que la finalidad esencial que subyace en ese contrato, cualquiera sea la denominación que se le asigne, es proveer seguridad -buscada por el cliente y aparentemente ofrecida por los bancos a través de su estructura- a las cosas que se guardan en la caja de seguridad.

Bien puede sostenerse que por su denominación en sí misma, una caja de seguridad no puede ser insegura -o no suficientemente segura- .

En fs. 1895 vta., el recurrente invocó la cláusula 12ma. del contrato (verla en fs. 600 vta.), según la cual el locador de la caja sólo garantiza "la integridad exterior" de ella y no responde "de los efectos que en ella fueran depositados [sic, depositados, con obvia referencia al depósito...], pues es de exclusiva cuenta del locatario su conservación, retiro y cuidado".

En el precedente "Szulik", dicha cláusula fue declarada inválida, tema considerado por el señor Juez Rotman en el capítulo II, punto 3, de su ponencia en esa causa, consideraciones a las que me remito.

Comento que en este proceso, no ha sido formalmente declarada esa invalidez, pero es evidente que dicha cláusula no ha sido aplicada.

A más de inválida -y antes que inválida- juzgo que esa cláusula es absolutamente incomprensible, lo cual la convierte en no operativa o le impide tener la consecuencia de eximir la responsabilidad del locador por el contenido de la caja de seguridad.

En efecto: no es posible comprender cual sería el efecto de garantizar "la integridad exterior" de la caja si, cuando esa integridad exterior es afectada por la apertura forzada de la caja mediante el empleo de "una palanca de hierro o un destornillador grande" (sentencia, fs. 1840 vta.), el locador no responde por el contenido de la caja violada.

Repárese en que el daño material ocasionado a la caja por su forzamiento y rotura por parte de los delincuentes, es perjuicio que naturalmente corre por cuenta del locador, en tanto que dueño de la caja y confesadamente responsable de su "integridad exterior".

Entonces, la de garantizar "la integridad exterior" pero no el contenido de la caja, resulta ser una garantía sin objeto o una garantía sin responsabilidad alguna para el garante; resulta ser -en definitiva- un absurdo jurídico -salvo que se piense que la garantía radica en compensar al locatario por el dolor moral que le produciría ver rota la puerta de la caja que utiliza, pensamiento que también se presenta como absurdo-.

2. c) Como corolario de todo lo hasta aquí expuesto, juzgo que no proceden los tres primeros agravios expresados en esta instancia por el Banco Mercantil Argentino, hoy Banco Caja de Ahorro SA.

Propondré al acuerdo, por tanto, desestimar esos agravios.

3. El cuarto agravio del mismo recurrente trata de "La cuestión de la posesión o tenencia de los bienes denunciados" (apartado 3.4., fs. 1896 vta.).

Esos "bienes denunciados" como sustraídos son -tal como expuse en el apartado 1.a. de este voto- los siguientes: a) ciertas joyas, y b) dólares y láminas de oro.

Sobre el valor de esos bienes -o, si se prefiere, sobre los montos establecidos por la sentencia para indemnizar la pérdida de tales cosas- también recayeron algunos de los agravios de los actores.

De tal modo, los recursos de ambas partes serán examinados en los siguientes apartados de este punto 3 de la presente ponencia.

Antes de iniciar ese examen, comento que las pautas de valoración crítica de la prueba referida a la preexistencia de los bienes que se dicen sustraídos, y la prueba del valor de los mismos, han sido expuestas y aplicadas por la Sala en el capítulo II, punto 6, de la ponencia dada por el doctor Rotman en el reiteradamente citado precedente "Szulik"; esas pautas, también serán aplicadas aquí.

3. a) Rubro "joyas".

3. a. 1) La sentencia en revisión advirtió que varios testigos que declararon en autos, habían demostrado la preexistencia de la mayoría de esos objetos que los actores dijeron perdidos por causa del robo habido; he corroborado que, efectivamente, los testigos conocieron la existencia de la mayoría de esos objetos, pues los vieron utilizar por la coactora o sus hijas.

Dado ello, el buen nivel económico de los demandantes, la costumbre de la coactora -y de sus hijas- de usar joyas, y el hecho de haber locado una caja de seguridad obviamente destinada a guardar cosas de significativo valor, la sentencia dio crédito a la versión de los accionantes respecto de la preexistencia de la totalidad -y no sólo de la mayoría- de las joyas que éstos dijeron sustraídas.

Dicha actitud - esto es: a partir de la prueba de una parte, dar crédito a la otra parte no probada en sí misma pero altamente probable de acuerdo a las circunstancias del caso- se compadece con las pautas valorativas mencionadas en el precedente "Szulik", pues frente a esos datos considerados en la sentencia, el reclamo y los hechos en que se funda se presentan como plenamente creíbles y del todo razonables, de modo que la pregunta sobre "si tiene sentido dudar de ello" sólo puede ser respondida negativamente.

3. a. 2) Todos esos testigos tienen alguna vinculación amistosa, o de alguna manera estuvieron relacionados con los actores.

Mas ello, antes que un defecto que perjudique su idoneidad como testigos, constituye el motivo por el cual ellos conocieron y pudieron conocer los hechos sobre los que declararon y explica la razón de sus dichos.

Por lo demás, las declaraciones se presentan como sinceras y honestas o, cuanto menos, no hay motivo que conduzca a dudar de ello -ni el demandado ha dicho cuál sería ese motivo, salvo sus vinculaciones con los demandantes-. Los testigos se expresaron con coherencia y fueron explícitos en sus relatos -algunos de ellos bastante extensos-, incluso cuando fueron sometidos a varias y variadas repreguntas por el defendido.

Cabe reconocer, pues, suficiente valor probatorio a esos testimonios.

3. a. 3) Dijo el Banco en su expresión de agravios, que de esas declaraciones testimoniales resulta que "parte de los presuntos bienes pertenecían a las hijas de los actores" (fs. 1898), lo cual motivaba que los demandantes careciesen de legitimación sustancial para peticionar como lo hicieron en este proceso.

La cuestión fue tratada -y la argumentación del Banco, rechazada- en los tres últimos párrafos del capítulo II.5. de la ponencia elaborada por el señor Juez Rotman en el precedente "Szulik"; remito -una vez más- a lo allí dicho y considerado, y a ello nada tengo que agregar.

3. a. 4) Según los actores, la sentencia en recurso fijó "un valor insuficiente" (fs. 1907) a las joyas robadas.

La sentencia estableció en $ 16.630 el valor de esas cosas, sobre la base de la tasación practicada en autos, elemento probatorio del cual hizo mérito en fs. 1845 vta. y 1846.

Ese fundamento de la sentencia no fue concreta ni razonadamente criticado por los demandantes, quienes afirmaron dogmáticamente la insuficiencia de ese monto, pero en modo alguno demostraron ese defecto, ni indicaron cuál sería el distinto y mayor valor de esas joyas perdidas.

La crítica incumple, pues, las exigencias que el cpr 265 establece para la eficacia recursiva de la apelación.

3. a 5) En síntesis: respecto de este primer rubro indemnizatorio, juzgo que no proceden los recursos de ambas partes, por lo que propondré al acuerdo la desestimación de ellos.

3. b) Rubro "dólares y láminas de oro".

3. b. 1) La sentencia advirtió lúcidamente las dificultades que presentaba la dilucidación del litigio constituido sobre este rubro, pues los elementos proporcionados sobre el punto por los demandantes, "son más indirectos y cuestionables que [los existentes] respecto a las joyas" (fs. 1846, apartado "b").

Fueron merituados varios indicios favorables a los actores (misma foja, apartado I), y otros que relativizaban el valor de aquéllos (fs. 1846 vta., apartado II), y a partir de tales datos fue realizada una "ponderación equilibrada" (fs. 1847, apartado III) de los elementos contradictorios, que condujo a juzgar probada la preexistencia de esas cosas y a determinar el valor de ellas -en vía del cpr 165 in fine- por un monto ($ 20.000) harto menor que el reclamado.

En sus respectivos recursos -y más allá del distinto contenido crítico conceptual de ellos, mucho más amplio en la expresión de agravios del demandado, pues sus contrarios expusieron mayormente simples afirmaciones dogmáticas- ambas partes incurrieron en el mismo defecto: exaltaron el valor de los indicios favorables a cada una de ellas, pero ignoraron los indicios desfavorables; de tal manera, la "ponderación equilibrada" realizada por la sentencia, en la cual se valoró todo el conjunto de datos que proporcionaba la causa, fue sólo parcialmente criticada por cada uno de los recurrentes.

3. b. 2) En su expresión de agravios, el Banco destacó que ninguno de los testigos dijo haber visto o tener conocimiento concreto de la guarda de dólares o de láminas de oro en la caja de seguridad, y también destacó que el demandante no presentó sus declaraciones impositivas -de las que podría surgir la preexistencia de esos ahorros en divisas o en metal precioso-; todo ello es cierto.

Pero el argumento olvida -como he dicho antes- otros datos que influyen en la solución del caso: la buena posición económica de los actores -lo cual torna probable que tuvieran esos ahorros-, el ser el coactor hijo de un joyero -circunstancia que pudo haberle generado la costumbre de ahorrar en ese metal, ciertamente que apreciado en joyería-, el hecho de haber preguntado a varios testigos sobre la cotización del oro -preguntas que bien pudieron no responder a una inquietud puramente teórica o meramente informativa, pues cabe pensar razonablemente que si el coactor se ocupaba de conocer tal dato era para comprar ese metal, o para saber cuál era el valor de plaza de lo que tenía guardado en, precisamente, su caja de seguridad-.

La "ponderación equilibrada" de los elementos que destacó el demandado en sus agravios y también de los que olvidó en ellos, conduce lógicamente a la solución a la que llegó la sentencia. Y esa solución, y sus fundamentos, no son conmovidos por la crítica del Banco, que se presenta como desequilibrada -en el sentido de que toma solamente uno de los dos elementos contradictorios que exhibe la causa, los cuales fueron armonizados razonable y prudentemente por el autor de la sentencia apelada- .

En síntesis: la "ponderación equilibrada" de todos los datos de autos, revela suficientemente que no tiene sentido dudar de que los actores tenían en su caja de seguridad, en dólares y en oro, ahorros por la suma de $ 20.000, como lo juzgó la sentencia.

3. b. 3) Pero tampoco hay datos suficientes como para juzgar que tuviesen guardados en ese lugar divisas y oro por monto mayor que el indicado; cuanto menos, la expresión de agravios de los actores no indica concretamente cuales serían esos elementos que la sentencia habría omitido valorar o habría valorado con desacierto.

Esa expresión de agravios, pues, exhibe disenso con la sentencia, pero no su crítica concreta y razonada -cual lo exige el cpr 265 para la eficacia de la crítica del apelante-.

3. b. 4) Por tanto, juzgo que tampoco proceden los agravios de ambas partes respecto de este segundo rubro indemnizatorio, motivo por el cual propondré al acuerdo la desestimación de esos agravios.

3. c) Rubro "daño moral".

3. c. 1) La pretensión indemnizatoria sobre el punto fue denegada porque el incumplimiento de un contrato no produce, en principio, un daño de esa especie, y porque el incumplimiento del Banco fue provocado por un delito de terceros ajenos al demandado.

No comparto esos fundamentos.

Según mi juicio, tanto un delito o cuasidelito, cuanto un incumplimiento contractual, pueden generar daños patrimoniales y moral en la víctima o en el contratante insatisfecho.

La diferencia radica, en mi entender, en lo siguiente: a) en los delitos y cuasidelitos -o en la mayoría de ellos, cuanto menos- el daño moral se presenta como evidente y, por tanto, exento de prueba; así, es del todo evidente que la pérdida de un hijo en un accidente de tránsito daña moralmente a sus padres; b) en el incumplimiento contractual, el daño moral no se presenta de igual modo evidente, de modo que el contratante ofendido por el incumplimiento deberá invocar y probar la existencia de ese daño.

(Pese a lo dicho arriba, comento entre paréntesis que en el particular caso del contrato de caja de seguridad, en tanto es obvia la especial confianza que pone el cliente en la segura custodia del banco, podría quizá sostenerse que la grave falta cometida contra esa confianza -falta constituida por no adoptar las medidas suficientes y necesarias para impedir el robo- generaría un daño moral evidente, puesto que lo agredido no es sólo el patrimonio del cliente sino aquella especial confianza puesta por éste en la seguridad que, aparentemente, ofrece el locador de esas cajas; empero, no desarrollaré aquí este argumento ni lo aplicaré, por no ser necesario, según se verá).

En otro orden de cosas, no es exacto que el incumplimiento del Banco haya sido provocado por terceros delincuentes ajenos al contrato de autos: el incumplimiento se produjo por la culpa del demandado, quien no adoptó las suficientes y necesarias medidas de seguridad para prevenir y evitar un previsible y evitable suceso como el ocurrido.

3. c. 2) El daño moral fue invocado en la demanda (fs. 6 vta., capítulo III.b), y su padecimiento por los actores fue suficientemente probado en la causa.

El testigo Albala (fs. 724), en referencia a las hijas de los actores y a éstos relató que "a partir de octubre vio el dicente a las hijas muy desmoralizadas igual que a los padres que estaban muy deprimidos ya que les habían sacado objetos de valor que tenían una carga sentimental [;] incluso invitaron al dicente a la casa varias veces y vio a los padres distintos a lo que los veía años anteriores, muy desmoralizados, deprimidos y sin ganas de seguir adelante..." (fs. 726).

Rubin (fs. 732) dio cuenta de que los actores "estaban muy mal, la Sra. Josefina lloraba, hubo un cambio muy grande en la vida de ellos, no por el valor de las joyas sino por algo sentimental ya que habían sido joyas regaladas en acontecimientos importantes" (fs. 733).

Sepúlveda (fs. 735) recordó que los demandantes "cambiaron su actitud, fundamentalmente estaban como acongojados porque el dicente supone que en lo que tenían allí tenían puesto planes para el futuro, esto lo sabe por comentarios de los actores ya que era un tema recurrente" (fs. 736; repárese en que lo conocido por comentarios de los actores eran esos "planes para el futuro", pero el cambio de actitud y la congoja fueron advertidos directamente por el testigo).

Nordmann (fs. 763) dijo que "Después del robo cayeron [los actores] en una depresión muy profunda, como no tener ganas de salir no podían hacer ningún viaje por motivos económicos. (...) Luego del robo [la coactora] no usaba más sus joyas y eso la ponía muy mal. Asimismo esto influyó en las amistades porque la actora no quería salir, ni tampoco a comer afuera atento que antes iba siempre" (fs. 765).

No es dudoso que esas cuatro declaraciones acreditan suficiente e inequívocamente los padecimientos morales que causó a los demandantes el robo de que fueron víctimas; los dichos de los testigos se presentan como concluyentes y claros -más allá de la redacción un tanto confusa de las actas-, de modo que no es menester mayor detenimiento en este asunto.

3. c. 3) En la ya muchas veces citada causa "Szulik", esta Sala fijó en $ 7.500 la indemnización del daño moral que correspondía a aquellos accionantes, con base en los antecedentes que exhibía ese caso, entre los que se mencionó particularmente el valor afectivo que para los allí actores tenía alguno de los objetos robados.

En este caso, también se presenta ese valor afectivo, pero el matrimonio Kobelinsky se vio afectado además en su vida personal y social, pues se hallaban "sin ganas de seguir adelante", lo que les produjo "no tener ganas de salir no poder hacer ningún viaje", lo cual "influyó en las amistades porque la actora no quería salir, ni tampoco a comer afuera atento que antes iba siempre".

Con arreglo a esas particularidades del presente caso, juzgo que la indemnización del daño moral sufrido por los demandantes debe establecerse en la suma de $ 12.000.

3. c. 4) En los términos expuestos, pues, propondré al acuerdo admitir este agravio de la parte actora.

4. El último agravio de esa parte -expresado en la ampliación de fs. 1914-está referido a los intereses moratorios, a cuyo pago la sentencia apelada no condenó al demandado porque ese rubro no había sido pedido en la demanda de fs. 3, ni en su ampliación de fs. 19.

Es cierto que ese rubro no fue pretendido en esos iniciales escritos de los actores, y tan es así que en su expresión de agravios los apelantes no indican en que lugar de esos escritos habrían incluido tal reclamo.

Así las cosas, si bien es cierto que el Banco demandado se halla en mora y que es igualmente cierto que el deudor moroso debe los intereses que genera su incumplimiento, no es menos cierto que no procede el rubro, pues el mismo no fue oportunamente pedido por los accionantes ni integró, por tanto, la cosa demandada en este proceso.

Innecesario es agregar que la introducción de ese reclamo en la expresión de agravios, es inaudible por este tribunal, al cual la regla del cpr 277 le impide conocer en temas no propuestos al magistrado de la primera instancia.

Por cierto que no se me oculta que luego de establecer ese principio -que se adecua al llamado "efecto devolutivo" propio de toda apelación-, la norma del cpr 277 agrega una aparente excepción, al disponer: "No obstante, deberá [el tribunal de apelaciones] resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia." Quizá podría juzgarse que esa norma que completa el cpr 277 faculta a la Sala a imponer al deudor moroso el pago de los intereses devengados luego de producida la sentencia de primera instancia; empero, tal juicio no sería acertado: la mora del Banco -que es el elemento generador de los intereses moratorios- no es un hecho posterior a la sentencia (sin perjuicio de que el Banco condenado pueda incurrir en mora en el cumplimiento de la condena, pero esa es otra historia - que, por lo demás, se refiere a un hecho aún no ocurrido).

No procede, pues, el agravio sub examine.

5. En su último agravio (apartado 3.5. de fs. 1903), el Banco criticó la imposición a su cargo de las íntegras costas de este proceso, cuando la demanda fue admitida por monto menor que el pretendido: sostuvo el recurrente que tales costas "deberán ser soportadas teniendo en cuenta el porcentual del reclamo admitido, que como se puede apreciar tan sólo asciende al sesenta por ciento (60 %) del monto reclamado" (fs. 1903 vta.; comento que por efecto de la propuesta que presentaré al acuerdo en el sentido de admitir el reclamo por daño moral -y si ella fuera aceptada- se incrementará la proporción de éxito que lograrán los accionantes; empero, la crítica del demandado conserva su interés, pues las pretensiones del matrimonio Kobelinsky no serán admitidas en el 100 %).

Adelanto mi juicio en el sentido de que sobre el punto, el recurso carece de suficiente fundamento razonado y concreto, de modo que procede aplicar a su respecto la regla del cpr 266.

En efecto: la argumentación crítica del apelante ignora que la litis no está integrada sólo por la cuestión numérica constituida por el monto del reclamo y el monto de la condena, sino que su materia principal es jurídico conceptual: en el caso, la culpa que el Banco tuvo en la causación de los daños sufridos y probados por los actores y la consecuente responsabilidad patrimonial de aquél por la reparación de esos daños.

En esa principal materia jurídico conceptual, el Banco -quien negó su culpa y su responsabilidad- fue plenamente vencido, y ese vencimiento no incidiría en la decisión sobre las costas causídicas si -como lo propone el recurrente- esa decisión se adoptare sobre la única base de la llamada cuestión numérica.

El tema de las costas en un proceso en que la demanda fue admitida por un monto menor que el pretendido, fue tratado por esta Sala D -que al efecto hubo de ser integrada por un vocal de la Sala B- en sentencia del 10.11.00, dada en "Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c/ Peñaflor SA", publicada en el ejemplar del 2.2.01 de "La Ley".

El contenido de ese precedente -a cuyas consideraciones me remito en homenaje a la brevedad- revela que la decisión sobre costas en los supuestos en que la demanda es admitida por monto menor que el pretendido, es tema mucho más arduo y complejo que el referido a la mencionada cuestión numérica, y en tanto ésta fue la única propuesta por el apelante, su apelación se aprecia como insuficiente, y recursivamente ineficaz su agravio.

Sin perjuicio de ello, entiendo que será prudente y conveniente aclarar expresamente que las costas que soportará el apelante se calcularán sobre el monto de la condena que en parte confirmará y en parte aumentará esta Sala.

6. En congruencia con lo que propondré al acuerdo decidir respecto de esos accesorios procesales de la primera instancia, por iguales motivos que los dichos en el punto anterior, y con idénticos alcances, juzgo que las íntegras costas de esta instancia de alzada deben ser impuestas al Banco demandado, totalmente vencido en su recurso y parcialmente vencido en el deducido por los demandantes.

7. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al acuerdo:

7. a) Desestimar la apelación mantenida por el Banco Mercantil Argentino SA -hoy Banco Caja de Ahorro SA- en fs. 1890 y estimar sólo parcialmente -en lo referido a su agravio por la denegación de la indemnización del daño moral- el fundado por los actores Kobelinsky en fs. 1907.

7. b) Confirmar en general la sentencia producida en fs. 1836 y revocarla sólo en cuanto denegó la indemnización del daño moral reclamada por los actores.

7. c) Ampliar la condena dictada en fs. 1847 vta., con el efecto de condenar al Banco demandado a pagar a los actores, en el plazo allí mismo fijado, la suma de $ 12.000 en concepto de indemnización del daño moral, sin intereses.

7. d) Imponer al Banco demandado las íntegras costas generadas en esta instancia por ambos recursos, con la aclaración de que dichas costas -al igual que las impuestas en la primera instancia- se calcularán sobre el monto por el cual progresa la demanda.

Así voto.

El señor Juez Rotman adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) desestimar la apelación mantenida por el Banco Mercantil Argentino SA en fs. 1890 y estimar sólo parcialmente el recurso fundado por los actores Kobelinsky en fs. 1907, (b) confirmar en general la sentencia producida en fs. 1836 y revocarla sólo en cuanto denegó la indemnización del daño moral reclamada por los actores, (c) ampliar la condena dictada en fs. 1847 vta., con el efecto de condenar al Banco demandado a pagar a los actores, en el plazo allí mismo fijado, la suma de $ 12.000 en concepto de indemnización del daño moral, sin intereses, (d) imponer al Banco demandado las íntegras costas generadas en esta instancia por ambos recursos, con la aclaración de que dichas costas -al igual que las impuestas en la primera instancia- se calcularán sobre el monto por el cual progresa la demanda, y (e) diferir la consideración de los honorarios hasta ser regulados los correspondientes a la primera instancia.

FDO: FELIPE M. CUARTERO. CARLOS M. ROTMAN Sec: Héctor O. Chomer.