Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES
Jurisdicción: Federal — Provincia: Córdoba
Fecha: 2009-06-02


2º Instancia. - Córdoba, junio 2 de 2009.

Y Vistos: Estos autos caratulados: "Defensor Público Oficial - Interpone Nulidad" (Expte. Nº 28-D-07, 27/2007), venidos a conocimiento de esta Sala B del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el señor Defensor Público Oficial, Dr. Eduardo Nicolás Narbona, en contra de la resolución dictada con fecha 29 de junio de 2007 por el Señor Juez de Primera Instancia, Subrogante del Juzgado Federal de La Rioja, doctor Daniel Herrera Piedrabuena, obrante a fs. 14/15 vta. de autos, que dispone: "RESUELVO: 1) Rechazar el pedido de NULIDAD interpuesto por el Dr. E. N. en su carácter de Defensor Oficial del imputado Víctor Alejandro Bravo, conforme lo considerado".

Y Considerando: I.- Toma conocimiento esta Alzada de las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación deducido por el señor Defensor Público Oficial a fs. 16/20 en contra de la resolución cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente. En esta instancia, la parte recurrente comparece a fines de mantener la apelación interpuesta a fs. 31 vta., no informando ante esta Alzada, ello conforme se desprende del certificado de fs. 33.

II.- Que la presente causa se origina el día 23 de marzo de 2005 a través de una llamada telefónica anónima, efectuada en la Guardia de la Unidad Operativa Especial, a través de la cual se puso en conocimiento que en la plaza 25 de Mayo de la ciudad de La Rioja, se encontraba un grupo de personas "hyppi", consumiendo drogas, motivo por el cual se comisionó a personal policial al lugar. Una vez en el mismo se individualizó a un grupo de personas las cuales en el momento de identificarlas, tres de ellas se levantan del suelo y emprenden una caminata por la calle Pelagio B. Luna, en donde el personal policial observó que dos de ellas lo hicieron por peatonal 25 de Mayo, faltando una de ellas, en el momento de identificarlos estos se dan a la fuga, reduciendo uno de ellos en el lugar y al otro por calle Basan y Bustos frente a la Escuela Pío XII. Continuando con el procedimiento y en presencia de un testigo hábil, se observó una sustancia vegetal arrojada a las inmediaciones en donde había sido reducida una de las personas, frente a un comercio de venta de celulares CTI, a dos baldosas de la mencionada casa comercial.

Luego de lo relatado, se procedió a la identificación de dichas personas en cuestión, tratándose las mismas de Pablo Fernando Albornoz y Víctor Alejandro Bravo; preguntándoles si tenían en su poder alguna sustancia estupefaciente, contestando los mismos que no, luego de lo cual el ciudadano Víctor Alejandro Bravo, manifestó que la sustancia que se encontraba en el suelo había sido arrojada por él y que sería marihuana, por lo que se efectuó la prueba de orientación de campo arrojando resultado positivo con un peso de veinte gramos con seis miligramos (20,60 mgm.) Con fecha 12 de abril de 2005, el Ministerio Público Fiscal requiere la instrucción del sumario, calificando los hechos en la figura prevista y penada por el art. 14, primera parte, de la Ley 23.737 (Tenencia Simple de Estupefaciente).

Con fecha 13 de marzo de 2006, el señor Juez procedió a dictar el auto nº 250-2006, el cual dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de Víctor Alejandro Bravo en orden al delito previsto por el art. 14 -primera parte- de la Ley 23.737 (tenencia simple de estupefacientes).

III.- Frente a la decisión adoptada por el señor Juez, el Defensor Público Oficial interpuso la nulidad del procedimiento policial, plasmado en el acta de fs. 4/vta., y del auto de fs. 32/33, por entender que no concurren los presupuestos legales para considerar válida el acta de procedimiento obrante a fs, 4/vta., por no haberse iniciado el procedimiento en función de la denuncia contemplada por el art. 34 bis de la Ley 23.737, y por el art. 175 y conc. del C.P.P.N., y al no configurarse los requisitos exigidos en forma taxativa y supuestos de excepción previstos por la ley procesal para practicar una requisa personal y detención con carácter de urgente a su defendido.

Al momento de contestar la vista oportunamente corrida, el señor Fiscal Federal Subrogante entendió que no se había violado ningún principio constitucional, atento que la actuación policial tubo su origen en el estado de sospecha razonable y previo que animaba a los preventores en circunstancias en que resultaba imposible la obtención de una orden judicial con riesgo en la demora, más aún, teniendo en cuenta la naturaleza propia de la función policial quienes se hallan ubicados estratégicamente en la función de vigilancia y control.

Agrega además que el personal policial actuó perfectamente en la identificación de los sospechados y en el posterior examen de sus pertenencias realizándose la requisa de conformidad con las previsiones del art. 184 inc. 5º del C.P.P.N. que establece las atribuciones de los funcionarios policiales y de las fuerzas de seguridad que determina, que siempre que se trate de supuestas diligencias se debe proceder con arreglo a lo dispuesto por el art. 230.

Que con fecha 29 de junio de 2007 el señor Juez Federal Subrogante, doctor Daniel Herrera Piedrabuena decide rechazar el pedido de nulidad interpuesto por el señor Defensor Oficial, sosteniendo el Magistrado en tal decisorio que las circunstancias acreditadas en autos permiten afirmar con certeza que la actividad policial confirmó razonable y suficientemente la verosimilitud de la noticia dada telefónicamente y que de no haber actuado con diligencia la prueba se habría perdido, por lo que infirió que la requisa practicada al imputado resultaba urgente y bajo la directriz del art. 230 bis del C.P.P.N.

IV.- Que, frente a tal decisorio, el señor Defensor Público Oficial viene a interponer recurso de apelación, lo cual es motivo de apertura de esta instancia. Señala que -en su opinión- el procedimiento prevencional de fs. 4/vta. resulta erróneo e inválido, toda vez que en el acta no se dejó constancia expresa de una causa de urgencia real justificante que exima a la fuerza actuar sin la orden judicial ni se materializaron las circunstancias previas o concomitantes que acrediten una razón aparente de sospecha, indicios vehementes de culpabilidad delictiva respecto de la conducta de su defendido o hagan presumir que el mismo oculta cosas relacionadas con un delito y menos aún, haber sido sorprendido en el momento de cometer un delito o inmediatamente después por que no se configuró un estado de flagrancia, cuasi flagrancia o flagrancia presunta, como así tampoco que los arrestados hayan tenido la intención de entorpecer la investigación, sino que, el señor Bravo fue interceptado, arrestado y requisado sin ofrecer resistencia habiendo entregado voluntariamente el estupefaciente, el que se encontraba bajo su esfera personal de custodia y disponibilidad, y que de acuerdo a lo actuado en acta se deduce con certeza una posesión ostensible y privada del tóxico por parte del mismo por lo que no hubo lesión a la salud pública, bien jurídico protegido por la Ley, de conformidad a lo previsto por el art. 19 de la C.N.

V.- Entrando a analizar la cuestión de fondo y de acuerdo al sorteo realizado para determinar el orden de votación a fs. 35.

El doctor Luis Roberto Rueda dijo:

De acuerdo al planteo efectuado por el apelante, analizaré en primer lugar si la denuncia formulada por un anónimo para el delito de que se trata, constituye un punto de partida válido para la iniciación de las actuaciones, para luego valorar si el procedimiento efectuado se ajusta a lo prescripto en el art. 230 bis del C.P.P.N..

En efecto, el art. 34 bis de la ley 23.737 incorporado por la Ley 24.424, prescribe que "Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, se mantendrán en el anonimato".

Al respecto, debe señalarse que la denuncia a que se refiere la norma puede ser simplemente la noticia de la comisión de un hecho delictivo, como también sobre quiénes han sido sus autores, es decir, una simple "notitia criminis". Es por ello, que nada impide que la investigación sea iniciada por una denuncia informal anónima -los dichos de una persona que no quiere revelar su identidad-, constituyendo ésta una simple "notitia criminis", apta, por lo tanto, para desencadenar una investigación preliminar de oficio en la fase prevencional.

En lo que hace a la calidad de anónimo, es claro dicho precepto cuando establece que se mantendrán en el anonimato. Esta expresión debe ser interpretada en el sentido de que la persona que da a conocer un supuesto hecho delictivo a la autoridad competente, no debe identificarse; pero en el caso de que ésta aportara sus datos filiatorios o que de alguna manera se conociera su identidad, la prevención o el órgano judicial receptor están obligados a preservarla, amparando de ese modo a la persona del denunciante, quien de alguna forma, está cooperando con la administración de justicia.

En este sentido, se expidió la Cámara Nacional de Casación Penal Sala I en autos: "Sarmiento, Víctor A. Iratima, Norma E. y Callau Medrano, Magdalena s/rec. de Casación", Registro 6342.1., causa nº 4931, en la que se inició una investigación en infracción a la ley 23.737 por una denuncia informal anónima y la Sala II en la causa "Ludueña, Carlos Alberto s/ recurso de casación", Registro nº 7749.2., causa nº 5692, en la cual se rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa que solicitaba la nulidad del acta de allanamiento por tener origen en una denuncia anónima.

En segundo lugar es necesario evaluar los límites precisos a las facultades que la ley confiere al organismo policial, en su rol de auxiliar de la justicia. Corresponde al respecto distinguir: a) las tareas de prevención que la normativa asigna al personal policial en las que se admite y tolera cierto margen de discrecionalidad, y b) las tareas de represión del delito, que exigen una constante apreciación de la ley en cuanto esta actividad no sería alcanzada por el concepto de poder discrecional y facultativo. Así, las actividades de carácter preventivo no pueden encontrar mas condicionamientos que las razonables limitaciones que surgen del ordenamiento jurídico legal y las que emergen de garantías constitucionales, ello es así en virtud de que la función policial está caracterizada por las exigencias de inmediatez y celeridad, no pudiendo verse entorpecidas, excepto las líneas que, en función de tales garantías, establece el ordenamiento legal.

En cuanto a los límites de las atribuciones del personal policial, puedo afirmar, sin lugar a dudas, que cuando la requisa es efectuada por personal policial sin mediar orden judicial, se requiere la verificación de dos extremos a saber: primero, de motivos suficientes para sospechar la existencia de un presunto delito u ocultamiento de cosas relacionadas con el mismo y, segundo, la urgencia como requisito temporal insoslayable.

En consecuencia, la ponderación de la existencia de motivos suficientes que autoricen la requisa sin mediar orden judicial, debe efectuarse a la luz del art. 230 bis del C.P.P.N. La citada norma procesal establece, que en tales casos, para que resulte legítimo el accionar de los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad que requisen personas e inspeccionen los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo, es necesario que: a) concurran circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado, b) se realice en la vía pública o en lugares de acceso público, sin clandestinidad o publicidad del acto o procedimiento policial que se realiza.

El ordenamiento legal vigente requiere en consecuencia, que se efectúe un análisis de las singularidades de las circunstancias verificadas al momento de la ejecución del hecho, toda vez que la presunción del "estado de sospecha" debe existir en el momento en que se realiza la interceptación en la vía pública. Es entonces cuando la policía debe contar previamente con motivos vehementes para suponer que una persona está en posesión de elementos que demuestren la comisión de un ilícito y que justifiquen razonablemente la intervención policial mediante el procedimiento excepcional de requisa.

La temática ha sido objeto de numerosos comentarios doctrinarios, resultando atinente al caso bajo examen lo manifestado por el jurista Guillermo Rafael Navarro: "El art. 230 bis marca que para requisar deben concurrir circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar la medida, en tanto ello acontezca en la vía pública o lugares de acceso público, criterio normativo que ya había sido anticipado por la jurisprudencia con anterioridad a la sanción de aquel precepto. Como la requisa policial suele suceder a la detención, en tales casos será determinante, para apreciar la validez de la primera, establecer si hubieron de concurrir las circunstancias de hechos justificantes de la última...". "La autorización legal para que la policía requise en los supuestos de aquel dispositivo obedece a la necesidad de asegurar y mantener el estado de cosas, pertenencias y rastros materiales del hecho, que se perdería de dilatarse con formalismos que, en caso de flagrancia, devienen disfuncionales...". "De allí, pues, que no baste la mera subjetividad del funcionario. Las pautas objetivas, precisamente, alejan la posibilidad de desprotección del individuo" (Navarro, Guillermo Rafael - Daray, Roberto Raúl -Código Procesal Penal de la Nación Análisis doctrinal y Jurisprudencial - 2da. edición - págs. 496 y 497). Es necesario asimismo recordar que los autores antes mencionados, al efectuar el comentario del art. 230 bis del C.P.P.N., expresan: "La razonabilidad debe apreciarse como categoría opuesta a la arbitrariedad. Razonable será aquella actividad que guarde equivalencia o proporcionalidad con las circunstancias fácticas que la provocaron..." (ob. cit. - pág. 608 vta.).

Incluso la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la ley 25.434 que incorporó el art. 230 bis al C.P.P.N., tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión, concluyendo que para determinar si existe "causa probable" o "sospecha razonable", se debe examinar la totalidad de las circunstancias "... en las que se desarrolló el hecho y que basada en aquellas, la detención por parte de las fuerzas policiales debe tener por fundamento la premisa de que el sospechoso se halla relacionado con un hecho ilícito..." (C.S.J.N. - "Fernández Prieto, C.", Causa Nº 10-099 - Fecha: 12/11/98).

Teniendo en cuenta lo señalado precedentemente y partiendo de una interpretación sistemática de nuestro Código Procesal Penal y la Constitución Nacional, debe preservarse el derecho a la intimidad y libertad ambulatoria de las personas, como garantías frente a los actos del poder estatal (arts. 14, 18 y 19 de la C.N.). Sin embargo, el Código Procesal Penal reglamentando estas garantías, prevé una excepción, autorizando al juez a ordenar la requisa personal, por auto fundado, siempre que existan motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con el delito (art. 230 del C.P.P.N.). Avanzando más allá de esta intromisión, mediante ley 25.434 se incorporó una excepción de la excepción, es el caso de la requisa personal llevada a cabo por funcionarios de las fuerzas de seguridad sin orden judicial (art. 230 bis del C.P.P.N.).

La ley procesal ha intentado comprender en este supuesto, el caso del agente policial que advierte en la vía pública que un sujeto puede ser portador de cosas relacionadas con un delito, y que sin embargo por la emergencia de la situación se encuentra imposibilitado de concurrir ante juez competente a solicitar que se le expida la respectiva orden de requisa personal en los términos del artículo 230 del citado cuerpo legal.

Siguiendo esta línea interpretativa, entiendo, que para considerar verificados los requisitos exigidos por el art. 230 bis del C.P.P.N., deben existir circunstancias fácticas (elemento objetivo) que razonablemente fundamenten la existencia de una sospecha de que la persona a requisar oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito (elemento subjetivo), situación que debe desarrollarse en la vía pública o en lugares de acceso público, y que además se presente imposible por la urgencia del caso requerir la orden escrita de juez competente, emergencia que asimismo impone que el accionar del personal preventor se lleve a cabo con celeridad, en virtud de que, verificándose el presupuesto del estado de sospecha razonable antes aludido, efectuar dicha solicitud al órgano jurisdiccional previamente a la requisa ocasionaría necesariamente una demora, la cual generaría un riesgo cierto de que se frustre no solo la legítima obtención de elementos probatorios de un posible delito, haciendo imposible la posterior actuación de la justicia.

En lo atinente al caso de autos, puedo señalar que, el personal policial procedió de forma apropiada conforme los requisitos exigidos por el art. 230 bis del Código Ritual, cumpliendo acabadamente con los requisitos exigidos.

En efecto, el personal anoticiado de un presunto suceso que podría implicar hechos delictuosos, en cumplimiento de su función, como fuerza de seguridad, se constituyo en el lugar indicado. Al llegar advirtió, tal como había sido puesto en conocimiento mediante la llamada telefónica anónima, que había un grupo de jóvenes reunidos en la plaza 25 de Mayo.

Al acercarse y querer identificar a los individuos estos intentan darse a la fuga, reduciendo a uno de ellos en el lugar y a otro a pocas cuadras. En esos instantes constatan en presencia de la testigo civil que en el suelo había sustancia vegetal que podría tratarse de marihuana, la cual es recogida y secuestrada conforme se lo exige la normativa vigente.

Con lo cual, no se ha visto violentada la intimidad de las personas, pues reitero la droga fue hallada en el piso, circunstancia que en definitiva motivo la intervención de la Justicia Federal. Esta circunstancias, por si mismo justifica al personal policial a proceder como lo hizo, pues objetivamente había suficientes razones para interceptar a los individuos y secuestrar la droga conforme lo exigían las normas del Código Procesal Penal de la Nación y ley nacional de estupefacientes nº 23.737, todo lo cual fue debidamente documentado en el acta de secuestro de fecha 23 de marzo de 2005 (fojas 4).

Sobre el particular tuvo oportunidad de declarar María Aida Heredia Peralta (fs. 26), quien manifiesta que la droga incautada se encontraba en el suelo.

De esta forma el estado de sospecha no resulta puramente subjetivo sino que se encuentra avalado por circunstancias objetivas de la testigo de actuación. Sin costas (conf. art. 531 C.P.P.N.). Así voto.

El doctor Abel G. Sánchez Torres dijo:

Que compartiendo en un todo los argumentos esgrimidos por el señor Juez preopinante, doctor Luis Roberto Rueda, vota en igual sentido.

El doctor Ignacio María Vélez Funes dijo:

Que adhiere al criterio sostenido por el primero de los Jueces preopinantes, doctor Luis Roberto Rueda, y en consecuencia se expide en igual sentido.

Por todo lo expuesto SE RESUELVE: POR UNANIMIDAD I) CONFIRMAR la Resolución Nº 344 Año 2007 dictada con fecha 29 de junio de 2007 por el entonces Juez Federal Subrogante de la ciudad de La Rioja, doctor Daniel Herrera Piedrabuena, en cuanto dispuso rechazar el pedido de nulidad formulado por el doctor E. N. en su carácter de Defensor Público Oficial del imputado Víctor Alejandro Bravo. II) Sin costas (conf. art. 531 C.P.P.N.). - Luis Roberto Rueda. - Abel G. Sánchez Torres. - Ignacio M. Vélez Funes.