Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-10-27


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los 27 días del mes de octubre del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y asistencia de los señores Jueces de Cámara Dr. Fernando Nahuelanca y Dr. Julio Antonio Alexandre, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"M., I. E. c/ C., L. E. s/ DEMANDA LABORAL", Expte. No. 15.772/06, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral (Expte. No. 1206/01), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 445), correspondió el siguiente orden para la votación: Dr. Fernando Nahuelanca, Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y Dr. Julio Antonio Alexandre.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 391/404? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

La sentencia hace lugar parcialmente a la demanda y condena a la parte demandada N. E. C. a pagar en 10 días a la parte actora I. E. M., la suma de $8.890,66 y complementos del capital que prevé en el considerando respectivo. Condena en otro punto a la entrega del certificado de trabajo bajo apercibimiento del art. 80 LCT. En el punto siguiente impone las costas a la demandada y regula los honorarios de los profesionales intervinientes (fs. 391/404).

A fs. 406 se apela por la representación actora y se concede a fs. 407. Apela la parte demandada a fs. 408 y el recurso se concede a fs. 419.

Los agravios de la parte demandada siguen a fs. 420/425. Primer agravio. Impugna la fecha de ingreso receptada por el fallo en 13/1/1988, que dice basado en los dichos de la parte actora y la testimonial de fs. 310/311.

Sostiene que la interpretación es amplísima y tendenciosa de la prueba confesional y consiguiente arbitrariedad de la testimonial de C. R. D. C.; que no existe prueba que la actora haya ingresado a trabajar en la fecha afirmada, en tanto la demandada reconoció que ingresó en 3/7/89 y renunció el 30/6/90, conforme al registro de baja de Ansses, que se interpusieron falsos certificados de trabajo que no fueron reconocidos ni suplidos por prueba pertinente.

Sostiene en definitiva sobre el punto que la prueba es vaga e imprecisa, que surge de los testimonios que analiza, que afirma contradictorios con otras testimoniales llamando la atención sobre los horarios de trabajo afirmados y sostiene en definitiva que se tenga la fecha de ingreso reconocida, 3/7/89, que renunció el 30/6/90 y reingresó el 15/1/94. Segundo agravio.

En cuanto condena a su parte a pagar la indemnización establecida en el art.9 Ley 24.013, a cuyo respecto sostiene que no se han cumplido los requisitos formales establecidos para la procedencia de la misma.

Transcribe los fundamentos del fallo y critica porque se resuelve del modo anterior a la reforma de la Ley 25.345, en vigencia a partir del día 17/11/2000, que establece recaudos respecto a Administración Federal de Ingresos Públicos que no se han cumplido. Rechaza en consecuencia la aplicación de los arts. 8, 9 y 10 de la Ley 24.013.

Tercer agravio. Impugna la imposición de las costas a su parte, pese a que la demanda prospera según lo sostiene, por menos del 20% del total reclamado. Cita jurisprudencia de la Sala B, reafirmando los argumentos de una de sus jueces, como continuadora de otros antecedentes jurisprudenciales.

Sostiene finalmente que se patentizan tales criterios distributivos en los presentes actuados, dada la manifiesta improcedencia de la Ley 24.013 y de la jornada y remuneraciones por antigüedad demandados. Reserva el caso federal.

Por su parte y bajo apoderamiento letrado, la actora expresa agravios a fs. 427/432 vta. Primer Agravio. Transcribe párrafos del fallo que lo agravian, sosteniendo que de conformidad con la prueba rendida en autos, ha quedado demostrado que contrariamente la actora realizaba una jornada de trabajo de aproximadamente 9 horas, en lo que coincide la testigo C. R. d C. y destaca la 4ta. pregunta sobre las labores que desarrollaba la empleada, criticando el análisis de la Sra. Juez de Grado como parcial e incorrecta períodos antiguos de la relación laboral cuando la accionante era estudiante de bioquímica, "cuando la desvinculación laboral se produjo seis meses después de que la misma culminara sus estudios universitarios"; que conforme al título obtenido en 28/8/2000 informe mediante de la Facultad respectiva la labor cumplida se extendía sin dudas "en los términos manifestados", reiterando que si con anterioridad existía cierta flexibilización autorizada por la empleadora por sus estudios, con posterioridad se cumplía 9 horas de tarea diaria sin contemplaciones. Niega en consecuencia la jornada reducida y afirma incorrecta la interpretación jurisdiccional. Destaca la falta de registración laboral correcta de la empleada, que denota mala fe y que es lógico el horario cumplido de 9 horas, si llevaba todas las funciones del laboratorio.

Afirma que la retribución porcentual ha quedado acreditada con la prueba anticipada, en el cuaderno respectivo. Segundo agravio. Impugna la negativa de la sentencia por no encontrar verificada una retribución en forma de participación sobre la facturación y las evaluaciones por las que en definitiva tiene retribución la suma de $261,49, que tiene como base para el cálculo de los montos viabilizados.

Sostiene que son totalmente injustificadas tales conclusiones, se remite a las constancias de la "prueba anticipada" y la testimonial prestada por M. C. a fs. 213/215. Rechaza se haya otorgado valor probatorio en contra de la Sra. M. la posición nº 14.

Argumenta al respecto sosteniendo la indefensión de su parte, pues su obligación era solo decir si era o no cierta la afirmación. Alude al principio "in dubio pro operario".

Peticiona la revocatoria y la determinación de los montos de la totalidad de los rubros conforme con el CCT 108/75 que era al 1/4/94 de $1.053,60 y no el monto reducido injustificado establecido por la sentenciante. Para establecer los criterios interpretativos y evaluativos cita la jurisprudencia del S.T.J., en los auto: "C.... c/ D. M.... s/ demanda laboral...", Expte. Nº 14.563/04 y el principio de primacía de la realidad, con lo que asimismo niega cualquier interpretación disvaliosa del art.11 L.C.T.

Impugna la negativa del art.10 Ley 24.013, por no haberse cumplido los recaudos de la norma, que no los señala, sosteniendo por el contrario que con el documento de fs. 14 cumplió los extremos debidos.

En conclusión, sostiene conculcados derechos constitucionales (arts. 17 y 18 CN), con lo que hace reserva del caso federal y peticiona la revocatoria de la sentencia haciendo lugar a la demanda en todas sus partes.

La crítica del primer agravio de la parte demandada en cuanto el fallo reconoce como fecha de ingreso de la parte actora I. E. M., en 13/1/88, sin solución de continuidad hasta el 15 de febrero de 2001, resulta amplia en cuanto al testimonio de C. R. d C., considerando su decir vago y difuso, que la testigo si bien manifiesta que conoció a la actora en la relación laboral desde los últimos días del año 1993, al no acordarse el mes, puede haber sido año 1994 y que con ello, nunca pudo la sentencia receptar una antigüedad ininterrumpida desde 1988 hasta enero de 1994.

Pero la crítica sobre el punto resulta insuficiente respecto a todos los fundamentos del fallo (art. 265 CPCCCh), precisamente del concepto determinante de la solución adoptada.

El fallo, le opone que la empleadora no resulta consecuente con su propia postura, cuando respondía que el dependiente se encontraba debidamente inscripto desde el inicio de la relación laboral, que reconociera en 30/7/89, sin embargo la AFIP demuestra que la actora I. E. M., solo resultó inscripta a partir de julio 1994.

Deviene por lo tanto autorizada por la normativa laboral cargar sobre la demandada la ausencia de prueba integral de la relación de empleo, si la propia empleadora que debía probar conforme a derecho las exactas circunstancias de la misma no las ha aportado. Se está a las afirmaciones del dependiente demandante, donde la empleadora no puede escudarse en una prueba deficiente de la dependiente actora (arts. 51 a 55, 58, 90 y concords. L.C.T.) Debe rechazarse el primer agravio.

Segundo agravio. Se impugna que la sentencia imponga la indemnización del art. 9 Ley 24.013, sin haberse cumplido todos los requisitos formales establecidos para su procedencia.

A poco que se analicen los fundamentos del fallo a partir de fs.398, punto b, se advierte que la Sra. Juez solo se refiere como condición para la procedencia de la indemnización del art.9 Ley cit., la intimación formal del art. 11 de la misma, sin reparar, si el distracto se produce en el mes de febrero de 2001, se había introducido una modificación al art. 11 de ley 24.013.

En efecto, la Ley 25.345 de fecha 17/11/2000, manteniendo la intimación directa al empleador que incisó (art. 11 inc. A Ley 24.013), introdujo como inc. b. de esta norma remitir "...de inmediato, y en todo caso, no después de las veinticuatro horas hábiles siguientes...", copia del requerimiento a la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Los dos extremos integran la procedencia de la indemnización del art. 9 Ley 24.013 y no probado el cumplimiento del inc. b. cit., la impugnación se ajusta a derecho y debe revocarse en cuanto se otorga (fs. 399) y se liquida a fs. 401 vta., in fine, en la suma de $4.706,82.

Tercer agravio. Es conveniente su tratamiento por referirse a la imposición de las costas, al finalizar el tratamiento de los agravios de la actora, para determinar sus alcances.

Agravios de la parte actora. La primera primera parte de los agravios de la accionante (fs. 427/431), llevan el sostenimiento del horario de 9 horas de labor diaria, "conforme se expresara en la demanda", refiriendo como prueba concreta, la declaración testimonial de C. R. d C. (fs. 310/311).

Un aspecto que domina en mi concepto la resolución de la cuestión precedente, tiene ya aplicación en cuanto la ex empleadora fue más a criticar la prueba rendida sobre los términos y circunstancias de la relación de trabajo, que traer en cuanto a la discontinuidad que pretendía la probanza legal y directa que le impone la ley del fuero.

Asimismo respecto al horario, se limitó a negar a fs. 126 las afirmaciones de la actora y exponer sobre una reducción de la jornada laboral en años de desempeño de la actora, sin la prueba directa que se le impone como dadora de trabajo, procurando extraer de pruebas indirectas se recepte sus afirmaciones.

Correspondía a la empleadora demandada probar el horario observado por la dependiente, a partir de resultarle la obligación y facultad de disponer de la prueba respectiva, libros, registros, planillas de horarios u otros elementos de contralor, conforme con la intimación de fs. 134 respecto a la documental individualizada a fs. 55, punto f.

Desde siempre se sabe vota el Dr. Capón Filas que "a partir de reconocer la relación laboral corresponde al empleador probar el horario de trabajo.

Es simple consecuencia de la relación laboral, denominada por los autores clásicos (Deveali; Krotoschin; Cesarino Junior; Barbagelata; De la Cueva) inversión de la carga de la prueba..." (Conf. CNTrab., Sala VI, 05/09/2003, autos: "M., L. M. S. c/ S. I. de B. en Buenos Aires Hospital Italiano s/ cobro de salarios", en "eldial.com.ar/nuevodial/030915d.asp., fecha 15/9/03).

La ausencia de análisis del fallo desde esta óptica, deja a sus conclusiones parcialmente revocables. Así, si con anterioridad a la obtención del título de bioquímica por parte I. E. M., en 28/8/2000, puede reconocerse una reducción horaria a la mitad, existiendo recibos de salarios que así lo justifican (fs. 24/32), deja sin respaldo conceptual los meses posteriores a la obtención del diploma.

Adviértase que M. C. J. J. que declara a fs. 217, nada sabe del horario (6ta. preg.) y si R. E. D. A. (fs. 218/218 vta.) responde a pregunta tan amplia "cómo era la jornada de trabajo que cumplía la señora I. E. M. para L. E. C. en el laboratorio" contesta:

"media jornada pero flexible, por ahí era de mañana o de tarde, había días que no iba tampoco sobre todo cuanto tenía exámenes en la Universidad...", la connotación no puede alcanzar cualquier tiempo, por las mismas razones de la contestación, que no avala el tiempo posterior a la obtención del título por parte de la actora.

Por ello en el tiempo posterior y atento la falta de prueba idónea sobre el horario de trabajo de conformidad con el art. 55 LCT y jurisp. citada, debe considerarse el desempeño afirmado de horario completo a partir de los meses set/2000 hasta la fecha del despido (concord. fs.12 y sentencia a fs.398). Por ello, el monto mensual salarial reducido a la mitad de $ 261,49 (fs. 401 vta., 2do. párr.), debe establecerse en la suma de $522,98.

La liquidación se corresponde en consecuencia con los siguientes numerales: Indemnización del art. 245 LCT ($522,98 x 13 años de antigüedad): $6.798,74; Indemnización sustitutiva de preaviso, $1.045,96; 19 días trabaj. mes febrero de 2001: $331,22; integ. mes de despido: $174,32. Totales: $8.350,24.

Lo alegado por la accionante en punto a sostener un modo retributivo de participación en las facturaciones, tiene por base la medida de prueba anticipada: "M., I. E c/ C., L. E. s/ prueba anticipada", Expte. Nº 15.772 año 2006 (Nº de origen 1207 f.203 año 2001), por cuerda.

Destaca la agraviada la constancia de fs. 17, con el detalle de facturación de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2000, confeccionadas por la persona que individualiza como Sra. C. y desgrabadas a fs. 26/28.

La carencia de documentación que avale las constancias desgrabadas, como de conceptos concretos indicativos de un acuerdo de participación de la parte actora en las facturaciones, convenido por la parte demandada, desvirtúan que se trate de la prueba pretendida por la oponente.

Por otra parte, la testimonial de M. M. C. (fs. 213/215), incorpora a la documental resultante de la prueba anticipada la imposibilidad jurídica de tenerla como acuerdo de partes a los fines retributivos, por las imprecisiones que contiene.

No hay razón lógica lo sostiene la recurrente para que la existencia de confianza en las relaciones entre la parte actora y la demandada deba implicar para esta la existencia del modo retributivo sostenido, máxime que se desprende como ideal final de las explicaciones de la testigo C., que expedía las cuentas de las facturaciones con documentación que disponía unilateralmente la parte actora.

Lo que contesta la testigo, al entender que la disposición de la información sobre las facturaciones a las obras sociales y empresas es porque realiza una labor para la demandada y que vincula a las dos partes (lra. y 2da preg.), desvirtúa tal comprensión con respuestas posteriores.

Así, en la 4ta., cuando se le pregunta a pedido de quién hacía los detalles, contesta, "a pedido de nadie lo hacía para que quedara más claro para ellas".

Luego, sigue diciendo que "supuestamente" cada una tenía una copia, pero que no la entregó en mano a la Sra. C., le entregaba ese detalle a I. M., porque la que se encargaba de juntarme la documentación para que yo haga la facturación era la actora (4ta. y 5ta. preg. a fs. 213 vta.).

Las respuestas de la testigo C. desvirtúa todo soporte de entender probaba con la prueba anticipada que la documentación confeccionada corresponde a un convenio de partes. Por el contrario, se desprende que sus resultados responden a la unilateral actividad de la actora, sin prueba de la imposición cabal de sus resultados a la parte principal, para considerarla obligada en sus términos.

Resulta en su consecuencia inconsistente el agravio, donde contra una reducción horaria afirmada por la demandada de lógica incidencia para disminuir la retribución ésta contradictoriamente le pagaba sumas de más de las previstas en el CCT 108/75, tesis de la actora con la que adopta para la liquidación, el monto del promedio de las retribuciones del convenio de $1.053,60, todo inadmisible para la sana crítica (art. 386 CPCCCh).

La jurisprudencia que cita a fs. 430 vta. admite precisamente el criterio precedente, desde que si se impone obligar a determinadas consecuencias retributivas a la demandada, no probada la mayor retribución que se sostiene superior al Convenio Colectivo de Trabajo, no se quita que el empleador debía asumir la carga probatoria normal a título del art. 55 y concords. de la Ley de Contrato de Trabajo.

No existe por otra parte asomo mínimo a los pagos invocados ni como meros hechos, que permitan la aplicación como lo sostiene del principio de "primacía de la realidad" para entender que existía un acuerdo de coparticipación porcentual en las retribuciones.

Tampoco es el caso de aplicación del art. 11 L.C.T., ya que el litigio se resuelve por imperio de normas precisas que se han dejado señaladas de la ley de contrato de trabajo.

El agravio sobre el rechazo de la sentencia a la indemnización prevista en el art. 10 de la Ley 24.013, no tiene en efecto fundamentación, pero al respecto cabe remitir al recurrente a la resolución del presente voto respecto a la aplicación del art. 9 Ley 24.013 (segundo agravio de la parte demandada).

En su lugar, aún contando con fundamento, resulta insuficiente y por lo que se ha rechazado la indemnización de tal norma. Por las mismas razones, no prospera la del art.10 Ley 24.013, cuya aplicación depende del mismo marco de intimaciones, faltando la correspondiente remisión de la copia del requerimiento a la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Finalmente, la negativa de la sentencia a la indemnización del art. 2 Ley 25.323, tiene en consideración que la referencia al pago de la previsión del art. 245 LCT, fue formulada con anterioridad al finiquito de la relación de trabajo, no existiendo otra con posterioridad al despido.

Sostiene el agravio la parte actora apelante, solicitando se observen las intimaciones obrantes a fs. 7 y 11, con fechas 22/2/2001 y 14/3/2001, pero estas no contienen los recaudos de la intimación fehaciente exigida por la norma.

La ratificación de una carta documento anterior que se reputa inválida por haberse girado con anterioridad a la rescisión del contrato, no pudo ser convalidada ya que el empleador no se encontraba en mora a título del art. 2 Ley 25.323, no mencionado fehacientemente como lo prevé la norma y en tanto el plazo de cuarenta y ocho horas concedido con cita del art. 57 LCT no se ajustaba a derecho.

El plazo de intimación del art. 57 cit., es el razonable el "que nunca será inferior a dos días hábiles". Por similares connotaciones, intimación con plazo de 48 horas y con anterioridad al despido, la Cám. Nac. del Trabajo, Sala I, 2004/8/20 "A. F., M. c. F. S. R. y otro" en D.T. 2005A158, previene:

"1. La indemnización prevista en el art. 2º de la Ley 25.323, solo procede si después del despido se intima fehacientemente al empleador de acuerdo con lo allí dispuesto y por el plazo que prevé el art. 57 de la LCT (t.o. D.T. 1976238) dado que la ley no establece otro".

Lo expuesto importa asimismo el rechazo del agravio por resultar improcedente la indemnización prevista en el art.2º de la Ley 25.323.

Se tendrá presente la reserva del caso federal interpuesta en el memorial.

Agravio sobre la imposición de las costas de la primera instancia interpuesto por la parte demandada. Corresponde advertir en principio, conforme con las cuestiones votadas, que las variables de rubros que se estiman deben modificarse, no importan una diferencia importante del monto en que prospera la demanda ahora en $8.350,24 pero conllevan una disminución, con lo que subsiste el agravio.

Cita la oponente la jurisprudencia de la Cámara (Sala B) y del Excmo. S.T.J., en el sentido que el principio general del art. 59 Ley 69 no es de aplicación mecánica y que existen excepciones que lo relativizan, con análisis prudente de las circunstancias del litigio.

Sin perjuicio de los principios señalados, existen en la jurisprudencia del Alto Tribunal Provincial los que señalan que para establecer la condición de derrotado o vencido en la contienda, no es admisible parcelar el litigio, sino ha de estarse al enfoque global del resultado, por "...ende, cualquiera que sea el monto por el que prospera la demanda, el vencedor en el juicio es quien obtiene aunque sea en mínima proporción el reconocimiento de su derecho, siendo razonable que no queden a su cargo los gastos realizados para lograr de la justicia lo que el demandado le negare... la accionada peticionó el rechazo total de la demanda, de lo cual se deduce que su actitud colocó a la actora en la necesidad de promover y continuar el trámite hasta obtener una condena definitiva" (Conf. "V. T., V. c/ Propietarios de Estancia L. B.", Expte.Nº 13.707V1992).

Con los autos caratulados "O., W. G. c/ O. E. A. S.A.", Expte. Nº 12.041088, que también se cita como doctrina, el Excmo. S.T.J. tuvo en consideración no solo las diferencias de montos demandados y por lo que prosperara la demanda (no superaba el 10%), sino además la sustancia troncal por lo que se demandaba y que no prosperaba (invocación de despido incausado y rechazado en la sentencia).

Tales elementos deben ser considerados con prudencia en razón de la materia, no sujeta a la mera desproporción de los montos.

Por tales antecedentes, considerando asimismo que otro aspecto, común a todos los juicios, la sujeción de la acción a lo que en más o en menos resulte de la prueba conforman los términos de lo demandado fs.52), el rechazo total de la demanda peticionado a fs.132, que prospera el despido incausado invocado y el monto supera un porcentual del 18%, se rechaza el agravio respecto a la forma de imposición de las costas en primera instancia.

En tanto la variable del monto no comporta la inadecuación de los honorarios regulados en primera instancia (art. 277 CPCCCh), deben confirmarse en todas sus partes.

Las costas de la Alzada, por las razones expuestas y donde en lo que prosperan parcialmente cada uno de los recursos no importan variable sustancial del resultado del juicio, deben correr asimismo a cargo de la parte demandada (art. 59 Ley 69 y art.68 CPCCCh).

Rige la Ley de Aranceles Nº 2200 y ref. Ley 4335, arts. 6, 7, 9, 14 y concords., el mérito de los trabajos profesionales y su resultado, por lo que propongo para el Dr. N. D., en la suma de $900 y los conjuntos de los Dres. J. M. P. y E. J. M., en la suma de $810.

Debe tenerse presente la reserva del caso federal interpuesto por la parte demandada en el memorial de fs. 420/425.

A la segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

Voto:

1) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte demandada L. E. C. a fs. 420/425 y al interpuesto por la parte actora a fs. 427/432 vta., ambos contra la sentencia de fs. 391/404, la que se revoca parcialmente en la forma que resulta a continuación.

2) Revocar parcialmente el punto 1 de la parte resolutiva de la sentencia aludida en el punto precedente, estableciendo el monto de condena en la suma de $8.350,24.

3) Confirmar el punto 3 de la parte resolutiva del fallo aludido en todas sus partes.

4) Costas de la Alzada a la parte demandada, a cuyo fin se proponen las regulaciones del considerando respectivo.

5) Tener presente la reserva del caso federal interpuestas por las partes en sus respectivos memoriales.

A la primera cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1. El fallo y los agravios. Remisión.

Desde que comparto, en lo sustancial, la postura del magistrado preopinante para la solución de caso venido en apelación, es pertinente que me remita a la reseña del pleito, fallo dictado y agravios de la actora y la demanda contra el decisorio en crisis.

2. Tratamiento de los agravios.

2.a. El recurso de la demandada.

Los agravios de la parte demandada reconocen como motivo de crítica la fecha de ingreso determinada, la procedencia de la indemnización del artículo 9 de la ley 24.013 y la imposición de costas.

Respecto del primero de ellos, corresponde señalar que la crítica no ha alcanzado niveles suficientes desde que el argumento nuclear del fallo ha quedado sin refutación concreta.

El recurrente ha centrado su queja en la impugnación individual de la valoración de las pruebas testimoniales y confesionales; obviando el examen de su propia conducta destacada por la juez de grado desde que no logró acreditar la posición asumida en el proceso.

En efecto, al contestar la demanda invocó como fecha de ingreso el 30 de julio de 1989; sin embargo, tal como con precisión, se señala en la sentencia ni de la documentación laboral ni de los informes de los organismos laborales y fiscales de contralor resulta acreditado tal aserto.

El contexto reseñado torna insuficiente la crítica y determina el rechazo del agravio, tal como lo ha propuesta mi colega preopinante.

El segundo agravio de la demandada se vincula con la procedencia de la indemnización del artículo 9 de la ley 24013. Tal indemnización está sujeta a la concurrencia de dos presupuestos, uno sustancial y el otro formal. El primero queda configurado ante el incumplimiento del deber de registración o su cumplimiento defectuoso por parte del empleador.

El segundo, es una carga que pesa sobre el trabajador; la de intimar a la regularización de tal situación prevista por el artículo 11 de la ley citada; y, a partir de la sanción de la ley 25.345, este deber se complementa con la remisión inmediata a la Administración Fiscal de Ingresos Públicos (AFIP) dentro de las 24 horas de la copia del requerimiento efectuado.

Este último presupuesto no ha sido acreditado en autos; tal omisión obsta a la procedencia de la multa.

Por lo expuesto, corresponde la revocación de lo resuelto sobre el particular y el consiguiente ajuste de la liquidación de la forma propuesta en el voto que me antecede.

El tercer agravio se vincula con la imposición de costas. Es criterio doctrinario y jurisprudencial que la noción de vencido debe ser fijada con una visión sincrética del juicio y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados.

Partiendo de tal premisa, las costas deben ser impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido no prosperó íntegramente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber pagado aquello procedente.

El hecho objetivo de la derrota, fundamento de la imposición de costas, no sufre desmedro por la sola circunstancia de que el reclamo inicial no tenga acogida total (conf. Morello Sosa Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.IIB, pág. 112/113, p.532).

Esta conclusión se refuerza por la naturaleza laboral del proceso. Es que en estos procesos las disposiciones procesales sobre la misma deben interpretarse conforme el principio protectorio (CNTrab, Sala III, 20/10/92, "C., A. M. c/ S. L. SRL", DT 1992B2295). El empleado necesitó accionar judicialmente para que se le reconocieran sus derechos, aunque no lo fueran en la extensión que peticionara en la demanda.

Las razones expuestas determinan el rechazo del agravio y la confirmación del fallo en orden a la imposición de costas.

2.b. El recurso de la parte actora.

La impugnación de la actora versa sobre las cuestiones siguientes: jornada laboral, participación en la factura como modo de retribución; procedencia de la multa del artículo 2 de la ley 25.323.

Respecto del primer agravio, adelanto que el mismo no ha de prosperar. El criterio rector que impera en la materia es que una vez reconocida la relación laboral, corresponde al empleador la acreditación del horario de trabajo. En autos, tal carga ha sido cumplida tal como lo ha precisado la juez de grado y se verá a partir del examen en conjunto de la prueba colectada.

Así, la declaración de la Sra. R. E. D. A.o, obrante a fs. 218/219, es ilustrativa respecto a la prestación de las tareas en media jornada y en un horario de flexibilidad, conforme el cronograma de clases en la Universidad.

A su vez, la actora ha reconocido esta circunstancia de flexibilización de sus obligaciones, atendiendo a su calidad de estudiante universitaria y, además, se ha probado la carga horaria que la carrera cursada ha demandado; todo esto durante más de diez años.

En este contexto, considero acreditado que el contrato de trabajo fue de media jornada y que la obtención del título universitario carece de entidad "per se" configurar un cambio de horario. Huelga destacar que la actora no ha demostrado que la obtención del título hubiere implicado una ampliación del horario de reducido que se pactó como modalidad del contrato de trabajo durante casi más de diez años.

No empece esta conclusión la declaración testimonial invocada por el actor recurrente en sostenimiento de su postura es que la extensión horaria se fundamenta en la concurrencia de la testigo, en distintos días, al laboratorio en horas de mañana o de tarde; oportunidades en las que pudo constatar la presencia de la actora.

Ahora bien, el análisis efectuado precedentemente neutraliza la deducción horaria que ha efectuado la testigo desde que se ha acreditado la posibilidad de la actora de cumplir la media jornada laboral o de mañana o de tarde conforme los dichos de la testigo ya citada y el propio reconocimiento de flexibilización de sus tareas.

En función de lo expuesto, dado que ninguno de los dos argumentos que han dado sustento a la revisión, testimonio de la Sra. d C. y finalización de la carreta universitaria, tienen entidad para fundar una solución distinta a la dada por la magistrado de la anterior instancia, corresponde el rechazo del agravio y así lo propongo.

El segundo agravio se vincula con el rechazo del modo retributivo de participación en las facturaciones alegado por la actora y rechazado por la juez de grado.

La carencia de sustento fáctico y jurídico de tal pretensión es manifiesta. Lo actuado en la medida de prueba anticipada no enerva tal conclusión desde que es manifiesta la falta de sustento documental del detalle grabado en el diskette que fuera oportunamente impreso tal como consta a fs. 26 a 29 del expediente nº 1207/2001 acordelado a los presentes.

Incluso, la declaración de la testigo M. M. C., obrante a fs. 213/215 impide dar a tal modo de liquidación el carácter de acuerdo de partes desde que el mismo era efectuado a pedido de la actora y nunca entregó a la demandada una copia de la liquidación.

El carácter claramente unilateral del acto obsta a la obligatoriedad que pretende la actora y deja, como he dicho, sin marco fáctico y jurídico al reclamo que en tal contexto debe ser rechazado.

El tercer agravio se vincula con el rechazo de la indemnización del artículo 10 de la ley 24.013 no constituye la crítica concreta y fundada que exige la norma procesal para considerar fundado el recurso.

Sin perjuicio de lo expuesto, es dable precisar que respecto a su procedencia caben las mismas consideraciones que fueron señaladas al abordar la procedencia de la indemnización prevista por el artículo 9 del mismo ordenamiento legal.

Conforme la remisión efectuada es dable señalar que no se ha cumplido, en la especie, con la carga específica que la citada ley modificada por la ley pone en cabeza del trabajador en orden a la intimación al empleador con más la comunicación inmediata del requerimiento al organismo fiscal.

El último agravio se vincula con el agravamiento indemnizatorio previsto por el artículo 2 de la ley 25.323. Las razones dadas por la juez de grado para fundar el rechazo de tal plus han quedado incólumes. El cotejo de las intimaciones efectuadas por el trabajador que obran a fs. 7 y 11 no alcanzan para fundar una solución distinta; por el contrario tanto en lo relativo a la secuencia temporal como en orden a su contenido dan sustento a la solución consagrada en la sentencia.

En efecto, en primer lugar demuestra que la primera comunicación data del 22 de febrero de 2001; es decir es anterior al despido; va de suyo entonces que la posterior comunicación ratificatoria del 14 de marzo de 2001 no puede legitimar la anterior por falta de mora del empleador. En cuanto a su contenido, está ausente la concreta referencia a la ley invocada y la omisión impide tener por configurada la concurrencia del recaudo de intimación fehaciente que exige la cita ley.

3. Costas y honorarios.

El modo en que se resuelve la cuestión determina la aplicación de la previsión del artículo 279 en orden a la imposición de costas y honorarios. El primer aspecto ya fue abordado al dar tratamiento al recurso del demandado, confirmándose su imposición al demandado por los motivos ya expresados.

En cuanto a los honorarios corresponde su readecuación atendiendo al monto por el cual prospera la demanda que constituye la base sobre la cual han de ser aplicadas las escalas legales citadas por la juez de grado que son las que rigen el caso.

En función de ello propongo la siguiente cuantificación: los correspondientes a los Dres. C. M. Z. y N. D. se fijan en forma conjunta en la suma de pesos un mil seiscientos, los correspondientes a los Dres. E. J. de V., E. V. y G. B. S., en forma conjunta, se fijan en la suma de pesos un mil cien, los correspondientes a los Dres. E. J. M., J. M. P. y J. H. P., en forma conjunta, en la suma de pesos ciento cincuenta ($150,00); los de la contadora M. T. N. se establecen en la suma de pesos trescientos.

Las costas de esta instancia se imponen al demandado vencido por aplicación del principio objetivo de la derrota. Los honorarios de los letrados se regularán de conformidad con las pautas generales contenidas en el artículo 6 de la ley 4335 y en un todo de acuerdo con la previsión específica contenida en el artículo 14 de dicho régimen arancelario.

A la segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 406, confirmando la sentencia de fs. 264/277, en lo que ha sido materia de agravio.

2º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 408.

3º) Revocar parcialmente el punto 1º de la sentencia de fs. 391/404; únicamente en cuanto al monto de condena, el que se fija en la suma de pesos cuatro mil ciento ochenta y tres con ochenta y cuatro centavos.

4º) Revocar parcialmente el punto 3º de la sentencia de fs. 391/404, readecuando los honorarios profesionales de primera instancia.

Los correspondientes a los Dres. C. M. Z. y N. D. se fijan en forma conjunta en la suma de pesos un mil seiscientos, los correspondientes a los Dres. E. J. de V., E. V. y G. B. S., en forma conjunta, se fijan en la suma de pesos un mil cien, los correspondientes a los Dres. E. J. M., J. M. P. y J. H. P., en forma conjunta, en la suma de pesos ciento cincuenta ($150,00). Los de la contadora M.. T. N. se establecen en la suma de pesos trescientos.

En todos los casos con más el impuesto al valor agregado si correspondiere.

5º) Costas de la Alzada a la demandada vencida. Regular los honorarios de los Dres. E. J. M. y J. M. P., en forma conjunta, en la suma de pesos trescientos setenta (370,00) y los correspondientes al Dr. N. D. en la suma de pesos quinientos diez ($510,00). En ambos supuestos con más el impuesto al valor agregado si correspondiere.

6º) Tener presentes las reservas del caso federal efectuadas a fs. 424 vta. y fs. 432 vta.

A la primera cuestión el Dr. Alexandre dijo:

No existiendo acuerdo respecto de una sola de las cuestiones traídas en revisión, motiva mi intervención tal como lo prevé la normativa reglamentaria contenida en la ley 4550 de la manda constitucional local, referida a esta etapa procesal.

Que al margen de la opción allí consagrada, tal intervención restringida a la queja aún no dilucidada se justifica también por imperio de principios caros al fuero como lo son los de celeridad y economía procesal (igual criterio en RSD Nº 75/2006).

Sin perjuicio de lo dicho, dejo en claro que de haber opinado respecto de los puntos que no trataré por concordancia, hubiese, de conformidad con los elementos que surgen de la causa, coincidido con la solución propuesta al acuerdo.

Reconocida por las partes la relación laboral bajo un régimen de jornada reducida y flexible conforme el interés de la empleada (circunstancia suficientemente probada y señalada en la sentencia y por mis colegas preopinantes), de haber obrado un cambio de mayor exigencia horaria, juego de la graduación universitaria, la prueba estaría a cargo de quien la alega (art. 377 CPr.).

Tal criterio se impone teniendo en cuenta la modalidad inicial y su larga duración y sin prueba fehaciente que la circunstancia alegada haya generado cambios en detrimento de la empleada sin la oportuna denuncia. Máxime cuando la conducta asumida por la accionada, tal como surge de la prueba expuesta, respondió a parámetros de solidaridad no comunes a la experiencia del fuero.

Bajo parecidas circunstancias se ha resuelto que cabe rechazar la demanda por diferencias salariales, si el actor no ha logrado acreditar que prestaba tareas en favor de la demandada durante un horario más extenso que el consignado en el contrato de trabajo a tiempo parcial (ver entre otras: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III, 22/12/2004, C., J. C. c. S. S. de R., LA LEY 2005B, 734).

Y en cuanto a las dudas que puedan generar al respecto las testimoniales obrantes en auto, debe tenerse especialmente en cuenta que ya es doctrina admitida sin discusión en la materia que: "Constituye un requisito esencial para la eficacia probatoria del testimonio que éste refiera las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tornen verosímil el conocimiento de los hechos, así como la ocurrencia misma de lo relatado.

Su fuerza probatoria material dependerá del análisis integral del testimonio, efectuado de acuerdo a los principios generales de la sana crítica, que autoricen a formar convicción sobre los hechos que interesan al proceso (ver "Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", ed.1981, p.122 y sigtes.).

Máxime, cuando resta recordar que como se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia en criterio que se comparte: "ante la duda que origina una obligación, debe estarse a favor del presunto obligado pues la máxima 'in dubio pro operario' sólo juega en la interpretación de las leyes obreras y no de los hechos alegados" (CApel. Lab. y Paz Letrada de Corrientes, 18/03/2005 "S., G. I. c. Q., M. A. y/u otro" LL Litoral 2006113; Cám. 2ª Trab. San Juan, 17/9/67, Rep. LA LEY, XXVIII sum.323).

Así, si se denuncia un cambió respecto de lo que fue la jornada habitual sirve la pauta dada por nuestro Máximo Tribunal nacional cuando enseña que tratándose de reclamos basados en supuestos de excepción, como lo es la extensión de la jornada normal de trabajo, cabe exigir prueba fehaciente de que tal prestación ha existido (CS, 22/10/91, "B., M. O. c. B. M. y Cía. S.R.L.", Fallos: 314:1322). Tal prueba no se ha logrado.

Lo propuesto torna operativa la norma contenida en el art. 279 pero tan sólo en cuanto a la fijación de honorarios y no respecto de la imposición en costas de primera instancia, ya que no se dan las excepcionales circunstancias que permiten apartarnos del principio general impuesto por el art. 68 CPr. que rige en el fuero por imperio del art. 76 de la ley 69.

Las costas de la alzada se imponen al vencido y se difiere la regulación de honorarios al momento del acuerdo, en el que se tendrán en cuenta la pautas arancelarias de la ley 2200 y 4335.

Se tiene presente la reserva del llamado "caso federal".

A la segunda cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Habiendo concordado con la opinión de la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, reitero su fórmula decisoria.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia parcial del Dr. Fernando Nahuelanca, la siguiente SENTENCIA:

1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 406, confirmando la sentencia de fs. 391/404, en lo que ha sido materia de agravio.

2º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 408.

3º) Revocar parcialmente el punto 1º de la sentencia de fs. 391/404; únicamente en cuanto al monto de condena, el que se fija en la suma de PESOS CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y TRES CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($4.183,84).

4º) Revocar parcialmente el punto 3º de la sentencia de fs. 391/404, readecuando los honorarios profesionales de primera instancia.

Los correspondientes a los Dres. C. M. Z. y N. D. se fijan en forma conjunta en la suma de PESOS UN MIL SEISCIENTOS ($1.600), los correspondientes a los Dres. E. J. de V., E. V. y G. B. S., en forma conjunta, se fijan en la suma de PESOS UN MIL CIEN ($1.100), los correspondientes a los Dres. E. J. M., J. M. P. y J. H. P., en forma conjunta, en la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA ($150).

Los de la contadora M. T. N. se establecen en la suma de PESOS TRESCIENTOS ($300). En todos los casos con más el impuesto al valor agregado si correspondiere.

5º) Costas de la Alzada a la demandada vencida. Regular los honorarios de los Dres. E. J. M. y J. M. P., en forma conjunta, en la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA ($370) y los correspondientes al Dr. N. D. en la suma de PESOS QUINIENTOS DIEZ ($510). En ambos supuestos con más el impuesto al valor agregado si correspondiere.

6º) Tener presentes las reservas del caso federal efectuadas a fs. 424 vta. y fs. 432 vta.

7º) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

SILVIA N. ALONSO de ARIET Presidente FERNANDO NAHUELANCA Juez de Cámara JULIO ANTONIO ALEXANDRE Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 79 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS