Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2013-03-20


Buenos Aires 20 de marzo de 2013 Vistas: las actuaciones indicadas en el epígrafe,	resulta:

1. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en adelante GCBA, acude en queja (fs. 78/87 vta.) ante este Tribunal, a fin de sostener el recurso de inconstitucionalidad que interpusiera contra la sentencia de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario que revocó el decisorio de grado y en consecuencia, hizo lugar parcialmente a la demanda y ordenó al GCBA mantener a la actora cumpliendo la función de cantante solista en el Teatro Colón hasta tanto se sustanciara el pertinente concurso, con costas en el orden causado.

La Sala II de la Cámara CAyT declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por la demandada, por considerar que las cuestiones que habían sido objeto de decisión en el pronunciamiento impugnado se circunscribieron a la interpretación de normas infraconstitucionales y que la solución se encontraba debidamente fundada (fs. 75/77).

En la queja, el GCBA tacha de arbitrario el auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad pues sostiene que los argumentos en los que se apoya "constituyen manifestaciones genéricas y. [S]u ritualismo se demuestra acabadamente con la simple comprobación de que la lectura de su texto no permite comprender siquiera de qué se trata la cuestión constitucional que ha sido planteada y que debería resolver. en definitiva, vale tanto para este juicio como para cualquier otro" (fs. 79 vta.).

2. En el caso, Alicia María Cecotti promovió demanda (fs. 2/8 vta.) a fin de obtener su reconocimiento e inclusión como empleada de la planta permanente de los cuerpos artísticos del Teatro Colón, con reconocimiento de la antigüedad por los servicios prestados desde 1983, mediante el acto administrativo pertinente o, subsidiariamente que se ordenara al GCBA llevar a cabo el concurso para acceder al cargo. Relató que ingresó el 1 de marzo de 1977 al Coro Estable como contratada, que en enero de 1982 se modificó la modalidad de contratación y que desde el 6 de mayo de 1986 hasta la fecha de promoción de la demanda continuaba ininterrumpidamente prestando servicios -bajo diferentes formas jurídicas- como cantante lírica del Teatro Colón, en igualdad de condiciones de trabajo con quienes pertenecían a la planta permanente, pero sin los beneficios que ello importaba.

El GCBA contestó la demanda (fs. 9/14 vuelta). Reconoció los contratos de locación de servicios celebrados con la actora, pero destacó que siempre fueron para roles determinados, por lapsos breves y sin continuidad; afirmó que dicha situación había sido aceptada voluntariamente por la accionante. Manifestó que la actora no se encontraba sometida al régimen del empleo público (regulado primero por ordenanza nº 40.401 y luego por la ley nº 471), pues no estaba obligada a cantar en cualquier obra que se le indicara, ni en cualquier tiempo en que se le requirieran sus servicios y además los honorarios que percibía eran distintos a los de los artistas de planta permanente. Señaló que tampoco podía invocarse el principio de igual remuneración por igual tarea porque no había "comparación alguna con ningún agente permanente del teatro Colón que se desempeñe como artista lírico.difícilmente pueda encontrarse un cantor de plantilla permanente al que se le pague.$ 2.000,00 por el estudio de rol y disponibilidad de artista o $ 4.000,00 por cada función en reemplazo del titular (Norma, 11/5/01 a 20/5/01) o $ 1.125,00 por funciones (Manón 06/5/03 a 29/8/03)" (fs. 13 y vuelta).

La jueza de grado rechazó la demanda, con costas (fs. 16/19).

La parte actora apeló y expresó agravios (fs. 20/23 vta.) que fueron contestados por la demandada (fs. 24/28 vta.).

3. A su turno, la Sala II de la Cámara CAyT, (fs. 30/60 vta), resolvió, por mayoría conformada por los Dres. Mabel Daniele y Horacio Corti y con la disidencia del Dr. Esteban Centanaro: "Revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora, en los términos expuestos y con los alcances fijados en el voto de la Dra. Nélida Mabel Daniele. Por lo tanto, el GCBA deberá mantener a la Sra. Cecotti cumpliendo la función de cantante mezzo soprano solista -con igual remuneración que los agentes que cumplan las mismas funciones, los aportes y las contribuciones pertinentes- hasta tanto se sustancie el pertinente concurso, en un plazo razonable, a criterio de la administración" (60 vuelta).

Para así decidir, la vocal preopinante, Dra. Daniele, luego de efectuar una reseña de antecedentes jurisprudenciales, analizó la naturaleza del vínculo a partir de las características singulares del caso, considerando las obligaciones efectivamente impuestas a la trabajadora, su dependencia técnica, económica y jurídica respecto del empleador y concluyó que "las tareas efectuadas por la Sra. Cecotti no eran distintas de aquellas desempeñadas por el personal de planta permanente del teatro. En consecuencia, la relación jurídica existente entre la actora y el GCBA instrumentaba, más allá de sus distintas denominaciones a lo largo del tiempo ('contratos para artistas argentinos', 'contrato de locación de obra artística', 'contrato de locación de servicios'), la prestación de funciones propias del régimen de la carrera administrativa, es decir, tareas que excedían las de carácter transitorio o eventual que admiten un sistema de contratación sin estabilidad" (fs. 37 y vuelta). Señaló también que "el GCBA, mediante su obrar irregular, ha producido a la Sra. Cecotti un doble perjuicio, ya que, por un lado, privó a la actora durante todos estos años -años valiosos, por cierto, y más todavía para un artista- de los beneficios de la seguridad social y de los más elementales derechos del trabajador. Pero, como si esto no fuera suficiente, la omisión del GCBA de llamar a concursos para el cargo que desempeña la accionante -cantante mezzo soprano solista- derivaría, a la postre, en la notoriamente injusta situación de que la actora no pudiera concursar en razón de su edad, a pesar de haberse desempeñado desde su juventud en el primer coliseo de la Ciudad" (fs. 39 vta.). Por otra parte, entendió que no resultaba posible admitir la pretensión de incluir a la actora sin más, como personal de planta permanente pues ello importaría violar la regla constitucional de ingreso y promoción por concurso público abierto (art. 43 de la Constitución de la Ciudad), pero que era viable la pretensión subsidiaria. Concluyó entonces que "siendo la presente una acción meramente declarativa en los términos del artículo 277 CCAyT, corresponde hacer cesar el estado de incertidumbre que pesa sobre la actora respecto de su situación laboral y, en consecuencia, declarar que le asiste el derecho a la Sra. Cecotti -luego de haber cumplido funciones como cantante mezzo soprano solista desde el año 1988- de que su cargo sea llamado a concurso, en un plazo razonable, a criterio de la administración. A su vez, hasta tanto ello sea cumplido, a los fines de no dejar en estado de desprotección a quien contribuyera con su trabajo y su talento a la grandeza del Teatro Colón, es que la administración deberá mantener a la actora en la planta transitoria -con igual remuneración que los agentes que cumplan las mismas funciones, los aportes y las contribuciones pertinentes-, hasta tanto, finalmente, se lleve a cabo el pertinente proceso de selección, en el que podrá participar. Eventualmente, según el resultado del mencionado concurso, si la actora no resultara ganadora, la administración deberá evaluar, a su tiempo, de qué manera se producirá la desvinculación entre las partes" (fs. 42 vta.) El Dr. Corti adhirió a la solución propuesta por la vocal preopinante. Para fundamentar su decisión analizó precedentes jurisprudenciales y el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad. Señaló que "corresponde aplicar los principios del derecho del trabajo a la relación laboral en el ámbito del Estado frente a situaciones como la de autos, toda vez que en la norma constitucional mencionada subyace la idea de que la relación de empleo público también configura una relación laboral, ello siempre que tales principios resulten compatibles con las normas de derecho administrativo referidas al régimen jurídico personal del Estado" (fs.59). Consideró que se trataba de un caso de fraude laboral, por lo que correspondía aplicar los principios generales del derecho laboral, aun cuando se tratara de empleo público, en particular los principios de la realidad, igual remuneración por igual tarea e "in dubio pro operario" y en función de ello correspondía "declarar que la actora goce, en atención a la evaluación jurídica de su situación real de trabajo, de los mismos derechos que el personal que se desempeña en la Planta Permanente del Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón" (fs. 60 vta.).

Por su parte, el juez Centanaro, en disidencia, luego de analizar las diferencias entre el contrato civil y el contrato administrativo señaló que "la postura de la accionante resulta violatoria de la regla que prohíbe el venire contra factum propium. y no habiendo la actora cuestionado oportunamente la modalidad en que fue efectuada su designación, no puede pretender luego que se le otorgue a aquélla alcances que no tuvo. Lo contrario importaría asumir una conducta que contradice otra que la precede en tiempo, lo cual, a la luz de la doctrina de los actos propios, es inadmisible. "(fs. 45 vta/46). Concluyó en que "no habiendo acreditado una relación de empleo público, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado" (fs. 46 vuelta).

4. Disconforme con lo decidido, el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 61/68 vta.). Planteó que existía caso constitucional toda vez que el pronunciamiento impugnado había omitido aplicar el artículo 43 e ignoraba los artículos 102 y 104 inc. 9) de la Constitución de la Ciudad, "en cuanto prescinde del necesario acto expreso de designación emanado de autoridad competente y lo remplaza por una suerte de designación emanada de autoridad incompetente" (fs.63 vta./64). Por otra parte, tachó el fallo de arbitrario, violatorio del debido proceso y del derecho de defensa y sostuvo que vulneraba el principio de congruencia en la medida en que la actora pretendía su inclusión en la planta permanente o, en forma subsidiaria el llamado a concurso y ello no se ajustaba a lo decidido porque "el Tribunal va más allá, y ordena a mi representada mantenerla como si fuera de planta permanente hasta que se llame a concurso" (fs.65).

La parte actora contestó el traslado y pidió el rechazo del recurso de inconstitucionalidad deducido por la demandada (fs. 69/73 vta.).

5. El rechazo del recurso reseñado en el punto 1 originó la queja de autos.

Requerido su dictamen por el Tribunal, el Sr. Fiscal General propició el rechazo de la queja deducida por el GCBA pues, en su opinión, el recurso no rebate las razones expuestas por la Cámara para rechazar el de inconstitucionalidad y, por otra parte, también el recurso de inconstitucionalidad que la queja viene a defender carecía de adecuada fundamentación (fs. 91/95).

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La queja del GCBA no demuestra que el recurso de inconstitucionalidad denegado por el a quo comprometa cuestión constitucional o federal que habilite la intervención de este Tribunal (art. 27 de la LPT y Fallos 311:2478).

2. En el pronunciamiento a cuya revisión se aspira, la Cámara revocó la sentencia de primera instancia e hizo lugar parcialmente a la demanda. Así, ordenó al GCBA que mantuviera a la Sra. Cecotti cumpliendo la función de cantante mezzo soprano solista -con igual remuneración que los agentes que cumplían las mismas funciones, los aportes y las contribuciones pertinentes- hasta tanto se sustanciara el pertinente concurso, en un plazo razonable, que dejó a criterio de la administración.

En sus recursos, el GCBA estima que está en juego la interpretación y aplicación del artículo 43 de la CCBA, así como el debido proceso y el principio de congruencia, por cuanto lo ordenado en la sentencia no coincide con lo pedido en la demanda y, finalmente, la división de poderes, porque por su intermedio se asume el ejercicio de una competencia privativa del Ejecutivo, nombramiento de los cuadros de la administración (arts. 102 y art. 104 inc. 2 y 9 de la CCBA). Además, la recurrente descalifica el fallo por reputarlo arbitrario en tanto no aplicó al caso el artículo 43 de la CCBA y el art. 2 inc. a de la ley 471, que exigen el concurso público abierto como único modo de ingresar a la Administración.

3. Sin embargo, la recurrente no logra conectar los agravios que afirma le provoca la sentencia de Cámara con una crítica concreta y razonada del fallo atacado.

El a quo consideró que la relación jurídica existente entre la actora y el GCBA instrumentaba, más allá de su calificación como contrato de locación de obra o de servicios, la prestación de funciones propias del régimen de la carrera administrativa, es decir que excedían las de carácter transitorio o eventual que admiten un sistema de contratación sin estabilidad; todo ello en función de la interpretación y aplicación, centralmente, de la ley 471 (arts. 2, 6, 36, 37 y 39), el decreto 4859/1975 y el decreto 720/GCBA/2002.

El GCBA no se hace cargo de tales argumentos y busca aplicar directamente normas constitucionales, en especial el art. 43 de la CCBA. Empero, las normas locales citadas, fundan suficientemente, más allá de su acierto o error, la solución del pronunciamiento impugnado, por lo que privan de relación directa a lo resuelto con las normas constitucionales referidas supra. Revisar la interpretación que hizo el a quo de la ley 471 es, en ausencia de una cuestión constitucional, asunto ajeno a la vía recursiva del art. 27 de la ley 402.

Resulta insuficiente para modificar lo dicho la invocación ritual del principio de división de poderes, fundada en el exceso jurisdiccional que supone formular nombramientos mediante sentencias (arts.102 y 104 inc. 2 y 9 de la Constitución de la Ciudad), toda vez que la sentencia impugnada encontró apoyo en una interpretación no arbitraria de la ley, razón por la que esas cláusulas constitucionales también carecen de relación directa con la resolución de la cuestión que se pretende traer a conocimiento de este Estrado.

4. También fracasa para habilitar esta vía extraordinaria la invocada vulneración al principio de congruencia, en razón de que la interpretación de la pretensión encuentra apoyo en la valoración de aspectos de hecho y prueba, así como en la inteligencia otorgada al derecho infraconstitucional aplicable, cuestiones todas ajenas, por regla, a la intervención de este Tribunal en la vía intentada.

5. Finalmente, la imputación de arbitrariedad del fallo que realiza el GCBA adolece de la misma falta de crítica concreta y razonada señalada ut supra, porque el recurrente insiste en señalar la exigencia del concurso como única forma de ingresar a la planta permanente sin siquiera intentar refutar los argumentos de la Cámara respecto de la calificación del vínculo jurídico que unió a las partes La doctrina de la arbitrariedad, conforme tienen señalado la Corte Suprema de Justicia y este Tribunal siguiéndola, no ha sido elaborada para corregir sentencias equivocadas o que se reputan tales, sino para anular aquellas que muestren ser el fruto del mero arbitrio, esto es, aquellas que sea imposible derivar de la aplicación del derecho a los hechos de la causa (cf. "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabio s/ recurso de queja s/ sumarísimo", expte. n° 726/00, sentencia del 24/5/01, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t.III, ps. 240 y siguientes entre otras; mutatis mutandi Fallos: 308:2351, 2456; 311:786; 312:246, 608, 323:2196). No muestra la recurrente que ello ocurra en el sub examine.

En suma, las objeciones del GCBA traducen su discrepancia con la interpretación asignada a normas locales así como a cuestiones de hecho y prueba que exceden el ámbito del recurso articulado si, como en el caso, no se prueba la existencia de defectos lógicos o de fundamentación que impidan calificar a la sentencia como una decisión jurisdiccional válida.

Por todo lo dicho, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, voto por rechazar el recurso de queja de fs.78/87 vta.

La jueza Ana María Conde dijo:

Coincido con la solución propuesta por el Sr. Juez de trámite, Dr. Luis F. Lozano, a cuyos fundamentos adhiero.

A mayor abundamiento, y respecto del agravio referido a la supuesta violación al principio de congruencia, el recurrente no demostró cómo es que la Cámara se apartó de dicha garantía. Ello es así, pues el a quo no se ha pronunciado acerca de una cuestión ajena, distinta a la debatida en estos obrados: la modalidad de la relación de empleo público que vincula a las partes.

La actora solicitó ser reconocida e incluida como empleada de planta permanente de los cuerpos artísticos del Teatro Colón, en el rol de cantante mezzo soprano solista. Subsidiariamente, para el caso que dicha pretensión no prosperase, la accionante peticionó que se ordene a la Ciudad sustanciar el concurso correspondiente. Por su parte, la Cámara hizo lugar a la segunda de estas pretensiones, y dispuso que la administración promueva el concurso en un plazo razonable. Mientras tanto, decidió concederle la permanencia en dicha función, con la misma remuneración que el personal de planta permanente, hasta la finalización del procedimiento de selección. Entonces, como bien lo expresa el fallo en la parte resolutiva, se trata de una admisión parcial de la demanda, que reconoció un derecho de la actora a mantenerse en esa función, pero dejando a salvo las potestades propias de la administración, tales como la decisión de sustanciar el correspondiente concurso, el que deberá llevarse a cabo en un plazo razonable, a criterio de la administración.

De ello se deduce que la decisión de la mayoría se ajusta a los términos de la litis, y no resulta, por ende, violatoria del principio de congruencia.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

Adhiero al voto de mi colega Luis Francisco Lozano, en que propicia rechazar el recurso de queja interpuesto por la parte demandada en tanto no se ha logrado delinear un caso constitucional en los términos del art. 113, inc. 3, de la CCABA que habilite esta instancia de excepción.

En efecto, el planteo referido a la vulneración del principio de congruencia sólo trasunta una discrepancia con la determinación realizada por el a quo con respecto al sentido y alcance de las pretensiones; cuestión que, en principio, resulta privativa de los jueces de la causa, ya que se trata de una materia regulada por las leyes procesales cuya interpretación y aplicación es atribución propia de tales magistrados.

Sólo cuando esos jueces exceden toda interpretación posible del derecho aplicable o de las constancias de la causa incurren en violación a la regla del art. 13.3 de la CCBA (cf. mi voto en la causa "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Nicastro, Félix Gustavo y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)'", expte. n° 5904/08, resolución del 8 de octubre de 2008, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2011, T. X, ps. 1816 y siguientes, entre otros). Sin embargo, en el caso, la recurrente no brinda argumento alguno que permita considerar que lo resuelto excede tales límites.

Por su parte, la mera invocación de los artículos 43, 102 y 104, incisos 2 y 9, de la Constitución local no alcanza a conformar un caso constitucional, en tanto, tal como expuso mi colega Luis Francisco Lozano, el decisorio en crisis se funda suficientemente --más allá de su error o acierto-- en la interpretación de preceptos infraconstitucionales. De allí que no se advierta una vinculación directa entre lo resuelto y las normas constitucionales mencionadas, conclusión a la que también se arribó en el precedente de este Tribunal "Corne, Roberto Miguel c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 3827/05, resolución del 5 de julio de 2005, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, T. VII, ps. 650 y siguientes.

Finalmente, la tacha de arbitrariedad "no tiene por objeto la corrección de fallos equivocados o que se consideran tales, sino que atiende sólo a los supuestos y desaciertos de gravedad extrema en que, a causa de ellos, quedan descalificados como actos judiciales" (Fallos: 235:654; 244:384; 248:129, 528 y 584; 294:376, entre otros). La circunstancia de que el recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que la sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria (conf. este Tribunal en "Federación de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción de inconstitucionalidad", expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, T. I, ps. 283 y siguientes), lo que surge más evidente aún en casos como el presente en el cual el tribunal a quo expuso las razones que motivaran la decisión denegatoria.

Así las cosas, más allá del acierto o error de lo decidido, los planteos propuestos ante este Estrado remiten a la consideración de cuestiones propias de los jueces de la causa, sin que se haya logrado configurar un caso constitucional que habilite la intervención reclamada; circunstancia que sella la suerte adversa del recurso.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Queja del GCBA:

1. La queja del GCBA (fs. 68/87 vta.) ha sido interpuesta en tiempo, forma y contiene una crítica mínima aunque suficiente de la resolución de fs. 75/77, vistos los términos en que el a quo denegó el recurso de inconstitucionalidad.

En consecuencia, corresponde declarar admisible el recurso directo del Gobierno.

Recurso de inconstitucionalidad del GCBA:

2. El recurso de inconstitucionalidad de fs.61/68 vta. satisface las condiciones de admisibilidad formal. Sin embargo, adelanto que no puede tener acogida favorable toda vez que no articula un caso constitucional.

3.	El Gobierno aduce:

(i) que la Sala II soslayó el artículo 43 de la CCABA al disponer "(.) mantener a la actora cumpliendo las mismas funciones y con igual remuneración que los agentes de planta permanente del Gobierno" (fs. 63);

(ii) que "(.) la actora, participó en un concurso llamado para ser parte integrante del Coro Estable donde no fue admitida por no estar comprendida en el rango de edad estipulado en el punto 7.1 de la resolución 2310/SC/2001" (fs. 63 vta.);

(iii) que el pronunciamiento lesionó el art. 102 CCABA al decidir "sobre una materia de administración" (fs. 63 vta.);

(iv) que también se vulneró "la previsión constitucional del artículo 104, inc. 9), que otorga al Jefe de Gobierno la potestad de fijar la estructura y organización funcional de la administración, nombrar a sus funcionarios y agentes" dado que "(.) incorporar personal a una cantante conlleva necesariamente la modificación de su estructura, habida cuenta la necesaria limitación de su número de componentes y sus respectivas calificaciones técnicas" (fs. 63 vta.);

(v) que (fs. 64 vta.) se "(.) configura la violación al debido proceso y del derecho de defensa (.) afectando el patrimonio público, también amparado por la garantía de la inviolabilidad de la propiedad (art. 17, Constitución Nacional), en tanto y en cuanto obliga a la Administración a incorporar un nuevo agente (.) afecta el principio de separación y equilibrio de los poderes y con ello la forma republicana." (vi) que se ha violado el principio de congruencia, pues lo ordenado en la sentencia, mantener a la Sra. Alicia María Cecotti con los mismos derechos que el personal de planta permanente hasta que se llame a concurso, excede lo solicitado en la demanda (fs. 65).

Por los argumentos recién enumerados, el GCBA califica como arbitraria la sentencia recurrida.

4. Los agravios del Gobierno giran en torno a (i) la alegada violación del artículo 43 de la CCABA en cuanto impone el requisito del concurso para acceder al empleo público, (ii) la denunciada afectación de las facultades del jefe de Gobierno y del principio de división de poderes (artículos 102 y 104 de la CCABA), y (iii) la afectación al debido proceso y al principio de congruencia.

El recurrente insiste en su recurso de inconstitucionalidad en señalar que el concurso es la única forma de ingresar a la planta permanente, sin refutar los argumentos que otorgó el a quo para calificar el vínculo real que existe entre las partes. Sin embargo, como he sostenido en "Amarilla, Lida Ursulina s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Amarilla, Lida Ursulina c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) expediente n° 3994/05, pronunciamiento del 19/10/2005": "La exigencia de ingreso y promoción por concurso público abierto en la planta permanente del escalafón general de la administración, no involucra un requisito constitucional. (.) El ingreso por concurso a la Administración Pública no es un recaudo constitucional sino legal, previsto en el art. 2 y concordantes de la ley nº 471, mientras que, únicamente, el ingreso y promoción por concurso público abierto a las carreras por especialidad es un recaudo constitucional".

En autos no ha existido la interferencia del Poder Judicial en la actividad administrativa que denuncia la Ciudad ni violación al principio de congruencia. La incorporación provisoria de la Sra. Cecotti en la planta permanente de la Administración ha sido decidida por el a quo luego de revisar la conducta omisiva y fraudulenta en que incurriera el GCBA. Se preserva así la fuente laboral, manteniendo la situación actual en la que de hecho se encuentra la Sra. Cecotti, estando la permanencia sujeta a una condición: la realización del concurso en un plazo razonable. Frente a la ilegitimidad de su accionar no obstante ser el principal garante de los derechos sociales en juego, el Gobierno no puede invocar la vulneración de potestades del Poder Ejecutivo ni el principio de división de poderes. Lo que la Cámara hizo fue transparentar la actuación informal y antijurídica del Estado respecto de la actora, que importó la afectación sistemática de derechos constitucionales.

La cuestión relativa a la participación de la Sra. Cecotti en un concurso en el que no resultara admitida por su edad, es accesoria al reclamo de autos, pues el verdadero centro de gravedad se encuentra en la existencia de una situación de fraude laboral en perjuicio de la solista. Además, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. De Defensa - A.R.A.) s/ indemnización por despido", precedente aplicable a este caso estableció que se "(.) utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado" (Fallos: 333:311).

En efecto, la Sra. Cecotti mantuvo durante más de veinte años un vínculo laboral, en calidad de contratada con el GCBA, que no puede válidamente ser encuadrado en regímenes de excepción tales como la celebración de contratos de locación de servicios o bien designaciones en planta transitoria, configurando en realidad un caso de fraude laboral. Esto fue advertido por la Cámara. Así, la jueza Daniele subrayó (fs. 35 vta. y 37 vta.) que: "la actora se desempeñó casi 20 años, en forma ininterrumpida, en las distintas obras que se ofrecían en el coliseo (.) La actora se desempeñó como cantante solista , y no como integrante del Coro Estable del teatro, por lo que el hecho de que se presentara en un concurso para desempeñarse en éste último cuerpo y, por ende, en un cargo distinto del cual desempeñó durante todos estos años, no resulta conducente para desvirtuar la situación de fraude laboral configurada".

La administración omitió durante prolongados períodos de tiempo el llamado para cubrir vacantes en el cuerpo de artistas líricos -en el que se desempeñaba la actora- y luego convocó para cubrir puestos de mezzo soprano en el Coro Estable y rechazó la solicitud de la actora por estar fuera del rango etario, sin embargo el teatro continuó contratando a la actora para desempeñarse como cantante solista. Circunstancias que exhiben la inconsistencia de estos aspectos de los agravios del GCBA.

Asimismo, el Gobierno reconoce la competencia artística de la Sra Cecotti, toda vez que durante más de veinte años fue convocada en forma continua como solista del Teatro Colón.

Como lo dijera al votar en "Alberti, Gabriela Solange c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expediente n° 4749/06, pronunciamiento del 15/11/2006, que "la regla del concurso público (art.43 CCBA) debe interpretarse en armonía con el principio protectorio. El Estado es principal garante de los derechos sociales (conf. art. 1, CADH y 2 del PIDESC) y, en lo que aquí respecta, del principio protectorio (art. 14 bis, CN) y del resguardo de la dignidad de las personas en su ámbito laboral (art. 7°, PIDESC). Cuando el Estado invoca una regla constitucional como la del art. 43 CCBA, que exige para [el ingreso y] la promoción en el empleo público el concurso público abierto, en una situación como la de la accionante, desconoce derechos laborales y previsionales (.) y no asume su propia responsabilidad (.) La invocación de reglas constitucionales (el llamado a concurso público para promocionar en la carrera) no puede servir de excusa para eludir la aplicación de normas jurídicas de rango superior, más concretamente de principios constitucionales subordinantes de aquella regla".

5. Por las razones expuestas resuelvo declarar formalmente admisible el recurso directo del Gobierno y rechazar su recurso de inconstitucionalidad, con costas a la Ciudad vencida (art. 62 CCAyT).

Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Rechazar el recurso de queja planteado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remita a la Sala interviniente para que sea agregado a los autos principales.