Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-10-22


Expte n° 84769/2001 (L. 598.415) - Juzg. 1 - "SALVAGNO OSVALDO NORBERTO C/ LÍNEA EXPRESO LINIERS S.A.I.C. Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS" En Buenos Aires, a los 22 días del mes de octubre del año dos mil doce, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado "Salvagno Osvaldo Norberto c/ Línea Expreso Liniers S.A.I.C. y otro s/daños y perjuicios" de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:	I.- Contra la sentencia dictada a fs. 528/538, recurren a fs. 539 la parte demandada y citada en garantía por los agravios que exponen a fs. 599/607 los que contesta la parte actora a fs. 612/616.

II.- En su escrito introductorio, manifiesta el actor que el día 28 de diciembre de 2.000, siendo aproximadamente las 17.40 horas, se encontraba cruzando Avda. De Mayo en su intersección con Azcuénaga, de la localidad de Ramos Mejía, Partido de la Matanza, cuando fue embestido con el paragolpes delantero derecho del interno 24 de la Línea 88, haciéndolo caer sobre el asfalto por lo que fue trasladado a la Cínica Privada Haedo y luego al Hospital Luis Güemes de Haedo, Provincia de Buenos Aires, donde le diagnosticaron fractura de cúpula radial del brazo izquierdo, excoriaciones y hematomas y le colocaron un yeso que debió llevar por más de 40 días.

III.- El pronunciamiento de grado admitió parcialmente la demanda y condenó a Línea Expreso Liniers Sociedad Anónima Industrial y Comercial y a Mutual Bernardino Rivadavia del Transporte Público de Pasajeros, en la medida de la cobertura y con inoponibilidad de la franquicia a pagar a Osvaldo Norberto Salvagno, dentro del plazo de diez días, la suma de $ 43.500 con más los intereses desde la fecha del evento y hasta la sentencia conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y las costas del proceso.-	IV. No encontrándose cuestionada las circunstancias del hecho, ni la responsabilidad atribuida a los accionados, trataré los agravios atinentes a las partidas indemnizatorias, aclarando que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Incapacidad física: El juez fijó $30.000 de indemnización por este item. Se agravian los accionados por considerar que los valores otorgados exceden ampliamente los valores que razonablemente son de aplicación en el fuero.

Sin perjuicio de señalar que la presente queja no representa un agravio concreto por no considerarse que la indemnización represente un cálculo estrictamente matemático, sino que deben atenderse las circunstancias particulares de cada caso, se tratará con ese alcance el agravio referido a la incapacidad física.

Esta disminución repercute tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar el informe pericial de autos.

A fs. 383/386 obra la experticia médica y a fs. 499 la contestación a la impugnación efectuada. El examen semiológico revela actitud viciosa en flexión de 10° del codo izquierdo, refiere dolor a la palpación de los relieves óseos; la movilidad articular activa y pasiva muestra una perdida del 10% de la extensión en comparación con el miembro opuesto.

Concluye, el experto, luego de realizar el examen físico del actor y verificar los estudios radiográficos, que el Sr. Salvagno sufrió fractura de la Cúpula Radial del codo izquierdo, que consolidó con secuelas anatómicas y funcionales, por lo que considera que presenta una incapacidad física parcial y permanente del 12% de la total, con nexo causal con el accidente motivo de esta litis.

Si bien el dictamen fue impugnado por la demandada y la citada en garantía, el perito ratifica fundadamente al contestar sus conclusiones (fs. 499).

La impugnación del dictamen debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (conf. exptes. nros. 58.033; 58.745; 59.064 entre otros) circunstancias que no se presentan en el caso de autos. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal no cabe más que aceptar sus conclusiones.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, conforme ya lo señalé en forma precedente, corresponde recordar que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, entiendo que la determinación del monto indemnizatorio, queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas con el dictamen señalado; así como sus circunstancias personales: al momento del accidente al actor tenía 42 años, separado con un hija y vivía junto con su madre y considerando la situación socioeconómica que tenía conforme constancias del beneficio de litigar sin gastos (exp. n° 84.770/2001), y de conformidad con lo dispuesto por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo que la suma fijada por la presente partida no resulta elevada.

V. Franquicia.

La citada en garantía se queja por la inoponibilidad de la franquicia a la víctima.

Adelanto que no propiciaré la modificación de lo resuelto en la instancia de grado.

Debo dejar en primer lugar aclarado, que la solución a la cual se llega en la sentencia no le causa agravio a la empresa demandada, por lo que corresponde declararlo mal concedido a su respecto.

Sin embargo en la misma presentación y con una misma representación -parte demandada y citada en garantía- se agravia de la oponibilidad de la franquicia resuelta.

Entiendo que en función de lo normado por el art. 303 del Cód. Procesal, la solución brindada en la instancia anterior resulta acertada. Es que en el caso, conforme dicha normativa corresponde aplicar la doctrina emanada del fallo plenario de fecha 13/12/06 en los autos "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S. A. s/ daños y perjuicios" y "Gauna, A. c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios" (La Ley 2007-A, 168; DJ 27/12/2006, 1244- RCyS 2007-I, 47), en los cuales se decidió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolución n 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea transportado o no. Además, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayoría en el citado fallo plenario -a los cuales adherí en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión-.

Si bien el instituto de la franquicia en sí misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse esa institución en su aplicación concreta, considerando también las características de la actividad y del fenómeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las características frecuentes que asumen los fenómenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte público de pasajeros y las circunstancias del caso concreto.

Sobre el tema, el legislador a través de la ley 20.091, delegó en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolución n° 25.429/97 -dictada como consecuencia del Decreto de emergencia n 260/97 del PEN- aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinado al transporte público de pasajeros disponiendo que las aseguradoras deberán adherirse expresamente a esta resolución, fijándose en el art. 4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $ 40.000.

No ignoro lo resuelto por el Máximo Tribunal en el segundo fallo del 6 de septiembre de 2.011 en lo autos "Nieto c/ La Cabaña" (N 154 XLIV), pero adhiero a los fundamentos brindados por mi colega Dr. Galmarini en sus aclaraciones al votar en los autos "Romero, Medina Eladio c/ Zaldueño, Juan Ramón y otros s/ daños y perjuicios", expte. n? 105.862/06 (L. 69.645) del 12 de julio de 2.010, en cuanto sostiene que "en nuestro sistema jurídico los fallos de la Corte Suprema de Justicia no obligan a los tribunales de instancia anterior, salvo cuando al admitir un recurso extraordinario en un caso concreto ordena que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a las pautas establecidas en su decisorio . En cambio, la previsión del citado art. 303 del Código Procesal dispone que la interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria es obligatoria para la misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de apelación. De ahí que, ante esta disposición legal las Salas y los jueces de primera instancia del fuero civil están obligados a resolver de conformidad con la doctrina plenaria adoptada en los autos "Obarrio María P. C/ Micrómnibus Norte S.A. y otro" y "Gauna, Agustín C./ La Economía Comercial SA de Seguros Generales y otro", del 13 de diciembre de 2006, mientras el fallo en pleno siga vigente . Así se ha sostenido que 'no corresponde atender a la doctrina de los precedentes de la Corte Suprema cuando los magistrados están positivamente sujetos al criterio plenario de la Cámara (CNCom. Sala D, noviembre 7/2000, "Seijas, Jorge y otro v. Grandes Pinturerías del Centro S.A.")'(Claudia B. Rodríguez, "La técnica de la cita del precedente y la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema", J.A. 2002-II, p.293/301, ver p. 300)". Por ello entiendo que corresponde confirmar la sentencia en este punto.

Pero además, sigo pensando que prohibir que las aseguradoras y las empresas de transporte puedan, si lo desean, contratar seguros de responsabilidad civil por daños inferiores a los $40.000 importa desnaturalizar la propia ley de seguros y el seguro obligatorio impuesto por la ley de tránsito (arts. 109 y 118 de la ley 17.418 y art. 68 de la ley 24.449) así como el criterio de reparación integral admitido por los arts. 1077, 1078, 1079 y conc. del Cód Civil que resulta concordante con la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 1, 2 y 11) y Declaración Americana de los Derechos Humanos (art. 1, 3, 5, 25 y 30).

Estas normativas de raigambre constitucional obligan a la reparación a la víctima de modo integral, de los daños ilegítimamente producidos; el concepto es receptado por nuestro código civil; y por tratarse de una actividad riesgosa, la ley de tránsito impone el seguro obligatorio que cubra daños a terceros transportados o no. Una norma que reglamente el ejercicio de ese derecho a la reparación integral de las víctima no puede desnaturalizarlo al punto de impedir que la víctima pueda ir contra el/los deudores con mayor capacidad económica para solventarlos, sin perjuicio de las acciones o ajustes que posteriormente puedan darse entre asegurado y aseguradora en función del patrimonio e ingresos del primero, cuota mensual del premio, antigüedad en la contratación del seguro, antecedentes siniestrales, de la unidad, etc.

Tratándose en el caso de un siniestro que involucra como codemandados a una empresa de transporte público de pasajeros y su citada en garantía, y superada la situación de emergencia crítica socio-económica de nuestro país que hace que en la actualidad el Estado Nacional esté replanteando toda su política de subsidios a quienes han logrado obtener y mantener desde el 2001 una actividad sustentable con patrimonios o ingresos importantes y permanentes -como es el caso de las aseguradoras de transporte de pasajeros- llego al convencimiento de que el modo jurídico de articular todos estos intereses en juego (según normativa de fondo y de forma -art. 303 Cód. Procesal-) es permitir que la víctima pueda ir contra las partes del proceso a quienes considere que en modo más rápido y eficaz puedan solventar al menos los daños a su integridad personal (incapacidad sobreviniente y daño moral) a los cuales asigno prioridad indemnizatoria por encima de otros daños a bienes del patrimonio; impedirlo no deja de ser un trato cruel hacia la víctima que -como en el caso- tiene escasos ingresos (ver beneficio de litigar sin gastos).

La vida humana tiene protección constitucional aunque expresamente no se lo consigne y se entienda comprendido en el art. 33 como derecho implícito. La vida y la integridad personal (física, psíquica y moral) debe ser respetada por los Estados y receptada por su derecho interno y la interpretación que se pueda dar a estas convenciones internacionales no puede limitar el goce a ejercicio de cualquier derecho, ni excluir o limitar el efecto que puedan producir.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá (1948) ya señala que todo Ser Humano tiene derecho a la vida, a la libertad ya a la seguridad de su persona (art. 1), piedra fundamentalmente de todo el sistema jurídico pues por un lado, sin vida humana no hay ser humano; pero además la seguridad, busca garantizar que esa vida pueda desarrollarse en plenitud y la normativa legal debe estar orientada no solo a condenar que se prive o altere arbitrariamente la integridad personal sino también a facilitar o asegurar el pago de las indemnizaciones respectivas, circunstancia que en mi visión, no permite el monto alto de la franquicia impuesto como obligatorio por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Todo el plexo normativo de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22 C.N) impone y hace asumir a nuestro Estado deberes de respeto a la integridad personal y ello tiene relevancia cuando las personas son víctimas de hechos ilícitos como los aquí analizados; su defensa no debe ser sólo declarativa sino que deben tenerse en consideración en lo que del Estado dependa. Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, que rige un aspecto clave del proceso indemnizatorio de los daños a la integridad personal, de quienes se ven obligados a utilizar medios de transporte público, no está exenta del cumplimiento de esas obligaciones o deberes, pues lo que decida impactará seguramente en el proceso de percepción afectiva de esas indemnizaciones.

La fijación de un monto alto en una franquicia impuesta como obligatoria para vehículos afectados al transporte público como sucede en el caso - obsta a la pronta percepción de la indemnización por daños personales de los usuarios de ese servicio, quienes, pese a tener la protección del art. 42 C.N. y de la ley 24.240, frente al accionar dañoso de la empresa ven dificultada la percepción de esas sumas por parte de las aseguradoras, lo cual genera por sí mismo un perjuicio concreto a la víctima, desde que ambos condenados, aunque no cuestionan la responsabilidad en el hecho, no han abonado ni ofrecido abonar las sumas debidas. Además entiendo que también se advierte desigualdad en el trato de las víctimas que se movilizan con el transporte público, por cuanto la franquicia que regiría si fueran transportadas benévolamente en autos particulares, tienen mayores posibilidades de cobro en relación a aquella indemnización, por ser proporcionalmente menor la franquicia aplicable a esos rodados.

Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto más amplio que el acceso a la jurisdicción, porque aquella noción condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías jurídicas, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso económico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retórica sino práctica (conf. Petracci, Enrique S. en "Acceso a la justicia", LL, sup. act. 27/05/2004). Por esta razón entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstáculo jurídico o normativo para las víctimas en la realización del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables.

Por otra parte, si bien la ley de seguros -que entró en vigor en 1968- expresa en el tercer párrafo del artículo mencionado que la sentencia será ejecutable contra el asegurado "en la medida del seguro", debe considerarse que posteriormente se sancionó la ley de tránsito 24.449 -que comenzó a regir en el año 1995- en cuyo artículo 68 dice expresamente que todo automotor "debe estar cubierto por seguro . que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no". Esta norma legal posterior, no impone límite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daños. Consecuentemente, ésta es la "medida del seguro" mínimo y obligatorio que impuso la ley de tránsito a tal actividad. Por tal razón, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daños a terceros -transportados o no- por así expresarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto en disidencia en los autos "Vega, Adolfo c/ Villa Galicia - San José S.R.L. s/daños y perjuicios", exp. nº 66.285 y "Cabrera, María c/ Díaz Daniel s/daños y perjuicios", exp. nº 66.347).

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en su aclaraciones al votar en los autos "Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios", expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., "Las normas fundamentales de Derecho privado", Rubinzal - Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte, han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Desde otra óptica los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Lorenzetti, "Consumidores", Rubinzal - Culzoni, 2003, pág. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, "Defensa del consumidor y del usuario", Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aquél que integra una cadena de comercialización es un principio general del Derecho, favorable a cualquier dañado, sea o no consumidor.

Además, el art. 118 de la ley de seguros ha sido implícitamente modificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de ésta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, sean transportadas o no en el transporte público de pasajeros y en especial si -como en autos- hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables paras merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo dando incluso lugar al plenario "Obarrio" de esta Cámara, las aseguradoras- en estos autos como en otros muchos- no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose sólo en la existencia de la norma de la Superintendencia de Seguros. Es más, ni siquiera en los casos que llegaron a una tercer instancia y aún mediando un fallo plenario con criterio contrario de esta Cámara, ninguna aseguradora intentó arrimar o pedir la información pertinente a las autoridades competentes en la materia, para demostrar la razonabilidad del monto obligatorio fijado, mediante el recurso del "amicus curiae", o la prueba informativa y/o cualquier otro modo legítimo de incorporar esas explicaciones al proceso.

Estoy convencida que mediando beneficio de litigar sin gastos del actor - como ocurre en autos-, la información requerida sólo sería brindada sin reparos si el Máximo Tribunal de Justicia lo solicitara o si la aseguradora lo ofreciera o acompañara por tener el tema importancia y gravedad institucional al encontrase vigente el art.303 del Cód. Procesal; por la imposición de costas que el Máximo Tribunal está aplicando a las víctimas cuando los jueces hacen aplicación del art.303 del Cód. Procesal; y porque la obligatoriedad del plenario aludido no se ha derogado todavía por los medios reglamentarios.	Por todas estas consideraciones entiendo que la sentencia, en este aspecto, debe confirmarse.

VI.- Cuestiona la demandada y la citada en garantía la tasa de interés fijada.

Si bien es cierto que el Sr. Juez a quo, tuvo especialmente en cuenta la demora de la parte accionada en la tramitación de la prueba al fijar los intereses, lo cierto es que existe un fallo plenario de este fuero en relación al tema, cuya aplicación es de carácter obligatoria para quien suscribe.

En virtud del citado fallo plenario en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", del 20 de abril de 2009, en el cual se ha dejado sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios" y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios", las sumas reconocidas deberán devengar intereses desde el hecho dañoso (29 de diciembre de 2.000), hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, especialmente si entiendo que no se configura en autos, la circunstancia aludida en el punto 4 del plenario.

VII.- En suma, si mi voto fuera compartido, propongo que se confirme la sentencia dictada a fs. 528/538 en lo que fue materia de agravios. Con las costas de alzada a cargo de la parte demandada y citada en garantía que resultaron vencidas (art. 68 del Código Procesal).- El Dr. Liberman dijo:

Adhiero al voto de la Dra. Pérez Pardo. Haré algunas consideraciones más.

Descubierto obligatorio	Una de las más claras evidencias de que las empresas de transporte y su seguro son una sola cosa, salvo en los papeles, es la falta de pudor con que los mismos letrados -como en el caso- defienden intereses contrapuestos a pesar de la clara infracción a las normas de Ética del CPACF. Esto de por sí dejaría sin legitimación recursiva. Reafirma, por si lo demás no fuera suficiente, que hay un concierto ilícito de fraude a la ley por el pleno conocimiento de la inconstitucionalidad del descubierto. Me explicaré más adelante.

Lamento la insuficiencia de remitir a antecedentes de esta Sala en los que se explicara por qué las aseguradoras deben pagar por el todo concurrentemente. Lo lamento porque parece que la Procuración general y la Corte Suprema no leyeron nada de lo que se viene explicando desde "Nieto". Haré el gasto de papel y molestaré entonces a las partes con un discurso largo.

En reiteradas oportunidades reconocí que el fallo plenario dictado en "Obarrio" no da respuesta al requerimiento de las aseguradoras de fundamentar por qué son condenadas ilimitadamente, no habiendo obligación preexistente hacia el tercero damnificado, toda vez que esta carga adhesiva a la obligación concurrente del asegurado aparecería limitada a la medida del seguro.

Sin embargo, esa obligación existe y no tiene una sino dos causas generadoras.

La Corte Suprema ha reiterado decisiones que limitan la cobertura a lo que en un primer análisis surgiría del art. 118 L.S. Pero lo ha hecho remitiendo a precedentes en los que sólo advierto base en la irrazonabilidad de las sentencias casadas por defecto de fundamentación. Por ese motivo, reconociendo omisiones en algunos antecedentes de otra Sala y, en particular, en el caso "Nieto c. La Cabaña", esta Sala, con primer voto de la Dra. Pérez Pardo, por un lado ha declarado la inconstitucionalidad de la resolución 25.429 y reiterado la inoponibilidad de la franquicia a la víctima, condenando a la aseguradora por el todo. En esa oportunidad se explicó el fundamento obligacional de la condena. En forma casi inmediata el criterio fue adoptado por la Sala en su anterior integración (entre otros: 30-10-07, "Nieto c. La Cabaña", RCyS. 2007-1114; ídem, 13-11-07, "Fernández c. Transportes América". L.L. 2007-F, 743; RCyS. 2007-1122; J.A. 2008-II-756; otro más reciente en RCyS. febrero 2010, pág. 139 y sig., con comentario desde el Análisis Económico del Derecho de Pamela Tolosa).

Dije entonces y reitero que, en virtud de lo resuelto por la Corte Suprema en autos "Cuello c. Lucena" y la ampliación de fundamentos de dos de sus ministros, hay que formular algunas precisiones.

Además, hay que detenerse en el problema del acatamiento de los jueces inferiores a la doctrina de los pronunciamientos del máximo tribunal. En lo que hace a la cuestión en estudio, ha habido fallos reiterados declarando arbitrarias sentencias de la Sala M de esta Cámara civil. Era nuevo, por el contrario, el argumento ampliado del voto del ministro Lorenzetti con adhesión parcial de la ministra Highton de Nolasco; otros tres integrantes de la Corte sólo reprodujeron el criterio de que la sola impugnación de la franquicia con ese argumento es una aseveración dogmática carente de respaldo en razones jurídicas objetivas. Y esto es lo que se reitera en las simultáneas sentencias de la Corte en "Villarreal", "Gauna" y "Obarrio" y otras que siguieran. Con argumentos adicionales, analizando la constitucionalidad de algunas disposiciones en juego, no existe limitación y no debo seguir la doctrina del tribunal superior.

Más tarde, el cimero tribunal, al revocar nuestra citada resolución (6-9-2011), ha insistido con su criterio en la causa "Nieto c. La Cabaña". La simple remisión al dictamen de la Procuración hace que de su lectura no surja se haya siquiera considerado el extenso fundamento que esta vocalía diera en esa oportunidad y la Sala después hiciera suyo. Se dice que se condena por una obligación incausada, lo que no es así. Y se insiste con la razonabilidad de la "reglamentación" de la SSN referida al art. 68 de la ley de tránsito. Las normas de la ley 24.240 también fueron soslayadas.

A pesar del rango constitucional que tiene la defensa de consumidores y usuarios, a pesar también de la reforma de la ley 26.361, que amplía y generaliza este resguardo legal de orden público, el tema ha sido eludido por el máximo tribunal. Tampoco hizo referencia a la protección de la vida y la salud. Derechos elementales que, cuando son agredidos y la persona busca reparación, merecen el más amplio amparo, como, por el contrario, ha sido sostenido en otros fallos de la Corte (por ejemplo en "Ledesma c. Metrovías", Fallos 331:819). Y esta reparación es claramente cercenada cuando se trae a colación -como en un voto de "Cuello"- los principios de relatividad de los contratos que parece no hubieran mutado, ni su circunstancia, desde 1804. Las aseguradoras, insisto, son doblemente responsables: por integrar una cadena de comercialización de un servicio público riesgoso y por haber participado de un concierto ilícito de fraude a la ley de tránsito que exige circular con seguro de responsabilidad civil.

Es francamente llamativa la omisión de la Procuración y la Corte relativa a las normas tuitivas de los consumidores. Esta absoluta prevalencia de la ley de seguros y de lo que dispuso arbitrariamente la Superintendencia del ramo, desgajándola del sistema jurídico argentino como un todo, y de la Constitución -su pilar y vértice-, parece ir de la mano con ese perimido criterio de regular las relaciones entre proveedores y consumidores a través de normas comerciales, interpretadas por jueces comerciales. Privilegio que ha desaparecido con el sistema autónomo de defensa de los consumidores (A. A. Alterini y H. Alegría, "Unificación sustancial...", L.L. 2011-F, 891). Es que, como dicen los autores, el Derecho del consumidor cruza transversalmente el sistema, sus principios son prevalentes y tiene la energía de la legislación de orden público, abarcando tanto al contrato de consumo como al subconsumidor y al "bystander".

Por tal motivo, como sigo creyendo que, a más de la inconstitucionalidad, hay una doble causa en la obligación resarcitoria concurrente de las aseguradoras por el todo, reitero en adelante los argumentos. Además, la defensa de los consumidores y los dañados colateralmente por relaciones de consumo y, en general, la defensa de los derechos humanos, no es simplemente un tema para la doctrina jurídica o la política judicial. No alcanza con llenarse la boca o hacer correr ríos de tinta con los derechos humanos. Los jueces debemos hacer su defensa todos los días en cada caso, por minúsculo que sea. Los derechos humanos fueron agredidos por gobiernos militares; pero también son agredidos permanentemente en la actualidad por civiles individuales e institucionales; también y mucho por el Estado. No debemos olvidarlo. La confiscación de los aportes a las AFJP, por ejemplo, es una concreta agresión a derechos humanos; la burla a los miles de reclamos -incluso judiciales- de jubilados y pensionados es una incalificable afrenta a personas, a los derechos humanos de seres que, para colmo, padecen una debilidad y demás problemas de su edad.

Como juez de primera instancia he entendido desde hace mucho que el descubierto obligatorio del seguro contra la responsabilidad en el transporte público es irrazonable e inoponible al tercero. Analicé la cuestión en autos "Arreguez" (13-5-2004; L.L. 2006-E, 679). Lo dicho tiene plena vigencia, por lo que se reitera.

Recordé entonces que la ley de seguros creó el instituto de la "citación en garantía", denominación con más de forma procesal para encuadrar la participación en juicio del asegurador por responsabilidad civil que de instituto de derecho sustancial. Que es de lo que en rigor se trata: una decisión legislativa de legitimar al damnificado para demandar directamente al asegurador del responsable civil. Se reconoció una acción directa del tercero contra el asegurador, aunque sin autonomía procesal del reclamo contra el responsable.

En otra oportunidad se discutió en plenario acerca de la naturaleza de esta citación en garantía (antes en "Flores c. Robazza", CNCiv., en pleno, 23-9-91). Ocurrió con motivo de las discrepancias existentes en torno a la oponibilidad de la defensa de culpa grave del asegurado (CNECC., en pleno, 11-5-82, "Mustafá c. Núñez"). Al justificar la decisión asertiva, mayoritaria, se dijo que es un instituto específico con modalidades sustanciales y rituales que permite al acreedor (la víctima) agredir directamente al deudor (asegurador) de su deudor (el asegurado responsable civil).

En sustento de su postura, la minoría discurrió largamente acerca del seguro de responsabilidad civil. Al así hacerlo explicó su parecer encuadrándolo como un supuesto de estipulación a favor de tercero; recibió duras críticas (ver, p. ej., E.D. 100-610). Explicación que tampoco aceptan otros autores.

No creo en la importancia 'a priori' de los rótulos y encuadres en tal o cual instituto legal. Por tanto no asigno relevancia al nombre "estipulación a favor de tercero" u otro para particularizar a este tipo de seguro. Especialmente cuando se trata de un seguro obligatorio. Sin embargo, como muy acertadamente señalara la minoría en "Mustafá" siguiendo y citando largamente a Borda, la tarea del magistrado "está en el deber de valorar las soluciones y de todas las interpretaciones posibles debe elegir aquélla que mejor se adapte a las actuales circunstancias y que implique una solución más beneficiosa y justa. (...) (Los jueces) han comprendido claramente que no deben permanecer indiferentes a los resultados de la interpretación de la ley...".

En ese orden de ideas, con cita de Perelman, he dicho en otras oportunidades que el juez, cualquiera sea la técnica de razonamiento que se utilice en Derecho, "no puede desinteresarse de la reacción de las consciencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva". Hay que desechar entonces el razonamiento puramente formal que no formule un juicio de valor sobre la conclusión, conciliando las técnicas de razonamiento jurídico con la justicia o, por lo menos, la aceptabilidad social de la decisión (Perelman, Ch., "La lógica jurídica y la nueva retórica", Ed. Civitas, Madrid, reimpresión, 1988, pág. 20). El juez, nuevamente con Borda, debe buscar ensanchar las posibilidades más o menos flexibles de la ley para lograr la solución más feliz del caso y sentar la regla más valiosa desde el punto de vista social ("Tratado..., Parte General", Ed. Perrot, 1976, t. I, pág. 219/220).

Esta tarea interpretativa no podría asentarse o centrarse en delimitar la naturaleza o los contornos, en el caso, del seguro de responsabilidad civil, para extraer de allí la solución del problema a resolver. La cuestión en debate excede en mucho al contrato de seguro.

Ha expuesto Morandi que ignorar las causas del nacimiento de una institución significa estructurar un sistema jurídico divorciado de la realidad ("Estudios de Derecho de seguros", Ed. Pannedile, Buenos Aires, 1971, pág. 1). Autor que abriera ese compendio destacando la función social que el seguro debe cumplir, derivando de ello la necesidad de una regulación, ejemplo del fenómeno de "publicización", en virtud de los enormes intereses de la comunidad comprometidos en su gestión (pág. 2).

Es evidente que, con el seguro obligatorio, "en realidad fue el derecho de la víctima el que pasó a la primera línea, alejando a este tipo de seguro del esquema clásico del seguro de responsabilidad civil" (Garrigues, Joaquín, cit. en L.L. 1995-C, 1016). Circunstancia que llevara a Barbato a señalar que esta modalidad responde más a una necesidad colectiva que individual. En este seguro, diferenciable del clásico seguro de RC, "el verdadero interés asegurable es del tercero damnificado" (Simone, Osvaldo Blas, L.L. 1990-D, 1032). El seguro obligatorio se ha instituido en favor de las eventuales víctimas, aunque también proteja el patrimonio del asegurado (Roitman, Horacio, "El seguro de la responsabilidad civil", Lerner Ediciones, Buenos Aires, 1974, pág. 48).

Explica Roitman que las víctimas han ganado un importante derecho con la teoría de la acción directa, en contra del principio de relatividad de los contratos; pasando desde la originaria protección de los derechos del contrayente hasta convertirse en importante instrumento social. Termina como estructura para satisfacer exigencias que exceden la economía individual y pasan a ser objeto de tutela de toda la sociedad (op. cit., pág. 54/5).

Corresponde entonces realizar una interpretación armónica de todo el ordenamiento legal, principiando por la Constitución nacional, las leyes de tránsito, el régimen de seguros, la ley de defensa del consumidor 24.240 (dado que los servicios deben ser prestados de forma que no presenten peligro para la salud o integridad de los consumidores o usuarios, art. 5; sistema que, por otra parte, establece una responsabilidad plural de toda la cadena de comercialización de cosas y servicios, art. 40). Interpretación iluminada naturalmente por la Constitución, que es el vértice del sistema jurídico, de acuerdo al principio de supremacía (art. 31). Ley suprema y vigente que, sancionada con el propósito de afianzar la justicia y promover el bienestar general, consagra la protección de consumidores y usuarios de bienes y servicios, debiendo las autoridades proveer el control de los monopolios naturales y legales y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos (art. 42). Mandas constitucionales no siempre respetadas por los entes de aplicación.

Cierto es que, en principio, el seguro de responsabilidad civil nace en forma voluntaria (...y clandestina, ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos. Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.

En ese andarivel, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., "Seguros y Responsabilidad Civil", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que "la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima" (op. cit., pág. 35). Por la buena senda, se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin - Barbato, "Seguros...", ed. LexisNexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, "Estudios...", cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Aun más, cuando en países europeos se instrumentó un seguro obligatorio, se atribuyó al tercero damnificado un derecho autónomo, declarando que el seguro se ha estipulado a su favor (conf. Morandi, "Estudios...", cit., pág. 388). Caballero Sánchez (cit. por Sobrino) afirma que el TS español ha enfatizado de tal modo la importancia de la víctima que el seguro de responsabilidad civil se configura más que como instrumento de protección del asegurado (criterio originario) como institución destinada a tutelar los intereses del perjudicado (ver nota 45; y el criterio concordante de Manuel Olivencia, citado por Puig Brutau, en nota 25 de pág. 47, op. cit.).

De allí que, salvo que por norma de igual jerarquía se amparase valores de peso similar a esta asignación adicional de recursos (los del asegurador, a más de los del civilmente responsable) en aras a consolidar la reparación del daño de la víctima (una suerte de garantía), mediante ley especial que confrontase con las leyes generales de tránsito, no podría algún otro estatuto inferior, fuese decreto, resolución ministerial, (y menos aún) una simple resolución de la S.S.N., derogar la obligatoriedad de asegurarse conforme lo estatuyen, por ejemplo, el art. 68 de la ley 24.449 y el 48 de la anteriormente vigente ley bonaerense 11.430. Sin embargo es lo que acontece con la resolución. Porque esa cláusula carece de razonabilidad en tanto ejercicio de poder supuestamente delegado por la ley.

Como dijera la Sala M y el plenario "Obarrio", tan elevada franquicia desnaturaliza una norma de alto contenido social. Y esto confronta hasta el absurdo -por contradictorio- cuando es claro que la siniestralidad en el autotransporte público de pasajeros es elevadísima y que la mayor parte de los reclamos encuadran en dicho descubierto obligatorio.

La resolución 25.429 es inconstitucional, formal y genéticamente, y por sustancia (conf. Rubén Stiglitz, L.L. 2004-F, 1214; Stiglitz y Compiani, L.L. 2005-E, 1322; J.A. 2006-III-1028; Frick Rotela y García Villalonga; L.L. 2005-E, 929). La contratación de seguro ya era obligatoria para el transporte automotor desde la ley 12.346; siguió siéndolo -con mayor generalidad- a partir del decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449. Pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectro de accidentes de tránsito, por esta mera resolución.

Es lugar común que la declaración de inconstitucionalidad es acto de suma gravedad institucional, la 'ultima ratio' del orden jurídico. Pero en épocas de marcada fragilidad institucional, muy por el contrario los jueces estamos en el deber -aún sin petición de parte- de señalar la inadecuación de leyes y normas inferiores a la Constitución, cuando su aplicación al caso repugna los preceptos de la norma superior. De lo contrario haríamos caso omiso al juramento de cumplir y hacer cumplir la ley máxima, siendo como es mucho más grave institucionalmente que un juez abdique de las potestades que le son inherentes al balancear y resolver el conflicto entre normas de diferente jerarquía.

Las provincias delegaron en el gobierno federal la sanción del Código de Comercio y, por ende, de un régimen de seguros. Pero no delegaron en la S.S.N. la facultad de enervar y derogar en la práctica la obligatoriedad de circular con seguro de responsabilidad civil. La ley 24.449 en modo alguno pudo delegar en la Superintendencia la regulación de un régimen de seguro obligatorio con alcance nacional o local. Esto hace formal, genéticamente, inválida la resolución. Invadió competencias no delegadas; tan es así que la anterior ley bonaerense de tránsito 11.430 exigía a los conductores circular con seguro, sin delegación alguna a autoridades federales. La única autoridad en la materia competente para reglamentar el seguro obligatorio es el propio Congreso nacional.

Nótese que a través de esta inconstitucional delegación, los vehículos de transporte público de pasajeros de todo el país, causantes de la mayor siniestralidad en accidentes de tránsito, incumplen la obligatoriedad de contar con un seguro de responsabilidad civil. A más de diez años de vigencia de un régimen que tal vez pudo justificarse como una corta emergencia, de aceptarse la oponibilidad, es hora de que se explique a la comunidad que circular con la cobertura de la resolución 25.429 no diferencia mayormente a los servicios regulares de los irregulares, "truchos", en punto al aseguramiento contra la responsabilidad civil.

Si se admite la oponibilidad del descubierto, habida cuenta de las perversas y más o menos sofisticadas formas de elusión de responsabilidad a través de reiterados concursos, acuerdos preventivos extrajudiciales o quiebras, o fideicomisos constituidos por las empresas de transportes y de seguros, ni unos ni otros tienen patrimonio sobre el que las víctimas puedan cobrar indemnizaciones.

En cuanto a la sustancia, no sólo $40.000 constituye una franquicia o descubierto elevadísimo e inusual en seguros de responsabilidad civil automotor. La cláusula 4ª prevé que "Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando el Asegurado a prorrata en los intereses y costas." O sea que, por ejemplo, ante una condena a pagar $50.000 de capital más $20.000 de intereses, y $17.500 de costas, la aseguradora sólo afrontaría un 20% de cada uno de los rubros. Como es notorio que gran cantidad de empresas de transporte han quebrado, se han concursado o han usado la nueva ingeniería del acuerdo preventivo extrajudicial (con todos los ingredientes conocidos para limpiar pasivos quirografarios), la desprotección de la víctima es evidente.

Esta resolución vino de la mano de la crisis desatada por la caída de la cooperativa Belgrano y, como surge de los propios considerandos del decreto 260/97, de la alta siniestralidad del sector. Circulando por las calles y rutas o atendiendo a los medios de comunicación, es notorio que nada ha cambiado sino para peor, elevando la desprotección de la comunidad mediante mecanismos de inmunidad patrimonial de aseguradoras y empresas de transporte. La franquicia, lejos de beneficiar a las víctimas, las deja inermes. A muchos años de la resolución 25.429 sólo ha beneficiado con menores primas a los dañadores, pero no a los terceros, habida cuenta que los asegurados no han mostrado la menor preocupación por evitar siniestros y, por su enormidad, con meridiana claridad el descubierto no procura excluir los siniestros pequeños (ver al respecto Polotto y citas, en E.D.93-652).

Al declarar la inconstitucionalidad del decreto 260/97, como juez de primera instancia hice referencia a la doctrina de la "emergencia" y al "estado de sitio de los derechos". Dije que, ante toda la maraña legislativa que partiera con la ley 23.696, legislación impulsada básicamente por intereses sectoriales, que cuando no es el bien de la comunidad lo que guía la legislación llamada "de emergencia", queda muy claro que la única emergencia que puede declararse en este país es la emergencia moral.

Pareció en aquel momento y sigue pareciendo importante insertar el problema dentro del contexto "emergencial" general en que se encuentran los derechos individuales porque uno de los fundamentos de la supuesta emergencia sectorial, según los considerandos del decreto 260/97, estribaba en la alta siniestralidad de la actividad y las distorsiones del mercado asegurativo. Va de suyo que los sucesivos gobiernos, en vez de solucionar problemas provocados por su falta de control y de supervisión del tránsito y de la actividad aseguradora, los trasladó y sigue trasladando a las víctimas. Esto es: se "privatiza" la pérdida, traspasando sus consecuencias a los dañados, haciéndolos socios de las pérdidas de estas actividades económicas empresariales (y, por tanto, de finalidad eminentemente lucrativa).

Este criterio, lamentablemente generalizado en el país, antes y ahora, de que los derechos individuales viven en permanente "estado de sitio" ha sido marcado con acierto por jusfilósofos y juristas. El resultado, como apunta Lorenzetti, citando a Nino, es decididamente un país al margen de la ley, en el que el Derecho va oscilando demasiado con el paso del tiempo y la presión de los 'lobbies'. Esto termina -está a ojos vista- con la instauración de un "orden público de protección de la parte fuerte" (ver Lorenzetti, "Las normas fundamentales de Derecho privado", Rubinzal - Culzoni Editores, 1995, pág. 383). Alberto B. Bianchi lo ha calificado de "estado de sitio económico" (cit. por Nicolás Diana en L.L. 2009-D, 785).

Nacidos el decreto -declarado inconstitucional por toda esta Cámara de Apelaciones y la propia Corte Suprema de Justicia nacional- y la resolución al calor de recurrentes crisis al no solucionar la siniestralidad, que es el verdadero problema, las consideraciones sobre uno son plenamente aplicables a la otra.

Está claro que hacia la última década del siglo XX se desarrollaron políticas repudiables por las que, puestos en colisión, se privilegió el derecho de propiedad de algunos menos, pero con poder, por sobre los derechos de la persona humana e instalado como variable de ajuste la infravaloración de ésta.

Las soluciones que se den a este enfrentamiento no pueden pasar inadvertidas para los jueces cuando los argumentos de "seguridad jurídica" y el derecho de propiedad sirven para dejar en la desprotección a las víctimas, sean consumidores o simples terceros (ver al respecto: Gregorini Clusellas, L.L. 2006-F, 1505).

Por ese motivo, llama poderosamente la atención la reiteración de llamados a favor de sostener el derecho de propiedad de las aseguradoras y la seguridad jurídica que se afectaría por no interpretar literal y exegéticamente el art. 118 de la ley de seguros. Así -se dice- se pondría en crisis el sistema asegurador argentino, comprometiendo su propia existencia, y que las víctimas no tengan cobertura alguna. Ya se ha dicho, y es notorio para un juez con competencia en materia de daños por accidentes, y para cualquier mediador, que la desprotección ya está instalada con el perverso sistema vigente. Tampoco es que vayan a sufrir las empresas de transporte, concursadas o quebradas o con APEs limpiando pasivos quirografarios, las deudas de indemnización por daños.

La desprotección deja a la gente inerme, inerte, frente a la agresión primera del dañador y a la siguiente, la agresión del sistema legal. Sistema que, de tal modo interpretado, expulsa y desalienta a la víctima. Sistema que confirma en su exclusión a los ya excluidos, no bien se mira que son las personas de menores recursos las que en mayor medida utilizan el transporte público y son las más dañadas en accidentes viales. Sistema que pasa por alto el anacronismo de juzgar, bajo el prisma de normas de vieja data (p. ej. art. 118 L.S. y el Código Civil en cuanto a la relatividad de los contratos), la inserción de otras disposiciones que son ejemplo paradigmático de las políticas "de shock" aplicadas en la última década del siglo XX en naciones como la Argentina. Es que, como explica Naomi Klein, "a través del shock se fuerza a la gente a ser obediente"; y, por otra parte, las consecuencias de la aplicación de teorías económicas neoliberales no son accidentales (cit. por Mario Diament en "La Nación" de 6-10-2007). Son mecanismos de ganancia rápida a través del desastre, lo que aún para la frágil memoria de los argentinos lleva de la mano al proceso que hizo eclosión en el cercano bienio 2001/2002. Esta desprotección, y la necesidad de una interpretación tuitiva de los usuarios y víctimas en general de accidentes, fueron advertidas con diferentes fundamentos por la mayoría en el plenario "Obarrio" y varios tribunales de este fuero y el comercial.

Entiendo que, poniendo en perspectiva los años pasados desde 1997 y el desastroso resultado de los incentivos desplegados por la corta vida del decreto 260 y la más larga y dañina de la resolución 25.429, que contradicen hasta el absurdo los respectivos fundamentos, al así hacerlo los jueces de la mayoría del plenario no se han desentendido de las consecuencias de sus actos.

Están a la vista las consecuencias desastrosas para las víctimas de decisiones alternativas. Alentemos entonces comportamientos más cuidadosos de los varios actores de esta cadena de comercialización de un producto riesgoso y altamente dañino. Al decir de Posner, ampliando el marco de referencia, la justicia y la equidad hacen de la controversia individual un resultado justo y equitativo para la clase de actividad (ver Posner, Richard A., "El análisis económico del derecho", FCE, México, 2000, pág. 30). Puestos en la balanza, no me preocupa, en términos de Klein, la eventual e hipotética catástrofe de las aseguradoras; me ha preocupado desde siempre el desastre actual y tristemente visible de las víctimas de carne y hueso, directas e indirectas, que acuden a la justicia en procura de amparo.

Las víctimas de los accidentes de tránsito también tienen derechos humanos que los jueces debemos atender.

Una última referencia al marco económico antes de entrar al fundamento obligacional de las aseguradoras. Aún desde el punto de vista del análisis económico del Derecho (AED), estas empresas están, desde varios ángulos, en mejor posibilidad de soportar el riesgo de insolvencia del dañador (su asegurado) por la dispar situación de los implicados. Un buen estudio del tema a través del prisma del AED revela que el asegurador está en mejores condiciones de tomar medidas frente al riesgo de insolvencia de su asegurado, siendo entonces el "cheapest cost avoider" en relación a la víctima (ver Tolosa, Pamela, en J.A. 2008-I-991). Con argumentos de fácil acceso porque transitan el más elemental sentido común, concluye que la solución más próxima a la eficiencia sería la inoponibilidad del descubierto. Encuentra coincidencia entre lo que sería tal vez la solución más equitativa con la más eficiente.

Lorenzetti ha puesto de relieve que, a pesar de que -según se ha dicho- el siglo XX tiene su inicio cuando se empieza a razonar por sistemas, en el derecho de contratos se sigue pensando en función de categorías subjetivas. Sin embargo obra en la actualidad una sensible mutación de la figura del contrato individualista ("Las normas fundamentales...", cit., pág. 467). En ese orden de ideas, el efecto jurídico relativo de los contratos (art. 1195, C.Civ.) es un principio cierto en cuanto a los efectos directos, pero los contratos indirectamente afectan a terceros. Acertadamente recalca el autor que "las partes tienen tendencia a no asumir las externalidades negativas, las exportan para que otros las sufran. En cambio el Estado toma en cuenta estas externalidades y las regula, poniendo límites más o menos extensos a la programación contractual en función de cómo influyen materialmente en los terceros". Y pone como modelo la responsabilidad del fabricante no vendedor por daños causados a los consumidores (op. cit., pág. 464). Es ejemplo claro del orden público económico obligatorio que constituyen leyes especiales, el llamado orden público de dirección, al que interesan las externalidades contractuales, plasmado en la Constitución nacional, leyes y la elaboración jurídica (ver op. cit., pág. 479 y 480).

El sistema perverso de fragmentada responsabilidad de daños causados por el autotransporte público de pasajeros es producto del concierto de varias partes, entre las que claramente se cuentan las empresas porteadoras y las aseguradoras. Es más, existe una íntima vinculación e integración entre unas y otras (conf. Zapiola Guerrico, L.L. Actualidad, 7-9-06). Un sistema concertado de fragmentación de responsabilidad con apariencia de estructura jurídica seria.

Brebbia, al tratar la interpretación de las cláusulas generales en el seguro de responsabilidad, recuerda que son aprobadas por la SSN, cuya intervención supone evitar los abusos de los aseguradores ("Problemática jurídica de los automotores", Astrea, Buenos Aires, 1984, tomo 2, pág. 47). Pero esta intervención estatal no quita, continúa, "que sean las compañías aseguradoras quienes hayan preparado tales condiciones generales, sin intervención de los asegurados", por lo cual siguen operando las mismas prevenciones al interpretar condiciones generales en contra de la parte que las prepara, de especial manera cuando establecen exenciones o atenuaciones a la responsabilidad legal del asegurador.

Acerca del deficiente -cuanto menos, agrego- control estatal ya hacía referencia Halperin en el prólogo a la primera edición (op. cit., pág. XII y XIII, mencionando las "conocidas depredaciones en el mercado asegurador"). Es más, destacaba la falta de una auténtica independencia de la autoridad, que la hace víctima de las presiones de las empresas, algunas de las cuales, con un afán de enriquecimiento apresurado, afectaban la función del asegurador y el funcionamiento de un buen sistema.

Se ha dicho que, al declarar la inoponibilidad del descubierto y ejecutable la sentencia por el todo, se condena al asegurador por una inexistente obligación sin causa. La obligación existe y tiene causa, en primer lugar, en este concierto perverso, suerte de complicidad genética para fragmentar eventuales responsabilidades a través de un verdadero fraude a la ley. Integran este acuerdo fraudulento al aceptar las mutuales aseguradoras las irrazonables condiciones de la resolución 25.429, seguramente con plena conciencia de su inconstitucionalidad por exorbitancia e inadecuación a un régimen de seguro obligatorio, máxime después de la corta vida que la Justicia diera al decreto 260/97, su complemento.

En segundo término, la causa de la obligación está en la integración, junto al porteador, de un proceso de comercialización de servicios riesgosos, con las inherentes responsabilidades que emanan del art. 42 de la Constitución y 40 de la ley 24.240.

Es reconocido que, frente a la protección de usuarios y consumidores prevista en la carta magna, el derecho de los consumidores asume particular trascendencia, al decir de Lorenzetti un "carácter iusfundamental" (en "Consumidores", Rubinzal - Culzoni, 2003, pág. 46), por lo que se presenta como un "microsistema con principios propios y hasta derogatorios del Derecho Privado tradicional" (op. cit., pág. 51), una reformulación de gran parte de los Códigos civil y comercial (Ghersi, J.A.1994-I-870). En ese orden de ideas, ha afectado severamente el principio de relatividad de los contratos. Lorenzetti señala que el Derecho civil diseñó ese principio y que el Derecho del consumo lo destruyó, al sugerir la imputación por daños al fabricante y demás integrantes de la cadena de comercialización (pág. 53, y 384 y sig.).

Con su ascenso desde la ley especial al trato constitucional, la figura de consumidores y usuarios es central y autoriza la derivación directa de derechos a través de las normas constitucionales que se estime aplicables (conf. Lorenzetti, últ. cit., pág. 83; Lovece y García Ocio, "Derechos del Consumidor", La Ley, 2005, pág. 5; Weingarten, "Derecho del consumidor", Ed. Universidad, pág. 61). Derechos que pueden nacer de contratos o hechos lícitos o ilícitos, toda vez que puede haber ilícitos que originen una relación de consumo, como cuando la fuente obligacional es el daño causado por productos o servicios (Lorenzetti, op. cit., pág. 107).

Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte (ya hemos referido además la íntima relación personal entre las porteadoras y las aseguradoras), han contribuido a la generación de una actividad riesgosa. Lo han hecho formando este eslabonamiento con presumible conciencia -dado la profesionalidad del asegurador- de que las cláusulas del contrato infringían normas nacionales y provinciales de orden público. Y si podría caber alguna duda en el ámbito "nacional" por la ya indicada inconstitucional "delegación" en la S.S.N., ninguna excusa era aceptable cuando la porteadora circulaba por caminos de la Provincia de Buenos Aires, cuya anterior ley de tránsito (11.430) exigía incondicionalmente contar con seguro.

Aun más, las aseguradoras del transporte público de pasajeros han brindado cobertura (y por ende, andamiaje formal para sostener las autorizaciones estatales de concesión) a empresas cuya solvencia conocían o debían conocer (nuevamente la referencia al profundo estudio de Pamela Tolosa en J.A. 2008-I), situación que, por obvia, fue también tenida en consideración por la Cámara en lo Comercial en autos "Barreiro c. Transportes Metropolitano Sur". En algunos casos probablemente integrando una y otra parte del aseguramiento las mismas personas físicas o jurídicas.

En consecuencia, como la obligación resarcitoria indistinta o concurrente -solidaria, según la ley- de todo aquel que integra un sistema de comercialización de cosas o servicios se erige como un principio general del derecho protectivo de usuarios y consumidores, la inoponibilidad de la franquicia conlleva la inherente responsabilidad por el todo de la empresa aseguradora.

Aparecerá seguramente quien alce su voz invocando contra esta elaboración la necesidad de aplicar la norma con "criterio restrictivo". Acotamientos similares con invocación de "seguridad jurídica" se hacen en forma reiterada para cohonestar conductas disfuncionales de los entes societarios (ver, p. ej. Martorell, en E.D. 4-10-07).

Estamos en el siglo XXI. Han pasado doscientos años desde que, centrado el régimen civil patrimonial en la defensa del propietario y aplicadas las normas a través del rígido corsé de la exégesis, fueron creciendo por imperio de otras circunstancias nuevos paradigmas que variaron el enfoque de la responsabilidad civil desde el dañador hacia la víctima, desde la propiedad hacia la persona, desde la imputación culpable como único factor de atribución hacia el reconocimiento de factores objetivos. La elaboración de estos nuevos parámetros no fue consecuencia de mutaciones legales, sino más bien éstas efecto del laboreo de la doctrina judicial y autoral, despojado finalmente del claustro de la exégesis e interpretando, a la luz de la realidad social, el ordenamiento vigente como un todo.

En ese carril, la ya consolidada objetivación de la responsabilidad frente a la paulatina incorporación a la vida diaria de cosas y actividades riesgosas puso en aprietos a los deudores beneficiados. Como la producción de bienes y provisión de servicios adoptó formas sofisticadas, tercerizando todo o parte del proceso de producción y comercialización, aparecieron en consecuencia formas varias de limitación de responsabilidad personal y nuevas figuras jurídicas enderezadas hacia la fragmentación parcelaria de la deuda indemnizatoria en personas diferentes en apariencia pero integrantes de un todo destinado a ofrecer bienes y servicios a consumidores y usuarios. Aparece entonces la respuesta protectiva de éstos frente a los daños causados por cosas o servicios riesgosos: la responsabilidad plural, indistinta, de todos los integrantes del proceso de generación del producto (ver Weingarten, "Derecho del consumidor", cit., pág. 233 y sig.; Lovece y García Ocio, op. cit., pág. 129 y sig.).

Esta responsabilidad solidaria, sustentada en el art. 42 de la Constitución, y art. 40 de la ley 24.240, se expande como principio general en estos tiempos, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, "Defensa del consumidor y del usuario", Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). No es el art. 40 norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Muy al contrario, se ha sentado un principio general del derecho.

Trasladado este principio al caso, involucrada la aseguradora en el proceso de gestación y oferta del servicio de transporte público, el artículo 118 de la ley de seguros no podría ofrecer resistencia válida. Esto es: el artículo 118, en tanto limitaría la ejecutabilidad de la sentencia "en la medida del seguro" no obstante la infracción de normas de orden público, es inaplicable al caso por inconstitucional. Esto así en tanto que, en la especie, supondría una cortapisa a la responsabilidad indistinta del asegurador que, integrado a una cadena o grupo productor de servicios riesgosos, ha ofrecido y concertado un seguro de responsabilidad civil a conciencia de que en los hechos deroga, a través de una mera disposición administrativa, normas de jerarquía superior y de orden público.

Los principios del aseguramiento en daños patrimoniales indican que la extensión de la indemnización del siniestro no puede exceder la medida de la suma asegurada. Esto, habida cuenta de las relaciones técnicas de equivalencia que existen o deberían existir entre premio y riesgo. Pero los principios quedan de lado cuando se trata de un seguro contra la responsabilidad civil, propuesto (o impuesto) y contratado a sabiendas de su carácter ilícito y que es concertado en fraude a la ley.

Más sencillamente, mis entonces colegas de Sala, Dres. Pérez Pardo y el recordado Rebaudi Basavilbaso, entendieron que el art. 118 de la ley de seguros ha quedado implícitamente derogado para estos casos de aseguramiento obligatorio previstos en la posterior ley 24.449. Sea por una u otra vía, no es aplicable al caso el art. 118.

El acento puesto en la autonomía de la voluntad y el derecho de propiedad, desentendidos de las externalidades, de sus efectos perjudiciales frente a otros, corresponde a una época situada dos siglos atrás. En sencillas y sabias palabras de Ciuro Caldani, "vale aprovechar las enseñanzas de la historia para conjugar con la mayor justicia posible las diversas fronteras de protección y, al fin, para comprender que la justicia exige amparar al individuo contra todas las amenazas que pueden afectar su personificación, incluyendo no sólo las que se vinculan con la realización activa y pasiva de la utilidad. En última instancia hay que procurar que se realice la complejidad pura de todos los valores a nuestro alcance, que culmina en el valor humanidad." (Ciuro Caldani, Miguel Angel, "Desde la protección del propietario a la protección del consumidor y el usuario", E.D. 159-1029).

Una consideración final. Este ordenamiento es plenamente aplicable a los dañados no transportados. No sólo porque hay paridad de antecedente dañoso entre unos y otros, desde que se considera la inadecuación del descubierto frente a normas generales que regulan el tránsito, sino también porque la reforma a la ley de defensa de consumidores ha extendido explícitamente la protección a los dañados colaterales a una relación de consumo.

Una y otra vez aparecen quienes resisten los cambios de paradigma. Hemos sido formados, educados y embelesados jurídicamente por la codificación del siglo XIX. Pero el movimiento codificador -además de concebir a las personas como iguales, aunque no lo sean- sentó su expansión alrededor de los conceptos de propiedad privada y libertad de contratación. Y cautivó a muchas generaciones por su apariencia de completa, y simple como sistema.

Sin embargo, los cambios están a la orden del día en muchos países de Derecho continental. Con mucho mejor criterio, hoy se afirma que la legislación codificada es sólo un elemento del sistema legal; los regímenes supuestamente especiales han modificado desde su raíz muchas instituciones de los códigos. Y estos ordenamientos posteriores ya no son de aplicación residual. La legislación codificada ocupa hoy la posición de residualidad, resultado de una creciente intervención del Estado en las relaciones de derecho privado (conf. Llamas Pombo, sus citas de Irti y Schlesinger, cit. por Wajntraub, Javier H., en Rev. Derecho de Daños N 2007-3, pág. 207 y sig.).

Es más, puede decirse con Ameal que el Derecho del consumo es el Derecho de todos. Agrego: es el Derecho común, porque en la actualidad todos somos consumidores o estamos expuestos a una relación de consumo; aún grandes empresas proveedoras en algún momento también son consumidoras.

La ley 24.240 modificada por la ley 26.361 ilumina el camino con más claridad. La importante reforma introduce la figura del "bystander", el dañado colateral o adyacente a una relación de consumo. Ahora es consumidor o usuario quien, de cualquier manera, está expuesto a una relación de consumo (art. 1). De allí que cualquier dañado por producto o servicio calificable como de consumo está beneficiado, de ahora en más sin lugar a dudas, con la protección legal. Esto viene a confirmar que son consumidores en los términos de la ley 24.240 quienes hayan sido dañados en su persona o bienes por accidentes de tránsito en que resulte responsable el autotransporte público de pasajeros. Argumento adicional para legitimar pasivamente a la aseguradora (art. 40).

Agrego que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Ortega" (O. 64. XLIII), remitió al dictamen de la Procuración Fiscal elaborado para "Barreiro" e hizo algunas consideraciones adicionales para desestimar los planteos de arbitrariedad formulados por la aseguradora. Creo, a pesar de las aclaraciones del Supremo tribunal en "Ortega", que las normas generales, el principio de la buena fe -especialmente aplicable en materia de seguros- y las de la ley 24.240 y art. 42 de la Constitución nacional, generan un deber resarcitorio concurrente autónomo (sin limitaciones exorbitantes) por haber incurrido en una ilicitud negocial con potencial daño hacia terceros, un fraude a la ley, y haber integrado una cadena de comercialización de un servicio riesgoso. Y este deber cae tanto en cabeza de las aseguradoras de concesionarias ferroviarias cuanto las viales y del autotransporte público de pasajeros.

Intereses.

De algún modo, la decisión jurisdiccional se integra con un fallo de primera instancia y, en caso de recurso, uno del tribunal de alzada, confirmatorio o no.

Así, en asuntos como el que nos ocupa, el tribunal del recurso se halla frente a la consideración de los agravios referidos a cuantía de resarcimiento y sus accesorios, los intereses. Puede que, en los términos del art. 277 del Código Procesal, la competencia sea plena por agravios cruzados sobre los montos, o de una sola de las partes. A su vez, puede haber (y de hecho los hay) criterios diferentes sobre el modo de aplicar la doctrina plenaria en "Samudio", debido a las aclaraciones que se hicieran al votar el cuarto punto.

Esta sala, con la disidencia de mi querida colega preopinante, aplica generalmente intereses al 8% anual hasta el momento en que se determina la cuantía. De allí que, como principio, votaría por modificar este aspecto del pronunciamiento.

Ahora bien, si el primer juzgador explícita o tácitamente calcula los montos a una fecha anterior, la alzada no puede desentenderse de la pauta, desintegrando el todo de la decisión, a través de la aplicación ritual de un criterio. Y, como en el caso, disminuyendo drásticamente el resarcimiento por la brecha entre 8% anual y tasa activa. Máxime si la demora ha sido provocada por la parte deudora, como se señala en la sentencia. Las altas tasas de interés -que ni siquiera son positivas en términos reales- resultan en cuentas que, a primera vista, abultan demasiado el número. Es el efectista argumento numérico de la deudora en agravios. Pero, como se sabe, intereses a tasas irreales que licuan la deuda, son los que inducen a demorar y eternizar los procesos. Es claro que favorecen al deudor litigante, cosa inadmisible en un país serio.

A fs. 536 -como recuerda el actor- el juez explicó los motivos por los que entendía justo condenar al pago de renta a tasa activa. Los comparto. Por ese motivo, apreciando equitativa la cuantía que resultaría de los montos más intereses a tasa activa, adhiero totalmente a la propuesta final de mi colega.

Con estos argumentos adicionales, adhiero al voto de la Dra. Pérez Pardo.

El Dr. Galmarini dijo:

Coincido con la aplicación al caso de la doctrina del fallo plenario dictado el 13 de diciembre de 2006 en los autos "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios" y "Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios", pues pese a que en ese plenario adherí al criterio de la minoría, a cuyos fundamentos me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias, en virtud a lo previsto por el art. 303 del Código Procesal corresponde resolver de conformidad con dicha doctrina plenaria y confirmar en este punto el pronunciamiento apelado.

Por ello y de acuerdo a los fundamentos expresados en los votos emitidos en precedentes de las Salas "F" y "L" de esta Cámara (CNCiv. Sala F, marzo 8/2008, "Calderón, Héctor R. v. Línea de Colectivos 168 y otro s/daños y perjuicios", L. 493.822; id. Sala F, fallo antes citado, agosto 17/2010, L. 544.706; id. Sala "L", septiembre 16/2009, "Cohen, Daniel Edgardo y otro c/ Transportes Automotores Lujan S.A.C.I. TALSA Línea 52 y otros s/ daños y perjuicios", L. 520.868; id. Sala "L", marzo 17/2010, "De la Concepción, Elvira c/ Modo S.A. y otros s/ daños y perjuicios", L. 539.069, entre otros), juzgo que la doctrina plenaria obligatoria para este fuero civil basta para decidir como lo ha hecho el magistrado de primera instancia, por lo que resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre la aplicación al contrato de seguros de la normativa contenida en la ley de defensa del consumidor.

Con estas aclaraciones y por razones análogas a las expresadas por la Dra. Pérez Pardo voto en el mismo sentido, incluso en cuanto a los intereses pues en el caso la aplicación de la tasa activa que dispone el fallo plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", no produce una alteración del significado económico de la condena que configure un enriquecimiento indebido, dado que los montos admitidos y la tasa establecida en el pronunciamiento de grado, constituyen una indemnización justa.-	Con lo que terminó el acto. Firmado: Marcela Pérez Pardo, Víctor Fernando Liberman y José Luis Galmarini. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta sala.

Jorge A. Cebeiro	Secretario de Cámara	///nos Aires, de octubre de 2012.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia en cuanto ha sido materia de agravios, con costas de alzada a cargo de los demandados.

Difiérese conocer en las apelaciones deducidas contra las regulaciones de honorarios y establecer los de alzada hasta tanto haya liquidación aprobada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARCELA PEREZ PARDO VICTOR FERNANDO LIBERMAN JOSE LUIS GALMARINI	(P.A.S.)