Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-06-28


Causa Nº 2930-01/CC/2006 "Incidente de apelación en autos TARSIA Diego Ariel s/Infr. Art. 85 Ley 1472" En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de junio del año dos mil seis, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto en la presente causa.

Y VISTOS:

La resolución del 7 de abril de 2006 que dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la defensa (fs. 23/24 vta.).

El recurso de apelación interpuesto por el Sr. cotitular de la Defensoría Oficial Nº 4 (fs 26/30 vta.).

Y la presentación de la Sra. Fiscal de Cámara en la que pide se declare la extemporaneidad del recurso de apelación presentado por la defensa (fs. 37).

Y CONSIDERANDO:

1º) Previo a todo, resulta prioritario examinar, como en toda causa penal, la existencia o no de nulidades, ello así pues, de existir algún vicio de insusceptible reparación, las presentes actuaciones habrían perdido virtualidad y, en consecuencia, se carecería en autos del imprescindible objeto procesal que le diera vida y dinámica, es decir no existiría causa alguna.

Por ello, cabe analizar la regularidad del procedimiento en que se secuestraron los elementos cuya incriminación sustenta la existencia misma de la causa.

A fs. 1 depone el Subinspector Cardoso Marcelo que realizó el procedimiento y señala que el 18 de enero de 2006 siendo las 22.20 hs. aproximadamente "realizando un control vehicular y poblacional en la calle Humberto 1º a la altura del 1381 Cap. Fed., observa un masculino que venía caminando por la vereda, el cual al notar la presencia policial que realizaba el control, el masculino mencionado volvió sobre sus pasos, intentando eludir al personal policial, motivo por el cual se demoró al masculino con fines de identificación, al cual se le encontró en el interior de una mochila dos trinchetas de mango de plástico....identificado como Tarsia Diego Daniel, DNI. 25.25.865.096..." (el subrayado nos pertenece) 2º) Se observa que fue demorado con fines de identificación y que fue efectivamente identificado con el documento nacional de identidad que es el adecuado legalmente para acreditar el extremo.

Sin embargo se procedió a requisarlo -no se menciona porqué- y le secuestraron "de una mochila" dos trinchetas color amarillo, de mango de plástico, con una hoja de metal plateado de 10 cm de largo aproximadamente, que el informe pericial de fs. 6/7 describe como elementos cortantes llamados Cuter (fs. 3).

3º) Las normas que regulan el accionar de los funcionarios policiales (arts. 183, 184 inc. 5º, 230 y 284 del CPPN) conforman una razonable reglamentación de la garantía del debido proceso reconocida por el art. 18 de la Constitución Nacional.

El Código Procesal Penal de la Nación, como norma reglamentaria del art. 18 de la Constitución, establece que la autoridad "competente" para llevar a cabo un arresto o requisa es el juez, sin perjuicio de que admite excepcionalmente delegar esa facultad en la autoridad de prevención.

El art. 284 dispone que "los funcionarios...de la policía tienen el deber de detener, aún sin orden judicial....a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación....(y) a quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito..." Por su parte el art. 1º de la ley 23.950 modif. del decreto ley 333/1958 expresa que podrá disponerse la detención "si existieren circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad".

En orden a las requisas corporales el art. 184 inc. 5º autoriza a los preventores a realizarlas en caso de urgencia, a que se refiere el art. 230 CPPN que dispone que las mismas se realizarán "...cuando haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito..." Lo antes transcripto permite determinar el grado de sospecha que debe existir para llevar a cabo una detención o una requisa, esto es; la existencia de "indicios vehementes", "circunstancias debidamente fundadas", o "motivos suficientes para presumir".

Por último, de existir las circunstancias que tornen posbile la intevención del preventor con estos alcances, es necesario que describa fundadamente cuáles son las conductas que generaron la sospecha del cuadro predelictual, lo que hace posible su examen posterior por el Magistrado, y que éste pueda establecer la legitimidad del procedimiento.

4º) En el caso analizado Diego Daniel Tarsia fue detenido en medio de un control vehicular y poblacional -según afirma el preventor- y el motivo de sospecha habría radicado en que al notar la presencia policial que realizaba el control volvió sobre sus pasos, lo que, por sí mismo, no entraña ninguna actitud sospechosa, ya que no escapa a la media social que -lamentablemente- ante controles o invitaciones a salir como testigos se muestren renuentes a lo que consideran un trastorno.

No invoca el preventor que haya observado algún bulto que le sugiriera que el Sr. Tarsia podía estar armado y, consecuentemente, hubiere peligro para él o terceros si no procedía a requisarlo, por lo que la medida fue injustificada y vulnerante de sus derechos constitucionales. La medida no resiste el juicio de razonabilidad.

Nunca se mencionó, reiteramos, que existiera una situación de peligro para la integridad física de los policías o de un tercero, y tampoco puede considerarse que hubieran indicios vehementes de culpabilidad de la comisión de un delito por parte del requisado.

Por otra parte, la hora en que se llevó a cabo la requisa en un día de verano en la zona de San Telmo no permite suponer que la conducta del imputado se apartó de la regular de gran parte de la población, por lo que conforme el estándar actual, tal actitud constituiría en sí misma una conducta inofensiva.

5º) Para resultar legítimo el accionar policial en orden a la detención de personas sin orden judicial previa, dicho accionar debe fundarse sobre la base del conocimiento de circunstancias objetivas que hiciesen razonable la detención del o de los sujetos, que deben ser expresadas claramente en los instrumentos que sirven de soporte documental al procedimiento, no alcanzando que los funcionarios policiales las mantengan "in pectore" (confr. CSJN Fallos 317:1385 "Daray, Carlos Ángel", considerandos 11mo. del voto de Bossert y 13ro. del voto de Petracchi, con expresa remisión al voto de los ministros Nazareno, Moliné O' Connor y Levene (h)).

En este sentido "Toda medida de coerción en el proceso penal, en tanto supone una injerencia estatal en derechos de rango constitucional, se encuentra sometida a restricciones legales destinadas a establecer las formas y requisitos que aseguren que esa intromisión no sea realizada arbitrariamente. A su vez, el control judicial es la vía que ha de garantizar al ciudadano frente a toda actuación estatal injustificada. Los jueces están obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y no se encuentran facultados para ordenar medidas coercitivas sin expresar sus fundamentos. Como correlato, ello supone que los funcionarios que han de ser controlados especifiquen su actuación de tal forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido".

De allí que si se desconocen las circunstancias motivantes de la actuación policial, a partir de los cuales la persona resultó sospechosa "el control judicial acerca de la razonabilidad de la medida se convierte en poco más que una ilusión" (del considerando 6to. del voto de Petracchi). "En otras palabras, el recurso a una fórmula estereotipada como la "actitud sospechosa" remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentación de los actos estatales, y, por tanto, carece de relevancia cuál sea la autoridad de la que éstos emanen. Cuando existen instrumentos destinados al control de las decisiones, y a fin de que dicho control no se torne una mera ficción, en ellas deben expresarse las características particulares del caso que llevan a la aplicación de una determinada consecuencia jurídica, y no es suficiente con invocar una razón que, sin cambio alguno, podría servir de comodín para ser utilizada en cualquier otro supuesto". (considerando 10mo. de su voto).

Asimismo, este Alto Tribunal de Justicia de la Nación sostuvo que "...nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizadas para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen" (Fallos C.S.J.N., t. 306, p. 1892).

Y la jurisprudencia ha resuelto que: "Corresponde declarar la nulidad de la requisa personal realizada por los preventores, si los mismos al realizar el registro fundaron su proceder solo en la suposición de que `los encartados por su apariencia denotaban ser del norte del país violando así los recaudos procesales imperantes en la materia e incumpliendo la exigencia de motivación que constituye el modo de garantizar que el registro aparezca como fundadamente necesario". (C. 25030 - 'Hurtado Arce, Bismark y otro s/ nulidad' - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I - 23/12/1993 ).

Admitir que so pretexto de las facultades investigativas que por iniciativa propia los funcionarios policiales pueden realizar, lleven a cabo actos que afectan los derechos de las personas sin justificar siquiera mínimamente las razones de su actuación, equivale a sustraer una esfera de la administración -quizá la que pone en juego en mayor medida la esfera de los derechos fundamentales - del control judicial suficiente que de acuerdo a una inveterada jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal debe existir (Fallos CSJN., T. 247, P. 646, entre muchos otros).

6º) En este sentido, la requisa practicada al Sr. Tarzia se apartó de las previsiones de los arts. 184 y 230 del Código Procesal Penal, lo que conlleva su nulidad (art 168), ya que además del perjuicio al derecho a la intimidad, afecta las garantías del debido proceso e inviolabilidad de la defensa, desde que el proceso para ser legal no puede basarse en la mera discrecionalidad de las agencias policiales, auxiliares de la justicia.

Otro temperamento implicaría consagrar la existencia de una parte del aparato estatal facultado a moverse en un ámbito de arbitrariedad, al margen de las normas y de la razonabilidad que debe imperar en los actos del poder público en un sistema republicano (conf. art. 1 de la Constitución Nacional). Para que el libre despliegue de la libertad del individuo garantizada por la Constitución sea una realidad, los órganos del Estado deben actuar exclusivamente con arreglo a las normas jurídicas que fijen el círculo de sus competencias.

"El Estado no solamente no ha de actuar contra legem, sino que además únicamente ha de actuar secundum legem, es decir, con arreglo a normas previas, generales, claras y precisas, no contradictorias con aquellos supuestos apriorísticos sobre los que se construye el Estado..." (Garcia Pelayo, M., Derecho Constitucional Comparado, Alianza, Madrid, 1984, p. 158).

La inexistencia de fundamentos para proceder de la forma en que se lo hizo en autos no puede legitimarse por el resultado obtenido -el hallazgo de dos trinchetas de metal- pues, las razones justificantes del proceder policial debieron existir en el momento en que se llevó a cabo.

Por lo expuesto corresponde disponer la nulidad de la requisa y el secuestro practicados el día 18 de Enero de 2006 y de todo lo actuado en su consecuencia; y no existiendo vías independientes de investigación, corresponde clausurar definitivamente las presentes actuaciones, ordenando la inmediata devolución de los efectos incautados.

7) Atento al mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. DECLARAR LA NULIDAD del procedimiento de fojas 1, y de todo lo obrado en consecuencia (artículos 166, 168, 172 y concordantes del CPPN y art. 6 de LPC).

II. SOBRESEER las presentes actuaciones seguidas contra DIEGO ARIEL TARSIA en orden a la contravención prevista por el art. 85 de la ley 1472 (arts. 336 y ccdtes. del CPP y 6 LPC), debiendo proceder a la devolución de los efectos incautados.

Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 24, a fin de que de cumplimiento a lo ordenado.

Ante mí:

Voto de los Dres. Jorge Franza y Silvina Manes con relación a la temporaneidad del recurso:

1) El recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial resulta extemporáneo y en consecuencia corresponde declararlo mal concedido.

2) Ello por cuanto esta sala ha resuelto con anterioridad en los autos in re "CORJUERA, María s/ infr. art. 83 CC - Apelación", expediente nº 5428-00-CC/2006" con respecto al requisito de impugnabilidad objetiva que, al no regular un sistema de recursos la Ley de Procedimiento Contravencional, en virtud de lo dispuesto en su art. 6º, resulta de aplicación supletoria el Código Procesal Penal de la Nación. De ahí que del juego armónico de los arts. 432 y 449, pueda establecerse que son objeto de impugnación aquellas resoluciones que causen gravamen irreparable, entendido tal como el "perjuicio cierto para alguna de las personas vinculadas al proceso, que no pueda ser reparado en la misma instancia, con el avance de las actuaciones, o de tal gravedad que no admita demora" (confr. Luis Cevasco, Principios de Derecho Procesal Penal Argentino, ed. Oxford, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 237) y también "...puede inferirse que el gravamen irreparable resulta fundamentalmente configurado ante las siguientes situaciones: 1º) la ausencia de otra oportunidad procesal útil para obtener el amparo del derecho de que se trate; 2º) la magnitud del perjuicio económico que lleva aparejado el cumplimiento de la decisión; 3º) las dilaciones y trastornos que ésta es susceptible de ocasionar". (confr. Lino E. Palacio, El Recurso Extraordinario Federal, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 88).

En cuanto a los demás requisitos formales que rigen la interposición del recurso como acto procesal, consideramos que la temporaneidad del recurso de apelación en aquellos casos en que no esté estipulado un término especial, está prevista por el art. 450 del C.P.P.N. -tres días- (art. 6º y 55 de la ley 12). De allí que generalizar el plazo de cinco días estipulado en el art. 50 L.P.C. constituiría una injustificada prolongación del enjuiciamiento contravencional que pondría en crisis los principios básicos de este proceso especial, que fue concebido para agilizar la administración de justicia, asegurando la convivencia pacífica, respetando el derecho del individuo a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

Nótese que el art. 450 expresamente reza que la apelación se interpondrá "...salvo disposición en contrario, dentro del término de tres (3) días...". Esta norma general es perfectamente armonizable con el art. 50 de la L.P.C., que en la especie sería la excepción.

Cabe recordar que el Tribunal Superior de Justicia ha calificado al derecho contravencional como" un derecho penal de menor cuantía....." (expte. nº 3988 "Ministerio Público - Defensoría Oficial en lo Contravencional nº 2 - s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Martínez, Horacio Daniel s/art. 68 C.C. - apelación" del 3 de octubre de 2005, del voto del Maier), con lo cual, en pos de una interpretación sistemática y armónica de nuestro ordenamiento jurídico, entiendo que el plazo genérico para la interposición del recurso de apelación no puede ser mayor al previsto en el Código Procesal Penal de la Nación, sin perjuicio de las disposiciones "en contrario" expresamente admitidas por la ley especial.

Finalmente, en cuanto al trámite de la apelación, consideramos que se encuentra especificado en el art. 51 de la L.P.C., desplazando a la normativa supletoria en la materia. Ello es así, dado que la remisión al Código Procesal Penal de la Nación se encuentra habilitada sólo en el supuesto en que "no se opongan al presente texto" (art.6) y "en todo lo que no se encuentre expresamente previsto en esta ley..." (art. 55 LPC) y siendo que el trámite de apelación contemplado en el ordenamiento local difiere al del ámbito nacional (art.451 del C.P.P.N. y sgtes.), resulta de aplicación obligatoria la ley nº 12.

3) De las constancias del legajo surge que con fecha 07 de abril de 2006 la jueza de grado resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento llevado a cabo con fecha del 18 de enero de 2006, interpuesto por la Defensa a fs. 24/25 en la presente causa caratulada "Tarsia, Diego Ariel s/art. 85 del C.C."(fs. 23/24), resolución que fuera notificada a la defensa oficial el día 28 de abril de 2006 (fs. 25.) quien interpuso el recurso de apelación el día 09 de mayo de 2006 a las 10.50 hs. (fs. 26/30), es decir al quinto día de su notificación, lo que torna extemporáneo el remedio intentado por los argumentos expuestos en los considerandos anteriores.

Sólo en relación a lo antedicho formulamos nuestra disidencia parcial.

Ante mí:

Disidencia parcial de la Marta Paz en relación a la temporaneidad del recurso:

El recurso de apelación ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible.

En relación a la temporaneidad de los recursos, me he expresado reiteradamente en el sentido que el plazo para interponer el recurso de autos es de cinco días.

Comparto la jurisprudencia del fuero de larga data a la cual adhiero (Causa 099-00/CC/04- Ocampo, Julio Daniel s/infracción al art. 41 CC- Sala II. Del voto de los Dres. Bacigalupo, Bosch y De Langhe, junio 11 de 2004. Sentencia nº 199/04; Causa 146/001/00/04 -Calabreta, Adolfo Gustavo s/Infracción -art. 71- Apelación - Sala II, del voto de los Dres. Bacigalupo, Bosch y De Langhe, 5 de julio de 2004. Sentencia nº 223/04, entre otras) ya que otro temperamento podría sorprender a las partes y afectar su derecho de defensa, fundándolo además en lo dispuesto en el art. 2 del CPPN -idéntico a la misma regla en todos o en la mayoría de los códigos provinciales- que, a contrario sensu, manda interpretar extensivamente y hasta por analogía las disposiciones legales que establecen facultades para los sujetos procesales, en especial, para el imputado. "Toda disposición legal ...deberá ser interpretada restrictivamente o, del mismo modo, deberá ser interpretada extensivamente o aplicada analógicamente toda facultad concedida por el código. la regla trascrita resulta aplicable en virtud de la remisión del art. 6 del la LPC (nº 12)" (del voto del Julio Maier en Expte. nº 2266 "Mi nisterio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional nº 6- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez, Sandra Rosana s/ley 255-apelación").

Ante mí:

Endede 2006 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2006 se libró una cédula. Conste.