Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-04-04


En la ciudad de Trelew, a los 04 días de abril del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones esta ciudad, con la Presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Edgar María de la Fuente, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "P., M. A. c/ Z., N. R. y otro s/ Daños y Perjuicios" (Expte. N° 21.900 - año 2006) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 268.

A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Lucero dijo:

Vienen estos actuados a conocimiento de la Alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, el Sr. N. R. Z. (fs. 241) y el "I. M. del S. S.R.L." (fs. 242); y por la parte actora (fs. 244), sendos recursos dirigidos en contra de la sentencia definitiva dictada en autos (fs. 228/237), por la cual se rechaza la demanda promovida por la Sra. M. A. P. imponiendo las costas por el orden causado.

A fs. 251/256 y vta., luce agregado el escrito de expresión de agravios de la parte actora del cual se ordena su traslado a la parte contraria a fs. 257.

A fs. 258/260 vta., obra la expresión de agravios del co-demandado N. R. Z., ordenándose su traslado a fs. 261.- A fs. 263, se declara desierto el recurso de apelación deducido por la co-demandada "I. M. del S. S.R.L.".

Ninguno de los traslados ordenados fue evacuado por las partes.- I.- A) Expresión de agravios de la parte actora:

La Sra. P. expone al sostener su recurso, en relación al co-demandado Z. y con carácter previo, que al interponer la demanda hizo hincapié en la opinión del Dr. L en cuanto que la historia clínica que el médico debe realizar en cada caso es de capital importancia ya que en ella se asienta el estado originario del paciente al ingresar bajo su atención, los S.os prestados, su evolución y resultados obtenidos.

Alude a lo dicho por la doctrina sobre la sentencia civil y cita las actuaciones por las que tramitaron el beneficio de litigar sin gastos destacando que las mismas no fueron mencionadas por el juzgador del anterior grado, a lo cual remito.

Refiriéndose al considerando primero señala que cómo pudo decir su parte otra cosa acerca del proceso quirúrgico si tal como lo expresa la sentencia no fue acabadamente informada del proceso al que iba a ser sometida.

Indica que quien decidió en forma inmediata operar con la técnica laparoscópica fue el demandado Z., quien produjo el corte del conducto biliar tal como ha quedado acreditado en la causa penal con las historias clínicas agregadas y la pericia (fs. 205/207 y 213/214).

Se pregunta cual es la explicación que se le puede dar ante el hecho concreto y cierto de tener que continuar, de por vida, tomando remedios específicos como lo informa el Instituto de Seguridad Social y Seguros.

Añade los siguientes interrogatorios, a saber: ello queda librado a una mera circunstancia aleatoria?; no incide en nada la técnica quirúrgica utilizada?; no debe tenerse presente los demás informes médicos?; el daño fue producto de la mera mala suerte y no consecuencia de un grave error médico?; el corte de la vía biliar es atribuible solo a su mala fortuna?; de qué ciencia médica se habla entonces?.

Se pregunta cómo se explican los dichos del Dr. M. O. quien en su testimonial expresó que evidentemente había una bilis en la cavidad abdominal con posterioridad a una cirugía y era lógico pensar que venía de ella haciendo mención a que peligró su vida si no se hubiera drenado.

Cita la Ley 17.132 y demás normas concordantes que indica, de las cuales -dice- se exige al médico que debe informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos de la operación de ablación o implante, según sea el caso, sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes. Cita el art. 16 del Código Civil.

Afirma que el demandado Z. faltó a ese deber de información con lo cual su responsabilidad queda establecida desde ese primogénito momento. En relación al I. M. del S. afirma que corre con la misma responsabilidad que el médico porque este ejercía su profesión y realizaba operaciones en dicho nosocomio.

Sostiene en relación al considerando segundo que la evaluación del juzgador restando responsabilidad al demandado Z. en base a su declaración indagatoria, sus explicaciones y pericias de la causa penal (fs. 257, 270 y 205/206 C.P.) no guarda relación con la realidad ya que ella es quien sufrió el corte de los conductos biliares.

Reitera que es ella quien de por vida deberá seguir ingiriendo remedios además, de la incertidumbre sobre su calidad de vida a medida que tenga más edad.

Manifiesta que el Sr. Juez a quo omitió expedirse sobre el daño moral que pidiera, pese a que tuvo que seguir el tratamiento en la Capital Federal, con más el traslado de su familia con las lógicas consecuencias imaginables de las cuales huelga hacer comentarios -indica-.

Por ello solicita que la Cámara se expida al respecto en base a lo expresado en la demanda. Cita jurisprudencia de la Corte Federal individualizándola y doctrina vinculada a la eficacia del proceso a lo cual remito.

Alega que ignorar la existencia del hecho dañoso es una desviación del recto sentido de hacer justicia atendiendo a la verdad objetiva e importa un exceso ritual.

Con apoyo en destacada doctrina precisa que hacer justicia al caso es hacer justicia sobre la base del respeto profundo de los hechos decisivos de la causa.

Dentro de este marco, continúa diciendo, no resulta ajeno el I. M. del S. S.R.L. ya que de ninguna manera debió dejar a la paciente sin atención de un facultativo que la contenga en su ansiedad y padecimiento al no poder ser atendido por el Dr. Z. que estaba operando.

Precisa que estaba recién operada y no habían transcurrido 24 horas. Por ello y porque no sólo dio hotelería ya que la lámpara laparoscópica se encontraba en su quirófano, entiende que es reprochable la conducta de las autoridades de dicha co-demandada. A continuación transcribe la opinión de Morello y efectúa citas jurisprudenciales explicando las circunstancias de hecho del caso.

En relación al considerando tercero se pregunta que si existen elementos que razonablemente podrían establecer nexo causal entre el daño que sufriera y la actuación quirúrgica, si el médico demandado no obró con prolijidad en cuanto al asentamiento del diagnóstico prequirúrgico -litiasis biliar- porque no existió; y también, fue desprolijo, por no obtener el consentimiento informado, lo serio es que operó sin consentimiento.

Se pregunta sobre la contradicción que destaca subrayando párrafos de dicho considerando, al no condenar a los co-demandados en autos. A propósito de ello, expresa que el Sr. Juez a quo no ha tomado ni ha tenido en cuenta las historias clínicas ni los dichos de los médicos que depusieron tanto en sede penal como civil, en toda la dimensión el daño que sufre.

Citas jurisprudencia y doctrina atinente al tópico de la responsabilidad médica y de los establecimientos asistenciales a lo que remito.

Señala que la operación fue decidida en forma compulsiva cuando podía haber tenido más tiempo, inclusiva para realizar tratamiento médico previo al quirúrgico a fin de desinflamar la vesícula y realizar un tratamiento de profilaxis antibiótica, de pensarse en una clecistitis con infección, además de la litiasis.

Este es -manifiesta- un aspecto importante, cual es, dar tiempo al paciente para que decida y no convierta el acto quirúrgico en algo compulsivo, indicando que normalmente se dan 24 horas, salvo cuando hay urgencia.

Asevera no poder trabajar lo que le impide obtener un ingreso que le permita solventar los gastos ocasionados en remedios y consultas médicas por la mala praxis del médico demandado cuyas particularidades de encuentran en el escrito de demanda lo que significó una clara disminución del nivel de vida de su familia, en particular de sus hijos menores de edad, ya que tales gastos si bien en parte son cubiertos por la obra social no lo son en su totalidad y deben ser solventados por el ingreso de su esposo Sr. M..

Concluye aseverando que se le realizó una intervención quirúrgica innecesaria o, al menos, basada en una presunción que no surgía de los estudios médicos (ecografía), que la misma fue realizada incorrectamente ya que causó lesiones por mala praxis médica, que la misma fue llevada sin el requisito legal del consentimiento informado y que, como colofón, sufre daños permanentes que le impiden trabajar. Plantea cuestión federal y efectúa reserva.- B) Expresión de agravios del co-demandado Dr. N. R. Z.:

-Cuestiona que en el considerando segundo, luego de analizada la conducta prequirúrgica, el juzgador destaca que la actora no le imputó mala praxis durante el acto quirúrgico, ni tampoco negligencia, imprudencia o impericia en la ejecución de la cirugía, no obstante se pronunció sobre la actuación durante el acto quirúrgico estableciendo un nexo causal entre las secuelas de lesiones que presenta la actora con la práctica quirúrgica excediéndose en lo solicitado por la actora en su demanda.

Asimismo, se queja de la forma de imposición de las costas como del quantum utilizado como base de determinación de los porcentajes de los honorarios profesionales.

Se explaya en relación al primero de los agravios enunciados sosteniendo que a pesar que no se le imputó mala praxis durante el acto quirúrgico y que pese a que indicó los límites de la congruencia, a renglón seguido se expide determinando que existe prueba, la cual si hubiera existido no puede ser tenida en cuenta por cuanto lo demandado no trataba dicho ítem.

Asimismo, basándose en la causa penal establece un nexo causal entre su actuación en la colecistectomía y los trastornos padecidos con posterioridad por la actora, básicamente según señala el juzgador, por lesiones a las vías biliares durante la intervención quirúrgica.

Indica que para determinar el nexo causal se base el juez del dictamen pericial de la causa penal (fs. 213/214 C.P.) cuando establece que el problema presentado por la actora era la lesión de un conducto biliar paramedial siendo una lesión de origen quirúrgico, que obrando con prudencia el cirujano excepcionalmente puede producir una fístula biliar.

Evidentemente, continúa diciendo, no puede existir nexo alguno pues entre la prueba de fs. 213/214 de la causa penal, del dictamen pericial y la operación existieron otras intervenciones efectuadas por el Dr. M. O., o sea que no se puede determinar ni achacar responsabilidad a su parte máxime cuando la actora no concurrió nunca más a verlo y el Dr. M. O. tampoco lo consultó antes de intervenir a la actora.

Afirma que por ello queda interrumpido el nexo causal que evidentemente -asegura- nunca existió.

Postula que la incongruencia se ve acentuada por el hecho de que en principio el juez habla de que habría establecido un nexo causal ente la actuación suya y los trastornos de la actora para posteriormente en párrafo posterior aclarar que podría establecerse parcialmente un nexo causal entre las secuelas de lesiones que presentó la actora con la colecistectomía practicada por él aseverando que existen probanzas que señalan que el flujo de bilis presente tendría su origen en un conducto aberrante que nace del hepático derecho, indicando que con lo resuelto por el juez nos encontramos con varias incógnitas, aún cuando recalca para tenerlo presente que nunca fue motivo de la demanda la responsabilidad quirúrgica, que habría establecida al menos en forma parcial un nexo causal para luego citar como una eximente de responsabilidad el informe del Hospital E. cuando habla de los conductos aberrantes, sumando a ello la declaración del testigo O. quién habla de que la pérdida de líquido biliar en el lecho hepático pudo deberse a un canículo aberrante del lecho vesicular, a una lesión inadvertida de la vía biliar o a un clip de cístico que se afloje o se suelte, lo que descarta por los clips estaban bien colocados, o sea, que en lo único en lo que podría haber tenido alguna responsabilidad (colocación de los clips) fue descartada por el testigo mencionado y por el testigo S..

Manifiesta que confunde el a quo en qué se basó el juez penal para dictar la falta de mérito, señalando que lo hizo por que no pudo establecer con precisión el origen de las lesiones y padecimientos de la actora, dado que todo ello se diluye por la sucesión de actos médicos sobre el cuerpo de la paciente.

Es decir, concluye, no existe nexo causal alguno entre el acto quirúrgico en el que participara y los padecimientos de la actora, lo que reitera no fueron motivo de la demanda civil ni penal.

Puntualiza que pese a que el sentenciante manifiesta que la forma en que fue propuesta la demanda le impedía entrar a considerar la existencia o no de mala praxis durante la ejecución del acto quirúrgico, en virtud del principio de congruencia, se aparta de sus propios dichos y deviene en incongruente al declarar la posible existencia parcial de nexo causal.

Por ello solicita que la porción de la sentencia que refiere al supuesto nexo causal entre el acto quirúrgico en el que participara y los padecimientos de la actora se tengan por no escritos por cuanto nunca se debió expedir el juzgador respecto a ello.

En cuanto al modo de imposición de las costas, señala que se apartó el juzgador del principio general establecido en el art. 68 del C.P.C.C. pretendiendo fundar tal apartamiento en la posibilidad que supuestamente tenía la actora de accionar en su contra por mala praxis durante el acto quirúrgico, lo cual -reitera- no fue solicitado ni demandado ni probado aunque tratado fuera de todo contexto por el juzgador.

Arguye que tampoco se puede arrojar el a quo la facultad de interpretar lo que la actora y sus letrados no demandaron y en base a ello cambiar la esencia que tiene el art. 68 del Código Procesal, respecto de quien tiene que asumir la carga de las costas cuando resulta totalmente vencido en sus pretensiones.

Es decir, indica, la actora demandó por mala praxis prequirúrgica y post-quirúrgica y nada dice del acto quirúrgico, y el a quo apartándose de dichas pretensiones que fueron rechazadas, entiende que existen elementos que permiten apartarse del principio objetivo de la derrota sin fundamento legal alguno.

Añade que trata de soslayarlo diciendo que se ha destacado que el demandado no obró con prolijidad en cuanto el asentamiento del diagnóstico pre-quirúrgico y la obtención del consentimiento informado, más allá que dicha "desprolijidad" careció en definitiva de efectos para endilgar responsabilidad profesional a su parte. Cita doctrina a la que me remito.

Finalmente critica el quantum utilizado como base regulatoria toda vez que habiendo sido rechazada la demanda tomó el monto reclamado por la actora e intereses desde la interposición de la demanda hasta el pronunciamiento dado el resultado del pleito.

Cuestiona que se adopte dicho monto cuando no ha prosperado la demanda aseverando que el a quo debió haber tomado como parámetro para la regulación de honorarios la razonabilidad, la equidad, la mesura, el criterio y sentido común inherentes a su función.

Sostiene que el monto utilizado por el juzgador resulta impropio y desproporcionado y trae como consecuencia que quien resulta vencedor deba afrontar gastos en concepto de honorarios totalmente ilógicos y no ajustados a derecho.- II.- En los límites fijados por los agravios vertidos por las partes y que fueran reseñados precedentemente, ingresaré a su tratamiento siguiendo como método de mejor orden, la misma secuencia con la que fueron sintetizados e individualizándolos del mismo modo.

A) Expresión de agravios de la parte actora: - En primer lugar cabe tener presente que el juzgador del anterior grado fijó claramente al comienzo de su análisis que la actora demarcó e identificó la mala praxis que denuncia en la etapa prequirúrgica y en la post quirúrgica.

Es decir, bien lo puntualizó, que la actuación del galeno demandado durante el acto quirúrgico en sí no fue puesto bajo cuestión alguna (ver: considerando primero -fs. 230 vta.-).

Y tal aspecto del fallo es dirimente para enmarcar, a su vez, el análisis a emprender por este tribunal revisor, toda vez que fue consentido por ambas partes recurrentes tal delimitación del litigio.

Y digo que fue consentido por la parte actora por cuanto si bien en la argumentación que expone a los efectos de sostener el ataque dirigido en contra del fallo desestimatorio de su pretensión indemnizatoria, alude varias veces a las consecuencias derivadas de la lesión física padecida en la vía biliar (conducto accesorio paramedial a nivel del lecho vesicular -lesión biliar-), cuando el eje de su ataque se debería encontrar dirigido a la omisión del profesional demandado y la consiguiente del establecimiento médico sanatorial en el que él se desempeñaba, de informar sobre las alternativas posibles y de obtener su correlativo consentimiento informado para proceder a la opción quirúrgica a la cual la sometieran.

Ello se induce, sin bien luego de varias lecturas de la demanda, el tratamiento que mereciera lo pretendido en la sentencia y de la expresión de agravios que formula, de la invocación de las que califica, siguiendo la misma manera de denominar los actuado por el profesional utilizada por el juzgador del anterior grado, como "desprolijidades" al no asentar el diagnóstico prequirúrgico (litiasis biliar) y precisamente por no obtener su consentimiento informado, concluyendo de allí, que la operó sin su consentimiento.

En materia de salud existen diferentes normas que expresamente aluden al cumplimiento de este deber de información (Ley de ejercicio de la medicina N° 17.132, art. 19 [Adla 1967-A-614]; ley del sida N° 23.798, art. 8 [LA 1990-C-2628]; Ley de trasplantes N° 24193, art. 13 [LA 1993-A-27]).

En tanto que a nivel general, desde la Constitución Nacional (art. 42), pasando por la Ley de Defensa del Consumidor (art. 4), la Constitución Provincial (Art. 33), hasta el sustento generado por el principio general de buena fe del art. 1.198 del Código Civil, la información surge indisputablemente como un deber accesorio de conducta que opera preventivamente y tiende a la protección de la indemnidad del co-contratante, que en la especie es el paciente, quien goza de un derecho personalísimo a recibir una información adecuada, veraz y oportuna adaptada a su nivel cultural.

La doctrina del "consentimiento informado" tiene su fundamento en el respeto por la libertad del paciente, quien cuenta con el derecho a decidir sobre su propio cuerpo.

Obvio es que para tomar esa decisión con discernimiento, intención y libertad, el paciente -o, en su caso, su representante o algún familiar, tema que no interesa aquí- debe estar, cuanto menos, adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o práctica médica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al propuesto; también, es obvio que el profesional médico de que se trate, tiene la obligación de respetar ese derecho del paciente, de modo que el incumplimiento de tal obligación generará su responsabilidad civil por el daño que pueda sobrevenir (Conf. Highton, Elena I. Y Wierzba, Sandra M., "Consentimiento informado", en "Responsabilidad profesional de los médicos", obra colectiva coordinada por Oscar Ernesto Garay, Ed. La Ley, ed. año 2003, págs. 191/206; id. Vázquez Ferreyra, Roberto y Tallone, Federico, en "Derecho Médico y Mala Praxis", Ed. Juris, ed. año 2000, pág. 19).

Abro un paréntesis para poner en evidencia un dato dirimente en la elucidación de la presente controversia y que fue despejado prioritariamente por el fallo en crisis.

Me refiero a la necesidad o condición de mera alternativa de las opciones posibles que reunía la intervención quirúrgica a la cual se sometiera a la Sra. P..

Rememoro que se adujo en demanda y se reitera ahora al expresar agravios que dicha intervención quirúrgica no era indispensable o necesaria.

Pues bien, ello fue tratado específicamente por el Sr. Juez a quo, quien a través del mérito que efectuara de la pericia médica, testimonial y las instrumentales que cita, concluyó en que "...la operación practicada por Z. resultaba necesaria, no habiéndose acreditado que podía solucionarse la patología en cuestión con algún tratamiento, desestimándose la imputación de mala praxis por tal motivo..."(sic)(fs. 231 vta.).

Ahora bien, sin embargo corresponde asimismo, destacar que el Sr. Juez a quo, bien o mal, pero sin que hubiera merecido un concreto y razonado cuestionamiento de la recurrente, expresó literalmente respecto al deber de información, previo a fijar posición sobre el carácter no formal del consentimiento del paciente, lo siguiente:

"...De la hoja de internación quirúrgica de fs. 75/vta. de la causa penal, completada por el médico surge la descripción de una detallada secuencia del diagnóstico, del motivo de la internación, de la mecánica y distintos actos de la operación, como de los estudios prequirúrgicos que se le realizaron.

Al absolver posiciones (ver fs. 146/vta.), la actora expresó que el galeno no le informó sobre los riesgos de la cirugía (respuesta octava).

En su declaración indagatoria (ver fs. 257/261 vta. de la causa penal) Z. manifiesta que se habló con la paciente y sus familiares sobre la posibilidad de la cirugía por laparoscopia, así como de los riesgos propios de toda intervención quirúrgica (ver fs. 258 de la causa penal).

Los médicos que declararon como testigos en esta sede expresan que suelen dejar anotada la información sobre los riesgos quirúrgicos y en un caso el paciente firma que fue informado sobre los riesgos (ver fs. 163 vta., respuestas sexta y séptima; y fs. 182 vta., respuesta tercera).

De lo reseñado, es dable colegir que Z. informó a la paciente y a su grupo familiar acerca de los riesgos propios de la cirugía, si bien hubiera sido más prolijo que dejara debida constancia de ello.

Al respecto es de señalar que al prestarse la actora a que le realicen los estudios preoperatorios es dable entender que prestó su consentimiento al acto quirúrgico.

Pero amén de ello, en la pericia de fs. 205/206 de la causa penal, se dictaminó que ante un diagnóstico como el de la actora, lo indicado era la cirugía practicada, no habiéndose acreditado que ante un estado físico prequirúrgico "normal" el médico debiera advertir riesgos o complicaciones más allá de las propias de los que toda cirugía acarrea.

Por lo demás, no se aprecia nexo causal con las complicaciones posteriores que presentara la actora y la eventual desinformación que la misma tuviera antes de decidir operarse, ya que -nuevamente de acuerdo a la pericia citada- no había alternativa de tratamiento opcional ni la operación que se le practicara presentara algún riesgo extraordinario que el galeno debiera prever con anterioridad a la cirugía (ver fs. 205 vta., ptos. 1, 4, 5, 6, 7, 9 y 10 de la causa penal).

Por lo expuesto no aprecio tampoco en esta conducta prequirúrgica mala praxis conducente a enrostrar responsabilidad al médico..."(sic)(fs. 233 vta./234)(lo destacado en negrita me pertenece).

Y he transcripto el extenso párrafo precedente toda vez que en el mismo el Sr. Juez a quo expone concentradamente las razones y valoraciones por las cuales emite su veredicto, y es el que pone en el tapete de su comparación con los argumentos impugnaticios esgrimidos, la evidente deficiencia técnica en la que incurre la apelante al momento de intentar sostener su recurso.

La expresión de agravios, que en lo principal se transcribiera al comienzo se encuentra plagada de reiteración de afirmaciones ya efectuadas en escritos anteriores o bien, de objeciones genéricas que traducen más una disconformidad o desacuerdo con lo decidido que una crítica, tal como aquella que exige el Código del rito y que configura el contenido que satisface apropiadamente la carga de sostener el recurso.- Es que, de la lectura del mismo no se encuentra una sola referencia a los elementos de prueba valorados por el juez, indicando, en su caso, en qué consistiría el yerro valorativo en el que se apoya para arribar a su conclusión.

O bien, indicando alguna referencia fáctica o jurídica en la cual pueda extraerse algún equívoco o apartamiento del sentenciante de las circunstancias que se aportaran o se tuvieren por comprobadas en la causa (por caso: controvertir la tesitura adoptada relativa a la forma que debe cumplir el consentimiento informado del paciente; o bien, alguna prueba de que efectivamente no se hubiera concretado en los hechos la información sobre la naturaleza y objetivo del tratamiento quirúrgico que se le proponía realizar y sus riesgos), de suerte tal de proveer de la materia indispensable para que éste Tribunal revisor pueda ejercer su función.

Y de allí, pues, ante la ausencia de una concreta y puntual crítica, vedado se encuentra esta Alzada de ingresar siquiera al análisis de la justicia del fallo por falta de instrumental lógico de critica, antes que por la solidez de la sentencia que, de tal manera, no se puede ingresar a examinar (Arts. 265 y 266 del C.P.C.C.)(Conf. Alsina, Hugo, en "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ed. EDIAR, ed. año 1961, T. IV, págs. 389, y sgtes., letra "e"; id. Ibáñez Frocham, Manuel M. "Tratado de los Recursos en el Proceso Civil", Ed. Omeba, 3° ed., año 1963, pág. 193; id. Palacio, Lino E., en "Tratado de Derecho Procesal Civil", Ed. LexisNexis, 2° ed., actualizada con colaboración de Tessone, año 2005, T. V, pág. 261, n° 599; id. Benabentos, Omar A., en "Recursos de Apelación y Nulidad", Ed. Juris, ed. año 2000, págs. 201 y sgtes.).

Añado en el mismo sentido que, por ejemplo, en lo relativo a la historia clínica que como instrumento de conocimiento y recuerdo de la patología debe emitir el médico tratante el Sr. Juez a quo indicó en varias oportunidades, con cita de las fojas respectivas de la causa penal, la existencia de la hoja de internación quirúrgica de la cual surge la descripción de una detallada secuencia del diagnóstico, del motivo de la internación, de la mecánica y distintos actos de la operación, como de los estudios prequirúrgicos que se realizaron (fs. 233 vta.).

Y de la hoja de cirugía en la cual constaba las fechas de la operación a la que fue sometida la actora con intervención del Dr. Z. (14/09/93), la de realización del control ecográfico y de laboratorio con resultados normales (15/09/93), constancia de su buena evolución, que tomó líquido por boca a la mañana y dieta semisólida a la tarde, que en fecha posterior presentaba un buen estado en general, que se le prescribió analgésico por boca si tuviera dolor y control por consultorio externo, dándosele de alta ese día (16/09/93)(ver fs. 76 y vta., de la causa penal)(fs. 235).- En ese contexto, allende que la referencia a lo dicho en un escrito anterior no comporta crítica alguna, cabe señalar "obiter dictum" que, a mi ver, el co-demandado Z. lejos estuvo de incurrir en tal puntual omisión de confeccionar la historia clínica.- Se ha dicho en relación a historias clínicas incompletas o irregulares que se trata en el primero de los supuestos (incompletas) de simples ausencias de constancias o registros -que como se ha dicho no es el caso de autos-; y de las irregulares, que se trata de aquellas situaciones que por falta o carencia, por su entidad o gravedad, transforma la historia incompleta en irregular.

Y en tal punto, se ha dicho con criterio que comparto que, en principio, las simples omisiones en que hubiera podido incurrir un médico al redactar una historia clínica, constituyen tan solo una falla de tipo "administrativo", que hace al ejercicio de la profesión, porque ellas de suyo no ponen de manifiesto la impericia del facultativo, como así tampoco la llamada negligencia profesional (Conf. CNCiv., Sala E, 19/12/1977, E.D., Rep. Nros. 12 y 14, 77-247).

Y esta hermenéutica es compartida por el suscripto, por cuanto basta con ponderar lo absurdo de la solución estricta o rígida derivada de la situación pensada a la inversa.

Esto es, el médico que habiendo realizado una excelente actividad profesional y, a posteriori, por cualquier motivo, consigna escueta o de manera incompleta la referencias del caso bajo su tratamiento.

Ello no puede, a mi juicio, implicar sin más que se constituya per se en prueba suficiente para tener por acreditada la existencia de culpa médica ni del nexo de causalidad que, como elementos de la responsabilidad, han de acreditarse fehacientemente en el proceso de daños.

A toda fuerza podría convenirse que constituya fuente de presunción desfavorable a la posición del galeno en atención a que la historia clínica grafica el deber de cumplir una carga de información en el proceso derivado, a su vez, de un deber secundario de conducta.

Empero, como se lo indicara "supra" lejos nos hallamos en el caso de autos de tener que discurrir sobre tales falencias y sus correspondientes consecuencias, toda vez que el juzgador dejó sentado, sin que la actora recurrente hubiere indicado mínimamente algún error en el desarrollo de sus consideraciones, que este deber fue satisfecho con la hoja de internación quirúrgica ya citada y que se encuentra agregada en su original en la causal penal que corre por cuerda.

Por otro lado, no puedo dejar de advertir la necesidad de establecer con toda claridad posible, las diferencias existentes entre las nociones de "lesión" y "daño resarcible". La lesión entraña la afectación de determinada esfera de la persona.

En cambio, el daño versa sobre las concretas consecuencias o efectos disvaliosos derivados de la lesión. Es decir, este último consiste en el producto o resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima.

Y efectúo tales precisiones por cuanto del tenor o manera en que se expresa agravios surge reiteradas veces una confusión de dichos conceptos.

Desde otra óptica, la diferencia entre una y otra noción emana del significado de la palabra resarcir.

Si resarcir es compensar o neutralizar jurídicamente el perjuicio, o bien satisfacer de algún modo a quien lo ha sufrido, es preciso que consista en una materia que pueda ser compensada o neutralizada, o cuya existencia permita (y exija) brindar una satisfacción al sujeto pasivo.

Esa posibilidad lógica y práctica no existe si nos detenemos en la lesión, prescindiendo de sus resultados o consecuencias. Tampoco es posible discriminar los distintos campos si se confunde la lesión biliar con el daño resarcible, entendido éste, reitero, como consecuencia o repercusión de la lesión.

Máxime cuando el hecho antijurídico en virtud del cual se pretende el resarcimiento de los daños no se focaliza en la supuesta mala praxis médica ocurrida en el acto quirúrgico sino en la conducta del galeno en la etapa prequirúrgica, por omisión de cumplir con la obligación de informar y obtener un consentimiento informado de su parte, y en la post-quirúrgica, por omisión de atención post- operatoria, etapas éstas que no pueden ser consideradas en causa adecuada de las repercusiones perjudiciales invocadas por la actora.- Es decir, no estamos frente a los casos en que la omisión de información o la no prestación de un consentimiento -asentimiento- informado del paciente se revele como causa adecuada de un daño, como podría serlo, v.gra., alguna opción terapéutica en particular de la que no se informó a la actora y que constituiría, por hipótesis, una alternativa válida al tratamiento efectivamente llevado a cabo que habría evitado la necesidad de la intervención quirúrgica como terapia invasiva.

"No puede considerarse que hay ataque a la persona cuando ha habido consentimiento al propio acto quirúrgico llevado a cabo, pese a la falta de cumplimiento del deber de revelar los riesgos secundarios.

Los casos de ataque intencional a la persona deben quedar restringidos a supuestos en que el paciente ha sido sometido al acto quirúrgico u otro tratamiento sin permiso alguno o más allá del acto permitido"(Conf. Highton, Elena y Wierzba, Sandra M., "La relación médico-paciente. El consentimiento informado", Ed. Ad Hoc, 2da. Ed., año 2002, pág. 196 y sgtes., especialmente pág. 202).- -Desde esta perspectiva resulta razonable la reflexión del sentenciante cuando afirma que es dable entender que P. prestó su consentimiento al acto quirúrgico al prestarse a realizar los estudios preoperatorios.

Y a la réplica de la impugnante consistente en preguntarse cómo pudo consentir sobre aquello que no había sido informada, corresponder recordar que la alternativa quirúrgica no era una opción de varias disponibles sino que la extirpación quirúrgica de la vesícula biliar era lo indicado ante la litiasis vesicular que presentaba la actora en autos (vide: fs. 205 vta., respuesta al punto 4to., de la causa penal).

En tal dirección, es obvio que ningún paciente consiente o asiente en los riesgos de la operación porque si ésta deviene ineludible, soporta esos riesgos confiando en que el cirujano pondrá toda su ciencia para evitar que desencaden en en daño.

Como atinadamente destacada doctrina acota, la cuestión pasa por la información veraz al paciente "pero de manera que éste comprenda su estado general, sin ser agobiado por la explicación de posibilidades remotas o de riesgos estadísticos poco probables de acontecer en casos como el suyo.

De otro modo, el consentimiento informado se transformará en un catálogo de salvedades y apostillas que frustraría su verdadero objeto" (Conf. Trigo Represas-Lopez Mesa, en "Tratado de la responsabilidad Civil", Ed. La Ley, ed. año 2003, T. II, pág. 324).- No soslayo que el caso presenta crudamente el delicado equilibrio que media en la relación médico paciente.

Es que no abrigo duda alguna en reconocer el derecho del paciente a ser suficientemente informado, algo impensado desde una óptica paternalista del modelo relacional de antaño, debiendo el profesional de la medicina en el ejercicio de su actividad adaptarse a las nuevas circunstancias.

Y en la búsqueda de este deseado y esforzado equilibrio debe atenderse a que no quede desamparado el eventual damnificado paciente ni tampoco el profesional médico.

Es que si se exagera la aplicación de la moderna doctrina de daños su severidad puede afectar la falibilidad del esfuerzo científico, el progreso de la medicina, lo que puede retraer a los profesionales por la inseguridad de los resultados y su correlativa responsabilidad.

Es innegable que la situación del enfermo es difícil, especialmente en el momento de tomar ciertas decisiones, y la posición del profesional, cuanto menos, compleja. La posición es angustiante para ambos y plena de incertidumbre.

Por un lado, debido a los valores comprometidos en la decisión médica, y por otro, a causa de los crecientes temores a las exigencias legales por la evolución hacia una responsabilidad profesional verdadera o real y los crecientes procesos por mala práctica que han enrarecido el vínculo profesional paciente.

La buena fe y el deber de confianza, en definitiva, se encuentra resentido por lo que es tarea de la jurisdicción la delicada tarea de buscar el deseado equilibrio enunciado.- Y ubicados en este punto del análisis, recuerdo y remarco, que en esta lítis la actora postuló desde el escrito de inicio que reclamaba resarcimiento de los daños y perjuicios, que luego cuantifica, por la atribuida mala praxis médica prequirúrgica (omisión del deber de información y obtención del consentimiento informado) y post-quirurgica (omisión de atención debida posterior a la operación).

Esto es, en el marco pretendido, la causa petendi se encuentra alejada absolutamente de la lesión que es traída a colación ahora al expresar agravios, en un intento fallido -permítaseme la expresión- de vincular a las consecuencias o repercusiones que se padecen a propósito de dicha lesión al acto quirúrgico que, insisto, por cuanto por ser repetido no abunda reiterarlo, no constituyó materia del pleito a decidir por el juzgador del anterior grado que el acto quirúrgico fuera defectuoso, deficiente o causa fuente de la ruptura de la vía biliar y que, por ende, no puede ser la materia sobre la cual se expida este cuerpo, so riesgo de incurrir en incongruencia en los términos normados por los arts. 34, inc. 4to., 163, inc. 6to., 271 y 277 del C.P.C.C..- Es por la misma razón que no tiene caso alguno referirse al daño moral que como consecuencia o repercusión del hecho mismo de la lesión no fue materia de esta controversia.- Es en esta línea de análisis que, estimo, el juzgador con el ánimo de dar una respuesta a un aspecto que no constituía el "thema decidendum" puesto a su resolución, tal cual bien lo precisara en sus consideraciones, ingresa a la evaluación del nexo de causalidad entre la actuación que le cupo al demandado en el acto quirúrgico y los trastornos padecidos por la actora con posterioridad al mismo.

Aún así, previo a efectuar un repaso puntilloso de las pruebas aportadas en autos como también las producidas en la causa penal anexa a las presentes actuaciones, trae a colación la duda que arroja la hipótesis concurrente de que tales trastornos (pérdida de líquido biliar en el lecho hepático) pudieran tener origen en una malformación congénita indetectable por métodos habituales (canículo aberrante del lecho visicular).

Añade a tales consideraciones las dudas que apareja establecer con precisión el origen de las lesiones y los consecuentes padecimientos cuando existieron varios actos médicos sucesivos. Tales consideraciones fueron realizadas sólo a mayor abundamiento, por lo que mal pueden constituirse en materia de agravio.- Igualmente en cuanto a la denunciada omisión de asistencia durante el lapso ulterior a la intervención quirúrgica el Sr. Juez a quo tuvo por acreditados los controles posteriores a la operación hasta el alta, en la que se consigna que la actora se encontraba en estado general bueno indicándosele la realización de controles en consultorio externo, según constancias de la hoja de cirugía ya citada (obrante a fs. 76 y vta. de la causa penal).

Y, como contrapartida, tuvo el juzgador del anterior grado por no acreditado en autos las siguientes afirmaciones de la parte actora: que al momento del alta tuviera dolores abdominales y de espalda además de estar mareada -circunstancia ésta que por el alto grado de subjetividad podría encontrarse en los umbrales de la prueba diabólica-; que la secretaria del galeno demandado le dijera que no la podía atender y que viniera a las 16 horas, donde se señala cierta contradicción entre lo afirmado en demanda y lo dicho al absolver posiciones, empero sobre los hechos no controvertidos pondera que si el mismo 23/09/93 tenía turno para ser atendida por Z. a las 16 hs., fue atendida por M. O. a las 17 hs., una hora después del turno para el que tenía cita con el demandado.

A partir de dicho dato concluye que no existe dato revelador de negligencia de parte del Dr. Z..

Tales evaluaciones no merecieron el más mínimo ataque en el escrito de expresión de agravios, remitiéndose la actora apelante a formular una serie inconexa de interrogantes donde confunde la causa atribuida a su lesión y que no imputó en su líbelo al médico demandado que la operara Dr. Z. (que hubiera producido el corte del conducto biliar en el acto quirúrgico), con un cuestionamiento a la técnica quirúrgica utilizada, y menciona informes médicos y testimonios prestados en autos sin precisar en qué habría consistido el error de valoración en el que habría incurrido el juzgador, dado que éste los valoró citándolos en reiteradas ocasiones en el desarrollo de su argumentación.- Resalto una vez más y en síntesis, en la especie se reclamó resarcimiento por los daños sufridos (patrimoniales y extrapatrimoniales) con motivo de la mala praxis denunciada en la etapa prequirúrgica y en la post-quirúrgica.

Descartadas ambas en el análisis del juzgador, el que en esta instancia no mereció critica concreta y razonada que atender, huérfano se encuentra este Tribunal para ejercer su función revisora.- En suma, entonces, concluiré proponiendo al acuerdo se tenga por desierto el recurso impetrado por la parte actora por resultar el mismo técnicamente insuficiente (Arts. 265 y 266 del C.P.C.C.). Así lo voto.- B) Expresión de agravios de la parte co-demandada Dr. N. R. Z.:

El cuestionamiento principal dirigido en contra del fallo se halla en las consideraciones que el juzgador efectuara en relación a la actuación que le cupo al galeno recurrente en la cirugía, postulando que la actora no le imputó mala praxis en el acto quirúrgico.- Pues bien, allende del malgrado que le pudiera haber ocasionado al médico apelante las consideraciones que efectuara el juzgador, en relación a las posibles causas que originaran la lesión padecida por la actora, ello no puede aparejar motivo de agravio toda vez que, como lo indicara precedentemente, estimo que tuvieron que ver con un "obiter dicta" que no constituyó el eje dirimente de su veredicto.- Y, al respecto, sabido es que, en principio, los considerando de un pronunciamiento no causan agravios invocables, válidamente al menos, para admitir el recurso de apelación.- Es que, salvo que los considerandos de la sentencia contuvieren proposiciones que integran implícitamente la parte dispositiva del pronunciamiento, o bien, los fundamentos expuestos en ellos influyeran en la interpretación de aquella, únicos supuestos en que pueden resultar frustratorios de un interés que de sustento a la impugnación; vedado se encuentra a la parte a quien el fallo benefició invocar la afectación de su interés de suerte tal que de contenido a un agravio que sostenga la impugnación.

Y en este proceso la parte demandada ahora apelante resultó totalmente ganadora en tanto se rechaza en todos sus términos la demanda dirigida en su contra, por lo que alzarse en contra del mismo so pretexto de no estar conforme con alguna consideración efectuada por el sentenciante en el iter argumental en el cual apoyara su veredicto resulta improponible.

En tal sentido, se ha recalcado con criterio que vengo de compartir, que lo lesivo o perjudicial que autoriza la apelación son las decisiones tomadas y no sus motivaciones (Conf. Couture, Eduardo J., "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Ed. Depalma, 3ra. ed. póstuma, reimpresión inalterada, año 1997, pág. 362; Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce, "Códigos Procesales...", Ed. Platense, ed. año 1988, T. III, pág. 341; id. De Nevares, Guillermo F., "¿Son apelables los fundamentos de las sentencias?", en J.A. 1945-I-536; id. Alsina, Hugo, "Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ed. EDIAR, ed. año 1961, T. IV, pág. 210; id. Benabentos, Omar A., "Recursos de Apelación y Nulidad", Ed. Juris, ed. año 2000, págs. 128 sgtes., 4.1; id. Azpelicueta, Juan J. y Alberto Tessone, "La Alzada, Poderes y Deberes", Ed. Platense, ed. año 1993, págs. 65/67).- Y tengo para mi, que el tribunal de Alzada, en cuanto es el órgano del recurso está habilitada para analizar la existencia de un gravamen o interés que justifique la apelación puesto sobre el punto no se encuentra ligado ni por la conformidad de las partes, ni por la resolución del juzgador del anterior grado, aún cuando esté consentida la concesión del recurso.

Máxime cuando existen supuestos en los cuales la falta de interés recién puede advertirse con motivo de la expresión de agravios que se presente.- No soslayo que pudo sentirse afectado el profesional médico demandado con las consideraciones que realizara el juzgador en relación al posible origen de la lesión biliar que originara todo el padecimiento posterior de la actora y que luego derivara en el presente proceso de daños, empero no puede perderse de vista el principio general anunciado "supra" en cuanto que sólo puede apelarse la decisión contenida en la sentencia.

Esta decisión generalmente está ubicada en la parte dispositiva de la resolución, lugar en donde se concreta el derecho de las partes; pero hay supuestos en que está en los considerandos sin que por tal circunstancia pierda su calidad de "decisión", o bien, cuando existe tal conexión entre los motivos y la parte resolutiva que constituye un antecedente lógico inseparable de lo dispositivo.

Ahora bien, advierto, que ninguna de tales hipótesis concurren en el caso bajo tratamiento (conf. Loutayf Ranea, Roberto G., "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", Ed. Astrea, ed. año 1989, T. I, págs. 315, & 121).

Es que bastaría con realizar una simple operación mental abstracta de supresión, por la cual se excluye lisa y llanamente la porción del fallo motivo de cuestionamiento por el galeno recurrente para advertir que, por las mismas razones que expone en sus agravios vinculadas a una incongruencia del fallo, la decisión desestimatoria de pretensión indemnizatoria deducida en su contra no se alteraría de modo alguno.

Por tales razones, propiciaré que se tenga desierto parcialmente el recurso en esta porción de los agravios formulados por carecer de interés que provea de contenido al mismo. Así lo voto.

-En cuanto al modo de imposición de las costas que cuestiona en cuanto se apartó el juzgador del principio general de atribución al vencido, tengo para mi, que tal apartamiento en cuanto fue motivado en razones que expuestas por el juzgador no merecieron un concreto y razonado ataque de parte del recurrente, deviene igualmente en desierto por déficit técnico en el sostenimiento del mismo (Arts. 265 y 266 del C.P.C.C.).

Nótese al respecto que se adujo básicamente que se vincula aquello que pudo la actora postular en su contra y que no lo hizo.

Pues ello no es estrictamente de tal manera habida cuenta que se explicitó como eje principal del motivo de la eximición dispuesta que "...la actora pudo verosímilmente creerse con derecho a interponer la presente demanda..."(sic).- No omito considerar que a continuación refiere a lo razonado por él en el considerando anterior, pero ello debe complementarse ineludiblemente con lo dicho por él a continuación, donde indica "...Amén de ello, se ha destacado que el demandado no obró con prolijidad en cuanto al asentamiento del diagnóstico prequirúrgico y la obtención del consentimiento informado, ello más allá de que dicha "desprolijidad" careció en definitiva de efectos para endilgarle responsabilidad profesional en el "su-exámine"(sic)(fs. 236 vta./237).

-Y respecto a tales razones esgrimidas por el Sr. Juez a quo, solo se le dirigió lo que, estimo, traduce la manifestación del disentimiento o mera disconformidad con la interpretación judicial sin suministrar base jurídica alguna que permita apartarse de la solución que diera a la atribución de las costas devengadas en dicha instancia.

Es por ello que, concluyo, propondré al acuerdo igualmente que se tenga por desierto el presente agravio. Así lo voto.

Finalmente la tercera cuestión traída como agravio por el co-demandado apelante, debo decirlo desde un comienzo no tendrá andamiento en mi voto.

Es que, dicha base económica -monto pretendido en demanda- de cálculo de los porcentajes fijados por honorarios en supuestos de rechazo total de la demanda, es la que según criterio hermenéutico fijado por la Sala B, de ésta Cámara de Apelaciones, desde el caso "B. C. de A. S.A. vs. C., J. S. D. y otro s/ Cobro de Pesos -ordinario-", el monto que corresponde computar.

Añado, además, que tal criterio ha sido seguido invariablemente en los antecedentes posteriores a dicho "leading case", el que se sustenta en la previsión contenida en el art. 6, inc. "a" de la Ley 2.200 (Conf. S.D.C., sala B, N° 01/01, id. S.D.C., N° 29/02; id., S.D.C., N° 14/06; id. S.D.L., N° 38/02; id. S.D.L., N° 18/04, entre muchas otras, CANE).

Por todo ello, propondré al acuerdo la desestimación del recurso de apelación interpuesto en lo que refiere a la base de cálculo de los honorarios fijados en alícuotas porcentuales. Así lo voto.- III.- Conclusión: - Por todo lo expuesto, corresponderá confirmar el fallo venido en apelación en todo lo que fuera materia de agravios, con costas de segunda instancia por el orden causado y las comunes por mitades (Conf. art. 71 y 279 del C.P.C.C.).- Por aplicación de la última norma citada, corresponderá regular los honorarios de los profesionales intervinientes, atendiendo a su extensión, calidad y eficacia, del siguiente modo, a saber; al Dr. J. J. S., letrado patrocinante de la parte actora, en la suma equivalente al 3,5%; y, a la Dra. H. T., letrada apoderada del co-demandado Z., en la suma equivalente al 4%, en ambos casos a computar sobre el monto del pleito indicado en el anterior grado y a determinar en la etapa de ejecución de sentencia y con más el I.V.A. pertinente (Arts. 6, 14 de la Ley 2.200 y leyes 23.349 y 23.871).- Termino el tratamiento de la presente cuestión, entonces, pronunciándome en ella por la AFIRMATIVA.- A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente dijo: - I.- Llegan a este tribunal las presentes actuaciones como consecuencia de los recursos de apelación que, por un lado, a fs. 241 y 242 deducen los codemandados N. R. Z. e I. M. del S. S.R.L., concedidos que fueran a fs. 243; y a fs. 244 el interpuesto por la parte actora, concedido a fs. 245; y ellos en contra de la sentencia de la anterior instancia de fs. 228/237, mediante la cual el Sr, Juez de grado rechaza la demandada incoada por la Sra. M. A. P., e impone las costas por el orden causado.- El escrito conteniendo la expresión de agravios de la demandante, obra a fs. 251/256; el correspondiente al codemandado N. R. Z. a fs. 258/260, corriéndose el traslado correspondiente a fs. 257 y fs. 261, respectivamente, sin que los mismos hayan sido evacuados por la contraria.

En cuanto al recurso interpuesto por la codemandada I. M. del S. S.R.L., es declarado desierto a fs. 263.- A fs. 267 pasan los autos a despacho a fin de dictar sentencia.- II.- El relato de los agravios vertidos por los apelantes, ya han sido adecuada y suficientemente explicitados por el Sr. Vocal que me precediera en el orden de votación, razón por la cual, y en homenaje al principio de economía procesal me eximo de reiterar su reproducción.- Así, con la finalidad de guardar en todo lo posible la claridad expositiva necesaria en el pronunciamiento a dictar, trataré en lo posible y en aquello que resulte pertinente, de seguir el orden de consideración ya perfilado por mi colega preopinante en el voto anterior, en las cuestiones traídas a nuestra consideración.

En el orden secuencial indicado, pues, ingresaré en primer lugar al examen y dilucidación de los agravios expresados por la parte actora, para luego abordar los vertidos por la parte demandada.- II.a) Así, pues, he partir del reconocimiento que surge de la forma en que se planteó la demanda, que, tal como lo señala puntillosamente el Sr. Juez de grado precedente, la actora dirigió su ataque litigioso contra la parte demandada, fundándolo en la mala praxis pre-quirúrgica y post-quirúrgica en que habría incurrido el accionado, al practicarle la operación vesicular a que la sometiera.- Empero, también es del todo cierto, que no formula acusación alguna con relación a la mala praxis con que pudiera haber actuado el Dr. Z. en el transcurso de la operación quirúrgica misma.- Por lo que al no haber sido dicha cuestión materia vinculada a las reclamaciones de primera instancia, impedida se halla esta Alzada de ingresar a su tratamiento, en virtud de las previsiones contenidas en el artículo 277 del CPCC.- II.a.1) Sentado lo anterior, paso entonces, en primer lugar, al examen del agravio referido a la responsabilidad profesional que por mala praxis pre-quirúrgica pudiera caberle a la parte demandada, y que la actora reafirma en su expresión de agravios.- El eje sobre el que pivotea su queja en este aspecto, se apoya esencialmente en las expresiones contenidas en el fallo en crisis, y que se refieren a las "desprolijidades" en que incidiera el médico demandado en el registro del diagnóstico pre-quirúrgico, y por no haber conseguido el consentimiento informado de la accionante, por lo que asegura que fue operada sin que ella diera su consentimiento.

Será preciso detenerse un momento sobre este tema puntual.- Principio por decir que el deber de informar o comunicar su situación al paciente, nace de la especial relación de confianza entre médico y paciente, comprendiendo como contenido de la información de los extremos de la enfermedad de manera que el enfermo pueda entenderlo- un tratamiento y la peligrosidad del mismo, si la hubiere, así como la de una intervención quirúrgica (conf., Savatier, R., "Responsabilité medicién", París, año 1956, p. 23 y sgts.).

Resulta necesario resaltar que el suministro de una información correcta y suficiente por parte del médico es condición indispensable para la validez del consentimiento del paciente , implicando la falta de esta información suficiente y adecuada un consentimiento viciado (conf., Sección III de la Corte de Casación Italiana, Sent. N° 10014, del 25/11/94, in re "Sforza c/ Milesi Olgiati", en Foro Italiano, T. 1995-I- p.2913, y en "Nuova giurisprudenza civile, comentata", T. 1995- I, p. 937; idem, Bilancetti, M., "La responsabilitá del chirurgo estetico", en "Giurisprudenza italiana", T. 1997- 2, vol IV, p. 354 y sgts.).- Dicho esto, y a fin de balancear adecuadamente la decisión a adoptar por este tribunal de Alzada, hemos de ponderar en primer término las previsiones que al respecto contiene el Código de Ética Médica de la República Argentina, especialmente en sus artículo 9° y 10° referidos a los alcances del deber de información del médico.- Allí, dicho patrón de conducta, impone al profesional de la medicina, el evitar todo aquello que pueda obrar desfavorablemente en el enfermo que pueda deprimirlo o alarmarlo sin necesidad, a menos que la enfermedad fuese grave o se temiera un desenlace fatal.

Asimismo, dispone que en los casos de incurabilidad se le podrá expresar directamente a ciertos enfermos, a juicio del médico y de acuerdo con la modalidad del paciente, y ello no le cause daño alguno.

En el caso aquí bajo examen, sin perjuicio de la prueba que se desprende de la causa penal acordelada, como así de las propias expresiones de la actora vertidas en su escrito promocional (v. fs. 5 vta), no se advierte con nitidez la aludida falta de consentimiento informado que endilga al accionado.- Así, pues, explica que luego de una consulta anterior con otros profesionales, de la que no quedó conforme, y al concurrir, entonces, en consulta al médico aquí demandado, éste le informó el diagnóstico que le mereció el estudio de su estado de salud, como así también que al día siguiente le practicaría una cirugía laparoscópica, informándole las razones por las cuales se la realizaba (inflamación de vesícula y quiste de ovario).- Desde este posicionamiento, ha de entenderse que nada impedía que la actora se negara a la intervención propuesta, o exigiera una ampliación del diagnóstico o una interconsulta, pues estaba en su derecho de hacerlo, teniendo en cuenta que nadie desconoce que toda cirugía implica un potencial riesgo a asumir.- Y en este sentido el fallo en crisis explicita adecuadamente los argumentos en que se basa para tener por consentida la cirugía por parte de la accionante (v. fs. 233/233 vta.).

Y en este plano de reflexión, considero que el demandado no omitió el deber de información, dentro de los parámetros normales de comunicación que habitualmente emplean los profesionales en estas circunstancias, sin desmedro que la misma hubiera resultado escueta, pero ello sin dejar de tener en mira lo normado al respecto en el ya mencionado Código de Ética Médica de la República Argentina.- Desde tal aspecto existe jurisprudencia en el derecho comparado.

Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Francia constató que el médico no había informado a su paciente del riesgo grave que luego se realizara, de perforación intestinal inherente a una colposcopía con ablación de pólipo, sin embargo se rechazó la demanda de daños dirigida contra el profesional.

En este caso la Corte sostuvo que el único perjuicio que había alegado el actor, que era el de perder la chance de decidir si negarse a la intervención, no era un perjuicio indemnizable, por cuanto la operación debía realizarse , dado que el pólipo que se le descubriera al paciente tenía gran riesgo de generar un cáncer (conf. el fallo y el comentario de Patrice Jourdan, titulado "Sanction de l´obligation d´information du medecin sur les risques d´un acte medical" en Recueil Dalloz, T. 2000, sec. Sommaires comentes, p. 471).- Y este fallo sigue la línea recientemente sentada por la jurisprudencia francesa de que ninguna pérdida de chance de rehusar la intervención puede ser indemnizada, cuando el beneficio obtenido de la operación es superior a los trastornos provocados por la realización de los riesgos (conf., Corte de Casación, 1ª Cám. Civil, 7/10/98, Juris- Classeur Périod., T. 1998-II-N° 10179, con nota de Perre Sargos, y en Dalloz, T. 1999, sec. Jurisprudence, p. 145, con nota de S. Porchy).- En este punto no se ha probado en autos que la primigenia operación efectuada por el Dr. Z. a la Sra.P., no fuera necesaria, o que existía la posibilidad de otro tratamiento alternativo (. v. fs. 205/206 de la causa penal).- No obstante, y más allá de las consideraciones que acabo de formular en el presente acápite con relación a la endilgada mala praxis pre-operatoria que postula la actora en su expresión de agravios, debe destacarse de manera particular que los ataques vertidos por la quejosa en su escrito impugnatorio no asumen la calidad de crítica razonada y concreta que predican los artículos 265 y 266 del rito, a los efectos de desarmar el razonamiento dirimente del juzgador sobre esta cuestión, y que de manera pormenorizada y fundada, jurídica y fácticamente, efectuara el sentenciante de primera instancia, por lo que este agravio no resulta atendible.

II.a.2) Se achaca luego al demandado el haber incumplido su deber de asistencia posterior a la intervención quirúrgica.- Aquí también, ha de admitirse que tampoco en el embate que intenta con este agravio, la quejosa ataca con eficacia el pensamiento dirimente del juez anterior, omitiendo en su embestida el empleo de argumentos contundentes que desarticulen punto por punto los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya el juzgador de grado, tal cual lo señalan las normas del rito.- En efecto, la sentencia apelada se refiere a la circunstancia que desde la operación hasta la fecha de alta da por cumplidos los controles médicos correspondientes, y conforme las probanzas de autos se la consideró en un buen estado general (v. fs. 76 de la causa penal).- Asimismo, ha de ponderarse que el pronunciamiento recurrido no tuvo por válidas concretas afirmaciones de la parte actora en lo que hace a los padecimientos que dice haber sufrido para concurrir nuevamente al Dr. Z., como tampoco la alegada negativa de la secretaria del profesional de la imposibilidad de atenderla, citándola para las 16.00 horas, y concurriendo una horas después, es decir a las 17.00 horas, al Dr. M. O..- Por otra parte, del examen de todas estas consideraciones el a-quo termina por dejar sentado que no hallan mérito para imputar una conducta post-operatoria descuidada por parte del médico demandado.- Sobre todas estas cuestiones, y tal como lo expresara más arriba de este mismo acápite, la quejosa no ensayó ninguna arremetida impugnatoria a fin de desmoronar de manera fehaciente y puntual los fundamentos de la sentencia venida en recurso.- En consecuencia, y en virtud de la insuficiencia técnica de que adolece la expresión de agravios sobre este tema determinado, conforme las reglas evaluativas de los artículos 265 y 266 de la norma procesal de fondo, corresponde declara la deserción de esta parte de la queja.

II.b.1) Se agravia el codemandado, Dr. N. Z., a raíz de los razonamientos manifestados por el Sr. Magistrado anterior, y vinculados a las causas probables que pudieron originar las lesiones padecidas por la actora.- En este aspecto, es preciso tener presente que los comentarios que formulara el sentenciante en los considerandos no constituyen el pensamiento central de la cuestión que decide, ya que a mi entender sus expresiones sólo configuran consideraciones vertidas a mayor abundamiento, pero que no resultan determinantes para la solución a la que arriba en su fallo.

Así, uno de los requisitos subjetivos de la apelación los constituye la presencia de agravio localizado en la parte dispositiva del fallo, lo que torna inapelable los fundamentos o considerandos (conf., CNCiv., Sala G, in re " F.E. c/ B.S. de F.", LL, 1997-C-380; idem DJLL, Año 1996, T. XII, p. 43 y sgts.).- En el sentido apuntado, si bien los considerandos de una sentencia no son apelables, desde que no hacen cosa juzgada, excepcionalmente pueden adquirir esa autoridad cuando constituyen la necesaria motivación de la improcedencia de uno de los rubros indemnizatorios y por lo tanto tienen que gravitar a los fines de la correcta interpretación de su parte dispositiva, integrándola implícitamente (conf. De Santo, V., "Tratado de los Recursos", Ed. Universidad, año 1999, T. I, p. 253 y sgts.; idem, ED., t. 109, p. 185). Y no encuentro que el agravio planteado por el demandado atinente a este tema, se halle dentro de estos casos de excepción señalados.- Por los motivos expresados, corresponde declara la deserción parcial de este tramo del recurso.- II.b.2) Orienta posteriormente su queja a la forma en que el fallo impone las costas, haciéndolo por el orden causado.- De la lectura del agravio volcado por el apelante, surge que más que una crítica desestabilizadora, el mismo está estructurado como una discrepancia habida con los fundamentos dados por el Sr. Juez a-quo para respaldar su decisión en cuanto a la imposición de costas, que apoyó en argumentos justificados.

No debe perderse de vista que la facultad del juzgador de resolver la distribución de las costas, atenuando su impacto en el vencido, es una fórmula dotada de suficiente elasticidad, aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte perdidosa actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho pretendido en el pleito.- Por ello se ha dicho que corresponde imponer las costas en el orden causado si es razonable pensar que el actor pudo creerse con derecho a deducir la acción interpuesta -art. 68 "in fine" del CPCC- (entre muchos otros, CNCiv., Sala C, in re "V., J. R. c/ B. E.", ED, 96- 355; etc.).

Y en el caso aquí bajo examen no cabe duda que las sucesivas operaciones quirúrgicas a que fue sometida la actora luego de su primera cirugía, y los trastornos que debió soportar, bien pudieron llevarla a considerar que le asistía el derecho de iniciar la presente acción, más allá que la misma no haya resultado efectiva en sus resultados.- En razón de ello, también he de propiciar la deserción de esta parte del recurso.

II.b.3) En lo que se refiere a la impugnación que realiza contra la base del cálculo tomada para establecer los porcentuales en los cuales se fijaran los honorarios, que es el monto de demanda más intereses, he de compartir el criterio sustentando por el Sr. Vocal preopinante en el voto precedente, por cuanto es la posición ya adoptada por esta misma Sala "B" en pronunciamientos anteriores que acompaño.- Desde tal posicionamiento, corresponde desestimar el presente agravio.- II.c) Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, he de proponer al Acuerdo confirmar la sentencia recurrida en todo aquello que fuera materia de apelación, imponiendo las costas de Alzada en el orden causado y las comunes por mitades, conforme las pautas determinadas por los artículos 71 y 279 del código de rito.- En tal entendimiento, se regularán los honorarios de segunda instancia de los profesionales intervinientes, de acuerdo a la calidad, extensión, eficacia y resultado obtenido por los trabajos desarrollados, fijándolos para le Dr. J J S., patrocinante de la actora, en el 3,5%; y los de la Dra. H. T., apoderada del codemandado N. R. Z., en el 4%; ambos porcentuales serán tomados del monto del proceso ya señalado en primera instancia, y de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 6 y 14 de la ley arancelaria, a los que se añadirá el IVA correspondiente.- Doy por concluida mi intervención, y a esta primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente, a saber:

1) CONFIRMAR el fallo venido en apelación en todo lo que fuera materia de agravios;

2) IMPONER las costas de segunda instancia por el orden causado y las comunes por mitades; 3) REGULAR los honorarios del Dr. J.J. S., y de la Dra. H. T.., por sus tareas de alzada, en la sumas respectivas equivalentes al 3,5% y 4%, del aludido monto del pleito, con más el I.V.A. pertinente.- ASI LO VOTO.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente expresó: - El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Lucero, en razón de constituir el acuerdo alcanzado por el Cuerpo en todas las cuestiones traídas a su decisión.- ASÍ LO VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por licencia del Sr. Juez de Cámara Dr. Raúl Adrián Vergara (art. 8 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A: - Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones con asiento en la Ciudad de Trelew, RESUELVE: CONFIRMAR el fallo venido en apelación en todo lo que fuera materia de agravios;

IMPONER las costas de segunda instancia por el orden causado y las comunes por mitades;

REGULAR los honorarios del Dr. J. J. S., y de la Dra. H. T.., por sus tareas de alzada, en la sumas respectivas equivalentes al 3,5% y 4%, del aludido monto del pleito, con más el I.V.A. pertinente.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: SERGIO RUBEN LUCERO - EDGAR MARIA DE LA FUENTE REGISTRADA BAJO EL N° 09 DE 2007 - SDC.- Conste.- CECILIA INES CORNEO SECRETARIA DE CAMARA