Tribunal: CAMARA EN LO CRIMINAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-02-28


AUTOS: "P.A.A.F.C,.O A s/ Evasión - Administración Pública s/ amnificada Esquel" (Expte. Nº 92 - Fº 181 -Año: 2003-CCCE).

En la Ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, a los 28 días del mes de febrero del año dos mil cinco, en la sede de la Excma. Cámara en lo Criminal de la Ciudad de Esquel, se reúne el Tribunal con la Presidencia de su titular, Dra. Cristina Isabel Jones y asistencia del Sr. Vocal Dr. V Alberto Sarquís y del Sr. Juez Subrogante, Dr. J Eyo, juntamente con la Sra. Secretaria, Dra. Carina P. Estefanía, para dictar sentencia en la Causa Nº 92 - Fº 181 - Año: 2003- CCCE, originaria Nº 1930-2001, proveniente del Juzgado de Instrucción de Esquel y Nº 4628 - Año:2002 del Ministerio Público Fiscal, que se le sigue a J.A.P, argentino, apodado "O.", D.N.I. N°XXXXXXXX, de veintidós años de edad, nacido en ****, Pcia. de Buenos Aires, el día XX de enero de 19XX, hijo de J.A. P y de R.E.M, con estudios secundarios incompletos, actualmente privado de su libertad a disposición de la Justicia Provincial de Neuquén, soltero, con último domicilio en Barrio S, calle *** s/n° de dicha Provincia, F.A, argentino, sin sobrenombres ni apodos, con D.N.I. N° XXXXXXXX, de veintidós años de edad, nacido en Esquel, el día XX de septiembre de XX, hijo de F.A y de S.I.M, con estudios primarios completos, casado, jornalero, beneficiario del Plan ***, domiciliado en Pasaje *** del Barrio *** de ésta Ciudad y a O.A.C, argentino, sin sobrenombres ni apodos, con D.N.I. NºXXXXXXXX, de veintiún años de edad, nacido en ***, Chubut, el día XXX de agosto de XXXX, hijo de J.C y de Á.P, con estudios primarios completos, soltero, ayudante albañil, domiciliado en Calle ** s/nº, del Barrio *** de esta Ciudad de Esquel, por el delito de EVASIÓN (art. 280 del C. Penal) y en la que son Partes, el Sr. Procurador Fiscal, Dr. O Luis Balsamillo, en representación del Ministerio Público Fiscal y el Sr. Defensor Jefe de los imputados, Dr. Eduardo R. Marsal, por la Defensa Pública.------- ======================Y RESULTANDO:========================== ------- Que en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, recaída a fs. 148 y vta., la Dra. M.E.C, en representación del Ministerio Público Fiscal, le imputó a F.A, J.A.P y O.A.C, la coautoría material y penalmente responsable del delito de Evasión (arts.280 del C.Penal), por entender que los elementos probatorios recogidos en la etapa instructoria, que enumeró y merituó, resultaban suficientes para sostener, con el grado de probabilidad requerido en dicha etapa, que el día 09 de noviembre de 2001, entre las 01,30 y las 02,30 hs., aproximadamente, en dependencias de la Comisaría Primera Esquel (Ex - Alcaidía), encontrándose allí los imputados en calidad de detenidos, procedieran dolosamente a evadirse de dicho lugar de detención mediante el ejercicio de fuerza, al cortar por sí o por terceros parte del enrejado de hierro colocado en la parte superior del patio interno, a una altura de 2,80 mts. desde el suelo, logrando una apertura que les permitió su fuga a través del techo de la citada dependencia policial.----Encontró probada tanto la materialidad del hecho, como la coautoría de los coimputados en el mismo, con las actuaciones policiales de inicio, en especial, la de fs. 1 y vta., que da cuenta del hecho, del daño al enrejado por la abertura del mismo, que cubría el patio interno del sector de calabozos, así como también del hallazgo en el baño, de dos trozos de tal enrejado, como un caño con un aparato para instalación eléctrica en el sector donde se ubicara la caldera, y un pedazo de caño, en la celda de F. A; la declaración del policía V. M .H (fs.3 vta.), interno que cuidaba el sector, aseverando que siendo las 02,30 hs., advirtió la ausencia de los imputados de sus celdas, así como el sector por el que se fugaran; la inspección ocular del lugar del hecho (fs. 11/12), describiendo el orificio detectado en el enrejado citado, así como la altura del mismo, lo que se asentara en el croquis de fs. 13; las actas policiales en las que constan las circunstancias en que se aprehendiera a los fugados (fs. 4 y vta., 5 y vta. y 20); certificados médicos de los imputados (fs. 22 a 24); pericia criminalística de fs. 55/58, acreditando la altura desde el suelo (2,79 mts.), la efracción del enrejado y medida de la abertura (0,64 por 0,31 mts.), el corte irregular de tres de los hierros, producido con elemento cortante, y utilización como punto de apoyo tomas fotográficas y croquis del lugar (fs. 56/57 y 58, respectivamente), fotocopias del libro parte diario de dicha dependencia (fs. 66/67) y testimoniales del taxista H.A.B (fs.25/26) y de R.D.N (fs.17/18)., considerando también las declaraciones de los imputados, arguyendo la inadecuación del sitio de detención y lo injustificado de su privación de libertad.- Con tales elementos, la citada funcionaria del Ministerio Fiscal, calificó legalmente el hecho como se mencionara, solicitando la elevación de la causa a esta instancia.--Ya en debate, el Sr. Fiscal de Cámara Subrogante, Dr. O Luis Balsamello, sostuvo que luego de escuchar a los imputados y testigos en debate, y teniendo en cuenta la prueba venida de instrucción e incorporada al mismo, sostuvo que si bien se ha probado la fuga de los imputados, así como el lugar por donde se escaparon sin embargo, no se ha acreditado con la certeza aquí requerida, que los mismos hayan sido quienes ejercieran fuerza sobre el enrejado antes mencionado, por lo que faltaría acreditar tal requisito para la configuración del ilícito que se les reprochara.- Agregó sobre el particular, que aún en el caso de que fuera un tercero -o varios-, los que forzaran el enrejado para permitir la fuga, tampoco se ha podido determinar si tales terceros lo hubiesen hecho para favorecer su evasión, o no, aclarando que en el primer caso, igualmente podría existir participación necesaria, pero ello no se ha acreditado en autos.- Y pudiendo los imputados haber aprovechado para fugarse, la fuerza que otros, sin vinculación hayan hecho sobre el enrejado, lo que parecería desprenderse del testimonio del policía M.H, no se habría configurado el ilícito endilgado.- Y según el citado testigo, aunque no advirtiera cuando tomó su turno, que el enrejado que obraba como cubierta del patio, tuviera algún sector roto, después pudieron comprobar que habían otros alambres cortados, que estaban disimulados y del examen visual no se advertía que lo estuvieran, pues parecían como apoyados; en consecuencia aseveró que no podía tener por acreditado que los imputados lo hubiesen cortado y, además, los objetos secuestrados en sus celdas ( un caño común y otros de luz, con cajas de instalación eléctrica), carecían de idoneidad como para cortar los alambres del enrejado.-------------Recordó también que las pruebas colectadas dan cuenta de luego del aviso de fuga, el personal policial logró encontrar poco más tarde a los imputados y aprehenderlos, en distintos barrios de la ciudad, lo que marca que fueron aprehendidos fuera del ámbito de custodia, marcando que desde aquí hasta la Comisaría hay una distancia suficiente, como para probar que se sustrajeron a la detención.- Sin perjuicio de ello, aseveró por lo dicho, que lo que no puede afirmar la Fiscalía es que fueran ellos quienes cortaron al alambrado.- Y en cuanto a lo dicho por los imputados en relación a los motivos de la fuga, A refirió que se escapó porque ya no aguantaba más, sosteniendo además que estaba privado e libertad injustamente, por un hecho que no había cometido, como se probó en el juicio posterior que se hizo ante este mismo tribunal, y tuvo también en cuenta las deplorable condiciones de lugar de detención, con lo que de alguna manera A, en su defensa material, plantea una especie de estado de necesidad, en cuanto a que comete el mal de escaparse, en resguardo de otro bien superior, para él más importante, que es la protección de su familia y su libertad.- Al respecto, consideró que tal eventual causal de justificación debe descartarse, al igual que la que plantearan P y C, en cuanto a que la razón de escaparse fue por las condiciones deplorables del lugar de encierro, su superpoblación, y la mala alimentación que le suministraban, porque los demás que estaban detenidos allí, tenían derechos similares y no optaron por escaparse, pues había otros medios idóneos para defender esos derechos tal como ocurrió en la realidad, en que este mismo Tribunal resolvió la clausura de la Alcaidía, cuestionando sus condiciones para funcionar como lugar de detención.----------Por lo dicho, entendió que si bien está probada la evasión de los imputados del lugar donde estaban cumpliendo detención legítima, existen dudas insuperables en cuanto a la determinación de la existencia de violencia para evadirse, pues no puede afirmarse con certeza que fueron ellos los que cortaron la malla metálica que cubría el patio -o que otros lo hicieron a su encargo-, por lo que en base al principio de la duda beneficiante, se abstuvo de acusar a los imputados.- Y atento su decisión en tal sentido, solicitó se aplique la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Tarifeño" y los que lo siguieron, pasando por "García" y llegando al caso "Mostaccio", compartiendo las consideraciones que sobre el particular y en el último de los casos citados, emitiera el integrante del Alto Tribunal, Dr. R.E. Zaffaroni, acotando también que si bien los fallos de nuestro Máximo Tribunal, no son obligatorios jurídicamente, sí lo son por la jerarquía del mismo y por la necesidad de evitar dispendio jurisdiccional inútil, conociendo cual será en definitiva la solución que se adopte de dicha cuestión, agotadas las posibles instancias recursivas.------------A su turno, el Sr. Defensor Jefe de los imputados, en un primer planteo relacionado con la postura Fiscal en relación a su abstención de acusar, sostuvo la aplicación del caso citado por la Fiscalía y en innumerables precedentes, la sola excepción del caso Marcilese; conforme tal doctrina, las formas ineludibles del proceso, conforme a la manda constitucional del art. 18, son acusación, defensa, prueba y sentencia, por lo que habiendo retirado el Sr. Fiscal la acusación provisoria contenida en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, el proceso ha quedado huérfano de acusación, lo que imposibilita a los juzgadores, arribar a una sentencia condenatoria.- También destacó en tal sentido, que el proceso penal, según nuestra Constitución Provincial, es acusatorio, según surge del art. 195, num. 3 y 4, conforme lo enseña el Dr. J Raúl Heredia en su obra "El Devenir del Enjuiciamiento Penal" (pág. 306).- Por ello, solicitó junto al Ministerio Fiscal, la absolución de sus pupilos, sin perjuicio de formular su defensa técnica, conociendo la postura adversa a la doctrina citada de la mayoría del Tribunal.--Y realizando la defensa técnica de los encartados, indicó que la primera defensa de fondo, es la atipicidad de la conducta que se le achacó a sus defendidos en el hecho, pues el art. 280 del C. Penal, exige "violencia" en las personas o "fuerza" en las cosas, como elementos objetivos del tipo penal; no existiendo lo primero en el caso -no fue planteado ni se los imputó por tal conducta-, sí se les imputó la aplicación de "fuerza" en las cosas, para romper la malla o enrejado del patio.- En este último aspecto, indicó que no se ha verificado en el caso, su existencia, en primer lugar, pues los tres imputados negaron su existencia; además, como presunción en contrario, no se ha realizado una pericia pare determinar la data del corte o ruptura achacada (si hay o no óxido, si los cortes que presentaba la malla eran o no recientes, etc.), por lo que tal falencia no se puede interpretar en contra de sus defendidos.- Y, de la inspección ocular (fs. 11/12), se determinó que los alambres de la malla "Cima" fueron cortados con un elemento cortante, por lo que se descarta el caño secuestrado, que obviamente no lo es; tampoco se ha encontrado ni en las celdas, ni en poder de los evadidos, ningún elemento cortante que se compatibilice con las muestras dejadas en los alambres del enrejado.- Además, de haberse producido el corte como se sostiene en la inspección ocular citada -con un elemento cortante-, que según el policía M.H podría hasta llegar a ser un cuchillo tipo mesa "Tramontina" con serrucho que se asemeja a una sierra, y obviamente si se hubiese utilizado cualquiera de tales elementos, debió hacer ruido y, sin embargo, conforme los dichos del policía citado, él no escuchó esa M noche ningún ruido similar, lo que es un indicio de que no fue cortado esa noche para salir, además, siempre había en la cuadra policía y nadie detectó ni escuchó ruidos.- También destacó los dichos del policía citado, en cuanto sostuvo que no podría aseverar si fueron o no los imputados los que ejercieron fuerza sobre la malla mencionada.- Por ello, concluyó que no pudo probarse que hubiese existido despliegue de fuerza de sus defendidos dirigidos a vencer los elementos destinados a restringir la libertad de los detenidos, fuerza ésta que requiere el art. 280 del Código Penal; y el haber subido o escalado la puerta para salir al exterior, no es un elemento requerido por la figura, por lo que en definitiva, el accionar de sus defendidos, deviene atípico.-------------Para el caso de que el Tribunal considere probada la fuerza que requiere el tipo penal mencionado, planteó subsidiariamente la existencia de una legitima defensa de los derechos humanos de los que se encontraban detenidos.- En tal sentido, analizando la existencia en el caso de los requisitos legales de tal justificante, consideró que se dio agresión ilegítima, que a su juicio se ha configurado por las condiciones nefastas del lugar de detención, en cuanto a higiene, alimentación, ausencia de espacios de convivencia, recreo y comunicación con las visitas y familiares, el hacinamiento -que marcara el Sr. Fiscal de Cámara-, todo lo que está acreditado en la causa por la prueba que ofreció la Defensa (actas, videos del sitio, de esa época), lo que a su entender, configura una situación que implica la presencia de una agresión ilegítima por parte del Estado y respecto de los detenidos, entre ellos sus defendidos.- Tal cuadro de ilegitimidad tiene como soporte legal en los arts. 51 de la Const. Prov., en cuanto exige que los lugares de detención "...son seguros, sanos y limpios..." y en "...los que no puede privarse al individuo de la satisfacción de sus necesidades naturales y culturales..."; el art. 18 de la Const. Nacional, en cuanto impone que "las cárceles.. serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas..."; el art. 25 de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, afirma que "...tiene derecho a un tratamiento humano durante la privación de su libertad..." y el art. 5 de la Convención Americana sobe Derechos Humanos sostiene que "toda persona privada de libertad será tratada con el respecto debido a la Dignidad del ser humano...".- Asimismo, también a su criterio se da la racionalidad del medio empleado, en cuanto no ha habido violencia en las personas -propias de los violentos motines en diversas cárceles del país, incluso en que se contaron muertos, como el reciente de la Ciudad de Córdoba-, saliendo de su lugar de detención sólo aprovechando una rotura existente -o en su caso, si ello no se tiene por probado, haber ejercido una mínima violencia, dado que según sostuvo el testigo M.H, la seguridad era precaria-.- Asimismo, se configuró el tercer requisito, que es la falta de provocación por parte de quien se defiende, pues no fueron ellos quienes provocaron el menoscabo a la dignidad humana de los detenidos en tales calabozos.-------También consideró aplicable al caso, los fundamentos de la justificante en análisis, que menciona el Prof. Zaffaroni, para quien la legítima Defensa se funda en un sistema complejo que por un lado, preserva el orden jurídico y, por otro, garantiza el ejercicio de los derechos subjetivos.- En esta línea, destacó especialmente -como lo hizo la Fiscalía-, el caso de A, donde se patentizó aun mas la agresión ilegitima mencionada, ya que dijo que era totalmente inocente de la comisión del delito que se le imputara, y así se acreditó judicialmente, por lo que su detención, devino luego en ilegítima, por lo menos dentro del ánimo del que se defiende, sin perjuicio de que procesalmente, no lo fuera.- Por todo lo dicho, concluyó su alegato solicitando la libre absolución de los tres imputados.----- ====================Y CONSIDERANDO:========================== ----------Que cumplida la deliberación que establece el art. 355 del Código Procesal Penal, se plantearon a resolver las siguientes cuestiones: 1°) Frente a la abstención acusatoria fiscal, ¿que decisión cabe adoptar respecto a la aplicación de la llamada Doctrina Tarifeño de la Suprema Corte de Justicia de la Nación?, 2°) En caso de propiciarse la inaplicabilidad de dicha doctrina al caso, ¿existió el hecho investigado y fueron sus autores materiales los imputados?; 3°) en su caso, ¿qué calificación legal cabe dar a sus conductas?; 4°) ¿resultan los mismos penalmente responsables?; 5°) ¿qué pena corresponde aplicarles y que debe disponerse con relación a las costas y a los efectos secuestrados?.Efectuado el sorteo que manda el art. 357 del mismo texto ritual, surgió el siguiente orden para la votación: Sarquis - Jones - Eyo------ -----------El Dr. Sarquis, dijo:------------- -----------Para responder a la Primera cuestión planteada, consigno, que integrando la mayoría de este Tribunal junto a la Dra. Cristina I. Jones, o a veces en minoría, he sostenido, una postura adversa a la propiciada por las partes al alegar, en diversos precedentes, entre los que cito: Causas Nº 148-Fº139-2002-CCCE, caratulada:"V.A.N- S.M., C.E. s/robo simple en grado de tentativa", y N° 133-135-2002 caratulada: "L.E.F s/ homicidio simple en concurso real con lesiones graves, en concurso real con lesiones graves en concurso real con portación ilegítima de arma de fuego de uso civil - Gobernador Costa", y más recientemente, en las causas caratuladas: "D.H.H s/Lesiones Leves en Concurso Real con Amenazas - L.R s/damnificada-Esquel" (Expte. Nº 129-Fº134/2002 CCCE) y "M.A - S.R.H s/Abandono de Personas en calidad de Coautores - U.G s/Denuncia -San Martín" (Expte. Nº 251 -Fº 28- Año: 2003-CCCE).- Y tal como lo sostuviéramos en dichas causas, resulta determinante explicitar que no obstante las importantes variantes parciales introducidas por la Ley 4743 a nuestro sistema provincial de enjuiciamiento penal en vigencia (C.P.P. Ley 3155), éste sigue siendo estructuralmente, un procedimiento mixto -o "inquisitivo reformado", como suele llamárselo-, y dado que de la lectura del nuevo fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia, in re "M.J.G s/ Homicidio culposo" (CSJN -17/02/2004, publ. www El dial.com. diario "Express del 18/02/04, Año VI - n° 1480), no se observa que se hayan agregado nuevas razones o fundamentos a los ya existentes antes de "Marcilese" y después de "Tarifeño", desde que la mayoría del Alto Tribunal sólo se remitió a lo ya dicho por éste in re "C.M.H. s/tenencia de arma de guerra" (conf. Fallos, 320:1891, publ. LL, 1998-B-pág.387), no se advierte motivo alguno que imponga mudar el criterio hasta ahora sostenido por este Tribunal en su composición mayoritaria, como por ejemplo en la causa "S.A s/Lesiones Graves - D.S s/Denuncia-S.M." (Expte.N118-Fº55-Año:2001-CCCE), y antes, en las Causas N° 16-04-00-CCCE y 175-82-98-CCCE caratuladas: "A, E.S s/ Daño en concurso real - A.V s/denuncia" y "G.A.A.-S.R.E. s/Hurto calificado", respectivamente, en las que a su vez nos remitíamos al pronunciamiento de nuestro Excmo. Sup. Trib. de Justicia en autos: "S.M.S - O.J.C s/ Lesiones Graves - L.M.A. - Esquel" (Expte. N° 16.487-S-98), a partir del cual hemos negado la posibilidad de llegar a la solución formal desincriminatoria que propone la doctrina citada, en función, fundamentalmente, del principio de irretractabilidad de la acción penal, consagrada en el art. 12 del C.P.P. y en el convencimiento de que el pedido absolutorio formulado durante su alegato final por el Ministerio Público Fiscal, luego de un análisis sustancial del objeto procesal, no conculca el derecho de defensa, a excepción, como ya también lo hemos dicho, de lo concerniente a la eventual sanción a imponer, en caso de recaer fallo condenatorio, lo que podría suscitar controversias, por afectación al derecho de defensa.- Además, hasta el presente, y hasta donde llega nuestra información, en consonancia con lo que venimos sosteniendo al respecto, el Excmo. S.T.J. de la Provincia del Chubut, ha sostenido idéntico criterio (STJCh, Causa Nº 000P 000001, 07/02/00 S., M., S.; O., J.C. s/Lesiones Leves", Jur.On Line STJCh, Sum. Nº 11524; ídem. Causa: 000P 000015, 16/08/00 "S., R.M.S./Homicidio Simple", Jur.On Line STJCh, Sum. Nº 11067; ver además, otros precedentes en las causas falladas por ésta Cámara, más arriba citadas).- Por ello, tales fundamentos, avalan mi adhesión al criterio mencionado.- De allí que dándose en la actualidad la misma situación que la existente antes de "Marcilese", no resulta razonable ni justificable, una mutación radical del criterio expuesto en los citados precedentes.- Por todo ello, entiendo que la abstención del Sr. Fiscal de Cámara de formular acusación, al alegar en la etapa de discusión final del debate, no resulta vinculante para el Tribunal de Juicio, expidiéndome en tal sentido, respecto de la primera cuestión en tratamiento.--------------Y abordando la segunda, consigno que en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, recaída a fs. 148 y vta., la Dra. M.E.C, en representación del Ministerio Público Fiscal, le imputó a J.A.P, F.A y O.A.C, la comisión del delito de evasión (art. 280 C.Penal), consumado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se describiera en los "resultandos" precedentes.- Abierto el debate en esta instancia, y a la hora de prestar declaración en el mismo, los imputados, luego de abundar en la mención de sus antecedentes personales y familiares, así como de instrucción, laborales, sociales y deportivos, reconocieron, respecto deshecho enrostrado, que en las circunstancias mencionadas, procedieron a abandonar el lugar en el que estaban privados de libertad, utilizando una abertura del enrejado superior del patio interno de la ex Alcaldía.- Sin embargo, los tres negaron terminantemente haber sido ellos -u otros a su encargo-, los que cortaron los alambres o hierros del enrejado superior citado (malla "cima"), negando además, que hayan tenido elementos apropiados para hacerlo, por lo que ellos sólo se limitaron a levantar el trozo de reja que ya estaba cortado, quedando allí una abertura que dejaba expedito el paso hacia la parte superior los techos, que utilizaran salir del lugar.En cuanto a los motivos que los impulsaron a evadirse del lugar, tanto P como C, los relacionaron con las pésimas condiciones de higiene, alimentación y escasez de espacio para albergar a tantos detenidos.- En cuanto a lo primero, abundaron en críticas respecto de la escasez de suministro de elementos para higienizarse, para lavar sus ropas y limpiar los calabozos, así como la imposibilidad de ducharse dadas la cantidad de personas que allí había alojadas y las deplorables condiciones de las duchas.- En cuanto a lo segundo, la comida que les preparaban era tan mala como escasa, a pesar de varios reclamos que hicieran por ello, y también por las condiciones de higiene.- En cuanto al espacio, había superpoblación, no había lugar para esparcimiento, ni para atención de familiares y visitas, por lo que ambos coincidieron en que les resultaba casi imposible vivir en tan deplorables condiciones, agregando que convivir con otros internos en esas condiciones, es casi imposible.- Estas mismas razones fueron expuestas también por A., a las cuales agregó otras e tipo personal, afirmando que si bien asume la responsabilidad por haberse escapado de su lugar de detención, tal actitud fue asumida por él en razón de que ya hacía bastante tiempo que estaba detenido injustamente, pues le habían atribuido la autoría de un hecho que no había cometido, lo que quedó en claro recién cuando se hizo el juicio en este mismo Tribunal, declarándose en el mismo, que el no había tenido en tal hecho ninguna participación; no obstante, estuvo un año y medio privado de libertad.- Por otro lado, su situación era aún más grave porque tenía una familia (esposa e hijos) que atender y mantener, y el no poder hacerlo por estar privado de libertad, aumentaba su angustia y la necesidad de evadirse, por lo que cuando advirtió que podía hacerlo, procedió en consecuencia.- Aclaró que se enteró de que estaban cortadas las rejas ese día y ahí tomó la decisión de irse, acotando que ya antes otros internos se habían escapado por ese lugar, por lo que cuando vio el espacio abierto, y que se le presentaba una salida a su angustia, se fugó por el sector, junto a sus dos compañeros.- Respecto del caño que apareció en su celda, aclaró también que el caño que apareció, no le pertenece, no pudiendo explicar porqué fue encontrado allí, indicando sólo que pudo ocurrir que lo tuviese otro preso y pensando en la inminencia de una requisa por el hecho que protagonizaran, bien pudo ponerlo en su calabozo.- En relación al caño de luz con una caja también de luz -que se le exhibiera en la audiencia-, indicó que sí la reconoce, por estar la misma su celda, casi suelta, sólo apenas enganchada en la pared.------------Configurada así la imputación llegada a juicio, se recepcionó en debate, tanto el testimonio del policía V.M.H, quien en la madrugada del día del hecho, estaba de turno como interno, y al cuidado de los detenidos en la ex Alcaidía de la Comisaría Primera de Esquel, como la declaración del testigo H.O.A, quien se expidió positivamente sobre concepto y costumbre de su amigo J.A.P.- Asimismo, se completó la prueba testimonial, con la incorporación por lectura de las declaraciones de los testigos que depusieran en la etapa instructoria: el taxista H.A.B (fs.25/26) R.D.N (fs. 27/28) propietario de la remisería "***", quien diera aviso a la prevención sobre una persona que pidiera se trasladado al Barrio ***, lo que posibilitó la interceptación del taxi -que manejaba el testigo B-, que transportaba a A y su aprehensión (conf. acta fs. 4 y vta.); y de los testigos de concepto, G.D (de A, fs. 103), A N y R Ñ ( de C, fs. 105 y 107, respectivamente) y J.C.T (de P, fs. 109); asimismo, del resto de la prueba instrumental, informativa y pericial producida parte en Instrucción y parte en esta instancia, y que fuera oportunamente ofrecida por las partes (conf.escritos de fs.174 y 178).------------Para analizar el plexo probatorio indicado, destaco que ya en el acta policial de inicio de fs. 1 y vta., el oficial de servicio firmante, dejó constancia que el Cabo 1ro. V. M.H, que cubría servicios de interno el servicio de interno, le comunicó que siendo las 02,30 hs. el día del hecho (09/11/01), al efectuar una recorrida por el sector de calabozos de la Comisaría Primera de nuestra ciudad, constató la "presunta fuga" de los imputados, visualizando que el "enrejado superior que cubre el sector del patio abierto de los calabozos, presentaba claros signos de haber sido violentado, notándose un orificio...".- Ante tal hecho, el citado Oficial (Of. Sub Insp. D.A.G, luego de comunicar a todo el personal de la dependencia -incluso al que andaba en los móviles-, tal novedad, se dirigió a verificar "in situ" lo referido por M.H, constatándose la ausencia de los encartados de las celdas en que se alojaban; asimismo se constató, "...a la altura de la puerta de la celda del fondo, del lado izquierdo sobre el enrejado que cubre el patio del sector calabozos...", el orificio por el que habrían fugado los hoy juzgados.- También en tal diligencia, se procedió, por razones de seguridad, a inspeccionar las celdas y el patio de los calabozos, detectándose la presencia de un pedazo de las rejas mencionadas, ubicado en un tacho de basura situado en el patio, y otro ubicado en el baño en desuso, situado al fondo del patio referido; asimismo, se encuentra en el lugar donde está situada la caldera, un caño con una caja para instalación eléctrica, y un pedazo e caño, que correspondería a un cabo de escoba; finalmente, en la celda que ocupara A, se detectó la presencia de un trozo de hierro de un metros aproximadamente de longitud, procediéndose a la incautación de todos los elementos hallados.---Practicadas por la prevención las averiguaciones pertinentes, tendientes a recapturar a los evadidos, las mismas dieron resultado positivo, lográndose en primer lugar, la recaptura de O.A.C, alrededor de las 06,15 hs., a quien uno de los móviles policiales (el Nº RI 466) con el Of. de Servicio y el Cabo N.I, lo ubicaron primero cerca del Barrio ***, en intersección de calles ***y **.- Al advertir la presencia policial, intentó C darse a la fuga, siendo perseguido por el personal policial citado, al que se sumaron luego los que venían en el móvil RI 339, logrando darle alcance y aprehenderlo cerca de la intersección de la citada calle (***) con la Avellaneda; en el último móvil citado, se lo trasladó a Comisaría, ingresando a la misma a las 06,25 hs (conf. datos del acta de fs. 5 y vta.).- En segundo lugar y por la colaboración que prestó al personal policial interviniente, el Sr. R.D.N y el taxista H.A.B -como ya lo insinuáramos "ut supra"-, la aprehensión de F.A, conforme la diligencia de fs. 4 y vta., siendo las 06,18 hs., produciéndose la misma al interceptar el vehículo particular que conducía al oficial de servicio y a los Sgtos. W.A.H y H.S, al vehículo de alquiler marca Polo, color azul, dominio Nº XXXXXXX, conducido por B y en el que viajaba A, lo que se produjo en la calle O'Higgins, casi esquina Sarmiento; allí arribó al instante el móvil policial RI 339, destinado a la búsqueda de los evadidos, por lo que se lo subió a A al mismo y se lo retornó a la Comisaría, ingresando a la misma a las 06,25 hs.- Finalmente, y habiéndose dispuesto una vigilancia previa sobre un sector de ciudad cercano al Barrio ***, más precisamente en la intersección de la **** y calle ***, siendo aproximadamente las 08,45 hs., se advirtió la presencia del P, observándolo salir caminando de la Casa N XX del citado Barrio, procediéndose entonces a detenerlo, sin que ofrezca resistencia alguna, siendo trasladado también a la Comisaría Primera , en el móvil policial Nº RI 339.-----Haciendo referencias al hecho en juzgamiento, y desde la perspectiva de su actuación específica como encargado del servicio interno, al cuidado de los detenidos en los calabozos de la Comisaría, el Sgto. V.M.H, nos refirió en debate, en coincidencia con las circunstancias narradas en el parte policial de inicio -que ya analizamos-, que al momento de recibir el turno (cerca de las 22,00 horas) no se había advertido ninguna anormalidad, constatándose la presencia de todos los detenidos en la Alcaidía, no notándose tampoco nada anormal en el enrejado metálico que cubría el patio; al respecto, indicó que en la Comisaría, siempre tenían el cuidado de mirar el enrejado del patio, ya que el mismo no ofrecía ninguna garantía, aclarando que siempre vigilaba el sector del techo, dada la endeblez de dicho enrejado, cuya malla acotó, "...era tan frágil que con un cuchillo de mesa tipo "Tramontina" con serrucho, podía abrirse..."..- A propósito de dicha malla metálica, advirtió que siempre se vigilaba, como lo hiciera esa noche, pero no con tanta minuciosidad como para advertir si en algún sector, la misma ha sido limada o cortada, constatándose que no existan aberturas o daños, que sean verificables desde el suelo, indicando que por el único lugar por el que se podía salir del sector de calabozos era precisamente por el techo.; asimismo, se verificaba que estuviesen todos los detenidos.----------Mencionó también que conforme era de rutina, efectuaba "a cada rato" controles al sector, mirando hacia el interior desde la ventanita de la puerta, observando que esa noche -como otras-, los tres imputados se quedaron hasta tarde en el patio, tomando mate; igualmente, cada rato los observaba desde el sitio de vigilancia citado.- Mencionó ante preguntas específicas, que durante todo el turno que cubriera esa noche, y hasta que advirtió la fuga, no escuchó desde la cuadra -en que había otro personal a más de él-, ningún ruido que proviniese del sector de calabozos.- Pero, siendo aproximadamente entre las 02,00 y las 02,30 hs -sin poderlo precisar-, ya no los vio más en ese lugar, por lo que decidió ir a buscar a los calabozos que ocupaban, advirtiendo que ya no estaban, constatando también, en un sector cercano al calabozo que cree, ocupaba C, la presencia en el enrejado mencionado, de un orificio, por el que se habrían evadido los citados internos- Asimismo, agregó que en una de las camas, habían dejado una almohada como simulando la presencia de una persona durmiendo.- En cuanto a la mecánica que habrían utilizado para la fuga, indicó que seguramente se subieron por la puerta del calabozo y de allí treparon hacia el techo, no advirtiendo que pusieran nada cerca de la puerta para favorecer la salida, mencionando que es probable que el de mayor estatura, le haya "hecho pie" a los más bajos para trepar, y el último haya pisado sobre la puerta del calabozo, como refiriera.- Mencionó además, que una vez que alcanzaron el techo, "seguramente se deben haber fugado por el sector superior de la Unidad Regional....".-------------Siguiendo con el relato de lo acontecido la noche de autos, M.H agregó que luego de constatada la fuga, comunicó inmediatamente la situación a sus superiores (el encargado de turno era el Subof. R.A), disponiéndose en forma inmediata las diligencias para recapturarlos, lo que se logró poco tiempo después, creyendo que todavía él estaba en la Comisaría cuando se aprehendió a C y A, quienes venían muy "enojados", porque los habían recapturado, no advirtiendo que ninguno de ellos estuviese lesionado; luego se enteró que también P había sido aprehendido.- Aseveró también no recordar que elementos encontraron al hacer la inspección de los calabozos pero reconociendo que los exhibidos eran sectores de la malla mencionada, advirtiendo también que luego del hecho detectaron varios sectores de la malla "Sima" que aunque parecían desde abajo normales, tenían los alambres que estaban como "trabajados" o "casi cortados", por lo que con un pequeño movimiento podrían sacarlas, por lo que indicó, ante preguntas puntuales, que era probable que lo mismo haya ocurrido con el orificio por donde se fugaran los imputados.- En esta línea, ratificó que el estado de dicha malla que verificaran el día de autos, se corresponde con el que luce en las fotografías de fs. 56 vta./57, que se le exhibieron, ratificando que las medidas del orificio allí mostrado y que menciona el informe técnico de fs. 55 (de 0,46 mts. por 0,31 mts., y a 2,79 mts. del suelo), se compadece con el que constatara el día del hecho; también ratificó lo dicho por el informe en cuanto a que los imputados, "...para darse a la fuga..." podrían haber utilizado "...como punto de apoyo y escalamiento, los bordes de la puerta metálica del referido calabozo..." (el de la fotografía de fs. 56).- También indicó que luego de revisar la malla citada, encontraron otro sector de la misma demarcado como lo explicara y que estaba colocado como disimulando su existencia, que estaba ubicado sobre la puerta de otra celda.- Por otro lado, indicó que en el sector de calabozos, la iluminación del mismo la daba un foco ubicado en la parte superior del patio, por lo que la misma era escasa.--------Por su parte, la inspección ocular de fs. 11/ 12 y croquis de fs. 13, ilustran en detalle el sector de calabozos de la Comisaría Primera de nuestra ciudad, consignando -en lo que aquí interesa-, que al mismo se accede por una "...puerta de rejas metálicas gruesas..." que "...comunica con un patio cerrado y cubierto por un enrejado...metálico...de maya "Sima"...que se ubica a una altura de 2,80 mts. sobre el nivel del suelo...", ubicándose el espacio por donde salieran los imputados "...sobre el vértice que forman las paredes norte y este, es decir, entre el espacio donde se halla el sistema de calefacción y el calabozos ocupado por el evadido F.A, encontrándose esta abertura frente a la puerta de ambos espacios..." (conf. fs. 11 vta.).- Otro dato que interesa destacar es que en esta diligencia y en relación a la abertura señalada, el Comisario S (de la Sección Criminalística de la policía local), indicó que la misma es de 0,46 mts. por 0,31 mts., y que para dejarla expedita, "...han sido eliminados dos alambres que conformaban la maya "Sima", siendo éstos cortados por elemento cortante o acondicionado como tal...".- También se agregó en la diligencia que "...se presume que para escalar y ganar la abertura provocada, se ha utilizado la puerta del calabozo...", utilizada como escalera, "...debido a que la apertura de la misma es de adentro hacia fuera, es decir dando hacia el patio...." (conf. fs. 12).- -----------Complementando los datos consignados en la diligencia analizada, en el informe técnico del Crio. S, se mencionó que "...por encima de la celda ubicada en la pared lateral izquierda...existe una efracción de la malla ubicada a 2,79 mts. Del suelo, habiendo sido eliminado un cuadrado de 0,46 x 0,31 ms., previo al corte irregular mediante elemento cortante, de tres hierros de construcción, presumiendo que el mismo ha sido el lugar utilizado para darse a la fuga, utilizando como punto de apoyo y escalamiento los bordes de la puerta metálica del referido calabozo..." (conf. fs.55), acompañando al informe las muestras fotográficas antes mencionadas (fs. 56/57), y el croquis del lugar, resaltando el sector por donde se produjo la evasión (conf croquis fs. 58).-------En cuanto a las actuaciones vinculadas a la recaptura de F.A, corroboran las actuaciones policiales respectivas, antes analizadas, en primer lugar y como ya lo adelantara, la declaración testimonial del dueño de la Remisería ***, R.D.N (fs 27/28, inc. por lectura al debate); según éste, el día de autos, siendo alrededor de als seis de la mañana, recibió una comunicación telefónica el operador de su Remisería, mencionándole que una persona, sin autorización del mismo, había ingresado al citado local -ubicado al lado de su vivienda-, y se había introducido a la cocina -situada en el fondo del mismo-, por lo que le indicó a aquél que llamaría ala policía e iría enseguida a la remisería, cosa que hizo, encontrándolo allí en la cocina, sentado, manifestándole que necesitaba un remise que lo conduzca al Barrio ***, y que se había escondido allí, pues había sido patoteado, no pudiendo precisar el Sr. N, si le refirió que la patota que lo perseguía era del Barrio "***" o del Barrio "***"; ante ello, intentó tranquilizarlo, diciéndole que la policía pasaba cada cinco o diez minutos por el local y que le pedirían a la policía que lo acerque a su barrio; pero esta referencia, pareció desesperarlo, pues se subió rápidamente a uno de los taxis para que se lo traslade.- Ante ello, el testigo le indicó al chofer que lo llevase, que manejara despacio, pues él llamaría nuevamente a la Comisaría pidiéndoles que intercepten el taxi.- Indicó además, que el desconocido le dijo que la patota que lo corriera lo había golpeado, notándole las ropas desordenadas y sucias, que estaba muy asustado y que tenía la cara golpeada...".- Y, en segundo lugar, el chofer que lo condujo, Sr. H.A.B, luego de ratificar la intervención que le cupiera en el acta de aprehensión de A (fs. 4 y vta.), y en relación con su traslado, indicó que a su criterio "...estaba...tomado, todo sucio, se ve que le habían pegado...", que cuando subió al auto le comentó que había sido patoteado en el Barrio "***", requiriéndole que lo lleve al Barrio ***.- Ya en viaje, y cuando llegaban a la intersección de las calles *** y *** , observó que se le acercaba un vehículo particular, lo que es notado por su pasajero, quien le pidió que apurara la marcha, pero notando el testigo que en el vehículo citado venían policías, aminoró su marcha, detectando también que por detrás de dicho vehículo se acercaba la camioneta de la policía.- Allí, el auto particular mencionado, lo sobrepasa, frenando por delante del que conducía el declarante, ante lo cual detuvo su marcha, bajándose de aquél algunos policías, que hicieron descender al pasajero que llevaba, explicándole éstos que se trataba de un preso que se había fugado de la Comisaría.- Allí le tomaron todos sus datos, y obligaron al pasajero que él llevaba a ascender a la camioneta policial.- Ratificó también el testigo, que quien diera aviso a la policía que trasladaba al citado pasajero, fue el dueño de la Remisería; asimismo, ratificó lo dicho por este en cuanto a que el citado individuo se desesperó cuando le mencionó la eventual presencia policial en el local.------- ----------Menciono en fin, que luego de su aprehensión, los imputados, fueron examinados en Comisaría Primera, por el médico policial, Dr. J.T, detectando marcado aliento etílico, en el caso de C, a quien examinara a las 08,45 hs. del día del hecho (09/11/01), observando además, "edema en labio superior y pómulo derecho y excoriación en cara anterior de pierna izquierda", producido probablemente "por elemento romo contundente..." (fs.22).- En cuanto a A, detectó también, a las 08,55 hs. del día de autos, a más de una "importante intoxicación alcohólica, herida superficial de cuero cabelludo" (cert. fs.XX).- Y, en fin, en cuanto a P, también advirtió aliento etílico, sin observar otras lesiones visibles, salvo que adujera el imputado dolor en muñeca derecha (examinado a las 09,10 hs. del día del hecho, conf. cert. fs. 24).---------- ----------De todo el material probatorio analizado, no pueden quedar dudas, que se ha corroborado en autos, que en las circunstancias de tiempo y lugar fijados en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, los imputados procedieron a fugarse de los calabozos de la a Comisaría Primera, saliendo al exterior por el orificio antes descripto, que se detectara en el enrejado superior del patio de dicho sector.- Asimismo, ha quedado acreditado suficientemente en autos, que para abrir el enrejado, debió utilizarse un elemento cortante (según inf. técnico fs. 55) o un elemento tipo sierra o similar a un cuchillo mesa con serrucho tipo Tramontina (según la mención del testigo M.H), lo que implicaría que sus autores, han ejercido de esta manera, fuerza sobre la citada malla "Sima", obviamente destinada a resguardar o asegurar la detención de los internos alojados en la ex Alcaidía policial de nuestra ciudad.---- ----------Por todo lo que llevo dicho, y con las salvedades indicadas y las que mencionaré al tratar la próxima cuestión, doy respuesta afirmativa a la segunda cuestión en tratamiento.-------------Abordando la tercera cuestión propuesta, y teniendo por acreditada la evasión propiamente dicha de los encartados de su lugar de detención, advierto que las principales dificultades se plantean a partir de la imputación que les formulara la requisitoria fiscal de elevación a juicio, en relación a que fueran ellos -por sí o por terceros-, quienes habrían ejercido tal fuerza sobre la malla citada.- Al respecto, ya vimos que si bien los imputados han reconocido el hecho en sí de escaparse de su lugar de encierro, negaron rotundamente haber forzado de alguna manera la malla de hierro citada; menos, haber utilizado alguna sierra o elemento similar para hacerlo.- Es claro que la versión de los mismos, está teñida indudablemente de interés por adecuarla a sus entendibles propósitos desincriminatorios; en tal sentido, y partiendo de la comprobada existencia de fuerza sobre la malla tantas veces referida, no resulta muy entendible -ni menos razonable-, que alguno de los demás internos -no se advierte que tal acción pueda realizarla alguna otra persona-, se hayan arriesgado a efectuar tal abertura, con los peligros consiguientes de ser descubiertos por sus custodios y sólo para favorecerles a los imputados su huída del lugar, por lo que desde el plano de la lógica, pareciera que sólo ellos debieron ser los autores de tal forzamiento.- Sin embargo, como bien lo han puesto de resalto las partes al alegar, no existen en autos elementos serios directos ni indiciarios que permitan contrarrestar o desvirtuar totalmente su versión.- En tal sentido, conforme vimos lo mencionara el testigo M.H, a más de ser sumamente frágil el citado enrejado, cuando lo revisaron con detenimiento el mismo día del hecho, advirtieron otros sectores que también estaban forzados, simulando un estado normal, pero que con una leve presión podría dejar al descubierto otras aberturas.- Por otro lado, como bien lo puso de resalto la Defensa Técnica de los imputados, no fueron hallados ni en las celdas que éstos ocupaban, ni en otros sitios de la Alcaidía, ni entre sus ropas -a pesar que de las diligencias de aprehensión se menciona que fueron palpados de armas, al detenerlos-, elementos compatibles con los que pudieron utilizarse para dañar la malla (filosos, cortantes o tipo sierra o serrucho), tal como se constatara.- Asimismo, la presencia de otros sectores dañados en forma similar, pero ubicados en el enrejado de tal manera que resultaban imperceptibles para un observador común, plantea no sólo la posibilidad de posibles planes de fuga, de otros internos, sino también de que fueran éstos los que también ejercieran la fuerza que estamos analizando, sobre el sector usufructuado por los imputados para concretar su evasión.- Por todo lo que llevo dicho, existen a mi juicio dudas insuperables acerca de que fueran los imputados los que, para evadirse del lugar de detención -acción que sí concretaran, como se vio-, hayan ejercido fuerza sobre el enrejado, dañándolo como se constatara en autos, o no lo hayan sido.- Esta situación, obviamente, impone al Juzgador, aplicar al caso el principio de la duda beneficiante (conf. art. 4º C.P.P. y 44 Const. Pcial.), por lo que no puede tenerse por probada, con la certeza que se requiere para sostener una condena, la existencia de la fuerza en las cosas, que le reprochara la requisitoria fiscal de elevación a juicio.- Y tal falta de certeza, sobre la configuración de uno de los elementos esenciales del tipo objetivo del ilícito endilgado (ejercicio de fuerza en las cosas, conf. art. 280 C.Penal), les quita tipicidad a sus conductas, por lo que el hecho que se les reprochara, debe quedar fuera de los alcances del tipo penal mencionado.-- ----------En esta línea, el Prof. Donna enseña que la conducta descripta en el tipo penal del delito de evasión, consiste en "...evadirse mediante violencia en las personas o fuerza en las cosas..."; agregando sin embargo, que "...la M evasión no es castigada si no lo es por determinados medios, que han sido taxativamente señalados por la ley, ya que la utilización de cualquier otro deja la conducta fuera de los márgenes de subsunción del tipo.- Para que se dé el tipo, entre la evasión y la fuerza o la violencia, debe mediar una relación de medio a fin.." (DONNA, E.A., "Derecho Penal - Parte Especial", Tº III, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2000, pag. 552/3, citando a Núñez y a Creus, conf. nota 8).- Y con cita jurisprudencial apropiada para el caso en juzgamiento, más adelante agrega " el núcleo de la figura penal de evasión -art. 280 del Código Penal-, consiste en sustraerse o liberarse de la persona que ejerce la custodia, mediante el ejercicio de...fuerza en las cosas, debiendo verificarse en el caso de la fuerza, que la misma sea ejercida sobre los muros, puertas, ventanas, etc. del recinto o sobre las cosas que aprisionan o impiden la evasión" (Conf. ob.cit. pág. 553, nota 10, Cám. Penal Concordia, XX/11/87, "Gerfó, J R.", D.J. 1988-2-397), y que "...la evasión requiere como medio comisivo la fuerza...en 'estrecha relación' con el fin buscado, en carácter de causalidad de medio a fin, aunque sea como M contribución.- Es el agente el que tiene que haber vencido las resistencias que le oponían las cosas...para lograr su libertad, o por lo menos cooperado, aunque sea moralmente, a su vencimiento..." (CNCrim.Corr., Sala VI, 11/05/95, "Fasoli, Néstor. J.A., 1996-I-215, ob cit., Tº cit. nota Nº 16, pág.555).---------- ----------Por todo lo dicho, siendo atípico el accionar reprochado a los imputados, corresponde disponerse su libre absolución, del delito por el que se los trajera a juicio; así propongo se resuelva a los colegas que me siguen en el orden de la votación.---Teniendo en cuenta la propuesta absolutoria precedente, corresponde liberarlos del pago de las costas causídicas (conf. arts. 29, inc. 3º "a contario sensu" del C.Penal, 361, 485, y 486 del C.P.P.); asimismo, corresponde restituir a la Comisaría Primera, los elementos que allí se incautaran: trozo de alambre metálico en forma de cruz con pintura roja, una barra de hiero de un metro aproximadamente, un trozo de caño y caja rectangular de luz, y un trozo de cabo metálico de escoba (conf. art. 479 C.P.P.).---Asimismo, atento la absolución propiciada, si la misma fuera compartida por los Sres. Magistrados que me siguen en el orden de la votación, es obvio que carecería de sentido y utilidad, el abordaje de las demás cuestiones propuestas, así como el tratamiento de la justificante invocada por el Sr. Defensor Jefe de los imputados, como defensa subsidiaria.- Así voto.- ----------La Dra. Jones dijo:----------Que respecto de la primera cuestión propuesta, comparto en un todo los argumentos y análisis efectuados en el voto precedente, coincidentes, por lo demás a la postura que hemos venido sosteniendo en los últimos pronunciamientos en que se suscitara tal problemática, entre otros, en las causas "V - S.m" (Nº148-Fº139-Año:2002-CCCE); "A" (Nº 78-Fº19-Año:2000-CCCE), "B, F." (Nº XX1-Fº21-Año:2003-CCCE), "M - S" (Nº251-Fº28-Año:2003-CCCE), "I.D.O." (NºXX5-Fº22-Año:2003-CCCE) y "V.R." (Nº 03-Fº156-Año:2003-CCCE), a cuyos fundamentos me remito "brevitatis causa"; por lo que voto en su mismo sentido, la presente cuestión en análisis.- Sólo reitero aquí, como también lo he expresado en los precedentes citados, que el nuevo fallo de nuestro más Alto Tribunal Nacional en que se expidiera sobre tal cuestión (in re "M.J.G.", del 17/02/04), no ha incorporado al mismo ningún otro nuevo fundamento, ni otras razones ni nuevas argumentaciones, diversas a las expuestas oportunamente por la Corte Suprema en el caso C M.H.," (Fallos, 320:1891, LL 1998-B-pág.387), a los cuales remitiera el pronunciamiento citado.- Tampoco conozco ningún cambio de postura en tal sentido, de nuestro máximo S.T.J.; por ello, no encuentro motivo alguno para apartarnos de la postura que hemos sostenido hasta ahora.- Así me expido sobre esta primera cuestión en tratamiento.-------------- ---------Asimismo, comparto en un todo lo expuesto en el voto que antecede, tanto en lo que hace a la minuciosa valoración efectuada del material probatorio producido, que permite tener por probada la fuga protagonizada por los imputados, J.A.P, F.A y O.A.C, del sector calabozos de la Comisaría Primera de Esquel, el día nueve de noviembre del año dos mil uno, como con la solución desincriminatoria que en definitiva se propugna, por la duda subsistente, respecto al empleo de fuerza para lograr su cometido.----- ----------Respecto a la materialidad del evento de evasión, no abundaré en el análisis de la prueba que lo sustenta, dado la confesión prestada en tal sentido por los imputados, acorde con las restantes evidencias incriminatorias y cuyo contenido ha sido transcripto en el primer voto.- Señalo sólo como esenciales, el acta de fs. 1 y vta., que da cuenta de la desaparición de los imputados del lugar de encierro, el testimonio del Sargento V.H.M.H, quien como encargado del servicio interno, detectara la ausencia de los detenidos y la posterior detención de los evadidos según actas de fs. 4/vta., 5 y 20, no obstante el evidente error material en la fecha que se deslizara en ésta última, todo lo cual, conforma un cuadro probatorio que no deja lugar a dudas sobre la ocurrencia de dicha fuga.En cuanto al segundo elemento descriptivo del tipo penal, atribuido a los imputados, tal como ya lo adelantara, cabe señalar que en base a la confesión calificada prestada por los mismos, la precariedad del sistema de enrejado que presentaba el patio de los calabozos, según lo atestiguara el Sargento M.H, en coincidencia con el escaso grosor del hierro de construcción que conformaba dicho enrejado y su frágil ensamble tal como puede apreciarse en las fotografías que integran el informe técnico de fs. 55/58 y por la observación directa de un trozo del mismo, secuestrado en la causa, que hemos tenido a la vista, no ha sido probado, con la certeza necesaria que requiere un fallo de condena..---En base a ello y adhiriendo al planteo del Dr. Sarquís, debe concluirse en que la duda subsistente recae en el como, cuando y quien produjo la efracción de la malla que cubría el patio del calabozo, descripta por el perito S a fs. 55.- Con relación al como, pareciera que pudo realizarse con un elemento cortante, que como lo señalara M.H, bien pudo tratarse de un cuchillo de mesa de los tipo tramontina.- Elemento que como se ha visto, no se secuestró.-Tampoco la oportunidad y la autoría de dicha efracción, se han podido probar en forma certera, más allá de la presunción seria que recae sobre los prevenidos, en cuanto fueron ellos los que se fugaron y por lo tanto es de toda lógica suponer que fueron ellos los que cortaron los tres hierros en cuestión (fs. 55) para consumar dicha fuga y porque además, las circunstancias del lugar llevarían a rechazar la hipótesis de autoría en cabeza de otra persona, pues no devendría razonable suponer que otro detenido haya producido la efracción, sin finalidad alguna o en beneficio de los prevenidos.- No obstante ello, hay un resquicio para la duda, que beneficia a los acusados, por imperio constitucional y legal (art. 44 C. Ch. y art. 4° C.P.P.).-----En base a lo expuesto y a las exhaustivas consideraciones plasmadas en el primer voto, respecto a la atipicidad de la conducta desplegada en los hechos por los encartados, a las que adhiero, voto en igual sentido desincriminador, incluyendo las propuestas sobre costas y disposición de efectos secuestrados.- Así voto.------- ----------En mérito a los votos que anteceden y lo dispuesto por el art. 357 del Código Procesal Penal (texto Ley 4550), la Excma. Cámara en lo Criminal de la Ciudad de Esquel,-----------====================F A L L A:================== ------- I) ABSOLVIENDO a J.A.P, argentino, apodado "O.", D.N.I. N° .................... de veintidós años de edad, nacido en ***, Pcia. de Buenos Aires, el día .. de enero de 19.., hijo de J.A.P y de R.E.M, con estudios secundarios incompletos, actualmente privado de su libertad a disposición de la Justicia Provincial de Neuquén, soltero, con último domicilio en Barrio ***, calle *** s/n° de dicha Provincia, F.A, argentino, sin sobrenombres ni apodos, con D.N.I. N° xxxxxxxxxx, de veintidós años de edad, nacido en ***l, el día XX de septiembre de XX, hijo de F.A y de SI.M., con estudios primarios completos, casado, jornalero, beneficiario del Plan ****, domiciliado en Pasaje *** del Barrio *** de ésta Ciudad de Esquel y O.A.C, argentino, sin sobrenombres ni apodos, con D.N.I. Nº xxxxxxxxxxx de veintiún años de edad, nacido en ****, Chubut, el día xx de agosto de 19xxx, hijo de J.C y de Á.P., con estudios primarios completos, soltero, ayudante albañil, domiciliado en Calle ** s/nº, del Barrio *** de la Ciudad de Esquel, del delito de EVASIÓN (art. 280 del C. Penal), sin costas (arts.29 inc. 3º "a contrario sensu" C. Penal, 361, 485 y 486 C.P.P.), por el que se los trajera a juicio, en relación al hecho cometido en esta Ciudad de Esquel, el día 09 de noviembre de 2001, en perjuicio de la Administración Pública.------------- ----------II) DISPONIENDO la restitución a la Comisaría Primera de esta ciudad, de los siguientes elementos que allí se incautaran: un trozo de alambre metálico en forma de cruz con pintura roja, una barra de hiero de un metro aproximadamente, un trozo de caño y caja rectangular de luz, y un trozo de cabo metálico de escoba (conf. art. 479 C.P.P.).-------- ------- III) La presente es suscripta sólo por uno de los Magistrados que se expiden, conforme lo autoriza el art. 358 del C.P.P. -texto Ley 4550-, por encontrarse la Dra. Cristina Isabel Jones en uso de licencia.------- IV) PROTOCOLICESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.----- Dr. V Alberto Sarquis Ante mí:

Dra. Carina P. Estefanía Protocolizado Sentencia Nº 4. Fº 48/58. Tomo: I.- Libro año: 2005.- Conste.- Dra. Carina Estefanía. Secretaria.-