Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-06-24


AUTOS 143132 (C.C.Nº21933) DEL Primer Juzgado Civil, CARATULADOS: "M.N.L. C/ Dirección de Obra Social Provincia de San Juan - Amparo".- PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2014- del Tº I -Fº166/170.- En la Ciudad de San Juan a 24 días del mes de junio de 2014, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Oscar Roberto Otiñano y los Sres. Vocales Dres. Roberto M. Pagés Lloveras y Octavio Augusto Sánchez, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 182, contra la sentencia de fecha 09 de mayo del año dos mil catorce, recaída en los presentes autos Nº143132 (C.C. Nº21933) caratulados: "M.N.L. C/ DIRECCION DE OBRA SOCIAL PROVINCIA DE SAN JUAN - AMPARO", dictada por el Sr. Juez titular del Primer Juzgado Civil, obrante a fs. 172/175.- 1ra. CUESTIÓN: ¿Resulta procedente el recurso de apelación planteado? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? EL DR.ROBERTO M. PAGES LLOVERAS DIJO:

A la 1ra. CUESTIÓN:

Antecedentes I. El Sr. Juez de primera instancia, en la resolución que obra a fs. 172/175, dispuso desestimar la acción de amparo entablada por la Sra. N.L.M. contra la DIRECCIÓN DE OBRA SOCIAL PROVINCIA DE SAN JUAN (DOS), distribuir las costas en el orden causado y regular los honorarios profesionales del Dr. MARCELO ALBERTO ARANCIBIA, por su actuación en simple carácter, en la suma de Pesos UN MIL QUINIENTOS ($ 1.500).

Para así resolver consideró, en síntesis, que siendo el cónyuge de la actora el Sr. J.I.R., quien firma el amparo a fs. 38, resulta imposible que sea el donante de óvulos.

Agrega que la DOS es una de las obras sociales provinciales excluidas de la enumeración del artículo 1 de la ley 23.660, tal como lo ha reconocido la Excma. Corte de Justicia local de manera reiterada (P.R.E. S.2ª. 2009-III-571 y P.R.E. S.2ª.- 2010-I-54.), y que si bien el art. 10 de la Ley 26.862 establece que las disposiciones de la misma son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República, invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes, y que lamentablemente, hasta la fecha, no se ha sancionado ley alguna que adhiera, regule e implemente en el ámbito de su competencia, la norma nacional.

Indica que de ello se desprende inevitablemente que la DOS, debido a su exclusiva competencia provincial, no está obligada a brindar la cobertura que establece la citada norma nacional, además de no estar enumerada entre los entes obligados por la citada norma.

II. A fs. 176/181, la parte actora plantea el recurso de apelación contra dicha resolución.

En el mismo escrito expresa agravios manifestando -en resumen- que se agravia por considerar erróneos los fundamentos dados por el primer sentenciante para rechazar la acción de amparo.

Indica que siguiendo el fallo de la CIDH, que cita, la prohibición de la fecundación "in vitro" impacta en la intimidad de las personas y que la sentencia impugnada es manifiestamente arbitraria o ilegítima al no admitir el pedido de su cobertura por la demandada.

Sostiene que el criterio de la DOS para dar cobertura de la FIV-ICSI, salvo cuando el método de inseminación sea la "ovodonación", resulta arbitrario.

Solicita que sea revocada la sentencia impugnada y se haga lugar a la acción de amparo con costas. Mantiene la cuestión constitucional y hace reservas.

III. A fs. 186/187 consta el escrito de contestación de agravios presentado por la apoderado de la parte demandada.

Sostiene, en resumen, que la expresión de agravios no reúne los requisitos de efectuar una crítica concreta y razonada del fallo, por lo que pide que se lo declare desierto al recurso.

En subsidio, expresa que la cobertura brindada por la DOS se realiza acorde a la reglamentación vigente sobre prestaciones, que -según cita- son las leyes 1948 y 4680.

Agrega que la accionante no ha agotado la vía administrativa y que el amparo fue planteado luego de transcurrido los 30 días que estipula el C.P.C..

Hace reservas y pide que se rechace la apelación, con costas.

IV. A fs. 243/246 vta. consta agregada la sentencia de la Cámara de Apelaciones, Sala III, en la que se rechaza el recurso de apelación planteado por la parte demandada.

V. A fs. 195 se certifica el pase de los autos a estudio.

Tratamiento del recurso 1. La expresión de agravios es un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal. Y el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los posibles errores que contiene la resolución, ya sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho (art. 253, segundo párrafo, C.P.C.).

Es que la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia, sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando al tribunal de Alzada las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas.

2. Por lo tanto, la ausencia de una crítica concreta y razonada de los capítulos de la sentencia recurrida, importa la inadmisibilidad de la apertura de la segunda instancia.	Pero aunque la expresión de agravios sea escueta y/o incompleta, se cumple con el fin de mantener la impugnación, porque la pérdida del recurso por la declaración de su deserción, es una sanción de tal gravedad que impone su aplicación con criterio restrictivo.

3. Ahora bien, para que un escrito judicial constituya una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas, debe contener la refutación precisa de las pertinentes conclusiones de hecho y de derecho en las que el juez de primera instancia haya basado su pronunciamiento.

Y siendo que en el caso concreto el primer fundamento para el rechazo de la acción de amparo, dado por el primer sentenciante, está referido a que en el caso en análisis el cónyuge de la actora firmante de la demanda -Sr. J.I.R. -, no puede ser (por resultar imposible) el donante de óvulos, no ha sido impugnado, debe ser considerado como consentido y suficiente fundamento para el rechazo del recurso.

4. Sin perjuicio de ello, diré que el acceso y la posibilidad de garantizar la satisfacción del derecho a la salud para todos los habitantes, tiene en la práctica dificultades tanto para el logro de dichos objetivos y como en sus resultados.

Los grupos especialmente vulnerables demandan garantías especiales que relacionan su derecho a la vida y a la salud, como son las mujeres, los ancianos, los niños, los minusválidos, y los indigentes, pero al ser tan heterogéneo el sistema de seguridad social, hay segmentaciones que hacen -por ejemplo- que las obras sociales provinciales tengan distintos planes y coberturas, y no es la misma atención la que se brinda a los afiliados en Buenos Aires, en Formosa, o en San Juan.

5. El marco normativo vigente hace que a las Obras Sociales Nacionales les sean aplicables las disposiciones de las leyes N° 23.660 y N° 23.661; a las empresas de medicina prepaga las leyes N° 24.240 (y su modificatoria N° 26.361) y N° 24.754; al Sistema Público las disposiciones de la Constitución Nacional y las Constituciones Provinciales; a las Obras Sociales Provinciales, Obra Social del Poder Judicial (Federal), Legislativo, Policía Federal, y FFAA lo establecido en sus leyes de creación; y a las Obras Sociales Universitarias según lo dispuesto en la ley N° 24.741.

Esta diversidad de normas hace que se ocasionen problemas de inequidad en relación a la cobertura brindada, a lo que se agrega que la prestación de servicios es muy heterogénea en nuestro país, tanto por motivos regionales, como de mercado o de calidad ofertada, así como de acceso.

5.1. En lo que respecta al caso de autos, resulta apropiado indicar que, de acuerdo con las constancias de la causa, a la actora se le notificó -en fecha 21/02/14- que la DOS no brinda cobertura para la práctica de tratamiento de reproducción por ovo donación en dicho acto, y que la actora solicitó a la DOS que le informen posibles alternativas, lo cual se le comunica en forma verbal y por cédula (fs. 140).

5.2. En las características de la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, lo cual obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios (conf. Corte Suprema de Justicia, doctr. Fallos: 306:178; 308:344 y 324:3988), y cuyo propósito es procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.

5.3. Pero en razón de como se ha planteado la cuestión a resolver, entiendo que la DOS en este caso concreto ha dado cumplimiento con la información de cobertura dada según las disposiciones de su ley de creación y reglamentación, y sin que se haya demostrado la alegada arbitrariedad o ilegalidad de la denegación del tratamiento requerido, pues no surge de la prueba producida que sea el único al que pueda acudir la accionante, siendo que se le cubre distintos procedimientos de reproducción médicamente asistida en personas de hasta 41 años de edad (fs. 61).

Es que si se tienen recursos limitados y grandes necesidades en la población, sobre todo en los sectores más vulnerables como son los niños, los ancianos y las personas enfermas o con discapacidad, se debe brindar el mejor servicio de salud posible adoptando las medidas adecuadas para que los recursos con los que se cuenta sean destinados principalmente a la cobertura médica de esos sectores de la población.	6. En conclusión, propongo que en este caso no se haga lugar al recurso planteado con costas de Alzada a cargo de la recurrente vencida.

Así voto.

A la 2da. CUESTIÓN:

En mérito a la votación que antecede corresponde rechazar el recurso de apelación con costas de Alzada a cargo de la recurrente vencida EL DR.OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Roberto Pagés Lloveras, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I- Rechazar el recurso de apelación;

II- Imponer las costas de Alzada a cargo de la recurrente vencida, y regular los honorarios de los profesionales actuantes en la suma de pesos cuatrocientos cincuenta ($450).

Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS:DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

SECRETARIO: DR. AGUSTIN RUGNA.