Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2008-02-05


------ En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut a los 05 días del mes de Febrero del año dos mil ocho, reunido en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y Minería del Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. Daniel Luis CANEO, y asistencia de los Sres. Ministros Dr. José L. PASUTTI y Fernando S. L. ROYER para dictar sentencia en los autos caratulados: "P., A. O. c/ Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut s/ Demanda Contencioso Administrativa" (Expte. Nº 20.657 -P- 2006) y atento lo dispuesto por la Acordada Nº 3204/00 conc. 3202, correspondió el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. ROYER, PASUTTI y CANEO.--------------------- ------ Acto seguido se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente la demanda? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.------------------------------------ ------ A la primera cuestión el Dr. ROYER, dijo:-------------------------------- ------ I.- Por Resolución Nº 641 del 06 de Septiembre de 2006, el Instituto de Asistencia Social de la Provincia decide "NO PRORROGAR la concesión de la permisión de la Agencia Nº 1002 a partir ///del 31 de Marzo del año 2007..." por los motivos que exponen sus Considerandos.----------- ------ A. O. P., quien sostiene es su titular, promueve entonces demanda contencioso administrativa contra el ente autárquico citado, persiguiendo la nulidad de la Resolución aludida. A la par, pidió una medida innovativa solicitando se ordenase al Instituto demandado dejara sin efecto -así dijo- el acto administrativo cuestionado.----------------------------------------------------------- ------ Relata que desde el 1° de Octubre de 1985 es "concesionario" por licitación pública de esta Agencia de venta, recepción y expendio de juegos de azar Nº 1002 en Rawson; que en aquel entonces, ese procedimiento se llevaba a cabo cada dos años, hasta que la accionada implementó la modalidad que surge del Contrato de Permisión suscripto el 1° de abril de 1989 -creado por Ley N° 3160- por el cual se estableció una nueva denominación, la de "PERMISIONARIO".- A partir de tal suscripción -expresa- es que efectúa la venta, recepción, expendio, entrega, escrituración y demás documentación inherente para participar y/o intervenir en los juegos implementados o a implementarse por el entonces Instituto Provincial de Lotería y Casinos de la Provincia del Chubut.------------------------------------------------ ------ Expone que la CLÁUSULA SEGUNDA de dicho contrato es -a su criterio- la norma violentada en el acto administrativo opugnado, la cual prescribe con meridiana claridad la permanencia en el tiempo de ///la permisión sin posibilidad de que el ente público pueda revocarla caprichosamente, y la transcribe. Agrega P. que su interpretación no ofrece duda alguna, pues sostiene que la misma utiliza palabras claras que no requieren de exégesis más de la que emerge de sus preceptos, y recordando los jurisconsultos romanos afirma "...sólo cuando se ha perdido la claridad del texto, es menester entrar en su espíritu, porque in claris non fit interpretatio"... (fs. 127 vta.).----------- ------ Comenta que como consecuencia de haber respetado las obligaciones a su cargo establecidas por el ente regulador de los juegos de azar, a partir del 1° de abril de 1989 el referido Contrato fue prorrogado dada "la relación jurídica satisfactoria" lo que significa -alega- "...el estricto cumplimiento de las normas y disposiciones que dicta el ente regulador de los juegos de azar de la Provincia"... . N. el Sr. P. que cada año el Organismo analizaba y verificaba el accionar de los permisionarios y dictaba una resolución general por la que prorrogaba los mismos en la que incluía a aquéllos que habían cumplido estrictamente con sus obligaciones. Luego dictaba una segunda y hasta una tercera Resolución, para prolongar los permisos de quienes habían cometido "pequeñas infracciones subsanables ó sin entidad" para beneficiarse con la extensión por otro año. Pone de relieve el accionante que, en su caso, siempre fue incluido en la primera de las decisiones comentadas.--------------------------------------------- ///--- Menciona que el marco regulatorio de tal actividad estatal está dado por el artículo 7° del Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales del I.A.S. aprobado por Resolución N° 544/01, que establece que el ente puede desechar cualquier solicitud de renovación que no cumpla con los requisitos allí establecidos; itera el accionante que sólo se puede rechazar la renovación anual cuando el permisionario no cumpla tales recaudos, y ésa ha sido -remarca- la inteligencia clara y correcta del accionar administrativo durante los 16 años de relación entre ambas partes. Interpreta P. que si bien la normativa citada contempla la facultad del Organismo demandado de cancelar los permisos otorgados, entiende que debe haber una razón justificadora para ello. Añade que tratándose de un contrato administrativo, precedido de una licitación pública, en sus prescripciones debe basarse el término final del permiso, a diferencia de otros contratos precarios -distingue- como son los de uso para menesteres sin mayor trascendencia económico-social, otorgados sin vencimiento de plazo en los que su revocación puede disponerse -argumenta- en cualquier momento y sin obligación de indemnizar.- Sin embargo, no puede ser extinguida la relación arbitrariamente.- Cita a MARIENHOFF para abonar su postura.-------------------------------- ------ Refiere que los permisionarios concomitantes o posteriores a su vínculo jurídico con la accionada quedaron encuadraros en el mismo régimen; que serían más de cien agentes en toda la Provincia que prorrogan año tras año su permisión, una vez que el Organismo público verifica que no haya sanciones, queja o desmedro en las ///obligaciones asumidas, esto es -especifica- la relación jurídica sea satisfactoria.------------------------------------------------------------------ -------------- ------ Pone de manifiesto, que es el primer permisionario de la Provincia que luego de 16 años de continuidad contractual, recibe seis meses antes, la comunicación de que no será renovado su contrato al cumplirse el plazo anual establecido, lo que demuestra claramente -arguye- la manifiesta desigualdad ante la ley en relación a los demás permisionarios violentando la garantía establecida en la Constitución Nacional y Provincial. Fundamenta P. que la permanencia en el tiempo de la relación contractual mantenida con el ente demandado no es caprichosa, sino que encuentra fundamento -opina- en la legislación provincial y nacional respecto de los juegos de azar y - añade- por la importancia, transparencia y confiabilidad que reclama el apostador del intermediario del convenio individual del juego, advirtiendo que la prolongación temporal implica que tal actividad comercial no está sujeta "a los vaivenes de funcionarios y avatares de un ofrecimiento público". Acentúa que la recaudación del juego oficial cumple una importantísima función social y reclama la permanencia, el nombre comercial, garantía y respaldo del Estado.- En su caso, dice haber adquirido prestigio comercial por tantos años desarrollándose en el mismo lugar de la ciudad con un elevado volumen de venta en las distintas modalidades de los juegos de azar.-- ///--- Dedica el Acápite III del libelo introductorio para referirse a los vicios del acto administrativo opugnado. Así, expone que la Resolución N° 641/06-I.A.S. vulnera el principio de la juridicidad, pues -dice- no hay actividad administrativa sin norma que la cause ya sea que provenga de la Constitución, o de la ley, de la Administración o de un contrato como en el sub-judice. Detalla que en los Considerandos de aquélla se advierte la ilegitimidad del acto, la mala fe y el ánimo de perjudicarlo en exceso y desvío de poder, ya que -sostiene- dicho acto administrativo cita parcialmente las prescripciones que le dan fundamento. Reproduce el art. 4° apartado b) del Pliego de Bases y Condiciones -que fue escrito en los considerandos del acto nulidicho- indicando que deliberadamente se eliminó en éste el vocablo "indefinidamente" para justificar así el ente demandado su accionar arbitrario e ilegítimo. Opina que los demás argumentos esbozados en la Resolución son inocuos para fundarlo, como así también, subraya, las citas doctrinarias sólo fueron incorporadas en parte, tratando de desvirtuar el sentido de las mismas, pretendiendo -aprecia- hacerle decir a los autores lo contrario del texto en su plenitud.----------------------------------------------------------------------- -------------- ------ Califica como insólita la cita del caso "S., H. c/ Instituto de Asistencia Social s/ Amparo" en trámite por ante el Juzgado Universal de esta ciudad en los Considerandos de la Resolución, desde que se refiere a una situación absolutamente distinta -razona- dado que el Contrato en tal caso establecía que la prórroga se efectuaría de común acuerdo entre las partes. Insiste el actor, ///considerando que por imperio del Pliego de Bases y Condiciones y del contrato, el Instituto demandado tenía sus facultades condicionadas y no podía disponer nunca -alega- el cese del permiso, por lo que entiende se ha cometido "... un inexcusable error de derecho que debe ser subsanado"(fs. 130)... por este Cuerpo. Sustenta que la contrariedad entre el decisorio y las normas referidas constituye una infracción al ordenamiento jurídico que encuadra en las prescripciones consagradas en el Punto 2) del Art. 33° y 34° del Dto. Ley N° 920.- En consecuencia sostiene P. los vicios que nulifican el acto administrativo impugnado por esta acción, se enmarcan en su deficiente fundamentación, en la insusceptible motivación, en su falsedad y por contener el vicio de arbitrariedad al ser un acto ilógicamente motivado y fundado en razonamientos reticentes y absolutamente falsos.- Amparándose en doctrina acusa además desvío de poder, evidenciado -según su parecer- en el actuar del funcionario a cargo del I.A.S. con un fin ajeno al contrato y al pliego en contradicción con la finalidad perseguida por la ley.------------ ------ Expresa el accionante que con el dictado del acto el Instituto ha soslayado "...el derecho para declarar el decaimiento de un acto administrativo... -que- ... procede...cuando el administrado no ha cumplido alguna obligación, cláusula o disposición a su cargo"... por lo que agrega "... se aparta de la ley ...conculca y agrede una relación jurídica satisfactoria e ininterrumpida durante 16 años"... Enuncia que la revocación, sin ///vencimiento de plazo, sin el cumplimiento de las condiciones que las partes acordaron para su renovación ó sin el incumplimiento de ésas, se asemeja - arguye- a la revocación de oficio del acto administrativo que -afirma- no puede hacer el Estado sino requerirlo judicialmente, máxime -destaca- cuando existen derechos adquiridos por los administrados.- E., manifiesta el accionante, el Instituto de Asistencia Social pretende despojarlo de los beneficios emergentes de un contrato en curso de ejecución, sin invocar ni acreditar las causales que permitirían esa decisión, mencionando solamente leyes generales y atribuciones propias de todo ente autárquico, lo que implica -dice- solidaridad responsable por los daños y perjuicios en el mal desempeño de sus funciones, razón por la cual, hace expresa reserva de accionar en forma personal contra el Presidente del Organismo demandado, para lo cual invoca los términos del art. 69° de la Carta Magna Provincial.--------------------------------------------------------------------- --- ------ Hace mención a la ejecutoriedad que caracteriza toda actividad administrativa, para justificar que ello habilita la jurisdicción a la cual se acude para impugnar el acto lesivo.--------------------------------------------- ------ Funda la cautela que requiere, ofrece pruebas, en el Punto VII manifiesta que si bien la resolución impugnada no ocasiona daño patrimonial, en virtud de continuar su actividad comercial hasta la fecha indicada en aquélla, ello no impide el daño moral y la zozobra que podrían evitarse -estima- con el dictado de la medida cautelar.----- ///--- Refiere además que el cese de la actividad le ocasionará daños materiales por lo que advierte que oportunamente ampliará la demanda para incluir el resarcimiento potencial que deberá estar contenido en el pronunciamiento jurisdiccional pleno y abarcativo de la nulidad y del resarcimiento. Y funda el derecho que alega.-------------- ------ II.- A fs. 153/157 el Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut contesta la demanda, peticionando el rechazo de la totalidad de las pretensiones articuladas por el accionante, con costas. Genéricamente, niega y desconoce los hechos de que se vale el demandante para conformar el sustrato fáctico de sus pretensiones y desconoce la autenticidad de la documental agregada como prueba por la contraria que no reconozca especialmente.------------------------------ ------ Expresamente niega que la resolución cuestionada exhiba los vicios que se consignan en el escrito inicial; considera falso que el acto administrativo sea arbitrario, huérfano de motivación y producto de una desviación de poder ó contraria al principio constitucional de igualdad ante la Ley. No es cierto -destaca el Organismo demandado- que haya comprometido la renovación indefinida del permiso otorgado al demandante, anticipando un consentimiento reñido con la naturaleza del derecho puesto bajo su administración, en condiciones legales de indisponibilidad y explotación monopólica. Es falso -afirma- que el permiso del demandante sea el único que no ha ///seguido el camino de las sucesivas renovaciones, como que un permiso administrativo, como acto eminentemente revocable y precario -funda- pueda representar una legítima fuente de derechos adquiridos para el permisionario y frente a la administración pública concedente. Ni siquiera es cierto -alega- que P. haya agotado la vía administrativa antes de intentar la apertura judicial. Y se extiende sobre la necesariedad de la reclamación previa, la exigencia para habilitar la vía judicial de que el acto cause estado, la aplicación del art. 138° del Dto. Ley N° 920.- Señala que en el sub-lite, ha sido materializada en el recurso de reconsideración articulado por P. el 13.09.06 contra la Resolución N° 641/06 IAS, pendiente de resolución a la fecha en que se contesta la acción, esgrimiendo que conforme el art. 142° del mencionado plexo normativo, cuenta con un plazo de cuatro meses para ello, ergo caracteriza la presentación por ante esta Sede como "...una auténtica litispendencia"... .---------------------------------------------------------------------------<#LI NE> ------ Marca que además de los vicios formales que atentan contra la estabilidad de la pretensión del actor, también los posee sustanciales y agrega que P. viene a sustentar con ella que el permiso otorgado sea "...virtualmente perpetuo, representando no ya un acto de administración sino uno de auténtica disposición de las facultades que la ley de su creación, pone en órbita de su competencia para la explotación y administración, monopólica y exclusiva, de los juegos de azar en el ámbito territorial de la Provincia"...(fs. 154 vta. - 3er.párrafo); de ser así -opina- la cláusula contractual sería insanablemente nula porque jamás podría ///el Organismo "...desprenderse, válidamente, de una parte de las facultades que hacen a su objetivo primigenio, transfiriendo definitivamente a un particular, con la ingenua condición de portarse bien, la potestad de explotar juegos de azar"... (fs. 154 vta.) prohibido expresamente -justifica- en el art. 1° de la Ley N° 2364 .------------------------------------------------------------- ------ Contradice la interpretación que de la norma despliega el actor en su libelo, pues -según su criterio- la Ley para ser entendida en su verdadera dimensión reclama la compatibilización de su texto con los objetivos y finalidades del Organismo demandado y del régimen legal de juegos de azar vigente en el ámbito provincial.----------------------------- ------ La explotación de los juegos de azar -subraya- pertenece exclusivamente al Estado que la lleva a cabo mediante un organismo autárquico creado a ese fin y con objetivos de asistencia social; éstos legitiman su actividad.- Y especifica que lleva a la práctica sus propósitos a través del otorgamiento de permisos administrativos, que caracteriza como eminentemente precarios y revocables, que otorga a los particulares quienes se encargan -explica- de la comercialización de los distintos juegos de azar que decide poner en vigencia, los que además son controlados por la demandada a través de distintos procedimientos.----------------------------------------------------------------- ---------- ///--- Destaca el "Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales del Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut", el cual en su art. 7° confiere al Organismo la potestad de "...cancelar los permisos otorgados, sin derecho, por parte del permisionario, a reclamo ulterior de especie alguna"... Y justifica el IAS "...si el demandado cuenta con facultades expresas para revocar un permiso precario, con mayor razón las tiene para no renovarlo y no sólo por aplicación del Reglamento, sino en ejercicio de su innegable libertad de contratación, puesto que la renovación representa un nuevo contrato, que ineludiblemente requiere del consentimiento libre de los estipulantes"... (fs. 155).- Afirma que ese es el criterio seguido en autos "S. H. c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros s/ Amparo" que citó el actor en su demanda, que conjuntamente con los autos "G., M. c/ IAS s/ Amparo.... y "S., M. c/ I. s/ Amparo "...todos tramitados por ante el Juzgado Universal de la ciudad de Rawson, dan cuenta -a su criterio- que la situación del actor no es arbitraria, inaudita ni exclusiva.- Refuta los dichos de P. y sella "... se ha producido en el pasado y seguirán produciéndose en lo sucesivo supuestos de rechazo a la renovación de un permiso, sin violentar el principio constitucional de igualdad ante la ley" .------------------------------------------------------------------ ------ Sostiene que los esfuerzos del actor por argumentar discrecionalidad, arbitrariedad o falta de motivación del acto administrativo opugnado, se dirigen a desviar la atención del tema, desde que -según lo considera- nunca pudo estar a su alcance la facultad de obligar al demandado a concertar un negocio en contra de ///su voluntad; esto no depende -dice- del pliego de la licitación, del contrato de permisión ó del reglamento de agentes. Esto -fundamenta- es "...teoría general de los actos jurídicos, regulada por el Código Civil"...(fs. 155 vta. anteúltimo párrafo).--------------------------------------------------------- ------ Abona con doctrina su postura. Ofrece pruebas, hace reserva de caso federal y formula petitorio de estilo.----------------------------------------- ------ III.- A fs. 169/174 y vta. corre agregada la Sentencia Interlocutoria N° 24/SCA/07 que desestimó la defensa de falta de habilitación de instancia planteada por el Organismo demandado, aplicando el inveterado criterio de esta Sala oportunamente desarrollado en S.D. N° 03/SRE/03 ("Motesi"...), 09/SRE/03 y 04/SCA/06, a más de reiterar los fundamentos de S.D. N° 05/SCA/97, 8/SRE/97 y S.I. N° 62/SCA/98 y 79/SCA/04 ).--------------------------------- ------ IV.- La medida cautelar innovativa que primero le fuera negada al actor por S.I. N° 48/SCA/06, le es otorgada luego frente a la renovación de la solicitud por S.I. N° 25/SCA/07 (fs. 193/200).- Por ella se ordenó al Instituto de Asistencia Social, abstenerse de ofrecer en licitación pública - ó de otro modo comprometer, otorgar o contratar- la concesión de la permisión de la Agencia N° 1002 de la ciudad de Rawson, hasta que recaiga decisión definitiva en estos actuados.----------------------------------------------------------------------- -------------- ///--- V.- La prueba aportada es exclusivamente documental, consistente en la Carta Documento por la que se notificó al actor de los términos de la Resolución N° 641/06 IAS, la que además se agrega en original. Copia simple del Pliego de Bases y Condiciones y del Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales del IAS, dieciocho (18) copias simples de los actos administrativos que dispusieron las sucesivas prórrogas de los contratos de Permiso de Explotación de Agentes Oficiales -fs. 36/125- correspondientes al año 1995/6 y hasta el 31/03/07. La accionada acompañó copia certificada de Carta Documento enviada a otro permisionario dado de baja, e Informativa que con posterioridad no diligenció.------------------------------ ------ A fs. 210 el actor solicita se declare la cuestión de puro derecho en los términos del artículo 359° del C.P.C.C., ordenándose a fs. 211 correr traslado por su orden, quedando notificada la demandada a fs. 212 y vta. El accionante presenta súplica a fs. 213/215 y vta., dándose por decaído el derecho dejado de usar por el IAS a fs. 217 de formular réplica y se llaman autos para sentencia, practicándose a fs.218 el sorteo de la causa que queda en estado de resolver.--------------------------- ------ VI.- ANÁLISIS: ----------------------------------------------------------------- ------ 1.- Frente a la decisión que afectando su giro comercial, le impide continuar con la explotación de juegos de azar que venía desarrollando por 16 años, el actor acude a esta instancia ///cuestionando la legalidad de aquélla.- No existe en el caso que se expone a esta jurisdicción disparidad de criterios en relación a los hechos constitutivos del litigio.- La demandada no ha objetado los hechos, ni negado la relación contractual que vinculó a las partes, tanto en el procedimiento inicial, la suscripción del Convenio como tampoco la permanencia de ese vínculo por el tiempo que se indica.- La contradicción alcanza exclusivamente a las potestades del IAS para adoptar la resolución de marras por los motivos que el acto enuncia, en el marco dado por el vínculo iuris que lo conecta con el accionante.- Mientras la demandada arguye que en uso de las atribuciones conferidas por la Ley de creación resolvió aquél, dictando para ello el acto administrativo que el actor viene a decir nulo, éste acciona por estimar que la voluntad administrativa violentó sus derechos emergentes del contrato oportunamente suscripto, ilícitamente, sin causa justificada.--------------------------------------------------- ------ 2.- Surge de la documentación agregada en autos, que el 01.04.1989, en esta ciudad de Rawson, las partes celebraron un acuerdo, al que acudió el IAS (en aquel entonces con la denominación "Instituto Provincial de Lotería y Casinos") investido de las potestades otorgadas por la Ley N° 3160 (hoy derogada por Ley Nº 4160), y el Sr. A. O. P. en calidad de "Adjudicatario de la Permisión Oficial N° 1002 - Inscripción Pública para Postulantes a Permisionarios de Agencias de venta, recepción, ///expendio, entrega, escrituración y demás documentación inherente para participar y/o intervenir en los juegos implementados o a implementarse por el Instituto" (fs. 8/9)....-------------------------------------- ------ 2.1.- Se denominó a este acuerdo contrato de "...Permisionario Oficial para la Agencia adjudicada...".- En su cláusula primera, se establecía que el "permisionario" se obligaba a efectuar las actividades descriptas de conformidad a lo dispuesto en el pliego de condiciones del Llamado a Inscripción para Postulantes a Permisionarios de Agencia y las normas y reglamentos vigentes y/o que el Instituto demandado dictare en el futuro.----------------------------------------------------- ------ La cláusula segunda -que estima el actor ha sido violentada con el dictado de la resolución cuestionada- rezaba "...el presente contrato tiene vigencia desde el día de la habilitación ...hasta el 31 de marzo de 1990 inclusive, prorrogable indefinidamente en tanto la relación jurídica sea satisfactoria".----------------------------------------------------------------- --------------- ------ Las sucesivas cláusulas detallaron de qué manera se debía realizar la distribución de billetes y/o certificados sorteables, su frecuencia, anticipación y cantidades disponibles, mencionando que su venta sería a crédito; mientras que los talonarios o cupones para las apuestas de quiniela -detalló- se proveían al contado. Se indicaron las obligaciones del "permisionario" -las propias de la actividad- y la garantía que éste debía constituir y ofrecía consistente en Hipoteca en primer grado de privilegio.- La cláusula décimo primera facultaba al ///Organismo a rescindir el acuerdo en caso de incumplimiento del "permisionario" de "...cualquiera de las obligaciones asumidas en el presente contrato, del régimen aplicado, como así también cuando la solvencia declarada en el mismo se vea disminuida" ... . A más, con motivo de "...una disminución de las ventas, sin explicaciones o pruebas concluyentes, a exclusivo juicio del IPLyC. Para el caso de que se opere la resolución por tal causa, el "permisionario" hace expresa renuncia a cualquier reclamo o acción por daños y perjuicios, lucro cesante o por cualquier concepto"...(fs. 9 vta.). Finalmente las partes constituyeron domicilio legal y establecieron a qué Jurisdicción se someterían en caso de un eventual litigio como es de rito.--------------------------------------------------------------------------- ----------------- ------ 2.2.- Completaron la delimitación de la situación jurídica del accionante, las reglas contenidas en el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación para la explotación de la Agencia en la que resultara adjudicatario, documental traída por la parte en copia simple, desconocida por la demandada, razón por la que sólo traeré a colación la coincidencia entre la previsión del art. 4 inc. B) con la Cláusula Segunda del contrato "...para formalizar la designación del Agente Oficial, el Instituto otorgará un permiso que se perfeccionará por un Convenio, con una duración de doce (12) meses prorrogable indefinidamente, en tanto que la relación jurídica sea satisfactoria".---------------------------------------------- ///--- 2.3.- El 14 de Agosto de 2001, el Instituto demandado, dictó la Resolución N° 544/01 por la cual aprobó un nuevo Reglamento de Agentes y Distribuidores Oficiales. De los considerandos de la misma se desprende que las razones que justificaron su dictado estaba circunscripta a la incorporación de nuevas variantes en los juegos que comercializaba el Instituto, y en la novedosa tecnología en el procesamiento de datos y captura de apuestas on-line y off-line (así lo especifica el 1er. Considerando), amparándose en lo prescripto en el art. 12° de la Ley N° 4536 y en el art. 11° de la Ley N° 4160.------------ ------ 2.3.1.- El mencionado Reglamento en su Capítulo I "DE LOS PERMISOS" (art. 1° al 12°) estipuló -en general y para lo que interesa- que para formalizar la designación de Agente Oficial y/o Distribuidor Oficial de los distintos juegos que se explotan en la Provincia, el IAS otorgará un "permiso" que se perfeccionará mediante la firma de un contrato de explotación, previéndose -desde su sanción- una duración exclusiva de hasta tres años como máximo, pudiendo ser renovados a exclusivo juicio del Instituto, siempre que se mantenga una adecuada relación jurídica comercial.------------------------- ------ El art. 7° determinó que "...es facultad exclusiva del IAS otorgar permisos para funcionar como Agentes Oficiales o Distribuidores Oficiales pudiendo desechar cualquier solicitud de inscripción que no cumpla los requisitos necesarios estipulados en esta Reglamentación, limitar su número, habilitar nuevos, cancelar los permisos otorgados de acuerdo a ésta Reglamentación sin derecho por parte del Permisionario a reclamo ulterior de ///especie alguna en concepto de indemnización, lucro cesante, daño emergente y otro tipo de resarcimiento".- El art. 10 enumera en ocho incisos las causales impeditivas para ser Agente y/o Distribuidor Oficial; el 11° refiere que si algún "permisionario" fuera alcanzado -durante la vigencia del Contrato- por alguna de las incompatibilidades referidas, el "permiso" quedará suspendido o será caducado por decisión exclusiva del IAS, sin derecho a ulterior reclamo de ninguna naturaleza.--------------------------------------------------------------------- ------------- ------ En el Capítulo II, denominado "DE LOS AGENTES OFICIALES", se establecen -art.15- las obligaciones para éstos durante el período que corre entre el otorgamiento del "permiso" y hasta el inicio de las actividades, para determinar luego -art. 16°- aquéllas que se comprometerá a cumplimentar una vez iniciada la actividad.- El Capítulo VI -art. 38°/40°- establece distintos tipos de penas administrativas para aplicar a los Agentes y/o Distribuidores que individualiza de manera particular con una codificación.- Esto es, tipifica la conducta punible y establece qué sanción o sanciones corresponde a la misma (fs. 21/24). Así la "17)Escrituración de apuestas en formularios no habilitados por el Instituto de Asistencia Social" (conducta tipificada) le cabe "...E3 -suspensión por treinta días ...corridos" y/o "...F1- clausura definitiva" por citar algún ejemplo.- Estas abarcan progresivamente desde el llamado de atención hasta la clausura definitiva, ubicando entre ellas las de multa.- Pormenorizadamente, la ///reglamentación dedica un cuadro en el que contempla las faltas, según los códigos referidos, a las cuales le adjudica la pena respectiva.- ------ El art. 41 prevé las causas de caducidad de los "permisos" otorgados al amparo de esta reglamentación: reiteración de faltas, cuando se hayan agotado las sanciones establecidas; venta de billetes a precio superior o menor al establecido por el IAS, infracción a las Leyes, Decretos y Ordenanzas relativas a represión de juegos prohibidos, proceso penal del permisionario, declaración de quiebra, pedido de convocatoria de acreedores o concurso civil; cualquier irregularidad (se ve que ya se abandona la tipificación) que a juicio del IAS, merezca la caducidad del permiso otorgado; vencimiento del plazo del contrato de explotación, falta del pago del canon, incumplimiento de los compromisos contractuales asumidos, abandono de la permisión, cesión o transferencia de la agencia sin la autorización previa del IAS.----------------------------------------------------------- ------ 2.3.2.- Ha de destacarse que esta Reglamentación, que lo es de las Leyes Nº 2364 de Juegos de Azar, y de Nº 4160 que modificando la N° 3160 constituyó al Instituto de Asistencia Social en órgano oficial para la regulación, administración y explotación de los Juegos, si bien en orden a la naturaleza de la actividad predetermina las conductas y el ejercicio de las potestades, confiere también cierto margen de discrecionalidad, aspecto que por ahora destaco y sobre lo que ulteriormente he de volver.------------------------------------------------------ ///--- Y ha de determinarse que el mismo es parcialmente aplicable a P. -sólo en cuanto al desarrollo de las actividades (cláusula primera del contrato), pues la Ley Nº 4160 expresamente estipuló en su art. 35 que el organismo que creaba ". respetará todos los derechos y obligaciones contraídos con anterioridad a la vigencia de esta norma, aunque no se ajusten a sus disposiciones hasta su total cumplimiento, expiración o perención".----------------------------------------------------------------- ------ 2.4.- A fs. 36/25, se agregan en autos copia simple de Resoluciones emitidas por la máxima autoridad del IAS, ya sea el Interventor del Organismo ó cuando el mismo funcionaba bajo la conducción de un Directorio, por las cuales se autorizaron prórrogas del "permiso" para funcionar de Agencias Oficiales de Lotería y Quiniela.----------------------------------------------------------------------- -------------- ------ Es cierto que la accionada al contestar guardó silencio sobre el hecho de que el actor tuvo continuidad en la explotación por 16 años, y desconoció la autenticidad de la documental que no fuera objeto de especial reconocimiento -la agregada, que es prueba de ese hecho, se trae en copias simples y por ende por sí no hacen fe.- Sin embargo, elípticamente este factum está admitido cuando dice que "llega el demandante a sustentar su pretensión de que el permiso...es virtualmente perpetuo" a más de que a ello conllevan los términos de la Resolución que se dice nula.- De la misma emerge sin dudas que las prórrogas ///existieron, que quiere ponerse coto a la relación, y desde que aquéllas-al igual que los otorgamientos- debían formalizarse en acto, y las copias exponen número y registro, a todo evento debieron ser puntualmente objetados.- Como no fue así, estimaré la aplicación del art. 356 CPCC para ambas situaciones.------------------------------------------- ------ Pues bien, en esos resolutorios, en cada caso se individualizó en los Anexos la nómina de agencieros y/o permisionarios; el plazo de la permisión -generalmente anual- estableciendo además el canon de retribución por ésa -mencionado tanto en el Pliego como en el Reglamento de Agentes. A modo de ejemplo véase que la Resolución N° 182/95 -fs. 36/39- de fecha 24.04.95, extiende la autorización de funcionamiento de las Agencias que detalla -entre las que se encuentra la del actor- por el período comprendido entre el 01.04.95 y hasta el 31.03.96, es decir por doce meses.------------------------------------ ------ El actor señala -y sin controversia- que cada año, el Organismo dictaba un acto administrativo de similares características, utilizando el mismo texto, del que solo modificaba -lógicamente- lo relativo al término anual conforme el año de su dictado, es decir lo prorrogaba para el año curso. Así lo exponen las Resoluciones N° 67/96 que extendía la autorización del 01.04.96 al 31.03.97 (fs. 41/44); N° 26/97 del 01.04.97 al 31.03.98 (fs. 45/47), y por Res. N° 37/98 se prorrogó la permisión del 01.04.98 al 31.03.99 (fs. 48/50).--------------- ///--- Así hasta que el 24.03.2000, argumentando el IAS que se encontraba abocado a la implementación de un nuevo sistema electrónico "on line" de captura y procesamiento de apuestas de juegos de azar, el cual -explicaba- quedaría en servicio definitivo, según estimaciones de la firma proveedora el 30.06.00 -por primera vez se extiende su validez sólo por tres meses- y que como consecuencia de ello, las rutinas utilizadas sufrirían modificaciones sustanciales, en lo relativo a nuevas y/o distintas responsabilidades de las partes involucradas que debían incluírse en nuevos contratos de permisión; por ello dicho acto prorrogaba los permisos que no se encontraban en mora hasta el 30.06.00, en tanto, para los casos en que el titular registrara deuda financiada solo será de treinta días corridos. En los artículos 1° y 2° plasmó la Resolución esta distinción, en el art. 3° estableció la necesidad de oblar el cánon anual antes del 10.04.2000 y agregó en el art. 4° que "...los señores permisionarios que no estén interesados en ampararse en las prórrogas contenidas en la presente Resolución, así deberán manifestarlo dentro de los CINCO días de tO. conocimiento, por comunicación expresa y fehaciente "...(fs.52).------------------ ------ Ahora bien, en Junio de 2000 el IAS expresó en el 4to. Considerando de la Resolución N° 314/00 (08.06.00) que "...la puesta en marcha del nuevo sistema de captación de apuestas estaba prevista para el día 07/06/2000 pero la empresa adjudicataria se ha demorado estando prevista su implementación definitiva recién para el 1° de Agosto"...( fs. 53), ///en consecuencia, "...se prorrogarán los actuales contratos de permisión hasta el 31/08/00 en aquellos casos en que no registren mora alguna con este Instituto; y hasta el 31/07/00 para aquellos permisionarios que hubieren firmado convenio de reconocimiento de deuda y estuvieren cumpliendo en tiempo y forma con el mismo"... (fs. 54); el Sr. P. se encontraba en el Anexo II de dicho acto administrativo conjuntamente con los mencionados en primer término (fs. 58). Sin dar cumplimiento a la renovación contractual que con motivo de la nueva implementación informática mencionó el Organismo en la Res. N° 168/00, se mantuvieron vigentes los Convenios firmados y se extendió en el tiempo su duración.---------------------------------------------------------------------- ------ Una característica sobresaliente de estos actos administrativos de prórroga comentados es que el IAS siempre distinguió en dos grupos a los permisionarios; por un lado aquéllos que se encontraban en mora en su gestión ó que tenían deudas financiadas por convenios con acuerdo de pago, y por otro, quienes la habían observado en tiempo y forma, conformando dos listados con ellos y les asignaba a cada uno el Anexo respectivo. Además se advierte que la extensión del permiso en el tiempo era menor para los primeros.--------------------------------------- ------ Dable es señalar que el actor siempre estuvo inmerso en el segundo de los grupos mencionados, porque las diversas copias de las Resoluciones anexadas en autos dan cuenta de ello.-------------------------- ///--- A fs. 115/123 corre agregada la Res. N° 233/06 cuyos Considerandos expresan que "... con motivo del vencimiento de los contratos de explotación suscriptos entre los titulares de las Permisiones de las Agencias Oficiales emplazadas en el territorio provincial y este INSTITUTO ... prorrogadas ...hasta el próximo 31/06/2006, los Permisionarios...comienzan a enviar los respectivos telegramas solicitando prórroga de sus contratos por el término de un año, dando origen así al Expediente...del Visto;"... "del informe elevado ... surge que existen algunos permisionarios que se encuentran en condiciones de obtener la renovación de sus permisos de explotación por el término de un (1) año, a partir de su próximo vencimiento, y otros en condiciones de ser renovados por seis (6) meses"...; fundamenta con " ...el art. 7° del Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales...faculta exclusivamente al Instituto ...a otorgar permisos para funcionar como Agentes Oficiales o Distribuidores Oficiales -pudiendo desechar cualquier solicitud de renovación que no cumpla con los requisitos establecidos por la normativa vigente-, limitar su número, habilitar nuevos y cancelar permisos otorgados sin derecho por parte del permisionario a reclamo ulterior de ninguna especie..." al amparo de estos argumentos el art. 1° expresó "...autorizar la prórroga de los términos de los respectivos contratos y el funcionamiento de las Permisiones de las Agencias Oficiales de explotación de los Juegos de azar...., según se detalla en el Anexo I ... hasta el 31/03/2007 inclusive" (fs. 116). En este Anexo estaba incluida la Agencia N° 1002 cuya explotación estaba a cargo del Sr. A. O. P. (fs. 117).----------------------------------------------------------- ///--- 3.- En este contexto normativo -general y particular- descripto, se desenvolvió la relación de las partes, hasta que el 6 de Septiembre de 2006 el Sr. Presidente del IAS por Resolución N° 641/06 dispuso "...no prorrogar la concesión de la permisión de la Agencia N° 1002 a partir del 31 de Marzo del año 2007 por las razones expuestas en los considerandos de la presente" (fs. 3).-------------------------------------------------------------------- ------ Verificados los fundamentos del acto, el mismo expresa que "...el artículo 4 apartado b) del pliego licitatorio, establece que el otorgamiento de la permisión puede prorrogarse por períodos de 12 meses, siempre que se mantenga una buena relación jurídica con el Instituto" (2do. Considerando), añade "...el apartado f) del artículo... establece que es facultad exclusiva de este organismo el "...otorgar permisos para funcionar como agentes Oficiales o Distribuidores Oficiales, pudiendo desechar cualquier solicitud de inscripción que no cumpla con los requisitos estipulados en el Reglamento de Agentes y Distribuidores Oficiales, limitar su número, habilitar nuevos, cancelar los permisos otorgados de acuerdo al mismo Reglamento, sin derecho del permisionario a reclamo ulterior de especie alguna en concepto de indemnización, lucro cesante, daño emergente y otro tipo de resarcimiento"; "...en el apartado h)... fija como regla que una vez otorgado el permiso el permisionario no podrá alegar desconocimiento de la normativa vigente, en virtud de que fue impuesto de la misma al formalizarse su solicitud de aspirante" (3er. y 4to. Cons., respectivamente). Luego, hace referencia a lo dispuesto en el Reglamento de Agentes y Distribuidores Oficiales, específicamente al Capítulo VII "DE LA ///CADUCIDAD DE LOS PERMISOS", y citando el art. 41° ...inc. G) Vencimiento del plazo del contrato de explotación, destaca "...determina ... el mero transcurso del tiempo establece la NO OBLIGATORIEDAD de este Organismo a prorrogar la explotación adjudicada..." (5to. Considerando). En el 6to. Considerando transcribe jurisprudencia; y finalmente en el 7mo. el Organismo justifica "...más allá de la argumentación legal esgrimida a lo largo del presente dictamen, en relación a la viabilidad de no prorrogar la permisión de la agencia 1002 de la Ciudad de Rawson (o en definitiva cualquier permisión cuyo contrato de explotación se encuentre vencido), la decisión final de la continuidad o no de una permisión es siempre única y exclusiva del Sr. Presidente atento su facultad de conducir la política administrativa del organismo tal como lo acuerda la Ley N° 4160 con su modificatoria Ley 4536" (fs.3).---------------- ------ El acto administrativo cuestionado, fue notificado al accionante mediante Carta Documento N° CD 76044980 2 -agregada a fs. 1 y datada el 7 de septiembre de 2006 (no consta en autos el acuse de recibo). El tenor de la misma era el siguiente: "...En mi carácter de Presidente del Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut, en uso de las facultades otorgadas por la Ley N° 4160 y sus modificatorias, el art. 41° inc. G) del Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales del Instituto de Asistencia Social, notifico a Ud. que a partir del día 31 de marzo de 2007 no será renovado el permiso de explotación de la permisión a su cargo correspondiente a la Agencia N° 1002 de la localidad de ///Rawson. En consecuencia, a partir de la fecha mencionada deberá abstenerse de desarrollar todo tipo de actividad (venta, comercialización, distribución, etc.) que haya llevado a cabo hasta la fecha citada en su carácter de permisionario oficial. Debiendo asimismo, eliminar todo tipo de elemento publicitario (entiéndase cartel, afiches, etc.) que posea el logo o sea representativo de este Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut y/o de los juegos comercializados por el Organismo. Queda Ud. debidamente notificado".-------------------------------------------------------------------- --------------- ------ 4.- Atacando el acto de nulo, el Sr. P. enarbola su derecho a continuar con la explotación, por cuanto -dice- nunca cometió falta que impulsara a su caducidad, ni el IAS aduce motivo que justifique el no prorrogar la "permisión".- Sostiene que la accionada lo despoja de los derechos emergentes de un contrato en curso de ejecución sin invocar razones para ello. En esa línea argumental, estima que la Resolución dictada, desde que invoca leyes generales y las atribuciones del ente demandado carece de motivación y se encuentra teñida de arbitrariedad evidenciando -a su criterio- desvío de poder.-------------------------------------------------------------------------- - ------ A su turno, la accionada, luego de esgrimir que la explotación de los juegos de azar le pertenece con exclusividad, alega que el permiso otorgado a P. no era perpetuo, calificándolo como eminentemente precario y revocable. Explica que confiere a los particulares la comercialización de los juegos pero puede cancelarlos cuando lo estime pertinente, sin derecho a reclamo alguno por parte ///de los permisionarios, pues así lo prevé -justifica al contestar la demanda- el art. 7º del Reglamento de Agentes Oficiales (fs. 155 3er.párrafo). Además aduce no pudo el accionante obligarlo a ".concertar un negocio en contra de su voluntad".(fs. 155 vta.); y esto no depende del pliego de la licitación, del contrato de permisión o del reglamento de agentes; sino -especifica- es teoría general de los actos jurídicos regulada por el Código Civil.--------------------------------------------- ------ 4.1.- Para dilucidar la razón de la pretensión, no es ociosa una aproximación a la materia en debate, a partir de la caracterización de lo que algunos autores han dado en llamar "Derecho sobre los Juegos de Azar".-------------------------------------------------------------------------- ----------- ------ 4.1.1.- Esta expresión es comprensiva del conjunto de principios y normas que reglamentan ese tipo de juegos en una determinada jurisdicción y que diseminados en distintas legislaciones regulan -en forma aislada o conjunta- los aspectos civiles, administrativos, tributarios, en algunos casos laborales, penales y contravencionales, de la regulación jurídica de la actividad vinculada con aquéllos. En la Argentina, esta reglamentación es esencialmente local, es decir, de competencia de cada provincia, al constituir una facultad no delegada expresamente por estas a la Nación. (Conf.: Diego ISABELLA en "La seguridad y estabilidad jurídica en las actividades vinculadas a los juegos de azar"- publicada en RAP (312) - pág. 51 ).------------------------- ///--- Destaca en su comentario el autor citado que "la regulación...implica el ejercicio del poder de policía estadual y origina per se, una restricción a las libertades individuales. Esto, al reglamentar derechos de grada constitucional como ejercer toda industria lícita, el de trabajar, el de propiedad restringe y/o limita ...su ejercicio, sujetándolos a pautas rigurosas de control y ejecución ... motivadas por el carácter social esencialmente valioso que se asigna ...a esta clase de actividades, pero que es justificada..., en aras a la satisfacción del interés público, principalmente cumplido, con la importante cantidad de ingresos que su regulación genera al Estado para la satisfacción de necesidades básicas de la comunidad, y la erradicación de los efectos nocivos del juego..." "...el ejercicio de aquéllos derechos básicos, y por ende la satisfacción de los intereses comunes enlazados a éstos, estará condicionando principalmente a las políticas públicas asumidas respecto de estas actividades" (Ob. y autor cit. pág.52).------------------------------------------------------------------------ --------- ------ La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tiene dicho que "...el juego de azar -o mejor dicho- la explotación de cualquier clase de juego constituye una actividad que puede ser meramente tolerada por el Estado, hallándose sometida por su propia naturaleza a las limitaciones y controles por parte de las autoridades, requiriendo para su ejercicio el ajuste estrictamente a la autorización del órgano competente" (I.1335,"Club Atlético Brown", Sent. 27-IX-94). "Así cuando el Estado lo reglamenta, lo hace en aras de ///determinadas valoraciones sociales, ya que los ingresos provenientes de dicho ámbito permiten fomentar funciones de tal naturaleza. Ello determina que para su ejercicio los particulares autorizados deban ajustarse a pautas rigurosas" (B.55.846, "Bingo Lomas", Sent. 3-IX-96).----------------------------------------------------------------------- --------------------- ------ 4.1.2.- Así es -por precisar- que el Estado monopoliza la explotación de los juegos de azar, en beneficio -un importante beneficio- del interés público.- Pero para esa explotación se sirve la actividad de los particulares.- De allí que ha de estimarse, que si bien es cierto la función administrativa de policía tiene trascendencia sobre esa actividad, los "medios" de los que se sirve para la explotación no son los clásicos de la función policial.- No se trata aquí de "autorizaciones" para desarrollar una actividad prohibida...porque la industria para el particular...no es lícita.- Tampoco de la simpleza de usar de un bien del dominio público o privado.- Se trata de explotar una actividad calificada en principio de amoral y perjuiciosa, sólo permitida al Estado por el fin que satisface, y por ende convenir con el titular de esa potestad exclusiva, las condiciones en que la misma será desarrollada...en beneficio de ambas partes y en el marco de una regulación dada.- En definitiva, un negocio jurídico -como bien lo admite la accionada en este pleito, enmarcado en pautas predeterminadas.- Y así es que la forma impuesta por la reglamentación -que he glosado en el punto 2.2- es la de contrato de ///explotación y la Constitución Provincial -art. 78- la denomina concesiones de explotación.------------------------------------------------------------- ------ 4.1.3.- Aquellas pautas están dadas en el ámbito local -hoy- por la Ley N° 4160 de fecha 25 de Diciembre de 1995 por la cual creó el actual Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut como organismo descentralizado.------------------------------------------------------------<#LI NE> ------ 4.1.3.1.- Estableció en el art. 1° que "...el manejo, regulación y explotación del juego en la Provincia del Chubut será competencia exclusiva y excluyente del Gobierno Provincial a través del Instituto"... Fijó su Objeto en el art. 4° inc.a) "...explotar todos los juegos de azar vigentes o en circulación reconocidos ...y autorizados por el Organismo y/o a implementarse en el ámbito de la Provincia"...y ejecutar "...programas de acción social directa, salud, deportes, cultura y turismo social"... - inc. b)- ; mencionó en el art. 5° inc.a) que sus recursos se formarían entre otros con "...el producto de la explotación de los juegos de azar que sean legalmente autorizados...". Especificó en un Capítulo dedicado al "Gobierno y Administración" del IAS - posteriormente modificado por la Ley N° 4536- que aquél sería dirigido y administrado por un Presidente nombrado por el Poder Ejecutivo, quien ejercerá las funciones establecidas en los arts. 8° a 12° de la Ley N° 4160, conforme las cuales es competente para "...celebrar convenios con organismos nacionales, provinciales, municipales o internacionales y con entidades públicas o privadas, tendientes a la realización de estudios, proyectos, ejecución, financiación o ///explotación de juegos, trabajos o servicios vinculados al cumplimiento de sus objetivos específicos" (conforme lo prevé el art. 11° inc. f)).-------------------- ------ Finalmente en el Capítulo de Disposiciones Transitorias dispuso que "...la promoción, distribución y venta de títulos y/o certificados de juego, dentro y fuera de la Provincia del Chubut podrá efectuarse a través de la distribución mayorista y/o vendedores minoristas cuando el Directorio lo considere conveniente de acuerdo a la reglamentación respectiva". -------------------------------------------------------------------------------- - ------ La norma -ha de recordarse posterior al contrato suscripto por P.- estableció un límite de 3 años para los que llamó "permisos", pero, con posibilidad de renovación -dentro de la Provincia- a exclusivo juicio del Directorio (art. 22).------------------------- ------ Por otra parte, como ya dije en 2.3.2, el art. 35º impuso al IAS el respeto de todos los derechos y obligaciones contraídos con anterioridad a su vigencia, aún cuando no se ajusten a sus disposiciones hasta su total cumplimiento, expiración o perención, lo que no puede ser modificado sino por Ley Especial -art. 37.-------------- ------ 4.1.3.2.- La norma, así descripta, corrobora lo antes dicho en el sentido de que, la explotación de los juegos de azar, exclusiva y excluyente del Estado y prohibida a los particulares por propio ///derecho, si bien puede efectuarla directamente -lo que será según los juegos y según convenga- se sirve de la actividad de aquéllos para expandirla.- Y si bien primero refiere "distribución..." sin determinar formas, luego alude impropiamente a "permisos"; y digo impropiamente pues como antes dije, e insisto, no se trata aquí solamente de "permitir", sino de concertar un negocio.---------------------- ------ De cualquier modo remite a la reglamentación -que aunque también promiscuamente habla de "autorización" y "permisos", específicamente exige - lo reitero- la suscripción de un contrato... y esto es lo que corresponde pues, también voy a insistir aquí- ésta es la forma propia de los negocios.- Sin perjuicio ello de atender a las particularidades del contrato administrativo, en que la autonomía de la voluntad está acotada -en más o menos - por cláusulas predispuestas exhorbitantes del Derecho Privado.----------------------------- ------ 4.2.- Así las cosas, la defensa del IAS que reposa en que el "permiso" que explotaba el actor fue "...eminentemente precario y revocable" no es consistente.------------------------------------------------------------ ------ Es cierto que el uso de los vocablos "autorización", "permiso", "concesión", "licencia", suele ser indiscriminado y multiaplicable.- A los bienes del Estado, en los servicios públicos, en fomento, en turismo...- Cuando de desarrollar una actividad con o sobre cosas del Estado, o por cuenta y orden del Estado se trata, surgen tales expresiones con imprecisa delimitación en los conceptos.- Este ///Tribunal así lo ha puesto de manifiesto en varios fallos, con relación a bienes, y en verdad las definiciones allí dadas también son útiles para el presente, pues cualquiera fuere la materia a la que se aplique, conceptualmente el "permiso" lleva en su naturaleza la precariedad y revocabilidad, a diferencia de la "concesión" que crea derechos más contundentes y reúne los caracteres de un contrato administrativo aún de condiciones preestablecidas, autolimitando el Estado sus potestades de abrogación" (S.D. Nº 16/SCA/06).------------------------------ ------ Lo cierto es que no es el "permiso" la manera adecuada de establecer negocios.- No en vano dice ISABELLA que la consecución del interés público ... difícilmente se logrará, si los explotadores de juegos de azar carecen de seguridad y estabilidad jurídica. "...la existencia de normas que establezcan la precariedad en los permisos ...de explotación,...en aquellos casos en los cuales la inversión a realizar es elevada, y la amortización del negocio requiere varios años, restringen severamente el marco de las garantías de seguridad y estabilidad jurídica. ...la seguridad jurídica será casi nula, ...sujeta a eventuales caprichos de la autoridad pública, que sobre el manto de precariedad podrán modificar, alterar...rescindir o revocar...permisos otorgados legalmente"... Y plantea como alternativa que "... la explotación de estas actividades... -siempre refiriéndose a los juegos de azar- ...deberían ser otorgadas...bajo el ropaje jurídico de figuras más bien contractuales, entre las que pueden citarse la concesión o las llamadas autorizaciones de funcionamiento, y de las cuales surgen derechos subjetivos que ///son incorporados al derecho de propiedad, cuya inviolabilidad está garantizada por la Constitución Nacional y las cartas fundamentales provinciales". (Ob. y autor cit. Pág.54).--------------------------------------------- ------ G.- M. nos enseñan que "El precario se consolidó primariamente en el campo de los usos privativos del dominio público....la fragilidad constituía la esencia de las situaciones de hecho así conformadas. ...el permiso...(acto unilateral de tolerancia cuya revocación no genera derecho resarcitorio)... se alza como contrafigura de la concesión ...esta última...un contrato del cual emanan derechos subjetivos oponibles frente a la administración. A diferencia del permiso, otorga una atribución y una exclusividad cuya extinción por razones de oportunidad obliga a pagar una adecuada indemnización." Aclaran los doctrinarios que "...ulteriormente, el precario trasciende el aprovechamiento singular de los bienes de dominio público y su fuerza expansiva se proyecta a otros sectores". Pero luego "...La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos acotó, en alguna medida, la esfera de actuación del precario. Mientras por un lado faculta a la administración para revocar sus actos por razones de oportunidad indemnizando los perjuicios que el ejercicio de esa potestad irrogue, por otro sólo autoriza a omitir la reparación patrimonial cuando el derecho se hubiera otorgado expresa y válidamente a título precario". Observan que "...el art. 18° parece tender a eliminar el precario por naturaleza, exigiendo que en cada caso el carácter se determine expresamente en las normas que regulan la situación o en el título". ... Y concluyen "...ello no impide al Poder ///Judicial examinar a posteriori la legitimidad de cara al ejercicio concreto de la potestad revocatoria. ...la administración carece de facultades para autoatribuirse mediante cláusulas de precario la facultad de extinguir, a su libre voluntad, las situaciones jurídicas sobre las cuales la precariedad proyecta sus consecuencias; que el necesario control judicial incluye el análisis y la valoración de los fines de interés público tenidos en cuenta al dictar el acto o celebrar el contrato, fines que deben ser cotejados con las razones de mérito aducidas como fundamento del acto revocatorio. ...la valoración de las razones de interés público que operan como presupuesto del acto extintito importa el ejercicio de facultades discrecionales....tales actos no pueden ser incausados, ... el ejercicio de esas facultades exige la precisa y rigurosa motivación del acto, pues la mera invocación del interés público no justifica cualquier decisión administrativa" (Conf.: "La Precariedad en los Permisos, Autorizaciones, Licencias y Concesiones - Aplicación en los Actos y Contratos Administrativos en el orden Nacional, Provincial y Municipal" - Depalma 1992- pág. 129/133).----------------------------------------------------------------------- ------------- ------ Entonces creo que yerra la accionada cuando opone precariedad.- Si la vinculación se ha mantenido por largos dieciséis años, lejos está de las características de precariedad expuestas y son vanos los esfuerzos del IAS que alejándose de la incontrastable realidad que arrojan las constancias de la causa, caracteriza a su vínculo con ///P. como precario, frágil, finito o transitorio, pues si bien menciona al hoy actor como permisionario, el convenio suscripto implicó una "delegación" de las potestades propias del ente para explotar juegos de azar acercándose con ello más a la figura de la concesión, si quiere de ese modo caracterizárselo, como la llama la Constitución Provincial.----------------------------------------------------------------<#LIN E> ------ El actor, cuya vinculación vigente por imperio legal (iteraré, art. 35 Ley Nº 4160) es anterior a la reglamentación dada por Resolución 544/01 firmó un contrato.- Y la reglamentación ulterior, se ha referido a "permiso" porque en definitiva se va a desarrollar una actividad inicialmente prohibida a los particulares, monopólica del Estado, e indica la habilitación de éste para cumplirla...pero ha exigido que el negocio, la relación jurídica, el vínculo, se establezca por contrato.- De concesión, de explotación, como se prefiera nominar.- Un contrato al que precede un acto administrativo que "autoriza", "permite" al administrado a lucrar con ese giro específico...por orden y habilitación del Estado, para lo cual suscribe una fórmula convencional.--------------- ------ 4.3.- Si se trata de un contrato -y evidentemente pese a algún esfuerzo de la doctrina por negarle sustantividad- es eminentemente un contrato administrativo regido por el Derecho Público.- Así lo considero, sin ignorar que autores de la talla de M. consideraban que -al no ser el juego función estatal- lo era de derecho privado, y lo hago por estimar que lo erige a esa condición la regulación especial a la que se sujeta, los controles de policía a los que ///se somete, y la finalidad última de satisfacción de las necesidades públicas que lo justifica.----------------------------------------------------------------<#LINE > ------ De cualquier manera, rescataré lo que ya dije en S.D. Nº 13, 14 y 15/SCA/00, y 6/SCA/01, recordando a A. de L., citado por P. C. en las Jornadas organizadas por la Universidad Austral en Mayo de 1999, publicadas por la Ed. Ciencias de la Administración -pág. 90- "Sea administrativo o civil un contrato...es siempre un contrato, y en la concepción general de nuestro derecho, esencialmente consensualista, la voluntad manifestada por las partes al momento de la celebración...es la idea directriz a la cual el juez debe en primer lugar referirse cuando hay que determinar el contenido de las obligaciones de los contratante en vistas de aplicarlas a la ejecución".- "Indica BREBBIA ("Hechos y Actos Jurídicos" - Tomo II - págs. 205/211) que interpretar un negocio jurídico significa desentrañar el sentido y alcance de las voluntades que concurren a formarlo en la medida en que han sido exteriorizadas...".- "... La tarea de interpretar un negocio sólo puede tener lugar a través de la existencia de una voluntad sanamente expresada.- En este orden, existen reglas que guían el proceso de interpretación de los actos jurídicos, que constituyen verdaderas normas, que no sólo se dirigen al juez o al intérprete sino que deben ser tenidas presentes por las partes que negocian para ajustar su conducta al criterio legal que en definitiva será el fijado -si fuere ///necesario- por el juez.- Tales los arts. 1198 del Código Civil, o bien los arts. 217 a 219 del Código de Comercio"... "La interpretación de un negocio...puede reconstruir la voluntad real (histórica) de las partes, y ello exige el análisis de su comportamiento -anterior, simultáneo y posterior al negocio- conforme las circunstancias de lugar y tiempo que debe ser captada in re ipsa en la declaración.- En los actos bilaterales, deberá rehacerse su proceso de formación, y no atenerse a las declaraciones aisladas de las partes, que deben considerarse como elementos de un mismo fin práctico perseguido.- El negocio debe ser interpretado asimismo de manera sistemática, teniendo en cuenta su contexto general, tomando el acto jurídico como un todo".-------------------------------------------------------------------------- -- ------ 4.3.1.- A más, si se trata de un contrato administrativo, le son aplicables los principios generales que este Cuerpo ha venido destacando en varios precedentes.- Mi voto en S.D. N° 4/SCA/96, siguiendo a Bartolomé FIORINI decía que ".el contrato administrativo como acto jurídico de la función administrativa, se caracteriza por crear situaciones bilaterales por la presencia de dos partes opuestas: fueren dos órganos administrativos o la Administración y el administrado. En este último caso, el acto, de carácter bilateral, se diferencia sustancialmente del unilateral, por causarse en el acuerdo, adhesión, conformidad, pacto o convención, caracterizado por la necesaria presencia de voluntad de ambas partes en una relación de equivalencia". Advertí que ".Al margen de los datos resaltantes que informan los contratos administrativos, teñidos ///de la naturaleza del sujeto y el interés general que subyace en la causa de su celebración, traducidos en la situación de preeminencia del Estado y consecuente posición de subordinación del cocontratante particular, en las cláusulas exorbitantes o las posibilidades de rescisión suspensión o modificación .el autor citado expone que la figura jurídica de la contractualidad presenta como elementos configurativos ínsitos: partes opuestas, consentimientos, prestaciones recíprocas, ejecución regida por lo que fue intención de las partes, equivalencia en las conductas de cumplimiento, resarcimiento por incumplimiento y prestaciones cumplidas. Elementos que existen tanto en el derecho público como en el privado, en tanto manifestaciones de estructura lógica del instituto contractual".----------------------------------------------------- ------ 4.3.2.- He de prevenir además, que aún en el marco de prerrogativas estatales que cualifican la contractualidad administrativa, el consentimiento, el acuerdo de voluntades, constituye un elemento esencial sin el cual no existe contrato. No es óbice para ello que en la mayoría de los casos, el contrato resulte de un acatamiento a toda una serie de condiciones prefijadas por la Administración. Si bien debe aceptarse un desplazamiento de la primacía del contrato como acuerdo de voluntades, propia del derecho privado, no es menos cierto que la adhesión a esas condiciones, es voluntaria, y normalmente se formaliza durante el proceso selectivo mediante la presentación .en las condiciones ///preestatuidas. (F., M. y otros- Manual de Derecho Administrativo - Depalma- pág. 285). Ergo, el vínculo nace de la voluntad de ambas partes y se manifiesta, sea en forma expresa o tácita, en los orígenes de la relación.------------------------------------------------ ------ 4.3.3.- Cae de este modo la defensa que trajo el IAS exponiendo que si no había voluntad de prórroga no podía obligarla a concertar un negocio contra su voluntad.... su voluntad fue expresada en un contrato, suscripto por autoridad competente en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley Nº 4160.- Y concurrió la voluntad del actor, en su carácter de Adjudicatario, calificación que obtuvo luego de haber participado de un procedimiento de preselección en el marco del Pliego de Bases y Condiciones dictado a esos efectos.------------------------ ------ Por ello es que los términos del Acuerdo y las normas que determinaron el dictado del mismo se imponen como marco regulatorio del comportamiento de las partes.---------------------------------- ------ 4.4.- He descripto ya, en 2.2, los términos del contrato entre el IAS y el Sr. P..- He destacado allí que la cláusula segunda le otorgó derecho a una prórroga indefinida en tanto la relación jurídica fuera satisfactoria.- He puesto de manifiesto que la Ley Nº 4160, en su art. 35 (2.3.2) efectuó una reserva de derechos que lo beneficia.- No ha opuesto el IAS en esta sede al contestar la acción, ni ha expuesto en los fundamentos del acto que la relación jurídica no fuera satisfactoria.- No es comprensible entonces la razón por la que se ///adopta una decisión contraria a la sucesión, renovación o prórroga de su contrato.----------------------------------------------------------------------- ------ ------ Se supone que la primera explicación ha de darla el acto administrativo que resuelve no prorrogar - Resolución Nº 641/06- que el actor dice nulo, pero lamentablemente la motivación, no conduce a discernir la causa de la decisión.-------------------------------------- ------ 4.4.1.- No ociosamente la doctrina es unívoca en que la exteriorización de los motivos que movieron la voluntad administrativa es imprescindible para ejercer el control de legalidad de la Resolución cuestionada....- D. F. "la motivación es un elemento esencial, es un valor formal que importa la manifestación exterior y objetiva de las razones que fueron causa de su creación: los hechos antecedentes y el derecho aplicable, que representan el juicio de razonabilidad, enraizado en el inviolable derecho de la defensa en juicio, permitiendo que el Poder Judicial pueda juzgar plenamente los actos de la administración".-----------------------------------------------------------<#LIN E> ------ Así, se trate del ejercicio de facultades regladas o discrecionales.-- ------ 4.4.1.1.-Ha de verse que el Instituto demandado, toma apoyatura al dictar el acto, y al contestar la acción, en sus facultades exclusivas.- Facultades que como lo adelanté en 2.3.2, tienen un cierto ///margen de discreción.- Y digo "cierto margen", admitiendo -como lo dice SESIN- que aún en una actividad reglada, como se presenta ésta del IAS- siempre hay discrecionalidad (Actividad Reglada, Discrecional y Técnica - Depalma . pág. 275 y sigs.).------------------------ ------ Pero aquí -en autos- sus facultades no están en discusión...lo que está en discusión es cómo las ejerce.- Es impensable en un Estado de Derecho que un órgano público haga...en perjuicio de ...sólo porque puedo... que es -ni más ni menos- lo que dice el último considerando del acto atacado.- Ante la defensa...y el fundamento, en tanto no se aduce causa alguna de ilicitud por parte del concesionario que sustente la decisión, cabe deducir (en beneficio del IAS), que la potestad de discontinuar el "permiso" en contra de lo pactado originariamente, tiene que ver con el mérito, la oportunidad, la conveniencia.- Porque allí se aplica discrecionalidad pura, ya que no es posible reglar la conveniencia o la oportunidad.---------------------------- ------ Pero de cualquier modo discrecionalidad...no es arbitrariedad.- El principio contenido en el art. 26 del Dto. Ley Nº 920 - inc. 2, marca un coto claro a la discreción al definir el principio de legalidad: "en los casos en que por la Ley o por disposición basada en ella (los órganos y agentes administrativos) tienen el poder de decidir según su libre apreciación, la decisión debe tO.se dentro de los límites del poder atribuído y de conformidad con la finalidad para la cual ha sido conferido".------------- ///--- He de recordar lo ya dicho en S.D. Nº 4/SCA/02 siguiendo a F. "... la Administración no concibe una actividad producto de la autodeterminación, no obstante la importancia del juicio meritorio de su realización.- Todas las manifestaciones de función del poder administrador se enraízan en el seno madre de la juridicidad donde asientan sus ordenamientos sistematizados, los que a través del principio de legalidad crean siempre -enfatiza- consecuencias jurídicas...". No empece a ello que en determinadas decisiones, prime la discrecionalidad.- Esta -seguía expresando en el mismo fallo "es una forma del actuar jurídico de la administración y debe juzgársela jurídicamente, e investigársela como actividad jurídica; no es ajena al derecho....- Su parámetro de juzgamiento es la razonabilidad, fundamentalmente determinada por la causa y la finalidad, lo que requiere un proceso investigativo de comprobación de la realidad de los hechos, verificación, apreciación, y juicio: las causas que informan la creación del acto deben ser razonables y la razón del motivo determinante se sostiene en el conocimiento exacto y justo de la realidad...".------------------------------------------------------------------- --------------- ------ Cuando se trata de actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales, en relación a los límites que debe observar la Administración en ejercicio de éstas, el Cuerpo expuso su postura en S.D. Nº 5/SCA/97, 2 ,5 y 15/SCA/00, 4/SCA/01, 11/SRE/01, destacando en todos ellos su subordinación a la juridicidad, exigiendo ///razonabilidad en su ejercicio para aventar la arbitrariedad. En mis votos en ellos me reitero, transcribiendo el que di en S.D. Nº 4/SCA/00, también siguiendo a F.; "...el mérito es un valor administrativo inherente a la actividad pública estatal, que no es un elemento de la legitimidad pero se consustancia con ella en cuanto se sustenta en la juridicidad (para otros autores, con el bloque de legalidad), y, con aquélla presenta una relación indivisible en el cuadro de la actividad administrativa.- A más de que en él se tiene en mira insoslayablemente la plena satisfacción del interés público; el valor meritorio de un acto se comprueba por su utilidad, su ejecución oportuna, en tiempo conveniente, y con criterios éticos, y siguiendo la doctrina italiana, con su justicia.- Y culmina "la actividad administrativa al aplicar el principio de moralidad, lo realiza en forma práctica a través del mérito del acto", añadiendo, que ese mérito no se corresponde exclusivamente con los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales, sino que se aplica a toda clase de actos creados por la actividad estatal" (Derecho Administrativo - I- pág. 382/384).- Prevenía que "Cuando define la legitimidad, en tanto, la vincula con el orden jurídico normativo. Concreta -dice- un objeto más particular, que condiciona en forma positiva la causa, el objeto, la forma y el fin de la función administrativa, normativamente estructurados.- El acto será entonces válido si se aplicaron correctamente las normas legales, y será ilegal si se aplicaron mal aunque sea completa su estructura" (Ob. Cit. Pág. 386/387).- Si es ilegal, tampoco por cierto será meritorio en el orden preindicado.------- ///--- Esto es, tal como lo ha fallado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "la discrecionalidad no implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobables y de acuerdo a la finalidad de la Ley" ("Demchenko, Iván.... - 24/11/98 - Conc. Cám. Nac. Cont. Adm. Fral. Sala IV - "Banco Regional del Norte...", 17/12/98).-"------------------------ ------ 4.4.1.2.- Causa y finalidad deben expresarse en la motivación.- Su esencialidad la ha puesto de manifiesto el Cuerpo en diversos pronunciamientos.- Así, en S.D. N° 4/SCA/01, se decía "El Acto Administrativo -la doctrina es coincidente- se constituye de diversos elementos, algunos esenciales, otros modales o accidentales, y entre los primeros causa y motivación destacan por su trascendencia.- Por cierto que hay diferencia entre uno y otro, ya que causa o motivo es el presupuesto de hecho o derecho que induce al dictado del acto, que da origen, en cada caso, a la decisión de la Administración de dictarlo, el antecedente que lo precede y provoca, constituyendo así su razón de ser.- Motivación es la expresión o constancia de que el motivo, la causa, existe o concurre en el caso concreto; la exposición clara y precisa de esas razones que constituyen la causa, y de su finalidad....Toda decisión administrativa que afecte derechos de los particulares debe responder a una motivación suficiente y resultar la derivación razonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo ///de las garantías constitucionales en juego.- Así lo exigen las normas de procedimiento administrativo -art. 30 del Dto. Ley Nº 920- y lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia (Vg. CNCAF Adm. Sala I "Díaz..."del 9.6.88) Y esta exigencia es establecida como elemento condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos.(CNCAF - Sala I "Quatrrocchi"...Bol. Jurispr. ED Año 1998-N° 2)".--------------------------- ------ A su vez, en S.D. N° 31/SRE/04 citando a G. DE E. en mi voto dije "...la motivación debe reconducir la decisión a una regla de derecho que la autoriza o de cuya aplicación surge; obliga a fijar los hechos de cuya consideración se parte, y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma...pero además a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto, y debe ser suficiente dando razón plena del proceso lógico y jurídico determinante de esa decisión (Curso de Derecho Administrativo - Civitas - Tomo I - pág. 542, 543)". Y recientemente en S.D. N° 7/SCA/06 siguiendo a ESCOLA destacaba que "...el acto administrativo no puede aparecer caprichosamente, desvinculado de toda relación precedente sino que debe motivarse, debe reconocer como antecedente necesario, la existencia de circunstancias que se tuvieron en cuenta para dar origen al acto en sí mismo"... "...en el caso de potestades regladas, la motivación permitirá controlar si se ha aplicado correctamente el ordenamiento jurídico y en caso de haber sido así, si tal aplicación lo ha sido a un caso que revista las características exigidas por el ///presupuesto fáctico de la norma. Los interesados tendrán así conocimiento de los supuestos de hecho y de derecho de la Resolución, lo que les permitirá apreciar si aquéllos se ajustan a la verdad y si éstos son legales." Citando a MAIRAL concluía "...Exigencia que se considera mayor aún si de actos discrecionales se trata...pues constituye el deber ser exigible al mismo". La jurisprudencia concuerda: "la motivación debe ser suficiente, es decir, debe mostrar el proceso lógico jurídico que ha determinado la decisión y esa suficiencia no puede desvincularse de la amplitud de la facultad ejercida ni del concreto caso en que los actos se emiten" (CNCAF -Sala III - 5/4/88, "G. C....", Sala II - 10/10/01- "Parodi Juan C...")".------------------------------------------------------- ------ 4.4.1.3.- Aplicados estos conceptos, sólo cabe estimar que el acto cuestionado, si bien ha ensayado una motivación, la misma es falente.- Incompleta, insustancial, inoperante.---------------------------------- ------ El poco sustento normativo expuesto es falaz.- El acto administrativo en crisis menciona en el segundo Considerando el art. 4° apartado b) del pliego de bases y condiciones, ley clara por la que la vinculación contractual fue establecida, pero lo hace parcialmente, detallando que según ella, el otorgamiento de la permisión puede prorrogarse por períodos de doce meses, siempre que se mantenga una buena relación con el Instituto... pero en realidad al hacerlo incurre ///en una omisión artera.- Porque el texto, que ya describí en 2.2, prevé que dicho Organismo"...otorgará un permiso que se perfecciona por un convenio, con una duración de doce meses prorrogable indefinidamente, en tanto que la relación jurídica sea satisfactoria" (fs. 26); pauta que es ratificada en la Cláusula Segunda del Contrato que una vez concluida la licitación, suscribieron las partes y detallé en 2.1.-------------------------- ------ El término indefinidamente... fue retaceado, porque éste es justamente la parte del dispositivo que la hubiera obligado a ensayar un esfuerzo mayor para fundar lo que decidía.- Claro...si lo decía, debía dar cuenta de la verdadera razón de su obrar...------------------------- ------ En lo demás, la retracción de la prórroga a que P. tenía derecho, para nada resulta explicada. No se ha fundado el apartamiento de la cláusula contractual que lo otorga.- Basada en la sola potestad discrecional del órgano -esto es, me aparto del contrato porque quiero...y la ley me habilita -ésta no es suficiente para asegurar su legitimidad, atentos los conceptos antes expuestos.- No hay causa válida expuesta...no hay finalidad expresada... y ello deviene en arbitrariedad y desviación de poder.------------------------------------------------ ------ Coincidiendo con ello, me expresaba en S.D. Nº 17/SCA/97 ("Pichiñán...") que el acto que prescinde de "fundamentación subjetiva seria" y se encuentra en discordancia con el ordenamiento jurídico que le sirve de sustento, es ilegítimo, y expone una falacia de conclusión inatingente.- Tales los razonamientos incorrectos que ///aparentan ser correctos, pero que resultan no serlo cuando se analizan cuidadosamente..., obteniéndose una conclusión que nada tiene que ver con el argumento que se utiliza.- No puede fundarse un acto en un razonamiento falso; y comprobado que un razonamiento es ilógico, el acto dictado en su consecuencia es irrazonable y con ello ilegítimo". Y agregué "La arbitrariedad, constituye un vicio de la voluntad porque el administrador prescinde de la sujeción a la ley o a la prueba o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su propia voluntad, en su capricho o veleidad personal. Aún dentro del marco de discrecionalidad del Poder Administrador debe decidir las cuestiones propuestas, ateniéndose a los hechos acreditados en las actuaciones... y tener una fundamentación normativa seria. De lo contrario, se aparta de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho, al no expresar fundamentos serios que expliciten adecuadamente los motivos de la decisión". Ya había dicho en S.D. N° 36/91, siguiendo a GORDILLO, "...Es un elemento del acto administrativo llamado "razonabilidad" que éste prospere sobre una justificación que lo fundamente racionalmente: cuando éste desconoce racionalmente la situación existente, o pretende fundarse en una situación que no existe es nulo".- ------ Y en S.D. Nº 7/SCA/06 sostuve, también con G., que "cuando se confiere una determinada potestad o facultad, su razón y sustento está dado por la finalidad.- Solo en miras a esa finalidad, se ///puede usar el poder de la ley, de tal suerte que el apartamiento de la misma importa desviación de poder- Y cita, entre los casos ejemplificantes de este vicio, aquél en que el funcionario actúa con una finalidad personal, para beneficiar a terceros o, a la Administración.- (Tratado de Derecho Administrativo - Tomo 3 - IX 22/25)".------------------------------------------------------------------------ -------------- ------ Si omitió la accionada en el acto administrativo en crisis citar de manera textual ó al menos completa la norma jurídica que le daba sustento y no mencionó la circunstancia fáctica o los antecedentes que avalaran tal decisión; si sólo se aferró a las potestades que le confiere la Ley de creación para revocar los permisos otorgados a los Agentes Oficiales desdeñando plasmar la razón de mérito -de interés público- que lo movía; si no expuso una "fundamentación subjetiva seria" indispensable para dejar sin efecto un contrato cuya eficacia fue extendida durante dieciséis años, con prórrogas formalizadas a través de los actos administrativos que anualmente dictaba para extender los términos de " los Contratos originalmente suscripto con cada permisionario", no puedo menos que concluir que el acto debe ser declarado nulo.------ ------ 5.- Por último, desde la falencia apuntada y en orden a lo expuesto en 4.3, y 4.3.1, subrayo e insisto en que no fue óbice para prorrogar en el tiempo el acuerdo de voluntades que P. suscribiera con la accionada, ni el dictado de una nueva normativa, como aconteció con la sanción del Reglamento para Agentes en el año 2001 porque su contrato se encontró protegido por la Ley; ni la ///mentada "...necesidad de adecuar las pautas contractuales en cuanto a obligaciones y responsabilidades de las partes como consecuencia de la implementación del nuevo sistema electrónico "ON LINE" de captura y procesamiento de apuestas..."; (2do. Cons. fs. 102).- Y que no argumentó el IAS incumplimiento ninguno de lo acordado, ni siquiera insatisfacción en la relación.---------------------------------------------------------- ------ De tal modo, la conducta que manifiesta el acto atacado violenta la buena fe.----------------------------------------------------------------------------- ----- ------ En S.D. 4/SCA/96 -fallo que ya cité antes- señalé que en la base madre de las relaciones contractuales se encuentra la buena fe -y específicamente en el derecho público- este principio se conjuga con el de moralidad administrativa. "La buena fe -dice F.- no es una regla lógica, sino la manifestación de un quehacer justo, correcto y razonable, dentro de la conducta debida y convenida. "La buena fe no es una palabra, es una conducta jurídica, es manifestación para la convivencia y no un estado de conciencia; se halla en el seno de la juridicidad y no en una cláusula expresa de contrato"...- ".El principio de que los contratos deben cumplirse no necesita una doctrina para su justificación y lo mismo sucede con el principio de que la buena fe no debe ser jamás engañada", porque justifiqué ".conforme parámetros el acuerdo contractual establece la vigencia ///de normas recíprocas, que regularán la conducta de las partes como la ley misma". .--------------------------------------------------------------------------<#LIN E> ------ Y claramente lo indica la jurisprudencia de la Corte Nacional: "...los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198º del Código Civil), principio que es aplicable en el ámbito de los contratos administrativos (CS Fallos: 305:1011, considerando 9º y sus citas), por lo que es exigible a los contratantes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que -merced a sus actos anteriores- se ha suscitado en la otra parte (CS Fallos: 315:890, entre otros). "Es que el principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (Fallos: 312:1725, considerando 10º) Dicha premisa sirve de base, a su vez, a otras dos. Por un lado, hace exigible a la administración que no incurra en prácticas que impliquen comprometer intereses superiores que ella está obligada a preservar (Fallos: 310:2278, considerando 9) Como contrapartida, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la administración en la realización de un fin público" (CS - 18.07.2002 in re "Actuar Agrupación." elDial AA120D).---------------- ///--- Y digo que hay violencia de la buena fe porque el IAS, con referencia a lo pactado, incurrió al decidir no prorrogar el contrato en acto propio, por contradicción sin causa justificada con lo pactado en el contrato que lo vincula a P..- Y aunque parezca remanido, reiteraré el criterio de adhesión a la regla de que "... nadie puede ir contra actos propios ni tampoco nadie que alegue su propia torpeza puede ser escuchado"(CN Civ., Sala E, Diciembre 17-1970, ED 40-597; idem. Sala G, Mayo 14-1981, ED 95-219). (S.D.Nº 19/SRE/01) porque el interés del derecho radica en amparar un "derecho a la veracidad ajena", asumiendo un rol social garantista contra la incoherencia o la deslealtad.---------------------------------------------------------- ------ Reiterando estos conceptos y fundado en los mismos he de concluir que la Resolución N° 641/06 del Instituto de Asistencia Social, amén de los vicios ya enunciados y a consecuencia de ellos, evidencia un claro comportamiento inverso al que desplegó durante la relación jurídica que vinculó a las partes, violentando la buena fe que debe guiar su accionar, afectando la confianza legítima.--------------------- ------ Todo ello desconociendo arbitrariamente y sin sustento sano el art. 35 de la Ley Nº 4160.------------------------------------------------------------- ///--- Por ello, propicio hacer lugar a la demanda de nulidad impetrada por el Sr. A. O. P. contra ese acto administrativo. Así lo voto.--------------------------------------------------------------------------- ------- ------ A la misma cuestión el Dr. PASUTTI dijo:-------------------------------- ------ I.- Viene a esta Jurisdicción el actor, quien por vía de adjudicación y ulterior convenio con el Instituto de Asistencia Social, explotó juegos de azar en la Agencia Oficial N° 1002 con sede en esta ciudad de Rawson, persiguiendo la declaración de nulidad de la Resolución N° 641/06 dictada por aquél, por la cual dispuso no prorrogar esa relación a partir del 31 de Marzo de 2007.- Acusa P. los vicios de arbitrariedad y desviación de poder, y estimando que el funcionario que representa la accionada obró con un fin ajeno al mencionado Acuerdo, y al Pliego de Bases y Condiciones, solicita de este Tribunal la declaración de nulidad de ese acto.----------- ------ Por su parte, defiende la demandada la legitimidad de su acto.- Aduce en el responde -entre otras cosas- que el permiso otorgado no era perpetuo, exalta las facultades que la Ley de creación del Organismo le confiere como la competencia monopólica y exclusiva de explotación y administración de juegos de azar en el ámbito provincial, para expresar que jamás podría desprenderse de las mismas transfiriéndoselas a un particular -así entiende una permisión "indefinida"- porque una cláusula contractual así -argumenta- sería "...insanablemente nula..." (fs. 154 vta.).- Con estos fundamentos ///contraría la interpretación que de las normas aplicables al sub-judice realiza el actor, y añade que de conformidad con el art. 7° del Reglamento de Agentes Oficiales, el Organismo se encuentra facultado para cancelar esos permisos sin derecho a ulteriores reclamos de ninguna especie por parte de los beneficiarios. Alega -finalmente- que P. trata de desviar la atención cuando acusa de arbitraria a la Resolución cuestionada, porque -esgrime- no estuvo nunca a su alcance la facultad de obligar a la hoy accionada a "concertar un negocio contra su voluntad", acudiendo a la teoría general de los actos jurídicos reglada por el Código Civil para descalificar tal argumentación.------------------------------------------------------- ------ II.- Ha referido el voto que precede con amplitud, la relación jurídica del caso, y glosado ampliamente las normas -Ley Nº 4160 y Resolución Nº 544/01- que la identifican, encorsetado en ella la situación subjetiva del actor: el acuerdo de "Permisionario Oficial" de la Agencia referida y sus términos, el Pliego de la Licitación por vía de la cual obtiene es calidad, y las repetidas Resoluciones por las cuales el Instituto demandado autorizaba la prórroga de esa permisión adjudicada.- Adheriré en general a la relación en tanto la repetición detallada sería inútil y farragosa.---------------------------------------------------- ------ Puntualizaré no obstante algunos ítems esenciales a la resolución de este pleito, sobre los que en definitiva las partes están contestes ///aunque difieren en su inteligencia, indispensables para la mejor comprensión de los fundamentos del pronunciamiento que he de emitir.------------------------------------------------------------------------- --------------- ------ En este orden, concisamente, merece destacarse lo siguiente:------ ------ a) La explotación de los juegos de azar está vedada a los particulares.- Así lo establecen en la Provincia el art. 78 de la Constitución Provincial y la Ley Nº 2364.- La misma ha sido reservada por el Estado en forma exclusiva y excluyente para con su rédito, tal el cumplir fines sociales, y para ello ha creado un ente autárquico -hoy el Instituto demandado, por Ley Nº 4160- al que se han atribuido una serie de potestades.- Explotación que puede efectuar en forma directa o indirecta a través de distribuidores mayoristas o vendedores minoristas en carácter de -dijo la Ley- "permisionarios".--------------------------------------------------------------- ---------- ------ Este es el sistema -y así lo reseña la doctrina con la que la norma es concordante : "...existe un verdadero monopolio estatal de la regulación por medio de un derecho autónomo, eminentemente administrativo, que establece hasta el mínimo detalle ... el reglamento de los juegos...con estrictos controles..." Es criterio de la Corte que se trata de "...un derecho "especial", de carácter local,... la reglamentación de los juegos de azar monopolizados por el Estado...". (Esteban ESEVERRI "La regulación actual de los juegos de azar"- publicado en LL 2007-A-1170) .----------- ///--- Ahora bien, el régimen involucra una serie de relaciones jurídicas y no ha faltado la discusión sobre la naturaleza del derecho que las rige, en particular, las dadas entre el jugador y el Estado como regulador, entre las que se ubica el Agenciero, que han sido consideradas ora de derecho privado (art. 2051 y ssgs.del CC), ora de derecho público en base a los rígidos controles a los que está sujeta.- Mas la que establece entre Estado e intermediario -llámese revendedor, agenciero, explotador- ha de ser considerada de Derecho Público, pues por él está admitida, establecida, detalladamente regulada en cuanto a derechos y obligaciones respecta, y sólo en ese marco singular, extraño al Derecho Común salvo en la medida de analogía si fuere necesaria, puede considerarse su desenvolvimiento.--- ------ La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en las causas "L."... e "I." ambas Sentencias del 27.09.00, falla : "... el juego de azar -o propiamente la explotación de cualquier juego- constituye una actividad que puede ser meramente tolerada por el Estado, lo que torna en principio razonable la mayor intensidad de controles, restricciones y limitaciones". "...la regulación del juego constituye una materia sometida a estrictas limitaciones y controles severos, ejercidos mediante la reglamentación de dicha actividad en aras de determinadas valoraciones sociales, dado que, los ingresos provenientes de dicho ámbito permiten fomentar estas funciones y para ello, la labor cumplida por particulares debe ajustarse a pautas rigurosas" .- In re "Coarco..." del 14.IV.96 había dicho: "...si las partes sujetaron su ///accionar a un régimen jurídico, las cuestiones deben resolverse con prescindencia de disposiciones de otra naturaleza".----------------------------------- ------ b) De este modo lo considero, y concuerdo con el Dr. Royer, en que esta relación particular que se establece entre el Estado titular exclusivo del derecho a explotación, y el intermediario explotador por vía de los cuales aquélla se lleva a cabo constituye un negocio en el marco de una regulación dada.------------------------------------------------------- ------ b).1.-Negocio, como categoría general, que no es sino acto jurídico donde se pone de manifiesto la autonomía privada o la autorregulación. En este caso, la ley establece los efectos en tanto y en cuanto fueron "queridos" o procurados por el o los sujetos habilitados por el ordenamiento para emitirlos. La ley, al consagrar el principio de autonomía de la voluntad, confiere a los individuos la potestad de "reglar sus derechos" (como expresa el art. 1137 del Código al definir el contrato) y atribuye a sus convenciones "la fuerza de la misma ley" (art. 1197), es decir, les confiere potestad para crear normas particulares destinadas a regular su conducta y establecer determinadas consecuencias jurídicas (Conf.: José Luis M. - "La Teoría del negocio Jurídico- Vicisitudes y permanencia"- en LL 1997-C, 1147), esto es, relaciones jurídicas.- Y una obligación es, básica y precisamente, una "relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación" (ALTERINI, Atilio, ALTERINI - ÁMELA- LOPEZ CABANA, "Curso de Obligaciones" t.1, p.89-Librería Editora ///Platense), siendo la referida prestación un elemento definitorio y capital de la obligación, surgiendo de ésta como efecto o consecuencia querida -de modo patente o latente- del negocio jurídico contractual otorgado. Prestación que consistirá la actitud -comisiva u omisiva- a desarrollarse por el deudor del bípolo obligacional; es "el comportamiento, la conducta, la acción o la omisión que debe cumplir el deudor". Y ello es así por cuanto la relación obligacional es una "estructura jurídica de poder, regulativa de un futuro programa de conducta de contenido económico"(Conf.: Manuel CUIÑAS R. "El objeto, la causa y los negocios contractuales"- LL 1988-C,1066).------------------------------------------------------------------- ---------- ------ b).2.- No empece a caracterizar esta ligazón como "negocio", que se trate de un contrato administrativo, con cláusulas exhorbitantes del Derecho Privado y predeterminadas.- La autonomía de la voluntad concurrente del particular -en mayor o menor medida- estará presente y se plasmará en un instrumento.- En SD Nº 6/SCA/02 señalaba, que para la formación de los contratos administrativos no interviene una única voluntad, sino que requiere el acuerdo de dos voluntades -en lo sustancial con intereses contrapuestos, aún cuando deba haber colaboración- que convienen a las relaciones creadas o establecen la vigencia de normas que regularán la conducta de ambas partes.- (Jeanneret de P. C. - Acto Administrativo y Contrato Administrativo en ///"Contratos Administrativos" - ED. Ciencias de la Administración - Jornadas organizadas por la Universidad Austral en Mayo de 1999).- Sostuve además que "...La consideración y clasificación de los que son elementos sustanciales del contrato administrativo varía en doctrina, al igual que en el caso de los actos administrativos.- Mas es unánime la estimación de que el consentimiento -la coincidencia de voluntades- es uno de los esenciales. ...S. ...grafica su prestación como una declaración unilateral de cada parte, cuyo encuentro o conjunción importa la "declaración de voluntad común" que hasta puede materializarse en instancias temporales diferentes...(Contratos Administrativos -Jornadas... Publicación citada- pág. 271/272).- Mas es cierto que para la Administración, ese proceso volitivo está integrado por dos momentos (a más, claro del de determinación o intención como preparatorio del querer) cuales son la declaración y la ejecución.- Hay una serie interrelacionada de actos anteriores y concomitantes que conforman el proceso de formación de la voluntad administrativa que se exterioriza en la declaración."-------------------------- ------ Previne en el fallo que comento, siguiendo a P. H. que "...la expresión del consentimiento por parte de los entes públicos, estará regida por las normas dictadas al efecto en materia de competencia, objeto y forma; la manifestación del consentimiento del contratista, en tanto, será regida por la ley común -civil o comercial según se trate- sobre capacidad, a más de requisitos que pueden exigir normas especiales por el hecho de contratar con el Estado (vg. inscripción en Registros especiales, situación jurídica de falta de ///subordinación o dependencia) y la forma será la que imponga la norma exorbitante a la que debe subordinarse.- Todo lo cual se encuentra regulado por el Derecho Público, que establece normas y procedimientos a cumplir por el contratante y por el contratista en la forma establecida para "perfeccionar" esa manifestación de voluntad que es el contrato.- Aún en los casos en que exista un simple acatamiento por el particular a condiciones prefijadas por la Administración".---------------------------------------------------------------- ---------- ------ Al amparo de ese andamiaje sintetizaba "... hay una regulación jurídica del contrato que abraza desde la formación hasta la declaración de voluntad administrativa y sus efectos, es elaborada por el Estado, y a ella deben someterse funcionarios y particulares...".- "... Y, expresada la voluntad del Estado, existe un derecho del contratista a la perfección del contrato, y una vez instrumentado éste, a su ejecución, dentro del mismo marco regulatorio...".- Y estos conceptos son aplicables al caso.------------------------------------------------------------------- ------ b).3.- Pues bien, el 1 de Abril de 1989 se formalizó entre el IAS y el Sr. A. P. el contrato que luce a fs. 8/9 y vta., que se denominó de "Permisionario oficial" para la venta, recepción, expendio, entrega, escrituración y demás documentación inherente para participar y/o intervenir en los juegos implementados por el IAS de acuerdo a lo establecido en el Pliego de Condiciones y las normas y ///reglamentos aplicables.- En la CLÁUSULA SEGUNDA se fijó el plazo de duración del Acuerdo, que puntualizó que sería "...prorrogable indefinidamente en tanto la relación jurídica sea satisfactoria".- Como ///todo acuerdo de voluntades, éste fijó las obligaciones y derechos de las partes.- La accionada se reservó la potestad de rescindir dicho contrato en la CLÁUSULA DECIMO-PRIMERA indicando en qué circunstancias aquélla podría decidirse: el incumplimiento por parte del Permisionario de cualquiera de las obligaciones en él asumidas ó del reglamento aplicado; "...cuando la solvencia... -del permisionario- ...declarada ...se vea disminuida"..., o por "...una disminución de las ventas, sin explicaciones ni pruebas concluyentes"....Especificó la cláusula que de producirse la rescisión contractual el permisionario renunciaba a cualquier reclamo o acción por daños y perjuicios, lucro cesante o por cualquier concepto.----------- ------ No haré alusión al Pliego de Condiciones -cuya copia se agregó a fs. 26/35- en tanto esta documental fue desconocida por la demandada, y aunque lo hizo genéricamente, por sí misma no hace fe por lo que no se le puede atribuir.- Sería ésta la faz preparatoria del contrato que alude a una agencia "adjudicada", lo que indica que existió un pliego habiéndose a ella referido otras cláusulas del mismo que no interesan al sub-lite y la propia Resolución nulidicha.------------- ------ b).4.- Es claro entonces, que entre el Sr. P. y el entonces Instituto Provincial de Lotería y Casinos, hoy Instituto de Asistencia Social, existió una relación jurídica negocial, particularmente un ///contrato para la venta, recepción, expendio, entrega y demás actividades propias de los juegos implementados y a implementarse por aquel organismo.- Y esta relación ha distado de ser de las involucradas en los clásicos conceptos de "autorización" o "licencia" o "permiso" de policía, por su índole precarios y revocables.- No puede compararse -por dar ejemplos claros- con las "licencias" para portar armas, cazar o pescar, conducir taxis...entre otras.- Llámese como se la haya llamado, la relación es -clara y definitoriamente- contractual, y la expresión "permisionario" en este supuesto específico, deriva del hecho de que está explotando un actividad ilícita por prohibida, que solamente en razón de esta relación jurídica concertada le es "permitida".- La misma Constitución apoya esta inteligencia cuando refiere a "concesión", pues la nota distintiva entre esta figura jurídica -como dice el prevotante de concepción multiaplicable en diversas disciplinas- y el "permiso" es su contractualidad.------------------------------ ------ b).5.- Asimismo, la naturaleza contractual de este tipo de relación jurídica queda reconocida, cuando se emite la Resolución Nº 544/01 por la que el demandado Instituto dicta el nuevo Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores de la Provincia del Chubut, al establecer en su art. 3º que para formalizar la designación de Agente Oficial y/o Distribuidor Oficial de los distintos juegos que se explotan en la Provincia, el IAS otorgará un permiso que se perfeccionará ///mediante la firma de un contrato de explotación; ¿qué palabra mas autorizada que la del propio Reglamento?.--------------------------------------- ------ Contrato administrativo para cuya interpretación ha de bucearse en la voluntad histórica de las partes, atendiendo primero, a sus términos.----------------------------------------------------------------------- ------------- ------ c) Estimo incontrovertido, que en cumplimiento del contrato que suscribieron ambas partes, al que describí en b)1.-, la relación se vino prorrogando, y en forma generalmente anual.- Es cierto que la documental con que la actora lo prueba, no es fehaciente pues son simples copias.- Pero al menos como hechos, debieron ser objetadas por la contraria (art. 356 inc. 1 CPCC).- No lo fueron, y las circunstancias del caso autorizan a estimar que en efecto, la vinculación se sucedió por años, hasta la decisión que por Resolución Nº 641/06 adopta la demandada de "no prorrogar".------------------------- ------ En alguna de estas Resoluciones, (vg. fs. 53/58), en sus Considerandos se hizo mención a la necesidad de ajustar los lineamientos dados en los Contratos de Permisión vigentes a ese momento, como consecuencia de la implementación del sistema electrónico de captura y procesamiento de apuestas, pero ello a la postre no se vería plasmado en los actos administrativos que se sucedieron.--------------------------------------------------------------------- ------------- ///--- d) El 06.09.06, IAS dictó la Resolución N° 641/06 (fs. 02/03) por la cual cesa abruptamente la vinculación que venía establecida con P..- No es que rompe el "tracto" sucesivo que se venía dando al vencimiento del último plazo, sino que, de estar a la última prórroga -Resolución 233 del 27/3/06- la misma se extendía hasta el 31/3/07, y seis meses antes, decidió que no se extendería mas allá de esa fecha.-------------------------------------------------------------------------- ---------- ------ d).1.- No se trata -es claro- de una caducidad o rescisión, pues no se señala ninguna conducta del Agenciero de la que pudiera resultar esa pena; tampoco puede hablarse propiamente de revocación (por usar la terminología de la doctrina que no es unívoca y aplica esta expresión a la extinción de contratos en curso por razones de oportunidad), ya que el contrato está vencido en su término original, y actuada su cláusula de prórroga.- Pero la situación, ante el derecho de P. emergente de su contrato a una renovación "indefinida" (ver punto b).4.) es a ésta asimilable.---------------------------- ------ Miguel Ángel BERÇAITZ nos dice: "...La situación de "subordinación" jurídica del cocontratante con respecto a la Administración pública, que domina todo el contrato da origen ...a los tres poderes excepcionales que esta última goza: a) para adaptar el contrato a las cambiantes necesidades públicas, modificándolo dentro de ciertos límites; b) para ejecutarlo por sí o por un tercero...c) para ///revocarlo directa y unilateralmente cuando las necesidades colectivas lo exigen...por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, y por razones de ilegitimidad". Distingue el autor ..."revocación" como la "...extinción de los contratos ... en sede administrativa, cuando ellos, en su ejecución, dejan de satisfacer los motivos que provocaron su celebración en vista de un fin público, o cuando, con el correr del tiempo, su vigencia puede afectar una necesidad pública"... y habla de ..."rescisión" cuando los órganos administrativos del Estado proceden a la extinción del contrato por un hecho o acto relativo ó imputable al cocontratante"... F. B. que "...es de competencia exclusiva de la Administración pública decidir cuándo existen las necesidades que puedan determinar la revocación o rescisión de los convenios, los caracteres que asumen aquéllas y la incompatibilidad que crean con respecto al contrato que afecta su satisfacción"...; apunta "...las decisiones -así tomadas- no son actos jurídicos de derecho privado, sino actos administrativos, por definición unilaterales, investidos de la presunción de legitimidad que les corresponde y del privilegio de ejecutoriedad propia que le es inherente...tales ...los fundamentos... para revocar por sí unilateralmente los contratos administrativos que celebra, exista o no pactado expresamente, por constituir una consecuencia del estado de subordinación jurídica del cocontratante...". Y finaliza "...la gravedad de toda revocación y el ejercicio que significa de facultades excepcionales, obliga a proceder en esta materia con suma cautela... la revocación de los contratos administrativos debe ser expresa y motivada, siguiendo la misma forma a que se ajustó la concertación ///del convenio"(Conc.: "Teoría General de los Contratos Administrativos"- Segunda Edición - Depalma - 1980- pág. 486, 492 y 494).--------------------------------------------------------------------------- ------------- ------ Y fuere o no revocación, lo cierto es que frente al contrato, el IAS decidió extinguirlo unilateralmente, de espaldas a los derechos concertados al momento de establecerse la relación, dando para ello fundamentos que como se verá luego, son poco convincentes.----------- ------ d).2.- El prevotante ha analizado la cuestión infiriendo un comportamiento discrecional dado en un marco reglado, deduciendo que la decisión podría haber sido adoptada - en tanto no se mencionaba ninguna irregularidad de P. - como revocación por razones de oportunidad.- Y no encontró aún así justificaciones hábiles.------------------------------------------------------------------------ --------------- ------ Y realmente he de concordar, porque los motivos del acto son inaprehensibles.---------------------------------------------------------------- ----------- ------ d).2.1.- Expuso éste que el art. 4° inciso b) del pliego licitatorio establece que el otorgamiento de la permisión puede prorrogarse por períodos de 12 meses, siempre que se mantenga una buena relación jurídica con el Instituto (2do. Considerando).- Quizás...ese Pliego sólo se agregó en copia simple y por la actora y hasta fue desconocido por la ///demandada que había echado mano de él para fundar el acto.- Si considero la copia...no es eso lo que dice; mas lo cierto y acreditado, es que no es esto lo que el contrato dice.- El mismo reza : "Segunda: el presente contrato tiene vigencia desde el día de la habilitación correspondiente hasta el 31 de marzo de 1990 inclusive prorrogable indefinidamente en tanto la relación jurídica sea satisfactoria".- Esta expresión que destaco -importante, trascendente, dirimente- fue ¿olvidada? ¿omitida?¿soslayada?.- En fin el fundamento no existe.- Amén de que a todo evento no explica el porqué la relación dejó de ser satisfactoria... .------------------------------------------------------------------------ ------ d).2.2.- Citó los incisos f) y h) del artículo referido justificando -al amparo del primero- que es facultad exclusiva del Organismo otorgar permisos para funcionar como agentes Oficiales, pudiendo desechar cualquier solicitud de inscripción que no cumpla los requisitos necesarios estipulados en el Reglamento de Agentes, como así también -añadió- limitar su número, habilitar nuevos, cancelar los permisos otorgados de acuerdo al Reglamento, sin derecho del permisionario a reclamo ulterior de ninguna especie. Empleó el segundo para destacar que una vez otorgado el permiso el beneficiario no podrá alegar desconocimiento de la normativa vigente, desde que fuera impuesto de la misma al formalizar su solicitud como aspirante.- ------ Bueno, en este caso, lo que el acto dice coincide con la copia a fs. 26/35 del Pliego...pero no coadyuva este "considerando" a la decisión.- Así, porque las facultades del IAS no están en entredicho, ///primero; la potestad de "cancelar" -se supone revocar o rescindir- debe serlo -y así lo dice- de acuerdo al reglamento.- Y entonces ¿cuál es la causa de "cancelación" prevista por el reglamento (que las prevé) que se aplica? : pues no se dice... . Y por cierto que P. conoció del reglamento...y firmó un contrato.---------------------------------- ------ d).2.3.- Expresa que el Reglamento - se estima el de la Resolución 544/01 - art. 41 inc. g) - determina que el mero transcurso del tiempo no obliga al Organismo a prorrogar la explotación adjudicada.- Pero olvida que este Reglamento lo es de la Ley Nº 4160, y el art. 35 de ésta -que su reglamentación no puede alterar- obliga al IAS a respetar todos los derechos y obligaciones contraídos con anterioridad aunque no se ajusten a sus disposiciones hasta su total cumplimiento, expiración o perención.- Véase que ha procurado comprender todas las situaciones: terminación, expiración, perención... hasta que por derecho, culminen.- Y la de P. la culmina el IAS...¿con qué derecho?...porque el art. 37 le veda modificar la Ley.- Ni aún una Ley General puede hacerlo, se requiere de una Especial que no veo que haya sido invocada, pues no se ha dictado.------------------------------------------------------------------------ -------------- ------ d).2.4.- Cita jurisprudencia que refiere a incertidumbre ¿cuál incertidumbre?.- El derecho que el contrato dio al actor es cierto, claro, sin posibilidad de otra inteligencia que no surja de su texto.------///--- Mas bien es aplicable aquella que dice: ".ha de precisarse que la búsqueda de la voluntad real de las partes, constituye principio rector de la interpretación contractual. El medio insoslayable para conocer esa voluntad lo constituye su texto. Si el sentido literal del contrato es claro y refleja sin lugar a dudas la intención de las partes, a ese tenor ha de estarse necesariamente. En consecuencia, resulta a todas luces improcedente que el sentido de las palabras empleadas en la estipulación sea sustituido por otro, producto de un esfuerzo por encontrar un significado diverso. Ello sólo es factible cuando el texto riña con la intención evidente de los contratantes puesta de manifiesto por diferentes vías. La otra posibilidad de abordar otras formas de interpretación, es cuando el enunciado contractual sea oscuro o contradictorio". (CNFCA - Sala IV - 02/02/06 in re "Universidad de Buenos Aires." en Lexis Nº 35003379).---------------------------------------------------------------------- ----------- ------ d).2.5 Finaliza diciendo "...más allá de la argumentación legal esgrimida a lo largo del presente dictamen, en relación a la viabilidad de no prorrogar la permisión de la agencia 1002 de la Ciudad de Rawson (o en definitiva de cualquier permisión cuyo contrato de explotación se encuentre vencido), la decisión final de la continuidad no de una permisión siempre es única y exclusiva del Sr. Presidente atento su facultad de conducir la política administrativa del Organismo tal como lo acuerda la Ley N° 4160"... (7mo. Considerando).- Y ello viene a consagrar el que es -en mi opinión- el verdadero motivo de la decisión : la potestad de decidir por razones de "política administrativa".----------------------------------------------------------<#LINE > ///--- Y no cabe discurrir -como lo dice el Dr. Royer- sobre esta potestad.- Existe sin duda ninguna; mas cuando se trata de limitar derechos, y de hacerlo sobre a aquellos que reconocen contratos, al menos, deben explicitarse.- Así lo exige el principio de legalidad.-------- ------ En S.D. Nº 5/SCA/02 dije que ".uno de los más importantes resultados de la existencia del Estado de Derecho, fue la formulación del principio de legalidad, aplicado a la actividad de la Administración Pública. Este principio, supone el sometimiento o subordinación de la Administración Pública al bloque jurídico, comprendiendo la condición de que debe actuar siempre de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurídico. Importa además la exigencia de orientar su accionar, como objetivo general y siempre presente al logro o satisfacción del interés público, ya que el orden normativo aplicable a la Administración y a las relaciones que su actividad origina, está impregnada de esa finalidad superior". Señalé que "...la aplicación del principio de legalidad -general e insoslayable- tiene lugar respecto del ejercicio de potestades administrativas, ya que si éstas son expresión de manifestaciones naturales del poder público nunca son absolutas e ilimitadas, sino que deben moverse dentro del ordenamiento establecido, que determina sus límites y contenido".--------------------------------------------------------------- ///--- Precisé además en este fallo que "como consecuencia del principio de legalidad la actuación no debe apartarse de los principios y preceptos que resultan del ordenamiento normativo existente, y de los principios generales del derecho, fuere la actividad reglada o discrecional". Puntualizaba que "si el acto reglado es aquél que se caracteriza por la existencia de normas jurídicas que determinan conjuntamente y de modo inmediato el momento, contenido y la forma propios del mismo, restringiendo a márgenes limitadas el poder de apreciación, el discrecional por el contrario, importa la posibilidad de ejercitar más libremente esa apreciación, condicionando por el fin de la actividad. No existiendo norma previa condicionante, se aquilata libremente la oportunidad, el mérito, la conveniencia de la actividad, el contenido del acto... El poder discrecional no es supralegal, ni ilimitado, sólo puede ser concebido dentro del orden jurídico, condicionado por el cumplimiento de una finalidad válida y reconocible. De allí que ... no pueda ser confundido con poder arbitrario, porque en este último, la preeminencia del orden constitucional y legal es reemplazado por la preeminencia de la voluntad personal del funcionario, desligada de toda finalidad, razonabilidad, buena fe. Estos últimos son el coto, el límite, de la discrecionalidad administrativa".---------------------------------------------------- ------ Continuaba en el fallo que gloso, con G. DE E. enfatizando que "...No existen poderes ilimitados, y aún los que no corresponden a la actividad reglada, sino discrecional, no se consideran tales, sino simplemente imprecisos, pero en definitiva ///delimitados en su aplicación por diversas técnicas: las de acotamiento de las potestades discrecionales, la de los conceptos jurídicos indeterminados, y aún aquellos poderes que se consideran excepcionales -en situaciones de emergencia o necesidad- están ordenados en el tiempo y destinados a un fin específico que debe respetarse.- Todos a su vez, y en el devenir en mayor medida -sujetos a la revisión judicial-....el principio de legalidad se expresa en la atribución a la Administración, de potestades; la legalidad otorga facultades de actuación definiendo sus límites: apodera, habilita.- Y sin la potestad otorgada le está vedada toda acción.- Pero existe una distinción capital en la forma en que la potestad -la atribución- se realiza.- La ley puede determinar agotadoramente, todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad (lo cual es prácticamente imposible).- O bien, otorgarla, establecer algunas condiciones, y dejar librado a la estimación subjetiva administrativa el resto de dichas condiciones, o la integración de los supuestos de hecho.- Esta distinción no es otra que la que se da entre potestades regladas y discrecionales, habiendo este Superior Tribunal en diversos fallos que leo destacado, la relatividad de esta distinción, en orden a las facultades regladas, ya que en ellas siempre existe un margen de discrecionalidad de elección entre ciertas variables dadas, cuya legitimidad será revisable en orden a la formas de conducta adoptadas, a la razonabilidad de los actos, a la finalidad (vg. S.D. 5/SCA/97 -publicada en Boletín Judicial Nº 19, S.D. N° 14/SCA/99). ///--- Sin disidencias doctrinarias, estos principios abrazan en su generalidad la teoría del acto administrativo que no es sino el medio por el cual los órganos del Estado ejercen la función administrativa....".------------------------------------------------------------ ------------ ------ Es por estos motivos que la revocación (situación a la que he asimilado el caso de autos) implica -debe implicar- la extinción "... dispuesta por la Administración Pública con el fin de adaptar su accionar a las nuevas circunstancias de hecho -diferentes de las apreciadas originalmente- a la nueva valoración de estas últimas, o a las actuales exigencias del interés público". Además "...cuando se admite la posibilidad de la revocación por el cambio de apreciación de las autoridades administrativas (sin mediar mutación de las circunstancias de hecho iniciales), se lo hace en esa inteligencia de que "es necesario, sin embargo, que no se trate de un mero capricho o arbitrio para favorecer fines particulares. Es que cambio de criterio no importa, necesariamente, arbitrariedad, y es admisible una mutación valorativa de la Administración ejercida con razonable discrecionalidad" (Conc. Julio C. - "Procedimientos Administrativos"...- Tomo I- L.L.- 2002- pág.387/388).--------------------- ------ Huérfano el acto administrativo cuestionado de esta valoración -sobre lo que volveré luego- puedo afirmar que si la accionada tuvo razones de esta naturaleza, omitió fatalmente plasmarlas en éste.- Y el acto devino entonces arbitrario.- Ni siquiera se ha mencionado -itero- que desde algún punto de vista, la relación no fuere "satisfactoria".- ///--- Los fundamentos que enuncia lo procuran ser "de derecho"...y si el ordenamiento jurídico vincula el nacimiento y la extinción de las relaciones jurídicas a la concurrencia de ciertos hechos, que por ello son calificados de "jurídicos", no hay en la Resolución referencia ningún hecho.-------------------------------------------------------------------------- ---- ------ Es más, si al contestar la demanda el IAS se apoya en las potestades que le otorga el art. 7 de la Resolución Nº 544/01 -art. 7- que ya determiné inaplicables a P. (art. 35 y 37 Ley Nº 4160), y se apega a su ejercicio según "exclusivo juicio" del Instituto, más allá de exclusivo...debe haber algún juicio que por no traer concepciones iusfilosóficas -apasionantes, pero elevadas- definiré con la Academia Española como "operación del entendimiento que consiste en comparar dos ideas para conocer y determinar sus relaciones".- Y nada de ello expone la Resolución en conflicto.----------- ------ d).3.--- Expresa E. que "si el acto administrativo se halla siempre regido por el derecho, ceñido a las disposiciones de la ley, es indudable que cualquier vicio o irregularidad que pueda afectarlo debe resultar, precisamente de la inobservancia de las disposiciones legales o reglamentarias que regulan el tipo de acto de que se trate, sea en su forma como en su fondo. En consecuencia, el examen de regularidad o irregularidad de un acto administrativo, no es sino un juicio de valoración lógico-jurídico, con contenido concreto, de referencia y relación entre ///el acto, sus elementos y las normas jurídicas aplicables. Aún en el caso de los vicios de mérito -pese a la opinión discordante de cierta doctrina- que también resultan de una relación o valoración jurídica, puesto que en definitiva, es la misma ley la que determina los criterios de buena administración, de bien público, de conveniencia u oportunidad. La normatividad administrativa determinará los criterios, como algo concreto y aprehensible." (Conc."Tratado General de Procedimiento Administrativo-pág.80/82).------------------------------------------------------ ------ ------ Y el examinado, según el estudio que precede, no se conforma al orden jurídico.----------------------------------------------------------------------- ------ ------ d).3.1.- Primero, la motivación está ausente pues no hay razones de hecho, y la que se expresa como de derecho, o es falsa, o no conduce a justificar la decisión.- Si aquéllas razones son las que causan la voluntad expresada en el acto, y además exponen su finalidad (Conc. CASSAGNE - Derecho Administrativo - Ed. Abeledo Perrot 1998- Tomo II - pág.149 y sigs., C. - Derecho Administrativo - Abeledo Perrot -pág. 38, TAWIL - Administración y Justicia - Depalma - Tomo I - pág. 341, G. - Tratado de Derecho Administrativo -5º Ed. Fundación de Der. Adm.- pág. X 14), esto es, "...acredita que en el caso concurren las circunstancias ... que justifican su emisión, alejando todo atisbo de arbitrariedad" (CNFCA Sala II - "Transener SA..."), tampoco hay causa expresada, y por ende el acto es arbitrario.--------------------------------------------------------------------- - ///--- "La doctrina ha atribuido a la motivación una importancia inseparable con el sistema republicano de gobierno, reconociendo que ella se conecta estrechamente con valores ponderables que aseguran la juridicidad del quehacer de la administración, como certeza, responsabilidad del funcionario y facilidad para hacer efectivo el control de legitimidad y oportunidad" (CN Fed. Cont. Adm. - Sala II - "L..." del 5/11/96, con cita de T - Administración y Justicia - Tomo I - pág. 357, y HUTCHINSON - Ley Nacional de Procedimientos Administrativos - pág. 322), a más como corolario de la exigencia de dar cuenta de los actos de gobierno oportuna e íntegramente.- Dice E. S. que si el magistrado debe fundar la sentencia e incluso el legislador expone los motivos de la ley que sanciona, con mayor razón la administración debe expresar ante la comunidad las razones de su decisión.- A ello suma la axiología constitucional: se trata del respeto de la Administración hacia todas las personas que son, de conformidad con el Preámbulo de la CN- merecedoras no sólo de toda justicia, sino de toda razón.-------------------- ------ d).3.2.-En orden a la causa, exponía en S.D. N° 6/SCA/06 que "Mucho ha discurrido la doctrina sobre el término....sea en orden a su propia consideración como elemento esencial del acto administrativo, hasta sobre el concepto a adoptarse de ella.- Si para una concepción objetiva, está dada por los "motivos" del acto -su "porqué"- entendidos tales como los antecedentes de hecho y de derecho que ///justifican su dictado (MARIENHOFF - Tratado de Derecho Administrativo - Tomo II - 3º Ed. pág. 279 y ss), para otra -subjetiva- la constituyen no los hechos sino la apreciación que el sujeto hace de los hechos que puede no coincidir con la realidad (BOQUERA OLIVER -Estudios sobre el Acto Administrativo- pág. 76).- Mencioné en ésa citando a F., que "El acto administrativo es el producto de una organización compleja, reguladora de distintas situaciones normativas con distintos valores jurídicos: algunos de estos podrán destacarse como determinantes, otros complementarlos, y otros ser sus condicionantes... Todos elementos concurrentes que establecen como consecuencia la determinación de la causa y su encuadre legal. Estos a su vez, pueden producir un consecuente que no responda a la realidad, a la verdad de los hechos, sea porque se omitan algunos importantes, o se sumen los que no existen, o se los deforme en la realidad, o se acentúen hechos inexactos sobre hechos o conductas, es decir, la consecuencia expuesta no corresponde entonces al proceso de razón que justifica la causa ... no es la causa como objeto la que se presenta viciada en forma independiente, sino que son los elementos y el proceso previo para obtener el consecuente determinante de la causa" ... (Derecho Administrativo - Tomo I pág. 499/500)".---------------------------------------------------------------------- --- ------ Seguía recordando que "...Este Tribunal, en concordancia con la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, ha adherido a la primera. Así, es la situación objetiva de hecho y de derecho que existe en la base del acto, aquélla cuya constatación determinará la comprobación de la causa.- Si los hechos fueron mal aprehendidos y razonados, serán falsos o inexistentes.- En la S.D. N° 33/90 se decía "La causa o ///motivo constituye un elemento esencial del acto administrativo (ST Chaco 31/5/92 ED Rep. 17 pág. 62-Sum. 1)", y en S.D. N° 13/93 "La ausencia de los antecedentes de hecho o de derecho que preceden y justifican el dictado del acto, así como la circunstancia de que los mismos fuesen falsos, determinan la nulidad absoluta del acto".--------- ------ Y como se ha analizado antes, tal el caso del sub-lite.----------------- ------ d).3.3.- Dice ALTAMIRA citando a G., que el acto es arbitrario cuando el administrador prescinde de la sujeción a la ley fundándose en su propia voluntad.- El funcionario se aparta de lo objetivamente determinado por la razón de los hechos y del derecho...englobando en esa situación la ausencia de causa - cuando no hay situación objetiva que la sustente, y falsa causa - cuando expresa o implícitamente disfraza la existencia de una causa que no es real; prescinde de los hechos reales para fundar la decisión en hechos que carecen de relevancia para el caso.- Y que hay desviación de poder cuando actúa con una finalidad distinta que la perseguida por la ley, sea porque lo haga con un fin personal, o de beneficiar a tercero o terceros, o de beneficiar a la administración.------------------------------------ ------ Y está manifiesto que aduciendo razones de "política administrativa" que se ocultan -o no trascienden- ha resuelto aquí el funcionario con evidente arbitrariedad, y una finalidad que no puede ///claramente deducirse, pero que no es aquélla querida por la Ley si me atengo al art. 35 de Ley Nº 4160.---------------------------------------------- ------ Arbitrariedad y desvío que son más explícitos en la contestación de la demanda, cuando ante el contrato suscripto con cláusulas claras que no pueden determinar ninguna inteligencia contraria a sus términos, la accionada viene a argüir que la relación se limitaba a un permiso precario y revocable, o a sostener que la se la puede a obligar a concertar un negocio que ya antes concertó.---------------------------------- ------ d) 4.-Por último, caracterizada la relación entre el IAS y P. como un contrato, señaladas las reglas que animan los contratos administrativos, la arbitrariedad se traduce en transgresión al principio de la buena fe.- Y sostenidamente la Corte Nacional viene advirtiendo, que los contratos celebrados con la Administración no son ajenos a la regla contenida en el primer párrafo del artículo 1198° del Código Civil en cuanto a que deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (Fallos 182:502, 298:265, 305::1011, 311:970).- Como dije en S.D. Nº 6/SCA/01 "Quien acepta voluntariamente determinadas estipulaciones al momento de contratar no puede luego pretender lo contrario, pues nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta contradictoria a una anterior jurídicamente relevante y eficaz (CS Fallos:294:220, 299:373, 300:147 y 480, 305:1402).- Y tal lo hecho por el IAS.--------- ///--- Estos son los motivos por los cuales acuerdo con la propuesta del Dr. Royer de hacer lugar a la demanda incoada por A. P. y declarar la nulidad de la Resolución traída a juicio.-------- ------ A la misma cuestión dijo el Sr. CANEO:----------------------------------- ------ 1.- Pese a la exhaustividad con que mis predecesores han tratado la cuestión propuesta al juicio, y a concordar con su análisis y solución, por exigencia constitucional habré de fundar mi voto, puntualizando algunos los hitos esenciales que le darán apoyatura:----- ------ Será el primero la coincidencia en que en la especie, se interpreta un contrato administrativo.- Porque sin perjuicio de la calificación de "permisionario" con que la ley, el reglamento actual y el acuerdo que suscribiera el actor con el ente demandado identifican a quienes explotan juegos de azar por orden de éste, emergente de la circunstancia de que están ejerciendo una industria prohibida que se hace legítima a causa de la anuencia del órgano regulador, sometida a estricta policía, el "vínculo iuris" está dado por un contrato de explotación.- Así lo induce el instrumento que en 1989 el actor suscribió con el órgano, lo guía la Constitución en el art. 78 al referir a "concesión", y lo determina la Resolución Nº 544/01 al conducir por este camino al "perfeccionamiento" del "permiso".---------------------- ///--- Es así porque el contrato, en particular el administrativo, es la figura a la que acude el Estado superando la hipótesis arbitraria de que siempre manda unilateralmente, solicitando el concurso -la voluntad- de los particulares para hacer más eficiente su función administrativa, obteniendo de este modo su colaboración inestimable para el cumplimiento de sus fines propios.- Y si bien se ha dicho que en verdad en la explotación de juegos el Estado no cumple estrictamente una función de ese carácter, las necesidades públicas que se satisfacen por vía de estas "permisiones", el poder de policía a que están sujetos y la reglamentación estricta y predeterminada de las condiciones previstas, son más que estimables para otorgarle tal carácter.- Como dice DROMÍ, el contrato es un género, un instrumento jurídico universal que deriva de la unidad ontológica del derecho, que se adjetiva cuando a sus caracteres genéricos y básicos se suman notas que lo especifican en cuanto a sujetos, formas, consentimiento o perfeccionamiento (Contratos de la Administración - Régimen Jurídico Unitario - J.A -Doctrina 1974, pág.613 y sigs.).----- ------ Recientemente en mi voto, en S.D. N° 04/SROyE/06 fallaba respecto de los contratos administrativos citando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tanto expresa: "Si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generadora de situaciones jurídicas subjetivas, el régimen jurídico de estos dos tipos es diferente. Existen diferencias de fondo que determinan que ///tengan un régimen especial, y sus efectos no sean los mismos que los contratos civiles" (in re "YPF c/Pcia de Corrientes del 3/3/92)".- No obstante, también ha señalado, que existen elementos constantes y formales, que hacen que al contrato administrativo, le sean aplicables los principios rectores del Derecho Común, dependiendo de la materia que se trata, de la índole de los acuerdos, de la normativa explícita de fondo, que las reglas de derecho privado puedan aplicarse o no al campo del derecho público. Incluso las peculiaridades indicadas, harán que en algunos casos, algunas reglas de ese derecho madre resulten pertinentes de englobar la situación y otras no. De cualquier modo existen reglas que serán comunes, tales el contrato como ley para las partes (CS "Benítez, Eduardo...." - 17/9/96 - JA 1997-III-45) y la buena fe contractual (CS "Necon S.A..." 4/6/91, "YPF c/ Corrientes" -3/3/92, "Cinplast...." - 2/3/93, SCBA 6/9/88 Ac.049817), que no son sino principios generales del derecho, e inclusive la coincidencia de voluntades, aún a cláusulas preestablecidas (CNFral. Civ. y Com. 16/12/94 - JA 1995-II-166).----- ------ En materia de interpretación, bueno es recordar un antiguo precedente del Cuerpo, que sostuvo "... las expresiones usadas en los contratos por las partes no deben ser entendidas en forma aislada sino en función del contexto general del instrumento y fundamentalmente en base a los actos y conductas de los contratantes posteriores a la celebración del acto constituyendo uno de los elementos más valiosos ///para establecer el sentido y alcance de lo que pretendieron convenir. Interpretar un contrato ...es determinar el auténtico significado de la voluntad declarada por las partes", añadiendo : "...ha de efectuarse una interpretación fáctica o auténtica para desentrañar la intención común de los contratantes y el alcance de la cláusula. Es que en la aplicación práctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del contrato, aplicación anterior a las desavenencias litigiosas, se encuentra el genuino sentido de los mismos. ...Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor aplicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarse el contrato".- (S.D. N° 39/85); y coincide la Jurisprudencia con el tradicional criterio expuesto "...son las palabras utilizadas ... aquello que prima en la interpretación .. Así, si las cláusulas de un contrato son claras, expresas e inequívocas, debe entenderse que traducen la voluntad de las partes y los jueces no pueden, en principio, rechazar su aplicación. Por tanto, quien pretende dar a los términos empleados un significado distinto del que se desprende de su acepción común y general, debe producir la prueba pertinente" (C. Nac. Civ., Sala E, 26.9.96,"Arazi, David.", LL del 6.3.97, Fallos 39:274-S; CNCAFed., Sala 4ª, 28.12.98, "Sideco Americana ."JA 2001-II, entre otros).------------------------------------------- ------ 3.- En este contexto, diré que la relación procesal bajo análisis expone que A. O. P. suscribió hacia 1989 un "contrato de permisión" -así se lo llamó- para la comercialización de juegos de azar cuya explotación estaba reservada al entonces del ///Instituto de Lotería y Casinos, luego de transitar un proceso licitatorio que lo coronó como "Adjudicatario".- De acuerdo con la Cláusula Segunda de tal instrumento, su vigencia fue posible de extenderse indeterminadamente en el tiempo, pues se pactó la posibilidad de una prórroga indefinida en tanto -se dijo- la relación fuese satisfactoria.------------------------------------------------------------------ ------ ------ Y así fue en los hechos, ya que es evidente que el contrato vino renovándose en un tracto sucesivo de 16 años.- He aquí la "conducta posterior" que ha de tenerse presente para la inteligencia que las partes vienen dando al concierto.--------------------------------------------------- ------ Así las cosas, vigente la relación jurídica obligacional que vinculara a las partes ahora en conflicto por efecto de prórrogas sucesivas, se sanciona en 1996 la Ley N° 4160, que "transforma" el antes de Lotería y Casinos en Instituto de Asistencia Social, regula deberes y facultades, contiene normas particulares pero genéricas aplicables a los juegos que está destinado a explotar, y prevé el dictado de reglamentación de las mismas, no sin precaver en el art. 35, que este nuevo ente respetará todos los derechos y obligaciones contraídos con anterioridad a la vigencia de la norma, aún cuando no se ajusten a sus disposiciones hasta su total cumplimiento, expiración o prevención.- Norma que por cierto no podía alterar la Reglamentación ///-que no lo hizo- que fue aprobada hacia el mes de Agosto de 2001 por Resolución N° 544/01.------------------------------------------------------------ ------ 4.- La relación jurídica establecida entre actor y demandada transitó por cauces normales aún después de estas nuevas normas, respetándose a rajatabla como la Ley lo mandó.- Ningún antecedente -ni alegación- aporta la accionada que ilustre sobre eventuales incumplimientos del adjudicatario, ni que se lo haya prevenido, ni que se le aplicaran sanciones, ni aún relativos a ninguna "insatisfacción" por parte del ente durante todo ese tiempo.- Así hasta que por Resolución N° 641 de Septiembre de 2006, el IAS decide que desde Marzo de 2007 -vencimiento de la última prórroga (6 meses antes, como se ve) no la hay más...------------------------------------------------- ------ Frente a esta intempestiva ruptura, P., endilgando al acto que la dispone arbitrariedad y desviación de poder, plantea su nulidad ante esta jurisdicción.-------------------------------------------------------- ------ 4.1- Si la motivación es el elemento del acto que en tanto exterioriza las razones que han llevado a la Administración a dictarlo, no sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad manifestada, sino que está encaminada primordialmente a hacer posible su control o fiscalización jurisdiccional estableciendo la necesaria relación entre los antecedentes de hecho, el Derecho aplicable y la decisión adoptada (ENTRENA CUESTA con cita de fallos del Tribunal Supremo de España - Curso de Derecho ///Administrativo - 13° Ed. Tecnos- pág. 195), lo cierto es que éste enerva toda posibilidad de sano control.------------------------------------------ ------ La Resolución en crisis ha desarrollado in extenso el marco normativo que estima da sustento a la medida que adopta, con la particularidad de haber citado parcialmente la norma que refiere precisamente a la prolongación en el tiempo de aquélla; insertó jurisprudencia que consideró aplicable al caso por similitud, la que no he podido analizar porque la accionada no la trajo a estos actuados por vía de prueba informativa (como lo había ofrecido); y finaliza los argumentos del acto administrativo haciendo mención a un dictamen legal que tampoco se acompañó a la causa.-------------------------------------- ------ Adhiriendo a la postura adoptada por gran parte de la doctrina, a la que sigue el Dto. Ley N° 920, la Corte Nacional y este Tribunal según quedó establecido en fallos anteriores (vg. S.D. N° 17/SCA/97 -conc. CSJN Fallos 308:108, 311:161 entre otros), he considerado (en S.D. N° 15/SCA/06 y recientemente en S.D. N° 02/SCA/07) que para discernir si corresponde o no declarar la invalidez de los actos es necesario examinar sus elementos.- Coincidí con Julio C. cuando dice "... el examen de la validez del acto administrativo supone siempre un juicio lógico-jurídico de comparación entre el acto, sus elementos y las normas aplicables, y que este juicio implica confrontar las exigencias impuestas por el ordenamiento, en cuanto a ///los elementos esenciales del acto, con la realidad del acto administrativo emitido".- De lo contrario, resultará arbitrario, por fundado en la sola voluntad de quien decide...y por ende deberá descalificarse su validez.---------------------------------------------------------------- ------ Es más, modernamente -dice SESIN- no cabe ya hablar de requisitos y control de legitimidad o legalidad de un acto, sino de requisitos y control de juridicidad.- Las primeras expresiones podrían entenderse demasiado "apegadas" a la Ley, y la Administración hoy debe someterse a un contexto mucho más amplio.- De tal manera son elementos que hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la igualdad, la proporcionabilidad, la razonabilidad, el precedente, y sus vicios la desviación de poder, la falsedad, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de apreciación, la arbitrariedad, la irrazonabilidad entre otros.- Así lo cité en S.D. N° 6/SCA/06.------------------------------------------- ------ Y la orientación para dilucidar la juridicidad del acto, la dará la causa que se exprese en la motivación.- En el mismo fallo citaba al Dr. C. en las Jornadas Organizadas por la Universidad Austral los días 30, 31 de Mayo y 1 de Junio de 2001 (Publicadas por RAP - Acto Administrativo y Reglamento) cuando afirmaba que en un Estado de Derecho la causa y el contenido de todo accionar estatal deben sustentarse en el en el orden jurídico, en la verdad y en el cumplimiento de los fines públicos a los que deben orientar su actuación los gobernantes (pág. 33).- Y mencionaba que el mismo autor, historia sobre las distintas concepciones habidas respecto de la ///causa del acto administrativo, primero asimilada a la finalidad, confundida a veces con motivación -que no es sino expresión de la causa- vinculada a la voluntad, y finalmente identificada con los motivos-presupuestos, en especial a partir la influencia de la doctrina de M., quien enseña -y se transcribe en la SD N° 5/SCA/97 de este Tribunal: ..."si un acto administrativo se emitiere sin ningún antecedente de hecho o de derecho que justifique su emisión, va de suyo que será inválido, por cuanto la "causa" es un elemento esencial del mismo (Der. Adm. Tomo II, pág. 502), y lo es en tanto y en cuanto constituye la justificación "interna" del obrar administrativo, que a su vez debe quedar expresada en la motivación que posibilita su control "externo" y ajuste al principio de legalidad"... .----------------------------------------------------------------- ------ Este "porqué" se emite el acto -la razón justificadora de su emisión al decir de GARRIDO FALLA (Tratado de Derecho Administrativo - tomo I - pág. 430 y ss.) cobra mayor trascendencia en los actos de discreción, en que cabe controlar los "hechos determinantes" , medio y medida del control jurídico.----------------------- ------ Y leída -con suma atención- la Resolución N° 641/IAS/06, me pregunto ¿qué ocurrió en autos? ¿cuáles los hechos constitutivos de la decisión adoptada? Si el Sr. A. P. resultó adjudicatario del llamado a licitación para explotar una Agencia de Juegos de Azar conforme el Contrato suscripto el 1° de abril de 1989, ///y éste determina una indefinida posibilidad de prórroga mientras la relación sea satisfactoria, no hay precedentes de insatisfacción del ente... y hay una protección legal clara emergente del art. 35 de Ley N° 4160... Si no hay atisbo del menor reproche ó constancias -itero- de que hubiese sido el hoy actor pasible de alguna sanción por incumplimiento... ¿qué ocurrió?.---------------------------------------------------- ------ Necesariamente por el criterio con que deben evaluarse las conductas de las partes en una contratación -máxime si se trata de un contrato administrativo- debió acontecer alguna modificación sustancial del contexto fáctico en el que se desarrollaba el vínculo jurídico obrante entre ambos, que determinara el ánimo del Presidente del IAS dictar la Resolución opugnada...pero no hay ninguna.------------------------------------------------------------------------ ------------- ------ Es más, tampoco lo explica el ente al contestar la demanda, que aparte de una "precariedad" inexistente, de espaldas al acuerdo de voluntades oportunamente concertado, pretendiendo que lo obligan a establecer un negocio cuando ya comprometió antes su consentimiento en tal sentido (guste o no al Presidente de hoy), y reitero por esencial, amparado por la Ley, viene a sustentarse en las potestades del órgano -como lo hizo en el último Considerando del Resolutorio examinado- que en verdad, nadie discute.----------------------- ------ Si se trata de un contrato administrativo y la cláusula exhorbitante permite su revocación por razones de oportunidad, ///mérito o conveniencia, las mismas debieron estar explicitadas como ampliamente lo fundaron mis colegas.- Pero...no se da razón ninguna.- ------ No hay elemento causal...no hay "porqué".- Qué vale decir del elemento teleológico - del "para qué".- Porque también la finalidad se integra con la causa para justificar el acto, y está delimitada -primero- por el legislador.- "El fin no sólo es un elemento o requisito que puede perfectamente caracterizarse en forma autónoma dentro de la estructura y conformación del acto administrativo, sino que además el fin es reglado, ya que el administrador no puede apartarse de la previsión de la norma en ese sentido. Esto es independientemente de las facultades de carácter reglado o discrecional que ostente el órgano como potestad propia que le ha sido conferida en Derecho, siempre deberá perseguir la consecución de un fin que ha sido predispuesto por la ley" (Conf.: E. S.- "Atribuciones discrecionales, desviación de poder y control judicial efectivo: un problema que aún debe resolverse"- publicado en MJD3189). De este modo, el acto administrativo es conforme a derecho cuando tiene fundamento de legalidad, y al propio tiempo, una correcta interrelación entre la causa, el objeto y la finalidad. En síntesis ".la motivación idónea o eficaz requiere suficiencia para apreciar con exactitud los motivos determinantes del acto. Dicha motivación, deberá guardar coherencia con la finalidad verdadera a la correspondiente al objeto; en su ///ausencia, el acto estará viciado" (Cám. Fed. Apelaciones de Córdoba, Sala B, 18.10.1997, en LLC 1998,261).---------------------------- ------ Tal caso del analizado.----------------------------------------------------------- ------ 5.- Expuestos así por un lado la consideración de las características del contrato administrativo y la interpretación que de la conducta de las partes debe realizarse al amparo de los términos empleados en aquél, conjugado con las previsiones normativas aplicables al caso; y por otro, los elementos del acto administrativo cuestionado según el "control de juridicidad" al que deberán someterse éstos; considero que ha quedado suficientemente expuesto que la Resolución Nº 641/06 es, por los vicios descriptos indefectiblemente nula.----------------------------------------------------------------- ------ El ejercicio de las potestades públicas, dadas por la Ley que acota su propósito, aún en el marco amplio del "juicio exclusivo" como reza la reglamentación, no puede en el Estado de Derecho ser ejercida al margen -si no en contrario, como en el caso- del orden jurídico.- El "señorío de poder y hacer" -en expresiones de SANTI R.- las prerrogativas y potestades del Estado no generan un privilegio posicional, antes bien, procuran la realización concreta de las exigencias de intereses públicos, precisamente garantizando los derechos individuales en correspondencia con el bien común.- La ///noción de Estado se abastece de un contenido axiológico a través del ordenamiento jurídico, no como fin en sí mismo sino teniendo en miras el bien común para procurar el orden necesario y la paz convivencial en la búsqueda permanente del valor justicia a la hora de satisfacer los derechos y garantías individuales (Conc. El principio de legalidad y los alcances del control judicial - G. S. - Suplemento de Der. Adm. LL 16/2/06).---------------------------------------- ------ Aquel "juicio" exclusivo del que echa mano el IAS en su defensa, puede ser entendido como un concepto jurídico indeterminado en el cual subyace una facultad reglada, cuyo contenido, si bien no cuantificado rigurosamente, en modo alguno se traduce en indeterminación de sus aplicaciones y sólo permite una solución única.- El concepto se da...o no se da.- El "juicio" existe, o no existe.- Siempre -dirá G. DE E. - hay una zona de precisiones objetivas, o núcleo de certeza positiva, una zona difusa o intermedia de incertidumbre o "halo de concepto" y una zona de exclusión o certeza negativa (Derecho Administrativo - Civitas- pág. 387).- Aún considerando que ese "juicio" implica discrecionalidad, ha de responder siempre a un mínimo de elementos reglados que determinan un ámbito controlable: motivación, finalidad, razonabilidad, que lo posibiliten.- Sólo así se actúa el principio de legalidad (SPACAROTEL - tbjo. citado).---------------------------------------- ///--- Al margen de estos enunciados la conducta del IAS.------------------- ------ En consecuencia, por todo lo predicho, corresponde acoger favorablemente la acción intentada, y coincidiendo con los Sres. Ministros prevotantes, estimo ajustado a derecho declarar la nulidad solicitada.- ASÍ LO VOTO.------------------------------------------------------------ ------ A la segunda cuestión el Dr. ROYER dijo:--------------------------------- ------ Según voté la primera propongo al Acuerdo: 1) Acoger favorablemente la acción intentada por el Sr. A. O. P. contra el Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut y en consecuencia declarar la nulidad de la Resolución N° 641/06 de este órgano.- 2) Las costas deben imponerse a la vencida (art. 68° C.P.C.C.). 3) Respecto de los honorarios, considerando que se trata de una acción en la que se persigue solamente la nulidad del acto, estimo regular a los Dres. T. R. y N. M., en conjunto, la suma de PESOS TRES MIL ($ 3.000), atendiendo a los parámetros de la ley arancelaria (arts. 6°, 9°, 38° y 47° del Dto.Ley Nº 2.200 - T.O. Dto. Nº 138/99), con más I.V.A. si correspondiere.- En tanto, no corresponde regulación a los representantes procesales de la accionada, en virtud de lo normado por el art. 2 de la norma arancelaria citada.-------------------------------------- ------ A la misma cuestión el Dr. PASUTTI dijo: ------------------------------- ///--- Comparto la solución dada a la segunda cuestión por el Dr. Royer en tanto es coherente con mi voto a la primera.-------------------------------- ------ A idéntica cuestión el Dr. CANEO dijo: ---------------------------------- ------ Acuerdo con los Dres. Royer y Pasutti.------------------------------------ ------ Con lo que se da por finalizado el acto quedando acordar la siguiente: -------------------------------------------------------------------------------- --- SENTENCIA:-------------------------------------- ------ 1°) ACOGER FAVORABLEMENTE la acción intentada por el Señor A. O. P. contra el Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut, declarando la nulidad de la Resolución N° 641/06 de ese órgano.---------------------------------------------- ------ 2°) COSTAS a la demandada (art. 68° C.P.C.C.).---------------------- ------ 3°) REGULAR los honorarios de los Dres. T.R.y N.M., en conjunto, la suma de PESOS TRES MIL ($ 3.000) (arts. 6°, 9°, 38° y 47° del Dto. Ley Nº 2.200 - T.O. Dto. Nº 138/99), con más I.V.A. si correspondiere.---------------------------------- ///--- 4°) REGÍSTRESE y notifíquese.--------------------------------------------- Fdo. Dres. Daniel L. Caneo, José Luis Pasutti y Fernando S.L. Royer Recibida y Registrada en Secretaría el 06/02/08 bajo el n° 01/SCA/08