Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-02-12


Poder Judicial de la Nación SENTENCIA Nº 92982 CAUSA Nº 2.446/2006 SALA IV. "NERI HECTOR ENRIQUE C/ DIAZ ADOLFO RUBEN S/DESPIDO" JUZGADO Nº 9 En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12.2.08, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así, la siguiente exposición de fundamentos y votación.

El doctor Guisado dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia (fs. 145-I/148-I) que hizo lugar parcialmente a la demanda, se alzan el actor (fs. 157-I/159), el demandado (fs. 151-I/155-I) y el perito contador (fs. 149-I).

II) El demandado se agravia de que se haya considerado demostrada la relación laboral sobre la base de "un solo testimonio precario y genérico a favor del demandante", sin tener en cuenta que hubo "un testimonio certero, claro y contundente a favor del demandado".

A mi juicio, este segmento del recurso se encuentra desierto, pues el recurrente se limita a disentir con la valoración de la prueba efectuada por la Sra. Jueza a quo, sin rebatir, mediante una "crítica concreta y razonada" (art. 116 de la ley 18.345 y art. 265 del Cód. Procesal) los motivos en que se basó la magistrada para fundar su decisión.

Así, la Dra. Kuc restó eficacia a la declaración del único testigo propuesto por el demandado (CARIDE, fs. 110/111) señalando que "el hecho de que el actor trabajara en otro lugar, tal como sostiene el testimonio, no implica que no lo haya hecho para el demandado en el período en cuestión". En efecto, CARIDE vio al actor trabajando en un bar, "pero no puede precisar desde qué fecha lo vio al actor en el local" y tampoco recuerda "cuando dejó de verlo", ya que "no le prestó atención, un día preguntó en el bar por el actor y le dijeron que hacía mucho que se había ido, no recuerdo las palabras exactas". Como se ve, este testimonio dista muchísimo de ser "certero, claro y contundente" (como de manera harto ligera y dogmática asevera el apelante) y de ningún modo permite inferir que el actor haya trabajado en el bar mencionado en el breve lapso (enero a mayo de 2005) en que éste dijo haber laborado para el demandado. Por el contrario, de los informes del Sistema Unico de Registro Laboral y de la ANSeS surge que NERI trabajó en el bar al que alude la testigo (sito en Belgrano 283) entre octubre y diciembre de 2004 (ver fs. 98/100 y 132), vale decir con anterioridad al período en cuestión.

En cambio, el testigo propuesto por el actor (JUAREZ, fs. 89/91) precisó que NERI trabajó para el demandado entre enero y "mayo o junio" de 2005 y dio adecuada razón de sus dichos, dado que, a diferencia de la anterior (que es sólo una vecina del demandado), JUAREZ era también empleado de DIAZ (y, por ende, compañero de trabajo del actor)..

En definitiva, el apelante no logra rebatir los sólidos fundamentos del fallo apelado, por lo que sugiero desestimar el agravio en examen.

III) Asimismo se queja el demandado porque la magistrada consideró recibidos los telegramas enviados por el actor pese a que el primero "no lo recibió nadie por domicilio desconocido del demandado" y que el segundo fue recibido "por persona alguna, que no ha sido el demandado" (sic).

La objeción no merece acogimiento, pues ambos telegramas fueron dirigidos a Balcarce 381, piso 11, dto. "B" (cfr. fs. 73/75 y 140/141), que es precisamente el domicilio real del demandado (ver fs. 87).

Si bien es cierto que quien elige un medio para efectuar una comunicación referida a la relación laboral (en el caso despacho telegráfico) carga con los riesgos que ello implica, es así siempre que no sea imputable al destinatario la causa que impide la efectividad del medio empleado; por ende, si el telegrama fue dirigido al domicilio correcto, la circunstancia de que el destinatario fuera desconocido en dicho domicilio, no puede originar ningún perjuicio al remitente (CNAT, Sala I, 30/4/87, S.D: 54.642, "Vazquez, Florencia c/ Fantino de Martino, María Teresa s/despido").

Corresponde entonces desestimar esta queja.

IV) También se agravia el apelante de que se haya tenido por acreditada la jornada invocada por el actor y la realización de horas extras "cuando no existe documento, testimonio ni registro que demuestre dicho horario", dado que, a su criterio, "la simple confesión ficta en las posiciones resulta insuficiente para tener por acreditadas las horas extras denunciadas".

La queja no merece trato favorable.

En efecto, esta Sala tiene dicho que la rebeldía del art. 86 L.O. produce la inversión de la carga de la prueba sobre todos los hechos expuestos en el responde (S.D. 69767 del 29/12/93, "Leguizamón, Mario c/Dalla Rosa s/despido"), sin que quepa hacer excepción respecto de los extremos a los que alude la recurrente.

Así se ha señalado, respecto de las horas extras, que si bien es cierto que por vía de principio, la prueba de la existencia del trabajo extraordinario debe ser convictiva, ello no implica que deba prescindirse de la consecuencia legal para el litigante que, cargado con la asistencia al tribunal para responder a las posiciones de la contraria no lo hace, sin justificativo alguno (CNAT, Sala V, 20/6/90, S.D.

45.037, "Cardozo, Ricardo c/ Empresa Guillermo Martínez SA s/ despido").

En el mismo orden de ideas, esta Sala tiene dicho que no es correcto sostener la insuficiencia de la "rebeldía" en materia de horas extraordinarias, pues, cuando un dependiente afirma que cumplió horario suplementario, simplemente está sostenido un hecho intrínsecamente natural u ordinario. El juez está obligado a dispensarlo de la prueba del hecho presunto; no hay una facultad judicial, sino un deber judicial impuesto por una norma (en el caso del art. 86 L.O.) de la que sólo se puede apartar si se considera que existe colisión con una norma superior -declaración de inconstitucionalidad del mandato legal- (13/06/91, S.D. 65608, "Mallorquín, Leonardo c/ Cuezol S.R.L. s/ ley 22250"). En otras palabras: la confesión ficta no desvirtuada por prueba en contrario, constituye prueba suficiente de que el horario del trabajador excedía la jornada legal (esta Sala, 27/2/95, S.D.

72.508, "González, Roberto c/ ODECA SRL s/ ley 22.250"; CNAT, Sala II, 21/6/88, S.D. 62.257, "Díaz, Roberto Dionisio c/ Nakkache, Mario Ruben s/ Despido"; íd., Sala VIII, 30/5/86, S.D. 24.024, "Sequeira, Jorge c/ Capelletti, Carlos Alberto s/ Despido").

Por todo ello, sugiero confirmar lo decidido al respecto.

V) El actor cuestiona, en primer lugar, el rechazo de su reclamo de "daños y perjuicios".

La queja no puede prosperar, pues el actor no fundó en la demanda su pretensión, limitándose a incluir en la liquidación un renglón que dice "daños y perjuicios civil y penal?$ 3.000,00" (sic, fs. 10 vta.). De ese modo, no indicó cuál sería el daño o tipo de daño (v. gr., daño emergente, lucro cesante o daño moral) cuya reparación solicita, cuál sería el hecho generador del supuesto perjuicio, cuál sería el sistema de responsabilidad (v. gr., contractual o extracontractual) en que se sustentaría el reclamo, cuáles las normas jurídicas en las que se apoyaría (nótese que, en el capítulo "Derecho" no se cita ninguna disposición del Código Civil), cuál sería el factor de atribución de responsabilidad, cómo arriba a la suma que pretende, etc.

Cabe recordar que la sola inclusión de un rubro en la liquidación practicada al demandar no es apta para tener por planteada correctamente la acción a su respecto, pues pesa sobre el reclamante la carga de precisar los presupuestos de hecho y de derecho que dan sustento a la acción ejercitada y acumulada objetivamente, y por consiguiente, de no efectuarse en tal forma, su acogimiento resulta improcedente (CNAT, Sala V, sent. 21.858 bis, "Recalde, Victorino c/ Empresa Carcons SA"; íd., Sala VII, sent. 8464, 13/3/85, "Uncal, Raúl Alberto c/ Seidman y Bonder SCA", LT XXXIII-955); esta Sala, 28/9/07, S.D. 92.588, "Krichesky, Eduardo Daniel c/ Fundación de la República y otros s/ despido").

VI) Asimismo se agravia el actor porque la Sra. Jueza desestimó las indemnizaciones de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 por no haber dado cumplimiento al requisito establecido por el art.

47 de la ley 25.345, solución que considera un "exceso de rigor formal".

Con respecto a la primera de esas indemnizaciones, la queja resulta inatendible, pues es conclusión firme de la sentencia apelada que el actor omitió efectuar la comunicación a la A.F.I.P. establecida por el art. 11, apartado b) de la ley 24.013 (introducido por el citado art.

47 de la ley 25.345), omisión que obsta a la procedencia de la indemnización prevista en el art. 8 de la LNE (CNAT, Sala V, 26/3/03, exp.

24518/01, sent. 66354, "Paredes, Norberto c/ Total Agro SA y otros s/despido", LNL 2003-05-373; íd., Sala VII, 16/5/03, 16/5/03, "Duarte, Benedicto F.

c/ Verduras Seleccionadas SRL y otros", Lexis Nexis Laboral, 2003-628; íd., Sala I, 28/5/03, "Wichniewicz, Jorgelina N. y otro c/ Dinamotor SRL y otro", Lexis Nexis Laboral, 2003-626).

Como lo ha sostenido la Sala V -con criterio que comparto- "Si la interpelación está puesta como recaudo de un medio técnico que tiene fines transpersonales más allá del legítimo interés singular del trabajador que se siente afectado por la irregularidad, no es lógico prescindir del mismo cuando se pretende la condenación de las multas pecuniarias acordadas en su beneficio personal. Por el contrario, a éste, como beneficiario directo de una consecuencia patrimonial puesta en cabeza del eventual empleador transgresor, se le impone la carga de comunicar a la AFIP y así colaborar simultánea e inmediatamente con aquellas finalidades que lo trascienden y hacen al interés general?Se trata, en suma, de una carga impuesta por el sistema estructurado no en el solo interés del trabajador, y si éste no la satisface desatiende el imperativo de ese interés propio, obstando por mandato legal expreso a la procedencia de su pretensión judicial al cobro de las multas que fueren del caso" (CNAT, Sala V, causa "Paredes", citada precedentemente).

Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, esa omisión no perjudica el derecho a la indemnización del art. 15 de la ley 24.013, pues -como lo ha dicho la Corte Suprema- la remisión dispuesta en el artículo 11, inciso b) -copia a la AFIP- "solamente resultaría exigible para la indemnización reclamada en el marco del artículo 8? de dicha normativa, pero no hace a la procedencia de la multa establecida en el artículo 15 del mencionado cuerpo legal, ya que ésta no se encuentra comprendida en la enumeración introducida por el artículo 47 de la ley 25.345, que?solamente alcanza a las multas previstas en los artículos 8?, 9? y 10 de la ley 24.013, pero en modo alguno obsta a la duplicación a que alude el mencionado artículo 15, siempre y cuando [como ocurrió en el caso de autos] se hubiere cursado la intimación dirigida al empleador, de manera plenamente justificada" (CSJN, 31/5/05, "De Mauro, José S. C/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.E.L. y otro"; en igual sentido: CNAT, Sala X, 27/6/02, exp. 8297/01, "Milessi, Juan c/ TEB SRL y otros s/ despido").

En consecuencia, correspondería adicionar al monto de condena la suma de $ 2.946,01 (1.112 + 1.112 + 92,66 + 179,35) en concepto de indemnización del art. 15 de la ley 24.013.

VII) Es también motivo de agravio la desestimación de la indemnización del art. 80 de la LCT y estimo que, en este aspecto, le asiste razón al actor.

Es criterio de esta Sala (cfr., entre otras, "Ibáñez, Antonio Daniel c/ Eurobras S.R.L. s/ despido", Sentencia Nº 90810, del 23 de septiembre de 2005) que el decreto 146/ 01 "?debe ser leído con los límites de la norma superior que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado art.80 LCT o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquél requerimiento quede habilitado, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación. De tal modo la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización ) una vez que haya transcurrido el plazo de 30 días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa (CNAT, Sala IIII, 27/4/04, sent. 85.785, "Carabajal, Luis c/ La Internacional S.A. y otro s/ despido; íd. Sala III, 12/12/02, "Puga, María c/ SB Mandataria S.A.

s/ despido").

Desde esta perspectiva considero que NERI tiene derecho a la indemnización pretendida, dado que el empleador nunca le entregó los certificados requeridos y ni siquiera lo hizo al contestar la demanda, lo que torna en un excesivo rigor formal la pretensión de ampararse en el plazo previsto por la norma reglamentaria.

En ese orden de ideas, esta Sala tiene dicho que si la empleadora en ningún momento puso a disposición de su subordinado las certificaciones contempladas por el art. 80 LCT primer párrafo, no puede sustraerse al pago del resarcimiento contemplado en el párrafo agregado por el art. 45 de la ley 25345, sea cual fuere la oportunidad en que se hubiera cursado la interpelación exigida por dicha norma (esta Sala, 22/9/05, S.D. 90.804, "Montesano, Mariano Hernán c/ Cotecsud S.A.S.E. y otro s/ despido"; CNAT, Sala X, 27/10/03, sent.

12.180, "Mamani, Alberto c/ Job Servicios Integrales SA y otro s/ despido").

Sugiero entonces admitir el reclamo de este rubro por la suma de $ 3.336 (1.112 x 3).

VIII) En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados por el perito contador (aceptación del cargo y presentaciones de fs. 57 y 70, dado que no alcanzó a realizar su cometido), los honorarios regulados a fs. 148-I no resultan reducidos (art. 38 L.O.).

IX) En síntesis, voto por: 1) Elevar el monto de condena a la suma total de $ 14.917,33 (8.635,32 + 2.946,01 + 3.336), con más sus intereses en la forma establecida en origen, confirmando el fallo apelado en lo demás que decide y ha sido motivo de recurso. 2) Imponer las costas de la Alzada al demandado, vencido en lo principal (art. 68 Cód. Procesal), regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados en primera instancia (art. 14 ley 21.839).

La doctora Guthmann dijo:

Coincido en los puntos I; II; IV; V; VI; VII;

VIII y IX del voto precedente.- En cuanto al punto III, disiento en el tratamiento del tema, por los siguientes motivos:

La demandada se agravia de lo decidido en la instancia anterior en cuanto tiene por acreditado el despido indirecto en que se colocó el actor porque considera "agraviante y erróneo el punto de vista de la SSa. en el cual presume que el despido indirecto se produjo por haberse recibido una carta documento por persona alguna, que NO ha sido el demandado, cuando la primer notificación NO la recibió nadie por domicilio desconocido del demandado" (sic).- Mi distinguido colega preopinante rechaza esa queja de la demandada, sosteniendo que "Si bien es cierto que quien elige un medio para efectuar una comunicación referida a la relación laboral (en el caso despacho telegráfico) carga con los riesgos que ello implica, es así siempre que no sea imputable al destinatario la causa que impide la efectividad del medio empleado; por ende, si el telegrama fue dirigido al domicilio correcto, la circunstancia de que el destinatario fuera desconocido en dicho domicilio, no puede originar ningún perjuicio al remitente".- Convengo con el Dr. Guisado en que no debe ser acogida la queja del accionado, disiento, por supuesto respetuosamente, con el argumento que emplea para fundar el rechazo.- Concretamente, no comparto lo sustentado en la cita de la Sala I de la CNAT mencionada por el distinguido colega.- En efecto, he tenido ocasión de sostener en autos "Cardozo, Nilsa Estefanía c/Zone Salgado, Silvia Claudia s/despido", Exp. 14.865/2005 SD Nº 91.981 de fecha 28-12-2006 del registro de esta Sala IV CNAT, que para que se tenga por válida la notificación cuando la entrega de la pieza telegráfica se frustró por "domicilio cerrado", "es además necesario que el correo informe que en el domicilio cerrado se haya dejado "el aviso", "cerrado con aviso").- Solo de esta manera, la notificación cumple su cometido y se debe considerar que es imputable al destinatario el fracaso de la comunicación cuando no retira la pieza telegráfica de la oficina postal.- Por el contrario, si no se acredita haber dejado el "aviso postal", es imposible tener por ingresado en la esfera de conocimiento del receptor la existencia de la comunicación telegráfica y mucho menos el contenido del mensaje".- La finalidad pretendida por las comunicaciones es transmitir un contenido y "a contrario sensu", no es posible asignar valor al mensaje que no ha entrado en conocimiento del destinatario, sea éste actor o demandado.- A pesar de ello, coincido con el Dr. Guisado en que no debe ser acogida la queja del accionado, pero por los siguientes motivos.- El art. 356 (t.o. ley 25.488, vigente desde el 22-5-2002) al que remite el art. 71 de la LO, dispone que en la contestación de demanda el accionado deberá "...Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen.- Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso?".- a) Díaz a fs. 38 dijo "desconocer la documental acompañada en la demanda" (dos telegramas que acompañaron el escrito de inicio), los informes de fs. 75 y 141 acreditan que esas piezas "resultan ser auténtica/s en todas sus partes" b) Díaz no negó en la contestación de demanda haber sido intimado por el actor en los términos que se transcriben en el penúltimo párrafo a fs. 9 vta (demanda).- Además a fs. 67/68 quedó incurso en la situación procesal prevista en el art. 86 de la LO.- Y como esta situación procesal no fue impugnada en el momento procesal oportuno, ni cuestionada en el agravio se deben tener por ciertos los hechos expuestos en el escrito de inicio, entre los cuales corresponde incluir la alegada intimación.- Lo dicho, me inclina a tener por auténticos los telegramas y por cierta la intimación en los términos trascriptos en la demanda.- Es dentro de este contexto y con la salvedad apuntada, que adhiero al voto del Dr. Guisado.- Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Elevar el monto de condena a la suma total de $ 14.917,33 (8.635,32 + 2.946,01 + 3.336), con más sus intereses en la forma establecida en origen, confirmando el fallo apelado en lo demás que decide y ha sido motivo de recurso. 2) Imponer las costas de la Alzada al demandado, vencido en lo principal (art. 68 Cód. Procesal), regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados en primera instancia (art. 14 ley 21.839).

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.