Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-05-22


En la ciudad de Trelew, a los 22 días de Mayo del año dos mil siete, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones bajo la Presidencia del Dr. Juan Humberto Manino y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Carlos Alberto Velásquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "D, S L c/ P Y B S.A. s/ COBRO DE PESOS LABORAL" (Expte. nº 22041 - año: 2006).

Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRI-MERA: ¿es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA:¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 259.

A LA PRIMERA CUESTION manifestó el Dr. Manino:

Iº .- La sentencia y los agravios.

Iº .- 1º) .- La sentencia .

El fallo de la Sra. Jueza a-quo de fs.216/220, hizo lugar a la demanda de ambas actoras (Srta. S L D y Srta. L T), por despido injustificado, condenando a la demandada P y B S.A. al pago de las indemnizaciones correspondientes y sus accesorias, por el régimen de la Ley 25.013 en atención a ser esa la legislación aplicable.

Estimó asimismo las diferencias salariales pretendidas por la falta de pago del adicional por "Cajera" previsto en el CCT. 130/75 (Art. 7) como Cajeras "A".

Desestimó el reclamo por Daño Moral pretendido por ambas actoras y rechazó el pedido de indemnización por embarazo de la actora Srta. D. No formuló decisión alguna sobre las Horas Extras que ambas pretensoras reclamaron, ni tampoco decidió sobre las dos causas por consignación iniciadas por la demandada contra las ex dependientes.

Practicó liquidación de las sumas de condena y distribuyó las costas del pleito.-La sentencia fue apelada por ambas partes del juicio.

Iº .- 2º) .- Los agravios.

La parte actora formuló agravios a fs. 227/229 que fueron replicados a fs. 241/242 mientras que la demandada expresó los suyos a fs. 230/232.-Agravios de la actora.

En primer lugar y porque así corresponde para trámite tan complicado como el sub-examen, dejo constancia que pese a haberse invocado por ambas actoras injurias que la llevaron a proceder al despido en los términos del Art. 246, han aceptado por falta de queja alguna al respecto, que el presente sea dirimido en los términos del instituto del despido decidido por la empleadora.- Ingresando en sus quejas, puede resumirse su crítica al fallo en lo que sigue:a) - Que pese a haber establecido que las actoras laboraban como "cajeras" en la sala de juego de la demandada, por lo que les correspondía el adicional respectivo del CCT. 130/75 (Art. 7), como "Cajera A", cual lo estableciera en el Consid. 3ro. de su fallo (fs. 219 vta.), categorización que me apresuro a declarar ha venido con firmeza ganada a esta Alzada por falta de agravio de la demandada sobre el punto, al practicar la Sra. Jueza a-quo a fs. 219 vta. la liquidación colocó las cifras por diferencias salariales provenientes del dictamen pericial de autos, pero no consignó ni calculó -precisamente- el adicional por tareas de cajera que establece el convenio colectivo aplicable (fs. 227 vta. "in fine"/228), por lo que corresponde corregir este error de cálculo de la sentencia;

b) Que no se condenó a la demandada al pago de las horas extras que reclamaran en sus demandas, con inclusión en las liquidaciones respectivas a razón de 20 feriados trabajados con Horas Extras al 100 % ( fs. 45, demanda de D y fs. 48 de la demanda de T).

Que laboraron en horario suplementario los días feriados, explayándose largamente sobre los testimonios vertidos en autos que comprobaron que trabajaban los días feriados, además de su jornada y horario habitual.

Destaca la queja que el propio gerente de la demandada al absolver posiciones en su nombre (Sr. G, audiencia fs. 141, pos. 4ta.), confesó que trabajaban en días feriados "si le tocaba porque eran rotativos" (sic).

Por ello, en mérito a las reiteradas declaraciones testimoniales de quienes las vieron laborar en feriados y a la confesión de la demandada, reiteran que se haga lugar al reclamo por las Horas Extras al 100 %;

c) - Critican la suma considerada por la Jueza a-quo para las liquidaciones, como mejor remuneración ($ 547,30, Agosto/03, Consid. 3ro., fs. 219 vta.), por cuanto debió tener en cuenta para fijar la mejor remuneración y liquidar en consecuencia, los adicionales dispuestos por el Gobierno Nacional como legislación de emergencia; piden por ello la modificación de la sentencia en el sentido indicado;

d) - Insisten en el reclamo por daño moral que fuera desestimado en la sentencia, con diversas consideraciones sobre la injuria que para ellas significó el ser despedidas por una presunta falta de confianza basada en hechos no comprobados o que no guardaron la debida proporcionalidad entre falta y sanción.

Disienten del criterio de la a-quo y sustentan su pedido de hacer lugar al daño moral, al imputárseles el haber entregado menor cantidad de fichas de las que les compraban los clientes del c., que resultó así altamente injurioso y base suficiente para otorgarles el daño moral;

e) - En agravio especial para la actora Srta. D, insisten en que se le conceda la indemnización por embarazo porque sostienen que la demandada tuvo conocimiento pleno de su estado y no quiso aceptar el respectivo certificado, cuando pretendió presentarlo ante la empleadora. }Que la emisión del certificado devino de su estado de amenorrea que por obvio fue anterior a la data del mismo. Con lo que disiente, esta actora, del criterio de la Sra. Jueza a-quo de no concederle la indemnización especial por el Art. 178 de la LCT.;

f) - Impugnan la distribución de las costas que se llevara a cabo porque la Sra. Jueza del anterior grado no trató rubros reclamados expresamente o lo hizo de manera incompleta, por lo que piden se le impongan en su totalidad a la demandada. La réplica de la demandada.

Formulada como dije a fs. 241/242, aduce que se trata de una simple disconformidad con lo resuelto en el fallo apelado.-Ciñe su réplica al tema de las diferencias salariales, diciendo que si la a-quo liquidó las diferencias por las cifras consignadas a fs. 219 vta., excluyendo los adicionales no remunerativos de emergencia y no hubo agravio alguno al respecto de las actoras, ganando así firmeza, mal puede pretenderse que se lleve a cabo un nuevo cálculo sobre cifras que se encuentran consentidas.- Aquí -ya mismo- aclaro a la demandada que el agravio de las actoras se refiere a dos ítems que son el adicional por "cajera" y los adicionales de emergencia y no solamente al segundo de ellos, toda vez que la categoría de "cajera A" fue aceptada por la a-quo, ahora sin agravio alguno de la demandada, por lo cual oportunamente trataré lo de los adicionales de emergencia.

Que no se ha acreditado el cumplimiento de las horas extras y además "su subsunción en el mundo jurídico" (sic). Ello porque no acreditaron la prestación de servicios en días feriados salvo vagas alegaciones de algunos testigos, que no justifican los 20 feriados con horas extras al 100 % que reclaman.

Aclara que por obvio los casinos trabajan todos los días, que el personal trabaja 5 días y medio a la semana sin consideración del día y reciben el descanso semanal en forma rotativa como lo autoriza la Ley 11.544.

Agrega que el rechazo del daño moral debe mantenerse porque no hay elemento alguno que permita adentrarse en este caso en el instituto.Finaliza con lo relativo al embarazo, destacando que si la actora D tenía conocimiento de su embarazo, era una cuestión por demás obvia e íntima de ella, mencionando que su parte no tuvo conocimiento legal oportuno del estado de embarazo como surge de lo manifestado por esta actora sobre el certificado; agregando que conforme el Art. 178 de la LCT se requiere que la empleadora sea notificada del estado de gravidez de la empleada para que se configure la protección legal.

Agravios de la demandada.

Pueden resumirse en:

1º) - Que la jueza del anterior grado no tuvo en cuenta lo imposible que resulta la verificación que entendió debió haber cumplido su parte. Se extiende con largueza que pretender que su parte haya verificado y constatado, impondría un "aquelarre" por cuanto debería detenerse el funcionamiento de todo el c., revisar todas las compras y las máquinas y una serie de actuaciones que no pueden llevarse a cabo.

Destaca las testimoniales vertidas sobre la maniobra de las actoras, que venían de tiempo atrás -aunque no aclara si cometidas por ellas-, así como que los testimonios fueron de clientes del c. (Sra. K) o de personal no dependiente de la demandada (P y S), por lo cual debieron haber tenido otra consideración por la sentenciante.

Se extiende en lo que significa la pérdida de la confianza que motivara el despido de las actores, a partir de la necesaria confianza que tanto la empleadora como los clientes del c. tienen en aquellos que le venden las fichas de juego. Para ello se extiende en numerosas citas jurisprudenciales.- 2º) - Señala que las diferencias salariales fueron mal calculadas, a partir de tener en cuenta adicionales que como legislación de emergencia no eran remunerativos.

Citando a la columna 5ta. de la planilla de fs. 178 (pericial), dice que la mejor remuneración tomada por la jueza ($ 547,30, Agosto/03), no era la normal y habitual que es la que debe considerarse y que fija en $ 464,50.

De allí desprende que los demás rubros fueron también mal liquidados y que las Vacaciones y el SAC proporcional, están incluidas en las consignaciones que llevara a cabo.- 3º) - Destaca que la a-quo no sentenció sobre las dos causas por consignación acumuladas, en las cuales debe dictarse sentencia, aceptándolas o rechazándolas, con la respectiva imposición de las costas y sin que los conceptos de las mismas puedan llevar intereses que como accesorios la sentencia conlleva a quien se le imponen.

4º) - Critica finalmente la distribución de las costas, en base a los rubros que se rechazaron, entendiendo que al menos el 40 % de las mismas deben ser impuestas a la actora, sin perjuicio de que de entenderse justificado el despido, la imposición debe contener el cambio respectivo de este rubro. - IIº .- Tratamiento de los agravios.

Del modo y forma en que se dictó la sentencia apelada y los rubros contenidos en ella, soy de opinión que en el tratamiento de los agravios, resulta de mejor método el analizarlos y expresar mi opinión y voto por el ítem o rubro discutido.

Así entonces paso a este capítulo del presente, donde como se verá englobo en su caso los agravios vertidos.-El despido .- Considero que el despido fue injustificado porque la demandada no probó la falta que imputara a las actoras.

Cuando la empleadora produce la suspensión de sus labores, aduce que la misma fue para investigar la cuestión de fichas entregadas en menor cantidad que las que se compraban.

Suspensión que fue rechazada por las empleadas como surge de las documentales despachos postales de fs. 25 ó 30 ó 32 de la demanda de D, o de fs. 9 ó 10 de la demanda de T.

Mas en autos no consta investigación alguna al respecto, restando solamente tres declaraciones testimoniales con las que se intenta probar la falta cometida y la consecuente pérdida de confianza que motivara el despido.-Y este detalle de falta de investigación concreta es la que me lleva a la opinión de la falta de prueba respecto a la justificación del despido.- En la declaración de la clienta Sra. K (fs. 168) donde reconoció la fotocopia de fs. 60 según actuaciones de fs. 255/256, la testigo manifiesta no conocer a las actoras en las "generales de la ley", circunstancia que se corrobora en la nota de fs.60 donde tampoco cita a las actoras, mencionando solamente la presencia de la Sra. P en el momento del faltante de fichas.

Observo que pese a la posibilidad de interrogarla respecto de qué cajera le había entregado fichas de menos, sólo surge el faltante pero no se acredita la autoría de ese faltante por parte de las actoras.

Dado que tampoco hay prueba respecto a que, en ese momento, estaban trabajando sólo las actoras y no también otras cajeras o empleados, queda el margen de duda referente a qué personas se está refiriendo la testigo en su deposición.

Ya que igualmente no está acreditado que las actoras fueran las únicas cajeras que atendían la venta -supuesto irracional dado el horario de funcionamiento-, sin aclarar o demostrar investigación o averiguación alguna.- Respecto de las declaraciones de la Tgo. P (fs. 123/124) ó S a fs. 126/127, destaca la quejosa que no eran dependientes de la demandada sino de otra empresa "A D" que intervenía en el manejo del c.. Pero precisamente tal empresa era de cierta manera asociada o vinculada estrechamente al funcionamiento de la sala de juego como lo declaran ambas testimoniales.

Esta vinculación constatada de esta forma, pone serio riesgo respecto a la fuerza probatoria de estos testimonios, dado que en definitiva surge que el c.lo manejan o manejaban la demandada y la otra empresa. ero no hay como dije elemento alguno que compruebe que se realizó investigación alguna, máxime que en el responde de D (fs. 72) ó de T (fs. 70), la empleadora habla de otras circunstancias de faltante de fichas que también cita Soler a fs. 127 (preg. 11a.) que, en ambos casos, retrotraen a un año atrás.

Llama poderosamente la atención que si existía un problema de entrega menor de fichas desde hacía tiempo, no se hubiera investigado concretamente el problema.

Y como dije tampoco está acreditado que las actoras fueran las únicas cajeras que atendían la venta, con lo que nos quedamos con una falta de prueba concreta de la autoría de los hechos imputados.

En esto hasta puedo coincidir con la a-quo en que además medió apresuramiento de la demandada al disponer el despido sin elementos concretos suficientes, no intentando preservar el contrato laboral. Pero mi opinión, que reitero, no tiende a lo dicho sino a la falta de prueba que hayan sido las actoras las que incurrieran desde un año atrás en conductas que, unidas al último hecho denunciado, produjera su despido.

Para ingresar en el tema de la pérdida de confianza que lleva al despido, es necesario la coincidencia de situaciones que unida a un último hecho conduce al empleador a la persuasión de no poder seguir contando como empleado a aquél que incurre en determinados actos.

Sabido es que la "confianza" como sentimiento de neto carácter subjetivo y la pérdida de ella , no podría ser considerada como incumplimiento contractual que viabilice un despido, debiendo hallar su fundamento en un hecho objetivo de incumplimiento de las obligaciones del dependiente que, por sus características, no admita la prosecución del vínculo (confr., CNAT., Sala 2da., 31/12/81, BCNTrab., 1982-42-4), tal como ya nos hemos ocupado en otros pronunciamientos (confr. SDL. 163/93, exp. 10715; 26/96, exp. 11843; 55/97, exp. 12317; esta Sala "A", S.D.L. 125/98, exp. 13771; S.D.L. 26/01, exp. 17196). - Si en el sub-examen tenemos que existían si-tuaciones irregulares desde mucho tiempo atrás, pero no se precisó ni demostró la autoría de las pretensoras, además de que no se comprueba de manera fehaciente aquélla, el despido por tal causal aparece como injustificado.

Recordemos para ello que la Tgo. K no mencionó ni en su nota ni en su testimonio a las actoras, a las cuales dijo no conocer y que además, los otros dos testigos pertenecen a una empresa que está íntimamente vinculada con el C..

Párrafo especial merece la larga consideración de la apelante sobre la imposibilidad de realizar, en esos momentos, investigación alguna, que de pretenderse produciría un "aquelarre" -no en su concepción y definición demoníaca, sino de tremendo desbarajuste, confusión, u otros términos similares, como se explaya la quejosa a fs. 230 vta/231, cuando rebate la conclusión de la Sra. Jueza a-quo (fs.218 y vta.) sobre que se debería haber realizado un arqueo.

No participo ni acepto este aspecto del agravio. A tenor de los métodos de computarización hoy vigentes en todas las actividades, nada impedía a la demandada, si fue cierto que hacía un año que sucedían irregularidades, contar con un sistema que -computadora mediante- contabilizara, registrara e imprimiera, el dinero entregado y las fichas correspondientes a la suma abonada.

Además de contar dentro del sistema con la operativa que la computadora dispusiera la entrega de las fichas de un depósito contenedor y no como se lo indica, teniendo las fichas apiladas en la caja y entregarlas a mano desde allí.

De esta manera a guisa de ejemplo, con solo operar la computadora, la cajera introduce la suma de la compra, autorizando y entregando del contenedor las fichas respectivas de manera automática y no "a mano", imprimiendo si se si quiere el comprobante que entendieran necesario. No somos los jueces expertos en computación, pero es notorio que hoy en día no cabe la posibilidad de no poder contar con un sistema que acredite fehacientemente el desarrollo de las operaciones de venta de las fichas.

Si tal sistema hubiera existido, la posible autoría de las actoras en el punto hubiera sido fácil de constatar al indicar la máquina que cajera intervenía, que suma de dinero se entregaba y cuántas fichas se entregaban al cliente del c..

Además y pese a que en principio "el cliente siempre tiene la razón", no debiendo dudarse de lo que dice, todos conocemos que en los casinos siempre existen jugadores -por llamarlos de alguna manera- que tratan de obtener alguna ventaja por diversos medios. No conceptúo a la clienta Sra. K en esta categoría por cierto, pero la notoria existencia de esta clase de personas, obliga por cierto a la sala de juego de contar con elementos de contralor más efectivos como los que he co-mentado.

Con estas conclusiones sobre posibilidad de registros concretos, no individualización -ni conocimiento- de las actoras por la clienta K y la restricción de fuerza probatoria que debe darse a los testigos pertenecientes a una empresa asociada y vinculada a la operación del c., concluyo en que efectivamente la demandada no probó para un tema vinculado con la "pérdida de la confianza", que tuvo la justificación de proceder al despido de las Srtas. D y T. Propongo pues confirmar este aspecto del fallo recurrido.Las diferencias salariales.

Este tema con agravio específico de las actoras y una especie de responde en la réplica de la demandada a fs. 241, debe analizarse en dos aspectos. Pero con una disquisición previa sobre las categorías de "cajeros" que contiene el CCT. 130/75, al cual aunque no lo repite en sus agra-vios, se refiere la demandada a fs. 71 de su responde de D ó fs. 69 de T, cuando dice que respecto al adicional de "cajero" debe estarse a lo dispuesto por el Art. 30 del CCT. 130/75. Con lo que no hay discusión que el convenio aplicable en autos es el aludido 130/75.

El Art. 7 del convenio establece como personal "administrativo" a los cajeros que categoriza en tres clases. La "A" que es aquél que realiza solamente cobranzas en el establecimiento; la "B" que es aquél que además de trabajar como cajero, lleva a cabo tareas administrativas distintas; y la "C" que es el cajero de entidades financieras.

Agregando que no revisten tal categoría de cajeros aquellos que realicen cobros ocasionales y no como tarea a su cargo.

De su lado, el Art. 30 -citado por la demandada-, establece el adicional en una suma anual -pero por acuerdo de partes, aprobado por la Resolución 56/1983 de la D.N.R.T., instituido en porcentuales sobre el básico (12,25 % Cajeros "A" y "C" y 49 % Cajeros "B")-, a abonar en cuatro (4) cuotas trimestrales vencidas, fijando que dichos pagos no son remunerativos, ni se consideran para aportes jubilatorios, aguinaldo, vacaciones, para el cálculo de rubros indemnizatorios, así como subsidio familiar y promedio por enfermedad.

b) - La demandada ha aceptado que las actoras eran cajeras y viene con firmeza ganada la categoría de "Cajera A" que fija la a-quo a fs. 219 vta., Consid. IIIº.-Si las actoras fueron cajeras del C., se observa claramente en los recibos de D (fs. 3/24) ó de T (fs. 13/42 del acumulado), que en ninguno de ellos consta abonado el adicional por "cajera" previsto como dice la a-quo en el Art. 7 del CCT. 130/75, convenio cuya aplicación a los contratos laborales está fuera de discusión.

Tales recibos emanados obviamente de la empleadora no han sido desconocidos en los respondes respectivos, con lo que también de manera obvia, surge que P y B S.A. no abonó a las actoras el adicional por "cajera A" del CCT. 130/75, de la manera antedicha.

Y si la demandada no pagó a las actoras un adicional por su tarea de cajera que no desconoció -más aún la consignó expresamente-, el reclamo de las demandantes por la inclusión de dicho adicional es totalmente procedente.

En consecuencia, para las diferencias en los haberes, a la remuneración de las actoras debe agregarse, a trimestre vencido -es decir con los salarios de los meses de Marzo, Junio, Septiembre y Diciembre-, el monto del adicional por "Cajera A" del Art. 7 del convenio vigente durante la relación laboral, desde Septiembre de 2001 a Agosto de 2003 (los 24 períodos reclamados a fs. 45, pto. 1º, a) de esta causa y fs. 48, pto. 1º, a) de la acumulada).

No puede utilizarse el monto que surge del informe de fs. 147, porque se lo indica para la "Cajera B", teniendo firmeza ganada para ambas partes que se trata de una "Cajera A". Por lo que oportunamente y en el trámite de ejecución deberán obtenerse los montos respectivos para fijar la diferencia de haberes adeudada por este rubro.No corresponde en cambio tener en cuenta este adicional para la liquidación de las indemnizaciones ya que el texto expreso del Art. 30 lo excluye.

c) - En cambio lleva razón de derecho la demandada cuando sostiene que en la fijación de la mejor remuneración no deben computarse los adicionales de emergencia dictados por el Gobierno Nacional, porque no fueron "remunerativos";

lo que implica que no tiene razón la queja de la parte actora de que se los incluya para fijar la remuneración.- Si tales adicionales de emergencia se declararon no remunerativos, no pueden considerarse para llegar a la suma de la mejor remuneración. Desecho así la queja de las actoras y acepto el agravio de la demandada.

Además de que, cuando por vía del Dec. 392/03 se fueron incorporando en sumas parciales los adicionales al básico, tal incorporación figura constatada por la pericial (planillas fs. 174 y 178).- d) - Pero aquí, tratando la queja vertida por la demandada a fs. 232 "in fine" y vta. de sus agravios, corresponde aclarar aquello de la mejor remuneración. La empleadora utiliza precisamente la columna 5ta. de fs. 178, donde figura como remuneración (mejor) la de Agosto de 2003 ($ 547,30), para criticar el haber tomado esa cifra y no la que menciona como "remuneración normal y habitual" que es la que dice que debe tenerse en cuenta y computar a los fines de la liquidación.

A partir de la S.D.L. 27/03, exp. 18748, esta Sala "A" por mayoría, decidió que debe tomarse sin otro recaudo la "mejor" remuneración del último año sin buscar promedio alguno por lo de normal o habitual. Doctrina de Sala que acepté en mi voto en la S.D.L. 33/06, exp. 21455, variando en ese caso mi postura anterior de buscar promedios.

En consecuencia y para concluir el tema de las diferencias salariales, la mejor remuneración de las actoras, cual la fijara la a-quo, es la de $ 547,30.-Las horas extras.

Aquí acompañaré a las actoras en su agravio. En mi criterio quedó comprobado en autos que las Srtas. D y T cumplieron horas extras que resultan ser al 100 x 100 por su trabajo en días feriados que estimaran en 20 durante su relación laboral.

Para ello resultan en mi criterio suficiente elementos de fuerza probatoria los dichos de los testigos que se citan en la queja, sobre haber visto a las actoras laborando los días feriados. Pero y superlativamente, existe confesión expresa de la demandada cuando el absolvente por ella (Sr. G, audiencia de fs. 141, pos. 4ta.), acepta que cumplían tareas los días feriados "si le tocaba porque eran rotativos..."(sic).

Si la empleadora confesó que las actoras trabajaron días feriados, en los recibos de sueldos de ambas, no figura pago alguno por horas extras al 100 y a ellos me remito.La defensa de la demandada es que las actoras trabajaban con sus respectivos francos compensatorios cuando le afectaban su descanso hebdomadario ( ver responde de demanda D., fs. 71, ó responde de T., fs. 69).

Pero agrega lo de los feriados que corresponde ser explicado. El trabajo en el descanso hebdomadario previsto en el Art.204 de la LCT (Sábados desde las 13,00 horas hasta el Domingo a las 24,00), prevé la concesión del descanso compensatorio allí previsto, que -equivocadamente- la demandada extiende a los feriados. Cuando se compensa con franco compensatorio el trabajo en el descanso hebdomadario, no se abona remuneración alguna a los trabajadores jornalizados, porque ya han cobrado por su labor en los días de descanso semanal; mientras que los mensualizados como las actoras no tienen descuento alguno en su sueldo por tomar dicho franco compensatorio.

Pero el régimen de los feriados es distinto. El Art. 166 de la LCT dispone que rige en los feriados las normas del descanso dominical y que aunque no se trabaje se cobra igual el salario. Y que aquellos que trabajen en tales días se les debe abonar su tarea con la remuneración correspondiente más otra cantidad igual. Esto es, día de trabajo más el 100 %. Pero no hay descanso compensatorio por trabajar en días feriados como lo he sostenido tantas veces. - El feriado es un "fasto", ocasión de festejo de un evento determinado. Mal podría entonces darse un descanso compensatorio para festejar el 25 de Mayo en los días de la semana subsiguiente conforme lo regula el Art. 207 de la LCT. Lo que sí se hace es abonar ese trabajo en feriado como Horas Extras al 100 % tal y como lo reclamaran las actoras.

Las actoras reclamaron horas extras al 100 % por 20 feriados, lo cual no solamente es una cifra (de feriados) acorde con el lapso de duración del contrato, sino que no fue desconocido ni negado -la cantidad de feriados- por la empleadora, que se limitó a manifestar el otorgamiento del franco compensatorio que como he dicho no existe para los días feriados que se trabajen.

En consecuencia acepto la queja de las actoras y concluyo en que deben abonársele las horas extras al 100 % por los 20 feriados que sostuvieron haber trabajado y que la empleadora no desconoció. - Aclarando aquí que no corresponde integrar el pago extra del feriado a la "mejor" remuneración por cuanto aquí sí tenemos que el feriado y su pago en su caso, no constituyen situaciones normales, habituales y mensuales de la remuneración.

Deberá pues establecerse, según la remuneración del año 2001, 2002 ó 2003 hasta Agosto, el valor día (sueldo mensual de cada año dividido 30), para luego de ello dividirlo por 8 para fijar el valor hora y ese valor (por 8) será el importe del recargo para cada uno de los 20 feriados reclamados. El daño moral.

La queja de las actoras sobre este ítem no es atendible ni aceptable y adelanto mi rechazo a este agravio.

El régimen de las indemnizaciones por despido de la LCT. y para el sub examen de la Ley 25.013, incluye indudablemente todo el perjuicio, lesión o daño que el distracto laboral apareja al empleado.

Se pueden citar aquí innumerables fallos que han concluido reiteradamente en que la indemnización engloba todo el perjuicio causado por el despido, siendo ésta desde hace tiempo también la opinión de esta Cámara (confr.,S.D.L. 82/93 y citas allí efectuadas, ó S.D.L. 159/93 en el voto del Dr. Velázquez; también confr., S.D.L. 19/03, exp. 18650; S.D.L. 06/05, exp. 19030), excluyendo el reclamo por daño moral por el hecho del despido.

Además que debe considerarse, como ya lo hicieran otros Tribunales, que la sanción de la LCT. fue muy posterior a la reforma de la Ley 17.711 al Cód. Civil, con lo cual la no inclusión del rubro daño moral en la LCT, ni tan siquiera como aproximación en el instituto del despido, no puede inferirse que se debió a una laguna legal, sino a voluntad expresa del legislador (confr., CNAT.,Sala 4a., 9/4/79, T. y S.S.1979 362; CNAT.,Sala 8a., 11/4/83, T. y S.S. 1983 1077).

Dentro de este estrecho camino de viabilidad del reclamo por daño moral, que tales pautas iniciales marcan, solo circunstancias muy excepcionales podrían habilitar este reclamo.

Así puede suceder cuando el empleador p. ej. incurre en una conducta perjudicial para el dependiente desde el punto de vista extracontractual, causando o provocándole un desmedro que resulta aprehendido en el Art. 1078 del C.C., con prescindencia del contrato de trabajo que sirvió de contexto a la relación.

Esto por cuanto en tales casos media otra circunstancia distinta del incumplimiento del contrato, abarcado por el Art.522. C.C. de responsabilidad contractual, desplazada empero tal responsabilidad por la normativa específica del Art. 245 de la LCT o por la Ley 25.013.

Se otorga entonces el daño moral por vía de excepcionalidad de situaciones, al entender que si bien la aplicabilidad directa del Art.522 en el ámbito del contrato de trabajo se encuentra desplazada por la normativa de la LCT, con su régimen resarcitorio del despido injustificado y que al Art.1078 se llega luego de sortear la valla establecida en el Art.1107 C.C., para los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, se acepta el daño moral reclamado para aquellos casos en que, por dolo o culpa, se haya dañado a otro en forma independiente y "aparte" del despido, en aplicación de que quien haya causado un daño está obligado a reparar el perjuicio (Art. 1109, C.C.).

La responsabilidad contractual del empleador derivada de hechos u omisiones fuentes del despido incausado, se rigen por la ley especial laboral que veda el resarcimiento por daño moral en paralelo a la indemnización tarifada; y solamente si al incumplimiento contractual se añade otro hecho de carácter ilícito, será exigible una reparación separada del perjuicio en términos de responsabilidad extracontractual, tal y como lo hemos decidido en los pronunciamientos citados.- Las actoras fueron despedidas por "pérdida de confianza". En consecuencia la imputación de marras estuvo comprendida "dentro" del despido que se les comunicara a ambas y no constituyó un hecho aparte y extraño a la disolución del vínculo, sino íntimamente unido al mismo.

Como dijera, desplazado el incumplimiento contractual del Art.522 del C.C. por las reglas específicas en este caso de la Ley 25.013, la reparación del daño causado se encuentra cubierta por las indemnizaciones de la dicha ley y no corresponde el otorgamiento de un rubro específico como lo pretenden las accionantes. Propongo por tanto desechar este agravio de las actoras, confirmando este aspecto de la sentencia apelada.-La indemnización por embarazo.

Considero que el rechazo de esta pretensión de la actora D. debe ser confirmado. La normativa de los Arts. 177 y 178 de la LCT sobre cuyo texto no parece necesario extenderse, genera dificultades de interpretación toda vez que su redacción presenta posibilidades de discutir y definir qué se entiende por la comunicación al empleador, que siempre se presentan en la casuística de los casos en debate.

El Art. 177 al iniciar el Cáp. II° (Protección de la Maternidad), del Tít. VII° del "Trabajo de Mujeres" establece que la trabajadora debe comunicar "fehacientemente" su embarazo al empleador, con el aditamento -allí- de la presentación del certificado médico respectivo.

De su lado el Art. 178, que genera la presunción del despido que obedece a dicha causa, para llegar a la indemnización del Art. 182, otorga la presunción y la protección, cuando la mujer "haya cumplido su obligación de notificar y acreditar "en forma" el hecho del embarazo".

Se plantea pues el interrogante acerca de qué es o cómo se constituye la comunicación de manera "fehaciente" o "en forma" del estado de gravidez. La comunicación al empleador es de naturaleza "ad probatoniem" y no "ad solemnitaten" , porque lo que la ley quiere es que se compruebe que el dador de trabajo supo de la situación de embarazo en que se encontraba su empleada.

Si tal como lo manifiesta la actora D en su demanda (fs. 40), recién el día 4/9/2003 supo de su estado de embarazo con el dictamen médico respectivo, tenemos que la comunicación de su despido se produce ese mismo día cual surge del despacho de fs. 31 glosado por ella.

En consecuencia es notorio que para el momento de tomar la decisión de desvincu larla y como lo señala la a-quo, la demandada no tenía conocimiento alguno de su estado de gravidez. Señala ahora la quejosa (fs. 229, párr. 4º), que por obvio presentaba síntoma de amenorrea desde tiempo atrás lo que indica que estaba embarazada hasta que se lo dictaminó.

Pero sucede que la amenorrea no es necesariamente síntoma específico de un estado de embarazo, sino un síntoma que puede obedecer -la supresión del flujo menstrual- a otras circunstancias incluidas enfermedades de los órganos reproductivos. La amenorrea, según el Diccionario de la Real Academia Española, versión informática Microsoft Encarta, es una "enfermedad" que consiste en la supresión del flujo menstrual.

Y que bien puede, llegado el caso, obedecer a un estado de embarazo, pero no necesariamente tal síntoma obedece irrefutablemente a un estado de gravidez.

En consecuencia coincido con la Sra. Jueza a-quo en que cuando la empleadora decidió el despido de la actora D no tenía ni información ni conocimiento alguno de su estado de embarazo.

Además del hecho que el certificado de fs. 29 no fue expedido por un médico, no indica embarazo y fecha presunta de nacimiento, sino un resultado positivo. Y dicho documento fue desconocido a fs. 72 vta. "in fine" por la demandada y no hubo prueba alguna -ni ofrecida- respecto de su autenticidad.- Por lo que la pretensión indemnizatoria por este rubro fue bien desestimada por no comprobarse el conocimiento previo y anterior de la principal del estado de la actora D. Propongo pues confirmar también este aspecto del fallo.-Las consignaciones promovidas.

Cierto es que la sentencia de origen no trató las consignaciones, lo que habilita como lo pretende la demandada a fs. 232 vta., 3er. agravio, tratar este punto conforme lo dispone el Art. 278 del CPCC.. A ello me encamino.- A tenor del recibo de sueldos glosado a fs. 9 de la consignación contra la actora D y boleta de depósito de fs. 8 de esa causa, la demandada consignó la suma de $ 525,61 que imputó a días trabajados en Septiembre de 2003, SAC prop. y Vacaciones proporcionales. Lo que se repite en la consignación contra la actora T (recibo fs. 9, boleta de depósito de fs. 8).- Aparece así claro que no fueron consignados los importes correspondientes al resto de las indemnizaciones originadas por el despido injustificado.

En consecuencia la suma consignada no reúne los recaudos que habiliten la posibilidad de una consignación.El Art. 756 del C. Civil establece que se paga por consignación, haciéndose depósito judicial "....de lo que se debe".

El Art. 758 del mismo código fija que la consignación no tendrá fuerza de pago sino concurre, para el caso, los requisitos sin los cuales el pago no puede ser válido.

Y el pago para ser válido debe ser completo conforme lo antedicho, por el principio de integridad al cual se refiere el Art. 742 del C.C. (confr., Bueres - Higton, "Cód. Civil....", Ed. Hammurabi, Tomo 2 B, pág.85 y 90), razón por la cual las consignaciones no son valederas, no proceden y deben ser rechazadas, lo que así propongo al colega de cuerpo.

Sin perjuicio de considerar y detraer de las sumas de condena finales, los montos depositados en ambas consignaciones, como pagos a cuenta de lo adeudado.

Definición de este tema que involucra cargar las costas de ambas consignaciones a la parte actora de ellas, empleadora de las actoras, por el principio de la derrota en juicio (Art. 68, CPCC.).

Las costas de la primera instancia.

La Sra. Jueza a-quo distribuyó las costas de origen en el 80 % a la demandada y el 20 % restante a las actoras.La dirimición del presente, al aceptar las diferencias de haberes y aceptar el reclamo por las horas extras por trabajo en feriados, pero confirmando el rechazo del daño moral e indemnización por embarazo, me lleva a proponer al colega del cuerpo, conforme el Art. 279 del CPCC., continuar con la distribución de las costas conforme el Art. 71 del CPCC. aplicable por el Art. 76 de la Ley 69, pero estableciendo que la demandada debe soportar el 90 % de las costas, imponiendo el 10 % restante a las actoras, en mérito a una distribución que contemple el resultado del proceso en definitiva.

Por su lado, las costas de las consignaciones ya he dicho que entiendo deben ser soportadas íntegramente por la empleadora actora de las mismas, por entender que deben ser rechazadas ambas.Los honorarios regulados en la sede de origen, al ser fijados en porcentuales, se adecuaran automáticamente al nuevo monto del proceso a establecerse en la etapa de ejecución de sentencia.

En lo atinente a los honorarios por las consignaciones, estimo que deben ser fijados en el porcentual del 21 % de la liquidación a practicarse en ellas como emolumentos de las letradas apoderadas de las actoras, Dras. C G. B y M E M, en conjunto para ambas. Para el letrado apoderado de la actora de las consignaciones, Dr. J G, propongo fijar sus emolumentos en el 17 % del monto del proceso.

En ambos casos, teniendo presente los honorarios mínimos previstos en la ley arancelaria (Dec. Ley 2.200).IIIº .- La condena y liquidación a dictarse.-En la etapa de ejecución de sentencia, visto el desarrollo del presente, deberá procederse a:

1º) - Para las diferencias de haberes, al deber contener el pago del adicional de cajeras, a la remuneración de las actoras debe agregarse, trimestralmente, el monto del adicional por "Cajera A" del Art. 7 del convenio vigente durante la relación laboral, desde Septiembre de 2001 a Agosto de 2003, que se obtenga vía información de la autoridad administrativa o del ente gremial, como lo he explicitado en el capítulo correspondiente;

2º) - Para el rubro de las horas extras por trabajo en feriados, deberá establecerse la remuneración del año 2001, 2002 ó 2003 y fijado de esta forma el sueldo mensual, establecer el valor día ( sueldo mensual de cada año citado dividido 30), para luego de ello dividirlo por 8 para fijar el valor hora y ese valor (por 8) será el importe del recargo que se aplicará a los 20 feriados a abonar por horas extras al 100 %.

A las sumas resultantes que importarán el monto de la condena, deberá deducirse como pagos a cuenta para cada actora, el importe depositado en las consignaciones que se promovieran. Y contener el saldo resultante, los intereses fijados por la Jueza a-quo a fs. 219 "in fine", consentidos ante esta sede, desde que cada suma fuera adeudada, realizando el pago del modo y forma contenidos en el fallo de la sede de origen.

IVº .- Las costas y honorarios de Alzada. -De concordarse con mi voto, estamos en presencia de un vencimiento o derrota parcial y recíproca de ambas partes del sub-examen.

Pero en el análisis de los agravios vertidos, los que progresan y los que son desestimados, observo un mayor porcentaje de vencimiento de la parte actora por los rubros que se han comentado, tales como el pago del adicional por cajera y las horas extras, aunque continúan derrotadas en el rubro daño moral y en la indemnización por embarazo de D, mientras que la demandada solamente triunfa en no considerar los adicionales de emergencia como sumas remunerativas en su integridad.

Opino que estamos nuevamente en el caso de la distribución de las costas de esta sede que, en mérito a lo que progresa y a lo que se desestima o se confirma el rechazo ya operado, que en mérito al Art. 71 del CPCC. me lleva a propiciar que las costas de Alzada sean impuestas en un 80 % a la parte demandada y en el 20 % restante a cargo de la parte actora.

Los honorarios de los profesionales letrados apoderados de las parte, propongo fijar para las Dras. C G. B y M E M, de la parte actora, el 29 % de los honorarios que les correspondan por sus trabajos en la primera instancia, mientras que para el Dr. J G, letrado apoderado de la demandada, propicio fijar sus estipendios en el 27 % de los que le correspondan por sus tareas en la sede de origen.- A todos los honorarios deberá adicionarse el IVA (Leyes 23.349/23.871).Voto la cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

A ESA MISMA CUESTION PRIMERA el Dr. Velázquez expuso:- En acatamiento del principio procesal de celeridad, me remito a la correcta síntesis que de la decisión impugnada y de los agravios vertidos por los recurrentes realizara el Señor Magistrado ponente.

Para fundar mi voto individual, cual lo exigen las mandas de los arts. 169 de la Const. Prov., 9 de la ley 1.130 y 271 C.P.C.C. (textos ambos de la ley 4.550), formularé las consideraciones siguientes.- I.- Si bien fue acreditado en autos mediante las confesiones de ellas que las actoras S L. D y M L. T se desempeñaron en función de cajeras el día 31/8/03, en horas de la tarde, en el c. de la demandada (fs. 115 vta. y 117, resps. a las pos. 3era.y 4ta.; art. 423 regla 1era. C.P.C.C.), no quedó en cambio demostrada la autoría de ellas en las maniobras que la empleadora les endilgara, pues ni la cliente perjudicada N. K. las reconoció -no las mencionó al formular su queja ante la empresa (fs. 60) y expresó en cambio no conocerlas al atestiguar en la causa (fs. 168, resp. a las grales de la ley)-, ni fue probado que fueran las nombradas las únicas cajeras en funciones en ese momento.

Verdad es que los testigos M. H. P y G. N. S. aludieron a las actoras, mas lo expusieron afirmando hacerse eco de manifestaciones de la cliente N. K (fs. 124 y 126 vta., resps. a las preg. 8va.) -lo que de por sí es llamativo, en tanto esa persona, lo llevo expresado, no lo sostuvo así ni en su queja ante la empresa ni en su declaración testimonial en sede judicial-, esto es que en todo caso han sido aquellos testigos "de oídas", cuyas aseveraciones carecen de fuerza de convicción en tanto a su saber acerca de los sucesos - en el caso, la autoría de los hechos- accedieron mediante manifestaciones de otros y no porque esos aconteceres hayan caído bajo la directa percepción de sus sentidos (arts.

386, 456 C.P.C.C.; esta cámara, c. 18.432 S.D.L. 5/03, c. 19.346 S.D.L. 19/04, c. 19.448 S.D.L. 25/04, c. 20.026 S.D.L. 68/04).

Por lo demás, bien señaló la sentenciante de origen que no podía establecerse la materialidad de los hechos, es decir que alguna cajera entregara a la cliente fichas en número inferior a las que adquiriera, sin acreditar la cantidad de dinero que ella abonara.

Que un arqueo de cajas y máquinas para establecer la diferencia resultara impracticable, se debe, cual remarcara el colega preopinante, a la forma en que la empleadora tiene organizado su funcionamiento y al equipamiento con que cuenta para ello, de modo que esa circunstancia no puede obrar en desmedro de las trabajadoras.

Si a lo expuesto añadimos que no fueron aportadas a la causa constancias ni resultados de la investigación interna que la demandada alegó haber realizado, forzado es concluir que los hechos atribuidos a las actoras no fueron adecuadamente probados en su materialidad y autoría.

Sin la acreditación de esos hechos objetivos que racionalmente dieran lugar a la pérdida de confianza, ésta no ha sido idónea para justificar los despidos, toda vez que tal sentimiento subjetivo no constituye causal autónoma de resolución del contrato de trabajo (esta sala, c. 16.891 S.D.L. 11/01, c. 20.388 S.D.L. 29/05, entre varias; confr.: C.N. Tr., sala VI, D.T. 1992-A-909, 1992-B-1888).

II.- Tras categorizar a las actoras como cajeras de la clase convencional "A", con derecho entonces a percibir el adicional previsto en los arts. 7 y 30 del C.C.T. 130/75, e indicar que la demandada no demostró su pago, la juzgadora del precedente grado concluyó que correspondía hacer lugar a los reclamos por ese ítem (fs. 129 vta., párr. 3°), decisión esta que ha ganado firmeza ante la ausencia de agravios de la demandada al respecto.

Ahora bien, al liquidar los diversos rubros acogidos, la magistrada de la anterior instancia omitió, sin duda inadvertidamente, incluir entre ellos el adicional de marras, correspondiendo a la alzada realizar la pertinente corrección (arts. 166 inc. 1° regla. 2da. y 278 C.P.C.C.).

A los fines de determinar el importe mensual del ítem no cabrá estar al monto mencionado en el informe de fs. 147, ya que en él se indicó el vigente en diciembre de 2004 para la categoría cajero "B", esto es para época distinta a la abarcada en el caso y categoría diferente a la de las actoras.

Obtenidos los sucesivos importes que rigieron mediante informe de la autoridad administrativa, en la etapa de ejecución de sentencia habrán de liquidarse esas acreencias (art. 516 C.P.C.C.).

Desde que el art. 30 del C.C.T. 130/75 determina que el importe anual del adicional por caja -fijado en porcentuales de los básicos iniciales de las distintas categorías de cajeros, según acuerdo de las partes del convenio aprobado por Res. (DNRT) 56/83- debe abonarse en cuotas iguales y por trimestre vencido según el año calendario, el monto total de cada anualidad habrá de dividirse por cuatro, cuotas estas que habrán de considerarse adeudadas desde el vencimiento del plazo fijado por el art. 128 L.C.T. para el pago de los haberes correspondientes a los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año. - Por el contrario, este adicional no debe tenerse en cuenta para el cálculo de las distintas indemnizaciones abarcadas en la condena. Efectiva-mente, como con meridiana claridad establece el recordado art. 30 del C.C.T. 130/75, tal rubro está destinado a compensar eventuales fallas de caja y, dada esa naturaleza, las pertinentes "sumas no formarán parte de la remuneración a efectos de ...cómputo de aguinaldo, vacaciones, in-demnizaciones de la ley 20.744...".

III.- En todas las sucesivas redacciones que del art. 245 L.C.T. han regido, así como en el art. 7 de la ley 25.013 -que atrapa a la especie dada la data de celebración de los contratos de autos (art. 5 ídem)-, el legislador conectó la indemnización por antigüedad a "la mejor remuneración mensual, normal y habitual" (los destacados me pertenecen).

Por ende, no asiste razón a las actoras al pretender introducir en la base de cálculo de dichas indemnizaciones los adicionales dispuestos por el Gobierno Nacional durante la emergencia pública social y económica, pues ellos fueron establecidos precisamente con carácter no remunerativo.

Cierto es que en virtud de los arts. 1 y 2 del dec.392/03 P.E.N. dichos adicionales fueron incorporados a los básicos salariales paulatinamente, a lo largo de ocho mensualidades, a razón de $ 28 mensuales y desde el 1°/7/03, pero no lo es menos que el perito contador dictaminante en la causa efectuó esa incorporaciones a los básicos para los meses de julio y agosto de 2003, cual surge de las planillas de fs. 174 y 178, de manera que aquellas porciones de los adicionales de marras que a la data de los despidos habíanse transformado en remunerativas han sido computadas a los fines de liquidar las indemnizaciones por antigüedad.

Tampoco lleva razón la demandada en su crítica a este ítem. Cuando la norma legal del art. 7 de la ley 25.013 -y lo propio acontece con el art. 245 L.C.T. en los textos posteriores a la ley 21.297- menciona la mejor remuneración mensual normal lo hace refiriéndose a aquella que excluye rubros extraordinarios y no a la cuantía de la retribución, a la que alude en cambio el adjetivo "mejor" (este cuerpo, c. 18.748 S.D.L. 27/03).

Así pues, aunque las mensualidades de agosto de 2003 con sus $547,30 hayan sido las de mayor monto (y por ello la "mejor"en cada caso ), no dejaron de ser normales por la circunstancia de que las demandantes las percibieran en uno solo de los períodos mensuales del último año de sus desempeños, visto que, como surge de los recibos de haberes de fs. 24 de este proceso y fs. 42 del expediente acumulado, ellas no contuvieron rubro extraordinario alguno, sino únicamente sueldo básico y adicionales por "zona" y "presentismo".

Si en ellas es detectable un incremento, se debió al aumento en el sueldo básico registrado a raíz de la incorporación de una de las fracciones de $ 28 mensuales de los hasta entonces adicionales no remunerativos a que antes me refiriera (v. informe del Ministerio de Trabajo obrante a fs. 143).

IV.- Bien probado quedó en la especie que las demandantes laboraron en días feriados, puesto que así lo confesó el representante de la demandada al absolver posiciones y lo corroboraron testigos presenciales (fs. 141, resp. a la pos. 4ta.; fs. 131, resps. a la preg. 1era. y repreg. 1era.; fs. 137 y 138, resps. a la preg. 1era.).- A las trabajadoras les asistía entonces derecho a percibir por esos servicios una remuneración doble de la normal, pues así lo determina el art. 166 párr.

2° L.C.T.-No es argumento hábil para eximir a la empleadora de la obligación de abonar tal recargo salarial la invocación del régimen de francos compensatorios vigente para el trabajo durante el período de descanso hebdomadario.

Tal sistema instaurado por el art. 207 ley cit. no es aplicable a los supuestos de labor en feriados nacionales, pues mientras la falta de descanso en días de fin de semana puede ser compensada con la pausa en jornadas de la semana subsiguiente, ya que igualmente ella cumplirá su función higiénica de recobrar energías y evitar los efectos nocivos de la excesiva fatiga, la indisponibilidad de tiempo libre durante un determinado día festivo o conmemorativo resulta irrecuperable a través de la interrupción del trabajo en otra jornada distinta, en la que ya no tendrán lugar los festejos o conmemoraciones en que el dependiente se hubiera propuesto participar.

De allí que, ante la imposibilidad de reparar "in natura" el menoscabo que la privación de tiempo libre en días feriados significa, sólo pueda enmendarse el detrimento monetariamente, mediante el pago de "una cantidad igual", a la remuneración normal que se añade a ésta, cual reza el art. 166 párr. 2° L.C.T. ya cit.

Tocante al número de días computables, habremos de estar a los veinte que las actoras alegaran, puesto que no fue desconocido por la demandada del modo categórico que el art. 356 inc. 1° C.P.C.C. le requería.

En punto al importe de dichos recargos, nada puedo agregar a lo expuesto por el magistrado ponente, quien con claridad y ajustándose a derecho ha detallado el método de cálculo a seguir.

V.- En más de una ocasión he señalado, y reiteraré aquí mi concepción, que la reparación del daño moral por separado de la indemnización "a forfai" reglada para los despidos únicamente corresponde en dos casos:- A) Cuando, al margen del incumplimiento contractual que el despido significa por sí mismo, ha promediado otro distinto incumplimiento del contrato por parte del empleador que quede abarcado en la norma del art. 522 Cód. Civ. En cambio, si el incumplimiento consiste en el solo despido incausado, esa norma genérica del art. 522 de nuestra Ley Civil, queda desplazada por la específica del art. 245 L.C.T., consagratoria del resarcimiento tarifado por todo concepto.- B) Cuando el empleador ha incurrido en conducta perjudicial para el trabajador desde el punto de vista extracontractual, provocándole un agravio de los previstos por el art. 1078 Cód. Civ. aun haciendo abstracción del contrato laboral que diera marco a la relación y que en todo caso sólo brindara ocasión al suceso dañoso (c. 10.189 S.D.L. 138/92, c. 10.682 S.D.L. 159/93, c. 11.128 S.D.L. 119/94; c. 11.530 S.D.L. 42/95, c. 11.953 S.D.L. 78/96, c. 12.332 S.D.L.

75/97, c. 12.500 S.D.L. 120/97, c. 16.891 S.D.L. 11/01, c. 20.388 S.D.L. 29/05).- En la especie no se delinean ninguno de estos supuestos de excepción. Aquí los incumplimientos contractuales denunciados como causa de las lesiones morales habrían tenido lugar en las mismas comunicaciones de los despidos, de modo que, cual he explicitado para el supuesto "A", el precepto del art. 522 Cód. Civ.

resulta desplazado por la disposición específica del art. 245 L.C.T.-Igualmente, no se advierte la existencia de actos ilícitos de la empleadora, que caigan en el campo de la responsabilidad extracontractual.

En efecto, ni siquiera en la comunicación del despido le imputó conductas delictivas a las trabajadoras, sino que invocó haber perdido la confianza en ellas por procederes susceptibles de producir perjuicios directos e indirectos a la empresa y a la cliente, supuestas inconductas estas que sin embargo la demandada no calificó de dolosas, siendo posible interpretar que las atribuía a simples negligencias.

No demostrado entonces su supuesto fáctico de aplicación, marginada queda también la norma del art. 1078 Cód. Civ.

VI.- La concomitancia de la comunicación mediante la cual la actora S L. D notificó a la empleadora su embarazo y de la de ésta a aquélla denunciando el contrato -ambas del 4/9/03 (fs. 25 y 31)- no autoriza a concluir que en ese instante del despido la demandada conociera dicho estado de gravidez de la empleada, máxime que si, como la última atestara en su despacho telegráfico, tal embarazo databa de cuarenta y cinco días no era sin duda tan notorio como que fuera dado reconocérselo a simple vista. - De otro lado, el art. 177 párr. 2° L.C.T. exige que la trabajadora complemente la comunicación fehaciente de marras con un certificado médico en el que deberá constar la fecha presunta del parto. No se ha demostrado en autos la entrega de certificación que llenara esos requisitos. A tal respecto debo hacer notar:- Que el documento de fs. 29 -que la actora D sostiene haber intentado infructuosamente entregar a la empleadora- no es una certificación médica, sino el resultado de un análisis de laboratorio suscripto por un bioquímico, en el que no aparece mención alguna de fecha presuntiva del alumbramiento, a más de que, negada concretamente por la demandada su autenticidad (fs. 72 vta. últ.

renglón /73), la misma no fue mínimamente acreditada, al extremo de que la actora no ofreció probanza alguna sobre el punto (v. fs. 41/42, cap. VII) B) Que tampoco se demostró que la demandante haya procurado la entrega a la empleadora de ese documento -de por sí insuficiente- y que ésta se haya negado a recibirlo.

En efecto, el único testigo que refirió esa circunstancia fue D. V C, cuyos dichos no se hábiles para formar convicción, puesto que se trata del concubino de la actora y padre de su hijo, tal y como él mismo expresara al responder al interrogatorio preliminar (fs. 167).

Tan íntima relación entre la parte y el testigo deja incurso a éste en las generales de la ley (art. 441 inc.4° C.P.C.C.), promediando sobrado motivo para presumir la parcialidad de su declaración y excluir entonces la misma del cuadro probatorio (arts. 386, 456 cód. cit. y 35 de la ley 69).

Es que ante el vínculo amoroso del declarante con la parte que ofreció su testimonio -elemento harto relevante para apreciar la eficacia probatoria del mismo, pues lo torna sospechoso (confr.: Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5ta. ed., II- 268, "d")-, una mínima cuota de prudencia aconseja desechar la declaración. Sabido es que en la apreciación de esta especie de prueba ha de tomarse en especial consideración el factor afectividad del deponente, de cuya concurrencia depende su credibilidad, por lo que es prudente marginar la declaración de quien es parcial o sospechoso de parcialidad, circunstancia que puede traicionar su objetividad aun de manera inconsciente (confr.: S.C.B.A., Ac. y Sent. 1957-IV-144 y 198, 1964-I-666; esta alzada, c.17.549 S.D.C. 12/02, c. 20.152 S.D.C. 21/05, c. 21.187 S.D.C. 36/06).

Por ello considero que la actora no es amparada por la presunción del art. 178 L.C.T. y carece a derecho a exigir la indemnización especial del art. 182 ídem., reclamo cuyo rechazo merece confirmación.

VII.- Habiéndose abstenido la sentenciante de la anterior instancia de pronunciarse acerca de las pretensiones de pago por consignación incoadas en los procesos acumulados, debe esta alzada suplir dicha omisión (art. 278 C.P.C.C.).

Extrajudicialmente la empleadora ofreció a las trabajadoras el pago demontos que sólo cubría los importes de los salarios por los cuatro días que ellas laboraran en septiembre de 2003, los s.a.c. y las vacaciones proporcionales. Habiéndose negado las acreedoras a recibirlos por considerarlos insuficientes, la deudora dedujo sendas demandas de pago por consignación por los mismos importes.- Razón asistió a las acreedoras al rehusar la percepción de las sumas ofrecidas, porque cubriendo ellas únicamente los ítemes antedichos y no los restantes rubros componentes de los resarcimientos debidos por causa de los despidos injustificados, los pagos ofertados eran incompletos y no estaban ellas obligadas a aceptarlos (art. 742 Cód. Civ.).

En ello carece de incidencia la norma del art. 260 L.C.T., pues tal precepto vino a mejorar la situación del trabajador como acreedor al privar de consecuencias desfavorables para él su aceptación de pagos parciales, pero no estableció paralelamente que esté obligado a percibir pagos insuficientes (confr.: C.N. Trab., sala VI, D.T. 1991-A-359, voto del Dr. Morando).

Promovidas luego las consignaciones por idénticos importes, vuelve la falta de concurrencia de dicho requisito de integridad del pago a levantar insalvable valla a su acogimiento (art. 758 Cód. Civ.). Ello sin perjuicio de que quepa reconocer virtualidad de pagos a cuentas a las sumas depositadas de acuerdo al ya citado art. 260 L.C.

VIII.- Frente al acogimiento de las pretensiones de diferencias haberes e indemnizaciones tarifadas por los despidos y el rechazo de los reclamos de reparación de daño moral e indemnización especial del art. 178 L.C.T., se delinea en la especie un vencimiento parcial y mutuo que conduce a la distribución de las costas, las que cabrá imponer, como propusiera el Señor Magistrado ponente, en un 90 % a la parte demandada y en un 10 % a la parte actora, alícuotas que expresan adecuadamente el balance de éxitos y fracasos de las posturas asumidas por las litigantes en los litigios sobre cobro de pesos acumulados (arts. 71 y 279 C.P.C.C.).

No será menester practicar adecuación alguna de los honorarios regulados en el grado precedente, pues fijados ellos en porcentuales el ajuste a las nuevas cifras de las condena operará automático.- Las costas causídicas originadas por el trámite de los procesos sobre pago por consignación deberán ser soportadas por la empleadora vencida en ellos (art. 59 de la ley 69).

Vista la extensión, calidad y resultado de las tareas profesionales desarrolladas en dichas causas, concuerdo con el colega preopinante en punto a los honorarios que propiciara regular para retribuirlas (arts. 6, 7, 9, 8, 10, 19 del de.-ley 2.200).

IX.- Por los motivos expuestos considero que el fallo apelado debe ser modificado para incluir en las condenas las sumas correspondientes al adicional por caja y salarios de horas extras laboradas en días feriados, a liquidarse del modo que el prevotante indicara, e imponer las costas de primera instancia en un 90 % a la parte demandada y en un 10 % a la actora, confirmándolo en los demás que fuera materia de agravios.

Las costas de segunda instancia también han de distribuirse, vistas las fracciones de triunfo y derrota cosechadas por las recurrentes, imponiéndolas en un 80 % a la demandada y en un 20 % a las actoras (art. 71 C.P.C.C.).- Participo igualmente de la opinión del Señor Juez antes sufragante en orden a los honorarios que sugiriera regular por las labores profesionales de alzada, pues los hallo acordes a la importancia, calidad y resultado de las tareas cumplidas (arts. ya cits. del arancel y su igual n° 14).

Me expido entonces en esta cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTION dijo el Dr. Manino:Visto el acuerdo arribado, corresponde:

REVOCAR PARCIALMENTE el fallo apelado, fijando como monto de la condena que la demandada debe abonar a las actoras, en el plazo, forma y con los intereses consignados, las sumas que resulten de lo a liquidar conforme lo explicitado en el Capítulo IIIº de la Primera Cuestión;

IMPONER las costas de la sede de origen en un 90 % a la parte demandada y en el 10 % restante a la parte actora; CONFIRMAR el fallo recurrido en lo demás que decide;

RECHAZAR las consignaciones promovidas por la demandada P y B S.A. imponiéndole las costas de ambas causas. Fijando los honorarios de las Dras. C G. B y M E M, en conjunto para ambas, en el porcentual del 21 % de la liquidación a practicarse y los del Dr. J G en el porcentual del 17 % del monto a establecerse; en ambos casos teniendo presente los honorarios mínimos previstos en la ley arancelaria;

IMPONER las costas de Alzada en un 80 % a la parte demandada y en el 20 % restante a cargo de la parte actora;

REGULAR por sus tareas en esta sede a las Dras. C G. B y M E M, en conjunto para ambas, el 29 % de los honorarios que les correspondan por sus trabajos en la primera instancia; y al Dr. J G el 27 % de los que le correspondan por sus tareas en la sede de origen.

DISPONER que a todos los honorarios deberá adicionarse el IVA.- ASI LO VOTO .

A DICHA CUESTIÓN FINAL el Dr. Velázquez respondió:El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Manino, reflejo fiel de la decisión del Cuerpo formada al expedirnos sobre la precedente cuestión.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros por haberse excusado el Dr. Carlos Dante Ferrari (art. 9 de la ley 1130, To. de la ley 4550).

Trelew, 22 de mayo de 2007.

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de esta Cámara de Ape-laciones; pronuncia la siguiente:- S E N T E N C I A:- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo apelado, fijando como monto de la condena que la demandada debe abonar a las actoras, en el plazo, forma y con los intereses consignados, las sumas que resulten de lo a liquidar conforme lo explicitado en el Capítulo IIIº de la Primera Cuestión;

IMPONER las costas de la sede de origen en un 90 % a la parte demandada y en el 10 % restante a la parte actora;

CONFIRMAR el fallo recurrido en lo demás que decide;- RECHAZAR las consignaciones promovidas por la demandada P y B S.A. imponiéndole las costas de ambas causas. Fijando los honorarios de las Dras. C G. B y M E M, en conjunto para ambas, en el porcentual del 21 % de la liquidación a practicarse y los del Dr. J G en el porcentual del 17 % del monto a establecerse; en ambos casos teniendo presente los honorarios mínimos previstos en la ley arancelaria;- IMPONER las costas de Alzada en un 80 % a la parte demandada y en el 20 % restante a cargo de la parte actora;

REGULAR por sus tareas en esta sede a las Dras. C G. B y M E M, en conjunto para ambas, el 29 % de los honorarios que les correspondan por sus trabajos en la primera instancia; y al Dr. J G el 27 % de los que le correspondan por sus tareas en la sede de origen.DISPONER que a todos los honorarios deberá adicionarse el IVA.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: JUAN HUMBERTO MANINO - CARLOS A. VELAZQUEZ REGISTRADA BAJO EL N° 33 DE 2007 - SDL.- Conste.- Rawson, dede 2007.

NOTA n°/07 S.I.J.