Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-11-27


En la ciudad de Trelew, a los 27 días de diciembre del año dos mil siete, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos A. Velázquez y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Carlos Dante Ferrari, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "L., P. D. c/ C. S.A. s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. N° 22.480 - año: 2007) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 248.-- A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez manifestó: ------- I.- La sentencia de primera instancia condenó a la demandada a abonar al actor diferencias insolutas en las indemnizaciones originadas en el despido directo sin causa del trabajador marítimo. Para determinarlas calculó la indemnización por antigüedad de acuerdo al art. 245 L.C.T. sin tope alguno, en razón de no haberlo elaborado la autoridad administrativa en relación al C.C.T. 356/03, y, sobre ese rubro y el de adicional por rescisión del contrato, el incremento previsto en el art. 16 de la ley 25.561, que declaró aplicable al desestimar la tacha de inconstitucionalidad del dec. (n. y u.) 883/02 que prorrogara su vigencia. A la par, el fallo hizo lugar al reclamo del incremento reglado en el art. 2 de la ley 25.323.--- II.- Apelado ese decisorio por la perdidosa, para fundar su recurso ella expuso, en apretada síntesis, los siguientes agravios:-- A) La indemnización por antigüedad debió liquidarse según lo dispuesto en el art. 9 del C.C.T. 370/71, esto es en la suma equivalente a un mes del sueldo establecido por la convención por cada año de servicio, y no a tenor del art. 245 L.C.T., que tiene en cuenta a ese fin la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año de la relación. Sostuvo que tal específica norma convencional desplazaba la aplicación de las integrantes del ordenamiento laboral general, sin que promediaran dudas acerca del precepto en que el caso había de subsumirse que hubiera de ser zanjada de conformidad a lo establecido en el art. 9 L.C.T. Añadió que la sentenciante de origen prescindió además del dictamen pericial contable, en el que el experto se atuvo para efectuar los cálculos a las disposiciones de los arts. 9 y 12 del C.C.T. 370/71.-- En subsidio de lo anterior y atinente a la falta de tope indemnizatorio, expresó que ello era irrelevante porque en el caso de autos no se hallaba en discusión la aplicación de un tope, sino la recta liquidación de la indemnización de acuerdo a la pauta del citado convenio colectivo, agregando que, además, la ausencia de tope ha sido superada a través de la res. 384/2004 del M. T. E. y S.S. que los determinó con carácter transitorio.----------- B) Ha sido errado rechazar el planteo de inconstitucionalidad del dec. (n. y u.) 883/02, que prorrogó la aplicación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561, porque él fue dictado durante el período de sesiones ordinarias del Congreso Nacional y sin que existiera una situación excepcional que permitiera al Poder Ejecutivo Federal asumir funciones legislativas.---- C) Fue improcedente asimismo condenar al pago del incremento del art. 2 de la ley 25.323, pues el precepto sólo lo establece para las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 L.C.T., de modo que resulta inaplicable a los trabajadores marítimos que únicamente tienen derecho a los resarcimientos establecidos por los arts. 9 y 12 del C.C.T. 370/71.-- D) En violación del principio de congruencia, la Señora jueza "a quo" omitió expedirse sobre la deducida reconvención de repetición de los pagos realizados en exceso y de lo no debido, compensandolos con los eventuales créditos del actor.---- III.- La reseñada pieza de agravios encontró la réplica que el actor formulara en su escrito de fs. 243/244.---------- IV.- Acerca de la aplicabilidad del art. 245 L.C.T. a los trabajadores marítimos despedidos sin causa este cuerpo ser ha pronunciado en varios procedentes (c. 12.172 S.D.L. 2/97, c. 20.379 S.D.L. 27/05). En ellos se hizo notar que el C.C.T. 370/71 fue anterior a la vigencia de la L.C.T. y que convenciones colectivas posteriores, celebradas luego de regir el ordenamiento general, vinieron a modificarlo. Así, los arts. 62 de los C.C.T. 47/89 y 155/91 y arts. 55 del C.C.T. 307/99 y del C.C.T. 356/03 -este último el aplicable a la especie- remitieron al régimen del art. 9 del C.C.T. 370/71, pero haciendo la dirimente salvedad que tal remisión lo era "con las modificaciones que en cuanto a los montos indemnizatorios resultan de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo" . La claridad de esos textos convencionales los torna intergiversables: no se trata sólo de topes, a los que refería el art. 9 del C.C.T. 370/71 enviando al intérprete a disposiciones legales, sino de los montos indemnizatorios mismos, que han de calcularse entonces de acuerdo al precepto legal genérico. Con este criterio de la aplicabilidad del art. 245 L.C.T. a la gente de mar coincide la mejor doctrina (confr.:Austerlic y Simone de Arece, en Vázquez Vialard y otros, "Tratado de derecho del trabajo", Astrea 1985, VI-535, n° 684; Simone, en Ackerman y otros, "Tratado de derecho del trabajo", Rubinzal - Culzoni 2006, V-287/288).- Es elemento de juicio inhábil para apoyar este agravio el dictamen pericial al que la quejosa alude. No cabe tener en cuenta el método con que el perito contador liquidara la indemnización por antigüedad. En primer término, porque el experto lo hizo de las formas, tanto aplicando el art. 245 L.C.T., cuanto usando el art. 9 del C.C.T. 370/71 (anexo de fs. 188, pto. "e" de fs. 189 vta. y pto. 2 de fs. 190).-------- En segundo lugar, porque resolver cuál de esos sistemas debía aplicarse era precisamente la cuestión debatida en autos por las partes, que había de ser decida por el juez en la sentencia y no por el perito en su dictamen. Cual he tenido oportunidad de indicar en casos anteriores (c. 13.380 S.D.L. 75/98, c. 15.561 S.D.L. 99/99), lo contrario importaría admitir, apartándose del texto expreso del art. 477 C.P.C.C., que el dictamen del experto es imperativo y que su autor desempeña una autoridad jurisdiccional decisoria dentro del proceso, con lo que la sentencia sería, cuando menos, adelantada por quien no es más que un auxiliar de la justicia (confr.: S.C.B.A., L.L. 90-535). El perito no juzga, sino que suministra percepciones de hechos y deducciones conforme a reglas técnicas y científicas a partir de esos hechos percibidos, todo lo cual ayuda al juez a formar su convicción y pronunciar su decisión (confr.: Carnelutti, "La prueba civil",trad. de Alcalá Zamora y Castillo, Depalma 1982, págs. 71/89, nros. 18 y 19), mas sin obligarlo, porque la sujeción servil al dictamen haría del magistrado un autómata privado de su función de fallador y convertiría inaceptablemente al experto auxiliar en juez de la causa (confr.: Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5ta. ed., II-348, nº 260). El perito en ningún caso sustituye al juez ni puede éste hacerle abandono de su tarea propia (confr.: Gorphe, "De la apreciación de las pruebas", E.J.E.A. 1955, págs. 42, 43, 75, 260 y 261).-- Tocante a la pretendida irrelevancia de la existencia o no de tope para la indemnización de marras, diré que no lleva razón la apelante, pues al ser aplicable el art. 245 L.C.T., cual vengo de expresar, realizar esa consideración se imponía a la juzgadora, visto el expreso texto del citado precepto. Atinente a que la ausencia de tope para el C.C.T. 356/03 -no elaborado ni publicado por la autoridad de aplicación en infracción a sus deberes- haya sido remediada por el dictado de la res. 384/04 M.T.E. y S.S., debo señalar que ello es un concepto erróneo de la recurrente. Tal resolución se limitó a actualizar los topes indemnizatorios existentes que no hubieran sido reajustados a la fecha de su dictado, sumándoles una cantidad para cada mensualidad en la que las remuneraciones básicas resultaron incrementadas por el dec. 392/03 (art. 1 y Anexo de res. cit.). Mas si el tope no fue nunca fijado, mal podría habérselo actualizado mediante el incremento de un monto inexistente. Nada de esto es conmovido por el criterio jurisprudencial traído a colación por la apelante, pues en ese precedente se trató de un caso en que sí había un tope determinado y el tribunal resolvió la procedencia de reajustarlo mediante la adición de la suma indicada en la resolución mencionada.- V.- Considero que el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del dec. (n. y u.) 883/02 y consecuente aplicación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561, es decisión que merece ser confirmada, bien que por argumento distinto al volcado por la sentenciante de la anterior instancia, cual entra en los poderes del cuerpo hacer (art. 271 últ. párr. C.P.C.C., su doc.; esta sala, c. 20.839 S.D.C. 5/06, c. 21.435 S.D.C. 46/06, c. 21.737 S.D.C. 18/07), pues que el tribunal de apelación resuelva un punto en sentido idéntico pero con fundamentos diferentes a los del fallo del anterior grado, sólo supone el ejercicio por los jueces de la causa de la facultad que les incumbe de determinar y aplicar el derecho que la rige, en tanto no se alteren los presupuestos fácticos (confr.: C.S.N., L.L. 149-411).--- Corresponde poner de resalto que, según surge del recibo de fs. 3 (expresamente reconocido por la demandada a fs. 40, cap. VI párr. 1°), la empleadora pagó al trabajador una suma imputándola a la "indemnización Art. 16 Ley 25.561". No le era dado entonces cuestionar luego en este juicio la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia que prorrogara la aplicación de dicho incremento, pues ello torna de estricta aplicación la inveterada doctrina de nuestra Corte Suprema Nacional de acuerdo a la cual el voluntario sometimiento del interesado a un régimen jurídico, sin reserva, determina la improcedencia de su impugnación posterior con base constitucional (Fallos 285:410, 293:221, 294:220, 299:373, 300:51, 62, 147 y 480). Se cimiente tal construcción en la renuncia de derechos o en la doctrina de la imposibilidad de volver contra los actos propios, de todas formas la conducta precedente de la demandada tendía valla insuperable a su posterior planteo. Lo primero, porque su actitud delineó una auténtica renuncia, que no por tácita es menos transparente, desde que el hecho que permite conocer la existencia de esa voluntad es lo suficientemente claro y concluyente para revelarla de manera indubitable. Lo segundo, porque aun cuando la regla del "venire contra proprium factum non valet" tenga una aplicación restringida en la esfera del control constitucional, que fuerza a una esmerada hermenéutica de los comportamientos precedentes del interesado para cerciorarse de la aplicabilidad de ella, la conducta observada en el caso por el demandante no deja resquicio a la hesitación (confr.: S.T.J., c. 13.603 S.D. 43/95, c. 17.594, S.D. 8/01; este cuerpo, c. 11.758 S.D.L. 30/96, c. 15.394 S.D.C. 8/00, c. 19.120 S.D.C. 12/04).-- VI.- Tampoco tendrá andamiento la queja relativa a la aplicación del incremento reglado en el art. 2 de la ley 25.323. Ese aumento es plenamente válido sobre la indemnización por antigüedad, porque si bien la recordada norma cita el precepto del art. 245 L.C.T., el resarcimiento previsto en el art. 9 del C.C.T. 370/71 tiene la misma e idéntica naturaleza. Amén de ello, la remisión del art. 55 del C.C.T. 356/03 a "las modificaciones que en cuanto a los montos indemnizatorios resultan de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo" despeja toda duda acerca de la unicidad ontológica de ambas indemnizaciones. Lo propio acontece con el incremento del adicional por rescisión del contrato de ajuste establecido en el art. 12 del C.C.T. 370/71, puesto que este resarcimiento es sólo un sustituto para el trabajador marítimo de la indemnización por omisión de preaviso aplicable al personal terrestre (confr.: Austerlic y Simone de Arece, ob. ind., VI-535/536, n° 684; Simone, opus cit., V-291/292; Romero Basaldúa, "Gente de mar", Lerner Editora 2005, pág. 342, "b"). VII.- En verdad la juzgadora del anterior grado pasó por alto expedirse sobre la reconvención deducida por la ex-empleadora y toca hoy a esta alzada suplir tal omisión (art. 278 C.P.C.C.).------ Reclamó la reconviniente la repetición de lo que ella pagara erróneamente en exceso de lo debido en concepto de indemnización por antigüedad y adicional por rescisión del contrato, rubro este último que no debía tampoco incrementarse con el s.a.c. Desde que, como viéramos, no medio exceso ninguno -sino pago insuficiente- en relación a tales ítemes, que debía liquidarse de acuerdo a la L.C.T., la contrademanda no puede prosperar. Por lo que respecta al s.a.c., el adicional por rescisión del contrato debe ser calculado teniéndolo en cuenta, dado que si dicho rubro es equivalente a la indemnización sustitutiva del preaviso del art. 232 L.C.T. y la parte proporcional de aguinaldo integra ésta, igualmente ha de conformar aquél (confr.: Austerlic y Simone de Arece, ob. ind., VI-536, n° 684 y sus citas de jurisp.). Integró también el objeto de la pretensión portada por la contrademanda la repetición de lo supuestamente pagado en exceso del incremento del art. 16 de la ley 25.561. En cuanto atañe a ese incremento sobre la indemnización por antigüedad y adicional por rescisión de contrato, ya he dicho que no medió exceso -sino pago insuficiente- en el valor original de esos ítemes y, por ende, tampoco lo hubo sobre su aumento según la ley de emergencia económica y social. Por lo que respecta a la aplicación de ese plus sobre la indemnización de vacaciones no gozadas, cierto es que en principio ello no correspondía por tratarse de una indemnización no derivada directamente del despido (esta sala, c. 19.633 S.D.L. 43/04), pero no es menos exacto que la determinación de las indemnizaciones realmente debidas, con más el incremento legal mentado, arrojó en autos una suma total claramente superior a la abonada, lo que descarta la procedencia de la repetición del pago.- VIII.- Las razones antedichas me conducen a concluir que la sentencia apelada debe ser confirmada en todo lo que fuera materia de agravios, con costas de segunda instancia a la apelante vencida en ella (art. 59 de la ley 69), regulando los honorarios de los Dres. J. A. G. R. I. y L. A. N., por sus tareas de alzada y atendiendo a la extensión, calidad y resultado de ellas, en la sumas respectivas equivalentes al 5,50 % y al 3,70 % del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución (arts. 6, 7, 9, 14, 19, 47 del dec.-ley 2.200).------ Me pronuncio pues en esta cuestión por la AFIRMATIVA.---------- A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. Ferrari dijo: --- I. Con la clara reseña efectuada por el colega preopinante, nada debo agregar acerca de los antecedentes que informan el caso y los motivos de agravio expuestos por la parte apelante, de manera que me pronunciaré directamente sobre las cuestiones propuestas al Acuerdo.-- II. Liquidación de la indemnización por antigüedad: -- Al abordar este aspecto descartaré liminarmente la argumentación de la recurrente basada en tomar como pauta el criterio jurídico empleado en la pericia contable acerca de este aspecto, por cuanto es sabido que la aplicación del derecho constituye materia propia de los jueces de la causa, mientras que la función del perito, en cambio, se ciñe al aporte de datos y reflexiones técnicas que sirvan de base para el control de la eficacia probatoria del peritaje.-- El CCT. 370/71 en su Art. 9, estableció que el despido sin causa se indemnizaría con un mes de sueldo de la respectiva convención colectiva de trabajo por cada año de servicio, y los convenios colectivos posteriores (C.C.T. 47/89, C.C.T. 155/91, C.C.T. 307/99) y asimismo el C.C.T. 356/03, vigente a la época de la relación bajo examen, remitieron en la aplicación de esta regla a los montos indemnizatorios resultantes de la Ley de Contrato de Trabajo (conf. esta Sala en Expte. 18898 - S.D.L. 10/04 - entre otros). Esta remisión nos conduce,en consecuencia, a la aplicación al caso del art. 245 de la L.C.T., tanto en lo relativo a la base de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del último año de servicio o período menor, cuanto a la aplicación del tope indemnizatorio correspondiente.----- Por lo demás, este ha sido el criterio receptado por nuestro Excmo. Superior Tribunal de Justicia en un precedente de análogas características que involucraba a un trabajador marítimo cuya relación estaba regida por el C.C.T. 356/03 (autos: "R., D. A. c. I. A. S.A. - 14/02/2006 - LLPatagonia - La Ley Online).- III. El tope indemnizatorio: Si bien el artículo 245 de la Ley Nº 20.744, sustituido por el artículo 5º de la Ley Nº 25.877, le impuso a al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación la obligación de fijar y publicar los promedios de las remuneraciones y los topes aplicables al cálculo de la indemnización que les corresponde a los trabajadores en casos de extinción injustificada del contrato de trabajo, es desacertado sostener que la resolución ministerial 384/04 (Boletín Oficial 03/06/2004) ha influido respecto del C.C.T. 356/03 en esta materia, ya que el tope indemnizatorio para los trabajadores regidos por dicha convención colectiva nunca fue establecido por el Poder Ejecutivo, de manera que dicha resolución no abarca a la relación bajo examen.-------- IV. Inconstitucionalidad del Decreto 883/02 - incremento art. 16, Ley 25.561: --------- Comparto en plenitud el pensamiento de mi colega de sala, y en verdad nada novedoso podría agregar acerca de este planteo. Con la prueba documental de fs. 3 (recibo con liquidación del rubro 1428 - "Indemnización Art. 16 Ley 25.561") queda de manifiesto que la hoy demandada abonó dicho rubro en forma voluntaria, lo cual implicó un renuncia tácita a su hipotético derecho a cuestionar la validez constitucional de dicha norma (conf. art. 873 y conc., C.Civil), por lo que mal podría ahora pretender la reversión de esa conducta voluntaria y jurídicamente relevante. Su cuestionamiento actual pone de manifiesto una actitud claramente incompatible con un comportamiento anterior ya consentido y jurídicamente consolidado, configurando así un inaceptable venire contra factum que no puede merecer amparo judicial, pues infringe el principio de buena fe, conforme a la doctrina de los actos propios, tradicionalmente recibida en esta Cámara (conf. S.D.C. 30/93; S.D.L. 10/93; S.D.L. 41/96 - S.D.C. 13/97 C.A.N.E.; entre muchas otras).En consecuencia, no tiene caso ingresar en la consideración del planteo de inconstitucionalidad efectuado.-- V. La sanción indemnizatoria del art. 2, Ley 25.323: -- El contenido de esta norma abarca los rubros indemnizatorios establecidos en los arts. 9 y 12 del C.C.T. 370/71 por cuanto ellos no son sino los equivalentes específicos para trabajador marítimo de las indemnizaciones por antigüedad y preaviso omitido legislados en los arts. 245 y 232 L.C.T., respectivamente, y como bien lo puntualizara el Dr. Velázquez, cualquier posible duda al respecto la despeja en todo caso el texto del art. 55, C.C.T. 356/03, al efectuar la remisión pertinente a las normas de la L.C.T. en la faz indemnizatoria por despido incausado. VI. La reconvención deducida por la demandada: -- Si bien puede comprobarse la involuntaria omisión incurrida en el fallo al no haberse tratado esta articulación de la hoy apelante, supliendo la misma en usos de las facultades previstas en el art. 278 L.C.T. puede anticiparse desde ya la desestimación del planteo, por cuanto -como lo ha señalado con acierto y en detalle el colega preopinante- no existen pagos en exceso en los rubros indicados en la pieza inicial (ap. IV, fs. 39 vta./40) que permitan acoger dicha pretensión reconvencional.------ VII. Conclusiones: Como síntesis de lo expresado hasta aquí y en plena concordancia con el señor magistrado que me ha precedido en el voto, considero que la sentencia está ajustada a derecho y debe confirmarse en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas en la Alzada a la parte apelante (art. 59, Ley N° 69). Comparto asimismo las regulaciones de honorarios propuestas por mi colega, en tanto las mismas se adecuan a la extensión, eficacia y complejidad de las tareas cumplidas en esta sede ay a lso resultados respectivamente obtenidos, según las escalas arancelarias vigentes (arts. 6, 14, 47 y conc., Dec. Ley 2.200).---------- Voto entonces a esta cuestión por la AFIRMATIVA.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez respondió: ------- Ante el acuerdo alcanzado al tratar la anterior cuestión, corresponde confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de agravios, con costas de segunda instancia a la apelante, regulando los honorarios de los Dres. J. A. G. R. I. y L. A. N., por sus tareas de alzada, en la sumas respectivas equivalentes al 5,50 % y al 3,70 % del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución.---------- ASI LO VOTO.- A ESTA ÚLTIMA CUESTIÓN, dijo el Dr. Ferrari: - Tal como ya lo he adelantado, comparto la resolución propuesta por el colega preopinante en todos sus términos, votando en sentido idéntico.--------- Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros por haber coincidencia de opinión y hallarse vacante la restante vocalía de la Sala (art. 8 de la ley 1130, Textos ley 4550).----- Trelew, 27 de diciembre de 2.007.--------- En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente:- S E N T E N C I A: ------ CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de agravios; IMPONER las costas de segunda instancia a la apelante, regulando los honorarios de los Dres. J. A. G. R. I. y L. A. N., por sus tareas de alzada, en la sumas respectivas equivalentes al 5,50 % y al 3,70 % del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución.----------- Regístrese, notifíquese y devuélvase.---- Fdo: CARLOS A. VELÁZQUEZ - CARLOS DANTE FERRARI REGISTRADA BAJO EL Nº 82 DE 2.007 - SDL.- Conste.-