Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-11-22


2º Instancia.- Buenos Aires, noviembre 22 de 2007.

El doctor Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 544/7), que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el demandado, expresa agravios la parte actora (fs. 610/12), cuyo traslado es contestado a fs. 618/20.

Sostiene la recurrente que la sentencia cuestionada se basó en un fallo inédito, citado "ligeramente". Agrega que el consorcio de propietarios, en el régimen de propiedad horizontal, tiene personalidad jurídica y es el guardián de las cosas comunes, y que, por ende, se encuentra legitimado, activa y pasivamente, en acciones como la presente. Cita doctrina y jurisprudencia. La parte demandada, al responder el traslado, indica cual es el fallo cuya existencia se pone en duda.

En el caso, el consorcio actor inició una demanda contra el consorcio del edificio vecino con el objeto de que se cierren las ventanas existentes en las unidades ubicadas en los pisos 13 a 21. Sostiene que tales aberturas son ilegales y antirreglamentarias, que afectan la privacidad de los vecinos, y que de ellas emanan olores y ruidos. Según el consorcio demandado, debió citarse al juicio a los titulares de las unidades en las que se ubican tales ventanas. La juez de primera instancia acogió esta defensa pues, en el caso de prosperar la demanda, tales sujetos se verían afectados a pesar de no haber sido parte ni haber sido oídos.

En primer lugar, el hecho de que la juez haya citado un fallo de manera incompleta o insuficiente no parece un agravio atendible. Debo advertir que en el fallo se cita el tribunal (esta Cámara), la sala, la fecha y el número de recurso o del expediente (ver fs. 546). Creo que es suficiente para individualizarlo. De todos modos, bien podría haber sido ese el criterio de la juez aun cuando dicho fallo no existiera, ya que las sentencias de Cámara no son vinculantes para los jueces de primera instancia, salvo cuando se trata de doctrina plenaria. Por último, señalo que el caso en cuestión "Consorcio Copropietarios Talcahuano 1272/6 c/Consorcio Copropietarios Uruguay 1249 s/cierre abertura en medianera") se encuentra citado en sistemas informáticos que recogen jurisprudencia, uno de los cuales tengo ahora a la vista (Lexis Nexis), y otro es citado por la parte demandada.

Creo que este asunto no da para más consideraciones. Corresponde, entonces, decidir acerca de la legitimación pasiva de la demanda que pretende el cierre de aberturas, supuestamente ilegales.

Entiendo que la sentencia debe ser revocada por diversos motivos. El muro que divide a un edificio de otro (medianero o no) es parte común -art. 2 inc. a) de la ley 13.512-, lo que significa que no forma parte del patrimonio del consorcio sino de todos los consorcistas, de acuerdo a su cuota o porcentual (conf CNCiv., sala D, 19/6/1986, JA, 1989-I-873). Pero también cabe advertir que, al ser común, no es de propiedad de algunos consorcistas cuya unidad se encuentre en infracción, sino de todos los titulares de unidades del edificio en cuestión.

Ha resuelto esta Sala que la pared de un edificio afectado al sistema de propiedad horizontal es una parte común (art. 2 ley 13.512), en tanto es indispensable para la seguridad y para la existencia del edificio. En tales términos, y al asignarle al consorcio la calidad de sujeto de derecho, distinto de sus integrantes, la titularidad pasiva de la deuda por medianería corresponde a dicho ente, a quien, precisamente, se le ha reconocido una personalidad restringida a los fines de la administración y gobierno de las partes comunes del edificio (conf. Papaño-Kiper-Dillon-Causse, Derechos reales, 1, p. 430; Baglietto-Grinberg-Papaño, Medianería, p. 211). Constituyen supuestos de obligaciones "propter rem" las derivadas de las restricciones y límites al dominio previstas en el título VI del Libro III del Código Civil, que son obligaciones y derechos inherentes a la posesión, en los términos del art. 2418 del Cód. Civil. Así, la obligación de cerrar las aberturas en la pared divisoria de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal recae sobre el consorcio de propietarios y no sobre la empresa constructora que enajenó el edificio. Y en tal caso, la condena individual a los consorcistas está implícita, pues al estar a cargo del consorcio el cerramiento, es obvio que si para su cumplimiento se debe entrar en la unidad de cada titular, éstos no podrán negarse (sala H, 13/8/1997, Consorcio Emilio Mitre 1252/58/66 v. Construcciones Arquigrama S.R.L. y otros, JA 1998-IV-561).

Ocurre que una consecuencia de admitir la personalidad restringida del consorcio radica en que resulta innecesario sustancia la demanda contra cada uno de los copropietarios, pudiendo luego responsabilizarse a éstos sin necesidad de ampliar la sentencia (Lambois, Susana, en Bueres (Dir) - Highton (Coord), Código Civil y normas complementarias, 5, p. 766). En el caso de las aberturas, avala expresamente la legitimación del consorcio el interesante estudio de Arraga Penido (Las vistas y luces en la medianería y el Proyecto de Código Civil de 1998, JA 2003-I-499).

Además, sostuve al votar en primer término, el 17/5/1994, en la causa "Madeo de Martello c/Consorcio Copropietarios Mario Bravo 1021/25/28" (Expte 141.006), que "así como el consorcio tiene legitimación activa para demandar a alguno o algunos de los consorcistas cuando éstos realizan obras prohibidas por la ley, considero que también debe ser sujeto pasivo de la acción cuando tales obras afectan a terceros (vecinos), máxime cuando (...) bien pudo demandar judicialmente su retiro mediante un procedimiento sumarísimo (art. 15, ley cit)". Entre otros factores, también valoré en aquella ocasión que el consorcio que si bien el muro pertenece en condominio a los consorcistas, su guarda se encuentra a cargo del consorcio.

También se decidió que debe aceptarse la legitimación para obrar activa y pasiva de los consorcios de copropietarios, sea en calidad de persona jurídica o de conjunto de derechos comunes, para que intervengan en procesos sobre cobro de medianería, a fin de permitir el adecuado desenvolvimiento del régimen de propiedad horizontal, mediante la representación unificada en los respectivos administradores -previstos explícitamente por ley 13512 como medio primordial del buen funcionamiento de las relaciones entre los copropietarios y del interés común- que podrían verse gravemente perjudicados de exigirse la notificación y participación en el juicio de todos y cada uno de los integrantes de los consorcios actor y demandado (CNCiv., sala C, 23/12/1992, JA 1993-IV-302; 8/5/1997, LA LEY, 1997-E, 491; sala H, 29/5/2001, ED, 194-179, LA LEY, 2002-B, 360; ver Gurfinkel de Wendy, Lilian, La Propiedad Horizontal, ps. 262/4). De tal forma, prevalecen evidentes razones de economía procesal (Baglietto-Grinberg-Papaño, Medianería, p. 212).

A mayor abundamiento, señalo que este conflicto entre ambos edificios lleva varios años y que, según surge del expediente administrativo que tengo a la vista, ninguno de los consorcistas desconoce, o debería desconocer, la situación existente. Es ilustrativo tener en cuenta que en 1997 el Director General de Fiscalización de Obras y Catastro, del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, dispuso intimar al consorcio demandado para que "en el último e improrrogable plazo de 10 días regularice la situación de la finca". Tal regularización consistiría en obturar totalmente los vanos ejecutados sobre los muros divisorios del predio, o en su defecto modificándolos para cumplir integralmente el artículo 4.10.2 del Código de Edificación (fs. 49, Expte administrativo Nº 84.853/91, y 07.704/97, agregados por cuerda).

Es también curioso que en dicho expediente administrativo se presentaron los representantes del consorcio, y en ningún momento entendieron que debía citarse a todos los consorcistas, como sí pretenden en este litigio.

Por lo expuesto, propongo que se revoque lo decidido y que se rechace la excepción de falta de legitimación pasiva; con costas de ambas instancias en el orden causado, teniendo en cuenta que el demandado pudo creerse con derecho a efectuar ese planteo.

Entrando al fondo del asunto, las "luces" son vanos, como luceras, troneras u otras aberturas hechas en los muros divisorios de los edificios, que construidas con los materiales técnicos requeridos por las reglamentaciones, y ubicadas a la altura legalmente permitida, sirven para procurar o aumentar la iluminación, o ventilación en su caso, del interior de una habitación. Las "vistas" son ventanas, puertas, balcones u otros voladizos o aberturas, ubicadas en los muros paralelos a la línea divisoria de inmuebles contiguos, o fachadas principales o secundarias de los edificios (privados o públicos), patios o espacios aire luz, o huecos interiores, que permiten dirigir la mirada hacia el exterior. Las "vistas" sólo están permitidas en las construcciones con ventanas alejadas tres metros -cuando son frontales-, o sesenta centímetros -si fueren laterales-, del límite de los predios tanto "cerrados como abiertos, en la ciudad o en la campaña, como edificados o no" (Garrido, R.-Andorno, L., Código Civil anotado, t. 2, 1974, Ed. Zavalía, p. 400.), salvo que medie acuerdo entre ambos propietarios colindantes para constituirlas a menor distancia.

Hay que tener presente que según el art. 2655 del Código Civil: "El dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas para recibir luces, a tres metros de altura del piso de la pieza a que quiera darse luz, con reja de fierro cuyas barras no dejen mayor claro que tres pulgadas". Las disposiciones municipales en general han disminuido dicha altura, en virtud de que las modernas construcciones no tienen techos tan altos, como los que había en la época de la sanción del Código Civil. Agrega el art. 2658: "No se puede tener vistas sobre el predio vecino, cerrado o abierto, por medio de ventanas, balcones u otros voladizos, a menos que intermedie una distancia de tres metros de la línea divisoria". A su vez, el tipo de abertura permitido por el Código de Edificación es el sistema llamado comúnmente "ventiluz", porque permite iluminación y ventilación sin vistas hacia el exterior y sin la posibilidad de asomarse (Arraga Penido, cit.).

El titular de la pared contigua no medianera podría entender que, en su condición de propietario, está habilitado para hacer en ella todas las aberturas que le conviniesen; sin embargo, la ley limita este derecho para impedir que de un fundo al otro puedan tenerse ventanas que permitan ver continuamente lo que ocurre en casa del vecino; se trata de disposiciones que tienen por objeto garantizar la seguridad, la independencia y la tranquilidad de cada hogar (Salvat, Derechos Reales, II, p. 396).

Así como el vecino debe tolerar las luces que satisfacen los recaudos exigidos por el art. 2655, puede también oponerse a aquellas aberturas que se aparten de los requisitos legales. Si bien los derechos no deben ejercerse en forma irregular o abusiva (arts. 2513 y 1071), hay que valorar que, además de impedir la vista, la ley ha tenido en mira otras finalidades que se vinculan con la seguridad, la estética, la higiene, etcétera. Tampoco debe perderse de vista que en esta materia juega el orden público, y que las restricciones al dominio generan para los vecinos deberes de soportar, los que no pueden ser extendidos más allá de los límites legales, máxime al no ser indemnizables (Kiper, Claudio, en Bueres-Highton, cit., 5, p. 509).

En el caso, el dictamen de la perito arquitecta es contundente. Tras acompañar numerosas fotografías, explicó a fs. 493/4 que todas las ventanas abiertas en el muro divisorio violan lo dispuesto en los arts. 4.10.1 y 4.10.2 del Código de Edificación y normas del Código Civil. Ello porque "estas ventanas son claramente clandestinas y antirreglamentarias, por lo cual están reñidas con las reglas del arte (respuesta 3). Desde las ventanas del demandado se visualizan los interiores de las unidades del consorcio actor. Existe un patio de aire y luz que está expuesto a las vistas desde el edificio demandado, como así también la terraza del frente, y una terraza hacia el contrafrente, donde incluso existe una reposera para tomar el sol, que está expuesta a las visuales desde las ventanas del edificio demandado (respuesta 4). Las ventanas están en la actualidad parcialmente tapadas por chapones metálicos provisorios. Estos chapones son fáciles de remover mediante tornillos y tuercas que los sujeta a fijaciones que existen en los marcos, y si se los sacase, se visualizarían aún más los interiores de las unidades del consorcio actor. Es de destacar que en la ventana del piso 16 hay una malla de sogas que se utiliza como protección para impedir accidentes a cualquier persona que se asomara, al sacar los chapones mencionados. Lo que indica que estos chapones son sacados a voluntad ya que de existir permanentemente, no sería necesaria esa malla de sogas. Asimismo en ese mismo piso hacia el contrafrente, hay un chapón que está parcialmente suelto y ofrece riesgo de caída hacia el edificio actor. Agrego que en mi segunda inspección, vi que se quitaron algunos chapones correspondientes al piso 13, dejando totalmente libre la ventana" (respuesta 5). En cambio, descartó la posibilidad de afectar al vecino con emanaciones de olores, aunque sí con ruidos (fs. 494).

Señalo también que la observación de las fotografías obrantes a fs. 467/88 permiten corroborar lo afirmado por la perito arquitecta y, en definitiva, la violación de la legislación vigente, lo cual también fue constatado en el expediente administrativo al que antes hice referencia.

Además, el dictamen referido no fue impugnado por las partes. Recién en el alegato la demandada formula observaciones al peritaje (fs. 517), pero entiendo que ello es tardío (art. 473, CPCCN).

De todos modos, aun cuando se prescindiera de esta formalidad, lo cierto es que dicha parte sólo manifiesta su discrepancia con algunas de las conclusiones, pero sin respaldo técnico, sólo se basa en una diferente y personal apreciación subjetiva de los elementos observados y valorados por el perito. El dictamen pericial se encuentra fundado razonablemente en principios y procedimientos técnicos, y resulta congruente con el resto de la prueba rendida. Tales circunstancias conducen a aceptar sus conclusiones, al ponderarlo conforme a los arts. 386, 477 y 497 CPCyC.

Por ello, al no haberse opuesto argumentos científicos de mayor valor y/o atendibilidad que los proporcionados por aquél, cabe aceptar sus conclusiones. Al respecto, Palacio (Derecho procesal Civil, t IV, p. 720, y sus citas) ha señalado que cuando la prueba "aparece fundada en principios y procedimientos técnicos no objetables y no existe otra prueba que la desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél".

En suma, considero que debe acogerse la demanda, y condenarse al consorcio demandado a la adecuación de las aberturas existentes, en infracción a las normas legales y reglamentarias, a lo exigido por el Código de Edificación, ya sea obturándolas definitivamente, o adecuándolas a lo permitido.

Si bien en el punto f) del petitorio del escrito de demanda se menciona una pretensión dineraria, lo cierto es que en el resto de dicho escrito ninguna alusión se hace sobre supuestos daños, ni fueron probados a lo largo del pleito. Pareciera que se trató de un error de redacción, y así debo considerarlo.

Por lo expuesto, propongo que se revoque lo decidido y que a) se rechace la excepción de falta de legitimación pasiva; con costas de ambas instancias en el orden causado, teniendo en cuenta que el demandado pudo creerse con derecho a efectuar ese planteo; b) se haga lugar a la demanda en los términos mencionados, condenándose al Consorcio demandado a adecuar o cerrar las aberturas existentes en el muro divisorio, en el plazo de 60 días. Las costas de ambas instancias, por el progreso de la acción, deben ser soportadas por los vencidos.

El doctor Mayo y el doctor Giardulli por las consideraciones expuestas por el doctor Kiper, adhieren al voto que antecede.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

Revocar lo decidido y a) rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva; con costas de ambas instancias en el orden causado, teniendo en cuenta que el demandado pudo creerse con derecho a efectuar ese planteo (art. 68, párrafo segundo del Código Procesal); b) Hacer lugar a la demanda en los términos mencionados, condenándose al Consorcio demandado a adecuar o cerrar las aberturas existentes en el muro divisorio, en el plazo de 60 días. Las costas de ambas instancias, por el progreso de la acción, deben ser soportadas por los vencidos (art. 68 del Código Procesal).-Jorge A. Mayo.- Jorge A. Giardulli.- Claudio M. Kiper.