Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2011-07-06


AUTOS N° 78.022 (4° CIVIL) (10506 SALA III) "N. N. C/ N. N. - Filiación".- ///Juan, 06 días de Julio de dos mil once.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -VISTO: Para resolver el recurso de apelación concedido por este Tribunal a fs. 132 y vta. de estos autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Y CONSIDERANDO: Conforme lo ordenado por este Tribunal, el Juez Subrogante del Cuarto Juzgado Civil, a fs. 136 decretó la sustanciación del recurso concedido, por lo que a fs. 137/138 vta. la actora expresó agravios, los que fueron contestados por la contraria a fs. 144/146 de autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -A fs. 152 el nuevo titular del Cuarto Juzgado Civil, cuya intervención fue consentida por las partes, ordenó la elevación de los autos, a los fines de la resolución del citado recurso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Se aclara que a fs. 81/82, la actora solicitó la exhumación del cadáver del presunto padre, a los fines de obtener la prueba biológica de compatibilidad genética, en razón que todos los familiares directos del difunto se negaron a una extracción de sangre a esos fines. Por ese motivo la actora solicitó la referida exhumación, a lo que el Juez A-quo proveyó a fs. 83:

"Atento lo solicitado, constancias de autos N 78022/1 formulado con motivo del ofrecimiento de prueba efectuado por esta misma parte en fecha 29 de junio de 2006, (fs. sub 01/2 de dichas actuaciones), la petición formulada resulta totalmente extemporánea a esta altura del procedimiento seguido de conformidad a lo dispuesto por los arts. 317, 442 y cc. del C.P.C. Ley 3738, aplicable a este proceso en los términos previstos por el art. 793 del C.P.C. vigente, Ley 8037".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Contra dicho decreto la actora a fs. 84/85 vta. interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio, siendo ambos denegados a fs. 86. Por el rechazo del recurso de apelación en subsidio la actora ocurrió en queja, la que fue admitida a fs. 132 y vta.

y concedido el recurso interpuesto en subsidio a fs. 114/115 vta., en cuyo tratamiento entrará el Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -A la actora apelante le agravia la denegatoria a la prueba solicitada, en primer lugar por las normas invocadas, arts. 317 y 442 del C.P.C. Ley 3738, que no son aplicables al caso, por cuanto la primera se refiere a prueba documental y la segunda, porque dicho art. 442 no guarda relación adecuada con la prueba de ADN ofrecida subsidiariamente en el escrito de demanda (fs. 06 vta.). Afirma que, a raíz de la permanente negativa de los familiares directos a hacerse los estudios, es que su parte se vio obligada a solicitar la exhumación del cadáver del presunto padre, como única prueba que da mayor certeza al reclamo de autos. Cita abundante jurisprudencia en apoyo de los fundamentos de su apelación y de la medida de prueba solicitada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Entrando en el tratamiento de los agravios expresados por la actora apelante, el Tribunal entiende que le asiste razón a su parte, por cuanto la declaración de extemporaneidad del A-quo, en razón de la cual denegó la prueba de compatibilidad genética y la consecuente exhumación del cadáver, no se condice con el derecho a la identidad de la menor, que tiene rango constitucional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Así lo ha dicho este Tribunal: "Por ello, más allá de la decisión tomada por el a-quo -en cuanto hace lugar a la negligencia en la producción de la prueba biológica- y de las normas procesales sobre caducidad de pruebas -aunque no exista una expresa declaración de inconstitucionalidad de éstas- quedan subordinadas en el sistema de prelación de normas que tienen rango constitucional, como es la Convención de los derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica, dentro del sistema de operatividad de nuestra constitución, prelación además axiológica en que está interesado el orden público.(CONC 01-05-53 Art. 75 Inc. 22 ; LEYC 23849 27-09-90 Art. 7 ; LEYC 23849 27-09-90 Art. 8 ; LEYC 23054 01-03-84 Art. 11 ; LEYC 23054 01-03-84 Art. 17 ; LEYC 23054 01-03-84 Art. 18 ; LEYC 23054 01-03-84 Art. 19 ; LEYC 23054 01-03-84 Art. 5)(S2CACC, l000 20891 RSI-68-95 I 30-5-95, Juez FACAL DE MARCHI, NORMA BEATRIZ (SD)-G. M. E. c/ B. L. E.

s/ Filiación Natural.-MAG. VOTANTES: Facal de Marchi, Norma B. - Kees, Amanda E.). Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires).- "Entre un posible conflicto entre el derecho a la identidad (art. 7, párr. 1 de la Convención del Niño) y a no autoincriminarse (art. 18 C.N.) corresponde inclinarse por conceder jerarquía al derecho de una persona a conocer su origen biológico. Adviértase que con la negativa a someterse a las pruebas biológicas, amparado en el derecho de no estar obligado a declarar contra sí mismo -en el caso no ser obligado a prestar el propio cuerpo para realizar la prueba genética- podría incurrir el demandado en abuso de derecho al perjudicar, con su actitud obstruccionista, a un tercero quien padecería de la falta de precisión en su identidad.(LEY 23849 Art. 7 ; CON Art. 18-SABE, Así 68053 S 7-7-98, Juez DE LAZZARI (OP)-S., A. M. c/ A., H.

M. s/ Filiación.-DJBA 155, 175; JA 1998 IV, 450 - LLBA 1998, 957 - ED diario del 10-11-99, 5-MAG. VOTANTES: de Lázzari-Pettigiani-Hitters-Negri-Laborde.-(Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires- Civil y Comercial).-"La Convención sobre los Derechos del Niño establece la garantía de saber la filiación de origen, la que en el sistema de prelación de normas vigente, tiene jerarquía constitucional luego de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional y 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados), por lo que no puede invocarse ninguna regla doméstica que eventualmente contradiga lo allí establecido.(LEY 23849 ; CON Art. 75 Inc. 22 ; LEY 19865 Art.

27-SCBA, Ac 68872 S 1-9-98, Juez HITTERS (SD) B., C. J. c/ B., M. O. y otro s/ Impugnación de filiación y reconocimiento extramatrimonial.-DJBA 155, 327- MAG. VOTANTES: Hitters-San Martín-Negri-Laborde-de Lázzari)(AUTOS Nº 4280 DEL 1º JUZ. DE FAMILIA (SALA III 7681) "Q.

A. R. C/U. F. A. - FILIACION")(PROT. DE SENT. Tº III Fº 419/425 AÑO 2005 y otros).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Al respecto, la Excma. Corte de Justicia de la Provincia ha dicho: "La negativa de realizar prueba biológica (A.D.N.) por parte de parientes del presunto padre fallecido, no es el supuesto contemplado en el art. 4º de la Ley 23511, desde que el indicio que ella postula, juega primordialmente para el supuesto padre renuente vivo, y no para sus parientes.- Y segundo, y ello concatenado con lo anterior, ante la negativa de los parientes a realizarse la prueba biológica, queda a la actora la realización de la misma en los restos mortales del presunto padre.- Así tiene expresado la jurisprudencia que: "Debe declararse procedente la exhumación de los restos del supuesto padre en atención a que la relación de filiación sólo es explicable a la luz de una realidad biológica: Tal solución encuentra sustento en la certeza que brindan las modernas pruebas biológicas para la determinación positiva de la filiación, así como el criterio según el cual en juicios como el presente rige el principio de máxima amplitud en cuanto a los medios de prueba que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o se encuentren expresamente prohibidos para el caso" (J.A., 1994-I-340).- "Al respecto el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, Sala II en lo Civil y Comercial, consideró que:

"No puede atribuirse el mismo efecto jurídico si el renuente a la prueba biológica es el pretenso padre vivo, a que lo sea algún descendiente colateral o ascendiente del pretenso padre en acción de reconocimiento de filiación "post mortem" (LL on line 16/3/1994 D., R.R. c/A., J.P.).(SALA PRIMERA-Expte. Nº 3428 "B. A. N. c/Suc. M. J. H. - Filiación Extramatrimonial - Inconstitucionalidad y Casación";P.R.E. S. 1ª 2007-II-287).- - - - - - - - - - - - - - -Incluso, aun cuando la actora no hubiera ofrecido la referida pericial biológica, el Juez la podría haber ordenado mediante una medida para mejor resolver, a los fines de llegar a la verdad, sobre todo de la identidad de la menor, a la que tiene un derecho constitucional e internacional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Así lo ha dicho también este Tribunal: "La medida para mejor resolver que consiste en la realización de la prueba biológica de ADN, art. 253 Cód. Civil, es fundamental para esclarecer el vínculo filial sin menoscabo alguno del derecho de defensa de las partes".(G. A. C/ B. A. S/ Filiación-Ordinario-Prueba Actoral-Recurso de Queja Tribunal Ori.: Segundo Juzgado de Familia Nº de fallo:

00280084)(Magistrados: CUNEO DE GARCIA, CATALINA CELIA-CABALLERO, HUMBERTO-MOYA, MOISES 14/12/00).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Por todo lo dicho y jurisprudencia citada, corresponde hacer lugar al recurso de apelación traído y revocar la providencia de fecha 19 de marzo de 2010, obrante a fs. 83 de estos autos y su consecuente de fecha 07 de abril de 2010, obrante a fs. 86.- - - -En su lugar debe admitirse la prueba solicitada a fs. 81/82, a cuyo fin se autoriza la exhumación del cadáver del presunto padre de la menor, debiendo bajar los autos, a los fines que el Sr. Juez A-quo provea lo necesario, para que se practique la pericial solicitada por la actora.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Las costas en la Alzada deben imponerse a la demandada vencida (arts. 66 y 67 del C.P.C. Ley 8037).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Por ello, disposiciones y jurisprudencia citadas, SE RESUELVE:

Admitir el recurso de apelación concedido por este Tribunal a fs. 132 y vta. de estos autos. En consecuencia revocar la providencia de fecha 19 de marzo de 2010, obrante a fs. 83 de estos autos y su consecuente de fecha 07 de abril de 2010, obrante a fs. 86.- En su lugar debe admitirse la prueba solicitada a fs. 81/82, a cuyo fin se autoriza la exhumación del cadáver del presunto padre de la menor, debiendo bajar los autos, a los fines que el Sr. Juez A-quo provea lo necesario, para que se practique la pericial solicitada por la actora.- Las costas en la Alzada se imponen a cargo de la demandada (arts. 66 y 67 del C.P.C. Ley 8037) difiriendo la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Protocolícese, hágase saber, dése copia autorizada, bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.- Déjase constancia que no firma la presente la Dra.

Catalina Cúneo de García por encontrarse en uso de Licencia (Confr. art.

40 Ley 5854).-FDO:DR. HUMBERTO CABALLERO, Y MOISES MOYA, . ANTE MI DRA.

ALICIA B. SOLIMEI- SECRETARIA- PROT DE AUTOS T° II-F° 325/328 -2011- 10506.