Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: La Rioja
Fecha: 2007-09-27


La Rioja, setiembre 27 de 2007.

El Dr. Angel Roberto Avila, dijo:

RESULTANDO: I- Recurso de Casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara: A fs. 509/513 compareció el Sr. Fiscal de Cámara y articuló recurso de casación en contra de la sentencia de fs. 472/499 vta. que dispuso condenar al Sr. Aduar Antonio Najul Cabrera a cumplir la pena de cuatro años de cumplimiento efectivo, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo, Art. 84 del C.P. Canaliza el agravio que expone en el carril casatorio previsto en el Art. 495 inc. 1 del C.P.P. toda vez que acusa error en la aplicación de la ley sustantiva. Sostiene que las afirmaciones del Tribunal no son reales, porque no se trató de una bravuconada de dos jóvenes amigos, donde se quiso jugar a la ruleta rusa, sino que Najul acomodaba las balas para impresionar y asustar a sus ocasionales acompañantes de esa noche, colocaba la bala, giraba el tambor en una especie de bolillero y al que "le toque, le tocaba". Que los jueces de mérito sostuvieron que el imputado no representó sus actos, que no tuvo intención de herir a sus amigos, pero su desaprensiva e imprudente acción produjo el resultado no querido. Que tales afirmaciones del aquo no se compadecen con la realidad, dado a que el Fiscal sostiene que el imputado cargó el arma con una bala adentro e hizo girar el tambor pero jamás se cercioró de que el proyectil quedara en situación anterior al disparo del martillo. Afirma que las expresiones de la sentencia resultan desacertadas. Que al encuadrar la conducta en Homicidio Culposo "ha hecho trizas el ejemplo académico clásico sobre lo que debía entenderse como "dolo eventual" así el hecho de disparar a la cabeza a una persona, a una zona altamente letal, sabiendo que el arma se encuentra cargada con un proyectil en donde es muy probable que ese acontecer produzca el resultado muerte, configura a no dudarlo el delito de homicidio simple con dolo eventual, Art. 79 del C.P.", que jamás podría ser posible hablar de negligencia, imprudencia, típicos de accidente viales. Compara con otra decisión vertida por la misma Cámara el caso en análisis. Destaca una serie de irregularidades que de alguna manera, a entender del recurrente, contribuyeron a aliviar la situación procesal del imputado, desvirtuando, en mérito a los fundamentos que expone, otras conclusiones que no fueron tomadas en cuenta por el Tribunal. Pide se califique el hecho como Homicidio Simple con dolo eventual en los términos del Art. 79 del C.P.

II- Recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado: Los Dres. J.E.T. y L.-E.G., en su carácter de defensores de Aduar Antonio Najul Cabrera, dedujeron recurso de casación en contra de la sentencia que condenó a su defendido. Como motivo de casación exponen el normado en el Art. 495 inc. 3 del C.P.P. Acusan que las actuaciones sumariales de prevención policial se inician por decreto de apertura (diligencia dispositiva) de fs. 03, en base al informe (acta) policial de fs. 01. pero el aquo, al considerar que los datos introducidos en el acta de fs. 01 (manifestaciones del imputado) constituyen prueba ilegal, además de no valorarlo, debió declarar nulos todos los actos que de ese informe dependen. Que la invalorabilidad de la prueba no es la única consecuencia necesaria de la regla de exclusión, sino que también lo es la nulidad de los actos que de ella dependan. Ello, porque el decreto de apertura del sumario de prevención policial de fs. 03, es dictado sobre la base del contenido del informe (acta) de fs. 01, por lo que el decreto de apertura del sumario es nulo. Por ello solicitan se declare la nulidad absoluta de la diligencia dispositiva, decreto de apertura del sumario de prevención de fs. 03 por ser nulo, Art. 176 del C.P.P. al haberse dictado en base del contenido del informe (acta) de fs. 01 el cual afecta garantías constitucionales. Que además se viola el principio de no contradicción porque entre el informe de fs. 01, la diligencia de fs. 02 y la de fs. 03, existen diferencias, que resaltan, las cuales versan sobre el personal policial que participó en el acto. Que las designaciones se excluyen y alteran el orden lógico. Que ello torna nulo el sumario policial.

III- Recurso planteado por la parte querellante:

A fs. 567/568 vlta. comparecieron los Dres. Graciela Lozano y Arcadio Herrera Arvay, interpusieron recurso de casación contra la sentencia emanada de la Cámara Tercera en lo Criminal y Correccional, como carriles casatorios expusieron los contemplados en el Art. 495 incs. 1 y 4 del C.P.P. todo en mérito a los argumentos que exponen.

IV- La solución que corresponde al caso: Comenzaré el análisis de los agravios planteados por la defensa, atento que de mediar nulidades el tratamiento del recurso de casación planteado por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, dado que se tornaría inoficioso.

4.a- Recurso planteado por la defensa: Art. 493 inc. 3 del C.P.P.: Confrontados los agravios expuestos, con las constancias de la causa, se tiene que el acta de fs. 01 fue tachada de ilegítima por el mérito, excluyéndose la misma como material probatorio. El recurrente sostiene que esta prueba, luego excluida por el Tribunal, al determinar el inicio de las actuaciones policiales, produce la nulidad de las que surgieron de la misma, invocando la teoría de los frutos del árbol envenenado.

El ius puniendi, tiene una serie de límites a los órganos competentes para su ejercicio, dentro de esos límites encontramos la llamada prueba prohibida, que no es más que la que se obtiene con infracción de derechos fundamentales. Una primera consecuencia de la prueba prohibida es la aplicación de la regla de exclusión. Diferente ocurre con el término doctrina del fruto del árbol envenenado en la que la ilegalidad se hace extensiva a las pruebas lícitas que fueron derivadas o vinculadas con una evidencia obtenida mediante una violación constitucional. La prueba prohibida implica la prohibición de ciertas pruebas que violen los límites establecidos por la Constitución, mientras que la citada doctrina se refiere a aquellos elementos de prueba que se hayan obtenido legalmente, derivadas o producidas de prueba obtenida en violación a un derecho fundamental o a una garantía constitucional, estarán también contaminados y viciados con la violación originaria, por lo que tal prueba formal y legalmente válida será viciada en su origen y es prohibida su utilización y valoración.

La regla de exclusión implica que establecida la práctica de una prueba prohibida, ésta debe ser excluida del proceso y no debe valorarse por ser nula.

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.

La teoría sostiene que los medios de prueba obtenidos en violación a garantías constitucionales no son admisibles como prueba de cargo; es así como son nulas de nulidad absoluta aquellas que han sido producidas de forma ilegal. Amparada esta teoría del fruto del árbol venenoso, en la interpretación de que todas las pruebas obtenidas de un acto ilegal, son ilegales, por haber sido obtenidos con violación a garantías constitucionales, en aplicación de la regla de exclusión. De allí que surgen las denominadas "pruebas ilícitas por derivación", son "aquellas pruebas en si mismas lícitas, pero a las que se llegó por intermedio de la información obtenida a través de la prueba ilícitamente conseguida".

En el caso, el casacionista denunció que en el acta de fs. 01 el imputado manifestó ante la policía, circunstancias que lo incriminaban. El Tribunal, con buen tino, prescindió de la misma, pero asentó la autoría no solo podía desprenderse de esa única prueba, sino de otras que no necesariamente nacieron de aquella. Las detalló y las valoró. En consecuencia la ilicitud de la obtención de la prueba no se transmitió al resto de ellas, por lo que, pudieron ser incorporadas en el proceso. Afirmo, que no asiste razón al recurrente, porque aplicando el método de la supresión mental hipotética, da cuenta que el acta de fs. 04 también emanó como génesis vital del preventivo, también la diligencia de instrucción de fs. 04 que dio cuenta del traslado del cuerpo e inventario de las pertenencias de la víctima con la presencia del Secretario de Actuaciones. Asimismo del acta de fs. 04, se desprendieron numerosos elementos de convicción que lograron mantener la prosecución de la investigación, a saber: que la casa pertenecía al imputado, que allí se produjo el hecho, que intervino personal especializado que luego aportó importante prueba en el proceso, etc. Por otra parte, la diligencia dispositiva de fs. 03, ordenó se practique cualquier otra diligencia que se estime de interés al hecho que ocupa, y con ello se saneó los posibles defectos que pudieron originarse.

El Tribunal de Mérito si bien excluyó el acta de fs. 01, no entendió que esa ilicitud o "envenenamiento" alcanzó las otras pruebas, que a la postre, resultaron vitales para la investigación, porque no encontraron su génesis en la prueba excluida. Nulificar por la nulificación misma, no se condice con el valor justicia, máxime cuando no se da la derivación que acusó la defensa en esta oportunidad.

Propicio en consecuencia, el rechazo del remedio intentado por la defensa.

4.b- Recurso deducido por el Ministerio Público Fiscal: A través del carril casatorio contemplado en el Art. 495 inc. 1 del C.P.P., el Fiscal de Cámara pretende el cambio en la calificación del tipo penal que determinó la sentencia. Entendió, que lo aseverado por el magistrado de primera voz, habilita sin más, el acusado sea condenado por homicidio con dolo eventual, y no culposo por mediar imprudencia, como afirmó el pronunciamiento.

La lectura de la sentencia demuestra que la Cámara del Crimen, al elaborar la plataforma fáctica, destacó expresamente que: "el imputado, la víctima y las dos señoritas, Ocampo Romero y Mercado, al momento del hecho se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas, el imputado con intención de mostrar un arma de su propiedad se presenta con un revólver de grandes dimensiones Marca TAURUS, calibre 357 MGM. Hasta allí todo iba bien hasta que por la desacertada solicitud de Varela pide a su amigo Aduar Antonio Najul que traiga balas, éste las trae y comienzan un negligente, e imprudente manipuleo del arma, simulando un tergiversado juego de ruleta rusa, inocentemente propuesto por la víctima. Toda esta puesta en escena no significó más que una bravuconada de dos jóvenes amigos que querían impresionar a las damas que los acompañaban, las cuales entre los vahos de alcohol que también se encontraban, no dimensionaron que el juego-diversión podía terminar en que las previsiones del acomodamiento del tambor como para que la bala quedara en situación de no ser percutada, fallara y lo no-querido suceda. Cecilia Mercado dio datos suficientes en el debate respecto a que Najul puso una bala en el tambor, giró, cerró, apuntó a Ocampo Romero, gatilló y no salió el disparo, luego que desplazó nuevamente el tambor acomodó el mismo, cerró apuntando a Varela gatilló y sintió una explosión como consecuencia de que el martillo del revolver percutó el fulminante del cartucho que eyectó el proyectil que impactó en la cabeza de Varela produciéndole la muerte en forma instantánea. Al acomodar la situación del alveolo que contenía el cartucho en el tambor del arma, el imputado por el estado de ebriedad que le produce una disminución en sus sentidos no habrían tenido en cuenta siquiera el sentido de giro del tambor, que no todas las armas son iguales, esta era de derecha a izquierda. El imputado actuaba consciente de lo que hacía, no tenía intención que el arma se disparara, mucho menos de herir a alguno de sus amigos, pero su desaprensiva, negligente e imprudente acción produjo lo no-querido... El imputado no previó, ni se representó como probable el hecho muerte de ninguno de sus amigos, porque en realidad no quería ni siquiera que el disparo saliera del arma, ubicada en el cartucho en posición en que cuando jalara el gatillo el alveolo que lo contenía quede en situación anterior con respecto al martillo cuando golpeara. No tuvo dolo de matar, ni siquiera eventualmente quiso la muerte de su amigo, no se le representó ni se desinteresó si se pudiera eventualmente producir, puesto que como ya dije, el imputado no quería ni la producción del disparo, solamente querían impresionar a las damas, mediante la puesta en escena de un ficticio juego propuesto por la víctima". Al calificar el hecho, agregó el Dr. Roberto Alfredo Pagotto: "considero oportuno agregar que, como bien lo apuntala el magistrado de primera voz, al refutar la acusación fiscal, el imputado no se representó la posibilidad del resultado, elemento esencial dentro de la estructura del dolo... en el presente caso, la voluntad de realización fue desplazada por la voluntad de evitación del resultado, la que se materializaba cuando el imputado ubicaba el cartucho de manera que, cuando jalara del gatillo, el mismo no quede en posición de disparo...".

El casacionista sostuvo que el a quo violentó la ley sustancial porque debió aplicar la figura del homicidio con dolo eventual.

Ello es así, por cuanto en nuestro sistema recursivo, constituye condición sine qua non de andamiento, de la causal de casación prevista por el primer inciso del artículo 495 del CPP, la exigencia de que el recurrente respete la intangibilidad de la plataforma fáctica sentada por el tribunal de mérito.

Sostengo que en el caso, la misma plataforma fáctica descripta por el a quo indica, como bien sostiene el Fiscal de Cámara, que el condenado obró con dolo eventual. Doy razones:

a) Quedó acreditado que el autor del disparo que provocó la muerte de Varela fue el imputado.

b) Que Najul estaba ebrio al momento de cometer el hecho, sin embargo tal como lo acreditan los informes, el a quo destacó que el Dr. Garro De la Colina concluyó que el imputado a la hora del hecho, esto es 08:20 y las 10:00 de la mañana, el occiso metabolizó disminuyendo su alcoholemia de 1.09 G/L a 0,575 G/G; que la sumatoria entonces a las respuestas de la metabolización daría como resultado que a la hora del hecho este tendría 1,09 + 0,38 x 4,50 hs. Que como los datos periciales no resultan coincidentes se debe tener presente la conclusión de la Dra. De la Fuente de Papich, que determina el 1,55 G/L de alcohol en sangre. Luego de valorar las contradicciones que evidencian los dictámenes periciales el magistrado de primera voz afirmó que "La extracción que obtiene la muestra peritada es a horas 10:00 (posterior al período de absorción, entonces siguiendo el dato científico de Achával, el imputado culminó con el período de absorción como mínimo a las 4:40... el imputado se encontraba al momento del hecho con una graduación alcohólica de entre 1 g. a 2 g. por mil.

c) De los puntos de pericia psiquiátrica se sostiene que los tres peritos coinciden en que al momento del hecho Najul se encontraba en estado de ebriedad por consumo de bebidas alcohólicas y que la Perito oficial estableció que el imputado antes, durante y después del hecho presentaba trastorno mental transitorio incompleto con instalación progresiva de estado crepuscular de conciencia, pero que en este estado la conciencia no está totalmente suprimida, lo que indica que hay lucidez, que permitió operar, es decir con las características sintomáticas del segundo período de ebriedad. Expresa que a pesar del estado crepuscular de conciencia donde hay lucidez, que a su vez le permitía comprender la criminalidad del hecho y dirigir las acciones, y que presenta una personalidad de características histriónica y seductivas con signos de egocentrismo/narcisismo. La Lic. Gunter informó que el imputado no refiere indicios de enfermedades mentales, y que Najul Cabrera, al momento del hecho "estaba desinhibido, tratando de ser el centro de atención (trae y muestra un arma grande y llamativa) que se siente omnipotente, que puede jugar sin temor con la vida y la muerte, todo lo cual lo lleva a no prever un desenlace fatal". Que lo sucedido no lo descontroló y que informó en primer momento que su amigo se había suicidado, que era un persona que podía controlar sus acciones, se sentía seguro de sí mismo que le gustaba llamar la atención, ser centro.

d) De estas conclusiones, el aquo selecciona lo manifestado por la perito oficial, por considerar que se acercan más a la verdad de lo sucedido, así sostuvo que no podría afirmarse que una persona en estado de inconciencia haya podido conducir dos veces la Pick Up de propiedad de Varela, como lo hizo el imputado para salir a comprar cigarrillos y la botella de fernet que acababa de ser abierta. "Que los momentos concomitantes anteriores y posteriores al hecho me determinan que a pesar del estado de alcoholización que presentaba el imputado, este se manejaba con conciencia de sus actos". Subraya que luego del hecho, el acusado discernió el estado de vitalidad y poder salvar la vida de su amigo al efectuar un segundo llamado para que concurra la ambulancia en la creencia que su amigo estaba vivo, y que al momento de declarar en el Juzgado aportó datos coincidentes con los testimonios brindados por las dos mujeres que presenciaron el hecho. Por todo ello el Tribunal afirmó, que si bien Najul estaba alcoholizado no se encontraba en estado de inconciencia, y pudo comprender la criminalidad del acto.

e) Fijado el hecho teniendo en cuenta las reflexiones que traduce la valoración practicada por el Tribunal, pasa luego a determinar la calificación que corresponde aplicar al injusto. Reza la sentencia: "Que tal como ha quedado acreditado el imputado, la víctima y las dos señoritas Ocampo Romero y Mercado, al momento del hecho se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas, el imputado con intención de mostrar un arma de su propiedad se presenta con un revolver de grandes dimensiones Marca Taurus, calibre 357 MGM... que fue Varela quien pide a Najul que traiga las balas, éste las trae y comienza un negligente e imprudente manipuleo del arma, simulando un tergiversado juego de ruleta rusa, inocentemente propuesto por la víctima. Que toda esta puesta en escena no significó más que una bravuconada de dos jóvenes amigos que querían impresionar a las damas que los acompañaban, las cuales entre vahos de alcohol que también se encontraban, no dimensionaron, que el juego-diversión podía terminar en que las previsiones del acomodamiento del tambor como para que la bala quedara en situación de ser percutada, fallara y lo no querido-suceda.

f) En la tarea de subsumir la plataforma fáctica descripta, al responder a la segunda cuestión, los magistrados afirman que el imputado no previó, ni se representó como probable el hecho de la muerte de ninguno de sus amigos, porque en realidad no quería ni siquiera que el disparo saliera del arma, ubicaba al cartucho en posición en cuanto jalara el gatillo el alveolo que lo contenía quede en situación anterior con respecto al martillo cuando golpeara. Como corolario afirman que no existió dolo de matar, ni siquiera eventualmente quiso la muerte de su amigo. Por ello, se encuadra el hecho en el Art. 84 del C.P. calificando la conducta del acusado como Imprudente.

Considero que de lo expuesto se colige que asiste razón al Ministerio Público Fiscal y a la parte querellante cuando discrepan con la subsunción de los hechos al derecho practicada por el tribunal de mérito.

Sin modificar la plataforma fáctica, a la luz de la doctrina acuñada por la Corte Nacional, porque se trata de la posición asumida por el Máximo Tribunal del país y por razones de economía procesal y seguridad jurídica, como Tribunal de Casación estamos obligados a efectuar una revisión amplia de la tarea desarrollada por los jueces de mérito, al apreciar la prueba y a verificar que la fundamentación de una resolución haya sido dictada en el marco de las condiciones reseñadas en el fallo "Casal". Ello nos exige verificar que los juzgadores, en el caso concreto, hayan enumerado y detallado las pruebas admisibles y conducentes para la solución del caso, hayan analizado y determinado su validez, luego se hayan detenido en la descripción y examen pormenorizado de su contenido, con el fin de extraer de cada elemento los datos que permiten realizar la apreciación conjunta de toda la prueba y en definitiva resolver el caso, y que finalmente, hayan elaborado una conclusión, ya sea en beneficio del imputado o en su contra, que aparezca como el resultado de aplicar cada uno de los pasos expuestos precedentemente.

En el caso, el proceso concluyó en una sentencia de condena y tanto el Ministerio Público como el Querellante han recurrido por vía de casación. Así los parámetros que señalé precedentemente deben orientar el examen del recurso y la revisión de la resolución cuestionada.

g) Los jueces determinaron el hecho, conforme las pautas expuestas y transcriptas precedentemente. En la tarea, precisaron las pruebas que consideraron relevantes y describieron los datos que entendieron eran más trascendentes. Sin embargo, a pesar de realizar esta labor, al subsumir los hechos al derecho, violentaron la ley sustancial al determinar que el hecho cometido por Najul fue imprudente.

El equívoco sin lugar a dudas es notorio. Si bien el hecho se encuentra descrito, el mismo no se subsume en la norma adecuada. Tanto el dolo como la culpa constituyen el núcleo mismo de la culpabilidad y representan las especies de la misma. La imputabilidad es el presupuesto para la existencia del dolo o de la culpa, en el sentido de la capacidad del autor para ser culpable. La culpabilidad es definida por Núñez, como "el modo de comportamiento psíquico del autor del delito que fundamenta su responsabilidad penal desde el punto de vista personal y que está subordinado a su capacidad, a su saber y a su libertad de determinación. De tal manera, la suficiencia intelectual y volitiva de la persona, su conocimiento de lo que se hace en el caso concreto y sus posibilidades de arreglar su conducta a ese saber son los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal.

Luego, en el sub lite, lo que corresponde verificar en el caso es si la adecuación típica resultó la adecuada. Para ello es preciso repasar las posturas denominadas "Tradicionales" que ven en la acción elementos objetivos (exteriores) y elementos subjetivos, que constituirían los llamados "tipo subjetivo". Los mismos no son sino elementos externos que objetivan una determinada actitud del sujeto. El elemento más importante aquí se centraría en el dolo, y ocasionalmente el tipo subjetivo contendría, además del dolo, elementos subjetivos de autoría -llamados también elementos subjetivos de lo injusto o de la tipicidad-. La característica tradicional del dolo considera que éste se caracteriza por dos elementos: conocimiento y voluntad. Es decir obra con dolo aquel que sabe lo que hace y hace lo que quiere. (BACIGALUPO Enrique "Lineamientos de la Teoría del Delito" 3º Edición Ed. Hammurabi Depalma Buenos Aires, 1994, ps. 81 y ss). Sin embargo, la hermenéutica más contemporánea pone en duda esta postura al sostener que el elemento volitivo aparece como innecesario, dado a que todo el que conoce el peligro generado por su acción y actúa, pone en práctica todos los elementos necesarios para obrar con dolo, y que respecto a las consecuencias secundarias de su obrar, por el contrario, el agente sólo tiene conocimiento.

El dolo eventual significa que el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con ella. El contenido del injusto del dolo eventual es menor que en el de las otras dos clases de dolo (dolo directo y dolo indirecto o de consecuencias necesarias), porque aquí el resultado no fue ni propuesto ni tenido como seguro, sino que se abandona al curso de las cosas. Pertenecen al dolo eventual, de un lado la conciencia de la existencia del peligro concreto de que se realice el tipo, y de otro, la consideración seria de este peligro por parte del autor. A la representación de la seriedad del peligro debe añadirse además, que el autor se conforme con la realización del tipo. El término dolo eventual de todas formas es reconocido por gran parte de la doctrina como incorrecto, ya que el dolo, como voluntad de acción realizadora del plan, precisamente no es "eventual", sino por el contrario incondicional, puesto que el sujeto quiere ejecutar su proyecto incluso al precio de la realización del tipo. Únicamente la producción del resultado, y no el dolo, depende de eventualidades o condiciones inciertas. Así sería más correcto hablar de un dolo, sobre la base de hechos de cuya inseguridad se es consciente. En la introducción habíamos mencionado la diferencia de índole punitiva que separa al dolo eventual con la culpa consciente y ello es así ya que quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente -aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo- en contra del bien jurídico protegido -y esta decisión por la posible lesión de bienes jurídicos, es la que diferencia al dolo eventual en su contenido de disvalor de la imprudencia consciente y la que justifica su más severa punición-. En la culpa con representación, en cambio, el sujeto al realizar la acción, es consciente del peligro de la misma y del posible desenlace dañoso que puede ocasionar, pero no acepta su resultado sino que por el contrario confía en que mediante sus habilidades personales podrá evitar el mismo. Por supuesto que será reprochable su actitud negligente, pero su reproche será más atenuado ya que no se ha propuesto ir en contra de bien jurídico alguno.

Son varios los criterios de distinción acuñados sobre el dolo eventual: El dolo eventual y la culpa consciente son conceptos que limitan en forma directa por lo que si logramos definir uno de ellos, podremos obtener una pauta que permita diferenciarlo del otro. La doctrina ha elaborado distintas teorías que permitan alcanzar un criterio de distinción. Pero la mayoría de ellas arriban a las siguientes conclusiones. En primer lugar La teoría del consentimiento: que requiere para el dolo eventual, junto a la previsión del resultado, que el sujeto lo haya aprobado interiormente, es decir, que haya estado de acuerdo con él. ROXIN, se pronuncia en contra, por el inconveniente que trae aparejado esta teoría es que si el sujeto aprueba directamente el resultado, en la mayoría de las veces concurre ya una expectación, por lo que al asemejar la intensión con el dolo directo, no dejaría nada para el dolo eventual. Que alguien apruebe o lamente el resultado será pauta importante para la medición de la pena, pero no podrá influir en el carácter doloso del hecho. También se denomina "teoría hipotética del consentimiento", por utilizar como medio de prueba, la primera fórmula de FRANK, según la cual debe preguntarse cómo se hubiera comportado el autor en caso de haber contado con la seguridad de la realización del resultado. Dentro de esta corriente los defensores de la "teoría positiva del consentimiento" se sirven de la segunda fórmula de FRANK la que prevé: "Si el autor dijo: sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso yo actúo, entonces su culpabilidad es dolosa". ROXIN opone reparos a esta interpretación, ya que permite entender plenamente en el sentido de que el sujeto actúa dolosamente aun cuando sólo por necesidad se resigna a la producción del resultado. En segundo lugar encontramos la denominada Teoría de la indiferencia: que atiende a la actitud interna del sujeto frente a la previsible producción del resultado lesivo, se interesa por la situación emocional del sujeto, y sobre la base de la indiferencia ante la probable producción de un resultado penalmente relevante, afirma la existencia de dolo. El meollo está en la indiferencia respecto a la producción o no del resultado no nos dice nada sobre elemento volitivo del dolo, aunque bien como afirma ROXIN si hay que valorarle a esta doctrina que la indiferencia actúa como un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado al resultado y actúa en consecuencia con dolo, pero no es acertada su apreciación en cuanto a que la falta de indiferencia sea pauta excluyente del dolo. En tercer lugar surge la Teoría de la probabilidad: que pone el acento en el elemento intelectivo: el conocimiento. En consecuencia lo decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor. Se le critica que se le dirige a esta teoría es que se hace muy imprecisa en la práctica toda vez que si al propio juez ex post, le es imposible determinar cuándo algo es posible o probable, para el autor, ex ante, si cabe, más difícil conocer si un resultado se presenta como posible o como probable.

Las teorías expuestas precedentemente, se diferencian entre si en que algunas resaltan la importancia del elemento volitivo del dolo y otros se conforman con el elemento intelectivo del dolo, es decir su conocimiento.

"Existe dolo eventual -resolvió la Corte Suprema en el año 1960- cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no se proponía causar; pero que en definitiva, lo acepta (lo ratifica) para el caso de que el evento llegara a producirse" (RDJ, T. LVII, 2º parte, Secc.4º, pág. 60). En una decisión más reciente, el Alto Tribunal declara que "La doctrina predominante está acorde en que el agente delictivo responde a título de dolo eventual por los efectos concomitantes de su acción, cuando en el marco de su plan si bien no desea particularmente que éstas se produzcan, ha contado con que ello acontezca con el carácter de algo que es más que una simple posibilidad y menos que una probabilidad absoluta, subordinando este resultado al bien éxito del móvil ilícito en el que realmente tiene interés" (SCS, 17.09.1996, Gaceta Jurídica Nº 195, pág. 116 y s.s). "El dolo homicida puede presentarse no sólo en forma directa -cuando hay la intención precisa de matar- sino también cuando el resultado de muerte se haya previsto como posible y se haya aceptado, no importándole al hechor que ocurra, en lo que consiste el dolo eventual" (SCA Santiago, 14.12.1998, Gaceta Jurídica Nº 222, pág. 157). El Tribunal del Juicio Oral en Lo Penal de Antofagasta, determinó que la posición anímica propia del dolo eventual "supone que el agente se represente el resultado de su acción como probable y no obstante ello no se detiene, sino que simplemente obra, aceptándolo". (Revista Procesal Penal, Nº 6, pág. 53 y s.s.).

Luego de esta somera exposición, considero importante para establecer una debida subsunción de los hechos al derecho (que se denuncia infringido), que es preciso fijar primero cuáles son los elementos del tipo objetivo debe haber conocido el autor, para determinar si medió culpa, o dolo, o dolo eventual.

En el caso, se imputa un homicidio. El tribunal de mérito, si bien excluyó la presencia de dolo eventual en la conducta atribuida -en cualquiera de sus interpretaciones citadas, esto es como aceptación, conformación, resignación, asunción o indiferencia del resultado-, lo hizo con argumentos que merecen serios reparos. Porque afirma medió imprudencia, que fue culposo. El Ministerio Público Fiscal y la parte querellante entienden que debió subsumirse el hecho en el Art. 79 del C.P. -Homicidio Simple con dolo eventual-.

Conforme la plataforma fáctica elaborada por el propio Tribunal se desprende que: a) el hecho sujeto a juzgamiento fue cometido por el imputado, b) Que este estaba ebrio en ese momento, pero "si bien Najul estaba alcoholizado no se encontraba en estado de inconciencia, y pudo comprender la criminalidad del acto" (sic). c) Que fue Najul quien portaba el arma, que propició el juego, que salió en dos oportunidades de la vivienda a buscar bebidas, que condujo dos veces la Pick Up de propiedad de Varela, quien buscó las balas, cargó las balas en el arma homicida, que acomodó la posición del cartucho en el tambor, cerró y gatilló, que luego de la lesión que provocó la muerte de Varela intentó salvar la vida de su amigo efectuando dos llamados para que concurra la ambulancia, en la creencia que estaba vivo. Como corolario de lo expuesto el aquo manifiesta: "el imputado al momento del hecho presentaba una ebriedad alcohólica, pero no lo puso en estado de inconciencia como para no comprender la criminalidad del acto". Es más, trató de disimular la situación diciendo en primer término que se trató de un suicidio.

Teniendo en cuenta que para lograr la tipificación adecuada, la relación entre comportamiento y consecuencias desvaloradas debe ser de tal clase que pueda, en principio, reconocerse en la situación en que la prohibición o el mandato debe producir efecto. Sostengo sin duda alguna, que el comportamiento del imputado, excedió la frontera de la imprudencia, e ingresó al terreno de lo peligroso, porque se verificaron todas las circunstancias que llevan implícitas el riesgo para el bien jurídico en el caso concreto, no bastando un riesgo abstracto.

En el caso en examen el bien jurídico protegido era la vida humana. Si Najul, como lo dice la sentencia atacada, comprendía lo que hacía, por las razones dadas, sabía que cargar el arma y gatillarla lo ubicaba ante la posibilidad de herir a alguien. Pudo efectivamente representarse lo que podía ocurrir. Sin embargo, gatilló y dio muerte a su amigo. No quiso matarlo, pero dadas las circunstancias que rodean el hecho, sí conocía el riesgo, estaba conciente del peligro del objeto, y pudo representarse intelectualmente el resultado. El comportamiento excedió, de una simple "bravuconada". Se trató, sin lugar a dudas de un homicidio cometido con dolo eventual, por lo que corresponde se case la sentencia, y así determinar que la conducta de Aduar Antonio Najul Cabrera, por la que fue sometido a juicio, debe encuadrarse en la figura establecida en el Art. 79. Este es el tipo penal que debió el aquo aplicar al caso, como bien lo entiende el Fiscal y la parte querellante.

En consecuencia, ante el mismo hecho que describe la sentencia, sostengo que la tipificación que se practicó por parte del aquo no resulta la adecuada, y corresponde en consecuencia casar la sentencia, haciendo lugar a los recursos deducidos por el Fiscal de Cámara y la parte Querellante.

Por lo expuesto, propicio condenar al imputado ADUAR ANTONIO NAJUL CABRERA a cumplir la pena de OCHO AÑOS de prisión de cumplimiento efectivo, por resultar autor penalmente responsable del delito de Homicidio cometido con dolo eventual, Art. 79 C.P. en las instalaciones del Servicio Penitenciario Provincial. Para fijar la pena se tiene en cuenta la falta de antecedentes del imputado, la edad del mismo dado a que se trata de una persona joven, que deberá adquirir pautas resocializadoras de respeto hacia su propia vida y la de los demás.

V- Por ello, propongo: 1) Hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante. Costas a la vencida; 2) Diferir la regulación de honorarios hasta que así lo soliciten los letrados intervinientes.

Es mi voto.

El Dr. Carlos María Quiroga, dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Ángel Roberto Ávila.

El Dr. María Elisa Toti, dijo:

Adhiero al Voto del Sr. Juez de primera voz, por sus fundamentos.

Por ello, el Tribunal Superior de Justicia, Secretaría Laboral y Penal, RESUELVE 1º- Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa.- 2º) Hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante. Costas a la vencida.

3º- Condenar al imputado ADUAR ANTONIO NAJUL CABRERA a cumplir la pena de OCHO AÑOS de prisión de cumplimiento efectivo, por resultar autor penalmente responsable del delito de Homicidio cometido con dolo eventual, Art. 79 C.P. en las instalaciones del Servicio Penitenciario Provincial.

4º- Diferir la regulación de honorarios hasta que así lo soliciten los letrados intervinientes. - Angel Roberto Avila. - Carlos María Quiroga. - María Elisa Toti.