Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2011-09-08


Lº sentencias DEFINITIVAS........ Nº 17.

"DE MELO ROBERTO GABRIEL C/ DE LA TORRE FRANCISCO ROBERTO S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP.CONTRACTUAL" (expt. 13529).

Registrado bajo el Nº......100..... Sala II.

En Quilmes, a los 8 días del mes de septiembre de 2011, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara de Apelación Doctores Horacio Carlos Manzi, Julio Ernesto Cassanello y Eleazar Abel Reidel, con la presencia del Señor Secretario Doctor Gustavo Fuchs, se trajo a despacho para dictar sentencia los autos caratulados "DE MELO ROBERTO GABRIEL C/ DE LA TORRE FRANCISCO ROBERTO S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP.CONTRACTUAL" (expt. 13529).

Y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial se practicó el sorteo de ley que dió el siguiente orden de votación: Doctor Horacio Carlos Manzi, Doctor Julio Ernesto Cassanello y Doctor Eleazar Abel Reidel.

LA EXCELENTISIMA CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:

1ra.) ¿ ES JUSTA LA SENTENCIA ?	2da.) ¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?	A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR MANZI DIJO:

1. Corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto por la ACTORA (fs. 338), en contra de la sentencia (fs. 330/7), que resolviera rechazar la demanda de daños y perjuicios en todas sus partes con aplicación de costas al actor.

2. La expresión de agravios incontestada por la demandada (fs. 375/83) se queja de lo siguiente:

a) De que el juez haya considerado que "...las probanzas... son insuficientes para acreditar que las obras denunciadas como ruinosas por parte del accionante hayan sido las realizadas por el demandado..." sosteniendo que "...medió una locación de obra entre el actor y el demandado mediante la firma del convenio de obra reconocido expresamente por el demandado del cual surge 1) cual era su objeto ampliar el inmueble sito en la calle....; 2) Que como figura en el convenio se le encargó también al arquitecto el diseño, construcción, el montaje y toda otra tarea necesaria para cumplir con lo indicado en la especificación de obra; 3) Que también se estableció que la obra debía iniciarse el 15 de septiembre de 2002, fijándose la primera contraprestación dentro de los primeros cinco días hábiles del mes de octubre de dicho año; 4) Que ambas prestaciones tuvieron su inicio en la fecha indicada; 5) Que al 20 de noviembre de 2004 la obra fue abandonada por el arquitecto demandado, dejando la misma con defectos constructivos, vicios y desprolijidades importantísimas; 6) Se obligó también el constructor antes de la recepción definitiva de la obra, a entregar al comitente un original y dos copias conforme a obra de cualquier plano emergente de la obra y su correspondiente memoria técnica descriptiva...",. Todo ello surge del convenio de obra reconocido...". Que si bien el demandado reconoció todo ello, luego manifiesta que la única obra que realizó en el domicilio consistió en ampliar la construcción existente levantando muros para expandir las habitaciones que ya estaban edificadas y/o para erigir habitaciones nuevas, proveyendo lo necesario para las instalaciones eléctricas de gas y agua potable.

Dice que por otra parte la obra, conforme al convenio, tendría las características de llave en mano por lo que se debía entregar listas para usar. Que es imposible pensar que solo debía levantar muros para una obra de "Llave en mano" b) Se agravia también de que el sentenciante en sus considerandos, entienda que no obra en autos ni la especificación de la obra acordada ni la memoria técnica descriptiva con lo que solo cuenta para resolver lo detallado en la demanda con relación las supuestas obras realizadas y sus desperfectos atribuidos al demandado y que éste los negara, ya que tal como lo expresara al demandar, "la obra fue abandonada por el Sr. De la Torre", aunque el demandado manifestara que las obras "....fueron recibidas por el actor de conformidad...". Y el convenio expresaba que "Antes de la recepción definitiva de la obra, el constructor entregará un original y dos copias conforme a obra de cualquier plano emergente de la obra y su correspondiente memoria técnica descriptiva", por lo que el demandado al abandonar la obra no entregó la documentación a la que estaba obligado conforme el contrato y por ser el profesional que debía hacerlo. Consiguientemente no podía desligarse de esa prueba, las que también le correspondían por el principio de las cargas probatorias dinámicas que le obligaban a hacerlo por ser la parte que se encuentra en las mejores condiciones para hacerlo.

Sostiene también, que conforme lo informado por el perito ingeniero "Son necesarios los parámetros mencionados a los fines de una evaluación comparativa entre lo convenido y lo ejecutado..." y ante ello no pueden aceptarse las alegaciones del demandado, que como profesional no pudo aceptar levantar solo muros sobre obras de tamaña deficiencia. Que tal tarea, la realización de los planos, era labor del demandado quien, si había terminado la obra debía tener en su poder un plano y su correspondiente memoria técnica descriptiva. Al respecto y en relación al tema, cita jurisprudencia que se pronuncia sobre la "teoría de las cargas probatorias dinámicas".

Que también y pese a no haber presentado los planos, solo acompañó la declaración de un testigo quien manifestó que conoce al demandado desde que nacieron y solo levantó paredes, desconociendo para que obras contrataron a Torres y no conoció al actor , contradiciéndose lo último con lo dicho por el actor quien sostuvo que el mismo vivía allí. Que asimismo, el testigo dijo que se hizo una habitación allí, cuando el demandado había dicho que solo había levantado muros.

Dice también, que el demandado firmó el convenio de obra como arquitecto y luego en la posición 8 de fs. 158 negó serlo. Asimismo que del convenio surge que el plazo de ejecución de la obra finalizaba en marzo de 2003 y luego manifestó que la obra la entregó el 20-1l-2004 con lo que necesitó 26 meses para levantar solo unos muros.

c) Por último se queja de lo que considera "...la irracionalidad del fallo por su abierta arbitrariedad con la prueba producida...(ya que) ...el actor no solo es sancionado con el rechazo de su justo reclamo sino también con las costas del proceso, luego de haber padecido graves perjuicios en su propiedad por la desidia y la falta de idoneidad del demandado que como quedo acreditado por sus por sus propios dichos no es arquitecto y por lo tanto no conoce de las reglas del buen arte de la construcción..."Dice que la sentencia no cumple con el art. 386 del CPCC que debe regir en la construcción lógico jurídica de la misma par ser considerada válida...".

Reserva el caso federal y pide se revoque la sentencia.

3. PUESTO A RESOLVER LAS CUESTIONES PLANTEADAS, comienzo por señalar algunas circunstancias que hacen a la traba de la litis que me permiten obtener algunos elementos que considero importantes para valorar las posiciones de las partes en la tarea justiciable y las cargas probatorias que surgirían para ellas en la concreta situación de autos.

Al efecto, recuerdo que la actora reclamó daños y perjuicios contra el demandado basada en un "Convenio de obra: Ampliación de inmueble sito en Buenos Aires 665 Ezpeleta", redactado por escrito entre un propietario de una vivienda - el actor - y un "Arquitecto y constructor": el demandado, por el cual se convenía la ejecución de una obra de "...diseño,...construcción y... montaje..." (se entiende de una obra de construcción en una vivienda), siendo responsabilidad del Constructor, "elaborar los planos de ampliación con detalles de la obra, proveer todos los equipos, herramientas y la mano de obra necesaria para realizar los trabajos de construcción e instalación sanitaria, de gas y eléctrica de la obra...". El contrato decía que la misma "...tendrá las características de "llave en mano", por lo cual las instalaciones se entregarán listas para usar...", quedando establecido que "Antes de la recepción definitiva de la obra, el constructor entregará: Un original y dos copias "conforme a obra" de cualquier plano emergente de la Obra y su correspondiente memoria técnica descriptiva...". ELLO SURGE EXPRESAMENTE DEL CONTRATO ESCRITO (fs. 52/4) FIRMADO POR LAS PARTES QUE QUEDARA RECONOCIDO EN AUTOS.

También recuerdo que el demandado, si bien reconoció la autenticidad del contrato mencionado, sostuvo que la "única obra que realicé en el domicilio del accionante consistió en ampliar la construcción existente levantando muros para expandir las habitaciones nuevas, proveyendo lo necesario para las instalaciones eléctricas, de gas y de agua potable...", siendo "...absolutamente ajeno a la colocación de pisos, al revocado de paredes, a la construcción de la pared que divide la bañera del resto de los artefactos....". También sostuvo que el 20-11-2004 concluyó las obras, que fueron recibidas por el actor que estuvo conforme con lo hecho y que jamás hizo reclamo alguno, ya que vivía allí y veía lo que se hacía.

De todo ello, valoró la señora jueza interviniente en conclusión no cuestionada por las partes, que existió entre ellas un "contrato de locación de obra", con todas las características y particularidades que se encargó de describir a fs. 332 y 333 vta., que reitero no han sido impugnadas por las partes. Es decir, que existió un vínculo contractual regido por las pautas emergentes del citado contrato escrito.

Reseñado eso, debo señalar que quedaba pendiente establecer, cuales eran las tareas concretas que debía hacer el demandado, que figura en el contrato como "Arquitecto y constructor", que según la actora eran los que surgen del informe obrante a fs. 26/9, después analizados por la pericia de ingeniero a fs. 250/75, quien señalara que "...La copia del convenio de obra de fs. 13 de septiembre no cuenta con un cómputo y presupuesto detallado, documentación planimétrica ni memoria descriptiva que permita evaluar comparativamente la obra ejecutada relevada con lo convenido...", cuestión ésta que - a mi entender - es la que fundamentalmente produce el rechazo de la demanda, ya que a juicio de la sentenciante debió haber sido probada por la actora, ya que "...quien tiene la carga de probar los extremos de su demanda es el actor, por imperativo de lo normado por el art. 375 del CPCC y en caso contrario soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés" (con cita de varios Acuerdos de la Suprema Corte de Justicia).

Reseñado todo ello, entiendo que la solución a la que se arriba es errónea y que la quejosa está en lo cierto al impugnarla. Parto para ello de la citada postura de las partes en los elementos que conforman la litis, las cargas que surgen para las partes del contrato escrito y reconocido existente entre ellas y lo que considero una conducta inadecuada que ha asumido la parte demandada en autos al pretender desconocer las obligaciones que para ella emergían del citado contrato.

En efecto, si el contrato fue reconocido por las partes, surge claro del mismo que era el demandado quien firmaba el mismo en carácter de "Arquitecto y constructor", quien debía elaborar "...los planos de ampliación con detalles de la obra...", "...Antes de la recepción definitiva de la obra" y quien debía entregarla "listas para usar" o sea "llave en mano". Agrego a ello que conforme el contrato el demandado se comprometía a "...proveer todos los equipos, herramientas y la mano de obra necesaria para realizar la construcción instalación eléctrica, de gas y agua, así como también las aberturas..." (ver fs. 52). Y todo ello implicaba que era el demandado quien debía elaborar los citados planos, entregarlos al actor y presentarlos en estos autos, ya que era él el arquitecto o constructor de la obra a realizarse, y le correspondía esa tarea. Y no se trataba solamente de levantar paredes sino como se reseñó "...realizar la construcción, instalación eléctrica de gas y agua, así como también las aberturas. Ello - como se dijo - conforme al contrato cuya autenticidad se probó y conforme al criterio doctrinario y jurisprudencial de las "cargas dinámicas de la prueba" que llevan aparejado que quien se encuentre en mejor situación para probar deba hacerlo. Es que al margen de las reglas comunes, y a los fines de alcanzar la solución justa frente al conflicto, el litigante deba colaborar con su esclarecimiento. Recuerdo que en el contrato de obra, como en todo otro, la interpretación ha de realizarse en forma conjunta, apreciando todas las circunstancias relevantes del mismo, teniendo en cuenta el normal acontecer de las cosas y lo común de las conductas humanas, teniendo a la vista la buena fé y no considerando sentidos retorcidos o poco usuales a este tipo de relaciones (arts. 1198, párrafo lero. Del Código Civil y 384 del CPCC). Entender que del contrato firmado entre las partes se debía esperar del demandado que "solamente levantara paredes" no se condice con la normalidad del suceder de las cosas, máxime cuando quedaba a cargo del demandado la entrega de la obra "llave en mano" y la elaboración de los planos. Y es que en cuanto a este último tema, o sea el referente a los planos, no puede pretenderse que el propietario de la obra deba presentar los planos cuando éstos conforme al contrato, quedaban a cargo del demandado quien no ha invocado ni probado su entrega. Y en lo relativo a la obra ejecutada con la característica de "llave en mano", cabe señalar que si bien el Código Civil Argentino no emplea esa terminología ni regula lo atinente a esa expresión, en la práctica es una modalidad bastante utilizada en los contratos de locación de obra en el mercado de la construcción e incluso regulada en el art. 105 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (Dec. Leg. 140 del 1-10-09), donde el contratista se obliga frente al cliente o el contratante a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que el mismo ha proyectado a cambio de un precio fijo. El contratista tiene a su cargo todos los servicios de la obra de ingeniería, provisión de equipo y construcción (una obligación de resultado) y el comitente paga un precio cierto en dinero que no puede modificarse salvo casos de fuerza mayor.

Por otra parte, cabe señalar asimismo que la prueba aportada por el demandado, la declaración del testigo Eduardo Alfredo Viale (fs. 162/3 vta) es sumamente deficiente, contradictoria y poco fiable (art. 384 CPCC). Manifestó conocer al demandado desde "...hace, por lo menos 36 años, casi cuarenta porque nacimos juntos en el barrio..." conociéndolo como vecino; que fue a trabajar a la casa del demandado aunque no recuerda la dirección "...porque iba con de la Torre...", aunque no sabe "...para que obra específica contrataron a de la Torre..." ya que "...yo iba y me decía que teníamos que hacer......"; que había otra gente trabajando que él no conocía, que ponía cerámicas y hacía revoques, que "...por conversaciones los había contratado el dueño de la casa...", siendo que el no conocía al actor porque "...yo nunca los ví, pero se veía ropa colgada...". Asimismo dijo que no trabajaban mas personas que ellos dos (De la Torre y el testigo) y yendo la mayoría de las veces el demandado solamente "...y algunas veces fui yo..."; consistiendo la tarea en levantar paredes y "...se hizo un hogar con una chimenea en la pared del fondo...". Solamente éstas son algunas de las manifestaciones del citado testigo, que como dije no me brinda convicción y las descarto totalmente por considerarlo parcial e interesado en la causa. Y siendo ella la única prueba producida por el demandado tendiente a acreditar sus manifestaciones del responde, considero que la carga probatoria que tenía a su cargo no la ha cumplido (art. 375 CPCC).

En cuanto a la invocación formulada en el responde (fs. 109 vta.), de que finalizó la obra encomendada que fue recibida por el actor el 20-11-2004 y la interpretación que realiza de la normativa del art. 1647 bis del Cód. Civil, he de mencionar que no la comparto. En principio porque no la probó y siendo las consecuencias que se derivan de tal importancia que no pueden suplirse de meras interpretaciones emergentes de hechos tangenciales, debió probarla efectivamente, lo que no hizo. Luego, porque tal como resulta de las demás probanzas de autos, en especial de la pericia de fs. 250/75 la obra no se terminó adecuadamente. Y siendo ello así, no se dan en el caso los elementos fácticos emergentes de la norma invocada (art. 1647 bis Cód. Civil).

Conforme a todo lo expuesto, entiendo que la sentencia dictada debe ser revocada, ya que la interpretación correcta de lo convenido contractualmente y las circunstancias probatorias concretas de las pruebas vertidas, llevan a la conclusión de que el contratista no ha cumplido con las obligaciones que tomara a su cargo (arts. 1137, 1190, 1197 y 1198 Cód. Civil y 375 y 376 CPCC).

Así resuelto el tema que antecede, corresponde considerar el tema de los daños que se reclaman en la demanda, provenientes de los "...defectos constructivos, vicios y desprolijidades...", por los que se piden $ 16,570 en concepto de daño material; $ 3.300 de daño moral; $ 495 de gastos y $ 4.800 por privación de uso.

Conforme lo que mencionáramos mas arriba, resulta obvio que el demandado debe resarcir los daños emergentes de su incumplimiento contractual (art. 520 Cód. Civil). El tema pasa por saber las particularidades que la obra tenía, que no están mencionadas en el contrato firmado entre las partes y que a mi juicio ninguna de ellas ha probado. Dejo constancia de considerar carente de toda utilidad al respecto la tasación acompañada por la actora obrante a fs. 26/9 por tratarse de un elemento desconocido por la demandada y producido por quien no ha sido designado perito en los autos, lo que le resta todo valor probatorio (arts. 376 y 384 CPCC).

No obstante ello, están debidamente acreditadas mediante la prueba pericial obrante a fs. 250/75 y ampliaciones de fs. 289 y 298, las deficiencias constructivas de la obra realizada, el detalle y cantidad de los materiales que deberán utilizarse para resolver dichas deficiencias y el tiempo de duración de la realización de la obra. (ver respuestas a los puntos de pericia). Ello, ya que evaluando la tarea efectuada por el perito interviniente y las observaciones que le hicieran las partes, le otorgó pleno valor y la consideró un elemento de plena convicción al respecto (art. 474 CPCC).

Así las cosas, corresponde ahora delimitar el importe de los daños, partiendo de la consideración - como he citado anteriormente - de que no se ha acreditado cuales eran las tareas a que se obligaba el demandado, prueba que como también he mencionado quedaba a su cargo. Queda claro también que se realizaron trabajos constructivos en la vivienda del demandado y que los mismos adolecieron de deficiencias severas de las que considero responsable al demandado, quien deberá hacerse cargo de los daños (ars. 511, 512, 520, 902 y 903 del -Cód. Civil). Y al efecto de su cálculo y haciendo uso de las facultades del art. 165 del CPCC, las evalúo en la suma de $ 20.000.

En cuanto al reclamo de DAÑO MORAL formulado en la demanda, estimo que si bien "Luego de la reforma introducida por la ley 17711, el nuevo art. 522 del CC hace procedente la inclusión del rubro daño moral en el supuesto de la responsabilidad derivada del incumplimiento de los contratos" (SCJBA Ac. 37380 S 6-10-87), es de hacer notar que: "La prueba de la existencia del daño es indispensable para que prospere la demanda por indemnización. En cambio la prueba de la cuantía del daño puede ser suplida por la prudente estimación judicial, conforme los arts. 165, 500 y 501 del CPC que admiten claramente que la sentencia condene al pago de una suma líquida" (SCJBA Ac. 33929 S. 30-11-84).

Y bien, siendo ello así y también que en la demanda si bien se reclama daño moral (ver fs. 63), se la atribuye al demandado por "...el retraso del goce de sus comodidades como así también la pérdida de confiabilidad en su profesional...", debió haber producido prueba concreta de la existencia del daño, sin haberlo hecho. Y siendo que para el andamiento del rubro debió acreditar el haber sufrido como consecuencia de la inejecución del contrato un "daño espiritual" sin que lo hiciera, solo cabe rechazar el andamiento del rubro.

En cuanto al reclamo del rubro GASTOS consistente en el valor de dos cartas documentos remitidas por el actor (fs. 55/9), cuya autenticidad fuera desconocida por la demandada y luego acreditada por oficio fs. 184, cabe hacer lugar al reclamo condenando a su pago de $ 45.

No sucede lo mismo con respecto al presupuesto del profesional y la certificación por las autoridades de la colegiatura, ya que tal como se manifestara anteriormente, dicha prueba no es pertinente (art. 457 CPCC).

Por último, se reclama también una indemnización por PRIVACION DE USO, con sustento en que la actora: "...se vio y ve privada del uso y goce pleno de dominio atento los daños ocasionados...." porque "...Cada lluvia me provoca filtraciones..." (fs. 63). Tampoco sobre este reclamo la actora ha producido prueba específica y si bien de la pericial glosada en autos surge la existencia de irregularidades en la ejecución de la obra, no se ha acreditado que la actora se viera privada de su uso y goce, mientras que los daños emergentes de dichas irregularidades ya han sido compensados por la condena al pago del primer rubro traído (arts. 519 y 520 CC).

4. La obligación devengará intereses, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus obligaciones de depósito a treinta días desde el momento de notificación de la demanda (05-02-2006). Aclaro que las cartas documento remitidas por el actor no fueron entregadas a su destinatario - ver fs. 180/4 - (art. 622 del Cód. Civil y SCJBA Ac. 38904 S 5-4-88 y 92426 S 18-2-2009).

5. Las costas de ambas instancias se aplicarán al demandado (art. 68 CPCC).

ASÍ VOTO.

A la misma cuestión planteada, los Dres. Cassanello y Reidel dijeron que por los mismos motivos, ADHIEREN AL VOTO DEL DOCTOR MANZI.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR JUEZ DOCTOR MANZI DIJO:

Dada como ha sido resuelta la cuestión que antecede, corresponde: Hacer lugar al recurso y en consecuencia revocar la sentencia dictada, haciéndose lugar a la demanda incoada por ROBERTO GABRIEL DE MELO en contra de FRANCISCO ROBERTO DE LA TORRE por daños y perjuicios y condenar al citado demandado a abonar al actor dentro del plazo de diez días de notificada la presente la suma de VEINTE MIL CUARENTA Y CINCO PESOS ($ 20.045). La obligación devengará intereses a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus obligaciones de depósito a treinta días desde la fecha de notificación de la demanda (05-02-2006). Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida.

ASÍ VOTO.

A la misma cuestión planteada, los Dres. Cassanello y Reidel dijeron que por los mismos motivos, ADHIEREN AL VOTO DEL DOCTOR MANZI.

Con lo que finaliza el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA:

Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto revocándose la sentencia y haciéndose lugar a la demanda incoada por ROBERTO GABRIEL DE MELO en contra de FRANCISCO ROBERTO DE LA TORRE y se condena a éste último a pagar al primero dentro del plazo de diez días de notificada la presente, la suma de VEINTE MIL CUARENTA Y CINCO PESOS ($ 20.045). La obligación devengará intereses los que se calcularán conforme la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus obligaciones de depósito a treinta días desde la fecha de notificación de la demanda (05-02-2006). Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida. REGTISTRESE Y NOTIFIQUESE personalmente o por cédula. DEVUELVASE.

Eleazar Abel Reidel	Horacio Carlos Manzi Julio Ernesto Cassanello JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA José Gustavo Fuchs SECRETARIO