Tribunal: CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2002-10-04


"Buenos Aires, 4 de octubre de 2002.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

El Dr. Gabriel Cavallo dijo:

El Dr. Kollmann interpone recurso de apelación a fs. 9 contra la resolución de fs. 3/8 por la que el Sr. juez de grado declara la incompetencia en razón de la materia para entender en los hechos tipificados en los arts. 172, y 283 en función del 285 del Código Penal y ordena el procesamiento de Silvia Vanesa González en orden al delito previsto y reprimido por el art. 292 del Código Penal, en calidad de partícipe necesaria. I. Cuestiones dogmáticas previas A) La relación concursal entre la falsificación y el uso de un documento falso (arts. 292 y 296).

1) Que, a criterio del suscripto, la falsificación de un documento no es más que un acto preparatorio punible del uso respectivo; es decir, que si bien ambas figuras son formalmente delitos, significan la punibilidad de momentos distintos de un mismo continuo delictivo. En efecto, el bien jurídico protegido es la fe pública, y evidentemente, su lesión se produce con todas sus consecuencias a través del acto mismo mediante el cual el documento que ha sido falsificado (y que, hasta entonces, podía potencialmente afectar al objeto de protección jurídica) es concretamente utilizado.

Hasta tanto no se realice el uso en cuestión, la mera creación de un documento falso o adulterado conlleva en sí la capacidad de una eventual afectación a la fe pública; mas ésta no se concreta sino cuando el instrumento en cuestión sale de la esfera de mera reserva y es expuesto y exhibido ante quien resulta víctima del engaño que se pretende.

Por consiguiente, la relación concursal entre la falsificación de un documento y su posterior uso es un concurso aparente por subsidiariedad tácita.

Estas tesis serán desarrolladas a continuación.

A.1) La postura clásica:

La falsificación desplaza el uso.

1) Que, el que entre estos hechos exista una relación concursal aparente es compartido, en principio, por la doctrina. En efecto, Bacigalupo indica: "los actos posteriores copenados son los que constituyen la realización de un nuevo tipo penal cuyo contenido es el aseguramiento o la utilización de la cosa adquirida delictivamente...son casos en los que la interpretación permite afirmar que la relación existente entre la relación del delito principal y el posterior constituyen una unidad tal que la ley los considera como una unidad alcanzada por la pena del primero...Ejemplo de los hechos posteriores copenados es el uso de documento por quien lo ha falsificado".

Este autor plantea, a mi juicio, con corrección la relación bajo la cual deben ser vistas las figuras que estoy tratando; pero (como luego expondré) a mi criterio falla al desplazar el "peso" del conflicto normativo en favor de la falsificación.

Es correcto el punto de partida de Carlos Creus: "El principio general que aquí se ha dado por reconocido es que el tipo del art. 296 no contempla la conducta del que falsificó y después usa el documento falsificado; por lo tanto, se da una situación de concurso aparente: las distintas figuras de falsificación documental y la de uso de documento falso, se excluyen entre sí cuando están constituidas por conductas del mismo sujeto; cuando ha sido el uso del documento falsificado el que crea el peligro o irroga el perjuicio propio del tipo de la falsificación antes realizada, vendría ser una grosera vulneración del n bis in ídem castigar aquel uso aplicándole dos figuras distintas".

Pero inmediatamente produce el mismo desplazamiento que advirtiera en el extracto de la obra de Bacigalupo: "Queda, pues, fuera de discusión, que el autor de falsificación que a la vez usa el documento, no puede ser castigado al mismo tiempo por aquella falsificación y por este uso, únicamente puede serlo por el primer delito".

Queda fuera de discusión, sí, que no puede haber una doble punibilidad de quien ha falsificado y utilizado un documento público (algo en lo que, como veremos luego, Creus resultará contradictorio); pero no hay ningún fundamento que este autor aporte acerca de por qué es un mero acto preparatorio el que desplaza la figura verdaderamente lesiva.

Esta forma de ver las cosas fue, incluso, sostenida por nuestra Corte Suprema de Justicia. Así, en el precedente "Benítez" (Fallos 277:272, cuyos fundamentos se remiten al dictamen del Sr. Procurador General Eduardo H. Marquardt, por consiguiente, el autor de la doctrina luego reiterada, Fallos 305:1439), al analizar la relación entre la figuras de falsificación y uso se puede leer: "A tal respecto, es preciso considerar que las figuras aludidas, en tanto hacen referencia a los instrumentos públicos, se excluyen mutuamente, pues el delito reprimido por el art. 296 no puede ser cometido por quien participó en la confección del documento público falso que utilizó posteriormente".

Así, al resolver el caso, el Procurador General estimó que quienes habían hecho uso de certificados de Migraciones falsos podían ser considerados partícipes en la falsificación, ya que habían pagado a los ejecutores de la falsedad, lo que permitía construir una forma de instigación. Sobre la base de esa elaboración (participación en la falsificación y posterior autoría de uso), concluyó con un contundente "...Pienso, en consecuencia, que los delitos a investigar no son otros que las falsificaciones en las cuales también tomaron parte las personas que hicieron valer las constancias de ingreso al país...".

Estas, a mi juicio, extrañas confusiones provienen de lo que he advertido previamente; una errática construcción de los tipos penales en estudio. Por consiguiente, antes de concluir el examen concursal en curso, expondré con más detenimiento la que considero es la solución correcta.

A.2) Posible reconstrucción de tipo alternativa.

1) Las conductas de falsificar un documento y la de utilizarlo representan un todo continuo, una línea de acción única que sólo a los fines de punibilidad ha sido dividida en dos momentos de análisis separadas. Pero es evidente que la realización de la última parte de línea de acción lleva en su interior, o por decirlo gráficamente, "arrastra" la elevación previamente iniciada. La concreción del riesgo subsume a su creación.

2) Que, quien puede dar un aporte a la discusión (paradójicamente, si atendemos a las citas del Dr. Marquardt) es Sebastián Soler, quien al referirse al uso explica con gran agudeza: "Esta figura es la que muestra la razón de ser de las falsedades. Ellas van a parar a la determinación de un falso juicio, de manera que el momento decisivo de este delito es aquel en el que la obra del falsificador va a cumplir su función específica (...). Algunas leyes subrayan el carácter condicional de la aplicabilidad de esta figura, lo cual no aparece necesario, porque con respecto al primer acto, el de fabricación del documento, rigen, por cierto, los principios de la participación".

De esta forma, nos muestra el camino permitiendo comprender cabalmente dónde debe recaer el peso concursal: quien ha falsificado un instrumento posteriormente utilizado por un tercero, no es partícipe en el uso de aquel. Si fuese sorprendido habiendo falsificado un instrumento que todavía no ha sido utilizado resultaría punible sólo por el delito autónomo del art. 292, es decir, sólo por haber realizado un acto preparatorio punible.

Ha sido ésta, evidentemente, la razón que dio origen a la división entre falsificación y uso de documentos. Si un delito de uso era descubierto y aclaradas todas las circunstancias fácticas que lo rodeaban, sería autor del uso quien efectivamente hubiera realizado esa conducta y partícipe necesario quien lo hubiera confeccionado, con lo cual: si el falsificador era un tercero distinto, regirían en nuestro derecho las reglas normales de participación (que determinarían, por imperio del art. 45 CP, la misma escala penal para ambos); y si el falsificador fuera el mismo utilizador, sólo se trataría de un hecho preparatorio sin relevancia en el ilícito.

Probablemente esta situación se podrá apreciar con el siguiente ejemplo: Juan falsifica un documento que luego Pedro utiliza ante una autoridad; en este caso, Pedro es autor de uso de documento falso, y Juan partícipe necesario de este uso, pues ha aportado un elemento esencial para la realización de la conducta del autor (Pedro), como quien da el arma con la que luego el homicida ejecuta su delito. Por la reglas del art. 45 CP, tanto Juan como Pedro son punibles con la misma escala penal. Si en este ejemplo, Juan falsificase ese documento y luego el mismo lo utilizara, la falsificación inicial queda subsumida en el uso posterior, quedando sometido a la escala penal previa (no hay concurso real, como bien señala Creus, porque entonces se aplica una doble punibilidad).

Desde este punto de vista, el que el art. 292 CP exista o no, en nada haría variar la punibilidad posible, en el caso, de quienes puedan resultar autores y partícipes de un uso. Como se observa en el ejemplo, en un caso Juan y Pedro eran punibles por el delito de uso (con idéntica escala penal), y en el otro, Juan era lisa y llanamente punible por el uso (como autor del mismo).

Pero en cambio, la situación sí variaría si el accionar preventivo detuviera un curso de acción antes de que produjera un uso: en ese caso, quienes estuvieran en plena tarea de adulteración, o aún habiendo finalizado ésta pero antes de que se produjera el uso del respectivo documento; resultarían impunes por no haber dado comienzo al principio de ejecución del hecho principal: el uso.

Nuevamente en nuestro ejemplo: si en el instante en el que Juan finalizaba su falsificación para Pedro, el accionar preventivo de una fuerza de seguridad detectaba el hecho (y en la hipótesis de que la falsificación de documento público no estuviese prevista como delito autónomo), no sería posible aplicar pena a Juan; en un caso (futuro uso de Pedro), porque al no haberse iniciado el hecho principal, no podía castigarse al partícipe (accesoriedad de la pena); en el otro (futuro uso del propio Juan), simplemente porque el hecho no había comenzado a ejecutares.

Este último "vacío de punibilidad" el que ha pretendido rellenar la ley, es decir, el tipo penal de falsificación documental (art. 292 CP) representa la imposición de pena a una conducta preparatoria del uso que no llega siquiera a iniciarse: visto desde el punto de vista de quien falsifica para usarlo él mismo, la punibilidad de un acto preparatorio; visto desde el punto de vista de quien adultera para un tercero, una forma de punibilidad no accesoria de un acto de participación sin hecho principal iniciado (lo que ha dado en denominarse "participación no accesoria"). De esta forma, en este último caso, no habrá concurso entre la participación en el uso y la falsificación, porque precisamente, la conducta descripta en el art. 292 CP no significa que lo sea sólo porque esa norma lo prevé expresamente, sino porque en este caso concreto el supuesto de participación ha sido expresamente legislado.

Retomando con la idea central, es la intención de cubrir un "vacío de punibilidad" la razón por la que el gran maestro cordobés Sebastián Soler continuaba de esta forma: "...este es el objeto de la presente figura [se refiere aquí solo al uso], lo cual, por lo tanto, resulta aplicable: a) a toda persona distinta del autor de la falsedad (...); b) Puede tratarse también del mismo autor de la falsedad, que inicialmente haya procedido sin los requisitos subjetivo requeridos por la figura. En este caso, basta que los requisitos subjetivos se hallen en el segundo de estos momentos".

Es decir, para este eximio doctrinario, sólo quien falsifica un documento lo hace sin pensar en cometer su posterior uso es autor del delito previsto en el art. 292 CP, aunque luego cometa su uso (como producto de una decisión posterior e independiente de la que motivó la falsificación; p.ej., falsificó una autorización oficial para el ingreso a una dependencia administrativa para un tercero, que luego no pasa a retirarla y recién entonces evalúo y decido utilizarla en mi favor). Seguramente lo que está forzando esta decisión es un criterio subjetivo en la determinación acerca de la existencia de una unidad o pluralidad de hechos: el analizar como fundamento de distinción cada "unidad de decisión".

Esta, sin dudas, correcta tesis, no obstante, no fue llevada hasta el extremo por Soler y Tozzini. En efecto, críticamente manifiestan: "Tal vez no se haya analizado suficientemente, hasta ahora, la naturaleza de los tipos descriptos en los arts. 292 a 296, desde el punto de mira de la unidad de acción vinculada con el uso. (...) La mayoría son tipos combinados, o compaginados, de dos actos 'naturalmente' autónomos: el 'hacer' o 'adulterar' (art. 292) o el 'insertar' (art. 293), en un primer momento, y el 'usar', en uno posterior".

Y continúan profundizando: "Como ya lo anticipáramos, (...), el uso es un aditamento siempre presente en la lesión a la fe pública; por ello se convierte en una categoría decisiva, con respecto al perjuicio a la fe pública"; llegando por fin a la solución correcta, "...El esquema proyecta sus consecuencias tanto en la determinación de la consumación como en el campo de la participación, en el dominio de la prescripción y, naturalmente, en el del concurso. Cuando es el mismo sujeto activo quien realiza los dos actos (tipo combinado), la consumación funciona siempre entrelazadamente con la posibilidad de perjuicio a la fe pública, es decir, traslada a la esfera propia del uso el momento de perfección del tipo (...). ergo, el primer eslabón mantiene la categoría de acto preparatorio, accesorio del principal y posterior, que es el uso".

3) Lo cierto es que, en verdad, es tan fuerte la tendencia a concentrar el peso de la punibilidad en la falsificación y no en el uso, que se ha llegado a exigir como momento consumativo de la falsedad documental privada el uso del instrumento; admitiéndose una mera consumación formal sólo en los documentos públicos por una supuesta lesión ínsita a la fe pública en estos casos por la mera adulteración.

En el caso de la falsedades documentales sobre instrumentos públicos, la frase "de modo que pueda causar perjuicio" presente en el art. 292 CP no hace referencia sino a una condición objetiva de punibilidad de la conducta de falsificar un instrumento (ya como acto preparatorio punible, ya como participación no accesoria): es la exigencia de que el instrumento falsificado resulte idóneo para producir el engaño todavía latente (al no haberse producido su uso).

Por consiguiente, es evidente que la única forma coherente de interpretar los tipos en cuestión es asumir al uso como el acto verdaderamente lesivo, y aceptar que la falsificación en un acto previo, punible autónomamente sólo en la medida en que no se haya dado el uso posterior. Si hay uso, éste desplazará por las reglas del concurso aparente a la falsificación previa realizada por el mismo autor; pero dejará, en cambio, posible la punibilidad de los terceros falseadores aún cuando por algún motivo el uso no termine por ser ilícito (por exclusión de la accesoriedad de la participación, forzada en este caso por la construcción de un tipo penal independiente).

Las ventajas de esta construcción son, por una parte, la de no forzar una incomprensible doble punibilidad de quien efectúa una unidad de acto tanto objetiva (lesiva) como subjetiva (falsifica y luego usa, u otros usan en una maniobra determinada conocida por él y de la que incluso recibe algún rédito); y por otro, la de no dejar conductas impunes (con una considerable y riesgosa desprotección de ciertos bienes jurídicos de lesión difícil de prevenir) si antes de que se proceda a la ejecución de la maniobra principal se produce el desbaratamiento de un plan de acción (interrupción del plan cuando ya había falsificación pero todavía no se había producido el uso, lo que sin un tipo penal autónomo, y con las reglas de accesoriedad en la participación, llevaría a la inexorable impunidad).

4) Que, lo que debe quedar claro, a esta altura de la exposición, es que entre la falsificación de un instrumento y su uso posterior nunca puede darse una relación concursal material, y menos aún, nunca puede tener preeminencia la figura de la falsificación.

A.3) Conclusión parcial:

Concurso aparente por subsidiariedad tácita.

1) Por lo expuesto hasta el momento, es opinión del subscripto, como hecho lesivo relevante, el uso subsume en sí (en caso de efectuarse) todos aquellos actos que hayan significado su preparación. De esta forma, el uso de un documento adulterado concentra la anterior falsificación y la aún "más anterior" tenencia de elementos para producir esa falsificación.

La relación concursal entre figuras que no revisten el carácter de delitos materialmente autónomos, sino que representan distintos pasos dentro de un continuo de acción que sólo en su último tramo es verdaderamente lesivo; es decir, el concurso entre el acto lesivo del bien jurídico (el delito en sentido "estricto") y sus actos preparatorios punibles (delitos sólo en sentido formal, en razón de estar conminados con una pena), es a todas luces el que la doctrina denomina concurso de leyes o concurso aparente.

El efecto de esto es el desplazamiento automático de una figura por la otra, que concentrará en sí todo el reproche posible. Al respecto, es categórico Enrique Bacigalupo: "La consecuencia práctica del concurso de leyes [terminología que el autor utiliza para el concurso aparente] reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena no deben computarse otras violaciones a la ley. Esto último marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurídica del concurso ideal en el que, como veremos, de acuerdo con el principio de absorción se aplica la pena del delito más grande, pero teniendo en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones a la ley penal".

En efecto, mientras que la falsificación es punible por significar una elevación al riesgo (en abstracto) que corre el bien jurídico protegido, el uso es la continuidad de esa elevación, que deriva en su concreción (tentativa consumada de uso).

En conclusión, y reiterando los fundamentos antes delineados, puedo afirmar que las conductas de falsificar el documento y la de utilizarlo representan un todo continuo, una línea de acción única que sólo a los fines de punibilidad ha sido dividida en dos momentos de análisis separadas. Pero es evidente, o por decirlo gráficamente, "arrastra" la elevación previamente iniciada. La concreción del riesgo subsume a su creación.

2) Que, por lo expuesto, no comparto la idea de Bacigalupo en punto a que el uso sea un acto posterior copenado de la falsificación. El principio de categorización de este tipo de hecho es, como bien señala este autor, el aseguramiento o la utilización sucesiva de la cosa adquirida delictivamente. Pero ha de tratarse de supuestos en que el producto de la primera violación normativa sea también uno de lesión a un bien jurídico. Ya he aclarado que entre la falsificación y el uso no rige una relación de lesión y nueva lesión posterior, sino de una única lesión final, cuyo riesgo de concreción ya se ha elevado con la mera realización de un acto preparatorio.

Por consiguiente, no es el uso un "hecho posterior copenado" de la falsificación (como la relación entre una autoría y el posterior ocultamiento del producto mismo del delito realizado por la misma persona), sino, y en todo caso, la falsificación constituye un "hecho previo copenado" del uso, lo que expresado correctamente se denomina "acto preparatorio punible".

3) Que, a esta altura de la exposición, no pueden quedar dudas, por consiguiente, de que entre la falsificación documental y el uso existe una relación concursal aparente por subsidiariedad tácita. al respecto, es claro Günther Stratenwerth: "Subsidiariedad significa que una ley penal solamente es aplicable en forma complementaria, es decir, siempre y cuando el hecho no esté amenazado con otras prescripciones que establezcan penas más graves. Con frecuencia se establece la punibilidad de un determinado comportamiento para ampliar o reforzar la protección jurídico-penal, o sea, que se sancionan, como variantes menos intensivas de una agresión a un bien jurídico, ciertos estadios previos de la comisión de un delito".

Y concluye el doctrinario germano: "...En principio, se debe aceptar también la subsidiariedad cuando las prescripciones penales que concurren se refieren a diversos niveles de desarrollo de la misma agresión delictiva, como ocurre en la preparación de la falsificación de moneda ( 149) en relación a la falsificación de moneda misma (...) o también en la falsificación de documentos en relación a su uso en el tráfico jurídico (...). Por lo demás, los supuestos de hecho típicos que describen, en general, la preparación, se superponen ya desde el punto de vista de la unidad natural de la acción...".

B) La relación concursal entre el uso de un documento falso y la defraudación cometida mediante el mismo.

1) Ahora bien, el análisis dogmático entre las figuras de falsificación y uso de documento falsos no puede variar, respecto al deber de coherencia y la intención de disminuir la dosis de arbitrariedad en la resolución de casos, por el simple hecho de que la conducta lesiva (en nuestra situación, el uso del DNI adulterado) entre una relación concursal con otro tipo penal.

En efecto, la participación en la falsificación de un documento público adulterado ha quedado subsumida y desplazada ("desterrada" del análisis a seguir) por su posterior uso (en tanto ha sido realizado por la misma persona).

Si el uso en cuestión concurre en forma ideal o aún aparente con una estafa (cosa que más adelante determinaré), porque forma parte del ardid mediante el cual se procedió a su ejecución; no alterará la esencia del concurso aparente entre la falsificación y el uso, y por ende, no será tolerable un "renacimiento" de la primera figura que admita un concurso real o material con esa estafa. dicho más claramente, habiendo "desaparecido" del análisis en cuestión el delito de falsificación de documento, la relación concursal que cabe desentrañar es solamente la existente entre el uso de un documento y la defraudación cometida por medio de él.

El disvalor de la conducta conminada con una pena (integrado con el complejo falsificación-uso) ha quedado subsumido y concentrado el reproche admisible en el concreto acto que derivó en la lesión al bien jurídico (sólo el uso). De lo contrario, no podría admitirse la relación concursal aparente entre ambas figuras.

Por consiguiente, es este "disvalor conjunto" el que entra en concurso con la estafa; y pretender que ésta última está en concurso real con la falsificación inicial es sólo "duplicar" el juicio de reproche ya formulado en torno a la unidad de conducta que derivó en el uso.

La doctrina nacional es sumamente confusa al respecto. tomando por base su particular desplazamiento del uso a la falsificación, Carlos Creus afirma sin mayor fundamento: "Se admite que el uso de documentos privados concurre idealmente con el delito que sea perpetrado mediante su empleo, y aunque los tratadistas exponen su renuencia a esa solución cuando el documento falso se público, algunos parecen aceptarla también en ese caso... aunque por nuestra parte participamos del criterio que reconoce la concurrencia de las distintas falsificaciones con delitos del fraude (en forma ideal cuando se trata de documentos privados y real cuando de públicos)...".

Soler, por su parte, coincide: "Con respecto a los documentos públicos, es hoy opinión general que la falsedad concurre materialmente con la estafa (...) Con relación a los documentos privados, en cambio, el sólo hecho de que el momento consumativo se identifique con el uso señala ya una diferencia (...).

En efecto, se puede observar que estos autores, al exigir como elemento consumativo de la falsificación del instrumento privado el uso (incorrectamente), no tienen dificultades en asumir allí un concurso ideal: el mismo hecho que constituye el fraude se produce con el uso, hay una única conducta con pluralidad de lesiones a distintos bienes jurídicos.

En cambio, al admitir la consumación formal de la falsificación sin necesidad de uso en el caso de los documentos públicos, y al desplazar el uso sobrela falsificación ( y no al inversa, como se propone), no es del todo incoherente ver allí un concurso real (por cuanto, en principio, el acto de la falsificación es distinto del que constituye el fraude).

Es por esto que sostengo que las diferentes apreciaciones concursales que efectúo en disidencia con estos autores tienen por base, en realidad, la distinta construcción del tipo que adopto.

2) Que, habiendo dado una respuesta a construcción posible de los tipos en estudio, entonces puedo ahora resolver con mayor claridad las problemática referida al concurso entre las falsificaciones, los usos, y las estafas o fraudes.

Quien participa o efectúa una falsificación de un documento que luego utiliza en un fraude, es punible por un concurso (ideal o parente, cosa que inmediatamente aclararé) entre la estafa y el uso de documento falso.

Quien participa o efectúa una falsificación que luego un tercero utiliza en un fraude, entonces será punible por un concurso aparente entre su participación en la estafa y el, autónomamente previsto, delito de falsificación (que materialmente no es otra cosa que el acto de participación en el fraude).

Visto con un ejemplo: Juan falsifica un documento que luego utiliza en una defraudación a un Banco; resulta punible por el uso de ese documento (que subsume a su anterior falsificación) y por la defraudación -en cuyo transcurso se produce el uso-. Juan falsifica un documento que luego Pedro y Pablo utilizan en una defraudación a un Banco; Juan es, por una parte, partícipe (como falsificador) del uso del documento en cuestión (como ya aclararé, de la misma forma en que es partícipe del homicidio quien presta el arma al homicida); pero ese uso es precisamente cometido en el transcurso de una defraudación, por lo que Juan pasa a ser también partícipe de esa defraudación.

3) ¿Qué relación concursal existe, entonces, entre el uso de un documento falso y la defraudación cometida gracias al mismo?.

Podría ser, en principio, una relación concursal aparente. Al respecto explica Strantenwerth una de las formas posibles "...es la relación de consunción, que se da cuando la realización de un supuesto (más grave), por lo general, incluyó a la del otro (menos grave)" y precisa Bacigalupo que "...La solución no es de naturaleza solamente lógica".

En definitiva, esta forma atiende a que "...En estos casos se supone que el legislador ya ha considerado este conjunto característico de casos al establecer el marco penal más grave". Y si se quisiera ver en las penas previstas en nuestra legislación un óbice para esta consideración (ya que es más gravosa la falsificación de documentos destinados a acreditar la identidad que la defraudación simple, arts. 292, 2? párr. y 172 CP), con total corrección señala Strantewerth que "...Por consiguiente, es posible considerar a la consumación en forma general, como una relación que no implica especialidad, por cierto, desde el punto de vista formal-conceptual, pero sólo probablemente según el objeto mismo. En consecuencia, la consunción se debería admitir también excepcionalmente al darse la relación inversa, es decir, cuando un delito más grave acompaña de manera característica a uno menos grave (...) que el legislador, a pesar de ello, amenaza con una pena más leve: en este caso, la norma más leve debe tener preferencia".

Pero parece, más razonable la hipótesis de un concurso ideal, ya que mediante una única conducta se lesionan varios tipos penales que se pueden excluir lógicamente entre sí. Al respecto, enseña Jescheck: "El concurso ideal no exige la plena coincidencia de las acciones requeridas en los tipos concurrentes. Basta, por el contrario, la 'identidad parcial de las acciones ejecutivas' en el tipo objetivo de las leyes penales en concurso (...). Aquí lo decisivo para la delimitación de los tipos no es su consumación formal, sino su terminación material (...) Ejemplos (...) Puesto que la falsedad documental sólo se termina mediante el uso del documento falso, se aprecia concurso ideal con la estafa ( 263 [StGB]) si el falsificador presenta el documento con ánimo de engañar..." En este sentido, si bien la estafa, en la forma en que se llevó a cabo en el presente caso, conllevaba necesariamente el uso de un DNI ajeno; lo cierto es que no creo que la defraudación sea uno de esos tipos que implica de por sí y siempre la utilización de un documento falso; ni que (lo que también podría haber dado la razón a la tesis de la consunción) el uso de documento destinado a acreditar la identidad falso implique siempre alguna forma de engaño defraudatorio.

No obstante, la cuestión aparece como muy discutible. Lo que, a esta altura, no puede quedar en duda es que la relación entre una falsedad documental y una estafa (realizadas por la misma persona) nunca representa forma de concurso real, es decir, dos hechos independientes.

II. En torno a resolver el fondo de la cuestión, se encuentra acreditado en autos que el día 24 de octubre del 2001 es detenida Silvia Vanesa González cuando intentaba cobrar un cheque en el Scotiabank Quilmes, en el que se encontraba adulterado el monto en números y letras , mediante la presentación de un documento nacional de identidad n? 24.539.892 a nombre de Delfina del Carmen Luna, el que también se hallaba adulterado y con su foto inserta en el mismo.

Lo expuesto se ve corroborado por la declaración testimonial del Sargento 1? Pedro Di Stasio de fs. 1, acta de detención y secuestro de fs. 2, declaración testimonial Jorge Antonio Karin de fs. 4, oficio del Registro Nacional de las Personas de fs. 19, que da cuenta que el DNI n? 24.539.892 corresponde a Pablo Daniel Merino y peritaje scopométrico de fs. 63/68 que concluye que el DNI es falso y el cheque fue objeto de una maniobra adulteradora en las inscripciones correspondientes al importe literal y numérico.

Así las cosas, de acuerdo al desarrollo que efectuara en el acápite I la imputada debería responder por el delito de uso de documento destinado a acreditar la identidad de las personas falso en concurso ideal con estafa en grado de tentativa.

En este sentido, la secuencia causal en la estafa es una actividad engañosa que despliega el agente y que induce al error a una persona, quien, en virtud de ese error, realiza una prestación que resulta perjudicial para un patrimonio. El medio para lograr la disposición patrimonial perjudicial es el fraude, que está integrado por las acciones tendentes a simular hechos falsos, disimular los verdaderos, o falsear de cualquier modo la verdad, dirigidas al sujeto a quien se pretende engañar con ellas (conf. Creus, Carlos, Derecho Penal -Parte especial-, Tomo I, págs. 494/495, Ed. Astrea, 1995).

Idéntica solución propongo en lo que respecta a la presentación del cheque adulterado, ya que la adulteración a tales fines, representa el ardid necesario para la configuración del delito de estafa.

Así, el engaño desplegado por la imputada se habría materializado a través de la presentación del D.N.I. y el cheque adulterados, hechos estos que se encuentran absorbidos por la maniobra defraudatoria.

Por todo lo expuesto, voto porque se revoquen los puntos I y II de la resolución impugnada y se dicte el procesamiento de Silvia Vanesa González por uso de documento destinado a acreditar la identidad de las personas falso, uso de documento privado adulterado y estafa en grado de tentativa, todo ellos en concurso ideal (arts. 292, 283 en función del 285, 172, 54, todos del Código Penal, debiendo seguir interviniendo en la presente causa el juzgado a-quo.

El Doctor Horacio Raúl Vigliani :

Este Tribunal tiene expresado a través de pacífica y reiterada jurisprudencia de antigua data que, la relación de especialidad que une a los delitos de falsificación de instrumento público y estafa cometida con el mismo, es de características concursales de orden real, en la medida en que la falsificación de un documento público constituye un hecho ilícito autónomo que debe ser perseguido penalmente de manera independiente del que posteriormente cometiere su autor, en razón de que el momento consumativo de las falsedades coincide con su creación e impide que la comisión de un ulterior delito, en el caso, estafa, pueda interpretarse como constitutivo de un sólo hecho, cuando en realidad vulnera dos bienes jurídicos distintos (CCCFed. Sala Primera, C. 29.413, rta. 17/7/98 "Cetune" -Doctores Riva Aramayo -Vigliani, con citas de otros expedientes).

Ello en nada empece a afirmar que el uso del documento público en cuestión y la defraudación posterior concurren idealmente, en tanto se trata de un sólo hecho de presentación de piezas falaces como comienzo de la actividad defraudatoria (CCCFed. Sala Primera, rta. 6/7/87, "Mallorca"), sino que la simple coincidencia subjetiva o finalidad que podrían compartir con la falsificación, no resultan suficientes por sí solas, para poder afirmar que los múltiples ilícitos conforman un hecho único o concurren idealmente (CCCFed. Sala Segunda, rta. 18/10/89, "Imaz").

En mi criterio, no puede tener andadero el argumento que pretende constituir en hecho único una falsificación de documento público y la estafa posterior cometida con el mismo, en la medida en que el primero no es un acto preparatorio necesario del segundo sino un ilícito autónomo, que observa su consumación en el mismo momento de la adulteración, constituyendo su uso posterior un avance del accionar criminoso, susceptible además, de otro encuadre penal.

El delito de estafa cometido mediante uso de un documento previamente falsificado por el autor, conforme a la jurisprudencia más añeja y consolidada de esta Cámara, concurre materialmente con la falsificación (entre otros, CCCFed. 25. VIII.61, L.L. TII, pág. 569, todo cit. en Rubianes T II, pág. 1393). El criterio contrario -concurso ideal- no responde ni a las necesidades de la realidad social circundante ni a la justa retribución punitiva que ha de asignársele a las múltiples formas delictuales que se constatan diariamente en los estrados judiciales.

Si bien con la tesis del concurso material se restringe algo más el campo de aplicación del concurso formal, se respeta acabadamente la situación concreta de que el imputado no se ha echado atrás frente a la doble consecuencia criminosa, no vacilando en ejecutar su designio -falsificando y estafando en el caso- y llegando a la conclusión de que no sólo el sujeto activo ha querido lo que ha hecho inicialmente, sino que, voluntariamente, ha perseguido, a posteriori, violar una nueva figura penal. De esta manera, a su mayor perseverancia, corresponde múltiples lesiones jurídicas, cada una en sí misma voluntarias, con un reiterado perjuicio producido y querido: si el daño inmediato es mayor porque más profunda es la perturbación, más viva la preocupación social, ¿cual razón podría justificar la conclusión que el delito es único? (Ricardo Núñez, "Derecho Penal" T II, 205 y 214, citando a Masucci "Concorso di reati e di pene", pág. 408).

No puede negarse la insuficiencia, dentro de las teorías de la unidad de acción, tanto de la "unidad de determinación delictuosa" (Von Buri) como la "unidad sobre la objetividad real delictuosa" (Impallomeni), por lo que me interesa incluir la teoría de la "inseparabilidad de las lesiones jurídicas" (Masucci y Alimenta) para interpretar el artículo 54 de nuestra ley sustantiva.

La pretendida necesidad de interpretar tal normativa conforme a su "proceso formativo" (que tendría su origen en los Códigos Belga y Holandés, enrolados en la teoría de la "unidad de hecho", que sirvieron de base para la redacción del artículo 78 parágrafo 1? del Proyecto de 1981), no obsta a las conclusiones anteriores y, tampoco, en casos como el que nos ocupa, para mantener un carácter excepcional con el propósito de considerar a la actividad delictuosa múltiple como una unidad (CCCFed. Sala Segunda, Causa "Verse", rta. 23/10/78).

Al momento en que el autor falsificó el documento público, quedó vulnerada la fe pública y por lo tanto, se lesionó el bien jurídico protegido en la medida en que tales documentos se caracterizan por su valor en sí mismos y, con relación a ese acto, el agente perdió culminó su potestad o "imperium" sobre la acción, por lo cual, la estafa posterior, implicó una nueva puesta en peligro de bienes jurídicos independientes del anterior en todos los casos.

Puestos nuevamente a la siempre difícil tarea de determinar cuándo hay una acción y cuando varias, partimos en primer término de considerar las características definitorias de cada acción: en este sentido, la "forma" distintiva de una falsificación en nada se relaciona con la "forma" de una defraudación, sus "movimientos" característicos son totalmente distintos e independientes. Desde el punto de vista temporal, la falsificación y la posterior estafa fueron "discontinuas" y, por otro lado, los resultados típicos no son uniformes.

Es decir, pueden existir acciones que tengan entre sí una conexión intencional - una acción se quiere para luego poder cometer otra- sin que necesariamente se predique de ellas el concurso ideal, en tanto no se configuran otros elementos necesarios como son los mencionados "supra". A ello cabe agregar que toda resolución referente a las materias de competencia material deben ser considerada con el mayor respeto por los jueces propios de cada una atento las disposiciones legales.

En este sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal se ha expedido a través del fallo "Palacios", resuelto por la Sala Tercera el 17/2/00, cuando afirma que "La competencia de la justicia federal es restrictiva y de excepción por lo que su intervención se circunscribe sólo a los casos expresamente establecidos en la legislación (arts. 32 y 33 del Código Procesal Penal de la Nación), entre los que no se encuentra el reprochado en esta causa. Conforme lo ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la investigación por falsedad de instrumento público resulta escindible de la causa que se instruya por defraudación o su tentativa, mediante el uso de aquél".

En lo que a esta materia atañe, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resuelto el 27 de octubre de 1930 con el voto de los Doctores Figueroa Alcorta, Repetto, Guido Lavalle, Sagarna y Pera no ha perdido vigencia alguna cuando indicó: "Que en estas condiciones no cabe sostener con eficacia la incompetencia de la justicia ordinaria para reasumir sus actuaciones y juzgar al reo por el delito común de que está acusado, sin que ello obste a la conexión que exista entre los dos hechos delictuosos de que se trata, toda vez que, de acuerdo con lo que dispone el art. 58 del Código Penal y las consideraciones pertinentes de la Exposición de Motivos ..., hay en el sub-júdice dos procesos inevitables, pues así como el delito de carácter federal no ha podido sacarse de la jurisdicción nacional, tampoco puede el delito común ser substraído de la jurisdicción ordinaria. Para tales casos procede la adaptación de las sentencias a las reglas establecidas para el concurso de delitos -adaptación que lo mismo puede hacerse por la justicia federal que por la ordinaria-..." A partir de ese momento, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha venido manifestan do que nada obsta al juzgamiento por separado de la estafa que concurre materialmente con la falsificación de documento, en tanto la mera coincidencia subjetiva o finalidad no basta por sí sola para afirmar que dos conductas previstas en la ley penal constituyen un único hecho o concurso formal (Fallos: 289:524; 293:549; 294:462; 282:58; 306:757) y, su diferenciación permite la investigación adecuada por los jueces naturales en cada caso: la justicia federal investiga un delito que le es propio como la adulteración de documento público y, la justicia de instrucción, la estafa a particulares.

El fuero de excepción federal sólo surge como competente cuando se vincula un interés nacional que lo justifique, por lo tanto, el voto del Doctor Cavallo implica una prórroga de competencia a favor del fuero federal que no encuentra justificación en la evitabilidad de un doble juicio de reproche, no sólo por la diferencia de hechos sino por la futura y oportuna aplicación de las disposiciones del artículo 58 del Código Penal, si se arriba a sentencias condenatorias.

Por lo expuesto, voto por confirmar el fallo recurrido en todo cuanto fuera materia de agravio.

El Dr. Martín Irurzun dijo:

La cuestión que ha generado la discrepancia de criterios entre mis colegas preopinantes, esto es la relación concursal entre los delitos de adulteración del instrumento público -Documento Nacional de Identidad-, que fue posteriormente usado junto a un cartular adulterado para perpetrar la estafa, que finalmente quedara en tentativa, imputados a Silvia Vanesa González a título de partícipe necesaria el primero y de autora los restantes, es sustancialmente análoga a la resuelta por el suscripto como integrante de la Sala II de esta Cámara, el 12 de septiembre de 2002 in re: N? 18.795, "Lagreca, Bal, José María s/apelación", reg. n? 20.189, por lo que habré de remitirme a los fundamentos desarrollados en dicho pronunciamiento por razón de la brevedad.

En base a tales precisiones, adhiero al voto que propone al presente Acuerdo el Dr. Horacio Raúl Vigliani.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR los puntos I y II de la resolución de fs. 3/8 por la que el Sr. juez de grado declara la incompetencia en razón de la materia para entender en los hechos tipificados en los arts. 172, y 283 en función del 285 del Código Penal y ordena el procesamiento de Silvia Vanesa González en orden al delito previsto y reprimido por el art. 292 del Código Penal, en calidad de partícipe necesaria.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Sirva la presente de atenta nota de envío."