Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-02-14


Salta, 14 de Febrero de 2013.-	Y VISTOS: Estos autos caratulados: "KETICOGLU, CRISTO EDUARDO vs. QUIPILDOR, BERNARDINA ELVECIA Y/U OCUP. POR INTERDICTO DE RECOBRAR" - Expte Nº 328635/10 del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial 10º Nominación (CAM 371985/11 de Sala II), y,	_____________________CONSIDERANDO	La doctora Verónica Gómez Naar dijo:	I.- Viene apelada la sentencia de fs. 171/174, en cuanto dispuso rechazar la defensa de caducidad opuesta por Rosario Cándido Condorí, hacer lugar a la demanda promovida por Cristo Eduardo Keticoglú, y condenar a los señores Bernardina Elvecia Quipildor y Rosario Cándido Condorí a restituir al actor, en el plazo de diez días, la posesión del inmueble Polígono 9 y 10 del plano Nº 153, Matrícula de origen Nº 2230- hoy Nº 3712 de la Ciudad de Cafayate, Provincia de Salta. Impuso las costas en ambos casos a los vencidos.

La señora Juez de grado fundamentó el rechazo de la caducidad al considerar probado que el cambio de candado y la entrada de los indígenas se produjo en noviembre de 2009, desestimando la pretensión del señor Condorí de sumar a su posesión la tenencia precaria de la señora Quipildor, ya que ésta reconoce en el actor la posesión de las tierras.	En cuanto a la cuestión de fondo, estimó que con la prueba testimonial y las constancias del expediente penal el actor ha probado que estaba en posesión del inmueble. En cuanto al ingreso de los demandados, señaló que se realizó en ausencia de los poseedores, sin autorización de éstos, y que la presunción de clandestinidad que de ello deriva no fue desvirtuada por el interesado. Con relación a las leyes sobre comunidades indígenas invocadas por el señor Condorí, sostuvo que la Comunidad Indígena Diaguita Calchaquí ha obtenido reconocimiento y se encuentra debidamente inscripta pero que sin embargo no ha cumplido con el relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por el Cacique Condorí y su comunidad; que el plano acompañado es un simple mapa realizado sin control de la autoridad de aplicación. De ello, infirió que no se encuentra acreditado que la comunidad habitara la porción de terreno reclamada desde tiempos inmemoriales, sino que por el contrario se ha acreditado que entraron en el inmueble en el año 2009.	II.- Interpuesto recurso de apelación a fs. 178, se presentó expresión de agravios sosteniendo el recurso a fs. 182/195.	Se agravia, en primer lugar, el recurrente por entender que se ha verificado a lo largo del proceso sumarísimo diversas irregularidades que tornan nula la sentencia. Afirma que, además de nula, la sentencia es errónea al colegir de la prueba confesional de la señora Quipildor que el despojo se produjo el 11 de noviembre de 2009, pues entiende el apelante que se halla comprobada su connivencia con el actor. Se queja, asimismo, porque la señora Juez de la causa no tuvo en cuenta otras pruebas como las actas de fs. 3 a 18 de autos y resolución de fs. 19/22 del expediente del Juzgado de 7ma. Nominación, de las cuales surgen actos de posesión en contra de miembros de la Comunidad El Divisadero que datan del mes de abril de 2008. Destaca que incurre en contradicción la sentenciante cuando toma como fecha cierta la del 11 de noviembre de 2009 denunciada por el accionante cuando los testigos mencionan genéricamente el mes de noviembre. Entiende que, de tal modo, el actor no pudo probar que el ingreso haya sido el 11 de noviembre de 2009. Señal que si se considerara que ingresaron los primeros días de noviembre, la acción ha caducado pues la demanda fue presentada el 4 de noviembre de 2010.	Se queja, asimismo, de la inferencia que realiza la señora Juez a quo de la posesión del inmueble a partir del boleto de compraventa. Refiere que confunde tradición con transmisión y que el actor no ha probado que le fuera hecha tradición del inmueble. Con respecto al despojo, se agravia por la inversión probatoria, aduciendo que es el accionante el que debe probar que ha sido despojado con violencia o clandestinidad. Agrega que la denuncia policial de fs. 99 demuestra que ellos ocupaban el lugar desde antes del 8 de noviembre de 2009. Finalmente, manifiesta que no se ha efectuado un pormenorizado análisis jurídico y fáctico que resulta necesario por tratarse de una cuestión constitucional relativa a los derechos de los pueblos originarios.	El memorial fue contestado a fs. 200/226 y a fs. 243 se dispuso pasar los autos para dictar sentencia.	III.- En primer término corresponde examinar el primero de los agravios expuestos, referido a los vicios procesales que imputa al trámite de la causa, anteriores a la sentencia recurrida.	Es sabido que la promoción temporánea del incidente de nulidad constituye la vía idónea para obtener la declaración de nulidad de cualquier acto procesal realizado durante el curso de una instancia (cfr. Palacio- Alvarado Velloso, Código Proc. Civ. y Com. de la Nación", t. 6º, pág. 181, ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1992; Fenochietto- Arazi, "Código Proc. Civ. y Com. de la Nación", t. I, pág. 891, ed. Astrea, Bs. As., 1993). Es así que aquellos ordenamientos que admiten el recurso de nulidad para impugnar la sentencia por vicios atribuidos a los actos procesales que la precedieron supeditan su admisibilidad a la condición de que el defecto procesal en cuestión no haya sido convalidado o subsanado por falta de oportuna impugnación en la instancia en que se produjo; es decir que el acto viciado debe haber llegado a conocimiento del recurrente con posterioridad al dictado de la sentencia y siempre que a ella también alcance la nulidad (v. Loutayf Ranea, Roberto G, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", t. 2, pág. 422, ed. Astrea, 1989; Palacio- Alvarado Velloso, op. cit, pág. 203).	En el presente caso, la objeción se relaciona con actuaciones que fueron impugnadas por el recurrente mediante recurso de reposición interpuesto a fs. 138/139, el cual fue rechazado por extemporáneo a fs. 141, de lo cual quedó notificado mediante nota de fecha 7 de julio de 2011 (v. fs. 141 vta.). Asimismo, en la misma foja se denegó la formulación de alegato - decisión también cuestionada por el recurrente - por resultar extemporáneo el presentado por su parte al encontrarse vencido el plazo respectivo, computado desde la notificación por cédula de fs. 137. Por ende, ha mediado convalidación de los actos procesales que el recurrente reputa irregulares, toda vez que ha transcurrido sobradamente el plazo que establece el artículo 170 2º párrafo del C.P.C y C. desde la notificación automática que da cuenta la constancia de fs. 141vta., mediante la cual el apelante tomó conocimiento de los actos que reputa viciados, sin que se dedujera el correspondiente incidente. Tal notificación resultó válida puesto que incumbía a la parte concurrir por mesa de entradas para interiorizarse del trámite judicial, precisamente atinente a los escritos por él presentados, para enterarse de lo proveído a sus escritos, tal como se lo imponía el deber de buena fe que informa el procedimiento (cfr. Art. 34 inc. 5º C.P.C. y C.) y el sistema ritual establecido por los artículos 133 y 135 C.P.C. y C., en la interpretación que reiteradamente ha sostenido este Tribunal: "El litigante que presenta un escrito tiene el deber de concurrir al tribunal para enterarse de su proveído, aun cuando la providencia que se dicte sea de las enumeradas en el art. 135 del C. Pr. pues la mera presentación no implica que la petición sea aceptada" (C.Apel.C.C.Salta, Sala II, 25/03/93, "Galeano vs. Moreira", fl. 62, 1993). ". La notificación por cédula debe hacerse al litigante contrario y no a quien formuló el pedido, pues éste queda notificado por nota" (C.Apel.C.C.Salta, Sala I, "El Recreo S.A. s/Concurso Prev.", Fallos 1981, pág. 55). De tal manera, corresponde establecer que la aquiescencia del apelante durante el término de ley ha provocado la convalidación de los actos procesales anteriores a la notificación que consta a fs. 141vta.	Al mediar convalidación tácita de las irregularidades invocadas, no cabe entrar a examinar si se trata de vicios susceptibles de ser reparados por vía recursiva en nuestro sistema procesal ni si se verifican los extremos de procedencia de la nulidad procesal en cuanto a la existencia de un vicio grave de procedimiento y los exigidos por el artículo 172 C.P.C. y C.; ya que no cabe duda de que el apartamiento de las formas legales necesarias implicado en un vicio de procedimiento puede quedar consolidado cuando no se ataca en tiempo hábil los actos viciados o supuestamente viciados que lo conforman; con lo cual, precluye el derecho a solicitar la invalidez del procedimiento (CNCiv., Sala F, 28/6/78, ED, 83-335; id., id., 2/9/76, LL, 1977-B-622, 34.171-S; SCMza., 21/3/74, LL, 1975-A-770; CCiv.Com. S.Isidro, Sala I, 23/3/76, LL, 1976-A-156; cit. por Maurino, Alberto Luis, "Nulidades procesales", pág. 53, Astrea, 1992). En consecuencia, resulta inadmisible el agravio tratado.	IV.- Sentado lo anterior, cabe entrar a analizar los agravios formulados en contra de los fundamentos de la sentencia en crisis.	En forma preliminar, es preciso recordar que nuestro sistema legal, basado en inveterados principios consagrados en el derecho romano, no permite hacerse justicia por mano propia. Es así que una persona, aún con un título válido, "no puede, en caso de oposición, tomar posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales" (Art. 2468 Cód. Civ.). En protección de las relaciones posesorias - tanto del poseedor legítimo con derecho de poseer (ius possidendi) como del ilegítimo que solamente tiene derecho a la posesión (ius possessionis) - la ley instituye las acciones posesorias que tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa (Art. 2487 Cód. Civ.), de acuerdo a cual sea la lesión sufrida: despojo o turbación (v. Highton, Elena I., "Posesión", págs. 207 y ss., ed. Hammurabi, Bs. As., 1984).	En el presente caso, el actor ha entablado la acción de restitución o recuperación de la posesión que, bajo el trámite del interdicto, se encuentra regulada en los artículos 622 a 626 del Código Procesal. Por lo tanto, debe acreditar el cumplimiento de los dos requisitos de procedencia que establece el primero de los artículos: (a) que quien intente la acción hubiere tenido la posesión o tenencia del inmueble; (b) que haya sido despojado del bien con violencia o clandestinidad. Por su parte, el artículo 2494 del Código Civil dispone, en relación a esta acción, que "el demandante debe probar su posesión, el despojo y el tiempo en que el demandado lo cometió".	El agraviado coincide con tal marco jurídico, pero considera que se ha ponderado incorrectamente la prueba; por un lado, al basarse en la confesional de la demandada Quipildor para tener por acreditada la fecha del despojo. En cuanto a este punto, se observa que la señora Juez de la anterior instancia fundó su convicción sobre este hecho no solamente en la citada prueba sino también en las constancias del expediente penal y en las declaraciones testimoniales de los señores Mercedes Flores, Walter Jesús Chachagua y Marcelo Benjamín Jiménez, quienes, aun sin indicar el día preciso, coincidieron en señalar que el ingreso del señor Condorí se produjo en el mes de noviembre de 2009, lo cual corrobora la fecha mencionada por el testigo Pablo Hernán Kishimoto en la causa penal (fs. 26vta.) y la denunciada por el demandante. Es también el 11 de noviembre de 2009 que la señora Claudia Mercedes Flores, maestra de la Escuela Albergue San Agustín, advierte la colocación del candado en el ingreso al camping y "la presencia de "15 o 20 personas, desconociendo los motivos del porqué estaban ahí y si pertenecían a alguna comunidad" (fs. 12 expte. penal). El 17 de noviembre de 2009 la Policía de la Provincia, a través de una medida de inspección ocular, constatan que el portón de ingreso se encuentra cerrado con cadena y candado.	A la par de estas pruebas, no existe ningún elemento probatorio contrario, es decir, que indique una fecha anterior y que brinde sustento al planteo de caducidad articulado.	Respecto al hecho de la posesión del inmueble por parte del actor, resulta también inadmisible el agravio puesto que no fue en el boleto de compraventa que se basó la Sentenciante para determinar dicha esencial circunstancia, sino en los dichos de los testigos ofrecidos y en las constancias del expediente penal que, si bien no individualiza, aclara que con tales elementos se ha probado la limpieza y desmalezamiento del inmueble como actos posesorios. A fs. 25 del expediente penal el testigo Chachagua declara que concurría al lugar a realizar las tareas referidas por disposición del señor Keticoglu, que la señora Quipildor en ningún momento se opuso a que las realizara. El testigo Giménez afirma que desde el año 2000 hasta noviembre de 2009 realizaba tareas de limpieza del canal de riego y de la cisterna en el interior del camping, a partir de marzo de 2009 por orden del actor. Esto implica que el actor tenía la posesión del bien, pues si bien el artículo 2384 prescribe que "son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, deslinde, la construcción o reparación que en ellos se haga, y en general su ocupación, de cualquier modo que se tenga ...", se trata de una enumeración no taxativa (v. Highton, Elena I., op.cit., pág. 83). Así, la limpieza y desmalezamiento del terreno y la realización de trabajos en la cisterna y el canal de riego constituyen actos posesorios acordes a las características del bien y a la posibilidad de su explotación como "camping" (v. en similar sentido: C.Apel.CCCFlía.Cba, 04/06/2003, Lex Doctor voz actos posesorios).	En cuanto al título presentado por el demandante, si bien es sabido que no constituye per se prueba de la posesión que invoca, enseña calificada doctrina que es conveniente que el poseedor lo presente, ya que facilita su prueba y pone en juego las presunciones previstas en los artículos 4003 y 2471 del Código Civil (Highton, Elena I., op. cit. págs. 81 y ss.).	Sentado lo anterior, cuadra examinar el agravio relativo a la existencia o no de violencia o clandestinidad en el acto de despojo comprobado. En el caso, se trata de un extremo que debe ser probado por el actor solamente respecto del recurrente, toda vez que la señora Quipildor se ha allanado a la demanda. Ello así, estimo verificado dicho recaudo legal, pues de la prueba recabada surge que el señor Condorí y otros integrantes de la Comunidad Indígena ingresaron al camping, no por el frente, sino por detrás y sin autorización de quien detentaba el bien, siendo en el mismo momento colocada una cadena con candado al portón de ingreso, así como una bandera de la Comunidad. Si bien la colocación del candado habría sido llevada a cabo por la señora Quipildor, según sus propias manifestaciones y lo determinado en la sentencia recaída en sede penal, lo habría hecho a instancias y manipulada por la comunidad indígena.	Al respecto, resulta claro que la colocación de una cadena con candado que impide el paso de los empleados del poseedor implica el uso de violencia. Así lo explica el Codificador en la nota al artículo 2455 del Código Civil, entendiendo que hay desposesión violenta también cuando se impide por la fuerza entrar al poseedor por parte del que se introdujo durante su ausencia.	La jurisprudencia desde vieja data ha caracterizado como violencia, para la procedencia del interdicto, la colocación de una barrera interceptando el paso del poseedor o el cambio de la cerradura con el mismo propósito (cfr. CApel.C.C.Salta, Sala I, fallos año 1987, pág. 283). "... El hecho de cambiar la cerradura o un candado implica oponer una amenaza latente del uso de fuerza física ante el supuesto pretensor que quiera entrar de nuevo al uso o goce efectivo de la posesión o tenencia que en realidad dispuso antes de ser excluido, por lo que ante estas circunstancias la usurpación queda configurada.. (...) la colocación de un candado con la finalidad de cerrar la tranquera constituye un impedimento de la tenencia, ya que importa un obstáculo material que sólo puede ser vencido por la fuerza, y de tal forma, esa conducta y toda oposición de fuerza que no pueda superarse naturalmente y normalmente, importa violencia en el despojo a los fines de la configuración del delito de usurpación" (Cám.Fed. San Martín, Cons. Nac. de la Niñez Adolescencia y Familia s/ dcia., Sala 1, 10/10/2007). "... el cambio de cerradura es equiparable a la violencia en tanto conforma un medio para mantenerse en el inmueble despojado" (CCCEntre Ríos, 1, 26/10/1999,V., H. R. S/ Denuncia). "No significan actos normales de propietario que resguarda su predio sino actos de violencia, que constituyen despojo, el cercado, la colocación de un portón y candado con cadena sobre el terreno que no es de su propiedad y que ha invadido con ánimo de poseer, impidiendo a su poseedora (verdadero dueño) cualquier actividad o actos de ocupación por sí misma o a terceros por ella autorizados" (SCMza., Sala 2, 05/02/1993, "Fiscal c/ Berlanga Salvador y Otro s/ Usurpación - Inconstitucionalidad - Casacion").	Finalmente, con relación a la objeción referida ha no haber efectuado, la Juez de grado, un pormenorizado análisis jurídico y fáctico que era necesario por tratarse de una cuestión relativa a los derechos de los pueblos originarios, tampoco resulta admisible. Con toda acción se pone en marcha el ejercicio de un derecho y, en tal sentido, puede decirse que en todos los casos se encuentra subyacente un derecho constitucional fundamental, cual es el derecho a la jurisdicción o el "acceso a la justicia". De allí que toda causa judicial amerita un pormenorizado, detenido y prudente análisis tanto de los hechos cuanto del derecho aplicable por parte del juez. En este caso, se observa que la Sentenciante ha realizado una correcta calificación de los hechos, ha ponderado detenidamente la prueba conducente y merituado los argumentos de las partes, así como la defensa de caducidad opuesta al progreso de la demanda. Ello, teniendo en cuenta que las pruebas deben ser valoradas en conjunto y siguiendo las reglas de la sana crítica dentro del ámbito de libertad que asiste al juzgador en su apreciación: "Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que en realidad le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos reunidos en el proceso, tomadas en su conjunto..." (Devis Echandía, H.,"Compendio de Pruebas Judiciales", t. I, pág. 171, Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 1984).	Incluso se ha dado una respuesta fundada sobre la normativa protectoria de los derechos de los pueblos indígenas, habida cuenta que no se encuentra probada una posesión comunitaria del terreno en cuestión con anterioridad a los hechos de la causa, ni la propiedad comunitaria de tal fracción registrada de acuerdo a la Ley N° 23.302, sus modif. y decr. reglamentario, y Ley Provincial N 7121. El plano satelital arrimado a fs. 120 y 122 consigna que es el resultado parcial del relevamiento territorial realizado por miembros de la comunidad indígena, el cual, según lo informado por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (fs. 143/5), se encuentra en dicho Organismo en trabajo de gabinete para el procesamiento de la información. Por ende, no es prueba idónea para acreditar que la fracción de terreno objeto de autos se encuentra adjudicada en dominio o posesión a la Comunidad Diaguita El Divisadero en virtud de la Ley 23.302 (Arts. 7 a 13).	La recuperación, reconocimiento, demarcación y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria (cfr. Art. 11 Ley 26.505). Ahora bien, la ley prevé la adjudicación de tierras fiscales de la Nación, subsidiariamente de las provincias y municipio y, en tercer término, la posibilidad de acudir a la expropiación de inmuebles de particulares, pero siempre con el cumplimiento de los recaudos constitucionales correspondientes (art. 17 C.N.). En este caso, en que el bien se halla inscripto en la Dirección de General de Inmuebles (V. cédula parcelaria fs. 36/37 expte. penal Nº 76932/10) a nombre de particulares, no surge inscripta una posterior adjudicación a la Comunidad indígena presentante.	Pero, asimismo, no se trata en el presente proceso interdictal de determinar quién tiene derecho de poseer la fracción en cuestión ni a quién le corresponde la propiedad. La determinación de estos extremos escapa al limitado alcance de la acción instaurada que, como se dijo, tiende meramente a restablecer la situación previa a los actos de turbación o despojo, sin sentar opinión sobre aspectos propios de las acciones reales, petitorias o contractuales. En efecto, a nadie le es permitido ejercer justicia por mano propia y es de acuerdo a las leyes que se debe obtener el reconocimiento efectivo de los derechos, incluso si se trata de aquellos pertenecientes a las comunidades indígenas en cuanto sujetos de especial tutela constitucional. No es mediante la tolerancia de la violencia y la clandestinidad que se podrá lograr la reparación histórica y protección efectiva a las cuales propenden los artículos 75 inciso 17° de la C.N. y 15 de la Constitución de Salta. Más allá del carácter tuitivo que tiene la Ley 26.160, su normativa no ampara a los autores de un despojo, y exige una ocupación actual, tradicional, pública y fehacientemente acreditada, lo cual, respecto de la porción de terreno en conflicto, no se verifica, a tenor de la prueba citada y restantes constancias de estos autos y de los expedientes arrimados. Por su parte, la sentencia aquí dictada no impide el ejercicio de las acciones reales que pudieran corresponder entre las partes (cfr. art. 630 C.P.C. y C.)	A los efectos particulares de esta acción -en que resultan inoperantes las alegaciones sobre el dominio y los títulos que pueden acreditarlo por cuanto tiende a reestablecer la situación de hecho sin abrir juicio sobre la posesión o propiedad (cfr. CSJN, JA, 1944-IV-828)-, no surge acreditada la posesión invocada por el recurrente sino que el inmueble se encontraba bajo el poder físico de la señora Quipildor, quien manifestó detentarlo, no con ánimo de dueña, sino reconociendo la propiedad en otro; tampoco ella se considera indígena según lo manifestado en su absolución de posiciones (fs. 114) de "no tener idea" si tenía antecedentes indígenas, revistiendo esta consideración vital importancia en orden a la determinación de los sujetos comprendidos por la legislación de protección de las comunidades indígenas: "deberá considerarse un criterio fundamental (.) la conciencia de su identidad indígena o tribal" (v. Alterini, J.H.; Pablo M. Corna y Gabriela A. Vázquez, "Propiedad indígena", pág. 103 y ss., Ed.UCA, Bs. As., 2005). En su misma declaración, admitió la demandada que ella no los autorizó a ingresar al inmueble, que la comunidad indígena entró "por la parte de atrás, no por el frente", que "la gente comenzó a decir que los indígenas habían tomado el camping", entre otras manifestaciones que resultan corroboradas por los testimonios producidos en el juicio (Giménez, fs. 116: "nunca hubo una comunidad"; ..) y en la causa penal (Chachagua), y demuestran que la comunidad no detentaba la posesión de la porción de terreno denominado "Camping El Divisadero" sino que ésta era detentada por el demandante y fue despojado, sin perjuicio de lo que pueda ocurrir en el resto del inmueble matrícula Nº 3712, que no es cuestión atinente a estos obrados.	A la luz de lo expuesto, debe mantenerse la sentencia impugnada por ajustarse a derecho, con imposición de las costas del recurso a cargo del apelante derrotado, de acuerdo al principio objetivo del vencimiento consagrado en el artículo 67 del Código de Forma. Así voto.	La doctora María Cristina Montalbetti dijo:	Por compartir sus fundamentos, me adhiero al voto que antecede.	Por ello,	LA SALA SEGUNDA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL,	I.- NO HACE LUGAR al recurso de apelación deducido a fs. 178, y CONFIRMA la sentencia de fs. 171/174. Con costas.	II.- ORDENA se registre, notifique, se devuelva los expedientes Nº 76032/10 y 223414/08 a sus Juzgados de origen mediante oficio, y BAJE.