Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-06-10


AUTOS 143095 (C.C.Nº21925) DEL Tercer Juzgado Civil, CARATULADOS: "NAGLE José Sebastián C/ Obra Social De La Provincia De San Juan - Amparo".- PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2014- del Tº I -Fº136/141.- En la Ciudad de San Juan a 10 días del mes de junio de 2014, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Oscar Roberto Otiñano y los Sres. Vocales Dres. Roberto M. Pagés Lloveras y Octavio Augusto Sánchez, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 107, contra la sentencia de fecha 05 de mayo del año dos mil catorce, recaída en los presentes autos Nº143095 (C.C. Nº21925) caratulados: "NAGLE JOSE SEBASTIAN C/ OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN - AMPARO", dictada por el Sr. Juez titular del Tercer Juzgado Civil, obrante a fs. 91/94 vta.- EL DR.OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Según la sentencia el motivo de la causa es la presentación del actor contra Obra Social de la Provincia de San Juan a fin de que brinde cobertura a la conviviente del accionante que se encuentra embarazada. Expone la actora al promover la acción que integra la Policía de la Provincia como Oficial Ayudante, que inició trámite para afiliarse a la Obra Social por ser un inexcusable deber y por la necesidad de atención médica de su mujer, que se encuentra en avanzado estado de gravidez. Que inició trámite ante el Juzgado de Paz Letrado de Rivadavia Información Sumaria, para acreditar la convivencia con María del Valle Romero, lo que fue denegado por existir otros medios legales para ello dado que la Ley 8316 del 05/11/2012 y su reglamentación Decreto n°1639/12, disponen que la información sumaria debe realizarse en el organismo respectivo, es decir ante la Obra Social.- Que cuando se dirige a la Obra Social a tal efecto no puede lograrlo pues le manifiestan que la Obra Social no toma declaraciones juradas.

Califica de arbitraria, en primer lugar la negativa a tomar la declaración jurada como el rechazo del Juzgado y que ello le impide acreditar la situación la convivencia y obtener la afiliación de su conviviente, quedando descubierta la salud de la mujer encinta.- Por su parte la demandada solicita se rechace la acción por falta de requisitos que hacen a la admisibilidad formal del amparo atento que dicho organismo no ha emitido acto y no existe acción u omisión lesiva por parte de la Obra Social demandada.

EL FALLO: En lo que nos interesa especialmente el Sentenciante analiza la procedencia formal de la acción de amparo recordando que deben cumplirse a) restricción a alguna de las libertades humanas o derechos esenciales de la persona, tutelados en la Constitución; b) que esa amenaza o lesión sea manifiestamente ilegal o arbitraria o ilegítima, y c) la irreparabilidad del perjuicio por inexistencia de otra vía para lograr adecuada protección jurisdiccional.- Ya en el caso puntual señala que: "El principio dispositivo impone que los litigantes prueben los presupuestos que invocan como fundamento de sus pretensiones. A ellos corresponde el impulso de la actividad probatoria y el aporte de los elementos para que el juez pueda crear su convicción acerca de los hechos sometidos a su decisión. Máxime, si -tal como aconteció en el caso- se verifica que el pretensor demostró un total desinterés en la producción de la prueba que mérito a los fines del CPR 163: 6 y no le correspondió al juez, suplir su inactividad ni su desaprensión por el resultado del proceso: no puede pedirse de la judicatura dogmas de fe, debe exigírsele que haga justicia. Autos: NUEVO COMPUTO SA C/ LOPEZ, VICTOR J. S/ SUM. - Ref. Norm.: C.P.: 163 INCISO 6plicación - Mag.: PIAGGI - BUTTY - DIAZ CORDERO - 30/08/1999; para concluir que en la presente causa, no aparece palmaria y evidente la arbitrariedad e ilegitimidad de la conducta de la obra social demandada ya que, al menos no consta en autos, que se haya negado la cobertura que se le reclama (afiliación a la obra social), lo que la convertiría, liminarmente, en arbitraria e ilegítima.- Sigue diciendo que del ordenamiento legal provincial (Ley n° 8242, art. 5) surge quienes pueden ser afiliados a la DOS como el trámite a seguir para la incorporación de la concubina del accionante previendo que: "Se considerarán AFILIADOS INDIRECTOS OBLIGATORIOS, los integrantes del grupo familiar del afiliado directo y conforme se detalla (...) (...) inc. b) el concubino que no sea afiliado directo de la Obra Social Provincia y que acredite una convivencia no inferior a los cinco años anteriores a solicitar la afiliación. Los medios de prueba admitidos y el procedimiento a seguir en estos casos se establecerá por resolución Reglamentaria de la Autoridad de Aplicación (...) "agregando que la Autoridad de Aplicación establecerá el mecanismo probatorio que se admitirá a los fines de acreditar la convivencia.- Por ello la Dirección de Obra Social dicta la resolución n° 3546-I (ver art. 1°), establece que uno de los requisitos para incorporar al concubino/a a la obra social como afiliado indirecto obligatorio, es una INFORMACION SUMARIA expedida por el Juez de Paz Letrado, donde se acredite la convivencia, la cual debe ser mayor a cinco años, con intervención de Fiscalía de Estado.- Concluye que el amparista no solo no agotó la vía administrativa en la D.O.S., sino que además ni siquiera ha probado que hubiese realizado reclamo administrativo alguno. Por otro lado, el Sr. Nagle no ha realizado en debida forma el trámite de la Información Sumaria que solicita la Obra Social como requisito necesario para acceder a la afiliación de su conviviente.

Entiende que por lo menos debería haber interpuesto el recurso pertinente contra la providencia que denegó el trámite de información sumaria (ver fs. 4) y que tampoco ha dado cumplimiento a la acreditación mediante testigos de una convivencia con María del Valle Romero, no inferior a cinco años anteriores a la solicitud de afiliación por lo que la D.O.S., no ha incurrido en un obrar ilegitimo o arbitrario, deviniendo improcedente formalmente la acción de amparo intentada, por faltar dicho requisito para que la acción prospere. Dispone por ello su rechazo con costas y regula honorarios.- Agravios del apelante: En primer lugar se queja alegando arbitrariedad de la resolución de Primera Instancia que carece de verdadera fundamentación, violando la igualdad de las partes en el proceso y afectando los derechos constitucionales de su parte.

En segundo término sostiene que el resolutorio es absolutamente nulo al sostener que ha quedado firme el llamamiento de autos lo que no es cierto, pues el mismo jamás se notificó a su parte. Detalla cronológicamente las circunstancias que lo llevan a tal afirmación para concluir que desde el día 25 de abril de 2014 hasta el 6 de mayo no tuvo noticia alguna del expediente enterándose el día 7 de mayo que se había dictado sentencia, lo que afecta gravemente el debido proceso y su derecho de defensa.- Igualmente nulo, dice, resulta el proveído de fs. 90 en cuanto considera inconducente la prueba ofrecida por la actora toda vez que la prueba testimonial ofrecida resulta esencial y además la única que podía ofrecer para probar que no se quiso atender la solicitud y el pedido de declaración jurada como lo había ordenado el Juez de Rivadavia, reitera que por ambas razones el llamamiento de autos es nulo.- Destaca luego lo que denomina inexactitudes y tendenciosidades en los vistos del fallo, dada la notoria aceptación de lo afirmado por el apoderado de Fiscalía de Estado, cuestionando por cuanto "no es exacto" la afirmación del fallo inherente a la irreparabilidad del perjuicio por inexistencia de otra vía, alegando que según jurisprudencia de la Corte de Justicia Nacional es necesario que no haya otra vía "más apta" reiterando que el fallo carece de fundamentos limitándose a transcripciones doctrinarias que todos conocemos hartamente, criticando la afirmación del fallo referida a la prueba, calificando de arbitraria la negativa a recibir la de su parte, siendo una omisión que, como la de la obra social perjudica derechos sustanciales de rango constitucional, imputando a la negativa del Juzgado la imposibilidad de probar en que ha quedado el amparista. Citando a propósito lo resuelto por la Corte de Justicia Nacional en el caso "DEGARBO C/ PAOLINI (PRE 1991 Sala Ia Tº II, F 34/41 - exp nº 395).- Seguidamente cuestiona los argumentos de fs. 93 vta. y 94 que en su criterio resultan solamente aparentes, en parte inexactos y en parte contradictorios, sosteniendo en contra de ello que tanto la Constitución Nacional como la Provincial hablan de amenaza con arbitrariedad o ilegalidad, que el A Quo transcribe la ley 8242 que envía a la información sumaria omitiendo la invocada ley 8316 que es posterior a la 8242 a la que, según afirma, deroga no solo por ser posterior sino por ser especial; lo que refuerza el carácter arbitrario del fallo pues prescinde de la consideración de una norma aplicable y decisiva en el caso.- En cuanto a la falta de agotamiento de la vía administrativa sostiene que justamente no se trata de la vía mas idónea y ello autoriza la interposición del amparo y respecto a que no se ha probado la realización de reclamo alguno reitera que el Sentenciante ha denegado su prueba testimonial esencial para probar la verdad cual es que un empleado dijo que no al señor Nagle, esto es que: "aquí no hacemos declaración jurada, vaya al juez".- Pide se declare la nulidad del fallo dictado por violación de derechos fundamentales del amparista, sin perjuicio del principio iura novit curia con costas.- Entrando a la consideración del recurso advierto que el mismo se funda por un lado en la alegación de nulidad del llamamiento de autos y por otro en la denegación de la apertura y producción de prueba ofrecida por la actora lo que afectaría sus derechos.- En cuanto a lo primero, es claro que la argumentación del recurrente resulta manifiestamente improcedente atento que la vía para cuestionar vicios in procedendo es la del incidente de nulidad, estando vedado a la Alzada pronunciarse en la sentencia de apelación contra la sentencia definitiva respecto de tales vicios. En este sentido existen numerosos pronunciamientos que enseñan que: "No cabe pronunciarse respecto de la nulidad procesal en la apelación porque la vía correcta para deducirla es el incidente" (L.L.C. 1992 - 814) y que: "El recurso de apelación comprende el de nulidad si se funda en defectos de la sentencia y no en errores de procedimiento que hubieran debido articularse mediante el respectivo incidente" (E.D. 97 - 716 y E.D. 98 - 730).- El mismo destino cabe respecto de la alegada denegación de la prueba - el apelante alude a la prueba testimonial de su parte, de donde infiero que se trataría del punto XII apartado f) de fs. 12 vta. in fine del escrito de demanda - desde que tratándose de una cuestión procesal necesariamente y por lo expuesto en el considerando anterior debió plantearse la cuestión mediante el incidente de nulidad, remedio que el amparista no ha intentado, extremo que fulmina su pretensión recursiva habida cuenta que la falta de prueba de la existencia de un acto que lesione en la forma que requiere la ley ritual los derechos constitucionales del actor obsta la admisibilidad del amparo.- Sin perjuicio de ello a mayor abundamiento y sobre el fondo de la cuestión advierto también que el amparista que pretende la afiliación de su concubina a la obra social de la provincia sólo trae como prueba copia de la solicitud de información sumaria iniciada por ante el Juzgado de Paz de Rivadavia, que se habría denegado mediante decreto de fecha 19 de marzo de 2014 (ver fs. 4) decreto que carece de firma del Magistrado correspondiente y que por ello sería un acto inexistente por carecer del requisito esencial referido. No obstante ello y para el supuesto que se hubiere firmado en el principal, tampoco hay prueba de que el amparista intentara los recursos pertinentes habida cuenta de que, como el mismo afirma, en casos similares el Juzgado dio trámite y admitió la información sumaria (ver copia de fs. 6).- En su caso y de haber consentido, como cabe presumir, dicho decreto denegatorio del Juzgado de Paz, debió instar la declaración jurada ante la Obra Social de la Provincia, extremo que tampoco ha acreditado fehacientemente.- Así las cosas la mera afirmación de que un empleado de la Obra Social Provincia le habría indicado "aquí no hacemos declaración jurada, vaya al juez" y aunque dicha indicación se hubiere probado mediante la testimonial ofrecida por su parte a fs. 12 vta. in fine del escrito de demanda, no deja de ser un acto verbal aislado de un empleado que en modo alguno puede considerarse acto administrativo imputable al organismo en cuya esfera el amparista no acredita haber iniciado procedimiento alguno, de modo tal que no debe hesitarse de que en el caso no existe ni se dan los requisitos formales que justifican la procedencia del amparo, tal como correctamente ha concluido el Señor Juez A - quo, circunstancias que atento lo expuesto precedentemente justifican el rechazo del recurso y me llevan a votar, consecuentemente por la confirmación de la sentencia apelada en todas sus partes con costas.- Propongo que así se resuelva, regulando además los honorarios de los letrados intervinientes, doctores Juan Carlos Videla y José Domingo Gabri respectivamente en el 30 % de los establecidos en el pronunciamiento de fs. 94 vta.

Así voto.- EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	EL DR.ROBERTO M. PAGÉS LLOVERAS DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Oscar Roberto Otiñano, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I) Rechazar el recurso concedido a fs. 107 contra la resolución de fecha 05 de mayo de 2014, obrante a fs. 91/94 vta.- II) Imponer las costas de Alzada al apelante vencido. Regular los honorarios de los Dres. Juan Carlos Videla y José Domingo Gabri en el treinta por ciento (30%) de los establecidos en el pronunciamiento apelado.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS:DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

SECRETARIO: DR. AGUSTIN RUGNA.