Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-08-24


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 24 días del mes de agosto del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo el pleno del Superior Tribunal de Justicia -Presidido por Fernando S.L. Royer, integrado con los señores Ministros A. J. Panizzi, J. Pedro Cortelezzi, Jorge Pfleger, José Luis Pasutti y Daniel Luis Caneo, para dictar sentencia en "L., E. F. -L., E. R. -C. J. D. -L., D. A. s/ Homicidio Calificado por alevosía-Esquel" (Expte. 20.373-Folio 199-L-2006).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 867: Pfleger, Cortelezzi, Panizzi, Passutti, Caneo y Royer. - El Juez Pfleger dijo:

I.- A causa de la sentencia de la Excma. Cámara del Crimen de la ciudad de Esquel, emitida el siete de Diciembre del año dos mil cinco, que condenó a E. R. L. a sufrir la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple, cometido el 9 de Febrero de 2003, en perjuicio de V. M. (arts. 12, 29 inc. 3°, 40, 41 y 79 del C.P.) se encuentran estos folios a estudio, ya que contra ella se alzó el Ministerio Fiscal por vía de los doctores Martín Eduardo Zacchino y Fernanda Révori quienes dedujeron formal recurso de casación, como lo hizo también la defensa del condenado, sin que su intento tuviera éxito en el proceso de admisibilidad.- Tampoco lo obtuvo plenamente la Fiscalía, pues el Tribunal de Juicio, concedió sólo parcialmente el remedio al abrir el recurso en lo que atañe a la discusión acerca de la aplicación de la agravante del art. 80 inc. 2. del C.P. que - en desmedro de E. R. L.- la acusación había solicitado en la audiencia de debate, conforme puede leerse en el decisorio de fs. 803/805, invocándose, como argu-mento jurídico, la causal prevista en el art. 415 inc. 1° del C.P.P.- En efecto, los sentenciantes rechazaron parcialmente la intención del Ministerio Público de poner en vilo aspectos referidos a los hechos declarados en el acto jurisdiccional en crisis, especialmente en lo que hace a la pretendida participación del resto de los sometidos a juicio, uno de ellos condenado por la comisión de un delito de menor entidad que aquél de la acusación fiscal, los demás absueltos.

Consideraron, los señores Jueces, que se trataba de cuestiones fácticas, ajenas, consecuentemente, al marco de la vía ensayada.

A la par de lo expuesto, y en virtud de la pena aplicada en la especie, se elevó el expediente en consulta, acorde el artículo 179 párrafo segun-do de la Constitución de la Provincia del Chubut y su reglamentario artículo 391 del C.P.P.

a.- Al instante de formalizar la articulación que aquí atañe, y en su segunda expresión, los recurrentes- haciendo mentas de la sentencia (ver punto II "ADMISIBILIDAD y REQUISITOS" )- establecieron su posición frente a ella y le achacaron- en lo que restó como materia de recurso- que había resuelto contrariamente a las pretensiones de esa parte en punto a la agravante de alevosía atribuida al condenado E. R. L. , cuya condena habían perseguido en orden al delito de homicidio calificado por alevosía (art. 80 inc. 2do. en función del 79 del Código Penal), alegando la aplicación del art. 415 inc. 1ero. sigo y conc. del C.P.P., ya que, a su criterio de ellos, el resolutorio recurrido era erróneo "...en cuanto a la interpretación y aplicación del derecho en sus aspectos sustantivos...".

En el ítem " MOTIVOS DE LA CASACION" (Punto III) memoraron la plataforma fáctica y calificación legal con la que se llegó a instancia de juicio y que fue sostenida a lo largo del debate oral y público, posición que, dijeron, sólo tuvo acogida parcial por parte de los Jueces, quienes a fs. 769/790 resolvieron la condena de E. R. L. a quince años de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable del delito de HOMICIDIO SIMPLE (arts. 79, 12, 29 inc. 3ero., 40, 41 del C.P.) Renglón seguido los casacionistas refirieron los antecedentes del caso y expresaron, en su escrito, lo que habían postulado en la acusación.

Luego de tornar a la "RESOLUCIÓN RECURRIDA" (punto V) pasaron a los "AGRAVIOS. MOTIVACION Y FUNDAMENTOS" (punto VI) y allí, siempre en lo que a la cuestión concierne.

Acerca del condenado, aludieron a que el agravio atinente a la alevosía estribaba en que la sentencia había tenido por acreditada la indefensión de la víctima, pero que, sin embargo, esta situación no aparecía como preordenada por el autor y por lo tanto no se había podido afirmar que éste se hubiera aprovechado de esta situación para matar sobre seguro. - Aludieron a doctrina y jurisprudencia que predicaron mayoritaria y que definía a la alevosía como "... el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgos para el autor de acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

En otros términos, en un modo astuto y traicionero de matar... (Conf. Donna. Derecho Penal Parte Especial Tomo I pág. 99; Creus, Derecho Penal Parte Especial Tomo I pág. 19; Cam. Crim. Comodoro Rivadavia 03-04-01 SAIJ 00012204, entre otros)...." y señalaron que en esta línea de razonamiento, objetivamente la alevosía "....exige una víctima que no está en condiciones de defenderse, o una agresión no advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo; aunque subjetivamente, exige una acción preordenada para matar sin peligro para la persona del autor.

La indefensión de la víctima, lograda o aprovechada por el autor, debe ser la motivación que lo lleve a actuar, buscando un obrar seguro y sin riesgos para su persona proveniente de la defensa que la víctima pueda llegar a oponer....".

Desde esa perspectiva, se dijo en el recurso que se había dado muerte a un sujeto pasivo "...que se hallaba imposibilitado de ensayar el menor asomo de defensa frente al ataque de sus victimarios, en razón de encontrarse alcoholizado, sólo ya que sus compañeros habían sido sacados de la escena, con sus fuerzas físicas disminuidas por los golpes y modalidad del ataque..." (sic), lo que al parecer de los recurrentes permitió que un integrante del grupo hiciera un paso hacia atrás, sacara de su cintura un cuchillo de grandes dimensiones y estando la victima de espaldas y sujetado, le aplicara la puñalada mortal.

Pidieron así la revocación del fallo en lo que había sido materia del recurso e hicieron reserva del caso federal (art. 14 Ley 48), para el caso de decisión adversa por parte del Superior Tribunal.- I. b. El señor Procurador General, su turno, presentó memorial, sobre la base del art. 426 del C.P.P. y solicitó que al Superior Tribunal de Justicia tuviera presente las argumentaciones en ellas formuladas al momento de dictar sentencia.

Hizo una evocación de las constancias de la causa relacionadas con la conducta procesal del Ministerio Público en lo que al recurso concierne y centró el agravio poniéndolo en clave de la pretensión de la calificante de alevosía, y la consecuente proposición de la prisión perpetua, para E. R. L. y J. D. L. -art. 80 inc. 2 C.P.- y la declaración de responsabilidad penal para los menores E. F. L. y D. A. L. y su sometimiento a tratamiento tutelar, como medida previa a evaluar la necesidad de aplicarles pena.- Asimismo señaló que disentía en cuanto a la participación que, según la sentencia, les cupo en el evento a E. F. L., J. D. C. y D. A. L., por cuanto de acuerdo al cuadro probatorio, todos los nombrados participaron junto al imputado R. L. en la ejecución del hecho, conjugando a la realización del mismo, cada uno con su labor.

Hizo mentas de los hechos según se sostuvieran en la acusación fiscal y respecto de la alevosía citó jurisprudencia emitida por la Cámara Nacional de Casación, Sala II respecto de que aquella es una condición objetiva-subjetiva para matar sobre seguro o en forma traicionera o con engaño o con cautela o de improviso, o por sorpresa, ante una víctima desprevenida o indefensa y la define a la alevosía como una situación real, objetiva de indefensión de la víctima, falta absoluta de posibilidad de defenderse y un elemento psicológico consistente en que el autor provoque esa situación o sabiéndola preexistente la provoque para matar; esto es- continuó- que las condiciones de procedencia se dan ya sea en una situación provocada en el momento o que a sabiendas de su existencia se la provoque para buscar el resultado muerte.

Puso en contraste la doctrina citada con los hechos conforme lo sostuvieran los fiscales de grado en el juicio y dijo de su posición respecto de que no compartía los argumentos de la sentencia en el sentido que no constituía un requisito indispensable para la configuración de esa calificante la preordenación "...(pues) la planificación en este tipo de delitos puede surgir en el momento y de acuerdo a las circunstancias del hecho, o por que la víctima se halla indefensa al momento de ejecutarla..."; citó, el señor Procurador General, a Rubén Fígari en su obra "Homicidios" y jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia al respecto.

II.- Luego de reseñar los aspectos cruciales del agravio que convoca, ceñido por los límites impuestos por la Cámara del Juicio que nadie ha intentado rebasar ( resultas inocuas las reflexiones que más allá del contorno trazado por el recurso se realizaran por el Ministerio Público en su memoria) y por las limitaciones que también en algunos aspectos que se verán posee la consulta (la prohibición de empeorar la situación del imputado) andaré en la solución del caso, que merece, ante todo, una breve digresión acerca de su trámite.- III.- Soy de opinión, consecuente con la emitida en cada ocasión en que la situación fuera planteada y materia de una breve memoria presentada a cada uno de los Ministros de este Tribunal a la que me remito, que en los supuestos en que concurra el recurso de parte y el procedimiento de consulta la situación debe atenderse por el pleno.

Así he dicho- y sin perjuicio de la remisión- pondré nuevamente sobre el tapete mi punto de vista al respecto, sucintamente esta vez.- Sostengo que literalmente interpretado, el art. 179 punto 2° de la Constitución no parece dar lugar a dudas en punto a la tesis que yergo.- La atribución de tratar a la consulta lo es al pleno, según mi inteligencia acerca de la norma, y como tal debe entenderse el número completo de miembros del Superior Tribunal que, otra vez desde una perspectiva literal, la propia Constitución establece en no menos de tres y no más de seis, consagrando el vocablo "pleno" aún cuando previera la división en salas.- Si al solo fin explicativo construyéramos el precepto constitucional del caso bajo el modo de composición del Tribunal hoy, éste prescribiría que: los seis miembros del Superior Tribunal conocen y resuelven, sin sustanciación, en las causas criminales en las que se prive de libertad por más de diez años.- En clave sistemática, la Ley reglamentaria vigente ( el Código de Procedimientos en lo Criminal del Chubut) confirma, a mi entender, esa conclusión, también considerada la letra de su texto que no admite ir más allá de lo estrictamente lingüístico.- El digesto es claro al respecto pues: a. da un sitio especial a la Consulta, art. 391. b. reconoce su autonomía cuando estatuye que resulta indiferente la actividad impugnativa de las partes. c. postula la inexistencia de limitación alguna en cuanto a la amplitud del conocimiento y el alcance de la resolución, salvo la "reformatio in peius", exista o no impugnación de partes d. prescribe que: d.1 si no existe impugnación de parte el Superior Tribunal dicta sentencia sin más trámite ( sin sustanciación ) d. 2 cuando coexista impugnación de parte se aplica, en lo que concierne, el procedimiento del recurso.- Luego, si la sentencia arriba por consecuencia del recurso de casación y se trata de caso en el que se ha aplicado una pena privativa de libertad, se sustancia el recurso tal lo prevé el Código y se resuelve por el pleno.- No debe olvidarse que en el trámite de la casación, la norma manda a que, en el proceso de decisión, los jueces de la audiencia, una vez finalizada, pasen a deliberar y- con posterioridad al sorteo- dicten sentencia (art. 427 del C.P.P. vi-gente).

Volveré más tarde a considerar el alcance o la extensión del tratamiento cuando cohabitan recurso y consulta; ahora someteré el supuesto a otro sistema analítico para verificar su corrección lógica y evitar el error de juicio, en lo posible.

Desde una perspectiva progresiva ( y aún cuando deba aceptarse que la reglamentación no pueda alterar la esencia constitucional) se tiene que el codificador del porvenir procesal ha mantenido la norma del código adjetivo vigente sin casi hacer modificaciones. Fluye claramente la intención de dejar al instituto en su actual dimensión tanto en lo formal- funcional cuanto en la extensión.- Mirado desde una óptica "pro homine", una manera de ver las cosas que favorece con intensidad la vigencia de los derechos humanos, es mi opinión que asegura ( garantiza) la más eficaz protección para los casos graves el examen del caso por seis antes que por tres jueces, justificando la existencia del instituto, que el reformador constituyente del ´94 mantiene virtual, como lo comentara antes.

La división del Superior Tribunal en salas es, a mi juicio, un mero recurso o mecanismo de distribución de tareas que no puede erguirse para sustraer a los miembros del Cuerpo de la competencia adjudicada constitucionalmente, tanto y más cuanto el pensamiento esbozado al principio resiste el análisis desde diversos puntos de mira.

Estas consideraciones resultan coherentes con opinión anterior de este Cuerpo que brindara al instituto un lugar privilegiado pues, cuando el co-nocimiento de un asunto sobrevino a la deducción de un recurso de casación y a la par existían las condiciones de operabilidad de la consulta, se dio prioridad al tramite de la segunda.

El criterio que se sostuvo fue el siguiente: "...Si bien la defensa interpuso recurso de casación (...) éste Tribunal, dada la pena impuesta, imprimió al presente el trámite previsto por el art. 171 de la Constitución Provincial y art. 23 del decreto ley 1386, en razón de que las mencionadas normas acuerdan mayor jurisdicción para resolver el caso en beneficio del procesado..." ( ver causa "A, H G s/ violación y corrupción" voto del doctor Schettino).- Volveré a la letra constitucional. Los vocablos conoce y resuelve con que el constituyente prodiga la capacidad a este Cuerpo envuelven la idea de examen y decisión; la locución causas criminales extiende el sentido de aquella tarea a todo cuanto envuelva al caso y, me atrevo a señalar, con la sola limitación de lo que resulte de la inmediación de los jueces del juicio oral y público en relación con la prueba.

Creo que, en este sentido, la consulta viene a tener una vinculación simbiótica con la casación en términos de "Casal", con la diferencia que, vuelvo insistir, carecerá de las limitaciones que impongan los recursos, por que el interés trascenderá al de la parte en la medida en que prevalecerá el del imputado.- La limitación de la "reformatio in peius" es otro vallado que impedirá empeorar la situación del atribuido a pesar de la amplitud del examen; un comentario que es de perogrullo por cuanto está específicamente previsto en la ley reglamentaria, como se ha visto.- Estas consideraciones, estimo, son útiles para aventar cualquier óbice que pudiera hacerse al instituto en relación con lo que se viene tratando, pues queda claro que la pena sólo cumple la función habilitante, pero no es la que condiciona la intensidad del examen.- No debe perderse de vista que el art. 391 de C.P.P. utiliza la expresión "...conocerá del proceso..." lo que habla a las claras que el análisis podrá involucrar tanto a los hechos cuanto al derecho, en todos sus aspectos, con los contornos expuestos anteriormente. Creo que una recta inteligencia de la norma constitucional y de la locución usada en el digesto adjetivo conduce identificar ( a considerar sinónimos) "causa criminal" y "proceso".

No creo que pueda desdoblarse el tratamiento de las cuestiones de hecho y derecho (formal o sustancial) y la pena tal se ha esbozado en el pleno, sin riesgo de transgresión o inobservancia de expresas normas legales.- Significaría romper la lógica del discurso- fundado en el sistema legal- si se aceptara la virtualidad del instituto y la forma de realizarlo y se le recortara limitándolo al tratamiento de la cuantía de la sanción impuesta.

No debe olvidarse que dentro del régimen de nulidades, las de orden general refieren al nombramiento, capacidad y constitución del Tribunal( art. 149 inc. 1° del C.P.P.) de suerte que cualquier ponderación que se formule debe precaverse de incurrir en el precitado defecto, por la grave sanción que apareja.- Por estas razones que he esbozado los más brevemente posible soy del criterio de que en los casos en que una sentencia aplique una pena superior a los diez años y sea recurrida en casación, el tratamiento de la cuestión, más allá del trámite del recurso, debe aplicarse el procedimiento decisorio reservado a la consulta por el pleno, con los alcances que se han delineado en esta memoria.

Va de suyo que el mismo criterio, por efecto extensivo, ha de seguirse cuando se trata de múltiples imputados y sólo uno de ellos haya sido sancionado con una pena que motive la aplicación del procedimiento de consulta.

III.- Que una vez dicho esto continuaré en el desarrollo de este mi voto, verificando los extremos que la sentencia ha fijado y las razones dadas a ese proceder.- En términos de hecho, el primer voto consideró acreditado con certeza que el 9 de Febrero del año 2003 V. M. murió a consecuencia de una importante herida de arma blanca que le fuera inferida alrededor de las cuatro de la mañana de ese mismo día en la intersección de las calles **** de la ciudad de Esquel "...en el transcurso de una agresión con golpes y patadas, recibida de parte de tres o cuatro jóvenes que bajaron de un vehículo Renault 12 que quedó estacionado más o menos a una cuadra, sobre la Avenida Ameghino y que persiguieron al grupo que integraba la víctima, a raíz, aparentemente, del incidente de tránsito que habían tenido minutos antes..." (sic).

El tópico atinente al hecho en su objetiva materialidad fue reseñado por la señora Juez sufragante de modo detallado quien se dedicó, luego de ello, a "...determinar la participación de los imputados en el evento fijado..." derivando del testimonio de P. M. y de otros testigos el argumento que desincriminó al L. que fue absuelto, para cargar sobre el mochuelo de E. R. L. la autoría material del homicidio que fundó en la afirmación de P. M., en los testimonios que vincularon a los L. Con el automóvil (E G B., M M y N M.), teniendo en cuenta, en particular, el hecho de que quien cargaba un cuchillo a la sazón era quien estaba del lado del acompañante, quien descendió con un cuchillo acorde el testigo J. C. D., quien, conforme siempre el primer voto, fue junto a otro testigo- L.- el que vio el cuchillo, que también percibió C. G. M., en circunstancias que explicó.

Reflexionó la señora Juez dando por sentado que cuando todos se bajaron en cL. actitud amenazante el condenado L. Lo hizo "...con cuchillo, el que también por razones obvias debió colocar ahora sí en su cintura, ya que no iba a recorrer más de una cuadra con cuchillo en mano. Y cuando iba llegando a la esquina de Roca, el cuchillo debió caérsele, momento en que M. observa cuando lo levanta..."- Agregó que decía que se trataba de R. L. "...porqué la lógica indica que quien se arma en las circunstancias señaladas, no es para proporcionarle o entregarle el arma a otro, y tampoco es razonable que se pasaran el arma durante la persecución..." aludiendo a los testigos E. P. y L. que afirmaron que "...el heridor sacó el cuchillo de la cintura y que una vez que hubo apuñaleado a la víctima lo volvió a guardar, comportándose como lo haría todo portador de un arma blanca, para iniciar inmediatamente la fuga, previo patear a la víctima, según lo viera E. P...." quien, según la sentencia, lo describió conteste sus características, sumándose, en el proceso crítico, al testigo O. E C..- En lo que atañe a la dinámica del episodio, la señora Juez de Cámara, hizo hincapié en que los testigos presenciales "...como L., E. P. y Z. coincidieron en que por lo menos dos de los agresores estaban agrediendo o sujetando o abrazando a la víctima al momento en que es apuñaleada, lo que indica un necesario contacto físico con el herido, capaz de impregnar con sangre sus ropas..." y que la acción se produjo en un contexto "..tumultuoso y rápido.." que le condujera a dudar del conocimiento que C. y L., respecto de la portación y aplicación del arma por R. L. y que subjetivamente el accionar armado y el consecuente resultado mortal, habiendo sido condenado el primero por tentativa de lesiones leves y absuelto del cargo de homicidio agravado al igual que el otro, inimputable en relación con el delito referido en primer término.

Aún cuando concluyó en la adjudicación a los dos del modo visto, la sentencia, fijó como cierto que un grupo, al menos integrado por los llevados a juicio, por una cuestión baladí- un incidente circunstancial- se bajó del automóvil en que viajaban y persiguió a un grupo entre los que estaba la víctima, que, rezagada, recibió el ataque de al menos tres (L., C. y R. L.), dos que la empredieran a golpes y lo sujetaran y el condenado le aplicara el estoque mortal con el cuchillo que llevaba consi-go.- Cuando llegó la hora de la subsunción, la señora Juez seleccionó aquella de la condena (art. 79 del C.P.) desechando la calificante pues, y vuelvo a la cita textual, consideró que "...si bien encuentro configurada la situación de indefensión de la víctima, no aprecio tan nítido el aprovechamiento de dicho estado por parte del autor, en forma preordenada, como lo requiere unánimemente la doctrina en la materia, para la aplicación de dicha agravante...". Añadió que había incidido fundamentalmente el carácter tumultuoso y rápido del hecho y consideró que, en ese marco, "... si bien la puñalada fue dada de atrás como lo describiera E. P., ingresando en la base del hemitóraxderecho, dicha ubicación pudo ser el resultado de la dinámica del suceso y no una posición deliberadamente buscada y aprovechada por el ofensor.

Ciertamente no puedo afirmar con certeza que éste haya aprovechado el momento oportuno buscado por él para que la víctima no pueda defenderse, que conformaría el ataque alevoso. .." y si bien reconoció razón a la postura acusadora, pública y privada, en el sentido que "...en el plano objetivo la víctima estaba siendo atacada por lo menos por dos agresores, por lo que el ataque por la espalda aparece como artero y sobre seguro, no es posible afirmar, sin dudas, que el autor haya actuado en forma refleja, automáticamente, sin el mínimo grado de deliberación que permita establecer la existencia de preordenación para lesionar o matar sobre seguro.

Duda que debe jugar a favor del prevenido, rechazando la posibilidad de agravar su conducta con la calificante de alevosía prevista en el inciso 2° del art. 80 del Código Penal...".

Volvió, la judicante, a reconocer que C. y L. ejercieron violencia sobre el cuerpo del luego muerto, pegándole golpes de puño y patadas, y habló de "...convergencia intencional de todos los imputados en el acometimiento en forma violenta llevado a cabo en forma conjunta por todos ellos, para darle una reprimenda a cualquiera del grupo que aparentemente le había rayado el auto en el incidente ocurrido minutos antes y en la posibilidad cierta de que el agredido resultara lesionado a consecuencia de esa golpiza..." luego de lo cual concluyó en la incertidumbre en que había caído respecto de la convergencia intencional de dúo en el episodio homicida.

Al tiempo de tratar acerca de la pena- quince años de prisión- puntualizó como atenuantes generales la juventud y la ausencia de antecedentes penales del incuso y como agravante "... la grave e irreparable lesión producida totalmente inmotivada, su evidenciado desprecio absoluto por la vida ajena y, por sobre todo, el estado de indefensión en el que se encontraba la víctima al momento de ser apuñaleado, mientras estaba siendo atacado y aparentemente también sujetado por los coimputados..."- El segundo voto coincidió plenamente en la "...reconstrucción fáctica del evento fijada, teniendo por cierto las circunstancias marcadas por la doctora Jones..." adjetivando el trabajo de ella la señora Juez como "...una correcta y puntillosa reconstrucción histórica, no sólo del episodio central focalizado sobre el asfalto de la intersección de las calles San Martín y Roca de esta ciudad de Esquel, en que se agrediera e hiriera mortalmente con un arma blanca a V. M., sino también de todas las circunstancias inmediatamente anteriores y posteriores al mismo, que aportan elementos contundentes para la determinación tanto de la materialidad delictiva, como de la autoría en el hecho del juzgamiento...".

Desarrolló en profusos renglones las causas de la concordancia, destacando el carácter "...abrupto y agresivo, a más de su corta duración del episodio...", el hecho de la persecución y del acometimiento al rezagado con "...golpes y patadas, recibiendo este último en esas circunstancias y sólo de uno de los integrantes del grupo agresor, una estocada con un arma blanca que extrajera desde su cintura..." que causó la muerte de aquél, V. M..

Analizó diversos testimonios y en particular se detuvo en el testigo E. P., a quien brindó capital importancia, para poner de relieve, en otro tramo, que a su juicio de él los que participaron en la agresión a M. fueron C., L. y E. R. L. y que "....este último fue quien, en el fragor de la agresión conjunta contra M. extrajera el cuchillo de su cintura y le asestara la estocada mortal a éste guardando luego el arma...", tornando, nuevamente al análisis de testimonios, en particular el del testigo M. que confrontó - en el examen crítico- con otras constancias de la causa.- Cuando le tocó el turno de considerar la calificación legal, el ponente en segundo lugar, ratificó la conclusión de su predecesora en la tarea y partiendo de la premisa de que había utilizado en el evento el arma blanca "...aplicándole la estocada mortal a M., luego de comenzado el abrupto y tumultuoso ataque con golpes y patadas contra la víctima rezagada del grupo perseguido..." señaló que "...era el único que con seguridad, conocía de la existencia y posibilidad de uso del arma, al momento de bajarse del auto junto a sus compañeros..." y descartó que C. y L. tuvieran esa noción, concluyendo en que "... si bien se ha podido establecer la participación de C. y L. en la agresión a la víctima, no ha podido determinarse con el grado de certeza requerido en esta instancia, que tal participación, desde un punto de vista subjetivo, abarque también el accionar armado llevado adelante por R. L. y menos el resultado mortal que produjo..." Llegó entonces, el señor Juez de Cámara, a la idea de que "...el accionar total..." debía reprochársele a E. R. L. a quien consideró autor del delito de homicidio simple pues su conducta de él "....consistió en aplicar, en el marco de una disputa callejera, abrupta y fugaz, sin mayor trascendencia y por un motivo fútil, una estocada sobre una zona corporal vulnerable de la víctima y con un elemento agresor altamente dañoso- como fue el cuchillo empleado, por sus características y dimensiones a juzgar por la visión que del mismo tuvieron los testigos D. y L. y por el daño orgánico inferido..." y así se representó el resultado "...al momento de desenvainar el arma y aplicarla a la víctima, en un momento en que el grupo agresor superaba numérica y físicamente a la víctima- algunos testigos afirman que lo estaban sometiendo a golpes y patadas desenfrenadas; otros que ya lo tenían sujeto..."; empero, continuó en otros párrafos, no debía aceptarse la calificación de la acusación pues no parecía en claro que, aun cuando podría "...darse un estado de indefensión de la víctima, no parece tan claro que en el caso, se haya dado un aprovechamiento pre ordenado del autor respecto de tal estado de la víctima..." ya que ni aún "...el sólo hecho de aplicarle la estocada por la espalda- tal como lo viera E. P.....- determine o revele la búsqueda del imputado de una posición más ventajosa o exenta de riesgos para actuar, aprovechándose de la situación de indefensión de la víctima; más bien parece que en el caso tal accionar del imputado fue más producto de la dinámica de la gresca, que de la existencia de tal pretensa preordenación...", y que la situación de indefensión y su estado de ebriedad, que no le habían permitido huir del lugar más raudamente, debían constituir circunstancias a merituar al momento de la imposición de la pena.- Hizo, por fin, una nueva memoria de porqué razón era remiso en aceptar la agravante endilgada a R. L. por el Ministerio Público, poniendo de resalto la ausencia de prueba en lo que concernía al tipo subjetivo pues, a su juicio, no había quedado certeramente acreditado que hubiera ocurrido una preordenación en el imputado para dar muerte a M. sin riesgos para sí, sino que esa decisión había surgido abruptamente en el marco del "...desenvolvimiento total de su accionar, dirigido tan inconsulta como irracionalmente a lavar la afrenta..." que le fuera inferida en el incidente que causara el episodio; como argumentos de autoridad hizo citas de doctrina y acabó coincidiendo con su par en cuanto a la calificación legal y pena.

IV. He realizado este largo "racconto" de las constancias de la causa en lo que a sentencia y agravios atañe aún a riesgo de fatigar al lector con el ánimo de que a partir de ello pueda entenderse el sentido en que expediré mi voto.- No debe perderse de vista que se trata aquí de analizar el caso desde el estrecho marco de la casación provocada por el Ministerio Público, que ha venido acotada, además, por la decisión del Tribunal " a quo" que rechazara el intento de revisión total pretendido por los Fiscales, limitándolo al escrutinio sobre la corrección o no en la aplicación del derecho sustantivo en la sentencia.	Desde esa perspectiva es que se realizará el estudio del bajo examen que ha de concernir a la ley "...reguladora del fondo del asunto cuestionado, sea como objeto principal del proceso, sea como objeto particular de un artículo suyo..." pues resulta incensurable lo atinente a la comprobación material y a la valoración moral del hecho, en la medida en que en los supuestos en que el objeto de la casación lo constituye aquel previsto en el art. 412 inc. 1° del adjetivo- violación de la ley aplicable- le está vedado al Tribunal ingresar en materia de los hechos fijados en la sentencia; o en otras palabras:

"...vedado penetrar a la reconstrucción histórica del suceso al cual la norma de derecho le es aplicada...", dado que "...el recurso sólo procede sobre la base de la situación de hecho establecida por la sentencia..." (ver en lo que concierne al encomillado la obra intelectual de Fernando De la Rua en su libro "La Casación Penal", Editorial De Palma, págs. 36 a 68).- V. En un segundo peldaño del análisis se sentarán algunos criterios acerca de la agravante pretendida por el Ministerio Público Fiscal que, vuelvo a recordar, sostuvo que el crimen de V. M. fue un crimen alevoso tal como lo prevé el art. 80 inc. 2° del C.P. por las razones que fueran parafraseadas en párrafos anteriores.- Desde la doctrina se ha analizado a la figura de marras pudiendo rescatarse la opinión de valiosos autores que han nutrido el pensamiento jurídico.- Carrara, en su inimitable "Programa de Derecho Criminal" (Parte Especial Volumen I, págs. 183 y ss bajo el nomen "Criterios mensuradores de la cantidad política del homicidio deducidos de los medios" justifica la mayor gravedad de la sanción "...cuando los medios elegidos han sido tales que disminuyen el poder de la defensa privada..." no tratándose de una consideración moral "...si no de un cálculo completamente político, que por deducción espontánea de los principios fundamentales, justifica la calificación del homicidio deducida de los medios...".

Así, para que "...los medios empleados con el objeto de dar muerte puedan tenerse como justos criterios del aumento de la cantidad política del homicidio, es preciso que presenten la característica de haber dificultado más a la víctima el precaverse, el prevenirlos o defenderse del agresor; y esta característica se resume en la insidia, que tomada en sentido lato, se resume a su vez en alguna ocultación..." que puede ser moral o material, y la material puede ser de persona o de instrumentos.- En lo que toca al "Homicidio con alevosía" el italiano enseña que "...Hay ocultación moral cuando el enemigo ha escondido su ánimo hostil, simulando amistad o simulando su enemistad. Del enemigo que nos asalta amenazante..." prosigue "...podemos ponernos en guardia y con frecuencia logramos defendernos; pero es imposible precavernos del enemigo que se nos acerca con la sonrisa en los labios. Esta diferencia nos la revela la sensibilidad moral, por el dolor más intenso que nos causan las traiciones de los amigos, respecto de las ofensas de los que conocemos como enemigos...".

Mas adelante continúa "...Los prácticos también se engolfaron en este punto en su acostumbrada casuística, al averiguar si constituye o no alevosía el haberle dado a la víctima los buenos días o el haberla saludado con sombrero en mano antes de agredirla; y distinguieron la alevosía en expresa, es decir la que resulta de las palabras o actos amistosos y en tácita, o sea la que resulta de estar juntos en un convite o en un viaje..." y en la nota - para distinguir el concepto que identifica "alevosía" con el homicidio de quien duerme o a aquél ocurrido en su propia casa- señala que "...Por el contrario, entre los prácticos siempre hubo quienes encontraran alevosía en la única circunstancia de haber atacado al enemigo por la espalda..." evocando cómo en las legislaciones antiguas era el hecho de ser cogido por sorpresa lo que determinaba la gravedad del delito (ver el ejemplo del Código Ruso de Yeroslaf en la nota 1 de la página 186 de la obra citada).

Si bien el maestro, según mi lectura, distingue la alevosía del homicidio con asechanza, menciona como argumento para aumentar la cantidad política del homicidio "...la mayor esperanza de impunidad que le ofrezca al culpable..."- Ricardo Levene (h) en su obra "El Delito de Homicidio" ( Ed. Depalma, págs. 226 a 241) luego de una muy interesante reseña de los precedentes históricos de la figura en nuestro país y del modo en que ésta calificante fuera considerada en la doctrina y el derecho extranjero, concluye en que nuestra legislación implica tanto el homicidio por acecho (ocultación material) cuanto el homicidio proditorio u homicidio a traición que importa, a su juicio y desde lo objetivo, indefensión de la víctima y aprovechamiento insidioso o pérfido de ese estado por el homicida.

En relación con el ataque por la espalda el autor señala textualmente que "...La alevosía es objetiva, es una forma de ejecución, de origen español, mientras que la premeditación es subjetiva y de raigambre germánica. Conectado con este problema está el del caso de la víctima que es atacada por la espalda, sobre el que hay jurisprudencia contradictoria...Casi siempre la muerte así producida se ha considerado alevosa, pero cuando ha sido acompañada de otras circunstancias: la sangre fría sin móvil conocido ni incidente previo; la ocultación del arma; la espera por parte del agresor; el sigilo y la premeditación del ataque.

De lo contrario, cuando no ha habido aprovechamiento del agresor; cuando la víctima eligió no defenderse; cuando no hubo búsqueda con el propósito de actuar sin riesgos se ha entendido que no ha existido alevosía...". Y tras cartón aclara Levene "...En realidad esta agravante necesita estar acompañada del extremo psicológico que la caracteriza, es decir, que el sujeto espera o busca el momento o lo aprovecha para actuar sin riesgo, oculta el arma o su persona, busca actuar sobre seguro y la indefensión de la víctima, obra con sagacidad, artificio, traición, engaño, ocultación, astucia, perfidia, agazapamiento, acecho, celada, cautela, emboscada. No basta, pues, la cobardía del ataque o que éste sea inesperado...".- Resultaría fatigante evocar la jurisprudencia citada por el autor de que se trata en el epílogo de este aspecto de su trabajo; pero resulta notable el modo en que las decisiones recopiladas han descartado la alevosía, aún cuando la muerte lo fuera por la espalda, cuando el agresor no buscó el actuar sin riesgo; o la insistente alusión a la necesidad de que aquél actuara sin peligro y tuviera en miras producir una muerte segura con la víctima desprevenida e indefensa, situación que le motivara al actuar criminal (ver en la obra citada las páginas 232 a 241).- Laje Anaya, en su "Homicidios Calificados" (Ed. De Palma), páginas 40 a 92 realiza un extenso trabajo de recopilación doctrinaria y jurisprudencial expone, en algunos puntos salientes que los rasgos de la traición y de perfidia, así como la sangre fría y perversidad reflexiva, como elementos psíquicos, el atentado a traición, ejecutar el hecho con perfidia manifiesta mediante maquinación cautelosa; actuar sin riesgos, evitar la mínima posibilidad de peligro para la persona del agresor, valerse de circunstancias especiales controladas, buscar el momento del hecho; imposibilitar toda defensa o reacción de la víctima caracterizan a la alevosía (ver la jurisprudencia compilada y relatada en la página 42) y prosigue citando a Nuñez "...La alevosía no es, como la premeditación, una circunstancia de pura existencia subjetiva, sino que debe manifestarse exteriormente por ciertos modos o formas insidiosas de ejecución o tendientes a obrar sin peligro, siendo de su naturaleza el empleo de maniobras tendientes a realizar el crimen sin peligro para el autor (ver doctrina y jurisprudencia en las páginas 42/ 43 del texto) El autor que se viene reseñando, cuando refiere a la definición, explica que, doctrinariamente la ley no contiene una definición de la alevosía, sin perjuicio de rescatar la concepción de Gómez que la hace estribar en la traición, en la insidia, que pudiendo manifestarse de infinitas maneras, son insusceptibles de ser comprendidas en la estrictez de una definición y de Ramos cuando refiere a la alevosía como un modo de ejecución del delito de homicidio o de lesiones, consistente en realizar un propósito criminal aprovechando de una manera oculta, insidiosa o felona el estado particular de la víctima que le impide defenderse.

Cita de igual manera a Díaz que considera que el quid de la alevosía consiste en aprovechar una situación conocida por el autor, buscada de antemano o en el instante, que coloca en condiciones de inferioridad, indefensa o desprevenida a la víctima, como el que ataca por la espalda, el que mata viendo al atacado indefenso.- En lo que atañe a las heridas por la espalda la primera cita jurisprudencial (pág. 74, punto 17 subpunto 1) op. cit.) es categórica al afirmar que "...No toda herida por la espalda es alevosa..." y de entre el nutrido grupo que, de modo encomiable, el profesor cordobés compila se destaca, por su parentesco con el caso, aquella decisión que declara que "...Hay alevosía cuando se mata por la espalda en ocasión de la lucha en que se halla la víctima con terceros aprovechándose de ello y siendo ajeno a la refriega..." (volveré en otro tramo de esta tarea que me ocupa para marcar las diferencias con el bajo examen).

Nuñez, quien como Levene realiza una semblanza histórica del concepto, concluye que el que campea en nuestro derecho es el español pues, al ocultamiento moral o material caracterizante del homicidio proditorio y del insidioso, la alevosía le agrega la cobarde finalidad del autor de obrar sin riesgos para su persona, calificándola como opinión predominante; de allí que el maestro concluya en que "...objetivamente la alevosía exige una víctima que no está en condiciones de hacerlo.

Pero subjetivamente, que es donde reside la esencia de la alevosía exige una acción preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reacción de la víctima o de un tercero. La incapacidad o la inadvertencia de la víctima puede ser provocada por el autor o simplemente aprovechada por él...". (ver Ricardo C. Nuñez "Tratado de Derecho Penal" T III Vol. I página 38) En esa línea, el autor que se viene transcribiendo, luego de recordar que la alevosía no necesariamente implica premeditación, aún cuando puede constituir un camino común, explica que "...la propia naturaleza del acto psíquico de preordenación exige que el agente considere la situación objetiva y que se resuelva a actuar movido por la ausencia de riesgo..." y remarca: "...La alevosía no puede coexistir con cualquier estado de ánimo que por su naturaleza implique que la preordenación ha quedado excluida. Por ejemplo, si el ataque a la víctima desprevenida no fue solapado, sino sólo el fruto de la alteración del ánimo o de la acción de un ebrio o de un impulso espontáneo o fue generado por una causa extraña a la traición como es el puro temor...".- Y concluye "...En el hecho alevoso la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo de la acción, aunque no haya sido reflexionado con frialdad. El móvil alevoso debe presidir la decisión y la ejecución del hecho..." para explicar, en breve párrafo, cómo opera la exclusión de la agravante cuando la decisión es sustituida por una ejecución manifiesta dando como ejemplo "...si el autor obra, en definitiva, con la conciencia que corre riesgo..." (ver op. cit, página 38).

Sienta por fin Núñez que: "...El criterio determinante de la agravante de la alevosía no reside en su valor sintomático de perversidad o de peligrosidad, el cual no puede no concurrir en el caso particular. Su razón es la menor posibilidad de defensa de la víctima y el mayor temor que el hecho despierta...." (op. cit. página 39)- La jurisprudencia no se ha mostrado lejana a estas opiniones que, como se ha visto, no presentan aristas divergentes.- Así, la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en autos: "S, D A p.s.a. Homicidio calificado -Recurso de casación" ( Sent. nº 27 del 17/04/2006) se ha pronunciado definiendo que "..La alevosía, en cuanto circunstancia agravante del homicidio (art. 80 inc. 2 C.P.), exige objetivamente una víctima que no esté en condiciones de defenderse, o una agresión no advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo.

Y subjetivamente, que es donde reside su esencia, requiere una acción preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reacción de la víctima o de un tercero. La incapacidad o la inadvertencia de la víctima puede ser provocada por el autor o simplemente aprovechada por él..." ( ver Edición Córdoba - Suplemento Penal "el dial.com" jurisprudencia on line del 8 de Junio de 2006).

Aún cuando tangencialmente y con referencia a otro pronunciamiento, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal - Sala I - en autos C. 36.873 - "O R, s/procesamiento con P. P." del 09/02/2006, reafirmó el concepto de alevosía como aquella circunstancia en la que el autor acomete sobre seguro aprovechando la indefensión de la víctima cuando memorara que "... En similar dirección, cabe recordar que los hechos que damnificaron a Z M, G R, B de S y A W -que fueron además probados por este Tribunal en el marco de la causa 13/84 (casos 241/2/3/4)-, también en estas actuaciones, en ocasión de decretar la prisión preventiva de S M, fueron calificados en los términos de los arts. 79 y 80 inc. 2° del Código Penal.

Así se estableció que "Las muertes que se han tenido por probadas...fueron predeterminadas y concretadas actuando sobre seguro, atento al estado de indefensión en que se encontraban las víctimas y las circunstancias que rodearon sus ejecuciones lo cual permite tipificar ´prima facie´ a tales sucesos como homicidios agravados con alevosía, reiterados, en las personas de las víctimas enunciadas (arts. 55, 79 y 80 inc. 2° del Código Penal)" (cfr. fojas 4825/4848 de estas actuaciones)...".	De gran utilidad resulta la lectura del fallo del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires del 6 de Mayo de 2004 y en particular del voto del doctor Sal Llargués, completo en "Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal de La Ley" publicado el 30 de Diciembre de 2004, que no deseo parafrasear para evitar sesgar con torpeza propia la lucidez del sufragante al considerar los requisitos de operatividad de la calificante que aquí se considera. (Desafortunadamente la síntesis no se corresponde con lo resuelto).

Por mi parte, considero que un buen método interpretativo lo constituye el horadar sobre el significado natural de los vocablos que constituyen el núcleo de la figura: alevosía e insidioso, pues, no debe perderse de vista que la propia ley categoriza en esa dimensión al delito que aquí se trata.

El diccionario de la Real Academia Española otorga a la palabra insidioso, derivada del latín insidiosus, cuatro acepciones: 1. como adjetivo, Que arma asechanzas. U. t. c. s. 2. como adjetivo, Que se hace con asechanzas. 3. como adjetivo, Malicioso o dañino con apariencias inofensivas. 4. como adjetivo en medicina, Dicho de un padecimiento o de una enfermedad que, bajo una apariencia benigna, oculta gravedad suma.

De alevosía, proveniente de alevoso, el Diccionario de la Lengua predica: 1. f. Cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente. Es circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. 2. f. Traición, perfidia; precedido de la preposición con es una locución adverbial que significa a traición y sobre seguro.- Percibo pues, desde esta perspectiva lingüística, cómo ambas palabras usadas en la ley se vinculan e implican - siempre - que la conducta por ellas contornada (como adjetivo o adverbio) implican sorpresa para la víctima (que disminuye su capacidad de defenderse ) y cautela y/o seguridad para el ofensor que puede actuar sobre seguro, valga al caso la redundancia. El asecho, la apariencia inofensiva, la apariencia benigna, la traición y la perfidia son, repito, los perfiles con los que atino a interpretar los vocablos en términos de la norma penal en juego, en sintonía, según mi parecer, con la doctrina desde la perspectiva científica.- En resumen de cuentas, puédese validar, con la enunciación de estos argumentos, la interpretación que la sentencia realizó del concepto "alevosía" y por consecuencia admitirse la corrección del punto de mira con el que valoró el fenómeno natural que fijara, situación que, como dije al principio, escapa de la capacidad del angosto brete de la casación fiscal.- Y es que, como bien expresaran los señores Camaristas, el caso en cuestión encaja típicamente en los extremos del art. 79 del C. Penal y bajo ese canon sostener o justificar la condena e imposición de la pena.- Me explicaré con más detalle.- Está fuera duda que la muerte de V. M., ocurrida el 9 de Febrero del año 2003, fue consecuencia de la conducta deliberada del imputado R. F. L. quien, en la vía pública y en un contexto de agresión del que participaban los condenados C. y L., le dio con un cuchillo un estoque que le causó a aquél una herida penetrante en tórax y abdomen, con lesión hepática y renal derecha, cuya consecuencia fue un shock hemorrágico letal.

Tampoco puede discutirse la atinada conclusión de la sentencia en lo que atañe a la dinámica del episodio que, principiando como un incidente baladí entre un grupo de peatones y otro que andaba en un coche terminó en tragedia, cuando parte de éstos ( los condenados y el absuelto ) persiguieron a los primeros de entre los que M. quedó rezagado siendo alcanzado por L., C y L. que contra él la emprendieron, siendo éste el instante en que el último ejecutara su acción ilegal.- La prueba en que la Cámara de Juicio cimentó la conclusión que se acaba de sintetizar lleva certeramente a esa convicción y huelga evocarla en la medida en que los Fiscales recurrentes fueron restringidos por la decisión del órgano de la concesión del remedio en lo que a estos aspectos concierne, quedando la sentencia firme.

Porqué lo que se ha dicho el útil a manera de aproximación al punto neurálgico que es definir si acaso el hecho de la puñalada dada por L., en el contexto agresivo en que fuera infligida, traduce o no alevosía en los términos del art. 80 punto 2) del Código Penal.

La sentencia ha aceptado la condición minusválida de la víctima al tiempo de la cuchillada al considerar que sus defensas se vieron menguadas por el ataque del trío.

Pero a la par adjetivó el ataque como tumultuario, rápido, y para ello se valió de la descripción de los testigos que, desde un ángulo u otro, percibieron el episodio.

En ese contexto, y también descartado que C. y L. tuvieran noción de la intención homicida de F. L., no parece insólito que hubiere duda en relación con el propósito del homicida de aprovecharse de la circunstancia para asegurarse impunidad o para asegurar el resultado.

Claro es que cuando se observa una reyerta en la que la relación es tres a uno, resulta lógico pensar que los que se preordenan para actuar en grupo miden esa superioridad para cohibir una retaliación exitosa del agredido, pero de ello no se sigue, necesariamente, que dejen de aceptar como posible que la propia víctima sobrepuje el ataque o un tercero acuda en auxilio.- L. se bajo del auto con un cuchillo muy dispuesto a usarlo, lo que no es seguro es que al tiempo de descender hubiera maquinado el matar con la seguridad de que con el ataque de los otros su acción sería segura; hubiera actuado, en ese momento a sangre fría. Más si vimos que el premeditar no es condición necesaria a la alevosía, tampoco se puede lograr certeza que en el marco del ataque produjera la herida buscando colocarse en la posición que hace a la esencia de la calificante, tal se ha desarrollado. - Mi análisis no logra superar la argumentación de la sentencia basada en una reconstrucción ideológica del episodio a través de dichos que escucharan en la audiencia oral y público.

Entiendo que el obrar de L. fue cobarde en términos morales. Empero no registro que su voluntad de realización del homicidio hubiera contenido aquellos ingredientes de sagacidad, artificio, traición, engaño, ocultación, astucia, perfidia, agazapamiento, acecho, celada, cautela, o emboscada de los que habL. L (h) o, de modo más sencillo pero no menos magistral, la conciencia de actuar sin riesgo, de los párrafos de Nuñez que fueran transcritos. A lo sumo puedo aceptar que L. hubiera buscado el lugar justo para "embocar" (valga la expresión vulgar) a M. en el fragor del ataque, pero puedo compartir la duda que embargara a los sentenciantes y les decidiera del modo visto.

¿L. ingresó súbitamente a la gresca o extaño a los demás, se aprovechó de esa circunstancia, deliberadamente?. No, era un perseguidor. ¿Persiguió a M. dispuesto a darle muerte? No, salió detrás del grupo armado con un objeto que podía matar a quien cuadrara. ¿M. fue víctima por haber quedado atrás de sus compañeros? Sí, a la luz de la dinámica fijada en la sentencia ¿Pudo el homicida medir que alguno ayudara al rezagado?.

Es posible, pues a la luz de lo que puede extraerse de los testimonios - y a pesar de la hora- el hecho sucedió con un marco de espectadores medianamente elevado y, además, el sujeto al que matara caminaba junto a otros cuya reacción le era imponderable ( al menos puede plantearse como posibilidad esa circunstancia) ¿Alguno de los testigos describió alguna circunstancia que denotara algo más que el hecho de la puñalada en la espalda en el desarrollo de la trama agresiva?. La respuesta es negativa.

Estas respuestas positivas y negativas son las que, precisamente, constituyen el cimiento del estado de duda razonable sobre esta circunstancia de los hechos que, como bien lo dice la sentencia, juega en beneficio del imputado.

Pero en un esfuerzo más de examen, he repasado una y otra vez el acta de debate y analizado lo analizable en relación con lo censurado (valga el juego de palabras) como lo que son los testimonios de N F A., M Z., J. C. D., P. M., E D R, F I P, C J. S, E. D B, D A. G y R P. E P..- Nótese cómo la primera habla de una gresca plural, Z. sólo puede memorar el hecho de conocer inmediatamente de ser advertida la existencia de un hombre herido; M. que "... se largaron a pelear D., el P y R. con M., se pelearon en la esquina de Roca y San Martín..." y en apoyo del concepto dado arriba (los espectadores, que a eso me refiero) "...cuando empezó a llegar gente pegó la vuelta, llegó casi hasta la esquina iba con una botella de cerveza..." (extraído textual del acta de debate, fs. 751 vta; R que evoca la persecución y afirma "....que se adelantaron S y D., que quedaron atrás el dicente y M., que M. era el que estaba más tomado que todos que corren hasta Roca esquina San Martín, doblan y siguen hacia 25 de Mayo que cómo había mucha gente el dicente pensó que no iba a pasar nada ..." (otra vez el factor que se tuvo en cuenta al intentar develar el estado de conciencia del matador);

P que caminando por el sector de los hechos vio una pelea y trató de auxiliar al herido y que, tal se consignó en el acta de debate "... que comenzaron a ver la pelea a unos 70 metros pasando 25 de Mayo hacia Roca, que la pelea duró unos segundos se veía como que rodearon a una persona y después se fueron, impresionaba como un grupo acometía a una persona que el dicente y sus amigos siguieron avanzando, estaban de pie todo fue rápido, lo rodearon y se fueron, hubo un acercamiento, se deben haber golpeado lo que ellos no vieron...que había varios que golpeaban a alguien el chico que estaba tirado tenía un cortaplumas en la mano...vio un solo grupo que le pegaba a una persona, primero vio pasar a un grupo que fue hacia la esquina en el cruce de calle por el espejo retrovisor ve que se pelean a manotazos...que el chico herido tuvo el cuchillo en la mano...". (lo que marca el tono correcto con el que se argumentó en la sentencia bajo escrutinio).

Téngase en cuenta lo que decL. E. D B quien, según el acta de debate, expresó a los jueces "... que esa noche iba por calle San Martín...al pasar 25 de mayo ve una pelea continúa con precaución ve que sale disparando un joven que iba con un buzo fosforecente color naranja le llamó el color ...que este grupo golpeaba a un tercero que se fueron y uno quedó tirado en el piso, que se levanta, y al levantarse las prendas, la parte de arriba lo ve lastimado y con sangre...Que en la pelea eran cuatro o cinco contra uno y es el que queda tirado, todos querían pegarle a ese uno..." sin saber que participación tenía el que viera correr; lo anotado respecto de la testimonial de D A. G quien iba con B y "...vieron a un par de chicos que golpeaban a un pibe que al acercarse ven que el chico estaba tirado en el piso..." y luego "...que esto sucedió hace dos o tres años que eran aproximadamente las 02:00 de la mañana, que había un par de chicos golpeando a otro que estaba en el suelo...que serían tres o cuatro el grupo que golpeaba a otro, que el chico lesionado se levantó primero se miró y un par de chicos fueron a ayudarlo..." y, por fin R P. E P. de cuyos dichos se consignó en el acta de debate lo siguiente: "...en horas de la madrugada no recuerda hora ni día iba por Roca en intersección de San Martín y Roca ve que le estaban pegando a un chico cuando se está bajando ve que uno de los chicos saca un cuchillo y en cuestión de minutos se dan todos a la fuga ...que iba por Roca al ver que le estaban pegando al pibe detuvo la marcha y no alcanzó ni a bajarse porque todo pasó en fracción de segundos, era el acometimiento a una persona, eran personas de unos 20 años D.s de estatura mediana ...el grupo agresor eran como tres o cuatro en el primer momento cuando ve la pelea todo el mundo peleaba luego uno sacó el cuchillo...la cuchillada fue a la altura de la cintura hacia atrás...."(ver fs. 757 vta.) Este último grupo de testigos, en particular P., es denotativo, como bien consigna la decisión de mérito, de que la herida mortal a M. lo fue du-rante una gresca, súbita, de desarrollo y desenlace rápido, callejera, agresiva y dispar en términos de número; no obstante- y coincido en ello con los se-ñores Jueces, incierto en traducir esa particular condición de la subjetividad que caracteriza a la pretensión casatoria de la Fiscalía.

No es convincente el argumento de ella que - tomado parcialmente en la instancia de grado- se limitara a poner énfasis en la puñalada por la espalda y que - no quejándose para procurar que el recurso fuera más abarcativo - prosiguiera en esa tesitura, sin contrarrestar ese particular aspecto de la sentencia que había quedado inmutable en relación con otros que le merecieran censura.- Soy de opinión de que los recursos fiscales, particularmente, la impugnación debe encargarse de marcar en que consistió la equivocación en la interpretación jurídica y exponer en base al hecho definitivamente fijado en la sentencia, la inteligencia de la nueva calificación pretendida. Máxime sí, como en el caso, el sentenciante fundamenta ampliamente, porqué encuadra la conducta en homicidio simple, descartando expresamente la agraviante originaria de la acusación fiscal (homicidio con alevosía), justificada en una postura acerca del acontecimiento distinta que aquella de la decisión definitiva.

También he sostenido- y lo hago nuevamente- que, como contracara del principio del máximo ren-dimiento en el examen del contenido del expediente en los supuestos de recurso en beneficio del imputado, se halla el de máximo nivel de exigencia o de máximo nivel de demostración cuando la queja (en sentido natural) proviene del Ministerio Público.

Y observo aquí, y con suma consideración hacia los funcionarios lo expongo, dos defectos: el uno ya apuntado en lo que atañe a la tarea recursiva; el otro, anterior, en lo que hace a la administración de las vicisitudes del debate, ya que resulta difícil recrear las contingencias de la audiencia de debate si acaso los que luego critican el fallo no suscitan del Tribunal de juicio la anotación en las actas de aspectos que puedan cimentar su posición de ellos.- Por todo lo precedentemente expuesto expreso mi criterio proclive a la confirmación de la sentencia venida.

VII En lo que atañe al mérito que ha de hacerse por imperio de la consulta, los conceptos vertidos con anterioridad son elocuentes para propiciar la confirmación en un todo de la sentencia en examen. - La pena establecida ha sido razonablemente fundada en las características del hecho y en la calidad personal del sujeto hallado autor y no exorbita la escala ni es manifiestamente irrazonable. Bien aplicados están los estándares de los arts. 40 y 41, de suerte que nada puede objetarse. Así lo voto.

El Juez Cortelezzi dijo:

Según surge de su copioso y profundo voto, el Juez Pfleger entiende que cuando la Constitución local instituye la Consulta, y su atención por el pleno del Tribunal, tal circunstancia no se altera por la existencia del recurso de casación interpuesto por las partes, en razón de lo cual cabe no sólo atender a los agravios expresados, sino también a la plenitud de la sentencia condenatoria, revisión que deben asumir la totalidad de los integrantes de la Corte.

Discrepo con tal interpretación toda vez que sostengo que el instituto de la Consulta ha sido pensado e implementado por el constituyente sólo en beneficio del imputado sujeto a una condena de más de diez años y que no la hubiera recurrido, por lo cual cuando la recurrencia es impulsada sólo por el Ministerio Público Fiscal, como ocurre en este caso, la consulta se mantiene vigente.

Esta interpretación es coherente con la dada por la Corte Federal en "Casal", ya que allí se ha entendido que la amplitud de la casación sólo opera en beneficio del imputado.

En razón de ello, debemos intervenir en esta cuestión todos los jueces que componemos esta Corte, con el objetivo de responder al mandato constitucional revisando una sentencia que no ha sido protestada por la defensa.

Lo dicho, sirve para sostener que habiendo recurso interpuesto por la defensa la consulta pierde su razón de ser, y en tales casos, será la Sala Penal la que sustanciará y resolverá en la cuestión, con la generosidad que demanda el fallo precitado, con lo que quedan perfectamente correspondidos los estándares fijados por la Constitución y por los pactos a los que se encuentra sometido la Nación, y acorde con la doctrina nacional y supranacional que los interpreta.

Sentado ello, cabe ingresar, en primer término, al tratamiento del motivo indicado en el recurso.

También he de coincidir en este aspecto con la opinión sustentada en el enjundioso voto del juez Pfleger y hago míos los fundamentos brindados para descalificar la existencia de la agravante.- De toda la prueba valorada en la sentencia en crisis se desprende c que existió en el grupo una decisión común de ´atacar´ y dentro de ese concierto se desata una decisión individual, singular, que va más allá, y es que el imputado resuelve ´matar´ a la víctima, y esta decisión se exterioriza en el momento mismo en que desciende del vehículo, portando el arma con la que ocasionara el óbito.

Que este hecho, que fuera descripto detalladamente por la A-quo, fue calificado como homicidio simple, explicando el fallo con serios fundamentos el motivo por el cual no escogieron la agravante por alevosía.- En la oportunidad de dictar sentencia como juez de la Cámara Criminal de Puerto Madryn, en autos: "M, H E s/ Homicidio" (Expte. 48-año 2005, sentencia del 15 de marzo de 2006), sostuve que para que exista alevosía se deben dar la acumulación de tres factores: predeterminación, franca seguridad para la ejecución del hecho e indefensión de la víctima. Se debe actuar "sobre seguro", que la doctrina judicial y la científica describen como el modo de proceder sin riesgo o peligro para el victimario.

Así, sostuve: "...Este modo de aprovecharse de las circunstancias, según quedara dicho, es el producto de la premeditación, o expuesto en otros términos, de la elaboración de la idea y del modo de ejecutarla fácilmente, y que al respecto sostiene la jurisprudencia que la premeditación es el lapso entre la decisión y la ejecución, o sea entre la idea o planificación del hecho y la puesta en marcha de la acción...Este lapso es indispensable para la elaboración del plan criminal, que, naturalmente tiene preponderantemente en cuenta la situación de indefensión en que se encuentra la víctima, en el caso que nos ocupa, a solas y concentrada en su trabajo sin que nada le advirtiera lo que estaba apunto de ocurrir..." Pero en este caso nada de ello sucedió. No existe un estado de indefensión por parte de la víctima, sino que existió una desventaja numérica que fue aprovechada por el victimario para consumar la decisión tomada momentos antes.- Tal como lo sostuve al iniciar el voto, sin mediar solución de continuidad E. R. L. se baja del vehículo portando el arma y con una clara intención de matar.

Pero en el hecho descripto en la sentencia no se advierte el estado de indefensión o inadvertencia de la víctima, no se comprobó el componente subjetivo que requiere la agravante: una acción preordenada para actuar sin peligro.- Siendo ello así, el recurso de casación intentado por el Ministerio Público Fiscal no debe prosperar.

En cuanto a la Consulta prevista en el art. 179, inciso 2° de la Constitución Provincial y en el C.P.P., art. 391, que en este caso se debe aplicar de acuerdo a la sanción decidida, entiendo que la sentencia de la Cámara en lo Criminal de Esquel debe ser confirmada: la resolución ameritó, acertadamente la prueba rendida en el debate, construyó buenas razones para afirmar la existencia del hecho que se le atribuye al imputado, y su autoría en el mismo. Así voto.

El Juez A. Panizzi dijo:

I) Con relación a la cantidad de miembros del Superior Tribunal de Justicia que deben conocer en la revisión especial, por tratarse de la pena impuesta superior a diez años, concuerdo con los sólidos argumentos contenidos en el voto del doctor Cortelezzi.

La Constitución de la Provincia del Chubut, en su artículo 179, inc. 2º, determina que el Superior Tribunal de Justicia "Conoce y resuelve en pleno, sin sustanciación, de las causas criminales en que se prive de la libertad por más de diez años.". Ese modo fue instituido por los artículos 24, inc. 1º y 391 del Código Procesal Penal, que fijan la competencia de este Cuerpo en punto a la revisión denominada "consulta".

Allí se puede leer que aun cuan-do mediare impugnación de parte, el Superior Tribunal de Justicia conocerá del proceso sin las limitaciones del artículo 404 del mismo catálogo legal, es decir, no sólo la revisión de los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio. Esta avocación es por una revisión ordinaria que obliga al Superior Tribunal de Justicia a un examen exhaustivo de la sentencia recurrible por medio del amplio conocimiento de la causa, y cuya limitación sólo estaría dada por lo que surja directa y exclusivamente de la inmediación, de cuyos pormenores no hubiera constancia adecuada.- Al momento de reformarse la Constitución Provincial no existían ni la doctrina "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681-" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ni la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia.

O sea, que la Carta Magna del Chubut exigía el estricto cumplimiento del doble conforme aun antes del precedente de la Corte citado, que sigue el criterio adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso "Herrera Ulloa vs. Costa Rica" del 2 de julio de 2004.

De modo que desde 1994 la Constitución de la Provincia del Chubut impone a los jueces del Superior Tribunal de Justicia que revisen todo lo que puedan conocer, esto es (como sostuvo la Corte en el fallo citado), que su esfuerzo de revisión -para el examen de penas de encierro que superen los diez años- agote su capacidad revisora en el caso concreto.

La garantía del derecho del debido proceso, que tradicionalmente se aseguraban con "acusación, defensa, prueba y sentencia", ahora se ha extendido a "acusación, defensa, prueba, sentencia y recurso". Esos son los patrones sentados en el país por el precedente "Casal..." y ya lo eran en la Provin-cia del Chubut por el artículo 179, inc. 2º.- Esa misma garantía se satisface con el conoci-miento integral del pronunciamiento condenatorio.

La creación de la Sala Penal del Superior Tri-bunal de Justicia (como se sabe, posterior a la reforma constitucional en el Chubut) y sentada la doctrina legal de la Corte Federal con respecto a la revisión cabal, debe interpretarse, como se ha hecho en el voto precedente, en punto a que la consulta pierde su razón de ser cuando ha quedado vacante el recurso de la defensa, limitándose el conocimiento de la integración plena del Superior Tribunal de Justicia, es decir, de la totalidad de sus miembros, únicamente a los casos en que haya exclusivamente recurso del fiscal, para afianzar el derecho de defensa del imputado.- En los casos de recurso de la defensa o de falta de éste, bastará el conocimiento de la Sala Penal. Esto es, en ausencia de recurso de la defen-sa, el artículo 179, inc. 2º debe aplicarse in bonan partem y la especialidad de la Sala penal desplaza la plenitud de la integración, manteniendo el deber de revisión integral de la sentencia de mérito.- En definitiva, donde la Constitución de la Provincia del Chubut, en su artículo 179, inc. 2º, dice "en pleno" debe interpretarse que es obligatorio el aseguramiento del doble conforme, bastando para ello el examen exhaustivo de la Sala especializada.- Se impone entonces ingresar al tratamiento de las cuestiones planteadas por el recurrente.

La Cámara del Crimen de la ciudad de Esquel, mediante sentencia del día 07 de diciembre de 2005 (Registrada con N°93 - F°942/963 - T°III - Año 2005)condenó a E. R. L. a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, como autor material y penalmente responsable del delito de Homicidio Simple (art. 79 del C.P.), por el hecho ocurrido en esa Ciudad el día 9 de febrero de 2003 en perjuicio de V. M., y a J. D. C. como autor material y penalmente responsable del delito de Tentativa de Lesiones Leves (art.42 y 89 del C.P.) por el mismo hecho.

De la lectura de la sentencia se desprende que el acontecimiento merecedor de reproche penal, ocurrido el día 9 de febrero de 2003, consistió en que, siendo aproximadamente a las 04:00hs, un grupo de personas integrado por E D R, J. C. D., C J. S y la víctima, "bajaron" del Barrio Ceferino en dirección al centro de la ciudad y dirigiéndose por la calle Roca, al intentar cruzar la Avda. Ameghino, un automóvil Renault 12, color verde, con portaequipajes o porta esquíes, conducido por E. F. L., acompañado en la parte delantera por su hermano mayor, E. R. L., y en la parte trasera por J. D. C., P. M. y D. A. L., intentó atropellar a R., lo que generó la reacción del grupo de personas que lo acompañaba.- El vehículo en cuestión siguió su marcha por Ameghino retomando la misma Avenida por su carril contrario y se estacionó pasando la calle Roca, momento en que se abrieron las cuatro puertas del auto, bajándose del mismo todos sus ocupantes mientras que E. R. L. lo hiciera portando un cuchillo en la mano que, posteriormente, colocara en su cintura.

Ante esta situación, el grupo que acompañaba a la víctima comenzó a correr por la calle Roca, siendo perseguidos por E. F. L. mientras V. M., que se iba quedando atrás en la carrera, fuera alcanzado por C., L. y el mayor de los hermanos L. quienes en un contexto tumultuoso y rápido comenzaron a pegarle.

Fue en ese momento que E. R. L. sacó el cuchillo de su cintura y, mientras C. y L. continuaban agrediendo a M. con golpes y patadas, apuñaló a la víctima para luego guardar el arma en el mismo lugar y proceder -junto al resto de sus compañeros- a la fuga, pateando al herido antes de retirarse.

El plexo probatorio reseñado en la sentencia bajo examen, formado principalmente por numerosas decL.ciones testimoniales entre las cuales se des-taca el relato de P. M., quien acompañaba al grupo agresor, confirma y precisa que V. M. falleció como consecuencia de un shock hemorrágico causado por la significativa herida de arma blanca que le infiriera el imputado E. R. L..

Examinada la causa encuentro acertada la solución elegida y debidamente motivado el fallo, con una adecuada subsunción legal de los hechos. La A-quo ha valorado la abundante prueba colectada brindado -en el considerando- un soporte argumental suficiente de la parte volitiva de la sentencia.- Respecto a la calificación legal ha acertado, según sus conocimientos, en el reproche del delito de homicidio simple en atención a la falta de comprobación, en el encartado, del ánimo de aprovecharse del estado de indefensión en que se podría haber encontrado la víctima al enfrentarse, en la escaramuza, con un número superior de contrincantes.

Cierto es que en virtud del cuadro dinámico en que tuvo lugar la conducta enrostrada -pelea o riña con intervención de varias personas- no se pudo comprobar en el autor del acometimiento letal, un dolo específico de matar aprovechando la seguridad que le brindaba la circunstancia de encontrarse neutralizada la capacidad de defensa de la víctima.- No se pudo descartar que la posición de espalda en la que aquella recibió el ataque, fue solo una cuestión espacial fugaz en los movimientos propios del tumulto en que se desenvolvió la pelea que no incidió en la decisión del autor.- Vale recordar que no hay alevosía si el imputado inicia las vías de hecho contra la víctima sin buscar su seguridad personal, y esto es, precisamente, lo que ha quedado en el campo de la duda en el espíritu de la mayoría del Tribunal y legitima la calificación legal efectuada.- Por lo expuesto, coincidiendo con los doctores Pfleger y Cortelezzi, estimo que corresponde decrar improcedente la casación interpuesta y confirmar la sentencia de fs. 769/90 vta. Así voto.

El Juez Passutti dijo:

Se trata esta de la primer Consulta (art. 179 inciso 2º de la Constitución Provincial), que debe resolver este Superior Tribunal de Justicia después de la ampliación y consecuente creación de la Sala Penal (Ley 5475, B.O. 9978 - 20/04/06), con lo cual resulta necesario, desde ya, dejar clarmente establecido la forma de su tramitación, habida cuenta a esta reforma sustancial en la estructura del Tribunal que debe resolver.- Corresponde aclarar, además, que son tres las variantes en la forma de tratar esta figura procesal, obviamente con el condicionante de una sentencia de más de diez años: a) En primer lugar cuando las partes, imputado, Ministerio Público Fiscal o querellante, no presentan ningún recurso; b) cuando va acompañado de un recurso del Ministerio Público Fiscal o querellante; y c) finalmente cuando es el propio imputado quien acude mediante recurso de Casación.- No merece mayores comentarios los casos descriptos en los apartados a) y b) donde el imputado, destinatario único de la garantía prevista en la Consulta, no articula defensa ni expresa agravios, en cuyo caso procede de oficio y es llamado a entender el Tribunal con la totalidad de sus miembros. Este es el caso que nos ocupa en lo que hace al procedimiento. ASI LO VOTO.- Más, no estaría completo el razonamiento, ni fijaríamos una Jurisprudencia cL. en la cuestión novedosa, sin que "obiter dicta" fijáramos posición respecto al punto c). Coincido, también con la postura de los Ministros preopinantes Dres. Panizzi y Cortelezzi, en el sentido que el trámite de la Casación condiciona la Consulta y de debe ser la Sala Penal la que resuelva "in totum" ambas vías de revisión.

El fundamento de esta cuestión nace como consecuencia de una sana y armónica interpretación de la Constitución en el marcote las diferencias que se plantean como consecuencia de los diferentes procedimientos de las dos instancias de revisión.

Mientras la Casación requiere de la necesaria substanciación con audiencia previa, como amplia garantía para el imputado, la Consulta debe resolverse conforme al mandato expreso "sin substanciación",lo que invalidaría la participación de la otra Sala en el trámite recursivo.- En este sentido, el procedimiento de recurso de casación, en su interpretación actual, ajustado a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Casal" y de la Corte interamericana en "Herrera Ochoa", en el sentido de la revisión total de hechos y derecho, de oficio superando los agravios como consecuencia de la consulta, garantiza sobradamente los derechos del imputado de todos los parámetros constitucionales nacionales y de los tratados internacionales con dicho rango.

Por lo tanto es mi posición que cuando se presente recurso por el imputado debe resolver la Sala Penal, con sustanciación previa, y superando los agravios cuando sea necesario.

Ahora bien, la Cámara interviniente declaró a fojas 803/5 vuelta, la admisibilidad parcial del recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, lo cual ciñe la competencia del Superior Tribunal de Justicia en torno al análisis de la ley aplicada para la solución del caso.

Sin embargo la A-quo asumió el hecho por el que condenó al acusado, descartando la existencia de circunstancias que podrían subsumir la acción investigada bajo la especie de Homicidio Calificado por Alevosía (Código Penal, artículo 80 inciso 2°, segunda hipótesis).

Efectivamente, los Vocales del Plenario afirmaron que por aplicación del In Dubio Pro Reo (Código Procesal Penal, artículo 4) debía elegirse la posibilidad más favorable a la situación del imputado, lo cual significó concluir que E. R. L. dio la estocada letal en perjuicio de V. M., inmerso en la propia dinámica del veloz acontecimiento y no porque ocultara el arma homicida o escondiera su evidente intención de causar la muerte de la víctima. Tal realidad cancela ahora toda discusión jurídica en torno al fáctum que trae el fallo, obligando que lo así resuelto quede confirmado.

Igual límite se impone a favor de los acusados C., E. F. L. y L.: no se pudo acreditar con certeza la convergencia intencional entre todos ellos, hacia el Homicidio de M..

En el sentido que comento, apunta la Magistrada del primer voto (vide fojas 780 vuelta) que: "... incide fundamentalmente el carácter tumultuoso y rápido del hecho y en ese marco, si bien la puñalada fue dada de atrás como lo describiera E. P., ingresando en la base del hemitórax derecho, dicha ubicación pudo ser el resultado de la dinámica del suceso y no una posición deliberadamente buscada y aprovechada por el ofensor.

Ciertamente no puedo afirmar con certeza que éste haya aprovechado el momento oportuno buscado por él para que la víctima no pueda defenderse, que conformaría el ataque alevoso".

Lo propio sucede con la intervención de J. D. C. y D. A. L.. Escribe la misma Jueza (vide fojas 780) que: "... si bien toda la prueba valorada confluye para establecer la participación de C. y L. en el hecho, entiendo que el desarrollo tumultuoso y rápido que tuvo el mismo, permite dudar sobre el conocimiento que tuvieron los nombrados, sobre la portación del arma blanca por parte de R. L. y en su caso si tuvieron conciencia y voluntad de participar en una agresión armada como la que llevó adelante el nombrado en último término".

Por último, dado que la grave sanción impuesta justifica también la Consulta (Código Procesal Penal, artículo 391), diré que hago mías a las consideraciones que efectúan los señores Ministros doctores Pfleger, Cortelezzi y Panizzi. La sentencia que nos ocupa es un fallo fundado en prueba legítima, ponderada con arreglo a las reglas de la sana crítica racional. Incluso la pena determinada en perjuicio de L. se sostiene adecuadamente en los criterios de mensuración que disponen los artículos 40 y 41 del ordenamiento sustantivo. Así voto.

El Juez Caneo dijo:

La posición asumida por la mayoría de la Sala Penal en punto a la articulación entre las vías de impugnación disponibles a favor de las partes y la intervención en Consulta del Pleno, es la correcta.

Si el acusado opta por ejercitar, por ejemplo el recurso de casación, la jurisdicción del Superior Tribunal queda perfecta con la sentencia emitida por los Vocales especialistas en la materia criminal. La revisión amplia, el conocimiento de la causa sin la restricción de los agravios sólo es menester cuando el procesado recibe una pena por más de diez años y el propio interesado o su defensor no ejercen el derecho a la revisión del fallo que acuerdan la Constitución nacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso Casal.

Es que la consulta ha sido implementada por el constituyente sólo en beneficio del imputado y por tal razón el legislador establece explícitamente la prohibición de la "reformatio in pejus" (art. 391 del C.P.P., ley 3.155 y art. 377 del C.P.P., ley 5478). Me remito por estrictas razones de economía a los restantes argumentos que da el doctor J. Pedro Cortelezzi.- La casación del Ministerio Público Fiscal fue concedida parcialmente, por el motivo in indicando (Código Procesal Penal, artículo 415 inciso 1°), lo cual impide revisar los hechos fijados dentro de la sentencia condenatoria.

Es que si los Vocales del Juicio refirieron fundadamente que el imputado L. acertó la puñalada en el costado del damnificado, V. M., más condicionado por las alternativas de la agresión en curso que por esconder el instrumento empleado o sus finalidades homicidas, la calificación del Código Penal, artículo 80 inciso 2°, segunda hipótesis, no puede servir de base a una impugnación que deja de lado extremos fácticos que obtuvieron firmeza junto a la desestimación de parte del remedio movilizado por los doctores Martín Eduardo Zacchino y Alicia Fernanda Révori. Lo propio ocurre con la intervención que correspondió al resto de los incusos en los sucesos debatidos.

Respecto a la concreta retribución impuesta por el Tribunal de Esquel, quince años de prisión, no tengo observación alguna que realizar. La decisión cuenta con sólidas explicaciones que sostienen a cada uno de los acápites que justifican esa pena. Por lo demás la sanción recaída en contra del imputado, constituye una derivación razonable de la escala punitiva pertinente, Homicidio Simple (Código Penal, artículo 79), con ajuste a las circunstancias que ordenan los artículos 40 y 41 del Código Penal. Así voto.

El Juez Royer dijo:

Los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger, J. Pedro Cortelezzi, A. J. Panizzi, José Luis Pasutti y Daniel Luis Caneo, conforman la voluntad del Superior Tribunal, de modo que haré uso de la facultad que prevé el Código Procesal Penal, artículo 357 -texto según ley 4550, artículo 7.

Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente - S E N T E N C I A - 1º) DecL.r improcedente el recurso de fs. 797/802, sin costas (C.P.P., artículo 487).

2º) Confirmar la sentencia de fs. 769/90 vta.3º) Protocolícese y notifíquese.