Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-10-24


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 24 días del mes de octubre del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Nélida Susana Melero y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Graciela Mercedes García Blanco y Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"M. S.A. c/ D., L. A. s/ ORDINARIO", Expte. nro. 15.736/06, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 1 (Expte. nro. 1030/03), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 231), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes García Blanco.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 196/202? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? La primera cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada en apelación (204, 205 y 206) de la sentencia de fs 196/202 que hace lugar parcialmente a la demanda y condena a L. A. D. a pagar a M. S.A. la suma de diecisiete mil novecientos cincuenta y cinco pesos ($17.955), más los intereses a liquidar en la etapa de ejecución de sentencia, dentro de cinco días de firme la misma. Impone las costas al demandado vencido y regula los honorarios.

Concedidos los recursos a fs 209, elevados a esta instancia, se pone el expediente a disposición de las partes a los fines de los Arts. 259 y 260 del CPCCCh.

A fs 214/219 se agrega la expresión de agravios del demandado.

Comienza aludiendo a las pruebas que valora el sentenciante, y luego de transcribir parte de las testimoniales, entiende que lo dicho por el sentenciante respecto al testigo V., es falaz ya que omite referirse a la tercera repregunta.

Se refiere a cada una de las testimoniales que valoró la Sra Juez, y efectúa su propio mérito.

Transcribe el considerando 8 y sostiene que no es una derivación razonada del derecho pues se torna contradictorio, toda vez que si M. es una sociedad comercial, la entrega del automóvil para la reparación y entrega de las llaves constituye una locación de servicios.

Y prueba de la locación a que alude, dice, son las facturas que constan a fs 42, 43, 47.

Cita doctrina y concluye que nunca existió un contrato de garaje que es por lo que la actora demandó, y de lo que jamás se debió haber apartado, resolviendo ultra petita.

Por lo dicho, asegura que carece de efecto referirse a la retribución sobre el depósito en esta plaza.

Se refiere al considerando 4), agraviándose porque no cabe ninguna retribución por depósito mercantil. Su parte nunca sostuvo que existiese un depósito de garaje, ni que éste se inició en noviembre de 1994, sino que dijo que el 8794 se realizó la orden de reparación Nº 2447, la que se canceló con las vacaciones impagas.

En el agravio f) y g) sobre el punto 5) de los considerandos de la sentencia reitera lo que ya viene sosteniendo.

Hace reserva del caso federal.

A fs 223/ 225 vta se agrega la expresión de agravios del representante de M..

Los mismos se limitan al monto de lo requerido.

Resalta que el rodado permanece en la empresa y que en la demanda se solicitó que la sentencia contemplara el depósito de los meses que se devengarán durante la sustanciación del juicio.

El fallo, dice, es violatorio del Art. 34 del CPCCCh.

Corresponde, agrega, se condene al accionado a abonar $5 diarios, o $150 mensuales, hasta tanto el rodado sea efectivamente retirado de las instalaciones de la empresa, de otro modo el accionado se ve beneficiado con un depósito de casi 18 meses.

Hace reserva del caso federal.

No se encuentra discutido en autos que la relación entablada entre las partes es de carácter comercial, pues cuando una de las partes es comerciante se presume la comercialidad de la misma de acuerdo al Art. 5 C.Com.

Y es a partir de ello y en orden al principio general en materia mercantil, que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos (Art 218, inc. 5 CCom.).

En los puntos d y c, el demandado se queja, respecto a que la actora demandó por contrato de garaje, que el aquo se refirió a depósito y que lo que existió fue una locación de obra.

Cabe destacar que es conocida la atipicidad del contrato de garaje pues aparece como un desgajamiento o subespecie de contrato de depósito.

En términos generales, los autores siguiendo a la jurisprudencia están de acuerdo en que el contrato de garaje es complejo, atípico e innominado, que participa de los caracteres de depósito, de la locación de servicios y de la locación de obras.

Sin perjuicio de ello, sabido es que el principio de congruencia también llamado de consonancia o contradicción es definido como aquel según el cual la sentencia debe ajustarse a la pretensión, el juez debe conceder o denegar lo que la parte pide. Es decir que el juez no puede pecar por exceso, ni por defecto, con relación a los hechos sometidos a su juzgamiento.

Pero junto a este principio se encuentra también el "iura novit curia". En la determinación y la declaración de las normas aplicables al caso controvertido, enseña Chiovenda, la actividad del juez no tiene límites ni necesita especial demanda de la parte, ni acuerdo de las partes pueden coartarla en ninguna forma, siendo deber del juez examinar de oficio la demanda bajo todos los aspectos jurídicos posibles, admitiéndose en consecuencia sin disputas, que el juez en el campo del derecho, pueda suplir a las partes.

Si el demandante argumenta con normas de ley inexistentes o mal acordadas, el juez aplicará sin embargo, las normas del caso, siempre que el objeto de la demanda no experimente modificación.

"La acción autónoma de inconstitucionalidad". Ediciones Jurídicas cuyo, 2005 "Flexibilización del principio de congruencia", Verónica Knavs y Maite Herrán; Molina Quiroga, Eduardo, "El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez", La Ley 2004B953. En igual sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia entre otros en fallos, 300: 1015, ver Fenochietto en glosa al artículo en cuestión).

Entrando a la cuestión troncal no tengo dudas que en principio la relación entre actor y demandado tuvo origen en una locación de obra y ello surge insoslayable de la documentación de fs 42, 43 y 47, y de la declaración de los testigos y que durante el período en que se produjo el arreglo y el pago, el deber de guarda del vehículo resultó accesorio de la prestación principal, aunque como bien lo señala en autor que tengo en consulta, Fernández y Gómez Leo, en "Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial", pág. 306 "En estos y otros casos no existe contrato de garaje o estacionamiento, pues el deber de guarda y custodia no es esencial, sino accesorio; sin embargo, se aplican las normas correspondientes al depósito en lo que resulten pertinentes, como ajustadamente lo ha resuelto la jurisprudencia, aún cuando no se haya tipificado el contrato de garaje".

Reitero que de acuerdo a las probanzas de autos y el reconocimiento del demandado una vez adquirido el vehículo Dodge 500, dominio ............, solicita a la empresa M. presupuesto para el arreglo del vehículo, ingresando el 8794, que dicho arreglo se abonó el 7198,lo que coincide con lo resuelto en sentencia Nº 75/02 que se encuentra agregada a fs 49/60.

Asimismo por carta documento de fs 31 reconoció los gastos de estadía, estacionamiento y garaje.

El demandado señala que el 28 de febrero de 1998 se realiza la otra reparación y el 28 de junio de 1999 se efectúa la última y reconoce que continuó el vehículo en el taller.

Hasta allí asiste razón al demandado, pues la documentación acompañada con la demanda no fue desconocida.

Pero a partir de tal fecha el camión estaba en condiciones de ser retirado lo que no se produjo, por ende con las limitaciones que determinaré lo requerido por el actor resulta procedente.

Sostengo con apoyo jurisprudencial que la relación que se establece cuando una persona entrega su vehículo para arreglos, es una relación contractual compleja, siendo la primera la locación de obra o servicio y aún cuando la obligación de guarda y custodia es accesoria el guardador es responsable.

"Por natural consecuencia, si concluido el arreglo del automóvil, éste no es retirado por quien lo dejó en reparación, en un plazo razonable, el tallerista, en autos el actor, tendrá derecho a reclamar la correspondiente remuneración por el tiempo de la estadía, durante el cual el dueño del taller se vio privado del lugar ocupado por el vehículo", pág. 322, obra mencionada.

Con lo dicho, acuerdo con el Juez de la primera instancia, con relación a la obligación del demandado de remunerar al actor la estadía del vehículo.

Es preciso determinar el monto de condena y la fecha desde que corresponde la misma atento las quejas de ambos.

No habiéndose pactado suma alguna, sería de aplicación, tal lo sostiene el sentenciante, el art. 573 del C. de Comercio, que remite a la remuneración fijada por arbitradores, quienes no han actuado en autos, tampoco están determinados los gastos que tal situación le acarreó, no obstante el actor los ha estimado, lo que coincide con la declaración de quienes trabajan en la empresa, socio (fs 96/98), mientras que el testigo B. (fs 164) refirió que la empresa no realizaba contratos de garaje y que no sabe si la empresa tenía alguna disposición por la que fijara un monto por día o por mes de los autos que estuvieran dentro de la empresa.

Por su parte a P., ex socio de S., le consta que la empresa dejó una motobomba durante unos meses y no le cobraron nada el resto, lo sabe por comentarios.

Ante ello poco aportan los testigos, pero ya he dicho el guardador no puede ser considerado como un depositario gratuito, sin que tenga incidencia que en otras oportunidades no hubiese reclamado pago alguno.

Ante ello es que deberá estarse a lo que disponen los artículos 217, 219, 256 y 274 del C. Comercio.

Y la suma que admitiera el sentenciante con fundamento en el art. 165 del CPCCCh, no resulta desacertada.

En lo que diferiré es a partir de la fecha en que debe abonarse, ya que asiste razón al demandado quejoso, ya que el actor no solicita el pago desde la fecha que alega el Sr. Juez, más me resulta confusa la fecha que dispone ya que a fs 201, considerando 4) "En suma, corresponde como fecha de inicio del rodado dominio ............, el mes de noviembre/1999 denunciado en la demanda y en punto 5) "el precio mensual del depósito contado desde el 1111994 según lo dicho anteriormente", aunque de la suma a que arriba debo concluir que la fecha a partir de la que debe abonar es noviembre de 2004.

Fecha con la que no concuerdo pues de la documentación de fs 42 y 43, que reitero no ha sido materia de desconocimiento hasta el 28 de junio de 1999, se realizaron arreglos en el vehículo, y a partir de allí como surge de la carta documento agregada a fs 33 y el reconocimiento de fs 62, el vehículo permaneció en los talleres.

Y es desde esa fecha en que dispondré se abone la suma de $9413 (nueve mil cuatrocientos trece pesos) que resulta de calcular 63 meses y 23 días de depósito hasta la que fijara el sentenciante.

Pues si bien es cierto que el actor solicita que el pago se extienda por el período en que culmina el juicio, no es menos cierto que sólo ha demostrado que el vehículo se encontraba en sus dependencias, hasta el 21 de noviembre de 2004, fecha de la inspección ocular.

Las costas de la primera instancia y los honorarios deberán ser adecuados, ante la manda procesal. Ante ello la apelación de fs 205 deviene inconducente. Las costas de la primera instancia, pese a haberse modificado los montos, no encuentro motivo para apartarme del principio objetivo de la derrota, por lo que permanecerán a cargo del demandado.

Las de esta instancia atento cómo se resuelve las impondré en forma proporcional, estando a cargo del actor el 80% y de la demandada el 20%.

A fin de regular los honorarios de ambas instancias, tendré presente la labor profesional, el resultado obtenido, la posibilidad que las pretensiones prosperen y demás pautas de los arts. 6, 7, 9, 14 y 47, de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión, la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

1) Revocar parcialmente el punto uno de la sentencia respecto al monto por el que prospera la demanda, y en consecuencia, condenar a L. A. D. a abonar a M. S.A., la suma de nueve mil cuatrocientos trece pesos ($9413), más los intereses que determinó el sentenciante.

2) Imponer las costas de la primera instancia a la demandada y las de la Alzada de acuerdo al considerando respectivo 3) Diferir la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

4) Tener presentes las reservas del caso federal.

A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Considerando que, a tenor de la exigencia del art. 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut, es innecesaria la repetición de los argumentos formulados por las partes en cada uno de los votos de esta Alzada, por lo cual, a fin de evitar reiteraciones estériles que afectan los principios de celeridad y concentración procesal y resultando de quien abre el recurso la síntesis suficiente del caso traído a decisión, a ella me remito.

I.A1) Los agravios expuestos por la parte demandada (fs. 214/219 vta) se centran en: a) la valoración efectuada por el aquo de las testimoniales prestadas por V. V., H. R. P., M. A. G. (fs. 214/215 vta. ptos. a) a c); b) el aquo incurre en arbitrariedad al no darse cuenta que el hecho de entregar un vehículo para ser reparado no es un contrato de depósito sino que es una locación de servicios (fs. 215vta./216vta. pto. d): c) su parte nunca afirmó que existiera contrato de depósito de garaje tal como lo afirma el aquo ni que el mes de noviembre de 1994 fuera el inicio de dicho contrato (fs. 217/vta./219, ptos. e a g) y plantea reserva del caso federal (fs. 219).

I.A2) La parte apelante actora (fs. 223/225) se agravia por entender que el sentenciante limita en forma arbitraria el cómputo de las sumas adeudadas por el accionado a la fecha de la realización del acta de constatación (211/10/04), cuando debió tener en cuenta que su parte al momento de interponer la acción requirió que se contemplara el depósito de los meses que se devengaran durante la sustanciación del juicio considerando que de dicha forma el judicante no cumplió con el debe que le impone el art. 34 inc. 4 del CPCCCh en relación al principio de congruencia. Plantea reserva del caso federal (fs. 219).

I.B1) A efectos de resolver la presente cuestión he de principiar mi voto determinando que es criterio de nuestro más Alto Tribunal Provincial, desde larga data, que no se infringe el principio de congruencia, toda vez que la calificación jurídica de los hechos de la causa y su subsunción, es facultad privativa de los jueces, independientemente de la invocación por las partes, conforme lo dispuesto por el Código de Procedimiento, y el principio Iura Novit Curia (STJCh, 22121986, Sentencia Definitiva, "F., R. c/ S., G. E. yu otra yo quien resulte responsable s/ Laboral"), asimismo, que:

"Si en lo referente a la sustentación jurídica el principio de congruencia no rige respecto de las normas legales, es consecuencia de que en nuestro sistema, el juez las debe aplicar de oficio, y por lo tanto su invocación por las partes no constituye un presupuesto procesal" (STJCh, 07031995, Sentencia Definitiva, "C., N. H. en autos: B. D. S. S.A. c/ C., N. H. S/ Juicio Ejecutivo s/ Incidente de Nulidad)".

En este orden de ideas se ha expresado esta Sala "B" de la Cámara de Apelaciones cuando ha dispuesto que si bien es cierto que en la estructura del proceso debe primar el principio de congruencia en torno a la petición de las partes y la decisión expresa en tal sentido por el sentenciante, no menos cierto es que de acuerdo al segundo párrafo del inciso 6° del artículo 163 del Código Procesal, el ritual autoriza a los jueces a hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos en la sustanciación del juicio que se encuentren debidamente probados (070600, Interlocutorio, "P. A. SRL en autos "T. C. S.A. c/ Municipalidad de Comodoro Rivadavia s/ Acción de Amparo"; "C., R. A: yu Otros s/ Recurso de Queja", 080900, Interlocutorio, "M., M. G. c/ Sindicato R. de L. y F. D. L. P. s/ Incidente de Embargo Preventivo"); STJCh, "S., E. R. y O. c/ F. S. S.A.", Expte. 16.009/S/97; en sentido similar se ha expedido la Sala "A" de esta Cámara de Apelaciones, 05111998, Sentencia Definitiva en autos caratulados: "C., G. D. C. y Otro c/ R. S.R.L. s/ Indemnización por Despido") cuando expresa que:

"En relación a la interpretación de las normas, a fin de cumplir con la manda constitucional de afianzamiento de la justicia, el art. 16 del Código Civil puntualiza que el juez debe atenerse a las palabras y al espíritu de la ley.

Al respecto tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "la primera regla de la interpretación de las leyes es la de dar pleno efecto a la intención del legislador, la cual debe fluir de la letra o del espíritu de la misma".

Es convencimiento de la suscripta en lo atinente a la interpretación que de las leyes efectúe el juez, que éste tiene el mandato esencial y constitucional de realizar la justicia en los casos que caigan bajo su jurisdicción, por lo tanto, la interpretación de la ley que haga debe estar ordenada a ese objetivo.

Y es la recurrencia a la equidad lo que salvaguarda la justicia en el caso concreto (conf. crit. STJCh; 16061995, Sentencia Definitiva, "A., N. F. c/ Banco de la Provincia del Chubut s/ Diferencia de Haberes e Indem. de Ley").

Ello así, ya que conforme a la regla "iura novit curia" los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia.

Por lo tanto, sin perjuicio de lo que opinen las partes, el juez como calificador e intérprete, debe analizar y determinar los efectos de los actos cuya existencia se invoque basado en la voluntad de aquéllas y en la estructura jurídica de la hipótesis concreta en comparación con las leyes en vigor, imponiéndole el referido principio "iura novit curia" el deber de dirimir la litis según el derecho aplicable con prescindencia de los planteos de los justiciables.

En este sentido se ha expedido la jurisprudencia provincial cuando ha determinado que:

"El análisis que corresponde efectuar al juzgador de Primera Instancia, aún sin petición de parte, es sobre si están cumplidos o no los presupuestos necesarios que hagan viable la reclamación del actor, pudiendo interpretar tanto los hechos como las pruebas producidas y debiendo también aplicar el derecho que corresponde al caso, para lo cual por el principio iura novit curia no está vinculado por el que fuera alegado por las partes (STJCh, 03081999, Sentencia Definitiva; "A. B., P. E. y Otros c/ P. S.A. s/ Demanda Laboral Haberes e Indemnización de Ley").

Es claro tal como la aquo analiza en su considerando 3ero. (fs. 199 vta.) que al momento de la traba de la litis el objeto de la acción estaba basada en un depósito de carácter comercial y por lo tanto oneroso.

De la confrontación de los términos en que fue contestada la demanda por el accionado, se observa que éste expresamente reconoce la calidad de comerciante de la parte actora (conf. arg. En acápite Realidad de los Hechos párr. 1ero. fs. 61vta.) y si bien alega la falta de requisitos para constituir contrato de depósito o de garaje (fs. 62vta./63), alega como defensa que la acción impetrada en su contra es por tener el mismo juicios laborales contra la parte actora (fs. 63/vta.), recién en su expresión de agravios plantea que el hecho de entregar un vehículo en reparación no es un contrato de depósito sino una locación de servicios (fs. 216/vta.).

A la situación apuntada le corresponde aplicar el criterio doctrinario y jurisprudencial que determina que la expresión de agravios sirve para delimitar las atribuciones de la alzada en el conocimiento del recurso, en correlación con el postulado de congruencia (art. 34 inc. 4to. C.P.C.C.Ch. Procesal), desde que las causas deben decidirse secundum allegata et probata.

En consecuencia, no puede modificarse, en las quejas ante la alzada, lo que se afirma en la demanda o contestación, ya que de acuerdo con la coordinación de los arts. 265, 271 última parte y 277 primera parte del ordenamiento procesal, el agravio no es un apartarse de lo invocado por las partes en sus acciones o respuestas, sino precisamente la afirmación de ello y el consiguiente razonamiento si cupiere de lo injusto de la decisión recurrida (conf. Morello Sosa Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.III, págs. 353/354; Cám. Nac. Esp.Civ. y Com., sala I, 18/06/79, BCNEC y C., 674, núm, 9792: ídem. Sala II, 08/06/84, DJ 1984, v.7, p.219).

Sobre el piso de marcha precedentemente expuesto, se ha de subrayar, a mayor abundamiento, que el ámbito de los tribunales de Alzada se encuentra en primer lugar limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez de primera instancia, siendo inadmisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueran objeto de debate en la instancia originaria, derivando dicha limitación del principio dispositivo, que confiere a los justiciables el señorío de la voluntad de fijar los límites del objeto litigioso, y excluye que los tribunales de justicia se pronuncien sobre cuestiones que no hayan sido planteadas oportunamente por las partes.

Si se admitiese que en la Alzada pudieran tratarse capítulos no esgrimidos en primera instancia, o fundados en hechos no articulados en ella, importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, con menoscabo del derecho de defensa y violación de una expresa prohibición legal (conf. aut. cit., ob. cit., Tomo cit. Pág. 413/414; arg. crit. Cám. Nac. esp.civ. y com., Sala II, 08/06/84, DJ 1984, v.7, p.219; Cám. Nac. Civ., Sala C, 12/05/83, La Ley 1984, v. A, p. 489, 36.542 S).

Sin perjuicio de lo ameritado precedentemente y a efectos de ahondar en la temática planteada, es entendimiento de la suscripta que el vínculo que relaciona a quien contrata un espacio en algún garaje, configura un convenio de tipo innominado porque participa de las características de la locación de cosas, de la de servicios y prevaleciente de las del depósito.

En ese orden, dentro de las reglas del depositario se ha considerado al propietario del garaje. El depósito nace o tiene por objeto un acto de comercio, si es realizado por un comerciante, aún cuando la actividad de guarda no será la principal, ese acto (accesorio a su actividad principal) tiene un fin de lucro; por lo que se verifica el elemento objetivo y el subjetivo que distingue el depósito comercial.

En el régimen comercial la falta de convenio sobre retribución del depositario, no excluye la existencia del depósito comercial, sino que la falta de estipulación expresa concede el derecho a exigirla (art. 573, C. De Comercio), por cuanto los servicios del depositario comercial se presumen onerosos, salvo prueba sobre el precio convenido, la renumeración queda determinada por el uso de la plaza (art. 573, 1ra. y 2da. parte del C. de Comercio). (conf. crit. "S. A. c/ N. P. s/ Demanda Tribunal", Origen Civil y Comercial, Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, 10/08/94 Sentencia; elDial CC13CE).

Asimismo, advierto que los agravios expuestos desde el pto. a) a c) se centran en la transcripción textual de testimoniales prestadas por V. V., H. R. P., M. A. G. (fs. 214/215 vta.) no refutando en debida forma las conclusiones de hecho y de derecho que vertebraron la decisión del aquo, atento a que no efectuó a través una exposición de las circunstancias jurídicas que justificara decidir que fuera erróneo el pronunciamiento.

Ello se entiende así ya que se advierte que los mismos se limitan a consideraciones genéricas, impugnaciones subjetivas y simples afirmaciones dogmáticas sin el necesario desarrollo argumental que demostrara la pertinencia de lo aseverado, no ingresando a un análisis integral de los presupuestos jurídicos y de hecho; que, conforme emerge de los fundamentos de hecho y de derecho efectuado por el aquo en el considerando 7mo . ap. 3) fs. 197/198), éste lo hizo en forma completa y acertada, siendo insuficientes los argumentos expuestos por la agraviada por fundarlo en referencias parciales sin la individualización concreta necesaria para enervar la decisión del aquo que crítica (conf. MorelloSosaBerizonce, en "Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", T.III, pág.351; Cám.Nac.Civ. Sala A, 14280, L.L. 1980, v.D., p.180; ídem. Sala B, 13678, Der. v.80, p.378, entre otros).

Son todas ellas razones por las cuales corresponde rechazar los agravios expuestos por el apelante a fs. 214/218 vta. y confirmar la sentencia de fs. 196/202 en este sentido.

I.B2) En cuanto a los agravios planteados por la parte actora (fs. 223/225) sobre el monto determinado por el aquo en concepto del depósito mercantil (conf. considerando 7mo. pto. 4to a 6to. fs. 200/201 vta.) porque limita en forma arbitraria el cómputo de las sumas adeudadas por el accionado a la fecha de la realización del acta de constatación, cuando aún a la fecha del agravio sigue estando el camión en los galpones de su propiedad.

Es entendimiento de la suscripta que en el régimen comercial no sólo se permite que se estipule una retribución sino que, a falta de estipulación expresa, concede el derecho a exigirla (art. 573 Cód. Com.). Por ello, los servicios del depositario comercial se presumen onerosos, salvo prueba en contrario a cargo del depositante y, ante la falta de prueba sobre el precio convenido la remuneración quede determinada por el uso de la plaza (art. cit. partes 1era. y 2da.).

Ha establecido la doctrina y jurisprudencia especializada en el tema que no probado el precio convenido ni el que correspondía en plaza, el juez debe fijarlo estimativamente (Conf. crit. "Código de Comercio Comentado", T.I, pág. Dirección Juan Carlos Fernández Madrid Edit. Errepar, octubre 2000; CNCom, Sala C 18/03/65, LLT.119, pág. 705).

Asimismo, considero que queda fuera de la potestad revisora de la alzada, si no se demuestra que promedie arbitrariedad o exceso en el ejercicio de la facultad que confiere la parte final del art. 165 del Código Procesal, la decisión del Juez de Primera Instancia que para fijar el importe tomó en cuenta el hecho del depósito del vehículo en el taller para ser reparado, debe ser el pago de ese depósito mercantil lo cual brinda suficiente sustento objetivo al ejercicio de dicha facultad a falta de prueba cierta sobre el daño.

En sentido similar se ha expedido la jurisprudencia cuando ha determinando que cierto el daño, cabe el pronunciamiento estimado de su cuantía, desde que lo proclama la ley es la necesidad de probar el perjuicio aunque el monto de dicho perjuicio no quede perfectamente develado; cuando la ley procesal habilita la posibilidad de que el magistrado supla esa falta de prueba sobre el alcance concreto del resarcimiento, con la aplicación prudente de su buen criterio y el conocimiento ordinario de las cosas, lo que hace es aplicar un principio de justicia preambular, dado que so color del incumplimiento atendible de una carga formal, se le estaría negando al damnificado un justo resarcimiento no obstante haber acreditado los perjuicios sufridos y la vinculación causal estrecha y precisa con el hecho generador, ya que importa una labor propia de los jueces de grado, que mientras no se incurra en absurdo, permanece ajena a la casación (conf. crit. Tribunal Superior de Justicia Santa Cruz, Río Gallegos, Casación, 20.081993, Nro. interno: 3750, "A. Vda. De F., J. c/ C. C. y/o C. C. SRL y/o quien resulte propietario del inmueble": elDial AY1FA).

Entendimientos por los cuales estimo justa y prudente la suma fijada por el aquo a fs. 201 (considerando 7mo., pto. 5to.) en pesos ciento cincuenta mensual ($150.) en concepto de retribución por depósito de vehículo.

De la confrontación de las fechas determinadas por el sentenciante en el considerando 7mo. (ptos. 4to, últ. parte y 5to. últ. parte (fs. 201), se advierte una incongruencia ya que primero fija como fecha de inicio del contrato de depósito el mes de noviembre de 1999, que fuera denunciada en la demanda, y después al fijar el precio mensual del depósito expresa que el mismo se cuenta desde el 01/11/94, sin perjuicio de ello, considero clarificador de la fecha que en definitiva tuvo como de inicio de la relación comercial el tiempo determinado en el pto. 6 (fs. 201) de 119 meses y 21 días (aproximadamente 9 años) con lo cual se infiere que ha tomado como punto de partida del cálculo el mes de noviembre de 1999, fecha la cual al no ser recurrida expresamente por las partes ha quedado firme en esta instancia más allá del error advertido.

En cuanto a la fecha hasta la cual se debe la reparación que fuera fijada a partir del reconocimiento judicial (21/10/04) (considerando 7mo. pto. 6to. fs. 201) si bien la demandada no ha despejado la duda a favor de su versión exculpatoria, en tanto pesaba sobre la misma la carga probatoria de acreditar que el incumplimiento no le es imputable o que no lo es en su totalidad, toda vez que su culpa se halla implícita en su propio incumplimiento, no menos cierto es que conforme emerge del CD. Nro. 422933892 del 06/11/02 (fs. 7 documental agregada por la actora) que además de intimarlo al pago por el depósito del vehículo, y retiro del mismo, lo hizo bajo apercibimiento de consignarlo judicialmente, esto último no lo efectuó, lo que ha quedado evidenciada con la inspección ocular efectuada a fs. 88/89 de la cual emerge que el automotor sigue estando en dependencias de la parte actora, razón por la cual considero ajustada a derecho y equitativa conforme las conductas detentadas por las partes la fecha determinada por el aquo (21/10/04).

Son razones todas ellas por las cuales corresponde rechazar los agravios expuestos por la actora a fs. 223/225 vta. y confirmar la sentencia de fs. 196/202 en cuanto fuera materia de apelación.

I.C) A fs. 205 plantean apelación de honorarios los abogados de la parte demandada por bajos, teniendo en cuenta la calidad de patrocinantes de la parte actora (art. 9 del Dto. Ley Pcial 2200 y su modificatoria Ley Pcial 4335) y el monto de condena fijado, resulta ajustada a derecho la regulación efectuada por el aquo en el pto. 2do. del fallo, razón por la cual deben desestimarse dichos agravios.

I.D) Atento lo decidido en el presente voto, las costas de esta instancia son impuestas en el orden causado (art. 71 del CPCCh). Difiérese la regulación de honorarios del profesional interviniente para el momento del acuerdo donde se tendrá en cuenta el tema traído a decisión, la labor desarrollada y el éxito obtenido en un todo de acuerdo con lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 14 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial Nro.4335.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria, en caso de coincidir, la siguiente:

1) Rechazar los recursos interpuestos por las partes apelantes demandada (fs. 214/219 vta.) y y actora (fs. 223/225 vta.) y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 196/202 en cuanto fuera materia de apelación.

2) Rechazar el recurso de apelación planteado por los Dres. N. R. M. L. y E. O. a fs. 205 y confirmar el pto. 2do. del fallo de la sentencia de fs. 196/202.

3) Tener presente la reserva del caso federal planteada por la demandada (fs. 219) y por la actora (fs. 219).

A la primera y segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento la presente causa por apelación de ambas partes contra la sentencia definitiva nro. 41/2006 del Juzgado Letrado en lo Civil nro. 1 de la jurisdicción que hizo lugar parcialmente a la demanda condenando a L. A. D. a pagar a M. SA la suma de $17.955 con más intereses a liquidar e impuso las costas al demandado vencido (fs. 196/202).

Atento que la ley 4550 modifica el Art. 271 del CPCCCh (Art.4), disponiendo que es suficiente a los efectos de adoptar decisión que el tribunal lo haga fundadamente, examinando las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubieran sido materia de agravios, y por mayoría, "bastando para conformarla los votos en sentido coincidente de quienes se expidan en primero y segundo término", dejando a salvo la facultad del tercero de emitir su opinión; que resultando precisamente sorteada en tercer orden, haré uso de esa facultad respecto de aquellos temas que existe mayoría de votos coincidentes en su resolución.

En el memorial de agravios la parte demandada efectúa una crítica respecto de la valoración de la prueba; tema sobre el cual las camaristas prevotantes coincidieron en desestimar, por lo dispuesto en la norma me eximo de expedirme. Así también el carácter de comerciante de las partes y la relación que las vinculara.

En punto a la existencia de contrato determinado o no, he de retrotraerme al inicio del pleito, a la demanda, aun citando jurisprudencia sobre garaje a fs. 13/14, expresamente la parte actora en el capítulo "hechos" indica que demanda por el depósito y mantenimiento, al dejar el demandado un rodado en sus instalaciones luego de haber sido reparado (fs. 12).

Esta situación fáctica es reconocida por el demandado al contestar la acción y la atribuye a especiales situaciones vinculadas con la registración y la documentación necesaria para circular del vehículo en cuestión, así como también relata que lo había dejado originariamente para ser reparado y no lo pudo retirar por los motivos aludidos (fs. 61/3).

No obstante la coincidencia en el relato de los hechos en el escrito de responde al que hice referencia, niega el demandado que se encuentre configurado un contrato de garaje o depósito (fs. 63 y vta.).

Quienes me precedieron en la emisión de sus votos son coincidentes en las características del contrato de garaje y depósito y en desestimar en este punto el agravio, por lo cual me eximo de mayores comentarios, sin dejar de reiterar lo dicho precedentemente en cuanto a que el propio demandado reconoce que dejó el auto para su reparación (una locación de servicios) y que luego no lo retiró por otros motivos y situaciones de hecho, a las que también referencia, pero se encontraba en condiciones de ser retirado concluidas las reparaciones el día 28 de junio de 1999 (fs. 62).

Tratándose de una locación de obra que derivó por la falta del retiro oportuno del auto en un contrato diverso, sin que exista una argumentación suficiente por parte del demandado para su conducta, ya que argumenta exclusivamente una situación de falta de documentación para circular, lo cual no significa que no se haga cargo de su vehículo ni excusa para que lo saque del lugar los galpones de la actora en que había sido dejado.

Sí existió amplia coincidencia, cito para mayores precisiones que "En el régimen comercial la falta de convenio sobre retribución del depositario, no excluye la existencia del depósito comercial, sino que la falta de estipulación expresa concede el derecho a exigirla (Art. 573, C. de Comercio), por cuanto los servicios del depositario comercial se presumen onerosos, salvo prueba sobre el precio convenido, la renumeración queda determinada por el uso de la plaza (Art. 573, del C. de Comercio).

El contrato de depósito comercial es un contrato unilateral" (Citar: elDial CC13CE).

Como puede apreciarse en este punto del análisis procede el agravio de la parte actora, y como tal considero que debe tomarse por el propio reconocimiento de la parte demandada como fecha de inicio para el cómputo el 28 de junio de 1999 coincidiendo con la Dra. Reynoso de Roberts.

Por haberse modificado parcialmente la demanda venida en apelación y en lo concerniente al tema en que me expedí, considero que por disposición del Art. 279 del ritual, las costas de la instancia de grado se impongan al demandado vencido por no haberse alterado el principio objetivo de la derrota contenido en el Art. 68 del código procesal manteniéndose lo dispuesto por el juez de grado y se adecuen los honorarios profesionales en el momento del Acuerdo.

Se resalta que existe el principio general y objetivo de la derrota contenido en el Art. 68 del Código de Procedimientos, común para ambas instancias, y que no obstante ello, es la Cámara quien goza de la facultad para imponer las costas al vencido o exonerarlo de ellas (SCBA 5662 rep. LLXXV381, sum. 192).

Es por ello y sin que se altere dicho principio sino su atenuación conforme lo dispuesto en el segundo párrafo de la citada norma, que las costas de la Alzada se imponen en forma proporcional en atención a los éxitos obtenidos por la parte actora en esta instancia, considero que corresponde un 80% al actor y 20% a la parte demandada.

Por lo cual esta vocalía propone para el Acuerdo coincidir con la fórmula postulatoria de la Dra. Reynoso de Roberts en el monto de condena y las costas en la instancia de grado.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia de la Dra. Nélida Susana Melero, la siguiente SENTENCIA:

1) Revocar parcialmente el punto 1 de la sentencia de fs. 196/202 respecto al monto por el que prospera la demanda y, en consecuencia, condenar a L. A. D. a abonar a M. S.A. la suma de NUEVE MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS ($9.413), más los intereses que determinó el sentenciante.

2) Costas de la primera instancia a la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. N. R. M. L. y E. O., conjuntamente, en la suma de PESOS CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA ($4.260) y del Dr. S. E. T. en la suma de PESOS TRES MIL TRESCIENTOS ($3.300).

3) Costas de la Alzada en un OCHENTA POR CIENTO (80%) a la actora y en un VEINTE POR CIENTO (20%) a la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. S. E. T. en la suma de PESOS NOVECIENTOS NOVENTA ($990) y de los Dres. N. R. M. L. y E. O., conjuntamente, en la suma de PESOS MIL CINCUENTA ($1.050).

4) Tener presentes las reservas del caso federal.

5) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

NÉLIDA SUSANA MELERO Presidente GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO Juez de Cámara MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 73 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS