Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-07-26


ACUERDO N° 54. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintiseis días del mes de julio del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por los Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "ROLDAN ROSA DEL CARMEN C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. n° 995/03, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- Que a fs. 9/13 la Sra. Rosa del Carmen Roldan, por propio derecho y con patrocinio letrado, promueve acción procesal administrativa contra la Municipalidad del Neuquén. Pretende la declaración de nulidad del decreto 071/00, en la parte que califica su designación en el cargo y categoría como política y sin estabilidad; del consecuente decreto 384/00 que, dice, la despoja del cargo Jefe de División y del decreto 1316/03 que rechaza su reclamo administrativo.

Aduce que tales actos administrativos adolecen de vicios que los invalidan como tales, violentando derechos adquiridos, como es la estabilidad en el cargo y retribución.

Requiere se declare inexistente la Disposición N° 19/02 en cuanto dice que fue dictada por una autoridad incompetente disponiendo un alcance diferente al dado por el Decreto 384 y ordenando el descuento compulsivo de sus haberes ignorando el carácter alimentario y violando la intangibilidad de los mismos.

Solicita se declare la estabilidad en el cargo de Jefe de División, categoría 22, con la retribución pertinente.

Relata que celebró una serie de contratos de locación de servicios con la demandada hasta que se presentó a un concurso y mediante el decreto 157/93 se autorizó su ingreso como personal de planta permanente, en la categoría 18. Por decreto 738/96 fue designada como responsable de los centros deportivos, con categoría referencial 19.

Luego, refiere que fue designada mediante el decreto 483/97 en el cargo de Jefe de división Turismo social y comunitario, categoría referencial 22. Posteriormente, señala que mediante decreto 071/00 fue designada políticamente en la División Turismo social, categoría referencial 22. Resalta que el cargo y la categoría la ocupaba desde el año 1997 y este último acto, pretende cambiar la naturaleza de la designación, calificándola como política.

Indica que mediante el decreto 384/00 se dejó sin efecto la designación dispuesta por decreto 071/00, con ello se le quitó el cargo de Jefe de División no la categoría 22.

Explica que por Disposición 019/02 se le descontó la suma de $2.290,88 por diferencias abonadas demás, sobre su categoría de revista 18 a la referencial 22, en 20 cuotas. Dice que, la Administración interpretó erróneamente que sí se le sacaba el cargo de Jefe de División necesariamente se sacaba la categoría 22.

Plantea que, luego de efectuar reclamos verbales, mediante el decreto 0702/02 se dispuso nuevamente su designación en la categoría 22.

Se explaya sobre la ausencia de seguridad jurídica a la que se encuentra sometida la relación de empleo público. Alude a las designaciones políticas. Explica el régimen de la relación de empleo público municipal. Cuestiona los fundamentos del decreto 1316/03 que rechaza su reclamo administrativo.

Reclama se indemnice los daños materiales sufridos y el daño moral ocasionado.

Funda en derecho. Ofrece prueba.

II.- A fs. 23/24 se decreta la admisión de la acción, mediante Resolución Interlocutoria 4429/04 y a fs. 27 es ejercida la opción por el procedimiento ordinario.

III.- A fs. 33/37 se presenta la comuna demandada y contesta el traslado conferido, requiriendo que la acción impetrada por su contraria sea rechazada.

Luego de la negativa -de rigor- de todos aquellos hechos que no son de reconocimiento expreso, arguye que tal como surge del Legajo de la actora, la misma no accedió al cargo por concurso, tal como lo prevé el Estatuto del Personal Municipal y no puede aspirar a la estabilidad del cargo función.

Realiza una explicación respecto de los conceptos "Cargo presupuestario" y "Cargo función" o "adicional por función o responsabilidad Jerárquica" sosteniendo que el cargo funcional es la consecuencia de una valoración y razonable ejercicio discrecional del funcionario competente para otorgarlo o no. Alega que por ello, no existe estabilidad en la función de Jefe de División, a menos que el agente haya concursado.

Hace referencia al régimen escalafonario. Destaca que se accede a las categorías por concurso, precisando en qué supuestos el Escalafón prevé el adicional por responsabilidad o mayor función. Expone que actualmente los cargos de Directores y Jefes de División se encuentran cubiertos en forma interina hasta tanto se concursen los respectivos cargos (tal lo dispuesto por Ordenanza 8900/00 y 9314/01, las que actualmente se encuentran suspendidas) hasta tanto se apruebe la Estructura Orgánica Funcional y Manual de Misiones y Funciones Definitivo del Órgano Ejecutivo Municipal.

Concluye en que la actora en ningún momento vio lesionado su derecho en cuanto a la reducción de los haberes correspondientes a su categoría presupuestaria, agregando luego que, en principio, el cargo función no tiene estabilidad, por lo que la demanda debe ser rechazada.

IV.- A fs. 49 toma intervención la Fiscalía de Estado, en los términos del art. 1° y cc. de la ley 1575.

V.- A fs. 53 se otorga al presente el trámite directo, en función de lo previsto por el artículo 61 de la Ley 1305 y se colocan los autos para alegar.

A fs. 57/58 se agrega alegato de la actora.

VI.- A fs. 77 se expide el Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien propicia se rechace la demanda.

VII.- A fs. 78, se dicta el llamado de autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida, por lo cual, las presentes actuaciones se encuentran en condiciones de resolver.

VIII.- La cuestión traída a debate debe ser analizada desde dos vértices: el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración en la organización de sus cuadros y la estabilidad en el empleo público.

Una correcta interpretación de ambos institutos permitirá arribar a la solución, que desde ya adelanto, determina la desestimación de la pretensión deducida en autos.

En esta línea argumental -y como ya lo ha sostenido este Cuerpo-, entre otros en autos "Isasi Juan c/ Municipalidad de Neuquén s/ Acción Procesal Administrativa" Expte. N° 1375/5, Acuerdo 22/10 se impone liminarmente señalar, que en el ejercicio de las facultades atinentes a la política administrativa y a la ponderación de las aptitudes de los agentes, ha de reconocerse a la Administración Pública una razonable amplitud de criterio en la apreciación de los distintos factores y reglamentaciones en juego, en aras de lograr un mejor servicio.

La Administración tiene amplias facultades para reestructurar y renovar sus cuadros directivos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, facultades que, sin hesitación alguna, pertenecen al ámbito de discrecionalidad del poder administrador (cfr. Ac. 1642/09, 1651/09, entre otros).

Así sostuve en autos "Muñoz Oscar Gabriel c/ I.S.S.N" (Ac. 1595/09): "...Tratándose de una relación de empleo público, el Estado, en cumplimiento de los cometidos públicos, puede modificar las modalidades de la prestación de los agentes y funcionarios, siempre y cuando no vulnere su estabilidad y tal accionar, no suponga un obrar persecutorio (CSJN, Meza José A. c. Banco Hipotecario Nacional", L.L. 1979 A-566). Como en todos los casos, el ejercicio de facultades discrecionales no está exento del contralor judicial; sin embargo, éste no alcanza al ámbito de apreciación razonable de la administración, supuesto en el que no corresponde que el Poder Judicial sustituya con su criterio personal, el también personal criterio del administrador.

Es que, tal como lo señalara este Tribunal, "...contrariamente a lo que sucede en el marco de los actos puramente reglados, cuando la autoridad administrativa, ejerce una actividad que conlleva una cuota de discrecionalidad, actúa con mayor libertad, ya que su conducta no está predeterminada normativamente, sino por la finalidad a cumplir. Se efectúan valoraciones políticas y de conducción que constituyen el mérito, oportunidad o conveniencia del respectivo acto. Más que un juicio de legalidad, la Administración realiza aquí un juicio de oportunidad. Sólo así podrán las autoridades obrar con la oportunidad, la prudencia, la rapidez o energía que la apreciación del caso les aconseja como más conveniente, según el conocimiento que tienen de las personas, tiempos, lugares y demás circunstancias (Cfr. al respecto, voto del Dr. Sesín en autos "Linch Napoleón Justo c/ Provincia de Córdoba s/ Contencioso Administrativo" Tribunal Superior de Córdoba, Acuerdo N° Once del 2/6/96, citado en autos "Urtasun" Ac. 906/03, voto del Dr. González Taboada, al que adhiriera).

Sin embargo, discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad y, en consecuencia, no se inhibe el control jurisdiccional de constitucionalidad y razonabilidad. Así, los actos administrativos dictados en materia de empleo público son revisables si presentan ilegitimidad o arbitrariedad, sin que obste a ello el ser dictados en ejercicio de facultades discrecionales, pues en tal caso la validez del acto depende de su razonabilidad, que debe ser verificada si se impugna en juicio. (cfr. lo sostenido in re "Cambareri Carmelo Juan Miguel c/ Municipalidad de Neuquén s/ Acción Procesal Administrativa" Acuerdo N° 627, y Acs. N° 383/96; 371/95; 599/99 y 582/99, entre otros).

Es decir, que la discrecionalidad de la decisión en esta materia no llega a la posibilidad de tomar cualquier sendero ni de arribar a cualquier resultado.

IX.- Ahora bien, como ya lo indicara, la Administración puede ejercer sus potestades discrecionales de organización de los cuadros superiores de la institución y de reestructuración y renovación de los mismos, en caso de juzgarlo procedente, y siempre cumpliendo el presupuesto de la razonabilidad entre medio y fin.

Desde ese tópico, en autos, podía asignar a la actora otras tareas distintas de las que son propias del Jefe de División y, a la vez, dejar sin efecto esas designaciones y ubicarla en otra estructura con distinta denominación.

En orden a ello, entiendo que el ejercicio efectuado por parte de la Administración de su potestad de organización, lo ha sido en el ámbito de sus facultades discrecionales: tanto el decreto 071/00 (que resuelve designarla políticamente en la División Turismo social), como el decreto 702/02 (que la designa responsable del centro deportivo municipal, barrios Bouquet Roldán, La Sirena, Villa Florencia, Don Bosco II y III) se presentan como razonables y encuentran fundamento en las disposiciones del Estatuto del empleado municipal.

En definitiva, la garantía de estabilidad en la categoría (aspecto que se analizará seguidamente) no comprende la de desempeñar una función específica en un determinado sector. Por tanto, por razones de interés o de índole organizativa, la demandada podía asignarle a la actora otras funciones en otro sector de su dependencia, respetando -como en el caso- su categoría de revista 18.

Por ello, los cuestionamientos acerca de la decisión de desplazarla del cargo de Jefe de División no pueden ser receptados.

X.- No obstante dejar sentada la legitimidad del accionar administrativo desde el ejercicio de la facultad de organización, corresponde abordar la segunda arista comprometida.

Esto es, determinar si la actora había adquirido estabilidad en el cargo desempeñado - Jefe de división-. De ser así, tendría una protección con relación a la categoría y a la remuneración respecto de la cual adquirió la garantía de estabilidad.

La Municipalidad -al igual que el Sr. Fiscal en su dictamen- niegan la concurrencia de tal situación, indicándose que la designación efectuada en el decreto 483/97, supone un carácter transitorio, que impide acoger tal pretensión, agregando además la demandada, que el acceso no lo ha sido respetando los modos de designación, esto es, mediando el acaecimiento de un concurso público.

El decreto 483/97 establece "...desígnase en el cargo de Jefatura de División de Turismo Social y Comunitario dependiente de la Dirección de Turismo y Recreación Comunitaria -Dirección General de Deportes, Turismo y Recreación- de la Subsecretaría de Acción Social -Secretaría de Gobierno y Acción Social- a la agente Roldan Rosa del Carmen, L.P. 5964/0, Categoría 18, con categoría referencial 22, adicionándosele el plus por responsabilidad jerárquica y dedicación a la función, todo ello acorde a lo normado en los artículos 43°) y 44°) del Escalafón del Personal Municipal, a partir de su notificación..." Los artículos aludidos del Escalafón municipal, establecen "...43º): Responsabilidad Jerárquica y Dedicación a la función: Establécese un adicional por Responsabilidad Jerárquica y Dedicación a la Función para todo agente que, independientemente de la categoría en que revista, se encuentre designado para cumplir funciones de conducción. El adicional será calculado de la siguiente manera: - Director General: Un adicional equivalente al cien por cien (100%) del Básico de la categoría veinticinco. A estas funciones no les alcanzará el pago de los adicionales particulares por título y antigüedad estipuladas en el artículo 40 inc. 1º del presente Escalafón. -Director: Un adicional equivalente al cincuenta por ciento (50%) del Básico de la Categoría veinticuatro. -Jefe de División: Un adicional equivalente al cincuenta por ciento (50%) del Básico de la Categoría veintidós".

"Artículo 44º): Categoría Referencial: Aquellos agentes de planta comprendidos en el agrupamiento superior y que no poseyeran la categoría exigida para cada caso, percibirán una diferencia entre la Categoría de revista y la asimilada por estructura, la que será considerara como categoría referencial, mientras dure su designación".

X.1.- Ahora bien, situados en el ámbito del empleo público, y como contrapartida de los deberes propios de la función que desempeña el agente, la percepción de una suma de dinero como contraprestación por su trabajo, emerge, sin lugar a dudas, como un derecho de gran trascendencia para aquél. Esa suma de dinero que el Estado abona periódicamente al agente por la tarea que le ha encomendado es el "sueldo", presumiéndose el carácter "retribuido" de los servicios que se prestan.

En este esquema de retribución de los servicios prestados de acuerdo a las tareas desarrolladas -que conformarán, en definitiva, la categoría del agente- existe, como bien lo destaca Marienhoff, una situación de contornos especiales, tal la protagonizada por los agentes públicos (ya sea empleados o funcionarios) en cuanto al derecho que poseen a percibir diferencias de sueldos (o diferencias de haberes) cuando ellos han desempeñado interinamente un cargo cuya retribución es superior al que ellos desarrollan habitualmente (cfr. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, pág. 270).

Traídos estos conceptos al caso y del análisis de las constancias obrantes en su legajo personal, surge que la actora tenía asignado una categoría de revista 18 y sus designaciones fueron efectuadas, tomando como categoría referencial la 19 y luego 22.

Mal puede afirmar, entonces, la accionante, que con el dictado del decreto 483/97 adquiriera un derecho subjetivo al cargo de Jefe de División con la categoría 22, puesto que los términos de la designación, claramente demuestran la transitoriedad de la misma, aludiendo expresamente su categoría de revista 18 y a la categoría referencial atribuida.

De igual manera lo realiza el decreto 071/00, al designar políticamente a la actora en la división Turismo social, haciendo mención expresa de su categoría de revista 18 y la categoría referencial 22.

Así como la designación en esa función carecía de la protección de la estabilidad -en tanto era transitoria-, del mismo modo, la categoría alcanzada inherente a ella tampoco estaba garantida.

Y también desde allí, difieren los principios sentados por la jurisprudencia citada por la actora, en punto al resguardo de la garantía de la estabilidad en el cargo adquirido cuando es consecuencia de un concurso. Así, adviértase que en Acuerdo 699/99, dictado en los autos "Etman Rubén c/ Municipalidad de Neuquén s/ A.P.A." se hace mención a que "...el actor adquirió derecho a la estabilidad en el cargo en que fue nombrado luego de haber ganado un concurso de antecedentes..." Lo mismo acontece en el Acuerdo 571/99 dictado en los autos "Aguilera Carlos Víctor c/ Municipalidad de Plottier" pero en alusión al ingreso del actor quien había ganado su cargo por concurso de antecedentes y luego fue declarado cesante.

Igual distinción merece lo resuelto en el Acuerdo 582/99, en autos "D'Alesson Eduardo c/ Municipalidad de Neuquén s/ A.P.A" ya que el actor había adquirido estabilidad en el carácter de funcionario de planta con calidad de Director General.

Por el contrario, en el Acuerdo 598/99 dictado en los autos "Rojas Correa Vicente c/ Municipalidad de Neuquén s/ A.P.A.", se rechaza la demanda por iguales fundamentos que los expuestos en los presentes.

Siendo ello así y, no habiéndose atribuido las funciones a la actora con carácter definitivo, el cese de la función, necesariamente impuso que cesara en la percepción de la categoría referencial (22) y de los adicionales por responsabilidad jerárquica y, consiguientemente, que se procediera a liquidar sus haberes de acuerdo a su categoría de revista.

En otros términos, es claro que la actora tenía derecho a percibir la categoría referencial correspondiente a la responsabilidad jerárquica en tanto y en cuanto desempeñara dicha función, pero también lo es que, cuando cesara en sus servicios volvería a la situación de revista que poseía con anterioridad a dicha designación. (En igual sentido, confrontar causa "Astengo" Ac. 872/02).	Luego, no puede alegarse la adquisición a un derecho a un determinado cargo, o categoría de revista, por lo cual no corresponde que se le liquiden las diferencias pretendidas. En el caso que nos ocupa, el cambio funcional dispuesto no importó la retrogradación de la categoría de revista ostentada por la actora, quien percibió las remuneraciones conforme a la misma.

Por lo tanto y en uso de las facultades propias de organización, entiendo que la administración pudo legítimamente dictar el acto cuestionado, sin afectar derechos adquiridos por la accionante, puesto que ésta, no se encontraba amparada por la garantía de la estabilidad en la categoría 22, ni en el cargo de Jefe de División y, como consecuencia de lo expuesto, debo concluir que la actora tampoco tenía derecho a mantener el nivel remuneratorio correspondiente a la misma.

XI.- Sentado ello, corresponde abordar lo solicitado respecto a la declaración de inexistencia de la disposición 19/02.

Mediante ella se dispuso descontar de los haberes de la actora la suma de $2.290,88 por diferencias abonadas demás sobre su categoría de revista 18 a la referencial 22, en veinte (20) cuotas iguales y consecutivas y fue suspendida mediante la Resolución Interlocutoria 3839/03, dictada en los autos "Roldán Rosa del Carmen c/ Municipalidad de Neuquén s/ Medida cautelar" expte. 816/3 hasta tanto se resuelva definitivamente la cuestión, lo que aquí acontece.

Ha quedado establecido que la Municipalidad tiene derecho a otorgar a la actora otras funciones superiores a su categoría de revista 18 y, modificar tal designación superior, retrotrayendo su designación y, en como consecuencia, sus haberes.

Ello fue lo acontecido con el dictado del decreto 384/00 que dejó sin efecto la designación de la actora en la Jefatura de Turismo Social y, por consiguiente, la categoría referencial 22 que tenía asignada en dicho cargo, aunque la Administración continuó, erróneamente, abonándola hasta que advertida de ello, dispuso el descuento respectivo, mediante la disposición cuya inexistencia reclama la actora.

Ahora bien, conforme lo resuelto en los precedentes citados al resolver la medida cautelar, "Fuentealba Josefina s/ acción de amparo" R.I. 798/91 y "Rojas Correa, Vicente c/ Municipalidad de Neuquén s/ acción procesal administrativa" (Acuerdo 602/99), la demandada carece de facultades para proceder a la retención de haberes de sus agentes, ya que aún ante el supuesto de determinarse por vía de sumario administrativo la eventual responsabilidad patrimonial del agente, únicamente podrá ejecutar esa resolución por la vía y autoridad competente.

Así se sostuvo que, "...Ni la retención ni la compensación es factible efectivizar sobre salarios del empleado público, salvo su expreso consentimiento, sin la pertinente orden judicial. La pretensión de la demandada de hacer justicia por sí y ante sí, conspira contra los más elementales principios de raigambre constitucional, y como tal la ilegalidad e irrazonabilidad de lo actuado en el acto administrativo que se objeta, es palmaria y manifiesta..." Asimismo se resolvió que el consentimiento que se requería de parte del accionante de autos para legitimar el descuento de su salario es un consentimiento expreso, no siendo idóneo su consentimiento presunto o tácito.

En los presentes, a tenor del cuestionamiento de la actora y sin que la demandada se haya expedido al respecto, se presume dicho consentimiento no existió.

En tal situación el acto administrativo que dispuso la retención de sumas dinerarias del salario de la actora, sin contar ni con su consentimiento idóneo ni con sentencia judicial que así lo disponga carece de base de sustentación y, como requiere la actora, debe considerarse jurídicamente inexistente, correspondiendo su declaración.

Por todo lo expuesto y en atención a las consideraciones vertidas es que propicio al Acuerdo: a) Se haga lugar a la demanda interpuesta, con respecto a la declaración de inexistencia de la Resolución 19/02, desestimándola en las restantes partes; b) Las costas se imponen en el orden causado (art. 71 del C.P.C. y C. aplicable por reenvío previsto en el art. 78 del C.P.A.). ASI VOTO.

El señor Vocal Dr. RICARDO TOMÁS KOHON dijo: Comparto el criterio y la solución acordada por el Dr. Massei, por lo que he de emitir mi voto en igual sentido. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, declarar la inexistencia de la Resolución 19/02; 2°) Desestimar las restantes pretensiones deducidas en autos; 3°) Imponer las costas en el orden causado (art. 71 del C.P.C. y C. y 78 de la ley 1305); 4°) Regular los honorarios profesionales, (arts. 6, 9, 10 y ccdtes. de la Ley arancelaria vigente); 5°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria