Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-10-14


2º Instancia. - Buenos Aires, octubre 14 de 2009.

El doctor Sergio Gustavo Fernández dice:

I. Que la sentencia de fs. 356/357 desestimó la demanda indemnizatoria promovida, por considerar que no se ha probado que el acto administrativo de adjudicación de una Agencia Oficial a un tercero (dentro de un determinado radio de cercanía de la que explotaba la accionante), constituyó el factor causal, determinante de las bajas recaudaciones obtenidas -extremo que a su vez motivó la rescisión del contrato de explotación por parte de la Lotería de Beneficencia Nacional-, lo cual asimismo priva de interés legitimo al planteo nulificatorio de la decisión adjudicatoria cuestionada; concluyéndose además que, en tanto la baja recaudación no tenia relación causal con la apertura de la nueva agencia sino con el gerenciamiento llevado a cabo por el explotador, la decisión rescisoria resulta legitima.

II. Que el fallo ha sido apelado por la parte actora a fs. 363, quien en su expresión de agravios de fs. 380/385 manifiesta que la primer sentenciante no advirtió la configuración de una causal de nulidad de la decisión obrante a fs. 44/45 del Expte. Nº 373.472/97, consistente en la ausencia del dictamen jurídico previo que exige el art. 7 inc. d) LPA, máxime cuando el acto ha afectado sus derechos subjetivos y legítimos intereses.

Señala que dicho recaudo, establecido como un procedimiento esencial, debió haber sido cumplido por parte de la dependencia que tenga a su cargo la función específica de asesoramiento jurídico en el área correspondiente, y que su omisión ha vulnerado su derecho al debido proceso legal constituyendo una causal autónoma de nulidad.

En segundo término se queja de las conclusiones extraídas por la Sra. Juez de la prueba pericial contable producida, en tanto la falta de datos o de elementos en el dictamen correspondiente es consecuencia de la conducta de la demandada quien se negó a exhibir sus respectivas constancias, registros y documentación, constituyendo tal proceder una grave presunción en contra de la contraria, que debe ser debidamente ponderada de conformidad con lo dispuesto por el art. 163 CPCC.

Expone que no basta que la demandada se limite a negar de que la nueva agencia abierta hubiere perjudicado la recaudación de la explotada por la parte actora, ya que debió colaborar con la producción probatoria a los fines de permitir la debida acreditación de los extremos pertinentes, encontrándose asimismo en las mejores condiciones para probar la realidad de los extremos controvertidos; de tal modo que por aplicación de los principios y consecuencias derivados de las cargas probatorias dinámicas, deben tenerse por acreditados los extremos correspondientes.

III. Que los agravios fueron contestados por la demandada a fs. 387/388, quien solicitó su desestimación; y a fs. 389 pasaron los autos para el dictado de sentencia.

IV. Que en cuanto a la primera queja corresponde dejar desde ya sentado que el cuestionamiento vertido respecto de la validez de la Disposición Nº 5/97 LNSE, recaída en el Expte. Nº 373.472/97 (v. fs. 46/47 del legajo de fotocopias que se encuentra reservado), y que aprobó por vía de excepción la habilitación del local sito en Av. Las Heras 2348 (Cap. Fed.), resulta manifiestamente extemporáneo y por ende ineficaz.

Ello así por cuanto de las constancias obrantes en los Exptes. LNSE Nros. 374.524/98 y 376.332/98, resulta con absoluta claridad que cuanto menos para los meses de septiembre y diciembre de 1998, la accionarte de autos se encontraba fehacientemente notificada de la habilitación del local de la calle Las Heras, dispuesta en los términos indicados en el parágrafo anterior (v. fs. 13/14 y 9/10 de los expedientes citados, respectivamente; asimismo manifestación del explícito conocimiento de la habilitación otorgada, que resulta de la presentación efectuada a fs. 32 del Expte. LNSE Nº 375070/97).

Considerando entonces que la interesada, quien se sentía perjudicada en sus legítimos intereses como concesionaria de una agencia ubicada a menos de 200m. de la habilitada, omitió deducir la impugnación del acto de alcance particular -(Disp. LNSE 5/97) de cuya emisión se hallaba fehacientemente notificada-, en los términos y oportunidad previstos en los arts. 23 y 25 LNPA, ha de concluirse en que consintió el mismo; de donde es también incuestionable que la demanda de autos comporta una tardía y por cierto ineficaz vía empleada para eludir las fatales consecuencias derivadas de la extinción de la posibilidad impugnatoria ya referida.

Cuanto se lleva dicho torna insustancial el tratamiento del agravio concerniente a la ausencia de dictamen jurídico previo al dictado de la ya citada Disp. LNSE 5/97, y consiguiente invalidez de dicho acto, desde que ello importaría tanto como reabrir el debate de una cuestión definitivamente precluída, por omisión de su planteo en tiempo oportuno, todo lo cual conduce a desestimar el agravio bajo tratamiento.

V. Que a los fines de dar tratamiento a la queja restante, centrada en los aspectos probatorios encaminados a demostrar el perjuicio experimentado a consecuencia de la habilitación de una agencia a menos de 200 m de su local, y todo ello a los efectos de justificar los extremos determinantes de la ilegitimidad de la Resolución Nº 263/99 (del 20.7.99) que revocó el permiso de Lotería que le había sido adjudicado, corresponde formular las siguientes precisiones.

De un lado es imprescindible recordar que la relación jurídica que uniera a la aquí actora con Lotería Nacional S.E. se encuentra regida por el Reglamento para la Adjudicación y Explotación de Permisos Precarios y Agencias Oficiales de Juego -que es la norma específica aplicable en la materia- y por el respectivo contrato de agente oficial. Y del mero análisis literal del citado reglamento se observa que éste contempla relaciones de especial sujeción de los agentes ofíciales respecto de Lotería Nacional S.E. como, asimismo, el reconocimiento de un conjunto de prerrogativas a favor de ésta (conf. esta Sala, fallo del 10.5.07 "Mancina Paula Rosana c/ Lotería Nacional SE -Resol. 263/99 s/Daños y Perjuicios").

Siendo ello así, y valorando además que cuando como aquí ocurre, el tenor literal de la resolución sancionatoria o revocatoria (Resol. LNSE Nº 263/99) es suficiente para fundar debidamente la medida establecida, que por lo demás, se sustenta de manera explicita en la mencionada reglamentación así como en los propios términos del contrato individual celebrado con el agenciero (en el caso, Contrato de Agente Oficial suscripto con la aquí actora con fecha 3.2.94; esp. Cláusula NOVENA "Recaudaciones Mínimas"), resulta incuestionable que en el supuesto aquí analizado, la decisión satisface los requisitos de causa y motivación estipulados en el art. 7, incisos b) y e) LPA, lo que la coloca al margen de todo reproche.

Es que, aparte de que la resolución revocatoria de la Lotería Nacional Nº 263/99 citada, no contiene antecedentes de hecho inexactos, ella no es susceptible de generar situación de ilicitud toda vez que no produjo una lesión antijurídica en la esfera patrimonial de la aquí actora, ya que ésta no desconoció que haya incumplido lo dispuesto por la resolución de la Lotería Nacional Nº 280/97 (concerniente a los montos mínimos promedio mensuales de recaudación por sorteo que deben alcanzar todos los Agentes Oficiales en el juego "La Quiniela"), que es -en definitiva- la razón en virtud de la cual dicho ente revocó el permiso en cuestión.

Y desde otra perspectiva, aún cuando se pretendiera vincular -como lo hace la apelante- la disminución de las recaudaciones con la apertura de una agencia a menos de 200m. de su propio local, ello es en el caso carente de relevancia para justificar la impugnación lanzada en orden a la validez de la decisión revocatoria que se viene analizando.

Como principio general se debe tener en cuenta que el mayor o menor acierto o error, mérito o conveniencia de la solución adoptada por la autoridad administrativa (dicho esto con particular referencia al acto de habilitación de la agencia de la Av. Las Heras; Disp. LNSE 5/97), constituyen puntos sobre los que no cabe al Poder Judicial pronunciarse, en la medida en que el ejercicio de esas facultades discrecionales no se compruebe como irrazonable, inicuo o arbitrario (C.S.J.N. Fallos: 316:2044; esta Cámara, Sala II, fallo del 17.4.08 "Madariaga de Rubio, María Teresa c/Lotería Nacional SE s/proceso de conocimiento").

Y como consecuencia de ello, en el caso particular, ha de señalarse que no procede el reclamo articulado por la aquí actora -ex agente oficial de Lotería Nacional SE- para hacer valer las consecuencias de la decisión que autorizó la apertura de un local que se encuentra a menos de cien (100) metros del suyo, porque del art. 22 del Reglamento para la Adjudicación y Explotación de Permisos Precarios y Agencias Oficiales de Juego, se desprende la facultad exclusiva de Lotería Nacional de juzgar lo relativo a las habilitaciones en base a criterios de oportunidad, mérito y conveniencia, debiendo precisarse que la distancia que debe mediar entre dos agencias es aproximada, lo que denota la atribución de un margen de discrecionalidad en la decisión del organismo (conf. esta Cámara, Sala II, fallo del 17.4.08 cit.).

Con ajuste a los desarrollos precedentes, y aún colocándome en la posición mas favorable al reclamante, no puedo sino concluir en que la decisión de apertura de otra agencia (al margen de que resulta -a esta altura y en razón de los fundamentos expuestos en los considerandos precedentes- insusceptible de revisión en orden a su validez), en modo alguno comporta de manera forzosa un título indemnizatorio, pues para ello es presupuesto obligado la violación de la esfera de intereses sustanciales del administrado, situación que resulta excluida en aquellos supuestos como el aquí configurado, en el cual el destinatario del acto administrativo presuntamente ilegítimo ha procedido, a su vez, con infracción al ordenamiento jurídico (esta Sala fallo del 10.5.07 cit.).

En consecuencia, al haberse quebrado el nexo causal necesario a los fines de imputar los eventuales daños a la aquí demandada -ello en razón de que la actora infringió lo dispuesto en la resolución Lotería Nacional Nº 280/97, que era el presupuesto de hecho habilitante para que el ente ejerciera la potestad revocatoria contemplada en el Reglamento para la Adjudicación y Explotación de Permisos Precarios y Agencias Oficiales de Juego-, la pretensión resarcitoria deviene improcedente (art. 1111 del Código Civil; conf. esta Sala fallo del 10.5.07 cit.), lo que torna inatendibles los agravios formulados por la recurrente.

Por todo lo cual y si mi voto es compartido, corresponderá desechar la apelación y confirmar el decisorio en crisis, imponiéndose las costas de esta instancia a la recurrente, por no existir mérito para el apartamiento del principio objetivo de la derrota establecido en el art. 68 CPCC.

Los Dres. Jorge Esteban Argento y Carlos Manuel Grecco adhieren al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede se resuelve: I. Rechazar los agravios formulados por la parte actora y confirmar la sentencia de fs. 356/357. Costas de Alzada a la apelante.

Regulados que se encuentren los honorarios por la actuación cumplida en primera instancia, se fijarán los de Alzada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. -Jorge Esteban Argento. -Carlos Manuel Grecco. -Sergio Gustavo Fernández.