Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2009-03-26


Salta, 26 de Marzo de 2009.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: "MARTÍN, Domingo Gerardo por Usurpación de aguas a GALVEZ, Jorge Marcelo", Expte. Nº 27.536/07 del Juzgado en lo Correccional y de Garantías 2º Nominación, del Distrito Judicial del Centro, causa Nº 24.816/08 de la Sala III de la Cámara de Acusación y, CONSIDERANDO El Dr. Edgardo Francisco Albarracín dijo:

Que las presentes actuaciones arriban a este Tribunal por los recursos de apelación planteados por la defensa técnica del Sr. Domingo Gerardo Martín, a cargo del Dr. Juan B. Guaymás, el primero obrante a fs. 148/150 vta. y contra la medida cautelar dictada en el punto II) de la resolución de fs. 143/146 vta.. El segundo recurso se interpuso a fs. 245/247 vta. por disconformidad con lo resuelto a fs. 195/202 donde el Sr. Juez Correccional y de Garantías Nº 2 rechaza el pedido de sobreseimiento cursado por esa defensa.

Ambas apelaciones fueron producidas en tiempo y forma, en consecuencia resultan formalmente admisibles, encontrándose expedita la vía recursiva para el tratamiento de las cuestiones suscitadas.

Puesto en la tarea de resolver los planteos reseñados y a los fines de un prolijo tratamiento, creo conveniente dividir mis consideraciones en dos puntos y de acuerdo al orden en que los recursos fueron interpuestos.

Asimismo, debe quedar en claro que ninguna referencia se hará a las presentaciones u agregados que hayan hecho las partes con posterioridad al decreto de fs. 248 por el cual se concede el segundo recurso de apelación, toda vez que las pruebas y los cuestionamientos o argumentos de parte efectuados no fueron analizadas ni valoradas por el A quo en sus resoluciones, en consecuencia, mal puede esta Sala revisar lo que no fue motivo de análisis y/o valoración por parte del resolvente.

I) Con respecto al primero, cabe reiterar que la defensa técnica se ha visto agraviada solamente respecto a la medida cautelar que en autos se ordenó (punto II de la resolución de fs. 143/146 vta.). Dicha medida fue considerada por el A quo en razón de un pedido que el denunciante, Jorge Marcelo Gálvez, hizo a fs. 46. Allí solicitó que "se intime al usurpador abstenerse de ejecutar cualquier acto que implique el desvío y/o uso de los caudales correspondientes al arroyo Las Tipas, tanto de su cauce natural como de sus afluentes, bajo expreso apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia judicial. Asimismo solicitó que a través de la presente medida se autorice el ingreso de la autoridad de aplicación (Agencia de Recursos Hídricos - Consorcio de Riego) a fin de que verifiquen y procedan a la destrucción, en su caso, de las obras que permiten la usurpación de aguas a favor de la propiedad del denunciado".

Luego de citar ese pedido, el magistrado expresa que tiene también en cuenta la resolución Nº 01/03 del Tribunal de Aguas de la Provincia de Salta, de fecha 08/09/03 y lo resuelto por la Corte de Justicia en fecha 07/03/08 en los autos "Martín, Domingo Gerardo vs. Provincia de Salta - Recurso de Apelación" (Expte. Nº 25.902/03), para dictar la medida de cesación del desvío de las aguas del afluente del arroyo "Las Tipas", que ya dispusiera el Juzgado de Instrucción Formal 1º Nominación.

Como fundamento de esa decisión sostiene que su finalidad es evitar mayores conflictos de vecindad y que los supuestos delitos sean llevados a consecuencias ulteriores, en aras de la estabilidad fáctica y jurídica de las propiedades involucradas.

Por su parte, a fs. 148/150 vta., el Dr. Guaymás expresa su disconformidad con la mencionada resolución argumentando sobre la legitimidad que su mandante tiene en el uso de las aguas en cuestión. Expresa que dichas aguas son las que nacen y mueren en el catastro Nº 142, para ello remite al croquis ilustrativo agregado a fs. 82 (en fotocopia simple), confeccionado por la Administración General de Aguas de la Provincia. También sostiene, en contra de lo manifestado por el Dr. Galvez, que después de la reforma al Código Civil las aguas privadas siguen siendo privadas, si las provincias no las expropian, especifican, afectan e indemnizan, porque el art. 17 de la Constitución Nacional no permite al Estado apoderarse de las aguas privadas; dice que el legislador se encuentra ante la imposibilidad de privar de un derecho adquirido a su titular, bajo amparo de la ley anterior.

Cita jurisprudencia posterior al año 1968 que habría sostenido que la reforma del Código Civil en materia de aguas no puede agraviar los arts. 14 y 17 de la Constitución, aceptando que modificar la condición jurídica de las aguas requiere previa indemnización. Entiende el apelante que la reforma del art. 2637 (se entiende que del Código Civil) se conforma al art. 2340, inc. 3 y reconoce a las aguas surgentes como del dominio de los particulares, salvo que formen un curso por cause natural. Que el art. 2350 del C.C. regula las aguas de vertiente, diciendo que la que nace y muere en una heredad privada pertenece al particular, como lo es en el caso en examen, en que su defendido, mediante resoluciones administrativas Nº 1372 y 1693 de la ex AGAS, dictadas en el año 1956 (ver fs. 80; también agregadas en copias simples), es el propietario de las aguas que nacen y mueren dentro del catastro 142.

Sostiene que el denunciante Gálvez no tiene derecho alguno, en razón de que nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso del que tiene (art. 3270, C.C.). Las aguas privadas del catastro 142, eran y son de propiedad de Domingo Martín. En consecuencia, la Provincia, sin ser la propietaria de las aguas no puede jurídicamente conceder riego a favor de persona alguna. Asegura que cuando su defendido adquirió el predio rural lo hizo en la inteligencia de que el mismo tenía el derecho del uso de aguas privadas, que le da al mismo el carácter de unidad económica. Si se diera valor jurídico -dice a las Resoluciones Nº 48 de la A.G.R.H. y a la Nº 01 del Tribunal de Aguas, como erróneamente lo realiza el A quo para conceder la medida cautelar, cuando en la realidad y jurídicamente son inexistentes, se tipificaría una confiscación.

Arguye el Dr. Guaymás que en modo alguno puede prosperar la medida precautoria en razón de que por las constancias de la causa y los argumentos expuestos en otro escrito suyo obrante a fs. 52/58, el delito que se investiga es de comisión imposible. Así como también entiende que la cautelar solamente puede ser proveída favorablemente luego de finalizarse la instrucción y ameritarse correctamente las pruebas ofrecidas y producidas, dictándose auto de procesamiento.

Al final de sus extensos argumentos, expresa que su defendido viene poseyendo y usando el líquido elemento como titular del dominio del catastro 142 del Dpto. Rosario de Lerma, amparado por la publicidad de los derechos, tanto por ante la Dirección Gral. de Inmuebles como por la A.R.H., que dan fe y estabilidad a los derechos que se adquieren, no se puede calificar de delincuente a Martín (usurpador de agua), por el uso de las aguas que corresponden al predio que legalmente adquirió.

Resumidos que fueran los argumentos del recurrente, corresponde al suscripto merituar la procedencia de la medida precutoria dictada en autos. No es este el momento, ni mucho menos compete al Tribunal, expedirse sobre los derechos que denunciante y denunciado tengan o dejen de tener sobre el uso de los caudales en cuestión. Únicamente -como es sabido puede albergarse un mero juicio de "verosimilitud" o apariencia del derecho invocado por el denunciante.

Ahora bien, considero que debe quedar sin efecto el punto II) del auto de fs. 143/146 vta., no por un análisis de viabilidad sustancial, sino porque dicha parte resolutiva no cumple con los requisitos del art. 115 del C.P.P., por lo tanto resulta nula y así debe declarársela. Aunque el vicio advertido no implique un punto de agravio (pues la defensa técnica se avocó solamente en argumentar que la cautelar debe revocarse porque el Sr. Martín no cometió delito alguno), ello no impide su consideración por este Tribunal.

En efecto, no puede el Juez actuar en consecuencia de un pedido de parte sin antes verificar mínimamente si se dan los recaudos genéricos necesarios para el dictado de una medida cautelar, a saber: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela suficiente.

Ninguna de estas tres pautas fue tenida en cuenta, limitándose el A quo a transcribir el pedido del Dr. Gálvez y a decir que se basa en una resolución del Tribunal de Aguas de la Provincia -que está agregada en copias simples y otra de la Corte local. Esas referencias en modo alguno pueden reemplazar la motivación de un acto procesal que tiene tanta trascendencia en los hechos, pues no solamente impone una conducta al imputado sino que también autoriza a destruir obras suyas.

El art. 115 del Código Procesal Penal es categórico, "el objeto de esta norma es que el juzgador fundamente en una base razonable su propia convicción a fin de 'convencer' que la decisión a la que arriba es la correcta y que ésta se encuentra basada en motivos claros y concisos" (Cámara de Acusación, Salta, Expte. Nº 2075/89, 19/02/90; citado por Miguel A. Medina en "La Instrucción", Virtudes, año 2001, pág. 164). Ello conlleva una doble garantía, para el imputado: la de que en caso de afectarle la decisión ella tenga un debido sustento fáctico y jurídico, en otras palabras, que no sea arbitraria; y para la sociedad en general: en cuanto asegura la recta administración de justicia.

Por lo dicho hasta aquí, corresponde declarar la nulidad del punto segundo del auto de fs. 143/146 vta., a tenor de lo dispuesto por el art. 115 del C.P.P.

II) En lo que concierte a la resolución de fs. 195/202 (que tuvo lugar por el pedido de sobreseimiento hecho por el Dr. Guaymás a fs. 52/58), previo a una introducción sobre la posibilidad de plantear un sobreseimiento en esta etapa procesal, sostiene el A quo -con ajustada razón que solamente es viable en los términos del art. 326, incisos 1º y 3º, porque aluden a cuestiones cuya determinación, en principio, no es necesario practicar investigación alguna.

Entiende el Sr. Juez Correccional y de Garantías que los hechos denunciados encuadran en una figura penal, por lo que no podría argüirse la procedencia del inc. 3º de la norma citada. Considera que el análisis efectuado por la defensa tiende más bien a desincriminar a su defendido, en los términos del inciso 2º, que a determinar la falta de tipicidad del hecho (inc. 3º del art. 326, C.P.P.). Así es que sostiene el A quo que la valoración hecha por la defensa no demuestra que el hecho no encuadra en una figura penal, sino que trata de acreditar que el hecho no existió, lo que implica que pese a invocar la causal de atipicidad, el hecho resultaría típico y el encuadre legal de la conducta es correcto; cuestiones éstas -dice que escapan al análisis fáctico autorizado en estas instancias.

En definitiva, el A quo rechaza el pedido de sobreseimiento por el delito que vino requerido juicio contra Domingo Gerardo Martín, por no configurarse los extremos que requiere la norma del art. 359 del C.P.P.

Contra dicha decisión jurisdiccional expone sus agravios el Dr. Guaymás a fs. 245/547 vta. En primer lugar dice que el Juez se equivoca por el mero hecho de que el presentante incurrió en un error de tipeo, habiendo indicado incorrectamente el inc. 2º del art. 326, cuando en realidad hubiera correspondido referirse al inc. 3º, por lo que ello no es motivación jurídica razonable para rechazar lo requerido.

En sus argumentos transcribe párrafos de su escrito anterior en donde pide expresamente que se sobresea a su defendido porque "la conducta no encuadra en figura jurídica penal". Dice que de ningún modo niega el hecho denunciado, en el sentido de que su defendido no usa la aguas en cuestión, sino que las venía usando, las usa y las seguirá usando, en razón que el predio rural lo adquirió como consecuencia de que tenía aguas privadas, que entraron en su patrimonio, fueron conferidas por la ex AGAS, circunstancia que lo legitima a usarlas sin que ello pueda configurar delito o encuadre en figura delictiva alguna.

Resalta, entre otras cosas, que la conducta de Martín no encuadra en figura penal alguna por las siguientes razones: 1) el denunciante no tiene derecho al uso de las aguas en cuestión; 2) nunca tuvo la posesión de ellas (falta el elemento despojo); 3) no actuó ilegítimamente y menos dolosamente, con el propósito de causar perjuicio.

Tal como se plantea el asunto traído a resolver en alzada, es necesario dilucidar primero si el pedido de sobreseimiento se ajusta a los términos del art. 359 del Código Procesal Penal. Pero previo a especificar la causal que a mi criterio es la que considera el apelante, corresponde hacer algunas aclaraciones.

Tanto la causal prevista en el inciso 2º, primer supuesto, del art. 326, C.P.P., como la prevista en el inciso 3º de esa norma, son de las denominadas por la doctrina como "objetivas", por referirse al hecho que es objeto del proceso penal. La correspondiente al inc. 2º: "el hecho investigado no se cometió", alude a la inexistencia de un acontecimiento histórico que si bien al comienzo de la investigación se tenía una idea de su acaecimiento, con el devenir de la misma se constató que nunca ocurrió. Nótese que la norma se refiere a un "hecho", esto -desde mi punto de vista- implica que el análisis es meramente histórico, vale decir, no debemos identificar "hecho" con "delito" (error frecuente que lleva a confusiones); este último es un concepto, que la dogmática define (más o menos de igual manera) como: hecho típico, antijurídico y culpable. En esta causal no hacemos ningún análisis jurídico, solamente verificamos la existencia de un suceso fáctico: si se sustrajo una billetera, si se accedió carnalmente a una persona, si se desvió el curso de una acequia, etcétera.

Con suma claridad expuso esta cuestión el procesalista Clariá Olmedo al decir que esta especie de causal de sobreseimiento "es puramente fáctica. Afirmar que el hecho no se ha cometido, significa aceptar definitivamente que la conceptualización fáctica en la cual se apoya el elemento objetivo de la imputación no se ha mostrado de ninguna manera en la realidad, sea como hecho consumado, tentado o frustrado. Se elimina la materialidad del objeto procesal al demostrarse la inexistencia del acontecimiento histórico o cambio en el mundo exterior que la alimentaba como una posibilidad" ("Tratado de Derecho Procesal Penal", Ediar, Buenos Aires, 1964, Tomo IV, pág. 315).

En cambio, el supuesto previsto en el inc. 3º de la norma comentada ("el hecho no encuadra en una figura penal"), presupone que en el acontecer histórico existió un hecho, más o menos como fue descripto inicialmente, pero ocurre que este no encuadra en una alguna de las figuras taxativamente descriptas por el Código Penal por carecer de algún elemento tipificante. En este supuesto presuponemos el acaecimiento de un suceso, sabemos que: se sustrajo una billetera, se accedió carnalmente a una persona y se desvió el curso de una acequia; pero al confrontar esos hechos con el ordenamiento jurídicopenal, advertimos que no están previstos como delitos porque les falta algo para ser tales: "ajenidad" de la cosa sustraída, disconformidad de la persona accedida sexualmente, ilicitud en el uso del agua.

Clariá Olmedo explica que: "La otra especie de causal objetiva es de carácter eminentemente jurídico; es el enfoque de derecho como se considera al hecho hipotetizado en la imputación. No va más allá del posible encuadramiento de ese hecho en alguna de las figuras previstas en el catálogo descriptivo sancionador que integra toda la segunda parte del Código Penal. Vale decir que el hecho, aun existente, no constituye un homicidio, un robo, una violación, una traición, etc., etc. Se advierte, pues, cómo la ley procesal se aparta con relación a esta causal del concepto dogmático de delito para detenerse en uno de los elementos de éste" (obra citada, pág. 316).

Aclarado ello, parece más sencilla la tarea de encajar el pedido de sobreseimiento del Dr. Guaymás en los supuestos legales previstos en nuestro Código de ritos. En este sentido le asiste razón al apelante pues es claro que en ningún momento niega el hecho de usar las aguas del arroyo "Las Tipas", ni se pretende argumentar que el caudal no fue desviado de su cause natural, o se desconozca la construcción de piedras que sirve para encausar una parte del mencionado arroyo (hechos que forman el núcleo fáctico de la acusación de fs. 38/39 vta.), nada de eso arguye la defensa; en cambio, se hizo especial hincapié en la legitimación que tendría Martín para ejercer derechos sobre el agua; legitimación que le correspondería por ser el propietario del fundo en donde supuestamente nacen y mueren las aguas en cuestión (que estaría dada, en definitiva, por los arts. 2350 y 2637 del Código Civil), además del reconocimiento de su derecho por parte de la Administración Pública, según lo disponen las Resoluciones Nº 1372/56 y 1693/61 de la ex AGAS.

Teniendo en cuenta que la conducta denunciada fue encuadrada en la figura del art. 182, inc. 3 del C.P. (usurpación de aguas), advertimos que la defensa -al fin y al cabo pone en duda un elemento normativo del tipo, a saber: la ilegitimidad o ilicitud del obrar. La norma penal citada no busca reprimir al que sólo "represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas", sino al que lo hiciere "ilícitamente", además que tuviere "el propósito de causar perjuicio". Esto último (que es lo primero que dice el artículo en cuestión) es un elemento constitutivo del tipo, por lo que al ser cuestionado, en definitiva no se hace otra cosa que sostener la atipicidad de la conducta imputada o, que es lo mismo, decir que "el hecho no encuadra en una figura penal".

Ahora, bien encaminado que fuera el planteo de la defensa a cargo del Dr. Guaymás, surge ineludible una nueva pregunta ¿puede a esta altura del proceso dictarse un auto de sobreseimiento por el supuesto previsto en el inc. 3º del art. 326 del C.P.P.? Para que esto sea posible, con las pruebas incorporadas en autos, la atipicidad tendría que resultar manifiesta. Sin embargo, ello no es así; es más, me atrevo a decir que es imposible toda vez que el material a analizar es insuficiente (resta bastante actividad probatoria); además la mayor parte de los argumentos expuestos tanto por la defensa como por el denunciante Gálvez están basados en documentos agregados en copias simples, de los cuales se desconoce su existencia o actual vigencia; como así también, no se tiene noción respecto a si los trámites administrativos y/o civiles llegaron a algún puerto, ya sea reconociendo o desconociendo los derechos de Martín al uso de los caudales en cuestión, en la forma denunciada.

El tema que en el fondo se plantea, no es de poca importancia ni de menor dificultad. Deben analizarse todos los antecedentes administrativos y civiles referidos al conflicto de intereses que suscitó la explotación del agua en los inmuebles de Domingo Martín y Jorge Gálvez (tal como se requirió por esta Sala en el antecedente inmediato a esta causa, tramitado en el Expte. Nº 98.832/06 del Juzgado de Instrucción Formal 1º Nominación; cuya copia obra agregada a fs. 205/207 vta. de estos autos).

El panorama es el siguiente: el Sr. Domingo Martín (de quien no se comprobó el nexo causal con los anteriores propietarios del catastro Nº 142) parece haber actuado en el entendimiento de que tenía el derecho al uso exclusivo de las aguas que nacen de las vertientes de su propiedad (o de la propiedad que usufructúa), ello en razón de que las Resoluciones Nº 1372/56 y 1693/61 de la entidad administrativa en su momento competente (AGAS) había reconocido esos caudales como "aguas privadas", inscribiéndolas en el registro respectivo. En ese momento se habría establecido que las aguas nacían y perecían en el mismo catastro. Con posterioridad se habría dictado, por la autoridad de aplicación (ex Unidad de Infraestructura de Desarrollo), la Resolución Nº 48/01 que declaraba aguas de dominio público a las que corren y forman el arroyo sin nombre, cuyas nacientes se encuentran en el Catastro Nº 142 y disponía el cese del uso de las aguas por parte del propietario de dicho catastro, "ante la carencia de derechos reconocidos a su favor" (Expte. Nº 2081); de donde surge una aparente contradicción por parte de la Administración Pública. También se habla de un Decreto, Nº 1333 (de fecha 30/07/03) que le otorga a Gálvez el derecho de usar y gozar de las aguas del arroyo "Las Tipas". El Tribunal de Aguas de la Provincia de Salta habría intervenido en razón de un recurso presentado por el Sr. Domingo Martín contra la mencionada Resolución Nº 48/01, donde dicho Tribunal habría confirmado la misma (agregada en copias a fs. 135/140 vta. de estos obrados). Por otro lado, se adjuntó un dictamen (en copias simples) del Dr. Luis Ramón Arce, de fecha 23/10/2003, perteneciente al Expte. Administrativo Nº 2087/01 (fs. 65/77), en donde propone al Sr. Director General de la Agencia de Recursos Hídricos (actual autoridad de aplicación en la materia) que se deje sin efecto el punto 2º de la Resolución Nº 48/01 por los vicios que padece; que se confirme la declaración de agua del dominio público las que corren y forman el arroyo sin nombre, cuyas nacientes se encuentran en el inmueble catastro 142, pertenecientes al sistema hídrico del arroyo "Las Tipas"; que se notifique al titular del catastro 142 que, para poder continuar utilizando el agua que era de su propiedad, deberá solicitar concesión de uso (art. 131, Ley 7017); y que si rechaza el ofrecimiento queda facultada esa autoridad de aplicación para disponer de los caudales existentes; de todo lo cual no se sabe desenlace alguno.

Toda esa nebulosa debe ser aclarada previo a dictaminar si en el presente hay un delito o no. A ello hay que agregar, porque de este expediente no surge claro, un croquis ilustrativo llevado a cabo con profesionales competentes, dando oportunidad a las partes de asignar peritos, en donde se especifique el lugar en que nacen las aguas que se dicen usurpadas, el lugar donde terminan y, por supuesto, el lugar donde son desviadas, obstruidas, turbadas, etc., así como también la delimitación de las propiedades de Martín y de Gálvez. Algo que considero imprescindible determinar, es si las famosas aguas que supuestamente usurpa Martín son las del arroyo "Las Tipas", o son solo un afluente de este que nacen de manantiales en su predio y eventualmente pueden insumirse en dicho arroyo; o si es que el arroyo que nace en el catastro Nº 142 forma parte inescindible del denominado "Las Tipas".Huelga aclarar que si ya se llevaron a cabo -en consecuencia de los procedimientos administrativos para determinar la naturaleza jurídica de esas aguas pericias de ese calibre, de ser agregadas en copias certificadas y constatada su "legalidad" (respetando el debido proceso), estaría de más una nueva reproducción en este proceso, por cuestiones prácticas.

El problema está, por ahora, en que al menos en estos autos no se determinó físicamente de qué aguas se sirve el imputado Martín. Constatado dicho extremo fáctico, debe tenerse en cuenta si fueron calificadas como públicas o privadas, o si ello está pendiente aún; o si está debidamente autorizado a utilizarlas y en qué medida. Constatada esa situación jurídica, recién podrá merituarse la legitimidad de la conducta de Martín. No obstante ello, aunque se haya llegado a la conclusión de que las aguas usadas son públicas (en caso de que la Administración Pública lo tenga ya resuelto), debe tenerse en cuenta si el imputado, que contaba con un título expedido por el Estado (aunque viciado o equivocado), lo hacía ilegítimamente (en el sentido de la norma penal del art. 182) para lo que se deberá probar que a pesar de la apariencia jurídica de legalidad, actuó a sabiendas de que no debía hacerlo o se excedió en los modos en que estaba autorizado.

Este problema probatorio obstaculiza la correcta ponderación de si los hechos encuadran o no en una figura penal, pues con las constancias hasta aquí agregadas, ello no resulta manifiesto; por lo que dictar un auto de sobreseimiento a estas alturas sería anticipado. Al respecto, ante diversos recursos contra autos de sobreseimientos (o denegatorias de ellos) en el Procedimiento Sumario, en función de lo dispuesto por el art. 359 del C.P.P., la Corte de Justicia local dijo que "en el presente caso los fundamentos del auto de sobreseimiento resultan de una notoria incongruencia, pues indicándose como motivo del pronunciamiento liberatorio la causal prevista en el art. 326, inc. 3º -que solo habilita este tipo de decisión por falta de adecuación a una figura penal- no se hace otra cosa que referir aspectos de la prueba que permitirían descartar la existencia de la conducta típica denunciada. Una decisión de tal naturaleza, además de tergiversar el alcance de la disposición legal que aplica, haciéndola jugar en un supuesto completamente ajeno a su objetivo, incurre en un serio desconocimiento de los aspectos estructurales que hacen a la distribución de la actividad probatoria en los procesos por delitos leves, actividad que por razones de celeridad y simplicidad ha quedado concentrada en la etapa plenaria... [...] La prueba destinada a establecer con precisión ese cuadro de hecho (carencia de seriedad en una amenaza) no fue producida, consiguientemente, debe ser producida en juicio, sin que quepan conclusiones anticipadas que en base a los insuficientes elementos colectados en la etapa preliminar confronten la hipótesis fáctica en que se basa el requerimiento del Fiscal Correccional, máxime cuando esa controversia pretende usarse para dar sustento a una resolución de carácter definitivo como el sobreseimiento" (CJS, Expte. Nº 29.185/06, fallo del 22/02/07, registrado en Tomo 112: 1015/1020; se reitera la doctrina del fallo del 22/08/06 en el Expte. Nº 28.481, Tomo 108:37/42).

Por último, creo necesario hacer una recomendación al A quo. La misma está íntimamente relacionada con los últimos párrafos de estos considerandos, es decir, con la prueba que falta arrimar al proceso y la potencial dificultad en colectarla, por lo que debería el magistrado interviniente considerar la viabilidad de la excepción al Procedimiento Sumario prevista en el inc. 2º del art. 353 del C.P.P. Debe tenerse en cuenta también, que aunque no esté controvertida en autos, la posible violación al principio "non bis in idem" (por la evidente conexión entre los hechos aquí investigados y los que se investigan en el Expte. 98.832/06 del Juzgado de Instrucción Formal 1º Nominación; como también los correspondientes al Expte. Nº 55.596/08 y Expte. Nº 60.058/08, agregados por cuerda floja al presente), atento a lo resuelto a fs. 143/146 vta. (aunque no se incorporó una copia certificada de la diligencia agregada a fs. 27, ni obran testimonios de los actuantes), no obstante ello, la materialidad de los hechos denunciados es idéntica, por lo que a fin de evitar fallos contradictorios sería conveniente que -de ordenarse la excepción se acumulen al expediente Nº 98.832/06.

Por todo lo expuesto, concluyo que debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Guaymás a fs. 245/247 vta., con el alcance dado en el punto II) de los considerandos. Así voto.

El Dr. Adolfo A. Figueroa dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, LA SALA III DE LA CAMARA DE ACUSACIÓN, RESUELVE:

I) DECLARAR la NULIDAD del punto segundo del auto de fs. 143/146 vta., a tenor de lo dispuesto por el art. 115 del C.P.P.

II) NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Dr. Guaymás a fs. 245/247 vta., con el alcance dado en el punto II) de los considerandos.

III) RECOMENDAR al Sr. Juez en lo Correccional y de Garantías 2º Nominación que evalúe la factibilidad, por las razones dadas en los considerandos, y en su caso disponga la conversión del presente proceso sumario en instructorio y su acumulación al Expte. Nº 98.832/06 del Juzgado de Instrucción Formal 1º Nominación, en virtud de lo dispuesto por los arts. 1º y 353, inc. 2º del C.P.P..

IV) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente bajen los autos al juzgado de origen.