Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-03-14


Causa Nº 418-00-CC/2005 caratulada "MAMANI, Norberto César s/inf. ART. 81 C.C. (ley 1472) - Apelación".

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 14 días del mes marzo de de 2006 se reúnen en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Fernando Bosch, Pablo Bacigalupo y Marcela De Langhe, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

Motiva la intervención de este Tribunal el recurso de apelación interpuesto a fs. 143/152 por el Sr. Defensor Oficial, Gerardo Lionel Ghirsfeld, contra la sentencia de fs. 124/132, dictada por el Magistrado a cargo del Juzgado Nº 11 del fuero -Marcelo G. Bartumeu Romero-, en cuanto, entre otras cosas, condena a Norberto César Mamani a la pena conjunta de un día de trabajos de utilidad pública -porextensión de cuatro horas- y de prohibición de concurrencia a la zona delimitada por las avenidas Independencia, Entre Ríos, Garay y Salta en el horario de 20:00 a 6:00 horas por el término de nueve meses, sin costas, en orden a la contravención tipificada en el art. 81 CC (Ley 1472) -oferta de sexo en espacio público-.

Articula el libelo recursivo en torno a los agravios de falta de acción, insuficiencia de elementos probatorios para sustentar la sentencia de condena y arbitrariedad de interpretación fáctica y normativa; impetrando asimismo la inconstitucionalidad de la norma prevista en el art. 81 del ordenamiento de fondo.

Funda el primero de ellos -falta de acción- sosteniendo que: "es necesario que un representante del Ministerio Público, aún cuando no fuere ineluctablemente el Fiscal, pero al menos sí, un integrante, un agente debidamente habilitado por el titular, esté en el lugar de los hechos, para que pueda proceder al inicio de las actuaciones". Asimismo, y respecto a la ausencia de elementos probatorios alegada, -luego de realizar una valoración propia sobre los mismos- entiende que la conducta endilgada no ha quedado debidamente acreditada con la prueba producida en el debate. (Fs.143 vta y 147 vta, respectivamente).

Por otra parte, sustenta el relativo a la "arbitraria interpretación fáctica y normativa", afirmando centralmente que: "la conducta del Sr. Mamani se ha desplegado de tal manera que no ha lesionado el derecho de terceros a utilizar en iguales condiciones el espacio público, y que las condiciones meteorológicas y las circunstancias temporales hacían que la conducta no irradiara lesividad alguna". (Fs . 150 vta).

En resumidas cuentas, el sentenciante, según estima el Sr. Defensor, no logró fundar en forma cierta que el bien jurídico preservado fue afectado por el accionar de Mamani.

Finalmente, en orden a la inconstitucionalidad impetrada concluye que la norma bajo el "ropaje" de tutela a un interpósito jurídico -uso del espacio público-, ha pretendido imponer una moral pública, y afectar los planes de vida individuales, no pudiendo el Estado tomar injerencia en las actividades de un individuo por considerarlas moralmente incorrectas y/o que afecten a la sensibilidad de quienes no comparten esos planes de vida. (Fs. 148 vta).

Escuchada en esta sede la Sra. Fiscal de Cámara dictamina a fs. 157/161 que debe rechazarse el recurso de apelación deducido por la defensa en todos sus términos conforme a los fundamentos que desarrolla en el líbelo respectivo.

A su turno, la Defensa técnica del imputado contesta el traslado conferido en los términos del art. 51 de la L.P.C, y como corolario de su exposición, propugna la revocación del decisorio recurrido. (fs. 1/5).

Cumplidos los plazos procesales, se encuentra el expediente en estado de ser resuelto.

Y CONSIDERANDO 1.

Corresponde, en primer lugar, efectuar el análisis de admisibilidad del recurso incoado. El remedio impugnaticio cumple con los requisitos de procedencia formal, toda vez que ha sido interpuesto por quien tiene legitimación procesal para hacerlo (impugnabilidad subjetiva), está dirigido contra una sentencia definitiva (impugnabilidad objetiva), contiene fundamentación autónoma y razonada, y fue introducido dentro del plazo legal ante el juez de la causa. En este sentido resulta admisible a la luz del art. 50 de la ley Nº 12.

Causa Nº 418-00-CC/2005 Sin embargo, y como es criterio de esta Sala, debe advertirse que, en lo que sigue, el análisis de las impugnaciones vertidas se hará teniendo como principio rector el vertido en numerosos expedientes desde la causa nº 043-00-CC/2004 ("Terrazas Gutiérrez, Sonia s/ art. 41 C.C. s/ apelación", rta. 23/04/2004); esto es, que no pueden ser materia de este remedio planteos respecto de los cuales esta Alzada no se encuentre en situación de "par conditio" con el Tribunal de mérito, quedando por consiguiente excluidas de esta vía "aquellas cuestiones que resultan materialmente imposibles de revisar: [v.g.] la percepción directa del sentenciante de lo que presenció en el debate". Por simple inferencia, quedan integrados al reexamen los planteos dirigidos a constatar posibles errores de deducción, las deficiencias lógicas que obsten a que la resolución impugnada pueda ser considerada como exposición que denote una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias de la causa (extraídas éstas últimas de la actividad sensible del judicante, coadyuvada por la inmediatez que rige la audiencia de juicio diseñada en la ley procesal).

Debemos ratificar una vez más que los cuestionamientos de hecho y prueba serán tratados en esta instancia tan sólo en su dimensión de elementos de juicio relacionados en la articulación deductiva efectuada por el a quo, y darán lugar a un pronunciamiento revocatorio total o parcial siempre que, como resultado de esa labor de análisis, la pieza expositiva evidencie una errónea conjugación silogístico - jurídica que dé por borda con la exigencia de fundamentación sustentada en la sana crítica racional, y la descalifique como acto jurisdiccional válido, o bien, sin llegar a este extremo, patentice su requerimiento de adecuación a Derecho.

La línea de conducción intelectiva hasta aquí exhibida ha sido, como se dijo, materia de tratamiento con anterioridad y guía de actividad judicante en numerosos precedentes, a cuyos argumentos nos remitimos en honor a la brevedad (v.g. causa nº 300-00-CC/2004: "De la Merced, Viriginia Soledad s/infr. Ley 255 - apelación", rta. 23/11/2004; causa nº 067-00-CC/2004: "Sung Joon Park s/ art. 74 CC - Apelación", rta. 27/05/2004, causa nº 333-00-CC/2004: "Lagomarsino, Gabriela Karina y Meza, Felisa Graciela s/inf. art. 41 CC - Apelación", rta. 27/12/2004; causa nº 180-00-CC/2005: "Villarreal, Rosa María por inf./ Art. 51 C.C. - apelación", rta. 10/08/2005, entre muchas otras).

Dentro de los parámetros esbozados, el recurso en trámite ha de superar el examen formal de admisibilidad.

2.

Corresponde a continuación el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad -art. 81 del C.C- impetrado por la Defensa, en la inteligencia de que lo que aquí se resuelva incidirá indefectiblemente al momento de decidir las cuestiones de fondo en el caso concreto.

El Sr. Defensor sustenta fundamentalmente su argumentación afirmando que la norma prevista en el art. 81 C.C. -oferta y demanda de sexo en los espacios públicos- resulta violatoria del principio de reserva reconocido en el art. 19 de la Constitución Nacional y 13 inc. 9° de la C.A.B.A, en virtud de que el legislador ha querido tutelar el uso del espacio público, pero que en el ejercicio de esa tutela desplegó su poder punitivo sobre la oferta y demanda de sexo. En función de ello, y en forma solapada, -aduce- se ha intentado imponer una moral interfiriendo en los ámbitos de autonomía individual, no pudiendo el Estado tomar injerencia en las actividades de un individuo por considerarlas moralmente incorrectas y/o que afectan a la sensibilidad de quienes no comparten esos planes de vida. La interferencia estatal podrá ser legítima cuando se base en un daño a terceros, y ese daño ha de ser sustancial.

En este punto, y como bien afirma la Sra. Fiscal de Cámara, el planteo introducido por la Defensa resulta similar al resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en la causa N° 245/00 "León Benito Martín S/ inf. art. 71 C.C S/ Recurso de Inconstitucionalidad", rta. 24/10/00, con las salvedades que seguidamente se expondrán.

Teniendo en mira la gravedad institucional que conlleva la declaración de inconstitucionalidad de una ley emanada del Poder Legislativo para el sistema republicano de gobierno, así como la importancia de los principios constitucionales en juego, se impone con carácter previo realizar algunas consideraciones. En tal sentido, y de acuerdo a lo resuelto por esta Sala en la causa N° 227-00-CC/2004 "Santillán Néstor Fabián S/ inf. art. 71 CC- Apelación", rta. 22/4/2005, se ha de analizar la evolución normativa del bien jurídico tutelado por la figura, para identificarlo y confrontar sus eventuales variaciones (si es que las hay), y así interpretar la vocación legislativa en cuanto a la materia prohibida, dentro del Causa Nº 418-00-CC/2005 marco de los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, que exigen la máxima taxatividad legal e interpretativa (restrictiva), como límites formales y materiales al legislador y al juez impuestos por la Constitución.

En este sentido: 1) ley 42 redactó el originario artículo 71, ubicado sistemáticamente en el capítulo VIII "Uso del Espacio Público", bajo el epígrafe "Alteración de la Tranquilidad Pública". El texto decía lo siguiente: "Causar alteraciones a la tranquilidad pública frente a viviendas, establecimientos educativos o templos, o en su proximidad, con motivo u ocasión del ejercicio de la prostitución y como resultado de su concentración, de ruidos, o perturbación del tránsito de personas o vehículos, o con hostigamiento o exhibiéndose en ropa interior o desnudo/a..."; 2) La ley 162 introdujo la reforma del art. 71, que si bien continuaba ubicado en el mismo capítulo y bajo idéntico epígrafe, cambió la redacción a la siguiente: "Ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales en los espacios públicos" ; 3) Por último, la ley 1472 ubicó la figura en el Título III - "Protección del uso del Espacio Público o Privado"-, capítulo II titulado "Uso del espacio público y privado", como artículo 81, el cual quedó redactado de la siguiente forma: "Oferta y demanda de sexo en los espacios públicos. Quien ofrece o demanda en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados o fuera de las condiciones en que fuera autorizada la actividad, es sancionado/a con uno (1) a cinco (5) días de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos (200) a cuatrocientos (400) pesos. En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales. En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal".

Es importante aquí destacar -para el análisis que posteriormente se hará- que en virtud de la reforma efectuada por la ley 1472 el bien jurídico tutelado es el uso del espacio público y no la tranquilidad pública, la que fue trasladada al Título IV, provocando ello el desdoble de bienes jurídicos protegidos: por un lado, el uso del espacio público, y por el otro, la seguridad y tranquilidad públicas. El epígrafe anterior -tranquilidad pública- fue reemplazado por la mera mención de la conducta: "Oferta y demanda de sexo en los espacios públicos".

Asimismo, el nuevo ordenamiento incluye una cláusula transitoria en referencia a este artículo cuya letra expresa: "Hasta tanto se apruebe la autorización a la que se hace referencia en el artículo 81, no se permite la oferta y demanda ostensible de servicios de carácter sexual en espacios públicos localizados frente a viviendas, establecimientos educativos o templos o en sus adyacencias. En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales. Se entiende por "adyacencias" una distancia menor de doscientos (200) metros de las localizaciones descriptas precedentemente. En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo podrá proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio público Fiscal".

De la norma precedentemente transcripta surge inequívocamente cuál es la conducta prohibida y cuál es el bien jurídico que el Legislador quiso proteger; en este sentido el tipo no prohíbe toda oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, sino sólo aquella que se desarrolle en forma "ostensible" y frente a viviendas, templos, instituciones escolares y/o en sus adyacencias, encontrándose permitido el ofrecimiento o demanda de dichos servicios en ámbitos privados o públicos fuera del radio delimitado por la norma. De ello no puede más que colegirse, que a contrario de lo que sostuviera el Sr. Defensor en su presentación, no se ha prohibido el ejercicio de servicios sexuales en sí mismo, sino sólo aquel que se realice contraviniendo la forma y lugar que la norma delimita expresamente. No se cuestionó un modo o medio de vida, sino que reglamentó el ejercicio de un derecho, en cuanto su uso irregular -por trascender la órbita privada de quien lo utiliza- puede en forma potencialmente cierta afectar el derecho de terceros.

Esta fue la exégesis que realizara el voto mayoritario del Tribunal Superior de Justicia al momento de resolver en la causa "León Benito" citada. Allí el José O. Casás dijo: "La citada disposición se dirige a desalentar el comercio sexual en ámbitos públicos y no a castigo de las personas en función de su preferencia sexual...la norma apunta a la actividad desplegada en espacios públicos 'ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales' y no al sujeto homosexual, prostituta, travesti, incluso heterosexual, etc. Ya que el precepto no reprocha el 'ser', sino el 'ejercer', 'en la medida que ese ejercicio sea público' en ámbitos esencialmente destinados 'para todos' (fs. 8).

Causa Nº 418-00-CC/2005 Asimismo, esta es la idea que surge del debate parlamentario de la ley n° 162 que introdujera cambios a la originaria ley n° 10 del Código Contravencional, no resultando modificada en este punto por la actual ley 1472. En aquel acto, el legislador del partido Nueva Dirigencia, Lucio Ponsa Gandulfo, dijo: "La prostitución en sí misma, como actividad, no es delito; no lo prevé el Código Penal ni lo prevé el Código Contravencional y de Faltas que sancionó esta Legislatura. Lo que estamos tratando de ordenar o legislar es la práctica de esa actividad en espacios que son de todos, no de un sector, ni de una minoría, ni de una mayoría. Los espacios públicos y la vía pública pertenecen a los tres millones de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, y ningún sector puede hacer uso exclusivo de ellos, por más legal o ilegal que sea la actividad que pretenda ejercer. En este caso la actividad es legal" (En fallo citado, versión taquigráfica n° 9/1999, p. 18).

El Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, procura la convivencia armónica de los sujetos y por ello el legislador dictó normas reglamentarias del ejercicio de los derechos en virtud de que éstos no son absolutos ni ilimitados. El precepto legal en estudio, tutela el uso del espacio público libre e igual para todos los habitantes que en el conviven, delimitando en el tipo, la conducta prohibida frente a los posible abusos que podrían derivarse de un uso apropiatorio por parte de unos en desmedro de otros; resultando éste lesivo para quienes deben soportarlo en virtud de ver restringido el goce de su mismo derecho.

En este aspecto, el Casás sostuvo: "Téngase en cuenta que la actividad de ofrecer y demandar sexo en los espacios públicos, no sólo puede ofender a quien ejerce, sino también ante quien se ejerce, y para éstos vecinos espectadores, la dificultad está, en que aunque quieran, de ordinario no pueden sustraerse de ser testigos de la actividad que los agravia, en tanto para ingresar o salir de sus viviendas deben hacerlo necesariamente desde o través de los espacios públicos, teatro de operaciones, en muchos casos, del comercio sexual de marras." Ahora bien, delineados los parámetros y alcances del tipo contravencional, deberá establecerse si la conducta consagrada en la norma debe considerarse una acción privada en la cual el Estado no puede entrometerse -en atención a la manda constitucional-,o, por el contrario, si ha trascendido la órbita íntima o privada de quien la realiza resultando ofensiva hacia terceros.

Resulta indispensable entonces delimitar el alcance del "principio de reserva" previsto en los arts. 19 de la C.N y 13 inc. 9 de la CABA. En este sentido es factible definir el derecho a la intimidad o a la privacidad como: "la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inderogable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante intromisiones susceptibles de asumir muy diversos signos". Este derecho requiere el respeto a las condiciones mínimas indispensables, para que el hombre desarrolle sus aptitudes potenciales. En otras palabras, el derecho a la privacidad es una forma de manifestación de la libertad del hombre, en su vida social.

Esencialmente relacionado con el concepto de este derecho se halla la definición del ámbito en el cual debe ser reconocido. Esto es, si las acciones privadas a que se refiere el art. 19 de la Constitución Nacional se limitan sólo a las que se realizan en un ámbito privado o se extienden también a aquellas que puedan realizarse en un espacio público, siempre que no ofendan a la moral pública, al orden público, ni afecten los derechos de terceros. (Miguel Ángel Ekmekdjian, "Tratado de Derecho Constitucional", pág. 375, tomo II, Editorial Depalma). Siguiendo entonces con el razonamiento expuesto, debe afirmarse que: "no sólo los actos internos se hallan reservados a Dios, sino también aquellos actos que -aunque tengan una manifestación externa, en la vida de relación- no ofendan el orden público, a la moral pública o a los derechos de terceros. En otras palabras, sólo una porción de los actos libres externos del hombre están sometidos al control estatal: aquellos que afectan a alguno de esos tres ámbitos mencionados". (Ob. cit., pág. 376).

La diferencia existente entre el ámbito de la privacidad y la esfera de la intimidad radica, en que "la vida privada gira en torno de intereses particulares que impiden la intromisión ajena, pero transcurre en un ámbito que no llega a excluir el contacto con los demás. En cambio la intimidad es un ámbito más privado aún, lo que allí sucede es de acceso vedado, salvo el consentimiento del interesado; y existe finalmente el ámbito de la vida secreta, que es de reserva absoluta." (Marco A. Risolía en ob. cit., pág. 380).

Causa Nº 418-00-CC/2005.

Los límites de las acciones privadas, en cuanto no se circunscriben a la esfera íntima de quien las realiza, sino que se extienden a la vida en relación con los demás encuentran su límite, según se expresara precedentemente y conforme lo prevé el art. 19 C.N, en tanto y en cuanto no ofendan el orden público, la moral pública o los derechos de terceros. En consecuencia una acción deja de ser privada, más allá del lugar donde se desarrolle, en el instante que trasciende su esfera y se materializa en una ofensa hacia terceras personas. Es en ese punto donde el Estado se ve obligado a reglamentar los derechos de los ciudadanos a fin de posibilitar su convivencia, de momento que el hombre no vive aislado, siendo el Legislador por mandato constitucional, el órgano encargado de redefinir los límites a fin de lograr el equilibrio necesario de la vida en sociedad.

El art. 19 de la Constitución Nacional establece expresamente que las acciones privadas están exentas de la autoridad de los magistrados cuando de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. Es decir, como sostiene el Casás en su voto: "Para que quede fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales en el sentido indicado en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que de 'algún modo', cierto y ponderable, tengan ese carácter." (fs. 13 del fallo cit.).

En conclusión el Estado sólo podrá interferir en la medida en que la conducta reprochada -por ser abusiva- trascienda el ámbito privado de su actor y resulte, de algún modo, lesiva para quien deba padecerla, en cuanto a la privación o potencial restricción del ejercicio de su derecho.

El comportamiento del Sr. Mamani, por el cual fuera condenado en los términos del art. 81 C.C, trascendió la esfera de realización privada de su persona, resultando la conducta reprochada abusiva -respecto al uso del bien jurídico protegido- y lesiva para quienes debieron soportarla, en la forma y circunstancias fácticas descriptas y valoradas correctamente en el decisorio de grado y transcriptas en el último acápite del presente.

En tal sentido, la sola visualización de la video filmación obtenida en oportunidad de llevarse a cabo el procediemiento que dio origen a estas actuaciones -cuya remisión fuera requerida a fs. 168-, permite cohonestar el razonamiento desplegado por el A - Quo en la evaluación de los elementos probatorios para formar convicción.

En virtud de lo expuesto, no se advierte en el caso un conflicto entre el art. 81 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires y las normas constitucionales que se dicen conculcadas, por lo que la pretensión no habrá de prosperar. Máxime si se tiene en cuenta que la conducta que tipifica la norma contravencional, cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados -conf. cláusula transitoria- o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico ostensible que exige la figura, deviene atípica, lo cual demuestra que en modo alguno se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se lleva a cabo en las formas y circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido -uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción del tipo contravencional agrega elementos restrictivos conforme los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: "En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales" , que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio del ius puniendi.

3.- Agravios:

3.1.- La excepción de falta de acción:

Corresponde en este punto abocarnos a la excepción de falta de acción incoada por la defensa y rechazada por el Magistrado de grado. A fin de sustentar su planteo sostiene que para que se pueda proceder al inicio de las actuaciones es necesario que un representante del Ministerio Público, aún cuando no fuere el Fiscal en su persona, pero sí un agente debidamente habilitado, esté en el lugar de los hechos; ello según la interpretación que realiza del último parágrafo del art. 81 C.C en cuanto reza: "...En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal".

Apoya su tesitura en prueba producida en el debate; sobre la cita de pasajes contenidos en la sentencia; el debate parlamentario que precedió al dictado del código contravencional e incluso en un precedente de esta Sala que, Causa Nº 418-00-CC/2005 como se verá, no tuvo el alcance enrostrado ni las circunstancias fácticas que se desprenden del mismo se produjeron tal como formula el Sr. Defensor.

En primer término, y respecto a los elementos convictivos incorporados en debate con las limitaciones que, como se dijera, posee el Tribunal para su reexamen, es de destacar que deviene forzada e incluso, por momentos, sacada de contexto la interpretación que sobre ésta realiza la Defensa. Ello así por cuanto, los dichos del testigo Bulacio que citara el Bartomeu Romero en su decisorio en cuanto afirma: "...que a una pregunta del Sr. Defensor Oficial, Bulacio respondió que no recordaba que la Fiscalía le hubiera dicho que no labrara el acta en oportunidad alguna", le permitiría luego concluir que: "dicha afirmación pone de manifiesto que los recaudos son meramente formales y que esta interpretación vulnera el objetivo y la finalidad de la modificación inserta en la última parte del art. 81 de la ley 1472, ya que el preventor fue, quien por sus propios dichos, efectuó aproximadamente quinientas actas, y jamás fue desautorizado, convirtiendo la prevención legal en letra muerta." La apreciación y posterior conclusión sobre la prueba testimonial reproducida, no deja de ser más que una valoración distinta a la que realizara el Magistrado en su pronunciamiento, al momento de expresar en el acápite "tercero" del decisorio -pruebas- (fs. 129) que: "Cabe atender, en primer lugar, a lo expuesto por el Ayudante Bulacio en la audiencia de Debate. Refirió, en un principio, que no recordaba el hecho concreto por el cual había sido citado debido a la gran cantidad de actas que había confeccionado por esa ilicitud...fue contundente al señalar que había recibido instrucciones específicas del Sr. Fiscal sobre cómo debía proceder frente a eventuales infracciones al art. 81 del código de fondo". En este sentido los dichos extraídos por la Asistencia técnica son parciales y en forma alguna se condicen con la totalidad del testimonio vertido y la prueba valorada por el Magistrado para arribar a su pronunciamiento condenatorio. Ello, no hace más que demostrar un mero desacuerdo con la interpretación dada, pero que de modo alguno puede conmover la fuerza de convicción del mismo.

Tampoco resultan veraces las manifestaciones de la Defensa en cuanto afirma que el Magistrado en ningún momento citó en la sentencia y a fin de resolver la cuestión por ésta incoada, la declaración testimonial brindada en el debate por el preventor Bulacio. Adviértase que surge del decisorio en el apartado "segundo", b) Cuestiones Incidentales, 1) Excepción de falta de acción, a fs. 125 vta. el a quo, al momento de referirse a la forma en que fueron iniciados estos obrados sostuvo: "En orden a ello cabe precisar que los presentes actuados tuvieron inicio por la intervención del Ayudante Adrián Bruno Bulacio (fs. 1). Al prestar declaración, en la audiencia del pasado 26 de octubre del corriente año, el oficial explicó que siempre había seguido las precisas directivas que le impartiera la Fiscalía. Agregó que cuando observaba a una persona que a su criterio se encontraba ofreciendo servicios sexuales en la vía pública, hacía una filmación, a distancia, con el objeto de asegurar la prueba de lo advertido. Que luego de ello procedía a identificar al presunto contraventor, a requerir la presencia de testigos y a efectuar la consulta con la Fiscalía", y que: "...En definitiva se desprende con claridad que Bulacio observó la presencia de Mamani, en Constitución y Solís, como así también que, por su proceder, estimó que se encontraba ofreciendo servicios sexuales, en forma ostensib le, a los ocasionales conductores. Surge a su vez, en forma evidente, que fue por esa razón que procedió a obtener una filmación del accionar de Mamani y a detener, algo después, la marcha de un vehículo al que había abordado procediendo a su identificación como así también a la del chofer de ese coche. Fue entonces cuando el Ayudante Bulacio efectuó la consulta con el Jorge Antonio D' Alotta, entonces funcionario del Centro de Identificación y Aprehensiones, quién le ordenó labrar el acta de estilo cosa que cumplió." Surge inequívocamente del párrafo trascripto que el Magistrado tuvo por acreditado, a partir del testimonio brindado en el debate por el Oficial Bulacio, que una vez asegurada la prueba dicho oficial efectuó la consulta pertinente con la fiscalía en la persona del Jorge D' Alotta, funcionario en ese momento del Centro de Identificación y Aprehensión, quien le ordenó el labrado del acta correspondiente a fin de dar inicio a las actuaciones. En este aspecto, no se advierte que el accionar descripto hubiera transgredido la letra de la ley en cuanto exige -como requisito de procedibilidad de la acción- la decisión del Ministerio Fiscal. La norma citada, más allá de las posturas convergentes que existen sobre el particular, no exige la presencia física del Fiscal o de algún integrante de dicho Ministerio en el lugar de los hechos, sino que se limita a requerir la decisión o autorización del mismo para dar inicio a las actuaciones sin especificar el modo en que deberá hacerlo, por el contrario, si el Legislador así lo hubiera querido, lo habría establecido expresamente en el tipo contravencional.

Incluso, atento el gran ejido jurisdiccional que compone la Ciudad de Buenos Aires, la cantidad de casos que pudieran presentarse y la extensión del Causa Nº 418-00-CC/2005 horario en que se desarrollan los mismos, tornarían materialmente imposible cumplir con dicho supuesto, de momento que un mismo funcionario no podría tomar una declaración en los términos del art. 41, acudir a un debate o realizar un requerimiento de elevación a juicio si se encontrara abocado conjuntamente con las fuerzas de seguridad a la tarea de "prevención", la que por otra parte, excede de las funciones que le fueron acordadas constitucionalmente.

Asimismo, el accionar desplegado por el Oficial Bulacio en cuanto reunió la prueba conducente a sustentar lo que entendió se trataría de la comisión de una contravención, se encuentra ajustado normativamente a los arts. 16 y 36 de la L.P.C, los que establecen -en forma general para los tipos contravencionales y sin distinción alguna en cuanto a su aplicabilidad- la autoridad de prevención y el deber de asegurar la prueba y labrar un acta respectivamente. En este punto tampoco puede ser reprochado el accionar del Ayudante Bulacio, desde que no hizo más que cumplir con los deberes de funcionario público que le impusieran las normas.

No resulta a su vez acertada la afirmación del Ghirsfeld, en cuanto, una vez más, transcribe aisladamente un párrafo de la sentencia del Bartumeu Romero, el que reza: "El preventor Bulacio estimó que Mamani ofrecía sexo en forma ostensible, ...y que fue por esa razón que procedió a obtener una filmación", para luego concluir que: "a tenor de la reforma, es el Ministerio Público, quien debe determinar "prima facie" la ostensibilidad de la conducta". Analizando el mismo dentro del contenido del pronunciamiento, y más específicamente en el marco de la conclusión a la que arribara el Magistrado respecto de la totalidad del testimonio vertido por Bulacio, no puede más que colegirse que no se advierten errores deductivos que obsten a la convicción arribada por el judicante en cuanto concibe que la apreciación realizada por el testigo en ese aspecto, y que lo impulsara a actuar como lo hizo, tuvo que ver con el razonamiento que éste efectuara tendiente a comprobar la posible comisión de una contravención en virtud del deber que le compete como funcionario policial y a tenor de los artículos citados precedentemente; y no con una valoración de los elementos constitutivos del tipo contravencional en el caso concreto.

Por otra parte debe reseñarse, sin perjuicio del accionar lícito de la autoridad de prevención, que el Ministerio Público Fiscal, días previos al que se desarrollaron los hechos, había impartido instrucciones -mediante oficios de estilo- a las comisarías de la zona en virtud de las denuncias presentadas ante esa Fiscalía por los vecinos del lugar. Surge de esta manera en el decisorio: "..Ahora bien, en el caso concreto, es indudable que el Sr. Fiscal dio las instrucciones del caso al personal policial y que por ende también fueron oportunamente conocidas por el funcionario del Centro de Identificación y aprehensión que adoptó la decisión. Sobre el particular cabe recordar que durante la audiencia de debate el Ayudante Bulacio indicó, con toda firmeza, que había recibido instrucciones específicas de parte del Fiscal. A su vez, al rebatir la pretensión de la defensa, el Duacastella Arbizu, explicó que las mentadas instrucciones habían sido trasmitidas a través del envío de oficios de estilo a los Sres. Jefes de las Comisarías. Por último debe señalar que esta cuestión no fue puesta en duda por la defensa". (Fs. 125 vta./126).

Finalmente, corresponde en este punto dejar claro que el criterio seguido por esta Sala al momento de resolver en la causa N° 075-00-CC/2005 "Feito, Fernando Rubén S/ inf. Art. 71 CC- Apelación" no es el que pretende adjudicarle el Ghirsfeld, ni las circunstancias fácticas en que se desarrollaron los hechos allí investigados se ajustan a lo aquí esbozado por la Defensa en el sentido de que tal jurisprudencia sentó como requisito de procedibilidad de la acción la presencia física previa en el teatro de los sucesos de un representante del Ministerio Público Fiscal.

Lejos de ello de la lectura del precedente se advierte sin hesitación que en manera alguna se estipuló tal exigencia, indicándose simplemente en el fallo que el cuestionamiento de la defensa vinculado "a la no intervención del Ministerio Público Fiscal en el inicio del proceso" quedaba desechado a poco que se reparase en que de las constancias del legajo se desprendía que "la autoridad policial actuó en forma mancomunada con la Fiscalía" lo que dista sustancialmente de la invocación atribuída.

Formulada esta necesaria aclaración y retomando el hilo de la cuestión, las circunstancias apuntadas precedentemente son demostrativas de que la decisión del Magistrado en torno a este tópico resulta ajustada a derecho Causa Nº 418-00-CC/2005 3.2.- La falta de elementos probatorios como sustento de una sentencia de condena:

En este acápite, el impugnante expresa su disconformidad respecto del mérito otorgado por el Magistrado a la prueba producida en la audiencia de debate. En tal sentido adelantamos, que el pretendido agravio defensista se traduce una vez más en un mero desacuerdo con la valoración efectuada y con la conclusión a la que arribara el a quo.

En efecto, el recurrente ha proyectado su ataque sobre tres ejes que exponen la referida discrepancia: a) la declaración testimonial brindada por el Oficial Bulacio "en cuanto no recordaba el hecho, recién al ver la videofilmación pudo referirse al mismo, no pudiendo constituir su testimonio un elemento probatorio idóneo para sustentar una sentencia condenatoria"; b) la videofilmación "no demuestra que mi asistido hubiera hecho una oferta expresa de servicios sexuales, simplemente se registra su andar, su circulación, que lo hace entre los árboles"; c) el acta contravencional, "la mera confección del acta contravencional en los términos del art. 36 LPC, no es suficiente medio probatorio apto a los fines de dar cabal fundamento a una sentencia condenatoria, en materia contravencional" (Ver fs. 146).

Estas manifestaciones, apreciadas a la luz del correlativo desarrollo efectuado por el sentenciante, no logran conmoverlo ni mucho menos importan elaboraciones que, siguiendo el principio señalado en el considerando de este decisorio, merezcan ser tratadas por este Tribunal. En este sentido, y respecto al apartado a) puede desprenderse que la crítica realizada por el impugnante denota un desacuerdo con la apreciación y posterior convicción que se formara el sentenciante sobre el testimonio brindado por el oficial preventor en el debate.

Surge de la sentencia impugnada que el a quo -tal como lo expresa en su pronunciamiento (fs. 125 vta.)- construyó su convicción por sobre los dichos del testigo quien no sólo declaró en la audiencia de juicio sino que también reconoció en oportunidad de aquella, el acta circunstanciada que labrara en razón del procedimiento, el croquis realizado, como así también la filmación nombrada, es decir el aporte realizado por éste no se limitó ni se apoyó exclusivamente en la filmación antedicha. Debe observarse que tanto la declaración testimonial brindada por el preventor como la de los testigos Cristian Javier Julián y Hugo Orlando Arias fueron justipreciadas por el sentenciante no sólo en relación a su mera textualidad, sino en unidad con todas las circunstancias y manifestaciones que hacen al testigo en tanto fuente de prueba, como asimismo en armonía con el resto de la carga probatoria producida en la audiencia.

En lo que respecta al punto b), ya nos hemos pronunciado anteriormente, en cuanto a la ausencia de paridad de condiciones respecto del Juez de primera instancia, que obsta a la revisión de aquello que fácticamente no se presenció; esto es, las condiciones y la efectividad del ingreso en el ámbito de conocimiento del Magistrado, quien sí pudo apreciar en forma inmediata el material probatorio citado. Además de lo expuesto, debe considerarse que la videofilmación -en cuanto a su contenido- objeto de critica ahora por el Sr. Defensor, no fue materia de impugnación ni desconocimiento durante el transcurso de las audiencias de debate de los días 26 de octubre y 4 de noviembre de 2005 respectivamente, resultando aquél el ámbito propicio para realizar los descargos pertinentes.

El Magistrado ha establecido en forma precisa cuáles fueron las afirmaciones respecto de las que alcanzó certeza apodíctica y de qué fuentes probatorias las obtuvo; asimismo, qué elementos resultaron suficientes a la hora de arribar a un veredicto condenatorio en el presente caso, careciendo la conclusión alcanzada de defectos derivativos que habiliten su modificación por parte de esta Alzada. De este modo, tuvo por probado que en la fecha, hora, lugar -próximo al cruce entre las calles Constitución y Solís, sitio en el que existen numerosas viviendas familiares y un convento- indicados en la sentencia, el Sr. Mamani se encontraba ofreciendo, en forma ostensible, a los ocasionales conductores que pasaban por allí, sus servicios sexuales, afectando de ese modo el regular uso del espacio público a que otros individuos tenían derecho. Es en virtud de lo expuesto, que tampoco tendrá favorable acogida el pretendido agravio del Sr. Defensor en este punto, quedando sin sustento, en consecuencia, la aseveración que éste formulara en cuanto a que la mera confección del acta ci rcunstanciada no era un medio probatorio suficientemente apto para apoyar una condena, toda vez que, como se dijo, no fue ésta la única fuente de prueba en la que el Juzgador fundó su pronunciamiento.

3.3.- Los argumentos del Juez de la causa. Una arbitraria interpretación fáctica y normativa.

Causa Nº 418-00-CC/2005 El Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires sanciona en su artículo primero las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos.

Asimismo en su artículo 26 in fine establece que "no son punibles las conductas que no resultan significativas para ocasionar daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos protegidos." En atención a los principios previstos en el ordenamiento de fondo corresponde deslindar entonces en qué supuestos podría verse comprometido el uso del espacio público como bien jurídico protegido, a partir del ejercicio de la oferta y demanda de servicios sexuales que pueda desarrollarse en él. En este sentido, habrá que revisar de acuerdo al alcance impugnaticio dado por el Sr. Defensor, si en el caso concreto como argumenta el judicante -y con las limitaciones propias de la Alzada en cuanto a su imposibilidad de reexaminar los hechos y las pruebas producidas en el debate- el accionar desplegado por el Sr. Mamani ha lesionado en forma potencialmente cierta el bien jurídico que la norma intenta proteger.

El art. 81 del C.C, no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella oferta y demanda de servicios sexuales que se desarrolle en forma "ostensible" -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 mtrs respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la "prostitución", ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer.

Como se dijera al momento de resolver el planteo de inconstitucionalidad impetrado por el Sr. Defensor, el Legislador mediante la norma buscó proteger el uso libre e igual del espacio público por la totalidad de los individuos que en él conviven, es decir persiguió la salvaguarda de un bien jurídico colectivo que permita la convivencia en armonía de sus habitantes, y en función de ello, dictó normas a fin de reglamentar el ejercicio regular de los derechos en virtud de que los mismos por regla general no son absolutos ni ilimitados; quedando excluido, en consecuencia, cualquier uso abusivo o apropiatorio que se quiera hacer del espacio; el derecho cesa donde el abuso comienza.

El uso irregular del espacio público por unos, en desmedro del uso libre en igualdad de condiciones por otros, configura la lesividad exigida por el ordenamiento de fondo. El supuesto estaría dado, en atención a los parámetros establecidos por el tipo, cuando la conducta de oferta y demanda de sexo tenga lugar dentro de un espacio público no autorizado y de manera tal que la misma trascienda ostensiblemente la esfera privada de quien la despliega, provocando la restricción del libre goce de ese derecho por parte de los vecinos que habitan la zona, los escolares, ocasionales transeúntes, etc.

En el caso concreto, pese al clima lluvioso y al horario nocturno en que se desarrollaron los hechos, la conducta desplegada por Mamani resultó lesiva respecto de los ocasionales conductores y transeúntes que circulaban por el lugar, según puede desprenderse de la prueba reproducida en el debate, apreciada en forma inmediata por el a quo y valorada por éste en oportunidad de resolver en la presente causa. Asimismo, en su decisorio cita el testimonio brindado por el Sr. Cristian Javier Julián quien manifestara "que el día del suceso, al salir, de la casa de su novia, ubicada sobre Solís, entre Pavón y Constitución, había sido requerido como testigo de un procedimiento policial. Que en esas circunstancias pudo observar que había un automóvil parado y junto al mismo un hombre vestido con ropas de mujer y otra persona. Que al ser solicitada su colaboración el vehículo ya estaba allí detenido y las dos personas antes aludidas parados a su lado. Agregó que era común ver a travestis sobre la calle Constitución y que en la cuadra en la cual vive su novia existen varias casas de familia" (Fs. 130 vta.). A fs. 128, y respecto del acta circunstanciada el Juez de grado determina que: "De la misma se desprende que Mamani había sido observado en el cruce de Constitución y Solís mostrándose de modo ostensible con su cuerpo parcialmente desnudo a los conductores de los vehículos que circulaban por la zona". Y al momento de expedirse sobre las pruebas (materialidad de la acción y autoría), acápite tercero Causa Nº 418-00-CC/2005 afirma que: "...durante toda la filmación se puede apreciar la existencia de importante tránsito automotor por esa arteria. De igual manera, cabe destacar que se observó la existencia de dos peatones circulando por esa calle. Por último se lo ve llegando hacia la vereda derecha e inclinado sobre la ventanilla izquierda de un coche de color oscuro que se había detenido, en este caso sobre el carril derecho. Se puede observar que permanece en esa actitud durante un tiempo algo más prolongado que la vez anterior. En este tramo de la filmación en que se observa el paso de una moto y luego de una camioneta que lleva inserto un logo de Gesell" (fs. 130); circunstancias todas que fueran apreciadas por los sucriptos al acceder al contenido de la filmación cuya remisión fuera solicitada como medida para mejor proveer (Ver fs. 168).

Surge inequívocamente de la totalidad de la argumentación transcripta que el Magistrado fundó adecuadamente el requisito de lesividad exigido por la norma, no advirtiéndose -en este punto del decisorio- deficiencia lógica que indique que el razonamiento y la convicción a la que arribara, resulte válidamente cuestionable; por lo que encontrándose debidamente acreditada y fundada la exigencia típica, tampoco tendrá favorable acogida el agravio introducido por el Sr. Defensor en este sentido.

En virtud de lo expuesto y habiendo concluido el presente Acuerdo, el Tribunal, RESUELVE:

I- CONFIRMAR la sentencia obrante a fs. 124/132 en todo cuanto fuere materia de recurso, SIN COSTAS (art. 14 ley 12).

II- TENER PRESENTE la reserva de caso federal formulada por la defensa.

Tómese razón, notifíquese por Secretaría a la Sra. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvanse las presentes actuaciones al Juzgado de Primera Instancia interviniente, el que deberá practicar la restante notificación. Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.-.

Fdo: Marcela De Langhe, Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas