Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES
Jurisdicción: Federal — Provincia: Córdoba
Fecha: 2011-03-10


2º Instancia. - Córdoba, marzo 10 de 2011.

El señor Juez de Cámara, doctor don Ignacio María Vélez Funes, dijo:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión el tribunal en virtud del planteo de caducidad formulado por la parte actora con fecha 29 de junio de 2010 (fs. 263), en virtud de que desde el 26 de marzo del corriente año -fecha del proveído que ordena correr traslado del recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional- éste a su entender no instó el procedimiento. Asimismo, y para el caso de no resultar procedente el planteo antes señalado, llegan a estudio como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional en contra de la Resolución Nº 567 por medio de la cual el Inferior hizo lugar a la acción declarativa de certeza incoada por los actores y declaró la inconstitucionalidad del Decreto Nº 509/88 reglamentario del art. 1 de la ley 23.109 ordenando en consecuencia que los actores sean incluidos dentro de los lineamientos dados por dicha ley a los fines de que puedan gozar de los beneficios que ella establece.

I.- Agravios de la actora y del Estado apelante:

En cuanto a la caducidad de la instancia, el planteo de la parte actora se centra en el hecho de destacar que se ha operado la misma en razón de que desde el último proveído de fecha 26 de marzo del corriente año, el apelante -Estado Nacional- no ha efectuado presentación alguna que permita inferir su voluntad de continuar con el proceso, por lo que corresponde la aplicación de lo dispuesto en el art. 310 inc. 2) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En lo que al fondo del asunto se refiere, se queja el Estado Nacional a fs. 259/262vta. manifestando su discrepancia con lo decidido por el Inferior en cuanto sostuvo que resulta arbitraria la exclusión que hace el Decreto 509/88 de las bases continentales en las que prestaron servicios los actores movilizados, circunscribiendo el concepto de ex conscriptos sólo a quienes estuvieron participando de las acciones bélicas desarrolladas en el TOM o en el TOAS (Teatros de Operaciones que excluyen al continente), toda vez que dicha afirmación es absolutamente irrazonable por cuanto la ley resulta clara en este aspecto ya que habla de "Atlántico Sur" que es un océano.

Por otra parte critica el hecho que el Sentenciante haya tenido en cuenta el concepto de combatiente que establece la Convención de Ginebra ya que, expresa, éste es un instrumento del derecho internacional de la guerra y nada tiene que ver con el derecho interno y con una decisión graciable del Estado Argentino de otorgar beneficios a los que, de acuerdo con una valoración política, merecen cierto reconocimiento.

Por último sostiene que la jueza de grado ha dictado su fallo con una total desconsideración del interés público involucrado. Expresa que, si bien los costos de la Administración no pueden dimensionarse, se puede representar la idea de que los mismos serán cuantiosos al ser obligada a otorgar, a quienes no deberían ostentar la condición de Veteranos de Guerra de Malvinas, los beneficios que sólo para ellos depara la legislación vigente y su reglamentación. En virtud de ello, solicita se revoque la resolución apelada con expresa imposición de costas. Hace reserva de caso federal.

Corrido los traslados de ley, estos son contestados a fs. 308/313 265/266vta., respectivamente, a cuyos términos me remito en honor a la brevedad.

II.- Relación de los hechos de la causa:

Previo a ingresar a la cuestión sometida a estudio, resulta pertinente efectuar una breve reseña de las circunstancias que surgen de las presentes actuaciones a los fines de un mejor entendimiento.

En efecto, la presente causa se origina a raíz de la acción declarativa de certeza entablada por los señores Víctor Hugo Arfinetti, DNI Nº ...; Rodolfo Abel Ucci, DNI Nº ...; Rodolfo Fernando Sabella, DNI Nº ..., Norberto Raúl Sánchez, DNI Nº ...; Roberto Domingo Bella, DNI Nº ... Alejandro Constancio Palu, DNI Nº ...; Juan Carlos Sandiano, DNI Nº ...; Roque Rosario López, DNI Nº ...; Gerardo Daniel Trucco, DNI Nº ...; Carlos Alberto Tulian, DNI Nº ...; Armando Pascual Llanes, DNI Nº ...; Pedro Alejo Manaro, DNI Nº ...; Pablo Enrique Boetsch, DNI Nº ...; Luis Carmen Carrizo, DNI Nº ...; José Luis Quevedo, DNI Nº ...; Jorge Oscar Alvarez, DNI Nº ...; Rubén Lujan, DNI Nº ...; Juan Carlos Guzmán, DNI Nº ...; Pedro Adrían Costamagna, DNI Nº ...; Ceferino Antonio Díaz, DNI Nº ...; Fernando Ramón Vera, DNI Nº ...; Daniela Cristina Gómez DNI Nº ... en representación del difunto Oscar Alberto Gontero (+), DNI Nº ...; Pablo Esteban Pellegrino, DNI Nº ...; Jorge Davicino, DNI Nº ...; Walter Alejandro Gómez, DNI Nº ...; Walter Sergio Arias, DNI Nº ...; Luis Ocanto, DNI Nº ...; Oscar Ibañez, DNI Nº ...; Héctor Benigno Arias, DNI Nº ...; Armando Miguel Vilta, DNI Nº ... y Dante Oroda DNI Nº ...; a fin de que se les otorgue certeza en los términos del ar. 322 del Código Procesal Civil de la Nación sobre la correcta interpretación de la legislación vigente y a los efectos de impedir que sean afectados los derechos constitucionales de los mismos por no ser reconocidos como veteranos de Malvinas. Al respecto, expresan que fueron convocados y movilizados por las Fuerzas Armadas -en igualdad de condiciones que el resto- a concurrir en defensa de la Nación al conflicto bélico que se desató en el Atlántico Sur y las Islas Malvinas y que en la actualidad, se les deniega la condición de veteranos con el argumento que no estuvieron en el llamado Teatro de Operaciones del Atlántico Sur - TOAS- (integrado por la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente) cuando en realidad, el comando del Teatro de Operaciones -TOM- (plan esquemático 1/82) dispuso a través del decreto secreto Nº 700 "S" dictado el 7 de abril de 1982 que el teatro de operaciones abarcaba, además de los lugares mencionados, también a las provincias de Chubut y Santa Cruz.

Asimismo, solicitan también los actores la declaración de inconstitucionalidad del Decreto 509/88 y que se les concedan los beneficios que otorga la Ley 23.109.

Con fecha 4 de diciembre de 2009 la entonces Juez titular del Juzgado Federal Nº 3 de Córdoba, dicta la Resolución Nº 567 (fs. 244/248) por medio de la cual hizo lugar a la acción declarativa de certeza incoada por los actores y declaró la inconstitucionalidad del Decreto Nº 509/88 del P.E.N. reglamentario del art. 1 de la ley 23.109, declarando en consecuencia el derecho de los accionantes a ser incluidos dentro de de la ley 23.109. Con costas al Estado Nacional.

La sentencia antes aludida fue apelada por el Estado Nacional (fs. 250) siendo concedido el recurso de apelación a fs. 253. Una vez radicados en Cámara las presentes actuaciones, el recurrente expresa agravios con fecha 22 de marzo del corriente año (fs.

259/262), siendo proveído dicho escrito con fecha 26 de marzo del corriente de la siguiente manera: "...Por expresados los agravios en tiempo y forma, de los mismos traslado a la contraria por el término de ley. Notifíquese personalmente o por cédula." Seguidamente se presenta el representante legal de los actores solicitando la caducidad de instancia con fecha 29 de junio del corriente (fs. 263) atento haber transcurrido -a su entender- el término previsto por el artículo 310 inc. 2º del C.P.C.N., esto es, tres (3) meses sin que la contraparte hubiese instado el procedimiento.

Asimismo, contesta subsidiariamente los agravios de la apelación interpuesta por el Estado Nacional a fs. 265/266vta. de autos III.- Inexistencia de caducidad de instancia:

Así las cosas, una vez planteada la primer cuestión a resolver y tras haber efectuado una breve reseña de las circunstancias fácticas y jurídicas que informan la presente causa, entiendo que corresponde abordar el tratamiento de la caducidad de instancia planteada por la actora para luego, en función del resultado de dicho análisis, verificar si corresponde o no expedirse sobre la cuestión de fondo recurrida por el Estado Nacional a través del recurso de apelación que luce a fs. 250 de estos actuados.-En este sentido, cabe recordar que el instituto de la caducidad de la instancia, tiene por objetivo evitar la continuidad en el tiempo de los procesos en los que se evidencia abandono de la parte interesada en su prosecución.

En relación a este tema y sin perjuicio de lo sostenido por el suscripto en los autos "Banco de la Nación Argentina c/ Monguzzi, Carlos Alberto y otros -Ejecución Hipotecaria" (Pº 461 "A", Fº 64/68, Sec. Civ. Nº I), respecto a la interpretación que cabe asignarle al art. 313 del C.P.C.N., de una atenta lectura de las constancias de la causa surge que el proveído de fecha 26 de marzo de 2010 (fs. 262vta.) quedó notificado tácitamente en los términos del artículo 133 primer párrafo, el día 30 de marzo de ese año 2010 en los estrados del Tribunal, con lo cual necesariamente el pedido de caducidad realizado por la representación legal de la actora el 29 de junio de 2010 (fs. 263) resultó prematuro y anticipado al no haber transcurrido el plazo legal previsto en el artículo 310 del C.PC.N. para que opere la perención o la caducidad de la instancia, por lo que se debe rechazar sin mayores consideraciones.-Por los motivos expuestos, entiendo corresponde rechazar el incidente de caducidad interpuesto por la parte actora ante este Tribunal de Alzada, con costas a cargo de los coaccionantes en forma solidaria e igualmente proporcional.

IV.- Fondo de la cuestión debatida:

Ahora bien, al no configurarse -en virtud de lo expuesto precedentemente- la caducidad de instancia pretendida por los actores, corresponde entonces entrar a considerar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional en contra de la Resolución Nº 567 por medio de la cual el Inferior hizo lugar a la acción declarativa de certeza incoada por los actores y declaró la inconstitucionalidad del Decreto Nº 509/88 reglamentario del art. 1 de la ley 23.109, ordenando en consecuencia que los actores sean incluidos dentro de los lineamientos dados por dicha ley a los fines de que puedan gozar de los beneficios que ella establece.

V.- Contexto histórico al tiempo de los hechos:

Al respecto, entiende este Juzgador que no puede dejarse de hacer alusión -aunque sea brevemente- a lo que significó para nuestro país la llamada "Guerra de Malvinas", acontecimiento importante de nuestra reciente historia que comenzó el 2 de abril de 1982 y finalizó 74 días después, el 14 de junio de 1982 cuando las tropas argentinas por decisión inicial del General de Brigada Mario Benjamín Menéndez -por aquel entonces Gobernador militar de las Islas Malvinas, Georgias, Sándwich e Islas del Atlántico Sur- finalmente se rindieron ante el británico General Jeremy Moore, siendo anunciada oficialmente dicha rendición en Plaza de Mayo por el entonces Presidente de facto de nuestro país, Teniente General Leopoldo Fortunato Galtieri.

Cuando en la madrugada del 2 de abril de 1982, tropas argentinas que integraban el Operativo Rosario recuperaron por la fuerza sus derechos soberanos sobre las Islas Malvinas, Georgias, Sandwich e Islas del Atlántico Sur, comenzaba a desarrollarse uno de los más conmovedores capítulos de la historia argentina, en donde la guerra como hipótesis no existía. Los militares argentinos no creyeron en la posibilidad de una reacción militar por parte del Reino Unido, menos aún que esta Nación enviaría su poderosa flota a las islas del atlántico sur. La presencia argentina en Malvinas, según interpretan los historiadores y analistas políticos de la época, serviría como presión para convencer definitivamente a la potencia extranjera de renunciar a sus reclamos por la soberanía de las tierras en disputa, pero todo se desencadenó de manera diferente desatándose en los hechos una verdadera guerra. La guerra de Malvinas, además de finalizar con una derrota para la Nación Argentina constituyó una decisión política sorpresiva, improvisada e inesperada para todo el pueblo argentino cuyas consecuencias no se midieron, algo que siempre es grave en cuestiones de estado, más aun si el hecho es la provocación de una guerra decidida solo en la cúspide del gobierno militar dictatorial existente entonces.

En tal contexto y para esa época, en la República Argentina, se encontraba vigente sin otra disposición al respecto la Ley Nº 19.101 (Ley para el Personal Militar) la cual en su art. 1 establece: "Las fuerzas armadas de la Nación son, exclusivamente, el Ejército Argentino, la Armada Argentina y la Fuerza Aérea Argentina".

Por su parte, y en lo que aquí resulta pertinente, el art. 3 de ese mismo cuerpo legal, dispone que: "La reserva del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea son aquellas organizaciones de sus respectivas fuerzas Armadas que sirven al propósito de completar, cuando así se disponga, los efectivos del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, permanentes. Su personal está integrado por: 1. La reserva incorporada, constituida por el personal no perteneciente al cuadro permanente, que se encuentre incorporado en su respectiva fuerza armada para prestar servicios militares." Asimismo, por su parte el art. 4 dispone que: "Las fuerzas armadas dispondrán de los efectivos permanentes y de la reserva incorporada para cubrir sus propias necesidades y las de los organismos militares conjuntos...".

VI.- Concepto de estado militar:

Fruto de las normas antes citada, entiende este Juzgador que resulta útil a esta altura del relato hacer también alusión a la concepción, implicancia y alcances del "estado miliar" a fin de resolver la cuestión sometida a debate. "...Cabanellas de Torres, trascendiendo los significados de las palabras aisladas y ya entrando en la definición del concepto, entiende que estado militar es la condición o estatuto personal que para un individuo resulta de su pertenencia permanente o circunstancial a las Fuerzas Armadas de una Nación, con ciertos derechos, grandes deberes, muchas posibilidades (como depositarios de la fuerza) y tremendas responsabilidades por el ejercicio del mando y la conducción de operaciones bélicas..." (Tesis Doctoral inédita, "Naturaleza y Proyecciones del Estado Militar en el Derecho Argentino" - Dr. Luis R. Carranza Torres).

Asimismo, nuestra legislación da una definición normativa en el art. 5, primera parte, de la Ley 19.101 disponiendo que: "Estado militar es la situación jurídica que resulta del conjunto de deberes y derechos establecidos por las leyes y reglamentos, para el personal que ocupa un lugar en la jerarquía de la fuerzas armadas".

En este contexto, se continúa señalando en la tesis doctoral antes citada que: "...En nuestro país el estado militar tiene raigambre constitucional dada por los términos del art. 21 de la Constitución Nacional. Ese deber-derecho de armarse, restringido a los ciudadanos, en cuanto a sus consecuencias jurídicas se halla regulado en orden a las prestaciones militares de las personas, por el instituto del estado militar...".

"...Si bien el derecho militar tiene también su origen constitucional, en la manda del constituyente al Congreso, de establecer un régimen legal específico que gobierne a las Fuerzas Armadas (art. 75 inc. 24), a diferencia del estado militar se halla en la parte orgánica de la Constitución, y no en la dogmática como éste. Como consecuencia de ello, la regulación legal del estado militar, no puede desconocer lo establecido en la Constitución, debiendo limitarse a desarrollar lo que es la reglamentación de su ejercicio, sin desviarse de la letra y el espíritu del art. 21..." Ello, "...lleva aparejado, la consagración de un punto de vista humanista por sobre el funcional en lo que respecta a la cuestión militar y en lo atinente al derecho..." "...De acuerdo a las reglamentaciones militares, adquieren estado militar: 1) El personal del Cuadro Permanente desde su alta en la Fuerza correspondiente en forma efectiva o en comisión; 2) El personal de alumnos desde la fecha de su incorporación a los Institutos en calidad de Cadetes o Aspirantes y 3) El personal de la Reserva Incorporada, de acuerdo con lo especificado en la Ley de Servicio Militar..." (conf. tesis doctoral antes citada).-Ahora bien, un aspecto de cabal importancia a tener en cuenta, es aquel a partir de cuando se "adquiere" el estado militar, ya que desde allí el ciudadano queda sometido a las leyes y reglamentos militares específicos.

En relación a éste punto, resulta importante tener presente lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que: "Los ciudadanos convocados para cumplir la carga pública del servicio militar obligatorio adquieren desde su presentación, conforme al art. 13 de la ley 17.531, estado militar, e integran el personal de las fuerzas armadas en calidad de reserva incorporada -art. 3 de la ley 19.101" (Fallos 308:1595).

En este mismo sentido, ha señalado antes nuestro más Alto Tribunal que "...El rasgo esencial respecto del estado militar de los soldados conscriptos es la ausencia de elección voluntaria que se da en los oficiales, suboficiales, cadetes, etc.; es que se trata de una convocatoria a las Fuerzas Armadas en cumplimiento de los propósitos de defensa nacional que establece el art. 21 de la Constitución Nacional..." (CSJN, 24/8/1995 -tomado del fallo de Cámara- ED, 167-171), ello en función de lo que establecía la entonces legislación regulatoria del servicio militar obligatorio.

A mayor abundamiento "merece destacarse que en la doctrina comparada se ha distinguido en orden al momento de adquisición del estado militar, respecto del carácter obligatorio o voluntario que comporta la prestación militar. Resultando en el primer caso, adquirida al principiar a cumplir la obligación de la prestación, en cambio en el segundo supuesto, es con la admisión en las fuerzas armadas. Por ello no detentan estado militar los ciudadanos que se presentan a rendir ingreso a un instituto de formación militar" (tesis doctoral op. cit.).

De la lectura e interpretación armónica de lo expuesto precedentemente como de las normas citadas, puede inferirse sin duda alguna que por las funciones que llevaron a cabo todos aquellos ciudadanos conscriptos que estuvieron -con motivo o a raíz del conflicto bélico de Malvinas- ubicados en Comodoro Rivadavia y a las ordenes de la Fuerza Armada Argentina, gozaban de estado militar, es decir: eran militares, sujetos a reglamentos y leyes especiales.

Resulta interesante a fin de afianzar aún más la expresión antes expuesta, hacer referencia a lo dispuesto en el Decreto Nº 739/89 dictado ya en tiempos del gobierno democrático subsiguiente a la dictadura militar concluida el 10 de diciembre de 1983 (publicado en el Boletín Oficial el 6/6/1989) a través del cual, el señor Presidente Raúl Alfonsín dispuso: "Art. 1º.- Considérese como Operaciones Militares Efectivas las realizadas por las Fuerzas Armadas en defensa de las Islas Malvinas, Islas Georgias del Sur e Islas Sandwich del Sur en el período comprendido entre el 2 de abril de 1982 y el 15 de junio de 1982, fecha de iniciación de las acciones y de alto el fuego respectivamente..." En consecuencia entonces -reitero- todos los ciudadanos que fueron convocados y movilizados a raíz del conflicto bélico del Atlántico Sur adquirieron y gozaban de estado militar, en ese lapso y cualquiera fuera el rango o fuerza militar donde revistaron, tanto en el ámbito geográfico delimitado por el TOAS o demás territorio de la Nación Argentina.

VII.- Estado jurídico de guerra desde el 31 de mayo de 1982:

Sentado ello, cabe referirse a continuación bajo qué condiciones fueron convocados estos militares. A tal efecto, cobra importancia el Decreto Nº 999/82 del 31 de mayo de 1982 a través del cual, el entonces Presidente de facto de la Nación, Teniente General Leopoldo Fortunato Galtieri reconoce el estado de guerra en el que se encontraba nuestro país.

De los considerandos del mismo se lee: "Que el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte ha realizado reiteradas agresiones contra territorio nacional, la que pueden repetirse en el futuro". "Que la República Argentina ha replicado a las mismas, ejerciendo el derecho de auto defensa previsto en el Artículo 51 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas". "Que es necesario por lo tanto dar vigencia plena a las disposiciones que regulan la disciplina militar en el personal de cuadros y tropas y en el de la reserva que ha sido convocado y no provenga del cuadro permanente para el supuesto de ejercicio del mencionado derecho a la auto defensa".

En ese contexto, se estableció: "...Artículo 1º. A partir del día de la fecha se consideran configuradas tanto las circunstancias previstas en el Artículo 882 del Código de Justicia Militar a los efectos de la aplicación del referido cuerpo legal, como las determinadas en los Artículos 45, 2do. párrafo, 49 y 50 de la Ley 17.531, modificado por la Ley 22.575..." En virtud de ello, cabe traer a colación algunas disposiciones específicas del Código antes citado que, en lo que aquí importa ilustran aún más el punto bajo examen. Así, el art. 882 establece: "El tiempo de guerra, a los efectos de la aplicación de este código, comienza con la declaración de guerra, o cuanto ésta existe de hecho, o con el decreto de movilización para la guerra inminente, y termina, cuando se ordena la cesación de las hostilidades".

Por su parte, destaco como de importancia significativa lo dispuesto en el art. 884 "Se considera que una fuerza está en campaña, cuando operare en plazas o territorios declarados en estado de guerra, aunque ostensiblemente no aparezca enemigo armado, y cuando por razones de gobierno o estado, la autoridad militar dispusiere que las tropas practiquen servicio como en tiempo de guerra".

Conforme la normativa citada precedentemente, se puede concluir que nuestro país se encontraba jurídica y militarmente en "estado de guerra" desde el 31 de mayo de 1982 y, bajo las particularidades de tal situación se procedió a la convocatoria de los ciudadanos argentinos que, conforme el ordenamiento jurídico imperante en ese momento, estaban en condiciones de ser alcanzadas por la misma y con plena condición todos ellos bajo "estado militar" con las consecuencias jurídicas que ello implicaba.

En este aspecto en particular, en el caso sometido a estudio cabe tener presente dos hechos puntuales que resultan esclarecedores del tema a dilucidar. Uno es el dictado por parte del Poder Ejecutivo de la Nación del Decreto 688/82 del 6/4/82 (que luce agregado a fs. 129/130) por medio del cual se convoca al personal de la reserva fuera de servicio, perteneciente a la clase 1962 que fuera dado de baja de las Fuerzas Armadas y aquellas otras clases que cumplieron el Servicio Militar Obligatorio con la antes mencionada. Y el otro, es lo dispuesto por el Plan del TOAS Nº 182 "S" dictado el 12/4/82 donde se establece expresamente como misión general: "consolidar la zona insular reconquistada, impedir su recuperación por el oponente y apoyar las acciones del gobierno militar, a fin de ejercer la Soberanía Argentina en las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich, y contribuir a asegurar su pleno ejercicio en el Atlántico Sur..." En relación a la Reserva Estratégica Militar dispone: "se le fijarán las misiones cuando se requiera su asignación. Dicha REM estará consituida por 2 FT de la Br I Aero IV que han sido transportadas por vía aérea a Comodoro Rivadavia y se encuentran en apresto permanente en dicha base"(...). Y específicamente se refiere al Regimiento de Infantería 8 (RI 8) estableciendo: "Si bien esta Unidad no es prevista para la operación de recuperación de las islas, se la incluye en este Capítulo pues constituye el primer refuerzo ordenado que llega al t.o. sobre la finalización de la operación Rosario..." (ver fs. 122/124).

La referencia apuntada obedece a la necesidad de resaltar que con ello queda demostrado clara y específicamente la convocatoria efectuada por el Estado para ejercer funciones militares defensivas y específicas en el conflicto bélico y las tareas puntuales a las que estaban sujetos a raíz de ello, bajo la condición del "estado de guerra" reconocido oficialmente y por tanto todos los soldados -cualquiera fuere su jerarquía militar de mando, estaba frente al enemigo "...desde el momento que ha emprendido los servicios de seguridad contra el mismo..." (Art. 882 -Código de Justicia Militar- aprobado por la entonces vigente Ley 14.029-) VIII.- Situación particular de los soldados coactores:

Asimismo es de suma importancia tener presente que los actores mediante la documental acompañada (fs. 21/22 y 206/236) acreditaron que fueron movilizados a Comodoro Rivadavia a raíz de la guerra de Malvinas permaneciendo allí durante todo el tiempo que duró dicho conflicto y que tal lugar, era donde se encontraba asentado uno de los puntos estratégicos donde operaba uno de los centros de mando, habiendo prestado allí tareas específicas, previamente determinadas. Esto no ha sido contradicho o puesto en tela de juicio por el Estado demandado.

Es decir, todos fueron convocados en función del estado de guerra, todos sin distinción alguna, fueron alcanzados por las consecuencias de dicha guerra, ya sea con secuelas físicas o psíquicas hasta el cese de hostilidades ocurrido el 14 de junio de 1982 por la rendición final de las tropas argentinas. Desconocer esto a esta altura de las circunstancias resulta inaceptable, máxime aún si se tiene en cuenta que, fruto de la improvisación militar que sobrevino cuando los hechos se precipitaron de una manera inesperada, la mayoría de los efectivos argentinos eran soldados conscriptos, es decir jóvenes sin experiencia, soldados no profesionales, que tuvieron que afrontar tal conflicto bélico en defensa de su país que no se encontraba preparado para ello, donde las diferencias con el país contrincante eran notorias. Así, a la diferencia natural de equipamiento, número de efectivos y capacitación, se le sumó una falta de conocimiento de las características del terreno y una escasa logística para las distancias e inclemencias del tiempo, donde muchos de los combatientes eran oriundos de distintas regiones de nuestro país cuyas condiciones climáticas distaban considerablemente de las propias y habituales de Malvinas.

Si bien es cierto que el conflicto bélico del Atlántico Sur implicó una derrota solo militar para la República Argentina, la misma no logró empañar nunca el reconocimiento a la entrega, abnegación y valor de quienes entregaron con sacrificio sus vidas defendiendo la soberanía territorial argentina. Un reconocimiento al honor que perdura por sobre las circunstancias y la temporalidad del hecho histórico que este Juzgador no puede ignorar y menos dejar de expresarlo porque ello no afecta la imparcialidad de juicio para resolver en la causa.

Esto lo señalo sin que ello signifique convalidar el hecho dispuesto por el gobierno de la dictadura militar de entonces, porque este no es el momento o ámbito para su discusión desde el punto de vista político o geopolítico, aunque nunca se dude sobre la plena soberanía argentina sobre esas tierras ocupadas actualmente por el invasor inglés por imperio de la Corona Británica.

De este modo, ese ha sido el criterio imperante en la voluntad del Estado Argentino a lo largo de todo este tiempo, en el que desde la finalización del conflicto del Atlántico Sur, tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo en todos los gobiernos de distinto signo político que sucedieron a los hechos ocurridos han dictado leyes y decretos otorgando merecidas condecoraciones y beneficios especiales a todos aquellos que participaron en el conflicto bélico de 1982.

Así, la Ley 23.118, en octubre de 1984, ordenó condecorar con un diploma y una medalla de acero -como símbolo material de la calidad de sus temples (según los fundamentos de dicha ley)- a todos los que lucharon en la guerra por la reivindicación de las Islas Malvinas (art.1).

Posteriormente se dictaron otras leyes tales como la 23.109, 23.240, 23701, 23.848, 24.343, 24.652 y 24.892 y sus respectivos decretos reglamentarios y decretos leyes vigentes, por medio de las cuales se le conceden distintos beneficios a los ex combatientes de Malvinas, tales como becas de estudio a los hijos de los que quedaron con algún tipo de discapacidad, acceso a la salud, al trabajo, a la vivienda, entre muchos otros, aunque es posible que en muchos casos esos reconocimientos o beneficios no se hicieron efectivos finalmente en los destinatarios previstos.

IX.- Análisis y valoración de la cuestión en debate:

Concretamente, en el puntual caso que se está analizando cabe tener presente que el reclamo de los actores se circunscribe a que se les declare certeza sobre la interpretación de la legislación que impide considerarlos como ex combatientes de Malvinas, solicitando además la declaración de inconstitucionalidad del Decreto reglamentario pertinente Nº 509/88 en cuanto limita los alcances de aquellos militares que son reconocidos como "veteranos de guerra", según hayan combatido al enemigo en concretas acciones bélicas en el establecido ámbito geográfico determinado por el gobierno militar el 7 de abril de 1982.

Resulta ilustrativo, a esta altura del relato, transcribir lo que dispone la norma cuestionada por los actores. Así el art. 1 del Decreto 509/88 dice: "A los efectos de la aplicación de la ley 23.109, se considerará veterano de guerra a los ex soldados conscriptos que desde el 2 de abril al 14 de junio de 1982 participaron en las acciones bélicas desarrolladas en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, cuya jurisdicción fuera determinada el 7 de abril de dicho año y que abarcaba la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente..." (...).

Dicha disposición normativa se dictó a los fines de reglamentar lo dispuesto en la Ley Nº 23.109, la que en su art. 1 establece: "Tendrán derecho a los beneficios que acuerda la presente ley los ex soldados conscriptos que han participado en las acciones bélicas desarrolladas en el Atlántico Sur entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982" (el subrayado me pertenece).

Como puede observarse tanto la Ley 23.109 como el decreto 509/88 hacen referencia a ex soldados conscriptos que hayan participado en las acciones bélicas y por ende debe quedar esclarecido responder a la pregunta y sus alcances: ¿Qué es haber participado en acciones bélicas entre el 2-4-82 y 14-6-82? Al respecto considero relevante tener en cuenta que el Protocolo I Adicional del Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 (ratificado por nuestro país por ley Nº 23.379) en su art. 43 define las fuerzas armadas y también define categóricamente al "combatiente". Así, dispone: "1. Las fuerzas armadas de una parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte... 2. Los miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto (salvo aquellos que formen parte del personal sanitario y religioso a que se refiere el art. 33 del III convenio) son combatientes, es decir, tienen derecho a participar directamente en las hostilidades". (...).

Ahora bien, resulta interesante también traer a colación lo dicho por la Enciclopedia Jurídica Omeba que al abordar el significado de la palabra "Guerra" dice: "...Dentro del tema de la guerra terrestre constituyen subdivisiones tradicionales las siguientes: a) Personas (concepto de beligerante, combatientes y no combatientes, etcétera); b) Medios empleados (en el ataque o en la defensa); c) Aspectos jurídicos del hecho de una invasión y de la ocupación emergente de la misma. Con respeto al primer asunto ... el mismo gira sobre la calidad de beligerantes que tienen algunas personas durante la guerra... En nuestra opinión, la buena doctrina sería la de considerar como beligerantes en un Estado que está en guerra, únicamente a sus fuerzas armadas militarizadas..." (...). Y continúa "...No pueden ser considerados como "beligerantes" los integrantes del pueblo, ni los integrantes de las fuerzas policiales, ni los integrantes del Poder Judicial, porque ninguna de estas personas físicas representan elementos bélicos, su existencia o eliminación no agranda ni disminuye el poder bélico del Estado a que pertenecen, y carecen de capacidad física o jurídica para disminuir o acrecentar el poder bélico del Estado enemigo." (Enciclopedia Jurídica Omeba - Tomo XIII - Gara - Hijo - Editorial Bibliográfica Argentina - pág. 419/420 - Año 1961).

De lo expuesto se puede concluir entonces que los actores tenían la condición de ex conscriptos que tuvieron plena participación en el conflicto bélico de Malvinas y a su vez con estado militar, siendo indiferente que desarrollaren sus responsabilidades militares en la vanguardia con lucha efectiva sobre el enemigo, o se mantuvieran en la retaguardia con funciones logísticas militares dentro del Teatro de Operaciones Militares establecido, porque todos contribuían militarmente a un mismo objetivo, aun cuando algunas tropas como la de los accionantes se hubieran encontrado puestas en el continente y no hubieran llegado a combatir directamente al enemigo inglés.

Ahora bien, de los términos del art. 1 de la Ley 23.109, se infiere con meridiana claridad que la voluntad del Congreso de la Nación fue que todos aquellos ex soldados que tuvieron participación en el conflicto bélico del Atlántico Sur, gocen de ciertos y determinados beneficios, pero no limitando ello solo a los soldados combatientes.

A mayor abundamiento, y a los fines de ilustrar aún mas el tema a decidir, cabe señalar que de los fundamentos dados en el proyecto de ley presentado por el señor Oraldo Britos, entonces Senador por San Luis, se lee: "...El espíritu de este proyecto de ley es de procurar que estos ciudadanos tengan acceso a diversas prioridades respecto de la vivienda, trabajo, educación y coberturas de salud, otorgadas no ya como una dádiva sino como un conjunto de beneficios establecidas por una Nación agradecida respecto a aquellos que tan honrosamente defendieron la patria..." (...).

Asimismo, en los fundamentos dados en otro de los proyectos de ley tenidos en cuenta para sancionar después la Ley 23.109, más precisamente el presentado por los señores entonces Senadores Francisco Villada y Deolindo Bittel, se dijo: "...Es una obligación del Estado, reparar en la medida en que pueden ser reparados, los daños sufridos por aquellos que han soportado las más duras consecuencias en las lucha por la defensa de los intereses de la Nación. Es una obligación de gratitud y reconocimiento procurar que sus alteradas condiciones de vida se aproximen al máximo posible a la normalidad ..." (también el sobre relieve me corresponde).

En la discusión parlamentaria acaecida en la Cámara de Senadores con motivo de la sanción de la Ley 23.109 el señor Berhongaray entonces Senador Nacional por La Pampa dijo: "...Verdaderamente, creo que estamos haciendo justicia a través de las reparaciones que se otorgan en el ámbito de la salud, del trabajo, de la educación, de la vivienda, etcétera. Lo hacemos para que los ex combatientes de Malvinas tengan la oportunidad de recibir los beneficios de la sociedad en la forma más justa posible...". (...).

Por su parte, el señor Leconte, en su momento Senador Nacional por Corrientes manifestó: "...Este proyecto es un acto de justicia, que quizá no tiene la amplitud ni la plenitud, que quizá debería, pero que constituye un loable esfuerzo y es el fruto de la inquietud y preocupación de los integrantes de todas las bancadas. Confío en que el respaldo unánime de esta Cámara confirme el espíritu, también unánime de todo el pueblo argentino de reconocer y ayudar a esto nobles veteranos de guerra que honran a la República...". (...) En consecuencia, siendo ésta la razón que motivó e inspiró al legislador el dictado de la normativa pertinente, considero que resulta desacertado e injusto por parte del Poder Ejecutivo de la Nación el dictado de un decreto que so pretexto del poder reglamentario altere el espíritu de la propia ley que reglamenta sesgando el objeto y motivación que tuvo el legislador limitando discrecionalmente, por meras consecuencias y efecto económico para el Estado el otorgamiento de esos beneficios tal como ha argüido en su defensa la demandada invocando al respecto el interés público general.

Esto, considero con todo respeto, es una mezquina e ilegítima limitación que no puede convalidar este Juzgador. Tal es el caso del decreto 509/88 que restringe a través de límites geográficos, el reconocimiento de la condición de veteranos de guerra, circunscribiendo el beneficio sólo a los que se encontraban dentro del TOAS (conforme la delimitación dada en dicha norma) y no alcanzando a los que se encontraban físicamente en la retaguardia, sobre el continente argentino apostados y prestos militarmente como el caso de los coaccionantes.

No debe perderse de vista -reitero- que este grupo de ciudadanos que cumplían el servicio militar obligatorio, que hoy acude a los estrados judiciales en busca del reconocimiento de sus derechos, fueron convocados en su oportunidad para defender la soberanía nacional sobre los territorios del sur por lo que fueron trasladados a Comodoro Rivadavia siendo su destino el Regimiento de Infantería 8 (RI 8), no pudiendo negarse ante tal convocatoria en virtud de hallarse desde ese momento en "estado militar" y bajo régimen de justicia militar (ver en este aspecto el Decreto 999 del 21/5/82 - fs. 127/128). Nadie fue por propia voluntad a pelear a la guerra de Malvinas dispuesta sin inicial consenso popular por los dictadores militar de entonces y no puede desconocerse a esta altura de las circunstancias -a veintiocho años de tan traumático y grave acontecimiento sucedido- que todos los movilizados a tales fines estuvieron ubicados en los distintos puestos que cada fuerza le iba asignando estratégicamente, porque esas eran las órdenes reinantes en ese momento y la finalidad militar establecida en esas circunstancias donde se dispuso expresamente el "estado de guerra" aun cuando la guerra contra el Reino Unido no fue formalmente declarada por el Estado argentino conforme las disposiciones y exigencias formales al respecto de la Convención de Ginebra vigente en esa época.

Si bien es cierto que algunos tuvieron que combatir al enemigo directamente con armas, no puede desconocerse que otros cumplieron distintas funciones no menos importantes o trascendentes o necesarias militarmente tales como de logística, comunicaciones, inteligencia, sanitarias, de seguridad, o el haber ocupado puestos en retaguardia que son indispensables para que los que están en primera línea puedan efectivamente combatir debidamente resguardados a sus espaldas asegurando la logística de aprovisionamiento, apoyo y debido control del espacio territorial del continente.

X.- Jurisprudencia comparada y nueva de la Corte Suprema:

A mayor abundamiento, considero que resulta interesante hacer alusión a un fallo dictado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de España en el cual el accionante pretendía que se le otorgara la misma jerarquía en la condecoración que se le concedió a su compañero policía, toda vez que -alega- habría sido igualmente alcanzado por un mismo atentado terrorista. En apoyo de su pretensión hizo alusión al trato discriminatorio que se le había aplicado al otorgar diferentes condecoraciones a cada uno de ellos.

Repárese que, en el caso en particular los hechos se dieron en ocasión de que dos policías de la Guardia Civil española al estar prestando servicio de escolta de un operativo de transporte de explosivos, al detonarse una bomba fruto de un atentado terrorista, ambos fueron heridos habiendo sufrido uno de ellos heridas de mayor gravedad, motivo por el cual recibieron condecoraciones distintas (el más afectado fue distinguido con la Cruz con distintivo rojo y el menos afectado con la Cruz con distintivo blanco) siendo el elemento clave para tal distinción la diferente gravedad de las heridas padecidas por cada uno de ellos.

En ese marco, el tribunal interviniente al resolver la cuestión en conflicto, hace lugar a la pretensión del actor manifestando expresamente que: "...no hay diferencia relevante entre el comportamiento de uno y otro, pues los dos fueron heridos en el transcurso del mismo servicio y corrieron el mismo y evidente riesgo de perder la vida como consecuencia de un atentado dirigido directamente contra de ellos..." "...En consecuencia, se da la desigualdad alegada por el recurrente...". Este precedente judicial en el derecho comparado es útil por la analogía con la cuestión debatida en autos, razón por la cual me he permitido citarlo en este voto, por el trato desigual habido para quienes estuvieron en "estado de guerra" dentro del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur.

Es de destacar también, lo expuesto en la nota a ese mismo fallo efectuada por el nombrado antes Dr. Luis Carranza Torres, quien luego de hacer mención a que las recompensas militares tienen por finalidad premiar y distinguir al personal militar o civil por la realización de acciones, hechos y servicios que impliquen reconocido valor militar, o porque sean de destacado mérito o importancia para las Fuerzas Armadas, así como para la Defensa Nacional, cita finalmente y a fin de ilustrar de esa manera la decisión adoptada por dicho tribunal, unas palabras extraídas de la obra cumbre de Lucio V. Mansilla: "Una excursión a los indios ranqueles" que expresan: "La palabra Justicia seguirá siendo un nombre vano, mientras al lado de la declaración que todos los hombres son iguales, se produzca el hecho irritante de que los mismos servicios y las mismas virtudes, no merecen las mismas recompensas, o que los mismos vicios y los mismos delitos no son igualmente castigados".

Cabe señalar también que durante el estudio de la presente causa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados: "Gerez, Carmelo Antonio c/ Estado Nacional Ministerio de Defensa s/ impugnación de resolución administrativa - proceso ordinario" a través de la sentencia del 9 de noviembre de 2010 reconoció como "veterano de guerra" al accionante, por quejas parecidas a la de los coaccionantes de esta causa.

En dicho caso, el actor cumplía su destino en Puerto Belgrano en la Base Aeronaval Comandante Espora hasta que, luego de haberse producido el hundimiento del Crucero General Belgrano, fue movilizado a cumplir funciones en la Base Aeronaval de Río Grande -Tierra del Fuego, donde prestó servicios en la torre de control aéreo hasta el 30 de mayo de 1982, fecha en la que fue trasladado a la Estancia Cullen, propiedad inglesa en la frontera con Chile en proximidades del Estrecho de Magallanes. En ese lugar estuvo cumpliendo funciones de vigilancia ante eventuales desembarcos hasta el 20 de junio de dicho año -seis días después de la finalización del conflicto bélico de Malvinas.

Al decidir, nuestro más Alto Tribunal resolvió: "...dejar sin efecto la sentencia que denegó el reclamo a fin de ser reconocido como "veterano de guerra" y ser beneficiario de la pensión vitalicia prevista en la ley 23.848 y sus modificatorias 24.343, 24.652 y 24.892 con base en una interpretación normativa desprovista de razones concretas que permitiesen concluir que el destino asignado al actor estaba excluido del área geográfica prevista en la norma como requisito para ser considerado ex combatiente...", decisión que comparto plenamente y que en este caso en particular viene a reforzar aún más el criterio adoptado por este Juzgador en esta causa, a los fines de salvaguardar el principio de igualdad en iguales circunstancias y con similar tratamiento.

XI.- Conclusión final del caso:

En definitiva, y teniendo especialmente en cuenta -reitero- que los actores acreditaron mediante los certificados que lucen a fs. 21/22 y 206/236 que fueron trasladados a Comodoro Rivadavia con motivo de la guerra desatada con Gran Bretaña, sumado a que se encontraban prestos a la lucha, se puede concluir que todos los que participaron en dicho conflicto bélico obedecieron órdenes y en consecuencia, ocuparon el puesto de combate que se les asignó en tal oportunidad, porque es sabido que en un conflicto armado toda persona que forma parte de él ocupa un puesto de combate cierto y determinado efectuando distintas acciones, pero todas necesarias y relevantes para el desarrollo del combate. Es decir, no se debe restar importancia a los actos de cada uno de los combatientes, sea cual sea su situación en el contexto geográfico.

Es indudable que los soldados integrantes del Regimiento de Infantería 8 ubicado en Comodoro Rivadavia realizaron verdaderos actos de guerra, que no pueden dejar de ser reconocidos jurídicamente como corresponde, tal como lo establecieron las leyes especiales sancionadas al respecto por el Congreso Nacional.

Por ello, considero que sectorizar o discriminar a los ex combatientes basándose en determinaciones geográficas, otorgándoles beneficios a algunos y a otros no, resulta inapropiado, inaceptable y un trato desigual. Todos ellos, independientemente del puesto de batalla que se les asignó, son ex combatientes de la guerra de Malvinas y como tal deben ser -reitero- plenamente reconocidos todos los actores en este juicio como "veteranos de guerra" del conflicto armado sucedido entre el 2-4-82 y 14-6-82.

Consecuentemente, teniendo en cuenta que la Ley 23.109 incluye a los ex soldados conscriptos que hubieran participado en las acciones bélicas desarrolladas en el Atlántico Sur entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982 sin distinguir entre el TOM y el TOAS entiendo que -tal como lo sostuvo el Inferior- el Decreto 509/88 del Poder Ejecutivo Nacional resulta inconstitucional toda vez que altera el espíritu de la ley que reglamenta al limitar los alcances de la Ley, desnaturalizando el alcance y espíritu del legislador. En tal sentido considero que los actores justamente por las características de las tareas desarrolladas en el conflicto bélico del Atlántico Sur tienen el derecho a gozar de los beneficios dispuestos en la Ley 23.901, por lo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto les hace lugar a su reclamo, según los fundamentos expuestos en esta Alzada.

Lo expuesto precedentemente no implica desconocer y menos aún desmerecer, el honor y la valentía de aquellos soldados que efectivamente combatieron empuñando armas contra el enemigo, dando todo de sí mismos -su esfuerzo, su sangre y hasta su vida- en la lucha por la reivindicación territorial de las Islas Malvinas. Por el contrario, considera este Juzgador que aquellos soldados son indudablemente acreedores de la gratitud de todos los habitantes del suelo argentino, siendo además dignos del mayor de mis respetos y reconocimiento que a través de la presente sentencia quiero dejar plasmado. Tanto es así que en el año 1994 tuve el honor de ser invitado por el entonces Comandante del IIIº Cuerpo de Ejército "Ejército del Norte" (hoy 2º División del Ejército Argentino) Gral. de Brigada Mario Quevedo (veterano de Malvinas) a compartir con otras autoridades civiles y militares de entonces a imponer en un acto público celebrado en la Plaza San Martín de esta ciudad de Córdoba a muchos ex combatientes haciéndoles entrega de las medallas de acero respectivas conforme las condecoraciones dispuestas por el Congreso de la Nación a través del dictado de la Ley 23.118 para honrar a sus héroes vivos y muertos, lo que pone de relieve que no desconozco de manera alguna a los héroes de guerra condecorados en sus méritos y menos los igualo con otros no condecorados pero que ello no es óbice para reconocer la condición de "veteranos de guerra" a todos los movilizados militarmente en ese conflicto habido.

Por ello, entiendo que la actitud de entrega, el sacrificio y esfuerzo de aquellos soldados que lucharon en defensa de nuestra patria, quedará por siempre grabada en la memoria de todos los argentinos como así también en la de las generaciones futuras que pueblen nuestro suelo, y ello no afecta en modo alguno la objetividad e imparcialidad para administrar justicia de este Juzgador.

XII.- Resta así pronunciarme sobre las costas de la instancia las que, atento el resultado arribado y en virtud de lo dispuesto en el art. 68 1ra. parte del CPCN, se imponen por el fondo del asunto en su totalidad al Estado recurrente perdidoso, debiendo diferirse la regulación de honorarios profesionales de los Dres. M. L. C., por el demandado, y A. M. H., por los actores, para cuando se tenga base económica firme para ello y según los respectivos resultados gananciosos o perdidosos para cada una de las partes. Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Luis Rodolfo Martínez dijo:

Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez preopinante, doctor don Ignacio María Vélez Funes, vota en idéntico sentido.-La presente resolución se emite por los señores Jueces que la suscriben de conformidad a lo dispuesto por el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional y 4º del Reglamento Interno de éste Tribunal.

Por el resultado del Acuerdo que antecede; se resuelve:

I.- Rechazar el incidente de caducidad efectuado por la parte actora ante este Tribunal de Alzada conforme los fundamentos expuestos en esta resolución. Con costas a cargo de los coaccionantes en forma solidaria e igualmente proporcional.

II.- Confirmar la Resolución Nº 567 del 4 de diciembre de 2009 dictada por la entonces señora Juez titular del Juzgado Federal Nº 3 de Córdoba en todo lo que decide, según los fundamentos dados en este pronunciamiento de segunda instancia.

III.- Imponer las costas de la Alzada, en relación al fondo del asunto, en su totalidad al Estado recurrente perdidoso (art. 68 1ra. Parte del CPCN), debiendo diferirse la regulación honorarios profesionales de los Dres. M. L. C., por el demandado, y A. M. H., por los actores, para cuando se tenga base económica firme para ello y según los respectivos resultados gananciosos o perdidosos para cada una de las partes.

IV.- Protocolícese, hágase saber y bajen. -Ignacio María Vélez Funes. -Luis Rodolfo Martínez.