Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-02-02


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los 2 días del mes de febrero del año dos mil siete, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dr. Fernando Nahuelanca y asistencia del señor Juez de Cámara Dr. Julio Antonio Alexandre y de la señora Jueza de Cámara Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"A., J. R. y otros c/ SUCESORES de J. C. C. s/ SUMARIO", Expte. No. 14.455/04, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 1 (Expte. No. 1116/96), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 389), correspondió el siguiente orden para la votación: Dr. Julio Antonio Alexandre, Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y Dr. Fernando Nahuelanca.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 329/334 y su aclaratoria de fs. 339/vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Que a fs. 382/385 vta., la accionante vuelca sus críticas contra el fallo denegatorio de su reclamo contenido en la sentencia de fs. 329/334 y su aclaratoria de fs. 339/339 vta, que apelara a fs. 337/340 y le fuera concedida a fs. 341.

Entiende la recurrente que la culpa atribuida a la víctima se funda en datos erróneamente afirmados tanto por el a quo como por quien lo precede emitiendo sentencia en sede penal, que no emergen de la prueba adquirida en autos y tampoco las constancias del expediente criminal de habérselo valorado íntegramente al adherir simplemente a lo allí resuelto.

En cuanto a la insinuación formulada a fs. 385vta. últ. párr., he señalado reiteradamente que si bien el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos del pronunciamiento, es improcedente este último si el vicio es reparable por vía de aquel (Rev. LA LEY del 3/9/97, p.15, J. Agrup. Causa 11.867). Y tal como se plantean las quejas, deberá estarse a tal pauta de actuación.

En principio vale recordar que nuestro Máximo Tribunal Nacional ha resuelto en reiteradas oportunidades que la jurisdicción de las Cámaras de Apelaciones está limitada por el alcance de los recursos concedidos que determinan el ámbito de su facultad decisoria y que la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los arts. 18 y 17 de la Constitución Nacional (ver v.gr. Fallos 304:355; CS, 18/09/80- Bacqué, Marcel c. Multicambio S.A., LL 1991-B, 10; CS, febrero 25-992, ED, 148-464, con nota de Germán Bidart Campos; CS, junio 10-992, ED, 149-504; CS, 2000/11/09- Mc Kee del Plata SA v. Servicios Eléctricos del Gran Bs. As.- JA, 2002-III, síntesis).

En el caso, la recurrente invita a revisar la plataforma fáctica de un modo amplio y de acogerse su crítica, la suerte de los reclamos indemnizatorios pueden variar.

Retrotrayéndonos al inicio de la causa se advierte que la indemnización por muerte pretendida en la demanda se produce como consecuencia de un accidente de tránsito en el que se encuentra involucrado un peatón -víctima del siniestro-.

El a quo no ha precisado con certeza, ni se desprende con claridad de los considerandos, cuál es el régimen legal comprometido pese a imponérsele como deber determinar el encuadre legal de los hechos alegados por las partes -sin quedar vinculados por el derecho invocados por éstas-, en tanto no se altere la relación procesal, el tribunal de segunda instancia está facultado a cambiar el fundamento de la sentencia del juez de grado sin revocar dicho pronunciamiento, no violando por ello el principio de congruencia ni incurrir en la "reformatio in pejus" (ver v.gr. SCBA noviembre 20-996, M. J. c. S., B. y otro, LLBA, 1997-754).

Y es que si es condición de validez de las sentencias judiciales que éstas sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (ver v.gr. CS, 05/10/99, Fallos 322:2360), al momento de decidir, el sentenciante, ceñido por los hechos expuestos, conserva plenas facultades para determinar el derecho aplicable, porque su pronunciamiento debe decidir la viabilidad de las pretensiones deducidas en juicio (art. 163 inc. 6º CPr.), esto es, que en tanto no se alteren los presupuestos de hecho de la causa, al juez incumbe determinar el derecho aplicable, incluso con prescindencia de los planteamientos efectuados por las partes, como lo resume el proloquio latino "iura curia novit" (conf. CS doctr. Fallos 261:193; 263:32; 266:106; 268:157; 272:124; 273:358; 274:192; 276:299; 278:313, entre muchos).

La problemática en cuestión así lo requería ya que la investigación de la culpa como presupuesto de responsabilidad ha quedado en gran parte desplazada por el acogimiento en nuestro derecho común de la responsabilidad objetiva, no obstante pareciera que resulta de difícil opción enfocar la solución de tales debates desde dicha óptica, reservando el análisis de la culpa como causal de exoneración.

Así nos lo recuerda López, José F., en su trabajo "Criterio de interpretación de los eximentes de responsabilidad. Ampliación de la protección de la víctima inculpable", publicado en LA LEY 2000-E, 1076, al afirmar que:

"La reforma del Código Civil impulsada por el doctor Borda en 1968, modificó el sistema de responsabilidad civil con la incorporación al art. 1113 del segundo párrafo, mediante el cual se instituye el factor objetivo de atribución de responsabilidad, inyectando ideas progresistas al Código de Vélez".

En el artículo citado, se establece la posibilidad de eximirse de responder al dañador, por las consecuencias perjudiciales causadas, acreditando la configuración de: 1) el caso fortuito o fuerza mayor; 2) la culpa de la víctima y 3) la culpa de un tercero por quien el demandado no debe responder.

Continúa señalando que: "Jurisprudencialmente desde antiguo se ha establecido el carácter restrictivo de la interpretación de los eximentes referidos.

La Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, Civil y Comercial ha establecido: "Las situaciones de exención de responsabilidad deben valorarse con criterio restrictivo, analizando el cuadro total y la actuación de quienes revisten el carácter de protagonistas, desde una perspectiva integral, pues de lo contrario, se puede fácilmente distorsionar el sentido de la norma, convirtiéndola en una eficaz argucia para borrar todo lo que antecede en dicho precepto, cuya finalidad es la de lograr el cumplimiento efectivo del deber jurídico de reparar...".

Y que: "No se puede negar que la tendencia doctrinaria moderna centra su atención en la protección de la víctima, tal es así, que se ha operado el tránsito del llamado "sistema de responsabilidad civil" al "derecho de daños", y que se ha redefinido el vocabulario, hablándose, ante la ocurrencia de una evento dañoso, de la existencia no de culpables sino de responsables.

En este sentido han alzado sus voces importantes juristas de nuestro país al sostener que: "el valor de la reformulación del sistema de 1968, está en que rompió el viejo esquema dorsal y casi único de la responsabilidad subjetiva que era totalmente inadecuado para los tiempos de la modernidad, creando una sistema de vías paralelas tendientes a facilitar al damnificado la reparación de su daño, precisamente porque este era el nuevo vértice del esquema modificado Ghersi, Carlos A., "Modernos Conceptos de Responsabilidad Civil", Ed. Jurídicas Cuyo, 1995, p. 26, y que el viraje de la problemática fue de 180 grados, se comenzó a estudiar el fenómeno desde el dañado y el daño y no exclusivamente desde el dañador; se advirtió también que algunos daños en que no aparecen ni la ilicitud, ni la voluntariedad, ni la culpabilidad, merecen ser reparados; todo ello motivo de apertura del espectro de posibilidades reparativas ampliándose notoriamente las fronteras de la reparación" (ver Los presupuestos del deber de reparar: "De la tipificación a la apertura", en "Responsabilidad Civil", Director Jorge Mosset Iturraspe, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 46).

Es francamente mayoritaria la doctrina y jurisprudencia que señalan que tratándose del embestimiento de un peatón por un automotor, la cuestión se rige por las normas de la responsabilidad objetiva, que no importa una presunción de culpa del conductor sino un factor de atribución de la obligación de resarcir, donde aún la acreditación de que no hubo culpa de su parte no lo exime de ella, pudiendo liberarse únicamente si demuestra la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder (art. 1113, 2ª parte, del párr.2º, CC), (ver Rev. JA del 12 /4/2000, nº 6189, pág.78 nº 54).

Así se ha dicho que cuando el peatón es arrollado por un automotor es de aplicación la presunción que deriva del art. 1113 CCiv., la que si bien es "juris tantum" debe ser destruida por prueba aportada no por la víctima, sino por aquel sobre quien recae, es decir el conductor y que acredite fehacientemente alguna de las causales eximentes que contempla la citada disposición legal, dado que, incluso, un estado de duda es insuficiente a los fines indicados (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio "Código Civil Comentado, Anotado y Concordado", t. 5, pág. 393 ap. f y fallos y citas en notas 33 a 35).

Las eximentes de responsabilidad consagradas en el art. 1113, párr. 2º, 2ª parte, del Cód. Civil, deben interpretarse restrictivamente, siendo únicamente procedentes cuando su existencia se encuentre probada de manera rigurosa e inequívoca, así lo ha recepcionado de modo pacífico doctrina y jurisprudencia (ver v.gr. LL Litoral, 1998-848).

Tal restricción interpretativa queda patentizada en la opinión de nuestra Corte cuando afirma que el hecho de la víctima con aptitud para interrumpir el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio a que alude el art. 1113 del Cód. Civil, debe aparecer como la única causa del daño con las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor (ver CS, octubre 29-996, Gimenez, Pablo Martín y otros c. Shuartz, Eduardo, RED 31-290, p. B-3-16).

El paso de un régimen a otro incidió en cuanto a los efectos de la sentencia penal en el fuero civil -efectos de la prejudicialidad-, por ello se lee en fallo de la Sup. Corte Bs. As. del 15/06/99 en autos "G., E. y otros c. V. R. y otros" (Ac. 63.968), publicado en Rev. JA de febrero 23 de 2000, n° 6182, pág.24 y ss. con nota de Julio Chiappini que:

"Tiene dicho esta Corte que, con los mismos elementos de prueba, se puede absolver al demandado por no haberse probado su responsabilidad penal en un accidente de tránsito y adoptarse una decisión inversa en orden a la responsabilidad civil del mismo, ya que la responsabilidad penal y civil no se confunden porque se aprecian con criterio distinto y, por consiguiente, puede afirmarse la segunda aunque se haya establecido la inexistencia de la primera, pues solamente cuando la absolución o el sobreseimiento criminal (art. 1103 CC) estuvieran basados en la inexistencia del hecho o en la no autoría del acusado y no en la falta o ausencia de responsabilidad, puede ser invocado en sede civil para impedir una condena que aparecería como escandalosa". (ver SCBA, junio 15-1999, ED 184-627; SCBA, 2001/04/04, LLBA, 2001-1215 y DJBA, 160-228).

Y es que la responsabilidad aquiliana, derivada de un delito civil (dolo) o de un cuasidelito (culpa), acecha al autor del hecho ilícito dañoso, con las excepciones clásicamente admitidas dentro del contexto del art. 1109 CCiv.

Empero, si bien la no autoría del imputado resuelta en sede penal lleva a la no culpabilidad civil (ver Llambías "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. III, pág. 513 y ss.), se concibe un último supuesto de responsabilidad civil: la objetiva (art. 1113 CC). Que no precisa, por cierto, de ninguna culpabilidad subjetiva.

No obstante lo dicho, lo resuelto en la otra sede y todas las actuaciones allí glosadas operarán como prueba cierta a la hora de determinar las causales de exoneración que se puedan oponer.

Ya que tal como bien señala Matilde Zavala de González en "Responsabilidad por riesgo", Ed. Hammurabi, 2ª ed. 1997, p. 66,, este régimen no excluye toda idea de culpa, ya que: ".la culpa sirve para excluir la responsabilidad por riesgo, cuando es atribuible a la víctima o a un tercero y ha tenido influencia causal en la producción del daño.

Por tanto, el debate sobre culpabilidad no se encuentra totalmente marginado en la responsabilidad objetiva, pero su operatividad se ciñe a poner de relieve que no concurre el sustento de la obligación tenida a la vista por la ley (v.gr. probada la culpa ajena, queda simultáneamente acreditado que el daño no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por aquél diferente curso etiológico)".

Así, el sobreseimiento total y definitivo y firme del conductor del rodado, decidido en la sentencia penal a fs 72/73, por no poderse imputar culpa o negligencia en la comisión del hecho luctuoso, no impide la condena civil fundada en la responsabilidad objetiva incorporada al derecho común salvo que la conducta de la víctima haya roto el nexo de causalidad a que refiere el art. 1113 CCiv. o prueba alguna de las otras causales anteriormente señaladas.

En el caso existe coincidencia en cuanto a las circunstancias de tiempo lugar y personas pero persiste el debate en cuanto al lugar exacto del impacto y respecto de la conducta de la víctima, que permitió, conforme el fallo impugnado, excluir la atribución de responsabilidad del demandado.

La mayor proximidad o lejanía a la intersección de las avenidas Rivadavia y Alsina, es un dato más a considerar que tendrá trascendencia en cuanto al respeto por la prioridad de paso que pudiera corresponder al peatón, ya que conforme los datos que en tal sentido obran graficados en la causa penal, en caso de simultaneidad de arribo al cruce, el automovilista debía cederle el paso a quien intentaba su cruce por la derecha siempre y cuando lo hiciera por la senda peatonal, marcada o imaginaria.

De otro modo si en tales circunstancias lo intenta crea una presunción de culpa en su contra.

Así, corresponde detenerse en la valoración de la prueba adquirida y referida a la cuestión en estudio ya que existe, en principio, discordancia.

El hijo de la víctima y coaccionante en autos, al formular la denuncia en sede policial expone a fs. 2/3 -autos agregados por cuerda- que su padre fue embestido en la intersección de dichas avenidas y a los fines de corroborar todos sus dichos individualiza como testigo presencial al Sr. A. O. Á..

Este último, en sede policial da cuenta que caminaba, junto a su esposa, sobre Av. Alsina, al llegar a la intersección con Av. Rivadavia, observan a varias personas que se habían reunido en la esquina, presumiendo que se trataba de un colisión de vehículos se acercó para ver qué había ocurrido y continúa con detalles de lo observado.

Agrega más adelante que había mucha humedad y que la calle estaba mojada y era de noche y que ayudará a elaborar el croquis con indicación del lugar aproximado de la ubicación del impacto sobre la víctima (ver fs. 14/14vta. causa acordelada).

Se realiza la diligencia indicada en el párrafo anterior tal como se ve a fs. 16 y de conformidad con las circunstancias que da cuenta el acta de fs. 15/15vta.

De haber ocurrido los hechos como se indican en tales actuaciones se advierte que el rodado habría avanzado unos veinte metros desde la intersección antes señalada coincidiendo con el cruce intentado por el peatón que fuera arrojado luego del impacto a unos diez metros más adelante.

Pero cuánta razón tenía Gorphe cuando con tanta dureza advertía que la prueba de testigos es siempre peligrosa y deleznable, y no puede ser aceptada sino sometiéndola a todo el control que recomienda la lógica (ver "La apreciación judicial de la prueba", Ed. LL 1967, pág. 367 y ss.; ver también v.gr.CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 11/07/2002, JA 2004-IV, síntesis) por las dificultades que ofrece apreciar la sinceridad de la misma.

Y es que el mismo Ávila, en sede civil -ver número de DNI presentado en ambas-, siete años y seis meses después, demostrando facultades propias de un paranormal o simplemente en un desliz de mendacidad, cambia su posición en el escenario de los hechos -ahora caminaba sobre la Av. Rivadavia entre Alsina y Saavedra-, circunstancia que le permite afirmar ahora con mayor certidumbre lo que dice que vio.

Pero el paso por el túnel del tiempo lo debe haber afectado ya que nadie más que él puede recordar que la camioneta ascendía la Rivadavia; iba fuerte; escuchó la frenada y vio el impacto.

Finalmente, cuando dice que el cuerpo de la víctima quedó tendido un "poquito" más allá de la esquina de donde se encuentra el comercio denominado O., es el único dato que más o menos concuerda con su declaración anterior y que inspiró el croquis elaborado por la instrucción policial.

Debe quedar en claro, conforme lo analizado, que si bien tales pruebas han perdido gran parte de credibilidad, tendré en cuenta datos que se sostienen en la valoración conjunta de toda la prueba adquirida.

Respecto de las actuaciones que emergen de la causa penal ya he tenido oportunidad de señalar que cuando es ofrecida por las partes como prueba -tal como ocurre en autos a fs. 19vta. p. 5 y fs. 58 vta. p. A-1- se incorpora a la causa en forma definitiva, perjudicando o beneficiando por igual a todos los litigantes, por estricta aplicación del principio de "adquisición procesal" (ver Alsina, "Derecho Procesal", t. I, pág. 459, n° 19; Colombo, "Código Procesal anotado y comentado", t. III, p. 350; Falcón, "Código Procesal anotado, concordado y comentado", t. III, p. 119; Fassi, "Código Procesal comentado, anotado y concordado", t. I, p. 676, n. 1325; Fenochietto-Arazi, "Código Procesal comentado y concordado", t. 2, p. 302, n. 3; Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos Procesales comentados y anotados", t. V-A, p. 171; Palacio, "Derecho Procesal", t. I, p. 290, n. 35, entre otros). (CNCiv., sala A, 2002/03/11 - G. S.A. c. M., R. A.- JA 2003-III, fascículo n. 5).

Así la autoridad de prevención, anoticiada del hecho se constituye en el lugar a las 18:45 h, da cuenta en el acta de fs. 6/6 vta., inimpugnada y con el valor probatorio que le otorga a tales actos la ley 815 y la circunstancia señalada en el punto anterior que la ciudadana D. C. les informa que la víctima había sido trasladada por el embistente al Hospital Regional.

Efectivamente, ya en el lugar da cuenta la instrucción policial que el Sr. J. C. C., les manifiesta que circulaba por la Av. Rivadavia en dirección este-oeste, cuando prácticamente en la esquina de la Av. Alsina, uno de los vehículos que venía delante suyo, esquiva violentamente a una persona anciana que se encontraba sobre su línea de marcha, así lo encuentra frontalmente y pese a frenar lo embiste con su parte frontal y de inmediato le presta auxilio.

Tal declaración tiene el valor de confesional extrajudicial tal como lo ha sostenido el Excmo. STJ Chubut con fecha 06/10/80, publicado en JA 1981-III-625. Completa el relato, en cuanto circunstancias previas al hecho, quien acompañaba a C. en tal oportunidad, quien al declarar en sede policial a fs. 12/13 -dichos ratificados en sede penal a fs. 19-, dice que transitaban por Av. Alsina de este a oeste y luego ganan la Av. Rivadavia de sur a norte tras un taxi Ford Falcon, ambos sobre la margen izquierda.

Este último efectúa una brusca maniobra para esquivar a una persona y ellos que transitaban a escasos centímetros de tal unidad impacta a la persona que se les interponía. Que circulaban a baja velocidad y el hecho se produjo a veinte metros del inicio de la marcha sobre la última arteria.

Apablaza, aporta además otros datos que permiten reconstruir mentalmente el entorno y así surge que sobre la vereda derecha de la Av. Rivadavia, se encontraban vehículos estacionados; que la víctima intentaba el cruce desde el cantero hacia la vereda del comercio denominado O. y que el cuerpo embestido quedó tendido a unos tres metros de la camioneta en la que circulaba como acompañante.

Resulta además, suficientemente gráfico al referir a los gestos del embestido alzando los brazos y abriendo desmesuradamente sus ojos, actitud instintivamente defensiva ante la inminencia del mal. El testigo sostiene lo afirmado en sede civil tal como surge a fs. 226/226 vta.

Coincidiendo en lo fundamental y completando los datos hasta el momento logrados, otorgando alto grado de certeza, W. O. J. nos dice a fs. 18/18vta. -ratificando y ampliando en sede penal a fs. 49/49vta.- que viajando en el taxi que circulaba durante el transcurso del hecho, junto a la camioneta que conducía el embistente.

De allí que pueda agregar que ambos rodados llevaban impresa una velocidad que no superaba los veinte km/h; que el accidente se produjo pocos metros de la esquina y el cuerpo fue desplazado por el golpe a unos dos metros el paragolpes de la F 100. Más adelante señala que si bien en general el croquis policial coincide con las circunstancias de lugar salvo el lugar del impacto que lo ubica más cerca de la intersección de Alsina con Rivadavia.

También aclara que la existencia de un badén obligaba a reducir la velocidad. Que la víctima no cruzó por la esquina y que el tránsito era abundante. Estaba oscuro y el pavimento seco, sin registro de viento. Insisto, ninguna estas declaraciones fue impugnada por las partes a la hora de su ofrecimiento o al ser acordeladas a la causa, tampoco a la hora de alegar.

Todo lo valorado como útil a los fines de la resolución de la causa que nos ocupa, emergentes de la causa penal resultan coincidentes con la declaración indagatoria de C. (fs. 70/71 vta.) que no se contradice con sus manifestaciones iniciales ante la autoridad policial y que le he dado la categoría de confesión extrajudicial.

La testigo D. M. C., señalada en una de las diligencias de auxilio de la víctima en sede penal dice en autos a fs. 302/303, que interrogado un policía por la presencia de gente frente al negocio O., se entera del accidente y que conocía al vehículo embistente por tener las características que detalla y conocer a su propietario.

Y, que si bien no fue testigo del hecho si lo fue de las circunstancias inmediatamente posteriores por lo que puede informar que conforme quedó estacionada la chata el impacto ocurrió a unos diez metros de la esquina de Rivadavia con Alsina -surge de los demás datos brindados por la deponente que obviamente la mano de circulación era de E-O, ya que ella se encontraba ubicada en la vereda opuesta "C. F."-.

La relación entre el impacto y las consecuencias del mismo sobre la víctima queda absolutamente demostrado con la pericial obrante a fs. 309/319.

De conformidad con la postura francamente mayoritaria que vengo proponiendo en casos análogos se ha sostenido que el dueño o guardián de una cosa riesgosa -en el caso, el automotor que atropelló a un peatón en un accidente de tránsito- debe responder por los daños que ésta provoque, a menos que medie culpa de la víctima o de un tercero por quien aquél no deba responder, reuniendo dicha conducta los caracteres del caso fortuito o la fuerza mayor, esto es, imprevisibilidad e irresistibilidad (ver v.gr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 21/05/2002, S., A. A. c. P., J. A. y otro, LA LEY 24/01/2003, 1), así se siguen las pautas dadas por nuestro Máximo Tribunal Nacional cuando sostiene que:

"La culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el art. 1113 del Cód. Civil debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o de fuerza mayor" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11/05/1993, Fernández, Alba O. c. Ballejo, Julio A. y otra, LA LEY 1993-E, 472 - DJ 1994-1, 520).

A los fines de verificar si se ha configurado la causal de exoneración alegada por la demandada vale la confrontación de toda la prueba hasta ahora valorada y de la que surge de manera cierta que el peatón intentó un cruce temerario, sobre una avenida con fluidez de tránsito pero sin problemas de visibilidad pese a la hora, fuera de la senda peatonal, trazada o imaginaria pero que no podía desconocer.

Pero de lo que se trata es de responder si el hecho de la víctima fue suficiente para desplazar la atribución de responsabilidad que pesa sobre el conductor del rodado.

Debe tenerse en cuenta, que la conducta culposa de la víctima debe tener aptitud para cortar total o parcialmente el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, en el primer caso apareciendo como única causa de este último, en forma exclusiva y excluyente y en el segundo como una conducta o hecho con incidencia necesaria para la configuración del daño (ver v.gr. Meilij "Responsabilidad Civil en los Accidentes de Tránsito", Ed. Nova Tesis 2005, pág. 163; Matilde Zavala González, "Actuación por daños. Prevenir. Indemnizar. Sancionar", Ed. Hammurabi 2004, pág. 223, parág. 122, entre otros).

En el caso el primer vehículo que ve entorpecida su línea de marcha por la presencia de un peatón fue el taxi y logró evitar el impacto mediante una maniobra elusiva pero quien circulaba a desaconsejable distancia de quien lo precedía, efectuada la eludida maniobra se vio enfrentado imprevistamente ante el mismo obstáculo y pese al frenado inmediato igual embistió, circunstancia que también sorprendió al desaprensivo y temerario peatón pues no podía prever la imposibilidad del siguiente conductor de dominar su máquina por no guardar el debido dominio y la debida distancia con quien lo precedía más allá de circular a velocidad adecuada.

De allí que la demandada no pueda liberarse totalmente de responsabilidad ya que el aporte causal de la víctima a su propio daño fue importante pero parcial y lo cuantifico en un 70%, quedando un 30% a cargo del conductor.

Doctrina judicial que refuerza tal conclusión en casos análogos ha dicho v.gr.: "Tanto la maniobra antirreglamentaria realizada por el embistente como la conducta culposa de la víctima, que realizó el cruce de la calzada fuera de la senda de seguridad y cuando no se encontraba habilitado el paso de los peatones, fueron factores eficientes en la producción del hecho dañoso" (ver Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/12/1998, S. M. C. c. Provincia de Buenos Aires y otros, LA LEY, 1999­D, 534, con nota de Silvia Y. Tanzi ­ ED, 182­742 - RCyS 1999, 1090).

Y es que: "Si bien la víctima embestida por el automóvil realizó el cruce de la calzada fuera de la senda de seguridad y cuando no se encontraba habilitado el paso de los peatones, dicha conducta no tiene aptitud suficiente para interrumpir totalmente el nexo de causalidad existente entre el riesgo de la cosa y el perjuicio, pues a tales fines debe aparecer como la única causa del daño y presentar las características de imprevisibilidad y inevitabilidad propias del caso fortuito y fuerza mayor, y en el caso, el embistente había realizado una maniobra antirreglamentaria" (ver v.gr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/12/1998, S. M. C. c. Provincia de Buenos Aires y otros, LA LEY, 1999­D, 534, con nota de Silvia Y. Tanzi ­ ED, 182­742 - RCyS 1999, 1090; ídem Fallos 321:3519 citado en nota de fallo de la CNCiv., sala M, de fecha 1999/05/12, en Rev. La Ley del 21 de junio de 2000, pág. 9, fallo 100.414 por Fernando Alfredo Sagarna).

Establecido el grado de atribución de responsabilidad del demandado corresponde examinar el contenido el reclamo indemnizatorio tanto en cuanto a la procedencia de los rubros como en su cuantificación.

Tal como obra al inicio ratificado por las partidas de nacimiento acompañadas a fs. 9/14 (desestimadas las defensas opuestas y subsanadas las irregularidades detectadas en las mismas a fs 85/95), los reclamantes, hoy recurrentes, eran hijos mayores de edad del causante y en tal carácter formulan su petición indemnizatoria comprensiva tanto del daño moral como del material y en este incluyen el valor vida, gastos de funeral y de atención médica.

Atenderé en primer lugar la procedencia del rubro que considera el impacto patrimonial que la muerte del padre pudo haber provocado en la economía de los hijos, conforme las particularidades de la causa.

En consideración a los fundamentos expuestos al respecto aclaro que es necesario recordar que la vida humana no se valora económicamente por sí misma, sino en relación al perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes que la víctima producía, desde el instante en que esa fuente de beneficios económicas se extingue (conf. CSJN: "in re": "Fernández, Alba c. Vallejo, Julio", 11/07/93).

Tal como se fundamenta el pedido a fs. 16 p. a), debe tenerse en cuenta que dada la mayoría de edad y plena capacidad civil de los actores, es claro que estos no pueden invocar la presunción "iuris tantum" del carácter cierto del daño prevista en el art. 1084 CCiv.

Es que ella juega -según lo ha establecido uniformemente la doctrina y la jurisprudencia- a favor de los hijos menores de edad ya que los mayores, según el curso ordinario de las cosas, se independizan, forman otra familia y viven de su oficio o profesión (ver v.gr. Llambías, "Tratado de derecho civil, Obligaciones", t. IV, n. 2350, p. 54; De Abelleyra R., "El derecho a la reparación de los daños patrimoniales que se originan en el homicidio", LL 114-959; Colombo, L. "Culpa aquiliana - Cuasidelitos", 3ª ed., T. II, nº 242 d. págs. 374/378; Belluscio-Zannoni, "Código.", Ed. Astrea 1984, t. 5, p. 179; CNFed. Civ. y Com., sala III, 2003/10/22 - S. R. y otro c. Secretaria de Inteligencia del Estado y otro - Rev. La Ley de junio 9-2004, pág. 10, fallo 107.574).

Abundando en el tema se ha dicho que los hijos mayores de edad para obtener el resarcimiento de los daños inferidos por la muerte de su padre deben acreditar que vivían de su sostén y que han experimentado daños en forma directa, conforme el artículo 1079 del Código Civil. Debido a que no están amparados por la presunción que consagran los artículos 1084 y 1085 del Código Civil a favor de la esposa y de los hijos menores de edad. Tal circunstancia de ningún modo ha quedado acreditada en autos.

Termino el tratamiento de esta cuestión refiriendo el pensamiento que es pacífico en doctrina y jurisprudencia cuando señalan en relación al caso que, los hijos mayores de edad deben probar el motivo por el cual la muerte del padre les produce daño (Llambías, "Obligaciones", t. IV, N° 2354), lo que significa que los actores sólo podrán ser acreedores a la indemnización, deben demostrar que la muerte de su progenitor le causó la cesación de aportes económicos, pues sin daño no hay indemnización (conf. voto de Belluscio en LA LEY, 1977-D, 553).

En resumen y de conformidad con la revisión formulada es clara la improcedencia de este reclamo.

En cuanto a los gastos de sepelio y de atención médica han quedado consentidos al inicio y además he referido en diversas oportunidades análogas que resulta procedente el reclamo de los gastos en que incurrió la víctima de un hecho dañoso -en el caso, gastos de médicos, de medicamentos y sepelio de la víctima de un accidente de tránsito- aún cuando su correcta extensión no haya sido demostrada de manera precisa y directa, siempre que resulte razonable su existencia y la presencia de un adecuado nexo causal con aquél de acuerdo a los daños padecidos por el pretensor (CNCiv., sala H, 2000/07/12, R., A. A. c. V., D. y otros, en DJ, 2001-1-856).

Las razones y el monto además de ajustarse a la naturaleza del daño ha sido prudentemente estimados, por lo que corresponde su procedencia en la medida del porcentual de atribución estimado anteriormente, esto es el 30% de $1.700- (un mil setecientos pesos).

En cuanto al daño moral dice el art. 1078 CC que: ".si de hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".

En el caso de autos, tal como surge del texto legal, quedando legitimados los herederos forzosos, no lo serán como sucesores -en cuyo caso se aplicaría el art. 1099 del CCiv.-, sino como damnificados indirectos (ver María Cecilia López en "Criterios de interpretación de la legitimación activa iure proprio por daño moral indirecto del art. 1078 del código civil" en ED 193-695).

Se aclara la interpretación cuando se dice que si bien es cierto que el art. 1078 CCiv., admite el reclamo por daño moral sufrido como consecuencia del fallecimiento de una persona sólo con respecto a los "herederos forzosos", corresponde asignar a tal mención una interpretación más amplia, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios con vocación eventual aunque de hecho pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor grado.

Tal comprensión se compadece con el carácter "iure proprio" de dicha pretensión resarcitoria y, además, satisface la necesidad de evitar soluciones disvaliosas (CS, agosto 7-1997, ED 179-338). En consecuencia, en nuestro caso el reclamo se torna individualmente procedente.

Para determinar la cuantía de la reparación por daño moral, el juzgador ha de sortear las dificultades de imaginar el dolor que el evento produjo en la esfera íntima del actor, y que no ha experimentado por sí mismo, para luego transformarlo en una reparación en dinero que compense el dolor y el trastorno espiritual sufrido; motivos estos por los que el magistrado, más que cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación y a las características particulares de la causa.

A tal fin, vale recordar que el dolor, la pena, la inseguridad, la angustia, etc. son elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño (Pizarro, "Valoración del daño moral", LL 1986-E, 831 y CNCiv., sala H, noviembre 8-2000, ED 195-444).

En nuestro caso, tomando en consideración los aspectos más relevantes del hecho a la angustia que pudo aparejar la toma de conocimiento de lo sucedido, la incertidumbre por la suerte corrida durante la corta intervención hospitalaria y el deceso y sus consecuencias, estimo prudente el 30% de la suma de $20.000 para cada uno los reclamantes.

Todo lo reclamado y que ha merecido acogimiento, conforme el voto que propongo al acuerdo, deberá adicionar los intereses que deben liquidarse según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento, desde la fecha del siniestro a la de su efectivo pago.

Conforme lo ordenado por el art. 279 CPr. las costas de ambas instancias, en razón de no existir razones que impidan la aplicación del concepto de "vencido" (art. 68 CPr.) se le imponen a la demandada, aún cuando la demanda haya prosperado parcialmente en atención a la naturaleza de la cuestión debatida y se difiere la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes al momento del acuerdo en el que se tendrán presente las pautas arancelarias de la ley 2200 y su reforma por la 4335.

A la segunda cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Hacer lugar parcialmente a la apelación articulada por la parte actora y, en consecuencia, revocar el fallo impugnado de fs. 329/334, haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenando a los Sucesores de J. C. C. a abonar el 30% de las sumas de $1.700 por daño material y $20.000 por daño moral en forma individual, a los reclamantes, J. C. A., A. L. A. G. y J. L. A. G., con más los intereses conforme la modalidad señalada en los considerandos pertinentes, hasta su efectivo pago.

2. Costas de ambas instancias a la vencida y se difiere la regulación e honorarios al momento del acuerdo.

A la primera y segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1. El fallo apelado y los agravios.

La sentencia de primera instancia -fs. 29/334- rechazó la demanda interpuesta por los señores J. R. A., J. C. A. y L. A. contra los sucesores de J. C. C.; impuso las costas al vencido y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

La parte actora apeló a fs. 340, el recurso fue concedido a fs. 341 y fundado a fs. 382/385.

Dos son los agravios: la incorrecta atribución de culpa y la incorrecta valoración de la prueba. Sostiene el recurrente que el juez de grado ha determinado en forma errónea el lugar del impacto dado que conforme los dichos de los testigos éste fue frente a la O.. Se detiene luego en algunas de las constancias obrantes en la sede penal, concretamente en el croquis al que aduna la testimonial del Sr. J. -fs. 49- para concluir que el Sr. A. cruzó la avenida en forma reglamentaria.

El contenido del segundo agravio se vincula con la valoración de la causa penal y, más allá la titulación autónoma, se encuentra íntimamente vinculado al primero. Entiende que, no obstante el sobreseimiento definitivo dictado en sede penal, el juez civil debió valorar toda la prueba aportada que incluye las constancias obrantes en el expediente penal.

Cita doctrina y jurisprudencia de esta Sala respecto al modo de valoración de éste. Insiste en el alcance del sobreseimiento y en la valoración de la prueba efectuada a la que califica -dogmáticamente- de incorrecta e insuficiente. Concluye manifestando que corresponde atribuir la responsabilidad del siniestro al conductor negligente de la cosa riesgosa.

2. Tratamiento de los agravios.

Los agravios son insuficientes para conmover la solución que ha dado el juez de grado a la cuestión debatida en autos. Ello desde que carece de una refutación concreta del discurso lógico jurídico que se exterioriza en la sentencia, en orden al hecho de la víctima.

Previo a toda consideración, he de manifestar que coincido con el encuadre jurídico que mi colega preopinante ha dado a la cuestión debatida. En anterior pronunciamiento, ya he sostenido que cuando un peatón es atropellado por un automotor estamos frente a un claro supuesto de responsabilidad objetiva porque el vehículo en movimiento constituye una cosa potencialmente peligrosa o generadora de riesgos.

Entonces, es plenamente aplicable la presunción establecida por el artículo 1113 del Código Civil, en orden a la responsabilidad del propietario o guardián del vehículo por el riesgo creado. Al damnificado le basta probar el hecho y su contacto con la cosa y los responsables pueden excusarse total o parcialmente si acreditan que el daño se ocasionó por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. S.D. nº 26/05, Sala B, "C., A. c/ R., P. A. s/ Sumario", Expte. nº 14.376/2004, 5º voto).

Por supuesto, en tal contexto jurídico, corresponde la revisión de los hechos que los agravios proponen.

El primer agravio se vincula con el lugar del impacto; pretende el recurrente que el Sr. T. A. intentó cruzar la Avenida Rivadavia en forma reglamentaria, esto es por la esquina. Los testimonios brindados en sede penal respecto a tal extremo, ponderados conforme la regla de la sana crítica, y que fueran invocados en la memoria enervan la queja del recurrente. Sólo tres testigos declararon en sede penal: G. T. A. A. -fs. 12/13-; R. A. A. -fs. 14/15- y W. O. J. -fs. 18 y 49-. Cada uno de los nombrados presenció los hechos desde una óptica distinta. El primero de ellos era acompañante del conductor de la camioneta; el segundo caminaba en las inmediaciones del lugar donde fue el accidente y vio el lugar donde quedó tendido el padre de los actores; el tercero, circulaba en otro rodado, a la par del vehículo que protagonizó el evento dañoso.

El Sr. A. A. relata que el día 9 de junio de 1992, a las 18:30 horas aproximadamente, circulaban por calle Alsina de sur a norte y al llegar a la intersección con la Avda. Rivadavia doblan en la rotonda y comienzan a transitar de este a oeste -fs. 12-.

Si bien no pudo precisar ni la velocidad que desarrollaba el vehículo ni la distancia entre el lugar del impacto y la esquina; aclaró, en relación al primer extremo -con incidencia en el segundo- que "es muy poca la velocidad que puede desarrollar ese vehículo en esos escasos veinte metros que transitó por Rivadavia" -fs. 12 vta.- El Sr. R. A., a fs. 14 de la causa penal, reconoció que no vio el accidente, sólo se acercó a presenciar qué había ocurrido, advirtiendo entonces que conocía al accidentado que le encomendó avisara a sus familiares del hecho.

Después de declarar, acompañó a la policía al lugar del hecho indicando dónde había quedado el cuerpo del Sr. T. A. y dónde había quedado la camioneta, con los datos por él aportados se confeccionó el croquis obrante a fs. 16 y se dejó constancia de la falta de luz natural por tratarse de invierno.

El Sr. Juárez, corrobora los dichos del testigo A. A.; concretamente señala que circulaba por calle Alsina, en el día y hora indicado, que estaba oscuro, que al doblar para tomar Avenida Rivadavia lo hizo junto a la camioneta que protagonizó el accidente y que "al poco de transitar unos metros el dicente escucha el 'zapateo' de las cubiertas que se clavan y al detener el taxi, observa una gorra en el suelo".

Respecto de la velocidad a la que se desplazaba la camionera describe que "circulaba a la misma velocidad del taxi, entre primera y segunda desarrollando una velocidad no mayor a los veinte kilómetros".

Posteriormente, al declarar en sede del tribunal, ratifico sus dichos ante la autoridad prevencional y respecto al lugar del accidente manifestó "en esa esquina justo esta un negocio denominado L. O. y al lado hay una casa de dos pisos, justo frente a esta ocurrió el accidente" -fs. 49-, sosteniendo más adelante: "además que el hombre no cruzó por la esquina, aclaró además que el tránsito era muy abundante a esa hora". Si bien es cierto que tal como lo ha señalado la defensa, los testigos no coinciden en la exacta distancia entre el lugar donde ocurrió el accidente y la esquina, de la apreciación lógica de sus dichos es indudable que el Sr. A. no cruzó por el lugar habilitado para el cruce de los peatones.

De lo expuesto, fácil es deducir que la conducta del Sr. A., que emprendió el cruce de una arteria de intenso tránsito automotor por un espacio no autorizado a tal fin, de noche -dado la época del año-, fue intempestiva y francamente violatoria de las disposiciones aplicables a los peatones en zonas urbanas.

Las declaraciones testimoniales recepcionadas en este proceso no alcanzan a desvirtuar las constancias de la causa penal en tal sentido. La testigo D. C. -fs. 302- se expide en similar sentido que los testigos de sede penal respecto al lugar del impacto.

Sobre los dichos del Sr. A., en este proceso -fs.221-, a las serias observaciones efectuadas por mi colega preopinante solo agregaré que la actual versión -luego de más de siete años- contradice las declaraciones que brindó en el proceso penal, a escasos días del accidente y que además quedan corroboradas por los dichos de los otros testigos; de modo tal que pierden toda eficacia probatoria.

Sentado ello, corresponde determinar si más allá de la imprudente conducta del Sr. A., el conductor del vehículo -Sr. J.C. C.- pudo con su accionar contribuir a que el accidente se produjera, y en caso afirmativo en qué proporción.

En tal orden de ideas, señalo que se ha probado que el vehículo transitaba a escasa velocidad, que carecía de vicios de funcionamiento -informe pericial de fs. 08-, que frente a la aparición sorpresiva del peatón tuvo la reacción suficiente de aplicar los frenos de modo tal que el vehículo prácticamente no se desplazó -"zapateó" grafican los testigos-, tampoco existió un marcado desplazamiento del cuerpo de la víctima, extremo que demuestra la escasa fuerza del impacto y corrobora la baja velocidad de circulación del vehículo.

Frente a estas puntuales circunstancias, entiendo que cabe atribuir la responsabilidad exclusiva a la víctima dado que su obrar fue imprevisible para el conductor, reunió las características del caso fortuito, y por lo tanto fue apto para generar la ruptura del nexo causal y exonerarlo de responsabilidad, tal como lo prevé el artículo 1113 del CC.

Por lo expuesto, propongo el rechazo de los agravios y la confirmación del fallo en lo que ha sido materia de apelación.

3. Costas y honorarios.

Las costas de esta instancia se imponen al demandado vencido por aplicación del principio objetivo de la derrota receptado en el artículo 68 del CPCCCh. Los honorarios se fijan de conformidad con las pautas generales previstas por el artículo 6 de la ley arancelaria y por aplicación de la escala reglada en el artículo 14 del mismo ordenamiento. En función de ello, propongo su cuantificación, a favor de la Dra. M. F. V. R., en la suma de pesos seiscientos ($600).

A la segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 337 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 329/334, en todas sus partes.

2º) Costas de esta instancia a la actora vencida. Regular los honorarios profesionales de la Dra. M. E, F. V. R. en la suma de pesos seiscientos.

A la primera cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

La sentencia se dicta a fs. 329/334, ref. por la que se rechaza en todas sus partes la demanda interpuesta por J. R. A., J. C. A. y L. A. y les imponen las costas. A fs. 339/339 vta., se aclara la sentencia en su parte resolutiva del punto 2º, en materia de regulación de honorarios.

Mis pares dejan constancia en el curso del acuerdo el planteo de la parte actora apelante, hoy por constitución procesal J. C. A., A. L. A. G. y J. L. A. Gómez, con base por una parte en que la sentencia considera la plataforma fáctica en forma errónea, cuando dice que el cruce lo realizaba la víctima a unos 30 metros de la línea imaginaria de la senda peatonal, cuando se afirma el mismo en la demanda a 3 metros de dicha senda.

Que además opone el fallo la aparición imprevista introduce un serio riesgo, porque no gozaba del favor de cruce.

Existe acuerdo de mis pares respecto al encuadramiento jurídico del accidente, tratándose del embestimiento de un peatón por una máquina en movimiento, se trata de un típico caso de responsabilidad objetiva, con las connotaciones jurídicas previstas en el art. 1113 CC.

Cuestionado el lugar de ocurrimiento del accidente, declara R. A. A. a fs. 207/207 vta., contesta a la tercera pregunta que: "El hombre está un poquito más allá de la esquina donde se encuentra L. O. sobre Rivadavia", que la camioneta del embistente circulaba en "la suba de la Rivadavia" (5ta.), que iba otro vehículos en la misma dirección, "pero no tan fuerte como él" (6ta.).

Más adelante dice A., "...yo escuché la frenada y ahí fue donde vi el impacto. Cuando venía la chata seguía frenando lo chocó al hombre y la chata cruzó como tres casas. La chata adelante tenía como un malakate...". Reconoce G. T. A. ser testigo presencial y al ser preguntado sobre el particular: dónde ocurrió el accidente (4ta.), responde: "En Alsina con Rivadavia" (fs. 212/213).

Es evidente la mejora de la declaración del testigo R. A. A., mucho más contundente a favor de los accionantes, tras siete años aproximados de ocurrimiento del accidente, aunque fuera insensible a una preconcebida intención.

La mayor precisión para apreciar los hechos surge de la causa penal y puede confrontarse así, por una parte, que la sentencia no resulta fiel de la realidad de los datos suministrados, aunque tampoco como lo sostiene la agraviada, que el accidente ocurrió a tres metros de la esquina, a poco que se observe que los tres metros indicados en el croquis de fs.16 del Expte. 3680/92, por cuerda, el indicativo "0.....3m", es la distancia en que se encontraba la víctima desde la acera.

El fallo por su parte es también equívoco cuando dice que Tránsito A. B. emprendió el cruce a pie de la Avenida Rivadavia, aproximadamente a unos treinta metros fuera de los límites de la línea imaginaria de la senda peatonal, desde que en todo caso los 30 mts. del croquis no es el lugar donde el cuerpo del occiso fue embestido.

Los testigos A. y R. D., orientan a la instrucción policial a treinta metros de circular desde A. por la calle Rivadavia, porque a esa distancia quedó tendido el cuerpo de la víctima al ser arrojado por el impacto de la camioneta Ford F-100. De las proporciones del croquis policial donde señala el punto "0" al lugar que se señala de detención del vehículo (20 metros desde la esquina), es claro que la víctima cruzó mucho más allá de los tres metros sostenidos por la defensa desde la intersección de la A. y Rivadavia. Tal es el cuadro de situación, orientado en parte por el mismo testigo R. A. A., que cuando declara en la misma sede de la instrucción policial, no resulta tan terminante sobre la visión directa del embestimiento, sino que cuando "...iba caminando por la calle Alsina junto a su esposa cuando llegan a la intersección con Rivadavia y observan a varias personas que se habían reunido en la esquina, presumiendo que se trataba de una colisión de vehículos...", es el punto de inflexión, no pudo presumir que se trataba de una colisión de vehículos de haber presenciado el accidente en su totalidad.

Con todo su presencia inmediata le ha permitido tomar impresión de los hechos, con lo que en definitiva de sus declaraciones y en sana crítica, permite apreciar que el cuerpo quedó tendido más allá de la esquina, es decir, el desgraciado suceso se produjo en zona no prevista para el cruce peatonal.

Pero de allí, la absoluta exención del embestidor, tampoco corresponde.

Asiste razón a mi colega de primer voto cuando señala la indefinición del encuadramiento normativo, sin mencionar la norma específica, el art. 1113 C.C.

La consecuencia salta a la vista, retacea el fallo la enorme disparidad que importa el carácter de cosa peligrosa de un automotor en movimiento, frente a una falta de la persona humana. Huelga señalar la fragilidad de ésta frente al automotor, con lo que no puede ponerse a uno y otra como condiciones iguales en la producción del hecho.

Además reconoce la sentencia, como lo señala en el punto 8 del fallo, la previsibilidad del peatón distraído, con lo que ninguna sorpresa o imprevisión puede justificar el conductor que en la emergencia no puede dominar el vehículo.

Carlos A Ghersi, critica duramente un fallo de la C.Nac. Com., Sala E.., 13/11/91, "R., J. v. M. C., R. A." (J.A.1992-II-50), porque dice que es opinable que el automóvil pueda considerarse una cosa riesgosa, debiendo examinarse cada caso y que resultó temeraria la conducta del peatón que intenta el cruce de una avenida de alta velocidad y con cinco carriles. Con el título de "Accidentes de automotores, artículo 1113 del Código Civil - La modernidad: El auto de la sociedad civilizada contra el peatón atribulado", el autor señala los antecedentes de la responsabilidad objetiva y su introducción en la legislación con la reforma de 1968.

Las conclusiones de los Congresos y Jornadas del país establecen: que el automotor presupone una actividad riesgosa por su naturaleza o por su forma de utilización (Córdoba, año 1968); en otros y por unanimidad, que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva por riesgo creado (Mercedes, 1981); que cualquiera fuera la forma en que se produce un accidente con un motor en circulación, queda bajo la órbita del art. 1113, párr.2 - 2da.parte, el factor de atribución es el riesgo creado y los eximentes deben interpretarse restrictivamente (San Juan, 1984); "cuando el daño es ocasionado mediante el empleo de cosas, la responsabilidad es objetiva... b) en el ámbito extracontractual, por el C.C. art. 1113 párr. 2, parte 2da., J.A. 1986-IV-876 (San Juan, 1984);

El factor objetivo de responsabilidad introducido en el art. 1113, párr. 2, parte 2da., ha superado la primitiva idea de clasificación de cosas riesgosas y no riesgosas, pero aún de admitirse, nadie duda, como lo dice el jurista Luis Moisset de Espanés, que el automotor en movimiento es una cosa riesgosa o como lo señala el Dr. Garrido: "El riesgo creado supone incorporar al medio social una cosa que, por su naturaleza o forma de utilización, importa un peligro potencial de daño".

Con tales lineamientos rechaza el Dr. Ghersi el fallo cuando dice que "la naturaleza riesgosa de un bien nada más por ella no autoriza la aplicación del art. 1113 CC.

Por el contrario, señala que el sentido teleológico de la norma es idéntico al incorporado medio siglo antes para el accidente laboral en la ley 9688 y con el criterio sentado por el camarista diríamos: ¿el hecho de que un trabajador sea dañado por una herramienta máquina, no autorizaría la aplicación de la ley? Al igual entonces que la respuesta afirmativa que correspondería, entiende que la normativa del art. 1113 CC como principio general es de aplicación automática cuando el daño es producido por el riesgo o vicio de la cosa y que lo que expone es reflejo de la unánime doctrina y jurisprudencia.

Cita el autor el trabajo del Dr. Mosset Iturraspe ("Responsabilidad del conductor en los accidentes de tránsito" - JA.-27, p.48), que pregunta si puede calificarse el cruce de la calzada por un lugar distinto al de la senda peatonal como irrupción inesperada y súbita. Responde que es previsible entre nosotros, hoy y aquí, que un peatón intente el cruce de una calle,...

El testigo G T A A, que declara en la instrucción penal (fs. 12/13), incorpora los datos que el conductor Juan Carlos C. no circulaba a exceso de velocidad, como que delante de éste circulaban otro automotor que alcanzó a esquivar a la víctima, de 66 años de edad (pericia médica a fs. 298), circunstancias que revelan en el caso un grado de concurrencia culposa importante, con lo que la propuesta en el presente acuerdo se ajusta a derecho y la demanda ha de prosperar hasta un 30% de los daños que resulten procedentes.

Los accionantes J. R. A., J. C. A. y L. A., reclamaron suma por gastos de sepelio con más el importe que se establezca por pérdida de la vida humana y daño moral, sus intereses y actualización si correspondiere y costas.

Huelga señalar, que los montos peticionados por gastos de sepelio y de atención médica, tienen el indudable aval de su realidad, ajeno a una exigencia probatoria, por lo que corresponde su procedencia y aplicación del porcentual, en el 30% del monto de $1700.

En cuanto a la indemnización por pérdida de la vida humana, la peticionante lo dejó librado a la facultad jurisdiccional prevista en el art. 165 de la ley ritual, entendiendo que por el solo hecho del vínculo familiar corresponde fijar su indemnización a tenor de los arts. 1084 y 1085 C.C.

No obstante las razones expuestas, no resulta la interpretación que del mero vínculo familiar para los hijos mayores, constituya base inmediata indemnizatoria, desde que la interpretación del art. 1084 C.C., tiene el fuerte contenido que el victimario tiene la obligación de pagar lo necesario para la subsistencia de los hijos, por lo que solo pueden resultar amparados por la norma los menores de edad a la fecha del ilícito, dado que la finalidad de la misma es resarcir a los mismos privados de los medios de subsistencia. Así dice la jurisprudencia:

"La presunción del art. 1084 CC, sólo ampara a la viuda y a los hijos menores del muerto, mas no a los mayores de edad, quienes deben acreditar la existencia del daño con arreglo a lo dispuesto por el art.1079 y concs. del mismo Código, acreditación que procede inclusive mediante presunción hominis (C.Nac.Civ., Sala I, 2/6/94 - L., L. M. y otra v. F. A. - en Rep. J.A. 1998, nº 390, pág. 462). Se rechaza por lo tanto el daño reclamado.

Los principios de la reparación admiten de conformidad con el art.1078 CC, 2da. parte, la reparación del daño moral a los recurrentes. Es de la propia naturaleza humana y de los hijos el dolor espiritual por el fallecimiento del padre y no puede negarse que perturba la tranquilidad y el ritmo de vida de los damnificados.

Ampara en el caso por ello a los reclamantes de autos, que por la relaciones exhibidas en autos les corresponde la interpretación amplia del carácter de herederos forzosos prevista en la norma, desde que no se advierte en lo inmediato la concurrencia de otros de igual carácter. El arbitrio jurisdiccional en la materia es amplio, a la vez dificultoso, con los límites que la mensura del daño no constituya un enriquecimiento ilícito, ni tampoco una mera expresión simbólica, ello configura el prudente arbitrio judicial.

En este marco, estimo que mi colega preopinante Dr. Alexandre, establece con tales parámetros el daño invocado para cada uno de los hijos, sin perjuicio de la debida limitación proporcional, por lo que asimismo voto para que se indemnice a cada uno en la proporción del 30% de la suma de $20.000.

Los intereses, se aplicarán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho dañoso hasta su pago.

De conformidad con el art. 279 CPCCCh, corresponde readecuar las costas y por imperio del art. 68 CPCCCh, imponerlas a la parte demandada, hoy parcialmente con partes sustitutas. Se advierte la errónea regulación conjunta a los Dres. C. y F. V. R., por la parte demandada, siendo esta última profesional apoderada por sustitución del poder otorgado por el Dr. E. y por la parte actora.

Para regular los honorarios, resultan aplicables los arts. 6, 7, 9, 47 y concords. de la ley de Aranceles, Nº 2200 y ref. Ley 4335, el mérito de los trabajos realizados, el tiempo transcurrido y su resultado. Por lo expuesto, propongo los honorarios de la lra. Instancia, Dres. J. J. E., M. E. F. V. R., R. C. K. y S. M., conjuntos, en la suma de $1l.000; los del Dr. O. N. C., en la suma de $6.000 y al Dr. M. F. C., en la suma de $900.

En la segunda instancia, por cuyo recurso opera la revocatoria del fallo, las costas corresponden de igual modo a la parte demandada (art.68 CPCCCh), por lo que considerando los trabajos realizados, normas arancelarias citadas y el art. 14 de tal normativa, propongo los honorarios de la Dra. M. E. F. V. R., en la suma de $3.500.

A la segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

Voto:

Concordando las premisas y conclusiones sustanciales para resolver, corresponde el pronunciamiento propuesto en el primer voto y para el momento del acuerdo la propuesta de honorarios precedente.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia de la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, la siguiente SENTENCIA:

Hacer lugar parcialmente a la apelación articulada por la parte actora y, en consecuencia, revocar el fallo impugnado de fs. 329/334, haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenar a los Sucesores de J. C. C. a abonar el TREINTA POR CIENTO (30%) de las sumas de MIL SETECIENTOS PESOS ($1.700) por daño material y VEINTE MIL PESOS ($20.000) por daño moral en forma individual, a los reclamantes J. C. A., A. L. A. G. y J. L. A. G., con más los intereses conforme la modalidad señalada en los considerandos pertinentes, hasta su efectivo pago.

2) Costas de ambas instancias a la vencida, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales por los trabajos realizados en primera instancia a los Dres. J. J. E., M. E. F. V. R., R. C. K. y S. M., conjuntos, en la suma de ONCE MIL PESOS ($1l.000), al Dr. O. N. C., en la suma de SEIS MIL PESOS ($6.000) y al Dr. M. F. C., en la suma de NOVECIENTOS PESOS ($900).

Por los trabajos realizados en la alzada se regulan los honorarios profesionales de la Dra. M. E. F. V. R., en la suma de TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($3.500).

3) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FERNANDO NAHUELANCA - Presidente JULIO ANTONIO ALEXANDRE - Juez de Cámara SILVIA N. ALONSO de ARIET - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 01 DEL AÑO 2007 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS