Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2007-12-13


AUTOS 57.814 (C.C.Nº19.161) DEL Primer Juzgado En Lo Civil, Comercial Y Minería, CARATULADOS: "ARIAS WALTER E. C/ PROVINCIA DE SAN JUAN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SUMARIO".

PROTOCOLIZADO: L. de Sent.

Año 2007 del Tº III Fº139/150.

En la Ciudad de San Juan a 13 días del mes de diciembre de 2007, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Octavio Augusto Sánchez y los Sres. Vocales Dres. Oscar Roberto Otiñano y Alejandro Largacha Quiroga, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 429, contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2006, recaída en los presentes autos Nº57.814 (C.C. Nº19.161) caratulados: "ARIAS WALTER E. C/ PROVINCIA DE SAN JUAN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SUMARIO", dictada por la Sra. Juez titular del Primer Juzgado Civil, obrante a fs. 423/426 vta..

EL DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA DIJO: En la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2006 se resolvió rechazar la demanda instaurada por el Sr. Walter E. Arias con costas a su cargo.

El aludido resolutorio tiene como antecedente la demanda contencioso administrativa que el actor instaura contra la Provincia de San Juan a fin de que se declare la nulidad del Decreto nº0102-SSP-02 del Poder Ejecutivo Provincial dictado el día 24 de enero de 2002 por el que se dispuso su cesantía. Funda especialmente la nulidad por no existir correspondencia entre la acusación y la condena. Pide también como consecuencia de ello se lo restituya a la Planta del Personal de la Administración Pública.

Para resolver como lo hizo la sentenciante en lo esencial considera que "...del análisis de lo actuado en el marco del sumario administrativo no se advierte que la resolución por la que se le impone al actor la sanción de cesantía sea arbitraria, o se hayan traspasado los límites de su derecho de defensa; o que haya sido dictada fuera del marco de las facultades legales o reglamentarias de la Administración.....". Más adelante agrega: "En relación a la sanción impuesta, ella se enmarca en la innegable potestad sancionatoria que tiene la Administración dentro del marco de su organización interna..." A posteriori valora "que conforme las constancias referidas, se encuentra acreditado a través de las testimoniales rendidas, los hechos constitutivos de los cargos que se le imputan al actor, relativos a la falta de respeto a sus superiores jerárquicos inmediatos; como asimismo el no cumplimiento a las tareas asignadas (ver fs.211;213; 216; 225; 231; 235; 251). Falta de respeto que también se puso de manifiesto en relación a la Directora Administrativa de la Secretaría de Estado de Salud Pública C.P.N. Dra. MONICA MONTEMURRO (ver fs. 128). Asimismo se encuentra debidamente demostrado que el actor constantemente salía de su lugar de trabajo por razones particulares; habiendo agotado reiteradamente los permisos por tal motivo, no informando en otras oportunidades el horario de llegada; y/o retirado sin la autorización correspondiente (fs.252/271 y 175)." Contra lo resuelto se alza el actor a quien se le concede el recurso a fs.429. La expresión de agravios se encuentra agregada a fs. 438/447 vta.. La Provincia de San Juan contestó el traslado en forma extemporánea (fs.450).

Al fundar el recurso el apelante manifiesta que le agravia: 1)Que se tenga por acreditada la conducta que en el sumario administrativo se le imputa tal como la falta de respeto a sus superiores y a la Directora Administrativa de la Secretaría de Estado de Salud Pública. A tal efecto señala que a fs.128, indicada como prueba por la sentenciante, obra una manifestación efectuada por la funcionaria al ordenar el pase del expediente administrativo iniciado por los Sres. Burgoa y Vilanova pero que no es parte de la denuncia que diera origen al Sumario Administrativo nº 700-26224/99, por lo que no constituyó un hecho debatido en el marco del sumario aludido ni del capítulo de cargos, ni constituyó argumento probatorio alguno, lo que lo vuelve en un hecho ajeno a los antecedente administrativos que motivaron su cesantía; 2) Que considere la Sra. Juez Aquo que se encuentre acreditado a través de las testimoniales rendidas el hecho relativo a la falta de respeto a sus superiores y el no cumplimiento de las tareas asignadas. Recuerda que los hechos y las infracciones que se le imputaron y que motivaron la denuncia fueron reiteradas faltas de respeto para con sus superiores Sr. Burgoa y Sr. Vilanova y compañeros de trabajo y haber sido encontrado fuera del honorario de trabajo en actitud sospechosa intentando abrir la puerta de entrada del establecimiento el día 4 de noviembre aproximadamente a las 13:20hs. Respecto a éste último hecho indica que ni siquiera se intentó probar. Y con respecto al primero, analiza las testimoniales rendidas y extrae de ellas que una sola vez lo vieron hablar en voz alta con el Sr. Burgoa, pero que ningún testigo ha manifestado saber cuál era el tema de discusión, cuáles fueron los términos irrespetuosos o cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que presuntamente ocurrieron. Observa que no se han tenido en cuenta las testimoniales rendidas en sede judicial por los compañeros de trabajo del actor. A tal fin analiza los testimonios y señala que ellos son coincidentes en afirmar que han existido discusiones entre él y el Sr. Burgoa pero en ningún momento hacen referencia en forma concreta la existencia de tratos irrespetuosos y/o falta de decoro en su trato que es lo que convierte una discusión en un acto de indisciplina; 3)Que la Sra. Juez Aquo considere que se encuentre debidamente demostrado con las constancias obrantes a fs. 252/271 y 175, que el actor constantemente salía de su lugar de trabajo por razones particulares, que agotó reiteradamente los permisos por tal motivo, que no informaba el horario de llegada y se retiraba sin la autorización correspondiente, cuando la cesantía no fue decidida en función o sobre la base de esas constancias. Agrega que la incorporación de las tarjeta de asistencia al expediente fue requerida por la Sra. Jefe del Dpto. Jurídico y que de las constancias de la auditoría llevada a cabo por la Dirección General de Recursos Humanos y Organización en donde se consigna que no fueron autorizadas las salidas en horas de trabajo surge que fue sancionada dicha conducta con el llamado de atención haciéndole saber la obligatoriedad de cumplimentar debidamente el referido llenado, pero dicha omisión nunca podría traer como sanción una cesantía por existir una desproporcionalidad que evidencia una desviación de poder; 4) Que se hayan desestimado las alegaciones referidas a la persecución gremial por no ser cuestiones que se hayan debatido en el marco del sumario administrativo, lo que es erróneo por cuanto al plantear el recurso de reconsideración en sede administrativa alegó la existencia de un conflicto de índole gremial entre él y sus superiores jerárquicos denunciantes, en particular con el Sr. Burgoa. Apunta que conforme surge de las testimoniales rendidas como de la documentación que acompaña el Sr. Burgoa y el actor participaban gremialmente en listas distintas y que en 1993 el Sr. Arias y el Sr. Espejo fueron expulsados del gremio, y que por una demanda que iniciaran la Cámara Nacional de Trabajo dejó sin efecto dichas expulsiones con costas a cargo de ATSA. Agrega que en numerosas oportunidades (fs. 10/13) efectuó denuncias por práctica desleal para con el erario público pero estas conductas fueron fomentadas por el sindicato. Destaca que la persecución gremial hacia su persona se advierte cuando Burgoa desconoce su existencia a dos años calendarios de haber sido trasladado a la división a su cargo (fs. 6). Estima haber probado la aludida persecución gremial, que junto a Vilanova le iniciaron en su contra el sumario administrativo Nº 700-26224/99 (fs. 128)que trajo como consecuencia la sanción de cesantía y que no fue merituada por el aquo. Manifiesta que la defensa en juicio no se garantiza con la mera posibilidad de oír a la agente sumariado sino que este procedimiento, dada su naturaleza punitiva, debe ceñirse a las garantías constitucionales del debido proceso e inviolabilidad en la defensa en juicio que impone la existencia de una correspondencia entre la acusación y la condena; en él debe haber descripción de acciones de un hecho determinado y preciso y no de otro análogo o parecido. Dice que la acción de discutir con un superior jerárquico no se encuentra tipificado en la ley y, por ende, no está reglamentado como merecedor de la sanción expulsiva de cesantía. Pide por todo ello que se haga lugar al recurso impetrado, se revoque la sentencia apelada y en consecuencia, se anule el decreto que ataca. Efectúa reservas para plantear la vía recursiva extraordinaria.

Tratamiento de los agravios: En el cometido de revisar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a los hechos que da cuenta la prueba arrimada y si el derecho aplicado es el correspondiente a los mismos debo analizar previamente el acto administrativo cuya nulidad se propone.

En este cauce el nulidicente denuncia la presencia -contemporánea al acto jurídico de que se trata de vicios que considera de naturaleza esencial e invalidatoria de los efectos jurídicos normales de aquél en razón de afectar a elementos constitutivos, de suerte que el acto impugnado resulta arbitrario, ilegítimo y nulo, implicando además una patente desviación de poder.

Veamos si esto es así. Nadie niega que los actos administrativos constituyen una especie del género de los actos jurídicos, ni que éstos sean una actividad humana fundamental en orden a la creación, modificación y extinción de derechos y obligaciones. Tampoco se discute la circunstancia esencial, de que todo obrar jurídico es un quehacer pleno de sentido, ya que todo el actuar humano se caracteriza por ser una conducta y ésta se dirige desde una causa o por qué, a una finalidad o para qué, es decir que se endereza a la consecución de un fin, lo que torna a lo jurídico en vida humana objetivada, es decir, en algo cultural, lo que permite que sea calificado e interpretado por aquel sentido o finalidad (Conf. Heller, Hermann: "Teoría del estado", ps. 51 y sgtes., Ed. Fondo de Cultura Económica, Méjico, 1947. En nuestra literatura jurídica puede consultarse la obra de Alberto J. Bueres, "Objeto del negocio jurídico", ps. 85 y sgtes., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986). Y bien. Es precisamente por ello que todo acto jurídico debe tener una causa y un fin, por lo que gnoseológicamente considerado no implica nunca una mera relación mecanicista, ya que depende siempre de la interposición de conductas que pertenecen a seres dotados de la libertad de elegir los fines, por cuya razón el Derecho no es -como metafóricamente alguna vez dijera Llambías "una física de las acciones humanas", sino que la finalidad de obrar tiñe de racionalidad a lo jurídico, obligando al intérprete a examinar los elementos de suyo esenciales de esa conducta, porque en ellos va implicada la diferencia genérica con el obrar de cualquier otro ser de la creación, y la diferencia específica, que permite distinguirlo de los meros hechos o actos simplemente lícitos (Conf.: arts. 899 y 944, Cód. Civil, y la nota al primero).

Este razonamiento nos lleva como de la mano a la conclusión de que todo acto jurídico resultará nulo y deberá ser privado de efectos, si es que los está produciendo, si tiene viciado uno de sus elementos constitutivos (arts. 1040, 1041, 1043 y 1044, Cód. Civil), regla a la que racionalmente no escapa al acto administrativo, el que será nulo por razones de incompetencia o por vicios que recaigan sobre la voluntad, la forma, la causa o la finalidad (art. 14, inc. a y b, ley 3874).

Pero no debe perderse de vista que, en el caso de los actos administrativos, como el sujeto que los produce es el Estado, la voluntad jurídica de la Administración presupone un "iter" (o proceso interno administrativo) cuyo encadenamiento lógico-formal da como resultado un acto jurídico final que, para que sea válido, no debe encontrarse viciado tampoco en ninguno de los estadios procesales previstos o en los que estuviesen implícitos en el ordenamiento jurídico (Conf.: Manuel María Diez, "Manual de derecho administrativo", t. I, p. 195, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1980). De allí que la ley 3784 (art. 7, inc. d) establezca que antes de emisión del acto deben cumplirse adecuada y legalmente los procedimientos esenciales a fin de que no se irrogue daño a intereses legítimos ni a derechos subjetivos de los administrados o, como en este caso, de los propios agentes. De allí que se sancione con la ineficacia a los actos administrativos que padecieron vicios en el procedimiento, o en los que se haya partido para la determinación del acto, errónea o dolosamente, de hechos o antecedentes inexistentes o falsos, o se hubiere incurrido en simulación absoluta; y también, obviamente, cuando promediare violación de la ley que exige formas esenciales, o de la finalidad que debía inspirar el dictado del acto (art. 14, inc. a y b, ley 3.784).

La garantía de la defensa en juicio tutelada por los arts. .......de la Constitución Provincial y 18 de la Constitución Nacional y 8 del Pacto de San José de Costa Rica, impone como requisito de insoslayable observancia, que en todo trámite destinado a comprobar la existencia de una falta administrativa, el poder administrador respete el derecho del ciudadano a ser oído a ofrecer prueba y producir pruebas y obtener una decisión fundada. La observancia de dicho postulado configura un presupuesto de legalidad de las resoluciones administrativas que coadyuva a la eficacia y garantiza la colaboración de los ciudadanos con la Administración en el logro del interés general. Pero esta garantía, en los hechos no es una fórmula vacía de contenido sino que su trasgresión exige un real menoscabo de las facultades acordadas a los particulares que impida materialmente la posibilidad de dar razones y demostrar su inocencia, o sea una privación real efectiva, actual, no meramente potencial, hipotética o abstracta de la posibilidad de alegación y prueba, y para ello quien alega su violación debe señalar con claridad el vicio, el perjuicio que le ocasiona, y cuáles son las defensas de que podría haberse visto privada tendiente a demostrar que existe una situación de arbitraria indefensión. Es que la observancia de determinados trámites y requisitos impuestos a las actuaciones sumariales, en especial las de carácter formal, no debe ser interpretada como una reverencia o culto a las formas sino en sentido finalista, esto es como instrumento para garantizar -sin cortapisas ni arbitrariedades el derecho de defensa procurando la protección del administrado frente al ejercicio precitado de la potestad sancionatoria, y ello es así, porque el "proceso" tiene como objeto fundamental dirimir una controversia entre partes por una autoridad imparcial e independiente, aplicando el derecho correspondiente, el "procedimiento" en cambio, tiene la finalidad de aplicar no sólo el orden jurídico garantizando los derechos e intereses de los administrados sino que esencialmente pretende salvaguardar el interés público, así el procedimiento administrativo -en el que está comprendido el sancionador- tiene una doble finalidad: garantizar los derechos e intereses individuales y colectivos como así también satisfacer el interés público en juego; la justicia debe prescindir del rigorismo formal excesivo, vacío de contenido de modo que la "interpretación finalista" de la normativa procedimental se impone como ajustada a la salvaguarda de la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso adjetivo, como así también a la realización del interés público (conf. TSJ sala Contencioso Adm. Sent. 223 del 28/12/2000 en "Tafani Lidia Elena c. Provincia de Córdoba Plena jurisdicción Recurso de Apelación").

De las constancias del expediente administrativo, que en fotocopia se encuentra agregado a éste (fs.127/307vta.), surge que el acto (Decreto nº 0102-S.S.P.

2002 obrante a fs.282), cuya nulidad se pide, se ha dictado siguiendo el procedimiento que, para antes de su emisión, establece la ley (Capitulo XV de la ley 3816 art.90 y ss), de lo cual deriva que el mismo es formalmente correcto cumpliéndose con ello con el requisito esencial exigido por el art.7 inc."d" de la ley 3784.

Lo dicho se mantiene aun cuando se admita que en el acto administrativo cuestionado hay sólo una somera relación de los hechos motivantes de la sanción y una genérica referencia a la prueba de los mismos, desde que el mismo se basa en el Dictámen 001177(fs.273) y su ampliación Dictámen 001224 (fs. 274/276) del Departamento Jurídico de la Secretaría de Salud Pública, en los que a su vez se hace referencia a las "Conclusiones" a la que arriba el Instructor Sumariante (fs.243/245) donde las conductas atribuidas aparecen expuestas con toda claridad y se corresponden con las que fueron motivo de investigación conforme surge del "Capítulo de Cargos" que le fuera oportunamente notificado (ver fs.53/54 y vta.) sirviendo las mismas de motivación suficiente motivación per relationem del decreto que ataca, por lo que no se advierte que la falencia que imputa al decreto viole derechos o garantías constitucionales que puedan invalidarlo para producir sus efectos. Al respecto se ha dicho: "Pero no es necesaria una relación analítica o circunstanciada: basta una relación sucinta, siempre que sea ilustrativa. A su vez, cuando la norma legal aplicable es suficientemente comprensiva, su mera referencia puede surtir efectos de motivación, resultando así que la simple cita de la disposición legal valdría como motivación" (conf. STJ sala C. Administrativa "Yanicelli Carlos Alfredo c. Provincia de Córdoba Contencioso Administrativo Plena Jurisdicción Recurso de apelación" sentencia 69 del 9/5/2001).

Establecido que se encuentra que el acto dictado por el Poder Ejecutivo provincial es formalmente correcto procede entrar en el análisis de legalidad, por el que se impone considerar los hechos imputados que se tuvieron por acreditados y su encuadramiento como falta disciplinaria por violación de los deberes impuestos en el artículo 21 incisos a) c) y d) de la ley 3816.

Ello así pues el contralor de legalidad supone la debida aplicación por el órgano administrativo de las normas estatutarias, de manera que tanto la configuración como la calificación de los hechos sea correcta y que las sanciones se ajusten al texto legal.

En otras palabras corresponde en la instancia judicial examinar si la adecuada interpretación del Estatuto del Empleado Público de la Administración Pública Provincial admite que se considere a los hechos que determinaron la sanción impuesta como contrarios al deber establecido en dicha norma y, en caso afirmativo, si tal trasgresión puede dar lugar a la aplicación de la sanción contemplada (cfr.el criterio de la C.S.J.N. in re "Caputo", Fallos: 307:1286; causa "Ramírez", Fallos: 306:1792).

En el análisis de legalidad de la cesantía dictada, resulta exigido además confrontar las disposiciones estatutarias con la conducta imputada y si ésta se encuentra o no encuadrada en los inc. a), c) y d) del art. 21 de la ley 3816.

La extensión de los agravios en este aspecto, donde se señala que la a-quo ha descripto como cometidas por el agente conductas que no fueron denunciadas ni investigadas por la instrucción, y también considera probados hechos que no se encuentran en la foja que el fallo señala, además del uso de expresiones dogmáticasen las que refiere que la sanción impuesta "se enmarca en la innegable potestad sancionatoria que tiene la Administración dentro del marco de su organización interna... sin verificar en forma expresa el por qué llega a esa la conclusión resolutiva, cuestión ésta que tiñe de arbitrariedad al decisorio, obliga a éste Tribunal a asumir la plenitud de la jurisdicción y efectuar el análisis de la actividad administrativa de conformidad a las pautas ut supra señaladas. - A tal fin procede comenzar teniendo en cuenta que el decreto, cuya nulidad se peticiona, fue dictado como culminación del Sumario Administrativo nro.700-26224 /1999 que tiene como origen la denuncia formulada por los Sres. Luis Eduardo Burgoa Jefe División Mantenimiento y Servicios Generales de la Secretaria de Salud Pública y Domingo Mario Vilanova Supervisor de Mantenimiento del mismo organismo, la que consistía 1) En falta de respeto hacia ambos denunciantes como así mismo hacia sus compañeros; 2) Que se había encontrado al Agente Arias después del horarios de trabajo intentando abrir la puerta de entrada al establecimiento (fs.128).

Luego del trámite correspondiente se dicta el decreto nro. 0102 SSP-2002 por el que se dispone la Sanción expulsiva de cesantía contra el Sr. Arias por haber violado lo dispuesto en la ley 3816 en su art. 21 inc.a), c) y d).

Si bien es verdad que no existe prueba en el expediente que la conducta denunciada en el punto 2) de la presentación efectuada por los Sres. Burgoa y Vilanova, esta tampoco se ha calificado ni se lo ha sancionado por la misma, razón por la que no puede constituir agravios para el apelante.

En cuanto a la formulada en primer término abordaré la temática tal cual fuera propuesta ante el ente administrativo.

Del recurso de reconsideración se puede inferir que están reconocidos los hechos relativos a las salidas dentro del horario de trabajo y la no realización de tareas, si bien tratando de justificarlos y alegando que, en todo caso, la sanción impuesta sería exagerada.

Estando reconocidos los hechos, hechos que individualmente o en conjunto quedan comprendidos dentro de la causal que normativamente tipifica una conducta que puede llevar a la sanción de cesantía, queda excluida la causal de arbitrariedad de la resolución atacada. Lo así decidido queda dentro del "margen de discrecionalidad de la administración", irrevisable, en principio, en sede judicial.

En efecto,la graduación de la sanción impuesta por la administración entre las varias establecidas, no resulta factible controlarla, si la misma ha sido encuadrada dentro de los límites establecidos por la norma en tanto no se demuestre su arbitrariedad, situación esta última que no se verifica en el caso.

Ello así por encontrarse dentro de su ámbito discrecional ("zona de reserva") donde no es dable incursionar sino se comprueba un ejercicio irrazonable, so riesgo de vulnerar el principio de separación de poderes .

Al efecto resulta útil recordar que el ejercicio de la potestad disciplinaria comprende las siguientes etapas: a) verificación material de los hechos susceptibles de ocasionar la falta disciplinaria; b) encuadramiento o calificación jurídica; c) apreciación de la prueba valorando la gravedad de la falta ; d) elección de la sanción.

Las etapas a) y b), esto es, la verificación material de los hechos imputados, comprensiva de su investigación y fehaciente acreditación en función de los cargos formulados, como asimismo su calificación jurídica en base a lo previamente normado por la ley, conforman el bloque de lo reglado o vinculado sin posibilidad de que exista modalidad discrecional.

En cambio, en las etapas c) y d), esto es, en la apreciación de la prueba cuando no existan pautas objetivas para su valoración y en la elección de la sanción entre varias preestablecidas -siempre que el ordenamiento lo autorice-, bien pueden consentir el uso de pequeños márgenes de discrecionalidad.

No obstante, aún cuando exista una porción discrecional cuya valoración y resolución sólo incumbe a la autoridad administrativa, su congruencia e inserción dentro de la juridicidad puede ser objeto de control, más reducido prudente y razonable pero control al fin.

De todos modos, y como lo ha entendido la jurisprudencia, para declarar la ilegitimidad del acto sancionador, la incongruencia debe ser notoria entre los hechos que se estiman merecedores de castigo y la sanción elegida entre las varias posibles (Tribunal Supremo Español del 27 de octubre de 1982 1954,3, 698 Borough Council c. Greater London Council, All ER 1982,3, 129).

"Es causal de irracionalidad del acto administrativo la falta de proporcionalidad entre los medios que el acto adopta y los fines que persigue la ley que le dio al Administrador las facultades que éste ejerce en el caso, o entre los hechos acreditados y la decisión que en base a ellos se adopta con la consecuencia de que dichas circunstancias en caso de acaecer, tornen nulo el acto. La razonabilidad exige que la actividad estatal se cumpla dentro de cierto orden, de una cierta justicia.

Es un patrón o estándar que permite determinar, dentro del arbitrio más o menos amplio, ordinario o extraordinario de que gozan los órganos del Estado, aquello que es axiológicamente válido. La razonabilidad es un verdadero ideal de justicia, es parte de un derecho natural constitucional (STJ Neuquén, mayo 1984, Martínez C. c. Inst. de Seg. Social de Neuquén" ED, 116 p. 566).

En su proyección actual, la razonabilidad, proporcionalidad o congruencia es una técnica de control que indaga la relación entre los medios utilizados y los resultados conseguidos, con el siguiente criterio: mitad racional y mitad justo.

Es decir aglutina en su seno valoraciones sobre proporcionalidad y justicia pudiendo relacionarse con las más diversas modalidades del ejercicio de la función administrativa: actividad vinculada, discrecional, técnica, etc. Para constituir un vicio de juridicidad ésta debe ser notoria y fácilmente acreditable (cf. L.S.

1984-II 263/271).

Las normas estatutarias que regulan la relación de empleo público establecen dispositivos flexibles para que la autoridad que deba aplicar la sanción valore las circunstancias concretas en cada caso y resuelva en consecuencia. En ocasiones un mismo hecho puede ser causa para aplicar una suspensión de 30 días o una cesantía, a partir de la gravedad de la falta.

Consecuentemente su resolución comporta la valoración de ingredientes de discrecionalidad que junto a otras pautas objetivas dirimen el temperamento a adoptar".

En el ánimo de agotar los argumentos esgrimidos entraremos a analizar las causas de justificación invocadas por la agente.

Dejando de lado las consideraciones anteriores -como hipótesis de trabajo analizaré las razones que invocó el agente para pedir la modificación de la sanción impuesta. El primer deber impuesto a todo empleado por el Estatuto (art. 21 inc. a) es prestar el servicio con eficiencia, capacidad y diligencia. Eficiencia es "actividad que produce un efecto", es decir el agente debe hacer la actividad encomendada y no buscar la justificación para no hacerla. Debe obrar con "capacidad" es decir con talento, inteligencia, creatividad para sortear los obstáculos y con "diligencia" o sea con cuidado, esmero en ejecutarla.

Y si poniendo esta conducta personal, previsiblemente la gestión a su cargo puede no llegar a buen puerto o a destiempo, de la misma manera es decir, con eficiencia, capacidad y diligencia, debe informar fundadamente al superior jerárquico de las dificultades para que se adopten oportunamente las medidas correspondientes.

Y, en el caso, la circunstancia alegada en su defensa por el ex-agente respecto de que sus superiores no le asignaran una tarea específica no era óbice para que colaborara con las tareas que efectuaban sus compañeros de trabajo o tuviera la iniciativa de realizar las que estaban pendientes de realizar, sin embargo según atestiguan en forma conteste sus compañeros a fs.171; 213; 216; 220; 231 y 235 no cumplía ninguna función debido a que no permanecía en el lugar del trabajo ya que marcaba el horario de entrada y salía y volvía tarde o a la hora de marcar el horario de salida, sin autorización de sus superiores.

Estas salidas no sólo están demostradas en el expediente administrativo por los dichos de los testigos presenciales sino por la tarjetas en las que constan las salidas que en copia están agregadas a fs. 252/271 vta., conducta ésta de la que deriva también el incumplimiento de las obligaciones que le impone al empleado público el art. 21 inc. c) y d) pues configura una falta de respeto no sólo a sus superiores inmediatos con quienes además discutía en el lugar de trabajo y delante del resto del personal (ver fs. 209;211;227; 229; 222; 225; 227; 229 231), sino también a sus compañeros de tareas que se veían recargados en su trabajo por la falta de colaboración como bien lo señala el Sra. Jefa de la Asesoría letrada del Ministerio de Salud en el Dictamen 113-02 (fs.255) y es reiterado en las consideraciones del Decreto 0088 MSAS-02 por el que se rechaza el recurso de reconsideración interpuesto por el Sr. Arias contra el Decreto nro. 0102-SSP-02 en el que se dispuso su cesantía y que se confirma.

Considero que los retiros diarios y reiterados sin autorización y por largo tiempo de su lugar de trabajo constituyen una falta grave desde que importan sustraerse a la autoridad jerárquica, a la que se ignora, resintiendo seriamente la disciplina y violando el deber de prestar el servicio que como agente administrativo está obligado a prestar con dedicación y eficiencia.

Más teniendo en cuenta que el régimen horario de la administración pública es menor al de la actividad privada, gozan de más días no laborables y de un régimen de licencias y estabilidad claramente diferenciados y más ventajoso que el que tienen quienes se desempeñan en otra actividad, por lo que estos beneficios deben tener como contrapartida un esfuerzo y dedicación mayor.

En conclusión, el obrar negligente y despreocupado en el cumplimiento de sus obligaciones que da cuenta la prueba señalada y el que el entonces sumariado no se preocupó de desvirtuar al efectuar los descargos ya que centró su defensa en que los cargos derivaban de una persecución de carácter gremial por parte de su superior al pertenecer ambos a "listas" diferentes en el gremio, cuando además de no haber probado tal aserto, la conducta desplegada por el Sr. Arias como agente de la Administración Pública Provincial por sí sóla torna en razonable y justificada la sanción impuesta.

Por lo hasta aquí dicho y la conclusión a la que arribo propicio rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor desestimándose su pretensión anulatoria. Así voto.

EL DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.

EL DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Alejandro Largacha Quiroga, voto en el mismo sentido.

Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación concedido al actor a fs. 429 contra la sentencia obrante a fs.423/ 426, que queda firme.

2) Imponer las costas al apelante vencido. Diferir la pertinente regulación de honorarios para su oportunidad.

Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.