Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1999-10-18


En la ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de octubre de 1999, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR HORACIO V. BILLOCH DIJO:

La Señora Juez que me precede produjo con ilustración y minuciosidad destacables su pronunciamiento, a fs. 471/481, disponiendo la condena solidaria de las codemandadas.

Sin perjuicio de remitirme a la relación efectuada en grado anterior de los contornos de la causa, los sintetizo de la siguiente forma: La actora, unida de hecho con Carlos Arquímedes Elisa -con quien tuvo dos hijos menores a los que representa, demandó en primer término a "Techo Técnica S.A." en procura del resarcimiento integral con inclusión del daño moral, con fundamento en la normativa de derecho común -art. 1113 del C.C.-, a raíz del accidente de trabajo sufrido por su concubino, y que le ocasionó su muerte. Con posterioridad, a fs. 49 extiende su demanda a MAPFRE ACONCAGUA ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO S.A., con sustento en lo que dispone el art. 1074 del C.C., arguyendo que dicha aseguradora incumplió obligaciones que le imponían normas que le eran de aplicación, incumplimiento que al decir de la demandante guarda relación de causalidad con el daño producido. Planteó la demandante la inconstitucionalidad de la Ley 24.557, particularmente en lo que a su art. 39 respecta.

En su responde, TECHO TÉCNICA S.R.L. pretende eximirse de responsabilidad, sosteniendo que el accidente que costó la vida al señor Elisa ocurrió por su negligencia o imprudencia. En la misma pieza fue cuestionado el planteo de inconstitucionalidad deducido por la demandante.

Solicitó la referida accionada la citación en garantía de "MAPFRE ACONCAGUA ART S.A." la que a fs. 161/195, contestó la demanda y la citación en garantía, oponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva alegando que no se le puede responsabilizar por no cumplimentar lo dispuesto en el art.4 inc. 3 y concordantes de la ley 24.557, aduciendo que ignoraba la existencia de la obra en que sucedió el accidente, alegando además haber cumplimentado todas las obligaciones a su cargo.

En su responde producido a fs. 161/192, la codemandada supra mencionada dedujo excepción previa de incompetencia, con sustento en el art. 31 inc. a) de la ley 11.653, al haber esgrimido la demandante en su reclamo y como fundamento del mismo, normas del derecho civil, añadiendo más adelante que la demanda debió haberse interpuesto ante la Justicia Federal en razón de las disposiciones de la ley 24.557, por lo que afirma también resulta incompetente la Judicante.

Fue contestada la excepción de incompetencia antes mencionada, por la parte actora en oportunidad de la audiencia de la que da cuenta el acta de fs. 202/202 vta., a mérito de la pieza adjuntada a fs. 193/195, ampliada con la cita del fallo de la Sala I de esta Cámara, in re "Ugalde c/ T.A. EL CONDOR S.A."; excepción de la que fue corrida vista a la Sra. Representante Fiscal, quien la contestó a fs. 204, remitiéndose en un todo a lo dictaminado por el entonces Procurador General del Trabajo en tal expediente, que en copia corre a fs. 203.

A fs. 3 de la demanda se describe el infortuito -ocurrido el 18.3.1997- cuando el que fuera Carlos Arquímedes Elisa se encontraba reparando el techo del galpón perteneciente a la empresa de transporte "Gómez", "ascendiendo por una escalera de mano móvil metálica la que se apoyaba en un agujero de 2,50 mts. por 0,60 cm. existente en el techo, se produjo su caída de 10 metros de altura aproximadamente, impactando sobre la caja metálica de un camión que se encontraba estacionado debajo de ese techo, y como consecuencia de ese impacto fue despedido al suelo".

La codemandada "TECHO TECNICA S.R.L." sostuvo en su responde que al concubino de la actora se le había encomendado determinadas tareas., para lo cual debía acceder al techo de un depósito por medio de una "salida de hombre" preparada y construida a tal efecto sobre el altillo, con "una escalera marinera amurada a la pared del galpón" acompañando croquis n° 1 que corre a fs. 73/74 . Añade la accionada que pese a las instrucciones recibidas por Elisa, éste decide que "apoyándose en el camión semirremolque facilitado por el propietario del galpón y ubicado debajo del lugar en donde debía trabajar, le sería posible realizar el trabajo a través de un camino más corto, dejando de lado las expresas instrucciones recibidas en cuanto a la forma de realizar su tarea y siendo exclusivamente responsable a partir de su decisión de acceder al techo de la manera indicada". Añadió que Elisa accedió al techo por la "salida de hombre" para proceder a quitar la chapa del techo" y al finalizar su tarea decidió en forma directa e inconsulta y altamente riesgosa regresar por el espacio que quedó libre al movilizar la chapa referenciada y pretendió descolgarse hasta la escalera ubicada sobre el semirremolque tratando de llegar hasta ella con la punta de los pies y posiblemente erró el cálculo y cayó al vacío, por lo que el señor Elisa asumió el riesgo de descolgarse "del techo hasta apoyarse en la escalera".

Describe la accionada la escalera utilizada por Elisa como de dos tramos extensible, y alega que fue atada al semirremolque a 13,60 mts. de altura y que cuenta con zapatos de seguridad en el piso y se encontraba apoyada a la pared y no en el agujero del techo, como se manifiesta en la demanda.

Alega la demandada en cuestión que los elementos de seguridad exigidos por la ley 19.587 se encontraban a disposición del personal, contando cada uno de sus integrantes con equipo propio ceñido a las normas en vigencia, conformado por cinturón de seguridad, arnés, guantes, casco protector, etc.

A su vez la codemandada "MAPFRE ACONCAGUA ART S.A." reconoce el fallecimiento del trabajador como consecuencia del accidente padecido, cuyas particularidades y causales no le constan, por lo que niega la forma de ocurrencia relacionada en la demanda.

Viabilizadas en origen las aspiraciones resarcitorias articuladas en el inicio; contra tal decisión se alzan respecto de los segmentos que les resultaron adversos, la parte actora, la codemandada Mapfre Aconcagua ART S.A. y Techo Técnica S.R.L., a tenor de las motivaciones inscriptas en las memorias de fs. 482/486; 493/495 y 498/533; y 538/539, respectivamente. A fs. 4951/496 Mapfre Aconcagua ART S.A. contesta los agravios expresados por la actora y a fs. 543/554 la actora hace la propio respecto de esta codemandada. Mapfre Aconcagua ART S.A. a fs. 489 cuestiona los honorarios regulados por elevados.

La actora discrepa respecto del monto asignado en concepto de reparación del daño moral por considerarlo exiguo.

Mapfre Aconcagua ART S.A. centra su queja en las siguientes circunstancias, a saber: a) por la desestimatoria de la excepción de incompetencia que interpusiera en su oportunidad; b) por haber sido condenada en los términos del art. 1074 C.C., cuando ignoraba la existencia de la obra en la que se produjo el accidente ya que la empleadora omitió efectuar la denuncia respectiva y por ende, no correspondía imponerle un deber genérico de previsión y asesoramiento legalmente inexistente; e) por haber sido condenada solidariamente sin tener en cuenta la diferencia del fundamento de la acción contra la empleadora ( responsabilidad objetiva: art. 1113 C.C.) y contra su parte (responsabilidad subjetiva: art 1074 C.C.); y d) por considerar elevados los montos indemnizatorios fijados en concepto de daño material y moral, la tasa de interés ordenada a partir del 1/04/91 y los honorarios regulados.

Techo Técnica S.R.L. imputa al pronunciamiento parcial y errónea valoración probatoria porque : a)para determinar el monto indemnizatorio se computó el salario denunciado en la demanda y no el que surge de los recibos acompañados por su parte que no fueron desconocidos por la actora; y b) se basa en las expresiones del único testigo del hecho que sólo vio al occiso cayéndose pero sin que determinara de dónde cayó; y porque no se meritó la posibilidad que el causante omitiera haber llevado el elemento de seguridad (cinturón) a la obra.

La codemandada Mapfre Aconcagua ART. S.A., en cumplimiento con lo dispuesto en el art. 117 2° párrafo de la Ley 18.345, mantuvo en el recurso de fs. 498/533 la apelación que interpusiera a fs. 239/243, contra la resolución de fs. 205 desestimatoria de la excepción de incompetencia que opusiera en su oportunidad, expresando agravios en el acápite V, de fs. 507 y ss.

Las cuestiones de competencia provocan dilaciones en los procesos difíciles de comprender para la generalidad de los litigantes, más aún en la Justicia del Trabajo, por lo que me inclino a evitar dispendios jurisdiccionales cuando resulte factible hallar argumentos que sustenten tal proceder.

En la especie encuentro apoyatura en el dictamen del Señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Doctor Eduardo Alvarez, quien con su habitual ilustración y agudeza, trae a colación la conexidad litisconsorcial pasiva que se presenta en el "Sub Judice" " ... que justifica un tratamiento conjunto de las acciones de responsabilidad (doct, arts. 5 y cons. del C.P.C.C.), añadiendo la no correspondencia de una inhibitoria cuando se ha emitido un pronunciamiento pleno".

Por ello propicio, se declare la competencia de la Justicia del Trabajo para entender en las presentes actuaciones.

Sentado lo anterior en cuanto al fondo del asunto, por razones de índole metodológico trataré en primer término los reproches de la accionada. Al respecto, he de puntualizar que, al contrario de lo manifestado en el memorial recursivo, la sentenciante, para encuadrar el supuesto de autos en las previsiones del art. 1113 C.C., no sólo se basó en el testimonio de Allende, sino también en las conclusiones del perito ingeniero en el sentido que la falta de prolongación de la escalera sobre el plano de trabajo y la ausencia de cinturón de seguridad fueron determinantes para la producción del accidente; las cuales fueron elaboradas en base a la documentación aportada por la demandada y la ART a este expediente y a partir de la causa penal agregada el presente, aspectos éstos, que no merecieron cuestionamiento alguno del recurrente, por lo que llegan firmes a esta instancia. Sin perjuicio de ello que sella la suerte adversa del recurso lo cierto es que Allende, al declarar en sede penal indicó que: " ... recuerda que Elisa se encontraba parado sobre una escalera portátil de aluminio que utilizan generalmente para ascender a la zona del techo que se encuentran reparando ......" razón por la que al aludir específicamente a la escalera, deja sin sustento fáctico el afán revocatorio perseguido que, a todo evento, resulta contradictorio a su actuación anterior en la causa toda vez que en la contestación de demanda se reconoció que el occiso utilizó la escalera aunque se invocara que lo fuera contra órdenes expresas (v. fs. 55).

En otro orden de ideas, el cuestionamiento relativo al salario computado por la Sra. Juez "a quo" como base para determinar el monto de condena, lo trataré más adelante conjuntamente con el agravio sostenido sobre este aspecto por Mapfre Aconcagua ART S.A..

En consecuencia, atento a los límites del recurso interpuesto por Techo Técnica S.R.L. que no apeló la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgo 24.557 decidida en grado, habré de confirmar su condena en lo que a la reparación integral se refiere, sin perjuicio de la modificatoria que introduciré en cuanto al monto de condena.

El remedio procesal intentado por "MAPFRE ACONCAGUA ART S.A." no tendrá andamiento por mi intermedio. Su condena obedece a los sólidos fundamentos aportados por la Sentenciante, y, a mayor abundamiento con el ilustrado dictamen del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que lleva el n° 27.107, y que corre a fs. 571/574, cuyos términos comparto íntegramente.

Remarco, que la escalera utilizada por el trabajador "no reunía las más básicas exigencias de seguridad, porque no sobrepasaba el lugar más alto al que debía acceder el dependiente (cfr. art. 214 del decreto 911/96 ), carecía de elementos que pudieran ser utilizados como "pasamanos, no existían otros dispositivos que permitieran evitar caídas y, aspecto sin duda relevante, no se proveyó a la víctima de cinturón de seguridad.

A mi ver, resulta de principal entidad en la implementación de la Ley 24557, y en especial su art. 4 la incorporación de un "Plan de mejoramiento", que como lo señala el señor Fiscal General, debe diseñarse en forma consensuada con la ART., que debe controlar su ejecución y está obligada a denunciar los incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT), en coherencia con su sistema que, reitero, la incluiría como obligada.

Cierto es, que en la especie, la causación del daño partió de la utilización de una escalera móvil, y que la codemandada " MAPFRE ACONCAGUA ART S.A." adujo que la obra en la que se produjo el accidente no le había sido denunciada por la codemandada, no habiendo quedado acreditado en autos que tal denuncia se hubiera producido, pero no terminan de tal suerte las obligaciones de la citada aseguradora; es en este punto que a mi ver entran a revestir relevancia conductas omisivas de ésta, cuando se limitó a fs. 54 al Plan de Mejoramiento., sin acordar atención alguna al trabajo en altura, como claramente por sus objetivos era el que se cumplía en la empresa empleadora de Elisa. Resulta también omisiva de sus obligaciones la pieza de fs. 76, la superficialidad de sus recomendaciones que según destaca el Señor Fiscal General, con observaciones genéricas que "no son diferentes de aquellas que podría haber efectuado una entidad dedicada a prestar servicios sin desafiar a la ley de gravedad".

Bien ha calificado de nula, la Señora Juez que me precede, la actividad preventiva desplegada por la aseguradora (fs. 476), que a fs. 513 pretende que con meras "visitas" cumplimenta sus obligaciones.

No abrigo duda que el objeto principal de la Ley 24557 fue la reducción de la siniestralidad laboral, lo que obligaba a la aseguradora a desplegar la actividad apropiada y necesaria a fin de lograr los objetivos propuestos, y ello como contrapartida de la "teleología lucrativa" que refiere el señor Fiscal General.

Reputo que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del art. 901 del Cód. Civil, el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada "teoría de la causalidad adecuad", que deviene como complemento de lo normado en los arts. 902/906 del Cód.Civil., como se lo señala a fs. 573.

La especialidad de la demandada empleadora no permite abrigar la menor duda que la aseguradora no cumplió con sus importantes obligaciones preventivas, habida cuenta que no formuló recomendación alguna sobre los trabajos en altura, inevitables en quienes como la accionada empleadora se dedicaba a la reparación de techos, por lo que implica una conducta culposa en los términos del art. 502 del C.C. y que conlleva a la aplicación del art. 1074 del C.C., desde que la omisión ocasionó el daño cuya reparación en estos autos se persigue, como lo sostiene el señor Fiscal General, en su dictamen. Implica lo dicho que participo de la visión amplia (conf. Demogue , R., Tratado de obligaciones T. III, nro. 258), sobre la clase de omisión culposa que genera responsabilidad, tal como con ilustración lo ha considerado la Sentenciante.

En orden a la queja deducida a fs. 520 punto f -solidaridad-, estimo suficiente, para desecharla la referencia a los arts. 700, 1079 y 1081 del Código Civil, dispuesta en grado, y ello con ajuste al Dictamen Fiscal nro. 27.107, cuyas conclusiones comparto.

Hace mención la aseguradora recurrente en su memorial de agravios al rechazo de su defensa de falta de legitimación pasiva, aduciendo su vinculación con la codemandada a través del Contrato de Afiliación 2005-01 y además al pago de la suma que menciona en concepto de atención médica, hospitalaria, traslados, etc. conforme a las facturas existentes, defensas que considero no merecen andamiento, habida cuenta que la responsabilidad de MAPFRE ACONCAGUA S.A., se origina en el incumplimiento de sus obligaciones preventivas que le imponía la ley 24.557 por las razones que tengo examinadas.

Agravia a la aseguradora le fueran impuestas las costas por el rechazo de la excepción de incompetencia, disidencia que tendrá recepción , desde que en el aspecto en cuestión pudo considerarse con razón para litigar (art. 68 C.P.C.C.N.) por lo que propicio la revocatoria del pronunciamiento de la anterior instancia en lo que a ello respecta y su distribución en el orden causado. En consecuencia, esta parte carece de interés recursivo respecto del monto de honorarios fijado a favor de la conducción letrada de la actora por su actuación en la incidencia.

El agravio dirigido por las reclamadas al monto del salario computado por la Judicante a los fines de la determinación del monto de condena tendrá recepción.

Digo así porque considero que en el sub examine no corresponde aplicar la presunción contenida en el art. 55 de la LCT porque la perito contadora informó que le fue exhibido el libro de remuneraciones de donde obtuvo los salarios indicados a fs. 380, el cual fue sellado y rubricado el 15/04/96 (ver respuestas pto. 1 y 3 de fs. 379 y 380, respectivamente) máxime cuando aquellos coinciden con los importes que figuran en los recibos obrantes a fs. 58/67 acompañados como prueba instrumental por la empleadora que no fueron desconocidos por la actora (ver resolución respectiva en el auto de apertura a prueba de fs. 270 y cédula notificatoria de fs. 273). A ello debe sumarse el hecho que la actora en el escrito inicial se limitó a denunciar que el salario mensual ascendía a $614; con inclusión de asignaciones familiares, sin efectuar alusión alguna a percepciones fuera de recibos de ley y no produjo prueba alguna en su relación, a pesar que la carga pesaba sobre ella, frente a la negativa expresa formulada por las codemandadas en sus respondes, en atención a las reglas que rigen el onus probandi. En síntesis el salario base a computar será de $204,16.

Respecto de la envergadura atribuida al resarcimiento del daño patrimonial irrogado y teniendo en cuenta la modificatoria introducida en el punto anterior, señalo que esta Sala utiliza de ordinario como primera pauta de orientación a los fines de tal precisión, el método denominado "cálculo de un capital amortizable durante el resto de vida útil (v. García Margalejo M.C. "La Reparación del Derecho Común en los Accidente", L.T., t. XXVIII, pág. 811) el que, como es sabido , tiende a la determinación de un capital que colocado a un interés puro, reditúe una, suma igual a la disminución salarial presuntiva experimentada por el accidentado a mérito del déficit acarreado, agotándose en el lapso indicado y que se expresa mediante la fórmula C=a (1 - V ) 1/i. Pues bien, haciendo aplicación de la misma con el alcance apuntado, para cuyas sustituciones me remito a la publicación recién citada, se obtiene un importe que corresponde sea referenciado, primeramente, con las circunstancias personales de aquellos que han comparecido a ejercitar la acción reparadora aquí ventilada, vale decir, conviviente e hijos del accidentado desde que, conforme se recuerda, el siniestro fue mortal y el derecho de tales beneficiarios y la proporción decidida en origen no fue materia de apelación. Ello -lo aclaro- en el intento de adecuar lo más ajustadamente posible a esta hipótesis particular, la eventual rigidez de fórmulas matemáticas que si bien útiles para objetivar el cálculo correspondiente -reitero en una primera aproximación- requieren -cuando el caso las exhibe- de un acomodamiento de sus resultados a las notas específicas del entorno configurado, a fin de compatibilizarlos en proporción razonable con la realidad económica general y muy especialmente, con la de aquellos llamados a percibir.

En la especie, tomaré en consideración con proyección reductiva, la circunstancia insoslayable de que el causante consumía una porción de los ingresos que devengaba con su ocupación, que la estimo en el 25% de la remuneración y la haré incidir en mi reflexión cuantificadora. Paralelamente, tomaré en cuenta para la adecuación antes descripta, la alternativa de acceso a un beneficio previsional que la muerte del causante coloca en cabeza de los reclamantes.

Pues bien, con arreglo entonces a todos los elementos de juicio que he enumerado hasta aquí, estimo equitativo fijar a la fecha de este pronunciamiento como importe de indemnización por daño material aparejado a los accionantes por la muerte de su conviviente y padre -respectivamente- la suma de $80.000.

En atención a lo decidido por la CSJN en autos :"Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y otra" con fecha 17.5.94, la resolución de Cámara 2155 las circunstancias económicas vigentes en el momento actual y el criterio acordado por la mayoría de las Salas que integran este Tribunal el 9.6.94 resulta prudencialmente adecuado fijar un interés del 12% anual, a partir de la fecha del presente fallo hasta el efectivo pago.

Respecto de la reparación por daño moral, cuya procedencia viene impuesta por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara en su Acuerdo Plenario nro. 243 del 25/10/82 in re:"Vieytes Eliseo c/ Ford Motor Argentina SA", atendiendo a los padecimientos espirituales de los reclamantes, la fijaré en la suma de $70.000 a la fecha y con el accesorio dispuesto para el anterior resarcimiento. Con ello doy respuesta a los reproches formulados respecto al rubro daño moral por la actora y por Mapfre Aconcagua ART S.A. (aunque con sentido diverso) y en relación al acápite intereses, por la última.

A influjo de la solución propiciada no emitiré pronunciamiento en orden al hecho nuevo denunciado, por resultar de inoficioso acometimiento.

De conformidad con lo prescripto en el art. 279 del C.P.C.C.N. habré de confirmar lo resuelto sobre costas por ajustarse al principio genérico que rige la materia (art. 68 C.P.C.C.N.) y dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada -sobre el fondo del asunto- por lo que no me expediré respecto de los cuestionamientos dirigidos sobre este aspecto.

Finalmente, la ley 24432 instituye una limitación de la responsabilidad por costas de los deudores morosos, pero no incide sobre la vigencia plena de las normas que regulan la determinación de los honorarios de las distintas profesiones. El derecho de éstos a una justa retribución transita por carriles diversos al de ciertos deudores, de requerir el acotamiento de la responsabilidad que pueda caberles por su efectiva satisfacción.

Por ello, de compartirse mi criterio correspondería: 1) se revoque parcialmente la sentencia apelada y se ajuste el capital nominal de condena a la suma de $150.000 fijada a la fecha de este pronunciamiento, a la que accederán intereses a la tasa del 12%, que se distribuirá en la proporción dispuesta en grado, 2) se revoque lo decidido a fs. 267 en cuanto a las costas de la incidencia, que se imponen en el orden causado, 3) se confirme la imposición de costas sobre el fondo del asunto, 4) se deje sin efecto la regulación de honorarios practicada, 5) se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada, de Mapfre Aconcagua ART S.A., en su calidad de citada en garantía; de Mapfre Aconcagua ART S.A. en su calidad de codemandada; y los correspondientes a los peritos contador e ingeniero en el 16%; 12%, 14%, 13%, 4% y 5% respectivamente a calcularse sobre el nuevo monto de condena, 6) se impongan las costas de Alzada en el orden causado en atención a la naturaleza de los temas debatidos y solución alcanzada, 7) se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada por la total actuación en esta instancia en el 35% de lo que en definitiva corresponda a la representación y patrocinio letrado de la parte respectiva por la intervención en la instancia anterior.

EL DOCTOR JUAN CARLOS E. MORANDO DIJO:

I.- El art. 46 de la Ley 24.557 para las acciones fundadas en el art. 1072 del Código Civil establece que, en la Capital Federal será competente la Justicia Civil. En cuanto se encontrara en discusión los alcances de la acción de derecho común -según la terminología tradicional de la Ley 9688- o la acción fundada en el derecho civil -según la que incorporó la Ley 24.028- corresponde a los Jueces en lo Civil, únicos competentes para entender en esa acción, resolver en definitiva cuál es el diseño que corresponde atribuirle.

No existe una acción "del art. 1072 C.C.-" por un lado y una acción "de los arts. 1109 y 1113 C.C. -inconstitucionalidad del art. 39 ley 24557 mediante-" por el otro. Se trata en ambos casos de una acción derivada del derecho común que no puede so pena de caer en una dicotomía poco explicable, remitir a distintos tribunales, según sea el precepto del Código Civil que se esgrima como fundamento de la pretensión (conf. C.N.A.T. Sala X, Sent. Interlocutoria N° 3281 en autos " LOPEZ ARMANDO FRANCISCO C/ ALTO PALERMO Y OTRO S/ ACC." Este punto de vista no ha sido afectado por lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "Munilla, Gladys Nancy Y. Unity Oil S.A. s/ Accidente-Acción Civil", haciendo suyo el dictamen del Señor Procurador Fiscal, ya que se afirmó la competencia de los jueces nacionales del Trabajo para entender en acciones de derecho común no fundadas en la responsabilidad ex-delicto, porque el dictamen dio por sentado en ese caso lo que en éste -y en la generalidad- es la materia en discusión: la subsistencia de una acción de derecho común fundada en normas que no sean el art. 1072 del Código Civil, excluida expresamente por el art. 39 de la Ley 24557. Legislativamente, existe una sola acción de derecho común, regida por el art. 1072 del Código Civil, para cuyo conocimiento son competentes, en esta jurisdicción, los jueces nacionales en lo Civil. Para lograr el acceso a una acción fundada en los arts. 1109 y 1113 del mismo Código, el pretensor debe lograr una reconfiguración de la previsión legislativa, mediante la remoción de la norma prohibitiva. La sustancia del diferendo es, en definitiva, el diseño de la acción de derecho común, supuesta la inconstitucionalidad de la norma que excluye la proponibilidad de aquéllas. Y el único juez competente para resolverlo es el único competente para conocer en la única acción de derecho común admitida; esto es, el Juez en lo civil.

He reseñado los argumentos que justifican mi criterio respecto de la cuestión de competencia, para que no se interprete, por lo que a continuación diré, que he abdicado de mi punto de vista. En el caso concreto, me abstendré de plantearlo formalmente, ya que, admitida la concesión del recurso de apelación contra la resolución que desestimó la excepción de incompetencia con el efecto diferido previsto en el art. 110 del ordenamiento aprobado por la Ley 18345, el juicio tramitó íntegramente y llega a esta Cámara en virtud de recursos deducidos contra la sentencia de mérito, en homenaje a los fines prácticos del proceso y a la situación de extrema necesidad de los pretensores, que amerita la preterición de óbices de carácter formal, por serios que sean.

En este aspecto, adhiero al voto de mi distinguido colega preopinante.

II.- La demandada principal ha consentido la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24557 que habilitó la acción indemnizatoria fundada en el art. 1113 del Código Civil.

No se discuten, en sustancia, las circunstancias en que ocurrió el siniestro: el causante cayó de más de ocho metros de altura y las lesiones que sufrió le causaron la muerte. Nadie vio directamente los acontecimientos. Admitido que se encontraba en esas circunstancias, en cumplimiento de una orden del empleador, sobre una escalera de mano, móvil, mecánica, no es relevante la indagación de las circunstancias concretas en que perdió el equilibrio, ya que nunca se examinó la hipótesis de que se haya arrojado voluntariamente, única que alteraría los datos esenciales del problema.

Se ha enfatizado que la escalera apoyada directamente sobre el techo del galpón que debía ser reparado no sobresalía del plano de trabajo. A mi juicio, no acreditado que la caída se haya debido a la falta en el espacio de seguridad determinado por la exigencia de la prolongación, la recta razón indica que el occiso cayó porque no contaba con cinturón de seguridad cuya utilización es obligatoria ya que, de haberlo utilizado, ese implemento hubiera detenido su caída, dejándolo suspendido.

A las normas reglamentarias de la Ley 19587 profusamente citadas por la parte actora, por el perito técnico y por la sentencia, vale agregar algunas consideraciones directamente relacionadas con el régimen de la ley 24557. Dado que se ha hecho mención a los "planes de mejoramiento", vale recordar que los empleadores de la industria de la construcción no están legitimados para celebrarlos (Resolución S.R.T. 32/97), como no lo están los de los diversos ramos del transporte y de Otras actividades que no tienen lugar en establecimientos permanentes. La resolución S.R.T. 51/97 prevé que los empresarios de la construcción , además de comunicar a su A.R.T., con cinco días de anticipación, la fecha de iniciación de toda obra, deben confeccionar un Programa de Seguridad., que integra el Legajo Técnico al que se refiere la Resolución SRT 231/96, plan que se adjuntará al contrato de afiliación, siempre que concurran ciertas condiciones -una de las cuales es que la construcción supere los cuatro metros de altura, extremo que se verifica en el caso-. El programa debe ser controlado por la A.R.T.. El anexo I de esta resolución establece el contenido mínimo de este programa. Las aseguradoras, en cada visita que realicen dejarán constancia de la actividad realizada, las observaciones y mejoras realizadas, en un informe confeccionado in situ del que entregarán copia al empleador. El informe al que se ha referido con cierta ironía el Señor Fiscal General corresponde evidentemente, a una de estas visitas y no se debía esperar otra cosa de su contenido.

De la mayor relevancia es la Resolución SRT 38196, que enumera las obligaciones básicas de los empleadores en materia de higiene y seguridad, complementando las de los decretos reglamentarios de la Ley 19587. En lo que aquí interesa, 91 Anexo I, Grupo I - "Condiciones de seguridad"-, ítem 7 -Equipos y elementos de protección personal -, dice: "Los trabajadores expuestos a caídas desde altura deberán tener a disposición cinturón de seguridad y punto de amarre independiente". Esta norma integra el elenco de comportamientos debidos por los empleadores en la ejecución de su deber de seguridad (an. 75 L.C.T.). Su inobservancia en la especie constituyó la causa adecuada de la muerte del causante, y responsabiliza a Techo Técnica S.R.L. por las consecuencias inmediatas y mediatas (art. 901, 903 y 904 del Código Civil), en el marco del art. 1109 del mismo Código.

Por estas razones adhiero a la propuesta del Dr. BILLOCH, confirmatoria de la sentencia de condena dictada contra esa sociedad.

III.- También concuerdo con la ilustrada propuesta de mi distinguido colega en orden a la determinación del capital de condena, a la tasa de interés y al modo de distribución de las costas de la excepción de incompetencia.

Remito - íntegramente a su voto sobre estos tópicos, que doy aquí por reproducidos.

IV.- Discrepo de lo que propone en relación con la responsabilidad de Mapfre-Aconcagua ART. El tema fue introducido en la ampliación de demanda con un grado de latitud que no ha sido corregido por la sentencia en examen.

En concreto, no advierto que se hayan imputado a la aseguradora mencionada omisiones -más allá de la ligera confusión que he señalado respecto del excluido "plan de mejoramiento"- eficaces para incidir en el iter del siniestro que costó la vida al causante y sumió en el desamparo a sus hijos. Aún admitiendo con la amplitud diseñada por el Señor Fiscal General el cuadro de obligaciones y cargas de las aseguradoras de riesgos de trabajo en materia de prevención y vigilancia, ellas se ejercen con relación a los empleadores asegurados, quienes no pueden ser compelidos a adoptar las medidas que se les indiquen, ni impedidos de ejecutar los trabajos propios de sus emprendimientos en condiciones deficientes de seguridad. La asimilación de la función de vigilancia a la de policía del trabajo es válida como metáfora. Las A.R.T. no están facultadas para sancionar, ni para clausurar establecimientos por razones de seguridad (en los casos en los que no están desterrados los "planes de mejoramiento"', tampoco el poder administrador, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley 18694, está autorizado para aplicar sanciones por violación de las normas de seguridad e higiene). Sus recomendaciones son dirigidas a los empleadores y la omisión en formularlas, supuesto que sean absolutamente necesarias -esto es, que no constituyan la mera reiteración de cargas preexistentes, cuya observancia viene impuesta por el ordenamiento jurídico objetivo- la responsabilizarían frente a los empleadores afiliados, no, respecto de los trabajadores ocupados por éstos, con quienes no mantienen relación jurídica ni material alguna. He coincidido -sin perjuicio de haber puesto el acento en un subsistema de responsabilidad diverso al que informa la sentencia- con la delimitación del proceso de causación del daño. El trabajador trepó a una altura considerable sin contar con cinturón de seguridad y cayó por las razones que fuere -un resbalón, un vahído, un movimiento erróneo.

Sufrió lesiones mortales, porque el empleador había omitido proporcionarle el cinturón de seguridad que hubiera detenido la caída, soslayando obligaciones legales concretas y desdeñando el deber de seguridad. La omisión reprochada a la A.R.T. es no haber ilustrado al empleador acerca de su deber de proporcionar el mentado cinturón.

Afirmar que Mapfre-Aconcagua ART puso una causa adecuada, o una condición relevante al resultado dañoso, equivale a afirmar que, si antes del accidente hubiera dejado en la obra un informe como el ya comentado, recordando la existencia de la norma de seguridad omitida, el suceso no hubiera ocurrido. No percibo cuál podría ser el proceso de razonamiento lógico que conduce de la premisa a la conclusión anotada. Subyace, aparentemente, a este razonamiento, la conjetura de que Techo Técnica S.R.L., empresa dedicada a la construcción y reparación de techos, veterana, como señaló el Señor Fiscal General, en trabajos de altura, hubiera incorporado, como consecuencia del informe, las medidas de seguridad que, a lo largo de muchos años de actuación en el área- y con, por lo menos, una experiencia anterior de caídas de operarios omitió. Ningún elemento objetivo abona tal conjetura.

El accidente de trabajo cuyas consecuencias indemnizatorias son objeto de juzgamiento ocurrió por causas estrictamente físicas, no porque una aseguradora de riesgo de trabajo omitió recordar a uno de sus afiliados la vigencia de normas, que por su actividad, no podría desconocer y que, aún cuando las desconociera y pudiera excusarse su ignorancia, contra la regla del art. 20 del Código Civil, debió inferir de lo que aconsejan "la experiencia y la técnica" en su calidad de empresario de la industria de la construcción.

Esto no significa desconocer que la aseguradora pudo, extremando su diligencia, aconsejar el uso del cinturón de seguridad. Sólo, que su omisión no incidió causalmente en el siniestro, pues su sola actividad no lo hubiera evitado.

Por lo demás, reitero, si se sostuviera que la omisión reprochada ha generado responsabilidad en los términos del art. 1074 del Código Civil -lo que equivale a afirmar que la empleadora del causante no le entregó el cinturón de seguridad porque la A.R.T. no le informó que debía hacerlo-, el legitimado para hacerla efectiva hubiera sido Techo Técnica S.A., y el daño resarcible, la lesión patrimonial resultante de la carga de indemnizar el causado a los damnificados indirectos del siniestro. No éstos, respecto de quienes ninguna carga pesaba sobre aquélla.

Ciertas afirmaciones de diversos sujetos del proceso sugieren la conveniencia de afinar los alcances del deber de vigilancia que la Ley 24557 y sus reglamentaciones imponen a las aseguradoras de riesgos del trabajo, con especial referencia a la actividad de la construcción. Dicho deber se vincula con los "planes de mejoramiento" de los niveles de seguridad e higiene.

Según el art. 4° de la Ley, la A.R.T "controlará la ejecución del Plan de Mejoramiento y está obligada a denunciar los incumplimientos a la S.R.T.". Se prevén cuatro niveles de cumplimiento de normas de prevención y de la evaluación inicial resulta la ubicación del empresario en uno de ellos -el primer nivel supone el no cumplimiento de las obligaciones básicas en materia de higiene y seguridad a las que me referí más arriba -. El incumplimiento del plan, agotado el plazo máximo previsto, apareja la sanción del empleador conforme a la normativa de higiene y seguridad (art. 11 del Decreto 170/96). Contra lo que se ha insinuado, la A.R.T. no asume obligaciones directas relacionadas con el éxito del plan de mejoramiento, ni es garante de su cumplimiento por parte del asegurado. En lo que concierne a la vigilancia de la ejecución del plan, supone visitas periódicas cuyos resultados se vuelcan en informes ya tratados. En la industria de la construcción las aseguradoras deben establecer un plan de visitas para verificar el cumplimiento de los planes de seguridad en cada obra. Cuando, en el curso de una visita, detecten incumplimientos al programa, pueden solicitar que se efectúen correcciones pertinentes, inmediatamente o en un plazo de quince días. El incumplimiento del empleador debe ser denunciado a la S.R.T..

No es carga de las aseguradoras, vigilar diariamente y durante toda la jornada de trabajo, todo lo que se hace en cada obra, ni facultad suya impartir instrucciones acerca del modo de realizar las tareas, o impedir su realización, aún en condiciones de extremo riesgo. No advierto, en el caso, configurada la omisión de cumplimiento de este deber de vigilancia.

En suma, no existen constancias de que Mapfre-Aconcagua ART haya recordado concretamente a Techo Técnica S.R.L. su preexistente deber legal de proporcionar, para la realización de trabajos de altura, cinturones de seguridad. Esa omisión no causó el siniestro, no constituyó una de las causas o condiciones de su ocurrencia y, por ello, no genera responsabilidad por sus consecuencias dañosas en el marco del art. 1074 del Código Civil. De sostenerse lo contrario, sería la asegurada acreedora de la conducta debida, la legitimada activa de una eventual acción resarcitoria.

La demanda contra ella dirigida debió ser rechazada, y voto por la revisión de la sentencia en este punto; todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 39 inc. 3 y de la ley 24.557, respecto de la subsistencia del derecho de los pretensores a las prestaciones debidas por la aseguradora que, en el caso, incluye la prevista en el art. 15 apartado 2 segundo párr. de la ley citada, conforme art. 18 L.R.T.. La aseguradora Mapfre Aconcagua ART. no dio cumplimiento espontáneo a esas cargas, situación que se debe poner en conocimiento de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Estimo adecuado, visto que se registran opiniones encontradas que las costas de esta acción corran por el orden causado, ya que los actores pudieron considerarse con mejor derecho (art. 68 C.P.C.C.N.). aunque actúan con asistencia letrada. Estimo los honorarios de la representación letrada de Mapfre Aconcagua A.R.T. en el 35% de los que le fueron asignados en origen (art. 14 de la Ley 21839).

EL DOCTOR JULIO VILELA DIJO:

1) Los dos votos que anteceden de mis distinguidos colegas doctores Billoch y Morando, han resuelto la desestimación de la excepción de incompetencia y la condena del empleador Techo Técnica S.R.L.. Adhiero a sus conclusiones, yendo directamente a la discrepancia existente entre sus decisiones referente a la responsabilidad que le pudiera caber a Mapfre Aconcagua A.R.T. S.A. en el accidente del causante. El Dr. Billoch la hace responsable a la aseguradora entendiendo que, incurrió en conducta omisiva consistente en el incumplimiento de sus obligaciones preventivas que le imponía la Ley 24.557 (arts. 4 y conc.) y trajo como consecuencia el accidente de marras (art. 901 C.C) tomando aplicable la doctrina llamada "Teoría de la causalidad adecuada" (art. 902/906 del mismo Código). Omisión que implica, una conducta culposa en los términos del art. 502 C.C. y conlleva a la aplicación del art. 1074 del mismo cuerpo. Mientras que el Dr. Morando sostiene que el accidente ocurrió por no haberse entregado al trabajador el cinturón de seguridad y no puede afirmarse que la aseguradora puso una causa adecuada o una condición relevante del resultado dañoso por no recordarle a su asegurado la existencia de la obligación legal de proporcionar dicho cinturón y que de todos modos si se ha generado la responsabilidad en los términos del art. 1074 del C.C. el legitimado para hacerlo efectivo hubiera sido el asegurado y no los damnificados indirectos.

II) Coincido, luego del estudio de las pruebas arrimadas, con el voto del Dr. Morando para quien no aparece la falta de recordamiento del uso del cinturón de seguridad por parte de la aseguradora como causa adecuada para responsabilizar a la aseguradora en los términos del art. 1074 del C.C.. Y en que, en caso contrario, los damnificados indirectos no tendrían acción resarcitoria contra la aseguradora sino sólo la asegurada por la repetición de lo que hubiere tenido que abonar a los damnificados indirectos.

III)- En efecto, LLambías sostiene que para que surja la responsabilidad de alguien, sea en el área contractual o extracontractual, es menester que exista conexión causal jurídicamente relevante entre el hecho del que aquél es autor y el daño sufrido por quien pretende su reparación (Tratado de Derecho Civil, Obligaciones T°. III, pág. 713, Ed. Perrot, 1973).

A su vez, Borda luego de señalar las críticas a las teorías de la "conditio sine causa", "de la causa próxima" y de la "causa eficiente" sostiene que hoy predomina la teoría de la "causación adecuada" que consiste en determinar si la acción u omisión a la que se le atribuye el daño era normalmente capaz de producirlo; vale decir, que el problema debe plantearse en abstracto teniendo en consideración lo que ordinariamente sucede. Agrega este prestigioso autor que esta teoría brinda, como puede apreciarse, sólo una pauta general a la que debe ajustar su labor el juez teniendo en cuenta las circunstancias peculiares de cada caso y cita a Puig Brutau quien piensa que en realidad son los tribunales los que han de resolver las cuestiones derivadas del nexo causal guiados más que en teorías abstractas, por el criterio que en cada caso concreto pueda conducir a la solución justa (Tratado de Derecho Civil, Obligaciones T°. II, págs. 241/243, Ed. Perrot, año 1989). Y, como dije, concuerdo con el voto que antecede, en que no surge de las constancias de la causa, que lucen bien analizadas por el Dr. Morando que Mapfre-Aconcagua ART haya puesto una causa adecuada o una condición relevante en el accidente que le costara la vida al causante.

Lo dicho basta para rechazar la demanda interpuesta por los actores contra la ART sobre la base de lo dispuesto por el art. 1074 C.C., conforme lo dicho más arriba.

IV)- El, seguro de riesgos de trabajo, regulado por la 24.557 (decreto reglamentario y resoluciones de la SRT y SS) es un seguro obligatorio (arts. 2 y 3 y 27). Gran parte de este seguro ha sido fijado por la ley, por su trascendencia social y a fin de atender a un fin público, estableciendo la afiliación obligatoria a las ART, pero dejando en libertad a los empleadores para elegir la ART que estimen más conveniente. La ley tiene como objetivo no sólo la reparación de los daños sino también la prevención de los riesgos del trabajo (art. 4). La ley y su decreto reglamentario tratan exhaustivamente tanto la celebración como el cumplimiento y la extinción del contrato, pero podemos afirmar que pocas veces un seguro obrero ha sido tan hiposuficiente como éste. Al respecto, ver entre otros aspectos y referido a algunas deficiencias puntuales de la ley, el trabajo del prestigioso jurisconsulto Dr. Vázquez Vialard (Aspectos Fundamentales de la ley sobre Riesgos del Trabajo, T y SS, pág. 740/50 año 1996). Conforme lo establecido en el art. 39 inc. 5 de la ley 24.557 la ART está obligada a otorgar al damnificado o sus derechohabientes la totalidad de las prestaciones previstas en esta ley, obligación a la que se allanó al contestar la demanda (ver. fs. 185), ya que manifestó haberlas puesto a disposición de los derechohabientes del Sr. Elisa. Si bien alegó que la Sra. de Elisa se negó a comunicar los datos necesarios para la transferencia a favor de la Cía. de Seguros de Retiro y a fs. 218/219 solicitó al Juzgado se intimara a la actora a elegir la Cía. de Retiros, lo cierto es que los accionantes ejercieron la opción a fs. 223/227 para que la ART citada diera cumplimiento a las prestaciones de la ley 24.557, solicitando ante la falta de pago de la renta periódica la aplicación de la multa del art. 32 de la ley 24.557. Tanto la intimación a efectuar la opción, como el pedido de multa, fueron desestimados para la "a quo" en la resolución de fs. 245/246, que se encuentra consentida por las partes. Por ello, conforme art. 39 inc. 5 citado Mapfre Aconcagua Aseguradora de Riesgos de Trabajo S.A. se encuentra obligada al cumplimiento estricto de las prestaciones del caso (arts. 18 y 15 -apartado 2 de la ley 24.557). Coincido, también con el voto que antecede, en que la ART mencionada no acreditó haber dado cumplimiento espontáneo a sus prestaciones, situación que debe ponerse en conocimiento de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Propicio, en consecuencia, adhiriendo al voto del Dr. Morando la revocatoria de la sentencia de grado contra Mapfre Aconcagua ART S.A., con costas en el orden causado en ambas instancias, regulando los honorarios de su representación letrada en el 35% de los que le fueran regulados en la otra etapa.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Revocar parcialmente la sentencia apelada y ajustar el capital nominal de condena a la suma de $150.000 fijada a la fecha de este pronunciamiento, a la que accederán intereses a la tasa del 12% anual, que se distribuirá en la proporción dispuesta en grado.

2) Rechazar la demanda dirigida contra Mapfre Aconcagua ART S.A., Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 15 apartado 2, segundo párr., 18 y 39 inc. 3 ley 24.557, y poner en conocimiento de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo la omisión de cumplimiento de las prestaciones previstas en dichas normas por parte de aquélla. Imponer las costas en su relación en el orden causado.

3)Revocar lo decidido a fs. 267 en cuanto a las costas de la incidencia, que se imponen en el orden causado.

4) Confirmar la imposición de costas sobre el fondo del asunto, en relación a la acción dirigida contra Techo Técnica S.R.L..

5) Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada.

6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada, de Mapfre Aconcagua ART S.A., en su calidad de citada en garantía; de Mapfre Aconcagua ART S.A. en su calidad de codemandada; y los correspondientes a los peritos contador e ingeniero en el 16%; 12%, 14%, 13%, 4% y 5% respectivamente a calcularse sobre el nuevo monto de condena.

7) Imponer las costas de Alzada en el orden causado.

8) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada por la total actuación en esta instancia en el 35% de lo que en definitiva corresponda a la representación y patrocinio letrado de la parte respectiva por la intervención en la instancia anterior. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

HORACIO V. BILLOCH JUAN CARLOS E. MORANDO JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA JULIO VILELA JUEZ DE CAMARA