Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-11-30


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 71985 SALA V. AUTOS: "Fernández, Gustavo Luis Marcelo c/ Disprofarma S.A. s/ despido". " (JUZGADO Nº 43) En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 30 días del mes de noviembre de 2009, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

Contra la sentencia de fs. 56/59 que rechazó la demanda, apela el actor a fs. 61/65. No hay réplica.

I. En la demanda, luego de afirmarse la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 29-1-1991 hasta el 27-9-2006 (categoría jefe administrativo fuera de convenio), se adujo que en la fecha mencionada en último término y por medio de escritura pública, se le comunicó al actor que se prescindía de sus servicios, con aplicación del art. 245 L.C.T. y poniéndose a disposición liquidación final y certificado art. 80 L.C.T. Sostuvo allí el accionante que la liquidación final se practicó en forma defectuosa pues no se tuvo en cuenta el verdadero sueldo percibido, que se encontraba "fuera de convenio" y no correspondía aplicación de tope alguno; por eso reclamó por telegrama expresando que no se consideró en la liquidación final su real sueldo ni la gratificación anual. Afirmó el demandante que percibía $ 4.873,40 por mes (fs. 31 vta.) y que anualmente le pagaban un sueldo más, lo que no se tuvo en cuenta ni en la liquidación final ni al momento de pagar vacaciones y aguinaldo; invocó doctrina sobre la naturaleza jurídica de las gratificaciones y, en cuanto a la indemnización por antigüedad, dijo que la empresa le manifestó que aplicaba "un cálculo entre el tope indemnizatorio y los lineamientos del fallo Visotti" (textual fs. 32); planteó inconstitucionalidad del tope (misma foja/33). No se indicó en concreto en el inicio convenio colectivo aplicable a la actividad de Disprofarma S.A. Se practicó liquidación (fs. 33 y vta.) por un total de $ 222.338,23 al que se restó la suma de $ 115.851,30 ya cobrados, con un saldo reclamado de $ 106.486,93. Se agregó documentación (ver enunciación de fs. 34 y vta. y adjuntos acompañados). A fs. 41 se aclaró que la demandada se dedica a distribuir y comercializar productos farmacéuticos.

La empresa accionada quedó en la situación del art. 71 L.O. (ver fs. 50) por lo que se presumen a su respecto los hechos invocados en la demanda, salvo prueba en contrario. A fs. 51 se desistieron las pruebas informativa y confesional. A fs. 52 se declaró innecesaria la prueba pericial contable.

El juez de 1º instancia desestimó la demanda; rechazó la pretensión de incluir la gratificación en la indemnización por antigüedad por no tratarse de una remuneración mensual (fs. 56) y citó jurisprudencia al respecto a fs. 57; hizo mérito de que el legislador ha querido que no se supere el tope "que se fija como techo de la base" (fs. 57); dijo que sí corresponde tomar en cuenta la incidencia de la gratificación para la base de aguinaldo y vacaciones (fs. 57) aunque luego por los cálculos que efectuó, llegó a la conclusión de que lo pagado fue superior a lo debido (fs. 58); hizo notar el a quo que el aquí reclamante no denunció el convenio colectivo aplicable a la actividad de la demandada y tuvo por cierto que el que ésta tomó en su momento al liquidar la indemnización por antigüedad resultó confiscatorio; respecto del planteo con base constitucional indicó que correspondía estar a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Vizotti" (fs. 57) y aplicó un porcentual de 67% a la mejor remuneración mensual normal ($ 4.873,40) lo que resultó en $ 3.265,17, que llevaba aquella indemnización (art. 245 L.C.T.) a $ 52.242,72 (fs. 58). Para el resto de los rubros tomó en consideración $ 5.279,51, llegó a un total de $ 101.859,97 (cuarto párrafo de dicha foja) y como el trabajador recibió $ 115.851,30 por los rubros allí calculados, rechazó la demanda (misma foja).

II. En su apelación -el escrito está mal compaginado- el Sr. Fernández se considera agraviado por la no inclusión en la base de cálculo indemnizatorio, del sueldo "extra" que percibía; luego dice inmediatamente que el sueldo anual complementario forma parte de la base de cálculo de la indemnización art. 245 L.C.T. (primero y segundo párrafos de fs. 61 vta.). Ahora bien respecto de ello diré: a) que sin perjuicio de señalarse que el tema aquí en debate no coincide estrictamente con el que estaba sometido a decisión plenaria en autos "Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina" (resolución de Cámara nº 27 del 2-12-2008) porque allí estaban en juego gratificaciones o bonus "en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador" que aquí no fue invocado (ver demanda fs. 31 vta. donde solamente se hace referencia a "un sueldo más"), lo cierto es que con fecha 19-11-2009 fue dictado el respectivo fallo plenario cuya doctrina es contraria a la pretensión aquí perseguida, en tanto se decidió que la bonificación así pagada y sin periodicidad mensual no debe computarse a efectos de determinar la base salarial del primer párrafo del art. 245 L.C.T. (plenario nº 322); de todos modos, de conformidad con el criterio sentado por esta Sala al no tratarse de una remuneración mensual normal y habitual, no corresponde la inclusión de tal gratificación en la base de cálculo del art. 245 L.C.T.; b) que el punto relativo al cómputo del aguinaldo en aquella base, no fue incluido entre los temas sometidos a decisión en este caso en la demanda; ya la he reseñado, y a su lectura -por lo demás- me remito; por tanto -y sin perjuicio de señalar a todo evento que el punto 1º de la doctrina del fallo plenario antes citado descarta la inclusión en dicha base de cálculo de la parte proporcional del s.a.c.-, no corresponde resolver sobre pretensiones no deducidas en su debido momento por las partes (arg. art. 163 inciso 6º C.P.C.C.N.), ni violarse el principio de congruencia (art. 34 inc. 4º mismo código), ni corresponde que esta Cámara trate puntos no sometidos oportunamente a la consideración del juez de 1º instancia (art. 277 C.P.C.C.N.), por lo que ese planteo recursivo en particular debería desestimarse.

A fs. 61 vta. última parte, continuada a fs. 62 vta., luego continuada a fs. 62 -ya me referí a la errónea compaginación del escrito- y luego a fs. 63, solo se transcribe una sentencia (incluída su parte dispositiva) que según allí se indica suscribieron los Dres. Gregorio Corach y Héctor Scotti. Luego de tal transcripción, a fs. 63 vta. el apelante hace mérito de la situación procesal de su contraria y dice que le llama la atención que con la contraparte en rebeldía se rechace la demanda, pero soslaya que la situación contumaz prevista por el art. 71 L.O. solo importa la presunción de veracidad de los "hechos" invocados en la demanda, mas no se proyecta ni sobre las consecuencias jurídicas que la parte actora extraiga de dichos hechos ni sobre los montos y rubros de la liquidación practicada al demandar, por lo que en este aspecto la queja no reúne los requisitos exigidos por el art. 116 L.O.

Expresa el apelante que se ha efectuado una liquidación parcializada y se ha llegado a un resultado equivocado (fs. 63 vta.) pero no se indica en concreto cuál sería el cálculo correcto ni cómo estaría compuesto ni por qué, y a fs. 64 se expresa en forma genérica que el juez no aclara cómo determinó el salario considerado siendo que, claramente, de fs. 58 surge lo contrario; y también -con la misma generalidad e imprecisión- se dice que no se consideró la gratificación ni el aguinaldo "para el cálculo de los distintos rubros" cuando es claro de fs. 58 que sí se consideró el s.a.c. (ver por ejemplo rubros I y IV de la liquidación allí realizada) como así también que el importe que el magistrado expresamente dijo tener en cuenta (cuarto párrafo de fs. 58) es indudablemente mayor que el sueldo mensual que emerge de las constancias de fs. 10, 11, 12, 14 y otras acompañadas en el inicio por el propio actor.

A excepción de lo que diré más abajo, el memorial hace mérito luego de generalidades y citas doctrinarias (fs. 64 y vta.) y vuelve a insistir en la rebeldía de la contraria pareciendo ignorar que, aun en caso de allanamiento, el juez debe dictar sentencia "conforme a derecho" (art. 307 C.P.C.C.N.) y no necesariamente, de acuerdo con todo lo que peticionen los litigantes. Es por ello que en todos los aspectos antes reseñados, la apelación no llega a conmover la decisión cuestionada y no cumplimenta adecuadamente los recaudos del ya citado art. 116 L.O.

III. En lo que sí hallo razón al apelante es en cuanto a que en la demanda se planteó que no correspondía la aplicación de tope para la reparación art. 245 L.C.T. y que, dada la forma en que se trabó la litis al no contestar demanda ni presentarse a estar a derecho la accionada, no había al respecto hecho controvertido ni oposición de la contraria (ver fs. 64 de la apelación, primer párrafo); asimismo a fs. 65 se arguyó que la parte demandada no opuso tope indemnizatorio a aplicar.

En este aspecto, es exacto que de conformidad con lo dispuesto por el art. 8 L.C.T. las convenciones colectivas de trabajo no están sujetas a prueba en juicio, pero ello así siempre y cuando hayan sido debidamente individualizadas. Así, quien pretenda la aplicación de un convenio colectivo debe invocar su existencia e identificarlo con su número de registro en el Ministerio de Trabajo. En este caso concreto, dados los expresos términos de la demanda y -en todo caso- la doctrina del Alto Tribunal en el caso "Vizzoti" que data del año 2004 -el despido se produjo ciertamente con posterioridad a dicho fallo, en 2006- es suficientemente claro a mi entender que la parte que podía beneficiarse con la aplicación de un tope indemnizatorio si este era menor al sueldo normal y habitual del empleado, aun dentro de los límites impuestos por aquella doctrina de la C.S.J.N., era la demandada empleadora. Y si no lo hizo, y no se presentó a estar a derecho defendiéndose e invocando el convenio colectivo que eventualmente podía favorecerla, no corresponde que en la sentencia se aplique un tope no invocado expresamente o -como se efectuó a fs. 58- se calcule derechamente la reparación con una base del 67% del sueldo mensual.

Así entonces, a partir de la remuneración mensual de $ 4.873,40 (fs. 31 vta. de la demanda y 58 de la sentencia), y la antigüedad del trabajador (períodos computables 16, al existir 15 años y fracción mayor de tres meses en la duración del vínculo) la indemnización art. 245 L.C.T. debió ser de $ 77.974,40 y como se pagaron $ 62.954,40 (fs. 9) restan $ 15.020 que deben condenarse con más accesorios desde la fecha del despido. Como derivación necesaria de lo precedentemente expuesto, resulta que el incremento art. 16 ley 25.561/ley 25.972 debió ser de $ 38.987,20 y se pagaron $ 31.477,20 (recibo ya citado) por lo que restan $ 7.510 que también se deberían diferir a condena con similares intereses. También es derivación necesaria de lo antes expuesto -a mi juicio- el progreso (parcial) del rubro art. 2 ley 25.323, o sea solo en cuanto a la porción no pagada en su debida oportunidad de la indemnización por antigüedad (única diferencia que aquí se admitiría) ya que el resto sí fue abonado conforme surge del texto del escrito de inicio y recibo reiteradamente citado; ese rubro así calculado equivale a $ 7.510 (con iguales accesorios). Los intereses correrán hasta el efectivo pago a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla que difunde la Prosecretaría Gral. de esta Cámara (art. 622 C. Civil y Acta C.N.A.T. nº 2357 del 7 de mayo de 2002 texto sustituido por Resolución de Cámara nº 8 del 30-5-2002).

El capital de condena sería pues de $ 30.040.

IV. La modificación que propicio torna necesario dejar sin efecto lo resuelto sobre costas y honorarios (art. 279 C.P.C.C.N.). Aunque la demanda no progresaría por el total pretendido (ver fs. 33 vta.) en caso de seguirse mi moción, teniendo en consideración que se admite parcialmente el reclamo, que los rubros admitidos integran el plexo indemnizatorio de un despido sin justa causa, y que hay una ausencia de contradicción pues no se contestó la demanda, estimo que en las circunstancias del caso lo que correspondería sería imponer las costas en ambas instancias a la parte demandada (art. 68 C.P.C.C.N.) y fijar los honorarios en base a porcentajes del monto de condena e intereses.

Teniendo en cuenta las etapas procesales cumplidas y no cumplidas (ver lo que surge de fs. 51 y 52), mérito e importancia de las labores, progreso parcial de la acción, carácter de patrocinante de la letrada interviniente, y arts. 38 L.O. y 1, 6, 7, 19, 37 y 39 de la ley 21.839, los honorarios del patrocinio letrado de la parte actora (labores de 1º instancia) deberían fijarse en el 9% del monto definitivo de condena que resulte en la oportunidad del art. 132 L.O. por capital e intereses.

V. En cuanto a los honorarios de alzada, propicio regular a la Dra. Silvina A. Arrarás 2,75% sobre el monto ya expresado de capital e intereses (art. 14 L.A.).

EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Revocar parcialmente la sentencia apelada y hacer lugar en parte a la demanda interpuesta por GUSTAVO LUIS MARCELO FERNÁNDEZ en contra de DISPROFARMA S.A., condenando a esta última a pagar al actor dentro de quinto día de notificada de la liquidación a practicar en la oportunidad del art. 132 L.O., la suma de PESOS TREINTA MIL CUARENTA ($ 30.040), con más los intereses determinados en el punto III del primer voto de este acuerdo. 2º) Dejar sin efecto la decisión sobre costas y honorarios. 3º) Imponer las costas del juicio a cargo de la demandada. 4º) Regular los honorarios del patrocinio letrado de la parte actora en la forma sugerida en los puntos IV y V del primer voto. 5º) Reg., not. y dev..Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).

MMV María C. García Margalejo Oscar Zas Juez de Cámara Juez de Cámara