Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2011-10-04


"CACERES OSCAR CIPRIANO C/ CANO SILVINA ALEJANDRA S/ DS Y PS" Causa Nº 51233 R.S.209 /2011 ///la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, el Cuatro de Octubre de 2011 , reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, Doctores Jose Luis Gallo y Felipe Augusto Ferrari, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: "CACERES OSCAR CIPRIANO C/ CANO SILVINA ALEJANDRA S/ DS Y PS", Causa Nº 51233, habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente orden: GALLO-FERRARI, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? V O T A C I O N A LA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GALLO, dijo:

I.- Antecedentes 1) La Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 5 Departamental a fs. 481/486vta. dictó sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta, condenando en consecuencia a Silvina Alejandra Cano a abonar a Oscar Cipriano Caceres la suma de $45.000 en concepto de indemnización por daños y perjuicios, con más los intereses establecidos en el considerando VI dentro del término de diez días de quedar firme la liquidación que la actora deberá practicar una vez que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada. Haciendo extensiva la condena a Provincia Seguros S.A. en su condición de aseguradora a la fecha del siniestro, del rodado interviniente en el hecho y que perteneciera a la accionada.- Por último impuso las costas del proceso a la parte accionada y difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento previsto por el art. 51 de la ley 8904.- 2) Contra tal forma de decidir se alzaron a fs. 488 y 494 la parte actora y la demandada y citada en garantía interponiendo los respectivos recursos de apelación; los mismos fueron concedidos libremente a fs. 495 y se fundaron con las expresiones de agravios de fs. 501/504 -parte actora- y fs. 510/512 -demandada y citada en garantia-.- Esta última fue replicada a fs. 515/520.- 3) A fs. 525, se llamó "AUTOS PARA SENTENCIA", providencia que al presente se encuentra consentida dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.- II.- Las quejas Individualizemos los agravios de cada apelante.- A.- Las quejas de la parte actora El apelante comienza alzándose contra lo decidido por la sentenciante realiza una serie de consideraciones relativas a la atribución de responsabilidad en el evento dañoso.- También se agravia de los montos reconocidos por la a quo en concepto de incapacidad y daño moral por considerarlos absolutamente bajos, a cuyos argumentos me remito brevitatis causae.- b.- Las quejas de la demandada y citada en garantía Las nombradas objetan la atribución de responsabilidad resaltando que el actor excedió la mera distracción y realizó una acción imprudente con una entidad tal que es la única y exclusiva generadora del daño.- Refieren que el Fiat uno había transpuesto la linea de caminata del actor.- Dicen que a los efectos de la mecánica del accidente revestía la misma entidad que una pared, ya no era un agente activo contra la integridad física del accionante y que nada se podía hacer para evitar el impacto.- Agregan que pese a lo sostenido en la sentencia recurrida, el impacto fue inevitable para la demandada, no así para el actor.- Consecuentemente entienden que debe rechazarse la demanda interpuesta, con costas.- También atacan los montos fijados en concepto de incapacidad y daño moral.- A los términos de la fundamentación recursiva, cabe remitirse brevitatis causae.- III.- La solución desde la óptica del suscripto En orden a dar respuesta a la cuestión planteada cabe realizar dos consideraciones preliminares.- La primera es que, de manera muy singular, el actor formula en su fundamentación recursiva quejas y planteamientos sobre la atribución de responsabilidad, pero la misma ha sido colocada totalmente en cabeza de la demandada, por lo que la sentencia, en tal sentido, ningún agravio le causa al accionante; en todo caso, era el momento de replicar los agravios de la contraria sobre el tema, la ocasión propicia para exponer cuanto estimara menester al respecto.- La segunda es que, a mi modo de ver y a contrario de lo postulado por la actora al replicarlos, los agravios de la demandada y su garante ostentan suficiente crítica, concreta y razonada (art. 260 del CPCC) como para tener por satisfechas las exigencias legales y pasar a ocuparse, sin mas, del fondo del asunto (art. 266 in fine del CPCC).- En tal menester, y planteada como viene la cuestión, realizaremos -en primer lugar- una breve síntesis del relato de lo hechos que efectuaron los litigantes al comparecer en el proceso, que (lo aclaro desde ya) resultan coincidentes en la producción del evento pero difieren en cuanto a su mecánica.- Veamos.- A fs. 118/127 el actor promueve demanda por daños y perjuicios contra Silvina Alejandra Cano y contra quien resulte titular del rodado marca Fiat Uno, dominio BEG-008, por la suma de $270.000.- Señala que el 15 de marzo del 2002, siendo las 17:30 hs. aproximadamente, en circunstancias en que se encontraba cruzando la calle Gral. Arenales de la localidad de Morón, dirigiéndose hacia un depósito de verdura que se encuentra en Gral. Arenales y Curupayti, encontrándose ya en la mitad de la calle, al abrirse el semaforo que cruza en la esquina de Curupayti es embestido por un automovil que dobló desde esa calle hacia Arenales a gran velocidad no advirtiendo que el actor venía cruzando y se encontraba ya en la mitad de dicha arteria.- Destaca que el rodado embistente se desplazaba a alta velocidad y que prueba de ello resultan las serias y graves lesiones que sufrió el accionante debiendo ser trasladado al Hospital de Morón.- Pone de resalto que la conductora del rodado embistente resulta ser la demandada a quién le imputa responsabilidad por la excesiva velocidad de circulación.- Hace referencia a lo actuado en sede penal con motivo del hecho relatado, cita en garantia a Provincia Seguros S.A., y reclama distintos rubros y ofrece prueba.- A fs. 152/156 comparece el Dr. Carlos Alberto Zaffore en su carácter de letrado apoderado de Provincia Seguros S.A., reconociendo que su representada amparaba el riesgo de responsabilidad civil de la demandada a la fecha del hecho motivo de litis con el alcance fijado en el contrato respectivo.- Luego efectúa la negativa de rigor de los hechos que no fueran objeto de un expreso reconocimiento.- Destaca que el evento ocurrió de manera muy distinta a la narrada por la accionante, dado que la Sra. Cano no fue responsable del accidente, que tal como está demostrado en la causa penal, el culpable del accidente fue el Sr. Caceres en su condición de peatón, con su accionar temerario y desaprensivo; resaltando que su culpa es evidente.- Dice que cruzó por la mitad de la avenida en vez de hacerlo por la senda peatonal permaneciendo en el medio de los dos carriles de circulación vehicular que en forma imprevista retomó hacia el lugar de donde venia, siendo ese momento que lo embiste el automóvil conducido por su representada, afirmando que esta nada pudo hacer para evitar el impacto que se encontró con una persona que de manera imprevista se interpuso en su linea de circulación en la mitad de la cuadra donde no había senda peatonal.- Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba, funda en derecho y solicita que oportunamente se rechace la demanda con costas.- A fs. 189/193 nuevamente el Dr. Zaffore pero esta vez como letrado apoderado apoderado de Silvina Alejandra Cano contesta demanda, solicitando su rechazo con costas, también negando los hechos que no fueran objeto expreso de reconocimiento.- Realiza el mismo relato del los hechos que su aseguradora.- Impugna los rubros reclamados, ofreciendo prueba y fundando en derecho solicitando el rechazio de la demanda con costas.- Así concluimos con la reseña del relato de los hechos que nos brindaran los litigantes.- Previo analizar el caso concreto que nos toca juzgar deviene necesario recordar los conceptos vertidos por esta sala en la causa nro. 47288, R.S. 413/03.- En tal oportunidad al realizar el encuadre juridico del caso a resolver sostuvimos que "el art.1.113 del C.C.A. establece el principio de responsabilidad objetiva por el riesgo creado conforme al cual se presume la responsabilidad del dueño o guardian de la cosa riesgosa que solo puede eximir aquella si se acredita la culpa de la propia víctima o de un tercero por quien aquel no deba responder; al respecto ha dicho la Sala que integro en innúmerosos fallos que: "...Sala tiene dicho en las que: "...Cuando el artículo 1.113 del Código Civil establece que el dueño o guardián son responsables del daño que deriva del riesgo o vicio de la cosa, se tiene en cuenta una situación social dejando de lado la concepción de culpa que constituye un elemento ajeno al caso. La Ley toma en cuenta como factor para atribuir la responsabilidad al dueño o guardián, el riesgo creado. Y así, en principio, se prescinde de toda apreciación de su conducta desde el punto de vista subjetivo. No interesa si de su parte existe culpa, y la víctima del hecho dañoso sólo debe probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación causal existente entre la actuación de la cosa y el daño (S.C.J.B.A. Acuerdo 33.743 del 14/10/86; D.J.B.A. T. 132-1.987, ejemplar nº 10.229 del 24/4/87; esta Sala en causas nro. 26.963, R.S.139/91; 28.460, R.S.97/92, entre otras); ligado directamente al tema es necesario que entre el accionar del dueño o guardian y el evento dañoso exista el necesario "nexo causal" o sea la relación de causa a efecto entre la conducta y el daño, aspecto este sobre el cual la Sala ha dicho que: "resulta esencial la prueba del daño y de la relación causal entre este y el hecho imputado (esta Sala en causa nº 32.617 R.S. 437/94), en donde también se ha dicho que es imprescindible que exista una relación de causalidad adecuada. Cuando se trata de daños provenientes del riesgo o vicio de la cosa, la víctima del hecho dañoso solo debe probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa, y la relación causal existente entre la actuación de esa cosa y el daño (conf. S.C.J.B.A. "Dominguez de Teus c/ Ochoa s/ Ds. y Ps." 14/10/86, D.J.B.A. T. 132/1987; esta Sala causa 20.983 R.S 61 del 27/4/88, entre muchas otras).- En efecto, "...la accionante sólo está obligada a demostrar el accidente, el contacto material de la cosa y la existencia de daño (S.C.J.B.A. Acuerdo 33.744, D.J.J. oct. 1.988). Por el contrario, corre por cuenta del demandado, acreditar la culpa de la víctima del daño o de un tercero por el que no deba responder (arts.1.113, 2º párr., segunda parte del Código Civil y 375, 2º párrafo del C.P.C.C.), o, en su defecto la ocurrencia de un caso fortuito -arg. arts. 513 y 514 del Código Civil" (esta Sala en causas antes citadas).-.

En este sentido, ha dicho también esta Sala en las causas nro. 20.745, R.S.63/88; 28.460, R.S.97/92, entre otras: "...Cualquiera fuere el fundamento de la responsabilidad objetiva en los supuestos de daños causados por cosas riesgosas, resulta innecesario acudir al análisis de la conducta culposa del causante del daño sea para demostrar la existencia de aquélla, sea para justificar su inexistencia. Lo que sí interesa comprobar -frente a la concreta invocación del victimario exteriorizada en su responde (art. 354, inciso segundo del C.P.C.C.)- es si ha mediado culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder -art. 1.113, segundo párrafo, segunda parte "in fine" del Código Civil".- En cuanto a la justificación de las eximentes legales, "...dicha prueba corre por cuenta del sindicado dueño o guardián, ya que se trata del presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su defensa..." -art.375 del C.P.C.C.-.- Pero el análisis de la prueba exculpatoria debe ser riguroso. Los impedimentos de la responsabilidad civil legalmente establecidos, deben ser juzgados y apreciados con criterio restrictivo porque la norma, con finalidad social típica, ha creado factores de atribución que deben cesar sólo en casos excepcionales, sin que se les confiera a éstos desmedida extensión, trascendiendo los límites legales (S.C.J.B.A. Acuerdo 33.743; D.J.B.A. T. 132-1.987).- No obstante, a los fines de la responsabilidad civil por el riesgo creado, la irrelevancia de la culpa del causante de los daños, no enerva el análisis de su conducta por el juzgador, En tal sentido, ha dicho esta Sala -en posición que comparto- en la causa 28.460, R.S. 97/92: "...Al juzgar el comportamiento de la víctima o de un tercero, necesariamente deberá incluirse bajo la óptica del juzgador el obrar dinámico del victimario, para poder apreciar con corrección si la conducta que se reprocha al damnificado o al tercero por el que no se debe responder, resulta o no indiferente o es injustificada, y si ha contribuído total o parcialmente a la producción de los daños. Esa investigación fáctica no persigue establecer la culpa del autor material del perjuicio, pues la responsabilidad que la autoría en este caso supone, viene impuesta por la Ley con total independencia de un reproche culposo".- Adentrándonos ya en el tema traído a la jurisdicción, evaluaremos el plexo probatorio, a los fines de desentrañar la mecánica del hecho, de acuerdo a la regla de la sana crítica, poniendo énfasis sólo en aquéllos que sean esenciales para formar mi convicción (conf. arg. art. 384 y ccs. del Cód. Procesal).- Comenzaremos con la causa penal dado que es el medio que nos brinda mayores elementos sobre la mecánica del evento.- A fs. 12 nos encontramos con la inspección ocular efectuada del lugar de los hechos obteniendo resultado negativo la búsqueda de elemento alguno como restos de vidrios, marcas de frenada y/o restos de neumáticos, adjuntándose a fs. 13 croquis ilustrativo.- Posteriormente obra glosada a fs. 19/20 la declaración de quien inspeccionó inicialmente el rodado de la demandada.- En la misma se señala que "... tuvo ante su vista un rodado marca Fiat Uno color blanco con chapa patente colocadas BEG-008, motor nro. 159A30388319293, chasis nro. BAP146000T8371880, el cual a simple viste presenta rotura de los cristales de las ópticas y lacas de las luces de giros, abolladura en el guardabarro delantero izquierdo parte interior y media con hundimiento y astillado del cristal del parabrisas en su parte inferior izquierda".- Continuando con la reseña de la citada causa hemos de detenernos en la declaración testimonial del Sr. Alberto Rodolfo Reynoso, obrante a fs. 27/vta.- Vale destacar que es el único deponente que presenció el accidente en cuestión.- Declara el testigo que "... el día 15 del cte. mes siendo alrededor de las 17:30 hs. circunstancias que se hallaba circulando abordo de su vehiculo particular por la arteria Hipolito Irigoyen para luego tomar por Arenales, observa que una persona de sexo masculino a mitad de calle intentaba cruzar la avenida Arenales, permaneciendo en el medio de los dos carriles de circulación vehicular y en forma imprevista retoma hacia el lugar de donde venia, siendo alli que embiste a un rodado Fiat uno blanco conducido por una persona de sexo femenino a quien le ofrece sus datos en caso de serle necesario como testigo, Que allí arribó una ambulancia del hospital local quienes procedieron a trasladar a esta persona ya que se encontraba lesionada ya que sangraba su cabeza. Que con respecto a los factores climáticos dice que habia luz natural, suelo seco y el asfalto resulta estar en regulares condiciones" -el subrayado me pertenece-.- A fs. 29/vta. declara el propio Oscar Cipriano Caceres -actor de la acción civil-.- Destaca que "siendo alrededor de las 17:30hs. aproximadamente, en circunstancias en que el hablante se habia dirigido al depósito de verdura sito sobre la calle Arenales y Curupayti de este medio, a realizar unos pedidos, es que al querer cruzar la arteria Arenales a pie desde el lado de la estación de servicios hacia el lado del depósito. Justo cuando se encontraba en el medio de la calle, en momentos que el semáforo que cruza con la calle Curupayti abre el tránsito vehicular y un rodado que dobló ignorando marca de color blanco le pisa el pie izquierdo y lo engancha haciendo con ello que el compareciente golpeara con el resto de su cuerpo contra el rodado, ya que su calzado quedó enganchado en el interior del guadabarro y el piso asfaltico golpeando contra el parabrisas del rodado con su cabeza despertándose luego en el Hospital de Morónalrededor de las 18:30hs. donde le informaron que poseia fractura la clavicula derecha, corte en cuero cabelludo lateral izquierdo como asi varios hematomas en distintas partes de su cuerpo".- Posteriormente (fs. 30/vta.) declara Walter Campos -pareja de la prima de Caceres- nada aporta en cuanto a la mecanica del evento dado que no lo presenció y solo aporta el relato que le brindo el hoy actor de los hechos.- Las copias de la inspeccion ocular de fs. 37/40 tampoco aportan elemento alguno.- A fs. 42 vta. nos encontramos con el informe del médico legista.- En el mismo se informa que examinó al hoy actor y que a ese momento presentaba "politraumatismo , traumatismo encéfalo craneano, con herida contuso cortante en cuero cabelludo zona temporal izquierda suturada. Además presenta yeso en ocho en el tercio superior del tronco. En este acto procedo a examinar radiografia de la zona donde se observa la fractura en la clavicula derecha. Estas lesiones por su aspecto y coloración tendra una evolución de aproximadamente 10 días con respecto a esta pericia. Siendo producto de un mecanismo de golpe y contra golpe con y/o contra elemento duro, contundente y áspero. carácter de la lesión GRAVE, puesto que demandarán más de 30 días para su curación salvo complicaciones, con igual inutilidad laboral".- A fs. 53/vta. lucen agregadas fotografias del Fiat Uno blanco partícipe del accidente, donde se observa puntualmente el parabrisas delantero astillado en su margen izquierda -desde la posición del conductor-.- Arrivamos al informe accidentológico vial obrante a fs. 65/68 de la causa en análisis.- Haremos especial incapie a la misma dado su detallado análisis del evento y su producción.- El experto señala que "de la lectura informe médico legal no surge que la víctima haya sufrido lesiones en sus extremidades inferiores sino que las de mayor entidad se sitúan en las extremidades superiores del cuerpo. Tampoco se aprecia en laminas fotograficas del rodado en cuestión deformaciones que se localicen en los planos superiores de la estructura del automovil, salvo el daño en el vertice inferior izquierdo del parabrisas y que no responde a la forma de producción antes descripta. En consecuencia el suscripto infiere por la ubicación del daño en el parabrisas (ángulo inferior izquierdo, fractura radial y concentrica típica de impacto directo) y "abolladura en guardabarro delantero izquierdo parte media y inferior" tal como lo expresa el perito mecánico en su informe de fojas veinte, que tendría relación con el hecho de análisis (de la lectura de acta de secuestro de fojas sesenta y uno surge que el vehículo se encuentra en muy buen estado de conservación, no presentando deformación alguno en ninguno de los laterales y parabrisas) que probablemente el peatón haya embestido el lateral izquierdo del rodado generando en la zona de contacto un centro de rotación, iniciando un movimiento de rotacional y traslacional de la parte superior del cuerpo, para luego impactar sobre los planos superiores del rodado y caer hacia la calzada.- Si consideramos que el vehiculo transitaba por la calle Arenales y el peaton cruzaba la arteria desde "la estación de servicio hacia el lado del depósito" obviamente por la ubicación de las deformaciones del vehículo (abolladura en lateralizquierdo, fractura radial y concentrica del parabrisas en su ángulo inferior izquierdo) el suscripto infiere que por causa no determinada el peatón cambia la dirección del movimiento tratando de regresar a lugar donde habría iniciado el cruce de la arteria (cuando el peatón cruza la artería lo hace de derecha a izquierda con respecto a la ubicación del conductor infiriendo el suscripto por la ubicación de los daños en el lateral izquierdo del automovil que el peatón circulaba de izquierda a derecha al momento del contacto). No surge de la lectura del expediente judicial elemento objetivo que permitan establecer el lugar exacto sobre el plano de la calzada, donde se produjo el incidente vial de estudio. basado en el estudio de la fase de contacto el suscripto considera que el automovil asume el rol de embestido físico-mecánico: en tanto el peatón sería el emnbestidor físico. No surge de la pieza judicial elementos objetivos tales como huellas de deslizamiento derrape etc. que evaluados en forma técnica desde el punto de vista físico matemático permitan estimar velocidad de circulación del rodado al momento de la colisión" -el subrayado me pertenece-.- La reseña de la mentada causa penal finaliza con la decisión del agente fiscal de archivar la misma de fs. 77 vta.- Analizaremos ahora las constancias de las presentes actuaciones.- Comenzaremos con la prueba confesional.- A fs. 300 observamos la absolución de posisiones del actor, glosado el pertinente pliego a fs.299.- Solo contesta afirmativamente la primera posisión reconociendo que el 15 de marzo del 2002 a las 17:30 hs. aproximadamente se disponia a cruzar la Avenida Arenales de la Locailidad de Moron.- Luego responde negativamente a las restantes.- Se deja constancia en tal acto de la incomperecencia de la demandada.- A fs. 465 se tiene a Silvina Cano por absuelta las posiciones, en rebeldia a tenor de lo normado por el art. 415 del C.P.C.C., glosándose el pliego correspondiente a fs. 465 bis.- Pasaremos ahora a la síntesis de la única declaración testimonial.- Nos encontramos con el testimonio de Dante Antonio Silva (fs. 302/vta.) ofrecido por la parte actora.- El deponente manifiesta estar casado con la hermana del actor y ser dueño de la verduleria donde trabajaba Caceres a la fecha del accidente objeto de autos (respuestas primera y tercera).- En relación a la mecánica del accidente nada aporta dado que no presenció el mismo, limitándose a señalar que "el testigo lo mandó a Caceres a encargar la fruta en Arenales y Piriguigui o algo así".- Siendo ello lo único que podemos extraer en relación al punto en estudio.- Ahora evaluaremos la pericia mecanica, glosada a fs. 380/381.- Cabe destacar que el experto se basa en el informe realizado en sede penal señalando que la pericia mecánica no refiere deformaciones frontales en el automovil excepto las roturas de cristales de ópticas de las cuales no indica su origen y tiempo de producción, solamente señala deformaciones en el lateral del guadabarro delantero izquierdo y rotura del cristal de parabrisas. Esto lleva a estimar como posible que el contacto del automóvil con el peaton se produjo primariamente en el lateral delantero izquierdo del mismo y secundariamente en el cristal de parabrisas por ascenso del cuerpo hacia el sector" -el subrayado me pertenece.- Luego destaca que no se puede determinar el lugar exacto del calzada donde se produjo el accidente.- Asimismo en relación al sentido de avance del peatón señala que puede estimarse como probable que este último estaba posicionado de izquierda a derecha respecto al sentido de avance del automovil, en el momento del choque.- Se estima que el primer contacto es del tipo razante entre el lateral del guardabarro delantero izquierdo y las partes medias inferiores del peatón que por su escasa magnitud no produjo lesiones y el segundo contacto se produce cuando el cuerpo humano se inclina sobre el capot y contacta la clavícula derecha contra el cristal de parabrisas. Añade que probablemente las lesiones en la parte izquierda de la cabeza se produjeran en el contacto posterior contra el pavimento.- De acuerdo al tipo de choque entre ambos cuerpos se puede considerar que a ambos le corresponde la condición de embistentes pues concurren simultáneamente al lugar de colisión, aportando cada uno su cuota de aporte energético en cada uno de los choques.- Destaca que no se puede calcular la velocidad del automóvil al no existir elemento para ello.- A fs. 386/vta el actor requiere explicaciones al experto.- El mentado profesional funda el mismo entendiendo que de las constancias de la causa penal surge que el automovil embistió al accionante con parte frontal mientras el mismo cruzaba la Avda. Arenales.- También la demandada y citada en garantía realizan las pertinentes observaciones.- A fs. 397 el ingeniero mecánico interviniente se vuelve a presentar para satisfacer las mentadas requisitorias, sin aportar ningun concepto novedoso.- Por último a fs. 459/460 vta. obra glosada la pericia médica.- La misma nos dará la pauta de las lesiones sufridas por el actor, conjuntamente con la que nos brindara la instrucción en sede represiva, para completar la recolección de elemento en cuanto a la producción del hecho.- El Dr. Mariano Garcia en el informe en estudio concluye que el Sr. Oscar Cipriano Caceres padeció a raiz del accidente que motiva los presentes autos politraumatismos, herida cortante en cuero cabelludo y fractura de clavícula derecha.- Así finalizamos con la recopilación de los elementos que he de valerme para formar mi convicción sobre la producción del hecho y la pertinente atribución de responsabilidad.- Comenzaré mi conclusión destacando que no he de compartir la decisión adoptaba por la sentenciante al respecto.- Veamos.- Tenemos en la causa penal las piezas probatorias fundamentales para el estudio del accidente.- Lo primero que tenemos es la declaración del único testigo presencial del accidente (el Sr. Alberto Rodolfo Reynoso), quien afirma que una persona de sexo masculino a mitad de calle intentaba cruzar la Avenida Arenales, permaneciendo en el medio de los dos carriles de circulación vehicular y en forma imprevista retoma hacia el lugar de donde venía, siendo allí que embiste a un rodado Fiat uno blanco conducido por una persona de sexo femenino.- Cuadra destacar al respecto que la parte actora no ha cuestionado adecuadamente la idoneidad de dicho testigo a la luz de lo normado por el art. 456 del C.P.C.C., alegando y fundamentalmente probando cuanto estimara menester en este sentido; tampoco veo que la actora hubiera hecho nada para traerlo a declarar aquí, donde podía haberlo interrogado en todo cuanto estimara meneste; es mas, ha sido la propia actora quien impulsó la declaración de caducidad de este medio probatorio (ver fs. 323/324).- Por otro lado, y en sintonia con ello, no opaca la trascendencia del testimonio el hecho que no haya declarado en sede civil, pese a ser ofrecido por la demandada.- Recordemos en este punto la posturada adoptada por esta sala en la causa 39.389, (R.S 171/09).- En tal oportunidad señalamos que "se sostiene que la declaración en la causa penal deviene insuficiente si no fue ratificada en sede civil: ello no es así pues dicha causa penal ofrecida probatoriamente por ambas partes fue prueba adquirida para el proceso.- Reafirma el carácter de embistente del actor el informe de accidentológica vial producido en dicha sede, reseñado "ut supra".- Del cual vale poner de resalto el análisis pormenorizado que se realiza en el mismo, de las lesiones del actor y los daños del auto para concluir en su hipótesis sobre la producción del evento.- Destaca que probablemente el peatón haya embestido al auto en su lateral izquierdo generando en la zona de contacto un centro de rotación, iniciando un movimiento rotacional y traslacional de la parte superior del cuerpo para luego impactar sobre los planos superiores del rodado y caer hacia la calzada.- Vale señalar que el experto no le da preminencia en su relato a las ópticas dañadas del automotor, descartando en consecuencia la hipótesis de impacto frontal.- Por otro lado, la mecánica llevada a cabo en sede civil nos habla del carácter de embistiente de ambos (peatón y automotor), pero lo hace infundadamente e incluso en forma autocontradictoria pues refiere que el primer contacto es del peatón contra el guardabarros del automóvil.- Por lo que en el caso he de apoyarme en cuanto al analisis del carácter de embistente en la producida en la sede penal (art. 384 y 474 del C.P.C.C.).- Asimismo encontramos elementos objetivos como la constatación de fs.19/20 la cual nos brindó un detalle de los daños del vehículo conducido por la Sra, Silvina Cano, señalándose que "... tuvo ante su vista un rodado marca Fiat Uno color blanco con chapa patente colocadas BEG-008, motor nro. 159A30388319293, chasis nro. BAP146000T8371880, el cual a simple vista presenta rotura de los cristales de las ópticas y lacas de las luces de giros, abolladura en el guardabarro delantero izquierdo parte interior y media con hundimiento y astillado del cristal del parabrisas en su parte inferior izquierda".- Por último debo referirme a la confesión ficta.- Desde esta Sala hemos venido remarcando su eficacia probatoria en la medida en que la misma no sea contradicha por otros elementos de convicción allegados a la causa.- Esta Sala en la causa nro. 42603 (R.S.63/00) ha sostenido que en el caso de absolución de posiciones en rebeldía cobran preeminencia sobre la admisión presuncional de los hechos allí descriptos, los testimonios y demás pruebas producidas en las actuaciones que han sido clara, evidentes y categóricas y que deben ceder en su eficacia y valor ante tales evidencias.- Consecuentemente, la valoración de las elementos recolectados, me llevan a concluir que el actor se encontraba realizando el cruce de la calle inadecuadamente (por la mitad), que llegó al medio de la calle en cuestión, volviendo sobre sus pasos e impactando en el guardabarros delantero izquierdo del automotor tripulado por la demandada, no existiendo ningun elemento de convicción con fortaleza tal como para desvirtuar tal conclusión o sostener una hipótesis diversa en cuanto a la producción del evento, ni habiendose llegado a acreditar tampoco que, como lo sostuviera la actora, el vehículo de la demandada circulaba a excesiva velocidad.-.- Por ello, entiendo que el accidente de autos se produjo por exclusiva responabilidad del Sr. Oscar Cipriano Caceres.- Viene cierto que, en reiteradas ocasiones, desde esta Sala hemos hecho alusión a la figura del peatón distraido, como riesgo inherente al tránsito vehicular.- Al respecto hemos considerado que el peatón distraído, incluso el imprudente, es un riesgo común en el tránsito callejero y que por ello el conductor de un automóvil, como guardían de una cosa peligrosa, tiene la obligación de estar atento a las evoluciones de los sujetos y de las cosas relacionadas con su circulación, habiéndose afirmado también al respecto que quien tiene a su cargo la conducción de un vehículo, asume sobre sí la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del tránsito, pueden presentarse de manera más o menos imprevista -ver esta Sala en causa Nº 33.958, R.S. 426/95-.- No obstante lo cual, también hemos señalado que la aplicación de tal figura no puede llevarse al extremo que el conductor deba preveer que un peatón va a llevarse por delante su vehículo en el costado del mismo, pues para ello se debería exigir al conductor que permanentemente visualizara el espejo retrovisor; la jurisprudencia del "peatón distraído" encarta al conductor en la medida que objetivamente se demuestre que de alguna manera pudo evitar el hecho dañoso pero no cuando ha sido totalmente ajeno a su acaecer (esta Sala en causa nro. 47.288 R.S. 413/03).- Me pregunto, entonces, ¿que podía hacer la demandada si el peatón es el que embiste el costado delantero izquierdo del auto? Es mas, lo hace no solo cruzando por la mitad de la cuadra sino, lo que es mas grave, volviendo sobre sus pasos.- Luego, nada podemos reprocharle a la conductora: el peatón cruza toda su mano de circulación, ya la había traspuesto y en un temperamento inesperado e imprevisto, vuelve sobre sí, y es entonces cuando embiste el automotor.- Es por ello que, a mi modo de ver, en autos ha acreditado la exclusiva culpa de la víctima del daño a la luz de lo normado por el art..1.113, 2º párr., segunda parte del Código Civil	Tales los fundamentos por los cuales propiciaré se revoque la sentencia en tanto hace lugar a la demanda promovida y, en consecuencia, se rechace la demanda promovida.- Cuanto a los restantes agravios de ambas partes, teniendo en cuenta lo antes expuesto, devienen cuestiones abstractas.- Con relacion a las costas, en función del principio objetivo resarcitorio que las impone al vencido, postularé se impongan a la parte actora vencida tanto las de primera como las de segunda instancia (Arts.68 y 274 del C.P.C.C.).- IV.- CONCLUSION Si mi propuesta es compartida se deberá revocar las sentencia recurrida en cuanto hace lugar a la demanda promovida y, en consecuencia, rechazar la misma, con costas de ambas instancias a la parte actora vencida (Arts.68 y 274 del C.P.C.C.).- Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión propuesta por LA NEGATIVA A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor FERRARI, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el Dr. Gallo.- Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE REVOCA la sentencia recurrida en cuanto hace lugar a la demanda promovida, RECHAZANDOSE la misma.- Costas de ambas instancias, a la parte actora vencida (Arts.68 y 274 del C.P.C.C.).- SE DIFIERE la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77).- REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.- Dr. JOSÉ LUIS GALLO	Dr. FELIPE AUGUSTO FERRARI Juez Juez Ante mí: Dr. GABRIEL HERNAN QUADRI Secretario de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial	de Morón