Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-03-12


Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA NUMERO: 95.597 SALA II Expediente Nro.: 15.862/2005 (Juzg. Nº 49 ) AUTOS: "MOYANO EDGARDO SAUL C/ GARELLO DANIEL AURELIO S/ DESPIDO" En la Ciudad de Buenos Aires, a los 12.03.08... ..., reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a las pretensiones deducidas en el escrito inicial y condenó a la demandada a abonar al accionante los rubros salariales, indemnizatorios y sancionatorios reclamados. Rechazó, en cambio, los reclamos en concepto de horas extras denunciadas y de asignación por nacimiento por hijo.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la demandada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios. A su vez, los letrados de la parte demandada, por derecho propio dedujeron recurso de apelación contra las regulaciones de honorarios profesionales efectuadas en la sentencia.

Al fundamentar el recurso, la parte actora sostiene -básicamente- que discrepa con la base salarial adoptada para el cálculo de las indemnizaciones admitidas; y con la valoración efectuada en la sentencia dictada en la instancia de grado, en cuanto desestima la pretensión por horas extras y por asignación por nacimiento por hijo. Por las razones que -sucintamente- se han reseñado, solicita que se revoque la sentencia recurrida.

La parte demandada sostiene que le causa agravios el modo en que han sido impuestas las costas del proceso.

En principio, creo necesario puntualizar que, a mi entender, los recursos de apelación sub-exámine, en la medida que constituyen una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas, reúnen el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art.116 de la LO. Ahora bien, habida cuenta que se debe tener por cumplida la referida exigencia procesal, seguidamente, me he de abocar al análisis de cada uno de los agravios expresados.

La Dra. Silvia L. Sayago -en su pronunciamiento- concluyó que el actor no acreditó el horario denunciado en la demanda pues entendió que la aplicación de la presunción contenida en el art. 55 de la L.C.T. y la prueba testimonial no habían sido idóneas para demostrar este aspecto del reclamo.

El recurrente considera que, a su entender, con el testimonio de Quijano quedó demostrado que trabajó 4 horas extras por día, tal como lo adujo en la demanda; y que, de los dichos de Della Rosa no surge que la haya atendido una persona distinta al actor. Además, señala que la falta de exhibición del libro previsto por el art. 52 L.C.T. no puede convertirse en una ventaja para el empleador y corresponde estar a la prueba testimonial para determinar el tiempo en que el empleado prestó sus servicios.

Moyano fundó este reclamo en la invocación de haber trabajado -en la época objeto de reclamo 15.07.02 al 15.07.04- de lunes a sábados de 6 a 14 hs. y de 17 a 21 hs. (ver fs. 4 vta.). El demandado, luego de consignar en la contestación de demanda que la pretensión por horas extras no fue objeto de reclamo en la instancia administrativa previa y que tampoco el actor efectuó intimación epistolar referida a tal concepto, negó el horario de trabajo denunciado por Moyano y dijo que en esa época trabajó en jornada reducida de 4 horas, de lunes a sábados de 10 a 14 hs. (ver fs. 77/79).	En tal marco, y dado los términos en los cuales quedó trabada la litis, correspondía al accionante acreditar en forma fehaciente que trabajó en exceso de los límites fijados por la ley 11.544 y el Dec.16.115/33 a la jornada de trabajo (conf. art. 377 CPCCN); y, en coincidencia con la magistrada de la instancia anterior, estimo que no lo ha logrado. En efecto, no existe elemento de juicio alguno que acredite en forma fehaciente que su prestación haya superado el máximo diario o semanal que establece la norma citada, como para considerar que ha mediado trabajo en tiempo suplementario. Veamos: Si bien Jorge Rafael Quijano alude un horario similar al denunciado por el actor en su demanda, existen circunstancias que restan eficacia probatoria a su testimonio. El testigo dijo que el horario de salida de las 21 hs era aparente porque a veces trabajaban hasta las 22 hs ó 22,30 hs. y sostuvo que, todos los empleados cobraban $ 700.- por mes, sin documentar pues estaban todos en "negro". Tanto el supuesto exceso de la hora 21 como el supuesto pago de haberes en forma marginal, son circunstancias que no fueron invocadas por el actor en la demanda; y ello le resta verosimilitud al relato analizado. Por otra parte, observo que el actor afirmó en la demanda que, a partir del año 2000 trabajó en el local de la calle Brasil y reclamó 4 horas extras diarias durante dos años anteriores al distracto (ver fs. 4 vta.,), o sea por el período que va desde el 15.07.02 al 15.07.04 (ver CD transcripta a fs. 5 ). Quijano aclaró que dejó de trabajar en el año 2003 (ver fs. 141 y 142) por lo que, evidentemente, su declaración no resulta hábil para acreditar la realización de horas extras por parte de Moyano durante la totalidad del período que reclama. Por otra parte, observo que el testimonio analizado no se encuentra corroborado por ningún otro elemento de juicio; y ello me lleva a concluir que su declaración carece de toda eficacia probatoria para acreditar la extensión de la jornada de trabajo invocada por Moyano (arg. art. 90 L.O.).

Della Rosa (ver fs. 143) dijo que conoce al actor desde el año 2000 de la pescadería de la calle Perú y Brasil porque era vendedor y hacía repartos en bicicleta o caminando. Señaló que veía al actor todos los días cada vez que pasaba por la pescadería. Explicó que no sabe bien el horario y señaló que, cuando ella se dirigía a su trabajo, a las 9 hs., "el negocio ya estaba abierto. Que hasta las 21,30 y pico el negocio seguía abierto". Como puede apreciarse, la testigo no aportó datos concretos respecto de la extensión de la jornada de Moyano. En efecto, Della Rosa afirmó que no sabe el horario de trabajo del actor y se limitó a señalar los horarios en los que veía abierto el negocio en el que trabajó aquél. Por tales razones, concluyo que esta declaración también carece de toda eficacia probatoria para acreditar que el actor haya cumplido normalmente la cantidad de horas que dijo haber trabajado (art. 90 L.O.). Al tratarse de una condición extraordinaria de labor (la que supone la prestación en tiempo suplementario), era menester que el actor demostrara el tiempo en el que realmente estuvo a disposición del empleador (descontados los lapsos que no resultaran computables, tales como los destinados a almuerzo, refrigerio, etc) porque sólo este tiempo es valorable a los fines de establecer su jornada de labor (conf. esta Sala II, 18-4-02, S.D.Nº90.368, "Castro Cecilia G.c/ Arte y Moda SA"; 20/3/07 S.D. Nº 94867, exped. Nº: 11717/2005 "Halsbeck Valeria Noemí c/ Beautymax S.A."; 24.08.07 SD 95.182, expte. 36.760/2002 "Robledo Mariel Irene c/ Giordano Leonardo Roberto y otro s/ despido"); y, como se ha visto, no lo ha logrado.

Por lo demás, observo que el art. 6, inc. c) de la ley 11.544 sólo exige el registro de las horas extra que efectivamente se hubieran realizado, por lo que su ausencia no prueba en modo alguno que tales horas extra se hayan trabajado en forma efectiva (ya que la falta del registro también puede obedecer a la inexistencia de trabajo en tiempo suplementario).

A mayor abundamiento, creo pertinente señalar aquí que, si bien entiendo que la indicación de la jornada normal y habitual de trabajo podría considerarse comprendida en la exigencia del art. 52 inc. g) de la L.C.T. y que, por consiguiente, cuando estuviere fehacientemente acreditado el desempeño del trabajador en tiempo suplementario, la falta de exhibición del libro especial que requiere la norma podría generar una presunción favorable a la posible extensión del tiempo extra de trabajo, estimo que dicha presunción no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado que la labor haya excedido los límites fijados por la ley 11.544 porque es obvio que, si no hubo trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que haya tenido que registrarse en el libro previsto en el art. 52 LCT un exceso inexistente al límite de jornada. En otras palabras, sólo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador tenía obligación de asentar el exceso en el libro del art. 52 de la L.C.T. y, la eventual falta de exhibición de éste, podría generar una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario (art. 55 L.C.T.). Pero, cuando no se prueba el trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que el empleador hubiera debido registrar aquello que no ha existido por lo que, en este último supuesto, la ausencia del registro no puede llevar - por vía de presunción- a tener por acreditado aquello de cuya demostración previa dependía la operatividad de la referida presunción (en igual sentido, esta Sala, SD 95267 del 02.10.07 en autos "Valleta, Claudio Fabián c/Droguería Progen S.A. s/despido").

Como surge del análisis de la prueba antes efectuado, no está demostrado que Moyano haya trabajado en exceso de los límites legales fijados a la jornada de trabajo por lo que ninguna operatividad puede tener en el caso la directriz del art. 55 de la L.C.T. con relación a la supuesta prestación en tiempo suplementario, por lo que se propicia confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

En tal marco, entiendo que los argumentos recursivos no logran rebatir los fundamentos de la decisión adoptada en la instancia de grado, por lo que he de propiciar que se confirme la sentencia recurrida, en este aspecto.

El accionante discrepa con la base salarial fijada para el cálculo de las indemnizaciones. Señala en el memorial que debe aplicarse íntegramente la presunción prevista por el art. 55 de la L.C.T.. Ello porque entiende que no es razonable ni proporcional el salario determinado en el fallo cuestionado ($ 392,01) con respecto a una jornada de trabajo "como la que denuncia el actor". Insiste en sostener que, para el pago de las indemnizaciones debe tomarse la mejor remuneración denunciada ($ 557.-) y no la consignada en un recibo de salarios del año 2003.

Al respecto, observo que en el escrito de demanda el actor denunció un salario de $ 557.- porque esta cifra era la "mejor" percibida "al tiempo del distracto conforme recibo de sueldo adjunto en original" (ver fs. 5). La judicante concretamente atendió al importe total que surge del recibo acompañado por el actor en la demanda para determinar la base de cálculo de los rubros que difirió a condena, y le descontó el importe correspondiente al SAC. (ver sobre de fs. 2 recibo del que surge que se le abonó $ 557.- en concepto de salarios mes de junio'03 y SAC). Obviamente, el SAC no es parte de la remuneración "mensual" (pues es de pago semestral); y ello demuestra la inconsistencia de la queja.

A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que las consideraciones vertidas en el memorial que se fundan en la razonabilidad y proporcionalidad entre el salario mensual de Moyano y la jornada de trabajo por éste denunciada carecen de sustento porque, como se ha visto más arriba, el accionante no ha logrado acreditar el horario invocado como cumplido en favor del demandado. Por lo demás, observo que el recurrente soslaya en el memorial ciertas consideraciones efectuadas por la a quo -de suma importancia- que impiden modificar la base salarial receptada. En primer lugar, observo que no cuestionó en forma concreta que corresponde descontar del recibo la suma percibida en concepto de SAC. Además, soslayó toda queja respecto a la aclaración de la Dra Sayago (ver fs. 271) referida a que el actor no invocó percibir importes salariales fuera de registro contable sino que sostuvo que su remuneración era cancelada mediante recibos. Estas conclusiones de la sentenciante no fueron concretamente cuestionadas por el quejoso; por lo que llegan firmes a la Alzada y me llevan a propiciar que se confirme este segmento del fallo.

El accionante apela la conclusión de la juez de grado anterior que dispuso el rechazo de la pretensión de cobro de la asignación por nacimiento de hijo. La a quo fundó tal conclusión en que el actor reconoció las partidas de nacimiento acompañadas por la demandada a fs. 74 y 75 y en que, del recibo acompañado por el actor que se encuentra en el sobre de fs. 2 bis, se desprende que el empleador abonó la asignación correspondiente a dos hijos (ver fs. 275). El recurrente sostiene que el reclamo no se circunscribió al pago de la asignación mensual por hijo sino que lo pretendido en la demanda se refiere, concretamente, a la suma única que se debe abonar al producirse el nacimiento del hijo, por lo que reclamó $ 360.- correspondiente al nacimiento de su segunda hija, Carolina Denise Moyano.

Al respecto cabe señalar que, sin perjuicio del tratamiento que mereció esta pretensión, tanto por parte del demandado (ver fs. 78 vta) como por la a quo (ver fs. 275) -que circunscriben este reclamo al pago de la asignación por hijo y no a la asignación "por nacimiento " de hijo-, lo cierto es que existe una cuestión de derecho que obsta decisivamente al progreso del rubro y que, en virtud del principio "iura novit curia", no puede ser soslayada. En efecto, el pago de la asignación por nacimiento contemplada en la ley 24.714 no está a cargo del empleador sino que se trata de un beneficio que debe ser abonado en forma directa por la ANSeS (ver inc. 8 de "Normas Generales" del Anexo a la Res.S.S.S. Nº 14/02), por lo que es evidente que el actor carece de acción para exigir dicho rubro al demando y, en tales condiciones, debe ser confirmado el fallo recurrido, pero por este fundamento.

En respuesta a los agravios expresados por la demandada (ver fs. 283/284), considero que las particularidades evidenciadas en la causa, justifican que las costas sean modificadas en función del resultado obtenido por cada litigante. Al respecto es menester memorar que, reiteradamente, se ha sostenido que en los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN, dado que, aún cuando pueda considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento para que quien sólo en parte es vencedor resulte totalmente eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. ésta Sala, sentencia Nº 72160 del 26.10.93 in re "Soria, Carlos D. c/ Butomi S.R.L."). Cabe añadir que la correcta distribución no debe corresponder a una pauta meramente matemática, pues los jueces, no solamente deben tener en consideración la cuantía por la que prosperan (o no) los créditos sino, esencialmente, los motivos por los cuales se llega al litigio, cuáles son las pretensiones principales que han progresado y cuáles son las que fueron desestimadas. En esa inteligencia, habida cuenta del resultado del litigio propicio que se distribuyan proporcionalmente las costas de primera instancia en el 70% a cargo del demandado y el 30% restante, a cargo de la parte actora (cfr. art. 71 CPCCN) Por otra parte y de acuerdo con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones, estimo que las costas de alzada deben ser impuestas a cargo de la parte actora (art.68 CPCCN).

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que intervinieron durante el trámite en primera instancia y a las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que la regulación de los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte demandada; se evidencia reducida, y -por tanto- propicio que se eleve al 10% sobre el capital reclamado -sin intereses-, pues entiendo que dicho importe refleja razonablemente el valor discutido en el pleito .

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado del recurrente y de la parte demandada, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 25% y 30% de la suma que corresponde a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif. por Ac.C.S.J.N. N° 19/05), sin que esto implique abrir aquí juicio alguno acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: Adhiero en general al voto del Dr. Pirolo, más en cuanto al planteo recursivo vinculado al rechazo de la pretensión por horas extras, opino que la sentencia debe confirmarse exclusivamente en tanto, conforme el cuidadoso análisis efectuado por el vocal preopinante, la prueba testimonial no ha sido idónea para demostrar que el actor haya laborado en exceso de la jornada legal máxima.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1º) Confirmar la sentencia dictada en la instancia de grado anterior en todo lo que fue materia de apelación y agravios, con excepción a lo dispuesto en materia de costas, las que serán distribuídas en un 30% a cargo del actor; y en el 70% a cargo del demandado. 2º) Imponer las costas de la Alzada, a cargo del actor vencido. 3°) Elevar la regulación de honorarios correspondiente a la representación letrada del demandado. 4) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado del actor y del demandado, por los trabajos realizados esta Alzada, en el 25% y 30 % respectivamente, de la suma que corresponde a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. 5°) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Dr. Miguel Ángel Maza Miguel Ángel Pirolo	Juez de Cámara Juez de Cámara