Ministerio Público, defensor oficial de pobres, incapaces y ausentes, reconvención
Materia: PROCESAL
Carátula: B. F. M. c/ B. K. s/ Divorcio vincular
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1990-11-05

El Defensor Oficial no sólo está facultado para defender sino también para contraatacar, mediante la oportuna deducción de una reconvención. Si el defensor no lo hiciera, incurriría en incumplimiento de sus deberes que, reglamentariamente, está considerado falta grave (art. 118, último párrafo, del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil). En este sentido, el Defensor "es" la propia parte, y puede formular todas las alegaciones que a ésta le competen.

Ante la acción deducida por la esposa, tendiente a que se decrete el divorcio vincular por la causal objetiva, a cuyo efecto invocó separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años, debe admitirse la posibilidad de que el Defensor Oficial interponga reconvención.

El derecho a invocar una causal, o la acción o pretensión dirigida a tal fin, no es por cierto un derecho personalísimo en el sentido de indelegable, como lo es - por ejemplo - el derecho de testar en el que el titular no puede hacerlo mediante representante, legal o convencional, o "comisario" (art. 3619 del Cód. Civil. El proceso de divorcio puede ser promovido mediante mandatario sin que sea necesario poder especial a tal efecto y lo mismo vale "a fortiori" para la reconvención.

Cuando se dice que las causales de divorcio sólo pueden ser invocadas por el esposo cuyos derechos resultan menoscabados, lo que se quiere significar es que no pueden hacerlo sus herederos ni sus acreedores por vía subrogatoria. Por eso algún autor considera que esta acción es "inherente a la persona" con lo que le sería aplicable la preceptiva del art. 498 del Código Civil.

La institución de la defensa oficial tiene raigambre constitucional, porque asegura el ausente o a aquel a quien no puede notificarse por desconocimiento de su domicilio la defensa en juicio de sus derechos. Las limitaciones que impone el ordenamiento a la actuación del Defensor Oficial están estructuradas en favor y no en contra de esa defensa, por eso no tiene la carga de reconocer en su responde los hechos expuestos en la demanda o la autenticidad de la documentación atribuida al demandado y lo autoriza a formular una respuesta en expectativa, reservándole la definitiva para después de producida la prueba (art. 356 inciso 1, del Código Procesal).

Si la cónyuge actora acompaÑó con el escrito inicial la partida de nacimiento de un hijo, reconocido por la persona con quien confesó que convive, a su respecto operó el principio de adquisición procesal, y como el deber de fidelidad subsistió durante la separación de hecho que antecedió a la acción judicial, ese solo elemento es prueba acabada de la transgresión de ese deber, configurativa de la causal de adulterio invocada por la Defensora Oficial al reconvenir. Prescindir de lo que esa partida prueba por sí misma - sin perjuicio de la confesión del escrito inicial - con el pretexto de que sólo el ausente estaría legitimado para hacerla valer, importaría cerrar los ojos a una realidad cantada a gritos en la causa.