Tribunal: TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-10-27


Buenos Aires, octubre 27 de 2008.

Considerando:

I.- Que a fs. 412/466 y 912/967 se interponen sendos recursos de apelación contra las resoluciones Nº 140/2004 de fecha 27/12/2004 y 107/2004 del 20/12/2004, de la A.FI.P.-D.G.I., División Determinaciones de Oficio de la Subdirección General de Operaciones Impositivas III, mediante las cuales se determina la suma de $ 5.580.481,27 en concepto de Impuesto al Valor Agregado por los períodos fiscales 10/99, 01/00, 04/00, 07/00 y 09/00, monto que es compensado en su totalidad con el Impuesto sobre los Intereses Pagados y el Costo Financiero del Endeudamiento Empresario, en virtud de lo dispuesto en el quinto párrafo del artículo 81 de la Ley 11.683. Por su parte, se le obliga a ingresar $ 795.984,14 como intereses resarcitorios, más $ 4.464.385,02 como multa con fundamento en el art. 45 de la ley procedimental. Asimismo, se le obliga a ingresar la suma de $ 3.072.281,14 en concepto de Impuesto a las Ganancias -Retenciones a Beneficiarios del Exterior por los períodos fiscales 10/99, 01/00, 04/00, 07/00 y 09/00, con más $ 5.179.444,46 de accesorios y $ 4.773.720.83 como multa con fundamento en el art. 45 de la ley 11.683.

Que, la contribuyente es una sociedad anónima cuya actividad principal declarada es la elaboración de masas y productos de pastelerías, cerrando sus ejercicios comerciales el 31 de diciembre de cada año.

Que, en primer lugar, resulta preciso señalar que el presente caso reconoce su origen en una fiscalización efectuada por inspectores del Organismo Recaudador que constataron que la contribuyente en julio de 1999 emitió obligaciones negociables por U$S 275.000.000,00 en tres Series "A", "B", y "C" por U$S 133.000.000,00, U$S 85.000.000,00 y U$S 57.000.000,00 respectivamente. Respecto de las obligaciones emitidas por la Serie "A", se consideró que la contribuyente no había logrado demostrar que las mismas fueron efectivamente colocadas por oferta pública, quedando los intereses abonados por dichos títulos, conforme lo expone el art. 38 de la Ley Nº 23.576 y su modificatoria, gravados por el Impuesto al Valor Agregado y por el Impuesto a las Ganancias.

Que, la apelante plantea que cumplió con todos los requisitos establecidos por la normativa legal para gozar del tratamiento impositivo previsto en el artículo 36 bis de la Ley de Obligaciones Negociables, en cuanto dispone:

"1. Quedan exentos del impuesto al valor agregado, las operaciones financieras y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y cancelaciones de las obligaciones negociables y sus garantías.

2. La transferencia de obligaciones negociables creadas por la presente ley quedará exenta del impuesto sobre la transferencia de títulos valores, siempre que la misma se efectúe en los mercados abierto y/o bursátil.

3. Los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición de obligaciones negociables quedan exentos del impuesto a las ganancias, Si se tratara de beneficiarios del exterior comprendidos en su título V, no regirá lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley, y en el artículo 104 de la ley 11.683 (texto ordenado 1978).

4. Quedan exentos del impuesto a las ganancias los intereses, actualizaciones y ajustes de capital. Si se tratara de beneficiarios del exterior comprendidos en su título V, no regirá lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley, y en el artículo 104 de la ley 11.683 (texto ordenado 1978). Igual tratamiento impositivo se aplicará a los títulos públicos"..

Que, destaca que en sede administrativa diferentes entidades bancarias informaron que fueron invitadas a reuniones informativas correspondientes a las Obligaciones Negociables emitidas, en donde recibieron el "Prospecto" y "Suplemento de Precio" que contenían una descripción de los términos de cada emisión, precio e información contable, económica y financiera correspondiente a la emisión del Programa Global de Obligaciones Negociables. Resalta, asimismo, que diferentes entidades contestaron que asistieron a las reuniones informativas y decidieron suscribir las Obligaciones Negociables (Credit Lyonnais (New York); BNP Paribas (Paris); Rabobank International (New York); Deutsche Bank Securities Inc.; Citibank N.A. Sucursal Argentina, Bank Boston N.A., Sucursal Argentina y Banco Francés). Añade que la invitación fue efectuada a un conjunto de potenciales inversores, algunos de los cuales no suscribieron las Obligaciones Negociables, enfatizando que los términos y condiciones de las emisiones fueron difundidas al público inversor en general, a través de los medios informativos de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (BCBA) y en el Boletín Oficial.

Que, asevera que si las publicaciones en el Boletín Oficial provocan que una ley se presuma conocida por todos los habitantes de la Nación, son el medio idóneo para brindar protección y seguridad a terceros por ciertos actos societarios y comerciales y es un modo de notificación previsto por el Código Procesal Civil y Comercial y la Ley de Procedimiento Tributario, no puede el Fisco sostener que la publicación en el Boletín Oficial del aviso previsto en el artículo 10 de la Ley Nº 23.576 no es un procedimiento de difusión idóneo para la divulgación de la emisión de las obligaciones negociables.

Que, manifiesta que resultaría irrazonable sostener que ha cumplido con todos los requisitos exigidos por la CNV y que se ha sometido a su régimen de contralor e información, si su objetivo no hubiese sido la colocación de sus obligaciones negociables por oferta pública. Aclara que de haberse realizado una colocación privada, no hubiese sido necesario cumplir con este procedimiento, con el ahorro de tiempo y costos que implica. Afirma que la conjunción de los procedimientos previstos en las normas de la materia (Ley Nº 17.811, reglas de la CNV, Reglamento de la BCBA y la Ley Nº 23.576) implican un mecanismo de publicidad que el Fisco no puede desconocer y que su cumplimiento resulta suficiente para que la colocación que efectuó califique como "oferta pública".

Que, sostiene que la posición del Fisco no es correcta, en tanto se obtuvo la autorización de la Comisión Nacional de Valores (CNV) para hacer oferta pública, realizó actos de divulgación de la emisión de las Obligaciones Negociables que resultan idóneos para calificar como oferta pública (prospectos, avisos, reuniones informativas, invitaciones, etc.). Agrega que la CNV, autoridad específica de aplicación del régimen de oferta pública conforme lo dispone la Ley de Oferta Pública de Títulos Valores Nº 17.811 expresó que en el caso la colocación se realizó en los términos previstos en aquella ley, mediante la invitación a realizar un acto jurídico con valores negociables a través de la difusión de un prospecto, documento básico a través del cual se realiza la oferta pública de valores negociables.

Que, asegura que no solamente todos los participantes no suscribieron las Obligaciones Negociables, sino que además existió un exceso de oferentes, de modo tal que algunos futuros suscriptores debieron reducir su pretensión inicial, lo que demuestra que se llevó a cabo efectivamente un proceso de oferta pública.

Que, señala que la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (BCBA) aprobó el programa global para la emisión de obligaciones negociables por un monto máximo de U$S 500.000.000 y autorizó la cotización de las Obligaciones Negociables. Agrega que la existencia de negociación de los títulos en la BCBA, no es el único y/o necesario hecho factible para cumplir con el requisito de colocación por oferta pública como pretende el Fisco, sino que la sola obtención de autorización de cotización coadyuva a valorar la voluntad de colocación de la emisión por oferta pública, tal como lo establece la Resolución Conjunta CNV/AFIP.

Que, esgrime que esta Resolución Conjunta confirma, además, que los actos efectuados constituyen una oferta pública de las obligaciones negociables. Sin embargo, sostiene que la interpretación dada por la Resolución apelada no es la plasmada en la Resolución Conjunta.

Que, con relación al Impuesto a las Ganancias, para el caso que corresponda haber retenido, deja constancia que la mayoría de los suscriptores, beneficiarios del exterior, residen en países cuyos Bancos Centrales adoptaron los estándares internacionales de supervisión bancaria establecidos por el Comité de Bancos de Basilea y/o en su caso son de aplicación las normas de los Tratados para Evitar la Doble Imposición. La compensación del Impuesto sobre los Intereses Pagados y el Costo Financiero del Endeudamiento Empresario contra las retenciones determinadas por el Impuesto a las Ganancias, señala, se realizó por la suma de $ 5.555.143,25 cuando debió ser por $ 5.967.643,37.

Que, específicamente, respecto del Impuesto al Valor Agregado, en subsidio solicita que sea aplicada la alícuota del 10,5% establecida en el artículo 28 de la Ley de IVA, porque los suscriptores de las obligaciones negociables son entidades bancarias que residen en países cuyos Bancos Centrales adoptaron los estándares internacionales de supervisión bancaria establecidos por el Comité de Bancos de Basilea, siendo que las obligaciones negociables constituyen préstamos.

Que, en cuanto a los intereses resarcitorios aplicados, sostiene que los mismos no corresponden, cuando el incumplimiento material no resulte subjetivamente imputable al deudor, en tanto no puede existir mora imputable si la misma autoridad de aplicación (CNV) indica que en el caso las obligaciones negociables fueron efectivamente colocadas bajo el régimen de oferta pública. Por otro lado, afirma que corresponde revocar la multa aplicada, en el entendimiento de que su conducta tiene encuadre en la figura del error excusable. Finalmente, manifiesta que de la resolución no existe explicación de causa alguna que pueda considerarse como desarrollo de la declaración de la voluntad administrativa y que expresen las razones de hecho y de derecho que han llevado al señor juez administrativo a aplicar la sanción impugnada; así como que de insistirse en una eventual omisión de impuesto, debe tenerse en cuenta que la compensación del artículo 81 de la ley de procedimiento debería realizarse hacia adelante (y no hacia atrás como en la resolución), de modo que en los períodos 01/2000, 04/2000, 07/2000 y 09/2000 no exista o se reduzca sensiblemente el impuesto a ingresar, pues se compensa con pagos en exceso de períodos anteriores.

Que, ofrece prueba y hace reserva de la cuestión federal.

II.- Que, a fs. 491/503 vta y 982/996 vta se presenta el Fisco Nacional, contestando el recurso interpuesto, negando los hechos alegados y solicitando la confirmación de los ajustes efectuados.

Que, sostiene que la improcedencia de la exención se encuentra acreditada, toda vez que las obligaciones negociables por las que se pagaron los intereses del caso no fueron efectivamente colocadas por oferta pública, no obstante la concurrencia de alguna de las pautas previstas por la Resolución Conjunta.

Que, entiende que no hay un nexo causal entre la autorización de la Comisión Nacional de Valores y las obligaciones negociables en cuestión, toda vez que la comprobación de que se llevaron a cabo distintas gestiones (solicitud de autorización ante la CNV, publicación del Prospecto y del Suplemento de Precio, solicitud de autorización de cotización ante la BCBA) no resulta suficiente para concluir que fueron efectivamente colocadas por oferta pública, cuando no fueron dentro del territorio nacional -ámbito dentro del cual ejerce su poder de policía dicho ente público-, sino en el exterior, como lo reconoce la propia apelante.

Que, destaca, entonces, que la colocación en el exterior no se hace "contando para ello" con la autorización policial del mercado de valores argentino, sino que habrá de estarse a las autorizaciones que requiera y conceda la autoridad local de cada uno de los países de que se trate y que, además, debió demostrarse que fue realizada al público en general o a un grupo determinado de personas, tal como lo exige el art. 16 de la ley 17.811, resultando en este aspecto insuficiente la prueba documental referida a las distintas tareas llevadas a cabo por los colocadores.

Que, en cuanto a la crítica respecto de que en el caso no se aplicó la Resolución Conjunta, en atención a su fecha de vigencia, advierte que tal agravio debe ser desestimado, toda vez que conforme surge del acto recurrido, el Juez Administrativo tuvo en consideración las pautas que de la misma dimanan, las que por sí solas resultan insuficientes frente a la circunstancia de que se está ante una oferta pública realizada en el exterior, supuesto en el cual deberá probarse que fue realizada al público en general o a un grupo determinado de personas, de conformidad al art. 16 de la ley 17.811, lo que no se encuentra acreditado en el caso.

Que, por otra parte, respecto a la solicitud que se aplique la reducción de las alícuotas, señala que no corresponde hacer lugar, porque si bien las obligaciones negociables desde una caracterización jurídica, constituyen contratos de mutuo, desde un punto de vista económico resultan instrumentos bursátiles de naturaleza diferente a las de un préstamo comercial o financiero, por lo que el concepto de "préstamo" al que alude la ley de IVA en el art. 28 inc. d) no comprende a las obligaciones negociables, razón por la cual sus intereses no están alcanzados por la alícuota reducida. En cuanto a las alegaciones sobre el importe de la retención, recuerda que el perito de la actora consideró en algunos casos que la presunción de ganancia neta era del 43% y en otros casos del 100%, sosteniendo que no corresponde hacer lugar a la reducción del porcentaje de ganancia neta solicitado a efectos del cálculo de las retenciones omitidas sobre los intereses abonados, atento que las pruebas ofrecidas no resultaron valederas.

Que, respecto de los intereses resarcitorios, plantea que la conducta de la actora no fue extraña a su voluntad, y por su culpa y negligencia produjo el resultado dañoso a la renta pública, por lo que corresponde su ratificación. En cuanto a la multa aplicada, asevera que el accionar de la recurrente no puede excusarse de ninguna manera, en atención a que de las pruebas colectadas, obrantes en el expediente administrativo, surge con claridad meridiana que la actora ha omitido ingresar el Impuesto al Valor Agregado e Impuesto a las Ganancias en cada uno de los períodos fiscales mensuales de que dan cuenta las respectivas resoluciones apeladas, lo que redundó en un beneficio para el contribuyente y un perjuicio para el Fisco, quien se vio privado del ingreso del gravamen en tiempo oportuno, sin que obste a ello la compensación llevada a cabo por la Juez Administrativo, de conformidad a lo dispuesto por el quinto párrafo del art. 81 de la ley procedimental.

Que, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

III.- Que, a fs. pasan los autos a sentencia.

IV.- Que, a continuación, debe este Tribunal entrar a analizar la causa de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la litis.

Que, conforme se desprende de autos, como consecuencia de la verificación del cumplimiento de las obligaciones impositivas de la actora y en uso de las atribuciones que le son propias, el ente fiscalizador constató que la contribuyente en julio de 1999 emitió obligaciones negociables por U$S 275.000.000,00 en tres Series "A", "B", y "C" por U$S 133.000.000,00, U$S 85.000.000,00 y U$S 57.000.000,00 respectivamente. Respecto de las obligaciones emitidas por la Serie "A", se consideró que la contribuyente no había logrado demostrar que las mismas fueron efectivamente colocadas por oferta pública, quedando los intereses abonados por dichos títulos, conforme lo expone el art. 38 de la Ley 23.576 y su modificatoria, gravados por el Impuesto al Valor Agregado y por el Impuesto a las Ganancias.

V.- Que, el meollo de la cuestión radica, entonces, en determinar si la recurrente de autos se encuentra alcanzada por los beneficios impositivos establecidos en el art. 36 bis de la Ley 23.576 o si, por el contrario, la misma debe tributar en la forma que indica el art. 38 del mismo plexo legal.

Que, cabe recordar que el art. 36 bis dispone en su parte pertinente que:

"1. Quedan exentos del impuesto al valor agregado, las operaciones financieras y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y cancelaciones de las obligaciones negociables y sus garantías.

2. La transferencia de obligaciones negociables creadas por la presente ley quedará exenta del impuesto sobre la transferencia de títulos valores, siempre que la misma se efectúe en los mercados abierto y/o bursátil.

3. Los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición de obligaciones negociables quedan exentos del impuesto a las ganancias, Si se tratara de beneficiarios del exterior comprendidos en su título V, no regirá lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley, y en el artículo 104 de la ley 11.683 (texto ordenado 1978).

4. Quedan exentos del impuesto a las ganancias los intereses, actualizaciones y ajustes de capital. Si se tratara de beneficiarios del exterior comprendidos en su título V, no regirá lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley, y en el artículo 104 de la ley 11.683 (texto ordenado 1978). Igual tratamiento impositivo se aplicará a los títulos públicos".

Que, por su parte, el art. 36 del mismo plexo normativo, supedita el tratamiento del beneficio impositivo antedicho al cumplimiento de una serie de requisitos por parte de la entidad emisora de las obligaciones negociables, a saber: 1) que las mismas sean colocadas por oferta pública, contando para ello con la respectiva autorización de la Comisión Nacional de Valores; 2) que la emisora garantice la aplicación de los fondos a obtener mediante la colocación de las obligaciones negociables, a inversiones en activos físicos situados en el país, integración de capital de trabajo en el país o refinanciación de pasivos, a la integración de aportes de capital en sociedades controladas o vinculadas a la sociedad emisora cuyo producido se aplique exclusivamente a los destinos antes especificados, según se haya establecido en la resolución que disponga la emisión, y dado a conocer al público inversor a través del prospecto; y 3) que se acredite ante la Comisión Nacional de Valores, en el tiempo, forma y condiciones que ésta determine, que los fondos obtenidos fueron invertidos de acuerdo al plan aprobado.

Que, finalmente, si el emisor no cumplimentara las condiciones referidas, será de aplicación el art. 38 de aquella ley, que proclama que "(...) decaerán los beneficios resultantes del tratamiento impositivo previsto en esta ley y la emisora será responsable del pago de los impuestos que hubieran correspondido al inversor. En este caso deberá tributar, en concepto de impuesto a las ganancias, la tasa máxima prevista en el artículo 90 de la ley respectiva sobre el total de las rentas devengadas en favor de los inversores. El impuesto se abonará con sus correspondientes actualizaciones e intereses con carácter de pagos únicos y definitivos, facultándose a la Dirección General Impositiva a establecer la forma, plazos y condiciones de ingreso".

VI.- Que, corresponde comenzar por analizar la norma específica que regula en forma integral todo lo referente a la oferta pública de títulos valores (Ley 17.811, art. 16). La misma define este régimen como una invitación a efectuar cualquier clase de transacciones sobre títulos valores. Dicha invitación es considerada como una oferta pública cuando cumple los siguientes tres requisitos: (i) está dirigida al público en general o a individuos o grupos determinados; (ii) es hecha por el emisor de los títulos valores o por intermediarios que exclusiva o parcialmente intervengan en la comercialización de títulos valores; y (iii) es realizada a través de cualquier procedimiento de difusión (incluyendo ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas).

Que, como puede apreciarse a la luz de la normativa de la materia, las obligaciones negociables son colocadas por oferta pública en tanto se hayan efectuado efectivos esfuerzos por parte del emisor a tales efectos, sin que sea relevante, en principio, el resultado de los mismos.

Que, en el caso de autos, la contribuyente obtuvo la autorización de la Comisión Nacional de Valores para realizar la oferta pública (ver prueba documental identificada como "Anexo AA") y, por su parte, ha logrado demostrar cabalmente una serie de actos de divulgación y difusión de las obligaciones a una pluralidad de sujetos.

Que, en efecto, a través de la prueba documental aportada se pone de relieve que se difundieron prospectos (Anexos S, T, FF, GG, y JJ), se llevaron a cabo reuniones informativas -"road shows"- (Anexos U, S, T, FF, GG, HH, KK, y JJ) y que la invitación fue efectuada a un conjunto de potenciales inversores interesados en la suscripción de las obligaciones, si bien algunos no terminaron haciéndolo (Anexo U). Aun más, el Programa Global de Emisión fue difundido a través del Boletín Oficial (Anexo C), y en el Boletín Diario de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (Anexo B), entidad que señala a fs. 364 en respuesta a un oficio librado en sede administrativa que "las emisiones en cuestión han sido ampliamente difundidas en los medios informativos de esta Asociación".

Que, los prospectos difundidos contienen toda la información con respeto a la Sociedad y los Títulos, importantes en el contexto de la emisión y oferta de los mismos (entidad emisora, organizador, monto del programa, plazo, destino de los fondos, vencimientos, precio de emisión, forma de los títulos, intereses, etc.).

Que, por su parte, a fs. 1044/1047 el BNP Paribas ratifica la documental aportada por la actora, en cuanto a él se refiere, respecto de que fue invitada a participar de la operación por Bankers Trust, quien le proporcionó un prospecto informativo, y, demás información complementaria. A su vez, a fs. 1048 The Boston Investment Group S.A., afirma efectivamente haberse desempeñado como uno de los organizadores de la emisión de las obligaciones negociables, habiendo realizado reuniones informativas, con potenciales inversores, en el marco de las cuales se describían las condiciones de emisión, y se entregaba una copia del prospecto que regía la misma.

Que, de esta manera, la tarea probatoria desarrollada acredita acabadamente el ofrecimiento de los valores a un amplio grupo de inversores, condición necesaria para acceder a los beneficios impositivos. Al respecto, la doctrina es conteste en que se requiere la indeterminación del destinatario de la invitación, señalando que "la esencia de la oferta pública consiste precisamente en esa inindividualización, aunque el sujeto se encuentre en un grupo pequeño o numeroso" (cfr. Linares Breton, Samuel F., "Operaciones de Bolsa", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 57, citado por Marcelo Villegas y Mario Oscar Kenny, "Oferta pública de valores negociables: requisito de colocación por oferta pública; emisiones internacionales y contratos de "underwriting"", La Ley, Tomo 2005-C, Sec. Doctrina).

Que, además, la propia Comisión Nacional de Valores expresó que de acuerdo a la normativa vigente "la emisión de valores negociables es realizada por la emisora en el régimen de oferta pública", y que "la colocación se realizó en los términos previstos por la Ley Nº 17.811 mediante la invitación a realizar un acto jurídico con valores negociables a través de la difusión de un prospecto que es considerado por las Normas de la C.N.V. como "el documento básico a través del cual se realiza la oferta pública de valores negociables (art. 1º Cap. VIII)" (Anexo P), conclusión de la que el Fisco no puede prescindir, atento a que la CNV es la autoridad a la que el legislador le encargó la fiscalización del cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la Ley 17.811 (cf. art. 6 inc. f) y en tanto la misma es la encargada de dictar las normas a las cuales deben ajustarse las personas físicas o jurídicas que, en cualquier carácter, intervengan en la oferta pública de títulos valores, a los efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (cf. art. 7).

Que, plasmados los hechos como anteceden, sin hesitación puede concluirse que la realidad de la operación demuestra cabalmente el empeño del sujeto en colocar sus obligaciones negociables mediante el régimen de la oferta pública.

Que, en otro orden, el Fisco Nacional ensaya una tesis carente de sustento fáctico y falta de báculo legal.

Que, si lo que se pretende es endilgarle a la actora la circunstancia de haber colocado las obligaciones en forma privada, bajo la apariencia de una oferta pública, no se advierten indicios en autos que puedan sustentar semejante imputación. Por el contrario, claramente se vislumbran elementos auténticos que permiten apoyar la existencia de una efectiva colocación por oferta pública. Con acierto lo expresan Marcelo Villegas y Mario Oscar Kenny, en el sentido de que "la "invitación" formulada por el emisor u oferente al inversor está basada en un conjunto de información que por su naturaleza es estandarizada en la oferta pública (ej. prospecto), mientras que es diferenciada y negociada privadamente en el caso de la oferta privada" (ob. cit. p. 1063).

Que, por otro lado, en nada desmerece lo hasta aquí argumentado el territorio en donde se hayan colocado las obligaciones negociables, en tanto la ley no distingue entre valores ofrecidos en los mercados internacionales y el mercado nacional; ni tampoco si la oferta es hecha a inversores constituidos en el país o no, limitándose a definir a la "oferta pública" desde la óptica de los esfuerzos efectivos llevados a cabo por el emisor. Así, no caben dudas de que la colocación por oferta pública debe ser analizada a la luz de los términos del Artículo 16 de la Ley Nº 17.811, aun cuando esa oferta se realizara en el exterior, correspondiendo adoptar como medios de prueba cualquiera de los referenciados en la misma norma.

Que, abona este parecer, la Resolución Conjunta 470 y 1738 CNV/AFIP del año 2004, elemento interpretativo para las emisiones, de la que se extraen distintos pasajes que avalan lo manifestado y que el Fisco no puede contrariar.

Que, entre otras cosas, se señala "Que el Prospecto es un instrumento informativo y asimismo es fuente de los derechos y obligaciones que surgen de los términos y condiciones de la emisión, por lo que su difusión -por los medios previstos legalmente-, constituye una oferta de carácter público".

"Que asimismo y sin perjuicio de lo expuesto en cuanto a que la registración debe efectuarse en el ámbito local, donde deberá también localizarse su soporte, es dable aclarar que la emisora puede canalizar sus esfuerzos de colocación por oferta pública en el exterior en forma adicional y complementarla a la realizada en el país y, en tal caso, los inversores extranjeros podrán suscribir las obligaciones negociables o valores fiduciarios ofrecidos, en tanto el depósito de los fondos se efectúe en entidades financieras del exterior autorizadas e indicadas en el Prospecto de emisión".

"Que el concepto de oferta pública incluye el caso de emisiones dirigidas a los mercados nacionales como también a los internacionales, sin discriminar acerca de las leyes o reglamentaciones particulares de tales mercados y aun cuando dichas emisiones estén dirigidas sólo a inversores institucionales, siempre y cuando la emisora o el colocador -en su caso- lleve a cabo efectivos esfuerzos de colocación en el país y en el exterior, que deberán describirse detalladamente en los Prospectos de emisión." "Que es una de las características definitorias de la oferta pública, que la invitación se efectúe a personas en general o bien a sectores o grupos determinados de sujetos, lo cual resulta incompatible con la posibilidad de acordar previamente bajo la apariencia de oferta pública y mediante procedimientos carentes de transparencia, la asignación del empréstito o la emisión de valores fiduciarios a inversores determinados individualmente".

Que, la citada disposición, si bien posterior a los hechos y resolución de marras, resulta de inexcusable referencia al ser la opinión de ambos organismos al día de la fecha, y en tanto modifica artículos de las normas CNV (N.T. 2001).

Por su parte, en lo referente al hecho de que los fondos derivados de la emisión de las obligaciones negociables deban ser utilizados por el emisor conforme lo dispuesto en el art. 36 de la Ley Nº 23.576, vale destacar que el Fisco no cuestiona el correcto destino de los mismos. Por su parte, la actora aporta una copia que dice ser del Informe presentado en el expediente de la CNV Nº 431/99, en la que se aclara que el producido de la emisión fue destinado a refinanciar pasivos, y a aportes de capital a cuenta de futuras suscripciones de acciones en la sociedad controlada Supermarket Acquisition S.A., fines que coinciden en lineas generales con los expresados en el prospecto resumido publicado en el Boletín Diario de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (fs. 43/51) y que concuerdan con lo dispuesto en la ya citada Ley Nº 23.576.

Que, encontrándose acreditadas las condiciones que requiere el art. 36 de la Ley 23.576 para acceder a los beneficios impositivos consagrados en su correlativo art. 36 bis, corresponde revocar las resoluciones apeladas, con costas, tomándose inoficioso el tratamiento de los planteos subsidiarios.

Por ello, se resuelve: Revocar los actos apelados, con costas. - Carlos Antonio Porta. - Juan Pedro Castro. - Agustín Torres.