Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-12-16


AUTOS N° 21.638 (N° 129.269/1 - 4° CIVIL) CARATULADOS: "MARQUEZ, David y Ramos, Héctor C/ Nale, Paola Susana S/ Constatación (Actuaciones por Separado para Elevar al Superior)" L.A. 188, F° 68/72 DRES. VICTORIA-RIVEROS En la ciudad de San Juan, a 16 de diciembre de dos mil trece, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, los Dres. Juan José Victoria y Dr. Gilberto Riveros, a fin de celebrar acuerdo sobre el recurso de apelación que se interpusiera a fojas sub 29/33, contra el decreto dictado en AUTOS N° 21.638 (N° 129.269/1 - 4° CIVIL) caratulados: "MARQUEZ, DAVID Y RAMOS, HÉCTOR C/ NALE, PAOLA SUSANA S/ Constatación (ACTUACIONES POR SEPARADO PARA ELEVAR AL SUPERIOR)", en fecha 16 de noviembre de 2011 y 22 de noviembre de 2011, obrantes a fs. sub 12/13, y su aclaratoria de fs. sub 15, de estas actuaciones originarias del Cuarto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recurso que una vez concedido tuviera debida sustanciación, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la resolución venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. JUAN JOSÉ VICTORIA, dijo:

1- La parte actora peticionó constatación de hecho fuera de juicio, medida de no innovar y embargo preventivo, anticipando como futura demandada a la Sra Paola Nale, conforme surge de las constancias de fs. sub 3. Manifiesta haber suscripto con la futura demandada un contrato donde se prevé la construcción de una casa ubicada en el Barrio Privado Ayres del Este, identificado como lote 19.

Solicitó la producción de prueba pericial de ingeniero civil especialista en construcciones, prohibición de innovar en la obra referida a fin de preservar el estado de la misma y embargo preventivo sobre el inmueble señalado.

2- A fs. sub 12/13 y sub 15, el a quo dió trámite de prueba anticipada en forma reservada e inaudita parte, ordenando la notificación a la Sra Defensora Oficial en turno. Además, señaló audiencia para la designación de perito, decretó prohibición de innovar sobre la obra en construcción, hasta tanto sea producido el informe pericial respecto del inmueble identificado como lote 19 y decretó embargo preventivo sobre dicho inmueble, bajo caución juratoria.

3- A fs. sub 23 se hace parte la demandada y a fs. sub 29 plantea recurso de reposición con apelación en subsidio contra los decretos de fecha 16-11-11 y aclaratoria de fecha 22-11-11 .

Rechazado el recurso de reposición se concede el de apelación interpuesto en subsidio.

Expresa que le agravian los decretos señalados: a) por cuanto los actores no han acreditado el aforo del contrato invocado; b) por cuanto el art. 323 tercer párrafo del CPC, le impone al juez el deber de citar a la contraria para que intervenga en la producción de prueba a los fines del control, salvo casos de urgencia, extremo que nunca ha sido invocado ni demostrado. Sostiene además que el magistrado le impide ejercer sus defensas participando y controlando la prueba anticipada, proponiendo puntos de pericia como contraprueba; c) por cuanto la medida de no innovar decretada es excesiva y carece de fundamentación; d) Indica que le agravia al decretar el a quo el embargo preventivo sin fundamentación. Manifiesta que ha omitido considerar la verosimilitud del derecho y que tampoco se encuadra en alguno de los supuestos previstos en el art. 211 del CPC. Agrega que ha sido decretado violando las normas previstas en el art. 197 y 211 del CPC inc 2 y 3 por cuanto uno de los contratos no se encuentra sumariamente acreditado su cumplimiento ni ofrece cumplirlo. Dice que solo uno de los contratos cuenta con certificación notarial de firmas por lo que debió demostrar su existencia a través de una información sumaria; e) Finalmente agrega que le agravia la eximición de contracautela real o personal en condiciones. Que el embargo preventivo y la prohibición de innovar han sido decretados bajo caución juratoria, por haber iniciado los peticionantes un beneficio de litigar sin gastos.

A fs. sub 35/39 contestan los agravios los apoderados de la parte actora. Manifiestan que el incumplimiento de la obligación tributaria, podría dar derecho al organismo recaudador a iniciar las acciones pertinentes, pero no puede desconocerse el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción. Arguyen que el art 323 del CPC consagra la facultad del juez para dar intervención al Defensor Oficial cuando sea imposible la citación de la contraria. Por último, dicen que las medidas de urgencia justificaban el dictado de las cautelares y que el planteo formulado sobre la prueba ha devenido en inoficioso ya que intervino la demandada en la audiencia de designación de perito. Con relación al embargo preventivo decretado, dicen que los contratos acompañados cuentan con el respaldo notarial correspondiente. Respecto al otorgamiento de las cautelares con caución juratoria, indican que la actora ha sido eximida provisoriamente de abonar el sellado.

4- El pronunciamiento dictado por el a quo en primer lugar es atacado por no haber sido aforado el contrato celebrado entre las partes.

El órgano judicial es agente de retención, y debe requerir que toda documentación haya oblado el impuesto de sellos correspondiente conforme lo establece el art. 189 del C. Tributario.

También, el art. 191 del Código Tributario dispone .."que por todos los actos, contratos u operaciones deberá satisfacerse los impuestos correspondientes por el solo hecho de su instrumentación o existencia material, con abstracción de su validez o eficacia jurídica o verificación de sus efectos." De este modo, el aquo debió requerir previamente el aforo de la documentación correspondiente, como medida previa.

Por ello, le asiste razón a la apelante en este punto, sin perjuicio de que al haber sido aforado el contrato con posterioridad al planteo del recurso conforme surge de las constancias de autos, ha devenido en abstracto el planteo.

En segundo lugar le agravia el hecho de no haber sido citada para la producción de la prueba anticipada y que se haya citado a la Defensora Oficial.

Las diligencias conservatorias de prueba, o de prueba anticipada o de producción anticipada, están destinadas a probar y no a constituir el proceso; tienen por fin conservar la prueba o asegurar pruebas de realización dificultosa o imposible durante el momento procesal oportuno. (cfr. Velert , Pagés , Velert. tomo 2 B, pag 677).

Estas tienen la aptitud de incorporarse al proceso, y una de sus características es la admisión inaudita parte. Es decir que el a quo, si bien correctamente ordenó la prueba anticipada, no citó a la futura contraria a los fines del contralor de la medida, cuando su citación no era imposible, o muy dificultosa como lo dispone el art. 322 del CPC, máxime cuando del contrato celebrado entre las partes surgiría el domicilio.

No obstante ello surge de la sentencia venida en recurso, que la quejosa participa de la audiencia de conciliación que se fijara en la que se designa perito ingeniero civil para producir la pericia. En otro orden puede también inferirse que la pericia es presentada en autos habiendo la ahora quejosa solicitado explicaciones en tiempo oportuno, es decir ejerció los derechos que le acuerdan las normas formales, respecto de la prueba rendida.- Por lo tanto en este punto, entiendo ajustada a derecho la resolución del A-quo.- En tercer lugar, cuestiona la medida de no innovar sobre la obra en construcción al no estar fundada la verosimilitud del derecho.

El juez a quo al tiempo de admitir la medida de no innovar, se refiere..."analizando los fundamentos esgrimidos por el peticionante y constancias acompañadas, a criterio del suscripto los presupuestos enunciados se encuentran prima facie acreditados".

Considero que las críticas esgrimidas por la parte apelante son válidas y suficientes para la revocación de la medida de no innovar decretada.

Esto es así, ya que tratándose de decretos que ordenan una medida cautelar, debe pronunciarse sobre la verosimilitud del derecho, la que no puede ser ausente ni tenerse por cumplida sin señalar la evaluación puntual del caso y el razonamiento congruente.

La medida de no innovar es una medida cautelar que tiene por objeto el mantenimiento de la situación de hecho existente al tiempo de decretarla con relación a las cosas sobre las que versa el litigio. Contrariamente a lo que sucede con las otras medidas cautelares, ésta debe ser aplicada con carácter restrictivo y debe ser desestimada cuando existen otras medidas para obtener el mismo resultado.

De ahí que debe concluirse que la orden judicial destinada al admitir una medida cautelar, debe contener necesariamente los fundamentos que apoyan esa decisión, y expresarlos. No hacerlo priva a quien se siente agraviado de poder conocer esos fundamentos, demostrar el desacierto o error en que incurre el Juez al admitir o denegar la cautelar; y con ello rebatir los argumentos que, por no estar expresados, desconoce. Tal omisión, por los efectos que se señalan va a afectar el derecho de defensa. Por ello es que debe reconocerse que las providencias que deciden sobre medidas cautelares deben estar, aunque sea sumariamente, fundadas en los hechos probados, y en derecho siempre .(conf. Podetti "Tratado de Medida Cautelares", p. 99).

Así lo sostuvo esta Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en fallo del 14-12-98 Autos Nº 15.274-15.136 caratulados "Bauden, Odette Maria V.y Sánchez, Omar H c/Socios y Accionistas de Hoteles Scop. S.A. y otros-daños y perjuicios (legajo de medidas cautelares)", registrado en L. de A. t° 100, f° 61/77. También la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones de nuestra Provincia había dicho en sentencia de fecha 10-10-96 que "La resolución, que admita o deniegue una medida cautelar debe ser fundada. Si bien la substanciación de una medida cautelar no pasa de ser una sumaria cognitio, ninguna duda cabe que el auto resolutorio que las admite o deniega debe ser al menos sumariamente fundado, en los hechos probados, en caso de que haya decidido acreditar los presupuestos de la medida y en derecho".

No alcanza para tener por cumplida eficientemente la labor jurisdiccional, en el auto que admite la medida, decir que "analizando los fundamentos esgrimidos por el peticionante y constancias acompañadas, a criterio del suscripto los presupuestos se encuentran prima facie acreditados," conforme surge de lo decretado a fs. sub 12 vta.

El juez, debió analizar y mencionar la documental, y su encuadre en alguno de los supuestos del artículo citado, para dar visos de verosimilitud al derecho del actor.

Esta falta de fundamentación constituye una irregularidad grave que es suficiente para privar de eficacia al decreto apelado.

Es que aunque las medidas cautelares, por dictarse sin sustanciación, esto es, "inaudita parte", se decretan por providencias simples, deben estar en ciertos casos fundadas, porque la resolución es equiparable a las que ocasionan gravamen irreparable (Conf. Palacio: "Derecho Procesal", T° VIII, n° 1234, p. 70, Ed. 1985).

Cuando analizamos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, el real problema esta en el control de la racionalidad de la decisión judicial que la concede. De suyo que, la falta de motivación claramente expuesta, impide el más elemental derecho de la otra parte de ejercer su defensa.

No dudo que la verificación de una aserción judicial sobre "hechos", estos que dan base al derecho verosímil, exige decisiones fundamentadas a punto tal de arribar a una conclusión consistente en una fuerte apariencia de certeza del derecho discutido, que conforme mínimamente la apariencia o verosimilitud del derecho invocado. "Hay que alejar la absurda e inexplicable idea de que la fundamentación de la decisión anticipada no exige la misma atención de la correspondiente a la sentencia" (Marinoni Luis G "Prueba, convicción y justificación ante la tutela anticipada" Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe N° 2008-2 pag. 65).- Con relación al cuarto agravio, esto es la misión de fundar la verosimilitud del derecho al dictar el embargo preventivo; por los fundamentos vertidos precedentemente, corresponde hacer lugar al recurso.

Por último, corresponde analizar el quinto agravio.

Sostiene la parte demandada que las medidas cautelares han sido decretadas bajo caución juratoria, por haber iniciado los peticionantes el beneficio de litigar sin gastos.

El art. 202 del CPC, dispone que no se exigirá caución si quien obtuvo la medida ...hubiere obtenido beneficio de litigar sin gastos.

El juez debe atender si el mismo fue otorgado total o parcialmente, para determinar si la exención es total o parcial, quedando claro que el beneficio de litigar sin gastos debe haber sido otorgado, no bastando solamente que haya sido solicitado, como ocurre en autos, conforme las constancias de fs. sub 13 vta.

En este sentido: "Puede eximirse de contracautela de la medida cautelar y otorgarla previa caución juratoria del peticionante si se le concedió el beneficio de litigar sin gastos -aun cuando la resolución se encuentre recurrida- en tanto no surjan presunciones acerca de que la dispensa será denegada." (Sumario n° 17668 de la Base de Datos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Cámara Civil). (Crfr. LEx Doctor.Auto: GUERRIERO, Juan Roberto y otro c/ MUTUAL RIVADAVIA DE SEG. DETRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS s/ ART. 250 C.P.C. INCIDENTECIVIL. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. - Sala: Sala B. - Mag.: SANSÓ, RAMOS FEIJÓO. - Tipo de Sentencia: Relación - Fecha: 27/09/2007 - Nro. Exp. : R.488277-).

Reitero para que opere la exención de la contracautela prevista en el art. citado, el beneficio de litigar sin gastos se debe encontrar otorgado y no meramente solicitado o en trámite; por lo que, en tales supuestos, se puede exigir el cumplimiento de una caución con carácter previo a la traba de la medida cautelar que se solicite.

En otro orden, no debe perderse de vista que para decretar una medida cautelar debe establecerse una relación de inversa proporcionalidad, particularmente, con el requisito verosimilitud del derecho; a mayor verisimilitud, menor contracautela y a menor verosimilitud del derecho, mayor contracautela.

Considerando así lo expuesto en este fallo respecto de la verosimilitud del derecho alegado, corresponde exigir mayor contracautela.

"Tratándose las operaciones objeto de litigio de contratos bilaterales con obligaciones recíprocas, es improcedente disponer que el actor preste una caución juratoria como previo a la efectivización del embargo ordenado en primera instancia, en tanto no se observa la existencia del requisito de máxima verosimilitud del derecho que preveen los arts. 210, inc. 2 y 3, y art 212 inc. 2 y 3 del C.P.C.C.N " (C. Nac. Com. Sala A, 18/12/09 "Consultora Inter Agro S.A v. Establecimiento Olivum, AR/JUR/65195/2009).- Considerando como se resuelve el recurso, las costas deben ser distribuidas en la proporción que corresponda a cada parte, resultando apropiado en el presente imponerlas en un 80% a la actora y 20% a la demandada. (art. 70 del C.P.C.) Por todo lo expuesto propongo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido, con costas a cargo de la actora en un 80% y a la demandada en un 20%.

El DR. GILBERTO RIVEROS, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El Dr. JUAN JOSÉ VICTORIA, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido, con costas a cargo de la actora en un 80% y a la demandada en un 20%.

El DR. GILBERTO RIVEROS, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido, con costas a cargo de la actora en un ochenta por ciento (80%) y a la demandada en un veinte por ciento (20%).- Protocolícese, notifíquese en debida forma, y bajen los autos al Juzgado de origen.