Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-03-22


Salta, 22 de Marzo de 2011.- AUTOS Y VISTA: Esta Causa Nº 28894/11 de la Cámara de Acusación -Sala I- s.c. "MORILLO CASTILLO, CRISTIAN JESÚS; SUAREZ, RODOLFO BENJAMÍN por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio de ESPER, DIEGO ANTONIO", originaria del Juzgado de Instrucción Formal de 1ª Nominación, Expte. Nº 115765/11; y _______________________CONSIDERANDO______________________ Los Dres. RAUL ROMAN y LUIS FELIX COSTAS dijeron:

I) Que corresponde entender a este Tribunal en los Recursos de Apelación deducidos a fs. 1009/1023 y fs. 1038/1040 en contra del Auto de fs. 987/994, dada la admisibilidad de las impetraciones Concedidas a fs. 1061.

a) El Sr. Juez de Instrucción Dr. Pablo F. Farah en fecha 28/12/2010 (fs. 987/994) resolvió dictar Auto de Procesamiento en contra de Rodolfo Benjamín Suárez por considerarlo probable autor penalmente responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO por Alevosía -art. 80 inc. 2 del C.P.-, en perjuicio de Diego Antonio Esper. Dictando la Prisión Preventiva del nombrado de conformidad a lo dispuesto por los arts. 26 del C.P. y 300 del C.P.P. . Igualmente dicta Auto de Procesamiento en contra de Cristian Jesús Morcillo Castillo por considerarlo probable autor del delito de ENCUBRIMIENTO -art. 277 inc. 3º en función del inc. 1º "d" del C.P., ORDENANDO la Libertad Provisoria de aquél de acuerdo a los arts. 26 del C.P. y 300 del C.P.P.. Asimismo dispone el Juzgador la prohibición de acercamiento de Morcillo Castillo a los integrantes de la familia de Diego Antonio Esper, y de concurrencia a los lugares que aquellos frecuentan, bajo apercibimiento de revocar la libertad provisoria otorgada.

Luego de mencionar los elementos probatorios incorporados a la causa, el Sr. Juez entiende que de ellos se infiere la convicción de que el día jueves 16/09/2010 a hs. 12:15, María Jesús Esper Sánchez concurrió al domicilio de calle Déan Funes Nº 345 - 3º Piso "B" en compañía de su padre Miguel Francisco, lugar en donde encontró sin vida a su hermano Diego Antonio Esper, quien yacía en la cama de una de las habitaciones ubicado de cubito ventral (boca abajo), aparentando que su cabeza estaba colgando vistiendo una bombacha tipo cola less. La diligencia practicada el día 16 de septiembre indicó que el deceso se habría producido aproximadamente cuatro días antes y con motivo de una lesión causada en región parieto occipital media. Su cabeza presentaba una herida contuso cortante de 7 cm. de longitud aproximadamente, que interesó todo el espesor del cuero cabelludo, perdida de masa encefálica, herida que al interesar centros vitales produjeron el fallecimiento de la víctima.

En relación al imputado Rodolfo Benjamín Suárez, la probanza reunida, dice el Juzgador, permite sostener que éste habría mantenido un encuentro sexual con la víctima entre las 22:00 hs. del día 10 de septiembre y madrugada del día 11 del mismo mes y año 2010. Se tiene de las pruebas producidas, que Diego Antonio Esper de 34 años de edad, soltero, de profesión Licenciado en Administración de Empresas, residía en un departamento de su propiedad ubicado en calle Déan Funes Nº 345 de ésta ciudad de Salta; y de que era la víctima de inclinación homosexual, manteniendo tres círculos amistosos diferenciados: el integrado por amistades entabladas en el ámbito laboral, otro por personas a quienes conocía desde hace muchos años, y finalmente un grupo denominado "los fufys" con quien compartía salidas, esparcimiento nocturno y actividades de expresión sexual libre. Ultimo grupo al que frecuentaba preferentemente y solían reunirse en su departamento antes o después de las salidas nocturnas. María Soledad Sarmiento, amiga de la víctima declara que Esper compartía mucho tiempo con el grupo los fufys, entre los que se puede nombrar a Hernán y Rafa, manteniendo relaciones sexuales usualmente con un hombre al que llamaba el rugbysta".

Las circunstancias, continúa consignando el Auto, en que fue hallado Esper, esto es en el interior de su domicilio, sin rastros de violencia en la puerta de ingreso, recostado en una cama en ropa interior de marcada característica erótica, conducen a concluir que el ataque se habría producido en circunstancias próximas inmediata al mantenimiento de relaciones sexuales; sin que faltaran bienes de valor que hagan inferir un homicidio con fines de lucro.

Su entorno más íntimo está compuesto por las personas de Cristian Jesús Morcillo Castillo, Martín Oberlar, Rafael Medina, Rodrigo Reynaga, Hernán Chauque y Fabricio Calmejanes; todos niegan haber tenido relaciones sexuales con la víctima afirmando que ésta concretaba con un rugbista, un policía y un periodista, así también con personas que conocía a través de conversaciones virtuales a las que era habitué. La víctima tenía una personalidad humanitaria, generosa y benevolente sin personas que le tuvieran especial animosidad, descartándose que su muerte tuviera origen pasional. Al decir de los testimonios de Francisco Pablo Ortiga Baes, Elio Marcelo Feril y la historia de chat de su computadora personal, surge que Esper tenía cuentas en diferentes páginas para gays y diariamente se conectaba buscando citas sexuales. Así surge de su computadora portátil numerosas charlas vía chat de alto contenido sexual, mediante las cuales invitaba a su departamento a personas que conocía a partir de iniciado el contacto virtual. Interrogaba a sus posibles parejas acerca de rasgos físicos genitales extremando los cuidados para no contraer enfermedades de transmisión sexual. En ciertas conversaciones aportó su número de teléfono celular y domicilio lo que permitiera llegar a su vínculo con los imputados Cristian Jesús Morcillo Castillo y Rodolfo Benjamín Suárez .

Al analizar la prueba informática aportada por la Empresa prestataria del servicio telefónico (Personal), se verificó, dice el Sr. Juez, que dos días antes de la muerte de Esper, este se comunicó con el número 03814740343 mediante mensajes de texto y llamadas, no tan solo salientes de parte de Diego sino también entrantes originaria de aquella línea tanto a los celulares como al teléfono fijo de la víctima, ello en el transcurso de los días 09 y 10 de septiembre del 2010, resultando relevante la superior cantidad de contactos que tuvo con aquella línea con características de la ciudad de San Miguel de Tucumán, y después de estas comunicaciones no hubo ninguna otra llamada saliente del teléfono de la víctima.

El titular de la línea del teléfono mencionado, era el Sr. Rafael Favio Medina, quien al prestar declaración desconoce el hecho y haberse comunicado con Diego Esper, aclarando que se dedica a la venta de teléfonos celulares y sus accesorios, de allí es que recibe en consignación de parte de sus proveedores diferentes teléfonos y accesorios, entre ellos chips; y que los chips de la Empresa Personal son preactivados a nombre del declarante quien los vende en dos negocios que poseen sus padres en la Localidad de Santa María Provincia de Catamarca..

De la sábana de llamadas del número 03814740343, algunas son con destinatario en esta ciudad, así se pudo ubicar a un Sr. Chaile quien reconoció haber tenido comunicación con dicha línea telefónica y que entablo una conversación con una persona de sexo masculino que se identificó como Mario; el contacto se produce el 06 o 07 de septiembre cuando estaba chateando oportunidad en que recibió una invitación para chatear de quien se presentó como Mario y que le decían "Rodó"; esta persona le comentó que viajaría a esta ciudad de Salta llegando el 09 de septiembre, que era camionero y trabajaba en una mina. Los datos aportados por este testigo acerca de la persona con quien se comunicó primero electrónicamente y luego por teléfono, guardan absoluta similitud con los que se conocen del individuo que se constató con Esper, también primero por chat y luego por teléfono. Chaile dialoga telefónicamente con Mario ya que este le envió un mensaje de texto avisándole que había arribado a esta ciudad; Mario quería que lo acompañara a cenar pero Chaile no pudo y quedaron en concretar una salida entre amigos el día sábado 11.

De la computadora de Esper se extrae una conversación utilizando el nick "salt" con una persona de sexo masculino que utiliza el nick re loco, dialogo en que resultan llamativas las coincidencias de re loco con el tal Mario y allí también este último dice que trabaja en una mina que llegará el día jueves 9 a la casa de su hermano y que pararía cerca del Hospital San Bernardo. A fin de individualizar al interlocutor de estas llamadas se acudió al IMEI (International Movile de Equipmen Identity), lográndose determinar que la línea 03814740343 traficó con un celular IMEI y que dicho aparato consiste en un celular marca Motorola A-1200 que fue secuestrado en poder del imputado Rodolfo Benjamín Suárez (fs. 651). Suárez utilizaba una línea de manera oficial y alternaba con otras líneas telefónicas utilizando el mismo aparato celular e intercambiando el chip correspondiente. Además se tiene que a fs. 326 la Empresa Personal informa que la línea aludida con característica de Tucumán se comunica el 06/09/10 con el teléfono fijo de Chaile Pereyra, tomando dicha llamada una antena de la localidad de Santa María Provincia de Catamarca, lugar de donde es oriundo Suárez; y se constata en dicho informe que en fecha 09/09/10 a hs. 22:23, 22:24 y 23:20 movimientos de esa línea con utilización de antenas de esta ciudad de Salta ubicada en el radio de Pje. Dionisio Puch Nº 171, que comprende la zona del Hospital San Bernardo, sector por donde estuvo transitando Suárez .

No carece de significación que a Suárez se le secuestraran dos consoladores teniendo en cuenta que en la conversación con Esper, el tal Mario le ofrece llevar "juguetes sex" "pija anal" y "un par de esposas". También en el teléfono celular de Suárez que reconoce como de su uso personal, se verificó la existencia de una gran cantidad de videos pornográficos, de relaciones sexuales entre hombres, lo que desacredita su versión defensiva negando inclinación homosexual.

En lo que hace a la concreción del encuentro, cabe ahondar la conversación electrónica dice el Sr. Juez. En medio de una conversación de tono erótico Suárez le manifiesta a Esper "che a qué hora podrías el sábado o viernes por la noche?", Esper le responde "el viernes después de las 18:00, el sábado todo el día, vos?", Suárez responde "el viernes por la noche y sábado por la tarde?. Suárez le dice que llegaría a esta ciudad el día 9.

Si bien Suárez en su Indagatoria niega todo tipo de contacto y dice que desde el 9 al 16 se quedó en esta ciudad por la salud de su esposa, a quien debían operar en el Hospital Oñativia; tal versión no excluye la posibilidad del encuentro convenido pues el imputado tuvo la disponibilidad de tiempo suficiente para llevarlo a cabo, lo que se corrobora con la declaración testimonial de su esposa Ramona Rasguido de fs. 713/717 . También refiere el pronunciamiento que además del tráfico de llamadas se encuentra la grabación de la video cámara de seguridad del edificio de calle Dean Funes Nº 351, colindante al de la víctima; se observa allí el día 10/09/10 a hs. 22:10, pasar a una persona que coincide en su porte físico con la particular contextura del encausado. No obstante que la película impide ver el rostro de esa persona, el indicio valorado en forma conjunta con la conversación del chat de que habrían de reunirse el viernes 10 a partir de la 7:00 de la tarde, y los registros de llamadas, constituyen pruebas indiciarias unívocas que no admite otra conclusión que la de afirmar que Suárez se constituyó en el domicilio de la víctima y que la relación sexual planeada se concretó. Si bien el imputado niega cualquier contacto con Esper y desconoce la utilización de la línea telefónica Nº 03814740343, se encuentran entre las llamadas recibidas por Diego Esper ese viernes tres llamadas entrantes desde la línea 0838601730, que su propia mujer admite haber adquirido su marido y que es la que ella utilizó en la Clínica.

Señala el Sr. Juez que es válido atribuir el delito de Homicidio coordinando indicios consistentes en que la víctima estuvo por última vez junto al acusado, poco antes de los hechos; de acuerdo al Informe de la División Criminalística y la Autopsia se indica que el golpe que Diego Esper recibió fue inferido por una persona que se hallaba sobre la víctima, que el atacante debió ubicarse detrás de ella mientras Esper se encontraba con su cabeza en reposo y que la embestida se llevó a cabo en circunstancias en que la víctima de ninguna manera podía preverla ni defenderse, actuando su autor sobre seguro.

En cuanto a la calificación legal se tiene que el art. 80 inc. 2º impone reclusión o prisión perpetua al que matare a una persona con alevosía, que es el cometido a traición, con astucia, sobre seguro, es decir que se lleva a cabo tomando la víctima desprevenida e indefensa de manera que permita actuar con sorpresa y sin peligro para el agresor. Dada tal calificación se presume que en caso de recaer sentencia condenatoria en un eventual juicio plenario, la pena a aplicar sería privativa de la libertad, superior a tres años y de ejecución efectiva. Pronóstico que constituye un indicio serio de que puesto en libertad el imputado intentara eludir la acción de la justicia, sustrayéndose a la realización del juicio e imposibilitando la aplicación de la ley sustantiva. Se verifica así uno de los presupuestos procesales que hacen procedente el dictado de la Prisión Preventiva, lo que así se hace respecto de Rodolfo Benjamín Suárez, conforme lo establece el art. 26 del C.P..

En cuanto a la situación procesal del co imputado Cristian Jesús Morcillo Castillo, dice el Juzgador, que del plexo probatorio surge que este sostenía una relación afectiva con la víctima que trascendió la amistad, llegando a una relación prácticamente de convivencia de pareja, como lo dejan entrever diversos testimonios; así Fabricio J. Calmejanes a fs. 245 manifiesta que Esper y Morcillo prácticamente convivían, lo sabe por comentarios y cargadas que se hacían estando presentes; sabe que Diego era Gay y este hacía insinuaciones que más se los hacía a Cristian, por ahí se le sentaba en la falda o le daba un abrazo. Después por comentarios se enteró que "Matu" era celoso de Diego que no quería que los muchachos se le acerquen, esto lo sabe por comentarios, pero sí lo relaciona con que Diego cambió de la noche a la mañana y de que habría sido por que "Matu" no quería que nos acerquemos; le parecía que había más que amistad entre Diego y Cristian, Diego le daba con todos los gustos. También el testigo Fernando Rodrigo Reynaga hace referencia a la relación de pareja entre Diego Esper y Cristian Morcillo, expresando que el mismo Diego le comentó que eran pareja con Matu en clara referencia a Cristian Morcillo, que esto lo saben todos los changos, después yo me borré y también los changos por que Matu era celoso. También las declaraciones de Alexandra García y Erica Maroco dan cuenta de la relación sentimental.

La relación es negada por Morcillo, quien manifiesta que conoció a Diego cuando se lo presentó Rafael Medina; y que aquél comenzó a encargarse de la organización de los shows de stripers y que le compraba la ropa para las funciones. Que siempre que salían en grupo terminaban todos en el departamento de Diego pero luego se retiraban a sus casas; que a veces combinaban para comer juntos y otras se quedaban a dormir allí pero no convivía con la víctima, negando haber mantenido algún contacto sexual. En cuanto a las llaves declara que Diego le dio las del ingreso al edificio pero no las del departamento, esto lo hizo para no tener que bajar a abrirle cada vez que viniera.

No obstante ello considera el Resolvente que existen numerosos elementos de juicios que permiten afirmar que el imputado habría llegado a convivir en el departamento de la víctima. Fernando Rodrigo Reynaga declara que un día en que se fueron a comprar bebidas con Matu y Rafa, cuando volvieron el primero entró con llave al departamento y él le dijo así que vos tenés llave? y Cristian le contestó sí, Diego me la dio. Cristian Morcillo contaba con las llaves de ingreso al departamento y el mismo reconoce que Diego Esper le solicitó la entrega, pero no lo hizo, más aún teniendo en cuenta que según su relato el viernes 10 por la noche concurrió a un dpto. de la calle Dean Funes frente al Correo a realizar una función de Striper lo que le hubiera permitido concurrir a devolver las llaves.

Analiza el Juzgador la conducta posterior al fallecimiento de Diego observado por el imputado Morcillo. Este manifiesta que tomó conocimiento del fallecimiento cuando se encontraba en Tartagal por medio de un llamado de Rafael Medina, no obstante lo cual a pesar del arribo del cuerpo a aquella ciudad norteña de la cual ambos son oriundos, Morcillo decide regresar a Salta al día siguiente en horas de la madrugada resultando llamativo que siendo amigo del fallecido no concurriera a su velatorio en aquella ciudad. María Josefina Elías declara que Cristian le pidió a ella que enviara un mensaje de texto a un amigo de nombre Luciano preguntándole "sí había salido algo malo en el diario" y que luego recibió como respuesta que "no había salido nada malo en el diario de hoy".

Concluye en este punto el Sr. Juez de que Cristian Morcillo conocía de la muerte de Diego Esper antes de que fuera anoticiado por su amigo Rafael Medina, por ello se encargó de hacer desaparecer la llave de ingreso al departamento quedando en su poder solo la del edificio, para justificar de que no se encontraba conviviendo con Esper. Además se incorpora a la causa el Informe de la prueba de ADN practicada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicas de la Capital Federal agregada a fs. 722/727. surgiendo de esta que de la prenda de vestir -remera de color verde sobre la cual se practicó estudio comparativo de ADN- secuestrada en la pensión donde vivía Cristian Morcillo, se obtiene el hallazgo de material biológico que se corresponde con el mismo material biológico hallado en una frazada y en una zapatilla marca "ALLSTAR", elementos estos últimos encontrados en el lugar del hecho donde estaba el cuerpo de la víctima. Esto hace inferir al Juzgador que la remera verde perteneciente a Morcillo en el escenario del hecho se contaminó con el mismo y único material biológico hallado en la frazada y en los trozos de zapatilla. El secuestro de la prenda perteneciente a Morcillo de la pensión donde el alquila, lleva a concluir al Sr. Juez que el imputado, contando en su poder con la llave del departamento de la víctima, ingresó al lugar, del hecho donde encontró a Esper sin vida. A partir de ello Morcillo se encarga de borrar todos los rastros que lo pudieran vincular con el evento. Si bien los tres elementos de estudio no se corresponden con ninguna de las muestras indubitables pertenecientes a Diego Esper, Cristian Morcillo y Rafael Medina, el secuestro de la remera de Morcillo que contenía material biológico del lugar, lo coloca en ese escenario. Ante el cuadro de encontrar a la víctima sin vida en el lugar, Morcillo lejos de pedir auxilio asumió una conducta tendiente a desvincularse no solo del crimen sino de cualquier relación con Diego; retiró todas sus pertenencias entre las que se encontraba la remera verde que guardaba en el departamento de Esper.

Viaja luego a Tartagal a última hora del día domingo 12 de septiembre, cuando debía arribar según sus dichos para el almuerzo por el cumpleaños de su madre. Además en un mensaje de texto encontrado en el celular de su propiedad Antonio Saenz le dice con fecha 17 de septiembre "Man fijate bien y tené mucho cuidado, al primero que van a apuntar es a vos por la cercanía, no te olvidés lo que le pasó a Fabri sin tener nada que ver, armá bien tu coartada". Así, a pesar de haber ingresado al lugar del hecho y haber sido el primero en tomar conocimiento del fallecimiento, concluye el Juzgador, Morcillo no pone en conocimiento de la Policía la muerte violenta de su compañero, por el contrario se ocupa de borrar los rastros que lo pudieran vincular, todo lo cual provocó una obstaculización en la investigación que resulta posible de reproche penal, bajo la figura del delito de Encubrimiento previsto y reprimido por el art. 277 párrafo 1º "b" en función del 2º párrafo "a" del C.P. .

La exigencia de la figura atribuida a Morcillo, señala el A-quo, no requiere la vinculación subjetiva con el autor del delito precedente, pero resulta incontrovertible que el contexto violento en el cual fue encontrado el cuerpo sin vida de la víctima, hacían suponer la existencia de un hecho delictivo el cual fue percibido y conocido por Morcillo a pesar de lo cual este decide alterar los rastros del delito al retirar sus pertenencias. Y conforme a la escala penal y carencia de antecedentes condenatorios, de a cuerdo a Planilla Prontuarial de fs. 75, concluye el Resolvente que en el supuesto hipotético de recaer sentencia condenatoria la misma podría resultar de cumplimiento en suspenso, por lo cual dispone que Cristian Jesús Morcillo continúe en Libertad Provisoria de acuerdo al art. 300 del C.P.P. . Igualmente tomado conocimiento el Tribunal de la exposición en sede Policial de la hermana de la víctima, y teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad del hecho, en el marco de las previsiones del art. 301 del C.P.P., dispone el Sr. Juez la prohibición de acercamiento de Cristian Jesús Morcillo Castillo a los integrantes de la familia de Diego Antonio Esper y su concurrencia a los lugares que aquellos frecuentan, bajo apercibimiento de revocar la Libertad Provisoria dispuesta.

b) El Dr. Santiago Eduardo Pedroza ejerciendo la defensa técnica de Rodolfo Benjamín Suárez Expresa Agravios a fs. 1009/1023, solicitando en definitiva se revoque el Procesamiento de su representado y se disponga Falta de Mérito otorgándosele la inmediata libertad.

Señala el recurrente que el pronunciamiento es arbitrario y solo subjetivo planteando una mera hipótesis echando mano de los principios procesales de la probabilidad y de los indicios probatorios. Que su defendido haya sido el último que tuvo contacto telefónico con la víctima, no quedó acreditado, ya que si bien el IMEI del celular estaría registrado a nombre de Suárez no quita que en materia de comunicaciones los IMEI se puedan multiplicar, ser mellizos, trillizos, cuatrillizos, ya que se realiza lo que en comunicaciones se llama clonación. Tampoco se ha probado que el supuesto e-mail (correo electrónico) de conexión de Suárez con la víctima, sea efectivamente de Suárez ya que no se acreditó el dominio de la Dirección de Correo Electrónico y solo lo fue por la declaración de otro testigo. También es dudoso ya que de ningún modo se probó la presencia de Suárez en la escena del hecho y menos aún que el mismo haya ultimado a la víctima. De todas maneras este es el 20% de reconstrucción y de ahora en más arranca la total especulación del Juez.

Nunca se probó dice el Dr. Pedroza, el supuesto encuentro sexual entre su defendido y la víctima, encuentro que el Juez da por sentado; es más de la autopsia realizada a la víctima, surge una cuestión que el Juez olvidó por completo, esto es "que la víctima no mantuvo relaciones sexuales", no obstante el Magistrado concluye que el viernes a la noche se encontraron Suárez y la víctima, mantuvieron una relación sexual y luego éste, sin motivo alguno, lo mató. No se sabe cuando murió la víctima ya que fue encontrada dos días después, por lo que solo se puede decir cuando se lo vio con vida por última vez pero no cuando se lo mató, pudo ser inclusive el sábado.

En cuanto a la video cámara de seguridad perteneciente a un edificio de la calle Dean Funes Nº 351, esta refiere a la coincidencia de contextura y también a la falta de definición que impide ver el rostro de la persona. El Juez habla que no se puede ver el rostro pero da por sentado que es Suárez, sin que se realizara Pericia alguna para demostrar si se trata o no de Suárez ; de modo que no puede valorarse como prueba en contra de su mandante afirmándose que haya estado en ese lugar. Las imágenes, filmaciones y grabaciones para que tengan validez como plena prueba deben cumplir con los requisitos de legalidad, autenticidad y fidelidad, haber sido obtenidas dentro del proceso bajo las órdenes del Juez y con el control y la contradicción de las partes.

Dice el apelante que el resolvente consigna en el Auto que Suárez pactó un encuentro amoroso con Esper, tuvieron relaciones sexuales y sin motivo lo mató. A un hecho lo motiva un móvil, una causa, un porqué, en definitiva un motivo y acá no existe ninguno; no había entre ellos relación sentimental probada entre ellos, no había celos, no había pelea, no había convivencia. La acusación está basada en una mera hipótesis, siendo un fallo que tiene una gran fe en una hipótesis subjetiva sin elementos probatorios que en el grado de probabilidad acrediten la responsabilidad de su defendido.

Está probado como manifiesta la defensa donde se alojó esos días Suárez, que su mujer tenía un problema de salud, siendo irrelevante a qué hora debía visitarla. No se probó la presencia del nombrado en la escena del hecho, ni que haya matado a la víctima, ni que haya motivo alguno para ello. Distinto es la situación de Morcillo Castillo respecto al cual el Juez sostiene que tenía una relación sentimental con la víctima, llave del departamento, convivían hace un tiempo y la existencia de escenas de celos de Castillo en relación a Esper. Según el Juez este tuvo en la escena del crimen, hizo desaparecer las llaves y hay en la ropa secuestrada material genético del lugar del hecho. También es incongruente decir que una persona encubre un hecho de un autor material al que no conoce.

Se ordenaron estudios ADN sobre su defendido, dice el Dr. Pedroza pero no arribaron los resultados, no obstante el Sr. Juez apresuradamente lo procesa sin esperar aquellos resultados. A la fecha con los elementos de pruebas incorporados no se ha probado de ningún modo la autoría de su representado en el hecho que se le imputa. Existen así otras hipótesis posibles, como ser: que Suárez nunca se encontrara con Esper y alguien de su entorno lo matara; que en una pelea con su pareja, éste haya acabado con su vida; que Suárez haya estado con la víctima pero después por celos o en represalia alguien celoso lo mató; que otra persona de su entorno, lo que no fue investigado, lo haya matado y sean ajenos ambos imputados.

El Sr. Juez dice el apelante, acepta que la responsabilidad de Suárez se basa en indicios, pero estos deben ser ciertos, determinados, conducir todos a un mismo fin y deben ser interpretados en forma indiciaria sin entrar en el ámbito de la deducción. Deben tenerse en cuenta tanto los indicios como los contra indicios para valorar la construcción de la inferencia lógica que pretenda constituirse en prueba indiciaria. Solo si los indicios son más numerosos y convincentes cabrá la construcción de una prueba indiciaria de responsabilidad y por ende una sentencia condenatoria. Refiere la defensa conclusiones jurisprudenciales del Perú y del Tribunal Constitucional Español en relación a los indicios, a las que me remito. El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las reglas de las lógicas y las máximas de la experiencia, vale decir, que debe existir un proceso mental razonado, coherente con la regla del criterio humano al considerar probados los hechos constitutivos del delito.

También me remito y doy por reproducido el alegato en lo que refiere al estado jurídico de inocencia, en el que considera a este como una garantía básica del proceso penal y del debido proceso, una regla de tratamiento del imputado, una regla de juicio del proceso y finalmente considerando a este principio como una presunción iuris tamtum. En este sentido la defensa se explaya en los antecedente históricos con frondosa bibliografía al respecto.

c) Que a fs. 1038/1040 el Dr. Matías René Risso Expresa Agravios, Memorial en el que solicita se revoque la Resolución recaída el 28/12/10 la que Procesa por Encubrimiento a su defendido.

Señala el recurrente que la incriminación se basa en inferencias y deducciones que no tienen sustento fáctico ya que no existe elemento de convicción que determine responsabilidad alguna por parte de Morcillo.

Se utiliza como fundamento del Procesamiento, dice el Dr. Risso, la supuesta existencia de una relación o convivencia, lo que no se encuentra probado en autos; no figura testimonio de persona alguna que sostenga haber visto o presenciado algún tipo de relación sexual, caricias, besos o gestos propios de la vida en pareja. Nótese que para fundamentar tales extremos se utilizan testimonios de individuos en meras declaraciones informativas que ni siquiera tienen juramento de decir verdad ( Reynaga, Medina). También se acusa a su defendido de haber tenido llave del departamento del occiso, no existiendo prueba al respecto. Máxime cuando Reynaga en audiencia de Careo expone que Morcillo jamás abrió la puerta del departamento por lo que no le consta que haya tenido llave de dicha puerta. También en base a los dichos de Reynaga se concluye en que Morcillo tuvo una pelea con el occiso, siendo un claro caso de testigo indirecto, no teniendo valor su relato pues se trata de un testigo de oídas o de segundo grado, máxime si fuera vertido sin juramento de decir verdad.

Al no estar determinado con precisión el momento de la muerte de Esper, menos puede precisarse el supuesto ingreso al inmueble por parte de Morcillo después de ocurrido el deceso. Señala que el fundamento del supuesto ingreso de Morcillo al inmueble, está dado porque estuvo en la cercanía, siendo tal motivación carente de toda lógica.

En relación a la prohibición de acercamiento dictada en Autos, el apelante indica que esta deviene impertinente e improcedente puesto que el argumento es de que mi defendido miró fijamente a la hermana del occiso, y esto no puede acarrear la prohibición a una persona de deambular libremente por la ciudad. Observando que se trata de una ciudad de pequeñas dimensiones donde es hasta casi imposible no cruzarse con los vecinos que co habitan la misma. Por último el apelante solicita se deje sin efecto la Resolución del 28/12/10.

d) A fs. 1067/1073, el Dr. Juan Casabella Dávalos apoderado de Miguel Francisco Esper, Actor Civil y Querellante, manifiesta oposición a las pretensiones impugnativas de las defensas de Rodolfo Benjamín Suárez y Cristian Morcillo Castillo.

En lo que hace a los argumentos apelativos del imputado Suárez, dice el Dr. Casabella Dávalos, que se halla suficientemente acreditado en autos el último contacto telefónico de la víctima con dicho encartado el día 10/09/10 a hs. 22:08 con el número telefónico 0381-4740343 que manejaba Suárez, elemento secuestrado a este. Había coordinado el nombrado un encuentro sexual para la noche del viernes vía correo electrónico lo que se extrajo de la computadora de la víctima. También acaeció contactos desde el teléfono de la cónyuge del imputado Suárez nº 03838601730. La concertación y concreción del encuentro sexual se realizó mediante comunicación telefónica y vía informática, en la que su contenido no admite duda. Además Suárez fue captado por las cámaras de seguridad del edificio vecino. Resultó probado con informe de la Empresa de teléfono Personal de fs. 984/986, que uno de los aparatos de teléfono celular robado a Esper en oportunidad de su homicidio, fue activado posteriormente en la Provincia de Catamarca a la semana de haber ocurrido la muerte.

En relación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de Morcillo Castillo, el Dr. Casabella Dávalos pide se rechace las pretensiones impugnativas y se ratifique en todos sus términos la Resolución de fs. 18/21 del Incidente de Nulidad y del Auto de Procesamiento. Se indica en tal escrito que la Nulidad que se plantea nada tiene que ver con la condena social ni con la privación de la libertad de Morcillo, de modo que no puntualizándose la privación de derecho alguno o un agravio concreto, corresponde rechazar el Recurso.

El ingreso policial al domicilio del imputado Morcillo no ha sido propiamente un allanamiento en tanto se efectuó con el consentimiento del morador, además el recurrente no insinúa falseamiento alguno en el acto de secuestro.

En cuanto a la falta de dos testigos de Actas o falta de un testigo, debe decirse que las Actas de fs. 14 y 40 cuentan con la firma de todos los testigos; el Acta de fs. 15 si bien carece de la firma de Nasra cuenta con la firma de otro testigo. Los secuestros han cumplido su finalidad sin afectar garantía alguna, por lo que se evidencia también aquí ausencia de gravamen.

En cuanto a la notificación de la providencia de fs. 375 referido a la extracción de muestra de ADN, señala el presentante que no tratándose de actos de ejecución de operaciones periciales, no se encuentra incluido en la prevención del art. 244 del C.P.P., siendo también aquí un caso de pretensión de nulidad por la nulidad misma.

En relación al Recurso de Apelación del Auto de Procesamiento, el apoderado del Actor Civil y Querellante señala que la convivencia de Morcillo con la víctima resulta de las declaraciones de los testigos Cristian Eduardo López y Carlos Federico Lacci e Informe Policial de fs. 97/102. Que aquél manejaba las llaves del dpto. de la víctima no solo surge de la declaración informativa de Reynaga de fs. 276/280 sino también de la testimonial de Alexandra García de fs. 223/25 y la Informática de Rafael Alberto Medina de fs. 177/179 ; la pelea de Cristian Morcillo y la víctima se acredita con la confidencia de ésta última efectuada a Reynaga; el ingreso de Cristian Morcillo al departamento de la víctima en días posteriores al homicidio resulta razonablemente acreditado en el grado de probabilidad, dado que se encontraba en las cercanías del dpto. en el momento probado del homicidio. También el hecho de que adoptó una actitud evasiva en los días posteriores, viajando a Tartagal la noche del domingo 12 y regresando el jueves 16/09/10, justamente en los momentos en que el cuerpo de la víctima era llevado para su velatorio. Por último las peritaciones de ADN sobre las prendas secuestradas a Morcillo presentaron el mismo material genético verificado en la frazada ensangrentada de la cama en la que fuera encontrada la víctima, si bien no se trata de sangre de la víctima, es muestra incontestable de que el imputado Morcillo se encontraba en el escenario del homicidio.

Por último el presentante hace expresa reserva de recurrir en Casación, dejando planteado el caso Federal por violación a la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio, en sus principios de correlación entre acusación y sentencia y de motivación razonable. Se rechace los Recursos de Apelación incoados. II) Que las impugnaciones recursivas de los Dres. Pedroza y Risso, en representación de Rodolfo Benjamín Suárez y Cristian Jesús Morcillo Castillo, respectivamente, cuestionan el Auto de fs. 987/994 fundados en la no participación de sus representados en los delitos por el que fueran incriminados. Ello se vincula con la competencia de este Tribunal que se reduce al conocimiento de los puntos de la Resolución dictada, a los que se refieren los agravios -art. 455 del CPP-.

En principio cabe decir que las siguientes consideraciones, en especial en lo que se refiere a los indicios, son abarcativas de ambos Memoriales. En este orden la extensa reproducción en la presente de la Resolución y los fundamentos de los Recursos, permite colegir que aquel medio de prueba, resulta ser el basamento de tales piezas.

Cabe señalar el esfuerzo del Instructor en recabar datos y elementos, especialmente informáticos para demostrar el contacto personal entre Suarez y la víctima. Circunstancia que en gran medida considero lograda, aunque debemos decir que el hecho investigado, esto es el Homicidio de Esper, no fue dilucidado en cuanto a su autoría ni aún en el grado de probabilidad.

En esta línea de pensamiento adviértase, que no quedó acreditada la fecha y hora de la muerte y el medio empleado; al efecto debió citarse al profesional interviniente en la práctica de Autopsia de fs. 114 para que especifique aquellas indeterminaciones, e informe si existió relaciones sexuales, lo que nada dice la autopsia, y si ello puede verificarse con los estudios practicados con posterioridad (ADN, Análisis bioquímicas de las prendas de vestir, hisopados, etc.).

La investigación con solidez se desarrolla hasta el análisis de la videocámara de seguridad de un edificio contiguo al de la víctima, que mostraría, si bien sin certeza, que Suárez el día 10.09.10 a hs. 22.10 estaría por ascender al departamento de Esper. Es a partir de allí que el Sr. Juez colige que Suárez habría ascendido al Departamento de calle Déan Funes 345 3º piso B, habría tenido relaciones sexuales con la víctima y lo habría matado con alevosía. Asumiendo tal convicción por los diversos contactos previos vía chat y teléfono entre ambos protagonistas, pero fundamentalmente porque el homicida le habría sustraído el teléfono celular a Esper, aparato que resulta activado con posterioridad en Catamarca, domicilio real de Suárez.- Más allá de que el supuesto motivo de la conducta atribuida a este imputado, no figura como requisito del tipo penal, no se entiende las razones de tal delito, su envergadura y accionar terrible, dado que hasta allí se trató de una relación supuestamente homosexual con atractivos mostrados por ambos en sus diversas conversaciones.

Sabido es que el indicio es un hecho (o circunstancia) de la cual puede, mediante una operación lógica, inferirse la existencia de otro. En el Código de procedimiento penal a nivel federal (ley 2372) se establecía en su art. 357 que "las presunciones o indicios en el juicio criminal son las circunstancias y antecedentes que, teniendo relación con el delito pueden razonablemente fundar una opinión sobre la existencia de hechos determinados". Sin duda no resulta una construcción tan confiable como es la prueba directa del suceso, ya que se llega a la verdad por medio de la razón y no mediante la observación plena, siendo un esfuerzo racional que va más allá de lo efectivamente comprobado. Pero es del caso que en el asunto que nos ocupa desde ya no hay prueba directa, y tampoco se arriba con los indicios a desentrañar la autoría en el delito de Homicidio en grado de probabilidad. Es decir a través de aquello puede arribarse a una convicción positiva con respecto al encuentro sexual, no en cuanto a la muerte violenta de Esper.- Enseña Mariano R. La Rosa en Revista del Derecho Procesal Penal ed. Rubinzal Culzoni, que "la presunción es la consecuencia del análisis de los indicios o el razonamiento que se realiza sobre los mismos y a partir del cual puede presumirse la existencia del hecho investigado. El indicio entonces es la causa de la presunción. Estos medios de prueba no deben ser asimilados a la sospecha que constituye una conjetura que puede ser tanto verdadera como falsa y por ende no sirve como prueba".

Cafferata Nores citado en la obra mencionada, nos dice que se admite la legitimidad de la prueba de indicios en tanto se exige que los indicios aparezcan plenamente probados, en virtud de una actividad probatoria con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio; además se requiere que entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad penal exista un enlace, preciso y directo, que de acuerdo con la reglas de la lógica y la experiencia pueda llevar a la conclusión de que siendo cierto el indicio, también lo es el hecho determinante de la responsabilidad.- Ahora bien debe determinarse correctamente la relación del hecho indiciario con el hecho investigado, puesto que de ello depende su fuerza probatoria. En este orden las conexiones telefónicas y vía chat entre Esper y Suárez, e incluso la que lo vincula vía cámara de seguridad, referirían las primeras al programado contacto sexual y la de seguridad también a ello con sus implicancias próximas a la estancia en el departamento de Esper. Pero no aparece lógico ni causal que estos elementos puedan hacer inferir la autoría en el homicidio. Concluir como lo hace el Juzgador se muestra más como una sospecha, esto es una conjetura que puede ser tanto verdadera como falsa.- Estas reflexiones en relación a los indicios comprende también al imputado Morcillo Castillo, respecto al cual se infiere que su remera verde estaba en el escenario del hecho donde se contaminó con el material biológico hallado en la frazada y zapatillas, debiéndose decir al respecto que dicho material no coincide con ninguno de los coimputados ni con la víctima. Partiendo el juzgador de que este imputado tenía las llaves del departamento de Esper y de que entró al habitáculo luego de la muerte de aquél, retirando sus pertenencias. También suena como sospecha la conclusión del Juez que Morcillo haya ingresado después del evento, cuando bien pudo ser antes o concomitante, máxime teniendo en cuenta la falta de precisión del momento del deceso.- También, además de las razones indicadas en relación a Morcillo Castillo, lo referido en relación a Suárez y que llevan a la revocación del pronunciamiento del A-quo, hace que lo mismo acontezca con la incriminación de este imputado, toda vez que la necesidad investigativa comprende o puede comprender a las situaciones y personas involucradas en la cuestión.- Cabe dejar aclarado suficientemente, que fundamentalmente la cuestión no resulta convenientemente instruida en relación al homicidio propiamente dicho, de modo que no se trata en el caso de que exista equiparación de pruebas sino falta de elementos probatorios que permitan resolver la cuestión. Razón por la cual no se dicta Auto de Falta de Mérito respecto a los imputados, sino que se revoca la Resolución dictada para que recaiga una nueva, previo medidas de prueba que se consideran posibles, pertinentes y útiles. Decidiendo que en relación a la situación procesal de los imputados, las mismas se mantengan tal cual transitaban antes de la presente resolución, esto es, Suárez detenido y Morcillo Casillo en libertad.- A los efectos señalados se recomienda la producción de las siguientes diligencias, sin perjuicio de las que disponga el Juez A-quo.

De acuerdo a las constancias de la causa, la víctima fue encontrada muerta en su departamento, por parientes el 16/09/2010. Ese mismo día se practicó la autopsia (fs. 114/115), en la que se consigna que la muerte de Esper se habría producido cuatro días antes, es decir, el 12/09/2010. Ahora bien, el pronunciamiento jurisdiccional ubica el deceso el día 10/09 ú 11/09 a la madrugada del año 2010. Tratándose ésta de una diferencia considerable resulta necesario convocar al profesional médico para la determinación, con mayor precisión, de aquel dato significativo en la investigación, igualmente en lo que hace al medio empleado (obsérvese que si bien la autopsia lo contradice, a fs. 1 el Informe consigna uso de arma de fuego con orificio de entrada por boca y de salida por la sien); también en lo que hace a la mecánica del golpe habida cuenta que no resulta coincidente lo manifestado en la autopsia (de que la cabeza habría estado fija) y las fotografías obrantes en el informe de Criminalística que rola por cuerda separada; por último requerir al Profesional, informe si la víctima habría tenido relaciones sexuales inmediatamente antes de su deceso, como lo consigna el auto en crisis. O en su caso recurrir a otros medios idóneos, según criterio del Sr. Juez .

Por otra parte, corresponde recomendar que se analice la posibilidad de realizar una pericia técnica que ratifique o no las conclusiones referidas a las intercomunicaciones vía chat y teléfono celular. En especial aquella activación del celular de la víctima en Catamarca.- Asimismo, cabe señalar que al momento de resolver nuevamente la situación procesal de los encartados, el A-quo deberá valorar los elementos probatorios que se incorporaron con posterioridad a la Resolución que ahora se revoca.- Finalmente en orden a los impedimentos impuestos como prohibición a Morcillo Castillo, no existe en la causa acreditación alguna de las razones que puedan justificar tales medidas, como tampoco se vislumbra un objetivo cautelar cuyo fin sea de índole procesal, -único motivo que viabiliza su dictado-, razón por la cual cabe revocar dichas prohibiciones.

III) Que por todo lo expuesto votamos por Revocar la Resolución de fs. 987/994, acogiendo así en forma parcial y favorable los Recursos de Apelación incoados por las Defensas.- Por ello la Sala I de la Cámara de Acusación integrada, __________________________RESUELVE I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de apelación deducidos a fs. 1009/1023 y 1038/1040, en su mérito REVOCAR la Resolución de fs. 987/994, y MANTENER la situación procesal de los imputados que tenían antes del dictado de la presente.- II.- REGISTRESE, PROTOCOLICESE, NOTIFIQUESE y Bajen los autos al Juzgado de origen.-