Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE CORDOBA
Jurisdicción: Federal — Provincia: Córdoba
Fecha: 2011-10-21


En la ciudad de Córdoba, a 21 días del mes de octubre de 2011, reunidos en Acuerdo de Sala "A" de la Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial para emitir pronunciamiento en estos autos caratulados: "BELLO, Fernando Sebastián y otra c/ OSECAC y otros. - Amparo" (Expte. N° 844/2011), venidos a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos interpuestos por la parte actora, señores Fernando Sebastián Bello y Sandra Paula Calderon, y la señora Defensora Pública Oficial en representación promiscua del hijo menor de los padres accionantes, en contra del proveído dictado con fecha 27 de septiembre de 2011 por el señor Juez subrogante del Juzgado Federal N° 3 de Córdoba en cuanto dispuso: ".Habida cuenta la evaluación probatoria meritada, y teniendo presente las consideraciones efectuadas en la presente providencia, estimo procedente, ordenar la siguiente medida cautelar, conforme las facultades que me confiere la ley ritual, teniendo en cuenta la importancia del derecho a la salud a proteger, y por cuanto en la demora surge de las razones de salud acreditadas en autos, previo ofrecimiento de ocho (8) letrados inscriptos en la matrícula federal, ha lugar a la misma en la forma que se dispone en este proveído. En consecuencia, hasta tanto recaiga sentencia firme en los presentes, ordenase a OSECAC y al Estado Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho horas (48 hs.) de notificada la presente medida, y luego que el INCUCAI provea el donante histocompatible relacionado o no, proceda a brindarle al menor con la cobertura del 100% a su cargo, el trasplante de médula ósea, a llevarse a cabo, a elección de los accionantes en el Hospital Garraham de Buenos Aires u Hospital Austral de Buenos Aires u en el Hospital Privado de la Ciudad de Córdoba, bajo apercibimiento...FDO.: ALEJANDRO SANCHEZ FREYTES - Juez Federal".

Puestos los autos a resolución de la Sala, emiten sus votos en primer término el señor Presidente de Sala, doctor IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, en segundo lugar el señor Juez de Cámara Subrogante, doctor JOSE VICENTE MUSCARÁ y por último, el señor Juez de Cámara Subrogante, doctor CARLOS JULIO LASCANO.- El señor Juez, doctor Ignacio María Vélez Funes, dijo:

I.- Intervención de esta Cámara Federal de Córdoba Arriban a este Tribunal de segunda instancia con fecha 12 de octubre de 2011 los presentes autos a estudio del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la señora Defensora Pública Oficial, en representación promiscua del hijo menor de los padres accionantes, en contra del proveído dictado con fecha 27 de septiembre de 2011 por el señor Juez a cargo del Juzgado Federal N° 3 de Córdoba donde decidió hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a OSECAC y al Estado Nacional que en el término de cuarenta y ocho horas de notificada la medida, luego que el INCUCAI provea el donante histocompatible relacionado o no, proceda a brindarle al menor de cinco años (D.N. I. 46.507.096) con la cobertura integral del 100% del costo económico a su cargo, el trasplante de médula ósea, a llevarse a cabo, a elección de los accionantes en nuestro país, sea en el Hospital Garraham de Buenos Aires u Hospital Austral de Buenos Aires o en el Hospital Privado de la ciudad de Córdoba, bajo apercibimiento (fs. 128).- II.- Demanda y medida cautelar Previo a todo resulta pertinente recordar que la presente causa ha sido iniciada con fecha 30 de agosto de 2011 por los señores Fernando Sebastián Bello de 32 años de edad, empleado de una empresa de transporte escolar, y Sandra Paula Calderon de 34 años empleada de Telecom Personal S.A., ambos con domicilio en esta ciudad de Córdoba, conjuntamente en representación de su hijo menor de edad, en contra de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), del Estado Nacional y del Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba con el objeto que ".en la instancia se reconozca cobertura integral del cien por ciento 100%) respecto del TRASPLANTE DE MÉDULA OSEA CON DONANTE HISTOCOMPATIBLE (RELACIONADO O NO) indicado a nuestro hijo T.Y.B.C., en virtud de que padece ADRENOLEUCODISTROFIA (ADL-X), a llevarse a cabo en el HOSPITAL DE NIÑOS AMPLATZ de la UNIVERSIDAD DE MINNESOTA (E.E.U.U.).".

Señalan los amparistas que ".conforman una pareja de clase media trabajadora, vivimos junto a nuestros hijos. de 5 años y. de 3 meses, en un inmueble cedido en préstamo por un familiar, trabajamos en relación de dependencia para un transporte escolar y una empresa de telefonía, respectivamente, siendo nuestros ingresos bastante limitados,por lo que nos resulta absolutamente imposible afrontar el costo que implica el Trasplante de médula ósea, a llevarse a cabo en el Hospital de Niños Amplatz dependiente de la Universidad de Minnesota y que a todas luces resulta el adecuado para el tratamiento de la enfermedad de nuestro hijo.".

Explican que su hijo enfermo nació con fecha 17 de junio de 2006 y presenta ADRENOLEUCODISTROFIA que es una enfermedad hereditaria incluida en el grupo de las leucodistrofias que produce una desmielinización intensa y la muerte prematura de niños, que se transmite de padres a hijos como un rasgo genético ligado al cromosoma X, y que ocasiona la acumulación de ácidos grasos de cadena muy larga en el sistema nervioso, en las glándulas suprarrenales y en los testículos, lo cual interrumpe la actividad normal. Expresan también que la enfermedad afecta la mielina del cerebro degenerándola con una rapidez que no se puede controlar y acarrea graves e irreversibles consecuencias, tales como el deterioro o la pérdida total de la movilidad, de la audición, del habla, de la visión, pérdida de conciencia hasta llegar al estado vegetativo y muerte. Aclaran en su presentación que si bien en distintos centros de salud de nuestro país se realizan transplantes de médula para el tratamiento de otras patologías, no existen casos de pacientes con adrenoleucodistrofia tratados en el país donde se hayan obtenido resultados satisfactorios o al menos promisorios por los pocos casos tratados.Agregan que el tratamiento médico más avanzado que existe actualmente para la patología de su hijo es el que brinda el Hospital de Niños Amplatz que depende de la Universidad de Minnesota, a cargo del Director Médico del Programa de Enfermedades Metabólicas Oseas Heredadas y Transplante de Médula, Dr. Paul Orchard, según las consultas realizadas en distintos centros médicos del mundo. Señalan también que en ese centro de salud extranjero el transplante de médula ósea no es experimental y que ya se han operado a más de cien (100) pacientes por ese mal, aclarando que cuando se trata a tiempo y el donante es bueno, las chances de sobrevida ascienden al ochenta y cinco por ciento (85%). Precisan a título de ejemplo que entre los pacientes de dicho centro estadonunidense han sido atendidos los menores coterráneos Agustín y Joaquín Bustos Fierro, quienes fueron intervenidos con éxito y continúan su estadía en la institución con buen avance y pronóstico, según es de público conocimiento.

Asimismo y los fines que estima pertinente acompaña un "PRESUPUESTO TRASPLANTE ALOGÉNICO RELACIONADO DE MÉDULA OSEA DE HERMANO HISTOIDENTICO" de fecha 1 de agosto de 2011 suscripto por la Dra. Elsa Ribero (Auditora Médica del Hospital Privado S.A. de esta ciudad de Córdoba) de donde surge que el monto presupuestado que cubra las prestaciones relacionadas con al adenoleucodistrofia padecida por el menor T.Y.B.C. es de Ciento dieciocho mil pesos ($ 118.000), que no incluye I.V.A. y con una validez de sesenta días.

La Defensora Pública Oficial, como representante promiscua del menor, según la participación acordada a mérito de lo dispuesto por el art.59 del Código Civil, comparece y expresa su posición coadyuvante con los padres en el sentido que debe hacerse lugar a la acción de amparo intentada y resume la cuestión señalando que: a) el trasplante de médula ósea es el tratamiento adecuado al caso del menor, b) el trasplante de médula ósea se realiza en nuestro país, c) no existe en nuestro país un tratamiento específico en relación a la adrenoleucodistrofia-x que acompañe la mencionada intervención quirúrgica, d) debido a esto, no hay promedio de sobrevida, y e) en el University of Minnesota Medical Center, EEUU, se provee un tratamiento específico que acompaña al trasplante con posibilidades de sobrevida. En definitiva, luego de citar la normativa aplicable al caso, concluye que el menor afectado con adrenoleucodistrofia tiene derecho a obtener el tratamiento adecuado a su dolencia por cuanto el aseguramiento de los derechos en cuestión (vida y salud), no se puede encontrar sujeto a reglamentación alguna, es decir, no pueden ni deben tener medida, simplemente corresponde (fs. 51/55). La postura concluyente de la representante del Ministerio Público pupilar no tiene cortapisas y la efectúa como órgano jurisdiccional según Poder Judicial de la Nación. - Amparo" las atribuciones que le señala el art. 120 de la Constitución Nacional y la Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24.946) III.- Informe de la obra social (OSECAC) Con fecha 7 de septiembre de 2011 el representante legal de la obra social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) evacua ante el Juez de primera instancia el informe previsto en el art. 8 de la Ley 16.986. En primer lugar aclara que por parte de esa obra social el menor enfermo ha recibido toda la atención médica que su estado de salud ha requerido, cumpliendo con la debida cobertura médica . En su defensa sostiene que la obra social está obligada a dar las prestaciones contempladas dentro del Programa Médico Obligatorio del Ministerio de Salud de la Nación y sus modificatorias, con sus propios prestadores o aquellos contratados a tales efectos sólo en el país, no así en el extranjero como improcedentemente se reclama en la presente acción.

Agrega que la prestaciones fuera del Programa Médico Obligatorio deben ser satisfechas por el Estado Nacional por tratarse de obligaciones que no ha delegado en las obras sociales y por que así lo dispone la Constitución Nacional (art. 14 siguientes y concordantes) según relata en su defensa (fs. 61/65vta.).

IV.- Informe de la Provincia de Córdoba Por su parte, el 9 de septiembre de 2011, el Procurador del Tesoro de la Provincia de Córdoba, doctor Alfonso Fernando Mosquera, al evacuar el informe solicitado por el Juzgador de primera instancia en defensa del Estado Provincial codemandado, expresa como argumento principal que la Provincia de Córdoba ".carece de la legitimación sustancial pasiva, por no prestar los servicios solicitados o requeridos por la accionante, que además le son exigidos a la prestadora médica. El Gobierno Nacional cuenta con el mejor servicio especializado del país para el tratamiento de la patología que presenta el dol iente ." Señala también que ".Si la Provincia puede brindar atención al menor, en algún nosocomio, sin dudas que lo hará, pero en el caso particular que nos ocupa, la patología presenta características tan particulares que sólo se trata en el Hospital Garraham, según los antecedentes anteriores mencionados." (el destacado me pertenece) (fs. 71/73vta.).

V.- Informe del Estado Nacional El representante legal del Estado Nacional, Dra. María Leandra Cravero Piccione, presenta su informe circunstanciado con fecha 13 de septiembre de 2011 donde manifiesta que respecto de la enfermedad en cuestión no existe diferencia entre la práctica llevada a cabo en el país con la que pueda realizarse en E.E.U.U., porque la intervención requerida se realiza con los mismos recaudos y cuidados médicos en etapas de pre y post trasplante en nuestro país, por lo cual el Estado Nacional ofrece y propone a los actores que la intervención al menor se realice en el Hospital de Pediatría "Dr. Juan P. Garraham" de Buenos Aires por ser una institución médica pública que cuenta con un servicio especializado en trasplantes de médula ósea, habiendo practicado operaciones como la requerida para el hijo de los amparistas. Entiende que no existe responsabilidad del Estado Nacional- Ministerio de Salud frente a la Obra Social y al Estado Provincial porque ". el Estado Nacional no puede subsidiar el comportamiento omisivo de las obras sociales y de las autoridades sanitarias de la jurisdicción correspondiente." y que ". de obligarse a su parte a la petición actora, V.S. desvirtuaría este sistema, permitiendo que determinados responsables primarios como son la Obra Social y el Gobierno Provincial respectivo, se vean relevados de responsabilidad, trasladando ligeramente su responsabil idad al Estado Nacional que debería hacerse cargo entonces de los carenciados, de los enfermos sin cobertura social y de los afiliados a las obras sociales incumpl idoras, todas ellas con domicilio en territorio provincial." (fs. 79/85).

VI.- Audiencia celebrada en Primera Instancia El 19 de septiembre de 2011, a los fines de que las partes acerquen sus posturas en relación a la medida cautelar solicitada, ante el señor Juez Federal de primera instancia se llevó a cabo una audiencia dispuesta de oficio por el magistrado a la que comparecieron los accionantes, los letrados apoderados de la obra social demandada, el Estado Nacional y de la Provincia de Córdoba, como también la Médica Raquel Poder Judicial de la Nación . - Amparo" Staciuk y el Médico Carlos Figueroa ambos del Hospital Garraham de Buenos Aires, el Dr. Víctor Morales por el INCUCAI, el Dr. Rafael Torres como Secretario de Gestión Hospitalaria de la Provincia de Córdoba, el Dr. Héctor D. Uriarte como Director del Hospital de Niños de Córdoba y por la Defensoría Pública, en representación promiscua del menor, el doctor Mauricio Zambiazzo como Defensor Ad Hoc en reemplazo de su titular. En esa audiencia el padre del menor manifestó ".peticiona que se le otorgue a su hijo un tratamiento diferente, y reconoce lo alto del costo, y que el tiempo para recibir el tratamiento es muy corto, por ello pide se conceda la cobertura del trasplante, y que no han encontrado un caso exitoso en la Argent ina, ya que un sobrino menor familiar de siete años falleció por esta causa."(el subrayado me pertenece).

Por su parte, la Dra. Raquel Staciuk Jefa de Servicio de Trasplantes del Hospital Garraham manifestó: ".que han realizado 370 trasplantes de médula ósea, y uno con la misma dolencia que la del accionante. Que las condiciones a evaluar para ver si un paciente con la enfermedad mencionada puede beneficiarse con un transplante de médula ósea son el status neurológico, el coef iciente intelectual y el score de Loes, que surge de la resonancia magnética con contraste, que con estas tres condiciones puede determinarse si el paciente no t iene posibilidades de beneficiarse con el trasplante, si el paciente tiene las condiciones ideales en las cuales el trasplante que requiere es el standart para numerosas no malignas, o si presenta una enfermedad con alto riesgo, pero en la que el trasplante puede ser aceptable, a pesar de la incertidumbre en relación al pronóstico neurológico planteándose en esos casos el uso de regimenes de intensidad reducida de quimioterapia con el agregado de N-Acetil Cisteína en el tratamiento soporte. "(el destacado es mío). El Dr. Víctor Morales del INCUCAI expresó que ". El costo del procedimiento a los transplantes con donantes no emparentados en el país hasta la fecha ha sido cubierto por Obras Sociales Nacionales o Provinciales o el Estado." El Dr. Juan Carlos Chiapero, en representación de la Provincia de Córdoba señaló que: ".que en los hospitales públicos de la Provincia de Córdoba, no se realizan transplantes de médula.". Luego, puntualmente respecto de la droga N-Acetil Cisteína, el doctor Carlos R. Nayi manifestó que. ".la droga mencionada no ha sido utilizada para este tipo de diagnóstico en Argentina, cuando sí en Estados Unidos con resultados favorables.". Al respecto, la Dra. Staciuk dijo:

".que esta medicación puede ser utilizada para el caso que el caso requiera, y que no se ha utilizado todavía.", lo que revela la coincidencia al respecto con lo manifestado por la actora.

En términos generales, las partes actora y demandadas mantuvieron las respectivas posturas expuestas al demandar y al evacuar los informes pertinentes de la Ley de Amparo N° 16.986, todo lo cual se tiene presente por el Juez quién ordena que los accionantes y la OSECAC acompañen los informes de la dolencia del menor, el diagnóstico neurológico, el coeficiente intelectual y el score de Loes, que surge de la resonancia magnética con contraste y el informe de histocompatibilidad. Poco tiempo después, el 23 de septiembre de 2011, los actores acompañan informe expedido el 31 de agosto de 2011 por la Dra. Cecilia Lucero del Servicio de Neurología del Hospital Privado de Córdoba S.A. referente al estudio de POTENCIALES EVOCADOS COMPUTARIZADOS donde concluyó "el incremento de latencia de la onda P (corteza occipital) ante estímulo no estructurado (flash) sugiere sufrimiento de la vía visual bilateral" (fs. 109).

Acompañan también Resonancia Magnética con contraste realizada al niño e informe expedido el 22 de septiembre de 2011 por el neurólogo infantil, Dr. Hugo Ruiz Funes, donde consignó "RMN ANORMAL CON IMÁGENES DE AFECTACIÓN DE SUSTANCIA BLANCA EN REGIONES PARIETO OCCIPITAL BILATERAL CON REALCE PERIFÉRICO DE CONTRASTE. AFECTACIÓN DEL ESPELENIO Y DE LA VÍA CORTICO ESPINAL DE MESENCEFALO Y DE PROTUBERANCIA. ESTADIO 7 SEGÚN IMÁGENES . SE RECOMIENDA CON URGENCIA EL TRASPLANTE DE MÉDULA ÓSEA", el resaltado me pertence a los fines de destacar la premura que exige el caso ante el diagnóstico médico no objetado por ninguna de las partes y su correspondiente tratamiento sobre el que tampoco se discute. Agregados los informe médicos se corre vista al Defensor Público Oficial Ad Hoc, quien -luego de hacer referencia a la estadística del Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota- concluye que Poder Judicial de la Nación . - Amparo" ".toda inferencia racional a partir de estos datos DETERMINA QUE MAYOR PROBABILIDAD DE ÉXITO EXISTE EN EL HOSPITAL DE NIÑOS AMPLATZ DE LA UNIVERSIDAD DE MINNESOTA, POR LO QUE GARANTIZAR EL DERECHO A LA SALUD Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SIGNIFICA HACER LUGAR EN AUTOS A LA PRETENSIÓN INCOADA, YA SEA QUE ELLO SE MATERIALICE MEDIANTE UNA RESOLUCIÓN JURISDICCIONAL DE CARÁCTER CAUTELAR O MEDIANTE SENTENCIA DEFINITIVA." (fs. 123/124).

En esas condiciones, con fecha 27 de septiembre de 2011, el señor Juez Federal Subrogante del Juzgado Federal N° 3 de Córdoba concedió la medida cautelar que ahora se cuestiona ante este Tribunal de segunda instancia por parte de los padres del menor enfermo, coincidentemente con la Defensoría Pública que interviene promiscuamente por los propios y personales derechos del menor afectado en su salud. VII.- Apelación de los padres actores En su escrito de apelación los actores recurrentes manifiestan que corresponde revocar el proveído en cuanto establece que el trasplante de médula ósea se lleve a cabo en el Hospital Garraham u Hospital Austral de la ciudad de Buenos Aires o bien en el Hospital Privado de la ciudad de Córdoba, debiendo hacerse lugar a la medida solicitada en todos sus términos. Entienden que de las constancias de autos surge sin hesitación alguna la verosimilitud del derecho invocado, toda vez que se ha acreditado la dolencia con pronóstico fatal a corto plazo siendo el único tratamiento posible el trasplante de médula ósea a efectos de evitar graves y fatales consecuencias que la enfermedad acarrea, punto en el que no ha habido discusión entre las partes.

Expresan que la única controversia radica en el lugar de realización del trasplante que para ellos debe ser llevado a cabo en la University of Minnesota Medical Center - Estados Unidos, por ser el lugar en donde hoy por hoy se brindan ciertas, mejores y mayores posibilidades de asegurar el derecho a la salud y a la vida de su hijo. En definitiva, luego de especificar las razones por las que el tratamiento realizado en Estados Unidos tiene mejores resultados, señalan que resultando una cuestión incontrovertida que la mejor asistencia médica y que por tanto otorga mayores probabilidades de éxito, es el tratamiento que ofrece la Universidad de Minnesota y no existiendo otra alternativa que garantice más acabadamente el derecho a la salud y a la vida de su hijo, la conclusión lógica y legal adecuada, sería ordenarle a los demandados que brinden la cobertura solicitada para realizar el Trasplante de Médula Ósea en el Hospital Amplatz de la Universidad de Minnesota, Estados Unidos (fs. 144/147).

VIII.- Apelación de la Defensora Pública Oficial Por su parte, la señora Defensora Pública Oficial, como representante promiscua del menor en virtud del art. 59 del Código Civil, expresa agravios y se queja en primer término por considerar que la resolución atacada es subjetivamente incongruente porque fueron demandados la obra social (OSECAC), el Estado Nacional y el Estado Provincial, y se dispone la cautelar solamente contra la Obra Social y el Estado Nacional, omitiéndose en forma totalmente injustificada al Estado Provincial. Expresa que además la decisión cuestionada es objetivamente incongruente porque se concede algo distinto a lo planteado en autos. Cita las normas nacionales e internacionales que protegen el derecho a la salud y a la vida (fs. 180/184). Hace un relato del descubrimiento de la enfermedad y su tratamiento en los Estados Unidos señalando que: ".en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota, EEUU, se intervienen un promedio de 8 casos por año, que registra una estadística positiva de 58% (70/120) en la atención de la patología del amparista y que utilizan la droga n-acetilcysteine como parte del tratamiento post-intervención. Que, además, en dicho centro médico se practica el 46% de las intervenciones que se practican en el mundo (es decir, casi la mitad del mundo confía en dicho centro médico). En cambio en Argentina se ha intervenido un (1) un solo caso, en dicha intervención no se ha utilizado n-aceti lcysteine y dicha intervención tuvo resultado favorable. A ello debe sumarse la situación de que ahora se estaría en condiciones de usar la mencionada droga (nacetilcysteine) pero que será la primera vez." y concluye que en autos no se discute un trasplante de médula ósea, sino que se discute sobre la cobertura de salud adecuada, es decir, con las mayores probabilidades de éxito para salvar la vida del (menor) y que ese Ministerio entiende que Poder Judicial de la Nación. - Amparo" dicha cobertura de salud debe brindarse en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota, tal como fue demandado (El destacado es mío).

Señala que el niño tiene derecho a poder obtener el tratamiento adecuado a su dolencia puesto que el aseguramiento de los derechos en cuestión (vida y salud), no se puede encontrar sujeto a reglamentación alguna, es decir, no pueden ni deben tener medida, simplemente corresponde. Por último pone de resalto y solicita se tenga presente y se haga especial mención de la documentación obrante a fs. 97 que refiere a una carta formulada por una madre argentina cuyo hijo que padecía la misma enfermedad fue tratado en el Hospital Garraham y falleció por una negligencia del nosocomio según su apreciación. Hace reserva del caso federal.

IX.- Contestación de agravios del Estado Nacional Corridos los traslados de ley, el representante del Estado Nacional contesta solicitando el rechazo de los recursos de apelación y en relación con el uso del medicamento "ACETYLEYSTEINE" expresamente manifiesta que: ". La N-acetilcisteína se trata de una droga que se caracteriza por su acción antioxidante. Posee un papel importante en la protección del hígado, del cerebro, de los pulmones, y de otros tej idos del cuerpo. Asiste a los mecanismos de la desintoxicación. Posee un mecanismo protector de las células celebrales. Se lo emplea como mucolítico.", y que efectuada una consulta al Hospital Garraham se produjo el siguiente informe: ".En la unidad de trasplante de médula ósea del Hospital Garraham fue trasplantado en el año 2008 un paciente con adrenoleucodistrofia ligada al x que contaba con donante familiar. No tenía compromiso clínico y el compromiso del sistema nervioso en la resonancia magnética nuclear era leve (puntaje de Loes inferior a 5). El paciente se trasplantó utilizando como acondicionamiento para el trasplante las drogas de uso habitual (busulfán y ciclofosfamida) y su evolución fue muy favorable." (el destacado me pertenece, ver fs. 168/171). Asimismo, en su escrito de fs. 216/218, en respuesta expresa a los agravios expuestos por parte de la Defensora Oficial expresó que ".En principio, su primer agravio radica en que se ha desligado al Estado Provincial de la condena para dar cumplimiento a la manda judicial. Esta parte considera acertado lo expuesto por la Defensora, en tanto que en la condena tendría que haberse incluido al Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba.."(el destacado es mío). Reitera además los argumentos expuestos precedentemente donde considera que las autoridades sanitarias nacionales no pueden suplir las falencias de las Provincias en su atención médica pública. X.- Contestación de agravios de la obra social (OSECAC) En sus escritos de contestación el letrado apoderado de la obra social, solicitó el rechazo de los recursos de apelación y reiteró ".la voluntad de OSECAC de brindar la cobertura total de la prestación médica requerida en el país.." incluso admitió expresamente hacerse cargo integramente del costo económico del tratamiento y medicamentos necesarios para la atención y trasplante del menor en un hospital público o privado de la República Argentina (fs. 173/173vta. y 190/190vta.).

XI.- Contestación de agravios de la Provincia de Córdoba Por su parte, el Director de Asuntos Judiciales de la Procuración del Tesoro de la Provincia de Córdoba, al contestar el traslado reiteró lo expuesto al evacuar el informe expresando que: ".Con sólo leer la contestación de la demanda podrá V.E. comprender la posición de la Provincia, que pone a disposición su infraestructura en Salud, pero jamás podría comprometerse a lo que supone la Defensoría se ha comprometido. Carece la Provincia de infraestructura para el tratamiento de la enfermedad que aqueja al menor." y solicitó el rechazo de las apelaciones (fs. 191/192).

XII.- Tramitación de los recursos de apelación ante la Alzada Llegados los autos a esta segunda instancia se corre vista con carácter urgente al señor Fiscal General en virtud del control de legalidad que le compete al Fiscal, quien inmediatamente contesta sin hacer ninguna ponderación sobre la cuestión traída a consideración del Tribunal, ni a favor ni en contra de lo solicitado por los actores, quien con fecha 12 de octubre de 2011 manifiesta que nada tiene que observar respecto del control de legalidad que le compete (fs. 222).

Encontrándose la causa ante esta Alzada comparece el apoderado de la obra social demandada (OSECAC) e informa ".que se ha procedido a autorizar presupuesto emitido por el INCUCAI para Búsqueda Internacional de Donante y Recolección si Eventualmente Apareciera Donante. Asimismo y en el mismo orden de cosas informa también que se ha solicitado al Hospital Austral envíe a su representada presupuesto para su autorización." (fs. 223).

De esa presentación se ordenó, mediante proveído del 13 de octubre de 2011, correr vista urgente a la parte actora y a la Defensora Pública Oficial por el término de veinticuatro horas, quienes de inmediato la contestan reiterando y manteniendo los fundamentos dados en las respectivas apelaciones (fs. 226/227 y 228/229, respectivamente).

En estas condiciones, con fecha 17 de octubre de 2011, queda la causa en estado de ser resuelta correspondiendo un pronunciamiento urgente atento la naturaleza de lo requerido, por lo que los jueces de este Tribunal se reunieron en acuerdo para deliberar ese mismo día y posteriormente según lo ha certificado la Secretaria del Tribunal (fs. 233 y 236). XIII.- Clases de medidas cautelares y sus diferencias Considero que debe recordarse que las medidas cautelares son "actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesado o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes;

como un anticipo que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes (art. 18, Const. Nac.), para hacer eficaces las sentencias de jueces" (PODETTI, Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 33, citado por GALLEGOS FREDIANI, Pablo O. en su obra "Las medidas cautelares contra la Administración Pública", Editorial Abaco, pag. 23) En este orden de ideas, y sin entrar en discusión respecto a las distintas clasificaciones y denominaciones (vg. sistemas cautelares, procesos urgentes, medidas de urgencia, tutelas preventivas, etc.), podemos diferenciar tres mecanismos distintos entre sí: a) Las medidas cautelares: que nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente. Más que a hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia (CALAMANDREI, Piero, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", Edit. "El Foro", 1997, p.44/45). b) La medida autosatisfactiva: es el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo autosatisfactivacon su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (PEYRANO, Jorge W., "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas", La Ley, 1998-A-968). c) La tutela anticipatoria: es aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable (GOMEZ ALSINA, Martha, PALACIOS, Carmen Elisa y NORO VILLAGRA, Jorge, "Medidas cautelares: tutela anticipada. Su aplicación en el ámbito del derecho administrativo", http://www.justiniano.com/revista_doctrina/medidas_cautelares.htm).

XIV.- Tutela judicial anticipada La tutela anticipada ha sido definida por la doctrina como "la que tiende a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas, otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objetivo mediato de la pretensión contenida en la demanda y que, según la naturaleza del interés, el carácter del peligro que lo amenaza, o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable, o de difícil reparación, atento el grado de convicción enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria en base a la prueba aportada, y de acuerdo a su criterio discrecional por conceptuarla más idónea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre el mérito" (CARBONE, Carlos, Los despachos interinos de fondo, en "Sentencias anticipadas", AA.VV. (obra dirigida por Peyrano, Jorge W.),Rubinzal Culzoni, Buenos Aires / Santa Fe, 2000, p. 89).

Este tipo de tutela ha sido receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "CAMACHO ACOSTA" donde el actor en un proceso de indemnización de daños y perjuicios reclamó que se dictara un medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquellos.

Allí sostuvo el Alto Tribunal que: ". la alzada no podía desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones -como ocurre en las medidas de no innovar y en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada . es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva..." (CSJN, "Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL. y otros", Fallos: 320:1633,).

En algunos ordenamientos procesales provinciales este instituto cautelar excepcional y restrictivo ha tenido expresa acogida y regulación en las leyes.

Así, el Código Procesal Civil de La Pampa como el de San Juan, en su art. 231 disponen: "TUTELA ANTICIPATORIA.- PROCEDIMIENTO.- El juez podrá anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención si : 1) existe verosimi litud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias. 2) se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustraría. 3) se efectivice contracautela suficiente. 4) la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. La decisión no configurará prejuzgamiento".

Este tipo de tutela anticipada, denominada injunction en el derecho anglosajón, referé en el derecho francés, tutela inhibitoria en el derecho italiano, disposición provisional de satisfacción del derecho alemán, también ha sido receptada y regulada en el derecho procesal internacional comparado. En particular la República Federativa del Brasil ha regulado la tutela judicial anticipada, tal como reza el artículo 273 del Código Procesal Civil de ese país hermano y establece que: "El juez podrá, a requerimiento de parte, anticipar total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la petición inicial , desde que, exist iendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación y: I. Exista fundado temor de daño irreparable o de di fícil reparación, II. Esté caracterizado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito retardatorio (malicioso) del demandado".

También véase que el ordenamiento procesal de la República del Perú, en su artículo 618 dispone: "Medida Anticipada: además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas dest inadas a evi tar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva".

Por otra parte, en la mayoría de los países que integran la comunidad europea se está generalizando la técnica de habilitar una "justicia provisional" inmediata y rápida, dejando la "justicia definitiva" remitida, ya sin grave daño, y sólo en los casos en que pueda existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, "La batalla por las medidas cautelares", 2ª ed. Ampliada, Madrid, Civitas, 1995, p. 342)Las medidas urgentes devienen imprescindibles en el típico proceso de urgencia amparista. No solo por la habitual dilatación del resultado final sino en esencia por la necesidad casi siempre imperiosa, de anticipar, siquiera a título interino y provisional, el bien de la vida tutelado por un derecho fundamental, que se exhibe flagrantemente vulnerado cuando de aquella situación de insatisfacción del derecho se deriva inevitablemente un daño irreparable para su titular, por el peligro inminente de que la providencia de mérito llegue tardíamente, y con ello se torne inútil el resultado de la jurisdicción (Berizonce, Roberto O. , Medidas cautelares, anticipatorias y de urgencia en el proceso de amparo, Publicado en: UNLP 2009-2010, 417) XV.- Tutela anticipada y el caso planteado En el caso de autos, donde los actores inician la demanda con el objeto que: ".en la instancia se reconozca cobertura integral del cien por ciento (100%) respecto del TRASPLANTE DE MÉDULA OSEA CON DONANTE HISTOCOMPATIBLE (RELACIONADO O NO) indicado a nuestro hijo T. Y.B.C., en virtud de que padece ADRENOLEUCODISTROFIA (ADL-X), a llevarse a cabo en el HOSPITAL DE NIÑOS AMPLATZ de la UNIVERSIDAD DE MINNESOTA." y solicitan como medida cautelar que se ".ordene a la demandada que arbitre los medios necesarios y preste cobertura total, del cien por ciento (100%) para la realización del Trasplante de Médula ósea con donante histocompatible (relacionado o no) a realizarse el Hospital de Niños Amplatz dependiente de la Universidad de Minnesota... ", se advierte necesariamente que el objeto de la medida cautelar se identifica con el de la pretensión principal lo que implica que lo que aquí se pretende es -en definitiva- una tutela anticipada de la sentencia de fondo del amparo en función de las especiales y excepcionales circunstancias de urgencia por la enfermedad del menor para su eficaz tratamiento médico, como los significativos costos económicos y situaciones de hecho que fueron detalladas precedentemente.

Frente a ello, atendiendo a la gravedad del estado de salud del menor -cuestión expresamente reconocida por las propias demandadas-, a la situación excepcionalísima y poco común como es su enfermedad y el tratamiento específ ico que ella requiere, y aún a riesgo de caer en un prejuzgamiento sobre el objeto de la pretensión de fondo, entiendo que este Tribunal no puede mantenerse alejado, ajeno o ciego a la urgencia perentoria que presenta el caso del menor enfermo debiendo en consecuencia pronunciarse sobre la procedencia o no del reclamo. Más aún cuando de las constancias de la causa surge que las demandadas han tenido la debida participación al evacuar los respectivos informes previstos por el art. 8 de la Ley de Amparo N° 16.986, como las explicaciones dadas al participar de la audiencia celebrada en primera instancia con fecha 19 de septiembre pasado.

En este sentido y coincidentemente con nuestro razonamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado. ". las excepcionales particularidades de esta causa, precedentemente expuestas, comprometen al Tribunal, en su específica misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a ponderar aquellas circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; lo cuál iría en desmedro del propósito de "afianzar la justicia" enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito liminar y de por sí operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad" (CSJN, "SAGUIR Y DIB, Claudia Graciela", Fallos: 302:1284).

Las razones expuestas, me convencen objetivamente que procede dar respuesta inmediata a las pretensiones de los padres del menor enfermo, para honrar la tutela judicial efectiva que el Estado argentino se ha comprometido al adherirse a los tratados internacionales según el art. 75 inc. 22°) de la Constitución Nacional (arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica), para evitar que sea letra muerta en sus efectos una sentencia definitiva tardía. XVI.- Requisitos de la tutela anticipada Una vez precisado el marco jurídico procesal de actuación de este Tribunal, recuérdese que la tutela anticipada tiene por fin exclusivo y excluyente, el satisfacer en forma inmediata y provisoria, total o parcialmente, la pretensión contenida en la demanda de amparo judicial.

Tratándose de una extrema medida cautelar exige para su procedencia la acreditación de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. Ahora bien, atento a su excepcionalidad, para su dictado esos presupuestos deben darse con un grado superior y más exigente al necesario para una medida cautelar común (sea innovativa o de no innovar) como a los que ya hice mención.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y que dentro de aquéllas la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (CSJN, "Bulacio Malmierca, Juan Carlos y otros c/ Banco de la Nación Argentina", Fallos: 316:1833 ).

Así, respecto de la verosimilitud en el derecho no debe darse sólo una apariencia de derecho sino que debe existir un fuerte probabilidad de que el derecho exista.Para decirlo de otro modo, para su procedencia, se exige un grado superior de convicción por parte del magistrado, la probabilidad de que el derecho que se invoca esté vinculado estrictamente con los efectos de la resolución judicial de contenido material. En tal sentido, el que solicita la medida judicial de urgencia debe arrimar a la causa pruebas suficientes, para que el juez concluya que el derecho invocado es inmediatamente aplicable, y además, debe demostrar que no existe probabilidad de que el demandado pueda rebatir aquellos elementos probatorios que fundan la convicción (BARRAZA, Javier Indalecio, BARRAZA, Luis Gerónimo; Las medidas de urgencia y el derecho a la salud LLBA 2009 (febrero), 39) Para los comentadores de la ley brasilera antes señalada, a fin de despachar una "sentencia anticipada" es menester la "prueba inequívoca",que caracterizan como aquella capaz de convencer al juez aplicando las reglas comunes de la experiencia; se trata de prueba "tan robusta" que infunde en el espíritu del juez un sentimiento de certeza y no de mera verosimilitud (Cfr. FRIEDE, Reis, "Comentários á reforma do directo processual civil brasileiro", 2ª ed., Río de Janeiro, Forense Universitaria, 1995, pp. 183, citado por VARGAS, Abraham Luis, "Estudios de Derecho Procesal", Tomo I, pag. 136, Ed. Jurídicas Cuyo).

El Juez, para anticipar la tutela, debe convencerse realmente -en grado de "fuerte probabilidad"- que el actor "tiene efectivamente razón"en el planteo de fondo. ¿Y qué quiere significarse con ello?: pues, nada más y nada menos que aquello que los norteamericanos han caratulado como clear and convincing evidence (que traducido significa "evidencia clara y convincente"). Recordemos aquí que en el sistema estadounidense están previstos cuáles son los grados de convencimiento posible y, así tenemos un primer grado --de la menor exigencia probatoria-- que se llama preponderance of the evidence (preponderancia de la evidencia), luego el ya visto de la clear and convincing evidence y, finalmente el más exigente conocido como beyond a reasonable doubt es decir, "más allá de toda duda razonable" (VARGAS, Abraham Luis; Teoría general de los procesos urgentes (Parte II); Publicado en: LA LEY 1999-B, 1237) El peligro en la demora en la tutela anticipada se encuentra ligado a la urgencia extrema que implica que de no hacerse efectiva de inmediato la pretensión se causaría un daño irreparable al peticionante. Es decir que debe surgir en forma manifiesta que de no hacerse lugar a la medida se frustrará ese derecho.

Sólo corresponde verificar que la concesión inmediata o urgente de lo postulado ocasionaría al peticionante un perjuicio irreparable cierto, extremo que las exigencias de fundamentación suficiente y adecuada exigen considerar y explicitar para el dictado de la resolución judicial respectiva.

Ahora bien, el "daño irreparable" de la tutela anticipada se refiere no ya al peligro de que la sentencia final a dictar sea inútil por no poder ejecutarse, sino al "riesgo" de "perecimiento de la pretensión" si no es anticipada la tutela (VARGAS, Abraham Luis, "Tutela anticipatoria" en Sentencia Anticipada, citado por DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, La prueba en la Tutela procesal anticipada, LA LEY 2009-D, 988). Todas estas razones me convencen, reitero, que en el caso particularísimo de esta acción de amparo debe acogerse en toda su dimensión -adelanto desde ya- el pedido de tutela anticipada que sea suficiente y urgente para salvaguardar la salud o la vida del menor como máximo interés jurídico protegido por la Constitución Nacional en ejercicio de la función judicial como parte del sistema republicano de gobierno y sin que ello pueda interpretarse como afectación a la división de poderes dado que compete a los jueces resolver los conflictos suscitados entre el interés individual y el interés general.

XVII.- Requisitos de procedencia de la tutela judicial anticipada.

En relación con la verosimilitud del derecho que -reitero- exige una fuerte probabilidad cercana a la certeza del derecho del menor, cabe en primer lugar determinar cuál es el derecho que se pretende tutelar.

En el caso de autos donde se ha acreditado la enfermedad excepcional y poco común que padece el menor, como la gravedad de la misma, que ha sido expresamente reconocida por las partes, está claro que lo que se encuentra en juego es el derecho a la salud y a la vida misma, por lo que debo expedirme sobre cuál de los intereses prevalecerá en resguardo del menor.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, como además que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental y que, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (C.823.XXXV."Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas").

En este tipo de cuestiones donde se debate sobre el derecho a la salud y a la vida de un menor enfermo y que requiere un específico y no usual tratamiento médico, a todas luces prevalece el interés superior del niño que le es propia y directa según la Convención Interamericana sobre los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional con jerarquía superior a la leyes y aprobada recientemente en nuestro país por la ley 23.849 y en esa dirección es que me pronuncio a favor de las pretensiones de sus padres. El Estado Argentino con sus autoridades, además de las instituciones públicas o privadas, están obligados a atender como consideración primordial el interés superior del niño. Así lo establece el inc. 1° del art. 3° de la Convención sobre Derecho del Niño que reza: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Asimismo, el art. 4 prescribe que: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención"; y el inc. 2 del art. 6 expresa: "Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño", lo cual habilita plenamente esta disposición legal al Tribunal para ejercer su función judicial con pleno resguardo normativo y disponer las medidas urgentes y suficientes para que la tutela judicial resulte eficaz, efectiva y oportuna.

En el caso se advierte de los propios dichos de las partes y de las constancias arrimadas a la causa que no se encuentra en discusión que: a) El menor padece la enfermedad denominada ADRENOLEUCODISTROFIA. b) Como consecuencia de su enfermedad dadas las condiciones clínicas es que el único tratamiento posible es el trasplante de médula ósea con donante histocompatible (relacionado o no). c) Tanto la obra social (OSECAC) al expresar ".se reitera una vez más la voluntad de OSECAC de brindar la cobertura total de la prestación médica requerida en el país." (fs. 190vta.), como el Estado Nacional que manifestó ".el Estado Nacional oportuna y tempranamente viene a PROPONER y OFRECER, La realización de la intervención médica al joven T.Y." (fs. 79vta.) y el Estado Provincial que aclaró: ".resulta conocida la actitud asumida en estos casos, tanto por la Provincia, como por la Nación, que han puesto a disposición de las partes afectadas la infraestructura disponible para el tratamiento de la enfermedad." (fs. 71), han reconocido el derecho del menor a recibir la totalidad de las prestaciones necesarias aunque dentro del territorio del país, poniéndose en ese sentido a disposición para su efectivización.

Ahora bien, el problema radica en el lugar donde debe llevarse a cabo el trasplante requerido porque entienden los accionantes, junto con la representante promiscua del menor, que "las concretas, reales y mayores posibilidades CIERTAS de éxito para salvar la vida de nuestro niño están precisamente HOY POR HOY EN EL EXTERIOR, donde existe el tratamiento médico adecuado, la droga aconsejable, la experimentación, el protocolo y las condiciones de especialización óptimas con concretas posibilidades de éxito" (fs. 226). Las demandadas por su parte entienden que la intervención debe realizarse en el país en el Hospital Garraham de Buenos Aires u Hospital Austral de Buenos Aires o en el Hospital Privado de la ciudad de Córdoba donde entienden que se han llevado a cabo intervenciones de esta misma naturaleza.

Ante esta discusión y analizadas las constancias obrantes en autos se puede concluir objetiva y razonablemente que:

a) En el Hospital Garraham de Buenos Aires se han realizado 370 trasplantes en médula ósea, y uno sólo con la misma dolencia que la del accionante que contaba con donante familiar que revela el índice de experiencia exitosa en ese centro médico (ver fs. 101 y 197).

b) No se ha acreditado por parte de las demandadas que se hayan efectuado en el país otros trasplantes de médula a pacientes con adrenoleucodistrofia, por lo cual se pueda ponderar el grado de éxito o fracaso porcentual para el tratamiento que corresponde hacer al menor. c) El grupo médico de la Universidad de Minessota, en su publicación del 18 de agosto de 2011 -luego de haber publicado en el año 2007 su experiencia preliminar con el uso de N-acetilcisteína-, ha adoptado como tratamiento coadyuvante el uso de N-acetilcisteína por haber comprobado su efecto beneficioso en los pacientes con enfermedad avanzada, mientras que en el Hospital Garraham nunca se ha empleado esa droga hasta ahora d) Según lo expuesto por el Director del Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas dependiente del INCUCAI, Dr. Víctor Hugo Morales, en la nota n° 260/11 del 30 de septiembre, acompañada por la apoderada del Estado Nacional, en cuanto a que ".a partir de esta publicación y considerando la altísima experiencia del centro de Minessota, la N-acetilcisteína puede considerarse como parte del tratamiento estándar en el trasplante hematopoyético alogénico de pacientes con Adrenoleucodistrofia y criterios clínicos y de imágenes compatibles con el trasplante." (fs. 197/198).

e) A partir de la publicación del uso de N-acetilcisteína en pacientes receptores de trasplante hematopoyéctico el Hospital Garraham ha iniciado el proceso de compra de la misma (según nota citada precedentemente), lo que importa -como ya lo señalara la Dra. Raquel Staciuk (Jefa de Trasplante del Hospital Garraham) en la audiencia celebrada en primera instancia- que esa droga no ha sido utilizada todavía en el país(fs. 102).

En definitiva, no surge de autos que se hayan realizado trasplantes de este tipo y en las condiciones particulares de salud en otros nosocomios del país, como tampoco que se haya efectuado trasplante alguno con donante no relacionado, esto es no familiar, ni utilizado en este tipo de enfermedad la droga denominada Nacetilcisteína, la que de uso frecuente en la Universidad de Minnesota por su hasta aquí demostrado efectos beneficioso en los pacientes allí tratados.

En este cuadro de situación que surge de las constancias arrimadas a la causa por todas las partes y atendiendo a los primigenios derechos que se encuentran en juego como es la vida del niño y su salud que ha obtenido innegable protección internacional y luego recepcionada constitucionalmente en nuestro territorio como se reseñara más arriba, entiendo que se encuentra configurada la verosimilitud del derecho con el grado de probabilidad que requiere este tipo de medidas, para despachar favorablemente la tutela judicial anticipada a favor de la persona del menor enfermo.

Respecto del peligro en la demora resultaría hasta innecesario hacer mayores consideraciones al respecto por cuanto las propias demandadas (OSECAC - Estado Nacional - Estado Provincial) han reconocido expresamente la gravedad de la enfermedad que posee el hijo de los accionante y la urgencia con la que debe ser atendida en función de los posibles daños irreversibles a la salud que puede llegar a sufrir el menor en la espera de obtener el tratamiento oportuno y adecuado, todo lo cuál surge de los estudios médicos acompañados por los actores con fecha 23 de septiembre de 2011 que fueran transcriptos más arriba por el suscripto.

En este sentido, la letrada apoderada del Estado Nacional ha dicho que: ". dado que la enfermedad del menor T.Y. es de estadio siete avanzado se torna medicamente aconsejable obrar con la mayor premura." lo que me releva de más comentarios al respecto (fs. 148).

Estoy objetivamente convencido que esta acreditada la extrema urgencia necesaria para la procedencia de la tutela anticipada en tanto de no hacerse efectiva de inmediato la pretensión se causaría un daño irreparable al menor enfermo, frente a las mayores posibilidades de éxito que se vislumbran a su favor por el tratamiento médico.

En definitiva, encontrándose reunidos los requisitos verosimilitud del derecho y peligro en la demora que este tipo de medidas exige y atendiendo al interés que se encuentra comprometido que exige una respuesta urgente del órgano jurisdiccional para garantizar la tutela judicial efectiva, corresponde conceder la tutela anticipada solicitada por los actores en cuanto a la cobertura integral del trasplante de médula ósea con donante histocompatible (relacionado o no) a llevarse a cabo en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota, debiendo ahora determinarse sobre quién recaerá su cumplimiento y el modo de ejecución.

No se establece contracautela alguna en función de la naturaleza de la presente tutela anticipada que se concede, y por los motivos fácticos y jurídicos que la fundamentan.

XVIII.- Obligados al cumplimiento de la tutela anticipada por el esfuerzo compartido, confianza pública, solidaridad social y subsidiariedad del Estado En este punto resulta oportuno recordar nuevamente que las demandadas (Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), Estado Nacional y Estado Provincial) han ofrecido prestar la asistencia integral del menor, aunque -como se dijo- dentro del territorio del país, discrepando en cuanto a que la prestación de la asistencia médica sea en el extranjero. Ahora bien, ante esta enfermedad excepcional de características particulares o fuera de lo común que -como esta acreditado en autos- aún no encuentra adecuado tratamiento en el país, debemos recordar que el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desentenderse válidamente de esa obligación-deber so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando todas ellas integran desde sus respectivos ámbitos un mismo sistema de salud y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (CSJN, "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c.

Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas", 323:3229).

En este sentido, la Convención Interamericana sobre los Derecho del Niños estableció en el art. 24 que "1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud", por lo que según el resaltado en este texto legal con jerarquía superior a las leyes me encuentro impedido de desconocerlo para expedirme en el ejercicio de la función judicial.

Esta obligación asumida por el Estado Nacional importa reafirmar su obligación subsidiaria en materia de seguridad social -entendiendo este derecho en la necesidad de la comunidad de alcanzar un pleno estado de justicia social- que tiende a obligar al Estado ".a que no abandone su responsabilidad de cubrir las posibles contingencias que puede llegar a sufrir cualquiera de los individuos que conforman la comunidad que gobierna y ordena. Para la seguridad social esta obligación del Estado es indelegable, y este debe brindarla en todo momento, tanto por sí, como por medio de los organismos que lo componen." (ver GRISOLIA, Julio Armando, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", pág. 915, Ed. LexisNexis-Depalma, 7ª Edición, Bs.As. 2002).

En este mismo sentido el principio de actuación subsidiaria que rige en esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado Nacional o Provincial debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1°, Ley 23.661), y ello impone su intervención cuando se encuentra superada la capacidad de previsión de los individuos o pequeñas comunidades (ver autos "CAMPODÓNICO DE BEVIACQUA" de la CSJN antes citado). El problema de salud aquí tratado, resulta de suma importancia y actualidad en nuestro país, no pudiendo desconocer este Juzgador los esfuerzos que realiza la autoridad de aplicación en materia de salud pública en el Estado Nacional para tratar de cubrir la necesidades de los ciudadanos argentinos en materia de salud, tal como ha sucedido con la firma de la Segunda Carta Compromiso con el Ciudadano suscripto por el Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) de fecha 19 de octubre de 2011, siendo esta una iniciativa conjunta de la Jefatura de Gabinete de Ministros y el Ministerio de Salud de la Nación (v. página de internet de la Secretaría de Comunicación Pública - Jefatura de Ministros de Gabinete - Presidencia de la Nación), y donde se tiende - según los dichos del Viceministro de Salud Gabriel Yedlin- a garantizar que la población conozca sus derechos y que el organismo planifique sus estrategias en función de mejorar la calidad de sus servicios, asumiendo que el próximo desafío es "ahondar en la calidad de los servicios públicos para incrementar la eficacia de los organismos en respuesta de las necesidades de los ciudadanos" (v. www.prensaargentina.ar).- Este principio basado en la seguridad social también alcanza de igual manera, aunque en distinta proporción, al Estado Provincial quién no puede ser desafectada de dar la atención requerida por el hijo de los accionantes, ello en cumplimiento de la obligación asumida en el arts. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba -Cápitulo II-Derechos Sociales- que prescribe: "El niño tiene derecho a que el Estado, mediante su responsabilidad preventiva y subsidiaria, le garantice el crecimiento, desarrollo armónico y el pleno goce de los derechos, especialmente cuando se encuentre en situación desprotegida, carenciada o bajo cualquier forma de discriminación o de ejercicio abusivo de autoridad familiar" (el destacado me pertenece).

Asimismo, este Juzgador no puede dejar de efectuar una alusión al principio del esfuerzo compartido (Esfuerzo: "Empleo de elementos costosos en la consecución de algún fin"; Compartir: "Repartir, dividir, distribuir algo en partes" - def. de la Real Academia Española) y que involucra en nuestro caso particular también a la obra social accionada (OSECAC) y a los propios padres del menor en su calidad de depositarios de aportes económicos de la comunidad y de los ciudadanos que a esta altura no podemos soslayar por ser de notorio y público conocimiento (ver en relación a ello fs. 101/102). Esta distribución de cargas en el cumplimiento de la tutela anticipada que aquí se propicia sustentada además del principio antes mencionado del rol subsidiario del Estado, también en el principio del "esfuerzo compartido" que -aunque en otra situación- ha sido recepcionado en numerosas causas por nuestro más Alto Tribunal (v. entre muchos otros "Longobardi, Irene Gwendoline y otros c/ Instituto de Educación Integral San Patricio S.R.L." T. 330, P. 5345), resulta a entender de este Juzgador ser la más adecuada, equitativa, razonable y ajustada a derecho en función de las especiales circunstancias no solamente jurídicas que rodean el caso bajo estudio, sino también las situaciones, movimientos y aportes espontáneos de carácter social que el caso del menor han suscitado en toda la opinión pública de nuestro país.- En efecto, la decisión de este Tribunal de afectar también a los fines del cumplimiento de la sentencia los montos de dinero que se hubiesen recaudado del aporte público de los ciudadanos con el objeto de que el menor T.Y.B.C pueda realizarse definitivamente la operación de médula ósea a favor de su vida (todo lo cual es de público y notorio conocimiento), tiene asimismo como misión brindar transparencia al destino de tales fondos y reforzar la "conf ianza pública" puesta de manifiesto por numerosos ciudadanos en los padres del niño para coadyuvar a "salvar su vida", pretendiendo suplir con su ayuda de algún modo y ante la falta de respuesta favorable que acoja en su totalidad los requerimientos expuestos por los amparistas en la demanda -fundadas en la particularidad y excepcionalidad del caso-, "el rol subsidiario del Estado" -tanto Provincial como Nacional- en todo cuanto se refiera al régimen de la seguridad social, entendido éste como la obligación que le cabe al Estado de no abandonar ".su responsabilidad de cubrir las posibles contingencias que puede llegar a sufrir cualquiera de los individuos que conforman la comunidad que gobierna y ordena." (cita de GRISOLIA, Julio Armando "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", 7ma. Edición actualizada, Ed. Depalma, Bs. As., Año 2002) (el destacado me pertenece).- Como colofón de lo expuesto resultan responsables del cumplimiento de esta cautelar que aquí se ordena tanto el Estado Nacional como el Provincial, la obra social accionada (OSECAC) y los accionantes respecto de los aportes públicos percibidos por la causa de su hijo menor, todo lo cual en modo alguno importa una violación del principio de división de poderes del Estado sino una solución acorde a las circunstancias fácticas y jurídicas excepcionales que presenta el caso.

XIX.- Distribución de costos económicos y obligaciones en el cumplimiento de la tutela anticipada Por tanto, al propiciar este pronunciamiento no puedo dejar de hacer mención sobre la distribución de los esfuerzos compartidos de las partes en el cumplimiento de la sentencia resulta una cuestión discrecional por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, analizada ella como la elección de una alternativa válida entre varias igualmente posibles de conformidad a la situación excepcional, particular fáctica y jurídica del caso por la enfermedad poco frecuente del menor donde se involucran los principios de subsidiariedad del Estado, la solidaridad social, el esfuerzo compartido, la confianza pública y cooperación entre los interesados, ello con un sentido de razonable justicia, vigencia de la equidad y razonabilidad en la fijación de la proporción de las obligaciones de hacer que cada uno debe afrontar para salvaguardar en definitiva la salud y vida del menor enfermo.

De este modo entiendo como justo y adecuado proponer que:

a) Los padres del menor, señores Fernando Sebastián Bello (DNI N° 27.171.448) y Sandra Paula Calderón (DNI N° 25.920.607), deberán depositar ante el Juzgado federal N° 3 de Córdoba a la orden de ese Tribunal y para estos autos el monto económico total de lo recaudado en la colecta pública propiciada ante toda la comunidad con motivo de la operación de trasplante de médula ósea de su hijo menor en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minessota, E.E.U.U. (donaciones, colectas, depósitos bancarios orientados a tal fin, entre otros), realizado por personas físicas o jurídicas particulares o públicas a favor del niño para afrontar los gastos presentes y futuros, con explícito detalle de las sumas colectadas, todo como condición previa para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución judicial a los fines de garantizar la transparencia del destino de esos fondos . b) La Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), deberá afrontar el pago de la suma de Pesos Ciento cincuenta mil ($ 150.000), por ser este el monto que aproximadamente con impuestos incluidos le costaría a esta entidad para el caso de que el tratamiento se hubiese realizado en algunos de los hospitales o clínicas de la República Argentina a los que se ha aludido y que sin condiciones ha aceptado afrontar por su exclusiva cuenta (ver presupuesto económico del Hospital Privado S.A. de fecha 1.08.11 de fs. 32). c) El Estado Nacional deberá hacerse cargo del pago del Ochenta por ciento (80%) del monto total de los gastos que se generen con motivo del traslado, alojamiento y pensión de los padres y el menor, preoperatorio y postoperatorio, operación quirúrgica del trasplante y tratamiento médico con medicamentos, descartables, costos de internación, honorarios médicos, entre otros gastos, del menor en el centro médico de EE.UU. y que no hubiesen sido cubiertos con las sumas totales aportadas por la obra social y los padres del menor a los fines del cumplimiento de esta decisión judicial.

d) El Estado Provincial deberá afrontar el pago del Veinte por ciento (20%) del monto total de los gastos que se generasen con motivo de la operación quirúrgica y tratamiento completo del menor en el extranjero, incluyendo pasajes, estadía y pensión de los padres y el menor, preoperatorio y postoperatorio, además de medicamentos, descartables,costos de internación, honorarios médicos entre otros gastos, y que no hubiesen sido cubiertos con las sumas aportadas por la obra social y los padres del menor para el cumplimiento de la tutela judicial anticipada dispuesta en esta sentencia.

XX.- Modalidad de cumplimiento de la tutela anticipada Una vez recibidas las actuaciones en primera instancia el señor Juez deberá ejecutar con urgencia y preferente despacho la sentencia en los términos que a continuación se describen, para no tornar ilusoria la tutela anticipada que se propugna:

1°) Los padres del menor, señores Fernando Sebastián Bello (DNI N° 27.171.448) y Sandra Paula Calderón (DNI N° 25.920.607) deberán depositar en primera instancia y a la orden de ese Tribunal y para estos autos en cuenta de depósito judicial en el Banco de la Nación Argentina, el monto total de lo recaudado en la colecta pública propiciada e impulsada para la operación de trasplante de médula ósea de su hijo menor en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minessota, E.E.U.U. (donaciones, colectas, depósitos bancarios orientados a tal fin, entre otros). Todo lo cual es condición previa necesaria e insalvable para el posterior cumplimiento por parte de los demás obligados a afrontar los costos que insumirá la ejecución de que se trata y con suficiente control judicial de las sumas recaudadas que sean motivo del deposito señalado, todo en resguardo de la confianza pública y transparencia de administración de fondos de terceras personas ajenas a este juicio de amparo. 2°) Una vez cumplimentada la etapa previa de ejecución anterior, el Juez deberá con carácter de urgente notificar al Estado Nacional para que éste arbitre con preferente despacho y urgencia los medios instrumentales pertinentes para que el Ministerio de Salud de la Nación en cumplimiento de lo establecido por el art. 4 de la Ley N° 26.689, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles de cumplimentada la condición antes descripta, instruya a la Administración de Programas Especiales (A.P.E.) y/o la autoridad pública que en definitiva resulte competente, para que en el plazo de diez (10) días hábiles efectivice la cobertura integral respecto del TRASPLANTE DE MÉDULA OSEA CON DONANTE HISTOCOMPATIBLE (RELACIONADO O NO) a llevarse a cabo en el Hospital Pediátrico de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota, E.E.UU., para de esta formamodo garantizar de manera efectiva y eficaz el pronto cumplimiento de los aquí ordenado, sin perjuicio del ulterior reintegro de los fondos consignados judicialmente en autos a la orden del señor Juez Federal interviniente; todo ello en su calidad de organismo descentralizado de la Administración Pública Nacional y en cumplimiento de la normativa que lo regula como autoridad de aplicación.

3°) La Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) deberá en el término de cinco (5) días hábiles de notificada de que los padres hayan dado cumplimiento con la obligación exigida precedentemente, depositar en la misma cuenta del depósito judicial que se abra en el Banco de la Nación Argentina a tal efecto a la orden del Tribunal y para este juicio de amparo, la suma de Pesos Ciento cincuenta mil ($ 150.000) como parte de pago del tratamiento médico del menor, bajo apercibimiento de imponer astreintes o multa de Mil Pesos ($ 1.000) diarios en caso de incumplimiento o retardo injustificado (art. 666 bis del Código Civil).

4°) Una vez efectuadas y cumplidas las prestaciones médicas necesarias para atender a la enfermedad del menor en el extranjero, el Estado Nacional deberá rendir cuentas ante el Juez de primera instancia para determinar el costo total del tratamiento abonado, de lo cuál una vez deducido los aportes efectuados por los padres y la obra social demandada, afrontarán en la proporción del ochenta por ciento (80%) el Estado Nacional y el veinte por ciento (20%) el Estado Provincial. 5°) Realizada la liquidación y determinado el monto exacto que corresponde proporcionalmente afrontar a la Provincia de Córdoba, la misma deberá acreditar ante el Tribunal el pago al Estado Nacional del porcentaje a su cargo, sea en forma directa o por cualquier medio contable de compensación entre la Nación y el Estado provincial.

6°) Deberá asimismo el inferior ordenar el reintegro -con los montos que fueron depositados a la orden del Juez Federal de primera instancia- a los fines de imputar al pago de los costos que hubiera afrontado el Estado Nacional en definitiva.

La modalidad de ejecución de sentencia precedentemente expuesta deberá ser efectuada con previo control de las partes y del Ministerio Público Pupilar que actúan en representación del menor.

XXI.- Modo y forma de imposición de costas Las costas de esta Alzada deberán ser impuestas en el orden causado (conf. art. 68, 2ª parte del CPCN), en función de la naturaleza particular y circunstancias fácticas y jurídicas excepcionales que rodean la presente causa. A cuyo fin estimo como justo y razonable que los honorarios del doctor Carlos R. Nayi, letrado patrocinante de la actora, sean establecidos en la suma de Pesos Cinco mil ($ 5.000); el mismo monto se fija a favor del doctor Juan Alberto del Popolo como letrado apoderado de la obra social demandada. No se regulan honorarios a los abogados que ejercen la representación jurídica del Estado Nacional, Estado Provincial ni Ministerio Público Oficial de conformidad a la previsiones del art. 2 de la ley arancelaria vigente, por cuanto son funcionarios a sueldo de sus mandantes.

XXII.- Obligaciones accesorias para la ejecución de la tutela anticipada También propugno como pertinente, a los fines de que la tutela anticipada sea eficaz y oportuna en beneficio del menor enfermo, que se adopten medidas complemetarias u obligaciones de hacer por parte del o los demandados, en razón de la urgencia que merece el caso de enfermedad que provoca la intervención judicial de este Tribunal. Al respecto se estiman útil y adecuadas las siguientes medidas, con la exclusiva finalidad antes apuntada, sin que en modo alguno pueda ello interpretarse como afectación o intromisión del Poder Judicial de la Nación en los otros poderes del Estado para el cumplimiento de sus respectivos cometidos estatales.

Por ello entiendo que corresponde:

1. Remitir copia certificada de esta resolución al señor Presidente del H. Senado de la Nación y al señor Presidente de la H. Cámara de Diputados de la Nación para sus respectivos conocimiento, en mérito a las particularidades del caso que puedan resultar útiles para la función legislativa futura en relación a otros conciudadanos argentinos y en especial lo dispuesto según la Ley N° 26.689 de cuidado integral de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes.

2. Recomendar al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación, para que por su intermedio el Cónsul argentino con jurisdicción territorial en el Estado de Minnesota de los Estados Unidos de América, o quién haga sus veces, colabore, coadyuve y garantice activa y oficialmente con las autoridades del Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota en representación de la República Argentina el cumplimiento adecuado y oportuno de la presente tutela judicial anticipada, todo conforme a las obligaciones funcionales propias que le corresponde como integrante del cuerpo consular de la Nación según los incs. c) y g) del art. 21 de la Ley para el Servicio Exterior de la Nación N° 20.957 y respectivas reglamentaciones, en función de los fines y objeto previsto por la Ley N° 26.689 vigente desde julio de 2011 para el cuidado de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes.

3. Oficiar al señor Director de la Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas, a los fines de que con carácter urgente y en forma gratuita, otorgue o actualice los pasaportes de los padres actores y del menor para ausentarse a la brevedad al extranjero y poder ellos obtener en tiempo oportuno los respectivos visados ante el gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica para el caso de que todos o alguno de los citados carezcan de la documentación mencionada. Todo ello en los términos del los arts. 27 y 43 del Decreto N° 261/2011 que aprueba el reglamento para la emisión de pasaportes a personas enfermas.

4. Remita oficio con copia certificada de la presente decisión al señor Ministro de Salud de la Nación para que tome conocimiento de los términos y alcances de este decisorio a los fines de su oportuno cumplimiento por las autoridades públicas que de esa área de gobierno dependan. ASÍ VOTO.

El señor Juez, doctor José Vicente Muscará, dijo:

I. Que realizado un estudio de las presentes actuaciones, y haciendo mío el resumen de los planteos esgrimidos por las partes, la relación de la causa efectuada por el Vocal Dr. Ignacio María Vélez Funes en los considerandos pertinentes de su voto -en tanto se compadecen en un todo con las constancias de autos- así como la motivación y fundamentos expuestos, adhiero a la solución que propugna el señor Juez preopinante, no obstante lo cual me permito efectuar un agregado que considero a todas luces oportuno a fin de que quede en claro el carácter excepcional que reviste la presente resolución dadas, las particularidades propias del caso sometido a análisis y decisión.- A tal fin entiendo necesario previamente introducirme en la cuestión relativa al "derecho a la salud" y la consiguiente obligación que pesa sobre el Estado, esto es, la de hacer efectivo el consabido derecho, el cual si bien no surge de manera expresa del texto de nuestra Constitución Nacional, tomó pleno reconocimiento después de la reforma introducida en el año 1994 mediante la cual, a través del art. 75, inc. 22, se otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos y entre ellos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el cual dispone expresamente en su art. 12: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.". Al mismo tiempo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone: "Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios". En el orden provincial en cambio, la mencionada garantía se encuentra consagrada en el art. 19, inc. 1 a cuya lectura me remito.- Ahora bien, el estricto cumplimiento de la obligación mencionada por parte del Estado, tal como surge de la lectura de los textos transcriptos, no consiste en principio, en cumplimentar por sí las prestaciones médicoasistenciales, sino más bien en arbitrar los medios necesarios para que, a través de una institución de carácter público o privado, la misma se haga efectiva. En consecuencia, puede afirmarse que la referida carga se circunscribe, en definitiva, a posibilitar a todos los habitantes de la república el acceso a un adecuado sistema de salud pública similar al que se ofrece en la esfera privada.- Lo dicho empero, no importa desconocer que ante determinadas circunstancias de carácter excepcionalísimo en las que, como en el caso, no existiría en el país -según lo ya expuesto y desarrollado por el colega preopinante en los considerandos de su voto- en ninguna de las dos esferas quién pueda brindar la prestación pretendida en las condiciones requeridas en el caso particular, debe el Estado a través de sus órganos suplir esa carencia y garantizar la plena vigencia del derecho a la salud mediante el ejercicio de acciones positivas, sin perjuicio, claro está, de las obligaciones que les corresponda asumir a las respectivas jurisdicciones locales (en el caso la Provincia de Córdoba) y la obra social contratada. (fallos CSJN 321:1659).- Todo lo aquí expuesto, así como la postura adoptada en este decisorio de ninguna manera puede entenderse como un menoscabo o relegamiento de la medicina nacional. Por el contrario, este juzgador posee la total convicción que este país se encuentra en pleno desarrollo y avance científico en esta materia, razón por la que seguramente en un futuro no existirán restricciones para poder efectuar la intervención requerida por los amparistas con aplicación de la medicina efectiva para el caso en instituciones locales.-Reafirmando lo dicho en el párrafo precedente y a fin de demostrar que lo expuesto no es un mero anhelo o una simple expresión de deseo, sino que posee un sustento fáctico, corresponde hacer mención a la Ley N° 26.689, promulgada con fecha 29 de julio de 2011, mediante la que el Estado Nacional asume la responsabilidad de promover el cuidado integral de la salud de las personas con Enfermedades Poco Frecuentes (EPF) mediante el mejoramiento de su calidad de vida y de sus familias, todo ello en el marco del efectivo acceso del derecho a la salud de las personas (arts. 1, 3 inc. a) ley citada). A tales fines se compromete, entre otras cosas, a adoptar medidas tendientes a contribuir a la capacitación continua de profesionales de la salud, promover la investigación y el desarrollo de tecnologías apropiadas para la problemática de personas con EPF en coordinación con el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva de la Nación y promover el desarrollo y la producción de medicamentos y productos médicos destinados a la detección precoz, diagnóstico, tratamiento y recuperación de las personas con EPF (art. 3, inc. n), o) y s)).- Finalmente quiero reiterar que no me caben dudas que en un futuro muy próximo dejarán de existir los motivos del presente amparo. No tanto por el avance técnico-científico de la medicina legal (no en vano tenemos dos premios Nobel en la materia), sino también en el plano legislativo, ello en virtud de la ley a que me he referido anteriormente como asimismo porque en estado parlamentario se encuentra la ampliación de toda esta temática. Concordantemente con lo expuesto entiendo que sería aconsejable que en una instancia legislativa se profundice la promoción de un fondo económico permanente destinado a atender este tipo de circunstancias de carácter excepcionalísimo. ASÍ VOTO.- El señor Juez, doctor Carlos Julio Lascano, dijo:

Adhiriendo a lo expresado en el primer voto por el doctor Ignacio María Vélez Funes y lo señalado por el doctor José Vicente Muscará precedentemente, considero necesario agregar que, da justificación y fundamento a este decisorio favorable a las pretensiones de los recurrentes, partir de la idea de que el Estado, Nacional y Provincial, como garante de los derechos reconocidos por la Constitución tienen la necesidad-deber del cumplimiento de obligaciones básicas en relación a sus ciudadanos, en orden a la seguridad, justicia, educación y salud, creando en esa esfera el compromiso inextinguible de protección de los derechos fundamentales a la vida y la salud del individuo, que lo dignifican como persona.

El incumplimiento de tales obligaciones forma en el ideario público la imagen y creencia de un desamparo que puede ser sólo suplida por la conciencia pública y el aporte solidario -como en el resonado caso de "Agustín Bustos Fierro", de similares características al presente- rompiendo la cadena de confianza sobre la que se asienta un pilar fundamental del Estado, por cuanto la discordancia apreciada por la sociedad respecto de la desatención de una necesidad general o particular con trascendencia social - como en el caso-, termina traduciéndose en una disvaliosa imagen de quien como garante último debe velar por la atención y protección de los derechos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho en cuanto al tema que lo normado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional ratifica el derecho de la salud y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (v. Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros).

De tal suerte, el principio de solidaridad rígido y tradicional sobre el que asienta su posición el Estado y que justifica el sistema de seguridad social, debe transformarse y adecuarse -a entender de este Juzgador- frente a la particularidad y excepcionalidad del caso, donde la temática a considerar involucra no solo la salud sino también la niñez, valores supremos protegidos -como se dijo- por tratados internacionales con jerarquía constitucional que reconocen la asistencia y cuidados especiales que se le deben asegurar al niño. Resurge así la necesidad de una posición proactiva del Estado que puede y debe exteriorizarse no solo mediante la creación de organismos puntuales para fines determinados sino también con aportes dinerarios específicos que permitan sobrellevar y facilitar la solución de gravísimos y excepcionalísimos casos -como el present e- a los que debe resguardar y proteger, lo que en definitiva se trasunta en una solidaridad bien entendida, base de un sistema de justicia social comprensivo, donde el todo y las partes tienen un valor especial y una concreta y específica protección. ASI VOTO.

Por el resultado del acuerdo que antecede y según los respectivos fundamentos, por unanimidad;

SE RESUELVE:

1.- Hacer lugar a los respectivos recursos de apelación interpuestos por los padres del menor enfermo en ejercicio conjunto de la patria potestad y por la Defensoría Pública Oficial en su representación promiscua; y en consecuencia, modificar parcialmente el proveído dictado con fecha 27 de septiembre de 2011 por el señor Juez Federal Subrogante N° 3 de Córdoba, ordenándose como tutela anticipada urgente, la cobertura integral del trasplante de médula de ósea histocompatible (relacionado o no) a favor del menor por padecer una enfermedad poco frecuente y pueda llevarse a cabo en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota, cuyos costos económicos serán afrontados conjuntamente por el Estado Nacional, Estado Provincial, Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) y los señores Fernando Sebastián (D.N. I. 27.171.448) y Sandra Paola Calderón (D.N. I.

25.920.607) en las proporciones indicadas según el modo y forma que se establece en la presente resolución. 2.- Ordenar que una vez recibidas las actuaciones en primera instancia el señor Juez ejecute con urgencia y preferente despacho la resolución en los términos que a continuación se describen, para no tornar ilusoria la tutela anticipada que se dispone judicialmente:

a) Disponer que los padres del menor, señores Fernando Sebastián Bello (DNI N° 27.171.448) y Sandra Paula Calderón (DNI N° 25.920.607) depositen en primera instancia y a la orden de ese Tribunal y para estos autos en cuenta de depósito judicial en el Banco de la Nación Argentina, el monto total de lo recaudado en la colecta pública propiciada para la operación de trasplante de médula ósea de su hijo menor en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minessota, EE.UU., cualquiera sea el origen de los fondos obtenidos; todo lo cual es condición previa necesaria e insalvable para el posterior cumplimiento por parte de los demás obligados a los costos que insumirá la ejecución de la tutela anticipada acordada y de este modo exista suficiente control judicial de las sumas dinerarias recaudadas que den lugar al depósito señalado, ello en resguardo de la confianza pública y transparencia de administración de fondos de terceras personas ajenas a este juicio de amparo.

b) Disponer que una vez cumplimentada la etapa previa de ejecución anterior, el Juez Federal interviniente con carácter de urgente notifique al Estado Nacional para éste que arbitre con urgencia los medios instrumentales pertinentes para que el Ministerio de Salud de la Nación en cumplimiento de lo establecido por el art. 4 de la Ley N° 26.689, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles de cumplimentada la condición antes descripta establecida a los padres, instruya a la Administración de Programas Especiales (A.P.E.) y/o la autoridad pública que en definitiva resulte competente, para que en el plazo de diez (10) días hábiles garantice documental y fehacientemente la cobertura económica integral respecto del TRASPLANTE DE MÉDULA OSEA CON DONANTE HISTOCOMPATIBLE (RELACIONADO O NO) a llevarse a cabo en el Hospital Pediátrico de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota, EE.UU., todo para garantizar de manera efectiva y eficaz el pronto cumplimiento de lo aquí ordenado, sin perjuicio del ulterior reintegro de los fondos consignados judicialmente en autos a la orden del señor Juez Federal interviniente.

c) Ordenar que la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) deposite en el término de cinco (5) días hábiles de notificada que los padres hayan dado cumplimiento con la obligación exigida precedentemente, en la misma cuenta de depósito judicial que se abra en el Banco de la Nación Argentina a tal efecto a la orden del Tribunal y para este juicio de amparo, la suma de Pesos Ciento cincuenta mil ($ 150.000) como parte de pago del tratamiento médico del menor, bajo apercibimiento de imposición de astreintes o multa de Mil Pesos ($ 1.000) diarios en caso de incumplimiento o retardo injustificado (art. 666 bis del Código Civil). d) Establecer que una vez efectuadas y cumplidas las prestaciones médicas necesarias para atender a la enfermedad del menor en el extranjero, el Estado Nacional rinda cuentas ante el Juez Federal de primera instancia para determinar el costo total del tratamiento, de lo cuál una vez deducido los aportes efectuados por los padres y la obra social demandada, afrontarán Poder Judicial de la Nación en la proporción del ochenta por ciento (80%) el Estado Nacional y el veinte por ciento (20%) el Estado Provincial. e) Fijar que una vez realizada la liquidación y determinado el monto exacto que corresponde proporcionalmente afrontar a la Provincia de Córdoba, la misma acredite ante el Juez Federal interviniente en la ejecución el pago al Estado Nacional del porcentaje a su cargo, sea en forma directa o por cualquier medio contable de compensación entre la Nación y el Estado provincial. f) Establecer que el señor Juez Federal de primera instancia interviniente ordene el reintegro en su oportunidad -con los montos que fueron depositados a su orden- como pago parcial de los costos que hubiera afrontado en definitiva el Estado Nacional.

g) Determinar que la modalidad de ejecución precedentemente expuesta sea llevada a cabo con previo control de las partes y del Ministerio Público Pupilar que actúan en representación del menor.

3.- Imponer las costas de esta Alzada en el orden causado (conf.

art. 68, 2ª parte del CPCN), en función de la naturaleza particular, circunstancias fácticas y jurídicas excepcionales que rodean la presente causa. A cuyo fin se estima como justo y razonable que los honorarios del doctor Carlos R. Nayi, letrado patrocinante de la actora, sean establecidos en la suma de Pesos Cinco mil ($ 5.000); el mismo monto se fija a favor del doctor Juan Alberto del Popolo como letrado apoderado de la obra social demandada. No se regulan honorarios a los abogados que ejercen la representación jurídica del Estado Nacional, Estado Provincial ni Ministerio Público Oficial de conformidad a la previsiones del art. 2 de la Ley arancelaria N° 21.839 vigente, por cuanto son funcionarios a sueldo de sus respectivos mandantes.

4.- Remitir oficio con copia certificada de la presente decisión al señor Ministro de Salud de la Nación para que tome conocimiento de los términos y alcances de este decisorio a los fines de su oportuno cumplimiento por parte de la autoridades públicas que corresponda.

5.- Remitir copia certificada de esta resolución al señor Presidente del H. Senado de la Nación y al señor Presidente de la H. Cámara de Diputados de la Nación para sus respectivos conocimiento, en mérito a las particularidades del caso que puedan resultar útiles para la función legislativa futura en relación a otros conciudadanos argentinos y en especial lo dispuesto según la Ley N° 26.689 de cuidado integral de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes.

6.- Recomendar al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación, para que por su intermedio el Cónsul argentino con jurisdicción territorial en el Estado de Minnesota de los Estados Unidos de América, o quién haga sus veces, colabore, coadyuve y garantice activamente con las autoridades del Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota en representación del gobierno de la República Argentina el cumplimiento adecuado y oportuno de la presente sentencia, todo conforme a las obligaciones propias que le corresponde como funcionario público de la Nación según los incs. c) y g) del art. 21 de la Ley para el Servicio Exterior de la Nación N° 20.957 y respectivas reglamentaciones, en función de los fines y objeto previsto por la Ley N° 26.689 para el cuidado de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes.

7.- Oficiar al señor Director de la Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas, a los fines de que con carácter urgente y en forma gratuita, otorgue o actualice los pasaportes de los padres actores y del menor para ausentarse a la brevedad al extranjero y obtener en tiempo oportuno los respectivos visados ante el gobierno de los Estados Unidos de América para el caso de que todos o alguno de los citados carezcan de la documentación mencionada, según lo previsto por los arts. 27 y 43 del Decreto N° 261/2011 que regula el trámite para la emisión o actualización de pasaportes.

8.- Protocolícese, hágase saber y bajen para su urgente cumplimiento.