Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-10-15


Buenos Aires, octubre 15 de 2009.

Y vistos; considerando:

I. Edenor SA deduce el recurso directo previsto en el art. 81 de la ley 24.065 a fin de que se declare la nulidad de la resolución del Ente Nacional Regulador de la Electricidad se declare la nulidad de la resolución del Ente Nacional Regulador de la Electricidad Nº 168/09, en cuanto le impuso abonar la multa allí determinada, dentro del plazo de diez días hábiles administrativos desde su notificación.

Ínterin solicita el dictado de una medida cautelar de suspensión de los efectos de ese acto administrativo en razón de su ilegalidad en los términos del art. 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y los arts . 230 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Funda la verosimilitud del derecho en que la resolución puesta en crisis es manifiestamente nula dado que se apartó arbitrariamente de lo dispuesto en el "Acta Acuerdo - Adecuación del Contrato de Concesión del Servicio Público de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica", celebrada entre el Estado Nacional y la distribuidora el 13 de febrero de 2006, ratificado en todas sus partes por el decreto nº 1957/06 del Poder Ejecutivo Nacional en materia de "Pago de sanciones y multas aplicadas".

En cuanto al peligro en la demora señala que de no dictarse la suspensión cautelar requerida se verían seriamente afectados los recursos de Edenor SA, lo cual redundaría en desmedro de la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía.

Agrega que la procedencia de la medida cautelar halla sustento en las disposiciones de los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional, relativas a los principios de igualdad ante la ley y el ejercicio pleno del derecho de defensa en juicio.

II.-A1 conferirse el traslado de la pretensión cautelar, la representación del ente regulador negó la procedencia de la medida solicitada sobre la base de considerar que el derecho invocado no resulta verosímil pues: a) la pretensión de Edenor SA de incluir la sanción que se ejecuta en el régimen previsto en el Numeral 23.1.1. del Acta Acuerdo acarrea como consecuencia la pérdida del derecho del Estado a exigir su cobro definitivamente, ya que conforme lo dispuesto en el art. 23.2.1, cumplidas las obligaciones que aquélla establece, el ente regulador deberá dejar sin efecto las sanciones previamente suspendidas, por lo cual el otorgamiento de la cautelar reviste suma importancia; b) niega la subsistencia de peligro en la demora ya que en el caso no se encuentra acreditado que el monto de la multa aplicada ponga en riesgo el giro comercial de la empresa o la ecuación económico financiera de la misma, ni que pudiere afectar la adecuada prestación del servicio público a su cargo. c) en subsidio, hace saber que la sanción impuesta no cumple con ninguna de las condiciones que prevé el art. 23.2.1 del A.A, ya que ésta requiere que se encuentra incluida dentro de las multas que están especificadas en dicha acta, su causa reconoce un origen en una fecha posterior a la entrada en vigencia del A.A., la cual operó con su firma y la multa no se encuentra entre las comprendidas en el Numeral "C" del anexo IX (ni entre las enumeradas en el numeral C.1, ni en las comprendidas bajo el rubro "Montos Estimados"; y se complementa con la del art. 23.1..1, por lo cual de no hallarse la multa impuesta específicamente dentro de las incluidas o referenciadas y no reviste un carácter meramente enunciativo. Cita jurisprudencia del fuero en apoyo a su pretensión; d) la entrada en vigencia del Acta Acuerdo de Renegociación no es la fecha de ratificación por parte del Poder Ejecutivo Nacional, sino la firma de esa Acta Acuerdo, es decir, en el supuesto de autos, la del 21/9/05. El término "ratificar" tiene un claro significado otorgado por el art. 19 de la ley 19.549 como medio de saneamiento de un acto anulable por haber sido emitido con ausencia de competencia suficiente y que los efectos de la ratificación se retrotraen a la fecha del acto objeto de ese modo de saneamiento; e) si se tiene en cuenta que el decreto ratificatorio fue publicado el 8/1/2007, es muy claro que la ejecución a que el AA obligaba a la concesionaria era anterior a su existencia, lo cual pone en evidencia que si las inversiones a su cargo debían realizarse "desde la entrada en vigencia del acta acuerdo", como dice el puno 9.1. y esta obligación empezaba un año antes del decreto de ratificación, claramente la entrada en vigencia no podía coincidir con la ratificación, por lo que el texto de esa norma sólo se entiende que la entrada en vigencia fue con la firma; f) el régimen de calidad, las penalidades y el incremento tarifario también tenían vigencia desde la firma de aquél; g) la proyección económico-financiera del contrato estaba prevista para el año 2006, h) las multas cuyo destino sean bonificaciones a usuarios se encuentran individualizadas en un anexo del AA, por lo que para ser enlistadas debía tenerse conocimiento de ellas a la fecha de entrada en vigencia; i) analiza otros pasajes del acta que avalarían su postura (confr. fs. 167/180).

III. De manera liminar previo al tratamiento de la medida cautelar solicitada corresponde abordar lo concerniente a la viabilidad formal del recurso directo contra la resolución del Ente Nacional Regulador de la Electricidad que denegó el recurso de reconsideración deducido por Edenor SA contra la resolución nº 168/09 por la falta de acreditación del pago de la multa impuesta.

En tal sentido, para decidir la no proponibilidad de una pretensión, por ausencia de uno de los presupuestos procesales que en el caso se invocan como necesarios para habilitar la instancia judicial, el Tribunal debe ser prudente en atención a que un resultado negativo importa obliterar el acceso a la jurisdicción, máxime cuando el principio hermenéutico en estos casos conduce a sostener la viabilidad de la demanda si es dudosa la satisfacción de los requisitos procesales que habilitan la instancia (conf. principio "in dubio pro actione", Fallos: 312:1017, 1306; 313:83)(conf. Sala IVa. doc.del voto en disidencia del Dr. Uslenghi, en'Toder Ejecutivo Nacional c/ Universidad de Buenos Aires (Resol. 2314/95)", Causa: 39.702/95, del 4/09/95).

En este punto debe destacarse que el pago previo de las multas como recaudo procesal de admisibilidad de los recursos interpuestos en sede administrativa ha sido previsto por el punto 5.3 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión y el art. 15 de la resolución ENRE 23/94 (Reglamento para la Aplicación de Sanciones), en tanto el Acta Acuerdo del 13 de febrero de 2006 y aprobada por decreto 1957/06.

Consecuentemente, dado que el Acta Acuerdo -en el que la actora pretende se halla incluida la sanción cuyo cobro intenta suspender mediante la cautelar solicitada- es de fecha posterior a ese reglamento, los supuestos en él comprendidos no pudieron ser previstos en relación a los que integraron el Acta Acuerdo de Adecuación del Contrato de Concesión del Servicio Público de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica.

Tampoco obsta a la procedencia formal del recurso la circunstancia en punto a que el art. 3º de la resolución 168/09 hubiera adquirido firmeza por el consentimiento de la distribuidora, ya que de los términos de su presentación ante esta sede surge que la distribuidora pretende a través del mencionado recurso la suspensión del pago exigido en sede administrativa.

Por ello, y toda vez que la interposición del recurso directo ha sido oportuna (conf. art. 81 ley 24.065), corresponde admitir la procedencia formal del recurso directo deducido en autos. ASI SE RESUELVE.

IV.- En segundo término, corresponde analizar la medida cautelar solicitada en autos. En este aspecto cabe señalar que en el supuesto de autos no se advierten reunidos los recaudos exigidos para su procedencia.

En efecto: a) Es jurisprudencia que la presunción de validez de los actos administrativos impide disponer la suspensión cautelar de sus efectos sin una estricta apreciación de los requisitos de admisión -peligro en la demora y verosimilitud del derecho-, de los que surja acreditada, prima facie, la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto y un cuidadoso resguardo del interés público comprometido (esta Sala, 19/6/80, "Asociación Mutual Ferroviaria", 19/3/87, "Inc. en autos: Eros S.A.", entre otros).Además, su procedencia se halla supeditada a que tal suspensión haya sido pedida a la administración y denegada por ésta, y que el perjuicio invocado no sea susceptible de ser reparado por los cauces ordinarios (doctr. C.S.J.N., 7/3/85, "Hughes Tool", y esta Sala 2/4/85, "Romero", LL 1985-C-140 y 146, y "Murúa", del 10/11/87, "EDESUR S.A. c/ E.N.R.E. -Resol. ENRE Nº 18/95-", del 20/02/95 entre muchos otros);

b) En el caso el derecho invocado por la distribuidora en el cual sustenta la nulidad de los actos administrativos impugnados, no resulta suficientemente verosímil en tanto la multa impuesta por la resolución ENRE Nº 168/09 no se halla expresamente incluida el apartado C, Anexo IX del Acta Acuerdo;

c) La sanción impuesta a través de la resolución cuestionada en autos no se hallaría tipificada en la cláusula 23.1 del acta suscripta entre el Estado Nacional y la distribuidora el 21 de febrero de 2005, porque ha tenido su causa u origen en incumplimientos verificados en el mes de noviembre de 2006. Y si bien, en la cláusula 23.1.1. del Acta Acuerdo de fecha 13/2/06, ratificada por el decreto 1957/06, se ha consignado en cuanto a la suspensión de las multas que serían las "...derivadas de sanciones aplicadas por el ENRE cuya notificación, causa u origen haya tenido lugar en el período comprendido entre el 6 de enero de 2002 y la entrada en vigencia del Acuerdo de Renegociación Contractual...", lo cierto es que en la cláusula 23.1.3. se precisó que , a tales efectos, se incluía en el apartado C, del Anexo IX del mismo "...el detalle de los procesos y/o las sanciones comprendidas en la suspensión...", sin referencia alguna a la posibilidad de su posterior ampliación (conf. doc. Esta Sala en "ENRE -resol. 438/07 c/ Edenor s/ proceso de ejecución ", expte. 9418/08 del 3/7/07).

d) Por otra parte, no se advierte configurada la existencia de peligro en la demora, en tanto no se ha demostrado que el monto de la sanción aquí discutida ponga en peligro el giro comercial de la distribuidora ni que pueda afectar el servicio público que presta.

Por lo tanto, SE RESUELVE: desestimar la medida cautelar solicitada. Sin costas dado que la sustanciación fue dispuesta de oficio en función de las particularidades de la cuestión. -Jorge Esteban Argento. - Carlos Manuel Grecco