Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-03-23


Causa Nº 6937-01-CC/ 2006 "DELGADINO, Jorge Luis s/ art. 83, Ley 1472- Apelación" //n la ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de marzo del año 2006, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial, a fs. 27/33 vta. del presente incidente, del que:

RESULTA:

1. Que a fs. 2, obra copia del acta circunstanciada labrada con fecha 24 de agosto a Jorge Luis Delgadino por la presunta comisión de la contravención prevista en el art. 83 CC; oportunidad en la que se procedió al secuestro de un carro metálico color verde, dieciocho termos, diez gaseosas, veinticinco sándwiches y seis porciones de torta tipo pastafrola, previa consulta con la Fiscalía actuante.

2. Que a fs. 3, el Sr. Fiscal de Grado, resuelve enviar las actuaciones al Juzgado interviniente a los fines del control del secuestro efectuado.

3. Que a fs. 4, la titular del Juzgado Contravencional y de Faltas N° 4, Maria Laura Martínez Vega, convalida la medida precautoria adoptada en autos y no hace lugar a la solicitud de restitución de efectos formulado por la Defensa.

4. Que a fs. 12/15 vta., la defensa plantea la nulidad del procedimiento que dio origen al proceso, de la confirmación del secuestro por parte del fiscal y de la resolución de la Sra. Juez por la cual convalidó la medida. En primer lugar, alega que no existe hecho típico dado que la actividad imputada a su asistido, de haber existido, jamás podría ser considerada como venta no ambulatoria o superadora de una venta de mera subsistencia o como productora de una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido. Para ello, tiene en cuenta el lugar en que fue efectuado el secuestro (en la intersección de las calles Palos y Villafañe, de la Ciudad de Buenos Aires), la percepción del tipo de actividad comercial que se le atribuye al imputado (productos alimenticios), la ausencia de demostración de existencia de comercios cercanos potencialmente damnificados y la conciencia mínima acerca de la realidad social y económica que vive el país. Por otro lado, sostiene que aún cuando fuese plausible la imputación formulada al Sr. Jorge Luis Delgadino en función de lo normado por el art. 83 CC, cabría sostener la nulidad del procedimiento. En este sentido, refiere que el control realizado por el Ministerio Público Fiscal, fue tardío e inefi caz, puesto que el secuestro se efectuó el 24/8/2005 y la confirmación de dicha medida se produjo el 29/8/2005, en forma contraria a lo exigido por el art. 21 LPC. Expresa que se han violado las garantías de debido proceso legal y se vulneró el derecho a la propiedad privada, toda vez que el Fiscal tomó intervención dos días después de la fecha del procedimiento. Por otro lado, refiere que las resoluciones del Fiscal como de la Sra. Juez de Grado resultan arbitrarias por falta de fundamentación. Asimismo, considera que la Sra. Juez no emitió una opinión fundada acerca de los motivos por los cuales este caso no estaría encuadrado dentro de las previsiones del tercer párrafo del art. 35 CC, que indican que el Juez puede disponer la restitución de los bienes cuando su caso importa una evidente desproporción punitiva. Por todo ello, solicita la declaración de nulidad del procedimiento y de todo lo actuado en consecuencia. Subsidiariamente, en caso de no hacerse lugar a dicho planteo, solicita se declare la nulida d de los actos documentados a fs. 3 y 4/5 del presente incidente. Finalmente hace reserva del caso federal.

5. Que a fs. 17/19 vta., el Fiscal de Grado se opone a las nulidades impetradas por la Defensa y al pedido de devolución de los efectos incautados. Respecto a la carencia de motivación por parte de las autoridades policiales, sostiene que el ordenamiento procesal no exige a la autoridad preventora ningún tipo de motivación, sino que basta con advertir la presunta comisión de una contravención. Destaca que la prevención lo puso en conocimiento de lo actuado desde el lugar del hecho y que el Juez de Grado se expidió en un plazo razonable, no advirtiéndose los vicios apuntados por la Defensa. Finalmente, en cuanto a la falta de fundamentación, entiende que lo resuelto a fs. 3, se trata de un mero trámite que no requiere de fundamentación y lo decidido por el Juez a fs. 4/5, tiene la suficiente motivación como para convalidar la medida cautelar.

6. Que a fs. 20/22, obra la resolución dictada por la Juez de Grado por la que resuelve no hacer lugar a las nulidades articuladas por la defensa. En primer lugar destaca que la supuesta contravención se desarrolló en el ámbito público a la vista de los preventores, quienes no solo estaban facultados para iniciar las actuaciones, sino que tenían la obligación legal de ello. Respecto a la atipicidad de la conducta, aducida por la defensa, entiende que no existe la certeza de que concurran alguna de las causales previstas por la norma para descartar que se trate de la contravención en análisis. En cuanto a la supuesta falta de control de la medida cautelar por parte del Ministerio Público, manifiesta que de la lectura detallada de las constancias de la presente causa surge que el Fiscal de Grado fue anoticiado en tiempo y forma de la medida precautoria llevada a cabo por la prevención. Además, entiende que fue motivado debidamente la convalidación del secuestro. Por último considera que no concurre la hipótesis excepcional prevista por el párrafo tercero d el art. 83 del Código Contravencional, por lo que no corresponde proceder a la devolución de los efectos incautados.

7. Que a fs. 27/33 vta., la defensa apela la resolución mencionada supra, manifestando que le causa un gravamen irreparable, por haberse afectado el derecho al debido proceso legal y de defensa en juicio, a la propiedad privada y el principio de razonabilidad de los actos de los poderes públicos. Reitera los agravios expresados en oportunidad de plantear la nulidad y mantiene la reserva del caso federal.

8. Que a fs. 34, la Sra. Juez a quo resuelve conceder el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

9. Que a fs. 40/vta., obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara considerando que el recurso debe declararse mal concedido o, en su defecto, proceder a su rechazo.

10. Que a fs. 43, la defensa ratifica la presentación efectuada a fs. 27/33 vta.

11. Que a fs. 46, pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION Es pertinente señalar que el escrito de apelación incoado ha sido interpuesto en tiempo y forma, cuestión que permite propiciar su admisibilidad formal. Sin embargo, por no tratarse de una sentencia definitiva, debe determinarse si la resolución del Magistrado de Primera Instancia le causa un gravamen irreparable y analizando las particularidades del caso, decidir sobre la procedencia del recurso (art. 6 y 50 de la Ley 12; art. 449 del CPPN).

Al respecto, cabe recordar que el gravamen irreparable "...aparece como una cuestión de hecho que debe ser considerada en cada caso. Se configura, se ha afirmado, cuando aparece un perjuicio jurídico que no puede ser reparado durante el trámite del juicio ni en la sentencia definitiva..." (conf. Guillermo Rafael Navarro y Roberto Raúl Daray, "Código Procesal Penal de la Nación", Tomo II, José Luis De Palma Editor, Bs. As., 2004, pág. 1193).

Es criterio de este Tribunal que las decisiones que admiten o rechazan planteos de nulidad resultan susceptibles de provocar el mentado gravamen ("ROLDAN, Rodolfo s/ infracción art. 83 CC- Incidente de nulidad", causa N º 81-01-CC/2005, rta. el 28/04/2005 y "TORRES, Liliana Elizabeth s/ infracción arts. 116 y 117 CC- Apelación", causa Nº 108-00-CC/2005, rta. el 19/05/2005), por lo que corresponde declarar que el recurso ha sido correctamente concedido en este punto.

SEGUNDA CUESTIÓN Que en virtud de que la ley 12 no regula un sistema de nulidades aplicable al ámbito contravencional, sino que sólo prevé algunas de carácter específico, como las contenidas en los arts. 32 y 51, resulta de aplicación el capítulo VII del título V del C.P.P.N (art. 6 del C.P.C.).

En este sentido, es dable recordar, tal como lo ha expuesto esta Sala en otros precedentes que el art. 166 del C.P.P.N. define un sistema de nulidades taxativo que impide declarar inválidos los actos procesales que exhiben defectos formales -excepción hecha a violación de garantías constitucionales-, si su descalificación no ha sido expresamente prevista, o si no media incumplimiento de las disposiciones relativas a la capacidad del Tribunal, a la participación del Ministerio Público o a la intervención, asistencia y representación del imputado (causa nº 390-01-CC/2004, Incidente de Nulidad en autos: "Alfonso, Marcos Gregorio s/inf. art. 39 CC", rta. el 13/12/2004; causa. nº 361-00-CC/2004 "Valiente, Alberto Luis s/ art. 189 bis CP- Apelación", entre otras).

Además los preceptos legales sobre nulidad, deben ser interpretados restrictivamente, si no se quiere desvirtuar el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica (CNCP, Sala III, causa nº 302, "Ausili, Gustavo M. y Otro s/rec. de casación", rta. el 22/6/95, reg. 128; "Alvarez, Domingo Vicente s/rec. de casación", reg. 100 bis rta. el 30/3/94; "Mendoza, K. y Amaya, J.R. s/rec. de casación", reg. 122, rta. el 19/4/94; "Malaguarnera, Josefa del Carmen", reg. 133 rta. el 27/4/94, entre otras).

Sobre la base de los principios apuntados corresponde adentrarse en el estudio de los agravios introducidos por la defensa:

I) Nulidad del secuestro y del procedimiento contravencional por falta de motivación legal de la medida adoptada:

En este sentido, el defensor afirma que la conducta de su asistido, de haber existido, jamás podría ser considerada como venta no ambulatoria o como superadora de una venta de mera subsistencia o como productora de una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.

Ahora bien, la verosimilitud del hecho resulta una condición tanto para la adopción como para el mantenimiento de una medida cautelar (el fumus boni juris de la denuncia en palabras de la doctrina jurisprudencial del Máximo Tribunal local, expte. Nº 1215/01 "Clínica Fleming s/ recurso de inconstitucionalidad concedido en Clínica Fleming s/ art. 72 CC -incidente clausura- apelación", rta. el 19/12/2001) y, tal como surge del expediente, la defensa señaló que el hecho prima facie atribuido no configuraría contravención por encontrarse contemplado entre los supuestos previstos en el tercer párrafo del art. 83 Ley 1472. De este modo, corresponde analizar dicha circunstancia.

Al respecto, este Tribunal tiene establecido que para determinar si las medidas precautorias han sido correctamente adoptadas, debe evaluarse desde un punto de vista estrictamente jurídico y no probatorio el encuadre legal de la conducta y, fundamentalmente, si a partir de allí cabe derivar la inexistencia de una violación a la ley contravencional (causas nros. 179-00-CC/2005, incidente de apelación en autos: "Tosino, Rodrigo Luis Emilio por inf. /art. 85 CC -Ley Nº 1472- Apelación", rta. el 3/08/2005; 119-01-CC/2005, incidente de Nulidad en autos "Bertolini, Roberto Cesar s/ infr, art. 83 -ley 1472- Apelación", rta. el 26/05/2005; 443-01-CC/2005, incidente de nulidad en autos "FLORES, Flavia Argentina s/infr. art. 83 CC -Apelación", rta. el 09/02/2006; entre muchas otras) pues "ninguna duda cabe que el Juez tiene no solo la facultad sino el deber de efectuar la subsunción legal de los hechos que conforman el objeto procesal y decidir en base a ello, pues mal podría convalidar la medida adoptada a la luz del art. 21 LPC y continuar el trámite conforme el procedimiento contravencional, como pretende el Sr. Fiscal, si considera que no se ha cometido una contravención, fundado en razones que pueden calificarse como de puro derecho ..." (causa Nº 378-01-CC/2004, incidente en autos: "NN -Rafael Obligado frente Aeroparque-s/inf. art. 40 CC", rta. el 3/02/2005).

Sentado lo precedente, cabe adelantar que de las constancias obrantes en la causa no puede concluirse la atipicidad de la conducta atribuida al imputado. Ello, en razón de que el hecho endilgado al encartado, tal como se desprende de la copia del acta contravencional obrante a fs. 2, consistiría, prima facie, en la presunta comisión de la contravención prevista en el art. 83 CC en atención a que Jorge Luis Delgadino se hallaba vendiendo alimentos y bebidas en la vía pública sin la autorización correspondiente, procediéndose al secuestro de un carro metálico, dieciocho termos, diez gaseosas, veinticinco sándwiches y seis porciones de pastafrola, el día 24 de agosto de 2005.

Si bien la defensa pretende en esta instancia que se decrete la atipicidad de la conducta llevada a cabo por su asistido, a partir de determinadas circunstancias (vgr. tipo de actividad comercial que se le atribuye al imputado, entidad de los efectos secuestrados, ausencia de existencia de comercios cercanos potencialmente damnificados y la conciencia acerca de la realidad social y económica que vive el país) no se advierte una palmaria atipicidad de la conducta, pues la actividad desarrollada por el imputado consistió en la instalación, en la vía pública, de un carro de su propiedad, destinado a la venta de alimentos, que en este estado del proceso, no pueden ser asimilados a "baratijas"; término específicamente aplicado a calificar a una "... cosa menuda y de poco valor" según el diccionario de la Real Academia Española.

De este modo, por tratarse de cuestiones de hecho y prueba deberán ser ponderadas y acreditadas en el momento procesal oportuno. Lo contrario significaría adelantar juicio sobre el fondo del hecho que no corresponde efectuar en esta etapa, debiendo limitarse en este estadio únicamente a un oportuno control de razonabilidad y legalidad de la medida cautelar.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la venta de mera subsistencia se relaciona con las condiciones personales del autor y que para establecer dicha circunstancia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal y económico social en la que se encuentra, configurando una causal de exclusión de la culpabilidad. Asimismo, se vincula con las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Todo ello deberá ser objeto de estudio en la etapa procesal oportuna y no en este estadio de la causa (causas Nº 249-00-CC/2005 "More Castillo, Rosario s/inf. art. 83 CC- Apelación", rta. el 19/9/2005; Nº 280-00-CC/2005 "Moreno, Oscar René s/inf. art. 83 Ley Nº 1472- Apelación", rta. el 29/9/2005; Nº 133-00-CC/2005 "Gómez Barbosa, Segundo Octavio s/infracción art. 83- Apelación, rta. el 29/9/2005). Igual conclusión merece la consideración acerca de la competencia desleal efectiva; circunstancia que también deberá ser discutida durante el debate.

Finalmente, cabe recordar que este Tribunal ha manifestado en otros precedentes que las nulidades que se relacionen con la actuación prevencional y los posibles excesos, y que requieran de valoración de prueba, deben ser objeto de discusión y prueba en el momento procesal oportuno -a saber durante el debate- a fin de no afectar el principio de igualdad de las partes (causa Nº 086-00-CC/2004 "Solís, Virginio s/ infracción art. 189 bis CP s/ apelación", rta. el 7/06/2004, y causa N° 187-00-CC/2004 "Posta, Felipe y Berbegal, Rodolfo s/ Infracción Ley 255-Apelación" rta. el 6/08/2004).

Por lo expuesto, el agravio alegado por la defensa respecto de este punto, será rechazado II) Nulidad por la tardía comunicación al fiscal y el control judicial ineficaz:

En este punto, sostiene el recurrente que la medida cautelar careció del debido control por parte del Fiscal y de la Sra. Juez de Grado.

En primer lugar, cabe tener en cuenta que, según surge del acta circunstanciada obrante a fs. 2/vta., el personal policial, al momento de practicar el secuestro, evacuó la correspondiente consulta con el titular de la Fiscalía Contravencional nº 9, quien dispuso la medida de marras y posteriormente remitió las actuaciones al Juzgado, dando cumplimiento con lo previsto en el art. 21 Ley Nº 12. Siendo así, no puede sostenerse como alega la defensa, la ausencia de control de la medida cautelar por parte del Fiscal. Igual solución se propiciará en cuanto al agravio relativo a la falta de inmediatez, y la ausencia de motivo alguno que justifique la demora en la intervención tanto del Fiscal como del Juez de Garantías para efectuar el debido control de la medida de marras, alegado por la Defensa.

Al respecto, esta Sala ha expresado en numerosos precedentes que la norma antes mencionada no establece una "inmediata" consulta al Juez, ni tampoco un término expreso, sin perjuicio de lo cual su intervención debe ser pronta y razonable, en resguardo de los bienes jurídicos particulares. Es decir, la intervención judicial respecto de las medidas cautelares debe ser oportuna a los fines del debido contralor de tales actos; oportunidad que debe ser interpretada en el marco de la razonabilidad propia de los actos y decisiones judiciales. Es decir, debe efectuarse un examen cuidadoso y prudencial, valorando la naturaleza de la medida precautoria adoptada y las circunstancias particulares del caso, sin que pueda fijarse un lapso único y general que comprenda el concepto en cuestión (causa N° 084-01 CC/2004 "Núñez, Jesús s/ art. 54- Apelación", rta. 21/05/04; causa Nº 081-01-CC/2005 Incidente de nulidad en autos: "Roldán, Rodolfo s/ inf. art. 83 CC -Apelación", rta. el 28/4/2005, entre otras).

En el supuesto traído a examen, no se advierte que el lapso transcurrido hasta que el Fiscal mantuviera la medida o que el Juez la confirmara -actos que tuvieron lugar los días 29/8/2005 y 30/8/2005, respectivamente- hubiera vulnerado derecho alguno, por lo que el planteo de nulidad en base a este punto, también debe ser rechazado. Es decir, del análisis de los presentes actuados se desprende que tanto el objeto de la disposición legal, como los fines que ella pretende tutelar han sido observados, pues ha llegado a conocimiento de aquel funcionario el secuestro practicado por el personal policial y ha sido convalidado por el Juez de Garantías, por lo que no existe motivo alguno que amerite su declaración de invalidez.

III) Nulidad de las resoluciones que convalidan el secuestro por falta de fundamentación:

Al respecto, considera la Defensa que la resolución del Fiscal de Grado que mantuvo la medida cautelar y la del Juez que la convalidó resultan nulos por carecer de la debida fundamentación.

Sin embargo, de la lectura de los decisorios cuestionados no surge la ausencia de fundamentación alegada. Así, de fs. 3 se desprende que el Sr. Fiscal mantuvo la medida cautelar dispuesta en autos de conformidad con lo normado por los artículos 35 de la ley 1472 y 18 inc. c) de la ley 12; normativa que también fue tenida en cuenta por la Sra. Juez de Grado al momento de convalidar el secuestro (fs. 4/5 vta.), quien acertadamente entendió que los planteos introducidos por la defensa, no podían ser resueltos en aquella etapa procesal por fundarse en cuestiones probatorias.

En razón de lo expresado, este planteo será rechazado.

IV) Desproporcionalidad punitiva:

Aquí, la Defensa afirma que la Sra. Juez de Grado no emitió opinión fundada respecto de los motivos por los cuales considera que la conducta del encartado no encuadraría dentro de las previsiones del tercer párrafo del art. 35 de la Ley 1472.

En este sentido, esta Sala ha expresado que la medida precautoria de secuestro -art. 18 inc. c) LPC- puede "perseguir el aseguramiento de una prueba para el día en que se produzca el debate y, eventualmente, en el caso de dictarse sentencia condenatoria, el comiso de los bienes como indica el art. 35 del CC" (causa N° 163-02-CC/2005, "Incidente de Apelación en autos Molina, Juan José s/art. 84 Ley 1472 -Apelación", rta. el 13/09/2005).

En razón de ello, y siendo que no se advierte de la presente causa que el secuestro de bienes llevado a cabo por la autoridad preventora haya implicado una evidente desproporción punitiva, tal como lo describe el tercer párrafo del art. 35 del CC, no corresponde hacer examen alguno al respecto. Por el contrario, la entidad de los efectos incautados y las características del hecho indican, en principio, que no concurre dicha hipótesis excepcional que permita apartarse del principio general fijado en la primera parte del citado artículo. Todo ello, sin perjuicio de lo que se resuelva definitivamente en la etapa procesal oportuna con relación a su efectivo comiso.

Concluido el acuerdo que antecede, el Tribunal, RESUELVE:

I.- CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 20/22, en cuanto rechaza las nulidades articuladas por la defensa (arts. 166 y sgtes. CPPN y 21 LPC).

II.- Tener presente la reserva del caso federal formulada por la defensa.

Regístrese, notifíquese con carácter urgente y oportunamente devuélvase al juzgado de origen, a sus efectos.

Ante mi Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas