Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-02-21


Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 95548 SALA II EXPTE. Nº : 24.298/2006 (JUZGADO Nº 52) AUTOS: "ZANON FERNANDO SEBASTIAN C/ TELECOM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO".

VISTOS Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 21/2/08 reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

La Dra. GRACIELA A. GONZALEZ dijo:

Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia definitiva de primera instancia de fs. 268/275 que, acogió la pretensión con sustento en la LCT.

Se agravia el accionante porque, en el decisorio de grado, se rechazó la pretensión con sustento en el art. 9 de la ley 24.013 y la sanción prevista en el art. 80 de la LCT. Cuestiona, asimismo, la no inclusión de los vales alimentarios en el salario tenido en cuenta como base de cálculo de los rubros indemnizatorios. Finalmente, se queja porque no se incluyó la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración mes de despido en el incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561.

La demandada, a tenor del memorial recursivo obrante a fs. 290/292 vta., centra sus críticas en el monto de condena fijado en el pronunciamiento de grado toda vez que, a su entender, la remuneración computada para liquidar los rubros de condena es superior a la correcta y real. Afirma la recurrente que, el salario de enero de 2.006, contiene conceptos que carecen de normalidad y habitualidad como, por ejemplo, el plus vacaciones y la gratificación extraordinaria. Apela, además, los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador por considerarlos elevados.

A su vez, los Dres. Jorge Alberto Fiorenza y Juan Carlos Marasco -por derecho propio- se quejan porque consideran reducidos los honorarios regulados a su favor.

Delimitados de tal modo los cuestionamientos sometidos a estudio de este tribunal, liminarmente cabe analizar la queja articulada por ambas partes respecto de la remuneración tomada como base de cálculo de los rubros indemnizatorios.

En orden a ello, el perito contador al contestar las impugnaciones formuladas por las partes afirmó que: "Se tomó como mejor sueldo el correspondiente al mes de enero de 2001 -en realidad se refería a enero de 2.006- de $ 4.093,35 el cual no incluye los importes correspondientes a Luncheon Tickets y Luncheon Chek, si se tomó erróneamente $ 120 del Decreto 1295/2005 que no corresponde por ser un concepto no remunerativo, por lo tanto correspondería tomar como mejor sueldo $ 4.028,35. La gratificación de $ 800 no es una remuneración normal y habitual, por lo tanto no se tomó en cuenta para la conformación del mejor salario" (v.

fs. 190).

Consecuentemente, es claro que no computó los "Luncheon Tickets", los "Luncheon Checks", la suma abonada de conformidad con el decreto 1295/05, ni la gratificación extraordinaria.

Del recibo de sueldo correspondiente a enero de 2.006, cuya copia luce agregada a fs. 29, surge que además de los rubros reconocidos como habituales y normales por la demandada ("sueldo" y "Pol. Incentivo"), se abonó en dicho mes un rubro denominado "Plus vacaciones" que, según la recurrente, se trata de un ítem que no es normal ni habitual.

Sin embargo, no le asiste razón a la quejosa. En efecto, el art. 245 LCT dispone que debe tomarse como base "la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor".

Por su parte, el plenario nro. 298 de esta Cámara dispuso que: " Para el cálculo de las indemnizaciones por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245 LCT).

En el caso, es claro que la remuneración del trabajador estaba compuesta por el salario básico, el rubro "Pol.

Incentivo" y por el item "plus vacacional" pues, si bien este último no era percibido todos los meses, cabe otorgarle el carácter de habitual ya que de los recibos obrantes a fs.24/30 se desprende que, en el último año trabajado el Sr. Zanon cobró ese adicional en los meses de junio, septiembre y noviembre de 2.005 y en enero de 2.006 (v. fs. 24, 26, 27, 29) por lo que no puede decirse que revistió el carácter de extraordinario.

En efecto, se ha dicho que "la habitualidad implica la persistencia de rubros remuneratorios en la retribución, es decir, la reiteración de pagos por determinados conceptos, puesto que habitual significa, en el texto legal, aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera. Lo normal es aquello que ordinariamente ocurre y en materia remuneratoria es un término que puede ser conceptualizado en virtud de su opuesto: lo anormal, que sería un ingreso desde todo punto de vista excepcional y que no responde a la forma como se ha desarrollado el contrato" (Etala Carlos Alberto en "Contrato de Trabajo", 4ta. edición actualizada y ampliada, pág. 634, Ed. Astrea).

En concreto, en el caso de remuneraciones variables, el salario base de la indemnización por antigüedad debe calcularse tomando el mejor mes, siempre y cuando no resulte anormalmente alto o bajo, a causa de algún hecho que por sus características, permita calificarlo como extraordinario.

Por ello, el salario tenido en cuenta por el sentenciante de $ 4.028,35 es ajustado a derecho por ser la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año y que se condice con el recibo obrante a fs. 29 (sueldo $ 1.499 + Pol. Incentivo $1.648 + Plus vacaciones $ 881,35).

Ahora bien, el sentenciante no computó en dicha base de cálculo los "luncheon tickets" por considerar que no revisten carácter remuneratorio de conformidad con la legislación vigente al tiempo de los hechos sometidos a estudio (cfr. art. 103 bis, inc. c) LCT).

Contra esta decisión se agravia el actor. Invoca a su favor jurisprudencia y la aplicación de normas de carácter supralegal que, a su juicio, impiden otorgarle a los vales alimentarios naturaleza no salarial.

Aún no soslayando las consideraciones que llevaron al legislador del año 2007 a disponer la derogación de los incisos b) y c) del artículo 103 bis de la LCT y el artículo 4 de la ley 24.700 y otorgarle carácter remuneratorio en forma escalonada y progresiva a las prestaciones que se venían otorgando con sustento en esa normativa (ley 26.341) y que, con anterioridad a tal modificación legislativa, algunos precedentes declararon la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c) de la LCT (Cámara de Trabajo de Córdoba, sala 9, 21/10/1999, in re:

"Barrera Gustavo c. Gatic S.A.", publ. En revista La Ley Suplemento de Derecho Constitucional del 23/06/200, p. 32.;

CNAT, Sala V, SD Nº 69764 del 29/6/2007, in re: " Sosa Stella Maris C/ Segar Seguridad SRL. s/ Despido"; ver también Duarte David, "Mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia", DT 2003-A,39), lo cierto es que en el caso concreto, el actor no introdujo ese planteo en el escrito de inicio, ni solicitó la inconstitucionalidad de la norma en cuestión -art. 103 bis, inc. c LCT- (v. fs.

44/55) por lo cual este tema no integró los aspectos sometidos a debate en la conformación de la relación jurídico procesal.

En efecto, la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Conforme lo señala Centeno (El procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, quedando fijados los límites de la acción y su naturaleza y a éstos se supeditará la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que, el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis, porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser alterados (cfr. art. 34, inc. 4 CPCCN) por lo que analizar en esta instancia si el art. 103 bis inc. c) de la LCT es inconstitucional o no implicaría apartarse del principio de congruencia que en resguardo del derecho de defensa en juicio debe regir el proceso ( conf. art. 18 CN y 34 inc. 4 CPCCN).

Refiere Couture que la sentencia, como acto, es aquel que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento y que derivan en una primera operación, de los términos mismos de la demanda, es decir que el Juez halla ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos preliminares de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que las partes han producido para depararle la convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones ( cfr. Couture, "Fundamentos del derecho procesal civil" Ed. Depalma , 1981, pags. 277 y ss). La decisión adoptada por el Juez para resolver el litigio debe ser a su vez congruente con la forma como ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado" Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163inc. 6? del C.P.C.C.N.) (ver esta Sala, SD Nro. 92.723, del 9/8/04, "Rotryng Santiago Angel c/ Editorial Atlantida S.A. s/ Despido").

En virtud de tales consideraciones, la ausencia del planteo de una cuestión federal -constitucional, impide, a mi entender, la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio, pues sólo el titular de un derecho subjetivo de contenido patrimonial está habilitado a invocar y probar su posible conculcación. Como señala Horacio De la Fuente, el control constitucional de oficio sólo procede en los casos de orden público absoluto, es decir, cuando la norma es imperativa y los derechos que ella otorga, una vez adquiridos, son irrenunciables; pero no en aquellos casos de orden público relativo en los que, a pesar de la imperatividad de la norma constitucional, sólo se encuentra comprometido un interés particular, pues el derecho -normalmente de contenido patrimonial- es renunciable -arg. arts. 872, 1.047 y 1.048 del Código Civil- (en "Orden Público", Ed.Astrea, pág.109 y subs.).

Es evidente que, si el titular del derecho subjetivo a percibir las sumas de condena no invocó en su demanda que la aplicación de una disposición normativa implicara una lesión a la garantía constitucional que lo protege, la declaración oficiosa de inconstitucionalidad de esa disposición implicaría una afectación a la garantía al derecho de defensa de la contraparte (art.18 C.N.) y un apartamiento del principio de congruencia (art.34, inc.4 del CPCCN). Tal como lo sostuvo el más Alto Tribunal en distintos pronunciamientos, el sometimiento voluntario a un determinado régimen jurídico, sin expresa reserva, determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional (Fallos: 149:137; 170:12; 304:1180;

325:1922); por lo que concuerda la doctrina nacional en cuanto a que no es viable la declaración de inconstitucionalidad de oficio cuando se trata de derechos disponibles por haber sido reconocidos en el interés particular de las personas (conf.Bielsa, Rafael "Derecho Constitucional", 1959, pág.717; Padilla, Miguel "El orden público y la declaración de inconstitucionalidad" en LL 1984, C, 320; Ibarlucía, Emilio "Control de oficio de constitucionalidad. Algunas precisiones sobre su procedencia", E.D. 197-243; y también en "Control de oficio...." en E.D., 19-10-04).

Como lo ha señalado el Dr. Pirolo en un trabajo doctrinario, en la medida que el derecho cuyo reconocimiento se pretenda en sede judicial tenga contenido patrimonial, debe considerarse otorgado en interés particular o individual de su titular y no en beneficio del interés general, por lo que se encuentra comprendido en el orden público constitucional relativo y no en el que reviste carácter absoluto. Por lo tanto, si una disposición normativa compromete sólo un interés particular (conf.art.872 del Código Civil), se verifica un supuesto de nulidad relativa y, a partir de su confrontación con las directivas constitucionales, dicha nulidad sólo puede ser declarada a pedido de la parte interesada (conf.arts.1.048 y 1.058 del Código Civil). De allí que, si el titular del derecho constitucional renunciable no plantea la inconstitucionalidad de la ley que lo desconoce en la etapa procesal oportuna (es decir, en la demanda), en realidad, la está saneando y convalidando al renunciar a la respectiva acción de nulidad; y el juez no puede declarar la invalidez de oficio, porque en ese acto de disposición no se encuentra interesado el orden público absoluto, sino un interés particular -conf.arts.1.047 y 1.048 del Código Civil- ("Algunas reflexiones acerca de las limitaciones al ejercicio del control de constitucionalidad ex officio" en D.T.2004-B, pág.1.445). Asimismo, ya se ha expedido esta Sala in re "Fernández y Llorente María Inés C/Posmovil S.A. y Otros S/Despido" sent. 93.966 del 1/12/05, in re "Blajean Bent Enrique Miguel C/Roland Berger S.A.

S/Despido" sent. 94204 del 11/5/06, e in re " Catalín Diego Martín c/ Banco Bansud SA S/Despido", sent. 94.293 del 22/06/06.

En base a lo dicho, propongo confirmar la sentencia de grado en cuanto consideró que los "luncheon tickets" y "luncheon chek" no poseían carácter remuneratorio.

En lo que respecta a la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, asiste razón a la parte actora pues del telegrama Nro. 66581556 agregado a fs. 87 -reconocido expresamente por la accionada a fs. 115 vta.- se desprende que con fecha 31 de julio de 2.006 el actor intimó a la empleadora -entre otras cuestiones- para que en el plazo de 48 hs. "me haga entrega de las correspondientes certificados de aportes y servicios, todo bajo apercibimiento de los dispuesto por el art. 80 de la ley de contrato de trabajo ?".

De la prueba informativa obrante a fs. 239 y 242 surge que el actor se colocó en situación de despido indirecto, con fecha 23/5/2006 por lo que es claro que dio acabado cumplimiento con el requisito formal impuesto por el art. 3 del decreto 146/01 a los fines de tornar procedente la multa prevista en el art. 80 de la LCT, pues efectivamente remitió una intimación, luego de vencidos 30 días de extinguido el contrato de trabajo, a efectos de que el empleador entregue los certificados previstos en el art. 80 LCT.

En base a lo dicho, propicio revocar en este aspecto la sentencia en análisis y condenar a la empleadora a abonar al trabajador la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, que asciende a la suma de $ 12.085,05 ($ 4.028,35 x 3).

El magistrado de grado rechazó el reclamo con sustento en el art. 9 de la ley 24.013 al considerar que, la actora no había dado cumplimiento el requisito establecido en el inciso b) del art. 11 de dicha normativa.

Sin embargo, a fs. 88/89 se encuentra adjuntada una nota dirigida a la AFIP mediante la cual el Sr. Zanon informó a ese organismo: "en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 47 de la ley 25.345 que se remitió telegrama a la empresa que menciono a continuación por regularización laboral, con copia del mismo adjunta". Dicha nota tiene impuesto un sello receptor de fecha 8/5/06, es decir el mismo día en que el demandante intimó al empleador para que procediera a registrar en forma correcta el contrato de trabajo (ver fs. 36).

Asimismo, la AFIP informó que esas notas ("actuación Sigea 13289-14544-2006") son auténticas" (ver fs. 217/218, en especial folio 5).

En consecuencia, se encuentran reunidos los presupuestos fácticos y jurídicos para la procedencia de la multa analizada, toda vez que el actor se encontraba registrado en forma deficiente y cumplió con el requisito formal impuesto por el art. 11 de dicha normativa pues intimó, al empleador, para que procediera a registrar la relación laboral con su real fecha de ingreso y, consignó en dicha comunicación, los datos necesarios para la inscripción y, el mismo día (8/5/2006), remitió copia de ese requerimiento a la AFIP.

Por lo expuesto, corresponde condenar a la accionada a abonar al actor la suma de $ 48.339,84 (48 meses x $ 1.007,08 -25 % de 4.028,35-) en concepto de la multa dispuesta en el art. 9 de la ley 24.013.

En atención a las planteos deducidos en torno a las irregularidades registrales en los que habría incurrido la demandada, oportúnamente cúmplase con lo dispuesto en el último párrafo del art. 132 de la L.O. (conf. texto ley 25.345 -B.O. 17/11/2000) de conformidad con las instrucciones impartidas por Resolución de Cámara Nro. 27 del 14.12.2000.

El señor juez a quo hizo lugar al agravamiento indemnizatorio previso en el art. 16 de la ley 25.561, pero sólo respecto a la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT. Para así decidir tuvo en cuenta a la fecha del distracto estaba vigente el art. 4 de la ley 25.972 y que existió un exceso reglamentario por parte del Poder Ejecutivo al establecer en el decreto 1433/05 que el mismo comprendía a todas las indemnizaciones derivadas del distracto.

El actor se limitó a esbozar que apelaba la sentencia de grado por la no inclusión de la indemnización sustitutiva de preaviso e integración mes de despido en el incremento indemnizatorio previsto por el artículo 16 de la ley 25.561 (v. fs. 278) sin rebatir ni cuestionar los fundamentos esgrimidos en el decisorio de grado por lo que el recurso en este aspecto no cumple con los recaudos previstos en el art.

116 de la L.O.

En efecto, la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, expresando argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, invocando aquella prueba cuya valoración se considera desacertada o poniendo de manifiesto la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art. 116 L.O.), debiéndose demostrar, punto por punto, la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador y la indicación precisa de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. C.N.A.T. ésta Sala in re "Tapia, Román S. C/ Pedelaborde Roberto", S.D. Nº 73117 del 30/03/94, entre otras).

Como dije, tales extremos no se advierten satisfechos con las dogmáticas alegaciones contenidas en el escrito que se analiza, lo que conduce a reputar desierto el recurso interpuesto en este punto.

En base a todo lo expuesto, de tener adhesión este voto, el monto de condena deberá elevarse a la suma de $ 213.164,59 ($ 157.739,70 + 12.085,05 + 48.339,84), con más los intereses dispuestos en origen, que llegan firme a la alzada.

No obstante la modificación introducida, propongo mantener lo decidido en la instancia previa en materia de costas (cfr. art. 68 CPCCN). En cambio, debido al resultado del pleito y a la modificación en el monto de condena sugiero dejar sin efecto la totalidad de los honorarios fijados en el fallo de grado y proceder a su regulación en forma originaria (art. 279 del CPCCN), deviniendo abstracto el tratamiento de las apelaciones deducidas al respecto.

Tomándose en cuenta el resultado del litigio, su valor económico, el mérito y extensión de la labor desarrollada y lo normado en el art. 38 de la L.O., y arts. 6, 7, 8, 9, 19, 39 y concs. de la ley 21.839 y arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57), se fijan los honorarios por los trabajos realizados en primera instancia, de la representación letrada de la parte actora en el 15%, de la representación letrada de la parte demandada en el 13% y del perito contador en el 6%, a calcular sobre el capital de condena más intereses.

En atención al resultado de los recursos deducidos por ambas partes, corresponde imponer las costas de alzada a cargo de la demandada (cfr. art. 68 CPCCN) y regular a la representación letrada de la parte actora y de la demandada, por su actuación en la alzada, en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en origen (cfr. art. 14 ley 21.839).

En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. Nº 19/05), sin que esto implique abrir juicio acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, cabe hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.

El Dr. Miguel Angel Maza dijo:

Adhiero en general al voto de mi distinguida colega, Dra. Graciela A.González, subrayando que coincido en que debe confirmarse el tramo de la sentencia que no consideró remuneratorios los pagos hechos por la demandada mediante tickets por las razones formales que mi colega ha señalado con fundamentado detenimiento en su voto, es decir ante la falta de impugnación constitucional oportuna.

Lo aclaro por cuanto, tal como lo sostuve como titular del Juzgado de primera instancia Nº 62 al sentenciar en la causa "García, F.A. c/ Hospital Británico de Buenos Aires Asociación Civil s/ Cobro de Pesos" (SD Nº 3849 del registro de dicho juzgado, de fecha 25-10-04), considero que los felizmente hoy derogados incisos b) y c) del art.

103 bis LCT, que introdujera la ley 24.700, pueden ser inconstitucionales cuando se demuestra que los tickets o vales aludidos son entregados por el empleador con causa laboral, es decir cuando son una contraprestación abonada a cambio del desempeño del dependiente, ya que en tales hipótesis el hoy derogado régimen legal chocaba con las pautas del Convenio 95 de la OIT.

Pero, reitero, en el presente caso la parte actora nada de ello planteó en el momento procesal oportuno y coincido totalmente con la Dra. González acerca de la inconveniencia jurídica de admitir la modificación de los términos de la litis mediante planteos introducidos recién en la etapa recursiva que violentarían el debido proceso adjetivo y pondrían en peligro el derecho de defensa de la contraparte.

Con esta aclaración, adhiero al voto de la Dra.

González, al compartir sus fundamentos y conclusiones.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345), el TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar parcialmente la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la suma de PESOS DOSCIENTOS TRECE MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 213.164,59) con más los intereses dispuestos en origen, II) Mantener la imposición de costas de primera instancia a cargo de la demandada, III) Regular por los trabajos realizados en primera instancia, a la representación letrada de la parte actora el 15%, a la representación letrada de la parte demandada el 13% y al perito contador el 6%, a calcular sobre el capital de condena más intereses, IV) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada, V) Regular a la representación letrada de la parte actora y de la demandada, por su actuación en la alzada, el 30% y 25%, respectivamente, de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en origen, VI) Oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el último párrafo del art. 132 de la L.O. de conformidad con lo dispuesto mediante Resolución de Cámara Nro. 27 del 14.12.2000, VII) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. Nº 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Angel Maza Graciela A.

González Juez de Cámara Juez de Cámara (L.d.)