Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2016-05-23


AUTOS N° 73089 (C.C. -SALA IV- N° 400) DEL NOVENO JUZGADO CIVIL, CARATULADOS "POBLETE Nilo Nelson y Otros C/ Servicios Electricos Sanjuaninos S.E. y Otra - Ordinario".- PROT.: L. DE SENTENCIAS - T° I - F° 105/116 - AÑO 2016.- En la Ciudad de San Juan a los 23 días del mes de mayo de dos mil dieciséis, reunidos en acuerdo la Dra. María Josefina Nacif en su carácter de Presidente de esta Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería y el Dr. Juan Jesús Romero como Vocal a fin de resolver los recursos de apelación concedidos con efecto suspensivo por decretos de fs. 557 y 560, los que fueran interpuestos contra la sentencia dictada a fs. 532/551 por la Sra. Juez del Noveno Juzgado Civil.

Que los recursos deducidos son formalmente admisibles, siendo su tratamiento y resolución de la competencia de esta Sala IV cuya integración se encuentra consentida (v. fs. 667). Habrá de determinarse en autos si la resolución apelada es ajustada a derecho; y, en su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar.

La DRA. MARIA JOSEFINA NACIF, dijo: Por la sentencia apelada se rechazó la demanda interpuesta con costas a cargo de la actora vencida (pto. I), y se regularon los honorarios de los profesionales que intervinieron en la presente causa (Pto. II).

Decisorio contra el cual se alza la Dra. María Graciela Vega Lecich en su carácter de apoderada de los accionantes a excepción de los Sres. Riofrío y Sisterna, también actores, quienes apelan con el patrocinio letrado del Dr. Miguel A. Miranda. Síntesis de los antecedentes A fs. 232/264 vta. comparecen los Sres. Nilo Nelson Poblete, Santiago Roberto Pucheta, Flavio Adolfo Quadri, Juan Alberto Riofrío, Sergio Rodríguez, Orlando Alfredo Rodríguez, Juan Carlos Saavedra, Héctor Víctor Sisterna, Andrés Nibardo Uliarte y Diego José Varela Marinero, con la representación de la Dra. María Graciela Vega Lecich, y deducen formal demanda contra Servicios Eléctricos Sanjuaninos Sociedad del Estado y la Provincia de San Juan; reclamando el reconocimiento de sujetos legitimados para adherir al Programa de Propiedad Participada, y su participación proporcional en las acciones clase "c" de Energía San Juan S.A. También peticionan la entrega de los títulos correspondientes a su participación proporcional en dichas acciones y el pago de los dividendos acumulados de dichas acciones desde los ejercicios económicos del año 1995 a la fecha -o en su defecto se ordene abonar en efectivo el valor actualizado de la cuota parte accionaria más lo que se hubiere perdido en concepto de dividendos acumulados durante dicho período-, con más los intereses correspondientes. Igualmente reclaman el pago de la parte proporcional de los bonos de participación en las ganancias emitidos por la entidad a privatizar hasta el momento de la extinción de la relación laboral con más intereses. En subsidio peticionan se condene a las demandadas al pago de una indemnización dineraria por los daños y perjuicios ocasionados por la no entrega de las acciones y de los bonos de participación en las ganancias del programa de propiedad participada, lo que se traduce en una pérdida de chance de ser accionistas de la empresa privatizada.

Fundamentos de la sentencia Para así resolver la juez a quo, luego de llevar a cabo una pormenorizada reseña de la causa, analizó previo a todo lo atinente a la legitimación procesal de los actores para promover la presente demanda; entendiendo que constituye un requisito intrínseco de la pretensión que determina quiénes deben o pueden demandar y contra quiénes (v. fs. 542 vta.). Para establecer la legitimación activa y pasiva delimitó el objeto de la pretensión al que aludió expresamente en la sentencia y fuera transcripto precedentemente (v. fs. 543).

Refirió que el marco normativo de los Programas de Propiedad Participada (en adelante P.P.P.) está constituido básicamente por la Ley 23.696 de Reforma del Estado, los Decretos n° 2686/91 y n° 584/93; y en las provincias por las leyes de adhesión y resoluciones dictadas al efecto (vgr. Leyes nº 6.057, 6219, 6.606, 6.693).

Señaló que por Decreto nº 2.254/97 (18/12/1997) se facultó al Ministerio de la Producción, Infraestructura y Medio Ambiente a instrumentar el P.P.P. a los empleados del S.E.S. S.E. que hayan sido transferidos a Energía San Juan (ex EDESSA), aprobó los modelos de formularios de adhesión, el Acuerdo General de Transferencia, el Convenio de Sindicación de Acciones, contrato de fideicomiso y designó al Banco San Juan, como entidad fiduciaria.

Describió los caracteres del P.P.P. (instrumento a emplear en la privatización de las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas públicas; sistema facultativo, programático, oneroso y voluntario). Manifestó que al tratarse de un sistema voluntario la adquisición de las acciones no es automática ni obligatoria. Agregó que el Decreto nº 584/93 preveía la necesidad de que los sujetos legitimados para participar en el P.P.P. debían expresar su intención voluntaria de adherir al mismo; que en la privatización se celebraría un Acuerdo General de Transferencia en el que constaría el porcentaje accionario objeto de la venta, la cantidad de acciones, el precio y el modo de pago. Continúa diciendo que dicho Acuerdo debía celebrarse entre los adquirentes, el Estado vendedor y el banco designado fiduciario y que el Contrato General de Transferencia debía instrumentarse como un contrato de adhesión.

Sostuvo que la Ley nº 23.696 -y los decretos sucesivos- sólo establecieron un programa, donde resultaba indispensable el dictado de normas operativas posteriores otorgando amplias facultades a las provincias para adherirse al sistema. Argumentó sobre la constitucionalidad de la normativa provincial dictada a fin de poner en marcha el P.P.P.

Como consecuencia de ello concluyó que los actores no son titulares de un derecho subjetivo en concepto de participación en el P.P.P. porque no fueron incluidos en ese sistema -como ellos mismos reconocen- y no firmaron, en consecuencia, el contrato de adhesión. Afirmó que los accionantes se acogieron al sistema de retiro voluntario y que no tienen derecho a ser titulares de acciones ni bonos. Consideró que no existe accionar ilegítimo por parte de la Provincia de San Juan que habilite la acción indemnizatoria porque fueron los propios actores quienes renunciaron a la empresa privándose de acceder a tal programa. Por tales motivos rechazó de la demanda.

En lo atinente a las costas, luego de declarar la inconstitucionalidad del artículo 20 de la Ley nº 7675 (hoy Ley nº 883-A), las impuso a cargo de los actores perdidosos.

Agravios A fs. 564/573 vta. corre agregado el memorial de agravios de los accionantes representados por la Dra. María Graciela Vega Lecich, el que subsumiré del siguiente modo:

I) La juez a quo se aparta de las constancias de la causa.

Aducen que ha dejado de lado todos los argumentos esgrimidos como las pruebas obrantes en autos. Asimismo alegan que no tuvo en cuenta el reconocimiento expreso de la accionada en relación a la existencia de su derecho quien comenzó a pagar adelantos de utilidades de las acciones adquiridas.

Les agravia que la sentenciante sostenga que no son titulares del derecho subjetivo para participar en el P.P.P. porque omite considerar que cumplieron con todos los requisitos exigidos por las leyes provinciales para ser titulares del derecho al programa referido y con ello a la parte proporcional de las acciones y de los bonos de participación de E.D.E.S.S.A. (hoy Energía San Juan). Sostienen que jamás dijeron que no fueron incluidos en el sistema sino que fueron excluidos ilegítimamente cuando ya formaban parte de él y habían adquirido el derecho subjetivo.

Expresan que la sentenciante se contradice al sostener por un lado que no fueron incluidos en la nómina de beneficiarios del P.P.P. y por otro manifestar que la accionada reconoció que los actores estaban incluidos en la Circular n° 18 -integrante del concurso público internacional- que fueron notificados de esa situación por carta documento y que fueron transferidos a E.D.E.S.S.A. en virtud del art. 225 de la L.C.T.

Manifiestan que sólo ha tenido en consideración los dichos de la accionada y ha omitido valorar la prueba documental acompañada por su parte que acredita el relato efectuado de los hechos. Resaltan que el pliego de bases y condiciones para la venta del paquete mayoritario de acciones de E.D.E.S.S.A. -en su capítulo XII referido al P.P.P.- como la Circular n° 18 y el Decreto provincial n° 2254/97 establecían expresamente que sólo el personal de S.E.S. que hubiere sido transferido a E.D.E.S.S.A. podía adquirir las acciones clase "c" -representativas del 10% del capital accionario-. Afirman que el único requisito que las normas exigían era el haber sido transferido a la sociedad a privatizar por lo que acontecido ello, nacía el derecho de los trabajadores a las acciones. Reiteran que sí fueron incluidos en el programa y que fueron excluidos ilegítimamente al momento del pago de las acciones. Sostienen que fueron transferidos a E.D.E.S.S.A. y que prestaron servicios hasta mediados del año 1997 cuando se implementó el sistema de retiro voluntario. Agregan que no tuvo en cuenta la nota -y sus anexos- de fs. 188/195 de donde surge claramente el listado del personal beneficiario del programa ni el informe de fs. 376/397 del que surge que fueron incluidos en las listas para el pago de los bonos de participación en las ganancias y como beneficiarios para el pago de las acciones que les correspondían por la venta de las acciones clase "c" a Agua Negra.

Aducen que jamás les entregaron las acciones que les correspondían, ni les pagaron los dividendos de las mismas durante los años 96/97/98 -sólo les dieron un anticipo de los generados durante el año 1996- tampoco les otorgaron los bonos de participación en las ganancias, ni lo que correspondía por la venta de las acciones.

Señalan que el 18/12/1997 se dictó el Decreto n° 2254 por el cual se designaba a la autoridad de aplicación -facultándosela para instrumentar el P.P.P.- y se aprobaron los modelos de formularios de adhesión, el acuerdo general de transferencia, el convenio de sindicación de acciones y el contrato de fideicomiso. Manifiestan que en fecha 06/05/1998 intimaron a la accionada para que les permitiera suscribir el formulario de adhesión al programa y que ante su negativa, el día 17/06/1998 insistieron en el mismo sentido. Señalan que el día 21/05/1998 el S.E.S. informó que lo reclamado no es de su competencia y remitió los expedientes al Ministerio de Producción, Infraestructura y Medio Ambiente para su tratamiento quien en fecha 17/09/1998 resolvió que el encargado del cálculo del número de acciones -a las que eventualmente tendría derecho a comprar- era el Banco Fiduciario (a través del fondo de garantía y recompra) una vez que se pusiera en marcha el P.P.P.; y en lo relativo a los bonos debía reclamarse a la empresa Energía San Juan S.A..

Expresan que el 20/10/1998 Energía de San Juan S.A. contestó la carta notarial remitida en fecha 05/10/1998 expresando que sus obligaciones respecto del programa estaban limitadas a suministrar los datos que le fueran requeridos por la autoridad de aplicación, a depositar en el banco fiduciario los dividendos correspondientes a las acciones clase "c" y a emitir los bonos de participación; y que con fecha 09/10/1998 el Ministerio le había enviado una nota donde le notificaba que el día 22/10/1998 se instrumentaría el programa. Les agravia que la juez a quo haya dado por cierto lo expresado por la demandada al decir que tuvieron la chance de ser titulares del programa pero que la perdieron al haberse ido de la empresa y no haber firmado el formulario de adhesión, el acuerdo general de transferencia y el convenio de sindicación de acciones. Afirman que poseen un derecho adquirido y que además ha quedado acreditado que el programa en Energía San Juan S.A. nunca fue instrumentado como la ley lo exigía, ni jamás se firmaron los formularios de adhesión, el acuerdo, el convenio ni el contrato de fideicomiso. Alegan que no puede exigírseles algo que jamás existió ni se hizo.

Aducen que lo expuesto surge de la pericia contable de fs. 458/466 y de la respuesta del Banco de San Juan al oficio diligenciado (fs. 434).

Exponen que la maniobra de la demandada de demorar la instrumentación del programa -durante cuatro años- y excluir a todos los ex empleados beneficiarios -limitando los beneficios sólo para los empleados a esa fecha- ha vulnerado sus derechos adquiridos causándoles un grave perjuicio económico y moral traducido en la pérdida de chance de ser accionista de la sociedad privatizada. II) La juez a quo se aparta de las normas legales, doctrina y jurisprudencia mayoritaria.

Expresan que los P.P.P. se encontraban regulados por la Ley n° 23696 y su Decreto reglamentario n° 584/93. Sostienen que en la Provincia se sancionó la Ley n° 6057 -en concordancia con las Leyes n° 6060 y 6383- por la cual se adhería a la emergencia declarada en la Nación y con ella a la Ley n° 23696. Continúan diciendo que por Decreto n° 0603/95 se puso en marcha el proceso de privatización de Servicios Eléctricos Sanjuaninos S.E., aprobándose por Decreto n° 0666 del 12/06/1995 el pliego de bases y condiciones y sus anexos para la licitación nacional e internacional para la subconcesión de la distribución y comercialización de la energía eléctrica en la Provincia.

Manifiestan que por el art. 13 de la Ley n° 6606 (29/06/1995) se declaró a S.E.S. S.E. sujeta a privatización -en cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 8 y 9 de la Ley n° 23696 y art. 16 de la Ley n° 6057- y por Decreto n° 0929-MEO y SP-95 se dispuso la constitución de la Empresa Distribuidora de Electricidad Sanjuanina S.A. (E.D.E.S.A.S.A.). Alegan que posteriormente se dictó la circular n° 18 -modificatoria y complementaria del pliego de licitación- y el Decreto n° 2254/97 relativo al P.P.P. de E.D.E.S.A. S.A.

Aducen que la juez a quo no tuvo en cuenta dichas normas de las que surgía claramente desde cuándo se producía el nacimiento del derecho subjetivo de los actores. Afirman que el único requisito para adquirir las acciones clases "c" era haber sido transferido de S.E.S. S.E. a E.D.E.S.A. S.A. naciendo su derecho a las acciones sin perjuicio que se fueran de la empresa o no. Expresan que ninguna norma estableció que para ser titular de las acciones los trabajadores tenían que ser empleados hasta el momento en que efectivamente se instrumentara el programa. Cita jurisprudencia de la Corte de Justicia local (Expte. n° 6709 - 4282/07 caratulados "Hidalgo Hugo Alberto C/ Servicios Eléctricos Sanjuaninos S.E. y otras - Ordinario") y de la Suprema Corte de Justicia (Autos caratulados "Antonucci, Roberto C/ Y.P.F. S.A. y otro" de fecha 20/11/01).

En definitiva peticionan que se admita el recurso y que se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas. Para el caso de fallo adverso a su pretensión formulan expresa reserva para interponer los recursos extraordinarios de la Ley n° 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley n° 48.

A fs. 574 se ordenó correr traslado de los agravios a la contraria quien los contestó a fs. 576/585 vta. peticionando al Tribunal que declare desierto el recurso por no cumplir el memorial con los recaudos mínimos exigidos por el artículo 253 del C.P.C.. Asimismo, por los argumentos expuestos en dicha presentación, solicita el rechazo de los agravios, con costas. Para el caso de fallo contrario a sus pretensiones hace reserva de los recursos extraordinarios locales y del caso federal (cfr. art. 14 Ley n° 48).

A fs. 601/612 vta. corre agregado el memorial de agravios de los accionantes patrocinados por el Dr. Miguel A. Miranda el que, si bien es casi idéntico al de los demás actores, subsumiré del siguiente modo:

I) La juez a quo se aparta de las constancias de la causa.

Expresan los apelantes que la juez a quo dejó de lado todos los argumentos expuestos en la demanda y que en especial no tuvo en cuenta el reconocimiento que hizo la accionada del derecho que les asistía al comenzar a pagarles adelantos de utilidades de las acciones adquiridas por ellos.

Afirman que nunca sostuvieron que no habían sido incluidos en el sistema P.P.P. sino que habían sido excluidos posteriormente de manera ilegítima cuando ya formaban parte. Sostienen que fueron transferidos a E.D.E.S.S.A. como surge a fs. 188/195 y fs. 198/204 y que prestaron servicios en la misma hasta mediados del año 1997 cuando se implementó el sistema de retiro voluntario.

II) La juez a quo se aparta de las normas legales, doctrina y jurisprudencia mayoritaria.

Aducen que la juez a quo omite considerar que el único requisito indispensable para adquirir el derecho a las acciones clase "c" era haber sido transferido a la sociedad a privatizar. Agregan que ninguna norma establece como recaudo que el trabajador tenía que ser empleado hasta el momento en que efectivamente se instrumentara el P.P.P..

Afirman que el programa de propiedad participada de E.D.E.S.S.A. jamás se instrumentó como la ley lo exigía. Citan jurisprudencia en apoyo de su postura.

En definitiva peticionan la admisión de su recurso con costas a la contraria. Para el caso de fallo contrario a su postura formulan reserva de los recursos de la Ley n° 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley n° 48.

A fs. 615 se ordena correr traslado de los agravios a la demandada quien los contesta a fs. 625 vta./635. Solicita previo a todo que se declare desierto el recurso por no cumplir el memorial de agravios con los recaudos mínimos que exige el artículo 253 del C.P.C.. En su defecto, y por los argumentos expresados en dicha presentación, requiere al Tribunal que rechace el recurso concedido. Para el caso de fallo adverso formula reserva para interponer los recursos extraordinarios de la Ley n° 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley n° 48.

Consideraciones preliminares I) Antes de ingresar al estudio de los recursos concedidos en autos y teniendo en consideración la petición formulada por la accionada -al contestar los agravios de los actores- diré que nuestra ley ritual en su actual redacción prevé la sanción requerida -deserción- sólo en el caso que el apelante no presente el memorial. Frente a tal situación el juez de primera instancia debe declarar desierto el recurso (cfr. art. 253 3° párrafo del C.P.C.).

El deber de declarar desierto el recurso, que sí preveía el artículo 266 de la Ley de Procedimientos anterior -hoy derogada- cuando los agravios no eran expresados en la forma indicada en el artículo 265 -"...crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas..."-, ha sido eliminado en el actual Código de Procedimientos.

En virtud de lo expresado, los recursos interpuestos por los actores a fs. 556 y fs. 559 no pueden declararse desiertos porque los apelantes sí presentaron memorial de agravios a fs. 564/573 vta. y fs. 601/612 vta. en tiempo y forma de ley (v. fs. 574 y fs. 615). Por tal motivo, propicio el rechazo del pedido de deserción efectuado por la demandada.

II) Sin perjuicio de lo expuesto, antes de tratar el fondo de la cuestión sometida a estudio, diré que del memorial de los actores representados por la Dra. Vega Lecich (fs. 564/573 vta.) como del de los patrocinados por el Dr. Miranda (fs. 601/612 vta.) surgen ciertas manifestaciones que en nada se condicen con el contenido de un memorial de agravios según lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 253 del C.P.C..

Dicho dispositivo prevé expresamente que el memorial de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, debiendo refutarse todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación a las cuestiones planteadas.

"No es cuestión de extensión del escrito, ni las manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in iudicando que evidencie la ilegalidad o injusticia del fallo". (Código de Procedimientos Civil, Comercial y Minería, comentado por el Dr. Jaime A. Velert F. y colab., Tomo 2, volumen "A", pág. 143) (Autos Nº 84525 - C.C. Sala IV Nº 286 - caratulados "SUOEM C/ Municipalidad de Rawson - Cumplimiento de Convenio Colectivo de Trabajo" - Prot.: L. de Sentencias - T° II - F° 239/250 - Año 2014).

Lo expuesto por los recurrentes a fs. 565 vta., fs. 570 y fs. 608 vta. trasluce un claro incumplimiento a lo establecido por el artículo referido precedentemente. Y es que justamente los ataques infundados contra la persona del juez acreditan la falta de observancia de la normativa en juego (art. 253 C.P.C.); además de demostrar lo inapropiado de las alegaciones allí formuladas dado que la juez a quo ha fundado con sólidos argumentos el pronunciamiento emitido sin perjuicio que no sea compartido por los recurrentes.

No obstante lo dicho y en resguardo del derecho de defensa de los apelantes procederé a analizar y considerar los aspectos en los que estime que en una mínima medida los recurrentes han manifestado su disconformidad con la sentencia impugnada.

Tratamiento de los recursos Ingresando al estudio de la materia sometida a consideración del Tribunal preliminarmente diré que los agravios de todos los actores -tanto los representados por la Dra. Vega Lecich como los patrocinados por el Dr. Miranda- los trataré conjuntamente dada la similitud existente entre los mismos ya que, unos como otros, se agravian de idénticas cuestiones y tanto en el primero como en el segundo agravio las cuestiones poseen estrecha vinculación.

Comenzaré destacando que de la detenida lectura de los escritos de fundamentación de los recursos advierto que los recurrentes no han refutado el argumento central en el que la juez a quo basa el fallo apelado. Tal recaudo es imprescindible en un todo de acuerdo a lo previsto por el artículo 253 del C.P.C. que establece el "deber" de criticar concreta y razonadamente las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.

Como referí ut supra la sentenciante sustentó el pronunciamiento en la falta de titularidad de los actores de un derecho subjetivo en concepto de participación en el P.P.P. por no haber firmado el contrato de adhesión. Tal fundamento no fue impugnado como tampoco lo fue el hecho que la juez a quo haya considerado que se acogieron voluntariamente al sistema de retiro. En los memoriales los apelantes se refieren a otras cuestiones sin atacar el argumento central que sustentó la decisión adoptada por la sentenciante.

"Crítica concreta y razonada significa impugnación de cada uno de los fundamentos en que se sustenta el fallo adverso; lo no impugnado se considera consentido y fuera de los poderes de la Cámara. Es la aplicación del aforismo tantum devolutum quantum apellatum, en tanto la alzada sólo puede resolver sobre los agravios del apelante". "Todas aquellas cuestiones que no son expresamente impugnadas por el apelante quedan firmes para él, y no pueden ser tratadas por la Cámara. Es una manifestación de la exigencia de congruencia entre lo solicitado y lo resuelto" (Código de Procedimientos Civil, Comercial y Minería, comentado por el Dr. Jaime A. Velert F. y colab., Tomo 2, volumen "A", pág. 142) - (Autos N° 84499 - C.C. Sala IV Nº 332 - Noveno Juzgado Civil caratulados "Olivier Mauricio Daniel y Otro c/ Municipalidad de Sarmiento y Otro - Daños y Perjuicios" - Prot. de Sentencia T° I F° 68/77 año 2016).

Como consta en los escritos de fs. 564/573 vta. y fs. 601/612 vta. los apelantes no han rebatido el fundamento que utilizó la juez a quo para rechazar la demanda lo que permite tenerlo por aceptado. No han cuestionado -desde el punto de vista fáctico ni jurídico- la afirmación de la sentenciante en el sentido que no suscribieron el contrato de adhesión; lo que resulta decisivo dado que por tal motivo la juez a quo desestimó la acción promovida.

Estimo que tal circunstancia basta para desestimar los recursos concedidos habida cuenta que el pronunciamiento se sustenta justamente en el argumento referido.

Los apelantes se han limitado a expresar que fueron obligados a retirarse de la empresa y que se los privó de la posibilidad de participar en el P.P.P. de S.E.S. (v. fs. 564 vta.) llevando a cabo un razonamiento paralelo al efectuado por la sentenciante sobre el momento a partir del cual adquirieron el derecho a ser titulares de una parte proporcional de las acciones clase "c" de dicha empresa.

Expreso que efectúan un "razonamiento paralelo" porque no impugnan -como vengo sosteniendo- el argumento por el cual la magistrada consideró que la efectiva adquisición de las acciones por los trabajadores se definía con la firma del Acuerdo General de Transferencia y que con ella se instrumentaría el contrato de adhesión por el trabajador adquirente; el que no fue suscripto por los recurrentes.

Los apelantes se limitan a sostener una y otra vez que "cumplieron con todos los requisitos legales que las normas provinciales exigían para ser titulares del derecho al P.P.P." y que sí "fueron incluidos en el Programa de Propiedad Participada" pero nada dicen en relación a la falta de suscripción del contrato de adhesión.

Sin perjuicio de ello y teniendo en consideración que tanto los apelantes como la accionada -al responder los agravios- han hecho expresa alusión al fallo dictado en fecha 19/03/10 por la Sala II de la Corte de Justicia de la Provincia en el expediente nº 4282/07 caratulado "Hidalgo, Hugo Alberto c/ Servicios Eléctricos Sanjuaninos S.E. y otra s/ Apelación de Sentencia - Inconstitucionalidad y Casación" (P.R.E. S.2ª.- 2010-I-77), transcribiré la parte pertinente del mismo en lo que estimo de importancia para la cuestión sometida a estudio.

Sostuvo nuestro máximo Tribunal: "... resulta irrelevante determinar si la implementación del Programa de Propiedad Participada tenía o no carácter imperativo para el Poder Ejecutivo. Lo cierto es que tal programa fue adoptado e implementado mediante instrumentos legales que tornaron operativo el procedimiento tendiente a lograr el resultado perseguido, esto es, la distribución de las acciones clase "C" entre los empleados de Energía San Juan S.A. -ex EDESSA- que voluntariamente quisieran adquirirlas. Entre esos instrumentos legales, adquiere relevancia el Decreto N° 2254/97... que facultó ... al Ministerio de la Producción, Infraestructura y Medio Ambiente para instrumentar el Programa de Propiedad Participada destinado a los empleados de Servicios Eléctricos Sanjuaninos S.E. que hayan sido transferidos a Energía San Juan S.A. (Ex-EDESSA), dentro del procedimiento que se detalla en Anexo 1...".

"... en función de lo dispuesto por este decreto 2254/97, el derecho a ser incluido en el Programa de Propiedad Participada quedó acotado a los empleados de Servicios Eléctricos Sanjuaninos S.E. que hubieren sido transferidos a Energía San Juan S.A. (ex EDESSA)..." (el subrayado me pertenece).

Del pronunciamiento transcripto -en la parte que aquí interesa- surge que tampoco los actores cumplen el requisito allí previsto porque los mismos fueron transferidos a E.D.E.S.S.A. y prestaron servicios en dicha empresa hasta mediados del año 1997 cuando se implementó el sistema de retiro voluntario instaurado por Resolución n° 423-SES-95 -tal como los propios actores lo reconocen-.

Los apelantes han relatado sobre las distintas intimaciones que efectuaron a S.E.S. S.E. luego del dictado del Decreto n° 2254/97 confirmando de esa manera la decisión que adoptó la juez a quo -en el fallo apelado- quien sostuvo que los actores no suscribieron los formularios de adhesión (v. fs. 567 vta./568 vta.).

Además de lo manifestado considero oportuno mencionar que los propios apelantes reconocen que no se encontraban en relación de dependencia en los términos del artículo 22 inciso "a" del Capítulo III de la Ley n° 23.696. Como consecuencia de ello estimo que no revestían calidad de sujetos adquirentes en un P.P.P..

El citado dispositivo establece -en la parte que aquí importa- que: "Podrán ser sujetos adquirentes en un Programa de Propiedad Participada los enumerados a continuación: a) Los empleados del ente a privatizar de todas las jerarquías que tengan relación de dependencia. No podrá ser sujeto adquirente el personal eventual, ni el contratado, ni los funcionarios y asesores designados en representación del Gobierno o sus dependencias (el subrayado me pertenece).

Por su parte la Ley n° 391-A (ex Ley n° 6057) en su artículo 21 expresamente dispone que el capital accionario de las sociedades, establecimientos o haciendas productivas declaradas "sujetas a privatización" podrá ser adquirido en todo o en parte bajo oferta fundada a través de un "programa de propiedad Participada", conforme al régimen establecido en el Capítulo III de la Ley Nacional N° 23696 (el subrayado es propio). Su artículo 27 establece que: "La Provincia de San Juan adhiere a la Ley Nacional N° 23696, en todo lo que no haya sido expresamente previsto por la presente ley, facultándose al Poder Ejecutivo Provincial para realizar las adecuaciones vía reglamentaria". En igual sentido la Ley n° 532-A (ex Ley n° 6693 de Reforma del Estado) prevé en su artículo 17 que: "El capital accionario de las sociedades, establecimientos o haciendas productivas, prestaciones o servicios podrá ser adquirido en todo o en parte bajo oferta fundada a través "Programa de Propiedad Participada", conforme al régimen establecido en el Capítulo III, de la Ley Nacional Nº 23696" (el subrayado me pertenece).

De la normativa precedentemente transcripta se colige que en todo lo relativo a la adquisición del capital accionario se debe observar lo dispuesto por la Ley n° 23696 la que, como sostuve ut supra, dispone que los empleados deben encontrarse en relación de dependencia; requisito también exigido por el artículo 230 de la entonces Ley n° 19.550, el que tampoco cumplen los actores quienes sólo aducen que "el hecho de haberse retirado de la sociedad no los dejaba fuera del programa de propiedad participada" (v. fs. 569). Por último y habiendo expresado los apelantes que "... el Programa de Propiedad Participada jamás se instrumentó como la ley lo exigía..." adhiero plenamente a la jurisprudencia citada por la juez a quo en el fallo impugnado; la que por su contundencia considero necesario transcribir: "Los antiguos trabajadores que entre la privatización de YPF (1/1/91) y la concreción del PPP (2/12/94) que hubieran dejado de trabajar tienen derecho a ser indemnizados por el perjuicio causado desde la Administración a sus intereses siempre que, estando trabajando, hubiesen iniciado ante juez competente la acción para que fijara un tiempo oportuno para cumplir la obligación de concretar el PPP. Como ninguna de las normas reseñadas impone un término a la administración para concretar el PPP, su obligación carece de plazo (CC 509). A partir de ahí, los interesados hubieran podido accionar para que un juez establezca el plazo dentro del cual la Administración hubiera debido implementar el programa. Firme la sentencia, la Administración ya no dispone de una facultad intemporal sino debe cumplir su cometido en el plazo establecido. Vencido el mismo, la Administración incumple su obligación con todas las consecuencias del caso, entre ellas, indemnizar a quien ha perjudicado por no haber concretado el PPP. Si el interesado simplemente guardó silencio ante la tardanza de la Administración, al no haber habido incumplimiento moroso por parte de ésta, carece de derecho indemnizatorio alguno. (Del voto de Capón Filas, por la minoría). Autos: Piutrin Julio c/ YPF SA s/ PPP. Ley 23.696. Magistrados: Fernández Madrid. De la Fuente. Capón Filas. Sala: Sala VI. - Fecha: 19/05/1999 - Nro. Exp.: 51234 Nro. Sent.: 51234. Tipo de sentencia: Definitiva. Jurisp. Lex-Doctor 9,0)".

De conformidad a los argumentos vertidos precedentemente, voto por el rechazo de los agravios de los actores y por la confirmación de la sentencia en todas sus partes.

Ahora bien, en relación al pedido de los apelantes con respecto a la imposición de costas a la contraria diré que la presente causa se encuentra regida por la Ley n° 883-A (ex Ley n° 7675) como dispuso la juez a quo mediante decreto de fs. 497; que fuera consentido por las partes intervinientes. Tal normativa es de orden público y aplicable de oficio (cfr. art. 27).

En tal entendimiento, en lo atinente a las costas, corresponde observar lo previsto por el artículo 20 ibíd habida cuenta que en el presente proceso ha recaído sentencia definitiva. Por dicho motivo, voto por la desestimación de la petición de los apelantes y por la imposición de costas en esta instancia en el orden causado.

A todo evento destaco que este Tribunal en numerosos fallos -con voto en primer término de la suscripta- se ha pronunciado por la constitucionalidad de la norma en cuestión (vgr. Autos Nº 61471 - C.C. Sala IV Nº 275 - Noveno Juzgado Civil - caratulados: "Cataldo Ricardo Alejandro C/ Provincia de San Juan - Daños y Perjuicios" - Prot. de Sentencias - T° I - F° 127/132 - año 2015); criterio que también ha sido sostenido por nuestro máximo Tribunal en Expte. n° 97 "Acuerdo Plenario convocado en Autos n° 5585 Chavez Sandra Beatriz C/ Ente Regulador Provincia de Electricidad (EPRE) - Apelación de Sentencia - Acuerdo Plenario (art. 18, Ley 5854)".

Por todo lo expresado, voto por el rechazo de los recursos de apelación concedidos a los actores. Igualmente por la imposición de costas en la Alzada por su orden (cfr. art. 20 Ley n° 883-A). En virtud a lo establecido en el artículo 21 inc. "a" y 47 de la Ley n° 56-O entiendo corresponde regular los honorarios profesionales de la Dra. María Graciela Vega Lecich y del Dr. Miguel A. Miranda, por su actuación en la segunda instancia, en el 30% de lo regulado en la primera instancia a favor de la Dra. Vega Lecich. Propongo que no se regulen honorarios al letrado representante de la accionada -Dr. Patricio Yanzi- por la labor desplegada en la Alzada por la forma en que propicio sean impuestas las costas en virtud de lo normado por el artículo 20 de la Ley n° 319-E. Así voto.

El Dr. JUAN JESUS ROMERO, dijo: Por iguales razones adhiero al voto de la miembro informante. Así voto.

La presente resolución se emite con dos firmas en virtud de lo estipulado por el art. 257 del C.P.C.

En consecuencia y por el mérito de la votación que antecede: SE RESUELVE: I) Desestimar los recursos de apelación concedidos a los actores a fs. 557 y 560 contra la sentencia dictada a fs. 532/551; confirmándose dicho pronunciamiento en todas sus partes. II) Imponer las costas de esta instancia por el orden causado (cfr. art. 20 Ley n° 883-A). III) Regular los honorarios profesionales de la Dra. María Graciela Vega Lecich y del Dr. Miguel A. Miranda, por su actuación en la segunda instancia, en el 30% de lo regulado en la primera instancia a favor de la Dra. Vega Lecich (cfr. artículo 21 inc. "a" y 47 de la Ley n° 56-O). No regular honorarios al letrado representante de la accionada -Dr. Patricio Yanzi- por la labor desplegada en la Alzada por la forma en que han sido impuestas las costas en virtud de lo normado por el artículo 20 de la Ley n° 319-E.

Protocolícese, notifíquese, y bajen los autos al juzgado de origen previa reposición del sellado si correspondiere.