Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2008-10-07


AUTOS 11.358 (C.C.Nº18.944) DEL Primer Juzgado Civil, Comercial y Mineria, CARATULADOS: "ABALLAY Ana Rosa y Otras C/ P.B. Construcciones - Cumplimiento de Contrato".- PROTOCOLIZADO: L. de Sent.- Año 2008- del Tº III- Fº61/76.- En la Ciudad de San Juan a 07 días del mes de octubre de dos mil ocho, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Oscar Roberto Otiñano y los Sres. Vocales Dres. Alejandro Largacha Quiroga y Octavio Augusto Sánchez, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 987, contra la sentencia de fecha cinco de junio del año dos mil seis, recaída en los presentes autos Nº11.358 (C.C. Nº18.944) caratulados: "ABALLAY ANA ROSA Y OTRAS C/ P.B. CONSTRUCCIONES - Cumplimiento de Contrato", dictada por el Sra. Juez titular del Primer Juzgado Civil, Comercial y Minería, obrante a fs. 972/985 vta..- EL DR.OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

La sentencia de fs. 972/985 vta. rechaza la excepción de falta de legitimación opuesta por la demandada con costas, admite la excepción de prescripción declarando la caducidad del derecho de las actoras para ejercer la acción del art. 1.647 bis del C.C. y la prescripción de la acción legislada en el art. 1.646 del mismo cuerpo legal y rechaza la demanda por cumplimiento de contrato, con costas a las actoras vencidas.- El recurso de las actoras se ha fundado a fs. 998/1.011.- Tres son los motivos de agravio que integran el recurso a saber: UNO: En cuanto hace lugar a la excepción de prescripción y caducidad opuesta por el demandado; OTRO: en cuanto rechaza la demanda por cumplimiento de contrato y OTRO por imposición de costas en los dos puntos anteriores.- Califica a la sentencia de arbitraria con graves errores in indicando que infringen los principios de sana crítica, congruencia y coherencia, imputando una valoración inadecuada de la prueba.- En lo atinente a la excepción de prescripción en cuya virtud se declara la caducidad del derecho de las accionantes, alega la recurrente que la demandada fue notificada de la demanda el 18/3/99 (ver cédula de fs. 88), que tomó participación a fs 92 y luego contestó la demanda el 13/4/99 a fs 94/116, articulando en ésta segunda presentación la defensa referida (fs. 110 vta./111); ante lo cual la actora alegó la extemporaneidad de la misma, pronunciándose la sentencia sobre el punto en lo que constituye un verdadero despropósito que contraria el derecho.- Señala en tal sentido que el error in iudicando surge de lo previsto por los arts. 330; 331 y cc. del C.P.C., 3.962 del C.C., cuya aplicación correspondía y ha sido obviada por la Sra. Juez.- Transcribe en la parte pertinente el art. 331 del C.P.C. en cuanto establece que la excepción de prescripción debe oponerse simultáneamente con las de previo y especial pronunciamiento, en el plazo de diez días que se cumplió el lunes 5/4/99 a las 9 horas por lo que la pretensión incoada el 13/4/99 resulta extemporánea, conforme lo prevé el art. 3.962 del C.C. habida cuenta que la excepción no se opuso en la primera presentación de la demandada de fs. 92 y de fecha 30/3/99, concluye que por esas razones la oportunidad ha precluído y el planteo posterior es total e indiscutiblemente extemporáneo.- Cita doctrina y jurisprudencia sobre el punto.- Agrega por otro lado que, no habiéndose ofrecido prueba respecto de la excepción de alguna de las partes, la excepción debió resolverse como de puro derecho y en forma previa para evitar un dispendio jurisdiccional innecesario.- Solicita se revoque la sentencia sobre el punto.- Respecto de la caducidad prevista por el art. 1.647 bis del C.C. y la prescripción que consagra el art. 1.646 del mismo, alega la actora que la Sra. Juez se equivoca al ubicar el caso en las dos situaciones que el Código prevé.- En contra de lo resuelto señala que en la locación de obra solo se requiere que el vicio no se haya exteriorizado en el momento de su recepción y que provenga de una causa imputable al empresario, equiparándose a éstos vicios las diferencias entre lo convenido y lo ejecutado que no pudieron advertirse al momento de la recepción.- Aclara que la responsabilidad del empresario es de carácter contractual y el dueño de la obra tiene derecho a exigir la ejecución del modo convenido y en caso de negativa queda facultado para hacerlo por sí o por un tercero o destruir lo mal ejecutado. (conf. arts. 625; 626 y 630 del CC).- La caducidad de los vicios ocultos establecida en el 1.647 bis no se aplica porque quedan comprendidos en el art. 1.646 ibid.- Agrega que el plazo de caducidad es de 60 días para denunciar los vicios ocultos desde que "SON DESCUBIERTOS", a partir de esa denuncia la acción personal correspondiente prescribe a los diez años (conf. art. 4.023 del C.C.).- A propósito de esta alegaciones señala: 1) Que las irregularidades y deficiencias fueron detectadas por las actoras entre diciembre de 1995 y enero de 1996; 2) Que la denuncia fue en principio verbal ante el propio empresario y luego a través de la prensa -Diario de Cuyo del 10/1/96- (ver fs. 845/846) y más tarde ante la Dirección de Defensa al Consumidor en trámite administrativo del 10/2/96 (fs. 6/8), que el demandado tomó conocimiento en forma fehaciente respondiendo al Diario de Cuyo (fs. 846), copia de fs. 392 y nota de fs. 12 a la Dirección de Defensa al Consumidor; realizando algunas reparaciones.- Concluye que habiéndose hecho la denuncia en tiempo y forma nunca se produjo la caducidad que acoge el fallo y la acción está expedita por diez años.- En cuanto a la prescripción de un año (art. 1.646 del C.C.) alega que la norma regula la responsabilidad del locador de obra ante el comitente después de recibida la misma cuando se trate de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, por vicios que provoquen la ruina total, la destrucción parcial o que exista peligro cierto e inminente de que se producirá la caída o derrumbe o que se afecte la conservación o solidez de la obra.- Sin perjuicio de destacar el concepto amplio de ruina que receptan los tribunales del país, señala que el plazo de caducidad es de diez años de recibida la obra y a partir de allí dispone el plazo de prescripción de un año, indicando además que dicho plazo de caducidad debe computarse desde la recepción definitiva.- Entiende que la acción para reclamar por la ruina que se produzca dentro de los diez años de recibida en forma definitiva la obra prescribe al año.- Interpreta que por ello es inaplicable la regla en estudio porque no ha habido recepción definitiva y porque no se ha producido ninguna ruina.- Insinúa que el error de la Sentenciante se patentiza más porque la norma autoriza el ejercicio de la acción también en el caso de amenaza de ruina, pudiendo instarse en cualquier momento sin que la prescripción se opere, como ocurre en el caso de autos.- Como prueba de la provisoriedad de la recepción de las viviendas destaca que la demandada efectuó arreglos reparaciones y cambios a partir de diciembre de 1.995, avalado por el informe de la Dirección de Geodesia y Catastro de fs 842/843 (fines del 1999) subdivisión en unidades de propiedad horizontal realizado en 2.004 (ver informe del RGI de fs. 853/856).- Concluye que comprobada la denuncia de las actoras el conocimiento de la demandada, su mora y la oportunidad de solucionar los problemas verificados es indudable que cualquier plazo para su parte quedó irreversiblemente INTERRUMPIDO.- En el tercer agravio inherente a las costas alega que atento los errores demostrados y la revocatoria que el Tribunal dispondrá devendrá inexcusablemente la eximisión para su parte y su consecuente imposición a la contraria. En detalle expresa que en la sentencia se resolvió rechazar la demanda por cumplimiento de contrato.- Su parte había reclamado el cumplimiento en los aspectos de urbanización; instalación de energía eléctrica, agua corriente, gas y cloacas, irregularidades y vicios en la construcción y otorgamiento de las escrituras de dominio individuales.- El fallo desestimó la acción entendiendo que no hubo incumplimiento de la demandada, infringiendo el derecho de aplicación pues si se han demostrado deficiencias e irregularidades es claro que el opus prometido no se logra y eso demuestra que hay incumplimiento, siendo carga del empresario acreditar que ello obedece a causas extrañas para exonerarse de la responsabilidad que en el caso se presume.- Indica que la obligación de alcanzar el resultado comprende las obligaciones principales y accesorias que son las incumplidas por la demandada y que aunque hubieran cumplimientos tardíos extemporáneos o parciales no bastan para rechazar la acción correcta y justamente planteada.- Se queja además de la incorrecta valoración de la prueba producida, tomando como realizados actos y prestaciones en base a proyectos o borradores y como cumplidos actos y obligaciones que la demandada ha completado durante el proceso después de planteada la demanda, omitiendo el análisis de prueba fehaciente dejando de aplicar las reglas de la lógica y de la experiencia común al resolver.- Se agravia puntualmente de que se hiciera mérito del informe pericial que su parte impugnó a fs. 533 vta./535 por la violación a las reglas del debido proceso y la defensa en juicio cometidas por el perito con afectación de la igualdad de las partes, pues actuó para y por la parte demandada y no como auxiliar de la justicia, agregando prueba documental que de otro modo no podría hacerse.- En su opinión es prueba suficiente el reconocimiento de la demandada que debió hacer arreglos y sustituir materiales, lo que acredita las deficiencias e irregularidades denunciadas a lo que suma la constatación realizada a fs. 406/407, comprobándose los vicios que señala y las constancias de fs. 738/739; 853/856 y 842/843 presentadas por su parte y de fs. 644/687 presentada por la demandada.- Tales incumplimientos de la demandada demuestran la procedencia del reclamo formulado.- Sobre el tema de la urbanización que el fallo entiende correcta, alega que el único sustento para dicha conclusión es el criterio parcial e insostenible del perito, citando como prueba técnica en contrario a: a) los informes de Energía San Juan, b) la Municipalidad de Chimbas y c) la fotografía publicada por Diario de Cuyo el 10/2/99, (fs. 847) agrega el reconocimiento de la demandada de que la Urbanización no se hizo por entender que estaría comprendida en la prehorizontalidad y la ley para la empresa no está vigente.- Cuestiona en relación a la energía eléctrica las conclusiones del fallo que mezcla simples proyectos con actos cumplidos y aprobados, lo que demuestra la errónea interpretación y desorientación de las cuestiones a resolver y las reales pruebas de las mismas.- Alega en contra de ello que los planos nunca fueron aprobados, que la misma demandada agregó en sus proyectos y distintas factibilidades otorgadas en diferentes fechas y para distintos inmuebles y por último una nota (fs. 191) recibida en Energía San Juan el 5/4/99, tres meses después de planteada la demanda en la que comunica la designación de técnicos para la ejecución de la obra de energía eléctrica en el Complejo El Colonial.- Cuestiona también el informe de la Municipalidad de Chimbas que el fallo tiene en cuenta, alegando que la nota de fs. 860 certifica que las solicitudes para conexión domiciliaria de agua y energía son del mes de junio de 2.001 y el informe de fs. 861 certifica que la solicitud de aprobación de los planos eléctricos data de 1.999, mucho después de planteada la demanda.- Según afirma la demandada realizó el pedido de aprobación de planos en septiembre de 1.996, efectuó las correcciones que se le pidieron (ver fs. 868) en septiembre de 1.998 (ver fs. 866 vta.), pasando los planos al cobro en octubre de 1.999 y los pagos y el pedido de instalación en junio de 2.000.- En cuanto a la documental de fs. 426/476 que la Sentenciante cita para rechazar la acción, la recurrente dice que se refiere a pagos por el consumo de energía de obra, descalificando dicha prueba que se refiere a una situación particular de la empresa y ajena al objeto de la litis.- Sobre la afirmación de que las casas fueron entregadas con luz de obra que pagaba la empresa, dice que ello no hace más que comprobar la verdad de los dichos de su parte y que tal como certificara el técnico a fs. 23 no tenían energía domiciliaria, reconociéndolo también la empresa en la nota que remitió a Diario de Cuyo en febrero de 1.996 (ver copia de fs. 392).- Omite el análisis de prueba clara y fehaciente como la nota del 17/11/98 en copia a fs 13 de autos, remitida por Energía San Juan a la letrada de los actores que certifica la inexistencia de algún proyecto de instalación de ese servicio a esa fecha y la declaración del Jefe de Área de Grandes Clientes de Energía San Juan, reconociendo esa nota, su contenido y firma, omitiendo también considerar el informe de Energía San Juan de fs. 830/831 que comprueba los incumplimientos de la demandada y los reconocimientos de la empresa mediante notas a Diario de Cuyo y a Defensa al Consumidor (fs. 392; 846/847 y 12), pruebas que hacen insoslayable la demanda.- Dirigido al punto en que se trata las deficiencias del sistema de agua potable y contra la conclusión del fallo que remite al informe pericial en la parte que transcribe, sostiene la recurrente que tales afirmaciones no se sustentan en prueba alguna y que la solución y decisión del tema está dada por la prueba no analizada de: a) informe de OSSE de fs 24 de autos; b) informe de fs. 927/949 que demuestra la actuación negligente de la empresa y las gestiones particulares de las actoras y c) informe de la Municipalidad de Chimbas que certifica el pedido de las actoras para llevar agua a las viviendas y el cambio de mecánica por razones de seguridad y de costos que en forma pública ilustra el Diario de Cuyo del 10/2/99 (fs. 847).- En cuanto a las cloacas cita la recurrente para apuntar el desacierto de la Sra. Juez la nota que OSSE le remitiera a fs 24 y el reconocimiento de toda la documental presentada por las actoras de los testigos de fs 815; 816 y 817, irregularidades que además surgen de las publicaciones de Diario de Cuyo y de las presentaciones de ambas partes ante la Dirección de Defensa al Consumidor que hasta la fecha no se han solucionado.- Por último señala que en relación al gas natural surge que su instalación es una obligación del empresario conforme lo establece el Código de Edificación, sin que la demandada haya cumplido nada al respecto: ni plano, ni autorizaciones, ni trámites.- Concluye que se ha omitido el análisis de pruebas que deben formar la convicción del Juez, tales como los informes oficiales producidos a la fecha del reclamo, llegando a la desacertada e injusta conclusión de rechazar la demanda.- Solicita se revoque lo resuelto condenando a la demandada a hacer las reparaciones e instalaciones de servicios restantes.- Se queja finalmente de la imposición de costas a su parte, ante lo cual entiende que el criterio más equitativo por la naturaleza del proceso y las circunstancias del mismo probado que las actoras encontraron en la necesidad de ocurrir a la Justicia dados los incumplimientos de la demandada y que las soluciones han sido parciales y enmascaradas, sin lograrse el cumplimiento cabal de las obligaciones, es un contrasentido a lo justo que su parte deba resarcir los gastos de la contraria.- Entiende por ello que las costas deben imponerse a la demandada que ha obligado a éste juicio y en subsidio que cada parte cargue con las costas generadas.- Hace reservas de los recursos para ocurrir ante la Corte Provincial y Corte Suprema de Justicia de la Nación.- LA SENTENCIA: En primer término trata la defensa de falta de legitimación de las actoras deducida por la demandada en base a que cada una tendría derecho para accionar al vencimiento del plazo de entrega de las casas pactado en seis años y cuatro meses circunstancia que la sentencia no admite teniendo en cuenta que las viviendas ya se habrían entregado al momento de interponerse la demanda y ello es suficiente pues el propio accionar de la demandada habilita a las actoras para accionar deviniendo improcedente la alegación de las cláusulas contractuales como la de plazo de entrega y también la de plazo de escrituración.- Trata seguidamente por un lado lo inherente a los vicios aparentes o defectos ocultos de la cosa y el de calidad de los materiales y vicios de la construcción conforme lo previsto por los arts. 1.646 y 1.647 bis del C.C. y por otro las demás reclamaciones: urbanización, provisión de energía eléctrica, cloacas, etcétera.- En cuanto a lo primero y considerando temporánea la excepción de prescripción deducida por la demandada, señala para resolver la misma que el término de prescripción comienza a correr a partir de la recepción de la obra, que considera un acto bilateral en que se transmite la posesión inmediata de la cosa objeto del contrato que hasta ese momento tuvo el locador (conf. "Cód Civil Comentado" Beluscio - Zannoni, Tomo 8, página 81).- Teniendo en cuenta la recepción que las actoras admiten se produjo en mayo de 1.995 sostiene que si los vicios eran ocultos comienza a correr el plazo de sesenta días para denunciar su existencia ante el constructor, transcribiendo parte de la demanda sobre el punto en cuanto manifiestan las actoras que "al poco tiempo se fueron advirtiendo. irregularidades y verdaderos vicios en las construcciones. de la carpintería de la pintura y la mala calidad de los materiales empleados, las irregularidades en las escaleras y techos.", razón por la cual entiende se ha operado la caducidad para reclamar los mismos conforme lo instituye el art. 1.647 bis del Código Civil, encontrándose prescripto por las mismas razones el plazo para ejercitar la acción (conf. art. 1.646 del C.C.) a lo que agrega que no hay constancias de reserva alguna al momento de recepción de las casas por parte de las actoras, admitiendo las defensas opuestas por la accionada.- En lo que hace a los incumplimientos de contrato y sin perjuicio de destacar como cuestión genérica el principio de autonomía de la voluntad y la asimilación de estos a la ley misma, como también que su ejecución debe hacerse de buena fe y de acuerdo lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión, hace mérito de la prueba arrimada a la causa puntualmente los contratos de fs. 224 y 226 para el caso de las actoras Ema Morales y Alida Teresa Viñals en tanto para la actora Ana Rosa Aballay considera los recibos de pago de ingreso al plan de vivienda y recibos de pagos de cuotas mensuales expedidos por la entidad denominada "JUSAN".- Cita entre los instrumentos pertinentes la adhesión de las actoras al plan de viviendas con la entidad intermedia, el contrato de compraventa entre Porras Hierezuelo y Sra. a favor de JUSAN y el convenio de construcción entre JUSAN y la demandada "P & B Construcciones Civiles" a fin de ejecutar el complejo habitacional de 248 viviendas para cada uno de los asociados de JUSAN en proporción a su derecho indiviso sobre el inmueble.- En el mismo se incluye que los proyectos de arquitectura, cálculo de construcción y de estructuras, serían soportados por JUSAN (cláusula tercera) que se obligaba a transferir el inmueble a la Constructora obligándose ésta a la afectación del terreno al régimen de propiedad horizontal y posterior escrituración a los adquirentes en el modo y tiempo "que ellos acordaren" (cláusula quinta).- Por la cláusula octava se acordó que todas las obras de infraestructura exterior y redes de nexo serían soportadas por los adherentes en la forma y tiempo que pacte la empresa con cada organismo, destacando que el inmueble se transfiere por JUSAN a P & B Construcciones por instrumento privado el 11/01/95 y por escritura pública pasada ante el escribano Marcelo Jorge Lima el 24/4/95 anexándose al primero el listado de postulantes en que aparecen las actoras Viñals, Aballay y Araya Cortés a quien habría adquirido su derecho Mabel Leglise.- Reseña la celebración del contrato de compraventa y locación de obra entre los adquirentes y la demandada para la construcción de la vivienda, la forma de pago en cuotas convenida por cada una y el plazo de entrega pactado en seis años y cuatro meses a contar de la firma de cada contrato (cláusula novena), debiendo otorgarse la escritura una vez terminada la vivienda y cumplido el comprador todas las obligaciones de su parte, manteniéndose la ecuación 1$ = 1U$S mientras dure la convertibilidad fijada en la ley 23.998.- Remitiendo a la prueba pericial concluye que el complejo se construyó de conformidad a las normas vigentes obteniéndose el permiso de edificación y cumpliéndose las inspecciones de control según expediente administrativo Nº 193989/91 Carpeta 28274 de la DPDU, sin observar daños ni fisuras estructurales en las casas, habiéndose empleado los materiales en forma correcta y siendo la estructura acorde con lo especificado en los planos aprobados, habiéndose cumplido también los aspectos que hacen a las medidas y distribución de las dependencias de las viviendas.- En lo puntualmente referido a la urbanización tiene en cuenta el fallo el compromiso de adhesión entre las actoras y JUSAN, las fotografías de las viviendas y sus accesos y el informe pericial de fs. 513/517, detallando el perito la forma e integración de los accesos, obra que, dice, "proyectada conforme a los planos de conjunto con factibilidad urbana otorgada por la autoridad de aplicación" y que no advierte irregularidades o vicios o ruinas parciales que pudieran tener su origen en vicios de la construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales.- En función de ello rechaza la pretensión actora por no encontrar fundamento para una conclusión en contrario y porque en la demanda no se especifica cuál sería el faltante o parte de la obra no realizada por la empresa, más cuando la urbanización debía soportarse con el aporte de los adherentes y no de la empresa demandada, no obstante lo cual según el perito y conforme las fotografías agregadas a autos las viviendas se entregaron una vez cumplidos esos trabajos.- En cuanto al reclamo por la provisión de la energía eléctrica se encuentra acreditada la aprobación de los planos (fs. 166/169), remite a los informes de fs. 185/189 de la Empresa Distribuidora de servicio y de la Municipalidad de Chimbas del 28/4/2.005 que indica que toda la documentación presentada por la empresa fue aprobada y realizada las inspecciones correspondientes, con planos conforme a obra de las instalaciones domiciliarias según expediente Nº 3.794 - C/96, resultando de la prueba confesional de las actoras que las viviendas se entregaron con el servicio funcionando (fs. 794; 797 y 800).- Tiene por probado el pago de suministro de energía eléctrica años 93/99 por la demandada (conf. documental de fs. 426/476) habiendo recibido las actoras las casas con luz de obra pagada por la empresa, siendo la obtención de medidores individuales obligación del usuario particular, extremo concretado al momento de la inspección judicial del 25/8/2.000.- Rechaza por falta de prueba el reclamo por rotura o desperfecto de artefactos eléctricos.- Respecto al agua potable según la pericia se provee por medio de una cisterna enterrada con sistema hidroneumático debidamente aprobado por cuanto el barrio se encuentra fuera del radio de servicio de OSSE, limitándose la obligación del constructor a la provisión de agua en la forma señalada (ver prueba documental de fs 327/334) como también a fs. 335 consta la decisión de las actoras de solicitar la provisión de agua a la Municipalidad de Chimbas en febrero de 1.996 por un problema exclusivamente de costos, atento que "adquirían agua potable a nivel privado a la empresa demandada (ver recibos de fs. 370/374; 380/383 y 388/389), circunstancia que ratifica dicho Municipio en base al expediente Nº 752 - P - 96, a lo que agrega que a fs. 390/391 Salud Pública de la Provincia informa que el agua es "apta para el consumo" cumpliendo con las exigencias del Código Alimentario Argentino.- Afirma el fallo en cuanto a la reclamación por cloacas que la demandada no se obligó a proveerlas como se reclama, agregando que: si las viviendas fueron construidas en inmuebles fuera del radio de servicio de la empresa prestataria (OSSE) el Constructor está obligado a proveer cañerías con descarga a pozo negro, así lo exige para el caso el Código de Edificación de la Provincia y así lo efectivizó la demandada según se desprende del informe pericial.- Desestima sin más el tema referido a gas natural por no haberse convenido por las partes y no tener sustento legal que obliga a la demandada, expresando respecto de los materiales y en base a la pericia que "los ladrillos no presentan desintegración y presentan buena coloración y cocción" respecto a la carpintería que "es imposible decidir si su estado actual se debe a su colocación originaria o a falta de mantenimiento" por sus propietarias y que el piso de las viviendas se ha construido sobre carpeta de hormigón y no se observan piezas levantadas al momento de la inspección, existiendo, por otro lado, modificaciones en la obra (fs. 517 vta.) que representan una mejora respecto de lo pactado en el contrato.- Desestima la pretensión actora relativa al importe o monto de las cuotas que se les cobraba, conclusión a la que llega por falta de prueba, por la vaguedad del reclamo y por el pago efectuado sin cuestionamiento o reserva alguna.- Advierte que algunas reclamaciones importan discrepancias en torno a la calidad de la obra, lo que constituye "vicios aparentes que regula el art. 1.647 bis del C.C. y que se encuentran alcanzadas por la caducidad decretada sin perjuicio de la confesión de las actoras en cuanto que las mismas fueron subsanadas por la demandada (cambio de tejas, de caños, reparación de revoques, colocación de varandas en las escaleras, etcétera), destacando que al momento de la constatación judicial dos viviendas estaban deshabitadas -casa tres y cuatro- por lo que es lógico presumir la existencia de lo constatado (humedad, vidrios rotos, etc.).- Concluye que el reclamo de las actoras no encuentra sustento en la cláusulas del contrato ni demás condiciones acordadas libremente por las partes, que conforme la prueba rendida, hay identidad entre lo acordado y lo ejecutado, que hay reclamaciones concretas como urbanización, cloacas, energía, provisión de agua, etcétera que deben ser dilucidados con la asistencia de un idóneo en tales cuestiones y que estando fundado el dictamen pericial en principio técnicos sin otra prueba que lo desvirtúe es aconsejable aceptar sus conclusiones, señalando que en el caso brinda respuesta concreta a los hechos planteados, refiriendo "que no hubo incumplimiento de la parte demandada", teniéndolo como prueba idónea y eficaz para resolver y rechazando la impugnación de las actoras.- Destino que extiende a la demanda de las señoras Ana Rosa Aballay, Alida Teresa Viñals y Elsa Elba Morales, sin expedirse respecto a la demanda de Mabel Leguiza por haberse homologado el acuerdo celebrado en autos con la demandada.- En definitiva y en la resolución propiamente dicha dispone: rechazar la excepción de falta de legitimación opuesta por la demandada con costas; hacer lugar a la excepción de prescripción declarando la caducidad del derecho de las accionantes para ejercer la acción del art. 1.647 bis del CC y la prescripción de la acción del art. 1.646 del mismo cuerpo legal con costas a las actoras, rechazando también la demanda con costas.- Entrando al tratamiento de los agravios de la actora veremos en primer lugar la cuestión inherente a la defensa de prescripción habida cuenta que su parte estima que el planteo de la contraria es extemporáneo pues la defensa de prescripción debe articularse en la primera presentación de acuerdo con lo previsto por el art. 3.962 del CC.- En el caso sub examen la primera presentación de la demandada se cumplió a fs. 92 según cargo de fecha 30 de marzo de 1.999 en que la parte pide se le tenga por presentado, domiciliado y en el carácter invocado, se le de la participación que en derecho corresponda y facilite los autos a los fines de contestar la demanda.- Adviértase, no obstante que la defensa de prescripción se plantea luego al contestar la demanda el 13/4/99 siendo este el límite temporal para hacerlo por lo que habiéndose cumplido dentro del mismo la pretensa extemporaneidad no puede admitirse conforme la reiterada jurisprudencia sobre el punto ( baste citar entre otros los fallos pasados a LA.- 1980 - II - 250/252; L.A.- 1991 -I - 53/54).- El segundo agravio de la actora esta puntualmente referido a la admisión de la caducidad que consagra el art. 1.647 bis del Código Civil y que según su parte el plazo de sesenta días para denunciar los vicios ocultos debe contarse desde el momento en que son descubiertos y a partir de esa denuncia la acción personal prescribe a los diez años (conf. art. 4.023).- Obvio resulta destacar que atento con el planteo debe descartarse de plano el supuesto de ruina - total o parcial - que instituye el art. 1646 del Código Civil.- A fin de discernir exhaustivamente la situación entendemos que tiene especial relevancia la recepción de la obra por el propietario y la naturaleza de los vicios.- En esta materia se ha dicho por la jurisprudencia que las consecuencias jurídicas de la recepción de la obra por parte del dueño son las de librar de toda responsabilidad al empresario a pesar de que haya sido ejecutada en disconformidad de lo pactado y aun con las reglas del arte y no obstante que contenga defectos o vicios de construcción, del suelo, los materiales o del plano con tal que no se produzca la ruina total o parcial de la obra según el art. 1.646 del CC (Adla XXVIII - B, 1799).- El efecto liberatorio que se deja enunciado surge de la necesaria combinación de esta norma con su similar contenida en el art. 1.647 bis del código citado que impone la caducidad de la acción por vicios aparentes que ofrece la obra si medió la recepción provisional de los trabajos y si, tratándose de vicios ocultos, se dejaron transcurrir los sesenta días desde su descubrimiento sin denunciarlos al empresario, como lo prevén las reglas antes señaladas (SC Buenos Aires, febrero 27- 979; DJBA 117 - 108).- La recepción de la obra sin las debidas reservas legales, libera al empresario de responder por vicios aparentes, es decir, los de fácil comprobación (ED 92 - 325).- La recepción de la obra por el dueño sin formular reserva alguna produce entre otros efectos, la pérdida del derecho a reclamar por la existencia de vicios aparentes, a menos que ellos sean luego la causa de la ruina a pesar de que la obra haya sido ejecutada en disconformidad con lo pactado y aun con las reglas del arte, pues la recepción definitiva tiene también los efectos liberatorios del pago (art. 505 del C.C.) (ED 87 - 309).- También se ha resuelto que: habiéndose terminado el edificio, el locatario tiene innegablemente el derecho de verificar personalmente o con el debido asesoramiento de un técnico si la edificación se ha llevado a cabo "según las reglas del arte y de conformidad con las estipulaciones contractuales".- Una vez realizada esta comprobación resulta obvio que el locatario deberá definirse por formular al empresario los reclamos que estime pertinente oponiéndose a la recepción o por el contrario manifestarse satisfecho y aceptarla, lo que importa una aprobación a lo realizado por el locador.- Frente a estos conceptos resulta claro que la conducta asumida por el demandado al pedir la extensión del certificado final de obra y entrar a morar en la nueva edificación ha importado la "recepción definitiva" (JA 981 - I - 386).- Se entiende por vicios aparentes aquellos que se pueden descubrir con un examen minucioso y profundo, practicado en la forma usual según el tipo de obra que se trate o aquellos que son fácilmente visibles o perceptibles, que pueden ser descubiertos con diligencia ordinaria o que pueden ser conocidos por el dueño conforme con las reglas del "arbitrum boni viri" (ver Belluscio y colab. "Cod.Civ. Com" y citas de doctrina y jurisprudencia incluidas en Tº 8 pag.242). Se los ha definido también como aquellos defectos de la obra en razón de la inobservancia de las reglas del arte, que pueden ser descubiertos por el dueño al verificarla, obrando con la diligencia que exija la naturaleza del negocio y que corresponda a las circunstancias de las personas tiempo y lugar (art. 512 del C.C.) sin dejar de lado que la recepción de la obra, de la cosa - sea en posesión o propiedad - es un acto bilateral que tiene los efectos del pago ( art. 725 ibid).- Resulta a esta altura insoslayable señalar que las actoras recibieron las viviendas el 27/5/1995 y "no dudaron en esperar" por los faltantes, conforme lo que ellas mismas mencionan en la demanda deducida en Enero de 1999 ( ver fs. 11 - 1º párrafo), quejándose luego por ante Diario de Cuyo y Dirección de Defensa al Consumidor ( mes de febrero de 1996) e intimando a la demandada según carta notarial de fs. 20 y vta el 7/9/1998, esto cuando el término de la caducidad había transcurrido con exceso, extremo que proyecta efectos decisivos para el destino del remedio recursivo que se intenta.- No obstante ello y a fin de dejar despejada cualquier duda respecto del reclamo actor en el marco del cumplimiento de contrato es claro que de un lado el Organismo pertinente ha otorgado el Certificado Final de obra a fs. 518 en fecha 4/10/99 y de otro la pericia producida a fs. 513 y ss concluye, en los términos que expresa, a los que se refiere la sentencia apelada que no hay daños ni fisuras estructurales, ni mantenimiento para ocultarlas - si hubieren existido -, en cuanto a los materiales afirma el perito que se han utilizado en forma correcta y "no se observa ningún tipo de defectos o grietas peligrosas que pongan en peligro la estabilidad de las estructuras" ni en lo que a resistencia sísmica se refiere "ningún tipo de deterioro estructural".- En cuanto a las medidas "no se ha afectado la superficie total de las viviendas", respecto a materiales y ubicación de la carpintería metálica y de madera se observan detalles de ensamble lijado y pintado, cuyas causas no es posible determinar, dado que no se ha realizado ningún mantenimiento desde la entrega a la fecha de la pericia, destacándose que el clima de San Juan no es el más propicio para los cerramientos de madera debiendo renovarse la pintura o barniz, como máximo cada doce meses.- Sí hay algún defecto de colocación en pisos cerámicos que suenan a hueco, pero sin que las piezas se hayan levantado y algunas tejas que faltan en las unidades que el perito menciona a fs. 516 desconociendo el motivo, resultando ambiguo el informe en cuanto a las "veredas, acequias, cercos divisorios, canteros y espacios verdes" que solo menciona como proyectados en el plano (ver fs. 516 vta.).- En cuanto a las terminaciones refiere que se han mejorado las pactadas en el contrato.- Reitera el perito a fs. 552/562, al dar explicaciones sobre su trabajo, el contenido del informe originario en base a las constancias del expediente Nº 193989/91 Carpeta Nº 28274 de la DPDU, aclarando que en el mismo no se han incluido planos sanitarios, de electricidad ni gas, atento que ellos deben ser aprobados por los organismos respectivos, a lo que agrega que OSSE no fiscaliza obras en zonas fuera de radio y Ecogas no supervisa obras para gas envasado, aclarando también que en cuanto a las medidas de obra, puntualmente en la zona de dormitorios, es mayor que la prevista en los planos, como también que en lo inherente a la red cloacal o existencia de pozos negros y red sanitaria de las viviendas son puntos extraños al pedido de la actora de fs. 495 y 495 vta. y que no ha encontrado vicios que evidencien una falla estructural que pusiere en peligro la estabilidad de los edificios o socavara su sismo resistencia, destacando que las construcciones no presentaban ningún tipo de mantenimiento (fs. 557) reiterando finalmente y al contestar las explicaciones solicitadas por la demandada que en el caso se han cumplimentado todas las normas legales vigentes, tal como lo señalara a fs. 513 y 513 vta.

Por último y en lo atinente a los servicios de agua potable y cloaca informa que ha verificado la existencia de cisterna enterrada con sistema hidroneumático que garantiza presión constante a todos los surtidores de la red interna y que puede decir que el sistema corresponde a los de última generación, sistema al que implícitamente habrían adherido los actores al solicitar al Municipio de Chimbas la provisión de agua potable en tanque mediante nota del 14/2/96 en copia a fs. 862, reiterando también que el Barrio se encuentra fuera de la zona que sirve OSSE - ver informe concordante de OSSE de fs 848 - y que en el caso la ampliación de la red se deberá ejecutar como "obra por cuenta de terceros", sin perjuicio de lo cual y atento el informe de Asesoría Letrada de la Municipalidad de Chimbas se advierte que la demandada no ha solicitado permiso alguno ni efectuado trámite ante la Municipalidad al respecto.- (VER ESPECIALMENTE CONSTANCIAS DE Fs 932 A 949) Para el servicio de cloacas debe preverse, según el experto, la construcción de pozos absorbentes y cámaras sépticas tal como lo prevé el Código de Edificación al que remite a fs. 561 vta. al contestar el punto 35º, estando autorizada la construcción de un pozo comunitario con cámara séptica - lo que concuerda con la testimonial de la arquitecta Castro Martínez de fs. 815 y vta.- siendo la cámara la que aumenta considerablemente la vida útil del pozo, cuya saturación en el caso del Barrio es improbable dada la gran permeabilidad del terreno en que está emplazado.- Tampoco está acreditado que la demandada tuviera culpa por defecto en las conexiones individuales con los problemas que motivaron la nota de fs. 898 a Energía San Juan, ello a tenor de la contestación de dicha empresa a fs. 899 e informe técnico de fs. 893 al que por su especificidad remito.- Sin embargo se advierte que al momento de la demanda el proyecto para la provisión de agua potable no se había presentado (ver informe de fs. 74) y que el servicio de energía eléctrica se concretó recién después de la promoción del juicio, según lo acreditan las constancias respectivas de la Municipalidad de Chimbas de fs 869; 870; 871 y ss hasta fs 891 inclusive, la presentación de la demandada a la Municipalidad de Chimbas de fs. 618, concordante con la nota enviada a los propietarios en los términos que surgen de la constancia glosada a fs. 588 y lo confirman las confesionales de las actoras desde fs. 793 A 800 inclusive y el informe de Energía San Juan de fs. 830 en cuanto a la habilitación del servicio de red eléctrica a partir de julio del año 2.000 e informe del Jefe de Electricidad de la Municipalidad de Chimbas Ingeniero Ignacio M. Luna de fs 861, de donde en lo puntual y siendo una cuestión inherente a la esencia del contrato y a la finalidad de la construcción, esto es, la habitación de las unidades por sus propietarios con todos los servicios en funcionamiento, evidencia la falta de cumplimiento en término respecto de tales rubros, luego satisfechos, lo que, sin duda, habrá de tenerse en cuenta para discernir la imposición de costas.- Así las cosas, no obstante lo indicado precedentemente, resulta claro que de la prueba rendida sólo surgen pequeños detalles de construcción cuyo encuadre responde a los caracteres de los vicios aparentes y de fácil comprobación - según se han definido supra -, resultando aplicable a dicho supuesto el instituto de la caducidad previsto por el art. 1.647 bis del Código Civil que fulmina la pretensión de las actoras, resultando correcta en lo pertinente la sentencia de primera instancia.- Por todo ello, voto para que se admita parcialmente el recurso de la actora revocando la resolución de primera instancia en cuanto a que respecto de los servicios de agua potable y energía eléctrica la demandada ha cumplimentado tardíamente sus obligaciones, esto es, que la actora tenía derecho para reclamar al momento de plantear la demanda.- Confirmar el rechazo de la demanda respecto de los vicios aparentes por haberse operado la caducidad prevista por el art.1647 bis del C.C.- Imponer las costas de ambas instancias y en lo que fuera materia de recurso en el orden causado, difiriendo las regulaciones pertinentes para el momento oportuno.- Así voto.- EL DR.ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Oscar Roberto Otiñano, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

1)- Admitir parcialmente el recurso de la actora revocando la resolución de primera instancia en cuanto la demandada ha cumplimentado tardíamente sus obligaciones referida a los servicios de agua potable y energía eléctrica razón por la que la actora tenía derecho para reclamar al momento de plantear la demanda. Costas a la demandada vencida en ambas instancias.- 2) Confirmar el rechazo de la demanda respecto de los vicios aparentes por haberse operado la caducidad prevista por el art. 1647 bis del C.C. Costas a la actora vencida en ambas instancias.- 3) Diferir las regulaciones pertinentes para el momento oportuno.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.