Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-06-18


NEUQUEN, 18 de junio de 2013 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "GATICA EDGAR ISAIAS C/ TRAUMATOLOGIA DEL COMAHUE S.R.L. S/ DESPIDO POR FALTA PAGO HABERES" (EXP Nº 414996/10) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL NRO. 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

I. Contra la sentencia que hace lugar a la demanda y condena al pago de la suma de $40.083,30, con más sus intereses e impone las costas a la accionada, apela la TRAUMATOLOGIA DEL COMAHUE S.R.L. a fs. 351/359.

Se agravia en punto a la valoración que efectúa la magistrada de la prueba rendida en autos.

Sostiene que, conforme surge de la misma, ha quedado acreditada la inexistencia de relación laboral.

En esta línea indica que se ha realizado una errónea interpretación de la presunción contenida en el artículo 23 de la L.C.T ya que de la prueba surge que la prestación de servicios fue llevada a cabo en forma autónoma.

Dice que hay determinadas circunstancias que excluyen la existencia de relación laboral, tales la inexistencia de órdenes, el incumplimiento de horarios y la organización del trabajo por el propio trabajador, así como también la asunción del riesgo.

Indica que Gatica organizaba su trabajo y sus horarios; se refiere a la facturación que efectuaba al Círculo de Kinesiólogos y que no hay habitualidad en la que hacía a la demandada.

Dice que la coordinación efectuada por Buffa y los elementos de trabajo puestos por la demandada, no determinan que haya relación laboral. Reconoce la existencia de relación entre los servicios prestados por la empresa y la profesión del accionante, pero nuevamente señala que ello tampoco hace presumir la existencia de una relación laboral.

Se refiere luego a los pacientes derivados por las ART que son atendidos por la empresa, indicando que su número fluctúa de mes a mes, y que esa variabilidad se ve reflejada en la facturación del profesional.

Concluye en que el Sr. Gatica no estaba sometido a horarios preestablecidos; no existía exclusividad en la atención, corría riesgos o beneficios económicos, no se hallaba sometido al contralor de la demandada, y los resultados de su trabajo eran propiedad de él. Todo esto demuestra, dice, que no había subordinación jerárquica, económica ni jurídica.

Se agravia de la liquidación practicada, en tanto entiende que no corresponde estar a la facturación efectuada al Círculo de Kinesiólogos.

Por último se agravia de la imposición de costas y de los honorarios regulados, al considerarlos altos.

Así planteados los agravios, desde ya debo adelantar que los mismos no habrán de prosperar en tanto, conforme se fundamentará seguidamente, la sentencia encuentra correlato en los hechos acreditados en la causa y constituye una derivación razonada del derecho aplicable, con fundamento en los primeros.

II. En efecto: si tomamos como punto de partida la doctrina elaborada por el TSJ en la causa "AEBERT ELSA MARGARITA Y OTROS C/ CLÍNICA PASTEUR S.A. S/ DESPIDO" (Expte. 102 - año 2005), veremos que, aún desde la solución que allí se perfilara como minoritaria, en el caso se dan los presupuestos para tener por existente un contrato de trabajo.

Indicó el Sr. Vocal preopinante: "...la relación de dependencia no es un concepto cerrado y autosuficiente, sino, más bien, abierto y dinámico, pues la elaboración de ese arquetipo se realiza conforme lo que empíricamente representa a un trabajador subordinado. Por ello, como se afirmó en el anterior capítulo, los cambios en las diversas formas en las que se emplea el trabajo humano llevan a la redefinición conceptual del vínculo dependiente.

Resulta cierto que las nuevas modalidades en las que se prestan servicios no encuadran fácilmente en los contornos tradicionales y los ponen en crisis. Tal el caso que hoy convoca a este Acuerdo. Sus características novedosas o particulares demandan un estudio más específico -y menos mecanizado-, a resultas del cual surgirán nuevas pautas reveladoras de su naturaleza. Éstas se integrarán a las usuales. Y así se irá conformando aquel concepto arquetípico y referencial.

17) Que una vez constituido ese modelo del trabajador dependiente, se inicia la etapa de cotejo con el caso concreto. En la doctrina, a esa faceta se la suele denominar como juicio de semejanza o aproximación.

El supuesto real se presentará con sus propios elementos objetivos que le aportarán su singularidad. Esos componentes integran lo que hoy en día alguna doctrina denomina el haz de indicios. A resultas de la conformación de ese haz y su cotejo con el estereotipo ideal, podrá establecerse la naturaleza laboral o no de la relación jurídica (cfr. Ackerman, Mario E., Contrato de servicios y contrato de trabajo. La protección de la persona en las fronteras del derecho del trabajo, Revista Latinoamericana de Derecho, Año IV, núm. 7-8, enero-diciembre 2007, pág. 13; Goldín, Adrián O., Las fronteras de la dependencia, D.T. 2001-B-2039).

18) Que la jurisprudencia nacional ha considerado como notas tipificantes, aunque no siempre de modo coincidente, a los poderes de dirección y de aplicar sanciones disciplinarias, la continuidad del vínculo, la habitualidad y permanencia de la prestación o su exclusividad, el pago mensual y regular, la obligación de asistencia y el cumplimiento de horarios, la falta de asunción de riesgos, la inserción en una organización ajena, la actividad tendiente a cumplir con el fin social de la empresa, la profesionalidad del servicio prestado, la infungibilidad del prestador, etc.

El listado puede ampliarse a poco que se examinen los compendios que reúnen los fallos de nuestros tribunales.	Todos ellos no hacen más que poner de relieve algunas de las manifestaciones concretas de la subordinación, en su típica tríada: jurídica, técnica y económica.

Tradicionalmente la primera gravitaba sobre las otras y era suficiente para demostrar la desigualdad negocial, y, en simultáneo, la desigualdad económica.

En las últimas décadas, para la formulación del nuevo paradigma, se ha hecho mayor hincapié en las circunstancias reveladoras de la dependencia económica. Ésta es entendida como la imposibilidad de la persona para financiar, con recursos propios o anticipados por terceros, no sólo su actividad, sino antes aún, su inactividad laboral. O sea, quien no puede elegir entre trabajar personalmente o no y, por ende, lo obliga a depender de otro (cfr. Ackerman, Mario E., obra citada, pág. 21).

A partir de ello se han identificado otros indicadores de la sujeción económica. Y así se incluyen: el desempeño personal, la intensidad o exclusividad o continuidad de ese desempeño, la principalidad de la prestación salarial en el ingreso del trabajador y la ausencia de una clientela propia (cfr. Goldín, Adrián O., artículo citado).

El mismo autor da cuenta del trabajo de estudiosos alemanes basados en la noción de riesgos de empresa. Y dice:

"De lo que se trata es del equilibrado balance entre los riesgos de la empresa y las chances de la misma. Desde esa perspectiva, cuando un individuo está en una situación que lo pone en riesgo empresario pero no le permite obtener las ventajas correlativas, es un empleado. No lo es, por el contrario, si puede actuar como empresario en su propio interés y obtener para sí las ventajas. Lógicamente, estos criterios se reconocen en su propio haz de indicios: el individuo no tiene organización empresarial de su propiedad, no tiene colaboradores (con excepción de miembros de su propia familia), trabaja personalmente, no dispone de oficinas de negocios, ni de capital, no actúa en el mercado por sí sólo, no es libre de elegir la ubicación de su desempeño, no puede disponer del tiempo de trabajo, no tiene clientes propios y no es libre de determinar el precio de las mercaderías o servicios"." Agregándose: ".Resulta pacífica e inconmovible la jurisprudencia de este Cuerpo en el sentido: "para que juegue la presunción de existencia del contrato de trabajo que consagra el Art. 23 de la L.C.T., es suficiente que el trabajador acredite la prestación de servicios, sin necesidad de probar que [...] fueron realizados en relación de dependencia" (T.S.J. Nqn., Ac. N° 129/95, del Registro de la Actuaria).	En idéntico entendimiento y con algunas ampliaciones se expresó este Cuerpo en los Acuerdos nros. 34/97, 7/99, 27/99, 46/01, 15/02, 34/05, entre otros (todos del mismo registro).

Resulta oportuno añadir que este Tribunal también ha interpretado que la presunción contenida en el Art. 23 (régimen citado), no distingue según si los servicios son o no prestados por profesionales, de modo que alcanza a la labor cumplida por ellos y, en particular, por los médicos (T.S.J. Nqn., Ac. N° 27/99, ya citado).

Por tanto, es plenamente aplicable al sub-lite el Art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, y en su consecuencia, será necesario pero suficiente que los accionantes demuestren que han prestado sus servicios, mientras que la demandada tendrá a su cargo acreditar que esos no tienen su causa fuente en un contrato laboral." (del voto en minoría del Dr. Kohon).

Por su parte, la mayoría indicó: ".Respecto de la interpretación y alcance que debe darse, en general, al Art. 23 de la L.C.T., con anterioridad me he expedido en la causa "Guerra, Rafael César c/ Consoli, Nora y otro s/ despido" (Expte. N° 162 - año 2001), donde señalé como funciona la presunción iuris tantum contenida en la norma.

Expresé en tal oportunidad:

"Al respecto, dos corrientes doctrinarias y jurisprudenciales se han venido desarrollando a través del tiempo en que la norma en cuestión tiene vigencia, a saber: una, que sostiene e interpreta que el contrato de trabajo, de acuerdo a los términos del art. 23 de la L.C.T. se presume por el hecho de la prestación de servicios dependientes; y la otra, que entiende que la sola demostración por parte del trabajador de la prestación de servicios para el empleador es suficiente para que opere la presunción. Adhiero y ratifico mi postura, con esta última interpretación, tal como lo he venido sosteniendo inveteradamente, y así resultará que corresponderá al empleador destruir esta presunción, que admite prueba en contrario, demostrando que esa prestación de servicios obedece a otras circunstancias que no tienen vinculación de un contrato de trabajo". (conf. Acuerdo N° 15/2002).- En idéntico sentido, en cuanto a la interpretación del Art. 23 de la L.C.T., pueden verse los precedentes de este T.S.J., "Rodríguez Juan c/ Montoya José s/ Accidente Ley" (Ac. 129/95); "Presti Jorge José c/ Agros S.A. y Otro s/ Despido" (Ac. 34/97); "Cabezas, Miguel Andrés c/ Crisorio, Manfredo José y Otro -Titulares de Servicentro Esso- s/ Laboral por cobro de haberes" (Ac. 7/99); "López, Enrique c/ Esco S.A. de capitalización y ahorro s/ cobro de haberes e indemnización por despido" (Ac. 46/01); "Campos, Luis Silverio c/ Esco S.A. de capitalización y ahorro s/ cobro de haberes e indemnización por despido" (Ac. 25/03.).

Ahora bien, sentado el principio general, cabe referirse a la aplicación en particular de la norma del Art. 23 a los profesionales de la medicina. El tópico ha merecido un importante desarrollo en la jurisprudencia de este Cuerpo. Cabe mencionar el precedente "Leonelli, Raúl Américo c/ Policlínico A.D.O.S. s/ despido" -Acuerdo nº 27/99-, con cuyos fundamentos concuerdo y trascribiré en su parte pertinente, para una mayor claridad del punto en cuestión.

Se expresó que conforme lo ha destacado nuestra jurisprudencia:

"las mentadas profesiones liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento e inversión en el campo social, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy ya es un fenómeno común, por lo que la sola circunstancia de que la actora sea un profesional del arte de curar no permite inferir, por esa sola condición, que no haya podido estar a las órdenes de la demandada" (conf. Acuerdo 27/99).

"Y es que, como bien lo destaca Lorenzetti en su obra "La Empresa Médica" (edit. Rubinzal Culzoni, pág. 297 y sgts.), las profesiones liberales fueron tradicionalmente renuentes a su encuadramiento dentro del Derecho Laboral. Hoy se admite sin tapujos que el médico puede ser dependiente y celebrar un contrato de trabajo. Este fenómeno es coherente con la expansión del concepto de dependencia en el plano laboral, que pasa progresivamente de la subordinación económica, jurídica, técnica, al simple trabajo dirigido por otro. A su vez, para algunos autores, el contrato civil de locación de servicios ha sido absorbido por el contrato de trabajo" (ibidem).

"Luego, y bajo esta óptica, si bien existen autores que interpretan que la presunción únicamente existe con respecto al contrato de trabajo, pero no actúa en lo que refiere a la relación de dependencia, en cuyo caso el trabajador debe acreditar no sólo la prestación personal de servicios sino que además, que ésta ha sido concretada bajo relación de dependencia, y que satisfechas estas condiciones, recién actúa la presunción de la existencia de un contrato de trabajo; coincido con la mayoría de la jurisprudencia en cuanto a que probada la prestación de servicios rige la presunción prevista por el art. 23 de la LCT aunque quien los efectúe sea un profesional y lo haga para otro profesional, ya que la ley no distingue al respecto y en tales circunstancias a quien le corresponde demostrar la inexistencia del contrato es al demandado, teniéndose en cuenta que tal presunción opera cuando se utilizan figuras no laborales para caracterizar el contrato" (Ac. cit.)." (del voto del Dr. Massei, al que adhiere el Vocal Labate).

Me he permitido transcribir esta doctrina, puesto que su traslación al supuesto de autos, permitirá demostrar que no asiste razón a la quejosa y que las críticas efectuadas no logran contrarrestar la razón de la decisión.

III. En efecto, sostiene la magistrada:

"	En la especie, desprendiéndose de las testimoniales producidas, que efectivamente el actor se desempeñó como kinesiólogo, en dependencias de la accionada, en el horario denunciado por el actor (que se condice con la documental planillas de turnos- aportada por la demandada), bajo las órdenes del Sr. Buffa (quien trabaja para la demandada y se desempeña, según sus propios dichos, como coordinador del servicio de kinesiología, fs. 290), corría por cuenta de la entidad demandada demostrar que tal prestación de servicios no eran subordinadas y que encuadraba en la tipología legal distinta, situación que no ha sido fehacientemente demostrado en autos. la organización del trabajo dependía de la demandada, así como las herramientas de trabajo, y los actos ejecutados eran sin riesgo económico alguno para el actor (ajenidad). el trabajo realizado por el actor ha sido continuado y habitual, desde enero de 2007 hasta septiembre de 2009 (véanse testimoniales rendidas en autos, fs. 283/284 y documental aportada por las partes), en tanto que la situación de que aparezca inscripto como autónomo en AFIP (fs. 271) e imprimiendo facturas con membrete para tales efectos, en forma simultánea con la duración de la relación con la demandada, utilizando los materiales de la empresa demandada quien asumía los costos por su uso y desgaste o roturas-, sólo autoriza a presumir la intención de la demandada de eludir las obligaciones que impone a su cargo el orden público laboral. (cc. CA. NQN- Sala I, PS 2000, Tº IV, Fº 778/780, Voto Lorenzo W. García- Mag. W. Garcia- Silva Zambrano)." Y agrega: ".No obsta a lo dicho el hecho de que el actor haya desempeñado tareas para otros establecimientos, por cuanto la exclusividad no es una característica excluyente de la existencia de vinculación laboral. Tampoco, la determinación de un honorario ni la facturación a través de Círculo de Kinesiólogos, por cuanto consta la emisión de facturas en forma mensual a la demandada por gran parte del lapso en que subsistió la vinculación con el kinesiólogo accionante.

Por otro lado, existe identidad de objeto entre los servicios prestados por el actor y la actividad desplegada por la empresa donde se llevaba a cabo, y existió atención a un cupo de pacientes que derivaba la demandada por las aseguradoras de riesgo del trabajo y obras sociales que tenían convenio con la misma, bajo la supervisión y coordinación de personal idóneo de la demandada (Sr. Buffa coordinador del servicio)." Ninguna de estas premisas que sirven como base para la decisión, han sido refutadas por la recurrente en base a los elementos obrantes en la causa, mostrándose simplemente disconforme con la interpretación efectuada por la magistrada; sólo alega sistemáticamente que nada de ello determina la existencia de una relación laboral.

Sin embargo, y como se ha señalado en el inicio, todos estos elementos se presentan como indicios determinantes de la existencia de una relación de naturaleza laboral, lo que permite confirmar la presunción que el artículo 23 de la L.C.T establece, a partir de la existencia de la prestación de servicios.

Insisto en que, en su recurso, la demandada se limita negar la existencia de un contrato de trabajo, pero no explica ni alega en concreto una causa ajena a tal vinculación. Y aquí es plenamente aplicable el Acuerdo 1/10: "la incorporación de los actores se involucraba en el desenvolvimiento del propio giro empresario de su sistema asistencial y, en consecuencia, el trabajo prestado se encontraba incorporado a la actividad normal y habitual de la clínica y los médicos estaban integrados a la empresa en calidad de trabajadores, no habiéndose probado otro vínculo jurídico que desplace la calificación que surge de proyectar el art. 23 de la L.C.T." En este sentido, el testigo Cesar Humberto BUFFA declara: "Yo trabajo en Traumatología del Comahue que tengo relación, desde que empezó, no recuerdo la fecha. Debe ser del 2003 más o menos. Soy uno de los kinesiólogos del servicio y coordino el servicio de kinesiología. En realidad por un lado la relación con los kinesiólogos, la actividad que realizamos ahí adentro. En realidad todo, ver la situación de cada uno de los chicos, la forma en que realizamos los trabajos, coordinar cuando uno se va, ocupar los espacios, que no falten los elementos que ellos necesitan para trabajar y coordinar los temas, la parte teoría, los ateneos, la relación de los médicos, para que se genere bien la tarea, que no sea un trabajo de kinesiólogos independientes. Independiente me refiero a esto de que la idea es al trabajar con los médicos y como el trabajo nuestro tiene una intima relación con el médico, es generar esa vinculación. En ese caso de los pacientes, la vinculación con el médico de Traumatología del Comahue, que es con quienes nos comunicamos nosotros". "Gatica pertenecía al servicio de kinesiología. Era un kinesiólogo más dentro del equipo de trabajo. Él iba al consultorio y prestaba su servicio, tratando las diferentes patologías. Llegan los pacientes y se los deriva a cada uno, vos pedís con el kinesiólogo que te querés atender, y si va alguien a pedir un kinesiólogo, se miran los horarios, y si hay alguno libre se le asigna el paciente." "Lo que se cobra a los pacientes lo determina la obra social, la ART y el particular, son montos que están preestablecidos. El de los particulares los determinamos entre todos los kinesiólogos. Vos facturas por lo que trabajas en realidad. Lo que sea porque tenés distintas obras sociales. Si tenés pacientes de obra social se te presentan al Circulo de Kinesiólogos, si te viene un paciente particular, le hacés la factura al paciente o lo facturas ahí al paciente, y si tenés ART, lo mismo lo haces pero con Traumatología. Y si tenés algún convenio por obra social, que no está en el Círculo de Kinesiólogos, le facturás a la obra social." "Gatica atendía obras sociales, particulares y ART." "El instrumental que usaba Gatica era de Traumatología y mío. Los gastos de reparación los cubría Traumatología o yo." "En realidad los horarios se presentan de acuerdo a la disponibilidad, se los presenta al kinesiólogo, este es el horario que hay y ellos elijen el horario y la cantidad de horas que quieren hacer." "Gatica atendía todos los días de lunes a viernes, en horarios variados. No se específicamente los horarios. ."Gatica tenía un acuerdo conmigo y con Traumatología, que no hay escrito nada de eso. Si hay acuerdo en el porcentaje de trabajo que hacía Gatica. El cobraba el cincuenta por ciento de los pacientes que atendía, el otro cincuenta por ciento quedaba para Traumatología." "Vos recibís el paciente y lo atendés, lo único que tenemos son reuniones grupales para darle una línea de trabajo, pero que alguien te impone una forma de trabajo no hay.". "no, en realidad ellos tienen libre esa parte. Estoy enfermo, me voy a cursar. Organizamos la actividad para que los pacientes no queden sin tratamiento. Nosotros trabajamos muchos posquirúrgicos y no podemos dejarlos sin atención." A la pregunta para que diga si el actor tenía exclusividad con la demandada, el testigo dijo "no. Él estaba en otro consultorio y con equipo deportivo, y pacientes particulares, son las cosas que hacemos fuera de consultorio. Esa relación que él tenía afuera, también lo trasladaba al servicio...los kinesiólogos no llevan nada, y hay que solventar el mantenimiento de todos los equipos que a mí me corresponden. En realidad es un monto que se le presenta a Traumatología y cada uno tiene arreglado algo, yo cobro un porcentaje distinto del total que se factura. Hablamos de una facturación final y cada kinesiólogo hace la facturación de cada uno de ellos. Aislado no recibo nada, va todo junto y de ahí se sacan los porcentajes." A la pregunta para que diga si en su calidad de Coordinador del área de kinesiología, es su función seleccionar los kinesiólogos que prestan servicio, el testigo dijo "sí".." Vemos entonces, que la organización del servicio no dependía del actor, que no trabajaba en forma independiente, sino que lo hacía dentro de una estructura coordinada con los restantes servicios que presta Traumatología del Comahue, en horarios determinados por la demandada, más allá de cierta flexibilidad para la elección.

Que el instrumental y el lugar eran de la demandada (y del coordinador, que por ello participaba en un porcentaje mayor de la facturación).

En este mismo sentido, el testigo Diego Andrés ALCALDE declara: ".Conozco al actor porque fuimos compañeros de trabajo.". Que en lo demás no le comprenden. Interrogado libremente por el Juzgado CONTESTA: "Yo presto servicios desde abril, junio del 2007. Yo tengo la relación laboral únicamente con Traumatología, de común. Entregué un curriculum, me aceptaron, pacté los horarios de trabajo y empecé a trabajar. Empecé trabajando de tarde de 16,30 hs a 20 hs. Recibo una remuneración. El pago es por medio del Círculo de Kinesiólogos de Neuquén. A nosotros nos entregaban órdenes de las obras sociales, en Traumatología del Comahue." "Gatica calculo que como yo, atendía pacientes particulares, de ART y de obras sociales. En el 2008 yo empecé con el horario de mañana y es donde me cruzaba con Gatica, de 8 a 12 hs. Somos libres de atender terapéuticamente hablando, después tenemos un coordinador que maneja los horarios, que entras, que salis." "Los montos están prestablecidos por las obras sociales y facturábamos por medio del Círculo. Particulares, se te entrega la plata que te dan a fin de mes y las ART entran en las obras sociales y demás." "Particularmente no sé si él pagaba algo a Traumatología del Comahue, yo no." "Él también estaba en un centro particular. Lo sé porque él me lo dijo." "No sé porque se desvinculó él.".

Ivan Adalberto BORDA BOSSANA declara: "Fui paciente de Gatica en el año 2007, durante casi todo el año. Él me atendía ahí en Traumatología del Comahue. Yo estaba a través de la ART. Tuve un accidente en el trabajo." "Todos los días me atendía, de lunes a viernes. En una época fui hasta dos veces por día, a la mañana me atendía Edgar y a la tarde otro chico." "No sé que vinculación tenía Gatica con Traumatología. El instrumental era de Traumatología." "Los turnos los arreglaba con la recepcionista, con la chica que estaba ahí cuando llegabas, que te daba el turno o un horario." En este estado el letrado de la parte actora interroga al testigo. A la pregunta para que diga el testigo cual fue el motivo de la atención del Sr. Gatica, como llegó Ud. a ser atendido por el actor, el testigo dijo "yo tuve un accidente en el trabajo, la ART se hace cargo de mi tratamiento, la ART me lleva a un lugar para cirugía y la rehabilitación me designa ahí, Traumatología del Comahue." A la pregunta para que diga el testigo si acordó con el actor algún pago por las sesiones de kinesiología, el testigo dijo "no, no, nada". A la pregunta para diga el testigo si al momento de ser atendido por sus dolencias fue atendido por otros kinesiólogos, el testigo dijo "sí." A la pregunta para que diga el testigo si coordinaba con el actor los horarios de atención, el testigo dijo "no, o sea yo los arreglaba con la chica de recepción." Cedida la palabra a la letrada de la demandada, la misma interroga al testigo. A la pregunta para que diga si el horario de atención era elegido por Ud., el testigo dijo "no". A la pregunta para que diga el testigo si mientras fue atendido por el actor, observó si el mismo recibía órdenes de algún otro profesional, el testigo dijo "sí, como que hay o había un líder, que manejaba todo el cuerpo de kinesiólogos. Porque si me estaba atendiendo Edgar, por ahí consultaba y venía otro muchacho más, Cesar, no recuerdo el apellido, coordinaba con él, veían el tema mío entre los dos, decían podemos tratarlo así." Vemos, entonces, como aquí se refleja la dirección de organización y, hasta en un punto, técnica de la demandada, a través del coordinador.

Yanina Noelia BOSSI declara: "Él es kinesiólogo. No me acuerdo bien, creo que él entró ahí al tiempo que yo entré, en realidad yo mucho contacto con el no tenía. Como soy administrativa estoy encargada de los pagos, y el Sr Gatica como los otros kinesiólogos, lo que hacíamos era primero pagábamos los sueldos y después a los proveedores. Siempre tratamos que el último día del mes estén los sueldos, o sea del mes que transcurrido y después les informamos a nuestros proveedores, que a los diez días hábiles del mes siguiente que pagábamos. A él se le pagaba como cualquier proveedor, del 1 al 10 de cada mes. Todo dependía del dinero que había, si quedaba resto empezábamos a cancelar, prioridad sueldos y después el resto. A Gatica se le pagaba con cheque contra entrega de las facturas. Los sueldos habitualmente se hacen por transferencias." "Yo desconozco el funcionamiento de kinesio, el paciente va y pide un turno, o los que los médicos derivan, eso es lo que conozco.". "O sea, lo que sé es que la estructura edilicia y parte del instrumental, lo compró Traumatología del Comahue, en general los equipos son de ahí. Traumatología ha pagado el equipamiento y demás. Por lo general si algo se rompía lo cubría Traumatología." Vemos aquí que las instalaciones y los riesgos económicos de su sostenimiento no estaban a cargo del actor, sino que corrían por cuenta de la demandada, quien además era la propietaria de los elementos de trabajos y ejercía la organización.

En el mismo sentido, declara Luis Alberto CAMOZZI MIRANDA: ".Yo empecé en el 2008, marzo, abril y renuncié en el 2009, en septiembre más o menos, no me acuerdo bien. Justamente lo despiden a Edgar, él iba a ser papá, dentro del grupo de los kinesiólogos, nadie hizo nada por él, y como soy muy amigo de él me llevó ahí, me aconsejó ir a trabajar ahí. Me dirigí a Cesar Buffa que era el que nos coordinaba a todos y a Traumatología del Comahue, y presenté una nota. Yo fui me enteré lo que le pasó, que estaba por ser papá y no me gustó lo que le hicieron. Él trabaja 7, 8 horas, yo siempre trabajé 4 horas.". "Gatica era monotributista, somos monotributistas, nosotros trabajamos ahí, ellos nos decían determinados horarios donde nos iban a pasar un número de pacientes. Y la forma para pagarnos era a través de órdenes de obras sociales. A nosotros lo que nos hacían hacer, la ART de cada paciente, había que tener una historia clínica de cada paciente, nos sacaban un porcentaje, el 60% y nosotros nos quedábamos con el 40%. Llegaba fin de mes y nos daban órdenes de obras sociales, y otra parte del pago en efectivo. Gatica tenía el mismo sistema. Las ART nos hacían firmar una historia clínica y la firmábamos y la sellábamos." "Edgar sé que le varió dos veces el horario, trabajaba de las 8 a las 15 hs. Siempre mantuvo ese horario. De lunes a viernes. Lo sé porque a veces, él necesitaba retirarse antes y yo lo cubría." "Había un coordinador que es Cesar Buffa que es el que distribuía los horarios, entonces sabíamos que horario cumplía cada compañero." "Había una secretaria que nos mandaba pacientes de todos los médicos de Traumatología, nosotros recibíamos de todos los traumatólogos, en su mayoría eran ART". "Traumatología le decía a la secretaria, Traumatología estaba abierto de 8 a 20 hs. Y bueno la secretaria sabía quien hacía manos, rehabilitación de mano, de columna y mandaba ese paciente a los kinesiólogos correspondientes. El instrumental de trabajo era de Traumatología, si se rompía algo, dentro de los coordinadores, Cesar Buffa se hacía cargo de todo, nosotros íbamos, trabajábamos y tratábamos de no romper nada obviamente." "Edgar hacía todo, estaba 4 horas en mano y otras 4 en columna, inferiores, el resto del cuerpo". "La fecha en que él se desvinculó no la recuerdo, lo despidieron, exactamente por que no sé. A la pregunta para que diga el testigo si sabe si algún kinesiólogo cobraba más que otro, el testigo dijo "no, cobrábamos lo mismo, los porcentajes, pero si trabajás 8 horas cobrabás más. Yo cobraba menos por la cantidad de horas que prestaba". A la pregunta para que diga el testigo, quien ponía las tarifas y quien la percibía, el testigo dijo "las ponía Traumatología del Comahue, no sabíamos cuanto íbamos a cobrar, más o menos, para sacar el porcentaje. Traumatología del Comahue percibía las prestaciones, nosotros firmábamos y sellábamos cada historia clínica de cada paciente, se armaba un total y ellos nos daban obras sociales." A la pregunta para que diga el testigo si el actor pagaba canon locativo para usar las instalaciones de la demandada, el testigo dijo "nosotros no pagamos nada". .A la pregunta para que diga si con respecto a esos pacientes de obras sociales, se facturaba y en su caso a quien, el testigo dijo "esas obras sociales, quedaban en Traumatología del Comahue, nos las sellaba ni nada. Después cuando se repartía el pago capaz nos tocaba esa obra social, o capaz no. Se mezclaba todo." A la pregunta para que diga si se facturaba al Círculo de Kinesiólogos, el testigo dijo "como éramos monotributistas, la única forma de cobrar que teníamos era llevar al Círculo de Kinesiólogos las órdenes que nos repartían." Matías Javier MARCHESIN PACHING es conteste con lo anterior y declara: ".De acuerdo a la cantidad de pacientes se hace una facturación, a las obras sociales, a las ART, una parte de Círculo de Kinesiólogos y la otra parte de las ART se las hace a Traumatología del Comahue." "Gatica se desempeñaba laboralmente en Traumatología del Comahue, yo no coincidía en los horarios que él trabajaba, él trabaja a contra turno mío, cuando él se iba yo llegaba. No sé si él recibía órdenes de alguien para hacer la tarea. Particularmente yo no recibo órdenes." "Nosotros tenemos unas planillas con turnos, las secretarias van dando los turnos. El coordinador es Cesar Buffa. Supongamos que se rompe algún aparato le decimos, él intenta ver como arregla ese aparato, si tenemos que ausentarnos por alguna razón, le decimos a él, para coordinar el espacio, si hay que cancelar algún turno. El gasto si se rompe algo, lo cubre Cesar Buffa. La instrumental no sé bien de quien es, pero cuando se rompe algo, le avisamos a Cesar y él se encarga de reponer el aparato o lo que haga falta." "Nosotros tenemos un porcentaje estipulado, después de eso no sé si Gatica pagaba algo a Traumatología del Comahue por la atención de pacientes ahí." A la pregunta para que diga si sabe quien disponía los horarios de atención de kinesiólogos, el testigo dijo "cada kinesiólogo acuerda el horario de atención, las horas que quiere trabajar. Lo coordinamos con Cesar.".

Paula Beatriz DE JONG declara: ".En realidad la secretaria organiza en función de los turnos que quedan disponibles, en realidad conoce el ritmo de trabajo. En otras oportunidades lo hacemos nosotros en función de los pacientes modifico los turnos, por las patologías que tiene en la forma que están agrupados". "Recibo un proporcional de lo generado en el mes de trabajo que me lo pagan en ordenes y si hay alguna diferencia la cubre Cesar. Generalmente lo puede cubrir generando un cheque. Atendemos los pacientes derivados por Traumatología del Comahue o pacientes externos. Hay cirujanos así que los pacientes son derivados ahí, pero no es obligación, el paciente puede ir donde quiera". "Gatica se organizaba igual que ahora, por ahí lo que modificamos es que se trabajaba por grupo, es decir que 3 o 4 kinesiólogos trabajaban en grupo y se generaba un fondo común que se repartía en función de las horas. Normalmente lo repartíamos, por ahí en el grupo mío lo hacía yo, tratábamos de rotar, pero yo no estaba con Gatica, pero la forma de pago estaba por grupo, ahora lo hacemos de manera individual. En realidad el coordinador Cesar Buffa, junto con la secretaria reunían lo facturado en el mes se le entregaba a los kinesiólogos, pero a cualquiera le podía tocar cualquier orden. Gatica tenía pacientes de Traumatología o externos. El mismo paciente trae la orden y tienen el mismo paso, se factura al Colegio de Kinesiólogos. Traumatología deriva pacientes de accidentes de trabajo o de obras sociales. Las obras sociales son lo mismo que los pacientes externos, se facturaba al Colegio de Kinesiólogos, si había una diferencia la cubría traumatología del Comahue, por eso tenemos cheques o facturas emitidas por Traumatología.". Pero puede surgir una diferencia porque atendemos accidentes de trabajo". "En general los grupos se organizaban a medida que iban ingresando, tenía que ver con el ingreso, yo facturaba con los más viejos". "Los aparatos, los camilleros, los equipos son de Cesar Buffa. Si algo se rompía lo reclamábamos a Cesar y él hacía la reparación.". A la pregunta para que diga la testigo si el horario de atención de los kinesiólogos era pactado conforme su disponibilidad horaria, la testigo dijo "en general cuando ingresamos nos ofrecen una franja horaria que está disponible, y si algún día nos tenemos que ir antes lo organizamos. Hay un horario en que estamos sujetos a estar en el consultorio.". A la pregunta para que diga la testigo si ese horario es elegido por Uds., el testigo dijo "es lo que está disponible, lo pactamos con el coordinador, que es lo que está disponible no es que elegimos el que queremos, lo pactamos. Tenemos que subordinarnos a ese horario, y si algún día no podemos concurrir por algún curso, tenemos que buscar cubrir ese horario." A la pregunta para que diga si podían prestar servicios en otras instituciones, la testigo dijo "sí, se puede. Gatica trabajaba en Kior por las tardes, fuera del horario en que trabajaba en Traumatología. Lo sé porque conozco el lugar y porque algún momento en estamos charlando, me ha contado de pacientes que tenía en su consultorio." A la pregunta para que diga si recibía ordenes del Sr. Buffa, la testigo dijo "en realidad coordinamos la forma de trabajo, para que funciones. No exactamente órdenes, sí nos reunimos a coordinar cosas, pero no órdenes específicamente." A la pregunta para que diga si el actor mientras prestaba tareas en la demandada realizaba algún curso, la testigo dijo "sí, realizaban curso". A la pregunta para que diga si se ausentaba el actor para asistir al mencionado curso, la testigo dijo "sí, dejaba una persona en su lugar". A la pregunta para que diga la testigo si el actor tenía que justificar la inasistencia por el curso, la testigo dijo "no, lo que hacemos es avisar unos días antes y coordinamos con otro kinesiólogo para estar ahí." IV. En definitiva:

1) La circunstancia de que haya trabajado dentro de las instalaciones de la demandada, aún para la posición doctrinaria más restrictiva respecto del alcance que corresponde otorgar a la presunción del art. 23 de la LCT, implica la subordinación de los servicios pues éstos, en definitiva, se llevaron a cabo en un ámbito sujeto a un poder jurídico de organización y de dirección ajeno;

2) De los elementos de juicio antes reseñados se desprende inequívocamente que la prestación de servicios profesionales del actor, constituyó uno de los medios personales que la entidad demandada organiza y dirige para llevar a cabo su actividad;

3) La demandada no logró acreditar que, al desempeñarse dentro de su ámbito, el actor se comportara como un profesional independiente: él no elegía a quien atender y no asumía el riesgo de la actividad desplegada; tampoco acreditó que el actor contara con una auto-organización económica que permitiera calificarlo como un profesional independiente de los servicios que prestó en su favor cuando se desempeñó como kinesiólogo en ese centro;

4) La circunstancia de que haya facturado por los servicios que prestaba no es determinante pues, probado como está que se trató de un vínculo de carácter subordinado y, en tanto rige en nuestra materia el principio de primacía de la realidad, es obvio que tal instrumentación carece de virtualidad para desplazar la operatividad de las normas de orden público que regulan el contrato de trabajo (arg. arts. 7, 12, 13 y 14 de la LCT);

5) De las testimoniales se desprende que el actor atendía a los pacientes que integraban las listas confeccionadas por las secretarias del centro médico, donde constaban los pacientes y los turnos asignados por dicho personal administrativo, provenientes de obras sociales, prepagas y particulares, y que estos últimos abonaban a la secretaria y no directamente a los profesionales.

6) La demandada debía probar que el actor era un empresario, es decir que tenía una organización propia productiva o de prestación de servicios, con los elementos económicos, técnicos y personales indispensables para diferenciarse y actuar con independencia de su organización (conf. López, Justo, Centeno, Norberto, Fernández Madrid, Juan C., "Ley de Contrato de Trabajo, comentada", t. I, p. 271; CNAT Sala X, causa "Mayer, Eliane c/ Liga Israelita Argentina contra la Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro"), lo que de ningún modo ha logrado.

Nótese, entonces, la similitud con el caso analizado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI:

".sostuvieron que había pautas de trabajo, que el superior del actor era el encargado de kinesiología, quien atendía pacientes y coordinaba al resto de los kinesiólogos. Que coordinaba los lugares de consultorios, vacaciones y la utilización de los aparatos y equipos, que eran propiedad de la accionada. Por otra parte se encuentra acreditado que se organizaban reuniones en las que participaron el actor con Knoll y Chami, donde se trataba la situación de algún paciente en particular o de los pagos y que ante cualquier inconveniente debía darse intervención al Director de la parte kinésico médica, que era el Dr. Coelli.

Por otra parte, se encuentra acreditado que los kinesiólogos, entre los que se encontraba el actor, dejaban constancia de las prácticas realizadas a los pacientes en fichas que se conservaban en la administración del instituto Furman. Asimismo, y al contrario de lo sostenido por la accionada, Ceschan afirmó que se abonaba un premio por presentismo del 10% que se perdía en el caso de que el profesional no concurriera en los horarios pactados, lo que resulta congruente con las facturas acompañadas por Axis Kinésica S.A. obrantes a fs. 85/87.

Frente a lo expuesto, la prueba testimonial producida a instancia de la accionada no resulta suficiente para revertir los efectos de la presunción ni para restarle valor probatorio a las declaraciones ya citadas. El restante argumento de la sentencia de primera instancia que lleva a la Sra. Juez a descartar la existencia de relación laboral es el desarrollo por parte del actor de actividades en beneficio de terceros. Sin embargo, ello no puede constituir un obstáculo al progreso de la pretensión, puesto que la exclusividad no constituye una nota ineludible en la relación laboral. En ese sentido, se encuentra acreditado en autos que el actor emitió facturas por las tareas prestadas a favor de las demandadas, en forma ininterrumpida desde julio de 1998 hasta febrero de 2006 (conf. fs. 945), a lo que se añade que las labores que se acreditaron en favor de terceros, fueron realizadas en horarios distintos a la jornada denunciada en autos (conf. fs. 776 y 847)." Y esto hace trasladable al caso también la conclusión: "Por las consideraciones expuestas, de acuerdo a las directivas del art. 23 de la LCT, encontrándose acreditada la prestación de tareas del actor a favor de Axis Kinesica S.A, inserto en una organización empresaria ajena destinada a la atención de los pacientes de la demandada y dado que ésta última no ha logrado acreditar las defensas articuladas, concluyo que el actor se encontró vinculado por una relación de dependencia en los términos de los arts. 21 y ss. de la LCT." (cfr. "Abejugaray, Juan Marcelo c. Axis Kinesica S.A. y otros 30/06/2010 Publicado en: Exclusivo Derecho del Trabajo Online Cita online: AR/JUR/38220/2010. En igual sentido, ver: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV, Iglesias Elio José c. Intense Life S.A. o 31/03/2010 Publicado en: La Ley OnlineCita online: AR/JUR/8923/2010; Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII, Balduzzi, Andrea Susana c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ despido 27/02/2009 Publicado en: LA LEY 20/07/2009, 11 Cita online: AR/JUR/5722/2009; Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII Frías, Magdalena c. Alpi Asoc. Civil o 11/12/2007 Publicado en: La Ley OnlineCita online: AR/JUR/10434/2007; Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, Reich, Cristian F. c. Obra Social del Personal de la Construcción O.S.PE.CON. 29/09/2003 Publicado en: DT 2004 (junio), 821).

V. Sentado lo anterior cabe abordar el agravio referente a la base de cálculo para determinar la indemnización.

Y en este sentido, también considero que la solución seguida por la magistrada es la correcta: sentado que el pago se hacía mediante la asignación de órdenes de consultas y que los importes correspondientes se percibían a través del Círculo de Kinesiólogos, carece de relevancia que la factura se haya efectuado a favor de éste último.

Por lo demás se ha indicado que: ".cuando el trabajador percibe remuneraciones variables, para el cálculo de la indemnización por despido corresponde tomar el mes en que percibió la suma mayor, sin considerar si dicho monto ha sido extraordinario con relación al promedio de los restantes meses. En efecto, el art. 245, LCT, no alude a promedio de remuneraciones, sino a la mejor remuneración, mensual, normal y habitual, lo que deja huérfana de sustento la pretensión de calcular la base indemnizatoria como promedio de los salarios percibidos (en igual sentido, sentencia Nº 75.362 del 28/11/97, en autos: "Graffigna, Luis c. Hipódromo Argentino de Palermo S.A."; sentencia Nº 78.687 del 14/4/99 en autos: "Deglise, Silvia Miriam c. Siembra A.F.J.P. S.A. s/ despido", ambas del registro de esta Sala).

"Este criterio ha sido ratificado por la doctrina plenaria de esta Cámara en los autos "Brandi, Roberto Antonio c. Lotería Nacional S.E. s/ despido", fallo plenario Nº 298 dictado el 5/10/2000, cuya doctrina establece: "Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales"." (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III Sanz, Laura c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/despido 28/12/2007 Publicado en: DJ 25/06/2008, 580 DJ 2008-II, 580 Cita online: AR/JUR/10835/2007).

IV. Por último, respecto del cuestionamiento efectuado sobre los honorarios regulados, señalo que los porcentuales escogidos por la magistrada para la representación y patrocinio letrado de ambas partes y del perito contador, resultan equitativos, atendiendo a la importancia y extensión de los trabajos realizados, motivo por el cual propicio la confirmación de los mismos.

En cuanto al agravio relativo a las costas, tampoco habrá de prosperar.

En efecto, para evaluar el carácter de vencida de la parte ha de estarse a las pretensiones que progresan y a las que son rechazadas, y no al valor económico de cada una de ellas. Asimismo, en materia laboral debe tenerse presente que los créditos del trabajador tienen naturaleza alimentaria, por lo que corresponde ser más cuidadosos al momento de apreciar el vencimiento parcial y su incidencia en la imposición de las costas procesales (cfr. Sala II, "MORAND", Expte. Nº 378320/8).

Por ello, toda vez que no cabe atenerse forzosamente en esta materia a un criterio exclusivamente aritmético, sino apreciar las posturas asumidas por las partes en sus respectivos escritos de constitución del proceso, entiendo que la imposición efectuada en la instancia de origen debe ser confirmada.

En virtud de lo considerado, propongo rechazar el recurso de apelación, confirmándose el pronunciamiento en todo cuanto ha sido motivo de agravios. En cuanto a las costas de la Alzada deberán ser impuestas al recurrente en su calidad de vencido. MI VOTO.

El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto, esta Sala I RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia de fojas 345/350 en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios.

2.- Imponer las costas de la Alzada al recurrente en su calidad de vencido (art. 17 Ley 921).

3.- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia a la DRA. ..., letrada apoderada de la demandada, en el 30% de lo que corresponde por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).

4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente al actor y demandada, al no haber constituido domicilio electrónico, y atento la disposición transitoria 11.3 del Acuerdo 4955, en la casilla asignada por el Poder Judicial a los Dres. ... y ... y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.