Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-09-04


2º Instancia. - Buenos Aires, septiembre 4 de 2009.

I. Agréguese. Se tiene presente lo informado por la sindicatura.

II. Y Vistos: 1. Viene apelada por la fallida la resolución de fs. 168 mediante la cual el juez de primera instancia declaró clausurado el procedimiento por falta de activo y dispuso que, firme esa declaración, los autos pasaran a la Justicia penal conforme lo dispuesto por el art. 232, LCQ.

La apelante, al sostener su recurso mediante el memorial de fs. 180/185, contestado por la sindicatura a fs. 192/194, pidió la declaración de inconstitucionalidad del art. 233, LCQ. Adujo que nunca incurrió en fraude y que no poseía bienes al tiempo de decretarse la quiebra. Destacó que el art. 232 de la misma ley al establecer una presunción de fraude instaura un "delito de sospecha", violándose así el principio de inocencia garantizado por la Constitución Nacional e instrumentos internacionales de derechos humanos como la Convención Interamericana de Derechos Humanos (art. 8º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14). Agregó que, ante una situación objetiva como la inexistencia de activo, la presunción de fraude y el consiguiente pase a la justicia en lo penal importaría alterar los valores del derecho penal, que se convertiría en un inconstitucional derecho penal de autor, no de conductas. Por ello, para la apelante, la remisión de las actuaciones a la justicia penal debía obedecer a una interpretación del juez acerca de si existían indicios ciertos que hicieran sospechar la posible comisión de un delito.

La sindicatura pidió la confirmación de lo resuelto.

La Fiscalía dictaminó en el sentido de rechazar el planteo de inconstitucionalidad (dictamen de fs. 200/201).

La Sala, como medida para mejor proveer, dispuso que la sindicatura informara sobre si era posible individualizar bienes de la fallida o actos jurídicos susceptibles de revocación que no hayan podido ser exteriorizados en la oportunidad de presentar el informe general. A tal fin, le indicó a la sindicatura una serie de constancias del expediente relativas a los créditos verificados por el Fisco y un informe del Registro de la Propiedad Automotor (v. fs. 202/203).

Acto seguido, la sindicatura informó que no había individualizado bienes ni actos sujetos a revocación (fs. 205).

2. La Sala hará lugar al recurso, el cual, cabe destacar, se acota a si deben ser remitidas estas actuaciones a la justicia de instrucción.

Conviene señalar algunas circunstancias relevantes para lo que aquí se dirá. En primer lugar, que la clausura del procedimiento por falta de activo tuvo lugar en autos luego de que el juez dejara sin efecto un proveído anterior por el cual disponía que la sindicatura aportara a la causa información sobre el estado y trámite de estos actuados y el activo de la fallida (v. fs. 167, pto. 2). En el mismo auto luego dejado sin efecto el juez instruyó a la sindicatura -bajo apercibimiento- para que, en su caso, peticionara en los términos del art. 232, LCQ. La revocación por contrario imperio de dicho auto obedeció a una nueva revisión de la causa, particularmente algunas constancias relativas al estado patrimonial de la fallida y el informe general del síndico. Tras ello, consideró reunidos los supuestos contemplados por el art. 232, LCQ, y señalando que no existía activo, clausuró el procedimiento, disponiendo que, firme el decreto de clausura, estos obrados pasaran a la justicia en lo penal.

En segundo lugar, la Fiscalía de Cámara enfocó el examen del recurso desde la perspectiva de si lo dispuesto por el art. 232 de la ley 24.522 importa o no un prejuzgamiento y, si bien concluyó en que tal prejuzgamiento no existiría, las apreciaciones del dictamen revelan un cierto margen de opinabilidad de la cuestión.

En tercer lugar, conviene destacar que la sindicatura, en el informe que brindó a requerimiento de la Sala sobre el estado patrimonial actual de la fallida, describió un cuadro similar al que subyace en el memorial de agravios, ya que la propia recurrente puso de relieve que no tenía bienes.

Por último, cabe aclarar que, aunque el pedido de declaración de inconstitucionalidad se refirió al art. 233, LCQ, el dictamen fiscal alude todo el tiempo al art. 232 de la misma ley. De todos modos, más allá de las diferencias apuntadas, es claro que tanto el planteo como el dictamen versan sobre una misma y única cuestión, es decir la tacha de inconstitucionalidad de las premisas sobre las cuales descansa lo establecido por ambos artículos en cuanto a la clausura del procedimiento por falta de activo y la remisión de la quiebra a la justicia de instrucción.

3. Pues bien, la presunción de fraude a que alude el art. 232, LCQ, reconocería como presupuesto fáctico, pura y simplemente, la falta de activo o su insuficiencia para satisfacer los créditos verificados o incluso los gastos y honorarios del proceso concursal. En tales condiciones, nos encontraríamos ante una virtual reimplantación en nuestro sistema legal de la prisión por deudas, vedada por el art. 1º de la ley 514 (conf. art. 7º, inc. 7, Convención Interamericana de Derechos Humanos).

En efecto, la sola carencia de bienes suficientes, aislada de todo otro elemento de juicio, no podría erigirse en una presunción irrefragable de fraude, la cual, sumada a la imperativa remisión de las actuaciones a la justicia del crimen, estaría anticipando un veredicto acerca de la existencia del elemento subjetivo principal de las figuras delictivas que habrían de ventilarse en el fuero penal. En otras palabras, de seguirse este camino interpretativo, se estaría incorporando en nuestro derecho positivo una forma de responsabilidad objetiva en materia penal.

Descartada, pues, la idea de atribuir el carácter antes mencionado a la presunción contenida en el art. 233, LCQ, resta ahora examinar cuál ha de ser el sentido y alcance que quepa atribuir a esa disposición a fin de tornarla compatible con los principios fundamentales de nuestro sistema jurídico.

En primer lugar, debe decirse que la regla en nuestro derecho positivo consiste, precisamente, en erigir una presunción genérica de buena fe (conf. art. 2362, Cód. Civil). En tanto que el dolo o el fraude deben ser objeto de prueba positiva y precisa, y no es dable presumirlos, salvo cuando media una específica norma legal que lo establezca (v. gr. arts. 1297, 3604 y su nota, entre otros, del Cód. Civil). Pero cuando esto ocurre, los alcances de tales presunciones se encuentran circunscriptos a los efectos de determinados actos o negocios y su consecuencia repercute sobre la validez o, más frecuentemente, sobre la eficacia de aquéllos.

Vale decir, tales presunciones no se extienden a un juicio abstracto sobre la conducta de ciertos sujetos y, menos aún, con el alcance de un preencuadramiento en un precepto penal que equivaldría a una precalificación de una conducta según un tipo penal y vendría a contradecir los principios consagrados por los arts. 1º, 2º y 3º del Código Penal.

De lo expuesto cabe inferir lo siguiente:

a) La comunicación o remisión a la justicia criminal para la instrucción de una causa en dicho fuero no puede ser automática.

b) Habiendo desaparecido en el régimen concursal vigente la calificación de conducta (art. 290, LCQ), ha quedado implícitamente derogada la prejudicialidad mencionada en el art 1104, inc. 2, del Cód. Civil y excluida la aplicación de los arts. 10 y sgtes. del Código Penal.

Ante ese panorama normativo, la remisión imperativa a la justicia del crimen cuando el fallido carece de bienes no tiene explicación posible y derivaría en una regla irrazonable en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional.

c) En efecto, si se siguiera ad literam la disposición de la ley de concursos a que hacemos referencia, se llegaría al absurdo de que sin una valoración previa por parte del juez de la quiebra, con el único y exclusivo presupuesto fáctico de la carencia o exigüidad de los bienes del fallido se crearía la presunción de un comportamiento encuadrable en alguna figura delictiva descripta por el Código Penal. Esto es, ni más ni menos, que erigir un dato de por sí inexpresivo -si no se lo relaciona con otros hechos- en una presunción de culpabilidad claramente contraria al principio de inocencia que consagra la Constitución y la ley (art. 18, Const. Nac., y art. 1º, Cód. Penal).

d) Elípticamente, transitando esa vía interpretativa se desemboca en una reimplantación de la prisión por deudas o en el quebrantamiento del principio de inocencia, consecuencias ambas que no son admisibles.

e) La precedente conclusión impone, pues, propiciar una inteligencia del art. 233, LCQ, que torne compatible su texto con los principios esenciales de nuestro sistema jurídico. A tal fin, teniendo siempre en claro la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico (Fallos:249:51), hay que proponer una inteligencia razonable (Fallos:247:121), y una interpretación razonable en la especie es que no pueden verse automatismos en la última parte del art. 233 y que la presunción de fraude que subyace allí debe extraerse de un examen integral de los hechos sub lite por parte del juez de la quiebra.

Interpretada esa norma con ese alcance, en el caso sub examen, no se advierten motivos para inferir que la mera ausencia de bienes suficientes se vincule de algún modo con un proceder reprochable atribuible a la fallida.

Por consiguiente, sin perjuicio de mantener la clausura del procedimiento decretada por el juez de primera instancia y por las razones expuestas a fs. 168, punto 1, no se encuentran motivos para remitir la causa a la justicia de instrucción.

Por tanto, se hará lugar al recurso con el alcance que surge de lo indicado precedentemente.

Las costas de esta instancia se impondrán en el orden causado atento la forma como se decide y las particularidades y dificultades interpretativas de la norma de cuya constitucionalidad se ha tratado (arg. art. 68, 2do. párrafo, y 71, Cód. Proc.).

7. Por ello, se resuelve: admitir la apelación de la fallida y, en consecuencia, dejar sin efecto el punto 2 del auto de fs. 168.

Notifíquese por Ujiería.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución Nº 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones. - José Luis Monti. - Bindo B. Caviglione Fraga. - Juan Manuel Ojea Quintana (en disidencia).

Disidencia del doctor Ojea Quintana En ocasión de hallarse estos autos para resolver sobre el recurso de apelación, no adherí al criterio de mis distinguidos colegas de Sala y, en cambio, tomé una decisión sin entender necesario proceder al dictado de la medida para mejor proveer de fs.202.

Considero ahora, en que el cumplimiento de esa medida y de la audiencia de fs. 210, a la que no asistió la fallida, han dejado la causa para resolver sobre la apelación, que no hay elementos de juicio que modifiquen en algún modo mi voto expuesto en disidencia a fs. 203.

Por tanto, habré de remitir aquí a lo allí expresado en el sentido de que cabe compartir las consideraciones de la Fiscalía de Cámara, vertidas a través del dictamen de fs. 200/201, a los fines de rechazar el planteo de inconstitucionalidad, así como la evaluación que ha hecho el Sr. juez de primera instancia de los antecedentes de esta quiebra. Esa ponderación conduce a mantener el decisorio en lo relativo al pase de este expediente a la justicia de instrucción, máxime, como dije en la recordada oportunidad, ante las manifestaciones de la propia fallida en cuanto a la inexistencia de bienes al tiempo del decreto de quiebra y actualmente.

En este estadio, el informe de la sindicatura, en cumplimiento de la medida para mejor proveer, en cuanto a que no había individualizado bienes de la fallida ni actos sujetos a revocación, en rigor, confirman aquel temperamento.

Por ello, de conformidad con el dictamen fiscal, voto por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad y la confirmación del decisorio apelado, en cuanto fue materia de agravio. - Juan Manuel Ojea Quintana.