Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2006-05-23


2º Instancia. - Lomas de Zamora, mayo 23 de 2006.

1º ¿Es justa la sentencia apelada? 2º ¿Qué corresponde decidir? 1º cuestión. - El doctor Basile dijo:

1) De acuerdo con lo resuelto a fs. 648/652 vta. la Sra. Magistrado titular del Juzgado Civil y Comercial Nº 11 de este Departamento Judicial, hizo lugar a la demanda promovida por Salvador Mole, Marta Liliana Taborda de Mole, Paula Anabela Mole y Mauro Ignacio Mole contra Supermercados Ekono Sociedad Anónima. En consecuencia condenó a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de $ 30.800 ($ 12.250 al Sr. Mole, $ 14.750 a la Sra. Taborda, $ 1.000 a Paula Anabela, y $ 2.500 a Mauro Ignacio), más los intereses en la forma dispuesta en el Considerando IV del fallo. Desestimó la excepción de prescripción planteada por la accionada. Impuso las costas a la vencida. Difirió la regulación de honorarios.

El fallo fue apelado por la parte actora, presentando escrito de agravios a fs. 795/804 vta. Y por la demandada, haciendo lo propio a fs. 806/810 vta. Replicaron los contendientes, la accionante a fs. 812/814, quien a su vez solicita se declare desierto el recurso de la demandada, y ésta contestó a fs. 815/822, solicitando a su vez la deserción del recurso interpuesto por el contrincante.

2) Pedido de deserción Tocante al pedido hecho en las réplicas para que se declaren desiertos sendos recursos, basado en la inexistencia de suficiente fundamentación, debo dejar sentado que esta sala, efectivamente, se ha impuesto un criterio de exigir la formulación de una crítica concreta objetiva, razonada, concreta y circunstanciada de todos y cada uno de los fundamentos del fallo.

Ha dicho, a su vez, que en los casos que aún mínimamente se cumplieran tales extremos, y se entendiera que está en juego el principio de defensa en juicio, corresponde atender tales quejas, siguiendo la denominada doctrina amplia -pero acoto- sólo excepcionalmente se ha seguido este criterio (CALZ, sala I Reg. Sent. Def. 181/92, 46/93, 138/93, 177/93, 96/94, 56/98, 169/99 y ot.).

En mi concepto, los escritos cuestionados no pueden ser calificados de insuficientes respecto de la crítica que formulan al decisorio apelado. Si bien tienen un fuerte tinte de subjetivismo en lo que hace a la apreciación de las pruebas producidas y a las argumentaciones intentadas para sostener sus posiciones, estimo necesario atender sus quejas, y revisar la justicia del fallo (Doctrina del art. 260 CPCC y jurisp. anotada).

3) Alcance de los recursos 3-1) Basa la actora recurrente sus críticas en los siguientes aspectos: a) Monto asignado a las reparaciones que deben realizarse en la vivienda. b) Afirmación del a quo en el sentido que no se acreditó el daño estructural en cimientos. c) Afirmación de la jueza en cuanto a que no se estableció un indebido uso de la medianera y el fundamento procesal que pretende avalarla. d) Monto indemnizatorio en concepto de daño psíquico. e) Monto estimado en concepto de inflamación del tracto respiratorio superior de los actores. f) Monto estimado en concepto de daño moral.

3-2) Quejas de la parte demandada: a) En primer lugar, se agravia por cuanto el a quo señala que los actores tuvieron que soportar por mucho tiempo olores, ruidos, molestias debido a las obras realizadas en el inmueble lindero y sobre dicho fundamento condena a su parte al pago de distintos rubros. Señala que no hubo trauma acústico de los actores. b) No se tuvo en consideración al sentenciar que los actores, al adquirir un inmueble, no podían ignorar la futura expansión comercial sobre la Av. Yrigoyen. Agrega que no se tuvo en cuenta que es de público y notorio conocimiento que si el titular de esa parcela adquiere las parcelas lindantes, por unificación se afecta las adquiridas al uso comercial de la primera (sic). En conclusión, dice, a pesar de los testigos, lo único que surge como efectivamente probado es el daño que informa el perito ingeniero, cuya reparación estimó en $ 6.000 c) Cuestiona las indemnizaciones por daño psíquico, y el hecho de haber receptado el daño moral o la cantidad fijada. d) Se agravia por cuanto le han impuesto las costas en un 100% a pesar de que el reclamo de la actora fue por una cifra superior a la reconocida; subsidiariamente entiende que existió un vencimiento parcial y mutuo (art. 71 CPCC) 4) Consideraciones previas Esta sala, siguiendo doctrina legal de la Excma. Suprema Corte, tiene dicho que debe ser considerado "agravio" toda crítica dirigida a las denominadas "cuestiones esenciales", que son las que hacen a la estructura de la litis y su esquema jurídico. Que sin su consideración no sería posible resolver el caso planteado. Va de suyo, que su tratamiento es obligatorio para la Alzada. En cambio debe entenderse como "argumento" toda mención efectuada por la parte apelante, destinada a sostener su posición, pero que no se refieren a las ya referidas "cuestiones esenciales". Los argumentos no son de tratamiento obligatorio en segunda instancia (SCBA Ac. 32953 del 12-VI-84, Ac. 42311 del 31-X-89, Ac. 43836 del 20-XI-91, Ac. 43658 del 17-III-92, Ac. 50762 del 7-III-95, Ac. 54992 del 19-X-96, Ac. 67337 del 1-VII-97; CALZ Sala I, Reg. Sent. Def. 92/93, 116/94, 272/93, 48/96, 126/93, 32/90, 35/96, 159/96, 45/00 y otros).

Ingresando al planteamiento de los apelantes, advertiré que los jueces no están obligados a tratar todas las argumentaciones propuestas por las partes, sino que basta que hagan mérito de aquellas que consideren más adecuadas para sustentar sus conclusiones (CSN noviembre 8-1981, "Dos Arroyos SCA c. Ferrari de Noailles", en "Actualización de Jurisp.", n. 1440, LA LEY, 1981-D, 781; CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 32/90, 172/00 entre muchas otras).

5) Las relaciones de vecindad 5-1) Previo al tratamiento de los recursos impetrados, me permitiré reseñar cuáles son los fundamentos a utilizar para la aplicación de la prevención, cesación y reparación del daño en las inmisiones materiales entre vecinos, conforme lo prevé el art. 2618 del Cod. Civil. En efecto, la norma en cuestión dispone que en los supuestos de inmisiones materiales entre inmuebles vecinos (ruidos, olores, humo, calor, luminosidad, vibraciones o daños equiparables), el juez puede disponer la indemnización de los daños por molestias ocasionadas y su cesación, cuando esas molestias excedan la normal tolerancia, conforme a las condiciones del lugar y aunque mediara autorización administrativa; en tal caso debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto al debido uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. Luego del desarrollo del Derecho Ambiental, al compás de la legislación específica (ley 25.674, ley 25.917, ley 25.670, ley 25.612, ley 25.916, entre otras), fue debilitando -aunque no suprimiendo- la incidencia actual de esta previsión normativa que comparte, aunque con menos protagonismo, su función reguladora del Derecho Ambiental. La evolución de esta última disciplina desplazó parcialmente el epicentro de la prevención y reparación de daños por inmisiones inmateriales del artículo 2618 in fine del Cod. Civil hacia la órbita del Derecho Ambiental, aunque manteniendo aquél su vitalidad particularmente en lo atañe -como el presente casos- al conflicto bilateral por daños entre vecinos (Galdós, Jorge Mario, "Las exigencias de la producción y el uso regular de la propiedad, art. 2618 Cod. Civil; su vinculación con el derecho ambiental, zonas residenciales y zonas industriales", en Revista de Derecho de Daños, 2005-2, Relaciones de Vecindad, Ed. Rubinzal - Culzoni; Santa Fe, 2005; p. 214/215).

Se pone de relieve, en la doctrina y jurisprudencia, que en general se legisló en dos campos diferentes: el ámbito personal que se ciñe a las relaciones reales del derecho de vecindad, con pie en el artículo 2618 del Código Civil, y el daño ambiental, con sustento en el artículo 41 de la Constitución Nacional (Müller, Enrique, Responsabilidad por daño ecológico y contaminación, en La Responsabilidad, Ed Abeledo Perrot, Bs. As., 1995, p. 439).

El artículo 2618 confiere al juez, en la resolución de los daños por "inmisivo"À, o intromisión inmaterial intolerable por razones de vecindad, varias pautas directrices que debe conjugar, a saber: a) la normal tolerancia de las molestias, que algunos autores emplazan en un ámbito más genérico: "las circunstancias del caso" (Highton, Elena y Wierzba, Sandra, en Bueres, Alberto y Highton, Elena, Código Civil y normas complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1997, t. 5, p.480); b) las condiciones del lugar; c) el uso y ejercicio regular de la propiedad; d) las exigencias y necesidades de la producción; e) la prioridad en el uso; f) la autorización administrativa.

Todo ello a fines de disponer la indemnización de los daños y perjuicios y la cesación de las molestias, alternativa o acumulativamente (v. Trigo Represas, Félix, La defensa del ambiente en la Pcia. de Buenos Aires, en J.A. 1998-IV-1048; Llambías, Jorge y Alterini, Jorge, Código Civil anotado, Abeledo Perrot, Bs. As., t. IV-A, p. 422; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, Ed. Perrot, Bs. As., 1992, t. I, p. 409); o, con mayor precisión, para concretar la triple función de prevención (actuar ex ante), cesación (actuar contemporáneamente al hecho nocivo) o reparación (actuar ex post al acaecimiento del daño).

En este esbozo de parámetros computables las condiciones del lugar tiene que ver particularmente con las características de la zona y su destino habitacional, residencial o industrial. Tales condiciones del lugar, barrio o vecindario -residencial, industrial, etc.- tienen fundamental importancia para decidir sobre el alcance de otras de las pautas: la prioridad en el uso (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, t. III, El acto ilícito, p. 290).

Así, ciertas molestias parecerán soportables en un barrio industrial o comercial y en cambio excederán la "normal tolerancia" en una zona residencial. Puntualiza Highton que "si se presenta alguno de los dos polos opuestos y extremos (un parque industrial o un barrio exclusivamente residencial) será fácil resolver un conflicto determinado. El problema es la generalizada mixtura que se da en la práctica. En esto, aun dejando de lado totalmente el eventual interés de la empresa lucrativa, existe un interés comunitario, relacionado con la calidad de vida de la población en general, en contar con aprovisionamientos cercanos (Highton, Federico, La empresa y sus vecinos. Los ruidos molestos, en LA LEY, 1995-D, 28, en anotación a fallo CNCiv, sala A, 3-5-94, "González Blanco c. Supermercados Coto SA").

En materia de daños entre vecinos, en los que la ley provee al juez pautas directrices específicas para juzgar y arribar a la solución más justa, se concretiza con más particularidad, la siempre completa tarea de interpretar las reglas jurídicas (en cuanto normas o mandatos imperativos), los principios, es decir aquellas pautas directrices fundadas en una exigencia de justicia, equidad o de optimización, revelando la ponderación y jerarquía de los preceptos legales, la incidencia de la realidad social y económica y, sobre todo, la primacía de los derechos, garantías y valores predominantes (cfme. Lorenzetti, Ricardo, Las normas fundamentales del Derecho Privado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 258, Nº IV, 36 y ccdtes.).

En las inmisiones inmateriales intolerables, estrechamente conectadas con el Derecho Ambiental, se entrecruzan diferentes principios, normas, reglas y valores jurídicos: el derecho constitucional a un ámbito sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; tienen el deber de preservarlo (art. 41, CN); la protección de la salud y su tutela constitucional preferenciada (arts. 42 y 43, CN); el derecho de propiedad de los particulares y de los empresarios (art. 17, CN); el principio del alterum non laedere que predica que nadie debe producir daños a los demás (art. 19 CN) principio éste que la Corte Federal acogió en antiguo precedente en que se estableció el límite básico en materia de conducta industrial y ambiental (CSJN, "Los saladeristas Podestá c. Pcia. de Buenos Aires", Fallos, 311, serie 3a., t. I, p. 273), entre otros principios (Galdós, Jorge Mario, op. cit, p. 219/220).

El análisis de los precedentes doctrinarios y jurisprudenciales permite extraer determinadas conclusiones en torno a las tendencias que siguen el tema en estudio: a) La incidencia de la autorización administrativa está marcadamente debilitada, toda vez que predomina la postura de analizar la actividad dañosa en concreto por sobre la mera observancia a las reglamentaciones locales. En cambio la ausencia de autorización administrativa es un parámetro de apreciación coadyuvante. b) Es jueces han hecho prevalecer prevención efectiva del daño mediante la supresión -en cada caso- de esa fuente de dañosidad (ruidos molestos, emanaciones, etc.) procurando mantener la industria o establecimiento comercial. c) En casos extremos se dispuso el cierra de la actividad de la industria generadora de molestias intolerables hasta que se cumplimentaran las medidas necesarias para eliminarlas o morigerarlas. d) Se advierte que en varios antecedentes la cuestión medular al momento de la sentencia era la procedencia y cuantía de la indemnización, habiendo devenido abstracto lo tocante al cese o supresión de las inmisiones, lo que hace presumir que ésta se efectivizó en el decurso del proceso. e) La tolerancia o zona del inmueble (barrio residencial o fabril) constituye un valioso parámetro valorativo que se cohonesta estrechamente con la prioridad en el uso y las exigencias de la producción, en cuanto requisitos señalados en el art. 2618 del Cod. Civil. Empero el emplazamiento en la zona industrial no se erige en "bill de indemnidad" para el dañador.

5-2) La Suprema Corte de Justicia Provincial ha decidido -en el sentido apuntado- que el art. 2618 del Cod. Civil en su segundo apartado confiere al juez amplias facultades ya que puede disponer la cesación de las molestias, la indemnización de los daños o ambas medidas al mismo tiempo, conforme a la magnitud de las molestias, a la posibilidad de hacerlas cesar o al daño que causen, según las circunstancias del caso. Es decir reparar el daño pretérito o impedir que se siga produciendo (SCBA, 21-4-98, "Rossi, Jorge c. Ticla SRL s/ Cese de restricciones de dominio", JUBA B 10533).

La responsabilidad que contempla el art. 2618 del Cod. Civil es de naturaleza objetiva, de modo que se impone por la circunstancia de ocasionarse molestias que excedan la normal tolerancia, con abstracción de todo elemento intencional o culposo (doct. art. 1113 del Cod. Civil; CNCiv, sala F, 9-4-80, "Ernst, Herberto c. Rega Geada, E. y ots."; CCCom. San Isidro, sala II, 10-4-97, "Laborde, J. c. Chiesa Galy, H. s/Cese de molestias y ruidos", RSD 81/97).

5-3) Para el Dr. Luis Andorno, la temática en cuestión gira en torno a los siguientes principios:

1º) El art. 2618 del Cod. Civil solamente resulta de aplicación a las denominadas inmisiones inmateriales (ruido, olor, calor, luminosidad, vibraciones o daños similares), mas no a las denominadas influencias ni a las inmisiones materiales.

2º) Entre las distintas teorías que se han elaborado en torno a la naturaleza del hecho generador del perjuicio en las llamadas molestias de vecindad parece más adecuada la que considera que se estaría ante una responsabilidad por acto excesivo, que impone el resarcimiento consiguiente o la posibilidad de solicitar la cesación de tales perturbaciones. No interesa que no haya negligencia, ni dolo ni el ejercicio antifuncional del derecho.

3º) La acción emergente del art. 2618 no queda enervada por el hecho de que la actividad molesta cuente con la correspondiente autorización administrativa.

4º) De acuerdo al art. 2618, las molestias de vecindad no debe exceder la "normal tolerancia", toda vez que la vecindad impone la tolerancia de ciertas molestias o de incomodidades ordinarias, mas sin que puedan superar la tolerancia normal.

5º) En determinadas circunstancias es posible reclamar la cesación de tales molestias y la correspondiente indemnización cuando se hubieren producido daños al vecino.

6º) Para decidir en la opción entre daños y cesación de molestias el juez deberá tener presente que la prioridad en el uso constituye un criterio complementario al de las exigencias de la producción y no un criterio exclusivo.

7º) También deberá tenerse en cuenta el respeto debido al uso regular de la propiedad (arts. 1071, 2513, 2514 y ccdtes. del Cod. Civil).

8º) Ostentan legitimación activa para intentar las acciones derivadas del art. 2618 del Cod. Civil el propietario, el copropietario, el poseedor, el usufructuario, el usuario, el habitador, el acreedor anticresista, el locatario y otros tenedores.

9º) La facultad de solicitar la cesación de las molestias de vecindad no está sujeta a término de prescripción alguno. En cambio, el derecho a reclamar indemnización por los daños causados prescribe a los dos años (arg. art. 4037 Cod. Civil).

10º) La tolerabilidad normal debe ser contemplada con criterio objetivo, mas ello no significa que no deba tomarse en cuenta también la actividad desarrollada por el afectado (art. 1113 Cod. Civil).

11º) En ciertas circunstancias debe tomarse en consideración asimismo la receptividad personal de la víctima (por ejemplo, dueño de una clínica). En cambio, la receptividad anormal del vecino no genera la responsabilidad del autor de la molestia cuando esa mayor receptividad fuere por su culpa (por ejemplo, caso del alcohólico).

12º) Las medidas que pudieren adoptarse en materia de cesación de incomodidades, en determinados casos, no hacen cosa juzgada por lo que pueden modificarse en cualquier momento por el órgano jurisdiccional.

13º) Por fin, para la determinación del quantum de los daños y perjuicios naturalmente la prueba pericial y la inspección ocular revisten un gran valor como elementos de apreciación por parte del juez. En este sentido, si bien derogado, el art. 2619 del Código velezano suministra una buena guía para la indemnización de dichos daños y perjuicios, a saber: perjuicio material causado a las propiedades vecinas y disminución del valor venal o locativo de la propiedad (Andorno, Luis, Las relaciones de vecindad, en Revista de Derecho de Daños, 2005-2, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 37/38).

6) Las pruebas obrantes en autos 6-1) Esta sala se ha expedido sobre la importancia de la prueba pericial, a efectos de la merituación de situaciones con importante contenido técnico. Carente, en principio, de fuerza vinculante para con los jueces de grado, pero sin significar por ello dejarla ignorada, los dictámenes están destinados a orientar a través de los puntos de pericia que hacen a su función, brindando conocimientos que en razón de su profesionalidad están dotados, informando sobre las particularidades que hacen a las cuestiones debatidas, configurando parámetros los valores que atribuyen y acerca de los cuales dictaminan. El seguimiento o apartamiento de esta prueba no depende de la actitud del justiciable de observar el dictamen o la falta de ello, sino del grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del juez, en sustento de la aplicación y experiencia (sana crítica) (arts. 473, 474 CPCC; esta Sala RSD 254/88, 135/90, 151/97 entre otros).

Precisamente, el dictamen pericial obrante a fs. 454/461 vta., informe municipal y fotografías adjuntadas, permiten destacar los siguientes elementos de convicción: En el dormitorio central y sobre la pared medianera con la demandada se observa sobre el empapelado grandes manchas de humedad y salitre. El revoque se encuentra desmenuzado en toda la superficie y se aprecia una importante fisura situada a 1,25 m de la pared divisoria con el dormitorio situado al contrafrente que corre en forma vertical desde el cielorraso hacia el piso. También la pared divisoria con el dormitorio situado al contrafrente también presenta el papel aglobado y con manchas de salitre hasta aproximadamente una altura de 1 m desde el piso. Al momento de la peritación se observan daños por humedad ascendente de importancia en las paredes medianera con el accionado, fisuras de importancia en las paredes linderas con el demandado como así también fisuras horizontales en patio trasero y dormitorios. El resto del inmueble del actor, a pesar de encontrarse construido en un solo momento, no registra humedades análogas a las descriptas anteriormente, ni fisuras análogas a las descriptas (art. 474, 384 CPCC).

Estos últimos ambientes y paredes -agrega- tienen una importancia indubitada por cuanto resultan ser verdaderos testigos del origen y causa de los daños observados en el sector opuesto de la construcción. O sea que los únicos sectores de la casa afectados son los ambientes que contienen a la medianera compartida con el demandado (art. 474 CPCC).

Las fisuras en las paredes medianeras con el demandado y la existencia de humedades pudieron derivar de procedimientos desprolijos y falta de precauciones en la construcción del demandado (presencia de escombro, tierra apoyados en la medianera, etc). Presume que pudieron haberse afectado los cimientos del inmueble por asentamientos diferenciales derivados del posible descalce del muro medianero lo que podría haber provocado la rotura de la doble capa aisladora horizontal (art. 474, 384 CPCC).

La fisura fue tratada mediante la ejecución de tres llaves metálicas, se presume pasante. Esto no evitó que la pared, que se encuentra revocada a nuevo, continúe trabajando por lo que es necesario realizar nuevos trabajos. Describe otras fisuras en el cuarto bajo y dormitorio principal, baño toilette (a la altura del dintel de la puerta) (art. 474 CPCC).

Efectúa estimación del costo de las reparaciones a realizar en el inmueble del actor, extraído de diversas publicaciones del ramo, así como la experiencia profesional y laboral. Incluyen impuestos, gastos generales y beneficio. Luego de describir detalladamente cada reparación, determina un costo total de $ 6470, con un plazo de ejecución de las tareas de aproximadamente 30 días hábiles. Los trabajos efectuados eventualmente, no han servido para remediar el estado de la vivienda (art. 375,474 CPCC) Al responder el traslado, la profesional refuta los argumentos de la demandada respecto de lo alega parcialidad, agregando que no existe al tiempo de la peritación la construcción a la cual remiten los puntos requeridos, se le requirió otros elementos, pero la demandada no acompaño en dicha oportunidad ninguno, mientras que la actora presentó el plano municipal aprobado; al constituirse en el domicilio de la actora para realizar la inspección, nadie se encontraba en el inmueble del demandado ni había ningún representante. Además, dice, el propio accionado reconoce que jamás encontraron los elementos requeridos. En definitiva, ratifica lo volcado en la pericia (art. 473, 384 CPCC; fs. 472/473).

Las pautas expuestas por el experto en el informe pericial las estimo concluyentes, tanto más cuando no se acompañan a los autos probanzas que permitan separarse del informe. Frente a estas contundentes afirmaciones expuestas en la pericia, la opinión de personas inexpertas no pueden tener relevancia (arts. 474, 384 y ccdtes. del CPCC).

6-2) El informe municipal de fs. 532/568 da cuenta que las denuncias efectuadas son veraces, respecto de los daños contra la propiedad, constantes ruidos de motores, tiraje de olores correspondientes a la cocina del patio de comidas, posibles rajaduras ocasionadas por la construcción lindera ya finalizada, la utilización de la propiedad lindera como receptora de mercaderías con posibles perjuicios (fs. 539); en horas de la mañana se constataron los olores apuntados, constante ruido de turbinas y/o motores; uso de la propiedad lindera al denunciante como lugar de carga y descarga (fs. 542); el lugar de comida se trata de un restaurant parrilla y comidas para llevar pertenciente a la firma Ekono SA, las maquinarias no guardan la distancia mínima reglamentaria a la pared medianera, falta de higiene (fs. 544 y vta.); en el sector de carga y descarga no se detectó la presencia de contenedores con residuos, sino que los mismos son introducidos en una máquina compactadora, y en ocasiones son retorcidos en bolsas cerradas por la empresa Alvarez y Patiño; no permite contacto con cartoneros; en el patio y terraza de la vivienda de la actora, se verifica la existencia de ciertos residuos livianos que ingresan a la vivienda por vía aérea, provenientes del patio de comidas (fs. 549/550); el sector de evacuación de residuos siguió en malas condiciones higiénicas, ya que los mismos se encuentran en bolsas de consorcio, algunas de ellas rotas, con pérdida de líquidos y aparte restos de comida sin embolsar, por lo que había olores nauseabundos; por otra parte este sector contaba con una canaleta con rejilla para la contención de líquidos, totalmente destruida no reuniendo buenas condiciones de higiene (fs. 553 y vta.); luego se higienizó (fs. 554), pero la maquinaria siguió sin guardar distancia reglamentaria con la medianera (fs. 555), aunque se ha realizado la limpieza total del sector de evacuación de residuos; al 22-3-01 la firma Ekono SA realizaba profundos cambios edilicios de los cuales se encuentra la demolición del patio de comidas (fs. 560) (art. 375 CPCC).

Declaraciones testimoniales de Silvina Gabriela Giffi, Esteban Dios, Osvaldo Zeferino, Norma Alvarenga (fs. 618/630): en general, son coincidentes en aseverar que los accionantes padecieron por mucho tiempo la presencia de ruidos, olores, molestias de todo tipo causadas por las obras efectuadas en el predio lindero a la vivienda que habita, lo que provocó daños en la misma (arts. 456, 384, 375 CPCC).

6-3) En consecuencia, compartiendo el criterio de la decisión adoptada, propicio la confirmación de la sentencia en cuanto dispone hacer lugar a la demanda impetrada contra Supermercados Ekono SA, por daños y perjuicios 7) Daños materiales 7-1) El fallo de origen dispone fijar la suma de $ 6.000 para indemnizar las reparaciones en la vivienda de los actores, basándose en los cálculos realizados por el perito (art. 474, 165 CPCC). Sin embargo, desestimó el reclamo por el daño estructural en cimientos, y por el uso indebido de la medianera, ya que entendió el profesional sólo presumió tal posibilidad, no estando palmariamente acreditado que ello haya ocurrido (art. 375, fs. 651).

El actor se agravia de tales conclusiones, expresando, entre otros argumentos, que el juez se apartó infundadamente de la cifra sugerida por el perito, su opinión acerca de los trabajos de reparación no han servido para remediar el estado de la vivienda, y que el plazo de ejecución de las tareas de reparación es de 30 días, así como omitió considerar los dos presupuestos acompañados con la demanda por sumas superiores a las determinadas por el a quo. A su vez, se queja porque el juez manifestó que no se acreditó el daño estructural en cimientos ni el uso indebido de la medianera. Sostiene que los mismos fueron demostrados por el acta notarial de fs. 480 y por presunciones y por otra parte era carga de la demandada porbar lo contrario (fs. 798/799 vta.).7-2) Respecto del valor de los dictámenes periciales y el grado de convicción que genera en el sentenciante, me remito a lo expuesto en el ítem 6-1 del presente voto.

A mayor abundamiento, agrego que el informe pericial resulta el medio de excelencia, puesto que integra los conocimientos del juez a través de explicaciones técnicas y ciertas apreciaciones que efectúa el experto caben presumirlas sustentadas precisamente en el conocimiento que emana de la circunstancia de detentar título universitario habilitante de rigor científico con incumbencia en el tópico, aún cuando el juez personalmente las posea.

En principio, la fuerza probatoria del dictamen solamente puede enervarse por fundada razones científicas o técnicas, resultando ilógica la pretensión de contrariarlas con opiniones profanas o discrepancias subjetivas, y, por más amplias que sean las facultades del juez al apreciar las conclusiones y que las mismas no sean vinculantes, el apartamiento debe ser fundado en razones de mucha entidad (SCBA, Ac. 45797 S 14-5-1991, A y S 1991-I-710).

Y no concierne al juez ensayar una respuesta sobre el déficit científico de la pericia. Lo que sí corresponde es apreciar tal diligencia mediante parámetros vinculados con la colección de información, exámenes, respaldo empírico, fundamentos, exposición lógica de datos y conclusiones como ingredientes principales a la actividad destinada a formar convicción judicial a través de la sana crítica (doct. arts. 384, 474 CPCC).

Es que, si bien la pericial no es vinculante para el juez de la causa, éste debe tener fundadas razones técnicas para enervarlo. En la hipótesis, el magistrado debe contar con fundamentos científicos del mismo nivel y rigor probatorio que el elaborado por el experto, pues sería ilógico -como quedó dicho- que el sentenciante intente confrontar un dictamen de tal naturaleza con discrepancias de índole subjetiva que nunca alcanzarían la entidad convictiva del informe, puesto que si éste no resulta fuera del contexto de las circunstancias de autos, ni encuentra demostrada al juzgador la inexactitud de sus conclusiones, no debe apartarse de ellas (CNCiv., sala F, LA LEY, 1982-D, 249).

Por otra parte, para el derecho la prueba del daño es capital: un daño no demostrado carece de existencia, no siendo resarcibles los daños hipotéticos o los eventuales (SCBA, Ac 45463 S 30-4-1991, Juez Mercader (SD); carátula: Pozzi, María Ester y ot. c. Gaskin, Carlos Alberto s/ Daños y perjuicios, publicaciones: AyS 1991-I-578; carátula: González, Clemente Luis c. Ruttiman, Walter y ot. s/ Escrituración, publicaciones: AyS 1992 I, 769; SCBA, Ac 52191 S 5-7-1996, Juez Mercader (MA) carátula: Ramírez, Ramona Margarita c/ Aguirre y Cía. S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios , publicaciones: DJBA 151, 167) En consecuencia, corresponde desatender las quejas vertidas por el actor apelante, en tal sentido.

7-3) Analizados y merituados los elementos de acreditación obrantes, conforme las reglas de la sana crítica, propongo confirmar la sentencia de origen en cuanto fija la suma de $ 6000 correspondiente al rubro reparaciones de la vivienda, y rechaza la acción respecto del daño estructural de la vivienda y de los daños por uso indebido de la medianera (arts. 375, 456, 375, 474, 473, 384 CPCC; doct. y jurisp. citadas).

8) Daño psicológico 8-1) Según surge de la pericia psiquiátrica obrante a fs. 420/422, Salvador Mole -49 años a la fecha del examen- presenta una serie de trastornos que aparecieron a posteriori de la situación estresante que tuvo que soportar: ruidos incesantes, olores nauseabundos, rajadura de las paredes de su vivienda, etc., apareciendo los siguientes síntomas: sentimiento de incapacidad, pérdida de interés, de autoestima, bajo nivel de energía o cansancio crónico que configuran un diagnóstico de trastorno distímico (Reacción depresiva) que la perito evalúa en una reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva grado II o depresión leve cuya incapacidad laboral sugiere en un 10% y en un 5% por el trastorno del inicio y mantenimiento del sueño (fs. 420/425 vta.; art. 474 CPCC).

Recomienda un tratamiento de psicoterapia individual con una frecuencia semanal y por el término de un año, y un tratamiento psicofarmacológico por el mismo lapso con una consulta psiquiátrica mensual en el segundo trimestre (art. 474 CPCC).

María Liliana Taborda de Mole -44 años- presenta rasgos de personalidad previos a la litis, el hecho de marras ocurrió como un factor precipitante que se hizo crónico por la permanencia de los acontecimientos estresantes que lo provocaron. Dicho estado de ansiedad se encuadra en el diagnóstico de Trastorno por Ansiedad Generalizada, cuyos síntomas son fatigabilidad, irritación, tensión motora. Este trastorno psiquiátrico se encuadra en una neurosis de angustia grado II, con un 10% de incapacidad (art. 474 CPCC, fs. 424/425).

Sugiere un tratamiento psicoterapéutico individual con una frecuencia de una sesión semanal y con una duración de un año y medio. Asimismo un tratamiento psicofarmacológico por el mismo período, con una consulta psiquiátrica quincenal a lo largo del mismo (art. 474 CPCC).

Los hijos Paula Anabella Mole, y Mauro Ignacio Mole, no detectan daño psíquico a pesar de las molestias y trastornos de sueño (fs. 425).

La misma profesional amplía estos conceptos en el escrito de presentación de aclaraciones, ratificando que del estudio efectuado en cada peritado, todos los signos descritos en el informe pericial, remiten específicamente a los diagnósticos efectuados. La entrevista es el modelo clínico por excelencia, que permite el hallazgo de un conjunto organizado y constante de síntomas lo que permite reconocer un síndrome y configurar un diagnóstico (art. 473 CPCC; fs. 475 y vta.).

8-2) Tocante a las quejas vertidas por el demandado, me remito a lo expuesto en los ítems 6-1 y 7-2 del presente voto. Y respecto a las impugnaciones efectuadas, dichos cuestionamientos expuestos por la accionada en la instancia de origen, son improcedentes, ya que no advierte que, desde la vigencia del actual Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, ha quedado derogado el régimen de la "aprobación de la pericia", instituto que originaba la "impugnación" de la misma (SCBA, Ac. 54799 del 14/5/96).

8-3) Con el camino despejado para valorar con mayor acopio de antecedentes y mejor medida, estoy persuadido en atender la queja de los actores, aunque no ciñéndome al porcentual estipulado por el profesional, quedando la determinación del monto reparatorio, el que estimo razonable y equitativo elevar a la suma de pesos siete mil doscientos ($7200) en favor de Salvador Mole y a la cantidad de pesos diez mil doscientos ($10.200) en favor de Marta Liliana Taborda de Mole, comprensivos del daño psíquico y gastos de tratamiento psicoterapéutico y psicofarmacológico, considerados desde la fecha del evento dañoso (arts. 474, 473, 384, 165 CPCC).

9) Incapacidad parcial y transitoria 9-1) Determinada la suma por este concepto en $2000 para Salvadora Mole, Mauro Ignacio Mole y Marta Liliana de Mole, tal decisión es motivo de queja por los apelantes. La demandada considera que no debe receptarse favorablemente el reclamo, subsidiariamente pide su reducción. Los actores solicitan su elevación.

9-2) La reparación del daño físico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, o dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del accidente y que le impidan desarrollar normalmente las actividades que el sujeto realizaba, como así también compensar de algún modo sus expectativas. "Reparar" el daño no es siempre rehacer lo destruido; casi siempre suele significar darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido, porque el verdadero caracter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel "satisfactorio" (CNEsp. CC III, 2-6-81, BCECC 981-698, n. 10436; CC 1a. LP 1a., 27-10-92; id. 15-9-94, ambos en JUBA7 B100275).

En el caso de autos, interpreto que no debe rechazarse la reparación por daño físico a favor de la víctima, porque el responsable debe "satisfacer" cuando indemniza y porque como en otros ámbitos adoctrina Matilde Zavala de González, ese responsable debe cargar con todas las consecuencias disvaliosas causalmente conectadas con la injustificada tardanza en el cumplimiento de la prestación resarcitoria (Resarcimiento de Daños - 2. a. Daños a las personas -Integridad Psicofísica -, p. 209; esta sala, Reg. Sent. Def. 416/00, autos: "Inostrosa, Julio c/ Mun. de Lomas de Zamora s/ Ds. y Ps.").

9-3) La pericia de fs. 477/481 determina que no se objetivó trauma acústico alguno en ninguno de los accionantes. No obstante, el Sr. Mole, la Sra. Marta Liliana de Mole y su hijo Mauro Ignacio han padecido una incapacidad parcial y transitoria por inflamación del tracto respiratorio superior, que estima en un 5% (art. 474 CPCC).

Ahora bien, la determinación del monto por incapacidad sobreviniente corresponde a la apreciación judicial, atendiendo a las circunstancias particulares del damnificado que se desprendan de la causa, entre otras la naturaleza de las lesiones sufridas, edad, salud, sexo, estado civil, familiares a cargo, etc. (CALZ Sala I, 269/90, 14/91, 78/97; arts. 384, 473, 474 CPCC).

En la tarea de fijar el alcance y cuantía de la indemnización, de lo que se trata es de no trasponer o fugarse de esa de equidad y justicia, acotada, por un lado, por el principio de reparación integral y plena; y por otro, por el que impide lucrar con el daño sufrido, de manera tal que el perjudicado no quede ni más pobre ni más rico de lo que hubiera sido de no acaecer el evento dañoso (CC0103 LP 236993 RSD-15-2 S 12-3-2002) Teniendo en cuenta lo hasta ahora expresado, entiendo que la indemnización establecida por el a quo satisface en forma apropiada las minusvalías físicas sufridas por el reclamante a consecuencia del suceso de autos, propiciando su confirmación (art. 1109,1083 Cod. Civil).

10) Daño moral 10-1) El análisis del material probatorio que el Sr. Juez ha hecho para concluir que las molestias producidas alteraron las vidas y la tranquilidad espiritual de los accionantes, determinó que fijara las sumas de $4.00 para el Sr. Mole, $5.00 para la Sra. Taborda, $1500 para Mauro Ignacio Mole y $1000 para Paula Anabela Mole (fs. 652; art. 1078 Cod. Civil, art. 165 CPCC).

Esta decisión provocó los agravios de los contendientes, quienes piden su rechazo y reducción, por un lado, y su elevación por el otro, de acuerdo a sus intereses.

10-2) Desde ya, no reviste carácter de daño moral indemnizable cualquier inquietud o perturbación del ánimo, y tal reparación requiere el análisis previo de las circunstancias que pudieron provocar los padecimientos de índole afectiva y espiritual. A mi entender aquéllas se han acreditado (arts. 522, 1078 Cod. Civil: art. 474, 375 CPCC).

En casos similares, esta Sala ha tenido oportunidad de apreciar la conducta de una parte, referido a los sufrimientos de la otra, por el desmedro de su esperanza de disfrutar dignamente de su vivienda y concediendo la indemnización requerida (CALZ, Sala I RSD 240/80, 275/91, 12/92 entre otras).

Habiendo padecido tales afecciones los coactores, corresponde hacer lugar al reclamo, y establecer las sumas indemnizatorias en concepto de daño moral a favor de los demandantes. Por lo que debe rechazarse la queja vertida por el accionado en tal aspecto (art. 1078 Cod. Civil, art. 165 CPCC).

10-3) El reconocimiento y resarcimiento del daño moral, depende, en principio, del buen criterio judicial, para lo cual, basta la certeza que haya existido, como acontece en autos, sin que sea necesaria otra precisión, y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya su posibilidad y hasta su importancia exagerada, irracional o confiscatoria. Para establecerlo, los jueces cuentan con amplias facultades para fijarlo, actuando con la necesaria prudencia y mesura, distante de subjetividades propias de los interesados (SCJBA Ac. 41529. Esta Sala I, Reg. Sent. Def. Nº 220/92, 230/92, 151/97, 255/97 entre otros).

10-4) Tengo para mí, que las limitaciones que padecidas por los actores, deben incidir grandemente en su estado de ánimo, originando marcados padecimientos espirituales. En consecuencia, considero adecuado elevar las sumas otorgadas para repararlo a las siguientes cantidades indemnizatorias: pesos ocho mil ($8000) para Salvador Mole; pesos diez mil ($10000) para Marta Liliana Taborda de Mole; pesos tres mil ($3000) para Mauro Ignacio Mole; y pesos dos mil ($2000) para Paula Anabela Mole (art. 1078 Cod. Civil, art. 165 CPCC).

11) Imposición de costas 11-1) Alega la demandada, que al hacer lugar a la demanda en forma parcial, resulta inequitativo que sea su parte la que soporte las costas del presente proceso, solicitando se impongan también a la actora.

11-2) No le asiste razón a la recurrente.

La Excma. Suprema Corte, con el carácter de doctrina legal, ha sostenido que debe respetarse al aplicar las costas, el principio de la derrota, aun en forma mínima (SCBA Ac. 48321 del 24-3-92, Ac. 49724 del 30-3-93, Ac. 52964 del 10-5-94, Ac. 54479 del 5-3-96, Ac. 57688 del 3-9-96; CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 197/93, 57/95, 398/94, 267/91 y otros).

El carácter de vencido se configura respecto del accionado aun cuando la demanda no hubiese progresado en su integridad (SCBA Ac. 48068 del 10-11-92; Ac. 46614 del 26-5-93; Ac. 52781 del 28-3-95; Ac. Ac. 56328 del 5-8-97).

Corresponde -y así lo dejo propuesto- confirmar el fallo de origen en cuanto impone las costas del juicio a la demandada (doct. art. 68 del CPCC y jurisprudencia anotada).

12) De acuerdo a los fundamentos expuestos, no siendo integralmente justa la sentencia apelada:

Voto por la negativa.

Los doctores Igoldi y Tabernero por compartir fundamentos, votan también por la negativa.

2º cuestión. - El doctor Basile dijo:

Visto el acuerdo logrado al tratar la primera cuestión, corresponde modificar el fallo apelado en los siguientes aspectos: a) Elévase a la suma de pesos siete mil doscientos ($7200) en favor de Salvador Mole y a la cantidad de pesos diez mil doscientos ($10.200) en favor de Marta Liliana Taborda de Mole, las reparaciones comprensivas del daño psíquico y gastos de tratamiento psicoterapéutico y psicofarmacológico. b) Elévanse las sumas otorgadas para reparar el daño a las siguientes cantidades: pesos ocho mil ($8000) para Salvador Mole; pesos diez mil ($10.000) para Marta Liliana Taborda de Mole; pesos tres mil ($3000) para Mauro Ignacio Mole; y pesos dos mil ($2000) para Paula Anabela Mole. Confírmase lo demás resuelto y que ha sido motivo de recurso y agravios. Las costas del juicio, incluso las de Alzada se aplican a la parte demandada vencida (art. 68 CPCC). Los honorarios se regularán en su oportunidad.

Así voto.

Los doctores Igoldi y Tabernero votan en igual sentido.

En el Acuerdo celebrado quedó establecido que el fallo apelado debe ser modificado.

Por ello, consideraciones del Acuerdo que antecede, modifícase la sentencia apelada.

Modificar el fallo apelado en los siguientes aspectos: a) Elévase a la suma de pesos siete mil doscientos ($7200) en favor de Salvador Mole y a la cantidad de pesos diez mil doscientos ($0.200) en favor de Marta Liliana Taborda de Mole, las reparaciones comprensivas del daño psíquico y gastos de tratamiento psicoterapéutico y psicofarmacológico. b) Elévanse las sumas otorgadas para reparar el daño a las siguientes cantidades: pesos ocho mil ($8000) para Salvador Mole; pesos diez mil ($10.000) para Marta Liliana Taborda de Mole; pesos tres mil ($3000) para Mauro Ignacio Mole; y pesos dos mil ($2000) para Paula Anabela Mole. Confírmase lo demás resuelto y que ha sido motivo de recurso y agravios. Las costas del juicio, incluso las de Alzada se aplican a la parte demandada vencida (art. 68 CPCC). Los honorarios se regularán en su oportunidad. - Norberto H. Basile. - Carlos R. Igoldi. - Rodolfo M. Tabernero.