Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-05-13


NEUQUEN, 13 de mayo de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "R., V. F. A. C/ G.P S/ DIVORCIO VINCULAR" (Expte. Nº 240912/0) venidos en apelación del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL N° 5 a esta Sala III integrada por los Dres. Fernando Marcelo GHISINI y Lorenzo Waldemar GARCIA, por haberse apartado de la causa el Dr. Marcelo Juan Medori a fs. 2441, con la presencia del Secretario actuante, Dr. Jose Oscar Squetino y, de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Ghisini dijo:

I.- La sentencia dictada en la anterior instancia hace lugar a la demanda por la causal objetiva prevista en el art. 214 inc. 2 del Código Civil y, en consecuencia, decreta el divorcio vincular declarando disuelta la sociedad conyugal con retroactividad a la fecha de notificación de la demanda; rechaza las causales subjetivas alegadas por el actor y la reconvención de la demandada.

II.- El decisorio dictado el 6 de diciembre de 2.006, es apelado por la accionada a fs. 2.405 y por el actor a fs. 2.406.

La fundamentación del recurso del actor luce a fs. 2418/2422, que fuera contestada por la contraria a fs. 2425/2426, solicitando esta se revoque la sentencia de primera instancia y se haga lugar a la reconvención.

Los agravios de la demandada obran a fs. 2427/2432 vta., los que son contestados por el actor a fs. 2436/2440, pidiendo su rechazo, con costas.

III.- a) Agravios del actor:

Indica que si bien obtuvo sentencia de divorcio al prosperar la causal que invocó con carácter subsidiario (art. 214 inc. 2 del Cód. Civ.), se agravia por cuanto el a-quo no consideró probada la atribuida a la demandada, prevista en el art. 202 inc. 4 del Código Civil, careciendo el fallo del debido análisis de la abundante prueba producida, resultando infundado su descarte.

Sostiene que el sentenciante tuvo por no acreditadas las causales invocadas por su parte: desafectividad e indiferencia, falta de atención a los sentimientos y persona del actor, permanentes reproches, reiteradas expresiones de su voluntad de separarse, no aceptación de la persona del actor como compañero de vida matrimonial, injustificadas ausencias del hogar, negativa a tener vida sexual y a reiniciar la vida conyugal, abandono del cónyuge en situación de grave riesgo psicológico con peligro de vida e intransigencia por creencias religiosas.

Dice que la no valoración de la prueba brindada en exceso, coloca a su parte en estado de indefensión en el hipotético caso que ahora se meritúe la conveniencia de reconsiderar las causales subjetivas invocadas por las partes.

Agrega que a posteriori de la separación de hecho existieron conductas de los cónyuges tendientes a recomponer el matrimonio, lo que sin dudas relativiza el análisis de las injurias invocadas por ambos pero no lo extingue, máxime si se considera que subsistió una grave y principal injuria contra el actor de abandono de persona y negativa a reanudar la convivencia de ambos.

Con apoyo en los testimonios de los terapeutas que atendieron a las partes (Dra. S., Lic. L. y Lic. L. P.) sostiene que luego de la separación producida en agosto de 1.996, realizaron terapia de pareja con intención de recomponer el matrimonio.

Afirma que son contestes los terapeutas, amigos e informes de los peritos psicólogos, en tanto probaron un contexto de crisis matrimonial anterior a su alejamiento del hogar, como también que su parte mostró permanentemente su voluntad de volver al mismo, de recomponer la pareja, siendo la demandada la que lo abandonó a su suerte, negándole tal posibilidad y sustrayéndose a todas las obligaciones conyugales, constituyendo su accionar injurias graves.

Menciona que con los dichos de la psiquiatra S. quedó demostrado que no existieron terceras personas que afectaran el matrimonio, que sus dificultades tenían que ver con la comprensión y que su objetivo profesional era intentar resolver o aclarar la conflictiva vincular para poder seguir en pareja o llegar a una separación acordada.

Sigue diciendo que luego de ocurrida la separación, comenzó el desmoronamiento emocional y psíquico del actor, ante esta situación la accionada se mantuvo indiferente a la suerte de su cónyuge, quién según los testimonios obrantes en la causa: vivió una crisis depresiva (Dra. S.), corrió riesgo de vida (Lic. L.) y presentaba un cuadro depresivo ansioso de carácter reactivo desencadenado por un conflicto matrimonial de separación (Dr. L. P.).

Con los testimonios de los señores: M.P., G. H., C. y B. entiende probado que su parte quiso la reconciliación y poder volver al hogar con su pareja, mientras que la otra parte no lo quería.

Agrega que los testigos desvirtuaron la veracidad de las causales de divorcio invocadas por la señora G. en su contra, concretamente en lo referido a la infidelidad (sra. C.).

Pide finalmente que se revoque la sentencia decretando el divorcio por culpa de la demandada.

b) Agravios de la demandada- reconviniente:

Dice que la sentencia atacada se ha apartado del derecho y de la jurisprudencia vigente, de la prueba rendida en el expediente -sin explicar el motivo por el cual se la ha desechado (expediente de alimentos)-, violando la garantía constitucional de igualdad de las partes ante la ley, el debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio.

Primer agravio. Considera que la sentencia define incorrectamente, luego de transcribir una parte de la misma, el alejamiento del hogar por parte de uno de los cónyuges y la carga probatoria que le incumbe a quien se aleja.

Entiende que el juez de grado no evaluó adecuadamente la falta de justificativo que tuvo el alejamiento del hogar por parte del demandante, situación que lo convirtió en voluntario y malicioso.

No se sancionó dicho abandono, no sólo del hogar sino también el económico, lo que obligó a su parte a reclamar alimentos para ella y para su hija.

Considera que se retiró cuando él quiso sin importarle las consecuencias jurídicas, económicas y emocionales, que tal actitud generaba en sus hijos y especialmente en su esposa. Dejó de cumplir con el deber de cohabitación, fidelidad y asistencia.

Abandonó el tratamiento terapéutico que realizaban a su pedido, para a los pocos días de producido el segundo abandono comenzar a mostrarse públicamente como pareja de quién fuera su amiga.

Relata el error de hecho de apartarse de las testimoniales rendidas y de la confesional del actor que acreditan la dedicación y el amor que tenía por su esposo, los esfuerzos necesarios que hizo para salvar el matrimonio y que para percibir alimentos tuvo que demandarlo y el error de derecho en cuanto jamás tuvo motivo que justifique abandonar el hogar conyugal- no se plantearon las posibilidades que asigna el art. 199 del Código Civil y el juez se apartó de él- Cita abundante jurisprudencia en su apoyo.

Segundo agravio.

Cuestiona que en la sentencia se interpretó que hubo una aceptación del retiro del actor, convirtiendo al mismo en una decisión bilateral por conformidad tácita.

Dice que en autos quedó acreditado que el actor se alejó por decisión privada, unilateral, arbitraria e injusta. Así lo hicieron constar la mayoría de los testigos, especialmente la Dra. S.

Afirma que jamás aceptó el accionar del actor, pues nunca lo consideró adecuado y que, por lo tanto, nada puede hacer presumir o convertir en una decisión bilateral por conformidad tácita, menos aún que se le pueda asimilar, por el hecho de haber concurrido a terapia en conjunto para lograr la reconciliación.

Agrega que debe sancionarse al actor por haberse retirado sin causal alguna que lo justifique, a la luz de la ley, doctrina y jurisprudencia vigente.

Tercer agravio.

Cuestiona la sentencia en cuanto se afirma que todos los testigos son contestes en sostener que el actor bebía lo que normalmente alguien toma en una fiesta; como también cuando se sostiene que las injurias graves, actitudes violentas y el consumo excesivo de alcohol no se encuentran acreditados.

Se apoya en testimonios para sostener que el accionante consumía alcohol exceso (S., L.P., O., O., R., C.) y, con sustento en los dichos de K., D. y O., afirma que la personalidad era violenta.

Menciona que en este punto hubo error de hecho y de derecho.

Cuarto agravio.

Censura la sentencia en cuanto reputa que la separación ha sido de común acuerdo, y para atacar tal afirmación, repite consideraciones que ya desarrollara al referirse al segundo de los agravios.

Quinto agravio.

Puntualiza su impugnación en la mención de la resolución de un distanciamiento concertado entre las partes que no fuera modificado en el tiempo, luego de haber adoptado el actor medidas para superarlo, como lo fue la asistencia psicológica.

Distingue aquí un error de hecho y uno de derecho. En relación al primero marca que nunca existió un distanciamiento concertado y que se acreditó con los dichos de la doctora S. que la demandada, cuando el actor se fue de la casa estaba sorprendida, impactada, angustiada y no entendía que había pasado.

Sostiene que luego del abandono del hogar por parte del accionante, con la intención de reconciliarse, aceptó realizar terapia de pareja fijándose como objetivo intentar resolver o aclarar la conflictiva vincular para poder seguir en pareja o llegar a una separación acordada.

Afirma que el objetivo no pudo lograse porque el actor se retiró del tratamiento sin avisar.

Agrega que además asistió a la entrevista con la Lic. L. y que se puso en contacto con la hermana del actor para tratar de ayudarlo y que éste se comenzó a mostrar públicamente con una amiga suya, unos pocos días después de abandonar unilateralmente el tratamiento de pareja.

Concluye que no ha sido concertada de manera alguna la separación, lo que surge de la prueba rendida de manera indubitada.

El error de derecho es no haber aplicado el derecho vigente frente al abandono voluntario y malicioso efectuado por el accionante.

Dice que el actor no solo hizo abandono del hogar, sino que también lo realizó respecto a la demandada y sus hijos, afectándolos económicamente hablando por lo que debió iniciar el trámite judicial pertinente.

Cita jurisprudencia en apoyo de su postura. Sexto agravio.

Se refiere al criterio seguido en la sentencia de grado respecto al deber de fidelidad, dice que la apoyatura jurídica que hace el a-quo es perfecta, sin embargo cuando debe sancionar la conducta contra legem del actor, decretando su culpabilidad exclusiva en el divorcio vincular, se aparta de la normativa legal y de la jurisprudencia, actuando incongruentemente.

Cita jurisprudencia en respaldo de su posición en cuanto a que el deber de fidelidad entre los cónyuges subsiste después de la separación de hecho, resultando indispensable al menos la sentencia judicial.

Séptimo agravio.

Cuestiona el fallo porque al hacer lugar a la causal objetiva de divorcio, prevista en el art. 214, Inc. 2 del Código Civil, no advierte que esta debe ceder frente a causales subjetivas acreditadas.

Rechaza la responsabilidad que se le ha endilgado por sentencia, por la causal objetiva, sin haber siquiera analizado las injurias graves y el abandono voluntario y malicioso acreditado. Cita jurisprudencia.

Octavo agravio.

Se agravia por que en la sentencia se rechaza la reconvención interpuesta por su parte, cuando se probó de manera contundente el abandono, la infidelidad y las injurias graves cometidos por la parte contraria.

Noveno agravio.

Critica la distribución de las costas, las que se impusieron en el orden causado, cuando por ser el actor reconvenido el culpable de la separación, divorcio por las causales de injurias graves, injurias graves vertidas en juicio, adulterio y abandono voluntario y malicioso, es quien debe cargar con las mismas íntegramente por resultar vencido en los términos del art. 68 del CPCC. Por último pide que se fije audiencia conciliatoria.

IV.- De las constancias de la causa se desprende que a fs. 2445 se convocó a los letrados de ambas partes a audiencia, en ella luego de una conversación reservada se solicita pasar a un cuarto intermedio a los fines de acercar posiciones tendiente alcanzar un acuerdo satisfactorio para ambas partes.

A fs. 2454 se fija nueva audiencia, a la que concurren la letrada patrocinante de la parte demandada y el apoderado del actor, no arribándose a ningún acuerdo, por lo que solicitan que pasen los autos para resolver.

V.- Preliminarmente debo decir que en el divorcio el principio general es: ante la demanda y reconvención, invocándose tanto causales subjetivas como objetivas, previamente debe resolverse sobre la acreditación de las primeras, toda vez que éstas absorben o desplazan a las segundas.

Ello así, observo el inconveniente que se suele presentar en el juicio de reproche donde, a veces, resulta improbable la determinación con un grado razonable de certeza, del real responsable, si es que existe, del fracaso matrimonial.

En este expediente, el matrimonio parte de una comunidad de vida en donde confluyen distintos comportamientos desarrollados en el tiempo, una importante base religiosa, roles bien definidos, con lo cual quiero significar que haré un denodado esfuerzo para aproximarme lo más que pueda a la verdad material, pero siendo conciente que, como en todo matrimonio, seguramente aparecerán partes ocultas de la vida conyugal y de lo sucedido en la intimidad del hogar, únicamente conocidas por sus protagonistas: las partes.

Así entonces, anticipo que cuando analice cada una de las causales subjetivas bajo estudio, lo haré con particular rigor a los fines de tener por acreditada la causal culpable invocada de manera tal que, frente a la duda, si no aparece probada de manera palmaria la culpa pretendida y la paralela inocencia del otro, me expediré proponiendo desechar la culpabilidad articulada, desde ya aplicando las reglas de la sana crítica.

Este examen lo realizaré a la luz de la dinámica con la que fluyen las relaciones humanas y en especial las de familia; destacando que para el estudio de los agravios voy a seguir lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la doctrina interpretativa, en cuanto a que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de los presentantes, sino solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos 262:222; 265:301; entre otros, Fenocchieto- Arazi. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, T.1, pág. 620).

En análogo sentido, tampoco es obligación del sentenciante ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto, conforme lo establece el art. 386 del Código Procesal y jurisprudencia de esta Alzada.

VI.- Antes de ingresar al tratamiento de cada uno de los cuestionamientos a la sentencia formulados por los litigantes, voy a reseñar para una mejor comprensión y análisis, la historia secuencial de la pareja R.- G. en base a los distintos elementos que surgen del expediente, aporte relevante para apreciar el contexto donde se sucedieron los comportamientos que los protagonistas se endilgan recíprocamente.

El informe pericial psicológico (fs. 567/576), luego de entrecruzar la información brindada por cada uno de los peritados en sus espacios de entrevistas clínicas-diagnósticas, refiere lo siguiente: "..el matrimonio se fundo sobre sólidos principios religiosos, especialmente en lo que respecta a la concepción de hijos; ambos compartían la idea de que debían concebir cuantos hijos Dios enviase..." "..pautas, reglas muy rígidas e inamovibles, mantiene unida a esta pareja y familia.." "..con el suceder del tiempo, la familia se ve atravesada por cambios. Partida de hijos a estudiar a otras ciudades; complicaciones en lo real del cuerpo de la peritada, operaciones quirúrgicas, que en la pareja implicara cambios en la esfera sexual. La pareja comienza a transitar momentos de crisis que no van a poder ser superados.." "..en febrero de 1996, momento de quiebre de la pareja..La misma no puede rearmarse con otros principios, otros pactos; la pareja atraviesa por momentos desestabilizadores, de tensión y gran sufrimiento psíquico, que va a producir efectos subjetivos en cada uno de ellos".

Ambos consortes reconocen que en abril de 1996, la Sra. P.G se fue de la casa (ver demanda y contestación), pero los motivos y características del alejamiento son relatados en forma diferente.

En agosto de 1996 se produce la separación de hecho, a través del retiro del Sr. R. del hogar conyugal (el actor lo sitúa en el día 8 de agosto de 1996 y la demandada para el día del Niño). "..Los tiempos siguientes a la separación, ambos integrantes de la pareja pasaron por momentos tormentosos de sufrimiento y en función de las particularidades subjetivas de cada uno de ellos, lo manifestaron y sobrellevaron superándolo en parte, es decir, se han podido reposicionar y rearmarse para continuar con este nuevo real, continuar sus vidas por separado...".

A fs. 1977/1978 y vta., B. A. S., de profesión medica, relata que R. y P. hicieron terapia de pareja con ella desde aproximadamente el comienzo de 1996 a mayo, junio de 1997 (respuesta N° 22 y primera respuesta a la repregunta de la Dra. Mariano) señala también que "...la relación entre ambos en aquel momento estaba perturbada no por personas sino por dificultades que tenían que ver con la comprensión, me resulta difícil porque personas también pueden ser los hijos que también perturbaban la relación, personas pueden ser también amigos socios, pero no eran las personas que perturbaban la relación sino que se encontraban con dificultades que hacían que en la dinámica aparezcan estos contenidos..." (respuesta a la pregunta n°41).

Destaca que el objetivo profesional que se fijó al realizar la terapia de pareja era intentar resolver o aclarar la conflictiva vincular para poder seguir en pareja o llegar a una separación acordada (respuesta a la repregunta sexta, el resaltado me pertenece). VII.- b) Por una cuestión metodológica comenzaré por los agravios de la demandada reconviniente:

Respecto del agravio concerniente a la causal de "abandono voluntario y malicioso" del hogar conyugal, observo que al ser abordado en los ítems 1, 2, 4 y 5 manteniendo una estrecha conexión los voy a desarrollar en forma conjunta a continuación.

Por lo reseñado en el punto anterior -identificado bajo el número VI - en honor a la realidad de los hechos debo responder al primer interrogante que surge bajo tales premisas.

Así entonces, me pregunto si aquí se da el supuesto de abandono voluntario y malicioso, y la respuesta es no. Ello debido al marcado deterioro de la relación matrimonial y a la alta tensión existente entre los cónyuges, con directa incidencia en el grupo familiar conviviente (según probanzas de autos).

Se encuentra reconocido y debidamente acreditado que el alejamiento del hogar por parte del señor R.R ocurrió entre el 8 del agosto de 1.996 y el día del niño (si es que ambos no coincidieron), tal como se expresara más arriba, según los dichos de las partes.

Tal extremo se encuentra corroborado, no solo con los testimonios rendidos en la causa que serán analizados a la brevedad, sino también con lo relatado con toda claridad por el actor en oportunidad de absolver posiciones (fs. 1.949/1.952).

Así al responder la posición n° 23, expresó: "..Como consecuencia de las discusiones que cada vez con más frecuencia se sucedían y ante eventual fracaso de la terapia que habíamos iniciado, en mi caso con la finalidad de podernos encontrar en algunos puntos sin poder hacerlo, luego de mantener varias conversaciones en donde se manifestaba que cada vez era más difícil lograr ese objetivo, con la finalidad de conseguir un espacio que nos permitiera reflexionar con mayor tranquilidad sobre los temas importantes que las discusiones cotidianas impedían, le expresé que a mi pesar la única alternativa posible era la de alejarnos por algún tiempo, en decisión que fui demorando durante muchas semanas hasta que finalmente en el mes de agosto de 1996 tomé fuerzas necesarias para hacerlo...".

En la posición 24 respondió: "..según recuerdo el viaje de P. a Bs. As. fue previo a la separación y tan es así que cuando retornó y salimos a comer afuera los dos, al Hotel Comahue, durante la comida P. me dijo que no podíamos seguir viviendo juntos..Esto ocurrió pocos días antes de la separación, que se concretó el 8 de agosto de 1996...".

Al responder a la posición n° 26 dijo: "..en numerosas oportunidades le manifesté a P. mi deseo de volver a iniciar una relación matrimonial estable y en común pero las respuestas de P. siempre fueron negativas...".

La posición 28 fue reformulada por la Dra. N. en los siguientes términos: Para que jure como es cierto que usted supo que P. pensaba que esa era una forma equivocada de resolver las cosas, respondió: "No es cierto, nunca me lo manifestó así, suponiendo que la posición refiere al alejamiento del hogar y tan es así que jamás fue a buscarme a ningún lado para que en todo caso cesará en una actitud que no compartía, es más, lo que si se es que estaba muy contenta, conforme y tranquila desde que yo no estaba compartiendo el mismo techo..".

A la posición n°29: Para que jure como cierto que Ud. ratificó que la decisión estaba tomada, contestó: " No es cierto, repito la decisión de ponerle un día fue la que estaba tomada, la decisión de separarnos fue común..".

Al responder la n° 33 por la reformulación de la Dra. N., en cuanto a que luego de la separación mantuvo largas charlas con P., el actor dijo que es cierto y agregó que: "las mismas se efectuaron inclusive en el departamento que yo ocupaba en otro lado y donde las charlas giraban en torno al requerimiento que yo efectuaba para re-iniciar una vida matrimonial plena y la negativa de P. a aceptarlo, que hasta llegó a decir que yo únicamente debía ejercer el rol de padre..". En respuesta a la nº 34 en cuanto a que "cada vez que quiso hablar con P. ella accedió", el actor reconoció tal circunstancia, agregando que "la negativa no era a conversar sino a reestablecer la relación".

En cuanto a la posición n° 38 al responder negó sobre la existencia de alguna charla en torno a la posibilidad de que éste volviera a su hogar, agregando que: "..de lo que se habló en esa conversación fue de nosotros y de la necesidad de definirlo porque aparecía otra persona y yo no iba a ahondar en ese nuevo vínculo afectivo sin desvincularme totalmente del anterior, del mismo modo que cuando comienzo a profundizar esa vinculación nueva la mantuve hasta el presente. Nunca me dijo P. que podía volver a casa".

De las extensas respuestas surgen sin lugar a dudas una serie de conflictos que en la vida de relación se fueron evidenciando en la pareja, lo que llevó finalmente a que de común acuerdo se sometieran a la realización de terapia a fin de lograr de alguna manera recomponer su vínculo matrimonial o llegar a una separación consensuada.

Advierto que el accionante, lejos de limitarse a negar alguna de las afirmaciones vertidas en las posiciones de fs. 1.946/1.948, que seguramente lo comprometían, asumió una postura que estoy convencido fue sincera al expresar los motivos que, a su entender, llevaron a la pareja a experimentar cierto grado de deterioro que sirvió de fundamento para la ruptura de la relación.

La situación de conflicto existente se encuentra probada con la declaraciones testimoniales rendidas en el expediente.

Así observo:

A fs. 394/395 y vta., al prestar declaración la Sra. M. P. (testigo propuesto por el actor), luego de describir el estado anímico del señor R. con posterioridad a la separación dijo que: "..Conozco las causas dichas por R. luego de la separación pero antes no sabía que iba a separarse, luego me enteré por R. que P. no estaba conforme con las actitudes de R. como padre y como esposo..".

A fs. 404/405 y vta., el Sr. C. dijo: "..por lo que yo sé él se retiró de su casa y se fue a vivir a otro lugar, e intentando desde allí volver a su casa" y que: "si me comentó que se retiraba para dejar el camino libre a su pareja y tal vez para que ambos no viviendo juntos, pudieran volver a estarlo, él hizo varios intentos para volver a su hogar durante el año posterior a su separación sin tener resultados positivos..". Asimismo al preguntársele por que motivos fue el Sr. R. el que se fue y no la Sra. P., el testigo respondió: "en primer lugar creo que fue una decisión de pareja...".

A fs. 408/410 y vta., la Sra. M.C. dijo: "..teníamos con P. algunas amigas en común y nos encontramos en un café y ella comentó que su matrimonio ya no funcionaba más y ella dijo que le había pedido a su esposo que se retirara del hogar..." También hizo referencia a que la demandada, en función de sus creencias religiosas, no quería un divorcio sino solo la separación de hecho.

Del testimonio de la Sra. G. D. (fs. 418/419 y vta.), se desprende que la sra. P. no tuvo ningún interés en reconciliarse y que al separarse ella sintió alivio y estaba feliz. Que el actor quiso reconciliarse en varias oportunidades.

Más contundente aún resulta sobre el punto lo dicho por el Dr. R. I. L. P. obrante a fs. 431/432 y vta., donde afirmó que el actor presentaba un cuadro depresivo ansioso de carácter reactivo, desencadenado por un conflicto matrimonial y de separación (ver respuesta cuarta) y que cuando él lo entrevistó el factor desencadenante de su cuadro era la separación matrimonial. Agrega que en momentos en que el Sr. R. lo consulta éste le había manifestado que quería llegar a una reconciliación.

A fs. 435/438 vta. la Sra. M. G. H. en respuesta a la pregunta quinta, describe que luego de la separación ambos cónyuges se encontraban anímicamente mal. En relación a la causa que ocasionó el quiebre matrimonial expresó textualmente que P. le había dicho que el Sr. R. era muy estricto en la educación de los chicos, y ella quería que el fuera más flexible en eso, que este era el único motivo que conoce.

Además al preguntársele sobre si el Dr. R. pudo cumplir esa ilusión de volver a su casa, textualmente dijo: "No, no pudo porque las veces que lo intento fue imposible. P. quería que él cambiara si no cambiaba no podía volver.." Del análisis de la prueba reseñada precedentemente surge acreditada la existencia de una crisis matrimonial que desembocó en la separación de hecho de los cónyuges, siendo ésta la consecuencia visible del cese de la comunidad de vida. No se puede caer en este caso particular en un reduccionismo simplista sosteniendo que el alejamiento conlleva una atribución subjetiva de culpabilidad.

Observo que al contrario de lo interpretado por la apelante, no se ha logrado probar el abandono voluntario y malicioso que ésta sostiene, sino que se trata de un final muy problemático de la vida conyugal con afecciones mutuas. Hay que tener en cuenta que el deber de convivencia entre los esposos es recíproco y su violación es imputable no sólo al cónyuge que se aleja del hogar, sino también al que, sin motivo justificado, impide su regreso.

Además, de las pruebas aportadas no surge que la demandada haya intentado en alguna medida que el actor vuelva al hogar conyugal. Por lo tanto más allá de que haya sido el actor el que se retiró de aquel ello no puede servir de justificativo para luego de pasado un tiempo medianamente prolongado se pretenda alegar el "abandono voluntario y malicioso".

Al respecto la Jurisprudencia ha expresado:

"La presunción del carácter voluntario y malicioso del abandono del hogar sólo ha de funcionar en un ámbito sumamente restringido. Su eficacia quedará limitada a los supuestos en que de las actuaciones se desprenda -sin hesitación- que el retiro del hogar del cónyuge aparezca a todas luces como irrazonable. Es que, no se ajusta a un criterio de razonabilidad que la judicatura se olvide, al interpretar la ley, de la necesidad de que el deseo recíproco de permanecer el uno con el otro debe mantenerse a lo largo de la convivencia. Tal es así, que el grave estado de desavenencia conyugal obsta para calificar de malicioso el cese de la convivencia dispuesto por uno de los esposos, toda vez que éste puede quedar dispensado de su deber de convivir sin necesidad de acreditar que su consorte ha incurrido en una causal culpable de divorcio". (Sumario N°17211 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°6/2007). (L.D.T: Autos: C. M.H. c/ V. A.E. s/ DIVORCIO.- Magistrados: MIZRAHI, RAMOS FEIJÓO, SANSÓ. - Sala B. - Fecha: 04/12/2006 - Nro. Exp.: L.441984).

Y que: "Si la demandada-reconviniente no intentó acción alguna, ni demostró haberse opuesto al alejamiento de su cónyuge, art. 375 C.P.C.C., ni formuló denuncia contra él ni exposición policial, y las declaraciones testimoniales sólo han acreditado la separación de hecho sin voluntad de unirse por parte de ambos cónyuges durante más de diez años, no así el abandono voluntario y malicioso invocado por la demandada-reconviniente, se admitirá la demanda por la causal objetiva y se desestimará la reconvención". (L.D.T: Referencia Normativa: Cpcb Art. 375 Cc0002 Mo 33168 Rsd-505-96 S Fecha: 19/11/1996 Juez: Calosso (sd) Carátula: R., C. A. C/ G., I. S/ Divorcio Mag. Votantes: Calosso - Conde - Suares).

El factor sorpresa que el alejamiento del Sr. R. ha provocado en la Sra. P.G, conforme se pretende hacer valer con el testimonio de la Dra. B. A. S. (fs. 1977 y vta., pregunta 15), no tiene la entidad suficiente- en función de los demás elementos probatorios analizados en la causa- para la configuración del abandono bajo el calificativo alegado.

Observo que la posibilidad de interrumpir la cohabitación mediante el retiro de alguno de los cónyuges del hogar, no ha sido una cuestión que resultaba ajena a la pareja, ello en función de que ante la existencia de conflicto matrimonial resulta lógico representarse que si el mismo se prolonga sin obtener ninguna solución, la separación o interrupción de la convivencia constituye una posibilidad que tarde o temprano se puede llegar a concretar.

Ello así, dicha circunstancia no era ajena a la Sra. P. G., si se tiene en cuenta que con anterioridad ella misma adoptó tal aptitud, conforme lo describiera en el punto VI.

En ocasiones los consortes suelen llegar en tiempos distintos, como pareciera ocurrir en el presente, cuando uno quiere volver el otro entiende que no están dadas las condiciones y viceversa o uno le demandaba cambios al otro pero no registraba los que le reclamaban a él y al revés o, tal vez, el alcance del alejamiento no fue dimensionado de la misma manera, uno pensaba solo en una separación de cuerpos y terminó recibiendo la demanda de divorcio; o se consideró al principio que luego de un tiempo volverían a estar juntos y finalmente tomaron caminos distintos.- En cuanto a las manifestaciones efectuadas en torno a que el Sr. Juez de Grado no ha valorado los incumplimientos económicos del actor a los fines de la configuración del abandono, diré que resulta prematuro que encontrándose pendiente el trámite de divorcio fundado en distintas causales subjetivas, se valore la presentación de un juicio de alimentos de un cónyuge a otro, como incumplimiento de los deberes matrimoniales, y menos aún, que tal causal sirva de antemano para fundar el abandono invocado por una de ellas.

La presentación del incidente de alimentos no puede servir para fundar el supuesto incumplimiento del actor, cuando su obligación guarda en la causa vinculación con lo que se decida sobre la totalidad de las causales subjetivas alegadas cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de interposición de la presente demandada. Distinta consideración habrá de efectuarse en relación a los alimentos de los hijos, pues ello no guarda ningún grado de relación con la procedencia o no de aquellas y su viabilidad habrá de determinarse con las circunstancias que se ventilen en un juicio de tal naturaleza.

Considero que, para lograr en alguna medida la armonía familiar preservando sobre todo la relación materno paterno filial, las cuestiones alimentarias que tienen como fuente tal vínculo se deben ventilar en la medida de lo posible a través de los carriles procesales pertinentes, a fin de evitar que los hijos sean parte activa de un conflicto de neto tinte matrimonial.

Por lo tanto, en función de la prueba analizada y jurisprudencia invocada, diré que dicho agravio habrá de ser rechazado.

En cuanto al tercer agravio y mas allá de lo relatado por los testigos de las partes en apoyo de una u otra postura, resulta de gran relevancia lo informado en la pericia psicológica a fs. 574, donde al hablar de la existencia o no de un perfil psicológico violento se dijo: "..no se puede determinar la existencia de un perfil violento del peritado (R.R); sí la existencia de agresividad no mediatizada en algunos aspectos, principalmente en sus vínculos, a partir de su posicionamiento subjetivo, rígido y autoritario, que no obstaculiza su inserción social.." "..De la evaluación psicológica efectuada no se observaron elementos que permitan hablar de conductas adictivas en el señor..." En consecuencia me inclino por ésta última pauta objetiva, que sale de la subjetividad que puede tener un testimonio como los brindados, apreciados en un tiempo y en un lugar determinado, por juzgar que se aproxima con más certeza a la realidad de los hechos, con el aditamento que no fuera impugnado por la demandada reconviniente.

Por tal motivo dicho agravio habrá de ser rechazado. En relación al agravio sexto, cuestiona aquí la demandada reconviniente, el criterio seguido en la sentencia de primera instancia vinculado al deber de fidelidad.

Ahora bien, debo destacar que adhiero a una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que la separación de hecho, sin que haya mediado sentencia de divorcio vincular, hace cesar el deber de fidelidad.

El sentido común me indica que no se puede exigir u obligar a las partes a una abstinencia sexual hasta el dictado de la sentencia de divorcio.

En tal sentido la corriente jurisprudencial, que como anteriormente dije, comparto se ha pronunciado diciendo que:

"Si bien, el deber de fidelidad subsiste mientras se encuentre latente la voluntad de unión de los esposos, concretada la fractura del matrimonio con la separación de hecho de común acuerdo, el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando luego de un tiempo prudencial no hay reconciliación, por cuanto una solución contraria importaría tanto como exigir a quienes contraen matrimonio y luego fracasan en él, a que cercenen su vida afectiva y sexual en razón de ese fracaso, con riesgo para la salud psíquica de quienes no incurrieran en este tipo de comportamiento, que en su inmensa mayoría puede calificarse como no intencional. 2- El deber de fidelidad debe ser interpretado de forma tal que concuerde estructuralmente con el resto de los deberes conyugales, especialmente con el de cohabitación y débito conyugal, por lo que la ausencia consensuada del cumplimiento de estos dos últimos tiene que relativizar forzadamente el primero de los nombrados." (L.D.T: Autos: M.J. L. c/ W. M. s/ DIVORCIO ART. 214 INC. 2º DEL CODIGO CIVIL - Nº Sent.:234252- Magistrados:ALVAREZ. - Civil - Sala M - Fecha: 02/08/1999).

Y también que: "Si no se puede exigir la cohabitación y el débito conyugal tras la separación de hecho, tampoco podrá imputarse al cónyuge injurias graves o adulterio por sus relaciones extramatrimoniales." (L.D.T: art. 198 del Cód. Civil).Referencia Normativa: Cci Art. 198 Cc0000 Ju 34843 Rsd-164-41 S Fecha: 01/06/2000 Juez: Venini (sd) Caratula: Z., A. C/ R., M. S/ Divorcio Mag. Votantes: Mitchell-Venini-Brignardello).

Por último que: "La abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir, se sustraen en la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. En otros términos, no es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y, consecuentemente tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación". (L.D.T: Autos: Agüero Crispín Carlos En J: Gómez, Amelia Beatriz C/ Agüero Crispín S/ Divorcio - Daños Y Perjuicios - Casación - Nº Fallo: 03199228 - Ubicación: S325-153 - Nº Expediente: 76383 Mag. : KEMELMAJER DE CARLUCCI - ROMANO - MOYANO - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - Circ. : 1 SALA: 1 - Fecha: 11/07/2003).

La demandada denuncia que el actor convive públicamente con la señora A.B., desde el 31 de diciembre de 1.997, fecha en la que realizaron una gran fiesta de casamiento (fs. 49 vta.), es decir, con posterioridad al quiebre de la unión matrimonial, ya que ambas partes reconocen que allá por el 8 de agosto de 1996 se produjo la separación de hecho.

La critica individualizada bajo los numerales séptimo y octavo fue abordada al tratar los agravios anteriores, es decir, al rechazarse las causales subjetivas invocadas por las partes por los motivos antes reseñados, se propone acoger la demanda por la causal objetiva del art. 214 inc. 2 del Código Civil.

El noveno agravio cuestiona la distribución de las costas. Diré que las mismas se mantendrán por su orden en virtud de la naturaleza del juicio y en atención a las diferencias doctrinarias y jurisprudenciales que se presentaron en algunos de los tópicos de autos.

VIII.- a) Análisis de los agravios del actor:

El fundamento de sus agravios se centra en primer lugar en cuestionar que con los testimonios aportados, los que enumera, no se tuvieron por acreditadas las conductas endilgadas a la demandada a los fines de la configuración de la injuria invocada por su parte en oportunidad de interponer la acción.

En función de ello, habré de analizar si con ellos se ha logrado acreditar la existencia de los comportamientos atribuidos a la Sra. G., como así también, si teniendo en cuenta el contexto y particularidades del caso, se ha configurado la existencia de la causal de injurias graves invocada.

Para tal finalidad seguiré el orden de los testimonios invocados por el recurrente como fundamento del agravio.

Así, diré que le asiste razón en cuanto a que con la declaración de la Sra. A. S. (fs. 1977/1978 y vta.) se ha logrado probar que su alejamiento del hogar conyugal se debió al contexto de crisis matrimonial vivenciado con anterioridad, como así también que ha tenido voluntad de volver al hogar conyugal a los fines de lograr recomponer su pareja.

Por otra parte no comparto las apreciaciones efectuadas, en cuanto a que, mediante tal medio probatorio se haya acreditado que la demandada incurriera en comportamientos que deriven en la configuración de las injurias alegadas.

En primer lugar, observo que de la declaración aludida surge no solamente que el Sr. R. tuvo intención de recomponer el vínculo matrimonial, sino también que tal objetivo era compartido por su ex-mujer. Así, al responder a la repregunta efectuada por la Dra. Mariano, en cuanto a la fecha en que concurrieron P. y R. a terapia de pareja, ella respondió: aproximadamente desde el comienzo de 1996 a mayo de 1997.

Es decir, que desde la fecha en que se produce la separación (8/08/96) ambos tuvieron intenciones de resolver sus diferencias a fin de poder intentar recomponer su vínculo matrimonial, circunstancia que ha de ser especialmente ponderada para calificar las conductas que las partes se endilgan a los fines de la configuración de las causales subjetivas invocadas.

Sentado ello, aprecio que luego de un tiempo de la separación de hecho, ante la existencia de un conflicto de índole matrimonial que ha servido de base para la toma de tal decisión, resulta difícil calificar la conducta de uno de los cónyuges como desaprensiva de los deberes de asistencia y cuidado propios del matrimonio, pues estos se relativizan. Para efectuar tal afirmación parto de la base que al haberse interrumpido la cohabitación, tal situación ha arrastrado de hecho la extinción de ciertos deberes inherentes al vínculo matrimonial.

Siendo que el derecho de cohabitación ha sido interrumpido debido a cuestiones ajenas a las contingencias vivenciadas con posterioridad por parte del recurrente, difícil resulta calificar como injuriosa la conducta de la cónyuge que en ese momento, ante la depresión sufrida por quién fuera su compañero, manifiesta su imposibilidad de asistirlo directamente, ya que se encontraba siendo asistida con apoyo terapéutico.

Ahora bien, sabido es que dentro de una situación normal la vigencia de este deber se encuentra patente, sirviendo su incumplimiento de injuria suficiente para calificar la conducta del incumplidor como injuriosa pero, repito, en el contexto en que sucedieron las cosas- en donde ante la existencia de una crisis matrimonial se interrumpió la convivencia- exigir del otro cónyuge un comportamiento distinto del observado por la accionada no resulta acorde a las circunstancias.

La Jurisprudencia ha dicho:

"Producida la separación de hecho de los esposos, la conducta posterior de ellos no puede ser evaluada de similar forma que cuando compartían su vida, puesto que tal decisión supone el conocimiento de las consecuencias que de ella derivan. 2- La infidelidad ulterior al momento de la separación de hecho debe ser apreciada con un criterio diferente de la que hubiera podido producir durante la convivencia, por lo que resulta inadecuado aplicar sin discriminar las mismas normas que rigen la normal convivencia de los esposos, más aún cuando tal situación se extiende en el tiempo. 3- Al conocer dos personas adultas las consecuencias que se derivan de la separación de hecho, sabiendo que el débito conyugal e inclusive muchos de los aspectos del deber de asistencia no se los podrán brindar, no cabrá luego reclamarse entre ellos por el incumplimiento derivado de los mismos, en virtud de la falta de coherencia con su conducta anterior". (L.D.T: Autos: C. E. c/ S. J.A. s/ DIVORCIO. - Nº Sent.: Fallo completo publicado en: Rev. El Derecho del 7/3/2001, pág. 1 con nota de Eduardo A. Sambrizzi.- Magistrados:Zulema D. Wilde, Benjamín E.F. Zaccheo, Ana María R. Brilla de Serrat. - Sala J. - Fecha: 31/05/2000 - Nro. Exp.: L.16548).

De allí que las conductas atribuidas por el demandante a quien fuera su compañera, traducidas en indiferencia, falta de atención a los sentimientos y persona, negativa a tener vida sexual, a reiniciar el vínculo conyugal y abandono, no pueden tener peso suficiente a los fines de avalar la configuración de la injurias y lograr así que se decrete el divorcio por culpa exclusiva de ésta última.

Por otra parte el hecho que el Sr. R. haya experimentado un cuadro depresivo ansioso de carácter reactivo, desencadenado por un conflicto matrimonial y de separación, conforme surge del testimonio del Dr. L. P. (fs. 431/432), a mi criterio, de ninguna manera autoriza a tener por demostrada la culpabilidad que se le pretende atribuir a la Sra. G.

Si bien ello fue motivo de las vivenciadas como consecuencia de la separación, tal circunstancia resulta insuficiente para atribuir algún grado de responsabilidad a la contraparte. Máxime si se tiene en cuenta que ante una separación, en la mayoría de los casos, alguno de los protagonistas o ambos experimentan algún transtorno de tipo afectivo psicológico y hasta depresivo, estado que no escapa a las contingencias ordinarias que generan éste tipo de situaciones.

Por otra parte la gravedad de los padecimientos o trastornos no tiene en el caso ninguna incidencia en cuanto a la calificación de la conducta de la demandada. Sobre el punto cabe aclarar que, una cosa es que la separación en si misma haya influido en el aspecto personal del actor provocándole los trastornos depresivos padecidos, conforme lo relata el testimonio analizado. Otra distinta, que tales padecimientos sean consecuencia directa y exclusiva de la conducta atribuible a la accionada, tipificada como injuriante y con entidad suficiente para provocarlos. Esta última situación, a mi entender, no se configura en autos.

Idéntica conclusión cabe efectuar en relación a lo dicho por Sra. M. P., al responder a pregunta n° 11 del interrogatorio de fs. 393.

En cuanto a la respuesta brindada al responder a la pregunta 23, diré que nada agrega a los fines de la configuración de la injuria, pues contrariamente a lo que interpreta el actor, ha quedado evidenciada la voluntad de la Sra. G. de recomponer el vínculo. No escapa a la realidad, ni a la naturaleza humana, que ante una separación y al mediar voluntad de volver a integrar su pareja, seguramente cada uno de los cónyuges deseen, dentro de su esfera intima, que el otro valore el hecho de estar solo, recapacite sobre las situaciones vivenciadas y haga un esfuerzo para volver a constituir la unión. De allí que éste deseo no puede ser tildado de injurioso, tal como se pretende.

Observo que lo expuesto por la Sra. M.G.H. tampoco ha logrado acreditar la existencia de injuria.

Dentro del contexto planteado, no resulta irrazonable pensar que, ante una crisis matrimonial, alguna de las partes pretenda algún cambio en la esfera de relación con el otro. Si bien los intentos de recomponer la situación pueden ser válidos y la voluntad de lograrlo patente, aprecio que el hecho de que no se haya arribado al resultado pretendido no autoriza a tildar de culpable a alguno de ellos, sobre todo cuando - como ha quedado probado en autos - ambos cónyuges, con anterioridad y posteriormente a la separación de hecho, han llevado a cabo terapia de pareja con ese objetivo.

En relación a lo expresado por el Sr. F. C.- ver fs. 404- al preguntársele sobre si conocía las razones por las que el Sr. R. se retiro de su casa, respondió textualmente que: "..Si me comento que se retiraba para dejar el camino libre a su pareja y tal vez para que ambos no viviendo juntos, pudieran volver a estarlo, él hizo varios intentos para volver a su hogar durante el año posterior a su separación sin tener resultados positivos.." De ello se desprende que al retirarse el Sr. R. era conciente de la posibilidad de volver a convivir con su cónyuge, denotando la existencia previa de una situación de conflicto que ha desembocado, sin lugar a dudas y por la voluntad de la pareja, en la interrupción de la cohabitación. Pero de ninguna manera acredita la injuria alegada como fundamento de la apelación.

En cuanto al testimonio de D. B. -fs. 417- adelanto que tampoco con éste se ha logrado acreditar la injuria invocada: da cuenta de que el actor quiso reconciliarse luego de la interrupción de la cohabitación. El hecho de que la Sra. G. no haya tenido idéntica intención no amerita calificar su conducta como injuriosa, máxime teniendo en cuenta los intentos previos de la pareja de revertir la situación de crisis a con ayuda profesional.

Idéntica apreciación cabe efectuar en relación al relato de las Sras. M. C. (fs. 408/410) y C. G. (fs. 422/423).

La primera al contestar las preguntas realizadas a tenor del interrogatorio obrante a fs. 407, en relación a si conoce las causas que provocaron la separación de hecho del matrimonio, respondió: "la conozco por referencias de la demandada..ella me comentó que su matrimonio no funcionaba más..dijo que le había pedido a su esposo que se retirara del hogar..". Ello muestra en los hechos la imposibilidad del matrimonio de seguir conviviendo debido a la crisis que enfrentaban, lo cual impide sindicar de manera individual a alguno de ellos como responsable de la ruptura matrimonial.

Resultan por demás generalizadas las expresiones remarcadas por el apelante al hacer referencia a lo relatado por la Sra. B. (fs. 418 y vta), en cuanto a los términos con que se refería G. a R. después de la separación. Si bien la testigo respondió que lo hacía de manera "desaprensiva y despectivamente comentando cosas desagradables de su marido", ello a mi criterio no es suficiente, dado que faltó precisión de las expresiones tildadas bajo tales calificativos. La testigo parte de calificar los términos supuestamente empleados por la Sra. P.G, pero no hace ninguna referencia concreta a las expresiones utilizadas.

Considero que el testimonio de la Sra. G. (fs. 422) no agrega nada en lo que respecta al comportamiento atribuido a la cónyuge, toda vez que se limita a describir aspectos observados en el comportamiento del Sr. R. en su esfera laboral.

En definitiva: tanto las conductas asumidas como las expresiones vertidas, no pueden ser tratadas ni juzgadas en abstracto, sino que deben serlo en función de circunstancias concretas que permitan, luego de constatada su existencia, calificarlas o tildarlas como injuriantes o no.

Asimismo, no corresponde partir calificando aquello que no se describe con cierto grado de precisión, pues ello implicaría propiciar soluciones arbitrarias basadas solamente en preconceptos carentes de contenido. No es facultad del testigo calificar las conductas de las partes, sino sólo describirlas. Aquella es una exclusiva función judicial que se ejerce en oportunidad de resolver la contienda.

Por las consideraciones vertidas, al no haber quedado acreditada ninguna de las causales invocadas como justificativo de las conductas alegadas, es que propondré se rechacen los agravios del actor.

IX.- Por lo expuesto, habré de proponer en este Acuerdo el rechazo de los recursos articulados por ambas partes, confirmándose en todo lo que ha sido motivo de agravios la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2006 obrante a fs. 2382/2388 y vta., imponiendo las costas de Alzada, en el orden causado.

Tal mi voto.

El Dr. García dijo:

Por compartir los argumentos del voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome de igual modo.

X.- Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2006 (fs. 2382/2388 vta.) en todo lo que ha sido motivo de recurso y agravios.

2.- Costas de Alzada, por su orden.

3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, en las siguientes sumas: para el Dr.... y ...., de PESOS DOS MIL CIEN ($2.100) , en conjunto, y para la Dra....., patrocinante de la demandada, de PESOS DOS MIL CIEN ($2.100) (15 LA).

4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan las actuaciones al juzgado de origen.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Lorenzo Waldemar Garcia Dr. Jose Oscar Squetino - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº46 - Tº I - Fº185/201 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2008.