Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-02-10


Salta, 10 de Febrero de 2010.- AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados: "LUNA, RAMON ARMANDO CONTRA RADIO NOA FM. - LUQUE, ELIAS DEL CARMEN Y OTROS - ORDINARIOS" , CAM - 23807 / 9; originario del Juzgado de 1ra. Instancia del Trabajo - Metán - Distrito Judicial del Sur - , para resolver la apelación interpuesta a fs. 852/858, y C O N S I D E R A N D O El Dr. Froilán Manuel Miranda dijo: I.- Suben los autos a esta Alzada para resolver el recurso de apelación de fs. 852/858, interpuesto por la Sra. Mabel Mónica Bernacki en representación de sus hijos menores contra lo resuelto a fs. 828/829.

Que el Sr. Juez A quo rechazó su pretensión de que se anule la subasta y consideró que la Sra. Bernacki no es parte en el juicio y por tanto carece de legitimación para hacer tal planteo.

Indica que su parte no se presentó por derecho propio sino en representación de sus hijos menores, a los que no se puede separar del concepto de familia que integra el padre de los mismos, demandado en autos, no obstante la circunstancia de estar separados.

Que no se reparó tampoco en la sentencia que el inmueble embargado y subastado es la única vivienda familiar, aunque el padre se encuentre ausente y que es inembargable.

Alude al art. 35 de la ley 22.232 que defiende la vivienda única sede del hogar conyugal, efectuando consideraciones al respecto y entendiendo que queda clara la legitimación de los menores para presentarse en autos. Considera la hipótesis que si el padre de los mismos, Sr. Chaig hubiera suscripto el escrito, entonces el Juez hubiera tratado la cuestión y no ahora, castigando a los menores.

Vuelve a referirse a la inembargabilidad del inmueble y la Jurisprudencia respecto al art. 35 de la ley 22.232, la que perdura aún después de cancelada la hipoteca a favor del Banco por ser el bien adquirido, sede de la vivienda familiar.

Aclara que el argumento de la parte actora sobre que el Sr. Edgardo Chaig tiene otra propiedad, es una maniobra espúrea ya que se trata del 1,91% del local comercial en una galería de Rosario de la Frontera, por lo que le correspondería la cuarta parte del local en condominio.

Solicita que por lo todo lo expuesto se declare la nulidad de la subasta de fecha 27-06-03 y como consecuencia, el levantamiento del embargo que pesa sobre el inmueble, hogar de los menores.

Aclara finalmente que uno de los niños es minusválido y por lo tanto la ley lo protege con mayor razón.

Concedido el recurso de queja en Expte. Nº 9249/04, se sustancia el mismo, contestando a fs. 1115/1116 la parte actora y solicitando el rechazo del recurso, con costas.

El juez a fs. 828/829 rechaza el incidente de nulidad de subasta con fundamento en la falta de legitimación de la Sra. Bernasky y que la acción se dirigió contra el Sr. Chaig que no formuló cuestión alguna y el trámite del juicio se desarrolló conforme a derecho.

Cuando contesta el actor y el demandado plantean que aún conociendo que se remataría el bien, la Sra. nada dijo luego del acta de constatación. Que el pedido de levantamiento de embargo quedó firme por haberse presentado los recursos en forma extemporánea.

La Corte resuelve en el principal la apelación de la Defensora en la Queja cuando planteó la nulidad por no habérsele dado intervención. Dicho planteo fue confirmado por la Sala I y por la Corte a fs. 1075/1076 diciendo que no es materia de recurso extraordinario, que no se fundó debidamente y que la defensora no recurrió lo decidido por la Sala I.

Sin embargo, en el expte. de Queja (nº 9249), la Corte dice que declarar improcedente lo resuelto es exceso de rigor formal, que el art. 73 exceptúa de la inapelabilidad las resoluciones que declaren o denieguen la nulidad por vicios anteriores a la ejecución, cuando puedan afectar la legítima defensa, que no se dio representación a la Asesoría de Incapaces y no se tuvo en cuenta el carácter inembargable de la vivienda. En consecuencia, ordena se dicte nuevo pronunciamiento.

II.- Puesto a analizar la resolución atacada entiendo que le asiste razón a la recurrente cuando destaca la falta de protección de sus hijos menores por la omisión incurrida por el Inferior en relación a la solicitada intervención del Ministerio Público. En efecto, conforme lo dispuesto por el art. 59 del Código Civil el Ministerio de Menores es parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que los incapaces demanden o sean demandadas, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación. En igual sentido el art. 494 y 1060 del mismo cuerpo normativo. Todo ello ha sido plasmado en nuestra Constitución Provincial en su art. 166 y a partir de allí se ha dictado la ley 7328 del Ministerio Público que, en su art. 56 inc. 1º, detalla las funciones de representación, asistencia y contralor de los asesores de incapaces, como parte legítima y esencial, en cumplimiento de lo dispuesto por el Código Civil y demás leyes.

Por otro lado, el argumento del Aquo sobre la falta de legitimación activa de la Sra. Bernacki para intervenir en los presentes autos carece de entidad ya que, de haberse cumplido con la necesaria intervención del Ministerio Público, al ejercer este la representación promiscua de los menores, se habría subsanado cualquier defecto en la misma por parte de su madre. Ello, a pesar de que consta en autos la ratificación del Sr. Chaig respecto de la presentación realizada por la Sra. Bernacki en representación de los hijos de ambos.

Tratándose de una cuestión de orden público la nulidad no puede soslayarse. Y dado que se encuentran en juego intereses de los menores tales como su vivienda , asiento de su hogar, y atento a que uno de ellos además es discapacitado, es evidente que la falta de participación del Ministerio Público constituye causal suficiente para hacer lugar a lo peticionado por la recurrente.

Es innegable el carácter de terceros interesados que ostentan la Sra. Bernacki como sus hijos y no es posible vedarles participación en lo que se refiere a su vivienda, a pesar de no ser demandados en autos. El amparo y protección integral garantizado por la Convención de los Derechos del Niño, de rango constitucional por la incorporación realizada en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Provincial debe trascender la letra de la ley y plasmarse en la realidad del peligro que los acecha , tornándose operativa y eficaz.

Por otro lado, el hecho de que el inmueble embargado - matrícula 5596 haya sido adquirido mediante financiación del Banco Hipotecario Nacional lo torna inembargable y por ende inejecutable, atento al objetivo social de la norma. Todo de conformidad con lo dispuesto por el art. 35 de la ley 22.232, que protege a los inmuebles destinados a vivienda propia y construidos con los fondos indicados.

Y en lo que respecta a la temporaneidad de la nulidad alegada debe tenerse en cuenta que los actos procesales, en tanto son actos jurídicos, pueden estar afectados por vicios sustanciales, como en este caso, y tales actos o defectos son demandables aún después del plazo legal y renuentes a la preclusión .

Tenemos entonces que, de haber tenido presentes estas circunstancias el inmueble no hubiera sido subastado.

Por lo expuesto y normas legales citadas, voto porque se haga lugar al recurso de apelación incoado a fs. 852/858 por la Sra. Mabel Mónica Bernacki en representación de sus hijos menores contra lo resuelto a fs. 828/829 y en su mérito, hacer lugar al incidente de nulidad de la subasta deducido a fs. 790/797, y en consecuencia, ordenar el levantamiento del embargo del inmueble matrícula 5596, que fuera ordenado a fs. 323 y trabado a fs. 326vta. Costas al actor. (art. 67 CPC y C de aplicación supletoria por imperio del art. 90 CPL).La Dra. Liliana E. Paz de Gómez dijo:

Que estando en un todo de acuerdo con el voto del Vocal preopinate, se adhiere al mismo en todas sus partes.

Por ello y en virtud del acuerdo que antecede la, CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO SALA II:

RESUELVE:

I - Hacer lugar al recurso de apelación incoado a fs. 852/858 por la Sra. Mabel Mónica Bernacki en representación de sus hijos menores contra lo resuelto a fs. 828/829 y en su mérito, hacer lugar al incidente de nulidad de la subasta deducido a fs. 790/797, y en consecuencia, ordenar el levantamiento del embargo del inmueble matrícula 5596, que fuera ordenado a fs. 323 y trabado a fs. 326vta. Con costas al actor. (art. 67 CPC y C de aplicación supletoria por imperio del art. 90 CPL).

II.-Reservar la regulación de honorarios para su oportunidad.

III.-Ordenar se copie, registre, notifique y bajen los autos al Juzgado de origen.-