Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-12-28


Causa nº 19467-00/CC/2006, "DIAS, HECTOR FABIAN Y GONZALEZ, GASTON s/Infr. art. 81 ley 1472- Apelación.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los28 días del mes de diciembre de dos mil seis, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Sr. cotitular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas Nº 4, Luis Esteban Duacastella Arbizu, a fs. 79/83 de la presente:

La Manes dijo:

RESULTA:

1º) Que el cotitular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas Nº 4, Luis Esteban Duacastella Arbizu, interpuso recurso de apelación (fs. 79/83) contra la sentencia dictada por la a quo que resolvió absolver a Héctor Fabián Días y Gastón González, en orden a la contravención prevista en el art. 81 CC., remedio que fuera concedido a fs. 84, lo que motivara la intervención de este Tribunal.

Oído el Sr. Fiscal de Cámara a fs. 95/96, y reproducido que fuera la video filmación agregada a fs. 85, pasan los autos a resolver, siendo las cuestiones a dilucidar: ¿resulta admisible el recurso de apelación interpuesto, en su caso ¿resulta adecuado a derecho el resolutorio recurrido Y CONSIDERANDO:

PRIMERA CUESTION:

2º) El recurso ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos por el art. 50 de la Ley Nº 12, cumpliendo con los requisitos de impugnabilidad objetiva y subjetiva, en cuanto fuera planteado por quien se encuentra autorizado para hacerlo por la ley procesal, y por tener un interés jurídico en la impugnación contra una sentencia definitiva.

En efecto, la Sra. Juez de grado resolvió con fecha 7 de noviembre de 2006 absolver a Héctor Fabián Días y Gastón González, en orden a la contravención prevista en el art. 81 CC (fs.72/78vta.); el Sr. Fiscal de grado interpuso recurso de apelación el día 14 de noviembre (fs.79/83), mediante escrito fundado con indicación de los motivos de su agravio, con lo cual el recurso de apelación ha sido interpuesto tempestivamente.

SEGUNDA CUESTION:

¿Se ajusta a derecho la sentencia recurrida 3º) Previo a efectuar el análisis de los agravios invocados por el impugnante, cabe recordar el alcance que posee el recurso de apelación en el ámbito contravencional, a los fines de fijar el ámbito donde será abordada la impugnación interpuesta.

En efecto, si bien el art. 50 de la Ley Nº 12 prevé la posibilidad de impugnar la sentencia mediante el recurso de apelación -que por su naturaleza implica un reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho-, la oralidad propia del procedimiento contravencional sólo impide una revisión de los aspectos probatorios que dependen exclusivamente del principio de inmediación.

En este sentido, cabe mencionar que dicha postura resulta conteste con la doctrina de la Corte Suprema de la Nación, al haber afirmado "...lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso..." (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa", rta. el 20/9/2005).

4º) Delineada ya mi posición con respecto al alcance de las materias revisables por este Tribunal de Alzada, corresponde evaluar si la fundamentación efectuada por la Sra. Juez de grado es respetuosa de la garantía de debido proceso legal, o por el contrario, si resulta ser el producto arbitrario de su exclusiva voluntad, al carecer de todo respeto a las pruebas rendidas en la audiencia de juicio y a su análisis en virtud de las reglas de la sana crítica, lo que la invalidaría como acto jurisdiccional.

Antes de entrar a analizar el tópico precedente, es de resaltar que a partir de la completividad del acta de debate labrada en las presentes actuaciones, junto con el disco compacto incorporado al debate -obrante a fs.72/78vta. y fs.85-, podré proceder sin inconvenientes a efectuar un control amplio de la prueba practicada en el juicio oral.

5º) Corresponde en primer lugar analizar los agravios planteados por el Sr. Fiscal en cuanto intenta impugnar la sentencia dictada en autos por considerarla carente de todo fundamento. En este sentido cuestiona: a) la materialidad de los hechos y la ausencia de valoración de la prueba, y b) la errónea interpretación del art. 81 del Código Contravencional.

Sentado ello, a fin de abordar con mayor claridad expositiva los agravios reseñados, deviene necesario conocer los fundamentos por los cuales la Sra. Juez de grado arribó a una conclusión desincriminatoria.

6º) En efecto, la sentenciante explicó: "dictaré fallo absolutorio por un tema de hecho y prueba. Después de observar el video, no advierto que la conducta en cuestión haya lesionado algún bien jurídico protegido por el sistema contravencional. En este sentido, cuando el título dice uso del espacio público, lo que se ha querido penar es el abuso del espacio público. Las partes han sido respetuosas de la condición sexual de los imputados y debo destacar que más allá de las dudas acerca de si existió oferta y demanda de sexo, de haber sucedido no se llevó acabo de modo tal que fuera ostensible. Días no había salido prácticamente a la vereda antes de ver el auto, no efectuó ningún ademán dudoso, su vestimenta no era extravagante, no se verificaron gritos o molestias a quienes viven en la zona...". Por tales motivos, la Sra. magistrada resolvió absolver a los encausados.

7º) En relación a la valoración probatoria efectuada por la a quo, el recurrente se agravia de la ausencia de toda mención de la prueba rendida en el debate en los fundamentos de la sentencia de fs. 72/78vta., que impidió comprender las razones lógico- jurídicas que llevaron a la absolución dictada (v. fs.80vta.).

Para ello, explica que la sentencia impugnada no abordó las declaraciones testimoniales recogidas en el debate (Villalba y Fernández), y que tan sólo mencionó la video filmación en forma tangencial, sin expedirse sobre su procedencia y fuerza de convicción.

El impugnante concluye que la magistrada de juicio ha violado las reglas de la sana crítica racional para arribar a una sentencia absolutoria, pues ha obviado distinguir entre la conducta de uno y otro imputado, y en especial omitió mencionar en base a qué elementos de prueba arribó a la conclusión que las conductas de ambos imputados no afectaron el bien jurídico protegido por la norma.

8º) El art. 47 del ordenamiento procesal local exige el dictado de la sentencia de manera inmediata a la finalización del debate. Sin embargo, se ha entendido que, si el caso es complejo, el juez puede redactar la sentencia completa dentro de los cinco días (conf. Cevasco, Luis Jorge, "Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", Ed. De Plácido, 2000, pág. 98).

Esta norma procesal local encuentra su correlato en la regulación supletoria a través del art. 409 del C.P.P.N., en cuanto posibilita al juez correccional dictar una sentencia inmediatamente después de cerrar el debate, haciéndola constar en el acta.

Y ello fue lo que efectivamente acaeció en el presente expediente: la Sra. Juez de grado decidió el fondo del asunto ventilado en el debate sin pasar a deliberar -lo que por otra parte es innecesario en un tribunal unipersonal-, dejando constancia de ello en el acta, encontrándose habilitada para ello pues "si de las constancias del debate resultare la evidencia de cuál ha de ser la sentencia, no es necesario que el juez delibere, en cuyo caso, la dictará verbalmente dejando constancia en el acta" (W. Abalos, "Código Procesal Penal de la Nación", Ediciones jurídicas, Cuyo, Mendoza, 1994, pág.896).

Frente a ello, contrariamente a lo sostenido por el Sr. Fiscal de Cámara, es el acta de debate -glosada a fs.72/78vta., que incluye los fundamentos de la sentencia- la que contiene la individualización de los encausados y los hechos imputados, por lo cual la solicitud de nulidad deviene improcedente. El procedimiento contravencional debe tender a la simplificación de las formas, de allí la aplicación supletoria -en el punto que nos ocupa- de las normas que rigen el juicio correccional en lo que hace a la posibilidad de dictar sentencia directamente y de hacerla constar en el acta de debate, circunstancia que torna absolutamente innecesaria la reiteración de los datos personales de los imputados, como también del hecho ya reseñado por el fiscal en el momento del alegato. Habiéndose respetado el principio de congruencia es dable afirmar que, formalmente, la sentencia dictada en las condiciones de autos, es válida.

9º) Sentado ello, y en relación a la materia de recurso, cabe recordar que una sentencia, para ser válida, requiere entre otras cosas, identificar correctamente el hecho imputado, el examen de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica racional y las consideraciones de derecho que correspondan (art. 48 LPC, 123, 399 y 404 C.P.P.N.).

La motivación, a la vez que un requisito formal que en la sentencia no se puede omitir, constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico (Clariá Olmedo, Jorge "Tratado de derecho procesal penal", Ediar, Buenos Aires, 1960/68, T. IV, p.295) Motivar o fundamentar las resoluciones judiciales implica sentar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen. En otras palabras, importa la obligación de consignar las causas que determinan el decisorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo.

En autos se conocieron efectivamente los fundamentos del fallo en la fecha establecida legalmente para ello y de modo alguno se vio cercenado el derecho a recurrir la sentencia, motivo por el cual, adelanto, corresponderá rechazar el recurso planteado por el representante de la vindicta pública.

El art. 123 del Código Procesal Penal de la Nación establece que las sentencias deberán ser motivadas bajo pena de nulidad, más aún, específicamente, el art. 404 inc. 2° del mismo texto legal dispone que la sentencia será nula si faltare o fuese contradictoria la fundamentación, ambos preceptos de aplicación supletoria (art. 6 LPC).

Esta exigencia constitucional comporta una garantía en beneficio de los eventuales imputados y acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta administración de justicia.

10º) Ahora bien, el recurrente se agravia en que la decisión adoptada carece de todo fundamento, y además agrega que se ha obviado la valoración de material probatorio reunido en el debate, violando así las reglas de la sana crítica racional.

La falta de motivación significa ausencia de motivación, es decir ausencia de una exposición de los motivos que justifiquen la convicción del juez en cuanto al hecho y las razones jurídicas que determinan la aplicación de una norma a ese hecho.

Al respecto, cabe afirmar que, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la sentencia contiene una fundamentación suficiente, que permite conocer los motivos que condujeron a la magistrada a resolver como lo hizo. El propio Fiscal reconoció que la fundamentación era escueta (v fs.80vta.), lo que no importa su ausencia.

Nótese que la Sra. Juez de grado explicó a través de la sentencia que: 1) la conducta en cuestión no lesionó ningún bien jurídico, 2) que existieron dudas relacionadas con la existencia de una oferta y demanda de sexo en la vía pública, y que, 3) en caso de haber existido las conductas imputadas, no se llevaron acabo de manera ostensible.

De ello se sigue que no nos encontramos frente a una sentencia carente de motivación - que habilite su nulidad-, sino ante una resolución cuyo resultado es contrario a la pretensión del Ministerio Público Fiscal, circunstancia insuficiente para calificarla como acto jurisdiccional inválido.

11º) Es cierto que habrá también falta de motivación cuando esa exposición de motivos exista, y no obstante sea ilegítima por estar constituida por pruebas inadmisibles, o nulas, o cuando no consista en una exposición lógicamente razonada de los fundamentos, o se violen las reglas jurídicas de la lógica (conf. De la Rúa, Jorge, "La Casación Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, pág.113), lo destacado me pertenece.

Es justamente sobre la base de este último supuesto en el que se apoya una de las críticas del impugnante: violación de las reglas jurídicas de la lógica por omitir la valoración de material probatorio.

Concretamente, se cuestiona la sentencia de autos por carecer de toda valoración de la prueba rendida en el debate, tanto la instrumental como la testimonial, y por omitir la distinción entre la conducta de uno y otro imputado.

En cuanto al contenido, la motivación debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica.

De la Rúa explica que se debe distinguir la falta de motivación, de la "simple insuficiencia de la motivación", que no deja a la resolución privada de fundamentos eficaces. La ley manda que la sentencia sea motivada, pero el pronunciamiento es fulminado con nulidad, únicamente cuando falta la motivación, no cuando ella es imperfecta, o defectuosa (ob. cit. pág.114).

En este orden de ideas, tal como se adelanta ut supra, la Sra. Juez de grado explicó el por qué de la resolución, avalando su decisión en la prueba más contundente incorporada al proceso: la video filmación.

En efecto, de la lectura de la sentencia se desprende que la a quo luego de observar y valorar el video, no advirtió lesión alguna al bien jurídico protegido por la norma (uso del espacio público), y que la probabilidad acerca de si se ofertó y demandó sexo en la vía pública la inclinó, correctamente, en favor del contraventor, aplicando el art. 10 de la ley 1472. Como si ello fuera poco, también dejó asentado que, más allá de la duda, no se comprobó la ostensibilidad que exige el tipo.

Si bien es cierto que la fundamentación pudo haberse extendido a otros elementos probatorios incorporados en autos más allá de la video filmación, para que la motivación sea completa no es preciso que el tribunal tome en consideración todos los argumentos de la acusación o defensa. El juez no está obligado a tomar en cuenta, tampoco, todo lo que resulta del proceso, sino que puede seleccionar razonadamente del material probatorio lo que sirve para justificar su conocimiento en orden al hecho y responsabilidad del imputado, y a su calificación jurídica, sin polemizar con las partes, cuyos argumentos y alegaciones no está obligado a considerar, sino sólo en lo que sea esencial y fundamental para la decisión (conf. De la Rúa, pág. 122).

En este sentido, resulta acertada la solución de la Sra. Juez de grado en relación a fundamentar su decisión desincriminatoria sobre la base de lo que observó en la filmación, pues carecía de un andamiaje probatorio ajeno a ella, sólo se contaba con los testimonios del policía que inició la investigación (Villalba) y con un testigo del procedimiento (Fernández).

Nótese que el Fiscal se agravia expresamente de que la sentencia no se refirió a las declaraciones testimoniales recogidas en el debate, mas ello no era imprescindible pues personalmente la magistrada pudo analizar las imágenes fílmicas.

El testigo Fernández indicó que lo convocaron en la calle para firmar un acta, pero no observó nada, solo le pidieron los documentos, con lo cual va de suyo que la valoración de sus dichos no aporta mucho a la acusación.

En relación al testimonio del preventor Villaba, éste afirmó en el debate que Días hacía gestos y ademanes ostensibles, saludaba a los autos y les "tiraba besitos" (sic), y entablaba comunicación con los vehículos que pasaban, lo cierto es que en la video filmación no aparecen esos gestos ni imágenes, sino sólo aquéllas que condujeron a la magistrada a afirmar la inexistencia de lesión al bien jurídico, y, en su caso la duda sobre el comportamiento ilícito de ambos imputados.

De ello se colige que, la no valoración por parte de la Sra. Juez de grado de la prueba indicada por el fiscal, no resultó ser antojadiza, sino innecesaria pues no resultaba ser decisiva para la resolución del conflicto.

La motivación será ilegítima si el tribunal omite la consideración de prueba decisiva introducida en el debate, mas es importante destacar que no está obligado a considerar absolutamente todas las pruebas introducidas, con lo cual si la prueba carece de eficacia la omisión no afecta la motivación.

Frente a ello, teniendo en cuenta que si bien se descartó la valoración del testimonio del preventor Villalba que se centraba en la descripción de la conducta de Días y González, no obstante se observó el video que supuestamente documentaba la realización de las conductas prohibidas, por lo que no se configura el agravio necesario como para descalificar a la sentencia dictada.

12º) Para apreciar si la prueba omitida es decisiva, el Tribunal de Alzada debe acudir al método de la inclusión mental hipotética: una prueba será decisiva, y su invalidez afectará de manera fundamental a la motivación, cuando - si mentalmente se la incluyera - las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas (conf. De la Rúa ob. cit., pág.144).

Y ello es justamente lo que no sucede: en nada variaría la conclusión (absolución), si se valoraran los testimonios de Villalba y Fernández, circunstancia que por sí sola descarta la invalidez de la fundamentación efectuada por la magistrada actuante.

13º) Asimismo, también se agravia el recurrente por cuanto en la sentencia se omitió la distinción entre la conducta de uno y otro imputado, y toda referencia concreta a la conducta de González pues sólo se refirió a la de Días.

Al respecto, cabe destacar, en este sentido, que la falta de motivación debe ser de tal entidad que el fallo resulte privado de razones suficientes, aptas para justificar el dispositivo respecto de cada una de las cuestiones de la causa, circunstancia que no se comprueba en el presente caso.

En el caso sub examine, la Sra. Juez de grado, se refiere a la conductas de ambos imputados al expresar " mas allá de las dudas acerca de si existió oferta y demanda de sexo....no se llevó a cabo de modo tal que fuera ostensible..." , con lo cual si bien es cierto que omitió ejemplificar a través del video la conducta no lesiva de González pues si lo efectuó en relación a Días, dicha afirmación engloba la imputación de ambos, con lo cual el agravio del fiscal tampoco se configura.

Cierta ambigüedad al exponer las conclusiones no configura falencia con entidad para invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional (CNCP, Sala III, SJP L.L, del 22/03/95, f.92.988) Y ello es así pues el sentenciante brinda una explicación, y da sustento fáctico a la decisión desincriminatoria, resguardando la aplicación de los principios lógicos.

14º) Por ello, no se debe confundir la ausencia con la insuficiencia de motivación, pues no causa agravio el hecho de que sea breve y aún brevísima (CSJN, Fallos, 249:160), o escueta, siempre que sea eficaz.

De todo lo expuesto es claro que no se ha incurrido en un vicio de fundamentación, ante la inobservancia de las reglas de la sana crítica racional, conceptuadas como aquellas que "...rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en procura de su verdad, y apoyarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad" (Couture, vocabulario jurídico, Depalma, 1976, pág.532, Véase también, Couture fundamentación del derecho Procesal Civil, Anieto López, Buenos Aires, 1942, nros. 155 y ssgs., citados por Núñez, en "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba", pág. 395).

15º) Una solución contraria a la recaída en autos, no haría más que vulnerar la presunción de inocencia arribando a una conclusión de culpabilidad sin la certeza necesaria, por lo que la solución favor rei a la que llegara la Sra. Juez de grado resulta adecuada y respetuosa del debido proceso legal y de las garantías de raigambre constitucional.

Por lo expuesto, cabe concluir que el sentenciante no incurrió en arbitrariedad, con lo cual la solución absolutoria a la que arribó no fue producto de un análisis basado en mera discrecionalidad, sino una derivación razonada de los elementos de prueba producidos en el debate.

16º) Y ello es así toda vez que, si es posible arribar a más de una conclusión no estamos frente a una certeza -necesaria, por cierto, para imponer una sanción penal-, sino ante meras conjeturas que surgen de la solitaria declaración del único personal policial interviniente.

La falta de constancias que demuestren que efectivamente Días y González el día del hecho se encontraban ofertando y demandando sexo en la vía pública, hacen imposible mantener imputación alguna sobre el particular, máxime si se advierte que la contravención prevista en el art. 81 CC. no exige cualquier actividad sino específicamente la realización de las conductas en forma ostensible, sin la cual no resulta posible formular juicio de reproche.

El juzgador frente a más de una versión de los hechos -la de González y Villalba-, descartó aquélla que conducía a la imposición de una condena y, a partir de una motivación lógica, en claro respeto al principio constitucional del "in dubio pro reo", acogió la que directamente condujo a su desvinculación.

17º) Finalmente, el recurrente también se agravia por la interpretación que la sentenciante hiciera de la norma del art. 81 del Código Contravencional.

A su entender, en el caso sub lite las conductas desplegadas por Días y González afectaron el uso común de los espacios públicos y privados.

Sin embargo, a criterio de la Sra. Juez de grado ello no acaeció: tanto la "demanda" como la "oferta de sexo en la vía pública", y la "ostensibilidad" no fueron acreditadas en la audiencia de debate, la decisión se basó en una cuestión de hecho y prueba, y en la duda generada en el debate, y no en una razón de interpretación de la norma.

Es por ello que, tal como acertadamente lo señala la defensa a fs.101, el segundo agravio planteado por el recurrente no es más que una simple oposición a las palabras utilizadas por la magistrada, circunstancia insuficiente para revertir el fallo absolutorio.

En este sentido, el Tribunal Superior ha dicho reiteradamente que "...la mera contrariedad con los fundamentos utilizados por el Tribunal de mérito no implica que la sentencia carezca de fundamentos y sea descalificable en el sentido de que no conforma una decisión judicial (cfr. El Tribunal in re "Federación Argentina de Box c/ GCBA s/ Acción declarativa de Inconstitucionalidad", expte. nº 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. I, ps. 282 y siguientes). Ello es aún más cierto para quien estima que tal motivo, pretorianamente imaginado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no informa el recurso por inconstitucionalidad y sólo es posible de aceptar por la vía de la carencia total de fundamento o del fundamento absurdo que caracterice a la decisión como un capricho del tribunal de la causa..."( TSJ, del voto del Maier, expte. 2266 citado. TSJ, in re: "Ministerio Público - Defensoría Oficial en lo Contravencional Nº 6 - s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez, Sandra Rosana s/ Ley 255- Apelación", expte. Nº 2266, rta. 18/9/03).

En este sentido, si bien la sentencia, una vez más, no se extendió en el análisis de todos y cada uno de los aspectos planteados por el Fiscal, lo cierto es que no por ello pierde su validez como acto jurisdiccional, pues cumple con los estándares mínimos para considerarla una sentencia dictada en respeto al debido proceso.

18º) Por todo lo expuesto, se verificó en esta Alzada de manera satisfactoria la labor argumental de la sentenciante a través del control amplio de las pruebas que han sustentado su decisión, que en definitiva, permite confirmar la sentencia dictada en autos en cuanto absuelve a Héctor Fabián Días y Gastón González en orden a la contravención prevista en el art. 81 CC.

Por lo precedentemente expuesto, propongo al acuerdo:

CONFIRMAR la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2006 obrante a fs. 72/78vta., en cuanto ABSUELVE a Héctor Fabián Días y Gastón González, por el hecho que fue requerida la elevación de la causa a juicio bajo la calificación de oferta y demanda de sexo en la vía pública prevista en el art. 81 del Código Contravencional (art. 399 del C.P.P.N. y arts. 6 y 51 de la ley nº 12), sin costas.

Así voto El Jorge A. Franza dijo:

Me adhiero a los fundamentos y conclusiones del voto que antecede.

La Marta Paz dijo:

1º) Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2006 que dispuso absolver a Gastón González y Héctor Fabián Días por la contravención prevista y reprimida por el art. 81 de la ley 1472 (fs. 72/78 vta.).

2º) El recurso fue interpuesto por quien se encontraba legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que resulta formalmente admisible (art. 50 LPC).

3º) El art. 81 C.C". establece que: "Quien ofrece o demanda en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados o fuera de las condiciones en que fuera autorizada la actividad, es sancionado/a con uno (1) a cinco (5) días de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos ($200) a cuatrocientos ($400) pesos. En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales. En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal" .

Como señalé en la causa nº 26053-017/CC/2006. "AQUINO, Ezequiel Rodrigo s/Inf. art. 81 ley 1472" al sancionarse ese artículo se pretendió colocar a la prevención bajo la supervisión del Ministerio Público Fiscal para finalizar con prácticas policiales ilegales (de la discusión legislativa, intervención del legislador Julio De Giovanni).

4º) De la prueba producida en el juicio surge, en forma evidente, que no existió decisión del Ministerio Público Fiscal antes que el personal preventor realizara la video filmación por lo que, la presente causa no fue legalmente promovida y en consecuencia al sentenciar correspondía haber declarado la nulidad de todo lo actuado y la absolución de Gastón González y Héctor Fabián Días.

El preventor Miguel Angel Villalba, ante el interrogatorio del fiscal a fs. 73 sobre "porqué se encontraba en el lugar filmando" declaró que "por la causa 17145.CFD/05, que es una denuncia de varios vecinos de la zona donde denunciaban la oferta y demanda de sexo en la vía pública " La actuación nº 17145.FCD/05 fue promovida en forma genérica, esto es, sin individualizar imputado alguno, hace más de un año (el 1 de abril de 2005, conforme la constancia de fs. 24) y como ya he tenido oportunidad de señalar en "Aquino" no resulta pertinente y útil para haber dado inicio legal a esta -ni a aquella- causa.

En efecto, esa denuncia genérica no constituye fundamento válido y automático de la promoción de cada causa en que se impute el art. 81 del C.C. en el radio de la seccional interviniente, porque como ya dije la ratio legis y la interpretación hermenéutica de la citada norma permiten establecer que el requisito sólo se cumple si existe una decisión expresa del Ministerio Público Fiscal ante cada causa que se inicia.

5º) En virtud de que la Ley nº 12 no regula un sistema de nulidades a aplicar en el ámbito contravencional, sino que prevé algunas de carácter específico -como las contenidas en los artículos 32 y 51- resulta de aplicación el capítulo VII del título V del Código Procesal Penal de la Nación (art. 6 de la L.P.C.).

El art. 166 de dicho cuerpo normativo define un sistema de nulidades taxativo que impide declarar inválidos los actos procesales que exhiben defectos formales -excepción hecha a violación de garantías constitucionales- si su descalificación no ha sido expresamente prevista, o si no media incumplimiento de las disposiciones relativas a la capacidad del Tribunal, a la participación del Ministerio Público o a la intervención, asistencia y representación del imputado.

El art. 167 inc. 2 CPP establece que siempre se entenderán prescriptas bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes a la intervención del representante del Ministerio Fiscal.

La previsión del art. 81 CC es precisa y la norma quedaría desvirtuada totalmente de sentido si se pretendiera que la actuación posterior del Ministerio Público puede convalidar lo actuado con tal vicio esencial.

En la actuación de fs. 1 se advierte la primer constancia, corroborada plenamente en juicio, de falta de decisión del Fiscal.

Tal circunstancia constituye un vicio de carácter esencial.

La prevención procedió a filmar a potenciales contraventores -en el caso, Días y González- lo que conlleva la nulidad de todo lo actuado a partir de dicha foja (arts. 167 inc. 2º y cc. CPPN, y 6 LPC), así como de todos los actos consecuentes.

6º) La regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas conforme la doctrina uniforme del más Alto Tribunal de la Nación, que debe aplicarse al caso.

La primera limitación de esta regla y su complemento, la doctrina de los frutos del árbol venenoso, estuvo constituida por la excepción denominada "fuente independiente" (independant source) formulada por la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. en los casos "Silverthone Lumber Co vs. US" (1920) y "Nardone vs. US" (1939) (conf. Cafferata Nores, José I. "Exigencias actuales de la persecución penal" pág. 243, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004).

La excepción referida implica que, en el caso en que algún elemento probatorio haya sido obtenido o incorporado en violación de garantías constitucionales -por lo que, en principio, debería ser desechado- no resulte procedente por existir algún cauce de investigación autónoma, distinto al que condujo a la obtención irregular del dato, "que con seguridad permita arribar al mismo elemento, y que dicha vía investigativa se encuentre comprobada por la constancias de la causa" (Cafferata Nores, José I., ob. cit) No se advierte en la presente investigación la existencia de tal fuente independiente (CS, 308:733, caso Rayford, Reginald R. -1986- en adelante) y por el particular momento en que se produjo el vicio se afectó la legalidad del inicio de las actuaciones, por lo que corresponde en virtud de la nulidad que debió decretarse absolver a los imputados ya que toda la prueba en que se fundara la imputación fue efecto exclusivo del procedimiento ilegítimo.

Por todo lo expuesto corresponde:

I. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal.

II. CONFIRMAR la sentencia que absuelve a Héctor Fabián Días y Gastón González (arts. 166, 167 inc. 2 CPP, art. 6 LPC y 81 CC).

Así voto.

7º) Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2006 obrante a fs. 72/78vta., en cuanto ABSUELVE a Héctor Fabián Días y Gastón González, por el hecho que fue requerida la elevación de la causa a juicio bajo la calificación de oferta y demanda de sexo en la vía pública prevista en el art. 81 del Código Contravencional (art. 399 del C.P.P.N. y arts. 6 y 51 de la ley nº 12), sin costas.

Regístrese, notifíquese a las partes, y oportunamente remítase al Juzgado de origen a sus efectos.

Ante mí:

Ende 2006 se libró una cédula. Conste.

Ende de 2006 notifiqué al Sr. Fiscal de Cámara . Conste.