Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-11-10


SENT Nro. 875 C A S A C I O N San Miguel de Tucumán, 10 de Noviembre de 2003.- Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, que integran los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, presidida por su titular doctor Antonio Gandur, el recurso de casación interpuesto por la señora Defensora Oficial en lo Penal de la Ia. Nominación, en contra de la sentencia dictada por la Cámara Penal, Sala IIa. del 11/7/2003 obrante a fs. 159/162 vta., el que es concedido por el referido tribunal mediante auto interlocutorio del 15/8/2003 (cfr. fs. 167 y vta.). En esta sede, no se ha presentado memoria de sostén, mientras que el señor Ministro Fiscal se expide por el rechazo del recurso intentado (cfr. fs. 171/173). Pasada la causa a estudio de los señores vocales, y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Alberto José Brito, Antonio Gandur y Héctor Eduardo Aréa Maidana. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿Es admisible el recurso?; en su caso, ¿es procedente?.

A las cuestiones propuestas el señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

I.- Viene a conocimiento y decisión del Tribunal el recurso de casación interpuesto por la Defensora Oficial en lo Penal de la Ia. Nominación, contra la sentencia de la Sala II de la Cámara Penal, de fecha 11/7/2003, que condena a Emilio Miguel Caballero como autor voluntario y responsable del delito de estafa a dos años de prisión en forma condicional y costas procesales.

II.- Ataca la recurrente la sentencia sosteniendo que no ha observado la ley sustantiva desconociendo absolutamente todas las normas de derecho inherentes al tema debatido. Específicamente, el valor del cheque, sus requisitos en las transacciones, la legitimidad de la entrega, el significado de la presentación del cheque al banco girado, el efecto que produce el rechazo del mismo, el alcance de la causal de rechazo: en el caso, por la supuesta denuncia policial, el valor de los cheques post datados.

Entiende que se ha inobservado los puntos 7.1, 7.2., 7.2.1 y 7.2.2 de la OPASI y la ley 24.452 toda vez que el tenedor o titular desposeído deberán comunicar inmediatamente a la entidad bancaria del extravío o sustracción y, según la constancia policial de fs. 12, el requisito legal no ha sido observado pues el hecho de la sustracción del cheque fue en fecha 19/12/2001 y la denuncia el 21/12/2001 con lo cual no ha pasado el plazo que la Circular citada determina pues la comunicación según la circular debe ser de inmediato, ratificada personalmente en el día; que lo que se debe agregar en las 48 hs de presentada la nota de ratificación es la constancia policial pero no la denuncia; que la denuncia data de 03/01/2002 y que el informe al Banco es de fecha 27/12/2001.

Sostiene que el cheque para que tenga valor de tal debe servir como instrumento de pago, diferenciándose del cheque diferido a que se refiere la sentencia; que otro argumento que ha sido desconocido en su normatividad es que no se ha debatido sobre la legitimidad de la tenencia del título por parte del portador en función de su buena o mala fe existente al momento de la adquisición del título, cuestión que podría haberse dilucidado en el respectivo juicio de cancelación que no existió en esta causa y que el titular de la cuenta corriente sabía que se debía realizar.

Añade que es incorrecta la sentencia cuando habla de que sabía que el Banco no habría de pagarlos por cuanto tenían orden de actuar de esa manera ante la denuncia efectuada, por la falta de cumplimiento de esta denuncia en el plazo que establece las disposiciones anteriormente citadas y porque la denuncia policial no enerva el cobro del cheque por las vías correspondientes ya que sólo tiene el efecto de obstar el pago bancario pero no es proponible en el juicio ejecutivo. Señala que los cheques del presente caso no fueron presentados al Banco jamás, no luce leyenda alguna en su reverso por lo que no se trata de un cheque al perder su calidad de tal por desnaturalización de la figura y carecer de la leyenda respectiva que acreditaría el motivo, fecha de su rechazo y que hubiere dejado habilitado la vía ejecutiva aun en el caso de robo.

Manifiesta que el imputado recibió un instrumento de un tercero y lo entregó sin que constara en el reverso el motivo del rechazo, por lo que también a él lo perjudica la situación ya que aún con este rechazo bancario podría haber intentado su cobro por la vía ejecutiva; que la denuncia policial de robo y su comunicación al banco girado tiene como único fin impedir el pago pero de ningún manera afecta el derecho del portador de ejercer acciones ejecutivas pues la oposición al pago no enerva sus derechos cambiarios. Sostiene que el instrumento de este juicio no es un cheque por haberse desnaturalizado el mismo y por ende su defendido no cometió ningún delito porque el daño patrimonial no se produjo ya que el instrumento de haber sido presentado adquiría el carácter de cheque y aunque el rechazo hubiera sido por robo podría haber sido ejecutado por la víctima o por el imputado habiéndosele privado a este último de este derecho y por cuanto el no cobro sólo es imputable a la negligencia o aptitud deliberada del vendedor Juárez que no presentó el cheque y quien a su vez recuperó el bien vendido.

En definitiva, hace alusión a la unidad del derecho y la aplicación de éste en su totalidad.

Cita doctrina legal y jurisprudencia y solicita se conceda el recurso tentado.

III.- El recurso ha sido concedido mediante auto del 15/8/2003. El Ministerio Fiscal se pronuncia por el rechazo del recurso, conforme los términos vertidos en su dictamen de fs. 171/173, correspondiendo, en esta oportunidad, el análisis de su admisibilidad y procedencia.

IV.- La sentencia en recurso entiende que de la plena coincidencia que surge de la compulsa de las pruebas arrimadas: denuncia y declaración testimonial de la víctima, como la del testigo José Simón Chavanne, titular de la cuenta bancaria a la que pertenecían los cheques y por otro lado el reconocimiento del propio imputado, no dejan lugar para dudar de la realidad de las acciones contenidas en el requerimiento. Relata los hechos que emergen de la declaración como testigo de la víctima; la prueba instrumental incorporada que presenta la operación sobre el camión por medio de un boleto de compraventa de fecha 28/12/2001 que se suscribe, detallando su precio, los cheques de "pago diferido" dados en pago, dejando constancia que estos valores fueron verificados por el comprador y el vendedor y que éste no entrega el título, cédula ni patentes; que sobre el vehículo se agrega una diligencia notarial de certificación de firmas sobre un formulario de transferencia con fecha 29/12/2001. Que el testigo Chavanne, titular de la cuenta a la que responden los cheques, relata que el 19 de diciembre de 2001 había sido víctima de los saqueos que ocurrían por esa época, oportunidad en que le habían sido robadas varias chequeras propias y de la empresa "FRANOR S.R.L." de la que es uno de sus titulares; que al día siguiente hizo las denuncias correspondientes a la policía y al Banco, existiendo actuaciones en la justicia civil, también al ser entrevistado tiempo después por Miguel Angel Juárez reclamando el pago de unos cheques verifica que se trataba de cheques de su cuenta personal y de una chequera que había denunciado como robada y que la firma de cada uno de los valores no era la suya. Señala el tribunal que de los informes requeridos al Banco Río se desprende que con fecha 27/12/2001 la entidad toma conocimiento de la orden de no pago de cheques comunicada por José Simón Chavanne como titular de la cuenta, justificando dicha orden con las constancias policiales respectivas, de las que en lo que se refiere a los cheques de la causa, informan que con fecha 21 de diciembre de 2001 ya se instruía sumario por denuncia de sustracción.

De ello desprende que el imputado Caballero el 29/12/2001 dio en pago por la compra del camión de Juárez cuatro cheques de pago diferido de un tercero, sobre los que no alcanza a justificar de modo acabado y eficaz, cómo los obtuvo; expresando confiabilidad sobre los mismos a partir de las relaciones comerciales que lo vinculaban con el librador; pero pesando una orden de no pago por sustracción, ya librada y en conocimiento del Banco girado con fecha 27/12/2001, afirmando Caballero que previo a la entrega al vendedor verificó la viabilidad de los valores, y que también lo había hecho Juárez; que sin embargo, éste último niega la diligencia en tal oportunidad, afirmando que recién pudo hacerlo luego de tener los valores en su poder; lo que es verosímil si se tiene en cuenta que la operación se lleva a cabo el sábado 29 de diciembre de 2001, cuando no funcionan los bancos. Agrega que, aún en la hipótesis de que el trato hubiere sido el día viernes 28 de diciembre, el Banco también informaría la orden de no pago puesto que ésta databa del día 27 de diciembre, lo que ya era conocido por Caballero.

De allí que entienda que se configura el delito de estafa (art. 172 CP) al responder a una oferta pública de la víctima con una contraprestación, consistente en el pago del precio convenido con cuatro cheques de tercero asegurando su viabilidad, por la confianza que se transmite sobre el librador y por la verificación que se dice haber efectuado, pero sabiendo que no serían pagados; obteniendo la entrega por el vendedor del objeto de la operación. Que en cuanto al elemento constitutivo consiste en toda falsedad con virtualidad para provocar error y que en el caso, el imputado aseguró el cumplimiento de su contraprestación con la propuesta de pago del precio convenido con los cuatro cheques de vencimientos a muy corto plazo, presentados como confiables y verificados, pero sabiendo que no podían ser cobrados por denuncia de robo. Que el imputado afirma que los cheques fueron recibidos de una persona que conoció en el momento de efectuar un negocio circunstancial; dichos valores son entregados un día sábado, es decir, de imposible comprobación de aquella confiabilidad o posibilidad de su cobro. Que toda esta acción se presenta con idoneidad suficiente para motivar el error de la víctima sobre quien no se puede imputar falta de diligencia o indiferencia cuando se advierte que en la primera oportunidad que tuvo, o sea el día lunes siguiente, recién puede cerciorarse de la viabilidad del pago receptado. Destaca que la naturaleza del ardid o artificio no tiene trascendencia jurídica alguna. Que ex iste un nexo causal con una disposición errónea de la víctima -segundo elemento- porque ésta se asentó sobre una falsa idea de los hechos provocadas por la acción del sujeto activo, y no de otra causa ajena a ésta. En cuanto al tercer elemento entiende que no hay lugar a dudas de que existió una disposición patrimonial consistente en el desplazamiento del bien de pertenencia de la víctima puesto que Caballero se llevó y dispuso del camión de Juárez mientras que éste nunca pudo cobrar el precio pactado, frustrándose además sus expectativas y ventajas ciertas sobre aquella venta. Que tal alteración patrimonial ha provocado un perjuicio cierto y efectivo sobre lo que no obsta el ulterior recupero del bien de la víctima puesto que la estafa es un delito que se consuma en el momento y lugar en que se produce el perjuicio de la propiedad ajena. Que actúa dolosamente el que con conocimiento de su falsedad, en el caso el imputado Caballero, transmite una idea con el propósito de obtener un beneficio patrimonial (dolo directo) aun cuando de hecho éste se produjera o no.

En cuanto a la pena, teniendo en cuenta que no existen antecedentes penales, causas pendientes ni condenas; que es persona joven de treinta y siete años de edad, sustento de un grupo familiar que no puso de manifiesto particularidades indicativas de algún grado de peligrosidad. Que la valoración del daño provocado a la víctima, se incrementa con sus continuos reclamos que se extendieron en el tiempo y que nunca satisfizo a pesar de haberse comprometido, para lo que Juárez debía trasladarse a la ciudad de Concepción. De allí que eleve el mínimo legal previsto hasta dos años otorgando el derecho a que se cumpla la pena de modo condicional por imperio del art. 26 CP. y determina las reglas de conductas que deberá cumplir el condenado -art. 27 bis CP-.

V.- De la confrontación de lo expuesto en la sentencia en crisis con los motivos casatorios, se concluye en que el recurso no puede prosperar En efecto, la recurrente se agravia esencialmente por no haberse observado las normas emanadas de la OPASI y Ley 24.452 en relación a la situación de extravío o sustracción de cheques, aludiendo a los plazos emergentes de ellas (sobre la comunicación al banco girado, constancia policial, denuncia, orden de no pago); por no haberse distinguido el cheque diferido como instrumentos de crédito del cheque como medio de pago; por no haberse debatido la buena o mala fe del tenedor, la legitimidad de la tenencia del título cuestión que podría haberse dilucidado en el juicio de cancelación que no existió; porque no se tuvo en cuenta que el cheque no era tal al estar desnaturalizado por no haberse presentado al banco y no lucir la leyenda de rechazo en su reverso -que hubiera dejado habilitada la vía ejecutiva aun en caso de robo-. Deriva de la falta de cumplimiento de los plazos la incorrección de la sentencia al afirmar que el imputado sabía que el banco no habría de pagarlos, aludiendo a jurisprudencia ajena a autos (la cuestión de la legitimidad de la tenencia del cheque por hab er sido adquirido de mala fe a fin de habilitar o no la vía ejecutiva para cobro del mismo) y aseverando que la denuncia penal no enerva el cobro, aunque reconoce que obsta al pago bancario. Menciona que el tribunal no aplicó todas estas consideraciones.

Y en ello no se advierte error en la Cámara toda vez que los argumentos, así expuestos, son del todo ajenos a la temática que debía resolver el tribunal. En efecto, las alegaciones referidas al plazo para hacer la denuncia, a la comunicación al banco girado, a la acción ejecutiva y sus requisitos no empecen a la configuración del delito que se imputa cuando, como en el caso, el cheque -según lo expone la Cámara- ha sido utilizado como medio y parte de un ardid para obtener una contraprestación del damnificado, lo que ingresa en la tipificación del delito del art. 172 CP. El recurrente hace caso omiso de la norma aplicada por el tribunal que reprime a quien defraudare a otro "con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño"; amplios supuestos en el que la materialidad de los hecho previstos no requiere ninguno de los requisitos, presupuestos y condiciones mentados en el libelo casatorio. En relación a los plazos aludidos, como lo señala bien el Sr. Ministro Fiscal citando un fallo de esta Corte, ellos son fijados a los fines específicos de orden comercial (a lo sumo, podrán eventualmente tener efecto a los fines de algún inciso del art. 302 CP) pero ello no resulta exigencia ni condición de observancia para la configuración del tipo penal en análisis.

Si bien la sola entrega de cheques con fecha diferida "per se" no constituye ardid idóneo para la configuración del delito de estafa (la jurisprudencia y doctrina entiende que ello es así porque la antedatación del instrumento de pago supone que no hay "apariencia de bienes"; que se otorga un crédito; que existe un acto de confianza) ello no se aplica cuando, en el caso, esa entrega se halla rodeada de otras conductas y circunstancias señaladas puntualmente en el fallo (y no atacadas de igual modo por la recurrente) que hacen que esa entrega de los instrumentos constituya, para el tribunal a quo, parte de una maniobra ardidosa destinada a obtener una contraprestación patrimonial perjudicial por parte de la víctima.

El art. 172 CP no solo prevé la apariencia de solvencia como medio típico sino que se refiere a "cualquier otro ardid o engaño". Por ello, comete estafa quien hace promesa de pago a sabiendas de que no se cumplirá con el exclusivo afán de desapoderar del bien perjudicando a la víctima. Y, para el tribunal de alzada, el autor de la maniobra sabía en todo momento que esos cheques que entregaba no irían a ser cobrados por el vendedor -nótese que la Cámara amerita el hecho de que el imputado no pudo justificar de modo acabado y eficaz la causa por la cual tuviera los cartulares en su poder firmados por el librador- y pese a ello continuó desplegando su accionar a los fines de conseguir el desapoderamiento. No importa la fecha que ostentaran los cheques ya que no fueron ellos los que produjeron el error en la víctima sino el despliegue de un conjunto de actos ejecutados por el sujeto activo (LL 1995, E 113 y ss.). La estafa aparece cumplida con independencia de la fecha de los cheques, siendo éstos en el contexto de las circunstancias valoradas los que en definitiva determinaron la realización de esa operatoria comercial.

Quien se obliga a una prestación -en el caso el pago del cheque- que sabe en el momento en que se compromete que no ha de cumplir y de ese modo logra la entrega de la contraprestación por parte de la víctima está engañando en tanto su declaración de voluntad se refiere a su disposición actual de no cumplir la obligación convenida. Por eso se ha dicho que en casos como estos el objeto del engaño es la voluntad de no cumplir.

De otra parte, la recurrente, a fin de descartar la presencia del delito, alega la inexistencia de daño patrimonial en virtud de la negligencia de la víctima -que no presentó el cheque- y quien a su vez recuperó el bien vendido, destacando que el cheque pudo ser cobrado por la vía ejecutiva si se hubieran cumplido los requisitos para ello (haberlo presentado al banco en tiempo y forma, impedir su desnaturalización).

Ahora bien, cabe expresar, de un lado, que la impugnante no se hace cargo de los expresos motivos dados por el tribunal para desestimar estas alegaciones. Al respecto, dijo que existió una disposición patrimonial consistente en el desplazamiento del bien de pertenencia de la víctima puesto que Caballero se llevó y dispuso del camión de Juárez mientras que éste nunca pudo cobrar el precio pactado, frustrándose además sus expectativas y ventajas ciertas sobre aquella venta; que tal alteración patrimonial ha provocado un perjuicio cierto y efectivo sobre lo que no obsta el ulterior recupero del bien de la víctima puesto que la estafa es un delito que se consuma en el momento y lugar en que se produce el perjuicio de la propiedad ajena. También expuso, en punto a la negligencia, que no se puede imputar a la víctima falta de diligencia o indiferencia cuando se advierte que en la primera oportunidad que tuvo, o sea el día lunes siguiente, recién puede cerciorarse de la viabilidad del pago receptado (la operación se realizó en día sábado). Por ello, se advierte que, más allá del carácter fáctico de estos agravios casatorios -"quaestio facti" que impide la apertura de la instancia extraordinaria de la casación-, lucen insuficientes los motivos de la casación para demostrar la eventual arbitrariedad que abriría aquélla, y no se advierte tal vicio en el razonamiento dado por la Cámara para descartar los mentados supuestos.

De otro lado, cabe precisar lo ya expuesto ut supra: las alegaciones referidas a la posibilidad -o no- de cobro del cheque por la víctima a través de la vía ejecutiva, su presentación -o no- al Banco girado, el plazo en que se efectuaron las denuncias, la existencia -o no- de la atestación del rechazo puesto al dorso de los documentos, etc., en nada obstaculizan la configuración del delito. Por ello, el recurso luce manifiestamente insuficiente al ofrecer motivos que no tienen -por su ajenidad- virtualidad suficiente para atacar la sentencia en crisis.

Por todo lo expuesto, corresponde no hacer lugar al recurso de casación.

VI.- Las costas del recurso se imponen a la recurrente vencida (art. 4, 551 CPPT, 106 CPCCT).

Los señores vocales doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, en cuanto a las cuestiones propuestas, votan en igual sentido Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Defensora Oficial en lo Penal de la Ia. Nominación, contra la sentencia de la Sala II de la Cámara Penal, de fecha 11/7/2003.

II.- COSTAS, como se consideran.

III.-RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.

ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA