Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-19


SENTENCIA Nº 93062 CAUSA Nº 23.046/10 "PONCE CAROLINA NOEMI C/ I.B.M. ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO" JUZGADO Nº22.- En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 19/04/12 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Ante la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda instaurada, apela la parte actora a fs. 579/593, con réplica de las contrarias a fs. 598/600 (Delta Plus SA) y fs. 602/605 (IBM Argentina SRL). Asimismo, el perito contador (fs. 595), el letrado apoderado de la parte actora (fs. 593vta) y la codemandada IBM (fs. 576/577) hacen lo propio respecto de la regulación de honorarios.

La recurrente se queja, de que tras una incorrecta apreciación de los hechos y las pruebas, se rechazara la demanda. Según entiende, de las constancias de la causa, se desprende que su verdadero empleador fue "IBM" y no "Delta Plus", pues esta última actuó como una mera intermediaria en la relación. A su vez, le agravian las improcedencias de las multas del art. 80 de la LCT, del art. 2 de la ley 25.323 y de la ley 24.013. Luego, solicita que este Tribunal se expida, respecto de la pretendida temeridad y malicia, ya que considera que dicha requisitoria, fue omitida en la instancia anterior. Por último, objeta la imposición de costas.

Previo al tratamiento del recurso, considero pertinente hacer una breve reseña de los hechos que motivaron al presente recurso.

La actora manifestó en el inicio, haberse desempeñado a las órdenes de IBM, con las características y en las condiciones que indica, realizando tareas del giro normal y específico de la empresa, pero intermediando en dicha relación laboral, la codemandada Delta Plus SA.

Asimismo, denunció que fue discriminada respecto de los demás empleados de la firma IBM, pues no obstante realizar las mismas tareas existía una diferencia de orden económico, y también en la posibilidad de obtener ascensos o beneficios extras dentro de IBM.

Por tales razones, procedió a intimar a las demandadas a que registraran correctamente la relación, conforme real remuneración y categoría. Siendo que la codemandada IBM, guardó silencio a sus reclamos, y la codemandada Delta Plus SA se limitó a rechazarlos, la actora decidió colocarse en situación de despido indirecto (v. CD 106708594, CD 41119115, CD 42087382, CD 40353876, CD 42098663 y CD 73548858, que obran en el sobre de fs. 110).

Por ello, ante la falta de pago de las indemnizaciones derivadas del distracto, la accionante reclamó las indemnizaciones correspondientes al despido, como también las multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral vigente.

A su turno, la Sra. Jueza de grado rechazó la demanda, toda vez que no consideró acreditados los presupuestos de solidaridad en los términos del art. 29 LCT.

Acto seguido, me abocaré al tratamiento de los agravios.

En primer término, cabe señalar que la demandada IBM Argentina SA, reconoce que la actora prestaba tareas en su establecimiento, pero pretende que se tenga en cuenta que era supervisada por personal dependiente de Delta Plus SA. Al mismo tiempo, esta última admitió que suscribió un contrato de prestación de servicios administrativos con IBM, a fin de cubrir trabajos que esta última empresa no realiza, ya que son actividades muy específicas que no podría cumplir.

En el punto, estimo que un minucioso análisis de la prueba testimonial rendida en autos, da cuenta de que la actora prestó servicios en el establecimiento de IBM Argentina SRL, bajo la supervisión de los empleados de la misma.

En efecto, Murray (fs. 209/210), propuesto por la reclamante, declaró que "a Delta Plus la conozco porque era la tercerizadora que me contrató para trabajar para IBM (.) Creo que la actora también era de Delta, que estaba contratada por Delta, la mayoría de los chicos que trabajaban en ese departamento, no todos, venían por Delta Plus. Esta empresa, creo que es una tercerizadora (.) La actora trabajaba en un departamento llamado DCC y creo que era área de monitoreo. Estábamos en un edificio en Huergo 839, la actora trabajaba físicamente ahí y yo en la calle, pero yo pertenecía a esa sede de IBM. Yo sé que la actora realizaba esas tareas porque periódicamente yo iba a ese departamento porque muchas de sus compañeras, inclusive el jefe del piso, tenían relación con mi departamento, nos monitoreaban cajeros, nos pasaban pedidos, nos consultaban problemas técnicos (.) A la actora supongo que el salario se lo pagaba Delta Plus, lo supongo porque ella era de Delta (.) La actora tenía dos jefes, uno directo y el jefe de piso, pero no recuerdo los nombres porque esa gente rotaba. Los jefes de piso pertenecían a IBM, los jefes directos de ella no sé quiénes eran, ignoro a quién pertenecían (.) Sus jefes y los de piso eran quienes tenían la facultad para sancionarla y también tendría un gerente como todos en IBM, pero en su departamento no recuerdo la escala jerárquica (.) Las herramientas de trabajo a la actora se las daba IBM, lo se porque eran las mismas que me otorgaban a mi, con excepción de las máquinas fijas. Esas máquinas fijas eran del edificio y el servicio técnico se las daba a IBM, pero no sé quien las brindaba (.) El horario de trabajo lo controlaban nuestros jefes (.) De los jefes de piso que mencioné, se que trabajaban en IBM, porque como dije, los conocía y en la empresa estaba muy marcado quiénes eran Delta Plus, o quienes eran IBM, casi en chiste, como una seudodiscriminación: 'vos sos Delta', y toda la mayoría de puestos jerárquicos eran de IBM".

Otro testigo, de igual nombre y por la misma parte (fs. 362/363), dijo que "las tareas específicas de la actora, cree, eran que atendía el llamado de los bancos, daba soporte de monitoreo, y les entregaba tarea a los técnicos, esto lo sabe porque el dicente era técnico y muchas veces la actora le derivaba pedidos (.) Que Rey Goyena era gerente de departamento, no era gerente del dicente, sabe que fue gerente en algún momento del departamento de DCC, donde trabajaba la actora, ignora su función, sólo sabe que daba órdenes (.) la actora tenía una remera de color blanca o azul que identificaba a los trabajadores de DCC, y las remeras todas decían IBM DCC, no recuerda si en algunas decía Argentina también (.) Que el edificio donde trabajaba la actora en Ingeniero Huergo 839, era una sede de IBM, dentro del mimo como parte del trabajo se recibían llamados telefónicos de distintas cuentas, el testigo allí recibía cursos, entrega de materiales o herramientas, intercambio de partes, tenía las reuniones con sus jefes y gerentes, estaba el laboratorio (.) Que había diferencias entre trabajadores de IBM y Delta Plus, estas eran que además de discriminación que sufría medio en chiste y medio no en chiste, por empleados de IBM que le molestaba bastante, después había una diferencia salarial, tenían distintos beneficios que nosotros, los tercerizados, esto lo sabe porque muchos compañeros no eran tercerizados trabajaban netamente para IBM, varios del mismo departamento que el dicente con los cuales charlaban. Que los beneficios que los que manifestó eran que además del sueldo, la gente de IBM tenía tickets de comida, podían sacar créditos que le otorga la empresa, distinta obra social y no recuerda otros, lo sabe como dijo antes porque se lo comentaban compañeros mismos que eran de IBM".

Mármol (fs. 370/372), a instancias de la trabajadora, señaló que "conoció a la actora por ser compañeros de trabajo en el Banco de Boston, trabajando para IBM Delta Plus (.) Que los jefes del dicente y la actora eran de IBM, pero los recibos de sueldo eran a nombre de Delta Plus (.) que los jefes de IBM les entregaban los recibos de sueldo (.) que primero trabajaron en el Estándar Bank y después en un edificio de Huergo, no recuerda la altura, casi Independencia, CABA, que este edificio era de IBM, al menos eso tenían entendido. Que en el Standard Bank las ordenes de trabajo a la actora, se las daba Hernán Fortunato. Que esta persona pertenecía a IBM, que lo sabe porque era su jefe también y este señor era de Delta Plus originariamente y lo pasaron a IBM (.) Que le pagaba a la actora Delta Plus (.) Que cuando estaban en Huergo tenían un uniforme, que eran unas chombas azules que tenían el logotipo del sector y de IBM, que las mismas se las proveía IBM (.) Que la diferencia entre ser de Delta Plus e IBM, era que en IBM tenían mejor sueldo que en Delta Plus, también tenían mejor servicio médico, tenían otros beneficios, acceso de compra de acciones que los de Delta Plus no tenían, también tickets, que lo sabe porque la gente que era de IBM, le comentaba las diferencias, por ejemplo el dicente tenía Consolidar Salud la última época, y los de IBM Swiss Medical".

Seguidamente, Rodríguez (fs. 511/513), por la misma parte, indicó que "la actora desempeñaba sus tareas en el edificio de Huergo (.) Que la actora utilizaba la PC para su trabajo y el teléfono, que se los proveía IBM, que lo sabe porque estaban en el edificio de IBM (.) Que en cuanto a las tareas de la actora, el dicente la llamaba a la actora y le decía que entre en su zona, y que le reporte las máquinas que había reparado el dicente, los horarios que había ido y los horarios (.) podías llamar al interno directo o a IBM y que te pasen con despacho (.) te atendía cualquiera de los chicos de ahí de despacho, ese sector pertenece a IBM".

Cabe mencionar, en contestación a las impugnaciones, que no descalifican el valor convictivo de estas declaraciones, el hecho de que quienes las hagan tengan juicio pendiente con la empresa. Ello obliga sólo a un análisis más cuidadoso de las mismas, a fin de verificar contradicciones con los otros declarantes, y con el escrito de inicio de la parte que los ofreciera.

Esto tiene su fundamento en que, siendo la comunidad de trabajo prácticamente cerrada, si un mismo factor la aqueja, todos sus miembros se verán afectados. Luego, si fueran a ser descartados algunos testigos por tener juicio pendiente, se colocaría al trabajador en la situación de no poder contar con quienes depongan por su parte.

Lo mismo cabría reflexionar, cuando se trata de empleados de la empresa, los que supuestamente no podría ofrecer, porque tendrían interés en beneficiarla. Resolver así, implicaría arrojarla a la imposibilidad de probar sus asertos por medio de la testimonial. Por lo tanto, en uno y en otro caso, los testimonios son válidos siempre y cuando resulten contestes y concordantes, entre sí y con los escritos introducidos.

En la especie, los testigos de la trabajadora superan este test. La testimonial ha resultado contundente, coherente entre sí y con los términos de la demanda (arts. 90 LO, 386 y 456 CPCCN).

Luego, los testigos propuestos por la demandada, no aportaron nada con relación a la cuestión debatida. Menéndez (fs. 502/503), desconoció todo vínculo con la actora, no supo ni cuáles eran sus tareas ni dónde las hacía, su declaración se limitó a relatar la operatoria de pago entre IBM y Delta Plus, por los servicios prestados por esta última. Lo mismo cabe señalar para la declaración de Schüt (fs. 508/509), pues tampoco conoce a la actora. En cambio, Gambetta (fs. 504/506), si bien refirió desconocer las mayorías de las particularidades del contrato de la accionante, especificó que "la actora realizaba tareas administrativas en el área de cajeros automáticos para Delta Plus". Sin embargo, esta sola mención no comprueba la hipótesis del responde.

Analizando los testimonios, entiendo que la reclamante ha acreditado cabalmente que, si bien fue contratada por Delta Plus, luego fue derivada a las oficinas de IBM, para realizar tareas similares a las del personal propio de esa firma. A su vez, encuentro que dichos testimonios, también dan cuenta de que IBM, a través de su personal jerárquico, organizaba, dirigía, decidía, fijaba salarios, proveía material y fiscalizaba las labores de la reclamante.

Acto seguido, recordemos el texto del art. 29 de la LCT: "Interposición y mediación, Solidaridad. Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.. ".

Con la negrita, que obviamente me pertenece, he querido resaltar la preeminencia de la realidad (principio imperante en nuestra disciplina), que le permite soslayar al legislador las estipulaciones de las partes, con las que se busque travestirla.

Este principio hace prevalecer, en caso de discordancia, lo fáctico, es decir, lo que realmente ocurre, sobre lo establecido en documentos o que ha sido asentado de alguna manera.

En este sentido, digo que el principio de la realidad campea básicamente en los derechos fiscal, penal y laboral. En estos dos últimos casos, se parte de la base de que las partes vinculadas (querellante y querellado, en un caso, y trabajador y empleador, en el otro), no se encuentran en un pie de igualdad.

Desde la perspectiva de la relación laboral, ese vínculo contractual (y por supuesto, la relación), supone una desigualdad inicial, a priori que sólo ficcionalmente equilibra el legislador. De allí que un hijo dilecto del principio de la realidad, sea la irrenunciabilidad, el in dubio pro operario, etc.

Distinta resulta la lógica del derecho civil (aunque dejo expresamente afuera, el derecho de los consumidores), pues este parte de una igualdad inicial, reparada a posteriori por el legislador, sólo en caso de que se produzca el desequilibrio (abuso de derecho, fuerza mayor, etc.).

Por consiguiente, el principio de la realidad debe ser rector dentro y fuera del proceso judicial.

En la especie, la propia demandada reconoce la existencia de una relación comercial con Delta Plus SA, como proveedora de servicios técnicos, y que la actora era una de las contratadas en tales condiciones. Por lo que, tal como lo dispone el artículo citado, tanto el tercero intermediario como quien utilice la prestación son solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

Por otro lado y atendiendo a las declaraciones de autos que relatan que la actora pertenecía a un sector diferenciado de IBM, que se encargaba del control y funcionamiento de los cajeros automáticos, podría entenderse que se da en el caso la hipótesis del artículo 30 de la LCT. Recordemos que el mismo reza que: "quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social".

Evidentemente, resulta capciosa la fórmula empleada por la reforma al referirse a la actividad normal y "específica", tendiente a romper la finalidad de la LCT en sí misma que busca establecer un esquema de protección al trabajador, que no le impida al empleador tercerizar a su gusto, mas sin colocar al dependiente en situación de riesgo.

La reforma, en cambio, en un avance claramente inconstitucional, que al violar la lógica de la LCT hace otro tanto con el artículo 14 bis mismo de la Constitución Nacional, ha procurado por el contrario que el empleador se desentienda de aquellos aspectos de su actividad que puedan ser asumidos por terceras empresas, pero sin preocuparse por la suerte del trabajador.

De ahí, el excluyente calificativo de "específica" que permite, sin mayor ejercicio de reflexión, dejar fuera del arco de responsabilidad del principal todo aquello que no se compadezca con el corazón de su actividad, lo que deriva al absurdo de que, contrariamente a lo que es la práctica comercial, solo un aspecto de la misma resulte propia, lo que diera por resultado un fallo como el referido "Rodríguez c/ Cía. Embotelladora".

De este modo, cuando el empleador lo desee abarca el todo, obtiene sus beneficios y se responsabiliza por él, y cuando no, terceriza, lucra, pero no asume responsabilidades.

Esta relación que "IBM" pretendía desconocer y a la que en todo caso se consideraba ajena, no podía en modo alguno ser ignorada, a la luz de lo normado por los artículos 26, 30 y 136 de la LCT.

Porque, precisamente, lo cierto es que la empresa tenía obligaciones a su cargo, las cuales fueron desconocidas absolutamente. Máxime, cuando, en la realidad según se viera, no sólo tercerizó sino que mantuvo un control directo de la trabajadora, no así del cumplimiento de las obligaciones para con la misma, pretendiendo su ajenidad.

En consecuencia, sea por una norma u otra, lo que corresponde concluir es que ambas empresas conformaron la figura del empleador múltiple, normado por el artículo 26 de la LCT. En tal condición, encuentro ajustada a derecho la decisión de la trabajadora de darse por despedida, al estar incorrectamente registrada, sobretodo cuando esta falsa consignación de la relación repercutía en una conducta discriminatoria contra la trabajadora. Digo ello, pues, por las mismas tareas, un empleado contaba con un mejor salario, una mejor obra social y la oportunidad de obtener ascensos, entre otras cuestiones, mientras que otro no contaba con esos beneficios, sin que medie una explicación válida para esta diferenciación (art. 242 de la LCT).

En tal carácter, corresponde hacer lugar a las indemnizaciones derivadas del despido injustificado (arts. 232, 233 y 245 de la LCT).

En lo relativo a la aplicación de las multas de la ley de empleo, considero que toda vez que la relación de trabajo no se encontraba eficientemente registrada, resultan procedentes las previstas en los arts. 8 y 15 de la Ley de Empleo. A su vez, debe entenderse cumplida la obligación del art. 11 del mismo cuerpo normativo con el TCL 78624575, que obra a fs. 38.

Comparto, entonces, el criterio fijado por esta Cámara en el fallo Plenario Nro. 323 dictado el día 30/6/2010 en los autos "Vasquez, María Laura c/Telefónica de Argentina S.A y otro s/ Despido" en el cual se fijó la siguiente doctrina: "Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8º de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria".

Si bien, en mi opinión, la norma que dispone la obligatoriedad de los fallos plenarios, artículo 303 del CPCCN, es inconstitucional, al imponer vinculancias a los jueces contrarias al mandato constitucional, sólo obligados por la Constitución Nacional y las normas dictadas con arreglo a la misma, adhiero a dicha doctrina por compartirla.

En rigor de lo expuesto, sugiero condenar a las demandadas a abonar las multas de los arts. 8 y 15 de la ley de empleo.

A continuación, corresponde hacer lugar a la sanción prevista en el art. 2 de la ley 25.323, toda vez que la recurrente fue oportunamente intimada a abonar las indemnizaciones propias del distracto; y la trabajadora se vio obligada a litigar para perseguir el cobro de las sumas referidas, debido a la conducta reticente de la demandada a abonar dichos conceptos (v. TCL 77097949 y TCL 77097946).

Cabe destacar que para exonerarse del pago de la reparación, el empleador está obligado a demostrar que actuó asistido de derecho o que tuvo razón para omitir el pago de las indemnizaciones contempladas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, y si no lo logra -como en el caso-, deberá abonar el resarcimiento correspondiente.

Por lo tanto, sugiero adicionar este concepto a los rubros que prosperan en este reclamo.

La queja en torno a la indemnización prevista en el párrafo final del art. 80 de la LCT, tendrá también favorable acogida, ya que la actora realizó la intimación que establece la norma, y la empresa empleadora no cumplió con su obligación en el plazo de dos días hábiles (ver telegramas de fs. 42 y 43).

Al respecto, si bien la trabajadora intimó a la entrega de los mismos en el telegrama en que se consideró despedida, lo cierto es que entiendo que el decreto reglamentario Nº 146/01 resulta inconstitucional. Así lo he sostenido como Juez de primera instancia, en los autos "Velarde, Andrea Karina c/ Maxima AFJP SA s/ certificados art. 80 LCT" (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).

Ello, porque dicho decreto exige al trabajador esperar un plazo de treinta días corridos, a partir de la extinción del contrato de trabajo para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria, que se impone al trabajador, constituye un exceso reglamentario en relación con la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, conf. art. 45 de la ley 25.345), pues se encuentra en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art. 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría, CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos "Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido"; Sala VII Expte n° 19358/05 sent. 39717 9/11/06 "Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido"). En igual sentido, ver mi voto en autos "Righetti, Mario Alberto c/ Joaquín Brenta Alcalde SA", sentencia Nº 92470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala.

El citado art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiera a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento, por lo tanto la demandada no cumplió en tiempo y forma, con dicha obligación.

Reiteradamente, he sostenido que no puede considerarse cumplida la intimación a acompañar las certificaciones del art. 80 de la LCT, con la notificación de su puesta a disposición, pues la empleadora siempre tiene el recurso legal de la consignación (conf. Sentencia Nº 2675 del 26.10.09, en autos "Camacho, Mario Javier c/ Establecimientos Metalúrgicos Becciu e hijos S.A. s/ despido", del registro del Juzgado Nº 74).

En conclusión, mi voto se inclinará por admitir la procedencia de este ítem.

Respecto del pedido de declaración de temeridad y malicia, cabe señalar que ha quedado evidenciada una práctica empresaria según la cual, IBM Argentina SA, interpuso una persona jurídica entre ella y la trabajadora, perjudicándola de esta manera. Ello, toda vez que como ya dije, se observa una clara discriminación entre los empleados registrados en Delta Plus y los que pertenecían a "IBM".

Esta conducta aparece en autos como una genuina "práctica", que favorecida por un mercado de trabajo detraído deja a los trabajadores sin opción, y explica la insistencia en recurrir a la misma: hasta el presente fue un recurso exitoso.

Ante esta metodología viciosa, encuentro que se configura la hipótesis del artículo 275 de la LCT, por lo que corresponde declarar a las codemandadas incursas en una conducta temeraria y maliciosa.

Por lo tanto, auspicio hacer lugar este aspecto del reclamo.

Para el cálculo de las sumas objeto de condena, tomaré como la mejor remuneración, normal y habitual, la correspondiente al mes de noviembre de 2009, que alcanza a $2.573,70 (art. 56 LCT).

Liquidación:

Art. 245 LCT: $15.442,20 Art. 232 LCT: $4.985,80 Art. 233 LCT: $979,35 Art. 8 L. 24.013: $27.539,50 Art. 15 L. 24.013: $21.407,35 Art. 2 L. 25.323: $10.703,67 Art. 80 LCT: $7.721,10 TOTAL: $88.778,97 Dicho total, deberá ser depositado en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde el momento desde que cada suma es debida hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales (Acta 2357 de esta Cámara).

Asimismo, se devengará actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos),utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr.CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.

Al respecto, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente", en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD70.056, del 21/3/02).

En consecuencia, sugiero devengar actualización monetaria sobre los créditos que proceden. Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las restantes apelaciones al respecto.

Dado como se ha resuelto, propicio imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos (art. 68 CPCCN).

En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9, 22 y conc. de la ley 21.839, modificados por la ley 24.432, arts. 3 y 6 decreto ley 16638/57 y demás normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada IBM Argentina SRL, codemandada Delta Plus SA y del perito contador en 16%, 14%, 14% y 7%, respectivamente, del monto de condena más sus intereses.

Asimismo, auspicio regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 579/593, fs. 598/600 y fs. 602/605, por su labor ante este tribunal, en 35%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en grado.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles SA s/ recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio - adicionárselo a los honorarios regulados - implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Voto, en consecuencia, por revocar la sentencia de grado; condenar a las demandadas IBM Argentina SRL y Delta Plus SA, solidariamente, a abonar a la actora Carolina Noemí PONCE, dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, la suma ochenta y ocho mil setecientos setenta y ocho pesos con noventa y siete centavos ($88.778,97.-), con más los intereses y la actualización monetaria dispuestos en los considerandos respectivos; imponer los intereses previstos por el artículo 275 de la LCT, en 1 % del monto de condena, desde la exigibilidad del crédito hasta el efectivo pago), sin perjuicio de los intereses moratorios que han sido fijados; imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas; regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada IBM Argentina SRL, codemandada Delta Plus SA y del perito contador en 16%, 14%, 14% y 7%, respectivamente, del monto de condena más sus intereses; regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 579/593, fs. 598/600 y fs. 602/605, por su labor ante este tribunal, en 35%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en grado. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

El doctor Víctor A. Pesino dijo:

Adhiero al voto que antecede con excepción de la propuesta relativa a la actualización de los créditos y, además, considero necesario dejar mi postura a salvo respecto de las declaraciones de inconstitucionalidad del art. 303 del CPCCN y del decreto 146/01.

En cuanto a la actualización, esta cámara, a partir del Acta Nº 2357 y Resolución Nº 8/02, adoptó la tasa activa para préstamos del Banco de la Nación Argentina, como medio para mitigar los efectos negativos del transcurso del tiempo sobre el monto de los créditos a percibir por el trabajador.

En un sistema nominalista, en el que no es posible la repotenciación de las deudas dinerarias en base a índices de precios, es necesario que la alícuota contenga un ingrediente que mitigue la incidencia dañosa de la inflación, aspecto que debe considerarse adecuadamente cubierto a través de la tasa indicada la que, por lo demás, resulta superior a los índices de costo de vida existentes en el país.

En este marco, propicio se mantengan los intereses señalados en el primer voto, aunque sin la actualización de los créditos.

Luego, si bien no comparto el criterio de mi distinguida compañera de Sala, en el sentido de que el artículo 303 del CPCC y el decreto 146/01 son inconstitucionales, he de adherir a la propuesta formulada respecto de las cuestiones principales.

Con referencia a la primera cuestión porque, en definitiva, el voto se inclina en el mismo sentido que el Fallo Plenario "Vázquez".

En lo que atañe al decreto 146/01, porque como integrante de la Sala VIII he adherido al voto del Dr. Catardo quien, con referencia a la intimación a que alude dicha disposición, sostuvo que resulta "innecesario que la actora deba esperar el plazo de treinta días contemplado en el artículo 45 de la ley 25.345 para intimar por dos días hábiles al empleador a la entrega de las certificaciones de trabajo cuando aquél negó la relación pues en este supuesto es claro que no cumplirá obligación alguna derivada de la aplicación de normas laborales".

El doctor Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Pesino, en cuanto a la propuesta de la indexación, y agrego que en reiteradas ocasiones he sostenido que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta Nº 2.357 y la Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: "Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA. s/ Despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04).

En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses señalados en el primer voto, aunque sin la actualización de los créditos allí dispuesta.

En lo demás adhiero a los fundamentos del voto de la Dra. Cañal.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I. Revocar la sentencia de grado. II. Condenar a las demandadas IBM Argentina SRL y Delta Plus SA, solidariamente, a abonar a la actora Carolina Noemí PONCE, dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, la suma ochenta y ocho mil setecientos setenta y ocho pesos con noventa y siete centavos ($88.778,97.-), con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo. III. Imponer los intereses previstos por el artículo 275 de la LCT, en 1 % del monto de condena, desde la exigibilidad del crédito hasta el efectivo pago, sin perjuicio de los intereses moratorios que han sido fijados. IV. Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas. V. Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada IBM Argentina SRL, codemandada Delta Plus SA y del perito contador en dieciséis por ciento (16%), catorce por ciento (14%), catorce por ciento (14%) y siete por ciento (7%), respectivamente, del monto de condena más sus intereses. VI. Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 579/593, fs. 598/600 y fs. 602/605, por su labor ante este tribunal, en treinta y cinco por ciento (35%), veinticinco por ciento (25%) y veinticinco por ciento (25%), respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en grado. VII. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Néstor Rodríguez Brunengo	Víctor A. Pesino	Diana Regina Cañal	Juez de Cámara	Juez de Cámara	Juez de Cámara Ante mi:	Leonardo G. Bloise	Secretario