Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2012-09-18


AUTOS N° 115.247/1 (Tercer Juzgado Civil) (SALA III N° 10.936) "BOSQUE Oscar Gilberto y Otra C/ Lorelli Carlos Horacio - Daños y Perjuicios" ///Juan, a 18 días del mes de Septiembre de dos mil doce. VISTO: Para resolver sobre el recurso de apelación concedido al demandado a fs. sub 13, contra la resolución de fecha 29 de septiembre de 2011 obrante a fs. sub 09/sub 11 de estos autos. - -CONSIDERANDO: El Sr. Juez a-quo resolvió: "1- Rechazar in límine el pedido de nulidad de lo actuado en la audiencia prestada por el Sr. Valdez en fecha 01/09/2011 (fs. 118/9), sin costas por no haber sido sustanciado el planteo." (sic).

Contra dicho pronunciamiento el accionado interpone recurso de apelación a fs. sub 12, el mismo se le concede a fs. sub 13. Expresa agravios a fs. sub 14/sub 16, los que fueron respondidos por la contraria a fs. sub 21/sub 23 vta.. Las partes mantienen las reservas formuladas de los recursos extraordinarios de la Ley N° 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley N° 48.

- -Según constancias de autos -que en copia se acompañan- a fs. sub 02 y vta. corre agregada el acta labrada como consecuencia de la audiencia testimonial llevada a cabo en fecha 01/09/11. A fs. sub 03 consta el croquis confeccionado el día de la audiencia. - - - - -A fs. sub 04/sub 06 el demandado formula planteo de nulidad de la audiencia de fecha 01/09/11, en la que el testigo -Sr. Valdez- prestara testimonio y la Secretaria del Juzgado realizara un croquis.

Aduce que no consiente dicha confección por quien no tiene conocimiento técnico para ello además, por no haberse observado lo dispuesto por los arts. 406, 414 y 436 del C.P.C.. Argumenta al respecto y ofrece prueba. - - -La resolución apelada, transcripta en su parte dispositiva, causa agravios al accionado, que resumiremos del siguiente modo:I) Le agravia que el Juez a-quo entienda que el instituto de la nulidad "...es de interpretación restrictiva y que tiene carácter de medida extrema, como última razón frente a la existencia de una efectiva indefensión...". Omite considerar el Sentenciante que la nulidad debe declararse frente a actos que adolecieren de vicios, defectos u omisiones y, ante la posibilidad de entorpecimiento del ejercicio de algún derecho que viole la defensa en juicio. -Sostiene el apelante que lo llevado a cabo por la Secretaria del Juzgado ha vulnerado gravemente el debido proceso y la defensa en juicio ya que, luego de la elaboración del croquis se obligó a una persona -que debía declarar sobre hechos que cayeron bajo sus sentidos-, a expedirse sobre un croquis que no tuvo presente distancias, carteles, islas, rotonda, mástil.

No se tuvo en cuenta el tiempo transcurrido entre el hecho (junio de 2008) y la declaración (agosto de 2011). Agrega que dicho testigo no sabía que debía reconocer un plano.

Los testigos son ofrecidos para el proceso, no es un testigo de parte. El mismo fue ofrecido a fin de lograr una prueba testimonial pero no, para reconocer dibujos realizados unilateralmente o para participar en la confección de un croquis.

II) Le agravia que el Juez a-quo sostenga que la intervención de la Secretaria fue peticionada por las partes y consentida por éstas al firmar al pie del acta y del croquis a su entera conformidad.

Expresa que la parte actora fue quien solicitó la intervención de la Secretaria, que fue ésta quien confeccionó el croquis y frente a dicho plano se le pidió al testigo que declare y reconozca. Su parte no firmó al pie del acta y del croquis a su entera conformidad sino que, lo hizo a fin de preservarlo de cualquier adulteración.

-La Secretaria, sin capacidad técnica para realizar el croquis lo confeccionó y sobre el mismo se hizo declarar al testigo. Dicho testimonio no tiene valor alguno porque ni el testigo técnico puede sustituir a la prueba pericial menos aún, la rendida por uno que no detenta tal carácter.

III) Ataca el fallo porque la audiencia no se ajustó a lo previsto por el art. 401 del C.P.C.. Las partes no estuvieron presentes, sólo sus letrados apoderados cuando el art. 401 C.P.C. exige la presencia de las partes. - - - -IV) Referido a que la Secretaria ejerció la facultad contenida en el art. 405 del C.P.C. relativo a la admisibilidad de la prueba, lo que no está encuadrado en el art. 37 inc. 5° del C.P.C. porque es necesario el dictado de una resolución del Juez caso contrario, resuelve sobre la admisibilidad de la prueba cuando no está facultada para ello.

Con lo resuelto por el Juez a-quo se hace lugar a la sustitución e incorporación de prueba pericial y/o reconocimiento (art. 436 del C.P.C.) sin estar ofrecida dicha probanza en la etapa procesal oportuna y sin que el Juez lo ordene.

- -V) Le agravia el pronunciamiento dictado porque su parte nunca consintió la confección del croquis. Agrega que puede plantear la nulidad hasta la oportunidad que prevé el Código de Procedimientos no siendo necesario formular el planteo en el acto mismo de la audiencia como erróneamente sostiene el Juez a-quo. - - VI) Ataca el fallo porque el Juez a-quo sin estar firme el llamamiento de autos (28/09/11), dictó sentencia al día siguiente (29/09/11). Tal hecho impidó a su parte recurrir la providencia ya que la misma impedía producir la prueba ofrecida en el escrito de nulidad la que era básica y esencial para dilucidar la nulidad opuesta.

- -Al responder la parte actora los agravios requiere al Tribunal que declare desierto el recurso por falta de fundamentación del mismo (art. 253 del C.P.C.).

- -Entrando al tratamiento del recurso traído a estudio debemos resaltar previo a todo, que la primera misión que tiene a su cargo el Tribunal de Alzada consiste -entre otras-, en establecer si el recurso concedido por el Inferior es admisible, examinar si la resolución que se recurre es apelable, si el apelante es parte en el proceso y si el recurso se interpuso en término. - - -El Tribunal de Alzada como Juez del recurso de apelación, puede rever el trámite seguido en primera instancia en relación a la concesión del mismo, la Cámara tiene la potestad de examinar la concesión, puesto que sobre el punto no se encuentra ligada ni por la conformidad de las partes ni por la resolución del Juez de primer grado, aun cuando ésta se encuentre consentida. - - -Es jurisprudencia del Tribunal: "La primera misión de la Alzada es considerar la admisibilidad del recurso concedido por el A-quo; examinar si la resolución es apelable, si el quejoso tiene calidad de parte, así también si se lo ha deducido en término. Este examen es oficioso y reviste carácter previo a la fundabilidad del recurso.

El Tribunal de Alzada tiene las atribuciones jurisdiccionales, atento al efecto de los recursos, de determinar la temporaneidad de la fundamentación de los recursos, así como la legitimación con que se ha deducido el recurso, facultades de orden público que el Tribunal puede ejercer de oficio." Prot. de Sent. Tº I, Fº 15/16, Año 1996, Prot. de Autos Tº I, Fº 107/108, Año 1992 - PROT. DE AUTOS Tº III Fº 545 AÑO 2002 - PROT. DE AUTOS Tº III Fº 458/459 AÑO 2007 - PROT. DE AUTOS Tº II Fº 396/397 AÑO 2008- PROT. DE AUTOS T° V-F° 817/820 -2009-Prot. de Sent. T° II-F° 279/281- AÑO 2012.

Se trata de una facultad de la Cámara que puede ejercitar aún de oficio y previo al tratamiento de la cuestión de fondo planteada, lo que llevaremos a cabo a continuación. Surge de las constancias obrantes en la causa, que mediante el pronunciamiento recurrido el Juez a-quo rechaza in límine el pedido de nulidad de lo actuado en la audiencia prestada por el Sr. Valdez. A fs. sub 12 el accionado interpone recurso de apelación contra dicho decisorio.

-En el Título III, Capítulo X del Código de Procedimientos se encuentra legislado lo relativo a la nulidad de los actos procesales. El art. 175 del C.P.C. expresamente reza "Rechazo in límine. Se desestimará sin más trámite el planteo de nulidad sino se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el segundo párrafo del artículo anterior o cuando fuere manifiestamente improcedente.

La resolución será recurrible por reposición y en su caso apelable subsidiariamente" (el subrayado nos pertenece). El Código de Procedimientos anterior (Ley N° 3738), en su art. 179 no contenía el último párrafo transcripto precedentemente.

- - Conforme a lo previsto por el dispositivo legal citado ut supra, el accionado debió interponer contra la resolución de fecha 29/09/11 (fs. sub 09/sub 11) recurso de reposición con apelación en subsidio, lo que no hizo.

El accionado interpuso directamente recurso de apelación (fs. sub 12), sin observar lo dispuesto por la ley de forma que expresamente prevé cuáles son los remedios procesales que deben articularse contra un fallo mediante el cual se rechaza in límine un planteo de nulidad, como ocurre en el presente caso.

Por lo dicho, corresponde declarar mal concedido por el Juez a-quo en el decreto de fecha 20/10/11 (fs. sub 13), el recurso interpuesto por el demandado a fs. sub 12 contra la resolución de fecha 29/09/11 (fs. sub 09/sub 11), quedando firme a su respecto el fallo recaído en la presente causa.

- -Sin perjuicio de lo expresado ut supra, se harán algunas consideraciones sobre la presente cuestión. Entiende el Tribunal, en un todo de acuerdo a lo previsto en el artículo 173 del C.P.C. que resulta inadmisible que el demandado pida la invalidez de la audiencia testimonial cuando fue quien dio lugar a la supuesta nulidad que alega.

Del acta labrada en la audiencia testimonial rendida por el Sr. José O. Valdez, surge la presencia del Dr. Imparado por la parte actora y del Dr. Caroprese por la parte demandada. Asimismo consta que fue peticionada la intervención de la Secretaria del Juzgado y que fue ordenada la confección de un croquis para ilustrar mejor la forma en que ocurrió el accidente.

Dicho croquis fue agregado como anexo al acta, siendo rubricado tanto el croquis como el acta por el testigo, los letrados de ambas partes y la Secretaria del Juzgado -Dra. Carolina González-.

Los letrados, quienes representan a las partes intervinientes en autos, consintieron el contenido del acta la que leída y ratificada fue firmada ante la Secretaria del Juzgado.- -El accionado aduce que firmó el acta y el croquis pero no lo hizo a su entera conformidad sino "...a los fines de preservarlo de cualquier adulteración...". No obstante lo por él manifestado, no consta en autos que en el momento de la audiencia haya formulado reserva alguna.

Tampoco que se haya opuesto a la confección del croquis en cuestión, ni que haya formulado cuestionamiento alguno, siendo que se encontraba presente al momento de prestar testimonio el Sr. Valdez. - -Como fue resuelto por el Juez a-quo -lo que este Tribunal comparte- y en un todo de acuerdo a lo previsto por el art. 37 inc. 5 y art. 401 del C.P.C. el Juez o el Secretario en su caso -como ocurre en autos-, podrán pedir las explicaciones que estimaren necesarias sobre los hechos materia del testimonio.

Lo dicho por el accionado, en el sentido de que las partes no estuvieron presentes como reza el art. 401 del C.P.C. no resiste el menor análisis atento la audiencia fue celebrada en presencia de los letrados apoderados de la actora y demandada.

- -El art. 54 del C.P.C. referido al alcance del poder dispone que el poder conferido para un pleito determinado, cualquiera sean sus términos comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito. Asimismo comprende la facultad de intervenir en los incidentes y ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis.

Resulta erróneo lo expresado por el accionado en el sentido que la Secretaria ha avasallado facultades y ha resuelto sobre la admisibilidad de la prueba.

Como surge de las constancias de autos la Secretaria actuó dentro de las facultades conferidas por el art. 405 del C.P.C., interrogando libremente al testigo acerca de lo que supiere sobre el hecho controvertido, respetando la sustancia de los interrogatorios propuestos. No ha admitido ni denegado prueba alguna. Lo dicho, surge patente del acta labrada en la audiencia de fecha 01/09/11.- - -Efectuadas precedentemente las consideraciones que el Tribunal entendía eran pertinentes, se declara mal concedido por el Juez a-quo el recurso de apelación interpuesto por el accionado a fs. sub 12.

Por todo ello, normas legales y jurisprudencia citadas, SE RESUELVE: Declarar mal concedido por el Juez a-quo en el decreto de fecha 20/10/11 (fs. sub 13), el recurso interpuesto por el demandado a fs. sub 12 contra la resolución de fecha 29/09/11 (fs. sub 09/sub 11), quedando firme a su respecto el fallo recaído en la presente causa, de conformidad a lo expresado en los considerandos precedentes.

-Protocolícese, hágase saber, dése copia autorizada, bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.- Déjase constancia que el presente fallo se expide con dos (2) firmas en virtud de lo dispuesto en el art. 257, penúltimo párrafo del C.P.C..- FDO:DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. HUMBERTO CABALLERO . ANTE MI SRA. SILVIA SARMIENTO DE ELIZONDO-PROSECRETARIA- PROT. DE AUTOS T° III -F° 538/541 -2012-