Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2008-12-22


2º Instancia.- Mar del Plata, diciembre 22 de 2008 1º ¿Es justa la sentencia obrante a fs. 563/577? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión.- La doctora Zampini dijo:

I.- En el fallo apelado el Sr. Juez de primera instancia, en lo que interesa al recurso en tratamiento, desestimó la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por Raúl Alberto González con el patrocinio letrado del Dr. H. F. F. contra Miguel Sidorín y Lidia Susana Borotti, con costas al accionante en virtud de su condición de vencido.

Asimismo, tomando como base regulatoria el importe reclamado en la demanda ($ 105.000) reguló lo honorarios del siguiente modo: a) por la cuestión principal fijó la suma de $ 11.500 y $ 1.000 para los Dres. H. F. F. y M. A. A. de V. -apoderados del accionante-, respectivamente; y la suma de $ 17.850 para Dr. J. W. C. -apoderado de los accionados-; b) por el incidente resuelto a fs. 441/442, estableció la suma de $ 3.750 para el Dr. H. F. F. -apoderado de la actora- y la de $ 2.500 para el Dr. J. W. C. -apoderado de los demandados-.

A dichas regulaciones adicionó el aporte del art. 12 inc. a) de la ley 6716 y sus modificatorias.

Finalmente, tomando idéntica base regulatoria y considerando el criterio de proporcionalidad que debe existir entre las regulaciones de los letrados y peritos, reguló los honorarios del perito médico Dr. R. A. Q. y del médico psiquiatra Dr. C. J. G. en la suma de $ 5.250 a cada uno de ellos.

II.- Para disponer el rechazo de la demanda, el Sr. Juez a quo: tuvo por acreditado la existencia del hecho (que el accionante fue embestido por la bicicleta guiada por el hijo menor de los accionados); encuadró la responsabilidad de los demandados en el marco normativo de los arts. 1114, 1115 y 1116 del Código Civil.; analizó y verificó la existencia de los presupuestos previstos en el art. 1114 del citado cuerpo normativo y, en orden a ello, consideró operativa la presunción de culpabilidad de los padres del menor y finalmente concluyó que en el caso se configuraba la eximente de responsabilidad prevista en el art. 1116 del Código Civil, en el entendimiento de que los padres demostraron haber ejercido, en todo momento, una vigilancia activa sobre Matías J. Sidorín.

Sobre ésta última cuestión, y tras perfilar los contornos establecidos por la doctrina y jurisprudencia a la eximente en estudio, concluyó que los progenitores accionados han procurado brindarle al menor una educación y contención acorde con su edad, madurez y posición social, y que, más allá de eso, no se advierte que la conducta de los padres al permitir que su hijo de quince años circulara durante el periodo estival alrededor de las 21 o 21:30 hs. en las inmediaciones del barrio en el que habitaba a bordo de su bicicleta, resulte reprochable, ni que hayan omitido adoptar las diligencias que exigían la naturaleza de sus obligaciones paternas y de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar (fs. 574).

Asimismo puso de resalto que en función de las circunstancias -desplazarse a bordo de una bicicleta por su barrio apenas entrada la noche durante el verano-, la edad -quince años- y el temperamento del hijo, y frente a la pauta que brinda el art. 512 del Código Civil no es razonable pretender que los accionados prohibieran dicha actividad a Matías, que lo acompañaran durante el trayecto o que encomendaran su cuidado a un mayor.

III.- Dicho pronunciamiento fue apelado por la parte actora a fs. 583. El recurso se concedió libremente a fs. 584 y se fundó con el escrito de expresión de agravios que luce a fs. 615/624, cuyos argumentos replicó la parte actora a fs. 629/636.

A fs. 587 apelaron los apoderados de la parte demandada, el recurso fue concedido a fs. 588, no obstante lo cuál, a fs. 628, desistieron de la apelación, lo que fue admitido a fs. 628 por el presidente del Tribunal.

A fs. 601, el Dr. H. F. F., en nombre de su mandante, apeló los honorarios por altos.

A fs. 605 el Sr. Matías Julián Sidorín apeló la sentencia. El recurso le fue denegado a fs. 613 en virtud de no haberse promovido la acción en su contra y, por ende, no existir agravio.

IV.- El apelante -de fs. 583- inicia su libelo relatando los antecedentes del caso, seguidamente formula una consideración acerca del régimen de responsabilidad para, luego -bajo el punto IV-, adentrarse de lleno en los motivos de su crítica.

Señala que la sentencia se funda en una errónea aplicación de la eximente de responsabilidad por parte del a quo, la que como excepción al principio general del art. 1114 debe ser interpretada restrictivamente.

Dice que su parte pone en dudas que los cuidados y educación cumplidos por los padres del menor sean suficientes, pues de haber sido así no se hubiese probado el daño, al tiempo que afirma que el hecho ilícito hace presumir que la vigilancia no ha sido suficiente.

Refiere que los padres permitieron a su hijo adolescente salir en bicicleta un día de marzo a las 21:30, y no tuvieron en cuenta lo que luego intentaron alegar para eximirse de responsabilidad, y que es la falta de luz en la calle a esa hora, tal como surge de los dichos de la testigo Rumia y Mamani y del acta notarial.

Sostiene que no puede perderse de vista que de las declaraciones de los testigos Rimpoldi y Castro surge claramente que quien provocó el daño circulaba en bicicleta, en contra mano y a elevada velocidad.

Agrega que el menor debía ser observado vigilado de manera mas severa, pues no era la primera vez que atropellaba a una persona con su bicicleta, conforme surge del testimonio del Sr. Verdi (fs. 278/279).

Manifiesta que de la simple lectura de la contestación de demanda, también se desprende la conducta temeraria y maliciosa de los padres del menor, -más allá de su derecho constitucional de defensa- cuando realizan una negativa general e infundada, pues sabiendo que era lo que exactamente había sucedido llamaron a un escribano para que labrara un acta de constatación para intentar probar la falta de luz en la vía pública.

Aduce que no puede pensarse que los padres ejercían una vigilancia activa, si no le impedían a su hijo menor circular en bicicleta, a alta velocidad, en contra mano y cuando en la zona en la que lo hacían no había luz suficiente, y que si hubiesen cumplido adecuadamente con su deber de vigilancia, evaluando antes del hecho que la luminosidad no era la suficiente para circular de noche, evitando que el menor saliera en bicicleta, el accidente no hubiese ocurrido.

Vinculado con ello, sostiene que la conducta de los padres de solicitar la presencia de un escribano, con posterioridad al hecho, para que labre un acta para constatar que la iluminación era suficiente, intentando librarse de responsabilidad, deja al descubierto su inadecuado deber de vigilancia y como consecuencia su responsabilidad.

Cuestiona la veracidad de las testimoniales ofrecidas por la parte accionada, alega acerca de la relación de causalidad, insistiendo en la falta de iluminación del lugar del hecho y relación con el deber de vigilancia activa de los progenitores de Matías.

Afirma que el hecho de que el menor estuviese circulando de noche y sin luz por la vía pública y que tuviera 15 años y supiera andar en bicicleta de modo alguno significa que lo hiciera correctamente y con la precaución mínima que ello exigía, pues de haber sido así, el accidente no hubiese ocurrido, a lo que agrega que lo hacía a alta velocidad y a contramano.

Señala que la doctrina entiende que no es cualquier prueba la que deben presentar los padres para eximirse de responsabilidad, sino una prueba concreta y convincente de que el daño no se ha visto favorecido por la culpa presunta de los padres, y que en el caso el daño se vio favorecido por la falta de advertencia de los padres en el caso concreto de la causal mencionada (luminosidad en el barrio) por lo que sí resulta reprochable que hayan omitido adoptar las diligencias que exigían la naturaleza de sus obligaciones paternas.

Enfatiza no compartir las palabras del juez a quo cuando se pregunta "¿si es posible exigir a los padres algún otro tipo de diligencia que excedan las precauciones que un hombre medio adopta frente a una situación similar?", porque en el caso, dice, ellas no se cumplieron y por tanto no puede hablarse de debida vigilancia o ausencia de culpa.

Finalmente, expresa que la bicicleta es una cosa riesgosa, y que si el juez consideraba que el daño causado por una motocicleta debe repararse, también corresponde reparar el causado por una bicicleta, desde el momento que puede causar un daño injusto.

V) Pasaré a analizar los agravios planteados, adelantando que el recurso merece prosperar.

1.- El debate instalado en la doctrina autoral y en la jurisprudencia acerca del fundamento o naturaleza de la responsabilidad de los padres disciplinada en el art. 1.114 de Código Civil, está presente en el sub lite en virtud de las distintas posiciones tomadas por el recurrente y el magistrado (conf. Jorge Mosset Iturraspe, Daniel H. Dé Antonio y Norberto J. Novellino "Responsabilidad de los Padres, Tutores y Guardadores", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998: Kemelmajer de Carlucci, Aida: "responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores. ¿Hacia una responsabilidad doblemente objetiva?, en Derecho de Familia: revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Nro. 20", Responsabilidad civil en las relaciones familiares/ Cecilia Grosman dir., Bs. As.: Lexis Nexis -Abeledo Perrot, 2002; Rey, Rosa Nélida y Rinessi, Antonio Juan, "Daños causados por menores de 10 años", en "Revista de Derecho de Daños. 2002-2. Menor dañino y menor dañado", pág. 136).

El apelante considera que el fundamento de ésta responsabilidad reside en la "garantía social que los padres asumen con el ejercicio de la patria potestad." (textual fs. 16 in fine), enrolándose, así, al sector de los que entienden que se trata de una responsabilidad con bases objetivas, como Mosset Iturraspe o como Ghersi, quien postula que existe un factor de imputación legal objetivo basado en el deber de garantía (Jorge Mosset Iturraspe, Daniel H. Dé Antonio y Norberto J. Novellino, ob cit. pág. 80; Ghersi, Carlos Alberto "Teoría general de la reparación de daños"; 2da. ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 274; Cám. Civ. y Com. de San Martín, Sala II, in re "Jerez, Miguel A. y otro c/ Barbieri s/ Daños y perjuicios", 16-04-91 cit. en la Revista de Derecho de Daños, 2002-2, "Menor dañino y menor dañado", Rubinzal-Culzoni, Sta Fe, 2002pag. 384;).

Por su parte, adoptando el criterio que compartimos, el juzgador proclamó en su fallo la naturaleza subjetiva del régimen de responsabilidad, trayendo a colación la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia que establece que "...el fundamento de la responsabilidad de los padres por los daños que cometan sus hijos menores (art. 1114, C.C.) es subjetivo, erigiéndose la "culpa" en el facto de atribución de dicha responsabilidad" (S.C.B.A. Ac. 78.333, sent. del 5/12/2002 y doctrina allí citada -Salvat; Cammarota; Aguiar; Colombo; Salas y Cornejo-; en igual sentido: Alterini, Atilio; Amela, Osear, López Cabana, Roberto: "Derecho de Obligaciones", Ed. Abeledo-Perrot; Bs. As. 1996; Kemelmajer de Carlucci, Aida, "Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores...", púb. en ob. cit. pág. 26; Bustamante Alsina, Jorge; "Teoría General de la Responsabilidad Civil", Bs. As., 1993, pág. 353; Lloverás, Nora, La responsabilidad civil de los padres por los daños causados por sus hijos menores, en Bueres, Alberto (dir) y otros, Responsabilidad por daños, libro homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, T.I., pag. 130, entre muchos otros).

Siguiendo esta doctrina, para que los padres puedan liberarse de responsabilidad deben probar que no han incurrido en culpa, es decir, deben acreditar que mantenido una vigilancia activa sobre sus hijos (art. 1116 del Cod. Civil), para cuyo juzgamiento no es posible establecer fórmulas rígidas, sino que corresponde analizar las circunstancias que concurren en cada caso (argto. SCBA, Ac. 78.333, ya citado).

2.- La determinación y valoración de las circunstancias que concurren en el caso, son precisamente los puntos en rededor de los cuales orbitan los agravios, toda vez que, en prieta síntesis, el recurrente no sólo cuestiona el mérito que el juez ha dado al factor de la luminosidad -en función de la hora y lugar del evento- al analizar la reprochabilidad de la conducta de los progenitores, sino también criticó que no se haya considerado que el menor circulaba "en contramano, y a elevada velocidad" (text. fs. 617 vta., fs. 618 vta, 621, etc) y que "...ya había llevado por delante con su bicicleta a una persona ocasionándole serios daños..." (text. fs. 618).

Es a tenor de estos elementos circunstanciales que el apelante concluye sobre la ausencia de configuración de la eximente reconocida en la sentencia, o si se quiere sobre la inejecución de una vigilancia activa paterna.

3.- Establecidos con estos alcances los limbos de la revisión, comenzaré por señalar que efectivamente como lo expuso el sentenciante -sobre la base de los elementos probatorios que detalla- ha quedado "...debidamente acreditado que el día 5 de marzo de 2000 alrededor de las 21 horas el accionante fue embestido por la bicicleta guiada por el hijo menor de los accionados -Matías Sidorín- en la calle O¿Higgins al 800..." (text. fs. 568).

También comparto y hago propias las motivaciones dadas en el fallo para no restar eficacia probatoria a los testimonios de Oscar Rubén Rampoldi y Julieta Roxana Castro (fs. 564vta y 565), a lo que agrego en su favor que los accionados no cuestionaron en el proceso la idoneidad de los mencionados testigos (argto. arts. 356 y 384 del C.P.C.).

4.- Señalado lo anterior, corresponde analizar en primer término si los elementos colectados en el juicio logran acreditar los hechos cuya falta de consideración se atribuye al sentenciante, a saber: a) que el menor tenía antecedente de haber atropellado a una señora y b) que, en la emergencia, circulaba a elevada velocidad y a contra mano.

Con relación al primer punto, debo decir que la declaración del Sr. Carlos M. Verdi -único elemento de referencia; fs. 278/79- resulta insuficiente e insustancial para tener por acreditado que el menor con anterioridad al hecho que motiva el presente litigio había atropellado a una señora, puesto que, amen que la existencia de los hechos afirmados no cuentan con el aval de otro elemento probatorio, no se puede soslayar que se trata de un testigo de "referencia", "auricular" o "de oídas", como comúnmente se lo denomina, que no ha captado los hechos que depone por vía de sus sentidos, sino por los dichos de otros, tal como lo reconoce el propio declarante al señalar que no presenció el hecho y que tomo conocimiento "por comentarios" (arts. 384 y 456 del C.P.C.; argto. jusip. SCBA, Ac. 90993 del 5-4-2006; Falcón, Enrique M. "Tratado de la Prueba", T.II, Astrea, Buenos Aires, 2003, pág. 376 y sgts.).

Distinta suerte merece la consideración del hecho mencionado en el punto "b", ya que su existencia cuenta con el apoyo probatorio de las declaraciones testimoniales de los Sres. Rubén Rampoldi y de Julieta Roxana Castro.

Sobre el particular el Sr. Rampoldi al momento de deponer en sede penal, relató "...que se encontraba charlando con su tío González en la vereda de su domicilio, mientras que ...se hallaba lavando su vehículo...y en un momento determinado su tío le dice que iba a buscar a su esposa al Supermercado, que el que habla gira hacia la vereda para seguir lavando su vehículo y en [es] cuando escucha un golpe, dándose vueltas y ve una bicicleta volando con una persona y su tío estaba en el piso... y su cuerpo en dirección a la calle Rivas... Que puede decir que el sujeto que venía a bordo de la bicicleta, lo ve caer hacia la calle Paunero, por lo que cree que venía en contramano..." (textual fs. 478/vta., el destacado me pertenece).

Al declarar en estos obrados, a fs. 267/271, en respuesta la pregunta segunda dijo que "En el momento del accidente... estaba lavando en su casa, su vehículo y hablando con el actor. Después de una breve charla, cuando se despide de él y le dice "chau, hasta luego", gira...su cuerpo para seguir lavando su vehículo, que es lo que estaba haciendo... y de espaldas a la calle. Y cuando gira el cuerpo...es cuando siente el golpe. Al escuchar el golpe...gira la cabeza y ve una persona volando en el aire y a una bicicleta, y después ve...a su tío tirado en la calle. La persona con la bicicleta vuela en sentido contramano...no ve el momento del golpe, sino que...lo escucha. Y el actor quedó con los pies hacia el lado del mar, paralelo al cordón..." (text. fs. 268/vta).

Más adelante, interrogado acerca de si sabe el sentido de circulación del ciclista, contestó que: "Ve el sentido en el que vuela, o sea que supuestamente va en contramano. No lo ve...circular. Lo ve en el aire" (text. fs. 269).

Las circunstancias fácticas que se desprenden de su relato -en ambas sedes-, tales como la posición del testigo, el sentido en que "vuela" el ciclista y la posición en que queda el cuerpo de su tío, en consonancia con la ubicación de los partícipes del suceso de acuerdo al croquis obrante a fs. 267, dan cuenta de una declaración coherente, homogénea, sin contradicciones, que está dotada de la naturalidad propia de lo realmente acontecido y, por ende, de un fuerte valor convictivo (arts. 384 y 456 del C.P.C.).

Y en lo que respecta concretamente al sentido de circulación del ciclista debo decir que si bien el Sr. Rampoldi no vio a la bicicleta antes del accidente sino la secuencia inmediatamente posterior al embestimiento, su apreciación del sentido de eyección del ciclista después del impacto y la posición final del cuerpo de su tío -conforme el croquis mencionado-, habilitan a concluir, de acuerdo al orden natural de las cosas y las leyes de la física, que éste se desplazaba en contra mano. Conclusión que corroboran los datos que se extraen de la declaración de la Sra. Castro.

Por su parte la la Sra. Julieta Roxana Castro declaró que "...iba hacia el mercado...caminando con su cuñado...y sintió... que una bicicleta que venía en contra mano por O¿Higgins la pasó rápido y por detrás, y la testigo vio que la bicicleta lo chocaba a su tío y que caía la bicicleta..." (pregunta segunda, fs. 274).

No ignora la suscripta que existen algunas imprecisiones con respecto a si la testigo efectivamente vio pasar detrás suyo a la bicicleta o si solamente la sintió (cf. pregunta 2, segunda parte, repreguntas 11, 12 y 31, y pregunta 2, primera parte, y repreguntas 7 y 24) o si "...vio que la bicicleta chocó a su tío" (pregunta 2) o únicamente sintió el impacto (repregunta 31 y 32).

Pero esas imprecisiones, que son generalmente producto del tiempo transcurrido entre la vivencia de los hechos y su deposición (en el caso pasaron casi dos años y medio) no conmueven los datos relevantes que se extraen de su declaración relativos a la trayectoria de la bicicleta, en virtud del lugar en que se ubica la testigo con relación a su tío y al sentido de la calle O¿Higgins.

La declaración permite reconstruir el modo en que se sucedieron los hechos antes del atropellamiento, en especial la dirección en que se desplazaba el ciclista, de acuerdo a la ubicación de la testigo según croquis que efectuó a fs. 273, y el obrante a fs. 267, toda vez que el hecho de que la bicicleta haya pasado por detrás de la testigo antes de impactar al actor nos indica que aquella se desplazaba en sentido contrario a la dirección (mano) de la calle O¿Higgins.

En cuanto a la elevada velocidad del biciclo, considero que el hecho debe tenerse por acreditado en razón de lo declarado por la Sra. Castro y porque ello condice con la magnitud de lesiones padecidas por el actor que presuponen la existencia una fuerte colisión, la que, teniendo en cuenta la estructura o masa de éste tipo de rodados, solamente parece posible de producir si circulaba a una velocidad excesiva.

5.- La demostración de estas contingencias que no han sido merituadas por el juzgador a la hora de analizar la configuración de la eximente de responsabilidad del art. 1116 del Código Civil, modifican el marco contextual y por ende las premisas sobre las que se asentó el juicio de culpabilidad de la conducta de los progenitores, y son demostrativas, a mi modo de ver, que la vigilancia paterna ha sido defectuosa por la no inculcación en los hábitos del menor de cumplir con las reglas de conducción en el tránsito, aspecto éste que indudablemente integra el plexo de enseñanzas que impone la "educación moral" de los progenitores.

El deber de vigilancia que fluye -entre otras normas- del art. 1116 del Código Civil, se define por prestigiosa doctrina como todas aquellas actitudes de los padres hacia sus hijos, tendientes a moldear su carácter y convertirlos en personas de elevada moral y conducta, por ejemplo: buena educación, buenas costumbres y prácticas de los mayores ante sus hijos, correcciones de desviaciones de los menores, etc. (Salas, A. E: "Código Civil..:", T. I, art. 1116, págs. 619/620; Llambías, J.J: "Código Civil...", T II-B, pág. 508 y ssgts).

Tal como se menciona en el fallo apelado, de acuerdo a nuestra doctrina legal, "...la vigilancia activa mencionada en la ley significa haber cumplido con todos los cuidados requeridos por la edad y educación de los menores, pero no únicamente la que pueda haberse empleado en una ocasión determinada..." (SCBA, Ac. 78.333).

No hace falta señalar que el sólo hecho de mandar el menor a la escuela es insuficiente para demostrar habérsele brindado una adecuada educación intelectual y moral, al menos en lo que atañe a su formación vial, y así tener por demostrados los extremos establecidos en el art. 1116 del Código Civil.

La conducción de la bicicleta en las circunstancias descriptas -a contramano, a una elevada velocidad y en ocasión en que la luminosidad del lugar era escasa- implica una clara y flagrante violación a las normas de tránsito, establecidas en los artículos 47, 51 inc. 3 y 4, 59 inc. 1, y 76 de la ley 11.430 -vigente a la fecha del siniestro-, e indudablemente exterioriza que los padres no han cumplido eficientemente los deberes de cuidado y buena educación que la ley les impone, a fin de prevenir las faltas de los menores o, dicho en otros término revela que los demandados -a contrario de lo expresado a fs. 39 vta.- no han logrado cristalizar en el menor la formación de hábitos consecuencia de los consejos respecto del comportamiento en la calle y en la vida social en general.

En puridad de técnica legal, lo cierto es que de acuerdo a la contingencias del siniestro -ilustrativas de la desaprensión de las reglas de tránsito por parte del menor- para desvirtuar la presunción legal de culpabilidad que el art. 1114 del Código Civil hace reposar sobre la cabeza de los padres por los daños causados por sus hijos, los accionados debieron demostrar haber inculcado a sus hijos el respeto por las leyes y reglas de convivencia, en general , y de las normas viales, en particular, puesto que estos aspectos también integran los usos y cortesías que deben enseñarse y hacen a la "educación" de los hijos de la que nos habla la doctrina y jurisprudencia sobre la base de lo establecido en el art. 1116 del Código Civil, y tal extremo no ha sido demostrado en el caso bajo juzgamiento.

Por otra parte, el debido conocimiento de la formación vial que los demandados procuraron a sus hijos y de la receptividad del menor a su respecto, es fundamental para ponderar la razonabilidad "en concreto" de la decisión de habérsele permitido a Matías andar en su bicicleta el día del accidente entrada la noche por una zona cuya oscuridad ha sido sobradamente acreditada (cfr. contestación de demanda, testimoniales de María H. Rumia -fs. 294 vta-, María C. Mamani -fs. 296 vta.-, Norma A. Dominicis -fs. 298 vta.; Graciela M. Gil -fs. 300 vta. etc.), puesto que si bien tal concesión sería de discutible reproche de acuerdo a la edad del menor, si su educación y carácter exteriorizaban un adecuado conocimiento de las reglas de tránsito y un comportamiento respetuoso de sus imposiciones; de no concurrir estos extremos la valoración de la conducta de los progenitores resultaría indiscutidamente censurable, y solamente el hecho de prohibir e impedir que circulara configuraría un actuar diligente al amparo de las premisas del art. 512 del Código Civil.

6.- En definitiva, por las razones expuestas, estimo que los accionados no han logrado acreditar la eximente de responsabilidad que invocaran en su defensa, por lo que corresponde hacer lugar al agravio planteado, responsabilizándolos por el hecho en juzgamiento, a cuyo fin seguidamente pasaré a considerar la procedencia de los daños reclamados (arts. 1114 y 1116 del Código Civil).

À7.- Daños reclamados:

7.1) Bajo el título "Lesiones Físicas. Incapacidad", el actor reclama la suma de $ 60.000, en razón de las lesiones graves sufridas y por su condición física actual, caracterizada por tener de fuertes dolores de cabeza como consecuencia del golpe, dificultad en el habla, pérdida de memoria, lagunas mentales, y cambios en la conducta evidenciada por quienes viven con él (v. fs. 17vta.).

También reclama como "Disminución de la Capacidad Laboral" la suma de $ 10.000, por cuanto las secuelas del accidente le han imposibilitado desarrollar su trabajo durante 10 meses, privándolo del ingreso mensual que estima en $ 1.000, y otros $ 10.000 como resarcitorios de la imposibilidad de volver a realizar las tareas que desempeñaba (v. fs. 18).

La pérdida de los ingresos mensuales como techista que denuncia el reclamante constituyen, jurídicamente, un lucro cesante por lo que esta parcela del daño será tratada como tal.

Los restantes perjuicios patrimoniales, peticionados en los acápites a y b del punto 4 del escrito de demanda (fs. 17/18), los consideraré conjuntamente bajo el título "incapacidad psicofísica", toda vez que consisten de distintas facetas -la productiva y la netamente laboral- del daño patrimonial derivado de las lesiones incapacitantes.

7.2) Incapacidad psicofísica:

El presente parcial procura reparar la secuela o merma física o psíquica padecida por la víctima, que obstaculizan las genéricas posibilidades productivas futuras y su resarcimiento comprende no sólo el aspecto laborativo sino la totalidad de los menoscabos que afligen a la personalidad íntegramente considerada (argto. conf. S.C.B.A; Ac. 42528; 45767, AyS, 1.995-III-15).

La disminución no se mensura sólo en relación a la aptitud para generar ganancias monetarias, sino en función de toda actividad valiosa materialmente que pueda desempeñarse en una vida normal (Zavala de González, Matilde "Resarcimiento de daños- Daños a las personas", vol. 2º, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1993, pág. 411).

Ahora bien, para que el daño sea compensable, debe ser cierto y probado, requiriéndose para ello la prueba correspondiente (esta Cámara, causa 136.735), a lo que cabe agregar, que el grado de incapacidad debe ser acreditado por quien requiere el resarcimiento, y dada la naturaleza del perjuicio, el medio eficaz para lograrlo está constituido por los informes periciales médicos pues en este rubro nos encontramos ante una materia técnica que torna relevante la opinión del experto.

En el caso de autos, la historia clínica del Sr. González y los dictámenes periciales dan sobrada cuenta de las lesiones y secuelas que padeció el actor.

El perito médico Dr. R. A. Q. señala con detalle las lesiones, su evolución y secuelas, dictaminando que el demandante "...sufre como consecuencia del accidente invocado en autos, un traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, con hemorragia subaracnoidea, hematoma subdural temporal y izquierdo y contusión temporal izquierda. Dichas lesiones recibieron tratamiento en la unidad de terapia intensiva hospitalaria; con control neuroquirúrgico. Tuvo buena evolución y si bien se fue de alta voluntaria, al momento de la misma se encontraba en condiciones de egresar...Si bien tuvo una evolución favorable dicho evento traumático dejó secuelas en su sistema nervioso central, puestas en evidencia por los hallazgos clínicos actuales y el TAC actual, que evidencian atrofia cerebral localizada en el lóbulo temporal izquierdo, el que recibió el impacto. Las cefaléas, el vértigo, la amnesia de los hechos, la repercusión en el carácter comporta un cuadro conocido como desorden mental orgánico postraumático, que se mantiene luego de haber sufrido un traumatismo de cráneo de gravedad como el ocurrido al actor..." (v. fs. 137 vta).

Especifica, asimismo, una incapacidad por todo concepto estimada en un 57%, según baremo de la ley 24.757, y se compone del siguiente modo: 40% por desorden mental orgánico postraumático; 15% por la dificultad para la realización de sus tareas habituales; y 2% por la edad (v. pto. c de la pericia, fs. 436).

También resaltó que el paciente debe controlarse neurológicamente para controlar los síntomas postconmocionales (v. pto. d de la pericia, fs. 436 vta).

Por su partea fs. 429/432, el Médico psiquiatra C. J. G., presenta su dictamen, el que complementa con las explicaciones dadas a fs. 452/454.

El experto distingue entre lesiones sufridas por el demandante, aquellas que son de tipo siquiátrica de las neurológicas y diagnostica, respecto de las primeras un "trastorno posconmocional", mientras que en orden a las neurológicas establece una "epilepsia postraumática", "Anosmia" y "Afasia de expresión" (cfs. fs. 430).

Respecto a la existencia de secuelas como consecuencia del accidente y su cuantificación, el experto manifestó lo siguiente: "Del cuadro inicial con compromiso neurológico y posteriormente neurocomportamental, el Sr. González realizó como tratamiento específico de rehabilitación fonoaudiológica, con una mejoría subjetiva importante. Tomó medicación antiepiléptica un año. En los últimos meses presentó dos episodios que por las características de la descripción y corroborado por el Electroencefalograma se desprende que fueron episodios convulsivos (el examinado no tiene conciencia que padece epilepsia). Se hallan presentes, en las anamnesis, en los síntomas y signos detectados por el examen psiquiátrico-psicológico y en los métodos auxiliares de diagnóstico los criterios requeridos por el DSM-IV para el diagnóstico realizado. La presencia de convulsiones (no reconocidas ni aceptadas por el paciente) representa un agravamiento del cuadro. En una escala de severidad...González presenta un trastorno postconmocional de grado moderado".

Señaló expresamente en el mencionado punto de pericia que "la sintomatología se ha consolidado, esto significa que no se espera que mejoren o empeoren los síntomas que configuran el cuadro postconmocional" y que la "incapacidad laboral es parcial y permanente... del orden del 40%", considerándola que llega al 100% para la actividad que desarrollaba como techista (fs. 431 vta).

El desarrollo explicativo y detallado de los dictámenes analizados, su fundamentación científica y concordancia con las constancias emergentes de la historia clínica, los dotan de una elevada fuerza de convicción de la cual no encuentro mérito para apartarme (argto. arts. 472 y 474 del C.P.C.), y en función de los porcentuales de incapacidad que han sido allí establecidos, estimo que el actor ha demostrado debidamente la existencia de una incapacidad del 50%, tal como lo relata en el escrito de demanda, y por lo tanto su resarcimiento resulta procedente (arts. 375, 384, 474 y ccdts. del C.P.C., arts. 1068, 1069 y 1084 del Código Civil).

Sentado ello, a fin de mensurar económicamente el daño, no puede soslayarse que la indemnización del presente rubro "...debe estar relacionada con el porcentaje de incapacidad física, la edad y sexo de la víctima, la proyección que la secuela del infortunio ha dejado en su capacidad laborativa, y toda aquélla que sirva para mensurar el perjuicio real y efectivo sufrido y a sufrirse en el campo económico..." (causa 117619 RSD-6-2 S 7-2-2002; argto. causa 112.720, RSD-15-15 del 8/02/2001).

Consecuentemente, teniendo en consideración las circunstancias personales de la víctima, a saber: a) sexo masculino, b) 38 años de edad a la fecha del hecho, c) de estado civil casado d) de profesión techista; conjugándolas con la gravedad de las afectaciones producidas, los secuelas dejadas por la lesión, el grado de incapacidad resultante (que se fija en un 50%) y su proyección en todas las actividades productivas en general, en especial, la imposibilidad de volver a realizar la actividad de techista que el actor desempeñaba (conf. documental de fs. 221, 224/236; testimoniales de fs. 266/271, 272/276 y 296/297; pericia psiquiátrica de fs. 429/433 y médica de fs. 434/438) estimo justo y equitativo indemnizar el presente rubro en la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000) con más los intereses desde la fecha del hecho y hasta la de su efectivo pago, que habrán de liquidarse de acuerdo a la tasa establecida por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para las operaciones de depósito a treinta días, vigente en los respectivos períodos, es decir, conforme la tasa pasiva (S.C.B.A. Ac. 43.448 del 21/5/91, in re "Zgonc c/ Asociación Atlética Villa Gesell"; arts. 165, 375, 384, 474 y ccdtes. del C.P.C.; arts. 1068, 1069, 1083, 1086 y ccdtes. del Cód. Civil).

7.3) Lucro cesante.

El "lucro cesante" es una contingencia personal de la víctima de un ilícito que, por daño en sus cosas o en su persona, pierde ganancias que pudo haber obtenido de no haberse producido aquél. Integran este ítem resarcitorio, entonces, únicamente las ganancias dejadas de percibir durante el período de convalecencia; todo lo demás, tendiente a contemplar la aminoración de posibilidades de la víctima, forma parte de otro rubro -"incapacidad"- que ya fue tratado (arts. 1069 del C.Civil).

Ahora bien, el actor expresó que a consecuencia del accidente no pudo trabajar por diez meses, viéndose privado de el ingreso mensual de $ 1000, que dice percibir por su trabajo como techista (v. fs. 18, punto 4, "b" ).

Teniendo en consideración por una parte, que se ha determinado que el actor trabajar como techista, así como la imposibilidad de que vuelva a realizar ese tipo de trabajo (estimándose una incapacidad del 100%, al respecto v. fs. 431 vta.) y computando, además, la razonabilidad del ingreso mensual denunciado en razón de la profesión) considero justo establecer la viabilidad de este pedimento en la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-), con intereses como los ya mencionados, los que ante la falta de prueba acerca del momento en que se produjo la efectiva privación del lucro, se liquidarán desde la fecha del promoción del juicio hasta el momento de su pago (arts. cits. y 165 CPC).

7.4) Daño moral.

Señala Bueres que "...en el daño moral hay una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir -que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial-..." (Bueres, Alberto J.; "Derecho de Daños", Edit. Hammurabi, Bs. As. 2001, pág. 306 y ss.).

Asimismo, nuestro Máximo Tribunal Provincial ha expresado en reiteradas ocasiones que el daño moral "...es la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los más sagrados afectos. Mediante tal indemnización se reparan las lesiones sufridas en los derechos extrapatrimoniales, en los sentimientos que determinan dolor, inquietud espiritual y agravio a la paz..." (S.C.B.A.; Ac. 57.531 del 16-2-1999).

La individualización del daño requiere que se computen todas las circunstancias del caso, tanto objetivas como subjetivas.

Dentro de las primeras se incluye: a) las relativas al hecho mismo (sufrimiento en el momento del suceso, dolor corporal, pérdida de conocimiento, etc.); b) las concernientes al período de curación y convalecencia (curaciones, intervenciones quirúrgicas, molestias inherentes al tratamiento, padecimientos de la internación hospitalaria, el tiempo de postración física, etc.); y c) las vinculadas con eventuales menoscabos subsistentes luego del tratamiento (secuelas no corregibles de las lesiones - argto. Zavala de González, Matilde; "Resarcimiento de Daños", Edit. Hammurabi, Bs. As. 1993, pág. 548/9).

Por otra parte, "las circunstancias subjetivas" están dadas por la personalidad de la víctima y su receptividad particular, conforme con su edad, sexo, profesión, estado civil, etc." (aut. cit., pág. 549/50).

Considerando las premisas reseñadas a la luz de las pruebas colectadas en autos (documental de fs. 220/221; historia de fs. 224/236; causa 14.464 obrante a fs. 462/493; pericia médica de fs. 434/438 y explicaciones de fs. 456/457; pericia psiquiatrita de fs. 429/433 y explicaciones de fs. 452/454; y declaraciones testimoniales de Rampoldi, Castro, Rumia y Mamani) cabe destacar que el Sr. Raúl A. González, el día 5 de marzo de 2000, a la edad de 38 años, resultó víctima de un accidente en el que resultó embestido súbitamente por una bicicleta conducida por el hijo de los demandados, quedando inconciente y padeciendo serias lesiones, que ya han sido graficadas, cuyas secuelas resultaron incapacitantes.

Fue sometido a una intervención odontológica para la fijación de la fractura de maxilar inferior y estuvo internado 15 días (conf. fs. 435/vta).

Respecto a las circunstancias subjetivas, corresponde mencionar la irreversibilidad de las lesiones consolidadas (fs. 431vta y fs. 438), la necesidad de continuar con controles neurológicos (fs. 432) y la imposibilidad de volver a realizar su trabajo habitual.

También debe tenerse presente lo dictaminado por el perito psiquiátrico a fs. 431vta/432, al expedirse sobre el punto de pericia "c" referido a la posibilidad de que persistan los dolores de cabeza, la pérdida de orientación y el cambio de carácter.

Dijo en tal ocasión que "Como lo explicase en la descripción del cuadro de Trastorno posconmocional, estos y otros síntomas forman parte de los criterios que deben estar presentes... Además de los dolores de cabeza, la pérdida de orientación y el cambio de carácter, se hacen evidentes durante el examen la anosmia y el malestar subjetivo que le provoca (la sensación de oler mal y no poder percibirlo el mismo) esto afecta su seguridad y tranquilidad en sus relaciones sociales y laborales, La afasia de expresión y la sensación subjetiva de inestabilidad afectan su seguridad y confianza para realizar tareas como techista. Siente malestar frente a sus hijos al no poder expresarse adecuadamente. Elementos de estima baja y depresivos se hallan presentes" Recapitulando, de una apreciación de la totalidad de las circunstancias y pruebas producidas en la causa, es evidente la existencia de sufrimientos que han afectado los derechos extrapatrimoniales del reclamante, al lesionar sus sentimientos, sus afecciones y su tranquilidad de espíritu, que son configurativos del daño moral cuya reparación se pretende (art. 1078 del Código Civil).

Amén de la incapacidad parcial y permanente estimada en el 50%, ha quedado demostrado que el accionante debió atravesar una situación traumática, un suceso displacentero (representado por el accidente, la perdida de conciencia, la intervención odontológica, los dolores de cabeza, la anosmia, los cuadros convulsivos, etc.) que, innegablemente, ha provocado una serie de padecimientos y sufrimientos que exceden notoriamente los genéricos y habituales a los que todos nos vemos expuestos por el hecho de vivir en sociedad, y que reúnen entidad suficiente para ser resarcidos (argto. ésta Sala; causas nº: 103.952, RSD-2297 del 12/12/1997; 101.834, RSD-25-1 del 20/02/2001, entre otras).

Dicho de otro modo, los elementos demuestran la efectiva afectación de los derechos extrapatrimoniales del reclamante, al lesionar sus sentimientos, sus afecciones y su tranquilidad de espíritu, que son configurativos del daño moral cuya reparación se pretende (art. 1078 del Código Civil).

Ahora bien, Para fijar la cuantía del daño moral el juzgador debe sortear la dificultad que implica pensar en el dolor que el hecho produjo en la esfera íntima del reclamante y establecer una reparación en dinero que satisfaga, en cierta medida, el desmedro espiritual sufrido, motivos éstos por los que el Magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación ponderando las características particulares de la causa, ya que la indemnización que en definitiva se fije, queda librada a su prudente arbitrio (ésta Sala, causa Nº 114.019, RSD-42-1 del 27/2/2001).

Es que ante la disímil naturaleza del medio de reparación y el objeto del daño, la cuantificación del resarcimiento exige la prolija merituación de la totalidad de las circunstancias del caso a fin de esclarecer cómo y en qué medida el hecho repercutió en los intereses del perjudicado.

Aplicando dichas premisas al caso de autos, y en atención a las reglas de la sana crítica, el principio de reparación integral (arts. 1083 del Cód. Civil y 384 del C.P.C.) lo dispuesto por el art. 165 "in fine" del Código Ritual y teniendo en especial consideración en las circunstancias descriptas en los precedentes párrafos y, con las particularidades que cada caso presenta, las indemnizaciones reconocidas en supuestos similares tal como lo recomienda Peyrano, (cfr. Peyrano, Jorge W. "De la tarifación judicial éiuris tantumé del daño moral", JA, 1993-I-877; CCiv. Com., Rosario, sala 4, 10/12/92, "García, Jorge c. Club Remeros Alberdi" JA, 1993-I-611, con nota aprobatoria de Vázquez Ferreyra, "La cuantía de la indemnización del daño moral: Estimación tarifaria iuris tantum", JA, 1993-I-621. citados por Viramonte y Pizarro ob.cit.) considero que corresponde hacer lugar al reclamo formulado por el accionante e indemnizar el presente rubro en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) que ha sido peticionada en la demanda, con más los intereses, los que se liquidarán de igual modo y a la misma tasa que ha sido establecida para el rubro "incapacidad" (arts. 165, 384, 457, 472/474 y concdtes. del C.P.C.; y 499, 1.068 y 1.078 del Cód. Civil).

À7.5) Daño emergente, gastos médicos:

El accionante reclama por el concepto en examen los gastos que ha tenido que afrontar, de profesionales médicos, medicamentos, estudios como así también de movilidad, por un importe de $ 5.000.- Este Tribunal participa del criterio conforme el cual no resulta necesaria la prueba acabada de la existencia de los gastos médicos, cuando su evidencia resulta de la naturaleza de las lesiones sufridas o de informes de historias clínicas emitidas por establecimientos hospitalarios y asistenciales (esta Sala, causa 114019, RSD-42-1 del 27-2-2001; Sala I, causa 115359, RSD-8-2 del 7-2-2002).

En la especie no existen facturas u otro tipo de documentación demostrativos de la erogación de las sumas reclamadas, pero no se puede soslayar a la hora de evaluar la procedencia del rubro que el actor necesariamente debió recibir asistencia médica, que según las constancias de la H.C. carecía de obra social (v. fs. 226 y 228), que tomó medicación antiepiléptica durante un año (v. fs 431), y que las lesiones padecidas y las consecuencias que le son propias, como los dolores de cabeza, mareos, etc., naturalmente requieren el consumo de medicamentos como paliativos.

Computando esas circunstancias, y teniendo en consideración que los gastos médicos y de farmacia, son indemnizables aunque no exista prueba acabada de los mismos, en tanto guarden proporcionalidad con el tipo de lesiones sufridas y el tiempo de curación o convalecencia, considero que corresponde admitir el parcial por la suma de pesos dos mil ($ 2.000), a la que habrá de adicionarse los intereses ya establecidos, desde la fecha de la notificación de la demanda (arts. 1068, 1083 y 1086 del Código Civil; arts. 165 del C.P.C.; esta Sala causa 96270 RSD-45-96 S 29-2-1996). ÀÀ 8.- Si mi voto es compartido no corresponderá juzgar la admisibilidad ni la procedencia del recurso de apelación deducido a fs. 601, dado que la cuestión habrá devenido abstracta al revocarse la sentencia y con ello modificarse la base regulatoria que tuvo de base la determinación de los honorarios que han sido apelados. Así lo voto.

El doctor Loustaunau dijo:

Adhiero a los fundamentos y sentido de la votación de la doctora Zampini, excepto en lo que respecta a tasa de interés que debe aplicarse al presente caso.

Esta Sala, por mayoría de sus miembros, en las causas 126.644, 137.457 y 138.407 -entre muchas otras- y por los fundamentos que allí han sido expuestos, a los que me remito en honor a la brevedad, ha resuelto aplicar -en litigios como el presente- la tasa pasiva desde que se hizo exigible la obligación de reparar el daño y hasta el 6 de Enero de 2002, fecha de la promulgación de la ley 25.561 y a partir de ese momento y hasta el efectivo pago, aplicar la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de préstamos personales.

Consecuentemente, estimo que la misma pauta debe aplicarse al caso que nos ocupa, lo que así propongo.

El doctor Monterisi dijo:

Adhiero al voto y fundamentos suscriptos por la Sra. Jueza, Dra. Zampini, que lleva la voz en el Acuerdo, en lo decidido acerca de la responsabilidad de los demandados y la determinación y mensura de los daños, pero me permito disentir con la camarista en lo que atañe a la tasa de interés aplicable, adhiriendo en este aspecto al voto suscripto por el Sr. Juez, Dr. Loustaunau.

2º cuestión.- El doctor Zampini dijo:

Corresponde: I) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 583 y, en su consecuencia revocar, la sentencia de fs. 563/577, haciendo lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por el Sr. Raúl A. González contra el Sr. Miguel Sidorín y la Sra. Lidia Susana Borotti, condenando a éstos ultimo a pagar a favor del actor, dentro de los 10 días de quedar firme la presente y bajo apercibimiento de ejecución, la suma de pesos ochenta y dos mil ($ 82.000), con más los intereses establecidos en los considerandos, gastos y costas; II) En atención a lo dispuesto en los arts. 68 y 274 del C.P.C. propongo que las costas de ambas instancias se impongan a los demandados vencidos. Así lo voto.

Los doctores Loustaunau y Monterisi votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos dados en el presente acuerdo: I) Se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 583 y, en su consecuencia se revoca la sentencia de fs. 563/577, haciéndose lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por el Sr. Raúl A. González contra el Sr. Miguel Sidorín y la Sra. Lidia Susana Borotti, condenándose a éstos últimos a pagar a favor del actor, dentro de los 10 días de quedar firme la presente y bajo apercibimiento de ejecución, la suma de pesos ochenta y dos mil ($ 82.000), con más los intereses establecidos en los considerandos, gastos y costas. II) En atención a lo dispuesto en los arts. 68 y 274 del C.P.C. las costas de ambas instancias se imponen a los demandados vencidos, III) Se difiere la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 de la ley 8904). - Nélida I. Zampini.- Roberto J. Loustaunau.- Ricardo D. Monterisi.