Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2004-02-23


Expte. Nº 2804/04 "Gallardo, Roberto Andrés s/ queja por denegación de justicia en 'Asociación de Magistrados, integrantes del Ministerio Público y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires c/ Consejo de la Magistratura s/ amparo (art. 14, CCABA)'"	Buenos Aires, veintitrés de febrero de 2004	Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. El juez Roberto Andrés Gallardo interpone ante el Tribunal una queja por denegación de justicia: explica que en los autos "Asociación de Magistrados, integrantes del Ministerio Público y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires c/ Consejo de la Magistratura s/ amparo (art. 14, CCABA)", se dispuso un medida cautelar para que el Consejo de la Magistratura "se abstenga de dictar cualquier acto que pudiese alterar, menoscabar o restringir las garantías de inamovilidad e intangibilidad de las remuneraciones consagradas en el art. 110 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires" y se ordenó "la suspensión de la resolución n° 772/2003". Por medio de esta resolución, el Consejo de la Magistratura dispuso efectuar las retenciones correspondientes al impuesto a las ganancias de las remuneraciones de todos los jueces, fiscales, defensores y asesores tutelares del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El presentante señala que, no obstante ser él miembro de la asociación accionante, se efectuaron sobre su salario retenciones con fundamento en la resolución n° 772/03, que requirió administrativamente la cesación de la retención y el reintegro de las sumas ya detraídas, que también solicitó en el proceso y que, sin embargo las retenciones prosiguen y nada ha sido restituido.

El juez Gallardo relata que el día 11/2/04 "el Sr. Juez que entendía en la causa en que se dictó la medida cautelar (...) por haberse afiliado a la Asociación de Magistrados, integrantes del Ministerio Público y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que es parte en ese proceso, se excusó de seguir entendiendo en aquellas actuaciones. Este apartamiento de la causa por parte del Sr. Juez trajo como consecuencia que al día de hoy no exista órgano jurisdiccional alguno que esté en condiciones de hacer efectivo el cumplimiento de la medida cautelar dictada y de garantizar al suscripto la tutela judicial efectiva" (fs. 21).

Sobre esa base, el denunciante solicita que el Tribunal: 1) ordene al Consejo de la Magistratura el inmediato cumplimiento de la medida cautelar y la restitución de los fondos retenidos por el Consejo de su salario de juez, y 2) comunique a la Legislatura de la Ciudad el contenido de los autos con expresa mención del comportamiento asumido por los Sres. Consejeros.

2. Los informes de Secretaría (fs. 27 y 29) dan cuenta de que:

a) el juez Kersman se excusó de intervenir en el proceso y remitió las actuaciones a la Secretaría General de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario;

b) por haberse excusado con anterioridad la totalidad de los jueces del fuero, el día viernes 13 de febrero, el expediente fue remitido por la Secretaría General de esa Cámara a la Secretaría General de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas;

c) el día lunes 16 la presidenta de ese tribunal dispuso efectuar el sorteo para la radicación de las actuaciones entre los jueces Alfredo Leonardo Durante (juzgado n° 1) y Graciela Beatriz Dalmas (juzgado n° 4), pues durante la pasada feria de enero, ya formularon su excusación los jueces Carla Cavaliere, Germán Carlos Garavano y Carlos Alberto Bentolila; y d) resultó desinsaculada la jueza Sra. Dalmas, quien luego de excusarse devolvió las actuaciones a la Cámara, que las remitió al juez Durante.

3. Se ha recibido el proceso que motiva la denuncia presentada ante el Tribunal. Se constata que el juez Durante también ha formulado su excusación para intervenir en la causa.

Fundamentos:

La jueza Ana María Conde dijo:

1. La intervención del Tribunal en la queja por privación de justicia traída a su conocimiento y decisión tiene por única finalidad hacer efectiva la garantía de protección judicial efectiva que el denunciante, Roberto Andrés Gallardo, manifiesta vulnerada y no conlleva el conocimiento de la causa principal en la que la lesión a esa garantía pudiera estar ocurriendo.

2. La reseña efectuada ut supra demuestra que, con independencia de la diligencia con que obraron los órganos judiciales al disponer las medidas conducentes a una pronta definición del magistrado que deberá asumir el conocimiento del caso, luego de la excusación del juez Kersman, ninguno de los jueces en funciones de los fueros contencioso administrativo y tributario y contravencional y de faltas, aceptó intervenir en la causa y, por esa razón, permanece sin decidir la petición efectuada por el Dr. Gallardo con fecha 27/1/04 (fs. 541).

Está situación debe ser reparada por el Tribunal, en ejercicio de la competencia que constitucionalmente le ha sido asignada para intervenir en este tipo de asuntos.

3. En lo que ahora interesa, de la compulsa del expediente surge que:

a) el Dr. Roberto Andrés Gallardo denunció ante el juez del amparo el incumplimiento de la medida cautelar dispuesta en el proceso, con fecha 15/12/03, en relación con sus haberes correspondientes al mes de diciembre de 2003; y que solicitó que se intime al Consejo de la Magistratura para que le reintegre los fondos retenidos y regularice los pagos futuros.

b) el juez interviniente, con fecha 3/2/04, dispuso librar oficios por Secretaría, dirigido a las asociaciones actoras para que informen al juzgado y al Consejo de la Magistratura la nómina de sus integrantes, y otro dirigido al Consejo de la Magistratura para requerirle que informe si se han efectuado retenciones por impuesto a las ganancias a las remuneraciones del Dr. Gallardo, y, en su caso las razones de tales descuentos (fs. 547).

c) sin dar ejecución a lo ordenado, el día 10/2/04 juez Kersman se excusa de continuar interviniendo en el proceso y dispone su remisión a la Secretaría General de la Cámara de Apelaciones del fuero (fs. 548).

d) la totalidad de los magistrados que recibieron la causa con posterioridad se excusaron de intervenir, pero nada dijeron en relación con la excusación del Dr. Kersman.

4. Se advierte, entonces, que nos encontramos ante una situación atípica, pues la excusación del Dr. Kersman no ha sido aún aceptada y las medidas que ordenó a fs. 547 no fueron cumplidas; porque se han excusado la totalidad de los magistrados a los que se remitiera la causa una vez exteriorizada por el magistrado inicial su voluntad de apartarse de su trámite.

No obstante, el Tribunal debe adoptar una decisión que asegure a la parte una respuesta jurisdiccional a sus planteos y, en atención a ello -y al deber de evitar la paralización del trámite de la causa (art. 24, primer párrafo in fine y 29, apartado 1 del CCAyT), cabe disponer que la resolución de la petición del Dr. Gallardo deberá ser atendida por el juez Kersman hasta tanto se determine la suerte de la excusación por él planteada.

Ello así pues lo solicitado por el aquí denunciante requiere del magistrado el cumplimiento de una decisión jurisdiccional ya adoptada por él con anterioridad a que se suscitase el motivo de su excusación, lo que -en tanto ella no prospere- se encuentra comprendido dentro del marco propio de sus facultades y deberes (arts. 24, 27, 29 y conc. y 149 del CCAyT).

El juez Julio B. J. Maier dijo:

Conforme con el dispositivo de la decisión, advierto que el Sr. juez Kersman decidió una medida cautelar -y hasta dictó sentencia en la causa-, uno de cuyos términos, como de ordinario sucede con el idioma, es pasible de una definición acerca, en este caso, de las personas que abarca. Se trata de saber si el quejoso ante este Tribunal está dentro o fuera de la medida cautelar solicitada y de proceder en consecuencia. Se trata, entonces, de una medida casi mecánica, que no implica ejecución de una decisión en términos jurídicos, sino, meramente, precisar su alcance e informarlo a las autoridades correspondientes.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. La denegación de justicia que objetivamente se ha verificado en la presente causa como consecuencia de las sucesivas excusaciones producidas, tanto para conocer en la causa "Asociación de Magistrados, integrantes del Ministerio Público y funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires c/ Consejo de la Magistratura s/ Amparo (art 14 CCBA)", como en la excusación del señor juez doctor Alfredo Augusto Kersman, me lleva a adherir, en lo pertinente, al voto de mis colegas, ya que tal decisión no importa ingresar en la cuestión de fondo que se controvierte, sobre la cual, llegada su hora, se producirá mi apartamiento al momento que se deba resolver tal artículo, en tanto pueda verse afectada mi imparcialidad.

2. Comprobado tal extremo, la gravedad que reviste en un Estado de Derecho la privación de la efectiva posibilidad de obtener tutela judicial de modo oportuno y tempestivo, obliga a extremar los medios para conjurar tal peligro. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Poder Ejecutivo y Fiscal de Estado de la Provincia de Mendoza en juicio: Alberto Luis Staib y Otros" (Fallos: 308:694), sentencia del 6 de mayo de 1986, en un caso cuyas características guardan marcado grado de analogía con las que se verifican en la presente causa, señaló: "Que... la integración definitiva del tribunal de la causa a los efectos de pronunciarse en ella no puede sufrir nuevas postergaciones, que agravarían la privación de justicia en que se ha incurrido y que esta Corte -por imperio de la norma constitucional que garantiza la defensa en juicio de la persona y de los derechos- tiene por misión subsanar (doctrina de Fallos: 178:399 y 289:153)".

Así entonces, la decisión que propician mis colegas, y a la que adhiero, al remitir las actuaciones al señor juez que previno, doctor Alfredo Augusto Kersman, es coherente -en el sentido de evitar la denegación de justicia-, ya que su anterior pronunciamiento es tan sólo un anticipo de jurisdicción donde falta fijar su alcance respecto a la solicitud del señor juez doctor Roberto Andrés Gallardo, que no zanja definitivamente la controversia.	3. La resolución que se adopta, en atención a las muy excepcionales circunstancias de la causa que han conducido a su paralización, se ve recomendada por el hecho de que lo que aquí se requiere del magistrado que decretó la cautelar es que precise la extensión de una decisión jurisdiccional ya dictada -emitida a con fecha anterior al motivo que diera origen a su pretendido apartamiento de la causa-, sin modificarla, ampliarla, ni restringirla.

4. Desde otra perspectiva, el temperamento que anticipo en esta incidencia -sobre mi futura eventual excusación- se funda en que la procedencia o no del impuesto a las ganancias sobre la retribución de los magistrados judiciales reviste interés económico directo para quien esté en situación de sufrir o aprovechar las consecuencias de un fallo con que se clausure la causa sobre este tópico, ya sea en éstas o en otras actuaciones (CCAyT, art. 23 en su remisión al art. 11, inc. 2º).

Así lo voto. La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Comparto la solución propuesta por la jueza Ana María Conde, por los fundamentos que expongo a continuación.	1. La situación descripta precedentemente exige una interpretación del sistema de excusación previsto en los arts. 23 y concordantes del CCAyT que armonice con los derechos y garantías fundamentales involucrados.

2. La excusación del Sr. Juez de Primera Instancia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario Dr. A. Augusto Kersman, las sucesivas excusaciones de sus pares en el fuero y de los magistrados de primera instancia del fuero Contravencional y de Faltas, determinan una efectiva privación de justicia pues está en crisis el cumplimiento de la medida cautelar dictada y actos vinculados con su efectivo acatamiento.

3. El instituto de la excusación tiende a garantizar el principio de neutralidad en la decisión judicial, pero ese mecanismo no puede ser forzado hasta el punto de que, respecto de un acto de mera ejecución de una medida cautelar, el justiciable no encuentre juez que lo ampare.

4. El art. 25, CADH, dispone 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que haya estimado procedente el recurso.

5. La Opinión Consultiva OC 9/87 del 6 de octubre de 1987 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con la tutela jurisdiccional efectiva sostuvo que "la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial". La CSJN, en los fallos Giroldi (Fallos 318:514) y Bramajo (Fallos 319:1840) ha señalado la importancia de tomar en cuenta la jurisprudencia y opiniones consultivas de los órganos de la CIDH.

6. El art. 25 de la CADH establece, entonces, que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, y autoriza en forma expresa a los jueces para que, en definitiva, determinen cuál es, en el caso concreto, el recurso más efectivo. El principio de efectividad en la tutela jurisdiccional, es subordinante respecto de cualquier regla adjetiva, como las que prevé el CCAyT en el art 23 y concs.y permite resolver la cuestión traída a decisión del Tribunal por el Dr. Gallardo.

7. En atención a los argumentos expuestos voto por ordenar al señor juez de primera instancia Dr. Kersman que resuelva lo solicitado oportunamente por el Dr. Roberto Andrés Gallardo.

Por ello, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Disponer que el juez de primera instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Alfredo Augusto Kersman, deberá continuar interviniendo en la causa "Asociación de Magistrados, integrantes del Ministerio Público y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires c/ Consejo de la Magistratura s/ amparo (art. 14, CCABA)", para atender la petición efectuada por el Dr. Roberto Andrés Gallardo.

2. Mandar que se registre, notifique, comunique y archive.