Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-14


Causa 20748-00/CC/2006. "SOLANO RIOS, CARLOS ANDRÉS s/Infr. art. 83 ley 1472- APELACION.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 14días del mes de noviembre de 2006, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Sergio Martín Lapadú, co-titular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas nº 9.

Y VISTOS:

La sentencia de fecha 22 de septiembre de 2006 que dispuso absolver a Carlos Andrés Solano Ríos por los hechos imputados a fs. 65/69 vta. que fueron encuadrados en el art. 83 de la ley 1472.

El recurso de apelación interpuesto por el cotitular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas Nº 9, Sergio Martín Lapadú (fs. 115/119).

La presentación de la fiscal de cámara obrante a fs. 127vta.

Y la presentación del defensor oficial obrante a fs. 129/139.

La Marta Paz dijo:

Y CONSIDERANDO:

1) El recurso ha sido interpuesto contra una sentencia definitiva por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible (conf. art. 50 L.P.C.).

2) Los agravios del fiscal pueden resumirse en que cuestiona: 1) la razonabilidad de la sentencia que tuvo por probado que Solano Ríos vendía café, no así donde lo hacía, y no lo condenó por la interpretación que dio al concepto de "espacio público", afirmando que "no existe `duda razonable alguna´ en cuanto a que ya sea que la comercialización se efectue en los andenes como dentro de las formaciones Ferroviarias, lo cierto es que ambos lugares son `espacio público´ en los términos del art. 83 del C.C." y 2) la aplicación que hace de lo dispuesto en el art. 83 in fine del C.C.

3) La presente causa se inició el 13 de julio de 2006 con la intervención del Principal Carlos Pablo Arizmendi, quien identificó a una persona de sexo masculino que se encontraba (en el andén 3) "realizando la venta ambulante de café en el interior de los andenes de la Estación Terminal Retiro" del Ferrocarril, línea Mitre de la empresa TBA, secuestrando cuatro (4) termos de colores de un litro conteniendo café, labrando acta con la presencia de los testigos: Alfredo Ramón Alfonso y Alfredo de Arriba (fs. 3vta.).

A fs. 12 y ss. obran constancias de la causa iniciada el 13-9-06 contra Solano Ríos que lleva nº 26172, y copia del acta circunstanciada realizada en esa fecha en que se lo identifica por cuanto "se encontraba ofreciendo a la venta mercaderías consistente en venta ambulante café" (sic) en el andén 5 de la Estación Retiro, en presencia de dos testigos, secuestrándose una mochila color y tres (3) termos de colores diferentes (fs. 13vta.). Respecto de este hecho el Juzgado interviniente declinó su competencia a favor del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nº 16 (fs. 27/28), la que fue aceptada por éste (fs. 34).

En la audiencia realizada conforme lo dispuesto por el art. 41 de la LPC, se le imputó que "con fecha 13 de julio del cte. año, siendo aproximadamente las 08.05 hs., en el anden de la Estación Terminal de Ferrocarriles Mitre de Retiro...se encontraba realizando actividades lucrativas consistentes en venta ambulante de alimentos bebibles (café) en el espacio público sin la debida autorización legal emitida por el Gobierno de la Ciudad...Asimismo el día 13 de septiembre del cte., siendo aproximadamente las 08:50 hs., en la Plataforma de la estación terminal Retiro-José León Suárez del Ferrocarril Gral. Mitre...fue sorprendido nuevamente realizando actividad lucrativa bajo la modalidad de venta de café a los ocasionales transeúntes..." (fs.63/64).

La sentencia consideró que, a pesar que Solano Ríos admitió haber vendido café en la estación Retiro, no había certeza sobre el lugar donde se realizó la venta y por ello lo absolvió ("...tengo por probado que Carlos Andrés Solano Ríos, en los días indicados se encontraba vendiendo café dentro de la estación de trenes Retiro. Sin embargo, esas probanzas no acreditan en ninguno de los dos sucesos que esa actividad el nombrado la realizó en el andén de la estación como le imputó el Sr. Fiscal, sino demuestran que lo hacía dentro de los trenes", fs. 106vta.).

4) La conducta prohibida por la norma es la actividad lucrativa en el espacio público, sin permiso de la administración.

La fiscalía sostiene que el concepto espacio público abarca tanto el andén como el tren, y cuestiona la interpretación de la magistrada a quo del "espacio público" por lo que resulta relevante establecer el significado jurídico que debe conferirse a ese término utilizado por la norma, que constituye además el bien jurídico que ella tutela.

5) La nota caracterísitica del espacio público es el uso social del mismo y su fácil accesibilidad.

El espacio público no está entonces determinado por el carácter del propietario y no corresponde identificarlo con los bienes de dominio público (en oposición a los de dominio privado).

El sentido jurídico refiere al espacio sujeto a una regulación por parte de la administración, que puede ser propietaria del dominio -aunque éste es un dato no excluyente- que garantiza que todos los ciudadanos puedan acceder al mismo y utilizarlo.

En este sentido Manuel María Diez remite a los bienes que están afectados al uso directo de la colectividad "es un uso que pueden realizar todas las personas por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente". (Derecho Administrativo, Tomo IV, pág. 509, Editorial Plus Ultra, 1985).

El uso común, conforme el mismo autor, debe ser "a) libre; b) gratuito; c) igual para todos; d) sin limitación de término...Esta regla de la gratuidad del uso común del dominio público tiene excepciones" (Diez, obra cit., págs. 509/510).

Existen distintos tipos de usos comunes y el más importante es el del caso de autos, esto es: el transporte por vías públicas, donde se paga un boleto para ser transportado, lo que constituye la excepción a la regla de gratuidad a que hice mención en el párrafo anterior (que no empece el carácter de público).

6) La contravención imputada habría transcurrido en el espacio concesionado por el Estado Nacional a una empresa de transporte público de pasajeros.

FF.AA. podía -en los términos del art. 3º y conc. de la ley 18360- desarrollar actividades complementarias o subsidiarias, como la concesión del servicio, que le resultaran convenientes para completar, subsidiar o paliar la explotación del servicio público de transporte a su cargo. Pero la finalidad de la empresa concesionada es esta última y, en orden a ello, puede ejercer el poder de policía sobre el dominio público nacional afectado a su actividad.

Asimismo, siendo la estación un bien dominial que permite la existencia y funcionamiento del servicio público de transporte ferroviario, el concesionario sólo tendría legitimación judicial para cuestionar los actos u omisiones municipales que, aún cuando producidos sobre bienes del dominio público local, produjeran, sin embargo, consecuencias perjudiciales directas sobre el servicio público referido. Este no es el del caso de autos.

En las denominadas "zonas ferroviarias", puede producirse concurrencia material de jurisdicciones estatales -v.g. Nación y Ciudad-. a ésta última corresponderán todas las actividades objetivamente propias del gobierno local, tal como la regulación de lo referente a seguridad, higiene, moralidad, salubridad, edificación, buena vecindad, ornato, vialidad y en general, todo lo concerniente a los intereses permanentes y directos de la ciudad y su población (arg. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 156:327; Uslenghi Alejandro "Competencia Municipal en zona ferroviaria" E.D., 85-877). Y al concesionario la explotación de los ferrocarriles en lo que atañe a lo relativo al servicio público de transporte ferroviario.

7) Como sostuve en mi voto en la causa Nº 069-00/CC/2006 "Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ falta de habilitación y otras -Apelación" de fecha 22 de mayo de 2006, el artículo 129 de la Constitución Nacional dispone que "la Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación... Y aunque éstas no se identifican de modo directo, pueden inferirse, interpretadas armónicamente con el resto de las disposiciones constitucionales...."El máximo tribunal de la Nación ha dicho que ... en los establecimientos de utilidad pública de la Nación, sólo imperarán la jurisdicción y las leyes nacionales en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional, para servir a objetivos expresamente encomendados al Gobierno federal por la Constitución y las leyes nacionales. En lo no comprendido en ese uso, las provincias mantendrán su jurisdicción o podrán ejercer los actos que de ésta deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las actividades normales que tal utilidad nacional implique... el régimen de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, con facultades propias de legislación y jurisdicción, así como la cláusula de progreso económico y desarrollo humano (artículos 125 y 129 de la Constitución Nacional), conllevan necesariamente al establecimiento de un régimen comunal de contravenciones y faltas, en protección de la población (la negrita me pertenece). Actividad ésta propia de cualquier régim en municipal, y hasta tal punto esencial, que sólo bajo su aseguramiento por parte de las provincias, el Gobierno Federal les garante a éstas el goce y el ejercicio de sus instituciones (artículo 5º de la Constitución Nacional...ambas competencias -la federal y la local- pueden coexistir en lugares emplazados en el territorio de la ciudad, ya que la preservación de la integridad de los bienes y de las personas que la habitan o transitan corresponde al gobierno de esta ciudad quien tiene el derecho-deber de ejercer el poder de policía que le es propio".....(CS, "Casino Estrella de la Fortuna s/allanamiento" compartió e hizo suyos los fundamentos del dictamen del Procurador General, Competencia 599 XXXV, 16.4.02).

La Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que -aún antes de la reforma constitucional de 1994- la jurisdicción nacional establecida para los ferrocarriles no los substrae en absoluto al poder de policía que las municipalidades ejercen sobre los centros urbanos conforme a las leyes de su institución y organización. (Fallos: 196:335, "Ferrocarriles de Entre Ríos c/Municipalidad de Paraná". También: "Ferrocarriles Argentinos c/Municipalidad de Rosario", fallada el 7 de septiembre de 1978, ED, 80-481, entre otros).

El actual concesionario de la explotación del transporte ferroviario de pasajeros tiene facultades, concedidas legalmente, mientras el tren se encuentra en viaje, pero el poder de policía en materia de seguridad, salubridad, e higiene importa a los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y le compete a la Ciudad.

8) Otra interpretación contrariaría la regla del artículo 75, inc. 30 de la Constitución Nacional y establecería en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires una facultad del Congreso distinta de la que el artículo 129 le reconoce.

La afirmación hecha en la sentencia en el sentido que tiene por probado el hecho pero duda acerca de si se realizó en el andén o en las formaciones, y que de haberse realizado en éstas no estaría abarcado por la norma contravencional, es errada, desde que en ambos supuestos la previsión normativa es aplicable.

El tipo contravencional exige que la conduca reprochada se realice en el espacio público, que se define por el uso común que de él realiza la comunidad y el concesionario.

El concesionario no puede haber recibido una facultad que no corresponde a la Nación, por lo que no tiene sustento jurídico postular la atipicidad de la conducta si se realiza en el tren detenido en la estación ferroviaria.

9) Antes de analizar si la conducta está incluida en los supuestos de atipicidad descriptos por el último párrafo del art. 83 del C.C., deviene necesario establecer si la prueba rendida resulta suficiente para imputar la conducta típica al presunto autor.

La sentencia se expide en sentido positivo sobre este extremo, corresponde entonces determinar si se ajusta a derecho, esto es, si se ha demostrado que Solano Ríos realizaba la conducta típica reprochada en el lugar, fecha y hora que describen las actas y fuera objeto de acusación.

10) Con relación al primer hecho -13 de julio- el principal Arizmendi que labró el acta contravencional de fs. 3, dijo no recordar el procedimiento y tampoco si había compradores: "Al excitar su memoria el testigo refirió que recordaba a Solano Ríos como habitual del lugar en la venta de café. Probablemente estaba en infracción...En cuanto al procedimiento nada recordó...no recordaba si había compradores" (fs. 94 vta.).

Con relación al del 13 de septiembre el preventor Díaz "el trece de septiembre, en el anden nº 5, frente a la gente de la concesión... estaba Ríos con sus termos y un delantal celeste. ..entró al vagón y cuando empezó a servir en el quinto asiento, lo paró y lo sacó...Nunca tiene testigos de la venta porque el tren se va. Confirmó a la defensa que el día del acta Solano vendía dentro del tren" (fs. 94/94 vta).

Santillán no estaba seguro de la fecha en que salió de testigo "cree que fue el día miércoles a la mañana...Vio un señor con una mochila y tres termos...cuando lo convocaron lo llevaron a donde estaba el señor. Le dijeron que iban a revisar las cosas. No vio lo que pasó antes" (fs. 93vta./94).

Rubén Klos, testigo ofrecido por la defensa, no aportó ningún dato sobre alguno de los dos hechos imputados sino que narró en forma general la actividad de venta ambulante que desarrolla, así como lo hace el imputado.

Del primer hecho entonces no hay ninguna probanza que permita afirmar, como hace la sentenciante, que el 13 de julio en horas de la mañana Solano Ríos se encontraba vendiendo café en el anden nº 3 de Retiro. En relación al hecho del 13 de septiembre, el preventor actuante Juan Osvaldo Díaz es el único que señala que el imputado habría estado vendiendo café en el día y hora que refiere el acta, pero no identificó al supuesto comprador no pudiendo ignorar que debía acreditar en la causa tal extremo. La justificación que brinda indicando que nunca obtiene testigos de la venta pues "el tren se va" y que sostiene la sentencia exclusivamente en el testimonio de dicho preventor, no funda adecuadamente la condena. Debe tenerse presente que testimoniar es una carga pública y que debieron ser numerosos los presentes que pudieron haber sido requeridos como testigos, no pudiendo recaer la negligencia de su adquisición en cabeza del imputado.

Conforme ha señalado este Tribunal en la causa nº 11206-00/CC/2006, Klos, Rubén Alberto s/ infr. art. 83 ley 1472 - Apelación "se equivoca el recurrente al afirmar que los dichos de Klos comprueban la realización del verbo típico, toda vez que éste se limitó a reconocer su calidad de vendedor ambulante de café, lo que no implica que el día 31 de marzo a las 8:20 horas haya realizado actividad lucrativa en el espacio público sin el permiso exigido; el Fiscal no ha logrado probar que Klos ejerciera dicha actividad a título oneroso en un lugar público".

Concluyo que no se ha demostrado que Solano Ríos el 13.7.06 y 13.9.06 se encontraba vendiendo café en los andenes 3 y 5 de la Estación Retiro del Ferrocarril Mitre. La prueba no aporta certeza que torne admisible una condena, sólo permite apreciar como probable la convergencia intencional del imputado en la realización de la actividad lucrativa en el espacio público, sin permiso de la administración. Tal probabilidad, no excluye la posibilidad de que las cosas hubiesen ocurrido de otra manera (principio de razón suficiente) por lo cual, es incompatible con el grado de certeza que, en grado apodíctico, reclama un pronunciamiento condenatorio.

11) En los procesos penales -y los contravencionales gozan de las mismas garantías- la absolución del acusado no se funda en la verdad de su inocencia, sino en la ausencia o insuficiencia de pruebas de culpabilidad.

En este sentido, Cafferata Nores señala que: "El criterio de verdad constituye un requisito sine qua non cuando se trata de la imposición de una pena por la comisión de un delito: sólo será legítimo penar al culpable verdadero luego de que su culpabilidad haya sido plenamente acreditada. Esta es una exigencia constitucional derivada del principio de inocencia, implícitamente consagrado en el art. 18 de la C. N. y expresamente establecido en las convenciones internacionales incorporadas a ella....que presupone la no culpabilidad del acusado hasta que se pruebe la verdad de lo contrario, y consecuentemente establece para el caso de duda sobre la verdad de la acusación, originada en la ausencia o insuficiencia de pruebas, la imposibilidad de penarlo....La verdad...funcionará como garantía de que quien resulte penado lo será porque un tribunal judicial está convencido de que verdadera y probadamente es culpable; y de que a nadie se le imponga una pena arbitraria, no sólo porque es verdaderamente inocente, sino porque no se pudo probar acabadamente que sea verdaderamente culpable. Esta debe ser una aspiración irrenunciable" ("Cuestiones actuales sobre el proceso penal" pág. 118/121, Editores del Puerto SRL, 2º ed. actualizada. 1998).

El Luis Cevasco en su artículo "Derechos de la Víctima" publicado en la Revista del Ministerio Público señala que "El juego de tales principios -se refiere a las garantías constitucionales- lleva en muchos casos a la imposibilidad de demostrar la culpabilidad del acusado, pero, como se señaló, ese es un riesgo calculado y asumido por el constituyente que privilegió otros bienes considerados superiores".

Sólo la convicción firme (certeza) de la existencia del delito (contravención) y la culpabilidad del acusado permitirá que se le aplique la pena prevista. Si tal grado de convencimiento no se alcanza, no se puede penar (in dubio pro reo) y habrá de absolverse, por lo que debe confirmarse la sentencia por los fundamentos aquí expuestos.

Sólo la certeza sobre la culpabilidad del imputado autorizaría una condena en su contra (artículo 3, "a contrario sensu", del C.P.P.N.), pues gozando éste de un estado jurídico de inocencia constitucionalmente reconocido (Art. 18 de la C.N.) y legalmente reglamentado (art. 1 del C.P.P.N.), únicamente podría ser declarado culpable cuando las pruebas hayan producido, no ya la probabilidad, sino la más plena convicción del tribunal al respecto. Y en tal aspecto, este Tribunal está autorizado y debe verificar si la sentencia logró la certeza necesaria para dictar pronunciamiento de condena en virtud del control de logicidad de la motivación (arts. 404, inc. 2°), en función del articulo 399, del C.P.P.N. aplicable en virtud del art. 6º LPC). Ello en virtud del sistema de la sana critica racional que, a diferencia de lo que ocurre con el de la íntima convicción exige que las conclusiones a que se llegue sean el fruto racional de las pruebas en que se las apoye.

Si los preventores que actuaron en este caso hubiesen reforzado su preocupación tendiente a que la verdad que se obtuviera en el proceso fuera la más correspondiente posible con la realidad de lo ocurrido y "pudieran provocar en los jueces la firme convicción (demostrable) de estar en lo cierto (certeza) sobre la culpabilidad del acusado" , no habríamos llegado a este estado, en que no existe certeza respecto de que Solano Ríos hubiera estado vendiendo café en las fechas, horario y lugar de que dan cuenta las actas.

La amplia capacidad testimonial aceptada por el ordenamiento procesal, sólo se concibe frente a la correspondiente contrapartida de una valoración rigurosa ya que los testimonios falsos o erróneos han sido la causa de la mayor parte de los trágicos errores judiciales que relatan los autores (Cafferata Nores "La Prueba en el proceso Penal" Ed. Depalma Año 1986, pág. 124).

La fragilidad de la prueba, que remite al testimonio del preventor interviente en uno de los hechos imputados, no permite obtener una certeza que permita un pronunciamiento distinto a aquel a que se arribó en la sentencia -aunque por diferente motivo- por lo que no habrá de prosperar el recurso de apelación que interpuso el fiscal.

12) La solución a que arribo hace innecesario considerar el agravio referente a la interpretación del último párrafo del art. 83 del C.C., desde que no se encuentra probado que Solano Ríos realizara la conducta contravencionalmente reprimida.

13) El defensor planteó la inconstitucionalidad del recurso acusatorio en contra del imputado que trato en último término, por cuanto cuando existe posibilidad de dar solución adecuada por otras razones debe apelarse a ella en primer lugar (Fallos 260:153 y 324:3219 voto de los jueces Belluscio y Fayt).

La declaración de inconstitucionalidad debe ser efectuada únicamente cuando sea estrictamente indispensable para resolver la controversia, circunstancia que no se presenta en estas actuaciones, pues se puede dar respuesta al caso en la forma que se ha realizado supra, por lo que no he de abordar dicho planteo de inconstitucionalidad.

14) Por lo precedentemente expuesto corresponde:

I. NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el fiscal a fs. 115/119.

II. CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2006 obrante a fs. 105/109, en cuanto ABSUELVE a Carlos Andrés Solano Ríos, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por los hechos por los que fue requerida la elevación de la causa a juicio calificados como uso indebido del espacio público (art. 399 del C.P.P.N. y arts. 6 y 51 de la ley nº 12).

La Silvina Manes dijo:

Y CONSIDERANDO:

¿Se ajusta a derecho la sentencia recurrida 1) Adhiero a la conclusión propuesta por la Marta Paz por la que se arriba a la confirmación de la sentencia absolutoria dictada en autos. Sin embargo, considero pertinente desarrollar el razonamiento por el que hemos arribado a idéntica solución.

Corresponde en primer lugar analizar los agravios planteados por el Sr. Fiscal, en cuanto intenta impugnar la sentencia dictada en autos por considerar que no se ajusta a derecho ni a las constancias del presente legajo. En este sentido cuestionó: a) la imposibilidad por parte del juez de sostener la acusación dada la falta de certeza necesaria (duda) sobre el lugar exacto (andenes o formaciones) de comisión del verbo típico debidamente acreditado en autos; b) la ausencia del espacio público y, por último, c) la aplicación del art. 83, ultimo párrafo, CC.

Sentado ello, es menester evaluar si lo resuelto por la Sra. Juez de Grado es una derivación razonada de las pruebas rendidas en la audiencia de juicio, analizadas en su conjunto en virtud de las reglas de la sana crítica, y que le permitieron tener por no acreditada la conducta imputada al Sr. Solano Ríos -en las circunstancias especificadas por el Sr. Fiscal de grado-.

2) La Sra. Juez de Grado, luego de desarrollada la audiencia de juicio, en oportunidad de fundamentar la solución absolutoria escogida, explicó que "... Carlos Andrés Solano Ríos, en los días indicados [13 de julio y 13 de septiembre de 2006] se encontraba vendiendo café dentro de la estación de trenes Retiro. Sin embargo, esas probanzas no acreditan en ninguno de los sucesos que esa actividad el nombrado la realizó en el andén de la estación como le imputó el Sr. Fiscal, sino demuestran que lo hacía dentro de los trenes" (v fs. 106).

Para arribar a dicha conclusión, se basó en los propios dichos del Sr. Solano Ríos, quien explicó que vende café sólo dentro del tren, circunstancia que fuera corroborada por Rubén Alberto Klos; y en la declaración del Suboficial Díaz, quien refirió que el día 13 de septiembre Solano Ríos pasó delante suyo en el andén 5, "entró al vagón y cuando empezó a servir en el quinto asiento lo paró y sacó (sic.)".

En relación al suceso acaecido el día 13 de julio, la Sra. juez a quo sostuvo que si bien el Principal Arizmendi manifestó que por lo general venden café en el andén tal como consta en el acta, en cuanto al procedimiento nada recordaba.

Por todo lo expuesto, el a quo concluyó que las "probanzas crean al menos un estado de duda respecto al lugar en que Solano Ríos se encontraba vendiendo, la cual debe resolverse a favor del imputado, pues no alcanzan para desvirtuar lo sostenido por el nombrado en el sentido que ese día también se encontraba vendiendo dentro del tren".

3) Determinada que fuera la postura del Sr. Juez de Grado en relación a la falta de prueba suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio, corresponde realizar un control sobre su razonamiento a la luz de las constancias del expediente.

En este primer análisis, a partir de las constancias que surgen de los atestados del acta de debate, no puede la suscripta dejar de coincidir con la presencia de un cuadro probatorio dudoso en relación al lugar (andén o tren) donde el imputado vendía café, sobre el cual se fundamenta la sentencia apelada: no existe testigo alguno que en el debate haya afirmado que Solano Ríos el día del hecho haya vendido café en el andén de la Estación Retiro del Ferrocarril Mitre, sino por el contrario manifestaron que lo hacía dentro del tren.

Asiste razón a la sentenciante en cuanto a que las constancias incorporadas en autos no acreditan, en ninguno de los dos sucesos, que la actividad de venta de café se haya desarrollado en los andenes de la estación Retiro, tal como fuera atribuido por el representante de la vindicta pública.

Nótese que en la audiencia prevista en el art. 41 LPC, el Sr. Fiscal de grado imputó: "con fecha 13 de julio del cte. año, siendo aproximadamente las 08.05 hs., en el andén de la Estación Terminal de Ferrocarriles Mitre de Retiro... Carlos Andrés Solano Ríos... se encontraba realizando actividades lucrativas consistentes en la venta ambulante de alimentos bebibles (café) en el espacio público... Asimismo, el día 13 de septiembre de cte... en la plataforma de la Estación terminal Retiro, Carlos Andrés Solano Ríos, fue sorprendido nuevamente realizando actividad lucrativa bajo la modalidad de venta de café... ".

Idéntica descripción fáctica mantuvo en oportunidad de requerir la elevación a juicio (fs. 65/69vta.) y al mantener la acusación en el debate oral y público (fs.95).

De ello se sigue que, la imputación del Sr. Fiscal siempre fue específica y concreta, atribuyendo a Solano Ríos realizar las actividades lucrativas en el sector de los andenes, mas nunca dicha acusación se extendió a la venta dentro de los trenes, con lo cual a fin de salvaguardar la garantía del debido proceso legal y el principio de congruencia como expresión de la defensa en juicio, el a quo se encontraba imposibilitado de modificar la plataforma fáctica y dictar una sentencia por un hecho histórico diverso al oportunamente imputado.

4) El máximo tribunal nacional ha precisado que el carácter constitucional del principio de congruencia obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos (CSJN, Fallos: 315:106). Asimismo, que las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a los efectos de que el imputado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa previstos por las leyes de procedimientos (Fallos 290: 293; 298:308; 306:467 y 312:540).

En ese sentido, la Corte tiene decidido desde antiguo que si bien en orden a la justicia penal, el deber de los magistrados, cualquiera que fuesen las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio (Fallos 186: 297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328; 314:333; 315:2969; A.134. XXXI. RECURSO DE HECHO. "Acuña, Carlos Manuel Ramón s/ delitos de injurias y calumnias- causa Nro. 25.787", rta. 10/12/1996).

Es dable a su vez destacar que en el caso de que se admitiera la posibilidad de condenar por un hecho distinto al contenido en la requisitoria de elevación a juicio, se arribaría a la inadmisible consecuencia de dejar en manos del tribunal la determinación del objeto mismo de la acusación, lo que además de violar el principio de contradicción afectaría la garantía de imparcialidad, pues el principio acusatorio supone como regla que el juzgador queda ligado a la acusación en el sentido de la imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos a los imputados en el requerimiento de elevación a juicio (conf. C.S.J.N., F. 179. XXXVII., "Fariña Duarte, Santiago y otros s/recurso de casación", rta. 06/07/2004, voto de los Ministros Fayt y Vázquez).

5) Sentado ello, se equivoca el recurrente al intentar demostrar que no existe "duda razonable alguna" (sic), por entender que "ya sea que la comercialización se efectúe en los andenes como dentro de las formaciones Ferroviarias, lo cierto es que ambos lugares son considerados "espacio público" en los términos del art. 83 CC".

Sin adentrarme a analizar la extensión del concepto "espacio público" contenido en la redacción del art. 83 CC, cierto es que la variación del lugar donde habría acaecido la contravención - esto es, andén o formación-, provoca la modificación del basamento fáctico, circunstancia prohibida desde la óptica del respeto a las garantías constitucionales.

6) La necesidad de la comunicación detallada de la acusación y la prohibición de introducir o modificar de la base fáctica circunstancias ajenas al objeto de la imputación constituyen la base fundamental del derecho de defensa: no es lo mismo que se impute ejercer una actividad lucrativa en los andenes de la estación ferroviaria sin la debida autorización, que desarrollarla dentro de la formación; pues perturba la posibilidad de que el encausado pueda expresarse sobre cada uno de los extremos de la acusación que se le efectúa, ofreciendo prueba en consecuencia.

En efecto, la reglamentación rigurosa del derecho a ser oído no tendría sentido si no se previera, también, que la sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de ser oído (conf. Maier, Julio, "Derecho Procesal Penal I. Fundamentos", ed. del Puerto, 2002, pág.568).

Por ende, de tener acogida favorable la interpretación del Sr. Fiscal, -en cuanto a la inexistencia de duda pues tanto los andenes como los trenes se subsumen en el término "espacio público"-, no haría más que incumplir el requisito constitucional mencionado en párrafos precedentes, al no respetarse la llamada regla que se expresa como el "principio de correlación ente la acusación y la sentencia", pues la pretensión acusadora implicaría una sorpresa para quien se defiende, sobre el cual el imputado y su defensor no pudieron expedirse cuestionándolo y enfrentándolo probatoriamente.

Ello es así, toda vez que hasta el momento de dictarse el veredicto en cuestión no se le había atribuido al imputado la conducta de ejercer actividad lucrativa sin autorización dentro de las formaciones ferroviarias (trenes), impidiéndose de ese modo el adecuado ejercicio de su defensa material y técnica, lo que hubiera determinado por sí sólo la invalidez del pronunciamiento y su descalificación como acto jurisdiccional.

Por lo expuesto, cabe concluir que el sentenciante no incurrió en arbitrariedad, con lo cual la solución absolutoria a la que arribó no fue producto de un análisis basado en mera discrecionalidad, sino una derivación razonada de los elementos de prueba producidos en el debate.

7) El Sr. Fiscal de grado no ha logrado demostrar la arbitrariedad en que dice haber incurrido el a quo por apartamiento de las constancias de la causa y, en consecuencia, se reafirma la presunción de inocencia (art. 18 CN) que goza toda persona involucrada en un proceso penal, toda vez que no resulta posible, con el grado de certeza que toda sentencia condenatoria exige, aseverar que Carlos Andrés Solano Ríos los días 13 de julio y 13 de septiembre de 2006 se encontraba realizando tareas lucrativas en los andenes de la Estación Retiro del ex ferrocarril Mitre sin la debida autorización, colocándonos en la necesidad de reafirmar la aplicación del principio "in dubio pro reo".

8) En relación a los restantes agravios planteados por el representante de la vindicta pública, lo cierto es que si bien han sido tratados por el a quo en la sentencia absolutoria, el fundamento central de la desincriminación es que " no quedó acreditado uno de los extremos indicados por el Sr. Fiscal en su imputación, es decir el lugar en dónde ocurrieron los sucesos, lo que no [me] permite tener por acreditada la materialidad de los mismos..." (v. fs. 108vta.), con lo cual deviene improcedente su tratamiento.

En este sentido se ha expedido, por unanimidad, el Tribunal Superior al establecer que "los jueces no se encuentran obligados a evaluar todos y cada uno de los argumentos sometidos a su consideración por las partes, sino sólo aquellos que estiman relevantes para la decisión que deben dictar. Por ello, la invocada omisión de tratamientos de determinados aspectos del planteo recursivo no resulta idónea para sustentar la vía extraordinaria intentada"(Expte. n° 142/99 "Aldazabal, José Benito s/ recurso de queja", rto. el 24 de abril de 2000).

De esta manera, por todo lo hasta aquí expuesto, voto por la confirmación de la sentencia recurrida.

El Jorge Franza dijo:

Adhiero a los fundamentos de mi colega preopinante.

Por lo precedentemente expuesto, y atento al acuerdo que antecede este Tribunal RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el fiscal a fs. 115/119.

II. CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2006 obrante a fs. 105/109, en cuanto ABSUELVE a Carlos Andrés Solano Ríos, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por los hechos por los que fue requerida la elevación de la causa a juicio calificados como uso indebido del espacio público (art. 399 del C.P.P.N. y arts. 6 y 51 de la ley nº 12).

Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase a primera instancia a sus efectos.

Ante mí:

Endede 2006 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2006 se libró una cédula. Conste.

Endede 2006 notifiqué a Secretaría General de la remisión de las actuaciones a primera instancia. Conste.

Endede 2006 se remitieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 16. Conste.