Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-10-09


CAUSA N° 115-00/CC/2006 "P., A. M. s/ art. 189 bis CP -Apelación" //n la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre de 2006, se reúnen los integrantes de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Emilio A. Capuccio, cotitular de la Defensoría en lo Contravencional y de Faltas Nº 4 a fs. 221/227 y el interpuesto por la Asesora General Tutelar a fs. 228/234, contra lo resuelto a fs. 216/220 vta. por la Sra. Juez de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas, Gabriela Zangaro, de la presente, de la que, RESULTA I.-Que a fs. 155/56 obra el requerimiento de elevación a juicio, formulado por el cotitular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas Nº 4, Luis Esteban Duacastella Arbizu, en el que ratifica en su totalidad el requerimiento de juicio formulado a fs. 122 por el titular de la Fiscalía Nacional de Menores Nº 4, por el que imputa a A. M. P. -de diecisiete años de edad al momento del hecho-, la portación no autorizada de un arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2º, párrafo tercero del CP) el 13/12/2003, solicitando la imposición de una pena de seis meses de prisión de ejecución condicional.

II.-Que a fs. 157/vta., la defensa solicita la suspensión del juicio a prueba, en los términos del art. 76 bis, C.P. y 56 inc. 4º, LPC.

III.- Que a fs. 216/20 vta., obra el acta de audiencia prevista en el art. 293 CPPN. De la misma surge que el Sr. Fiscal de grado se opone a la concesión de la probation solicitada por la defensa por entender que el art. 76 bis CP prevé que debe tenerse en cuenta el concurso de delitos, si el imputado está sometido a proceso en otra causa. Manifiesta que si bien estos delitos no pueden ser juzgados en forma conjunta por corresponder a distintas jurisdicciones, se está frente a un caso de concurso real, y que al no poder dictarse sentencia única, se debe recurrir a la pauta prevista para la unificación de condenas (art. 58 CP) a fin de establecer cuál es la pena en expectativa que tiene el encartado para justificar la concesión del beneficio. Entiende que el mínimo del concurso de penas va a superar los tres años, lo que impediría la condenación condicional. Por otra parte, sostiene que el imputado no está en condiciones de someterse voluntariamente a las reglas de conducta ya que se halla privado de la libertad, con lo cual no puede fijar su residencia ni realizar tareas, ya que las mismas estarán supeditadas a un régimen carcelario. También entiende, que uno de los beneficios que se le reconoce a la institución es la ausencia de la estigmatización proveniente de la aplicación de penas privativas de la libertad por delitos con penas menores, con lo que en el caso no se configura, puesto que el inculpado ya se halla privado de su libertad. Finalmente, entiende que la oposición del Ministerio Público Fiscal a la concesión del beneficio cuando se haya fundada como en el caso, impide que la Judicante pueda otorgar el beneficio. En la misma audiencia, la defensa contesta los argumentos vertidos por el representante del Ministerio Público, sostiene que además de que el Fiscal solicitó una pena de seis meses de prisión en suspenso, no existe el concurso real alegado, puesto que ello implica necesariamente la presencia de dos imputaciones en un mismo juicio, y en el caso, se trata de dos delitos perseguidos, en dos juicios distintos. Entiende que no podría tomarse en cuenta la otra causa de distinta jurisdicción para la concesión del beneficio, pues ello implicaría la violación al derecho de defensa en juicio, entre otras. Respecto de las reglas de conducta, alega que no es cierto que el imputado no pueda cumplir con ellas. Que si bien al estar procesado no está obligado a cumplir con ninguna tarea en la Unidad, aquél ha manifestado que se encuentra estudiando. Por su parte, la Asesora Tutelar General, adhiere a los argumentos y peticio nes de la defensa. En dicho acto, la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba presentado por la defensa en virtud de que entre los hechos que conforman el objeto de ambos procesos a los que se encuentra sometido el imputado y frente a lo normado por el art. 76 bis párrafo segundo del CP, resulta claro que existe un concurso de delitos. Además, entiende que si bien podría proceder la condicionalidad de la ejecución de la eventual sanción a imponer -debido a la buena impresión causada por el imputado, su disposición a la reparación del daño y la ausencia de antecedentes condenatorios-, la conformidad del Sr. Fiscal para la concesión de la probation resulta una condición indispensable para su procedencia y que su ausencia, que en autos fue debidamente fundada, torna improcedente su aplicación.

IV.-Que a fs. 221/27, obra el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial contra la decisión supra mencionada, solicitando su revocación. En primer lugar, cuestionó que no existe en el proceso contravencional un concurso real de delitos, puesto que existen dos procesos penales independientes uno de otro, en trámite y en distintas jurisdicciones, por lo cual resulta imposible un futuro juzgamiento conjunto de ambos hechos. Además, destacó que el presente tiene por objeto procesal un hecho típico con una escala penal de seis meses a tres años de prisión y la ausencia de todo antecedente condenatorio, circunstancias que dejan colocado el caso en las previsiones del primer párrafo del art. 76 bis del CP, que no requiere como condición de procedencia la conformidad fiscal. Por otra parte, entendió que, de considerarse que este caso debe ser visto desde el marco de las previsiones del cuarto párrafo del art. 76 bis del CP, una eventual y futura unificación de condenas y penas en contra del encartado, tendría como escala penal pautadora de la determinación judicial un mínimo de tres años y un máximo de trece años de prisión, por lo que conforme al art. 26 del CP, habilitaría una condenación condicional. Finalmente, sostiene que la actual privación de la libertad del imputado, no puede constituirse en un obstáculo para la suspensión del proceso, no solo porque la ley no lo prevé, sino también porque no es cierto, que de concederse la probation, el encausado no podría cumplir con las exigencias del instituto en forma voluntaria, puesto que, sin perjuicio de encontrarse en libertad o privado de ella, es posible tener el mismo nivel de voluntad y de libertad de cumplir tales reglas, además que la unidad penitenciaria en la que se encuentra alojado el encartado posee disponibilidad para estudiar y trabajar. Por último, hace reserva del caso federal.

V.- Que a fs.228/34, la Asesora General Tutelar interpone recurso de apelación, sosteniendo los mismos agravios que la defensa.

VI.-Que a fs. 239/43 vta., el Sr. Fiscal de Cámara solicitó que se declare inadmisible por falta de legitimación subjetiva el recurso presentado por la Asesora General Tutelar (y en subsidio, se lo rechace), y respecto al recurso de la defensa, se lo rechace y se confirme la resolución de la Magistrada. Para así dictaminar, manifestó que la resolución impugnada, al vedarle la posibilidad al Ministerio Público Fiscal de procurar la satisfacción del interés general sometiendo a debate público los hechos punibles, viola el principio acusatorio, la publicidad y la oralidad. También sostiene que las interpretaciones que realizan los apelantes, configuran un auténtico caso de abuso del instituto, ya que se lo transformó en una especie de "comodín" para quienes no han sido aún objeto de sanción penal firme, desnaturalizando los fines para los que fue previsto. Además manifiesta que, sin soslayar el principio de inocencia que todo imputado goza, el encartado no fue captado por primera vez por el sistema penal, sino que cuenta con varias causas iniciadas, por lo que no correspondería aplicar el instituto, puesto que el mismo fue concebido para evitar captar en el sistema a delincuentes ocasionales.

VII.-Que a fs. 247/53, al contestar la vista conferida, la Asesora General Tutelar fundamenta su legitimación en que los incisos a) y d) del art. 34 de la ley 21, otorga a la Asesoría Tutelar el carácter de parte para intervenir. Por ende, entiende que su intervención debe ser necesaria en todas las cuestiones que involucren niñas, niños y adolescentes, en cualquier instancia, quedando por ello habilitada a formular los planteos y recursos que conforme a derecho correspondan en defensa de aquéllos. En cuanto a la cuestión de fondo, afirma que el Fiscal de Cámara no dictaminó sobre los ejes de la apelación por ella presentado, sino que se limitó a expresar que la resolución en crisis se ajusta a derecho y que por ello solicita su confirmación. También critica la cuestión de la "captación" sostenida por el Fiscal de Cámara, en cuanto entiende que esa aseveración resulta abiertamente contraria a todos los principios y garantías que emanan de un derecho penal liberal, y que soslaya el principio de inocencia. Por ultimo, manifiesta que no debe asimilarse el verbo captar con condenar, puesto que el imputado que solicita la suspensión del juicio a prueba ya fue captado por el sistema, y en definitiva lo que la probation le permite es justamente evitar el juicio oral, y si cumple con las reglas impuestas, obtener la extinción de la acción penal.

VIII.- Que a fs. 255/vta., la defensa contesta vista reiterando lo expuesto en el recurso presentado a fs. 221/27.

IX.-Que a fs. 256, pasan los autos a estudio del Tribunal para resolver.

X.- Que a fs. 259, obra la certificación por la que se informo que con fecha 4 de octubre de 2006 el Tribunal Oral Criminal Nº 6 de Morón absolvió a A. M. P. en orden al delito de robo agravado por ser en poblado y en banda, disponiendo su inmediata libertad.

XI.- Que a fs. 260/vta., el Defensor Oficial informa la situación descripta en el punto anterior y solicita que como consecuencia del fallo dictado, se revoque la resolución por la cual la a quo no concedió a su defendido la suspensión del proceso a prueba.

PRIMERA CUESTIÓN Los escritos de apelación han sido interpuestos en tiempo y forma contra una resolución que si bien no se trata de una sentencia definitiva, tiene capacidad de irrogar a los impugnantes un gravamen de insusceptible reparación ulterior (art. 55 LPC y 449 CPPN).

En efecto, esta Sala ha resuelto en casos anteriores que la decisión que deniega el beneficio de la suspensión del juicio a prueba es pasible de entrañar el mentado perjuicio, pues implicaría para el imputado la inevitable sujeción a un juicio que su defensa quiere evitar, por lo que corresponde afirmar que los recursos han sido correctamente concedidos (causa N° 459-00/CC/2005 "Sánchez, Rubén Gerardo s/ art. 189 bis CP -Apelación", rta. el 9/3/06 y causa N° 70-00/CC/2006 "Schneider, Fernando s/ art. 189 bis CP -Apelación", rta. el 12/6/06).

SEGUNDA CUESTIÓN La Magistrada de grado rechazó la solicitud de la suspensión del juicio a prueba, por entender que en el supuesto de autos la conformidad del representante del Ministerio Público resulta una condición indispensable para su procedencia y al haberse opuesto el Fiscal de grado a la probation solicitada por la defensa y la asesoría tutelar, ella no podía resolver en contrario.

Así, advierte la existencia de un concurso de delitos, puesto que el encartado también se encuentra imputado por el delito de robo agravado por su comisión en poblado y en banda en el Tribunal Oral Criminal Nº 6 de Morón, causa que al momento de la resolución impugnada, se encontraba en pleno trámite.

En principio, cabe destacar, teniendo en cuenta el criterio amplio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, adoptado por esta Sala, in re, "Aguilera, César Alberto s/ inf. art. 189 bis, CP -Apelación" (causa nº 408-00/CC/2005, rta. el 19/12/05), que el art. 76 bis, CP requiere el dictamen favorable del fiscal como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba en los casos previstos en el cuarto párrafo de dicha norma.

Sin embargo, la falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad fiscal infundada -o no fundada en la inexistencia de un presupuesto legal de procedencia- no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del proceso a prueba (conf. Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso penal a prueba, 2da. edición actualizada, editores del Puerto, 2004, p. 190; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, La probation en el Código Penal Argentino, ley 24.316, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner, 1997, p. 57/58).

Así las cosas, de la presente causa se desprende que la falta de consentimiento del Sr. Fiscal de grado se encuentra fundada en primer lugar, en la existencia de un concurso real de delitos, y en segundo lugar, en la imposibilidad del encartado de someterse a las reglas de conducta previstas en el instituto de la suspensión del juicio a prueba, por hallarse privado de su libertad y que no podría favorecerse respecto de uno de los beneficios que se le reconocen a la probation -la ausencia de la estigmatización proveniente de penas privativas de la libertad por delitos con penas menores- pues justamente el inculpado ya se encontraba detenido.

Ahora bien, tal como surge del informe obrante a fs. 259 y de la copia del veredicto agregado a fs. 261/263, el encartado resultó absuelto por el Tribunal Oral Criminal Nº 6 de Morón en las actuaciones mencionadas, por lo que el alegado concurso real que sustentó la oposición del Fiscal ya no es tal, habiéndose modificado la base fáctica en virtud de la cual el representante del Ministerio Público consideró que debía denegarse y en la que la Sra. Juez de primera instancia fundó su resolución de fs. 216/220 vta.

Lo propio cabe afirmar respecto al argumento del Fiscal basado en la imposibilidad del imputado de someterse a las reglas de conducta, pues el mismo ha recobrado su libertad.

En virtud de las consideraciones que anteceden, y que no puede descartarse la viabilidad de la probation, pues al imputado se le atribuye la comisión del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, punto 2, tercer párrafo, CP, conf. ley 20642) y el Sr. Fiscal ha solicitado, para el hipotético caso de recaer condena, la aplicación de una pena de ejecución condicional, corresponde revocar lo resuelto por la Sra. Juez a fs. 216/220, en cuanto rechazó el pedido de suspensión de juicio a prueba, debiendo resolver la Magistrada de grado lo solicitado por la defensa y la asesoría tutelar, verificando si se cumplen los restantes requisitos exigidos por el art. 76 bis del CP.

Por todo ello, el Tribunal, RESUELVE I.- REVOCAR lo resuelto por la Sra. Juez de grado a fs. 219/20 vta., en cuanto rechazó el pedido de suspensión de juicio a prueba solicitado por la defensa respecto de A. M. P.

II.- DEVOLVER la presente causa al Juzgado de origen a fin de que la Sra. Magistrada resuelva nuevamente el pedido de la defensa y de la asesoría tutelar, debiendo verificar si se cumplen los requisitos exigidos por el art. 76 bis del CP, conforme la modificación producida en la situación procesal del imputado.

Regístrese, notifíquese con carácter urgente y cúmplase.

Ante mi Se deja constancia que el Jose Saez Capel no firma por encontrase en uso de licencia