Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2003-05-29


SENTENCIA NÚMERO: SEIS San Fernando del Valle de Catamarca,29 de mayo de 2.003.- Y VISTOS:

Estos autos Corte Nro. 185/02 "ROBLEDO, Claudio David c/Obra Social de los Empleados Públicos-s/Acción de Amparo", traídos a Despacho para dictar sentencia y, CONSIDERANDO:

Voto del Dr. Cáceres:

1) Que a fs. 33/43, comparece el Sr. Claudio David Robledo por derecho propio, con patrocinio letrado, interponiendo acción de amparo en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos y el Gobierno de la Provincia de Catamarca - Ministerio de Salud-, peticionando que se ordene el cese de la conducta ilegal asumida y arbitraria y que se le provea el medicamento Replagal (Agalsidasa Alfa), para al tratamiento de la enfermedad de Fabry. Asimismo solicita medida cautelar innovativa, Art. 232 del C.P.C. y se ordene a las demandadas la provisión del citado medicamento, mientras se sustancia la acción incoada. Relata los antecedentes fácticos de la cuestión planteada y expresa que, padece de una rara e infrecuente enfermedad denominada Fabry, conforme lo determinan sendas historias clínicas y orden de medicamentos emitidos por el Dr. Segundo Fernández.

Detalla los síntomas de la enfermedad, conforme al informe de la Asociación de Estudio y Difusión de la Enfermedad de Fabry en la Argentina y del médico tratante; que en el caso particular especifica que padece proteinuria (falta de asimilación de las proteínas en los riñones), edemas en miembros inferiores, lesiones en las piernas y pie derecho que impiden la normal deambulación, distrofia ocular y aumento de la tortuosidad vascular en ambos ojos, crisis de dolor y fiebre recurrente. Agrega que esta gravísima enfermedad tiene tratamiento con agalsidasa-alfa, conocida comercialmente como Replagal.

Sigue diciendo que, es afiliado de la Obra Social de Empleados Públicos, que el 05/02/02 efectuó presentación solicitando cobertura del tratamiento, adjuntando copia de la receta del Dr. Fernández que le prescribe el medicamento genérico agalsidasa alfa, ( Replagal). Que el 16/04/02, las autoridades de OSEP inician el trámite ante la Administración de Programas Especiales (APE), a fin de obtener un subsidio para el pago de la medicamentación, conforme nota que acompaña, sin respuesta alguna.

Que el 11/10/02, inicia nuevo trámite ante la OSEP, Expte. 5031/02, acompañando diagnóstico de la enfermedad, cotización del medicamento e informe sobre las consecuencias mortales de la enfermedad en caso de falta de provisión de la medicamentación.

Que ante el transcurso del tiempo sin obtener la cobertura del remedio y ante el deterioro de su salud, remite cartas documentos a OSEP y al Ministerio de Salud de la Provincia, intimándolos para que en el plazo de cinco días cumplan con la prestación solicitada; que transcurrido el plazo y no habiendo recibido respuesta inicia la presente acción, impugnando las omisiones arbitrarias e ilegales de las demandadas.

Manifiesta que la responsabilidad de la OSEP, en la cobertura del 100% del medicamento, surge de una serie de leyes, reglamentos y resoluciones nacionales y provinciales: Leyes 23.660 y 23.661, Decretos 1615/96 y 492/98 y Resolución del Ministerio de Salud y Acción Social 247/96 (B.O. 29/05/96).

Es decir, que en casos como el presente en que la falta de tratamiento produce el continuo deterioro de la salud y calidad de vida del paciente y su muerte, la obligación de suministro del medicamento por la obra social resulta inexcusable por las siguientes razones:

la cotización del medicamento por el laboratorio fabricante y la nota de la obra Social al APE, el valor de la dosis mensual asciende a varios miles de dólares y que de acuerdo al informe socio económico efectuado por la obra social y recibo de sueldo sus ingresos mensuales apenas ascienden a $ 330, lo que hace imposible cubrir el costo del remedio. Agrega que la responsabilidad de la Provincia, de otorgarle el medicamento reclamado, a través del Ministerio de Salud, surge de la Constitución Provincial, Arts. 7, 64 y 65. - Justifica la procedencia del amparo, reseñando los derechos y garantías constitucionales afectados; la lesión, restricción o amenaza actual e inminente; la arbitrariedad e ilegalidad de la conducta de las accionadas y la inexistencia de otras vías. Solicita medida cautelar innovativa, justificando sus extremos y ofreciendo contracautela. Funda el derecho en el Art. 40 de la C.P. y Ley 4642, legislación y jurisprudencia concordante. Ofrece pruebas documental, testimonial e informativa. Hace reserva del caso federal. En definitiva peticiona se haga lugar al amparo con costas. - Que a fs. 45 obra declaración de incompetencia de la Juez de Primera Instancia para entender en la acción interpuesta. Elevada la causa a esta Corte de Justicia, a fs. 49 se hace lugar a las inhibiciones formuladas e integrado el Tribunal, por Auto Interlocutorio Nro. 312/02 -fs. 52-, se resuelve declarar la competencia de la Corte de Justicia para entender en la causa, la viabilidad formal de la acción y se ordena la remisión de los antecedentes de la causa. - 2) Que a fs. 55/56, comparece el apoderado de la OSEP, evacua el informe solicitado y manifiesta que el reclamo del amparista ha dado lugar a la Resolución Interna Nro. 7320 del 03/12/02, por la que no se hace lugar al pedido formulado en base a las razones que en la misma se exponen. Expresa que el dictamen se funda en que la patología del paciente se conoce como enfermedad de Fabry, de baja incidencia poblacional (un caso cada 117.000 personas), que el medicamento solicitado no se comercializa en el país y debe ser importado desde Suecia, que su costo asciende a once mil dólares mensuales y su suministro es de por vida.

Agrega que la OSEP no resulta pasivamente legitimada para brindar la cobertura, que se acota a un menú de prestaciones fuera del cual no se encuentra obligada a afrontar. Que la cobertura no se encuentra incorporada al Programa Médico Obligatorio (P.M.O.) implementado por las leyes 23.660 y 23.661 del Ministerio de Salud de la Nación, al que la OSEP no se encuentra adherida; que no existen antecedentes en los sistemas de seguridad social, ni empresas de medicina privada ni en obras sociales provinciales, ni incluida en la Administración de Programas Especiales, ni en el Régimen Nacional de Seguro Médico. Además de no existir posibilidades económicas por el estado de emergencia provincial.

Agrega Expte. administrativo y hace reserva del caso federal. - A fs. 60/62, obra contestación del informe requerido por parte de los apoderados del Estado Provincial, reitera las consideraciones vertidas por parte de la OSEP. Expresa que no existe responsabilidad por parte del Estado Provincial ante la falta de otorgamiento del medicamento por parte de la obra social, por cuanto el amparista ha realizado el trámite pertinente ante la OSEP, ente autárquico y diferente del Ministerio de Salud y Acción Social, resultando sin sentido la remisión de carta documento por el actor porque no existió presentación alguna ante dicho Ministerio y tampoco tuvo intervención en las actuaciones administrativas. Que en consecuencia no se puede imputar al Estado Provincial de negativa a la cobertura médica requerida y que haya lesionado, restringido o amenazado los derechos del actor.

Sostiene que el amparista no ha realizado presentación alguna ante M.S. y A.S. que le permita analizar y tramitar la solicitud de requerimiento de medicamentos, actitud omisiva que libera al Estado Provincial de responsabilidad y de la imputación de conducta arbitraria e ilegal a los fines de la procedencia del amparo.

Que la ausencia de incumplimiento de derechos consagrados por la Constitución de la Provincia por su representado, patentiza la improcedencia de la acción de amparo en su contra porque no ha cometido ningún acto arbitrario; que no se ha agotado el procedimiento administrativo previo para la provisión del remedio y niega la obligación del Estado Provincial de solventar los medios para ello, fundamentalmente cuando se posee obra social. Ofrece prueba documental e informativa. Hace reserva del caso federal. En definitiva peticiona se rechace la acción, con costas.

3) Que a fs. 63 se ordena autos para sentencia; a fs. 64 obra acta de sorteo para el estudio y votación de la causa, conforme a la cual me corresponde llevar la voz en el acuerdo. A fs. 64 vta. y 93 se ordenan medidas para mejor proveer. Con lo que la causa queda conclusa y en estado de emitir pronunciamiento definitivo.

4) Que previo a la consideración de la cuestión sustancial, estimo pertinente pronunciarme acerca de la legitimación pasiva de la presente acción de amparo, que ha sido integrada conjuntamente por la Obra Social de Empleados Públicos y el Estado Provincial.

Que en orden a lo establecido por el principio general sentado en la Constitución Provincial: Art. 64, y específicamente Art. 65, Apartado I) Del Trabajador: Inc. 8 y Apartado VI) De los Disfuncionados: Inc. 1; Art. 12 inc. e) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Arts. 22, 25 y conc. de la Declaración Universal de Derechos Humanos y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de jerarquía constitucional conforme Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, el Estado Provincial reviste la calidad de garante de la salud pública por lo tanto se encuentra legitimado pasivamente para ser traído como parte en la presente acción de amparo, integrándose correctamente la litis.

5) Que de las constancias de autos surge que el amparista, afiliado Nro. 71699 de la OSEP, de 24 años de edad, padece de una grave enfermedad degenerativa denominada "Enfermedad de Fabry·", que según las constancias obrantes en el expediente administrativo que en copia certificada corre por cuerda, aproximadamente desde el año 1999, comienza con síndrome nefrótico que motiva su derivación al Centro de Nefrología del Sanatorio Allende en la Ciudad de Córdoba; después de numerosos estudios enzimáticos en el Centro de estudios de la Metabolopatías Congénitas (C.E.M.E.C.O.) dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba, le confirman el diagnóstico.

Que la afección también llamada "Angioqueratomatosis Corporal Difuso Universal" es una metabolopatía congénita ligada al sexo, en particular al sexo masculino, de muy baja prevalencia, aproximadamente 40 casos en nuestro país. La etiología es el déficit de la enzima alfa galactosidasa, que produce infiltración de los tejidos con depósitos de fosfolípidos. Sus manifestaciones clínicas comienzan al principio de la edad adulta comprometiendo piel y mucosas con lesiones angioqueratomatosas, el aparato cardiovascular con hipertensión arterial, enfermedad coronaria prematura e insuficiencia cardíaca.

El compromiso renal es muy importante y lleva a la insuficiencia renal progresiva. También hay trastornos oculares, gastrointestinales y neurológicos. El pronóstico es reservado y generalmente fatal.

6) Que para el tratamiento de esta enfermedad le ha sido prescripto el medicamento Replagal TM, que contiene la enzima alfa galactosidasa a una dosis de 0,2 mg. por Kg. de peso, la duración del tratamiento es de por vida y -según el dictamen de la Gerencia de Prestaciones de OSEP de fs. 17 del Expte. Administrativo- sería el primer paciente en recibirlo en América del Sur. Que de la historia clínica glosada a fs. 20 de autos principales, según informe del médico tratante Dr. Segundo Fernández, expresa que: "el paciente Robledo en tratamiento con Replagal, después de infundir la 3 dosis de la medicamentación, el paciente manifiesta haber mejorado su dolor en MMII y Sup., mayor tolerancia al trabajo sin experimentar agotamiento físico y una recuperación más rápida. Disminuyeron edemas en MMII, como así también en su proteinuria ...Transpira y los picos febriles no los experimenta.

En resumen, a corto tiempo del tratamiento el paciente mejoró su calidad de vida; por laboratorio mejoró función renal por tratarse de una persona joven con diagnóstico precoz¸ no llega a insuficiencia renal crónica terminal, tampoco a hacer IAM o ACV si recibe un tratamiento adecuado.

Con la medicación detiene su enfermedad, no tratarse lo lleva a la evolución conocida de la enfermedad que es crónica e inexorablemente produce la muerte entre la 4 y 5 década de la vida". Este diagnóstico del médico tratante fue proporcionado luego de que el paciente recibiera tres dosis de Replagal, producto de una donación recibida.

Que de acuerdo al informe de Gerencia de Prestaciones de OSEP y el presupuesto de fs. 22, el medicamento no se comercializa en el país, por lo tanto no está incorporado en la cobertura que dicta el P.M.O. del Ministerio de Salud de la Nación de Marzo/2001, no hay antecedentes de cobertura en la Seguridad Social, medicina prepaga y obras sociales provinciales; debe ser importado desde Suecia y su costo asciende aproximadamente a 8.000 dólares mensuales.

Que del informe socio económico elaborado por la OSEP (fs. 33, Expte. Adm.) surge que, el actor -titular de la obra social- "vive con su madre, una hermana y su novia. Tiene vivienda propia, de barrio, dos dormitorios, cocina, comedor, living y baño.

Recibe un haber mensual de $ 330.00 incluido los bonos. La madre tiene un ingreso de $ 310,00". Y según opinión de la Asistente Social: "teniendo en cuenta los escasos ingresos se sugiere otorgar lo solicitado con un porcentaje mínimo".

Que el monto de los haberes del amparista coincide con el recibo de ayuda a la canasta familiar por bonos 80,00 (fs. 14) y recibo de sueldo por pesos 263,00 (fs. 15), que percibe como agente de la Municipalidad de San Fernando del Valle de Catamarca, categoría "chofer", ambos correspondientes a Agosto/2002.

Que sustanciado el trámite administrativo, a fs. 50 del expediente respectivo, la OSEP dicta Resolución Nro. 7320, por la que no se hace lugar al pedido formulado por el afiliado, conforme a los fundamentos que expresa.

7) Que sin lugar a dudas las circunstancias que rodean el caso sub examen son muy especiales. Los hechos descriptos pormenorizadamente describen con crudeza la dramática y grave situación vivencial que atraviesa el actor ante la enfermedad terminal que lo aqueja y la importante erogación de recursos -que no dispone- que requiere indispensable y necesariamente para aliviar los síntomas de la enfermedad de Fabry, no su curación.

Que el informe glosado a fs. 9/15, describe la patología de la enfermedad, signos y síntomas, calidad de vida de los enfermos y mortalidad.

Del que surge que dicha enfermedad es consecuencia de un defecto en el gen de la alfa-galoctosidasa A, localizado en el cromosoma X. De allí que se trate de una enfermedad incurable y que el tratamiento resida en reemplazo enzimático, proporcionado por el remedio recetado "Replagal TM" (Agalsidasa-alfa) de por vida.

Que el amparista enfrenta un peligro cierto y concreto de perder la vida si no se le suministra el tratamiento prescripto, entre los 33/38 años, debiendo recordarse que la edad actual del actor es de 24 años, y que sufre un serio y progresivo deterioro físico y psíquico indicadores de alto riesgos, situación que encuadra en una probada discapacidad, conforme a los informes científicos obrantes en las actuaciones administrativas labradas por ante la obra social.

Sus recursos económicos -y aún los de su grupo familiar- son totalmente insuficientes para afrontar el pago del remedio, pues reviste en una de las categorías más bajas del escalafón municipal.

Que nuestro ordenamiento jurídico positivo contempla expresamente la protección a la salud y a la vida de todo ciudadano, consagrada en normas de jerarquía constitucional, tanto nacional: Art. 75, inc. 22 y concordantes; Internacionales, Art. 12 del "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales": que reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción; Nacionales: Ley 24.901 referida al Sistema de Prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, caso concreto de la actora; como provinciales: Arts. 64 y 65, Apartado I: "Del Trabajador", Inc. 8 y Apartado VI: "De los Disfuncionados": Inc. 1 y última parte." Y Arts. 2 y concordantes de la Ley 4848 de "Régimen de atención integral a las personas con discapacidad". Que las normas citadas justifican por elementales razones de equidad, como por las garantías reconocidas en ellas que tutelan en forma operativa el derecho a la vida, integrado por la preservación psico-física y/o sensorial de la salud de las personas, la procedencia de la acción de amparo interpuesta.

Que por otra parte la responsabilidad de la OSEP, no puede ser eludida so pretexto de la falta de comercialización, cobertura y/o reconocimiento en los sistemas de salud nacionales, provinciales y/o privados de lo peticionado, como asimismo por la situación de emergencia económica de la obra social, subordinando el derecho a la salud y a la vida a razones de oportunidad y conveniencia, como expresa la Resolución Nro. 7320 que deniega la cobertura.

Acto administrativo que, en definitiva, hace mérito de contingencias no imputables al amparista que con sus aportes a un sistema de medicina pre-paga como es el de la OSEP, resulta acreedora - en virtud de la relación jurídica emergente del contrato de medicina pre-paga-, a la prestación integral del medicamento requerido "Replagal TM", por cuanto, todo aportante a un sistema de éstas características ha contribuido a formar las reservas que el mismo debe tener para cubrir las contingencias que se presenten en el futuro, futuro actuado en el caso del actor.

Por ende, su obligación surge de normas legales expresas: Ley 3509 y sus modificatorias y Ley 4848, en especial Art. 18. No me pasa inadvertido que todas las diligencias realizadas por la OSEP para lograr informe de resultados o beneficios del remedio en cuestión, resultan insuficientes, además, de inconclusas las gestiones realizadas por ante otros organismos, como dan cuenta las actuaciones administrativas, en una situación donde las circunstancias exigían extremar el celo y la debida diligencia por estar en juego precisamente el derecho a la salud y a la vida, en cuya protección reside la razón de creación del ente.

Que, respecto al Estado Provincial, que reitera la defensa esgrimida por la obra social además de exigir el reclamo administrativo previo a la interposición del amparo, debe ser rechazado por cuanto es doctrina uniforme de esta Corte de Justicia que la acción intentada no se encuentra subordinada a dicho reclamo.

Por otro lado, dada la calidad de garante que el Estado asume en la preservación de la integridad psico-física de la salud, conforme a las normas constitucionales citadas, esta calidad garantística debe actuarse en casos extremos como el de autos, persona discapacitada y carente de recursos económicos suficientes para afrontar las erogaciones de su enfermedad.

Que por lo expuesto, debe acogerse la acción de amparo interpuesta, debiendo la O.SE.P. y/o Gobierno de la Provincia proveer al Sr. Claudio David Robledo el medicamento Replagal (Agalsidasa Alfa) en el plazo de 30 días de notificada que sea la presente. Imponiéndose las costas a los accionados (Art. 17 de la Ley 4642).

Voto de la Dra. Sesto de Leiva: Que adhiero al meduloso fundamento y solución propiciada por el Sr. Ministro que me precede en el Acuerdo, por lo que voto en el mismo sentido.

Voto de la Dra. Casas Nóblega de García Terán: Los Ministros que me preceden en el acuerdo han explicado in extenso, la jerarquía constitucional, tanto en el cuerpo mismo, como en los Tratado Internacionales, de aplicación operativa, con respecto al bien jurídico protegido, objeto del presente amparo, que no es otro que el derecho a la vida, entendido no sólo, como la protección de la mera existencia biológica, sino que supone también la tutela de una existencia digna, remitiéndome por ende a sus fundamentaciones a fuer de no ser reiterativa, y que en definitiva me llevan a coincidir con la solución propiciada.

Sólo quisiera agregar, apoyando sus fundamentaciones, que toda decisión jurisdiccional no es sino el resultado de un análisis profundo de los hechos expuestos, a fin de compatibilizarlos con el derecho aplicable.

Así por honestidad intelectual, debo reconocer, que en un principio tuve reparos dentro del estrecho ámbito cognoscitivo que posee el juez en materia médica, de propiciar la aplicación de una droga, que no se comercializa en el país y que no hay experiencia en los beneficios y resultados del tratamiento (fs. 17 y nota de fecha 15-05-2002, Expte. Administrativo R-5031/2002 agregado por cuerda e informativa de fs. 70/73).

Memorando así, el caso "Baricalla de Cisilotto" (Fallo 310:112) donde la Corte Federal rechazó la pretensión de la madre de un menor enfermo de cáncer que solicitaba por vía de amparo el suministro de las dosis necesarias de la droga conocida como Crotoxina.

Luego de reconocer que el fundamento de la demanda es el derecho a la vida comprensivo de la salud y reafirmar que aquél es el primer derecho de la persona humana reconocida por la Constitución, rechaza el amparo, pues si bien reconoce el deber positivo del Estado, lo condiciona a dos recaudos:

1) que el Estado materialmente cuente con la sustancia terapéutica y 2) que el tratamiento tenga eficacia probada para el fin que lo motivó y en caso de existir dictámenes desfavorables de organismos de competencia sanitaria, el interesado tiene la carga de acreditar inequívocamente la inexactitud para que los jueces hagan lugar al pedido contra el Estado (Conf. Humberto Quiroga Lavie, Miguel A. Benedetti, María de la Nieves Cenicacelaya - Derecho Constitucional Argentino- T. I, pág. 140).

Más con las actuaciones rendidas a fs. 74 y siguientes se da cuenta que, el medicamento prescripto por el facultativo particular, posee certificación de la Organización Mundial de la Salud, que los datos preclínicos no muestran riesgos especiales para los seres humanos según los estudios de toxicidad de dosis repetidas (Ver fs. 87), que la Administración Nacional de Medicamentos y Tecnología Médica ha estampado su sello de autorización a la importación del medicamento (fs. 91) y fundamentalmente el informe de la Médica Forense (fs. 97) que ratifica diagnóstico y manifiesta que el tratamiento mejora la calidad de vida y las funciones de los órganos afectados y que no tratándose con la droga peticionada y por la evolución crónica de la afección, lleva inexorablemente a la muerte en temprana edad.

Se determina así, la procedencia de la acción intentada a fin de tutelar el derecho de raigambre constitucional en análisis, debiendo la OSEP y/o Gobierno de la Provincia - Ministerio de Salud-, proveer al amparista del medicamento Replagal (Agalsidasa Alfa) producido por TRASKARYOTIC THERAPIES INC (TKT) en el plazo máximo de 30 días de notificada la presente.

Por todo ello y por unanimidad de votos, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE:

1) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Sr. Claudio Daniel Robledo; consecuentemente ordenar que la O.S.E.P. y/o Gobierno de la Provincia -Ministerio de Salud- provea al amparista del medicamento Replagal (Agalsidasa Alfa), en el plazo máximo de treinta (30) dias de notificada la presente.

2) Con costas al demandado.

3)Protocolícese, hágase saber, por Secretaría procédase a la devolución del Expte. Administrativo al Organismo correspondiente y oportunamente archívense.