Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-07-19


Causa 087-00/CC/2006, "SESTARES, José Carlos s/inf. art. 189 bis C.P. - APELACION.

En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de julio de dos mil seis, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Sr. cotitular de la Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas Nº 2 Antonio Gariglio, a fs. 132/136 de la presente La Manes dijo:

RESULTA:

PRIMERA CUESTION:

¿Es admisible el recurso 1) El recurso ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos por el art. 61 inc. 1º de la Ley Nº 12, cumpliendo con los requisitos de impugnabilidad objetiva y subjetiva, en cuanto fuera planteado por quien se encuentra autorizado para hacerlo por la ley procesal, y por tener un interés jurídico en la impugnación contra una sentencia definitiva.

Vale señalar que el recurso de apelación constituye un remedio ordinario, entendido como aquél "que las leyes otorgan con el objeto de reparar, genéricamente, cualquier clase de errores in judicando o in procediendo, o sea cualquiera de los extremos comprendidos en la resolución que se recurre(...)" (Lino Palacio, "Los Recursos en el Proceso Penal", Segunda edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Año 2001, pág. 26), y en el que "...el Tribunal que resuelve tiene todas las facultades de conocimiento..." (Gómez de Liaño González, Fernando "El proceso Penal", Ed. Forum, quinta edición corregida, 1997, pág. 365).

2) En efecto, la Sra. Juez de Grado resolvió con fecha 27 de abril de 2006 condenar a José Carlos Sestares, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en la presente causa a la pena de diez meses de prisión en suspenso, con más inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil atenuada sin la debida autorización (art. 45 y 189 bis (2) tercer párrafo del C. Penal, con la atenuante del quinto párrafo de dicho punto) (fs. 125/131), resolución que fuera notificada a la defensa oficial el día 27 de abril del mismo año, quién interpuso recurso de apelación el día 8 de mayo de 2006, -es decir dentro del plazo de prórroga especial art. 164 del CPP-, mediante escrito fundado con indicación de los motivos de su agravio.

3) A fs. 132/136 se agravia la defensa en que la sentencia mencionada resulta arbitraria, en función de no surgir de un análisis razonado de los elementos objetivos surgidos en el debate oral y público y por haberse violentado el debido proceso y como consecuencia de ello los derechos de defensa en juicio y la igualdad ante la ley, de conformidad con los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional. Reitera los planteos de nulidad introducidos durante el debate, que se vinculaban con la existencia de vicios sustanciales en el requerimiento de elevación a juicio en tanto: 1) en el título del acápite IV, se menciona como imputado a Ferré, cuando el aquí imputado es Sestares y 2) en él se menciona como prueba de cargo los testimonios de fs. 5 y 6, cuya entidad cargosa es inexistente según la defensa, ya que allí no se menciona el hecho investigado. Agregando la defensa en el escrito de apelación un tercero, vinculado con la incorporación como prueba del arma secuestrada. Por otra parte, el recurrente agrega como agravio surgidos durante el debate el hecho de que haya aparecido un nuevos testigo "por arte de magia". Así que señala que el Sr. Fiscal conocía la existencia de este nuevo testigo "pero lo ocultó". Que este ocultamiento representa una flagrante violación del derecho de defensa. Como corolario, el apelante se agravia de la valoración hecha por el Juez a quo de los dichos de los testigos que depusieron en el debate, la que cons idera arbitraria. Agrega que como resultado de la sentencia se llega a la conclusión de que hay, testigos de primera y testigos de segunda. Los de primera (preventores) digan lo que digan es verdad y lo que dicen los testigos civiles depende de lo que digan, si dicen los preventores, son de primera, si no dicen lo que dicen los preventores son de segunda. Entiende que lo racional y lógico hubiera sido absolver a su asistido por no haberse probado los hechos materia de juicio o en su defecto, haber cuestionado los dichos de los testigos civiles, lo que no se hizo, no por olvido sino porque no hubo motivos para hacerlo. Concluye que como consecuencia de la desigualdad de valoración de las palabras de su defendido, la de los testigos civiles, respecto de los preventores, sin que existan motivos objetivos, se ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley que prescribe el artículo 16 de la Constitución Nacional. En atención a ello, solicita que se revoque la sentencia recurrida por considerarla manifiestamente arbitraria, en consecuencia resulta violatoria de las garantías y derechos constitucionales que emanan de los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional. Asimismo hace reserva de recurrir ante el Tribunal Superior y el caso federal.

4) Tal como refiere la magistrada de grado, el recurso de apelación intentado se adecuaría a la causal de arbitrariedad prevista en el art. 61 inc. c) de la ley 12, por lo que corresponde entrar al análisis de los agravios vertidos por la defensa a fs. 132/136.

SEGUNDA CUESTION:

¿Se ajusta a derecho la sentencia recurrida 5) Corresponde en primer lugar justipreciar los agravios vinculados a la valoración de prueba producida en la audiencia de juicio oral y público desarrollada sin la presencia de la suscripta.

Si bien el recurso previsto en el art. 61 de la LPC es un remedio limitado, este Tribunal de Alzada se encuentra facultado para llevar a cabo una revisión amplia de los hechos y las pruebas, como único modo de efectivizar la garantía del doble conforme. En este sentido, la doctrina emanada del fallo "Casal" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sienta las bases para garantizar la doble instancia dentro de los lineamientos instituidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En sus considerandos, dicho pronunciamiento estableció que "...la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, viola el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos...", agregando que "...a partir de una interpretación integradora del art. 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos y del art. 456 del Cód. Procesal Penal de la Nación, debe concluirse que en nuestro derecho resulta aplicable la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión o capacidad de rendimiento, lo cual produce como consecuencia el abandono de la limitación del recurso de casación a las llamados cuestiones de derecho..." (del voto conjunto mayoritario de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti), y que "...el carácter integral que debe tener el derecho de revisión de la condena, veda la posibilidad de realizar distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho" (conf. el voto de la juez Argibay).

6) Delineada ya mi posición con respecto al alcance de las materias revisables por este tribunal de alzada, corresponde resolver los agravios del defensor oficial, siendo menester evaluar si las pruebas rendidas en la audiencia de juicio, analizadas en su conjunto en virtud de las reglas de la sana crítica, permiten tener por acreditada -con el grado de certeza necesario- la conducta imputada al Sr. Sestares en las circunstancias especificadas por el Sr. Fiscal de Primera Instancia.

7) Según se advierte de las constancias del legajo, el proceso se inició por la intervención del Inspector Goya, que advirtió que una persona de sexo masculino (José Carlos Sestares) parada sobre la línea de edificación de un supermercado chino, portaba en su cintura un arma de fuego. Es así que procedió al secuestro del arma de fuego, las municiones correspondientes y una tonfa, y a labrar acta de notificación de derechos y garantías en presencia de los testigos solicitados al efecto, Sres. Adelino Riquelme y Pedro Guerra Ysuiza.

Sin embargo, de las declaraciones brindadas por los testigos civiles durante el debate llevado a cabo el día 25 de abril de 2006, surge que no estuvieron presentes en el momento y lugar en el que se llevó a cabo la requisa, lo cual significa que no presenciaron el secuestro en sí mismo y por lo tanto, no apreciaron desde que lugar se obtuvo el arma (y si estaba cargada o no), ni observaron si efectivamente estaba en poder de Sestares, toda vez que le fueron exhibidos por personal policial una vez que el revólver y las balas se encontraban colocados sobre el capot del móvil policial.

Es así que Adelino Riquelme explicó que "...en el lugar el dicente vio una campera color negra no recordando si tenía alguna inscripción, un garrote y un revolver descargado, elementos estos que se encontraban en el capot de un vehículo..." "...Que el Sr. Sestares cumplía funciones como sereno, recordando que ese día solo lo vio vigilando cuando el dicente ingresó al supermercado, no habiéndolo visto portando algún elemento contundente. Asimismo en este acto se le exhiben los elementos oportunamente secuestrados, reconociéndolos como los mismos que el dicente vio el día del hecho arriba del rodado. Que el día del hecho no vio a Sestares portando dichos elementos...Que el personal posee gabinetes para dejar sus pertenencias, aclarando que hay ocho empleados y solo los utilizan los que asisten con los bolsos. Que nunca vio personal de seguridad con armas en el interior del mercado" (fs. 118/vta).

Pedro Guerra Ysuiza manifestó que "...el día de los hechos el dicente se encontraba trabajando como repositor en el área de lácteos y fue llamado para que concurra hacia la vereda pudiendo ver que en la puerta había un móvil policial viendo sobre el capot un palo de seguridad, un arma y una prenda de vestir y le indicaron que se trataba de un formulismo pero desconocía lo realmente ocurrido. Que el dicente no vio que su compañero Sestares portara algún arma de fuego. Que no presenció el inicio del procedimiento sino el final y luego firmó lo que le entregaba el policía. Que el dicente no vio que esas pertenencias fueran portadas por Sestares. Que en el día de la fecha el dicente tomó conocimiento que se trataba de un tema de portación de arma. ... Que el día del hecho no vio que el imputado portara armas u otros elementos contundentes aclarando que solo lo había visto con su bolso y ropas informales. Que sobre el capot vio un palo y un arma de fuego"Que recuerda no haber visto a Sestares portando los elementos secuestrados".

Y Yésica Fernandez explicó que "..Sestares con un policía concurrieron a las gavetas y extrajeron del interior de la misma un bolso y un arma. Que por la mañana recuerda haber visto a Sestares con ropas comunes no habiendo visto que el mismo portara alguna arma de fuego..... Que el día del hecho la dicente no vio que Sestares portara algún arma".

8) La determinación del lugar exacto donde fue secuestrada el arma y si esta estaba o no cargada, resulta ser un elemento axial a la luz del hecho por el que fuera posteriormente condenado el imputado -portación de arma de uso civil- aspecto que no logró establecerse a lo largo del debate oral.

Nótese que Sestares al momento del hecho poseía credencial de legitimo usuario de armas de uso civil (art. 14 ley 20.429), estando autorizado a la tenencia del arma secuestrada -que implica la disposición del arma dentro del ámbito de custodia del individuo, pudiendo ejercer sobre la misma un poder de hecho tal que le permita por la sola voluntad y sin necesidad de terceros aprestar físicamente de ella-.

Ahora bien, el tribunal de grado lo condenó por el delito de portación (art. 189 bis. inc. 2º, párrafo 3º y 5º del CP), que tiene un concepto más restringido pues importa poder disponer en lugar público o de acceso público un arma cargada, en condiciones de uso inmediato.

De ahí que la crítica a la sentencia se centre en que no se determinó fehacientemente donde estaba concretamente el revólver, pues los policías dijeron que el imputado la tenía en la cintura, mientras que Sestares afirmó que estaba dentro de un bolso en su gaveta y los testigos civiles indicaron que nunca lo vieron con un arma.

9) Puede afirmarse sin miramientos que la circunstancia que Goya fuera inspector, numerario de la División Armas y Agencias de la Policía Federal Argentina (conf. fs. 117 vta), lo hace un versado, no sólo en el manejo de armas, sino también en los pasos que obligatoriamente debe seguir en casos como el de autos, los que resultan insoslayables para un adecuado respeto a las garantías constitucionales. La atinada diferenciación entre tenencia y portación efectuada por él no es más que una confirmación de lo apuntado.

Sin embargo, frente al hecho indubitado de saber que Sestares era legítimo usuario -surge de fs. 1/vta que realizó la consulta con el RENAR, informándosele que poseía credencial de legítimo usuario-; aún así tomó el arma y la colocó sobre el móvil policial, sin la presencia de testigos ajenos a la repartición. Por tanto, contaminó la prueba al no conservar intacta la escena de los hechos.

10) Además los dichos del inspector no encuentran sustento probatorio fuera de los del cabo Rubén Antonio Cura, de quien recién se supo que había participado en el procedimiento al celebrarse el debate oral. Las explicaciones dadas por el primero de ellos respecto a la omisión de consignar la presencia del otro preventor no lograron conmover al tribunal de grado, al punto de ordenar la extracción de testimonios para que la justicia de instrucción investigue la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público y falsedad ideológica por parte de ambos policías (punto V del fallo).

No se trata de desvirtuar la declaración testimonial de agentes de las fuerzas de seguridad por el sólo hecho de serlo, ni tampoco se intenta crear una suerte de "testigos discriminados", sino que, el respeto a las garantías constitucionales y a la presunción de inocencia exige que dichos testimonios no puedan ser tenidos en cuenta como prueba dirimente del ilícito atribuido a quien resulte imputado.

Ello en virtud de la particular doble condición en que los preventores-testigos se encuentran, que ameritan que, para ser considerados sus dichos plenamente válidos, éstos deben hallar corroboración en otras probanzas toda vez, no son los preventores sujetos ajenos al hecho, sino justamente los que toman intervención, en razón de sus funciones, ante la posible comisión de un delito.

Mittermaier define al testigo sospechoso como aquél cuya deposición no parece digna de entera fe o aquél de quien hay graves motivos para sospechar. Y que la duda más grave de sospecha resulta del interés que pueda tener el testigo en el desenlace del proceso: interés que puede muy bien extraviarle el camino de la verdad. En este sentido son sospechosos: A) Aquellos que pudieran reportar alguna ventaja personal de que la sentencia fuese dada en este o aquel sentido, B) Los que hubiesen aceptado una recompensa o promesa para dar una declaración acordada de antemano, y C) la parte agraviada: desde el momento en que el delito le causa un perjuicio el agraviado no ha debido conservar toda su serenidad y que desde luego ha podido escapársele más de una circunstancia accesoria, la pasión o el interés que pueda tener para hacer declarar culpable al acusado son con frecuencia bastante fuertes para inducirle a mentir. El denunciador es un testigo sospechoso: empleará todos sus esfuerzos en sostener su denuncia y demostrar su sinceridad (confr. Karl Joseph Anton Mittermaier, Tratado de la prueba en materia penal, Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 319/330).

Es evidente que los preventores son testigos sospechosos que no merecen entera fe, ya que si Sestares hubiese estado en posesión de una arma de fuego cargada, sabiendo los funcionarios policiales que era un legítimo tenedor de armas de fuego, debieron extremar la diligencia para la recolección de la prueba tendiente a acreditar el ilícito que dicen haber presenciado, procurando inmediatamente la convocatoria de testigos imparciales -estaban en un supermercado, y ni siquiera llamaron a clientes para el procedimiento tardío- para que estos presenciaran la portación de un arma por parte del imputado. Ninguna situación de urgencia se demostró por parte del personal policial para no proceder de la manera reseñada precedentemente.

El delito en cuestión impone la necesidad de una actividad probatoria rigurosa, más aún en un caso como el que nos ocupa, en que el imputado era legítimo tenedor del arma incautada. De ello se sigue que al no estar cuestionada la mera tenencia -permitida en el presente supuesto-, los preventores debieron acreditar por los medios probatorios correspondientes que: a) el imputado tenía el arma en condiciones de inmediata disponibilidad; b) que el arma estaba cargada. Fuera de sus endebles declaraciones testimoniales -a la amplitud de la capacidad testimonial admitida por el ordenamiento adjetivo se impone la necesidad de una valoración rigurosa de dicha prueba-, que dieron lugar al pedido de investigación por parte de la Magistrada a quo, ninguna prueba se produjo tendiente a acreditar el punto a), lo que crea una situación de incertidumbre que obliga a resolver el presente favor rei.

11) No se ha logrado quebrantar la presunción de inocencia (art. 18 CN) que goza toda persona involucrada en un proceso penal, toda vez que resulta imposible, con el grado de certeza que toda sentencia condenatoria exige, aseverar que José Carlos Sestares el día 13 de diciembre de 2005 portaba en su cintura un arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal para hacerlo, colocándonos en la necesidad de aplicación del principio "in dubio pro reo" por existir una duda razonable.

Explica Bacigalupo que el principio "in dubio pro reo" en su dimensión normativa "se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo" y "...el Tribunal no puede fundamentar su certeza en la duda o la mera sospecha de los testigos o de los policías, y si en estas condiciones ha condenado habrá infringido el principio in dubio pro reo, en tanto norma sustantiva que debe observar en la aplicación de la ley penal" (conf. La impugnación de los hechos probados en el recurso de casación penal", pág. 69/70).

Y Julio B.J.Maier, indica que "... la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley (presunción), que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda, o aún la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolución..." ("Derecho Procesal Penal", tomo I, "Fundamentos", Ediciones del Puerto, Bs. As., 1996, 20 edición, p.492 y ss.).

Y cito un párrafo valioso del voto del juez Petracchi en el caso "Ricardo Francisco Molinas v. Nación Argentina": "Lo contrario importaría ni más ni menos que echar por tierra un bien que la humanidad ha alcanzado y mantenido a costa de no pocas penurias: el principio de inocencia, el cual, tal como lo señaló la Corte Suprema estadounidense in re 'Coffin vs. United States' (156 U.S. 432, pág. 453 y sgtes.), posee antecedentes muy lejanos en el tiempo. Así, en dicha oportunidad, el citado tribunal recordó lo acontecido en épocas del Imperio Romano: Numerius, gobernador de Narbonensis, se hallaba sometido a juicio criminal, y había asumido su propia defensa negando la culpabilidad y alegando la falta de prueba en su contra. Delphidius, su adversario, previendo el rechazo de la acusación se dirigió a Juliano: '¡Oh ilustre César -le dijo- si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables', a lo que Juliano respondió: 'Y si fuese suficiente con acusar, ¿qué le sobrevendría a los inocentes' (Ammianus Marcellinus, Rerum Gestarum LXVIII, C.1). Tan venerable y remoto legado no puede ser desconocido sino a riesgo de negar la propia dignidad humana, y la Constitución Nacional, pues, reza así: 'Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo' (artículo 18). Ello significa que todo habitante debe ser considerado y tratado como inocente de los delitos que se le reprochan, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Tan magno es este principio, que no ha dejado de ser puntualizado por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano -Art. 9-, la Declaración Univers al de los Derechos del Hombre y del Ciudadano -Art. 11-, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Art. 8, 2°- y diversas constituciones provinciales de nuestra Nación: La Rioja (Art. 22), Jujuy (Art. 29 inc. 4°), Córdoba (Art. 39), San Juan (Art. 30), Santiago del Estero (Art. 35)" (Fallos: 314:1091)".

12) El art. 61 inc. 3º LPC contempla la posibilidad de recurrir la sentencia definitiva en el supuesto de arbitrariedad en virtud de un inequívoco apartamiento de las constancias de la causa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado conceptos genéricamente definitorios de arbitrariedad en el sentido que cuadrarían dentro de aquella hipótesis las sentencias que aparecen "determinadas por la sola voluntad del juez" (fallo 238-23), adolecen de "manifiesta irrazonabilidad" (fallo 238-566) o de "desacierto total" (fallo 242-179) o exhiben una "ausencia palmaria de fundamentos" (fallo 296-177).

Asimismo, en razón de que ese tipo de anomalías es incompatible con la garantía de la defensa en juicio, ese tribunal superior tiene dicho que "la exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional" (fallos 236-27; 240-160), agregando que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren "derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa" (fallos 238-550; 244-521 y 523), descalificando como arbitrarios a los pronunciamientos que no reúnen esa condición. (Lino Enrique Palacio, "El recurso extraordinario federal" Teoría y Técnica, Ed. Abeledo- Perrot, 2º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 228).

La sentencia recurrida resulta arbitraria ya que no es una derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa, ya que omitió, sin motivación suficiente, toda referencia no sólo a la versión brindada por el imputado Sestares, sino particularmente a la de los testigos civiles, siendo que no pudo comprobarse con el grado de certeza necesaria, si José Carlos Sestares efectivamente portaba en su cintura el revolver marca Forastero, calibre 32 largo nº 00403 A..

13) Finalmente, si bien el art. 61 inc. 1° párrafo segundo in fine de la LPC reza que se debe disponer la realización de un nuevo juicio, considero que el imputado, por cuestiones rituales insuficientes, no debe soportar las consecuencias penosas de un nuevo enjuiciamiento penal. En efecto, ese ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir en el caso "Mattei" que "La garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia. Sólo en los casos en que se omitan o se violen estas formas es posible retrogradar el proceso haciendo excepción a los principios de progresividad y preclusión. Estos principios, que atienden a la seguridad jurídica y a la necesidad de lograr una justicia rápida, se vinculan con el respeto a la dignidad humana, que incluye el derecho a un pronunciamiento definitivo. El justiciable no debe sufrir las consecuencias de actos ajenos a su responsabilidad que importen la vuelta hacia atrás del proceso. La garantía del debido proceso legal ha sido arbitrada fundamentalmente a favor del acusado. Deben conciliarse el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito con el del individuo sometido a proceso".

Así también se han expedido los jueces Julio Maier y Alicia Ruiz en el expediente nº 3790 "Kim, In Jung s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en :Kim, In Jung s/ art, 74 del CC", rta. 1/6/2005) 14) En mérito a lo expuesto, considero que se debe REVOCAR la sentencia apelada en cuanto fuera materia de recurso y en consecuencia ABSOLVER de culpa y cargo a JOSE CARLOS SESTARES por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 61 párrafo 3º de la LPC y 189 bis inc. 2 párrafo 1 y 5 del CP).

Así voto.

El Jorge A. Franza dijo:

Me adhiero a los fundamentos y conclusiones del voto que antecede.

La Marta Paz dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante Silvina Manes, con las precisiones que seguidamente formulo:

1.- En relación al marco de análisis que corresponde realizar sobre el fallo impugnado, como sostuve en la causa nro.10473/JC/2005, "Alcaraz, Héctor Juan s/infr. art. 189 bis C.P.N." es el que surge de lo dispuesto en los arts. 8.2 h de la CADH y 14.5 del PIDCP que exige la revisión en segunda instancia de todo aquello que el Tribunal esté en condiciones de revisar.

"Si un individuo que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada...dicha revisión tendría que comprender todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena... ese carácter total que debe tener el derecho de revisión de la condena vedará, en principio, que puedan realizarse distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre, por ejemplo, con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho" (del voto de la Carmen Argibay in re "Casal, Matías E. y otro" 20/9/05, C.S., JA. 2005-IV. Fascículo 10).

Se impone aplicar la llamada teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), así el recurso previsto por el art. 61 de la ley 1287 lo entenderé como instrumento de impugnación por medio del cual es posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente.

En consecuencia, juzgo que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria conforme a la ley procesal no satisfaría los requisitos de los arts. 8.2, h de la Convención y 14.5 del PIDCP si no permitiera un examen integral del caso.

2.- En punto a lo que habitualmente se postula como la imposibilidad de verificabilidad de aquello que es propio de la inmediación, considero que el Tribunal no tiene facultades para fundar una decisión en la "credibilidad" o "falta de ella" que le genere en su ánimo subjetivo la declaración de un testigo, aunque esas razones no tengan que ver con algún prejuicio social, ni de vestimenta, sino de pautas más objetivas y apreciables por cualquiera, como sus titubeos, o su expresión , etc. "Y ello así no solamente por la formidable ambigüedad de tales conclusiones , sino también porque para cumplir con las reglas de la sana crítica racional deberá acreditarse, en la reconstrucción del relato histórico de los hechos, el cumplimiento del principio de verificabilidad al que alude Olsen Ghirardiy que consiste en la adaptación del pensamiento de Karl Popper sobre la "falsabilidad" de las proposiciones que se tienen por ciertas. Es decir, hace falta una demostración "objetiva" válida para todos, y no solamente para el juez que experimenta -subjetivamente- esa sensación de veracidad, para poder fundar válidamente la decisión. O sea que ese proceso intelectual tiene que sortear el control de logicidad para ser válido." Mi posición sobre este aspecto, como se verá seguidamente, tendrá decisiva incidenciaal analizar el fallo impugnado.

3.- Francoise Gorphe enseña que "la prueba testimonial suele ser la más importante en materia penal...`Los testigos -decía Bentahm- son los ojos y los oídos de la justicia`: instrumentos precisos, aunque con frecuencia falaces, han de ser utilizados con gran sentimiento crítico. Prueba relativamente sencilla y fácil de recibir, pero casi siempre muy delicada de apreciar; fuente de numerosos errores judicales, que podrían haber sido evitados" ("Apreciación judicial de las pruebas" pág. 288. Editorial Temis, Bogotá, 2004).

Durante el juicio los testigos civiles declararon no haber visto que Sestares portara un arma. El testigo Riquelme señaló que no lo vió portar el arma y que vió "un revólver descargado" sobre el capot del patrullero (fs. 118 vta). Ysuiza declaró que vió el arma sobre el capot del móvil policial y "no vió que el imputado portara armas" (fs. 119). Y Fernández declaró "que el día del hecho la dicente no vió que Sestares portara algún arma" (Fs. 119 vta.) Por su parte, los testigos policiales refirieron haber visto que Sestares portaba en forma ostensible el arma y señalaron que por eso le pidieron documentos destinados a acreditar la portación.

En la sentencia se señala que los dichos de los preventores son los que deben prevalecer por su mayor veromilitud, aunque se contraponen con los de los testigos civiles.

La certeza que se les endilga no se compadece, por ejemplo, con la afirmación de que el imputado llevaba puesta una remera que decía Seguridad en su espalda, cuya S habría sido vista por los preventores no bien se acercaron, siendo que las fotos de medio perfil obrantes en la causa no permiten verlo (v. fs.16). Coincido con la Sra. Jueza a quo en que ello resulta irrelevante a los fines de tener por acreditada la portación (fs. 129) , pero no lo es en orden a las reiteradas manifestaciones en el sentido que la versión policial es mas precisa que la de los testigos civiles.

La lógica indica que si el Sr. Sestares portaba habitualmente el arma mientras cumplía con el trabajo que realizaba en el comercio, tal extremo debió ser verificado en alguna otra ocasión por los testigos civiles que depusieron en la causa, ya que ellos trabajaban en el mismo lugar.

Esos testigos afirmaron que nunca lo vieron portando el arma, lo que impone que, ante la contradición total de los testimonios se neutralice la certeza probatoria que de los mismos emerge.

La sentencia descarta los testimonios civiles señalando, por ejemplo, que: "Riquelme...realizó un relato de los hechos confuso..." (fs. 127 vta.), que "es necesario hacer referencia a la actitud titubeante del testigo Riquelme" (fs. 130); apreciaciones claramente subjetivas y ambiguas, imposibles de verificación por este Tribunal, por lo tanto, conforme mi posición antes explicitada sobre la apreciación de los dichos de los testigos no son hechos probados ni, consecuentemente, sirven de prueba de cargo.

Calificada doctrina procesal considera que sí varias deposiciones se contradicen entre sí se neutralizan ("Tratado de la prueba" Enrique Falcón. T.II, . 375. ed. Astrea, 2003). En el mismo sentido se expide Peyrano ("La neutralización de los testimonios antagónicos en sede civil" L.L. 2000-E, 1258). Un tema es la divergencia parcial de los testimonios que se puede comprender y hasta puede resultar lógica, y otra es la total contradicción que se dá en el caso de autos, añadido a la falta de cualquier otro elemento de prueba, que corrobore los dichos de unos u otros.

4.- La actuación policial no cumplió con los reglamentos desde que no inmovilizó ni posteriormente esposó al imputado, por lo que el iter que encuentra razonable la Sra. Jueza a quo no resulta tal.

Afirma que la secuencia lógica era hallar el arma, identificar y luego pedir la exhibición de documentos (fs. 129 vta.), aunque la situación a los policías les pareció tan carente de peligro que no inmovilizaron a un civil visiblemente armado -no hubieran puesto en peligro sus vidas de haber considerado lo contrario-; por lo que no resulta ilógico que lo hubieran identificado a los fines de establecer su permiso para portar armas. No se puede afirmar, en consecuencia, con certeza, si el iter razonable y lógico era uno u otro.

Karl Popper enseña que lo que llamamos "hechos" no pertenece a la esfera de la lógica, pues la ciencia no se encuentra ligada a "nuestra experiencia" más que otro aparato o medio de producción cualquiera ("La lógica de la investigación científica", p. 94 y ss.) Siguiendo este razonamiento, como los hechos son invisibles a nuestros sentidos y a nuestros instrumentos, un hecho que afecta a un objeto desconocido o que está mas allá de nuestra capacidad de percepción, no es en realidad un hecho para nosotros.

Por ejemplo, no podemos decir con certeza que la telepatía exista realmente. Este "hecho", criterio o idea no podría constituir un hecho en el proceso. De tal suerte que cuando en la sentencia se afirma que los testigos civiles mintieron, no se está acreditando un hecho, en el sentido explicitado.

5.- Gorphe afirma que "La seguridad del fallo proviene singularmente de la exactitud de las observaciones sobre las cuales se funda la decisión" (obra cit., pág. 134) Resultaría absurdo decir que no hará falta jamás, tanto en nuestras observaciones como en el enunciado de sus resultados, mezclar las inferencias con los hechos (en este sentido Stuart Mill, Système de logique, T.II, pág. 354), pero la inferencia no podrá divorciarse de los hechos probados.

El razonamiento formulado en la sentencia esta teñido de subjetividad, de la premisa que tiene por cierta en el sentido que el imputado realizaba tareas de seguridad en el mercado desprende la consecuencia -no acreditada- de que portaba el arma.

Aún si tuviere por cierta la inferencia de que los testigos civiles evitaron por razones de solidaridad o cualesquiera otras, confirmar que Sestares cumplía tareas de seguridad esto no implicaría que dicha tarea la llevaba a cabo portando armas. De hecho casi todos nosotros conocemos algún supermercado de este tipo y, al menos la suscripta, no ha visto en ellos personal civil armado.

El ejemplo no crea axioma, ni el que acabo de proponer, ni el que propone la sentencia, pero mucho menos éste último porque invierte la carga de la prueba, contraviniendo la presunción de inocencia.

6.- En el campo de la evidencia encontramos no sólo los principios lógicos (vgr. el todo es mayor que la parte), sino los "experienciales" (se ve mejor en la luz que en la oscuridad), o principios científicos aceptados como leyes científico-experimentales vigentes (la tierra gira alrededor del sol) (conf. Palacio, Lino E. "La prueba en el proceso penal", p. 20. Abeledo Perrot, Bs. As., 2000).

El concepto de evidencia tiene distintos alcances y connotaciones, pero cualquiera sea el que se le dé, en el caso, no puede afirmarse que exista. Ante la total contraposición de los testimonios de los preventores y los testigos civiles y ante la inexistencia de otros medios de prueba la evidencia no puede considerarse existente, ya que los testimonios no pueden sino neutralizarse mutuamente respecto del grado de certeza que brinden y, por lo tanto, prevalecerá el estado de inocencia del imputado.

7.- En el proceso penal se debe realizar un ordenamiento estático de los medios de prueba en razón de su fiabilidad. En el momento de la decisión están realizados todos los medios y es, en ese momento, en que debe determinarse cuál de ellos -de modo general y objetivo- resulta de mayor fiabilidad y cuál el de menos.

Como la prueba se limita a testimonios y estos se neutralizan, no queda otra prueba que permita mantener la condena.

Para salvar esta carencia la sentencia hace hincapié en las presuntas mentiras en que habrían incurrido los testigos civiles.

Del hecho que Sestares se desempeñaba en seguridad en el local infiere la portación del arma en el día y el lugar del hecho incriminado ("todas las versiones apuntan a describir una situación laboral del imputado compatible con alguien que porta un arma de fuego" fs. 130) Puede que sea compatible, pero no es ineludible, y la compatibilidad no es el criterio que permite desvirtuar la presunción de inocencia.

8.- Estimo oportuno añadir a lo expuesto que, en los procesos penales, la absolución del acusado no se funda en la verdad de su inocencia, sino en la ausencia o insuficiencia de pruebas de culpabilidad.

Como ya he tenido ocasión de señalar "El criterio de verdad constituye un requisito sine qua non cuando se trata de la imposición de una pena por la comisión de un delito...Esta es una exigencia constitucional derivada del principio de inocencia, implícitamente consagrado en el art. 18 de la C. N. y expresamente establecido en las convenicones internacionales incorporadas a ella....""La verdad...funcionará como garantía de que quien resulte penado lo será porque un tribunal judicial está convencido de que verdadera y probadamente es culpable; y de que a nadie se le imponga una pena arbitraria, no sólo porque es verdaderamente inocente, sino porque no se pudo probar acabadamente que sea verdaderamente culpable.. Esta debe ser una aspiración irrenunciable" (José I. Cafferata Nores. "Cuestiones actuales sobre el proceso penal" pág. 118, Editores del Puerto SRL, 2º ed. actualizada. 1998).

Como señala con rigor lógico mi colega preopinante, Silvina Manes, siendo Sestares legítimo tenedor del arma la acreditación de la portación de la misma debió establecerse en forma indubitable, lo que no sucede en este caso.

9.- Cafferata Nores hace notar que una de las características del sistema de la sana crítica es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a las que se llega y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas ("Introducción al derecho procesal penal". p. 157. Córdoba. Lerner, 1994) El convencimiento del juzgador debe presentarse -para ser válido- como una conclusión razonada, apoyada en la fuerza acreditante de las constancias que indica y sobre las que se basa, detallando el valor demostrativo de las mismas, lo que no se advierte en autos, siendo que, de la afirmación acerca de que los testigos mienten deriva la veracidad del testimonio contrapuesto de los preventores y la acreditación del hecho punible.

La sentencia debe proponer una comunicación persuasiva, por vía de los argumentos que lleven al convencimiento de que se ha cumplido un examen razonado y fiable, lo que no hace.

La regla consiste en narrar el desarrollo de la investigación y sus conclusiones de tal modo que el relato demuestre que se obtuvo la certeza, en virtud de un procedimiento racional y controlable.

La sentencia se concentra argumentalmente en consideraciones sobre la verosimilitud de la tarea que cumplía Sestares, y sobre aspectos que en relación al hecho incriminado son secundarios y carece de prueba en relación a la portación.

Las distorsiones en la percepción, o los errores en la apreciación de la prueba sobre la verdad por parte de los jueces, derivados de la natural falabilidad humana tornan necesario elegir un método de averigüación de la verdad que sea idóneo para disminuir los demás factores que la arriesgan al error o la falsedad, ya que el error judicial se traduce siempre en una mengua de la justicia.

No se trata de establecer la existencia de testigos de primera y segunda categoría, según sean civiles o policías; se trata de apreciar la prueba como corresponde.

Por último, como muestra de contradicción se destaca que ante una sentencia condenatoria basada exclusivamente en los dichos del personal policial se haya dispuesto extraer testimonios de esos dichos para investigar el posible delito de incumplimiento de deberes de funcionario público y falsedad ideológica. Resulta inentendible que el valor conferido a los dichos sea tal que al mismo tiempo no se desestimara la imputación de falso testimonio hecha por la defensa.

El que Sestares portara en ese momento el arma es lo que debió comprobarse más allá de toda duda en la causa y no se hizo, por lo que la condena debe ser revocada.

10.- El análisis efectuado que revela la inexistencia de prueba de cargo torna procedente el recurso por arbitrariedad de la sentencia (art. 61 inc. 3º LPC).

Aunque los fundamentos tienen una variada gama de excepciones (que, de todos modos, se indican específicamente o surgen de los principios procesales), dichas excepciones tienen un tope máximo y el requisito de fundabilidad de las resoluciones en los hechos y en el derecho es, en definitiva, una conquista del Estado de derecho que sirve de garantía contra la arbitrariedad y la injusticia, de la cual fue un neto representante el sistema de la inquisición.

Al revocar el fallo por falta de pruebas de cargo resulta inaplicable al caso lo dispuesto en el art. 61 inc. 1º LPC desde que la realización de un nuevo juicio no conduciría a un resultado que no sea la absolución, lo que impone que este Tribunal tome una decisión definitiva sobre el hecho imputado a Sestares.

Las razones que imponen revocar la sentencia no imponen la necesidad de reproducir el proceso. Anularlo implicaría violar la garantía al proceso razonablemente rápido que aseguran la CN, la CCBA y la CADH.

Por lo expuesto considero que corresponde:

I. REVOCAR la sentencia apelada en cuanto fuera motivo de recurso.

II. ABSOLVER de culpa y cargo a JOSE CARLOS SESTARES por el delito de protación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (art. 189 bis inc. 2, 1º párrafo del C.P.).

Así lo voto.

Atento el mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. REVOCAR los puntos 1º,2º,3º y 4º de la sentencia apelada y en consecuencia ABSOLVER de culpa y cargo a JOSE CARLOS SESTARES por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 61 párrafo 3º de la LPC y 189 bis inc. 2 párrafo 1 y 5 del CP).

Regístrese, notifíquese a las partes en carácter de urgente y, oportunamente, remítase al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 24.

Ante mí:

Endede 2006 libré una cédula con copia. Conste.

En de de 2006 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara y firmó. Doy fe.

Ende de 2006 remití las actuaciones al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 24. Conste.