Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-22


Causa Nº 24488-01-CC/2006 Incidente de apelación en autos S., G. S.; L., S. M. y M., J. D. por inf. /art. 85 CC (Ley Nº 1472)- Apelación En la ciudad de Buenos Aires, a los 22 días del mes de noviembre del año 2006, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Elizabeth A. Marum, José Sáez Capel y Marcelo P. Vázquez, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal de Primera Instancia, Dr. Carlos Andrés Gómez Ríos, a fs. 14/16vta del presente de la que, RESULTA:

I.- Que a fs. 2/5, constan las actuaciones realizadas por la prevención el día 25/8/2006 por la presunta contravención al artículo 85 de la Ley N° 1472, ocasión en la que se le secuestraron a los menores G. S. S., S. M. L. y Y. D. M., previa consulta a la fiscalía de turno, tres pistolas de plástico tipo réplicas con la inscripción Omega, con cargador extraible y ocho balines de plástico.

II.- Que a fs. 6, el co-titular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas Nº 5, Dr. Carlos Andrés Gomez Ríos, luego de entender que la autoridad policial procedió en los términos dispuestos por el art. 18, inc. c de la LPC, remite las actuaciones al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 28, a fin de que se expida en relación a la medida adoptada, conforme lo dispone el art. 21 de la LPC.

III.- Que a fs. 10/12 luce el decisorio de la Sra. Juez de Grado, Dra. Rosa Elsa Parrilli, que resuelve no convalidar el secuestro de los elementos por considerar prima facie que el hecho imputado no configura una contravención, a la luz de lo dispuesto por el art. 85 del CC.

IV.- Que a fs. 14/16, obra el recurso de apelación interpuesto por el Titular del Ministerio Público Fiscal contra la resolución supra mencionada, solicitando que se revoque la resolución en crisis y se aparte a la magistrada por haber incurrido en prejuzgamiento. En este sentido, afirma que tomando en cuenta la plataforma fáctica investigada y los elementos acumulados al legajo no surge de manera clara y evidente en esta etapa de la instrucción que el hecho de autos no pueda hallar encuadre típico en las previsiones del art. 85 CC, tal como lo afirma la Juez de grado. Asimismo expresa que el examen de legalidad efectuado por la magistrada resulta prematuro toda vez que hasta tanto no se examinen las armas incautadas, no podrá inferirse la atipicidad de su conducta. A ello agrega que si bien se podría afirmar ante la presunta minoridad de los imputados que no existe agravio para el Ministerio Público Fiscal lo cierto es que aún no se ha acreditado esa circunstancia y que además queda pendiente la investigación destinada a determinar la posible infracción al art. 63 CC.

V.- Que a fs. 17 consta la resolución de la Sra. Juez de Grado por la cual concede el recurso de apelación interpuesto y eleva las actuaciones a éste Tribunal.

VI.- Que a fs. 21/vta., la Sra. Fiscal de Cámara, Dra. Guagnino, no dictamina y solicita que se deje sin efecto esa vista hasta tanto se ordene un informe técnico o pericia sobre el material secuestrado -tres pistolas de plástico-, a los fines de establecer la capacidad y aptitud de las armas secuestradas y si son aptas para ejercer violencia o agredir. A esos fines cita el fallo nro. 3943 Fernández, Mauricio del Tribunal Superior de Justicia, para sostener la procedencia de la medida solicitada en esta instancia y el art. 22.6 de la ley 21 que otorga al Fiscal de Cámara las mismas funciones que a las Fiscales de primera instancia.

VII.- Que a fs. 30/31, la Defensora Oficial, Dra. Marcela Paz, contesta la vista conferida y solicita que se rechace el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal y se confirme la resolución recurrida por cuanto el apelante no manifiesta fundadamente el perjuicio que le ocasiona la decisión de la magistrada. A ello agrega que no corresponde mantener esa medida cautelar toda vez que las réplicas secuestradas no constituyen elementos cortantes o contundentes inequívocamente destinados a ejercer violencia o agredir.

VIII.- Que a fs. 37/39vta., la Asesora General Tutelar sustituta María de los Angeles Baliero de Burundarena, refirió que debía declararse mal concedido el recurso de apelación interpuesto, toda vez que el resolutorio atacado no es una sentencia definitiva ni tampoco irroga un perjuicio de tal entidad que habilite su equiparación a aquella. Además refiere que el Fiscal se limita a exponer una mera discrepancia con el resolutorio en crisis sin refutar sus argumentos. Finalmente expresa que los elementos secuestrados no resultan objetos aptos para ejercer violencia o agredir y no ha existido prejuzgamiento por parte de la magistrada de grado al practicar el control de legalidad de la medida cautelar impuesta.

IX. Que a fs. 40 pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTIÓN:

En primer término, cabe mencionar que el recurso de apelación interpuesto lo ha sido en las condiciones y plazos establecidos por el artículo 50 de la Ley Nº 12, y por quien se encuentra legalmente facultado para hacerlo.

Ahora bien, es dable recordar que esta Sala tiene dicho que la norma antes citada prevé expresamente la apelación de la sentencia, pero es de aplicación supletoria lo dispuesto por el artículo 449 in fine CPPN art. 6 LPC - que establece que pueden ser objeto de impugnación aquellas resoluciones que causen gravamen irreparable, es decir, un perjuicio que no sea susceptible de ser tolerado durante la tramitación del proceso para ser analizado recién al momento del dictado de la sentencia.

Asimismo, se ha afirmado que para que el recurso de apelación, dirigido contra resoluciones diferentes a sentencias definitivas procedan (r)esulta relevante evaluar la entidad del agravio a los derechos constitucionales que aquéllas producen y examinar a) si esos agravios pueden o no recibir reparación ulterior y b) en caso de respuesta positiva, sopesar la calidad y oportunidad de la reparación que los ulteriores remedios procesales ofrecen ... (Gelli, María Angélica, Sentencia definitiva y gravamen irreparable en una revisación psiquiátrica, La Ley 1996-D, 771). Sin embargo, en dichos supuestos el interesado debe explicitar con suficiente precisión los motivos por los que considera que la decisión en crisis lo priva de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, le impide replantear la cuestión en otra oportunidad o le causa un gravamen de imposible o insatisfactoria reparación ulterior.

Ahora bien, en principio, y como regla general la opinión de esta Sala ha sido conteste en cuanto a que las decisiones que se limitan a confirmar, o no, medidas cautelares de secuestro son inhábiles para producir el necesario gravamen (Causas Rojas, Juan Erasmo s/infracción art. 41 C.C. Apelación, rta. 20/04/2004, Waigandt, María Elena s/infracción art. 41 C.C. - Medida Cautelar- Apelación rta. 20/04/2004, Palacios, Norma s/infracción art. 40 C.C. - Apelación rta. 27/10/2004, Incidente de Apelación en autos Rojas Obando s/ infracción art. 83 C.C. rta. 29/03/2005, Incidente de Apelación en autos Bravo Suárez, Evelly Anllely s/ infracción art. 83 C.C. rta. 31/03/2005, entre otras). Sentado ello, y a la luz de los agravios expresados por el Sr. Fiscal de Grado cabe aclarar que en la presente causa las circunstancias o las razones aportadas por el impugnante determinan que deban realizarse ciertas disquisiciones en relación al principio general antes expuesto.

Al respecto, y del análisis de las constancias de la causa traída a estudio, se desprende que el recurrente ha impugnado la resolución de la Sra. Juez de Grado que no convalidó el secuestro de las tres pistolas de plástico secuestradas tipo réplicas atento a que las conductas resultarían prima facie atípicas a la luz del art. 85 del CC. A entender del recurrente, los agravios se configurarían en el hecho de que la decisión de la Magistrada, al considerar atípicas las conductas, efectúa un análisis prematuro en atención al marco fáctico de autos que origina un menoscabo al debido proceso en tanto irroga un perjuicio que no podrá ser subsanado en otra etapa procesal A partir de lo expresado, cabe afirmar que la decisión acerca de la atipicidad, ocasiona al impugnante un gravamen irreparable puesto que la misma deja sin efecto el secuestro del material incautado que podría llegar a ser susceptible de comiso, en el caso de que se acredite la comisión de la contravención. En razón de ello, cabe concluir que cuando la no convalidación del secuestro se sustenta en la inexistencia de contravención corresponde declarar bien concedido el recurso de apelación.

Asimismo es dable expresar que si bien la Fiscal de Cámara no dictaminó en relación al recurso interpuesto, en ocasión en la que este tribunal puso la presente causa a su disposición por el término de cinco días, al haber solicitado medidas probatorias el último día de aquel plazo, la ausencia de dictamen sobre los específicos agravios interpuestos, no obstará a la resolución del recurso que solo puede verse truncado con un desistimiento expreso (art. 22 inc. 1º de la ley 21).

SEGUNDA CUESTIÓN:

Admitido el recurso corresponde, en primer término dejar en claro que si bien la Dra. Natalia Dasso, abogada del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes refiere a fs. 7 del presente incidente que S. L., J. M. y G. S. tenían 14, 12 y 13 años de edad, conforme surge de la certificación obrante a fs. 21, aún se encuentra pendiente la constatación de la edad de los presuntos menores, a pesar de haber transcurrido casi tres meses desde el inicio de las presentes actuaciones. Al respecto, es dable señalar que de haberse arbitrado los medios para obtener esa información ni bien se inició la causa, en el caso de que se hubiera acreditado la minoridad de los imputados, se habría evitado tal desgaste jurisdiccional.

Sentado ello, resta analizar la cuestión relativa a la atipicidad de la conducta endilgada al encartado, puesto que ella ha fundado la decisión de no convalidar la medida cautelar.

Al respecto esta Sala ha resuelto que (n)inguna duda cabe que el Juez tiene no solo la facultad sino el deber de efectuar la subsunción legal de los hechos que conforman el objeto procesal y decidir en base a ello, pues mal podría convalidar la medida adoptada a la luz del art. 21LPC y continuar el trámite conforme el procedimiento contravencional, como pretende el Sr. Fiscal, si considera que no se ha cometido una contravención, fundado en razones que pueden calificarse como de puro derecho. En otras palabras, para valorar si las medidas precautorias han sido correctamente adoptadas conforme lo exige la normativa vigente, debe evaluar, desde un punto de vista estrictamente jurídico y no probatorio, el encuadre legal de la conducta, máxime si, a partir de allí, cabe derivar la inexistencia de una violación a la ley contravencional (Causa Nº 378-01-CC/2004 Incidente en autos NN -Rafael Obligado frente Aeroparque-s/infr. art. 40CC). Sin embargo en el caso de autos la atipicidad de la conducta no es manifiesta.

En este sentido, cabe afirmar que en esta etapa del proceso resulta prematuro declarar la atipicidad de la acción que conforma el objeto procesal puesto que no puede descartarse aún que en atención a los elementos secuestrados, las conductas no encuentren adecuación típica en el art. 85 CC que sanciona a quien porte en la vía pública objetos contundentes inequívocamente destinados a ejercer violencia o agredir. En todo caso dependerá del accionar del Titular del Ministerio Público Fiscal acreditar durante la investigación si las réplicas de revolver que presuntamente portaban los imputados revisten o no tales características, requeridas por la norma de mención para lo cual resulta imprescindible la preservación de la prueba.

En otro orden de ideas, resta establecer si las conductas pueden subsumirse en otro tipo contravencional, conforme las particulares circunstancias del caso. En este sentido, cabe destacar que queda pendiente la investigación referida a la minoridad de los imputados como así también la destinada a determinar la posible infracción al art. 63 CC, tal como lo señala el recurrente.

Al respecto y en cuanto a la pericia técnica sobre el material secuestrado que solicitara la Fiscal de Cámara Dra. Sandra Guagnino, en oportunidad en que este tribunal puso a disposición de las partes la presente causa, ella no resulta necesaria a los fines de resolver acerca de la convalidación del secuestro. Por el contrario se trata de una medida probatoria inherente a la investigación que puede realizarse después de su confirmación, pues dicha convalidación constituye un presupuesto de producción de prueba que sobre el objeto se disponga realizar, y no a la inversa como pretende la Fiscal de Cámara. Por otra parte, por tratarse de una medida de prueba propia de la etapa instructoria a cargo del Fiscal de Primera Instancia, su producción ante y por esta alzada es improcedente. Al respecto, el fallo del TSJ Fernández, Mauricio Héctor s/art. 47 CC que cita la Fiscal para fundamentar la posible producción de esa prueba ante esta instancia se refiere a la posibilidad de recibir prueba en el caso de un nuevo debate ante la Cámara, circunstancia distinta a la de autos en la que la Fiscal solicita que esta instancia revisora practique medidas de prueba en la etapa de instrucción de la causa.

Ahora bien, en cuanto al prejuzgamiento alegado por el recurrente cabe afirmar que si bien la magistrada de grado por un lado basa la no convalidación del secuestro en la ausencia de contravención por no verificarse hasta el momento los elementos constitutivos mínimos del tipo legal previsto en el art. 85 CC, por otro aclara que dicha circunstancia no obsta a que se pueda descartar de plano que del posterior desarrollo de la investigación que realice la fiscalía, pueda concluirse lo contrario. En base a ello, no se advierte que la evaluación que ha efectuado prima facie de las conductas pueda comprometer su imparcialidad.

En razón de todo lo expuesto y siendo que se ha afirmado que no resulta procedente en esta instancia del proceso afirmar la atipicidad de la conducta bajo examen, corresponde revocar la resolución recurrida.

En base a lo expresado, este Tribunal RESUELVE:

REVOCAR la resolución obrante a fs. 10/12 y en consecuencia CONVALIDAR el secuestro de las tres pistolas de plástico tipo réplicas con la inscripción Omega, con cargador extraible y de los ocho balines de plástico, efectuado el día 25 de agosto del 2006 (art. 21 LPC).

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y remítase al juzgado de origen a sus efectos.

Ante mi: