Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2011-03-31


En Mendoza, a treinta y un días de marzo del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 97.379, caratulada: "GALANTE PEDRO ANTONIO EN J° 126.701/31.675 FISCALIA DE ESTADO C/ LICIARDO RAFAEL Y OT. P/ D. Y P. (CON EXC. CONT. ALQ.) S/ INC." Conforme lo decretado a fs. 162 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES:

A fs. 7/14 el Dr. FRANCISCO R. JIMENEZ HERRERO en representación del codemandado Sr. PEDRO ANTONIO GALANTE interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad contra de la sentencia dictada a fs. 538/551 de los autos n° 126.701/31.675, caratulados: " FISCALIA DE ESTADO C/ LICIARDO, RAFAEL P/ D Y P " por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 25 se admite, formalmente, el recurso de Inconstitucionalidad deducido, ordenándose correr traslado a la contraria A fs. 28/35 el Dr. PEDRO ALBERTO GARCÍA ESPETXE por FISCALÍA DE ESTADO contesta y solicita el rechazo del recurso A fs. 39/40 vta. corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja hacer lugar al recurso deducido.

A fs. 70/85 vta. el Dr. PEDRO GARCÍA ESPETEXE articula recursos de inconstitucionalidad y casación contra la misma resolución de Cámara.

A fs. 93 son admitidos formalmente ambos recursos y contestados a fs. 103/121 por el Dr. LUIS HORACIO CUERVO en representación de ROBERTO LUCESOLI quien solicita el rechazo de los mismos.

A fs. 155 se da nueva vista al Sr. Procurador, quien a fs. 158/160 vta. se expi-de por la admisión de los recursos extraordinarios articulados por Fiscalía, declarando que la acción fue promovida en forma tempestiva. A su vez advierte el Ministerio que de los hechos denunciados en el proceso pueden surgir responsabilidades penales por lo que solicita se eleve compulsa de las actuaciones a la Fiscalía de Instrucción Penal para su investigación.

A fs. 161 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 162 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos? SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se des-tacan los siguientes:

1. A fs. 2/8, el 9/3/05 el FISCAL DE ESTADO de la PROVINCIA de MENDOZA inicia demanda ordinaria contra CÓRICA NEGOCIOS INMOBILIARIOS S.A. -posteriormente desistido-, ING. RAFAEL LICIARDO, ARQ. GUILLERMO SÁNCHEZ, ARQ. MARTÍN MASCHIO, ING. PABLO RUIZ ALFARO -posteriormente desistidoy MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ. Solicita se los condene a reparar los perjuicios ocasionados al erario público por los incumplimientos en que cada uno de ellos incurriera en la construcción de la Escuela N ° 4-150 del B° SOEVA de Godoy Cruz por la suma de $ 214.714,82 (conforme modificación de fs. 33) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse. Relata que el Ministerio de Obras y Servicios Públicos a través del PACE (Programa de Construcción de Edificios Escolares) inició el expediente para el llamado a licitación; que la obra fue adjudicada el 15/12/98; entregada en forma parcial y provisoria en setiembre de 1999; que con mo-tivo de las publicaciones periodísticas desalojo de la escuela Fiscalía resolvió reabrir la investigación llevada a cabo en los autos N° 3864 F-02, "F. E. s/ investigación por defectos edilicios de Viviendas construidas por el IPV", originario del Departamento de Investigaciones Administrativas. Que el 26/3/04 el inspector del PACE juntamente con un padre de la escuela pica superficialmente dos columnas del sector Norte , verificando la falta de estribo de las mismas en una longitud de 1,60 metros; se procedió a la suspensión de clases. Que se solicitó un estudio a la UTN con un aparato denominado pachómetro para verificar si la armadura en la estructura de hormigón se correspondía con la estructura indicada en el plano. Asimismo se solicitó a la Empresa HILTI ARGENTINA de Buenos Aires un estudio de alta tecnología denominado ferroescaner a fin de escanear la estructura. Los resultados se elevaron al Ing. Felix MagañaJefe División de Estructuras del Departamento de Ingeniería del Ministerio. Se adjudica el trabajo a CAPSA que el 2 de abril comienza los trabajos de refuerzo. Que las deficiencias constructivas constan en el expíe 1578-P-01-30091. En definitiva en la escuela se detectaron luego de la recepción provisoria problemas estructurales que permanecían ocultos.

A fs. 11/12 amplía la demanda contra los inspectores de la Municipalidad de Godoy Cruz y dependientes del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas del Gobierno de Mendoza. Se funda en que si los agentes del estado Provincial y Municipal que tenían a su cargo el control de ejecución de obra hubiesen cumplido sus obligaciones habrían advertido los defectos constructivos (falta de colocación de estribos en varias columnas del ala norte). Cita la aplicación de los arts. 1112 y 1123 del Código Civil.

A fs. 22 a través del Ministerio de Obras Públicas se informa que el SUPER-VI-SOR GENERAL DE OBRAS DEL PROGRAMA DE AMPLIACION Y CONSTRUCCIÓN DE ESCUELAS es el Arq. Pedro Galante (personal de planta permanente, actualmente en otras funciones dentro del Ministerio de Obras; que se desempeñó en ese cargo durante la ejecución de la obra hasta fines del 2003, fecha en que cambió de funciones.

A fs. 26/28 la Municipalidad de Godoy Cruz informa que los funcionarios responsables eran: Director de Obras Privadas Arq. María Ana Orvirk; Departamento de Construcciones Arq. Jorge Atencio; Jefe de inspectores Roberto Lucesoli quien presta servicios desde 1/4/78.

A fs. 31/34 amplía la demanda contra los funcionarios informados por la comuna de Godoy Cruz y por el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas; modifica el monto y, desiste de la demanda contra la empresa constructora atento su estado concursal, ocurriendo a su verificación en los autos que denuncia. Especifica, entre los funcionarios que aquí interesa, que el Arq. Galante era Supervisor General de Obras del Programa de Ampliación y Construcción de Escuelas (PACE) del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas y, que Roberto Armando Lucesoli es Jefe de Inspectores de la Dirección de Obras Privadas de la Municipalidad de Godoy Cruz. En el punto "III" detalla el factor de atribución de responsabilidad, respecto del Arq. Galante que ejercía la representación de la Administración e Inspección de Obras (art. 3.2. Pliego de Bases y Condiciones Generales de la Escuela Soeva); que el arquitecto Galante como Supervisor de obras cumplía la función de Jefe de Inspectores: responsable de la coordinación del plan de seguimiento y control de obras; auditoría técnica y administrativa supervisando la labor por los directores técnicos-inspectores; nexo entre la empresa constructora y las autoridades del PACE. Respecto de los funcionarios de la Municipalidad de Godoy Cruz les atribuye responsabilidad por omisión del ejercicio del poder de policía municipal.

2. A fs. 284/301 el Dr. LUIS HORACIO CUERVO por el co-demandado ROBERTO LUCESOLI contesta demanda y opone la prescripción.

3. A fs. 415/429 el Dr. FRANCISCO JIMENEZ HERRERO por el co-demandado PEDRO ANTONIO RICARDO GALANTE contesta demanda y opone la prescripción en idénticos términos que el anterior. Aduce que pareciera que la actora tomó conocimiento de los hechos el 30/3/04 o el 26/4/04; que a partir del desalojo decidió reabrir la investigación administrativa n° 3864/F/02; pareciera que la acción se incoa dentro de los dos años del art. 4037 Código Civil; sin embargo se omite prueba esencial; que la Provincia, la DEG el MOSP conocían la problemática de la escuela. Que se trata de una acción por las presuntas omisiones de un funcionario público que no inspeccionó debidamente; que la prescripción comenzó a correr cuando se tomó conoci-miento de la conducta omisiva, que fue mucho antes del 2004, en 1999 con los informes quincenales del ing. Liciardo, con el expediente, libro de obra y notas que obraron en el MA y OP , PACE, DGE; que las inspecciones no se hicieron porque no se solicitaron; que los problemas estructurales se detectaron en marzo del 1999 (según consta a fs. 10 del Libro de Notas de Pedido); el informe se corresponde con la nota de pedido del 4/3/99 con la orden de servicio N° 6 del Ing. Liciardo; hecho que también se advierte con la inspección del PACE del 27 y 28/7/99 y demás datos que detalla. Que en el expte. N° 10743-D-02369, "Dirección de Escuelas eleva informe de edificios escolares de reciente construcción que sufren deficiencias"; que la Directora Beatriz Peñaloza denuncia a fs. 19 el 8/11/01 las serias falencias del edificio escolar 4-150; que obra nueva nota el 20 y 24/7/01 con listado de fallas constructivas; que existe nota a fs. 91 del ing. Calvente del 24/9/01, a la Ing. Car, coordindora del PACEMA y OP solicitando un diagnóstico de seguridad del edificio; actuaciones que demuestran que se conocían los problemas de construcción . Concluye que la actora con la documentación que obraba en su poder conocía desde el año 1999 los hechos omisivos en que funda la responsabilidad del codemandado (5 años antes de iniciar la acción), por lo que se encuentra prescripta conforme los términos del 4037 del Código Civil.

4. A fs. 431/433 contesta FISCALÍA las excepciones planteadas y solicita su rechazo. Niega que haya tomado conocimiento en el año 1999 con los informes quincenales del Ing. Liciardo; que no basta el conocimiento eventual que puedan haber tenido algunos órganos estatales de las omisiones de inspecciones en el edificio escolar, cuando todavía no se habían manifestado los gravísimos vicios estructurales. Que en el caso el 26/4/04 cuando el inspector del PACE dependiente del Ministerio de Obras Públicas junto a un padre de un alumno picaron dos columnas del sector norte se constató la inexistencia de estribos. Ante la gravedad de la situación se solicitó estudio específico a la UTN parta determinar si la estructura se correspondía con la del plano se conoció que faltaban estribos en otras columnas -. Para determinar fehacientemente las deficiencias técnicas se contrató a la firma HILTI ARGENTINA para realizar un estudio de alta tecnología denominado ferroescaner. Concluye que los órganos estatales tomaron conocimiento de los daños estructurales el 26/3/04.

5. A fs. 437/440 la Sra. Juez del Vigésimo Tercer Juzgado Civil hace lugar a la excepción de prescripción opuesta por Lucesoli y Galante. En sus fundamentos la sentenciante bajo el título "La prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual", considera que el caso se trata de un daño diferido y, en función del análisis de los expedientes administrativos que enumera concluye que el Estado desde el año 1999 estaba advertido del ilícito dañoso en la construcción; que el plazo de la prescripción extracontractual estaba cumplido en exceso al interponer la acción el 9/3/05; que siendo benévola con el Estado Provincial debe considerarse para el cómputo de la prescripción la nota de pedido agregada a fs. 125 del sumario administrativo del 4/3/99, completado con la orden de servicio del 8 del mismo mes y año donde se advierten las modificaciones de las parrillas en las fundaciones para columnas, incumplimiento en las órdenes de servicio, falta de regularización de las inspecciones, lo que determina que no puede procederse a la recepción provisoria de la obra.

6. Fiscalía apela la resolución y a fs. 482/491 obra la fundamentación del recurso. Básicamente insiste que el daño debe estar perfectamente determinado y definido; que la fecha del dies a-quo es el 26/3/04, cuando el edificio queda inutilizado para el destino que fue construido razón por lo que la acción se encuentra dentro del plazo; que los co-demandados no han probado que el Estado tuviese conocimiento de los graves daños de construcción con anterioridad a la fecha denunciada al accionar. Que dentro de los accionados se encuentra personal que prestaba servicio en el PACE como en la Municipalidad e Godoy Cruz, implicados por no cumplir sus funciones específicas, controlar los trabajos que dificultó la percepción de la gravead de las deficiencias. Que en la indicada fecha se pudo constatar la inexistencia de estribos y verificar la gravedad de los daños e inutilización del edificio, cuestión que surge de la lectura integral de los expedientes administrativos.

A fs. 488 vta. punto 8, especifica respecto del codemandado Galante algunas consideraciones especiales. Que en la ampliación de demanda de fs. 31/41, punto III, Factor de atribución, se especifica la relación contractual que vinculaba al accionado con el Estado provincial y se detallan sus obligaciones funcionales; que no cumplió con la obligaciones de su contratación; que la prescripción comienza a correr desde que el acreedor tiene expedita la acción; que las acciones prescriben a los 10 años (art. 4023 del CC). Que el plazo comenzó a correr el 26/3/04; que aún aceptando por vía de hipótesis que la prescripción comenzó a correr en marzo de 1999 la demanda contra Galante fue interpuesta antes de los 10 años.

7. A fs. 538/552 la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil hace lugar parcialmente al recurso de Fiscalía y en consecuencia, confirma la admisión de la excepción previa articulada por Lucesoli y rechaza la articulada por el Arq. Galante.

Razonó el tribunal colegiado:

Se trata en primer lugar del agravio contra el progreso de la excepción de prescripción por responsabilidad extracontractual, opuesta por el co-demandado Lucesoli, admitida en el fallo a los términos del Art. 4037 del Código Civil.

En su recurso, el apelante a fs. 484 critica el fallo por arbitrario e incongruente, afirmando que existe una interpretación errónea de la prueba instrumental ofrecida y se omite considerar otra importante, llegando a la errónea conclusión de que el Estado tenía conocimiento de los daños estructurales desde el año 1999, cuando lo cierto es que ese conocimiento se tuvo el 26 de marzo del 2004, con el picado de las columnas.

El agravio no debe prosperar por las siguientes razones:

Destaca la resolución apelada, sin crítica del demandado, que obra desde el año 1999 en poder del Estado y los órganos intervinientes, toda la documentación acompañada en autos, relativa a la problemática constructiva que desde un inicio presentó la construcción de la escuela, entre la que distingue la juzgadora los informes quincenales del ingeniero Liciardo, y las órdenes de servicio donde el director técnico deja sentado con fecha 8/3/99 en la orden de servicio N° 6 las observaciones que le merecían "el hecho consumado del cambio de armaduras que constan en la nota de pedido N° 10, variación de dimensión en las bases coladas, que según consta en el acta de medición, cambiarían su rigidez y cuantía, y el cambio de armaduras de columnas redondas N° 66 a 69" (fs. 241II pieza exp. 3864-F).

El apelante no desconoce este informe, donde se da cuenta de las alteraciones en el comportamiento estructural que produce el cambio de armaduras, y donde se requiere que el calculista de la obra, como único responsable del cálculo estructural, realice una revisión del mismo con las modificaciones introducidas y a introducir, considerando la variación de los parámetros de la verificación sísmica y revisión de las planillas de armado de columnas y de vigas, a efectos de que se cumpla en cada una de ellas las reglamentaciones vigentes a satisfacción de la inspección...".

No se alega en autos que se haya verificado la mencionada revisión y a fs. 219 consta la sanción que la Municipalidad de Godoy Cruz impone al DT Liciardo por haber transgredido la Ordenanza 20/71 I. 3. 13, "por omisión de inspecciones vigas de fundación, losas y vigas del sector norte, losas de escaleras, columnas de planta alta, vigas de carga y encadenado de planta alta..., bases y excavaciones de fundación, arranque de columnas que no se aprueban...". Esta sanción queda firme, al no admitirse el descargo que efectúa Liciardo (fs. 233/234 de autos). Corroborando la falta de inspección, aprobación de inspecciones e inspecciones omitidas o no solicitadas, el informe de fs. 477 de la III pieza del expte. n°. 3864-F resulta explicativo, constando allí la omisión de inspección y/o inspecciones no solicitadas en base y arranque de columnas, vigas de fundación, losas y vigas del sector norte, columnas planta alta, estructura de cubierta de planta alta.

A fs. 309 de la II pieza del expediente 3864-F consta la inspección que personal técnico del PACE realiza en la obra con fecha 27 y 28 de julio de 1999, donde se deja constancia "presenta la obra falta de planificación en la secuencia de trabajos y control en la ejecución de las distintas tareas y se comprueban varias deficiencias, y entre ellas se destaca "intensificación de estribos" (faltante relacionado directamente con el daño que dice haber descubierto la actora recién en el año 2004).

Continúa el informe de inspección señalando "falta agregar armaduras en vigas adosadas en juntas, que se deberán corregir y solicitar aprobación al DT antes de su llenado... vigas en techos sobre ventanas llenas en forma incompleta, nudos sin llenar, no se respeta las secuencias imprescindibles del llenado de estructura, ... se señala por dichas imperfecciones una agudización del problema estructural, siendo muy probable la aparición de fisuras o grietas de importancia en el transcurso de la vida útil del edificio, recomendando finalmente se respete las reglas del arte del buen construir" (fs. 271/275 exp. citado).

Como destaca el fallo, en el expediente 10743-D-01, iniciado por la Dirección de Recursos Físicos en fecha 18/9/2001, constan numerosos reclamos de la Directora de la escuela ante el PACE y la DGE durante el transcurso del año 2001, donde en cumplimiento de lo solicitado, la Directora actualiza las fallas edilicias detectadas, entre las que destaca grietas a 45% en muros y mampostería en gran cantidad (fs. 19), siendo la más preocupante grietas y fisuras en mampostería de ladrillo y, principalmente, en vigas de hormigón armado. Pide en forma urgente verificación y certificación de la gravedad de dichas grietas y fisuras. Señala que las inspecciones realizadas por PACE y la Dirección de Recursos Físicos verificaron y constataron lo denunciado, pero nunca quedó constancia escrita de dichas inspecciones, como también nunca se arribó a ninguna solución (fs. 19/21 expte. citado).

Con fecha septiembre del 2001, el ingeniero Calvente director de Recursos Físicos, dirige una nota a la coordinadora del PACE, informando las deficiencias de construcción que presenta el edificio de la escuela, donde existe un estado generalizado de grietas por corte y flexión en la viga central del laboratorio de informática, por lo que pide se emplace a la empresa constructora a realizar un estudio de diagnóstico que permita determinar el nivel de riesgo en que se encuentra dicha estructura. (fs. 19 expte. citado).

A fs. 36, con fecha 25 de Octubre del 2002, el asesor letrado de la DGE se dirige a la Dirección de Recursos Físicos, y haciendo referencia a la denuncia de ésta, determina corresponde que dicha dirección, sin intervención de la asesoría letrada, realice las denuncias que estime convenientes ya sea vía administrativa o judicial.

A fs. 475 de la III pieza del expte. 3864-F, el Ingeniero Calvente, preguntado sobre las deficiencias constructivas advertidas por la Dirección de Recursos Físicos, señala que se hicieron numerosos reclamos ante el PACE, ante la DACOP (del cual depende el PACE) y ante la Subsecretaría de Infraestructura para el desarrollo, ya que el MA y OP, era el que tenía relación contractual con las empresas que construyeron las obras, y en poder de ellos estaba las pólizas de caución de los fondos de reparo, toda la documentación probatoria de los responsables de las empresas, de los representantes técnicos de la misma, directores técnicos por parte del Estado y toda la demás documentación técnica correspondiente a las obras.

Preguntado para que informe a la instrucción si conforme a lo expresado a fs. 36 del expte. 10743-D-01 realizó alguna denuncia administrativa o judicial por las deficiencias que se habían advertido desde la Dirección de Recursos Físicos, responde que no la realizó por no tener oficialmente el nombre de los responsables, y sabiendo de que había más escuelas con problemas fue su intención seguir reclamando información desde las directoras de escuelas, para luego hacer una denuncia por todos los casos, ...que intertanto sabiendo que Fiscalía de Estado inicia investigaciones sobre estos casos en septiembre del 2002 en exp. 3864-F-02, supuso que las investigaciones administrativas y judiciales ya tenían un principio de acción...".

Lo dicho por el declarante, demuestra que mas allá de que éste entendiera tenía que hacer una denuncia en conjunto por todas las escuelas que presentaban problemas, lo cierto es que surge de su declaración un reconocimiento por parte del Director de este organismo involucrado, del vicio constructivo de la escuela, con numerosos reclamos ante el PACE, el DACOP y el MA y OP, en poder de los cuales estaba toda la documentación probatoria de los responsables y demás documentación técnica correspondiente a la obra, admitiendo el declarante la posibilidad de que ya tuvieran principio de acción las investigaciones, administrativas y judiciales, en razón de la investigación abierta en septiembre del 2002 por el Fiscal de Estado.

Esta situación aparece corroborada también en la presentación que obra fs. 11 del expte. 3864-F, donde el ingeniero Calvente en diciembre del 2002 es citado por el departamento de investigaciones administrativas de la Fiscalía de Estado, y reitera que la DGE viene investigando desde hace tiempo la mala calidad de los edificios escolares que fueron construidos hasta fines del año 1999, a través del MA y OP, siendo la Dirección de recursos físicos de la DGE a cargo del dicente, la primera entidad oficial que efectuó los reclamos, siendo la DGE la que recepta a través de sus directivos estas deficiencias, pues es la primera en enterarse de los problemas, pues es la que los sufre.

Lo hasta aquí analizado, demuestra que no puede el Estado Provincial alegar que desconocía los vicios de construcción que presentaba la escuela, cuyo origen se remonta al año 1999, donde se produce la variación de dimensiones en las bases coladas y cambio de armaduras en columnas que posteriormente resultan dañadas.

En cuanto a la manifestación de ese vicio, las constancias a las que se remite el fallo (compulsando los exptes. AEV) y las aquí señaladas, indican sin duda la exteriorización de la falla constructiva que se genera en el origen de la construcción a través de grietas en columnas de hormigón armado, fisuras, grietas por corte y flexión en la viga central del laboratorio de informática, etc..., todas ellas como manifestación de daños estructurales, que ya se habían denunciado con intervención y conocimiento de los organismos competentes (MA y OP, PACE, Recursos Físicos y DGE).

Por ello, no tiene sustento alegar que el daño estructural recién se pudo conocer y constatar con el picado de columnas efectuado el 26 de marzo del 2004, por un inspector del PACE en compañía del padre de un alumno (cuando este organismo es el que justamente estaba al tanto de las denuncias y verificación de daños estructurales con anterioridad), demostrándose además por la prueba analizada, de que el Estado conocía o estaba en condiciones de saber -al contar con una mas que razonable posibilidad de informaciónque estaba en presencia de un vicio estructural grave que presentaba la construcción de la escuela, evidenciado éste por signos objetivos que se mostraban en partes vitales del inmueble antes del picado de las columnas y que no se pueden obviar.

Así las cosas, por más que en el caso se interprete que se está en presencia de un daño diferido con origen en el año 1999 y que se manifiesta con posterioridad, esa manifestación objetiva claramente no pasa desapercibida para el Estado a través de todos los organismos de control intervinientes en la ejecución de la obra, y no puede extenderse más allá del tiempo que corre entre mediados del año 2001 y finales 2002, que son las fechas en donde en el expediente 10743-A-01, se deja constancia de la existencia de grietas y fisuras en mampostería de ladrillo, y principalmente en vigas de hormigón armado, verificadas ellas por personal del PACE y Dirección de Recursos Físicos.

Ello así, no se advierte impedimento para que en tales fechas (si ya al Estado le constaba desde el año 1999, el hecho consumado del cambio de armaduras en columnas redondas, variación de dimensiones en bases coladas, con denuncia de la alteración que produce en el comportamiento estructural), se hubiera planteado en tiempo propio un reclamo judicial, contra la persona que el actor consideraba responsable del ilícito omisivo, en el caso el Sr. Luccesoli, en su carácter de Jefe de Inspectores de la Dirección de Obras Privadas de la Municipalidad de Godoy Cruz, por falta de control, en la ejecución de la obra a través de las inspecciones municipales, acto que no se efectiviza en tiempo propio.

En consecuencia, se concluye resulta prescripta por el transcurso del plazo previsto por el Art. 4037 la acción de responsabilidad extracontractual contra el co-demandado Lucesoli pues, ya sea se cuente el plazo desde el año 1999 (como lo hace el fallo) o finales del año 2002, el plazo de dos años resulta cumplido a la fecha en que se interpone la demanda (9 de marzo del 2005).

Respecto al progreso de la excepción previa de prescripción opuesta por el arquitecto Galante a los términos del art. 4037 del Código Civil, expuso el tribunal a fs. 550 punto VI :

Señala el apelante, no se ha tenido en cuenta en el fallo el factor de atribución de responsabilidad que se imputa a Galante, consignado en el escrito de ampliación de demanda de fs. 31/41, donde se aclara la situación del supervisor general de obras del PACE arquitecto Galante, y se especifica la relación contractual que vinculaba al accionado con el Estado Provincial; o sea con el actor en autos, representado por el Fiscal de Estado de la Provincia, detallándose el alcance de sus obligaciones funcionales con relación a la construcción de la escuela del Barrio Soeva.

Sostiene, que en la especie la responsabilidad se funda en el hecho de que el co-demandado Galante no cumplió con las obligaciones que la contratación le imponía en el caso concreto, lo que muestra se está ante una responsabilidad contractual, cuyo término de prescripción es el de 10 años (Art. 4023 del Código Civil).

Lo dicho por la actora, respecto a la vinculación contractual que la une con la función desempeñada por Galante, resulta claramente explicitada en el escrito de ampliación de demanda (fs. 35 vta. punto III factor de atribución de responsabilidad, y fs. 36 vta. punto 2), donde se consignan las funciones a cumplir por Galante como supervisor general de las obras del programa PACE, en la cual Galante tenía dentro de sus obligaciones funcionales, la de ejercer la representación de la Administración e inspección de obras, conforme lo establecido en el Art. 3. 2 del pliego de bases y condiciones generales de la escuela Soeva.

En este expediente 5818-P-98 que se tiene a la vista, obra a fs. 075 3. 2, la mencionada representación, dejando consignado que "Es atribución del Programa de Ampliación y Construcción de Escuelas, la medición certificación y supervisión de calidad de los trabajos ejecutados, y la autorización y certificación de acopios. El Programa de Ampliación y Construcción de Escuelas tendrá libre acceso a los obradores y depósitos de la Contratista y Subcontratista, a los efectos de supervisar los trabajos efectuados y en ejecución y los materiales acopiados...".

A fs. 22 de autos obra el informe del MA y OP donde se deja constancia del nombre y domicilio de los funcionarios dependientes de dicho ministerio que tuvieron a su cargo la supervisión, inspección y/o contralor de los trabajos de construcción de la Escuela N° 4-150 del Barrio Soeva, señalando allí al supervisor general de obras del PACE arquitecto Galante. En los exptes. AEV adjuntados por la actora, consta la actuación del arquitecto Galante en cumplimiento de sus funciones como supervisor general de obras del programa PACE (fs. 184, I pieza expte. 3864-F, fs. 277/279, 303 /304, II pieza expte. cita-do).

Concretada en los hechos expuestos el desempeño funcional de Galante, no queda duda que el mismo se ejercita en razón de la tarea u obligación preexistente encomendada por la Administración a Galante en la construcción de la obra de la escuela que se consigna en el expte. 5918-P-98.

Ello demuestra, se está en presencia de una responsabilidad contractual, que la actora imputa al demandado Galante, y como tal el plazo de prescripción es el de 10 años previsto por el art. 4023 del Código Civil, el que no ha transcurrido a la fecha de interposición de la acción, se cuente este desde el año 1999 o desde fines del año 2002.

En consecuencia, corresponde admitir el agravio del actor rechazando respecto al arquitecto Galante la defensa previa de prescripción que éste opone basado en el art. 4037 del Código Civil, modificando en este aspecto la resolución apelada, adecuando a ello las costas y regulación de honorarios.

Contra esta resolución el codemandado Galante interpone el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad ante esta Sede y Fiscalía de Estado deduce los recursos de inconstitucionalidad y casación (autos acumulados N° 97.391).

II. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO POR EL ARQ. GALANTE.

Alega el recurrente:

Arbitrariedad prevista en los incisos 3 y 4 del 150 del C.P.C., violación del derecho de defensa, de las formas esenciales, debido proceso y autocontradicción.

Que en forma autocontradictoria se pronuncia por la responsabilidad contractual modificando el factor de atribución; se advierte el error del tribunal al estimar que la relación del Arq. Galante con el Estado Provincial es de carácter contractual.

Que el Arq. Galante es empleado de planta permanente del Estado, al igual que Lucesoli del Municipio de Godoy Cruz y, por tanto, con el mismo factor de atribución aparece una incongruencia que siendo ambos empleados del Estado y con funciones de supervisión, la acción esté prescripta respecto de uno .

Que no puede la jurisdicción modificar la relación de dependencia laboral por una contractual a los efectos de aplicarle un diferente plazo de prescripción en beneficio del Estado, violándose su derecho de defensa.

Que el Arq. Galante era y es personal de planta permanente del Ministerio, que fue designado en esa oportunidad para cumplir funciones de supervisor; que no está relacionado con el Estado por un contrato de locación de servicio como el Ing. Liciardo sino como empleado en relación de dependencia, por lo que el plazo de prescripción es extracontractual.

Que siendo igual el factor de atribución de Galante y Lucesoli es incongruente que se condene a uno y a otro no; se prescindió de prueba relevante .

III. RECURSOS DE FISCALÍA DE ESTADO (AUTOS ACUMULADOS N° 97.391).

Recurso de Inconstitucionalidad Solicita se rechace la excepción de prescripción opuesta por el co-demandado Lucesoli, habiéndose violado el derecho de propiedad de su parte e interpretado incorrectamente el art. 4037 del Código Civil, impidiéndose que se reparen los daños ocasionados al erario público.

Que en marzo de 2.004 se tomó acabado conocimiento del daño.

Que Lucesoli fue demandado en su calidad de Supervisor de los inspectores de la Municipalidad de Godoy Cruz por no cumplir con sus funciones específicas.

Que los demandados eran quienes tenían que controlar los trabajos, cuestión que dificultó la percepción de la gravedad.

Que dogmáticamente en la sentencia se afirmó que el estado tenía conocimien-to del daño desde 1999 o en el mejor de los casos desde 2002, por lo que en el 2005 la acción estaba prescripta, omitiéndose que el excepcionante no acreditó que el Estado tuviese conocimiento de los daños estructurales antes de marzo del 2004.

Que el fallo se basa en los dichos del Ing. Calvente y en la orden de servicio N° 6 (fs. 241, 2° pieza Expte. 3864-F-02), obviando que la precitada orden se dictó al comienzo de la construcción, sin que se impidiera la continuación de los trabajos; que solo surge que se constató la existencia de grietas en paredes y columnas no que obedecieran a vicios estructurales-, los que se detectaron una vez picadas las columnas -omisión de colocar los estribos en las columnas-.

Se omitió considerar el informe de la Ing. Car de fs. 88/91 del expte. N° 3864-F-02, que relata el historial de la construcción de la escuela.

Que por las denuncias se realizaron inspecciones y se adoptaron medidas sin constatarse en esa oportunidad la existencia de fallas estructurales que permanecieron como vicios ocultos.

Que en el informe de la ingeniera se detalla cuándo se conoció la inexistencia de estribos en las columnas; el informe solicitado a la UTN , por el que se tomó acabado conocimiento que también faltaban estribos en otras columnas; que estos vicios estructurales determinaron que la escuela no era apta para su uso, por lo que el perjuicio se concreta cuando se advierte la magnitud del daño estructural.

Coincide en que se trata de un daño diferido, pero, afirma, no se tuvo en cuenta que para que la acción quede expedita el daño debe quedar determinado, no bastando el conocimiento eventual de algunos órganos estatales de omisiones o inconvenientes en el edificio cuando no se habían manifestado vicios estructurales, los que se determinaron con los estudios técnicos específicos de marzo del 2004.

Para valuar la deficiencia estructural se contrató primero a la UTN (análisis con un pachómetro) y luego con la firma HILTI ARGENTINA, para que realizara un estudio denominado "ferro escanner". A través del escaneado se pudo constatar la existencia o inexistencia de armaduras, diámetro y profundidad.

El daño patrimonial se manifestó a partir del 26/3/04 por lo que la acción iniciada el 9/3/05 fue interpuesta dentro del plazo. El Estado no tuvo conocimiento indubitado del daño con anterioridad a esa fecha.

Respecto de los honorarios, resulta violatorio del derecho de propiedad la doble regulación efectuada a los Dres. Walter Aporta y Horacio Cuervo, este último representó al excepcinante Lucesoli, con fundamento en los arts. 1 y 14.

Si se hace lugar a la excepción de prescripción, planteada como de previo y especial pronunciamiento, no resulta necesario contestar la demanda, por lo que no corresponde una doble regulación.

Se regularon idénticos honorarios por la excepción que por lo actuado en el proceso principal, quedando en iguales condiciones que un profesional que hubiese ganado el proceso luego de sustanciado en todas sus partes.

Se reguló el 50% por la excepción que puso fin al proceso y otro 50% por el principal.

Recurso de Casación.

Que se interprete correctamente los arts. 4037 del Código Civil, rechazándose la excepción de prescripción y, en subsidio si se considerase procedente la excepción se deje sin efecto la regulación, art. 12 y 14 LA.

La excepcionante no acreditó fehacientemente que el Estado tuviese conocimiento fehaciente de los graves vicios estructurales que afectaban la construcción.

Respecto de los honorarios la Cámara interpretó que a los vencedores de la excepción de prescripción le corresponde el 50% porque puso fin al proceso y el otro 50 % de la escala por el estado del principal etapa contestación de demanda-.

No se tuvo en cuenta el art. 168 inc. 3 del C.P,C. en caso de que se plantee la excepción previa de prescripción se suspenderá el plazo para contestar demanda. En el caso la contestación fue prematura por lo que no puede generar derecho a honorarios, no resulta de aplicación el art. 12 III. SOLUCIÓN DEL CASO:

A) Como es sabido la doctrina de la arbitrariedad, receptada desde antiguo por este Cuerpo, respeta ciertos lineamientos fundados en principios liminares para la validez de los fallos, cuya transgresión puede provocar, en determinadas condiciones, la nulidad de los mismos, pero que y por la misma razón, esto es la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario.

En este sentido adoctrina el Tribunal, siguiendo el pensamiento de la CSJN (L.L.145 398 y nota), que la tacha de arbitrariedad en el orden local no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; es decir, si la sentencia es suficientemente fundada, cualquiera sea su acierto o error, no es susceptible de la tacha de arbitrariedad.

En esta línea de pensamiento, se ha dicho que y a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación y que la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio, falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional.

En seguimiento de estos conceptos, se sigue que el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad, no puede prosperar si la sentencia atacada, no obstante algún elemento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva a que la sentencia deba ser anulada si está fundada en otros razonables que se mantienen incólumes por no existir agravios o queja contra ellos (L.A 90-472; 120-363; L.S 240-215; 270-277).

B) Conforme el criterio expuesto corresponde determinar si la resolución de Cámara que en ocasión de resolver la apelación interpuesta por Fiscalía contra la decisión de la a-quo que hiciera lugar a la excepción de prescripción opuesta como de previo y especial pronunciamiento por dos de los co-demandados en la demanda ordinaria articulada por Fiscalía contra la empresa constructora, varios profesionales y funcionarios del Estado a fin que se los condene a reparar los daños ocasionados al erario público por los incumplimientos en los que incurrieran en la construcción de la Escuela N° 4-150 del B° SOEVA de Godoy Cruz el tribunal colegiado declaró que no estaba prescripta la acción articulada contra el Arq. Pedro Galante (Supervisor General del programa de ampliación y construcción de escuelas, dependiente del Ministerio de Obras (PACE) y, sí lo estaba la dirigida contra el Sr. Roberto Lucesoli (Jefe de Inspectores de la Municipalidad de Godoy Cruz).

Para llegar a tal conclusión el tribunal en función del dies a-quo que fijó para el inicio del cómputo del plazo de prescripción, determinó que la acción contra Lucesoli estaba prescripta por aplicación de la normativa de responsabilidad extracontractual (art. 4037 del Código Civil, 2 Años ) y no lo estaba para el Arq. Galante para quien consignó una relación contractual, conforme el desarrollo de fs. 550 punto VI de la sentencia impugnada (art. 4023 Código Civil, 10 años).

Para así resolver la Cámara dio por sentado que la prescripción articulada por el codemandado Lucesoli, funcionario de la Municipalidad de Godoy Cruz, constituye un supuesto de responsabilidad extracontractual (fs, 547 punto V), mientras que para el Arq. Galante , supervisor general del PACE, constituye un supuesto de responsabilidad contractual.

Adelanto que propiciaré la revocación del fallo en trato pues acierta el recurrente de fs. 7/14 cuando señala la autocontradicción del fallo al tratar a dos funcionarios del Estado de modo desigual (Galante empleado de la planta permanente y Lucesoli del Municipio de Godoy Cruz), ambos tienen funciones de supervisión en su ámbito, ambos son empleados públicos, empleados en relación de dependencia del Estado y, a uno se le aplica la responsabilidad extracontractual para liberarlo y al otro la contractual para repeler la excepción, por lo que para uno la acción está prescripta y para el otro no.

La arbitrariedad surge evidente, tiene resuelto el Tribunal que la arbitrariedad como vicio propio del recurso de inconstitucionalidad, supone la existencia de contradicción entre los fundamentos del fallo y constancias indubitadas de la causa o decisiva carencia de fundamentación (L.A. 101447; 108-23). En sentido similar se ha dicho que la tacha de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios. (Art. 150 y nota, C.P.C. ).

De las constancias objetivas de la causa surge la identidad del vínculo que une a los codemandados con el Estado.

A fs. 22/23, el 16/6/05, la Coordinadora del PACE informa que el Arq. Pedro Galante es Supervisor General de Obras del Programa de Ampliación y Construcción de Escuelas, personal permanente, actualmente en otras funciones del Ministerio de Obras, que se desempeñó en el cargo durante la ejecución de la obra hasta fines del 2003, fecha en que cambió de funciones.

A fs. 26, el 17/6/05, la Municipalidad de Godoy Cruz a través de la Dirección de Obras Particulares, informa por la Secretaría de Ambiente de Obras y Servicios Públicos que entre los funcionarios responsables a ese momento de la obra referida, figura el Jefe de Inspectores Sr. Roberto Lucesoli y a fs. 27 la Jefa del Departamento d Personal de la Municipalidad de Godoy Cruz, informa que Roberto Armando Lucesoli presta servicios desde 1/4/78.

Así las cosas no surge duda alguna que ambos co-demandados son funcionarios del Estado al que se encuentran ligados por una relación de empleo público, luego, el régimen legal aplicable es idéntico para ambos de allí la arbitrariedad de la sentenciaque aplicó a situaciones sustancialmente iguales un diferente régimen de prescripción, por lo que propicio su revocación, debiendo en consecuencia el Tribunal avocarse al conocimiento del litigio (art. 154 del C.P.C.).

C) Surge de las constancias objetivas de la causa que tanto el arquitecto Galante como el Sr. Lucesoli están relacionados con el estado por una relación de empleo público y, desde que en el caso es el Estado quien reclama la responsabilidad del funcionario público por incumplimiento de las tareas encomendadas, no cabe duda que el régimen jurídico aplicable es el "contractual".

Destacada doctrina afirma: "Si los actores reclaman resarcimiento fundándose en las normas de régimen aquiliano de responsabilidad, el plazo de prescripción de la acción por daños es de dos años atento a lo dispuesto en el Art 4037 del Código Civil. Por el contrario, si es la Administración quien acciona contra sus funcionarios, el plazo de la prescripción de la acción es de diez años (art 4023 CC)." (FELIX A. TRIGO REPRESAS MARCELO J. LOPEZ MESA, "Tratado de la Responsabilidad Civil", tomo IV, pág. 201, punto IX.8, Editorial La Ley Marzo 2004).

A idéntica solución arriba el maestro Gordillo "La importancia del punto se traduce en la prescripción, respecto a la cual caben dos posibilidades del daño, cometido por el funcionario en forma directa a la Administración : 1°) si se trata de una responsabilidad cuasi delictual la prescripción es de dos años (art 4037 CC); 2°) si se trata de una responsabilidad contractual la prescripción es de diez años (art 4023 CC)." A continuación expresa el tratadista: "A nuestro juicio si se acepta la hipótesis de que el funcionario se halla ligado al Estado mediante una relación contractual, el hecho de que uno de los elementos de ese contrato sea la prestación regular de ese servicio, hace que toda irregular prestación sea frente al Estado incumplimiento de contrato, y que la responsabilidad sea por lo tanto contractual.". "La solución no varía aunque se considere con la jurisprudencia que la relación entre el Estado y sus funcionarios es la relación entre principal y dependiente de que habla el art 1113 del CC., la responsabilidad del dependiente (el funcionario) hacia su principal (el Estado) por las indemnizaciones que éste hubiera debido pagar por responsabilidad indirecta debidas a la culpa del dependiente, es responsabilidad contractual, razón por la cual la prescripción de la acción recursoria (en este caso, el art 1123) es también diez años (art 4023). Finalmente, tal principio ha sido recogido por la Ley de Contabilidad, art 142, segunda parte expresa: "La acción del Estado tendiente a hacer efectiva la reparación civil de los daños e intereses ocasionados por actos u omisiones imputables a los agentes de la Administración Nacional, incluidos los de entidades descentralizadas, empresas del Estado y haciendas para -estatales, prescribirá a los diez años de cometido el hecho que imponga tal responsabilidad" (AGUSTIN A. GORDILLO "Estudios de Derecho Administrativo", pág 60/61, Ed. Impresiones Comercio, Agosto 1963).

En virtud de la naturaleza jurídica de la relación de empleo público, cual es, un contrato administrativo de función pública, corresponde atender a la situación fáctica planteada desde la óptica de la responsabilidad contractual ( Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", T. III-B, pág 392, Ed Abeledo Perrot, Bs. As,; Llambías, "Tratado de Derecho Civil de las obligaciones ", T. IV-B, pág. 120, Ed. Abeledo Perrot. Bs. As.).

En igual sentido se pronunció nuestra jurisprudencia que en ocasión de atribuir la responsabilidad a un funcionario público por negligencia en el cumplimiento de sus deberes se pronunció por el régimen contractual, en función de la existencia de un contrato administrativo de función pública y aplicó, conforme el aspecto relevante dado por el hecho fundante de la acción, la prescripción decenal (Lexis Nexis N° 752662, "Provincia de Córdoba c/ Aguinis Esther", Primera Cámara Civil, Comercial Córdoba, 07/08/2008).

Sin embargo, en nuestro caso, pese a que el régimen jurídico es el "contractual" la situación para los excepcionantes en punto al "plazo" no variaría pues en nuestro derecho público local el plazo de prescripción es de dos años. Así lo regula Estatuto del Empleado Público Dec. -Ley 560/73Art. 38 bis (Ref. Ley 6502art. 1BO 25/7/97): "Prescriben a los 2 años los reclamos y acciones relativos a créditos provenientes de las relaciones de empleo público, en todo el ámbito del sector público provincial, salvo norma especial en contrario contenida en los respectivos regímenes aplicables".

Se tiene resuelto que "La facultad legisferante de las provincias respecto a la prescripción en materia administrativa es indiscutible pues éstas sólo han delegado algunas funciones al Poder Central, entre ellas la de dictar el Código Civil que regula el instituto sólo en materia privada. La prescripción en materia de derecho administrativo es de carácter local y para nuestra provincia encuentra normativa en la disposiciones de la ley 3909" ( Expte. N° 53.039 "Molina Luis c/ Pcia. de Mza. p/ APA", 8/2/96, Dres. Moyano, Romano, LS 263-119).

Por mi parte tengo dicho respecto al plazo de prescripción en cuestiones de empleo público: "Al carecer el régimen legal del empleado público de norma expresa, el planteo de prescripción debe ser resuelto bajo la normativa legal que por analogía resulte aplicable al momento del suceso de los hechos y tratándose de una indemnización por incapacidad en una relación de empleo público se aplican los principios generales del derecho laboral. Consecuentemente, el plazo de prescripción es de dos años previsto por el art 256 de la LCT. Por su parte la Ley 6502 modificó el art. 38 bis del Decreto 560/73 que establece el mismo plazo, salvo norma especial en contrario que contengan regímenes aplicables" (Expte. N° 69.641 "Torres Diego c/ Municipalidad de Guaymallén p/ APA", 30/12/02, Dres. Nanclares, Böhm , Salvini, LS 317-55). En igual sentido: "La Ley N° 5892, que rige la relación estatutaria del personal municipal, no contiene una norma específica diferente que establezca otro plazo para la prescripción de las acciones provenientes de la relación de empleo público; en consecuencia a los mismos le es aplicable la norma del art. 38 bis del Estatuto para el Empleado Público (Decreto 560/73), atento los amplios términos de su texto; que coinciden con el plazo que prevee la LCT en los arts. 256 y 257 que también diseñan la prescripción bienal de las acciones laborales del derecho privado" (Expte. N° 70.303 "Suárez Viuda de Brizuela y ots. c/ Municipalidad de Gllén. p/ APA", 15/9/03, Dres. Nanclares, Salvini, LS 328-126).

Conforme al razonamiento desarrollado, en nuestro caso, en el que el sujeto activo es el Estado que reclama por el daño producido por la irregular prestación de servicio de sus funcionarios, resulta de aplicación el plazo de prescripción bienal previsto en el art. 38 bis (Estatuto del Empleado Público Dec. -Ley 560/73Art38 bis -Ref. Ley 6502art. 1-).

D) Resta evaluar, en el caso, desde cuándo se computa el dies a-quo desde que la demanda se inició el 9/3/05. La Juez a -quo considera que los daños estructurales , producto de la variación de dimensiones de las bases coladas y cambio de armaduras de las columnas dañadas, surge del informe de fs. 112/ 115 y 125 de la 2ª pieza del expediente de Fiscalía, considera relevante la nota de pedido de fs. 125 de fecha 4/3/99, que revela que el Estado provincial estaba anoticiado desde 1999 de los daños.

Para los co-demandados, que propician mantener el auto de primera instancia, surge de la documentación adjuntada por la actora que ésta tuvo conocimiento de los defectos estructurales de la obra por la documentación que tiene en su poder desde el año 2001 (expte. N° 10743/01), afirma que el Estado sabe, o debía saber las fallas si hubiera analizado los informes de los inspectores, notas de servicio e inspecciones el PACE . Que no sólo se analizó el informe del ing. Liciardo del año 1999 sino también el SEV 10743-D-01 donde constan las notas de la Directora de Escuela a la DGE por la que denuncia las grietas a 45% en los muros de mampostería y agravamiento de las deficiencias apuntadas y verificadas por la Dirección de Recursos Físicos, por lo que la prescripción comienza cuando el daño fue conocido.

Por su parte, en la sentencia de Cámara, en función de las actuaciones que no-mina de los expedientes administrativos (10743 D-01 y 3864-F), asigna especial relevancia al informe del Ing. Calvente a cargo de la Dirección de recursos físicos de la DGE en diciembre del 2002, citado por el Departamento de investigaciones administrativas de Fiscalía de Estado, en el que reitera la mala calidad de los edificios escolares construidos a fines del año 1999, quien relata que recepta los reclamos de los directivos de escuelas, aspecto del que infiere que el Estado conocía o estaba en condiciones de conocer, a través de los distintos organismos, las deficiencias de construcción antes del picado de las columnas y, no puede extenderse más allá del tiempo que corre entre mediados del año 2001 y finales del 2002.

Sin embargo, el análisis integral de las actuaciones administrativas me llevan a compartir el segundo dictamen del Sr. Procurador expuesto a fs. 158/160, en punto a que la acción no está prescripta.

Explico las razones de mi decisión:

No está en discusión las fallas constructivas de los edificios escolares iniciados en el año 1999, dan cuenta de ello las voluminosas actuaciones administrativas generadas en ocasión de las diferentes notas cursadas entre las dependencias del Estado, destinadas a denunciarlas y procurar su corrección a través de las empresas involucradas en la gestión y, ello , abstracción de la lentitud de los organismos estaduales para generar la rápida concreción de la solución del problema.

También destaco que las referidas actuaciones se han producido durante un largo lapso temporal (desde el año 1999) y engloba a 19 escuelas (de las cuales una de ellas es la que origina la cuestión aquí debatida); actuaciones que denotan diferentes grados de falencias de los edificios escolares denunciadas por diferentes operadores, que a su vez originaron diversas actuaciones que se encarrilaron por las vías que en cada caso correspondía, cuestión que no sólo dificulta la comprensión de las mismas sino que además, impone que su análisis se encare de un modo integral a los fines de evitar fragmentaciones que impidan visualizar la solución adecuada.

Tampoco puedo obviar que en el caso, aumenta el grado de dificultad porque la acción está dirigida, entre otros sujetos pasivos, contra los mismos funcionarios que tenían a su cargo la función de contralor del avance de obra de acuerdo a la programación inicial, cuyos informes que no es el caso analizar en esta oportunidad se adjuntan en las piezas administrativas referidas.

Desde esta perspectiva carece de decisividad la declaración del Ing. Calvente (Director de Recursos Físicos de la D.G .E.) prestada a fs. 11, en diciembre de 2002, en ocasión de la investigación encarada por Fiscalía de Estado, en la que explica que por las deficiencias denunciadas por los directivos de las escuelas inició un expediente elevando un informe al PACE del MA y OP.

Evalúo que a los fines del inicio del plazo de prescripción el informe carece de relevancia porque el Estado, pese a la lentitud de sus respuestas, estaba anoticiado de las falencias de construcción y tan conocedor era de las mismas que el propio co-demandado, Arquitecto Galante Supervisor de Obras del PACEMA y OP informó el 5/10/03 a fs. 20/24, I Pieza, Expte. N° 3864-F, que la obra carecía de recepción definitiva (ver punto 17 de fs. 24): "Recepción definitiva: No posee", en igual sentido la Ing. Car a fs. 88 en el informe que abajo analizaré.

Sostengo que la recepción provisoria, a más de revelar que el Estado conocía la existencia de irregularidades en los edificios escolares -aunque ignorase la magnitud y consecuencias de las mismas para su destino constituye un dato de significativa importancia a los fines de desechar el inicio del cómputo de plazo en el año 1999 o a fines del 2002. En efecto, el informe de la Ing. Car Coordinadora del PACEa fs. 25 del 5/10/03 denota la intención de diálogo con las empresas involucradas para reparar las deficiencias y las distintas respuestas recibidas, allí consigna: "Así como hay empresas que no se han presentado ante nuestros requerimientos, otras han dado solución a los problemas y han realizado también otros trabajos consensuando con los directivos de la escuela a fin de satisfacer las necesidades.."; más adelante la funcionaria agrega: "el trámite de estos expedientes continúa dado el tiempo que requiere el cobro de los fondos de reparo...nos proponemos seguir alcanzando soluciones a través de las empresas que ejecutaron estas obras".

La recepción meramente provisoria de las obras y, que todavía a octubre del 2003 el Estado esté en tratativa con las empresas para corregir las falencias, muestra de modo evidente que éste no sólo desconocía la magnitud del daño sino, también el alcance del irregular cumplimiento que luego intenta atribuir a los funcionarios encargados de efectuar el contralor de la obra.

Avala este aserto el informe obrante a fs. 74/92 del 2/4/04 (ver en especial fs. 88/91 referido a la escuela SOEVA -COVIMET) suscripto por la Ing. Car el que en coincidencia con el segundo dictamen del Sr. Procurador, que comparto, conforme llevo hasta aquí expuesto ha sido omitido en el análisis pese a la relevancia de sus datos a los fines del cómputo del plazo pues revela la evolución del daño y la oportunidad en que se tuvo conocimiento fehaciente de la magnitud y extensión del mismo. Explica la funcionaria:

"La empresa no respondió las numerosas notificaciones realizadas por la Administración para solucionar las deficiencias constructivas durante el período de garantía ..falencias que fueron enunciadas en el Acta de recepción provisoria, la empresa sólo ejecutó algunas durante el tiempo posterior a la recepción.." ".se constataron que las falencias eran constructivas y de la calidad de los materiales ." "Si bien los directivos y recursos Físicos plantearon "grietas" en vigas de laboratorio..las inspecciones determinaron que eran fisuras de trabajo de las estructuras no presentando riesgos que pusieran en colapso ningún elemento estructural" ..."De las inspecciones de control posteriores comprobaron que dichos testigos no presentaban fisuras y que las cotas no se habían modificado"."En febrero del 2004 vuelvo a insistir que será necesario destinar fondos para la reparación de escuelas que presentaban deficiencias constructivas." "El 9/3/04 por un llamado a la DGE se manifiesta que el Municipio de Godoy Cruz realizó una inspección encontrando falta de estribos en una columna del sector norte y fisuras generalizadas en vigas y muros por lo que se sugeriría la clausura del edificio, solicité al Ing. Forni (profesional del PACE) que realizara la inspección correspondiente a fin de determinar la gravedad de la situación estructural planteada. De dicha inspección surge la necesidad de realizar estudios no destructivos con entes especializados que permiten determinar la existencia de patologías que pudieran hacer peligrar la estabilidad del edificio...se aconseja el desalojo preventivo del edificio". El 26/3/04 el inspector del PACE .verifica la falta de estribos en dos columnas del sector norte en una longitud aproximada de 160 cm (incluidos estribos de columna comprendidos en viga). .. De la inspección ocular con el director de DACOP Ing. Víctor Aguado y dos ingenieros estructuralistas surge que el problema de la falta de estribos se centralizaba fundamentalmente en el sector norte ....se recomienda la clausura preventiva del edificio mientras se realizaban estudios en todo el edificio. "Simultáneamente se solicita a la UTN que realice un estudio .con aparatos de armaduras. determinando que en otros sectores también faltaban estribos en columnas en menor longitud (desde 25 a 60 cm )". Culmina el informe que dado que el estudio no ofrecía el grado de precisión deseado ".. ya que a pesar de que podían indicar la presencia de armadura longitudinal y transversal (estribos) en el fuste de las columnas o vigas no podían hacerlo en los nudos, nos ponemos en contacto con la empresa HILTI de Buenos Aires para realizar estudios de alta tecnología, ferro-scanner a través del escaneado de la estructura .determinando con mayor exactitud los problemas estructurales presentes en el edificio". Estos informes coinciden con los agregados a fs. 1 y 4 de la pieza administrativa N° 2081Ministerio de Ambiente y Obras Públicas.

A su vez la dimensión del daño comprobada el 26/3/04 respecto de la falta de estribos en dos columnas del sector norte en una longitud aproximada de 160 cm en coincidencia con otros estudios simultáneos que arrojaron que en otros sectores también faltaban estribos en columnas en menor longitud (desde 25 a 60 cm ), determinó que el Estado tomase la drástica decisión de desalojar preventivamente el edificio. Decisión que refuerza la hipótesis que vengo sosteniendo, esto es, que el volumen del daño que se arrastra desde la recepción provisoria de la obra, se conoció en su real gradación en la indicada fecha, caso contrario resulta contrario a la lógica suponer que la Administración no hubiese tomado la decisión de desalojar el edificio mucho antes teniendo en cuenta que aloja menores que cursan su escolaridad primaria (ver informe de fs. 115/119 del 6/4/04 respecto de la gravedad de la situación estructural planteada, determinación de patología que pudieran hacer peligrar la estabilidad del edificio y orden de desalojo efectivamente producida el 26/3/04 en horas de mediodía).

En igual sentido se pronuncia el informe de fs. 121/123, del 12/4/04, emitido por el Ing. Aguado (Director de Administración de Contratos y Obras Públicas MA y OP), que explicitó que en la Escuela del B° SOEVA se ha detectado fuera de la etapa de construcción "problemas estructurales" que "permanecían ocultos" y que los mismos ponen en riesgo a sus moradores e indica que la recomendación de clausura preventiva surgió de esa dirección.

Como se advierte, a los fines de la solución de la cuestión debatida: inicio del plazo de prescripción, constituyen aspectos decisivos no valorados y, que surgen del análisis integral de las constancias administrativas, la recepción provisoria de la obra (que denota que el estado conocía las falencias constructivas más no la existencia de problemas estructurales que permanecían ocultos) cuya dimensión y extensión fue conocida mediante los estudios reveladores de las entidades específicas , mediante el escaneo del inmueble (2/4/04, informe de la Ing. Car ) que incluso determinaron la decisión de desalojo del edificio escolar con anterioridad, el 26/3/04; fecha que determina que la acción promovida el 9/3/05 fue tempestiva.

En consecuencia corresponde desestimar la excepción de prescripción previa opuesta por los codemandados Galante y Lucesoli a fs. 415/429 y 284/301 respectivamente, debiendo modificarse la decisión de Cámara de fs. 538/552 de los autos principales en ese sentido.

En virtud de lo expuesto y si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar el recurso de Inconstitucionalidad articulado por el Arq. Galante, admitir el recurso de Inconstitucionalidad articulado en los autos acumulados N° 97.291 por Fiscalía de Estado y sobreseer el recuso de casación.

Asimismo y, en función del resultado expuesto, la queja referida a la regulación de honorarios por la procedencia de la excepción como había sido resuelta en la resolución que ahora se revoca, deviene abstracta.

Por último, atento el último párrafo del dictamen del Sr. Procurador de fs. 160, remítase copia certificada de esta sentencia a la Fiscalía de Instrucción en turno de la Unidad Fiscal Departamental de Godoy Cruz a fin que investigue la posible responsabilidad penal de los funcionarios implicados en el hecho.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN , EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento el modo en que ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde rechazar el recurso de Inconstitucionalidad articulado por el Arq. Galante. Admitir el recurso de Inconstitucionalidad articulado en los autos acumulados N° 97.291 por Fiscalía de Estado y en consecuencia revocar la decisión de la Cuarta Cámara de fs. 538/552, admitir el recurso de apelación de Fiscalía de Estado de fs. 445 y revocar la decisión de fs. 437/440 del Vigésimo Tercer Juzgado Civil y en su lugar rechazar la excepción previa de prescripción opuesta por Lucesoli y Galante .

Sobreseer el recurso de Casación deducido por Fiscalía en los autos acumulados N° 97.291.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de las instancias de grado a los excepcionantes de prescripción por resultar vencidos. Las costas por el recurso de Inconstitucionalidad del Arq. Galante, a su cargo. Las costas por el recurso de Inconstitucionalidad deducido por Fiscalía en los autos acumulados, a cargo de los recurridos y las del recurso de Casación por su orden.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 31 de marzo de 2.011.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E:

I. Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 7/14 por el co-demandado Arq. Galante.

II. Imponer las costas a la recurrente vencida.

III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

IV. Admitir el recurso de Inconstitucionalidad articulado en los autos acumu-lados N° 97.291 por Fiscalía de Estado y en consecuencia, revocar la decisión de la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil de fs. 538/552, admitir el recurso de apelación de Fiscalía de Estado de fs. 445 y revocar la decisión de fs. 437/440 del Vigésimo Tercer Juzgado Civil y en su lugar rechazar la excepción previa de prescripción opuesta por Roberto Lucesoli y Arq. Pedro Galante, debiendo continuar el proceso en su contra.

V. Imponer las costas de las instancias de grado a cargo de los excepcionantes de prescripción por resultar vencidos.

Imponer las costas por el recurso de Inconstitucionalidad de los autos acumulados N° 97.391 a cargo de los recurridos vencidos.

VI. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad..

VII. Sobreseer el recurso de Casación deducido en los autos acumulados N° 97.391, imponer las costas por su orden y diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

VIII. Remítase copia certificada de esta sentencia a la Fiscalía de Instrucción en turno de la Unidad Fiscal Departamental de Godoy Cruz, a fin que investigue la posible responsabilidad penal de los funcionarios implicados en el hecho. Notifíquese.

Ka DR. FERNANDO ROMANO DR. JORGE H. NANCLARES CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta sólo por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las Vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 31 de marzo de 2.011.