Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-02-26


NEUQUEN, 26 de febrero de 2013.

Y VISTOS:	En acuerdo estos autos caratulados: "DIJKSTRA NICOLAS C/ SAPAC S. A. Y OTRO S/ SUMARÍSIMO ART. 321 CPCC" (EXP. N° 398675/09) venidos en apelación del JUZGADO EN PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERÍA N° 2 de esta ciudad, a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

I. Llegan a resolución de esta Sala los autos de referencia, debido los recursos de apelación deducidos por el actor y la codemandada Sapac S.A. contra la sentencia de fs. 369/379 vta., por la cual se hizo lugar a la demanda y se condenó a las accionadas a entregar al actor un vehículo nuevo VW Gol 1.6 sedán 3 puertas o el que en el futuro lo reemplace y abonar la suma de $15.000, más intereses y costas.

A fs. 385/390 vta. expresa agravios el actor. En primer lugar, se queja por el exiguo monto de los daños punitivos y considera que se debe condenar por una cuantía necesaria para disuadir similares conductas dañosas.

Dice que está acreditada la conducta contraria a la Ley de Defensa del Consumidor que fue calificada por la Sra. Jueza como culpa grave y abuso de posición en la relación de consumo. Agrega que se soslayó la prueba que acredita que esa conducta no fue sólo con el demandado. Expresa que teniendo en cuenta la importancia de las empresas demandadas y el desprecio a la relación de consumo, corresponde el monto por daños punitivos de $100.000, solicitados en la demanda.

Luego se agravia por el rechazo de la indemnización por daño moral. Dice que el rubro es procedente porque ha ocurrido una situación de grave afectación, no sólo molestias y desagrados por el incumplimiento contractual que se mantuvo en el tiempo.

Posteriormente, critica la sentencia por la falta de reconocimiento de los gastos de privación de uso. Entiende que la sola indisponibilidad del rodado implica la procedencia de este rubro y destaca la reticencia de las demandadas a la reparación del vehículo y las continuas entradas al taller.

A fs. 394/396 vta. presenta memorial la demandada Sapac S.A. Se agravia porque se la condena sobre la base de la ley 24.240; entiende que no tiene que responder porque siguió las ordenes de Volskwagen Argentina S.A. respecto de los vehículos que se encuentran con garantía de fábrica.

Agrega que la parte actora no ha demostrado ninguno de los requisitos para que proceda un reclamo de daños y perjuicios.

Dice que no está demostrado el defecto del vehículo ni su indisponibilidad, por lo que es improcedente que se sustituya el mismo y se le otorguen $15.000 por daños punitivos. Expresa que el dictamen técnico que sirve de fundamento al fallo es liviano e impreciso.

Sostiene que la A-quo no consideró su postura de privilegiar la atención del actor y que el vehículo funcionara correctamente y que no debe ser condenada solidariamente con la empresa fabricante.

Luego se agravia porque considera que se debe distinguir entre la responsabilidad del fabricante y la del concesionario. Señala que su parte cumplió con todas sus obligaciones y carece de responsabilidad porque la obligación que reclama el actor tiene origen en la contratación que realizara con Volskwagen Argentina S.A.

En tercer lugar, critica la imposición de costas. Entiende que se deberían cargar en la proporción que prosperó la demanda o en su totalidad a Volskwagen Argentina S.A.

A fs. 399/404 contesta el actor el traslado del recurso y solicita su rechazo, con costas.

II. Liminarmente, cabe señalar que las facultades de la Alzada se encuentran limitadas a las cuestiones sometidas a su decisión (cfr. arg. art. 271 C.P.C. y C.) que fueron reseñadas en el punto anterior.

Luego, ingresando al estudio de los recursos, por un orden lógico, corresponde tratar en primer lugar los agravios de la codemandada, que pretende la revisión integra de la sentencia, y luego los del actor respecto de los rubros que reclama.

1. El primer agravio resulta fundado en que no están demostrados los desperfectos del vehículo, porque el dictamen técnico que sirve de sustento al fallo es liviano e impreciso. Sostiene que no procede la condena sobre la base de la ley 24.240 y que no es responsable porque siguió las órdenes del fabricante.

Respecto a la eficacia probatoria otorgada por la A-quo al informe presentado por el perito ingeniero mecánico (fs. 274/278 y 289/291), cuando comporta la necesidad de una apreciación específica del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible advertir fehacientemente un error o insuficiente aplicación de los conocimientos científicos que debe tener, por su profesión o título habilitante (cfr. CNCom., Sala C, in re: "Hladij Luis León c/ Peugeot - Citroen Argentina S.A. y otro s/ ordinario", del 19/9/2008).

"La sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquél (CNCom., Sala C, in re: "Esisit S.A. c/ Manso Eduardo s/ ordinario", del 21/04/1994; íd., in re: "Envitap Sociedad Anónima Comercial e Industrial c/ Liko S.A. s/ sum", del 11/11/1998), no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido únicamente si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos (Cfme. CNCom., Sala C, in re: "Romero Victorica de Del Sel, María del Rosario c/ Qualitas Médica S.A. s/ ordinario", del 18/7/97)", (CNCom., Sala F, 15/07/2010, autos "Cataldo, Federico Francesco vs. Peugeot Citroën Argentina S.A. y otros s. Ordinario", RC J: 19680/10).

En el caso, se aprecia adecuada la valoración efectuada por la sentenciante de grado de la experticia practicada por el perito ingeniero mecánico (v. fs. 273 vta. y 274), toda vez que el dictamen aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba de parejo tenor que lo desvirtúe.

Así, en cuanto el perito sostuvo a fs. 275 que "[...] se observa una diferencia en las diagonales de 10 mm (1 cm), que se compadecen con las diferencias en los latelares, esta diferencia en los puntos de apoyo de las ruedas delanteras ocasionan problemas en la frenada (sobre todo bruscas o en ripio) lo que hace que el vehículo tienda a irse sobre su costado derecho".

Además, que "No se observó el cambio de repuestos por no originales en lo que respecta al tema en cuestión (consensuado con personal de IRUÑA [...] Se comprobó mediante registros que con fecha 31/05/2008 con 113 km se hace mención a que el vehículo se tira hacia la derecha, lo que se repite a los 665 Km y a los 3.735 Km el 14/10/2008" y a fs. 278 dijo que el desperfecto sigue subsistiendo por no haberse subsanado el problema original.

Luego, al contestar las explicaciones, expresa que el origen de ese problema es debido a una desviación del chasis hacia la derecha, que no se ha logrado solucionar el mismo por personal de la concesionaria y que el vehículo no debiera ser utilizado para el fin que se destina (fs. 290).

Asimismo, como considera la A-quo a fs. 274 y vta., las órdenes de reparación agregadas en autos también conducen a la acreditación de los desperfectos señalados.

Por otro lado, de la resolución de la Dirección General de Comercio agregada a fs. 337/338, surge que por esta situación las demandadas fueron sancionadas por haber incurrido en falta a lo establecido en los artículos 9, 11 y 12 de la Ley de Defensa del Consumidor por no informar las deficiencias del vehículo, reparar la cosa en el término o plazo de garantía omitiendo un servicio técnico adecuado.

Frente a ello, resulta insuficiente la queja del apelante para desvirtuar esto, dado que se limita a sostener que el dictamen es liviano e impreciso, pero sin fundar ni desarrollar su crítica.

En consecuencia, resultan de aplicación los artículos 12 y 13 de la ley 24.240 en cuanto establecen que los fabricantes, importadores y vendedores de cosas muebles no consumibles deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos, y que son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores. Ello, teniendo en cuenta que se encuentra reconocido que el actor adquirió el vehículo VW Gol dominio HFD-313 a la firma Sapac S.A.

2. En punto a los daños punitivos, la codemandada Volkswagen Argentina S.A. no recurrió la sentencia, la codemandada Sapac S.A. no se agravió concretamente por este rubro sino que fundó su recurso en la falta de demostración de los vicios o defectos de la cosa o la indisponibilidad del rodado en que se fundó la pretensión (fs. 395), que se trataron en el punto anterior, por lo cual no cumple con la carga establecida en el art. 265 del C.P.C. y C. a su respecto. Además, se puede observar que en relación a esos fundamentos fue la respuesta del demandante de fs. 348/404.

En cambio, el actor se agravió concretamente sobre el monto otorgado por este concepto, que consideró exiguo. Esto determina la competencia de esta Alzada en cuanto únicamente llega en discusión el monto pero no la procedencia del rubro (art. 271 del C.P.C. y C.).

Al respecto, comparto la opinión de Ramón D. Pizarro en cuanto sostiene "[...] que los daños punitivos, en supuestos de excepción, bien reglados normativamente y adecuadamente aplicados por los jueces, podían ser una institución útil para el desmantelamiento de ciertos ilícitos calificados por su gravedad, particularmente los de carácter lucrativo, entendiendo por tales a los que, una vez pagadas las indemnizaciones de los daños efectivamente producidos, dejen subsistente un beneficio económico en el sindicado como responsable. Y también en ciertos ilícitos que trasuntan un especial menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva [...]".

"No cualquier ilícito (contractual o extracontractual) debería ser apto para engendrar una sanción tan grave, sin riesgo de un completo desquiciamiento del sistema. Existe consenso dominante en el Derecho Comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. Es, de tal modo, poco serio -y atenta contra la esencia misma de la figura y contra la eficacia de su regulación- abrir sus puertas frente a cualquier incumplimiento o ilícito extracontractual." "Podría responderse a esta objeción que la propia ley prevé que la indemnización `se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso´, lo que podría poner en evidencia, en forma implícita, aquella exigencia. A ello cabría replicar que una cosa es la determinación cualitativa del presupuesto de hecho para la aplicación del daño punitivo y otra, muy distinta, es el parámetro de cuantificación de la indemnización. Dicho de otro modo: la referencia a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso -demasiado vaga y laxa, por lo demás- sólo se realiza para la cuantificación de la indemnización, lo cual presupone que cualitativamente están configurados sus extremos (para ello basta con el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales con el consumidor, cualquiera sea su entidad)" (Ramón D. Pizarro, Revista de derechos de Daños - Daño Punitivo 2011-2, Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, pág. 437, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 2011).

Consiguientemente -conforme a los parámetros señalados y las constancias de autos respecto a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso- no resulta procedente el pedido de elevación del monto por este rubro.

Ello, teniendo en cuenta que el recurrente no demuestra de qué manera "la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso" (art. 52 bis) determinen que se deba aumentar el monto y que fijar sus términos resulta facultad del juez, sin que baste para ello resaltar su carácter disuasorio, por lo que el agravio es improcedente.

3. En punto a la queja por el rechazo de la indemnización por daño moral, entiendo que resulta procedente porque se advierten en el sub lite los requisitos configurativos de tal agravio moral. En efecto: la expectativa de adquirir un rodado 0 km, con el esfuerzo económico que implicó, en la creencia fundada de que debe funcionar correctamente y que inmediatamente comenzara a presentar problemas (como dice la A-quo el perito verificó que desde los 113 km, de los registros surge que el vehículo se tira hacia la derecha, fs. 374) y las consecuencias de esta frustración que relatan los testigos (Sánchez Burgo, fs. 125 y vta., y Gómez Navas, fs. 127/128), constituyen circunstancias de suficiente entidad como para haber afectado el estado de ánimo del actor.

Al respecto, la jurisprudencia que comparto ha sostenido que: "El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: "Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario", del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: "Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario", del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado "modificaciones disvaliosas del espíritu" (v. Pizarro Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada)", (CNCom. Sala F, 15217/08, in re, LEDO MARIA ADRIANA C/ BANK BOSTON NATIONAL ASSOCIATION Y OTRO S/ ORDINARIO, 16/02/12).

"Es cierto que la jurisprudencia asigna un carácter restrictivo a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re: "Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario", del 30.6.93; in re: "Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario", del 29.5.2007)".

"Es perceptible, a poco que nos emplazamos en la situación de la accionante, que padeció alguna tribulación anímica con significación jurídica, a raíz del incumplimiento de las codemandadas (Peugeöt y Drago) y de los numerosos reclamos y gestiones que debió efectuar en consecuencia", (CNCom., Sala F, 15/07/2010, autos "Cataldo, Federico Francesco vs. Peugeot Citroën Argentina S.A. y otros s. Ordinario", RC J: 19680/10).

Los hechos que fundan la pretensión de autos y la situación que vivió el Sr. Dijkstra exceden una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual el actor vio frustradas sus legítimas expectativas de obtener un adecuado rendimiento del rodado recientemente adquirido, más aún, teniendo en cuenta que compró un vehiculo 0 km., mediante crédito bancario, y que resultaba sumamente razonable esperar que el vehículo funcionara en óptimas condiciones, atento al costo económico que representa la adquisición de dicho bien y la especialidad que revisten en su fabricación y comercialización las demandadas.

Luego, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos (cfr. art. 165 del C.P.C. y C.), considerando las circunstancias particulares del litigio, estimo adecuado establecer la indemnización por este concepto en la suma de diez mil pesos, $10.000.

4. Por otro lado, en relación al agravio por el rechazo del rubro por privación de uso del vehículo, entiendo que también resulta procedente.

Al respecto, se ha sostenido que la privación de uso consiste en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien, impidiéndole su utilización con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para la que está destinado (CNCom., Sala B, in re: "Sobrero Julio c. Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. s. ordinario", del 18.10.2006).

No se desconoce la falta de precisión del actor en orden a requerir la reparación de este concepto; sin embargo la mera indisponibilidad material del rodado a raíz del incumplimiento de las demandadas, configura por sí un daño indemnizable (CNCom., Sala C, in re: "Grosso Juan c. HSBC La Buenos Aires Cía. de Seguros s. Ordinario", del 19.4.2005) y produce una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria que no requiere ser probada (CNCom., Sala E, in re: "Aquino Oscar c. Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. s. ordinario", del 22.8.2006).

Además, se ha sostenido que: "[...] vista la cuestión desde dicha perspectiva, la pretensión del actor debe ser de todos modos admitida pues aquél no pudo utilizar el automóvil durante el lapso temporal en el que el vehículo debió quedar a disposición de los diferentes talleres que intervinieron en la prestación de la garantía. Mas no con el alcance pretendido por el reclamante, pues salvo durante los períodos en los cuales el rodado se encontró "en taller", la falencia advertida en el funcionamiento del vehículo no impidió su empleo cotidiano [...]", (CNCom., Sala F, 15/07/2010, autos "Cataldo, Federico Francesco vs. Peugeot Citroën Argentina S.A. y otros s. Ordinario", RC J: 19680/10).

En consecuencia, valorando los aspectos precedentemente expuestos y conforme lo establece el art. 165 del C.P.C. y C., corresponde determinar el resarcimiento en concepto de privación de uso, que se estima prudencialmente en la de pesos un mil ($1.000).

4. En relación con el agravio de la demandada por la imposición de costas, teniendo en cuenta lo expuesto en el punto II.1 y la manera en que prospera la demanda, entiendo que no corresponde apartarse del criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C. y C.) y confirmar la imposición a las demandadas vencidas.

III. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la apelación de la codemandada y acoger parcialmente el recurso del actor respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y privación de uso, desestimando los restantes agravios.

Las costas por la actuación ante la Alzada corresponde que sean impuestas a la recurrente perdidosa (art. 68 del C.P.C. y C.).

Tal mi voto.

La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

Adhiero en general al voto del Dr. Pascuarelli; sólo he de discrepar en punto al tratamiento y solución acordada al agravio relativo a los daños punitivos.

I. En efecto, recientemente he fijado mi posición con respecto a este instituto en la causa "SUHS JAVIER ALEJANDRO C/ ARMORIQUE MOTORS S.A. S/ SUMARISIMO ART. 321" (EXP Nº 402344/9), adhiriendo a la corriente que entiende que su aplicación no es automática y frente a cualquier incumplimiento, sino que requiere de la concurrencia de determinados recaudos.

Así señalé: "No cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido. Creemos que la amplitud dada por el legislador a los -por así llamarlos- requisitos de procedencia, es extremadamente peligrosa al no brindar al juez un marco o parámetro de referencia al que atenerse a la hora de sopesar la conveniencia y oportunidad de condenar a pagar daños punitivos. En el derecho norteamericano se ha aludido a una conducta caracterizada por la "malicia", entendida esta como una actuación dolosa. También así se la caracterizaba cuando el demandado actuaba de una manera despreciable con indiferencia voluntaria y consciente de los derechos y seguridad de los demás (Civ. Code, par 3294 subd. -c-). No podemos exigir únicamente el aspecto objetivo del incumplimiento sino que además, consideramos que es necesaria una particular subjetividad. En este punto coincidimos con Alejandro Andrada en que la institución de las "penas privadas" propende al establecimiento de un derecho más igualitario y más justo. En ese marco no parece respetar elementales exigencias de justicia, la circunstancia de tratar igualitariamente a aquel que ha causado un daño por una mera negligencia o imprudencia, que a aquel que comete graves transgresiones, de manera consciente y aún, en ocasiones, obteniendo pingües ganancias con su reprochable accionar.

En síntesis, aún para sus defensores como Pizarro y el citado autor, debe receptarse el daño punitivo "cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro", en este criterio decididamente nos enrolamos y brevitatis causae "..resulta contrario a la esencia del daño punitivo, y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales. Para poder cobrar daños punitivos hace falta algo más. Un elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos" -López Herrera, Edgardo, "Daños punitivos en el Derecho argentino, Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor", JA, 2008-II, 1201." (cfr. Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala civil y comercial, "De La Cruz, Mariano Ramón c. Renault Argentina S.A. y otra" o 04/06/2010 Publicado en: LLLitoral 2010 (diciembre), 1264 Cita online: AR/JUR/53471/2010). Es que si esta "multa civil", aplicada en beneficio de la víctima, tiene como fin principal el de sancionar a los proveedores de bienes y servicios, que incurran en grave inconducta, supone la existencia de circunstancias excepcionales.

Como indica Irigoyen Testa: ".De la literalidad del artículo 52 bis de la LDC no puede inferirse directriz alguna dirigida al juez sobre cuándo debe hacer lugar a una condena por DP. No obstante, una vez que el magistrado se encuentra habilitado para entender sobre el fondo de la cuestión, el mismo debe analizar, resolver y fundar en Derecho si es o no necesario o conveniente, en el juicio que lo ocupa, la imposición de los DP.

Se podría afirmar que el magistrado debe interpretar el artículo 52 bis, conforme con el "espíritu de la ley", la "voluntad del legislador" o la "finalidad perseguida por la ley", atendiendo a la función que debe cumplir la figura en estudio, según lo define y justifica la doctrina comparada y nacional de los DP (fuente material del Derecho).

Lo expuesto se fundamenta en la hermenéutica jurídica nacional que se desprende del artículo 16 del Código Civil y de la jurisprudencia pacífica actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual, recientemente, en "Aban, Francisca América c. ANSES" (11/08/2009), reitera: "Que es jurisprudencia de este Tribunal que en la interpretación de la ley ha de tenerse en cuenta el contexto general y los fines que aquélla persigue (Fallos: 267:215) (LA LEY, 125-293) y que con ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de sus objetivos (Fallos: 308:2246, entre muchos otros); también ha dicho que en esa tarea no puede prescindirse de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 307:1018 y 2200; 324:2107; 331:1262 "Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD)", y sus citas)".

Asimismo, existen indicios suficientes para entender que, más allá de la ambigüedad conceptual que presentan, el "espíritu de la ley", la "voluntad del legislador" o la "finalidad perseguida por la ley" convergerían (y nunca se apartarían), en general, en la aspiración del logro de la función de los DP desarrollada por la doctrina especializada. Por lo tanto, la deseabilidad del cumplimiento de esta función es lo que motivaría a la norma ("ratio legis") y justificaría su creación. Así, en primer lugar, como presunción cierta de lo indicado, se destaca que el nuevo artículo 52 bis denomina esta multa civil conforme con la designación empleada por la doctrina dominante comparada y nacional: "Daño punitivo". En segundo lugar, como acreditación concluyente de lo expuesto, en los Fundamentos del Proyecto de Ley que incluye el artículo en estudio y del Dictamen de las comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia de la Cámara de Diputados de la Nación que tratan a dicho Proyecto, se explica que: "el artículo propuesto incorpora al estatuto del consumidor la figura del daño punitivo del derecho anglosajón".

.En particular, con respecto a la función que deben cumplir los DP, tanto desde la Doctrina Jurídica Tradicional y el Análisis Económico del Derecho se podría distinguir una función principal y otra accesoria. La función principal es la disuasión (específica y general) de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente. Coincidentemente con lo expuesto, los Fundamentos del Proyecto de Ley y del Dictamen de las comisiones de la Cámara de Diputados de la Nación (que examinan de forma particular el Proyecto) destacan que: "Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad".

Por otra parte, la función accesoria de los DP sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil, por definición, tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria (la multa civil es sancionatoria en oposición a la indemnización por daños y perjuicios que es compensatoria). Así, en los Fundamentos ya mencionados, se explica que los DP "consisten en una sanción de multa". (cfr. Irigoyen Testa, Matías "Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por Daños Punitivos? Publicado en: RCyS 2009-X , 16).

Por ello es que, tanto la doctrina como la legislación comparada, establecen como criterios para su procedencia: a) el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado; b) la razonabilidad de la relación entre el importe de los daños punitivos y los daños compensatorios; c) el alcance de las sanciones penales establecidas por las leyes para conductas comparables (cfr. Trigo Represas, Félix - López Mesa, Marcelo, "Tratado de la responsabilidad civil", Ed. La Ley, 2004, T. I, pág. 560).

Desde esta perspectiva, la aplicación del artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor debe ser de carácter excepcional y, por lo tanto, más allá de la obvia exigencia de que medie el "incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales para el consumidor", se requiere algo más, lo que tiene ver con la necesidad de que exista un grave reproche sobre la conducta del deudor, aún cuando la norma no lo mencione (cfr. Rua, Maria Isabel, "El daño punitivo a la luz de los precedentes judiciales", JA - 2011-IV, fascículo n° 6, pág. 11/12).

De ello se sigue que su procedencia no puede ser determinada mecánicamente: ante el incumplimiento, la sanción; sino que requiere de un análisis exhaustivo de la conducta del responsable, a efectos de desentrañar si ha mediado un desinterés manifiesto por los derechos de terceros o un abuso de posición dominante, o un lucro indebido.

De otro modo, incluyendo la multa por daño punitivo como un rubro indemnizatorio más, siempre correríamos el riesgo de propiciar un enriquecimiento ilícito a favor de la víctima, extremo no querido por el sistema de reparación de daños del derecho civil.

II. Traídos estos conceptos al caso analizado, entiendo que la sanción no es procedente y que el agravio de SAPAC S.A. debe prosperar.

II.1. En primer lugar -y, previo al tratamiento de los agravios propiamente dichos y atento a la insuficiencia recursiva de la que se hace mérito para el rechazo- debo señalar que el análisis de la expresión de agravios permite apreciar que el recurrente esgrime diversas críticas a la resolución, lo cual conlleva a que esta Alzada pueda ingresar al tratamiento del recurso.

Advierto en este caso que la magistrado, partiendo de una concepción de los daños punitivos análoga a la que sostengo, funda su aplicación en los siguientes términos: "De las constancias de autos surge que a la negativa a dar cumplimiento a las obligaciones contractuales por parte de las demandadas, se agrega el tiempo que llevó tal proceso y el hecho de que el actor prestó toda su colaboración para la resolución del problema, habiendo por su lado las empresas actuado de manera dilatoria, en lugar de asumir la falla de fábrica y dar solución al consumidor.

Por tanto, como consecuencia de que la falla mecánica es eminentemente técnica y el adquirente de un rodado como Dijkstra es ignorante en dicha materia, mientras que tanto la fábrica como su concesionaria oficial se encuentran en una posición dominante, considero que se puede advertir culpa grave y abuso de dicha posición en la relación de consumo, que da sustento a la procedencia del rubro." Nótese, que si los fundamentos de la resolución se limitan a los transcriptos, ello, en un punto, incide en la posibilidad de crítica.

Pero, más allá de ello, aún cuando el fundamento del recurso se formula en forma conjunta, con otros agravios, lo cierto es que, lo que el recurrente pone en tela de juicio, es la valoración que de su conducta hiciera la magistrada.

Así, el demandado se agravia: ".el a-quo no tuvo en consideración la postura de SAPAC S.A. respecto al Sr. Dijkstra que fue clara y concluyente de privilegiar su atención y que el vehículo de su propiedad funcione correctamente. Que está absolutamente demostrado con el expediente administrativo. esta circunstancia ya que SAPAC S.A., a lo largo de las distintas presentaciones realizadas en esos autos de fs. 11 el 24-07-2008, de fs. 37 el 31-10-2008 y de fs. 64 el 17-12-2008 entre otras, siguiendo siempre las instrucciones del fabricante del vehículo VOLKWAGEN ARGENTINA S.A. procuró solucionar los problemas que eventualmente tenía el rodado en cuestión, que reitero estaba en periodo de garantía extendida de fábrica, procurando conciliar el problema suscitado y no cobrándole ni un solo peso al Sr. Dijstra. Que todo lo expuesto no lo menciona el fallo hoy atacado y como premio sanciona duramente a la empresa SAPAC S.A. que siempre RESPONDIO EN TIEMPO Y FORMA, siguiendo las órdenes de VOLSKWAGEN ARGENTINA S.A. y las requisitorias del Sr. Dijstra.". Y agrega más adelante: ".Que respetuosamente discrepo firmemente con el a-quo, ya que como consta en autos y además está expresamente reconocido por la propia actora, siempre SAPAC S.A. le brindó desde la etapa pre y post contractual toda la información que estuvo a su alcance y ayudó dentro de su ámbito al actor, sin embargo, en forma injusta y arbitraria se condena a SAPAC S.A." Por esto entiendo que, en términos generales, los recaudos exigidos por la ley adjetiva como para permitir la apertura de esta Alzada, con relación a este agravio, se encuentran reunidos: esto autoriza a desechar la idea de aplicar la sanción prevista por el C.P.C.C. e ingresar en el tratamiento del agravio.

III. Ahora bien, como lo indicara precedentemente, la magistrada parte de la misma concepción acerca de los daños punitivos, posición que comparto y estimo adecuada a su finalidad.

No obstante ello, discrepo con la aplicación que efectúa del instituto en el caso, entendiendo que las razones dadas se muestran insuficientes, en orden a las premisas de las cuales parte.

En efecto: si, como dijera, para la aplicación de la sanción se requiere más que el incumplimiento de las obligaciones, algo que tiene que ver con la necesaria existencia de un grave reproche sobre la conducta del deudor; y, desde allí, que se exige un análisis exhaustivo de la conducta del responsable, a efectos de desentrañar si ha mediado un desinterés manifiesto por los derechos de terceros o un abuso de posición dominante o un lucro indebido; es claro que los términos transcriptos no presentan el rigor requerido.

Aunque no desconozco que la no reparación del automotor del actor se mantuvo en el tiempo, sin embargo, no encuentro que la conducta de SAPAC S.A. haya sido de desinterés en la situación.

III.1. En este punto corresponde efectuar una necesaria distinción.

Es claro que las razones alegadas por SAPAC S.A. no son suficientes para eximirla de responsabilidad en su rol de concesionaria: como bien indica el Dr. Pascuarelli, resultan de aplicación las disposiciones de los artículos 12 y 13 de la ley 24.240.

Además, en este punto y tal como lo consignara en la causa "Suhs": ".debe señalarse que la manda del art. 40 de la Ley 24.240 consagra una acción autónoma y principal, a efectos de hacer efectiva la responsabilidad del fabricante y el vendedor, entre otros, por los daños provocados al consumidor como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa.

Como bien lo señala el precedente jurisprudencial citado en el fallo recurrido, esta responsabilidad es de tipo objetivo y el vicio productor del daño no se identifica con el vicio redhibitorio, por lo que no se requiere que sea oculto, ni de causa anterior o concomitante a la adquisición de la cosa. En igual sentido se ha expresado la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en otros precedentes, además del ya citado: autos "Larche c/ Inter-Rep SRL", sentencia del 21/6/2006; autos "Rusconi c/ Peugeot Citröen SA", sentencia del 18/6/2008; autos "Di Marco c/ PSA Peugeot Citröen SA", sentencia del 30/3/2011 (JA 2011-IV, fascículo 1) y Javier Wanjtraub ("Protección jurídica del consumidor", Ed. LexisNexis-Depalma, 2004, pág. 223).

(.) En este contexto, no está controvertido en autos que el vehículo del actor presenta un vicio, ya que la falla es reconocida por todas las partes. Y ese vicio torna a la cosa potencialmente dañosa para el propio propietario, como para terceros, tal como concluye la Jueza y no ha sido desvirtuado por los apelantes: la pérdida de potencia repentina del motor en un automóvil en circulación puede ser causal de accidentes de tránsito y, además, torna inútil el vehículo para el uso para él previsto.

Dado el carácter objetivo de la responsabilidad establecida en el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, poco importa si el defecto se debe a la mala fabricación o a la mala calidad de las piezas utilizadas. Lo concreto y relevante es la existencia del vicio y su potencial dañoso.

Frente al defecto del automotor, y los fracasos de las reparaciones intentadas -otro extremo no cuestionado por los litigantes-, los demandados debían acreditar la eximente de responsabilidad que opusieron como defensa: culpa de la víctima (deficiente realización del mantenimiento y utilización de combustible inadecuado) y de un tercero por quien no deben responder (intervención del mecánico de confianza del actor)..

(.) "Creo conveniente a esta altura de la exposición transcribir las soluciones que han sido provistas por distintas Salas de esta Cámara en casos que guardan cierta similitud con el presente, pues resultan plenamente aplicables al sub lite. Fue dicho que "cabe confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda incoada por el adquirente de un vehículo automotor contra una concesionaria y el fabricante del rodado, toda vez que los actores compraron el automóvil a un tercero por intermedio de la concesionaria, y éste nunca funcionó correctamente debido a problemas en la bomba inyectora, pese a las infructuosas reparaciones efectuadas por la codemandada. En ese contexto, resulta configurada la responsabilidad de los codemandados; en primer lugar, pues la ley de defensa del consumidor al proteger la garantía de las cosas muebles no consumibles incluye también la adquisición y el servicio técnico adecuado de dichos productos. No basta con la prestación de un servicio técnico simplemente, éste debe ser brindado correctamente a fin de satisfacer al consumidor; puesto que si es deficiente, refleja el mismo perjuicio de no haberlo brindado.

Asimismo, la obligación tácita de garantía que pesa sobre el fabricante vendedor, con fundamento en el principio de buena fe, también recae sobre el vendedor no fabricante (Stiglitz, "Responsabilidad contractual del vendedor por incumplimiento del deber de seguridad", JA, 1989-iii-606). Es que es el fabricante quien introduce en el medio social la cosa viciada y por lo tanto debe responder plenamente por todos los daños que ella cause y que en virtud de la relación contractual con el cliente, la concesionaria tiene frente al comprador el deber jurídico de realizar por su cuenta el acondicionamiento, esto es efectuar todas las reparaciones conducentes a asegurar el buen funcionamiento de la cosa" (CNCom, Sala C, "Helbling, Carlos c. Sevitar S.A. y otros", 28/09/02; íd., Sala B, "Roberto Ariel c/ D' ARC LIBERTADOR S.A. s/ ordinario"." (cfr. "Silvestri Pedro Carlos Alberto c/ Renault Argentina S.A. y otro s/ ordinario" Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Sala/Juzgado: F Fecha: 29-mar-2012 Cita: MJ-JU-M-72424-AR | MJJ72424 | MJJ72424 09/11/2009).." (cfr. autos "Suhs", ya citados).

III.2. Sin embargo, sus agravios (que encuentran sustento probatorio en autos) sí tienen entidad con relación a la aplicación de la sanción cuestionada: más allá de no obtener un resultado favorable, no se advierte que la concesionaria se haya prevalido de su posición dominante (la magistrada tampoco indica cómo y el actor indica que la actitud desplegada fue "repugnante", evitando la conciliación y dilatando la solución) y no se advierte, tampoco, que SAPAC S.A. haya demostrado un desinterés en la situación del actor.

Esto se observa del relato efectuado en la demanda y de las pruebas obrantes, de las cuales surge que la concesionaria puso empeño en reparar el auto: se le hicieron cambios de piezas, chequeos, se siguieron las instrucciones del fabricante (cfr. fs. 318/334; testimonial de fs. 248).

Existió, sí, como ya se indicara, responsabilidad de la recurrente por el vicio que presentó el automóvil, y debe reparar el daño ocasionado por esta causa, pero su conducta no reviste la gravedad ni la intencionalidad que, conforme lo explicara en los párrafos precedentes, requiere el daño punitivo. Por tanto, la sentencia de grado ha de ser revocada en lo referente a la procedencia de esta multa a SAPAC S.A. En este aspecto, disiento con la solución propuesta por mi colega.

IV. Por último y en lo que hace a la imposición de costas, la solución que propongo con relación a los daños punitivos, no empece a que considere acertado que, las de la instancia de origen sean soportadas en su totalidad por las demandadas.

Como he señalado en otras oportunidades, la regla general contenida en el artículo 68 del C.P.C.C. establece que las costas deben imponerse de conformidad al resultado obtenido por los litigantes con relación a las pretensiones deducidas en la causa: la parte vencida es condenada al pago de todas las costas generadas por el juicio, a menos que el Juez encuentre mérito para eximirla total o parcialmente; en este caso, deberá brindar los fundamentos suficientes para sustentar esa decisión, bajo pena de nulidad.

Pero si el resultado del pleito fuere parcialmente favorable a ambas partes, es decir, si hubiese éxitos y fracasos recíprocos, de conformidad a las pautas brindadas por el artículo 71 del Código Procesal, las costas deberán imponerse prudencialmente a cada una de ellas, según el éxito obtenido en las pretensiones deducidas.

Tales reglas, sin embargo, deben ser tamizadas por la naturaleza eminentemente resarcitoria del proceso de daños, lo cual ha llevado a una parte de la doctrina y de la jurisprudencia nacional y local, a sostener que las costas deben ser soportadas en su integridad por el causante del menoscabo, aunque no prosperare la totalidad del monto pretendido, sino solamente una parte de él (cfr. en extenso, mi voto en autos "."HIDALGO MIRANDA LILIAN DEL CARMEN c/ VERGARA SAN MARTIN MARTA A. Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" EXPTE. 360875/07).

Pero como allí también lo indicara, no siempre es sencillo establecer quien es el vencedor y quien el vencido en un juicio: a veces, pasa por la simple verificación de que la demanda ha sido acogida; en otras, no lo es tanto; hay casos en que si bien globalmente prospera la demanda, el reclamo no es receptado en forma íntegra, ya sea porque no han sido acreditados los presupuestos para que determinados rubros se acojan o porque los que han prosperado, lo han sido en forma ínfima, presentándose como pretensiones desmesuradas.

"De lo que se trata, entonces, es de medir el éxito de la pretensión que es llevada a juicio. Sin embargo, a nuestro modo de ver, no se trata de efectuar una medición cuantitativa y aislada de cada una de las cuestiones decididas sino de valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado, tomado en su conjunto, para, de tal modo, considerar la forma como habrán de distribuirse las costas entre los distintos protagonistas del litigio.

No es determinante, para exponerlo de un modo gráfico, que se haya reclamado una indemnización derivada de daños y perjuicios por un monto de pesos diez mil ($10.000.) y que la sentencia sólo la haya admitido en pesos dos mil ($ 2000). Es que, como se ha entendido, la proporcionalidad con la cual deben distribuirse las costas en caso de vencimientos recíprocos, debe ponderarse con criterio jurídico y no meramente aritmético. Entonces, si en una demanda de daños y perjuicios ninguno de los litigantes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus pretensiones o defensas, pues ambos resultaron parcialmente vencidos, corresponde aplicar el mentado art. 71 que establece que las costas se compensarán o distribuirán prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada una de ellos.

La distribución debe hacerse en proporción al éxito obtenido en el pleito. Debe determinarse quien resultó sustancialmente vencedor o vencido, haciendo mérito en cada caso de la medida e importancia de las pretensiones que fueron favorablemente acogidas o rechazadas.

De seguir estos pasos estarán dadas las condiciones para arribar a una decisión que consagre un resultado justo y equitativo. Claro que ello dependerá de las circunstancias particulares del supuesto que se decide y, en especial, de la prudencia del juzgador en su valoración." (cfr. Pettis, Christian R. "Las costas y el vencimiento parcial y mutuo (art. 71 del Código Procesal)", publicado en: DJ 2007-III, 519 - LA LEY 28/11/2007, 8 - LA LEY 2007-F, 669).

Sobre estas bases, en consideración a las especiales circunstancias del caso, entiendo que la imposición de las costas correspondientes a la primera instancia deben ser soportadas por las demandadas en su totalidad, en orden a la importancia de las pretensiones que proceden, desde lo cual entiendo que el accionante se constituye en la parte sustancialmente vencedora.

Con estas precisiones y adhiriendo al voto que antecede en punto al tratamiento de los agravios formulados por el actor, formulo mi voto parcialmente disidente.

En atención al resultado de las apelaciones, las costas de la presente instancia se imponen en el orden causado (art. 68, CPCyC), difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para cuando se cuente con base a tal fin. TAL MI VOTO.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, quien manifiesta:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de la Dra. Cecilia PAMPHILE adhiero al mismo, expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto, POR MAYORIA SE RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia de fojas 369/379 en lo principal, revocando el daño punitivo impuesto a SAPAC S.A.

2.- Imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 68, CPCyC).

3.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a esta Alzada para cuando se cuente con base a tal fin.

4.- Regístrese, notifíquese y, oportuna-mente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.