Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2006-03-21


2º Instancia. - San Justo, marzo 21 de 2006.

1º ¿Es justa la sentencia apelada? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Iglesias Berrondo dijo:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora a fojas 291, contra la sentencia de fojas 276/285.

I. Antecedentes.

I. a) Iter procesal hasta el dictado de la sentencia.

A fojas 41/7 se presentó la señora Anahí María de Toma, por su propio derecho, con el patrocinio letrado del doctor Duilio Oscar Carrizo Miranda, e interpuso formal demanda de daños y perjuicios por incumplimiento contractual en los términos de la ley 24.240, contra Edenor S.A. y/o contra quien resulte civilmente responsable de los perjuicios ocasionados. Asimismo, solicitó, en forma previa a dar traslado de la demanda, la orden a la contraria para que preste el servicio eléctrico a un voltaje no superior a los 220 V, tal como lo establece el contrato de servicio público suscripto entre la demandada y el estado.

Reclamó en concepto de indemnización la suma de 9.932, 20 en concepto de capital, con más los intereses desde la fecha de producción del evento dañoso. Relató que a partir del 1º de octubre de 2001 comenzó a detectarse en su casa un exceso de voltaje en el servicio de electricidad brindado por la contraria, lo que, según manifestó, le ocasionó daños sobre dos equipos de aire acondicionado, y que con posterioridad a esa fecha y hasta el día del inicio de las actuaciones, la sobretensión es la regla en el servicio que le brinda la demandada. Mencionó los distintos reclamos realizados por ante Edenor, y los sucesivos problemas que se le ocasionaron en su hogar por la sobretensión en los años sucesivos. Señaló que en razón de la falencia denunciada no pudo utilizar con normalidad ningún artefacto.

En otro orden de ideas, dijo que, los reclamos que se efectuaron, conforme documental que adjunta, por ante el Ente Nacional de Regulación de la Electricidad, fueron infructuosos y no fueron interpretados por el organismo mencionado, habiendo perjudicado el ejercicio de sus derechos de ciudadana que paga el servicio en forma puntual.

A continuación señaló los rubros reclamados, consistentes en gastos de reparación, compra de electrodomésticos, bombillas y material eléctrico destinado a eliminar la sobretensión, que allí mismo detalló. Por este concepto, reclamó 4.932,20 $. Peticionó además por indemnización del daño moral, derivado del incumplimiento contractual de la demandada, que consideró evidente, por los padecimientos sufridos a consecuencia del obrar de la accionada, contra derecho, que tuvo como consecuencia el incumplimiento al deber genérico de no dañar. Por este concepto, solicitó la suma de cinco mil pesos ($5000).

En virtud de lo antedicho, la suma peticionada ascendió hasta los 9.932,20 $ o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos, con más sus intereses y costas. En cuanto al rubro intereses, solicitó la aplicación de la tasa pasiva hasta el 6 de enero de 2002, y la activa a partir de esa fecha. En forma previa al traslado de la demanda, solicitó la orden a la contraria para la prestación del servicio público en la forma mencionada en el reglamento de Suministro de Energía Eléctrica, bajo apercibimiento de aplicación de astreintes, consistentes en el pago de 25$ por cada día de retardo en la correcta prestación del servicio. Fundó el derecho, ofreció prueba, alguna de ellas con carácter de anticipada y peticionó el correspondiente traslado de demanda y su oportuno acogimiento, con condena a la demandada para el pago del capital reclamado, sus intereses y costas; con previa orden a la demandada para la correcta prestación del servicio bajo apercibimiento de astreintes.

A fojas 49 el señor Fiscal Departamental dictaminó acerca de la competencia del suscripto para entender en estas actuaciones; y a fojas 51 el señor Juez de la Anterior Instancia rechazó, por el momento, la medida cautelar solicitada, por haber considerado que no estaban dados los presupuestos para su otorgamiento; concedió la prueba anticipada peticionada, la que fue desistida a fojas 63/4, luego de la aceptación de cargo del experto designado a fojas 57. A fojas 66 se ordenó el traslado de la demanda en los términos del proceso sumario; demanda que fue contestada por conducto del escrito de fojas 82/9.

Por medio de ese escrito, se presentó el letrado apoderado de Edenor S.A., y luego de haber formulado las imperiosas negativas de ley y reconocido la autenticidad de los expedientes y reclamos que mencionó a fojas 82 vta./3; procedió a dar la versión de los hechos en los que sustentó la contestación. En ese sentido, sostuvo que no existen elementos que atribuyan responsabilidad alguna de la distribuidora por el daño reclamado. Acota en ese aspecto el resultado del reclamo de la actora por ante el ENRE, que en la parte pertinente de la resolución AU nº 4494/2002, que transcribió a fojas 83, textualmente dice "Artículo 1; Desestimar el reclamo de Anahí Toma, contra Edenor S.A., por los daños ocasionados en artefactos eléctricos de su propiedad, en virtud de no haberse acreditado la responsabilidad de la productora en la producción de los mismos. Dice que, de las constancias del expediente señalado, surge que su mandante actuó en todo momento con extrema diligencia, intentando de varios modos solucionar los presuntos desperfectos de la red.

Introdujo luego los fundamentos técnicos y jurídicos en sustento de su postura, remarcando entre las obligaciones de los usuarios, conforme el reglamento de Suministro de Energía Eléctrica, la de cuidar sus instalaciones, estando a cargo del usuario y por su cuenta y riesgo, todos los trabajos de instalaciones internas, entre ellas las protecciones adecuadas para evitar todo tipo de daño y/o perjuicio que pudiere derivarse de algún acontecimiento, tanto en la red de distribución como de los desperfectos y/o deterioros internos del cliente, señalando en ese sentido que, los dispositivos de control y maniobra que el cliente debía tener adecuadamente instalados en su casa, debieron impedir en forma total y absoluta la configuración del daño que dice haber padecido la parte actora, y pretende atribuir a su representada.

Agregó las normas IRAM con las que deben cumplir las instalaciones domiciliarias, adunando que el daño de algún artefacto eléctrico -hecho que su parte negó absolutamente- se pudo haber producido por un cortocircuito interno no aislado pues el cliente no habría tenido instaladas las protecciones adecuadas o por cualquier otro motivo ajeno a su parte.

Demarcó las normas que a su criterio encauzan el reclamo de la actora, su régimen jurídico, señalando que la relación jurídica que vincula a Edenor S.A. con sus usuarios es de carácter contractual, tal como se establece en el art. 44 del contrato de concesión. Adujo que el primer presupuesto de imputabilidad es la prueba del acaecimiento del daño alegado y su extensión lo que, habiendo sido negado por su parte, corresponde al actor en los términos del art. "377 del CPN". Dentro de ese marco normativo y las consecuencias que detalla en el escrito de contestación, concluyó que corresponde rechazar la demanda interpuesta por la actora en todas sus partes, con costas.

Pasó luego a contestar las peticiones de la actora en cuanto a los rubros de la demanda, entendiendo que los mismos son excesivos, injustificados y arbitrariamente determinados, manifestando en ese aspecto que la reclamante no introdujo al pleito cuáles fueron los elementos objetivos en sustento de la suma reclamada lo cual vulnera su derecho de defensa en juicio. En virtud de ello, y teniendo en cuenta el monto reclamado, peticionó la sanción a la parte y al letrado por pluspetición inexcusable. Ofreció prueba, fundó la contestación en derecho, solicitó la aplicación, para el hipotético caso de condena a su parte de la ley 24.432 en cuanto al tope de las costas previsto en la modificación del art. 505 del Código Civil y pidió el oportuno rechazo de la demanda en todas sus partes, con costas a la actora.

A fojas 96 se ordenó la apertura a prueba, la que se produjo de fojas 108 a fojas 259, habiendo practicado certificación acerca de su producción el actuario a fojas 260/1. A fojas 275 se decretó el llamamiento de autos en la Anterior Sentencia.

I. b) La sentencia A fojas 276/285 el señor Juez de la Anterior Instancia hizo lugar a la demanda incoada por una suma de ochocientos noventa y siete pesos ($ 897), con más los intereses que deberán calcularse a la tasa pasiva, desde la fecha de cada factura (23/12/03, 20/4/04 y 17/7/03) hasta su efectivo pago. Asimismo, difirió la regulación de honorarios para la oportunidad procesal correspondiente.

Llegó a la antedicha conclusión, considerando que la obligación de la concesionaria puede ser catalogada como de resultado -proveer el servicio eléctrico en forma correcta- revistiendo en consecuencia su responsabilidad naturaleza objetiva. Aplicó asimismo las pertinentes disposiciones de la ley 24.065 y 24.240, como jurisprudencia y doctrina que estimó aplicables para la resolución del caso de marras. Con el Norte de la conclusión acerca de una obligación de resultado, juzgó el Magistrado que deja de ser relevante toda averiguación acerca de la culpa del distribuidor de fluido eléctrico, bastando con acreditar el incumplimiento -corte de suministro de electricidad por un período de tiempo relativamente largo, o la fluctuación dañosa del voltaje del mismo-, y el daño sufrido. Agregó que, una vez suministrada esa prueba por el reclamante, está a cargo de la empresa la prueba del casus u otra causa ajena que la exima de responsabilidad.

En base a las premisas previamente señaladas, y al precepto del art. 375 del Rito, pasó al análisis de la prueba producida en autos, tanto de la testimonial, como de la pericial; así como de la falta de prueba de eximente alguna de parte de la demandada; y formó su convicción acerca de la responsabilidad de la demandada por el hecho dañoso y su consiguiente obligación de reparar. Luego de ello, analizó la procedencia de los daños pretendidos en demanda, en base a la premisa de su procedencia contra la prueba de parte del damnificado; habiendo tenido por acreditadas las facturas nº 384, de fecha 23/12/03 (fojas 14), nº 034 de fecha 20/4/04 (fs. 162), presupuesto nº 133, de fojas 118 por la suma de 165 y 175 $ respectivamente (ello en base al testimonio de fojas 151); y la factura nº 1520, de fecha 17/7/2003, con el reconocimiento efectuado a fojas 173, por la suma de 557,20. Con relación a los otros presupuestos y facturas, atento su falta de reconocimiento, los desestimó.

Asimismo, con relación al estabilizador de tensión solicitado, concluyó en que dichos dispositivos no se encuentran a cargo de la empresa sino de usuario, por lo que también desestimó ese pedimento; ello sin perjuicio, como en el caso de autos, de la obligación de resarcir los perjuicios que tengan origen en el suministro de energía eléctrica.

En otro orden de ideas, ordenó el Sentenciante que, mediante oficio a librarse por Secretaría se deberá poner en conocimiento del ENRE la sentencia dictada. Y en cuanto al reclamo por daño moral, y a la luz de la concepción acerca de su criterio resarcitorio y no punitorio, estimó el a quo que debe ser merituado conforme con la índole del hecho generador de la responsabilidad y características del caso, que ponderó no acreditadas en el supuesto, y consideró que en el supuesto de autos no se ha inflingido detrimento alguno de significación en la faz espiritual de la actora, y que los padecimientos y molestias que dice haber sufrido no ameritan el resarcimiento del daño moral; por lo que lo rechazó.

Rechazó el planteo de la demandada en cuanto a la pluspetición inexcusable e impuso las costas a la demandada en su carácter de vencida.

II. Apelación y agravios A fojas 291 apeló únicamente la actora, a fojas 292 se concedió libremente el recurso. A fojas 296 se elevaron los autos a este Tribunal, y a fojas 297 se practicó el sorteo de ley, por el que resultó que debía entender esta sala II.

II. a) Agravios.

El único recurso interpuesto por la actora fue fundamentado por conducto de la expresión de agravios que luce a fojas 298/304.

En primer lugar, se queja la recurrente por cuanto la sentencia de la Anterior Instancia, a su criterio, no resolvió cuestiones que fueron objeto del proceso. En ese sentido, agrega que la sentencia en crisis padece de serios defectos porque parte del supuesto incorrecto respecto a que el objeto de la acción está constituido por el cobro de una indemnización por incumplimiento de una prestación contractual. Señala que ello es sólo uno de los objetos del proceso, pues, conforme surge del libelo de inicio, el objeto también está constituido por la pretensión de obligar a la contraria a prestar el servicio; suministrando energía eléctrica a un voltaje no superior a los 220 V, tal como lo establece el contrato de servicio público suscripto entre la demandada y el Estado Nacional. Agrega que su parte presentó un escrito con fecha 22 de abril de 2005 donde se explicitó que el objeto del proceso no se limitaba a un reclamo dinerario, sino además a eliminar la sobretensión expedida por la contraria. Se reclamó además la suma de veinte tres mil ochocientos setenta y un pesos ($ 23.871) porque fue la aconsejada por el experto, además de la colocación del estabilizador de tensión externo, todo bajo apercibimiento de aplicación de astreintes consistentes en la suma de 10 $ por cada día de retardo a favor de la actora.

Señala que en tal aspecto el señor Juez a quo no se ha expedido, guardó silencio, por lo cual la sentencia debe ser revocada, a criterio del quejoso, por inconsistencia lógica. En virtud de lo antes señalado, solicita la revocación de la sentencia en crisis, en lo que respecta al objeto de la acción interpuesta, ordenando a la contraria a la prestación del servicio eléctrico a un nivel no superior a los 220 V. Ello implica, tal como lo sostiene la pericia de ingeniería eléctrica practicada en autos en el ítem 14, "que la solución al objeto planteado en la demanda es regular la tensión de la alimentación de energía desde el transformador de la compañía Edenor...". Destaca que los conflictos por sobretensión continuaron después de promovida la demanda, hasta el día de hoy. Aduce que la sentencia no ha resuelto el conflicto traído a la jurisdicción y en consecuencia debe solucionar el objeto del proceso conforme a derecho y de conformidad a las probanzas arrimadas por las partes.

En segundo lugar, se agravia por considerar que la sentencia desconoce la naturaleza tuitiva del consumidor frente al concesionario. Sostiene la actitud temeraria y maliciosa de la contraria respecto de las pretensiones de la actora, pues, al negar la sobretensión, la contraria litigó con conciencia de su propia sinrazón ya que no podía desconocer tal circunstancia. Aduna que el Sentenciante, al resolver como lo hizo, negó todo el sistema tuitivo establecido en la ley 24.240. Dice que la conducta de la demandada al negar la sobretensión, ni solucionar el caso, parece alejado de la buena fe procesal, solicitando se la tenga en cuenta al momento del pronunciamiento de este Tribunal.

En tercer lugar, se disconforma por cuanto, a su parecer, el capital de sentencia resulta irrisorio y debe ser modificado. Dice que en este caso puntual, la solución adoptada es equivocada, porque siendo que la obligación de la prestataria es de resultado, (brindar energía eléctrica a 220 V), no se comprende como brindando mas energía (240 260 V) no se puede producir un perjuicio. Critica la aplicación que hiciera el Sentenciante de la normativa procesal acerca de la carga de la prueba, ello a la luz de la desigualdad existente entre las partes y la falta de aplicación de la ley 24.240.

En otro orden de ideas, critica el fallo en cuanto rechazó la obligación de la demandada para aportar el estabilizador de tensión, señalando que en realidad la obligación de la empresa es no ofrecer un servicio con sobretensión como lo hace. Sustenta esa crítica en el dictamen del perito, concluyendo en que no resulta justo que la accionada siga brindando un servicio en forma deficiente sin ninguna sanción económica. Por todo ello, solicita se eleve el monto de condena a la suma a 23.871$, remitiéndose en cuanto a ese planteo al escrito de fecha 9 de marzo de 2005, obligándose a la demandada a la colocación del estabilizador de tensión externo en el domicilio de la actora, bajo apercibimiento de astreintes.

En cuarto lugar, se queja por cuanto la tasa de interés dispuesta en la sentencia atacada resulta irrisoria, por cuanto desconoce la desvalorización monetaria fruto de la devaluación de la moneda a partir de 2002, peticionando se adicione a la suma de condena, la tasa activa de Banco Provincia desde el 1º de octubre de 2001, fecha en la que se denunció el evento dañoso y hasta la época del efectivo pago.

Por último se queja por cuanto la sentencia rechazó la procedencia del rubro daño moral, entendiendo que ese perjuicio se configuró por los padecimientos de la parte actora al destruírsele los electrodomésticos de su propiedad sin que el órgano competente, en este caso el ente regulador, diera una eficaz respuesta a sus reclamos. Aduna que las molestias también se produjeron por un alza y baja continua de tensión y la rotura de bombillas eléctricas en forma frecuente.

Formuló reserva del Caso Federal y solicitó la revocación del fallo en las partes atacadas. A fojas 307 se ordenó el traslado del escrito previamente reseñado, el que fue contestado por conducto del escrito de fojas 308/9 II. b) La contestación de los agravios A fojas 308/9 el Representante de la Demandada solicitó el rechazo de los agravios planteados, ello en los siguientes términos.

En cuanto a la primera queja, entiende su parte que el a quo no ha omitido el tratamiento de cuestiones llevadas a esa Instancia, como lo pretende el recurrente, sino que ha hecho mérito del objeto reclamado según las probanzas arrimadas a las actuaciones. En ese sentido manifiesta que la parte actora en ningún momento pudo acreditar el incumplimiento contractual de la demandada -oscilación de tensión en su domicilio y que la misma fuera generada por Edenor S.A.-, por lo que resulta claro y evidente que no hay incumplimiento contractual, ni daños ocasionados, así como la actora aduce.

En referencia al desconocimiento en la sentencia de la naturaleza tuitiva del sistema creado por la ley 24.240, ello a favor del consumidor frente al concesionario, contestó que la relación contractual por las que ambas partes se encuentran vinculadas está regido por el marco regulatorio de la ley 24.065 y no por el régimen de la ley de protección de consumidor, solicitando el rechazo de ese agravio con costas.

Asimismo replicó los agravios de la actora en cuanto a lo irrisorio del capital de condena y de la tasa de interés dispuesta en la sentencia, manifestando que el capital de condena es suficiente para reparar el daño que fuera probado, y que, de las constancias de autos, no resultó comprobada la prestación deficiente del servicio, sino que tan solo se comprobó la sobretensión que produjo los daños que en la sentencia se encuentran más que justificadamente indemnizados.

En cuanto a la crítica por la tasa de interés a aplicarse, manifiesta que se trata de una mera disconformidad con lo resuelto por el a quo y no una crítica concreta y razonada de ese punto de la sentencia. Lo mismo resulta respecto del estabilizador de tensión, dado que no está en cabeza de su mandante la obligación de colocar dicho dispositivo, sino que es el usuario quien debe instalarlo, y, debido a que la oscilación de tensión que dice padecer la actora no ha sido comprobada, resulta innecesaria la colocación de dicho artefacto para evitar futuros-eventuales daños.

Finalmente, contesta la queja respecto del rechazo del daño moral, considera que el Juez ha hecho una correcta apreciación de los hechos, y ha evaluado acertadamente que el hecho generador de la responsabilidad y de las características de caso no ha ocasionado detrimento alguno en el aspecto espiritual de la parte actora.

Por lo tanto, solicita el rechazo de los agravios, con costas; y se confirme la sentencia de Primera Instancia en todos sus términos.

A fojas 310 se dictó el llamamiento de autos en esta Instancia, providencia que se encuentra firme y consentida. A fojas 311/12 este Tribunal solicitó como medida para mejor proveer explicaciones al perito ingeniero; el que las brindó en su informe que luce de fojas 328 a fojas 552. Corrido traslado del mencionado informe, la demandada le solicitó explicaciones al experto, que fueron contestadas por conducto del escrito de fojas 559/60.

A fojas 561 se reanudó el plazo para dictar sentencia, lo que fue notificado a las partes por las cédulas que lucen a fojas 562/3.

III. Solución.

Los temas que debemos decidir, la medida en que ha quedado abierta la jurisdicción de esta Cámara para conocer del caso, son los antes resumidos (art.s 168 de la Constitución de esta Provincia y 246, 260, 266, 270, 272, 273 y concs. del CPCC; CSJN Fallos: 313:912; 315:562 y 839, entre otros; SCBA, P 74290 S 11-6-2003, Juez Negri (SD) JUBA 7, entre otros).

Para hacerlo no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni ponderar todas las pruebas agregadas, sino sólo las consideradas decisivas para la resolución de la contienda (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Debido a que no ha mediado ataque o agravio de la demandada, no se encuentra cuestionada la responsabilidad de la demandada por los daños, por lo que nada cabe decir al respecto. Sólo debemos abocarnos a la extensión de los mismos, conforme los agravios antes reseñados.

III. a) La omisión de cuestiones propuestas en la Anterior Instancia.

Señala la quejosa en primer lugar que el Sentenciante Anterior no se ha pronunciado acerca de uno de los tópicos pretendidos en la demanda, cual es el de ordenar a Edenor S.A. para que se reestableciera la normalidad del servicio eléctrico en su domicilio, proporcionándolo a 220 volts.

Previo a dilucidar si medió o no omisión del Sentenciante en el particular caso de autos, he de traer algunos conceptos generales en la materia. Cabe señalar que la demanda constituye el acto introductorio del proceso, por el cual la parte recurre al juez, para que en ejercicio de la potestad jurisdiccional, solucione el conflicto como un tercero imparcial. Por ello, ese escrito introductorio, y en especial su contenido, las pretensiones en el esgrimidas -objeto- han de ser claras y precisas, pues constituyen el punto de partida del camino del proceso, le impondrán la dirección hacia la cual deberán dirigirse los posteriores escritos, le trazaran la senda a la defensa y a los actos procesales de las partes, que así, a través de las distintas etapas, llegarán al punto final -sentencia- con la razón o sinrazón de acuerdo a las constancias objetivas que en ese camino se han ido construyendo.

La reseña figurada en el párrafo anterior, que a veces parecería una verdad de perogrullo, constituye el punto de partida para la resolución del agravio en tratamiento. En ese sentido, el principio procesal de congruencia indica que el juez debe resolver de conformidad con las pretensiones que le han esgrimido las partes: es decir, no puede sobrepasar ese límite, que a veces parece tan estrecho -conf. art. 163 inciso 6º del CPCC-, ni en más ni en menos, so riesgo de caer en una sentencia infrapetita o ultrapetita. Es importante señalar que el mismo art., al final del inciso antes señalado, establece expresamente que "la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos".

Si bien debemos tener en cuenta esa premisa, no podemos caer con ello en soluciones que pequen por excesivo rigor manifiesto, por lo que cada caso debe ser juzgado en particular, y a la luz de los escritos constitutivos de cada proceso, analizando ello conforme el plexo probatorio que las partes le acerquen al juez.

A la luz de los principios transcriptos, corresponde examinar las constancias de autos para saber si ha mediado o no omisión en la sentencia de la Anterior Instancia en cuanto a la orden a la contraria para subsanar los defectos por sobretensión denunciados. En el particular caso de autos, la solución al tema fue peticionado por la actora a la jurisdicción, en primer lugar, como un remedio anticipativo, previo al traslado de la demanda; lo que podría ser asimilado con una medida de no innovar o innovativa, según el caso -pues la sobretensión podía existir o no-.

Así, a fojas 41 vta., textualmente se solicitó "Solicito en forma previa a dar traslado de la demanda se ordene a la contraria a prestar el servicio eléctrico suministrando energía eléctrica a una voltaje no superior a los doscientos veinte voltios (220 V) tal como lo establece el contrato de servicio público suscripto entre la demandada y el Estado...". Reiteró tal concepto en la misma demanda, a fojas 45 vta, que dice "... Asimismo y en forma previa al traslado de la demanda solicito que se obligue a la contraria a la prestación del servicio público de la forma mencionada en el Reglamento de suministro de energía eléctrica, bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes (art. 37, CPCC) consistentes en el pago de $25 por cada día de retardo en la correcta prestación del servicio".

Ante esa petición, el a quo denegó la medida por conducto de la providencia de fojas 51, tercer párrafo, en el que textualmente dice "... Respecto de la medida cautelar solicitada a fojas 41 vta., no dándose los presupuestos para su otorgamiento, no corresponde hacer lugar a ella por el momento, lo que así resuelvo (art. 195, C.P.C.C.); providencia ésta que fue consentida por la parte. Es más, en ese estado, la parte desistió de la prueba pericial de ingeniería anticipadamente solicitada, comprobación que pudo haber contribuido en ese momento para reiterar los extremos de facto de la medida cautelar antes denegada -si es que en ese momento el experto constataba la sobretensión-.

No insistió la reclamante hasta los escritos de fojas 217/8 y de fojas 259, en el cual, basándose en la prueba pericial producida en la etapa oportuna, dijo que "Tal como se expuso en el libelo de inicio, el objeto del proceso no se limita a un reclamo dinerario. Se reclama que la contraria, en cumplimiento con el pliego de bases y condiciones por el cual el estado le otorgó la concesión del servicio público de electricidad, brinde al consumidor electricidad domiciliaria a una intensidad no superior a los 220 v (...) La condena no solo debe hacer lugar al monto reclamado, sino que además, se debe condenar a la contraria a la colocación del estabilizador de tensión externo, tal como lo propuso el señor perito designado en autos, a fin de evitar que se sigan produciendo nuevos perjuicios...".

Resumiendo: En una primera oportunidad se peticionó una medida cautelar, que fue denegada; y en segundo término, a partir de los escritos pre-mencionados, en plena etapa de prueba, en base al dictamen pericial se introdujo una petición a fin de subsanar la sobretensión, conforme lo había aconsejado el experto. Y a esta petición en particular, el juez no hizo caso omiso, como lo pretende el recurrente, sino que, luego de haber analizado "el exiguo plexo probatorio producido por las partes "(conf, fojas 280 vta.); lo desestimó (conf. fojas 284), en el convencimiento de que "dichos dispositivos no se encuentran a cargo de la empresa, sino del usuario, por lo que también debe desestimarse este rubro indemnizatorio. Ello sin perjuicio, -como en el caso- de la obligación de resarcir los perjuicios que tengan origen en el suministro de energía eléctrica".

Es por ello que no juzgo en el caso haya habido omisión en el pronunciamiento, sino que en dos oportunidades, como medida cautelar y en tratamiento al fondo de la cuestión el Anterior Magistrado no consideró comprobados los extremos fácticos ni jurídicos para emitir la orden peticionada.

III. b) Análisis acerca de la extensión de la sentencia.

Dando entonces por sentado que no ha mediado omisión del Sentenciante en su pronunciamiento, sino que ha mediado una desestimación de los reclamos que juzgó no comprobados; a tenor de los agravios esgrimidos por la parte actora haremos un reestudio de la cuestión La responsabilidad de la Empresa distribuidora de energía por temas como el que estamos debatiendo en el caso de autos reviste, en primer lugar naturaleza contractual. Ello por cuanto existe un contrato que debe ser desarrollado en debida forma y cualquier daño que se produzca en virtud de su ejecución o inejecución tiene fuente en el mismo. "La responsabilidad extracontractual parte de un presupuesto determinante: el deber genérico e indeterminado de no dañar. La contractual, de su lado, requiere ineludiblemente la existencia de una obligación previa nacida de un contrato, vínculo este último que antecede en el tiempo al incumplimiento generador del daño" (SCBA , AC 79514, S, 13/8/2003, Juez De Lazzari (OP); Castillo, Ramón Oscar c. Echaburu, C. Paz s/ Daños y perjuicios; Publicaciones: LLBA, 2003-1352; SCBA, Ac 86949, S, 8/9/2004, Juez De Lazzari (SD); Blasco, Silvia del Valle c. Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios; sumario JUBA B26833) Es indudable la existencia de un contrato entre la aquí actora y la sociedad demandada. De ese convenio nacen ciertos derechos y obligaciones para cada uno de los contratantes. Por ejemplo, para el usuario, el pago de la correspondiente tarifa, lo que lo hace acreedor a una prestación de energía eléctrica conforme los parámetros a los que se obligó la concesionaria en el correspondiente reglamento de Suministro de Energía Eléctrica y en los términos de los correspondientes contratos de concesión de servicios públicos oportunamente firmados con el Estado Nacional y en debida forma. Y daños que puedan derivarse de esa relación deben ser estudiados dentro de la órbita del contrato y de sus cláusulas, aunque, como veremos, tomando en cuenta las particulares características de estos convenios cerrados en donde el usuario tiene pocas o nulas opciones.

Y así lo sostengo por cuanto en la actualidad, con el desarrollo de la sociedad moderna, existen ciertos servicios públicos de los cuales no podemos prescindir, revisten carácter indispensable para la subsistencia del hombre moderno. Y esos servicios públicos, debido a la forma en la que está organizada su prestación en nuestro país, siguen siendo en forma cuasi monopólica (luz, agua, gas, teléfonos, etc). Con esto queremos decir que si el usuario de Edenor no está conforme con la forma en la que se presta el servicio, no puede recurrir a Edesur o a alguna otra distribuidora de energía, pues esos servicios fueron circunscriptos por zonas delimitadas y no por eficiencia en la prestación de los mismos, con una posibilidad de mercado abierto y libre competencia. El usuario no tiene derecho a opción en cuanto a la elección del co-contratante y en cuanto a las formas en que el servicio será brindado. Por ello, en esa relación se le imponen ciertas cláusulas y formas de prestación, que el usuario no se encuentra en condiciones de discutir, que no puede elegir por cuanto su derecho a elección se encuentra coartado. Es una especie de convenio de adhesión que lo mantiene cautivo, pues no se puede negar, tal como venía diciendo que los servicios públicos como el que se discute en autos, revisten carácter esencial. El convenio de adhesión, en su estructura se caracteriza por cuanto una de las partes contratantes, en virtud de una cualidad específica, posee un poder de imposición exorbitante sobre el otro contratante (consumidor) de tal forma que este último sólo asiente ante la propuesta empresaria. No hay posibilidad de discutir los términos del contrato, sólo se debe aceptar las cláusulas originariamente previstas en cuanto a la forma de prestación de un servicio que reviste un carácter indispensable. En el caso de autos, el consumidor no pudo discutir con la empresa si 230 voltios eran o no permitidos en el convenio, como lo esboza la demandada en la contestación de agravios al señalar que el servicio se presta conforme las normas que regulan su actividad. Y si en virtud de ese voltaje se produce un daño, debidamente comprobado, el juez no puede permanecer ajeno a esa circunstancia, así como tampoco puede permanecer ajeno al trauma que esos daños pueden producir en los individuos, como ser la incertidumbre o molestias causadas por el ilícito que nace del contrato. Parafraseando a Josserand, "El jurista debe vivir conforme la época para que la época no viva sin el jurista".

Con ese Norte es que se deben solucionar este tipo de entuertos, partiendo de la base que de los "contratantes" hay uno que es el más débil y que no tiene derecho a elegir.

Pareciera que los derechos de los consumidores, constitucionalmente consagrado en los art.s 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Carta Magna Bonaerense, así como en las leyes 24.240 y la ley provincial Nº 13.133, están relegados por las leyes que organizan la forma en que se prestan los servicios públicos y su organización, al mero reclamo por ante los Entes reguladores, pero mientras tanto, sabemos cual es la realidad de largas tramitaciones que en muchos casos quedan en vía muerta, ganándole por cansancio el consumidor. Por ello, un sistema de "tutela" de la parte que no puede optar, que es un cautivo de determinado sistema, debe ser tal, es decir, la protección debe ser real y no virtual.

Cabe señalar que la misma ley de Defensa del Consumidor establece la aplicación supletoria de sus disposiciones cuando existan normas específicas que regulen el servicio en particular. El art. 25 de la ley 24.240 establece que "... Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas, aplicándose la presente ley supletoriamente". Ahora bien, supletoriedad no implica inaplicabilidad o desprotección. En este sentido, ha dicho la Doctrina que "Estos servicios públicos a los cuales la ley califica de domiciliarios son los de mayor interés para los usuarios: electricidad, gas, agua corriente, cloacas, teléfonos; y todos ellos cuentan con legislación específica y su actuación es controlada por los organismos administrativos previstos en los respectivos cuerpos legales; con lo cual, en principio, pareciera que este cap. VI estaría de más, pues no hay servicio público domiciliario sin regulación propia, con lo que bastaría con remitirse a dichas regulaciones. Sin embargo, otorgar el carácter de normas supletorias para estos servicios a las disposiciones de la ley 24.240 no implica su inaplicabilidad, sino que primero se deben aplicar las normas contenidas en dichas regulaciones especificas, en cuanto tutelen a los usuarios; y esta ley cada vez que no existan -en las regulaciones específicas- normas expresas tuteladoras de los derechos de los usuarios o se trate de disposiciones que entren en colisión con los derechos otorgados por esta ley. De otro modo se los dejaría sin la tutela básica que brinda la ley y que tiene su fundamento constitucional en el art. 42 de la Constitución Nacional.

Es difícil que haya servicios públicos a domicilio sin legislación específica, pues siempre está en juego el interés general, tal como ocurre incluso con los "video-cables". El estudio de este capítulo debe encararse rechazando el carácter secundario que, aparentemente tendría en estos casos la ley 24.240 (y hasta la propia Constitución), cuyo objetivo fundamental es la defensa y protección de los consumidores y usuarios. "Responsabilidad de la Concesionaria de Servicio Público: La ley 24.240, particularmente mediante sus arts. 27, 28 y 30, de conformidad con lo dispuesto por el art. 42 de la Const. Nacional, impone a los concesionarios de servicios públicos soluciones técnicas con la mayor celeridad posible, a fin de no privar al usuario de su disponibilidad, apuntando de este modo "a una atribución de responsabilidad a la concesionaria y el cargo consecuente de la reparación; de no ser así de qué protección estaríamos hablando si interpretáramos que el art. 42 de la ley fundamental no prevé la responsabilidad integral de quien presta el servicio, y del mismo modo, si consideráramos que la exigencia probatoria recae sobre las espaldas del usuario, cuando todos conocemos que muchas veces no tienen medios técnicos ni se encuentran a su alcance producirlas" (1).

En similar sentido ha decidido la jurisprudencia que "No comporta óbice para el reconocimiento de la calidad de usuario y su consecuente legitimidad activa para estar en juicio, el carácter supletorio de la ley de defensa del consumidor en lo relativo a los servicios públicos domiciliarios con legislación especifica (cfr. art. 25, segundo párrafo). En tal sentido, la supletoriedad en cuestión procedería en los casos en que existen marcos regulatorios legales, por lo cual parecería insuficiente frente a la exigencia del art. citado el dec. 1420/92 (cfr. Muratorio, Jorge I., "La ley de defensa del consumidor y la protección de los usuarios de los servicios públicos", en L.L. Actualidad del 9/12/93); y, asimismo, que por aplicación del art. 42, Constitución Nacional y del in dubio pro consumidor que consagra la propia ley de defensa del consumidor en su art. 31, la norma general prevalece sobre la especial cuando es esta y no la legislación particular la que contempla con mayor benevolencia la situación de los usuarios (cfr. Cicero, Nidia Karina, "los sistemas de protección de los usuarios de los servicios públicos", LA LEY, 1996-C, 420). Lo cierto es que "La Legislación especifica de los servicios públicos debe armonizarse con la ley de protección al consumidor; la denominada aplicación supletoria, del art. 25 ultima parte, no puede significar la violación al régimen tuitivo ni el olvido de la aplicación de los principios generales del derecho" (conclusiones de la comisión nº 5 del II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor y I Encuentro Nacional de Defensa del Consumidor y usuario, citadas por Vázquez Ferreyra, Roberto y Romera, Oscar, en "Aplicación supletoria de la ley de defensa del consumidor a los servicios públicos domiciliarios privatizados", LA LEY, 1996-B, 973). Tal criterio interpretativo armonizador, surge de la misma ley que dispone en su art. 31 que "las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas...", concluyendo la norma que "en caso de duda, se estará siempre a la interpretación mas favorable para el consumidor" (conf Cámara Nac. de Apelaciones en lo Civil Comercial federal, capital federal; sala 01 (De Las Carreras Pérez Delgado); Antelo Alvarez Juan José y otros c. Telefónica de Argentina Sa s/ recurso de queja Sentencia, 2845/97 del 12 de Agosto de 1997; sumario extraído de www.saij.jus.gov.ar) Por ello, corresponde señalar que para la solución del caso de autos, partiremos de dos pilares que me parecen fundamentales: 1) Aplicación conjunta del sistema de la ley específica en materia de servicio de electricidad (24.065), y de las normas de las leyes tuitivas del consumidor, tomando a éste último como la parte más débil en la relación de adhesión al servicio público; 2) Como bien dijera el Anterior Sentenciante, el concesionario asume una obligación contractual de resultado (brindar energía eléctrica a los domicilios en debida forma).

A la luz de esas normas es que analizaremos el plexo probatorio producido en autos, a fin de dilucidar la existencia de la sobretensión denunciada, así como la implicancia de la misma en el pasado y, en su caso, de comprobarse su existencia en la actualidad, la solución a ese mal que también fue reclamado en la demanda, como dijéramos en el punto que antecede. Y sin desconocer ese modo particular de interpretación para este tópico en particular, desde ya adelanto que, al momento de analizar los daños efectivamente producidos, se aplicará la regla del art. 375 del Rito. Y digo ello por cuanto uno de los agravios de la actora está referido a la forma en que el Juez de la Anterior Instancia interpretó el plexo probatorio, y la carga de la prueba de cada una de las partes, en una franca aplicación del art. 375 del C.P.C.C. Como venía diciendo, sin disentir con esa forma de apreciación conforme las normas de la sana crítica, las probanzas tendientes a comprobar los presuntos efectos por sobretensión serán analizadas a la luz del principio que señala que "Si bien en materia probatoria corresponde, en general, la aplicación de los principios comunes que dominan el proceso (art. 377, Cód. Procesal), no es menos cierta la obligación que tienen las partes, en particular cuando se trata de un ente oficial o un concesionario de servicios públicos, de contribuir a una mejor calidad y afirmación de la justicia como valor superior, objetivo y operativamente imperante. Esto concurre especialmente en esta clase de contratos, donde además de los principios reseñados que tipifican los contratos de adhesión, conjugados en monopolios de suministros de insumos básicos de servicio público, dejarían al particular prácticamente inerme; precisamente frente a la imposibilidad de probar algo a lo que no tiene acceso (v. gr. controlar los pulsos telefónicos cuando se hace directamente en las cabinas de las propias empresas; las oscilaciones en la tensión eléctrica, o el metraje cúbico exacto consumido entre dos fechas donde no se toman específicamente las mediciones en esos días). Este aspecto, necesario para calcular exactamente el importe abonado de más, por la aplicación de esa tarifa retroactiva, al no poder probarse exactamente por la aquí actora, ni haber contribuido a ello la empresa demandada, que por su especialización, y demás condiciones, era quien estaba justamente en mejor situación de probarlo. Todo ello conduce a la aplicación de la teoría de la carga procesal dinámica, en particular en este tipo de procesos, donde el consumidor es la parte más indefensa a los efectos probatorios. Debe ser, entonces, el prestador monopólico quien fundamente con mayor énfasis, desvirtuando la pretensión esgrimida.(conf. Cámara Nac. de Apelaciones en lo Civil Comercial Federal, Capital Federal, sala 03 (Amadeo (en disidencia D0008411) - Vázquez - Bulygin) Canteras Malagueño S.A.C.I.F. c. Gas del Estado s/ repetición; sentencia, 6759/94 del 9 de Noviembre DE 1994, sumario extraido de www.saij.jus.gov.ar).

A partir de la base de interpretación señalada en los parágrafos que anteceden, y sin desconocer la dificultad en la solución del caso, pues la sobretensión si no es constante puede estar dada por picos momentáneos, que igualmente produzcan daños como los que se reclaman en estas actuaciones, examinaré el plexo probatorio y recurriré asimismo a las presunciones que puedan surgir de las mismas. Entonces, cabe preguntarse en primer lugar ¿Hubo y hay sobretensión en la vivienda de la actora?; para luego preguntarse ¿Qué daños se pudieron producir en virtud de ese presunto defecto en la prestación del servicio? Y en su caso, ¿Qué solución debemos brindarle al usuario como consumidor de energía eléctrica? En cuanto al primero de los aspectos señalados, la prueba por excelencia para saber acerca de la sobretensión y/o picos de tensión en el hogar de la actora está constituida por la prueba pericial. Para ello tomaré en cuenta el informe que luce a fojas 183/188, las explicaciones de fojas 209/211 y el resultado de la medida para mejor proveer solicitada por este Tribunal y que luce de fojas 328 a fojas 552 y contestación de explicaciones de fojas 559/60.

Es dable señalar que el perito ingeniero electrónico señaló, en el mes de diciembre de 2004 (fecha de las primeras mediciones), "El día de la inspección , se desconectó del pilar de entrada, el interruptor tetrapolar (cuatro polos o fases) marca Sica de 4 x 63 Amperes, dejando la vivienda sin conexión eléctrica). Comprobándose en los bornes de entrada de energía eléctrica, los siguientes valores de tensión: Valores medidos entre las fases trifásica: Entre las fases L 1 y L 2; 404 volts; Entre las fases L 1 y L 3 405 volts; Entre las fases L 2 y L 3 404 volts. La alimentación eléctrica normal de la empresa distribuidora entre fases debe ser de 380 volts. Valores entre cada una de las fases y el neutro: Entre la fase L 1 y N 235 volts; Entre la fase L 1 y N 234 volts Entre la fase L 2 y N 234 volts La alimentación eléctrica normal de la empresa distribuidora entre cada una de las fases y el N (neutro) debe ser de 220 volts.(...) Se procedió a reconectar el interruptor tetrapolar, restituyendo la alimentación eléctrica, comprobándose que estos valores de medición de tensión, eran los mismos en distintos tomas de la vivienda...". Pasó luego el experto a analizar los valores conforme "normas de calidad del Servicio Público de Electricidad de la Empresa Edenor S.A., señalando, conforme esos parámetros, la normalidad en la variación de los valores en 8 y +8 %, aclarando que estos valores porcentuales, son de aplicación "a la salida de los equipos transformadores" (fojas 184), medición distinta a la realizada a los valores antes reseñados, que lo fueron en el ingreso de la vivienda de la actora, y habiéndose desconectado a la vivienda de la conexión externa; concluyendo en que "a) las mediciones realizadas de 235 volts y 405 volts, no superan las máximas que establece la reglamentación vigente, que alcanzan en ambos casos , a valores de 220 + 8 %= 237,6 volts y 380 + 8 % = 410, 4 volts respectivamente; b) Esta afirmación sólo se debe tener en cuenta para el momento de la medición" En el pedido de aclaraciones contestó el experto, a fojas 209 que los valores de tensión medidos se ajustan dentro de los porcentajes señalados por las normas de calidad del Servicio de Electricidad, en la salida del transformador. Asimismo, respecto de los expedientes acompañados por la demandada en su impugnación, referidos a contralores realizados por el ENRE, señaló el ingeniero que esas mediciones se refieren a puntos que no tienen nada que ver con la casa de la actora ni con las casas de los vecinos de la misma. Agrega, contestando el punto en cuanto a si los valores medidos están dentro de lo establecido en el contrato de concesión, señaló el experto que "El contrato de concesión, indica valores máximos y mínimos tomados en la salida del transformador y no en la alimentación al cliente" Señala asimismo acerca de la conveniencia de la colocación de un estabilizador de tensión, por cuanto el aparato indicado por la demandada en su impugnación corta el servicio cuando baja la tensión y cuando sube de la valores normales "No sería acorde con la calidad del servicio que un usuario sufra permanentes cortes cuando la tensión se eleva a valores perjudiciales" (fojas 210) Llegados los autos a este Tribunal, creímos necesario la realización de la medida para mejor proveer dispuesta, pues la solución del caso de marras tornaba necesario, a nuestro criterio, saber cuáles eran los valores de medición en distintas fechas y a la actualidad. Así, el experto, en el muy profuso informe que luce agregado a fojas 328/552, constató valores que fueron tomados en las distintas oportunidades que se visitó la vivienda de la actora entre los meses de noviembre y diciembre de 2005; tomadas con un aparato analizador de redes que se detalla en el informe señalado. Indica que el aparato utilizado registra en forma instantánea variaciones de tensión en cada una de las fases, por ser trifásica la alimentación. "Lo que arroja el instrumento, es que la tensión que ingresa a la vivienda de la actora, en promedio es de: fase A: 233,49 volts. Fase B: 231, 59 volts, fase C 228,69 volts. Además, se registraron picos de sobretensión máximos de Fase A: 240,14 volts; Fase B 240,28 volts; fase C 236, 24 volts. Estas sobre tensiones superan en Fase A: 9,15 % de la tensión normal de 220 volts; Fase B: 9,22 % de la tensión normal de 220 volts; fase C 7,38 % de la tensión normal de 220 volts. Los incesantes picos de tensión, independientemente de su duración, por ello son considerados picos, afectan directamente a fuentes de alimentación y con la permanente aplicación de estos picos, transcurrido un tiempo, afectan e aislamiento, como por ejemplo de conductores e interruptores. Además, en los 757,25 minutos que el analizador de redes estuvo registrando, detectó: fase A: 1983 cantidad de picos que superan los 232,2 volts; fase B 1107 cantidad de picos que superan los 232,2 volts; fase C 286 cantidad de picos que superan los 232,2 volts.

3) medición en los pilares vecinos alimentados por el mismo transformador. (...) En la planilla adjunta se observa que en los pilares de los vecinos se obtuvieron valores máximos de 235 volts y mínimos de 222 volts. Realizados con el multitester.(...) El porcentaje del 8 % como valor límite superior de la tensión , es el indicado por la empresa distribuidora de energía y que figura en la documentación sobre la calidad de la energía brindada. Ese porcentaje del 8 % no es elegido arbitrariamente, es, a juicio del perito, un valor que responde a ciertos intereses económicos de la empresa distribuidora.

Es sabido que en toda red de energía eléctrica, existen pérdidas de carga que se incrementan en función de la distancia del transformador al consumidor. Por ello cuanto mayor sea la tensión de salida del transformador, mayor será la zona que podrá alimentar el mencionado elemento. Si se redujera el limite máximo a un valor del 5 %, es seguro que la empresa distribuidora, para brindar un servicio de calidad, debería aumentar el número de transformadores.

Según los registros obtenidos por el analizador de redes, y según consta en gráficos, planillas y resúmenes adjuntos, la vivienda recibe como alimentación un valor excesivo de tensión" (fojas 550/52).

Asimismo, en las contestaciones al pedido de explicaciones de la demandada, el ingeniero expresó que " de la lectura de las tensiones de red que el equipo registrara, se observa que las tensiones medias de cada fase rondan los 233,5, los 231, 6 y 228,7 volts cada una, valores muy cercanos a los 237,6 volts que, como máximo debería proveer Edenor a sus clientes pero, en muy frecuentes episodios, se producen sobre tensiones que superan el máximo permitido por las muy "amplias" tolerancias contempladas en el contrato de concesión (...). Si en cambio, puedo opinar que si a pesar de las amplias tolerancias que contempla el pliego del contrato de concesión, se superan esos máximos en frecuentes episodios, la calidad de la prestación deja bastante que desear. (...) La red domiciliaria de la actora es trifásica y por ello está sometida a los 233,5 volts de la fase de mayor intensidad. Desconozco que tipo de red alimenta las casas vecinas pero, si es monofásica, podrían estar cargadas sobre la base de 228, 7 volts y por ello las sobre tensiones medidas no afectarían tanto a los aparatos eléctricos de cada casa. (...) No cabe dudas que Edenor S.A. ha efectuado mediciones en el lugar, e, incluso regulado y modificado la fase del transformador que alimenta a la actora. Ello fue advertido o detectado por el suscripto porque las mediciones realizadas en primer término mostraban valores superiores a las tomadas con posterioridad y con el analizador de redes. (...) 6) Los valores de tensión media se ajustan al contrato de concesión. Lo que no se ajustan son los episodios de sobre tensiones que superan la tensión máxima admisible en el contrato y que superan los 240 volts" (fojas 560 y vta.) Todos los elementos señalados por el experto me llevan a la convicción de que la sobretensión en el domicilio de la actora existió y existe aún en la actualidad. A ello debemos adunarle la revisión realizada en el inmueble por el señor Fabián Ingrao, en fecha 5/2/2004, y que concurrió al domicilio de la actora a efectuar un presupuesto de reparación del equipo split de la actora, presupuesto Nº 0002 que luce a fojas 18, y que atestiguara a fojas 151, pruebas de las que surge que en el domicilio de la actora al momento de la revisión, la tensión era de 238 voltios (conforme dice en el presupuesto y en la respuesta a la tercera pregunta, en el sentido que "Como anomalía encontré 238 vol en la línea domiciliaria, le dije que podía ser uno de los motivos por lo que le aconsejé informar a la empresa Edenor para su verificación..." Ello no implica desconocer la resolución emanada del E.N.R.E., que luce a fojas 7, de fecha 13 de agosto de 2002, y que en sus conclusiones señala que "a) de acuerdo con las constataciones no resulta posible que un solo usuario tenga inconvenientes con la tensión suministrada por la distribuidora. Lo anterior se justifica en que existen otras viviendas alimentadas en paralelo con la del reclamante y que reciben la misma calidad de tensión, por lo tanto, de existir deficiencias en la tensión capaz de producir daños algún otro usuario los debería haber sufrido. B) Los hechos denunciados no son causa de los daños producidos", sino que en autos se ha producido mayor cantidad de probanzas, con más mediciones formuladas por el perito ingeniero, y que, como dijéramos con anterioridad, señaló las causas por las cuales las deficiencias pudieron haber sido sólo ocasionadas en la vivienda de la actora y no de sus vecinos (corriente trifásica-monofásica) Con esos elementos, cabe concluir que la sobretensión se evidencia tanto en episodios o picos mencionados y comprobados por el experto; así como en los valores indicados a la salida del transformador que, aunque dentro de los parámetros del contrato de concesión, fueron señalados por el perito como establecidos por la conveniencia de la misma empresa demandada. Es aquí donde debemos dejar de lado las normas específicas que regulan la distribución de energía, y hacer entrar en juego las normas que protegen al consumidor, más débil en la relación contractual de adhesión. No escapa a la realidad diaria que sabemos que los artefactos en la Argentina funcionan normalmente con 220 voltios, pues así son las especificaciones técnicas de la mayor parte de ellos. Aunque se señalan márgenes en los manuales, que pueden variar en más o en menos, si la sobretensión que los afecta es mayor continuamente, podrían resultar dañados. Y si al consumidor se le diera la oportunidad de pactar en este convenio, no creo que hubiera aceptado la cláusula del + - 8 % que sabe que lo puede llegar a perjudicar.

Por ello estimo que, a la luz de las previsiones del art. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución Provincial, en cuanto establecen la protección de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en cuanto a su salud, seguridad e intereses económicos; y a las condiciones de trato equitativo y digno; así como las de los arts. 27, 28 y cctes de la ley 24.240 y de decreto reglamentario nº 1798/94; arts. 2º inciso 1º de la ley 24.065 en cuanto dispone que "Fíjanse los siguientes objetivos para la política nacional en materia de abastecimiento, transporte y distribución de electricidad: a) Proteger adecuadamente los derechos de los usuarios"; 27 de la misma ley en cuanto dice que "Los transportistas y los distribuidores efectuarán el mantenimiento de sus instalaciones en forma de asegurar un servicio adecuado a los usuarios" y 56 y subsiguientes de la misma ley; cabe concluir en que la demandada deberá asegurar a la actora la provisión del servicio eléctrico en debida forma, ello mediante la colocación de un estabilizador de tensión, conforme indicara el perito a fojas 186 "Que tipo de solución propone para solucionar el exceso de voltaje, -regular la tensión de la alimentación de energía desde el transformador de la compañía Edenor. Costo a cargo de la compañía, trabajo que debería haberse realizado en el momento de la instalación. Colocar estabilizadores de tensión automáticos en la entrada de la alimentación eléctrica a dicha vivienda.; y a fojas 210, al señalar que "El estabilizador propuesto en la pericia, como su nombre lo indica, nivela o mantiene constante la tensión sin producir cortes y es por ello que resulta el elemento apropiado para subsanar el inconveniente (...) sobre la necesidad de instalar un transformador que evite el incremento injustificado de la tensión, la respuesta sigue siendo la necesidad de instalar un estabilizador de tensión" (fojas 210 vta).

Propongo al Acuerdo esta obligación de hacer de parte de la demandada, conforme lo propusiera el experto, y toda vez que la otra de las soluciones aconsejadas por el perito -regulación de la energía desde el transformador- no demostró resultado positivo, pues el mismo ingeniero dijo que Edenor reguló la tensión del transformador con anterioridad a las mediciones, y luego de efectuadas los nuevos parámetros con el elemento mencionado, se registraron nuevos picos de sobretensión (ver fojas 560).

Y en otro orden de ideas, con la solución que propongo no se viola el principio de congruencia, en aplicación de los principios generales señalados en el punto III a), la actora debió recurrir a la jurisdicción para que la tensión que recibe el su hogar lo sea dentro de los parámetros normales, y así lo peticionó en demanda (ver punto I 2º párrafo -fojas 41 vta- y III 8) de fojas 43 vta.); por lo que opino ha de recibir favorable acogida el agravio de la actora en este sentido, debiendo la demandada asegurar a la actora la recepción de energía eléctrica conforme los parámetros normales señalados por el perito a fojas 183 vta/184 (380 y 220 volts), ello mediante la colocación de un estabilizador de tensión a su cargo; bajo apercibimiento que, en caso de incumplimiento al momento de quedar firme la presente, se le impondrá a la recalcitrante una multa diaria de 10$ en concepto de astreintes. Ello coincidiendo con lo decidido por otras Cámaras departamentales, en cuanto decidieron que "Es requisito de aplicación, que el deudor condenado resista su cumplimiento, razón por la cual la imposición de "astreintes" no debe acompañar "ab initio" a la condena principal, esto es, por si no se cumple, tal como lo pretende la actora en su demanda y en la queja, sino que será menester aguardar el vencimiento del plazo que determina la resolución en crisis para el cumplimiento de la condena, y en tal caso, siempre que sea material y jurídicamente posible de realización la obligación de hacer incumplida, procederá la fijación de las " astreintes" o condenaciones conminatorias que se reputen conducentes al caso" (CC0002 SM, 43787, RSD-150-98, S, 12/5/1998, Juez OCCHIUZZI (SD); Castelo de Rodríguez, María c. Amado, Hugo Alberto s/ Escrituración; sumario JUBA B2001127).

III. c) Los daños producidos. El capital de condena y los rubros aceptados.

Pasaremos ahora al análisis acerca de la procedencia del resto de los rubros indemnizatorios planteados en la demanda. En este sentido, el Juez de la Anterior Instancia dio por acreditados aquellos daños que se comprobaron mediante la presentación y reconocimiento de la prueba instrumental adjuntada con la demanda, ello debido al desconocimiento del resto de la prueba de parte de la demandada. Así, tuvo por comprobados los montos que surgen de los instrumentos de fojas 14, 15, 162; de los que surge el monto total de pesos 897,2 pesos que se otorgaron en la Anterior Instancia.

Estimo que esa interpretación formulada por el Magistrado ha sido en este punto la correcta, pues, el daño, a fin de ser resarcido ha de ser comprobado por quien lo alega. Y digo ello por cuanto, una cosa es la valoración que hemos dado al plexo probatorio a la luz de las expresas previsiones de la ley 24.240 para comprobar la sobretensión y ordenar a la demandada la colocación del pertinente estabilizador de tensión, y otra cosa es la prueba del daño, que sí está a cargo de quien lo alega, ello mediante elementos que pueda atraillar en el expediente. Breviloquens: Si bien las partes en este tipo de contratos no están en igualdad de condiciones para comprobar los extremos que dieron lugar a la sobretensión o a los picos de sobretensión, conforme la interpretación que he dado en el punto III. b) y allí se deben aplicar los principios que lo tienen al consumidor como la parte más débil; no por ello dejaremos de lado los principios generales en materia de carga de la prueba a fin de dar por comprobado el daño. Una interpretación contraria sería como dar a la víctima de un accidente, en virtud de la presunción objetiva del art. 1113, los rubros que reclama sin ningún tipo de actividad probatoria en cuanto al daño. Por ello, toda vez que "La reparación del daño -que debe ser integral- está constituido por la diferencia entre el estado patrimonial del damnificado después del hecho generador y el que tendría en caso de no haber acontecido éste, pero tampoco ante la carencia de prueba certera -tal el imperativo que hace al particular y esencial interés del reclamante-, sea admisible que la indemnización se transforme en una fuente de lucro para el acreedor y en un empobrecimiento obvio para el deudor de la obligación." (CC0001 QL, 6628, RSD-101-3, S, 15/12/2003, Juez Busteros (SD); Langaret Héctor c. Machado Néstor s/ Pago de Daños y Perjuicios; sumario JUBA B2901971), formularé una interpretación, conforme las reglas de la sana crítica y de los principios que dimanan del art. 375 del Rito para este tópico en particular.

El perito informó acerca de los efectos posibles de la sobretensión sobre los aparatos eléctricos y electrodomésticos, pero no por eso nos podemos apartar de la máxima que establece que el daño para ser resarcido debe ser cierto y debidamente comprobado. El daño efectivo o cierto no puede ser presumido, por ello, no podemos dar por comprobados los extremos que se intentaron comprobar mediante la prueba documental de fojas 8/13, pues, si fueron desconocidas, como en el caso de autos, estaba en cabeza de la actora la alegación de su veracidad. Esas facturas no son una especie de instrumento público que se basten a si mismas, y, una vez desconocidas, la parte debió haber adjuntado la prueba informativa o testimonial que sirvieran para acreditar su atendibilidad a fin de dar por comprobados los daños resarcibles. No se encuentran imputadas a la actora, ni a pago de servicios por reparación de aparatos de la actora, ni poseen referencia alguna que así lo autorice a presumirlo. En ese sentido, "Es menester distinguir entre autenticidad de los instrumentos y atendibilidad de los mismos, ya que aún cuando el demandado no haya hecho referencia alguna a la falta de autenticidad de aquellos y en los que el actor basa su pretensión, el juzgador debe examinarlos para determinar si dan o no fundamento suficiente a la demanda; de lo que se trata es de juzgar si los documentos admitidos tácitamente son idóneos para dar sustento a la pretensión que se hace valer" (CC0101 MP, 106721, RSD-181-99, S, 1/7/1999, Juez De Carli (SD); Teixeira, Claudia Bibiana c. Bolsa de Comercio de Mar del Plata S.A. s/ Daños; Publicaciones: LLBA, 2000-54; sumario JUBA B1351879) Reitero que de las mencionadas facturas no surge dato alguno, ni de la actora, ni del domicilio de la misma, ni de aparatos o electrodomésticos que se pueda decir que de las constancias de autos surjan como pertenecientes a la señora De Toma.

Y la actora desistió de la producción de la prueba informativa que hubiera podido darle su sustento -conf. fojas 247-. Por ello, y coincidiendo con la jurisprudencia que ha decidido que "Cuando se trata de reparaciones efectivamente efectuadas en la cosa dañada, su realización e importe de las mismas se prueba habitualmente con las pertinentes facturas o presupuestos debidamente reconocidos por quién los llevó a cabo, correspondiendo tener por exacta la inversión así hecha, si nada hace presumir exageraciones en el caso y no se ha traído prueba en contrario." (CC0100 SN, 920007, RSD-70-92, S, 28-4-1992, Juez Rojas Daneri (SD); Lattanzio Roberto R. c. Mollar Baldomero s/ daños y perjuicios; sumario JUBA B853283), en este punto propondré a mi colega la confirmación de la sentencia de la Anterior Instancia en cuanto a su procedencia por la suma de ochocientos noventa y siete pesos con veinte centavos (897,20 $), que tengo por efectivamente comprobado por las consideraciones anteriormente vertidas. Y por los mismos motivos, corresponde desestimar el resto de los montos solicitados, que, conforme la demanda y la posterior presentación de fojas 217/8 no cabe dar por acreditados.

III. d) El daño moral En este punto hemos de traer a colación conceptos vertidos "in re": "Cepeda, Marcelo Alejandro c. Obra Social Bancaria Argentina s/ Daños y perjuicios", RSD Nº 24/2004; expte Nº 160/2, que "En materia de resarcimiento por el agravio moral dentro de la órbita contractual, como en el caso de autos, corresponde recordar que el art. 522 del código civil, luego de la redacción sustitutiva dispuesta por la reforma de 1968, dice: "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". De este modo, la ley 17.711 ha introducido la reparación del agravio moral en materia de daño contractual, estableciendo una facultad para el juez al disponer que podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral; para ello, la ley señala como pautas a tener presente, en forma especial la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso.

El Magno Tribunal Provincial ha decidido que "En materia contractual -donde resulta de aplicación el art. 522 del Código Civil- el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que se alega haber sufrido. En tal sentido se requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios." (SCBA, Ac 39185 S 27/12/1988, Juez Negri (SD), Saccarello, Marta c. Beraldi, Juan y otro s/ Cobro de pesos; AyS 1988-IV-631; Negri - Mercader - San Martín - Laborde - Vivanco; SCBA, Ac 40197 S 21/2/1989, Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD), Marín, María c. Berardi y Cía. S.C.A. s/ Cobro de pesos, publicaciones: AyS 1989-I-149; Cavagna Martínez - Laborde - Mercader - San Martín - Negri.; SCBA, Ac 46042 S 23/4/1992, Juez Pisano (SD); González, Clemente Luis c. Ruttiman, Walter y ot. s/ Escrituración; Publicaciones: AyS 1992 I, 769; Pisano - Mercader - Vivanco - Laborde - San Martín, SCBA, Ac 57527 S 20/11/1996, Juez Pisano (SD);Yantorno de Charchafli, Rosa Beatriz c. Alet Laboratorios S.A.C.I.C. y E. s/ Daños y perjuicios, Pisano-Laborde-Negri-Hitters-Pettigiani; SCBA, Ac 58441 S 30/9/1997, Juez Negri (SD), Cirio Malbrán, Miguel Angel c. Productores Tamberos Unidos Ruta Ocho S.C.L. s/ Nulidad de asamblea; Negri-Hitters-Pisano-Laborde-de Lázzari; SCBA, Ac 73965 S 21/3/2001, Juez Negri (SD); Massimino, Héctor D. c. Gorosito, Hugo Héctor s/ Resolución de contrato; publicaciones: DJBA 160, 192 Negri-de Lázzari-Pisano-Hitters-Ghione; de JUBA B12559) A su vez, en precedente de la sala in re "González Vicenta René c. Castillo Raúl Carlos y otros s/ daños y perjuicios; RSD Nº 7/2004; DEL 25/3/2004" hemos dicho que "Respecto a este daño debo recordar que, si bien alguna doctrina y jurisprudencia relacionan su cuantía con el daño patrimonial, como parece sugerirlo la demandada (por ej.: la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III, 16/6/78, "in re": "Vuoto, Dalmero S. y otro c. Telefunken Argentina, S.A.I.C.", ED, 81-312, y muchos otros, lo establecen en el 20%), y en algunos casos hay -efectivamente- relación entre la magnitud de uno y otro daños, no coincido porque estimo hay autonomía entre los perjuicios material y moral porque "la reparación conferida por daño moral no tiene por qué guardar proporción alguna con la relativa al daño material, el que inclusive puede no haberse configurado" (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala I, 11/10/85, ED, 118-503).

Con el doctor Jorge J. LLambías podemos decir que "el daño moral es una lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la persona, que no es susceptible de apreciación pecuniaria" (Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I., p. 329, párrafo Nº 256) y con el doctor Jorge Bustamante Alsina que "Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (...) Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción" (Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8º edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 244; el mismo autor en su comentario al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 29/9/92, "in re": "Fernández, Ana M. y otros c. Domecq, S. A. y otros", Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio, LA LEY, 1993-A, 347), y "en cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio" (Equitativa valuación del daño no mensurable, LA LEY, 1990-A, 654).

Y más recientemente la colega doctora Matilde Zavala de Gonzalez (Cuánto por daño moral, LA LEY, 1998-E, 1057), contestando la pregunta del título expresa: "En el Derecho de Daños significa la pregunta del millón (...) La medida de la indemnización resulta, necesariamente, de una creación artificial y, hasta ahora, permanece en el misterio de la intuición del juez (...) El daño moral es incomensurable (...) La única solución reside en acudir a tablas elaboradas sobre criterios que no son esencialmente matemáticos (...) En definitiva y aunque las soluciones indemnizatorias no sean previamente consensuadas entre los tribunales, se propicia el conocimiento de precedentes, sobre todo con apoyo informático...".

Como ha decidido la jurisprudencia "La indemnización por daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes que, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, y que tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos" (SCBA Ac 54767 S 2/7/95, Juez San Martín (SD). Autos "Alonso de Sella Patricia y Otro c. Dellepiane Angel s/ Daños y perjuicios", en DJBA 149, 161 AyS 1995 III, 15; SCBA 52258 S 2/8/94, autos Gómez Aurelio y otros c. Agri Antonio s/daños y perjuicios" Juez Vivanco (SD), DJBA 147, 177, AyS 1994, 208, ED 160, 403); "el instituto del daño moral se aplica cuando se lesionan afecciones legítimas de una persona o cuando se ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida" (CNCiv., sala "D", ED 61:779; ídem sala "E", ED, 42-311, ídem sala "F", ED, 100-309)".

Y en el caso bajo estudio, confirmándose la sobretensión y picos de sobretensión emanadas del incumplimiento de la demandada, comprobándose que esos daños guardan relación causal con el incumplimiento, la incertidumbre y molestias propias de la situación generada en virtud de la sobretensión que arrecia su domicilio, la vacilación en cuanto a la posibilidad de que los electrodomésticos se puedan dañar en cualquier momento, o que se puedan producir daños mayores, el cuidado extremo que debe poner la señora De Toma al momento de utilizar cualquier electrodoméstico a sabiendas de la tensión que acosa ese domicilio, generan a mi entender una situación que debe ser atendida por la jurisdicción. El juez no puede estar encerrado dentro de una torre de marfil al emitir su fallo, y no podemos desconocer que no sería grato asumir las molestias causadas en virtud de las constantes vacilaciones en la tensión eléctrica, con sus consecuencias, así como las derivadas de las roturas de electrodomésticos -algunos de los cuales se han comprobado- y que son un bien adquirido de las personas en la sociedad moderna, los trastornos que conlleva su reparación, desde la averiguación de los distintos presupuestos, hasta el hecho de tener que encarar reparaciones que causan perturbaciones; así como las tramitaciones y largas colas en primer lugar por ante la distribuidora Edenor, y luego por ante el ENRE, como se comprobó con los documentos de fojas 6/7 y 19/21, para luego recibir una respuesta negativa, generan enconos que dislocan la vida normal de cualquier ser humano (arts. 522 y 1078, CC y 165, CPCC). Y todos esos extremos configuran, en mi opinión padecimientos que debemos reconocer dentro de este rubro, generados en virtud del incumplimiento de la demandada del contrato en debida forma y de los daños que ello acarrea.

Estimo que el reclamo por daño moral debe ser reconocido, disintiendo en ese aspecto con las consideraciones vertidas por el Anterior Sentenciante, por lo que atenderé a los agravios de la actora en este aspecto. Por ello, propondré a mi Colega de sala la procedencia de este reclamo por una suma de dos mil pesos ($2000), ello teniendo en cuenta las circunstancias que se mencionaron en el párrafo que antecede, y, que de no haber mediado la sobretensión que doy por comprobada, no hubieran hecho mella en la personalidad de la actora.

III. e) La tasa de interés considerada en el fallo atacado.

Se queja la actora por cuanto la tasa de interés fijada no satisface los intereses de su parte por cuanto desconoce la desvalorización monetaria fruto de la devaluación de la moneda a partir del año 2002 y la consecuente suba de precios. Por ello solicita la aplicación de la tasa activa la capital de condena a partir del 1º de octubre de 2001 y hasta el efectivo pago. En este aspecto, la demandada, al contestar los agravios peticionó la deserción de este agravio por falta de fundamentación.

Ahora bien, en primer lugar y en cuanto a la insuficiencia recursiva peticionada en réplica por la demandada, cabe señalar que, aplicando principios vertidos en Anteriores pronunciamientos de esta sala, "Los agravios, por mínimos que sean, deben ser tratados por el Tribunal. Los principios y límites establecidos por el art. 260 del CPCC deben ser aplicados en su justa medida, bajo riesgo de caer en un rigorismo excesivo, con un apego irrestricto a las formas, no querido por el ordenamiento legal." (CC0002 LM, 328, RSI-143-2, I, 19/12/2002, Juez SANCHEZ (SD); González Antonio Enrique c. Ministerio de Salud de la Pcia. de Buenos Aires s/ Amparo; sumario JUBA B3400360), por lo que pasaré a la consideración de la queja mencionada y en los términos que se pretende atacar mediante el escrito de fojas 320 vta.

Zanjada la negativa a la deserción peticionada, abordaré el doble orden de críticas que vierte la actora contra el tópico de los intereses: a) La tasa dispuesta en virtud de las circunstancias económicas de nuestra Nación a partir del año 2002 y b) el comienzo del cómputo de los intereses, peticionándolo a partir del mes de octubre de 2001, fecha en la que, según indicó la actora comenzaron los daños por los que se reclama.

En el primero de los aspectos señalados, contestaré la crítica coincidiendo con el pronunciamiento de la Colega Cámara Departamental de Quilmes en cuanto ha decidido que "La aplicación del interés previsto en el art. 622 del Código Civil, compensa el daño moratorio y no otros conceptos tales como desvalorización monetaria, en tanto si las circunstancias económicas han mutado al grado del desquicio, es lo cierto que las tasas de interés actuales han sufrido un incremento respecto de tiempos de estabilidad. Sin perjuicio de ello, si bien conforme el apelante sostiene, su pretensión actualizatoria encuentra la valla legal constituida por la prohibición de la indexación de las acreencias (art. 7 de la ley 23.928 y 4 de la ley 25.561), no es este pronunciamiento el medio adecuado para señalar en qué forma cualquier ciudadano puede peticionar se resuelva un conflicto, evitando se aplique una ley injusta o contraria a la Constitución si ello fuera su convencimiento, mas, en modo alguno puede requerirse que a través de la tasa de interés se compensen pérdidas sufridas por otras causas. " (CC0001 QL 5299 RSD-69-2 S 23/10/2002 , Juez SENARIS (SD): Drassich, Alejandro c. Otero, Walter y Lorenzo Oscar s/ Daños y Perjuicios Busteros-Celesia-Señaris; CC0001 QL 3120 RSD-77-4 S 17/6/2004 , Juez Busteros (SD), Silva, Julio César c. Tomasetti, Jorge s/ Daños y Perjuicios, Busteros-Celesia-Señaris; sumario JUBA) Asimismo, la sala I de este Tribunal ha fallado en el sentido que "La ley 25.561 si bien deroga el art. 1 de la ley 23.928, no modificó ni el art. 7 de la misma que prohibe "actualizar monetariamente, aplicar indexación por precios de costos o repotenciación de deudas cualquiera fuere su causa", ni art. 10 del Dto. 914/91, por lo que deviene aplicable la doctrina del Tribunal Provincial en lo que hace a la fijación de la tasa pasiva de interés que establece el Banco de la Provincia de Buenos Aires.- CC0001 LM 569 RSD-24- S 7/9/2004 , Juez Posca (SD) Tasistro, Mirna Gladys c. T.A.L.P.S.A y otro s/ Daños y perjuicios; Posca-Alonso-Taraborrelli ; sumario JUBA B3350772). Por los argumentos previamente señalados, que comparto, corresponde rechazar la petición indexatoria que se pretende ingresar por intermedio de la tasa peticionada, correspondiendo a mi criterio la confirmación de la tasa pasiva dispuesta en la Anterior Instancia.

En relación al segundo de los aspectos criticados, el decir el del curso de los intereses, muy someramente introduce la actora la petición de intereses a partir del mes de octubre de 2001, mes desde el cual, según se indicara desde el comienzo de la demanda, se produjeron los daños en su domicilio. El Juez de la Anterior Instancia juzgó que los intereses debían correr a partir de cada una de las facturas por las que dio por acreditados la existencia del daño. Estimo que esa fue la solución correcta, pues, como señalara en los considerandos que anteceden, del análisis del plexo probatorio, en autos no se pudo comprobar la existencia de un daño anterior en virtud de la sobretensión. Por ello, cabe aplicar el principio que en materia de resarcimiento de daños, cualquiera que sea su fuente, los intereses se deben a partir de la fecha de su producción. Es reiterada la jurisprudencia en ese sentido, "Los intereses en materia de ilícitos deben computarse desde el momento de ocurrencia del hecho generador, por tratarse en esos supuestos de mora ex re y a la tasa del 6% anual hasta el 31 de marzo de 1991 y a partir del 1º de abril de 1991, en el porcentual que fija el Bco. Pcia. de Bs.As. en tasa pasiva para depósitos a treinta días, vigentes durante los distintos períodos de aplicación por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado mediante el cálculo diario con igual tasa." (CC0102 LP, 236606, RSD-8-2, S, 26/2/2002, Juez Vásquez (SD); Aguirre, Pascual E. c. Morel, Delfino y ot. s/ Daños y perjuicios; sumario JUBA B152558).

Por ello, corresponde confirmar la sentencia atacada en cuanto a la tasa de interés allí dispuesta y en cuanto a su curso.

Por todo lo anteriormente expuesto, voto a la primera cuestión parcialmente por la afirmativa.

A la misma cuestión y por iguales fundamentos, el doctor Rodríguez vota en idéntico sentido.

2º cuestión. - El doctor Iglesias Berrondo dijo:

Tal como ha sido votada la cuestión precedente, corresponde modificar parcialmente la sentencia de la Anterior Instancia, debiendo la demandada asegurar a la actora la recepción de energía eléctrica conforme los parámetros normales señalados por el perito a fojas 183 vta/184 (380 y 220 volts), ello mediante la colocación de un estabilizador de tensión a su cargo, bajo apercibimiento que, en caso de incumplimiento al momento de quedar firme la presente, se le impondrá a la recalcitrante una multa diaria de 10 $ en concepto de astreintes. En otro orden de ideas, deberá comunicarse la sentencia de la Anterior Instancia y la presente al E.N.R.E., ello mediante el correspondiente oficio de estilo (arg. arts. 56 y sstes. de la ley 24.065). Asimismo, conforme lo expresado en el considerando III d) de la cuestión que antecede, corresponde hacer lugar al reclamo por daño moral, debiendo en consecuencia elevarse el capital de condena a la suma de dos mil ochocientos noventa y siete pesos ($2897); debiendo confirmársela en todo lo demás que fuera motivo de recurso y agravio.

En cuanto a las costas en esta Instancia, corresponde su imposición a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota (arg. arts 68 y cctes del CPCC). En cuanto a los honorarios, sin ignorar las expresas disposiciones de los art.s 274 del CPCC y 31 de la ley 8904, así como los precedentes de esta sala en cuanto a la regulación de honorarios en oportunidad de la modificación o revocación parcial de la sentencia de la Instancia (entre otros "in re" (Ferreras Romina Paula c. Sweaters Romano S.R.L. y otros s/ Cobro Ejecutivo de Dinero; y AADI CAPIF ACR c. Balsic SRL S/ daños y perjuicios)"; teniendo en cuenta la forma en que procede el presente reclamo, debiendo incluirse en el momento de la liquidación final el valor del estabilizador de tensión cuya colocación aquí se ordena, corresponde diferir su regulación para el momento procesal oportuno (arg. arts 31 y 51 de la ley 8904). Así lo voto.

A la misma cuestión y por compartirla el doctor Rodríguez vota en idéntico sentido.

Conforme el resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia de la Anterior Instancia, debiendo la demandada asegurar a la actora la recepción de energía eléctrica conforme los parámetros normales señalados por el perito a fojas 183 vta/184 (380 y 220 volts), ello mediante la colocación de un estabilizador de tensión a su cargo, bajo apercibimiento que, en caso de incumplimiento al momento de quedar firme la presente, se le impondrá a la recalcitrante una multa diaria de 10$ en concepto de astreintes; 2) Asimismo, conforme lo expresado en el considerando III d) de la cuestión que antecede, corresponde hacer lugar al reclamo por daño moral, debiendo en consecuencia elevarse el total del capital de condena a la suma de dos mil ochocientos noventa y siete pesos ($ 2.897); confirmársela en todo lo demás que fuera motivo de recurso y agravio; 3) Una vez firme la presente, se ordene poner en conocimiento del E.N.R.E. la sentencia de la Anterior Instancia y la presente mediante el libramiento de los correspondientes oficios en esa Instancia; 4) Imponer las costas de esta Instancia a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota (arg. Arts. 68 y cctes del CPCC) y diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (arg. arts 31 y 51, ley 8904). - Sebastián E. Iglesias Berrondo. - Luis A. Rodríguez.