Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-10-27


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 27 días del mes de octubre del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Nélida Susana Melero y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Graciela Mercedes García Blanco y Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"G., L. M. c/ O., D. s/ JUICIO SUMARIO", Expte. nro. 15.883/06, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, Rural y de Minería de la localidad de Sarmiento (Expte. nro. 41/03), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 307), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Nélida Susana Melero, Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y Dra. Graciela Mercedes García Blanco.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Son justas la sentencia recurrida de fs. 254/272 y su aclaratoria de fs. 283/284? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada (después de una debida lectura de la planilla de elevación erróneamente consignada en cuanto a la parte apelante de fs. 289) por haber interpuesto la parte demandada a fs. 286, recurso de apelación contra la sentencia nro 14 del 26/05/06 (fs.254/272 con su sentencia aclaratoria nro. 19 del 28/06/06, fs. 283/284, conforme pedido de aclaratoria interpuesto por el Asesor Civil de Familia e incapaces a fs. 280vta., notificada a fs. 287vta.), habiéndose concedido el recurso libremente a fs. 287, no pudiendo dejar de advertir que no figura en dicha planilla la apelación interpuesta por la actora a fs. 273 y concedida la misma libremente por el aquo a fs. 274 de lo cual no consta nada en dicha planilla de elevación, cuestiones de errores procesales se observan en esta etapa y atento la falta de agravios por las partes en este sentido no han de influir sobre el acogimiento del tratamiento que de los mismos se avoque la suscripta.

El fallo, después de las advertencias expresadas en el párrafo anterior, sumando lo definido tanto en la sentencia de fs. 254/272 como en su sentencia aclaratoria de fs. 283/284, resolvió, en definitiva:

1º) Hacer lugar a la demanda impetrada por la Sra. L. M. G., en representación necesaria de su hija menor contra la Sra. D. O. y, en consecuencia, condenarla al pago de la suma de pesos ciento cuarenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y siete con veinte centavos ($143.447,20) por el porcentual de responsabilidad que se le atribuye en el considerando respectivo, por los rubros incapacidad permanente y parcial y daño moral sufridos por la menor K. A. S. en el plazo de diez (10) días de quedar firme el fallo; 2) Imponer las costas a la demandada vencida y regular los honorarios de los profesionales actuantes.

I.A) A fs. 294/299 vta. obran glosados los agravios de la parte demandada siendo contestados los mismos por la parte actora a fs. 301/304 conforme el traslado conferido por esta instancia a fs. 300.

Entendiendo que en la estructura de la sentencia los agravios tienen por finalidad la individualización de los sujetos de la pretensión y la relimitación del ámbito objetivo del litigio sobre el que recae el pronunciamiento, incluyéndose así entre los elementos que la sentencia deberá contener "la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto de los agravios, siendo el estilo judicial agregar una breve relación de las vicisitudes del proceso, a cuyo efecto basta una mera remisión (conf. crit. Morello Sosa Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.IIC, pág. 64; Cám.Nac.Com., Sala C, 03/11/80, entre otros) y advirtiendo que de las puntualizaciones que efectúa a fs. 294 en que la apelante sintetiza los argumentos de sus agravios son claros y concisos y teniendo presente el principio procesal de concentración, he de realizar la transcripción de los mismos sin perjuicio de tener en cuenta cada línea de pensamiento expuesto en el desarrollo que en cada uno de sus agravios ha realizado la apelante.

I.A1) La parte apelante demandada se agravia en cuanto a la atribución de responsabilidad que en el hecho acaecido( fs. 294/297) le atribuye el sentenciante, siendo contestado a fs. 301/303 por la parte actora quien mantiene el entendimiento del aquo.

He de principiar el análisis aclarando que en cuanto a la responsabilidad objetiva de la demandada es entendimiento jurisprudencial al cual adhiero plenamente que:

"La culpa nada tiene que ver con el régimen de responsabilidad contemplado por el art. 1113 del C.C., que se apoya en la teoría del riesgo, fundándose el impedimento de aquélla exclusivamente en la causa generadora del daño, por lo que ninguna circunstancia impide o disminuye el deber de resarcimiento a cargo del dueño o guardián de la cosa, quien está obligado a reparar la totalidad del daño" .

"En los casos de riesgo o vicio de la cosa, la culpa, la negligencia o la falta de previsión no constituyen elementos exigidos por la norma para atribuir responsabilidad al dueño o guardián de la cosa" (SCBA, Ac 34081 S 23785, "P., P. c/ T. A. S.A.C. y otro s/ Daños y perjuicios", AyS 1985II204 JA t. 1986II p. 456 DJBA t. 1986130 p. 81; Ac 37535 S 9888, "C., M. E. c/ B., E. L. y otro s/ Daños y perjuicios"; AyS t. 1988III p. 42 DJBA t. 1988135 p. 170).

"Acaecido el daño, derivado del riesgo o vicio, el dueño o el guardián no se liberan demostrando que de su parte no hubo culpa, porque ella no interesa a este régimen de responsabilidad. Se es responsable por existir la creación del riesgo, que abastece y justifica el deber de reparar el daño (conf. SCBA, Ac 32896 S 23986, "C., J. O. c/ F., J. F. s/ Daños y perjuicios"; AyS 1986III263).

En igual sentido se ha expedido la doctrina especializada en el tema cuando expresa que: "La prueba de la no culpa es intrascendente cuando el factor de atribución es objetiva" (Jorge Mosset Iturraspe en "Responsabilidad por Daños", T.I Parte General pág. 129, Edit. Rubinzal Culzoni 1998).

En lo atinente a la prueba, cuando el art. 1113 de C.C. establece que el dueño o el guardián son responsables del daño que derive del riesgo o vicio de la cosa, tiene en cuenta una situación social, dejando de lado la concepción de culpa, que constituye un elemento ajeno al caso. La ley toma en cuenta como factor para atribuir la responsabilidad al dueño o guardián, el riesgo creado.

Y así en principio se prescinde de toda apreciación de su conducta, desde el punto de vista subjetivo. No interesa si de su parte existe culpa y la víctima del hecho dañoso sólo debe probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación causal existente entre la actuación de esa cosa y el daño (conf. crit. SCBA, Ac 33743 S 141086, "D. de T., F. c/ O., M. A. s/ Daños y perjuicios").

Profundizando la presente cuestión considero que tratándose de una cosa riesgosa que tanto el dueño como su guardián responden de los perjuicios causados, para eximirse de ello debe acreditarse fehacientemente que la víctima observó un proceder que asumió las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito.

Esa conducta debe, entonces, irrumpir en el nexo causal entre el hecho y el daño de una manera cabal y terminante, haciendo un aporte total o parcial que destruya, en todo o en parte, la presunción legal enunciada en el art.1113 del C.C. (conf. crit.SCBA, S 9491, "G., S. c/ C., O. A. s/ Daños y perjuicios").

El hecho origen de la presente acción sucedió el día 03/12/98, cuando la menor K. A. S. fue embestida por la camioneta Ford, Pick Up, dominio . que era conducida por la Sra. D. O., propietaria de la misma, causándole lesiones, en el momento en el cual la niña se dirigía al A... sito en la ruta nro. 20 de la ciudad de Sarmiento para comprar junto a su hermanita unos chocolates, ocurriendo el hecho conforme apreciación efectuada por el aquo en el considerando II, 1er. Párr. (fs. 259 vta.), la cual ha llegado firme a esta instancia por falta de cuestionamiento sobre dicha circunstancia en la apelación aquí analizada (fs. 294vta. línea argumental de la agraviada) alrededor de las 18,30 hrs., con lo cual de acuerdo a la realidad fecha y hora de la zona en el cual ocurrió el evento la luz del sol era suficientemente amplia y adecuada para una óptima visibilidad, no existiendo desde ese lugar hacia el Oeste al costado de la ruta arboledas ni construcciones, ni otra cosa que impida ver alrededor y en una distancia de al menos 100 metros (conf. insistencia en la apreciación efectuada por el aquo a fs. 260vta. considerando II párr. 7mo. últ. párr.) que ha llegado firme a esta instancia igualmente ante la falta de agravio expreso en dicho sentido teniendo en consideración línea argumental de la agraviada de fs. 294vta. ya citada precedentemente y que refleja lo informado en el acta policial fs. 1vta. del expdte. penal caratulado "O., D. s/Lesiones Culposas", nro. 1937/02 que obran por cuerda al principal).

El aquo a fs. 259 considerando 1ero. párr. 2do. encuadra acertadamente en las previsiones del art. 1113 del Cód. Civil, 2do. párr. el caso a decidir.

Bajos las premisas expuestas precedentemente y valorando las actuaciones policiales efectuadas, el testimonio prestado por A. R. R. las fotocopias fieles de su original, las tomas fotográficas tomadas en el lugar del accidente, certificado de nacimiento de K. A. S., informe de la Municipalidad de Sarmiento y del Registro de la Propiedad Automotor, informe y declaración testimonial del perito oftalmólogo de las condiciones de visualidad de la demandada (conf. fs. 1/2,4,10/11, 14/vta., 17/21, 46, 70, 84, 88/vta., 150, 175/vta., expdte. penal citado) de donde surge que la demanda embistió a la niña hija de la actora causándole lesiones graves, en un lugar que no se observaban carteles y/o señales que impidieran la visual, estando el pavimento en perfecto estado y limpio sin ripio y/u otros obstáculos, siendo de propiedad de la demandada el vehículo embistente y encontrándose vencido el carnet de conductor de la accionada así como sufriendo ésta de cataratas de ambos ojos que la causan disminución visual, no usando lentes de corrección.

En cuanto a los argumentos expuestos por la apelante demandada a fs. 295 en cuanto a la Ley de tránsito nro. 24.449 sancionada el 23/12/94 y promulgada parcialmente el 06/02/95 (adherida por la Pcia del Chubut por Ley nro. 4165 Dto. 113/96 del 07/02/96, Publicada B.O. 22/02/96) considero aplicable al caso a contrario de lo alegado por la agraviada la previsión establecida expresamente en el art. 64 párrafo 3ero. en cuanto a que el peatón goza del beneficio de la duda y presunciones a su favor sumado a que de las circunstancias apuntadas queda demostrada acabadamente atento falta de prueba en contrario un actuar imprudente por parte de la conductora quien debió prever con la debida diligencia y prudencia la posibilidad de la existencia de menores que pudieran estar circulando por el lugar que manejaba, no siendo determinante el sobreseimiento dispuesto por el juez penal toda vez que la decisión tomada lo fue en base a la declaración de extinción de la acción penal por prescripción (expdte. Penal, fs. 243/244 vta., sent. Nro. 136/02 del 24/09/02).

A mayor abundamiento, considero de aplicación al presente caso por lo analógico de la situación dada, la jurisprudencia que decidió que: "Aunque el automotor circulara a menor velocidad de la autorizada por las reglamentaciones del tránsito, lo real es que su conductor, pese a haber comprobado la existencia de menores jugando en la calle, ante la aparición irregular de uno de ellos, no pudo obviar la embestida, vale decir, que si no obró de tal forma es porque circulaba sin conservar el más absoluto dominio del vehículo, sin observar el máximo de atención y prudencia que las normas de tránsito imponen, lo que lo responsabilizan también de las consecuencias de lo ocurrido (art. 902, Cód. Civil) (conf. CNCiv., Sala A, 08/07/97, "P., M. E. Y otro c/ L., M. C s/ Daños y Perjuicios", fallo citado por Dr. Hernán Daray en "Derechos de daños en accidentes de tránsito" T. 1, pág. 193, Edit. Astrea, septiembre 2001).

Dichas circunstancias se ven corroboradas conforme la prueba prestada en autos, a saber: informe de la Municipalidad de Sarmiento (fs. 86).

En lo atinente al informe del perito accidentológico (fs. 114/116) advierto que se limita a hacer observaciones subjetivas sobre el informe prestado por el perito I. J. en sede penal así como a las actitudes desarrollada por la parte demandante sin sustentación objetiva que la respalde, tal como fuera impugnada por la parte actora a fs. 127/vta., siendo reiterativo dicho perito en sus argumentos en la audiencia realizada de pedido de explicaciones del mismo (fs. 156).

Respecto a la responsabilidad que le atribuye la apelante demandada a la madre de la niña accidentada, es pacífico y contundente el criterio jurisprudencial al que adhiero que:

"La responsabilidad refleja calificada estatuida en el art. 1114 del C. Civil alcanza a los padres por los daños causados por el hecho de sus hijos, más no por los daños sufridos por estos últimos de resultas del hecho de un tercero (CCI Art. 1114, SCBA, S 51089, "L., T. y otra c/ S., D. y otros s/ Daños y Perjuicios"; ídem, SCBA,S 281191, "S., E. c/ D., E. s/ Daños y Perjuicios Beneficio litigar sin gastos"; ídem. S 15992, "G., M. c/ G., R. s/ Daños y perjuicios"; S 22695, "B., R. J. c/ T., C. O. s/ Daños y perjuicios").

Esto es así, ya que para que funcione la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos, es presupuesto inexcusable que exista un hecho del menor que cause un daño injusto a otra persona y tal situación no se configura si el demandado no ha demostrado que el menor se haya causado un daño por su propio obrar y, en consecuencia, no ha logrado limitar ni excluir la responsabilidad objetiva que impone el art. 1113 2da. parte del Cód. Civil (art. 1114 Cód. Civil), SCBA, S 12996, "R., R. y ot. c/ N., H. y ot. s/ Daños y perjuicios").

Son entendimientos todos ellos por los cuales arribo a la conclusión que en autos la responsabilidad debía ser adjudicada exclusivamente a la demandada (art. 1113 2do. párr. 2da parte) pero teniendo en cuenta que no se puede perjudicar más allá de lo que se agravia, he de confirmar la porcentualidad dispuesta por el aquo.

Las consideraciones de hecho y de derecho expuestas me llevan a la conclusión que deben rechazarse los agravios expresados por la parte demandada (fs. 294/297) y confirmar la sentencia en este punto, por los argumentos dados en el presente voto.

I.A2) En cuanto a los agravios expuestos por la demandada apelante a fs. 297/299 (ptos. 2 a 4), advirtiendo que se refieren a su disconformidad con los conceptos y montos determinados por el aquo en su fallo he de tratar los mismos en forma conjunta.

En lo atinente al daño material, vale recordar que el principio que rige toda indemnización es el de la integridad y ésta se traduce en el derecho a una reparación que no tan solo se haga cargo del daño emergente, sino que atienda a la privación que el acto ocasiona en las ventajas económicas esperadas, de acuerdo a las posibilidades objetivas, debida y estrictamente comprobadas (SC Buenos Aires, noviembre 18997 LLBA,1998184).

Además, el fundamento de la carga probatoria de quien alega la existencia de un perjuicio radica en que el damnificado no debe enriquecerse a expensas del responsable y la reparación debe limitarse a restablecer el equilibrio patrimonial, sin representar fuente de lucro para la víctima.

Siguiendo esta línea, entiendo que es necesario calificar la certeza del daño desde el plano causal y constatar la naturaleza y entidad del interés lesionado (ver, Rev. LA LEY del 13/8/97, pág. 9, fallo 95.764, entre otros).

A la luz de dichos entendimientos estimo las siguientes circunstancias que serán pautas valorativas para determinar el monto, a saber, que la edad de la niña al momento del accidente, era de siete (07) años;

que confirman los dichos de la actora en cuanto a los sufrimientos que padeció por el accidente su hija los distintos informes médicos obrantes en autos (fs. 193/194 de estos autos y fs. 178/186, expdte. penal); que a raíz de dicho infortunio quedó con una incapacidad que por su edad y el tipo de lesión puede llegar estimativamente al casi cincuenta por ciento (50%) (conf. pericia médica fs. 211/212 pto.);

que, asimismo, se tiene presente que la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas (DJ, 19981312) implicó un daño real ocasionado a su salud consistente en lesiones en que si bien fueron tratadas y curadas adecuadamente ello no implica que no fueron sufridas por la niña, atento haber tenido que soportar dos intervenciones quirúrgicas importantes sufriendo la pérdida visual irrecuperable de su ojo izquierdo, lo cual implica que dicho daño debe ser indemnizado de acuerdo al art. 1069 del C.C. y al principio de reparación integral receptado en aquel cuerpo legal pues ejercida la acción común el dueño o guardián de la cosa debe responder por el daño ocasionado por el riesgo o vicio de aquella (art. 1113 del C.C.) (conf. crit.SCBA, L 33421 S 28/08/84, "E., H. A. c/ R. L. B. SACI y F. s/ Indemnización por Accidente de Trabajo", TSS, 1985, p.1331; razones por las cuales considero como justa en concepto de indemnización por daño material la suma fijada por el aquo (conf. considerandos IV. (fs. 264vta./268vta y sentencia aclaratoria fs. 283/284 y VII fs. 270vta.).

En lo referente a la indemnización por daño moral (agravio de la demandada pto. 3ero. fs. 297vta./298vta.) considero, siguiendo al Dr. Teodoro Gelber en su obra "El art. 1113 del Código Civil en los Accidentes y Enfermedades del Trabajo", Edit. Hammurabi, pág. 100 y 101, que no corresponde fijar el resarcimiento por daño moral en un porcentaje de la indemnización por los perjuicios materiales, sino en una suma prudencialmente establecida en consideración a las particulares circunstancias de cada caso, las consecuencias de orden moral, el dolor sufrido por la víctima del infortunio (conf. CNAT, Sala III 29/08/80, "B., U. c/ R. A. Q.. y Text. S.A.", en LT, 19801052). Dicho criterio ha sido el sustentado por la Corte Suprema de la Nación en autos caratulados: "Ortiz v. Ferrocarriles Argentinos" (JA 1990IV616).

Teniendo en cuenta que ha quedado acreditado el gran sufrimiento de la menor por las consecuencias del accidente sufrido agravado por su temprana edad estimo como justa y proporcionada la suma condenada por el aquo (considerando VI. últ. párr. fs. 270vta) por dicho concepto.

En lo atinente al llamado daño psicológico amerito (conf. autos caratulados."G. Y., M. E. y otros c/ E.T.A.P S.R.L y Otro s/ Daños y Perjuicios", sent. Def. nro 17/04) que es criterio mayoritario jurisprudencial que el concepto daño psíquico carece de autonomía, sea respecto del daño patrimonial, sea del agravio moral.

En orden al reconocimiento indemnizatorio del mismo, éste no constituye perjuicio autónomo, pues, en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales, integra la incapacidad y, en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral.

En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es, la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan, que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos o daño extrapatrimonial moral (conf. CNCiv., Sala D, 2001/09/05 G., F. T.C.G.C.B.A. en Rev. La Ley del 15/04/2002, pág. 10, fallo 103.581, ED 190427; Sala G, 13/05/2002, RCyS, 2002IV99, entre otros).

En virtud de ello, teniendo en cuenta la indemnización integral a que tienen derecho la víctima por el acto ilícito de que fue objeto, el grado de inhabilidad parcial que se derivara según fuera fundamentado por las pericias psicológicas y psiquiátricas; contabilizando el tratamiento psicoterapéutico recomendado por la perito (fs. 160); ameritando la sabia consigna del legislador que prefirió abarcar la complejidad del fenómeno a resolver atendiendo cada realidad particular mediante el prudente arbitrio judicial aplicado sin demasiado rigor ni demasiada indulgencia (art. 165, CPCC).

Así ha establecido al jurisprudencia que: "Nuevamente la prudencia judicial ha de extremarse con el fin de evitar incurrir en valoraciones irrisorias para el interés afectado, cuanto en exageraciones o demasías que puedan derivar en un enriquecimiento sin causa.

Es decir, con el auxilio de la sana crítica basada en las reglas de la experiencia universal, cabe atender el resarcimiento de los padecimientos reales que la víctima del caso ha debido soportar por su traumatismo inicial que permite presumir la agudización del miedo y autoestima al futuro como consecuencia de su disminución física y psíquica, traducido en la permanencia del sufrimiento que sigue padeciendo por esa misma causal, razones todas éstas por las cuales considero que ha sido prudente y ajustada a derecho la suma estimada por el aquo a fs 268vta. /269.

En definitiva, atento las merituaciones efectuadas precedentemente arribo a la conclusión que deben desestimarse los agravios expuestos por la parte apelante demandada a fs.297/299 y confirmar la sentencia en este sentido.

I.A 3) En lo atinente a los agravios planteados por la apelante actora en cuanto a la total imposición de las costas a su cargo (fs. 299) dispuesto por el aquo en el considerando VIII (fs. 271), es entendimiento de la suscripta en cuanto a la temática planteada que en la distribución de costas el juez debe guiarse por un criterio jurídico y no aritmético más aún cuando la parte actora necesitó accionar judicialmente para que se le reconocieran sus derechos, aunque no lo fueran en la extensión que peticionara en la demanda, razones todas estas por las cuales arribo a la conclusión que deben desestimarse los agravios planteados por la demandada apelante a fs. 299/vta. (pto. 5to.) y confirmarse la sentencia en este sentido.

I.B) Las costas segunda instancia son impuestas a la demandada vencida (art. 68 del CPCCh). Difiero para el momento del acuerdo la regulación los honorarios de los profesionales intervinientes la que se efectuará de conformidad a la labor desarrollada, el mérito y extensión de la misma, la trascendencia para las partes según las pautas del Dto. Ley Pcial Nro. 2000 y su modificatoria Ley Pcial 4335 (art.14 y ccdtes.).

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo la siguiente:

1) Rechazar los agravios expuestos por la parte apelante demandada a fs. 294/299 vta. y confirmar la sentencia de fs. 254/272 en cuanto fuera materia de apelación.

2) Imponer las costas de segunda instancia a la apelante demandada vencida (art. 68 CPCCh). Diferir para el momento del acuerdo la regulación los honorarios de los profesionales intervinientes (Dto. Ley Pcial Nro. 2000 y su modificatoria Ley Pcial 4335 arts.14 y ccdtes.).

A la primera cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada en apelación de la sentencia de fs 254/272 y modificada a fs 283/284, que hace lugar a la demanda impetrada por la Sra L. M. G. en representación de su hija menor contra la Sra D. O. y la condena pago de la suma de ciento cuarenta y tres mil cuatrocientos cuarenta siete con veinte centavos, por el porcentual de responsabilidad que se le atribuye en el considerando III y por los rubros incapacidad permanente y parcial y daño moral sufridos por la menor K. A. S. en el plazo de diez días de quedar firme la presente, impone las costas a la demandada vencida y regula los honorarios.

A fs 294/299 vta se agrega la expresión de agravios de la demandada, los que se dirigen a cuestionar la sentencia en punto a la responsabilidad que le otorga el sentenciante a su representada, y subsidiariamente el alto porcentual que estima a su cargo (80%), el rubro daño psicológico, daño moral y su estimación, el exceso en los montos indemnizatorios y la aplicación de las costas en un 100%.

Y atento que mi colega ha reseñado los agravios, no encontrándome compelida por la manda constitucional a ello y atento que me referiré puntualmente a los agravios cuando lo crea oportuno, evitaré repeticiones inútiles.

Pero no puedo dejar de advertir a la quejosa que admitiré los agravios con fundamento en la amplitud de criterio que venimos sosteniendo, pues advierto que en lo esencial, mínimamente cumple con los recaudos del Art. 265 del CPCCCh.

No existe desacuerdo entre las partes, sobre la fecha del accidente, el lugar, los protagonistas, como tampoco las heridas y secuelas que experimentó la menor K. A. S..

La quejosa entiende que no existió responsabilidad alguna por parte de su representada, y en caso de existir el 80% resulta excesivo.

Y advierto que el aquo ha dado razones más que valederas para endilgarle la responsabilidad y en el porcentual que lo determinó.

Y a fin de corroborarlo, daré las razones.

Entiende la apelante que la responsabilidad sobre el hecho recae sobre la madre de las menores por no haber ejercido adecuada vigilancia sobre las niñas y una extensa consideración efectuó el sentenciante al respecto.

En principio he de hacer propio lo que decía el Dr Martín en "L., R. contra Administración de Vialidad Provincial de la Provincia del Chubut", Expte 15268/95. "No poca variedad de interpretaciones y posiciones generó la reforma, por Ley 17711, al art. 1113 CC. Más en verdad, conlleva más un interés científico que práctico.

Como bien señala Matilde ZAVALA de GONZALEZ, el "hecho de la cosa", tiende a facilitar la situación de la víctima; no tiene un valor riguroso y absoluto y es, modestamente, una herramienta que la libera de la carga de la prueba de la culpa que impone el art. 1109 CC para los hechos humanos dañosos.

No puede ignorarse expone que en el trasfondo de todo perjuicio que "las cosas" producen se encuentra subyacente una conducta humana, pero se ha buscado asignarle un distinto significado causal: si en el hecho del hombre su acción es decisiva, en el hecho de la cosa la intervención humana se encuentra desdibujada u oculta... es la cosa la que tiene participación activa en el evento por su riesgo potencial, o el vicio del que adolecen (JA 1983IV634).

Subjetivistas, objetivistas y eclécticos se afanan en dar prevalencia a sus posturas. Por sobre ellas, ha de considerarse, que cualquiera fuere la que se adopte para la solución del caso, siempre ha de establecerse de acuerdo a sus circunstancias, la responsabilidad, y consecuente obligación de reparar, en términos de justicia.

Para eximirse total o parcialmente el conductor del vehículo, debe demostrar o que de su parte no medió "culpa", o que medió "culpa" de la víctima o de un tercero (no dejo de tener en cuenta las disquisiciones doctrinarias en torno a la expresión "culpa".

Sabido es que en forma unívoca, el automotor es considerado "cosa riesgosa", y los daños causados por accidentes en los que participan vehículos de esta índole, se estiman causados por la cosa y se imputan, por la responsabilidad objetiva que emana del riesgo, a su dueño o guardián (STCH SD 28/95).

No en vano se ha dicho, que fue "el fantasma del automotor" el que impulsó en su momento la reforma al art. 1113 CC. Desde la óptica de la atribución de la responsabilidad en base a la teoría objetiva, me resulta acertada la decisión del sentenciante y la compartiré.

La responsabilidad que se atribuye a la demandada, en la proporción indicada, ha partido de la presunción legal del riesgo de la cosa.

Señala la quejosa que la responsabilidad corresponde a la víctima, pues no puede endilgarse a la demandada no haber previsto la culpa de la víctima, cuando ésta inició el cruce interceptando el paso del vehículo.

Indudablemente la controversia se centra en la ponderación de los hechos que realiza el sentenciante, pues entiende la apelante que las circunstancias fácticas que rodearon el accidente, hora, luz solar, lugar de impacto que llevaron al sentenciante a atribuir el grado de responsabilidad, favorecen a su representada, ya que la ubicación del sol permitía ver perfectamente y no obstante la menor cruzó por un lugar por donde los vehículos tienen prioridad.

La culpa de la víctima que pretende la accionada debe ser objeto de análisis a través de la relación causal, es decir el hechodaño, determinándose si el resultado dañoso es consecuencia del riesgo o vicio de la cosa.

Y si así resulta la consecuencia lógica es la responsabilidad objetiva del dueño o guardián.

Pero a fin de determinar el cómputo de la responsabilidad "dependerá de las modalidades que en un tiempo y lugar determinado asuma la acción que la pone en funcionamiento... lo que retrotrae a afirmar que no interesa tanto "como es" la cosa, sino "de qué manera" se produjo el daño (GARRIDO, ORGAZ, PIZARRO, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ZAVALA DE GONZALEZ, TRIGO REPRESAS, todos citados por éste en "Responsabilidad civil por Accidentes de Automotores Hammurabi 1987 T. 2b) pág. 352).

Se refiere la apelante a la imprevisibilidad más precisamente a que "K. salió sorpresivamente por delante de la camioneta, constituyendo un obstáculo imprevisto difícil de sortear. Y son estos mismos argumentos los que descalifican las pretensiones, atento que como bien dice son de aplicación las reglas de tránsito (Art. 39 inc. b), 29 1), 13 entre otros) y no basta con ir escasa velocidad sino se ha tenido la atención que la conducción requiere, máxime cuando el día era claro y existe, como lo dan cuenta las fotografías (fs 17) el perito y testigos, una visión panorámica del lugar y así surge del acta policial de fs 01 vta y croquis acompañado.

Asimismo olvida la quejosa que la pericia da cuenta de las condiciones en que se encontraba el vehículo (fs 28 del expte encordelado) la falta de carnet de conductor (fs 4) por lo tanto no se encontraba habilitada para conducir (fs 85) mucho más si tenemos en cuenta la edad de la Sra O..

Y si bien es cierto que la pericia oftalmológica (fs 175 vta del expte penal) se realizó en abril de 2001, y el perito declara que en el lapso 1998/2001, puede haber tenido una disminución grosera por el desarrollo de sus cataratas, ninguna especialidad debe tenerse para conocer que las cataratas dificultan la visión.

Lo expuesto me permite coincidir con el sentenciante porque debió ver a la menor que cruzaba y no lo hizo, ya sea por falta de atención, de visual, o de condiciones del vehículo que le impidieron frenar.

Pero ello no impide concordar con la responsabilidad que le cupo a la menor que atravesó la ruta sin atender al tránsito, lo que interfirió en la cadena causal del evento dañoso, sin que ello excluya la culpa del conductor del vehículo que indudablemente por las razones dadas no observó el pleno dominio que sobre el vehículo exige la ley, y ello se funda en que la experiencia nos enseña que el peatón distraído es un riesgo común, por lo que los automovilistas como guardianes de cosas esencialmente peligrosas, deben extremar la prudencia en el manejo de sus vehículos.

Son todas razones por las que mantendré lo dispuesto por el sentenciante de la instancia de grado.

El daño psicológico considerado con entidad autónoma y el monto de $60, tomados por el sentenciante para efectuar el cálculo, es motivo de agravio.

Sostiene que la perito indicó, que el C. de P. de Comodoro Rivadavia fija en $15 la sesión, que a veces las sesiones son sin cargo y que fluctúan entre $60 y $100.

Y es cierto que el daño psíquico puede incidir tanto en el daño patrimonial, como en el orden extramatrimonial al resarcir el daño moral y ya lo he sostenido en otras oportunidades, siendo una de las últimas en autos "U., E. M. c/ B. y Cía S.A. s/ Sumario", Expte 14295/04. SD 45/2005, con cita del Superior Tribunal de Justicia, pero en la presente la suma que se otorga es por tratamiento terapéutico y es allí donde lo sostenido no es de aplicación.

La Dra Zavala de Gonzalez, en su tan conocida y consultada obra en pág. 271, "Daños a las Personas" 2ª, partiendo de jurisprudencia que transcribe "El tratamiento de la víctima constituye un rubro indemnizable completamente independiente del daño moral..., sostiene que no ha sido fácil ese reconocimiento y en modo alguno, dice, aceptamos que dentro del daño moral deba considerarse incluido el costo de la asistencia terapéutica.

Esto no se admite dentro de los daños físicos y no tiene por qué formularse una solución diferente a propósito de los daños psíquicos. Razones suficientes para coincidir que la separación que formulara el aquo se ajusta a las consideraciones efectuadas.

La suma que estableciera el sentenciante resulta adecuada, pues si bien la licenciada se refiere a un monto inferior en cuanto a los honorarios de los profesionales en Comodoro Rivadavia, la menor no vive en esta ciudad y en el hipotético caso que decidiera trasladarse, los costos no se abaratarían atento la distancia.

La pericia nos indica que es necesario el tratamiento así como el lapso 138/145 y 160, y a partir de allí no puede coartarse, tal como lo señala la Dra Zavala de González, la facultad de la víctima de elegir la técnica de su preferencia y que repute más idónea, a lo que agrego, y la profesional que le resulte más calificada.

Es por ello y haciendo uso de las facultades que me confiere el Art. 165 del CPCCCh, confirmaré este ítem.

Respecto del daño moral he dicho, y lo sostengo, que de acuerdo lo resuelto por la Suprema Corte de Buenos Aires el 19995 que "el agravio moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen el valor precipuo, en la vida del hombre, y que son la paz, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás sagrados afectos".

Para determinar la procedencia de tal requerimiento no se precisa prueba específica, siendo suficiente analizar las circunstancias del caso, la naturaleza de las lesiones, el grado de incapacidad, así como los presuntos padecimientos naturales que cabe inferir de quien, a la edad de 6 años, ha debido transitar por las vicisitudes de que he dado cuenta, y muy especialmente la pérdida de la visión (OI visión 0, fs 195).

A lo que debo sumar los padecimientos que consigna la psicóloga ante las cicatrices que fueron avaladas a fs 193, 211/212 y 216 vta y que aún conserva.

"Toda minoración del sujeto en sus aptitudes existenciales supone destruir o alterar el equilibrio espiritual necesario para hacer frente a la vida. De allí que, donde se verifique una incapacidad de cualquier índole, será reconocible el daño moral".

En la órbita no económica corresponde valorar no sólo las incapacidades con gravitación en lo laboral y productivo, sino más ampliamente ineptitudes de todo género con repercusión en la vida solitaria de relación, de allí que lo expuesto cobra significación en la vida relacional del sujeto, en su existencia asociada frente al mundo y con los demás, en tanto lo subjetivo, lo íntimo de la persona no se liga sólo a lo individual sino también a lo social.

El perjuicio a la vida de relación es la lesión que el hecho puede ocasionar, y el daño moral reside en el resultado espiritual disvalioso de la lesión", Matilde Zavala de Gonzalez, "Resarcimiento de daños", 2a. "Daños a las personas", pág. 541 y sgtes.

Por lo expuesto, y puntualizando que me he enrolado decididamente dentro de la corriente de opinión que sostiene que para valorar la entidad del daño moral se debe tender a la gravedad objetiva del daño causado, Cfme Bueres, ponencia presentada en las "II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil", determinándolo en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de sentir, entender, querer y la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, admitiendo la reparación del daño moral con sentido resarcitorio, con plena independencia y autonomía del daño material, determinándolo de manera individual, caso por caso, ya que esta pauta de valoración, considero, respeta la esencia misma del perjuicio, ya que no existe, aunque pareciera que decirlo es una obviedad, uno igual a otro, y atento, a las circunstancias del caso, la edad, la índole de las lesiones sufridas, la posible influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral, la gravedad del padecimiento que soportará por los años de vida, la imposibilidad de vincularse con sus semejantes sin limitaciones estéticas ni funcionales, no pudiendo disociarla de la herida a las "afecciones legítimas (art 1078CC) que a decir de Zavala de González, en resarcimiento "Daños a las personas", pág. 224 y sgtes, éstas "se extienden más allá de los afectos (reales estados síquicos), para comprender las "inclinaciones", "tendencias", aspiraciones" razonables, deseables y valiosas que son naturales de la persona humana", concluyo, que la indemnización otorgada se ajusta derecho.

En relación al punto 4º exceso en los montos indemnizatorios, la mención que las sumas que manda a pagar el judicante la agravia en forma directa e inmediata los derechos y garantías de libertad y propiedad privada reconocida por la Constitución, entiendo que no alcanzan a rebatir las consideraciones hechas por el sentenciante respecto a la indemnización otorgada en carácter de la incapacidad, si es que el mismo pretendió desvirtuar.

En punto a las costas, sí he de coincidir con la quejosa. Es doctrina de nuestro Excmo. Superior Tribunal que mediando concurrencia de aportes causales en casos como el presente, debe procederse a la distribución de las costas con el mismo criterio, imponiéndose en la medida de la cuota parte de causalidad atribuida a cada uno de los intervinientes en el hecho dañoso (confr., JUBA CHUBUT Doctrina Sumarios 01316, 01317, 01321, 02460, doctrina que hemos aplicado todas las veces que se resolvió compartir las responsabilidades En consecuencia dispondré que las costas de la primera instancia se impongan en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora.

Por las razones dadas confirmo el fallo apelado con excepción de las costas.

Las costas por la actuación en la Alzada, corresponde sean soportadas por la demandada vencida.

A fin de regular los honorarios que los difiero para el momento del acuerdo, tendré presente el trabajo profesional, la posibilidad que las pretensiones prosperen y demás pautas del Art. 7 y 14 de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de agravios, excepto en cuanto a la condena en costas, las que se imponen al actor en un 20% y al demandado en un 80%.

2) Imponer las costas de segunda instancia al demandado vencido.

3) Diferir la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

A la primera y segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento la presente causa por haber sido apelada la sentencia definitiva nro. 14/2006 del Juzgado en lo Civil, Comercial, Laboral, Rural y de Minería de la localidad de Sarmiento (fs. 254/272).

La sentencia atacada hizo lugar a la demanda impetrada por L. M. G. en representación de su hija menor condenó al pago de la suma de $129.223 a D. O. y le impuso las costas del proceso.

Apelando la demandada a fs. 273 que no fue sostenido en alzada, a fs. 286 apela la actora y rectificando el monto de condena conforme aclaratoria de fs. 284 en $143.447,20.

Atento que la ley 4550 modifica el Art. 271 del CPCCCh (Art.4), disponiendo que es suficiente a los efectos de adoptar decisión que el tribunal lo haga fundadamente, examinando las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubieran sido materia de agravios, y por mayoría, "bastando para conformarla los votos en sentido coincidente de quienes se expidan en primero y segundo término", dejando a salvo la facultad del tercero de emitir su opinión; que resultando precisamente sorteada en tercer orden, haré uso de esa facultad respecto de aquellos temas que existe mayoría de votos coincidentes en su resolución.

En el memorial de agravios la parte actora sostiene que fue inicuo el cálculo indemnizatorio basado en el porcentaje de responsabilidad analizando párrafos del fallo; critica la condena por daño psicológico sosteniendo que no es autónomo e integra el resarcimiento por daño moral. También encuentra excesivo y agraviante a tenor del Art. 1069 del Código Civil. Es retrucado por la contraria a fs. 301.

Existe coincidencia de ambas magistradas prevotantes respecto desestimación de los agravios de la parte actora a excepción de la imposición de las costas en la instancia de grado, tema sobre el cual me expediré.

Sin perjuicio de ello y respecto de la queja sobre lo excesivo de los montos de condena, que fuera desestimada por las magistradas preintervinientes, en forma concordante; agrego a lo dicho, siguiendo al Prof. Bueres y me permito recordar al recurrente que "existe aquiescencia en el sentido de que el Art. 1069 no autoriza al juez a morigerar de oficio la indemnización, aunque este puesta de relieve la penosa situación del obligado" (Alberto Bueres: "Código Civil, Com...", tomo 3A, pág. 110 Ed. Hammurabi).

Ello es así por cuanto debe preservarse el derecho de defensa del damnificado con el objeto de contradecir esa supuesta carencia de recursos o cuestionar el alcance de la reducción, en la especie no ocurrió, no fue planteado el tema en la instancia procesal oportuna.

No obstante la coincidencia que señalé el daño psicológico fue puntualmente tratado por el Aquo en criterio que avalo como resarcimiento por el gasto terapéutico y por ello encuentro mi postura acorde con lo dicho por la Dra. Reynoso. Tuve ocasiones en las cuales me expedí sobre el tema y dije que fueron reconocidas las terapias psicológicas dentro del rubro daño material tratado precedentemente, y conforme sostuvo reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia en forma mayoritaria que este daño (psíquico) no constituye una categoría autónoma dentro de daños materiales y morales, así puede decirse que "El daño psíquico no es concepto autónomo.

Cabe diferenciar el bien jurídico que puede verse afectado, de sus consecuencias. Así, la integralidad psíquica forma parte de un derecho de la personalidad y es de carácter extrapatrimonial, pero si el desmedro sufrido produce efectos patrimoniales, como la incapacidad para la realización de tareas productivas o el costo del tratamiento necesario para la recuperación, genera daños patrimoniales indirectos.

Por el contrario, si no los origina, se trata de un daño extrapatrimonial que debe ser evaluado para la fijación del daño moral" (Carlos A.Ghersi "Daño moral y psicológico", pág. 215/216, Ed. Astra2002).

El daño psíquico se configura por la alteración o modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o simbólica. El trauma se caracteriza según explica Weingarten, por un estímulo súbito, de inusual intensidad que sorprende y desarticula la arquitectura simbólica del aparato psíquico (obra y autor citados, pág. 205).

Surge de las pericias que los padecimientos del actor son derivados y consecuencia del evento dañoso, y la afección que ello produce es un sufrimiento que lo lleva a la necesidad de contar con apoyo de esa índole médica por las angustias y dolores que padece.

Por lo cual entiendo que no puede desligarse de lo que es el resarcimiento por daño material, e incluirse en un daño autónomo tal y como decidió el Aquo, si bien lo denominaría al tratamiento en los gastos médicos futuros, lo cual es simplemente una apreciación, ya que cuadra en gastos terapéuticos por la índole profesional que intervenga.

La imposición de las costas de la instancia de grado, no es holgado decir que he seguido en reiteradas oportunidades la doctrina del Superior Tribunal de Justicia de la provincia en la materia, y en la íntima convicción de justicia de dicho criterio.

Existió una razón fundada para litigar, el actor accionó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio. No se trató de una mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino la existencia de circunstancias objetivas que han demostrado la concurrencia de un justificativo suficiente.

Al contemplar el código de procedimiento distintas excepciones algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el Art.68 en su párr. 2do., norma que importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un marco de arbitrio, que debe ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificado el apartamiento.

En el caso el derecho del reclamante no ha quedado desprovisto del respaldo jurisdiccional, se demostró la existencia del daño lo que conlleva a colocar a dicha parte (accionada) en vencida, aun no en la totalidad reclamada, y por ello debe ser beneficiada por la regla de excepción contenida en el Art. 68 del código adjetivo (DJ rep. Pág. 423 y 424 109, 105, 80,84), bajo tales parámetros y desestimando la aplicación del art. 71 del ritual, modifico la sentencia en este punto e impongo las costas en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora.

Coincido en lo pertinente con la Dra. Reynoso y adhiero a la fórmula postulatoria de dicha magistrada en el tema en cuestión.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia parcial de la Dra. Melero, la siguiente SENTENCIA:

1) Confirmar la sentencia apelada de fs. 254/272 y su aclaratoria de fs. 283/284, en todo lo que fuera materia de agravios, excepto en cuanto a la condena en costas, las que se imponen al actor en un VEINTE POR CIENTO (20%) y al demandado en un OCHENTA POR CIENTO (80%).

2) Imponer las costas de segunda instancia al demandado vencido, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. D. C. P. y P. F. D. G., conjuntamente, en el TREINTA POR CIENTO (30%) y de los Dres. F. M. y N. A. R., conjuntamente, en el VEINTICINCO POR CIENTO (25%), porcentajes a calcular sobre lo regulado por sus respectivos trabajos en primera instancia, conforme liquidación a practicarse.

3) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

NÉLIDA SUSANA MELERO Presidente GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO Juez de Cámara MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 75 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS