Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MAR DEL PLATA
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2009-11-03


[[p]]En la Ciudad de Mar del Plata, a los 3 días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa A-1419-MP0 "R., N. B. c. I.O.M.A. s. AMPARO", con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli, Sardo y Mora, y considerando los siguientes:[[/p]][[p]]ANTECEDENTES I. El Titular del Juzgado de Ejecución Penal N° 1 del Depto. Judicial de Mar del Plata dictó sentencia, haciendo lugar a la acción de amparo promovida por la actora y, en consecuencia, condenó al I.O.M.A. a brindar cobertura integral de los gastos que irrogue el tratamiento médico de fertilización asistida que debe seguir -en el establecimiento que corresponda según prescripción de su facultativo tratante-, debiendo hacer entrega de aquellas sumas en el plazo improrrogable de tres días a contarse desde la presentación de las órdenes médicas correspondientes, y hasta lograr el efectivo embarazo (art. 14 ley 13.928). Todo ello, bajo apercibimiento de iniciarse actuaciones por desobediencia (art. 239 del C.P.). Asimismo, impuso las costas del proceso a la accionada en atención a su objetiva condición de vencida (art. 19 y ccds. ley 13.928), y reguló los emolumentos profesionales del Dr. D. Fernández, letrado patrocinante de la parte actora (cfr. fs. 266/279).[[/p]][[p]]II. Contra dicho pronunciamiento se alzó la accionada (I.O.M.A.), mediante recurso de apelación interpuesto tempestivamente y fundado a fs. 310/316, en el que se agravia tanto del fondo de la cuestión resuelta, como de las costas y el monto de los emolumentos fijados por el a quo.[[/p]][[p]]III. El recurso incoado fue concedido por auto de fs. 317 (en relación y con efecto devolutivo) y replicado por el Dr. Diego Alejandro Fernández a fs. 320/323.[[/p]][[p]]IV. Recibidas las actuaciones en esta Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo (cfr. fs. 328) y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia (fs. 336; 361), corresponde plantear las siguientes:[[/p]][[p]]CUESTIONES 1. Visto que la réplica al memorial de agravios de fs. 320/323 no ha sido suscripta por la parte actora, ¿Corresponde tenerla por no presentada? Decidido ello, 2. ¿Es fundado el recurso de apelación de fs. 310/316? A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:[[/p]][[p]]Brindaré respuesta afirmativa al interrogante planteado.[[/p]][[p]]A tal efecto, destaco que la contestación de agravios que luce a fs. 320/323 ha sido suscripta solamente por el profesional que actuara como patrocinante de la accionante (fs. 6/15), circunstancia que invalida a la presentación, desde que la firma de los peticionantes que intervienen por derecho propio constituye un requisito esencial para que la presentación o petición que formulen tenga plena validez (arts. 944, 1012 y 1038 del Código Civil, art. 118 inc. 3° del C.P.C.C.) cuando no se invoca la actuación profesional en los términos del art. 48 del C.P.C.C.[[/p]][[p]]En tal sentido, y conforme tiene dicho esta Cámara, la ausencia de firma del patrocinado en el escrito presentado ante el órgano judicial determina -dada la trascendencia de la omisión- la inexistencia del acto, no pudiendo generar efecto jurídico alguno. Es que los escritos presentados en juicio no son sino actos jurídicos procesales, resultando -por ende- de aplicación a ellos las normas que reglan su constitución (cfr. doct. causas R-331-NE1 "Caravone", res. de 22-VII-2008; C-1411-MP2 "Lizarraga", res. de 18-VI-2009; C-1471-MP1 "Fioramonti", res. de 6-VIII-2009].[[/p]][[p]]En nada modifica la previa conclusión lo normado por el art. 56 inc. "c" de la ley 5.177, reformado por la ley 13.419, que establece que los letrados están habilitados para presentar con su sola firma los escritos de mero trámite que sirven para impulsar el procedimiento, que no requieren copias -ni sustanciación- y que el magistrado puede proveer dictando una providencia simple (como constituir domicilio, solicitar oficios o mandamientos), caracteres que claramente no presenta el escrito examinado.[[/p]][[p]]Como consecuencia de ello, la falta de firma del patrocinado en el escrito de contestación de agravios torna dicho acto jurídico como inexistente (arg. doct. S.C.B.A. causa L. 89.968 "Bramano", sent. de 11-V-2005) y, no habiéndose invocado tampoco la franquicia del art. 48 del C.P.C.C. en beneficio de la amparista, corresponde tenerlo por no presentado.[[/p]][[p]]Voto, en consecuencia, por la afirmativa.[[/p]][[p]]Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Mora, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, votan la primera cuestión también por la afirmativa.[[/p]][[p]]A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:[[/p]][[p]]I. El a quo hizo lugar a la acción de amparo promovida por la actora y, en consecuencia, condenó al I.O.M.A. a brindar cobertura integral de los gastos que irrogue el tratamiento médico de fertilización asistida (método ICSI) que debe seguir -en el establecimiento que corresponda según prescripción de su facultativo tratante-, debiendo hacer entrega de las sumas pertinentes en el plazo improrrogable de tres días a contarse desde la presentación de las órdenes médicas correspondientes, y hasta lograr el efectivo embarazo. Todo ello, bajo el apercibimiento de iniciarse actuaciones por desobediencia. Impuso, además, las costas del proceso a la accionada en atención a su objetiva condición de vencida y reguló los emolumentos profesionales del Dr. Diego Alejandro Fernández, letrado patrocinante de la parte actora.[[/p]][[p]]Para así decidir, el sentenciante verificó la concurrencia de los siguientes elementos, con los que tuvo por acreditada la procedencia tanto formal como sustancial de la acción de amparo promovida:[[/p]][[p]](a) Legitimación procesal de las partes:[[/p]][[p]]Expresó que los documentos obrantes en la causa dan cuenta de la afiliación de la actora a la entidad demandada (I.O.M.A.), como asimismo de la existencia de una concreta solicitud administrativa en la que peticionó, con anterioridad a la promoción del amparo -mas con resultado trunco-, la cobertura integral de los costos derivados del tratamiento de fecundación asistida (método ICSI) al que debe someterse para remediar su diagnosticada infertilidad.[[/p]][[p]]Con ello, tuvo por acreditada la legitimación procesal de ambos litigantes.[[/p]][[p]](b) Admisibilidad del amparo como única vía apta para canalizar el reclamo asistencial de la actora:[[/p]][[p]]El sentenciante formó convicción sobre este tópico, luego de constatar que los menoscabos denunciados en el escrito de demanda, dada la innegable acción del tiempo en atención a la edad de la paciente (39 años), no resultarían pasibles de ser conjurados a través del rito jurisdiccional ordinario (vg. acción contencioso administrativa), puesto que -conforme argumentó- la fecundidad femenina declina en forma progresiva a partir de los 35 años y supone, una vez traspasada la barrera de los 40 años, un descenso mucho más pronunciado de las posibilidades de concepción y gestación.[[/p]][[p]]Por su parte, y en lo que atañe al tránsito previo por la instancia administrativa, explicó que si bien la actora había omitido canalizar su reclamo por la vía prestacional de excepción, tal observación resultaba intrascendente a los fines evaluar la admisibilidad formal del amparo, desde que la respuesta epistolar brindada por el I.O.M.A. a su reclamo -en la que se le comunicó que los tratamientos de fertilización de alta complejidad no son cubiertos por el Instituto- no haría más que descartar cualquier posibilidad de gestionar, aún por la vía de excepción, la prestación médica pretendida.[[/p]][[p]](c) Derechos constitucionales involucrados. Textos normativos aplicables:[[/p]][[p]]Postuló el juez de grado que el derecho a la vida, de indubitable jerarquía constitucional (arts. 33, 75 inc. 22 Const. Nac.; art. 10 Const. Pcial.), constituye el primer y elemental derecho de la persona humana, en atención a que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental frente a los restantes valores que poseen siempre un carácter instrumental.[[/p]][[p]]Acto seguido explicó que, dentro de la protección a la vida, se incluye el derecho a la salud (art. 75 inc. 22 Const. Nac.; art. 36 inc. 8° Const. Pcial.), cuyo concepto refiere a un estado de completo bienestar físico, mental y social, y que coloca en cabeza del "Estado" la obligación impostergable de garantizarlo mediante el ejercicio de acciones positivas. Reseñó, asimismo, que el derecho constitucional a la salud se encuentra reglamentado -en lo referido a la actividad de la demandada- por la ley provincial N° 6.982 (Carta Orgánica del I.O.M.A.), ordenamiento que en su art. 22 delimita las obligaciones prestacionales a su cargo.[[/p]][[p]]Desde tal plataforma, puntualizó que el derecho a la salud comprende, sin lugar a dudas, la protección de la salud reproductiva, verdadero postulado que también goza de protección constitucional expresa (conf. art. 75 inc. 22 Const. Nac.), en función de lo normado por el art. 11 inc. 1° ap. "f" de la "Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer".[[/p]][[p]]Además -añadió- la ley provincial N° 13.066 instituye expresamente el concepto de salud reproductiva y procreación responsable, cuyo art. 1°, a más de conceptuar a la salud como derecho humano básico de la persona, se encamina a garantir la protección integral de la familia, en tanto sociedad natural existente antes que el propio Estado. La tutela y promoción del núcleo familiar -concluyó- es otro de los derechos fundamentales que encuentra recepción expresa en nuestro ordenamiento jurídico constitucional (conf. art. 14 bis Const. Nac.; art. VI D.A.D.D.H.; art. 36 inc. 1° Const. Pcial.).[[/p]][[p]]Por último, juzgó que un correcto análisis del caso no puede prescindir, tampoco, de la consideración de los siguientes derechos constitucionales: (i) a la intimidad; (ii) a la libre determinación; y (iii) al desarrollo pleno de la persona (arts. 19 y 75 inc. 22 Const. Nac.; arts. 10, 25, 26 Const. Pcial.).[[/p]][[p]]En suma, concluyó que del juego armónico de las normas transcriptas -en especial, el art. 6° de la ley 13.066- se deriva la obligación específica -en cabeza de la demandada- de brindar una cobertura asistencial integral en materia de salud reproductiva y, por ende, de proceder a la provisión de los métodos conceptivos y anticonceptivos necesarios para la consecución del fin, sin perjuicio de lo que el legislador entienda en el futuro, de considerar necesaria la promulgación de una ley de mayor especificidad.[[/p]][[p]](d) Existencia de patología en la actora que amerita la provisión de prestación médica requerida:[[/p]][[p]]Tras valorar el material probatorio producido en la causa (documental; dictamen pericial), tuvo por acreditado que la amparista padece de esterilidad primaria sin causa aparente, patología que, pese a no exteriorizar disfunción gonadal alguna, no importa sino para la paciente la imposibilidad de fecundación intrauterina por vía natural o, incluso, por inseminación artificial.[[/p]][[p]]La edad de la reclamante (39 años) -afirmó-, sumada al normal funcionamiento constatado en sus gónadas, trompas de Falopio y útero, así como el descarte de patologías referidas a la actividad espermática de su pareja, impiden entender que pueda tratarse en el caso de una esterilidad por vejez del tipo de la producida por la menopausia.[[/p]][[p]]Por consiguiente, expresó que tanto la uniforme actuación de los médicos tratantes, como la no menos calificada participación del perito que dictaminara en los obrados, han determinado la existencia de una afección a la salud reproductiva de la accionante que requiere, sin lugar a dudas, de tratamiento y atención médica compatible con las prestaciones que otorga el I.O.M.A. por su innegable carácter de obra social y, esencialmente, por conducto de los definidos propósitos que le son impuestos tanto por su carta orgánica (ley 6.982) como, particularmente, por el art. 6° de la ley 13.066.[[/p]][[p]]Desde tal plataforma, entendió que, merced a la trascendencia de los derechos en juego, mal podría considerarse que el padecimiento de la accionante se encuentre excluido del plexo prestacional de la institución asistencial demandada (I.O.M.A.), instituido por expreso imperativo contractual y legal.[[/p]][[p]](e) Existencia de omisión imputable a la demandada con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta:[[/p]][[p]]Habiendo verificado la concurrencia de una omisión imputable a la accionada (producto de analizar su respuesta denegatoria a la luz de las obligaciones que -según apreció- se derivan de la ley), concluyó el sentenciante que aquella pasividad no podía ser concebida más que como una actitud repugnante, dada su ostensible arbitrariedad e ilegalidad.[[/p]][[p]]Ello por las siguientes razones:[[/p]][[p]]1°) En primer lugar pues, a su criterio, la norma en juego (ley N° 13.066 y su decreto reg. N° 2.327/03) no agota su finalidad en la satisfacción de aspectos vinculados a la prevención y a la atención primaria de la salud; por el contrario, según concibió, ella consagra un claro mandato en materia de protección y promoción integral de la salud reproductiva, sin perjuicio de las expresas limitaciones referidas a: (i) la protección de los derechos del niño; (ii) la prohibición de implementar métodos abortivos; y (iii) la imposibilidad de otorgar resultados eugenésicos a sus previsiones.[[/p]][[p]]Añadió, en el mismo sentido, que si bien la norma alude en su art. 2° a las estrategias de "Atención Primaria de la Salud" como modelo de planificación familiar, no erige a dichas prácticas como límite, ni menos aún restringe a tal tipo de atención el objeto propio de la ley. Con ello -concluyó- las limitaciones prestacionales invocadas por la demandada (no inscriptas en el plexo normativo antes descripto) tan sólo constituyen alegaciones voluntaristas de su parte, carentes del más mínimo basamento legal.[[/p]][[p]]Destacó, a mayor abundamiento, que el Ministerio de Salud Provincial (autoridad de aplicación de la ley 13.066) no ha incluido -dentro de la grilla de prácticas prohibidas- a los tratamientos de fertilización asistida y que, asimismo, el A.N.M.A.T. (Adm. Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica) tampoco ha descalificado la realización de este tipo de intervenciones.[[/p]][[p]]2°) En segundo lugar pues, según valoró, las técnicas de fertilización in vitro no pueden ser consideradas per se como atentatorias del derecho a la vida de los embriones ni tenerse por inscriptas dentro del conjunto de prácticas abortivas expresamente vedadas por la ley 13.066.[[/p]][[p]]Señaló, sobre el punto, que desde que la realización de este tipo de prácticas puede ser llevada a cabo sin necesidad de una sobreproducción de embriones, tal circunstancia impide entender que los tratamientos en cuestión supongan el descarte de los embriones fecundados.[[/p]][[p]]Para más, y sin desmedro de lo anterior, recordó que el art. 63 del Código Civil sólo reconoce la existencia de las personas físicas a partir de la concepción en el seno materno. Por tal razón, consideró que el embrión fecundado, aún no implantado, mal podría ser reputado como persona por nacer, dada la terminología empleada por nuestra legislación común.[[/p]][[p]]Refirió, asimismo, que el concepto penal de aborto tampoco incluye a los embriones no implantados, desde que -según la doctrina imperante- sólo se entiende por tal a la muerte del producto de la concepción humana, privada de vida intrauterinamente, o bien cuando se llega al mismo fin por medios que provocan la expulsión prematura del feto, consiguiendo que muera en el exterior por falta de condiciones de viabilidad.[[/p]][[p]]En consecuencia, selló que no puede considerarse a la fecundación in vitro (sea por método FIV o ICSI) como una práctica abortiva, por no encuadrar precisamente dentro del ámbito de protección jurídica del art. 85 del Código Penal.[[/p]][[p]]Subrayó, por lo demás, que la posibilidad de que el embarazo no llegue a término no constituye más que una mera eventualidad que no difiere estadísticamente de los posibles abortos espontáneos producidos en embarazos de tipo natural. Así postuló que, por tanto, tal contingencia no puede ser considerada como una consecuencia inherente a la práctica médica indicada, sino que -por el contrario- depende exclusivamente de la viabilidad propia del feto, con independencia del modo en que se produjo su fecundación o su implantación en el útero materno.[[/p]][[p]]3°) En otro orden, puntualizó que la falta de mención expresa de los tratamientos de fertilización asistida dentro del Nomenclador Nacional (P.M.O.), marco mínimo que deben observar las Obras Sociales, en ningún modo importa que dichas prácticas se encuentren prohibidas o que la negativa a su otorgamiento pueda considerarse como una respuesta válida, acorde con el objeto principal que aquellas entidades persiguen (satisfacción integral de la salud).[[/p]][[p]]4°) Estimó, igualmente, que las posibles consecuencias disvaliosas que el sistema podría ocasionar en las arcas de la institución demandada, no constituye un fundamento legítimo para justificar el incumplimiento del objetivo primordial que la inspira y orienta, cual es el de garantizar la asistencia médica de sus afiliados.[[/p]][[p]]5°) Finalmente concluyó que, en el caso, mal podría hablarse de una afectación al principio constitucional de división de poderes, desde que la concesión del tratamiento pretendido, lejos de florecer como una creación pretoriana de derechos, no constituye más que la aplicación lisa y llana de los postulados que derivan de los preceptos, tanto legales como constitucionales, antes evaluados.[[/p]][[p]]Con todo, tuvo por acreditada la presencia de una lesión actual e irreparable a los derechos constitucionales de la parte actora, fruto directo de la acción manifiestamente ilegítima y arbitraria del ente asistencial demandado (I.O.M.A.).[[/p]][[p]]II. La accionada interpone recurso de apelación a fs. 310/316.[[/p]][[p]]Su crítica al pronunciamiento se estructura sobre cinco ejes argumentales bien definidos:[[/p]][[p]](a) Errónea interpretación de la ley aplicable:[[/p]][[p]]Denuncia, en este primer segmento de su libelo, que el sentenciante ha valorado erróneamente la normativa vigente (ley 13.066 y su dec. reglamentario; ley 6.982 -Carta Orgánica del I.O.M.A.-), como así también el plexo de normas de jerarquía constitucional invocadas en el pronunciamiento.[[/p]][[p]]Liminarmente, y sin negar la trascendencia del derecho constitucional a la salud, descarta que del art. 36 inc. 8° de la Carta Fundamental local pueda derivarse un imperativo semejante como el así advertido por el a quo.[[/p]][[p]]Sostiene, en efecto, que tampoco la ley 13.066 -que creó el Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción y el desarrollo de la salud reproductiva y la procreación responsable- ni su decreto reglamentario obligan a su parte a cubrir métodos artificiales de altísima complejidad como el pretendido por la amparista (vg. técnica ICSI), toda vez que los objetivos de la norma citada -según estima- tan solo se insertan dentro del concepto de "Atención Primaria de la Salud" (comprensivo de la medicina preventiva y de baja complejidad).[[/p]][[p]]Paralelamente, arguye que el espíritu y los objetivos de la norma han sido cumplidos suficientemente por su parte y que, además, el tratamiento pretendido no se encuentra dentro de aquellos contemplados por el Ministerio de Salud Provincial (Autoridad de Aplicación de la ley 13.066).[[/p]][[p]]También entiende que el plexo transnacional reseñado en el fallo en modo alguno consagra un derecho subjetivo con relación a los métodos artificiales de procreación, ni menos aún arroja elementos que conduzcan a interpretar razonablemente que el Estado deba afrontar los altísimos gastos derivados de este tipo de tratamientos, subrayando, para mayor satisfacción, que la actora no ha demostrado la imposibilidad económica de solventarlos con su propio peculio.[[/p]][[p]]Aclara, además, que si bien el método ICSI no es una técnica prohibida (v. art. 19 Const. Nac.), ello no puede conducir directamente a su consagración legislativa, puesto que el mérito o el acierto de tales políticas constituye una cuestión de exclusivo resorte legisferante que mal podría dejarse librada a la caprichosa interpretación del órgano judicial.[[/p]][[p]]Acentúa, igualmente, que no puede atribuirse el carácter de enfermedad a la infertilidad, en tanto así no ha sido reconocido ni declarado por el plexo normativo vigente.[[/p]][[p]]Arguye, asimismo, que resulta jurídicamente incorrecto e injusto obligar al I.O.M.A. a brindar una cobertura por fuera de lo previsto en su propia normativa institucional (vg. ley 6.982) y más allá de lo estatuido voluntariamente por las partes en el marco de la relación jurídica de tipo contractual que las vincula.[[/p]][[p]]Refiere, a mayor abundamiento, que tampoco el derecho a la protección familiar y sus respectivas políticas estaduales pueden imponer obligación alguna al I.O.M.A.; de un lado, puesto que son ajenas al objeto legal específico de la entidad autárquica y, del otro, porque su consagración por el Estado no puede implicar, sin más, el derecho subjetivo a obtener un tratamiento de fertilización asistida.[[/p]][[p]]Con todo, y pese a comprender tanto la situación de la amparista como su ansiedad y preocupación, concluye que no puede perderse de vista que las cosas (sic) deben ser concedidas en su justa medida. Por consiguiente -ahonda- resulta a todas luces arbitrario compeler al I.O.M.A. más allá de sus deberes y obligaciones reglamentarias que, por cierto, nunca han dejado de observarse dentro de un pleno marco de juricidad.[[/p]][[p]](b) Ausencia de un comportamiento manifiestamente arbitrario o ilegal de su parte:[[/p]][[p]]Como corolario del razonamiento propuesto en el apartado anterior, la apelante concluye que no ha mediado sino una conducta administrativa adecuada a las prescripciones normativas vigentes. Por ende, postula que la denegatoria de su parte a brindar la prestación requerida no exhibe -en el marco de conocimiento propio del amparo- perfiles de irrazonabilidad o arbitrariedad de entidad suficiente como para tener por acreditado el recaudo de procedencia previsto en el art. 20 inc. 2° del texto constitucional provincial.[[/p]][[p]](c) Necesidad de mayor debate y prueba:[[/p]][[p]]Al abordar esta parcela, el apelante reseña que la complejidad jurídica, ética y científica que presenta la temática en análisis, descarta por sí sola la procedencia del amparo, en razón de la necesidad de un mayor debate y prueba.[[/p]][[p]]Indica, además, que no ha quedado acreditada en la causa la infertilidad de la amparista y, a todo evento, que la supuesta imposibilidad de concebir naturalmente no sea producto exclusivo de su avanzada edad -en cuyo caso, la infertilidad de la pareja persistiría igualmente pese al tratamiento pretendido-.[[/p]][[p]](d) Invasión de Poderes. Violación del principio republicano de gobierno:[[/p]][[p]]Denuncia, por otra parte, que el pronunciamiento de grado ha invadido las esferas exclusivas de los restantes poderes del Estado.[[/p]][[p]]Respecto del órgano deliberativo pues, según entiende, no es posible condenar al I.O.M.A. ante la falta de una norma expresa que se ocupe de la fertilización asistida y sin un previo debate legislativo profundo donde -por conducto de los aportes de la ciencia médica y la bioética- pueda determinarse si la fertilización asistida constituye -o no- un método abortivo.[[/p]][[p]]Como la técnica solicitada implica la manipulación y descarte de embriones -explica- se impone en primer lugar considerar si el embrión es o no persona humana, para luego -y a la hora de comprometer su provisión- descifrar si el método pretendido (ICSI) se encuentra entre aquellos a los que el art. 6° de la ley 13.066 alude expresamente en su texto.[[/p]][[p]]Por otra parte, en lo que atañe al poder administrador, resalta que la judicatura no puede establecer cuáles son las prestaciones que debe brindar el I.O.M.A. desde que aquella faena, bien que en un marco de razonabilidad, no constituye más que una prerrogativa exclusiva del órgano asistencial.[[/p]][[p]]Con ello, aduce que el derecho a las prestaciones de salud es un derecho que, una vez consagrado en la norma constitucional, deja librado al administrador el establecimiento de su grado mínimo de satisfacción y la calidad de las prestaciones médicas en cuestión.[[/p]][[p]](e) Costas. Emolumentos profesionales:[[/p]][[p]]Ad eventum se agravia, para el caso de confirmarse el fallo en crisis, de la imposición de las costas decidida por el juez a quo, en tanto sostiene que, al tratarse de una cuestión dudosa, las costas deben ser distribuidas por su orden.[[/p]][[p]]Finalmente, apela por altos los honorarios regulados al Dr. Fernández -letrado patrocinante de los actores-, ya que, según denuncia, la ley de amparo fija expresamente para la estimación en este tipo de procesos un tope de 20 ius.[[/p]][[p]]Solicita, en razón de todo lo expuesto, la revocación del pronunciamiento impugnado.[[/p]][[p]]III. Por los fundamentos que a continuación brindaré, responderé negativamente al interrogante formulado.[[/p]][[p]]1. Las presentes actuaciones llegan a esta instancia con motivo del recurso de apelación impetrado por la parte accionada (I.O.M.A.) contra la sentencia de origen que, al haber verificado la concurrencia de un obrar manifiesto y antijurídico de su parte, la condenó a solventar -en su totalidad- los gastos que irrogue el tratamiento de fecundación asistida al que la amparista debe someterse, como última oportunidad, para intentar vencer las implicancias de su diagnosticada infertilidad.[[/p]][[p]]La materia a dilucidar en esta litis, como bien podrá apreciarse, involucra una serie de cuestiones que -aunque planteadas en el marco de una controversia jurisdiccional- exceden el mero examen de legalidad que, de ordinario, es llevado a cabo por quienes detentan la delicada misión de impartir justicia frente a un "caso" o divergencia de intereses. Temáticas como la presente, en la que se debaten aspectos emparentados con la ciencia médica y la aplicación de las últimas tecnologías en materia de reproducción humana, no pueden sino ser sometidas a un meditado examen, en el que el ineludible aporte de los saberes especializados constituirá la llave de auxilio que, de suyo, posibilitará una mejor comprensión de lo que hoy es sometido a la decisión de este órgano de Apelación.[[/p]][[p]]Por tal razón, sin pretender desnaturalizar la función revisora propia de todo Tribunal de Alzada (argto. doct. esta Cámara causa P-309-DO1 "Pérez", sent. del 16-IX-2008; doct. S.C.B.A. causa Ac. 89.165 "Rodríguez", sent. del 16-V-2007), la complejidad de los tópicos en disputa coloca a este profesional del derecho en la imperiosa necesidad de repasar -liminarmente, y previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto- tanto las constancias documentales obrantes en la causa como, fundamentalmente, los aspectos relevantes que dimanan del dictamen médico pericial evacuado a fs. 246/255. En efecto, a. La prueba documental incorporada a las actuaciones demuestra que:[[/p]][[p]]1°) La accionante (R.,N.B.), afiliada obligatoria del I.O.M.A. (v. fs. 90/91), y quien actualmente tiene cuarenta (40) años de edad (cfr. fs. 3), padece de infertilidad primaria sin causa aparente de más de tres años de evolución (v. resúmenes de historia clínica de fs. 18 -Dr. Carlos Elena, M.P. 92.523 Especialista en Medicina Reproductiva- y fs. 19 -Dr. Miguel Correa, Especialista en Obstetricia y Ginecología-) no presentando, atento el grado de su patología, disfunción de tipo gonadal alguna (v. fs. 246, 4to. párrafo -dictamen pericial-).[[/p]][[p]]2°) Cohabita con el señor U.,J.L. -de treinta y siete años de edad (cfr. fs. 97 vta.)-, con quien mantiene una relación marital de tipo aparente desde el año 2003, fecha en la que la pareja comenzó a proyectar la llegada de un hijo para, así, poder "formar una familia íntegra y completa" (v. fs. 7 vta. escrito de demanda).[[/p]][[p]]3°) Los análisis clínicos de laboratorio, glosados a fs. 20/41, dan cuenta del normal funcionamiento de la función gonadal y hormonal de su conviviente (J.L.U.), habiendo sido calificado como un paciente apto para el desarrollo de las prácticas de fertilización asistida que a continuación se reseñaran (cfr. diagnóstico clínico del Dr. Gustavo Frattini, M.P. 92.592, Médico Jerarquizado en Urología, miembro de "CRECER", Centro Especializado en Reproducción; fs. 98 -13/9-2007-).[[/p]][[p]]4°) Luego de tres años de reiteradas frustraciones y ante la visible imposibilidad de concebir por medios naturales, la pareja acudió en consulta a la opinión profesional de especialistas jerarquizados en materia reproductiva, ámbito en el que -una vez cumplidos los estudios de rigor (fs. 42/89)- pudo determinarse con fehaciencia la patología descripta en el parágrafo inicial (fs. 19 y 246 "esterilidad primaria sin causa aparente").[[/p]][[p]]5°) En tal devenir, por expresa indicación del facultativo tratante (Dr. M. Correa; fs. 19), la pareja se sometió -como primer medida de acción- a dos intentos de fertilización asistida realizados al amparo de la técnica medicinal de baja complejidad (cfr. fs. 248 vta.) conocida científicamente como "inseminación artificial" (fs. 19 vta., fs. 246 -procedimiento realizado en los meses de diciembre de 2007 y junio de 2008-).[[/p]][[p]]6°) La operatoria inicial, empero, no alcanzó los resultados esperados (v. fs. 18). Por ello, y ". de acuerdo a como está descripto en la literatura especializada." (cfr. dictamen pericial, fs. 246 vta.), los profesionales actuantes, ". con buen criterio científico." aferrados ". a las normas que rigen la progresión de las pautas de fertilización asistida." (v. fs. 246 vta.), decidieron intentar con la técnica avanzada de inyección de semen intracitoplasmática -ICSI por sus siglas en inglés- (cfr. fs. 18, resumen historia clínica de fecha 19-02-2009), método al que consideraron la alternativa más eficiente para alcanzar el ansiado embarazo.[[/p]][[p]]7°) Por tal razón, y ponderando que hasta ese entonces su parte había solventado íntegramente los gastos derivados de su atención médica (vgr. estudios, fármacos, prácticas), la paciente remitió -con fecha 28/2/2009- carta documento al I.O.M.A., intimándole a que, en el plazo fatal e improrrogable de 72 horas, proceda a brindarle cobertura total del tratamiento de fertilización asistida prescripto por sus especialistas (v. constancia epistolar de fs. 16).[[/p]][[p]]8°) La institución asistencial rechazó expresamente el pedimento prestacional formulado. Con una breve respuesta instrumentada en soporte epistolar, su Director de Relaciones Jurídicas (señor Abdul R. El Kadri) expresó, sin mayores precisiones, que ". los tratamientos de Fertilización in vitro y los tratamientos de fertilización de alta complejidad no se hallan contemplados por las Obras Sociales ni por el P.M.O. Este I.O.M.A. no cuenta con cobertura de estos tratamientos dentro de las normativas vigentes a la fecha" (v. fs. 17).[[/p]][[p]]Tal decisión no fue sino el punto de partida que marcó el disenso entre los contendientes, divergencia que, al no haber sido objeto de un meditado tratamiento en la instancia administrativa preliminar, fue elevada al conocimiento de la judicatura por intermedio de la presente acción constitucional (v. fs. 6/15 vta.).[[/p]][[p]]b. Llamado a dictaminar en las actuaciones (cfr. fs. 235) -por pedido de ambas partes-, el Dr. Juan José Nicolás (Médico Forense S.C.B.A., Depto. Judicial Mar del Plata) ratificó, luego de mantener una entrevista personal, los antecedentes clínicos de la accionante.[[/p]][[p]]Además, elaboró las siguientes conclusiones médicas de interés para la solución de la causa:[[/p]][[p]](i) Respecto de las técnicas de reproducción asistida en general:[[/p]][[p]]La procreación, ante una demostrada imposibilidad de concebir, puede ser asistida médicamente de dos maneras: Técnicas de baja complejidad: Son métodos sencillos que, con un adecuado seguimiento del profesional, favorecen la fecundación natural siempre que ésta sea posible (por ej.: relaciones sexuales programadas, inseminación artificial -que consiste en el depósito de espermatozoides en el útero en forma sincrónica con la ovulación-, etc.); Técnicas de alta complejidad: Este tipo de procedimientos reemplazan a la fecundación natural por una fecundación in vitro, es decir, que aquel fenómeno es inducido en un laboratorio de embriología altamente equipado. Dentro de este grupo, dos son las técnicas más utilizadas: F.I.V. (Fecundación in Vitro) e ICSI (Inyección Intracitoplasmática del Espermatozoide).[[/p]][[p]]La técnica F.I.V. consiste en poner en contacto una cierta cantidad de espermatozoides móviles con los óvulos, esperando que el espermatozoide penetre en el óvulo y lo fertilice. Luego de ello, generalmente dentro de las 48 o 72 horas, se realiza la transferencia embrionaria en el útero o las trompas de Falopio.[[/p]][[p]](ii) Sobre el Método ICSI en particular. Generalidades:[[/p]][[p]]El método ICSI (prescripto por el especialista que atiende a la actora) es la práctica electiva preeminente en la actualidad, con estadísticas que superan a la "F.I.V.", constituyendo el máximo adelanto en la materia -tanto para la infertilidad masculina como femenina- desde la aparición de las fórmulas de procreación asistida de alta complejidad.[[/p]][[p]]Su utilización se recomienda, por lo general, ante el reiterado fracaso de los métodos convencionales de procreación asistida de baja complejidad (por ejemplo: inseminación artificial).[[/p]][[p]]Los pasos de esta técnica son similares a los de la "F.I.V." salvo que, en lugar de inseminarse los óvulos con una pluralidad de espermatozoides móviles, se elige tan sólo uno de éstos y se lo introduce (inyecta) dentro del óvulo mediante técnicas de microimplantación muy sofisticadas. Esta particularidad, aunque no parezca significativa, aumenta claramente las chances de éxito en la fecundación, aventajando -por ello- a los procedimientos empleados en la práctica F.I.V.[[/p]][[p]]Una vez fecundado el/los óvulo/s, se procede a depositar el/los preembrión/es en la cavidad uterina dentro de las 72 horas. Dicha operación se realiza por medio de un catéter de transferencia, en el que pueden colocarse hasta cuatro preembriones. El traspaso es llevado a cabo generalmente en el consultorio o en una clínica como paciente externo. No requiere anestesia, aunque algunas mujeres prefieren que se les suministre un sedante ligero. Trátase de una práctica que se lleva a cabo en su totalidad por vía vaginal, no requiriendo de una intervención quirúrgica para su realización.[[/p]][[p]]En suma, los distintos pasos de este tratamiento son los siguientes: (i) estimulación ovárica inicial (se inyectan hormonas para que la mujer produzca un importante número de óvulos); (ii) extracción de los óvulos por medio de punción transvaginal monitoreada por ecografía; (iii) colocación de un espermatozoide en cada óvulo -en laboratorio-; los óvulos inyectados se conservan en una estufa de dos a cinco días hasta que se transforman en embriones; (iv) transferencia embrionaria en la forma supra explicada.[[/p]][[p]]Existe la posibilidad de crío preservar los preembriones no implantados con el objeto de transferirlos, de ser así necesario, en futuros intentos de fertilización ICSI. Tanto aquella decisión como la primaria (vg. de determinar el número de óvulos que habrán de ser fecundados), es tomada de antemano por el médico tratante con el consenso de la paciente.[[/p]][[p]]Según se aclara en el dictamen, la cuestión inherente al destino y la disposición de los preembriones que no son utilizados constituye una temática propia de la bioética, no homologable con la función pericial médica que fuera encomendada. Por tal motivo, el galeno actuante se eximió de efectuar consideraciones en dicha parcela.[[/p]][[p]]Por último, explica la opinión médica que tanto el éxito como el fracaso del método ICSI se miden en la etapa inicial de la práctica, o sea, cuando se verifica si -en el caso- la mujer ha quedado o no embarazada. Esto quiere decir que, una vez producida la implantación, ya no hay diferencias significativas entre el embarazo natural y aquel que es producto de una fertilización asistida. Por ende, los embarazos que no lleguen a término no dependerán ya del medio (natural o artificial), sino de las causales de aborto espontáneo propias del primer trimestre de la gravidez.[[/p]][[p]](iii) Riesgos clínicos del tratamiento de fertilización asistida ICSI:[[/p]][[p]]Hasta el día de la fecha no se han constatado malformaciones o trastornos genéticos en los pacientes que se someten al ICSI, si se los compara con el universo poblacional.[[/p]][[p]]Por el contrario, las complicaciones principales son las siguientes: (i) Hiperestimulación ovárica: Inconveniente que puede acaecer durante la etapa inicial del tratamiento (estimulación ovárica), y que tiene lugar cuando, producto de la inducción hormonal, la producción ovular es muy superior a lo buscado ocasionando ciertos trastornos, tales como el agrandamiento de ovarios, presencia de líquido en abdomen y molestias múltiples. Esta clase de disfunciones se resuelve, mayoritariamente, de manera espontánea; (ii) Posibilidad de embarazos múltiples (más de dos) como consecuencia de la colocación de mas de un embrión en el útero de la mujer: Se trata de un riesgo meramente remoto, ya que sólo se colocan en la cavidad uterina hasta tres embriones, dependiendo de la edad de la mujer.[[/p]][[p]](iv) Probabilidades de éxito del método ICSI en torno a la situación particular de la amparista:[[/p]][[p]]En líneas generales, las estadísticas demuestran que la tasa de embarazo por empleo de esta técnica oscila, en la actualidad, entre un 20% y un 35% por cada ciclo de tratamiento, coeficiente que nos lleva a una tasa acumulativa de embarazo de aproximadamente el 60%, después de realizados cuatro intentos.[[/p]][[p]]Lógicamente, la edad materna es un factor que influye directamente en la progresión de todos los embarazos, sean éstos "naturales" o producto de la fertilización asistida. Cierto es que los porcentajes supra reseñados refieren a mujeres menores de 40 años, ya que por encima de aquella edad las chances de embarazo se reducen paulatinamente. Empero, no por ello cabe subestimar las probabilidades de concepción de mujeres que, como la aquí accionante, pertenecen un grupo etario superior, desde que aún mujeres de mayor edad han logrado embarazarse tanto en forma natural como por medio de los distintos métodos de fertilización asistida.[[/p]][[p]]En rigor, frente a una infertilidad de tipo primaria -como la que padece la actora-, en la que no existan causas ováricas, oocíticas, uterinas ni tubáricas que impidan una normal progresión del embarazo, la fertilización asistida no es sino el método electivo para lograr el embarazo, dentro de las edades en que el mismo sea presumiblemente viable.[[/p]][[p]]2. El previo relevamiento del material probatorio previo me permite arribar a las siguientes conclusiones:[[/p]][[p]]a) Que, en primer lugar, ha quedado debidamente acreditado en la especie que la actora, paciente de 40 años de edad, padece de infertilidad primaria sin causa aparente de más de tres (3) años de evolución (fs. 19), patología que, no obstante acarrear la imposibilidad de concebir un niño por los medios naturales, puede ser médicamente revertida (bien vale aclarar que dentro de un cierto porcentaje de probabilidades de éxito -fs. 249 vta.; fs. 251-) a través de la realización de tratamientos de procreación asistida, de baja o alta complejidad según el grado de la afección. Así, y aunque generalmente son empleados de manera indistinta, tal caracterización permite disociar a la infertilidad de la esterilidad, a la que la ciencia define como la completa inhabilidad para concebir, sea por vía natural o asistida (v. http://www.who.int./topics/infertility/en, sitio oficial O.M.S.).[[/p]][[p]]Además, no menos relevante resulta para la resolución del sub iudice que la accionante pertenece a una franja etaria (entre 36 y 40 años) en la que las chances de alcanzar la gravidez, si bien se reducen gradualmente, aún son plenamente viables. Dicha circunstancia, sumada al hecho de que la paciente no exterioriza disfunciones de tipo gonadal (v. fs. 246), me llevan a descartar que, en el caso, pueda tratarse de una esterilidad por vejez del tipo de la producida por la menopausia, período natural de la vida en el que toda mujer experimenta, por causas naturales, el cese definitivo de su producción menstrual.[[/p]][[p]]Y, finalmente, mal podría soslayarse que la peticionante, con carácter previo a la promoción de esta acción (vg. diciembre de 2007 y junio de 2008), intentó -aunque con resultado adverso- remediar su padecimiento con la realización de dos (2) tratamientos de inseminación artificial, procedimiento que es conceptuado, por la medicina jerarquizada, como una práctica terapéutica de baja complejidad (fs. 248 vta.) y, ante cuyo fracaso, se recomienda proseguir con las técnicas de procreación asistida más sofisticadas (cfr. fs. 250 vta./251).[[/p]][[p]]Por ello, y conforme discurriera el experto médico que intervino en los actuados (cfr. fs. 246/255), no puedo más que concluir que -en el caso- la prestación médica de alta complejidad reclamada (vg. Fertilización Asistida bajo la "Técnica ICSI"), constituye el método electivo que -bajo las circunstancias analizadas- podría ser el más efectivo para lograr el embarazo, al tratarse del máximo adelanto en materia de Reproducción Humana, dado los mejores resultados obtenidos en el plano mundial.[[/p]][[p]]Pues bien, frente a tal realidad, cabe descalificar la oposición blandida sobre el punto por la recurrente (en la que ligeramente arguye que no se ha demostrado la infertilidad de la accionante), desde que aquella apreciación, vacua de todo contenido, no deja de ser más que una mera negativa infundada de su parte que, por tanto, carece de eficacia para sustentar -en esta parcela- su recurso de apelación (doct. esta Cámara causas V-980-DO1 "Fisco de la Provincia de Buenos Aires", sent. de 06-VIII-2009; A-1401-MP0 "Chinellato", res. del 13-VIII-2009).[[/p]][[p]]b) Similar reflexión se impone a la hora de evaluar la naturaleza del padecimiento que aflige a la amparista.[[/p]][[p]]La accionada, en su imperioso afán de escapar a la cobertura de la prestación peticionada, proclama que no puede atribuirse a la infertilidad el carácter de enfermedad, en tanto así no ha sido reconocido ni declarado por el plexo normativo vigente.[[/p]][[p]]Mas entiendo que dicha apreciación luce desacertada desde un doble orden de ideas:[[/p]][[p]](i) De un lado, por fuera de cualquier reparo de carácter formal, mal puede desconocer la accionada (vg. I.O.M.A.), en tanto entidad especializada y encomendada al cumplimiento de los fines del Estado en materia Médico Asistencial (cfr. art. 1° ley N° 6.982), que el consenso médico global ha capitulado  a la infertilidad  como una verdadera "tragedia",  que repercute negativamente en la esfera social,  económica  y   psicológica de las parejas que la sufren (cfr. www.who.int./topics/infertility/en/).[[/p]][[p]]Tan es así que la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), autoridad directiva y coordinadora de la acción sanitaria en el sistema de Naciones Unidas (O.N.U.), ha incluido a esta patología -y sus distintas variantes- dentro del "Nomenclador Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud", que  periódicamente es actualizado  con  el  propósito  de  unificar  los conceptos  médicos  en  la escala universal ("International  Statistical  Classification of Diseases  and  Related  Health  Problems", 10th Revision  -2007-,  Chapter N° 97   "Female Infertility" ;  véase en http:// apps.who.int/classifications/apps/icd/icd10online).[[/p]][[p]]Y, en sentido afín, numerosos precedentes judiciales han adherido a esta postura, calificando a la infertilidad como una verdadera afección que impacta de modo adverso en la integridad psíquica de quienes la padecen (doct. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I in re "R. M., M. y otros c. Obra Social de Empleados Públicos", sent. de 28-8-2007; doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II in re "A., M. R. y otro c. Obra Social de la ciudad de Bs. As.", sent. del 26-5-2008; cfr. doct. Cámara Federal de Apelación de Mar del Plata in re "L., H. A. y ot. c. I.O.M.A. y ot.", sent. del 29-12-2008; doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín in re "Q., M. T. c. I.O.M.A.", sent. del 30-12-2008; cfr. doct. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección 6ta., sent. del 5 de mayo de 2008 -www.westlaw.es Documento RJCA 2008\749-).[[/p]][[p]]Por tanto, exigir la consagración legislativa o normativa de una enfermedad para considerarla como tal (como pretende la accionada) constituye un argumento que, a más de reflejar una posición absurda, caprichosa e impracticable no importa sino un claro desconocimiento de las nociones elementales en materia de medicina humana, desde que no puede lógicamente afirmarse que las disfunciones psicofísicas que provocan la infertilidad no sean una patología, máxime cuando lo que está en juego es la función biológica madre de todo ser vivo, cual es su reproducción (cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Cont. Administrativo con asiento en San Nicolás in re "S., A. F. y ot. c. I.O.M.A.", sent. del 15-12-2008).[[/p]][[p]](ii) Para más, y aunque la problemática suscitada sea analizada desde un plano puramente positivista, la argumentación de la recurrente acabaría igualmente por sucumbir frente a la claridad conceptual de nuestras normas, las que, lejos de vaticinar un criterio antepuesto, han refrendado expresamente las definiciones adoptadas por la ciencia médica internacional.[[/p]][[p]]Repárese, en tal sentido, que la reglamentación local no sólo ha postulado que todas las personas deben gozar de plena capacidad para reproducirse, sino que, conjuntamente con ello, ha introducido normativamente el concepto de salud reproductiva elaborado por la "O.M.S.", derivado lógico del derecho a la salud, a la que se define como "el estado general de bienestar físico, mental y social -y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias- en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos" (conf. Decreto provincial N° 2327/03, reglamentario de la ley 13.066), y que debe ser valorada desde una óptica que propenda, primordialmente, a la protección integral de la familia, sociedad natural existente antes que el propio Estado (conf. art. 1° ley 13.066, Salud Reproductiva y Procreación Responsable; arg. art. 36 inc. 1° Const. Pcial.).[[/p]][[p]]Por consiguiente, y si -conforme exhorta nuestro Supremo Tribunal- el derecho a la preservación de la salud no debe sino ser apreciado desde una perspectiva amplia, en tanto remite a un concepto integral de bienestar psicofísico de la persona, que tiene a su vez una directa vinculación con el principio de dignidad humana, soporte y fin de todos los derechos (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 316:479; 321:1684; 323:3229; 324:3569), forzoso será entonces concluir que, en el presente caso, la patología que afecta a la actora compromete, dadas sus innegables implicancias, su derecho constitucional a la salud (arts. 33, 42 y 75 incs. 22° y 23° Const. Nac.; art. 36 inc. 8º Const. Pcial; arg. doct. esta Cámara causas A-1262-MP0 "D., M. B.", sent. del 19-III-2009; A-1522-MP1 "C., P. M.", sent. del 10-IX-2009). No cabe otra respuesta frente al dilema planteado.[[/p]][[p]]c) Sentado lo que antecede, me coloco en posición de responder al tercer cuestionamiento formulado por la impugnante, en el que proclama que la acción de amparo no resulta ser la vía idónea para canalizar la pretensión deducida por la parte actora.[[/p]][[p]]Categóricamente, entiendo que ello no es así.[[/p]][[p]]Es que, dentro de la lógica supralegal expuesta, el remedio del amparo -si bien no como un vademécum para solucionar todos los problemas (cfr. doct. esta Cámara causa A-249-BB0 "Duca", sent. del 22-IV-2008)- ha sido reconocido como un medio de tutela prima facie hábil para asegurar derechos que, como el aquí en pugna, gozan de un plus de protección constitucional (arg. doct. S.C.B.A. causas B. 64.942, sent. de 6-X-2004; B. 65.282, sent. de 31-VIII-2005; B. 65.893, sent. del 17-X-2007).[[/p]][[p]]Siendo así, bien valdría acudir en esta parcela al concepto de "urgencia vital" que, para justificar este tipo de prácticas excepcionales, ha sido acuñado en España por la "Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado" (organismo equivalente a la aquí demandada). Tal parámetro reglamentario, como enseña la jurisprudencia comparada, es utilizado ante situaciones en las que existe un "riesgo inminente de perder la vida", o bien, cuando el retraso o la demora en la obtención de la práctica médica recomendada pudiera ocasionar a la paciente un daño irreparable en su integridad psicofísica (cfr. doct. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección 6ta., sent. de 23 de octubre de 2006, www.westlaw.es Documento JUR 2007\166278). Entonces, de trazarse un paralelismo con nuestro actual régimen constitucional (cfr. art. 20 inc. 2° Const. Provincial) tal circunstancia actuaría -comprobada su presencia en la causa- como un justificante de peso a la hora de evaluar la idoneidad excluyente del amparo frente a la existencia de otras vías (cfr. art. 2 inc. 1° ley 13.928).[[/p]][[p]]A tenor de lo anterior, y observando que -en la especie- la cuestión en debate no es de aquellas que permita una larga discusión en un proceso ordinario, habida cuenta que, frente a la edad de la reclamante -y la nula eficacia de las prácticas de fertilización iniciales- el transcurso del tiempo operaría como un valladar insuperable (cfr. fs. 247 vta.; fs. 253 vta.), frustrando definitivamente sus aún plausibles posibilidades de procreación, tengo por configurada la presencia de aquel patrón de urgencia capital y, por tanto, la pertinencia de la vía escogida.[[/p]][[p]]Para más, no debe olvidarse que la institución del amparo tiene por objeto una efectiva protección de los derechos constitucionales, más que un estricto apego o resguardo a las competencias (doct. C.S.J.N. Fallos 330:5201, del Dictamen del Procurador; cfr. doct. esta Cámara causas A-511-MP0 "Guacars", sent. del 03-VI-2008; A-1105 MP0 "García", sent. de 11-XII-2008), desde que la premisa central que inspira a aquel postulado, apunta a la concreta satisfacción del derecho a la tutela judicial continua y efectiva que ha sido garantido en el suelo provincial (cfr. art. 15 Const. Pcial.; argto. doct. esta Cámara causa A-506-MP0 "Bernardo", sent. del 30-XII-2008).[[/p]][[p]]Y tal resguardo jurisdiccional, consagrado de modo genérico en nuestra Carta Magna local, se manifiesta con particular intensidad en el caso del amparo, dada la índole de las cuestiones encauzadas por dicha vía, la naturaleza de los derechos reclamados y la premura que se requiere en la oportuna intervención del órgano judicial (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 69.297 "Calleja", res. del 03-X-2007; B. 69.539 "Comisión Vecinal Playas de Quequén", res. del 08-VII-2008), a fin de evitar la producción de un perjuicio de naturaleza inminente, cierto y de insusceptible reparación ulterior (doct. C.S.J.N. Fallos 329:2179).[[/p]][[p]]Amén de lo expuesto, y para mayor satisfacción de la recurrente, cabe tener asimismo presente que -pese a transitar por un rito expedito y simplificado- ambas partes han podido esgrimir válidamente sus argumentos y defensas, ofrecer pruebas -y también producirlas (v. fs. 141 vta.)- (cfr. auto de fs. 235, ap. VII), que se ha celebrado -incluso- una audiencia de recepción de la prueba en la que los litigantes pudieron explicar libremente sus posiciones (cfr. fs. 262/263) y que, esencialmente, se han respetado los principios de bilateralidad y contradicción, garantías inmanentes al debido proceso legal (doct. esta Cámara causa A-291-BB0 "Usina Popular Cooperativa de Necochea", sent. del 26-V-2009).[[/p]][[p]]En consecuencia, no cabe más que concluir que -en estos autos- el debate sobre la cuestión litigiosa ha sido suficientemente agotado, dentro de un considerable marco de disputa en el que los contendientes han ejercido plenamente su derecho de defensa constitucional (art. 18 Const. Nac.). Por tal razón, rechazaré la inconsistente crítica esgrimida por la apelante, en tanto pregona la inadmisibilidad de la acción de amparo por la necesidad de un mayor debate y prueba de la cuestión sometida (conf. doct. C.S.J.N. in re L. 191 XLIV "Líneas Aéreas Costarricenses S.A. c. Estado Nacional -Ministerio de Defensa- s. Amparo", sent. del 18-8-2009).[[/p]][[p]]3. Comprobada la admisibilidad formal del presente remedio, me adentro en los reparos de naturaleza sustancial que la apelante, con el propósito de revertir la condena que porta el pronunciamiento de la instancia, formula al progreso de la acción. Veamos:[[/p]][[p]]a) El sentenciante de grado, luego de referir a los derechos constitucionales involucrados en la contienda, supo encontrar en la ley N° 13.066 (en especial su art. 6°) la norma de la cual se derivaría la obligación del I.O.M.A. -para con sus afiliados- de brindar cobertura integral en materia de tratamientos de procreación asistida de alta complejidad (v. fs. 275/276). Apuntaló asimismo tal conclusión en lo dispuesto por los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22° Const. Nac.).[[/p]][[p]]La impugnante, en cambio, argumenta que no existe normativa específica que la obligue a solventar la práctica médica requerida. Entiende que el a quo ha valorado erróneamente el plexo normativo vigente y que, por ello, no ha mediado sino una conducta del I.O.M.A. adecuada a las prescripciones vigentes. Con todo, postula que la denegatoria de su parte a brindar la prestación requerida no exhibe perfiles de irrazonabilidad o arbitrariedad de entidad suficiente como para tener por acreditado el recaudo de procedencia previsto en el art. 20 inc. 2° del texto constitucional provincial.[[/p]][[p]]b) Desde tal mirador, tengo presente que en estos actuados se debate la legitimidad o arbitrariedad de una conducta administrativa -de naturaleza omisiva-, representada en el caso por la oposición del I.O.M.A. a brindar la cobertura del tratamiento médico necesitado por la actora. Ambas partes, como se vio, coinciden en afirmar la existencia de aquel suceso, mas discrepan en lo que respecta al sentido crítico o acrítico que cabe asignar, con la mirada puesta en los derechos constitucionales en juego, a la respuesta denegatoria blandida por el órgano asistencial.[[/p]][[p]]Por tanto, y si la acción de amparo sólo procede ante la presencia de un comportamiento estatal (activo u omisivo) que, con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, lesione o amenace los derechos fundamentales reconocidos en el plexo constitucional (art. 20 inc. 2° Const. Pcial; art. 43 Const. Nacional; cfr. doct. esta Cámara causas A-249 BB0 "Duca", ya citada; A-6-MP2 "Rodríguez Lubary", sent. del 26-VI-2008; A-697-MP0 "Molina", sent. de 19-VIII-2008), corresponderá entonces determinar si, en el caso, la renuencia mostrada por el I.O.M.A. ha sido el producto de un obrar razonado y ajustado a derecho, o si, por el contrario, no constituye más que un comportamiento censurable, pasible de ser subsumido en alguno de los dos calificativos (vg. ilegalidad o arbitrariedad) que habilitan la pertinencia fondal de la acción constitucional.[[/p]][[p]](i) Y para responder al mentado interrogante, verificaré -en primer lugar- si en la especie concurre algún supuesto asimilable a la ilegalidad manifiesta.[[/p]][[p]]A tal fin, bien vale recordar que una conducta es ilegal cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido, importando ello una violación del orden jurídico establecido (cfr. doct. S.C.B.A. causas Ac. 83.862 "Pergolani", sent. de 01-IV-2004; B. 64.702 "Coto", sent. del 06-X-2004; B. 64.981 "Bilicich", sent. del 23-II-2005; L. 87.778 "Amado", sent. del 08-II-2006; B. 66.345 "D.,R.", sent. del 26-XI-2008), desde que aquel acto u omisión aparecen desprovistos del mínimo respaldo tolerable para subsistir como tales (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 63.788 "Llusá", sent. del 21-V-2003; B. 65.114 "Giovannini", sent. del 09-III-2005; Ac. 88.573 "Fundación Hematológica Sarmiento", sent. del 2-III-2005; B. 66.035 "Soria", sent. del 19-VII-2006).[[/p]][[p]]A tenor de lo anterior, y -valga recordar- desde un enfoque estrictamente normativo, no se observa que la oposición de la accionada importe una ilegalidad de carácter manifiesto, en tanto que su respuesta denegatoria no colisiona -en principio- con un precepto positivo que, a simple vista, y sin dejar margen para la duda, determine en forma cabal, directa y operativa la obligación prestacional del I.O.M.A. en materia de tratamientos terapéuticos de fecundación in vitro (arg. doct. esta Cámara causa A-1069-DO0 "A., M.E." sent. del 28-X-2008).[[/p]][[p]]Tal conclusión no importa desconocer el loable propósito asido por el legislador local, quien al sancionar la ley 13.066 (v. B.O. 26-06-2003), instituyó un programa gradual enderezado a garantir las políticas vinculadas con la promoción, la información y el desarrollo de la "Salud Reproductiva" y la "Procreación Responsable" en el suelo  provincial (art. 1°), todo en un marco de implementación "adecuado a la realidad actual de la población bonaerense y a la política de salud instrumentada en su consecuencia" (conf. Decreto 2327/03, reglamentario de la ley 13.066). Es que si bien la norma en cuestión ha representado un significativo avance en la materia, la ausencia de una referencia expresa en su texto a la cobertura de tratamientos médicos que -como pudo observarse- han sido catalogados como de altísima complejidad, impide tener por cierto que, de su espíritu eminentemente programático, pueda emerger una obligación genérica, omnicomprensiva y de tamaña magnitud como la así advertida por el sentenciante.[[/p]][[p]]No paso por alto que dos de los cuatro tribunales de apelación que -junto con esta Alzada- integran el foro administrativo local, al intervenir en causas análogas, han apontocado en el art. 6° de la ley 13.066 el deber de la demandada de afrontar la cobertura integral de tratamientos de procreación asistida como el aquí requerido (arg. doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás in re "S.,A.F. y otro c. I.O.M.A.", ya citada; cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín in re "Q.,M.T. c. I.O.M.A.", ya citada). Empero, y más allá del profundo respeto que guardo hacia la investidura de los magistrados allí votantes, entiendo que tal conclusión resultaría cuanto menos excesiva si se tiene en cuenta que, de un lado, la poca claridad de la norma impide derivar racionalmente de ella un imperativo semejante y, del otro, que la conducta en cuestión es analizada en el marco de un proceso donde la ilegalidad, para ser merecedora de recibo sustancial, debe revestir un carácter ostensible, palmario y notorio (doct. S.C.B.A. causa C. 103.240 "Esteche de Spataro", sent. del 15-VII-2009).[[/p]][[p]]Desde otra perspectiva, tampoco advierto que los tratados de derechos humanos con rango constitucional (v. art. 75 inc. 22° Const. Nac.) vaticinen una tendencia contraria, por la que se imponga a los Estados Parte la obligación de solventar, como pauta de carácter universal, este tipo de prácticas médicas de naturaleza excepcional. Es que, tras haber efectuado el "control de convencionalidad" exigido por nuestro Máximo Tribunal (cfr. doct. C.S.J.N. in re M.2333 XLII "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/rec. de casación e inconstitucionalidad", sent. de 13-7-2007), no he encontrado precedentes o interpretaciones normativas que, emitidas por los organismos internacionales con competencia para ello, coadyuven a sustentar la posición fijada por el a quo. En suma, las meras remisiones a las normas de los tratados resultan insuficientes para fundar, en la especie, la obligación prestacional del I.O.M.A. (argto. doct. esta Cámara causa A-418-MP0 "Reynoso", sent. del 8-V-2008).[[/p]][[p]]A raíz de lo expuesto, y si a los fines de la acción de amparo la ilegalidad debe ser manifiesta, no meramente opinable y, por tanto, visible ante el examen jurídico más superficial (doct. esta Cámara causa A-6-MP2 "Rodríguez Lubary", ya citada), debo concluir entonces que, en el sub iudice, la omisión enjuiciada carece de aquella peculiaridad (conf. doct. C.S.J.N. Fallos 330:5064; 331:1403).[[/p]][[p]](ii) Distinta es -en cambio- la conclusión a la que arribo apreciando el comportamiento desde el tamiz de la arbitrariedad manifiesta.[[/p]][[p]]Pues bien, a la hora de discurrir sobre este tópico, útil resulta recordar que la arbitrariedad, según así lo ha definido nuestra Corte provincial, es la manifestación abierta, caprichosa y sin principios jurídicos, noción que de suyo involucra a conceptos como la inmoralidad, la irrazonabilidad y la injusticia (cfr. doct. S.C.B.A. causa Ac. 92.271 "Champignones Argentinos S.A.", sent. de 9-VIII-2006).[[/p]][[p]]Se exterioriza, inclusive, cuando aún apareciendo el acto o la omisión fundados explícita o implícitamente en una norma, ésta es aplicada con un excesivo rigorismo formal, autocontradicción (doct. S.C.B.A. causa B. 64.868 "De la Torre", sent. del 10-IX-2008), o bien cuando las conductas cuestionadas, en orden a las particularidades del caso, resultan contrarias a la equidad y a los principios generales del derecho.[[/p]][[p]]Entonces, analizando los antecedentes arrimados a la luz de aquellos parámetros, no puedo sino concluir que la negativa de la accionada ha estado ostensiblemente viciada de arbitrariedad.[[/p]][[p]]Es que, dejando de lado cualquier objeción o reparo de estricto apego formal, mal podría perderse de vista que, en los presentes actuados, se encuentra en juego el derecho a la salud de una persona -derivado lógico del derecho a la vida y primer derecho de la persona humana reconocido por el ordenamiento jurídico (doct. C.S.J.N. Fallos 329:4918; 330:3853; 4647; 331:453)-, contingencia frente a la que nace una impostergable obligación de la autoridad pública de garantizarlo -si bien racionalmente- a través del ejercicio de acciones positivas (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 324:3569; 328:1708; 328:4640; 329:2552; 330:4160; 331:2614).[[/p]][[p]]Por ello, ante la delicada realidad verificada en la especie (en donde pudo comprobarse la patología que afecta a la actora, sus años de evolución, la nula eficacia de las terapias iniciales de baja complejidad, la opinión favorable de los expertos actuantes en lo que atañe al tratamiento aquí requerido, la "urgencia vital" comprometida y -sobre todo- las repercusiones negativas de tal devenir en su integridad psicofísica), mínimamente debió la accionada -en su rol de garante del sistema de salud provincial (arg. art. 1° ley 6.982)- brindar a su afiliada cautiva una respuesta fundada, razonada y que, al margen de lo previsto -o lo no previsto- en la letra inerte de una ley, tenga primordial consideración por la persona, en tanto fin en sí mismo y valor fundamental de un Estado de Derecho, frente al que los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 325:292; 327:3753; 329:1638; 329:4918).[[/p]][[p]]Sin embargo nada de ello aconteció. Como bien pudo advertirse a lo largo del presente, su actitud discurrió por senderos ritualistas en los que, por uno u otro motivo, intentó siempre escapar a la provisión de la prestación médica necesitada. Mas en ningún momento procuró acercarse a la actora, evaluar su patología, ponderar su pedimento, ni -menos aún- ofrecer alguna alternativa asistencial con la cual, eventualmente, pudieran revertirse los males de su infertilidad. Basta con recordar la negativa epistolar blandida por el I.O.M.A. en la instancia administrativa, para sintetizar -gráficamente- lo aquí sucedido (fs. 17). Con una banal y lacónica respuesta pretendió eludir, arbitrariamente, la magnitud del problema planteado. Tal es la desidia que, a mi modo de ver, justifica la procedencia del presente amparo.[[/p]][[p]]c) Sentada mi posición respecto del punto anterior, habré de descalificar entonces el restante agravio traído por la recurrente, en tanto sostiene que una decisión favorable a las aspiraciones de la actora importaría avasallar las esferas propias de los restantes poderes del Estado (legislativo y administrador).[[/p]][[p]]En primer lugar, pues lo resuelto jurisdiccionalmente en modo alguno importa invadir las atribuciones del deliberativo en materia de reglamentación de los derechos (arg. art. 28 Constitución Nacional), sino que tan solo refleja la correcta interpretación del orden jurídico constitucional involucrado, con el fin de brindar respuesta y solución a un conflicto concreto -función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial (cfr. doct. S.C.B.A. causas I. 1.661 "Wibratt", sent. del 17-XI-1998; B. 60.912 "González", sent. del 27-XII-2000; B. 61.703 "Giles", sent. del 14-II-2001; B. 65.394 "Aristi", res. del 28-IX-2005)-, sucedido por el caprichoso obrar de un organismo de naturaleza estatal.[[/p]][[p]]En efecto, sabido es que el juez sólo actúa en el marco de una causa (cfr. arts. 18 y 116 Const. Nacional; arts. 15, 20, 160, 166, 167, 171 y ccds. Const. Pcial.), ejerciendo la jurisdicción que tiene asignada por expreso mandato constitucional (doct. S.C.B.A. causas P. 97.268 "C.,A.", sent. de 13-II-2008; P. 101.975 "O.,J.", sent. del 15-VII-2009).[[/p]][[p]]Por ello, y teniendo particularmente en cuenta que, de un lado, los magistrados no pueden dejar de juzgar las cuestiones que son sometidas a su decisión (arg. art. 15 Código Civil; art. 171 Const. Pcial; cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 69.134 "Intendente Municipal de La Plata", sent. del 23-VII-2008) y, del otro, que aquel pronunciamiento no proyecta -en principio- sus efectos más allá de la relación jurídico procesal en cuyo seno es dictado (cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con Asiento en San Martín, in re "Q.,M.T." citada), cabe descartar que, en el presente caso, la judicatura se esté arrogando funciones de legislador (cfr. doct. Cámara Federal de Apelación con asiento en Mar del Plata in re "L.,H.A.", ya citada; cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás in re "S.,A.F.", citada).[[/p]][[p]]Menos aún advierto una intromisión en los poderes discrecionales del órgano administrador. Es que el criterio plasmado -según así lo entiendo- no implica repudiar que el I.O.M.A., en el ejercicio racional de sus funciones, pueda válidamente establecer o convenir las prestaciones y fijar los aranceles adecuados a su política asistencial -tal como lo señala la demandada en su recurso-, pues ello sería tanto como desconocer la letra de la ley 6.982 y su Decreto Reglamentario (doct. esta Cámara causa A-493-MP0 "Navarro", sent. de 15-V-2008).[[/p]][[p]]En efecto, esta Alzada ha reconocido al I.O.M.A. habilitación legal para dictar reglamentaciones internas que permitan otorgar la mejor cobertura posible a un vasto universo afiliatorio -fijando para ello sus políticas prestacionales más convenientes (doct. esta Cámara causa A-342-DO0 "De la Canal", sent. del 17-VI-2008)-, al tratarse de necesarias herramientas funcionales, destinadas a delinear el desenvolvimiento del Instituto dentro de sus reales -como asimismo efectivas-  posibilidades de acción (arg. art. 7° inc. 1° ley 6.982; cfr. doct. esta Cámara causa A-1076-MP0 "Baloni", sent. del 9-XII-2008).[[/p]][[p]]Mas esta facultad -como ocurre en el presente caso- no puede traducirse en un valladar infranqueable que impida al afiliado el acceso a la prestación necesitada (doct. esta Cámara A-493-MP0 "Navarro", citada; A-1062-MP1 "Arbide", sent. del 4-XI-2008), máxime cuando se observa que: (a) la accionante ha demostrado sobradamente las razones o motivos justificantes de su puntual reclamo (doct. esta Cámara causa A-759-BB0 "Alvarado", sent. del 28-VIII-2008); (b) los reparos formulados por la demandada para oponerse a aquella cobertura han sido en su mayoría -cuando no arbitrarios- de neto carácter administrativo o burocrático (cfr. doct. esta Cámara causa A-964-MP1 "Fernández", sent. de 4-IX-2008); (c) no se ha invocado -ni mucho menos probado- que la provisión del tratamiento peticionado provoque un severo y perjudicial impacto en las finanzas del Instituto, cuestión que, sumada a la ponderación de si se trata -o no- de una problemática comprensiva de una amplia categoría o clase de afiliados -y por tanto susceptible de instaurar un criterio repetitivo-, podría haber justificado -quizás- una mayor estrictez en la apreciación de la cobertura objeto de condena (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 52.902 "Vispo", sent. del 23-XI-2005).[[/p]][[p]]Desde tal mirador, y teniendo particularmente en cuenta que el ejercicio de una potestad discrecional no puede actuar como justificante de una conducta arbitraria o irracional (argto. doct. esta Cámara causa A-1115-MP0 "Dematteis", sent. de 10-III-2009), por cuanto la discrecionalidad del obrar de los órganos administrativos no implica que ellos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 58.784 "G.R.", sent. del 4-VI-2008; cfr. doct. esta Cámara causas R-1013-MP2 "Aguirrezabal", sent. del 03-IV-2009; R-498-BB1 "Carchini", sent. del 14-X-2009), deberá rechazarse -en consecuencia- la crítica en cuestión.[[/p]][[p]]4. Constatada la arbitrariedad de la cual se deriva, en el caso, la obligación prestacional de la accionada (I.O.M.A.), es menester delimitar el alcance y la modalidad con que deberá ser apreciado, y a la postre afrontado, aquel mandato de condena.[[/p]][[p]]Para ello, mal no viene recordar que art. 14 inc. 2° de la ley 13.928, habilita al sentenciante -frente a la comprobada conducta estatal ilegítima o arbitraria-, para fijar el comportamiento público debido a fin de recomponer la situación de agravio constitucional denunciada, más allá de lo expresamente pedido por el amparista, aunque siempre dentro de los hechos que conformaron la litis y del derecho que se considera aplicable (doct. esta Cámara causa A-1363-MP0 "Trillo", sent. de 23-IX-2009).[[/p]][[p]]Apontocado en lo dicho, advierto que el alcance de la sentencia dispuesta por el a quo -en la que se ordenó a la demandada la provisión de la práctica "hasta lograr el efectivo embarazo" (cfr. fs. 279 ap. II)-, podría colocarnos frente a la presencia de un imperativo obligacional de imposible cumplimiento.[[/p]][[p]]El derecho no podrá garantizarle a la actora su anhelo de ser madre, pues ello es tarea reservada a la ciencia médica y a los designios misteriosos que encierra la existencia humana (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín in re "Q.,M.T. c. I.O.M.A.", ya citada, del voto del Dr. Echarri). En cambio, lo que la jurisdicción no puede es desentenderse de sus dolencias y/o negarle el acceso a los procedimientos o tratamientos que la medicina de nuestros días cuenta para vencer, o al menos intentarlo -si bien no curar- el problema de la infertilidad.[[/p]][[p]]En tal devenir, es misión de este votante propiciar el dictado de una solución prudente que, sin dejar de afianzar la justicia del caso, descanse en parámetros de factibilidad, resulte armónica con la realidad revelada en el expediente, y tome como pauta directriz la noción de razonabilidad, en tanto patrón de conducta que debe presidir en la actuación de todos los órganos del Estado.[[/p]][[p]]Por ello, y teniendo en cuenta las conclusiones médicas sentadas por el perito dictaminante (v fs. 246/255), los índices estadísticos por él reseñados -en cuanto a las probabilidades de éxito de la práctica en cuestión- (v. fs. 251; 253), la edad de la reclamante (v. fs. 3), y los parámetros racionales que la jurisprudencia comparada ha establecido para la obtención de un embarazo viable y la concepción de un bebé sano (cfr. doct. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección 6ta., sent. 493/2007; www.westlaw.es Documento JUR 2007\230537), he de propiciar como alcance de la condena la cobertura de cuatro (4) ciclos -intentos- de Fecundación Asistida bajo la técnica ICSI, estableciendo en cuarenta y dos (42) años la edad límite dentro de la cual podrán llevarse a cabo las citadas prestaciones.[[/p]][[p]]El tratamiento debería realizarse sin congelamiento o criopreservación de embriones, en tanto aquella posibilidad -según se desprende del dictamen pericial- no constituye más que una contingencia accesoria cuya ausencia -al no tratarse de un paso reglado o ineludible dentro del método (v. fs. 252)- no impide ni obstaculiza la realización efectiva de la práctica (cfr. fs. 254). La modalidad propuesta permite lograr la justa composición del caso planteado, sin necesidad de ingresar en el debate bioético y filosófico sugerido por la accionada en relación a los procesos de congelamiento y manipulación de los embriones no implantados en el útero de la mujer; discusión que, para más, excedería claramente del marco de conocimiento propio del juicio de amparo.[[/p]][[p]]A la luz de las pautas sentadas, residirá en los médicos tratantes la misión de evaluar y determinar la frecuencia con la que se llevarán a cabo los sucesivos intentos, con el fin de optimizar los tiempos y evitar -a su vez- indeseados impactos en la integridad psicofísica de la paciente. Es la solución que propondré a mis colegas votantes.[[/p]][[p]]5. Resta, por último, tratar el agravio relativo a la imposición de costas que porta la sentencia apelada y a la regulación de honorarios practicada en favor del Dr. Diego Fernández -quién se desempeñara como patrocinante de la actora-, a la que la accionada invalida por alta.[[/p]][[p]]a. En cuanto a la imposición de costas, teniendo en cuenta el resultado que postulo respecto de la cuestión principal, los gastos causídicos generados en la instancia de grado deberían ser soportados por la demandada perdidosa (art. 19 ley 13.928) -como bien lo decidiera el a quo, toda vez que, más allá de los motivos argüidos en el apartado II) de su memorial de apelación (v. fs. 315 vta.), la arbitrariedad constatada en el caso impide -a mi modo de ver- meritar un apartamiento del criterio rector imperante en la materia (argto. doct. esta Cámara causa A-341-MP0 "Balcarce S.R.L.", sent. del 22-V-2008; A-1116-MP0 "Mariani", sent. del 23-XII-2008; A-1115-MP0 "Dematteis", sent. del 10-III-2009).[[/p]][[p]]b. En relación a la regulación de honorarios apelada, ponderando la actividad desarrollada por el citado profesional, en atención a los parámetros previstos en el artículo 16 del decreto ley 8904/77 (valor, motivo y calidad jurídica de la faena cumplida; complejidad y novedad de la cuestión; resultado obtenido, trascendencia del pleito y tiempo empleado en la solución del litigio), habré de descalificar la crítica formulada por la impugnante, en tanto la valoración practicada por el a quo -en la que se estimó en 45 JUS la labor profesional del Dr. Fernández- no aparece sino como el producto de una apreciación mediata, razonada y ajustada a derecho (argto. art. 49 dec. ley 8.904/77).[[/p]][[p]]Si bien es cierto que en algunas ocasiones esta Alzada ha sabido morigerar las regulaciones que -en el marco de un proceso de amparo- superaban con holgura el mínimo de ley establecido en el art. 49 del dec. ley 8.904/77 (doct. causa A-1452-MP0 "Waitzman", sent. del 11-VIII-2009), no lo menos es que, en estos actuados, la amplia actividad probatoria desplegada y la calidad jurídica de la labor profesional cumplida en la instancia de origen, justifican el mantenimiento del quantum remuneratorio determinado en el fallo impugnado.[[/p]][[p]]6. Por los fundamentos brindados y con el alcance indicado en el punto 4) precedente, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 310/316 por la accionada (I.O.M.A.), confirmando -en consecuencia- la sentencia impugnada en cuanto (a) hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por R.,N.B., (b) condenara en costas a la demandada y fijara como estipendio profesional del Doctor Diego Fernández en la suma correspondiente a los 45 JUS. En cuanto a las costas de alzada, deberían ser soportadas en el orden causado, por no mediar contradicción -a tenor de lo votado en relación a la primera cuestión-.[[/p]][[p]]En los términos señalados, voto la segunda cuestión planteada por la negativa.[[/p]][[p]]Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Mora, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli -y con el mismo alcance-, votan la segunda cuestión también por la negativa.[[/p]][[p]]De conformidad a los votos precedentes, la Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:[[/p]][[p]]SENTENCIA 1. Tener por no presentada la réplica al memorial de agravios de fs. 320/323 (arg. arts. 944, 1012 y 1038 del Código Civil, art. 118 inc. 3° del C.P.C.C., art. 77 del C.P.C.A).[[/p]][[p]]2. Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 310/316 por la accionada (I.O.M.A.) y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida (fs. 266/279) aunque con el siguiente alcance: (a) Se condena a la accionada (I.O.M.A.) a brindar cobertura integral del tratamiento de Fecundación Asistida de alta complejidad (Técnica ICSI) al que la amparista debe someterse para intentar vencer las implicancias de su diagnosticada infertilidad; (b) De ser necesaria la reiteración de la práctica, limitar a cuatro (4) ciclos o intentos el objeto de la presente condena; (c) Fijar en cuarenta y dos (42) años la edad límite dentro de la cual podrán llevarse a cabo las citadas prestaciones; (d) Los tratamientos deberán ser realizados sin criopreservación o congelamiento de embriones; (e) Dejar librado al elevado criterio de los médicos tratantes de la paciente la tarea de evaluar y determinar la frecuencia con la que se llevarán a cabo -de ser menester- los sucesivos intentos, con el fin de optimizar los tiempos y evitar -a su vez- indeseados impactos en la integridad psicofísica de la paciente.[[/p]][[p]]3. Las costas de la instancia de grado se mantienen a la accionada, atento no existir méritos para apartarse de la regla general sentada en el art. 19 de la ley 13.928, confirmándose asimismo la regulación de honorarios practicada en favor del Dr. Diego A. Fernández, mientras que las de esta alzada correrán por su orden, al no mediar contradicción (argto. art. 19 ley 13.928).[[/p]][[p]]Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.[[/p]]
[[p]]En la Ciudad de Mar del Plata, a los 3 días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa A-1419-MP0 "R., N. B. c. I.O.M.A. s. AMPARO", con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli, Sardo y Mora, y considerando los siguientes:[[/p]][[p]]ANTECEDENTES I. El Titular del Juzgado de Ejecución Penal N° 1 del Depto. Judicial de Mar del Plata dictó sentencia, haciendo lugar a la acción de amparo promovida por la actora y, en consecuencia, condenó al I.O.M.A. a brindar cobertura integral de los gastos que irrogue el tratamiento médico de fertilización asistida que debe seguir -en el establecimiento que corresponda según prescripción de su facultativo tratante-, debiendo hacer entrega de aquellas sumas en el plazo improrrogable de tres días a contarse desde la presentación de las órdenes médicas correspondientes, y hasta lograr el efectivo embarazo (art. 14 ley 13.928). Todo ello, bajo apercibimiento de iniciarse actuaciones por desobediencia (art. 239 del C.P.). Asimismo, impuso las costas del proceso a la accionada en atención a su objetiva condición de vencida (art. 19 y ccds. ley 13.928), y reguló los emolumentos profesionales del Dr. D. Fernández, letrado patrocinante de la parte actora (cfr. fs. 266/279).[[/p]][[p]]II. Contra dicho pronunciamiento se alzó la accionada (I.O.M.A.), mediante recurso de apelación interpuesto tempestivamente y fundado a fs. 310/316, en el que se agravia tanto del fondo de la cuestión resuelta, como de las costas y el monto de los emolumentos fijados por el a quo.[[/p]][[p]]III. El recurso incoado fue concedido por auto de fs. 317 (en relación y con efecto devolutivo) y replicado por el Dr. Diego Alejandro Fernández a fs. 320/323.[[/p]][[p]]IV. Recibidas las actuaciones en esta Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo (cfr. fs. 328) y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia (fs. 336; 361), corresponde plantear las siguientes:[[/p]][[p]]CUESTIONES 1. Visto que la réplica al memorial de agravios de fs. 320/323 no ha sido suscripta por la parte actora, ¿Corresponde tenerla por no presentada? Decidido ello, 2. ¿Es fundado el recurso de apelación de fs. 310/316? A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:[[/p]][[p]]Brindaré respuesta afirmativa al interrogante planteado.[[/p]][[p]]A tal efecto, destaco que la contestación de agravios que luce a fs. 320/323 ha sido suscripta solamente por el profesional que actuara como patrocinante de la accionante (fs. 6/15), circunstancia que invalida a la presentación, desde que la firma de los peticionantes que intervienen por derecho propio constituye un requisito esencial para que la presentación o petición que formulen tenga plena validez (arts. 944, 1012 y 1038 del Código Civil, art. 118 inc. 3° del C.P.C.C.) cuando no se invoca la actuación profesional en los términos del art. 48 del C.P.C.C.[[/p]][[p]]En tal sentido, y conforme tiene dicho esta Cámara, la ausencia de firma del patrocinado en el escrito presentado ante el órgano judicial determina -dada la trascendencia de la omisión- la inexistencia del acto, no pudiendo generar efecto jurídico alguno. Es que los escritos presentados en juicio no son sino actos jurídicos procesales, resultando -por ende- de aplicación a ellos las normas que reglan su constitución (cfr. doct. causas R-331-NE1 "Caravone", res. de 22-VII-2008; C-1411-MP2 "Lizarraga", res. de 18-VI-2009; C-1471-MP1 "Fioramonti", res. de 6-VIII-2009].[[/p]][[p]]En nada modifica la previa conclusión lo normado por el art. 56 inc. "c" de la ley 5.177, reformado por la ley 13.419, que establece que los letrados están habilitados para presentar con su sola firma los escritos de mero trámite que sirven para impulsar el procedimiento, que no requieren copias -ni sustanciación- y que el magistrado puede proveer dictando una providencia simple (como constituir domicilio, solicitar oficios o mandamientos), caracteres que claramente no presenta el escrito examinado.[[/p]][[p]]Como consecuencia de ello, la falta de firma del patrocinado en el escrito de contestación de agravios torna dicho acto jurídico como inexistente (arg. doct. S.C.B.A. causa L. 89.968 "Bramano", sent. de 11-V-2005) y, no habiéndose invocado tampoco la franquicia del art. 48 del C.P.C.C. en beneficio de la amparista, corresponde tenerlo por no presentado.[[/p]][[p]]Voto, en consecuencia, por la afirmativa.[[/p]][[p]]Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Mora, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, votan la primera cuestión también por la afirmativa.[[/p]][[p]]A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:[[/p]][[p]]I. El a quo hizo lugar a la acción de amparo promovida por la actora y, en consecuencia, condenó al I.O.M.A. a brindar cobertura integral de los gastos que irrogue el tratamiento médico de fertilización asistida (método ICSI) que debe seguir -en el establecimiento que corresponda según prescripción de su facultativo tratante-, debiendo hacer entrega de las sumas pertinentes en el plazo improrrogable de tres días a contarse desde la presentación de las órdenes médicas correspondientes, y hasta lograr el efectivo embarazo. Todo ello, bajo el apercibimiento de iniciarse actuaciones por desobediencia. Impuso, además, las costas del proceso a la accionada en atención a su objetiva condición de vencida y reguló los emolumentos profesionales del Dr. Diego Alejandro Fernández, letrado patrocinante de la parte actora.[[/p]][[p]]Para así decidir, el sentenciante verificó la concurrencia de los siguientes elementos, con los que tuvo por acreditada la procedencia tanto formal como sustancial de la acción de amparo promovida:[[/p]][[p]](a) Legitimación procesal de las partes:[[/p]][[p]]Expresó que los documentos obrantes en la causa dan cuenta de la afiliación de la actora a la entidad demandada (I.O.M.A.), como asimismo de la existencia de una concreta solicitud administrativa en la que peticionó, con anterioridad a la promoción del amparo -mas con resultado trunco-, la cobertura integral de los costos derivados del tratamiento de fecundación asistida (método ICSI) al que debe someterse para remediar su diagnosticada infertilidad.[[/p]][[p]]Con ello, tuvo por acreditada la legitimación procesal de ambos litigantes.[[/p]][[p]](b) Admisibilidad del amparo como única vía apta para canalizar el reclamo asistencial de la actora:[[/p]][[p]]El sentenciante formó convicción sobre este tópico, luego de constatar que los menoscabos denunciados en el escrito de demanda, dada la innegable acción del tiempo en atención a la edad de la paciente (39 años), no resultarían pasibles de ser conjurados a través del rito jurisdiccional ordinario (vg. acción contencioso administrativa), puesto que -conforme argumentó- la fecundidad femenina declina en forma progresiva a partir de los 35 años y supone, una vez traspasada la barrera de los 40 años, un descenso mucho más pronunciado de las posibilidades de concepción y gestación.[[/p]][[p]]Por su parte, y en lo que atañe al tránsito previo por la instancia administrativa, explicó que si bien la actora había omitido canalizar su reclamo por la vía prestacional de excepción, tal observación resultaba intrascendente a los fines evaluar la admisibilidad formal del amparo, desde que la respuesta epistolar brindada por el I.O.M.A. a su reclamo -en la que se le comunicó que los tratamientos de fertilización de alta complejidad no son cubiertos por el Instituto- no haría más que descartar cualquier posibilidad de gestionar, aún por la vía de excepción, la prestación médica pretendida.[[/p]][[p]](c) Derechos constitucionales involucrados. Textos normativos aplicables:[[/p]][[p]]Postuló el juez de grado que el derecho a la vida, de indubitable jerarquía constitucional (arts. 33, 75 inc. 22 Const. Nac.; art. 10 Const. Pcial.), constituye el primer y elemental derecho de la persona humana, en atención a que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental frente a los restantes valores que poseen siempre un carácter instrumental.[[/p]][[p]]Acto seguido explicó que, dentro de la protección a la vida, se incluye el derecho a la salud (art. 75 inc. 22 Const. Nac.; art. 36 inc. 8° Const. Pcial.), cuyo concepto refiere a un estado de completo bienestar físico, mental y social, y que coloca en cabeza del "Estado" la obligación impostergable de garantizarlo mediante el ejercicio de acciones positivas. Reseñó, asimismo, que el derecho constitucional a la salud se encuentra reglamentado -en lo referido a la actividad de la demandada- por la ley provincial N° 6.982 (Carta Orgánica del I.O.M.A.), ordenamiento que en su art. 22 delimita las obligaciones prestacionales a su cargo.[[/p]][[p]]Desde tal plataforma, puntualizó que el derecho a la salud comprende, sin lugar a dudas, la protección de la salud reproductiva, verdadero postulado que también goza de protección constitucional expresa (conf. art. 75 inc. 22 Const. Nac.), en función de lo normado por el art. 11 inc. 1° ap. "f" de la "Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer".[[/p]][[p]]Además -añadió- la ley provincial N° 13.066 instituye expresamente el concepto de salud reproductiva y procreación responsable, cuyo art. 1°, a más de conceptuar a la salud como derecho humano básico de la persona, se encamina a garantir la protección integral de la familia, en tanto sociedad natural existente antes que el propio Estado. La tutela y promoción del núcleo familiar -concluyó- es otro de los derechos fundamentales que encuentra recepción expresa en nuestro ordenamiento jurídico constitucional (conf. art. 14 bis Const. Nac.; art. VI D.A.D.D.H.; art. 36 inc. 1° Const. Pcial.).[[/p]][[p]]Por último, juzgó que un correcto análisis del caso no puede prescindir, tampoco, de la consideración de los siguientes derechos constitucionales: (i) a la intimidad; (ii) a la libre determinación; y (iii) al desarrollo pleno de la persona (arts. 19 y 75 inc. 22 Const. Nac.; arts. 10, 25, 26 Const. Pcial.).[[/p]][[p]]En suma, concluyó que del juego armónico de las normas transcriptas -en especial, el art. 6° de la ley 13.066- se deriva la obligación específica -en cabeza de la demandada- de brindar una cobertura asistencial integral en materia de salud reproductiva y, por ende, de proceder a la provisión de los métodos conceptivos y anticonceptivos necesarios para la consecución del fin, sin perjuicio de lo que el legislador entienda en el futuro, de considerar necesaria la promulgación de una ley de mayor especificidad.[[/p]][[p]](d) Existencia de patología en la actora que amerita la provisión de prestación médica requerida:[[/p]][[p]]Tras valorar el material probatorio producido en la causa (documental; dictamen pericial), tuvo por acreditado que la amparista padece de esterilidad primaria sin causa aparente, patología que, pese a no exteriorizar disfunción gonadal alguna, no importa sino para la paciente la imposibilidad de fecundación intrauterina por vía natural o, incluso, por inseminación artificial.[[/p]][[p]]La edad de la reclamante (39 años) -afirmó-, sumada al normal funcionamiento constatado en sus gónadas, trompas de Falopio y útero, así como el descarte de patologías referidas a la actividad espermática de su pareja, impiden entender que pueda tratarse en el caso de una esterilidad por vejez del tipo de la producida por la menopausia.[[/p]][[p]]Por consiguiente, expresó que tanto la uniforme actuación de los médicos tratantes, como la no menos calificada participación del perito que dictaminara en los obrados, han determinado la existencia de una afección a la salud reproductiva de la accionante que requiere, sin lugar a dudas, de tratamiento y atención médica compatible con las prestaciones que otorga el I.O.M.A. por su innegable carácter de obra social y, esencialmente, por conducto de los definidos propósitos que le son impuestos tanto por su carta orgánica (ley 6.982) como, particularmente, por el art. 6° de la ley 13.066.[[/p]][[p]]Desde tal plataforma, entendió que, merced a la trascendencia de los derechos en juego, mal podría considerarse que el padecimiento de la accionante se encuentre excluido del plexo prestacional de la institución asistencial demandada (I.O.M.A.), instituido por expreso imperativo contractual y legal.[[/p]][[p]](e) Existencia de omisión imputable a la demandada con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta:[[/p]][[p]]Habiendo verificado la concurrencia de una omisión imputable a la accionada (producto de analizar su respuesta denegatoria a la luz de las obligaciones que -según apreció- se derivan de la ley), concluyó el sentenciante que aquella pasividad no podía ser concebida más que como una actitud repugnante, dada su ostensible arbitrariedad e ilegalidad.[[/p]][[p]]Ello por las siguientes razones:[[/p]][[p]]1°) En primer lugar pues, a su criterio, la norma en juego (ley N° 13.066 y su decreto reg. N° 2.327/03) no agota su finalidad en la satisfacción de aspectos vinculados a la prevención y a la atención primaria de la salud; por el contrario, según concibió, ella consagra un claro mandato en materia de protección y promoción integral de la salud reproductiva, sin perjuicio de las expresas limitaciones referidas a: (i) la protección de los derechos del niño; (ii) la prohibición de implementar métodos abortivos; y (iii) la imposibilidad de otorgar resultados eugenésicos a sus previsiones.[[/p]][[p]]Añadió, en el mismo sentido, que si bien la norma alude en su art. 2° a las estrategias de "Atención Primaria de la Salud" como modelo de planificación familiar, no erige a dichas prácticas como límite, ni menos aún restringe a tal tipo de atención el objeto propio de la ley. Con ello -concluyó- las limitaciones prestacionales invocadas por la demandada (no inscriptas en el plexo normativo antes descripto) tan sólo constituyen alegaciones voluntaristas de su parte, carentes del más mínimo basamento legal.[[/p]][[p]]Destacó, a mayor abundamiento, que el Ministerio de Salud Provincial (autoridad de aplicación de la ley 13.066) no ha incluido -dentro de la grilla de prácticas prohibidas- a los tratamientos de fertilización asistida y que, asimismo, el A.N.M.A.T. (Adm. Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica) tampoco ha descalificado la realización de este tipo de intervenciones.[[/p]][[p]]2°) En segundo lugar pues, según valoró, las técnicas de fertilización in vitro no pueden ser consideradas per se como atentatorias del derecho a la vida de los embriones ni tenerse por inscriptas dentro del conjunto de prácticas abortivas expresamente vedadas por la ley 13.066.[[/p]][[p]]Señaló, sobre el punto, que desde que la realización de este tipo de prácticas puede ser llevada a cabo sin necesidad de una sobreproducción de embriones, tal circunstancia impide entender que los tratamientos en cuestión supongan el descarte de los embriones fecundados.[[/p]][[p]]Para más, y sin desmedro de lo anterior, recordó que el art. 63 del Código Civil sólo reconoce la existencia de las personas físicas a partir de la concepción en el seno materno. Por tal razón, consideró que el embrión fecundado, aún no implantado, mal podría ser reputado como persona por nacer, dada la terminología empleada por nuestra legislación común.[[/p]][[p]]Refirió, asimismo, que el concepto penal de aborto tampoco incluye a los embriones no implantados, desde que -según la doctrina imperante- sólo se entiende por tal a la muerte del producto de la concepción humana, privada de vida intrauterinamente, o bien cuando se llega al mismo fin por medios que provocan la expulsión prematura del feto, consiguiendo que muera en el exterior por falta de condiciones de viabilidad.[[/p]][[p]]En consecuencia, selló que no puede considerarse a la fecundación in vitro (sea por método FIV o ICSI) como una práctica abortiva, por no encuadrar precisamente dentro del ámbito de protección jurídica del art. 85 del Código Penal.[[/p]][[p]]Subrayó, por lo demás, que la posibilidad de que el embarazo no llegue a término no constituye más que una mera eventualidad que no difiere estadísticamente de los posibles abortos espontáneos producidos en embarazos de tipo natural. Así postuló que, por tanto, tal contingencia no puede ser considerada como una consecuencia inherente a la práctica médica indicada, sino que -por el contrario- depende exclusivamente de la viabilidad propia del feto, con independencia del modo en que se produjo su fecundación o su implantación en el útero materno.[[/p]][[p]]3°) En otro orden, puntualizó que la falta de mención expresa de los tratamientos de fertilización asistida dentro del Nomenclador Nacional (P.M.O.), marco mínimo que deben observar las Obras Sociales, en ningún modo importa que dichas prácticas se encuentren prohibidas o que la negativa a su otorgamiento pueda considerarse como una respuesta válida, acorde con el objeto principal que aquellas entidades persiguen (satisfacción integral de la salud).[[/p]][[p]]4°) Estimó, igualmente, que las posibles consecuencias disvaliosas que el sistema podría ocasionar en las arcas de la institución demandada, no constituye un fundamento legítimo para justificar el incumplimiento del objetivo primordial que la inspira y orienta, cual es el de garantizar la asistencia médica de sus afiliados.[[/p]][[p]]5°) Finalmente concluyó que, en el caso, mal podría hablarse de una afectación al principio constitucional de división de poderes, desde que la concesión del tratamiento pretendido, lejos de florecer como una creación pretoriana de derechos, no constituye más que la aplicación lisa y llana de los postulados que derivan de los preceptos, tanto legales como constitucionales, antes evaluados.[[/p]][[p]]Con todo, tuvo por acreditada la presencia de una lesión actual e irreparable a los derechos constitucionales de la parte actora, fruto directo de la acción manifiestamente ilegítima y arbitraria del ente asistencial demandado (I.O.M.A.).[[/p]][[p]]II. La accionada interpone recurso de apelación a fs. 310/316.[[/p]][[p]]Su crítica al pronunciamiento se estructura sobre cinco ejes argumentales bien definidos:[[/p]][[p]](a) Errónea interpretación de la ley aplicable:[[/p]][[p]]Denuncia, en este primer segmento de su libelo, que el sentenciante ha valorado erróneamente la normativa vigente (ley 13.066 y su dec. reglamentario; ley 6.982 -Carta Orgánica del I.O.M.A.-), como así también el plexo de normas de jerarquía constitucional invocadas en el pronunciamiento.[[/p]][[p]]Liminarmente, y sin negar la trascendencia del derecho constitucional a la salud, descarta que del art. 36 inc. 8° de la Carta Fundamental local pueda derivarse un imperativo semejante como el así advertido por el a quo.[[/p]][[p]]Sostiene, en efecto, que tampoco la ley 13.066 -que creó el Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción y el desarrollo de la salud reproductiva y la procreación responsable- ni su decreto reglamentario obligan a su parte a cubrir métodos artificiales de altísima complejidad como el pretendido por la amparista (vg. técnica ICSI), toda vez que los objetivos de la norma citada -según estima- tan solo se insertan dentro del concepto de "Atención Primaria de la Salud" (comprensivo de la medicina preventiva y de baja complejidad).[[/p]][[p]]Paralelamente, arguye que el espíritu y los objetivos de la norma han sido cumplidos suficientemente por su parte y que, además, el tratamiento pretendido no se encuentra dentro de aquellos contemplados por el Ministerio de Salud Provincial (Autoridad de Aplicación de la ley 13.066).[[/p]][[p]]También entiende que el plexo transnacional reseñado en el fallo en modo alguno consagra un derecho subjetivo con relación a los métodos artificiales de procreación, ni menos aún arroja elementos que conduzcan a interpretar razonablemente que el Estado deba afrontar los altísimos gastos derivados de este tipo de tratamientos, subrayando, para mayor satisfacción, que la actora no ha demostrado la imposibilidad económica de solventarlos con su propio peculio.[[/p]][[p]]Aclara, además, que si bien el método ICSI no es una técnica prohibida (v. art. 19 Const. Nac.), ello no puede conducir directamente a su consagración legislativa, puesto que el mérito o el acierto de tales políticas constituye una cuestión de exclusivo resorte legisferante que mal podría dejarse librada a la caprichosa interpretación del órgano judicial.[[/p]][[p]]Acentúa, igualmente, que no puede atribuirse el carácter de enfermedad a la infertilidad, en tanto así no ha sido reconocido ni declarado por el plexo normativo vigente.[[/p]][[p]]Arguye, asimismo, que resulta jurídicamente incorrecto e injusto obligar al I.O.M.A. a brindar una cobertura por fuera de lo previsto en su propia normativa institucional (vg. ley 6.982) y más allá de lo estatuido voluntariamente por las partes en el marco de la relación jurídica de tipo contractual que las vincula.[[/p]][[p]]Refiere, a mayor abundamiento, que tampoco el derecho a la protección familiar y sus respectivas políticas estaduales pueden imponer obligación alguna al I.O.M.A.; de un lado, puesto que son ajenas al objeto legal específico de la entidad autárquica y, del otro, porque su consagración por el Estado no puede implicar, sin más, el derecho subjetivo a obtener un tratamiento de fertilización asistida.[[/p]][[p]]Con todo, y pese a comprender tanto la situación de la amparista como su ansiedad y preocupación, concluye que no puede perderse de vista que las cosas (sic) deben ser concedidas en su justa medida. Por consiguiente -ahonda- resulta a todas luces arbitrario compeler al I.O.M.A. más allá de sus deberes y obligaciones reglamentarias que, por cierto, nunca han dejado de observarse dentro de un pleno marco de juricidad.[[/p]][[p]](b) Ausencia de un comportamiento manifiestamente arbitrario o ilegal de su parte:[[/p]][[p]]Como corolario del razonamiento propuesto en el apartado anterior, la apelante concluye que no ha mediado sino una conducta administrativa adecuada a las prescripciones normativas vigentes. Por ende, postula que la denegatoria de su parte a brindar la prestación requerida no exhibe -en el marco de conocimiento propio del amparo- perfiles de irrazonabilidad o arbitrariedad de entidad suficiente como para tener por acreditado el recaudo de procedencia previsto en el art. 20 inc. 2° del texto constitucional provincial.[[/p]][[p]](c) Necesidad de mayor debate y prueba:[[/p]][[p]]Al abordar esta parcela, el apelante reseña que la complejidad jurídica, ética y científica que presenta la temática en análisis, descarta por sí sola la procedencia del amparo, en razón de la necesidad de un mayor debate y prueba.[[/p]][[p]]Indica, además, que no ha quedado acreditada en la causa la infertilidad de la amparista y, a todo evento, que la supuesta imposibilidad de concebir naturalmente no sea producto exclusivo de su avanzada edad -en cuyo caso, la infertilidad de la pareja persistiría igualmente pese al tratamiento pretendido-.[[/p]][[p]](d) Invasión de Poderes. Violación del principio republicano de gobierno:[[/p]][[p]]Denuncia, por otra parte, que el pronunciamiento de grado ha invadido las esferas exclusivas de los restantes poderes del Estado.[[/p]][[p]]Respecto del órgano deliberativo pues, según entiende, no es posible condenar al I.O.M.A. ante la falta de una norma expresa que se ocupe de la fertilización asistida y sin un previo debate legislativo profundo donde -por conducto de los aportes de la ciencia médica y la bioética- pueda determinarse si la fertilización asistida constituye -o no- un método abortivo.[[/p]][[p]]Como la técnica solicitada implica la manipulación y descarte de embriones -explica- se impone en primer lugar considerar si el embrión es o no persona humana, para luego -y a la hora de comprometer su provisión- descifrar si el método pretendido (ICSI) se encuentra entre aquellos a los que el art. 6° de la ley 13.066 alude expresamente en su texto.[[/p]][[p]]Por otra parte, en lo que atañe al poder administrador, resalta que la judicatura no puede establecer cuáles son las prestaciones que debe brindar el I.O.M.A. desde que aquella faena, bien que en un marco de razonabilidad, no constituye más que una prerrogativa exclusiva del órgano asistencial.[[/p]][[p]]Con ello, aduce que el derecho a las prestaciones de salud es un derecho que, una vez consagrado en la norma constitucional, deja librado al administrador el establecimiento de su grado mínimo de satisfacción y la calidad de las prestaciones médicas en cuestión.[[/p]][[p]](e) Costas. Emolumentos profesionales:[[/p]][[p]]Ad eventum se agravia, para el caso de confirmarse el fallo en crisis, de la imposición de las costas decidida por el juez a quo, en tanto sostiene que, al tratarse de una cuestión dudosa, las costas deben ser distribuidas por su orden.[[/p]][[p]]Finalmente, apela por altos los honorarios regulados al Dr. Fernández -letrado patrocinante de los actores-, ya que, según denuncia, la ley de amparo fija expresamente para la estimación en este tipo de procesos un tope de 20 ius.[[/p]][[p]]Solicita, en razón de todo lo expuesto, la revocación del pronunciamiento impugnado.[[/p]][[p]]III. Por los fundamentos que a continuación brindaré, responderé negativamente al interrogante formulado.[[/p]][[p]]1. Las presentes actuaciones llegan a esta instancia con motivo del recurso de apelación impetrado por la parte accionada (I.O.M.A.) contra la sentencia de origen que, al haber verificado la concurrencia de un obrar manifiesto y antijurídico de su parte, la condenó a solventar -en su totalidad- los gastos que irrogue el tratamiento de fecundación asistida al que la amparista debe someterse, como última oportunidad, para intentar vencer las implicancias de su diagnosticada infertilidad.[[/p]][[p]]La materia a dilucidar en esta litis, como bien podrá apreciarse, involucra una serie de cuestiones que -aunque planteadas en el marco de una controversia jurisdiccional- exceden el mero examen de legalidad que, de ordinario, es llevado a cabo por quienes detentan la delicada misión de impartir justicia frente a un "caso" o divergencia de intereses. Temáticas como la presente, en la que se debaten aspectos emparentados con la ciencia médica y la aplicación de las últimas tecnologías en materia de reproducción humana, no pueden sino ser sometidas a un meditado examen, en el que el ineludible aporte de los saberes especializados constituirá la llave de auxilio que, de suyo, posibilitará una mejor comprensión de lo que hoy es sometido a la decisión de este órgano de Apelación.[[/p]][[p]]Por tal razón, sin pretender desnaturalizar la función revisora propia de todo Tribunal de Alzada (argto. doct. esta Cámara causa P-309-DO1 "Pérez", sent. del 16-IX-2008; doct. S.C.B.A. causa Ac. 89.165 "Rodríguez", sent. del 16-V-2007), la complejidad de los tópicos en disputa coloca a este profesional del derecho en la imperiosa necesidad de repasar -liminarmente, y previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto- tanto las constancias documentales obrantes en la causa como, fundamentalmente, los aspectos relevantes que dimanan del dictamen médico pericial evacuado a fs. 246/255. En efecto, a. La prueba documental incorporada a las actuaciones demuestra que:[[/p]][[p]]1°) La accionante (R.,N.B.), afiliada obligatoria del I.O.M.A. (v. fs. 90/91), y quien actualmente tiene cuarenta (40) años de edad (cfr. fs. 3), padece de infertilidad primaria sin causa aparente de más de tres años de evolución (v. resúmenes de historia clínica de fs. 18 -Dr. Carlos Elena, M.P. 92.523 Especialista en Medicina Reproductiva- y fs. 19 -Dr. Miguel Correa, Especialista en Obstetricia y Ginecología-) no presentando, atento el grado de su patología, disfunción de tipo gonadal alguna (v. fs. 246, 4to. párrafo -dictamen pericial-).[[/p]][[p]]2°) Cohabita con el señor U.,J.L. -de treinta y siete años de edad (cfr. fs. 97 vta.)-, con quien mantiene una relación marital de tipo aparente desde el año 2003, fecha en la que la pareja comenzó a proyectar la llegada de un hijo para, así, poder "formar una familia íntegra y completa" (v. fs. 7 vta. escrito de demanda).[[/p]][[p]]3°) Los análisis clínicos de laboratorio, glosados a fs. 20/41, dan cuenta del normal funcionamiento de la función gonadal y hormonal de su conviviente (J.L.U.), habiendo sido calificado como un paciente apto para el desarrollo de las prácticas de fertilización asistida que a continuación se reseñaran (cfr. diagnóstico clínico del Dr. Gustavo Frattini, M.P. 92.592, Médico Jerarquizado en Urología, miembro de "CRECER", Centro Especializado en Reproducción; fs. 98 -13/9-2007-).[[/p]][[p]]4°) Luego de tres años de reiteradas frustraciones y ante la visible imposibilidad de concebir por medios naturales, la pareja acudió en consulta a la opinión profesional de especialistas jerarquizados en materia reproductiva, ámbito en el que -una vez cumplidos los estudios de rigor (fs. 42/89)- pudo determinarse con fehaciencia la patología descripta en el parágrafo inicial (fs. 19 y 246 "esterilidad primaria sin causa aparente").[[/p]][[p]]5°) En tal devenir, por expresa indicación del facultativo tratante (Dr. M. Correa; fs. 19), la pareja se sometió -como primer medida de acción- a dos intentos de fertilización asistida realizados al amparo de la técnica medicinal de baja complejidad (cfr. fs. 248 vta.) conocida científicamente como "inseminación artificial" (fs. 19 vta., fs. 246 -procedimiento realizado en los meses de diciembre de 2007 y junio de 2008-).[[/p]][[p]]6°) La operatoria inicial, empero, no alcanzó los resultados esperados (v. fs. 18). Por ello, y ". de acuerdo a como está descripto en la literatura especializada." (cfr. dictamen pericial, fs. 246 vta.), los profesionales actuantes, ". con buen criterio científico." aferrados ". a las normas que rigen la progresión de las pautas de fertilización asistida." (v. fs. 246 vta.), decidieron intentar con la técnica avanzada de inyección de semen intracitoplasmática -ICSI por sus siglas en inglés- (cfr. fs. 18, resumen historia clínica de fecha 19-02-2009), método al que consideraron la alternativa más eficiente para alcanzar el ansiado embarazo.[[/p]][[p]]7°) Por tal razón, y ponderando que hasta ese entonces su parte había solventado íntegramente los gastos derivados de su atención médica (vgr. estudios, fármacos, prácticas), la paciente remitió -con fecha 28/2/2009- carta documento al I.O.M.A., intimándole a que, en el plazo fatal e improrrogable de 72 horas, proceda a brindarle cobertura total del tratamiento de fertilización asistida prescripto por sus especialistas (v. constancia epistolar de fs. 16).[[/p]][[p]]8°) La institución asistencial rechazó expresamente el pedimento prestacional formulado. Con una breve respuesta instrumentada en soporte epistolar, su Director de Relaciones Jurídicas (señor Abdul R. El Kadri) expresó, sin mayores precisiones, que ". los tratamientos de Fertilización in vitro y los tratamientos de fertilización de alta complejidad no se hallan contemplados por las Obras Sociales ni por el P.M.O. Este I.O.M.A. no cuenta con cobertura de estos tratamientos dentro de las normativas vigentes a la fecha" (v. fs. 17).[[/p]][[p]]Tal decisión no fue sino el punto de partida que marcó el disenso entre los contendientes, divergencia que, al no haber sido objeto de un meditado tratamiento en la instancia administrativa preliminar, fue elevada al conocimiento de la judicatura por intermedio de la presente acción constitucional (v. fs. 6/15 vta.).[[/p]][[p]]b. Llamado a dictaminar en las actuaciones (cfr. fs. 235) -por pedido de ambas partes-, el Dr. Juan José Nicolás (Médico Forense S.C.B.A., Depto. Judicial Mar del Plata) ratificó, luego de mantener una entrevista personal, los antecedentes clínicos de la accionante.[[/p]][[p]]Además, elaboró las siguientes conclusiones médicas de interés para la solución de la causa:[[/p]][[p]](i) Respecto de las técnicas de reproducción asistida en general:[[/p]][[p]]La procreación, ante una demostrada imposibilidad de concebir, puede ser asistida médicamente de dos maneras: Técnicas de baja complejidad: Son métodos sencillos que, con un adecuado seguimiento del profesional, favorecen la fecundación natural siempre que ésta sea posible (por ej.: relaciones sexuales programadas, inseminación artificial -que consiste en el depósito de espermatozoides en el útero en forma sincrónica con la ovulación-, etc.); Técnicas de alta complejidad: Este tipo de procedimientos reemplazan a la fecundación natural por una fecundación in vitro, es decir, que aquel fenómeno es inducido en un laboratorio de embriología altamente equipado. Dentro de este grupo, dos son las técnicas más utilizadas: F.I.V. (Fecundación in Vitro) e ICSI (Inyección Intracitoplasmática del Espermatozoide).[[/p]][[p]]La técnica F.I.V. consiste en poner en contacto una cierta cantidad de espermatozoides móviles con los óvulos, esperando que el espermatozoide penetre en el óvulo y lo fertilice. Luego de ello, generalmente dentro de las 48 o 72 horas, se realiza la transferencia embrionaria en el útero o las trompas de Falopio.[[/p]][[p]](ii) Sobre el Método ICSI en particular. Generalidades:[[/p]][[p]]El método ICSI (prescripto por el especialista que atiende a la actora) es la práctica electiva preeminente en la actualidad, con estadísticas que superan a la "F.I.V.", constituyendo el máximo adelanto en la materia -tanto para la infertilidad masculina como femenina- desde la aparición de las fórmulas de procreación asistida de alta complejidad.[[/p]][[p]]Su utilización se recomienda, por lo general, ante el reiterado fracaso de los métodos convencionales de procreación asistida de baja complejidad (por ejemplo: inseminación artificial).[[/p]][[p]]Los pasos de esta técnica son similares a los de la "F.I.V." salvo que, en lugar de inseminarse los óvulos con una pluralidad de espermatozoides móviles, se elige tan sólo uno de éstos y se lo introduce (inyecta) dentro del óvulo mediante técnicas de microimplantación muy sofisticadas. Esta particularidad, aunque no parezca significativa, aumenta claramente las chances de éxito en la fecundación, aventajando -por ello- a los procedimientos empleados en la práctica F.I.V.[[/p]][[p]]Una vez fecundado el/los óvulo/s, se procede a depositar el/los preembrión/es en la cavidad uterina dentro de las 72 horas. Dicha operación se realiza por medio de un catéter de transferencia, en el que pueden colocarse hasta cuatro preembriones. El traspaso es llevado a cabo generalmente en el consultorio o en una clínica como paciente externo. No requiere anestesia, aunque algunas mujeres prefieren que se les suministre un sedante ligero. Trátase de una práctica que se lleva a cabo en su totalidad por vía vaginal, no requiriendo de una intervención quirúrgica para su realización.[[/p]][[p]]En suma, los distintos pasos de este tratamiento son los siguientes: (i) estimulación ovárica inicial (se inyectan hormonas para que la mujer produzca un importante número de óvulos); (ii) extracción de los óvulos por medio de punción transvaginal monitoreada por ecografía; (iii) colocación de un espermatozoide en cada óvulo -en laboratorio-; los óvulos inyectados se conservan en una estufa de dos a cinco días hasta que se transforman en embriones; (iv) transferencia embrionaria en la forma supra explicada.[[/p]][[p]]Existe la posibilidad de crío preservar los preembriones no implantados con el objeto de transferirlos, de ser así necesario, en futuros intentos de fertilización ICSI. Tanto aquella decisión como la primaria (vg. de determinar el número de óvulos que habrán de ser fecundados), es tomada de antemano por el médico tratante con el consenso de la paciente.[[/p]][[p]]Según se aclara en el dictamen, la cuestión inherente al destino y la disposición de los preembriones que no son utilizados constituye una temática propia de la bioética, no homologable con la función pericial médica que fuera encomendada. Por tal motivo, el galeno actuante se eximió de efectuar consideraciones en dicha parcela.[[/p]][[p]]Por último, explica la opinión médica que tanto el éxito como el fracaso del método ICSI se miden en la etapa inicial de la práctica, o sea, cuando se verifica si -en el caso- la mujer ha quedado o no embarazada. Esto quiere decir que, una vez producida la implantación, ya no hay diferencias significativas entre el embarazo natural y aquel que es producto de una fertilización asistida. Por ende, los embarazos que no lleguen a término no dependerán ya del medio (natural o artificial), sino de las causales de aborto espontáneo propias del primer trimestre de la gravidez.[[/p]][[p]](iii) Riesgos clínicos del tratamiento de fertilización asistida ICSI:[[/p]][[p]]Hasta el día de la fecha no se han constatado malformaciones o trastornos genéticos en los pacientes que se someten al ICSI, si se los compara con el universo poblacional.[[/p]][[p]]Por el contrario, las complicaciones principales son las siguientes: (i) Hiperestimulación ovárica: Inconveniente que puede acaecer durante la etapa inicial del tratamiento (estimulación ovárica), y que tiene lugar cuando, producto de la inducción hormonal, la producción ovular es muy superior a lo buscado ocasionando ciertos trastornos, tales como el agrandamiento de ovarios, presencia de líquido en abdomen y molestias múltiples. Esta clase de disfunciones se resuelve, mayoritariamente, de manera espontánea; (ii) Posibilidad de embarazos múltiples (más de dos) como consecuencia de la colocación de mas de un embrión en el útero de la mujer: Se trata de un riesgo meramente remoto, ya que sólo se colocan en la cavidad uterina hasta tres embriones, dependiendo de la edad de la mujer.[[/p]][[p]](iv) Probabilidades de éxito del método ICSI en torno a la situación particular de la amparista:[[/p]][[p]]En líneas generales, las estadísticas demuestran que la tasa de embarazo por empleo de esta técnica oscila, en la actualidad, entre un 20% y un 35% por cada ciclo de tratamiento, coeficiente que nos lleva a una tasa acumulativa de embarazo de aproximadamente el 60%, después de realizados cuatro intentos.[[/p]][[p]]Lógicamente, la edad materna es un factor que influye directamente en la progresión de todos los embarazos, sean éstos "naturales" o producto de la fertilización asistida. Cierto es que los porcentajes supra reseñados refieren a mujeres menores de 40 años, ya que por encima de aquella edad las chances de embarazo se reducen paulatinamente. Empero, no por ello cabe subestimar las probabilidades de concepción de mujeres que, como la aquí accionante, pertenecen un grupo etario superior, desde que aún mujeres de mayor edad han logrado embarazarse tanto en forma natural como por medio de los distintos métodos de fertilización asistida.[[/p]][[p]]En rigor, frente a una infertilidad de tipo primaria -como la que padece la actora-, en la que no existan causas ováricas, oocíticas, uterinas ni tubáricas que impidan una normal progresión del embarazo, la fertilización asistida no es sino el método electivo para lograr el embarazo, dentro de las edades en que el mismo sea presumiblemente viable.[[/p]][[p]]2. El previo relevamiento del material probatorio previo me permite arribar a las siguientes conclusiones:[[/p]][[p]]a) Que, en primer lugar, ha quedado debidamente acreditado en la especie que la actora, paciente de 40 años de edad, padece de infertilidad primaria sin causa aparente de más de tres (3) años de evolución (fs. 19), patología que, no obstante acarrear la imposibilidad de concebir un niño por los medios naturales, puede ser médicamente revertida (bien vale aclarar que dentro de un cierto porcentaje de probabilidades de éxito -fs. 249 vta.; fs. 251-) a través de la realización de tratamientos de procreación asistida, de baja o alta complejidad según el grado de la afección. Así, y aunque generalmente son empleados de manera indistinta, tal caracterización permite disociar a la infertilidad de la esterilidad, a la que la ciencia define como la completa inhabilidad para concebir, sea por vía natural o asistida (v. http://www.who.int./topics/infertility/en, sitio oficial O.M.S.).[[/p]][[p]]Además, no menos relevante resulta para la resolución del sub iudice que la accionante pertenece a una franja etaria (entre 36 y 40 años) en la que las chances de alcanzar la gravidez, si bien se reducen gradualmente, aún son plenamente viables. Dicha circunstancia, sumada al hecho de que la paciente no exterioriza disfunciones de tipo gonadal (v. fs. 246), me llevan a descartar que, en el caso, pueda tratarse de una esterilidad por vejez del tipo de la producida por la menopausia, período natural de la vida en el que toda mujer experimenta, por causas naturales, el cese definitivo de su producción menstrual.[[/p]][[p]]Y, finalmente, mal podría soslayarse que la peticionante, con carácter previo a la promoción de esta acción (vg. diciembre de 2007 y junio de 2008), intentó -aunque con resultado adverso- remediar su padecimiento con la realización de dos (2) tratamientos de inseminación artificial, procedimiento que es conceptuado, por la medicina jerarquizada, como una práctica terapéutica de baja complejidad (fs. 248 vta.) y, ante cuyo fracaso, se recomienda proseguir con las técnicas de procreación asistida más sofisticadas (cfr. fs. 250 vta./251).[[/p]][[p]]Por ello, y conforme discurriera el experto médico que intervino en los actuados (cfr. fs. 246/255), no puedo más que concluir que -en el caso- la prestación médica de alta complejidad reclamada (vg. Fertilización Asistida bajo la "Técnica ICSI"), constituye el método electivo que -bajo las circunstancias analizadas- podría ser el más efectivo para lograr el embarazo, al tratarse del máximo adelanto en materia de Reproducción Humana, dado los mejores resultados obtenidos en el plano mundial.[[/p]][[p]]Pues bien, frente a tal realidad, cabe descalificar la oposición blandida sobre el punto por la recurrente (en la que ligeramente arguye que no se ha demostrado la infertilidad de la accionante), desde que aquella apreciación, vacua de todo contenido, no deja de ser más que una mera negativa infundada de su parte que, por tanto, carece de eficacia para sustentar -en esta parcela- su recurso de apelación (doct. esta Cámara causas V-980-DO1 "Fisco de la Provincia de Buenos Aires", sent. de 06-VIII-2009; A-1401-MP0 "Chinellato", res. del 13-VIII-2009).[[/p]][[p]]b) Similar reflexión se impone a la hora de evaluar la naturaleza del padecimiento que aflige a la amparista.[[/p]][[p]]La accionada, en su imperioso afán de escapar a la cobertura de la prestación peticionada, proclama que no puede atribuirse a la infertilidad el carácter de enfermedad, en tanto así no ha sido reconocido ni declarado por el plexo normativo vigente.[[/p]][[p]]Mas entiendo que dicha apreciación luce desacertada desde un doble orden de ideas:[[/p]][[p]](i) De un lado, por fuera de cualquier reparo de carácter formal, mal puede desconocer la accionada (vg. I.O.M.A.), en tanto entidad especializada y encomendada al cumplimiento de los fines del Estado en materia Médico Asistencial (cfr. art. 1° ley N° 6.982), que el consenso médico global ha capitulado  a la infertilidad  como una verdadera "tragedia",  que repercute negativamente en la esfera social,  económica  y   psicológica de las parejas que la sufren (cfr. www.who.int./topics/infertility/en/).[[/p]][[p]]Tan es así que la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), autoridad directiva y coordinadora de la acción sanitaria en el sistema de Naciones Unidas (O.N.U.), ha incluido a esta patología -y sus distintas variantes- dentro del "Nomenclador Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud", que  periódicamente es actualizado  con  el  propósito  de  unificar  los conceptos  médicos  en  la escala universal ("International  Statistical  Classification of Diseases  and  Related  Health  Problems", 10th Revision  -2007-,  Chapter N° 97   "Female Infertility" ;  véase en http:// apps.who.int/classifications/apps/icd/icd10online).[[/p]][[p]]Y, en sentido afín, numerosos precedentes judiciales han adherido a esta postura, calificando a la infertilidad como una verdadera afección que impacta de modo adverso en la integridad psíquica de quienes la padecen (doct. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I in re "R. M., M. y otros c. Obra Social de Empleados Públicos", sent. de 28-8-2007; doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II in re "A., M. R. y otro c. Obra Social de la ciudad de Bs. As.", sent. del 26-5-2008; cfr. doct. Cámara Federal de Apelación de Mar del Plata in re "L., H. A. y ot. c. I.O.M.A. y ot.", sent. del 29-12-2008; doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín in re "Q., M. T. c. I.O.M.A.", sent. del 30-12-2008; cfr. doct. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección 6ta., sent. del 5 de mayo de 2008 -www.westlaw.es Documento RJCA 2008\749-).[[/p]][[p]]Por tanto, exigir la consagración legislativa o normativa de una enfermedad para considerarla como tal (como pretende la accionada) constituye un argumento que, a más de reflejar una posición absurda, caprichosa e impracticable no importa sino un claro desconocimiento de las nociones elementales en materia de medicina humana, desde que no puede lógicamente afirmarse que las disfunciones psicofísicas que provocan la infertilidad no sean una patología, máxime cuando lo que está en juego es la función biológica madre de todo ser vivo, cual es su reproducción (cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Cont. Administrativo con asiento en San Nicolás in re "S., A. F. y ot. c. I.O.M.A.", sent. del 15-12-2008).[[/p]][[p]](ii) Para más, y aunque la problemática suscitada sea analizada desde un plano puramente positivista, la argumentación de la recurrente acabaría igualmente por sucumbir frente a la claridad conceptual de nuestras normas, las que, lejos de vaticinar un criterio antepuesto, han refrendado expresamente las definiciones adoptadas por la ciencia médica internacional.[[/p]][[p]]Repárese, en tal sentido, que la reglamentación local no sólo ha postulado que todas las personas deben gozar de plena capacidad para reproducirse, sino que, conjuntamente con ello, ha introducido normativamente el concepto de salud reproductiva elaborado por la "O.M.S.", derivado lógico del derecho a la salud, a la que se define como "el estado general de bienestar físico, mental y social -y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias- en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos" (conf. Decreto provincial N° 2327/03, reglamentario de la ley 13.066), y que debe ser valorada desde una óptica que propenda, primordialmente, a la protección integral de la familia, sociedad natural existente antes que el propio Estado (conf. art. 1° ley 13.066, Salud Reproductiva y Procreación Responsable; arg. art. 36 inc. 1° Const. Pcial.).[[/p]][[p]]Por consiguiente, y si -conforme exhorta nuestro Supremo Tribunal- el derecho a la preservación de la salud no debe sino ser apreciado desde una perspectiva amplia, en tanto remite a un concepto integral de bienestar psicofísico de la persona, que tiene a su vez una directa vinculación con el principio de dignidad humana, soporte y fin de todos los derechos (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 316:479; 321:1684; 323:3229; 324:3569), forzoso será entonces concluir que, en el presente caso, la patología que afecta a la actora compromete, dadas sus innegables implicancias, su derecho constitucional a la salud (arts. 33, 42 y 75 incs. 22° y 23° Const. Nac.; art. 36 inc. 8º Const. Pcial; arg. doct. esta Cámara causas A-1262-MP0 "D., M. B.", sent. del 19-III-2009; A-1522-MP1 "C., P. M.", sent. del 10-IX-2009). No cabe otra respuesta frente al dilema planteado.[[/p]][[p]]c) Sentado lo que antecede, me coloco en posición de responder al tercer cuestionamiento formulado por la impugnante, en el que proclama que la acción de amparo no resulta ser la vía idónea para canalizar la pretensión deducida por la parte actora.[[/p]][[p]]Categóricamente, entiendo que ello no es así.[[/p]][[p]]Es que, dentro de la lógica supralegal expuesta, el remedio del amparo -si bien no como un vademécum para solucionar todos los problemas (cfr. doct. esta Cámara causa A-249-BB0 "Duca", sent. del 22-IV-2008)- ha sido reconocido como un medio de tutela prima facie hábil para asegurar derechos que, como el aquí en pugna, gozan de un plus de protección constitucional (arg. doct. S.C.B.A. causas B. 64.942, sent. de 6-X-2004; B. 65.282, sent. de 31-VIII-2005; B. 65.893, sent. del 17-X-2007).[[/p]][[p]]Siendo así, bien valdría acudir en esta parcela al concepto de "urgencia vital" que, para justificar este tipo de prácticas excepcionales, ha sido acuñado en España por la "Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado" (organismo equivalente a la aquí demandada). Tal parámetro reglamentario, como enseña la jurisprudencia comparada, es utilizado ante situaciones en las que existe un "riesgo inminente de perder la vida", o bien, cuando el retraso o la demora en la obtención de la práctica médica recomendada pudiera ocasionar a la paciente un daño irreparable en su integridad psicofísica (cfr. doct. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección 6ta., sent. de 23 de octubre de 2006, www.westlaw.es Documento JUR 2007\166278). Entonces, de trazarse un paralelismo con nuestro actual régimen constitucional (cfr. art. 20 inc. 2° Const. Provincial) tal circunstancia actuaría -comprobada su presencia en la causa- como un justificante de peso a la hora de evaluar la idoneidad excluyente del amparo frente a la existencia de otras vías (cfr. art. 2 inc. 1° ley 13.928).[[/p]][[p]]A tenor de lo anterior, y observando que -en la especie- la cuestión en debate no es de aquellas que permita una larga discusión en un proceso ordinario, habida cuenta que, frente a la edad de la reclamante -y la nula eficacia de las prácticas de fertilización iniciales- el transcurso del tiempo operaría como un valladar insuperable (cfr. fs. 247 vta.; fs. 253 vta.), frustrando definitivamente sus aún plausibles posibilidades de procreación, tengo por configurada la presencia de aquel patrón de urgencia capital y, por tanto, la pertinencia de la vía escogida.[[/p]][[p]]Para más, no debe olvidarse que la institución del amparo tiene por objeto una efectiva protección de los derechos constitucionales, más que un estricto apego o resguardo a las competencias (doct. C.S.J.N. Fallos 330:5201, del Dictamen del Procurador; cfr. doct. esta Cámara causas A-511-MP0 "Guacars", sent. del 03-VI-2008; A-1105 MP0 "García", sent. de 11-XII-2008), desde que la premisa central que inspira a aquel postulado, apunta a la concreta satisfacción del derecho a la tutela judicial continua y efectiva que ha sido garantido en el suelo provincial (cfr. art. 15 Const. Pcial.; argto. doct. esta Cámara causa A-506-MP0 "Bernardo", sent. del 30-XII-2008).[[/p]][[p]]Y tal resguardo jurisdiccional, consagrado de modo genérico en nuestra Carta Magna local, se manifiesta con particular intensidad en el caso del amparo, dada la índole de las cuestiones encauzadas por dicha vía, la naturaleza de los derechos reclamados y la premura que se requiere en la oportuna intervención del órgano judicial (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 69.297 "Calleja", res. del 03-X-2007; B. 69.539 "Comisión Vecinal Playas de Quequén", res. del 08-VII-2008), a fin de evitar la producción de un perjuicio de naturaleza inminente, cierto y de insusceptible reparación ulterior (doct. C.S.J.N. Fallos 329:2179).[[/p]][[p]]Amén de lo expuesto, y para mayor satisfacción de la recurrente, cabe tener asimismo presente que -pese a transitar por un rito expedito y simplificado- ambas partes han podido esgrimir válidamente sus argumentos y defensas, ofrecer pruebas -y también producirlas (v. fs. 141 vta.)- (cfr. auto de fs. 235, ap. VII), que se ha celebrado -incluso- una audiencia de recepción de la prueba en la que los litigantes pudieron explicar libremente sus posiciones (cfr. fs. 262/263) y que, esencialmente, se han respetado los principios de bilateralidad y contradicción, garantías inmanentes al debido proceso legal (doct. esta Cámara causa A-291-BB0 "Usina Popular Cooperativa de Necochea", sent. del 26-V-2009).[[/p]][[p]]En consecuencia, no cabe más que concluir que -en estos autos- el debate sobre la cuestión litigiosa ha sido suficientemente agotado, dentro de un considerable marco de disputa en el que los contendientes han ejercido plenamente su derecho de defensa constitucional (art. 18 Const. Nac.). Por tal razón, rechazaré la inconsistente crítica esgrimida por la apelante, en tanto pregona la inadmisibilidad de la acción de amparo por la necesidad de un mayor debate y prueba de la cuestión sometida (conf. doct. C.S.J.N. in re L. 191 XLIV "Líneas Aéreas Costarricenses S.A. c. Estado Nacional -Ministerio de Defensa- s. Amparo", sent. del 18-8-2009).[[/p]][[p]]3. Comprobada la admisibilidad formal del presente remedio, me adentro en los reparos de naturaleza sustancial que la apelante, con el propósito de revertir la condena que porta el pronunciamiento de la instancia, formula al progreso de la acción. Veamos:[[/p]][[p]]a) El sentenciante de grado, luego de referir a los derechos constitucionales involucrados en la contienda, supo encontrar en la ley N° 13.066 (en especial su art. 6°) la norma de la cual se derivaría la obligación del I.O.M.A. -para con sus afiliados- de brindar cobertura integral en materia de tratamientos de procreación asistida de alta complejidad (v. fs. 275/276). Apuntaló asimismo tal conclusión en lo dispuesto por los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22° Const. Nac.).[[/p]][[p]]La impugnante, en cambio, argumenta que no existe normativa específica que la obligue a solventar la práctica médica requerida. Entiende que el a quo ha valorado erróneamente el plexo normativo vigente y que, por ello, no ha mediado sino una conducta del I.O.M.A. adecuada a las prescripciones vigentes. Con todo, postula que la denegatoria de su parte a brindar la prestación requerida no exhibe perfiles de irrazonabilidad o arbitrariedad de entidad suficiente como para tener por acreditado el recaudo de procedencia previsto en el art. 20 inc. 2° del texto constitucional provincial.[[/p]][[p]]b) Desde tal mirador, tengo presente que en estos actuados se debate la legitimidad o arbitrariedad de una conducta administrativa -de naturaleza omisiva-, representada en el caso por la oposición del I.O.M.A. a brindar la cobertura del tratamiento médico necesitado por la actora. Ambas partes, como se vio, coinciden en afirmar la existencia de aquel suceso, mas discrepan en lo que respecta al sentido crítico o acrítico que cabe asignar, con la mirada puesta en los derechos constitucionales en juego, a la respuesta denegatoria blandida por el órgano asistencial.[[/p]][[p]]Por tanto, y si la acción de amparo sólo procede ante la presencia de un comportamiento estatal (activo u omisivo) que, con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, lesione o amenace los derechos fundamentales reconocidos en el plexo constitucional (art. 20 inc. 2° Const. Pcial; art. 43 Const. Nacional; cfr. doct. esta Cámara causas A-249 BB0 "Duca", ya citada; A-6-MP2 "Rodríguez Lubary", sent. del 26-VI-2008; A-697-MP0 "Molina", sent. de 19-VIII-2008), corresponderá entonces determinar si, en el caso, la renuencia mostrada por el I.O.M.A. ha sido el producto de un obrar razonado y ajustado a derecho, o si, por el contrario, no constituye más que un comportamiento censurable, pasible de ser subsumido en alguno de los dos calificativos (vg. ilegalidad o arbitrariedad) que habilitan la pertinencia fondal de la acción constitucional.[[/p]][[p]](i) Y para responder al mentado interrogante, verificaré -en primer lugar- si en la especie concurre algún supuesto asimilable a la ilegalidad manifiesta.[[/p]][[p]]A tal fin, bien vale recordar que una conducta es ilegal cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido, importando ello una violación del orden jurídico establecido (cfr. doct. S.C.B.A. causas Ac. 83.862 "Pergolani", sent. de 01-IV-2004; B. 64.702 "Coto", sent. del 06-X-2004; B. 64.981 "Bilicich", sent. del 23-II-2005; L. 87.778 "Amado", sent. del 08-II-2006; B. 66.345 "D.,R.", sent. del 26-XI-2008), desde que aquel acto u omisión aparecen desprovistos del mínimo respaldo tolerable para subsistir como tales (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 63.788 "Llusá", sent. del 21-V-2003; B. 65.114 "Giovannini", sent. del 09-III-2005; Ac. 88.573 "Fundación Hematológica Sarmiento", sent. del 2-III-2005; B. 66.035 "Soria", sent. del 19-VII-2006).[[/p]][[p]]A tenor de lo anterior, y -valga recordar- desde un enfoque estrictamente normativo, no se observa que la oposición de la accionada importe una ilegalidad de carácter manifiesto, en tanto que su respuesta denegatoria no colisiona -en principio- con un precepto positivo que, a simple vista, y sin dejar margen para la duda, determine en forma cabal, directa y operativa la obligación prestacional del I.O.M.A. en materia de tratamientos terapéuticos de fecundación in vitro (arg. doct. esta Cámara causa A-1069-DO0 "A., M.E." sent. del 28-X-2008).[[/p]][[p]]Tal conclusión no importa desconocer el loable propósito asido por el legislador local, quien al sancionar la ley 13.066 (v. B.O. 26-06-2003), instituyó un programa gradual enderezado a garantir las políticas vinculadas con la promoción, la información y el desarrollo de la "Salud Reproductiva" y la "Procreación Responsable" en el suelo  provincial (art. 1°), todo en un marco de implementación "adecuado a la realidad actual de la población bonaerense y a la política de salud instrumentada en su consecuencia" (conf. Decreto 2327/03, reglamentario de la ley 13.066). Es que si bien la norma en cuestión ha representado un significativo avance en la materia, la ausencia de una referencia expresa en su texto a la cobertura de tratamientos médicos que -como pudo observarse- han sido catalogados como de altísima complejidad, impide tener por cierto que, de su espíritu eminentemente programático, pueda emerger una obligación genérica, omnicomprensiva y de tamaña magnitud como la así advertida por el sentenciante.[[/p]][[p]]No paso por alto que dos de los cuatro tribunales de apelación que -junto con esta Alzada- integran el foro administrativo local, al intervenir en causas análogas, han apontocado en el art. 6° de la ley 13.066 el deber de la demandada de afrontar la cobertura integral de tratamientos de procreación asistida como el aquí requerido (arg. doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás in re "S.,A.F. y otro c. I.O.M.A.", ya citada; cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín in re "Q.,M.T. c. I.O.M.A.", ya citada). Empero, y más allá del profundo respeto que guardo hacia la investidura de los magistrados allí votantes, entiendo que tal conclusión resultaría cuanto menos excesiva si se tiene en cuenta que, de un lado, la poca claridad de la norma impide derivar racionalmente de ella un imperativo semejante y, del otro, que la conducta en cuestión es analizada en el marco de un proceso donde la ilegalidad, para ser merecedora de recibo sustancial, debe revestir un carácter ostensible, palmario y notorio (doct. S.C.B.A. causa C. 103.240 "Esteche de Spataro", sent. del 15-VII-2009).[[/p]][[p]]Desde otra perspectiva, tampoco advierto que los tratados de derechos humanos con rango constitucional (v. art. 75 inc. 22° Const. Nac.) vaticinen una tendencia contraria, por la que se imponga a los Estados Parte la obligación de solventar, como pauta de carácter universal, este tipo de prácticas médicas de naturaleza excepcional. Es que, tras haber efectuado el "control de convencionalidad" exigido por nuestro Máximo Tribunal (cfr. doct. C.S.J.N. in re M.2333 XLII "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/rec. de casación e inconstitucionalidad", sent. de 13-7-2007), no he encontrado precedentes o interpretaciones normativas que, emitidas por los organismos internacionales con competencia para ello, coadyuven a sustentar la posición fijada por el a quo. En suma, las meras remisiones a las normas de los tratados resultan insuficientes para fundar, en la especie, la obligación prestacional del I.O.M.A. (argto. doct. esta Cámara causa A-418-MP0 "Reynoso", sent. del 8-V-2008).[[/p]][[p]]A raíz de lo expuesto, y si a los fines de la acción de amparo la ilegalidad debe ser manifiesta, no meramente opinable y, por tanto, visible ante el examen jurídico más superficial (doct. esta Cámara causa A-6-MP2 "Rodríguez Lubary", ya citada), debo concluir entonces que, en el sub iudice, la omisión enjuiciada carece de aquella peculiaridad (conf. doct. C.S.J.N. Fallos 330:5064; 331:1403).[[/p]][[p]](ii) Distinta es -en cambio- la conclusión a la que arribo apreciando el comportamiento desde el tamiz de la arbitrariedad manifiesta.[[/p]][[p]]Pues bien, a la hora de discurrir sobre este tópico, útil resulta recordar que la arbitrariedad, según así lo ha definido nuestra Corte provincial, es la manifestación abierta, caprichosa y sin principios jurídicos, noción que de suyo involucra a conceptos como la inmoralidad, la irrazonabilidad y la injusticia (cfr. doct. S.C.B.A. causa Ac. 92.271 "Champignones Argentinos S.A.", sent. de 9-VIII-2006).[[/p]][[p]]Se exterioriza, inclusive, cuando aún apareciendo el acto o la omisión fundados explícita o implícitamente en una norma, ésta es aplicada con un excesivo rigorismo formal, autocontradicción (doct. S.C.B.A. causa B. 64.868 "De la Torre", sent. del 10-IX-2008), o bien cuando las conductas cuestionadas, en orden a las particularidades del caso, resultan contrarias a la equidad y a los principios generales del derecho.[[/p]][[p]]Entonces, analizando los antecedentes arrimados a la luz de aquellos parámetros, no puedo sino concluir que la negativa de la accionada ha estado ostensiblemente viciada de arbitrariedad.[[/p]][[p]]Es que, dejando de lado cualquier objeción o reparo de estricto apego formal, mal podría perderse de vista que, en los presentes actuados, se encuentra en juego el derecho a la salud de una persona -derivado lógico del derecho a la vida y primer derecho de la persona humana reconocido por el ordenamiento jurídico (doct. C.S.J.N. Fallos 329:4918; 330:3853; 4647; 331:453)-, contingencia frente a la que nace una impostergable obligación de la autoridad pública de garantizarlo -si bien racionalmente- a través del ejercicio de acciones positivas (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 324:3569; 328:1708; 328:4640; 329:2552; 330:4160; 331:2614).[[/p]][[p]]Por ello, ante la delicada realidad verificada en la especie (en donde pudo comprobarse la patología que afecta a la actora, sus años de evolución, la nula eficacia de las terapias iniciales de baja complejidad, la opinión favorable de los expertos actuantes en lo que atañe al tratamiento aquí requerido, la "urgencia vital" comprometida y -sobre todo- las repercusiones negativas de tal devenir en su integridad psicofísica), mínimamente debió la accionada -en su rol de garante del sistema de salud provincial (arg. art. 1° ley 6.982)- brindar a su afiliada cautiva una respuesta fundada, razonada y que, al margen de lo previsto -o lo no previsto- en la letra inerte de una ley, tenga primordial consideración por la persona, en tanto fin en sí mismo y valor fundamental de un Estado de Derecho, frente al que los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 325:292; 327:3753; 329:1638; 329:4918).[[/p]][[p]]Sin embargo nada de ello aconteció. Como bien pudo advertirse a lo largo del presente, su actitud discurrió por senderos ritualistas en los que, por uno u otro motivo, intentó siempre escapar a la provisión de la prestación médica necesitada. Mas en ningún momento procuró acercarse a la actora, evaluar su patología, ponderar su pedimento, ni -menos aún- ofrecer alguna alternativa asistencial con la cual, eventualmente, pudieran revertirse los males de su infertilidad. Basta con recordar la negativa epistolar blandida por el I.O.M.A. en la instancia administrativa, para sintetizar -gráficamente- lo aquí sucedido (fs. 17). Con una banal y lacónica respuesta pretendió eludir, arbitrariamente, la magnitud del problema planteado. Tal es la desidia que, a mi modo de ver, justifica la procedencia del presente amparo.[[/p]][[p]]c) Sentada mi posición respecto del punto anterior, habré de descalificar entonces el restante agravio traído por la recurrente, en tanto sostiene que una decisión favorable a las aspiraciones de la actora importaría avasallar las esferas propias de los restantes poderes del Estado (legislativo y administrador).[[/p]][[p]]En primer lugar, pues lo resuelto jurisdiccionalmente en modo alguno importa invadir las atribuciones del deliberativo en materia de reglamentación de los derechos (arg. art. 28 Constitución Nacional), sino que tan solo refleja la correcta interpretación del orden jurídico constitucional involucrado, con el fin de brindar respuesta y solución a un conflicto concreto -función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial (cfr. doct. S.C.B.A. causas I. 1.661 "Wibratt", sent. del 17-XI-1998; B. 60.912 "González", sent. del 27-XII-2000; B. 61.703 "Giles", sent. del 14-II-2001; B. 65.394 "Aristi", res. del 28-IX-2005)-, sucedido por el caprichoso obrar de un organismo de naturaleza estatal.[[/p]][[p]]En efecto, sabido es que el juez sólo actúa en el marco de una causa (cfr. arts. 18 y 116 Const. Nacional; arts. 15, 20, 160, 166, 167, 171 y ccds. Const. Pcial.), ejerciendo la jurisdicción que tiene asignada por expreso mandato constitucional (doct. S.C.B.A. causas P. 97.268 "C.,A.", sent. de 13-II-2008; P. 101.975 "O.,J.", sent. del 15-VII-2009).[[/p]][[p]]Por ello, y teniendo particularmente en cuenta que, de un lado, los magistrados no pueden dejar de juzgar las cuestiones que son sometidas a su decisión (arg. art. 15 Código Civil; art. 171 Const. Pcial; cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 69.134 "Intendente Municipal de La Plata", sent. del 23-VII-2008) y, del otro, que aquel pronunciamiento no proyecta -en principio- sus efectos más allá de la relación jurídico procesal en cuyo seno es dictado (cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con Asiento en San Martín, in re "Q.,M.T." citada), cabe descartar que, en el presente caso, la judicatura se esté arrogando funciones de legislador (cfr. doct. Cámara Federal de Apelación con asiento en Mar del Plata in re "L.,H.A.", ya citada; cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás in re "S.,A.F.", citada).[[/p]][[p]]Menos aún advierto una intromisión en los poderes discrecionales del órgano administrador. Es que el criterio plasmado -según así lo entiendo- no implica repudiar que el I.O.M.A., en el ejercicio racional de sus funciones, pueda válidamente establecer o convenir las prestaciones y fijar los aranceles adecuados a su política asistencial -tal como lo señala la demandada en su recurso-, pues ello sería tanto como desconocer la letra de la ley 6.982 y su Decreto Reglamentario (doct. esta Cámara causa A-493-MP0 "Navarro", sent. de 15-V-2008).[[/p]][[p]]En efecto, esta Alzada ha reconocido al I.O.M.A. habilitación legal para dictar reglamentaciones internas que permitan otorgar la mejor cobertura posible a un vasto universo afiliatorio -fijando para ello sus políticas prestacionales más convenientes (doct. esta Cámara causa A-342-DO0 "De la Canal", sent. del 17-VI-2008)-, al tratarse de necesarias herramientas funcionales, destinadas a delinear el desenvolvimiento del Instituto dentro de sus reales -como asimismo efectivas-  posibilidades de acción (arg. art. 7° inc. 1° ley 6.982; cfr. doct. esta Cámara causa A-1076-MP0 "Baloni", sent. del 9-XII-2008).[[/p]][[p]]Mas esta facultad -como ocurre en el presente caso- no puede traducirse en un valladar infranqueable que impida al afiliado el acceso a la prestación necesitada (doct. esta Cámara A-493-MP0 "Navarro", citada; A-1062-MP1 "Arbide", sent. del 4-XI-2008), máxime cuando se observa que: (a) la accionante ha demostrado sobradamente las razones o motivos justificantes de su puntual reclamo (doct. esta Cámara causa A-759-BB0 "Alvarado", sent. del 28-VIII-2008); (b) los reparos formulados por la demandada para oponerse a aquella cobertura han sido en su mayoría -cuando no arbitrarios- de neto carácter administrativo o burocrático (cfr. doct. esta Cámara causa A-964-MP1 "Fernández", sent. de 4-IX-2008); (c) no se ha invocado -ni mucho menos probado- que la provisión del tratamiento peticionado provoque un severo y perjudicial impacto en las finanzas del Instituto, cuestión que, sumada a la ponderación de si se trata -o no- de una problemática comprensiva de una amplia categoría o clase de afiliados -y por tanto susceptible de instaurar un criterio repetitivo-, podría haber justificado -quizás- una mayor estrictez en la apreciación de la cobertura objeto de condena (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 52.902 "Vispo", sent. del 23-XI-2005).[[/p]][[p]]Desde tal mirador, y teniendo particularmente en cuenta que el ejercicio de una potestad discrecional no puede actuar como justificante de una conducta arbitraria o irracional (argto. doct. esta Cámara causa A-1115-MP0 "Dematteis", sent. de 10-III-2009), por cuanto la discrecionalidad del obrar de los órganos administrativos no implica que ellos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 58.784 "G.R.", sent. del 4-VI-2008; cfr. doct. esta Cámara causas R-1013-MP2 "Aguirrezabal", sent. del 03-IV-2009; R-498-BB1 "Carchini", sent. del 14-X-2009), deberá rechazarse -en consecuencia- la crítica en cuestión.[[/p]][[p]]4. Constatada la arbitrariedad de la cual se deriva, en el caso, la obligación prestacional de la accionada (I.O.M.A.), es menester delimitar el alcance y la modalidad con que deberá ser apreciado, y a la postre afrontado, aquel mandato de condena.[[/p]][[p]]Para ello, mal no viene recordar que art. 14 inc. 2° de la ley 13.928, habilita al sentenciante -frente a la comprobada conducta estatal ilegítima o arbitraria-, para fijar el comportamiento público debido a fin de recomponer la situación de agravio constitucional denunciada, más allá de lo expresamente pedido por el amparista, aunque siempre dentro de los hechos que conformaron la litis y del derecho que se considera aplicable (doct. esta Cámara causa A-1363-MP0 "Trillo", sent. de 23-IX-2009).[[/p]][[p]]Apontocado en lo dicho, advierto que el alcance de la sentencia dispuesta por el a quo -en la que se ordenó a la demandada la provisión de la práctica "hasta lograr el efectivo embarazo" (cfr. fs. 279 ap. II)-, podría colocarnos frente a la presencia de un imperativo obligacional de imposible cumplimiento.[[/p]][[p]]El derecho no podrá garantizarle a la actora su anhelo de ser madre, pues ello es tarea reservada a la ciencia médica y a los designios misteriosos que encierra la existencia humana (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín in re "Q.,M.T. c. I.O.M.A.", ya citada, del voto del Dr. Echarri). En cambio, lo que la jurisdicción no puede es desentenderse de sus dolencias y/o negarle el acceso a los procedimientos o tratamientos que la medicina de nuestros días cuenta para vencer, o al menos intentarlo -si bien no curar- el problema de la infertilidad.[[/p]][[p]]En tal devenir, es misión de este votante propiciar el dictado de una solución prudente que, sin dejar de afianzar la justicia del caso, descanse en parámetros de factibilidad, resulte armónica con la realidad revelada en el expediente, y tome como pauta directriz la noción de razonabilidad, en tanto patrón de conducta que debe presidir en la actuación de todos los órganos del Estado.[[/p]][[p]]Por ello, y teniendo en cuenta las conclusiones médicas sentadas por el perito dictaminante (v fs. 246/255), los índices estadísticos por él reseñados -en cuanto a las probabilidades de éxito de la práctica en cuestión- (v. fs. 251; 253), la edad de la reclamante (v. fs. 3), y los parámetros racionales que la jurisprudencia comparada ha establecido para la obtención de un embarazo viable y la concepción de un bebé sano (cfr. doct. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección 6ta., sent. 493/2007; www.westlaw.es Documento JUR 2007\230537), he de propiciar como alcance de la condena la cobertura de cuatro (4) ciclos -intentos- de Fecundación Asistida bajo la técnica ICSI, estableciendo en cuarenta y dos (42) años la edad límite dentro de la cual podrán llevarse a cabo las citadas prestaciones.[[/p]][[p]]El tratamiento debería realizarse sin congelamiento o criopreservación de embriones, en tanto aquella posibilidad -según se desprende del dictamen pericial- no constituye más que una contingencia accesoria cuya ausencia -al no tratarse de un paso reglado o ineludible dentro del método (v. fs. 252)- no impide ni obstaculiza la realización efectiva de la práctica (cfr. fs. 254). La modalidad propuesta permite lograr la justa composición del caso planteado, sin necesidad de ingresar en el debate bioético y filosófico sugerido por la accionada en relación a los procesos de congelamiento y manipulación de los embriones no implantados en el útero de la mujer; discusión que, para más, excedería claramente del marco de conocimiento propio del juicio de amparo.[[/p]][[p]]A la luz de las pautas sentadas, residirá en los médicos tratantes la misión de evaluar y determinar la frecuencia con la que se llevarán a cabo los sucesivos intentos, con el fin de optimizar los tiempos y evitar -a su vez- indeseados impactos en la integridad psicofísica de la paciente. Es la solución que propondré a mis colegas votantes.[[/p]][[p]]5. Resta, por último, tratar el agravio relativo a la imposición de costas que porta la sentencia apelada y a la regulación de honorarios practicada en favor del Dr. Diego Fernández -quién se desempeñara como patrocinante de la actora-, a la que la accionada invalida por alta.[[/p]][[p]]a. En cuanto a la imposición de costas, teniendo en cuenta el resultado que postulo respecto de la cuestión principal, los gastos causídicos generados en la instancia de grado deberían ser soportados por la demandada perdidosa (art. 19 ley 13.928) -como bien lo decidiera el a quo, toda vez que, más allá de los motivos argüidos en el apartado II) de su memorial de apelación (v. fs. 315 vta.), la arbitrariedad constatada en el caso impide -a mi modo de ver- meritar un apartamiento del criterio rector imperante en la materia (argto. doct. esta Cámara causa A-341-MP0 "Balcarce S.R.L.", sent. del 22-V-2008; A-1116-MP0 "Mariani", sent. del 23-XII-2008; A-1115-MP0 "Dematteis", sent. del 10-III-2009).[[/p]][[p]]b. En relación a la regulación de honorarios apelada, ponderando la actividad desarrollada por el citado profesional, en atención a los parámetros previstos en el artículo 16 del decreto ley 8904/77 (valor, motivo y calidad jurídica de la faena cumplida; complejidad y novedad de la cuestión; resultado obtenido, trascendencia del pleito y tiempo empleado en la solución del litigio), habré de descalificar la crítica formulada por la impugnante, en tanto la valoración practicada por el a quo -en la que se estimó en 45 JUS la labor profesional del Dr. Fernández- no aparece sino como el producto de una apreciación mediata, razonada y ajustada a derecho (argto. art. 49 dec. ley 8.904/77).[[/p]][[p]]Si bien es cierto que en algunas ocasiones esta Alzada ha sabido morigerar las regulaciones que -en el marco de un proceso de amparo- superaban con holgura el mínimo de ley establecido en el art. 49 del dec. ley 8.904/77 (doct. causa A-1452-MP0 "Waitzman", sent. del 11-VIII-2009), no lo menos es que, en estos actuados, la amplia actividad probatoria desplegada y la calidad jurídica de la labor profesional cumplida en la instancia de origen, justifican el mantenimiento del quantum remuneratorio determinado en el fallo impugnado.[[/p]][[p]]6. Por los fundamentos brindados y con el alcance indicado en el punto 4) precedente, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 310/316 por la accionada (I.O.M.A.), confirmando -en consecuencia- la sentencia impugnada en cuanto (a) hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por R.,N.B., (b) condenara en costas a la demandada y fijara como estipendio profesional del Doctor Diego Fernández en la suma correspondiente a los 45 JUS. En cuanto a las costas de alzada, deberían ser soportadas en el orden causado, por no mediar contradicción -a tenor de lo votado en relación a la primera cuestión-.[[/p]][[p]]En los términos señalados, voto la segunda cuestión planteada por la negativa.[[/p]][[p]]Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Mora, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli -y con el mismo alcance-, votan la segunda cuestión también por la negativa.[[/p]][[p]]De conformidad a los votos precedentes, la Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:[[/p]][[p]]SENTENCIA 1. Tener por no presentada la réplica al memorial de agravios de fs. 320/323 (arg. arts. 944, 1012 y 1038 del Código Civil, art. 118 inc. 3° del C.P.C.C., art. 77 del C.P.C.A).[[/p]][[p]]2. Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 310/316 por la accionada (I.O.M.A.) y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida (fs. 266/279) aunque con el siguiente alcance: (a) Se condena a la accionada (I.O.M.A.) a brindar cobertura integral del tratamiento de Fecundación Asistida de alta complejidad (Técnica ICSI) al que la amparista debe someterse para intentar vencer las implicancias de su diagnosticada infertilidad; (b) De ser necesaria la reiteración de la práctica, limitar a cuatro (4) ciclos o intentos el objeto de la presente condena; (c) Fijar en cuarenta y dos (42) años la edad límite dentro de la cual podrán llevarse a cabo las citadas prestaciones; (d) Los tratamientos deberán ser realizados sin criopreservación o congelamiento de embriones; (e) Dejar librado al elevado criterio de los médicos tratantes de la paciente la tarea de evaluar y determinar la frecuencia con la que se llevarán a cabo -de ser menester- los sucesivos intentos, con el fin de optimizar los tiempos y evitar -a su vez- indeseados impactos en la integridad psicofísica de la paciente.[[/p]][[p]]3. Las costas de la instancia de grado se mantienen a la accionada, atento no existir méritos para apartarse de la regla general sentada en el art. 19 de la ley 13.928, confirmándose asimismo la regulación de honorarios practicada en favor del Dr. Diego A. Fernández, mientras que las de esta alzada correrán por su orden, al no mediar contradicción (argto. art. 19 ley 13.928).[[/p]][[p]]Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.[[/p]]