Tribunal: JUZGADO EN LO CORRECCIONAL Nº 4
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2008-03-26


Mar del Plata, marzo 26 de 2008.

Resulta:

I.- Que de la presentación inicial obrante a fs. 6/14 vta., suscripta por Juan Adolfo García, con el patrocinio letrado del Dr. Juan Manuel Demarchi, promoviendo acción constitucional de amparo contra Medicus S.A. A través de la misma, refiere que padece de "linfoma no Hodgkin" -leucemia linfática crónica-, diagnosticada el 14 de julio de 2005.

Cabe indicar aquí que el nombrado interpuso una acción de amparo anterior -la cual obra anexo por cuerda al presente-, con el objeto de que la accionada cubriera el tratamiento de quimioterapia con fludarina oral 60 mg, proceso en el cual las partes arribaran a un acuerdo conciliatorio, posteriormente homologado por el Juzgado.

Refiere el accionante en su nueva presentación de fs. 6/14, que el médico especialista tratante ha prescripto, el cambio de medicación, dentro del mismo diagnóstico y esquema terapéutico, habiéndosele indicado ahora la droga ALEM-TUZUMAB-CAMPATH (v. copia de la prescripción médica de fs. 19) -medicación que reemplaza a anterior-, y que ante la negativa de la demandada de cubrir dicho tratamiento, interpuso la presente acción constitucional.

Acompañó documental, ofreció la prueba restante y solicitó el dictado de una medida cautelar.

A ello se añade la circunstancia de que al momento de promover esta acción de amparo el sr. García se encontraba internado (v. certificado de fs. 20).

II.- Que analizadas las constancias de autos a la luz de normas, valores y principios de raigambre constitucional, y en forma concordante con al criterio reiteradamente sostenido por el Juzgado, a fs. 35/38 se hizo lugar a la medida cautelar innovativa en relación a la cobertura total de la medicación prescripta.

III.- Que a fs. 34/vta. obra agregado el amplio dictamen médico forense, oportunamente ordenado, realizado por intermedio de la Asesoría Pericial Dptal. -dictamen al que se le asigna carácter de plena prueba pericial conforme a lo previsto por los arts. 474 y 384 del C.P.C.C.to. por remisión del art. 20 de la ley de amparo 7166 to. dec. 1067/95, en razón de su precisa fundamentación científica y concordancia con las demás constancias de la causa-. En el mismo, el perito interviniente, Dr. Nicolás, concluye que "desde el punto de vista médico legal... la misma resulta adecuada, apta e idónea en el tratamiento de la entidad nosológica que presenta el paciente". Se trata en el caso de la aplicación de una "segunda línea terapéutica", implicando ello un "viraje en el tratamiento con iniciación de uno de escape".

IV.- Que a fs. 45 se presentaron los Dres. Guillermo Ernesto Vicente, Claudia Rosana Di Fonzo y Jesús Alberto Murcia, en representación de la accionada Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica, solicitando una prórroga para la presentación del informe circunstanciado requerido y planteando la nulidad del procedimiento impuesto a la acción incoada, por entender que corresponde aplicar el procedimiento sumarísimo previsto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs. As.

Esta última petición fue desestimada por el Juzgado mediante el proveído de fs. 46, por resultar manifiestamente improcedente, remitiéndome aquí a los fundamentos ya expuestos, por cuestiones de economía procesal (art. 20 numeral 2 ap. 2 Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

V.- Que a fs. 52/55 presentó la demandada, por intermedio del Dr. Guillermo Ernesto Vicente, en calidad de abogado gestor, el informe circunstanciado oportunamente requerido -previo hacer lugar el Juzgado la prórroga solicitada por dicha parte (fs. 47)-.

En lo sustancial, expresó en dicha oportunidad que la medicación nueva prescripta al paciente amparista y cuya cobertura motiva el presente no resulta la indicada para el caso en cuestión, citando dictamen de la ANMAT (Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica), en cuanto a que "Campath está indicado para el tratamiento de los pacientes con leucemia linfocítica crónica (LLC) que han sido tratados con agentes alquilantes y en los que no se ha logrado una respuesta completa o parcial, o que sólo han logrado una remisión de corta duración (menos de 6 meses) tras el tratamiento con fosfato de fludarabina" (v. correo electrónico acompañado a fs. 51 por la demandada).

Por ello, entiende la accionada que el caso del amparista no se ajusta a las previsiones indicadas por ANMAT para la procedencia del tratamiento cuya cobertura ahora se requiere, toda vez que no existe -a su criterio- evidencia que garantice la efectividad del mismo en el caso. A ello añade que "por disposición de la Resolución 331/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud, los Agentes del Seguro de Salud, no se encuentran obligados a brindar una mayor cobertura que la prevista en dichas normas".

Solicitó en razón de lo expuesto que se rechace el amparo con costas. Formuló asimismo la reserva del caso federal y ofreció prueba.

Cabe destacar que habiendo invocado los letrados de mención el art. 48 CPCC, intímese a acompañar la documental correspondiente.

VI.- Que conferido traslado a la amparista del informe circunstanciado producido, en resguardo de los principios procesales de contradicción y bilateralidad, a fs. 73/74 ratificó los términos de su presentación inicial.

Y CONSIDERANDO:

I.- Que en razón de la naturaleza de los derechos de raigambre constitucional cuya protección se pretende -derecho a una adecuada atención de la salud- la acción constitucional de amparo precisamente se presenta como un derecho-garantía (ver María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Ed. La Ley, Bs.As., 2003, p. 390), que opera como un verdadero "instrumento técnico del arsenal procesal más confiable y efectivo, para alcanzar, en el tiempo oportuno, la tutela judicial debida", una técnica de resguardo puntual, una garantía fuerte (conf. Augusto Mario Morello, "Todos los jueces están habilitados para conocer del amparo", nota a fallo de la SCJBA en "J.A.", Bs.As., 30/03/2005, JA-2005-I, suplemento de Derecho Administrativo, fasc. 13, ps. 81/2) y todo ello enmarcado dentro de un auténtico Modelo de Justicia de Protección o acompañamiento, que requiere de una tutela judicial efectiva, oportuna, temprana, de satisfacción inmediata, y más aún frente a los reclamos efectuados para proteger a la persona vulnerable, que en razón de su propia vulnerabilidad requiere de particular tutela (Augusto Mario Morello, "La Corte Suprema y la justicia de protección", en revista jurídica "El Derecho" -Serie Especial Derecho Constitucional-, Bs.As., 28 de marzo de 2005; y del mismo autor "El Derecho y las personas vulnerables. El rol del amparo como garantía efectiva de tutela", en "El Derecho", Bs.As., 10/10/2003, ps. 3/4 y "El Amparo como técnica procesal principal de protección de la salud" nota a fallo de este Juzgado, en LLBA 2002-405; Miguel Angel Kottow, "Vulnerabilidad, Susceptibilidades y Bioética", en revista jurídica "Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina", Número Especial Bioética, Buenos Aires, 23 de julio de 2003, ps. 23 y ss).

Por lo demás, en múltiples decisiones jurisdiccionales anteriores he adherido firmemente a la línea "aperturista" respecto de la procedencia de la acción constitucional de amparo tendiente a asegurar el efectivo acceso a la jurisdicción para tutelar la vigencia cierta de derechos de raigambre constitucional (arts. 15, 20 numeral 1 de la Constitución de la provincia de Bs.As., arts. 43, 75 inc. 22 de la C. N. Entre otros, puede verse: Morello "El derrumbe del amparo" -ED 18/04/96-, Dalla Vía, "¿Amparo o Desamparo?" -ED, 163-790-, Quiroga Lavié "Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo" -La Ley 1996-E-1057-, Toricelli "El amparo constitucional" -La Ley, 18/10/04-, cit. por Prieri Belmonte "La acción de amparo en la justicia administrativa provincial", en La Ley Buenos Aires, año 12, Nº 2, marzo de 2005, p.125). Puede asimismo consultarse Augusto M. Morello - Néstor A. Cafferatta, "Dimensión, social del derecho de la salud. Problemas, enfoques y perspectivas", en El Derecho, Buenos Aires, 11/08/2005, ps. 1/3).

II.- Que en relación al objeto de esta acción constitucional de amparo el "derecho a la salud" (o "derecho de la salud"), en las circunstancias particulares aquí planteadas, "reviste un carácter bifronte o dual", que le otorga una doble dimensión, "individual" y "social", por cuanto involucra intereses del ser humano en sociedad (puede verse: Augusto M. Morello y Néstor A. Cafferatta, "Dimensión Social del derecho de la salud. Problemas, enfoques y perspectivas", en El Derecho 11/08/2005, ps. 1/3; de autoría del suscripto el trabajo "Derechos individuales vs. derechos colectivos en salud: ética y justicia", en La Ley, 22/04/2004, ps. 1/3).

Además, la salud como derecho fundamental constitucionalmente protegido debe ser analizado y evaluado en su perspectiva "constitucional, social y trasnacional" (Morello-Cafferatta ob.cit.), a lo que cabe añadir la visión integradora propia de la bioética siendo dable destacar, como bien señalan los juristas premencionados, que la problemática atinente a la protección y tutela eficaz y oportuna de los derechos en el campo sanitario no deben ser enfocados exclusivamente desde la óptica privada del derecho civil, ni tampoco desde el Estado (derecho administrativo), ni exclusivamente como fenómeno sociológico desde su encaje en el seno de la comunidad, "todos están imbricados y el rigor de captación requiere de los tres" (Morello-Cafferatta, cita nro. 5 en trabajo mencionado; puede consultarse además Víctor Bazán, "Impacto de la reforma constitucional en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales", en J.A., número especial "A 10 años de la reforma constitucional", Coordinadores Raúl Gustavo Ferreyra y Héctor E. Sabelli, 2004-III, ps. 12/29).

Por ello, en el caso de autos, considero que resulta procedente adoptar en el caso las medidas "de otro carácter" que en el marco de la competencia del juez del amparo sean conducentes para asegurar el respeto efectivo de los derechos tutelados en la Constitución Nacional y Provincial, y en los Tratados y Convenciones que conforman su bloque en atención a su jerarquía constitucional (puede aquí consultarse Carlos A. Ghersi, "Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos", en J.A., Número Especial "Bioética", 03/11/1999, ps. 80 y sgtes.).

III.- Que en lo que respecta al caso particular que nos ocupa, es dable señalar que como pauta interpretativa corresponde como criterio rector tener en cuenta el objeto social de las obras sociales, empresas de medicina prepaga y demás entidades destinadas al cuidado de la salud, priorizando su compromiso social, sin supeditar un derecho de salud a las fluctuaciones del mercado, ni a resoluciones administrativas de una obra social, menos aún "economizar" la salud del paciente.

Es por ello que atento las particularísimas circunstancias que el caso presenta, efectuada una valoración armónica y razonable ponderación de todas y cada una de las constancias de autos -en particular dictamen pericial médico forense- cabe señalar que en el caso concreto la necesidad de brindar una cobertura médico asistencial oportuna y eficaz al amparado, en debido resguardo de derechos de raigambre constitucional (puede verse al respecto, Ricardo L. Lorenzetti, "El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores en revista jurídica La Ley T. 1998 - A, Sec. Doctrina, ps. 1039 y ss. Asimismo del mismo autor "Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho", Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2006).

En razón de tratarse de un verdadero derecho prestacional, frente al cual toda dilación innecesaria se traduciría de facto en una omisión inconstitucional, con detrimento del derecho fundamental a la salud y calidad de vida, tal omisión debe en el caso ser subsanada por el órgano jurisdiccional requerido (Confr. Germán J. Bidart Campos, Compendio de Derecho Constitucional, Edit. Ediar, Bs.As. 2004, p.18, y Augusto M. Morello y Ronald Arazi, trabajo titulado "Procesos Urgentes", en J.A., Semanario del 30/03/2005, p. 3).

IV.- En el caso concreto sometido a decisión judicial, corresponde otorgar prevalencia a la precisa prescripción del médico tratante, especialista en hematología (v. fs. 19 y 20), con fundamento en la bibliografía y aprobación del medicamento para el tratamiento de la patología que afecta al amparista por parte de la Comisión Europea (v., fs. 21/27), los registros de la historia clínica del paciente (v. fs. 17), todo ello corroborado por el dictamen médico pericial forense al que ya se aludiera (v. fs. 34 y vta.), indicaciones que por otra parte han sido aceptadas libremente por el propio paciente. Esto último se desprende de la intimación previa que éste efectuara a la empresa de medicina prepaga (CD fs. 18) y la suscripción por parte del sr. Juan Adolfo García de la petición de amparo obrante a fs. 6/14 vta.

La evaluación del médico tratante, libremente aceptada por el propio paciente, con prescripción farmacológica debidamente fundamentada, y que demás encuentra aval científico en el ya merituado dictamen pericial médico forense de fs. 34 y vta., debe entonces, tal como ya se anticipara prevalecer respecto de orientaciones de carácter general emanadas de la ANMAT. La medicación en cuestión se encuentra autorizada por el Ministerio de Salud de la nación, a través del organismo premencionado, y en cuanto a su utilización en determinados pacientes, y con distintas fases de evolución de la enfermedad hematológica, debe priorizarse la evaluación que en concreto se efectúa en cada caso particular.

Esta solución es la que mejor se compadece con el respeto de la dignidad humana, como valor, principio y norma fundante, a la que se encuentra unida de manera indisoluble el respeto a la autonomía personal (ver Germán J. Bidart Campos- Daniel Herrendorf, "Principios de derechos humanos y garantías", Ed. Ediar), lo cual concuerda en las circunstancias de la causa con el principio bioético de beneficencia- no maleficencia (el mejor interés o el tratamiento más adecuado para un paciente determinado, en una fase concreta de la evolución de la enfermedad que lo afecta).

A ello se añade que no se advierte con ésta decisión afectación alguna al principio bioético-jurídico de justicia, máxime teniendo en cuenta que el medicamento ahora prescripto sustituye, siguiendo mejor criterio médico a otra medicación a la que el paciente accediera, también en el marco de una acción constitucional de amparo anterior, en la cual hubo un acuerdo conciliatorio.

V.- De lo hasta aquí expuesto surge que de no brindarse una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz, asegurándole al accionante la íntegra cobertura del medicamento prescripto por su facultativo -esquema terapéutico avalado por dictamen médico forense de fs. 34-, se incurriría en una omisión inconstitucional, en detrimento de su salud, debiéndose ponderar el criterio de la C.S.J.N. de garantizar ampliamente el derecho a la salud integral (conf. caso "Policlínica Privada de Medicina Cirugía S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", fallo del 11/06/1998; en sentido coincidente: Suprema Corte de Mendoza, voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en revista "La Ley", 1993-E-36; Germán J. Bidart Campos, "El Derecho a la Constitución y su fuerza normativa", Edit. Ediar, Bs. As., 1995), orientando la decisión a un garantismo funcional teleológico que reafirme la vigencia del derecho reconocido por normas constitucionales de contenido iushumanista.

Respecto de las situaciones particulares análogas a las del caso sometido a decisión, y en las que se expresa la "vulnerabilidad" del ser humano, puede verse Miguel Kottow "Autonomía y Protección em bioética" en J.A. número especial "Bioética", Bs. As. 28/09/2005, ps. 44/49, y del mismo autor "Vulnerabilidad, Suceptibilidades y Bioética", en revista jurídica "Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina", Número Especial Bioética, Buenos Aires, 23 de julio de 2003, ps. 23 y ss). Resulta claro aquí que frente a una mayor vulnerabilidad del paciente, existe una autonomía disminuida, al tiempo que ello obliga a arbitrar los medios que tiendan a una mayor protección ("ética del cuidado"). En sentido concordante puede asimismo verse precedentes de este Juzgado en "Bioética y Derechos Humanos: Temas y casos", Edit. Depalma, 1999 -de mi autoría- y doctrina allí citada, y sentencia de este Juzgado publicada en Jurisprudencia Argentina, número especial "Bioética", 03-11-04, pág. 55, con nota aprobatoria de María Angélica Gelli, "El derecho a la Salud. Sujetos obligados y alcance de las obligaciones en el caso C.J.A s/amparo". En igual sentido, Sandra M. Wierzba y Augusto Mariño Galasso "Obra Social: protección del derecho a la salud" -doctrina y jurisprudencia allí citada, en Revista Nova Tesis, directores: Ghersi-Weingarten, enero-febrero 2006, T.I, ps. 78/91.

VI.- Que no obstante haber dado cumplimiento Medicus S.A. a la prestación ordenada cautelarmente y de haber devenido abstracta la cuestión sustancial, al haber peticionado la demandada el rechazo del amparo promovido con costas al accionante, se impone el dictado de la sentencia de mérito a fin de resolver en forma definitiva respecto de los derechos en cuestión, con autoridad de cosa juzgada (puede verse en tal sentido Carlos E. Camps "La medida cautelar innovativa en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Nación" en particular punto V, primera parte y punto I ap. D segunda parte, J.A. del 28/12/2005 Suplemento del Fascículo 13, y en igual sentido pero de fecha más reciente Felix R. Loñ y Augusto M. Morello, en "Necesidad de expedirse aunque la cuestión se torne abstracta", J.A. del 22/02/2006 Fascículo 8, ps. 30/31).

VII.- Finalmente, no concurriendo circunstancias objetivas válidas que permitan apartarse del principio general de la imposición de costas a la parte vencida, habida cuenta que el paciente debió intimar previamente de manera fehaciente a la empresa de medicina prepaga (documental de fs. 18), y que si bien la accionada cumplió con la medida cautelar ordenada, solicitó sin embargo el rechazo de la acción interpuesta, por lo que corresponde IMPONER LAS COSTAS A LA ACCIONADA (art. 25 1º párrafo ley 7166 en rel. art. 68 CPCC).

Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales efectuadas, de conformidad con lo normado por los arts. 1, 4, 5 y ccdtes. de la ley 7166 t.o. dec. 1067/95 y arts. 33, 43, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, arts. 12 inc. 1º, 20, inc. 2do., 36 incs. 8 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, RESUELVO I).- HACER LUGAR A LA ACCION DE AMPARO interpuesta por Juan Adolfo García (OOSS Nº 0918284 7 004), con el patrocinio letrado del Dr. Juan Manuel Demarchi, y consecuentemente ORDENAR a MEDICUS S.A. brinde cobertura asistencial total del medicamento ALEMTUZUMAB (CAMPATH) -30 mg diarios EV por 12 dosis-, por todo el tiempo que conforme fundado criterio médico le sea indicado al amparado; II).- IMPONER LAS COSTAS A LA ACCIONADA (art. 25 1º párrafo ley 7166 t.o. cit. en rel. art. 68 CPCC). - Pedro F. Hooft.