Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-07-01


Buenos Aires, 1 de julio de 2009 Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. La Sra. Margarita Sofía Carrizo y el Sr. Américo Orlando Sandoval, en representación de su hija C. V. S. iniciaron una demanda de daños y perjuicios, contra el Hospital General de Agudos J. A. Fernández y el Hospital Dr. Ignacio Pirovano -Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-, el Sr. Eduardo Fernández Blanco y la Sra. Ana María Bonelli, por los daños y perjuicios derivados de la muerte de la Sra. Claudia Liliana Castillo y su hijo NN (fs. 29/35, y con mejora de fundamentos a fs. 43/49).

A fs. 47 estiman la indemnización por los rubros daño emergente y lucro cesante, daño moral y daño psicológico en u$s 1.000.000.-, con expresa reserva de lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir.

2. Los demandados Eduardo Fernández Blanco y Ana María Bonelli opusieron excepción de defecto legal, por entender que la parte actora estimó cuál era el monto total de la indemnización pretendida, estableciendo una suma global, pero sin discriminar rubro por rubro (fs. 90/91) El Sr. Eduardo Fernández Blanco contestó demanda a fs. 165/177 y la Sra. Ana María Bonelli lo hizo a fs. 214/222. Ambos solicitaron su total rechazo, con expresa imposición de costas a la parte actora.

El apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó demanda a fs. 250/263. Planteó como defensa de fondo la prescripción, y en caso de no ser admitida, solicitó se rechace la demanda, con costas.

Contestado el traslado de la excepción de prescripción incoada por el GCBA por la parte actora (fs. 272/273) y por la Asesora de Menores e incapaces (fs. 275), el juez nacional en lo civil resolvió diferir el tratamiento de las excepciones deducidas por el GCBA para el momento de dictar sentencia definitiva y hacer lugar a la excepción de defecto legal interpuesta por la parte demandada (fs. 281/283).

3. La parte actora rectificó el defecto legal mediante el escrito de fs. 287/288, que fue contestado por los codemandados Bonelli y Fernández Blanco mediante impugnación de fs. 295/296 -que motivó la contestación de la actora a fs. 299- y por el GCBA a fs. 309/310.

4. Declarada la incompetencia del juzgado nacional en lo civil y remitidas las actuaciones a la justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 325/326), el juez de primera instancia resolvió rechazar la excepción de prescripción y hacer lugar a la demanda por la suma de $ 1.713.440.- (pesos un millón setecientos trece mil cuatrocientos cuarenta), imponiendo las costas a la parte demandada (fs. 993/1005).

Para así decidir entendió que la naturaleza de la responsabilidad en análisis, a los fines de la prescripción, es contractual, por lo que corresponde aplicar el plazo genérico de 10 años (fs. 996 vuelta). Consideró que el hecho por el cual se reclama resulta acreditado conforme la causa penal Nº 24.170 (fs. 997 vuelta) y concluyó que los profesionales intervinientes desarrollaron una actuación negligente en la atención médica que derivó en la muerte de la madre y el niño (fs. 1003) 5. Frente a esta decisión, la parte actora apeló a fs. 1021, y los Sres. Eduardo Fernández Blanco y Ana María Bonelli y el apoderado del GCBA interpusieron sendos recursos de apelación (fs. 1012/1013 y fs. 1015, respectivamente), expresando agravios la parte actora a fs. 1033/1034, la Sra. Bonelli a fs. 1035/1055, el Sr. Fernandez Blanco a fs, 1056/1079 y el GCBA a fs. 1080/1097.

6. La Sala I de la Cámara CAyT, resolvió hacer lugar al planteo de la prescripción del GCBA y revocar la sentencia de primera instancia rechazando la demanda, con costas por su orden en ambas instancias (fs. 1119/1129). Consideró, por mayoría, que la acción se encontraba prescripta por aplicación del plazo bienal previsto en el art. 4037 Cód.Civ., habida cuenta que se trataba de un supuesto de responsabilidad extracontractual por actividad ilícita.

7. La parte actora interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 1131) y subsidiariamente recurso de inconstitucionalidad por arbitrariedad de sentencia (fs. 1132/1136). La Cámara resolvió conceder el recurso ordinario a fs. 1145 y rechazar el recurso de inconstitucionalidad a fs. 1173.

La recurrente presentó el memorial de agravios a fs. 1182/1186, que fue contestado por los Sres. Bonelli y Fernández Blanco a fs 1190/1196, y por el GCBA a fs. 1197/1198.

Por su parte, el Sr. Fiscal General Adjunto en su dictamen, propuso que se declare mal concedido el recurso de apelación.

Fundamentos:

La jueza Ana María Conde dijo:

1. El recurso ordinario de apelación de la actora ha sido interpuesto en legal tiempo y forma, y fue correctamente concedido por la Cámara.

El art. 26 inc. 6° de la ley n° 7 (texto conforme al art. 2 de la ley n° 189) dispone que el TSJ conoce "... en instancia ordinaria de apelación en las causas en que la Ciudad sea parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a la suma de pesos setecientos mil ($700.000) ..." Por su parte, el art. 38 de la ley nº 402 establece que en el recurso ordinario de apelación "... el/la apelante debe acreditar el cumplimiento de los recaudos previstos en el art. 26 inc. 6) de la ley n° 7 modificado por el art. 2 de la ley n° 189 ..." De dicha normativa y la jurisprudencia de este Tribunal (a partir del fallo recaído en "Playas Subterráneas S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ impugnación de actos administrativos", expte. n° 860/01, resolución del 9 de abril de 2001, Constitución y Justicia - Fallos del TSJ, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, p. 83 y siguientes) se desprende que las condiciones de admisibilidad del recurso ordinario de apelación son las siguientes:

a)	que la Ciudad sea parte;

b)	que el valor disputado sea superior a $700.000; y c)	que el recurso se dirija contra una sentencia definitiva.

En este caso, la Ciudad es parte, la sentencia que se recurre es definitiva, y el monto disputado en último término es sustancialmente mayor al requerido por las normas citadas.

El valor disputado no equivale necesariamente al monto reclamado en la demanda, sino la suma por la que el recurrente pretende modificar el fallo apelado, es decir el monto del agravio (Fallos 250:594; 258:13; 276:362; 310:631; 319:167, entre muchos otros), sin tener en cuenta los accesorios. Y la recurrente acude a esta instancia para modificar la sentencia de Cámara que, por considerar prescripta la acción, rechazó totalmente la pretensión indemnizatoria, que asciende a la suma de 1.000.000.- dólares (ver fs. 47 vta. y 287/288).

Por lo tanto, atento haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos contemplados en el art. 26 inc. 6° de la ley 7, el recurso de apelación ordinario interpuesto por la parte actora es formalmente procedente.

2. Como cuestión liminar, corresponde expedirse sobre la petición realizada por los codemandados Bonelli y Fernández Blanco a fs. 1190/1192, y el GCBA a fs. 1197/1198, tendiente a que se declare desierto el presente recurso.

Resulta procedente la declaración de deserción del recurso de apelación cuando no se formula una crítica concreta y razonada tendiente a demostrar los errores u omisiones incurridos en la apreciación de la prueba o la aplicación del derecho por parte del juez de grado. Sin embargo, y como veremos a continuación, en el presente caso existe una crítica seria y puntual a determinados fundamentos desarrollados en el fallo apelado, que justifica el tratamiento del recurso de apelación.

En consecuencia, esta petición debe ser desestimada.

3. En la fundamentación de su recurso de apelación, el recurrente planteó cuatro agravios contra la sentencia de Cámara.

a)	Manifiesta que la sentencia impugnada no considera que los codemandados no introdujeron la excepción o planteo de prescripción en tiempo procesal oportuno. Según el art. 3962 Cód.Civ. la prescripción debe oponerse en la primera presentación en juicio, pero -según la recurrente- los codemandados Fernández Blanco, Bonelli y la MCBA, en sus presentaciones de fs. 56/58, 62 y 68/69 respectivamente, lejos de solicitar la prescripción se allanaron al planteo de la actora de que corresponda la responsabilidad contractual.

b)	Aduce que todas las partes siempre sostuvieron que en el caso deben aplicarse las normas referidas a la responsabilidad contractual, particularmente en los mencionados escritos de fs. 56/58, 62 y 68/69.

c)	Dice que para subsumir el caso bajo las normas de la responsabilidad extracontractual se utilizaron argumentos introducidos de oficio y "extra petita" por los jueces, más allá de lo sostenido por las partes. Específicamente, la recurrente se refiere a la distinción entre las acciones de responsabilidad civil ejercidas iure propio e iure hereditatis, que no habría sido invocada por las partes.

d)	Sostiene que los argumentos para subsumir el caso bajo las normas de la responsabilidad extracontractual son erróneos ya que no tienen sustento en el derecho positivo, y ponen en peor situación a los herederos que al causante de la sucesión.

4. En lo relativo al agravio deducido en primer término, corresponde tratar por separado la situación del GCBA de la de los restantes codemandados (Fernández Blanco y Bonelli).

4.i. En cuanto a la prescripción de la acción contra el GCBA, cabe destacar que la parte actora (fs. 272/273) y la Sra. Asesora de Menores e Incapaces (fs. 275), al contestar la excepción de prescripción, no invocaron la extemporaneidad de su interposición en los términos del art. 3962 Cód.Civ., planteo que recién introdujeron en esta instancia, de manera tardía.

Asimismo, tampoco le asiste razón a la actora ya que el GCBA interpuso la excepción de prescripción en la primera oportunidad prevista por el ordenamiento procesal para ejercer su derecho a resistir la pretensión de autos: la contestación de demanda. En dicha oportunidad, el GCBA solicitó expresamente que se declare prescripta la acción por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual, y haberse vencido el plazo bienal previsto en el art. 4037 Cód. Civ. (fs. 259 vta./262, ap. VII).

Su anterior presentación de fs. 68/69, en la que se limitó a cuestionar el trámite impreso al proceso, no puede interpretarse como una renuncia tácita a invocar la prescripción ni implicar la pérdida del derecho a hacerlo.

El art. 3962 Cód. Civ. establece que "La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla", pero aquella "primera presentación" a la que se refiere la norma no es cualquier intervención en el proceso, sino aquella primera oportunidad con que cuente el sujeto interesado (demandado o tercero) para ejercer su defensa.

En lo que se refiere específicamente al demandado, esta previsión legal tiene en consideración que en algunos procesos no existe la "contestación de demanda", o existen otras oportunidades para ejercer la defensa previamente a contestar la demanda, o bien el accionado incurre en rebeldía por causas insuperables, pero luego de vencido el plazo para contestar demanda se presenta en el proceso y pretende ejercer su defensa. Por ejemplo, en los procesos ejecutivos la defensa se ejerce mediante el escrito de oposición de excepciones, ya que no existe técnicamente una "contestación de demanda"; en el viejo juicio ordinario del CPCCN, anterior a la reforma de la ley 25.488, las excepciones debían interponerse antes de contestar la demanda (antiguo art. 346 CPCCN); y según el actual art. 346, segundo párrafo, CPCCN, el rebelde puede oponer la prescripción con posterioridad a la contestación de demanda siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar.

Resultan ilustrativas las consideraciones formuladas por el Dr. Roberto Greco, prestigioso ex juez de la Sala G de la Cámara Nacional en lo Civil, en el fallo de fecha 26-04-985, dictado en la causa "Consorcio de Propietarios del Centro Comercial Barrio Piedrabuena c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (LA LEY 1985-C, 477), en el que señaló que cuando el demandado comparecía al proceso antes de contestar la demanda, ya sea para responder a una intimación, controlar una medida de prueba anticipada, notificarse espontáneamente, concurrir a una audiencia de conciliación o para la recepción de la prueba del beneficio de litigar sin gastos, recurrir una medida cautelar, pedir la suspensión del plazo por no haberse acompañado copias o ser éstas incompletas o ilegibles, pedir la ampliación del plazo por haberse fijado erróneamente en el auto de traslado, oponer una excepción previa o pedir la citación de terceros, u otros supuestos similares, no está obligado a oponer la prescripción.

Sostuvo que la exégesis del art. 3962 del Código Civil, que la Cámara Nacional en lo Civil hizo en el fallo plenario del 14 de abril de 1976, en los autos "Pennigian de Khatcherian, S. c. O´ Flaherty, E." (L.L. 1976-B, 285), según la cual la prescripción debe oponerse en la primera presentación en el juicio, cualquiera sea su motivo o finalidad, constituye una interpretación que estimula la invocación de esta defensa aun sin saber con certeza qué pretensión tendrán que replicar al contestar después, lo que conspira contra el deber de probidad y provoca actuaciones poco serias. Asimismo, afirma que la oposición de la prescripción debe integrar la traba de la litis juntamente con las demás defensas de fondo, ya que con esta solución se evita el dispendio jurisdiccional, no se vacía de contenido la referencia del art. 3962 del Código Civil a la contestación de la demanda y se garantiza con mayor amplitud el derecho de defensa al no imponerse un estudio apresurado de los antecedentes para el que el demandado cuenta con todo el plazo hasta el responde.

Esta solución, además, cuenta con el apoyo de importante doctrina y jurisprudencia. Así, el Dr. Luis Moisset de Espanés sostiene que el art. 3962 Cód.Civ. establece dos alternativas para oponer la excepción válidamente: (i) la contestación de demanda y (ii) la primera presentación en juicio de quien intenta oponerla. Según este jurista, el primer párrafo contempla la situación del demandado, y el segundo -principalmente- la de otros sujetos que pueden intervenir invocando la prescripción, como ser los fiadores y acreedores del demandado, así como también la hipótesis en que el accionado se encuentre rebelde y se presente en juicio después de vencida la oportunidad para contestar la demanda. Por lo tanto, en el caso del demandado el plazo para oponer la excepción se extendería hasta la contestación de la demanda, aún cuando haya realizado otras presentaciones en el juicio, anteriores al vencimiento de ese plazo ("La oportunidad para hacer valer la prescripción y el derecho transitorio", artículo publicado en J.A 29-1975, 463).

Y para finalizar, cabe transcribir las lúcidas reflexiones del Dr. Jorge J. Llambías, quien afirma que "... la fundamental oportunidad útil para oponer la prescripción es la de contestación de la demanda, cuya preeminencia no cabe soslayar. Sólo si el demandado ha prescindido de ese acto procesal, puede alegar tal defensa ulteriormente, con tal que lo haga en su primera presentación en el juicio. Pero ha de quedar bien en claro que siempre podrá hacerlo en la oportunidad de contestar la demanda cuando hubiere efectuado otras presentaciones anteriores con distintos motivos ..." ("Tratado de derecho civil. Obligaciones", 4ª ed.act., tomo III, n° 2123, pág. 476/478, Ed. Perrot, Bs.As., 1996).

4.ii. Distinta es la situación de los codemandados Fernández Blanco y Bonelli, quienes -como plantea la actora en su recurso, a fs. 1183 y vta.- no interpusieron la excepción de prescripción de la acción ni en su primera presentación ni en el momento de contestar la demanda (ver fs. 165/177 y 214/222), incumpliendo la carga prevista en el art. 3962 Cód.Civ. Por este motivo, no podrían alegarla con posterioridad, como lo intentaron en oportunidad de fundar sus respectivos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia (ver fs. 1035/1055 y 1056/1079).

La defensa de prescripción opuesta por la demandada GCBA no alcanza a proyectarse, beneficiando con la expansión de su alcance, a los restantes codemandados Fernández Blanco y Bonelli, en tanto no existe en este caso la alegada solidaridad entre las responsabilidades de ambas partes demandadas. En efecto, la responsabilidad del GCBA y de los profesionales médicos que intervinieron en el hecho motivo de la causa no configuran una obligación solidaria sino obligaciones concurrentes o "in solidum", caracterizadas por tener un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor. Una de las situaciones donde se brindan relaciones crediticias de esta índole reside precisamente en los supuestos de responsabilidad del principal o empleador del culpable del daño obrado en el marco de la incumbencia, donde la obligación del deudor del hecho dañoso es concurrente a la que atañe al principal (conf. Salvat-Acuña Anzorena, "Fuentes de las Obligaciones", t.4, p. 2854; Busso, "Código Civil Anotado", t.5, p.92; Llambías, "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t.3, p.589, entre otros).

De tal modo, por tratarse no de una sola obligación sino de dos o más concurrentes -en el caso, la obligación subjetiva de los médicos de obrar con la diligencia, pericia e idoneidad propias de su ciencia (conf. arts. 902 y ss Cód.Civ.) y la objetiva de seguridad del ente asistencial por medio del cual se presta el servicio médico (art. 1113 Cód.Civ.)-, la prescripción actúa independientemente para cada deudor, de manera tal que su viabilidad o interrupción respecto de uno de ellos no afecta ni beneficia a los demás obligados (CNCiv, sala B, 25/05/87, "Gini de Noguerol, Irma H. C. PAMI", voto del Dr. Molteni, JA 1989-III, pág. 65). La independencia que existe entre las deudas concurrentes hace que la liberación del deudor de una de ellas, no produzca la extinción de la deuda de los restantes ya que aquella contingencia no influye sobre los demás vínculos concurrentes (Llambías, ob.cit., t.3, p.593).

En consecuencia, no resulta posible otorgar a los codemandados Fernández Blanco y Bonelli el beneficio de una eficacia extintiva de la acción fundada en una prescripción que ni siquiera ha sido alegada por ellos, ni mencionada en las posibles oportunidades a que hace referencia el art. 3962 CC. En consecuencia, corresponde revocar en este punto la sentencia de Cámara y devolver las actuaciones a fin de que se analicen los restantes agravios planteados por la parte actora y los codemandados Fernández Blanco y Bonelli en sus respectivos recursos de apelación contra el fallo de primera instancia.

5. Atento lo expuesto precedentemente, los restantes agravios planteados por la actora (individualizados como agravios b, c y d en el apartado 3 de este voto) serán analizados únicamente respecto del rechazo de la acción contra el GCBA, para determinar si resultan idóneos para revocar la sentencia de Cámara en cuanto declaró prescripta la acción y rechazó la demanda contra el Estado porteño.

El escrito de fs. 68/69, en el que el Estado local solicitó se imprima a este proceso el trámite ordinario, no le impide al GCBA oponer válidamente la excepción de prescripción fundada en el plazo bienal previsto para la responsabilidad extracontractual (art. 4037 Cód.Civ.).

El GCBA fundamentó su petición en que la actora "...expresamente demanda daños y perjuicios derivados de una responsabilidad de carácter contractual correspondiendo a tal acción el trámite del juicio ordinario ... " (fs. 68 vta.), y que existen "... razones de importancia y el hecho incuestionable de la complejidad de los expedientes originados en mala praxis médica, que imponen el trámite ordinario ..." (fs. 69).

Puede apreciarse que el GCBA solicitó se imprima trámite ordinario a las actuaciones teniendo en cuenta la forma en que la actora planteó su pretensión: dentro de la órbita contractual. Y ello porque la competencia de los jueces, así como también el tipo de proceso que corresponde tramitar, debe determinarse de acuerdo a las pretensiones deducidas en la demanda, y no a las defensas opuestas por el demandado (arg.arts. 5 y 321, últ. párr., CPCCN).

Es decir, el escrito de fs. 68/69 no implicó encuadrar, por parte del GCBA, la cuestión debatida en la órbita de la responsabilidad contractual, sino simplemente analizar la manera en que planteó su pretensión la parte actora, y asignarle determinadas consecuencias procesales: la aplicación de las normas del proceso ordinario. En consecuencia, la posterior oposición de la prescripción por considerar el caso inserto en la órbita de la responsabilidad extracontractual, no resulta contradictorio con sus propios actos anteriores.

Por lo expuesto, el presente agravio carece de sustento.

6. El agravio referido a que la Cámara, para subsumir el caso bajo las normas de la responsabilidad extracontractual, habría introducido oficiosamente argumentos no planteados por los codemandados, incurriendo en una decisión "extra petita", tampoco tendrá favorable acogida.

En primer lugar, cabe destacar que el recurrente incurre en un error en su afirmación, ya que el argumento según el cual los actores accionaron iure hereditatis, motivo por el cual debe subsumirse el caso en la órbita de la responsabilidad extracontractual, fue introducido por el GCBA al oponer y fundamentar su defensa de prescripción. En efecto, en dicha oportunidad el GCBA transcribió un fallo de fecha 29/08/1989 dictado por la Sala "A" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos "Abraham, Julio c/ Covaro, Jorge A.", según el cual "Cuando se trata de la demanda promovida por los padres del hijo fallecido, no se está en presencia de la relación del paciente con el Hospital y el médico, sino del reclamo que ejercen "iure propio" actuando como terceros ajenos a aquella relación contractual, en calidad de damnificados indirectos por la muerte del paciente, de modo que las normas de aplicación son las que regulan la responsabilidad extracontractual, por lo que la cuestión se dilucida por las prescripciones de los arts. 1109, 1078 y concordantes del Código Civil" (fs. 260 y vta.).

Por otra parte, los jueces, en virtud del iura novit curia, tienen la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que las rigen, con prescindencia de los fundamentos o argumentos que enuncien las partes (CSJN, 21/03/2006, L. 1103, L. XXXVIII "La Continental Cía. de Seg. Generales S.A. c. Fisco Nacional (D.G.I.) s/proceso de conocimiento").

El GCBA planteó oportuna y claramente su defensa de prescripción, y la fundamentó en el vencimiento del plazo previsto por el art. 4037 Cód.Civ. por considerar que se trataba de un supuesto de responsabilidad extracontractual; por lo tanto, todas aquellas consideraciones y argumentos desarrollados por los camaristas para encuadrar jurídicamente el presente supuesto de responsabilidad estatal, constituyen simplemente la aplicación del derecho por parte de los jueces, respetando los límites del proceso fijados por las pretensiones y defensas de las partes. No existe, entonces, ninguna decisión "extra petita".

7. En cuanto al cuarto agravio invocado por el recurrente, considero que la Cámara realizó una aplicación correcta de la normativa referida al instituto de la prescripción, conforme las constancias de autos.

7.i. La Cámara consideró que la indemnización ha sido reclamada iure propio por los actores, con el objeto de reparar los daños que sufrieran personal y directamente como consecuencia del hecho dañoso; y como la relación entre los accionantes y los codemandados es de índole extracontractual, y al momento de deducir la demanda había transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 4037 Cód.Civ., la acción se encontraría prescripta (ver fs. 1125 in fine del voto del Dr. Centanaro, fs. 1129 y vta., ap. XVIII y XIX del voto del Dr. Balbín, y fs. 1122 vta./1123 vta., ap. VII del voto del Dr. Corti -en este caso, como argumento secundario, esbozado "a mayor abundamiento", ya que dicho magistrado considera aplicable analógicamente el plazo quinquenal previsto como general en los regímenes de derecho público local-).

Por el contrario, el recurrente considera que la acción indemnizatoria ejercida en autos debe ponderarse a la luz de las normas de la responsabilidad civil contractual previstas en el Código Civil, que establecen un plazo de prescripción decenal (art. 4023 Cód.Civ.).

Se deriva de lo expuesto que existe discrepancia sobre el plazo de prescripción aplicable al caso de autos, pero no respecto de la forma de computarlo: es decir, si finalmente se confirmara la aplicación del plazo bienal, no estaría cuestionado su vencimiento al momento de iniciar la presente acción, lo que ocurrió ocho (8) años después de fallecidos la Sra. Castillo y su hijo. Y para esclarecer la cuestión controvertida, debemos previamente determinar cuál es la normativa aplicable de acuerdo al título invocado para reclamar, lo que nos obliga a analizar los términos de la demanda.

7.ii. En su escrito de demanda (fs. 47 y vta., ap. IV) y en la rectificación del defecto legal (fs. 287/288) los actores solicitaron un resarcimiento por los siguientes conceptos:

a)	Daño emergente, que consistiría en los gastos de asistencia y funeral.

b)	Lucro cesante, ya que el esposo y la hija reclaman:

i.	por la muerte de la esposa y madre (Sra. Castillo), que atendía con su cuidado las necesidades del hogar y, de esa manera, tornaba posible el trabajo fuera de la casa de los demás miembros de la familia;

ii.	por el fallecimiento de la persona por nacer, en cuanto segura ayuda y sostén futuro de los padres, especialmente tratándose de un hogar humilde.

c)	Daño moral, consistente en los padecimientos afectivos sufridos con motivo de la muerte de la Sra. Castillo y su hijo.

d)	Daño psicológico, que implicaría una suma pecuniaria tendiente a solventar el tratamiento psicológico por el daño psíquico generado a los actores como consecuencia del fallecimiento de la Sra. Castillo y su hijo.

De ello se desprende que los accionantes reclaman la reparación de los perjuicios sufridos directa y personalmente a raíz del fallecimiento de la Sra. Castillo y su hijo. Por lo tanto, el derecho de los accionantes a obtener una indemnización por los daños sufridos nace iure propio y no iure hereditatis.

Habida cuenta que los actores reclaman daños a título personal, a los efectos del plazo de prescripción aplicable interesa determinar la naturaleza jurídica de la relación que los une a los codemandados, que indudablemente reviste carácter extracontractual. Podría discutirse si existió o no una relación contractual entre la fallecida Sra. Castilla, en su condición de paciente del sistema de salud pública, y el GCBA -cuestión sobre la cual no corresponde emitir ninguna opinión en esta oportunidad-, pero no cabe ninguna duda que no existe ningún vínculo contractual entre el Estado local y los parientes de los fallecidos, que son terceros ajenos a la aludida relación jurídica.

Por lo tanto, y como no existen normas de derecho público local que regulen la prescripción de las acciones tendientes a efectivizar la responsabilidad extracontractual del estado por actividad ilícita, en el caso de autos debe aplicarse en forma analógica el plazo bienal previsto en el art. 4037, referido a la responsabilidad civil extracontractual, máxime tratándose de un caso de mala praxis médica, materia relacionada con el derecho privado.

8. Por todo lo expuesto, voto por:

a) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y revocar la sentencia de Cámara obrante a fs. 1119/1129, en cuanto declaró prescripta la acción y rechazó la demanda respecto de los codemandados Bonelli y Fernández Blanco.

b) Confirmar la sentencia de Cámara en cuanto declaró prescripta la acción y rechazó la demanda contra el GCBA.

c) Remitir estas actuaciones a la Cámara para que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia en que se analicen los restantes agravios planteados por la parte actora y los codemandados Fernández Blanco y Bonelli en sus respectivos recursos de apelación contra el fallo de primera instancia.

d) Imponer las costas de esta instancia a los codemandados Bonelli y Fernández Blanco, por aplicación del criterio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT), con excepción de los gastos causídicos generados por la intervención del codemandado GCBA, que serán soportados en el orden causado habida cuenta que no existe uniformidad jurisprudencial y doctrinaria sobre la oportunidad procesal para oponer la defensa de prescripción, lo que podría haber proporcionado al recurrente razones valederas para litigar en esta instancia (art. 62, segundo párrafo, CCAyT).

El juez Julio B. J. Maier dijo:

Estimo que debo adherirme al voto de la Sra. jueza del trámite. Concuerdo con ella no sólo desde el punto de vista general, sino en la solución de los siguientes puntos:

1. El recurso cumple con todos los requisitos del recurso ordinario de apelación ante este tribunal y el voto al que me adhiero lo explica con lujo de detalles (puntos 1, 2 y 3 de la sentencia de la Sra. jueza del trámite).

2. Concuerdo también con ella en lo relativo a la interpretación del art. 3962 del C.C. (punto 4, I, del voto de la Sra. jueza del trámite). A más de sus explicaciones eruditas, cabe asimismo el argumento de que, para esa norma, oponer la prescripción al contestar la demanda resulta siempre correcto, conforme a una interpretación gramatical. En efecto, la "o", conjuntiva que une la contestación de la demanda a la primera presentación en el juicio, verifica alternatividad, esto es, dos facultades o momentos temporales, ambos siempre correctos para oponer la prescripción. No se trata de una alternancia exclusiva, en tanto no se aclara que en los casos de primera presentación anterior a la demanda la facultad de oponerla al contestarla queda anulada, sino que, antes bien, la alternatividad extiende el tiempo de oposición después de la demanda, cuando por alguna razón -que aquí no interesa imaginar- el demandado se presenta en juicio con posterioridad a esa contestación. De tal manera, la lectura directa del texto convalida la opinión de la Sra. jueza del trámite.

Ello implica, también, que coincido con el voto al cual me adhiero en punto a que los médicos demandados no opusieron la defensa de prescripción tempestivamente y no pueden aprovecharse de la prescripción correctamente interpuesta por el GCBA, razón por la cual debe revocarse la sentencia de la Cámara que rechaza la demanda respecto de ellos por prescripción (ibídem, punto 4, II); oponer esa defensa sólo al recurrir la sentencia de primera instancia, significa haberla opuesto cuando ya era -individualmente- inoponible. No se trata de obligaciones solidarias, ni de la necesidad de un fallo único por tratarse de una intervención necesaria de terceros en el pleito. Por lo contrario, se trata de obligaciones supuestas como distintas entre sí por su causa, o, seguramente, distintas a la del GCBA, conforme a los fundamentos antes expuestos. Tal coincidencia no sólo implica la revocación parcial de la sentencia recurrida por los actores, sino, además, como su consecuencia, la necesidad de que la Cámara trate los agravios de los actores al apelar la sentencia de primera instancia y, eventualmente, también los agravios de los demandados citados que no dependen de la prescripción de la acción, agravios que no trató en virtud del erróneo rechazo de la demanda respecto de los médicos por prescripción (opuesta intempestivamente).

3. También tiene razón ella cuando confirma la sentencia que rechaza -parcialmente-, en razón de la prescripción de la acción, el recurso y, consecuentemente, la demanda respecto del GCBA (ibídem, puntos 5, 6 y 7). Como lo expone, se trata de una demanda por daños y perjuicios sufridos por los actores por la supuesta acción imprudente de médicos que operan en hospitales públicos. La Ciudad de Buenos Aires es demandada por su responsabilidad objetiva respecto del hecho de sus dependientes o de las cosas a su cuidado, o, si se quiere, por su responsabilidad in eligendo o in vigilando. Ello no puede ser otra cosa que un fundamento extracontractual de la responsabilidad, razón por la cual rige el plazo de prescripción del art. 4037 del C.C., que no requiere aplicación analógica; triunfa entonces la tesis del GCBA y con ella la confirmación parcial de la sentencia recurrida respecto de ese demandado.

4. Comparto también con la Sra. jueza del trámite su opinión sobre las costas a imponer en estos autos (ibídem, punto 8, d).

5. Hago mío el dispositivo de la decisión propuesto por el voto de la Sra. jueza Ana María Conde, a quien sigo aquí a la letra.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Adhiero al fundado voto de la Sra. jueza de trámite, Dra. Ana María Conde.

2. En lo relativo al agravio que se levanta contra la declaración de prescripción de la acción respecto del GCBA decidida por la Cámara, sólo deseo aclarar que, más allá de la discusión que se ha dado para determinar si la indemnización pretendida por la parte actora ha sido reclamada iure propio o iure hereditatis, ya he tenido oportunidad de expresar -con remisión a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que la responsabilidad del Estado local en casos en los que se invoca una falta de servicio provocada por un hospital público de su dependencia, en principio, remite al ámbito de la responsabilidad extracontractual y, por ende -ante la ausencia de una norma específica de derecho publico local que regule la cuestión- resulta de aplicación el plazo de prescripción de dos años, conforme a lo previsto en el art. 4.037 del Código Civil, computado a partir del momento en que el perjudicado tomó conocimiento real y efectivo del hecho ilícito y del daño proveniente de él [cf. mi voto in re: "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Verseckas, Emilia María c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)'", expte. n° 3260/04, sentencia del 16 de marzo de 2005].

Así lo voto.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Adhiero al voto de mi colega, jueza de trámite Ana María Conde, por los fundamentos que allí expresa a los que, en lo pertinente, remitiré para fundar el rechazo parcial del recurso así como su correlativo progreso, del que deriva por un lado, la revocatoria de la sentencia en cuanto declaró prescripta la acción respecto de los médicos codemandados y, por otro, el reenvío para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento en relación con ellos.

2. En primer término, coincido y tomo como propias las explicaciones, brindadas en el punto 2 del voto al que adhiero, para rechazar el pedido orientado a que el recurso bajo estudio se declare desierto. Los agravios planteados contra la decisión atacada, escuetos en algunos aspectos, logran desplegar críticas concretas y serias que, según fue anticipado, provocan en parte la revocación de aquélla.

3. Los fundamentos expuestos en el punto 4.i del voto de la jueza de trámite, concordantes con lo dictaminado al respecto por el Sr. Fiscal General Adjunto (punto VI, párrafo quinto, fs. 1205), conducen a rechazar las objeciones vinculadas con la invocada extemporaneidad de la excepción de prescripción articulada por el GCBA. Ese agravio, relativo a una cuestión procesal, resulta ajeno al recurso ordinario de apelación intentado (cf. mutatis mutandi Fallos 311:549 y 327:3576 entre muchos otros) porque la equiparación entre providencias anteriores o posteriores a la definitiva o la posibilidad de remitir cuestiones anteriores a una revisión coetánea con ella, que son admitidas en el marco del recurso extraordinario federal o del de inconstitucionalidad no lo son en el del recurso ordinario (Fallos 275:404; 276:226 y 300:372) [cf. mi voto in re "Administración General de Puertos c/ GCBA s/ recurso de apel. jud. c/decis. DGR (art. 114 Cod. Fisc.) s/ recurso de apelación ordinario concedido", expte. nº 5374/07 y sus acumulados "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Administración General de Puertos c/ GCBA s/ recurso de apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114 Cod. Fisc.)'" expte. n° 5372/07 y "GCBA s/ queja por recurso de apelación ord. denegado en: 'Administración General de Puertos S.A. c/ GCBA s/ recurso de apelación judicial c/ decis. DGR (art. 114 Cod. Fisc.)'", expte. n° 5250/07, sentencia del 20/2/2008].

4. Tampoco asiste razón a la parte recurrente cuando alega que la Sala I CAyT falló extra petita pues, como bien señala la jueza Conde (punto 6), el modo en que el a quo calificó el supuesto de responsabilidad analizado no se apartó de los hechos y argumentos alegados por las partes para defender sus pretensiones y defensas.

5. La decisión de declarar prescripta la acción indemnizatoria instada por los actores contra el GCBA, en los términos en los que fue dispuesta, no queda conmovida por los agravios desplegados ante esta instancia. La pretensión articulada en la demanda, valorado el punto de acuerdo al conocimiento que se tiene en la presente etapa del proceso, se dirigió a requerir los siguientes rubros: (i) Daño emergente y lucro cesante comprensivo de los gastos de asistencia y funeral, así como del daño material cierto producido por la muerte de quien con sus cuidados atendía las necesidades del hogar y hacía posible el trabajo fuera de la casa de los demás miembros, sumado también al originado a raíz de la muerte del por nacer en cuanto segura ayuda y sostén futuro de los padres; (ii) Daño moral destinado a reparar los padecimientos afectivos ocasionados a los familiares con la muerte de la Sra. Castillo y su hijo y (iii) Daño psicológico para indemnizar el daño de esa especie padecido por los actores como consecuencia de los hechos denunciados en autos (fs. 47 y 287, en igual sentido ver voto jueza Conde punto 7.ii). Esos rubros comparten, como nota distintiva, el hecho de buscar la reparación de perjuicios sufridos directa y personalmente por los accionantes, a raíz del fallecimiento de la Sra. Castillo y su hijo. Ello así, al margen de otras posibilidades, lo cierto es que el contenido del reclamo, según surge de lo descripto, no admite otra que la responsabilidad extracontractual, cuya acción fue declarada prescripta en decisión no revisable a esta altura del proceso ni por esta vía (v. cita punto 3 de este voto).

6. Por su parte, la situación de los médicos codemandados, por los motivos que desarrolla la jueza Conde, a los que remito en honor a la brevedad, exige que a su respecto se emita un nuevo pronunciamiento.

7. Finalmente, corresponde señalar que la solución a la que se arriba excluye toda consideración, por parte de este Tribunal, relativa a la causa de los daños invocados, su prueba y las responsabilidades que fundan las reparaciones requeridas. Ello así y ante las previsiones del art. 148 del CCAyT -según el cual "[c]uando la sentencia contenga condena al pago de (.) daños y perjuicios (.) fija el importe (.) de los perjuicios reclamados siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto. Si por no haber hecho las partes estimación (.) no fuese posible (.) se los determina por vía incidental"-, sólo una vez que los jueces de mérito se expidan sobre tales aspectos -con los recaudos que exige la debida defensa de los demandados- quedará completo el debate de autos y expeditos los remedios procesales a disposición de quienes entiendan vulnerados sus derechos.

En consecuencia, voto por hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y revocar la sentencia de Cámara obrante a fs. 1119/1129, en cuanto declaró prescripta la acción y rechazó la demanda respecto de los codemandados Bonelli y Fernández Blanco. Por ello, corresponde remitir estas actuaciones a la Cámara para que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia con arreglo a lo aquí resuelto. Las costas de esta instancia se imponen a los codemandados Bonelli y Fernández Blanco, por aplicación del criterio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT), con excepción de los gastos causídicos generados por la intervención del codemandado GCBA, que serán soportados en el orden causado en atención a que el diverso encuadre que podría admitir el reclamo indemnizatorio formulado pudo llevar al recurrente a sostener sus objeciones ante esta instancia (art. 62, segundo párrafo, CCAyT).

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1.- El recurso ordinario deducido por la actora es admisible. Interpuesto en plazo y forma está dirigido contra una sentencia definitiva en un proceso en el que es parte el GCBA, y por fin el monto disputado supera el mínimo que la ley establece como condición de admisibilidad de la vía impugnativa.

2.- Voy a construir mi voto a partir de uno de los agravios que introduce la actora en su recurso, agravio cuya procedencia determina la necesidad de considerar como eje de la decisión un aspecto que subordina todas las otras referencias fácticas y jurídicas que han sido enunciadas en el prolongado tránsito de este expediente por diversas instancias.

Cuando la accionante plantea (fs. 1183) que los codemandados no introdujeron la excepción de prescripción en tiempo oportuno, provoca una distorsión argumentativa que no puede ser soslayada y que obliga a resolver su impugnación en primer término.

De ahí que las concretas circunstancias ocurridas en estas actuaciones, -presupuestas en el planteo de la recurrente al que he hecho alusión-, desplazan y tornan irrelevante la discusión respecto de cuál es el plazo de la prescripción (bienal, decenal, etc.) de la acción deducida, como así también la discusión acerca del encuadre que, según el derecho de daños, le cabe a la relación jurídica habida entre las partes.

3.- En mi opinión entonces, la clave reside en la interpretación adecuada y la aplicación pertinente en el caso, del artículo 3962 del Código Civil.

El Sr. Fiscal General Adjunto advierte la dimensión del problema si bien considera que el agravio no es admisible. Cito su dictamen: "la parte actora, en oportunidad de contestar el planteo de prescripción no esgrimió -siquiera insinuó- que el mismo resultaba extemporáneo por no haber sido articulado en su primera presentación, esto es, en oportunidad de solicitarse la modificación del trámite del proceso, sino, recién, al evacuar el traslado de la demanda. Con ello, encuentro que el agravio referido en el punto a) del presente se halla precluido, fue consentido por la parte actora y, por ende, no fue propuesto a la consideración de los jueces de mérito, razón por la cual, no hallo -en el caso- afectado el debido proceso, el derecho de defensa en juicio ni el principio de bilateralidad".

4.- Procuraré demostrar por qué no comparto la lectura que hace el Ministerio Público del artículo 3962 C.C. que dice: "La prescripción debe oponerse al contestar demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla".

Las pautas hermenéuticas que, a mi juicio, dan sentido a la norma transcripta y caracterizan deónticamente la conducta cumplida por el GCBA a fs. 73/74, son las que desarrollo a continuación y constituyen uno de los fundamentos de mi voto.

a) La prescripción liberatoria debe interpretarse restrictivamente en función del principio pro actione y del derecho de acceso a la justicia (art. 8.1. CADH), y en caso de duda, ha de preferirse la solución que mantenga vivo el derecho (cfr. dictamen de la Procuración General al que la Corte Suprema de Justicia de la Nación remitió en Fallos 329:1012. También véase Fallos 317:615, entre muchos otros).

b) La prescripción liberatoria en materia civil no es un presupuesto procesal, por lo que su falta de alegación o su defectuosa interposición no pueden ser suplidas de oficio (cfr. art. 3964, C.C).

c) La regla del art. 3962 C.C. es de carácter sustantivo y no procesal. El término que fija es de caducidad, como tal opera ipso iure, no puede ser purgado a su vencimiento, ni convalidado tácitamente.

Las dos únicas oportunidades en que puede oponerse la prescripción no son susceptibles de ampliación ni de modificación. Dicho de otro modo, la falta de ocurrencia del presupuesto de hecho de la situación prevista en el art. 3962 del C.C., es decir, la no oposición de la prescripción en la contestación de demanda o en la primera presentación en el juicio por parte del interesado determina irremisiblemente la pérdida de la facultad de discutir acerca de la prescripción de la acción.

Esta solución guarda estricta coherencia con la prohibición impuesta al juez en el art. 3964 C.C., que dispone que aquel no puede suplir de oficio la oposición de la prescripción.

La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 3962 C.C., define una tendencia en el sistema jurisdiccional para aquellos asuntos a los que suele identificarse como civiles, que prioriza la operatividad del principio de jerarquía constitucional de acceso a la justicia (cfr. art. 8, CADH y concordantes) y la consecuente apertura o preservación de los procesos. La disposición legal está orientada a asegurar plenamente la garantía de los particulares que procuran hacer valer ante los tribunales los derechos que autoafirman en sus demandas. En otros términos, a evitar que esa garantía se vea restringida o acotada por la introducción de pseudo problemas procesales que sólo encubren, bajo la excusa del rito, un claro apartamiento del principio de afianzar la justicia ya consagrado en el Preámbulo de la Constitución Nacional d) La expresión "primera presentación en el juicio" comprende cualquier intervención de la parte demandada de corte adversarial, o sea una actividad postulatoria que encauza el proceso en una dirección preferida o de resguardo de sus derechos.

La caracterización precedente es aplicable, como se verá, a los actos cumplidos por la codemandada a fs. 73/74. En esa ocasión, el abogado apoderado de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires se presentó por parte y dedujo recurso de reposición con apelación en subsidio. Allí cuestionó el trámite sumario impuesto al proceso, entendiendo que correspondía su ordinarización. Destaco que en ese momento -junio de 1996-la causa estaba radicada ante el fuero civil de la Capital Federal y se aplicaba el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que todavía preveía el proceso sumario. En orden a lo previsto en el art. 3962 C.C., tal actividad constituyó "su primera presentación en el juicio", y es evidente que ya entonces, la demandada contaba con todos los elementos necesarios para conocer la controversia a la que se enfrentaba.

El GCBA estaba notificado del traslado de la demanda, disponía de copias de la misma, todo lo cual queda confirmado cuando dice que "la actora expresamente demanda daños y perjuicios derivados de una responsabilidad de carácter contractual."(fs. 73 vta.).

Reitero, la actividad de la codemandada a fs. 73/74 es, sin duda, postulatoria y adversarial, en tanto ella aduce que el proceso ordinario mejora sus posibilidades refutatorias al fijar un plazo de sesenta días (en vez de los veinte días que preveía el art. 486, derogado por la ley 25.488).

A fs. 73/74 (28/06/1996), y mientras corría el plazo para contestar demanda, la Ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires no formuló una simple petición (v.gr.: un pedido de copias, el acompañamiento de un bono de derecho fijo, la solicitud de un desglose). En el recurso revela que comprende la dimensión de lo que estaba en disputa, cuando argumenta sobre la naturaleza del reclamo para justificar la conversión del proceso sumario en ordinario.

Ahora bien, por aplicación del art. 3962 CC la codemandada que en esa "primera presentación" no opuso prescripción, perdió toda posibilidad de hacerlo posteriormente. En consecuencia, cuando la introduce al contestar la demanda (2/12/96) realiza un acto extemporáneo desde el punto de vista sustantivo, cuya pretendida eficacia queda interdicta en virtud del artículo ya mencionado. Tampoco los restantes codemandados invocaron la prescripción en su responde, lo que los coloca en idéntica situación.

Son estas las razones que sustentan mi discrepancia con el Sr. Fiscal General Adjunto que admite que aquella posibilidad podía revivir al tiempo de contestar demanda.

e) La caducidad, si bien de una manera más terminante que la prescripción, apunta como ésta a garantizar la estabilidad y certeza en las relaciones jurídicas. Dice Kemelmajer de Carlucci "la caducidad y la prescripción no operan en el mismo ámbito jurídico, como se ha pensado hasta ahora, sino en campos distintos, siendo mucho más amplio el de la caducidad, ya que recae o tiene por objeto toda clase de derechos, sin excepción (dotados de acción, potestativos, expectantes, etc.), mientras que la prescripción sólo afecta a una clase de ellos, a los derechos subjetivos provistos de acción" (Kelmelmajer de Carlucci, Aida; en Vázquez Vialard, Antonio; Tratado de Derecho del Trabajo, Editorial Astrea, t. 5, Bs.As., 1993; pág. 699). Como lo indica la autora mencionada, la facultad prevista en el art. 3962 C.C. aparece como un derecho potestativo. Este derecho, cuando se materializa en la oposición de la prescripción liberatoria no necesita imponerse por vía de acción, y su titular -en estas actuaciones uno de los supuestos deudores- lo realiza por sí mismo, en su propio interés y sin necesitar de la cooperación del sujeto pasivo.

A partir de esta distinción es claro que en el expediente en análisis no está en examen la prescripción, sino la oportunidad en que ella puede ser opuesta, la cual es siempre una potestad del deudor.

El artículo 3962 C.C reformado por la ley 17.711 marca como límite preciso al ejercicio del derecho/ potestad de invocar oportunamente la prescripción, la etapa constitutiva del proceso o una significativa primera presentación del demandado en el juicio, antes o después de la contestación de demanda. Ejemplos del primer supuesto son el planteo de un incidente de nulidad o de caducidad de instancia; y del segundo, la comparencia del rebelde si demuestra que la contumacia obedeció a causas que no estaba a su alcance superar. Se trata en fin, de evitar que la prescripción juegue como una caprichosa carta de triunfo disponible en cualquier estado del proceso.

La certeza y la seguridad en el tráfico jurídico que están sustentadas en la prescripción deben complementarse con la certeza y la seguridad para quien reclama por sus derechos. El término de caducidad como queda fijado por el artículo 3962 C.C, satisface ese doble requerimiento que es exigible a todo sistema jurídico en un estado de derecho. Y por último, es oportuno volver una vez más sobre la imposibilidad jurisdiccional (prohibición para el juez dispuesta en el art 3964 C.C) de "revivir una potestad" que se extinguió para la demandada, aún cuando no hubiera sido denunciada por la contraparte.

5.- Como lo manifestara en el apartado 2.-, el enfoque que expongo no resuelve la controversia de fondo. Sólo pone de relieve que la cuestión de la prescripción no es materia que pueda incidir en esa resolución. Los demandados no propusieron en tiempo oportuno su tratamiento y no hay actuación judicial que pueda sustituir o convalidar esa omisión, si se valoran conjuntamente las prescripciones de los artículos 3962 y 3964 C.C.

Por lo expuesto, voto por hacer lugar al recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y mandar que, por donde corresponda, se dicte una nueva con arreglo a derecho. Costas a la demandada.

Por ello, emitido el dictamen del Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y revocar la sentencia de Cámara obrante a fs. 1119/1129, en cuanto declaró prescripta la acción y rechazó la demanda respecto de los codemandados Ana María Bonelli y Eduardo Fernández Blanco.

2. Confirmar la sentencia de Cámara en cuanto declaró prescripta la acción y rechazó la demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

3. Remitir estas actuaciones a la Cámara para que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia en que se analicen los restantes agravios planteados por la parte actora y los codemandados Eduardo Fernández Blanco y Ana María Bonelli en sus respectivos recursos de apelación contra el fallo de primera instancia.

4. Imponer las costas de esta instancia a los codemandados Ana María Bonelli y Eduardo Fernández Blanco, por aplicación del criterio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT), con excepción de los gastos causídicos generados por la intervención del codemandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que serán soportados en el orden causado habida cuenta que no existe uniformidad jurisprudencial y doctrinaria sobre la oportunidad procesal para oponer la defensa de prescripción, lo que podría haber proporcionado al recurrente razones valederas para litigar en esta instancia (art. 62, segundo párrafo, CCAyT).

5. Mandar que se registre, se notifique, y se cumpla.