Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-07-10


NEUQUEN, 10 de Julio de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "B. F., M. A. C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", (EXP Nº 319979/5), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:

I.- Vienen estos autos a la Alzada para la consideración de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora a fs. 333 y por la parte demandada a fs. 334, contra la sentencia de fs. 326/332 vta.

II.- a) A fs. 345/347 expresa agravios la actora, en primer lugar por considerar que las secuelas psicológicas mencionadas en la pericia fueron indemnizadas junto al daño moral.

Expresa que si bien una parte de la jurisprudencia niega autonomía al daño psicológico cuando se trata de alteraciones leves y pasajeras, ello no ocurre en el caso bajo estudio, donde la señora M.A. B. F. tuvo un cuadro de gravedad, aunque acotado en el tiempo, que exige una indemnización con independencia del daño moral.

Agrega que se trata de una alteración transitoria, caracterizada por la pérdida de la autoestima, derivada de las secuelas incapacitantes del accidente. Es decir pasa de una imagen de mujer activa, independiente, profesional, emprendedora, a otra débil, vulnerable y expuesta a la mirada de los otros.

Cita jurisprudencia en apoyo de su postura y pide se haga lugar al daño psicológico en forma independiente al daño moral, otorgándosele por tal ítem la suma de $ 10.000,00.

Por otra parte cuestiona el rechazo del rubro gastos por tratamiento psicológico. Dice que el fundamento de la sentencia fue que no se realizó y que la necesidad del mismo esta ligada a una nueva intervención quirúrgica que no ocurrió.

Destaca que del informe de fs. 153 se desprende que la segunda intervención quirúrgica en el tobillo para retirar los tornillos es necesaria, ya que a medida que pase el tiempo es probable que ellos molesten cada vez más la articulación, provocando dolor.

Afirma que el dolor y las molestias surgen de la prueba pericial médica, donde se mencionan las dificultades para calzar zapatos cerrados, botas y cualquier otro que oprima, apoye o roce sobre la cicatriz. Agrega que el especialista al palpar esa zona percibe bajo la piel el relieve de las cabezas de los tornillos de osteosíntesis.

Por otro lado menciona que la perito psicóloga sostiene que la actora tiene un marcado temor a una futura intervención quirúrgica.

Dice que si bien la señora B. F. no efectúo terapia psicológica convencional, intentó una alternativa con flores de Bach para luego del accidente mitigar la profunda depresión. Describe el tiempo de duración y el costo de la misma, reclamando entonces el reintegro de la suma de $ 900, por tal concepto.

En función de lo dicho por la perito Lunghini en relación al costo de una terapia psicológica de frecuencia semanal durante aproximadamente 6 meses, solicita el pago de la suma de $ 1.200,00.

Finalmente reclama por este rubro la suma total de $ 2.100, 00, (es decir $ 900,00 más $ 1.200,00).

Como tercer agravio ataca la tasa de interés fijada en la sentencia. Entiende que la tasa promedio del Banco Provincia del Neuquén ha quedado desbordada por la realidad económica del país, a partir de la vigencia de la legislación de emergencia dictada a raíz del abandono de la convertibilidad y la creciente inflación que nos azota.

Solicita que se aplique al monto de condena la tasa activa que percibe el Banco de la Provincia del Neuquén en sus operaciones de descuento a 30 días.

A fs. 356/358 la parte demandada contesta los agravios solicitando su rechazo con costas.

III.- b) A fs. 352/355 expresa agravios la parte demandada, afirma que si bien la sentencia hace referencia a la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa, minimizó el actuar de la actora, que reconoció haber cruzado el boulevard que se encuentra en el centro de la avenida Olascoaga, por el césped.

Sostiene que con la prueba producida en autos ha quedado demostrado que el sector donde se produjo el infortunio se encuentra totalmente cubierto de césped, y no existen veredas que lo atraviesen, por consiguiente, dicho espacio es considerado verde y no está previsto concreta y especialmente la circulación de los peatones.

Dice que la actora elige por una cuestión de comodidad el cruce por el césped evitando caminar unos metros más y hacerlo por la vereda, por lo que su actuar fue negligente y despreocupado, siendo ello causa eficiente en la producción del accidente.

Agrega que al contestar la demanda denunció la actitud negligente de la actora, al cruzar por un lugar donde debió extremar los cuidados, por no estar habilitado para el cruce de peatones.

En lo que respecta a la responsabilidad del Municipio, dice que no se le puede endilgar en virtud del artículo 1.113 del Código Civil en cuanto de las probanzas de autos surge que la accionante con su conducta negligente e imprudente fue la principal responsable del accidente.

Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.

Por último sostiene que es evidente que al caso de autos se aplica la última parte del segundo párrafo del art. 1.113 del Código Civil, por lo que la sentencia debe ser revocada en todas sus partes, o en su defecto modificar la responsabilidad de la Municipalidad.

En el supuesto que se entienda que la Municipalidad debe responder solicita que se considere la actitud negligente de la accionante, y se resuelva que hubo culpa concurrente de ambas partes, y se reduzca la responsabilidad del municipio en un 50% de lo establecido en la instancia de grado.

En segundo lugar y sin que signifique reconocimiento alguno de derecho, pide que atento al resultado obtenido por la parte actora teniendo en cuenta los rubros que fueron acogidos en la sentencia de primera instancia, habiéndose rechazado el 50% de los rubros reclamados, que se la condene a pagar un 100% de las costas no es correcto.

Peticiona, siguiendo el principio general del art. 68 del C.P.C.C., como de estricta justicia, que se le imponga a la actora el 50% de las costas fijadas en la sentencia de grado.

A fs. 363/364, contesta los agravios la parte contraria solicitando su rechazo con costas.

IV.- Responsabilidad de la parte accionada.

Por una cuestión metodológica corresponde comenzar por analizar si existe en el caso concreto, la obligación de la Municipalidad de Neuquén de resarcir el daño sufrido por la señora M. A. B. F., mientras cruzaba caminando por el boulevar ubicado en el centro de la Avenida Olascoaga al 1.100 de la ciudad de Neuquén. En esa oportunidad su pie izquierdo se introdujo en un pozo que estaba cubierto por césped.

La parte demandada invoca para eludir su responsabilidad en el accidente que el sector no estaba habilitado para el cruce de peatones, que se trata de un espacio verde, que la actora por comodidad para ahorrarse unos metros cruzó por allí y por lo tanto debió extremar los cuidados. A todo evento plantea que se considere la asunción del riesgo, la negligencia de la víctima a los fines de morigerar su obligación.

Advierto que la cuestión principal a dilucidar es determinar si se ha logrado demostrar si la conducta de la actora permite atribuirle algún grado de responsabilidad en la producción del infortunio, en los términos del art. 1.113 segunda parte del Código Civil.

Adelanto que comparto el análisis de la responsabilidad realizado en la sentencia en crisis, máxime que los agravios de la parte demandada no alcanzan a conformar un ataque serio y contundente a los argumentos centrales de la misma basados en la responsabilidad objetiva, por lo que no habrán de prosperar.

Tampoco la Municipalidad de la ciudad de Neuquén ha aportado prueba alguna tendiente a acreditar que se da el supuesto del Artículo 1.113, segunda parte, segundo párrafo.

En el caso, el relato de los hechos que figuran en el escrito inicial de demanda, coincide con lo expuesto en audiencia por los testigos Daniel Edgardo Salvo -ratifica su declaración obrante a fs. 1- (fs. 123 y vta.), María Sol Ozino Caligaris (fs. 150/152) y Graciela Beatriz Reincke (fs. 164/165); también se practica mandamiento de constatación en el lugar del suceso (fs. 40).

Ahora bien, en esta instancia la Municipalidad concentra su defensa en sostener que la actora no debió cruzar por el sector donde lo hizo -al contestar la demanda y luego de la constatación ponía en duda también que hubiera introducido el pie en el pozo-, y que tal comportamiento la hace responsable en todo o eventualmente en parte de las consecuencias dañosas.

La prueba colectada es categórica, coincidente y contundente para determinar que el pozo se encontraba en el lugar, que estaba tapado por césped, que no existían carteles indicadores de la prohibición de circular como de precaución por las irregularidades, que no fueron tapados o señalizados luego del accidente y que ya habían sucedido otros en el sector. Además quedó acreditado que la causa del accidente se debió exclusivamente a esa irregularidad.

A modo de conclusión diré que el pozo ha jugado un papel preponderante en la ocurrencia del siniestro de marras, extremo que amerita calificarlo como una cosa riesgosa en los términos del art. 1.113 del Código Civil.

Por lo tanto, tratándose de un bien de dominio público ubicado dentro del ejido urbano de ésta ciudad capital, le corresponde a la Municipalidad de Neuquén - en función del poder de policía que detenta- adoptar las medidas de custodia y conservación, a los fines de evitar la concurrencia de accidentes como el presente o en su caso probar por medios fehacientes que se produjo como consecuencia de la culpa del actora, en los términos del art. 1.113 del Código Civil, segunda parte.

De allí que las alegaciones expresadas por la demandada en torno a la negligencia que pretende endilgarle a la demandante, al no haber quedado demostrada ya que ni siquiera lo acreditó con prueba respaldatoria, no resulta suficiente para eximirla de su responsabilidad.

El art. 2.340 del Código Civil establece quedan comprendidos entre los bienes públicos, y en el inciso 7) menciona entre otros, a las plazas. Es decir que, el uso y goce por los particulares, importa para el Estado Municipal, la obligación de adoptar las diligencias mínimas indispensables para asegurarles su integridad. Por ende, es atribución inherente al régimen municipal ejercer el poder de policía que como dueño o guardián de un espacio público le corresponde. La municipalidad por su calidad de propietaria de las plazas o plazoletas destinadas al uso del dominio público, tiene la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación. Ello así, un pozo escondido bajo el césped en un espacio verde de uso público ubicado en la Avenida más importante de la ciudad puede tornarse en una cosa riesgosa, sea por su deficiencia o en definitiva por el mal estado de conservación del boulevard, con el agravante que esa zona es transitada a diario por un sinnúmero de personas que realizan distintos tipos de esparcimientos o actividades recreativas.

Entiendo entonces que, la atribución de responsabilidad es exclusiva de la Municipalidad por no haber mantenido en buen estado el sector, ni dispuesto en el lugar de carteles que hicieran previsible el obstáculo o en su defecto que prohibieran la circulación por allí. El pozo en cuestión, por sí solo generaba riesgo imprevisible para quienes transitando por el boulevar no fueran advertidos sobre las irregularidades del suelo.

Por tal motivo, no existiendo verosímilmente otra causa del accidente que la relatada por la actora en su demanda, la que se encuentra por otra parte debidamente probada, habré de rechazar el planteo de existencia de culpa de la víctima, y en consecuencia, confirmar en este punto el fallo apelado.

Cuestiona la Municipalidad que al haber prosperado la demanda por el 50% de los rubros reclamados, se la condena a pagar las costas en un 100%.

En relación a este punto observo que el planteo de la demandada no es correcto, en atención a que la demanda se inicia por la suma de $62.460 y prospera por $47.000 según sentencia de primera instancia. Además los ítems compresivos del primer monto son: a) daño físico, b) daño moral, c) daño psicológico, d) gastos de tratamiento psicológico, e) gastos de servicio doméstico y f) gastos médicos, farmacia, traslados. Todos prosperaron menos el c) que esta subsumido en el b); el c) ahora es acogido; y solo fue desechado el e) cuyo importe reclamado ascendía a $2100. Por lo expuesto propondré al acuerdo el rechazo de este agravio, atento al resultado propiciado, la condena en costas habrá de confirmarse. V.- Agravios de la actora.

En primer lugar se circunscriben a que en la sentencia se engloba dentro del daño moral el daño psicológico.

Si bien la doctrina y la jurisprudencia no son contestes en cuanto a la autonomía del daño psicológico y el moral, entiendo que sin entrar a efectuar un análisis exhaustivo sobre tal problemática, en este caso tanto uno como otro daño han sido prudentemente justipreciados en el decisorio en orden a los reales padecimientos soportados por la señora B. F. como consecuencia del accidente padecido.

Además el informe menciona: "..Las secuelas afectaron transitoriamente la integridad psicocorporal y su vida de relación. Al examen actual, no se observan secuelas permanentes de carácter grave en las distintas esferas mencionadas. Si no hay patología reactiva, no hay trastorno de personalidad como consecuencia del hecho, si una alteración emocional transitoria. Si bien el evento dañoso no ocasionó merma psíquica en la actora, esta se encontró en un cuadro de ansiedad y angustia, inmediatamente posterior al accidente. Pérdida de sentimientos de seguridad y tranquilidad que sufrió a raíz del evento dañoso".

Por otra parte, a fs. 249 la psicóloga designada sostiene que no se puede arribar a un grado de incapacidad ya que no se observaron indicadores de sicopatología reactiva al evento dañoso, no obstante que existieron sufrimientos posteriores inmediatos, por ello es que voy a proponer su confirmación.

En síntesis juzgo que en lo que respecta al rubro "daño psicológico" la sentencia a considerado el dictamen pericial (fs. 227/230) y sus explicaciones (fs. 249), para valorar y cuantificar el daño moral, englobándolos de tal forma en el considerando respectivo, pues tuvo en cuenta en que medida los padecimientos experimentados por la actora pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual, en orden a los sufrimientos soportados y su recuperación, la alteración disvaliosa de los estados de ánimo, angustia y tristeza; como así lo aportado por los testigos en las declaraciones de fs. 124, 150 y 164.

Por tales motivos, compartiendo los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia, dicho agravio habrá de ser rechazado.

En segundo lugar, más allá de considerar que el daño psicológico constituya o no una categoría distinta del daño material o del moral, lo cierto es que en nuestro derecho, en función del principio de reparación integral, nada impide admitir el resarcimiento de los gastos necesarios para procurar la atención psicológica, pues, acreditada su necesidad, nos encontramos ante un daño futuro pero cierto.

Así entonces, en cuanto al rechazo de los gastos relativos al tratamiento psicológico diré que tal como surge del dictamen (fs. 227/229 y fs. 249), la especialista ha aconsejado que la actora efectúe un tratamiento por un período de seis meses con una frecuencia semanal, estimando que su valor puede ser de $ 50,00 por sesión.

Sentado ello, observo que de la pericia aludida se extraen una serie de elementos que resultan determinantes a los fines de expedirme favorablemente sobre la procedencia del rubro en cuestión.

Así, la especialista al expedirse sobre los gastos de rehabilitación teniendo en cuenta las lesiones sufridas, en cuanto a la necesidad de efectuar terapia, su costo y duración dijo:

"..En el marco de la evaluación se abordó el tema de la posibilidad de realizar un tratamiento psicoterapéutico. Si bien en los tiempos posteriores al accidente, intervención quirúrgica, y recuperación, según se desprende de su relato no tenia deseo de realizar una consulta profesional, en algún momento consideró necesario que tendría que consultar.. Al momento del examen, no se evaluó demanda inmediata de tratamiento psicológico por parte de la actora. No obstante esto, en caso de una próxima intervención quirúrgica, que podría resultarse una situación ansiógena, se sugeriría un acompañamiento profesional acotado en duración y frecuencia..." (el remarcado me pertenece).

En función de lo apuntado, juzgo que resulta procedente el cuestionamiento de la recurrente en cuanto a que para una correcta evolución de su salud física, debe someterse a una nueva intervención quirúrgica para la extracción de los tornillos colocados, pues como ya se ha dicho se trata de un daño futuro pero cierto que merece ser reparado.

Este tipo de gasto que por si mismo resulta indemnizable, con independencia que la accionante haya realizado o no el tratamiento, ello no excusa a la demandada de atender un gasto que deriva de un hecho dañoso que le es imputable, pues tal circunstancia para nada obsta a la fijación del resarcimiento pretendido.

En función de tales consideraciones y en virtud de las facultades del art. 165 del ritual, estimo prudente fijar la suma de pesos mil en concepto de gastos de tratamiento psicológico y terapia alternativa (flores de bach).

Distinta suerte correrá el cuestionamiento a la tasa de interés, pues esta Cámara en sus tres salas utiliza la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco Provincia de Neuquen S.A., en consonancia con el criterio seguido por nuestro Tribunal Superior de Justicia para este tipo de juicios.

VI.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia en lo principal, ampliando el monto de condena en $1.000., que sumados a los $47.000 determinados en primera instancia, totalizan la suma de $48.000 por todo concepto.

Tal mi voto.

El Dr.Medori dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome en igual sentido.

Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar en lo principal la sentencia de fs. 326/332 y vta., elevando el monto de condena, a la suma de PESOS CUARENTA Y OCHO MIL ($ 48.000).

2.- Costas de Alzada a la demandada vencida.

3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, (art. 15 LA).

4.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 79 - Tº II - Fº 342 / 348 Protocolo de SENTENCIA -S A L A III- Año 2008.