Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-11


RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA Nº 3.

NEUQUEN, 11 de febrero de 2009.

V I S T O S:

Los autos caratulados: "A., N.L. C/ I.S.S.N. S/ ACCIÓN DE AMPARO" (Expte. nro. 111 - Año 2008) del Registro de la Secretaría Civil de Recursos Extraordinarios del Tribunal Superior de Justicia, venidos a conocimiento del Cuerpo para resolver, y CONSIDERANDO:

I. Llegan los presentes a resolución de este Tribunal en virtud de los recursos de casación por Inaplicabilidad de Ley y de Nulidad Extraordinario deducidos por la accionada, a fs. 232/240, contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta ciudad -Sala II-, obrante a fs. 223/226 vta., que confirma la decisión recaída en la instancia anterior, a fs. 171/179 vta. Y, en consecuencia, hace lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenando a la obra social demandada que incorpore a la niña J.E.Q., como afiliada adherente en iguales condiciones que su grupo familiar.

Por el carril del art. 15° de la Ley 1.406, la recurrente funda su queja en las causales previstas por los incisos a), b) y c), en el entendimiento que la Cámara sentenciante realiza una aplicación errónea de la Ley (art. 74 del Régimen de Afiliación, en relación con la Ley Provincial 2.302 y la Ley Nacional 23.849).

Considera que pese a reconocer la prerrogativa del organismo de rechazar afiliados adherentes la convierte en letra muerta. Que se resuelve de un modo arbitrario porque la sentencia no reúne los requisitos mínimos necesarios para satisfacer, adecuadamente, el derecho a la jurisdicción.

Alega que el pedido de incorporación de la menor a la obra social demandada -contrariamente a lo expresado por los sentenciantes de Alzada- no pretendió la protección del grupo familiar, debido a que no se incluyó al padre.

Expone que el hecho de que los integrantes de un núcleo familiar determinado se atiendan con distintas obras sociales no afecta su integridad, ni el derecho a la familia de sus miembros, menos aún -agrega- el interés superior de los menores que la componen. A lo cual adiciona que, en el caso, no se ha probado un daño real ni potencial.

Por lo demás, argumenta que quedó suficientemente probado que el derecho a la salud de la niña se encuentra ampliamente garantizado, pues tiene a su alcance la obra social de Camioneros, por su padre; y asimismo la prepaga que elija -por el carácter de monotributista- su madre. Y, al mismo tiempo, los sistemas públicos de salud provincial y nacional.

Por vía de Nulidad Extraordinario argumenta que la decisión de Alzada es incongruente y que no tiene sustento suficiente en las constancias de la causa.

Explica que la incongruencia radica en reconocer la facultad que el art. 74 del Régimen de Afiliaciones concede al I.S.S.N. y, a la vez, considerar que su utilización es arbitraria, a partir de una interpretación que califica de amplia y forzada de la Ley provincial 2.302 y de su par nacional 23.849, la que -sostiene- no se condice con el fin que ellas persiguen.

Por otra parte, señala que se configura un supuesto de gravedad e interés institucional, porque pese al reconocimiento de dicha facultad -en virtud de la cual puede no admitir afiliados adherentes-, en los hechos se termina por desvirtuarla para el caso de que se hubiere aceptado el ingreso de algunos de los miembros del grupo familiar.

Postula, que el alcance que se le asignó a las normas antes citadas no se condice con su verdadero espíritu. Y que rompe con toda lógica y razonabilidad al eliminar una facultad discrecional del I.S.S.N., que le permite proyectar sus gastos en función de lo que cada afiliado no obligatorio eventualmente requiera, y de esta forma garantizar las prestaciones que por ley se halla obligado a brindar a sus afiliados.

Argumenta, que la supresión de dicha facultad permitirá el ingreso irrestricto a la obra social de afiliados adherentes, quienes terminarán poniendo a la Institución en una grave situación económica-financiera, y -agrega- lo que es peor, provocará que los afiliados obligatorios terminen financiando los gastos que insuma la atención de aquéllos.

También señala que al no estar adherida la Provincia a la normativa nacional sobre discapacidad, su mandante, no puede solicitar el reintegro de los fondos que aplica al tratamiento de tal grupo de afiliados, absorbiendo, en consecuencia, el conjunto dichos gastos.

Finalmente, expone que los adherentes no tienen la obligación de pertenecer a la obra social, y en los presentes la actora conocía, o debía conocer, el régimen de afiliaciones, que, acota, no ha sido impugnado.

Sin perjuicio de ello, dice, la menor cuenta con la obra social de camioneros en forma directa por su padre. La que pertenece al Sistema Nacional de Obras Sociales que están alcanzadas por la normativa nacional, y tienen la obligación de cubrir la discapacidad de sus afiliados. Además, puede recurrir al Fondo Nacional creado específicamente, y recuperar el 100% de lo invertido o gastado en la atención de la niña.

Manifiesta que hace expresa reserva del Caso Federal.

II. Corrido el pertinente traslado, la actora lo contesta a fs. 243/253. Solicita se rechace el recurso deducido por la demandada, en virtud de las consideraciones que expone.

III. El señor Defensor subrogante dictamina a fs. 263. Considera que debe rechazarse el recurso planteado por la demandada. Expone que la crítica que efectúa la recurrente es de carácter genérico, sin encuadrarse concretamente en los supuestos taxativos previstos en los incisos a), b) y c), del art. 15º de la L.C.

Asimismo, entiende que en función de lo dispuesto por los Pactos Internacionales, incorporados por el art. 75, inc. 22, a la Constitución Federal, la Convención de los Derechos del Niño, y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos -que desde su preámbulo otorga calidad tuitiva e inescindible a la Familia, y a la dignidad de cada uno de sus integrantes-, el argumento de la demandada de su discrecionalidad en la aceptación o no de un afiliado adherente debe ceder ante los derechos de mayor jerarquía mencionados, los que se encuentran tutelados por la Constitución para la niña J.E.Q. y su núcleo conviviente.

IV. El señor Fiscal subrogante dictamina a fs. 265 y vta. Propicia que se declare inadmisible el remedio impetrado, por considerar no cumplido el recaudo atinente a la autonomía y suficiente fundamentación recursiva.

Explica que de la sola lectura del remedio deducido no se obtiene un cabal conocimiento de la temática a debatir, ni de la normativa supuestamente infringida. Agrega, que comparte lo dictaminado por el señor Defensor subrogante al apreciar que la crítica que efectúa la recurrente es de carácter genérico.

V. A la luz de lo prescripto por el art. 5° de la Ley 1.406, con las modificaciones introducidas por su similar Nº 1.981, Ley Provincial de Amparo, corresponde analizar si se hallan reunidas las exigencias legales para la apertura de la instancia extraordinaria local.

En tal sentido, se advierte que el recurso ha sido interpuesto tempestivamente (cfr. art. 22.1 de la Ley 1.981 ya citada). Ante el Tribunal que dictó el fallo impugnado. Asimismo se ha cumplido con las cargas de constitución de domicilio ad litem y adjunción de las pertinentes copias para traslado.

Además, la recurrente se halla exenta de efectuar el depósito de ley, en virtud del artículo citado (arts. 2 de la Ley 1.406 y 22.1 de la Ley 1.981.), en función de lo cual, corresponde proceder a la devolución del depósito obrante a fs. 230.

Debe considerarse, asimismo, cumplido el recaudo previsto en el art. 14 de la Ley 1.406, para la vía de Inaplicabilidad de Ley, puesto que la cuestión traída a juzgamiento resulta de monto indeterminado.

La sentencia cuestionada es definitiva en los términos del art. 1º de la Ley Casatoria, toda vez que ha mediado análisis y resolución sobre la cuestión de fondo debatida, traduciendo el contenido de la decisión impugnada cosa juzgada material, lo que impide, en consecuencia, su reedición.

VI. Sin embargo, el remedio bajo análisis no cumple con el recaudo atinente a una adecuada y suficiente fundamentación recursiva, cuya exigencia resulta relevante a los fines de la delimitación del ámbito de conocimiento de este Tribunal Superior, en orden al carácter extraordinario de su intervención en esta instancia.

La autonomía del recurso exige que el libelo se baste a sí mismo, sin que sea necesario acudir a otras piezas del expediente para comprender cabalmente cuáles han sido las pretensiones de las partes, cómo ha quedado trabada la litis, los resultados obtenidos en las instancias anteriores -sin que para ello se requiera la remisión a otras piezas del expediente-; y los extremos fácticos en cuya virtud podría avizorarse -prima facie- la configuración de las causales denunciadas (cfr. R.I. Nº 116/03; 256/07 del Registro de la Actuaria).

Este recaudo no ha sido observado desde que, a fin de aprehender la temática debatida, resultó necesario recurrir a otras piezas ajenas al escrito en estudio. Así, a modo de ejemplo, cabe señalar que, cuando la recurrente dice enunciar los antecedentes de la causa, omite consignar los hechos que dieran sustento a la demanda, y los motivos en los que ésta se fundara, esto es, la pretensión procesal; sus defensas opuestas al momento de presentar el informe circunstanciado; el contenido de las resoluciones administrativas, causa de la acción. Tampoco refiere los fundamentos de la sentencia de Primera Instancia que dan sustento al acogimiento de la acción constitucional deducida. Ni los agravios formulados y la réplica. Esto último, de trascendental importancia de cara al vicio de incongruencia denunciado.

Por otra parte, y en cuanto a la sentencia ahora cuestionada, el recurrente no expone, en forma objetiva, los fundamentos en que se basara el decisorio, pretendiendo que, de su mera crítica, surjan los extremos referidos.

Sobre el particular este Cuerpo ha sostenido invariablemente que resulta insuficiente el escrito de interposición que se limita a hacer la crítica del fallo apelado, dando por sentado que de esa crítica surgen tácitamente los hechos de la causa. Ello obsta a que este Tribunal Superior pueda ejercer su función revisora.

Por lo tanto, al no mediar un relato completo, objetivo y preciso de los antecedentes de la causa, no puede tenerse por cumplido el recaudo analizado.

VII. Idéntica falencia puede señalarse respecto del requisito de debida fundamentación del recurso, a fin de tornarlo idóneo para habilitar esta vía extraordinaria.

Sobre el punto se comparte lo dictaminado por los señores Fiscal y Defensor subrogantes, en el sentido de que se ha formulado una crítica de carácter genérico, sin encuadre concreto en los supuestos previstos en los incisos del art. 15º, de la Ley Casatoria.

Al respecto, este Tribunal ha expresado reiteradamente que para que el recurso de Inaplicabilidad de Ley cumpla con la misión asignada, debe demostrarse la existencia o configuración del vicio denunciado, mediante una línea argumental referida en forma directa y concreta a todos los conceptos sobre los cuales se asienta la construcción jurídica del fallo en crisis, sin que quepa admitir, a los fines de la apertura de la instancia extraordinaria local, un mero disenso con lo resuelto.

Ello así, cabe referir que la recurrente efectúa un ataque parcial de los fundamentos del fallo recurrido, y omite la crítica concreta y razonada de los argumentos centrales que contiene el decisorio, tales:

".para llegar a la conclusión de que, en el caso concreto, la facultad de la demandada no ha sido correctamente aplicada, debe tenerse en cuenta que al derecho a la atención a la salud del paciente (actual o futuro) y al de propiedad y libertad de contratación (para la obra social), se le debe adicionar otro valor que es el de la familia".

"En efecto, la actora no constituye un individuo aislado.que contrata con la obra social o con un tercero, sino que por su edad y por los términos de la pretensión.quien solicitó la incorporación como adherente ha sido una familia y no individuos aislados".

."Adviértase inclusive que el interés superior del niño previsto, además de las normas internacionales, en la ley 2302 queda enmarcado dentro del ámbito de la familia conforme lo dispone expresamente el artículo 4 de dicha ley." Respecto de lo cual la quejosa se limita a esgrimir, en forma genérica que no fue solicitada la incorporación del padre de la niña, sin que pueda afirmarse válidamente que la madre con sus hijos no conformen un núcleo familiar.

De tal forma, no desvirtúa el criterio interpretativo seguido por los sentenciantes de la Alzada, como tampoco impugna los fundamentos referidos a la armonización de la facultad contenida en el art. 74 del Régimen de Afiliación, y los derechos constitucionales en juego.

La debida fundamentación no se cumple con la subsunción de los hechos de la causa a determinadas normas legales (en el caso art. 74 del Reglamento de Afiliaciones), si en esa operación se sustrae, justamente, la réplica a la motivación esencial que el fallo contiene. Pues ambas decisiones recaídas en la causa, se cimientan en la búsqueda del equilibrio entre la facultad del organismo demandado y el plexo normativo tanto local como nacional, conjuntamente con las Convenciones Internacionales del Niño y de las Personas con Discapacidad.

Sobre el punto, cabe remarcar que resulta infructuosa la pretensión de lograr un resultado positivo si, como en los presentes, la recurrente se limita a exponer un criterio distinto sin demostrar la errónea interpretación o aplicación -menos aún, violación- de las disposiciones legales en que se sustenta la solución cuestionada.

De tal forma, la impugnación sólo revela una mera discrepancia personal y distinta con el criterio de selección de la normativa aplicable y la interpretación que de ella realizara el Tribunal de Alzada.

Tampoco se ha realizado una fundamentación bastante de cada una de las causales alegadas, sino que sólo se limita, a enunciar los derechos que considera afectados.

Asimismo, se advierte, que la impugnante intenta introducir en esta instancia casatoria, en forma intempestiva, una alegación que no ha sido expuesta en las instancias anteriores, referente al posible quiebre económico financiero en el que -dice- se pondría a la demandada con la sentencia que se impugna, so pretexto de gravedad e interés institucional, sobre lo que se volverá.

A idéntica conclusión se arriba respecto de la vía de Nulidad Extraordinaria, pues si bien las tachas que se atribuyen a la sentencia en crisis, son específicas de esta vía, mal podría entenderse enmarcada la pretendida queja dentro del art. 18° del Ritual casatorio, siendo que, en rigor de verdad, de la lectura del acápite dedicado a este recurso surge que la quejosa -acotadamente- se disconforma con la interpretación dada por los sentenciantes a la facultad que le confiere el art. 74 del Régimen de Afiliaciones del I.S.S.N., para seguidamente reiterar que no fue considerado, por los Jueces, que el pedido de incorporación a la obra social no incluyó al padre de la niña. Crítica ésta que ya fuera vertida al tiempo de fundar el Recurso de Inaplicabilidad de Ley, vislumbrándose entonces como se expusiera retro, una mera discrepancia con el criterio interpretativo del Tribunal de Alzada. Consecuentemente, tampoco se ha dado cumplimiento a los recaudos específicos exigidos por el art. 20° de idéntico cuerpo legal.

Por otra parte, corresponde señalar que el alcance de la decisión cuestionada que pretende conferirle la recurrente no es tal. Desde que las particulares circunstancias de la causa -tal como lo señalaran los sentenciantes anteriores- no fueron ponderadas por la quejosa al momento de dictar el acto aquí cuestionado.

Tal singularidad nos posiciona frente a un plexo normativo y orden constitucional específico al que debe ajustarse su actividad, en función de la pirámide normativa establecida en el art. 31 de la Carta Federal (especialmente deben considerarse: arts. 14 bis, 16, 33, 43, 75, incs. 22 y 23, de la Constitución Nacional; Declaración Universal de Derechos Humanos; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y arts. 22, 46, 47, 50, 59 de la Constitución Provincial).

Por ello, no puede considerarse como válido fundamento de su accionar y, en consecuencia, del correcto examen del debate suscitado acerca de su derecho de admisión, el alegado deber que existiría -a su criterio- en cabeza de otra obra social o del Sistema Público de Salud.

Ello, debido a que no se ha cuestionado la facultad contenida en la norma reglamentaria, sino el ejercicio que, en el caso concreto, se ha efectuado de ella.

Por lo demás, corresponde señalar que la discrecionalidad se desarrolla en el marco de la actividad reglada, mediante un ejercicio razonable, y en el ámbito de distintas alternativas constitucionalmente válidas.

En tal senda, no cabe admitir el concepto de discrecionalidad como sinónimo de arbitrariedad, sino más bien, constituyen conceptos antagónicos; lo discrecional debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes -pues a mayor discrecionalidad, respecto de la decisión adoptada, se acrecienta la necesidad de motivación-, discutibles o no, pero considerables en todo caso, pues tal actividad no avala actos discriminatorios negativos, ya que ellos son intrínsecamente ilegítimos (cfr. Cassagne, Juan Carlos, "La prohibición de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial", L.L. 2008-E-1274).

Para concluir, cabe resaltar -como en pluralidad de veces sostuviera este Alto Cuerpo- que en este estadio de análisis meramente formal no corresponde suplir por inferencia los yerros u omisiones del recurrente, toda vez que el principio iuria novit curia es de aplicación restrictiva, dado que las exigencias antedichas no son solemnidades innecesarias ni arcaísmos sacramentales que hayan perdido su justificación procesal, sino que responden a la necesidad de no restarle al recurso su carácter extraordinario, lo que impone el previo cumplimiento de obligaciones inexcusables para evitar que en la práctica se concluya por desvirtuarlo.

Las falencias apuntadas determinan que la presentación bajo análisis tampoco cumpla con el recaudo atinente a la suficiente fundamentacion recursiva y sellan la suerte adversa del remedio intentado. Pues, la recurrente no ha logrado acreditar prima facie los vicios denunciados, sino solo su disconformidad con la solución a la que arriban los sentenciantes de la Alzada.

VIII. Respecto de la alegada gravedad institucional, tiene dicho este Tribunal que:

"...en el ámbito local, no constituye una causal autónoma, sino que está prevista a efectos de salvar el escollo de la definitividad de la sentencia (art. 1°, Ley 1.406), siendo resorte exclusivo del Tribunal Superior de Justicia determinar si [.] se configura o no" (cfr. Acuerdo 64/88 y R.I. Nros. 144/87 y 952/93, entre otros).

En el caso, al haber sorteado la exigencia de la definitividad aludida, la consideración y tratamiento de la gravedad institucional denunciada carece de virtualidad.

A mayor abundamiento corresponde señalar que tampoco se ha demostrado la configuración de dicho extremo.

Pues la parte accionada no ha explicitado las razones que le impidan ejecutar las medidas necesarias para tramitar los reintegros correspondientes de los sistemas específicos creados para la cobertura de la discapacidad. Ello así, tal proceder no puede constituirse en causa de perjuicio para la actora. Puesto que de convalidar tal posición se estaría aceptando que la sola voluntad de la accionada es suficiente para quedar al margen de las obligaciones que pesan, en general, sobre los agentes del sistema de salud.

Cabe remarcar que la demandada tampoco ha acreditado -conforme era su deber- que, tal como alega, la cobertura total del tratamiento pudiese comprometer su patrimonio, a punto de impedirle atender a sus demás beneficiarios.

IX. Finalmente, cabe señalar que a lo largo del análisis efectuado en los presentes se consideró la doctrina que sobre el punto ha diseñado el Máximo Tribunal de la República, el que ha postulado:

"Que este Tribunal ha resuelto reiteradamente que cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos: 324:122; causa L.1153.XXXVIII "Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado Nacional" del 15 de junio de 2004, conf. dictamen del señor Procurador General de la Nación, y sus citas)" (en autos: Maldonado, Sergio Adrián s/ materia: previsional s/ recurso de amparo, M. 3805. XXXVIII.; 23-11-2004; FALLOS: 327:5210).

En el mismo sentido, ha expresado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (302:1284; 310:112), a la vez que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (cfr. FALLOS: 316:479, votos concurrentes).

Pues a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, de la Ley Suprema), se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (FALLOS 321:1684) (cfr. C.S.J.N. "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina.", FALLOS: 323:3229).

En este mismo orden de ideas, cabe recordar las palabras de la Corte Suprema en cuanto a que la protección y la asistencia integral a la discapacidad constituye una política pública de nuestro país, en tanto se refiere al "interés superior..." de los menores, cuya tutela prioriza, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional con arreglo al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (FALLOS: 327:2127).

En virtud de todo lo cual, conforme la normativa y jurisprudencia citadas, se torna imperativo declarar inadmisibles los recursos casatorios deducidos por la demandada, con costas a su cargo (art. 12° de la Ley 1.406).

Por ello, de conformidad Fiscal y Defensor, SE RESUELVE:

I. Declarar INADMISIBLE el recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley y de Nulidad Extraordinario deducido, a fs. 232/240, por el I.S.S.N.

II. Imponer las costas a la recurrente en su condición de vencida (art. 12° de la Ley 1406), a cuyo fin regúlanse los honorarios profesionales ...(art. 15º y 36º de la Ley 1594).

III. Disponer la devolución del depósito efectuado a fs. 230, en virtud de hallarse la amparista exenta de realizarlo, conforme lo establecido por el art. 22.1 de la Ley 1.981.

IV. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse los autos a origen.

Dr. EDUARDO F. CIA. Presidente subrogante - Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN - Dr. OSCAR E. MASSEI - Dr. ALBERTO M. TRIBUG. Vocal Subrogante.

Dra. MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS - Secretaria.