Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MENDOZA
Jurisdicción: Federal — Provincia: Mendoza
Fecha: 2008-12-05


2º Instancia. - Mendoza, diciembre 5 de 2008 Considerando: I.-Que contra el interlocutorio obrante a fojas 76/77, que dispone rechazar el pedido de nulidad y sobreseimiento instando a favor del encartado G., interpone oportuna y fundadamente recurso de apelación, el Señor Defensor Público Oficial, Dr. Daniel Eduardo Pirrello (fojas 78).

Que, a fs. 79, el Inferior concede correctamente el remedio procesal interpuesto por la Defensa. Elevado el expediente a la Alzada y previo cumplimentarse el requisito previsto por el art. 451 del C.P.P.N.(fs. 83), se presenta en primer término el Señor Fiscal General ante esta Cámara, Dr. Santiago Teruel (fs. 86/87 y vta)) y expresa las fundamentaciones en mérito a las cuales solicita el rechazo del recurso incoado y la confirmación del auto atacado.

Que, luego se presenta el Defensor Público Oficial (fs. 90/93) y previo realizar una detallada síntesis de los antecedentes de la causa, efectúa abundantes consideraciones respecto de la procedencia de la nulidad impetrada, sosteniendo que, la decisión resistida irroga grave e innegable agravio a su defenso, pues convalida un procedimiento en el que se han violado las previsiones de los arts. 138 y 230 bis del C.P.P.N., toda vez que disponen que las requisas personales, deberán ser presenciadas por dos testigos, que en ningún caso pertenecerán a la repartición (art. 230 bis, 4 párrafo, C.P.P.N.), requisitos que no se observaron en la actuación prevencional.

Valora principalmente, la defensa, la circunstancia de que el testigo es convocado después de haberse hallado el material estupefaciente, expresamente dice: "... el testigo..., quien prestó declaración testimonial a fs. 48 ... aclaró que no presenció la requisa sino simplemente el reactivo a que hicimos referencia...". Ponderó asimismo el hecho que en este caso, el personal policial contó con la posibilidad de cumplir con los requisitos que impone la ley, y recuerda que el procedimiento fue llevado a cabo en dependencias de la comisaría, por lo que había, a su juicio, tiempo suficiente para requerir la comparencia de la cantidad de testigos exigidos por la ley y al momento de realizar la requisa a fin de que se presenciara la misma.

Reseña jurisprudencia, coincidente con sus pretensiones, tanto de esta Sala "B", como de otros Tribunales, a la que se hace remisión en honor a la brevedad.

Finalmente, y en concordancia con las argumentaciones expresadas, peticiona que se excluya de la valoración de los presentes la prueba obtenida de un modo irregular, se declare la nulidad del acta de procedimiento obrante a fojas 1 y, en consecuencia, se ordene el sobreseimiento de su pupilo. Hace reserva del caso federal.

II.-Que cabe aclarar, que en el caso de marras la controversia consiste en el cumplimiento o no de los requisitos indispensables para proceder a la requisa personal sin orden judicial, extremos que hacen especialmente a la garantía constitucional del derecho a la intimidad. Por ende al estar en juego directamente una garantía constitucional, la potencial nulidad es de orden público, siendo una nulidad absoluta que, puede ser impugnada o declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso, conforme al art. 168, segundo párrafo, del Código Procesal Penal.

Consecuentemente estando en juego derechos constitucionales, personalísimos, como la intimidad y la libertad, y ante una posible nulidad de orden público, se analizará, más allá del planteo concreto de la defensa, el cumplimiento estricto de todos los requisitos para poder proceder a requisar a una persona sin orden judicial y para darle validez al acto.

III. Que se advierte, que el art. 230 bis, del Cód. Proc. Penal de la Nación amplió considerablemente las atribuciones policiales en materia de requisa e inspecciones. Pero, para que los funcionarios de las fuerzas de seguridad puedan realizar una requisa personal sin necesidad de orden judicial, se requieren, bajo pena de nulidad, los siguientes requisitos:

a) es necesario que en el supuesto en particular se presenten circunstancias previas o concomitantes, que razonable y objetivamente permitan justificar la medida. De modo que es menester la concurrencia de hechos, situaciones, datos, actitudes, comportamientos, o cualquier otra circunstancia que, razonablemente, esto es, con importante grado de persuasión, demuestren una situación sospechosa en la persona. Este juicio de "razonabilidad" debe ser, además, "objetivo", es decir basarse en aquellas circunstancias que se han ejemplificado más arriba, debiendo ser exteriores al pensamiento del funcionario, o sea reales, no producto de su subjetividad.

Y b) se determina otra exigencia de naturaleza territorial, limitándose expresamente la posibilidad de ejercer estas facultades sólo en la vía pública o en lugares de acceso público.

Que, es preciso poner especial énfasis en que ambas exigencias deben darse simultáneamente, además de las exigencias genéricas de "motivos suficiente" y "razones de urgencia" que surgen del art. 230 y la presencia de dos testigos "civiles" (art. 138). La falta de cualquier exigencia de las mencionadas, no permite ejercer estas atribuciones; de lo contrario, el accionar de la autoridad policial será ilegítimo y eventualmente invalorables los objetos probatorios que pudieren hallar.

La requisa personal es una medida de coerción real, que importa una invasión al ámbito de la intimidad de las personas garantizado constitucionalmente, siendo las leyes procesales las que reglamentan en qué casos, por qué motivos y de qué forma se puede proceder a la misma. Así, las formalidades previstas por la ley reglamentaria deben ser de interpretación restrictiva por estar en juego una garantía constitucional, por lo que, el incumplimiento de alguna de las exigencias dispuestas por la ley como limite al accionar de los funcionarios policiales y control de irregularidades, acarrea indefectiblemente la nulidad absoluta del procedimiento llevado al cabo al margen de la ley.

IV. Que, entrando a resolver la cuestión planteada en el presente caso, este Tribunal estima que la requisa personal efectuada a G. García en la dependencia Policial, incumple las previsiones del art. 230 bis del C.P.P.N. e impone a declarar la nulidad del acta de procedimiento de fojas 1 y de todos los actos consecutivos que de ella dependan.

Es que, como se adelantó, el art. 230 bis del C.P.P.N., al consagrar que los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad pueden, sin orden judicial, requisar personas, además de supeditar tal facultad a la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar tales medidas y a que sean realizadas en la vía pública o en lugares de acceso público, exige también la realización de un acta conforme lo dispuesto por los arts. 138 y 139, debiendo comunicarse inmediatamente dicha medida al juez. Si no fuese así se abriría la posibilidad que en otros tiempos se presentaba de que personal policial inescrupuloso fraguara procedimientos "exitosos" tanto para su lucimiento como para otros fines aberrantes.

Que siendo ello así, la situación dada en la especie incumple con las previsiones legales, toda vez que la requisa del apelante no fue realizada en presencia de dos testigos, como exige el art. 138 del C.P.P.N. para la realización de actos en los que hayan intervenido las fuerzas de seguridad y que acrediten sucesos irreproducibles y definitivos tales como la requisa personal. De hecho, según surge del acta (fs. 1) de la testimonial de José Eduardo Herrera Toledo (fs. 48), la requisa se realizó sin la presencia de testigos, y únicamente fue convocado un solo testigo, pero ya realizada la medida de coerción, para presenciar el test orientativo que arrojó resultado positivo para marihuana. Toledo, no obstante la exigencia del art. 138 del CPPN, pertenecía a la repartición, por lo que no podía validamente actuar como testigo.

Ello, que surge suficientemente acreditado de la cuestionada acta de fojas 1 y de su posterior ratificación judicial, no satisface el extremo requerido por la norma que exige que los testigos, no pertenecientes a la repartición, presencien el acto de la requisa, máxime tratándose de una requisa efectuada sin orden judicial.

La presencia de testigos civiles durante la realización de actos importantes (por su trascendencia y esencialmente por la imposibilidad de ser reproducidos en igualdad de condiciones durante el juicio público), tiene como fundamento el control de los actos emanados de autoridades estatales y constituye un límite contra posibles irregularidades.

El artículo 138 del CPPN expresamente exige la presencia de dos testigos civiles (que en ningún caso podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de actas que acrediten los actos irreproducibles y definitivos, tales como el secuestro, inspecciones oculares y requisa personal).

En idéntico sentido se ha expresado "Cuando se trata de una requisa personal y del consiguiente secuestro de elementos probatorios en contra del requisado, sin orden judicial -acto de procedimiento definitivo e irreproductible, según la enunciación del art. 138 in fine del C.P.P.N.-los funcionarios de policía deben ser asistidos por dos testigos ajenos a la repartición" (CNCP, Sala I, autos Catucci, Bisordi, registro 1449, causa 1105 del 25.03.97).

En el presente particular caso se advierte que la requisa y secuestro del material estupefacientes se llevó a cabo en la Seccional Departamental, en una zona suficientemente transitada, extremo que evidencia, que en principio, la policía contó la posibilidad de convocar testigos no pertenecientes a la delegación, para presenciar la requisa. Debe ponderarse asimismo que encontrándose G., detenido en la comisaría, los funcionarios policiales contaban con tiempo suficiente para cumplir con todos los recaudos legales. No surge de las constancias de autos, urgencia o peligro en la demora que pudieran justificar el accionar policial.

Los preventores no dieron ninguna justificación para prescindir de la convocatoria de testigos (por ejemplo, la negativa de los presentes de participar, el avanzado horario, la ausencia de personal civil en la dependencia policial). Así, más allá de las dificultades que eventualmente pudo enfrentar el personal policial a la hora de llevar adelante el procedimiento en cuanto a la obtención de testigos civiles, lo cierto es que del acta labrada no surge manifestación alguna vinculada con dichas circunstancias que permita examinar la razonabilidad de la decisión. Del lo único que surge, es que al momento de la requisa personal y supuesto hallazgo de estupefaciente, no hubo testigos.

Por ello, teniendo en cuenta la aludida trascendencia de la presencia de testigos como los "ojos del juez", se considera que la ausencia de toda indicación o explicación sobre el punto, resulta determinante para la impugnación de lo actuado.

Por ello, SE RESUELVE: 1º) HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por el Señor Defensor Público Oficial a fojas 78 y declarar la nulidad del acta de procedimiento de fojas 1 y de todos los actos consecutivos que de ella dependan (arts. 166, 172 y 140 del C.P.P.N.) 2º) SOBRESEER al imputado Enzo Ezequiel, G. de la presunta infracción al art. 14, 2º parte de la Ley 23.737. - Luis Francisco Miret. - Antonio Endeiza. - Carlos M. Pereyra González.