Tribunal: CAMARA PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2011-06-09


REF.: EXPTE. Nº 34/2011 CARATULADO "C. O. G.: ATENTADO A LA AUTORIDAD CALIFICADO POR EL USO DE ARMAS Y LESIONES LEVES CALIFICADAS EN CONCURSO REAL. CIUDAD" ---------------- En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la Provincia de Jujuy, República Argentina, a los nueve días del mes de Junio de dos mil once, siendo horas nueve, se reúnen en la Sala II de la Excma. Cámara en lo Penal, los Sres. Vocales Titulares, Dres. Luis Ernesto Kamada, Alfredo José Frías y Antonio Llermanos, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, en cumplimiento a lo resuelto en el punto II de la parte dispositiva leída en audiencia de vista de esta causa y en concordancia con lo dispuesto por el art. 413 del Código Procesal Penal.

El Dr. Luís Ernesto Kamada dijo:

I.- Se procesa en esta causa a C. O. G., alias "D.", argentino, de 36 años, soltero, desocupado, con domicilio en . de esta ciudad Capital, hijo de O. G. y de L. B. T., nacido el 2 de abril de 1975 en San Salvador de Jujuy, prontuario policial nº 174.144.S.S..

De conformidad a lo expresado en la requisitoria fiscal de elevación de la causa a juicio, obrante a fs. 157/158, el día 6 de Julio de 2010 aproximadamente a horas seis, el procesado C. O. G. se encontraba en la esquina de su domicilio sito en ., amenazando a una mujer con un cuchillo, momento en que llegan los agentes de policía de nombre Osvaldo Darío Araujo, Ricardo Siles y Rodrigo Emmanuel Alejandro Díaz, quienes intentan hacerle deponer su actitud y le piden que arroje el cuchillo, a lo que el procesado los amenaza diciéndoles "a mi no me jodan, los voy a abrir a los tres y los voy a cagar matando", luego el personal policial lo siguió hasta la puerta de su domicilio con intención de proceder a detenerlo a lo que el inculpado respondió con golpes de puño y puntapiés y tiraba piedras, provocándole lesiones a los uniformados de carácter leve, quienes se encontraban cumpliendo actos de servicio.

A tenor del relato de hechos efectuado por el Sr. Agente Fiscal el mismo encuadra la conducta desplegada por el procesado C. O. G. en las previsiones de los Arts. 238 inc. 1º y 92 en función del 89 y 80 inc. 8 y 55 del Código Penal, atentado a la autoridad calificado por el uso de armas y lesiones leves calificadas por la calidad de la victima en concurso real.

Producida la audiencia de vista de la causa, según lo oportunamente ordenado, debemos entrar al análisis del fondo de la cuestión ventilada en autos.

II. Si bien es cierto que este juicio se inició con apoyatura en la pieza acusatoria de fs. 157/158, no lo es menos que, en oportunidad de formular su alegato, el Sr. Fiscal de Sala se abstuvo de sostener aquella pretensión, peticionando la absolución del procesado por el beneficio de la duda.

En este orden de ideas, y conforme lo vengo sosteniendo desde mi intervención como Vocal habilitado en la Sala I de esta Excma. Cámara en lo Penal, para resolver la causa nº 89, "Gianinetto", habiéndose expedido el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal por el no sostenimiento de la acusación, cabe estar al criterio oportunamente sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Mostaccio" (CSJN, 17/2/2004; LL, 20/2/2004, 3) y sus precedentes, así como lo resuelto por el Excmo. Superior Tribunal de Justicia en fallo registrado en Libro de Acuerdos nº 49, fº 5233/5238, nº 1081, entre otras).

III. Ciertamente que, no obstante ello, y precisamente con fundamento en el principio de separación de roles procesales -acusatorio y de juzgamiento- (José I. Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos, ed. Del Puerto y Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 2007, p. 107), sólo resta verificar el acierto de los fundamentos vertidos por el Sr. Fiscal en aras de tener a su pronunciamiento por conteste con el deber de fundamentación y el principio de razonabilidad de los que, como todo acto emanado de funcionario público en un Estado de Derecho, debe estar imbuido.

III.1. A tenor de lo precedentemente señalado, corresponde resaltar los aspectos más relevantes de la prueba testimonial recibida en la audiencia de debate.

Adelantándome a las conclusiones respecto de los hechos que deben tenerse como probados, debo decir que si bien existió un enfrentamiento entre los denunciantes, integrantes de las fuerzas de seguridad, y el procesado G., existen aspectos que rodearon el hecho que difieren de los relatados por el representante del Ministerio Público Fiscal en su requerimiento de elevación a juicio, los cuales revisten la importancia suficiente para sembrar la duda en este proveyente respecto de si G. cometió el hecho tipificado en el Art. 238 inc. 1 del Código Penal.

Cabe señalar que los tres denunciantes, A., S. y D., si bien fueron contestes en sus respectivas declaraciones vertidas en sede policial y en la Instrucción, resultaron contradictorias y poco precisas en oportunidad de declarar por ante estos estrados lo cual surge de sus expresiones. Debe aclararse que las contradicciones apuntadas si bien se refieren a detalles que rodearon el hecho, estos no dejan de tener relevancia toda vez que debe llegarse a determinar con absoluta certeza los extremos fácticos en los que se basa la pretérita acusación fiscal a los fines de arribar a una resolución en esta etapa procesal.

Así, adentrándonos al análisis de las declaraciones testimoniales recibidas, debemos decir que en sede policial (fs. 5), S. denuncia que siendo horas 6:10 aproximadamente, Base Operacional informa vía radial que en calle . se encontraría una persona de sexo masculino amenazando con un arma blanca a una mujer por lo que se dirigen al lugar - los tres denunciantes - y que al llegar al mismo se encontraba el llamado C. G. apodado "D.", se acercaron al mismo y uno de los denunciantes, S., le pregunta que hacía ahí y luego esta persona levantó su brazo exhibiendo un cuchillo mango de madera con hoja oxidada manifestando "déjenme de hinchar las bolas yo a ustedes no les hago nada así que a mi no me jodan sino voy a abrirlos a los tres y los voy a cagar matando", luego le solicitaron que tire el cuchillo al suelo y esta persona comenzó a acercarse arrojando piedras y con el cuchillo en la mano por lo que S. realizó un disparo con la escopeta que portaba (Pietro Bereta calibre 12/70 con cartuchos con postas de goma) para que depusiera su actitud momento en que esta persona comenzó a correr en dirección a su casa saliendo en su persecución los tres efectivos y dándole alcance en el momento en que intentaba abrir la puerta de su domicilio. Relatan que al verse arrinconado, G. comenzó a arrojar golpes de puño y patadas lesionando a dos de los efectivos (A. y D.). Surge aquí la discordancia en los dichos de S. que en la audiencia de debate aseguró que las lesiones sufridas por sus compañeros ocurrieron en el momento de la aprehensión de G. y no como lo manifestara en sede policial, esto es, por las piedras arrojadas por G. en su intento de fuga.

Agrega S. que, ya en la comisaría, se le secuestra un cuchillo descripto como de mango de madera de hoja chica como de cinco centímetros, oxidada, una punta de hierro de unos treinta centímetros y un caño de diez centímetros aproximadamente.

De lo dicho surge otro detalle, no menor, que se aparta de lo declarado por A. en la audiencia de debate en relación al arma que supuestamente esgrimía G., asegurando este último que le fue secuestrada en el momento de su aprehensión y no en la comisaría como lo afirmara S..

Reseñando las declaraciones vertidas por los denunciantes en la audiencia de debate surge que R. S. se acuerda algo del hecho, lo relata en forma casi textual a la manera en la que lo hacen sus compañeros en cuanto a que ese día era a la madrugada y reciben un llamado de Base diciendo que había una persona de sexo masculino que tenía un arma blanca y que estaba apurando a la gente que pasaba por el lugar y cuando llegan se encuentran con G. quién les muestra un arma blanca, amenazando al personal y se da a la fuga por la calle Maíz Gordo.

Ahora bien, relata que durante la fuga empieza a arrojarles piedras y que el dicente efectuó un disparo con la escopeta Pietro Bereta con postas de goma logrando detenerlo posteriormente. Refiere que además de la comunicación de base sabe que una persona se había acercado al destacamento a denunciar lo mismo pero que no se le tomó los datos, cosa que, como veremos, no se encuentra probada.

Cuenta, respecto de las lesiones que habrían sufrido, que las piedras que le arrojaron impactaron una en el tobillo de su amigo, no sabe si era a A. o D., pero al dicente no le pegó ninguna, tan solo le rozaron según sus dichos. Relata que era él quien llevaba la escopeta Pietro Bereta , que hizo el disparo y después se enteró que impactó en el cuerpo de G.. Dice que la persona se resistió al arresto, los insultó y aclara que conocía de vista a G. y que realizó el disparo de manera preventiva ante la actitud del procesado que les arrojaba piedras. Expresa que la requisa se la hizo en la seccional Sexta ya que, como había familiares se lo cargó rápido en el móvil policial. En relación al momento del disparo no puede precisar la distancia a la que estaba y aclara que utilizó una sola munición AT con postas de goma y que cada proyectil tiene como 20 perdigones.

Por su parte, O. D. A., dijo que para la época de sucedido el hecho se desempeñaba como agente del destacamento de San Francisco de Alava, calidad que aun reviste y coincide en general con lo relatado por S. en cuanto a circunstancias de tiempo y lugar.

Refiere que ya llegando a la casa de esta persona lo agarran y le secuestran el cuchillo, contrariamente con lo señalado por S., llegando unos minutos después el móvil que finalmente lo trasladaría al destacamento.

Asegura que S., quien portaba una escopeta Prieto Bereta 1270, le realiza un solo disparo con 12 perdigones de goma, situación esta que no se condice con lo declarado más adelante por P. ni con las lesiones que presentaba G..

Respecto de las lesiones sufridas relata que a él le impactó una piedra en la pierna derecha y al Agente D. en el brazo. Cuenta que S. se quedó a una distancia de aproximadamente 20 o 30 metros atrás ya que él tenía la escopeta. Manifiesta que cuando S. realiza el disparo impactó a G. en la espalda, circunstancia de la que tomaron conocimiento cuando lo llevaron a la comisaría. Agrega por ultimo que no había nadie más en el lugar donde avistaron a G. y que en el momento de la requisa en el lugar de la aprehensión le secuestraron una hoja sola o un cuchillo de aproximadamente 25 a 30 cms. que la tenía en la mano y ya en la comisaría Sexta se le encontró una punta, ravioles de pasta base, una pipa y virulana. Aclara que los tres tenían el arma reglamentaria de puño, una 9 mm. Aclara que cuando llegaron vieron a G. pero no dispararon sino hasta que éste comenzó a arrojarles piedras.

Posteriormente, R. M. A. D., relata el mismo derrotero descripto por S. y A. desde que reciben la llamada de base hasta que detienen a G. mas, respecto de la requisa, manifiesta que recién en la seccional se le secuestra un cuchillo herrumbrado, virulana y otras cosas pero que en el lugar de la detención no le hicieron requisa ya que en ese momento salió la familia.

Respecto de la supuesta tercera persona que habría pasado por la comisaría poniendo en conocimiento la presencia de una persona causando molestias, D. asegura que se trataba de un señor que dijo que estaba cansado, de que cuándo va a trabajar siempre hay gente molestando y que no dio sus datos personales. Cuenta además que en el momento de la aprehensión son golpeados nuevamente.

Franco P., testigo presencial del hecho, declara que venía desde la avenida Almirante Brown con su amigo V., como a las tres de la mañana, iban hacia su casa y se encuentran a G. afuera de su domicilio quien le pidió un cigarro. Mas tarde, relata, vio cuando G. se dirigía hacia abajo y al llegar a la esquina de Bayo ve que la policía lo tiroteaba y G. corría a su casa y golpeó la puerta. En ese momento cuenta que ve como lo garrotearon y lo subieron a la camioneta. Relata que los policías eran tres y que lo correteaban a tiros. Asegura que escuchó tres o cuatro tiros y vio que le metieron un tiro en la espalda pero no sabe porqué le disparaban. Cuenta que no lo pierde de vista a G. en ningún momento, siempre lo observó ya que sólo los separaba media cuadra. Luego cuenta que vio cuando lo detienen afuera de su casa.

Siguiendo con el análisis de los testimonios obrantes en la causa, no escapa a este proveyente que a fs. 6 Araujo, luego de repetir casi textualmente lo relatado por S., agrega que en el momento de la aprehensión de G. en la puerta de su domicilio, este le propinó al denunciante un puntapiés en la pierna derecha a la altura de la canilla, otro en la rodilla y en diversas partes del cuerpo. Mas adelante, a fs. 9, obra la denuncia formulada por el tercero de los efectivos que intervinieron en la detención de G., y de la misma se desprende idéntico relato de los hechos respecto de los narrados por sus compañeros inclusive lo agregado por A. respecto de los golpes que este último sufriera en el momento de la aprehensión y difiriendo de las declaraciones de sus compañeros sólo en el detalle que este último agrega respecto de que el caño de diez centímetros se trataría de una pipa para pasta base y que le fueron secuestrados otros elementos personales.

De la declaración de este último, durante la audiencia de vista de causa, surge una contradicción en cuanto manifiesta que quien habría denunciado el hecho que desembocó en la posterior detención de G. fue una persona de sexo masculino cuando sus dos compañeros, A. y S., hablaban de una mujer. Respecto del número de disparos que habrían efectuado los denunciantes, A., S. y D. son contestes en afirmar en todas sus declaraciones que fue uno solo, efectuado por S. y de modo preventivo, circunstancia esta que se contradice las demás constancias de autos. A saber, tanto G. en sus declaraciones como P. aseguran que fueron entre tres y cuatro disparos y esta aseveración se encuentra respaldada por el informe medico que constata lesiones en parte posterior del tórax y abdomen del cuerpo de G. lo cual permiten deducir que al menos fueron dos los disparos realizados en la humanidad del procesado y tiñendo de esta manera de dudosas las aseveraciones de los denunciantes.

Surge así, de manera inevitable la duda respecto de la existencia del arma supuestamente secuestrada de manos de G. toda vez que de las constancias de autos se desprende que no se pudo dar con el destino que ésta habría tenido y que incluso, una vez elevada la causa a esta Sala, fuera solicitada mediante oficio de fecha 15 de Abril al destacamento San Francisco de Alava dependiente de la Comisaría seccional sexta, sin obtener respuesta alguna.

Descartada entonces la existencia del arma debe ponderarse los hechos de otra manera a la que fuera descripta por el Sr. Agente Fiscal en su requerimiento de elevación de la causa a juicio. La ausencia del arma en manos de G. modifica sustancialmente la base fáctica a la que debemos ceñirnos.

Destaco, a más de lo apuntado y a criterio del suscripto, que existió una evidente desproporción entre la supuesta resistencia ejercida por el procesado G. quien se encontraba solo, según lo relatado por los mismos denunciantes, y la actividad desplegada por los efectivos policiales quienes, munidos de sus armas reglamentarias según lo declarado los mismos denunciantes en oportunidad de celebrarse la audiencia de vista de causa, causaron en la humanidad de G., las lesiones apuntadas por la Dra. Choque en su informe de fs. 27 en el cual refiere que el paciente presenta lesión contusa difusa en región temporal izquierda, lesiones contusas excoriativas circulares de aproximadamente 0,5 cm de diámetro en número de diez diseminados en región posterior de tórax bilateral y abdomen, en vías de cicatrización. Traumatismo de antebrazo derecho y Lesiones excoriativas en ambos miembros inferiores.

IV.- Adentrándonos en el análisis de la figura penal debemos decir que la figura básica supone un actuar de parte del procesado consistente en el uso de intimidación o fuerza contra un funcionario público, con el fin de imponerle un determinado hacer o una determinada omisión de orden funcional. En cuanto a la entidad del actuar del reo, la intimidación o fuerza deben contar con entidad suficiente para mover al funcionario al actuar u omisión que tiene por mira el agente, siempre teniendo en cuenta la entidad del agente y las circunstancias concretas del caso. Es este uno de los puntos en los que recae la duda de este proveyente. ¿Tiene entidad suficiente la resistencia que ejerció G. teniendo en cuenta que, de las constancias de autos surge probado solamente que el procesado se valió de piedras, toda vez que como ya lo mencionáramos no existen pruebas de la supuesta existencia de un arma blanca en poder de G., para responder a la amenaza de tres efectivos uniformados que portaban armas reglamentarias y una escopeta de gran porte? La respuesta negativa se impone.

Por otra parte, la ausencia de evidencias respecto de que si la persona que estaría "apurando" a los vecinos era G. y de la existencia del arma no solo excluye del tratamiento el agravante del Art. 238 inc. 1º sino que siembra una duda insuperable respecto de la existencia del hecho tipificado en la norma citada, toda vez que el tipo penal exige que la actividad desplegada por los agentes en ejercicio de su autoridad, sea en contra de una persona determinada y bajo una orden precisa y concreta.

No escapa a conocimiento de este proveyente que el procesado no debió eludir el accionar de la policía escapando del lugar pero, de ninguna manera constituye dicha conducta la castigada por el Art. 238 del Código Penal.

Así lo sostiene en la doctrina nacional Soler quien afirmaba que no se trata de entregar el ejercicio de la autoridad a la libre apreciación de los particulares, sino de establecer cuando habrá mérito para condenar, como delincuente, a quien rechazó un acto de autoridad. No se intenta con esto otorgarle un premio al resistente, sino ver qué condiciones deben mediar para imponerle o no una pena. Y la imposición de una pena no puede basarse en el propósito de rendir homenaje perpetuo a la autoridad, incluso la abusiva, sino en la responsabilidad del imputado. Más modernamente Tozzini, por su parte opina que la resistencia del particular ante el acto abusivo del funcionario resulta impune por atípica, ante la falta de un elemento normativo del tipo sin que sea necesario, por tanto, recurrir a la institución de la legítima defensa que en ocasiones puede no reunir todos sus requisitos configurativos. (Edgardo Alberto Donna, Tratado de derecho Penal, parte especial Tomo III, pag. 89, 91 y 92) Corresponde, en consecuencia, por aplicación del principio favor rei , aceptar la versión que resulte más beneficiosa para el procesado, si existe absoluta discordancia entre dichos de la autoridad prima facie resistida y los testigos presenciales del hecho, con este y entre sí.

V. Todos estos elementos autorizan, de consuno, a concluir en la inexistencia de elementos de prueba que autoricen a tener por ocurrido el hecho y, menos aún, que convenzan acerca de que su autor es el procesado C. O. G., con el grado de certeza que se requiere para la presente etapa procesal.

Como lo afirma Julio Maier (Derecho procesal penal. I. Fundamentos, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 843), la certeza "expresa el juicio positivo del sujeto cognoscente acerca del resultado de la actividad cognoscitiva: quien conoce está convencido de haber alcanzado la finalidad de la acción, esto es, de conocer la verdad". En su opuesto, la duda representa, según este autor, "una posición subjetiva del sujeto cognoscente que se ubica en la antípoda de la certeza; él reconoce el fracaso absoluto de su intento por conocer la verdad; se halla en un estado de perplejidad total frente a ella, proveniente del fracaso de su acción por conocer, que no le permite afirmar nada cierto o probable sobre el sujeto a conocer".

Por su parte, desde un punto de vista eminentemente lógico, Nicolás Guzmán (La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, prologado por Luigi Ferrajoli, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 28) señala que "se habla de certeza (subjetiva) cuando no existen dudas de que el enunciado es verdadero, o lo que es lo mismo, que el hecho referido por ese enunciado existió tal como se encuentra afirmado", por lo que "sólo en el caso de que el juez alcance una certeza (subjetiva) positiva respecto de la veracidad del enunciado que constituye la hipótesis acusatoria, estará en condiciones de aplicar una condena mediante la cual se afirme que un hecho existió, que éste constituye determinado delito y que fue cometido por el imputado".

Es que, como lo manifiesta Ferrajoli (Derecho y razón, ed. Trotta, Madrid, 2005, p. 54), "a diferencia de otros tipos de investigación, la comprobación jurisdiccional, sin embargo, es obligatoria y debe concluir en algún momento: así pues, si el dilema no es resoluble, prevalece la hipótesis más favorable al acusado gracias a una regla jurídica sobre las condiciones de aceptabilidad de la verdad procesal.".

Destacada doctrina, al referirse a este estado procesal del que goza quien se encuentra acusado en un proceso penal, coincide en que "El estado de inocencia del imputado, como uno de los principios fundamentales que gobierna el proceso penal, trae necesariamente como derivación la exigencia para el órgano jurisdiccional de que para poder llegar a una conclusión condenatoria se haya obtenido el pleno convencimiento sobre los extremos de la acusación, con grado de certeza. De forma que la duda sobre alguno de estos extremos impone una decisión absolutoria que, con fuerza de cosa juzgada, mantenga aquel estado de inocencia que no ha podido ser desvirtuado. Este principio denominado desde antiguo in dubio pro reo, cuya traducción lleva claramente el enunciado de que en caso de duda se estará a favor del imputado, deriva de la Constitución (Art. 18) y tiene expresa consagración legislativa. De tal modo que no es solo una pauta indicativa sobre la forma en que el órgano jurisdiccional debe valorar la prueba sino una exigencia que no puede soslayar." (Tratado de la Prueba en materia Penal - Eduardo M. Jauchen - pag. 44) En consecuencia, concluyo que el hecho denunciado y ratificado por ante estos estrados, verdaderamente existió mas no de la manera relatada por el representante del Ministerio Publico Fiscal en oportunidad de expedirse sobre el merito del sumario.

Por ende, la presencia de duda comporta, naturalmente, la ausencia de certeza y es ésta la situación que gobierna el entendimiento de este proveyente en el caso sometido a juzgamiento. Es que la orfandad probatoria encontrada autoriza también a coincidir con el criterio expuesto por el Sr. Fiscal de Sala al solicitar la absolución del encartado, de lo que se deriva la adecuada fundamentación de su pedido, satisfaciendo con ello la exigencia de logicidad que se requiere en orden al andamiento de su pretensión.

Así voto.

El Dr. Alfredo José Frías dijo:

Que teniendo en cuenta lo establecido por el Art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial nº 4055/84, adhiero en un todo a lo expresado en el voto precedente.

Así voto.

El Dr. Antonio LLermanos dijo:

Adhiero a las conclusiones a que arribara el Sr. Vocal, Dr. Luís Ernesto Kamada, por resultar tales apreciaciones coincidentes con las elaboradas al momento de las deliberaciones correspondientes.

Así voto.- Por los motivos precedentemente expuestos, la Sala II de la Excma. Cámara en lo Penal FALLA:

1º.- Absolviendo al procesado C. O. G., alias "D.", de las demás calidades personales obrantes en autos del delito por el cual viene acusado desde el Juzgado de Instrucción por aplicación del principio In dubio pro reo conforme Art. 28 Numeral 4to. de la Constitución de la Provincia y 410, 3º apartado del Código Procesal Penal de la Provincia.

2º.- Ordenado la inmediata libertad del procesado C. O. G. en lo que respecta