Tribunal: CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2002-03-05


"Buenos Aires, 5 de marzo de 2003.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I) Contra el auto de fojas 188/193, por el que se decidió el archivo de las presentes actuaciones, interpuso recurso de apelación el doctor Enrique Gatti, querellante en autos (fs. 194/202). Tal recurso, concedido en fojas 205, habilitó la radicación del caso en esta Sala (fs. 212). En fojas 216/224 y 225/235, se agregaron, respectivamente, los escritos de mejora de fundamentos y de expresión de agravios de la defensa y la querella, y habiéndose dictado el proveído de estilo (fs. 237), quedó esta causa en condiciones de ser resuelta.

II) La discusión del caso gira alrededor del alcance que debe dársele a la voz "uso" del artículo 31, inciso b), de la ley 22.362, que prevé pena para quien "use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente emitida o perteneciente a un tercero sin su autorización".

En otras palabras, debe evaluarse, a los fines de la continuación de la pesquisa, si la mención de una marca ajena - "Quilmes" - en la publicidad de la marca propia - "Isenbeck" -, sin la autorización de su titular, es uno de los usos a que se refiere la norma transcripta. Al respecto, adelanta este Tribunal que los agravios invocados por la parte apelante no podrán tener recepción favorable, y será confirmado el auto de archivo.

Independientemente de que la conducta de los responsables de la publicidad de "Isenbeck" sea típica o atípica del delito de propaganda desleal del artículo 159 del Código Penal - cuestión que siquiera debe evaluarse como posible en este proceso -, lo cierto es que en la utilización mediante la irónica mención de una marca ajena para publicitar la propia, no se advierte alguna acción fraudulenta o falsificatoria que permita la subsunción al tipo en análisis.

Debe resaltarse aquí que la esencia de todos los tipos penales previstos en la Ley 22.362 radica en el fraude de la infracción marcaria, que afecta no sólo al propietario, sino también al actual o potencial consumidor, que identifica el producto con la marca.

Así, el artículo 31 de la mencionada ley hace alusión en su cuatro incisos, respecto de las marcas, a su falsificación o emisión fraudulenta, o imitación fraudulenta, tanto para los actos de falsificar, cuanto para los de vender o comercializar de cualquier modo.

En esta dirección, no puede interpretarse válidamente el uso sin tener en cuenta aquella característica, ya que iría en contra de la armonía de la ley en general e implicaría una ingerencia inusitada del sistema penal sobre la conducta de los individuos, al resultar equiparados con la misma escala penal los actos de mero uso mediante mención de una marca ajena con aquellos otros tendentes a defraudar, mediante falsificaciones o engaños de algún tipo.

Por otra parte, una interpretación no restrictiva llevaría al absurdo de considerar delito cualquier uso de una marca - hasta el que hace el propio consumidor - sin la autorización del tercero propietario. Y aquel es el sentido que parece haber querido darle el legislador a los tipos penales de la mentada ley, al afirmarse en la exposición de motivos (ADLA, XLI-A, pp. 59 y ss.) que, en relación a la anterior ley de marcas, se innovó "...al instituir la acción penal pública, sin condicionarla a la instancia del damnificado [...] Así se dinamiza el régimen reconociendo en la actividad que se persigue una verdadera falsificación, con su secuela de engaño y descrédito para la confianza pública. Ninguna limitación parece entonces aconsejable a la función que es propia del Estado" (lo subrayado pertenece a los suscriptos).

Tales razones llevan a este Tribunal a no considerar adecuadas las conductas denunciadas al tipo del artículo 31, inc. B) de la Ley 22.363.

Cabe aclarar, sin embargo, que lo dicho hasta aquí no implica una opinión del Tribunal sobre si la publicidad de la empresa denunciada es acorde o no con la ética en la competencia comercial; ni sobre la existencia o inexistencia de daños y perjuicios, ni relacionada con su legitimidad o ilegitimidad, ni, siquiera, incluye alguna apreciación relativa a que las conductas de los responsables de "Isenbeck" son absolutamente atípicas, sino que, concretamente, se afirma que las acciones denunciadas no se adecuan a ninguno de los tipos previstos en el artículo 31 de la Ley 22.362.

La querella, aparte de sostener con distintos argumentos el carácter delictivo de las conductas denunciadas, sostiene en su memorial que el criterio de la atipicidad debe ser restrictivo para no dejar sin efecto la protección industrial; que se manipuló la marca en forma denigratoria, para difamarla; y que el Juez a quo creó una excepción a la norma sin su declaración de inconstitucionalidad.

Tampoco estas alegaciones pueden tener la recepción favorable de este Tribunal.

Aunque la querella exhibe una razón plausible para sostener que la marca "Quilmes" ha sido manipulada con fines difamatorios, ello no implica que deba recurrirse necesariamente al sistema penal, ni menos a las previsiones penales de la Ley 22.362, cuando la conducta en sí no encuentra adecuación en las distintas descripciones de su artículo 31, razones que ya han sido expuestas precedentemente.

Por las mismas razones, tampoco coincide esta Sala con la afirmación de que la consideración de atipicidad supone dejar sin efecto el sistema de protección industrial ya que, como en todo el orden normativo, la reacción penal del Estado, en un esquema constitucional como el de la Argentina, se ocupa de unas muy pocas situaciones de afectación a bienes jurídicos - las más graves e intolerables -. De ahí el carácter fragmentario y de ultima ratio del derecho penal. Baste con la lectura del texto completo de la Ley 22.362 para verificar que entre las innumerables medidas de protección de los derechos marcarios, sólo se dedica un artículo para las descripciones típicas.

De hecho, la misma querella ha citado y acreditado la existencia de diversas medidas judiciales de protección a sus intereses, ya adoptadas en la justicia civil y comercial federal pero, a mas de ello, nada se puede hacer en el ámbito penal, regido por el principio de legalidad, ante conductas que, de acuerdo a las pretensiones de la parte apelante, resultan atípicas en su confronte con el artículo 31 de la ley de marcas.

Tampoco, por último, puede tener asidero el argumento de que el señor Juez a quo creó una excepción a la norma del artículo 31, inciso b) de dicha ley, ya que el Magistrado de la primera instancia - como también esta Cámara - interpretó con fundamentos correctos, que el "uso" que requiere el tipo penal no coincide en su significación con el dato de la realidad de mencionar una marca ajena con fines publicitarios propios, más allá de cualquier contenido difamatorio, irónico y agresivo que se le pudiera atribuir, por lo que mal podría pensarse en la declaración de inconstitucionalidad de un tipo penal, cuando precisamente no resulta legalmente aplicable.

Más aún cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación lleva dicho que "la declaración de inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable" (C.S.J.N., "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros, c/Pcia. de Corrientes", del 27/9/2001; asimismo, Fallos, 247:121; 285:322, entre muchos otros); y que "cuando exista la posibilidad de una solución adecuada al litigio mediante otros argumentos distintos a los constitucionales implicados en la causa, corresponde prescindir de estos últimos y atender a aquellos otros para la resolución del caso" (v. fallo ya citado "Mill de Pereyra" y Fallos, 300:1029 y 305:1304, entre otros).

En estas condiciones, corresponde la confirmación del auto apelado. En mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, RESUELVE: CONFIRMAR el auto de fojas 188/193 de la presente, por el que se dispone el archivo de las actuaciones.

Regístrese, notifíquese y devuélvase, sirviendo la presente de atenta nota de envío."