Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2011-04-25


AUTOS N° 95850 (3 Juzgado Civil (N° 10290 -SALA III) "MARMOLEJO Daniel Omar C/ Rihan S.R.L. - Cumplimiento de Contrato".

En la ciudad de San Juan, a 25 días del mes de Abril del año dos mil once, reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la Presidencia del Dr. Humberto R. Caballero y los Dres. Catalina Celia Cúneo de García y Moisés Moya, como Vocales, para resolver los recursos de apelación concedidos a fs. 272 a la parte demandada y el tercero citado a fs. 282, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009, obrante a fs. 260/268.

CATALINA CELIA CÚNEO DE GARCÍA DIJO:La Sra. Juez a-quo resolvió:

I) Rechazar la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada por las razones apuntadas en los considerandos, con costas a cargo de la excepcionante vencida;

II) Hacer lugar a la demanda de cumplimiento de contrato incoada por el Sr. Daniel Omar Marmolejo y consecuentemente condenar a la firma RIHAN S.R.L.a pagar al actor en el plazo de diez días la suma de $23.520 más sus intereses legales desde el 11/04/2005 y hasta su efectivo pago;

III) Imponer las costas a la demandada vencida, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad....".

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada a fs. 271, el recurso se le concede a fs. 272. Expresa agravios a fs. 295/299 los que fueron contestados por la actora a fs. 306/310. El tercero citado apela a fs. 274, el recurso se le concede a fs. 283. Expresa agravios a fs. 300/304, los que fueron contestados por la contraria fs. 311/ 312. Ambos apelante formulan reservas para interponer los recursos de la ley 2275 y el caso federal de la Ley 48. La parte actora mantiene dichas reservas formuladas en la demanda.

Sin perjuicio de la relación de la causa que efectuara la Sra. Juez a-quo en la sentencia diré que:

El actor en esta causa, demanda por cumplimiento de contrato contra la firma Rihan S.R.L.

Asímismo, reclama la suma de $34.398 calculados al 11 de abril de 2005, conforme las pautas arancelarias del Decreto N 207 -OP- del 2/2/1960 de aplicación analógica en la Provincia, o lo que en más o en menos se determine con las probanzas de autos, con más los intereses de la tasa activa hasta el efectivo pago.

A tal fin manifiesta que, a principios del año 2005 directivos de la firma demandada, entre ellos su apoderado en San Juan Sr. Carlos Gilardi, pautaron en forma verbal, la realización de un proyecto de una fábrica de aceite de oliva a enclavarse en el Departamento de Sarmiento localidad Cochagual, calle Proyectada y Costa Canal s/n y sobre el inmueble N.C. 15-32-400700.

El contrato tuvo principio de ejecución el día 28 de marzo de 2005, cuando la demandada por medio de su apoderado y su mandante firmaron la "orden de trabajo profesional" Nº 925, en formulario provisto por el Colegio de Arquitectos.

El precio no estaba determinado en la orden por cuanto en los trabajos que no han sido pautados en forma escrita es de aplicación el decreto antes mencionado, de acuerdo a las etapas de intervención en un proyecto/obra.

Tampoco se pactó el tiempo ni forma de pago, por cuanto no se sabía hasta dónde llegaría su intervención en el proyecto.

Agrega el accionante que, al ser desvinculado del proyecto y luego de varios reclamos personales, remitió carta documento N° 792777512 (19/1/06), constituyendo a la demandada en mora.

La que fue contestada en la carta-documento N 81880514 (02/11.06) y de ahí en adelante se suceden las cartas documento N° 771920195 (08/11/06) del actor, la N 823275645 (27/11/05) de la demandada. Remitiendo a su vez en contestación a ésta última, otra carta documento N° 717714844 (04/12/06), respondiendo la accionada mediante carta documento N 831778865 (12/12/06).

Ofrece y rinde la siguiente prueba: I) Documental: Agregada en copia certificada de fs.03/25. II) Confesional del representante legal de la demandada, desistida a fs. 141/142. III) Testimoniales de: Alejandro H. Caballero de fs.145/147; Juan Martin Vargas a fs.149/150; Errol Emilio LLoveras a fs. 157/158 a tenor del interrogatorio de fs. 143. IV) Informativa del Colegio de Arquitectos de fs.151/154.

Pide se admita la demanda con costas. Formula reserva de derechos para interponer los recursos de la ley 2275 y el caso federal de la Ley 48.

A fs. 56/59 y vta. Rihan S.R.L. contesta la demanda, negando los hechos relatados por el actor.

Manifiesta que contrató con "Cima Construcciones S.R.L." el proyecto arquitectónico, cálculo estructural, planilla de locales, planos de carpintería, esquema de instalación eléctrica, sanitaria y gas y especificaciones técnicas en general para la obra de una fábrica de aceite, por la suma de $19.500 como surge del presupuesto que adjunta.

Aclaran que el presupuesto está dirigido a Sol Agro S.A. por cuanto en ese momento el inmueble pertenecía a esa firma, que es integrante del grupo societario demandado. Luego, Cima Construcciones S.R.L. a través de su representante legal Jorge Castello realizó el proyecto arquitectónico, que ahora pretende percibir maliciosamente el actor, quien realizó el trabajo a Cima Construcciones S.R.L..

Por ello, firmó el plano que pretende hacer valer como contrato, como también la orden de trabajo profesional; por lo tanto no existe relación contractual entre las partes.

Prueba de ello son las misivas remitidas al actor cuando éste reclamó el pago de los servicios profesionales. Nunca fue pactado el precio porque no existió relación contractual entre ambos y en consecuencia, niegan la existencia de reclamos personales.

Impugnan el monto asignado a la obra ($819.000) dado que Cima Construcciones S.R.L. la presupuestó en la suma de $560.000 más IVA, en forma aproximada.

Al ser elevada dicha suma, la construcción la hizo Tecno Construcciones S.R.L., que la presupuestó en $134.600 más IVA.

En caso que se determine que al actor le corresponde suma alguna, deberá realizarse pericia a fin de determinar el valor de la obra y que no podrá superar el 2.5%.

A su vez, interpone la excepción de falta de acción, por cuanto el actor no es titular de la relación jurídica sustancial en que funda la pretensión (Art. 331 inc. 3 C.P.C.).

Pide la citación como tercero obligado a Cima Construcciones S.R.L. (Art. 96 y 100 C.P.C.), en razón de que ésta hubiere estado legitimada para ser demandada en este proceso.

Ofrece y rinde la siguiente prueba: I) Documental: Agregada en copia certificada de fs. 43 a 55. II) Confesional del actor a fs. 171 según pliego de fs. 170. III) Testimonial: de Alberto Rubén Masanet Yañez de fs. 175, según interrogatorio de fs. 174. IV) Informativa: de fs. 182/212. Pide el rechazo de la demanda con costas. Formula reservas de los recursos de la ley 2275 y el caso federal.

A fs. 69/71 la actora contesta el traslado conferido de la excepción e impugna la prueba documental y el resto de la prueba ofrecida por la demandada.

A fs. 122 el 19 de agosto de 2008 la Juez a-quo resuelve: "1) Tener presente la oposición a la prueba documental ofrecida por la demandada para el momento de dictar sentencia definitiva....".

A fs. 93/96 comparece el tercero obligado, Cima Construcciones S.R.L., reconoce y hace suyos los dichos y documentación acompañada por la demandada, por lo que solicita el rechazo de la acción con costas a la actora.

Sostiene que en la documentación acompañada por la demandada consistente en el presupuesto Nº S.1 de fecha 22/07/2004, recibo de fecha 21/04/05 Nº 0001-0000139 y factura A Nº 001-0000355 del 13/04/2005, se acredita que Rhian contrató con Cima Construcciones S.R.L. el proyecto para una fábrica de aceite de oliva.

Tal proyecto fue realizado en gran parte por su socio gerente, Sr. Jorge Castello en base a sus conocimientos en la materia, pero que al no poseer título habilitante, contaba con la colaboración del arquitecto Daniel Marmolejo, quien a su vez ocupaba las oficinas de la empresa en calle Gral. Acha 390 norte, Ciudad.

Por ello, es que el socio gerente Castello, le encomienda al actor, la tramitación de la documentación necesaria ante los organismos competentes para el cumplimiento del contrato efectuado con Rhian S.R.L. Por lo que firmó los planos, orden de trabajo profesional y toda otra tarea inherente al cargo.

Para la realización de dichas tareas encomendadas, el apoderado de la demandada, Sr.Carlos Gilardi, suscribió la Orden de Trabajo Profesional, pero de ninguna manera el actor había sido contratado por la demandada. Como prueba acompaña el recibo cancelatorio de los trabajos realizados y que le fueron abonados por Cima Construcciones S.R.L.

Por lo que nada tiene que reclamarle a la demandada. Pide el rechazo de la demanda con costas y también formula reservas de los recursos de la Ley 2275 y el caso federal de la Ley 48.

Ofrece y rinde la siguiente prueba: I) Documental: Agregada en copia de fs. 78 a 90. II) Confesional: del actor de fs. 171. III) Testimonial: de Alberto Rubén Masanet Yañez de fs. 175.

A fs. 105/109, el actor impugna la documentación acompañada por el citado como tercero obligado y la redarguye de falsedad, por adulteración material e ideológica.

Con dichas actuaciones se forma incidente por separado bajo el N 95.850/1, el que se tiene a la vista en este acto. Consta en el mismo que el 16 de setiembre de 2008, a fs. sub 57/sub 59, se dicta resolución admitiendo el incidente y declarando que el recibo acompañado por el tercero (ver fs. 90), es falso.

La sentencia apelada le causa a la demandada y al tercero agravios que subsumiré de la siguiente forma:

Agravios de la demandada: -I) En cuanto admite la orden de trabajo firmada por el representante de la demandada como locación de servicios independientes.

Expresa que nunca ha tenido relación con el actor, realizó la contratación con Cima Construcciones S.R.L. de la cual aquél era dependiente y en tal condición suscribió la orden de trabajo.

Por la tarea encomendada (plano de una fábrica de aceite) abonó a dicha empresa la suma de $19.500, prueba de ello son las cartas documento remitidas por las partes (fs. 5/10 y 13); trabajo que ahora pretende cobrar el accionante.

De los testimonios rendidos en autos, surge que el actor tenía vinculación con la sociedad indicada y que realizó el trabajo por su orden. Jamás ha contratado con los representantes de la empresa demandada y menos con el Arquitecto Gilardi, encargado de la obra en esta provincia.

Al respecto, analiza los dichos de los testimonios rendidos a fs. 147, fs. 149 vta.,fs. 216 vta. y fs. 235 que considera, corroboran lo sostenido. En definitiva, concluye la apelante no tiene que pagar a un tercero con quien no ha contratado.

II) Falta de condena a Cima Construcciones: El a-quo omitió condenar al tercero obligado, al sostener erróneamente que no es sujeto pasivo de la pretensión deducida en la demanda. Expresa que esta figura constituye un supuesto de litisconsorcio necesario (art. 95 del C.P.C.) y la sentencia lo afecta como a los litigantes principales.

Cima ha sido tenida como parte en el proceso, esgrimió sus defensa; y produjo los medios probatorios que ofreciera, reconociendo lo afirmado por el accionado al responder la demanda.

De allí que corresponde excluir de la litis a la accionada admitiendo la excepción de falta de acción y condenar a la citada, como tercero obligado.

III) Determinación del monto: En subsidio, la demandada impugna la forma en que el sentenciante determinó el monto a pagar.

El actor sólo habría realizado el proyecto, no dirigido la obra por lo tanto el presupuesto debe ser reducido en un 50%. Destaca que la obra no fue ejecutada por Cima S.R.L., dado lo elevado del presupuesto, sino por Tecno Construcciones, según el presupuesto de ésta última y por la reducción indicada el monto de prosperar la demanda es de $ 8.448,42 (fs. 299).

Debe tenerse presente que se pagó a Cima Construcciones la suma de $ 19.500, a la que el cálculo no se le incorpora IVA, porque no surge de autos que el actor sea responsable inscripto frente al Impuesto al Valor Agregado.

IV) Sobre costas. A pesar de que la demanda prospera por una suma menor ($ 23.520) a la reclamada por el actor ($ 34.398), las costas no fueron distribuídas equitativamente, ya que existe vencimiento parcial y mutuo.

Agravios del tercero citado: Cima S.R.L.-- -Primero: Referido al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada Rihan S.R.L.

Erróneamente el aquo sostiene que esta empresa, Cima Construcciones S.R.L., hizo de intermediaria entre las partes, por cuanto no tiene arquitectos en relación de dependencia. Ha quedado acreditado que el actor mantenía una dependencia propia de un locador de servicios respecto del locatario (la apelante Cima), como surge de los testimonios rendidos.

No hay prueba alguna que acredite que la demandada le encomendó a la actora la confección del proyecto arquitectónico; sí lo hizo Cima a favor de la accionada (documento de fs. 48/55). Por lo que es errónea la afirmación del fallo en cuanto a que existía un vínculo contractual entre el actor (Marmolejo) y la demandada (Rihan S.R.L.).

Conforme a los testimonios rendidos en la causa, la Orden de Trabajo (ver fs. 3) responde a una exigencia formal del Colegio de Arquitectos, con el fin de iniciar el trámite ante la Dirección de Planeamiento. La empresa que solicitó la obra debió suscribirla como comitente.

En su declaración el Ing. Mansanet, quien efectuó el cálculo del proyecto (fs. 4), reconoce que el trabajo le fue abonado por un socio gerente de Cima. Agregó que normalmente al ingeniero que efectúa los cálculos, lo contrata el arquitecto, lo que no ha sucedido en este caso.

En razón de la vinculación laboral entre el tercero y el actor, locación de servicios, el primero es el obligado al pago de los honorarios, por lo tanto corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada.

Segundo agravio: Sobre la base que deben calcularse los honorarios en caso de prosperar la demanda.

El cuantum de la misma se debe calcular en base al presupuesto de la empresa "Tecno Construcciones S.R.L." (fs. 219/228), por cuanto es la que llevó a cabo la obra y no sobre el propuesto por Cima Construcciones S.R.L. ($ 560.000) (fs. 48/55).

Los honorarios del actor se deberán determinar sobre la suma de $402.306 valor definitivo de la obra, conforme el art. 8° del Decreto 207, a la que habrá que deducirle el IVA, por no formar parte del costo. Pide en definitiva se rechace la demanda, con costas.

En respuesta a los agravios propuestos por los apelantes que trataré en su conjunto, me ocuparé en:--Primer término: Del referido a la excepción de falta de legitimación tanto activa como pasiva y, a la relación contractual que vinculaba a las partes.

Tenemos dicho al respecto que: "Las partes pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no derecho a la obligación sustancial, según revistan la condición de actor o demandado, porque el derecho a poner en actividad la jurisdicción y solicitar que se dicte una sentencia que resuelva la litis no pertenece solamente al titular del derecho material.

Simplemente estar legitimado en la causa significa, tener derecho a que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de una sentencia favorable o desfavorable y desde luego, si las partes celebraron un boleto de compraventa, al margen del contenido de la sentencia de mérito, o sea, si es absolutoria o de condena, quiénes ostentan la calidad de compradores, pudieron solicitar al órgano judicial que emitiera una sentencia respecto del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones resultantes del contrato que concertaron con el demandado (arts. 510, 1185, 1201, C.Civil - CC0201 LP 94232 RSD-226-1 S 13-9-1, "Piraro, María Josefina y otros c/ López, Roberto Emilio y/o quien resulte civilmente responsable s/ Cumplimiento de contrato").(PROT. DE SENT. Tº IV Fº 607/616 AÑO 2007).

De la Orden de Trabajo Profesional, obrante a fs. 3, surge la vinculación de las partes, que respecto de la pretensión deducida, pueden ser los destinatarios del proceso.

El actor es el profesional arquitecto, la sociedad demandada el comitente. Quien encomienda al profesional es Carlos A. Gilardi, como apoderado en su condición de socio de dicha sociedad (fs. 40).

Es decir, que tanto el actor como la demandada son personas habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con respecto al objeto del proceso, por lo tanto tienen legitimación activa y pasiva, respectivamente.

La relación contractual entre el actor (profesional-arquitecto) y el comitente (demandado) se encuentra configurada por la Orden de Trabajo profesional, antes aludida (fs. 3).

Al respecto, el testigo Alejandro H. Caballero expresa que el vínculo entre el arquitecto y quien encarga el trabajo se determina a través de una Orden de Trabajo, que la expide el Colegio de Arquitectos (ver fs. 145, respuesta 2°). El vínculo se establece entre el profesional y el comitente, o el que encarga el trabajo (resp. 3°).

Asímismo, el testigo Juan M. Vargas manifiesta que es necesario presentar una Orden de Trabajo que la firma el comitente y la empresa o quien encarga el trabajo (fs.150. respuesta 8°).

Acerca de la orden indicada se ha resuelto: "Que el registro del contrato realizado ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo es la certificación de la tarea encomendada y tiene por finalidad asegurar al profesional el respeto de la ley arancelaria para los arquitectos además de ser requisito para la aprobación de los planos de obra ante la Municipalidad.

Por ello no reviste el carácter de un nuevo contrato ni produce la rescisión del anterior, sino más bien ratifica la existencia de un vínculo contractual entre las partes (C.Nac.A.Civ.Sala L "Carucci Miguel c/ Giudicatti Alfredo y otro s/ Cobrl de Honorarios"-N° sent.:44197- 12/11/1992).

En el caso en tratamiento, la relación contractual entre las partes que surge de dicha orden, no ha sido desvirtuada por prueba que indubitablemente la desvirtúe.

No está acreditado que la demandada haya contratado con Cima Construcciones S.R.L., citada como tercero, el proyecto arquitectónico en cuestión. El dicho de algunos testigos (fs. 216/218 y 235/236), no confirma el vínculo jurídico aludido, aún cuando éste se haya convenido verbalmente.

En cuanto a esta prueba, rige la regla general de los arts.1191 y siguientes del Código Civil. Es decir que, puede probarse por cualquier medio de prueba con excepción de testigos, si su valor fuere superior a Diez Mil pesos (art. 1193). En este caso supera la cifra indicada.

Los testigos serían útiles si hubiera principio de prueba por escrito. El recibo acompañado por el tercerista a fs. 90 ha sido declarado falso, conforme lo resuelto en el incidente de redargución de falsedad. (ver fs. sub 57/sub 59).

Tiene dicho la jurisprudencia que: "Las declaraciones de los testigos que trabajaron para la accionada -aun cuando no en relación laboral de dependencia-, no son suficientes para tener por acreditada la modificación "verbal" de un contrato "escrito", cuando -como en el caso- la palabra de los testigos se contrapone a la palabra del accionante, C.Nac.A.Civ.Sala D-"Cía. Hotelera Mediterranea S.A. c/ Buen Viaje S.A. s/Ord."30/03/99).

También que: "Si se acciona invocando el carácter de "distribuidor" sin la existencia de contrato escrito, es decir verbal, la exigencia probatoria de la figura por la que se reclama, deberá ser extrema. En otros términos, la prueba deberá ser concluyente y totalmente convincente. Va de suyo que hace falta un principio de prueba por escrito, debiendo plantearse una prioridad en el tipo de prueba a producir. Cc0001 Lz 51062 Rsd-122-1 S-10/04/2001-"Sigliano, Luis C/ Bieckert Sa S/ Cobro De Pesos").

La demandada acompañó el recibo y la factura de fs. 53/55, ofrecida como prueba a fs. 58 vta. (documental punto 3), donde consta que pagó a Cima S.R.L. la suma de $ 23.595, por el proyecto de cálculo de la fábrica; dicha documentación no le es oponible al actor y sólo servirá para una eventual acción de regreso o repetición, contra dicha empresa.

Es cierto que el actor ha trabajado para la sociedad Cima Construcciones, conforme el dicho de los testigos, pero no es menos cierto que no se acreditó que tuviera relación de dependencia y menos que ésta le pagara por el proyecto.

Jorge Alejandro Castello, a fs.216/218, declara que el actor "nunca ha trabajado en relación de dependencia laboral, en ocasiones se generaba una orden de servicios y en otras era una relación de hecho" (repuesta al punto 4° del interrogatorio de fs. 215.), como tampoco que dibujara los planos en cuestión por orden de la misma.

Como señalara precedentemente, en la Orden de Trabajo Profesional (fs. 3), Carlos Gilardi, como apoderado de la demandada (fs. 40), es quien encomienda al actor como arquitecto, el Proyecto de una Fábrica de Aceite de Oliva. Datos que se encuentran consignados en los planos agregados a fs. 04 y 44. Es decir, que el actor, pudo haber realizado proyectos para la empresa, como también en forma particular.

Por lo que se concluye, que ni la demandada, ni el tercerista, acreditaron el vínculo contractual entre el actor y Cima Construcciones S.R.L., a los fines del proyecto objeto de esta acción.

Este tribunal sostiene, como lo dijo en fallos anteriores, que el art. 361 del C.P.C. distribuye la carga de la prueba entre las partes, y la responsabilidad de probar los presupuestos de hecho de la norma que sirve como fundamento a su pretensión o defensa, a la vez que otorga al juzgador una verdadera regla de juicio sobre los hechos esenciales no probados por los litigantes; la ausencia de prueba, en principio determinará, el contenido de la sentencia.

Por lo que se rechaza el agravio referido a la falta de legitimación y la relación contractual que vinculó al actor y a la demandada.

Segundo agravio: Referido a la falta de condena al tercero.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en señalar que, en razón de que la presencia de terceros en el proceso interfiere al desarrollo común del trámite, su aplicación resulta de carácter restrictivo. Sólo puede ser admitida cuando existe de por medio un interés jurídico que sea necesario proteger, ya que se obliga al actor a litigar contra quien no ha elegido como contrario.

El llamamiento forzoso de un tercero tiene lugar cuando la parte que lo cita, en caso de ser vencida, pueda tener acción de regreso o de repetición contra el citado (art.100 del C.P.C.). (Prot. de Autos Tº II- Fº 257/259-1998 entre otros).

La Excma. Corte de Justicia ha resuelto al interpretar lo dispuesto por el art. 102 del C.P.C. que: "La palabra "afectar" significa menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente, ya que con la disposición mencionada lo que se ha querido expresar es que la sentencia, que debe resolver la suerte del pleito entre actor y demandado y sólo entre ellos, puede además menoscabar, perjudicar o influir desfavorablemente respecto a ese tercero que fue citado a juicio, pero sin perder dicha calidad, extraño a la contienda.

Jurisprudencialmente se ha sostenido que el tercero interviniente en un proceso sustanciado entre otros es aquél que, sin ser parte en la litis, puede ser medianamente afectado por las decisiones que se adopten en la sentencia.

Pero de allí no se sigue la virtualidad de convertirlo en protagonista principal, ya que no se pierde su calidad de tercero, si bien lo es en forma calificada por el interés que lo vincula a la causa en debate (P.R.E. Sala 1º -Tº I-Fº 180/186-1993). (PROT. DE AUTOS Tº II Fº 245/248 AÑO 2005 ).

En igual sentido este Tribunal tiene dicho que: La intervención obligada (art.100 del C.P.C.), no tiene otra finalidad que la prevista en el art.102, es decir, que la sentencia dictada produzca, a su respecto, los efectos de la cosa juzgada, oponible en un eventual proceso posterior, y no que pueda ser ejecutada contra él, tal es el sentido de la expresión "lo afectará como a los litigantes principales", que entiende la casi totalidad de la jurisprudencia, como la citada precedentemente.

Asimismo se ha dicho que: "Dicha manifestación de la ley no significa que pueda recaer condena sobre él, sino que, en caso de ser condenatoria, sólo constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso que se interponga frente al citado, pero no puede ejecutarse contra éste (C.N.Ap.C.Sala "A" 16/08/1989-"Golfard Jorge E. c/Papazian Claudia s/ Daños y Perjuicios").

También que: "Los efectos de la cosa juzgada de la sentencia no tienen otro alcance que el de impedir puedan volver a articularse por el tercero, cuestiones que se han decidido en el presente juicio con su participación. Pero no lo convierten en demandado ni permite que se ejecute contra el la sentencia, salvo situaciones excepcionales.

2. La accionante no puede pedir la citación de un tercero que este legitimado para ser demandado en el juicio, y contra quien pueda solicitar una sentencia de condena; de ser así, debe demandarlo directamente. 3. No procede la ejecución de sentencia contra el tercero citado.

Agrega la jurisprudencia, cuyas conclusiones comparto: "Aunque la sentencia pronunciada en la causa de que se trate, afectara al tercero citado "como a los litigantes principales", cabe distinguir razonable y jurídicamente dos efectos conceptualmente diferenciables de la sentencia:

a) su autoridad de cosa juzgada, y b) su ejecutabilidad. Este segundo efecto no opera frente a quien no fue sujeto pasivo de la pretensión del accionante, quien -por tanto- no puede ser sujeto pasivo de esa condena; ciertamente, el tercero quedara sujetado "como los litigantes principales" a la autoridad de la cosa juzgada emanada de la sentencia dictada en el proceso en el cual participo dicho tercero.

La citación del tercero tiene por única finalidad la de extender el ámbito subjetivo de la cosa juzgada, pero no ampliar la ejecutabilidad de la sentencia.

Repárese en que si se admitiese que la sentencia tiene ambos efectos contra el tercero -esto es: incluido su efecto ejecutorio-, no habría diferencia alguna entre el sujeto procesal "demandado" -o los sujetos "litigantes principales", de los que literalmente habla la norma- y el sujeto procesal "tercero"; empero, la ley procesal diferencia entre "demandado" y "tercero", por lo cual no parece que quepa igualar una y otra posición procesal: antes bien, las posiciones diferenciadas por la ley deben, congruentemente, ser sometidas a regímenes también diferentes (Massa Hnos SRL C/ Plantelimell SA S/Ordinario")-Nº Sent.:Nplicacion Causa: 88037/95. 30/04/2002).

Excepcionalmente se admite dictar un pronunciamiento de condena contra el tercero. Es en el caso de haberse tenido al tercero como parte en el juicio, a petición expresa de la actora. Tal es el caso del fallo dictado por este Tribunal en Prot. de Sentencias T° I-F° 42/49 año 2010, que cita el demandado a fs. 298 de sus agravios.

La Sala I de esta Cámara de Apelaciones ha resuelto que: "Es el actor quien tiene interés legitimo en dirigir la demanda contra una persona o personas determinadas y así debe precisarlo en las oportunidades procesales que corresponda, petición que no puede reputarse innecesaria, ni cabe presumirla, pues el objeto es la integración directa de la litis entre el actor y el tercero, a efecto de que le alcance también la acción y la condena, y no solo las resultas o derivaciones de la sentencia.

Una cosa es aceptar la intervención de un tercero en el proceso y otra erigirlo en sujeto pasivo de la acción, esto ultimo solo puede resulta de una manifestación inequívoca de voluntad del actor, contenida en la demanda o ampliación.

Por otro lado debe tenerse también en cuenta que la conclusión de que el tercero en esas condiciones no puede ser condenado no queda obstada por la circunstancia de que hubiese contestado la demanda e intervenido en los demás espacio del proceso.

Estas facultades derivan de la oponibilidad que puede adquirir en su contra la sentencia (art. 92 procesal) y ello explica que debe conferirse al tercero la "chance" de participar ampliamente en el curso del litigio con análogas facultades a las de las partes principales.

Otro principio que conduce a igual solución es el de debido proceso, porque ha de tenerse en cuenta que al tercero se lo ha citado solamente, no se le ha corrido traslado de la demanda, de donde mal podría analizarse su responsabilidad si no hubo un debido contradictorio que asegura su derecho de defensa ("Flores Mirta E. c/ Montemar Cía. Financiera S.A. s/ Daños y Perjuicios-Sumario" 14/09/2005). ((Prot.de Sent.:T°IV-F°659/663-09 de esta Sala III).

Por los fundamentos expuestos corresponde desestimar el agravio analizado.

Tercero: El trabajo realizado por un arquitecto que se traduce en planos y demás piezas gráficas y escritas, constitutivas del proyecto o anteproyecto de una obra; es una creación intelectual que en caso de tratarse de un contrato, su objeto es una locación de obra intelectual o inmaterial.

En razón de que el actor acreditó que ha dado cumplimiento a las obligaciones que estaban a su cargo, la comitente se encuentra obligada al pago de su trabajo.

Se ha resuelto: "Que si se demuestra el aprovechamiento de los planos por la coincidencia en líneas generales del proyecto con una obra, surge indudable el derecho al cobro de honorarios por parte del profesional que los ha preparado.

Ello es así, porque con fundamento en lo dispuesto por el art. 1191 del Código Civil, en combinación con lo estatuido por el art. 1627 del mismo cuerpo legal, la utilización de la obra intelectual que supone el empleo de los planos prueba el común consentimiento requerido para tener por configurado el contrato de locación de obra, aún cuando la obra intelectual se materialice prescindiendo de sus autores, pues esa circunstancia es sobreviniente al contrato perfeccionado (C.Nac.A.Sala E-"García Miramon Enrique c/ Coop.6 de Julio s/ Cobro de Sumas de Dinero"- N°Sent.:202641- 19/03/1997).

El agravio es improcedente.

Cuarto agravio: Sobre la determinación del monto de los honorarios.

En este caso, los honorarios no han sido pactados por las partes, por consiguiente resulta de aplicación el Decreto N° 207-OP-02/02-1960 (fs. 183/212). Dicha norma en su art. 8°, señala que los honorarios por proyectos serán proporcionales al costo definitivo de la obra (base regulatoria).

Ello de acuerdo a los informes del Colegio de Arquitectos (fs. 183 y 212).

La accionada, al responder la demanda expresa que la obra la construyó "Tecno Construcciones S.R.L.", por ser elevado el presupuesto de Cima Construcciones (fs.57). y esta afirmación se corrobora con el dicho del testigo Alberto Masanet Yañez, quien manifiesta que la realización de la obra la hizo el Ing.Ignacio Quiroga, no Cima (fs. 175 vta. respuesta a la primer repregunta) quien es gerente titular de la Sociedad Tecno Construcciones S.R.L. (fs. 219).

Del informe de fs. 228 de fecha 26 de febrero de 2009, surge que dicha empresa cotizó la construcción de una fábrica de Aceite a favor de Rhian S.R.L., en varias etapas . Los montos de las cotizaciones parciales y las condiciones de las mismas fueron adjuntadas a fs. 220/227 y son del año 2004 y 2005.

Se advierte que de las mismas no surge el monto total de la obra. Como ya indiqué son presupuestos cotizados a fechas distintas. No hay prueba documental aportada sobre el valor definitivo y total de la obra, tampoco prueba pericial alguna. No está acreditada su terminación ni el pago.

La propia demandada en la carta documento de fs. 05, alude a un pago por $ 23.500 (ver fs. 53). Alega que calculó los honorarios en la suma de $ 19.500, sin IVA según el presupuesto de fs.45, cuyo monto ascendía a la suma de $ 134.600.

Al no estar probado el costo definitivo de la obra, que según expresa la demandada concretó Tecno Construcciones S.R.L., en la sentencia apelada la Juez a-quo tomo como base para el cálculo de los honorarios la suma presupuestada por Cima Construcciones S.R.L. a fs. 51, que ascendía a la suma de $ 560.000 más IVA.

Dicha suma se basa en el proyecto del Expediente N° 5041425/04 de la Dirección de Planeamiento, que es el que reclama el actor según constancias de fs. 14/51.Considero que el monto del mismo, no estaba incluído en dicho presupuesto de fecha 22 de abril de 2005. El recibo que adjunta la demandada a fs. 53, es de fecha 21/04/2004.

Concluyo así que el cálculo de los honorarios sobre la base de $ 560.000 , aplicando las normas del Decreto Provincial N° 207.OP/60 (arts. 8, 6, 9 A 1) (560.000 x 7%x 60%), que asciende a la suma de pesos: Veintitrés mil quinientos veinte ($ 23.520), es correcto y debe ser confirmado. Se rechaza así el agravio.

Quinto agravio: Referido a las costas. El actor en la demanda reclamó honorarios por la suma de pesos: Treinta y cuatro mil trescientos noventa y ocho ($ 34.398) calculados al 11/04/05, o lo que en más o menos se determine conforme a las pruebas de autos. La demandada, en subsidio, reclamó una suma menor.

En definitiva no estando probado el costo total de la obra, cuestión a cargo de quien impugnó el reclamo; aún cuando la demanda prospera por una suma menor, las costas deben ser impuestas al vencido.

En relación a la imposición de costas al vencido tenemos dicho: "Las costas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir los gastos del vencedor en que debió incurrir para obtener, ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho.

Estas deben ser reembolsadas por el vencido, con prescindencia de su buena o mala fe, o mayor o menor razón para litigar, y de todo concepto de culpa, imprudencia o negligencia de su contrario.

No constituye un castigo o pena al perdedor, sino que se aplican a título de reparación patrimonial de las expensas del juicio a favor de quien ha debido iniciar una acción judicial para lograr el reconocimiento de su derecho, o defensa de sus derechos frente a una demanda injusta (Prot.de Autos Tº III, Fº584/85-2001, entre otros). (PROT. DE SENT. Tº III Fº 409/414 AÑO 2002).

En casos como el aquí resuelto dijimos: "Aún cuando no prosperaron todos los rubros reclamados, en razón de que los actores se han visto obligados a ocurrir a la vía judicial para que se les reconozca su derecho subjetivo otorgado por Ley, la noción de vencido (la cual indica que debe soportar las costas), ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por los análisis aritméticos de las pretensiones y resultados.

Con tal base es notorio que las costas deben ser impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pués, aunque el pedido fuera exagerado (caso de autos) cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la demandada pagado aquello procedente.

Por lo tanto el fundamento aludido del hecho objetivo de la derrota no sufre menoscabo por la sola circunstancia de que el reclamo inicial no prospere en su totalidad (ED 88-532). (PROT. DE SENT. Tº I Fº 81/82 AÑO 2004).

Por lo que también debe confirmarse la condena en costas. Las de la alzada se imponen a los apelantes vencidos (arts. 74 y 75 del C.P.C. Ley 3738).

LOS DRES. HUMBERTO R. CABALLERO Y MOISES MOYA, por sus fundamentos, adhieren al voto que antecede.

POR TODO ELLO, normas legales y jurisprudencia citadas SE RESUELVE: Rechazar los recursos de apelación concedidos a fs. 272 a la parte demandada y al tercero citado a fs. 282, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009, obrante a fs. 260/268, la que se confirma por los fundamentos expuestos en los considerandos precedentes. Costas en la alzada a los apelantes vencidos. Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad.

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.

FDO:DR. HUMBERTO CABALLERO, DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA Y MOISES MOYA, . ANTE MI DRA. ALICIA B. SOLIMEI- SECRETARIA- PROT. DE SENT. T° I-F° 191/202 -2011.