Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-03-23


Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 23 de marzo de 2006.- Y VISTOS: los recursos de apelación deducidos a fs. 61 por el letrado de la parte actora, y a fs. 69/89 por la demandada contra la sentencia de fs. 41/43; y, CONSIDERANDO: 1. Que la señora jueza de grado hizo lugar a la acción de amparo intentada y, en consecuencia, ordenó al GCBA que deje sin efecto la suspensión de la obra de la calle Cachimayo 595 dispuesta en virtud del acta nº 2287 del 26 de agosto de 2005, con costas a la demandada (fs. 41/43). Para así decidir consideró -en lo sustancial- que si bien existe un proyecto de ley con aprobación inicial que modifica la categorización de la zona en la que se encuentra la finca de la actora, hasta que no finalice el procedimiento de doble lectura la norma no puede considerarse derecho vigente. Agregó que "hasta que esto ocurra la zona no constituye un área de protección histórica [APH] y por ende no puede sustentarse jurídicamente una suspensión de una obra en construcción en tal circunstancia". 2. Que contra la sentencia de grado se alzó la demandada (fs. 86/89 vta.) y postuló la validez del acta impugnada, planteando -en síntesis- los siguientes agravios: a) La ausencia de un permiso constructivo que habilitara el comienzo de las obras. En este sentido agrega que en caso de haberse otorgado uno "debe ser revocado en tanto que, no se ha efectuado la pertinente consulta a la Dirección General de Planeamiento Interpretativo". b) No intervino en el expediente administrativo el Consejo del Plan Urbano Ambiental, lo cual resulta obligatorio para la aprobación de los planos respectivos. c) El amparista -arquitecto matriculado- no puede ignorar que el número 28 del artículo 5.4.13 del CPU delimita expresamente como "nuevo APH" a la manzana comprendida entre La Nave, Cachimayo, José Bonifacio y Videla, donde se ubica el inmueble de la actora. d) Por ell o el profesional interviniente debió efectuar la consulta prevista por el punto 7, Tramitaciones, del artículo 5.4.12 del CPU que rige para todos los distritos APH y, exige la intervención del Consejo del Plan Urbano Ambiental. e) La existencia de denuncias de vecinos en relación a la demolición completa de la finca y los pedidos de paralización de "supuestas obras sin permiso" que efectuaran a la Administración. f) La posibilidad cierta y concreta de que el permiso constructivo de hasta 993,98 m2 (en caso de haber existido) se torne ilegítimo por cambio del derecho objetivo. En este caso añade que de "permitir el comienzo de un proceso constructivo en dicha parcela hubiera significado, un grave perjuicio al erario público de la Ciudad, ya que la revocación por ilegitimidad sobreviniente podría llegar a acarrear indemnización al propietario de la parcela". g) No se advierte en el proceder de la Administración un obrar manifiestamente ilegítimo que pueda dar pie a una acción de amparo. Subsidiariamente, y para el caso de que se confirme el fallo de primera instancia, apeló las costas y dejó planteado el caso federal y la cuestión constitucional. A fs. 94/5 la actora contestó el traslado de los agravios del Gobierno de la Ciudad. 3. Que a fs. 97/99 obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, por el que postula el rechazo de los agravios de la demandada. Ello por cuanto, en primer término habría introducido en su apelación argumentos no propuestos en su informe del artículo 8 del decreto-ley 16.986/66. Asimismo sostuvo que no resulta procedente acompañar nueva documentación y que la probidad y buena fe que deben regir todo trámite impiden que puedan ser considerados o valorados documentos que no fueron agregados en la oportunidad correspondiente. Por último sostuvo que el acta 2287 "dispuso la paralización de la obra en la finca de referencia por encontrarse en un área de protección histórica y no por otras razones. En consecuencia, habiéndose informado a fs. 37 y vta. que el predio de estos actuados no está categ orizado como APH (...) considero que resulta acertado lo decidido por la señora jueza de grado". 4. Que en primer término cabe señalar que, entre los principios que rigen el proceso contencioso administrativo se encuentra el de la verdad material (verdad real, en términos de Rafael Bielsa), que encuentra su justificación en las cuestiones de interés público que se ventilan en su seno (art. 29, inc. 2, CCAYT). Ello, aunado a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha puntualizado que las decisiones en materia de amparo deben atender a la situación fáctica existente en el momento de resolver (Fallos, 300:844), teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas (Fallos, 304:1020), aconsejan soslayar las objeciones formales planteadas por la Sra. Fiscal de Cámara. 5. Que a los efectos de posibilitar el adecuado abordaje de las cuestiones a resolver en el presente resulta convenient e efectuar en forma previa un repaso de las circunstancias fáctico-normativas involucradas en el caso. 5.1. La situación normativa del inmueble de la actora al inicio de las actuaciones. El inmueble en el que se desarrolla la obra cuya suspensión se impugna se encuentra ubicado en la calle Cachimayo 595, en la manzana delimitada por las calles Nicolás Videla, Cachimayo, La Nave y José Bonifacio. Conforme el plano de zonificación obrante en la Plancheta Nº 16 del Tomo II Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 449 t.o. por decreto 844/GCBA/2003, separata del Boletín Oficial Nº 1742), constituía un distrito R2a II. Asimismo el punto 20 del artículo 5.4.13 del CPU define como "nuevo APH" al "Barrio Emilio Mitre" delimitado por las calles Nicolás Videla, Cachimayo, La Nave y José Bonifacio, esto es la manzana en la que se encuentra ubicada la finca de los actores. 5.2. Proyectos de reforma al CPU Conforme se desprende de las actuaciones, respecto de distintas parcelas ubicadas en la zona en cuestión, existen dos proyectos legislativos que modifican su categorización, tales proyectos han sido invocados indistintamente en el curso del proceso. a) Proyecto para el polígono José Bonifacio, Emilio Mitre, Del Barco Centenera y Avenida Pedro Goyena. Tal como lo señalara en su sentencia la señora jueza de grado, existía un proyecto de reforma del CPU que desafectaba al sector mencionado -que incluye la manzana en la que se encuentra la obra suspendida- del distrito R2a II para pasarlo a R1b I. Este contaba con aprobación inicial de la Legislatura en el marco del procedimiento de doble lectura previsto en los artículos 89 y 90 de la CCABA (ver Boletín Oficial del 28 de diciembre de 2004) y audiencia pública respectiva realizada el 27 de abril de 2005. Luego, tal proyecto obtuvo sanción definitiva por la Legislatura el día 28 de julio de 2005, y se promulgó de hecho la ley 1744, que fue publicada en el Boletín Oficial el día 16 de septiembre de 2005. Proyecto de creación del Distrito APH 46 "Ba rrio Emilio Mitre". Se refiere al polígono comprendido por las calles Valle, Del Barco Centenera, Pedro Goyena y Emilio Mitre, sector en el que no está incluido el terreno de Cachimayo 595 que motivara estos actuados. El proyecto, que tiene aprobación inicial legislativa (ver Boletín Oficial del 11 de noviembre de 2005), prevé la desafectación del Distrito R1bI del sector referido y su afectación a Distrito APH 46 "Barrio Emilio Mitre", con sus normas específicas (ver fs. 72/84). Recientemente se ha convocado para el día 10 de abril próximo a la audiencia pública que exige el inciso 3º del artículo 90 de la Constitución. Como quedara expuesto, habida cuenta de que la finca de los actores no se encuentra en el polígono comprendido por este proyecto, la cuestión no se vincula directamente con el conflicto suscitado en el sub lite. 5.3. La situación actual Tras la sanción de la ley 1744, la propiedad de los actores está ubicada en un área afectada al Distrito R1b I, sin que hasta la fecha se halla modificado -al menos expresamente- el punto 20 del artículo 5.4.13 del CPU que define a la manzana en que ésta se encuentra como "nuevo APH" delimitado por las calles Nicolás Videla, Cachimayo, La Nave y José Bonifacio. 6. Que sentado ello, corresponde recordar que mediante la acción incoada en autos se pretende que "se declare la nulidad del Acta Nº 2287 de fecha 26/08/2005 y el acto administrativo que le da origen, emitida en el marco del expediente administrativo Nº 16652/2005 por el cual se ha dispuesto la suspensión de la obra sita en la calle Cachimayo 595 de esta Ciudad". Así, a fs. 24/25 del expediente administrativo -EA- 41152/2005 obra la denuncia formulada por la Arquitecta Fabiana L. Martínez el 6 de julio de 2005 por la cual reveló que en la finca de la calle Cachimayo 595 se están llevando a cabo obras (demolición incluida) sin permiso. Advirtió que dicha finca se encuentra en un Área de Protección Histórica (APH) y que además existe un proyecto de cambio de zonificación con aprobación inicial y audiencia púb lica celebrada. Asimismo se refirió a presentaciones que efectuara con anterioridad sobre la misma cuestión. Al darse intervención a la Dirección General de Planeamiento Interpretativo, su titular expresó el 1º de agosto de 2005, que "efectivamente en el punto 20 del Artículo 5.4.13 'Nuevos APH' del Código de Planeamiento Urbano se consigna el polígono comprendido en las calles Nicolás Videla, Cachimayo, La Nave, José Bonifacio como Distrito APH 'Barrio Emilio Mitre'". Asimismo agregó que, "para el caso en cuestión, referido al registro de planos de 'Demolición total y obra nueva' en el predio del motivo, corresponde informar que no se ha cumplimentado la consulta previa que debe hacerse ante este Organismo para los Distritos APH, según lo determina el punto 7 'Tramitaciones', Art. 5.4.12 'Distritos APH' del CPU." (fs. 29 -EA-). Luego, la Procuración General de la Ciudad sostuvo el 23 de agosto de 2005 que sin perjuicio de la opinión fundada que en definitiva adopte respecto de la validez o no del registro de planos de demolición total y de obra nueva para el inmueble de que se trata, la Dirección General de Obras y Catastro disponga "las medidas preventivas que pudieren corresponder, entre ellas la de paralización de las obras" (fs. 34 -EA-). En ese estado, el 26 de agosto de 2005 se inspeccionó la obra en cuestión y se intimó a "la inmediata paralización de los trabajos por tratarse de una finca categorizada como APH" (fs. 36/7 -EA-. Finalmente obra en el expediente administrativo de mención un informe de la Dirección General de Planeamiento Interpretativo del 30 de septiembre de 2005 por el cual se hace saber que, sin perjuicio de su inclusión en el punto 20 del parágrafo 5.4.13 del CPU, "Nuevos APH", "el predio objeto de estos actuados no está catalogado bajo las normas de protección de los distritos APH. (...) Esta particularidad encuentra su fundamento en que para la efectiva, total e irrestricta vigencia de las normas de los 'Nuevos APH' es necesario, con carácter previo, el cumplimiento del procedimiento especial y el posterior dictado de las 'normas de protección' previstas en el parágrafo 5.4.13.1 del Código de Planeamiento Urbano". Asimismo agregó que "durante la sustanciación del procedimiento previsto en el parágrafo 5.4.13.1 del CPU se llegó a la conclusión que el polígono asignado al nuevo APH Barrio Mitre por el punto 20 del artículo 5.4.13 Nuevos APH del Código de Planeamiento Urbano era erróneo y por eso, en lugar de elaborar 'normas de protección' definitivas se optó por elevar un proyecto de ley corrigiendo el error detectado" (fs. 40/vta. -EA-). 7. Que atento el modo en que ha sido planteada la presente acción de amparo corresponde a continuación determinar si la paralización preventiva de las obras dispuesta por la administración ha constituido un accionar manifiestamente arbitrario o ilegítimo. En este sentido, en primer lugar cabe puntualizar que la finca propiedad de los actores está ubicada en la manzana delimitada por las calles José Bonifacio, Cachimayo, Videla y La Nave, esto es, el políg ono que el punto 20 del apartado 5.4.13 del CPU define como "Nuevo APH Barrio Emilio Mitre". Ello, sin perjuicio de que, tal como advirtiera la Dirección General de Planeamiento Interpretativo, no se han dictado aún las "normas de protección definitivas" en los términos del parágrafo 5.4.1.13 del CPU. Por otra parte, el artículo 5.4.12, Distritos Áreas de Protección Histórica - APH del CPU establece los términos generales que regirán tales distritos, que luego gozan de normas específicas para cada uno de ellos. Entre esas normas generales comunes se encuentra el apartado 7, Tramitaciones, cuyo punto 7.2, Intervenciones en parcelas de dominio privado o de personas de derecho público, establece que "cualquier tarea de demolición, obra nueva, ampliación, transformación, reforma, en grados 1, 2, 3, 4, instalaciones o cambio de iluminación, anuncios, toldos, en predios de propiedad pública o privada ubicadas en distritos APH requerirá una presentación previa ante el Consejo según procedimientos indicados en 7.4 pa ra su visado. La iniciación de cualquiera de las tareas antedichas deberá contar con respuesta favorable en este visado. En el caso de iniciación sin permiso se aplicarán las sanciones previstas en el capítulo 2.4. "De las penalidades" del Código de Edificación". De allí se sigue que la ley 449 ha previsto que las obras en distritos APH requieran de un procedimiento especial que consiste en un "visado previo" por el Consejo del Plan Urbano Ambiental. Ahora bien, surge del expediente administrativo 16.652/05 y de las constancias de este legajo, que tal procedimiento especial no tuvo lugar respecto de las obras encaradas por los actores. En efecto, a fs. 71 obra el informe 442/CPUAM/2005 del 20 de octubre de 2005 por el cual dicho órgano hace saber que "no intervino en ninguna consulta respecto del Expediente Nº 16.652/05, ni interviene actualmente en dichos actuados". Tampoco hubo intervención previa de la Dirección General de Planeamiento Interpretativo, como quedara expuesto más arriba y consta a fs. 29 del expediente administrativo 41152/05. De este modo, toda vez que el texto del Código de Planeamiento Urbano vigente al momento de dictarse el acto cuestionado consagra como Nuevo APH al polígono en que se encuentra el inmueble de los actores y que, por tal razón, cualquier obra de demolición, obra nueva, ampliación, transformación o reforma en cualquier grado que se desarrollase en el sector debía contar -por expresa decisión legal- con el visado de un órgano específico, no aparece como manifiestamente arbitraria o ilegítima la decisión de paralizar en forma preventiva las obras cuyo trámite habrían omitido un procedimiento específico esencial. 8. Que no escapa al conocimiento del Tribunal lo señalado en el informe de fs. 40/vta. del expediente administrativo 41152/05 por el cual se sugiere que la delimitación de este Nuevo APH (número 20) constituyó un "error" del legislador en tanto el área que se deseaba proteger -denominada Barrio Emilio Mitre- eran las seis manzanas, respecto de las cuales existe un proyec to legislativo para convertir en Distrito APH 46. Sin perjuicio de ello, lo cierto y concreto es que no puede presumirse el error del legislador y, al momento de dictarse el acto cuestionado, el punto 20 del apartado 5.4.13 del CPU definía como "Nuevo APH" al sector en que se encuentra la obra paralizada por lo que le resultaban aplicables las normas del artículo 5.4.12 del CPU. Por último, resta señalar que lo que aquí se resuelve no implica emitir juicio sobre la procedencia o no de las obras planificadas en el terreno de Cachimayo 595, lo cual deberá ser motivo de un pronunciamiento expreso por parte de los órganos administrativos que correspondan. 9. Que atento al modo en que se resuelve la apelación de la demandada deviene insustancial el tratamiento de los agravios planteados por el letrado de la parte actora en relación al monto de los honorarios regulados en primera instancia. Por los argumentos expuestos, SE RESUELVE: Revocar la sentencia apelada y rechazar la acción de amparo deducida a fs. 1/5 vta.

. Costas por su orden (art. 14 CCABA). Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría y a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho, y devuélvase.