Tribunal: TRIBUNAL DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2011-08-25


EXPTE. Nº: B-209038/2009 Voces Jurídicas: DEMANDA LABORAL Tribunal: Tribunal del Trabajo Sala II Competencia:

Fecha: 25/08/2011 ////ciudad de San Salvador de Jujuy, a los veinticinco días del mes de agosto del dos mil once, se reúnen en dependencias de la Sala II del Tribunal del Trabajo de la Provincia de Jujuy, sus integrantes, los Dres. Ricardo Ruben Chazarreta, Enrique Daniel Guzmán y Domingo Antonio Masacessi, quienes, bajo la Presidencia del primero de los nombrados vieron y analizaron las constancias del Expte. Nº B-209038/09, caratulado: "CALDERON, ROLANDO RUBEN c. ASOCIART A.R.T. S.A. y EL OBRERO S.A. s/Demanda por Accidente de Trabajo", y luego de deliberar;

El Dr. Chazarreta dijo:

En autos comparece el Dr. Carlos Ariel Meyer como apoderado del Sr. ROLANDO RUBEN CALDERON promoviendo demanda por cobro de prestaciones dinerarias y en especie previstas en la ley 24.557 con motivo del accidente de trabajo acaecido el 26.12.08 a consecuencia de lo cual sufrió amputación traumática de los cinco dedos de la mano derecha, también reclama por incumplimiento del deber de prevención, control y denuncia art. 1074 C.Civil, ley 24.557 y arts. 1109 y 1113 del C.Civil el pago de indemnización complementaria hasta llegar a la reparación integral. La demanda se dirige en contra de ASOCIART A.R.T. S.A. y Supermercado EL OBRERO S.A.- Al referirse a los antecedentes del caso nos dice que el Sr. Calderón es oficial panadero ingresando a prestar servicios para el Obrero S.A. el 1º.08.05 el día 28 de diciembre del 2008 en horas de la mañana el actor realizaba tareas de limpieza en el sector panadería del supermercado mientras se encontraba funcionando la máquina 'felipera' -corta la masa y fabrica el pan felipe-, no teniendo el artefacto la tapa de seguridad que había sido extraída hacía mas de un mes. El actor giró sobre sí e imprevistamente su mano derecha se le introdujo en la máquina amputándoles las cuchillas los cinco dedos de la mano derecha. Ello le originó una fuerte descompensación desmayándose siendo trasladado al Hospital Paterson de San Pedro de Jujuy y luego al Hospital Pablo Soria de esta ciudad. Supermercados El Obrero tenía contratado con Asociart ART S.A. la póliza por los riesgos del trabajo conforme previsiones de la ley 24.557. La aseguradora otorgó las prestaciones en especie. En la actualidad el actor presenta amputación traumática de los cinco dedos de la mano derecha, alterada su psiquis, desórdenes por stress postraumático o Reacción Vivencial Anormal Neurótica Grado III, patología que afecta a las personas que se vieron expuestas a accidentes o situaciones traumáticas. Se detallan características de la enfermedad, señalándose que el stress se generó por el acontecimiento dañoso. También se hace hincapié en los factores de ponderación que deben tenerse en cuenta en la determinación de la incapacidad, también en la necesidad de reubicación laboral y recalificación del trabajador dado que el mismo no podrá volver a las tareas que cumplía, deber que incumplió el empleador abandonándolo a su propia suerte. La edad es otro factor que se menciona, se reclama asimismo la gran invalidez, ya que el Sr. Calderón por la falta de su mano hábil no puede realizar actos mínimos como vestirse, asearse, alimentarse y que aún cuando se le provea de los elementos ortésicos y protésicos no lo independizará de terceros. Se imputa responsabilidad a la empleadora por las malas condiciones de Higiene y Seguridad que ocasionaron el accidente de trabajo con la idoneidad suficiente para producirle las lesiones psicofísicas que expone, las que determinan la necesidad de realizar tratamientos médicos, quirúrgicos, de ortopedia y rehabilitación, tratamientos psiquiátricos, presentando una incapacidad laboral total y permanente definitiva con Gran Invalidez, debiendo indemnizarse por daño material y moral.- Se reclama la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la ley 24.557 y 75 de la LCT reformado por ley 24.557, exponiéndose los fundamentos que justifican el reclamo (fs. 38/439 citándose precedentes jurisprudenciales. Del mismo modo se solicita la declaración de inconstitucionalidad de las normas de la ley de riesgos que imponen el pago periódico de la renta mensual, solicitando el pago único. Se pide también la inconstitucionalidad del art. 12 inc. 1º de la ley que regula la forma de determinar el ingreso base para el pago de la prestación dineraria solicitando se tomen como parámetro la totalidad de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones devengadas o que debieron devengarse al momento de quedar firme la sentencia que acoja la demanda, ya que el sistema de la ley solo resarce en forma menguada el lucro cesante.- También se solicita la declaración de inconstitucionalidad del tope de $ 180.000 previsto en el art. 15 inc. 2 in fine de la ley de riesgos, demostrándose el defasaje producido por la variación salarial, sin haberse modificado el tope, al haber perdido vigencia la ley de convertibilidad que aseguraba la estabilidad monetaria. Ello fue reconocido por la Corte Suprema de la Nación en el caso "Badaro" y otros precedentes que se citan (ver fs. 49/51).- Se reclaman las indemnizaciones complementarias tanto a la Aseguradora como al Empleador a fin de alcanzarse una reparación integral ya que los menoscabos sufridos por el trabajador no fueron ni serán resarcidos siquiera mínimamente por las prestaciones previstas en la ley de riesgos. Se cita doctrina. Se fundamente la responsabilidad que le cabe a la aseguradora de Riesgos del Trabajo quien debe adoptar las medidas legamente previstas para prevenir de modo eficaz los riesgos laborales, implicando el deber de prevención conductas específicas de asesoramiento, de control de las medidas sugeridas y de denuncia de los incumplimientos en que incurre el empleador ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, haciéndose notar en los vicios de la máquina felipera la que debió repararse, señalándose los incumplimientos en que se incurrió (ver fs. 54/56). Se señalan los factores de atribución por los cuales debe condenarse a El Obrero basados en el art. 1113 del C.Civil y subjetivos basados en el art. 1109 de dicha normativa, siendo el empleador guardián de la cosa peligrosa, teniendo el poder efectivo de vigilancia, gobierno y control..- Finalmente se hace referencia a los daños sufridos por el trabajador a consecuencia del accidente, tratándose de una persona joven, sana, trabajadora, que vio resentida su salud y aptitudes físicas, los sufrimientos y angustias los que no serán resarcidos por la ley de riesgos, siendo indispensable el uso de sus extremidades superiores para las tareas que realizaba, la fuerza física de las mismas y la destreza intelectual para la que estaba preparado. Teniendo incluso un ingreso extra al elaborar pan que vendía su esposa (ver fs. 57/59). Se practica liquidación y se ofrece prueba.- Corrido el traslado de demanda comparece a contestar demanda en representación de ASOCIART A.R.T. S.A. el Dr. Alfonso Zamar quien opone excepción de incompetencia en razón del territorio, falta de legitimación pasiva y falta de acción.- En relación a la falta de legitimación pasiva se dice de la ambigüedad y oscuridad de la demanda que la funda en el derecho común y no en leyes del derecho civil, que se plantea inconstitucionalidad de la ley de riesgos y luego reclama prestaciones de dicha ley. Se dice que la demanda en contra de la aseguradora carece de fundamentos de hecho y de derecho y que si se pretende la percepción de las prestaciones de la ley 24.557 debió seguirse el trámite que prevé la ley. Se cita jurisprudencia para sostenerse luego que el actor carece de facultad de demandar como lo hizo, debió hacerlo conforme lo dispone el art. 21 de la ley, siendo obligatoria la intervención de las Comisiones Médicas y el procedimiento allí previsto. Se dice que la Aseguradora recibió la denuncia el 26.12.08 otorgando de inmediato las prestaciones médicas, debiendo el trabajador haber seguido con el trámite administrativo y luego en caso de discrepancia ocurrir por ante la Comisión Médica Central, careciendo la actora de acción suficiente para reclamar las prestaciones de la LRT por la vía judicial.- En el capítulo V del responde se solicita el rechazo de los pedidos de inconstitucionalidad planteados en la demanda. Se dice que el actor formula la inconstitucionalidad de algunos artículos de la ley sin manifestar cual es el agravio concreto que afecta sus derechos, debiendo referirse los planteos de inconstitucionalidad a casos concretos y sobre hechos concretos, además debe expresarse y demostrarse la violación del Derecho Constitucional que la norma en el caso concreto provoca a quien lo invoca, lo que no ocurre en autos. Por el contrario se sostiene la validez constitucional de la normativa ya que el sometimiento voluntario a un régimen jurídico impide su cuestionamiento ulterior por inconstitucionalidad, el reclamo del cumplimiento de prestaciones de la LRT significa la aceptación y sometimiento del reclamante al sistema de esa ley vedando toda posibilidad de pretender luego la inconstitucionalidad e las normas que se cuestionan (ver fs. 145/147). Se citan precedentes jurisprudenciales sobre la constitucionalidad de la ley de riesgos. Se invoca la doctrina de los actos propios por haber convalidado el reclamante la aplicación de la LRT al consentir el otorgamiento de prestaciones en especie y dinerarias como el reintegro de gastos solicitándose el otorgamiento de las mismas en la demanda.- También se sostiene la improcedencia de la normativa civil al caso en razón de que la responsabilidad de la Aseguradora se ciña a los términos de la ley 24.557 y solo puede ser condenada dentro del régimen dentro del cual se inscribe su eventual responsabilidad y no de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 1074, 1109, 1113 del C.Civil de acuerdo al seguro contratado, siendo el previsto en la LRT y no un seguro de Responsabilidad Civil y que aún en el supuesto de que la acción prosperara en contra de El Obrero la Aseguradora no estaría comprometida mas allá de las obligaciones contractuales asumidas. Se adjunta Contrato de Afiliación de la Aseguradora con la Empleadora en donde consta la exclusión de cobertura por reclamo fundado en la previsiones de los arts. 39 de la ley 24.557, 1072, 1109, 1113 del C.Civil., realizándose diversas consideraciones por las que debe limitarse la responsabilidad de la Aseguradora (ver fs. 150/151).- En el capítulo VII se dice del cumplimiento de las normas de Higiene y Seguridad por parte de Asociart ART S.A. Se aclara que es responsabilidad de la empresa el adoptar y poner en práctica medidas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores citándose lo que el decreto 351/79 establece al respecto. Se señala que al ART no tiene poder de policía ni es carga de la misma vigilar diariamente y durante toda la jornada de trabajo lo que se hace en los establecimientos de la empresa ni facultad el impartir instrucciones acerca del modo de realizar las tareas. Se dice de las visitas y recomendaciones realizadas a la empresa en materia de higiene y seguridad para la corrección de las deficiencias observadas, siendo las actividades documentadas. En cuanto a lo que respecta a la capacitación de los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos, es responsabilidad de la empresa, habiendo colaborado para ello la Aseguradora. Se citan normas de higiene y seguridad.- En el capítulo IX se contesta demanda en subsidio y luego de una negativa genérica se niega en particular responsabilidad en el evento dañoso. En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas con el accidente denunciado, las desconoce negando la forma en que se produjo, niega que su mandante pueda ser demandado en los términos del art. 1074 del C.Civil, niega que haya incumplido deber alguno y menos deber de prevención, control y denuncia; niega la fecha de ingreso denunciada, niega que el día en cuestión el actor haya estado realizando tareas de limpieza, niega que la tapa de seguridad de la máquina haya sido extraído un mes atrás, etc. (ver Fs. 154 vta/156).- Finalmente se impugnan los rubros indemnizatorios y la liquidación practicada, tanto el daño material, la incapacidad, el lucro cesante, el daño psicológico, se dice de pluspetición inexcusable, se impugna prueba.- Al exponer su versión de los hechos se dice que el día 26.12.08 el Sr. Calderón se encontraba en el Sector Panadería en tareas habituales y sin orden alguna y con total negligencia e imprudencia, violando normas de seguridad se dispuso a realizar tareas de limpieza de máquina estando la misma en funcionamiento introduciendo su mano derecha en la zona de corte de masa provocándole la cuchilla la amputación de cuatro dedos y dos falanges del quinto dedo. Fue atendido en el Hospital Paterson y luego derivado al Hospital San Roque, siendo el actuar del trabajador temerario y peligroso, a pesar de ser Oficial Panadero conocedor de que dicha maquinaria no podía limpiarse en funcionamiento. También se señala que el actor no informó que dicha maquinaria se encontrara sin la tapa de seguridad siendo su obligación denunciar, no conociendo la Aseguradora el estado de la misma. No obstante se brindaron las prestaciones de la LRT y luego del tratamiento quirúrgico se brindó la rehabilitación correspondiente a su cargo. La Aseguradora realizó un seguimiento al trabajador luego de su alta médica encontrándose el trabajador prestando servicios con buen estado de salud cumpliendo sus tareas sin dificultad. Se sostiene que el actor no agotó el procedimiento administrativo previsto en la ley 24.557, señalándose el camino que el mismo debió observar. Se cita jurisprudencia.- En el capítulo X se señala la culpa del Sr. Calderón quien realizó una acción prohibida, violando la normativa vigente, no adoptó las medidas de modo tiempo y lugar configurando ello una culpa grave. Hizo caso omiso a las normas de seguridad al tratar de limpiar la máquina felipera sin los recaudos pertinentes al introducir su mano derecho provocándose la amputación de los cuatro dedos y dos falanges del quinto dedo. El actuar negligente del actor debe liberar de toda responsabilidad en el hecho a la aseguradora siendo culpa exclusiva de la víctima, invocándose el art. 1067 del C.Civil, citándose jurisprudencia que exime de responsabilidad extracontractual cuando existe culpa de un tercero. La conducta de la víctima hace que deba soportar sus propios daños eximiendo de responsabilidad a ASOCIART ART S.A. por no haber observado las disposiciones de seguridad en el trabajo. Finalmente se ofrece prueba.- A fs. 211/215 comparecen a contestar demanda en representación de EL OBRERO S.A. los Dres. Ernesto Martín Aguiar y Enrique Miguel Mallagray. Realizan una negativa genérica de los hechos expuestos en la demanda, para luego en particular negar la existencia del accidente como se menciona en la demanda, niega que el actor se hubiera accidentado por culpar del empleador, niegan que el actor hubiera actuado con diligencia y sin culpa, niega que pueda probarse el supuesto accidente de trabajo, niega que el actor hubiera quedado totalmente incapacitado por el accidente y que la incapacidad sea del 95,6 %, niega los planteos de inconstitucionalidad, niega que se adeude suma alguna por el accidente de trabajo sufrido, niega el carácter riesgoso de la maquina felipera, etc. (ver fs. 211 vta/212).- En el capítulo III del responde se dice de la improcedencia de los planteos de inconstitucionalidad de la ley 24.557 basándose el planteo en consideraciones genéricas, meramente abstractas sin que se demuestren los agravios referidos al caso concreto. Se señalan el error de procedimiento y contradicciones en que incurre la parte actora lo que obsta a admitir la presente instancia judicial al haber omitido el procedimiento establecido en la ley de riesgos, señalándose que debió observar esa instancia previa, ocurrir ante las Comisiones Médicas y al no haberse agotado la vía administrativa corresponde desestimar la acción deducida en contra de la ART. La empleadora -se dice- está obligada en los términos del contrato de seguro, habiendo cumpliendo íntegramente y de buena fe abonando la indemnización por incapacidad laboral.- En lo que hace a su versión de los hecho se afirma la ausencia de culpa de la empresa en el accidente donde el Sr. Calderón perdió cuatro dedos el día 26.12.08, se imputa negligencia culposa al oficial panadero en limpiar la maquina felipera en funcionamiento, actuando con culpa grave rayana en el dolo ya que ninguna máquina de panadería puede limpiarse en funcionamiento, menos las que tienen guillotina y succión de aire. Se dice que el actor en exceso de confianza comenzó la limpieza y prendió la maquina a fin de que succione las migas y la suciedad removida y en esos momentos le succionó la mano derecha cortándole los dedos. Al día siguiente del accidente la aseguradora realizó el informe de investigación del accidente concluyéndose que la máquina se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. Se cita jurisprudencia. En relación a los daños se rechaza todo resarcimiento por el actuar con temeridad dolosa del trabajador no correspondiéndole indemnización ni por daño material ni moral, menos aún la incapacidad que denuncia. Se niega el resarcimiento por los valores que se reclaman. Se ofrece prueba.- A fs. 231/236 rola la contestación del traslado previsto en el art. 55 del CPT respondiéndose por la excepción de incompetencia opuesta por la aseguradora. A fs. 247 el tribunal resuelve la excepción planteada por la aseguradora pronunciándose por su rechazo. Se decreta la apertura a prueba de la causa, se produce la ordenada y se llega a la audiencia de vista de la causa en la que alegan las partes manteniéndose en sus originarias posturas.

I.- En primer lugar debo decir que en lo que hace a las cuestiones de hecho que rodearon al accidente, así como su mecánica no están controvertidas, aunque existen distintas apreciaciones de las partes en lo que hace a la conducta observada en la emergencia por el actor Sr. Calderón en el accidente ocurrido el 26.12.08 mientras se encontraba cumpliendo tareas de limpieza en el sector Panadería de El Obrero S.A. cuando al hacerlo en la máquina 'felipera' (elaboradora de pan Felipe) al girar sobre sí mismo se apoyó en dicho artefacto succionándole la mano derecha cortándole las cuchillas cuatro dedos y dos falanges. Luego de ello el actor fue derivado al Hospital Paterson y posteriormente al Hospital Pablo Soria de esta ciudad. Las consecuencias del hecho siniestroso están ilustradas en el informe pericial médico.- Que antes de proseguir con el análisis del hecho y sus consecuencias debo decir que en cuanto al pedido de inconstitucionalidad que realiza el actor sobre diversas normas de la ley de riesgos, dicha petición debe ser acogida. En cuanto al art. 39 de dicha normativa, a partir del caso "Aquino Isacio" fallado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se dio un giro radical en cuanto a la admisibilidad de reclamos de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo fundado en la normativa civil, (Fallos 327:3753). En consecuencia, es dable sostener que el trabajador puede reclamar por la vía del derecho común la reparación integral de los daños ocasionados por un accidente del trabajo. Y este criterio ha sido acogido por el Superior Tribunal de Justicia en diversos pronunciamientos (L.A. Nº 47, Fº 1764/1767, Nº 762, entre otros). Habiéndose expresado además que: "Este Superior Tribunal de Justicia en concordancia con la nueva orientación de la CSJN (caso "Aquino") sostuvo: ...que la norma cuestionada por la actora esta reñida con el constitucional derecho a la igualdad del trabajador en tanto coarta su prerrogativa a ejercer la acción civil que, a cualquier otro, en su situación, le es reconocida, y que, correlativamente, el empleador resulta injustamente excluido del espectro que abarca el cardinal principio alterum non leadere" (cfr. L.A. Nº 47, Fº 1764/1767, Nº 762; L.A. Nº 48, Fº 2031/2032, Nº 702; L.A. Nº 49, Fº 337/338, Nº 112).

Del mismo modo en lo que hace al pedido de inconstitucionalidad de los arts. 21 y 22 de la ley 24.557 a más de lo ya expresado en numerosos fallos de este Tribunal sobre la inconstitucionalidad de dichas normas en cuanto atribuyen facultades jurisdiccionales a organismos administrativos como son las Comisiones Médicas, lo que es atentatorio del principio republicano de División de Poderes nuestro Superior Tribunal de Justicia dijo que: "en la causa "Ana María Segovia c/ Estado Provincial", hemos sostenido que, mandar al trabajador a acudir a las comisiones médicas, como en este caso, significa una virtual denegación de justicia, porque los arts. 21 y 46 de la ley 24557 sólo le asignan competencia a éstas cuando la denuncia del siniestro laboral fue rechazada por la aseguradora. Si ésta no existe, obviamente la acción judicial directa no puede ser denegada, en virtud de lo dispuesto por los arts. 145, inc. 2º, 148 y 149 inc. 1º de la Constitución de Jujuy. Por otra parte, el art. 1º del C.P.T. resulta omnicomprensivo de los conflictos individuales derivados de las relaciones laborales, sea por aplicación de las normas específicas o las del llamado derecho común, salvo los casos en que se invoque el "delito Civil" -art. 1072 del Cód. Civil- merced a lo dispuesto en el art. 39 inc. 2 de la ley 24557 y en la ley provincial 5120, sin que pueda hacerse extensivo a supuestos distintos. De igual modo, la competencia del fuero federal sólo corresponde para los casos de responsabilidad que expresamente contempla la ley 24557, y para aquellos que, por tener como fuente el derecho civil, fueron excluidos de la responsabilidad del empleador, careciendo por lo tanto de toda previsión legal respecto a la competencia" (Libro de Acuerdos Nº 46 Fº 481 / 482 Nº 185 ) criterio que fue reiterado por el STJ (ver L.A. 45 Fº 27/29 Nº 11; L.A. 45 Fº 867/869 Nº 382; L.A. 46 Fº 414/415 Nº 161; L.A. 46 Fº 481/482 Nº 185; L.A. 46 Fº 587/588 Nº 229; L.A. 46 Fº 979/981, Nº 396; L.A. 46 Fº 1231/1232 Nº 498; L.A. 48 Fº 308/309 Nº 112 y L.A. 49 Fº 2343/2344 Nº 767 entre muchos otros). Y como si lo expresado fuera insuficiente, el fallo "Llosco c. Irmi" de la CSJN fue mucho mas allá al decidir que nada obsta a que el trabajador accione judicialmente cuando percibió en sede administrativa las prestaciones dinerarias y en especie dentro del marco de la ley 24.557.- Lo mismo cabe decir en lo que hace al pedido de inconstitucionalidad de la prestación de pago mensual (art. 14 ó 15 inc. 2º de la ley 24.557) reiteradamente hemos declarado su inconstitucionalidad basados en el precedente 'Milone' "(ver Expte. Nº B-58824/00, caratulado: "Ordinario por daños y per-juicios: HUGO TITO MAMANI c. POLICIA DE LA PROVINCIA - ESTADO PROVINCIAL", por lo demás la Corte Suprema de Justicia ha expresado en el caso "Milone, Juan Antonio c/Asociart S.A. s/Accidente-ley 9688" que: ".el pago en renta de la indemnización por accidente implica una injerencia reglamentaria irrazonable al no encontrar sustento en ningún fin tutelar legítimo al tiempo que [.] importa un tratamiento discriminatorio para los damnificados víctimas de las incapacidades más severas (superiores al 20% e inferiores al 66%) en tanto a quienes sufren una minusvalía de rango inferior les reconoce una indemnización de pago único (art. 14.2.a, ley citada), distinción que no se compadece con la atención de las necesidades impostergables de las víctimas más afectadas por la incapacidad, desnaturalizándose por esa vía la finalidad protectora de la ley (Constitución Nacional, arts. 16 y 75, inc. 23)" (Expte. Nº B-162670/06, caratula-do:"QUISPE, HECTOR PEDRO c. ESTADO PROVINCIAL s/Indemnización por infortunio laboral" 23.04.08).- II.- Retomando el hecho que provocó el accidente cuya reparación persigue el Sr. Calderón, como ya lo exprese anteriormente, no existen discrepancias en cuanto a la forma en que el mismo acaeció, tampoco en lo que hace a las consecuencias que se derivaron del mismo, ni que al mismo pueda calificárselo como accidente de trabajo en los términos que prevé el art. 6 de la LRT. En lo que hace a la responsabilidad que le cupo a la empleadora anticipo mi opinión en el sentido de que la misma debe responder. El accidente sobrevino a raíz del cumplimiento por parte del trabajador de tareas del limpieza en las maquinarias de la panadería de la demandada, ello está fuera de discusión. Esas fueron las tareas que debía cumplir el actor en el momento del infortunio. Está acreditado de que la máquina felipera era de propiedad de El Obrero, también que a la misma le faltaba la tapa de seguridad. Lo que la hacía más peligrosa y por ende mas riesgosa. Ello de por sí le acarrea responsabilidad como guardián de la cosa, entiéndase que es quien se aprovecha, usa y obtiene un beneficio económico o personal de la misma, de modo que si Calderón realizaba tareas de limpieza en el establecimiento y a consecuencia de ello la máquina felipera le succiona la mano derecha el empleador debe ser considerado responsable por ser el guardián de la cosa riesgosa. Debe entenderse que quien se vale de una cosa o de una actividad obteniendo provecho o ventajas debe responder. Calderón sufrió la amputación de cuatro dedos y dos falanges lo que le generó una incapacidad prácticamente total, de acuerdo al informe médico rendido en autos, mientras se encontraba en tareas de limpieza de la maquinaria sin el debido resguardo de seguridad. De ello se colige que el daño sufrido por el actor respondió al riesgo propio de la tarea que le fue impuesta en provecho del empleador, ello hace que se encuadre su conducta en las previsiones del art. 1113 del C. Civil debiendo concluirse en que las tareas de limpieza de una maquinaria peligrosa, sin la tapa de seguridad, sin la protección debida, constituyó una cosa riesgosa de la que se servía el empleador para realizar su actividad.- III.- Del mismo modo cabe responsabilizar al empleador por la vía contractual ya que resulta palmario el incumplimiento patronal en materia de higiene y seguridad, así lo revela el informe pericial técnico, cuando se da cuenta de la falta de personal capacitado, no contando con ningún profesional al momento del hecho, habilitado por la legislación vigente que haga prevención y que bregue por la integridad psicofísica de todo el personal como lo exige la legislación vigente (fs. 352) agregándose además que la empresa '.no cuenta con procedimientos de trabajo segura para tareas como las que ocasionaron el accidente..normas que indican que se requiere de técnicas seguras y adecuadas de todas las actividades de limpieza, mantenimiento y reparación de estas máquinas y de mucha educación y capacitación.", lo que demuestra que la empleadora no cumplía en la materia con los requerimientos de la ley 19.587, el decreto 351/79 y la ley 24.557 y decretos reglamentarios. También es lapidario el perito cuando dice que el personal de la empleadora no tenía capacitación sobre el riesgo específico que conllevaba la tarea de limpieza, lo que hacía necesario educar y capacitar al personal en el empleo de procedimientos adecuados de trabajo, bajo supervisión en forma cotidiana. Asimismo da cuenta de las recomendaciones del Dpto. de Prevención de Asociart, cuales son las de contar con Servicio de Higiene y Seguridad, capacitación a los trabajadores del Sector Panadería sobre modo seguro de trabajo y limpieza de máquinas, paradas de emergencia, calves mecánicos, identificación de riesgo, llevar registros escritos de las capacitaciones efectuadas con firma de asistentes, y colocar paradas de emergencia en máquinas. La elocuencia del informe técnico no deja margen de dudas acerca del palmario incumplimiento en que incurrió la empleadora. "Si la empleadora no ha desconocido expresamente en el responde la participación de una cosa de su propiedad en el accidente que sufriera el actor, no corresponde imponer a éste último la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, en los términos de los arts 1113 y cc., Código Civil, ya que para dicha norma basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con la cosa, quedando a cargo del demandado como dueño o guardián de ella acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder" (Mamani Lupati, Carlos vs. Tel 3 S.A. y otro s. Accidente - Acción civil /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IX; 29-10-2004; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 3825/07). También se dijo que: "La jurisprudencia de la CSJN ha sostenido que a los fines de la operatividad del art. 1113 del C. Civil no cabe imponer al damnificado la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, pues basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con aquella, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiana, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero ajeno" (CSJN, 28/04/92, "Machicote, Ramón Hugo c/ Empresa Rojas S.A.". Fallos 315:854 y sus citas, Ramos, José Manuel vs. Inca Industria de Conglomerados y Aislantes S.A. y otro s. Accidente - Acción civil /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala X; 07-05-2007; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 11754/07).- Aún cuando la demandada impute al trabajador una conducta negligente en la tarea encomendada y que el mismo prendió la maquina a fin de facilitar su limpieza tal aseveración (no acreditada) no alcanza para liberar de responsabilidad a la empleadora, mas aún cuando en virtud de las cargas probatorias dinámicas es mayor la obligación de probar de aquél que se encuentra en mejores condiciones o tiene a su alcance con mayor facilidad los medios para poner en conocimiento del tribunal el esclarecimiento de los hechos. No se probó de que la máquina estaba en perfecto estado de funcionamiento, con la tapa protectora, tampoco de que el personal había sido capacitado e instruido acerca de las condiciones en que debía realizar su trabajo de limpieza, de los recaudos que debía tomar, del peligro que dicha tarea entrañaba. Las mismas constancias de visitas por parte de la aseguradora da cuenta del déficit de la empleadora en materia de higiene y seguridad, no hubo prevención, tal como consta en las series de recomendaciones que la misma le realiza, en las medidas correctivas que deben implementarse, en la necesidad de capacitación (ver fs. 90/94 vta.) haciéndose hincapié en la falta de parada de emergencia en la máquina como causa del accidente (ver fs. 92 in fine), todo lo cual involucra un conducta culposa de la demanda (art. 1109 del C.Civil) omisión que la hace plenamente responsable (art. 512 C.Civil).- IV.- Sentada la responsabilidad de la empresa en la producción del evento dañoso voy a referirme ahora a las consecuencias dañosas del hecho. Para ello resulta determinante lo informado por el perito médico designado a esos fines. El Dr. Pioli es elocuente en la demostración de los daños ocasionados al trabajador para concluir sosteniendo que el actor presenta: "Amputación de los cuatro dedos menos el pulgar: Amputación de la interfalángica del pulgar: Reacciones Vivenciales Anormales Neuróticas postraumáticas Grado III"(fs. 318) para determinarle un incapacidad del 87,60 %, total y permanente, definitiva, genérica y específica de la total obrera. También nos da cuenta de la necesidad de asistencia en "..Medicina Física y Rehabilitación en Terapia Ocupacional para enseñarle a utilizar los remanentes de capacidad, a los fines de lograr una mayor independencia en las actividades de la vida diaria, además de equiparlo con prótesis que permita integrar las actividades de la vida diaria, en su máxima expresión, a su rutina. (fs. 318 vta). También nos dice de la necesidad de asistencia psiquiátrica y/o psicológica y de Ortesis, estando las lesiones consolidadas; nos dice del valor de una prótesis de última generación y de acceder a las mismas la necesidad de trasladarse a Córdoba o Buenos Aires, con el costo que ello implica; de las limitaciones del trabajador en la realización de sus actividades en la vida diaria, aunque no necesariamente imprescindible la asistencia de un tercero, para lo cual se hace imperioso las prestaciones en especie por un Especialista en Medicina Física y Rehabilitación y Terapia Ocupacional (fs. 319).- A más de lo señalado no debe olvidarse de que nos encontramos con un trabajador de 35 años al momento del hecho, de profesión maestro u oficial panadero y si bien continúa trabajando, sabido es que no existe la estabilidad absoluta. Todas las circunstancias señaladas hacen que considere como justa indemnización por daño material la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA MIL ($ 360.000.-). A ello debe sumarse el daño moral, cuya correspondencia deviene insoslayable ya que es un consecuencia lógica del perjuicio sufrido. Resultan indudables las afecciones al espíritu, los padecimientos que debió soportar en su rehabilitación, la pérdida de la armonía estética corporal lo que le provoca un pérdida de su capacidad de goce de la vida de relación, todo lo cual no requiere de prueba especial por lo que como jueces tenemos amplio criterio para determinarlo, valorándose no solo las dolencias padecidas sino también las circunstancias personales de Calderón, la dificultad mas bien diría imposibilidad de trabajar en su profesión habitual y el menoscabo que las secuelas físicas generan en el ámbito social, familiar y espiritual, el perjuicio en términos de autoestima y de dificultades en la vida de relación. Por todo ello considero de estricta justicia indemnizar por este rubro en un 20 % del monto fijado por daño material, lo que significa la suma de PESOS SETENTA Y DOS MIL ($ 72.000.-) V.- Voy a referirme ahora a la responsabilidad que le cabe a ASOCIART ART S.A. Está reconocido el contrato que vinculara a la empresa demandada EL OBRERO S.A. con la Aseguradora por lo que ninguna consideración adicional cabe al respecto. Ahora bien en cuanto a los alcances de la cobertura se advierte que la misma limita su responsabilidad en los términos del Contrato de Afiliación tal como lo dispone el art. 18 inc. 1 del Decreto 334/96 que reglamenta el art. 28 de la LRT señalándose que solo puede ser condenada dentro del régimen dentro del cual se inscribe su eventual responsabilidad, por lo que una eventual condena a la co-demandada El Obrero S.A. por la vía del derecho civil no la comprometería mas allá de las obligaciones contractuales asumidas.- Así las cosas, ningún inconveniente existe en que se condene a la Aseguradora al abono de la suma de $ 198.682,25, tal lo determinado por el perito contador en su informe completado a fs. 519. Ahora bien, de la suma restante, esto es $ 221.317,75, ¿debe liberarse la aseguradora? Entiendo que no. Es cierto que existe un contrato de afiliación en los términos de la ley 24.557 en virtud del cual la ART debe responder por las prestaciones dinerarias y en especie allí previstas, pero también considero que se asiste responsabilidad a la Aseguradora por incumplimiento de deberes a su cargo que la misma legislación le impone y que soslayó, ello como corolario de la cobertura asumida, me refiero al deber de contralor. La aseguradora al suscribir el contrato de afiliación con la empleadora se somete a la ley de riesgos y a toda la normativa que integra el Sistema de Riesgos del Trabajo, que establece obligaciones tanto para los empleadores como para las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y entre esos deberes se encuentran las de implementar medidas necesarias para prevenir eficazmente los accidentes de trabajo, contemplando los requerimientos y exigencias de cada actividad. Este deber de prevención no se agota en la mera constancia de visita al establecimiento y en la recomendación de adoptar medidas ni en la entrega de un manual de apoyo técnico al empleador para implementar un sistema o programa de prevención de riesgos (ver fs. 90) sino que su intervención debe ser real y operativa para dar cumplimiento efectivo a lo que la ley establece (ver Corte Suprema de la Nación en el precedente Torrillo vs. Gulf Oil Argentina S.A., de fecha 31/03/2009). Es cierto que la ART realizó visita a la empresa demandada en fecha 06.11.07, brindando asesoramiento y asistencia técnica. ¿Pero ello es suficiente para exonerarse de responsabilidad? De haber sido así probablemente hoy no estaríamos hablando del accidente ocurrido al Sr. Calderón el 26.12.08. Tampoco es suficiente que realice un informe de investigación del accidente en el que se determina que no existe un programa de seguridad aprobado (ítem 25 fs. 92) y que la causa del mismo haya sido la falta de parada de emergencia de la máquina (ítem 40), ni las recomendaciones que formula sobre medidas a implementar (fs. 93). Es evidente que hubieron una serie de incumplimientos relacionados con el deber de previsión, a los ya señalados debe agregarse la falta de un servicio de Higiene y Seguridad de acuerdo al decreto 1338/96, falta de registros de las capacitaciones, falta de capacitación del personal, etc., observaciones estas que ya había formulado la ART en su visita del 06.11.07, por lo existió un incumplimiento palmario al deber de contralor respecto al cumplimiento de las recomendaciones realizadas, obligación que la ley pone en cabeza de las aseguradoras ya que las mismas no solo califican el nivel de riesgos de sus asegurados sino que es deber de las mismas elaborar el plan de mejoramiento y controlar que el mismo se cumpla íntegramente. "La responsabilidad de la ART yace en el territorio del art. 1074, Código Civil, y es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley imponga una obligación. Es doctrina mayoritaria en nuestro derecho la que admite la responsabilidad siempre que hubiera una obligación jurídica de obrar y sin que exista por tanto, una disposición expresa que imponga la obligación de cumplir el hecho. Si existe la disposición basta con la omisión para que nazca la responsabilidad. En este sentido rigen los arts. 7, 8 y 9, Ley 19587, y la obligación legal de la empleadora de promover la capacitación del trabajador en materia de seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas (art. 9, inc. K).(Montes, Nancy Mónica vs. Lim Pia S.R.L. y otro s. Accidente - Ley especial /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VII; 29-05-2009; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 3761/09).- El incumplimiento por parte de la Aseguradora de su deber legal de prevención y contralor que le impone la LRT constituye una omisión culposa conforme lo estable el art. 1074 en concordancia con el art. 902 del C.Civil, ya que el Estado ha delegado en las Aseguradoras todo lo que hace al control y supervisión a los empleadores de las normas de higiene y seguridad. "Las obligaciones legales que tienen a su cargo las ART surgen expresa e implícitamente de la Ley 24557 y en su Decreto reglamentario 170/1996, que en lo sustancial le asignó varias funciones específicas de prevención, seguridad y vigilancia con la finalidad de reducir los siniestros laborales. De modo que dichas obligaciones no pueden ser desatendidas so pretexto de los incumplimientos en que incurren los empleadores asegurados". (Rodolfo, Roque Alberto vs. Consolidar ART S.A. s. Accidente - Acción civil /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IX; 16-11-2010; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 3571/11).- No desconozco que reiteradamente se ha resuelto que las ART solamente deben responder dentro los límites de la póliza, pero cuando se incumple un deber impuesto por el sistema de riesgos, que no se agota en la LCT ni en el contrato de afiliación, como es el deber de previsión y control, tal omisión no debe pasarse por alto. Al respecto en un reciente fallo la CSJN dijo: "...no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales. Tampoco la hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho de que la ART no puedan obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse. Por otro lado, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas. Es condición inexcusable del empleo de que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana.." (Torrillo, Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro, Recurso de hecho, fallo del 31.03.09, T.205.XLIV; en el mismo sentido ver Naval, Patricia Elizabeth por sí y en representación de sus hijos menores R. E. N. S. M. N. y M. A. I. S. M. N. vs. Odipa S.R.L. y otros /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 24-05-2011; Rubinzal on line; RC J 7424/11 y en nuestro medio, vocalía Dr. Masacessi, en el caso "Zotar Choquvilca c. Master y otro, la CSJN reiteró dicho criterio en fallo de fecha 10.08.10, registrado en T. 268 Fº 8315, Expte. 4368/06 del STJ).- Es en base a las consideraciones referidas que voy a propiciar se haga extensiva la responsabilidad en forma solidaria del remanente de indemnización ya propiciado a ASOCIART ART S.A., y a la demandada EL OBRERO S.A., ya que la ART ha incumplido su deber de seguridad que le impone el art. 4º de la ley 24.557 y de contralor respecto del cumplimiento íntegro y oportuno del plan de mejoramiento de la empresa; el fundamento legal de su responsabilidad se encuentra en el art. 1074, Código Civil, mientras que la empleadora ha omitido su obligación legal de promover la capacitación del trabajador en materia de seguridad en el trabajo (arts. 7, 8 y 9 de la ley 19.587).- A las sumas antes referidas y que integran la indemnización a abonarse al trabajador deberán adicionarse los intereses tasa activa hasta el efectivo pago, conforme la reciente doctrina del Superior Tribunal de Justicia de Jujuy en Expte. Nº 7096/09, caratulado: "Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el expte. Nº B-145.731/05 (Sala I - Tribunal del Trabajo) Indemnización por despido incausado y otros rubros: Zamudio, Silvia Zulema c/ Achi, Yolanda y otro". Tribunal (Libro de Acuerdos Nº 54 Fº 673/678 Nº 235). Las costas del proceso se imponen a las codemandadas en proporción al monto por el que resultan obligadas. Los honorarios del Dr. Carlos Ariel Meyer se fijan en la suma de PESOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS ($ 86.400.-); los del Dr. Alfonso Zamar en la suma de PESOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA ($ 60.480.-), los de los Dres. Ernesto Martín Aguiar y Enrique Miguel Mallagray en las sumas de PESOS VEINTE MIL CIENTO SESENTA ($ 20.160.-) y PESOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS VEINTE ($ 40.320.-) respectivamente, de acuerdo a lo que autorizan los arts. 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10 y ccs. de la ley 1687 t.o., habiéndose asignado al letrado de la parte vencedora un porcentaje del 13,66 % del monto de condena por su actuación como letrado con más el 50 % de ello por su labor como procurador, de dicho total se asigna un 70 % al letrado de la aseguradora e igual porcentaje a los letrados de la demandada conforme la actuación que les cupo. A los peritos Dr. Raul Pioli, CPN Guillermo Sapag y Edgar Rivera la suma de PESOS SIETE ML DOSCIENTOS ($ 7.200.-) a cada uno de ellos, conforme lo autoriza la Acordada 14/86, valores que el igual que el Capital se incrementarán conforme idénticas pautas hasta el efectivo pago. A ello debe adicionarse el IVA de corresponder.- Así voto.- El Dr. Guzmán dijo:

Adhiero a la propuesta del voto que antecede por reflejar lo oportunamente deliberado.- Así voto.- El Dr. Masacessi dijo:

Comparto las conclusiones a que arriba el primer voto, por lo que doy el mío en ese sentido.- Así voto.- Que de conformidad al acuerdo precedente, la Sala II del Tribunal del Trabajo de la Provincia de Jujuy;

R E S U E L V E :

I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. ROLANDO RUBEN CALDERON en contra de ASOCIART A.R.T. S.A. y EL OBRERO S.A. a quienes se condena solidariamente a abonar la suma de PESOS CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL ($ 432.000.-) en concepto de reparación integral de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, todo de acuerdo a la propuesta del primer voto. Costas a las vencidas.- II.- Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 15, 39 inc 1º de la ley 24.557 de acuerdo a la propuesta del primer voto.- III.- Regular los honorarios profesionales del Dr. Carlos Ariel Meyer en la suma de PESOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS ($ 86.400.-); los del Dr. Alfonso Zamar en la suma de PESOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA ($ 60.480.-), los de los Dres. Ernesto Martín Aguiar y Enrique Miguel Mallagray en las sumas de PESOS VEINTE MIL CIENTO SESENTA ($ 20.160.-) y PESOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS VEINTE ($ 40.320.-).-) respectivamente, los de los peritos Dr. Raul Francisco Pioli, CPN Guillermo Sapag y Edgar Rivera en la suma de PESOS SIETE MIL DOSCIENTOS ($ 7.200.-) a cada uno de ellos, con mas IVA de corresponder, todo de acuerdo a la propuesta del primer voto.- IV.- Liquidar por Secretaría tasa de justicia y contribución de CAPSAP.- V.- Agregar copia en autos, hacer saber, registrar.-