Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-09-07


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los siete días del mes de septiembre de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "GOBETTO, Alejandro Gabriel y TRENTIN, María del Carmen c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. MIZAWAK, CARUBIA y CHIARA DIAZ.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe resolver? A LA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. MIZAWAK, DIJO:

El recurso de apelación en contra de la sentencia de amparo, de acuerdo a lo normado por el art.16 de la Ley Nº8369, importa también el de nulidad.- Ello así, se impone examinar las actuaciones practicadas y declarar -aún ex officio- las nulidades que se verificaren.- Ni las partes ni el Ministerio Público Fiscal han denunciado la existencia de vicios invalidantes, tampoco advierto del análisis de los obrados defectos que por su magnitud e irreparabilidad merezcan ser expurgados del proceso por esta vía.- Por lo que considero que no cabe la declaración de nulidad alguna en autos.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CARUBIA expresa su adhesión al voto de la Dra. MIZAWAK.- A su turno el Señor Vocal Dr. CHIARA DIAZ manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA LA SEÑORA VOCAL DRA. MIZAWAK, DIJO:

A) Interpone recurso de apelación la demandada a fs.106 respecto de la sentencia de fs.96/105 que declara la inconstitucionalidad del art.2º del Decreto Ley 5326, ratificado por Ley 5480, modificada por Ley 9715; hace lugar a la acción de amparo promovida por ALEJANDRO GABRIEL GOBETTO y MARIA DEL CARMEN TRENTIN contra el INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS, impone las costas y regula honorarios.- A fs.110/112 la recurrente presenta el memorial que le autoriza el art.16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.- El Sr. Fiscal Adjunto de la Procuración General, Dr. JORGE E. BEADES -fs.117/118-, considera que debe rechazarse la apelación deducida y confirmarse el fallo impugnado.- B) Ingresando al análisis de la cuestión que arriba a discusión creo apropiado destacar que los actores articulan esta acción contra el IOSPER con la finalidad que le otorguen las prestaciones que detallan -intervenciones quirúrgicas a raíz de la fractura que sufrieron a raíz de un accidente de tránsito y tratamiento de rehabilitación-.- Alegaron que a raíz del mismo fueron atendidos en el Hospital Delicia Concepción Masvernat y se les comunicó que dichas prácticas debían instrumentarse a través de su obra social -IOPSER-, que se dirigieron a la misma y le informaron que no se les cubriría tales prestaciones porque por su ley de creación tenían vedado otorgarlas si éstas eran derivadas de accidentes de tránsito o de trabajo, debiendo requerirlas a la aseguradora del vehículo embistente; que ante esa negativa, por nota -08/07/11-, pidieron que se las brindasen en el plazo de 48 hs. atento a la premura del caso y que hasta la fecha de promoción de la demanda -13/07/11- no habían obtenido respuesta, por lo que articulaban esta acción en procura de obtener su satisfacción así como el tratamiento de rehabilitación en forma integral y por el tiempo necesario. Solicitaron el dictado de una medida cautelar ordenando que se lleven a cabo las intervenciones quirúrgicas reclamadas.- El a quo, previo informe de médico forense -fs.44-, hizo lugar a la medida cautelar innovativa y ordenó al Hospital Delicia Concepción Masvernat, para que en forma inmediata realice las intervenciones quirúrgicas necesarias para las lesiones que sufrieron los amparistas -fs.46 y vta.-, las que se efectuaron, según constancias de fs.93/94.- La descripta precedentemente es la pretensión actoral y el a quo la receptó en forma total.- C) Con relación a la dispuesto en el punto I) del decisorio en crisis -inconstitucionalidad del art.2º del Decreto Ley 5326, ratificado por Ley 5480, modificada por Ley 9715-, puntualizo que en la causa "BLANCO OMAR ALCIDES" -25/12/08, en la que también la controversia giraba en torno a lo dispuesto por esa norma, me pronuncié por su inaplicabilidad al caso.- Al expedirme in re "MUÑOZ, LISANDRO" -20/12/10-, destaqué que, si bien en aquel precedente concluí que no era necesario declarar su inconstitucionalidad por ser tal solución la última ratio y porque decretándose su inaplicabilidad al caso concreto el amparista lograba la adecuada protección de los derechos vulnerados, la posición mayoritaria de este Tribunal -expresada entre otros, in rebus "UNREI DANIEL OMAR -9/09/09-, "LANDO JORGE" -01/09/10-, se había inclinado por tal declaración.- A los efectos de evitar un inútil dispendio jurisdiccional, en aras de lograr una decisión en el menor tiempo posible atento a los derechos que se aducían conculcados, compartí la posición mayoritaria de esta Sala en tal sentido y, por idénticas razones, me expido también en esta causa confirmando el punto I) del fallo atacado.- D) Con respecto a lo dispuesto en el punto II) del mismo, destaco que la obra social, independientemente del origen de la lesión, debe otorgar cobertura sanitaria a sus afiliados, no pudiendo excluir la obligación a su cargo so pretexto de la génesis de la patología. Este es el principio imperante en la materia.- Ahora bien, no diferenciar acerca del origen de la lesión debe aplicarse en todos los sentidos y para todas las partes involucradas.- Así, si una persona resulta lesionada, por ejemplo, porque sufrió un accidente doméstico, el IOSPER reconocerá el tratamiento necesario, pero lo hará conforme lo fija la reglamentación vigente, es decir, con coseguro a su cargo.- Esto es así porque al no ser una prestación que requiera un discapacitado o un enfermo oncológico relativa a su patología de base, no debe ser soportada en su totalidad por la obra social.- En el caso, deben utilizarse los mismos conceptos por lo que -reitero- si bien el IOSPER está obligado a cubrir la contingencia, esto no significa que deba hacerlo en forma gratuita, no dándose ninguno de los supuestos que determinen que sea de tal modo.- Tanto el demandado como los amparistas, a posteriori y si se acreditan los presupuestos habilitantes de la responsabilidad del conductor del otro rodado involucrado en el accidente, podrán repetir contra el mismo o su aseguradora lo que cada uno tuvo que abonar en el caso.- En virtud de las razones dadas propicio que se haga lugar parcialmente al recurso incoado por el IOSPER y se confirme la sentencia en crisis en cuanto dispone la cobertura de las intervenciones quirúrgicas y el tratamiento de rehabilitación a favor de los actores, disponiendo que su reconocimiento sea con el coseguro correspondiente a cargo de los mismos.- E) Considero que no cabe imponer costas en esta instancia por no haber mediado contención.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta, y a su turno, el Sr. Vocal Dr. CARUBIA, dijo:

Formulado por la señora Vocal ponente el relato de los antecedentes relevantes del caso, a lo consignado por la Dra. Mizawak sobre el particular me he de remitir, a fin de evitar innecesarias y tediosas reiteraciones, ingresando directamente a precisar mi posición sobre el fondo de la controversia planteada.- Frente al único argumento impugnativo esgrimido por el IOSPER, esto es intentar desentenderse de responsabilidad respecto de lo requerido por los afiliados accionantes y derivarla a terceros, amparándose en que el hecho habría acontecido en un accidente de tránsito, situación que, a criterio de la obra social, el art. 2º del Dec.-Ley Nº 5326/73, modificado por la ley 9715 -art. 1º-, excluye de cubrir o atender, debo reiterar lo consignado al expedirme, entre otras, en las causas "LANDÓ, Jorge c/IOSPER s/Acción de Amparo" (STJER, Sala Nº 1, Causa Nº 19363, 1º/9/10) y "TAPIA, María del Carmen c/IOSPER y otro" (STJER, Sala Nº 1, Causa Nº 19379, 19/9/10), en las que expresé mi criterio descalificante de la legitimidad constitucional de tal dispositivo del art. 2º del Dec.-ley Nº 5326/73, incorporado por la Ley Nº 9715, señalando que es necesario tener especialmente presente la explícita normativa que consagran los arts. 15, 16, 18, 19 y 21 de la Constitución de Entre Ríos, estableciendo la plena operatividad de los derechos humanos y garantías establecidas expresa o implícitamente por el ordenamiento jurídico vigente; el reconocimiento y la garantía del derecho a la vida; el expreso reconocimiento de la salud como derecho humano fundamental y que la asistencia sanitaria será gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y oportuna, garantizando el primer nivel de atención, la implementación de un seguro social de salud para toda la población, la consagración del medicamento como bien social básico y la atención integral de la salud orientada a la prevención y rehabilitación de la discapacidad; todo lo cual conduce inexorablemente a afirmar el deber insoslayable del Estado -por sí o a través de su obra social o de otros órganos del mismo- de proveer la cobertura íntegra de la prestación de salud aquí requerida y, si bien no se trata en la especie de casos de estricta discapacidad, enfrentamos evidentemente supuestos de necesaria prevención para tratar de evitar la irremediable discapacidad a la que se arrastraría a los amparistas y sus posteriores rehabilitaciones de no permitir la oportuna atención médico-quirúrgica y rehabilitante requerida por el estado de salud de Alejandro Gabriel Gobetto y María del Carmen Trentin, resultando inaudibles las defensas blandidas por la obra social demandada para eludir su responsabilidad en el otorgamiento de la debida cobertura de las prestaciones que resulten necesarias para salvaguardar el derecho a la vida y a la salud de los reclamantes, para tratar de evitar la consecuencias y secuelas que les podría acarrear el no permitir la oportuna cirugía y tratamiento conforme el leal saber y entender de sus médicos tratantes, conducta que vulnera el más elemental derecho a la salud garantizado por la Constitución Nacional, en especial, a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que está incorporado a ella (cfme.: art. 75, inc. 22, C.N.). El artículo 12 del PIDESC define el derecho a la salud como "el derecho que toda persona tiene al disfrute del más lato nivel posible de salud física y mental" y, así, el Estado tiene la obligación de adoptar las siguientes medidas a fin de asegurar la efectividad de este derecho: a) Prevención y tratamiento de las enfermedades y la lucha contra ellas, y b) creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad, y que nuestra Constitución provincial reconoce y garantiza a través del plexo normativo conformado por las ya referidas disposiciones consagradas en sus arts. 15, 16, 18, 19, 20 y 21.- Todo ello me lleva a concluir que la sentencia apelada, sin perjuicio de la generalidad con que determina las prestaciones ordenadas, resulta íntegramente ajustada a derecho, correspondiendo rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en su contra y confirmarla en todas sus partes, sin costas en esta Alzada en razón de no verificarse contención.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada, y por mayoría, la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak (En disidencia) y Carlos Alberto Chiara Díaz -	SENTENCIA:

Paraná,	07 de setiembre de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, -y por mayoría-;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 106 contra la sentencia de fs. 96/105, la que, por los fundamentos de la presente, se confirma.- 3º) SIN COSTAS en esta Alzada por no mediar contención.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak(En disidencia) y Carlos Alberto Chiara Díaz - Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario" **ES COPIA** Rubén A. Chaia Secretario