Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-06-06


Causa n° 14/2014 S., N. L. c/ OSDE s/AMPARO DE SALUD Buenos Aires, 6 de junio de 2014.- SD VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por la empresa de medicina demandada a fs. 51/56vta. -fundado en la misma presentación y que fue replicado por el actor a fs. 61/65- contra la resolución de fs. 42/44vta.; y CONSIDERANDO:

1) Que la señora jueza de la anterior instancia hizo lugar a la medida precautoria requerida y ordenó a la demandada OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios -en adelante OSDE- a arbitrar los medios para que en el plazo de dos días el accionante -N. L. S.- reciba en forma inmediata e ininterrumpida la medicación prescripta por la profesional que lo trata -eltrombopag, bajo la marca comercial Revolade ®- y por el plazo que fuere indicado o hasta el dictado de la sentencia definitiva.

2) Esta decisión es apelada por OSDE, quien se queja del carácter innovativo de la medida dispuesta: Sostiene que la medicación -cuya provisión cautelar ordenó la magistrada- no se encuentra prevista en la Resolución nro. 1561/2012 del MSyS. Y agrega que su parte tiene prevista la cobertura integral de la especialidad medicinal en cuestión siempre que el afiliado se sujete al cumplimiento de determinadas condiciones clínicas que están establecidas en el prospecto del laboratorio fabricante y en la normativa de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica -en adelante ANMAT- y que, alega, no cumple el pretensor.

Arguye que la conducta de su parte es ajustada a la normativa vigente y consecuentemente, no puede ser considerada como arbitraria, lesiva ni ilegal. Cuestiona que se encuentre, entonces, acreditada la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

Al contestar el pertinente traslado a fs. 61/65, el accionante solicita en primer término que se declare desierto el recurso, y subsidiariamente, replica los agravios expuestos por la contraria de conformidad con los términos allí esgrimidos.

3) Así las cosas, cabe señalar que en los términos en que la cuestión se presenta, este Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros). Sin examinar aquellos planteos que tengan vinculación con la cuestión sustancial del proceso.

Del mismo modo, resulta pertinente recordar que los jueces no están obligados a tratar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (CSJN, Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121 entre otros).

Y asimismo, es necesario destacar que no se ha cuestionado en el "sub lite" que el pretensor es afiliado de la empresa de medicina prepaga demandada (cfr. fs. 8); como tampoco, que el peticionario -de 33 años de edad- padece de síndrome linfoproliferativo autoinmune, que provoca plaquetopenia crítica, es decir, reducciones intempestivas de las plaquetas en sangre (ver fs. 34).

Se encuentra discutido, en cambio, la obligación de la demandada de proveer cautelarmente el medicamento indicado por la profesional que atiende al amparista pues no se encuentra incluido en la Resolución nro. 1561/2012 del MSyS., cuya cobertura tiene prevista la cautelada para pacientes que presentan una recaída luego de la esplenectomía (extirpación total o parcial del bazo).

4) Que así planteada la cuestión a decidir, es preciso recordar que la coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y el de la acción no es un argumento que por sí mismo sea válido a los efectos de obtener la revocación de lo decidido por la "a quo". Si bien es cierto que las medidas precautorias innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, también lo es que la Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, ya que su objetivo es evitar los daños que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633).

Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (conf. esta Sala, causas nros. 7.802/07 del 20.11.07; 4366.12 del 30.10.12, entre muchas otras).

5) Ello establecido, cabe recordar que las medidas cautelares, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra (conf. Di Iorio, J., "Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares", LL 1978-B-826; esta Cámara, Sala III, causa nro. 9.334 del 26.6.92). De allí que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado -extremo sólo definible en la sentencia final- (esta Sala, causas nros. 1.934/01 del 5.04.01; 4.007/07 del 20.11.08; 7.504/09 del 13.10.09; 4.189/08 del 28.08.08; 210/10 del 31.03.11; 2657/12 del 5.7.12, entre muchas otras; Sala III, causas nº 7.815/01 del 30.10.01 y 5.236/91 del 29.09.92), sino tan sólo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un "fumus boni iuris".

Esto es así pues la verosimilitud del derecho equivale, más que a una incontestable realidad, a la probabilidad del derecho en cuestión (esta Sala, causa 1.934/01 indicada -y sus citas-).

Por ello, el juzgamiento actual de la pretensión es posible sólo mediante una limitada aproximación al tema planteado, dado los estrechos márgenes cognitivos del ámbito cautelar (esta Sala, causa 3.912/02 del 20.8.02).

6) Ello sentado, la verosimilitud del derecho debe estimarse acreditada con la historias clínicas adjuntadas a la causa (ver fs. 1/2 y 3/5); la prescripción del medicamento por parte de las profesionales que atienden al pretensor (cfr. fs. 2bis/ter; 7 y 34/34vta.), sumado al hecho de que el paciente se encuentra evolucionando positivamente a partir del inicio del tratamiento con eltrombopag, bajo la marca comercial Revolade ®- (cfr. certificado médico de fs. 34/34vta).

La empresa de medicina prepaga demandada sostiene que el medicamento requerido no está previsto para estado de salud del accionante entre los casos clínicos establecidos por el laboratorio fabricante; como tampoco en la normativa de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (en adelante: ANMAT).

Ahora bien, en atención a lo expuesto por la sociedad demandada cabe señalar que si bien es muy meritorio que aquella procure adoptar medidas tendientes a preservar la salud de sus afiliados; lo cierto es que, en este estado preliminar de las actuaciones, en donde todavía no se produjo la prueba pertinente, debe estarse a la indicación de la médica tratante, que es la responsable del tratamiento que recibe el paciente, máxime cuando la demandada todavía no acompañó prueba documental alguna que desmerezca la indicación de dicha profesional.

Asimismo, cabe hacer notar que de las constancias agregadas a los presentes obrados surge -preliminarmente- acreditado que los tratamientos farmacológicos anteriores no mostraron la efectividad esperada, contrario a lo que ocurrió con la especialidad medicinal objeto de esta "litis" (ver fs. 1/2; 3/5 y 34/vta.).

Por otra parte, de acuerdo a lo informado por la propia empresa accionada, se encuentra -"prima facie"- acreditado que ésta autoriza la cobertura de la medicación en pacientes que recaen luego de una esplenectomía (extirpación del bazo) o cuando tienen alguna co-morbilidad que contraindica la intervención; y que la Dra. Fanti (sic) del Hospital Italiano de Buenos Aires mencionó a profesionales de OSDE que no estaba dispuesta a indicar la espelectomía porque cree que el paciente no va a responder a ella (ver fs. 27/28). Conforme ello, el señor S. se encontraría -en principio- dentro del segundo grupos de afiliados a los que la demanda le brinda la medicación requerida.

Además, aun en el limitado marco cognitivo propio de las medidas cautelares, no está demás recordar que las prestaciones contempladas en el Programa Médico Obligatorio -PMO- constituyen un piso mínimo al cual se encuentran obligados los agentes del servicio de salud (conf. esta Sala, causa n° 6319/11 del 21.3.12; 7293.11 del 29.05.12, entre muchos otros).

Lo expuesto hasta aquí basta para juzgar sumariamente acreditada la verosimilitud del derecho, en tanto el peligro en la demora resulta del cuadro clínico que padece el afiliado y la necesidad de su tratamiento sin dilaciones que pudieran incidir en eventuales secuelas de la enfermedad.

En tales condiciones, ante el derecho constitucional comprometido, el derecho a la salud, tutelado por tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes internas (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna), que está por encima de cualquier consideración de neto corte patrimonial, corresponde confirmar el pronunciamiento apelado con relación a la provisión precautoria de la medicación prescripta al afiliado. Pues, el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada -es más, ni siquiera ha esbozado su entidad- y evita, en cambio, el posible agravamiento de las condiciones de vida del actor, en el marco del tratamiento y control de la enfermedad que padece (síndrome linfoproliferativo autoinmune).

9) Que, sin perjuicio de lo expuesto, en virtud de las características que presenta el caso, se hace saber al accionante que las consecuencias negativas de su petición -y que para él pudieran derivarse de la utilización del tratamiento cuestionado- quedan dentro de su exclusiva responsabilidad, deslindándose de tal modo la que, en su caso, pudiese corresponder a la accionada por su cobertura (esta Sala, causa 466/2011 del 16.8.11).

Por los fundamentos expuestos, bajo responsabilidad del accionante, previa caución juratoria que se entiende prestada con la petición formulada en autos, esta Sala RESUELVE: modificar el decisorio apelado en el sentido que surge del considerando que antecede, con costas de Alzada a la demandada vencida (arts. 69 y 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), difiriéndose la regulación de los estipendios profesionales para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI-ALFREDO SILVERIO GUSMAN-GRACIELA MEDINA