Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-02-24


Causa Nro. 001-00-CC/2006. "Fuenzalida, Mario Sebastián s/ infracción al art. 189 bis C.P. - Apelación".

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 24 días del mes de febrero de 2006, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 217/219vta. contra la sentencia dictada a fs. 200/207, de la presente causa, de la que, RESULTA:

1º) Se inician las presentes actuaciones el 21 de diciembre de 2003, aproximadamente a las 9:00 hs., frente a un local comercial con la denominación "Crocante" ubicado en la calle Senillosa 98 de esta ciudad, oportunidad en la que se procedió a la detención de Mario Sebastián Fuenzalida por el delito de portación de arma de fuego de uso civil y al secuestro de un revólver calibre 22 largo con tres proyectiles en su recámara, que habría sido arrojada por el encartado en un cantero.

2º) Que a fs. 138/140 el Sr. Fiscal formula el requerimiento de juicio -imputándole a Fuenzalida- el haber portado, en su cintura un arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, hecho tipificado en el texto según ley 25.086 (art. 189 bis,. tercer párrafo del C.P.). Asimismo, solicita se condene al nombrado a la pena de dos (2) años de prisión, con costas y se proceda al decomiso de los efectos secuestrados.

3º) Que luego de celebrada la audiencia de debate, se dictó sentencia a fs. 200/207, en la que -con fecha 16 de diciembre pasado- se resolvió condenar a Mario Sebastián Fuenzalida, a la pena de un año de prisión y accesorias legales, con la eximición de las costas del proceso, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal. Asimismo se dispuso unificar esa pena con la de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, impuesta con fecha 9/8/05 por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 17 de esta Ciudad en la causa nro. 2013, en orden al delito de robo agravado por su comisión en lugar poblado y en banda en grado de tentativa, dictando por ello una pena única de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales, sin costas. Asimismo se dispuso el decomiso del arma secuestrada en autos.

4º) Que a fs. 217/219vta. el Gustavo E. Aboso, titular adjunto de la Defensoría Oficial nro. 2, interpone recurso de apelación contra la sentencia mencionada supra alegando una errónea valoración de los testimonios brindados durante el debate. Considera que la sentencia condenatoria se basó solamente en los dichos del Sr. Di Fiore y que su testimonio se contrapone con las manifestaciones vertidas por el resto de los testigos que declararon en la audiencia, en especial con los dichos del Cabo Mars, en cuanto a los detalles de cómo se arrojó el objeto y quien dio la notitia criminis, sumado a la falta de reconocimieno positivo del imputado por parte de los policías. En atención a ello, solicita que se revoque la sentencia recurrida por considerarla manifiestamente arbitraria en virtud de su inequívoco apartamiento de la causa. Asimismo hace reserva de recurrir ante el Tribunal Superior y del caso federal.

5º) Que a fs. 225/226, la Sra. Fiscal de Cámara, Guagnino, sostiene que, la sentencia recurrida debe ser confirmada, toda vez que la defensa no señala en el recurso cuáles son las contradicciones o discrepancias que existirían entre el testigo Di Fiore y el cabo Mars, ni indica, a su entender, cuál es el sentido correcto de esos testimonios sino que solo discrepa con las conclusiones de la a quo. Expresa que Di Fiore dió razones positivas del conocimiento de los hechos, por cuanto sus dichos son detallados y precisos. Asimismo agrega que no se advirtió en su ánimo enemistad o interés contra el imputado y que su testimonio se vió corroborado por las demás pruebas reunidas y producidas en el debate.

6º) Que tras deliberar y sometido el recurso a estudio del Tribunal, se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION En primer término debemos analizar si el recurso interpuesto por la defensa reúne los requisitos de admisibilidad establecidos por el art. 61 inc. 1º de la ley 1287.

La defensa en su presentación plantea la arbitrariedad de la sentencia en virtud de su inequívoco apartamiento de las constancias de la causa porque considera que la Juez valoró testimonios contradictorios que brindan un estado de duda respecto de la conducta imputada a Fuenzalida.

En atención a ello, el agravio reseñado se encuentra contenido en el inc. c) del art. 61 de la LPC, razón por la cual el recurso ha sido correctamente concedido a la luz de tal supuesto. Por otra parte, el recurso reúne los restantes requisitos previstos legalmente para su admisibilidad, esto es fue planteado en tiempo y forma oportuna y por quien se encuentra legitimado para hacerlo.

SEGUNDA CUESTION I. Alcance del recurso Previo a efectuar el análisis del agravio invocado por la defensa, cabe dejar constancia del alcance que posee el recurso a los fines de fijar la perspectiva desde la que será abordada la impugnación interpuesta.

En este sentido, la LPP establece en su art. 61, tres únicos supuestos en los cuales el recurso es admisible; limitando de este modo la labor revisora de esta Alzada respecto de la valoración de las pruebas realizada por el sentenciante, y estableciendo un recurso innominado contra la sentencia, asimilable a un recurso de casación.

Ahora bien, es clara la decisión de ampliar el alcance del recurso de casación para adecuarlo a las exigencias de los Tratados Internacionales en torno al derecho de todo imputado por delito de que su condena sea revisada de manera efectiva por un tribunal superior, como así también que el recurso previsto en la LPP tributa las mismas características que el denominado de casación previsto en la herramienta procesal federal de aplicación supletoria; por ello, la labor revisora de esta instancia habrá de alcanzar el máximo de lo materialmente posible, quedando fuera tan sólo aquello que únicamente es asequible por la inmediatez.

No se trata, entonces, de negar a partir de formalismos excesivos el derecho a la revisión de la condena por un tribunal superior que se reconoce a todo ciudadano, dejando de lado las cuestiones de hecho y prueba, sino, antes bien, de asumir la tarea revisora con la conciencia que no se trata de una segunda primera instancia sino un juicio sobre el juicio, o sea de la motivación, ya que nuestra capacidad valorativa se encuentra mediatizada respecto de algunos medios de prueba; debiendo, por tanto, con esta limitación, establecer la corrección del aspecto racional del juicio sobre la prueba en la determinación de los hechos, para luego comprobar la adecuada o inadecuada aplicación del derecho.

Un criterio similar ha sido impuesto por la CSJN para el ámbito federal en el fallo "Casal" (C.1757.XL "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa Nº 1681-), ratificado recientemente en "Martínez Areco" (M. 1451. XXXIX - "Martínez Areco, Ernesto s/ causa Nº 3792", resuelta el 25/10/2005), al establecer que "[n]ada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad -la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable" (Fallo Casal, parágrafo 23 del voto de la mayoría de los jueces del tribunal).

En cuanto al alcance del concepto de "cuestiones revisables", señaló que "lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso" (parágrafo 24).

Sentado ello, corresponde ahora abocarnos al tratamiento de la cuestión planteada por la Defensa.

II - Planteo de la Defensa: Agravio basado en la errónea valoración de la prueba La Juez al momento de dictar sentencia tuvo por acreditado que el día 21 de diciembre de 2003 Mario Sebastián Fuenzalida portó un revólver marca Tala, calibre 22, nro. 101685, con tres cartuchos a bala en la recámara, sin la debida autorización legal, que arrojó en un cantero al advertir la presencia policial. A los fines de tener por acreditada dicha circunstancia tomó en cuenta -entre otras pruebas-, los testimonios de los preventores Mars y Enriquez y el del testigo Di Fiore como así también el contenido de las actas obrantes a fs. 6 y 7.

Ahora bien, la defensa se agravia por considerar que no se ha acreditado con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que su asistido arrojara el arma calibre 22, secuestrada en autos. Refiere que se ha realizado un razonamiento parcial de los testimonios y una valoración errónea de las constancias obrantes en la causa, toda vez que la sentencia se apoya únicamente en el testimonio del Sr. Di Fiore.

Por otro lado, a juicio de la defensa surgen discrepancias entre los testimonios de Di Fiore y del Cabo Mars, en cuanto a los detalles de cómo se arrojó el objeto y quién dio la notitia criminis.

Agregó que Di Fiore es el único testigo que reconoció a Fuenzalida como autor del hecho investigado, mientras que los demás testigos no pudieron hacerlo.

Asimismo, refirió que surgen varias dudas respecto de lo que efectivamente vió Di Fiore el día de los hechos y consideró que su testimonio debe ser descalificado por tratarse el nombrado de un testigo parcial, por referir que fue una víctima de la inseguridad.

Ahora bien, la sentenciante valoró -tal como se expresara ut supra- no sólo la declaración testimonial de Di Fiore, quien reconoció en la sala de audiencias al imputado Fuenzalida como la persona que portaba el arma en su cintura, sino que también tomó en cuenta la declaración de Mars quien al describir la vestimenta de quien arrojara el arma -remera rosa- coincidió con lo manifestado por el testigo Di Fiore y por el testigo Enriquez en el acta obrante a fs. 6 que da cuenta de las condiciones físicas y la vestimenta del imputado. En suma, los relatos resultan contestes entre sí pues identifican a Fuenzalida como quien portara el arma incautada, no siendo entonces solo Di Fiore quien lo reconociera.

En relación a las discrepancias entre las declaraciones del testigo Mars y Di Fiore en cuanto a como se arrojó el arma, alegadas por la defensa, la Magistrada expresó que ellas solo varían en detalle, en virtud del paso del tiempo transcurrido entre la fecha del hecho y la del debate. Agregó además que el Cabo Mars venía conduciendo un patrullero y Di Fiore caminando, razón por la cual uno pudo ver un corte del hecho completo y otro la situación total.

A ello cabe agregar que, tanto el testigo Di Fiore como el cabo Mars fueron contestes al afirmar que Fuenzalida sacó un elemento de su cintura -que resultó ser el revólver calibre 22- y lo arrojó al cantero. En suma, no existe discrepancia alguna entre los relatos efectuados toda vez que ambos coinciden en su esencia y el detalle pormenorizado de cómo se desarrollaron los hechos efectuado por Di Fiore debe atribuirse a que se encontraba en el lugar tiempo antes de que el patrullero arribara, y a una distancia distinta del lugar del hecho respecto de este último.

En este sentido, cabe destacar que si bien todo testigo es falible, también es habitual que varios testigos no vean el desarrollo de un mismo acontecimiento exactamente de igual modo. Cada uno observa y retiene delimitada circunstancia, fase o aspecto más que otro, y las divergencias de detalles no impiden tener por válidos los testimonios relativos a lo esencial en lo que concuerda ( CNCC, Sala II, c. "Romero, Wilme M", rta. 26/8/88).

Con relación a quien dio la notitia criminis del hecho, resta agregar que tanto Mars como Di Fiore manifestaron haber presenciado el hecho investigado en la especie, lo cual supone un caso de flagrancia que habilita la detención al tratarse de un delito de acción pública (art. 285 CPPN), sin que ese conocimiento de lo sucedido dependa de la comunicación de un tercero que lo haya percibido. En suma, la divergencia no tiene la entidad que le otorga la defensa.

Por último, el recurrente pretende invalidar el testimonio de Di Fiore por considerarlo víctima de la inseguridad y por otros episodios de violencia que le tocó vivir. Al respecto, cabe afirmar -tal como lo sostiene la Fiscal de Cámara en su dictamen- que la parcialidad del testigo se halla supeditada a la circunstancia de que el deponente se haya inspirado con interés, afecto u odio. En el caso de autos, dicho extremo no ha sido probado, toda vez que no hay indicio alguno para dudar de su testimonio o para tacharlo de parcial.

En atención a ello, la crítica efectuada por la defensa a la valoración de la prueba vertida en la sentencia no resulta ajustada a los elementos de juicio incorporados al debate, debidamente valorados por la Juez a quo en la sentencia atacada. De ahí que se encuentra plenamente acreditado que el día 21 de diciembre de 2003 el Sr. Mario Sebastián Fuenzalida portaba un revólver marca Tala, calibre 22, con tres cartuchos en la recámara, sin la debida autorización legal, en las circunstancias de tiempo y lugar en aquella descriptos.

Efectivamente, no se advierte defecto alguno en el razonamiento que realiza la Sra. Juez para tener por probado el aspecto material de la imputación, ya que del análisis efectuado se desprende una valoración lógica de las probanzas obrantes en la causa para tener por acreditada la comisión del hecho, conforme las reglas de la sana crítica.

III. Imposición de accesorias legales y exención de costas en la sentencia La Juez al momento de dictar sentencia dispuso condenar a Fuenzalida a la pena de un año de prisión, accesorias legales, y lo eximió del pago de las costas procesales.

Ahora bien, no resulta acertado lo resuelto por la Sra. Juez al establecer las accesorias legales previstas en el art. 12 del C.P, toda vez que por tratarse de una condena de prisión inferior a los tres años, no correspondía su imposición al condenado.

Si bien, dicha circunstancia no fue advertida por la defensa al invocar su agravio, este error debe ser subsanado por esta alzada, por cuanto la modificación de la resolución no perjudicaría al recurrente, ello sin perjuicio de que la pena única - cuatro años y seis meses de prisión- lleve inherente su aplicación.

En atención a ello, corresponde revocar parcialmente la sentencia dictada por la Juez a quo en cuanto en su punto I dispone aplicar las accesorias legales al condenado (art. 12 del C.P., a contrario sensu).

Por otra parte, y en cuanto a la exención al imputado de las costas procesales, cabe expresar que la causal invocada por la Juez para su no imposición - la situación económica del imputado y que se encontraba cumpliendo una condena anterior-, no se encuentra prevista en el CPPN, que solo establece la exención total o parcial a la parte vencida cuando hubiera tenido razón plausible para litigar (art. 531 CPPN); de lo que se desprende que la condena por delito supone, inexorablemente, la obligación de afrontar los gastos producidos durante la sustanciación del proceso en su contra. La facultad de eximir su pago reconocida al Juez no es extensible al sujeto pasivo del proceso, quien, por lo demás, es titular del derecho a que el Estado le anticipe los gastos para proveer a su defensa como garantía judicial mínima (art. 529 CPPN, art. 8.2 c, CADH y art. 11.1 DUDH).

Sin embargo, toda vez que la imposición de costas procesales -que correspondería imponer en atención a lo dispuesto por el art. 530 del CPPN-, perjudicaría al imputado, siendo que su recurso es el único que ha provocado la intervención de esta alzada, no corresponde corregir este defecto de la sentencia, por cuanto resultaría contrario a la garantía constitucional de la reformatio in pejus, como derivado de la inviolabilidad de la defensa.

En este sentido, el máximo tribunal tiene dicho en situaciones en que se modifica el régimen de las costas impuestas en primera instancia en perjuicio del impugnante, fuera del thema decidendi, que ello constituye una reformatio in pejus, al colocar al recurrente en peor situación que la resultante del pronunciamiento apelado, lo que significa una violación directa e inmediata de las garantía de defensa en juicio y propiedad (Fallos 321:2307; 321:3672; 322:2835; entre otros).

A ello debe sumarse que, dado el carácter accesorio de las costas (CSJN, Fallos 306:150; 306:323; 311:1950, entre otros), su eximición contraria a la ley o la omisión del Tribunal de decidir al respecto, no supone la nulidad de la resolución, en el caso sentencia de condena. Ello así, por cuanto si bien el art. 403 del CPPN establece que todo fallo condenatorio resolverá sobre el pago de las costas, el error en que ha incurrido la Juez -al eximir al imputado de su pago- ha recaído sobre uno de los elementos no esenciales de la resolución definitiva y no resulta por ello conminado con la sanción de nulidad establecida en los supuestos previstos por el art. 404 del CPPN.

En suma, la sentencia resulta válida pese al error en el que incurrió la Juez, el cual no puede ser subsanado por esta alzada por cuanto resultaría contrario a la garantía de la reformatio in pejus.

Conforme las razones expuestas el Tribunal, RESUELVE:

I.- CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto: a) condena a Mario Sebastián Fuenzalida a la pena de un año de prisión, con eximición de costas del proceso, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 45 y 189 bis tercer párrafo del C.P., según ley 25.086 y 530 y 531 del CPPN); b) condena a Mario Sebastián Fuenzalida, a la pena única de cuatro años y seis meses de prisión y accesorias legales sin costas del proceso, comprensiva de la pena impuesta precedentemente y de la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 17 de esta ciudad en la causa nro. 2013, el día 9 de agosto de 2005, por ser autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión en lugar poblado y en banda en grado de tentativa (art. 58 del C.P.).

II- Revocar parcialmente la sentencia recurrida en su punto I de la parte dispositiva en cuanto establece la imposición de accesorias legales al condenado Fuenzalida (art. 12 del C.P, a contrario sensu).

III- Tener presentes las reservas formuladas.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al juzgado de origen a sus efectos.

Ante mi:

Nap Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas