Tribunal: CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1999-09-09


Dada su importancia se transcriben en su totalidad los fundamentos del auto anotado.

"Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I. Esta Cámara debe pronunciarse sobre los recursos de apelación y nulidad deducidos por la defensa del imputado Jorge Rafael Videla y respecto del recurso de apelación deducido por el Ministerio Público contra los puntos I y II de la decisión del Sr. Juez de Instrucción de fs. 19, mediante los cuales se rechazaron las excepciones de falta de jurisdicción y de cosa juzgada promovidas en autos.

II. A fs. 173 el Sr. Fiscal de Cámara desistió del recurso de apelación oportunamente promovido respecto del punto II de la decisión atacada, relativa a la cosa juzgada, pronunciándose además por el rechazo de las nulidades promovidas por la defensa.

III. En punto al recurso de nulidad que dedujera la defensa, cabe poner de resalto que los argumentos en que pretende fundarse tal sanción se hallan vinculados con el fondo de la cuestión de competencia que se introduce, no advirtiéndose -de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara a fs. 173- que el error material que se señala en torno a la fecha de cese de funciones por parte del imputado tenga la relevancia invalidante que se le asigna.

Por otra parte, no se aprecia la violación de formas sustanciales del procedimiento, a lo que cabe agregar que aún en caso de prosperar la excepción de falta de jurisdicción que se promueve, de conformidad con lo normado por el artículo 73 del Código de Procedimientos en materia penal -por cuya aplicación al caso bregara la propia defensa en el recurso de queja que tramitara en esta Sala bajo el N° 30427, registro N° 58 del 25 de febrero próximo pasado-, todas las decisiones practicadas durante el sumario hasta la decisión sobre la competencia serán válidas.

No se han aportado, por otra parte, argumentos hipotéticos fundados en disposiciones de índole supralegal que fueran trascendentes para apartarse de la disposición citada, de estricta aplicación, ya que en nada aparecen vinculadas al caso bajo estudio las citas que se efectúan de los artículos 53 y 59 de la Constitución Nacional, relativos al juicio político.

Sobre este punto, en consecuencia, habrá de estarse al criterio restrictivo sentado en el artículo 696 de la norma citada, que establece que en el procedimiento penal no habrá más nulidades que las establecidas en el código, o las que resultasen de la violación de sus disposiciones expresas.

IV. En cuanto a la declinatoria de jurisdicción bajo examen, esta Cámara considera correcto el temperamento adoptado por el a quo.

Sobre las múltiples razones que ha desarrollado el Juez de grado se ha expedido el Ministerio Público a través del meduloso y bien fundado dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara Federal de San Martín Dr. Pablo Hernán Quiroga (fs. 93).

El dictamen aludido reseña la jurisprudencia existente hasta el presente sobre los diversos puntos abordados en la decisión apelada, y no obstante lo expresado en el parágrafo anterior, prescinde de considerar la nueva situación jurídica imperante a raíz de la reforma constitucional de 1994 y la entrada en vigor y posterior atribución de jerarquía constitucional de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

Este tratado fue aprobado por la República Argentina por ley 24566, sancionada el 13/9/95, promulgada de hecho el 11/10/95 y publicada en el B.O. el 18/10/95. La jerarquía constitucional se asignó a través de la ley 24820, sancionada el 30/4/97; promulgada de hecho el 26/5/97 y publicada en el B.O. el 29/5/97.

Esta norma introduce importantes innovaciones que, como se verá, alteran profundamente el panorama normativo y el marco en que debe resolverse la presente cuestión.

Acierta el Ministerio Público al descalificar el argumento relativo a que actualmente Jorge Rafael Videla carece de estado militar.

Tal como se pone de manifiesto, la Reglamentación de Justicia Militar, aprobada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 23.056/28, establece en su artículo 232 que todo militar que se hallare de baja o en situación de retiro al tiempo de ser procesado por delitos cometidos mientras revistaba en servicio activo deberá ser reincorporado, al sólo efecto de su enjuiciamiento, a la situación de actividad con el grado que investía con anterioridad a la concesión de la baja o a su pase a la situación de retiro.

Así también lo ha entendido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, que señaló que Sea que las infracciones de tenencia de armas y munición de guerra y hurto concurran materialmente, sea que lo hagan en forma ideal, la competencia para conocer de la causa corresponde a los jueces castrenses, pues el delito instantáneo fue cometido mientras el imputado tenía estado militar y el permanente también se desarrolló durante ese lapso - Reglamentación de las leyes de Justicia Militar para la Armada, aprobada por el decreto 8785/67 y sus modificatorias, art. 2 en relación con los arts. 108 y 109 del Código de Justicia Militar... (Fallos, t. 304, pág. 637).

En cuanto al argumento relativo a las facultades recortadas de la parte querellante en el proceso militar, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este aspecto ( Fallos 306, pág. 655), mantiene vigencia aún luego de los últimos pronunciamientos dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia.

La Corte Suprema sostuvo en tal oportunidad que la actuación de la justicia castrense para conocer...en los hechos que se imputan al procesado no es incompatible con las garantías constitucionales que en su apoyo invocan los querellantes... y que ...cualquier limitación que concebiblemente pudieran sufrir los derechos de los querellantes durante la etapa de conocimiento de la jurisdicción militar, fundada en las específicas modalidades de ésta, encontrará, según lo ha entendido el Congreso al regular el recurso de apelación amplio para ante la Justicia civil, una adecuada tutela en la intervención de esta última (Cons. 13).

Asimismo, que a fin de diseñar el mecanismo legal que dispuso para el juzgamiento de los abusos cometidos en la lucha contra el terrorismo el poder legislativo ha tenido en mira... rodear el juzgamiento de esos hechos de un conjunto de medidas orientadas a asegurar que los trámites satisfagan las garantías del debido proceso de las partes -procesado, fiscal y particular damnificado- que intervienen en ellos (Cons. 16).

Por su parte, el Dr. Enrique Petracchi, en su voto concurrente, sostuvo que la ley 23.049 puede remitir a los particulares damnificados por los delitos a hacer valer sus derechos ante instancias jurisdiccionales que no sean parte en el Poder Judicial, en razón de poderes que resultan de la Constitución, distintos de los que surgen de los artículos 67, inc. 17, 94 y 100 con las limitaciones impuestas por aquélla y, en particular, siempre que en el funcionamiento de esas instancias se respeten razonablemente los imperativos de la defensa en juicio y exista revisión suficiente, en el sentido de la jurisprudencia de esta Corte, ante órganos permanentes del Poder Judicial.

Asimismo, también expresa el citado magistrado que los legítimos derechos del particular damnificado a coadyuvar al ejercicio de la acción pública aparecen satisfechos por la ley 23.049. Es verdad que la actuación de aquél en la instancia militar es muy reducida, pero esto se compensa con el derecho a apelar la sentencia del fuero castrense y de intervenir, aunque no haya apelado el procedimiento, ante la Cámara. Las normas que reglan esa intervención están redactadas de tal modo que puede -y debe- interpretárselas de manera que las pretensiones razonables del damnificado, tanto en lo referente a las defensas de derecho cuanto a las de hecho y prueba, encuentren posibilidad de acogida en las actuaciones ante la Cámara Federal respectiva.

Sobre este punto en especial, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que según nuestro más Alto Tribunal debe servir de guía para la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. Fallos Ekmedjian c. Sofovich, J.A., 1992-III, pág. 194; Giroldi, H.D., E.D., t. 163, pág. 161), ha descalificado la impugnación de la jurisdicción castrense señalando que la circunstancia de que se trate de una jurisdicción militar no significa per se que se violen los derechos humanos que la Convención garantiza a la parte acusadora, exigiendo sin embargo -en forma análoga a cómo lo hiciera nuestra Corte- que sea posible a ésta intervenir en el procedimiento, ofrecer pruebas, ejercitar los recursos respectivos y finalmente acudir en casación al órgano judicial para que éste se pronuncie sobre el fondo de la controversia criminal y, en su caso, sobre la existencia de violaciones procesales concretas (Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997).

En concordancia con esas consideraciones, no advirtiéndose en el proceso militar una clara inferioridad de la parte acusadora frente a los acusados y al tribunal militar, debe rechazarse este argumento que sostuviera el a quo.

La permanencia de los delitos que se imputan tampoco luce como un argumento trascendente para la dilucidación de la competencia, atento la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal que ha descalificado tal argumento en ocasiones anteriores, en base a la ratio legis que inspiró al legislador que creó la ley 23.049 y que no obstante la nota de permanencia optó en su momento por la jurisdicción militar al menos en la etapa inicial del proceso para los hechos a los que se refieren los artículos 10 y 11 de la ley 23049 en cuanto ellos resulten imputables a personas debidamente individualizadas que formen parte de las fuerzas armadas o de seguridad (conf. Fallos, t. 306, p. 655; t. 308, pág. 1803).

Pese a lo expuesto, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas introduce aspectos relevantes que incidirán en la interpretación de las normas aplicables al caso.

Particularmente, en su artículo IX, ésta norma que Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar; y también deja sentado sin hesitación que Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares.

Esta norma, de rango constitucional, resulta de aplicación a los casos que se investigan, a la luz de la descripción contenida en el artículo II de la misma, y por tanto altera la atribución legal de competencia de la presente investigación, modificando profundamente la exégesis más reciente del artículo 108 del Código de Justicia Militar.

Recordemos que el artículo 10 de la ley 23.049 dispone que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas conocerá en tiempo de paz mediante el procedimiento sumario establecido por los artículos 502 al 504 y concordantes del Código de Justicia Militar, de los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de la ley 23.049, relacionados con la alegada represión del terrorismo entre el 24 de marzo de 1976 y el 26 de septiembre de 1983, en los cuales surtiere la competencia militar por aplicación de las normas del artículo 108 del código respectivo en la redacción que tuvo hasta ser modificado por la ley 23.049. Esto es, principalmente, que los delitos comunes de la índole señalada cometidos en actos de servicio o en lugar militar antes de la sanción de la ley 23.049 caen bajo el procedimiento prescripto por su artículo 10.

En sentido concordante, el artículo 1■ de aquella ley modifica el artículo 108 citado, reduciendo la competencia militar a las infracciones específicamente castrenses, pero sólo respecto de los hechos cometidos con posterioridad a la sanción de la ley de reformas.

Pero, más allá de la exégesis pretérita de esta disposición y la voluntad legislativa que inspiró la reforma de la ley 23.049, lo cierto es que el nuevo plexo legislativo y constitucional excluye contundente y expresamente la posibilidad de que los hechos investigados en autos puedan atribuirse a la existencia y misión de las instituciones militares. Y más aún: prohíbe la jurisdicción militar para ellos.

Esta alteración sobreviniente de las reglas de competencia se aplica a los procesos en trámite -como este sub examen- sin que sea posible en modo alguno advertir violación alguna de la garantía del Juez natural invocado por la defensa y por el Dr. Quiroga.

En tal sentido, cabe tener presente la jurisprudencia de los tribunales, en particular de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que tradicionalmente han entendido que tal garantía no sufre menoscabo por la intervención de nuevos jueces en los juicios pendientes como consecuencia de reformas en la organización de la justicia o en la distribución de la competencia (ver Fallos C.S.J.N., t.. 234, pág. 482; en concordancia se pronunció ya esta Sala con su actual composición en la causa Nro. 23.501 Segovia, M. A., registro Nro. 338 del 7 de junio de 1993, y también la Sala II en los autos De Sagastizábal, REV. ASOC. MAG. y FUNC. JUST. NAC. 21/22 P., registro 10550 del 11 de febrero de 1994).

Recientemente, la máxima instancia judicial de la República ha reafirmado este concepto, señalando que estas garantías indispensables para la seguridad individual no sufren menoscabo alguno, cuando a consecuencia de reformas introducidas por la ley en la administración de justicia criminal, ocurre alguna alteración en las jurisdicciones establecidas, atribuyendo a nuevos Tribunales Permanentes, cierto género de causas en que antes conocían otros que se suprimen o cuyas atribuciones se restringen...(pues) la interpretación contraria serviría muchas veces de obstáculo a toda mejora en esta materia, obligando a conservar magistraturas o jurisdicciones dignas de supresión o reformas... (Fallos, t. 316, pág. 2695; con cita de Fallos t. 17, pág. 22).

La doctrina -pese a interpretar la garantía en forma mucho más amplia y generosa que aquella en que lo han hecho los tribunales- ha admitido circunstancias excepcionales que autorizan a apartarse del principio conforme al cual las leyes de competencia no pueden afectar al juzgamiento de hechos producidos con anterioridad a su vigencia, ni, por supuesto, a causas pendientes, otorgándoseles efecto retroactivo (conf. Maier, J.B.J., Derecho Procesal Penal Argentino, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, t. 1 b, págs. 491/492).

El propio Chiovenda, G., ha admitido límites a la perpetuatio jurisdictionis, que califica de principio innegable del derecho procesal moderno (conf. Ensayos de Derecho Procesal Civil, EJEA, Bs. Aires, 1949, págs. 37 y siguientes).

Este admite que una nueva ley puede excepcionalmente generar la imposibilidad material o lógica de ejercitar su competencia.

Ejemplifica el caso de imposibilidad material con la supresión del organismo judicial. En el supuesto de la imposibilidad lógica, sostiene que debe buscarse, caso por caso, si el contenido y las razones técnicas, políticas, sociales, etc. de la nueva ley son tales que hacen verdaderamente incapaz al órgano para ejercitar las atribuciones que le han sido quitadas; ya que, en caso afirmativo, debería considerarse lógicamente incompatible con la sobrevenida incapacidad el ejercicio de la jurisdicción también en las causas en curso... (op. cit. pág. 42).

En nuestro medio, Maier se ha ocupado del tema señalando que "sólo por excepción la nueva ley puede despojar al juez de la competencia adquirida, en tanto le resulte materialmente (supresión del tribunal) o jurídicamente (incapacidad para ejercer las funciones antes adquiridas) imposible ejercitarla (op. Cit. Pág. 492).

En el caso de autos hay una imposibilidad insalvable para que la justicia militar juzgue en el presente caso, ya que hay una norma constitucional que lo prohíbe expresamente y cuya inobservancia acarrearía la responsabilidad internacional del Estado Argentino.

Estamos, precisamente, ante uno de los casos en que el legislador ha considerado la necesidad de introducir reformas en la jurisdicción a raíz de la magnitud de derechos en juego, en cuya trascendencia, amplitud y consecuencias respecto de la jurisdicción han convergido los Estados que han suscripto el tratado interamericano que se cita, en el marco de la Organización de Estados Americanos, es decir una parte más que apreciable de la comunidad internacional.

Tradicionalmente, por otro lado, y más aún en este caso en vista de la razón que inspiró esta reforma de magnitud constitucional, se ha reconocido carácter de orden público a las normas atinentes a la competencia (conf. esta Sala en la decisión registrada bajo el Nro. 338 del 7 de junio de 1993, "Segovia, M. A. y sus citas).

Corresponde entender entonces a la Justicia Federal, atento las funciones incuestionablemente federales que desempeñara el imputado al menos durante parte de la ejecución de los hechos que se le endilgan y la relación de esa función con los hechos atribuidos, de conformidad con lo normado por el artículo 23 del Código de Procedimientos en materia penal.

Cabe agregar, por otra parte, el carácter de órganos judiciales permanentes de aquellos que integran este Poder, por lo que mal podría calificárselos de una Comisión Especial, sin que tampoco pueda adjetivárselos de un soslayado o disimulado tribunal de excepción, ya que su intervención, además de hallarse ya prevista aunque secundariamente, viene impuesta por normas internacionales - pasadas por el tamiz de las mayorías calificadas en el Congreso que exige el artículo 75, inc. 22 in fine de la Constitución Nacional para atribuir a un tratado de esta naturaleza jerarquía constitucional- lo que permite descartar en absoluto cualquier fantasiosa imaginación sobre la existencia de un propósito espurio enderezado a alterar para este caso en particular la competencia.

V. En cuanto a la excepción de cosa juzgada introducida por la defensa, ésta se basa en que los hechos que ahora se atribuyen a Videla ya habrían sido juzgados por esta Cámara al dictar sentencia definitiva en la causa 13/84, alegando que allí se condenó al imputado por algunos hechos y se lo absolvió por todos los restantes comprendidos en el decreto 158/83, entre los que debe considerarse incluidos a los hechos objeto del presente proceso.

Particularmente, invoca como fundamento el punto 25 de la parte dispositiva de la sentencia de la Cámara en pleno de fecha 9 de diciembre de 1985, que absolvió a Jorge Rafael Videla "por la totalidad de los delitos por los que fueron indagados y que integraron el objeto del decreto 158/83 del PEN, y acerca de los cuales el Fiscal no acusó, conforme lo decidido en el Considerando tercero, I a. (arts. 361 y 362 del Código de Justicia Militar),(Fallos C.S.J.N., T. 309, P. 307).

En el considerando aludido, la Cámara sostuvo que "Tal acotamiento de los objetos del proceso efectuado por el Fiscal ha de tener como consecuencia, en modo congruente con las argumentaciones que se vienen de dar, que no pueda renovarse la persecución penal en contra de los nueve enjuiciados por los hechos susceptibles de serles atribuidos en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas e involucrados en el decreto 158/83".

Y que "En efecto, todos han sido indagados por la totalidad de estos sucesos; ante ello, el Fiscal tenía las dos únicas alternativas posibles: acusar o pedir la absolución (art. 361 C.J.M.), cosa que hizo en numerosos casos".

También que la limitación que explicitó en modo elocuente y la falta de una solicitud expresa en el sentido de que se adoptara el temperamento previsto en el art. 362 del Código de Justicia Militar, importa un tácito pedido de absolución respecto de todos aquellos hechos delictuosos que no incluyera en su requisitoria que la ley le acuerda (art. 361, inc. 6, C.J.M.), con fuerza vinculante para el Tribunal.

El artículo 443 del Código de Procedimientos en materia penal admite como excepción oponible, en su inciso 4, la cosa juzgada sobre los mismos hechos que dan origen al procedimiento.

A su vez, el artículo 7 de la misma norma ritual establece que Nadie puede ser procesado ni condenado sino una sola vez por el mismo hecho.

Cabe recordar que en el presente proceso se investigan los siguientes hechos, según la enumeración que el propio Juez instructor realiza: Hecho Nro. 1: relativo a la apropiación de la menor M.. Z... I..; Hecho Nro. 2: relativo a la apropiación del menor C... REV. ASOC. MAG. Y FUNC. JUST. NAC. 21/22 P... D...; Hecho Nro. 3: relativo a la apropiación de la menor inscripta como M... S.. T...E...; y Hecho Nro. 4: relativo a la apropiación de los menores inscriptos como P... H... y C... B... W.....

La discusión se centra entonces sobre si estos hechos fueron objeto del proceso llevado ante esta Cámara en la Causa Nro. 13/84, presupuesto para la procedencia de la excepción que se ensaya, tal como expresamente consagra la norma procedimental de aplicación que se citara supra.

Lo que en definitiva es objeto de debate es si este proceso implica una nueva persecución penal por hechos iguales a los que ya fueran objeto de otro proceso anterior, lo que se hallaría en pugna con la garantía de base constitucional del ne bis in idem, que tradicionalmente la doctrina argentina ha interpretado generosamente como la protección contra toda nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho, independientemente del resultado al que se hubiera arribado a raíz de la persecución originaria (concordantemente con lo sostenido al respecto por Maier, J.B.J., op. Cit., pág. 375).

Ese es el carácter que le ha reconocido en reiteradas oportunidades el Supremo Tribunal de la República al señalar que se trata de un derecho federal susceptible de tutela inmediata y que la prohibición de la doble persecución penal no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho (conf. Fallos, t. 314, p. 377 y sus citas).

También esta Sala ha entendido que el principio prohibitivo de la doble persecución penal integra explícitamente la dimensión normativa de nuestro ordenamiento jurídico federal constitucional -más allá de la tradicional opinión conforme a la cual fluía sin duda del contexto de declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional- y que su fundamento consiste en evitar que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad y seguridad (conf. art. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; opinión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, Quirin, 317 US 1, 43, 44- 1942; c. Nro. 29050, reg. 1002 de esta Sala, Monner Sans, REV. ASOC. MAG. y FUNC. JUST. NAC. 21/22 P.", del 20 de noviembre de 1997; Clariá Olmedo, J.A., Derecho Procesal Penal, Ediar, Bs. Aires, 1960, t. I, pág. 247). En definitiva, deberá precisarse si concurren los extremos definidos por los juristas como eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecución) y eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecución). Estas tres identidades deben coexistir para que pueda afirmarse la concurrencia de una identidad total (conf. Clariá Olmedo, J., op. Cit., t. I, pág. 250).

En el caso, esta Cámara entiende que el análisis debe centrarse en el segundo de los elementos citados.

Al efecto, es menester dejar sentado que lo que deberá determinarse es si los hechos punibles concretos que ahora se imputan -que se mencionaran supra- fueron ya objeto de persecución en el proceso que se indica.

El concepto de hecho ha sido entendido tradicionalmente como un acontecimiento existente, concreto e históricamente sucedido, esto es, hipotéticamente afirmado como real.

Sobre este punto se ha señalado que "la regla del non bis in idem no se aplica, sin embargo, cuando el nuevo examen versa sobre una conducta independiente de la que originó el primer proceso. La autonomía de las acciones puede comprobarse mediante la supresión mental hipotética de la "idea básica: si la nueva conducta pudo subsistir sin la primera, estaremos en presencia de un hecho nuevo, que puede dar origen, legítimamente al segundo proceso (conf. De la Rúa, F., Proceso y Justicia, Lerner, Buenos Aires, 1980, pág. 320). A su vez, para solucionar los problemas inherentes a la determinación del hecho y su identidad, se ha afirmado que El derecho penal o, mejor dicho, la ley penal, proporciona, entre nosotros, parámetros definidos para decidir la cuestión. En principio, las reglas sobre concurso de delitos gobiernan la solución. El concurso real o material de hechos punibles, que, a la letra, supone la imputación de hechos independientes (C.P. 55), significa, desde el punto de vista que ahora observamos, la posibilidad de una persecución penal múltiple, esto es, la clave para establecer que, si se presenta la necesidad comparativa entre dos imputaciones cuyos objetos -hechos punibles- concurren materialmente, debe desecharse la aplicación de la regla estudiada, pues se trata, precisamente, de hechos diversos, o, si se quiere, no se trata de un mismo hecho (eadem res)" (conf. Maier, J.B.J., op. Cit., Pág. 387).

De la lectura de las declaraciones indagatorias que prestara Jorge Rafael Videla en la causa Nro. 13/84 no se advierte que éste haya sido preguntado específicamente sobre las apropiaciones concretas, es decir sobre los hechos específicos que constituyen el objeto de este proceso (ver fs. 923; fs. 1447; fs. 2871 y los anexos I, VI, VII, VIII, IX y X del escrito de fs. 2700 y listas complementarias de los anexos I, VI y VII, agregados a fs. 2864/2868).

Estos hechos claramente guardarían con aquellos que fueron objeto de pronunciamiento en aquél proceso la relación concursal hipotética a la que hace referencia el autor citado supra, y también sortearían el test de la supresión mental hipotética propuesto por la doctrina antes citada.

De lo analizado precedentemente, más allá de lo considerado en la sentencia que esgrime la defensa, lo cierto es que ella versó sobre las conductas que fueron materia de indagatoria a los imputados, y de esas indagatorias no surge -al menos de momento, atento la subsistente falta de determinación de la identidad de algunas de las víctimas de los hechos aquí perseguidos- indicación alguna de las conductas fácticas, concretas y específicas que ahora son objeto de este proceso.

Ninguna trascendencia cabe asignar -de contrario a lo pretendido por la defensa- a la referencia contenida en el decreto 158/83 (publicado en el B.O. del 15/12/83), cuyos artículos 1 y 2 ordenaron someter a enjuiciamiento al imputado por los delitos que habría cometido durante su desempeño como integrante de una de las Juntas Militares allí incluidas, ya que amén de carecer esta norma de una mínima especificidad -lo que era lógico dado su carácter previo a una investigación judicial-, sólo implicó un paso previo para la persecución luego desarrollada, una autorización que no implicó persecución per se y a la que mal podría asignársele tal trascendencia respecto de hechos que no fueron objeto de persecución concreta y que inclusive podrían haber sido ignorados al tiempo del desarrollo del proceso que se invoca.

Asimismo, cabe poner de resalto que los artículos 361 y 362 del Código de Justicia Militar que citara esta Cámara en su oportunidad imponen la acusación o la absolución de todos los delitos incluidos en el sumario. Estos hechos, tal como ya hemos señalado, no lo habían sido.

En fin, Videla ha sido perseguido, pero no lo ha sido por los hechos que constituyen el objeto del presente proceso, sin que sea óbice para esta conclusión la existencia de una relación entre todos ellos (Fallos, t. I, p. 386).

El punto dispositivo 25 de la sentencia dictada en la causa Nro. 13/84 no colisiona en absoluto con esta conclusión sino todo lo contrario porque -en concordancia con la tradicional doctrina sobre el punto- sólo se circunscribe a los hechos que fueron objeto de indagatoria a Videla, esto es aquellos sobre los que sí medió efectiva persecución.

Este ha sido el criterio sostenido por esta Sala en los autos Nro. 27164, registro 133 del 4 de marzo de 1996 y también por el Procurador General de la Nación Elías Guastavino en el recordado caso de Fallos t. 298, p. 736, donde se dio tal alcance a los conceptos de "procesado", "encausado" o "perseguido", que tradicionalmente se exigieron como presupuestos de la garantía citada.

Mal podría haberse pronunciado, por otra parte, sobre hechos ajenos al proceso, a la luz del principio de congruencia que exige una correlación entre todas las sucesivas etapas del mismo (conf. D'Albora, F.J., Curso de Derecho Procesal Penal, Abeledo- Perrot, Bs. Aires, 1984, t. II, pág. 128; 495, regla segunda, del Código de Procedimientos en materia penal).

Esta tradicional concepción implica vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidas en el proceso que garantiza el derecho de audiencia (ne est iudex ultra petita), cuya categoría constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema nacional (conf. Maier, J.B.J., op. cit., pág. 336 y sus citas).

Cabe señalar, por último, que si se pretendiera asignar al proceso pretérito un efecto oclusivo respecto de la persecución de hechos que no fueron objeto de indagatoria ni de persecución específica y que incluso fueran desconocidos en ese momento al menos para las autoridades encargadas del juzgamiento, mal podría calificarse a la presente actuación judicial como un proceso adecuado a las exigencias y estándares que hemos transcripto supra en relación con los derechos de las víctimas, ya que claramente se estaría violando el derecho a una efectiva protección judicial que consagran los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, amén de la obligación que pesa sobre el Estado nacional en orden a la investigación seria, sanción y reparación de hechos como los aquí investigados (conf. arts. 1 y 2 de la Convención americana sobre Derechos Humanos; sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 29 de julio de 1988, Caso Velázquez Rodríguez).

Por las razones puestas de manifiesto y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, corresponde concluir que no resulta procedente la excepción introducida ni se halla en juego la garantía constitucional que inspira la norma procedimental contenida en el artículo 7 del Código de Procedimientos en materia penal.

Por todo lo expuesto, el TRIBUNAL RESUELVE:

I. TENER PRESENTE el desistimiento formulado por el Sr. Fiscal de Cámara respecto del recurso de apelación deducido contra el punto II de la decisión de fs. 19.

II. RECHAZAR el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Jorge Rafael Videla.

III. CONFIRMAR la decisión apelada en cuanto rechaza las excepciones de falta de jurisdicción y de cosa juzgada promovidas por la defensa.

IV. TENER PRESENTE la reserva del caso federal...."