Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2004-08-26


Mendoza, agosto 26 de 2004.

1a ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2º En su caso, qué solución corresponde? 3º Pronunciamiento sobre costas.

1º cuestión. - El doctor Salvini dijo:

Que a fs. 1175/1176 vta., la defensa de P.A.A., interpone recurso de casación contra la sentencia 4479 y sus fundamentos de fs. 1153 /1172 vta., en tanto la misma condena al nombrado a la pena de cinco años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable de los delitos de abuso de arma de fuego y portación ilegal de arma de uso civil en concurso ideal y robo agravado por uso de arma (arts. 104 segundo apartado, 189 bis tercer párrafo y 54 y art. 166 inc. 2º, Cód. Penal). Fallo recaído en autos 13.998/16.898, pronunciado por la sala unipersonal de la Primera Cámara del Crimen de la Segunda Circunscripción Judicial a cargo del ministro doctor Jorge W. Germanó.

I. Recurso de casación El recurrente basa la censura en el art. 474 inc. 2º del Cód. Procesal Penal ley 6730 y sus modificatorias).

Manifiesta que la certeza del tribunal para condenar a su pupilo, se basa exclusivamente en "los dichos de la víctima prestado en sede instructora de fs. 17, debiendo introducir al debate dicha testimonial por su lectura, ya que el único testigo de la causa, la víctima de autos Cristian J. Manno, debidamente citado, no concurrió a la audiencia de debate". Además que dicho testimonio, fue prestado "en etapa de secreto de sumario que no pudo ser controlado por el imputado ni por su defensa".

Aduce que se ha violado el derecho de defensa de su pupilo, por cuánto "la incorporación al debate de la testimonial prestada por la víctima de autos en sede instructoria por su lectura ha impedido la posibilidad de ejercer el control de dicho testimonio por parte de la defensa".

II. Dictamen del procurador general de la Suprema Corte de Justicia: A fs. 1184/1185 vta. corre agregado el dictamen del procurador general quién estima que "debe hacerse lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de P.A.A., declarando la nulidad parcial de la sentencia atacada en lo relacionado con el hecho contenido en el expediente 13.998/16.898, y reenviar el expediente al subrogante legal para la sustanciación de un nuevo juicio".

III. Solución al recurso de casación La lectura de la queja incoada, como de la sentencia puesta en crisis, evidencia palmariamente que el remedio impugnaticio, no puede prosperar. Principiaré efectuando una serie de precisiones doctrinarias, respecto del planteo esgrimido por la defensa, para luego circunscribir dichas observaciones a las constancias de la causa.

IV. a. Consideraciones doctrinarias Esta sala en anterior composición tuvo oportunidad de expedirse respecto del tema, en autos 24.063, caratulados "F. c/Salazar E. p/ Homicidio". En el precedente citado, se precisó que "para incorporar a la audiencia de debate declaraciones de testigos que se encuentren en la situación prevista en el inc. 3º del art. 420 del Cód. Procesal Penal, es necesario que se hayan cumplido las normas de la instrucción formal".

(Registrado en L.S. 082-222). Si bien, el precedente que se cita alude a normas procesales ya derogadas, el tema abordado en el mismo, guarda estrecha vinculación con las exigencias hoy imperantes en relación a idéntico tópico.

La normativa procesal vigente, prevé que "Las declaraciones testificales recibidas por el fiscal de instrucción, el ayudante fiscal o el actuario, durante la investigación penal preparatoria, podrán leerse únicamente en los siguientes casos, bajo pena de nulidad: 1º cuando habiéndose tomado todos los recaudos no se hubiese logrado la concurrencia del testigo, cuya citación se ordenó (art. 400 inc. 1º, Cód. Procesal Penal ley 6730 y sus modificatorias).

En el marco del nuevo rito penal, se prevén taxativamente con carácter excepcional y restrictivo las hipótesis de incorporación por lectura de las testimoniales recibidas por el fiscal de instrucción, el ayudante fiscal o el actuario. En lo que aquí interesa, el inc. 1º del numeral 400 autoriza dicha incorporación "cuando habiéndose tomado todos los recaudos no se hubiese logrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordenó".

Sostengo el carácter excepcional de la incorporación por lectura de las declaraciones testificales, contempladas en el art. 400 del Cód. Procesal Penal, desde que resulta claro que la normativa procesal vigente resguarda el principio de inmediatez y contradicción en relación a las mismas. Para que la incorporación no conculque derechos y garantías constitucionales, se exige que las testimoniales que se incorporan hayan sido prestadas con las formalidades exigidas para tales actos y bajo las normas procesales específicas.

En tal sentido se ha manifestado que "la permisión legal se justifica ante situaciones que, dicho de modo genérico, hagan imposible el funcionamiento de la regla -que las pruebas sean recibidas en el debate y de modo oral- prueba anticipada de imposible o inconveniente producción ulterior, con total salvaguarda del derecho de defensa en juicio; hipótesis de fuerza mayor". (Cfr. Gustavo Arocena, citado por Cafferata - Tarditti en "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado", Tomo 2, p. 215).

Por tanto, en lo que aquí interesa, cumplidos los presupuestos formales, las declaraciones testimoniales que resultan imposibles de producir durante el debate oral, pueden incorporarse, siempre que el tribunal hubiese tomado todos los recaudos y no obstante no se hubiera logrado con éxito la concurrencia del testigo.

Sentada esta premisa, debo avocarme a las constancias de autos, a fin de dilucidar si en la especie concurren los extremos puntualizados en párrafos anteriores.

IV. b. Constancias de la causa De la compulsa de autos surge que:

- El 14 de mayo de 2002, la víctima Cristian J. Manno García, formula denuncia en sede de la comisaria octava en la ciudad de San Rafael, instruyéndose las actuaciones sumariales 2233/02;

- a fs. 17, la víctima Manno García ratifica judicialmente la denuncia (24 de julio de 2002);

- la primera fiscalía correccional de la Segunda Circunscripción Judicial, se avoca contra P.A.A.E., por el delito de abuso de arma (art. 104, Cód. Penal);

- se cita a prestar declaración indagatoria, la que es recibida el 23 de octubre de 2002. Además cabe acotar que al tomársele declaración indagatoria a A., se puso en conocimiento del sindicado, tanto el hecho atribuido como así también las pruebas e indicios existentes en su contra.

- La declaración indagatoria es notificada el 25 de octubre de 2002, a la defensora oficial, según surge de fs. 29 vta.; lo cuál nos indica que la defensa técnica, tuvo la oportunidad de solicitar la reedición del testimonio de Manno, a fin de controlar el tenor del mismo, a efectos del adecuado ejercicio de su ministerio.

En la audiencia oral, conforme se desprende del acta de debate no comparece el testigo en cuestión, por lo que "por presidencia se ordena la conducción con el auxilio de la fuerza pública para el día de mañana"; luego que:

- "Reanudada la audiencia de debate por presidencia se informa que con referencia a los autos número trece mil novecientos noventa y ocho, el titular de la comisaría seccional Trigésima Segunda de la Policía de Mendoza, informó a este tribunal que en el día anterior en horas de la tarde concurrieron al domicilio de la víctima de autos Cristian J. Manno García, con la orden de notificarlo, no pudiendo efectuar la diligencia por continuar el mismo en la Provincia de Neuquén." Ahora bien, en los fundamentos de la sentencia puesta en crisis, en lo pertinente, el sentenciante expresa: "El testigo Manno debidamente citado no compareció a la audiencia de debate informando su madre el día en que el mismo comenzaba que su hijo es de profesión camionero, y se encontraba cumpliendo un flete en la provincia de Neuquén. En momento de ordenar la incorporación de fs. 17, la defensa oficial de A., se opone a que esta testimonial ingrese al debate. Básicamente su oposición radica en que la incomparecencia de este testigo le ha impedido controlar su declaración en audiencia de debate lo que le produce un menoscabo en la defensa de su cliente... . La solución a este incidente la procura nuestra normativa procesal penal, tal como lo señala el fiscal de cámaras al contestar en el art. 400 inc. 2 (sic) de la ley 6720... En este caso concreto el testigo no sólo fue citado debidamente sino que ante su incomparecencia y durante todo el debate se dio instrucciones a la policía para que lo hiciera comparecer por la fuerza pública, siéndole informado invariablemente aún el último día de audiencia que el testigo se encontraba en la provincia de Neuquén-, de modo tal que en todo momento fue intención de la cámara hacerlo comparecer. En este sentido confróntese el informe policial elaborado por la comisaría 32, con fecha 14 de abril del corriente año, el que corre agregado a fs. 1145".

Así las cosas, surge con evidencia palmaria, que la declaración testimonial de Manno, ha sido prestada ante el fiscal correccional, habiendo sido por tanto, efectuada ante uno de los sujetos que expresamente refiere el art. 400 del Cöd. Procesal Penal; por otro lado, de las constancias de autos se desprende que el órgano jurisdiccional tomó los recaudos necesarios, a fin de lograr el comparendo de Manno: esto es:

- ante la incomparecencia de J. Manno García, se ordena por presidencia la conducción con el auxilio de la fuerza pública del testigo;

- se pone en conocimiento del tribunal la imposibilidad de notificar a Manno, desde que el mismo continua en la Provincia de Neuquén.

En conclusión, encuentro cumplidos los recaudos procesales exigidos por la normativa actualmente vigente, para la incorporación por lectura de la deposición testimonial, desde que reitero, ésta ha sido prestada con las garantías exigidas y por otro lado el tribunal ha proveído lo necesario para hacer posible el comparendo del testigo Manno.

Por las razones expuestas, y oído el procurador general de la Suprema Corte, corresponde rechazar el remedio extraordinario desde que el acto jurisdiccional atacado no adolece de los vicios que la quejosa pretende. Así voto.

Sobre la misma cuestión el doctor Llorente adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

2º cuestión. - El doctor Salvini dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto.

Sobre la misma cuestión el doctor Llorente adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

3º cuestión. - El doctor Salvini dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente (art. 582, Cód. procesal Penal). Así voto.

Sobre la misma cuestión el Llorente, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: por el mérito del acuerdo que antecede s3e resuelve: 1) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 1175/1176 vta., por la defensa de P.A.A.. 2) Firme que resulte la presente, bajen las actuaciones al tribunal de origen. - Herman Salvini. - Pedro J. Llorente.