Tribunal: 2da CAMARA DE APEL. CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINAS 2da CIRC
Jurisdicción: Local — Provincia: San Luis
Fecha: 2008-12-01


CÁMARA CIVIL, COMERCIAL, MINAS Y LABORAL Nº 2 - SAN LUIS SAN LUIS, Uno de Diciembre de dos mil ocho.- AUTOS Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto, a fs. 69/73, por la parte promoviente en autos "DEL OLMO, HUGO VALENTÍN C. D.O.S.E.P. S. AMPARO", Expte. Nº 9627/D/2008;

Y CONSIDERANDO:

1.- El amparista Hugo Valentín del Olmo apela la sentencia que rechazó la acción de amparo promovida en el inicio con el objeto de que se declare la inaplicabilidad de los puntos 3º y 4º del informe de la Gerencia de la Obra Social de los Empleados Públicos (D.O.S.E.P.) y, consecuentemente, se ordene a dicha obra social la cobertura total del implante coclear que requiere el promoviente por causa de padecer una hipoacusia perceptiva profunda bilateral, permanente e irreversible (v. fs. 67/68).

La juzgadora fundó su pronunciamiento en la extemporaneidad de la acción intentada por el amparista con fecha 17/09/2008 (v. cargo de fs. 24), toda vez que, con fecha 5/6/2007 (v. expte. administrativo, documental reservada), Del Olmo tomó conocimiento del informe de la Gerencia de la obra social demandada (puntos 3º y 4º, v. fs. 7) en el que se le hacía saber sobre la imposibilidad de la obra social, de hacerse cargo de la cobertura total del referido implante coclear.

En esta instancia de apelación, el amparista, básicamente, fundamenta su pretensión recursiva invocando la doctrina de la Corte Suprema, según la cual, la norma procesal que establece un plazo dentro del cual debe interponerse la acción de amparo (art. 2º, inc. "e" de la ley 16.986 o, análogamente, en el orden local, el art. 3, ley Nº IV-0090-2004/ 5474), no es un escollo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilegalidad continuada, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente (v. fs. 67/73).

Planteada en tales términos la cuestión que se trae en apelación para ser resuelta por esta Cámara, la pretensión recursiva del amparista debe prosperar en derecho.

2.-El amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva.

En el marco de esta urgencia, la ley que regula la acción de amparo, en el orden local, tiene establecido que la acción de amparo podrá ser deducida por cualquier persona dentro del término de diez días de producida o conocida por el recurrente, la resolución, acto u omisión objeto de la acción (cfr. art. 3, ley Nº IV-0090-2004/ 5474).

Dicha norma procesal opera, también, como un verdadero plazo de caducidad de toda acción de amparo que sea interpuesta una vez vencido ese plazo de diez días.

Este límite temporal para el ejercicio de la acción de amparo, sin embargo, ha sido relativizado por la Corte Suprema con la introducción pretoriana de la doctrina de la "ilegalidad continuada" que el Alto Tribunal invocó, por primera vez, en "Bonorino Peró" (Fallos 307:2174) habiéndola reiterado, últimamente, en "Mosqueda" (LA LEY, 2007-B, 128).

Es necesario señalar que, en "Bonorino Peró", la situación jurídica de ese proceso es distinta a la de "Mosqueda", ya que en aquel se trataba del reclamo de actualización de compensaciones judiciales, que se devengaban mes por mes, y para las cuales podía mediar un inicio de cómputo diferente, para plantear el amparo, por cada una de ellas.

En cambio, en "Mosqueda", se trataba de un tratamiento kinesiológico que la obra social había suspendido desde hacía dos años.

Ciertamente, el fallo de la Corte, de cara al futuro, abre un interrogante respecto de la constitucionalidad del plazo de caducidad contenido en las disposiciones procesales que establecen un plazo para la interposición de la acción de amparo (v.g. art. 2º, inc. "e" de la ley 16.986 o, análogamente, en el orden local, el art. 3, ley Nº IV-0090-2004/ 5474).

En principio, siguiendo el nuevo criterio de la Corte Suprema, el plazo previsto en el art. 3 de la ley reglamentaria del amparo (ley Nº IV-0090-2004/ 5474) sólo sería aplicable en aquellos casos en que la "ilegalidad manifiesta" no es "continuada".

En tal caso, razona Sagüés, de haberse concluido y consumado la dicha ilegalidad, sin tener prolongación hacia el presente, el amparo concluiría como "cuestión abstracta" o "moot case" (cierto sector de la doctrina prefiere hablar de "sustracción de materia"), y debería desestimarse ya que este proceso, generalmente, tiene sentido en la medida en que la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, históricamente acaecida, persista al momento de resolverse judicialmente el caso. Esto es, que mantenga actualidad ya que, si no es así, la cuestión en debate se tornaría abstracta (cfr. LA LEY, 2007-B, pág. 127).

Aunque su aplicación, por el momento, ha quedado limitada a aquellos casos de "ilegalidad continuada" en donde está en juego el derecho a la vida., la doctrina de la "ilegalidad continuada" implicará, más temprano que tarde, la posibilidad de que pueda ser aplicada aún en otros supuestos en donde el acto lesivo afecte otros derechos distintos del derecho a la vida y a la salud.

Comentando el fallo de la Corte en el caso "Mosqueda", Néstor P. Sagüés señala, al respecto, que si por haber ilegalidad continuada no debe aplicarse el término de caducidad en el amparo, ¿por qué hacer distingos entre derecho a la vida y otros derechos? ¿O acaso, en cambio, cabe inferir de "Mosqueda" que solamente se ha reservado aquella teoría para el supuesto de derechos muy fundamentales, al estilo del derecho a la vida? (v. LA LEY, 2007-B, pág. 131).

3.-Teniendo en cuenta el desarrollo que precede, la situación jurídica planteada en la presente causa por el reclamo de la cobertura total de un implante coclear, guarda similitud con el caso "Mosqueda" (en donde se reclamaba el suministro de ciertas prácticas kinesiológicas interrumpidas por la obra social desde hacía dos años atrás) en cuyo contexto, el máximo tribunal federal consideró que se encontraba en riesgo el derecho a la vida.

La Constitución de la Provincia garantiza el derecho de salud entendida ésta desde ".una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social." (sic, art. 57, Constitución de la Provincia).

En este sentido, la Corte Suprema tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229).

Así, entonces, en el contexto reseñado precedentemente, la sentencia traída en apelación aparece contrapuesta con la doctrina de la Corte Suprema toda vez que -como en el caso de autos- se promueve una acción de amparo por causa de un acto lesivo al derecho a la salud que -como se dijo- guarda íntima relación con el derecho a la vida y que, por eso mismo, su ilegalidad es "continuada" en el tiempo, es decir, mantenida sin solución de continuidad al tiempo de accionar y también posteriormente, en cuyo caso el lapso de diez días que fija el art. 3 de la ley Nº IV-0090-2004 (5474) no puede decirse que haya finalizado, razón por la cual, mediando dicha circunstancia, puede promoverse válida y tempestivamente la acción de amparo.

3.-El desarrollo que precede conduce, entonces, inexorablemente, a la necesidad de invalidar la sentencia del inferior que rechazó la acción de amparo del inicio, fundándose tan sólo en la extemporaneidad de su presentación ante el órgano jurisdiccional y que, por eso mismo, omitió pronunciarse sobre su cuestión sustancial.

El principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas.

De tal modo, cuando el órgano jurisdiccional inferior no se ha expedido sobre cuestiones sometidas a su decisión como consecuencia de la errónea conclusión a la que arribara sobre un aspecto que a su juicio tornaba ocioso su examen, debe declararse la nulidad de la sentencia y no su revocación, pues de otro modo este tribunal de Alzada se vería compelido a fallar en primer grado de conocimiento, cuestiones que no fueron materia de agravio, con la consecuente privación, para las partes, de una instancia prevista legalmente.

Por ello, SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, a fs. 69/73, por la parte promoviente. Con costas (art. 68, CPC).

Invalidar la sentencia dictada a fs. 67/68 y, consecuentemente, disponer que, por intermedio de juez hábil, se dicte nueva sentencia en orden a las consideraciones que fundan la presente resolución.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE BAJEN.

SOSA LAGO DE TARAZI - GLORIA OLGA-MAQUEDA - CARLOS GUILLERMO-ETCHEVERRY- AMANDA ESTHER.