Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2003-11-11


En la Ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de noviembre del año dos mil tres, se reúnen los señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, bajo la presidencia del Dr. Leopoldo L.V. Montes de Oca, Dres. Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna, Delfina M. Borda, Ana María Luaces, Hugo Molteni, Jorge Escuti Pizarro, Luis López Aramburu, Gerónimo Sansó, Félix R.de Igarzábal, Ricardo L. Burnichón, José Luis Galmarini, Domingo Alfredo Mercante, Alberto J. Bueres, Eduardo Mario Martínez Alvarez, Osvaldo D. Mirás, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud, Elena I. Highton de Nolasco, Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos Alfredo Bellucci, Jorge A. Giardulli, Claudio M. Kiper, Julio M. Ojea Quintana, Ana María Brilla de Serrat, Mario A. Molmenti, Zulema D. Wilde, Carlos R. Degiorgis, Julio R. Moreno Hueyo, Emilio M. Pascual, Judith Lozano, Gladys Stella Álvarez y Miguel Ángel Vilar, con asistencia del señor Fiscal de Cámara, Dr. Carlos R. Sanz.

Ausentes con licencia los Dres. Roberto E. Greco, Eduardo Leopoldo Fermé, Teresa M. Estévez Brasa y Hernán Daray.	Las vocalías N° 7 y 36 se encuentran vacantes.

A los efectos de constituir mayoría y minoría (art. 297 del Código Procesal) respecto del plenario abierto en los autos caratulados:"Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI Interno 200 s/ daños y perjuicios", cuyo tema quedó configurado en los siguientes términos:

"Si corresponde a partir de la vigencia de la ley 25.561 (06/01/02) y normativa concordante mantener la doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 2 de agosto de 1993 en los autos "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios".

Para el caso de respuesta negativa:	¿Es necesario, ante la ausencia de convención o de leyes especiales, determinar la tasa de interés moratorio aplicable a partir del 6 de enero de 2002?	En caso de respuesta afirmativa:

¿Corresponde aplicar el 5% de interés mensual?	¿Corresponde aplicar la tasa activa cartera general pesos préstamos que fija el Banco de la Nación Argentina?.

-	El Fiscal de Cámara dijo:

I. El tema del plenario resulta, a mi juicio, visceral en el presente estado de la jurisprudencia del Tribunal. Con ese propósito, este Ministerio Público Fiscal planteó el problema en el plenario en el mes de febrero de 2002 y empezó a advertir el problema de las tasas de interés desde -por lo menos- el 24 de febrero de 1998 (conf. dictamen nº 42.009 in re "Sisatzky de Gueler Fany y otros c/ Corbalini, Juan Carlos s/ ejecución hipotecaria").

Quizá ya no sean vigentes las mismas razones, pero son análogas las circunstancias y los criterios sustentados entonces.

De allí que el examen de los antecedentes cuidadosamente recopilados -como es costumbre remarcable en la Secretaría de Jurisprudencia del Tribunal- y en especial el informe técnico sobre tasas, agregado por iniciativa de la Excma. Sala I de este Pretorio, exigen alguna consideración preliminar sobre el temario propuesto.

II. En primer lugar, el examen de la vigencia actual del plenario "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2 de agosto de 1993.

Las respuestas aquí son claras: hasta tanto se modifique por otro plenario, sin duda que será doctrina obligatoria a tenor de lo dispuesto por el artículo 303 del Código Procesal.

En segundo lugar, corresponde preguntarse si, a partir del presente plenario, puede modificarse esa doctrina.	La respuesta, a mi juicio, es aporética. No obstante, el suscripto entiende que puede y además debe examinarse si la solución al interrogante exige que sea modificada. La lectura del texto del Plenario aludido (E.D. tº 155-142) me persuade que habiendo cambiado radicalmente la situación socio - política - económica - cultural de nuestra Patria, debe cambiarse la doctrina plenaria por aplicación del principio basal de la lógica opinativa: "tolendo, tolens".

Advierta el Tribunal el tenor del penúltimo párrafo del voto de la mayoría para valorar que -al decir de Ortega- la "peripecia" -sobre todo macro económica- que dió origen al dictado del decreto 529/1, modificado por el decreto 941/91 ha quedado raigalmente modificada a partir de la crisis del último trimestre de 2001 y el dictado de las normas modificatorias sancionadas a partir de la ley 25.561.

De allí que mi conclusión desemboque en la respuesta afirmativa: debe modificarse porque la tasa pasiva es excesiva.	III. Doy razón de ello, en función del informe sobre contenido de las tasas con el que concluye el segundo tomo del legajo de antecedentes, agregado por iniciativa de la Excma. Sala I (p. 570 y p. 571 nº 11 Tasas pasivas. Encuesta del Banco Central, nº 11.1 Tasa de interés de ahorro común y nº 11.2 tasa de interés para uso de la Justicia).

A mi modo de ver, para comprender el meollo del problema resulta necesario entender la esencial diferencia entre el pensamiento del juez y el pensamiento de la economía. Si el tema ya era difícil en tiempos de Vélez, más complicado resulta hoy: por la diferencia de las raíces de los saberes jurídico y económico y por el agravante de la autonomía, pretendidamente omnipotente, del saber económico.

Sobre la dificultad del codificador habla a las claras la nota al artículo 622 del Código Civil, lo cual lleva al prudente cordobés a proponer una solución abierta, dejando -en última instancia- el tema en manos de los jueces.

Por lo demás, la materia de los daños y perjuicios visto desde la perspectiva de la mora -como categoría omnipresente del derecho- no encaja exactamente en lo que se ha querido remediar.

No obstante, el razonamiento ha sido: si el deudor moroso debe intereses ello remite al convenio (lo que no pasa con los delitos y cuasidelitos) si no lo hay, remite a lo que dice la ley (lo que sólo sucede en el sistema de daños por accidentes de trabajo) y si no hay ley (en sentido material) que lo determine el Juez.

Quienes abogaron en pro de la tasa pasiva en el Plenario del año 1993 vieron que la ley que Vélez no quiso fijar -pese a ser fundador y antiguo docente de la cátedra de economía política de la Universidad de Buenos Aires- había sido alumbrada con la convertibilidad y, concretamente con los decretos 529 modificado por el decreto 941/91.

IV. El tema del interés, en general, ha preocupado desde antiguo.

Para Aristóteles y el realismo jurídico del derecho romano de la época clásica el tema se enmarcaba en el "ethos" de la "areté" mediante el trabajo que perfecciona el hombre, la valentía que lleva a la acción pese al miedo y la prudencia como sabiduría sobre lo práctico. De allí la perversidad -apenas atisbada en esa época esclavista e inmisericorde- de la ganancia originada sin el trabajo.

El cristianismo dio mayor sentido al trabajo en la forja del "ethos" cristiano edificado sobre el cartabon de arquetípicos artesanos y pescadores, por lo que no es extraño el repudio a la usura y al lucro como óbices para la pobreza, como exigencia de una vida en libertad y el despojo de la propia riqueza. Tal el pensamiento del Obispo Agustín y de los padres del desierto y sus secuelas en la doctrina de la primera escolástica.

Esa línea de pensamiento, entra ya al mundo de la modernidad con la clara enseñanza del Concilio de Tento y la obra de los jesuitas; en especial San Carlos Borromeo.

El pensamiento jurídico occidental fue heredero de ese legado y así puede afirmarse que la usura -pese a las prevaricaciones de los hombres- fue siempre mal vista por el pensamiento del derecho natural clásico y, entre nosotros americanos, por la tradición jurídica de la cristiandad mestiza.

El punto de inflexión que genera el llamado "pensamiento económico" -hoy con pretensiones científicas hegemónicas -está dado por la fractura sufrida en el jansenismo luego de las polémicas abiertas en la Iglesia de Francia en el Siglo XVII. Pues mientras el sector más religioso tuvo, en este aspecto, un pensamiento no muy diferente del de Trento -en este aspecto es importante para el derecho la obra moral de Nicole, por su presencia en la formación de Pothier, y en general en la nobleza de "robe" que constituyó el nervio de los Parlamentos del Anciènne régime-, el sector más recalcitrante que terminó en la Holanda antiespañola, luego de un interregno de predominio francés, concluyó siendo el sostén, desde Utrecht, de los intereses filibusteros y saqueadores ingleses y de las Provincias Unidas (hoy Holanda).

Así aparecen la creación de las comanditas, que mantenían en el anonimato las asociaciones de intereses de parte del clero, de la nobleza, de los mercaderes y de las coronas con esa externa y farisaica moral vacía de contenido ontológico y que terminaría en la estética del "decoro".

El calvinismo le dio el soporte religioso que ya preanunciaba Melachton y el Iluminismo la dotó del calculo matemático y de la búsqueda de "ideas claras y distintas".

Así, sólo faltaba que a la suma de los intereses inicuos de genocidas y esclavistas, que tampoco faltaron en nuestra cristiandad mestiza, le diera término la soberbia de la universidad anglo-norteamericana, para configurar la contracara del pensamiento jurídico clásico. Que veló siempre porque la usura no superara a la renta obtenida mediante el trabajo.

El norte no estará -en ese contexto- en otra línea que no sea la búsqueda de lucro. De allí la reaparición de antiguas formas de iniquidad como fue la "moharra" islámica, las tres operaciones y ... diversas formas de vicios que ya el mundo antiguo había conocido.

Ese espíritu de lucro, que encontró en las altas tasas de interés no sólo el sustitutivo sino el trampolín para proyectar un "ethos" especifico que ha irrumpido desde las empresas piratas de Inglaterra, el mercantilismo de Colbert y el saqueo de culturas enteras por las compañías holandesas desde el siglo XVIII, se proyecta y aumenta en los siglos siguientes, hasta su actual plenitud en la política y economía llamadas de la globalización. Eso forma el saber económico que nada tiene que ver con lo que busca el hombre de derecho; el saber jurídico.

En cambio, lo que se busca en el mundo del derecho -con mayores o menores miserias, avideces y apetitos- es reparar el daño; repararlo en tanto y en cuanto sea reparable con dinero.

Así lo ha detectado Keynes (John Maymed Keynes, Teoría General del trabajo, interés y moneda. Londres, 1973, pág.351 y Teoría General, 194-98), cuya enseñanza hemos recogido en numerosos dictámenes a partir del caso "Arte Gráfico Editorial Argentina S.A. c/ Fontán, Zulema Adriana y otro s/ Ejecución hipotecaria" (R-176.595) del 12 de diciembre de 1995.	La irrupción anglosajona en el tema del derecho de daños, ha tenido gran influencia en la visión hedonista y multiplicadora de los reclamos, con invención de nuevos rubros indemnizables, que sirven para estimular el ilimitado espíritu de lucro.

V. El panorama de la actual situación en cuanto a tasas, se encuentra minuciosamente analizado, por el material proporcionado por la Secretaria de Jurisprudencia y no tendría sentido repetir aceleradamente lo que está hecho con excelencia.

Arrimaré las conclusiones de un estudio que he buscado realizar sobre el tema de los intereses en la propia historia de este Tribunal Civil. Por lo menos desde 1936 fecha en la cual se registra un dictamen de Dr. Tomás D. Casares in re "Vacca Genaro c/ Arcuri Francisco" publicado en L.L. Tº XI - pág. 785.

En este sentido, es importante señalar la sentencia del mismo Juez Dr. Casares in re "Serivo Vicente c/ Juan Basso Aguirre" del 26-V-1939 (G.F. 143-228) y ya como Juez de Cámara in re "Mastrascuso Luis c/ Carlos Seguin (su suc.)" del 15-III-1940 (G.F. 145-272) al que se adhirió el Dr. Mantilla.

El tema de la consideración de los intereses en caso de daños fue estudiado en el Plenario de esta Cámara in re "Iribarren, Fernando c/ Saenz Brionis y Cía del 15-III-1943 (L.L.29-704) donde es muy significativo destacar los votos del Dr. Argentino G. Barraquero, del Dr. Gastón F. Tobal y del propio Dr. Casares. Criterios que también resultan muy significativos en el Plenario de esta Cámara del 16 de diciembre de 1958 que recoge las opiniones del Dr. Boffi Boggero -que adoptó el Dr. Gondra- al que concurrieron con su voto -entre otros- los Dres Cichero, Borda y Llambías, del propio Barraquero que adoptó el Dr. Gonzalez y del Dr. Mario Calatayud.

Es en esa ilustre tradición que nos encontramos con el Plenario que hoy toca examinar en el cual, la mayoría que aun conforma este Tribunal votó por la tasa pasiva.

De allí, la necesidad de re-plantear el tema, brevemente, como se analiza en los puntos anteriores.

VI. Es tiempo -con el aludido andamiaje- de abordar las cuestiones propuestas en el plenario.

A. Como se ha dicho, corresponde mantener la doctrina de los autos "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios", hasta tanto un nuevo plenario modifique esa doctrina obligatoria.

B. Como la respuesta es afirmativa, considero que la tasa del 5 % de interés mensual es usuraria. Lo cual suele terminar en el escándalo de la insolvencia fraudulenta del deudor, en el naufragio de la cosa juzgada, en la incongruencia de que quienes dictan la sentencia son impotentes para hacer ejecutar su "dictum" en medio del escarnio público y en una multiplicación de la litigiosidad o de la mentira.

C. La doctrina del plenario antes indicado, debe modificarse y fijar el Tribunal, en su tarea cuasi legislativa una tasa de interés -la mínima- que prudencialmente cubra la inflación desde la fecha de la sentencia en que se fija el monto de la indemnización hasta la fecha en que el deudor honre su obligación. Y esto no puede sino hacerlo el Juez; que ese es su oficio.

D. Lo cual remite al problema del término "a quo" de la tasa; tema que no integra la "quastio" plural propuesta.

VII. Excma.Cámara: un plenario es la oportunidad de volver a pensar lo ya pensado y modificar lo que es mudable. Como recordaba André Damien (APD, París, 1998) "Le mágistrat doive d' être índependant pour accomplir son oeuvre de justice...vis-à-vis de la routine judiciaire qui est plus sclérosante en matière de justice qu' en toute autre matière administrative"	Quiera V.E. tener por evacuada la vista que se ha dado al Ministerio Público Fiscal.

Acto seguido se procede a la votación respecto de la primera cuestión, la mayoría vota por la afirmativa y queda integrada por los Dres. Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna, Ana María Luaces, Jorge Escuti Pizarro, Luis López Aramburu, Gerónimo Sansó, Félix R. de Igarzábal, Ricardo L. Burnichón, José Luis Galmarini, Domingo Alfredo Mercante, Alberto J. Bueres, Eduardo M. Martínez Álvarez, Osvaldo D. Mirás, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud, Elena I. Highton de Nolasco, Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Julio M. Ojea Quintana, Ana María Brilla de Serrat, Mario A. Molmenti, Carlos R. Degiorgis, Gladys Stella Álvarez y Miguel Ángel Vilar.

La minoría vota por la negativa y queda integrada por los Dres. Leopoldo L.V. Montes de Oca, Delfina M. Borda, Hugo Molteni, Carlos Alfredo Bellucci, Jorge A. Giardulli, Claudio M. Kiper, Zulema D. Wilde, Julio R. Moreno Hueyo, Emilio M. Pascual y Judith Lozano.

Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces de Cámara presentes.- Fdo. Dres. Leopoldo L.V. Montes de Oca, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna, Delfina M. Borda, Ana María Luaces, Hugo Molteni, Jorge Escuti Pizarro, Luis López Aramburu, Gerónimo Sansó, Félix R. de Igarzábal, Ricardo L. Burnichón, José Luis Galmarini, Domingo A. Mercante, Alberto J. Bueres, Eduardo Mario Martínez Álvarez, Osvaldo D. Mirás, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud, Elena I. Highton de Nolasco, Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos Alfredo Bellucci, Jorge A. Giardulli, Claudio M. Kiper, Julio M. Ojea Quintana, Ana María Brilla de Serrat, Mario A. Molmenti, Zulema D. Wilde, Carlos R. Degiorgis, Julio R. Moreno Hueyo, Emilio M. Pascual, Judith Lozano, Gladys Stella Álvarez, Miguel Ángel Vilar y Carlos R. Sanz.