Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2010-10-04


Neuquén, octubre 4 de 2010.

1º ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2º En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? 3º Costas.

1º cuestión.- El doctor Labate dijo:

I. Contra la decisión emanada de la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad, que dispuso condenar a L. R. G., como autor penalmente responsable del delito de homicidio privilegiado (art. 81 inc. "a" del C.P.), por el hecho ocurrido en esta ciudad el día 27 de enero de 2008, a la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo, con las costas del proceso (fs. 321 vta./322); los Dres. ... y ..., por la querellante y el señor Fiscal de Cámara Dr. Rómulo Alberto Patti, interpusieron recurso de casación, los que fueron admitidos conforme R.I. nº 213/2008, de este Tribunal Superior de Justicia.

La parte querellante, bajo los carriles casatorios previstos en ambos incisos del art. 415 del C.P.P. y C., alega la errónea aplicación de la ley sustantiva y como motivo supletorio, omisión en la aplicación de la doctrina legal de los arts. 363 y cctes. del Código ritual.

En tal sentido afirman que se aplicó erróneamente la ley sustantiva (arts. 14 del P.I.D.C. y P.; arts. 8 y 25 inc. 1º del P.S.J.C.R.; arts. 18, 75, inc. 22 y ccdtes. de la C.N.; los arts. 79 y 81, inc. 1º, ap. "a" del C.P.; y los arts. 21, 27 y 69 de la C. Provincial; lo que produjo como consecuencia el dictado de una sentencia que conculca la doctrina del caso æVelásquez RodríguezÆ de 29/VII/88 y los Dictámenes de la CIDH - cuyos alcances han sido declarado derecho nacional vigente por la CSJN en æGiroldiÆ y æBramajoÆ -producidos en los casos CIDH Informe Nº 29/92 caso 10.029, caso 11.228 y 11.297 Informes Nº 28 y 34/98 del 7/IV/1998-.

Sostienen los recurrentes que en la sentencia hay un error in iudicando, por inobservancia de la doctrina legal de los arts. 79 y 81, inc. 1, ap. a del C.P.; el primero resultó preterido y el último fue mal aplicado. Consideran que en el caso de autos, nunca podría sostenerse que la emoción violenta era excusable según las circunstancias fijadas, por la indiscutible futilidad de la excusa para matar y porque en realidad, no existió la emoción violenta, ya que la premeditación de la acción parece indiscutible y -cuando menos- medió dolo de ímpetu, que contrariamente a lo que cree el voto que orienta el acuerdo, es una clase de dolo directo; o sea, que está más lejos del homicidio en estado de emoción violenta que el mero dolo eventual.

Afirman que en los fundamentos de la sentencia existe confusión entre intención y deliberación, que son categorías diferentes en el derecho penal y la sentencia los trata como sinónimos, este tema es crucial en el caso, ya que contrariamente a lo que expresa el voto que orienta el acuerdo mayoritario, aunque no hubiera deliberación o premeditación, sí hubo dolo de ímpetu. Cumplió el tipo, previendo el resultado y decidiendo su acción con una decisión consciente y voluntaria, pero casi instantánea.

Que la sentencia menciona la amnesia que habría padecido el imputado, pero no establece los límites que diferencian la inimputabilidad de la emoción violenta; y como el voto liderante dice que el imputado obró con impulsividad, en reacción a las burlas, esa impulsividad es, precisamente actuar con dolo de ímpetu, lo que puede o no ser emoción violenta.

Sobre las consideraciones a las bromas pesadas, la intención de los otros de pegarle, los golpes efectivamente recibidos, y que el imputado buscó refugio en la casa de N. de donde lo echaron, que realiza la sentencia; afirman que nada de ello es cierto y las refuta. Por tal razón la querella sostiene que el hecho investigado no es un homicidio cometido en estado de emoción violenta que las circunstancias hagan excusable, lo que surge de dos razones: a) la emoción violenta no es excusable, dadas las circunstancias que la habrían generado en este caso; y b) bien mirado, ni siquiera hubo emoción violenta.

Consideran que el tercer voto, el del Dr. Elosu Larrumbe realiza un encuadre correcto de los hechos y solicitan que este Tribunal modifique la condena impuesta a L. R. G., ampliando el encuadre jurídico se condene al imputado como autor del delito de homicidio simple (art. 79 del C.P.) y se le imponga una pena no inferior a los quince años de prisión, que es la que habían solicitado tanto su parte, como el Ministerio Fiscal en sus respectivos alegatos.

Subsidiariamente, los impugnantes solicitan que por las violaciones a las reglas de merituación de la prueba, se anule lo actuado y decida la realización de un nuevo juicio; y en subsidio de todo ello que se aplique la pena máxima del art. 81, inc. 1º ap. "a", de seis años de reclusión.

2) El señor Fiscal de Cámara, encuadra su agravio en el art. 415 inc. 1º del C.P.P. y C. y considera que con la prueba que analiza, ha quedado demostrado que G. reaccionó ante las cargadas que recibía de los integrantes del grupo y la agresión de la víctima V. Sin embargo, afirma que el imputado también había devuelto "favores al tildar con la connotación despectiva a la víctima de æbolivianoÆ". Por ello, aún considerando que la reacción de G. fue un particular estado emocional, fue él y solo él quien se colocó en dicha situación, por lo que siguiendo a D., considera que se excluye la justificante del provocador, de esta manera, la incitación o facilitación de él a la causa que luego pretende utilizar como justificadora de la emoción no lo excusan.

Afirma que la conducta que se le endilga y que desplegara G., no se sostiene en ninguna causa con suficiente entidad para legitimar la aplicación de la figura calificada establecida en el art. 81, inc. 1, "a" del Código Penal y que la interpretación que se efectúa desde las apreciaciones del perito psiquiatra forense Dr. Massera, descarta el encuadre que realiza la Cámara, por mayoría.

II.- Que, luego de realizado un análisis del recurso, la sentencia censurada y las constancias del legajo, soy de opinión - y así lo propongo al Acuerdo- que la casación deducida debe ser declarada procedente. Doy razones:

1) Tanto el representante de la vindicta pública como los de la parte querellante, fincan su agravio principal en la subsunción legal efectuada por el a quo, del hecho que se investiga, considerando que existe un error in iudicando, por inobservancia de la doctrina legal de los arts. 79 y 81, inc. 1, ap. a del C.P.; en tanto el primero resultó preterido y el último fue mal aplicado. Consideran que en el caso de autos, nunca podría sostenerse que la emoción violenta era excusable según las circunstancias fijadas, por la indiscutible futilidad de la excusa para matar y porque en realidad, no existió la emoción violenta, ya que la premeditación de la acción parece indiscutible y contrariamente a lo que cree el voto que orienta la sentencia en crisis, es una clase de dolo directo.

Es por ello que habremos de tratar el agravio de ambas partes recurrentes en forma conjunta, lo cual hace necesario repasar el hecho abonado al imputado en la sentencia (sobre el que no existe controversia), el que rondó en lo siguiente:

"...L. R. G. -se dice- mató a quien todos dicen haber sido su amigo, otro joven, W. V., el 27 de Enero de este año (2008), alrededor de las 01.30, encontrándose éste en el interior de una vieja camioneta Chevrolet WLM 249, estacionada en ese momento en calle Marín, manzana 3 del barrio æGran NeuquénÆ de esta ciudad".

"Lo atacó -siempre a estar a las acusaciones- desde fuera de la camioneta. V. estaba sentado del lado del conductor y G. parado del lado de afuera de la puerta, ventanilla abierta, le asestó cinco golpes con un cuchillo común (un æTramontinaÆ) de las cuales dos produjeron heridas superficiales, otras dos penetraron lastimando el pulmón izquierdo (heridas que según la forense no serían mortales -pese a que podemos suponer que más tarde o más temprano producirían el colapso del pulmón-) y una quinta que perforó el pericardio (membrana que envuelve el corazón) y llegó a herir el mismo músculo cardíaco, sin penetrarlo, pero produciendo una hemorragia que se volvió en el espacio de la membrana llegando a impedirle su funcionamiento (por compresión: taponamiento cardíaco). (...)" (fs. 312/vta.).

Hasta aquí el hecho por el que se condenó al imputado, ahora bien, como los recurrentes plantean que la calificación de homicidio privilegiado que le asigna el voto mayoritario, es errónea conforme a las circunstancias que se consideran probadas, postulando la de homicidio simple, se hace necesario repasar esas circunstancias que rodearon el hecho que culminó con la muerte de V. y que fueron expuestas en la sentencia por el vocal preopinante. Veamos:

Se afirma, a partir de fojas 314 que: "...se jugaba un partido de fútbol clásico, Boca - River. Todos los otros jóvenes eran aficionados al primer equipo (æhinchasÆ), y G., de River. Todos salieron a festejar en la camioneta, que era propiedad del occiso, cuando terminaba el primer tiempo y ya se hacía evidente el triunfo de aquel club. No se sabe y no comprendo por qué G. accedió a acompañarlos, sabiendo, como debía saber, que en esa materia las bromas suelen ser crueles (puede decirse, en este caso más que nunca, æsangrientasÆ) pero lo hizo". "...eran varios jóvenes: J. M. U., G. M. N., A. N. G., el fallecido y el acusado (...)".

"Todos ellos son contestes en que luego de dar algunas vueltas por la Ciudad (lo habitual: al monumento al Libertador, a la Plaza de las Banderas, varias vueltas), se detuvieron en el lugar del hecho, a escuchar música dentro de la camioneta. Sólo bajaron N. frente a cuyo domicilio estaban (en una planta alta; la escalera daría casi enfrente del lugar en que quedó la camioneta), quien subió a su hogar para prepararse unas hamburguesas; V. y G.".

"Estos dos, según los demás muchachos, habrían tenido una discusión. Aparentemente G. contestaba las bromas de los otros, en especial de su amigo, V., haciendo alusión a su fisonomía (æbolivianoÆ, o æbolitaÆ), lo que, según nos dicen, molestaba mucho a éste (broma pesada por broma pesada). Según N. -dice haberlo visto- V., en algún momento, le pegó un par de veces a G.; éste se habría golpeado contra la pared (certificado médico policial, fs. 48 vta.: Traumatismo en cuero cabelludo, pómulo derecho y excoriaciones en 1/3 medio inferior del muslo izquierdo...). Los demás jóvenes narran sólo una discusión, pero N. agrega que el ambiente estaba pesado y que U. le había dicho que si (a G.) no le pegaba V., le pegaría él (...)".

"...Nos dice N. que G. subió a su casa pidiendo que lo protegiera (æhaceme el aguanteÆ) ante la posible agresión colectiva. Lo echa, bajan los dos. El testigo queda hablando con quien estaba del lado del acompañante. G. da la vuelta por detrás de la camioneta y habla con V., nuevamente al volante".

"El clima, según todos ellos, parecía haberse distendido. V. y G. hablarían en voz baja; los demás entendieron que habían dado el asunto por terminado. En eso ven (se sorprenden) al acusado apuñalar a V. varias veces. Este se habría sorprendido también, porque no se defendió; sólo atinó a correrse hacia el medio del asiento (estaba ocupado por tres personas), y uno de ellos incluso lo jaló hacia él. Sólo uno de ellos dice que quiso defenderse con un puntapié (es posible que la última herida haya sido la del muslo: precisamente el izquierdo)".

"Se va G., se aleja unos metros y se sienta sobre el cordón de la vereda. Bajan todos, V. quiere pararse, pero le fallan las piernas y cae. Uno de los muchachos sale tras G., le recrimina lo que hizo; éste lo enfrenta, el otro le da un puntapié, G. huye, tropieza, pierde el cuchillo. Los demás vuelven con el herido, que sangraba profusamente por el pecho (el relato de todos ellos es similar (...), deciden llevarlo al hospital Heller, el más cercano" (a fs. 315).

La transcripción efectuada, a fuerza de abundar, se considera necesaria, toda vez que de la descripción realizada por el Vocal preopinante sobre el modo en que ocurrieron los hechos probados, determinan que se considere que la conducta enrostrada al imputado G. sea calificada en el delito de homicidio simple, esto es en el artículo 79 del Código Penal.

Y por qué decimos esto? Pues, la figura del artículo 81 inc. "a", del Código Penal, requiere, además de que el agente mate a otra persona, dos elementos normativos: a) que el agente actúe en estado de emoción violenta -elemento psicológico-, y b) que las circunstancias lo hicieren excusable -elemento normativo de tipo objetivo-.

Es decir que: "Para que esta premisa opere es requisito que la emoción violenta obedezca a una causa provocadora externa al sujeto que la padece. Donna sostiene que el origen de la emoción no debe estar en el propio emocionado; el autor debe haber sido extraño a la causa y que la incitación o facilitación por parte de él a la causa que luego pretende utilizar como justificadora de la emoción no lo excusan. El estado de emoción violenta debe responder a un estímulo externo de otro; la ira, la venganza y el miedo son sentimientos, impulsos o estados de ánimo que pueden estar comprendidos en la reacción emotiva. (...) Agrega Núñez que no basta una causa extraña al autor para que la emoción se justifique, sino que debe ser, a su vez, una causa eficiente para producir la conmoción violenta del ánimo. Sostiene que la valoración de la causa eficiente está vinculada a la adecuación de la relación entre las circunstancias y la emoción (...)" (Código Penal, David Baigún - Eugenio Zaffaroni, Parte Especial, T. 3, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2007, ps. 300/331, por Virginia Sansone).

Veamos entonces lo que acontece en el caso de autos:

En primer lugar, la norma en cuestión dispone que se condenará con una pena más leve que la del homicidio simple: "Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable".

La muerte violenta de V., se encuentra probada y se describió en la trascripción de los hechos efectuada ut supra; los restantes elementos: "el estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable", la sentencia también los considera probados, al tratar el elemento subjetivo del tipo en los siguientes términos: "Favor reis (art. 4º C.P.P.), hemos de estarnos por la mejor posibilidad para G., que es la que resulta de la opinión del psiquiatra; la cual, como queda dicho, sería incompatible, o poco compatible, con un acto reflexivo, deliberado, intencionalmente dirigido a matar. No se puede excluir igualmente que comprendiera que esa posibilidad existía, y no obstante actuó. Pero no puede decirse que haya prueba suficiente de dolo directo" (...).

"Si nos atenemos a los dichos de todos los testigos presenciales resulta la situación narrada arriba (punto 5). Podría decirse que hubo torpeza en G. la aceptar el ir con los otros, pero no que los provocara. Es a mi juicio claro que no actuó fríamente, sino como un modo de detener una situación intolerable, de decir, con un acto æya termínenlaÆ. Por lo mismo expuesto antes (las opiniones de los dos peritos æpsiÆ), y de todo el relato de la situación inmediatamente previa, así como de la sorpresa de todos, surge -en mi opinión- un estado afectivo que encuadra en el concepto de æemoción violentaÆ, del art. 81 inc. æaÆ C.P. También encuentro que las circunstancias que provocaron esa irrupción afectiva súbita, casi incontrolable, son excusables. No las provocó él, salvo por torpeza, pero no mal intencionadamente, ni lo movía un ánimo delictivo previo. Más allá del dictamen del psicólogo, no encuentro que sea resultado de una personalidad iracunda, buscapleitos (todos los testigos niegan eso); me resulta claro que cualquier persona, dentro de los límites de lo que consideramos una personalidad normal, dentro de los rangos socialmente aceptados y aceptables, podría reaccionar de la misma manera en la misma situación" (fs. 317 vta./318).

Pero sobre estas últimas conclusiones, respetuosamente disentimos con la opinión del Vocal que lleva el voto liderante en la sentencia puesta en crisis, toda vez que si bien de su análisis surgiría que el imputado habría actuado en un estado emocional muy particular, elemento normativo de carácter psicológico, de acuerdo a las circunstancia que el mismo Magistrado analiza, no se puede concluir que ese particular estado sea de emoción violenta y menos aún, excusable -segundo elemento normativo, de carácter objetivo-.

En particular, disentimos respecto a la excusabilidad de las circunstancias que generaron el particular estado emocional del imputado, pues como se dijo, si para que aquélla se configure -según la doctrina mayoritaria-, es necesario que ese estado no sea provocado por el mismo agente; en el caso de autos se ha acreditado que el mismo imputado lo provocó.

En este punto conviene también tener presente, las enseñanzas del maestro Sebastián Soler, al decir que: "...la fuerza excusante de la pena es subjetiva y reside en la emoción; pero la fuerza excusante de la emoción reside en las circunstancias del hecho. Nuestro legislador ha preferido esta fórmula amplísima a la clásica enumeración de los distintos ímpetus de ira de justo dolo y de miedo, y a nuestra antigua descripción objetiva de situaciones (la provocación y la sorpresa en adulterio)... No puede olvidarse que este artículo excusa situaciones objetivas que ordinariamente son de gravedad no común; en consecuencia, el juez, al medir y apreciar las circunstancias de hecho con las cuales ha de explicar el estado emotivo, no puede dar acogida a motivos fútiles, a situaciones que nada tienen de extraordinario, a bromas a discusiones intrascendentes ("Derecho Penal Argentino", Tomo III, Ed. TEA, Buenos Aires, 1951, ps. 79/81).

En este sentido, destacamos los párrafos que el mismo magistrado expone, en cuanto a que: a) "No se sabe y no comprendo por qué G. accedió a acompañarlos, sabiendo, como debía saber, que en esa materia las bromas suelen ser crueles... Pero lo hizo" (fs. 314); b) "Estos dos [V. y G.], según los demás muchachos, habrían tenido una discusión. Aparentemente G. contestaba las bromas de los otros, en especial de su amigo, V., haciendo alusión a su fisonomía (æbolivianoÆ, o æbolitaÆ), lo que, según nos dicen, molestaba mucho a éste (broma pesada por broma pesada). Según N. -dice haberlo visto- V., en algún momento, le pegó un par de veces a G.; éste se habría golpeado contra la pared... Los demás jóvenes narran sólo una discusión, pero N. agrega que el ambiente estaba pesado y que U. le había dicho que si a G. no le pegaba V., le pegaría él" (fs. 314/vta.); c) "Nadie lo dice expresamente, pero se hace evidente que G., molesto por las burlas de sus amigos, se había ofuscado y contestaba, a su vez, ofensivamente. Lo que a su vez caldeaba los ánimos de todos (...) El más ofendido fue, evidentemente, V.; no sabemos porqué la alusión a su fisonomía le molestaba tanto, pero todos nos lo dicen igualmente" (fs. 314 vta.); d) "...Nos dice N. que subió a su casa pidiendo que lo protegiera (æhaceme el aguanteÆ) ante la posible agresión colectiva" (fs. 314 vta.).

Estas circunstancias que son valoradas por el Dr. Castro a favor de la acreditación del estado de emoción violenta que le atribuye a G., me llevan a una conclusión contraria.

No aparece como torpeza de parte del incuso, sino de su plena conciencia, a sabiendas de lo que podría llegar a suceder, concurrir en compañía de los cuatro "hinchas" del club "xeneise", cuando se disputaba el partido "clásico" con su rival River Plate, y aunque no había concluido, se vislumbraba un triunfo del primero, según el voto liderante; más teniendo en cuenta que, como dice la sentencia, G. debía saber que en esa materia las bromas suelen ser crueles. Y desde allí, comienza la provocación que considero probada por parte del imputado.

Luego, no actuó de un modo de detener una situación intolerable, sino que lo hizo fríamente. No aparece como intolerable, la situación desde que el mismo imputado por voluntad propia, estuvo durante gran cantidad de tiempo en compañía de cuatro hinchas de Boca, siendo él de River; concurrió al festejo de los primeros, que se avizoraba y se concretó después; con la posibilidad ante las cargadas acreditadas, de retirarse a su domicilio; pero aún así, permaneció en compañía de "sus amigos", a uno de los cuales dio muerte.

Durante todo el tiempo que estuvo con el grupo, no solo recibía cargadas, sino que, peor aún, las contestaba ofensivamente; inclusive se podría decir que quien pudo haber alegado emoción violenta era la propia víctima, ya que fácil resulta advertir que específicamente sobre V., hacía alusión a sus rasgos fisonómicos "boliviano", "bolita", que no solo molestaba a la víctima, sino también a los demás, a tal punto que U., llegó a manifestar que si no le pegaba V. a G., lo haría él; no parece que ello sucediera porque quisieran pegarle, sino porque ya se habría puesto "pesado", "hartante", obviamente por las cargadas ofensivas que efectuaba.

Por otra parte, tampoco parece que se hubiera planificado una agresión colectiva, por parte de los hinchas de Boca, contra el de River, pues, el mismo N. era de Boca, y el imputado acudió a él para que le hiciera "el aguante", menos aún, si U., dijo claramente, según los dichos de N., si no le pegaba V., le pegaría él. Ante tal situación se advierte una vez más, que en esas circunstancias, el imputado tuvo la posibilidad de retirarse.

Finalmente, sobre la conclusión que realiza el juez preopinante, no resulta claro que, "cualquier persona, dentro de los límites de lo que consideramos una personalidad normal, dentro de los rangos socialmente aceptados y aceptables, podría reaccionar de la misma manera [que lo hizo G.] en la misma situación", todo lo contrario; pues, lo lógico hubiera sido retirarse o apartarse del grupo en cada oportunidad que tuvo el imputado: durante el partido; no concurriendo a los festejos; cuando estuvieron de regreso al frente de la casa de N.; luego de que N. le negara hacerle "el aguante"; y cuando todos creyeron que los ánimos se habían calmado. Pero el imputado hizo todo lo contrario, fue a festejar cuando todavía se jugaba el partido, continuó con el grupo durante los festejos, luego en el barrio; contestó las bromas, ofensivamente, al punto de cansar al grupo; y finalmente, luego de ir en busca de ayuda (de N.) y hacerse del cuchillo, atacó de silenciosamente a la víctima que resultó con heridas mortales.

Es aplicable al caso de autos lo expuesto por el maestro Soler cuando analiza la figura del homicidio en estado de emoción violenta, al decir que: "La ley atenúa al hecho cuando éste constituye la reacción explicable, comprensible, excusable y externamente motivada de una conciencia normal; pero no quiere que las exaltadas reacciones de un intemperante o de un ebrio, por ejemplo, tengan el privilegio de una excusa, cuando han llevado al sujeto desmesuradamente más allá de toda prudencia, de manera que el exceso de la reacción no sea íntegramente explicable por las circunstancias, sino más bien por la carencia de controles inhibitorios, perdidos acaso precisamente por el culpable exceso alcohólico mismo. Si bien es teóricamente posible que un ebrio reaccione en condiciones de verdadera provocación, prácticamente, aparece clara la tendencia determinada por ese estado, en el período eufórico, a magnificar hechos insignificantes, a dar libre salida a los impulsos agresivos y a las bajas pasiones, relajado como está el sentido de valoración de las actos y el prudente respeto debido a los bienes de los semejantes". (aut. y ob. cit. p. 80).

Recordemos en este sentido que "El dictamen psiquiátrico (art. 69 C.P.P., fs. 100/101), ratificado y ampliado por el perito en el debate, hace referencia a una supuesta ebriedad (según los jóvenes, habían estado bebiendo) que considera haber alcanzado, en el acusado, el segundo período; concluye æEbriedad Voluntaria IncompletaÆ, que no le impidió comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones" (fs. 316). Y a pesar de que no hay dosaje de alcoholemia, los testigos dijeron que G. estaba lúcido, tanto es así que subió a la casa de N. pidiendo ayuda, considerando o midiendo el riesgo que podría llevar enfrentar al grupo, y luego de asestarle las puñaladas a V., enfrentó a uno de los integrantes del grupo ante la recriminación y expresó "me la mandé, me la remandé", todo lo cual, sumado al ataque sorpresivo, denotan la intención dolosa por parte del imputado de matar.

En el mismo sentido al aquí propuesto, se ha dicho que: "La emoción violenta prevista como atenuante en el art. 81, inc. 1º, a) del Cód. Penal no resulta aplicable cuando, la finalidad homicida se fue gestando durante un período prolongado de tiempo ya que, si el acusado eligió quedarse acumulando una creciente animadversión contra la víctima, mal puede valerse del episodio desbordante para disminuir su responsabilidad porque éste se colocó voluntariamente en esa situación [CS Salta, 5/7/06, æPedroza, Jorge A. S/Rec. Casación", LLNOA, 2006-1182]" (citado por Virginia Sansone en Código Penal, David Baigún - Eugenio Zaffaroni, Parte Especial, T. 3, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2007, p. 343).

En definitiva, considero que las circunstancias que rodearon el hecho que se investigó en autos, no permiten excusar el estado de emoción que padecía el imputado al momento de asestar las puñaladas mortales a W. V., debiendo considerarse que dicha muerte se produjo con dolo de homicidio.

Por lo expuesto, considero haber fundado la razón por la cual, la casación deducida, debe ser declarada procedente. Es mi voto.

La doctora Corvalán dijo:

Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.

2º cuestión.- El doctor Labate dijo:

En atención a la respuesta brindada al tratar la cuestión precedente, propongo al Acuerdo se case la sentencia materia de recurso por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (artículos 428, en función del 415, inciso 1º del C.P.P. y C.), revocándose el pronunciamiento impugnado en cuanto condenara al imputado L. R. G., como autor penalmente responsable del delito de homicidio privilegiado (art. 81 inc. 1º "a" del C.P.), por el hecho ocurrido en esta ciudad el 27 de enero de 2008 en perjuicio de W. V., a la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo.

En su lugar se deberá condenar al imputado L. R. G., por el mismo hecho motivo de investigación, esto es por haber provocado con dolo la muerte de W. V., en fecha 27 de enero de 2008, calificándose el hecho como homicidio simple.

Fijada la calificación legal que entiendo correcta (art. 79 del C.P.), resta ahora adecuar la pena; lo cual, como se verá, lleva a un dilema de difícil solución. En efecto:

De ajustar la intensidad de la pena sopesando los parámetros penológicos negativos del encausado tenidos en mira por el tribunal de instancia en la audiencia de visu, se llegaría a que, de alejarse del mínimo de la escala panal, resulten tensionados dos derechos de raigambre constitucional. Concretamente, el derecho a ser oído antes de la aplicación de la pena (art. 18 C.N., cfr. C.S.J.N., doctrina de fallos 328:4343, considerando 19 y 330:393, entre otros) y el derecho a la doble instancia (derivado de lo anterior), pues al ser ésta la máxima instancia judicial provincial, es claro que de darse un pronunciamiento negativo al interés del condeando, no le quedaría un tribunal ante el cual recurrir (art. 8.2.h. C.A.D.H. y art. 75 inc. 22 C.N.).

Por otro lado, tampoco podría disponerse válidamente el reenvío del legajo a la instancia anterior para dicho proceder, pues ello implicaría la delegación de facultades propias y el establecimiento de un trámite no previsto en la ley ritual, alterando la consecuencia expresamente prevista para los supuestos de casación positiva (cfr.art. 428 del C.P.P. y C.).

Ante esta disyuntiva, considero que la aplicación del mínimo de la pena es la única alternativa capaz de armonizar las normas sustantivas y las adjetivas comprometidas en el caso. Por un lado, no se vería resentido el requisito de inmediación, pues equivaldría a una hipotética formulación en audiencia -y receptación a su favor- de todas y cada una de las defensas oponibles; y por el otro, carecería esa parte de un interés real en revisar dicho criterio en una instancia superior.

Asimismo, tampoco visualizo una afectación sustancial a los intereses de la parte querellante, al menos tomando en cuenta su pretensión subsidiaria (cfr. fs. 336vta.), quedando así colmada sus expectativas en este ítem (en su última pretensión, si bien derivada de una calificación menor, se conformaba con la aplicación de una pena de seis años de prisión).

De allí que adhiera, una vez más, al criterio fijado recientemente en el Acuerdo 33/10 ("Moran"). Tal como allí se dijo: "... cualquier solución contraria que implique extraer del legajo aquellas pautas penológicas negativas tenidas en mira por la Cámara, susceptibles de abandonar ese quantum, llevaría a la conculcación de las más altas garantías constitucionales, como el derecho del imputado a que sea oído antes de su condena, o bien el llamado ædoble conformeÆ, pues no le quedaría a éste un recurso efectivo ante jueces superiores en el ámbito provincial para inspeccionar los criterios de su cuantificación. (...) ello no implica alterar la doctrina acuñada pacíficamente por este Tribunal Superior, en particular de esta Sala, en cuanto a la posibilidad que tienen los magistrados de imponer una pena en magnitud mayor a la pretendida por las partes acusadoras sino más bien dejar establecido que, para el caso en que deban corregirse por la vía de la casación errores de derecho sin posibilidad de reenvío (como por ejemplo en este caso, donde la escala penal que se entiende válida se traslada a una punición mayor) la sanción debe sujetarse necesariamente a la menor que resulte factible, so riesgo de afectarse el debido proceso legal" ("Moran, Ernesto Luis..." Ac. Nº 33/2010, de fecha 10 de agosto de 2010, del registro de este Tribunal).

En función de lo expuesto, entiendo -y así lo propongo al acuerdo- se condene a L. R. G. como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple (art. 79 del Código Penal, por hecho ocurrido en esta ciudad el 27 de enero de 2008, en perjuicio de W. V., a la pena de ocho años de prisión de cumplimiento efectivo, con las costas del proceso, más la accesoria prevista en el artículo 12 del Código Penal por idéntico término. Tal es mi voto.

La doctora Corvalán dijo:

Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.

3º cuestión.- El doctor Labate dijo:

Sin costas en la instancia (arts. 491 y 492 a contrario sensu del C.P.P. y C.). Es mi voto.

La doctora Corvalán dijo:

Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.

De lo que surge del presente Acuerdo, se resuelve: I. Hacer lugar a los recursos de casación deducidos por los Dres. ... y ..., en el carácter de patrocinantes de la querellante, y por el señor Fiscal de Cámara, Dr. Rómulo Alberto Patti. II. Casar la sentencia nº 38/2008, obrante a fs. 312/322, dictada por la Cámara en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (artículos 428, en función del 415, inciso 1º del C.P.P. y C.). III. Condenar en definitiva a L. R. G., como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple (art. 79 del Código Penal), por hecho ocurrido en esta ciudad el 27 de enero de 2008, en perjuicio de W. V., a la pena de ocho años de prisión de cumplimiento efectivo, con las costas del proceso, más la accesoria prevista en el artículo 12 del Código Penal por idéntico término. IV. Sin costas (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). V. Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.- Antonio G. Labate.- Graciela M. de Corvalán.