Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2012-11-19


AUTOS N° 21.431 (95.309 - 11° CIVIL) "BALMACEDA Jorge Mario C/ Galdeano Mario Sergio y Otro - Daños y Perjuicios" L. DE S. T° 114, F° 40/46 En la ciudad de San Juan, a 19 días del mes de noviembre del año dos mil doce, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente, Dr. GILBERTO A. RIVEROS, y el señor Vocal, Dr. OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ, a fin de conocer en los recursos de apelación que se interpusieran contra la sentencia recaída en autos N° 21.431 (95.309 - 11° CIVIL) caratulados "BALMACEDA JORGE MARIO C/ GALDEANO MARIO SERGIO Y OTRO - DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada en fecha trece del mes de septiembre del año dos mil once, obrante a fs. 396-404, de estos autos originarios del Décimo Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

En los autos que toca resolver, caratulados "BALMACEDA, JORGE MARIO C/ GALDEANO, MARIO SERGIO Y OTRO S/ Daños y Perjuicios", el juez a-quo dicta sentencia el 13-09-11, haciendo lugar parcialmente a la demanda y condena al Sr. Mario S. Galdeano y Empresa Mayo S.R.L., a pagar a la actora la suma de $5.250 con intereses, desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago.- Las costas las impone en un 90 % a la actora y en un 10% a las demandadas; hace extensiva la condena a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, declarando oponible la franquicia que alegara. Regula honorarios al Dr. Federico Jesús Molinero en el 22%; y al Dr. Enrique Miodowsky el 24%; ambos por lo actuado en doble carácter en tres etapas del proceso, y de la base regulatoria que se apruebe. Los honorarios del perito José Godoy en un 2 % de aquella base.

La demanda: fue claramente relacionada por el juez a-quo bastando en esta ocasión, y para iniciar el tratamiento del caso, decir que Mario J. Balmaceda pretende de Mario Galdeano y Empresa Mayo S.R.L. la indemnización de daños y perjuicios sufridos en el siniestro ocurrido el día 02-03-05 cuando circulaba en motocicleta por calle 7, con casco y a 30 km/h. y es arrollado por el colectivo de "Empresa Mayo S.R.L.", conducido por el Sr. Galdeano a velocidad antirreglamentaria, en zona urbana en la intersección con calle Tascheret y 7; que ésta es la principal por su importancia y fluidez de circulación. Que debió ser hospitalizado, con considerable merma en lo laborativo y su capacidad para vivir en sociedad, estuvo en coma por varios días, y aún perdura su desubicación temporo espacial. Reclama indemnización por el daño patrimonial, físico e incapacidad la suma de $100.000. Por daños al ciclomotor $2500; lucro cesante $95.000; por daño moral $ 130.000; y daño psicológico $30.000..

Fundamentos del fallo:

Sobre la mecánica del accidente, el Juez adopta la prueba de perito quien dijo que el colectivo conducido por Mario Sergio Galdeano circulaba a 47 km/h., violando el art 51 de la Ley de Tránsito, de Norte a Sur; y antes de llegar a la encrucijada con calle 7 percibió la presencia del ciclomotor conducido por el actor que circulaba de Este a Oeste; que pese a frenar no pudo evitar el impacto.

Sobre la responsabilidad considera que tratándose de una colisión de vehículos que circulan por arterias perpendiculares la prioridad de paso correspondía al conductor del ómnibus por circular por derecha; y por lo tanto el actor debió ceder el paso.	Esta culpa se encuentra disminuida porque el ómnibus circulaba a excesiva velocidad. Establece culpa concurrente; el 90% al actor y el 10% a cargo del Sr. Mario Galdeano; y que en igual porcentaje la Empresa Mayo S.R.L. su empleadora.

Rechaza la indemnización por reparación de la moto por falta de prueba. El daño emergente, físicos e incapacidad; describe que sufrió politraumatismos, TEC, edema cerebral, con un traumatismo grave de cráneo, herida cortante en el arco superciliar derecho, traumatismo de tórax y abdomen, pecho y panza, lesión en el malar del pie derecho con herida cortante; que tuvo un cuadro DE excitación, encontrándose 21 días internado. Aplicando lo previsto por el art. 167 del C.P.C. establece una indemnización de $2000.- Los gastos de medicamentos, los estima en $ 2500, y teniendo en cuenta la atribución de culpa prospera por la suma de $ 250.

Para fijar la reparación por daño moral toma en cuenta el accidente ocurrido, y las lesiones, el tiempo de internación, edad (33 años), ocupación, y aplicando la facultad prevista por el art. 167 del C.P.C. la fija en $3.000; y rechaza el daño psicológico porque no se produjo prueba pericial, no pudiendo suplirla los certificados médicos existentes en autos "Balmaceda Jacinto - insania de Balmaceda Jorge Mario", realizados sin control de la parte y no reconocidos. Igual el lucro cesante.	Sobre la oponibilidad de la franquicia la admite, porque de cobrar al asegurador una suma superior a la contratada, se viola la ley de seguros y se consagra una obligación sin causa.- Los agravios: de la demandada - fs. 408 - es por la atribución del 10% de culpa y condena en esa proporción. Comparte con el a-quo respecto a la prioridad de paso para determinar la culpabilidad, pero cuestiona que considere que el ómnibus circula a exceso de velocidad; lo que no es así ya que el perito parte de las actuaciones preliminares tomadas por la policía, sin ningún rigor científico por lo que rondeando cifras por defecto estima 47 kms. p/h..- Que se ha desplegado una serie de transgresiones por el actor, además de no respetar la prioridad, sino que el perito responde al punto "c" en relación al estado general de los vehículos y dice (fs. 365 y vta), que el ciclomotor no tenía frenos, luces, neumáticos en mal estado, sin bocina, sin pedalines, lo que permite inferir que era malo. En el punto "d" que el motorista pudo observar el ómnibus previo a colisionar, y en el "e" que no podía tener el pleno dominio por no tener frenos.- Del informe de Emicar, que no estaba habilitado para conducir, lo que de por si lo torna en imperito.- No existe elemento para endilgar al conductor del colectivo el 10%.- La imprudencia del actor es causa única y determinante que ocasionó el accidente.

El segundo agravio: Porque hace extensiva la condena a la aseguradora, declarando oponible la franquicia.- Critica que se equivoca el juez porque si declara oponible la franquicia a cargo del asegurado, de $ 40.000, de acuerdo a los montos por los que prospera la demanda debió desvincular a la Aseguradora de la condena.

El tercer agravio: Es porque impone las costas en un 10% a cargo del demandado. Si se admite la apelación deberán pesar exclusivamente sobre el actor.- Esto agravios son contestados a fs. 420.- Los agravios del actor: expresados a fs. 422 consisten en que el juez se inclina porque la moto circuló por calle 7 de Este a Oeste, sin que exista una prueba contundente en tal sentido. El representante, no lo sabe a ciencia cierta; y la información que podría brindar el actor quedó anulada por sufrir amnesia total postraumática. El a-quo se vale del informa del perito, quien a su vez abreva en las actuaciones preliminares labradas por la Policía quien dijo que la moto se encontraba recostada del lado izquierdo, refiere los términos de la pericia mecánica, e informe médico, y absolución del demandado, para concluir que existe un estado de duda sobre el real sentido de circulación de la motocicleta; que no puede beneficiar a quien alega eximición de responsabilidad en la teoría del riesgo creado.- Si el ciclomotor circulaba de Oeste a Este el actor tenía prioridad de paso; y si era de Este a Oeste, entonces el ómnibus arrastró a la moto bajo la mole de 10 toneladas por espacio de quince metros, con 10 metros de rayada del Mercedes Benz.- En cuanto a la excesiva velocidad del ómnibus el a-quo omite referirse a la impugnación donde afirma que es ilógico que si el impacto se dió a la mitad del cruce, y a 34,74 Km. de velocidad haya despedido a la moto y actor 11,87 mt. hacia adelante. Si despide al actor a más de 10 mt. la velocidad no es menor a 50 Km. p/h. al momento del impacto; y si sumamos que frenó previamente dejando 10 mt. de rayada, la velocidad era de 65 o 70 Km. p/h. ante de comenzar a disminuirla.- Además, que debió extremar las precauciones porque en la intersección de calles se dificulta la visión por una curva pronunciada, la existencia de cañaverales, el asfalto está seriamente deteriorado, existe mayor circulación por calle 7; que conducir una mole de 10 toneladas no se detiene facilmente, menos cuando hay gran cantidad de ripio. Estos elementos probatorios no han sido considerados por el juez. llevándolo a dictar una sentencia a favor del más fuerte reconociendo derechos absolutos al conductor de una cosa peligrosa. Por la monda de canales el espacio transitable por calle Tascheret es de apenas 3 metros; y calle 7 tiene un ancho transitable de 4 metros.- También se agravia porque no considera el sentenciante que por el lugar donde queda la moto se deduce que ya había traspasado la línea media de calle Tascheret, casi terminando el cruce. El Sr. Galdeano debió visualizar el cruce del ciclomotor (que se movía lentamente) a una distancia razonable como para detener o esquivarlo.- No tuvo en cuenta el juez que la colisión no es de un vehículo cualquiera sino de un colectivo conducido por un chofer profesional, que pasa varias veces al día por ese lugar que, según la pericia, está en muy mal estado.- Finalmente lo agravia la imposición de costas.

Estos agravios son contestados a fs. 432 Tratamiento de los agravios:

Por una cuestión de órden me ocupo de los que propone actora y demandada y que apuntan a desvirtuar la conclusión del juez a-quo respecto de la mecánica del accidente; pues, como se ha relatado en párrafos anteriores, ambos se alzan contra esa conclusión disconforme con la descripción del siniestro; por tanto, contra la atribución de culpa, y la consecuente responsabilidad asignada. El actor, en especial, respecto al sentido en que transitaba, y el exceso en que incurre el conductor del colectivo; igual imputación hace el demandado, y suma a su posición la crítica sobre las condiciones personales, como del rodado conducido por el demandante.- Abordando la cuestión comparto con el juez a-quo que, tratándose de vehículos que circulan por arterias perpendiculares resulta decisivo demostrar quien tenía prioridad de paso.- En esa búsqueda el magistrado concluyó que gozaba de la prioridad que acuerda circular por derecha, prevista en el art. 41 de la ley 24.449, el conductor del colectivo, quien lo hacía - en esto no hay dudas - por calle Tascheret de Norte a Sur.- Lo que si fue puesto en dudas es el sentido en que transitaba la moto conducida por el actor. El señor Balmaceda no aporta el dato pero, de las constancias colectadas en la causa, y del informe pericial se concluye que transitaba pro calle 7 de Este a Oeste, es decir que lo hacia por la izquierda del colectivo.- En este punto es que radica la crítica más severa expresada en los agravios, cuando dijo que no hay prueba contundente que así haya sido; y que el a-quo se vale del informe del perito, quien a su vez parte de las actuaciones preliminares labradas por la Policía quien dijo que la moto se encontraba recostada del lado izquierdo; y que existiendo dudas sobre el punto no puede beneficiar a quien alega eximición de responsabilidad en la teoría del riesgo creado.- Entiendo que la crítica no es acertada.- El perito ha sido claro, y mal se queja el apelante que el juez a-quo no haya atendido las impugnaciones a la prueba pericial - que formula al tiempo de alegar - si expresamente las analiza a fs. 388 vta.

Y repasando las actuaciones atinentes al tema llego a igual conclusión que el sentenciante, es decir que el ciclomotor se desplazaba por calle 7 de Este a Oeste, es decir que circula a la izquierda del colectivo.- Para así concluir me aferro, principalmente, a la prueba pericial, entendiendo que las objeciones conque el actor pretende desacreditarla, esto es por falta de respuesta, o porque la conclusión es inmotivada, no son atendibles.- Es que no es válido impugnarla - como lo hizo a fs. 387 (al alegar) - diciendo que el perito no explica cómo llega a tal deducción; y que cuando debe responder, no hay un punto referido directamente a ello.- A contrario de esa apreciación analizo el peritaje, y no puedo compartir que, porque el técnico al contestar el punto "b" de fs. 365, haya dicho que "Fue determinado anteriormente", implique una omisión en su respuesta. Es que al decir sobre el "Vehículo embistente" describe los antecedentes obrantes en autos y refiere que si la moto cae " ... sobre su costado izquierdo debió ser impactado sobre su víctima según informe médico de fs. 18 vta, quien presentaba hematoma de ojo derecho, herida cortante de ceja y malar derecho, implica que el ciclomotor circulaba por calle 7 de Este a Oeste ..". Igual expresión resulta de la respuesta de fs. 365 cuando alude a la "Mecánica del accidente", donde reitera el sentido de circulación.- En consecuencia encontramos en la labor pericial la referencia concreta al tema que nos ocupa.- En cuanto a la validez de dicha apreciación, también entiendo que debe reconocerse ya que se apoya en el lugar en donde presenta lesiones el actor - lo que surge de la historia clínica - y si ellas ocurren en el costado derecho, es porque desde ese lugar viene el objeto que lo impacta (ómnibus); y para que ello ocurra, necesariamente, el Sr. Balmaceda debió transitar a la izquierda de él.- A su vez el juez razona que, por haber quedado la moto junto a la rueda delantera derecha del colectivo que circulaba de Norte a Sur, resulta imposible que la moto lo hiciera de Oeste a Este.- Tal apreciación, y conclusión, es acertada y coadyuva a definir el sentido de circulación de los rodados ya que si se tiene en cuenta que el transporte público impacta al motorista con el frente - así se deduce del lugar que muestra las huellas de la colisión en el "... frente parte superior al paragolpe, parte central .." así lo dice la pericia producida en sede penal (copia de fs. 10 de autos) - es ilógico que la moto quedara antes de llegar a esa parte del colectivo.

De todo ello cabe concluir que el colectivo circula por la arteria a la derecha, y la moto lo hace por la izquierda.- Conforme a la normativa que regula el tránsito el demandado tenía prioridad de paso, mientras que el actor tenía el deber de cederlo.- Insiste el actor al decir que por el lugar en que se produce el choque la motocicleta ya había ganado el paso en ese cruce. Pero, en cuanto a la preferencia de paso - por circular por derecha - como así con relación a las otras circunstancias que rodearon el siniestro, cabe citar el fallo de la Sala Primera de la Corte de justicia de nuestra Provincia, de fecha 24 de noviembre del año 2.009 en autos N° 4.443 "Espejo Pantaleon Razón c/ Fernández Rodolfo Facundo - Daños y Perjuicios - II Cpo. Inconstitucionalidad y Casación", P.R.E. 2.009-III-517, que en la parte pertinente fijó que " ... quien se aproxima a otra vía cuya mano de tránsito va de su derecha a su izquierda, debe aprontarse a frenar y ceder el paso, aun a quien llega con notorio retraso, agregando que, se debe respetar el derecho de paso no sólo cuando los vehículos llegan al mismo tiempo, sino también cuando el obligado a esperar alcanza el cruce antes que el otro. No importa quien entre primero en el cruce, el derecho de paso preferente no caduca ...".- Tal apreciación, no solo pone de relieve la importancia del respeto a la prioridad, sino que le da prevalencia aun cuando quien circula por izquierda - en este caso el motorista - haya llegado a la intersección con antelación o hay iniciado el cruce.- Pero además, se incrementa la culpabilidad del actor porque se suma otra presunción, y que refiere a la condición personales del actor, como es que no estaba habilitado para conducir; así resulta del informe de EMICAR de fs. 376.

Dejando atrás aquellas objeciones, también es válido meritar que cualquiera haya sido la ubicación, velocidad o sentido de circulación, ninguna razón le asiste al actor porque tampoco estaba habilitado para estar en ese lugar.	Se lo impedía la carencia de frenos, como lo ha detallado el perito que actúa en el sumario policial, la falta de luces, el estado general de la moto, sumado a la carencia de pedalines, que lo colocaba en una situación permanente de inestabilidad, o pérdida de sustentación y equilibrio.

Utilizar un rodado en las condiciones que describe el peritaje de la policía, y que en copia luce a fs. 14 que describe un objeto " ... con n° de cuadro y de motor no visible, presenta faltante de frenos, luces todas, acelerador con cable, gomas en mal estado, sin bocina, sin pedalines, sin espejos, ... sin dominio ...", es acabada muestra de desaprensión y falta de diligencia:	Sabedor de las condiciones deficitarias del rodado, la conducta desplegada por el actor es, sin lugar a dudas, temeraria.- Transitando en tan precario medio, no es extraño verlo involucrado en un siniestro, poniendo en riesgo la vida y patrimonio, propio y ajeno.- Si carecía de frenos cualquier velocidad, aunque sea de 30 Km/h como lo dice al demandar (fs 71 vta), era imposible de reducir - en el espacio y distancia - que las circunstancias imponen. En el caso particular, al llegar a una encrucijada en donde era difícil detectar otros rodados, o personas, por la existencia de arbustos en el lugar.

Esa falta de frenos constituye una contravención a lo dispuesto por el art. 29 inc. a), p.1.; y una actitud reñida con el mandato del art. 39 inc. "a" que impone, antes de ingresar a la vía pública, verificar que tanto el conductor como su vehículo se encuentren en adecuadas condiciones de seguridad, de acuerdo a los requisitos legales "bajo su responsabilidad"; y hasta autoriza a la autoridad a la retención preventiva, según lo dispone el art. 72 inc "c" p. 1º.

No verificar el estado del rodado, o asumir el riesgo de ponerlo en circulación en la vía pública - enfrentando todas las contingencias del tránsito vehicular y peatonal - constituye una actitud ilícita de la que no puede dejar de hacerse cargo quien así actúa; ni puede pretender el Sr. Balmaceda hacer recaer en otro las consecuencias perjudiciales del riesgo asumido.

Si el accidente se produjo a raíz de un vicio del automotor y el conductor conocía la existencia del defecto, responde por su culpa personal. Ello, porque el dueño o guardián siempre debe verificar que la cosa riesgosa se encuentre en perfectas condiciones de seguridad para circular, y evitar así un eventual accidente.

En atención a las consideraciones que preceden considero que hubo en el evento culpa exclusiva del actor.

Por tanto el recurso del demandado va a prosperar; y la sentencia debe revocarse. En su lugar corresponde rechazar la demanda con costas al actor.

En mérito a lo concluido aparece innecesario abocarse al resto de los agravios que tienen como sustento la atribución de culpa del demandado.- Conforme al art. 264 del C.P.C. corresponde la adecuación de las costas y honorarios.- Respecto a las primeras van a ser soportadas por el actor, en su totalidad, tanto en primera como en segunda instancia.- En cuanto a los honorarios por la labor profesional desarrollada en primera instancia, van a mantenerse en el mismo porcentaje ya que el juez a-quo los fijó considerando el amplio rechazo de la demanda, y en una medida que se adecua a la solución que se adopta en esta ocasión.- Los de segunda instancia se fija en un 30% de los acordados en la anterior.

La base regulatoria, atendiendo al rechazo de la demanda, será el monto resultante de la liquidación de los rubros pretendidos por el actor, y contenidos en el escrito inicial.

En mérito a ello voto:

1 - Por la admisión del recurso de la demandada. El rechazo del propuesto por el actor. Con costas a cargo de éste. Mantener la regulación de honorarios de primera instancia; fijar como base regulatoria el monto reclamado en la demanda. Los de segunda instancia en un 30% de los que corresponda a la anterior.- El DR.OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ , dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El Dr. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: Admitir el recurso articulado por el demandado a fs. 406 contra la sentencia de fecha 13-09-11, la que se revoca y en su lugar se rechaza la demanda, con costas al actor. Mantener la regulación de honorarios de primera instancia y fijar como base regulatoria el monto reclamado en la demanda. Fijar los honorarios en un 30% de lo que corresponde en primera instancia.

El DR.OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ , dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

Admitir el recurso articulado por el demandado a fs. 406 contra la sentencia de fecha 13-09-11, la que se revoca y en su lugar se rechaza la demanda, con costas al actor. Mantener la regulación de honorarios de primera instancia y fijar como base regulatoria el monto reclamado en la demanda. Fijar los honorarios en un 30% de lo que corresponde en primera instancia.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.