Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-12-13


2º Instancia. - Buenos Aires, diciembre 13 de 2006.

La Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 532/558, recurrió la parte actora y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los argumentos expuestos a fs. 571/575 y fs. 581/592, respectivamente, los que fueron contestados a fs. 594/597 y a fs. 599/607.

El Juez de la instancia de grado rechazó la excepción de prescripción opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, e hizo lugar a la demanda entablada.

Se agravia la parte actora por el quantum indemnizatorio otorgado globalmente en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente, lesión estética, tratamientos y gastos futuros; por el monto otorgado en concepto de daño moral y de gastos de asistencia médica, farmacéutica y traslado, y por la desestimación del lucro cesante.

Por su lado, se queja el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el rechazo de la excepción de prescripción, por la responsabilidad atribuida, por los montos otorgados por incapacidad psicofísica sobreviniente, lesión estética, tratamientos y gastos futuros, por la procedencia y cuantificación del daño moral, por la suma otorgada en concepto de gastos de asistencia médica, de traslado y gastos varios, y por el plazo impuesto para el pago de la suma por la que prospere la demanda.

II. Por una cuestión de orden metodológico, corresponde en primer lugar tratar la excepción de prescripción opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En este sentido, no es ocioso recordar que el art. 3947 del Código Civil expone que la prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo. Así, en el art. 3949 nuestro codificador ha precisado acerca de la prescripción liberatoria entendiéndola como una excepción para repeler una acción por el solo hecho de que el que la entabla, ha dejado durante un lapso determinado de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. Por otro lado, el art. 4017 del mentado plexo normativo dispone que por el sólo silencio o inacción del acreedor por un tiempo determinado, queda el deudor liberado de toda obligación.

Se ha sostenido que la prescripción es la extinción de un derecho, o para hablar con mayor precisión, es la extinción de las acciones derivadas de un derecho por su abandono por parte del titular durante el término fijado por la ley. La prescripción requiere, por tanto, de estos dos elementos: a) la inacción del titular; b) el transcurso del tiempo (conf. Borda, Obligaciones Tomo II, pág. 8) y es inseparable de la acción, comienza desde que ésta existe, por lo cual se puede afirmar que el curso de la prescripción se inicia desde que el crédito es exigible. A la inversa, la prescripción no corre mientras no existe una posibilidad actual de ejercitar una acción, cuando ésta todavía no ha nacido: "actio nom nata non praescribitur" (conf. Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. II, pág. 649 y ss.).

Aclarado ello, debo agregar que el curso de la prescripción que está pendiente desde el nacimiento de la acción respectiva, puede verse alterado por dos fenómenos: la suspensión o la interrupción (conf. arts. 3983 y 3986, Código Civil), consistiendo la primera en la detención del tiempo útil para prescribir, por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la acción. Mientras éstas actúan, el lapso que transcurre es inútil para prescribir, pero en cuanto dicha causa cesa de obrar, aquél se reanuda a partir del día siguiente de haber fenecido la causa de la suspensión, uniéndose al período transcurrido con anterioridad, para completar el tiempo de la prescripción que llegare a operarse (Conf. Argañaráz, Manuel "La prescripción extintiva", p. 97; Llambías, ob. cit., p. 680; Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit., p. 540 y sigtes.).

En este sentido, en lo que hace al ámbito de responsabilidad extrancontractual, en principio la prescripción empieza a correr desde el día en que el hecho ilícito se produjo; pero si la víctima lo ignoraba, el plazo empieza a correr desde que el hecho y su autor llegaron a su conocimiento, a menos que la ignorancia provenga de una negligencia culpable (conf. Borda G., "Tratado, Obligaciones" T. II pág. 85/86). Respecto del plazo para que opere la prescripción liberatoria, dispone el art. 4037 del Código Civil, "... prescríbase por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual...".

Efectuado este análisis, corresponde adentramos en las cuestiones planteadas en esta instancia. Sostiene el codemandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que respecto de él, la acción se encontraba prescripta al promoverse la demanda. Sostiene que se por encontrarse exento del trámite de mediación, dicha suspensión benefició únicamente a los demandados que participaron de la misma, no haciéndose extensiva a los restantes accionados.

Al respecto, cabe señalar que si bien el art. 2, inc. 4 de la ley 24.573 dispone que no será de aplicación el procedimiento de mediación obligatoria en las "causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas sean parte", no puede dejar de considerarse que durante el lapso en que duró la mediación, no pudo articularse la demanda, puesto que no tratándose de un único accionado, la demanda no podía presentarse antes que concluyera la etapa de mediación respecto de los restantes demandados.

Teniendo en cuenta lo dicho encuentro adecuado aplicar al caso el art. 29 de la mencionada ley, que dispone que la mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo 3986 del Código Civil. También dice que en las mediaciones privadas -como es el caso de autos- la prescripción liberatoria se suspende desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se "intenta" notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y opera sólo contra quien va dirigido; de modo tal que para que opere la suspensión de la prescripción sólo se exige instrumento auténtico que intente notificar la acción, independientemente de que se haya logrado o no la notificación del proveído.

Con la carta documento Nº 0175442, enviada el día 10 de octubre de 2003 (ver copia de fs. 64/65), cuya autenticidad surge reconocida a fs. 244 y a fs. 337, encuentro acreditada la existencia de instrumento auténtico destinado a notificar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, de la audiencia de mediación en los términos del art. 29 de la ley 24.573 aún cuando la misma recién se haya concretado posteriormente como surge de la documental cuyas copias obran a fs. 70 y 71. Es por ello que entiendo, que la diligencia que en copia obra a fs. 64 del 10/10/2003 resulta hábil para suspender el plazo de prescripción que operaba el 15/10/03.

Por otro lado, no debemos olvidar que la prescripción liberatoria en tanto institución jurídica que conduce a la aniquilación de un derecho, debe ser interpretada restrictivamente; y en caso de duda, debe optarse por la subsistencia del derecho a reclamar. Es por ello, que esta regla opera de manera tal que lleva a admitir una comprensión amplia de los actos tendientes a preservar la subsistencia del derecho, aconsejando en situaciones de duda, volcar la solución a favor de quien ejerce la acción indemizatoria.

En consecuencia corresponderá confirmar lo decidido al respecto por el "a-quo".

III. Seguidamente analizaré el segundo agravio planteado por el codemandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respecto de la responsabilidad por la ocurrencia del hecho dañoso.

En el caso no se encuentra cuestionado que el día 15 de Octubre de 2001, siendo aproximadamente a las 17:00 hs. la actora se encontraba caminando por la vereda del inmueble ubicado en el Pasaje León Pinelo 4854/4856 de esta Ciudad, cuando tropezó y cayó al suelo. debido al mal estado de la vereda.

Ahora bien, conforme surge de la contestación de oficio obrante a fs. 303/304, emitida por la Dirección General de Espacios Verdes, el día 21 de junio de 2000 se realizó poda y retiro de un ejemplar de Alcanfor de 1,50 m de circunferencia, removiéndose 3 metros de vereda, solicitándose con fecha 3 de julio de 2000 ante la Dirección General de Obras Públicas la reparación de la misma. Asimismo se encuentra acreditado en autos que antes de producirse el accidente y después de la ocurrencia del mismo, se reclamó la reparación de la acera rota (ver fs. 493/495 y 297/302), sin perjuicio de lo cual, al llevarse a cabo la pericia de fs. 387/395 -10 de junio de 2.005-, la vereda se encontraba aún en iguales condiciones, lo cual se condice con las fotografías obrantes a fs. 345/348.

En este sentido, se ha dicho que aun cuando la Comuna es la propietaria de la acera, siendo esta de dominio público del Estado Municipal (conf. arts. 2339, 2340 inc. 7 y 2344 del Cód. Civil) y que las distintas municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (ley 11.545), también es cierto que la Comuna ha delegado, por medio de la Ordenanza nº 33.721 de la Municipalidad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas (conf. C. N. Civ., Sala "C", 28/07/2005, "Mollo, Ana M. c/ Aguas Argentinas S. A. y otros", publicado en La Ley On Line, DJ 24/05/2006, 302).

Ahora bien, no le asiste razón al codemandado apelante respecto de la responsabilidad por el hecho de autos, toda vez que ésta responsabilidad que puede atribuirse al frentista, de ninguna manera releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad, porque éste último resulta ser el propietario de las aceras, guardando para sí el poder de policía sobre las mismas, e imponiéndole el deber de asegurar que tengan una razonable conformación, para evitar que su mala conservación se torne en un peligro para terceros.

Así, la responsabilidad de los sujetos pasivos es consecuente con la objetivación prevista en la segunda parte del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil en caso de riesgo o vicio de la cosa. En este sentido, por tratarse de un supuesto de responsabilidad en el que el daño ha sido causado por el vicio de la cosa, el dueño o guardián para liberarse de la misma deberá demostrar que el hecho ocurrió por la culpa de la víctima, por un tercero por el que no deba responder o por el caso fortuito, circunstancias que no se encuentran acreditadas en autos. Por consiguiente, de acuerdo a lo expuesto corresponde confirmar lo decidido respecto de la responsabilidad, por el sentenciante.

IV. En relación a las críticas planteadas por las partes respecto de la incapacidad sobreviniente cabe destacar que la procedencia de la misma está determinada por el reconocimiento de la disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. En este sentido, esta Sala ha dicho que esta disminución repercute en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, como lo son el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con la debida amplitud y libertad, y que se proyectan sobre su personalidad integral y afectan su patrimonio, constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, y encuentra su sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil, es claro que las secuelas tanto físicas como psíquicas y los tratamientos de las mismas quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. De acuerdo a lo expuesto, entiendo que tanto la incapacidad física como la psíquica y sus tratamientos reclamados por la actora, deben analizarse conjuntamente ya que la capacidad de la víctima es una sola. Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad corporal, y para que éste sea indemnizado independientemente del moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro por causas que no sean preexistentes al hecho. Bajo éste concepto esta Sala ha sostenido que ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, que muestre una modificación definitiva en la personalidad que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste que permita que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que sólo aparezca como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con éste y se configure en forma permanente.

En este sentido, a fs. 364/367 obra el dictamen pericial médico de donde surge que como consecuencia del accidente, la accionante padeció una fractura medial de cadera izquierda, presentando al momento de la pericia una secuela permanente e irreversible. Agrega que padece una alteración en la marcha, deambula con andador, miembro inferior izquierdo en rotación externa y acortado, alteración en la abducción, aducción, rotación interna y externa, flexión y extensión de la cadera. Señala el experto que la actora fue intervenida con la "operación de rescate de Girlestone (sin cadera)" en marzo de 2005 por prótesis infectada o secuelas. Concluye la experta que la incapacidad es parcial y permanente entre el 55% y el 60% y que la alteración del miembro inferior es un acortamiento de 6 cm. En relación a los tratamientos, sostuvo la perito que en un medio privado con prótesis nacional de Chandley, teniendo en cuenta los gastos quirúrgicos, los honorarios médicos, instrumentadora, los cinco días de internación con medicación que incluyen analgésicos, antibióticos, material descartable y kinesioterapia, etc., el costo aproximado ascendería a $ 12.000, mientras que en un hospital público el costo total es gratuito. Asimismo a fs. 394/395, agregó la perito que la actora podría someterse a una cirugía reparadora, no estética, para mejorar la presentación de los abordajes quirúrgicos, cuyo costo ascendería en un lugar privado a la suma de $ 3.000.

En el aspecto psíquico, la actora presenta alteración emocional debido a la dependencia que requiere de otras personas para poder manejarse durante el día. Se aconsejó la realización de un tratamiento psicológico durante un año con una o dos sesiones semanales que pueden ser en un lugar público pagando bonos contribución o privados con un costo de $ 40 o más por cada entrevista (ver fs. 394 puntos 11 y 14). Diagnosticó la experta una depresión leve estimándose un 4% de la total obrera, conforme baremo Castex-Silva (ver fs. 395, punto 21).

Ahora bien, el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación situación que no se presenta en autos, por lo que me atendré a las conclusiones del perito. Probado el daño en relación causal directa con el accidente, corresponderá establecer la indemnización en concepto de resarcimiento por la lesión padecida. A fin de establecer el "quantum" indemnizatorio, debo resaltar que la indemnización no implica la determinación de cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Así y sin perjuicio de considerar que el perito designado en autos haya estimado la incapacidad de la actora en un 10% de la total obrera, lo cierto es que dicho porcentaje de incapacidad no implica una pauta estricta a la cual deben atenerse los montos otorgados por las indemnizaciones reclamadas. Para supuestos como el de autos, la determinación de dicho monto queda librada al prudente arbitrio judicial. No existen pautas fijas para determinar la suma resarcitoria, debido a que se consideran diferentes elementos tales como características de las lesiones padecidas, aptitud para trabajos futuros, edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al Juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, teniendo en cuenta el dictamen precedentemente citado, las ampliaciones efectuadas por la experta al contestar las impugnaciones de las partes, así como también que la actora al momento del accidente tenía 64 años, era ama de casa, y de estado civil casada; encontrándose acreditado el desmedro invocado, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 C. P. C. C., corresponde confirmar la suma correspondiente al rubro bajo estudio.

En cuanto a los agravios planteados en relación al daño moral, no es ocioso recordar que entiendo al mismo como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico. El daño moral comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, alude a todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. Asimismo se ha definido como "...una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente prejudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica..." (conf. C. N. Civ., Sala M, "Segura Godoy, Sergio A. c/ Hagelin, Alex I. s/ daños y perjuicios", 19/03/96). La determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta lo dicho al tratar el rubro incapacidad sobreviniente, las circunstancias personales de la víctima y las lesiones padecidas, considero prudente confirmar la suma fijada por este concepto (conf. art. 165 del C. P. C. C.).

En relación a los gastos de asistencia médica y farmacéuticos, entiendo que no es necesaria la acreditación de los mismos a través de recibos o facturas, siendo únicamente es necesario que éstos guarden relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Asimismo debemos recordar que incluso cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por los mismos. En cuanto a los gastos de traslado, de manera análoga a lo resuelto en relación a los gastos de asistencia médica y de farmacia, no necesitan ser acreditados cuando la naturaleza de las lesiones producidas por la actora hacen presuponer su existencia. En virtud de ello, y teniendo en cuenta al dictamen pericial médico precedentemente analizado, así como sus impugnaciones y ampliaciones, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 C. P. C. C., entiendo prudente confirmar la suma fijada en la anterior instancia.

En cuanto a las quejas planteadas respecto del rechazo del lucro cesante reclamado, entiendo oportuno recordar que entiendo al mismo como la ganancia o utilidad de la cual se ha visto privada una persona a raíz de la ocurrencia de un acto ilícito, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento, de modo que el reclamo debe hacerse sobre una base real y cierta y no sobre una pérdida probable o hipotética. La admisión de su existencia requiere una prueba certera de la cuantía de las ganancias dejadas de percibir, demostración que incumbía a la accionante y que no se configuró en el caso de autos, no siendo suficiente para ello, las declaraciones testimoniales obrantes en autos. En consecuencia, no encontrándose acreditado el desmedro invocado en relación causal directa con el hecho de autos, entiendo que corresponde confirmar lo decidido por el anterior juez al respecto.

Resta analizar el cuarto agravio planteado por el codemandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires acerca del plazo para cumplimentar la condena.

Así, al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como continuador de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires le son de aplicación los principios fijados en la ley de consolidación nº 23.982 (conf. art. 2), que tiene carácter de orden público (art. 16). Es así, que en su art. 22 la mentada norma establece que "a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el Poder Ejecutivo Nacional deberá comunicar al Congreso de la Nación todos los reconocimientos administrativos o judiciales firmes de obligaciones de causa o título posterior al 1 de abril de 1991 que carezcan de créditos presupuestarios para su cancelación en la ley de presupuesto del año siguiente al del reconocimiento. El acreedor estará legitimado para solicitar la ejecución judicial de su crédito a partir de la clausura del período de sesiones ordinario del Congreso de la Nación en el que debería haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crédito presupuestario respectivo.

En consecuencia y toda vez que aquél ha adherido al régimen del art. 22 de la citada ley, no cabe sino disponer que se deje sin efecto el plazo de diez días establecido para el pago de la condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, debiendo adecuarse el mismo al procedimiento que establece dicha norma.

En cuanto a las costas de la instancia anterior, por no ser susceptible de una crítica concreta y razonada por ninguna de las partes, se confirma la imposición de las mismas. Respecto de las costas de Alzada, corresponde que sean impuestas en un 10% a la parte actora y el restante 90% al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ello en virtud del alcance y resultado de las apelaciones (conf. art. 68 Código Procesal).

Por los fundamentos expuestos, y si mi voto fuese compartido, propongo se modifique la sentencia apelada, dejándose sin efecto el plazo de diez días establecido para el pago de la condena sólo respecto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que se adecuará al procedimiento que establece la ley 23.982; y se la confirme en todo lo demás que ha sido materia de agravio. Las costas de Alzada serán impuestas en un 10% a la parte actora y el restante 90% al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ello en virtud del alcance y resultado de las apelaciones -conf. art. 68 Código Procesal-.

Los Dres. Pascual y Rebaudi Basavilbaso por razones análogas votan en el mismo sentido.

Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Buenos Aires, de Diciembre de 2006.

Y VISTO: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos el Tribunal decide: Modificar la sentencia apelada, dejando sin efecto el plazo de diez días establecido para el pago de la condena sólo respecto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que se adecuará al procedimiento que establece la ley 23.982; y confirmarla en todo lo demás que fue materia de agravio. Las costas de Alzada serán impuestas en un 10% a la parte actora y el restante 90% al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ello en virtud del alcance y resultado de las apelaciones -conf. art. 68 Código Procesal-.

El juzgado actuante deberá arbitrar los medios a fin de que los condenados en costas integren la tasa de justicia de conformidad con los arts. 10, 11, 12 y 14 de la ley 23.898. - Marcela Pérez Pardo. - Emilio M. Pascual. - O. Hilario Rebaudi Basavilbaso.