Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-21


Buenos Aires, 21 de noviembre de 2006.

Y VISTO: Los autos señalados en el epígrafe venidos a resolver la apelación de la actora contra la decisión que obra a fs. 252 /253 de estos autos, y CONSIDERANDO:

1. Que el señor juez de grado denegó la medida cautelar autónoma solicitada por Ing. Augusto H. Spinazzola S.A.

En su resolución de fs. 252/253 el juez a quo señaló que no surgía de la presentación inicial que la medida peticionada resultare accesoria de un proceso judicial principal, ni tampoco si fueron respondidas las consultas de la actora en sede administrativa.

Agregó que la cuestión planteada requería de un estudio que escapaba al limitado conocimiento al que puede accederse en esta clase de medidas, y que carecía de elementos para examinar la correspondencia de las impugnaciones formuladas, circunstancia que se agravaba por su complejidad fáctica.

Indicó que para resolver era indispensable contar con mayores elementos de prueba y también con la totalidad de las actuaciones administrativas en las que pudieran constar las respuestas a las consultas efectuadas por los oferentes.

Señaló que sobre la base de los fundamentos invocados en el escrito inicial no advertía el peligro que justificase volver a suspender el procedimiento licitatorio relativo al mobiliario urbano de la Ciudad de Buenos Aires.

2. Que la actora apeló la sentencia reseñada.

Entre sus agravios alegó que la accesoriedad no es requisito sine quo non de las medidas cautelares. Expresó que no existía subordinación y proceso conexo, porque los cuestionamientos fueron al acto administrativo, y que, el pedido de suspensión "pretende trabajar para evitar que se consagren perjuicios a la comunidad y se eviten nulidades que fueron evidenciadas en el escrito". Entre tales irregularidades mencionó:

a- que no se tuvieron en cuenta ninguna de las consultas que denunciaban que el diseño, como fue aprobado, eran inviable de ser construido;

b- que no se cumplía con las normas de seguridad, durabilidad, mantenimiento, funcionalidad y accesibilidad de personas con capacidades especiales y no se respetaba la preferencia en la procedencia de origen nacional de los materiales a utilizar;

c- que se permitía la cesión del contrato, en contra de la prohibición expresa de la ley 590;

d- que se dejaba indeterminado el objeto del contrato al permitir el cambio del diseño mediante un ajuste de los detalles constructivos;

e- que parecería que no resultan aplicables las prescripciones contenidas en el artículo 49 de la Constitución, así como la ley 590;

Explicó que suspender un acto supone bloquear todos sus efectos, incluso los ya cumplidos, en cambio suspender la ejecución del acto supone solamente detener los efectos futuros del cumplimiento.

Refirió que los serios y graves defectos que impiden la viabilidad del objeto licitado, las cláusulas que violentan los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad y la lesión a la protección de industrias nacionales y a las normas antidumping configuran un perjuicio palmario a todos los oferentes nacionales.

Añadió que el criterio de selección para determinar qué servicio o actividad en base con la oferta que resulte "de mayor interés para la ciudad" resultaba imposible, objetiva, ecuánime y transparentemente.

A lo expuesto agregó que el objeto del pliego estaba indefinido, y que se violaba la igualdad al diferirse la determinación de los detalles constructivos a un momento posterior a la selección del contratista.

3. Que para resolver la cuestión cabe tener en cuenta que el 21 de julio de 2006, por decreto 989/GCBA/06, se aprobó el Pliego de Bases y Condiciones y Condiciones Generales, Particulares y de Especificaciones Técnicas elaborado por la Comisión de Estudios de Pliegos de Condiciones Especiales, dependiente del Ministerio de Hacienda para la concesión de la fabricación o provisión, instalación, mantenimiento, conservación y retiro del mobiliario urbano de la Ciudad.

Por el artículo segundo del decreto citado se facultó al Ministerio de Medio Ambiente a realizar el llamado a licitación pública nacional, a emitir las circulares aclaratorias al pliego de bases y condiciones generales, particulares y de especificaciones técnicas, a dictar todos los actos administrativos previos a la adjudicación incluyendo el acto administrativo de preselección, resolución de las impugnaciones, a realizar el llamado para la apertura de los sobres 1 y 2, y a designar a los miembros que integrarán la comisión de evaluación de ofertas.

En uso de dichas facultades, el Ministerio de Medio Ambiente dictó el 21 de julio de 2006 la resolución 197/06 por la cual se llamó a Licitación Pública Nacional para la realización de la concesión por el plazo de diez años, la cual se convocó para el 26 de septiembre de 2006 a las 12. hs.

Diversas empresas adquirentes del pliego solicitaron una prórroga para la realización del acto de apertura, con el objeto de mejorar sus ofertas, lo que llevó a que el Ministerio de Medio Ambiente de la Ciudad pospusiera el acto de apertura del Sobre Nº 1 de la licitación pública 1/MMAGC/06 para el día 2 de noviembre de 2006, a las 12.00 hs.

4. Que a fs. 24 obra la constancia de adquisición del pliego por la actora, efectuada el 26 de octubre de 2005.

Asimismo, entre fojas 144 y 245 obran numerosas copias de pedidos de aclaraciones efectuados por la actora en sede administrativa.

5. Que según el artículo 31 del Pliego de Bases y Condiciones, el organismo licitante puede efectuar, de oficio o a petición de parte, aclaraciones a sus disposiciones, las que, emitidas en legal forma, pasan a integrar las condiciones del llamado.

Los pedidos de aclaratorias podían presentarse hasta quince días corridos, antes de la fecha fijada para la apertura de las ofertas, no admitiéndose presentaciones posteriores. Era requisito indispensable para su presentación la adquisición del pliego.

La norma indica, además, que el organismo licitante producirá las aclaraciones en un plazo no inferior a los diez (10) días corridos, previos a la fecha de apertura y que las así efectuadas serán notificadas personalmente a todos los oferentes.

En tal sentido, la actora agregó a fs. 78/143 un gran número de aclaraciones referentes a las más variadas cuestiones, en gran medida técnicas, referidas al Pliego de Bases y Condiciones.

Sobre el punto, al momento de apelar señaló que los numerosos reclamos presentados en sede administrativa fueron efectivamente respondidos (fs. 283 vta.) si bien critica las respuestas brindadas por las autoridades, las que -dice- en la generalidad de los casos remitían al Pliego.

6. Que reseñadas las constancias relevantes de la causa cabe señalar que, tal como señala el a quo, la instrumentalidad preside el procedimiento de adopción de las medidas cautelares, esto es, la medida adoptada sólo puede serlo en la medida que sea útil para garantizar la eventual resolución de fondo, al margen de que, en función de las circunstancias del caso, dicha resolución termine no adoptándose.

El artículo 177 del CCAyT destaca claramente el carácter básicamente instrumental de las medidas cautelares. En términos generales las medidas cautelares son un accesorio, un instrumento o elemento de otro proceso -eventual o hipotético- por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de esclarecerse mediante las formas regulares donde se actuará ese derecho, o para asegurar la posibilidad o la integridad de ese proceso.

Por su parte, la suspensión de los efectos de un acto administrativo, dispuesta en sede judicial en respuesta a un pedido autónomo efectuado por el interesado, requiere generalmente tener como antecedente necesario que la cuestión se encuentre pendiente de resolución en sede administrativa. Suele considerarse como el medio de contrarrestar la fuerza ejecutoria propia de los actos administrativos y el efecto no suspensivo que revisten los recursos que el administrado tiene a su alcance en el marco del procedimiento (art. 12 del dto. 1510/97).

Se trata, en consecuencia, de una protección preventiva para quien todavía no ha agotado la vía administrativa y en consecuencia, no puede acceder a la jurisdicción para debatir la cuestión (arts. 3, 273 y cctes., CCAyT).

El supuesto ha sido expresamente contemplado por la ley procesal local. En efecto, el artículo 189 CCAyT regula la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de hechos, actos o contratos administrativos, y el artículo 178 del mismo cuerpo normativo establece que -salvo disposición legal en contrario- las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes, simultáneamente o después de interpuesta la demanda.

7. Que ahora bien, sentado lo expuesto, cabe preguntarse qué virtualidad tiene respecto de la medida cautelar autónoma solicitada, el hecho de que la autoridad administrativa haya resuelto los planteos del actor.

La respuesta a esta pregunta no puede ser otra que admitir la influencia definitoria de tal acontecer, por cuanto se trata de la resolución definitiva que agota la vía administrativa y por ende torna abstracta la medida cautelar, por lo menos en los términos en que ha sido planteada.

A lo expuesto cabe añadir que, en el caso, el actor persigue la suspensión del procedimiento licitatorio sin dar mayores precisiones al respecto. Nótese que en varios pasajes de sus presentaciones se refiere, sin mayor detalle, a la suspensión de actos administrativos que ni siquiera individualiza. Tampoco indica cuál sería el límite temporal de su petición, ni tampoco si se halla dirigida a asegurar un proceso judicial que considera iniciar. La finalidad de la presentación parece ser entonces la postergación sine die de la posible celebración del contrato, recurriendo a esos efectos a las más diversas líneas argumentativas.

8. Que sin perjuicio de lo expuesto y con el objeto de dilucidar los numerosos planteos de la recurrente cabe agregar que la viabilidad de las medidas cautelares se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y que dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión (confr. CSJN "Bulacio Malmierca, Juan Carlos y otros c/ Banco Nación Argentina", del 24/08/93 y "Pérez Cuesta S.A.C.I. c/ Estado nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar) 25/06/96, entre otras).

9. Que la necesidad de esa mayor prudencia deriva asimismo de la presunción de validez de los actos regulares de los órganos del Estado y de la consideración del interés público en juego (cfme. doctrina de Fallos: 310:1928 y sus citas). Es fundamental señalar que la protección que se pretende otorgar con éstas no puede exceder el límite de la necesidad, ni interferir derechos de terceros. En el caso, debe tenerse en cuenta que estamos frente a un contrato administrativo de gran envergadura cuya suspensión podría afectar no sólo a las empresas interesadas en el negocio, sino también a la comunidad y al GCBA preocupado en renovar un contrato que se encontraría -según alega- holgadamente vencido.

10. Que, en particular, la apelante adujo que el Gobierno habría violado el artículo 49 de la Constitución de la Ciudad que otorga a los proveedores de bienes o servicios de producción nacional "prioridad en la atención de las necesidades de los organismos oficiales de la Ciudad y de los concesionarios u operadores de bienes de propiedad estatal, a igual de calidad y precio con las ofertas alternativas de bienes o servicios importados".

Dicho precepto constitucional ha sido reglamentado por la ley 590, aplicable a todas las contrataciones de bienes y servicios en el ámbito del GCBA (art. 2 de la ley citada), norma que, según la actora, no fue respetada por el GCBA.

Esta ley establece expresamente el derecho de las empresas nacionales a igualar ofertas en los casos en que una contratación resulte adjudicada a una empresa extranjera (art. 6). La actora ha señalado, esencialmente, que los pliegos no han contemplado la manera de hacer efectiva la vigencia y aplicación de esta ley. Afirma que el GCBA está haciendo a un lado la aplicación de estas normas.

Sin embargo, tal argumentación no resulta convincente para modificar la sentencia apelada. Es que, en principio es posible concluir con cierto grado de razonabilidad que la ley es de aplicación directa, sin necesidad de que el pliego haga mención expresa al respecto. En efecto, prima facie podría admitirse que la ley 590 no requiere de mayores previsiones para ser aplicada en el contrato de marras.

Por su parte, el artículo 6 del decreto 890/02 establece la forma de hacer efectivo el derecho de igualar ofertas en los siguientes términos: "Establécese el porcentaje máximo de la diferencia originaria entre la empresa extranjera mejor ubicada y la nacional que le siga en el orden de mérito en el 15 % (quince por ciento). Una vez confeccionado el cuadro comparativo de precios, de acuerdo a lo previsto por la normativa vigente, y emitido el dictamen por parte de la Comisión de Evaluación, el mismo será notificado en forma fehaciente a los oferentes.

Los oferentes que se hallen en condiciones de igualar la mejor oferta tendrán un plazo de 48 horas para hacerlo a partir de recibida la notificación. Vencido el mencionado plazo, se abrirá la oferta correspondiente a la empresa nacional mejor ubicada en dicho cuadro.

Para el caso de que la empresa habilitada resolviera no ejercer el derecho a igualar la oferta, se abrirá la oferta correspondiente a la empresa nacional que le siga en orden de mérito y así sucesivamente si las precedentes no ejercen su derecho, siempre que se encuentren dentro del porcentaje previsto.

El silencio por parte del oferente habilitado para igualar se considerará como mantenimiento de su oferta original." La norma parecería ser lo suficientemente clara como para preservar los derechos involucrados.

A ello se agrega que el efectivo control sobre la aplicación de la ley recién podría efectuarse en una etapa posterior. En efecto, podría considerarse que el artículo 49 de la Constitución local establece que el privilegio otorgado a productores nacionales ha de ser compatibilizado con tratados internacionales vigentes. Es decir que, en el eventual e hipotético supuesto de resultar adjudicataria una empresa extranjera, debería verificarse su país de origen, los tratos internacionales aplicables, y recién entonces, su debida aplicación e incidencia en la cuestión. Es esta entonces una interpretación posible.

Sería sumamente efectuar ese control antes de seleccionado el adjudicatario y no parecen asistir razones para presumir un futuro incumplimiento de tales normas por parte del Gobierno de la Ciudad.

11. Que por otro lado sostiene la actora que el pliego es violatorio de la ley 590 debido a la posibilidad de ceder o transferir el contrato, en contradicción con lo previsto en el artículo 6 de la norma antedicha.

El mencionado artículo 6 establece que "En las contrataciones regidas por esta ley en la que resultare primera en el orden de mérito una empresa no nacional, la empresa nacional mejor ubicada tiene derecho a resultar adjudicataria si iguala la mejor oferta y mantiene la igualdad de calidad de conformidad con lo establecido en el Artículo 11 de la presente. Las empresas con domicilio fiscal y que produzcan bienes o servicios objeto de la contratación en la Ciudad de Buenos Aires gozan de idéntico derecho frente a empresas radicadas fuera de su ejido. Las empresas adjudicatarias no podrán transferir los contratos o vender sus activos o ceder sus acciones o derechos a empresas internacionales mientras dure el contrato o la concesión." Si bien en el artículo 95 del PBCP, luego de establecerse como principio general la prohibición de ceder el contrato, se deja abierta esa posibilidad -previa autorización de la autoridad concedente - es posible suponer que contemple, en su caso, la restricción del artículo 6 citado, el que tiene, por lo demás, un marco de aplicación acotado al supuesto que contempla. Es que resulta difícil interpretar razonablemente la norma como una prohibición absoluta de ceder cualquier tipo de derecho en el marco de toda contratación pública.

12. Que la actora afirma además, que el llamado a licitación no contempla reglas claras o disposiciones que eviten posibles prácticas de dumping de empresas radicadas en el exterior, que podrían ser adjudicatarias de la licitación. Es más, llega a afirmar la actora que el pliego "incentiva" el dumping (ver fs. 11 vta.) Para fundar tal argumento, además de volver sobre la posible afectación de las normas de protección de las empresas locales (art. 6 de la ley 590 y art. 49 CCABA), alega la falta de equilibrio de la ecuación económica financiera y sustentabilidad económica de la concesión, llegando a la conclusión de que la inversión requerida durante el tiempo en que dura la concesión la convierten en "no amortizable", salvo que se otorgue a los adjudicatarios facilidades ocultas o no se les exija las inversiones comprometidas.

De ello deduce que la licitación permitiría que resulten adjudicatarias empresas extranjeras que se favorecen contratando a pérdida para ingresar al mercado y sostener una posición dominante, situación que estaría permitida, a su vez, por el artículo 25 del PBCP al prescribir que "El concedente no garantiza niveles de ingreso de la concesión, ni la rentabilidad de la explotación" que, a su entender, contradice lo dispuesto en la ley 468 que contempla un canon proporcional a su rentabilidad y estabilidad.

Por otra parte, señala una supuesta contradicción entre el artículo 25 y el 38 del PBCP que establece que el canon debe ser representativo de la rentabilidad, lo que lo lleva a concluir que ello favorece a empresas extranjeras a las que no les interese la rentabilidad.

13. Que para resolver la cuestión cabe mencionar que el artículo VI del GATT permite la imposición de derechos antidumping a las importaciones que se considera son objeto de dumping y causan daño a los productores de productos competidores en el país importador. Estos derechos son equivalentes a la diferencia entre el precio de exportación de las mercancías y su valor normal, si el dumping causa daño.

En nuestro país, la Comisión Nacional de Comercio Exterior es la encargada de realizar el análisis inherente al daño y a la relación causal.

El hecho que se detecte la existencia de dumping no parece suficiente para poder aplicar medidas de manera autonática.

La cuestión del dumping conlleva una complejidad, y la necesidad de ponderar diversos elementos económicos que exceden largamente el presente proceso cautelar.

Por lo demás, el examen sobre el equilibrio o viabilidad del negocio a partir de la comúnmente llamada ecuación económica financiera, es también una cuestión cuya complejidad a priori excede el limitado ámbito que permite una medida cautelar.

Tampoco constan elementos en autos para admitir, en este estado del proceso, que las pautas de diseño que resultaron ganadoras en el concurso previamente celebrado hayan tornado inviable o deficitaria la licitación.

El artículo 33 del PBCP prevé que los elementos a instalar deben contener un mínimo del 70% de componentes nacionales y un máximo del 10% de procedencia extranjera ajena al MERCOSUR, todo ello durante la vigencia del contrato. Tales pautas permitirían contener la preocupación de la actora por la defensa de la industria nacional.

14. Que agrega la apelante que el objeto de la licitación es impreciso debido a que en el artículo 3 del PBCP se permite que los detalles constructivos finales, mediante la presentación de prototipos, se realice después de la adjudicación. Considera que ello importará un cambio o modificación espurio del objeto de la concesión.

No coincidimos tampoco en este aspecto con la empresa actora, ya que no surge manifiesta una correlación entre la posibilidad de que ciertos detalles constructivos finales puedan efectuarse mediante la presentación de prototipos con un cambio espurio en el objeto ni, tampoco con la ausencia de objeto cierto.

En efecto, no se presenta, prima facie, como manifiestamente ilegítimo o arbitrario que el concedente, luego de la adjudicación y antes de la colocación del mobiliario, pueda auditar la adaptación del material provisto a las especificaciones técnicas establecidas, ni que ello pueda constatarse mediante la construcción o presentación de prototipos. Tampoco que en ese contexto puedan acordarse "detalles constructivos" ya que podrían serlo respectando la esencia del objeto contratado.

Lo dicho no basta para fundar la verosimilitud de su derecho, y además importan una serie de cuestiones que podrían ser objeto de examen en caso de verificarse. No es posible en esta instancia y mediante la medida peticionada prevenir todo imaginario fraude futuro en el marco del procedimiento de formación del contrato.

Además, a criterio del apelante la pauta de selección no permite una elección objetiva, ni razonable ni transparente. Por el contrario podría considerarse que el empleado no parece diferir sustancialmente del de "la oferta más conveniente" concepto jurídico indeterminado, al que está harto acostumbrado cualquier oferente de la administración, y cuya aplicación a los casos concretos no permite per se concluir en una necesaria falta de objetividad en la selección.

15. Que frente a todo lo expuesto cabe agregar que si "Si bien el dictado de medidas cautelares no exige el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, quien lo solicita tiene la carga de acreditar "prima facie", entre otros extremos, la existencia de verosimilitud en el derecho invocado, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen" (CSJN, "Galera Lucas c/ Provincia de Córdoba, 11/03/2003).

A esta altura, es posible concluir que la actora no ha podido demostrar un grado de verosimilitud del derecho suficiente como para hacerse acreedora a la cautela solicitada.

En ese contexto, ante la falta de verosimilitud del planteo propuesto a conocimiento del Tribunal, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (Cámara Contencioso Administrativo y Tributario, Sala I, in re "Eg3 Red S.A. c/ G.C.B.A. s/ Medida Cautelar", EXP nº 5467/0; "Malacalza, Alberto c/ G.C.B.A. s/ Otros procesos incidentales", EXP nº 5764/1; "Máxima S.A. AFJP c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos", EXP. nº 9775/0).

Es que si bien esta Sala ha sostenido que los dos presupuestos de las medidas cautelares mencionados más arriba se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del fumus se puede atemperar (Expte. Nº 6, "Banque Nationale de Paris c/GCBA s/amparo", resuelta el 21 de noviembre de 2000), lo cierto y concreto es que ambos extremos deben hallarse -aún en grado mínimo- presentes en el caso.

De este modo, atento a lo concluido respecto a la falta de concurrencia del requisito de la verosimilitud en el derecho, no resulta necesario expedirse respecto de peligro en la demora (esta Sala al resolver en autos "Angelini, Luis Alfonso contra GCBA sobre revisión de cesantías o exoneraciones de emp. publ.", Expte: RDC 693/0, el 16/03/04).

Ello así, sin comprometer un análisis de fondo de las circunstancias planteadas y su legítimo interés en arribar a una sentencia que despeje la incertidumbre planteada, cuestiones sobre las que el curso de la causa podrá echar luz al tiempo de su definitiva resolución.

Disidencia parcial de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro:

1. Que el señor juez de grado denegó la medida cautelar autónoma solicitada por Ing. Augusto H. Spinazzola S.A.

En su resolución de fs. 252/253 el a quo juez señaló que no surgía de la presentación inicial que la medida peticionada resultare accesoria de un proceso judicial principal, ni tampoco si fueron respondidas las numerosas consultas y planteos efectuados por la actora en sede administrativa.

Agregó que la cuestión planteada requería de un estudio que escapaba al limitado conocimiento al que puede accederse en esta clase de medidas, y que carecía de elementos para examinar la correspondencia de las impugnaciones formuladas, circunstancia que se agravaba por su complejidad fáctica.

Indicó que para resolver era indispensable contar con mayores elementos de prueba y también con la totalidad de las actuaciones administrativas en las que pudieran constar las respuestas a las consultas efectuadas por los oferentes.

Señaló que sobre la base de los fundamentos invocados en el escrito inicial no advertía el peligro que justificase volver a suspender el procedimiento licitatorio relativo al mobiliario urbano de la Ciudad de Buenos Aires.

2. Que la actora apeló la sentencia reseñada.

Entre sus agravios alegó que la accesoriedad no es requisito sine quo non de las medidas cautelares. Expresó que no existía subordinación y proceso conexo, porque los cuestionamientos fueron al acto administrativo, y que, el pedido de suspensión "pretende trabajar para evitar que se consagren perjuicios a la comunidad y se eviten nulidades que fueron evidenciadas en el escrito". Entre tales irregularidades mencionó:

a- que no se tuvieron en cuenta ninguna de las consultas que denunciaban que el diseño, como fue aprobado, eran inviable de ser construido;

b- que no se cumplía con las normas de seguridad, durabilidad, mantenimiento, funcionalidad y accesibilidad de personas con capacidades especiales y no se respetaba la preferencia en la procedencia de origen nacional de los materiales a utilizar;

c- que se permitía la cesión del contrato, en contra de la prohibición expresa de la ley 590;

d- que se dejaba indeterminado el objeto del contrato al permitir el cambio del diseño mediante un ajuste de los detalles constructivos;

e- que parecería que no resultan aplicables las prescripciones contenidas en el artículo 49 de la Constitución, así como la ley 590;

Explicó que suspender un acto supone bloquear todos sus efectos, incluso los ya cumplidos, en cambio suspender la ejecución del acto supone solamente detener los efectos futuros del cumplimiento.

Refirió que los serios y graves defectos que impiden la viabilidad del objeto licitado, las cláusulas que violentan los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad y la lesión a la protección de industrias nacionales y a las normas antidumping configuran un perjuicio palmario a todos los oferentes nacionales.

Añadió que el criterio de selección para determinar que servicio o actividad en base con la oferta que resulte de "de mayor interés para la ciudad" resultaba imposible, objetiva, ecuánime y transparentemente.

A lo expuesto agregó que el objeto del pliego estaba indefinido, y que se violaba la igualdad al diferirse la determinación de los detalles constructivos a un momento posterior a la selección del contratista.

3. Que para resolver la cuestión cabe tener en cuenta que el 21 de julio de 2006, por decreto 989/GCBA/06, se aprobó el Pliego de Bases y Condiciones y Condiciones Generales, Particulares y de Especificaciones Técnicas elaborado por la Comisión de Estudios de Pliegos de Condiciones Especiales, dependiente del Ministerio de Hacienda para la concesión de la fabricación o provisión, instalación, mantenimiento, conservación y retiro del mobiliario urbano de la Ciudad.

Por el artículo segundo del decreto citado se facultó al Ministerio de Medio Ambiente a realizar el llamado a licitación pública nacional, a emitir las circulares aclaratorias al pliego de bases y condiciones generales, particulares y de especificaciones técnicas, a dictar todos los actos administrativos previos a la adjudicación incluyendo el acto administrativo de preselección, resolución de las impugnaciones, a realizar el llamado para la apertura de los sobres 1 y 2, y a designar a los miembros que integrarán la comisión de evaluación de ofertas.

En uso de dichas facultades, el Ministerio de Medio Ambiente dictó el 21 de julio de 2006 la resolución 197/06 por la cual se llamó a Licitación Pública Nacional para la realización de la concesión por el plazo de diez años, la cual se convocó para el 26 de septiembre de 2006 a las 12. hs.

Diversas empresas adquirentes del pliego solicitaron una prórroga para la realización del acto de apertura, con el objeto de mejorar sus ofertas, lo que llevó a que el Ministerio de Medio Ambiente de la Ciudad pospusiera el acto de apertura del Sobre Nº 1 de la licitación pública 1/MMAGC/06 para el día 2 de noviembre de 2006, a las 12.00 hs.

4. Que a fs. 24 obra la constancia de adquisición del pliego por la actora, efectuada el 26 de octubre de 2005.

Asimismo, entre fojas 144 y 245 obran numerosas copias de pedidos de aclaraciones efectuados por la actora en sede administrativa.

5. Que según el artículo 31 del Pliego de Bases y Condiciones, el organismo licitante puede efectuar, de oficio o a petición de parte, aclaraciones a sus disposiciones, las que, emitidas en legal forma, pasan a integrar las condiciones del llamado.

Los pedidos de aclaratorias podían presentarse hasta quince días corridos, antes de la fecha fijada para la apertura de las ofertas, no admitiéndose presentaciones posteriores. Era requisito indispensable para su presentación la adquisición del pliego.

La norma indica, además, que el organismo licitante producirá las aclaraciones en un plazo no inferior a los diez (10) días corridos, previos a la fecha de apertura y que las así efectuadas serán notificadas personalmente a todos los oferentes.

En tal sentido, la actora agregó a fs. 78/143 un gran número de aclaraciones referentes a las más variadas cuestiones, en gran medida técnicas, referidas al Pliego de Bases y Condiciones.

Sobre el punto, al momento de apelar señaló que los numerosos presentados en sede administrativa fueron efectivamente respondidos (fs. 283 vta.) si bien critica las respuestas brindadas por las autoridades, las que -dice- en la generalidad de los casos remitían al Pliego.

6. Que reseñadas las constancias relevantes de la causa cabe señalar que, tal como señala el a quo, la instrumentalidad preside el procedimiento de adopción de las medidas cautelares, esto es, la medida adoptada sólo puede serlo en la medida que sea útil para garantizar la eventual resolución de fondo, al margen de que, en función de las circunstancias del caso, dicha resolución termine no adoptándose.

El artículo 177 del CCAyT destaca claramente el carácter básicamente instrumental de las medidas cautelares. En términos generales las medidas cautelares son un accesorio, un instrumento o elemento de otro proceso -eventual o hipotético- por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de esclarecerse mediante las formas regulares donde se actuará ese derecho, o para asegurar la posibilidad o la integridad de ese proceso.

Por su parte, la suspensión de los efectos de un acto administrativo, dispuesta en sede judicial en respuesta a un pedido autónomo efectuado por el interesado, debe tener como antecedente necesario que la cuestión se encuentre pendiente de resolución en sede administrativa. Suele considerarse como el medio de contrarrestar la fuerza ejecutoria propia de los actos administrativos y el efecto no suspensivo que revisten los recursos que el administrado tiene a su alcance en el marco del procedimiento (art. 12 del dto. 1510/97).

Se trata, en consecuencia, de una protección preventiva para quien todavía no ha agotado la vía administrativa y en consecuencia, no puede acceder a la jurisdicción para debatir la cuestión (arts. 3, 273 y cctes., CCAyT).

El supuesto ha sido expresamente contemplado por la ley procesal local. En efecto, el artículo 189 CCAyT regula la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de hechos, actos o contratos administrativos, y el artículo 178 del mismo cuerpo normativo establece que -salvo disposición legal en contrario- las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes, simultáneamente o después de interpuesta la demanda.

7. Que ahora bien, sentado lo expuesto, cabe preguntarse qué virtualidad podría tener la medida cautelar autónoma solicitada en autos; mas aún teniendo en cuenta el hecho que la suspensión del procedimiento licitatorio ya ha sido resuelta por el señor Juez de Primera Instancia Dr. Juan Vicente Cataldo, en la causa "Lausi Eduardo y otros c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos" (Expte. 22338/0). Por ello la cautelar peticionada ha devenido abstracta.

Por las razones expuestas el tribunal, RESUELVE: rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Notifíquese, regístrese y, oportunamente, devuélvase.

Esteban Centanaro N. Mabel Daniele Juez de Cámara Juez de Cámara Eduardo Ángel Russo Juez de Cámara