Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-06-07


Salta, 07 de Junio de 2011.

AUTOS Y VISTO: Este Expte. Nº 29.000/10 de la Cámara de Acusación, Sala II, originario Nº 70.659/10 del Juzgado de Instrucción Formal 1ra. Nom. Caratulado: "BARJA, ALBERTO SABINO POR ROBO CALIFICADO CON ARMA DE FUEGO A BUIRRIN, FEDERICO, del Distrito Judicial del Sur- Metán y____ ______________________CONSIDERANDO El Dr. ENRIQUE GRANATA dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 291/292 y vta. por el Sr. Defensor Oficial Penal Nº 1, contra el resolutivo de fs. 263/266 y vta. punto I) por el que se dicta auto de procesamiento contra Alberto Sabino Barja por considerarlo presunto autor responsable del delito de Robo Calificado en Banda y con arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, previsto y reprimido por los Arts. 166 segundo párrafo, segundo supuesto y 167 inc. 2do del CP y punto II) en el que se dispone la prisión preventiva del indagado.

Que sustanciado el trámite de la apelación en legal tiempo y forma, corresponde proceder al análisis de la cuestión de fondo objeto de revisión.

A fs. 263/266 y vta., el A-quo dicta el procesamiento del imputado Barja, toda vez que afirma que de las constancias de autos estima que existen suficientes elementos de convicción para imputarle al encartado la autoría del ilícito denunciado, ello por cuanto la víctima Norma Nelly Issa Rivadeo, luego de radicar la denuncia, hizo dictado de rostro y descripción de una de las personas que cometió el hecho, por cuanto asegura haberla visto bien.

Puntualiza que de la inspección ocular realizada, se constató la luminosidad del lugar para poder observar los detalles de las características de esa persona, por lo que pese a que la denunciante Rivadeo vio al imputado en una publicación del diario El Tribuno, al realizarse el reconocimiento en rueda de personas lo pudo reconocer con total seguridad aún cuando el sospechado había cambiado algunos aspectos físicos, respecto a la fotografía del periódico ( color de la piel, largo del cabello y el estado físico), atento al tiempo que lleva detenido en otra causa.

Valora el resolvente que si bien el encartado a fin de demostrar que no se encontraba en el lugar del hecho mencionó haber estado cuidando a su madre enferma en una clínica privada, como también que en ese mes estuvo trabajando en una empresa privada, de la investigación realizada esas referencias quedaron desvirtuadas.

A fs. 291/292 y vta. se agravia el recurrente respecto al resolutivo puesto en crisis, por cuanto afirma que la calificación jurídica asignada por el A-quo resulta errónea, ya que en autos no se cuentan con pruebas que acrediten de modo suficiente la probable existencia de las mencionadas armas de fuego.

Expresa que si bien el denunciante a fs. 05 manifiesta que pudo ver un arma de fuego, esta referencia resulta contradictoria puesto que según sus declaraciones " le vio únicamente los pies a estas personas ya que lo tuvieron reducido en todo momento", razones por las que no se explica como el denunciante pudo aportar datos precisos del arma supuestamente utilizada, refiriendo que la misma sería una pistola 11, 25 Ballester Molina y una ithaca recortada", siendo que a fs. 32 manifiesta en su ampliación de denuncia " que fue obligado a permanecer agachado", mientras que la denunciante Norma Issa a fs. 06 expresa " que los agresores no le exhibieron ningún tipo de arma de fuego...", referencias de las que no resulta viable la agravante " por uso de arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse por ningún modo acreditada", ya que salvo la inconcisa manifestación del denunciante, no se cuenta con otro elemento probatorio que acredite fehacientemente o con grado de probabilidad aceptable la existencia de las mencionadas armas.

En cuanto a la agravante del Art. 167 del CP 2do párrafo, en autos no se cuentan con elementos que permitan acreditar cuantas personas participaron en el ilícito. En relación a la prisión preventiva ordenada, considera que dicha cautelar violenta el principio de inocencia de carácter constitucional, puesto que Barja no posee condenas anteriores, sumado que el ilícito que se le imputa se encuentra conminado con una penalidad de 3 a 10 años de prisión, por lo que la pena que le podría corresponder sería de ejecución condicional.

Expresa que la privación de la libertad durante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros por serios y probables que pudieran cernirse sobre el juicio previo para asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales para la ejecución del fallo, ello entre otros argumentos a los que por razones de brevedad tenemos por reproducidos.

Pasando al tratamiento de la materia objeto de apelación, tenemos que el recurrente en sus agravios invoca la existencia de errores in procedendo en torno a la valoración de las pruebas producidas en autos la que aparejarían errores in iudicando en orden a la calificación jurídica del hecho que se le imputa al encartado Alberto Sabino Barja.

Puntualiza el recurrente que en la investigación del hecho denunciado 1º) no se acreditó fehacientemente la existencia de arma de fuego en la perpetración del robo, 2º) no se probó la participación de tres o más personas en la empresa delictiva, que amerite la aplicación de la agravante de robo en banda prevista en el Art. 167 inc. 2do del CP.

Pues bien, los argumentos apelativos ut-supra señalados, nos plantea como tema central de análisis, el determinar el valor probatorio que merece la declaración brindada por las víctimas de un delito, cuando las mismas constituyen las únicas pruebas incriminatorias en orden a la modalidad en que aconteciera el hecho ilícito y respecto a la participación de los causantes.

Al respecto, debemos decir que es unánime y pacífica la jurisprudencia que viene sosteniendo la eficacia de las declaraciones de la víctima en el proceso penal como medio de prueba para lograr el descubrimiento de la verdad real y para enervar la presunción de inocencia, que como garantía constitucional goza toda persona contra la cual no se ha dictado una sentencia condenatoria.

Así, debemos partir de un principio o regla consistente en que no puede negarse validez a la declaración de las víctimas por la exclusiva circunstancia de que éstas hayan sido los únicos testigos del hecho que se denuncia, ya que no se puede desconocer, que conforme a la experiencia, la mayoría de los hechos violentos como los robos se desarrollan en la clandestinidad que es propiciada y buscada por los autores, quienes procuran la consumación del ilícito lejos del alcance o posibilidad de conocimiento o socorro de terceras personas.

Precisamente estas condiciones son buscadas para lograr llevar a cabo el obrar reprochable con mayor impunidad a los fines de consumar sobre seguro y exitosamente la empresa delictiva.

Lo precedente, nos traslada al tratamiento de establecer cual es la eficacia o el valor probatorio que debe asignarse a la declaración de la víctima- testigo de un ilícito en el proceso penal, puesto que por la condición de haber sufrido una agresión o un perjuicio en su persona o patrimonio, su declaración no puede resultar absolutamente objetiva. Así, para determinar la credibilidad de su testimonio se debe de apelar a las reglas de la psicología, a fin de analizar las circunstancias concurrentes en su declaración, en el sentido que la misma esté desprovista de sentimientos de odio, rencor, venganza, animosidad, para lo cual corresponde merituar que la víctima no actúe en virtud de un móvil de resentimiento o enemistad con la parte imputada sometida a proceso, factor éste que indudablemente enturbiaría la sinceridad del relato, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes y verosímiles.

En este sentido, la Excma Corte de Justicia local ha dicho: " cuando lo que está en tela de juicio en el planteo de casación es la credibilidad de la única testigo del delito de robo, quien expresa que el acusado en el hecho portaba un cuchillo, dado que, según la defensa su relato trasunta serias dudas sobre la exacta identidad del autor, la certeza para condenar puede alcanzarse de manera válida con las declaraciones de la víctima, las cuales aún en el supuesto de ser contradictorias, deben ser consideradas como una prueba de capital importancia y el tribunal de mérito debe tomar una posición respecto de la versión en que la deponente dijo la verdad.

El principio de libertad probatoria imperante en el proceso penal, salvo en los supuestos taxativamente aludidos por la ley, da un margen amplio para que la convicción se alcance a través del análisis de cualquier elemento razonablemente apto para establecer la verdad. La solidez de un testimonio puede por si dar sustento a un pronunciamiento contradictorio o servir de base a la demostración en grado de certeza sobre un determinado extremo del hecho... constituye una regla de la apreciación de la veracidad con que se expide el afectado por el hecho ilícito, la que se detiene en el análisis de su especial interés en que se haga justicia, y ello torna necesario que para restar valor probatorio a estos aportes se pongan de manifiesto razones ajenas a ese objetivo" ( C/C Hoyos, Jairo Matías- Recurso de Casación- Expte. CSJ 32.373/09- Tomo 138:629/636).

En el sub-judice, el matrimonio integrado por Federico Biurrun y Norma Nely Issa Rivadeo, resultan víctimas de un delito de robo, habiendo anoticiado tal acontecimiento al personal policial en forma inmediata al hecho, radicando posterior denuncia, lo que nos permite determinar el carácter espontáneo o genuino de los relatos denunciativos propiciados por las víctimas, los que son específicos y coincidentes en detallar la modalidad del atraco, el número de personas que ingresaron a su vivienda, pudiendo aportar Nely Issa las características filiatoria del primer sujeto que sale a su encuentro, al punto de lograr confeccionar el dictado de rostro incorporado a fs. 14.

Dable es, en este sentido destacar que la presente investigación se inició contra sujetos no individualizados, por lo que los datos y detalles aportados por los denunciantes revisten aún mayor verosimilitud, ya que indudablemente sus referencias aparecían como de gravitacional importancia para dirigir y determinar las posibles pistas y líneas orientativas de la investigación instructoria.

Federico Biurrum y Nely Issa en sus denuncias y ampliaciones de fs. 05, 06, 32/33, 34 y vta., son claros y precisos en exponer pormenorizadamente la modalidad en la que sucediera el desapoderamiento sufrido.

En efecto, Federico Biurrum expresa que " en circunstancias en que se encontraba durmiendo en su habitación escuchó una voz de una persona de sexo masculino que le dice despertate quedate tranquilo y sintió que le colocaron un arma de fuego en la cabeza... divisando a tres personas masculinas", si bien en su declaración la víctima afirma que los causantes lo tuvieron sometido, lo obligaron a permanecer agachado, no podemos dejar de valorar que la víctima también relata particularizadamente que los asaltantes, al no encontrar el dinero lo condujeron hasta el vestidor, luego de entablar un diálogo con los mismos, instantes en los que tuvo oportunidad de visualizar las características de las armas que portaban los sujetos, como también relata que éstos lo apuntaban y le gatillaban, referencias de las que claramente permiten determinar, en esta instancia procesal, el uso de armas de fuego por parte de los causantes en el desapoderamiento.

Recordemos en este sentido que la falta de secuestro del arma no impide considerar, sobre la base de otras pruebas procesales como lo es la declaración testimonial de la víctima, la que es receptada bajo juramento y las previsiones del Art. 275 del CP, que un objeto de esa naturaleza fue usado en el ilícito.

Así reiterada jurisprudencia ha dicho " que se acepta esta agravante no obstante la falta de secuestro del arma de fuego, cuando de la prueba reunida en la causa, en especial la declaraciones de testigos, surge que el apoderamiento se realizó mediante su uso..." (C.Fed. La Plata, Sala 3ra. 7/9/1989, Savanz M.A. JPBA 72-9360).Con lo precedentemente expuesto queremos significar, que el relato de la víctima quien, desprovisto de animosidad, señala espontáneamente que al momento del robo pudo observar que los causantes portaban una pistola Ballester Molina 11,25 y una ithaca recortada, armas con las que fue apuntado directamente en su humanidad e intimidado, resultan datos que merecen ser valorados, dada la nota de precisión, espontaneidad e inmediatez con la que fueran brindados desde un inicio de la investigación y concordantemente sostenidos en las distintas deposiciones realizadas por el testigos a lo largo de la instrucción, ello aún cuando Norma Issa manifieste que " a ella no le exhibieron armas de fuego, que únicamente la maltrataron y agredieron", puesto que no podemos dejar de tener en cuenta que el atraco de Biurrum y de Issa Rivadeo acontece en momentos diferentes, siendo indudable que por su condición de mujer, por lo sorpresivo del hecho y la circunstancia de observar a su esposo maniatado, ésta no opondría mayor resistencia.

También las víctimas se muestran contundentes en señalar que en el hecho tomaron intervención tres o más personas, por cuanto Biurrum expresa que escuchó las voces, los diálogos mantenidos entre los asaltantes, pudiendo apreciar en las circunstancias en que fuera obligado a permanecer agachado, los diferentes calzados que algunos de ellos vestían, referencias que son corroboradas con el relato coherente brindado por Norma Nely Issa, quien en la denuncia de fs. 06 señala que " divisó únicamente a tres personas de sexo masculino" .

Reiteradamente este Tribunal de Alzada ha dicho que la falta de aprehensión de los sujetos que conformaban el grupo que interviniera activamente en el ilícito de robo no constituye un obstáculo para la aplicación de la agravante prevista y reprimida por el Art. 167 inc. 2 del CP, puesto que las referencias de las víctimas son concordantes en describir los roles activos, planificados y con intencionalidad convergente que estos sujetos habrían asumido en la comisión del ilícito.

No obstante lo expuesto, por la modalidad en la que tiene lugar el desapoderamiento que nos ocupa, entendemos que la aplicación de la agravante regulada en el Art. 167 inc. 2 del CP " robo en poblado y en banda" no resulta aplicable en razón de que esta calificante queda subsumida dentro de la norma específica del Art. 166 inc. 2do, segundo párrafo del CP " robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada".

Decimos ello, en razón de que si bien ambas figuras penales presentan in abstracto una misma escala punitiva, no podemos dejar de valorar que éstas conforman entre sí una única categoría ontológica , ya que recaen sobre un mismo ente jurídico: el robo, no entrando en una concurrencia de agravantes, dándose únicamente un supuesto de concurso aparente.

De la íntegra lectura de las constancias incorporadas en estos obrados, insistimos en resaltar la credibilidad de los datos denunciativos aportados por las víctimas, puesto que los detalles que fueran percibidos por éstos en torno a las características y tipo de armas de fuego utilizadas, la modalidad que los asaltantes asumieran, a tal punto que Norma Nely Issa pensó que el primer sujeto que salió a su encuentro se trataba de un policía ( ver fs. 34 y 177), como también la modalidad de interrogatorio al que fueran sometidas las víctimas para lograr la entrega del dinero, en la que uno de los cacos asumía el rol de " malo, alterado, loco" y el otro de " tranquilo, bueno y calmado", se encuentran muy asociados, conforme al criterio de la experiencia, a modalidades utilizadas y desplegadas en el ámbito policíaco, incluso las armas de fuego que describe Federico Biurrum: Ballester Molina 11,25 e Ithaca son también usualmente empleadas por efectivos de las fuerza pública policial, datos que concuerdan en un todo con la condición de ex funcionario policial que detentaría el imputado Alberto Savino Barja, tal como se desprende de la noticia periodística incorporada a fs.178 y se puede inferir de los antecedentes penales obrantes en la planilla prontuarial incorporada a fs. 245, lo cual explicaría la deficiente investigación policial.

Esta circunstancia, nos sitúa en la necesidad de que la actividad instructoria deba ser profundizada a los fines de lograr la individualización de los otros causantes que habrían participado en el robo con serias sospechas de que puedan ser también policías o ex policías, como asimismo esclarecer las razones por las cuales en base a llamados anónimos ( ver fs. 24 y 38) se desvió la investigación policial hacia pistas inconducentes, correspondiendo a tales fines recepcionar testimonial al oficial Auxiliar Rodrigo Aranda para que en su carácter de actuario, brinde las explicaciones correspondientes en este sentido y en su caso se corra traslado al Ministerio Público Fiscal a fin de determinar las responsabilidades que le puedan corresponder, como así también la aplicación de las sanciones que habilita el Art. 183 del CPP.

Razones que imponen además la necesidad que en el desarrollo de las actividades investigativas sean comisionadas como auxiliar de la justicia fuerzas policiales que no hayan tomado intervención en estas actuaciones.

Finalmente en orden a expedirnos sobre la medida cautelar de prisión preventiva de Alberto Savino Barja que es cuestionada por el recurrente, debemos de señalar que el Art. 300 del CPP textualmente expresa que : "El Juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento cuando el delito o concurso de delitos que se le atribuya corresponda pena privativa de la libertad y además estime que no procederá condena de ejecución condicional.

Si no concurren estas dos condiciones, lo dejará en libertad provisoria".Si bien en cuanto a la calificación jurídica atribuida en esta instancia revisora, para el supuesto de condena del imputado podría convalidarse una pena determinable dentro de una escala penal en abstracto que oscilaría entre tres años como mínimo a diez años como máximo de prisión, estimamos que por las particularidades que rodearon al hecho que nos ocupa, en la que el encartado protagonizó un ilícito de gravedad, la prognosis de futura condena conforme a los Arts. 40 y 41 del CP sería superadora del mínimo legal establecido por el Art. 166 inc. 2do segundo supuesto del CP.

A ello debe agregarse que la nota de peligrosidad procesal no se encuentra ausente a partir del cotejo de la planilla prontuarial de fs. 245, que informa una serie de antecedentes que coloca al prevenido en condición de prófugo y evadido, sumado a las circunstancias de que la actividad instructora en estos obrados no esta concluida, no descartándose la sospecha de posibles conexiones del incoado con otros individuos pertenecientes a la fuerza pública, razones todas que recomiendan y justifican el encierro preventivo del encartado En consecuencia, como el estado de privación de libertad no es definitivo mientras se sustancia el trámite del proceso y puede merecer nuevos tratamientos en función de las hipótesis del Art. 306 del CPP, el encartado goza del derecho de ocurrir en su oportunidad, por la vía correspondiente.

El Dr. LUIS FELIX COSTAS dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, _________LA SALA II DE LA CAMARA DE ACUSACIÓN, ________________________RESUELVE:

I) NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 291/292 y vta. por el Sr. Defensor Oficial Penal Nº 1 y en su mérito CONFIRMAR el auto resolutivo de fs. 263/266 y vta. punto 1ro) por el que se procesa a Alberto Sabino Barja debiendo serlo por resultar probable autor penalmente responsable del delito de ROBO con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada- Art. 166 inc. 2do, segundo supuesto del CP y CONFIRMAR el punto 2do) por el que se ordena su prisión preventiva. II) RECOMENDAR la profundización de la investigación conforme los señalamientos efectuados en estos considerandos.

______III) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen.