Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-11-17


SENT Nro. 970 C A S A C I O N San Miguel de Tucumán, 02 de DICIEMBRE de 2003.- Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, presidida por el doctor Antonio Gandur, el recurso de casación interpuesto por la defensa de los imputados contra la sentencia dictada por la Sala IIa. de la Cámara Penal del Centro Judicial de Concepción, del 20/12/2002 obrante a fs. 857/883, el que es concedido por el referido tribunal mediante auto interlocutorio del 18/02/2003 (cfr. fs. 900 y vta.). En esta sede, no se presentó memoria casatoria, mientras que el señor Ministro Fiscal se expide por el rechazo del recurso intentado (fs. 915/916). Pasada la causa a estudio de los señores vocales y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿ Es admisible el recurso ?; en su caso, ¿ es procedente ?.

A las cuestiones propuestas el señor vocal doctor Antonio Gandur , dijo:

1.- Viene a conocimiento y resolución de este Tribunal el recurso casatorio interpuesto por la defensa de los imputados en contra de la sentencia dictada por la Cámara en lo Penal Sala IIa. de fecha 20 de diciembre de 2002 que condenó al señor Alfredo Terán y José Francisco Salica a tres años de prisión condicional con más inhabilitación por tres años para ser cuentacorrentistas por considerarlos autores voluntarios de los delitos de libramiento de cheques sin fondos y libramiento de cheques con cuenta cerrada en concurso real.

2.- Entre los antecedentes del caso, se debe recordar que el requerimiento de elevación a juicio afirmó que los señores Alfredo Terán y José Francisco Salica en su carácter de apoderados de la firma EASI S.A. con domicilio en el Ingenio La Corona-Concepción le entregaron nueve cheques a la firma Fabi S.A. y Fabi Bolsas Industriales S.A. los que fueron rechazados por el Banco a su presentación. Por otra parte, indicó que el señor Juan Tomás Moreno manifestó haber entregado caña de azúcar al Ingenio La Corona dándole éste como pago cuatro cheques del Banco Mayo sucursal Concepción, los cuales al ser presentados a la institución bancaria fueron rechazados por tener cuenta cerrada. Finalmente, señaló que Angel Francisco Faccioli denunció que recibió de mano de los acusados como pago por su actividad comercial un cheque contra Banco Mayo el que fue devuelto por tener la cuenta cerrada. Por los hechos descriptos se les imputó a los señores Alfredo Terán y José Francisco Salica los delitos de libramiento de cheques sin fondos y libramiento de cheques con cuenta cerrada en concurso real (art. 302 incs. 1° y 2° y 55 del CP).

3.- En su recurso casatorio la defensa se agravia de que el fallo del tribunal expone una decisión arbitraria en razón de que utilizó argumentaciones dogmáticas sin asidero en las constancias de autos, que no consideró cuestiones decisivas para el caso y que interpretó en forma errada o inobservó el texto del art. 302 inc. 1° y 2° del CP.

Entre los argumentos defensivos el recurrente señala que el cheque nº 04669568 librado a favor de Fabi S.A. fue emitido en agosto de 1996 conforme surge de las facturas tipo "A" emitidas por Fabi Bolsas Industriales S. A. verificadas por el contador Gettas en la pericial contable. Que los beneficiarios del cheque lo tenían en su poder desde agosto de 1996 y que al momento de la entrega la cuenta estaba abierta y tenían fondos suficientes. Que si hubiesen dado al instrumento el carácter de cheque lo hubieran presentado al cobro, dentro de los 30 días de su emisión y al no hacerlo aceptaron una forma de pago diferida, es decir, que el cheque funcionaba como instrumento de crédito. En consecuencia, afirma que dicho instrumento no puede ser considerado cheque.

Expresa que la ley establece para la configuración del delito una figura típica positiva y otra negativa: la primera es el libramiento de un cheque sin provisión de fondos o autorización de girar en descubierto; la segunda, se conforma al no abonar en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación. Indica que esta no fue cumplida puesto que la nota no fue realizada en forma. Que la carta documento fue dirigida a EASI S.A. y no a los imputados y que, por ello, al no haber existido comunicación de falta de pago ni de parte de los tenedores del cheque ni del banco no puede haberse tipificado el delito. Agrega que la intimación a EASI S.A. se efectuó el 11 de noviembre de 1997, es decir, más de diez meses después de que fueron devueltos los cheques y que la firma dejó de hacerse cargo del ingenio el 31 de diciembre de 1996. De este modo, continúa, ni los acusados ni siquiera EASI S.A. tomaron conocimiento de la intimación. Afirma que no es posible considerar que sus defendidos actuaron dolosamente puesto que no lucraron con los cheques, ni participaron en la negociación que decidió posdatar los cheques y no tuvieron conocimiento de la intimación en los términos del art. 302 inc. 1° del CP En relación al plazo en que debe efectuarse la interpelación el recurrente entiende que debe ser realizado dentro de los treinta días tal como los sostiene mayoría de la jurisprudencia argentina.

Afirma que ninguno de los cheques se libró a sabiendas de que no podría ser legalmente pagado. Indica que en el caso de Fabi S.A. y Fabi Bolsas S.A. los mismos fueron librados 120 días antes de la fecha consignada en los instrumentos y que ello surge de la documentación agregada en autos como de la pericia contable. Respecto al proceso de Moreno, señala que el mismo actor civil reconoce que los cheques fueron librados en la zafra/96 por lo que no pudieron ser entregados los cheques en el año 1997. En relación a Faccioli niega haber recibido carta de intimación y que no está probada su recepción. Igualmente indica que la comunicación se practicó siete meses después de haberse devuelto el cheque y nueve de librado el formulario.

Aclara que el banco nunca comunicó el cierre de la cuenta corriente a su titular. Que no existe ningún elemento probatorio en autos que acredite la notificación de esta institución a sus defendidos sino sólo se presentó la manifestación del banco obrante a fojas 40 que no se encuentra sustentada por prueba alguna.

En relación a la sentencia de Cámara, señala que se otorgó validez y eficacia a la intimación de Fabi S.A. y Fabi Bolsas S.A. sin considerar que no fue remitida a los imputados y que fue practicada 10 meses después de devuelto el cheque y 15 meses de que se lo emitió. Que el tribunal se adhirió a la corriente que considera válida la notificación practicada dentro del año de devuelto el cheque sin realizar un análisis profundo de dicha cuestión. Que se ignoró los antecedentes documentales y las órdenes por las cuales se dispuso el libramiento de cheques, los recibos firmados por los interesados, las facturas expedidas coincidentes con los montos de los cheques y los resúmenes de cuenta demostrativos de la existencia de fondos al momento del libramiento afectando el derecho de defensa.

Reitera que la Cámara le otorgó certeza al informe del banco referido a la comunicación del cierre de la cuenta a los cuentacorrentistas pese a que la misma institución afirmó que no contaba con comprobante alguno de dicha comunicación. Que se avasalló el principio de inocencia al valorar la duda como indicio en contra del acusado. Que absurdamente se utilizó como fundamento el art. 23 segundo párrafo de la ley 24.452 modificada por 24.760 la cual retira la denominación de cheque al común posdatado, tratándolo de mero formulario. De este modo, continúa el recurrente, se dejó la sentencia sin el fundamento básico para la condena: el cheque.

Respecto a la condena civil indica que la misma es puramente dogmática puesto que fijó daños y perjuicios sin explicar mínimamente cuál es la operación intelectual practicada. Que se fija un monto en concepto de capital sin explicarse de donde proviene y otro en concepto de acrecidas cuyo origen también es desconocido.

Por lo expuesto, el recurrente entiende que el fallo realizó una errada y arbitraria aplicación de la ley sustantiva, ignoró e interpretó en forma equívoca las pruebas colectadas y carece de los requisitos mínimos de motivación exigidos por el art. 408 inc. 2° del CPP, arts. 32 y 33 del CPCC y art. 28 de la Constitución de la Provincia de Tucumán. Por todo ello solicita la anulación de la condena impugnada.

4.- La sentencia impugnada en su voto mayoritario realizó una descripción pormenorizada de los hechos que se les imputaron a los acusados, encuadró el delito en los incs. 1° y 2° del art. 302 y 55 del CP y analizó los puntos alegados por la defensa.

En relación a la desnaturalización del cheque, el tribunal, citando doctrina coincidente, señaló que el instrumento reunió los caracteres exigidos por el tipo. Respecto a la intimación señaló que no se exige formas sacramentales sino sólo que sean hechos por escrito en donde se le haga conocer al librador el rechazo del cheque y se le exija el pago del documento. Afirmaron que el aviso bancario, es decir, la comunicación como la interpelación puede ser hecha por el tenedor del cheque, su mandatario un tercero en el plazo de un año establecido para la prescripción de la acción regresiva bancaria. Se consideró que la comunicación del cierre de la cuenta estaba correctamente notificado por la institución en el primer proceso conforme a la constancia de fojas 40, en el segundo proceso los informes del segundo y tercer proceso en fojas 318, 327, 333, 339 y 451. Sostuvo, respecto a este punto, que exigir que el banco presente un aviso fehaciente es introducir un elemento normativo no contemplado en el tipo.

Respecto a la acción civil afirmó que si no se acreditó el monto de los perjuicios producidos, el juez está facultado para establecerlos en forma prudencial y equitativa. Por el contrario, continuó, para imponer una indemnización moral se requiere la prueba de la existencia del daño o cuando menos justificarse por la particular naturaleza del delito. De este modo, y de acuerdo a los arts. 1068, 1067, 1077, 90 inc. 7901 y 903 del CC se impuso la suma de pesos 12.000 en concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral.

La Cámara concluyó que los imputados eran responsables de la figura típica del inc. 1° del art. 302 del CP en razón de que cumplieron los extremos descriptos en el delito, es decir, la acción al librar el cheque y entregarlo en pago como la falta de pago en dinero en efectivo a su tenedor dentro de las 24 horas de habérsele comunicado mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada; como del inc. 2° de la misma norma al ser rechazado por cheques por cuenta cerrada y estar comunicado fehacientemente dicho extremo por la institución bancaria.

5.- El examen del escrito recursivo permite advertir que los motivos de casación expuestos encuadran en lo preceptuado por la ley adjetiva por cuanto se alega arbitrariedad en la sentencia por no constituir derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. Los fundamentos esgrimidos por el recurrente se vinculan detalladamente a los antecedentes del proceso y a las normas cuya violación se invoca, indicándose además la aplicación que se pretende (art. 474 del CPPT), a la vez que el pronunciamiento impugnado cumple con el recaudo de definitividad (art. 469 del CPPT). Con ello, se satisfacen los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario local, correspondiendo, en consecuencia, el análisis de su procedencia.

6.- De una profunda lectura de los agravios del recurrente como de la sentencia emitida por el tribunal penal podemos señalar que se ha realizado una interpretación errada de la norma que se evidencia en una incongruencia entre los hechos admitidos por la Cámara y la normativa aplicada a tales hechos.

En efecto, en la presente causa aparecen como prueba esencial catorce cheques emitidos por los imputados de los cuales uno fue rechazado por falta de fondos y los trece restantes por encontrarse la cuenta cerrada. Tales hechos fueron descriptos y reconocidos por los vocales Jesús Carlos Pellegri y Pedro Roque Arnedo entre las fojas 859 a 863 vta. Como lo señaló el tribunal, el caso se encontraba tipificado en los delitos de los incs 1° y 2° del art. 302 del CP, es decir, la emisión de cheques sin provisión de fondos y la emisión de cheques a sabiendas que serán imposibles de cobrar. Ante la acusación la defensa alegó como argumento global que los instrumentos cambiarios habían sido posdatados y, por ello, no podían ser considerados como cheques sino como instrumento de crédito. Para corroborar su argumento presentaron copiosa documentación compuestas por comprobantes y facturas del momento del libramiento y una pericia contable obrante a fojas 818. Como argumento particular, los imputados alegaron en dos direcciones, una en relación al único cheque emitido sin provisión de fondos, sobre el cual indicaron que la interpelación realizada se había llevado fuera del término legal, en contra la empresa EASI S.A. y no de los libradores y dirigidas a un domicilio que impidió tener conocimiento de la intimación. Una segunda argumentación se centró en la causal de los restantes trece cheques, es decir, el rechazo por cuenta cerrada. Sobre este punto se señaló que la condición de posdatados de los instrumentos como la falta de acreditación por parte del Banco de la efectiva comunicación del cierre hacía imposible la identificación con el tipo propuesto (art. 302 inc. 2° del CP).

La Cámara refutó el argumento global de la defensa aceptando la situación de posdatados de los cheques pero considerando que -de acuerdo con la ley 23.452 aplicable al caso, los antecedentes legislativos y la doctrina mayoritaria- "los acuerdos de parte tendientes a la posdatación no pueden de ninguna manera desnaturalizar a un instrumento equiparado a la moneda corriente" (fs. 872) y, por lo tanto, les eran aplicables la normativa penal antes referida. Sostuvo en particular que la interpelación requerida por el inc. 1° del art. 302 fue realizada en tiempo y forma. Sin embargo, en el párrafo en que trata los ocho cheques del primer proceso que fueron rechazados por tener la cuenta cerrada (supuesto del inc. 2° del art. 302 del CP), el tribunal nada dijo sobre la posdatación de tales instrumentos y se centró en la correcta comunicación bancaria del cierre de cuenta.

En relación a este aspecto, considero que el tribunal aplica una norma penal que no se adecua con los hechos que ella misma merituó. Recordamos que el art. 302 en su inc. 2° establece que será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años "El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado". Surge del texto que el conocimiento del impedimento es un requisito esencial y previo para la configuración del tipo y, en consecuencia, la posdatación del instrumento dejaría abierta la posibilidad de que el libramiento se haya efectuado previamente al cierre de la cuenta, es decir, sin el conocimiento fehaciente de tal circunstancia.

En efecto, se ha señalado casi unánimemente que el término "a sabiendas" se corresponde asignarse un especial sentido doloso. "La particular construcción del precepto se asienta sobre la efectiva representación del obstáculo en el instante del hecho, lo que no se concilia con el futuro acaecer del impedimento, aunque el autor lo tenga en sus cálculos, como de cierta o probable realización o prevea producirlo" (Carlos Borinsky, "Derecho penal del cheque", Ed. Astrea, 3ra. reimpresión, Buenos Aires, 1986, pág. 133). "El dolo exige, además del conocimiento cierto del impedimento legal que obstaculiza la atención del cheque, la voluntad de entregarlo o darlo en las circunstancias en que ese impedimento obstará a la atención. Sólo es posible el dolo directo" (Carlos Creus, Derecho Penal Parte Especial, tomo II, Ed. Astrea, 3ra. reimpresión, Buenos Aires, pág. 523).

De igual modo, jurisprudencia ha subrayado la importancia del elemento subjetivo del tipo del inc. 2° el cual exige de una forma rigurosa de dolo, es decir, un dolo directo que lo hace incompatible con el dolo eventual. "La configuración del delito previsto por el art. 302 inc. 2° del C. Penal requiere que al momento del libramiento del cheque exista alguna circunstancia legalmente impeditiva del pago de los títulos y que se obre con conocimiento de tal imposibilidad, pues resulta que la ausencia de conocimiento determina la atipicidad del hecho" (CNPenal Económico, sala B, 2000/03/20, ED, 187-531).

Como lo admite el tribunal, en el presente caso se produjo una situación de posdatación, en consecuencia, al momento del libramiento de la mayoría de los cheques del primer proceso, la cuenta -según los informes bancarios obrantes a fojas 228 a 235 y 267 a 291- estaba abierta. Estas circunstancias, que en algunos de los casos es de 120 días previos al cobro, debilitan la adecuación de los hechos al tipo indicado por el tribunal en tanto que resulta dudoso afirmar que existía en todos los casos un conocimiento cabal de la imposibilidad, es decir, del futuro cierre de la cuenta. Carlos Borinsky señaló en este sentido que "aunque el librador sepa que el libramiento de un determinado número de órdenes impagas determinará el cierre de la cuenta, la sola circunstancia de emitir varios cheques sin contar con el suficiente respaldo bancario no autoriza a sostener que aquél conocía la imposibilidad legal de pago, pues la existencia del obstáculo está condicionada a la presentación de las órdenes en los plazos legales y su devolución por falta de fondos suficientes, y los documentos pueden no presentarse o ser rechazados por otros motivos" (cfr. Carlos Borinsky, "Derecho penal del cheque", Ed . Astrea, 3ra. reimpresión, Buenos Aires, 1986, pág. 138).

Ante la situación de la posdatación de los cheques el tribunal para tipificar el hecho en el inc. 2° no consideró adecuadamente la imposibilidad de que se configure el elemento subjetivo en dichos casos ni efectuó una adecuada discriminación de cuales cheques consideraba probada su posdatación y cuáles no. Tal falencia provoca la nulidad de la resolución en tanto que no se encuentra una adecuada correspondencia entre el hecho descripto y el tipo asignado.

Sin embargo, corresponde aclarar que la emisión de cheques con un vencimiento diferido rechazados por cuenta corriente cerrada no queda sin condena penal alguna. La doctrina como la jurisprudencia han sostenido que en dichos situaciones si bien el tipo penal no puede ser atribuido al inc. 2° del art. 302 debe ser trasladado al inc. 1° de dicha norma en tanto que también se encuentra violentado el bien jurídico protegido, es decir, la buena fe. "Si la cuenta corriente se cierra con posterioridad al libramiento entra en consideración el tipo del art. 302 inc. 1° del CP"... "si se cumplen los presupuestos que condicionan su aplicación" (cfr. Esteban Righi, "Delitos por emisión ilegal de cheques", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, págs. 95 y 134).

En el mismo sentido, la jurisprudencia indicó que: "Comete el delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos o autorización para girar en descubierto, pese a que el cartular haya sido rechazado por el banco por "cuenta cerrada" si a la fecha del libramiento la cuenta se encontraba operativa, circunstancia que impone descartar la concurrencia del elemento subjetivo "a sabiendas" requerido por el tipo contenido en el art. 302 inc. 2° del Cód. Penal" (Tribunal Oral en lo Penal Económico LA LEY 2002-F, 428 - DJ 2002-3, 1118). De igual manera también se afirmó que: "En primer término, en lo que respecta al encuadramiento legal de las conductas investigadas en estos autos, considero que las mismas encuentran adecuación típica, en forma reiterada, en el inc. 1° del art. 302 del Cód. Penal, puesto que, si bien la mayoría de los cheques fueron rechazados por la causal "cuenta cerrada", no puede soslayarse la circunstancia de que las fechas de cierre de las distintas cuentas corrientes aparecen muy cercanas a las fechas de rechazo. Ello, sumado a que la entrega de cartulares en pago de mercadería se efectuaba habitualmente en forma posdatada -según surge de las declaraciones de los propios denunciantes, obrantes a fs. 1/vta., 50, 172, 178/179, 183/vta. y 357/vta.-, impiden sostener la configuración del tipo descripto por el inc. 2° del citado art. en relación a los cheques rechazados por la causal "ut supra" mencionada". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala A (CNPenal Económico) (Sala A) 24/05/2000 LA LEY 2000-E, 830) En conclusión, resulta evidente que en el fallo impugnado se ha producido un error de derecho al aplicar a una situación determinada y descripta por el mismo tribunal una norma que no se ajusta con los requisitos del tipo. La falta de adecuación entre los hechos descriptos y el tipo aplicable afecta la sentencia en un aspecto que debe considerarse central, cual es el régimen jurídico aplicable al caso. En consecuencia, el razonamiento del sentenciante se presenta desacertado e incorrecto lo que conlleva a la nulidad del mismo.

En mérito a lo expuesto, corresponde casar la resolución en recurso conforme a la siguiente doctrina legal: "Corresponde anular la sentencia condenatoria que se dicta aplicando un régimen legal incompatible con la situación descripta". En consecuencia, se restituirán los autos a la Cámara Penal a fin de que provea la integración que corresponda para el dictado de un nuevo pronunciamiento, sin que la presente decisión implique establecer criterios ni pautas acerca de la responsabilidad o no del imputado en la presente causa.

Asimismo, atento al resultado del recurso no corresponde analizar el agravio referido a la condena civil.

7.- Proviniendo la nulidad de errores del órgano jurisdiccional, no corresponde la imposición de costas, que se declaran por el orden causado.

A las cuestiones propuestas los señores vocales Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, en cuanto a las cuestiones propuestas, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR el recurso casatorio interpuesto por la defensa de los imputados en contra de la sentencia dictada por la Cámara en lo Penal Sala IIa. de fecha 20 de diciembre de 2002 en base a la doctrina legal enunciada en los considerandos y restituir los autos a la Cámara Penal a fin de que provea la integración que corresponda para el dictado de un nuevo procedimiento.

II.- COSTAS como se consideran.

III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.- ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA