Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-12-05


En la ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, a los cinco días del mes de diciembre del año dos mil seis, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, bajo la presidencia de su titular Dr. Benjamín Moisá y con la asistencia de los Sres. Jueces de Cámara Dres. Jorge Luis Früchtenicht y Günther Enrique Flass, para dictar sentencia definitiva en los presentes autos caratulados: "ASESORÍA DE FAMILIA s/ Privación de Patria Potestad de H.H. y M.A.F." (Expte. Nro.: 7941812004 Juzgado de Familia y Nro.: 115/06 CANO), venidos en apelación a esta Alzada. Practicado a fs. 225 el sorteo establecido por el art. 9 de la Ley 1130, correspondió el siguiente orden para la votación: Dres.: MOISÁ FLASS FRÜCHTENICHT. Acto seguido se procedió a plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?. A la PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. Moisá dijo: 1. Por la Sentencia N° 84 de fecha 15 de mayo de 2006 (fs. 147/158), en lo pertinente, la Sra. Juez de primera instancia decide hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra. Asesora de Familia e Incapaces, Dra. María Cristina Lanfranconi, en contra de los Sres. H. H., DNI N° ......., y A. F. M., DNI N° ......., privando a los mismos de la patria potestad sobre sus hijos M. E. M., DNI N° ........, y A. A. M., DNI N° ........., con costas. 2. Contra tal decisión, representados por la Defensa Oficial, se alzan en apelación los demandados, A. F. M. (fs. 160) y H. H. (fs. 162), quienes, luego de la concesión de sendos recursos, expresan agravios a fs. 191/196 y a fs. 175/190 vta. respectivamente, los cuales no son contestados por la parte contraria. A fs. 205 y 215 se da cumplimiento con lo dispuesto en los arts. 130 y 131 de la Ley N° 4.347. 3. En lo conducente, el Dr. F. R., en representación de la Sra. H. H., expresa que la resolución recurrida no condice con la verdad jurídica objetiva acreditada en las presentes actuaciones, lo que la torna una sentencia arbitraria, solicitando por ende que sea revocada. Realiza un análisis de los antecedentes de la causa y de los considerandos de la sentencia recurrida, explayándose con respecto a la historia de los niños y transcribiendo referencias de los autos en los que tramita una medida de protección de persona de los niños, en los que la Sra. Juez de Familia dispuso la internación provisoria en la institución M.. Analiza antecedentes de dichos autos, resaltando actuaciones que datan de agosto de 2003, en las que la Sra. Asesora de Familia e Incapaces solicita la externación de los niños, adhiriendo a ello el Servicio de Protección de Derechos, y en las cuales el Equipo Técnico Interdisciplinario sugiere medidas. Asimismo, se refiere a los antecedentes clínicos de su defendida, a quien el Dr. P. A. S., en el año 1983, le diagnostica "oligofrenia de base", "depresión reactiva" y determina que su discapacidad mental podría afectar la adecuada crianza de sus hijos. Relata que en el año 1987 se declara la inhabilitación de la Sra. H. en los términos del art. 152 bis del Código Civil, y que de los considerandos de dicha sentencia surge que ello no la privaba del ejercicio de la patria potestad que ejercía sobre sus hijos. Amplía su relato expresando que, de la lectura de ambas causas, surgen los fundamentos de los agravios en cuanto a que, a la internación de los niños por causas sociales, se suma la falta de consideración con relación a las dificultades de crianza que puede tener una madre que padece de la patología descripta, destacando la falta de medidas encaminadas al fortalecimiento del grupo familiar. A renglón seguido razona acerca de la privación de libertad de los niños sujetos de autos, como vulneración de derechos fundamentales que motivan la sentencia impugnada y se explaya al respecto. Cita doctrina. A continuación, pone de relieve el carácter a su criterio discriminatorio de la sentencia impugnada; analiza los antecedentes clínicos, los actos llevados a cabo en el expediente y los informes técnicos, preguntándose: "¿están agotadas todas las medidas posibles, por parte del Estado, para evitar la separación de M. y A. M. de su madre H. H.?"; "¿están agotadas todas las medidas posibles, por parte del Estado, para asegurar el mantenimiento de los vínculos familiares y garantizar la crianza de los niños sujetos de autos por su progenitora?". 4. Por su lado, la Dra. A. R., en representación del Sr. A. F. M., expresando los agravios que a su representado le causa la sentencia apelada, aduce que se ha llegado a dicha resolución valorando las pruebas de manera incompleta, con un criterio afectado por la parcialidad. Sus críticas se refieren a la estimación efectuada por el a quo de la prueba testimonial, de los informes del Equipo Técnico Interdisciplinario y de los del Servicio de Atención a la Víctima, extendiéndose sobre la estigmatización social que se efectúa de su representado. Aclara que la parcialidad del Juzgado es objetivamente demostrable cuando la Sra. Juez de Familia solicita un informe conjunto entre la Lic. G. N. y el Equipo Técnico Interdisciplinario, a fin de que determinen si existen indicadores de abuso de los niños por parte de su progenitor (fs. 77 y vta.). Refiere que la sentencia valora como índice de riesgo el alcoholismo del Sr. M., cuando no hay prueba al respecto. Continúa examinando aspectos sobre la opinión de los niños, la protección del Estado, la guarda solicitada por la Asesoría de Familia e Incapaces y se expide sobre la prueba no valorada, haciendo referencia al derecho que considera aplicable. Finaliza afirmando que, con carácter previo a tomar una medida tan grave como la privación de la patria potestad, se podrían adoptar otras que respeten el derecho de los niños y de sus padres a no ser separados de ellos contra su voluntad. 5. Resumidos de la manera precedente los agravios de los apelantes, corresponde que me aplique a la consideración de los mismos con miras a fundar mi voto en la resolución del recurso en tratamiento. Entrando en el análisis de la cuestión planteada, en primer lugar, cabe recordar que la patria potestad no es un mero derecho subjetivo sino un complejo indisoluble de deberes y derechos, que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos (cfr. art. 264, Cód. Civ.; CNCiv., Sala C, 06/03/80, Rep. ED, t. 19, p. 954, sum. 12). Como bien lo observa MAZZINGHI, este concepto originario ha sido enriquecido por la ley 23.264 con la indicación de que el objeto de la relación es la "protección y formación" integral de los hijos. "La patria potestad no es, en efecto, ni un poder conferido a los padres para que ellos se solacen en su ejercicio, ni una función asignada por la sociedad para que unas personas cuiden de otras". Es, como acertadamente dice el Código, un conjunto de deberes y derechos que tiene su origen y raíz en el orden natural (MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, t. IV, p. 229 y s., La Ley, Bs. As., 2006). Ahora bien, existen situaciones anormales extremas, generalmente relacionadas con conductas o aptitudes de los padres para su ejercicio, que dan lugar a que judicialmente se disponga la privación de la patria potestad (art. 307, Cód. Civ.). En este orden de ideas, el punto neurálgico de la labor judicial reside en la ponderación de los derechos fundamentales que entran en colisión en un caso concreto, de acuerdo con las condiciones fácticas que lo definen. Sentado ello y teniendo a la vista los autos caratulados: "M., A. s/ Violación" (Expte. Nº 1301/1986), "H., A. y otra s/Sumarísimo" (Expte. Nº 123/31/1999) y "M., M. E. y otro s/Sumarísimo medida de protección" (Expte. Nº 365/83/2003), entiendo que no le asiste la razón a los apelantes, ya que la abundante prueba colectada en los dos últimos expedientes y en los presentes autos, a través de los informes técnicos realizados por los múltiples operadores que han intervenido en el tratamiento del grupo familiar desde el año 1999 (Equipo Técnico Interdisciplinario, Policía Comunitaria, Servicio de Protección de Derechos, Dirección de la Niñez, Adolescencia y Familia, Servicio de Atención a la Víctima, Cuerpo Médico Forense, etc.), a lo que se suman las entrevistas llevadas a cabo por la Sra. Juez de Familia en audiencias realizadas tanto con integrantes de la familia como con los operadores a fin de elaborar estrategias de abordaje de la problemática familiar (fs. 364/vta. y 527/vta. del Expte. Nº 123311999; fs. 130, 131, 140, 243/vta. y 272/273 del Expte. Nº 365832003), como asimismo el conocimiento personal que he tenido del grupo familiar conviviente en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 130 de la Ley 4347 (fs. 205), me llevan a la convicción de que la desgraciada situación de la familia M.H., con algunos vaivenes a lo largo de tantos años, es irreversible. De los informes referenciados, con respecto a la Sra. H. H., resulta que: a) la Lic. Andrea Tiocrito del ETI, a fs. 166/vta. del Expte. N° 123/31/1999, con fecha 13/06/01 considera que la Sra. H. H. "ha ejercido su rol materno con muchas deficiencias no pudiendo cumplir con las funciones de protección y cuidado de sus hijos" ; b) la Lic. A. M. del SPD, a fs. 440/441, con fecha 08/03/2004 expresa que la Sra. H. "tiene muchas dificultades en la crianza de sus hijos, el nivel de carencia no es solamente económico ya que la Sra. H. ha presentado graves problemáticas a nivel psiquiátrico" y, a fs. 465/466, con fecha 02/11/04, dice que "se continúa orientando y acompañando a esta mamá a través de visitas domiciliarias semanales" y que "la Sra. H. tampoco pudo asumir la responsabilidad que le compete como madre de la niña, dando cuenta una vez más de sus limitaciones en la crianza de sus hijos, exponiéndose a situaciones de riesgo constantes, tal lo informado por este Servicio en noviembre de 2003"; c) en cuanto al Expte. Nº 365/83/2003, se desprende (fs. 6) que la Asistente Social M. G. del Servicio Social de la Defensa, con fecha 24 de junio de 2003, expresa: "Atento a los antecedentes del presente caso, el grado de vulnerabilidad de los niños de esta familia, la escasa alarma de la madre, y su actual estado de gravidez embarazo sugiero un seguimiento por parte de Policía Comunitaria"; d) también la Lic. M. V. R. del Servicio de Protección de Derechos en informe de fecha 25/09/03 ha manifestado: "cabe destacar que todos los hijos de esta señora registran antecedentes similares: Abandono, deambulación, posibles abusos, deserción escolar, institucionalización" (fs. 37); e) de la evaluación realizada por los integrantes del Equipo Técnico Interdisciplinario en fecha 21/10/03 surge que "de lo observado se infiere que las condiciones de vida no se han modificado, no hay ingresos económicos en el grupo familiar subsistiendo en la extrema pobreza, persiste la falta de higiene y dadas las características personales de H. H. sumadas a su apego afectivo a Maniqueo la sitúan en un estado de vulnerabilidad que no le permite proteger adecuadamente a sus hijos, brindándoles condiciones mínimas de seguridad" (fs. 39/40); f) continuando con la lectura de los informes, con fecha 3 de noviembre de 2003, las Lic. A. M. y M. V. R., integrantes del Servicio de Protección de Derechos, exponen: "Actualmente no se evidencia en la madre un cambio que haga pensar que esta situación de abandono se revertiría en relación a los hijos menores, siendo el pronóstico similar a la situación que han vivido los hijos mayores... no logra asumir sus responsabilidades, culpando y poniendo la responsabilidad de las distintas situaciones planteadas, en otros."; g) la Lic. S. M., Psicóloga del Cuerpo Medico Forense, con fecha 22 de diciembre de 2003 dice: "De la entrevista surge que la Sra. H. no posee conciencia reflexiva de la situación de riesgo de sus hijos. Menciona en forma contradictoria, el ocuparse de darles la atención que requieren.

Presenta dificultades en el ejercicio de su rol maternal que implica la asunción de responsabilidades adultas. No puede afrontar las demandas de sus hijos. En la actualidad la Sra. H. no se encuentra en condiciones de hacerse cargo en la cotidianeidad, tanto en el sentido maternal como emocional de sus hijos" (fs. 62); h) también el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario que glosa a fs. 96, de fecha 15/06/04 concluye en que "la Sra. H. H. no se encuentra, ni logrará estar, en condiciones psíquicas para hacerse cargo de sus hijos". A ello se suma que desde la institución M. se ha informado, con fecha 19 de noviembre de 2004, que "la Sra. H., en oportunidades que ha retirado a los niños, los ha reintegrado a la institución antes de lo previsto argumentando que se portaban mal y no le hacían caso" (fs. 139).Nuevamente el Equipo Técnico Interdisciplinario, con fecha 11 de agosto de 2005 y luego de acciones realizadas mediante entrevista a la Sra. H., entrevista con la Srta. M. de M., visitas a las Escuelas Nº ... y Jardín Nº .... y entrevista con la Lic. V. R. del Servicio de Protección de Derechos, expresa: "Del trabajo que estuvieron realizando los integrantes del Servicio que abordaron la situación familiar surge que no se visualizan cambios favorables en la Sra. H. respecto de su rol materno, continúa siendo una persona cálida y afectiva con los niños pero no asume responsabilidades, no cumple con los compromisos asumidos y no logra organizarse adecuadamente facilitando a los niños su crecimiento y desarrollo" (fs. 182/184). Con respecto a los antecedentes del otro progenitor, surge del informe del SPD de fs. 45/47, de fecha 3 de noviembre de 2003, que: "El papá de los tres menores Sr. A. F. M., D.N.I. Nº .........., trabaja en el campo, viene a la ciudad esporádicamente, es alcohólico, manifiesta interés sólo por A., no ha reconocido aún a la bebé; si bien los visita no se observan condiciones adecuadas para que pudiera tomar a su cargo la guarda de los niños, existiendo asimismo una denuncia de presunto abuso hacia Ana M. H. . Por otra parte su respuesta ante la intervención de los profesionales es evasiva, de resistencia a la misma". El Equipo Técnico Interdisciplinario con fecha 15 de junio de 2004, al referirse a que no se ha observado una evolución favorable de H. H., expresa: "Condición que comparte con el Sr. A. F. M. (padre biológico de los niños sujeto de autos), quien presenta antecedentes de alcoholismo y sospechas de abuso a una hijastra" (fs. 96). Con fecha 20 de febrero de 2006 relata dicho equipo que no se ha podido contactar con el Sr. M. por encontrarse trabajando en el campo, informándoles desde M. que con fecha 10/02/06 visitó a sus hijos en la institución (fs. 217/218). Asimismo los integrantes de dicho equipo, luego de consultar en el Servicio de Salud Mental del Hospital Zonal, informan: "no existen registros de consulta ni solicitud de turno por parte del Sr. M., tanto en el hospital como en los centros periféricos".

Asimismo, destacan que al entrevistar en otra causa a la Sra. A. M. (hermana mayor de los niños por parte de padre), en esa oportunidad la entrevistada les informo a los profesionales actuantes que su padre había abusado sexualmente de ella cuando convivía con él y su madre en Lago Rosario, y agregó que es un tema del cual nunca habló hasta hace poco tiempo que se lo contó a su pareja. Con fecha 28 de abril de 2006, nuevamente entrevistan a la Sra. A. M., quien les comenta que su padre había ido a verla para recriminarle la denuncia que había hecho y que no quería que sus dichos perjudiquen a su padre y le traigan más problemas. Asimismo les contó que su padre le había pedido ayuda para que se haga cargo de sus hermanos. Del informe de fecha 13 de marzo de 2006, elaborado por el Servicio de Protección de Derechos, surge que el Sr. M. como peón de campo viaja a Esquel esporádicamente, por ello es imposible realizar algún seguimiento o inclusión en programas existentes, habiendo sido derivado a una psicóloga (fs. 239/240). Continuando con la lectura de los informes, la Lic. L. P. y G. L. del Servicio de Atención a la Víctima, realizan informe del Sr. A. M. y luego de cinco entrevistas psicodiagnósticas concluyen con respecto a sus funciones parentales, diciendo: "Teniendo en cuenta que el psiquismo infantil se construye a partir de un adulto sexuado deseante, miembro de una familia humana, soporte y portadora de cultura; y por los aspectos fuertemente disociativos y de renegación que posee A. M. en su estructura de personalidad esta función se vería dificultada entre sus hijos" (09/05/06 fs. 266/269). A fs. 110 y vta. de las presentes actuaciones obra un informe del ETI, en el cual concluyen sus integrantes en que: "Teniendo en cuenta la historia de los niños y las características del Sr. M. advertimos que el consumo excesivo de alcohol (que según expresara el mismo "estaría controlado") representa un factor de desestabilización en el ejercicio adecuado de la función parental que podría devenir en posibles situaciones de riesgo para M. y A.". En suma, es de toda evidencia que ambos progenitores poseen características que impiden la crianza de sus hijos y que ha intervenido una infinidad de operadores de distintas instituciones con el fin de revertir las conductas que impiden el ejercicio de la patria potestad, sin obtener resultados concretos o al menos que reflejen el real compromiso y la verdadera responsabilidad que como adultos deben tener. En consecuencia, tengo la convicción (art. 386 del C.P.C. y C.) que tanto la Sra. H. H. como el Sr. A. F. M., si bien han tenido contacto con sus hijos, no han ejercido la autoridad que como tales tenían en beneficio de sus hijos, habiendo puesto en peligro su seguridad, salud física y psíquica, riesgo que se mantiene latente. Por lo tanto, no habiendo variado las circunstancias fácticas que determinaron la situación en que la se encuentran inmersos los niños, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, reputándose la privación de la patria potestad como medio de protección de los niños, más que como reproche a la conducta de los progenitores. Sin perjuicio de ello, dentro de los plazos marcados por la Ley N° 26.061 y de su decreto reglamentario, estimo que la Sra. Juez de Familia debe procurar a los menores una tutela en los términos de los arts. 264 bis. y 392 del Código Civil o, en su defecto, recurrir a la posibilidad de la adopción. Es que la solución introducida por la ley 23.264 es la sensata y la que mejor armoniza con los arts. 392 y 377, que prevén la tutela como medio para gobernar a la persona y los bienes del menor que no esté sujeto a la patria potestad (cfr. MAZZINGHI, op. cit., t. IV, p. 247).

A la MISMA CUESTION el Dr . Flass dijo:

A fs. 6/9 vta. La Sra. Asesora de Familia e Incapaces, Dra. María Cristina Lanfranconi inicia juicio contra la Sra. H. H. y el Sr. A. F. M. para que se los prive de patria potestad sobre los menores M. M. y A. A. M.. A fs. 100/103 vta. Contesta demanda el Sr. M. representado por la Sra. Abogada Adjunta de la Oficina de la Defensa Civil Dra. A. R.. La Sra. H. H. no contestó demanda, siendo declarada rebelde, situación que se modificó con el apersonamiento del Dr. F. R. a fs. 35/35 vta..

A fs. 147/157 vta. Se dicta sentencia de fecha 15 de mayo de 2006 registrada bajo el nro. 84, Tº I, Fº 185/196 del año 2006; donde se dispone hacer lugar a la demanda, oficiar al Ministerio de Familia y a la Coordinación de Instituciones de Minoridad de Esquel; disponer el alojamiento de los niños en M. y continuar con terapia victimológica; ordena que el Equipo Técnico Interdisciplinario tome conocimiento y proponga urgente familia sustituta.

Contra el citado acto jurisdiccional apelan el Sr. M. y la Sra. H. expresando agravios a fs. 191/196 y 175/190 vta. respectivamente El Dr. R., en representación de la Sra. H. manifiesta que el resolutorio constituye una sentencia arbitraria, solicitando por ende que se revoque en base a los siguientes argumentos: 1) La sentencia es una sanción reproche que no solo afecta a la madre sino principalmente a los hijos; 2) El resolutorio no condice con la verdad objetiva acreditada en autos; 3) Refiere que el diagnóstico de su defendida data del año 1983 y que en los considerandos de la sentencia de inhabilitación surge que ello no la privaba del ejercicio de la patria potestad 4) No se tuvo en cuenta las dificultades de crianza que puede enfrentar una madre con la patología de oligofrenia 5) La privación de libertad de los niños vulnera sus derechos fundamentales. 6) Privar a una madre de la patria potestad por su condición de oligofrénica constituye un acto discriminatorio 7) El Estado no agotó todas las medidas para asegurar el mantenimiento de los vínculos familiares pues estaban en ejecución medidas complementarias como la asistencia de la madre a los talleres del programa "Trabajar para Incluir" con resultados positivos (fs. 174) 8) No se han tomado en cuenta las manifestaciones de los menores. La Dra. A. R., representante del Sr. M. expresa los siguientes agravios contra la mencionada sentencia: 1) La prueba ha sido merituada de manera incompleta y parcial. 2)Estigmatiza al Sr. M.; 3) Se valora como índice de riesgo el alcoholismo del Sr. M. cuando no hay prueba al respecto. 4) Imputa parcialidad a la a quo por solicitar informe de indicadores de abuso en los niños por parte de su progenitor (fs. 77 y vta.). 5) Se queja de que no se haya tenido en cuenta la opinión de los menores. El análisis de los agravios expresados requiere en forma previa una breve referencia al concepto de patria potestad. Las palabras son logósferas, sirven como continente para una idea o logos en ellas contenidas y su única finalidad es transmitir esa idea o logos de quien la emite a quien la recepta. Ya dice El Libro que no es bueno colocar vino nuevo en odres viejos y eso es justamente lo que hemos hecho con este término. La patria potestad en su origen no es otra cosa que el poder omnímodo del pater familias sobre sus agnados, mujer y clientes, ejercido como derecho subjetivo (aunque este es una conceptualización posterior) por el ciudadano romano. Nada mas alejado del actual concepto de patria potestad. En nuestro sistema republicano actual todo poder de un individuo sobre otro es írrito al principio de igualdad y solo tolerado cuando las circunstancias lo hacen indispensable para el cumplimiento de un fin axiológicamente querido por la sociedad. Debe ejercerse regularmente de acuerdo a las normas que establece la comunidad y es esa misma comunidad que los concede quien puede retirarlos cuando los fines se han frustrado o la regularidad se ha trasgredido. La patria potestad no es un derecho subjetivo sino mas bien una carga impuesta por la esencia misma del grupo y de la cual devienen deberes cuya satisfacción interesa a toda la sociedad. No estoy diciendo con esto que la patria potestad no genere derechos sino simplemente que ellos son reconocidos en tanto que instrumentos para el cumplimiento de deberes y no para el particular beneficio, solaz o satisfacción.

En nuestro sistema el control público al ejercicio de la patria potestad es complejo involucrando a todos los organismos administrativos de protección a la niñez pero es el órgano jurisdiccional quien tendrá la última palabra en la ponderación de los derechos contrapuestos en el caso Debo avocarme ahora a los agravios de la Sra. H.. Afirma la recurrente que la sentencia en crisis es una sanción reproche no solo para la madre sino también para los hijos. Se equivoca, no se trata aquí y la sentencia tampoco lo pretende de distribuir culpas ni realizar imputaciones. Carece de importancia determinar si la situación a la que ha llegado esta familia obedece a una conducta reprochable de uno o ambos progenitores o si las causas han de buscarse en la historia personal, afecciones psicológicas o patologías de cualquier índole, por el contrario, el interés superior del niño nos lleva a analizar la situación de los menores teniendo en cuenta exclusivamente su mejor bienestar y en esta dirección habremos de determinar si estos padres son aptos para formarlos, guiarlos y cumplir su rol específico mas allá de toda admonición. La Sra. Jueza a quo, basándose en frondosos informes a los que me refriere ut infra, ha entendido que no y debo coincidir con ella.

La Sra H. sostiene que en la sentencia impugnada se han interpretado incompleta y subjetivamente las pruebas, pues de ellas no se desprenderían motivos suficientes para apartarla de la patria potestad. Debo entonces hacer un análisis de ellas. De los autos ofrecidos como prueba ( Expte. Nº 1301/1986; Expte. Nº 123/31/1999. Expte. Nº 365/83/2003), informes técnicos (Equipo Técnico Interdisciplinario, Policía Comunitaria, Servicio de Protección de Derechos, Dirección de la Niñez, Adolescencia y Familia, Agentes Sanitarios, Servicio de Atención a la Víctima, Cuerpo Médico Forense, Establecimientos educativos), entrevistas llevadas a cabo por la Sra. Juez de Familia (fs.364 y vta., 527 y vta. de los autos Nº 123/31/1999, fs. 130, 131, 140, 243 y vta., 272/273 de los autos Nº 365/83/2003), como asimismo del conocimiento personal que he tenido del grupo familiar (art. 130 de la Ley 4347 fs. 205), colijo que la situación de la familia M.H., no ha logrado invertirse siendo similar a la de 1999 y con escasísimas posibilidades de mutar.

Respecto a la Sra. H. H. a quedado demostrada su impotencia para asumir pleno rol maternal (informe Lic. A. T. fs. 166 y vta. de los autos 123/31/1999, del 13/06/2001; inf. Lic. A. M., a fs. 440/441, con fecha 08/03/2004) lo cual coloca a los niños en permanente vulnerabilidad (conforme se desprende de informe de fs. 6 Expte. Nº 365/83/2003) con antecedentes de abandono, deambulación, posibles abusos, deserción escolar e institucionalización ( inf. Lic. M. V. R. informe de fecha 25/09/03) situación que es reconocida y asumida por la misma recurrente pues desde la institución M. se ha informado con fecha 19 de noviembre de 2004 ".La Sra. H., en oportunidades que ha retirado a los niños, los ha reintegrado a la institución antes de lo previsto argumentando que se portaban mal y no le hacían caso ." (fs. 139 Expte. 365 Fº83 2003 "M"). Respecto a la relativa permanencia de la situación es dable citar la evaluación del Equipo Técnico Interdisciplinario (21/10/03) según el cual".... las condiciones de vida no se han modificado..." (fs. 39/40); las Lic. A. M. y M. V. R. exponen con fecha 3 de noviembre de 2003, que ."Actualmente no se evidencia en la madre un cambio que haga pensar que esta situación de abandono se revertiría en relación a los hijos menores, siendo el pronostico similar a la situación que han vivido los hijos mayores . no logra asumir sus responsabilidades, culpando y poniendo la responsabilidades d las distintas situaciones planteadas, en otros."; la Lic. S. M., infiere con fecha 22 de diciembre de 2003 que ." En la actualidad la Sra. H. no se encuentra en condiciones de hacerse cargo en la cotidianeidad, tanto en el sentido maternal como emocional de sus hijos". (fs. 62 Expte. 365 Fº83 2003 "M"). También el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario que glosa a fs. 96 (Expte. 365 Fº83 2003 "M") de fecha 15 de junio de 2004 deduce "que la Sra. H. H. no se encuentra, ni logrará estar, en condiciones psíquicas para hacerse cargo de sus hijos .".Nuevamente el Equipo Técnico Interdisciplinario con fecha 11 de agosto de 2005 expresa .."Del trabajo que estuvieron realizando los integrantes del Servicio que abordaron la situación familiar surge que no se visualizan cambios favorables en la Sra. H. respecto de su rol materno, continúa siendo una persona cálida y afectiva con los niños pero no asume responsabilidades, no cumple con los compromisos asumidos y no logra organizarse adecuadamente facilitando a los niños su crecimiento y desarrollo". (fs. 182/184 Expte. 365 Fº83 2003 "M").

Sintetizando, son palmarias las pruebas en el sentido de que la Sra. H., dado su padecimiento psíquico o por causas distintas íTanto da! no se encuentra en condiciones de proveer a las necesidades de sus hijos en lo preventivo, formativo y educacional.

Afirma la Sra. H. por medio de su apoderado que la sentencia se basa exclusivamente en un diagnóstico de oligofrenia que data de 1983. Disiento con ello, la inhabilidad de la madre para cumplir su rol ha sido confirmada por numerosos informes volcados a través de estos años que he citado ut supra y a los cuales me remito a rigor de brevedad. No puedo dejar de destacar que la argumentación lógica del discurso debe predicarse tanto de los actos jurisdiccionales como también de las alegaciones parciales y en este sentido encuentro que el recurrente pide por una parte que se tomen en cuenta las dificultades de una madre oligofrénica cuestión a la referiré un infra y por la otra pretende que el padecimiento psicológico es solo un dato histórico potencialmente superado. Hay una contradicción lógica que invalida el argumento. Se queja la recurrente de que no se han tenido en cuenta las dificultades que puede encontrar una madre oligofrénica para el cuidado de sus hijos y esta argumentación solo puede entenderse desde la punición en que el recurrente concibe el instituto de la pérdida o suspensión de la patria potestad y que tal como lo dije no coincide con la motivación del acto jurisdiccional impugnado ni con la que se debe imprimir a la presente causa. Desde la óptica admonitoria, correspondería, si, atender al padecimiento psicológico de la madre como factor de exculpación frente a sus deficiencias de rol, mas la cuestión se modifica cuando la analizamos desde el interés de los menores. La patología de la madre ha sido tenida especialmente en cuenta por la sentencia pero para arribar a la conclusión contraria a la que pretende el recurrente y es que el interés superior del niño exige que si la madre no puede cumplir sus funciones a causa de la oligofrenia debe ser exonerada de la misma mas allá de la comprensión que merezca y prescindiendo de toda idea de imputabilidad. Vuelve a equivocarse la Sra. H. cuando pretende que la sentencia, al fundarse en su padecimiento, incurre en discriminación. El término discriminación, en su original acepción significa distinción, separación, clasificación, sin embargo ha sido dotado de contenido peyorativo al servir para calificar una conducta deplorable que llevó a dar trato distinto a ciertas personas en base a sus condiciones raciales, sexuales físicas etc. Es doctrina sostenida por el INADI (Instituto nacional Contra la Discriminación, La Xenofobia y el Racismo) que para la configuración de un acto discriminatorio en esta segunda acepción disvaliosa a la que aludíamos es necesario constatar tres extremos: Trato desigual, resultado lesivo y fundamento prejuicioso. Es este último requisito el que mas dificultades plantea pero a grandes rasgos podemos conceptualizarlo como el pseudo razonamiento basado no en un juicio sino en una motivación distinta infra racional hermenéutica que coincide con la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos citada por la recurrente, aunque disienta con el tribunal europeo en que, aun faltando el fundamento prejuicioso pueda utilizarse la discriminación para proveer protección al débil ya que para ello el derecho prevé otras instituciones que no necesitan de exégesis alambicadas . Corresponde ahora, en orden al agravio, analizar si la sentencia es realmente discriminatoria, adelantando desde ya mi respuesta negativa. La sentencia en crisis no se funda en un prejuicio sino en un juicio correctamente expresado y enunciado, la inhabilidad de la madre no es una conclusión atávica sino el resultado de numerosos informes, antecedentes y constataciones personales llevadas a cabo por el juzgador que excluyen todo componente irracional y por ende prejuicioso.

Se equivoca también la recurrente cuando dice que el Estado no ha agotado las medidas para asegurar el mantenimiento de los vínculos familiares. Desde hace años que se viene trabajando en este sentido con un seguimiento constante al grupo familiar. El 7 de octubre de 2003 se dio intervención al ETI para que aborde la problemática familiar; en mayo de 2003 el Servicio de Protección de Derechos del Niño el Adolecente y la Familia aconseja buscar familia adoptiva o en guarda permanente, sin embargo se continúa intentando la recuperación del grupo familiar; a fs. 48 obra informe de la Policía Comunitaria (expte 365 F. 83 2003 M) de donde surge una absoluta precariedad económica de la Sra. H. y que quizás fuera esa una de las causas de la problemática familiar, pero con posterioridad el Estado proveyó vivienda, cocina a gas y subsidio (Tarjeta social) sin que se modificara la situación. El 12 de octubre de 2005 se dicta sentencia nº281 T.1 F.328333 expte 365 F. 83 2003 M ; se dispone como medida de protección que la Sra. H. asista obligatoriamente al programa "T. P. I."; a fs. 217 el ETI informa que la recurrente se encuentra concurriendo, dentro del programa descripto, al taller para padres, al curso de cocina y que pronto comenzará con entrevistas individuales con la Lic. G. N., sin embargo en la audiencia del 11 de mayo de 2006 (fs. 272 expte 365 F. 83 2003 M) el Lic. G. L. informa que la Sra. H. sigue sin manifestar una posición materna, manteniendo un discurso enunciativo sin concretar acciones positivas y que no se encuentra en condiciones de brindar un marco de contención. A fs. 284 (expte 365 F. 83 2003 M) obra informe del SAVD que si bien se refiere a la hija menor de la Sra. H. manifiesta claramente que la permanencia de ella en el hogar constituye una situación de altísimo riesgo sin que hubiera parámetros para pensar que la situación se limitaría a esa hija y sería mejor para los demás. Por último y a fin de despejar cualquier duda debido a la trascendencia del acto jurisdicional se decide pedir como medida para mejor proveer un informe al ETI (fs. 210) siendo concluyente el mismo en el sentido de que "Los indicadores desfavorables de cada uno de los progenitores antes señalados son los mas relevantes y aquellos que no fueron modificados o superados por los protagonistas a pesar de las diferentes intervenciones institucionales". Después de todo esto mal se puede afirmar que el Estado haya sido displicente en procurar una solución; lo ha hecho con reiteración, sin embargo persistir mas allá de la presumible esterilidad de ellos, puede causar un irreparable daño en los niños o incrementar el ya ocasionado. Los intentos realizados hasta ahora han sido un imperativo de la prudencia pero persistir en ellos se convertiría en negligencia.

Se agravia el recurrente de que no se hubiera tenido en cuenta la voluntad de los niños y se equivoca también en esto. La sentencia impugnada textualmente dice "...Los niños fueron oídos y surge su deseo de vinculación con sus padres biológicos, así como la fuerte cohesión afectiva entre los hermanos. Mi deber funcional es el de atender su palabra cuando ella resulte en su beneficio (art. 12 CDN), lo que, por lo analizado, no se da en el supuesto de autos ... Respecto del derecho de ser oído del niño, Cecilia Grosman refiere: ...es indispensable combinar la visión nacida de los elementos de prueba existentes con la mirada del niño..., siendo relevante la evaluación de las circunstancias de hecho a fin de encontrar el mejor amparo a los derechos, entendiendo que los mismos representan necesidades". No puedo sino coincidir con lo dicho por la Sra. Jueza a quo y con la autora por ella citada. Sin dudas que el niño debe ser oído y que ello es un derecho inalienable propio de su naturaleza humana mas no podemos dejar de advertir que él es un ser necesitado de tutela y protección y solo desde esa óptica pueden valorarse fundadamente sus opiniones, las cuales nunca deben ser seguidas si el resultado fuera nocivo pues ello implicaría la flagrante contradicción lógica de considerar al niño necesitado de protección por un lado y por el otro de dotarlo del mas absoluto y autónomo albedrío. No puedo dejar de destacar una circunstancia que ha sido soslayada por el recurrente y es que mas allá de la inhabilidad de la madre para hacerse cargo de sus hijos, existe una situación de riesgo para los menores. La misma Señora H. reconoció en audiencia de 7 de Julio de 2003 (fs.14 Expte. 365 Fº 83 2003 "M") que tiene otro hijo mayor de nombre M. H. el cual según declaraciones de la propia madre intentó abusar en varias oportunidades de su hermana M. M.; por otra parte en fs. 119 (Expte.794 Fº181 2004 "A") consta informe de la Psicóloga J. C según el cual A. M. habría padecido una situación de A.S.I. de su medio hermano M. H.. La recurrente ha declarado que M. H. vive en el Hogar de Adolescentes Varones y solo esporádicamente va por su casa, sin embargo conforme consta en el informe de la Lic. A. M., adjuntado por la propia recurrente, que Marcelo vive en la casa con su madre H. H. y demostró una actitud decididamente violenta frente a la promotora. Es de advertir que cuando el 11/05/06 la recurrente recibió a personal de Servicio de Asistencia a la Víctima, declaró que los únicos moradores eran ella y su hija M. C., preguntada por M. H., asume una actitud defensiva y en cuanto la profesional procede a recorrer los ambientes de la casa encuentra a M. quien al halarse "descubierto" reacciona agresivamente; posteriormente reconocería que al ver el automóvil se había escondido (fs. 284/285 Expte. 365 Fº83 2003 M). La situación descripta implica un claro peligro para los menores con el agravante de que la madre hoy recurrente trata de ocultar la situación.

Corresponde me avoque ahora a los agravios del Sr. M.. Respecto a los antecedentes del otro progenitor, surge de la causa que el mismo no observa condiciones adecuadas para tomar a su cargo la guarda de los niños y solo manifiesta interés por uno de ellos, mantiene una conducta evasiva y de resistencia ante la intervención de los profesionales (informe de fs. 45/47 del S.P.D, de 3/11 de 2003), los licenciados L. P. y G. L. después de cinco entrevistas psicodiagnósticas concluyen que "por los aspectos fuertemente disociativos y de renegación que posee A. M. en su estructura de personalidad esta función" ...la de constructor y guía del psiquismo infantil... "se vería dificultada entre sus hijos". (09/05/06 fs. 266/269). A esta situación se agrega que el mencionado trabaja en el campo, concurre solo esporádicamente a Esquel y demuestra poco interés en realizar terapias de recuperación al punto que nunca solicitó inclusión en los programas existentes, no hay registros de consulta ni solicitud de turnos (inf. de fs. 45/47; inf. del Equipo Técnico Interdisciplinario de 15/06/2004; informe de 13/3/2006 del Servicio de Protección de Derechos obrante a fs. 239/240).

Dice la recurrente que el Sr. M. resulta estigmatizado como presunto abusador de niños. Ciertamente que toda persona es inocente hasta tanto se demuestra lo contrario y que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo crimen; estos son a no dudarlo principios básicos de nuestro sistema jurídico, sin embargo no podemos olvidar que el thema decidendum de la presente causa consiste, no en decidir sobre la reprochabilidad de la conducta paterna, sino en la conveniencia de que este padre asuma la dirección, formación y cuidado de este niño. El Sr. M. fue acusado y sentenciado por ofensas sexuales, cumplió su condena y tiene derecho a no ser molestado nuevamente por este hecho. Una hija lo acusó de haber abusado de ella sin embargo no ha formalizado la correspondiente denuncia ni se ha llevado a cabo la investigación pertinente en consecuencias ha de ser reputado todavía como inocente. Ahora bien, el indudable derecho del Sr. M. al non bis in idem y a la presunción de inocencia ¿Nos impide valorar esta circunstancia a la hora de decidir sobre el ejercicio de la patria potestad?. Repito, no estamos juzgando al Sr. M. sino valorando la conveniencia de que continúe ejerciendo la patria potestad. En este sentido me parece fundamental el dictámen del licenciado S. en cuanto nos dice que M. tiene tendencias paidófilas y la circunstancia de que no haya iniciado tratamiento hasta el momento o al menos los mismos no consten en autos. Tenemos objetivamente una situación potencial de peligro que el juzgador no debe ni puede desoir y en ello no hay como sostiene la recurrente ninguna estigmatización al padre sino el irrenunciable resguardo que la sociedad debe proveer al niño en tanto que sujeto desvalido y necesitado de tutela.

Se equivoca la apoderada del Sr. M. cuando sostiene que su defendido fue calificado como alcohólico sin pruebas suficientes pues del informe del Equipo Técnico Interdisciplinario del 15/06/ de 2004 y del inf. del ETI obrante a fs. 110 y vta. Surge que el Sr. M. tiene graves problemas con el alcohol, los cuales mas allá de toda pretensión admonitoria pone en riesgo la seguridad, integridad y formación de los menores. Tampoco encuentro que haya prejuzgamiento alguno en la actitud de la Sra. Jueza a quo al solicitar informe sobre indicadores de abuso pues esa es justamente la actitud de prevención esperable en todo magistrado máxime cuando el Equipo Técnico Interdisciplinario destaca que al entrevistar a la Sra. A. M. (hermana mayor de los niños), esta declaró haber sido abusada sexualmente. No se requiere aquí la certeza propia de una acción penal sino la mera sospecha que en atención al interés superior del niño justifique la intervención estatal.

Por último me he referido utsupra al derecho del niño a ser oído y allí remito solo quiero agregar sucintamente que la voluntad del niño no puede ser receptada cuando ella atenta contra su propio interés.

Así las cosas, es de toda evidencia que ambos progenitores poseen características que impiden la crianza de sus hijos, han intervenido infinidad de operadores de distintas instituciones con el fin de revertir las conductas que impiden el ejercicio de la patria potestad, sin obtener resultados evidentes o al menos que reflejen real compromiso y verdadera responsabilidad que como adultos deben tener.

Podemos inferir que tanto la Sra. H. H. como el Sr. A. F. M., si bien han tenido contacto con sus hijos, no han ejercido la autoridad que como tales tenían en beneficio de sus hijos, colocándolos en peligro de seguridad, salud física y psíquica, riesgo que se mantiene latente. Debo por último referirme a las invocaciones de ambos recurrente respecto a las deficiencias de la tutela estatal y al lamentable hecho de que en apariencias la menor M. M. ha sufrido abuso de parte de un preceptor. Nuestro sistema es susceptible de numerosas críticas y el deber de todos es mejorarlo.

Ahora bien lo dicho no justifica como lo pretenden los recurrente que el Estado se abstenga de ejercer la necesaria protección de los menores pues con todos sus defectos siempre será preferible a dejarlos librados a su suerte. Coincido con el Sr. Juez que me precede en la votación en que no habiéndose producido variantes en la situación de los niños corresponde confirmar la sentencia de primera instancia sin perjuicio de que dentro de los plazos de Ley 26.061, la Sra. Jueza a quo procure una tutela para los menores (arts. 264 bis, 389 y 392 C.Civ.) o en su defecto recurra al instituto de la adopción.

A la SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Moisá dijo: Por lo expresado al votar la primera cuestión, propongo: a) confirmar la Sentencia N° 84 de fecha 15 de mayo de 2006 (fs. 147/158) en lo que fuera materia de apelación; b) disponer que la Sra. Juez de Familia, dentro de los plazos de la ley 26.061 y de su decreto reglamentario, deberá procurar discernir una tutela a favor de lo menores, con carácter previo a una eventual adopción; c) imponer las costas a los recurrentes (art. 68, CPCC); y d) fijar los honorarios de los profesionales por su actuación en esta Alzada ( art.14 Dto.Ley 2200), para cada uno en la suma de $ 400 para los Dres. A. R. y F. R. (art. 59 Ley N°: 4.920) A IDÉNTICA CUESTIÓN, el Dr. Günther Enrique Flass dijo:

En virtud de lo manifestado al decidir la primera cuestión, voto por 1) CONFIRMAR la sentencia nro. 84 del 15/05/06; 2) DISPONER que la Sra. Juez aquo procure tutela a favor de los menores o en su defecto la adopción de los mismos y 3) IMPONER las costas a los recurrentes vencidos por el principio objetivo de la derrota ( art.68 del C.P.C.y C.), regulándose los honorarios de los Dres. A. R. y F. R. en la suma de $ 400 para cada uno por la labor desarrolla en la Alzada ( art.14 Dto.Ley 2200 y art.59 Ley 4920).

Con lo que se dio por finalizado el acto, quedando acordado dictarse la siguiente:

S E N T E N C I A Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, resuelve: 1°) CONFIRMAR la sentencia nro. 84 de fecha 15 de mayo del 2006 (fs. 147/158). 2°) DISPONER que la Sra. Juez de Familia, dentro de los plazos de la Ley Nro. 26.061 y de su decreto reglamentario, deberá procurar discernir una tutela a favor de los menores, con carácter previo a una eventual adopción. 3°) IMPONER las costas a los recurrentes (art. 68 del C.P.C. y C.). 4°)FIJAR los honorarios de los profesionales por su actuación en esta Alzada ( art.14 Dto.Ley 2200) estableciendo la suma de $ 400 para los Dres. A. R. y F. R., para cada uno (art. 59 Ley N°: 4.920) 5°) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.

La presente sentencia es dictada por dos Jueces de Cámara por haberse alcanzado la mayoría (arts. 8 y 9 de la Ley 1.130, texto según Ley 4.550) y no haber hecho uso el Dr. Jorge Luis Früchtenicht de la facultad que le asiste conforme a lo dispuesto por el art. 271, último párrafo del C.P.C. y C., texto según Ley 4.550).

BENJAMÍN MOISÁ GÜNTHER ENRIQUE FLASS REGISTRADA BAJO EL NRO.: 48 /06 CANO.CONSTE.

Norma Marrero