Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-07-20


Causa nº 13.040-00/CC/2006, caratulada "SANTANDER, Norma Graciela s/ infr. art. 116, ley 1472 - Apelación" En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de julio de dos mil seis, se reúnen los integrantes de esta Sala III de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 17/19vta. por la cotitular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas nº 7 María del Carmen Gioco, contra la resolución dictada por la María Cristina Nazar, titular del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nº 26, obrante a fs. 13/14vta.

RESULTA:

1.- Las presentes actuaciones se inician el día 21 de abril de 2006 por la actividad prevencional del Inspector Luciano Morello quien, en las circunstancias apuntadas a fs. 2/3, procedió a secuestrar un trozo de papel con diferentes anotaciones numéricas.

2.- El 24 de abril la Sra. fiscal de grado convalidó la clausura del local y el secuestro de los elementos detallados en el acta de fs. 5, remitiendo las actuaciones al juzgado contravencional en virtud del art. 21 L.P.C. Asimismo, solicitó para el caso de que se disponga el levantamiento de la clausura, se proceda al allanamiento del local de la calle Güemes 4069/4073 (fs. 12).

3.- A fs. 13/14vta. la juez de grado, por sus argumentos, resolvió no convalidar la clausura preventiva, ordenando el inmediato levantamiento de la interdicción impuesta en el comercio, no confirmar el secuestro de los papeles con inscripciones alfanuméricas y no hacer lugar al allanamiento del comercio.

4.- A fs. 17/19vta. obra el recurso de apelación interpuesto por la fiscal de grado contra la resolución del a quo, siendo concedido a fs. 20.

5.- Corrido el traslado a la Sra. Fiscal de Cámara, propugnó se anule la decisión de la juez de grado obrante a fs. 13/14vta. por considerarla arbitraria por autocontradictoria, solicitando se aparte a la Magistrada interviniente.

PRIMERA CUESTIÓN:

Admisibilidad del Recurso 6.- En primer término, cabe mencionar que el recurso ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos y por quien se encuentra normativamente facultado para hacerlo.

Este Tribunal ha resuelto con anterioridad in re "Corjuera, María s/ infr. art. 83 C.C. - Apelación, expte. nº 5428-00/CC/2006" (resuelto el 15-5-06), que el recurso de apelación constituye una vía de impugnación genérica, sin limitación alguna de conocimiento, que opera cuando hay un perjuicio cierto para alguna persona vinculada al proceso, que no puede ser reparado en la misma instancia, con el avance de las actuaciones, o de tal gravedad que no admita demora.

De ahí que sea recurrible cualquier decisión que causa gravamen irreparable, por parte de quien tenga un interés directo "agravio", no pudiendo interpretarse el silencio guardado por el legislador como una restricción al derecho a los recursos.

De allí entonces que las resoluciones impugnables son las declaradas apelables expresamente por la ley 12, como así también las previstas por el art. 449 C.P.P.N., entre las que se encuentran todas aquellas que causen un gravamen irreparable.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Validez de la prueba obtenida 7.- Dado el planteo introducido por la Sra. Fiscal, resulta prioritario examinar, como en toda causa contravencional, la existencia o no de nulidades, ello así pues, de existir algún vicio de insusceptible reparación, las presentes actuaciones habrían perdido virtualidad y, en consecuencia, se carecería en autos del imprescindible objeto procesal que le diera vida y dinámica, es decir no existiría causa alguna.

8.- Explicó el inspector Morello de la Policía Federal a fs. 2 que su intervención se debió a que, cuando pasaba por un negocio de fotografías, observó como una persona de sexo masculino le leía un papel que tenía en la mano y le dictaba a otra del sexo femenino que se encontraba detrás del mostrador, unos números. Luego de montar vigilancia sobre el comercio y al salir el cliente, alejado del comercio procede a interceptarlo, dándose a conocer como policía y "...esta persona evidenciando gran nerviosismo y en forma espontánea sin serle preguntado refirió que había concurrido al comercio y revelar fotos. El declarante le hizo saber que en presencia de dos testigos hábiles procedería a revisarlo, por lo que el masculino hizo entrega de tres papeles manifestando "ESTAS JUGADAS NO SON MIAS, SON DE UNOS COMPAÑEROS Y ME LAS DIERON PARA JUGARLAS (sic.)...".

9.- La restricción de los derechos fundamentales debe cumplir con tres requisitos: a) jurisdiccionalidad, b) proporcionalidad y c) garantías en la ejecución de la vulneración (confrontar José María Asencio Mellado, "Prueba prohibida y prueba preconstituida", Ed. Trivium, Madrid, 1989, Págs. 91/102).

Desde esta perspectiva, cabe analizar si la actuación del preventor que culminó con la obtención de la prueba agregada a fs. 6 cumplió con esos tres requisitos.

9.- a) La reserva jurisdiccional importa que los actos limitativos de derechos fundamentales se encomienda a los órganos jurisdiccionales, los cuales se constituyen en los únicos legitimados para intervenir en el ámbito de protección que al respecto se atribuye a los ciudadanos, quedando vedados tanto al Ministerio Público Fiscal como a la policía (Ob. cit., pág. 93).

Surge de fs. 2/vta. que el inspector Morello interceptó al testigo y, sin autorización judicial, lo impelió diciéndole que procedería, en presencia de dos testigos, a requisarlo.

Nótese que no existió urgencia alguna, no había riesgo de que se frustrara la investigación, únicas circunstancias que -debidamente fundadas- habilitarían la injerencia en derechos fundamentales por parte de la policía.

En modo alguno podemos suponer que lo referido por Morello (en un negocio de fotografía un cliente tenía un papel en la mano y le dictaba unos números a una mujer que estaba detrás del mostrador), constituya urgencia o peligro que habilite a requisar al testigo sin autorización judicial. Es más, ni siquiera vislumbramos algún tipo de conducta punible por parte de Pereyra y Santander, ni comprendemos como hizo el preventor para escuchar desde la calle, que Pereyra le dictaba números a Santander.

9.- b) El principio de proporcionalidad supone las siguientes exigencias: actuar sobre la base de una sospecha de intensidad relevante; indispensabilidad de la medida a los efectos de la investigación y adecuación entre la intromisión en el derecho y la gravedad de los hechos indagados y la pena a imponer (Ob. cit., pág. 96/97).

Ya en los párrafos precedentes sostuvimos que el inspector Morello no actuó sobre la base de una sospecha de intensidad relevante que ameritara requisar a Pereyra en ese preciso momento y en la vía pública. Circunstancia que se agrava aún más si tenemos en cuenta que éste era testigo, es decir, no pesaba sobre él ninguna imputación delictiva.

Admitir que so pretexto de las facultades investigativas que por iniciativa propia los funcionarios policiales pueden realizar, lleven a cabo actos que afectan los derechos de las personas sin justificar siquiera mínimamente las razones de su actuación, equivale a sustraer una esfera de la administración -quizá la que pone en juego en mayor medida los derechos fundamentales- del control judicial suficiente que de acuerdo a una inveterada jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal debe existir (Fallos CSJN., T. 247, P. 646, entre muchos otros).

Tampoco la medida resultaba indispensable a los efectos de la investigación en razón de que existían otros medios menos invasivos (y lesivos) para obtener las pruebas, a saber: la declaración testimonial de Pereyra.

Tal ha sido el criterio de nuestra Corte Suprema en el fallo "Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ inc. de apelación (V. 356. XXXVI) "... no es absoluta la potestad de los jueces penales de recabar toda la información que estimen pertinente para constatar la existencia de conductas delictivas; su cometido debe ceder cuando la investigación puede vulnerar, como en autos, el ámbito de intimidad de las personas y la averiguación sólo traería un conocimiento que -en palabras de la cámara- sería meramente complementario. No se trata entonces de una prueba dispuesta como último resorte e indispensable para la pesquisa -caso en el cual correspondería examinar la intensidad de los derechos en pugna para dirimir el conflicto-, sino de una medida que por no ser decisiva debe omitirse" (voto del juez Boggiano).

La sospecha del preventor en todo caso pudo eventualmente dar pábulo a su identificación e inclusive a su traslado a la seccional policial a esos mismos fines, pero de ninguna forma pueden admitirse razones que dieran lugar a coaccionarlo mediante la amenaza de requisa en el lugar (vg. "...le hizo saber que en presencia de dos testigos hábiles procedería a revisarlo...", fs. 2/vta.), cuando ningún indicio vehemente existía para presumir que ocultaba en su cuerpo cosas provenientes de un delito.

Aceptar una "notitia criminis" de estas características, dotándola de idoneidad para activar la labor jurisdiccional, implicaría convertir en simples declamaciones los derechos individuales consagrados por nuestra Constitución, dejándolos librados a los arbitrios de la autoridad estatal.

No existe en autos la necesaria proporción entre la intromisión en el derecho y la gravedad de la contravención, y ello no por la pena prevista en el art. 116 C.C., sino porque Pereyra no estaba acusado de ilícito alguno, era testigo.

9.- c) Las garantías en la ejecución de la suspensión del derecho resulta el corolario de amparar en todo caso y situación, la vida y la salud física y mental del imputado (ob. cit. pág. 99).

Que el inspector Morello haya coaccionado al testigo diciéndole que lo iba a requisar en el lugar importa una flagrante afectación a su intimidad al punto que por su actitud, Pereyra se vio intimidado. Adviértase que previo a la amenaza de requisa, Pereyra había dicho que fue al negocio a revelar fotos, para luego de verse amedrentado, hacerle entrega de tres papeles con anotaciones alfanuméricas.

No puede suponerse que aquella entrega por parte del testigo haya sido voluntaria y menos aún producto de una invitación a exhibir "el objeto de que se trate" (art. 230 del C.P.P.N.).

10.- Esta Sala ha resuelto con anterioridad que el quebrantamiento de las normas de protección de derechos fundamentales señalados en los considerandos anteriores, nos ha precipitado dentro de un abismo del que sólo es posible emerger prescindiendo de todos aquellos elementos probatorios que hayan sido obtenidos ilegítimamente -en este caso, los tres papeles con inscripciones alfanuméricas obrantes a fs. 6- so pena de afectar la buena y recta administración de justicia (in re causa nº 1989-01/CC/2006, caratulada "P., C. y V., M. D. s/ infr. art. 189 bis CP", resuelta el 29/06/2006).

Así lo ha establecido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que "la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra constitución" (conf. "Rayford, R.", 13/5/1986, E.D. 118-1986-476, como así también, "Daray, Carlos A.", 22/12/94).

Y en palabras del Juez Maier "El único fundamento del respeto irrestricto hacia los derechos humanos por parte de los órganos del Estado que ejercen el poder penal es, en principio, la prohibición de un venire contra factum propium del mismo Estado. Él se encuentra vinculado por las autolimitaciones descriptas y no puede, en consecuencia, obtener provecho alguno de su actuación irregular. Ello, de algún modo, rescata el carácter imperativo que BELING le había conferido a las reglas de limitación en tema de prohibiciones probatorias: la prueba irregular es "un fruto del cual el tribunal no debe comer"" y "...la vigencia de la regla de exclusión no depende de sus eventuales efectos preventivos, sino que ella se deduce directamente de un imperativo constitucional; por ello, es también inaceptable recurrir a la ponderación de costos como "factor de corrección" frente a la adquisición irregular de prueba por parte del Estado" (conf. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, tomo II, Parte General, Sujetos Procesales, Ed. del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2003, 1º edición, pág. 426/427 y 429).

La regla de exclusión, principio que en el derecho norteamericano recibe el nombre de "exclusionary rule", determina que toda evidencia obtenida irregularmente no puede ser usada en juicio contra el procesado (confr. Alejandro Carrió, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 84).

Cabe concluir entonces que, no existiendo elementos que permitan establecer otra fuente investigativa y probatoria independiente y distinta a la de la pesquisa de autos, que hubiese permitido arribar al correcto secuestro de los papeles agregados a fs. 6, a través de un procedimiento encausado dentro de la garantía del debido proceso, es que corresponde se declare la nulidad de aquél y de todo lo actuado en consecuencia.

11.- Atento al mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. DECLARAR LA NULIDAD del secuestro de los papeles con inscripciones alfanuméricas obrantes a fs. 6 y de todos aquellos actos que son su necesaria consecuencia (arts. 168 y 172 del C.P.P.N. y art. 6 L.P.C.).

II. SOBRESEER en las presentes actuaciones seguidas contra NORMA GRACIELA SANTANDER en orden a la contravención prevista por el art. 116 de la ley 1472 (arts. 336 y ccdtes. del C.P.P.N. y 6 L.P.C.).

Regístrese, notifíquese a la Fiscalía de Cámara y oportunamente devuélvase a primera instancia a fin de que se practiquen las restantes notificaciones.

Ante mí:

Endede 2006 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2006 se remitieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 26. Conste.