Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-05-27


NEUQUEN, 27 de mayo de 2008 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "A., D. O. C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ DAÑOS y PERJUICIOS" (EXP Nº 316161/4) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique R. VIDELA SÁNCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. VIDELA SÁNCHEZ dijo:

D. O. A., en nombre y representación de su hijo L.O. -quien, arribado a la mayoría de edad ratificó todas las actuaciones efectuadas- demandó a la Provincia del Neuquén, pretendiendo el resarcimiento de daños y perjuicios generados a raíz de una detención de aquél en la Comisaría Nº 8 de la localidad de Piedra del Águila, donde, encontrándose durmiendo en un calabozo, el colchón utilizado comenzó a arder y, pese a los requerimientos de auxilio, nadie acudió en su ayuda. A consecuencia del hecho sufrió quemaduras de tipo A-AB en manos, antebrazos, torso, cara y otras partes del cuerpo, comprometiéndose también sus vías respiratorias. Atribuye la responsabilidad a la demandada, cuyo deber de responder no deriva de la culpa sino de una obligación de garantía.

La demanda es contestada, solicitando su rechazo. Se relata que L.O.A. fue trasladado al hospital al hallárselo ebrio en sitio público; allí el médico lo evalúa, certificando su estado de embriaguez por lo que, trasladado a la Comisaría -demorado como infractor al art. 55 del Código de Faltas de la Provincia-, ofreció resistencia a ser alojado en el calabozo, por lo que fue cacheado. Posteriormente se le pidieron datos sobre su padre para disponer su retiro; mientras tanto, conforme se estableció, fue víctima de un hecho que él mismo originó, incendiando intencionalmente la goma espuma del colchón, generando gases combustibles muy calientes y monóxido de carbono.

Concluida la etapa probatoria se dictó sentencia. En ella, desde que la existencia del hecho no está en discusión, se analiza lo atinente a la responsabilidad atribuida al accionar sobre daño por omisión, basándose en el art. 1.074 del C.C. Se toma en cuenta que de la causa penal agregada obra informe de Bomberos de Junín de los Andes, que descarta que el incendio se haya producido por falla en el sistema eléctrico, desperfecto en el suministro de gas o colilla de cigarrillo. Si bien no se comprobó la autoría del hecho y específicamente que haya sido el actor de autos, no acreditado que el siniestro se debiese a esas causas descartadas en el informe, que significarían la responsabilidad del Estado, y habiéndose comprobado que el incendio fue intencional, por causas no imputables al Estado, no cabe condenarlo. Por tanto se rechazó la demanda incoada.

Apela la parte actora Luego de señalar los antecedentes de la causa, expresa como primer agravio la errónea valoración de la responsabilidad, señalando que el Estado se encuentra legalmente constreñido a realizar una eficiente prestación de servicio, que comprende mantener la seguridad de las personas que tiene alojadas, sin resultar necesario probar la culpa o no de sus agentes, bastando la acreditación del daño producido por un funcionamiento irregular del servicio. La sentencia resulta arbitraria e incongruente al rechazar la demanda por no acreditarse la culpa del agente, tratándose de una responsabilidad objetiva, lo que trastoca inadmisiblemente, no sólo la carga de la prueba, sino los principios generales de responsabilidad civil. Trae a colación un caso resuelto en provincia de Buenos Aires donde se reconoció la responsabilidad del Estado por la muerte de un detenido que falleció ahorcado en su celda, habiéndose acreditado el suicidio y que la víctima tenía tendencia suicida.

El segundo agravio se centra en que resultaba irrelevante que el encendedor perteneciera a A., como se dijera en la sentencia, lo que no es así, pues se desprende de los testimonios ofrecidos por la demandada que el actor fue requisado y se le sustrajeron varios elementos, por lo que no es posible que hubiera tenido en su poder el encendedor que originó el incendio. Este pudo haber sido provocado, pero no por el actor. El Estado tenía la obligación de seguridad para con él, que sufrió el daño.

Critica, como tercer agravio, que el a quo señalara que no se comprobó la autoría del siniestro y, menos, que se le atribuyera al actor, pero sí se había acreditado que no se debió a un problema eléctrico o de gas, caso en el que el Estado respondería. Insiste en que para que éste se exima de responsabilidad, debe basarse en un hecho imputable a la propia víctima.

Agravia también al actor la presunción en su contra respecto a la autoría del siniestro, que se establece en la sentencia a partir de señalar que en el calabozo número uno sólo se encontraba aquél.

Según se indica en el agravio siguiente, ha existido una arbitraria valoración de la prueba, no teniéndose en cuenta las testimoniales y la de informes de la Dirección de Asuntos Internos de la Policía.

En el sexto agravio se sostiene la omisión por parte del a quo de aplicar el artículo 37 de la Constitución Provincial (hoy artículo 65). Además en el expediente administrativo quedó acreditada la responsabilidad de los agentes, en cuanto se sancionó a la Jefa de Guardia por no cumplimentar los recaudos dispuestos por el reglamento en vigencia en el tratamiento, seguridad y consideración de los detenidos. Subraya que la antijuridicidad de obrar de la Administración debe medirse considerando especialmente que el administrado no debió haber sufrido perjuicio causado por la prestación del servicio.

A fs. 423/4 son contestados los agravios, descalificándolos por no contener una crítica concreta y razonada del fallo, ya que el quejoso parte de elementos fácticos tergiversados o inexistentes, cuestionando, por ejemplo, la validez probatoria del informe de Bomberos, sin fundamento alguno. Puntualiza que éste no es un caso de responsabilidad directa u objetiva sino, por el contrario, refleja. El recurrente sorprende con la equivocación de confundir el término cacheo, que fue lo practicado a A., con la requisa, que no son iguales, pudiendo la persona haber retenido objetos entre sus partes íntimas. Se detiene en un precedente jurisprudencial de la Suprema Corte Justicia de la Pcia. de Buenos Aires sobre el vínculo de causalidad. Concluye que el actor recurre una sentencia netamente ajustada a derecho, por lo que cabe su confirmación.

II.- Le asiste razón al apelante en cuanto critica la sentencia recurrida por aplicar criterios no apropiados al tipo de responsabilidad endilgada. Al ser demorado A. y colocado en un calabozo de la comisaría de Piedra del Águila, el Estado debía velar porque la restricción temporaria a su libertad de ambulación, no le supusiese ningún otro contratiempo. La CAM. NAC. CONT. ADM. FED., Sala IV, señaló el 28/02/2006, en: "Facciolo Francisco c/ M° del Interior- Policía Federal Argentina s/ daños y perjuicios" (Exp. 20.306/99, votantes: Uslenghi, Galli y Jeanneret de Pérez Cortés) que al proceder a la detención de personas que no han podido acreditar su identidad con el documento respectivo a fin de su debida identificación, a partir de ese acto legítimo de la autoridad, se asume la responsabilidad de su custodia y de la guarda de la persona detenida, debiendo desplegar toda su actividad para que, al momento de recuperar ésta su libertad lo haga en las mismas condiciones físicas que presentaba al momento de su ingreso al local policial. Si el estado de salud se ha deteriorado durante la permanencia del detenido en la dependencia, nace la responsabilidad del Estado por no haber cumplido con sus funciones de protección a las personas.

La C.S.J.N. en el caso "Badin" expresó el 19/10/1995, que "...Si el Estado no puede garantizar la vida de los internos...de nada sirven las políticas preventivas del delito ni menos aun las que persiguen la reinserción social de los detenidos...".

A partir de lo señalado, no cabe duda que corresponde admitir la apelación, mas tomando en consideración las particulares circunstancias en que se da el hecho dañoso, corresponde explorar si debe endilgársele al estado provincial la totalidad de la responsabilidad de los efectos perjudiciales al actor.

Al demandar se señaló que mientras el actor dormía, comenzó a arder el colchón sobre el que estaba descansando y otros elementos que se encontraban en el calabozo. No es más extensa la descripción del origen del siniestro que se hace en otras oportunidades; así las posiciones opuestas al Gobernador de la provincia y al Fiscal de estado (fs. 147/152 y 11) y también la expuesta ahora en la expresión de agravios.

Desde que la simple experiencia de la persona común indica que un colchón, de material sintético, como son en la actualidad prácticamente todos, puede entrar en combustión frente a una fuente calórica de suficiente poder, pero nunca ser susceptible de autocombustión, la simple respuesta al caso es que alguien debió acercar al colchón algún elemento encendido. Bien pudo ser el origen del fuego, el encendedor hallado en condiciones de destrucción, que fuera peritado, conforme surge de fs. 58/61 de las actuaciones penales.

El actor estaba solo en el calabozo Nº 1 en el preciso momento en que quienes se encontraban en la Comisaría advierten el humo.

En las actuaciones penales, de las iniciadas en sede policial, surge a fs. 34 vta. /36 que el Sargento Segundo Genaro Quezada parece indicar (F° 35) que al actor lo ingresaron en el calabozo nº 1 junto con otro demorado, Arias. Cuando se detectó el fuego en los calabozos, cree que fue el sargento primero Sandoval el que sacó a A. y lo llevó hacia la guardia. Quezada señala que al querer abrir más la puerta, dado que estaba entreabierta, advirtió que había alguien más detrás y la sacó.

El agente Favio Guillermo Epulef (F° 37) dice que fue él quien llevó a Arias al calabozo nº 3. Después, habiendo salido de la comisaría para otro procedimiento, se le requirió volver a la misma, solicitándosele entonces que fuera a buscar la llave del calabozo nº 2 donde se encontraba Ricardo López; se sacó al mismo y a Darío Mena, civil, que aparentemente se metió para sacar a su amigo. Se le ordenó dirigirse al hospital con otro agente, y cuando llegaron se quedaron con José Arias, quien se mostraba molesto y violento, repitiendo en todo momento que no habían hecho nada para sacar a A. del calabozo, "era lo único que repetía".

El mencionado Arias declara al F° 38; inicialmente hace una descripción de las circunstancias en que fue demorado y llevado a la comisaría. Cuando iba por el pasillo de los calabozos escuchaba al muchacho [que resultó ser A.] que gritaba que quería salir, finalmente a él lo metieron en el calabozo del final del pasillo y dejó de escuchar al muchacho; cuando comenzó a entrar mucho humo a su celda, comenzó a patear la puerta y gritar que había humo "por lo que enseguida parece que ingresó alguien y me fueron a sacar del calabozo, se veía mucho humo en el pasillo y cuando salgo, veo que estaba el muchacho en el piso de la guardia, era el mismo que momentos antes cuando yo iba pasando gritaba que quería salir".

Otro agente, Ernesto Antonio Hernández (F° 39) fue quien, cumpliendo órdenes, demoró a Arias y quien después lo llevó al calabozo nº 3. Preguntado si al momento de ingresar al calabozo a dejar al contraventor Arias vio a A. en el otro calabozo, contestó que sí, que gritaba, estaba alterado.

El agente Juan José Valenzuela (F° 41/2) fue quien retiró el colchón que se encontraba humeando en el calabozo nº 1. Señala que el calabozo nº 2 se encontraba con candado por lo que fue a buscar las llaves, en él se encontraba Ricardo López.

El agente Christian Daniel Gallardo (F° 42/43) fue uno de los que encontró a A. en la plaza, quien fue llevado al hospital y luego a la unidad policial. Después, llegando nuevamente a la comisaría observó gran cantidad de humo y procedió a sacar del calabozo nº 2 a López; deja constancia que había un gran descontrol con respecto a los civiles que había en la unidad, debido a un accidente en la ruta, donde ya había demorados, y a los contraventores que había en la comisaría: "la situación que había en la comisaría era de caos, por el incendio y la gran cantidad de gente que había también en la comisaría y, hasta tal punto, que uno de los demorados por el incidente en la ruta, estaba ayudando en el incendio".

El oficial Subinspector Néstor Campoy (F° 44/45) fue uno de los que encontrara al actor en la plaza, lo llevó al hospital y a la comisaría. Después de que ese día se dispusiera su ingreso al sector alcaidía, debido a los gritos de aquel, se dirigió hacia la celda donde se encontraba -la nº uno- y le dijo que iban a buscar a su padre. Él fue quien sacó a A. de la celda, ya que éste estaba detrás de la puerta del calabozo, y tuvo que correrlo hacia atrás, para posteriormente poder trasladarlo hacia la puerta. Cuando después entró nuevamente, ante la versión de que podría encontrarse otra persona en el calabozo, lo recorrió, tratando de palpar con los pies, porque no podía ver; salió e informó que no había nadie más allí.

En su declaración testimonial, la sargento Sandra Edith Lillo (F° 47/49) -quien a la postre resultara sumariada y sancionada por el hecho- señala que cuando entró en servicio había un demorado en el calabozo N° 1, Colitripay, quien fue puesto en libertad a las 3,12 horas de aquel día, 1 de enero de 2004. Posteriormente fue ingresado en ese mismo calabozo José Vera. De su declaración resulta que A., ingresado más tarde, estuvo junto con Vera, hasta que este último es puesto en libertad. Pasados unos 4 minutos de haber retirado a éste del calabozo, comenzó a sentirse olor a quemado, como si fuera plástico. Personal policial había iniciado la búsqueda del padre del actor, y ya se encontraba éste en la Guardia, cuando se advirtió la existencia de humo. Intentó ella apagar el fuego pero "el matafuego en cuestión no funcionaba, dado que el polvo se encontraba como desvanecido". Observó que el actor, que había sido arrastrado hacia afuera, no podía respirar.

El informe de la División Bomberos, de Junín de los Andes (fs. 66/86) se detiene sobre el origen del fuego, las conclusiones a que arriba, exponiendo las causales y estimando que el hecho debe ser encuadrado como intencional.

La Fiscalía de la IV Circunscripción Judicial entendió que "prima facie" el hecho constituía el delito de daño agravado, previsto por el artículo 184 inciso 1º del Código Penal, promoviendo formalmente la acción penal en contra de L. A. Posteriormente requirió la elevación a juicio, limitándose en el ofrecimiento de prueba, a parte de las existentes hasta ese momento en el expediente. Finalmente, instado el sobreseimiento por el Defensor Oficial, se dictó el mismo.

Hasta aquí un resumen de los elementos que provee el expediente nº 2056, del Juzgado de Primera Instancia de Instrucción de Junín de los Andes. La orientación del Agente Fiscal de procurar encauzar penalmente al actor no parece en principio desenfocada, pues el fuego en el colchón que se hallaba en el calabozo donde estaba alojado aquel, no pudo surgir espontáneamente, y tampoco hay dato alguno que indique que la fuente ígnea proviniese de afuera de dicha pieza. Pero lo cierto es que también hubiera debido comprender en ella a Juan Vera, por cuanto el lapso transcurrido desde que el mismo abandona el calabozo hasta que se percibe el olor a humo en otras dependencias de la comisaría -cuatro minutos según la sargento Sandra Edith Lillo- puede llevar fácilmente a entender la posibilidad de que la intencionalidad dañosa hubiese estado en este último, sin incidencia alguna de la conducta de A.

La declaración del sargento ayudante Emilio Vázquez, que luce al f° 43 vuelta, indica claramente que se intentó ubicar a Juan Vera quien, según habría indicado su padre, había abandonado su domicilio. Si ese intento suponía que se intentaba averiguar si tuvo algo que ver en el siniestro, es algo que se desconoce.

El caso citado por el propio actor, apelante ("C. E. Y OTRA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS"), difiere un tanto en el argumento que cuestiona la sentencia dictada, ya que se agravia entendiendo que la demanda debe ser admitida en su totalidad, pero es el caso que en ese precedente citado, habiéndose admitido la demanda en primera instancia, el vocal de cámara, Dr. Enrique Edgardo Bissio, arriba a una solución diferente a la que se dictó en la instancia de grado, y a su postura adhiere su colega, Dr. Blas Billordo.

En esa causa (N° 104.056, de la Sala Tercera de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata), el juzgador de primera instancia había hecho lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por los padres de quien apareció ahorcado en el baño de la Comisaría Tigre III, Don Torcuato, para lo cual habría utilizado un cordón de zapatillas sujeto a una de las duchas. Se instruyó una causa penal por suicidio, donde se dispuso el sobreseimiento definitivo. Se entendió que ello no excluía la responsabilidad del Estado, basada en la garantía jurídica que los encartados no sufran daños por un eventual ejercicio irregular de las funciones de sus agentes públicos -en el caso: no controlar que los internos no posean elementos con los que puedan autoagredirse-, más allá de no poder demostrarse la culpa de determinado funcionario o guarda.

Hasta aquí el precedente se ajusta a la orientación de la postura del actor, que persiste, por supuesto al apelar.

Volviendo a aquél, frente a la queja del representante fiscal por la atribución de la exclusiva responsabilidad a la Provincia sobre la base de un incumplimiento del deber de cuidado y vigilancia, el camarista entendió que la cuestión se reducía a determinar si la conducta o hecho de la víctima (art. 1111 Código Civil) posee entidad causal suficiente y exclusiva en la muerte de la misma, o si había mediado una deficiente prestación del servicio por parte del órgano estatal al cual, en la especie, le había sido confiada la custodia, cuidado y seguridad del detenido o, finalmente, si el caso resultaba susceptible de resolverse bajo el prisma de la concausalidad o incidencias causales concurrentes -hecho de la víctima y actuación del órgano-. Esta alternativa es la que adopta, discrepando parcialmente con las conclusiones de la anterior instancia, entendiendo que ha sido la conducta de la propia víctima el hecho relevante que ha producido su muerte, la causa "adecuada" de la misma o -en otras palabras- aquella con aptitud suficiente para que, en el curso natural y ordinario de las cosas (Llambías, J. "Obligaciones", t. I p. 347, nº 288) provoque normalmente tal resultado. Pero, a veces, el hecho de la víctima como causa material de su propio daño es, no obstante, presupuesto determinante de responsabilidad ajena, tal el caso de sujetos en situación de inferioridad, desvalimiento o riesgo, que genera deberes de velar por su integridad a cargo de otras personas; no sólo ante hechos lesivos de terceros sino también frente a los que pueden emanar de aquellos mismos (cfr. Zavala de González, M.: "Resarcimiento de daños", T. IV p. 294 y ss). Por ello analiza la incidencia que la falta de servicio enrostrada al órgano administrativo pudo tener en el caso, no perdiendo de vista que para llevar a cabo el ahorcamiento, la víctima buscó eludir a la vigilancia que pudiera advertir o prevenir la maniobra, desde que lo hizo en el baño, a puertas cerradas, donde es obvio que la guardia de dormitorios no puede ejercitar un control directo; además, la obtención de un cordón o cuerda por alguien no conduce, en ese curso ordinario y natural, normal, a su muerte. Encuentra así que la irregularidad del servicio existió, y que alguna incidencia causal ha tenido en el caso: la omisión del órgano administrativo es la que permitió al detenido hacerse de un elemento que, si bien no destinado naturalmente a la finalidad para la que se la usó, facilitó la determinación suicida. Entiende evidentemente excesivo enrostrar al Estado el no haber evitado la autoagresión y cargar entonces al mismo toda la responsabilidad; teniendo en cuenta el modo, lugar y características del suceso, existen "concausas" o "factores de incidencia causal concurrente", que le llevan a fijar un grado de incidencia causal del 60% atribuible al hecho de la víctima y del 40% a la actuación del Estado provincial, a través del órgano policial interviniente.

Pero, en fin, al no avanzarse en aquella causa penal del Juzgado de Instrucción de Junín de los Andes, donde podría haberse discernido cuál de los detenidos en el calabozo nº 1 procuró y logró incendiar el colchón con las graves consecuencias para el actor, o, posibilidad más remota y prácticamente descartable, sobre la existencia de otro origen del siniestro, lo concreto es que sólo resta responsabilizar al Estado provincial por las consecuencias dañosas del mismo.

III.- El actor reclama por gastos de asistencia y de farmacia, daños: moral, psíquico, estético, material, y finalmente hizo reserva de gastos que demanden futuras operaciones y/o tratamientos.

No hay duda que el señor L. A. sufrió serias lesiones a raíz del evento. Las mismas fueron examinadas por el perito médico (fs. 332/336.), quien concluye que el actor presenta una incapacidad que estima en el 20% del valor total obrero. El perito toma en cuenta la incidencia de los daños anatómico, funcional y económico-social.

La conclusión del perito en su dictamen es concluyente y convence de las razones expuestas en el mismo. Por ende, cabe reconocer que el siniestro tuvo la eficacia dañosa para disminuir la capacidad del actor.

En su demanda, el actor cuantificó la indemnización que pretendía para el daño material, en la suma de $30.000, y del daño estético, en la suma de $20.000.

Para evaluar la indemnización, cabe tener en cuenta que se ha indicado que la lesión estética no configura un supuesto autónomo con relación al daño patrimonial y al daño moral, desde que en función de la actividad desarrollada por la víctima puede traducirse tanto en daño material por la frustración de beneficios económicos esperados, como en daño moral, por los sufrimientos de ese orden que puede engendrar (v. C.N.Fed. S. I Civil y Comercial, marzo 22 de 1979 "Irdinguio de Días, Felipa y Otros c. Efa y Lezcano, Héctor y otros c. Ferrocarriles Argentinos" ED, 83-651). La lesión estética produce un daño patrimonial cuando incide en las posibilidades económicas de la víctima y también produce un daño moral por los sufrimientos y mortificaciones ocasionados a ésta por dicha lesión; se trata sólo de dos especies de daños que merecen reparación y nada obsta a que se acumulen los reclamos por ambos conceptos (cfr. CNCiv. Sala D, noviembre 13 de 1985 "Roldán, Pastor C. Cerámica Ruta 26, S.R.L." ED, 117-241).

La lesión estética sólo podría configurar el daño patrimonial, cuando repercute en las posibilidades económicas del lesionado o sobre la capacidad futura de continuar desarrollando una actividad productiva, mermando sus ganancias, al margen del costo de la intervención quirúrgica reparadora cuando fuera posible (véase CNCiv. Sala A, marzo 12 de 1991, LL, 1991-E, 763).

La interpretación coherente en el contexto de la argumentación contenida en la demanda, es la de la afectación patrimonial para el actor, tanto debido a la lesión estética como a la provocada por la incapacidad. Ello amén del reclamo de daño moral, donde deberán confluir aspectos no específicamente contemplados en la incapacitación laboral, pero que no dejan de ser conexos a las lesiones estéticas.

Pero también debe tenerse a la vista que, en razón de que también se reclama la suma de $15.000 por daño psíquico que le deparó el siniestro, el monto indemnizatorio por la lesión estética se englobará con el concerniente al daño psicológico.

Esta Cámara, ya en autos: "Siciliano c/ Consorcio Patagonia UTE s/ ACC.LEY" (Expte. Nº 17-CA-99), precisó que deberá tenerse presente que el daño psíquico no tiene entidad autónoma distinta del daño material y moral. Además de generar daño moral por lesionar la espiritualidad del sujeto que es lo que se repara con la indemnización por daño moral, puede ocasionar lucro cesante si afecta la capacidad para obtener ganancias en una actividad lucrativa. Cuando ello no ocurra se trata de un daño extrapatrimonial que debe considerarse para la fijación del daño moral (en igual sentido la CNCiv., Sala G 22-3-95, DJ del 7-2-96). Se tiene en cuenta, también, que el hombre es un compuesto de cuerpo y alma pero que no interviene un tercer componente y que, la psiquis en definitiva constituye una manifestación de su espíritu cuyas lesiones se encuentran compensadas por el daño moral. (P.S. 1996 -III- 421/427, SALA II). Por otra parte las lesiones a la integridad psicofísica no constituyen un daño indemnizable "per se", sino en función de su incidencia en el aspecto patrimonial (capacidad generativa de ganancias) o en la afección de intereses extrapatrimoniales calificables como daño moral. Esta tesitura denegatoria del "tertium genus" representado por la lesión en sí misma, con independencia de su repercusión, predomina en doctrina y jurisprudencia. (P.S. 1995-I-86/89, SALA II) La perito psicóloga (fs. 346/347) arriba a que A. padece sufrimiento psíquico que el hecho dañoso le generó. Toma en consideración la lesión estética observable, como las afecciones psicológicas descubiertas. Establece que se hace necesario un tratamiento psicológico por un periodo no inferior a seis meses y cuyo costo estima para el tiempo de su dictamen en $1.200. Se debe tomar en cuenta el dictamen pericial por idénticas razones a las señaladas anteriormente respecto a la pericia médica.

Se tiene entones que las pericias médica y psicológica abordan la problemática que para el actor ha deparado el siniestro, comprendiendo en cada una de ellas también la lesión estética, incluso la segunda, como se dijo, discrimina la incidencia en el plano social y el laboral.

Dentro de la comprensión de tal panorama corresponde analizar un monto indemnizatorio que englobe lo reclamado por incapacidad y lesión estética, amén de los costos estimados para un tratamiento psicológico. Este último implica una forma especial de reparación del daño que complementa la suma indemnizatoria a fijar por la pérdida de ingresos que produce la incapacitación.

Para el análisis del reclamo por pérdida de capacidad debe tenerse en cuenta el hipotético mantenimiento de A. en el mercado laboral con probable progreso en él durante el período presumible de vida que le restaba al tiempo del siniestro, delimitando el cálculo del detrimento sufrido por él en cuanto no puede excederse de una suma tal cuya renta, unida a un porcentaje de amortización que agote el capital en el lapso de vida útil que le restase a aquel, resulte similar a los ingresos que puedan estimarse disminuidos.

La cuantificación del producido que podría obtener el actor y la que verá disminuir por las lesiones sufridas, no resulta sencilla de precisar, más aún cuando no se indicó en la demanda cual era el ingreso inmediatamente previo al siniestro, situación por otra parte explicable por su edad. Así, en definitiva, para determinar el efecto de ese detrimento en sus ingresos, no se ve otra alternativa que acudir a las atribuciones del art. 165 C.P.C.y C. determinándose el monto de pesos treinta mil ($30.000). A eso se sumará el costo de un tratamiento psicológico por el periodo indicado por la experta, cuyo costo se estima a la actualidad, haciendo uso de la atribución ritual antes señalada, en pesos dos mil quinientos ($2.500).

Por supuesto, a fin de precisar sobre lo señalado, ambas indemnizaciones, que hacen un total de pesos treinta y dos mil quinientos ($32.500), cubren los reclamados daños material, psíquico y estético.

El siniestro, con sus perdurables secuelas para el actor, debió generarle indudablemente un agravio moral a tener en cuenta. Imprevista e injustamente se vio privado de su tranquilidad y equilibrio espiritual ante sus secuelas. Tal lesión debe ser indemnizada (art. 1078 C.C.).

Sobre este punto se ha dicho: "Cuando se habla de daño moral, evidentemente el vocablo "moral" no se refiere a un aspecto ético o deontológico, sino a un daño que se opone al material o patrimonial"... es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual que la ley presume y tutela -y atañe a una persona-. Es un nexo a la normalidad. (V. CNEspecial Civil y Com., sala I, abril 30 de 1986.- Álvarez de Rodríguez, María EE. C. Durán, Antonio y otros, La Ley, 1986-C, 300).

La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad de calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes. Para establecer su monto no se deben correlacionar los daños materiales y morales puesto que se trata de lesiones de diferente índole y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral (Del fallo de primera instancia LA LEY, 1985-B, 150:_ CNEspecial Civil y Com., sala V, diciembre 30 de 1983 "Bettini, Alfonso c. Sindicato de Obreros y Empleados de la Madera".) Meritando la gravedad del hecho, a los efectos de determinar la cuantía de la indemnización del daño moral tomando en cuenta las consecuencias del accidente, su intensidad y perduración, procurando que la indemnización cumpla la función de neutralizar en la víctima el sufrimiento experimentado, conforme el ya citado art. 165 C.P.C.y C., considérase que el monto reparatorio de pesos veinticinco mil ($25.000) es ajustado a la actualidad.

En primer lugar en el orden de la demanda se reclamó por gastos de farmacia y asistencia médica, afirmándose que debieron afrontarse gastos como traslados, farmacia, consultas médicas, etc.

Conforme se ha observado, el actor soportó heridas que motivaron inicialmente su traslado al Hospital de Piedra del Águila. El perito médico designado en autos da cuenta de las lesiones que sufriera, estimando indubitable que existe un nexo de causalidad entre los hechos y el siniestro descripto en autos. En cuanto a la procedencia de este rubro, será admitido, aunque no en la cuantía pretendida, teniendo en cuenta que si bien no se requiere prueba fehaciente en cuanto a los gastos que se reclaman, ya que cabe presumirlos en razón de las lesiones sufridas, habiendo omitido detallar como se compone el monto reclamado, se encuentra que la estimación de los mismos deberá hacerse con un criterio razonable y equitativo.

Es criterio jurisprudencial que: "Si bien cabe admitir que inclusive en los establecimientos hospitalarios oficiales la atención no es totalmente gratuita y partiendo de tal premisa es verosímil que la atención prestada al actor le haya originado gastos, ello no basta para justificar la condena en concepto de daño material por un monto que, a valores de la época del ilícito, no sería posible vincular con el que razonablemente pudo requerir por entonces el tratamiento recibido por aquél. No es necesario que los demandantes acrediten cabalmente el perjuicio material sufrido, en particular en lo que respecta a la prueba documental de los gastos médicos y de farmacia, pero de ello no se deriva que reclamos de esa especie deban ser admitidos por el total que se solicita en demandas de excesiva parquedad en las que no se ofrezcan referencias o indicios que ayuden a formar juicio sobre la razonabilidad del resarcimiento que se persigue" (CNFed. Civ. y Com. Sala 2da. 29-7-80, L.L. 1981-1-245) Concretamente, si bien los gastos por la suma reclamada no se encuentran acreditados, de todos modos el proceso de recuperación del joven A., permite presumir la probabilidad de la existencia de pequeños gastos médicos, de enfermería, traslados y farmacéuticos, en total, de alguna dimensión. Por ello, parece prudente de esta manera reconocer al actor la suma de pesos un mil ($1.000).

Por último, cabe decir que la reserva que se hizo por gastos que demanden futuras operaciones y/o tratamientos, no depararon posteriormente esfuerzo argumentativo y, menos aun, acreditativo, por lo que no procede pronunciamiento alguno.

De lo hasta aquí señalado se tiene que el monto que supone la adecuada reparación de los daños sufridos por el actor, asciende a la suma de pesos cincuenta y ocho mil quinientos ($58500). Dicha cifra devengará intereses al promedio de la tasa del Banco Provincia del Neuquén, desde el acaecimiento del siniestro y hasta su debida cancelación. Así, propongo al Acuerdo revocar la sentencia de fs. 393/7, haciendo lugar a la demanda por la suma de pesos cincuenta y ocho mil quinientos. Con costas de ambas instancias a la demandada.

Así lo voto.

El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto:

SE RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia obrante a fs. 393/7 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incoada por L.O.A. contra PROVINCIA DEL NEUQUEN, la que deberá abonar al actor la suma de de pesos CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS ($58.500), con más intereses al promedio de la tasa del Banco Provincia del Neuquén, desde el acaecimiento del siniestro y hasta su efectivo pago.

2.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandadas (art. 68, Código Procesal).

3.- Dejar sin efecto las regulaciones de los profesionales intervinientes en la instancia de grado las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: ... Sin regulación para los letrados de la demandada, conforme lo dispuesto por el art. 2 de la Ley Nº 1594.

4.- Regular los honorarios de esta instancia. Sin regulación para los letrados de la demandada, conforme lo dispuesto por el art. 2 de la Ley Nº 1594.

5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los presentes al Juzgado de origen.

Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 64 - Tº II - Fº 291 / 301 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2008.