Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-06-15


En la ciudad de Trelew, a los 15 días de junio del año dos mil cinco, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste del Chubut, bajo la Presidencia a cargo del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Raúl Adrián Vergara, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:

"M., A. c/ L. M. S.A. s/ dif. de hab. e indem. de ley" (Expte. N° 20.348 año 2005) venidos en apelación a esta Alzada. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?, SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 70.A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 62, que fuera concedido a fs. 63, contra la sentencia de primera instancia de fs. 57/59 y vta. que rechazó la demanda laboral instaurada por A. M. en contra de L. M. S.A. al entender que la decisión rupturista tomada por la demandada encuentra amparo dentro de lo dispuesto por el art. 242 de la L.C.T y asimismo por cuanto el reclamo por horas suplementarias no quedó efectivamente acreditado, con imposición de costas a la vencida.

El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 luce a fs. 65/67 y vta. y el quejoso señala básicamente que:

a) no se puede comparar y sostener tan livianamente, tal cual lo hace el sentenciante, sobre "la existencia de frondosos antecedentes disciplinarios" (cita del fallo recaído en S.D.L. N° 101/93) con esta causa donde las supuestas faltas son errores leves que no guardan gravedad ni entidad, es más no causaron daño, amen que no fueron cometidas por la actora;

b) para arribar a esta decisión se basó en la absolución de posiciones de la actora, y la misma fue tomada en forma parcial por omitir considerar lo que favorece a la actora, lo cual va en contra de la regla de la indivisibilidad de la confesión, y todo ello tiene especial incidencia sobre la carga de la prueba, desde que no debe probar el absolvente la verdad del nuevo hecho o circunstancia que ha añadido, y al contestar la sexta posición aclaró la actora la razón por la cual no impugnaba las suspensiones;

c) tampoco se consideró la explicación brindada al contestar la octava posición, y reitera que no existen frondosos antecedentes disciplinarios sino errores leves y propios del cansancio que obedecen a la intensidad del trabajo, y entre la sanción aplicada y la falta cometida debe existir una relación de razonable proporcionalidad, y el examen de los hechos demuestra que a la actora se le fabricó una causal de despido al aplicarse en el término de 3 meses 31 suspensiones por fútiles motivos;

d) también es un detalle no valorado por el juzgador que dicha empresa carecía de los delegados gremiales que debía tener conforme a la ley de asociaciones gremiales y al C.C.T. N° 130/75, por lo que debió dar intervención a dicho delegado previamente, y señala que las sanciones pueden ser revisadas por carecer de proporcionalidad y legitimidad, con cita de fallos;

e) la afirmación del juez de grado sobre el reclamo por diferencias salariales y circunstancia de gozar de licencia por maternidad de septiembre a noviembre de 2002 y luego haber trabajado por la mañana de enero a marzo de 2003 es parcialmente correcta, pero omite considerar el mes de diciembre de 2002, y los períodos de marzo a septiembre de 2003, octubre de 2003 a diciembre de 2003, y febrero y marzo de 2004, en los que la actora trabajó en el horario por ella indicado y sobre el cual presto juramento, invirtiendo la carga probatoria;

f) también se agravia de la jurisprudencia citada por el juzgador sobre horas suplementarias ya que es correcta pero de aplicación a empresas que trabajan en horarios normales, pero no en empresas como L. M. que atiende a un público masivo en horario que excede el normal del comercio y también los sábados a la tarde y feriados, g) tal afirmación del juzgador acerca de la omisión de la planilla de horas suplementarias desconoce la normativa vigente, arts. 6, inciso c) de la ley 11.544 y 21 de su decreto reglamentario 16.115/33;

g) a más de lo dispuesto por el art. 55 de la L.C.T, la accionada reconoce haber laborado horas extras y llevado el control de las mismas y que después destruyó dichos registros, y si se encuentra reconocida la realización de horas extraordinarias y negada su cantidad, si el empleador fue intimado a exhibir el registro previsto por las normas ya citadas y no lo exhibe existe una presunción que emana del art. 42 de la normativa procesal laboral, para lo cual cita fallos, h) por ello y ante el hecho de habérsela intimado bajo apercibimiento de ley a presentar el libro registro de horas extras, al no hacerlo es una obligación impuesta por el art. 42 de la ley 69, en concordancia con el art. 44, como también en el art. 143 de la L.C.T.;

i) además la obligación que pesaba sobre la accionada era la de guardar dicha documentación por el término de la prescripción de dos años, obligación también impuesta por el art. 67 del Código de Comercio para los comerciantes; y j) peticiona se haga efectiva la presunción que emana de la normativa laboral y se haga lugar al reclamo, con costas.

2. En forma reiterada esta Cámara ha sostenido como principio general que la valoración de los hechos calificados como injuriosos, a los fines de la extinción del contrato de trabajo, queda sujeta a la prudente apreciación de los jueces, conforme a la facultad otorgada por el último párrafo del art. 242 de la L.C.T. (conf. Meilij, "Contrato de trabajo", Depalma, 1981, T. II, n° 1845, pág. 462; en igual sentido, Etala, "Contrato de Trabajo", Depalma, 1998, pág. 526).

En ese marco, debe señalarse que la justa causa invocada en la comunicación rescisoria de la sociedad del 05/03/04 (carta documento CD 390088783 AR, cuyo original obra reservado a fs. 84 y en este acto se tiene a la vista) fue que "el día 02/03/04 vendió calzado descompañero" sumado a la circunstancia de resultar reiterada esa conducta y agregarse a otras faltas colectadas en su legajo, pues también se indicó que "tal conducta negligente es reiterada y contumaz al punto que ya cuenta con 23 días de suspensión desde el mes de setiembre de 2003 a la fecha por haber incurrido en la misma conducta en cinco oportunidades anteriores, a los que deben agregarse otros 8 días de suspensión y una amonestación desde el 20/06/03 hasta la fecha por llegadas tarde y ausencias sin aviso".

Y respecto a la conducta de la trabajadora que en forma contemporánea desencadenó el despido dispuesto por la empleadora y antecedentes disciplinarios, bien señaló el juzgador que resulta un hecho no controvertido la existencia del suceso que finalmente llevara a L. M. S.A. a decidir la ruptura del contrato de trabajo y este hecho, a la luz de los antecedentes que la empleada poseía, no podía resultar sancionado con menor severidad que el despido.

En cuanto a tales antecedentes, cabe precisar que los mismos no fueron impugnados y se encuentra reconocidos por la actora, al igual que las firmas obrantes al pie de las notificaciones de las medidas dispuestas (fs. 90/92, 94, 96/98, 100, y 102 de la documental reservada (contestación a la quinta y sexta posición, y reconocimiento de firmas, absolución de posiciones, fs. 36).

Se trata en total de siete suspensiones y una amonestación, debiendo destacarse que la amonestación y dos de las suspensiones están referidas a faltas en el cumplimiento del horario (20/06/2003, fs. 102; 28/10/2003, fs. 97; y 11/11/2003, fs. 96), en tanto que las cinco suspensiones restantes lo fueron por la específica falta que desencadenó el despido "calzado descompañero" (09/09/2003, un día, fs. 100; 17/10/2003, cuatro días, fs. 98; 14/11/2003, seis días, fs. 94; 29/11/2003, seis días, fs. 92; y 30/01/2004, seis días, fs. 90).

Por ello, con acierto señaló el Sr. Juez de la anterior instancia que durante el acto de absolución de posiciones M. reconoce que fue sancionada con suspensiones disciplinarias y que éstas nunca fueron rechazadas por su parte, además reconoce como propias las firmas impuestas en la documental que fuera cuestionada, las que en definitiva resultan ser las notificaciones por las suspensiones aplicadas.

Así, que para tener en cuenta si el despido se ajustó a derecho, basta considerar que el incumplimiento laboral de la dependiente, ocurrido en el mes de marzo de 2004 y que fuera el hecho desencadenante del despido, era la conclusión de una serie de inconductas debidamente sancionadas con suspensiones progresivas, razón ésta por la cual reconocida la rúbrica de las documentales a las cuales se hace referencia en respuesta a la posición formulada en la absolución de fs. 36, y no desconocido expresamente el hecho atribuido a M. y sucedido el día 2 de marzo de 2004, es que encuentro que la decisión rupturista tomada por la demandada encuentra amparo dentro de lo dispuesto en el art. 242 de la L.C.T., siendo por ello que el reclamo por indemnizaciones será desestimado.

En tales condiciones, las manifestaciones del quejoso acerca de que se tratan de errores leves que no guardan una relación de razonable proporcionalidad con la sanción de despido adoptada se revelan como una mera divergencia insuficiente como para tener por cumplida la manda impuesta por el art. 265 del C.P.C.C., de aplicación por remisión dispuesta por el art. 76 de la ley 69.

En este orden, la expresión de agravios carece de contenido si: ... d) Simplemente disiente o discrepa de la interpretación judicial, sin dar fundamentos a la oposición o formula apreciaciones subjetivas... h) No ataca concretamente los verdaderos fundamentos del fallo (FenochiettoArazi, "Código Procesal...", Astrea, 1983, T. I, págs. 838/839); y no constituye expresión de agravios idónea el disentimiento con la interpretación judicial sin suministrar bases jurídicas a un distinto punto de vista (Palacio, "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, 1975, T. V, pág. 267).

Por lo demás, dichas expresiones sólo denotan el particular punto de vista del recurrente, al desarrollar en forma paralela un análisis propio para arribar a una personal conclusión, sin hacerse cargo de las razones brindadas por el sentenciante.

En ese direccionamiento, si lo que ocurre es que se prescinde de la argumentación básica que respalda la sentencia, o si el recurrente no refuta las conclusiones del juez de grado sino que desarrolla en forma paralela un análisis propio de la causa para arribar a una personal conclusión, distinta de la del fallo, sin detenerse a puntualizar la crítica del mismo, sino limitándose a manifestar su disidencia, corresponde declarar desierto el recurso interpuesto.

Lo mismo ocurre cuando carece de suficiencia técnica, pues la suficiencia se relaciona con la necesidad de articulaciones razonadas, fundadas y objetivas sobre errores de la sentencia (Morello, Sosa, y Berizonce, Librería Editora Platense AbeledoPerrot, 1988, T. III, págs. 371 y 373, y cita de fallos).

En cuanto a las expresiones vertidas acerca de la falta de delegado gremial, lo cierto es que ello es reiteración de la argumentación expuesta en demanda, y tampoco constituye agravio.

Y no constituye la crítica requerida por el artículo 265 del código procesal cuando la queja se insinúa con fundamento en lo expresado en presentaciones anteriores a la sentencia; o si se limita a reiterar argumentos esbozados en primera instancia (conf. Morello, Sosa y Berizonce, obra y tomo citado, pág. 357 y cita de fallos).

Sólo a mayor abundamiento señalaré que el incumplimiento de la normativa prevista por el art. 93 del C.C.T. 130/75 carece de relevancia jurídica respecto a las sanciones impuestas a la trabajadora, toda vez que frente a la potestad disciplinaria del empleador le asiste la posibilidad de cuestionar su procedencia, conforme lo dispuesto por el art. 67 de la L.C.T.

En cuanto a las consideraciones realizadas acerca que el sentenciante no tuvo en cuenta las explicaciones dadas por la absolvente al contestar la sexta y octava posición, lo cierto es que las mismas no atacan concretamente los fundamentos del fallo en crisis, por lo que no hay agravio que atender.

Por lo demás, los reconocimientos de la absolvente constituyen plena prueba (art. 423, primer párrafo, C.P.C.C.), ya que la confesión expresa tiene valor de prueba tasada (conf. Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., Ed. 1992, T. VB, pág. 104), y es evidente que las aclaraciones con alcance extintivo que introduce la absolvente no constituyen probanzas.

En tal sentido, tales aclaraciones contrarias al hecho puesto por el ponente son afirmaciones en beneficio propio, y por tanto alegaciones que sólo pueden tenerse por ciertas si reciben sustento probatorio (art. 424, inciso 1°, del C.P.C.C.).

Esto es, el absolvente debe justificar, a través de mecanismos idóneos distintos de la confesión ficta, la existencia del hecho impeditivo, extintivo o modificatoria invocado al declarar (SCBA, Ac. y Sent., 1973, v. II, p. 439).

Tales consideraciones me llevan a concluir que el apelante incurrió en este tramo de la queja referido al despido en deserción parcial del recurso por deficiencia técnica de su expresión de agravios (arts. 265 y 266 del C.P.C.C., y art. 76 de la ley 69).

3. Señala el apelante que ante el juramento prestado se invierta la carga probatoria respecto de las horas extras reclamadas.

Al respecto, reiteradamente esta Cámara señaló que la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador y debe ser categórica, no tomándose en cuenta las meras presunciones (Etala, ob. cit., pág. 425).

En tal sentido, el trabajo extraordinario debe ser probado por quien lo alega, dado que lo que se presume es que la jornada no excede el máximo legal. La prueba del trabajo extraordinario debe ser efectiva, convincente y categórica, tanto en lo que se refiere a los servicios prestados como al tiempo en que se cumplieron (CNAT., sala I, setiembre 17993, "M., N. C. c/ L. T. L. S.A.", D.T. 1994B, 1977; en igual sentido, octubre 06994, "P., R. c/ Editorial S. S.A.", D.T. 1995A, 1016).

Y si bien la falta de reclamo de las horas extraordinarias durante la relación laboral no resulta decisivo desde que la intención del acreedor de renunciar a sus derechos no se presume y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (art. 874 del Código Civil), lo cierto es que por tratarse la prueba del trabajo extraordinario categórica y concluyente, se crea una presunción desfavorable al trabajador que recién reclama al rescindir el vínculo (CNTrab., sala VIII, julio 30993, "S., A. y otros c/ Frigorífico M. S.A.", D.T. 1994B, 1196), lo que obliga a extremar el análisis de la prueba (CNTrab., Sala IV, 29/06/1976, D.T. 1976600).

Por lo demás, la omisión de exhibición y presunción contenida en el art. 55 de la L.C.T. sólo resulta operativa respecto de las constancias documentales previstas por los arts. 52 y 54 del citado ordenamiento, tal como lo precisara el juzgador, con cita del pronunciamiento de la CNTrab., Sala II, 21/04/2003, D.T. 2003B, 1230.

Es que, el cumplimiento de horas extraordinarias no forma parte del conjunto de hechos susceptibles de probarse por medio de la presunción contenida en el art. 55 de la L.C.T. no sólo porque en los datos que deben constar en el registro (arts. 52 y 55, LCT), no se asienta el horario, sino porque las horas extraordinarias que por definición exceden el horario legal, no podrían integrar dicho registro con carácter permanente (CNTrab., Sala VII, 28/11/95, D.T. 1996A, 1223).

Y es por ello que la providencia de fs. 10 dispuso la intimación bajo apercibimiento de ley (art. 42 de la ley 69) sólo con relación al Libro Especial (art. 52 L.C.T.).En tales condiciones, la cuestión queda circunscripta a determinar si el hecho alegado (trabajo en horas suplementarias, fs. 5), que resultó controvertido ante la negativa de su contraria (negativa específica, fs. 15 vta.), se encuentra acreditado (art. 377 del C.P.C.C.).

Y cabe observar que la actora no ofreció prueba testimonial a su respecto, por lo que la mera presunción invocada resulta manifiestamente insuficiente como para acreditar el hecho alegado, y ese déficit recae sobre esa parte que tenía a su cargo la prueba del dato fáctico invocado que sirve de sustento a su pretensión (art. 377 del C.P.C.C.).

Además, resulta sorprendente y alejado de la realidad que durante la relación laboral nunca se reclamaron diferencias por horas extras, por lo que no es creíble que un trabajador mantenga una conducta silente durante el lapso de más de seis años, todo lo cual permite postular que la falta de reclamo sin contraprestación durante ese extenso período resulta inverosímil.

Criterio ya sustentado por esta Cámara, en su composición de Sala única, c. 11.599, SDL 52/92.

Máxime si se considera que, tomando el período que va desde enero de 2001 a marzo de 2004, figura el pago de horas extras al 100% y al 50%, según el caso, en los recibos de fs. 41/34 (enero a agosto de 2001), 32/30 (octubre a diciembre de 2001), 27/22 (marzo a agosto 2002); 20/19 (diciembre 2002 a enero 2003), 17/13, 11, 9, 7/5, y 3/1 (marzo 2003 a marzo 2004).

A ello debe agregarse que el reclamo se formula en forma global, pues se alude a que la actora trabajó 65,8 horas semanales, o sea 263,20 horas mensuales (acápite V, fs. 5), por lo que se ha señalado que corresponde el rechazo de diferencias salariales y horas extras, en atención a que fueron reclamados cada uno por una suma única, es decir globalmente, sin indicación precisa de lo que hubiera correspondido percibir mes a mes resultando la improcedencia de dichos rubros así peticionados, ya que se requiere en modo indispensable pautas mínimas suficientes para que, tanto la parte contraria como el sentenciante, puedan verificar la existencia de los mismos (TTrab. N° 3, La Plata, marzo 30994, "R., D. C. y otros c/M., G. y otro", DT. 1994B, 2160).

Por tales fundamentos, se desestima la queja vertida.4. En consecuencia, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia venida en recurso en todo cuanto fuera materia de agravios, con imposición de las costas de esta instancia al apelante vencido, conforme al criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.), y sin regular honorarios al Dr. A. E. M. en atención al modo de imposición de las costas y existencia de pacto de cuota litis homologado a fs. 37 (art. 4, parte final del segundo párrafo, ley 2200).Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.

A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo: Vienen estos actuados a conocimiento de la Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 62), en contra de la sentencia definitiva dictada en estos autos (fs. 57/59), por la cual se rechazó la demanda deducida por la Sra. A. M. en contra de la sociedad que gira en el comercio bajo la denominación "L. M. S.A.", con costas.A fs. 65/67, luce agregado el escrito de expresión de agravio de la parte actora.I.

La reseña de agravios ha sido realizada suficientemente por el vocal de sala que me precediera en la votación por lo que a ella me atendré, restringiéndome solo a puntualizar los puntos sobre los cuales se apoya y fundamenta el recurso interpuesto por la parte actora ahora recurrente toda vez que sobre ellos habré de emitir mi propuesta de resolución. Los mismos consisten en los siguientes, a saber:

1) Justa causa del despido: Concretamente la parte actora apelante sostiene, que la absolución de posiciones de su parte fue tomada por el sentenciante a quo en forma parcial, por omitir considerar lo que favorece a su parte, lo cual dice atenta contra la regla de la indivisibilidad de la confesional.

Destacó que el criterio adoptado en el decisorio se sustenta en un fallo que no guarda analogía con el sustracto fáctico de la causa por cuanto no existió en la misma "frondosos antecedentes disciplinarios", sino errores leves que no guardan gravedad ni entidad, que no causaron daño y que asevera no fueron cometidos por su parte.

Que se trató de errores "propios del cansancio que obedecen a la intensidad del trabajo..." (sic), que no guardan relación con la sanción con la que fueron castigados, violándose el requisito de proporcionalidad.

Asimismo sostuvo que nunca se le permitió efectuar el descargo pertinente; ni se cumplió con la notificación previa al delegado del personal, por no existir éste, en grave incumplimiento a la normativa convencional. Circunstancias las últimas referidas, que afirma la agravian por no haber sido tenidas en cuenta por el juez de grado al momento de sentenciar.

El fundamento basal del decisorio apelado fincó en la circunstancia de "...considerar que el incumplimiento laboral de la dependiente, ocurrido en el mes de marzo de 2004 y que fuera el hecho desencadenante del despido, era la conclusión de una serie de inconductas debidamente sancionadas con suspensiones progresivas..." (sic)(fs. 58 vta.).

Pues bien, en tal contexto sabido es que el art. 242 de la L.C.T. contiene dos notas distintivas del concepto de injuria: 1) la referida a la violación por una de las partes de alguno de los deberes de prestación de conducta que se generan con motivo de la relación, 2) la gravedad que ese incumplimiento debe tener. La norma se refiere a ella, requiriendo que "no consienta la prosecución de la relación" (confr.: CNAp. Trab., Sala IV, 28II1990, T. y S.S., 1990, pág. 339).

Para determinar la existencia de injuria no debe tomarse algún hecho aislado que no tenga calidad de falta grave sino la generalidad de las faltas cometidas que, apreciadas en su contexto, permitan concluir que existió justa causa de despido (confr.: SCBA, 29VI1993, T. y S.S., 1993, pág. 705).

Es decir que la máxima sanción que importa la denuncia motivada de la relación laboral, debe guardar proporción con la entidad de la falta cometida. Se entiende por proporcionalidad a la armónica relación entre la importancia y gravedad de la falta o incumplimiento y la naturaleza y extensión de la sanción a aplicar por parte del empleador.

Y para mediar la misma, es de ver que se ha seguido lo que se denomina el "gradualismo", que impone que previo a utilizar el poder sancionador máximo el empleador para supuestos como los que indicara en su despacho de despido "Atento que el día 02/03/04 vendió calzado descompañero...y considerando que tal conducta es reiterada y contumaz al punto que ya cuenta con 23 días de suspensión desde el mes de setiembre de 2003 a la fecha por haber incurrido en la misma conducta en cinco oportunidades anteriores, a los que deben agregarse otros 8 días de suspensión y una amonestación desde el 20/06/03 hasta la fecha, por llegadas tarde y ausencias sin aviso..." (sic) (v. CD 390088783 AR, reservada a fs. 84, que tengo ante mi vista) aplicó sanciones de menor cuantía o gravedad aumentándolas en su intensidad e importancia ante su repetición.

Y esto es una exigencia de razonabilidad de suerte tal que ha existir entre la falta que se atribuye al dependiente y la sanción que se impone una adecuación a las condiciones intrínsecas y extrínsecas del hecho cometido.

En esta inteligencia soy de la opinión que en la especie la causa indicada como injuria laboral suficiente para dar pié al distracto laborativo decidido unilateralmente por la patronal no ha transgredido la debida proporcionalidad desplazando del primer plano el principio de conservación del contrato consagrado en el art. 10 de la L.C.T.A mayor abundamiento, es dable recordar que el incumplimiento del horario, reiteratorio de anteriores incumplimientos de la misma naturaleza por parte del dependiente (como ocurrió en el sublite, conf. prueba documental reservada y reconocida por la actora, vide fs. 91, 96, 97 y 102), constituye, a mi ver, injuria suficiente que torna dirimente para tener por válido que no se consienta mantener la prosecución del contrato de trabajo.

A título de comentario señalo que se ha dicho, con criterio que comparto, que los antecedentes desfavorables sólo pueden actuar para ayudar a justificar el despido originado en una causa actual, sumándole una gravedad que a veces por sí misma no tiene, pero aquellas faltas anteriores, que en el caso son mencionadas inclusive en la comunicación del distracto decidido por la patronal, nunca son las determinantes por sí solas para justificar la extinción del contrato decidida (Conf. S.C.J.B.A., 271284, D.T. 1985785; id. S.C.J.B.A., 91176, D.T. 1977455).

Todo lo expuesto, insisto, lo es al solo efecto de expresar a título obiter dicta la coincidencia con el criterio valorativo esgrimido a su turno por el sentenciante de grado, cual fue, el rechazo de la pretensión indemnizatoria deducida en autos por la empleada despedida, en el entendimiento de que "durante el acto de absolución de posiciones M. reconoce que fue sancionada con suspensiones disciplinarias y que éstas nunca fueron rechazadas por su parte, además reconoce como propias las firmas impuestas en la documental que fuera cuestionada, las que en definitiva resultan ser las notificaciones por las suspensiones aplicadas" (sic); y que no fue puntual y concretamente cuestionado, tal como debía hacerlo, por la parte actora apelante, para habilitar ejercer la facultad revisora de la Cámara de apelaciones.

Es que para tal fin, es indispensable formular una crítica que aporte la materia sobre la cual habrá de emitir pronunciamiento el tribunal de Segunda Instancia, en los términos exigidos por el art. 265 del C.P.C.C. Y la crítica importa un ataque directo y objetivo de la fundamentación, procurando la demostración de los errores contendidos en la misma, y no la mera exposición de un desacuerdo o un criterio o valoración distinto al expuesto por el juzgador.

Es decir, deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento. No hecho de tal modo, no se cumple con un requisito mínimo e indispensable para mantener la apelación (Arts. 265 y 266, C.P.C.C.).

Por lo dicho, coincidiré con la propuesta de dirimisión del presente agravio que fuera formulada por el Sr. Juez de Cámara que me precediera en la votación, en cuanto a que corresponderá declarar desierto el presente agravio. Así lo voto.

2) Horas extras: Comienzo por destacar, tal como lo hiciera el colega preopinante, lo extraño que resulta que durante la vigencia de la relación laboral nunca se hubiera reclamado diferencias salariales derivadas del cumplimiento de horas suplementarias. Es que, resulta poco creíble el hecho de no realizar reclamo alguno durante más de seis años, soportando estoicamente la realización de horas extraordinarias sin que se perciba ninguna contraprestación a cambio ni tampoco se efectúe ni siquiera reclamación verbal al respecto. Nótese que ni siquiera se invocó en demanda haber "protestado" por tal situación cuanto menos anómala, y menos aún se acreditó tal circunstancia.

Ello, sin dudas permite aseverar que contraviene toda razón lógica y el normal acontecer de las cosas.

Asimismo, he sostenido en anteriores pronunciamientos que si el trabajador reclama el pago de las horas suplementarias que denuncia haber trabajado y lo prueba, como debe hacerlo respecto a cualquier hecho que forme parte del presupuesto de hecho de la norma invocada en sustento de su pretensión de cobro (art. 377 del C.P.C.C. y art. 45 de la Ley 69), no se advierte en mi opinión el porqué habría de exigírseles pruebas categóricas, terminante o exhaustiva o como quiera calificárselas; o que deban valorarse los elementos de prueba que se hubieren arrimado bajo un criterio "estricto" o restrictivo" (conf. Perugini, Eduardo, "Algo sobre las horas extras", en DT 1994B1370).

Empero, hete aquí, que en estos actuado lisa y llanamente no se aportó prueba alguna que permita ni siquiera inferir que hubieran sido cumplidas las horas suplementarias denunciadas en demanda.

Esto es, no cabe duda alguna que corresponderá al trabajador probar las horas extras supuestamente trabajadas y reclamadas judicialmente, máxime cuando no existe norma legal alguna que establezca documentación especial u otra probanza específica que la demandada deba acarrear como carga sustancial legalmente impuesta para posibilitar la demostración de la existencia y magnitud de las horas cumplidas en exceso de la jornada máxima legal cuyo pago se pretende.

Y ello es así desde que, como ya se dijera, sobre el trabajador pesará la carga de probar los presupuestos de hecho de la norma que invoca a favor del derecho cuya satisfacción reclama en la litis (art. 377 del C.P.C.C. y art. 45 de la Ley 69) (confr.: S.C.B.A., 24287, T.S.S. 19871091).

En cuanto a las presunciones que se afirma operan en el subjudice, destaco que el cumplimiento de horas extraordinarias no forma parte de los hechos que son susceptibles de probarse a través de la presunción contenida en el art. 55 de la L.C.T.. No sólo porque en los datos que deben constar en dicho libro especial, no necesaria o indispensablemente han de constar de manera permanente el registro de la realización de tales horas extraordinarias, que como lo indica el propio concepto no son de aquellas que ordinaria o normalmente ha de cumplir el dependiente.

De allí, que el hecho que el empleador no lleve un registro horario de las horas extraordinarias no prueba que el dependiente las hubiese trabajado ya que la carga del empleador, a todo evento, será la de anotar las horas extraordinarias que se trabajen, no las que el trabajador pretenda haber trabajado.

Es decir que, en primer lugar habrá de acreditarse la prestación de tareas en horas suplementarias y recién allí se invertirá el "onus probandi" recayendo en cabeza del empleador demostrar la cantidad si ella fuere un hecho controvertido, para la cual ineludiblemente deberá acompañar dichos registros en los términos previstos por el art. 6, inc "c" de la Ley 11.544 y art. 21 de su Dcto. Regl. Nº 16.115/33.

En tal inteligencia, observo en el caso "sublite", que la trabajadora alega haber prestado tareas en horarios suplementarios, no obstante no satisfizo su carga de acreditación positiva del presupuesto fáctico dirimente para que proceda tal pretensión, el que se configura con la efectiva prestación de su débito laboral en horarios que excedan el máximo de la jornada legal o convencional, allende de las que trabajó y le fueran abonadas.

Nótese en este último sentido que, de las constancias de los recibos reservados en Secretaría y que tengo ante mi vista, surge que en el período que va de enero 2001 a marzo/2004, se consignó el pago de horas extras al 100% y al 50%, según el caso (v. fs. 41/34, 32/30, 27/22, 20/19, 17/13, 11, 9, 7/5 y 3/1).

Como consecuencia de lo dicho, pues, no se puede más que acompañar la valoración efectuada por el sentenciante de la anterior instancia, en cuanto que "no ha quedado acreditado que efectivamente la demandante haya trabajado la cantidad de horas que denuncia en el escrito de demanda..."(sic).

Por ello, coincidiré igualmente con el Dr. Vergara, en que corresponderá la desestimación del presente agravio.

3) Como corolario de lo expresado, en compartiendo la propuesta de dirimisión del presente caso emitida por el Sr. magistrado que me precediera en la votación, propicio al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de esta instancia al apelante vencido (art. 68 del C.P.C.C.).

No corresponderá regular honorarios al Dr. A. E. M. en atención al modo de imposición de costas y merced al pacto de cuota litis homologado a fs. 37 (conf. art. 4, Ley 2.200).Concluyo mi intervención el la presente cuestión pronunciándome en ella por la AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo: Visto el acuerdo alcanzado, corresponde: a) confirmar la sentencia venida en recurso en todo cuanto fuera materia de agravios; y b) imponer las costas de segunda instancia al apelante vencido, y sin regular honorarios al Dr. A. E. M..Así lo voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo: El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Vergara por resultar fiel reflejo del acuerdo logrado.ASÍ LO VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del tribunal por hallarse vacante una vocalía de Cámara (art. 8 de la Ley 1130, T. de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A:

Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste; RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia venida en recurso en todo cuanto fuera materia de agravios; IMPONER las costas de segunda instancia al apelante vencido, sin regular honorarios al Dr. A. E. M..

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: SERGIO RUBEN LUCERO RAUL ADRIAN VERGARA REGISTRADA BAJO EL Nº 28 DE 2005 SDL. CONSTE.

c.

CECILIA INES CORNEO SECRETARIA DE CAMARA