Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-07-15


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los quince días del mes de julio de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Feria, a saber: Presidente Dr. BERNARDO IGNACIO RAMON SALDUNA y los Vocales Dres. RAUL A. HERZOVICH y EDGARDO M. COSSY, asistidos del Secretario autorizante fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "PAOLI, Dalina Grisel c/ IOSPER S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. COSSY, SALDUNA y HERZOVICH.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe resolver? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. COSSY, DIJO:

Conforme el art. 16º de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el recurso de apelación deducido contra una sentencia de amparo importa también el de nulidad.- Ello así debe este Tribunal ad quem examinar las distintas actuaciones practicadas y declarar, incluso ex officio, las nulidades que verificare.- Ni las partes ni el Ministerio Público Fiscal han denunciado la existencia de vicios invalidantes, tampoco advierto del análisis de los obrados defectos que por su magnitud e irreparabilidad merezcan ser expurgados del proceso por esta vía.- Por lo que considero que no cabe la declaración de nulidad alguna en autos.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. SALDUNA expresa su adhesión al voto del Dr. COSSY.- A su turno el Señor Vocal Dr. HERZOVICH manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. COSSY, DIJO:

A) Interpone recurso de apelación la parte actora a fs.65 respecto de la sentencia de fs.61/64 que rechaza la acción de amparo deducida por DALINA GRISEL PAOLI contra el INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS, impone las costas y regula honorarios.- Presenta la recurrente el memorial que le autoriza el art. 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales a fs.69/71.- A fs.79/80 el Sr. Fiscal Adjunto de la Procuración General, Dr. JORGE E. BEADES, considera que debe rechazarse el recurso en análisis y confirmarse el fallo apelado.- B) Ingresando al análisis de la cuestión que arriba a discusión creo apropiado destacar que el art.25 de la antigua Carta Magna entrerriana integró el llamado bloque pétreo para la reforma constitucional de 2008 -según lo autorizado por Ley Nº 9768- por lo que aquel es el actual art.55 y como lógica y natural consecuencia la Ley Nº 8369, reglamentaria del mismo, mantiene su plena vigencia y aplicación por lo que necesariamente -en principio- se deben analizar liminarmente al abordar el estudio de cualquier acción de esta naturaleza el cumplimiento de las condiciones allí previstas relativas a su admisibilidad y procedencia.- Para lograr tal cometido considero necesario puntualizar ciertas circunstancias relevantes de la causa.- Así la amparista, a través de la presente acción, reclama que se le ordene a la demandada -IOSPER- que la provea "en forma urgente, gratuita e inmediata la siguiente prestación.: a) autorización para la realización de cirugía de alta complejidad (transplante corneal de ojo izquierdo) a realizárseme en el Hospital de Clínicas "José de San Martín" sito en Avda. Córdoba Nº2351 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo las órdenes de mi Oftalmólogo tratante. tendiente a evitar riesgo sobre mi visión" -ver fs.15-.- Peticionada tal prestación al IOSPER el 13/05/11, el 19/05/11 no se autorizó porque la práctica peticionada se realiza en la provincia -fs.2-.- El médico tratante al certificar la necesidad de la operación el 26/05/11 sólo sostiene "deriva la cirugía de alta complejidad (transplante corneal) a dicha institución -Hospital de Cínicas José de San Martín- dado los recursos profesionales y técnicos" -ver fs.7-.- Surge de lo precedentemente glosado que: 1) hubo ante la solicitud amparista un accionar diligente de la obra social y se le brindó rápidamente una respuesta.- 2) que el profesional tratante no brindó, a pesar de la previa respuesta negativa del IOSPER, una explicación, con base médica o científica suficiente, que justifique que la práctica solicitada necesariamente se debía efectuar en el lugar peticionado o porqué no podía realizarse en la provincia y en los institutos y con los profesionales que se encuentran en la cartilla de la obra social.- C) Valorando entonces las conductas de ambas partes y sin dejar de considerar la necesidad de la práctica peticionada, concluyo que no se demuestra, con el grado de evidencia que el marco normativo imperante requiere, la efectiva producción de un accionar arbitrario o ilegítimo por parte de la prestadora asistencial quien no le negó la prestación sino que sólo no la autorizó en los términos pretendidos -que se efectúe sólo en determinado nosocomio y con los médicos que prestan servicios en el mismo.- Debe tenerse en cuenta que ésta ha acudido a un especial proceso constitucional, excepcional y restrictivo, como el de la acción de amparo, creado para lograr la oportuna restauración de la lesión de un derecho de raigambre constitucional ilegítimamente producida por un acto, hecho u omisión de un tercero, debiendo tal ilegitimidad revelarse de modo manifiesto, apareciendo en grado de evidencia, dentro del limitado margen de apreciación que permite la naturaleza sumaria de la acción -arts.1 y 2 de la Ley Nº 8369-.- Resalto, por último, que la solución que propicio no implica desconocer los conceptos que sobre la protección a la vida y a la salud, que la Sala Nº 1 ha brindado en reiterados fallos, sino que arribé a la misma por entender que, en la especie y luego de examinado el accionar de las partes, no se advertía que el desplegado por el IOSPER pudiera ser considerado ilegítimo.- Concluyo mi voto transcribiendo lo sostenido por el Dr. Carubia en un caso similar al presente. Así al expedirse en la causa "VARGAS ELBIO AUGUSTO" -21/12/10- expresó: "A modo de colofón estimo necesario recordar que lo expresado en los apartados precedentes no importa desconocer el cúmulo de derechos y garantías que asisten a las personas con discapacidad en el plexo de juridicidad vigente, porque sin perjuicio de la extrema generosidad interpretativa que ha exhibido este Tribunal al resolver acciones de amparo motivadas en algún tipo de afectación ilegítima de la salud de las personas -con más razón en casos de discapacitados y más aún si se trata de niños-, debe distinguirse en tales casos aquellos que configuran supuestos que evidencian una real necesidad y urgencia en la reparación de una flagrante e ilegítima vulneración de derechos o garantías fundamentales, de otros -como el de la especie- que sólo enarbolan una antojadiza posición por entero inaudible de la parte amparista, que tiende a degradar indebidamente un procedimiento tan peculiar y eficaz como el de la acción de amparo cuando se pretende usar abusivamente de él, lo cual resulta inaceptable".- Por ello y en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal Adjunto, propicio se deniegue el recurso articulado y se confirme el decisorio en crisis.- E) No encuentro motivos para apartarnos del principio general en la materia por lo que auspicio que las costas de esta instancia se le impongan a la recurrente vencida -art.20, Ley Nº 8369-.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Señor Vocal Dr. SALDUNA, dijo:

De conformidad al dictamen fiscal de fs. 79/80 y voto que antecede ADHIERO.- Asi voto.- A su turno el Señor Vocal Dr. HERZOVICH manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia: Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Raúl A. Herzovich y Edgardo M. Cossy SENTENCIA:	Paraná, 15 de julio de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 65 contra la sentencia de fs. 61/64 vta., la que, por los fundamentos de la presente, se confirma.- 3º) IMPONER las costas de esta instancia a la recurrente vencida.- 4º) REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Pablo Fernández, Jorge Carballo Tajes y María Julia Silvestri, por la intervención que les cupo ante esta Alzada en la suma de Pesos ciento noventa y dos ($ 192.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 15, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Raúl A. Herzovich y Edgardo M. Cossy. Ante mí: Bernardo Zonis -Secretario de feria-