Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-04


Reg. nº 19.355 ///la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 4 días del mes de abril de 2012, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente, y los doctores Ma-riano H. Borinsky y Luis María Cabral como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de inconstitucionalidad inter-puesto por la fiscalía en esta causa Nº 14.981, caratulada: "Sosa, Miguel Ángel y Cancellarich, Cristian Damián s/ recur-so de casación", de cuyas constancias RESULTA:

1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capi-tal Federal confirmó lo resuelto a fs. 51/vta. en cuanto ha-bía sobreseído a los imputados Miguel Ángel Sosa y Cristian Damián Cancellarich en la presente causa (art. 336, inc. 31 y último párrafo del C.P.P.N.).

Contra esta decisión el Sr. Fiscal General interpuso recurso de inconstitucionalidad, el que fue conce-dido y mantenido en esta instancia (cfr. fs. 85/93vta.; 97/vta. y 103 respectivamente).

2°) Que el recurrente sustentó la procedencia del recurso en el artículo 457 del ordenamiento de rito.

En primer lugar consideró que la resolución impugnada aplica erróneamente el precedente de la Corte Su-prema de Justicia de la Nación "Arriola, Sebastián", en tanto entendió que "no presenta este caso aristas similares al fa-llo del Alto Tribunal." (fs. 92) ya que en el caso en estudio "el consumo se verificó en el marco de un lugar de acceso pú-blico, en una plaza, y no en solitario, pasado el medio día, y la detentación . fue ostensible. En tal inteligencia se ad-vierte que la tenencia no lo era con el norte de su utiliza-ción en privado, como para reclamar amparo del artículo 19 de la Constitución Nacional." (fs. 87 vta.).

Por tales razones consideró que la conducta desplegada por los aquí imputados ".en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aconteció, resulta lesiva del bien jurídico protegido por la citada ley, esto es, la salud pública." (fs. 87vta.).

Con sustento en los agravios descriptos, so-licitó que se revoquen los puntos dispositivos del fallo que declaran la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párra-fo, de la ley 23.737 y confirman el sobreseimiento de Miguel Ángel Sosa y Cristian Damián Cancellarich (cfr. fs. 93).

A fs. 93 vta. hizo reserva del caso federal.

3°) Que durante el término de oficina -art. 465, primera parte, del C.P.P.N.-, la señora Defensora Públi-ca Ad-Hoc en representación de Sosa y Cancellarich, doctora Brenda L. Palmucci, presentó el escrito glosado a fs. 105/108vta. en el que sostuvo en primer término que el repre-sentante del Ministerio Público Fiscal carece de derecho al recurso en tanto éste es, principalmente, un derecho del im-putado y nunca del estado, que no es víctima, y que la vía intentada representa una transgresión a la garantía de ne bis in idem.

A continuación, solicitó el rechazo del re-curso fiscal pues la conducta de los imputados no ha vulnera-do el bien jurídico protegido: la salud pública. Por ello en el caso concreto se ha comprobado la ausencia de perjuicio tal como lo entendió el a-quo por lo que resulta inexorable la declaración de inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.

4º) Que, superado el trámite previsto por el art. 468 del C.P.P.N., las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano H. Borinsky, Raúl R. Madueño y Luis María Cabral.

El doctor Mariano H. Borinsky dijo:

-I-De manera preliminar corresponde atender el agravio introducido por la Defensora Pública Ad-Hoc ante esta instancia durante el término de oficina, en punto a que el representante del Ministerio Público Fiscal carece de derecho al recurso al considerar que éste es un derecho del imputado y no del Estado, erigiéndose así la vía intentada en una transgresión a la garantía de ne bis in idem.

Al respecto el art. 458 del C.P.P.N. prevé que "El ministerio fiscal podrá recurrir (.) 1° De la senten-cia absolutoria.", lo que pone en evidencia que la crítica desarrollada por la defensa no se compadece con nuestro dere-cho vigente, "en el que rige la concepción 'bilateral del re-curso' -otorgamiento indistinto al acusador y al acusado- aunque impera en el derecho anglosajón pues el ne bis in idem se extiende a '.la prohibición de someter al imputado a un riesgo múltiple de sufrir una consecuencia jurídico-penal (double jeopardy)." (confr. D'Albora, Francisco J., "Código Procesal Penal de la Nación", pág. 1059, Ed. Lexis-Nexis- Abeledo- Perrot, Bs. As., 2005 y en igual sentido ver esta Sala "Muñoz, Vicente Ismael s/ casación", causa n° 10.312, reg. n° 15.594, rta. el 26/03/2010).

Cabe recordar a lo expuesto que la Corte Su-prema de Justicia de la Nación, por mayoría, desestimó un re-curso de queja en el que se planteaba idéntico agravio al aquí deducido (Ver Fallos 330:1514 -G.1870. XLI "Recurso de hecho 'Garófalo, Franco y otro s/robo agravado por el uso de armas' -causa n° 5420-.", resuelta el 10 de abril de 2007), circunstancias por las cuales el planteo introducido por la defensa no habrá de tener favorable acogida.

-II-Que la cuestión planteada resulta sustancialmente análoga a la resuelta por esta Sala I in re: "Cabaña, Facundo Nahuel s/recurso de casación", causa nº 14.487, reg. nº 19.082, rta. del 21 de diciembre de 2011.

Ello por cuanto, tal como ha señalado el recurrente, la resolución recurrida adolece de errónea fundamentación pues el fallo recaído en la causa "Arriola" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resuelta el 25/08/2009 (A. 891. XLIV), no guarda relación alguna ni sus presupuestos resultaron análogos a los que se ventilaron en este proceso.

Nótese que el representante de la vindicta pública puso de resalto que las circunstancias que rodearon la detención de los imputados (fumando un cigarrillo de marihuana en el interior de la Plaza Grande de Constitución -aproximadamente a las 15:25 hs.- esto es, en un lugar y horario de movimiento constante de personas), hacían que la acción imputada quedase fuera de las previsiones del art. 19 de la Constitución Nacional.

Asimismo, bien ha demostrado la Fiscalía que el fallo recurrido es insustentable en tanto los hechos aquí analizados no guardan correlación con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el precedente "Arriola", en el cual la decisión de declarar la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley de estupefacientes se fundamentó en la ausencia de trascendencia a terceros de la conducta incriminada al imputado.

Por todo ello, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal General y en consecuencia, declarar la constitucionalidad del art. 14, 2º párrafo de la ley 23.737 en estas actuaciones, revocar lo resuelto a fs. 77/80 y devolver la presente causa para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a lo aquí dispuesto; sin costas (arts. 475, 530 y 531 del C.P.P.N.). Tal es mi voto.

El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:

De la recreación fáctica efectuada por el tribunal a quo, surge que la cuestión aquí planteada resulta sustancialmente análoga a la resuelta en la causa in re: "Vidal Rosquette, César Eduardo s/recurso de casación", causa 14.377, rta. el 29/2/2012 reg. 19.241.

Allí tuve la oportunidad de sostener, en minoría, que: "Frente a lo expuesto, corresponde resolver el caso con ajuste a la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Arriola, Sebastián y otros s/causa nº 9080", A.891.XLIV, del 25 de agosto de 2009, donde declaró la invalidez constitucional del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.727. Allí señaló que "... esta Corte con sustento en "Bazterrica" declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para consumo personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos".

Dadas las circunstancias en que se desarrolló la conducta imputada a Miguél Ángel Sosa y a Criatián Damián Cancfelarich, considero que no se encuentra acreditado en el particular caso de autos un peligro concreto o daño a derechos o bienes de terceros, por lo que corresponde seguir la línea jurisprudencial señalada precedentemente.

Por todo lo expuesto, propongo rechazar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 532 del C.P.P.N.).

El doctor Luis María Cabral dijo:

Adhiero al voto que lidera el acuerdo con sustento en cuanto sostuve al votar in re: "Cabaña, Facundo Nahuel s/ recurso de casación", cfr. causa nº 14.487, reg. Nº 19.082, rta. el 21/12/11). Tal es mi voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal por mayoría RESUELVE: hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal General y en consecuencia, declarar la constitucionalidad del art. 14, 2º párrafo de la ley 23.737 en estas actuaciones, revocar lo resuelto a fs. 77/80 y devolver la presente causa para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a lo aquí dispuesto; sin costas (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese en la audiencia de-signada y devuélvase a su procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.	Fdo. Luis M. Cabral y Mariano H. Borinsky Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secreta-rio de Cámara.

Se deja constancia que el doctor Mariano H. Borinsky firma la presente en virtud de lo dispuesto por la Resolución n° 1735/11 de este Cuerpo.

Nota: Para dejar constancia que el Dr. Raul Madueño no firma la presente por encontrase en uso de licencia, pero participo de la deliberación. Conste.