Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-06-04


Causa n° 543/2013 D. A. V. Y OTRO c/ OSDEPYM s/ SUMARÍSIMO Buenos Aires, 4 de junio de 2014.- HE VISTO y CONSIDERANDO:

1°) En el pronunciamiento de fs. 32, el señor juez de grado se declaró incompetente para entender en la causa y ordenó que sea remitida a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para su radicación.

Para así decidir, el a quo adhirió a los argumentos del dictamen fiscal de fs. 29/31, donde se había sostenido que la prestación de escolaridad reclamada por la actora debía cumplirse en el partido de San Miguel, provincia de Buenos Aires, razón por la cual la controversia era ajena a la competencia territorial de este fuero.

2°) Contra esa decisión se alzó la demandante mediante reposición con apelación subsidiaria (conf. fs. 33/35).

Cuestionó la aplicación al caso de la ley 16.986, como así también la interpretación realizada por el señor Fiscal de la pauta del art. 5, inc. 3° del Código de rito. En ese orden, afirma que aquí no hay un lugar expresa o implícitamente establecido para el cumplimiento de la obligación, de modo tal que podía optar la jurisdicción del juez del lugar del domicilio del deudor o del lugar del contrato. Aduce, además, que el objeto de la acción es que se ordene el pago de la matrícula escolar a la obra social demandada, que se encuentra domiciliada en esta Ciudad, lugar donde entiende se habrá de ejecutar la obligación. Critica también que se haya decidido disponer la intervención del fuero civil siendo que el dictamen había afirmado que la causa correspondía a un juzgado federal con asiento en provincia. Y finalmente, tacha de nulidad la resolución por haberse omitido dar intervención a la Defensoría de Menores.

3°) El juez de la anterior instancia rechazó la revocatoria articulada, aclaró la decisión primigenia en el sentido de que los autos se debían remitir al Juzgado Federal con competencia en la localidad de Bella Vista, partido de San Miguel, provincia de Buenos Aire, y concedió la apelación interpuesta en subsidio. Asimismo, en orden a la dispuesto en el art. 196 del Código de rito solicitó a la actora determinadas precisiones sobre el alcance de la medida cautelar solicitada, lo cual fue satisfecho a fs.38; dispuso también la intervención de la señora Defensora Oficial por estar involucrados los derechos de una menor (conf. fs. 36).

La citada funcionaria asumió la representación promiscua de la beneficiaria de la acción y adhirió a las quejas formuladas por la actora a fs. 33/35 (conf. fs. 41).

4°) Así las cosas, a fs. 42/43 el a quo hizo lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia ordenó a la Obra Social de Empresarios Profesionales y Monotributistas -de aquí en más OSDEPyM- que otorgue la cobertura de escolaridad en el Colegio Sagrada Familia a la menor discapacitada V. D. A., al cual asiste desde hace varios años, hasta tanto se dicte sentencia.

5°) Tal decisión fue apelada por la cautelada, recurso que fue concedido con efecto devolutivo (conf. fs. 51 y 58). La obra social expresó agravios a fs. 65/70, que fueron replicados a fs. 72/75. A fs. 79/80, la señora Defensora Oficial solicitó la confirmación de la medida cautelar.

La demandada cuestiona la medida cautelar decretada por estimar que no está reunido el requisito de verosimilitud en el derecho. En ese orden, sostuvo que la institución cuya cobertura pretenden los padres de la menor no está inscripta ante los organismos sanitarios ni cumple con los recaudos previstos en las normas reglamentarias de la ley 24.901, que en su criterio son aplicables a los establecimientos privados de educación común. Aduce, por otro lado, que la prestación reclamada no encuadra en la categoría de esencial y la actora no ha probado la imposibilidad de que la beneficiaria concurra a una escuela pública. Y propone, finalmente, la cobertura de la prestación reclamada en dos instituciones ubicadas en la ciudad de Buenos Aires, incluyendo el servicio de transporte.

Por otro lado, para el caso de que se confirme la decisión, solicita que se imponga una contracautela.

6°) En lo que respecta a la apelación deducida por la actora, conviene recordar que recordar que por tratarse de un asunto en el que está comprometido el orden público, pues se refiere a la jurisdicción y a la competencia funcional, el Tribunal de alzada se encuentra facultado para examinar de oficio la procedencia del recurso de apelación, sin que sea obstáculo para ello la concesión realizada por el juez de primera instancia ni la conformidad que al respecto pudieran haber prestado las partes, sea en forma expresa o tácita (conf. esta Sala, causas n° 11.952/94 el 29.10.99 y 3333/04, del 11.04, entre otras).

Partiendo de esa premisa, no puede obviarse que el art. 498, inc. 6°, del Código Procesal, establece con carácter taxativo que en los procesos sumarísimos sólo serán pasibles de ese recurso la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias (conf. esta Sala, causas n° 2.345/01 del 13.12.01 -y sus citas de doctrina- y 3.796/02 del 20.4.04; Sala 3, causas n° 27.504/94 del 4.07.96 y 4.246 del 17.10.06). Similar solución se encuentra prevista en la ley 16.986, que regula las acciones de amparo contra actos de autoridad pública (ver art. 15 de la ley 16.986).

De modo tal que la resolución recurrida, en cuanto declaró la incompetencia, no es susceptible -efectivamente- del recurso de apelación por no encontrarse comprendida dentro de los supuestos que contemplan las normas aplicables (conf. Sala 1, causas n° 948/93 del 5.3.93, 21.676 del 4.4.95, 6826/99 del 2.11.99; 861/04 del 19.2.04, 5078/04 del 29.4.04, 7195/04 del 8.6.04, 8459/07 del 9.10.07; esta Sala, causas n° 4552/99 del 18.11.99 y 5046/99 del 23.12.99, 7689/00 del 22.11.00 y 205/01 del 13.9.01, entre muchas otras).

Por ello, corresponde declarar mal concedido el recurso interpuesto en subsidio a fs. 33/35.

7°) Sólo a mayor abundamiento, cabe precisar que lo atinente a la falta de intervención de la señora Defensora Oficial quedó salvado con la posterior asunción de la representación promiscua de la menor. Y en ese orden, es bueno recordar que la nulidad prevista en los arts. 59 y 494 del Código Civil es relativa y como tal saneable. Al respecto se ha dicho que rigen los principios comunes de la confirmación, que puede adoptarse en forma expresa -art. 1061- o tácita -art. 1063- (conf. Belluscio, Augusto C. (Director) y Zannoni, Eduardo A. (Coordinador); Código Civil y leyes complementarias - Comentado, Anotado y Concordado; Astrea, 1978, T. 1, pág. 305; Castro Mitarotonda, Fernando H., El menor en juicio y el artículo 59 del Código Civil, La Ley on line). Y ello es conteste con el principio general postulado por el sector mayoritario de la doctrina que sostiene que todas las nulidades procesales son relativas (conf. Maurino, Alberto L. Nulidades Procesales, Ed. Astrea, 1992, págs. 31/32).

Tampoco puede obviarse que en autos se reclama la cobertura de la escolaridad de la hija menor de los actores en un establecimiento ubicado en Bella Vista, provincia de Buenos Aires. Ese sería, pues, el lugar de cumplimiento de la obligación objeto del pleito, extremo que determina que sea el juez federal con competencia en tal localidad el que entienda en la causa judicial (conf. art. 5, inc. 3, del CPCCN). Esa norma, invocada en el escrito recursivo, fija en este tema un fuero principal y tres fueros subsidiarios, por lo cual en primer lugar habrá de estarse al tribunal del lugar de cumplimiento de la obligación (forum solutionis). Y únicamente cuando ello no es posible, el actor puede optar entre el domicilio del demandado (actor sequitur forum rei), que también estaría ubicado en esa localidad (conf. Highton, Elena I. - Areán, Beatriz A. (directoras); Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Ed. Hammurabi, 2004, t.I, pág. 255/256 y sus citas).

8°) En lo que respecta a la medida cautelar decretada, a juicio de la Sala la controversia que propone la obra social sobre el alcance de las normas reglamentarias de la ley 24.901 no puede ser resuelta ahora ya que se trata de aspectos del caso que no fueron ponderados por el señor juez para adoptar su decisión, e indudablemente -esto es lo más relevante- el tratamiento de tales cuestiones podría resultar decisivo para la solución final de la controversia. Y esto no comporta un mero prurito formal: en el ámbito de la provincia de Buenos Aires existe una normativa específica que regula las integraciones escolares para las personas con discapacidad en escuelas de gestión privada (conf. resolución n° 782/13 de la Dirección General de Cultura y Educación). De modo tal que la decisión del caso no es tan sencilla como la plantea el recurrente; a tales efectos no basta con establecer si la escuela a la que concurre la menor se encuentra inscripta como prestador ante la autoridad nacional, extremo que ha sido desconocido por la actora en su responde.

En este sentido, cabe recordar que el recaudo de verosimilitud se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontrastable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. Sala 1, causa n° 2849/00 del 30.5.00 y sus citas, entre muchas otras). Como lo ha dicho la Corte Suprema, la naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. Fallos 306:260; Sala 1, causa n° 39.380/95 del 19.3.96 y otras).

Ponderando, entonces, que prima facie se encuentra acreditada la discapacidad que afecta a la beneficiaria de la acción según la certificación expedida por la autoridad competente (conf. fs. 7) y le ha sido indicado por su médico tratante la permanencia en la escuela común a la que asiste (conf. fs. 10/14), esta Sala considera razonable mantener la medida decretada. En este punto, parece adecuado destacar que además de las prestaciones de rehabilitación y asistenciales, la ley 24.901 contempla la cobertura de prestaciones de escolaridad "en todos sus tipos" (conf. art. 17, énfasis agregado), lo cual incluye a la educación general básica (conf. art. 22). Y con particular referencia a la alegación efectuada en memorial sobre la falta de prueba de la imposibilidad de concurrir a una escuela pública, cabe recordar que es la parte demandada la que debe ocuparse concretamente de acreditar -y poner a disposición- una alternativa entre sus prestadores que proporcione un servicio análogo al que se persigue en juicio, sobre todo si se pretende que el menor cambie de escuela (conf. doctrina de la Corte Suprema, en la causa "R.D. y otros c. Obra Social del Personal de la Sanidad s. amparo", resuelta el 27.11.12 por remisión a los argumentos del dictamen del Ministerio Público). Recién al recurrir la medida cautelar la obra social propuso la cobertura de la prestación reclamada en dos establecimientos educativos de esta ciudad sin precisar los extremos aludidos precedentemente, lo cual por el momento es insuficiente para dejar sin efecto la medida cautelar -nótese que la menor reside en el partido de San Miguel, provincia de Buenos Aires-. No parece atinado disponer una modificación de la situación de hecho existente sin un mínimo conocimiento de las prestaciones que ofrecen las instituciones ofrecidas, ponderando que en casos como el presente resulta aconsejable optar por aquella solución que tienda a asegurar la adecuada atención de la persona que padece discapacidad.

9°) Finalmente, a criterio del tribunal resulta suficiente la caución juratoria teniendo en cuenta el grado de verosimilitud en el derecho que ostenta la pretensión de la actora (conf. art. 199, tercer párrafo, del CPCCN).

En virtud de lo expuesto, oído el señor Fiscal General, esta Sala RESUELVE: confirmar las resoluciones de fs. 36 y vta., y 42/43, en lo que fueron materia de agravio.

Hágase saber a los letrados la vigencia de las acordadas CSJN n° 31/11 y 38/13, en materia de notificaciones electrónicas. El doctor Alfredo Silverio Gusman no suscribe por hallarse en uso de licencia (conf. art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese, a la señora Defensora Oficial en su despacho, y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI-GRACIELA MEDINA