Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-08-24


AUTOS N° 26468 (C.C. N° 391) DEL 2° JUZGADO DE FAMILIA, CARATULADOS "N. N. c/ N. N. - Divorcio Vincular - Conexidad con Exp. 16.220".

PROT.: L. DE SENTENCIAS - T° I - F° 197/202 - AÑO 2015.-	En la Ciudad de San Juan a los veinticuatro días del mes de agosto del año 2015, reunida en acuerdo la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, bajo la presidencia del Dr. Juan Jesús Romero y la Dra. Estela Zorrilla como vocal, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 181, contra la sentencia de fecha 9 de octubre del 2013, recaída en los presentes autos n° 26468 (C.C. n° 391) caratulados "N. N. C/ N. N. - DIVORCIO VINCULAR", dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado de Familia n° 2, obrante a fs. 171/178.

LA DOCTORA ESTELA ZORRILLA, DIJO: La sentencia de fecha 9 de octubre del 2013, fs. 171/178, resolvió en primer lugar rechazar la demanda de divorcio vincular formulada por el señor N. N. contra su esposa señora N. N., haciendo lugar a la reconvención deducida por ésta y decretando el divorcio del matrimonio N. N. por culpa exclusiva del esposo, a quien encontró incurso en las causales de adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso conforme las causales del art. 202 incs. 1°, 4° y 5° y art. 214 del C. Civil con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574 de ése cuerpo legal. Declarando disuelta la sociedad conyugal al día 30/5/2011 e imponiendo las costas al actor reconvenido así como la regulación de honorarios profesionales intervinientes a la fecha del resolutorio.

El juez a-quo fundamenta el rechazo de la demanda de divorcio promovida por la actora en que no se ha acreditado por ningún medio de prueba que el retiro del hogar se haya efectivizado merced a situaciones que permitan tener por acreditadas las imputaciones que N. N. realizó al plantear el divorcio. Mientras que en relación a la reconvención de demanda tuvo por acreditado el maltrato del actor hacia su esposa e hijo con fundamento en las testimoniales rendidas; como así también consideró probada la causal de adulterio en base a los testimonios que dan cuenta de la convivencia del actor con una tercera persona. Todo ello con respaldo referencial en doctrina y jurisprudencia ilustrativa de las causales invocadas por la demandada reconvenida.

Contra la reseñada sentencia se alza la actora agraviándose por los siguientes motivos: Bajo el primer agravio el apelante afirma que el juez de grado efectúa una parcializada y arbitraria valoración de la prueba testimonial rendida en autos por la demandada reconviniente, asignándole excesiva relevancia a sus dichos y tomando como elemento de análisis solamente algunas expresiones de éstos, y sólo en los aspectos en que son obviamente favorables a la actora.

Critica los dichos de la mayoría de los testigos citados por el a-quo, en cuanto no se basan en percepciones sensoriales propias y directas, sino que se refieren a hechos que han llegado a su conocimiento por dichos de la Señora N. N., es decir que se trata de meros testimonios "de oídas" cuyas declaraciones constituyen meras suposiciones o deducciones subjetivas que restan toda veracidad a la declaración careciendo en consecuencia de todo valor probatorio.

Cita a modo de ejemplo las manifestaciones del Sr. Mario Martínez, fs. 141/142 y vta., y del testimonio del Sr. Zavala de fs. 136 y vta.. Considera que tales testigos no aportan nada acerca de la relación de los esposos. Asimismo destaca que la declaración de la Sra. López de fs.137/140 y vta., amiga de la demandada, sólo se refiere a hechos conocidos por los dichos de la demandada.

Luego señala el apelante que el juez a-quo omite considerar prueba testimonial producida en autos y que dan cuenta del excelente concepto que goza el actor conforme lo refieren los testigos Zavala, Navas fs. 95, Sutter fs. 99, Gianetti fs. 105 y Rueda fs.107. Asimismo destaca que no se ha tenido en cuenta pruebas pertinentes ofrecidas por su parte, tales como los informes psicológicos Lic. Roca fs. 54, coincidente con los informes de la Lic. Rahmé y Castagno pertenecientes a la Secretaría Social de tribunales fs. 55/56 vta. de autos. Las exposiciones policiales n° 3034/08 incorporadas por el actor a fs. 78/80 (exposición 2113 de fs. 76/77) en las que el Sr. N. N. pone en conocimiento de la autoridad Policial las agresiones que ha sido objeto por parte de su cónyuge; menciona también las causas tramitadas ante el Tercer y Cuarto Juzgado Correccional receptadas a fs. 111 y a fs. 133 que dieron lugar al dictado de una medida cautelar en cuya virtud el menor, hijo del matrimonio, fue puesto a resguardo bajo la custodia de su progenitor, fijando un régimen de visitas en favor de la madre supervisado por un adulto imparcial. Así el apelante niega que haya habido abandono malicioso y voluntario del hogar conyugal en el que su cónyuge e hijo permanecieron cuando él se retira del hogar, y que desde aquél momento presta auxilio económico a su hijo mediante el pago de una cuota alimentaria establecida en el 30% de sus ingresos tal como conviniera judicialmente con la demandada.

En cuanto a la causal de adulterio invocada en su contra, afirma que la persona que lo acompañaba en su domicilio era una empleada doméstica, conforme lo referido en autos n° 2620. Luego sostiene que la enfermedad que lo aquejaba (hipertrofia prostática) le generaba una situación de estrés que le provocaba una grave depresión sexual, por lo que resulta difícil de creer que con semejante cuadro el actor se embarcara en una relación sentimental con otra persona. Luego destaca que la relación amorosa del actor con Silvia Navas recién comienza en el año 2.009, es decir que ya habían pasado más de tres años de la irreversible separación con su esposa.

Bajo el segundo agravio afirma el apelante que pese ha haberse acreditado sobradamente la existencia de la causal objetiva, decreta sin embargo el divorcio vincular por las causales subjetivas invocadas por la actora sin pruebas serias. Así considera que la Sra. N. N. no ha aportado prueba alguna que acredite el abandono voluntario y malicioso por parte del recurrente. Cita doctrina y jurisprudencia que considera alusiva peticionando en consecuencia la revocación de la sentencia de primera instancia en cuanto decreta el divorcio por culpa exclusiva del actor, debiendo rechazar la reconvención interpuesta y decretar el divorcio vincular por la causal objetiva. Formula reserva constitucional.

A fs. 193/197 vta. obra contestación de los agravios de la demandada reconviniente quien rechaza los mismos y en función de lo que expresa pide la confirmación del fallo.

Consideración preliminar	De las constancias obrantes en autos surge que es convocada la intervención de este Tribunal a consecuencia del dictado de la sentencia de divorcio de fecha 09 de octubre de 2.013 obrante a fs. 171/178 de autos que decreta el divorcio vincular del matrimonio integrado por el Sr. N. N. y la Sra. N. N. por la causal subjetiva de adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar atribuible al esposo. Dicho pronunciamiento no ha adquirido firmeza en cuanto fue apelado por el Sr. N. N., de modo tal que encontrándose los presentes autos en esta instancia para resolver esta apelación, sobreviene a partir del 1 de de agosto del 2015 la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial aprobado por Ley 26.994. A partir de ello constituye una cuestión liminar determinar si es aplicable a este proceso el nuevo Código o si por el contrario la cuestión ha de resolverse por la normativa hoy derogada (Ley 360).

A fin de dar una respuesta concreta al interrogante planteado corresponde analizar el contenido normativo del artículo 7° de la Ley 26.994 que encuentra su correlato, con alguna variante, en el viejo artículo 3° del Código Civil Argentino. Así el artículo 7° dispone: "A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".

Sin lugar a dudas el codificador ha mantenido vigente el principio de irretroactividad de la ley con la sola excepción referida a la aplicación de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. Tal principio de irretroactividad veda la posibilidad de aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos, agotados o extinguidos. "En función del principio sentado por la norma, las leyes se aplican a I) las nuevas situaciones o relaciones que se creen a partir de la vigencia de la ley; II) a las consecuencias que se produzcan en el futuro, respecto de relaciones o situaciones jurídicas ya existentes al momento de vigencia de la ley" (Código Civil Comentado Compagnucci de Caso Ferrer Kemelmajer de Carluchi. TI pág. 20)	Confrontado tales postulados con las constancias obrantes en autos, advierto que la extinción del vínculo matrimonial, al día de la fecha, no se ha operado en cuanto la sentencia dictada en autos aun no ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en reiteradas oportunidades que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición de los recursos y que si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas en estos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de la que no es posible prescindir (Cfr. C.S.J.N. Fallos 33905; 3182438 "D I.P. V.G. y otros c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas S/amparo" - sent. 6/8/2015) cita del Fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia Sala I Lomas de Zamora Buenos Aires").

En el mismo sentido se ha expedido esta Sala, en fallo dictado el día 8 de julio del 2015, en autos n° 432 caratulados "CUART DE SILLERO c/ PROVINCIA DE SAN JUAN..." (L. Sent. T° I; F° 162/183 del 8/7/2015) receptando el criterio sentado por la Sala II de la Corte de Justicia de San Juan en autos "Yanzón de Graffigna", allí se dijo sobre esta cuestión: "Es que encontrándose en trámite el proceso judicial, es decir, no existiendo sentencia firme sobre los puntos en disputa, la accionante no había alcanzado a adquirir un derecho, sino que era titular de meros derechos en expectativa. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene reiteradamente decidido que "la Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria en materia de validez intertemporal de leyes, por lo que el legislador o el juez, en sus respectivas esferas, podrán establecer o resolver que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente" (Fallos, 317:218)". (Corte de Justicia de San Juan, SALA SEGUNDA Expte. Nº 5181/10 "YANZÓN DE GRAFFIGNA Mónica y otros c/ Provincia de San Juan - III Cpo.- Inconstitucionalidad y Casación"; 20/12/2012) (P.R.E. S.2ª 2012-V-905).

Conforme el criterio reseñado sólo puede hablarse válidamente de derechos amparados por garantías constitucionales recién cuando la sentencia adquiere firmeza. En consecuencia resultan plenamente aplicables a estos autos las disposiciones contenidas por la ley 26.994, que en relación al tema que nos convoca introduce una modificación trascendental; en efecto en el Capítulo 8 Sección primera referida a las causales de disolución del matrimonio, concretamente el artículo 435 establece que: "El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cónyuges; b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento; c) divorcio declarado judicialmente. Luego a partir del artículo 436 y siguientes es regulado el procedimiento de divorcio. Indudablemente el legislador ha eliminado la declaración de culpabilidad o inocencia a los fines de resolver sobre el divorcio, el que puede ser solicitado unilateralmente debiendo ser acompañado de una propuesta que regule los efectos derivados de éste. Más allá de la eventual regulación procesal sobre el trámite que deberá dispensarse al convenio regulador, sin lugar a dudas la falta de acuerdo sobre el mismo no impide obtener la resolución judicial buscada es decir, el divorcio. Tal conclusión se desprende de lo expresado en el penúltimo párrafo del art. 438, al determinar que "en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio".

A tenor de la legislación precedentemente reseñada resulta ocioso efectuar una revisión de la sentencia que determinó la culpabilidad del Sr. N. N., ya que a partir del 1° de agosto del año 2.015 no puede válidamente atribuirse culpabilidad en los fallos sobre divorcio.

De conformidad a lo expuesto precedentemente, voto por la revocación del fallo en lo atinente a la atribución de culpabilidad del cónyuge, Sr. N. N., declarando en mérito a lo expresado el divorcio de las partes en los términos de los arts. 437 y 438 del Código Civil y Comercial de la Nación cuyo matrimonio fuera celebrado el día 13 de noviembre de 1998 según acta obrante a fs. 01. Todo ello sin perjuicio de las cuestiones pendientes que, en su caso, deberán ser planteadas por ante la instancia de grado conforme lo establece el apartado final del art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Costas. Teniendo en consideración que la cuestión ha sido resuelta en base al dictado de una legislación sobreviniente cuyo contenido expresamente impide considerar los argumentos expuestos por las partes, entiendo que las costas deben ser impuestas en ambas instancias en el orden causado (cfr. arts. 66, 67 ss y cc del CPC). Asimismo, habiendo mediado una decisión revocatoria y teniendo en consideración lo establecido por el artículo 264 del C.P.C. corresponde adecuar oficiosamente el monto de los honorarios regulados en primera instancia al resultado de este pronunciamiento. En consecuencia se regulan los honorarios profesionales correspondientes a la Dra. Viviana Olguín de Beltran, en su carácter de apoderada de la parte actora-reconvenida, por la labor desempeñada en primera instancia y a la fecha del decisorio revocado, en la suma de PESOS SIETE MIL QUINIENTOS ($7.500,00); de igual modo se regulan los honorarios profesionales correspondientes a la Dra. Teresa Sendra de Ruiz, en su carácter de apoderada de la parte demandada-reconviniente, por la labor desempeñada en primera instancia y a la fecha del decisorio revocado, en la suma de PESOS SIETE MIL QUINIENTOS ($7.500,00).

Asimismo y de conformidad a lo dispuesto por el art. 800 inc. 10 del C.P.C. -que sustituye al artículo 222 de la Ley n° 56-O- y al art. 196 inc. a) de dicha ley arancelaria, propicio que se le regulen honorarios en favor de los letrados apoderados de las partes por su intervención en esta instancia en el 30% de los honorarios aquí adecuados por su participación en primera instancia	EL DR. JUAN JESÚS ROMERO DIJO: Por sus fundamentos adhiero al voto de la Dra. Zorrilla.

La presente resolución se emite con dos firmas en virtud de lo establecido por el artículo 257 del C.P.C.-	Por el mérito de la votación que antecede y de conformidad con las consideraciones legales y jurisprudenciales citadas SE RESUELVE:

I) Revocar el punto I) y II) de la Sentencia de fecha 09 de octubre de 2013 obrante a fs. 171/178 por los motivos expuestos en los considerandos; II) Conforme lo establecido en el punto I del presente fallo, se decreta el divorcio vincular de los esposos N. N. y de la señora N. N. con los efectos y alcances establecidos por los arts. 435 inc. c), 437 ss y cc de la Ley 26.994, debiendo una vez notificadas las partes y firme el pronunciamiento, ordenarse por la instancia de origen las inscripciones pertinentes; III) Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado (cfr. arts. 66, 67 ss y cc C.P.C. hoy Ley n° 988-O). IV) Regular honorarios a favor de los letrados apoderados de la partes, por la labor desempeñada en la Alzada, en el treinta por ciento (30%) de los honorarios que le fueran fijados en la presente por su actuación en la primera instancia (cfr. art. 800 inc. 10 del C.P.C. -que sustituye al artículo 222 de la Ley 2150 (hoy Ley 56-O)- y al art. 196 inc. a de dicha ley arancelaria).

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.

FDO. DR. JUAN JESUS ROMERO. PRESIDENTE.- DRA. ESTELA ZORRILLA.- VOCAL.- ANTE MI: OSCAR ROLANDO CABRERA.- SECRETARIO.