Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-29


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 100179 SALA II Expediente Nro.: 9.022/10 (Juzg. Nº 6) AUTOS: "VERA HUGO ALCIDES C/ B.C.A. BEBIDAS DE CALIDAD PARA ARGENTINA S.A. S/ INDEMNIZACIÓN ART. 132 BIS LCT" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 29/2/2012, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia de fs. 267/269, que rechazó la demanda instaurada. A su vez, la parte demandada a fs. 270 apela los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, por considerarlos elevados. La sentenciante de grado rechazó la demanda entablada en procura de la sanción prevista por el art. 132 bis de la LCT. Consideró que, respecto al lapso en que el actor trabajó para la firma Marco del Pont SA (anterior empleadora y cedente del contrato), los incumplimientos invocados en orden a la falta de ingreso de los aportes retenidos, no le pueden ser imputados a la demandada en autos (Bebidas de Calidad para Argentina S.A., en adelante BCA), ya que la esencia de la imputación es un hecho reprochable sólo a quien retuvo de los salarios un importe con un destino específico que luego no concretó por lo que, a su juicio, no corresponde extender por solidaridad la responsabilidad derivada de esta infracción penal. Asimismo, respecto a la demandada BCA, sostuvo que no puede hacerse aplicación del art. 132 bis LCT con relación a incumplimientos verificados con anterioridad a su entrada en vigencia (noviembre del año 2000) y que la mínima diferencia constatada en la suma depositada en concepto de obra social para el mes de enero de 2001 (de $ 1,17), resultaba insuficiente para imponer la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la LCT ya que, a su criterio, se trataría de un error de cálculo y no de un real incumplimiento.

La parte actora se agravia por cuanto considera que la Sra. Juez de grado ha invertido la carga probatoria. Manifiesta que lo informado por el perito contador no permite tener por probado el efectivo ingreso de los aportes, porque ello surgiría de asientos globales que no identifican a los trabajadores. Agrega que la accionada debía poseer la documentación laboral correspondiente al período en que el actor laboró para Marco del Pont S.A., por lo que debió haber aplicado la sanción prevista en el art. 55 LCT. Señala que cumplió con su deber de acompañar los recibos de haberes de donde surgen las retenciones, por lo que la carga de la prueba no recaía sobre él sino sobre la empresa y que, la falta de información por parte de la AFIP, respecto al lapso comprendido entre enero 1995 y marzo de 1996 debió ser interpretada como falta de aportes. Cuestiona también que no se haya hecho lugar a la solidaridad entre la firma cedente y la cesionaria (demandada en autos) y que la sentencia haya presumido sin sustento suficiente que el depósito parcial de enero de 2001, se debió a un error de cálculo. Por último se agravia respecto a la imposición de costas y apela los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, por considerarlos elevados.

En lo esencial, la crítica del accionante se dirige a cuestionar que no se haya hecho lugar a su demanda cuando no surge demostrado el efectivo ingreso de los aportes correspondientes al período no informado imputado al lapso que va desde su octubre de 1993 hasta abril de 1996.

La sentenciante al respecto sostuvo que: ".el lapso en que el actor trabajó para la firma Marco del Pont S.A. quien supuestamente retuvo aportes que los organismos de seguridad social no registran como pagos, no le puede ser imputado a la demandada de autos, ni aun bajo las reglas de la solidaridad que se pretende.Ello es así en tanto la esencia de la imputación es un hecho reprochable a quien retuvo del salario del trabajador un importe con un destino específico, esto es el sistema de seguridad social, y que no concretó. Considero que extender por solidaridad esta infracción penal con consecuencias en el ámbito laboral, resulta contraria al principio general acerca de que no hay pena sin culpa atribuible a quién habría incurrido en ella." Las conclusiones de la magistrada de grado se comparten en la medida que, como sostuvo esta Sala, a través del voto de mi distinguido colega Miguel Ángel Maza: ".la conminación de contenido económico introducida en la LCT por la ley 25345 bajo el art. 132 bis constituye, sin lugar a dudas, una penalidad ante una conducta dolosa, descripta también por el derecho penal tributario, consistente en retener aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores y no haberlos ingresado total o parcialmente al momento de la extinción del contrato. La responsabilidad que deriva de ese comportamiento doloso, por sus características represivas y por la naturaleza del acto sancionable, no puede extenderse al sucesor ni hacerse efectivo contra quién no ha sido personalmente responsable de tan grave acto ilícito..No puede sancionarse en los términos del art. 132 bis LCT a quién no incurrió personalmente en la conducta legalmente reprochada." (conf. sentencia de esta Sala "Suarez Lidia del Valle c/ Perez Julia Graciela y otro s/ despido" SD nro. 96304 del 17/12/2008).

Sin embargo, dichas consideraciones en el caso, sólo se proyectan sobre la obligación de ingresar aportes que pesaba en cabeza de Marco del Pont SA, y que se extendió hasta enero de 1995 (momento en que se operó la transferencia del contrato de trabajo del actor), por lo que no resultan de aplicación respecto de la situación del actor por el período posterior a esa fecha y hasta abril de 1996.

Al respecto la sentenciante de grado sostuvo que no podía aplicarse la reforma introducida por la ley 25345 a la L.C.T. en forma retroactiva, por lo que concluyó que el actor carecía de derecho para reclamar la sanción prevista en el art. 132 bis LCT respecto de aportes omitidos en períodos anteriores a la entrada en vigencia de la norma.

En el particular diseño del dispositivo legal en cuestión, lo que sanciona el art. 132 bis LCT no es lisa y llanamente la falta de ingreso de aportes y contribuciones retenidos al trabajador (obligación originaria incumplida en relación al organismo recaudador), sino la inconducta del empleador que mantuvo esa irregular situación hasta el momento de producirse el distracto y que, pese a la intimación cursada por el dependiente afectado, no revirtió la situación. La norma resulta operativa sólo de mantenerse el incumplimiento al tiempo del distracto y éste ha acontecido con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley por lo que -a mi juicio- no se trata aquí de hacer aplicación retroactiva de la norma señalada sino de tomar en consideración para formular la intimación, incumplimientos pretéritos del empleador con relación a sus obligaciones como agente de retención, presupuesto específicamente contemplado por la norma sin limitación temporal alguna, por lo que corresponde otorgar razón a la recurrente en cuanto cuestiona en tal aspecto la argumentación en la que se sustenta el decisorio de grado.

Sin embargo, en cuanto a la cuestión de fondo relativa a los aportes correspondientes al período que va desde enero de 1995 a marzo de 1996 (inclusive), la AFIP no emitió información. Al respecto, cabe señalar que aún cuando se atribuya esa falta de información al no ingreso de aportes durante dicho lapso (lo que sólo se sostiene a manera de hipótesis) y restando también eficacia probatoria a lo informado por el perito contador en cuanto señaló que le fueron exhibidas las declaraciones juradas y las constancias del pago de los aportes por todo el tiempo trabajado a las órdenes de BCA (ver fs. 220/223 y 245/246), lo cierto es que se trataría de conceptos cuyo efectivo ingreso no podría ser exigido ni siquiera por el órgano recaudador (único sujeto legitimado a tal fin), por encontrarse prescriptos.

En tal sentido, si bien no puede hablarse de prescripción de la acción con relación a la sanción pretendida -en tanto ésta se habría tornado exigible recién con posterioridad al distracto y una vez formulada la intimación-, cabe considerar la ineficacia de la pretensión puesto que carece de toda operatividad que un tercero (en el caso, el trabajador) intime al empresario a dar cumplimiento con una obligación que a él no le puede ser exigida por el único sujeto legitimado para perseguir el cobro de la acreencia omitida (la AFIP). En tal caso, la intimación formulada carece de operatividad, pero no por haberse realizado luego de los dos años de un plazo de prescripción que no se le aplica, sino porque tiene por fin obtener el cumplimiento de una obligación diversa que vincula al empleador con los organismos destinatarios de los aportes, y esta obligación -que llamamos principal- si prescribe. Al respecto se ha sostenido que "El trabajador puede formular la intimación mientras no se encuentren prescriptas las obligaciones principales a las que la multa del art. 132 bis LCT accede. Dichas obligaciones necesariamente debieron quedar insatisfechas con anterioridad al cese, por lo que la intimación solo podrá formulares útilmente si se realiza con anterioridad a que prescriba el derecho de los organismos destinatarios a obtener compulsivamente el cobro, lo que no podrá nunca acontecer con posterioridad a los 10 años.si los sujetos destinatarios de los aportes no ingresados, por efecto de la prescripción no pueden obtener el cumplimiento de la obligación de manera compulsiva, al trabajador -tercero respecto del vínculo obligacional primario- no se le puede conceder, sobre el mismo presupuesto y por vía indirecta un derecho o beneficio mayor del que tienen sus legítimos acreedores." (conf. García Vior, Andrea- Copertari, Roberto O. en "El artículo 132 bis de la LCT", Tutela del Salario -aspectos laborales y tributarios- CTDL N° 3, AAVV, García Vior -coord-, Errepar, Bs. As., 2009, pág. 184).

En similar sentido se ha sostenido que si bien ".ni la ley ni el decreto reglamentario se refieren a la antigüedad de las retenciones, cuyo depósito se hubiere omitido en base a las cuales se puede formular el reclamo, puede considerarse que son las del período de diez años anteriores a la vigencia de la ley, en tanto ese plazo fluye de los artículos 44 y 67, primer párrafo del Código de Comercio, por el cual los comerciantes deben conservar su documentación y no puede exigirse más allá de diez años de la vigencia de la norma." (conf. comentario al art. 132 bis por Ricardo Francisco Seco en "Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada", dir. Vazquez Vialard, coord. Ojeda, T. II, pág. 218).

Consecuentemente, por lo expuesto, propicio confirmar la solución propuesta en la sentencia de grado.

En cuanto al agravio referido al período enero 2001, cabe destacar, que si bien, la disposición legal no admite exenciones ni quitas cuando el importe no ingresado responda a un pago insuficiente por cuanto alude específicamente a: ".cuando por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados.", comparto la decisión de grado en cuanto considera que no puede hacerse lugar a la sanción conminatoria reclamada con sustento en la intimación formulada el 7 de marzo de 2009 -ver fs. 5-, porque en ella no se alude concretamente a la existencia de pagos parciales y no surge del informe del ANSES en el que el actor habría sustentado su requisitoria -ver fs. 6/16 y concretos términos del TC enviado- la deuda en cuestión. Esta circunstancia razonablemente habría impedido cualquier eventual regularización por parte de la emplazada con relación al importe de $ 1,17 abonado en menos, y lo cierto es que no ha formado parte del debate sustancial el aspecto en cuestión (ver términos de la demanda y su respectiva réplica), En efecto, no correspondía apartarse de los concretos términos en que se formulara el reclamo en el inicio (en el que se circunscribió a los aportes correspondientes a los primeros años de trabajo, ver fs. 18 vta.) y aún cuando en uso de las amplias facultades ordenatorias e investigativas que le asisten a la sentenciante, hubiere tomado razón de la irregularidad, lo cierto y concreto es que respecto de la diferencia de aportes de obra social correspondientes al mes de enero de 2001, la intimación formulada no reúne los recaudos necesarios como para considerarla operativa en el particular diseño de la sanción prevista en el art. 132 bis de la L.C.T.. Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia de grado, mas por los fundamentos expuestos en los considerandos de la presente.

En lo relativo a las costas del proceso, no obstante el resultado final obtenido, teniendo en cuenta el resultado de la prueba informativa producida en autos, considero que corresponde hacer aplicación del supuesto de excepción contemplado en el segundo párrafo del art. 68 del CPCCN, en tanto el reclamante pudo verosímilmente considerarse con mejor derecho a litigar como lo ha hecho. Consecuentemente, de prosperar mi voto, corresponde modificar en tal aspecto la sentencia de grado e imponer las costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades.

Respecto al agravio vertido sobre los honorarios, teniendo en cuenta el resultado del litigio, su valor económico, el mérito, extensión de las tareas profesionales desempeñadas y lo normado en el Decreto 16638/57, ley 21839, y especialmente el art. 38 LO, cabe concluír que los emolumentos fijados a todos los profesionales intervinientes lucen adecuados, por lo tanto propongo su confirmación.

Finalmente, en atención al mérito y extensión de las labores desarrolladas en esta instancia, propongo que se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25% y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponda a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.	Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, 2º) Modificar la imposición de costas efectuada en la instancia previa e imponer las mismas, en ambas instancias, en el orden causado y las comunes por mitades; 3°) Confirmar las regulaciones de honorarios apeladas; 3º) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de la actora y de la parte demandada por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 25% de la suma que le corresponde por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior;

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo Graciela A. González Juez de Cámara Juez de Cámara