Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-03-20


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 100282 SALA II Expediente Nro.: 17.572/09 (Juzgado Nº 8) AUTOS: "DARLAN, PAULA SILVANA C/ TESAM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	20/03/2012 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-ción.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que ad-mitió parcialmente la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los memo-riales que lucen a fs. 217/22vta. -actora- y fs. 223/25vta-, mereciendo sendas réplicas de las contrarias. Asimismo, el letrado de la parte actora y el perito contador apelan los honorarios regulados a su favor por reputarlos insuficientes, y ambas partes cues-tionan la imposición de costas.

La parte actora se agravia por el rechazo de las multas previstas en los arts. 10 y 15 de la ley 24.013, art. 80 de la LCT, del reclamo efectuado en concepto de horas extra y por la imposición de costas. A su turno, la ac-cionada se queja por la admisión del reclamo indemnizatorio derivado del despido, del incremento indemnizatorio contemplado en el art. 2º de la ley 25.323, y por la imposición de costas.

Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen dar trata-miento, en primer lugar, a los reparos recursivos de la demandada relacionados con el despido, pues su resultado puede influenciar el de los restantes agravios vertidos por las partes.

La accionada se queja por cuanto el judicante de grado admitió el reclamo indemnizatorio efectuado por la actora. En tal marco, sos-tiene que fue despedida con causa y que las causales invocadas quedaron acreditadas -a su entender- mediante los informes de horarios del consorcio y los testigos que de-pusieron en la causa, cuya valoración critica.

La crítica en análisis no puede ser atendida por cuanto el Sr. Juez a quo concluyó, después de analizar las probanzas colectadas, que ninguna de las causales mencionadas por la accionada como fundamento del despido revestían la calidad de injuria determinante para disolver el vínculo contractual (conf. art. 242 LCT), máxime cuando no habían merecido la aplicación de sanciones previas progresivas, que pudieran llevar a la demandada a adoptar la máxima sanción.

Esta conclusión, es decir, la falta de entidad sufi-ciente de los incumplimientos alegados por la patronal a los fines de la extinción del vínculo no se encuentra cuestionada en esta instancia revisora, de modo que deviene innecesario analizar si se encuentran probados los mismos pues lo anotado anterior-mente conduce sin más a reputar injustificado, el distracto decidido por la principal.

Por ello, propongo confirmar el decisorio de gra-do en cuanto de tal modo decide y admite, por tanto, el reclamo indemnizatorio in-coado.

Idéntica suerte correrá la queja vertida por la ac-cionada en orden al acogimiento de la indemnización prevista por el art. 2º de la ley 25.323.

En primer término creo preciso memorar que de conformidad con lo previsto por la mencionada norma son requisitos de viabilidad de dicha sanción los siguientes: la existencia de un despido injustificado, la intimación fehaciente al empleador en pos del pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232/3 y 245 de la LCT, el incumplimiento a tal intimación y el inicio de acciones ju-diciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.

La normativa en análisis se refiere al despido que da derecho al cobro de las indemnizaciones señaladas, pero no distingue la forma en que el mismo hubiese sido dispuesto. Es así que puede ser decidido sin invocación de causa, o invocando una que a la postre no resulte acreditada y lo convierte, por tanto, en incausado, o incluso de modo indirecto, siempre que se acredite la veracidad de las causales denunciadas por el trabajador, así como su entidad injuriante (cfr. arts. 242 y 246 LCT).

Nótese que de admitirse la postura recursiva ex-puesta en el sentido de que el crédito del accionante no resultaba exigible al momento de efectuar la intimación, porque se había invocado una causa, bastaría con alegar cualquier motivo para eximirse del pago de la multa.

Conforme lo expuesto, y teniendo en cuenta que la actora reclamó el pago de las indemnizaciones derivadas del distracto (fs. 25, 75 e informe de Correo Oficial a fs. 77) considero que se encuentran reunidos los presu-puestos fácticos para la procedencia de la sanción, antes señalados y, en la medida en que no se advierten en el sublite circunstancias que conduzcan a su morigeración, propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto en tal sentido dispone.

La parte actora se agravia por cuanto el senten-ciante de grado consideró que el pago que la demandada efectuaba directamente a OSDE, a fin de que la actora accediera a un plan de salud superior al que le corres-pondía por la remuneración que percibía no revestía carácter remuneratorio ni confi-guraba, tampoco, la hipótesis prevista por el art. 10 de la ley 24.013.

Al respecto, sostiene la recurrente que la deman-dada evadía el pago de aportes impositivos y previsionales sobre dicho monto, que la actora no percibía aguinaldo sobre el mismo, que representa un pago efectuado en forma extracontable en tanto ni siquiera figuraba en el recibo de sueldo, que el pago tenía como único fin proveer de un servicio de medicina superior al que el sueldo de la actora le permitía y que, en definitiva, le evitó un gasto que de todos modos debería haber realizado. En suma, sostiene que el pago efectuado por la empleadora a OSDE para que gozara del beneficio de un mejor plan de salud que el que le correspondía representa un pago clandestino de carácter salarial, por lo que solicita se lo integre al salario y se determine la procedencia de la multa prevista en el art. 10 de la ley 24.013.

En forma preliminar, cabe puntualizar que del informe pericial contable -no cuestionado- surge que: la empleadora suscribió con OSDE un convenio directo en virtud del cual el monto del sistema de salud privado del que gozaba la actora se integraba mediante los aportes mensuales de ley más las diferencias que abonaba directamente la empresa; que el 7,2% del salario de la traba-jadora no alcanzaba para cubrir el costo del plan categoría matrimonio joven con un hijo; que la demandada no debitó del sueldo de la trabajadora alguna suma superior al porcentaje legalmente determinado por la obra social (fs. 170).

La cuestión radica, entonces, en determinar la naturaleza del pago efectuado por la principal directamente a la empresa de medicina prepaga en concepto de plan de salud superior, al que le correspondería a la trabajado-ra por su salario.	Adelanto que, en mi opinión, dicho pago no re-viste carácter salarial, sino que, como lo he sostenido en diversas oportunidades, se trata de un beneficio social, del tipo de los previstos en el art. 103bis de la LCT.

En primer término, cabe memorar que el art. 103 bis de la LCT brinda una calificación de los llamados "beneficios sociales", descri-biéndolos como "las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remu-nerativas, no dinerarias, no acumulables, ni sustituibles en dinero, que brinda el em-pleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tienen como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. Son beneficios sociales. d) Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador, previa presentación de compro-bantes emitidos por farmacia, médico u odontólogo, debidamente documentados." Sentado ello, cabe concluir que los gastos que asumió la empleadora a fin de que la trabajadora gozara de una empresa de medicina prepaga o de un mejor plan que el que le correspondía -en lugar de una obra social o de un plan inferior- encuadran perfectamente en la definición brindada por la norma aludida, en tanto representó una mejora para la trabajadora.

Si bien ello pudo tornar tentadora la oferta de inte-grar la empresa, ello no le otorga carácter remunerativo, pues también puede resultar interesante para quien se postula para un puesto de trabajo que la empleadora le abone los gastos por guardería o jardín maternal (conf. inc. f), el servicio de comedor en la empresa (inc. "a"), la provisión de útiles escolares guardapolvos para sus hijos (inc. "g"), el pago de cursos o seminarios de especialización o capacitación (inc. "h"), o de gastos de sepelio de los familiares (inc. "i"), todos ellos debidamente documentados (a excepción del previsto en el inciso "a") y que se encuentran en la enumeración del art. 103bis. Ello así, pues de no otorgarlos la empresa, el trabajador debería solventar con su peculio dichos gastos, aunque también posiblemente, de no recibirlos de la empresa, recurrirían a soluciones menos gravosas económicamente, pero que igual-mente cumplen con el fin buscado. Es decir, de no otorgársele al trabajador un plan de medicina prepaga el mismo gozaría del que le otorga la obra social correspondiente, sin ver por ello mermada su remuneración. Del mismo modo, si no se le abonasen los gastos de guardería o jardín maternal podría recurrir a una persona destinada al cuida-do de sus hijos, o bien podría optar por dejarlos con algún familiar, y así con todos los supuestos contemplados en la ley. En consecuencia, y de conformidad con el criterio que ya sustentara en la causa "Uznicky, Lorena Esther c/ Orígenes AFJP S.A. S/ des-pido" SD 97612, del 03/02/10, del registro de esta Sala) cabe concluir que el pago del plan superior de salud que en el caso abonaba la empresa a OSDE no difiere del resto de los beneficios sociales previstos expresamente por el art. 103bis de la LCT en su actual redacción, todos los cuales implican una mejora para el trabajador que, si bien sin lugar a duda puede resultar beneficiosa para el mismo y, por tanto, tornar intere-sante la oferta de percibirlos, no los convierte en remunerativos.

En cuanto al pretendido carácter de pago clan-destino, cabe señalar que, conforme lo expuesto precedentemente, el pago a OSDE no integraba la remuneración de la trabajadora, lo cual abona la tesis sustentada por el Dr. Bono en el sentido de que la actora percibía exactamente el salario que figuraba en sus recibos de haberes y en el libro previsto por el art. 52 de la LCT.

Si bien la demandada abonaba directamente a OSDE -en virtud del convenio directo suscripto entre ellas- la suma correspondiente al superior plan de salud con el que se beneficiaba la actora, coincido con el magistra-do de la anterior sede en que ello no equivale a un pago clandestino pasible de la san-ción establecida en el art. 10 de la LCT. En tal contexto cabe poner de resalto que la ley 24.013 creó un sistema específico para multar el trabajo total o parcialmente clan-destino, en razón de que la clandestinidad priva al trabajador del goce de los benefi-cios sociales respectivos y provoca perjuicios a múltiples sujetos (trabajador, obra so-cial, sindicato, régimen tributario en general, etc.). Ello por cuanto, al no ser registrado (o siendo falsa, incompleta o incorrecta la registración) el dependiente no accede a los servicios de una obra social, no está cubierto por el régimen de la ley 24.557, no recibe asignaciones familiares, eventualmente se verá privado del subsidio por des-empleo en caso de pérdida del trabajo y, en el futuro, no podrá gozar de la cobertura por vejez, invalidez o muerte que ofrece la ley 24.241.

Asimismo, la ley pretende evitar la evasión en que incurre el empleador que no registra una relación de trabajo (o lo hace deficien-temente en perjuicio del trabajador). Por eso, el sistema de los arts. 8/10 y 15 LNE sanciona fundamentalmente la falta de registración que coloca al dependiente en si-tuación irregular (y en esto se asemeja al mentado objeto material o contenido del su-puesto previsto en el artículo 1º de la ley 25.323, que atañe al caso en litigio), y se-cundariamente penaliza la inscripción defectuosa en relación a la verdadera fecha de ingreso o al real salario percibido por el dependiente en razón de los perjuicios que esos defectos pueden acarrear al empleado y por el efecto tributario ya aludido (cfr. arts. 8, 9 y 10 citados).

En el presente caso no media esa situación de clandestinidad, puesto que la trabajadora sí se encontraba registrada, por lo que goza-ba de los beneficios antedichos, con la única particularidad de que el pago destinado a otorgar un servicio de salud superior al que le correspondía con su salario se integraba con el descuento de ley con destino a la obra social, y el pago que efectuaba directa-mente la empleadora a OSDE.

Es decir, si bien no se mencionaba dicha circuns-tancia en el recibo de haberes, ello no implica la procedencia de la sanción prevista en el art. 10º de la ley 20.013 por cuanto dicha norma sólo tipificó como conductas san-cionables por los arts. 9 y 10 (fuera de la falta total de registración) las irregularidades registrales en orden a la fecha de ingreso y al salario, debiendo memorarse que, en tanto beneficio social, no se practican sobre el mismo el pago de aportes y contribu-ciones por lo que mal pudo ser su evitación la intención de la demandada.

Tampoco aparece como verosímil que la principal pretendiera evitar su comprobación omitiéndolo en el recibo de haberes pues su pago directo a OSDE resultó fácilmente comprobable tanto mediante la prueba informativa emitida a dicha entidad, como así también por vía del informe pericial contable.

En consecuencia, y en tanto se trata de materia sancionatoria, ámbito en el que deben regir las pautas interpretativas más restrictivas, propongo confirmar la sentencia en cuanto dispone el rechazo de la multa prevista en el art. 10 de la ley 24.013 y, atento no verificarse irregularidad registral sancionable por vía de dicha normativa, también en cuanto desestima la multa contemplada en el art. 15.

En cambio, tendrá favorable acogida la queja vertida en orden al rechazo de la multa prevista en el art. 80 de la LCT por cuanto, aún cuando el instrumento acompañado por la accionada se encuentra fechado el 21/11/08, lo que daría cuenta de su confección en tiempo oportuno (conf. art. 3 dec. 146/01), lo cierto es que la demandada bien pudo acompañarlo al momento de cele-brarse las audiencias ante el Seclo, supuesto que no aconteció en la especie, ni tampo-co en el plazo de dos días posterior al mismo.

Esto último por cuanto, aún cuando la actora no hubiese intimado a la empleadora a la entrega de los certificados de trabajo en el pla-zo dispuesto en el art. 3 del decreto 146/01, esto es, luego de transcurridos treinta días de la extinción del vínculo, los Dres. Pirolo y Maza han entendido que el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada (esta Sala in re: "Rivero, Daniel Hernán c/ Chamorro, Cuenca Mariano y otro s/ despido", Expte. 11.343/05, S.D. Nº 94717 del 8/2/07), por lo que razones de economía y celeridad procesal me llevan a adherir a dicha postura.

En dicho entendimiento, teniendo en cuenta que entre los conceptos reclamados ante el SECLO figura "Art. 80 de la LCT" (ver acta obrante a fs. 14), considero cumplido el requisito en cuestión y, en atención a ello, propicio revocar lo decidido en la sentencia apelada, reputar extemporánea la entrega efectuada con el responde, y hacer lugar a la multa prevista en el art. 45 de la ley 25.345 por la suma de $10.500 ($3.500 x 3), deviniendo abstractos los restantes ar-gumentos recursivos vertidos al respecto.

La queja esgrimida por la parte actora en orden al reclamo efectuado en concepto de horas extra será desestimada. Ello por cuanto, aún cuando no comparto la tesitura expuesta por el judicante de grado mediante la cual se requiere una prueba categórica del instituto en cuestión, lo cierto es que en mi opinión, el reclamo no resulta viable.

En efecto, la actora denunció haber laborado de lunes a viernes de 9.00 a 18.00 hs., que muchas veces trabajaba fuera de horario, y re-clamó 6hs extra al 50% promedio semanales, realizadas a razón de dos horas diarias en tres veces por semana.

Ahora bien, la testigo Spinelli (fs. 120/21) decla-ró que la actora trabajaba de 9.00 a 18.00 hs. con una hora de almuerzo, y que en al-gunas oportunidades se quedaba más de las 18.00 hs., lo cual dijo saber porque aqué-lla cancelaba el encuentro que tenían previsto para esa hora porque se quedaba traba-jando. También Lenzi (fs. 148/50) relató que iba a almorzar con la actora y que esta última solía cancelar los encuentros programados para las 18.30 hs. porque tenía tra-bajo. Sánchez (fs. 154/57) reconoció los mails acompañados por la actora obrantes a fs. 2/3/4/5/6/7/8, 10, 13 y 14 y dijo haberlos recibido en su casilla de mail laboral. Alberti (fs. 188/89), Pavena (fs. 190/91) y Cjardin (fs. 192/93) refirieron que Darlán laboraba de lunes a viernes de 9.00 a 18.00 hs. con una hora de almuerzo, y los dos últimos mencionaron que en varias oportunidades se tomaba más que una hora para el almuerzo, incluso mencionaron dos.

Ello así, teniendo en cuenta que la demandante traba-jaba de lunes a viernes, y que contaba con una hora de almuerzo que incluso algunas veces se prolongaba, aún suponiendo que con los mails reconocidos quedara acredita-do que en algunas oportunidades se hubiese quedado laborando más allá de las 18.00 hs. o hubiese ingresado con anterioridad a las 08.00 hs., lo cierto es que no se verifica el cumplimiento regular de labores en tiempo extra por lo que propongo confirmar también lo decidido en grado en este aspecto.

Con arreglo a lo expuesto, corresponde fijar el monto definitivo de condena en la suma de $28.708,15 (monto de condena de primera instancia + $10.500 -multa art. 80), importe que deberá ser abonado dentro del plazo y con los intereses dispuestos en el pronunciamiento de origen, que arriban firmes a esta alzada.

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la impo-sición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto pa-ra resolver la apelación, por lo que devienen abstractos los recursos impetrados por las partes y perito contador respecto de tales materias.

En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del C.P.C.C.N., lo dispues-to en el art. 71 CPCCN y teniendo en cuenta que esta Sala ha sostenido invariable-mente que "las costas no deben valorarse con un criterio aritmético sino jurídico" (cfr. SENT. Nº 80.678 del 25.3.97 in re "Ramírez, Víctor c/ ELMA S.A. s/despido"), estimo que las ambas instancias deben ser distribuidas proporcionalmente en mérito a la suerte obtenida por cada una de las partes en sus pretensiones. Por ello, propongo sean impuestas en un 20% a la parte actora y en un 80% a la demandada.

A tal fin, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo re-sultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 13% y 11% respectivamente, y los del perito contador en el 5%, a calcularse sobre el monto nominal reclamado, sin intereses, por representar el verda-dero valor económico del pleito.

Con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada propongo que se regulen sus honorarios en el 25% y 25% respectivamente, de la suma que le corresponda percibir a cada uno por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

Miguel Ángel Pirolo dijo: adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la suma de PESOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS OCHO CON QUINCE CENTAVOS ($28.708,15), importe que deberá ser abonado en los plazos y con los accesorios fijados en el pronuncia-miento de origen; 2°) Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regula-ciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia; 3°) Imponer las costas de ambas instancias en un veinte por ciento (20%) a la parte actora y en un ochenta por ciento (80%) a la demandada; 4º) Regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, de-mandada y perito contador en el trece por ciento (13%), once por ciento (11%) y cinco por ciento (5%) respectivamente, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la L.O., deben aplicarse sobre el monto nominal recla-mado, sin intereses; 5º) Fijar los honorarios de Alzada de las partes actora y de-mandada en el veinticinco por ciento (25%) y veinticinco por ciento (25%) res-pectivamente, de lo que deba percibir cada una por sus trabajos en la instancia anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-	Miguel Ángel Pirolo	Graciela A. González mff	Juez de cámara	Juez de cámara