Tribunal: CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1999-09-09


"Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I. Esta Cámara debe pronunciarse sobre los recursos de apelación y nulidad deducidos por la defensa del imputado Jorge Rafael Videla contra la decisión del Sr. Juez de primera instancia que dispuso la prisión preventiva del nombrado y ordenó trabar embargo sobre sus bienes por cinco millones de pesos.

II. En punto al recurso de nulidad que dedujera la defensa, cabe poner de resalto que los argumentos en que pretende fundarse tal sanción se hallan vinculados con la cuestión inherente a la prescripción penal que además concomitantemente articula, no advirtiéndose que la discusión en torno a la aplicabilidad de un tratado internacional -citado entre otros por el magistrado de grado- tenga la relevancia invalidante que se le asigna, ya que en todo caso será objeto del análisis autónomo sobre el punto específico que promueve.

Sobre la pretendida invalidación, en consecuencia, habrá de estarse al criterio restrictivo sentado en el artículo 696 del Código de Procedimientos en materia penal, que establece que en el procedimiento penal no habrá más nulidades que las establecidas en el código, o las que resultasen de la violación de sus disposiciones expresas.

III. En cuanto al planteo de la prescripción de la acción penal, debe repararse en que el auto aquí apelado ha calificado la conducta atribuida al imputado como sustracción, ocultación y retención de un menor de diez años (cinco hechos) en concurso real con el delito de falsificación ideológica de documento público destinado a acreditar la identidad de las personas (cuatro hechos) en concurso real con el delito de falsificación ideológica de documento público (nueve hechos), concurriendo estos dos últimos en forma ideal con el delito de supresión del estado civil de un menor de diez años (cinco hechos), con invocación de los artículos 139, inc. 2, 146 y 293, primero y segundo párrafo, del Código Penal.

En principio, cabe poner de resalto que no es esta la ocasión para que este Tribunal determine -atento el estado inicial de la investigación- la cesación del dominio del hecho que se atribuye al imputado Videla, máxime cuando se advierte que se le atribuyen delitos permanentes que aún se estarían cometiendo.

Es lo que ocurre particularmente, al margen de lo relativo a la sustracción que se le endilga, con la imputación de la retención y ocultación de los menores en cuestión, delitos de carácter permanente que obstan a considerar -en principio- que en el caso se haya operado la prescripción de la acción penal al respecto.

En la medida en que tales delitos no habrían cesado de cometerse, no empezó a correr el curso de la prescripción de la acción penal, tal como establece el artículo 63 del Código Penal.

No parece prudente, por otro lado, trasladar automáticamente las consideraciones vertidas por esta Cámara en la sentencia definitiva dictada en la causa Nro. 13/84, cuando la doctrina tradicional en esta temática se inclina por mantener en lo posible la vigencia de la acción, debiendo determinarse en el presente caso -sobre la base de las pruebas que ahora se recopilen, en torno a los hechos que al momento se investigan- si efectivamente es posible afirmar la cesación de la atribuibilidad de los delitos endilgados por la sola cesación en el desempeño de su cargo oficial, máxime ante la hipótesis concreta de estar ante un supuesto de coautoría sucesiva en tanto las consecuencias ulteriores de las acciones que realizara el imputado se hallaran cubiertas por su conocimiento y voluntad originarios integrando una conexión de voluntades en punto al núcleo del contenido del ilícito en cuestión, pudiendo tener en consecuencia el dominio final del hecho con respecto a la globalidad de lo acontecido (conf. Maurach, REV. ASOC. MAG. y FUNC. JUST. NAC. 21/22 P.; Gössel, K. H.; Zipf, H., Derecho Penal. Parte General, t. 2, Astrea, Bs. Aires., 1995, ps. 370 y sig.).

Aún en los casos en que cesara el ocultamiento y la retención -particularmente los de "M... Z...I..." y de "C... REV. ASOC. MAG. y FUNC. JUST. NAC. 21/22 P... D■..", lo que ocurrió en 1992 y en 1995 respectivamente-, el tiempo transcurrido desde aquellas circunstancias no ha bastado para que se opere la prescripción penal atento el máximo de la penalidad prevista para tales hechos por el artículo 146 del Código sustantivo.

Por otro lado, más allá de la índole de relación concursal escogida por el Juez de primera instancia, la permanencia de al menos parte de los delitos atribuidos, en la medida en que han implicado una renovación constante de los hechos, han interrumpido el curso de la prescripción de la acción penal de cualesquiera otros delitos que concurrieran aún materialmente, ello de conformidad con lo normado por el artículo 67 del Código Penal.

Esta Cámara ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre estas cuestiones y la discusión sobre el punto hubo de plantearse ya en el caso "L...", reg. 6440 de la Sala II del 18 de abril de 1989, análogo fácticamente al sub examine.

Allí, el doctor Fernando Archimbal sostuvo en su meditado voto una serie de consideraciones que es pertinente traer a colación : " es evidente que a primera vista se observan tres figuras del Código Penal con eventual incidencia en la calificación legal del suceso".

"Entiendo que tanto la sustracción, retención y ocultamiento de menores previsto por el art. 146, la supresión de estado civil -art. 139 inc. 2E-, además de las falsificaciones, no se encuentran marginadas de alguna hipotética calificación...".

"Cabe apuntar que las acciones de sustraer, retener u ocultar que enuncia la figura, no son independientes, pues es innegable que aluden a autores que continúan, mediante la retención y ocultamiento del menor, con la acción de despojo".

"Es decir, que las acciones de retener y ocultar giran en derredor de la sustracción, donde reside la esencia del delito, siendo que tanto incurrirá en éste, quien sustrae y lo prolonga mediante retención y el ocultamiento, como aquellos que retienen y ocultan con conciencia y voluntad de hacerlo respecto de un menor sustraído".

"Debe precisarse que las acciones de retener y ocultar no se encuentran enunciadas como acciones idénticas, ni se refieren a la misma hipótesis criminal, sino que se presentan como modalidades diferentes que asume la conducta, aunque puedan constituir etapas por las que atraviese una misma resolución delictiva".

"Cabe consignar, que si bien la sustracción principia con el desapoderamiento del titular de la tenencia del menor o con el impedimento de la reanudación, se prolonga volviendo permanente el delito con la retención u ocultación, y justamente con esta última el delito se agota, más allá de su anterior consumación, pues en dicha etapa el autor ha logrado la ulterior finalidad, cual es usurpar la voluntad del tenedor...".

IV. Estas consideraciones se ven reforzadas e inclusive hasta desplazadas, sin que quede margen para hesitar, por el examen prevalente de la normativa internacional de aplicación al caso.

La evolución del derecho -que no es algo cristalizado sino en permanente y dinámico desarrollo-, lo cual ocurre particularmente con el derecho internacional, ha implicado una sensible modificación del panorama jurídico en base al cual debe decidirse el presente caso.

Es que, de acuerdo con el derecho internacional público, los hechos imputados, además de ostentar per se el carácter de permanentes hasta tanto la suerte y el paradero de la persona desaparecida se ignoren, resultan imprescriptibles por tratarse de delitos contra la humanidad, cualquiera sea la fecha de su comisión.

Resulta útil recordar en esta oportunidad lo señalado por el Tribunal de Nüremberg cuando afirmó que "el derecho internacional no es el producto de una ley. Su contenido no es estático. La ausencia en el mundo de un cuerpo gubernamental autorizado para erigir reglas sustantivas de derecho internacional no ha impedido el desarrollo progresivo de ese derecho■"; y asimismo que "la circunstancia que dota a los principios de conducta internacional con la dignidad y autoridad de la ley, es su aceptación general como tal por las naciones civilizadas, las cuales manifiestan esta aceptación por medio de tratados internacionales, convenciones, textos doctrinarios de autoridad, las prácticas y las decisiones judiciales" (citado por Zuppi, A. L., La prohibición 'ex post facto' y los crímenes contra la humanidad", E.D., T. 131, p. 765).

Sobre la base del análisis de esas múltiples fuentes debe arribarse a la indisputable conclusión de que la desaparición forzada de personas, en cuyo concepto se inscriben los hechos aquí investigados, constituye un crimen contra la humanidad, como tal imprescriptible, y que esa característica se impone por sobre las normas internas que puedan contener disposiciones contrarias, independientemente de la fecha de su comisión.

Ya de modo incipiente la llamada Carta de Londres definía a los crímenes contra la humanidad como "■el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos■" (conf. Zuppi, A., op. cit.).

La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, considera "que las desapariciones forzadas afectan los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su práctica sistemática representa un crimen de lesa humanidad".

Concordantemente, su artículo 1 establece que "todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes". A su vez, el artículo 17 establece como principio general a la imprescriptibilidad.

En nuestra región, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas considera que esta práctica sistemática constituye un crimen de lesa humanidad, criterio al que innegablemente se pliega el Estado Argentino a través de la ley 24.556, que la aprueba, y de la ley 24.820, que con las mayorías calificadas pertinentes le asigna jerarquía constitucional.

Igualmente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, última manifestación de la conciencia jurídica universal sobre estos temas, firmado el 17 de julio de 1998, considera que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y exterioriza la voluntad de los Estados de poner fin a la impunidad de sus autores y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes.

Allí, en el artículo 5 se establece que "La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto■". Entre ellos se indica a los crímenes de " lesa humanidad ", dentro de los cuales el artículo 7 ubica a la Desaparición forzada de personas.

En el mismo sentido debe computarse el artículo 18 del proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996.

En esta revisión de las distintas fuentes del derecho deben también evaluarse los pronunciamientos judiciales que se hayan vertido sobre este tópico, de conformidad con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que los menciona entre sus fuentes.

Relacionado con este punto, en el caso Forti v. Suárez Mason, la Corte del Distrito para el Distrito Norte de California, Estados Unidos de América, luego de evaluar los dictámenes amicus curiae presentados por varias organizaciones, la opinión de expertos internacionales, documentos del Congreso de ese país y decisiones de organismos internacionales sostuvo ■al hacer lugar a una moción de reconsideración sobre la cuestión- que los materiales presentados eran suficientes para concluir en la existencia de una norma universal y obligatoria que reputa a la desaparición forzada de personas como un crimen internacional (Forti v. Suárez Mason, Nro. C-87-2058-DLJ, United States District Court of the Northern District of California, 694 F. Supp. 707; 1988 U.S. Dist. LEXIS 9480; Decisión del 6 de julio de 1988).

Por su parte, en el fallo dictado por la Cámara de los Lores del Reino Unido en el caso del 25 de noviembre de 1998, La Reina c. Evans y otro y el Comisionado Metropolitano de Policía y otros -Pinochet-, uno de sus integrantes, Lord Steyn, manifestó que "...la evolución del derecho internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial justifica la conclusión de que, para la época del golpe de estado de 1973, y ciertamente a partir de entonces, el derecho internacional condenó el genocidio, la tortura, la toma de rehenes y los crímenes contra la humanidad (durante un conflicto armado o en tiempos de paz) como delitos pasibles de punición" (conf. L.L., t. 1999-A, pág. 431).

Tal como lo pone de resalto el destacado jurista Antonio Cancado Trindade, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el caso Blake del 24 de enero de 1988, "estamos, en definitiva, ante una violación particularmente grave de múltiples derechos humanos. Entre éstos se encuentran derechos fundamentales inderogables, protegidos tanto por los tratados de derechos humanos como por los del Derecho Internacional Humanitario. Los desarrollos doctrinales más recientes en el presente dominio de protección revelan una tendencia hacia la "criminalización" de violaciones graves de los derechos humanos, como las prácticas de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-legales, y de desaparición forzada de personas. Las prohibiciones de dichas prácticas nos hacen ingresar en la terra nova del jus cogens internacional. La emergencia y consagración de normas imperativas del derecho internacional general estarían seriamente amenazadas si se pasase a descaracterizar los crímenes de lesa humanidad que recaen bajo su prohibición". (cons. 15) Posteriormente, este jurista destaca que "la opinio juris sive necessitatis (elemento subjetivo de la costumbre), como manifestación de la conciencia jurídica internacional, revela hoy día mucho más vigor que los postulados seculares del derecho de los tratados, cuando se trata de establecer nuevos regímenes jurídicos de protección del ser humano contra violaciones particularmente graves de sus derechos", y que "a pesar de que las dos referidas convenciones de Viena consagran la función del jus cogens en el dominio propio del derecho de los tratados, es una consecuencia ineludible de la existencia misma de normas imperativas del derecho internacional que no se limitan éstas a las violaciones resultantes de tratados, y que se extienden a toda y cualquier violación, inclusive las resultantes de toda y cualquier acción y cualesquiera actos unilaterales de los Estados. A la responsabilidad internacional objetiva de los Estados corresponde necesariamente la noción de ilegalidad objetiva (uno de los elementos subyacentes al concepto de jus cogens). En nuestros días, nadie osaría negar la ilegalidad objetiva de prácticas sistemáticas de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-legales, y de desaparición forzada de personas, -prácticas éstas que representan crímenes de lesa humanidad-, condenadas por la conciencia jurídica universal, a la par de la aplicación de tratados" (cons. 24 y 25).

La indudable condición de tratarse de delitos contra la humanidad trae aparejada como consecuencia la indiscutible imprescriptibilidad.

El Proyecto de Crímenes contra la Paz y la Seguridad, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, antecedente del recientemente aprobado Estatuto de Roma, establecía en su artículo 5 que "el crimen contra la paz y la seguridad es por naturaleza imprescriptible". Al respecto, el miembro de la Comisión de Derecho Internacional, Sr. Flitan, afirmó que "el principio de imprescriptibilidad no suscita ninguna controversia en la Comisión" (conf. Abregú, M.; Dulitzky, A., Las leyes "ex post facto" y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno, Lecciones y Ensayos, Nro. 60/61, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 113).

En esta evolución se ubica la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad de 1968, que en su artículo 1 establece la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los de lesa humanidad; la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, cuyo artículo 17 consagra como principio general a la imprescriptibilidad; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que norma lo propio en el artículo VII, cuyo segundo párrafo es inaplicable al caso ya que ni nuestra Constitución Nacional ni el bloque de constitucionalidad establecen como garantía a la prescripción de la acción penal, que sólo se halla contemplada por una norma inferior de derecho común. Finalmente, y como muestra de la existencia de una costumbre internacional sobre el punto, el Estatuto de Roma de 1998 establece expresamente en su artículo 29 que los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.

Sin perjuicio de la falta de vigencia de muchos de estos tratados, es evidente que la noción de crímenes contra la humanidad es indisociable de la necesidad de su persecución más allá de cualquier barrera temporal, y que se ha generado lo que podríamos llamar una "costumbre internacional" al respecto, a la que convergen las múltiples manifestaciones a través de las cuales el derecho internacional se exterioriza y desarrolla en el sentido considerado.

Es por ello que se ha sostenido que "existen manifestaciones coincidentes que permiten sostener que la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales es un principio de derecho internacional generalmente reconocido" (conf. Abregú, M.; Dulitzky, A., op. Cit. ).

Así lo ha entendido categóricamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando afirmó que "la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del jus cogens del Derecho Internacional".

Y que "en tales condiciones, no hay prescripción de los delitos de esa laya..." (Conf. Fallos C.S.J.N., t. 318, pág. 2148).

Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte del jus cogens (derecho de gentes). Como tales, son normas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden ser modificadas por tratados o leyes nacionales.

Así también lo han entendido los Estados firmantes del Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuyo artículo 17 establece el principio de complementariedad conforme al cual será admisible un nuevo proceso internacional cuando el llevado a cabo ante el Estado nacional no satisfaga los estándares internacionales.

La aplicación del derecho de gentes viene impuesta, por otro lado, desde 1853, merced a la específica referencia que contiene el artículo 118 ■ex 102-, que se orientó a asegurar el compromiso de los tribunales nacionales en la persecución de los crímenes internacionales.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que la costumbre internacional y los principios generales de derecho ■fuentes del derecho internacional de conformidad con el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia- integran directamente el orden jurídico. Por ello, en numerosas causas el Alto Tribunal ha hecho mérito del "derecho de gentes" y de los "principios generales del derecho internacional" aplicando diversos institutos del derecho internacional (conf. Pinto, M., Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Bs. Aires, 1997, pág. 80 y sus citas de múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).

En tal dirección también cabe recordar la mención que efectúa el artículo 21 de la ley 48 a los "principios del derecho de gentes".

Sobre la trascendencia y aplicabilidad de lo normado en el citado artículo 118 se ha manifestado tanto la jurisprudencia de este país (en especial el profundo e ilustrado voto del Dr. Schiffrin, fallo dictado por la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata en el caso Schwammberger., J.F.L., E.D., t. 135, p. 323; J.A., t. 1989-IV, p. 614) como la doctrina, que sostiene que debe interpretarse al artículo 118 en forma amplia de modo tal que a través de este artículo ingrese en nuestra Constitución el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Germán Bidart Campos dice que ese artículo de la Constitución hace remisión a delitos contra el "derecho de gentes", en cuyo ámbito se deben tener por compendiadas las normas y principios universales de tales delitos contra la humanidad (conf. el autor citado, en su Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Argentino, t. I, pág. 632 y sig, Ediar, Bs, As., 1995).

La supremacía del derecho de gentes y la inoponibilidad de las normas de derecho interno imponen declarar que la acción penal se halla expedita en las presentes actuaciones so riesgo de generar la responsabilidad internacional del Estado Argentino por la inobservancia de las normas internacionales apuntadas supra.

No existen obstáculos, por tanto, derivados del principio de legalidad, que magüer la extensión acordada por la jurisprudencia interna a los supuestos de prescripción de la acción penal ■desde el precedente de Fallos, t. 287, p. 76- es de nula trascendencia en el derecho internacional para los crímenes de la índole que se atribuyen en autos.

Ello, toda vez que el derecho internacional general no prohíbe la promulgación de normas jurídicas con fuerza retroactiva, lo que adquiere trascendencia particularmente frente a la creación de nuevos delitos internacionales (conf. Kelsen, H., Principios de Derecho Internacional Público, El Ateneo, Bs. As., 1965, p. 117).

Sobre esta cuestión se ha señalado que "incluso si ciertas disposiciones de la Carta del Tribunal de Nüremberg hubiesen constituido legislación retroactiva, no existe ninguna regla general de Derecho Internacional que se oponga a tal legislación retroactiva" (conf. Akehurst, M., Introducción al Derecho Internacional, Alianza Universidad, Madrid, 1979, p. 336).

Asimismo, que "la controversia sobre si los juicios por crímenes de guerra, después de la segunda guerra mundial, constituyeron una aplicación ex post facto de supuestos principios de dudosa validez y una violación del principio nullum crimen sine lege, parece no tener gran importancia en vista del hecho de que el concepto de responsabilidad directa del individuo, dentro del derecho internacional en el caso de ciertos crímenes, fue afirmado por el consentimiento mutuo de la comunidad de los Estados. Ciertos principios mantenidos por los juicios de Nuremberg y de Tokio fueron confirmados por la Asamblea General en 1946" (conf. Sorensen, M., Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 494).

El mismo Gustav Radbruch descalificó las objeciones a los célebres juicios de Nüremberg sobre la base del principio nullum poena sine lege circunscribiéndolo a los marcos de una codificación del derecho penal, pero rechazando su validez en los casos en que el Derecho Penal se halla en proceso de formación, con el carácter de derecho judicial, tal como acontece en el derecho penal internacional, pese a los crecientes esfuerzos en ese sentido en que se halla embarcada la comunidad internacional. Este vio que el derecho internacional, más que ninguna otra rama del derecho, se caracteriza por la tendencia a desarrollarse no tanto por medio de normas jurídicas nuevas como mediante la formación gradual del Derecho de un caso en otro. (ver Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 177).

A juicio de esta Cámara no cabe hacer distinciones como las que propone el prestigioso doctrinario Germán Bidart Campos, según que el crimen contra la humanidad haya sido cometido fuera o dentro de las fronteras del país.

Ello por cuanto no parece razonable efectuar esa distinción, que como hemos visto importaría tanto como desconocer normas del orden jurídico internacional que priman por sobre las normas internas, sin que pueda afirmarse que el orden público argentino se halle comprometido por la persecución de estos crímenes aún cuando ello implique asignar al principio de legalidad un alcance distinto que el que tradicionalmente se le ha otorgado por los tribunales internos y por el gobierno argentino, cuyas reservas en la materia en nada pueden modificar la normativa internacional y el peso de las obligaciones emergentes de las restantes fuentes normativas internacionales.

De otro lado y en virtud de la expresa recepción constitucional del derecho de gentes resultaría inadmisible que una de sus disposiciones pueda reputarse como contraria al orden público interno.

Debe repararse que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos circunscriben esta garantía a cuestiones relativas al tipo y a la pena pero no a otros aspectos penales (conf. Bidart Campos, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Bs. Aires, 1989, p. 222 y sig; La extradición de un criminal nazi por delitos contra la humanidad, E.D., t. 135, p. 323).

Asimismo, no debe soslayarse que el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sienta expresamente que "nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni la condena de una persona por actos u omisiones, que en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".

No se advierte, por otra parte, afectación alguna a la supremacía constitucional, a la luz de su propia normatividad que acoge expresamente el derecho de gentes, y en consecuencia todas sus implicancias, entre las que se halla la asunción del jus cogens como un derecho imperativo vinculante con efecto erga omnes, que sólo puede ser modificado por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter, y al que no le es oponible el derecho interno de los Estados, ni siquiera de naturaleza constitucional (conf. Zuppi, A.L., El Derecho Imperativo ("Jus Cogens") en el nuevo orden internacional, E.D., t. 147, p. 863, con cita de los artículos 27 y 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y de fallos de la Corte Permanente de Justicia en el mismo sentido).

No resultaría coherente, por otro lado, el mandato constitucional del artículo 118 en el sentido de establecer una suerte de jurisdicción universal para el juzgamiento de estos delitos contra el derecho de gentes y la plena facultad de los tribunales argentinos para efectuar tales procesos, si se admitiera a la vez la aplicación a cada caso de una suerte de derecho deconstruido que implicara recortes o excepciones a la normatividad que sería aplicable en el ámbito internacional.

Sobre este punto, además de un estándar mínimo exigible desde la óptica internacional que como hemos visto se recoge en el Estatuto de Roma, debe valorarse la clara tendencia reafirmada en la última reforma de nuestra Constitución Nacional de 1994 en el sentido de asignar una relevancia preeminente a la observancia, respeto y garantía de los derechos humanos, lo que permite apreciar que la aislada mención del artículo 118 ha cobrado nuevos bríos y una inusitada vigencia y esfera de aplicación, uno de cuyos aspectos es el que debe ser analizado en la presente decisión.

Tal como pone de resalto Sagües, N.P., el artículo 118 de la Constitución Nacional es una auténtica "cláusula abierta"...; "una norma de avanzada y de insospechada actualidad" (conf. Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitución Argentina, E.D., t. 146, p. 936).

A criterio de esta Cámara, las precedentes consideraciones deben conducir a una exégesis del artículo 18 de la Constitución nacional que morigere su alcance respecto de la prescripción de la acción penal en materia de crímenes contra la humanidad.

Esta interpretación ■plenamente razonable del texto de la norma precitada- se adecuaría además a las reglas que en la materia ha sentado la Corte Suprema de Justicia desde antaño en el sentido de que "la interpretación de las normas constitucionales debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas con las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos, t. 1, p. 297), la que asimismo ha considerado que los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos, pudiendo ser limitados razonablemente en base a los derechos de los demás o de otros bienes constitucionalmente protegidos, todos extremos que concurren en el presente caso (Fallos, t. 296, p. 372; t. 300, p. 67; t. 312, p. 318; t. 319, p. 1165).

Esta exclusión de la prescripción de la acción penal de los crímenes contra la humanidad de lo normado por el artículo 18 de la Constitución Nacional resulta por cierto la exégesis que se adecua más plenamente a la trascendencia del derecho de gentes reconocida por el artículo 118 del mismo texto fundamental.

Y también de la doctrina de sus publicistas, que han circunscripto el artículo 18 de la Constitución Nacional al Derecho Penal Interno pero lo han considerado inaplicable en la órbita del Derecho Penal Internacional (Fermé, E.L., Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad. Su Imprescriptibilidad, Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley, Buenos Aires, 1971, N■ 1, pág. 30).

Finalmente, debe repararse, tal como lo pone de manifiesto el mismo Radbruch, que "allí donde la injusticia del derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la justicia" (op. Cit., p . 44).

V. En lo que hace al mérito de la decisión apelada, se advierte que el único agravio explicitado por la defensa se circunscribe a la ajenidad de las fuerzas militares respecto de los hechos investigados.

En las presentes actuaciones se investigan cuatro hechos: Hecho NE 1: apropiación de la menor " M... Z... I.."; Hecho NE 2: apropiación del menor "C..R... D..."; Hecho NE 3: apropiación de la menor "M... S...T... E..." y Hecho NE 4: apropiación de los menores "P... H..." y "C... B... W...".

Los hechos enumerados se encuentran adecuadamente detallados y descriptos por el Juez actuante en el auto apelado, al que corresponde remitirse por razones de brevedad.

Pese a la vaga alegación de ajenidad ensayada por la defensa, se encuentra acreditado que los hechos atribuidos ocurrieron durante el período en que el imputado Jorge Rafael Videla se desempeñó como Comandante en Jefe del Ejército Argentino (hecho NE 1: 27 de septiembre de 1976; hecho NE 2: 26 de enero de 1978; hecho NE 3: 14 de junio de 1976 y hecho NE 4: octubre de 1976 y septiembre de 1977) y en centros operativamente dependientes del Ejército Argentino.

Todo lo expuesto se ve corroborado por los numerosos testimonios citados por el Juez Roberto Marquevich, especialmente las declaraciones testimoniales del Teniente de Fragata (RE) Jorge Eduardo Noguer (fs.2463/2466) y de Emilio Fermín Mignone (2516/2517/vta.), que refieren que la sustracción de los menores formaba parte la actividad ilegal diseñada por la Jefatura del ejército para "suprimir" en su ámbito de actuación a quienes consideraba integrantes o colaboradores de las fuerzas guerrilleras o disidentes políticos con el régimen de facto, y de esta manera evitar que los menores crecieran en hogares en los cuales se les inculcara el odio hacia las instituciones militares.

Los elementos evaluados por el Doctor Marquevich lucen, en consecuencia, suficientes para convalidar la decisión provisional que se impugna, desconociéndose la existencia de otros argumentos que desvirtúen las probanzas valoradas por el Juez de grado, los cuales no han sido puestos de manifiesto por la defensa.

VI. Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Jorge Rafael Videla.

II. NO HACER LUGAR a la prescripción de la acción penal que se impetra.

III. CONFIRMAR el auto de prisión preventiva de Jorge Rafael Videla, que fuera apelado por la defensa, en todo cuanto decide y fuera materia de recurso.

IV. TENER PRESENTE la reserva del caso federal...."