Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-04-16


- En la ciudad de Trelew, a los 16 días de abril del año dos mil siete, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones bajo la Presidencia del Dr. Juan Humberto Manino y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Carlos Alberto Velásquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "R. R. G. c/ S. T. S.A. s/ COBRO DE PESOS LABORAL" (Expte. nº 22057 - año: 2006). Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 85.

- A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Velázquez expuso:I.- Apeló la demandada la sentencia que la condenara a pagar al actor las diferencias salariales surgidas de la aplicación de la "garantía horaria" prevista en los arts. 85 del C.C.T. 137/90 y 87 de su sucesor el C.C.T. 372/04 y las indemnizaciones derivadas del despido indirecto que el trabajador produjera, así como a entregar nuevo certificado de trabajo y constancias de aportes y contribuciones.

Al fundar su recurso la apelante expresó los agravios que a continuación trataré.II.- La primera de sus impugnaciones la enderezó la quejosa contra la condena a pagar las diferencias salariales derivadas del cómputo de la garantía horaria prevista en los C.C.T. 137/90 y 372/04, convenciones estas, explicitó la recurrente, cuyas aplicaciones estuvieron limitadas al tiempo en que el trabajador prestó servicios en empresas usuarias de la industria del pescado, pero que no rigieron la relación mientras el actor no estuvo asignado a alguna de ellas, pues durante esos lapsos sólo mantuvo con la empresa de servicios eventuales un vínculo permanente de prestaciones discontinuas marginado de los convenios colectivos citados. Destacó que el argumento de la sentenciante acerca de que debió demostrarse que la relación del demandante era eventual se contrapone con el régimen legal de las empresas de servicios de esa índole cuando el dependiente labora para una usuaria. Añadió que por disposición del art. 9 del primero de dichos convenios y del art. 8 del segundo de ellos, el trabajador eventual finalizó sus vínculos con las empresas usuarias la última jornada de su desempeño en ellas si no se le avisó su deber de presentarse al día siguiente, circunstancias estas últimas que el demandante no acreditó en autos.

Comenzaré señalando que, contra lo erróneamente afirmado por la juzgadora de origen, en la especie no era menester acreditar la prestación por el trabajador de servicios eventuales en favor de empresas usuarias del ramo de la industria del pescado. En la demanda, tras recordarse que a las relaciones laborales de los dependientes de empresas de servicios eventuales le son aplicables las convenciones colectivas que rijan en la empresa usuaria donde hayan sido asignados, se sostuvo que en el caso correspondía la aplicación de las antes mencionadas C.C.T. 137/90 y 372/04 (fs. 17, cap. III), esto es que el actor afirmó de ese modo haberse desempeñado como trabajador eventual en el mentado tipo de empresas. Por su lado, la demandada en su responde no desconoció ese hecho, ciñéndose en tal aspecto a cuestionar la continuidad de los vínculos con esas usuarias y ello inclusive a tenor de las disposiciones convencionales vigentes para las mismas (fs. 38 últ. párr. /38 vta., párrs. 1° y 2°). Contestes así las partes sobre el dato fáctico de marras, correspondía tenerlo por cierto en el proceso sin que fuera preciso el demostrarlo, porque la necesidad de probar acaece únicamente respecto de los "hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes", cual reza el art. 360 C.P.C.C. Fuera del "thema probandi" de este pleito quedó entonces que el actor laboró como trabajador eventual en empresas de industrialización de los frutos de la pesca, usuarias de los servicios suministrados por la demandada (confr.: Morello y otros, "Códigos procesales..., 2da. ed., V-A-11).

-Cierto es que el vínculo del trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales está regido por la convención colectiva aplicable en la empresa usuaria en la que preste efectivamente servicios (art. 29 bis "in fine" L.C.T., agregado por la ley 24.013), de manera que extinguida esa relación con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que se lo contratara (art. 99 L.C.T.) el convenio deja ser aplicable, pues sólo queda en pie el nexo laboral por tiempo indeterminado y prestaciones discontinuas con la empresa de servicios eventuales (arts. 29 últ. párr. L.C.T., agregado por la ley 24.013 y 4 "in fine" del dec. 342/92) no abarcado por aquella convención.Pero no es menos exacto que en el caso y para las mensualidades comprendidas en el reclamo -de octubre de 2003, enero, abril, junio y octubre de 2004- no se demostró que las prestaciones del actor para las empresas usuarias hayan sido intermitentes y tal déficit probatorio ha de pesar en desmedro de la demandada, conclusión a la que cabe arribar sea por aplicación directa de la propia letra del art. 377 C.P.C.C., sea por conducto de la doctrina que informa a esa norma acerca del dinámico desplazamiento del "onus probandi".Lo primero, porque fue la demandada quien a fs. 38 últ. párr. /38 vta., párrs. 1° y 2° alegó que el trabajador no estuvo afectado a empresas usuarias en forma continua, por haberse extinguido los vínculos al no ser avisado de que debía concurrir al día siguiente de las últimas jornadas laboradas, de manera que le incumbía a ella el acreditar esos hechos cuya existencia afirmara en sustento de su defensa (art. 377 C.P.C.C.).

Lo segundo, porque aun cuando consideráramos que tal afirmación de la demandada importó sólo la negativa de la tácita alegación del actor acerca de una labor suya ininterrumpida, igualmente la carga probatoria se desplazó hacia la primera. Es que cuando una de las partes se encuentra en mejores condiciones de suministrar la prueba, porque dispone del medio de acceso a la fuente más adecuado y directo, ella soporta el "onus probandi". En efecto, superando el rígido criterio individualista que para distribuir la carga de la prueba tenía en cuenta exclusivamente el interés personal de cada parte en acreditar el supuesto fáctico de aplicación de la norma que la favorece, moderna doctrina ha venido sosteniendo que en este ámbito ha de atenderse también a otros valores en interpretación armonizante de todos ellos, entre los que se cuenta el principio de colaboración en el acertamiento de los hechos -esencial para el resultado del proceso-, enraizado a su vez en el de la buena fe que nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en su art. 34 inc. 5° apdo. "d". Ante el comportamiento del litigante que se limita a la fácil negativa mas falta a su deber de colaboración activa, tal conducta observada debe ser atendida por el juez en los términos del art. 163 inc. 5° apdo. 2° cód. cit., módulo de razonamiento adecuado para arribar a la convicción sobre la verdad de las afirmaciones controvertidas (confr.: Morello, "La prueba-Tendencias modernas", Abeledo-Perrot 1.991, págs. 57 y sgts.; esta sala, c. 18.407 S.D.C. 12/03, c. 20.100 S.D.L. 7/05, c. 20.175 S.D.L. 21/05, entre otras).

Y aquí la empleadora demandada contaba con el medio de prueba más idóneo y asequible, que lo era el libro del art. 52 L.C.T., donde, por disposición del art. 13 inc. 2 apdo. "c" del dec. 342/92, debían constar las fechas de ingreso y egreso del trabajador en cada destino. Y no se sostenga que dichas constancias no eran hábiles a ese efecto por no indicar las mismas la terminación del trabajo del modo previsto en los arts. 9 del C.C.T. 137/90 y 8 del C.C.T. 372/04, toda vez que si, de acuerdo a estas últimas normas, la falta de aviso de la existencia de labor para el día siguiente importa que "dicho trabajo ha finalizado", ello significa que el vínculo con la empresa usuaria concluyó, dado que él "termina con...la prestación de servicio para la que fue contratado el trabajador", según reza el art. 99 L.C.T. Esa data entonces marca la "fecha de ...egreso de cada destino" que ha de consignar la empresa de servicios eventuales en el libro del art. 52 ley cit., de manera que éste resulta perfectamente apto para acreditar las intermitencias de la labor de su dependiente para las distintas usuarias.Con exhibir esas constancias le habría bastado a la demandada para acreditar la discontinuidad del trabajo del actor en las empresas usuarias y con ello la inconcurrencia del supuesto fáctico de aplicabilidad de la norma del art. 29 bis últ. párr. L.C.T. (agregado por la ley 24.013).

Lo cierto es que, pese a la intimación a exhibir el libro de marras dispuesta a fs. 43 párr. 5°, no lo presentó, procurando excusarse de ello con los argumentos dados en la audiencia de fs. 46 vta., los que, en mi concepto, resultan inatendibles. El sistema de registro en microfotografías y el domicilio central de la demandada en la ciudad de Buenos Aires pudo quizá generarle algún inconveniente y demora, mas todo ello superable mediante la solicitud de un plazo mayor para proceder a la exhibición y el acudir a la técnica adecuada para "bajar" la registraciones pertinentes a soporte papel, v. gr. extrayendo de las microfotografías macro reproducciones certificadas por un notario. Razonar de modo contrario llevaría a la absurda conclusión de que las modernas técnicas de registración han significado no un avance sino un retroceso en esa actividad, pues las constancias, llevadas precisamente con la finalidad, entre otras, de exhibirlas en juicio de ser menester, no podrían ser mostradas en la generalidad de los casos. Tampoco excusa el incumplimiento de la demanda el haber puesto el libro microfilmado "a disposición de la pericia que pudiere practicarse en su sede social" cuando ni ella de su parte ni el actor de la suya habían ofertado esa probanza pericial en la debida oportunidad (fs. 18 vta. y 39/vta.; arts. 46 inc. 5° y 52 de la ley 69 y 486 C.P.C.C.).-Por tanto, no demostrada la intermitencia en la prestación de servicios del demandante en empresas usuarias elaboradoras de pescado, hemos de concluir que los convenios colectivos de la actividad fueron aplicables a lo largo de todo el tiempo abarcado en el reclamo para el cálculo de las remuneraciones del actor, inclusive en punto a la garantía horaria.

Tocante a que el actor no trabajó períodos mensuales completos en octubre de 2003, enero y octubre de 2004, resaltaré que si bien este cuerpo ha declarado, sobre la base de lo normado en los ya recordados arts. 85 C.C.T. 137/90 y 87 C.C.T. 372/04, que la garantía horaria sólo rige para el personal eventual que se haya desempeñado mensualidades enteras (c. 20.100 S.D.L. 7/05, c. 20.175 S.D.L. 21/05, c. 21.053 S.D.L. 13/06), en el caso acontece que: a) quedó demostrada la prestación de tareas durante las dos quincenas de octubre de 2003 mediante los no desconocidos recibos de fs. 9/10; b) la demandada, pese a contar a ese efecto, lo llevo expresado, con el idóneo medio que el libro del art. 52 L.C.T. le suministraba, no acreditó interrupciones de la labor durante enero de 2004; c) por el contrario, sí hubo una interrupción durante la segunda quincena de octubre de 2004, lapso durante el cual el contrato fue suspendido en los términos del art. 6 inc. 1 del dec.342/92, según concluyera la Señora Magistrada de la anterior instancia en decisión que ganara firmeza (considerando III del fallo), de manera que el actor no es acreedor a la garantía horaria durante este período.III.- En subsidio del anterior ataque, la recurrente embatió contra el valor de la remuneración horaria de $ 3 adoptado por la sentenciante del previo grado para liquidar las acreencias, destacando que el propio actor formuló sus reclamos sobre la base de un salario de $ 1,63 la hora, a la par de señalar la incoherencia del fallo que, por lado, declaró que los aumentos convencionales invocados por el demandante no habrían elevado el valor de la hora básica convencional a los fines de la garantía horaria del art. 85 C.C.T. 137/90, mientras que, por el otro, eligió para los cálculos un monto superior. Se desconformó también la apelante de que para establecer la procedencia de la garantía horaria en la mensualidad de junio de 2004 no fuera tomada en cuenta la percepción del s.a.c. en ese mes, con cuyo importe los ingresos del trabajador superaron el monto de aquélla, no obstante establecer la norma que debe tenerse en cuenta todo lo percibido por cualquier concepto.

-En rigor, la cuestión planteada con la primera porción de este agravio se refiere a los pagos garantizados correspondientes al mes de octubre de 2003 y primera quincena de enero de 2004, pues para la segunda, entrado ya en vigencia el C.C.T. 372/04, dicho concepto debía liquidarse según la suma fija, más el adicional por zona desfavorable, establecida en el art. 87 de tal convención. Veamos pues cuál importe de la hora básica corresponde adoptar para liquidar la garantía en octubre de 2003 y primera quincena de enero de 2004.Para establecer ese valor de la hora básica la Señora Jueza de origen acudió a informes producidos "en expedientes similares" (fs. 38 "i",párr. 1°, parte 2da.), introduciendo con ello a este proceso una prueba trasladada desde otras causas. Desde luego que el fenómeno de la traslación de pruebas es aceptable, pero condicionado a requisitos que en la especie no concurrían. Así, que la parte interesada en hacerla valer la haya ofrecido como tal, lo que en autos no aconteció pues ninguno de los litigantes lo hizo; en segundo término, que sean agregadas copias auténticas de las constancias del otro pleito donde la probanza yace, a efectos de que pueda conocerse si ella fue practicada con las debidas formalidades procesales, entre qué partes transcurrió el proceso precedente, si requiere de ratificación y, por fin, para que pueda apreciarse su fuerza convictiva (art. 376 C.P.C.C.; confr.: Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5ta. ed., I-367/369, nros. 104, 105 y 107 y sus citas de Lessona; esta tribunal, c. 11.351S.D.L. 1/95, c. 11.891 S.D.L. 39/96, c. 11.903 S.D.L. 65/96, c. 16.434 S.D.L. 66/00). Sin ofrecimiento de parte y sin copias de las constancias precedentes, no cabía ni por asomo aceptar esas supuestas probanzas, por que se violaba con ello los principios de legalidad y formalidad probatoria (arts. 378 y concs. C.P.C.C.), preciosa garantía del derecho de defensa en juicio.-En la demanda el actor aseveró que correspondía atender a un valor horario de $ 1,63, pero aclarando que en él estaba incluido "el 45 % de los aumentos convenidos sobre el salario básico de convenio como surge de los convenios referidos" (fs. 17 vta., párr. 3°). Si la juzgadora de primera instancia declaró que "para el cálculo del rubro en cuestión no pueden tenerse en cuenta los denunciados aumentos que habría pactado el sindicato con la C........ ya que en principio tales acuerdos -no acreditados- no habrían elevado el valor de la hora básica convencional" (fs. 38 "i", párr. 2°) y esa decisión ha quedado firme ante la ausencia de recurso y agravio del actor perjudicado por ella (art. 271 C.P.C.C.), forzado es concluir que del valor horario alegado por el demandante debe detraerse el 45% correspondiente a esos aumentos inexistentes. Realizadas las correspondientes operaciones aritméticas ($1,63 / 145 x 100) arribamos a un valor de la hora básica de $ 1,125, que incrementado con el 20 % del adicional de zona desfavorable, cual prescribía el art. 85 inc. "a" del C.C.T. 137/90, alcanza a $ 1,35, tal y como hiciera constar la empleadora en los recibos de fs. 9 y10 acompañados a los autos por el trabajador. Ese es el valor de acuerdo al cual corresponde liquidar el rubro para el mes de octubre de 2003 y la primera quincena de enero de 2004. Así tendremos un monto de la garantía de marras que ascenderá a $ 248 ($ 1,35 x 184 horas) para el mes de octubre de 2003 y $ 124 para la primera quincena de enero de 2004 ($ 1,35 x 184 horas / 2).

-Para la segunda quincena de enero y mensualidades de abril y junio, todas de 2004, el importe de la garantía horaria estará dado por la suma fija de $ 450 que para la categoría de personal n° 1 establece el art. 87 del C.C.T. 372/04, con más el 20 % del adicional de zona desfavorable que la misma disposición determina. Así pues, el valor será de $ 540 para cada mensualidad y de $270 para cada quincena.En cuanto a la mensualidad de octubre de 2004, he dicho ya que no tiene derecho el actor a percibir la garantía de marras en razón de que no laboró el mes completo.

-Atinente a las sumas percibidas por el trabajador, correctamente decidió la Señora Jueza "a quo" que no debían ser tenidos en cuenta los s.a.c. cobrados según constancias de fs. 4 y 8. Basta la lectura de las antedichas disposiciones convencionales para advertir que la garantía horaria fue instituida para asegurar un monto mínimo de las remuneraciones mensuales -"el pago garantizado descripto anteriormente será abonado en forma mensual", rezaba el art. 85 inc. "a", párr. 2° del C.C.T. 137/90; "el personal comprendido en el presente convenio gozará de un salario mensual garantizado", establece el 87 del C.C.T. 372/04- y esa finalidad no puede ser frustrada con el cómputo de rubros percibidos con periodicidad semestral. Las convenciones quisieron proteger al trabajador de las mermas en sus salarios de cada mes producidas por la discontinuidad de la labor y tal disminución de ingresos mensuales no es enjugada por el cobro de un ítem que, aunque de percepción semestral, es devengado mes a mes; lo recibido en concepto de s.a.c. corresponde a sumas ganadas en anteriores meses, que no son compensables con pérdidas habidas en un período distinto.-Bajo estos parámetros es dado rehacer el cuadro de diferencias salariales que la "a quo" estampara a fs. 38 "i" vta.- PeríodoDebió cobrar Cobró Recibo Diferencia Octubre de 2003 $ 248 $ 95,79 fs. 9/10 $152,21 1era. quincena de Enero de 2004 $ 124 $124 2da. quincena de Enero de 2004 $ 270 $ 270 Abril de 2004 $ 540 $310,13 fs. 6 y 7 $ 229,87 Junio de 2004 $ 540 $ 237,79 fs. 4 y 5 $ 302,21 -El importe de las diferencias salariales debe establecerse así en la suma de $1.078,29.

IV.- La siguiente queja la dirigió la apelante contra la condena a indemnizar al actor por el despido indirecto que éste produjera. Aseveró que los pagos insuficientes de salarios no poseyeron gravedad bastante para justificar esa actitud, pues el trabajador los había tolerado por varios meses, tiempo transcurrido que desdibujaba su carácter alimentario. Añadió que la intimación previa a la denuncia del contrato fue defectuosa, en tanto el dependiente la formuló "bajo apercibimiento de ley" y no de darse por despedido, y que debió la sentenciante evaluar la conducta de aquél, quien, tras la suspensión del contrato por un mes y pese haber recibido instrucción de presentarse a la empresa para que le fuera comunicado su nuevo destino laboral, no cumplió con esa obligación suya.

Lisa y llanamente inatendibles son los argumentos de la recurrente relativos a la falta de gravedad de la injuria y a lo defectuoso de la intimación formulada por el actor, toda vez que tales capítulos no fueron propuestos a la decisión del juez de primera instancia al contestar la demanda, ocasión en que la empleadora sólo hizo referencia a que la falta de presentación del trabajador a notificarse de su nuevo destino habría importado un abandono de la labor (fs. 39, párr. 2° "in fine"). Cual hiciera notar al expedirme en numerosas causas, en nuestro sistema procesal, caracterizado por el escalonamiento de etapas preclusivas, la primer limitación impuesta a las potestades del tribunal de alzada viene dada por la relación procesal trabada con la demanda y su contestación. También en este grado de apelación rige el principio de congruencia y no es dado en consecuencia extralimitar la relación procesal diagramada con los escritos constitutivos, para cuya modificación no es pieza idónea la expresión de agravios, que no brinda ocasión para la introducción al proceso de nuevas defensas no opuestas en su oportunidad (arts. 242 y 277 C.P.C.C.; c. 11.684 S.D.L. 119/95, c. 12.316 S.D.L. 53/97, c. 19.304 S.D.L. 11/04, otras anteriores).

A propósito de la falta de presentación del actor a recibir nuevo destino, diré que, como la propia demandada señalara a fs. 39, ello en todo caso habría configurado un abandono de trabajo ante el cual pudo ella ejercer el derecho que el art. 244 L.C.T. le acordaba. Mas si no lo hizo así y el contrato finalmente se extinguió por denuncia del trabajador, no es esa la injuria que debe juzgarse en la litis.

V.- Por último, la demandada expresó agravio contra la condena a entregar un nuevo certificado de trabajo cuando el ya expedido y agregado a los autos es acorde a las constancias de los libros laborales. Este punto de la sentencia impugnada debe ser igualmente confirmado, pues. tal como declarara la juzgadora, el documento acompañado con la contestación a la demanda es parcial e incompleto. En efecto, el supuesto certificado de trabajo de fs. 35/36 es el formulario del ANSES denominado P.S.6.2, que no satisface los requisitos establecidos en el art. 80 párr. 2° L.C.T. y en el sexto artículo del Cap. VIII del Tít. II del mismo ordenamiento (texto incorporado por la ley 24.576), pues se trata de un certificado de servicios y remuneraciones que, en cambio, no consigna nada acerca de los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de seguridad social, ni sobre la calificación profesional obtenida por el trabajador en el o los puestos de labor desempeñados, haya o no realizado acciones regulares de capacitación.- -VI.- Las razones expuestas me llevan a concluir que el fallo en crisis debe ser modificado a fin de fijar el capital de la condena en la suma de $ 6.201,29, confirmándoselo en todo lo demás que fuera materia de agravios.No será menester adecuar a esta decisión la condena en costas y los honorarios regulados en el previo grado de acuerdo a la previsión del art. 279 C.P.C.C. La primera, porque la disminución del monto de un rubro no quita a la demandada su condición de vencida. Los segundos, porque fijados los emolumentos en alícuotas porcentuales, su ajuste al nuevo importe condenatorio operará automático.Desestimados tres de los cuatro agravios expuestos por la recurrente y visto el contenido económico de ellos, las costas de segunda instancia deben distribuirse imponiéndolas a la apelante en un 80% y al actor en un 20 % (art. 71 C.P.C.C.).-Los honorarios del Dr. J G por sus labores de alzada, atendiendo a la extensión, calidad y resultado de ellas, propongo regularlos en la suma equivalente al 4,20 % del monto del proceso que surja de la liquidación a ser practicada en la etapa de ejecución (arts. 6, 7, 9, 14, 19, 47 del dec.-ley 2.200).Me expido pues en esta cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.A LA MISMA PRIMERA CUESTION el Dr. Manino manifestó:-Votaré en sentido coincidente con la opinión del Sr. Magistrado antes sufragante, lo que autoriza a remitirme a la reseña que ha efectuado de la sentencia de origen y de los agravios que contra la misma expusiera la demandada en su memorial de fs. 76/78.

-Seguiré asimismo por razones de método el mismo orden de exposición en que emitiera su voto el Dr. Velázquez.

-Iº.- Ha sido un error de concepto lo manifestado por la Sra. Jueza a-quo que era necesario acreditar servicios eventuales prestados por el Sr. R. para empresas usuarias de la industria del pescado vinculadas con la demandada.En la postulación inicial se recordó que a las relaciones laborales de los subordinados de empresas de servicios eventuales -cual lo es la demandada-, le son aplicables los convenios colectivos aplicables en las empresa usuarias donde hayan sido destinados, acotando que en este caso regían los C.C.T. 137/90, suplantado luego por el actual 372/04; de esta manera el actor afirmó haberse desempeñado en las empresas usuarias como trabajador eventual; situación esta de eventualidad que no fue desconocido por la legitimada pasiva quien sujetó su análisis a la continuidad de los vínculos con las empresas usuarias. Si por ello las partes se encontraban de acuerdo con este detalle, tal dato fáctico correspondía tenerlo por cierto en la litis sin necesidad de prueba alguna, ya que el Art. 360 del CPCC. declara sujetos a prueba aquellos hechos que fueran controvertidos, circunstancia aquí no acaecida.- IIº .- Sabido es que el nexo laboral de un trabajador que se contrata en una empresa a través de una de servicios eventuales, se rige por el convenio aplicable a la empresa donde presta sus servicios, como lo indica el Art. 29 bis "in fine" de la LCT. Cuando tal nexo cesa por finalización del servicio, el convenio que fuera deja de serle aplicable al dependiente, quien continúa unido a la empresa de servicios eventuales por un contrato de aquellos que se denominan de tiempo indeterminado y de prestaciones discontinuas.

Pero en el sub-examen y en lo que hace a la discusión habida, no se demostró en la causa que las prestaciones del actor hayan sido discontinuas, en lo tocante a los meses que comprendía el reclamo (Octubre/2003 y Enero, Abril, Junio y Octubre de 2004). Prueba de estas circunstancias que le correspondía a la demandada, fuera por aplicación de la regla del Art. 377 del CPCC., sea por aplicación de lo denominado como "carga dinámica de la prueba".-En el caso la empresa demandada alegó que el actor no estuvo afectado en forma continua a las empresas usuarias, mencionando extinción del vínculo al no ser avisado de que debía concurrir a la jornada siguiente de las últimas laboradas. Si tal fue su defensa a ella le correspondía la carga de la prueba por imperio del art. cit..Y en su caso, tenemos aquello de la carga dinámica de la prueba.Sobre la doctrina de la carga dinámica de la prueba, nos hemos extendido en antecedentes -vale destacarlo-, contra la misma empresa aquí demandada (confr., S.D.L. 07/05, exp. 20100), con mención de doctrina y jurisprudencia que la han venido configurando y de los antecedentes -también- de esta Sala "A", donde hemos tratado el tema (confr., mis votos en S.D.C. 12/03, exp. 18407; ó en la S.D.L. 32/01, exp. 17304).

La doctrina moderna de las cargas probatorias dinámicas, coloca en cabeza de quien posee mejor situación o condición técnica o fáctica, la carga de rendirla. Por eso, en virtud de este principio, puede colocarse la prueba en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones de producirla. En consecuencia, no hay reglas estrictas sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso concreto. Por lo tanto, en el derecho procesal moderno, señorea el principio de la carga probatoria dinámica, por el cual se coloca a ésta, como dije, en la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Así, la rigurosidad de reglas es reemplazada por la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso. Es que como lo hemos venido decidiendo en los precedentes anotados, en materia probatoria, no existen normas absolutas ni rígidas; el principio de la carga probatoria dinámica impone la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues ambos litigantes están obligados a cooperar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva.En el sub-examen, la empleadora, al sostener la intermitencia de las tareas de la actora como base de su defensa tuvo, desde siempre, el mejor medio de prueba para establecer las jornadas cumplidas por el actor. Que son las que provienen del Libro del Art. 52 de la LCT en donde y conforme lo dispuesto por el Art. 13, inc. 2º, ap. "c" del Dec. 342/92, para las empresas de servicios eventuales, deben hacerse constar las fechas de ingreso y egreso de los dependientes de la empresa en cada destino de labor.

La presentación en la causa de estas constancias, obligatorias de llevar, hubiera aclarado plenamente el panorama del punto controvertido. Es esta falta de prueba la que torna no procedente la defensa invocada a la pretensión de este punto.

-En efecto, en autos a fs. 43, párr. 5º, se ordenó a la demandada presentar el libro en cuestión con otra documentación perteneciente o relativa al actor según lo solicitado por éste a fs. 18 vta. La empresa, en la audiencia de fs. 46vta., pidió se la eximiera de tal presentación por el sistema de registro en microfotografías autorizado por la autoridad administrativa, aduciendo que tal sistema implicaba contar con equipamientos especiales para su estudio. Esta circunstancia, como bien lo detalla el Dr. Velázquez, pudo y debió tener fácil solución con detalles como ampliación del plazo para la presentación o transcribir las anotaciones al papel con reproducciones certificadas; o cualquier otro de los modernos, novedosos y variados métodos y soluciones que la tecnología actual nos ofrece.No realizado ello ni demostrado en definitiva la transitoriedad de las tareas de la actora como se lo invocara, cabe concluir que el CCT 137/90 ó el CCT. 372/04, fueron aplicables para el cálculo de las remuneraciones del demandante a lo largo del lapso de su reclamo, incluso en lo denominado "garantía horaria".-IIIº .- Por cierto que hemos ya declarado que la garantía horaria, plasmada en el Art. 85 del CCT. 137/90 y 87 del CCT. 372/04, se aplica para aquél personal eventual con desempeño en mensualidades enteras. En el sub-examen, los recibos de fs. 9/10 no desconocidos, acreditan que hubo servicios en las dos quincenas de Octubre de 2003; en lo tocante a Enero/04 no hubo prueba -conforme lo ya expresado- de cesación de la labor. Sí medió interrupción durante la 2da. quincena de Octubre/2004, en que el contrato fue suspendido, como lo concluye la a-quo en su sentencia en conclusión que ha venido a esta sede con firmeza ganada; de tal manera el Sr. R no es acreedor a la garantía horaria durante este lapso.-IVº .- También embate la demandada contra el valor (horario) de $ 3 que la juzgadora de origen tuviera en cuenta para calcular las diferencias. En esto destacó que la propia actora enunció su reclamo con el valor hora de $ 1,63, destacando la falta de coherencia del fallo al consignar que los aumentos convencionales que mencionara el actor no alteraron el valor básico hora del convenio a los fines de la garantía horaria del Art. 85, CCT. 137/90; pero eligiendo para el cálculo un monto superior. A lo cual agregó que para el rubro debatido y para Junio/2004 no se hubiera tomado en cuenta el S.A.C. percibido ese mes con lo que los ingresos de R. superaron el monto que se toma en cuenta.

Como acertadamente lo aclara el colega de cuerpo, esta cuestión es para Octubre/03 y 1ra. quincena Enero/04, ya que para la 2da. quincena entró en vigor el CCT 372/04 que estableció la garantía con una suma fija.-Para fijar el valor de la hora básica en los períodos indicados, acudió la Sra. Jueza a-quo a antecedentes en "expedientes similares". Esto es introduciendo en el proceso prueba trasladada de otras causas, lo cual es factible pero sujeto a recaudos que no aparecen en este caso. Que las partes lo hayan manifestado y pedido, lo que no sucedió en el sub-examen; y que se agreguen constancias fehacientes de los elementos de las otras causas donde consta el elemento probatorio en cita. De no presentarse estos requisitos no puede pues aceptarse aquello de tener como prueba lo de "expedientes similares".

Si en la demanda el pretensor mencionó un valor horario de $ 1,63 aclarando que en él estaba incluido el 45 % de los aumentos convenidos sobre el básico, pero la juzgadora desechó tal inclusión como surge de fs. 38, "i", párr. 2º, en decisión que ha llegado a esta sede con firmeza ganada, corresponde por tanto detraer ese 45 % de aumentos inexistentes. El cálculo pues es de -como lo lleva a cabo el colega-, (1,63 / 145 x 100), arribando a un valor hora básica de $ 1,125 que con más el 20 % de zona del Art. 85, inc. "a" del CCT. 137/90 arroja la cifra de $ 1,35 como consta en los recibos de 9 y 10 glosados en la causa por el actor.Con este valor de $ 1,35 por las 184 horas del convenio, se llega a $ 248 para la garantía horaria de Octubre/03 y de $ 124 para la 1ra. quincena de Enero/04.Ya en el 2004, por la 2da. quincena de Enero y meses de Abril y Junio, la garantía horaria no es ya por horas sino por suma fija de $ 450 para la categoría nº 1 según Art. 87 del nuevo convenio 372/04, que con más el 20 % de zona, arroja la suma de $ 540 para cada mensualidad y de $ 270 para cada quincena. En cuanto a Octubre ya he coincidido con el Dr. Velázquez la falta de derecho del actor por no haber trabajado el mes completo.-Y en esto no debe considerarse, como lo pretende la legitimada pasiva, la cuestión del S.A.C.. La garantía horaria es para asegurar montos mínimos de remuneraciones mensuales y así lo disponen ambos convenios como lo cita y transcribe el colega de cuerpo y ello no puede ser cambiado computando rubros de periodicidad semestral.

-Con todos estos datos, el Sr. Magistrado preopinante ha realizado el nuevo cuadro de diferencias salariales por el rubro reclamado que he analizado y con cuyas cifras concuerdo. Surge por tanto en definitiva que el importe es de $ 1.078,29.-IVº .- No concedo andamiento a la queja de la demandada sobre el acogimiento del despido indirecto que produjera el Sr. R. Y esto por cuanto los argumentos en que sustenta su crítica, detallados ya por el colega y a los cuales cabe remitirse para evitar fatigosas repeticiones, no fueron capítulos propuestos al juez de la primera instancia en ocasión del responde de la demanda, donde solamente hubo una mención de un presunto abandono.

-Rige en este aspecto de manera irrefutable la valla del Art. 277 del CPCC. aplicable por el Art. 76 de la Ley 69, que veda tratar a la Alzada aquellos puntos que no fueron objeto de exposición y tratamiento en la instancia de origen.-Restando acotar que si estamos a la falta de presentación de R. para recibir nuevo destino, podría haberse configurado un abandono de trabajo regulado por el Art. 244 de la LCT con los recaudos conocidos; situación y circunstancia que no llevó a cabo la empleadora, con extinción del nexo por el despido indirecto del actor por lo que lo anterior no es lo que debemos analizar en este proceso.Vº .- El agravio sobre el tema del certificado de trabajo tampoco es atendible.-Tal como lo menciona la Sra. Jueza a-quo, el certificado glosado es el formulario de ANSES P.S. 6.2 que no cumple los requisitos y recaudos establecidos por el Art. 80 de la LCT. Solamente es una certificación de servicios y remuneraciones que nada consigna respecto de los aportes y contribuciones a la seguridad social ni tampoco como lo establece la Ley 24.576 lo atinente a la calificación profesional del dependiente, sea única o variada durante la relación laboral.

-Conclusión.

-Debe modificarse el fallo apelado fijando el monto de condena en la suma de $ 6.201,29 confirmándolo en lo demás que fuera materia de recurso. Sin necesidad de adecuar la condena en costas y honorarios (Art. 279, CPCC), ya que al fijarse en porcentuales se adecuan de manera automática al nuevo monto del proceso.La suerte de la demandada en la apelación, donde se desestiman tres de los cuatro agravios expresados y atendiendo a su contenido, me hace coincidir con el Dr. Velázquez en la distribución de las costas de esta Alzada (Art. 71, CPCC), imponiendo el 80 % de las mismas a la recurrente y el 20 % restante al actor.

-Los honorarios propuestos fijar al Dr. J. G. por sus labores de esta sede, los encuentro ajustados a la tarea cumplida y normativa arancelaria aplicable que se menciona.

-Voto la cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.- - A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez respondió:Frente al acuerdo antes alcanzado, corresponde:

A) Revocar parcialmente la sentencia apelada a fin de fijar el capital de la condena en la suma de seis mil doscientos un peso con veintinueve centavos ($ 6.201,29), confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios.B) Imponer las costas de segunda instancia a la demandada en un 80 % y al actor en un 20 %.c) Regular los honorarios del Dr. J. G. por sus tareas de alzada, en la suma equivalente al 4,20 % del monto del proceso que surja de la liquidación a ser practicada en la etapa de ejecución.

-ASI LO VOTO.

-A LA ULTIMA CUESTION dijo el Dr. Manino.

Adhiero al proyecto de resolutorio del Dr. Velázquez. - Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros por haberse aceptado a fs. 84 la excusación del Dr. Carlos Dante Ferrari (art. 8 de la ley 1130, To. de la ley 4550).- Trelew, 16 de abril de 2007.

- En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de esta Cámara de Apelaciones; pronuncia la siguiente:

S E N T E N C I A:

- REVOCAR parcialmente la sentencia apelada a fin de fijar el capital de la condena en la suma de seis mil doscientos un peso con veintinueve centavos ($ 6.201,29), confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios. IMPONER las costas de segunda instancia a la demandada en un 80 % y al actor en un 20 %.

- REGULAR los honorarios del Dr. J. G. por sus tareas de alzada, en la suma equivalente al 4,20 % del monto del proceso que surja de la liquidación a ser practicada en la etapa de ejecución.

- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: JUAN HUMBERTO MANINO - CARLOS A. VELAZQUEZ REGISTRADA BAJO EL N° 22 DE 2007 - SDL.- Conste.-