Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-07-02


Salta, 2 de julio de 2010.

Y VISTOS. Estos autos caratulados: "ALICO COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. vs. OVEJERO SARAVIA, Carlos Alberto - Ejec. de Sent. (conexo expte. inc. nº97.875), Expte. nº 21.617/08 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial 9ª Nominación, Expte. CAM 242.567/8 de la Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, y C O N S I D E R A N D O :

1) Se encuentran los autos a despacho para resolver sobre el recurso de apelación deducido por la parte demandada respecto del auto interlocutorio dictado a fs. 96/97, fundado a fs. 104/106 y contestado a fs. 109/110.

En el memorial de agravios, critica la resolución del juez que en manifiesta contradicción a lo resuelto por el tribunal en la queja interpuesta y que corre agregada por cuerda, no da las razones por las cuales corresponde la aplicación de la condena conminatoria que establece el art. 666 del código civil y cuya procedencia cuestionó su parte ante el despacho de la ejecución de la suma reclamada.

Afirma que el juzgador, con la aparente fundamentación que la cuestión a resolver era la providencia de fs. 9, la que tachó de extemporánea, volvió a contradecir la resolución de la sala porque no dio fundamento alguno para receptar el pedido de imposición de astreintes, las que a su entender por las explicaciones efectuadas y el ofrecimiento de pago a través de cesión de derechos creditorios, las tornan excesivas e improcedentes porque son excepcionales y deben aplicarse solo cuando no exista otro medio posible para compeler el cumplimiento de la obligación, circunstancia que no se da en el caso pues nos encontramos frente a un proceso ejecutivo que por su propia esencia es compulsivo.

Al contestar la contraria los memoriales, pide el rechazo del recurso interpuesto con los mismos fundamentos de la sentencia.

2) Analizadas las quejas, asiste razón al apelante en el sentido que el juez de la instancia anterior en la sentencia de fs. 96/97, pese lo resuelto por este tribunal tanto en la queja (fs. 31, excpte. 219595) como a fs. 81 de estas actuaciones, no decido sobre el fondo de la cuestión planteada por la parte actora en su presentación de fs. 22/23, que no es otra cosa que la procedencia o no de las astreintes impuestas en el punto III del proveído de fs. 17. Es mas, el interlocutorio en cuestión, en su parte dispositiva, omite la declaración del rechazo del recurso de reposición y su consiguiente concesión del recurso de apelación deducido en subsidio y solo dispone la elevación de los autos a la sala, la que por razones de economía procesal, lo sustanció, encontrándose a despacho para resolver.

Efectivamente, el sentenciante de la instancia anterior, aunque solicita que se lo tenga por expedido en cuanto a la cuestión de fondo introducida al proceso por el ejecutado (final fs. 91 del considerando), en realidad hasta la fecha no ha dado satisfacción a los litigantes respecto de la pretensión ni de la oposición porque se remitió a una providencia anterior a la cuestionada e interpretó que el escrito de fs. 10, donde el apelante se opone a la imposición de astreintes, se trató de un recurso de reposición y consecuentemente, lo consideró presentado fuera del término que prevé el art. 238 del CPCC y consentida la providencia de fs. 17 punto III por resultar su consecuencia.

Y conforme las constancias de la causa, en el proveído de fs. 9 se intima a la parte demandada para que, en el término de cinco (5) días, deposite las sumas que se le reclaman, con el apercibimiento de iniciarse ejecución en su contra y aplicarle astreintes. El demandado, dentro del plazo otorgado, contesta la intimación, manifestando que no posee el dinero y respecto de la sanción, se opone a su imposición por las razones que expone (escrito de fs. 10).

En razón del cargo de fecha 27 de febrero de 2008 y la constancia de la cédula de notificación diligenciada y agregada a fs. 12 de fecha 21 de febrero de 2008, el escrito fue presentado dentro del cuarto día del plazo otorgado.

Siendo así, lo que por derecho correspondía proveer, era el despacho de la ejecución porque en relación a la intimación de pago de la suma reclamada, el demando expresó no tener el dinero y respecto de la aplicación de las astreintes, debió resolver la incidencia porque en el mismo escrito de fs. 10 el demandado se opuso y conocida dicha oposición por la contraria (la que el propio juzgado hizo conocer por providencia de fs. 11) la contesta en el escrito de fs. 13/15, solicitando se tenga por contestado el traslado, se rechacen las manifestaciones del actor y se fijen las astreintes en $200 diarios por cada día de retardo.

En la providencia de fs. 17, si bien en el punto II se tiene por deducida ejecución, en el punto I, pese que la controversia se encontraba sustanciada, solo tiene presente lo manifestado por la parte actora cuando allí debió ponerse los autos a despacho y resolver si se aplicaban astreintes por el monto solicitado por la actora o si las rechazaba conforme lo argumentado por la demandada. Ello es lo que establece la norma procesal del art. 150 del CPCC.

Consecuentemente, lo proveído en el punto III del decreto de fs. 17, en el que sin resolver la incidencia ni expresar las razones, dispone la aplicación de astreintes por la suma de $200, no puede afirmarse que su dictado, sea una derivación de la providencia de fs. 9, que traiga aparejado el rechazo in limine del recurso de reposición deducido a fs. 22/23 por la parte demandada contra el decreto en cuestión, como se hizo en la providencia de fs. 26 y obstinadamente reiterado en el interlocutorio apelado de fs. 96/97.

3) Sobre lo expuesto, corresponde dejar sin efecto la sentencia interlocutoria de fs. 96/97 en cuanto mantiene el punto III de la providencia 17, fundado en la extemporaneidad del planteo, debiéndose en esta instancia analizar la pertinencia o no de la aplicación de astreintes a la parte demandada y en su caso, el monto establecido por cada día de retardo.

Las astreintes, establecidas en el código civil en el art. 666 bis, constituyen un medio usado por la justicia para constreñir al deudor que se resiste al cumplimiento de sus obligaciones a pesar de los mandatos judiciales que en ese sentido se le dirijan y participan, entre otros caracteres, de la subsidiaridad o sea que solamente pueden aplicarse cuando no hay otros medios previos para obtener el cumplimiento de la prestación. De modo que los presupuestos para su imposición son: a) la existencia de una resolución judicial, cuyo mandato no se ha ejecutado por la parte obligada y b) insuficiencia o inoperancia de los medios normales de ejecución contemplados por la ley en el caso concreto (Salas, Código Civil anotado, t. 1, pág. 343, Ed. Depalma 1977; Pedro Cazeaux, Felix Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, pag. 117, Ed. Platense 1979; Marcelo Lopez Mesa, Código Civil y Leyes Complemetarias, t. 1, pag. 811/815, LexisNexis 2008).

Este ultimo autor al referirse a la oportunidad de su aplicación, trae a cita un fallo de la Cámara Nacional Civil en el sentido que, como para ello debe existir una resistencia por parte del deudor a cumplir la condena, ésta no puede ser acompañada ab initio de la imposición de astreintes, por si no cumple, sino que, una vez vencido el plazo determinado por la resolución judicial para ser cumplida, si no lo fuera, corresponderá la aplicación de condenaciones conminatorias (pag. 815).

En síntesis, puede afirmarse que las astreintes constituyen una medida excepcional tendiente a lograr el cumplimiento de derechos reconocidos en una causa ante lo inoperante que resultarían las medidas ordinarias de ejecución.

Corresponde a la Sala entonces determinar si resulta adecuada su imposición o si no media justa causa para imponerlas. Para ello es necesario merituar todas las circunstancias de autos referidas a la naturaleza de la sentencia incumplida. De su análisis, se podrá sopesar la medida de la contumacia del demandado, el tiempo transcurrido, las excusas invocadas y su mayor o menor razonabilidad, factores que en definitiva influirán, juntamente con la apreciación del objeto y valor de la pretensión, en la razonabilidad o no de la imposición realizada por el Juez de grado.

Se inicia esta ejecución de sentencia, con el pedido de la parte demandada de los autos caratulados "Ovejero Saravia Carlos vs. Alico Cia de Seguros" a fin que se le ordene al actor la devolución del total de las sumas cobradas por el mismo en concepto de astreintes y con el apercibimiento de ejecución y aplicación de astreintes en caso de reticencia (escrito de fs. 7). Para ello acompaña la sentencia que declara abstracta la imposición de astreintes a su parte y la nulidad de la ejecución y la sentencia de la Sala que la confirma.

Si bien en ambos fallos no se dispone la devolución de una suma de dinero, de su lectura surge que el Sr. Ovejero Saravia debe restituir el dinero obtenido en la ejecución que se tornó abstracta y se declaró la nulidad de las actuaciones. Con lo que se concluye que la obligación objeto de esta ejecución consiste en dar una suma de dinero y si bien el ejecutante (Alico) ha solicitado que previamente se intime al ejecutado a abonar lo percibido en la ejecución mencionada, la consecuencia del no pago (por las razones que fuere) traen aparejada la ejecución forzada. Por ello resulta ajustado a derecho el punto II del proveido de fs. 17 y el despacho de la ejecución en su contra de fs. 32.

El proveído dictado a fs. 13, considera que el demandado, Carlos Alberto Ovejero Saravia, fue renuente en cumplir la intimación de fs. 9 por lo que le impuso sanciones conminatorias. Pero de las constancias de la causa, la actitud del demandado no aparece como contumaz porque ante el requerimiento de pago ha expresado no tener el dinero, lo que como se dijo, su incumplimiento, trae aparejado la ejecución en su contra y la realización o enajenación forzada de bienes de su propiedad.

Siendo así, la aplicación de astreintes, en esta instancia del proceso, deviene como prematura porque como se dijo ut supra, su aplicación es subsidiaria y procede cuando la parte acreedora no tiene otro medio de compeler al obligado al pago, a su cumplimiento. Y en razón que las condenas conminatorias tienen la particularidad de ser provisionales, debe supeditarse su imposición a las resultas de la ejecución iniciada.

3) En mérito al sentido de la decisión que se pronuncia y que hasta la fecha, pese la sustanciación de las incidencias que se vieron obligados a realizar las partes, el sentenciante de la instancia anterior, en la sentencia recurrida, no ha dado satisfacción a los requerimientos de las mismas, la sala estima ajustado a derecho que las costas se impongan por el orden causado. En consecuencia, LA SALA QUINTA DE LA CAMARA DE APEL. C Y C.

HACE LUGAR parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte demandada y en su merito, SUSPENDE el punto III del proveído de fs. 17, a las resultas de la presente ejecución.

IMPONE las costas en esta instancia, por su orden.

REGÍSTRESE, notifíquese y baje.