Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2005-02-15


Salta, 15 de Febrero de 2005.- AUTOS Y VISTA: Esta causa N° 19.767/05 de la Cámara de Acusación Sala II originaria del Juzgado de Instrucción Formal de 1ª Nominación s.c. "RODRIGUEZ, WILFREDO MARIANO por Abuso Sexual Simple a A., L. ", Expediente N° 91.669/04, y CONSIDERANDO El Dr. LUIS FELIX COSTAS, dijo:

Que las actuaciones llegan a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Agente Fiscal, contra el auto resolutivo de fs. 50/53, que califica provisoriamente el hecho investigado como configurativo del delito de abuso sexual previsto y reprimido en el art. 119, tercer párrafo del C.P. en perjuicio de L. T.. Habiéndose cumplimentado el trámite de rigor en tiempo y forma corresponde declarar admisible la vía impugnaticia y pasar a tratar la cuestión de fondo planteada en revisión.

El A-quo funda su decisorio en que el acceso carnal por vía bucal, que refiere haber sufrido la víctima, al ser el tipo penal de mayor entidad y penalidad, absorbe aquellas otras conductas menores desplegadas por el imputado en el tiempo, que como actos de contenido sexual dirigidos a un determinado fin (acceso carnal), configura un concurso aparente de delito, por lo que la adecuación jurídica ha de ser la prevista en el art. 119, 3º párrafo del C.P.

A su turno, el Ministerio Público Fiscal se agravia de dicho pronunciamiento por entender que los hechos que relata la menor en sus declaraciones informativas de fs. 04 y 11, lejos de concurrir aparentemente, concurren en forma material, toda vez que ella manifiesta que en forma reiterada el incoado tuvo conductas de contenido sexual y en una oportunidad le introdujo su miembro viril en la boca, de allí que deben tenerse esos sucesos supuestamente delictuales como una pluralidad delictiva independiente en cuanto a hechos y en cuanto a violaciones de la ley penal. La recurrente solicita se revoque el auto atacado, por entender que los hechos denunciados deben concurrir realmente.

En el sub-judice, el Instructor encuadra la conducta desplegada por el encausado en el tipo penal agravado del abuso sexual con acceso carnal, previsto en el art.119, apartado 3º del C.P., calificación que agravia a la Sra. Agente Fiscal. La disputa doctrinaria y jurisprudencial sobre si la fellatio in ore integra el concepto de acceso carnal no ha concluido con la sanción de la ley 25.087, que introdujera reformas al Titulo III, Capítulo 2 del C.P. Por imperio de esa modificación legal se estableció, en el párrafo 3º del art. 119 una figura diferente de abuso sexual-más severamente penada-cuando existe "acceso carnal por cualquier vía", expresión que favorece la opinión de quienes, aún antes de la modificación legal, sostienen que entre las modalidades de acceso carnal se debe incluir a la penetración bucal; mientras que otra postura afirma que el acceso carnal se produce cuando existe introducción del órgano sexual masculino en vasos idóneos de otra persona.

En primer lugar, cabe señalar que el art. 119 contempla tres figuras penales progresivas en función de su gravedad: a) abuso sexual simple, b) abuso sexual por sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, y c) abuso sexual con acceso carnal, incluyéndose la fellatio en el segundo o tercer párrafo según se considere si queda comprendida en la locución "acceso carnal por cualquier vía, o nó, en función de reservar tal concepto con exclusividad a los órganos vaginales o anales.

De manera que, si el a-quo hubiera analizado la conducta del incoado como un abuso que por su duración o circunstancias de su realización configuraba un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, dicha figura penal comprendía la conducta abusiva en su modalidad reiterada o continuada a través del tiempo junto con la entidad objetiva del acto abusivo bajo la subsunción de la figura única del art. 119, inc. 2º y, entonces el Ministerio Fiscal no estaría planteándose el agravio propuesto.

No obstante, al considerar el resolvente en el supuesto en análisis, siguiendo la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Provincia en el caso "C/Costilla, Raúl Antonio -Recurso de Casación" Expte NºCJS 023372/01, que la introducción del miembro viril en la boca por parte del imputado ejerciendo violencia real o presunta sobre la víctima, es acceso carnal, todo tocamiento impúdico precedente o concomitante a tal variante de acceso carnal queda absorbido por la figura de la violación, por existir entre los tres tipos del art.119 una relación de consunción originada en el hecho de que las tres infracciones contenidas en el mencionado articulo son infracciones progresivas. A veces la conducta del agente aparenta encuadrar en dos o más tipos penales sin que así ocurra efectivamente, porque las relaciones establecidas entre las figuras penales que concurren en el caso determinan que una de ellas desplace a las otras, por alternatividad, consunción o progresividad.

En definitiva, cuando el autor actúe con la intención de acceder carnalmente a la víctima, los actos de abuso son absorbidos por el delito de violación consumado de acuerdo a lo dispuesto por el art. 119, tercer párrafo, que prevé tal situación. En tal sentido se ha expedido la doctrina de los autores: Edgardo Alberto Donna en su obra "Delitos Contra la Integridad Sexual", Zulita Fellini en "Comentarios a la Ley 25.087"-Noviembre de 1999, Enrique A. Gavier-"Delitos contra la Integridad Sexual", José Luis Clemente-"Violación, Estupro, Abuso Deshonesto, y Ricardo Nuñez en "Manual de Derecho Penal-Parte General", obra citada por Enrique Gavier.

Interpreto que en el caso de examen el decisorio debe confirmarse en orden al encuadramiento jurídico del hecho efectuado por el Juez instructor.

El Dr. ENRIQUE GRANATA, dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a lo expuesto y el acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara de Acusación, RESUELVE I) NO HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por el Ministerio Público Fiscal y en su mérito CONFIRMAR el decisorio de fs. 50/53.

II) REGISTRESE, PROTOCOLICESE, NOTIFIQUESE y bajen los autos al Juzgado de origen.