Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-11


//la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 11 días del mes de abril de 2012, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl R. Madueño Presidente y los doctores Luis María Cabral y Mariano H. Borinsky como Vocales, a los efec-tos de resolver el recurso interpuesto en esta causa nº 14.268 caratulada: "Flores, Leonardo Rubén s/recurso de casa-ción", de cuyas constancias RESULTA:

1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal nº 7, en cuanto aquí interesa, condenó a Leonardo Rubén Flores a la pena de un año y tres meses de prisión, como autor del delito de robo, en grado de tentativa, con costas (arts. 29, inc. 3º, 42, 44 y 164 del Código Penal y 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) y a la pena única de cuatro años y siete meses de prisión accesorias legales y costas, com-prensiva de la mencionada en el punto anterior y la de tres años y cuatro meses de prisión impuesta el 16 de octubre de 2007, por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 10 en la causa nº 2655 (arts. 12 y 58 del Código Penal), declarándolo rein-cidente (art. 50 del Código Penal).

Contra dicha decisión, la defensora pública oficial de Leonardo Rubén Flores, doctora Irma Rosa Iglesias, interpuso recurso de casación, el que concedido, fue manteni-do en esta instancia.

2º) Que la recurrente sustentó la procedencia de la vía impugnativa en las previsiones del inc. 2º del ar-tículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

Consideró que la pena impuesta a su asistido por el a quo no ha sido adecuadamente fundada por ello la sentencia deviene nula en ese punto.

Señaló que los magistrados omitieron dar el verdadero tratamiento y dimensión de aquellas circunstancias personales de Flores que se podrían configurar como atenuan-tes a efectos de dilucidar el monto de la pena a imponerle contempladas por los arts. 40 y 41 del Código Penal y que de haberse valorado correctamente hubieren incidido en el quan-tum de la pena que finalmente se le impusiere.

Agregó que el monto de la pena es despropor-cionado e irrazonable advirtiendo un claro menoscabo a los principios constitucionales de culpabilidad y lesividad, toda vez que la sanción debe ser proporcional con el hecho y el grado de afectación real del bien jurídico en el caso concre-to.

Seguidamente se agravió por el método utiliza-do para la imposición de la pena única. Sostuvo que a los efectos de unificar condenas deben respetarse las reglas es-tablecidas para el concurso de delitos toda vez que la doc-trina y jurisprudencia mayoritaria son contestes en aplicar el método composicional a la hora de establecer la pena úni-ca.

Explicó que la individualización de la pena no es una cuestión propia de la discrecionalidad del juez sino que su decisión debe estar fundada en criterios racionales explícitos, el juez no puede partir de cualquier valoración personal que le merezca el hecho o el autor, sino que los pa-rámetros que utilice deben ser elaborados a partir del orde-namiento jurídico.

Por último planteó la inconstitucionalidad de la reincidencia por afectación al principio de culpabilidad por el hecho o acto ilícito. En ese sentido dijo que "si la ley penal sólo puede válidamente seleccionar acciones (art. 19 e la Constitución Nacional) y la pena sólo debe fundarse en lo que previamente establece la ley (art. 18 de la Consti-tución Nacional), la reprochabilidad y la aplicación de la pena al autor sólo adquieren legitimidad como respuesta a la realización del acto que la ley contempla y carecen de toda legitimidad si aparecen como derivación, aunque sea parcial, de algo distinto, por ejemplo: de la personalidad, del carác-ter o de la peligrosidad del individuo".

Señaló que el instituto mencionado vulnera el principio de culpabilidad y de non bis in ídem en la medida que marca un plus en la pena que se aplica al condenado que excede la existencia y gravedad del hecho y se traduce en una mayor gravedad de la sanción.	3º) Que en la oportunidad prevista en el artí-culo 466 del Código Procesal Penal de la Nación, el señor de-fensor Público Oficial ad hoc, doctor Federico D'Ottavio am-plió los fundamentos esgrimidos por su antecesora de instan-cia.

Manifestó respecto de la individualización de la pena que el a quo ponderó elementos propios del tipo penal por el cual fuera condenado su asistido pero no determinó las circunstancias individuales, extremos que indican que la sen-tencia se ha dictado realizando una doble valoración y recu-rriendo a vaguedades y formulas dogmáticas y abstractas.

Citó jurisprudencia de esta Cámara en apoyo de su postura en cuanto al método de unificación de penas.

4º) En la misma etapa procesal el representan-te del Ministerio Público Fiscal, manifestó en su presenta-ción que contrariamente a la posición defensista se aplicaron correctamente las pautas establecidas por los arts. 40 y 41 del Código Penal.

Consideró que la fundamentación de la sanción es adecuada y que si bien la motivación es escueta se ajusta a las normas que rigen el tópico en tanto contiene el susten-to mínimo e implícito que requiere nuestro ordenamiento jurí-dico.

En cuanto al método de unificación explicó que el tribunal tiene la posibilidad de escoger entre el sistema aritmético y el composicional, principio que resulta más fa-vorable al reo pero que no es de aplicación automática sino que debe ser concedido cuando las constancias de la causa y la personalidad revelada por el autor lo hagan aconsejable; no resultando en autos arbitrario el método elegido por el a quo.

Por último en cuanto al planteo de inconstitu-cionalidad de la reincidencia recordó que tal declaración respecto de una norma legal es un acto de suma gravedad ins-titucional pues las leyes dictadas de acuerdo a mecanismos legales gozan de presunción de legitimidad, y sólo son sus-ceptibles de ser declaradas inconstitucionales cuando la re-pugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea ma-nifiesta, clara e indubitable.

5º) Que, luego de superada la etapa prevista en el artículo 454 en función de lo previsto en el artículo 465 del Código Procesal Penal de la Nación, y habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su vo-to, resultó designado para hacerlo en primer término el doc-tor Raúl R. Madueño y en segundo y tercer lugar los doctores Luis María Cabral y Mariano H. Borinsky respectivamente, el Tribunal pasó a deliberar (art. 469 del C.P.P.N.).

El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:

I)	La Defensora Pública Oficial de Leonardo Rubén Flores se agravia respecto de la pena impuesta a su asistido en cuanto estima que el monto de sanción resulta elevado careciendo la sentencia de la debida fundamentación al respecto.

En el sub examine los sentenciantes haciendo uso de las facultades discrecionales que le son propias dictó la pena única a imponer mediante el método aritmético, fiján-dola en un monto inferior al solicitado por el fiscal; fun-dando ello en el análisis y valoración de la conducta de Leo-nardo Flores según los criterios que expusieran en la senten-cia.	Respecto del primero de los agravios expresa-dos por la defensa, he de recordar tal como lo sostuviera in re "Fernández, Cristian A. s/recurso de casación e inconsti-tucionalidad" causa nº 8846, reg. nº 12.171, rta. el 23/6/08; "Sánchez, Osvaldo Sebastián s/ recurso de casación", causa nº 9021, reg. nº 12.246, rta. el 7/7/08; "Cardozo, Guillermo s/ recurso de casación", causa nº 8575, reg. nº 11207, rta el 30/10/07; "Arabanlian, Sebastián Ricardo s/ recurso de casa-ción", causa nº 9966, reg. nº 13504, rta. el 25/3/09, todas de esta Sala I, que el sistema de determinación de la pena en nuestro derecho indica que se deben tomar en cuenta las cir-cunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso (art. 40 C.P.) y valorarlas de acuerdo con las pautas enun-ciadas por el art. 41 del mismo cuerpo normativo. Este último enumera cuáles son algunos de los criterios decisivos para fijar la pena. El primero de sus incisos se refiere a la na-turaleza de la acción, los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y el peligro causados, por su parte el segundo inciso prevé la edad, educación, conducta precedente del sujeto, calidad de los motivos que lo determinaron a de-linquir, su participación en el hecho, reincidencias y demás circunstancias que demuestren su peligrosidad (cfr. Ziffer, Patricia; "Lineamientos de la determinación de la pena", Bue-nos Aires, 2005, pág. 115).

En ese sentido respecto de la modalidad del accionar ponderado por el a quo cabe referir que el hecho es el primer punto de partida para graduar la sanción donde re-sulta decisivo saber cuáles fueron los medios que empleó el autor, la hora y el lugar, esas circunstancias (art. 41, inc. 2, del C.P.) sirven para demostrar la gravedad del suceso. En el caso el tribunal tomó en consideración la violencia ejer-cida, al tomar de atrás a la víctima colocándole un trozo de ladrillo en el cuello dando esa circunstancia mayor potencia-lidad ofensiva.

Analizar lo precedente no significa realizar una doble valoración, puesto que ya constituye el fundamento del tipo penal, sino que es necesario a fin de tomar en cuen-ta las circunstancias para evidenciar la intensidad con que se manifestó el hecho (cfr. ob. cit., págs. 130/1).

En efecto, en esa ocasión los miembros del Tribunal a quo dieron fundadas razones por las que entendie-ron que el monto de la sanción se aleja del mínimo estableci-do para el tipo penal. En ese sentido considero que la deci-sión de los magistrados respecto de la individualización de la pena está fundamentada en criterios racionales explícitos y los parámetros utilizados fueron elaborados a partir del ordenamiento jurídico, estructurando el complejo de circuns-tancias relevantes del caso, por otra parte los magistrados realizaron un adecuado análisis de las condiciones persona-les del causante con arreglo a las pautas de los artículos 40 y 41 del código de fondo y que resultan suficientes para fun-damentar la pena impuesta en autos. Recordemos que las normas mencionadas contienen pautas que guían al juez pero que no son taxativas (cfr. Sala I, mi voto in re: "Benítez, Sergio Rubén s/recurso de casación", causa n? 7055, reg. n? 9156, rta. el 10/7/06; "Biela, Yair Augusto Palo s/recurso de casa-ción", causa nº 9084, reg. Nº 12.789, rta. el 29/10/08).

Bajo estas consideraciones, del recurso se desprende que la defensora sólo exterioriza su disenso con el criterio valorativo del tribunal de mérito en punto al quan-tum de la pena discernida, sin conseguir con ello evidenciar el quebrantamiento preceptivo denunciado, en tanto que no acreditó que la sanción que efectivamente recayó fuera incon-ciliable con la naturaleza y características de los hechos en cuestión, la personalidad del acusado y las restantes pautas mensurativas, lo que constituye un obstáculo para considerar su pretensión (cfr. mi voto in re: "Juárez Rivero, SirleyYan-net s/recurso de casación", causa nº 8402, rta. el 17/8/07, reg. nº 10.856 de esta Sala I).

II. En cuanto al segundo agravio presentado por la defensa de Leonardo Rubén Flores, relativo al sistema utilizado por el a quo para el dictado de la pena única, ade-lanto desde ya la procedencia de su pretensión.

Ello es así toda vez que considero que el sis-tema composicional de unificación de penas es el criterio rector y el aritmético es de aplicación excepcional y que la circunstancia de optar por ese método, que es más favorable al condenado, no significa una gracia que debe ser concedida de forma automática, sino cuando de las constancias y cir-cunstancias lo aconsejen -arts. 40 y 41 del Código Penal- (cfr. mis votos in re: "Sánchez, Osvaldo Sebastián s/ recurso de casación", causa nº 9021, reg. Nº 12.246, rta. el 7/7/08; "Cardozo, Guillermo s/ recurso de casación", causa nº 8575, reg. Nº 11207, rta. el 30/10/07; "Arabanlian, Sebastián Ri-cardo s/ recurso de casación", causa nº 9966, reg. Nº 13504, rta. el 25/3/09; "Coronel, Ariel Alejandro s/recurso de casa-ción", causa nº 12106, reg. nº 16155, rta. el 30/06/10; "Mam-mana, Alejandro Fabián s/recurso de revisión", causa nº 12852, reg nº 16903, rta. el 12/11/10; "Cabral, Juan Alberto s/recurso de casación", causa nº 11803, reg. nº 15940, rta. el 1/06/10 y sus citas).

En el sub examine los sentenciantes haciendo uso de las facultades discrecionales que le son propias fijó la pena única a imponer a Leonardo Rubén Flores mediante el método aritmético, sin brindar fundadas razones para justifi-car su elección; en tanto que sólo señalaron que "no hay ra-zones para que, al determinar el monto de la pena única, se recurra al sistema de composición o al principio denominado de la aspersión...Por el contrario en casos como éste, por lo general, salvo circunstancias excepcionales, que aquí no se verifican, se realiza la suma de ambas sanciones por entender que si el condenado decide delinquir mientras está cumpliendo pena sería contrario a las criterios de prevención especial que pudiera merecer por el segundo delito un reproche puniti-vo en el que no estuviera reflejada en su integridad la mag-nitud de la pena por el nuevo hecho".

Que, el fundamento dado por el a quo para aplicar el método aritmético al dictar la pena única es una afirmación dogmática, toda vez que no se advierte de lo rese-ñado que se hayan ponderado las pautas establecidas por los arts. 40 y 41 del Código Penal, sino mencionar los elementos objetivos y subjetivos que tuvieron en cuenta para graduar la sanción impuesta y no realizaron mérito alguno de las cir-cunstancias de la otra pena que unificaron.

De ello, se colige sin hesitación que el a quo no ha brindado una adecuada fundamentación de la pena única omitiendo definir cuáles son los factores que inciden en la graduación de la pena única establecida bajo el criterio de suma aritmética, y en consecuencia deviene arbitraria la de-cisión.

Se ha sostenido con acierto que la decisión del juez respecto de la individualización de la pena debe es-tar fundamentada en criterios racionales explícitos, el juez no puede a partir de cualquier valoración personal que le me-rezca el hecho o el autor, sino que los parámetros que utili-ce deben ser elaborados a partir del ordenamiento jurídico, estructurando el complejo de circunstancias relevantes. Este deber surge del propio ordenamiento de fondo (art. 41 C.P.) al ordenar los factores que deben pesar en la fundamentación porque de lo contrario sería imposible controlar el cumpli-miento de ese deber (cfr. Ziffer, Patricia S., "Lineamientos de la determinación de la pena", Buenos Aires, 2005, págs. 96/98).

En ese sentido, la individualización de la pe-na es el acto por el cual el juez mediante un proceso de ela-boración y clasificación de informaciones de distintas cla-ses, define cuáles son los factores relevantes para graduar la pena, determinando por qué constituyen atenuantes o agra-vantes frente al caso concreto, y formula el rango de esos factores, teniendo en cuenta su relación con los principios generales -culpabilidad, hecho, legalidad- y la finalidad que deben cumplir dentro del ordenamiento jurídico (cfr. mi voto in re: "Arabanlian" citada); lo que no se observa en la pre-sente sentencia por lo que corresponde en ese punto hacer lu-gar al recurso de la defensa.

III. En cuanto a la tacha de inconstituciona-lidad del instituto de la reincidencia efectuado en el recur-so, de modo previo corresponde recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución Nacional gozan de presunción de legitimidad que opera plena-mente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, y sólo cuando la aversión de la norma con la cláu-sula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (cfr. Fallos 226:688; 242:73; 263:309; 300:241 y 1087; 305:1304). Por ello, la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucionalidad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, ejerciéndo-se únicamente cuando la repugnancia con la cláusula constitu-cional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fa-llos: 303:625).

La Constitución Nacional, a través del artícu-lo 75 inciso 12, otorga al Poder Legislativo la facultad de declarar la criminalidad de las acciones, desincriminar otras, imponer penas, aumentarlas o disminuirlas, y el único juicio que le corresponde hacer al poder judicial es el refe-rente a la constitucionalidad de las leyes sin examinar el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las solucio-nes legislativas, pues no son puntos sobre los que al poder judicial le quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410; 318:1256), que por cierto no se advierte.

En el mismo sentido, y como el derecho penal representa la última línea de defensa en contra de la lesión de valores jurídicos fundamentales y es tarea del legislador articular los lineamientos generales de la política criminal, la apreciación que realiza el legislador involucra una esfera de decisión política sobre la que no cabe modificación por parte de los jueces, ya que representa facultades específicas de aquél sobre la política criminal, la que sólo tendría lu-gar en el caso de que se lesionen garantías fundamentales re-conocidos por la Constitución Nacional o Tratados Internacio-nales en que la República sea parte (cfr. Sala II, in re:"Carnovali, Alfredo s/ recurso de casación e inconstitu-cionalidad", causa nº 2845, reg. nº 3696, rta. el 23/11/00).

Sentado lo precedente y toda vez que el recu-rrente no ha presentado argumentos suficientes que permitan apartarse, es que reiteraré mi posición afirmando la consti-tucionalidad del instituto de la reincidencia (cfr. in re: "Corpus, Diego Fernando y otros s/recurso de casación", causa nº 7271, reg. nº 9798, rta. el 16/11/06; "Sánchez, Osvaldo Sebastián s/ recurso de casación", causa nº 9021, reg. Nº 12.246, rta. el 7/7/08; "Benítez, Sergio Rubén s/recurso de casación", causa nº 7055, reg. nº 9156, rta. el 10/7/06; "González Montenegro, María E. y otro s/ recurso de casa-ción", causa nº 7813, reg. Nº 10.450, rta. el 10/5/07; "Rome-ro Villasante, Walter Hugo s/recurso de inconstitucionali-dad", causa nº 7805, reg. 10.416, rta. el 4/5/07; "Jorge, Héctor y Serpa, Luis A. S/ recurso de casación", causa nº 8886, reg. Nº 12.407, rta. el 21/8/08; "Fernández, Cristian A. S/ recurso de casación e inconstitucionalidad", causa nº 8846, reg. Nº 12.171, rta. el 23/6/08; "Vega, Heriberto y Guerrero, Pedro Isaac s/ recurso de casación", causa nº 8132, reg. Nº 11.170, rta. el 23/10/08; "Ríos, Diego Julián s/ re-curso de casación" causa nº 9931, reg nº 13.08, rta. el 23/12/08; "Barrios, Luis Alberto Angel s/recurso de casa-ción", causa n 10417, reg. n 13382, rta. el 12/3/09; "Mamma-na, Alejandro y otros s/recurso de casación", causa nº 10781, reg. nº 14683, rta. el 6/10/09; "Orellana, Darío Roberto s/recurso de casación", causa nº 11918, reg nº 16417, rta. el 25/08/10 y "Salas Ricarza, Julio Javier s/recurso de casa-ción", causa nº 13503, reg nº 18089, rta. el 28/06/2011).

Que ese fue el temperamento seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Gómez, Dávalos" y Gelabert, Rubén R. (Fallos 308:1938 y 311:1209), donde el Alto Tribunal señaló que el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amena-za de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, así, el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padeci-da. Criterio jurisprudencial que ha sido seguido por esta Cá-mara (cfr. Sala II, "Acosta, Marcelino s/ recurso de casa-ción", causa nº 4047, reg. nº 5385, rta. el 19/12/02 y "So-to, Norambuena, Evelin s/ recurso de casación, causa nº 4619, reg. nº 6021, rta. el 6/10/03; Sala I, "Lerda, Ana María s/recurso de casación", causa nº 3789, reg. nº 4639, rta. el 4/10/01 y "Collia, Damián Joaquín y Krebs, Marcelo s/recurso de casación e inconstitucionalidad", causa nº 4594, reg. nº 5680, rta. el 28/2/03; Sala IV, "Ortíz, Juan Carlos s/ recur-so de inconstitucionalidad", causa nº 1837, reg. nº 3047.3, rta. el 11/12/00 Y Sala III "Grimaldi, Oscar s/ recurso de inconstitucionalidad", causa nº 1066, reg. nº 262/97, rta. el 26/6/97, entre muchas otras).	Con relación a la transgresión al principio de non bis in ídem, alegada por la recurrente, cabe señalar que esa garantía prohíbe que una misma persona pueda ser sometida nuevamente a proceso por el mismo hecho o que se le aplique nuevamente pena por el mismo delito, si esas señaladas iden-tidades no están presentes no habrá violación al principio constitucional. No obstante ello, el legislador puede tomar en consideración la condena anterior, como un dato objetivo y formal, a efectos de ajustar con mayor precisión el trata-miento penitenciario adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal. Ello es así, porque evidencia un mayor desprecio por la pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Re-sultando evidente que esa insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que han vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta (cfr. Fallos 308:1938; 311:1451 y C.N.C.P., Sala I, "Collia, Damián Joaquín; Krebs, Marcelo s/recurso de casación e inconstitucionalidad", causa nº 4594, reg. nº 5680, rta. el 28/2/03 Y "Bonfanti, Oscar Roberto s/ recurso de casación", causa nº 6634, reg. nº 8635, rta. el 23/3/06).

En torno a la presunta violación del principio de culpabilidad, cabe afirmar que el instituto de la reinci-dencia previsto en el artículo 50 del Código Penal no reposa en una presunción de que el sujeto mantiene una inclinación continua negadora del derecho, porque no se identifica con la reiteración delictiva ni con la habitualidad, incluso quedan excluidas del supuesto de la reincidencia las conductas anti-jurídicas que merecieron penas distintas de las privativas de libertad, pues la norma en cuestión exige en todos los casos que se trate de penas de tal naturaleza; en ese sentido, para ser consecuente con un reproche por el modo de vida del au-tor, el sistema jurídico tendría que tomar en cuenta todos los puntos de conexión con la forma en que aquél se ha condu-cido, y ello no acontece en el derecho argentino vigente.

En ese sentido, para el Código Penal resulta irrelevante la historia criminal del individuo, incluso un delincuente ocasional puede llegar a caer bajo la califica-ción de reincidente, en la medida en que le sea reprochable su insensibilidad a la amenaza penal, no obstante que conoce concretamente los padecimientos que la ejecución de esa ame-naza acarrea (cfr. Fallos 308:1938). Es el conocimiento de la criminalidad del acto, con el agregado de que conoce lo inci-sivo de la consecuencia jurídica, lo que funda una mayor re-prochabilidad por ese acto (cfr. Sala II in re: "Lapalma, A. D. y Lloveras, M. F. s/recurso de casación", causa nº 2723, reg. nº 3708, rta. el 30/11/00 y sus citas).

Establecido lo anterior y toda vez que del texto del recurso incoado no se advierte que la recurrente haya rebatido la reiterada doctrina supra citada; no existen razones que justifiquen apartarse de la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por ello expuesto, el agravio relativo a la inconstitucionalidad del instituto normado en el art. 50 del Código Penal no tendrá favorable acepción.

El señor juez doctor Luis María Cabral dijo:

I. Adhiero al voto que antecede en lo que res-pecta a los agravios tratados en los puntos I y III. En rela-ción a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal agregaré que resulta conveniente señalar que en cuanto a la supuesta lesividad al principio de culpabilidad baste señalar que la pena tiene por límite y condición el reproche a esa culpabilidad, no pudiendo excederla. En ese sentido, la pena impuesta siempre debe responder al acto de la persona y no por lo que la persona es. Ahora bien, establecida la medida de la pena privativa de libertad, ésta tiene un determinado régimen que incluye las características de su tratamiento penitenciario.

Quien accede a la libertad condicional, no ve modificada la pena, sino que se modifica la forma de su cumplimiento, a punto tal que puede darse su revocación y continuará el tratamiento penitenciario.

El art. 14 en juego con el art. 50 del C.P. establece una forma para el tratamiento penitenciario, pero no modifica ni incrementa la pena que como reproche se ha impuesto al condenado (cfr. Argumentos voto Luis M. García in re "Actis, M. A.", Sala II, reg. 17892, rta. el 9/2/11).

II. En lo que concierne al método de unifica-ción seleccionado por el tribunal a quo, esta Sala, primero en el caso "Cañete, Laura Patricia s/ recurso de casación" (causa N 1709, reg. N 2171, rto. el 4/5/98) y luego in re: "Medina, Cristian Javier s/ recurso de casación" (causa N 2414, reg. N 2868, rto. el 25/6/99), ha tenido ocasión de expresar que "aun cuando la jurisprudencia y la doctrina pre-dominantes desde antaño han preferido efectuar el cálculo por composición (conf. Soler, Derecho Penal Argentino, 2a. ed., Bs. As., Depalma, 1997, pág. 1021 -quien comenta que en gene-ral no se unifica por suma aunque puede serlo excepcionalmen-te-; y C.C.C., Sala VI, c. 101, 'Fernández, P.', del 16-4-68; Sala V, c. 616, 'Sotero, M.', del 4-8-70), nada se opone. a que se practique por operación aritmética cuando los jueces lo consideren equitativo o cuando lo aconseje la personalidad del condenado y las modalidades de los hechos (ver, entre mu-chos otros antecedentes, el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Capital Fe-deral in re: 'Filipini, Carlos Jorge s/ queja por inaplicabi-lidad de la ley', resuelta el 14-9-65; C. N. Fed. Cap., J.P.B.A., 24-3821)".

Sólo cabe añadir, frente a la necesidad de que se motive debidamente la elección de ese método de unifica-ción que, contrariamente a lo sostenido en el voto que lidera el acuerdo que, a mi juicio, el tribunal de mérito ha justi-ficado su aplicación. Leonardo Rubén Flores ha sido condenado a la pena de tres años y cuatro meses de prisión por el Tri-bunal Oral en lo Criminal N 10 el 16 de octubre de 2007, en la causa N 3655, como autor del delito de robo con arma de fuego en concurso real con portación de arma de fuego de uso civil sin autorización legal, en concurso real con resisten-cia a la autoridad. De ahí que al momento de cometer el se-gundo hecho el imputado se encontraba gozando la libertad condicional que le había concedido el Juzgado de Ejecución Penal N 3.

Estas circunstancias sumado a cuanto se dijo en el fallo en el sentido de que "salvo circunstancias excep-cionales, que aquí no se verifican, se realiza la suma de am-bas sanciones por entender que si el condenado decide delin-quir mientras está cumpliendo pena sería contrario a los cri-terios de prevención especial que pudiera merecer por el se-gundo delito un reproche punitivo en el que no estuviera re-flejada en su integridad la magnitud de la pena por el nuevo hecho. En otras palabras, de componerse, la sanción por el nuevo hecho se diluiría, postura que coincide con cuanto sos-tuve al fallar en la causa n 374/416, "Martín Ariel Vázquez s/robo", del Tribunal Oral en lo Criminal N 9, del 17/4/97. En suma, voto por el rechazo del recurso de casación, con costas.

El señor juez doctor Mariano H. Borinsky dijo:

-I-Coincido con el voto emitido por el Dr. Raúl Madueño y expido el mío en igual sentido.

Sólo he de agregar, en cuanto a la fundamenta-ción de la pena aplicada a Leonardo Rubén Flores en estas ac-tuaciones, que ésta atiende suficientemente a las pautas men-surativas contempladas en los arts. 40 y 41 del C.P, atento a lo cual, y por las razones extensamente desarrolladas por el distinguido colega que lidera el Acuerdo, considero que co-rresponde rechazar el agravio planteado por la defensa al respecto.

En lo referente a la constitucionalidad de la norma contemplada en el art. 50 del C.P, también concuerdo con lo propuesto por el Dr. Madueño, ya que he tenido oportu-nidad de pronunciarme en tal sentido en los precedentes "Pe-rez Brown, Pablo Santiago s/casación e inconstitucionalidad" (causa n° 14.182, reg. n° 15.990, rta. 21/11/11); "Colazo, Javier Alejandro s/casación" (causa n° 14.170, reg. n° 15.922, rta. el 21/11/11); "Medina, Alfredo Mario s/casación" (causa n° 13.955, reg. n° 15.888, rta. el 9/11/11 y "Reyna, Darío Daniel s/casación", causa n° 14.413, reg. n° 15.962, rta. el 21/11/11) de la Sala IV de esta Cámara.

Por último, y en lo atinente a la elección por parte del Tribunal del método aritmético al momento de fijar la pena única impuesta a Leonardo Rubén Flores en esta causa, si bien el artículo 58 del catálogo instrumental no impone al sentenciante proceder a la unificación bajo la modalidad com-posicional, pudiendo optar por el método sumatorio, lo cierto es que en el caso de autos los fundamentos en que el a-quo sustentó la aplicación de este último sistema no pueden ser convalidados.

En tal sentido, y del cotejo del pasaje del pronunciamiento dedicado a mensurar la pena única -fs. 227vta.- se advierte que el único parámetro en el que se apo-ya el método seleccionado lo constituyó la circunstancia de que no se trata de un caso de concurso real, y que ".en casos como este, por lo general, salvo circunstancias excepciona-les, que aquí no se verifican, se realiza la suma de ambas sanciones por entender que si el condenado decide delinquir mientras está cumpliendo pena sería contrario a los criterios de prevención especial que pudiera merecer por el segundo de-lito un reproche punitivo en el que no estuviera reflejada en su integridad la magnitud de la pena por el nuevo hecho." y que ".de componerse, la sanción que mereciera por el nuevo hecho se diluiría.", extremos que no pueden a mi entender por sí solos motivar la mayor severidad en el método elegido.

Ello así en la medida que no lucen suficientes las razones expuestas por el a-quo para descartar la viabili-dad de la selección del método composicional respecto de Flo-res, ya que no se ha explicitado en qué tipo de circunstan-cias o bajo qué presupuestos una unificación de penas -como la aquí realizada- autorizaría a seleccionar el método más favorable al imputado, atento a lo cual postulo hacer lugar en este aspecto al recurso de casación introducido por la de-fensa, y devolver esta causa a fin de que el a-quo se expida nuevamente sobre el punto, con sujeción a lo aquí propuesto. Tal es mi voto -II-	Atento las razones adhiero a la solución pro-piciada por el Dr. Madueño y voto por: 1) Hacer lugar par-cialmente al recurso deducido por la Defensa Pública Oficial a fs. 236/250vta, sin costas; 2) Anular lo dispuesto en el punto II de la sentencia obrante a fs. 224/229 y devolver es-tas actuaciones a fin de que el a-quo se expida nuevamente sobre el punto, con sujeción a lo aquí propuesto y 3) Recha-zar, en los restantes agravios, el recurso de casación e in-constitucionalidad planteado, y confirmar la sentencia en ta-les aspectos (arts. 471, 474, 475, 530 y 531 del C.P.P.N.). Tal es mi voto.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede el Tribunal, por mayoría RESUELVE:

1. Hacer lugar parcialmente al recurso de ca-sación interpuesto por la defensora Pública Oficial de Leo-nardo Rubén Flores, doctora Irma Rosa Iglesias;

2. Anular el punto dispositivo II) de la sen-tencia obrante a fs. 224/229 y remitir a su procedencia a fin de que se dicte una nueva pena única de conformidad con lo aquí dispuesto, sin costas;

3.Rechazar, en los restantes agravios el re-curso de casación y el planteo de inconstitucionalidad formu-lado y confirmar la sentencia en tales aspectos (arts. 471, 474, 475, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese en la audiencia desig-nada a los fines establecidos en el artículo 400, en función del 469 del Código Procesal Penal de la Nación; y oportuna-mente devuélvase al tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota.

Fdo. Raúl Madueño, Luis M. Cabral y Mariano H. Borinsky Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cámara