Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-08-30


2º Instancia. - Buenos Aires, agosto 30 de 2007.

RESULTA:

I- Que a fs. 163/171 el Sr. Juez de Primera Instancia a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 19, Dr. Carlos Aostri, resolvió: 1) declarar la nulidad del procedimiento llevado a cabo el día 18 de julio de 2006 en la calle Bogotá 2240, que diera origen a las actas labradas por presunta infracción al art. 81 CC (obrante a fs. 3 y 9), en el que resultaran imputados Sergio Scaltritti y Ana Leguizamón, y de todo lo actuado en consecuencia; 2) declarar la nulidad del procedimiento llevado a cabo el 1 de noviembre de 2006, que diera origen a las actas labradas por presunta infracción al mismo artículo (obrante a fs. 50 y 59), en las que resultaran imputados Luis Desages y Ana Leguizamón; 3) Absolver a Sergio Scaltritti en relación al acta de comprobación contravencional labrada el 18 de julio de 2006; 4) Absolver a Ana Leguizamón en relación a las actas correspondientes a los días 18 de julio y 1 de noviembre de 2006; y 5) Revocar la suspensión del juicio a prueba otorgada el 22 de marzo de 2007 respecto de Luis Desages, obrante a fs. 112, y, en consecuencia, sobreseer al mismo con relación al acta labrada el 1 de noviembre de 2006 en orden a la conducta tipificada en el art. 81 CC.

Entendió que del análisis de las conductas imputadas no surgió que el personal preventor tuviera autorización del Ministerio Público Fiscal para iniciar las actuaciones, sino que se comunicó con la Fiscalía luego de hacer cesar las posibles conductas contravencionales. Ello, toda vez que de la prueba rendida en la audiencia de debate se demostró que los preventores Cicero, Ruiz, Santiago y Guerra, que tuvieron a cargo los procedimientos, al tomar conocimiento de la comisión de una posible contravención no se comunicaron con la Fiscalía y tampoco se probó que la Fiscalía nº 10 hubiera impartido instrucciones respecto de la forma de actuar para dar inicio a las actuaciones y de cómo deberían realizar las tareas de inteligencia y prevención para evitar la posible comisión de la conducta perseguida. Es decir, que se dio origen a las actuaciones previo a realizar la consulta con el Sr. Fiscal como lo indica el último párrafo del art. 81 CC.

Manifestó que se trató de una nulidad de carácter absoluta, la que declaró de oficio toda vez que se violaron las garantías del debido proceso.

Por último, señaló que, si bien las falencias por las cuales decretó la nulidad de los procedimientos y de todo lo actuado en su consecuencia surgían de la etapa instructiva, fue en la audiencia de debate donde el Magistrado tuvo pleno conocimiento de que en los hechos no existió autorización del Ministerio Público Fiscal para dar inicio a las actuaciones de los preventores.

II- Que a fs. 176/187 vta. obra el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal, Dr. Walter López, contra la resolución mencionada supra, solicitando su revocación; que se ordene al Magistrado de Grado dictar nueva sentencia expidiéndose sobre las cuestiones de fondo y que deje sin efecto la revocatoria de la suspensión del proceso a prueba respecto de Luis Desages, como así también en consecuencia, su sobreseimiento. Entiende que la sentencia resulta arbitraria.

Al respecto, considera que, si bien el art. 81 CC y la cláusula transitoria exigen como requisito de "procedibilidad de la acción" la decisión del Ministerio Público Fiscal, la misma se asemeja al trámite determinado en el art. 21 de la LPC para las medidas precautorias y no exigen la presencia física en el lugar del hecho ni que el preventor evacue la consulta antes de hacer cesar la contravención, pues entiende que de modo contrario el legislador lo hubiera establecido expresamente.

Por otra parte, manifiesta que resultaría materialmente imposible que el preventor evacue la consulta con el Fiscal en el momento en que se desarrolla la transacción entre ofertante y demandante, o ante una denuncia de un particular, pues este tipo de hechos suceden en cuestión de segundos, no lográndose asegurar la prueba necesaria y los preventores deben intervenir ante la comisión de una conducta ilícita toda vez que de no hacerlo incurrirían en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionarios públicos. Señala que la comunicación con el Fiscal es imposible que se produzca con anterioridad a los hechos, sino que las actuaciones deben ser ordenadas por el Fiscal luego de realizar la evaluación de la información que el preventor desde el lugar le transmite acerca de los hechos y las pruebas colectadas.

Señala que los preventores, además de cumplir órdenes emanadas por sus superiores, deben intervenir de forma inmediata en situaciones de flagrancia, al respecto cita normas del CPPN (arts. 183 y 285), como también la Resolución 9-MPF-99. Manifiesta que el personal policial observó la situación de flagrancia y procedió a hacer cesar la conducta, identificó a los presuntos contraventores y luego evacuó la consulta con el Fiscal, a su entender, tal como lo requiere la norma.

Manifiesta que, toda vez que los hechos investigados son contravenciones de acción pública resultan aplicables las normas precitadas y alejarse de ellas, como entiende que procedió el Magistrado de primera Instancia, sería inmiscuirse en facultades propias del Poder Ejecutivo. Señala que de prosperar la postura del Sr. Juez se estaría atribuyendo al Ministerio Público Fiscal competencias propias de los órganos de seguridad que están a cargo del Ministerio del Interior de la Nación. Señala que las normas deben ser interpretadas coherentemente de modo tal para que preserven su vigencia y la inteligencia de las normas debe realizarse de una manera armónica. Agrega que de no ser así, existiría la posibilidad de que el art. 81 CC y su cláusula transitoria fuesen ambas de dudosa constitucionalidad, pues implicaría la injerencia de funcionarios del Poder Judicial en las competencias y atribuciones propias de las fuerzas de seguridad.

Por último, reitera que la nulidad resulta sorpresiva e intempestiva, toda vez que el magistrado tuvo la posibilidad de advertir y expedirse respecto de la nulidad del procedimiento en cuestión al momento de homologar el acuerdo de la suspensión del proceso a prueba solicitado por el imputado Desages. Además, tratándose de una nulidad absoluta debió haberle corrido traslado de la misma a la fiscalía. Y en caso de no haber advertido la nulidad debió haber sido planteada y tratada como cuestión preliminar en la audiencia de debate y no luego de oír a las partes, los testigos y presentados los alegatos.

En este sentido, entiende que existe una contradicción entre lo actuado y lo resuelto por el Magistrado de Grado, por lo que concluye que la resolución recurrida resulta arbitraria.

III- Que a fs. 188 el Sr. Juez de Grado concede el recurso de apelación interpuesto.

IV- Que a fs. 191/192 el Sr. Fiscal de Cámara, en su Dictamen Nº 365-FC2/07, considera que corresponde hacer lugar al recurso de apelación, revocar la resolución en crisis y resolver conforme lo solicitado por el Fiscal de Grado, haciendo suyos los argumentos expuestos por el recurrente.

V- Que a fs. 199/202 vta. y 203/206 los Defensores particulares de los imputados Scaltritti y Leguizamón, respectivamente, contestan la vista que le ha sido conferida, expresando que no comparten los fundamentos expuestos por el representante del Ministerio Público Fiscal, coincidiendo con lo resuelto por el Sr. Juez de Grado.

VI- Que a fs. 207 pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION:

El recurso de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma de acuerdo a lo prescripto en el art. 50 de la Ley Nº 12. Es decir fue incoado contra una sentencia definitiva dentro de los cinco días de notificado, mediante escrito fundado y por quien se encuentra legitimado para hacerlo. Por lo tanto, corresponde declarar correctamente concedido el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal de Grado.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Habilitada como se encuentra la competencia revisora del Tribunal, corresponde adentrarse en el estudio de los agravios introducidos por el Ministerio Público Fiscal para lo cual resultará útil el análisis discriminado de los dos hechos que fueron llevados a juzgamiento por el Sr. Fiscal.

I. Hecho ocurrido el 18/07/2006, a las 19:10 hs, en la calle Bogotá 2240.

El acusador de instancia atribuyó a Sergio Claudio Scaltritti haber demandado, en la ocasión del epígrafe, servicios sexuales en espacios públicos no autorizados. Específicamente cuestionó que Scaltritti, encontrándose en el interior del vehículo particular, conversó con Ana Haydee Leguizamón, a quien acusa de haber ofrecido al nombrado a través de la ventanilla del acompañante y en forma ostensible servicios sexuales, y solicitar sexo a cambio de dinero. Señaló el Fiscal que Scaltritti y Leguizamón fueron interceptados por personal policial que hizo cesar la conducta y procedió al labrado de actas de comprobación (fs. 96/101).

Celebrada la audiencia de juicio declararon los imputados (fs. 155 vta./56), la denunciante del hecho (fs. 157), así como los funcionarios policiales actuantes (Aldo Ruiz, fs. 156 vta; Juan Cicero, fs. 157). Sobre la base de la producción de dicha prueba el Sr. Juez de grado tuvo por acreditado, y no aparece controvertido por la impugnación bajo examen, que el personal preventor hizo cesar la presunta contravención luego de lo cual estableció comunicación con la Fiscalía y se procedió al labrado de las actas respectivas.

Entendió el a quo que dicho obrar determinaba la declaración de nulidad efectuada toda vez que, apoyándose en antecedentes jurisprudenciales, señaló que, al regular la actuación prevencional en los casos previstos en el art. 81 CC, el legislador estableció un tratamiento especial que difiere del resto de las conductas prohibidas contravencionalmente estableciendo que sólo se pueden iniciar las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal. Al respecto no tuvo dudas acerca de que el hecho de hacer cesar una conducta presuntamente contravencional implica dar comienzo a las actuaciones pues tal proceder afecta el desarrollo de la actividad de una persona.

El Sr. Fiscal se agravió de tal criterio en su recurso sosteniendo que si bien el último párrafo del art. 81 CC impide a la autoridad policial iniciar de oficio la acción contravencional, conforme a los criterios de actuación establecidos en la resolución 9-MPF-99 de la Fiscalía General, ante una conducta de flagrante contravención, la autoridad policial deberá intimar al presunto contraventor a que desista de la misma aún sin decisión al respecto por parte de un representante del Ministerio Público Fiscal. Cita, en soporte de su convicción, los arts. 183 y 285 del CPPN relativos a las conductas en flagrancia.

Al respecto es necesario señalar que el principio general en torno a las facultades prevencionales de la autoridad que ejerza funciones de policía de seguridad o auxiliar de la justicia en el ámbito de esta ciudad resulta, efectivamente el que señala el Sr. Fiscal. En efecto, se inician de oficio todas las acciones contravencionales (a excepción de aquellas que afectan exclusivamente a personas físicas o ideales que no se podrán iniciar sin mediar denuncia del damnificado, ya sea formulada al Fiscal ya sea a la autoridad encargada de la prevención, arts. 19 CC y 17 LPC). En esa inteligencia, cuando la autoridad preventora compruebe prima facie la posible comisión de una contravención posee el deber legal de asegurar la prueba y labrar un acta sin necesidad de efectuar consulta alguna con autoridad judicial (art. 36 CC). Asimismo, cuando adviertan la existencia de flagrante contravención posee la facultad legalmente asignada de ejercer la coacción directa cuando pese a la advertencia, se persiste en ella (art. 19 LPC). Tampoco es posible desconocer la facultad que posee la fuerza preventora para adoptar por sí medidas precautorias dando luego la intervención inmediata al Fiscal (arts. 18 y 19 LPC).

En síntesis, el principio general establece que el personal policial ejerce funciones propias en su carácter de autoridad de prevención, previstas tanto por el CPPN -arts. 183, 184- como por la ley procesal local -art. 16 de la ley 12- (este Tribunal in re Della Rosa, Walter Edgardo s/Infr. art. 74 ley 1472 - Apelación", Causa Nº 12566-00-CC/2007 del 22/08/2007, entre muchos otros).

Ahora bien, este principio general encuentra una excepción establecida por el propio sistema normativo.

En efecto, el art. 81, Ley 1472 establece que "(l)a autoridad preventora sólo podrá proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal". Queda claro así que para la contravención consistente en ofrecer o demandar servicios sexuales en espacios públicos no autorizados el legislador ha adoptado un tratamiento especial, apartándose del sistema que, a modo de regla, funciona para el resto de las contravenciones en dónde la acción es pública, limitando las facultades de la autoridad policial, que solo podrá iniciar las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal. En síntesis, el legislador previó para la contravención en cuestión un tratamiento distinto, que es justamente lo que distingue a esta prohibición del resto del ordenamiento contravencional.

Concretamente la norma impone la necesidad de contar con la previa autorización de un representante del Ministerio Público Fiscal para proceder al inicio de las actuaciones.

Ahora bien, aclarado ello, la cuestión consiste en determinar en qué momento se produjo en la presente causa el inicio de las actuaciones.

Dicho interrogante ha tenido respuesta por parte de este Tribunal que señaló que el hecho de hacer cesar la presunta conducta contravencional, a diferencia de lo que ocurre con el mero aseguramiento de la prueba que en principio no implica restricción de derechos (como sería la filmación de la conducta), entraña un modo específico de dar inicio a las actuaciones, toda vez que tal proceder afecta el desarrollo de la actividad de una persona, como ocurrió en el caso de autos. En este tipo de contravenciones, por decisión legislativa, debe ser el Fiscal -o un representante del ministerio público actuando bajo sus órdenes- quien debe decidir si el hecho constituye prima facie la contravención prevista en el art. 81 CC para que la autoridad policial pueda proceder a ordenar su cese (este Tribunal en las causas Incidente de nulidad en autos "Fernández, Ariel Gustavo s/inf. art. 81 CC - Apelación", Nº 20-01-CC/2006, rta. el 28/04/2006 e Incidente de excepción de falta de acción en autos "Herrera Bravo, Jonathan Danny s/Infr. art. 81 ley 1472 -Apelación-", Nº 8701-01-CC/2006 del 6/11/2006, entre otras).

Ahora bien, entiende el recurrente que una interpretación del art. 81 CC y su cláusula transitoria, como la efectuada por el a quo, que exija la intervención del Ministerio Público Fiscal al comienzo del procedimiento, "llevaría a interpretar derogadas las normas procesales que imponen deberes al poder de policía, propias del órgano Ejecutivo y no del judicial" (sic). De otro modo, señala el impugnante, existiría la posibilidad de que las normas en estudio fuesen de dudosa constitucionalidad ya que implicarían la injerencia de funcionarios del poder judicial en las competencias y atribuciones propias de las fuerzas de seguridad, por ello no debe ser admitida. Entiende que el orden jurídico no puede enviar un mensaje contradictorio de modo tal que, por un lado, obligue a los preventores actuar en aquellas contravenciones flagrantes y por otro se lo conmine a intervenir siguiendo un procedimiento que considera en la práctica ineficaz. En síntesis, considera que un sistema jurídico no puede ordenar al personal policial determinado accionar y simultáneamente prohibirlo.

Así las cosas, este Tribunal descarta la propuesta de inconstitucionalidad de la norma en cuestión sugerida por el recurrente, al menos a la luz del desarrollo argumental crítico expuesto. En efecto, resulta claro que es el legislador local quien, sobre la base de determinados supuestos, puede determinar qué conductas prohíbe bajo la decisión de tipificarlas contravencionalmente y cuáles no (art. 81 inc. 2 CCABA). Asimismo, simultáneamente a la decisión de prohibir determinada conducta y amenazar con pena a la infracción de dicha prohibición encuentra entre sus facultades establecer las condiciones bajo las cuales la conducta que prohíbe puede ser investigada. Así, en lo específicamente atinente a la oferta y demanda de sexo entendió oportuno, sobre la base de criterios de mérito y conveniencia que resultan ajenos al examen de este Tribunal sin perjuicio de que se puedan compartir o discrepar con ellos, asignar al órgano encargado de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad y de procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social la carga de la decisión de iniciar los procesos judiciales de esta índole (art. 125 CCABA).

La decisión legislativa, que entraña una excepción a la regla general señalada precedentemente, no pone en cabeza de un órgano del poder judicial, el Ministerio Público Fiscal, una competencia distinta o extramuros de aquella constitucionalmente asignada. Asimismo, el criterio legislativo estableció que solo bajo las condiciones apuntadas estaba dispuesto a perseguir las conductas en cuestión, desde esta perspectiva se advierte con claridad que la decisión legislativa no coarta en modo alguno competencias propias del órgano del poder que tiene a su cargo funciones de prevención de contravenciones, sino que tipifica una contravención con un régimen específico y propio lo que, en principio, tampoco aparece como una decisión ajena a sus competencias.

Finalmente, este Tribunal tampoco considera eficaz, a fin de lograr los objetivos que se propone, el agravio que gira en torno a la oportunidad en que fue dictada la nulidad en autos. En efecto, es claro que el texto legal permite la declaración de oficio y en cualquier estado del proceso las nulidades referidas a la intervención del Ministerio Público Fiscal en los actos en que ella sea obligatoria (arts. 6 LPC, 167 y 168 CPPN). Asimismo, es indudable que es recién a partir de la inmediación cuando el Juzgador puede formarse una idea acabada acerca de cómo sucedieron los hechos en cuestión para luego efectuar una valoración de los mismos y finalmente aplicar el derecho. En este sentido este Tribunal sostuvo reiteradamente que es el juicio oral y público la oportunidad procesal para la producción amplia de las medidas probatorias, ocasión en que las partes podrán interrogar a los testigos cuyas manifestaciones serán evaluadas por el tribunal al momento de dictar sentencia, conforme las reglas de la sana crítica (Incidente de nulidad en autos "Pérez, Jorge Marcelo s/arts. 116 y 117 CC", causa nro. 313-01- CC/2005, rta. 29/9/05 e Incidente de nulidad en autos "N.N. -Suipacha 845 P.B. y piso 1º- s/ inf. arts 116, 117 y 118 ley 1472" - Apelación, causa 307-02-CC/2005 del 16/12/2005).

Por las razones expuestas corresponde confirmar la declaración de nulidad del procedimiento llevado a cabo el día 18 de julio de 2006 en la calle Bogotá frente a la numeración catastral 2240 de esta Ciudad, que motivara el labrado de las actas obrantes a fs. 3 y 9 y todo lo obrado en su consecuencia como así también la absolución de los imputados Sergio Scaltritti y Ana Haydeé Leguizamón respectivamente.

II. Hecho ocurrido el 1/11/2006, a las 20:10 hs, en la calle Caracas a metros de la calle Bogotá.

El fiscal de instancia atribuyó a Ana Haydee Leguizamón, en la ocasión del epígrafe, haber conversado con Luis Alfredo Desagues (a quien se le concediera el beneficio de la suspensión del juicio a prueba por este hecho, fs. 112) quien se encontraba en el interior del un vehículo particular al que ella ascendió y le ofreció servicios de carácter sexual en forma ostensible (ese es el orden en que la pieza acusatoria presentó los hechos, fs. 97) siendo luego interceptados por personal policial en la Av. Avellaneda 2274, dónde funciona un albergue transitorio, quienes "hicieron cesar la conducta" (sic, fs. 97 vta.).

Durante la audiencia de juicio declaró la imputada (fs. 156), los funcionarios policiales actuantes (Miguel Angel Guerra, fs. 157 vta y Leonardo Daniel Santiago, fs. 157), así como los testigos del labrado del acta (Ovide, fs.157 vta. y Bustos, fs. 158) de donde surgiría que luego de que Leguizamón ascendió al vehículo y este arrancó, personal policial lo siguió y lo hizo detener casi en la puerta de un albergue transitorio. Sobre la base de la producción de dicha prueba el Sr. Juez de grado tuvo por acreditado, y no aparece controvertido por la impugnación bajo examen, que el personal preventor recién estableció consulta con el Ministerio Público Fiscal luego de detener al conductor del auto y su acompañante, hacerlos bajar del vehículo e identificarlos.

Se advierte así un defecto similar que el señalado en el hecho anterior, del mismo modo resultan aplicables las consideraciones allí vertidas aun cuando en el caso la intervención policial no fue con el fin de hacer cesar la contravención, la que, de haber existido ya se había consumado, no solo en lo relativo a las acciones típicas contenidas en la norma, sino también cuando los protagonistas descartaron la hipótesis de lo ostensible al encontrarse en la discreta privacidad de un vehículo particular. Si bien la filmación de lo acontecido en la vía pública no implica el inicio de actuaciones a que se refiere el art. 81 CC al no provocar restricción de entidad a derechos del imputado (conf. "Herrera Bravo, Jonathan Danny s/ art. 81 CC" ut supra referenciado) la posterior intercepción, detención e identificación de los imputados importa en sí una intromisión en la actividad desarrollada, de modo que ella debe traducirse como el inicio de actuaciones a la que alude el art. 81 CC y para la cual se necesita de la decisión fiscal.

En definitiva, se confirmará la declaración de nulidad del procedimiento llevado a cabo el 1 de noviembre de 2006 en la Av. Avellaneda 2274 de esta Ciudad, que motivara el labrado de las actas obrantes a fs. 50 y 59 y de todo lo obrado en su consecuencia como así también la absolución de Ana Leguizamón respectivamente.

En relación a Desages a quien se le atribuyera este hecho y posteriormente se le concediera la suspensión del juicio a prueba, asiste razón al sentenciante al desvincularlo del proceso. Sin embargo, no corresponde la revocación de lo oportunamente decidido a su respecto a fs. 112, pues dicha resolución es alcanzada por la nulidad del proceso originado a partir del acta de fs. 50, declarada por el Juez. Es decir que se confirmará el sobreseimiento decretado a su respecto, que es consecuencia directa de la declarada invalidez.

Por todo lo expuesto, y de acuerdo a las normas legales citadas y antecedentes jurisprudenciales citados, este Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia recurrida, de fecha 17/05/2007, obrante a fs. 163/171 de la presente, en cuanto resuelve:

I) DECLARAR LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO llevado a cabo el día 18 de julio de 2006 en la calle Bogotá frente a la numeración catastral 2240 de esta Ciudad, que motivara el labrado de las actas obrantes a fs. 3 y 9 en las que resultaran imputados Sergio Scaltritti y Ana Leguizamón respectivamente y de todo lo obrado en consecuencia (art. 166 y 167 inc. 2º CPPN, de aplicación supletoria por imperio del art. 6 de la Ley 12).

II) DECLARAR LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO llevado a cabo el 1 de noviembre de 2006 en la Av. Avellaneda 2274 de esta Ciudad que motivara el labrado de las actas obrantes a fs. 50 y 59 en las que resultaran imputados Luis Desages y Ana Leguizamón respectivamente y de todo lo obrado en consecuencia (art. 166 y 167 inc. 2º CPPN, de aplicación por imperio del art. 6 de la Ley 12).

III) ABSOLVER a Sergio Claudio Scaltritti en relación al acta contravencional labrada el 18 de julio de 2006, en orden a la conducta tipificada en el art. 81 CC.

IV) ABSOLVER a Ana Haydeé Leguizamón en relación a las actas contravencionales labradas los días 18 de julio y 1 de noviembre de 2006, en orden a la conducta tipificada en el art. 81 CC.

V) SOBRESEER a Luis Desages, en relación al acta de comprobación contravencional labrada el 1 de noviembre de 2006, en orden a la conducta tipificada en el art. 81 CC.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y, oportunamente, remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos. -Teresita S. Robledo, L.. -Carlos A. Ventureira.