Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-06-16


2º Instancia. -Buenos Aires, junio 16 de 2009.

Y Vistos:

1.) Apeló la actora la resolución obrante en fs. 163 que rechazó el embargo solicitado, con sustento en que no se habían acreditado los presupuestos básicos de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.

Los fundamentos obran desarrollados a fs. 170/3.

2.) Se agravió la recurrente porque la juez de grado no habría considerado que la oposición efectuada por la demandada a las facturas y remitos enviados resultó extemporánea, ni tuvo en cuenta la certificación contable acompañada de la que se desprendería la existencia y legitimación de la acreencia reclamada en autos. Agregó que la a quo tampoco tomo en consideración la auditoría efectuada por la propia deudora sobre los libros de la actora.

Se quejó también de que se exigiera la invocación del peligro en la demora cuando de las constancias de autos surgiría la verosimilitud del derecho, señalando que aquél se configuraría con la situación que globalmente se encuentran atravesando las empresas automotrices.

3.) Cabe puntualizar que, como es sabido, el acogimiento de una medida cautelar requiere la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonus iuris) y del peligro en la demora (periculum in mora).

Ambos recaudos deben evaluarse en forma armónica, de manera que, a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus bonis iuris se puede atemperar (esta Sala, 21.4.94, "Laboratorios Andrómaco c/ El Cabildo").

El primer requisito no requiere de una certeza absoluta, sino de la apariencia de veracidad de ese derecho. El peticionario tiene la carga de acreditar, sin control de su contraria, que existe un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocerá el derecho en que funda su pretensión (Arazi R., "Medidas Cautelares", pág. 7, ap. 5, Astrea, ed. 1997; CNCiv. E, LA LEY, 1979-A, 571, 35.010-S. cit. por Falcón, "Cód. Procesal...", T. II, pág. 234/5).

En otras palabras, se trata de la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito (De Lazzari E., "Medidas Cautelares", pág. 23/4, y doctrina cit. en nota 22, ed. 1995).

Por su parte el periculum in mora requiere la existencia de un temor grave de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore, o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso. De este modo, se trata de evitar que la sentencia a dictarse sea una mera declaración sin posibilidad de cumplimiento concreto (Falcón, ob. cit., pág. 235).

4.) Sobre tales bases, y analizado el material aportado por el apelante, esta Sala estima que ninguno de esos recaudos luce debidamente cumplimentado, aún dentro del marco de exigencia requerido en esta liminar etapa del pleito.

En efecto, de la documentación acompañada por la propia accionante surge que el crédito en el cual basa su pretensión se encuentra controvertido. Véase que la accionada impugnó las facturas acompañadas (fs. 11), y aún cuando dicha objeción fuera extemporánea como alega la actora, tal circunstancia obsta a tener por acreditada la verosimilitud del derecho.

A ello agregase que la certificación contable acompañada no cumple con el requisito exigido por el art. 209, inc. 4º CPCC.

Nótese que dicha norma dispone que "podrá pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes: ... 4) Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público nacional en el supuesto de factura conformada...".

Sobre el particular, se ha interpretado que para supuestos como el aquí invocado -deuda justificada por la contabilidad de la accionante-, el régimen de la norma citada precedentemente supone necesaria y previamente la conformación de un dictamen contable de experto designado de oficio por el Juzgado, como resguardo de imparcialidad, aptitud técnica y autenticidad del procedimiento (esta CNCom., esta Sala A, 10.09.85, "Minera Tea SA c. Vialagro SA"; íd. íd., 26.10.95, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Sánchez Landa"; íd. íd, 04.04.06, "Danico SRL c. Asociación Francesa de Filantropía de Beneficencia s. Ordinario"; íd. íd, 24.06.08, "Gargano Logística SA c. Zucamor SA s. Ordinario"; íd. Sala B, 31.12.96, Telefé SA c. Capurro y Asociados SA de Publicidad s. inc. de medidas precautorias"; íd. Sala E, 25.09.95, "Banco de la Provincia de Neuquén c. Banco de la Provincia de Río Negro s. medida precautoria"). Es que la autorización del embargo preventivo con el abono de una certificación contable acompañada por el accionante, se encuentra previsto para el supuesto de la factura conformada, esto es estrictamente, el instrumento regulado por la ley 24.064, hipótesis que no es la del sub lite y que tampoco cabe extender analógicamente a este último, dado el carácter restrictivo con el que debe interpretarse el otorgamiento de medidas cautelares.

En este contexto, pues, aun cuando pudiera soslayarse que las facturas en cuestión se encuentran impugnadas por la demandada, el informe contable privado copiado a fs. 149 no resultaría idóneo para autorizar per se el otorgamiento del embargo solicitado, pues siendo privativo para el juez la designación del contador que ha de llevar la compulsa (conf. Colombo, Cód. Procesal Comentado, T. II, pág. 268), no es suficiente la peritación efectuada y suscripta por un perito contador inscripto en la respectiva matrícula profesional en tanto ello no garantiza la debida imparcialidad (Fassi, Cód. Procesal, T. I, pág. 352).

Así las cosas, atento las circunstancias indicadas precedentemente, el derecho alegado -contrariamente a lo sostenido por el recurrente- no cuenta -hoy por hoy y dentro del limitado marco de cognición que caracteriza a esta petición cautelar- con el respaldo que exige el ordenamiento legal para la procedencia del dictado de la medida peticionada.

5.) Además, adviértase que en tal contexto la recurrente no ha indicado concretamente cuál es el peligro en la demora, pues una mera referencia a la situación patrimonial que atraviesan otras empresas dedicadas a la misma actividad que la demanda sin referencia específica a ésta no resulta suficiente para tener por cumplimentado este requisito.

6.) Por todo ello, esta Sala resuelve:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución apelada en lo que fue materia de agravio.

Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso con copia de la presente resolución. - María Elsa Uzal - Isabel Míguez - Alfredo Arturo Kölliker Frers