Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-09-16


ACUERDO N° 95. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los dieciseis días del mes de septiembre del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Señores Vocales, Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Cecilia Pamphile, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "YPF SA C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. n° 2433/8, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fs. 100/113 vta. se presenta Y.P.F. S.A. por apoderado y con patrocinio letrado e interpone acción contra la Provincia de Neuquén. Solicita la declaración de nulidad de las Disposiciones 45/04, 46/04, 47/04 y 48/04, de la Dirección General de Recursos Hídricos, dictadas en los expedientes administrativos 2311-11909/03, 2311-11908/03, 2311-11910/03 y 2311-11907/03, respectivamente; y del Decreto N° 439/08 del Poder Ejecutivo, que rechazó los recursos interpuestos contra las disposiciones citadas. Asimismo pretende se ordene la devolución de $ 859.909,28 que pagara en concepto de canon por uso y aprovechamiento de agua pública con fines industriales, por la utilización que realiza del agua del río Colorado, de carácter interprovincial.

Relata que, en los expedientes mencionados, la Dirección General de Recursos Hídricos inició pretensiones de cobro respecto de actividades que se desarrollaron durante muchos años sin pago del canon.

Agrega que YPF S.A. es sucesora en la actividad de la sociedad del Estado YPF.	Afirma que la pretensión provincial de imponer este nuevo gravamen, sin intervención federal o de otra jurisdicción provincial, importa asumir una competencia tributaria de la que carece.

Dice que se opuso en forma reiterada al cobro pretendido, fundado en su ilegitimidad dado la falta de jurisdicción de la Provincia sobre el Río Colorado.

Dice que, según la Ley de Aguas provincial, el Río Colorado no es de dominio de la Provincia de Neuquén.

Sostiene que el reclamo produce interferencia con la regulación de un río de naturaleza federal y quiebra los compromisos de estabilidad fiscal asumidos por la Provincia y que, además, dado su desmedido quantum, vulnera la Constitución Nacional.

Entiende que el conflicto suscitado es de carácter federal dado su relación con la actividad hidrocarburífera, pero que, la actuación provincial obligó a su parte a agotar la vía local. Hace reserva del caso federal.

A continuación analiza los decretos a los que critica en base a varios argumentos.

El primero es la ausencia de jurisdicción provincial sobre el Río Colorado, en virtud de lo establecido en el art. 2° del Código de Aguas.

Afirma que la citada norma dispone que, son bienes públicos de la provincia, los ríos que nacen y mueren dentro de sus límites; por lo tanto, el Río Colorado, que es interprovincial, no estaría comprendido.

Expone que si la norma hubiese querido decir que la Provincia también tiene potestad sobre los ríos que no nacen, ni mueren en su territorio, expresamente lo habría dicho así o, no habría incluido la limitante que incluyó.

Argumenta que, contrariamente a lo manifestado en el Decreto recurrido, la restricción para considerar dominio de la Provincia al fragmento de un río interprovincial, surge literalmente del citado artículo del Código de Aguas.

Describe que la cuenca del río Colorado comprende a las provincias de Neuquén, Río Negro, Mendoza, La Pampa y Buenos Aires, determina naturalmente los límites físicos y geográficos entre las provincias de Mendoza y Neuquén, los que luego se convirtieron en sus límites políticos, por lo que no atraviesa esta provincia, sino que la separa de otras.

Añade que, sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando pretendiera considerarse que, desde el Código Civil, el dominio de un río interprovincial podría considerarse de cada Estado de provincia, esta postura no sería aplicable al caso de Neuquén, desde que su propia legislación local ha limitado su dominio y, en consecuencia, su jurisdicción, a los ríos que nacen y mueren dentro de su territorio.

Destaca la gravedad de la pretensión fiscal, desde que se intenta obtener un ingreso derivado del uso de un bien sobre el cual la Provincia carece de jurisdicción, lo que importa un acto confiscatorio que atenta contra su derecho de propiedad.

Sostiene que, además, desde la óptica del derecho federal, se trata de un recurso de jurisdicción federal, sumado a que la actividad hidrocarburífera también tiene esa competencia.

Refiere los antecedentes de la creación del Comité Interjurisdiccional del Río Colorado, en el cual, cada provincia integrante reconoce en la otra el paso de dicha cuenca por todas ellas y la necesidad u obligación de unirse con pactos interprovinciales para regular sobre la misma. De allí extrae como conclusión que la provincia del Neuquen, por sí sola, carece de jurisdicción.

Señala que el aprovechamiento de los recursos hídricos compartidos implica la formulación de programas de desarrollo en cuya ejecución están interesadas las cinco provincias de la cuenca.

El segundo argumento es la violación de la Constitución Nacional (arts. 75 inc. 12 y 126) en tanto el accionar provincial invade la materia delegada al gobierno federal.

En este sentido señala que la regulación de la actividad hidrocarburífera, que realiza la empresa, ha sido delegada al gobierno nacional, a través de la atribución de sancionar los códigos de fondo, entre ellos el de Minería, y que la Ley Nacional 17.319 ha sido sancionada en ejercicio de dicha potestad.

Describe que las actividades de exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de hidrocarburos se rigen por la Ley Nac. 17.319, en virtud de su artículo 2, y que la política en la materia ha sido fijada por el Estado Nacional, por ejemplo, a través de las leyes 17.319, 23.696, 24.145 y Decretos varios, tendientes a promover la desregulación del sector, a incrementar los niveles de inversión, así como de reservas de hidrocarburos, disponer la exclusión de todos los privilegios y/o cláusulas monopólicas, etcétera, brindando seguridad jurídica y estabilidad tributaria, lo cual es vulnerado por la pretensión provincial de cobrar el canon.

Distingue que el dominio es la titularidad del derecho de propiedad sobre una cosa y la jurisdicción es la facultad de la autoridad para dictar normas regulatorias sobre un determinado ámbito y sostiene que no siempre hay coincidencia entre el titular del dominio y de la jurisdicción.

Explica que la cuestión relativa a si el dominio originario de las provincias implica tener jurisdicción fue objeto de debate en el seno de la Convención Constituyente de Santa Fe, surgiendo del diario de sesiones que, a pesar de los reclamos de algunos de sus miembros, finalmente se decidió sólo el reconocimiento del dominio de los recursos naturales en cabeza de las provincias, sin sustraer esos bienes de la jurisdicción exclusiva del Congreso Nacional, entendida como potestad de regulación jurídica.

Expone que la interpretación que propone es la única que permite compatibilizar los artículos 124 y 75 de la Constitución Nacional.

Alega que los actos impugnados también importan una vulneración del art. 75 inc. 30, pues la pretensión provincial produce interferencia con los fines de utilidad nacional, cualidad que la CSJN ha reconocido a los yacimientos de hidrocarburos.

Expone que la citada interferencia es jurídica y económica.

Jurídica, porque la norma local interfiere con la política nacional en materia de hidrocarburos.

Afirma que el canon pretendido afecta el principio de estabilidad fiscal comprometido por la Provincia y atenta contra la seguridad jurídica.

Expresa que esta interferencia debe ser tratada más allá de las facultades tributarias y el poder de policía que ostenta la Provincia.

En cuanto a la interferencia económica, la funda en que se pone en riesgo la continuidad de su actividad en virtud de la magnitud de la alícuota establecida.

Tacha a la suma de $ 0,08 por m3 como irrazonable y arbitraria, dado que las captaciones de agua se realizan directamente del río Colorado o bien mediante la utilización de pozones filtrantes naturales, sin la prestación de ningún servicio concreto por parte de la Provincia, por la sola utilización del agua que es de jurisdicción interprovincial.

El tercer argumento es la violación de acuerdos interjurisdiccionales.

Al respecto, afirma que la pretensión de cobro del canon es posterior a la privatización de Y.P.F. Sociedad del Estado.

Expone que a raíz de la privatización se firmó el "Acuerdo Fiscal entre el Estado Nacional y los Estados Provinciales productores de Hidrocarburos en el marco del Proyecto de Adecuación de la ley 17.319" y el "Acuerdo Fiscal entre las Provincias y las Empresas Productoras de Hidrocarburos".

Dice que, en estos acuerdos, se estableció la no aplicación a las empresas adjudicatarias de nuevos impuestos, gravámenes, tasas y tributos, ni el aumento de los existentes.

En este sentido, afirma que los acuerdos, al decir tributos, incluyen también al canon, que resulta ser un impuesto provincial por el uso de un bien público.

Entiende que si bien el canon estaba previsto desde la sanción de la Ley 899, anterior a la privatización, el mismo no era operativo porque nunca se había establecido su quantum, lo que recién se concretó a través de decretos posteriores a ella y, en consecuencia, vulnera los acuerdos citados.

II.- A fojas 236, previo dictamen Fiscal, se dicta RI N° 6877/09 que declara la admisión formal del proceso.

III.- Formulada la opción por el proceso ordinario, a foja 241 se corre traslado de la demanda, el que es contestado a fojas 249/261 por la Provincia demandada.

Postula el rechazo de la demanda, con costas.

Interpone la defensa de cosa juzgada porque aduce que este Tribunal ya resolvió una cuestión idéntica a la planteada en este juicio, con los mismos protagonistas, en el Acuerdo N° 1393/07, que se encuentra firme.

Expone que en dicho fallo se avaló la pretensión provincial de exigirle a YPF SA el pago del canon y los intereses, como consecuencia del uso industrial del agua del río Colorado.

Refiere que las Disposiciones y Decretos cuestionados en la citada causa tenían igual basamento normativo que los impugnados en autos.

Indica que entre ambos juicios existe la triple identidad de sujetos, objeto y causa. Dice que no obsta a ello que se impugnasen actos administrativos diferentes o períodos anuales diferentes del canon, ya que las normas legales esgrimidas por la Provincia son las mismas, se refieren a las mismas 4 áreas y fijan el mismo monto de canon.

Para el caso de que no se hiciere lugar al planteo de cosa juzgada, contesta la demanda, pidiendo su rechazo con costas.

Cumple con el imperativo procesal de negar los hechos esgrimidos en la demanda.

Cita precedentes de este Tribunal, tanto de la Secretaría de Demandas Originarias (Acuerdo N° 1393/07), como de la Secretaría Civil (RI N° 32/08), que avalan su postura; como así también, invoca a su favor las sentencias de los tres juzgados de juicios ejecutivos de esta Provincia.

Sostiene que el agua del río Colorado, utilizada por YPF SA, pertenece al dominio público provincial y que la empresa, en virtud de normas constitucionales y legales, debe abonar el canon.

Resalta la importancia y valor del agua como recurso natural escaso y la necesidad de regular su uso, a fin de evitar su desperdicio, deterioro, especulaciones, monopolios y rigideces irreversibles en su asignación.

Explica que, por aplicación de los artículos 121 y 126 de la CN, tenía la facultad de dictar su legislación de aguas, reglamentando los aspectos que hacen a su dominio, uso, conservación y defensa del recurso, lo que en definitiva hizo en el año 1975, cuando promulgó la Ley 899. Dice que, además, se dictó el Decreto reglamentario, N° 790/99, y otros Decretos relacionados, siendo la autoridad de aplicación la Dirección de Recursos Hídricos.

Argumenta que tiene la potestad de proceder al cobro del canon respectivo, aún tratándose de un río interprovincial, dado que, del Código de Aguas, no surge restricción alguna en considerar parte de la Provincia al fragmento de un río interprovincial que limite o atraviese su territorio. Señala que reafirma esa conclusión el artículo 9 del Decreto N° 790/99, que expresamente incluye dentro del dominio público hídrico a las aguas que integren o limiten el territorio provincial.

Sustenta la refutación de los argumentos de la actora en los términos del Acuerdo N° 1393 de este Cuerpo.

Explica que el significado del artículo 124 de la CN es muy claro porque el "dominio originario" va más allá del "dominio eminente", que se trata de una potestad, no de una propiedad, de una facultad de legislación sobre las personas y los bienes, vinculada a la idea de soberanía. En el artículo 124 de la CN, además de comprenderse el dominio eminente, se reconoce la propiedad de los recursos naturales para las provincias, como derecho real de dominio. Luego, por vía de principio, la jurisdicción le compete al titular o sujeto del dominio.

Rechaza la existencia de interferencia en un establecimiento de utilidad nacional y, en particular, enfatiza que el monto sobre el que versa el juicio no afecta mínimamente la normal continuidad de la empresa.

Menciona que el Pacto Federal de Hidrocarburos, celebrado el 14 de noviembre de 1994, no esta vigente en la Provincia, por falta de ratificación legislativa, ni tampoco es Ley Nacional, pues el Congreso de la Nación no tuvo intervención alguna en la suscripción del mencionado pacto. A todo evento el acuerdo es programático y no puede prevalecer sobre el derecho constitucional provincial.

Arguye que no puede sostenerse la improcedencia, irrazonabilidad o cuestionabilidad del monto del canon ni sus intereses, sin haber atacado las normas legales en que se apoyan.

Asevera que, aún cuando no se le hubiera exigido a Y.P.F. Sociedad del Estado el canon, ello no implicaría que la Provincia no hubiera tenido el derecho a hacerlo.

Dice que no se ofreció prueba conducente para sustentar la postura de la accionante.

IV.- A fojas 267/268 la actora contesta el traslado de la defensa de cosa juzgada, postulando su rechazo.

V.- Mediante RI N° 69/10 (cfr. fojas 272/275) se dispuso diferir el tratamiento de la defensa de cosa juzgada para la oportunidad del dictado de la sentencia, otorgar al presente trámite directo y agregar los autos "YPF c/ Provincia del Neuquén s/ acción procesal administrativa" (Expte. N° 592/02).

VI.- A fojas 280 y 281/282 presentan sus alegatos la actora y la demandada, respectivamente.

VII.- El Sr. Fiscal del Cuerpo contesta la vista conferida, a fojas 284/289, propiciando el rechazo de la demanda.

VIII.- A foja 290 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose firme y consentida, coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.

IX.- Así las cosas, la primera cuestión a decidir debe ser la defensa de cosa juzgada introducida por la demandada.

En dicho contexto, resulta ilustrativo recurrir a la cita del fallo que la Provincia intenta hacer valer en autos para repeler la demanda.

Así, en Acuerdo N° 1393/07, que puso fin al litigio entre las mismas partes, este Tribunal dijo que:

"Las cuestiones a decidir, de acuerdo a las posiciones asumidas por las partes, se reducen a: la jurisdicción de la provincia en relación al Río Colorado unido a la facultad para el cobro del canon por utilización de agua con fines industriales y, para el caso que lo anterior se resuelva en forma afirmativa, si el canon exigido interfiere, jurídica y económicamente, con la actividad que desarrolla Y.P.F. S.A.. (...) Se abordará en primer lugar lo concerniente a la alegada falta de jurisdicción de la provincia de Neuquén sobre el Río Colorado.

"La actora funda la falta de jurisdicción en que se trata de un río que no nace ni muere en la provincia y, por lo tanto, no está comprendido en el Código de Aguas (art. 2 ley 899) y en que por ser interprovincial, se encuentra sometido a jurisdicción federal.

"Ahora bien, es necesario precisar que de acuerdo a lo establecido por el art. 2340 inc. 3 del Código Civil los ríos y sus cauces son bienes del dominio público.

"Los bienes públicos pueden ser nacionales o provinciales de acuerdo a donde se sitúen.

"Legislar respecto al uso y goce de los bienes de dominio público compete a la Nación o las provincias, según en qué jurisdicción se encuentren los bienes.

"La facultad provincial para legislar sobre lo referente a los modos y formas en que los particulares adquirirán el uso y goce de los bienes públicos surge del art. 121 de la Constitución Nacional, en cuyo mérito las provincias conservan el ejercicio pleno del llamado poder de policía, una de cuyas manifestaciones consiste en la facultad de reglamentar la forma y modo del uso y goce de los bienes públicos. Esta facultad provincial para legislar sobre el uso y goce de los bienes públicos situados en sus jurisdicciones, es exclusiva, por cuanto nunca fue expresa ni implícitamente delegada a la Nación. (cfr. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. To. VI, pág. 104).

"De lo anterior se desprende que el dominio de los ríos les pertenece a las provincias, ya se trate de cursos navegables o no navegables, estén exclusivamente situados en el territorio de una provincia o sean interprovinciales.

"Respecto a la jurisdicción también pertenece a las provincias, excepto lo referido a la navegación exterior y de las provincias entre si: en lo exclusivamente relacionado con la navegación la jurisdicción es nacional.

"Que un río sea interprovincial no modifica los principios antes sentados. En ese caso, el dominio y jurisdicción corresponde a las provincias por las que atraviesa. Claro que, a cada una, dentro de su jurisdicción.

"Luego, el uso de sus aguas puede ser regulado independientemente por el gobierno de cada provincia, dentro de su respectivo territorio.

"En este sentido, debe admitirse que tal circunstancia es, en ocasiones, generadora de conflictos. Por ese motivo las provincias celebran tratados a efectos de acordar el uso del curso de agua interprovincial o bien crean comisiones interprovinciales.

"En el caso del Río Colorado, las provincias ribereñas crearon el Comité Interjurisdiccional del Río Colorado (COIRCO), cuyo objeto es asegurar la ejecución del programa Único de habilitación de Áreas de Riego y Distribución de Caudales del Río Colorado (cfr. art. 2 del Estatuto). Nada se establece respecto a la percepción de canon por utilización de sus aguas. En consecuencia, esa facultad es individual de cada provincia.

"Del análisis precedente resulta que la provincia de Neuquén tiene dominio y jurisdicción respecto de las aguas del Río Colorado que recorren su territorio.

"Ahora bien, la Provincia de Neuquén, en uso de las facultades exclusivas que ostenta, dictó el Código de Aguas (ley 899).

"El mismo, en su art. 2, establece que son bienes públicos de la Provincia los ríos que nacen y mueren dentro de los límites provinciales, sus cauces y las demás aguas -sean o no navegables- que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general.

"La actora entiende que como el Río Colorado, no nace ni muere dentro de la Provincia, estaría excluido de su jurisdicción.

"Esa interpretación es errónea. Por un lado porque del propio texto de la norma surge que comprende no sólo a los ríos que nacen y mueren en su territorio, sino las demás aguas, sean o no navegables, que corran por cauces naturales y toda otra que tenga aptitud para satisfacer usos de interés general.

"Por otro, porque de acuerdo al desarrollo antes efectuado, estaríamos frente a un absurdo. Pues si el dominio y jurisdicción corresponde a las provincias, aún en los ríos interprovinciales, desconocer o negar la jurisdicción de la Provincia de Neuquén respecto a las aguas del Río Colorado que recorren su territorio, implicaría dejar esas aguas sin ninguna jurisdicción.

"Lo hasta aquí expuesto, determina el rechazo del primer argumento esgrimido por la actora.

"VIII.- Veamos ahora si, como sostiene la actora, el accionar estatal que cuestiona, viola los arts. 75 inc. 12, 126 y 75 inc. 30 de la Constitución Provincial. Entiendo que no.

"En efecto, los dos primeros establecen la facultad del Congreso de dictar los Códigos de fondo y los poderes no delegados por las provincias a la Nación.

"La actora dice que la CSJN ha determinado que la ley Federal de Hidrocarburos ha sido sancionada en ejercicio de la atribución constitucional establecida en el 75 inc. 12. Entiende, además, que la Provincia ha delegado en el gobierno federal la regulación de la actividad hidrocarburífera que ejerce.

"Al respecto debe decirse que si bien es cierto que la Corte Suprema sostuvo esa postura, también lo es que, fue establecida con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.

"El actual art. 124 reconoció a las Provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

"El análisis constitucional del nuevo esquema generado a partir de entonces, implica la derogación de las normas o leyes de contenido contrario a sus prescripciones en virtud al régimen de prelación que nos rige.

"Además, y aun cuando, si se aceptara la interpretación dada por la actora, el planteo confunde regulación en materia de hidrocarburos, con retribución por el uso de un bien de dominio público.

"En efecto, más allá del complejo y cambiante régimen de hidrocarburos que ha tenido nuestro país, lo cierto es que el uso industrial de las aguas públicas por una empresa que se dedica a esa actividad excede el referido régimen y, de ningún modo, impide el ejercicio del poder de policía que al respecto le corresponde a la Provincia.

"No se trata, entonces, de poderes delegados sino ejercicio de su poder originario y exclusivo como quedó establecido en párrafos anteriores al analizar la jurisdicción de la provincia.

"Respecto al art. 75 inc. 30, se impone similar razonamiento.

"Es cierto que la CSJN le atribuyó a los yacimientos de hidrocarburos carácter de establecimiento de utilidad nacional por entender que ese carácter derivaba de la interpretación de la ley 17.319 y de su propia naturaleza.

"Pero también lo es, que esos argumentos ya no resultan aplicables y, que en el nuevo contexto constitucional (art. 124 y 75 inc. 30), la declaración de la utilidad nacional debe estar consagrada en una ley del Congreso Nacional.

"Por lo expuesto, no puede decirse, tal como lo afirma la actora, que la pretensión de la provincia viole los arts. 75 incs. 12 y 30 y 126 de la Constitución Nacional.

"IX.- En lo que respecta a la violación de acuerdos interjurisdiccionales, tampoco encuentro que asista razón a la accionante.

"En efecto, Y.P.F. S.A. sostiene que el canon por uso de agua, vulnera los acuerdos fiscales celebrados entre la Nación y las Provincias, y entre estas y las empresas productoras de hidrocarburos.

"Los mismos establecían, básicamente, que no se podía modificar la carga tributaria de las concesiones en curso, ya sea con creación de nuevos tributos, o bien, con aumento de los ya existentes.

"Sin embargo, como se verá, el canon establecido en el Código de Aguas, es ajeno a las instituciones tributarias. No es un tributo y, en consecuencia, no deriva del poder tributario del Estado.

"El uso especial de un bien del dominio público, sea en virtud de un permiso o de una concesión de uso, puede ser gratuito u oneroso. En este segundo supuesto, puede convenirse en el acto bilateral que configura un permiso de uso o una concesión de uso, que el permisionario o concesionario, respectivamente, asuman su obligación económica a favor del titular del dominio público (Nación, provincias o municipalidades) en concepto de retribución del uso especial permitido o concedido, que habitualmente consiste en una suma de dinero. Esa prestación económica se llama canon (cfr. García Belsunce Horacio, LLBA junio 2006, 569).

"Cuando se trata de una dependencia del dominio público, declarada tal en su estado natural, el pago por el uso de la misma no puede configurar una tasa, ya que no representa la retribución de servicio alguno. En este caso el Estado no presta un servicio, se limita a permitir el uso especial de un bien del dominio público, por ejemplo concesión para extraer agua de un río con destino a la irrigación (cf. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, pág. 469/470).

"Se trata de una retribución (por el uso de un bien del dominio público) que deriva del poder de policía del Estado. Se diferencia con la tasa, especie dentro del género tributo, en que ésta es coactiva y retribuye un servicio estatal. En cambio el canon, no es obligatorio, sino voluntario, ya que nadie está obligado a aceptar el uso especial de un bien de dominio público por medio de un permiso o concesión pero, si lo hace, debe retribuir al Estado.

"Desde este ángulo, el canon discutido en los presentes es la retribución que la Provincia de Neuquén ha establecido como contraprestación por la utilización -en este caso con fines industriales- de un bien de su dominio público.

"Su pretensión traduce el ejercicio de su poder de policía administrativa. Y, desde esta perspectiva, no colisiona con el régimen de hidrocarburos en general, ni con las facultades tributarias o acuerdos fiscales existentes, respecto a esa actividad, en particular.

"Esta conclusión, permite descartar la existencia de interferencia jurídica alegada por la actora.

"Respecto a la interferencia económica, no existen elementos en el expediente, ni en las actuaciones administrativas, que permitan corroborar los extremos sostenidos.

"La actora optó por el proceso sumario y esa circunstancia impacta de manera directa sobre la acreditación de los hechos que alegó.

"Porque, la pretendida interferencia económica, no constituye una cuestión que pueda resolverse como de puro derecho.

"Luego, para su análisis es necesario contar con la existencia de datos, constancias, evaluaciones, que demuestren que el monto del canon sea elevado, o irrazonable en punto a que, su incidencia sobre las utilidades de la empresa sea confiscatoria.

"En consecuencia, al pesar sobre la actora esa carga probatoria y no contar con elementos que permitan analizar de manera efectiva la existencia de interferencia económica, debe rechazarse, también, este argumento." (cfr. Acuerdo N° 1393/07, dictado por este Tribunal Superior de Justicia, en pleno, en expte. N° 592/02, caratulado: "YPF S.A. c/ Provincial del Neuquén s/ acción procesal administrativa", que corre por cuerda).

Cabe agregar que el recurso extraordinario federal interpuesto por la actora contra dicho fallo fue rechazado por RI N° 6423/08.

X.- Por otra parte, el escrito de demanda, al finalizar el desarrollo de los fundamentos de la pretensión, se refiere a la causa recién citada y dice que: "iniciada con similares fundamentos que la presente (...) antes de que se cavilase en remitirse para resolver este conflicto a la sentencia dictada en dicho proceso, se advirtiese los fundamentos introducidos en autos, que además se ofrecerá prueba en la etapa oportuna que sustentará con mayor vigor los fundamentos de hecho y derecho expuestos... " (ver a foja 166 vuelta).

Al contestar el traslado de la defensa de cosa juzgada, la accionante se opuso a que prosperara, en virtud de que: en autos perseguía la revocación de otros actos administrativos, la demanda exponía otros argumentos, no existía identidad de cosa pedida ni de causa de pedir y era distinta composición de este Cuerpo (cfr. fojas 267/268).

Al respecto, corresponde apreciar que la comparación de la citada sentencia con la reseña de la demanda motivo de autos, exhibe que en ambos casos YPF S.A. basó su pretensión en los mismos ejes argumentales.

Sin perjuicio de lo cual, no debe soslayarse que la sola introducción en una nueva demanda de otros argumentos no es un supuesto que habilite la revisión de la cosa juzgada, máxime cuando dichos fundamentos hubieran podido ser incluidos en la primera demanda, por no resultar de hechos acaecidos con posterioridad a ésta.

En cuanto a las nuevas pruebas a que se alude en la demanda, no fueron ofrecidas, limitándose a la documental consistente en los antecedentes administrativos, de hecho a la causa se le dio trámite directo (RI N° 69/10).

Huelga aclarar que el cambio en la integración de este Cuerpo no tiene relevancia alguna para analizar si existe cosa juzgada, desde que si se dan los presupuestos de ésta, la sentencia anterior impediría el reexamen de la cuestión, aunque fuera por parte de otro Tribunal. Y, obviamente, esa obligación de acatamiento y respeto de la cosa juzgada incluye a los nuevos integrantes del mismo órgano judicial que lo dictó.

Con relación al objeto de ambas demandas, conforme ya ha quedado expuesto, YPF S.A. acciona para que sea declarada la ilegitimidad de la pretensión de la Provincia del Neuquén de imponer a la actora un canon por el uso y aprovechamiento de agua pública con fines industriales, por la utilización que realiza del agua del río Colorado, de carácter interprovincial, en las áreas identificadas como "Unidad Económica Mendoza Sur", "Chihuidos de la Sierra Negra", "Puesto Molina", "Filo Morado" y "El Portón".

Sobre ese punto de partida se asientan las impugnaciones de los distintos actos administrativos dictados por la demandada orientados al cobro del canon aludido, que ascendió en todos los casos a $ 0,08 por metro cúbico extraído.

Se trata de distintos actos de aplicación de la normativa cuestionada (Ley 899 y Decretos reglamentarios), consistentes en Disposiciones de la Dirección Provincial de Recursos Hídricos, y de los Decretos dictados por el Poder Ejecutivo como agotamiento de la vía administrativa.

En el expte. N° 592/02 se trató de las Disposiciones N° 21/01, 5, 6, 7, 8, 17, 20, 21 y 22/02, que determinaron e intimaron a abonar el canon por uso y aprovechamiento industrial del agua del río Colorado correspondiente a los períodos 1998, 1999, 2000, 2001.

Mientras que las Disposiciones aquí impugnadas, N° 45/04, 46/04, 47/04 y 48/04, de la Dirección de Recursos Hídricos, determinaron e intimaron a abonar el canon por uso y aprovechamiento industrial del agua del río Colorado por el período 2002.

En suma, se trata en ambas causas del mismo canon, devengado por las mismas áreas hidrocarburíferas, fijado en el mismo monto, solamente que correspondiente a períodos sucesivos.

Cabe añadir que las Disposiciones de la Dirección de Recursos Hídricos impugnadas en autos estaban en conocimiento de la actora antes de que se concretara el traslado de la demanda en el expte. N° 592/02, de manera que podría haber incluido la impugnación de esos actos en una ampliación de dicha demanda (artículo 331 del CPCyC, de aplicación supletoria).

Amén de que, por aplicación del artículo 18 de la Ley 1305, también contaba la actora con la posibilidad de ampliar su demanda en relación con nuevas decisiones administrativas conexas, sin necesidad de agotar las instancias administrativas, hasta antes de llamarse los autos a sentencia. Obsérvese que ese llamado en el expte. N° 592/02, data del 22 de septiembre de 2005.

Tanto así que el 7 de julio de 2004 la propia accionante presentó nota ante la Dirección de Recursos Hídricos planteando la improcedencia de la determinación de deudas por canon de uso y aprovechamiento de aguas indicados en las aquí impugnadas Disposiciones (N° 45, 46, 47 y 48/08) porque la cuestión allí señalada y que originaba las citadas resoluciones se encontraba sometida a la jurisdicción de este Tribunal, tramitando en el expte. N° 592/02 (cfr. copia aportada por actora, a foja 23).

Ante situación análoga, tiene dicho la jurisprudencia que: "Ahora bien, el hecho de que se ejecuten períodos posteriores a los que se refiere la sentencia de esta Corte del 30.11.78 o que el impuesto derive de nuevas disposiciones tributarias no resulta fundamento suficiente para demostrar la disimilitud de naturaleza en los impuestos en cuestión (...) Siendo así, el impuesto que aquí se ejecuta es el mismo -con igual hecho imponible- que el que ha sido objeto de la sentencia de esta Corte de fecha 30.11.78. Siento así, existe cosa juzgada en el caso en estudio (...) Por último, cabe considerar que la sentencia firme permanece inmutable mientras subsistan las circunstancias de hecho y de derecho que hayan informado el fallo; por tanto, sólo sería revisable cuando sobreviniera un cambio relevante en el estado de hecho, una alteración esencial en las circunstancias también de hecho base de la sentencia... " (Corte Suprema de Justicia de Tucumán, Sala Civil y Penal, dictado el 30 de julio de 2007 en autos "Gobierno de la Provincia de Tucumán -DGR- c/ TA La Estrella SRL", el resaltado es propio).

Así también puede citarse al Tribunal Supremo de España, en cuanto señalara que: "En efecto, las partes del proceso que terminó con la sentencia de contraste son las mismas que actúan en este proceso. Es cierto que el objeto de los procesos difieren en orden a las cantidades reclamadas por corresponder las diferencias a períodos distintos de prestación de servicios. Pero esta diferencia no es relevante, porque, como enseña la doctrina de la Sala, lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse, pues, 'a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad (...) el factor temporal puede variar los fundamentos de la pretensión sin variaran los hechos relevantes o el Derecho aplicable, pero en el presente caso no existen acaecimientos posteriores que introduzcan una variación en la causa de pedir." (Tribunal Supremo Español, Sala IV de lo Social, sentencia del 25 de mayo de 2011, el resaltado me pertenece).

En conclusión, en autos no se da ninguno de los supuestos que autorizarían a revisar la cosa juzgada recaída en el Acuerdo N° 1393/07, que se proyecta sobre el objeto de la demanda ahora traída a decisión, resultando por tanto procedente la defensa esgrimida por la demandada.

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo rechazar la demanda, con costas a la actora perdidosa (art. 68 del CPCC). TAL MI VOTO.

El señor Vocal Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Massei, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad fiscal y por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar a la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por YPF S.A. contra la Provincia de Neuquén. 2°) Imponer las costas a la actora perdidosa (art. 68 CPCC, de aplicación supletoria). 3º) Regular los honorarios, conforme los arts. 6, 7, 10 y 39 de la Ley 1594. 4º) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.

Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria