Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-02-26


CAUSA N° 057-00/CC/2006 "Erice, Fabián; Erice, Ariel y otros s/Inf. Arts. 116 y 117 Ley 1472 -Apelación-" //n la ciudad de Buenos Aires, a los veintiséis días del mes de febrero de 2007, se reúnen los integrantes de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la cotitular de la Defensoría en lo Contravencional y de Faltas nº 5, Sandra Marcela Donnini, contra la resolución de la Sr. Juez de Grado obrante a fs. 665vta/670 del presente incidente de apelación, del que, RESULTA:

1.- Que a fs. 1/6 obran copias del procedimiento prevencional llevado a cabo el día 10/8/2005, por el que se inició la investigación respecto de las contravenciones previstas en los arts. 116 y 117 de la ley 1472, en el que el Jefe de la Brigada correspondiente interceptó a una persona de sexo masculino -quien resultó ser Geomar Athos Argüello- saliendo de un local sito en la calle Segurola n° 2425 de esta ciudad, el que aparentemente portaba en su mano un papel con anotaciones, manifestando que había realizado una jugada de quiniela exhibiendo el ticket respectivo. Finalmente, hizo entrega de la documentación y se procedió a la clausura del local.

2.- Que a fs. 7 el Sr. Fiscal de Grado solicita a la titular del Juzgado Contravencional y de Faltas nº 3, Carla Cavalieri, la emisión de una orden de allanamiento para el local en cuestión de la calle Segurola n° 2425 de esta ciudad, para el día 12 de agosto de 2005.

3.- Que a fs. 8 la Sra. Juez de Grado resuelve librar la orden de allanamiento a los fines requeridos por el Sr. Fiscal interviniente.

4.- Que a fs. 151/152 -y como consecuencia de las pruebas recolectadas en las presentes actuaciones- se ordena librar, con fecha 26/12/2006, distintas órdenes de allanamientos a varios inmuebles.

5.- Que a fs. 305 se practica el allanamiento del local sito en la calle Bermúdez 1753, dpto. 1 de esta ciudad, en el que se identifica a los ocupantes del lugar; resultando ser Ariel Damián Erice, Geomar Athos Argüello y Omar Ochello.

6.- Que a fs. 447/450 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 41 LPC de fecha 11/5/2006, donde Geomar Athos Argüello en ejercicio de sus derechos constitucionales se negó a declarar.

7.- Que a fs. 572/582 obra el requerimiento de elevación a juicio, en el que el Sr. Fiscal de Grado atribuyó a los encartados Geomar Athos Argüello, Ariel Damián Erice, Alberto Fabián Erice, Omar Ochello y Walter Adolfo Roldán: "haber organizado y explotado juegos de azar por diversos procedimientos mecánicos e informáticos, prometiendo premios en dinero, sin haber contado con autorización, habilitación o licencia para desarrollar dichos juegos. Asimismo, se les atribuye haber promovido, comercializado y ofrecido esos juegos, por interpósitas personas, mediante la implementación de varias bocas de expendio en el ámbito de la ciudad, y haberlos desarrollado violando las reglamentaciones vigentes en la materia. Para ello, formaron parte de una organización que dispuso de un conjunto de personas, bienes muebles y servicios, conformando una red compuesta de distintos engranajes que funcionaban en forma conexa y dependiente entre sí, consistentes en una gran cantidad de bocas de expendio, promoción, oferta y comercialización de apuestas y juego s de azar -fundamentalmente quiniela- ubicadas en distintos locales comerciales de acceso al público en general en todo el ámbito de la Capital Federal. En las distintas zonas de la ciudad, los locales colectaban la totalidad del dinero recaudado a través de las apuestas diarias y enviaban a una "central principal" el listado de las apuestas tomadas a través de gran cantidad de equipos de teléfono fax y/o modem, instantes previos a cada uno de los sorteos oficiales, nacionales y provinciales".

Asimismo, el Representante del Ministerio Público Fiscal solicitó se condene a Alberto Fabián Erice a la pena de cuarenta y cinco (45) días de arresto, declarándolo reincidente, con mas las penas accesorias de inhabilitación para obtener cualquier tipo de habilitación y/o permiso relacionadas con actividades de juego por el término de diez (10) años y clausura por el término de noventa (90) días de los siguientes locales: Segurola nº 2425, Caseros nº 3071, Donato Alvarez nº 90, Lope de Vega nº 1854, Francisco Beiró nº 3099, Salta nº 1110, Independencia nº 681, Lope de Vega nº 2094 y Pavón nº 2972, todos ellos de esta ciudad; a Ariel Damián Erice a la pena de cuarenta y cinco (45) días de arresto, con mas la pena accesoria de inhabilitación para obtener cualquier tipo de habilitación y/o permiso relacionadas con actividades de juego por el término de diez (10) años; a Walter Roldán la pena de treinta y cinco (35) días, con mas la pena accesoria de inhabilitación y/o permiso relacionadas con actividades de juego por el término de diez (10) años; a Geomar Athos Argüello a la pena de treinta y cinco (35) días, con mas la pena accesoria de inhabilitación para obtener cualquier tipo de habilitación y/o permiso relacionadas con actividades de juego por el término de diez (10) años; y para Omar Ochello a la pena de treinta y cinco (35) días, con mas la pena accesoria de inhabilitación para obtener cualquier tipo de habilitación y/o permiso relacionadas con actividades de juego por el término de diez (10) años (arts. 22 , 23, 31, 33, 34, 26 y 27 Ley 1472 y arts. 43 y 44 de la Ley 12 de Procedimiento Contravencional), con costas.

8.- Que a fs. 631/639 luce la presentación de la Sandra Marcela Donnini, co-titular de la Defensoría en lo Contravencional y de Faltas nº 5, quien plantea las siguientes nulidades: 1) Allanamiento: solicita la nulidad de la resolución glosada a fs. 8 en virtud la cual la a quo dispuso el allanamiento del local sito en la calle Segurola nº 2425 de esta ciudad, el que se originó como consecuencia del pedido fiscal obrante a fs. 7. Refiere que la Sra. Magistrado de Grado agrega un requerimiento -sin que fuera solicitado por el titular de la acción penal- en el que dispone que "se deberá procurar los números de las líneas de teléfonos del inmueble". Refiere que dicho exceso vulnera garantías constitucionales, y ha contribuido al avance de la investigación logrando así que la presente causa alcance el estadio procesal que hoy ocupa y sobre la base de un acto emanado de quién no tiene capacidad para realizarlo. Asimismo, agrega que el resultado del allanamiento diligenciado arrojó resultado negativo y que, según el acta de fs. 14, no surge que se haya secuestrado elemento alguno relacionado con la contravención investigada; sin embargo, se constataron los números telefónicos del local. Sobre esta base, y conforme la falta de incautación de algún elemento como consecuencia de la diligencia encomendada, la Sra. Fiscal debió archivar las actuaciones. Entiende que dicha medida procesal vulnera el sistema acusatorio, el que se encuentra consagrado en el art. 13 CCBA, toda vez que se han desdoblado las funciones del Fiscal y Magistrado, pues el juez sólo puede actuar a instancia del Ministerio Público Fiscal -único autorizado en el ejercicio de la acción pública-. Finalmente, cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Quiroga, Edgardo" causa nº 4302 del 23/12/03, donde se consagra la independencia de los fiscales y la imposibilidad de los jueces de reemplazar a éstos en sus funciones como titulares de la acción penal. Por tales razones, requiere la nulidad del acto y de todo lo actuado en su consecuencia, ya que no existe una línea de investigación alternativa que hubiere permitido la continuación del proceso (art. 168 CPPN). 2) Acta de fs. 3: en la que surge que Geomar Athos Argüello hace entrega al oficial actuante del ticket correspondiente a la jugada efectuada. Asimismo, el nombrado fue testigo del acta labrada oportunamente a la encargada del local comercial y de la clausura de aquél. Por otro lado, refiere que como consecuencia del allanamiento de la finca de la calle Bermúdez nº 1753 de esta ciudad (ver fs. 309), se constató la presencia de tres personas, los que resultaron luego imputados, siendo uno de ellos Geomar Athos Argüello. Por otro lado, sostiene que, según la hipótesis de la Fiscalía, en dicho lugar funcionaba el centro neurálgico de la organización y el mentado era el locatario de la propiedad. En este sentido, agrega que surgen dudas acerca de la legalidad del procedi miento policial llevado a cabo que diera origen a las presentes actuaciones, por cuanto resulta irrazonable que una persona acusada de ser miembro de una organización, diera inicio a la causa y brindado voluntariamente la versión que generó la hipótesis de investigación de la Fiscalía. En consecuencia, Geomar Athos Argüello terminó siendo testigo en una instrucción que lo tiene como protagonista, ocupando en el mismo momento el rol de testigo y acusado, lo que claramente se opone a la garantía contra la autoincriminación (art. 18 CN). En este sentido, explica que el derecho a guardar silencio implica la facultad de no autoincriminarse y que la confesión sea conforme a las garantías correspondientes, al respecto cita jurisprudencia de la CSJN, entre ellos "Montenegro", "Francomano" y "Fiorentino". De este modo, sostiene que, según la regla de exclusión, ésta impide la utilización de pruebas obtenidas ilegalmente, pues no se le hizo saber a Argüello de las garantías correspondientes, por lo que la confesión pre stada al inicio y la entrega del ticket no se realizó conforme a derecho. Por tales motivos, requiere se declare la nulidad del acta de fs. 3 y todo lo actuado en su consecuencia.

Finalmente, solicita a la Magistrado interviniente que se excuse, en atención a las medidas probatorias adoptadas, pues entiende afectada la imparcialidad requerida para el juez.

9.- Que a fs. 645/6 vta. la Sra. Juez rechaza la solicitud de excusación, y corre traslado de la nulidad planteada al fiscal interviniente quien contesta la vista -a fs. 648/656- conferida rechazando los argumentos de la Defensoría. Al respecto, el Representante del Ministerio Público Fiscal sostiene que según el fallo "Rotondo" de la Sala II del fuero, los planteos efectuados deben ser diferidos a la etapa procesal pertinente. Sin perjuicio de ello, respecto de las nulidades expresa que: 1) Nulidad de la resolución obrante a fs. 8: no se encuentra vulnerada ninguna garantía constitucional, toda vez que no hubo un exceso por parte del Magistrado de Grado, dado que de la petición fiscal surge que se requirió -entre otras cuestiones- que se proceda al secuestro de "toda documentación de interés, de las computadoras, faxes, teléfonos, pagares, radiomensajes, equipos de comunicación de todo tipo, etc., la totalidad del dinero que fuera habido y que pudiera ser producto de la explotación de las actividades ilícitas mencionadas, y demás elementos que resultaren de utilidad y que se vinculen a los hechos aquí investigados". Así, refiere que de dichas constancias se desprende que se solicitaron teléfonos y demás elementos que resultaren de utilidad para la investigación por lo que la Sra. Magistrado interpretó dicha solicitud, a fin de acotar los posibles secuestros por parte del personal policial. De este modo, resalta que las medidas dispuestas por la a quo responden a la solicitud requerida por la fiscalía, y que el agregado surge como consecuencia de limitar la búsqueda de la verdad con el objeto de no vulnerar garantías constitucionales. Por otro lado, el art. 35 de la LPC establece que el funcionario que practique el registro recoge los instrumentos, efectos de la contravención, libros, papeles y demás cosas que hubiere encontrado y que resulten necesarios para la investigación, aunado al art. 228 del CPPN. Asimismo, cita jurisprudencia de la Cámara Criminal y Correccional. Finalmente, pone en conocimiento que para el caso que se considere nulo el allanamiento en cuestión, y de acuerdo con la "Teoría del fruto del árbol envenenado" se afectarían los actos dictados en consecuencia de manera directa. Sin embargo, dicha regla admite una excepción que es la "fuente independiente", citando jurisprudencia de la CSJN. Así, sostiene que en el mes de diciembre de 2005 en la Comisaría 45a. de la PFA fue recibida una denuncia vía mail, la cual daba cuenta que en el local comercial sito en la calle Segurola nº 2425 se estaban desarrollando actividades de juego clandestino, consignándose además dos números telefónicos del local. 2) Nulidad del acta contravenciona l obrante a fs. 3. Sobre este punto, discrepa con la Sra. Defensora en que la circunstancia de que Argüello fuera testigo y luego imputado produzca la nulidad de lo actuado. En primer lugar, destaca que dicha sanción procesal no puede afectar al resto de los imputados, y de las constancias de la causa surge que el imputado entregó voluntariamente al personal policial el ticket que acredita la jugada de quiniela clandestina. Por otro lado, la entrega de la documentación no incriminó en ese momento al encartado sino después como consecuencia del avance de la investigación. Asimismo, destaca que otra excepción a la regla de exclusión es la "voluntad autónoma" por parte de quien declara, citando fallos de la CSJN. En el presente caso, refiere que el preventor tan solo ha dirigido preguntas al imputado a efecto de recolectar datos o elementos que resulten de utilidad para el esclarecimiento del hecho ilícito que al encartado -en esa instancia- no lo incriminaba. Finalmente, destaca que Argüello no ha declarado com o testigo por lo que no ha prestado juramento de decir verdad.

10.- Que a fs. 665vta./670 luce la decisión de la Sra. Magistrado de Grado, de fecha 3/11/2006, que resuelve rechazar los planteos de nulidad interpuestos por la defensa oficial (arts. 166, 167 y 168 a "contrario sensu" del CPPN y arts. 13 de la CCABA y 18 CN).

11.- Que a fs. 671/678 se agrega el recurso de apelación impetrado por la Sandra Marcela Donnini, contra la resolución antes mencionada por entender que la misma ocasiona un gravamen irreparable. Considera que: 1) nulidad del auto de fs. 8; no es lógico sostener que la Sra. Juez ha limitado la solicitud fiscal para evitar abusos cuando en realidad se ha perjudicado al propio imputado. Por otro lado, el pedido del Ministerio Público Fiscal se refirió al "secuestro" de elementos y no a la obtención de las líneas telefónicas. Resalta nuevamente que dicho exceso por parte de la magistrado vulnera el sistema acusatorio y afecta el equilibrio entre las partes. En relación a la teoría de la exclusión probatoria, sostiene que la fuente independiente a la que se refiere la fiscalía carece de sustento lógico, pues no se investigó el origen de las misivas receptadas y las titulares de las líneas telefónicas no se encuentran vinculados a las presentes actuaciones. Por otro lado, se pretende considerar fuente independiente a diligencias que ya estaban incorporadas al proceso, y lo único que se hizo fue aportar números de teléfonos que ya existían y, una vez obtenidos tampoco generaron nuevos elementos de prueba ni líneas de investigación paralelas. Asimismo, rechaza los argumentos expuestos por la Sra. Juez de Grado respecto del "descubrimiento inevitable" 2) Nulidad del acta de fs. 3. En relación a la garantía contra la autoincriminación refiere que la coacción surge del propio acto en que Argüello se ve obligado a declarar como testigo y luego resulta imputado, pues aquél estuvo en la disyuntiva de mentir o declarar en su contra.

Por último, hace reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del caso federal.

12.- Que a fs. 680 la Sra. Juez de Grado concede el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

13.- Que a fs. 684 la Fiscal ante esta Alzada, en su Dictamen Nº 224-FC2/06, solicita se rechacen los planteos de la defensa y se confirme la resolución de la Sra. Juez de grado. En cuanto a las nulidades pretendidas en la presente causa, afirma que la Defensa no logra demostrar los agravios que alega.

En efecto, sostiene que la a quo libró la orden de allanamiento a instancia y en los términos solicitados por el fiscal de grado, no advirtiéndose violación al sistema acusatorio. Así, la magistrado de grado ha actuado dentro de lo normado en el art. 30 de la ley 12, por lo que se remite a los argumentos expuestos por el Sr. Fiscal a quo.

Por otro lado, respecto a la supuesta violación de la garantía contra la autoincriminación considera que debe rechazarse dicho planteo, toda vez que afirma que Argüello fue llamado a intervenir como testigo varios meses antes de que resultara imputado, y en ese momento nada le impedía oficiar con tal carácter.

14.- Que a fs. 687/688 al contestar la vista conferida, la defensa refiere que la Sra. Fiscal de Cámara modifica su criterio respecto del sistema acusatorio, y cita un fallo de la Sala III del fuero. Asimismo, se remite a los argumentos expuestos en sus anteriores escritos.

15.- Que a fs. 689 pasan los autos a estudio del Tribunal, siendo la cuestión a resolver si resulta admisible el remedio procesal impetrado y, en su caso, la decisión a adoptar.

PRIMERA CUESTIÓN:

En primer término, cabe mencionar que el recurso de apelación ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos por el art. 50 de la Ley Nº 12, y por quien se encuentra legalmente facultado para hacerlo.

Ahora bien, es dable recordar que esta Sala tiene dicho que la norma antes citada prevé expresamente la apelación de la sentencia, pero es de aplicación supletoria lo dispuesto por el artículo 449 in fine CPPN - art. 6 LPC - que establece que pueden ser objeto de impugnación aquellas resoluciones que causen un gravamen irreparable al imputado. El mismo se configura cuando la "... decisión importa poner fin al pleito, en tanto al quedar firme, impide a la recurrente el planteo de las defensas legales deducidas y su tratamiento en un eventual juicio posterior ..." (CSJN, "Icardi, Lisandro M. y otro c. Nalco Argentina S.A.", rta. 11/5/2004).

En virtud de ello, y considerando que el examinado se trata de un recurso de apelación contra el rechazo de una solicitud de nulidad, la que no tendría otra oportunidad procesal útil para ser reparada, resulta procedente su tratamiento en esta instancia. (causas Nº 205-00-CC/2004 "Morales, Norberto Francisco s/infr. arts. 41 y 42" del 17/8/2004, Nº 37-01-CC/2005 Incidente de nulidad en autos "Soto, Pablo s/Infracc Art. 41 CC- Apelación" del 21/4/2005, Nº 099-01-CC/2005 Incidente de nulidad en autos: "Cueva, Ana María s/inf. Art. 83 CC (ley 1472)- Apelación" del 6/5/2005, Nº 165-01-CC/2005 "Recurso de Queja en Incidente de Medidas Cautelares en autos: Castro Fernández, Margarita s/inf. Art. 84 CC Ley 1472" del 25/7/2005, entre otras).

SEGUNDA CUESTIÓN:

NULIDADES:

Admitido el recurso bajo examen en relación a los planteos de nulidad postulados por la Defensa, y previo a efectuar consideración alguna al respecto es importante recordar la postura que ha venido sosteniendo este órgano colegiado en numerosos precedentes en materia de nulidades, al afirmar que su declaración posee carácter excepcional, debiendo primar los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales. A partir de ello, es dable recordar que la declaración de invalidez sólo resultaría procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales.

Aclarado ello y a los efectos de realizar un mejor análisis de los planteos propuestos por la defensa, deviene necesario tratar en forma separada cada agravio señalado.

I) Nulidad de la resolución obrante a fs. 8 (Allanamiento):

La defensa solicita que se declare la nulidad de la resolución glosada a fs. 8 en virtud del cual la a quo dispuso el allanamiento del local sito en la calle Segurola n° 2425 de esta ciudad, pues en la orden respectiva agregó un requerimiento no solicitado en el pedido fiscal obrante a fs. 7 en el que dispone que "se deberá procurar los números de las líneas de teléfonos del inmueble". Refiere que dicho exceso vulnera el sistema acusatorio, pues el juez sólo puede actuar a instancias del Ministerio Público Fiscal, único autorizado en el ejercicio de la acción penal.

Ahora bien, en el sistema acusatorio las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas, dado que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos; no puede haber actuación de oficio y los magistrados en su rol de terceros imparciales son encargados de resolver los puntos que las partes debaten. Esta separación entre el que acusa y el que juzga, como así también el ejercicio y mantenimiento de la acción por el que acusa, resultan los elementos esenciales del sistema acusatorio formal (Asencio Mellado, José María, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid, 1991, p. 17/18; Armenta Deu, Teresa, Principio acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 31/32, cit. por Gil Lavedra, Ricardo, "Legalidad vs. acusatorio -una falsa controversia-", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 7, Ad Hoc, p. 836).

Sin embargo, la titularidad en el ejercicio de la acción no puede convertirse en un medio para desconocer la manda constitucional de ser el juez el único autorizado para allanar un domicilio.

Por otro lado, tampoco el juez puede excederse en el control de legalidad introduciendo como objeto de la medida aspectos que pueden contribuir a la investigación preparatoria y que el fiscal, porque no los crea conducente o simplemente no la haya advertido, no haya peticionado.

Analizando el caso sub examine, según se desprende de las constancias de la causa, el Sr. Fiscal de Grado a fs. 7 solicitó al juez interviniente la emisión de una orden de allanamiento para el inmueble sito en la calle Segurola n° 2425 de esta ciudad, requiriendo se proceda al secuestro de "toda documentación de interés, de las computadoras, faxes, teléfonos, pagares, radiomensajes, equipos de comunicación de todo tipo, etc., la totalidad del dinero que fuera habido y que pudiera ser producto de la explotación de las actividades ilícitas mencionadas, y demás elementos que resultaren de utilidad y que se vinculen a los hechos aquí investigados".

Sobre esa base, la a quo emitió la respectiva orden a pedido del Sr. Fiscal, explicitando entre otras cosas la obtención de los números de las líneas telefónicas, interpretando así el pedido fiscal de secuestrar "teléfonos"; aunado a que el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó inclusive se incauten demás elementos que resulten de utilidad para los hechos investigados. Siendo ello así, debe descartarse la existencia de una actuación judicial de oficio pretendida por el recurrente.

Pretender la nulidad del allanamiento y de todos los actos dictados en consecuencia, cuando no se verifica en autos vulneración a garantías constitucionales, dado que la orden respectiva fue debidamente fundada y a pedido del encargado de excitar la acción contravencional, llevaría a un excesivo formalismo incompatible con el principio de validez de los actos cumplidos. Al respecto, la Cámara Nacional de Casación Penal ha sostenido que "fulminar con tal sanción la decisión del "a quo" implica caer en un exceso ritual manifiesto no compatible con el buen servicio de justicia; lo contrario, además de ir en contra del principio de trascendencia, importaría declarar la nulidad por la nulidad misma, solución inaceptable en el derecho procesal" (CNCP, Sala III, "De Luca, Salvador s/recurso de casación", registro 029.02.3 de fecha 20/2/02).

En resumen, no se advierten elementos suficientes para acreditar el vicio denunciado por la defensa, ya que en su presentación no acierta a desvirtuar el argumento expuesto por la a quo respecto de su intención de limitar el alcance de la orden de allanamiento expedida. Ello, sin perjuicio del análisis que se efectuará en cuanto a la conveniencia de su continuidad en el proceso.

Por lo expuesto, al haberse cumplido acabadamente con lo establecido por la ley procesal vigente, no se ha afectado en modo alguno las garantías de defensa en juicio ni el debido proceso adjetivo. Por ello, corresponde rechazar el presente agravio.

II.- Nulidad del acta de fs. 3 (prohibición de autoincriminación):

En segundo lugar, la defensa solicita que se declare la nulidad del acta de fs. 3 y de todo lo actuado en consecuencia, pues al iniciarse la presente causa Geomar Athos Argüello hizo entrega al oficial policial actuante del ticket correspondiente a la jugada efectuada en carácter de testigo, y luego de avanzada la investigación, se le imputó haber organizado y explotado juegos de azar por diversos procedimientos sin haber contado con autorización, habilitación o licencia para desarrollar dichos juegos. Al respecto, la Sra. defensora afirma que la circunstancia de ser testigo y luego imputado afecta la garantía contra la autoincriminación (art. 18 CN). De este modo, sostiene que, según la regla de exclusión, ésta impide la utilización de pruebas obtenidas ilegalmente, pues no se le hizo saber a Argüello de las garantías correspondientes, por lo que la confesión prestada al inicio y la entrega del ticket no se realizó conforme a derecho.

Ahora bien, según surge de la declaración obrante a fs. 1 prestada por el Suboficial Escribiente Oscar Aspera, se desprende prima facie que observó a una persona de sexo masculino saliendo del local de la calle Segurola nº 2425, a quien detuvo su marcha. Dicho sujeto manifestó que había realizado una jugada exhibiendo el papel en cuestión, el que aportó al oficial policial interviniente. Nótese en tal sentido, que al inicio de la presente causa, Argüello no aparecía como sospechoso, sino que su aporte se sustentó en su presunta condición de apostador, conducta no reprochada contravencionalmente. Sobre esta base, cabe destacar que los dichos de Argüello en su carácter de testigo no condujeron a su incriminación en ese momento como imputado, sino que la sospecha a su respecto quedó como consecuencia del avance de la investigación, razón por la cual no puede conectarse de manera directa aquel acto a su imputación, la que surgió recién a raíz del allanamiento de la calle Bermúdez nº 1753, dpto. 1 de esta ciudad.

Por otro lado, cabe mencionar que de las constancias de la causa y hasta el presente estado procesal -sin perjuicio de lo que pueda surgir en la audiencia de debate- no existen indicios que hagan sospechar que el aporte realizado por quien luego fuera imputado se haya realizado mediante algún tipo de violencia o coacción que pueda afectar a la garantía en cuestión. Al respecto, la CSJN ha sostenido que "Lo prohibido por la ley fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en que la evidencia es de índole material y producto de la libre voluntad del procesado" (CSJN, "Vázquez Ferrá, Evelin Karian s/incidente de apelación", rta. el 30/9/2003, T. 326, P. 3758).

Asimismo, es dable destacar que en la audiencia prevista en el art. 41 LPC (ver fs. 447/450) llevada a cabo el día 11/5/2006, el encartado no declaró sobre el hecho imputado ni manifestó cuestión alguna respecto de la entrega del ticket aportado al personal policial al inicio de las actuaciones. Sin perjuicio de ello, el debate es la oportunidad procesal por excelencia para disipar dudas al respecto. Así, esta Sala ha expresado en numerosos precedentes que las nulidades que se relacionen con la actuación prevencional, y que requieran la valoración de prueba, deben ser objeto de discusión y prueba en el momento procesal oportuno -a saber durante el debate- a fin de no afectar el principio de igualdad de las partes (causa Nº 086-00-CC/2004 "Solís, Virginio s/infracción art. 189 bis CP s/apelación (planteo de nulidad)", rta. el 7/6/2004; causa N° 187-00-CC/2004 "Posta, Felipe y Berbegal, Rodolfo s/ Infracción Ley 255-Apelación", rta. 6/8/2004; causa Nº 049-02-CC/2005 Incidente de nulidad en autos: "Mallqui Sánchez, Clementina Norma s/Infr. art. 84 CC- Apelación", rta. el 13/5/2005; entre otras).

Por lo expuesto, corresponde rechazar el presente agravio.

III) Apartamiento de la Magistrada actuante:

Sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, cabe abocarse a resolver respecto de la continuación en el proceso de la Sra. Juez interviniente, puesto que como corolario del debido proceso se encuentra en juego el principio de imparcialidad.

Ahora bien, en atención a que la titular del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 3, Carla Cavalieri, al dictar la resolución glosada a fs. 665/vta,/670 se ha expedido sobre puntos relacionados con el fondo de los hechos investigados en estos autos, que necesariamente resurgirán durante la audiencia de debate oral y publica, y ha valorado la prueba incorporada a las actuaciones, al haber adelantado opinión, debe ser apartada.

En efecto, si bien "el art. 13 inc. 3 de la CCBA garantiza al procesado que su destino quede sujeto a un juez cuya selección provenga de la aplicación de leyes generales y anteriores al hecho materia de la litis lo que no puede estar supeditado a la discreción de órgano alguno, ni aun la del tribunal de alzada" (TSJ, "Kim, In Jung s/queja por inconstitucionalidad denegada", rta, el 1/6/2005), sin embargo, tal principio cede si el magistrado ha incurrido en prejuzgamiento.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "la garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado... En este contexto, la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en relación a las partes como a la materia. Así por ejemplo lo expresa Ferrojoli: "es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos... Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional" (Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, trad. Ibáñez, Perfecto Andrés, Trotta, Madrid, 1995, pág. 581)" (CSJN, "Llerena, Horacio Luis s/abuso de arma y lesiones" causa nº 3221, L. 486. XXXVI, rta. el 17/5/2005).

Asimismo, se ha expresado que "Si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático.... Con claridad meridiana lo explica Roxin cuando asevera que "En el conjunto de estos preceptos está la idea de que un juez, cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración de justicia" (Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, trad. Córdoba, Gabriela y Pastor, Daniel, Editores del Puerto, Bs. As., 2000, pág. 41)".

En el caso de autos, concretamente, la Sra. Juez de Grado no sólo conoció sino que valoró las pruebas incorporadas a la causa, al dar por sentado la existencia de vías independientes de investigación (ver fs. 22/29 o 172) -cuya idoneidad había sido cuestionada por la defensa- al plasmar que "aún descartándose como prueba los datos obtenidos a raíz del allanamiento cuestionado, existen otros medios de prueba y constancias del proceso que son independientes del acto atacado y que han sido obtenidos de manera directa y objetiva" (fs. 668). Asevera, asimismo, haber merituado la totalidad de la prueba incorporada afirmando que "ello se desprende, como ya se expresara en los párrafos precedentes, de la lectura de la totalidad del presente sumario".

Por otro lado, respecto de la voluntariedad de la entrega del ticket por parte del imputado, la Magistrada ha brindado un grado de certeza impropio de esta etapa procesal, teniendo en cuenta que podrían suscitarse distintas versiones en el debate, y que de la prueba a producir en juicio, inmediatez mediante, surgirán los elementos necesarios para concluir al respecto. Así, sostuvo que "no surge de la lectura del acto cuestionado, ni de lo actuado en su consecuencia, circunstancia alguna que permita poner en duda la voluntariedad de la entrega del ticket por parte de Geomar Athos Argüello al personal policial interviniente. Es decir, del acta cuestionada no se desprende que el elemento probatorio haya sido obtenido de manera compulsiva, ni se advierte vicio alguno que invaliden el acto" (fs. 670).

. Cabe destacar que inclusive en la línea de razonamiento seguida por la Magistrada tales extremos resultaban superfluas para la decisión que se le requería, teniendo en cuenta que ya había descartado la invalidez solicitada sobre la base de la existencia de una expresa solicitud Fiscal en relación al secuestro de teléfono.

Así, el temor de parcialidad que el imputado pueda padecer, se encuentra íntimamente vinculado con la labor que la magistrado realizó en el proceso previo al dictado de la sentencia, que generan razonablemente dudas respecto de su imparcialidad; aunado que la intervención del juez durante todo el proceso ni siquiera se diluye o compensa con la presencia de otros magistrados que componen el tribunal, ya que el juez contravencional juzga unipersonalmente.

En este sentido, cabe recordar que la garantía de juez imparcial se encuentra establecida en el art. 13 CCBA, art. 18 CN y distintos instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22- (art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Por tales motivos, y si bien el temor de parcialidad debe sustentarse en la existencia de razones adecuadas para justificar la desconfianza sobre la imparcialidad, los motivos expuestos -valoración de la prueba incorporada al expediente y anticipo de opinión sobre cuestiones que serán objeto de debate- conforman, razonablemente, presupuestos que determinan el apartamiento.

En este orden de ideas, y a efectos de garantizar la objetividad del órgano jurisdiccional interviniente llamado a dictar sentencia, resulta adecuado separar al magistrado actuante por otro que deba conducir la audiencia de debate oral y pública.

En razón de lo expuesto, corresponde apartar a la Sra. Juez de Grado y remitir los presentes actuados a la Secretaría General de la Cámara a fin que desinsacule el Juzgado que sigue en orden de turno.

Atento a las consideraciones que anteceden, el Tribunal, RESUELVE:

I.-CONFIRMAR la resolución de fs. 665vta./670, en cuanto rechaza los planteos de nulidad interpuestos por la defensa oficial a fs. 631/638vta. EN la presente causa (arts. 166, 167 y 168 por "contrario imperio" del CPPN; arts. 13.3 de la CCBA y 18 de la CN).

II.- APARTAR a la Sra. Juez de Grado a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas nº 3, Carla Cavalieri, del entendimiento de la presente causa .

III.- REMITIR la presente a la Secretaría General de esta Cámara a fin de que desinsacule el Juzgado que deberá continuar con el trámite del proceso, conforme el Acuerdo 10/2005 de la Cámara.

IV.- Tener presente la reserva efectuada por la defensa del imputado de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y cúmplase con el punto III del presente decisorio, a sus efectos.

va Ante mí: