Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2009-08-13


2º Instancia - Lomas de Zamora, Agosto 13 de 2009.

1º cuestión, el Doctor Tabernero dijo:

1.- El señor Juez, titular del Juzgado número doce del fuero departamental, a fojas 75/76 dictó sentencia rechazando el incidente de revisión promovido por la Dirección General de Rentas de la Provincia de Buenos Aires y declarando abstracto el planteo de inconstitucionalidad introducido por la Sindicatura por el cual se cuestiona la facultad del ente para determinar la base presunta para liquidar tributos.

Dicho decisorio es recurrido por la entidad incidentista a fojas 77 mediante concedida apelación de fojas 78, la que debidamente fundada a fojas 84/87, mereció réplica por parte del órgano sindical a fojas 92/95.

Finalmente, a fojas 99 se llamó la causa para sentencia, por providencia que se encuentra consentida.

DE LOS ANTECEDENTE CENTRALES:

2.- Quien acciona promovió incidente de revisión por el cual pretende el reconocimiento de su crédito por la suma total de $231.242,75; compuesto de $90.861,18 con carácter de privilegio general y de $140.381,57 con carácter quirografario, encontrando la causa de tal obligación la deuda que la concursada posee con la entidad reclamante en concepto de impuesto por Ingresos Brutos con base presunta conforme lo establece el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires.

Así, en ocasión de promoverse la demanda, la incidentista acompaño sendas liquidaciones practicadas por autoridad competente a tales fines.

En oportunidad de responder el incidente, la Sindicatura además de solicitar el rechazo de la pretensión, pretende la declaración de inconstitucionalidad del artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, por considerar que dicha norma es violatoria del ordenamiento jurídico vigente.

DE LOS AGRAVIOS:

3.- Medularmente se alza quien recurre diciendo que conforme lo estipula el ordenamiento legal que rige la materia tributaria, el cálculo sobre base presunta respecto del impuesto sobre Ingresos Brutos, resulta una facultad perfectamente habilitada por el Código Fiscal en su artículo 41 de su actual redacción.

Ataca el decisorio del a-quo por entender que con la emisión de los certificados de deudas, es más que suficiente para acreditar el extremo que se invoca, desestimando la apreciación hecha por el a-quo en cuanto a que el informe suministrado por A.R.B.A. obrante a fojas 70/73 nada diga a cerca del tributo que en autos se reclama.

4.- CONSIDERACION DE LAS QUEJAS 4-a.- Por una cuestión metodológica y en base a como habré de opinar en cuanto a la admisibilidad de la pretensión que desarrollaré infra, he de abordar en primer lugar el planteo de inconstitucionalidad esgrimido por la Sindicatura con respecto al artículo 41 del Código Fiscal.

4-c.- La sentencia que ha de dictarse debe tener en cuenta los efectos particulares e institucionales que presenta el caso.

En estos supuestos, la decisión debe fundarse en una razonable ponderación de los principios constitucionales en juego, y en una adecuada consideración de las consecuencias económicas y sociales de la decisión que debe tomarse, ya que la finalidad esencial apunta a contribuir con la paz social. La verdadera misión que tiene el Tribunal en casos de relevancia institucional, no es averiguar la verdad, ni practicar silogismos, sino adoptar una decisión que permita apaciguar los conflictos, fundándose en argumentos constitucionales razonables, verificables y que tengan en cuenta los consensos sociales vigentes en el momento de tomarla.

Los instrumentos que se utilicen para lograr este objetivo deben ser, en términos constitucionales, lo menos lesivos posible. En este sentido, se ha dicho que la inconstitucionalidad es una vía extrema a la que sólo debe acudirse en ausencia de otra alternativa que permita una solución justa manteniendo el ordenamiento vigente.

La resolución del conflicto requiere una extrema prudencia dado que en la forma en la que se decida la cuestión, podría extremarse la protección del interés privado, afectándose seriamente el interés público comprometiéndose la percepción en término de las rentas fiscales o bien podría ampararse una actividad del Estado que vulnere los derechos individuales de los contribuyentes.

4-c.- En un reciente fallo emitido por el Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de La Plata (Causa nº 17.359, in re "Consejo Sup. del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires c/ Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria" de fecha 8 de Julio de 2009), el Señor Magistrado -en el marco de una medida cautelar-, ha tenido ocasión de pronunciarse en los siguientes términos, que estimo convenientes reproducir a los fines de dilucidar la cuestión bajo análisis. Así, sostuvo que, con relación al procedimiento de determinación del impuesto, el régimen anterior a la sanción de la ley 13.850, establecía que la citada determinación se llevaría a cabo mediante la presentación de Declaraciones Juradas, tanto respecto de los anticipos, como de la obligación anual (arts. 183 y ss del CF); más luego, la ley 13.850 sustituyó el artículo 182 del Código Fiscal disponiendo que: El gravamen se ingresará mediante anticipos mensualmente liquidados por la autoridad de aplicación. Para reglar el procedimiento de determinación de los anticipos, ARBA dictó la R.N. Nº 111/08, la cual dispone que esa administración "tomará en consideración la información vinculada al contribuyente, las declaraciones juradas presentadas, la información proporcionada por los agentes de recaudación y demás datos obtenidos a través de otros organismos públicos o privados (art. 5), considerando ...las retenciones, percepciones y otros pagos a cuenta informados por los agentes de recaudación y sufridas por el contribuyente, que se encuentren registrados en su base de datos." (art. 6).

La liquidación así efectuada por ARBA -conforme al citado reglamento- ha de estar disponible para el contribuyente en el sitio de Internet de la autoridad de aplicación (art. 9, 10 y 11). Pero la citada publicidad no releva a la administración de expresar, mediante el acto administrativo respectivo, la determinación de oficio del anticipo, con los requisitos establecidos por la legislación vigente (Decreto-Ley 7647/70 y Código Fiscal), para permitir al contribuyente el conocimiento de los elementos mínimos e indispensables inherentes al ejercicio de su derecho de defensa (forma de cálculo, elementos que se tomaron en consideración, operaciones vinculadas, la base de imposición, alícuota aplicable, etcétera).

De la forma en que ha quedado implementado el nuevo sistema, imposibilita a los contribuyentes conocer cuáles han sido estos antecedentes, afectando de esta forma, la garantía del debido proceso adjetivo (art. 18 CN), toda vez que la utilización de fórmulas vagas e imprecisas en la reglamentación impugnada (vgr. que la determinación del anticipo se lleva a cabo con la "información cierta" que posee el organismo, "las percepciones o retenciones del período" informadas, etc.), sin precisar concretamente los datos tomados en cuenta por la entidad para la cuantificación de la obligación fiscal, brindan a los actos determinativos, un fundamento sólo aparente, vulnerando así elementales normas y principios procedimentales.

Súmase a lo dicho que el artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, también cae en ese vacío conceptual al referir que se conozcan "...determinaciones de oficio la medida en que presuntivamente les corresponde tributar...".

El Diccionario de la Real Academia Española tiene como sinónimos a los vocablos "presunción", "supuesto" o "hipótesis", estableciendo que resultan ser la suposición de algo posible o imposible para sacar una conclusión. Además, el antónimo de "cierto" es "incierto", y como definición de éste último dícese que es algo que resulta inconstante, no seguro, no fijo (R.A.E., 22ºEdición).

Traspoladas estas definiciones al derecho, tenemos que, por un lado las leyes fijan tributos sobre bases de cálculo ciertas (Ej. impuesto inmobiliario como resultado del valor de los bienes - inmobiliario, automotores), pero además, existen normas -tal como la que emerge del artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires y cuya constitucionalidad aquí se debate- en las cuales el Estado queda habilitado para tomar una base incierta, inconstante, no segura, no fija, lo que redunda en incertidumbre para el contribuyente que debe pagar.

Así es que entiendo que el sistema establecido en el artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, vulnera principios elementales contemplados en la Carta Magna de la Nación (art. 17 y 18 de la Const. Nac.), amparando que se exijan importes que no guarden debida relación y/o proporción con la obligación fiscal prevista en la ley y sus parámetros de liquidación (en tal sentido C.S.J.N. Fallos 324:4226).

No debe perderse del horizonte que ante un proceso concursal -tal como el caso de autos-, existe una situación patrimonial del deudor en la cual se evidencia un descalabro de sus cuentas, lo que conlleva a que pese al esfuerzo que éste pueda poner en abonarlas, debe recurrir a la Justicia para su determinación y forma de pago. Así es como, la ley exige como requisito para la iniciación de un proceso de esta naturaleza que se determine la fecha de cesación de pagos, es decir el punto a de partida del desequilibrio entre el debe y el haber (art. 11 de la Ley 24.522).

Es decir que en una sana interpretación de la normativa concursal, es el Juzgador quien debe extremar el cuidado para la determinación de los créditos en beneficio de la totalidad de la masa de acreedores, ya que el patrimonio del deudor constituye la prenda común para responder a las deudas por él contraídas.

El Código Fiscal al establecer la base imponible por Ingresos Brutos, da una aproximación de su definición diciendo que se trata del gravamen que habré de determinarse sobre el valor o monto total devengados en concepto de venta de bienes, remuneraciones totales obtenidas por servicios, retribución por la actividad ejercida, intereses obtenidos por préstamos o en general de las operaciones realizadas (art. 161 del C. F.), es decir que siempre toma como parámetros situaciones fácticas de fácil comprobación y no situaciones presuntas.

Lo que conlleva que al permitírsele al Estado determinar su acreencia tomando la base que el artículo 41 del Código Fiscal Provincial lo habilita, vulnera seriamente no sólo el derecho de defensa de quien debe pagar ese tributo incierto y sin el debido contralor, sino también el del resto de sus acreedores.

Si bien con la declaración de inconstitucionalidad que propongo podría verse afectado el normal desenvolvimiento de la recaudación fiscal que hasta hoy se lleva adelante, ello no pretende impedir de manera alguna que el Estado provincial deje de percibir los montos correspondientes por Ingresos Brutos que los contribuyentes adeudan, sino dejar sin efecto la modalidad para el cálculo de dicho impuesto, permitiéndosele al Fisco continuar con la recaudación, -más no conforme artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires que habla de base presunta-, debiendo ser la base de cálculo siempre cierta, es decir que permita al contribuyente deudor el debido contralor y el respeto de la defensa en juicio sea en sede administrativa o judicial, conociendo de antemano la deuda -aunque sea mínimamente- a la cual habré de hacer frente.

Debo dejar en claro que con mi propuesta al acuerdo, no revierto doctrina alguna de esta misma Sala en lo concerniente al objeto o causa de la obligación fiscal o a los intereses debidos al fisco decididos en la causa Nº 64.680, "Municipalidad de Avellaneda s/ Incidente de Verificación Tardío en autos Lamponi Luís H. - Quiebra", RSD-315bis-07 del mes de septiembre de 2007" y causa Nº 65.624, "Arcidiícono Juan s/ Quiebra - Incidente de Revisión promovido por A.F.I.P.- D.G.I.", RSD-162-2008 del mes de mayo de 2008, respectivamente.

Esta es mí propuesta al Acuerdo y, en consecuencia, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma 1º cuestión, el Doctor Basile, dice:

Más allá de compartir en un todo lo expresado por mi estimado colega preopinante, me permito sumar algunos argumentos a lo dicho por el Doctor Tabernero.

Sabido es que en nuestro país, el legislador tiene competencia exclusiva en la elaboración de la política financiera del Estado y, en consecuencia, es éste quien ha de determinar la medida en que las diferentes categorías de contribuyentes deben aportar para la formación del erario (SCBA, I 1183 S 31-5-1988, in re "Nida S.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad del decreto 211/83", Pub. AyS 1988-II, 330; SCBA, I 1181 S 16-8-1988, in re "Licade S.A. s/ Demanda de inconstitucionalidad", Pub. AyS 1988-III, 131).

Es decir que para el particular caso de los Ingresos Brutos que deben abonarse, debe tenerse en consideración la capacidad económica de los contribuyentes y no permitir lo que mediante el sistema implementado por el artículo 41 del Código Fiscal se ha transformado en una simple presunción efectuada unilateralmente por el Estado frente a una situación extraordinaria que configura la cesación se pagos dentro de un proceso concursal.

Así es que en el procedimiento administrativo sancionador como en el procedimiento penal se debe tener en cuenta que resulta legalmente exigible que el hecho imponible se encuentre adecuadamente demostrado mediante pruebas directas, valoradas en forma expresa, primero por el funcionario y luego por el juez, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica. En consecuencia, las normas de remisión (presunciones absolutas y ficciones), las disposiciones supletorias, las normas de valoración y las reglas de presunción, no son trasladables a ese ámbito para establecer la existencia de una infracción o delito ni para determinar la cuantía del impuesto dejado de declarar. A esta conclusión -la que comparto plenamente- fue a la que se arribó en el 11º Congreso Tributario organizado por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires.

En consecuencia a la misma primera cuestión, VOTO TAMBIEN POR LA AFIRMATIVA.

2º cuestión, el Doctor Tabernero dice:

En virtud a como se ha decidido el anterior interrogante, carece de virtualidad el tratamiento de éste.

ASI LO VOTO A la misma segunda cuestión, el Doctor Basile, compartiendo fundamentos VOTA EN EL MISMO SENTIDO.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA En el Acuerdo logrado ha quedado establecido que la normativa que dimana del artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires (texto ordenado por Res. Min. Ec. 120/04 y modif. por Ley 13.731, pub. B.O. 26/10/07), es inconstitucional, no correspondiendo el tratamiento de la apelación oportunamente deducida por la aquí incidentista.

En cuanto a la imposición de costas dada la naturaleza de la cuestión aquí tratada -inconstitucionalidad de una norma-, las mismas deben ser soportadas en el orden causado (SCBA, I 1434, s 30-3-1993, autos "Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad del Decreto nº 2138/89), difiriéndose la regulación de honorarios correspondientes para su oportunidad.

POR ELLO, declárase inconstitucional el artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires (texto ordenado por Res. Min. Ec. 120/04 y modif. por Ley 13.731, pub. B.O. 26/10/07), no correspondiendo abordar la apelación oportunamente deducida por la incidentista. Costas de Alzada en el orden causado. - Norberto Horacio Basile - Rodolfo Miguel Tabernero.