Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Río Negro
Fecha: 2014-04-14


[[p]]///MA, 14 de abril de 2014.- -----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Liliana Laura Piccinini, Sergio M. Barotto, Adriana Cecilia Zaratiegui, Ricardo A. Apcarian, y Enrique J. Mansilla, con la presencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: ?SEPULVEDA, Ariel Desiderio y Otra c/PROVINCIA DE RIO NEGRO (CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION) y Otros s/ORDINARIO s/ CASACION?.[[/p]][[p]](Expte. N* 26667/13-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Cuarta Circunscripción Judicial, a fin de resolver el recurso de casación deducido por la codemandada Provincia de Río Negro a fs. 1111/1113 y vta., deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario.[[/p]][[p]]Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:[[/p]][[p]]-  C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? -  V O T A C I O N A la primera cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini dijo:[[/p]][[p]]Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido por la codemandada Provincia de Río Negro a fs. 1111/1113 y vta., contra la Sentencia N* 38 de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada a fs. 1103/1106 y vta., que rechazó el recurso de apelación interpuesto por dicha parte, confirmando la sentencia de Primera Instancia la que a su vez- ///.- ///2.-resolvió:[[/p]][[p]]I. Rechazar la demanda incoada respecto del Sr. Eduardo René Quinteros, imponiéndose las costas en el orden causado, (...).[[/p]][[p]]II. Declarar la inconstitucionalidad del 2do. párrafo del art. 1078 del Código Civil en tanto no otorga legitimación a los hermanos de la víctima para formular el reclamo por daño moral.[[/p]][[p]]III. Hacer lugar a la demanda incoada, condenado a la Provincia de Río Negro, a pagar dentro de los diez días, a los Sres. ARIEL DESIDERIO SEPÚLVEDA y ALEJANDRA DEL CARMEN PAREDES AGUILERA, la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS ($368.800), al Sr. JUAN ALEJANDRO SEPÚLVEDA la suma de PESOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS ($ 67.200), al Sr. JOHATHAN ELIAS SEPÚLVEDA la suma de PESOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS ($ 67.200), a BRIAN AGUSTÍN SEPÚLVEDA la suma de PESOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS ($ 74.400), a MELISA BELEN SEPÚLVEDA la suma de PESOS SETENTA Y DOS MIL ($ 72.000) y a GERALDINE CAMILA SEPÚLVEDA la suma de PESOS SETENTA Y DOS MIL ($ 72.000), todo ello en concepto de capital, con más los intereses que se calcularán en la forma prevista en los considerandos?.[[/p]][[p]]En sustento de la pretensión recursiva articulada, la recurrente señala que la Cámara incurre en la errónea aplicación y/o violación del art. 1078 del Código Civil, que sólo otorga legitimación a los herederos forzosos, en la consideración de que los hermanos no lo son.[[/p]][[p]]Continúa expresando que equivocadamente el Juez de Primera Instancia como la Excma. Cámara consideran que de no extender la indemnización por daño moral a los hermanos de la niña fallecida se atentaría contra el principio ?alterum non laedere? y lo dispuesto en el art. 19 de la Carta Magna.[[/p]][[p]]Por el contrario, a su decir, resulta clara la letra, alcance de la norma e intención del legislador al///.- ///3.-redactar la misma, por lo que la supuesta afectación al principio de la reparación integral no se da en el caso de autos en relación a los hermanos, como así tampoco sufren ellos daño personal alguno.[[/p]][[p]]Además afirma que, la declaración de inconstitucionalidad llevada a cabo por el a quo y ratificada por esta Cámara de Apelaciones, debe ser revocada por contrario imperio, debido a que importa una invasión a la esfera que es propia del poder legislativo, que escapa al control de los Jueces.[[/p]][[p]]Y en este sentido, manifiesta que según el art. 1078 del C.C. los hermanos no se encuentran comprendidos dentro de los herederos forzosos, por lo tanto no poseen legitimación alguna para reclamar el daño moral por la muerte de quien fuera su hermana.[[/p]][[p]]Así sostiene, que dentro de la esfera de su competencia exclusiva, el legislador dispuso que únicamente podría reclamar la reparación del daño ocasionado la propia víctima, y en situaciones de hecho en las que se produce el deceso de la misma, solamente lo pueden realizar en su nombre los herederos forzosos, no estando incluidos dentro de esta esfera los hermanos de la menor.[[/p]][[p]]De tal modo la recurrente considera que nuestro sistema actual no admite la inclusión de otros legitimados indirectos para reclamar la indemnización por causa de muerte que no sean los herederos forzosos de la fallecida, solución que los Jueces inexcusablemente están precisados a aplicar.[[/p]][[p]]Arguye que no están aquí en juego las preferencias o puntos de vista personales de los magistrados, ni éstos pueden apartarse de la disposición legislativa por el sólo hecho de no compartirla o porque la consideren obsoleta o inadecuada. Como tampoco es admisible a su entender, recurrir a la aplicación de otros preceptos que están previstos para casos diferentes a efectos de soslayar la///.- ///4.-aplicación clara y contundente del mandato, ni referirse a proyectos de ley que no se sabe si en el futuro tendrán acogimiento positivo por ambas Cámaras del Congreso de la Nación y en su caso serían transformados en ley con los alcances que originariamente fueron presentadas.[[/p]][[p]]Y en este último punto, estima que no debe tenerse en consideración la mención que hace este Tribunal cuando introduce en la sentencia recurrida la mención del art. 1741 del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial que se encuentra en tratamiento.[[/p]][[p]]Seguidamente, entiende que asimilar los hermanos a los herederos forzosos, importa la creación por vía pretoriana de una excepción que el legislador expresamente ha dejado de lado cuando valoró la legitimación para reclamar el daño moral, acarreando con ello una inseguridad jurídica grave y evidente, entendiendo la recurrente que si bien los Jueces pueden interpretar que una misma disposición quiere decir algo determinado en un caso y en otro, otra cosa distinta, la interpretación del derecho no puede llevar al extremo de autorizar la abolición de aquellos preceptos que el juzgador considera perimidos u obsoletos con el recurso de descalificar la norma por inconstitucional, o bien simplemente apartarse de ella por considerarla inadecuada, por cuanto este proceder pone en serio riesgo el principio de división de poderes.[[/p]][[p]]Por último señala que causa gravamen irreparable a su parte que la sentencia de Cámara al momento de resolver el remedio procesal interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia procede a:[[/p]][[p]]?Regular los honorarios de los letrados de la parte actora en el 30% y del letrado de la demandada en el 25%, de lo fijado oportunamente en la instancia de grado (cf. art. 15 L.A.)?; ello sin hacer mención a monto base específico tenido/// ///5.-en cuenta para efectuar tal regulación, debido a que la apelación oportunamente interpuesta fue llevada a cabo solamente respecto a los montos otorgados en concepto de daño moral a los hermanos de la fallecida.[[/p]][[p]]Solicita que en caso de no hacerse lugar al recurso sub examine, la regulación de honorarios referida sea modificada en tal aspecto teniendo en cuenta el monto parcial de la sentencia de Primera Instancia que fuera apelado.[[/p]][[p]]Que a fs. 1118/1120 y vta., obra la contestación de traslado del recurso por parte de la actora. En el mismo, luego de expresar el rechazo formal del recurso sub examine, sobre la cuestión de fondo señala que resulta escandalosamente inentendible que se sostenga que el art. 1078 del Código Civil quede fuera del control jurisdiccional, ya que en nuestro sistema de gobierno son precisamente los Jueces los encargados de velar por el estricto cumplimiento constitucional y decretar en su caso las inconstitucionalidades pertinentes.[[/p]][[p]]En este marco, asume que nuestras autoridades judiciales han convalidado la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil, y cita, al respecto, el precedente ?P., B. A. c/Provincia de Río Negro y Otros s/Ordinario? (Expte. 1174-SC-08).[[/p]][[p]]Ingresando al examen del recurso de marras, se observa que la cuestión a decidir ha quedado circunscripta a determinar el alcance del artículo 1078 del Código Civil.[[/p]][[p]]Esto es, en el caso sub examine, si los hermanos de la víctima, que convivían y tenían una estrecha relación entre ellos (como se sostuviera en las sentencias precedentes), se encuentran legitimados para el reclamo del daño moral; o por el contrario debe interpretarse (como sostiene la recurrente) que dicha norma delimita la legitimación activa únicamente a los herederos forzosos.-///.- ///6.-Ante todo, es preciso dejar aclarado que si bien el precedente de este Superior Tribunal de Justicia ?V., L. C. c/G., H. y Otro s/ORDINARIO s/CASACION? (Se. N* 114/10) se refiere a una situación distinta a la de autos, ya que en aquél se trataba de la legitimación activa de los padres de la víctima en concurrencia con los hijos de ella (herederos forzosos), cierto es que allí se sostuvo la tesis doctrinal amplia, considerando ?herederos forzosos? a todos los que invistiesen potencialmente ese carácter al momento del fallecimiento de la víctima.[[/p]][[p]]Ahora bien en el caso en estudio, es necesario avanzar un poco más en los criterios expuestos en aquella doctrina, ya que el concepto aplicado en las sentencias precedentes otorga legitimidad para reclamar a los que no revisten el carácter de herederos forzosos, como lo son los hermanos.[[/p]][[p]]La legitimación de los damnificados indirectos por daño moral es un tema que desde hace ya tiempo viene siendo materia de arduo debate en distintas jornadas y se han esbozado diversos proyectos de modificación que contemplan un criterio menos restrictivo que el expresado en el texto del artículo 1078 nacido con la reforma del año 1968; restricción esta que obedeció a la necesidad de establecer un corte a los legitimados.[[/p]][[p]]Así cabe recordar que Llambías, por ejemplo, decía que las ondas dolorosas que esos hechos producían podían ser indefinidas, por lo que era preciso ponerles un límite (conf. LLambías, Jorge, ?El precio del dolor?, JA, 1954-II-364).[[/p]][[p]]En este contexto cabe destacar que en el sentido de reputar como inapropiadas las limitaciones a la legitimación activa establecida por el art. 1078 del Código Civil, se habían pronunciado las conclusiones de sendas Jornadas Jurídicas celebradas en nuestro país tiempo atrás.[[/p]][[p]]Así, en las ///.- ///7.-?Jornadas sobre temas de responsabilidad civil en caso de muerte o lesión de las personas? de Rosario, año 1979, se suscribió un despacho según el cual: ?Debe modificarse el art. 1078 del Código Civil, en cuanto otorga solamente a los herederos forzosos la acción para obtener el resarcimiento del daño moral en caso de muerte de la víctima directa.[[/p]][[p]]A tal efecto, se propone la siguiente redacción para el segundo párrafo del art. 1078: La acción por indemnización del daño moral corresponderá también, de acuerdo con lo establecido en el art. 1079 del Código Civil, a los parientes que acrediten haber sufrido una lesión en sus intereses legítimos, aunque del hecho ilícito no haya derivado la muerte de la víctima? (Roberto H. Brebbia, Carlos Corbella y Omar U. Barbero).[[/p]][[p]]Y dicho parecer se reiteró luego en las ?Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil? de 1984, en las cuales en el Tema VI sobre ?Daño Moral?, se propició de lege ferenda como punto VI lo siguiente: ?Se aconseja ampliar en una futura reforma del Código Civil el ámbito de damnificados indirectos legitimados para reclamar la reparación del daño moral (Alberto J. Bueres, Ramón D. Pizarro, Matilde Zavala de González, Silvana Chiapero de Bas, Beatriz Junyent de Sandoval, María E. Lloveras de Resk y Gabriel Stiglitz)?.[[/p]][[p]]También la jurisprudencia constantemente se ha venido inclinando hacia la aplicación de este criterio que la doctrina ya venía insinuando desde larga data. Si bien existen un sinnúmero de casos que se podrían traer como ejemplo, citaré algunos de los precedentes que son relativamente recientes. Así tenemos que: ?El art. 1078 del Código Civil en tanto limita el reclamo por daño moral al damnificado directo en el caso, excluyendo al padrastro y a los hermanos de la víctima, es///.- ///8.-inconstitucional, pues, se vulnera el principio de igualdad, en tanto se discrimina injustificadamente a los ?herederos forzosos? de los restantes damnificados, violentando el derecho a obtener una reparación integral del daño por parte de los accionantes, así como también lesiona el principio de protección integral de la familia al no permitir que se repare el inconmensurable dolor producido.? (CNAC., Sala J Se. del 12/04/2012, in re: ?S., M. E. y otros c. G., S. T. y otros s/ Daños y Perjuicios?, AR/JUR/14044/2012);[[/p]][[p]]?El art. 1078 del código Civil resulta inconstitucional por violentar el principio de igualdad ante la ley, ya que discrimina entre damnificados a los fines de concederles legitimación activa para reclamar el resarcimiento del daño moral que les ha provocado el hecho que funda la obligación de indemnizar, máxime considerando la amplitud que establece el art. 1079 del citado cuerpo normativo respecto de la reparación material (del voto del Dr. Zannoni)? (CNAC, Sala F, Se. del 24/08/2009, in re: ?C. M., G. y otros c. M., C. E. y otros?, AR/JUR/33342/2009).[[/p]][[p]]Estos desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios se trataron de plasmar en reformas al Código Civil, que hasta la fecha no han tenido acogida, pero que, sin embargo, van indicando el camino correcto en esta materia.[[/p]][[p]]Así se puede mencionar el Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/92, integrada por Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni, que regula en el art. 1596 la legitimación activa por daño moral, y dispone: \"Si del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima están legitimados, el cónyuge, ascendientes, descendientes, y las personas que convivían con ella al tiempo del hecho...\".[[/p]][[p]]También entre otros proyectos, está el de la Comisión de ///.- ///9.-Legislación General de 1993 (Héctor Alegría, Jorge Alterini, Miguel Araya, María Artieda de Duré, Alberto Azpeitia, Enrique Banchio, Alberto Bueres), en el art. 1078 dispone que: ?Si del hecho sobreviene la muerte de la víctima tendrán acción sus ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos?. Por otro lado, el Proyecto de la Comisión designada por decreto 685/95 (Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, M. Josefa Méndez Costa, Julio C. Rivera, Horacio Roitman) en el art. 1089, referido al daño moral señala que ?Si sufre gran discapacidad o del hecho dañoso resulta su muerte, también tienen legitimación a título personal, según corresponda, conforme a las circunstancias, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible.[[/p]][[p]]Los tribunales tienen atribuciones para asignar legitimación a otros sujetos en los casos especiales en que el hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias?.[[/p]][[p]]No menos importante resulta el Proyecto de la Honorable Cámara de Diputados en el trámite parlamentario número 80 del 28 de junio del año 2006, presentado por Raúl Patricio Solana y José Eduardo Lauritto, donde se propone que la acción de daño moral en caso de muerte de la víctima o de incapacidad permanente y grave corresponde a los herederos forzosos, y a quien haya convivido con la víctima en aparente matrimonio, y a falta de ellos, tendrán derecho a impetrar la acción los parientes colaterales hasta el segundo grado.[[/p]][[p]]Por último de todos estos proyectos, hoy el más importante está dado por el artículo 1741 del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012, ya que el/// ///10.-mismo se encuentra en tratamiento en el Congreso de la Nación (con media sanción de la Cámara de Senadores).[[/p]][[p]]En este anteproyecto se señala que: ?Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible...?.[[/p]][[p]]Respecto a este proyecto Trigo Represas, ha dicho que: ?...se ha propiciado así en el primer párrafo del proyectado art. 1741, que: \'Si del hecho resulta su muerte (del damnificado directo) o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible\'.[[/p]][[p]]Solución ésta con la cual se vendrían pues a eliminar, acertadamente, los impedimento que actualmente tienen algunos damnificados indirectos, para poder accionar por indemnización del daño moral, resultante actualmente de los términos del vigente artículo 1078 de nuestro Código Civil; por lo que ya se ha pronunciado afirmativamente buena parte de nuestra doctrina, sumándose día a día nuevos precedentes jurisprudenciales en igual sentido. Por todo lo cual sobre este aspecto cabe sin duda apoyar las nuevas normativas propuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado del año 2012.? (Trigo Represas, Félix A., en Diálogos de doctrina sobre Daño Extrapatrimonial, Publicado en: RCyS 2013-IV, 5).[[/p]][[p]]Sin dejar de reconocer que aún existen aunque cada vez menos- voces a favor de las posturas sostenidas por destacados autores como Belluscio, Borda, Cichero, en el sentido que para ejercer la acción indemnizatoria por daño moral se debe ser heredero forzoso, con llamamiento actual a la herencia de ///.- ///11.-que se trate; cierto es que no se puede dejar de advertir, como se señalara precedentemente, la evolución que ha tenido la expresión ?herederos forzosos?, respecto al artículo 1078 del Código Civil, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia.[[/p]][[p]]No se trata ya de una cuestión hereditaria, sino de derecho indemnizatorio, pues la acción de daños y perjuicios se otorga al llamado damnificado indirecto iure propio, no iure hereditatis, es decir que éstos están reclamando la minoración espiritual personal; y el enfoque no debe hacerse bajo los principios del Derecho Sucesorio, dado que como lo sostiene Pizarro, tan solo se trata de un parámetro objetivo, técnico, orientado a enunciar a posibles damnificados indirectos, aunque coincide con el jurista, en cuanto a que la visión debe ser lo suficientemente amplia como para posibilitar soluciones justas acordes a la letra y espíritu de la ley (conf. PIZARRO, Ramón Daniel, ?Daño moral. Prevención. Reparación. Punición?, pág. 227).[[/p]][[p]]También es oportuno destacar de este último autor, el estudio que efectúa, en la materia que nos ocupa, desde la normativa vigente en el plano internacional, que goza de jerarquía constitucional. Así ha dicho que: ?Para valorar si la limitación contenida en el art. 1078 Cód. Civil, respecto de los legitimados activos, es o no ajustada a la constitución, puede resultar sumamente útil tener en cuenta la normativa vigente en el plano supranacional, particularmente los tratados sobre derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional.[[/p]][[p]]El art. 63 inc. 1* de la Convención Americana sobre derechos humanos, aprobada por Ley N* 23.054 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de daños a la persona, son muy amplios y flexibles, especialmente en lo///.- ///12.-referido a los sucesores (ascendiente, descendiente, cónyuge) de la víctima, cuyo daño moral presume de manera iuris tantum. Tratándose de personas que sin alcanzar la calidad de sucesores han experimentado un daño patrimonial o espiritual grave, derivado de la muerte de otro, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se inclina por otorgar legitimación activa.[[/p]][[p]]Tal es el caso de los hermanos, a quienes permite considerarlos legitimados activamente para reclamar daño moral sin que ello obste, por cierto, a la exigencia de demostración del perjuicio por parte de aquéllos. Una cosa es la legitimación activa para accionar y otra, muy distinta, es la existencia y prueba del daño.[[/p]][[p]]Los criterios internacionales en esta materia no coinciden con nuestra legislación de fondo, pues el art. 1078 Código Civil niega legitimación activa a los hermanos.[[/p]][[p]]En suma: La limitación que en materia de legitimación activa por daño moral está establecida en el art. 1078 Código Civil hoy deviene, en muchos casos, inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonablemente distinto del que fluye nítidamente de las pautas supranacionales.[[/p]][[p]]Las soluciones que se buscan en la parte dogmática de la Constitución Nacional para la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 Código Civil en materia de legitimación activa, pueden también encontrar un complemento razonable y flexible en aquellas normas y principios consagrados por los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, hoy incorporados a la Carta Magna por vía del art. 75 inc. 22.[[/p]][[p]]Esa interpretación guardaría plena armonía con el espíritu de nuestra Constitución y permitiría enlazar fluidamente los derechos y garantías reconocidos en su parte dogmática con aquellos que se han incorporado a través de los pactos///.- ///13.-internacionales sobre derechos humanos con igual jerarquía.? (PIZARRO, Ramón Daniel, en Diálogos de doctrina sobre Daño Extrapatrimonial, Publicado en: RCyS 2013-IV, 5).[[/p]][[p]]Y en este contexto hay que recordar que tratándose del análisis de los tratados de derechos humanos, los tribunales no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino también la Constitución, los tratados o convenciones internacionales conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de los tribunales internacionales que realicen la interpretación de los tratados, pactos, convenciones o acuerdos celebrados; lo cual obliga a ejercer el control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales, porque éste implica acatar y aplicar en su ámbito competencial, incluyendo las legislativas, medidas de cualquier orden para asegurar el respeto de los derechos y garantías, a través de políticas y leyes que los garanticen.[[/p]][[p]]Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido criterios en el sentido de que, cuando un Estado, ha ratificado un tratado internacional, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus Jueces, como parte del aparato estatal, deben velar porque las disposiciones ahí contenidas no se vean mermadas o limitadas por disposiciones internas que contraríen su objeto y fin, por lo que se debe ejercer un ?control de convencionalidad? entre las normas de derecho interno y la propia convención, tomando en cuenta para ello no sólo el tratado, sino también la interpretación que de él se ha realizado.[[/p]][[p]]Lo anterior adquiere relevancia para aquellos órganos que tienen a su cargo funciones jurisdiccionales, pues deben tratar de suprimir, en todo momento, prácticas que tiendan a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia. (Corte Interamericana de Derechos///.- ///14.-Humanos Cabrera García Montiel c. México ? 26/11/2010 Publicado en: La Ley Online Cita online: AR/JUR/103929/2010).[[/p]][[p]]También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que: ?La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado.[[/p]][[p]]Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango? (Corte Suprema de Justicia de la Nación ?R. P., J. L. y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios, 27/11/2012 Publicado en: LA LEY 30/11/2012, 5 Cita online: AR/JUR/60694/2012).[[/p]][[p]]En definitiva, si bien no se puede desconocer que nuestro Código Civil fue precursor en el reconocimiento del daño moral, tampoco se puede hoy en día ignorar que el sistema actual vulnera la esencia misma de los siguientes preceptos constitucionales: el alterum non laedere que la Constitución consagra como límite concreto de las conductas privadas individuales en su artículo 19 y que también está regulado por los arts. 907, párrafo segundo, 1071, 1109, 1113, párrafo///.- ///15.-segundo, 2618, entre otros del Código Civil; el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16 de nuestra Carta Magna y en el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el principio de razonabilidad del art. 28 de la Constitución Nacional; los preceptos constitucionales de protección integral de la familia (arts 14 bis, tercer párrafo de nuestra Carta Magna, 17, 27 y ccdtes. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ?Pacto de San José de Costa Rica?, 10 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); el derecho que toda persona tiene a que se respete su integridad física, psíquica y moral (art. 5* del Pacto de San José de Costa Rica y 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Adla, XLIV-B, 1250; 1107); el derecho a una indemnización justa (art. 21 inc. 2° del Pacto de San José de Costa Rica).[[/p]][[p]]Además la norma confronta con la doctrina emanada del art. 1079 del Código Civil, en cuanto sienta el principio general de la responsabilidad civil y a su amparo amplía el espectro de legitimados para reclamar el daño y con lo regulado por el art. 1080 del mismo cuerpo legal. Por lo que, tales normas y la que es materia de examen en autos deben ser interpretadas con las reglas de hermenéutica, que se estatuyen en el artículo 16 del Código Civil.[[/p]][[p]]Los elementos que constituyen el proceso interpretativo, son cuatro: filológico o gramatical, lógico, histórico y sociológico. Pero en particular, para el caso sub examine, hay que destacar aquella que impone que no se tomen las disposiciones aisladas, sino en conjunto.[[/p]][[p]]Es decir efectuar una interpretación sistemática, desde que una norma no está aislada sino inserta en un sistema unitario y concluso, por lo cual debe ser aprehendida en su conexión con las otras normas y, en///.- ///16.-particular, debe armonizarse con los principios fundamentales que aseguren la íntima coherencia del ordenamiento en su conjunto y con las otras normas que disciplinan la materia. El intérprete, una vez considerada la norma en base a los elementos literales e históricos, debe insertarla en el sistema.- También cabe traer a colación que según lo tiene declarado la propia Corte Suprema, es regla de hermenéutica jurídica que las normas deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, evitando así darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, para adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con su valor y efecto (conf. doctrina de Fallos, 311:193,255 y 2223).[[/p]][[p]]Como corolario de lo expuesto, considero que basándonos en el principio alterum non laedere, la equidad, la buena fe y en los preceptos constitucionales anteriormente mencionados, resulta pertinente hacer lugar a los justos reclamos de los moralmente damnificados, que por su trato familiar, fraternal y afectivo con la víctima, ya sea en razón de la convivencia o por compartir estrechamente la vida cotidiana e incluso muchas veces el proyecto vital (hermanos de la víctima fallecida en el supuesto sub examine), aunque no sean, como en el presente caso herederos forzosos; siempre que de un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas, teniendo especialmente en cuenta diversos parámetros tales como: la edad y relaciones afectivas de los hermanos; su convivencia; la existencia o no de otros hermanos; los especiales vínculos de unión, etc.; surja evidente el daño moral irrogado.[[/p]][[p]]Por otra parte respecto al agravio sobre el monto ///.- ///17.-base tenido en cuenta por la sentencia de Cámara para efectuar la regulación de honorarios de segunda instancia, considero que el mismo resulta procedente. Ello así, en primer lugar, porque se puede advertir que en la mencionada sentencia se regulan los honorarios de los letrados de la parte actora en el 30% y del letrado de la demandada en el 25%, ?de lo fijado oportunamente en la Instancia de grado? (fs. 1106 vta.).[[/p]][[p]]En segundo lugar porque en la sentencia de Primera Instancia (fs. 1053), el monto base para la regulación de los emolumentos profesionales se conformó con el total de las sumas por las que prosperó la demanda de autos, esto es con el reclamo efectuado por los padres, más el reclamo de los hermanos de la víctima.[[/p]][[p]]Ello implica que el monto base que indirectamente se tiene en cuenta en segunda instancia comprende sumas que no han sido motivo de recurso deducido por la demandada Provincia de Río Negro, ya que la apelación oportunamente interpuesta fue dirigida solamente respecto de los montos otorgados en concepto de daño moral a los hermanos de la fallecida.[[/p]][[p]]Por consiguiente, a los fines de regular honorarios de los letrados que actuaron en segunda instancia se debe tener en cuenta solamente el valor discutido y efectivamente defendido en dicha oportunidad. ASI MI VOTO.[[/p]][[p]]A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijo:[[/p]][[p]]ADHIERO al fundamentado voto de la doctora Piccinini, VOTANDO en IGUAL SENTIDO.[[/p]][[p]]A la misma cuestión los señores Jueces doctores Adriana Cecilia Zaratiegui y Ricardo A. Apcarian dijeron:[[/p]][[p]]DISENTIMOS con la solución propuesta.[[/p]][[p]]///18.-De conformidad a lo prescripto en el art. 1078 del Código Civil 2do. párrafo-, el derecho a indemnización del daño moral indirecto generado por la muerte de una persona, se encuentra restringido a quienes revistan la condición de ?herederos forzosos?.[[/p]][[p]]Los hermanos de la víctima en tanto provienen de la rama colateral- no asumen tal condición, aun cuando eventualmente pudieran ser llamados a recibir la herencia (arts. 3567, 3592, 3714 y concordantes), motivo por el cual carecen de legitimación para accionar en procura de dicha reparación.[[/p]][[p]]Ello es así, incluso en el supuesto que el juzgador de turno adscriba a la interpretación más amplia y considere también como herederos ?forzosos? a aquéllos parientes con vocación hereditaria potencial, pero que son desplazados por otros de grado preferente al momento de los hechos.[[/p]][[p]]En este punto, media desde nuestra óptica un error conceptual en la sentencia dictada por la CAMARA DE APELACIONES de la IV CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, pues insistimos- al provenir su parentesco de la rama colateral, los hermanos no reúnen tampoco la condición ?potencial? antedicha, y sus posibilidades de acceder a la reparación del daño moral requieren de la previa e insoslayable declaración de inconstitucionalidad del artículo 1078 bajo análisis.[[/p]][[p]]Este último ha sido el temperamento adoptado por el Juez de Primera Instancia, y que luego hace suyo el Vocal del primer voto, propiciando la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil.[[/p]][[p]]Esta restricción general impuesta por la norma en relación a los sujetos legitimados para acceder a la reparación, no resulta en si misma incompatible con las garantías y ///.- ///19.-derechos reconocidos en nuestra Constitución Nacional. Si bien podría propiciarse una solución distinta, ampliando el abanico de personas con derecho a indemnización, la regla no vulnera a priori y en abstracto los parámetros de proporción y razonabilidad.[[/p]][[p]]Por lo demás, tampoco estamos ante una norma que haya devenido claramente inconstitucional por el transcurso del tiempo. El tema se encuentra ampliamente debatido tanto en doctrina como en jurisprudencia, y no tiene una solución pacífica en el derecho Comparado.[[/p]][[p]]Explica al respecto el PROF. JORGE MOSSET ITURRASPE. ?En la doctrina y jurisprudencia francesas predomina la más extrema liberalidad que conduce en expresión de sus juristas, a eliminar toda clase de barreras. Para esta orientación, que la jurisprudencia sigue desde 1954, la novia, la concubina o la pupila por la muerte de su tutor, son también titulares de la pretensión resarcitoria por daño moral.[[/p]][[p]]La exigencia de la prueba concreta del perjuicio sería el único freno contra la proliferación de acciones. En el derecho italiano impera un criterio restrictivo; solo se otorga la pretensión a los parientes próximos por considerar que la familia es un organismo ético-jurídico donde establecen relaciones jurídicas basadas en deberes y derechos recíprocos?.[[/p]][[p]]En la doctrina alemana, la reparación del daño moral, iure propio, por muerte de una persona, no parece tener vigencia ni aún en las hipótesis acogidas por la doctrina italiana, a mérito de lo dispuesto por el art. 253: ? cuando se trata de un daño no patrimonial solamente puede exigirse una compensación económica, en los casos determinados por la ley?.[[/p]][[p]]En el derecho portugués, a tenor de lo dispuesto por el Código de 1966, tienen acción el cónyuge no separado, y los hijos y otros descendientes, en///.- ///20.-conjunto; a falta de éstos, los padres u otros ascendientes, y en su defecto, los hermanos o sobrinos, hijos de hermanos prefallecidos de la víctima (art. 496). El Código Civil mexicano alude genéricamente a la familia del muerto (art. 1916).[[/p]][[p]]Nuestro derecho pertenece al grupo que resuelve expresamente la cuestión, por la vía legislativa, y lo hace siguiendo el criterio restrictivo de los ?herederos? del causante. Dice el artículo 1078: ?? si del hecho hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos?? (jorge mosset iturraspe, responsabilidad por daños, tomo v, daño moral, editorial rubinzal culzoni, pagS. 248/249).[[/p]][[p]]En nuestro país, la doctrina más calificada (incluyendo al autor recién citado) considera en la actualidad que es necesario ampliar el espectro de legitimados activos. Sin embargo, prácticamente no existen opiniones que propicien una apertura indiscriminada hacia la reparación para todo aquél que haya sufrido un daño por el fallecimiento, con prescindencia de la existencia o grado de parentesco con la víctima.[[/p]][[p]]En mayor o menor medida, todos los autores y/o proyectos de unificación en danza establecen una restricción o límite al número de sujetos con derecho a reclamar. Así se ha previsto inclusive en el art. 1741 del Proyecto de Código Civil y Comercial redactado por la Comisión designada por decreto PE 191/2011, que contempla entre los legitimados a ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivan con la persona fallecida, recibiendo un ?trato familiar ostensible?; sin definir conceptualmente dicha condición.[[/p]][[p]]Por consiguiente, si se profundiza el análisis, también estas fórmulas, que se promueven como superadoras del art. ///.- ///21.-1078 del Código Civil, serían en principio susceptibles del mismo reproche en tanto no garantizan el acceso a la reparación integral a cualquier persona que haya experimentado un daño iure propio por la muerte de otra, sino sólo a los allí mencionados.[[/p]][[p]]Es claro que el derecho ha evolucionado desde la sanción de la Ley N* 17.711, más a diferencia de lo que ha ocurrido por ejemplo en el precedente ?SEJEAN? (FALLOS 308:22698), donde se declaró inconstitucional el artículo 64 de la entonces Ley de matrimonio civil que prohibía el divorcio vincular, en relación al art. 1078 del Código Civil no se configura al menos en nuestro criterio y hasta el momento- un supuesto claro de inconstitucionalidad sobreviniente (BIANCHI ALBERTO, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, TOMO 1, pág. 318 y sigte.).[[/p]][[p]]No se trata de ignorar las transformaciones históricas y sociales o desentenderse de la realidad viviente de cada época (FALLOS 211:162), sino de priorizar y resguardar el criterio del legislador sobre un tema que aún se encuentra controvertido en doctrina y jurisprudencia.[[/p]][[p]]En efecto, el artículo cuestionado establece en su segunda parte un parámetro objetivo, una valla o límite en relación a los sujetos activamente legitimados para reclamar el daño moral indirecto en caso de muerte de la víctima.[[/p]][[p]]En tanto la norma no establece distinciones arbitrarias o discriminatorias, ni obedece a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio; no resulta apriorísticamente objetable como repugnante a la Constitución Nacional (doctrina FALLOS 311:1565); aún cuando insistimos pueda ser discutible.[[/p]][[p]]De lo contrario, se corre el riesgo de que los Jueces sustituyan al legislador, contrariando la esencia del estado///- ///22.-de derecho, la separación de poderes y, consecuentemente, la forma republicana de gobierno (art. 1 Constitución Nacional).[[/p]][[p]]La declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad, o última ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar (cf. dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema; C. 2705. XLI; REX, Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica c/ Marini, C. A. s/ ejecución; 13-05-08; STJRNS4, in re: ?SINDICATO DE TRABAJADORES JUDICIALES DE RIO NEGRO?, Se. N* 24/10 del 20.04.10).[[/p]][[p]]Como corolario, debe decirse que la declaración de inconstitucionalidad de una norma que se oponga a la Constitución es un acto de suma gravedad, extraordinario, que merece la máxima prudencia, y si por acaso la norma objetada puede llegar a ser interpretada en modo alternativo, uno de las cuales implica que pueda ser inconstitucional y el otro constitucional, debe atenerse a la interpretación que mejor resulte a la constitucionalidad y mantenimiento del orden normativo (STJRNS4, in re: ?SOSA?, Se. N* 14/11 del 14.03.11).[[/p]][[p]]Adviértase, a mayor abundamiento, que el máximo Tribunal Federal ha validado muy recientemente la facultad/deber de los magistrados de efectuar el control constitucional de oficio, cuando en el pleito quede ?palmariamente demostrado que irroga a algunos de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título///.- ///23.-o prerrogativa, fundados en la Constitución? ?(RODRIGUEZ PEREYRA, JORGE LUIS Y OTRA c/EJERCITO ARGENTINO s/DAÑOS PERJUICIOS?, Sentencia del 27 de noviembre de 2012).[[/p]][[p]]Sin embargo, la misma CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en su actual integración- se ha abstenido de hacer uso de dicha facultad en lo concerniente a las restricciones impuestas por el art. 1078 del Código Civil, y lo hizo en los siguientes términos: ?? 2°) Que, en primer lugar, debe darse tratamiento a la defensa de falta de legitimación opuesta por la demandada.[[/p]][[p]]Al respecto, procede la impugnación referente al daño moral pretendido por los damnificados indirectos, habida cuenta de que el art. 1078 del Código Civil, cuya constitucionalidad no ha sido atacada en autos, limita el derecho a la reparación de ese daño a la esfera anímica de la propia víctima, carácter que no revisten aquéllos, los que no obstante haber sufrido perjuicios de esa índole según expresan en el escrito inicial- ven restringidos, por razones de política legislativa, su derecho al pleno resarcimiento (Fallos: 318:1715; 326:1910); Quiroz Franco, Miguel Ángel y otros c/Mendoza, Provincia de s/daños y perjuicios? 19/09/2006, T. 329, P. 3894).[[/p]][[p]]En efecto, es doctrina vigente del máximo Tribunal Federal de nuestro país que el acierto, la conveniencia o la eficacia de determinado régimen o sistema constituye una cuestión de política legislativa, ajena a la decisión jurisdiccional de los magistrados (doctrina Fallos 306:1964, entre otros).[[/p]][[p]]Lo dicho no implica que la norma superará el test de constitucionalidad bajo cualquier circunstancia, ni que los hermanos nunca podrán acceder al resarcimiento del daño moral. Consideramos que bajo determinadas condiciones, que deben ser especiales o extraordinarias, la reparación sería procedente,/// ///24.-previa eventual declaración de inconstitucionalidad.[[/p]][[p]]De allí que nos parezca más atinado el posicionamiento de MATILDE ZAVALA DE GONZALEZ cuando sostiene: ?no propugnamos que el hermano u otro pariente sobreviniente pueda invocar un daño moral resarcible en cualquier hipótesis, pero si de concurrir alguna positiva o íntima relación afectiva, con supeditación al juicio del magistrado, por ejemplo, ausencia de otros familiares más cercanos, convivencia recíproca, apoyo material y espiritual antes del hecho etcétera.[[/p]][[p]]De tal modo, en el derecho italiano donde no rige una restricción como la del art. 1078 Cód. Civil, se admite con justicia el resarcimiento del daño no patrimonial por la muerte de un hermano, cuando se demuestra que el pretensor ha perdido un sostén moral válido e insustituible o la ruptura de un afecto sincero, más allá de la relación de parentesco.[[/p]][[p]]No obstante, nuestras reflexiones sólo se orientan a la reforma de un sistema legal que reputamos inequitativo, pero que entre tanto es inequívoco (art. 1078) y debe ser respetado? (MATILDE ZAVALA DE GONZALEZ, RESARCIMIENTO DE DAÑOS, TOMO 2B, DAÑOS A LAS PERSONAS, EDITORIAL HAMMURABI, PAG. 335).[[/p]][[p]]Por otro lado, dable es destacar que la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, después de realizar una detallada reseña de las posturas doctrinarias que avalan el criterio amplio para el reconocimiento de la legitimación activa de los damnificados indirectos y de señalar también las corrientes que adhieren al sentido literal del art. 1078, manifiesta que: ?De todo lo expuesto se deduce que la regla general y abstracta contenida en el art. 1078 que no admite la legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos no es incompatible con la Constitución Nacional; y la regla especial que podría en casos particulares, determinar///.- ///25.-en concreto su inconstitucionalidad requiere de un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso? (la edad y las relaciones afectivas de los hermanos, la convivencia entre sí, la existencia o no de otros hermanos, los especiales vínculos de unión y a mayor abundamiento los que postula Iribarne para otra significación: el rol económico del hermano de acuerdo con la situación económica de la familia, los roles vicarios de hermanos mayores en caso de muerte o abandono materno, la dependencia de hermanos enfermos o discapacitados respecto de hermanos/as con autonomía económica, la dependencia de hermanas solteras o viudas, la dependencia recíproca de hermanos adultos o ancianos en general solteros o carentes de autonomía familiar, la interdependencia surgida de la integración de empresas familiares)??. (CCiv. y Com., Azul, Sala II ~ 2008-04-29 ~ A., H. y otro c. Q., C. y otro, Publicado en LA LEY 12/09/200).[[/p]][[p]]Como bien afirmara el Tribunal antes citado sólo una vez que en concreto se pruebe la existencia del daño moral del hermano podría en proceso de razonamiento judicial argumentativo inverso invalidarse la exclusión legitimatoria que prevé el art. 1078 del Código Civil.[[/p]][[p]]No es éste el caso de autos, en el que no se alegaron ni probaron circunstancias excepcionales que viabilicen una evidente y grosera oposición a la Constitución Nacional y Provincial.[[/p]][[p]]Al respecto lucen insuficientes las manifestaciones del magistrado de primera instancia quien afirmó estar ?convencido íntimamente? que no hacer lugar a la indemnización atentaría contra el principio del alterum non laedere ?que ha sido consagrado por la Corte Suprema de Justicia en el artículo 19 de la Carta Magna, en tanto se encuentra acreditado en autos que/// ///26.-la muerte de Paola Ayelen ha producido un daño en sus hermanos, y de no repararse económicamente, quedaría afectado tal principio?, refiriéndose luego a que tal daño surge ?de la prueba producida en autos, fundamentalmente de la pericia psicológica que se realizara sobre los hermanos de Paola Ayelen, se desprende que todos ellos tenían un vínculo muy estrecho sin dejar de referir que algunos de ellos más que los otros (el caso de Braian Agustín) y que los daños son similares aunque existan diferencias, pero en todos a (sic) quedado determinado la existencia de ese daño psicológico?, que vale resaltar- la perito atribuye a procesos de duelo, más tales procesos (aún en el caso de Braian, que es el único al que se le ha aditado al sutantivo duelo el calificativo de patológico) distan de la excepcionalidad requerida como para dejar sin efecto, por inconstitucional, la exclusión legitimatoria prevista en el art. 1078 del Código Civil.[[/p]][[p]]En suma, mientras que en el caso de los herederos forzosos y frente a la reclamación del daño moral, les acompaña una suerte de ?presunción del daño?, respecto de otros vínculos familiares o de afecto (entre los que quedan incluídos los hermanos), se requiere una prueba rigurosa de que ? en el caso en concreto- la negación de la reparación violenta de manera grosera la Constitución Nacional y Provincial tornando irrazonable su exclusión como legitimados activos, standard probatorio que los informes periciales psicológicos, por sí solos, no alcanzan a conformar.[[/p]][[p]]Razones éstas que, sumadas a todo lo expuesto, conducen a propiciar la revocación del fallo recurrido que confirma la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, dictada por el Juez de Primera Instancia.[[/p]][[p]]///27.-En lo que respecta al agravio referido a la composición del monto base para la regulación de honorarios por la actividad desarrollada en segunda instancia, compartiendo lo expresado en el voto del ponente, proponemos se tome para el cálculo de los honorarios de los letrados intervinientes ante la Cámara de Apelaciones y también ante este Superior Tribunal, el valor de lo discutido en ambas instancias en concepto de daño moral de los hermanos de la víctima. NUESTRO VOTO por la AFIRMATIVA.[[/p]][[p]]A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo:[[/p]][[p]]Llamado a dirimir con mi voto la disidencia entre los distinguidos colegas preopinantes adelanto que habré de adherir a la postura de los Dres. Adriana Zaratiegui y Ricardo Apcarian.[[/p]][[p]]Ello, sin perjuicio de resaltar la sensibilidad y el coraje puestos de manifiesto por la Dra. Liliana Piccinini y acompañada por el Dr. Sergio Barotto, promoviendo la declaración de inconstitucionalidad de una norma que entienden que priva injustamente de legitimación para acceder a una indemnización a los hermanos de la niña fallecida.- En el voto inicial la Dra. Piccinini dice que la legitimación de los damnificados indirectos por daño moral es motivo de debate desde antaño y que se han esbozado diversos proyectos de modificación que contemplen un criterio menos restrictivo.[[/p]][[p]]Menciona despachos elaborados en distintas jornadas sobre temas de responsabilidad civil en casos de muerte, lesión o discapacidad severa, en los que se propiciaba la modificación del art. 1078 del Código Civil, ampliando la legitimación para el reclamo a los parientes que acrediten haber sufrido una lesión en sus intereses, aunque del hecho no hubiere derivado/// ///28.-la muerte de la víctima.[[/p]][[p]]También menciona algunos fallos de distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que declararon la inconstitucionalidad del mentado art. 1078, en cuanto limita a los legitimados para su reclamo.[[/p]][[p]]Afirma que estos desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios trataron de plasmarse en reformas al Código Civil, que hasta la fecha no han tenido acogida pero que ?van indicando el camino correcto en esta materia?.[[/p]][[p]]Ahora bien, a mi entender, si aún no han tenido acogida es porque se trata de pronunciamientos jurisprudenciales y opiniones doctrinarias aisladas aunque sin dudas muy valiosas- que no han logrado inclinar todavía la voluntad del legislador para ampliar el universo de legitimados para el reclamo de marras.[[/p]][[p]]Nótese que en el voto ponente inicial- se menciona el Proyecto de la Comisión creada por Decreto 468/92, integrada por juristas notables de la materia, que proponía ampliar la legitimación a las personas convivientes con la víctima al tiempo del hecho, pero transcurridos casi 22 años de la sanción de ese Decreto- aún no se ha logrado el cambio legislativo propiciado.[[/p]][[p]]Luego refiere a otros Proyectos de Ley el de la Comisión de Legislación General de 1993, el de la Comisión designada por Decreto 685/95 y el de la Cámara de Diputados, identificado como Nº 80 del 28/06/2006-, propiciando todos ellos legitimar a los hermanos en forma explícita o tácita cuando en alguno de ellos- refieren a ?...quienes convivían con ella (la víctima) recibiendo trato familiar ostensible?.[[/p]][[p]]///29.-Incluso uno de los Proyectos señalados facultaba a los tribunales para asignar legitimación a ?otros sujetos? en los casos especiales en que el hecho ?...tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias...?.[[/p]][[p]]En materia de propuestas de ley el voto inicial refiere al Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012, que se encuentra en tratamiento en el Congreso de la Nación con media sanción de la Cámara de Senadores-, en el que se amplía la legitimación para reclamar por daño moral a quienes conviven o convivían con la víctima ?recibiendo trato familiar ostensible? (art. 1741 del Anteproyecto).[[/p]][[p]]Concluye este recorrido parafraseando al profesor Trigo Represas cuando dice que con la solución que propugna el Anteproyecto en debate ?...se vendrían pues a eliminar, acertadamente, los impedimentos que actualmente tienen algunos damnificados indirectos para poder accionar por indemnización del daño moral, resultante de los términos del vigente artículo 1078 de nuestro Código Civil?.[[/p]][[p]]Nótese que Trigo Represas califica de ?vigente? al actual art. 1078 y afirma que con la ?solución? propiciada esto es con la ampliación del universo de legitimados- habrán de eliminarse los ?impedimentos? que tienen algunos familiares directos, siendo dable destacar que el ilustre autor se cuida de tachar la constitucionalidad de la norma. Con la prudencia que lo caracteriza señala que buena parte de la doctrina se ha manifestado afirmativamente por la necesidad de la reforma, no por la invalidez de la disposición ?vigente?.[[/p]][[p]]///30.-Finaliza la transcripción del pensamiento del Dr. Trigo Represas diciendo que ?...sobre este aspecto cabe sin duda apoyar las nuevas normativas propuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado del año 2012?.[[/p]][[p]]Adviértase que habla de apoyar las nuevas normativas, las modificaciones que en este aspecto- propicia el Proyecto mencionado. No habla de inconstitucionalidad. Entiende que debe ser superada, actualizada, que debe acompañarse la evolución de esta rama del derecho, pero no subestima la validez de la norma en vigencia.[[/p]][[p]]La opinión del jurista Ramón Pizarro, si bien se trata de una postura doctrinaria, no proclama la inconstitucionalidad de la norma sino una mirada con criterio diferente.[[/p]][[p]]Luego, en materia de normativa supranacional y más allá del control de convencionalidad imperativo para los países firmantes a través de sus órganos judiciales, lo cierto es que no se ha consignado en el voto ponente un pronunciamiento específico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que señale de contrarios a la Convención los postulados del art. 1078 del Código Civil.[[/p]][[p]]Tampoco encuentro enfrentadas las disposiciones de los arts. 1078 y 1079 de nuestro Código Civil.[[/p]][[p]]Léese del art. 1078 que en vida ciñe la legitimación para demandar por daño moral a la víctima y ningún reparo constitucional o convencional parece haber recibido.[[/p]][[p]]En otro orden, el art. 1079 del plexo normativo en análisis amplía el espectro de reparación del daño causado excepción hecha del agravio moral- a toda persona que por el hecho lo hubiera sufrido, aunque sea de una manera indirecta.[[/p]][[p]]Entonces, más que contradictorios o inarmónicos, los///.[[/p]][[p]]///31.-postulados se complementan y abordan situaciones de diferente naturaleza.[[/p]][[p]]El art. 1079 lo hace respecto del daño en general y sus consecuencias; el art. 1078 comprende el daño moral, con su especificidad.[[/p]][[p]]Sólo en caso de muerte de la víctima única legitimada en vida para el reclamo por daño moral- la acción pasa y compete a aquellos que la sucedan en modo directo.[[/p]][[p]]Aquí es en donde se advierte la armonía con el resto del cuerpo normativo, que contiene al artículo cuestionado.[[/p]][[p]]Prueba acabada de ello son por caso- los arts. 3545, 3546 y cc. del Código Civil, que prescriben un orden de correspondencia de las sucesiones intestadas y la exclusión de parientes más remotos por los que resulten más cercanos en grado.[[/p]][[p]]En sentido similar el art. 3572 C.C., que excluye a los parientes colaterales en beneficio de los cónyuges, a falta de ascendientes y descendientes. O el art. 3576 del mismo plexo normativo, que excluye al cónyuge de la división de los gananciales del causante cuando concurriere con descendientes.[[/p]][[p]]-Finalmente el art. 3585 del C.C. instituye herederos a los parientes colaterales sólo en el caso de no haber descendientes, ascendientes, viudo o viuda.[[/p]][[p]]No hay noticias de reparo constitucional contra alguna de esas normas, a pesar de que algún pariente colateral pudiere haber tenido con el causante y acreditado- relación de convivencia, trato familiar estrecho, frecuente y ostensible y, no obstante ello, queda fuera del llamado sucesorio.[[/p]][[p]]Entonces, discrepo con la concepción vertida en el voto inicial respecto de la naturaleza de la acción o el derecho ///-///32.-para el reclamo en casos como el de autos.[[/p]][[p]]El art. 1078 en su última parte aborda la acción con un contenido netamente hereditario, pues las líneas anteriores sólo le otorgan legitimación a la víctima.[[/p]][[p]]En cambio el art. 1079 lo hace desde una perspectiva íntegramente resarcitoria o del derecho indemnizatorio. Cada damnificado directo o indirecto- tiene una legitimación autónoma.[[/p]][[p]]Por eso a mi entender- no hay contradicción entre ellas ni entre la primera y la segunda parte del último párrafo del art. 1078. Menos aún entre éste y los postulados constitucionales y convencionales señalados en las sentencias de primera y segunda instancia y el voto inicial.[[/p]][[p]]Puedo admitir que a la luz de la evolución del derecho de daños- se esté transitando hacia un abordaje más amplio, pero lo cierto es que el legislador aún no ha decidido realizar el cambio y tampoco se ha definido ni hay uniformidad en el punto- hasta dónde llegarán con esas modificaciones.[[/p]][[p]]No obstante ello, hoy no encuentro desamparados a los familiares colaterales en todo caso a los herederos no forzosos-, por el límite impuesto por el art. 1078 vigente. No advierto violación a los postulados de nuestra Carta Magna ni a las convenciones internacionales a las que ha adherido nuestro país y se han convertido también en ley suprema, especialmente las que amparan la protección integral de la familia, cuando en autos se recepta y atiende la totalidad de los daños ocasionados a los reclamantes (arts. 1079, 1109, 1113, 1117 y cc. del C.C.), excepción hecha del daño moral cuya acción sólo compete a la víctima o a sus sucesores directos (art. 1078 C.C.), que en todo caso son integrantes del grupo familiar aquí reclamante.- ///.[[/p]][[p]]///33.-A todo evento, y tal como señalan la Dra. Zaratiegui y el Dr. Apcarian en el voto al que adhiero, existe la posibilidad de evaluar y decidir cada situación planteada a la luz de las prescripciones del art. 1079 del C.C., que permitiría contemplar el reclamo de quien entienda no poder acudir a través del art. 1078 del mismo plexo legal, ya sea por no existir herederos forzosos o porque su vínculo y situación particular con la víctima amerita un tratamiento diferenciado.[[/p]][[p]]-Me pregunto si se ha planteado la inconstitucionalidad de la parte del art. 1078 C.C. que restringe la legitimación para accionar por daño moral sólo a la víctima porque, de no ser así, el planteo deviene incompleto, ya que nuestro ordenamiento subjetivo prescribe que la acción y el derecho pasan a sus herederos (arts. 3417 y cc. del C.C.), estableciendo un orden de prelación y exclusión para ello.[[/p]][[p]]Tampoco se ha cuestionado la constitucionalidad de esas prescripciones que establecen la prelación y excluye algunos parientes a favor de otros-, como para que el planteo pueda ser contemplado en la dimensión correspondiente.[[/p]][[p]]Entonces, entiendo que la norma criticada no es discriminatoria cuando prefiere a algunos parientes y excluye a otros a la hora de otorgar legitimación para accionar y obtener resarcimiento por daño moral.[[/p]][[p]]Podemos estar de acuerdo o no, pero esto es lo que establece nuestra legislación. Es dable advertir que sólo algunas de las propuestas de modificación de esta normativa a las que refiere el voto inicial y hemos comentado anteriormente- propicia ampliar la legitimación para accionar por daño moral a los parientes que acrediten haber sufrido una lesión en sus intereses legítimos, ?aún cuando del hecho no hubiere ///.[[/p]][[p]]///34.-resultado la muerte de la víctima?. Sin embargo, otras ampliaban el universo de legitimados para el reclamo, pero siempre en caso de muerte de la víctima. Es decir que propiciaban mantener la legitimación originaria para su reclamo en cabeza del damnificado directo, tal como prescribe el art. 1078 del C.C..[[/p]][[p]]Pero lo cierto es que las propuestas de modificación llevan ya en debate más de veinte años y no se han logrado plasmar en un cambio legislativo.[[/p]][[p]]No encuentro entonces un vacío legal o incertidumbre como para que sea tarea del juzgador acudir en su auxilio. Menos aún contradicción constitucional sino, en todo caso, ausencia de voluntad legislativa de producir los cambios que parte de la doctrina y alguna jurisprudencia propugnan desde antaño.[[/p]][[p]]Es toda una definición de política legislativa y de gobierno sin duda- fundada en lo que se entendió pertinente cuando la norma fue sancionada y lo que se entiende adecuado y oportuno en la actualidad.[[/p]][[p]]En el voto inicial lo plasma la Sra. Jueza ponente cuando dice que la restricción en el texto del artículo 1078 obedeció a la necesidad de establecer un corte a los legitimados; y cuando refiere al pensamiento del maestro Llambías que decía que ?...las ondas dolorosas que esos hechos producen pueden ser indefinidas, por lo que era preciso ponerles un límite?.[[/p]][[p]]Me pregunto entonces si ante una normativa vigente y frente a numerosos debates y proyectos de ley que pretenden flexibilizarla y no logran concretar una reforma, podemos los Jueces avanzar por encima de todo ello y definir que el listado correcto de legitimados es otro y más amplio.[[/p]][[p]]En abstracto no lo creo y no comparto que la vía para///.[[/p]][[p]]///35.-hacerlo sea la declaración de inconstitucionalidad de la norma. Nótese que no surge de la opinión de ninguno de los ilustres juristas que se mencionan en los votos precedentes aunque propiciadores de las reformas- que así lo sugieran.[[/p]][[p]]-El Juez de Primera Instancia en esta causa cita la opinión del ex camarista civil de General Roca, Dr. Oscar Gorbarán, cuando dijo en un voto dirimente de la cuestión de inconstitucionalidad declarada de oficio por su colega que esta ha sido una opción legislativa y que ?...el legislador ha tenido tantas razones atendibles como las de los que están en desacuerdo. Y que esto queda fuera del control jurisdiccional de los jueces, por cuanto emana de un Poder del Estado, tan importante como el que ejercemos los magistrados.[[/p]][[p]]Por ello, la constitucionalidad de la norma se presume y si razonablemente hay dos interpretaciones, se debe estar por la adecuación magna, siendo la declaración de inconstitucionalidad la última ratio, criterio ya más que añejo de nuestra Corte Suprema de Justicia.[[/p]][[p]]Sólo cabe admitir y más aún obrar de oficio cuando la repugnancia con la norma de la cúspide de la pirámide es manifiesta y de incompatibilidad palmaria.[[/p]][[p]]Debe tratarse de un acto de suma gravedad, puntual y probado, y no de discrepancias meramente dogmáticas o doctrinarias (Zarini, la Constitución Argentina en la Doctrina judicial, Astrea, ps. 156/159...? ?...es cierto que es de presumir que los padres sufren en sus más íntimos sentimientos las muertes de sus hijos, como también los hijos respecto a éstos y los esposos entre sí.[[/p]][[p]]También los hermanos, los amigos íntimos, la novia o el novio, la pareja de años de convivencia, etc. y demás parientes. Sería difícil elegir en caso de reforma a quienes ampliar la legitimación...? ?...el voto del primer votante puede tener andamiaje pero la///- ///36.-norma vigente se puede decir que tiene un criterio razonable a juzgar por los legisladores que durante tanto tiempo la han mantenido, con lo que escapa al control de constitucionalidad y cuanto menos el oficioso...? (fs. 1047/1048).[[/p]][[p]]Es por lo expuesto que ADHIERO íntegramente a las consideraciones y a la solución propuesta por los Dres. Adriana Cecilia Zaratiegui y Ricardo A. Apcarian, en todas sus partes. MI VOTO.[[/p]][[p]]A la segunda cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini dijo:[[/p]][[p]]Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión propongo al Acuerdo: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs. 1111/1113 por la demandada Provincia de Río Negro;.[[/p]][[p]]II) Revocar parcialmente el punto III de la parte resolutiva de la Sentencia de Cámara N* 38 de fecha 12.12.2012, y en consecuencia determinar que a los fines de la regulación de honorarios de los letrados que actuaron en segunda instancia, se debe tener en cuenta solamente el valor discutido en dicha oportunidad (montos otorgados en concepto de daño moral a los hermanos de la fallecida).[[/p]][[p]]III) Imponer las costas de esta instancia a la demandada perdidosa en su mayor extensión, Provincia de Río Negro, en base al principio de integralidad de la reparación (art. 68 del CPCyC.).[[/p]][[p]]IV) Regular los honorarios profesionales de los doctores Michael RISCHMANN y Andrés Osvaldo GRIFFERO en forma conjunta-, por sus actuaciones ante este Superior Tribunal de Justicia, en el 30%; a calcular, al igual que las regulaciones de Cámara sobre la proporción de honorarios que correspondan a dicha representación en Primera Instancia por el rubro daño moral (art. 15 L.A.). ASI VOTO.[[/p]][[p]]///37.-A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijo:[[/p]][[p]]ADHIERO a la solución propuesta en el voto que antecede.[[/p]][[p]]A la misma cuestión los señores Jueces doctores Adriana Cecilia Zaratiegui y Ricardo A. Apcarian dijeron:[[/p]][[p]]Por todo lo dicho al tratar la primera cuestión, proponemos al Acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 1111/1113 por la demandada Provincia de Río Negro. II) Revocar íntegramente la Sentencia de Cámara N* 38 de fecha 12.12.2012, y parcialmente la de Primera Instancia rechazando la demanda incoada en representación de Juan Alejandro Sepúlveda, Jonhatan Elías Sepúlveda, Braian Agustín Sepúlveda, Melisa Belén Sepúlveda y Geraldine Camila Sepúlveda.[[/p]][[p]]III) Imponer las costas de Cámara y de esta instancia extraordinaria, por su orden, atento la especial naturaleza y complejidad de la cuestión, sobre la que no existía pronunciamiento de este Superior Tribunal hasta la fecha del presente (art. 68, 2* párr. del CPCyC.).[[/p]][[p]]IV) Disponer la adecuación de las regulaciones de honorarios de Primera Instancia al resultado de la presente.[[/p]][[p]]V) Regular los honorarios profesionales de los doctores Michael RISCHMANN y Andrés Osvaldo GRIFFERO en forma conjunta- en el 25% y 25%, por sus actuaciones ante la Cámara de Apelaciones y ante este Superior Tribunal, respectivamente; debiendo al efecto estimarse hipotéticamente los honorarios que hubieran correspondido regular en Primera Instancia, tomando como monto base para su cálculo el valor de lo discutido en 2da. y 3ra. Instancia, en concepto del rubro daño moral de los hermanos, que fuera desestimado (art. 15 L.A.). ASI VOTAMOS.[[/p]][[p]]A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo:[[/p]][[p]]///.[[/p]][[p]]///38.-ADHIERO en un todo a la solución propuesta en el voto de los doctores Zaratiegui y Apcarian.[[/p]][[p]]Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E:[[/p]][[p]](POR MAYORIA) Primero: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la demandada Provincia de Río Negro a fs. 1111/1113 de las presentes actuaciones.[[/p]][[p]]Segundo: Revocar íntegramente la Sentencia de Cámara N* 38 de fecha 12.12.2012, y parcialmente la de Primera Instancia rechazando la demanda incoada en representación de Juan Alejandro Sepúlveda, Jonhatan Elías Sepúlveda, Braian Agustín Sepúlveda, Melisa Belén Sepúlveda y Geraldine Camila Sepúlveda.[[/p]][[p]]Tercero: Imponer las costas de Cámara y de esta instancia extraordinaria, por su orden (art. 68, 2* párr. del CPCyC.).[[/p]][[p]]Cuarto: Disponer la adecuación de las regulaciones de honorarios de Primera Instancia al resultado de la presente.[[/p]][[p]]Quinto: Regular los honorarios profesionales de los doctores Michael RISCHMANN y Andrés Osvaldo GRIFFERO en forma conjunta- en el 25% y 25%, por sus actuaciones ante la Cámara de Apelaciones y ante este Superior Tribunal, respectivamente; debiendo estimarse hipotéticamente los honorarios que hubieran correspondido regular en Primera Instancia, tomando como monto base para su cálculo el valor de lo discutido en concepto del rubro daño moral de los hermanos, que fuera desestimado (art. 15 L.A.).[[/p]][[p]]///.[[/p]][[p]]///39.-Sexto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse. FDO. LILIANA LAURA PICCININI JUEZA  EN DISIDENCIA  SERGIO M. BAROTTO JUEZ  EN DISIDENCIA  ADRIANA CECILIA ZARATIEGUI JUEZA  RICARDO A. APCARIAN JUEZ  ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ  ANTE MI: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-[[/p]]
[[p]]///MA, 14 de abril de 2014.- -----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Liliana Laura Piccinini, Sergio M. Barotto, Adriana Cecilia Zaratiegui, Ricardo A. Apcarian, y Enrique J. Mansilla, con la presencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: ?SEPULVEDA, Ariel Desiderio y Otra c/PROVINCIA DE RIO NEGRO (CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION) y Otros s/ORDINARIO s/ CASACION?.[[/p]][[p]](Expte. N* 26667/13-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Cuarta Circunscripción Judicial, a fin de resolver el recurso de casación deducido por la codemandada Provincia de Río Negro a fs. 1111/1113 y vta., deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario.[[/p]][[p]]Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:[[/p]][[p]]-  C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? -  V O T A C I O N A la primera cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini dijo:[[/p]][[p]]Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido por la codemandada Provincia de Río Negro a fs. 1111/1113 y vta., contra la Sentencia N* 38 de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada a fs. 1103/1106 y vta., que rechazó el recurso de apelación interpuesto por dicha parte, confirmando la sentencia de Primera Instancia la que a su vez- ///.- ///2.-resolvió:[[/p]][[p]]I. Rechazar la demanda incoada respecto del Sr. Eduardo René Quinteros, imponiéndose las costas en el orden causado, (...).[[/p]][[p]]II. Declarar la inconstitucionalidad del 2do. párrafo del art. 1078 del Código Civil en tanto no otorga legitimación a los hermanos de la víctima para formular el reclamo por daño moral.[[/p]][[p]]III. Hacer lugar a la demanda incoada, condenado a la Provincia de Río Negro, a pagar dentro de los diez días, a los Sres. ARIEL DESIDERIO SEPÚLVEDA y ALEJANDRA DEL CARMEN PAREDES AGUILERA, la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS ($368.800), al Sr. JUAN ALEJANDRO SEPÚLVEDA la suma de PESOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS ($ 67.200), al Sr. JOHATHAN ELIAS SEPÚLVEDA la suma de PESOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS ($ 67.200), a BRIAN AGUSTÍN SEPÚLVEDA la suma de PESOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS ($ 74.400), a MELISA BELEN SEPÚLVEDA la suma de PESOS SETENTA Y DOS MIL ($ 72.000) y a GERALDINE CAMILA SEPÚLVEDA la suma de PESOS SETENTA Y DOS MIL ($ 72.000), todo ello en concepto de capital, con más los intereses que se calcularán en la forma prevista en los considerandos?.[[/p]][[p]]En sustento de la pretensión recursiva articulada, la recurrente señala que la Cámara incurre en la errónea aplicación y/o violación del art. 1078 del Código Civil, que sólo otorga legitimación a los herederos forzosos, en la consideración de que los hermanos no lo son.[[/p]][[p]]Continúa expresando que equivocadamente el Juez de Primera Instancia como la Excma. Cámara consideran que de no extender la indemnización por daño moral a los hermanos de la niña fallecida se atentaría contra el principio ?alterum non laedere? y lo dispuesto en el art. 19 de la Carta Magna.[[/p]][[p]]Por el contrario, a su decir, resulta clara la letra, alcance de la norma e intención del legislador al///.- ///3.-redactar la misma, por lo que la supuesta afectación al principio de la reparación integral no se da en el caso de autos en relación a los hermanos, como así tampoco sufren ellos daño personal alguno.[[/p]][[p]]Además afirma que, la declaración de inconstitucionalidad llevada a cabo por el a quo y ratificada por esta Cámara de Apelaciones, debe ser revocada por contrario imperio, debido a que importa una invasión a la esfera que es propia del poder legislativo, que escapa al control de los Jueces.[[/p]][[p]]Y en este sentido, manifiesta que según el art. 1078 del C.C. los hermanos no se encuentran comprendidos dentro de los herederos forzosos, por lo tanto no poseen legitimación alguna para reclamar el daño moral por la muerte de quien fuera su hermana.[[/p]][[p]]Así sostiene, que dentro de la esfera de su competencia exclusiva, el legislador dispuso que únicamente podría reclamar la reparación del daño ocasionado la propia víctima, y en situaciones de hecho en las que se produce el deceso de la misma, solamente lo pueden realizar en su nombre los herederos forzosos, no estando incluidos dentro de esta esfera los hermanos de la menor.[[/p]][[p]]De tal modo la recurrente considera que nuestro sistema actual no admite la inclusión de otros legitimados indirectos para reclamar la indemnización por causa de muerte que no sean los herederos forzosos de la fallecida, solución que los Jueces inexcusablemente están precisados a aplicar.[[/p]][[p]]Arguye que no están aquí en juego las preferencias o puntos de vista personales de los magistrados, ni éstos pueden apartarse de la disposición legislativa por el sólo hecho de no compartirla o porque la consideren obsoleta o inadecuada. Como tampoco es admisible a su entender, recurrir a la aplicación de otros preceptos que están previstos para casos diferentes a efectos de soslayar la///.- ///4.-aplicación clara y contundente del mandato, ni referirse a proyectos de ley que no se sabe si en el futuro tendrán acogimiento positivo por ambas Cámaras del Congreso de la Nación y en su caso serían transformados en ley con los alcances que originariamente fueron presentadas.[[/p]][[p]]Y en este último punto, estima que no debe tenerse en consideración la mención que hace este Tribunal cuando introduce en la sentencia recurrida la mención del art. 1741 del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial que se encuentra en tratamiento.[[/p]][[p]]Seguidamente, entiende que asimilar los hermanos a los herederos forzosos, importa la creación por vía pretoriana de una excepción que el legislador expresamente ha dejado de lado cuando valoró la legitimación para reclamar el daño moral, acarreando con ello una inseguridad jurídica grave y evidente, entendiendo la recurrente que si bien los Jueces pueden interpretar que una misma disposición quiere decir algo determinado en un caso y en otro, otra cosa distinta, la interpretación del derecho no puede llevar al extremo de autorizar la abolición de aquellos preceptos que el juzgador considera perimidos u obsoletos con el recurso de descalificar la norma por inconstitucional, o bien simplemente apartarse de ella por considerarla inadecuada, por cuanto este proceder pone en serio riesgo el principio de división de poderes.[[/p]][[p]]Por último señala que causa gravamen irreparable a su parte que la sentencia de Cámara al momento de resolver el remedio procesal interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia procede a:[[/p]][[p]]?Regular los honorarios de los letrados de la parte actora en el 30% y del letrado de la demandada en el 25%, de lo fijado oportunamente en la instancia de grado (cf. art. 15 L.A.)?; ello sin hacer mención a monto base específico tenido/// ///5.-en cuenta para efectuar tal regulación, debido a que la apelación oportunamente interpuesta fue llevada a cabo solamente respecto a los montos otorgados en concepto de daño moral a los hermanos de la fallecida.[[/p]][[p]]Solicita que en caso de no hacerse lugar al recurso sub examine, la regulación de honorarios referida sea modificada en tal aspecto teniendo en cuenta el monto parcial de la sentencia de Primera Instancia que fuera apelado.[[/p]][[p]]Que a fs. 1118/1120 y vta., obra la contestación de traslado del recurso por parte de la actora. En el mismo, luego de expresar el rechazo formal del recurso sub examine, sobre la cuestión de fondo señala que resulta escandalosamente inentendible que se sostenga que el art. 1078 del Código Civil quede fuera del control jurisdiccional, ya que en nuestro sistema de gobierno son precisamente los Jueces los encargados de velar por el estricto cumplimiento constitucional y decretar en su caso las inconstitucionalidades pertinentes.[[/p]][[p]]En este marco, asume que nuestras autoridades judiciales han convalidado la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil, y cita, al respecto, el precedente ?P., B. A. c/Provincia de Río Negro y Otros s/Ordinario? (Expte. 1174-SC-08).[[/p]][[p]]Ingresando al examen del recurso de marras, se observa que la cuestión a decidir ha quedado circunscripta a determinar el alcance del artículo 1078 del Código Civil.[[/p]][[p]]Esto es, en el caso sub examine, si los hermanos de la víctima, que convivían y tenían una estrecha relación entre ellos (como se sostuviera en las sentencias precedentes), se encuentran legitimados para el reclamo del daño moral; o por el contrario debe interpretarse (como sostiene la recurrente) que dicha norma delimita la legitimación activa únicamente a los herederos forzosos.-///.- ///6.-Ante todo, es preciso dejar aclarado que si bien el precedente de este Superior Tribunal de Justicia ?V., L. C. c/G., H. y Otro s/ORDINARIO s/CASACION? (Se. N* 114/10) se refiere a una situación distinta a la de autos, ya que en aquél se trataba de la legitimación activa de los padres de la víctima en concurrencia con los hijos de ella (herederos forzosos), cierto es que allí se sostuvo la tesis doctrinal amplia, considerando ?herederos forzosos? a todos los que invistiesen potencialmente ese carácter al momento del fallecimiento de la víctima.[[/p]][[p]]Ahora bien en el caso en estudio, es necesario avanzar un poco más en los criterios expuestos en aquella doctrina, ya que el concepto aplicado en las sentencias precedentes otorga legitimidad para reclamar a los que no revisten el carácter de herederos forzosos, como lo son los hermanos.[[/p]][[p]]La legitimación de los damnificados indirectos por daño moral es un tema que desde hace ya tiempo viene siendo materia de arduo debate en distintas jornadas y se han esbozado diversos proyectos de modificación que contemplan un criterio menos restrictivo que el expresado en el texto del artículo 1078 nacido con la reforma del año 1968; restricción esta que obedeció a la necesidad de establecer un corte a los legitimados.[[/p]][[p]]Así cabe recordar que Llambías, por ejemplo, decía que las ondas dolorosas que esos hechos producían podían ser indefinidas, por lo que era preciso ponerles un límite (conf. LLambías, Jorge, ?El precio del dolor?, JA, 1954-II-364).[[/p]][[p]]En este contexto cabe destacar que en el sentido de reputar como inapropiadas las limitaciones a la legitimación activa establecida por el art. 1078 del Código Civil, se habían pronunciado las conclusiones de sendas Jornadas Jurídicas celebradas en nuestro país tiempo atrás.[[/p]][[p]]Así, en las ///.- ///7.-?Jornadas sobre temas de responsabilidad civil en caso de muerte o lesión de las personas? de Rosario, año 1979, se suscribió un despacho según el cual: ?Debe modificarse el art. 1078 del Código Civil, en cuanto otorga solamente a los herederos forzosos la acción para obtener el resarcimiento del daño moral en caso de muerte de la víctima directa.[[/p]][[p]]A tal efecto, se propone la siguiente redacción para el segundo párrafo del art. 1078: La acción por indemnización del daño moral corresponderá también, de acuerdo con lo establecido en el art. 1079 del Código Civil, a los parientes que acrediten haber sufrido una lesión en sus intereses legítimos, aunque del hecho ilícito no haya derivado la muerte de la víctima? (Roberto H. Brebbia, Carlos Corbella y Omar U. Barbero).[[/p]][[p]]Y dicho parecer se reiteró luego en las ?Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil? de 1984, en las cuales en el Tema VI sobre ?Daño Moral?, se propició de lege ferenda como punto VI lo siguiente: ?Se aconseja ampliar en una futura reforma del Código Civil el ámbito de damnificados indirectos legitimados para reclamar la reparación del daño moral (Alberto J. Bueres, Ramón D. Pizarro, Matilde Zavala de González, Silvana Chiapero de Bas, Beatriz Junyent de Sandoval, María E. Lloveras de Resk y Gabriel Stiglitz)?.[[/p]][[p]]También la jurisprudencia constantemente se ha venido inclinando hacia la aplicación de este criterio que la doctrina ya venía insinuando desde larga data. Si bien existen un sinnúmero de casos que se podrían traer como ejemplo, citaré algunos de los precedentes que son relativamente recientes. Así tenemos que: ?El art. 1078 del Código Civil en tanto limita el reclamo por daño moral al damnificado directo en el caso, excluyendo al padrastro y a los hermanos de la víctima, es///.- ///8.-inconstitucional, pues, se vulnera el principio de igualdad, en tanto se discrimina injustificadamente a los ?herederos forzosos? de los restantes damnificados, violentando el derecho a obtener una reparación integral del daño por parte de los accionantes, así como también lesiona el principio de protección integral de la familia al no permitir que se repare el inconmensurable dolor producido.? (CNAC., Sala J Se. del 12/04/2012, in re: ?S., M. E. y otros c. G., S. T. y otros s/ Daños y Perjuicios?, AR/JUR/14044/2012);[[/p]][[p]]?El art. 1078 del código Civil resulta inconstitucional por violentar el principio de igualdad ante la ley, ya que discrimina entre damnificados a los fines de concederles legitimación activa para reclamar el resarcimiento del daño moral que les ha provocado el hecho que funda la obligación de indemnizar, máxime considerando la amplitud que establece el art. 1079 del citado cuerpo normativo respecto de la reparación material (del voto del Dr. Zannoni)? (CNAC, Sala F, Se. del 24/08/2009, in re: ?C. M., G. y otros c. M., C. E. y otros?, AR/JUR/33342/2009).[[/p]][[p]]Estos desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios se trataron de plasmar en reformas al Código Civil, que hasta la fecha no han tenido acogida, pero que, sin embargo, van indicando el camino correcto en esta materia.[[/p]][[p]]Así se puede mencionar el Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/92, integrada por Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni, que regula en el art. 1596 la legitimación activa por daño moral, y dispone: \"Si del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima están legitimados, el cónyuge, ascendientes, descendientes, y las personas que convivían con ella al tiempo del hecho...\".[[/p]][[p]]También entre otros proyectos, está el de la Comisión de ///.- ///9.-Legislación General de 1993 (Héctor Alegría, Jorge Alterini, Miguel Araya, María Artieda de Duré, Alberto Azpeitia, Enrique Banchio, Alberto Bueres), en el art. 1078 dispone que: ?Si del hecho sobreviene la muerte de la víctima tendrán acción sus ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanos?. Por otro lado, el Proyecto de la Comisión designada por decreto 685/95 (Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, M. Josefa Méndez Costa, Julio C. Rivera, Horacio Roitman) en el art. 1089, referido al daño moral señala que ?Si sufre gran discapacidad o del hecho dañoso resulta su muerte, también tienen legitimación a título personal, según corresponda, conforme a las circunstancias, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible.[[/p]][[p]]Los tribunales tienen atribuciones para asignar legitimación a otros sujetos en los casos especiales en que el hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias?.[[/p]][[p]]No menos importante resulta el Proyecto de la Honorable Cámara de Diputados en el trámite parlamentario número 80 del 28 de junio del año 2006, presentado por Raúl Patricio Solana y José Eduardo Lauritto, donde se propone que la acción de daño moral en caso de muerte de la víctima o de incapacidad permanente y grave corresponde a los herederos forzosos, y a quien haya convivido con la víctima en aparente matrimonio, y a falta de ellos, tendrán derecho a impetrar la acción los parientes colaterales hasta el segundo grado.[[/p]][[p]]Por último de todos estos proyectos, hoy el más importante está dado por el artículo 1741 del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012, ya que el/// ///10.-mismo se encuentra en tratamiento en el Congreso de la Nación (con media sanción de la Cámara de Senadores).[[/p]][[p]]En este anteproyecto se señala que: ?Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible...?.[[/p]][[p]]Respecto a este proyecto Trigo Represas, ha dicho que: ?...se ha propiciado así en el primer párrafo del proyectado art. 1741, que: \'Si del hecho resulta su muerte (del damnificado directo) o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible\'.[[/p]][[p]]Solución ésta con la cual se vendrían pues a eliminar, acertadamente, los impedimento que actualmente tienen algunos damnificados indirectos, para poder accionar por indemnización del daño moral, resultante actualmente de los términos del vigente artículo 1078 de nuestro Código Civil; por lo que ya se ha pronunciado afirmativamente buena parte de nuestra doctrina, sumándose día a día nuevos precedentes jurisprudenciales en igual sentido. Por todo lo cual sobre este aspecto cabe sin duda apoyar las nuevas normativas propuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado del año 2012.? (Trigo Represas, Félix A., en Diálogos de doctrina sobre Daño Extrapatrimonial, Publicado en: RCyS 2013-IV, 5).[[/p]][[p]]Sin dejar de reconocer que aún existen aunque cada vez menos- voces a favor de las posturas sostenidas por destacados autores como Belluscio, Borda, Cichero, en el sentido que para ejercer la acción indemnizatoria por daño moral se debe ser heredero forzoso, con llamamiento actual a la herencia de ///.- ///11.-que se trate; cierto es que no se puede dejar de advertir, como se señalara precedentemente, la evolución que ha tenido la expresión ?herederos forzosos?, respecto al artículo 1078 del Código Civil, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia.[[/p]][[p]]No se trata ya de una cuestión hereditaria, sino de derecho indemnizatorio, pues la acción de daños y perjuicios se otorga al llamado damnificado indirecto iure propio, no iure hereditatis, es decir que éstos están reclamando la minoración espiritual personal; y el enfoque no debe hacerse bajo los principios del Derecho Sucesorio, dado que como lo sostiene Pizarro, tan solo se trata de un parámetro objetivo, técnico, orientado a enunciar a posibles damnificados indirectos, aunque coincide con el jurista, en cuanto a que la visión debe ser lo suficientemente amplia como para posibilitar soluciones justas acordes a la letra y espíritu de la ley (conf. PIZARRO, Ramón Daniel, ?Daño moral. Prevención. Reparación. Punición?, pág. 227).[[/p]][[p]]También es oportuno destacar de este último autor, el estudio que efectúa, en la materia que nos ocupa, desde la normativa vigente en el plano internacional, que goza de jerarquía constitucional. Así ha dicho que: ?Para valorar si la limitación contenida en el art. 1078 Cód. Civil, respecto de los legitimados activos, es o no ajustada a la constitución, puede resultar sumamente útil tener en cuenta la normativa vigente en el plano supranacional, particularmente los tratados sobre derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional.[[/p]][[p]]El art. 63 inc. 1* de la Convención Americana sobre derechos humanos, aprobada por Ley N* 23.054 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de daños a la persona, son muy amplios y flexibles, especialmente en lo///.- ///12.-referido a los sucesores (ascendiente, descendiente, cónyuge) de la víctima, cuyo daño moral presume de manera iuris tantum. Tratándose de personas que sin alcanzar la calidad de sucesores han experimentado un daño patrimonial o espiritual grave, derivado de la muerte de otro, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se inclina por otorgar legitimación activa.[[/p]][[p]]Tal es el caso de los hermanos, a quienes permite considerarlos legitimados activamente para reclamar daño moral sin que ello obste, por cierto, a la exigencia de demostración del perjuicio por parte de aquéllos. Una cosa es la legitimación activa para accionar y otra, muy distinta, es la existencia y prueba del daño.[[/p]][[p]]Los criterios internacionales en esta materia no coinciden con nuestra legislación de fondo, pues el art. 1078 Código Civil niega legitimación activa a los hermanos.[[/p]][[p]]En suma: La limitación que en materia de legitimación activa por daño moral está establecida en el art. 1078 Código Civil hoy deviene, en muchos casos, inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonablemente distinto del que fluye nítidamente de las pautas supranacionales.[[/p]][[p]]Las soluciones que se buscan en la parte dogmática de la Constitución Nacional para la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 Código Civil en materia de legitimación activa, pueden también encontrar un complemento razonable y flexible en aquellas normas y principios consagrados por los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, hoy incorporados a la Carta Magna por vía del art. 75 inc. 22.[[/p]][[p]]Esa interpretación guardaría plena armonía con el espíritu de nuestra Constitución y permitiría enlazar fluidamente los derechos y garantías reconocidos en su parte dogmática con aquellos que se han incorporado a través de los pactos///.- ///13.-internacionales sobre derechos humanos con igual jerarquía.? (PIZARRO, Ramón Daniel, en Diálogos de doctrina sobre Daño Extrapatrimonial, Publicado en: RCyS 2013-IV, 5).[[/p]][[p]]Y en este contexto hay que recordar que tratándose del análisis de los tratados de derechos humanos, los tribunales no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino también la Constitución, los tratados o convenciones internacionales conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de los tribunales internacionales que realicen la interpretación de los tratados, pactos, convenciones o acuerdos celebrados; lo cual obliga a ejercer el control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales, porque éste implica acatar y aplicar en su ámbito competencial, incluyendo las legislativas, medidas de cualquier orden para asegurar el respeto de los derechos y garantías, a través de políticas y leyes que los garanticen.[[/p]][[p]]Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido criterios en el sentido de que, cuando un Estado, ha ratificado un tratado internacional, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus Jueces, como parte del aparato estatal, deben velar porque las disposiciones ahí contenidas no se vean mermadas o limitadas por disposiciones internas que contraríen su objeto y fin, por lo que se debe ejercer un ?control de convencionalidad? entre las normas de derecho interno y la propia convención, tomando en cuenta para ello no sólo el tratado, sino también la interpretación que de él se ha realizado.[[/p]][[p]]Lo anterior adquiere relevancia para aquellos órganos que tienen a su cargo funciones jurisdiccionales, pues deben tratar de suprimir, en todo momento, prácticas que tiendan a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia. (Corte Interamericana de Derechos///.- ///14.-Humanos Cabrera García Montiel c. México ? 26/11/2010 Publicado en: La Ley Online Cita online: AR/JUR/103929/2010).[[/p]][[p]]También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que: ?La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado.[[/p]][[p]]Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango? (Corte Suprema de Justicia de la Nación ?R. P., J. L. y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios, 27/11/2012 Publicado en: LA LEY 30/11/2012, 5 Cita online: AR/JUR/60694/2012).[[/p]][[p]]En definitiva, si bien no se puede desconocer que nuestro Código Civil fue precursor en el reconocimiento del daño moral, tampoco se puede hoy en día ignorar que el sistema actual vulnera la esencia misma de los siguientes preceptos constitucionales: el alterum non laedere que la Constitución consagra como límite concreto de las conductas privadas individuales en su artículo 19 y que también está regulado por los arts. 907, párrafo segundo, 1071, 1109, 1113, párrafo///.- ///15.-segundo, 2618, entre otros del Código Civil; el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16 de nuestra Carta Magna y en el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el principio de razonabilidad del art. 28 de la Constitución Nacional; los preceptos constitucionales de protección integral de la familia (arts 14 bis, tercer párrafo de nuestra Carta Magna, 17, 27 y ccdtes. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ?Pacto de San José de Costa Rica?, 10 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); el derecho que toda persona tiene a que se respete su integridad física, psíquica y moral (art. 5* del Pacto de San José de Costa Rica y 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Adla, XLIV-B, 1250; 1107); el derecho a una indemnización justa (art. 21 inc. 2° del Pacto de San José de Costa Rica).[[/p]][[p]]Además la norma confronta con la doctrina emanada del art. 1079 del Código Civil, en cuanto sienta el principio general de la responsabilidad civil y a su amparo amplía el espectro de legitimados para reclamar el daño y con lo regulado por el art. 1080 del mismo cuerpo legal. Por lo que, tales normas y la que es materia de examen en autos deben ser interpretadas con las reglas de hermenéutica, que se estatuyen en el artículo 16 del Código Civil.[[/p]][[p]]Los elementos que constituyen el proceso interpretativo, son cuatro: filológico o gramatical, lógico, histórico y sociológico. Pero en particular, para el caso sub examine, hay que destacar aquella que impone que no se tomen las disposiciones aisladas, sino en conjunto.[[/p]][[p]]Es decir efectuar una interpretación sistemática, desde que una norma no está aislada sino inserta en un sistema unitario y concluso, por lo cual debe ser aprehendida en su conexión con las otras normas y, en///.- ///16.-particular, debe armonizarse con los principios fundamentales que aseguren la íntima coherencia del ordenamiento en su conjunto y con las otras normas que disciplinan la materia. El intérprete, una vez considerada la norma en base a los elementos literales e históricos, debe insertarla en el sistema.- También cabe traer a colación que según lo tiene declarado la propia Corte Suprema, es regla de hermenéutica jurídica que las normas deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, evitando así darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, para adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con su valor y efecto (conf. doctrina de Fallos, 311:193,255 y 2223).[[/p]][[p]]Como corolario de lo expuesto, considero que basándonos en el principio alterum non laedere, la equidad, la buena fe y en los preceptos constitucionales anteriormente mencionados, resulta pertinente hacer lugar a los justos reclamos de los moralmente damnificados, que por su trato familiar, fraternal y afectivo con la víctima, ya sea en razón de la convivencia o por compartir estrechamente la vida cotidiana e incluso muchas veces el proyecto vital (hermanos de la víctima fallecida en el supuesto sub examine), aunque no sean, como en el presente caso herederos forzosos; siempre que de un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas, teniendo especialmente en cuenta diversos parámetros tales como: la edad y relaciones afectivas de los hermanos; su convivencia; la existencia o no de otros hermanos; los especiales vínculos de unión, etc.; surja evidente el daño moral irrogado.[[/p]][[p]]Por otra parte respecto al agravio sobre el monto ///.- ///17.-base tenido en cuenta por la sentencia de Cámara para efectuar la regulación de honorarios de segunda instancia, considero que el mismo resulta procedente. Ello así, en primer lugar, porque se puede advertir que en la mencionada sentencia se regulan los honorarios de los letrados de la parte actora en el 30% y del letrado de la demandada en el 25%, ?de lo fijado oportunamente en la Instancia de grado? (fs. 1106 vta.).[[/p]][[p]]En segundo lugar porque en la sentencia de Primera Instancia (fs. 1053), el monto base para la regulación de los emolumentos profesionales se conformó con el total de las sumas por las que prosperó la demanda de autos, esto es con el reclamo efectuado por los padres, más el reclamo de los hermanos de la víctima.[[/p]][[p]]Ello implica que el monto base que indirectamente se tiene en cuenta en segunda instancia comprende sumas que no han sido motivo de recurso deducido por la demandada Provincia de Río Negro, ya que la apelación oportunamente interpuesta fue dirigida solamente respecto de los montos otorgados en concepto de daño moral a los hermanos de la fallecida.[[/p]][[p]]Por consiguiente, a los fines de regular honorarios de los letrados que actuaron en segunda instancia se debe tener en cuenta solamente el valor discutido y efectivamente defendido en dicha oportunidad. ASI MI VOTO.[[/p]][[p]]A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijo:[[/p]][[p]]ADHIERO al fundamentado voto de la doctora Piccinini, VOTANDO en IGUAL SENTIDO.[[/p]][[p]]A la misma cuestión los señores Jueces doctores Adriana Cecilia Zaratiegui y Ricardo A. Apcarian dijeron:[[/p]][[p]]DISENTIMOS con la solución propuesta.[[/p]][[p]]///18.-De conformidad a lo prescripto en el art. 1078 del Código Civil 2do. párrafo-, el derecho a indemnización del daño moral indirecto generado por la muerte de una persona, se encuentra restringido a quienes revistan la condición de ?herederos forzosos?.[[/p]][[p]]Los hermanos de la víctima en tanto provienen de la rama colateral- no asumen tal condición, aun cuando eventualmente pudieran ser llamados a recibir la herencia (arts. 3567, 3592, 3714 y concordantes), motivo por el cual carecen de legitimación para accionar en procura de dicha reparación.[[/p]][[p]]Ello es así, incluso en el supuesto que el juzgador de turno adscriba a la interpretación más amplia y considere también como herederos ?forzosos? a aquéllos parientes con vocación hereditaria potencial, pero que son desplazados por otros de grado preferente al momento de los hechos.[[/p]][[p]]En este punto, media desde nuestra óptica un error conceptual en la sentencia dictada por la CAMARA DE APELACIONES de la IV CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, pues insistimos- al provenir su parentesco de la rama colateral, los hermanos no reúnen tampoco la condición ?potencial? antedicha, y sus posibilidades de acceder a la reparación del daño moral requieren de la previa e insoslayable declaración de inconstitucionalidad del artículo 1078 bajo análisis.[[/p]][[p]]Este último ha sido el temperamento adoptado por el Juez de Primera Instancia, y que luego hace suyo el Vocal del primer voto, propiciando la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil.[[/p]][[p]]Esta restricción general impuesta por la norma en relación a los sujetos legitimados para acceder a la reparación, no resulta en si misma incompatible con las garantías y ///.- ///19.-derechos reconocidos en nuestra Constitución Nacional. Si bien podría propiciarse una solución distinta, ampliando el abanico de personas con derecho a indemnización, la regla no vulnera a priori y en abstracto los parámetros de proporción y razonabilidad.[[/p]][[p]]Por lo demás, tampoco estamos ante una norma que haya devenido claramente inconstitucional por el transcurso del tiempo. El tema se encuentra ampliamente debatido tanto en doctrina como en jurisprudencia, y no tiene una solución pacífica en el derecho Comparado.[[/p]][[p]]Explica al respecto el PROF. JORGE MOSSET ITURRASPE. ?En la doctrina y jurisprudencia francesas predomina la más extrema liberalidad que conduce en expresión de sus juristas, a eliminar toda clase de barreras. Para esta orientación, que la jurisprudencia sigue desde 1954, la novia, la concubina o la pupila por la muerte de su tutor, son también titulares de la pretensión resarcitoria por daño moral.[[/p]][[p]]La exigencia de la prueba concreta del perjuicio sería el único freno contra la proliferación de acciones. En el derecho italiano impera un criterio restrictivo; solo se otorga la pretensión a los parientes próximos por considerar que la familia es un organismo ético-jurídico donde establecen relaciones jurídicas basadas en deberes y derechos recíprocos?.[[/p]][[p]]En la doctrina alemana, la reparación del daño moral, iure propio, por muerte de una persona, no parece tener vigencia ni aún en las hipótesis acogidas por la doctrina italiana, a mérito de lo dispuesto por el art. 253: ? cuando se trata de un daño no patrimonial solamente puede exigirse una compensación económica, en los casos determinados por la ley?.[[/p]][[p]]En el derecho portugués, a tenor de lo dispuesto por el Código de 1966, tienen acción el cónyuge no separado, y los hijos y otros descendientes, en///.- ///20.-conjunto; a falta de éstos, los padres u otros ascendientes, y en su defecto, los hermanos o sobrinos, hijos de hermanos prefallecidos de la víctima (art. 496). El Código Civil mexicano alude genéricamente a la familia del muerto (art. 1916).[[/p]][[p]]Nuestro derecho pertenece al grupo que resuelve expresamente la cuestión, por la vía legislativa, y lo hace siguiendo el criterio restrictivo de los ?herederos? del causante. Dice el artículo 1078: ?? si del hecho hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos?? (jorge mosset iturraspe, responsabilidad por daños, tomo v, daño moral, editorial rubinzal culzoni, pagS. 248/249).[[/p]][[p]]En nuestro país, la doctrina más calificada (incluyendo al autor recién citado) considera en la actualidad que es necesario ampliar el espectro de legitimados activos. Sin embargo, prácticamente no existen opiniones que propicien una apertura indiscriminada hacia la reparación para todo aquél que haya sufrido un daño por el fallecimiento, con prescindencia de la existencia o grado de parentesco con la víctima.[[/p]][[p]]En mayor o menor medida, todos los autores y/o proyectos de unificación en danza establecen una restricción o límite al número de sujetos con derecho a reclamar. Así se ha previsto inclusive en el art. 1741 del Proyecto de Código Civil y Comercial redactado por la Comisión designada por decreto PE 191/2011, que contempla entre los legitimados a ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivan con la persona fallecida, recibiendo un ?trato familiar ostensible?; sin definir conceptualmente dicha condición.[[/p]][[p]]Por consiguiente, si se profundiza el análisis, también estas fórmulas, que se promueven como superadoras del art. ///.- ///21.-1078 del Código Civil, serían en principio susceptibles del mismo reproche en tanto no garantizan el acceso a la reparación integral a cualquier persona que haya experimentado un daño iure propio por la muerte de otra, sino sólo a los allí mencionados.[[/p]][[p]]Es claro que el derecho ha evolucionado desde la sanción de la Ley N* 17.711, más a diferencia de lo que ha ocurrido por ejemplo en el precedente ?SEJEAN? (FALLOS 308:22698), donde se declaró inconstitucional el artículo 64 de la entonces Ley de matrimonio civil que prohibía el divorcio vincular, en relación al art. 1078 del Código Civil no se configura al menos en nuestro criterio y hasta el momento- un supuesto claro de inconstitucionalidad sobreviniente (BIANCHI ALBERTO, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, TOMO 1, pág. 318 y sigte.).[[/p]][[p]]No se trata de ignorar las transformaciones históricas y sociales o desentenderse de la realidad viviente de cada época (FALLOS 211:162), sino de priorizar y resguardar el criterio del legislador sobre un tema que aún se encuentra controvertido en doctrina y jurisprudencia.[[/p]][[p]]En efecto, el artículo cuestionado establece en su segunda parte un parámetro objetivo, una valla o límite en relación a los sujetos activamente legitimados para reclamar el daño moral indirecto en caso de muerte de la víctima.[[/p]][[p]]En tanto la norma no establece distinciones arbitrarias o discriminatorias, ni obedece a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio; no resulta apriorísticamente objetable como repugnante a la Constitución Nacional (doctrina FALLOS 311:1565); aún cuando insistimos pueda ser discutible.[[/p]][[p]]De lo contrario, se corre el riesgo de que los Jueces sustituyan al legislador, contrariando la esencia del estado///- ///22.-de derecho, la separación de poderes y, consecuentemente, la forma republicana de gobierno (art. 1 Constitución Nacional).[[/p]][[p]]La declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad, o última ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar (cf. dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema; C. 2705. XLI; REX, Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica c/ Marini, C. A. s/ ejecución; 13-05-08; STJRNS4, in re: ?SINDICATO DE TRABAJADORES JUDICIALES DE RIO NEGRO?, Se. N* 24/10 del 20.04.10).[[/p]][[p]]Como corolario, debe decirse que la declaración de inconstitucionalidad de una norma que se oponga a la Constitución es un acto de suma gravedad, extraordinario, que merece la máxima prudencia, y si por acaso la norma objetada puede llegar a ser interpretada en modo alternativo, uno de las cuales implica que pueda ser inconstitucional y el otro constitucional, debe atenerse a la interpretación que mejor resulte a la constitucionalidad y mantenimiento del orden normativo (STJRNS4, in re: ?SOSA?, Se. N* 14/11 del 14.03.11).[[/p]][[p]]Adviértase, a mayor abundamiento, que el máximo Tribunal Federal ha validado muy recientemente la facultad/deber de los magistrados de efectuar el control constitucional de oficio, cuando en el pleito quede ?palmariamente demostrado que irroga a algunos de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título///.- ///23.-o prerrogativa, fundados en la Constitución? ?(RODRIGUEZ PEREYRA, JORGE LUIS Y OTRA c/EJERCITO ARGENTINO s/DAÑOS PERJUICIOS?, Sentencia del 27 de noviembre de 2012).[[/p]][[p]]Sin embargo, la misma CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en su actual integración- se ha abstenido de hacer uso de dicha facultad en lo concerniente a las restricciones impuestas por el art. 1078 del Código Civil, y lo hizo en los siguientes términos: ?? 2°) Que, en primer lugar, debe darse tratamiento a la defensa de falta de legitimación opuesta por la demandada.[[/p]][[p]]Al respecto, procede la impugnación referente al daño moral pretendido por los damnificados indirectos, habida cuenta de que el art. 1078 del Código Civil, cuya constitucionalidad no ha sido atacada en autos, limita el derecho a la reparación de ese daño a la esfera anímica de la propia víctima, carácter que no revisten aquéllos, los que no obstante haber sufrido perjuicios de esa índole según expresan en el escrito inicial- ven restringidos, por razones de política legislativa, su derecho al pleno resarcimiento (Fallos: 318:1715; 326:1910); Quiroz Franco, Miguel Ángel y otros c/Mendoza, Provincia de s/daños y perjuicios? 19/09/2006, T. 329, P. 3894).[[/p]][[p]]En efecto, es doctrina vigente del máximo Tribunal Federal de nuestro país que el acierto, la conveniencia o la eficacia de determinado régimen o sistema constituye una cuestión de política legislativa, ajena a la decisión jurisdiccional de los magistrados (doctrina Fallos 306:1964, entre otros).[[/p]][[p]]Lo dicho no implica que la norma superará el test de constitucionalidad bajo cualquier circunstancia, ni que los hermanos nunca podrán acceder al resarcimiento del daño moral. Consideramos que bajo determinadas condiciones, que deben ser especiales o extraordinarias, la reparación sería procedente,/// ///24.-previa eventual declaración de inconstitucionalidad.[[/p]][[p]]De allí que nos parezca más atinado el posicionamiento de MATILDE ZAVALA DE GONZALEZ cuando sostiene: ?no propugnamos que el hermano u otro pariente sobreviniente pueda invocar un daño moral resarcible en cualquier hipótesis, pero si de concurrir alguna positiva o íntima relación afectiva, con supeditación al juicio del magistrado, por ejemplo, ausencia de otros familiares más cercanos, convivencia recíproca, apoyo material y espiritual antes del hecho etcétera.[[/p]][[p]]De tal modo, en el derecho italiano donde no rige una restricción como la del art. 1078 Cód. Civil, se admite con justicia el resarcimiento del daño no patrimonial por la muerte de un hermano, cuando se demuestra que el pretensor ha perdido un sostén moral válido e insustituible o la ruptura de un afecto sincero, más allá de la relación de parentesco.[[/p]][[p]]No obstante, nuestras reflexiones sólo se orientan a la reforma de un sistema legal que reputamos inequitativo, pero que entre tanto es inequívoco (art. 1078) y debe ser respetado? (MATILDE ZAVALA DE GONZALEZ, RESARCIMIENTO DE DAÑOS, TOMO 2B, DAÑOS A LAS PERSONAS, EDITORIAL HAMMURABI, PAG. 335).[[/p]][[p]]Por otro lado, dable es destacar que la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, después de realizar una detallada reseña de las posturas doctrinarias que avalan el criterio amplio para el reconocimiento de la legitimación activa de los damnificados indirectos y de señalar también las corrientes que adhieren al sentido literal del art. 1078, manifiesta que: ?De todo lo expuesto se deduce que la regla general y abstracta contenida en el art. 1078 que no admite la legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos no es incompatible con la Constitución Nacional; y la regla especial que podría en casos particulares, determinar///.- ///25.-en concreto su inconstitucionalidad requiere de un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso? (la edad y las relaciones afectivas de los hermanos, la convivencia entre sí, la existencia o no de otros hermanos, los especiales vínculos de unión y a mayor abundamiento los que postula Iribarne para otra significación: el rol económico del hermano de acuerdo con la situación económica de la familia, los roles vicarios de hermanos mayores en caso de muerte o abandono materno, la dependencia de hermanos enfermos o discapacitados respecto de hermanos/as con autonomía económica, la dependencia de hermanas solteras o viudas, la dependencia recíproca de hermanos adultos o ancianos en general solteros o carentes de autonomía familiar, la interdependencia surgida de la integración de empresas familiares)??. (CCiv. y Com., Azul, Sala II ~ 2008-04-29 ~ A., H. y otro c. Q., C. y otro, Publicado en LA LEY 12/09/200).[[/p]][[p]]Como bien afirmara el Tribunal antes citado sólo una vez que en concreto se pruebe la existencia del daño moral del hermano podría en proceso de razonamiento judicial argumentativo inverso invalidarse la exclusión legitimatoria que prevé el art. 1078 del Código Civil.[[/p]][[p]]No es éste el caso de autos, en el que no se alegaron ni probaron circunstancias excepcionales que viabilicen una evidente y grosera oposición a la Constitución Nacional y Provincial.[[/p]][[p]]Al respecto lucen insuficientes las manifestaciones del magistrado de primera instancia quien afirmó estar ?convencido íntimamente? que no hacer lugar a la indemnización atentaría contra el principio del alterum non laedere ?que ha sido consagrado por la Corte Suprema de Justicia en el artículo 19 de la Carta Magna, en tanto se encuentra acreditado en autos que/// ///26.-la muerte de Paola Ayelen ha producido un daño en sus hermanos, y de no repararse económicamente, quedaría afectado tal principio?, refiriéndose luego a que tal daño surge ?de la prueba producida en autos, fundamentalmente de la pericia psicológica que se realizara sobre los hermanos de Paola Ayelen, se desprende que todos ellos tenían un vínculo muy estrecho sin dejar de referir que algunos de ellos más que los otros (el caso de Braian Agustín) y que los daños son similares aunque existan diferencias, pero en todos a (sic) quedado determinado la existencia de ese daño psicológico?, que vale resaltar- la perito atribuye a procesos de duelo, más tales procesos (aún en el caso de Braian, que es el único al que se le ha aditado al sutantivo duelo el calificativo de patológico) distan de la excepcionalidad requerida como para dejar sin efecto, por inconstitucional, la exclusión legitimatoria prevista en el art. 1078 del Código Civil.[[/p]][[p]]En suma, mientras que en el caso de los herederos forzosos y frente a la reclamación del daño moral, les acompaña una suerte de ?presunción del daño?, respecto de otros vínculos familiares o de afecto (entre los que quedan incluídos los hermanos), se requiere una prueba rigurosa de que ? en el caso en concreto- la negación de la reparación violenta de manera grosera la Constitución Nacional y Provincial tornando irrazonable su exclusión como legitimados activos, standard probatorio que los informes periciales psicológicos, por sí solos, no alcanzan a conformar.[[/p]][[p]]Razones éstas que, sumadas a todo lo expuesto, conducen a propiciar la revocación del fallo recurrido que confirma la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, dictada por el Juez de Primera Instancia.[[/p]][[p]]///27.-En lo que respecta al agravio referido a la composición del monto base para la regulación de honorarios por la actividad desarrollada en segunda instancia, compartiendo lo expresado en el voto del ponente, proponemos se tome para el cálculo de los honorarios de los letrados intervinientes ante la Cámara de Apelaciones y también ante este Superior Tribunal, el valor de lo discutido en ambas instancias en concepto de daño moral de los hermanos de la víctima. NUESTRO VOTO por la AFIRMATIVA.[[/p]][[p]]A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo:[[/p]][[p]]Llamado a dirimir con mi voto la disidencia entre los distinguidos colegas preopinantes adelanto que habré de adherir a la postura de los Dres. Adriana Zaratiegui y Ricardo Apcarian.[[/p]][[p]]Ello, sin perjuicio de resaltar la sensibilidad y el coraje puestos de manifiesto por la Dra. Liliana Piccinini y acompañada por el Dr. Sergio Barotto, promoviendo la declaración de inconstitucionalidad de una norma que entienden que priva injustamente de legitimación para acceder a una indemnización a los hermanos de la niña fallecida.- En el voto inicial la Dra. Piccinini dice que la legitimación de los damnificados indirectos por daño moral es motivo de debate desde antaño y que se han esbozado diversos proyectos de modificación que contemplen un criterio menos restrictivo.[[/p]][[p]]Menciona despachos elaborados en distintas jornadas sobre temas de responsabilidad civil en casos de muerte, lesión o discapacidad severa, en los que se propiciaba la modificación del art. 1078 del Código Civil, ampliando la legitimación para el reclamo a los parientes que acrediten haber sufrido una lesión en sus intereses, aunque del hecho no hubiere derivado/// ///28.-la muerte de la víctima.[[/p]][[p]]También menciona algunos fallos de distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que declararon la inconstitucionalidad del mentado art. 1078, en cuanto limita a los legitimados para su reclamo.[[/p]][[p]]Afirma que estos desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios trataron de plasmarse en reformas al Código Civil, que hasta la fecha no han tenido acogida pero que ?van indicando el camino correcto en esta materia?.[[/p]][[p]]Ahora bien, a mi entender, si aún no han tenido acogida es porque se trata de pronunciamientos jurisprudenciales y opiniones doctrinarias aisladas aunque sin dudas muy valiosas- que no han logrado inclinar todavía la voluntad del legislador para ampliar el universo de legitimados para el reclamo de marras.[[/p]][[p]]Nótese que en el voto ponente inicial- se menciona el Proyecto de la Comisión creada por Decreto 468/92, integrada por juristas notables de la materia, que proponía ampliar la legitimación a las personas convivientes con la víctima al tiempo del hecho, pero transcurridos casi 22 años de la sanción de ese Decreto- aún no se ha logrado el cambio legislativo propiciado.[[/p]][[p]]Luego refiere a otros Proyectos de Ley el de la Comisión de Legislación General de 1993, el de la Comisión designada por Decreto 685/95 y el de la Cámara de Diputados, identificado como Nº 80 del 28/06/2006-, propiciando todos ellos legitimar a los hermanos en forma explícita o tácita cuando en alguno de ellos- refieren a ?...quienes convivían con ella (la víctima) recibiendo trato familiar ostensible?.[[/p]][[p]]///29.-Incluso uno de los Proyectos señalados facultaba a los tribunales para asignar legitimación a ?otros sujetos? en los casos especiales en que el hecho ?...tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias...?.[[/p]][[p]]En materia de propuestas de ley el voto inicial refiere al Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012, que se encuentra en tratamiento en el Congreso de la Nación con media sanción de la Cámara de Senadores-, en el que se amplía la legitimación para reclamar por daño moral a quienes conviven o convivían con la víctima ?recibiendo trato familiar ostensible? (art. 1741 del Anteproyecto).[[/p]][[p]]Concluye este recorrido parafraseando al profesor Trigo Represas cuando dice que con la solución que propugna el Anteproyecto en debate ?...se vendrían pues a eliminar, acertadamente, los impedimentos que actualmente tienen algunos damnificados indirectos para poder accionar por indemnización del daño moral, resultante de los términos del vigente artículo 1078 de nuestro Código Civil?.[[/p]][[p]]Nótese que Trigo Represas califica de ?vigente? al actual art. 1078 y afirma que con la ?solución? propiciada esto es con la ampliación del universo de legitimados- habrán de eliminarse los ?impedimentos? que tienen algunos familiares directos, siendo dable destacar que el ilustre autor se cuida de tachar la constitucionalidad de la norma. Con la prudencia que lo caracteriza señala que buena parte de la doctrina se ha manifestado afirmativamente por la necesidad de la reforma, no por la invalidez de la disposición ?vigente?.[[/p]][[p]]///30.-Finaliza la transcripción del pensamiento del Dr. Trigo Represas diciendo que ?...sobre este aspecto cabe sin duda apoyar las nuevas normativas propuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado del año 2012?.[[/p]][[p]]Adviértase que habla de apoyar las nuevas normativas, las modificaciones que en este aspecto- propicia el Proyecto mencionado. No habla de inconstitucionalidad. Entiende que debe ser superada, actualizada, que debe acompañarse la evolución de esta rama del derecho, pero no subestima la validez de la norma en vigencia.[[/p]][[p]]La opinión del jurista Ramón Pizarro, si bien se trata de una postura doctrinaria, no proclama la inconstitucionalidad de la norma sino una mirada con criterio diferente.[[/p]][[p]]Luego, en materia de normativa supranacional y más allá del control de convencionalidad imperativo para los países firmantes a través de sus órganos judiciales, lo cierto es que no se ha consignado en el voto ponente un pronunciamiento específico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que señale de contrarios a la Convención los postulados del art. 1078 del Código Civil.[[/p]][[p]]Tampoco encuentro enfrentadas las disposiciones de los arts. 1078 y 1079 de nuestro Código Civil.[[/p]][[p]]Léese del art. 1078 que en vida ciñe la legitimación para demandar por daño moral a la víctima y ningún reparo constitucional o convencional parece haber recibido.[[/p]][[p]]En otro orden, el art. 1079 del plexo normativo en análisis amplía el espectro de reparación del daño causado excepción hecha del agravio moral- a toda persona que por el hecho lo hubiera sufrido, aunque sea de una manera indirecta.[[/p]][[p]]Entonces, más que contradictorios o inarmónicos, los///.[[/p]][[p]]///31.-postulados se complementan y abordan situaciones de diferente naturaleza.[[/p]][[p]]El art. 1079 lo hace respecto del daño en general y sus consecuencias; el art. 1078 comprende el daño moral, con su especificidad.[[/p]][[p]]Sólo en caso de muerte de la víctima única legitimada en vida para el reclamo por daño moral- la acción pasa y compete a aquellos que la sucedan en modo directo.[[/p]][[p]]Aquí es en donde se advierte la armonía con el resto del cuerpo normativo, que contiene al artículo cuestionado.[[/p]][[p]]Prueba acabada de ello son por caso- los arts. 3545, 3546 y cc. del Código Civil, que prescriben un orden de correspondencia de las sucesiones intestadas y la exclusión de parientes más remotos por los que resulten más cercanos en grado.[[/p]][[p]]En sentido similar el art. 3572 C.C., que excluye a los parientes colaterales en beneficio de los cónyuges, a falta de ascendientes y descendientes. O el art. 3576 del mismo plexo normativo, que excluye al cónyuge de la división de los gananciales del causante cuando concurriere con descendientes.[[/p]][[p]]-Finalmente el art. 3585 del C.C. instituye herederos a los parientes colaterales sólo en el caso de no haber descendientes, ascendientes, viudo o viuda.[[/p]][[p]]No hay noticias de reparo constitucional contra alguna de esas normas, a pesar de que algún pariente colateral pudiere haber tenido con el causante y acreditado- relación de convivencia, trato familiar estrecho, frecuente y ostensible y, no obstante ello, queda fuera del llamado sucesorio.[[/p]][[p]]Entonces, discrepo con la concepción vertida en el voto inicial respecto de la naturaleza de la acción o el derecho ///-///32.-para el reclamo en casos como el de autos.[[/p]][[p]]El art. 1078 en su última parte aborda la acción con un contenido netamente hereditario, pues las líneas anteriores sólo le otorgan legitimación a la víctima.[[/p]][[p]]En cambio el art. 1079 lo hace desde una perspectiva íntegramente resarcitoria o del derecho indemnizatorio. Cada damnificado directo o indirecto- tiene una legitimación autónoma.[[/p]][[p]]Por eso a mi entender- no hay contradicción entre ellas ni entre la primera y la segunda parte del último párrafo del art. 1078. Menos aún entre éste y los postulados constitucionales y convencionales señalados en las sentencias de primera y segunda instancia y el voto inicial.[[/p]][[p]]Puedo admitir que a la luz de la evolución del derecho de daños- se esté transitando hacia un abordaje más amplio, pero lo cierto es que el legislador aún no ha decidido realizar el cambio y tampoco se ha definido ni hay uniformidad en el punto- hasta dónde llegarán con esas modificaciones.[[/p]][[p]]No obstante ello, hoy no encuentro desamparados a los familiares colaterales en todo caso a los herederos no forzosos-, por el límite impuesto por el art. 1078 vigente. No advierto violación a los postulados de nuestra Carta Magna ni a las convenciones internacionales a las que ha adherido nuestro país y se han convertido también en ley suprema, especialmente las que amparan la protección integral de la familia, cuando en autos se recepta y atiende la totalidad de los daños ocasionados a los reclamantes (arts. 1079, 1109, 1113, 1117 y cc. del C.C.), excepción hecha del daño moral cuya acción sólo compete a la víctima o a sus sucesores directos (art. 1078 C.C.), que en todo caso son integrantes del grupo familiar aquí reclamante.- ///.[[/p]][[p]]///33.-A todo evento, y tal como señalan la Dra. Zaratiegui y el Dr. Apcarian en el voto al que adhiero, existe la posibilidad de evaluar y decidir cada situación planteada a la luz de las prescripciones del art. 1079 del C.C., que permitiría contemplar el reclamo de quien entienda no poder acudir a través del art. 1078 del mismo plexo legal, ya sea por no existir herederos forzosos o porque su vínculo y situación particular con la víctima amerita un tratamiento diferenciado.[[/p]][[p]]-Me pregunto si se ha planteado la inconstitucionalidad de la parte del art. 1078 C.C. que restringe la legitimación para accionar por daño moral sólo a la víctima porque, de no ser así, el planteo deviene incompleto, ya que nuestro ordenamiento subjetivo prescribe que la acción y el derecho pasan a sus herederos (arts. 3417 y cc. del C.C.), estableciendo un orden de prelación y exclusión para ello.[[/p]][[p]]Tampoco se ha cuestionado la constitucionalidad de esas prescripciones que establecen la prelación y excluye algunos parientes a favor de otros-, como para que el planteo pueda ser contemplado en la dimensión correspondiente.[[/p]][[p]]Entonces, entiendo que la norma criticada no es discriminatoria cuando prefiere a algunos parientes y excluye a otros a la hora de otorgar legitimación para accionar y obtener resarcimiento por daño moral.[[/p]][[p]]Podemos estar de acuerdo o no, pero esto es lo que establece nuestra legislación. Es dable advertir que sólo algunas de las propuestas de modificación de esta normativa a las que refiere el voto inicial y hemos comentado anteriormente- propicia ampliar la legitimación para accionar por daño moral a los parientes que acrediten haber sufrido una lesión en sus intereses legítimos, ?aún cuando del hecho no hubiere ///.[[/p]][[p]]///34.-resultado la muerte de la víctima?. Sin embargo, otras ampliaban el universo de legitimados para el reclamo, pero siempre en caso de muerte de la víctima. Es decir que propiciaban mantener la legitimación originaria para su reclamo en cabeza del damnificado directo, tal como prescribe el art. 1078 del C.C..[[/p]][[p]]Pero lo cierto es que las propuestas de modificación llevan ya en debate más de veinte años y no se han logrado plasmar en un cambio legislativo.[[/p]][[p]]No encuentro entonces un vacío legal o incertidumbre como para que sea tarea del juzgador acudir en su auxilio. Menos aún contradicción constitucional sino, en todo caso, ausencia de voluntad legislativa de producir los cambios que parte de la doctrina y alguna jurisprudencia propugnan desde antaño.[[/p]][[p]]Es toda una definición de política legislativa y de gobierno sin duda- fundada en lo que se entendió pertinente cuando la norma fue sancionada y lo que se entiende adecuado y oportuno en la actualidad.[[/p]][[p]]En el voto inicial lo plasma la Sra. Jueza ponente cuando dice que la restricción en el texto del artículo 1078 obedeció a la necesidad de establecer un corte a los legitimados; y cuando refiere al pensamiento del maestro Llambías que decía que ?...las ondas dolorosas que esos hechos producen pueden ser indefinidas, por lo que era preciso ponerles un límite?.[[/p]][[p]]Me pregunto entonces si ante una normativa vigente y frente a numerosos debates y proyectos de ley que pretenden flexibilizarla y no logran concretar una reforma, podemos los Jueces avanzar por encima de todo ello y definir que el listado correcto de legitimados es otro y más amplio.[[/p]][[p]]En abstracto no lo creo y no comparto que la vía para///.[[/p]][[p]]///35.-hacerlo sea la declaración de inconstitucionalidad de la norma. Nótese que no surge de la opinión de ninguno de los ilustres juristas que se mencionan en los votos precedentes aunque propiciadores de las reformas- que así lo sugieran.[[/p]][[p]]-El Juez de Primera Instancia en esta causa cita la opinión del ex camarista civil de General Roca, Dr. Oscar Gorbarán, cuando dijo en un voto dirimente de la cuestión de inconstitucionalidad declarada de oficio por su colega que esta ha sido una opción legislativa y que ?...el legislador ha tenido tantas razones atendibles como las de los que están en desacuerdo. Y que esto queda fuera del control jurisdiccional de los jueces, por cuanto emana de un Poder del Estado, tan importante como el que ejercemos los magistrados.[[/p]][[p]]Por ello, la constitucionalidad de la norma se presume y si razonablemente hay dos interpretaciones, se debe estar por la adecuación magna, siendo la declaración de inconstitucionalidad la última ratio, criterio ya más que añejo de nuestra Corte Suprema de Justicia.[[/p]][[p]]Sólo cabe admitir y más aún obrar de oficio cuando la repugnancia con la norma de la cúspide de la pirámide es manifiesta y de incompatibilidad palmaria.[[/p]][[p]]Debe tratarse de un acto de suma gravedad, puntual y probado, y no de discrepancias meramente dogmáticas o doctrinarias (Zarini, la Constitución Argentina en la Doctrina judicial, Astrea, ps. 156/159...? ?...es cierto que es de presumir que los padres sufren en sus más íntimos sentimientos las muertes de sus hijos, como también los hijos respecto a éstos y los esposos entre sí.[[/p]][[p]]También los hermanos, los amigos íntimos, la novia o el novio, la pareja de años de convivencia, etc. y demás parientes. Sería difícil elegir en caso de reforma a quienes ampliar la legitimación...? ?...el voto del primer votante puede tener andamiaje pero la///- ///36.-norma vigente se puede decir que tiene un criterio razonable a juzgar por los legisladores que durante tanto tiempo la han mantenido, con lo que escapa al control de constitucionalidad y cuanto menos el oficioso...? (fs. 1047/1048).[[/p]][[p]]Es por lo expuesto que ADHIERO íntegramente a las consideraciones y a la solución propuesta por los Dres. Adriana Cecilia Zaratiegui y Ricardo A. Apcarian, en todas sus partes. MI VOTO.[[/p]][[p]]A la segunda cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini dijo:[[/p]][[p]]Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión propongo al Acuerdo: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs. 1111/1113 por la demandada Provincia de Río Negro;.[[/p]][[p]]II) Revocar parcialmente el punto III de la parte resolutiva de la Sentencia de Cámara N* 38 de fecha 12.12.2012, y en consecuencia determinar que a los fines de la regulación de honorarios de los letrados que actuaron en segunda instancia, se debe tener en cuenta solamente el valor discutido en dicha oportunidad (montos otorgados en concepto de daño moral a los hermanos de la fallecida).[[/p]][[p]]III) Imponer las costas de esta instancia a la demandada perdidosa en su mayor extensión, Provincia de Río Negro, en base al principio de integralidad de la reparación (art. 68 del CPCyC.).[[/p]][[p]]IV) Regular los honorarios profesionales de los doctores Michael RISCHMANN y Andrés Osvaldo GRIFFERO en forma conjunta-, por sus actuaciones ante este Superior Tribunal de Justicia, en el 30%; a calcular, al igual que las regulaciones de Cámara sobre la proporción de honorarios que correspondan a dicha representación en Primera Instancia por el rubro daño moral (art. 15 L.A.). ASI VOTO.[[/p]][[p]]///37.-A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijo:[[/p]][[p]]ADHIERO a la solución propuesta en el voto que antecede.[[/p]][[p]]A la misma cuestión los señores Jueces doctores Adriana Cecilia Zaratiegui y Ricardo A. Apcarian dijeron:[[/p]][[p]]Por todo lo dicho al tratar la primera cuestión, proponemos al Acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 1111/1113 por la demandada Provincia de Río Negro. II) Revocar íntegramente la Sentencia de Cámara N* 38 de fecha 12.12.2012, y parcialmente la de Primera Instancia rechazando la demanda incoada en representación de Juan Alejandro Sepúlveda, Jonhatan Elías Sepúlveda, Braian Agustín Sepúlveda, Melisa Belén Sepúlveda y Geraldine Camila Sepúlveda.[[/p]][[p]]III) Imponer las costas de Cámara y de esta instancia extraordinaria, por su orden, atento la especial naturaleza y complejidad de la cuestión, sobre la que no existía pronunciamiento de este Superior Tribunal hasta la fecha del presente (art. 68, 2* párr. del CPCyC.).[[/p]][[p]]IV) Disponer la adecuación de las regulaciones de honorarios de Primera Instancia al resultado de la presente.[[/p]][[p]]V) Regular los honorarios profesionales de los doctores Michael RISCHMANN y Andrés Osvaldo GRIFFERO en forma conjunta- en el 25% y 25%, por sus actuaciones ante la Cámara de Apelaciones y ante este Superior Tribunal, respectivamente; debiendo al efecto estimarse hipotéticamente los honorarios que hubieran correspondido regular en Primera Instancia, tomando como monto base para su cálculo el valor de lo discutido en 2da. y 3ra. Instancia, en concepto del rubro daño moral de los hermanos, que fuera desestimado (art. 15 L.A.). ASI VOTAMOS.[[/p]][[p]]A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo:[[/p]][[p]]///.[[/p]][[p]]///38.-ADHIERO en un todo a la solución propuesta en el voto de los doctores Zaratiegui y Apcarian.[[/p]][[p]]Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E:[[/p]][[p]](POR MAYORIA) Primero: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la demandada Provincia de Río Negro a fs. 1111/1113 de las presentes actuaciones.[[/p]][[p]]Segundo: Revocar íntegramente la Sentencia de Cámara N* 38 de fecha 12.12.2012, y parcialmente la de Primera Instancia rechazando la demanda incoada en representación de Juan Alejandro Sepúlveda, Jonhatan Elías Sepúlveda, Braian Agustín Sepúlveda, Melisa Belén Sepúlveda y Geraldine Camila Sepúlveda.[[/p]][[p]]Tercero: Imponer las costas de Cámara y de esta instancia extraordinaria, por su orden (art. 68, 2* párr. del CPCyC.).[[/p]][[p]]Cuarto: Disponer la adecuación de las regulaciones de honorarios de Primera Instancia al resultado de la presente.[[/p]][[p]]Quinto: Regular los honorarios profesionales de los doctores Michael RISCHMANN y Andrés Osvaldo GRIFFERO en forma conjunta- en el 25% y 25%, por sus actuaciones ante la Cámara de Apelaciones y ante este Superior Tribunal, respectivamente; debiendo estimarse hipotéticamente los honorarios que hubieran correspondido regular en Primera Instancia, tomando como monto base para su cálculo el valor de lo discutido en concepto del rubro daño moral de los hermanos, que fuera desestimado (art. 15 L.A.).[[/p]][[p]]///.[[/p]][[p]]///39.-Sexto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse. FDO. LILIANA LAURA PICCININI JUEZA  EN DISIDENCIA  SERGIO M. BAROTTO JUEZ  EN DISIDENCIA  ADRIANA CECILIA ZARATIEGUI JUEZA  RICARDO A. APCARIAN JUEZ  ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ  ANTE MI: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-[[/p]]