Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-07-14


2º Instancia. - Buenos Aires, julio 14 de 2008.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? La señora Juez de Cámara Doctora Ana I. Piaggi dijo:

I. Antecedentes facticiales de la causa 1. El 12-03-03 (fs. 86/99) LEON MICHEL S.A. -dedicada a la comercialización de productos de ferretería y afines- inició demanda por cobro de pesos contra LA MERCANTIL ANDINA S.A. por u$s 85.114 (dólares estadounidenses ochenta y cinco mil ciento catorce) y/o lo que en más o menos resulte de la prueba de autos, más intereses, por incumplimiento de los contratos de seguro que las vincularon.

Manifestó que contrató con la defendida dos pólizas de seguro: a) nro. 1606411, por incendio, sobre el inmueble con sede administrativa y depósito de mercaderías, en Castillo 839 de esta ciudad; suma asegurada U$D 150.000.- y b) nro. 1487817, que protegía el contenido general del negocio, en caso de incendio, daños por acción del agua y cristales; capital asegurado U$S 150.000.

Destacó que en ambos contratos se pactó expresamente la cláusula de moneda extranjera (anexo 60), por la que se comprometieron a cumplir sus prestaciones en la divisa norteamericana.

Expresó que el 16 de noviembre de 2001, acaeció el incendio en su establecimiento, que afectó tanto el edificio como el contenido asegurados. Agregando que la demandada asumió la cobertura del siniestro, luego de los peritajes y previo al inicio del sumario nro. I-54-01098 ante la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción nro. 45.

La aseguradora abonó parcialmente la indemnización y vencido el plazo (cuatro meses después del siniestro). El 25-2-02 abonó, pesificada, la indemnización por la póliza 160641 en $ 30.126,33 (pesos treinta mil ciento veintiséis con 33/100). Lo mismo ocurrió respecto del segundo contrato, por el cual la aseguradora entregó tres cheques de pago diferido para el 4-3-02, 11-3-02 y 1-4-02, por un total de $ 114.272,38 (pesos ciento catorce mil doscientos setenta y dos con 38/100). El accionante recibió todos los pagos a cuenta, en tanto rechazó la pesificación.

Argumentó que la defensa se aprovechó de la situación del país en esa época, puesto que la liquidación del siniestro se practicó en enero/febrero de 2002, tomando como base para el cálculo, el valor de los bienes en la época del evento dañoso acaecido (noviembre/diciembre de 2002) y luego pesificó la suma, a razón de $ 1= U$S 1.

Arguyó que la sustitución de la moneda original de pago por pesos afectó no solo el valor de la obligación, sino la esencia misma del contrato, puesto que fue adoptada como moneda del convenio -en razón de que los bienes asegurados se adquirían y comercializaban en dicha divisa- y no usaban como simple cláusula de estabilización. Añadió que las primas fueron canceladas en dólares estadounidenses.

Señaló que el pacto de tal moneda, implicó que el asegurador tomó entre sus previsiones el álea de la devaluación, por lo que -a su criterio- es inadmisible que la aseguradora se ampare en el decreto 214/02.

Finalmente y en forma subsidiaria, planteó la inconstitucionalidad del decreto 214/02 y su normativa concordante, por violación a los arts. 16, 17, 18, 28, 29 y 75 inc.19 de la Constitución Nacional, remitiéndome a los argumentos vertidos a fs. 95 v/97.

2. COMPAÑIA DE SEGUROS LA MERCANTIL ANDINA S.A. se presentó el 3-2-04 (fs. 148/56), y luego de una pormenorizada negativa de los hechos, contestó demanda. Reconoció: a) la existencia de las pólizas 1606411 y 1487817, que amparaban los riesgos sobre: i) inmueble de la calle Castillo 839, ciudad de Buenos Aires, y ii) el contenido de un negocio de ferretería sito en la misma dirección; en ambos casos con cobertura dentro de los límites de suma máxima, y, b) la ocurrencia del siniestro del 16-11-01, aclaró que el incendio afectó parte del edificio y de la mercadería asegurada.

Sin embargo, rechazó expresamente que: a) las indemnizaciones abonadas fueron inferiores a las sumas debidas, b) tanto el inmueble como el contenido asegurados, poseyeran materiales y/o accesorios importados y/o fueron de origen extranjero y/o adquiridos en divisas, c) mora y dolo en el pago de las indemnizaciones, d) incremento con relación al valor de los bienes siniestrados, e) se obligó a mantener indemne al accionante o a la reparación integral, f) la asunción del álea de devaluación.

Afirmó que luego del siniestro, el 20-11-01 requirió a la pretensora información complementaria, conforme el art. 46 LS. El 11-12-01, el asegurado entregó parte de la información requerida y la completó el 4-1-02. Dijo que no recibió la totalidad de las facturas de compra, pero de los elementos compulsados, surgió que la mercadería era de origen nacional, adquirida y luego vendida en pesos.

Expresó que el término de 30 días para expedirse respecto del derecho corrió desde el 5-1-02, debiendo añadirse 15 días más para el pago, conforme el art. 49 LS.

Manifestó que la suma máxima de cada póliza es de $ 150.000.- y que ante el acaecimiento del incendio, canceló -mediante la entrega de cheques, que fueron acreditados- el pago de las indemnizaciones: 1) por la póliza 001487817 -contenido-, el 25/2/02 entregó tres cheques por $ 38.092,38, $ 38.090 y $ 38.090 y, 2) por la póliza 001606411 -inmueble- $ 30.126,73.

Explicó que en ambos contratos, y con anterioridad al régimen de pesificación, se presentó una situación de infraseguro. Mientras que por el inmueble el valor asegurable fue de $ 183.558,50, la suma asegurada fue de $ 150.000. Respecto del segundo contrato, relativo al contenido general del negocio, el valor de los bienes informados por el accionante, al tiempo del siniestro, ascendió a $ 346.799,02 mientras la suma asegurada fue de $ 150.000.

Calculó las indemnizaciones abonadas de $ 30.194,73 y $ 114.272,38, las que consideró concordantes con las expresadas por el demandante en el capítulo VI "Liquidación".

Añadió que la accionante no explicó ni probó los daños por un valor mayor al resarcido, siendo ésta su carga.

Con relación a la inconstitucionalidad pretendida, la defensa solicitó su rechazo en tanto fue introducida con carácter de subsidiario, arguyendo que la demandante no mencionó ni cuestionó la pesificación dispuesta por la ley 25.561. Sin perjuicio de lo expuesto, argumentó la vigencia del régimen de pesificación (fs. 153/4).

3. Los restantes antecedentes de la causa fueron adecuadamente expuestos por el juez de la anterior instancia en los considerandos del fallo recurrido, y a ellos me remito para evitar estériles reiteraciones.

II. La sentencia recurrida 1. La sentencia definitiva de primera instancia del 18-4-07 (fs. 595/617) correctamente precedida de la certificación actuarial sobre su término requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero, resolvió; a) admitir parcialmente la demanda condenando a la defendida a abonar la suma de U$S 69.000.- o su equivalente en pesos al cambio vigente en el mercado libre de cambios a la fecha de efectivo pago, más intereses a la tasa activa que cobra el BNA en sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde 1-4-02, fecha del último pago realizado por la aseguradora, b) denegó el planteo de inconstitucionalidad del accionante y c) distribuyó las costas 80% a cargo de la demandada y 20% de la accionante, en función de la entidad de lo admitido y rechazado.

Para así decidir meritó que: i) no existe controversia acerca de la existencia de los dos contratos de seguro, pactados en dólares estadounidenses y los pagos de la aseguradora el 25-2-02, ii) la defensa no estaba en mora al momento de efectuar los desembolsos, en tanto el accionante entregó la información complementaria requerida el 4-1-02; sin perjuicio de opinar que tal circunstancia sería irrelevante para la dilucidación del caso, ya que hubiera pagado estando vigente la normativa de emergencia provocando idéntica resistencia de la actora, iii) el contrato de seguro tiene una finalidad resarcitoria por lo que el cumplimiento de la prestación no puede procurar un beneficio para el asegurado y el daño resarcible debe ser cierto, real y efectivamente acreditado, iv) la suma asegurada constituye un límite máximo insuperable, v) en seguro de daños patrimoniales, el perjuicio se determina por el valor del objeto sobre el que se asienta el interés asegurado, vi) fue primordial para resolver el presente el informe del liquidador, vii) en el caso de la póliza sobre el inmueble, la esencia del pacto fue salvaguardar el valor de la moneda, situación que no encuadra en las excepciones del decreto 214/02; máxime cuando para las reparaciones no fueron necesarios componentes de origen importado y son inaudibles los restantes argumentos del pretensor, por cuanto no lograron soslayar los principios del seguro de daños patrimoniales, viii) si bien existieron ciertas falencias en cuanto a la acreditación de la existencia y valor de la mercadería correspondiente a la póliza 1487817, estimó demostrado que la misma era de origen importado (v. planillas Anexo II del informe del liquidador, que refiere a dólares estadounidenses y prueba testimonial), ix) no fue reeditado el planteo de inconstitucionalidad al momento de entrada en vigencia de la ley 25.820 y no puede colegirse vulnerado el derecho de propiedad del accionante, por cuanto no se acreditó la insuficiencia de la indemnización abonada en relación al seguro del inmueble.

2. Contra el acto jurisdiccional se alzó la actora 30-4-07 (fs. 619) y la defendida 7-5-07 (fs.626), los recursos fueron concedidos el 14-5-07 (fs. 624). Asimismo la perito contadora y la demandada apelaron el monto de los honorarios regulados (fs. 633 y 643), concedidos los recursos a fs. 642 y 644 respectivamente.

Las partes expresaron agravios el 30-10-07 (fs. 661/71 y 673/83); los cuales fueron contestados por las respectivas contrapartes el 5-11-07 (fs. 702/708) y 2-11-07 (fs. 690/701).

3. El 12-12-07 (fs. 713) la presidencia de esta Sala llamó "autos para sentencia"; el sorteo de la causa se realizó el 20-12-07 (fs. 713 vta.). El llamado fue suspendido el 20-12-07 a fin de que se remitiera la documentación reservada en dos sobres nro. 46721. Los plazos se reanudaron el 11-3-08 (fs. 720), por lo que el Tribunal se encuentra habilitado para resolver.

III. El recurso 1. El reclamante se queja por cuanto el a quo: a) rechazó ilegítima y arbitrariamente el reclamo de la póliza que amparaba el edificio, fundándose en el informe del liquidador, a pesar de que se cuestionó su valor probatorio, que había sido reformulado para presentarla en este expediente, b) equivocadamente rechazó la mora de la aseguradora, c) arbitrariamente rechazó el planteo de inconstitucionalidad en base a que no se impugnó puntualmente la ley 25.820, siendo que el planteo fue contra el decreto 214/02 y "las normas concordantes".

2. Por su parte, la compañía de seguros, se agravia de que el sentenciante: a) la condenó infundadamente, no estando acreditado el origen de los bienes y que su comercialización era en dólares estadounidenses, b) eludió la aplicación del art. 87 y cc LS, sobre la determinación del monto de resarcimiento en el seguro de incendio, c) distribuyó las costas 80% y 20%.

IV. Luego de analizar los antecedentes del proceso y los medios de prueba aportados por las partes; de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) y la sentencia recurrida, anticipo que la misma será modificada en los términos que a continuación se exponen.

V. Nuestro más alto tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar cada una de las argumentaciones y prueba producida por las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos 258;304; 262;222; 265:301; 272:225, 274;113 (2); 280:3201; 144:611, etc.), por lo que me inclinaré por las jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes.

VI. La decisión 1. No se controvierte que: i) existieron dos contratos de seguro, ii) acaeció el siniestro, iii) se efectuaron los pagos denunciados por la accionante.

Estas circunstancias serán la plataforma sobre la que estructuraré la decisión propiciada para dirimir el conflicto suscitado.

2. El contrato de seguro es consensual, aleatorio y bilateral; y el 'álea' es dirimente para decidir la cuestión, pues toda vez que la póliza fue estipulada en dólares, es evidente que la aseguradora asumió libre y voluntariamente (art. 1197, Cód. Civil) un factor de posible desequilibrio patrimonial para casos como el de autos (CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Fernández, Celia c. Siembra Seguros de Retiro S.A. s/ordinario", del 9-5-05; in re "Benítez de Mozzati, Adriana c/ Siembra Seguros de Retiro SA", del 31-5-05).

Ergo, quien contrató un seguro confió en la entidad profesional especializada en esa actividad elegida para resguardarse de la ocurrencia de un siniestro futuro (art. 902, Cód. Civil). La aseguradora aceptó emitir una póliza en moneda extranjera -conociendo los compromisos que asumía- y no puede ahora pretender evadir su obligación expresamente asumida y garantizada.

La finalidad de pactar una póliza en divisas estables es que el asegurador garantice al asegurado la prestación en la misma moneda; cumpliendo estrictamente lo prometido (art. 1198 y cc., Cód. Civil).

Ergo, si ambas partes estuvieron de acuerdo en mantener incólumes los principios de identidad e integridad del pago (arts. 740 y ss., Código Civil); la causa integra el álea y no puede ser desatendida so pretexto del 'hecho del príncipe'.

Disponible la contratación en pesos, la póliza pactada en dólares sólo puede tener por finalidad la protección de la base económica del vínculo contra toda variación monetaria que debió ser prevista por quien contaba con un importante profesionalismo negocial. No es razonable ni justo que esa protección -acordada por ambas partes libremente- sea abandonada cuando es -precisamente- más necesaria: frente a la devaluación del peso (cnfr. CNCom., Sala D, in re: "Grunblatt, Carlos Reynaldo c. Siembra Seguros de Vida S.A. s/ordinario", del 22-12-04; ídem, esta Sala, mi voto in re: "Fernández", cit. supra).

En el caso, el riesgo de la devaluación fue asumido por la aseguradora -quien resultaría evidentemente beneficiada sin causa y en detrimento del asegurado- si se acogiera su postulado. Y, en tanto y en cuanto la función económica del contrato reposa en reglas éticas de los negocios y en la confianza recíproca de las partes (art. 1198, Cód. Civil), la predisponente no puede incumplir lo pactado, pues el riesgo de devaluación puede no ser propio del contrato de seguro, pero sí lo es del contrato celebrado en moneda extranjera.

La Mercantil Andina S.A. nunca estuvo obligada a emitir pólizas en dólares, pero voluntariamente lo hizo (CNCom., esta Sala, mi voto in re: "Fernández", cit. supra). Ello sella la suerte del recurso en este aspecto.

Adicionalmente, ninguna salvedad estableció la predisponente respecto de una posible -y previsible- depreciación del peso. Y como es obvio su conducta no puede ser evaluada con los parámetros aplicables a un neófito (art. 902, Cód. Civil). Su diligencia debe ajustarse a los estándares de un comerciante profesional especializado y colector de fondos públicos; su inobservancia basta para responsabilizarlo agravadamente, pues su superioridad técnica le impone obrar con óptima prudencia acorde a su objeto haciendal y giro mercantil (v. CNCom., esta Sala, mi voto, in re: "Feder, Marcelo c. Citibank S.A. y otro", del 19/7/2001; ídem, mi voto in re: "Rodríguez, Luis María y otro c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro", del 26/4/2001; bis ídem, in re: "Giacchino, Jorge c. Machine & Man", del 23/11/1995; entre otros).

Sintetizando, la defendida no puede pretender el efecto liberatorio de los pagos realizados en los términos de los arts. 725 y 740 del Cód. Civil, pues entregó una cosa distinta a la pactada.

Ninguna nación logró construir una sociedad civilizada y próspera sin una cultura de respeto a los contratos; y quizá en nuestro país la causa de tantos pesares tiene un trasfondo ético-cultural caracterizado por el desprecio al cumplimiento de la ley y el debilitamiento de las instituciones, como consecuencia de un progresivo alejamiento de los principios y valores tradicionales de nuestra Constitución histórica.

3. En tanto que no se conoce el valor actual de los bienes asegurados ni se cuenta con elementos suficientes, el reconocimiento al pago en dólares tendrá como límite el que fija el art. 62 de la ley 17.418. Es decir, el monto de condena en dólares no excederá el valor de las cosas siniestradas.

4. Finalmente, no resulta ocioso recordar que -como viene sosteniendo la Corte Suprema hace más de un siglo- la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del ordenamiento jurídico y sólo debe efectuarse ante un caso contencioso concreto de extrema gravedad (CSJN, in re: "Cabral, José V.", Fallos, 95:51; ídem, in re: "Rasspe Sohue, P. c. Nación", Fallos, 249:5; bis idem, in re: "Malenky, Rubén", Fallos, 264:364; ter ídem, in re: "Chicago Bridge & Iron Suc. Argentina", Fallos, 285:322; quater idem, in re: "Mizrahi S.A. c. Provincia de Tucumán", Fallos, 295:850; entre muchos otros). Las particulares circunstancias del caso expuestas en los párrafos anteriores, son suficientes para resolver la litis sin recurrir a la solución antedicha.

El actor ha sido víctima de la vulneración de su patrimonio, toda vez que la constitución de su seguro había sido efectuada bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad.

Sentado lo expuesto estimo que dada la conclusión alcanzada en este proceso torna abstracta la cuestión constitucional planteada.

5. En lo que concierne a las costas, si bien considero que deben imponerse a la vencida en virtud del principio de la derrota (art 68 Cpr), en el presente resulta inaplicable en la especie, toda vez que únicamente fue motivo de agravio del accionado, no variaré el criterio de la a quo para no recurrir en una reformatio in pejus.

VII. Conclusión Por todo lo expuesto, propongo a mis distinguidos colegas hacer lugar a la queja del accionante, modificando la sentencia apelada, condenando a la aseguradora al pago de la diferencia en dólares U$D 85.114 (dólares estadounidenses ochenta y cinco mil ciento catorce), o la cantidad de pesos necesaria para adquirir la divisa extranjera a la cotización del mercado, todo ello sujeto a lo expuesto en el punto VI. 3; más los intereses a la tasa 8% anual, desde la fecha de mora fijada por el a quo, confirmándose lo demás allí resuelto. Costas de esta instancia a la vencida (art. 68 CPr).

VIII. Honorarios En cuanto a la apelación de los autos en atención a la índole, calidad y extensión de los trabajos realizados, y las características e importancia del pleito de que se trata, se elevan a pesos cincuenta y siete mil novecientos setenta ($57.970) los honorarios de los Dres. V. A. N. y G. M. G. -en conjunto-; a pesos trece mil novecientos quince ($ 13.915) los del Dr. F. F. A.; y a pesos treinta y cuatro mil setecientos ochenta y cinco ($ 34.785) los de los Dres. L. M. S. y P. M. P. B. -en conjunto- (art. 279 del Cód. Proc.; arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la ley 21.839).

Se confirman en pesos diez mil ($ 10.000) los estipendios de la perito contador L. A. R.; y en pesos seiscientos ($ 600) los de la mediadora A. I. D.

Se hace saber que la decisión adoptada respecto de la perito, encuentra fundamento en lo establecido por el art. 13 de la ley 24.432 (B.O. del 10-01-95), el cual faculta al juez a prescindir de la estricta utilización de los porcentajes establecidos por los regímenes arancelarios nacionales o locales que fijan la actividad, merituando la naturaleza y complejidad de las cuestiones ventiladas y la calidad, eficacia y extensión de la labor profesional (conf. , C.N.Com., esta Sala, in re: "Atma s/ quiebra s/ inc. de verificación por D.G.I.", del 29-08-94; ídem, esta Sala, in re: "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/Renzi Marcelo Víctor y otro s/ejecutivo" del 19.06.08).

Véase que la estricta, lisa y llana aplicación de los mínimos arancelarios dispuestos en el D.L. 16.638/57 y el monto reclamado en el presente proceso, conduciría a una desproporción entre la labor realizada y la retribución correspondiente.

Asimismo, se hace saber que se ha tenido en cuenta la proporcionalidad que debe existir con los honorarios fijados al resto de los profesionales intervinientes. Por ello, este Tribunal ha considerado para la fijación de los estipendios las pautas antes mencionadas, conformando así una remuneración mesurada, justa y equitativa.

Se deja constancia que se ha considerado como base regulatoria el monto del juicio integrado por el capital y los intereses (conf. doctrina plenaria recaída "in re": "Banco del Buen Ayre c/ J. Texeira Méndez S.A. s/ inc. de honorarios por Bindi, Gustavo Alberto", del 29-12-94). devengados hasta la fecha del presente resolutorio. Por lo tanto los honorarios deberán entenderse fijados a dicha fecha.

Por los trabajos realizados ante esta Alzada, se fijan en pesos diecisiete mil trescientos noventa ($ 17.390) los emolumentos de la Dra. V. A. N.; en pesos cuatro mil ciento setenta y cinco ($ 4.175) los del Dr. F. F. A.; y en pesos diez mil cuatrocientos treinta y cinco ($ 10.435) los de los Dres. L. M. S. y P. M. P. B. -en conjunto- (art. 14 de la ley 21.839). He concluido.

El Juez Miguel F. Bargalló dijo:

1. La sentencia de primer grado rechazó la pretensión de la actora de que se indemnice en dólares estadounidenses el seguro de incendio respecto del inmueble, instrumentado en la póliza Nº 1600411, y contra tal decisión se alzó la actora. Dicho acto jurisdiccional admitió en cambio la pretensión de la accionante de que la indemnización correspondiente al contenido general del negocio, seguro instrumentado en la póliza Nº 1487817, sea reconocido en dólares estadounidenses, y de ello se agravió la demandada.

La demandante planteó subsidiariamente la inconstitucionalidad del Decreto PEN 214/02.

2. Disiento con la propuesta formulada por la distinguida vocal preopinante Dra. Piaggi, en lo que concierne a la moneda en que debe concretarse el pago de la indemnización, para ambos casos.

a). En lo atinente a la pesificación de las obligaciones expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, impuesta por la normativa de emergencia, me expedí como Juez de Primera Instancia en el sentido que:

i) Dicha normativa alcanzó la totalidad de las obligaciones, incluso las de plazo vencido y que se hallaban en mora con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.561.

ii) No pudo predicarse su inconstitucionalidad por haberse contemplado un mecanismo de renegociación o reajuste o de aplicación del esfuerzo compartido, que debe operar como superador de los efectos de la pesificación e imposición de un tipo de cambio fijo (Juzg. Com. 11, Sec. 21, "Goodbar Meyer", del 03-07-03, cuya copia se agrega de modo precedente).

iii) Ese régimen fue establecido teniendo en miras preservar la continuidad de las relaciones contractuales.

iv) Como el esfuerzo compartido busca reestablecer el equilibrio contractual, su basamento es la equidad, de lo que se sigue que no necesariamente deba efectuarse una adjudicación igualitaria del impacto producido, adquiriendo significación las particularidades de la relación y en especial la extensión temporal del estado moroso del deudor.

v) El criterio de la pesificación de las obligaciones en mora pasó a tener base legal por la sanción de la ley 25.820, cuyo art. 3 sustituyó el texto del art. 11 de la ley 25.561 (Juzg. 11, Sec. 22 "Sura de Tapia", del 27-02-04), a lo cual se agrega que su constitucionalidad es predicable a partir de la misma fundamentación.

vi) La Sra. Fiscal de Cámara ha dictaminado en igual sentido, con remisión al fallo que cita en fs. 712.

b) El rechazo del planteo de inconstitucionalidad que se sigue de lo expuesto, impone juzgar sobre el reajuste del contrato y sus alcances, teniendo en consideración las particularidades del caso (vgr. naturaleza del vínculo y finalidad perseguida por las partes, inversiones a las que recurrió la aseguradora, mora de los contratos en el cumplimiento de sus prestaciones, ofrecimientos formulados), y en función de ello concretar la distribución del sacrificio en la proporción que se juzgue adecuada; pero de ello prescindiré en el caso en orden al resultado que por mayoría arriba el Acuerdo.

c) Por otra parte, no empece a la solución que propicio la invocación del actor de que la póliza que amparaba el seguro de contenido general se concertó el dólares pues "...muchos de los bienes que comercializaba... eran importados" por ausencia de prueba idónea y categórica al efecto. Es que no se arrimó documentación relativa a su compra o importación deviniendo insustancial la restante prueba: testimonial de R. A. Michel (fs. 274/5) y de J.A. Barrios (fs. 276/7), por no contar con un mínimo respaldo documental, y Anexo II del informe del liquidador referido en la sentencia de primera instancia a fs. 611/2 por aludir sólo a moneda extranjera sin mayor explicitación.

4) En lo que concierne a las costas, considero que deben imponerse por su orden en ambas instancias, en tanto se halla involucrada una cuestión relativa a la aplicación de la normativa reguladora de la emergencia económica respecto de materia opinable, que ha merecido juzgamientos con criterios disímiles.

5) En su mérito, debiera acogerse el recurso de la demandada y rechazarse el del actor, aplicándose para fijar la indemnización en ambos contratos la doctrina del esfuerzo compartido, estableciéndose por su orden las costas de ambas instancias.

Así voto.

La Juez María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

Adhiero en lo sustancial al voto de la Dra. Piaggi; pero disiento en punto a la aplicación de costas, aspecto que comparto con el desarrollado por el Dr. Bargalló.

Los sucesivos cambios que se han operado en torno a la materia sometida a tratamiento en esta causa ameritan que las costas sean impuestas en el orden causado.

Resulta de claridad que el art. 68 1º parte Cpr consagró la doctrina objetiva en materia de costas, según la cual éstas constituyen una reparación de los gastos en que debió incurrir el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho; así es el vencido quien debiera cargar con el total de las costas si es que la incidencia fue originada por su accionar (conf. CNCom, esta sala, 15-3-93, in re "Testa de García Remata c/ Plan Rombo SA).

Sin embargo también tiene decidido reiteradamente el Tribunal que en materia de costas el Juez puede eximir de ellas al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (CNCom, esta sala, in re "P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA, de ahorro para fines determinados, s/ ordinario" 20.3.9) toda vez que la referida eximición autorizada por nuestro código de rito (art. 68 in fine) procede cuando media razón suficiente para litigar; expresión que contempla a aquellos supuestos en que por las particularidades del caso cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Y ello no se basa en la mera creencia subjetiva del litigante, debe ser en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestran la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (CNCom, esta sala, in re "SA La Razón s/ concurso preventivo s/ inc. de cobro de crédito", 25-2-93).

En tal marco, en este tipo de controversias en la que se discuten cuestiones relativas a la interpretación y aplicación de las leyes denominadas "de emergencia", las costas deben ser soportadas por su orden teniendo especial consideración en que se trata de materia opinable y que la temática propuesta ha sido y es objeto de disímiles interpretaciones judiciales. He concluido.

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: modificar la sentencia apelada, condenando a la aseguradora al pago de la diferencia en dólares U$D 85.114 (dólares estadounidenses ochenta y cinco mil ciento catorce), o la cantidad de pesos necesaria para adquirir la divisa extranjera a la cotización del mercado, todo ello sujeto a lo expuesto en el punto VI. 3; más los intereses a la tasa 8% anual, desde la fecha de mora fijada por el a quo. Los honorarios se fijan de acuerdo con lo expuesto en el punto VIII. Las costas se impondrán en el orden causado.

Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. -Ana I. Piaggi. -María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. -Miguel F. Bargalló.