Tribunal: CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2002-09-10


SENTENCIA DEFINITIVA Nro. 91.364 CAUSA Nro. 35393/2001 En la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de septiembre de 2002, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos: "DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN c/ ESTADO NACIONAL - PODER EJECUTIVO NACIONAL s/ AMPAROS Y SUMARÍSIMOS"; se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS RENE HERRERO DIJO:

I) - Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de fs. 91/3, por la que la Sra. juez a quo rechazó la acción de amparo interpuesta, imponiendo las costas en el orden causado.

Para así decidir, la magistrada interpretó que el accionante no se halla legitimado en esta causa , y que los efectos ■erga omnes■ de la acción intentada, impedirían el ejercicio particular del propio interés personal y directo de las causas de quienes, sintiéndose afectados, han ejercido su derecho de accionar.

La sentenciante aplica la doctrina "Frías Molina" del Alto Tribunal para declarar la "absolutio ab instantia" en perjuicio del actor, antecedente romano de la moderna excepción de falta de legitimación para obrar. Recuérdese que en el antiguo procedimiento romano para tener derecho a la sentencia ("condenatio" o "absolutio ab actione", según el caso) se requería la "litiscontestatio", sin la cual no se consideraba regularmente constituida la relación procesal ("ad constituendum iuditium").

Conforme a esta doctrina del Alto Tribunal, la a quo considera que el derecho presuntamente afectado por la quita legal afecta el derecho subjetivo de cada jubilado al cobro integro del haber, por lo que ■concluye- jamás "podría admitirse la legitimación en el caso del Defensor del Pueblo, en el que millares de afectados han ejercido su derecho de accionar y a los que la presente acción ■cuyos efectos resultarían "erga omnes"- impedirían el ejercicio en particular de su propio interés personal y directo en cada causa" (v. fs. 93).

Señala también la judicante ■con cita del Profesor Barra- que el constituyente se refiere a los derechos de incidencia colectiva en relación al agravio expansivo y no a la cantidad de titulares del derecho; es decir, derechos cuya conculcacion incide sobre lo colectivo, aunque haya un solo perjudicado directo (derechos al medio ambiente, libertad, dignidad humana, moralidad, etc.).

El quejoso estima equivocada la aplicación de la mencionada doctrina del Alto Tribunal. Señala que la a-quo "no entiende ni analiza lo que es un derecho de incidencia colectiva"; pues si su argumento fuera cierto, le resultaría muy fácil a cualquier empresa prestadora de servicios públicos o al propio Estado demandado vedar la intervención del Defensor del Pueblo de la Nación con solo "fabricar" o inventar un juicio.

No tiene sentido para el recurrente afirmar que el efecto erga omnes de la eventual sentencia que se pronuncie, veda el ejercicio individual del derecho de los particulares afectados; precisamente porque éste es el sentido de la protección que instituye la Constitución Nacional a favor de quienes por múltiples razones no pueden acceder a la justicia, como es el caso de los jubilados y pensionados que por razones de edad, imposibilidad de afrontar costos o simplemente por desconocimiento, no se hallan en condiciones de defender sus derechos ante la justicia.

Sostiene el quejoso que el Defensor del Pueblo tiene legitimación representativa por mandato de la Constitución, de modo que no se analiza ni se piensa en el vínculo obligacional que debe portar quien deduce un reclamo ante la justicia, sino, antes que nada, en la importancia de los valores que defiende.

Aclara, asimismo, que el interés que moviliza su pretensión no es personal, porque la función que le reconoció el constituyente es preventiva y sancionatoria de las conductas negligentes o imprudentes que afectan al ciudadano. Como ejemplo de ello, cita el caso de una intoxicación masiva por venta de alimentos en mal estado. El Defensor del Pueblo ■aclara- reclamaría por la afectación de los derechos del consumidor y la salud, mientras que el afectado podrá reclamar por los daños y perjuicios sufridos.

Ahora bien, Eduardo Mondino, Defensor del Pueblo de la Nación, promueve acción de amparo (CN art. 43) contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) planteando la inconstitucionalidad del art. 34, párrafo cuarto, de la ley 24.156, conforme la sustitución y, por ende, la modificación dispuesta por el art. 10 de la ley 25.453, en cuanto dispone que "si los recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes para atender a la totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se reducirán proporcionalmente, entre otros rubros, las asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones, así como aquellas transferencias que los organismos y entidades receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos". Solicita que de hacerse lugar al amparo, se condene al demandado a restituir al colectivo afectado los importes que hubieran dejado de percibir como consecuencia de la aplicación de las disposiciones impugnadas.

Arguye que la presente acción tiene por objeto proteger los derechos de incidencia colectiva de todos aquellos afectados por la reducción de las asignaciones familiares y las jubilaciones y pensiones según lo dispuesto por la ley 25.453.

Destaca el accionante que los derechos de incidencia colectiva no se agotan con la protección del medio ambiente, discriminados, usuarios y consumidores, sino que hay una cuarta categoría de orden general que es aquella que se configura cuando toda la comunidad o alguno de los sectores que la integran se identifican, en términos de la titularidad de derechos, en cabeza de cada uno de sus integrantes.

Luego de formular diversas consideraciones vinculadas a la naturaleza y función del órgano que representa, como a la naturaleza y alcance de los derechos cuya defensa la Constitución le ha encomendado, el actor señala que la ley que impugna, no sólo desconoce la garantía constitucional de la movilidad de los haberes previsionales, sino que ha dispuesto reducciones que no vienen más que a detraer de los bolsillos de los jubilados y pensionados (bastante disminuidos por cierto) sumas dinerarias que la propia ley no ha determinado, pues, no sólo no ha fijado su quantum, sino tampoco su límite temporal.

No ignora el quejoso las razones de emergencia que obligan a adoptar medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, pero como lo dispuso la Corte en el caso "Peralta", ello es a condición de que no se frustren ni supriman las garantías que protegen los derechos patrimoniales.

La norma impugnada ■insiste el quejoso- lo que pretende es justamente aniquilar el contenido de la obligación que le compete al Estado Nacional de pagar las asignaciones familiares y las jubilaciones y pensiones.

Recuerda el actor que el Alto Tribunal en el caso "Guida Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional" (Sent. Del 02/06/2000), legitimó la quita salarial dispuesta por el decreto 290/95 precisamente porque "no se habían ordenado reducciones respecto de las asignaciones familiares, así como tampoco respecto de jubilaciones y pensiones y, además, en razón de que la norma que ordenaba reducciones fijó porcentuales y el límite temporal de su vigencia" (v. fs. 18). La ley 25.453, por el contrario, dispone reducciones que quedan libradas a circunstancias aleatorias y discrecionales, como la recaudación fiscal y el nivel del gasto público.

II) - Pues bien, como surge de las constancias de autos, la quaestio iuris se centra en la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación para accionar en defensa de los derechos de incidencia colectiva que afirma vulnerados por las normas que tacha.

¿Revisten incidencia colectiva los derechos afectados por la quita legal? A primera vista parecería que la respuesta debiera ser negativa a la luz de lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Frías Molina, Nélida Nieves c/Instituto Nacional de Previsión Social s/reajuste por movilidad" (sentencia del 12/09/96), en la que rechazó la presentación del Defensor del Pueblo de la Nación por considerar que este funcionario "carece de competencia para formular exhortaciones al tribunal sobre causas en trámite".

Sin embargo, a poco que se repare en la sustancial diferencia de objeto y de materia que existe entre la causa "Frías Molina" y la presente, fuerza concluir que la pretensión recursiva del actor debe tener acogida favorable, sin perjuicio de la crítica que mereció ■a mi juicio fundadamente- aquella contundente decisión del Alto Tribunal (v. Humberto Quiroga Lavié, El Defensor del Pueblo ante los estrados de la Justicia, LL, Sec. Doctrina, T.1995-D. pág. 1059; id. Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Ed. EDIAR, T. III, pág. 329).

El art. 43 de la Constitución Nacional reconoce legitimación "ope legis" al Defensor del Pueblo de la Nación para interponer la pretensión de amparo en salvaguarda de los derechos de incidencia colectiva "en general", en forma concurrente con el "afectado" o las "asociaciones que propendan a esos fines", según el caso.

Del citado texto constitucional infiere el Dr. Agustín Gordillo que el propio afectado puede actuar en un doble carácter, defendiendo tanto su propio derecho subjetivo como el derecho de incidencia colectiva (casos: "Fernández Raúl c/Poder Ejecutivo Nacional", CNCont. Adm. Fed. Sala IV, LL, 1995-E-535; "Schroder, Juan c/Estado Nacional ■Secretaría de Recursos Naturales", íd. Sala III, LL. 1994-E-449; "Labatón, Ester Adriana c/Estado Nacional ■Poder Judicial de la Nación- s/amparo", íd. Sala V, Sentencia del 25/09/96, etc.).

Señala también este autor que en supuestos en que el afectado fuere renuente a defender sus derechos subjetivos o no tuviese los medios suficientes para hacerlo, e interesa al orden jurídico que la lesión a determinadas circunstancias jurídicas individuales no quede sin corrección (lo que las transforma entonces en generales o colectivas), la citada norma también le reconoce legitimación para obrar a las asociaciones de usuarios y al Defensor del Pueblo de la Nación (v. Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T. 2, La defensa del usuario y del administrado, 3ra. Ed., Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1998, pág 21 y 22).

Entonces, el problema no radica en determinar el carácter "excluyente" o "concurrente" que ostenta la legitimación constitucional del Defensor del Pueblo de la Nación ■porque ya la Constitución dispuso que es "concurrente"- sino en establecer si el derecho que procura amparar el actor es de incidencia colectiva "en general" ■como lo exige la Constitución Nacional- o simplemente se trata de un derecho subjetivo o interés legítimo individual, sin repercusión social, colectiva o grupal.

Si la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación dependiese de que ningún afectado en particular estuviese legitimado (como lo entiende la Corte en el considerando 5° del caso "Frías Molina"), es de presumir que el formidable clípeo institucional que montó el constituyente en defensa de los derechos colectivos quede reducido a un rimero de palabras vacías de contenido y carentes de eficacia jurídica.

Es por ello que no coincido con el Dr. Rodolfo C. Barra cuando señala ■luego de destacar que "la clave del pensamiento de la Corte se encuentra en la frase: ".. habida cuenta de las particularidades de cada una de las pretensiones formuladas por los beneficiarios..."- lo siguiente: "Si todos los agraviados son ´afectados´ (siquiera por la inminencia del agravio) todos ellos pueden accionar y por lo tanto no es el caso contemplado por la norma constitucional citada. Si, junto con la ligazón existe por lo menos un ´incidido´ por el agravio que no se encuentra ´afectado´ y por lo tanto no está legitimado, se aplicará la disposición del art. 43 y quedará habilitada la legitimación del Defensor y de la asociación de protección, de oficio o a petición de aquel incidido no legitimado." (v. Rodolfo C. Barra, Los derechos de incidencia colectiva en la primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia, comentario al fallo "Frias Molina, Nélida Nieves", ED, t. 169, pág. 437/8).

Tengo para mí que la distinción que formula el citado administrativista no surge del texto constitucional ■con el debido respeto académico que me merece su opinión- ni el razonamiento que conduce a la misma sigue un orden lógico adecuado a las exigencias del discurso ("ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus").

Entiendo ■por el contrario- que la distinción debe formularse ■no sobre los reales o potenciales legitimados que la Constitución ya ha nominado expresamente, como quedó dicho- sino sobre las distintas especies de derechos que operan en cada caso y que sólo los que revisten incidencia colectiva están en condiciones de legitimar la actuación del Defensor del Pueblo de la Nación.

Pues bien, en la tarea de indagar la existencia de este derecho, anticipo que el criterio que presidirá la faena tendrá análogo alcance que el que aplicó la Sala en el precedente "Carrió, Elisa y otros c/Poder Ejecutivo Nacional ■Dto. 1306/2000 s/incidente" (Expte. N°20.758/2001, Sent. Int. n°51951, de fecha 31/05/2001; publicado L.L. T. 2001-F-94, con nota de Andrés Gil Domínguez: "La legitimación procesal de los legisladores: una brisa renovadora que proviene de una jurisdicción constitucional activa y comprometida"), en el entendimiento que: "El ensanchamiento de la legitimación procesal es una consecuencia natural de la modernización del derecho y, ciertamente, de la vigencia autoaplicativa de los tratados sobre derechos humanos concluidos con otras naciones u organizaciones internacionales, los cuales reconocen el libre acceso a la jurisdicción como condición necesaria para el efectivo goce y ejercicio de los derechos que consagran".

Ahora bien, y como se señaló más arriba, la pretensión del Defensor del Pueblo de la Nación tiene por objeto proteger los derechos de incidencia colectiva de todos aquellos afectados por la reducción de las asignaciones familiares y jubilaciones y pensiones dispuesta por la ley 25.453.

La pregunta que hay que formular ■como se señalara recién- sigue sin respuesta: ¿El acto legislativo impugnado afecta derechos de incidencia colectiva o simples derechos subjetivos de particulares? Si el Defensor del Pueblo de la Nación tiene legitimación indiscutida para impugnar un acto u omisión de autoridad pública o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta "derechos de incidencia colectiva de carácter patrimonial (por ejemplo, cuando de tales actos se derivan injustificados aumentos de tarifas en los servicios públicos, impuestos, precios de los combustibles, aportes a las entidades de medicina prepaga, etc.), no se explica que se le niegue la misma legitimación para obrar cuando dichos actos -manifiestamente ilegales o arbitrarios- afectan derechos sociales que inciden de manera directa sobre un sector importante de la sociedad en el que ■al igual que en los supuestos señalados- cada uno de sus componentes ■es decir, jubilados, pensionados y beneficiarios de asignaciones familiares- podría accionar "iure propio" como "afectado directo" con solo proponérselo.

Las viejas categorías ■señala el Profesor Gordillo- han perdido fuerza ante la creación superadora del texto constitucional (es decir, interés simple, legítimo, intereses difusos, etc.), que al autorizar expresamente la defensa judicial del derecho de incidencia colectiva comprende eficazmente tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos. Se puede pues defender simultáneamente tanto el derecho subjetivo como el derecho de incidencia colectiva, y la sentencia tendrá efectos individuales en los demás casos iguales al que motivó la acción - "Labatón", "Viceconte", etc.- (v. su ob. cit. pág. 21).

El profesor Quiroga Lavié dice muy bien que lo colectivo se configura tanto por el objeto único e indivisible materia de la prestación, o del bien objeto del goce (caso del medio ambiente), como por el acto único, administrativo o no, generador de perjuicios individualizables y divisibles sufridos por sus respectivos titulares (v.Humberto Quiroga Lavié, El amparo colectivo, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 132).

Si la norma del art. 10 de la ley 25.453 dispone una quita del 13% sobre los haberes previsionales y asignaciones familiares de un sector importante de la sociedad: ¿Cómo puede afirmarse que los derechos en que se funda el amparista no revisten incidencia colectiva? No se diga de nuevo que el afectado es el único que tiene legitimación para obrar en procura de la tutela de "su" derecho subjetivo conculcado y no el Defensor del Pueblo de la Nación.

Bidart Campos respondería a esta objeción señalando que la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación no inhibe ni margina la que también incumbe a la parte que ■en virtud del art. 43- dispone de su propia legitimación subjetiva, "por lo que a la del Defensor del Pueblo, a la del afectado o de la víctima, y a la de las asociaciones, las damos por compartidas y no por excluyentes recíprocamente". Es que para el citado maestro del Derecho Constitucional argentino: "Por su legitimación procesal, el Defensor del Pueblo está en condiciones de facilitar el acceso a la justicia de muchas personas que, por diversidad de causas (falta de recursos, desinterés, ignorancia, apatía, etc), nunca promoverían un proceso judicial (v. Germán Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. III, Ed. EDIAR, 1997, pág. 427/8; íb. María A. Gelli, ■Constitución de la Nación Argentina Comentada■, Buenos Aires, 2001, ps. 578/9).

Cuando las empresas prestatarias de servicios públicos, entes reguladores o el propio Estado Nacional lesionan derechos de los usuarios mediante actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegales, cabe el mismo reproche constitucional que cuando el Estado Nacional en forma irrazonable e ilegal disminuye los haberes previsionales y las asignaciones familiares de sus beneficiarios ■las empresas "aumentan" las tarifas afectando el derecho de propiedad de los usuarios; el Estado "rebaja" las prestaciones afectando el derecho de propiedad de los jubilados).

En ambos supuestos ■ciertamente- sólo varían los componentes de una relación jurídica cuyo entramado permanece inmutable.

No puede dudarse, entonces, que los agravios que ocasiona la quita legal reviste ■como señala el Profesor Barra- naturaleza "expansiva", ya que "incide" de manera directa sobre los haberes del colectivo de jubilados, pensionados y titulares de asignaciones familiares alcanzados por la misma, en abierta contradicción ■por otra parte- con la garantía de la "movilidad" que consagra el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional (pues la rebaja sólo comprende al sector que sobrepasa el piso establecido "ad libitum" por el poder administrador, afectando el nivel de vida de las personas que lo integran y el principio de proporcionalidad del haber).

De ello se deriva -en un primer análisis- que el Defensor del Pueblo de la Nación está constitucionalmente legitimado en esta causa para interponer esta pretensión de amparo contra el Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 10, 14 y 15 de la ley 25.453, en salvaguardia de los derechos de incidencia colectiva afectados por las mismas (CN, art. 43, párr. 2do.) III) - En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 25.453 (reducción del 13% de los haberes de un sector de jubilados y pensionado del sistema nacional de previsión), en los autos "Premio, Reynaldo Osmar c/ANSeS s/amparos y sumarísimos" (Sentencia N°88102 del 29/04/02), esta Sala mediante el voto individual de sus integrantes y coincidiendo en la solución de fondo, declaró la inconstitucionalidad de la referida norma legal, ordenó la suspensión inmediata de la quita y la devolución de lo retenido a su titular, con costas al Estado Nacional, por lo que - brevitatis causae- me remito a los fundamentos allí expresados, haciéndole saber a las partes que las copias de los citados precedentes se hallan a su disposición en Mesa de Entradas del Tribunal.

La convicción en la apuntada vulneración constitucional del dispositivo del art. 10 de la ley 25,453 se ve acrecentada en la medida en que la tacha ha sido expresamente receptada por la Corte Suprema de Justicia en autos "Tobar, Leónidas", sentencia del 22 de agosto de 2002 (v. "La Ley", Suplemento Especial del 27 de agosto de 2002, p. 1).

Si bien es cierto que el Alto Tribunal abordó centralmente la temática de la incidencia del recorte del 13% desde el campo del contrato de empleo público, no menos lo es el hecho de que los argumentos esgrimidos por la mayoría para llegar a la descalificación constitucional del mismo se basan en la falta de límites temporales y materiales del mecanismo estructurado por el art. 10 del cuerpo legal ya citado (cfr., cons. 13, 15 y cc. del voto mayoritario), razonamiento que abarca por igual a trabajadores estatales y a jubilados.

Al quedar saldada esta discusión en sede del más Alto Tribunal, sobresale una ilegalidad constitucional del precepto que influye decisivamente en los legitimados activos para su cuestionamiento. Si la disposición deviene repugnante por razones constitucionales generales, no se advierte el motivo ■como lo señalé recién- por el cual se niega a un funcionario una legitimación que la Constitución Nacional expresamente reconoce en dos normas (art. 43, segundo párr. y art. 86).

Es en este sentido que cabe hacer la distinción respecto de derechos patrimoniales a la que me referí más arriba. Aquí está mucho más en juego ■en virtud del citado pronunciamiento del Alto Tribunal- la famosa "incidencia colectiva" que requiere la Carta Magna. Tal como ha afirmado la doctrina: "obviamente, el derecho al reajuste o a la primera liquidación es una situación existencial particularizada que habrá que dilucidar a la luz de las evidencias colectadas en cada expediente. Empero, el derecho al cobro del reajuste o al cobro de la primera liquidación tiene efectos cancelatorios, negatorios o frustratorios de incidencia colectiva que ameritan ser explotados al abrigo de la normativa constitucional vigente" (cf. Walter F. Carnota, "El amparo colectivo previsional", D.T. 1995-B-2148).

Esta paridad de sufrimiento (en el caso, recorte uniforme de 13% para el colectivo de jubilados que gane más de $500), hace que una situación patrimonial adquiera un claro perfil de "incidencia colectiva", tornándose por ello ■reitero una vez más- inaplicables las consideraciones vertidas en la causa "Frías Molina" que sirviera de sustento al pronunciamiento de grado.

Es que carecería de todo sentido hermenéutico que el derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya legitimado colectivamente a diversas organizaciones no gubernamentales (vg. ""Asociación Benghalenis ", sentencia del 1º de junio de 2000; "Mignone, Emilio Fermín", sentencia del 9 de abril de 2002, etc.), para venir ahora a desconocérsela nada más ni nada menos que al Defensor del Pueblo de la Nación.

IV) - El citado órgano extrapoder también impugna el art. 14 de la ley 25.453: "en cuanto dispone que los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias". Alega el recurrente que su parte se propone solicitar medidas cautelares en estos obrados, para lo cual es necesario que el tribunal declare la inconstitucionalidad del art. 195, párrafo tercero, del C.P.C.C.N. (v. fs.22 vta. "in fine").

Entiendo que también debe declararse inconstitucional la citada norma legal, en cuanto sustitutiva del texto del art. 195 del C.P.C.C.N.

El párrafo tercero incorporado al art. 195 del CPCCN -como se dijo recién- dispone lo siguiente: ■Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias■.

Con esta nueva redacción, se cercena la posibilidad de obtener un pronunciamiento concreto que, dentro del marco de otro proceso, y sin constituir un fin en sí mismo (pues la petición cautelar es sólo un accesorio de la pretensión principal, un instrumento de protección del derecho que ha de declararse en la sentencia definitiva) asegure la eficacia práctica de la decisión final que oportunamente se adopte, tendiente a resguardar los derechos del peticionario de las consecuencias dañosas que la lentitud del proceso u otro factor exógeno le pueda irrogar (cf. Axel Bremberg ■La tutela cautelar en el proceso. Su fundamentación jurídica■, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año 6, vol. 6, n° 11, pp. 143 a 160).

Ya Piero Calamandrei señalaba que la finalidad sustancial de la protección cautelar es la seriedad y eficacia de la acción de la justicia, pues las dos exigencias frecuentemente opuestas en ese actuar (la celeridad y la ponderación) tienden a ser conciliadas a través de este tipo de medidas, porque entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien, pero tarde, se procura, ante todo, hacerlas pronto dejando el problema del bien y del mal (de la justicia intrínseca de la decisión) para más tarde, una vez efectuada la necesaria ponderación (ver su ■Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares■, El Foro -serie Clásicos del Proceso Civil- B.A., 1996). .

La protección cautelar así otorgada, no es más que la materialización de la garantía de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos (CN, art. 18), acordada a quien con verosimilitud de su pretensión y previa y adecuada contracautela, acredita que el tiempo que transcurra durante la sustanciación del proceso ■o el daño irreparable que la insatisfacción del mismo le pudiera generar- podría convertir a la sentencia definitiva en ineficaz o de cumplimiento imposible.

Además, la prohibición establecida por el art. 14 de la ley 25.453 vulnera el principio de división de poderes, la exclusividad del ejercicio de la actividad jurisdiccional atribuida a este Poder del Estado (C.N., arts. 1° y 109; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 29), y la garantía de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos, amparada por los arts. 18 de nuestra Carta Magna y 25 de la citada Convención.

Ahora bien, al momento en que se dicta esta sentencia rige en la República la ley 25.587 (B.O. 26/04/2002) que, en lo sustancial, mantiene la importante restricción del art. 14 de la ley 25.453 que agravia a los actores; deroga el art. 195 ■bis■ sancionado por la ley 25.561 (recurso directo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación contra las decisiones cautelares y efecto suspensivo del mismo), (B.O. 07/01/2002), e introduce nuevas rectificaciones ■algunas estructurales- al esquema del proveimiento cautelar clásico, a saber: a) autoriza la medida cautelar de prohibición de innovar del art. 230 del C.P.C.C.N. ■hasta ese momento vedada por el art. 14 de la ley 25.453 contra el Estado- en los procesos de cualquier naturaleza en que se demande a este último [■] en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectadas por las disposiciones de la ley 25.561 -que declaró la emergencia ■social■ en la República- y sus reglamentarias y complementarias; b) dispone que en ningún caso la medida cautelar podrá tener ■idéntico objeto■ que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final de la causa, ni consistir en la entrega, bajo ningún título, al peticionario de los bienes objeto de la cautela; c) exceptúa de la disposición anterior aquellos casos en que se pruebe que existan razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud, o la integridad física de la persona, o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) o más años de edad; d) y finalmente establece que las citadas disposiciones son de orden público, se aplican a las causas en trámite y alcanzan a todas las medidas cautelares que se encuentren pendientes de ejecución, cualquiera fuere la fecha de la orden judicial.

Nadie puede dudar que el despacho cautelar constituye uno de los modos en que se despliega el derecho a la tutela judicial efectiva. Inhibir esta facultad a los jueces representa tanto como prohibir al Congreso que sancione una determinada ley, o al Poder Ejecutivo que promulgue un determinado decreto. Probablemente por ello Bidart Campos haya señalado en forma tan contundente que: ■Con ley, sin ley, o contra la ley, los jueces tienen obligación constitucional de disponer cuanta medida cautelar haga falta en un proceso, según sea la situación y la pretensión del caso■ (en su: La prohibición de las medidas cautelares es inconstitucional, La Ley, ■Columna de Opinión■, martes 28/08/01, Año LXV Nº163).

La veda que contiene la norma del art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no puede entorpecer la facultad de un juez de la seguridad social de disponer una medida cautelar cuando la suerte de un derecho de contenido alimentario ■y obviamente la suerte de su titular- esté ligada a la oportunidad de la decisión jurisdiccional, y la demora en el trámite del proceso (■periculum in mora■), o el peligro cierto que importa para el titular su insatisfacción (■periculum in damni■), representan una clara amenaza a la integridad de su derecho verosímil, probable o cierto.

Menos aún puede tolerarse esta afectación, cuando, como en el caso, la veda tiene visos de permanencia y comprende a casi la totalidad de los casos justiciables de este fuero.

Párrafo aparte merece -a mi modesto entender- la enigmática prohibición de ordenar medidas cautelares con idéntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final de la causa, ni consistir en la entrega al peticionario, bajo ningún título, de los bienes objeto de la cautela (Ley 25.587, art. 1º, párr. 2º).

En absoluta soledad he sostenido la tesis que la petición cautelar jamás puede tener idéntico objeto que la pretensión principal o de mérito (v. Luis René Herrero, ■Decisiones oportunas sobre pretensiones urgentes■, publicado en El Derecho, Suplemento ■Temas Procesales■, Director Dr. Germán J. Bidart Campos, 30/11/95, pág. 42 y sgte. y ■El amparo del art, 43 de la Constitución Nacional: ¿Amparo nuevo o Amparo reciclado?■, J.A. del 03/12/95, pág. 12). La doctrina en general, a partir de la aceptación de esta falsa premisa (posibilidad de que se confundan los objetos), coloca el centro de gravedad de esta ■quaestio iuris■ sólo en la volición del juez de la causa, quien no debería trepidar en tomar la decisión interinal de mérito ni bien se lo exija ■según Berizonce- ■la especial naturaleza del derecho material de la relación sustancial y su liquidez ■fuerte probabilidad- ante la inminencia de un peligro grave e irreparable que amenace la frustración misma de la tutela perseguida, por la sola prolongación del estado de insatisfacción originaria■ (v. Roberto O. Berizonce, ■Tutela anticipada y definitoria■, J.A., 30/10/96, pág. 3). Y en línea con este punto de vista, el destacado procesalista bonaerense señala que esta tutela diferenciada ■ensalza la figura del juez■ frente a ciertos intereses necesitados de una protección urgente (op. cit.).

El honesto afán de la doctrina por escrutar nuevos caminos, descubrir nuevos rumbos en procura de amplificar el radio de acción de la citada garantía constitucional, provoca no pocas veces resultados francamente adversos, al punto que lo que al comienzo parecía un avance de la ciencia, termina convirtiéndose en un franco retroceso.

Esto sucedió en el derecho procesal -a mi modo de entender- a partir de la irrupción de las denominadas medidas autosatisfactivas, sentencias anticipatorias, anticipos de jurisdicción favorable, decisiones interinales de mérito, etc., que han provocado ■además de una fenomenal confusión entre los operadores- una suerte de divortium aquarum en la doctrina que parece ahondarse con el paso del tiempo, a la luz de ciertas adjetivaciones de fuerte tono crítico que se han echado a rodar con bastante ligereza en el ambiente académico (a propósito de esta suerte de vocación por el disenso, tan común en nuestro país, Eduardo J. Couture recuerda en su famosa conferencia pronunciada en la Sorbona en la primavera de 1949, a un pensador oriental quien había expresado lo siguiente: ■En occidente un hombre se enamora de una teoría y otro de otra; y ambos proceden a demostrar su teoría y el error de la adversa, con gran cultura y estupidez■, v. Introducción al estudio del proceso civil, Ed. Depalma, 1978, pág. 52).

Y en ese error conceptual -dicho esto con el mayor respeto hacia quienes inadvertidamente han caído en él- no sólo incurrió buena parte de la doctrina, sino también la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando en la causa ■Camacho Acosta M. c/Grafi Graf SRL■ (Sent. del 02/12/97), afirmó que la medida cautelar innovativa importa un ■anticipo de jurisdicción favorable■, y en fecha reciente, en el ya citado caso ■Smith, Carlos A.■ (rectius: ■Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita intervención urgente en: Smith, Carlos A. con P:E.N. s/sumarísimo■, Sent. Del 01/02/02), cuando señaló en el Considerando 3° de la Sentencia que ■la medida cautelar requerida y ordenada por el juzgador coincide con el objeto de la demanda, por lo que la resolución que declaró su viabilidad constituye un anticipo de jurisdicción e implica, por tanto, el juzgamiento del fondo del asunto■.

Con sustento en esta equívoca premisa, entonces, el Alto Tribunal dictó ■sentencia definitiva■ en el incidente cautelar, es decir, declaró la inconstitucionalidad del art. 2º del decreto de necesidad y urgencia 1570/01, con el argumento que esta norma restringe la disponibilidad de los depósitos bancarios, sin perjuicio de la grave situación de emergencia económica que vive el país, pues dicha limitación -según el Alto Tribunal- al desconocer derechos adquiridos y coartar la facultad de libre disposición de tales fondos, carece de razonabilidad y atenta contra el derecho de las personas a disponer libremente y en su totalidad de su patrimonio ■arts. 17 y 18, Constitución Nacional-.

El vendaval de críticas que desató este fallo ■la mayoría de ellas teñidas de subjetivismo e intencionalidad política- soslayó su parte más vulnerable, es decir, el hecho sin duda muy grave que el Alto Tribunal haya dictado sentencia definitiva en el incidente de medida cautelar, mientras el proceso principal se hallaba pendiente.

La respuesta del legislador no se hizo esperar y a través de la ley 25.587 -como se expresó más arriba- dispuso sin remilgos que: ■En ningún caso las medidas que se dispongan podrán tener idéntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final de la causa (art. 1º, párr. 2º).

En un reciente trabajo sobre la denominada ■ley tapón■ o ■antigoteo■, el Dr. Augusto M. Morello destacó ■en contradicción con lo que sostuvo al comentar el caso ■Camacho Acosta■, ocasión en la que señaló -no sin aplaudir la decisión- que en este leading case la Corte anticipó la ■condena■ provisoriamente: ■al igual de lo que habrá de ocurrir de obtenerse la condena en la sentencia final■: v. E.D. t.176, pág. 62 y sgtes.- destacó, digo, lo siguiente: ■La cautela no parece que pueda ser idéntica a una ´condena, porque esta debe ser una sola y acontecer al término de un proceso justo, contradictorio, con todas las defensas. Si lo que se persigue en el amparo o equivalente es la entrega del dinero depositado y la cautelar procura ese propósito, la identidad de objeto es total en el comienzo de la controversia o caso (art. 2º, ley 27). Entonces la cautelar no tendrá andamiento al carecer de legalidad porque la decisión al respecto es materia de pronunciamiento final. No hay anticipación ni tiempos anteriores■ (su obra ■Las medidas cautelares y la ley 25.587. El tapón al goteo de los amparos anticorralito■, ED, 10/05/2002).

Mi esfuerzo por escapar de la aporía que encierra confundir el objeto de la petición cautelar con el objeto de la pretensión principal ■en procura de evitar las funestas consecuencias jurídicas que se derivan de esta confusión- quedó plasmado recientemente en una nota a fallo que realicé como colaborador en el libro ■Colección de análisis jurisprudencial ■Elementos de Derecho Procesal Civil■, Gozaíni, Osvaldo A. Ed. La Ley, pág. 389 y sgts..

En esa nota destaqué que la ■petición urgente cautelar■ ■a diferencia de la ■pretensión urgente no cautelar■, como la de amparo, habeas data, alimentos, interdictal, etc.- procura la inmutabilidad de la plataforma fáctica o jurídica sobre la que recaerán los efectos de la sentencia de mérito; o, dicho en otros términos, evitar el daño o alteración sustancial del derecho, situación jurídica, o ´ámbito particular de la vida que la pretensión trata de asignarse´, según la gráfica expresión de Jaime Guasp Delgado (v. C. Fed. Seguridad Social, Sala II, diciembre 6-2001 ■Fernández, José Leónidas c/ANSES s/incidente■, E.D. 01/07/2002, pág. 7).

En la resolución cautelar, entonces, el juez no se pronuncia sobre la legitimidad sustancial o razonabilidad de la conducta o acto impugnados en el proceso principal (ordinario, sumarísimo, especial, etc.), ni sobre la responsabilidad jurídica del autor de la conducta o acto generadores del daño actual o inminente; es decir, el juez no decide ■como sí lo hace en la sentencia definitiva- en forma ■expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas, calificadas según correspondan por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando y absolviendo de la demanda y reconvención■ (CPCCN, art. 163, párr. 6º).

Si bien es cierto que en supuestos muy excepcionales el juez puede restituir en forma provisoria el goce efectivo del derecho previa contracautela (p. ej., cuando acreditada la titularidad de una suma de dinero depositada en un banco [fumu boni iuris] ordena la entrega precaria a su dueño-previa adecuada contracautela- mientras dure el proceso principal; o cuando dispone ■eo ipso■ el cese de una quita en el haber, la restitución de diferencias arbitrariamente deducidas, etc.), esta decisiones, como quedó dicho, no entrañan jamás un ■anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa■, como se sostuvo en el considerando 6° del aludido caso ■Camacho Acosta■.

La pretensión urgente no cautelar, por su parte, puede ser inmanente o trascendente. Es inmanente cuando su objeto se agota en evitar la frustración, extinción o desbaratamiento del derecho en que se funda (derecho a la vida, a la salud, a la dignidad, a la libertad de prensa, etc.), frente a la inminencia de un daño irreparable, en cuyo caso la decisión que demanda su titular sería oportuna, inmediata y definitiva (la doctrina la denomina ■medida autosatisfactiva■).

En la nota a fallo citada, señalé al respecto lo siguiente: ■Cuando la pretensión no cautelar es urgente, el proceso debe durar menos ■o mucho menos- que cuando no reviste este apremio; y en determinados supuestos ni siquiera llega a existir, cuando, por ejemplo, esta urgencia exige una decisión inmediata, impostergable, porque la vida del derecho depende -¡vaya paradoja!- de la muerte del proceso ■un día de proceso podría ser demasiado tarde- o dicho en otros términos, cuando es necesario -en supuestos ciertamente excepcionales- que el proceso muera para que viva el derecho (p. ej.: un paciente que tiene insuficiencia renal crónica bilateral necesita una diálisis en forma urgente y el sanatorio -en conflicto con su obra social- no se la realiza, etc.).

La pretensión urgente no cautelar es trascendente ■en cambio- cuando su objeto se emplaza -a diferencia del ejemplo anterior- en el acto o conducta del agente del daño actual o inminente y la decisión oportuna que procura se dicta luego de un proceso acotado y breve, sin alterar en ningún caso su cronología y una vez cumplidas todas sus etapas (p. ej., amparos, interdictos, sumarísimo, etc.) (■) ■No cabe duda ■concluía en mi nota- sobre la diferencia específica que existe entre la pretensión urgente no cautelar (género) y la petición urgente asegurativa o cautelar (especie). La confusión que empaña la distinción, entonces, se origina porque se desatiende la diferente finalidad que ambas persiguen y la índole material, en un caso, y procesal, en el otro, que las distingue.■ (op.cit., pág. 395).

De ello se deriva, por consiguiente, que es incorrecto hablar de ■sentencias anticipatorias■, anticipos de jurisdicción favorable, tutela interinal de mérito, etc., cuando el juez adopta alguna de las mencionadas decisiones de trámite (no de mérito), tendientes a mantener incólume la plataforma fáctica o jurídica sobre la que recaerán los efectos sustanciales de la sentencia definitiva; como por ejemplo cuando adelanta provisoriamente alimentos, dispone el cese de una quita arbitraria al haber de un jubilado, restituye en forma provisional a su titular una suma de dinero depositada en un banco, etc.; sin pronunciarse en ninguno de estos supuestos -como quedó dicho- sobre la legitimidad de la conducta o acto impugnados en el proceso principal (¿A quien se le ocurriría pensar que la medida cautelar de ■secuestro■ constituye una sentencia anticipatoria o un anticipo de jurisdicción favorable, cuando sólo procura preservar la integridad o evitar el uso de la cosa litigiosa?).

Y ciertamente que esta indemnidad se preserva -insisto- cuando el juez restituye al titular lo que los romanos denominaban el ius utendi (derecho de usar) y el ius fruendi (derecho de obtener los frutos) sobre la cosa (los considerandos del dec. 1570/01 expresan, al respecto, lo siguiente: ■Que, sin embargo, en situaciones como la presente puede restringirse por un breve período su ■uso y ■goce, limitando exclusivamente ciertos retiros en efectivo ...■, cf. Carlos A. Ghersi, ■Leyes y decretos de emergencia (decreto 1570/01 - ley 25561 - decretos 214 y 320 - resoluciones del BCRA) contexto y aplicación■ publicado en el suplemento especial de la Rev. Júr. Arg. La Ley ■Depósitos Bancarios Restricciones II, marzo del 2002, p. 13). Idéntica situación se produce cuando también ordena la inmediata provisión de una prótesis a un obrero que sufrió una amputación (cit. ■Camacho Acosta, Máximo■), en procura de restablecer la integridad de la unidad psico-somática desbaratada por una grave contingencia de carácter profesional (accidente de trabajo), a fin de que el mismo pueda continuar ejerciendo los derechos que la Constitución Nacional le garantiza (en el caso, el derecho a trabajar y mantener a su familia), y para que la demora del proceso (periculum in mora) no le irrogue un daño irreparable (v. ■El contencioso provisional frente a las nuevas formas de tutela de mérito inmediata y definitiva (´autosatisfacción´) y provisoria (´anticipación´)■, ponencia que presenté como Ponente General del XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en la ciudad de San Juan del 13 al 16 de junio de 2001, publicada en el Libro de Ponencias del Congreso, Editado por la Universidad Católica de Cuyo, Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas, Tomo II, pág. 909 y stes.).

Queda claro de lo expuesto ■en síntesis- que la parte de la norma impugnada que veda al juez de la causa despachar medidas cautelares que tuvieran ■idéntico objeto del perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo■ (sic), como asimismo las que ordenen la entrega al peticionario -■bajo ningún título■- de los ■bienes■ objeto de la cautela, es inaplicable en estos autos.

La primera de ellas (medida cautelar de objeto idéntico a la pretensión principal), porque la propia textura lógica del precepto -en función de lo expuesto precedentemente- entraña una suerte de paralogismo o falacia, al sustentarse en un supuesto (confusión de objetos) que contraría los principios ontológicos de ■identidad■ (■todo objeto es idéntico a sí mismo■) y ■contradicción■ (■ningún objeto puede ser ´p´ y no ´p´ al mismo tiempo), pues, como creo haber demostrado de ■quo supra■, el objeto de la petición cautelar es sustancialmente diferente del objeto de la pretensión principal, de lo cual se deriva que nadie podría considerarlos ■idénticos■ sin incurrir en una clara aporía.

La segunda parte de la norma impugnada (esto es, la prohibición al juez de la causa de disponer cautelarmente la entrega de bienes bajo ningún título), también es inaplicable a estos autos al pecar del mismo vicio de inconstitucionalidad que el resto de la norma.

La sentencia apelada, en mi opinión, debe ser revocada. Por consiguiente, corresponde hacer lugar a la pretensión de amparo interpuesta por el Defensor del Pueblo de la Nación, declarar la inconstitucionalidad de los arts. 10 y 14 de la ley 25453 y de la ley 25587, ordenar al Estado Nacional que se abstenga de aplicar en el futuro estas disposiciones al colectivo representado por el actor y restituya a los afectados las sumas indebidamente descontadas en el plazo de noventa días, todo ello con costas al Estado Nacional (ley 16986, art. 14).

EL DOCTOR JUAN JOSE ETALA DIJO:

Por compartir sus fundamentos, adhiere al voto del Dr. Herrero.

EL DOCTOR EMILIO LISANDRO FERNANDEZ DIJO:

Llega para mi estudio y votación, un caso en que la materia que le da vida excede los aparentes límites procesales que exhibe, para internarse en el terreno propiamente institucional que define al orden jurídico argentino. Se podrá argüir, quizás con razón, que la introducción precedente encierra en su exposición el pecado de perogrullo, en tanto, toda cuestión a interpretar y resolver, siempre de manera expresa o tácita, ha de ser acorde con el lineamiento jurídico y filosófico que deviene de la Constitución Nacional.

Mas no he de adelantar mis conclusiones, por lo que a efecto de fundar mi criterio en el tema decidendum estimo del caso realizar el siguiente análisis:

I.- Objeto de la acción y situación procesal El Defensor del Pueblo de la Nación interpone acción de amparo contra el Estado Nacional ( Poder Ejecutivo Nacional) peticionando se declare la inconstitucionalidad del art. 34, párrafo cuarto, de la ley 24.156, conforme la reforma habida por el art.10 de la ley 25.453. La inconstitucionalidad impetrada tiene por finalidad que las asignaciones familiares, las jubilaciones y las pensiones no sean alcanzadas por la reducción presupuestaria que ésta prevé. Peticiona, asimismo, la inconstitucionalidad del art. 195 párrafo tercero del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, conforme la modificación establecida por el art. 15 de la ley 25.453; así como el art. 62 apartado b) , segundo párrafo de la ley 18345, reformado por el art.15 de la citada Ley N° 25.453.

Admitida la acción por el juez de grado, se requiere el informe circunstanciado del art.8 de la ley 16986 al Estado Nacional , quien fundamentalmente, en su responde, plantea la falta de legitimación del accionante para promover el amparo.

La ■ a quo■, rechaza la acción de amparo . Entiende que no se dan los supuestos que justifican su legitimación y relaciona a tal efecto diversos fallos del Alto Tribunal.

Contra tal decisorio se alza el Defensor del Pueblo. Ratifica plenamente su legitimación para intervenir en juicio e incoar este tipo de acciones, conforme con las atribuciones que le confiere Constitucional Nacional.

II.- Normas que regulan la creación, competencia y funciones del Defensor del Pueblo La Constitución Nacional, en sus artículos 42,43, y 86 se ocupa expresamente de la figura del Defensor Oficial.

El art. 86 de la Carta Fundamental dice textualmente ■ El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

■El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial■ A su vez, el art. 43 de la Ley Fundamental, referido a la acción de amparo acuerda al Defensor del Pueblo la posibilidad de interponer la acción, en los supuestos que allí se establecen, tema que será analizado con más detalle en adelante.

La ley 24.284 (B.O. 6.12.93), modificada con posterioridad al nuevo texto constitucional por Ley 24.379 (B.O. 12.10.94) regula especialmente la actividad del Defensor del Pueblo En el art.1, señala: ■El objetivo fundamental de esta institución es el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la Administración Pública nacional, que se mencionan en el art. 14". El Título II, en su Capítulo I, atinente a la competencia, centra más estrechamente la labor del defensor del pueblo y se excluye expresamente del ámbito de su competencia, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad( art. 16, último párrafo).

La ley 24.284, si bien anterior a la constituyente de 1994, en su texto original, con la modificación referida ut supra, continúa vigente. Por ende, en tanto no ha sido cuestionada como contraria a la manda constitucional, no cabe apartarse de sus términos, sin perjuicio de someter la labor interpretativa , al principio rector que resulta de los artículos constitucionales ya enunciados.

Una primera conclusión de la cita incuestionable del derecho aplicable que rige al caso que se formula, en este acápite, lleva pues a delimitar normativamente el alcance de la competencia del Defensor del Pueblo y, con ello, la legitimación para actuar judicialmente.

La Constitución Nacional, en los arts. 42, 43 y 86 reconoce legitimación para promover la acción de amparo a sujetos potencialmente diferentes a los afectados en forma directa. Sin embargo, de esa ampliación constitucional no se sigue la automática actitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción( CSJN. in re ■ Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria s/ amparo, 7/05/98", t. 321, p. 1352;).

III. Legitimación procesal del Defensor del Pueblo ■Si bien el art. 86 de la Constitución Nacional prescribe que el Defensor del Pueblo ■tiene legitimación procesal■, ello no significa que los jueces no deban examinar ,en cada caso, si corresponde asignar a aquel el carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, como es exigible en todo proceso judicial■(CSJN, in re■ Defensor del Pueblo de la Nación c/ PEN, dt. 1517/98 s/ amparo ley 16986, 21.12.2000; t. 323, p. 4098).

III.a)Legitimación en las acciones contra el Estado Marienhoff sostiene ■En general , la legitimación-como expresan los procesalistas del derecho administrativo-significa la aptitud de ser parte en un determinado proceso o asunto judicial. Y tal aptitud se determina por la posición en que se encuentre el actor respecto de la pretensión que dé lugar al proceso o asunto , entendiendo aquí por pretensión lo que el actor pide que le sea reconocido jurisdiccionalmente. A su vez, reproduce a González Pérez el que la define del siguiente modo■ la aptitud para iniciar un proceso determinado dependerá de las peticiones que el demandante formule ante el órgano jurisdiccional. Y ello, por cierto, comprende simultáneamente dos cuestiones: una procesal o formal, consistente en determinar si al actor le corresponde el ejercicio de la acción que promovió , y otra sustancial o material consistente en determinar si el recurrente, dado el objeto que persigue con su demanda, está o no protegido por el derecho para recibir el apoyo jurisdiccional. En sentido concordante se expide Fernando Garrido Falla (Marienhoff, Miguel S. La legitimación en las acciones contra el Estado ( Acción Popular, Interés Simple. Interés Difuso. Acto Administrativo discrecional) LL. 1986-C- sec. doctrina).

Como se ha dicho la Constitución Nacional, en el art. 86 acuerda legitimación procesal al Defensor del Pueblo, para cumplir con su cometido, que describe como la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esa Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración, y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. En similar sintonía , ley 24.284( art.1).

El artículo 43, de la Constitución Nacional, ha dado lugar a numerosa interpretación doctrinaria, por la cual la competencia abarca, también, la posibilidad de tachar leyes- cuando se esté en presencia de cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor; así como a los derechos de incidencia colectiva en general.

Si bien no coincido con esta apreciación, tema que desarrollaré más adelante, considero procedente analizar brevemente la cuestión atinente a los llamados derechos o intereses de incidencia colectiva.

El esclarecimiento del alcance de estos términos no es baladí, ya que para verificar la legitimación -tanto activa como pasiva- es imprescindible detectar el derecho o el interés (aunque sea difuso o colectivo) que alega el pretensor y comprender razonablemente cuál es el contenido de ese derecho en relación con el demandado, ante el cual la pretensión aspira a imputarle el cumplimiento de una obligación determinada, todo lo cual se inserta en la búsqueda de la eventual relación sustancial entre actor y demandado, siempre a tenor de lo que solicita el primero contra el segundo.

III.b) Interés difuso y de incidencia colectiva.

De larga data el Alto Tribunal dejó establecido que ■para la procedencia de toda acción judicial es indispensable la existencia de un derecho que haya sido directa y efectivamente desconocido o denegado por aquél de quien se pretende su reparación, y hechos que afecten el mencionado derecho■( Fallos, 155:377).

Es así que el proceso tradicional tutela intereses privados bajo la consigna de respetar el derecho de petición de quien es el legítimo titular del derecho invocado (Gozaíni■La legitimación en el Proceso Civil, pág.296 y ss).

Siguiendo a este autor, el resurgimiento de los derechos del hombre viene con las Declaraciones Americana y Universal de mediados del siglo XX y dan lugar a una nueva categoría de derechos: los derechos humanos, entre los que se encontraban los llamados de tercera generación. Estos fueron destinados a tutelar una diversidad de conflictos de masa , una generalidad de perjuicios que no tenían un particular damnificado, sino a todo un grupo o categoría social( los derechos a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los derechos del consumidor, los derechos de las razas, culturas, etc.).

El acto (en sentido amplio) cuestionado, puede tener incidencia más alla de las personas a las que individualmente se encuentra dirigido. Por ello, ese derecho subjetivo resultaba insuficiente para un complejo espectro de situaciones que no tienen un claro perjudicado, pero que afectan masivamente, son intereses dispersos y anónimos cuya protección debe ser encarada y motiva una serie de modificaciones y adaptaciones de las normas imperantes en el mundo que , finalmente, recepta nuestro país, en la Constitucional de 1994. Ante esta realidad, resultó insuficiente la clásica división tripartita de derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple, y se incorporan otras alternativas, como los llamados intereses difusos y colectivos.

En este estadio es conveniente realizar algunas precisiones terminológicas, complejas a tenor de las numerosas interpretaciones doctrinarias que se han suscitado en la materia.

Couture, en su Vocabulario Jurídico, señala que el interés es tanto como la aspiración legítima de orden moral o patrimonial, que representa para una persona la existencia de una situación jurídica o la realización de una determinada conducta (Bs.As. 1976, pág. 344). El interés, en consecuencia, supone la existencia de algo , que puede ser una cosa o un bien, que es importante para una persona, porque le significa un valor, un provecho o una utilidad, en el orden moral o material, que esa persona aprecia como tal y que desea adquirir, conservar, acrecentar o mantener, para su propia esfera de valores (Escola, El Interés Público , como fundamento del derecho administrativo, pág.237).

Frente a esa caracterización, podría decirse genérica, se encuentra la calificación de aquellos difusos o colectivos, latentes en su realidad, pero novedosos en su consagración constitucional y, por ende, en la jurisprudencia.

Así, en un intento de delimitar su definición, la doctrina judicial ha considerado que el interés colectivo tiene en mira el bien común, el bienestar general de la comunidad o de una pretensión mayoritaria que reconozca en él su propio interés individual , que atañe al orden público, la moral, las buenas costumbres, la convivencia y a la existencia misma de esa comunidad (En el marco estricto del amparo, se ha considerado que esta acción puede ser un excelente vehículo para proteger intereses difusos como los ecológicos, de los consumidores, del patrimonio artístico o histórico, o de la moral pública, tema sobre el que volveré más adelante).

En estos casos, la tutela no es ya de un interés (derecho subjetivo) personal y diferenciado, sino de un impersonal y difuso, pero incuestionablemente digno de la más enérgica y anticipada protección. ■La tutela de esos intereses supraindividuales y colectivos, se ve acompañada de la conciencia del propio Derecho y de que su adecuada defensa se exterioriza a través de una forma de participación pública (social) de la Administración de la Justicia ■(Morello, Las nuevas exigencias de tutela (Experiencias y alternativas para repensar la política procesal y asegurar la eficacia del servicio ) E.D. t. 102, 1983, págs. 957-964).

Nuestra Ley Fundamental, expresamente prevé la posibilidad del proceso colectivo, autorizándose una legitimación más amplia en favor de representantes de intereses de naturaleza colectiva o difusa.

En efecto, la reforma constitucional otorgó protección a los intereses difusos o colectivos, o de pertenencia difusa, a los que denomina ■derechos de incidencia colectiva■ (Cr. Bidart Campos. G. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino , t.IV, La Reforma Constitucional de 1994, 2° reimpresión Ediar, pag. 318, Sagüés N.P. Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo, t. 3, 4ta. ed. Astrea 1995, págs. 674/75). El interés difuso, llamado también fragmentario, colectivo o supraindividual, ha sido caracterizado como aquel que no pertenece a una persona determinada o a un grupo unido por un vínculo o nexo común previo, sino que corresponde a un sector de personas que conviven en un ambiente o situación común. Es decir, se trata de un bien que pertenece a todos y al grupo, pero que es indivisible, por lo que la satisfacción del interés respecto de uno de ellos importa la de todos (Cfr. A. de la Rúa, La protección de los llamados intereses difusos en la constitución Nacional y la Constitución de la Provincia de Córdoba LL. 1996, B- 789). Se ha señalado que el constituyente, al tutelar los derechos de incidencia colectiva en el art. 43, hace referencia a intereses típicamente sociales o grupales, como los vinculados con el medio ambiente y la salud pública (Cfr. Quiroga Lavié , H. El amparo colectivo, ed. Rubinzal -Culzoni, 1998, pág. 42). En análogo sentido la Sala 3, causa 5252/00 ■Asociación de Usuarios de Lineas Aéreas c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ Amparo, del 12.6.01(Cámara CivCom. Fed. 1, Defensoría el pueblo de la ciudad de Buenos Aires c/ EDESUR S.A. s/ Responsabilidad por daños, 16/03/00. causa 539/99).

Como se ha dicho, numerosas han sido las definiciones que se han dado de estos ■intereses■, en ese orden, a más de lo señalado, los primeros (difusos) se identifican por corresponder a los sujetos de un grupo indeterminado y los segundos (colectivos) reconocen y definen un sector particular del gravamen, pero siempre colectivamente.

El interés colectivo es de todos y de los demás componentes del área donde se desenvuelve. En este caso, se restringe las posibilidades de la pretensión: sólo se puede reclamar el interés en la medida que se aproveche a todos por la necesaria interdependencia que el grupo auspicia.

Los intereses colectivos en sentido estricto se refieren a la relación de la colectividad con un bien no susceptible de apropiación exclusiva. Nadie es titular del derecho y lo son todos.

■El interés colectivo o de grupo se refiere a la relación por la que un grupo más o menos determinado de personas pretende evitar un perjuicio o conseguir un beneficio en relación con un objeto no susceptible de apropiación exclusiva o en relación a diversos objetos susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente idénticos (voto del Dr. Gustavo A. Bossert) (CSJN. In re■ Mignone, Emilio Fermín s/ promueve acción de amparo 9/04/02).

El concepto de interés colectivo o difusos surge como consecuencia de la dificultad que se encontraba en tutelar aquellos intereses que carecían de titulares concretos que pudieran invocar una afectación individual directa y lograr de ese modo un medio apto de tutela. El derecho constitucional argentino ha habilitado la acción de amparo para proteger los derechos de incidencia colectiva en general y para dar cobertura a los que tutelan a la competencia, al usuario y al ambiente, en particular (en este sent. Peyrano, Guillermo F. La acción de amparo como medio de tutela de los intereses públicos o difusos en el nuevo esquema constitucional argentino (particularidades del amparo ambiental) J.A. año 1996, IV, octubre- diciembre , págs. 937.43).

El Defensor del Pueblo representa y aboga por intereses subjetivos públicos colectivos, es decir por fines que son comunes a toda la sociedad; ante hechos, actos u omisiones de la administración. Su gestión se ejerce en pro de la generalidad del bien común. Por el contrario, no es representante de un sector en particular de la sociedad, dado que entonces su gestión iría en contra del resto de los otros sectores que forman parte del todo social, en tanto que, por definición, en el seno comunitario late el fenómeno de la puja distributiva. La denominación atribuida, ■Defensor del Pueblo■, implica el concepto de generalidad, totalidad, universalidad. No es, en síntesis, por más trascendentes, dignos y necesarios de protección que son los derechos del sector pasivo, el Defensor de los jubilados, como no podría ser el defensor de los agentes públicos o de los locatarios o pequeños productores rurales, etc.

Por ello, no menos importante para aclarar este punto es la jurisprudencia habida en la materia,.

El art. 43 de la Constitución Nacional reconoce expresamente legitimación para interponer la acción expedita y rápida de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa (...) por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva (CSJN. T. 323, p. 1339, Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social -Estado Nacional s/ amparo ley 16.986, 1/06/00).

La C.S.J.N. ha sostenido reiteradamente:■Debe desestimarse la solicitud del Defensor del Pueblo de ser tenido por parte en los juicios en trámite ante la Corte Suprema vinculados a pedidos de actualización de haberes previsionales, ya que resulta improcedente la asimilación pretendida respecto a derechos de incidencia colectiva en general, dadas las particularidades de cada pretensión y que los beneficiarios pueden efectuar las peticiones que estimen procedentes ante el Tribunal (CSJN, in re ■Frías Molina, Nélida Nieves c/ INPS -Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/ reajustes por movilidad■ Fallos .319:1828).

■La ley 24.284 no sólo exceptúa expresamente al Poder Judicial del área en que el Defensor del Pueblo debe desempeñar sus funciones específicas, sino que dispone la suspensión de su intervención cuando se interpusiere, por parte interesada, recurso administrativo o judicial■(CSJN in re ■Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria s/ Amparo■, 7/05/98 Fallos, 321:1352).

Por lo mismo, en función de la doctrina que sustentan los dos últimos precedentes citados, habría una indebida superposición de reclamos todos por un mismo objeto y con el consiguiente, no sólo dispendio judicial, sino lo que es más grave aún, como más adelante refiero, inadmisibles escándalos jurídicos. En efecto, si se consideran las estadísticas de litigiosidad que elabora esta Cámara se observará que por la materia en debate, inconstitucionalidad de la ley 25.453, se han promovido miles de acciones de amparo que se hallan en trámite. Cómo se compatibiliza esta defensa individual con esta genérica e indeterminada? No resulta atendible la invocación por parte del Defensor del Pueblo de la Nación de ■los derechos de incidencia colectiva ■ y la ■defensa de los usuarios■ cuando las personas y empresas que se han considerado afectadas en sus derechos subjetivos por el decreto 1571/98 tuvieron la oportunidad de acudir al Poder Judicial en procura de su adecuada tutela (CSJN, Fallos, 323: 4098).

Como lo sostiene Sagüés, el amparo puede ser un excelente vehículo para proteger intereses difusos, como los ecológicos, de los consumidores y del patrimonio artístico o histórico ... se suma provechosamente uno más, la moral pública, que es también interés difuso (Acción de amparo, intereses difusos y acción popular J.A. t. 1994, I, enero, marzo , págs. 523-526). Sin embargo, es necesario delimitar correctamente el alcance de la habilitación en pro de los supuestos intereses difusos o colectivos, para impedir exageraciones o ampliaciones desmesuradas que, en definitiva, perjudiquen los intereses que pretenden proteger.

Estos principios generales, considero que no han sufrido modificación a raíz de la reforma constitucional de 1994, pues, reitero, no se está en presencia de derechos difusos o de incidencia colectiva, aun cuando el número de sujetos directamente afectados por la norma sea importante, sino frente a derechos concretos, de carácter personal y patrimonial, que pueden y de hecho lo hacen, afectar a un número considerable de personas, con diverso grado de incidencia .

No está en juego el sistema previsional, ni se afectan intereses sociales generales más allá del sujeto pasivo involucrado.

Como reseña de lo antedicho, se observa que en el caso no se está en presencia de un interés de incidencia colectiva, antes bien, ese interés - compartido por varios- es propio de cada titular. No será pues, la clase de interés lo que autorice la legitimación procesal del Defensor del Pueblo.

IV) La acción de gobierno y el Defensor del Pueblo Si bien en los puntos anteriores evaluado la posibilidad de enderezar la legitimación procesal del Defensor del Pueblo, en función exclusivamente del intereses que se pretende, lo cierto es que funcionalmente, por propio imperativo legal, la competencia del Defensor del Pueblo se encuentra, a mi ver, claramente acotada y delimitada.

En el Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, del 20/7/1994, el convencional Sr. Sequeiros, señala ■En la práctica el Congreso de la Nación, al nombrar al ombusdsman -tal como está planteado en el despacho de mayoría- en realidad está delegando supuestas facultades que le corresponden al Poder Legislativo...■.

Tanto en la ley 24.284, como en el posterior texto constitucional, el Defensor del Pueblo es designado y removido por el Congreso de la Nación, y si bien actúa de forma independiente, con autonomía - terminología cuestionable- lo cierto es que no es dable suponer que su función comprenda la de erigirse en controlador del organismo dentro de cuya órbita se desempeña, más aún de cuestionar el ejercicio del poder legislativo, como Poder del Estado.

Esta apreciación, amerita una mayor especificación.

IV.a) Acción de Gobierno El poder político, en nuestro país, se configura a través de un sistema tripartito, el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, cada uno de ellos con atribuciones específicas delimitadas por la Constitución Nacional.

Sin embargo en el campo estrictamente político, esa distinción clásica y tradicional, no implica separación en compartimentos estancos, al decir de Alberdi, ■no son poderes diferentes, sino modos diferentes de poner en ejercicio la soberanía del pueblo, que es una misma■(Juan Bautista Alberdi, Derecho público provincial argentino, en Obras Selectas , t.XI, Bs. As, 1920, p. 84).

Es necesario una ■coordinación entre los poderes de modo que sus cometidos se desplieguen en armonía con una orientación política unitaria, inspirada en las directrices fundamentales trazadas por la comunidad política en su Constitución política (José Luis Martinez Peroni, Algunas consideraciones acerca de las funciones del poder, del libro Atribuciones del Presidente Argentino, pág.160 y ss, Instituto Argentino de Estudios constitucionales y políticos, Buenos Aires, 1986).

La función gubernamental, cuya finalidad es solucionar, al compás de los sucesos, los asuntos ordinarios y excepcionales que acaecen en el Estado, implica determinar una dirección política. Dirección política respecto de la cual la misma legislación se comporta como un ejecutivo, en cuanto es el programa político de gobierno el que en sucesivos capítulos aparece traducido en las leyes y constituyendo su presupuesto (Panunzio, citado por Luis Martínez Peroni. Ob.cit. Pág 176).

La función directiva o de gobierno abarca un conjunto de medidas de carácter jurídico-político encaminadas a precisar metas político sociales en las que se informa todo el accionar estatal.

El ejecutivo es el órgano central de dirección e impulsión de los asuntos públicos, pero esta función no le es exclusiva. El ejecutivo necesita vincularse al sector mayoritario del órgano legislativo para cumplir la plataforma o mandato electoral.

En el marco de emergencia que de larga data azota a nuestro país, la política gubernamental se ha centrado en diversas medidas de emergencia, cristalizadas a través de la decisión del Parlamento, mediante leyes que abarcan diversos aspectos, económicos, sociales, etc. (Leyes 23.697; 25.344, 25.561,25.562, 25.563, 25.587, 25.589, entre ellas).

Es evidente que estas normas, por su propia índole, pueden afectar los intereses particulares, en pro de un interés público.

■El interés público es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de una mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos (Escola, el Interés Público, como fundamento del derecho administrativo, págs. 249/250).

Ahora bien, ese desplazamiento del interés particular, no implica sin más su desconocimiento o afectación de derechos constitucionalmente reconocidos y garantizados. Frente a un avasallamiento del interés particular, arbitrario e inconstitucional, el individuo cuenta con los medios para lograr una compensación o bien para enderezar la situación que injustamente se le ocasiona. El Poder Judicial, será entonces el encargado de encausar las cosas, con arreglo a cada situación, pudiendo tachar de inconstitucional la norma, si las circunstancias ratifican la violación de la manda que impone la Ley Fundamental.

Si la ley es arbitraria, la inconstitucionalidad es la lógica consecuencia, pero tal declaración se circunscribirá al caso sometido a juicio. No existe en nuestro país un sistema casatorio que lleve a la derogación de una ley por decisión judicial, aun cuando en la práctica la reiteración de jurisprudencia, pueda llevar a una modificación en la política de gobierno, hacia una más equitativa preservación de los intereses de cada individuos.

La situación se plantea, entonces, si el Defensor del Pueblo puede exigir la declaración de inconstitucionalidad de la norma.

IV.b) El Defensor del Pueblo, un nuevo poder? Como se ha señalado, el Defensor del Pueblo, órgano independiente, se desempeña en la órbita del legislativo. Su función primordial ha sido constitucional y legislativamente centrada en el control de la función administrativa.

En autos el accionante, arrogándose la representatividad de una masa indiscriminada de individuos, pretende la inconstitucionalidad de una ley del Congreso. Su actividad no se endereza a cuestionar una medida, acción u omisión administrativa arbitraria y contraria a la ley, sino a cuestionar directamente una norma emanada del mismo Poder que lo designa y remueve y que en definitiva, fija las bases legislativas de la acción de gobierno.

Esencialmente y sin ambages, lo que este expediente encierra en manera primordial y por sobre el análisis primero, parcial y desviado de la capacidad procesal para obrar en juicio del Defensor del Pueblo (art. 86 C.N.), apunta a la mecánica y funcionamiento de las instituciones de la República.

Empleo el término desviado, convencido que el objeto a desentrañar es conocer, con certeza, si la voluntad constituyente del año 1994 fue la de insertar dentro de la entraña misma del esquema de los poderes constituidos, en manera principal con relación a los de naturaleza política como son el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo necesariamente encargados de fijar y llevar adelante la acción de gobierno, la existencia de un órgano investido con el atributo de censurar las mismísimas bases normativas que dan contenido a las políticas de gobierno trazadas, sometiendo a éstas al banquillo de la constitucionalidad, cuando son precisamente ellas, el antecedente jurídico que justifica el desarrollo de la gestión en pro de los objetivos gubernamentales, sea del actual gobierno o del que lo suceda en el futuro.

Por eso, la trascendencia del tema en debate, excede el marco individual del probable derecho afectado (el cual reitero siempre puede ser reclamado por el titular), para dirigirse a la determinación de si el Defensor del Pueblo puede cuestionar una política de gobierno (en el sentido arriba expuesto), erigiéndose así como un nuevo cuasi- poder distinto de los que conforman la República.

La descalificación a la acción de gobierno, presente en la vía del amparo que intenta el Defensor del Pueblo, debe ser analizada más allá de toda ponderación, positiva o negativa que de ella se haga y con abstracción de las autoridades actuales. Para resolver lo que en derecho corresponda el juez debe deshacerse de preconceptos o juicios de valor que provocan las aciagas horas que atraviesa la República y en el ejercicio de su judicatura abstraerse de todo condicionamiento circunstancial, por afligente que sea y comprender que otras autoridades, distintas de las actuales, podrán ser blanco de objeciones a su actividad gubernativa, con motivo de una visión política diversa de aquella autoridad que la controvierte , en el supuesto, el Defensor del Pueblo. Quiere la actual Constitución Nacional que los poderes que ella designa para decidir y ejecutar las políticas de Estado base de la acción de gobierno, que por la naturaleza de las mismas y en pro de las metas propuestas, deben tener unidad de gestión, estén sometidas a la objeción constitucional de un órgano ubicado en las entrañas del Poder que censura? Pareciera que la respuesta es negativa. No sólo desde la perspectiva de la lógica constitucional que indica como incomprensible que se diseñe toda una mecánica destinada a ejecutar la obra de gobierno, que se plasma en una faz a través de la vigencia de la ley que emana de los representantes del pueblo y en otro aspecto en su ejecución por parte del Poder Ejecutivo, y paralelamente quede librada la concreción de los fines buscados a la impugnación de otro órgano que también integra el elenco de autoridades de la Nación.

Pero existe un argumento decisivo para la suerte de la cuestión. Este novedoso órgano que incorpora la reforma constitucional habida en el año 1994 y cuya actividad está referida a otros fines por demás loables, aquí carece de aptitud legitimatoria para encarar el cuestionamiento que intenta. En efecto, pese a los términos empleados por el constituyente "El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad" (art. 86 C.N.), en la práctica supone un vínculo de sujeción con el Congreso Nacional en cuanto su ubicación en el orden constitucional se halla en dicho ámbito y su destino también depende de aquél, ya que "es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada una de las Cámaras" (art. 86 C.N.). Por lo mismo, desde la perspectiva de la lógica funcional de las instituciones y más allá de la semántica del constituyente, la realidad advierte de un vínculo de sujeción, motivo por el cual luciría como abiertamente contradictorio con la naturaleza de esta noción que pueda ponerse en tela de juicio una política de Estado que adquiere vida jurídica en el cuerpo de una ley. En este punto, quiero reflejar con claridad mi pensamiento para que de él no se desprendan conclusiones equívocas. El pronunciamiento último que se adopte sobre el planteo de constitucionalidad que introduce el Defensor del Pueblo, no será aislado y destinado a extinguirse con él. Por el contrario, la decisión final implica que ante la encrucijada de caminos interpretativos que se abre al criterio de los jueces, se habrá optado por una senda que inexorablemente conduce a situaciones inéditas. Esto es así, primordialmente en orden al funcionamiento e interrelación de los poderes de la República ya que se introduce una pieza "cuasi-poder" en el sistema cuya actividad de concretarse es de imprevisibles consecuencias. Así, por ejemplo, y librado el razonamiento a la pura especulación teórica, por esta vía indirecta que propone el Defensor del Pueblo en representación de un conjunto pluriindividual de intereses, las sentencias del poder judicial que en este tipo de controversias se dictaran, vaciarán de contenido al vigente esquema de control de constitucionalidad que nos rige y que tiene efectos y se agota en el "caso concreto" y, por lo contrario, operará en la práctica, dado los efectos "erga omnes" que exhibiría la sentencia, con similares líneas de obligatoriedad hacia los poderes políticos que distingue a la casación constitucional en los sistemas continentales.

Es innegable que todo procedimiento que allane el irrestricto acceso a la jurisdicción y a la definición de la litis en tiempo útil debe ser bienvenido. No otras son los postulados que abriga la doctrina en el plano procesal, principalmente a partir de la década de los ochenta, en particular el Congreso de Bélgica del año 1983, en consonancia con el reclamo social de adecuar los "diferentes requerimientos de justicia que porfían por soluciones inmediatas a recaer en un tiempo razonable a fin de poder llenar la finalidad de asegurar la paz social" ("Anticipación de tutela", Augusto Mario Morello, pág.1). Parificado con ello, en el plano interno las directivas que resultan del plexo de instrumentos internacionales que son norma suprema de nuestro ordenamiento, (art. 31 C.N.), señalan similar derrotero.

En síntesis, pues, constituye un valor sobreentendido arribar prontamente con los beneficios pacificadores que irradia la concreción de la justicia hacia los afectados, más aún, cuando estos aparecen como la porción social más débil y ajenos en la conformación del caos económico que sacude a nuestro país y cuyos efectos se abaten sin misericordia sobre la casi totalidad de los jubilados. Empero, ello no impide, que se transite por senderos que no por usuales, han perdido validez o razonabilidad. Pienso que acudir a fórmulas interpretativas que no hallan respaldo normativo o que no han logrado el pulido suficiente que le acuerda la pacífica práctica judicial, desvanece las loables intenciones que lo guíen, pues tras el instántaneo destello enceguecedor de su impulso, no es de descartar que se presente a los ojos del procedimiento el escandalo jurídico. Así, por ejemplo, si se admite la intervención de una figura representativa de un todo indeterminado puede concretarse el espantoso espectáculo de dos sentencias diametralmente contradictorias con relación a una misma persona y por lo mismo, un idéntico interés afectado. En efecto, las Salas que conforman esta Cámara, respecto al crucial punto de debate (inconstitucionalidad de la ley 25 .453, art. 10 ) no participaron originariamente de similar criterio, en tanto dos de ellas se pronunciaron por el reproche de la norma, otra destacó su conformidad con la ley básica. Así entonces, quien con nombre y apellido ejerció materialmente la defensa de su derecho y que fuera desestimado por sentencia del Tribunal interviniente, verá en cambio, merced a la ficción interpretativa, reconocido idéntico derecho por otro Tribunal de igual jerarquía que el anterior, sin siquiera tener noticias de este pleito Cierto es, siguiendo en este punto a Kelsen, que la sentencia es consecuencia de la "decisión creadora del juez" y que las normas jurídicas se presentan al intérprete como un marco que delimita "un recinto de posibilidades" una de las cuales se habrá de traducir en la norma individual que resumirá su juicio crítico. Por lo mismo, dentro de una ley caben múltiples soluciones, todas igualmente legítimas en cuanto consecuencias silogísticamente contenidas en la ley y acomodada en su coherencia al ordenamiento jurídico todo. Es, en otras palabras, lo que la Corte Suprema denomina "derivación razonada del derecho vigente" (Fallos t.310, p. 302,2091; t. 311 p. 1435; t, 316 p. 972; t. 317, p.282, 1773, etc.).

Los jueces, antes que tales, somos ciudadanos y por lo mismo, en nuestro diario vivir a veces aplaudimos, otras toleramos y las más de las veces nos enfervorizamos negativamente por el desacertado manejo de la cosa pública. Por lo mismo, hay buenas, mediocres o pésimas gestiones, pero ello es un factor que no ha de nublar el discernimiento puestos en el rol de juzgar e interpretar la Constitución.

El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, aun cuando refiriendose a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, concluye con similar apreciación a la arriba citada, ■La Defensoría del Pueblo puede ejercer la iniciativa legislativa para reclamar de la legislatura la modificación de las normas legales y legitimación procesal para accionar contra la Administración, pero no para cuestionar directamente las normas emanadas del órgano del Poder en el cual se incardina además de ser razonable, no afecta su autonomía porque la autonomía funcional le fue asignada para posibilitar el desarrollo eficaz de las misiones que la Constitución le asignó, pero no para extenderlas a otros cometidos que le están vedados (TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1999/09/16-Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado de la Ciudad de Buenos Aires).

V.- El Defensor del Pueblo. Función En el devenir de los tiempos el Ejecutivo se ha convertido en el vértice de la organización gubernamental. Ello obliga a replantear la importancia del control al poder. Sánchez Agesta sostiene que ■quien controla no decide, solamente influye de una manera directa o indirecta en la decisión de otro órgano. Persuado o disuade, o incluso impide, pero no acepta la responsabilidad moral ni, en su caso, la responsabilidad política de la decisión■ (Curso de Derecho constitucional comparado, Madrid, 1976, p. 65). ■La auténtica división de poderes no consiste entre el poder de hacer la ley y el de ejecutarla, sino entre el poder gubernamental de decidir y actuar y la libertad en favor de las asambleas parlamentarias de controlar y criticar■ (P. Pactet, Institutions Politiques, Droit constitutionnel, Paris. 1969, p. 27).

La situación económica y social ocasiona una mayor concentración del poder en el ejecutivo, el Parlamento vota la ley, legisla en todas las materias, generales, individuales o particulares, pero la realidad demuestra que en las crisis y emergencias, el Poder Ejecutivo se ha arrogado atribuciones legislativas.

■... la ley sólo puede ser modificada por la ley y el Parlamento no puede ya materialmente llegar a ello. El ejecutivo con sus oficinas, sus funcionarios, sus diplomados... terminará con conseguirlo....■(A. de Lacoste- Lareymondi, en Universidad de Chile, La constitución contemporánea, Santiago de Chile, 1980, p. 88).

■El defensor del Pueblo es un órgano de control instituido por la Constitución Nacional al que por su artículo 86 le ha otorgado, en lo que hace a las cuestiones de su competencia, una novedosa legitimación procesal especial, que no permite afirmar sin más, bajo riesgo de desvirtuar la finalidad de aquella legitimación, que las resoluciones judiciales favorables a las pretensiones instauradas por el referido órgano sólo corresponde acordarles efectos para el caso en que son dictadas; ello, sin perjuicio del derecho que cabría reconocer a los afectados por tales pronunciamientos judiciales a intervenir en los procesos en que ellos son emitidos (CNac. Cont. Adm. Fed. Sala I, ■HSBC, Bank Argentina S.A. c/ B.C.R.A.( Resl. 506/99) s/ amparo ley 16.986.13.06.00).

El Defensor del Pueblo posee legitimación activa atribuida en función de la competencia que tiene constitucionalmente asignada: como defensor y protector de los derechos humanos y como controlador de las funciones administrativas públicas. Respecto de esta última, en tanto importa verificar el regular o irregular ejercicio de las funciones administrativas aún cuando no irroguen violación a los derechos o no se proyecten en ellos -al decir de Bidart Campos-, la legitimación aparece plenamente justificada si se advierte que a través de la presente acción se cuestiona la presunta actuación irregular del P.E.N. que, mediante el dictado de un decreto habría fijado el marco regulatorio de un servicio público, excediendo así la esfera de su competencia e invadiendo la que constitucionalmente le ha sido asignada a otro poder del Estado (Considerando 8, CNac. Cont. Adm. Fed. Sala II, ■Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. Dto. 375/97 s/ amparo ley 16.986, Causa 7154/97. 26.8.97).

■De acuerdo a lo prescripto por el art.86 de la Constitución Nacional la misión asignada al Defensor del Pueblo es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Carta Magna y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones públicas para lo cual la citada disposición otorga expresamente legitimación procesal (CNac. Cont. Adm. Fed. SALA V, ■Defensor del Pueblo de la Nación c/ Pen - Sec. de comunicaciones, Resol. 868/98 s/ Amparo ley 16986",16.06.98).

■La legitimación procesal que indiscutiblemente confiere al Defensor del Pueblo la Constitución Nacional, no es susceptible de ser infinitamente dilatada de forma tal que sustente su intervención judicial en defensa de la pura legalidad; lo cual, obviamente, no significa neutralizar las potestades que el Defensor del Pueblo y mediante los dispositivos concretos que le atribuye la ley orgánica respectiva, pueda ejercer ■ ad-intra■ de la administración■ (Cam. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala V Consumidores Libres Coop. Ltda, de Prev. Serv. De Acc. Com. c/ E.N. Dto. 702/95 s/ amparo ley 16986, 20.10.95).

No se discute la importancia de la labor encomendada por la Constitución Nacional al Defensor del Pueblo, más ello no implica reconocer una legitimación procesal indiscriminada y absoluta en cualquier circunstancia, antes bien su gestión está acotada a los supuestos legalmente previstos, como contralor de la función administrativa, y en aquellos supuestos en que los actos, hechos u omisiones de la administración (ampliamente considerada) impliquen cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general (art. 43 CN). Fuera de estos supuestos, el Defensor del Pueblo no está legitimado procesalmente para actuar judicialmente ■El Defensor del Pueblo no puede prevalerse de las facultades con que cuenta para ejercer su competencia, para alterar las exigencias constitucionales que habilitan la intervención de los Tribunales de la Nación (C.S.JN, in re ■Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria s/ amparo, 7/5/98. t. 321. p. 1352).

■Entre otros recaudos para la admisibilidad de la acción de amparo, que aún permanecen luego de la reforma de la C.N. de 1994, se exige que el amparista ostente el interés concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar la presente como una ■ causa■, ■caso■ o ■controversia■ para tenerlo como legitimado (Fallos, 306:1125; 307:2384; 311:2580: 313:863 y 317/335; y Cam. Nac.Cont. Adm. Fed. Sala I, ■Asociación Americana de Juristas y otro c/ E.N. Presidencia de la Nación s/ amparo ley 16986, 2/10/01).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que no hay causa cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (Fallos, 323:4098).

VI.- Síntesis de mi voto.

Mi voto se ciñe, exclusivamente a considerar la procedencia de la acción en función al sujeto activo que la interpone. Mi consideración no se refiere ni involucra en modo alguno un juicio de valor sobre la ley cuestionada, respecto de la cual he sostenido categóricamente que repugna la Constitución Nacional reivindicando integralmente el derecho del actor (véase entre numerosísimos pronunciamiento CFSS, Sala II, in re ■Premio Reinaldo Osmar c/ ANSES s/ Amparos y Sumarísimos,■ expte. N° 35.135/2001, sent. def. N° 88102 del 29.4.2002).

Efectuada esta aclaración, debo disentir con el voto precedente, en razón de las consideraciones señaladas a lo largo de mi voto y que pueden sintetizarse del siguiente modo:

1. Aspecto Procesal A) El Defensor del Pueblo aboga por los intereses públicos colectivos. En el caso no se configura un supuesto de interés de incidencia colectiva, sino de un interés propio de cada sujeto involucrado en la ley que se cuestiona.

La existencia de numerosas personas real o potencialmente afectadas no lo convierte en un interés colectivo. Se trata , únicamente de intereses plurindividuales, con una aparente similitud -en cuanto a la ley cuestionada- pero con disímil configuración y alcance-en cuanto a cada situación previsional concreta -, la que deberá ser analizada en cada caso a tenor de las constancias probatorias.

Esa pluriindividualidad de intereses , conlleva a una pluralidad de causas individuales, y a una pluralidad de sentencias, con la posibilidad cierta de resultados diversos , muchos de los cuales se encontrarán firmes y con autoridad de cosa juzgada.

La inaplicabilidad del texto legal cuestionado en autos, de ser receptado en la forma solicitada- genéricamente y sin identificación concreta de cada uno de los sujetos involucrados- podría en la práctica traducirse en una sentencia con efectos masivos que muy bien puede oponerse a otras sentencias ( articulares y concretas) también firmes, pero en sentido contrario,o con un alcance diferente al de aquella.

Esta contradicción podría producir nuevas acciones judiciales, sea de cada sujeto afectado, sea por el propio organismo, a efecto de esclarecer el alcance de cada decisorio, en aquellos supuestos donde dos sentencias con autoridad de cosa juzgada se contraponen o fijan distintos criterios. La confusión, en definitiva, sólo produciría una mayor litigiosidad y un retardo en la solución de los conflictos individuales suscitados a raíz de ella.

B) La ilegitimidad de algunos de los artículos cuestionados de ley 25.453,decretada por el Poder Judicial en diversos fueros y pronunciamientos y recientemente ratificada también por el Alto Tribunal en el caso ■Tobar Leónidas c/ E.N. M° Defensa -Contaduría General del Ejército- Ley 25.453 s/ Amparo-Ley 16.986", no autoriza a postular una tacha genérica o abstracta o a habilitar la jurisdicción sine die.

Declarar la inconstitucionalidad de la ley, en los artículos cuestionados, de modo general y abstrayéndose de cada caso en particular, llevará en última instancia a una derogación judicial de esa normativa, atribuyendo al Poder Judicial una función casatoria inexistente en nuestro sistema constitucional.

2) Aspecto constitucional De manera irrebatible, el texto constitucional establece la competencia y misión del Defensor del Pueblo que no es otra que una gestión de control con relación a hechos, actos u omisiones de la Administración y el control de las funciones administrativas públicas.

En modo alguno el texto del art. 43 de la Constitución Nacional da pie a una interpretación que exceda la misión antes dicha que fija el constituyente. No hay parte del texto constitucional y menos aún del artículo citado que posibilite al Defensor del Pueblo plantear la inconstitucionalidad de una ley, salvo que se quiera forzar el imperativo mandato que de ella deriva.

El artículo 43 de la Constitución Nacional, en estricta armonía conceptual en su primer párrafo se refiere que el juez al resolver la acción de amparo ■podrá declarar la inconstitucionalidad de la NORMA en que se funde el acto u omisión lesiva■.

El constituyente utiliza el término norma, en claro sentido material y no ■ley■ en el ceñido significado formal (C.N. Segunda Parte Título I, Capítulo 5, art. 77 y s).

Desde esta distinción elemental y esencial se comprende la coherencia del objetivo de control que persigue el establecimiento del Defensor del Pueblo.

En ese orden, la interpretación de la manda no será aislada sino coherente y armónica con el texto constitucional. Así, su ■misión■ (art. 86 C.N.) tal el vocablo que luce en el artículo, se endereza a tachar por inconstitucionales normas en sentido material originadas en el ámbito de la Administración (decretos, originados en el ámbito del Ejecutivo, Resoluciones Ministeriales, circulares de organismos descentralizados, etc.).

Conforme lo he señalado, una interpretación extensiva que abarque a una ley en sentido formal, como objeto de control del cometido del Defensor del Pueblo no sólo importa exorbitar el texto constitucional, forzando impropiamente su télesis, sino que conlleva a temerarias conclusiones al romper la armónica relación funcional de los poderes políticos.

La manda constitucional no lleva a la creación de un cuarto poder, sino a la ■recepción■ en la Ley Fundamental de un órgano de control de la administración cuyo alcance ya se encontraba delimitado en la ley 24.284.

3) Conclusión No desconozco la existencia de voces autorizadas dentro de la doctrina , que postulan la amplia aceptación de este tipo de legitimación, mas la función del Juzgador es aplicar el derecho con arreglo a la ley y no crear ley o, lo que quizás sea más peligroso, a derogar tácitamente una ley.

Por lo tanto, estimo que debe rechazarse el recurso impetrado y confirmar la sentencia. Imponer las costas en el orden causado.

A mérito de lo que resulta del precedente Acuerdo de la mayoría, y oído que ha sido el Sr. Representante del Ministerio Público a fs. 115/7, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de fs,. 91/3; 2) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Defensor del Pueblo de la Nación; 3) Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 10 y 14 de la ley 25453 y de la ley 25587; 4) Ordenar al Estado Nacional que se abstenga de aplicar las disposiciones invalidadas al colectivo representado por el Defensor del Pueblo de la Nación y que restituya a los afectados las sumas indebidamente descontadas en el plazo de noventa (90) días; y 5) Imponer las costas a la demandada (art. 14, ley 16986).

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

JUAN JOSE ETALA Juez de Cámara LUIS RENE HERRERO Juez de Cámara EMILIO LISANDRO FERNANDEZ Juez de Cámara Ante Mí:

Gloria Nora Llana Secretaria de Sala