Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-18


REGISTRO N° 530/12 //la ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de abril del año dos mil doce, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Mariano H. Borinsky como Presidente y los doctores Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 57/59 vta. de la presente causa nro. 12.683 del registro de esta Sala, caratulada: "ISMAEL, Alejandro Jorge s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de San Martín, provincia de Buenos Aires, en la causa Nro. 1924 de su registro, con fecha 31 de marzo de 2010, resolvió: "1°.- Dejar sin efecto la medida de seguridad educativa sustitutiva de la pena impuesta a Alejandro Jorge Ismael (.) 2°.- Aplicar[le] la pena de 1 mes de prisión de ejecución condicional que le fuera impuesta.por considerarlo autor penalmente responsable de tenencia de estupefacientes para consumo personal, previsto en el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737." (fs. 48/49 vta.).

II. Que contra dicha resolución el nombrado -en forma pauperis-, interpuso recurso de casación (fs. 55), el que fue fundado a fs. 57/59 vta., por el Defensor Público Oficial, doctor Cristian Barritta. Dicho recurso fue concedido a fs. 66/67 y mantenido a fs. 82 por la Defensora Oficial "ad hoc" ante esta instancia, doctora Graciela L. Galván.

III. Que la recurrente encarriló sus agravios en los términos del art. 456, inciso segundo, del C.P.P.N..

Manifestó que la decisión impugnada carecía de motivación suficiente, pues se había basado en cuestiones no probadas en la causa, circunstancia que la tornaba arbitraria en los términos del art. 123 del C.P.P.N.. La defensora señaló las razones por las cuales su asistido no había podido concurrir al tratamiento y explicó que dichas razones no le eran imputables.

En tales circunstancias, solicitó que se anule la decisión recurrida y que se remitan las actuaciones al tribunal de origen a sus efectos. Hizo reserva de caso federal.	IV. Que durante el término de oficina previsto por los arta. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se presentó a fs. 84/86 vta. la Defensora Pública Oficial ante esta instancia, doctora Graciela Liliana Galván, quien, además de compartir los sostenido por su colega de la anterior instancia, explicó que el caso bajo análisis debía ser analizado a la luz del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "ARRIOLA" y que por ello correspondía absolver a Alejandro Jorge Ismael en orden al delito por el resultó condenado. Hizo reserva del caso federal.

V. Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano H. Borinsky, Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos.

El señor juez Mariano H. Borinsky dijo:

I. Previo a ingresar al tratamiento de las cuestiones traídas a estudio por el recurrente corresponde recordar ciertas cuestiones que consideró relevantes a los fines de dar acabada respuesta a los agravios traidos a estudio por el recurrente.

En primer lugar, cabe recordar que conformidad con lo que surge de las constancias de la causa y de la resolución recurrida, el juez a cargo de la ejecución de la pena tuvo en cuenta que "[p]or sentencia firme dictada el 23 de abril de 2008 se resolvió condenar a Alejandro Jorge Ismael a la pena de 1 mes de prisión por ser autor penalmente responsable del delito de tenenca de estupefacientes para consumo personal, previsto en el art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737 (dispositivo 4°); dejar en suspenso el cumplimiento de la pena, imponiéndole el cumplimiento por 2 años de las siguientes reglas de conducta: a) fijar residencia y someterse al cuidado del Patronato de Liberados y b) abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcoholicas (dispositivo 5°); y sustituir dicha pena por al medida de seguridad educativa por el lapso de tres meses, prevista en el art. 21 de la ley 23.737 (dispositivo 6°).

Ante el incumplimiento de la medida de seguridad, conforme se desprende de los informado a fs. 21 y 23, con fecha 2 de junio de 2009 se dispuso la citación de Ismael a fin de que el 11 de ese mismo mes exponga los motivos del incumplimiento de la medida dispuesta, conforme lo establecido en el art. 514 del C.P.P.N., circunstancia que se hace saber a su asistenten tecnico (.) Ismael hizo saber en tal oportunidad que no concurrió al C.P.A. de Hurlingham toda vez que entendió que lo iban a citar de dicho centro, solicitando se le otorgue una nueva oportunidad para cumplir con el tratamiento impuesto (fs. 29). Así las cosas, con fecha 11 de junio de 2009 se intimó al condenado a iniciar la medida de seguridad educativa impuesta en el término de 5 días, bajo apercibimiento de revocarla y hacer cumplir la pena en la forma establecida en la sentencia y se libró nuevo oficio al C.P.A. de Hurlingham (.). Con fecha 19 de junio de 2009.presentó dos constancias de su presentación ante el CPA Hurlingham de fechas 18 de junio (suspendida) y 25 de junio (fs. 32), circunstancia que fue confirmada por dicho centro (.) Sin embargo, con fecha 25 de septiembre de 2009 el CPA aludido informó que con posterioridad al 25 de junio de 2009 Ismael no volvió a presentarse, interrumpiendo en consecuencia su intervención (fs. 35)." (ver fs. 48/48 vta.).

Que el 26 de octubre de 2009 se dispuso citar a ISMAEL a dar las explicaciones que consideraba pertinentes en relación a los incumplimientos antes señalados, de conformidad con lo previsto por el art. 514 del C.P.P.N.

En dicha oportunidad, el nombrado manifestó que "inició el tratamiento educativo en el C.P.A. de Hurlingham en el mes de junio que se presentó todas las veces que correspondian en dicho centro y que luego por el problema de la Gripe A no se atendió en ese centro por espacio de varias semanas y que con posterioridad a ese receso también se presentó por lo menos tres veces, no pudiendo ser atendido por encontrarse de licencia psicólogo en una de las oportunidades y en otras el centro se encontraba cerrado, que no recuerda exactamente las fechas en que concurrió. [Hizo] saber que no fue su intención incumplir con la medida impuesta y se compromet[ió] a presentarse.y a aportar a la causa la constancia correspondiente. Por último, refir[ió] no haber cambiado de lugar de residencia y mantener el domicilio constituido junto a su asistencia técnica." (ver fs. 39).

Que corrida la vista correspondiente (12/11/2009), el Fiscal general, doctor Eduardo Alberto Codesido sostuvo que "de las constancias del presente legajo, surge que el nombrado ISMAEL concurrió solamente dos (2) veces al centro terapéutico, demostrando en cierta medida su voluntad de continuar con el tratamiento educativo impuesto; amén de las inasistencias y sus explicaciones al respecto.". (fs. 42).

En dicha inteligencia, el representante del Ministerio Público Fiscal, solicitó la emisión de un nuevo informe del Centro Preventivo de las Adicciones de la localidad de Hurlingham a los fines de que ISMAEL continuara con el tratamiento de seguridad educativo que le fuera oportunamente impuesto.

Según surge de la resolución recurrida "[e]l 23 de noviembre de 2009 se recibió vía fax un comprobante de fecha 9 de noviembre de ese año en el cual se deja constancia que Alejandro Ismael se presentó en el CPA de Hurlingham. [Que] el 17 de febrero de 2010 se solicita al CPA aludido que informe si Ismael se encuentra cumpliendo el tratamiento impuesto (fs. 45). Al respecto, el centro aludido informa con fecha 23 de febrero de 2010 que Ismael se presentó desde el 25 de junio de 2009 hasta septiembre del mismo año, tras lo cual dejó de asistir, dando por finalizada su intervención (fs. 47).".

En tales circunstancias, el tribunal de mérito afirmó que "la medida educativa impuesta a Alejandro Jorge Ismael en sustitución de la pena dictada a su respecto hasta el momento no ha dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado. Adviertase que desde la imposición de la medida en cuestión han transcurrido casi 2 años sin que el encausado de cumplimiento con la medida dispuesta, pese a sus promesas de presentarse en el centro y de aportar las constancias en el tribunal.

Así las cosas, habiéndose conferido al encausado diversas oportunidades para brindar las explicaciones del caso (ver fs. 29 y 39) y a su asistencia técnica la posibilidad de manifestar cuanto estime corresponder y presentar las pruebas que puedan resultar pertinentes y útiles a efectos de su defensa (.) y habiéndose oído al Ministerio Fiscal, todo ello conforme lo previsto por el art. 514 del C.P.P.N., corresponde expedirse sobre la subsistencia del tratamiento impuesto.

En tales condiciones, entiendo que debe dejarse sin efecto la medida educativa y hacer cumplir la pena en la forma establecida en la sentencia dictada el 28 de junio de 2002 (art. 21, último párrafo de la ley 23.737)." (fs. 48 vta./49).

II. Ahora bien, mas allá de los agravios relativos a la falta de fundamentación a los que alude el Defensor de la instancia, lo cierto es que la Defensora Oficial ante esta Cámara postuló que la aplicación de la disposición que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal (Ley 23.737, art. 14, segundo párrafo) a su asistido conculca el principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional y que dicho planteo resulta procedente en el caso de autos.

Cabe recordar que el tratamiento de dichos agravios, resultan formalmente admisibles conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Catrilaf" (causa 2979 XLII del 26/6/07) y "Concha" (causa 1240 XLIII del 20/8/08), pues ello es consecuencia del derecho de todo imputado a ser asistido en forma eficaz así como de la garantía de doble conforme.

Sobre el planteo formulado ante esta instancia, resulta entonces pertinente señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha retomado el estándar jurídico y la regla de derecho enunciados en su precedente "Bazterrica" (Fallos: 308:1392), al declarar la inconstitucionalidad de la norma de mención in re "Arriola, Sebastián y otros s/causa n° 9080", en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros (Causa A.891.XLIV, Recurso de hecho, rta. el 25/08/09).

Aclarado cuanto precede, debo señalar que la doctrina vigente del Máximo Tribunal en la materia resulta de aplicación al caso de autos. Nótese que la conducta aquí imputada no comportó un peligro concreto de afectación a terceros.

En efecto, según surge de lo señalado por la defensora durante el término de oficina, en el caso de autos, se imputó a Alejandro Jorge ISMAEL la tenencia de 0,96 % gramos de clorhidrato de cocaína con una pureza del 23,77 % mezclada con xilocaína y azúcar reductor contenida en el interior de un envoltorio de nylon blanco que momentos antes había adquirido a Víctor Ricardo Ruíz Díaz -también condenado en estos actuados pero por tráfico de estupefacientes en su modalidad de comercio-.

Considero que la tenencia por parte de ISMAEL de aproximadamente 0,96 gramos de clorhidrato de cocaína, no comporta la existencia de un peligro real, siquiera lejano, para la salud y seguridad pública o la subsistencia de la familia, la nación o la humanidad toda.

Aún aceptando una posibilidad remota de que la droga pudiera llegar a manos de terceros indeterminados, tampoco puede sostenerse que tan insignificante peligro para los bienes jurídicos protegidos, resulte proporcional a una pena de prisión -aunque en suspenso-, de por lo menos un mes de duración.

Entonces, más allá de la falta de fundamentación de la decisión recurrida alegada por el recurrente en la instancia, lo cierto es que, en las particulares circunstancias del caso bajo análisis, resulta de aplicación la doctrina sentada por la C.S.J.N. en el fallo "ARRIOLA" tal como lo sostuvo la doctora Galván en su presentación.

III. En virtud de las consideraciones desarrolladas y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal de la instancia anterior, propongo al acuerdo HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto en forma pauperis por Alejandro Jorge ISMAEL a fs. 55, fundado por el Defensor Público Oficial, doctor Cristian Barritta a fs. 57/59 vta. y a tenor de los solicitado por la Defensora Pública Oficial ante esta instancia, doctora Graciela Galván (quien logró con éxito demostrar la aplicación del fallo de la C.S.J.N. "ARRIOLA" al presente caso), DEJAR SIN EFECTO lo dispuesto en la resolución de fs. 48/49 vta., del presente incidente y REMITIR las actuaciones al tribunal de origen, a sus efectos. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

Que habré de adherir al voto que antecede, en tanto comparto que mas allá de los agravios introducidos por el recurrente en su pieza impugnativa, en el caso de marras resulta de aplicación la doctrina sentada por el más Alto Tribunal, en el fallo "Arriola" (A.891 XLIV, del 25/08/09), tal como postuló la Defensa Pública Oficial ante esta Cámara.

Al respecto, cabe señalar que, si bien planteos novedosos efectuados durante el término de oficina, en principio, no resultan formalmente admisibles, lo cierto es, que en virtud de la doctrina emanada de los fallos "Catrilaf" (causa nro. 2979 XLII del 26/6/07) y "Concha" (causa nro. 12 40 XLIII del 20/8/08) de la C.S.J.N., y al existir cuestión federal suficiente, se impone su consideración al momento de resolver el presente recurso de casación.

Por ello, y por compartir en lo sustancial las demás consideraciones desarrolladas en el sufragio que antecede, adhiero a la solución allí propuesta.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

Coincido en lo sustancial con las consideraciones efectuadas en el voto que lidera el presente acuerdo, por lo que adhiero entonces a la solución allí propuesta.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal	RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto en forma pauperis por Alejandro Jorge ISMAEL a fs. 55, fundado por el Defensor Público Oficial, doctor Cristian Barritta a fs. 57/59 vta. y a tenor de los solicitado por la Defensora Pública Oficial ante esta instancia, doctora Graciela Galván (quien logró con éxito demostrar la aplicación del fallo "ARRIOLA" al presente caso), DEJAR SIN EFECTO lo dispuesto en la resolución de fs. 48/49 vta., del presente incidente y REMITIR las actuaciones al tribunal de origen, a sus efectos. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 de San Martín, provincia de Buenos Aires, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

MARIANO H. BORINSKY JUAN CARLOS GEMIGNANI GUSTAVO M. HORNOS	Ante mí: NADIA A. PÉREZ SECRETARIA DE CÁMARA