Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2005-04-06


Mendoza, abril 6 de 2005.

1º ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta? 2º En su caso, ¿qué solución corresponde? 3º Costas.

1º cuestión. - El doctor Pérez Hualde dijo:

I. Relación suscinta de las cuestiones planteadas:

A) Posición de la parte actora.

La actora ataca la res. EPRE 192/03, por la cual el ente regulador aprueba el procedimiento para el control de calidad en el Mercado Eléctrico Disperso Colectivo Etapa I y señala que con fecha 08/03/2000, interpuso acción de inconstitucionalidad contra el decreto del Poder Ejecutivo 2379/99 que se sustancia en autos 68.711 caratulados "Edemsa c. Gobierno de Mendoza p/Acción de Inconstitucionalidad", por el que persigue la anulación del referido decreto en cuanto pretende crear una categoría de mercado de usuarios Mercado Eléctrico Disperso, ajena al objeto del contrato y transgrediendo normas especificas del mercado regulador eléctrico, leyes 6497 y 6498.

Agrega que el Ente Regulador Eléctrico al dictar la resolución que cuestiona incurre en igual conducta, extralimitando el Marco Regulatorio Eléctrico de Mendoza y el objeto del contrato de concesión pues crea una categoría de usuarios que denomina Mercado Eléctrico Disperso, denominación que es ajena al marco regulatorio eléctrico provincial y su decreto reglamentario que sólo refiere a las zonas aisladas, remarca que la distinción no es ociosa ni semántica. Expresa que la legislación de la Provincia de Mendoza sólo se refiere a la generación y distribución en zonas aisladas (art. 3º, inciso c) ley 6497) y que el decreto reglamentario 196/98 las define como aquellas... que no se encuentran interconectadas con el resto del sistema eléctrico. Resalta que en Mendoza, a diferencia de otras provincias como Jujuy o Salta, la legislación no hace mención a la generación y/o distribución dispersa, ni diferenciándola de la aislada ni mencionándola como un sinónimo.

Reitera que el Mercado Eléctrico Disperso no fue previsto en el marco regulatorio provincial, resultando evidente el exceso reglamentario. Asimismo señala el perjuicio que la norma le provoca al crear una categoría de prestaciones y usuarios con reglas de calidad más exigentes que las establecidas para el mercado interconectado y con igual tarifa que éste, sin considerar los costos asociados que no pueden ser satisfechos con esa tarifa, pues los gastos y costes del Mercado Eléctrico Disperso son superiores a los demandados por el mercado interconectado, en transgresión del art. 47 inc. a) de la ley 6497 que establece "Proveer... a los distribuidores... la posibilidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los gastos operativos de mantenimiento y de expansión de los servicios, los impuestos y una tasa de rentabilidad razonable".

Asimismo, se agravia porque entiende que el EPRE asume competencias propias del Poder Ejecutivo Provincial en orden a lo establecido por la ley 6976 que adhirió a la ley 25.561 de emergencia pública y que mandó al Poder Ejecutivo de Mendoza a renegociar los contratos de prestación de servicios públicos, transgrediendo así las garantías establecidas en los arts. 12, 34 y 48 de la Constitución Nacional.

Refiere que en el acta Nº de fecha 20/03/2003 de la Comisión Renegociadora de los Contratos de Servicios Públicos, en la cual el ente demandado ha intervenido, el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas y Edemsa acordaron la adecuación parcial y transitoria del Régimen de Calidad del Servicio previsto originariamente en el subanexo 5 del Contrato de Concesión, con vigencia hasta el momento en que se lograre un acuerdo que viabilice proceder a suscribir el contrato de concesión renegociado. Destaca que en el art. 5º "Reserva" de dicho Acuerdo, Edemsa estableció que la adopción de medidas transitorias no implicaba cesión o renuncia de derechos y/o acciones que le correspondieren como tampoco reconocimiento alguno hacia el Estado Provincial de ningún derecho por el hecho de su implementación.

Atentas tales circunstancias entiende que resulta contradictorio e ilegítimo que para el sistema de distribución interconectado se establezca una adecuación de los niveles de calidad y por la resolución cuestionada se establezcan unos niveles de calidad para el mercado eléctrico disperso con mayores exigencias y desconociendo el proceso de renegociación impuesto por la emergencia pública.

Insiste en la falta de atribuciones del EPRE para emitir la resolución cuestionada, pues es el Poder Ejecutivo el que está habilitado, como representante del concedente, para intervenir en el proceso de renegociación.

Pasa luego a impugnar las normas procedimentales, referidas al Producto Técnico como a la Calidad del Servicio, detallando cada uno de los puntos que considera viciados y luego hace referencia a los agravios constitucionales que la resolución atacada le provoca, enunciando en detalle la violación al derecho de propiedad, al principio de razonabilidad, a la supremacía constitucional como a la garantía de los derechos adquiridos.

Plantea el caso federal y ofrece prueba.

Posición del Ente Provincial Regulador Eléctrico.

A fs. 80 y sigtes. el EPRE se hace parte, requiere el rechazo de la acción y plantea las siguientes defensas:

A) Rechazo formal. Extemporaneidad de la acción. Sostiene que la acción de inconstitucionalidad fue incoada fuera del plazo temporal previsto por el art. 223 inc. II del C.P.C. Refiere que dictó dos resoluciones, la 145/00, aprobatoria de la normativa regulatoria sustancial para "Sistemas Colectivos de Energía Eléctrica en Zonas Aisladas y Líneas Monofilares", y la resolución EPRE 192/03 aprobatoria de los procedimientos y/o métodos para controlar el fiel cumplimiento de la normativa aprobada por la resolución 145/00. Por ello entiende que la accionante debió incoar la acción dentro del plazo de un mes de publicada en el Boletín Oficial la resolución 145/00, acto que aprueba la norma sustancial a ser aplicada para el Sistema Eléctrico Colectivo en Zonas Aisladas. Asimismo destaca que es inadmisible pretender instar la inconstitucionalidad contra una norma meramente instrumental y/o adjetiva de una norma regulatoria de fondo vigente.

B) Rechazo sustancial.

La demandada sostiene su rechazo en los siguientes argumentos:

La queja carece de contenido, ya que hace una vaga y referencial mención de las cláusulas constitucionales que señala como vulneradas sin concatenación alguna con la normativa adjetiva atacada.

La demandada ha interpuesto en sede administrativa recurso de revocatoria contra el mismo acto que ataca en la presente, comprometiendo el principio de buena fe contractual.

La resolución atacada que instrumenta los procedimientos para el control de calidad han sido dictadas en un todo conforme con las facultades reglamentarias que el propio Marco Regulatorio Eléctrico le confiere al EPRE. Cita la ley 6497 en sus arts. 6º y 3º, el decreto reglamentario 196/98 en su art. 2º, el Contrato de Concesión en sus arts. 1º y 2º, como el Subanexo 5 del Contrato de Concesión titulado "Normas de calidad del Servicio Público y Sanciones" y destaca, en lo que respecta a su competencia, que la ley 6497 le impone como cometido cumplir y hacer cumplir la ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión y que la misma norma fija que tanto la interpretación de las normas, el control de los servicios como el cumplimiento de las obligaciones, estarán siempre subordinados al principio de protección y mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes de la Provincia (art. 54 inc. ley 6497).

En cuanto a las objeciones técnicas sostiene que el análisis realizado por la Distribuidora es parcial y que Edemsa está obligada a realizar inversiones para garantizar los niveles y/o exigencias de calidad del servicio público, asimismo las sanciones económicas que se pueden imponer a la Distribuidora tendrán por objetivo orientar sus inversiones hacia el beneficio de los usuarios a fin de mejorar la calidad en la prestación del servicio público de electricidad.

Hace reserva del caso federal y ofrece prueba.

Posición de la Fiscalía de Estado En su responde la Fiscalía de Estado sostiene que la acción es a todas luces improcedente por cuanto no cumple con los requisitos del art. 223 del CPC, y desarrolla los siguientes argumentos:

Ausencia de lesión - Entiende que no se expresa la lesión actual que la norma le ocasiona ya que no basta la mera invocación de que se ocasiona una violación al derecho de propiedad.

La queja no efectúa una relación directa e inmediata de la cláusula constitucional supuestamente violada.

La acción también resulta improcedente porque se ataca una norma de carácter reglamentario.

Ofrece prueba.

II. Prueba.

Se ofreció y produjo la prueba de las partes, la que consistió en los siguientes instrumentos documentales:

La ley 6497 de Marco Regulatorio Eléctrico y sus decretos reglamentarios 1621/97 y 196/98.

La ley 6498 de Transformación del Sector Eléctrico provincial y su decreto reglamentario 197/98.

c) El contrato de concesión celebrado entre la provincia de Mendoza y Edemsa, y sus anexos, Régimen Tarifario, Cuadro Tarifario Inicial y Normas de Calidad del Servicios Público y Sanciones.

d) Copia de la ley 6976 Renegociación de los contratos de servicios públicos.

e) Copia de los decretos 487/02 y 89/.

f) Resolución EPRE 145/00, resolución EPRE 247/02, resolución EPRE 192/03 y 3 Anexos.

g) Informe Técnico de la Gerencia de Calidad de Servicio y Suministro del EPRE, (constancia de fs. 94).

h) Informe del Gerente Ejecutivo del EPRE (fs. 131/133).

i) Cuatro carpetas conteniendo la siguiente documentación:

Gerencia de Control de Calidad y Auditoria - Procedimiento para el control de calidad del servicio comercial en zonas aisladas con generación propia y líneas monofilares retorno por Tierra-Etapa 1.

Control de calidad del Servicio Técnico.

Control de calidad de Productos Técnicos.

Contrato de Concesión Anexo II Subanexo 5.2.-Normas de calidad del servicio Público y Sanciones.

Expte. judicial 68.711 - "Empresa Distribuidora de Electricidad de Mza. Edemsa c. Provincia de Mendoza p/Acc. de Inconst.".

III. La solución a la luz del antecedente inmediato.

Como muy bien lo ha señalado la Procuración General, esta sala ya se ha pronunciado sobre el tema soporte del planteo formulado como causal de inconstitucionalidad en estos autos. En autos 68.711, caratulados "Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A. Edemsa c. Provincia de Mendoza p/Acc. de Inconst." (L.S. 342, fs. 75) esta sala rechazó los reclamos de la actora contra el dec. 2379/99 del cual la resolución aquí impugnada es sólo una reglamentación de detalles técnicos de aplicación.

Oportunamente, en la causa mencionada, esta sala afirmó que "La misma actora reconoce la presencia de un mercado concentrado y uno disperso, donde el segundo -según ella- debe ser subsidiado. Lo que no demuestra es que este mercado disperso no haya estado siempre incluido dentro de su área de exclusividad".

"La distinción entre zonas dispersas y zonas aisladas carece de relevancia a los efectos de la solución de este diferendo ya que respecto de la distribución, que es el tramo de mercado bajo responsabilidad de la concesionaria, la ley no establece exclusión alguna, ya sea que fuera que se encuentre dentro o fuera de la zona aislada; esta zona tiene relevancia en principio únicamente respecto de la generación".

"Los comprendidos en el concepto de 'mercado disperso' introducido por el decreto atacado, son usuarios que ya estaban en el área de exclusividad atribuida en concesión a la actora y respecto de los cuales la concesionaria ya estaba obligada. Con ese objetivo es que la reglamentación del Poder Ejecutivo de ningún modo altera el contrato en sus elementos sustanciales".

Y también se señaló que en aquel caso, como también se ha pretendido en este, "no nos encontramos ante una invasión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo; tampoco significa establecer ilegalmente y en forma arbitraria una nueva categoría de prestaciones y usuarios con reglas y tarifas propias como sostiene la actora. Estamos frente a una precisión del Poder Ejecutivo que ha establecido un tratamiento específico a determinados usuarios de modo de llegar con la cobertura de un modo -según su criterio- más eficiente para así cumplir con la obligación de prestación que la concesionaria ya tenía y que -evidentemente, por su resistencia- no cumplía. Tampoco se ha alterado la igualdad licitatoria ni se han desvirtuado los parámetros sobre los que se contrató. ¿O es que la actora pretende sostener que no calculó prestación alguna ni esfuerzo alguno para cumplir su obligación frente a los potenciales requerimientos de los habitantes de su propia zona exclusiva al momento de elaborar la oferta? No ha señalado la actora algún precepto de donde se pueda siquiera inferir que estaba libre de toda obligación respecto de los habitantes fuera del sistema interconectado y que ahora están agrupados bajo el concepto de 'mercado disperso'. Con ello podemos precisar que estamos frente a una obligación que la actora contractualmente ya tenía y que no existe la desviación de poder que señala en su demanda".

"Cabe recordar, una vez más, el caso 'Maruba' donde la Corte Suprema ha precisado que el concesionario carece de un derecho a la inmutabilidad del contrato en lo que hace a las prestaciones del mismo (en ese caso se refería a las tarifas a cobrar por su servicio). Señala el Alto Tribunal que es -precisamente- la eventual garantía de inmutabilidad la que alteraría la igualdad de los oferentes que compitieron con pleno conocimiento de la naturaleza del contrato que celebrarían y que no podrían en caso alguno pretender su inmutabilidad".

"En cuanto al posible ejercicio del 'ius variandi' por parte de la concedente estatal, la actora tampoco ha demostrado la existencia de algún daño ocasionado como consecuencia. Daño que surgiría de la diferencia de los costos que, razonablemente, previó invertir en su oferta en beneficio de la expansión del servicio hacia los que ahora son beneficiarios de este denominado 'mercado disperso', y que ya se encontraban dentro de su área al contratar, y el monto que le irrogaría hoy la prestación exigida por la concedente (restando a este último los subsidios y compensaciones previstos por la norma impugnada). Sólo así podríamos acercarnos a una cifra que cabría analizar a la luz de los principios de la razonabilidad. Pero este cálculo no ha sido realizado por la actora por cuanto de su reclamo surge que jamás previó gasto ni inversión algunos destinados a esos habitantes que estaban comprendidos en su área de exclusividad. Lo cual constituye una carencia que también impide observar si se ha afectado su derecho de propiedad".

El antecedente reciente, del que hemos trascripto su parte más relevante respecto de la solución de la causa permite desestimar los planteos de inconstitucionalidad de la actora respecto de la resolución impugnada que es reglamentaria de la ya confirmada en su constitucionalidad.

IV. El planteo adicional.

Un planteo adicional al de constitucionalidad, y ajeno a esta vía, es el relacionado con la aplicación al caso de la normativa vinculada a la renegociación del contrato de concesión.

Argumenta la actora que se habría violentado el Decreto dictado por el Poder Ejecutivo provincial donde se establecieron procedimientos para encarar la emergencia que afectó al país a fines de 2001 y principios de 2002. El solo reclamo pone en evidencia su desvinculación con un planteo de acción de inconstitucionalidad. No obstante, por su gravedad y por evidentes razones de economía procesal, en la medida que se desalienta su reiteración por otra vía realmente apropiada pero igualmente costosa para las partes y para este Tribunal, corresponde su análisis.

Sostiene la actora que, como consecuencia del dictado del dec. 487/2002, fundado en la ley 6967 de adhesión al régimen nacional de emergencia establecido por la ley 25.561, es el Poder Ejecutivo el encargado -y único órgano con competencia- de la renegociación de los contratos de servicios públicos. En este orden, afirma la actora que las reglas sobre calidad de los servicios deben ser subsumidas en el proceso de renegociación contractual por lo que todas ellas son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo.

La interpretación carece de asidero en la normativa invocada. Si bien es verdad que es el Poder Ejecutivo el competente para llevar adelante la renegociación de los contratos de concesión de explotación de servicios públicos, y que también es cierto que en el contexto de la renegociación puede plantearse la reformulación de algunas exigencias de calidad del servicio (art. 4º, ley 7187), de ningún modo se sigue que -de ahí en más- el ente regulador carezca de sus facultades de regulación de los aspectos técnicos de la prestación del servicio público.

Ninguna de las normas ordena la supresión de esta facultad que la ley ha depositado en el ente regulador según el art. 54 inc. c de la ley 6497 sino que -por el contrario- la ley 7187 ha previsto expresamente en su art. 3º que "las facultades de los entes reguladores previstas en los marcos regulatorios respectivos, podrán ejercerse en tanto resulten compatibles con el desarrollo del proceso de renegociación que lleve a cabo el Poder Ejecutivo provincial, en virtud de lo dispuesto por la presente ley".

De este modo la ley ha ratificado la subsistencia de las competencias propias del ente regulador; mientras que, por su parte, la actora no ha acreditado que la introducción de normas de procedimiento para el control de calidad contenidas en la resolución impugnada, resulten incompatibles con el procedimiento de renegociación emprendido con el Poder Ejecutivo de la Provincia.

La posición del actor se proyecta como un vaciamiento de las competencias de los entes reguladores a favor del Poder Ejecutivo, provocado por el estado de renegociación de contratos, que no se condice con el contenido de la estructura fundamental del ordenamiento jurídico nacional en materia de servicios públicos que se arraiga en el art. 42 de la Constitución Nacional, en nuestra legislación local (leyes 6044 y 7497 en especial) y que ha llevado a este Máximo Tribunal a sostener en plenario que "la existencia de entes reguladores de servicios públicos provinciales, reconoce su fuente implícita en la Carta Nacional, en su art. 42 con jerarquía similar al Departamento General de Irrigación, del Banco de Mendoza, de la Dirección General de Escuelas o inclusive de las Municipalidades concebidas como entidades locales y autárquicas de prestación de servicios locales, con un régimen legal propio, cual es la Ley Orgánica de Municipalidades 1079" y que "los entes reguladores, persiguen la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores -cuya tutela ostenta la jerarquía del derecho fundamental con la sanción de la reforma constitucional (art. 42)- y el respaldo de sus legítimos intereses, en especial a través del control de gestión dirigido a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por adquirentes o concesionarios y a la preservación de objetivos irrenunciables: la protección y la vigilancia del interés de la sociedad y el resguardo ambiental en los términos del art.41 CN" (LS 311-202 y su cita 301-115).

V. Conclusión.

Por todo lo expuesto, corresponde el rechazo de la demanda con costas.

Así voto.

Los doctores Romano y Kemelmajer de Carlucci, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

2º cuestión. - El doctor Pérez Hualde dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Los doctores Romano y Kemelmajer de Carlucci, adhieren al voto que antecede.

3º cuestión. - El doctor Pérez Hualde dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts. 36 C.P.C.).

Los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art. 10 de la ley arancelaria. A tal efecto se aprecia que la cuestión debatida se refería a la constitucionalidad de la resolución EPRE 192/03, que aprueba el procedimiento para control de la calidad en el Mercado Eléctrico Disperso y a un planteo adicional referido a la aplicación al caso de la normativa vinculada a la renegociación del contrato de concesión. Se pondera que la primera cuestión se vincula sustancialmente con un tema ya resuelto por este Tribunal en una sentencia anterior registrada en L.S. 342-75, donde se cuestionó la constitucionalidad de un decreto que la decisión impugnada reglamenta y que allí se analizó la presencia del mercado eléctrico disperso, admitiéndose la constitucionalidad de la norma provincial. Asimismo se valoran los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los responde de fs. 80/87 y 88/92 vta. en relación a los fundamentos del fallo y la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes. Se aprecia que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se incorporó prueba instrumental. Atento ello se estima como justo y razonable fijar en la suma de $2800 el honorario profesional por patrocinio.

Así voto.

Los doctores Romano y Kemelmajer de Carlucci, adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: 1º. Rechazar la acción de inconstitucionalidad entablada a fs. 64/74 por la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A. (Edemsa). 2º. Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 36 C.P.C.). 3º. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: $630 al doctor S. I. R.; $2.520 al doctor I. M.; $280 al doctor P. G. E.; $490 a la doctora C. C.; $1.470 a la doctora S. P. y $980 al doctor E. I. (arts. 3º, 10, 13, 17, 31 y concs. ley arancelaria). 4º. Hágase saber a la Dirección General de Rentas y a la Caja Forense, a los efectos fiscales y previsionales pertinentes. - Alejandro Pérez Hualde. - Fernando Romano. - Aída Kemelmajer de Carlucci.