Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-11


NEUQUEN, 11 de agosto de 2011.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "BARROS JUAN PABLO CONTRA ARONA S.A. S/ DESPIDO", (Expte. Nº 333623/6), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL N 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia M. CLERICI, dijo:

I.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 642/651, que hace lugar a la demanda, con costas a la vencida.

La quejosa se agravia por cuanto considera que la a quo ha interpretado erróneamente la causal del despido, equivocándose cuando concluye que al actor se le aplicaron dos sanciones por el mismo hecho.

Señala que el trabajador fue primeramente apercibido mediante llamados de atención, luego se le aplicaron apercibimientos, más adelante dos suspensiones y finalmente el despido. Dice que la causal del despido resulta de la acumulación de sanciones demostrativas de la inconducta laboral, y de la pérdida de confianza configurativa de injuria laboral. Sigue diciendo que no fueron los antecedentes disciplinarios la causa del distracto sino la sucesión de incumplimientos e inconductas del trabajador.

Manifiesta que si bien el actor cuestionó las medidas disciplinarias, ello no significa que los hechos que las motivaron no hayan existido, encontrándose probados los malos tratos y mala atención a los clientes y huéspedes como así también a los compañeros de trabajo.

Acusa la existencia de una errónea valoración del material probatorio como así también de arbitrariedad y absurdo probatorio, entendiendo que las declaraciones testimoniales no fueron parciales, sino objetivas; en tanto que el actor no aportó prácticamente ninguna prueba que corroborara sus manifestaciones.

Es así que considera que el abandono del puesto de trabajo se encuentra probado.

Se queja por la valoración de la prueba pericial psiquiátrica que considera imprescindible para la correcta resolución de la controversia.

Formula replanteo de las pruebas denegadas en primera instancia.

La parte actora rebate los agravios de su contraria a fs. 674/676 vta.

II.- Comenzaré analizando el pedido de replanteo de prueba en la Alzada.A tal fin debe tenerse presente que reiteradamente esta Cámara de Apelaciones ha sostenido que la apertura a prueba en la Alzada es una medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva (PS. 1986 -II-235/236; PS.1988-I-98/99, Sala II; PS. 1991 -III-561/564, Sala I; Palacio-Alvarado Velloso, "Código Procesal", IV-365), y su procedencia se encuentra estrechamente vinculada a que el juez no haya resuelto correctamente la cuestión en su oportunidad (Sala II, P.I. 2005-IV, f° 1031/1033).

En autos la apelante ni tan siquiera indica que prueba concreta de las denegadas en la instancia de grado -que han sido varias (fs. 212/213)- pretende producir en la Alzada, y menos aún ha señalado cuál es la importancia fundamental de estos medios probatorios.

Sin perjuicio de lo expuesto, que resulta suficiente para rechazar el replanteo, y si se entendiera que hace referencia a las mayor cantidad de testigos y a la prueba informativa al Lic. Mosso, a tenor de los términos del escrito de fs. 220, cabe señalar que la misma parte limita los testigos propuestos en la presentación referida, sin justificar ante el juez de grado el porque del ofrecimiento de más testimonios que los habilitados por ley. El art. 32 de la Ley 921 permite la extensión del número máximo de testigos, si las circunstancias concretas del caso lo justifican. Más ello no sólo no fue planteado en la primera instancia, sino que tampoco se dan razones en la presente instancia de la necesidad de contar con mayores testimonios que los brindados en autos.

En cuanto a la prueba informativa, tampoco se dan razones de su necesariedad, siendo facultad del juez laboral no hacer lugar a un medio probatorio si lo considera innecesario (art. 364 del CPCyC, de aplicación en el proceso laboral por la remisión del art. 54 de la Ley 921).

Por lo hasta aquí expuesto, corresponde rechazar el pedido de apertura a prueba en segunda instancia.

III.- De acuerdo con los términos de la apelación, la queja de la parte demandada se centra en la determinación de la causal del despido y su configuración.

Conforme la carta documento de fs. 119/120, mediante la cual se comunica el despido al trabajador, la ruptura unilateral de la relación laboral se encuentra fundada en los siguientes términos: "Sus graves y reiteradas inconductas e incumplimientos laborales y la transgresión contractual de prestación y buena fe configuran injurias graves, impedientes de la relación laboral por su exclusiva culpa.- Queda despedido con justa causa a partir del día de la fecha por las causales que seguidamente se enumeran: reiterados malos tratos a compañeros de trabajo, reiterados malos tratos y mala atención a huéspedes del Hotel y clientes del Bar "Viento Sur", reiteradas faltas de respeto a sus superiores, reiteradas faltas de fichaje de entrada y salida, entrega extemporánea de la caja del bar en su turno del día 21/10/05, falta de entrega de la caja del bar en su turno del día 28/10/05 y retención indebida hasta la fecha de los montos de la misma, dañar bienes de propiedad de la Empresa el día 12/11/05, abandono de su puesto de trabajo el día 12/11/05 y falta de cumplimiento de su deber de prestación efectiva aduciendo patologías y/o enfermedades inexistentes".

De acuerdo con la manda del art. 243 de la LCT, la comunicación del despido debe exponer en forma suficientemente clara los motivos en que se funda la ruptura unilateral de la relación de trabajo. Este requisito persigue el propósito de garantizar el principio constitucional de defensa en juicio, permitiendo conocer a las partes, desde el mismo momento de la finalización del contrato de trabajo, el contenido cierto e inamovible de la causa del despido (cfr. CNAT, Sala VI, "Montes de Oca c/ Laboratorios Beta", 3/7/1998, D.T. 1998-B, pág. 2418).

Es por ello que Juan Carlos Fernández Madrid ("Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2007, T. II, pág. 1870/1872) señala que, como principio general, la comunicación estará mal redactada cuando quién la emite emplee una fórmula ambigua que le permita con posterioridad referirla a hechos cambiantes a su antojo.

Consecuentemente, mal puedo tener, como pretende la demandada, como causal del despido el primer párrafo de la comunicación postal, ya que no sólo a continuación se indican hechos concretos como fundamento del distracto, sino porque se ha utilizado una fórmula demasiado vaga (graves y reiterados incumplimientos, transgresión contractual de prestación y buena fe), que no reúne el recaudo de claridad requerido por la legislación laboral. Adviértase que, de tomarse esta causa como justificación del distracto, el empleador podría incluir cualquier conducta del trabajador en ella, circunstancia que contraría abiertamente la manda del art. 243 de la LCT y la finalidad de su sanción.

Sentado lo anterior, he de determinar si alguno de los hechos imputados al trabajador y que fundan el distracto, se encuentra probados.Así se denuncia que el actor habría incurrido en "reiterados malos tratos a compañeros de trabajo". La demandada ha acompañado constancia de renuncia al empleo por parte de una pasante (fs. 164), en la cual se achaca malos tratos al actor, más habiendo sido desconocida esta documentación por la parte actora, no fue acreditada su autenticidad por la accionada.

En cuanto a los testimonios, éstos resultan imprecisos respecto de la configuración de los malos tratos, ya que los declarantes aluden a que eran comentarios que se realizaban en torno del trabajador, no determinándose claramente en que consistían estos malos tratos. Un solo testimonio -Vanesa Dehollani, fs. 422- da cuenta de un hecho puntual (insulto a un compañero de trabajo), más un único episodio, de gravedad relativa, no resulta suficiente para justificar el despido del trabajador.

Se le imputa también al actor reiterados malos tratos y mala atención a huéspedes del hotel y clientes del bar.

Si bien existen quejas respecto a la atención brindada en el bar, parte de ella no se refiere a una persona en particular sino a las demoras en la atención y entrega de los pedidos, y las otras aluden a un empleado que se llamaría Pablo, pero sin otras precisiones que permitan conocer que el actor y este empleado son la misma persona. Sin perjuicio de ello, lo importante con relación a esta causal, es que el demandante ya fue sancionado por este motivo con llamados de atención y apercibimiento (fs. 165/168 y 170). Consecuentemente la facultad disciplinaria del empleador se agotó, para cada uno de los hechos, en la aplicación de las sanciones referidas, importando, por tanto, la pretensión de fundar el distracto en estos mismos hechos una violación del principio non bis in idem. En todo caso, las sanciones podían servir como antecedentes desfavorables para la ruptura unilateral del contrato de trabajo, pero en tanto y en cuanto se hubiera producido un nuevo incumplimiento -actual- que, unido a los anteriores, habilitara el despido (cfr. Sala II, "Guayquimil c/ O.C.A.S.A.", 24/10/2002, P.S. 2002-VII, f° 1262/1264).

Luego, se funda el distracto en reiteradas faltas en el fichaje de las entradas y salidas. De los listados de fichadas de fs. 132/156 no surgen cuales son las faltas o irregularidades a las que alude la comunicación del despido, las que tampoco son aclaradas en el escrito de contestación de demanda, por lo que no puedo tener por acreditada la causa invocada.

Con relación a la entrega extemporánea de la rendición de caja y su omisión en otra oportunidad, se aplicó al actor sanción de suspensión por el segundo de los hechos señalados (fs. 104), por lo que la fundamentación del despido en esta causa importa la violación del principio non bis in idem, conforme ya se explicara. El hecho anterior en el tiempo, entrega extemporánea de la rendición no lo encuentro probado. A ello he de agregar que, como bien lo señala la a quo, la causa penal instruida como consecuencia de la denuncia radicada por el gerente del hotel de la demandada concluyó con el sobreseimiento del trabajador.

Valen para la causal de faltas de respeto para con su superior jerárquico las consideraciones vertidas en torno a la imposibilidad de duplicar las sanciones, ya que se aplicó el accionante sanción de suspensión "por la falta de respeto a su superior Sr. Walter Lanzawecchia" (fs. 104), no habiéndose probado la existencia de otro hecho distinto de éste.

Igual sucede con la imputación de haber dañado bienes de la empresa accionada y abandonado su puesto de trabajo, ya que mediante carta documento de fs. 111/112 se notificó al accionante la imposición de sanción de suspensión por estos hechos.

Finalmente, y con relación a la enfermedad que, a criterio de la demandada era inexistente, cabe precisar que si bien la patronal tiene la facultad de controlar al trabajador enfermo (art. 210, LCT), ante la disparidad de criterios entre el profesional tratante y el designado por la empleadora, la cuestión debe dirimirse con una tercera opinión (cfr. Sala II, "Navarrete c/ Casa Ferraccioli", 1/3/2011, P.S. 2011-I, f° 131/135). Habiéndose producido en autos prueba pericial psiquiátrica, el informe pericial de fs. 605 y su ampliación de fs. 613/615 no resultan suficientes como para ser tenidos como aquella tercera opinión dirimente desde el momento que el experto no tuvo en cuenta los certificados oportunamente expedidos por el psicólogo tratante del trabajador, y la inexistencia de patología se refiere al momento de realización de la pericia, cinco años después de producidos los hechos.

En mérito a lo antedicho concluyo en que no ha existido ni arbitraria, ni errónea o absurda valoración del material probatorio por parte de la a quo, ni menos aún existe equivocación sobre la causa del distracto. Si bien es cierto que la conducta del trabajador actor no fue la que se espera de un buen empleado, conforme surge de las constancias de autos, la empleadora se encontraba impedida de utilizar incumplimientos ya sancionados disciplinariamente a efectos de justificar la ruptura del vínculo laboral, los que únicamente podrían ser considerados como antecedentes desfavorables para la evaluación de un nuevo hecho de incumplimiento como injuria grave. El mal concepto que se forje el trabajador, en abstracto, no puede servir como justificación del despido.

IV.- A fs. 676, y en oportunidad de contestar los agravios de su contraria, la actora introduce una queja referida a la omisión del fallo de grado de tratar la indemnización por daño moral, peticionada tanto en la demanda como en los alegatos.

La extemporaneidad de la presentación de la parte actora, cuando ya se había vencido el término para apelar, y la omisión de plantear el recurso impiden abordar la cuestión (arg. art.42 L.921).

V.- Por tanto, propongo al Acuerdo se rechace el pedido de replanteo de prueba en la Alzada y se confirme el resolutorio de grado en lo que ha sido materia de agravios. Las costas de la presente instancia se imponen a la apelante perdidosa (art. 68, CPCyC), correspondiendo regular los honorarios de los letrados actuantes de acuerdo con las pautas del art. 15 de la ley arancelaria.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRÍO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-	Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Rechazar el pedido de replanteo de prueba en la Alzada (art. 260 inc.2° C.P.C.C.).

II.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 642/651 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.

III.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 17 Ley 921).

IV.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada, en las siguientes sumas: para la Dra. ..., letrada apoderada del actor, de PESOS ...; para el Dr. ..., patrocinante de la demandada, de PESOS ... y para la Dra. ..., apoderada, de PESOS (art. 15 L.A.).

V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia Clerici Dr.Miguel E. Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 173 - Tº V - Fº 889/893 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011