Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1999-12-03


Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los tres días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "B", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "Meza Ramón Ignacio c/ Guerrero Esman y otro s/ Daños y Perjuicios" respecto de la sentencia de fs.289/ 92 , el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces Doctores: GERONIMO SANSO - LUIS LOPEZ ARAMBURU - FELIX R. DE IGARZABAL.- A la cuestión planteada el Dr. Sansó, dijo:

1.- Contra la sentencia de fs.289/92, que no hizo lugar a la acción de daños, interpuso recurso de apelación la parte actora, y lo sostuvo en el memorial de fojas 315/23, contestado a fojas 327/31. Se trata de un hecho en el que el demandante resultó herido por arma de fuego, de la que era portador el demandado, en circunstancias en que éste se hallaría repeliendo una agresión de terceros. En el pronunciamiento apelado, se tuvo en consideración la causa criminal ( N 1142) en la que se resolvió que no había mérito para el procesamiento de Esman Guerrero, ni tampoco para sobreseerlo ( fojas 103/4). Las quejas del apelante consisten en sostener que el eximente legítima defensa en que el juzgador se apoya para desestimar la acción, no correspondía ni era idóneo en función de la norma del artículo 1113 del Código Civil.

2.- Carácter de tenedor legítimo de un arma, y portador de la misma, no son sinónimos en los términos de la ley 20.429 y decreto reglamentario 395/75. Tampoco son equivalentes los conceptos "sereno", y lo que en la jerga actual se ha dado llamar "vigilador". Apunto estas precisiones conceptuales en orden al alcance que se debe asignar a las funciones, a las actividades y a la producción del daño, como así también a las eximentes de responsabilidad para el causante del perjuicio, y para su principal. En las expresiones que este desplegara en el responde (ver fojas 57 vuelta), descalificó la portación de armas del sereno, asegurando que no estaba en las previsiones del empleo asignado, y que solamente como sereno, tenía la obligación de mantener la calma en el edificio, debiendo apelar en último extremo a la utilización de un aerosol de gas paralizante. El art. 112 del decreto reglamentario prohibe portar armas de uso civil, que son las indicadas en el artículo 5,distinguiendo las de hombro de las de puño, y entre éstas las pistolas hasta calibre 6,35 milímetros o revolver hasta 9,6 milímetros (38 pulgadas). El comprobante agregado a fojas 19 del expediente penal, denuncia la tenencia del arma, sin registrar ni invocarse diligencia alguna conducente a complementar el carácter de legítimo usuario, con la autorización para portar. Cotejando entonces las manifestaciones del empleador, que dijo desconocer y no haber autorizado al sereno a permanecer armado, y las del demandado que dijo haber sido instruido para portar el revólver, adquirido en su momento por el señor Barcesat que era su empleador (ver fs. 34 declaración indagatoria), con lo precedentemente puntualizado en torno a la prohibición de portar armas, queda como deducción lógica que aceptando cualesquiera de las versiones, cabe la responsabilidad del principal que no podría permanecer ignorante de lo que hacía su dependiente. Con mayor razón aún si se atiende a que reconoce haberle indilgado la función de mantener la calma en el edificio, eufemismo equivalente a asignarle la tarea de mantener un orden que de acuerdo a las declaraciones de los testigos podría verse alterado por las características del inmueble y de sus ocupantes (ver declaraciones de Acosta a fojas 148, Gómez a fojas 152, José Alfredo Caricato, administrador, a fojas 209/210; y Ricardo Hugo Caricato, administrador,a fojas 210/11),aunque algunos de los testigos considerara que el demandado estaba en condiciones de hacer frente a cualquiera eventualidad mediante la fuerza física (declaración de Ricardo Hugo Caricato a fojas 40 de la causa penal). En particular los administradores asumen que el demandado estaba encargado por el propietario del edificio, para actuar como sereno- vigilador, y hasta ayudante de portería, y que se lo había dotado de elementos tales como el aerosol de gas paralizante, y de un bastón. Es más uno de ellos, ( fojas 210 vuelta) dijo haber estado anoticiado de que Guerrero se proveería de un arma de fuego para estar más seguro. Así es que ausente el permiso oficial para portar armas, y faltando los requisitos legales y reglamentarios para obrar con el uso de la fuerza para reprimir, la actuación del dependiente instala la cuestión en un terreno diferente. El monopolio del Estado en el contralor del orden y en la prevención de delitos no puede sustituirse mediante personal particular o civil. Mientras que el accionar regular de la fuerza pública no permite endilgar en principio imputabilidad delictual o cuasidelictual, a los agentes salvo que se demuestre transgresión a las normas que definen sus acciones, en el ámbito de los particulares que pretenden detentar similares funciones, rigen las reglas del derecho común. Y en este marco, la responsabilidad se rige por la disposición del art. 1113 del Código Civil.

3.- De modo que como regla al accionante le basta con demostrar los perjuicios, y la relación adecuada de causalidad con el hecho de quien los causa; al demandado le corresponde demostrar culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, o el caso fortuito. Eximente éste último aceptado por el señor Juez de la causa, como expresión del principio general de la legítima defensa. No está controvertido que el demandante no era agresor. Al margen que se discuta si era o no portero de fin de semana, o supernumerario, y de que conociera y estuviera bebiendo con otros individuos en un pasillo del edificio, y en estado de embriaguez. Es el mismo demandado quien le atribuye al actor una actitud mediadora, y que en realidad intentaba impedirle que extrajera el revólver para evitar que los hechos derivaran en un infortunio de proporciones mayores.

Hasta aceptando la evidencia de una amenaza inminente y grave para el demandado, enfrentando a varios sujetos en estado de embriaguez, uno de los cuales se habría munido de una botella rota para atacarlo, desde una visión penal por ejemplo cabría valorar si es que no resultaba visible un exceso en la legítima defensa, cuando el presunto agredido empleaba un arma no autorizada para ser portada. La vecina y testigo Zulma Fleitas de Ferreira ( fojas 8 de la causa criminal), dice que uno de los implicados, rompió una botella y en actitud amenazadora enfrentó al sereno, y que en ese momento se interpuso el actor para evitar que el "guardián" fuera lastimado, sujetándole al mismo tiempo el arma que éste ya tenía empuñada. En la escasamente verosímil relación del demandado, el actor golpeó con la cabeza en el arma, y esta se disparó. Pero aún admitiendo esta versión, habría que aceptar que el accionado había empuñado un revolver cuya portación no le estaba autorizada, como tampoco estaba regularmente definida su pretendida función de guardián. En la opinión de Mosset Iturraspe ("Responsabilidad por Daños Eximentes" página 94 Tomo III) se trataría de un supuesto de "aberratio ictus" que conduce a las soluciones siguientes: 1) Si la lesión del tercero constituyó una consecuencia imprevisible, el hecho se debe juzgar como caso fortuito; 2) Si la lesión del tercero fue una consecuencia previsible, pero al lesionante no se le podía exigir otra conducta, el hecho está cubierto por una causa de inculpabilidad, articulo 34 inciso 2 el Código Penal y 937 y siguientes del Código Civil; y 3) Si la lesión del tercero fue un evento previsible y al lesionante se le podía exigir otra conducta, el hecho constituye delito culposo o doloso". Es cierto que el precedente cuadro de situación toma como punto de partida, un caso en el que "A agrede a B con su cuchillo; B tira con su pistola contra el atacante pero erra la puntería y da muerte aun transeúnte tercero neutral", pero puede adaptarse porque de entre todos lo que el autor proporciona, es el que más se asemeja. Con la aclaración obvia de que los casos de libro no siempre coinciden ni cubren todas las variantes que aporta la vida real. En el presente, el actor no era un transeúnte que pasaba por el lugar, completamente neutral a lo que estaba sucediendo. El sitio tampoco era público, estaban en el pasillo de un piso de departamentos. Y el agredido, habría enfrentado el ataque con un arma de fuego que no estaba autorizado a llevar encima, careciendo por lo demás de atribuciones o facultades para restablecer el orden alterado. Reunidas todas estas circunstancias, el supuesto de autos podría sintetizarse en lo siguiente, A (el paraguayo) amenaza atacar con un trozo de botella de vidrio que rompió con esa finalidad, a B (el demandado Guerrero) portador de un arma sin permiso ni autorización oficial, quien al empuñarla se ve obstaculizado por C (el actor) quien intenta impedir que se lastime uno a otro. El disparo hiere a C. a poco que se analice, se conjuga una suma de comportamientos imputables. El actor pudo demandar o citar como tercero también al "paraguayo". Ambos y los otros contertulios, estaban en lugar y ocupación impropios. El demandado llevaba consigo un arma, sin autorización para ello, ejerciendo funciones que ni su empleador podría haberle asignado, sin sujetarse a las reglamentaciones vigentes (actualmente Decreto 1002/99). El codemandado Barcesat, asigna a Guerrero funciones de sereno y vigilador, dotándolo conforme reconoce (también los administradores) de elementos para reprimir (bastón y gas paralizante). El demandado creyendo tener la competencia y autoridad que no poseía, intenta imponer orden a un grupo de bebedores, alguno de los cuales vivía en el lugar y al hacerlo provoca una reacción, que culmina en un intento de agresión al que cabe reconocerle peligrosidad. El actor, complicado por su adhesión a la actividad de los otros, invocando a la vez su carácter de encargado o portero, en vez de contribuir para evitar conflictos como parecería haber sido su intención, termina por formar parte del hecho en el papel de víctima. Esta claro que esta realidad no se ajusta al ejemplo comentado. Empero interpretando que el demandado no actuaba impulsado por el dolo, y que no tuvo el propósito de disparar el revólver contra el actor, su conducta encuadra en la norma del artículo 1113, segundo párrafo, segundo apartado. Y si se optara por la previsión del artículo 1109 del mismo cuerpo legal, la imputabilidad del accionado resultaría manifiesta por imprudencia y negligencia. La responsabilidad refleja del empleador, sea una u otra la regla que se aplique, surge nítidamente. En consecuencia, partiendo de aquella directiva legal del art. 1113 del Código Civil, concernía a los demandados si aspiraban a relevarse completamente de responder, demostrar que medió culpa de la víctima, y en grado tal que fuera suficiente para cortar el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio, debiendo aparecer aquella como única causa del daño (conf. Fallos 308: 1597; 310; 2103 y causa F. 554 XXII "Fernández, alba Ofelia c/ Ballejo, Julio Alfredo y Buenos Aires. Pcia de s/ sumario" del 21-5- 93 Corte Suprema de Justicia de la Nación). Considero que no han conseguido probar tales extremos, pero al mismo tiempo creo evidente que el actor incurrió también en culpa, participando por su propia torpeza ( alcoholización incluida ) en el desarrollo del suceso, y en sus consecuencias. Y que el tercero individualizado como el " paraguayo", pero no debidamente identificado, cuya intervención está sobradamente demostrada, encuadra en la figura de "tercero" por quien no se debe responder". Opino que debe distribuirse entonces la imputabilidad en idéntica proporción a cada uno de los participantes del hecho, es decir actor, demandado y tercero.

4.- La reparación. En la demanda el actor reclama en concepto de daño físico una compensación de cincuenta mil pesos; la misma cantidad por agravio moral; diez mil pesos por daño psíquico y en concepto de gastos de tratamiento y traslados, dos mil pesos.

4.1. Discriminando tal como lo hiciera el accionante, resultaría que el daño físico estaría conformado por la hipoacusia (0,39%), la cefalea post- traumática (1,6%), y la pérdida de visión del ojo derecho (entre el 5 y el 20%- ver fojas 199). Promediando estos valores, resultaría que el perjuicio físico estimado, derivado del hecho generador asciende al 15%. Considero adecuado justipreciar el daño en la suma de Quince mil pesos, quedando a cargo de los demandados el 33,33% de la condena.

4.2 El daño Psíquico según la pericia de fojas 168/74, ampliada a fojas 192/5 podría fluctuar entre el 5 y el 50%. Vale la pena consignar que esta amplitud, contradice el original dictamen en el que se estimó un total distinto bien que incluyendo aquellas otras minoraciones de carácter físico. Explica además el dictamen que el accidente de autos, ha sido detonante y alimentador de la patología, propiciando tratamiento. Ponderando la transcendencia que el informe pericial adjudica al hecho generador, y lo que había calculado el perito médico en origen, el detrimento quedaría establecido en el diez por ciento de discapacidad, cuya composición estipulo en la suma de Diez mil pesos, respondiendo los accionados en la proporción antes indicada. El costo del tratamiento previsto de ocho mil pesos, también deberá ser repartido, quedando a cargo de los demandados el porcentual consignado.

4.3. Gastos.- Respecto del total reclamado en la demanda (2000), que luce adecuado a las consecuencias dañosas del accidente, responderán los demandados en idéntica proporción a la indicada precedentemente.

4.4 En concepto de Daño Moral, que es presumible "in re ipsa" corresponde hacer lugar al reclamo por un total de Diez mil pesos, y a cargo de los demandados el porcentual fijado.

4.5. Intereses. El crédito del acreedor demandante, aparece inmediatamente al acaecimiento del daño, puesto que el detrimento patrimonial es cierto desde entonces, y ajeno a que se efectúe o no desembolsos, el damnificado tiene derecho a la cantidad de que se trata. De tal modo que si el responsable la pagara en esa época, no habría réditos. Pero como ello no ocurrió, la víctima del accidente tiene derecho a la total reparación, sin que sea menester interpelación alguna (en la responsabilidad aquiliana funciona la mora "ex re"). Los intereses inician curso el día del accidente, y se aplica la tasa pasiva promedio que publique mensualmente el Banco Central de la República Argentina (con. esta Cámara en Pleno: "VAZQUEZ, Claudia c/ BILBAO, Walter y otros"). Por cierto, aquellas erogaciones todavía no efectuadas, como el tratamiento de terapia no devengan intereses sino desde el momento en que se los estipula, es decir desde la sentencia que así lo ordena. Si este voto es compartido, corresponderá que al revocarse la sentencia apelada se haga lugar a la demanda, condenando a los accionados a pagarle al actor dentro del plazo de diez días la suma total que resulte de calcular el 33,33% de las indemnizaciones fijadas en los capítulos precedentes, con más sus intereses a calcularse en la forma indicada en el capítulo 4.5 de la presente. Costas de ambas instancias a los demandados vencidos.

Los Dres. López Aramburu y de Igarzabal, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Sansó votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

FDO.: GERONIMO SANSO - LUIS LOPEZ ARAMBURU - FELIX R. DE IGARZABAL.

Buenos Aires, 3 de diciembre de 1999. - Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada, condenando a los accionados a pagarle al actor dentro del plazo de 10 días la suma total que resulte de calcular el 33,33 % de las indemnizaciones fijadas en los capítulos 4; 4.1; 4.2; 4.3 y 4.4, con mas sus intereses a calcularse en la forma indicada en el capítulo 4.5 del presente. Costas de ambas instancias a los demandados vencidos. Notifíquese y devuélvase.-