Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2010-06-22


-En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 22 días del mes de junio del año dos mil diez, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia integrada con los señores Ministros Daniel Alejandro Rebagliati Russell, Alejandro Javier Panizzi y Jorge Pfleger, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "PROVINCIA DEL CHUBUT c/ B., N. M. s/ Impugnación" (Expediente N° 21.460-F 98-T II-Letra "B"-Año 2008).

-Del sorteo resultó el siguiente orden para la emisión de los votos: Pfleger, Panizzi y Rebagliati Russell.

-El Juez Jorge Pfleger dijo:

-I. La cuestión que ha concitado la atención de esta Sala es la impugnación de la sentencia emitida por el Juez Penal de la ciudad de Esquel, quien el diecinueve de junio de dos mil ocho condenó a N. M. B., como autora material y penalmente responsable del delito de Homicidio Culposo agravado (art. 84, 1° y 2° párrafos del Código Penal).

Dicha decisión, registrada con el número 824, folio 1272/1279 del año 2008, le impuso la pena de tres años de prisión de ejecución condicional e Inhabilitación especial para conducir automotores por siete años, en relación con el hecho ocurrido el 22 de noviembre de 2006, alrededor de las 11,00 horas, en la ciudad de Esquel (Chubut), en perjuicio de L. I. C., y le aplicó las costas (arts. 239, 240 y 241 del C.P.P.).

-El hecho que fue materia de debate, sostenido por la acusación fiscal durante la alocución final en concordancia sustancial con la descripción efectuada en el auto de apertura del juicio oral, e inserto en el texto de la sentencia, resultó el que de continuo se describe: "... el 21 de noviembre de 2006, a las 11 horas aproximadamente, en circunstancias en que N. M. B., sin asegurarse las condiciones en que se encontraba el rodado marca Renault 12, dominio colocado XXX-***, y sin estar legalmente habilitada para conducir, inició la marcha del rodado referido, conduciéndolo para ingresar al terreno ubicado en el frente de su vivienda sita en la calle L. *.***, Casa * de esta ciudad (por Esquel), la nombrada inicia la maniobra a pesar de que en frente del vehículo, sentado sobre una porción de hormigón que hay en el piso, junto a una pared, estaba el menor L. I. C. de 9 años de edad; en tales circunstancias al realizar la maniobra referida B. no pudo dominar el vehículo que conducía a muy escasa velocidad, probablemente por el estado defectuoso del sistema de freno de la unidad y su inexperiencia como conductora; luego de ascender al terreno presiona con la parte frontal del guiado al niño contra la pared que tenía detrás produciéndole lesiones internas que posteriormente el día 23 del mismo mes le produjeron un paro cardiorrespiratorio traumático consecuencia de un traumatismo abdominal cerrado que desencadena un shock hipovolémico y ulterior fallecimiento...".

Según la relación formulada en el pronunciamiento: "... le imputó negligencia porque maniobró sin asegurarse previamente del estado mecánico del vehículo y porque inició la maniobra no estando habilitada para hacerlo. Le imputó imprudencia porque al ver al menor sentado debió hacer la maniobra con mayor precaución o solicitarle que se corra de adelante...".

-La querella, en su alegato epilogal, concordó con la posición del Ministerio Público Fiscal y señaló como circunstancias relevantes: "... 1. Que B. no tenía licencia. 2. Que se puso al comando de un rodado que tenía fallas mecánicas de importancia que ameritaban no usarlo o si era imperioso usarlo hacerlo un experto o una persona inexperta o inepta para el manejo, como B.. 3. Que divisa al menor L. en su trayectoria y no logra esquivarlo ni adopta otras medidas tendientes a evitar el impacto por su inexperiencia. Con este cuadro considera que B. obró con imprudencia reprochable toda vez que se colocó en una situación de generar una lesión, toda vez que su deber era no causar esa lesión o adoptar las medidas tendientes a evitarla. Que el deber de cuidado que pesaba sobre B. era aún mayor porque llevó el menor a su cuidado fuera del ámbito donde debía cuidarlo; así asumió otros riesgos distintos a los que naturalmente tenía en su lugar de trabajo..." (Extracto de la hoja 28 a la vuelta y 29 de la sentencia) -En este aspecto, el "a quo" reseñó que el actor privado había indicado como circunstancias que potenciaron los riesgos a las siguientes: "... El haber sacado el menor del domicilio donde debía cuidarlo sometiéndolo así a otros riesgos diferentes. 2. El que permitiera que jueguen en la calle permaneciendo la acusada en el interior de la vivienda mientras tanto. 3. El haber subido a F. al automóvil y no a L., siendo que estaba al cuidado de ambos. 4. El que permitiera, mientras maniobraba al automóvil, que L. quedara sólo, apartado del grupo de los restantes niños, en un lugar alejado que le entraño un riesgo que le provocó la muerte..." (el entre comillas refleja el texto aludido arriba).

II. La impugnación ordinaria la dedujo la Abogada Adjunta de la Defensoría General, doctora P. A. B..

Así actuó pretendiendo que esta Sala anule el fallo recurrido, dando motivos para ello en su escrito añadido en las hojas 35 a 41. Sindicó como motivos de su presentación, por un lado, la violación al principio de congruencia que en toda sentencia penal debe existir entre la acusación y la sentencia; en segundo término denunció arbitrariedad en los razonamientos elaborados por el Juez como fundamentos de su conclusión condenatoria.

En lo que concierne al primer motivo, la Defensora sostuvo que hasta promediada la audiencia de debate, la imputada tuvo que defenderse de haber conducido en forma imprudente por no estar habilitada para hacerlo y a partir de los alegatos de la Querella se sumó el hecho que: a. sacó al menor del domicilio donde debía cuidarlo sometiéndolo así a otros riesgos diferentes, b. permitió que los menores jugaran en la calle permaneciendo la acusada en el interior de la vivienda mientras tanto, c. subió a F. al auto y no a L., siendo que estaba al cuidado de ambos y d. permitió que L. estuviera solo, apartado del grupo mientras maniobraba el automóvil.

Criticó todas estos reproches por considerarlos sorpresivos y no poder refutarlos en el juicio.

También cuestionó los argumentos esgrimidos por el Juez de Mérito en la sentencia, pues entendió que basó su condena en que N. B. no tomó precauciones con lo menores al ingresar con el auto, circunstancia que -sostuvo la Defensora- no fue imputada y tampoco alegada por las partes en el juicio.

En lo que respecta al segundo motivo de la impugnación afirmó que la sentencia era arbitraria porque el Tribunal no había considerado toda la prueba ventilada en el debate, que sólo lo había hecho parcialmente y no había respetado un curso lógico de razonamiento.

Luego de reseñar aspectos de la sentencia, denunció que el Juez había extractado, en perjuicio, una porción de la declaración de su asistida, soslayando otra parte de la declaración que la exculpaba: aquella que refería a que el niño se había cruzado y que el automóvil se había quedado sin frenos, la que denotaba que los chicos estaban al tanto de la maniobra, más cuando "... quedó acreditado que fueron ellos quienes le solicitaron que corra el auto para jugar al fútbol, esto asociado con el testimonio de B., no hace más que dejar en evidencia que no existió un delito imprudente, sino más bien una circunstancia imprevisible, que no era posible ser vencida...".

Continuó, la esforzada funcionaria, argumentando en sostén de su tesis y, por último, giró alrededor de la teoría de las consecuencias para explicar que B. había actuado en forma prudente y con todo el deber de cuidado que su calidad de conductora de un rodado le exigía. Por último, hizo reserva del caso federal y solicitó la anulación de la pieza atacada.

El señor Defensor General de la Provincia, en la audiencia respectiva, apuntaló la posición de la apelante y dio sus fundamentos para el caso, tal obra en el acta labrada y en el registro de audio.

III. Así expuesto los antecedentes del caso, daré comienzo a su examen y trabajaré procurando atender a cada uno de los planteos que la recurrente ha formulado.

IV. La violación al principio de congruencia.

A manera de proemio, evocaré los criterios rectores de mi pensamiento sobre este particular.

Me extenderé, lo anticipo, pues a propósito de éste y otros casos he tratado de afinar el análisis en aras de una solución justa; espero haberlo conseguido.

Veamos.

Tengo dicho desde antaño que no había disvalor procesal en que se hubiera constreñido la base de hechos de la imputación, lo que resultaba posible si así sobrevenía del debate y de la deliberación ulterior, sencillamente por que no causaba gravamen alguno. Empero, advertí, que lo grave- y sancionable- era expandir el aspecto atinente a los hechos sin que se dieran las previsiones del Código Procesal, por que ello vulneraba, sin dudas, el derecho a defenderse que posee el imputado.

Sostuve en el caso "L., S. y otro- A., D. A." (Expte. 92- folio 112- año 2003- Letra "A), que el principio de congruencia importa que el fallo se expida sobre el hecho y las circunstancias contenidas en la acusación que han sido debidamente intimadas y sobre las que - básicamente- tuvo ocasión de ser oído el atribuido, lo que implica vedar que aquél se extienda a hechos no contenidos en el proceso que garantiza el derecho a audiencia, sintetizado en la regla de correlación entre la acusación y la sentencia (claramente, al respecto, Julio B. Maier en su "Derecho Procesal Penal" T I. Pág. 568).

Referí, en el caso, a la cita con la que el autor mencionado consignaba la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando exponía: "... La Corte Suprema Nacional, en sus sentencias, parece requerir, como condición para casar el fallo, no solo la indicación puntual del elemento sorpresivo que se incluye en él, sino también las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar la sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esa circunstancia..".

-El repaso propuesto me ha conducido a analizar la jurisprudencia nacional, la internacional y la doctrina argentina considerada señera sobre el punto.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el carácter constitucional del principio de congruencia, como expresión de la defensa en juicio y del derecho de propiedad, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos(ver M 1823 XXXII; Martínez, Marcelo y otros s/ infr. ley 11.723 y 22.362 - causa n° 27.009 17/03/1998.T. 321, P. 469).

Antes, la minoría había establecido que resultaba descalificable el pronunciamiento que - al afectar la congruencia que es necesaria entre el hecho comprendido en la acusación y el que fue considerado en la sentencia - no cumple la necesaria armonía que debe haber entre la declaración del derecho aplicable y los hechos verdaderamente comprobados (Disidencia de los Dres. Eduardo Moliné O Connor y Guillermo A. F. López en F 125 XXXII; Motta, Carlos Pedro. Fiscal s/ av. delito expte. n° 58.615.01/04/1997T. 320, P. 431) La Corte ha señalado también que, si bien en orden a la justicia represiva el deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hubiesen formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, este deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio ( en S. 710. XXXVI. "Silvera, Néstor Raúl y otros s/ p.s.a. de omisión de evitar tortura, seguida de homicidio y tortura cometida por negligencia, ciudad -causa N° 10/98 Voto de los Dres. Carlos S. Fayt, Adolfo Roberto Vázquez y Juan Carlos Maqueda 11/05/2004. T. 327, P. 1437) Y en la misma línea, tiene declarado que el principio de congruencia se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (ver Fallos 327 p. 1607).

La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Fermín Ramírez contra Guatemala" resulta una herramienta útil para comprender la significación del instituto en lo que a nuestra materia concierne, y marca un sendero que, por imperativo de nuestra filiación constitucional y los tratados a los que el Estado ha adherido, debe observarse.

- Al respecto, allí se definió que: "... Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención, la Corte debe considerar el papel de la "acusación" en el debido proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación.. El llamado "principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia" implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.. Por constituir el principio de coherencia o correlación un corolario indispensable del derecho de defensa, la Corte considera que aquél constituye una garantía fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del artículo 8.2 de la Convención...".

Luego de formular una semblanza del asunto y de las normas sustantiva y procesales aplicadas, la Corte Interamericana señaló que "... observa que, en la sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limitó a cambiar la calificación jurídica de los hechos imputados previamente, sino modificó la base fáctica de la imputación, inobservando el principio de congruencia..Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de Asesinato..No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de las formas o a través de alguno de los medios que la ley prevé a título de agravantes. El Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos en la acusación: la muerte dolosa producida por "asfixia mediante estrangulamiento" y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podría entenderse que esto significa un simple cambio en la calificación jurídica del delito, sino implica hechos diferentes de los que constituyen Violación Agravada (artículo 175 del Código Penal). Así, se modificó la base fáctica establecida en la acusación, sin que el señor F. R. pudiera ejercer defensa alguna al respecto. Esta modificación sustancial trajo consigo la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital...".

-Sobre el final de este punto que trató, se dejó sentado, en la sentencia cuyos extractos se han copiado, que: "... El respeto al conjunto de garantías que informan el debido proceso y significan el límite a la regulación del poder penal estatal en una sociedad democrática, se hace especialmente infranqueable y riguroso cuando venga al caso la imposición de la pena de muerte..." (ver fallo en extenso en la página web oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

-Nuestra doctrina, desde antiguo se ha pronunciado en el mismo sentido.

- El maestro Alfredo Velez Mariconde en su "Estudios de Derecho Procesal" Imprenta Universidad Nacional de Córdoba, Ed. 1956, páginas 116 a 124, al considerar la tópica de la "Correlación entre la Acusación y la Sentencia" vierte conceptos notables por su agudeza, síntesis y perennidad.

-Considera que la regla "ne procedat iudex ex officio" tiene como correlato la máxima "ne est iudex ultra petita partium", o sea que el Juez no puede condenar al acusado por un hecho diverso del que fuera objeto de la imputación formulada y sobre el cuál versó la defensa. Y recalca: "... La sentencia debe referirse al mismo hecho imputado, al mismo acontecimiento histórico que el actor presupone, a la concreta conducta humana puesta en tela de juicio..." tratándose de una "... noción naturalística; de una entidad que está en el supuesto mundo de la naturaleza, que abraza todas las modalidades de esa conducta (incluso todas las relaciones espaciales y temporales), todo lo que puede dar base a la decisión judicial; de una noción procesal y no de derecho sustantivo...". Al respecto, destaca más adelante que "... Una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de una conducta humana, de un acontecimiento histórico determinado que se presupone que tuvo realidad, y otra es evaluarlo calificarlo, ponerlo en relación lógica con la ley penal..." pues "... el Tribunal no juzga sobre la corrección del juicio jurídico penal ..." -El ilustre catedrático precave no obstante que: "... no es preciso que exijamos una identidad absoluta o matemática entre los dos términos de la correlación, hasta el extremo de que deba referirse a las menores modalidades de la conducta humana, las cuales deben excluirse siempre que sean indiferentes o no puedan acarrear limitaciones ilícitas a la defensa; vale decir que la identidad de que se trata es natural mente relativa..." y con cita de Manzini estatuye sobre los criterios de aplicación en estos términos: "... No puede especificarse a priori en qué casos resulta modificado en su esencia, dependiendo todo de la noción de los singulares delitos y de las contingencias concretas..." siempre que se asegure al imputado la posibilidad de defenderse con la plenitud de sus facultades respecto de todo elemento relevante de la imputación en forma de que se excluya cualquier sorpresa.

Esta unidad esencial, advierte Vélez, "... no se exige por amor a la simetría, sino para asegurar la defensa del acusado, para evitar que a este se lo condene por un hecho que no tuvo en cuenta..."; sólo se puede condenar al imputado, sin violar esta regla, por un delito más leve del que fue objeto de acusación, siempre que ésta se encuentre en él comprendido (las hipótesis menos graves que nuestro autor vierte citando a Massari).

Volviendo al caso, luego de esta relación pretenciosa, tengo para mí que no ha ocurrido la trasgresión que se ha denunciado.

Por el contrario, considero que la atribuida ha conocido en plenitud los alcances de la naturalidad puesta sobre su cabeza, coherente desde el primer acto que consta en el legajo, debatido en el contradictorio y al que se ha apegado el sentenciante acogido en sus aspectos cruciales, con los detalles que se verán.

Veamos.

La lectura del acta de la audiencia de apertura de la investigación (ver la hoja 3), la enunciación del querellante (ver la hoja 7) la Acusación Pública y el decisorio sucedido en la Audiencia Preliminar (hojas 10 a 12 y 16 a 18) guardan adecuada correlación pues conciernen a los factores conducta (natural), resultado (natural) y significación jurídica de ese episodio, establecido en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar.

En todo momento la defensa aceptó la proposición a debatir, apegándose al Ministerio Fiscal en lo que concernía a la calificación del hecho, diferente de la que pretendía la querella; que era más grave.

El prólogo y epílogo del juicio estuvo marcado, en su base, por la discusión acerca del hecho que había recorrido todo el proceso: la muerte de L. C. como consecuencia de las lesiones prodigadas por la imputada mientras conducía un vehículo que entró al patio delantero de la casa para estacionar; que en ese lugar estaba sentada la víctima a la que embistió pues no detuvo el automóvil a tiempo y le produjo las lesiones que ocasionaron, más tarde, la muerte.

Incluso, en la imputación realizada por los acusadores estaba incluido el ingrediente de la: "... imprudencia porque al ver al menor sentado debió hacer la maniobra con mayor precaución o solicitarle que se corra...".

Tales circunstancias fueron debatidas en el curso de la audiencia oral sin que se agregara en la sentencia ninguna característica extraña al relato primigenio. Las partes discutieron todas las aristas propias y posibles de las hipótesis, prueba mediante, preservándose incólume la capacidad de la parte perseguida y de la asistencia técnica para ejercitar en toda su potencia la defensa de la acusada. No hubo sorpresa.

El Juzgador, luego de anunciar que desechaba algunos extremos de la imputación originaria, dio razones del reproche afirmando expresamente: "... A partir de sus propias declaraciones, queda evidenciado que la acusada inició la maniobra dejando a los menores librados a su propio criterio y así como algunos de los nenes se desplazaron a un lugar donde no hubiera posibilidad de que "los pasara a llevar", L. se sentó frente a la trayectoria del automóvil. Siendo la maniobra potencialmente riesgosa para la integridad física de los menores correspondía que frente a este síndrome de peligro tomara algún recaudo para evitar su concreción en un resultado lesivo, por ejemplo, dándole intervención a su hermana, que de acuerdo a sus dichos se encontraba en el interior de la vivienda, para que controlara a los menores durante la maniobra; o hacerlos entrar a la vivienda; o explicarles a los menores la maniobra que iba a realizar y ubicarlos ella en un lugar donde no hubiera la posibilidad de que "los pase a llevar"; o tal como lo señaló la parte Querellante y en el caso concreto de L., con relación a quien la imputada se encontraba en condición de garante por tenerlo bajo su cuidado, hacerlo subir al automóvil de igual manera que lo habría hecho con su hermano menor F., a quien también tenía bajo su cuidado. Al no tomar ninguno de estos recaudos elementales, o cualquier otro equivalente, frente a un a situación de riesgo potencial para los menores, evidente y por lo tanto de representación exigible para cualquier adulto capaz, y máxime para la acusada que se encargaba del cuidado de menores, generó un riesgo reprobado que se concretó en la muerte del menor; resultado evitable de haber cumplido con las reglas que la prudencia exigía..."de adelante ..." (ver página 28 vta.) Como lo anticipe, la fijación del hecho por el "a quo" presentó ciertas particularidades, inocuas para la defensa.

Se produjo en la sentencia un recorte en el endilgue formulado en un principio, porque el Juez del juicio descartó, como causas del evento lesivo: "... la falta de licencia habilitante ..." y "... la falta de cuidado que constituyó el haber aceptado el riesgo de manejar un vehículo con mecánica defectuosa ..." Pero, ya lo dije, esa variación redundó en beneficio de la perseguida y de ningún modo justifica la nulidad que se pretende.

Por fin no se advierte del escrito articulado ninguna concreta mención a las defensas que se dejaron de oponer o que pudieron oponerse frente a la aparente sorpresa, circunstancia que pone a las claras lo inverso: el conocimiento cabal de la imputación.

Categóricamente entonces puede afirmarse que de la lectura de la sentencia resulta verificable, sin esfuerzo alguno, que se ha ventilado el hecho acriminado con todas las circunstancias intrínsecas y concomitantes que incumbían al completo conocimiento de lo acontecido aquel día fatídico, habiendo construido, el Tribunal, una sentencia de acuerdo a la exigencia legal puesta en vilo.

V. La arbitrariedad de la sentencia- El análisis de la prueba.

La doctrina de la arbitrariedad, acorde inveterado criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiende a resguardar la defensa en juicio y el debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

Quiroga Lavie, Benedetti y Cenicacelaya sostienen que "... son arbitrarias las sentencias que poseen omisiones de gravedad extrema gravedad..." y luego de pasar revista acerca del rol de la Corte Suprema Federal al respecto, definen: "...Lo que se exige es que la sentencia recurrida prescinda inequívocamente de la solución prevista en la ley o adolezca de una manifiesta falta de fundamentación...".

Desde su perspectiva, los autores citados consideran que "...la arbitrariedad es el modo de manifestación de la voluntad del Juez no sujeto a formación alguna y que se ha apartado, desviado, negado o rechazado la normación vigente..." (ver "Derecho Constitucional Argentino- Segunda edición actualizada por Humberto Quiroga Lavie- T I, Ed. Rubinzal Culzoni página 697) - Desde mi punto de vista, considero que arbitraria es la sentencia que no da razones o cuyas razones trasiegan de modo intolerable las reglas de la lógica, la experiencia o la psicología y que un adjetivo tal implica reconocer (o denunciar para el caso de la que viene en casación) que el acto jurisdiccional de que se trata es el producto de una licencia o capricho de los jueces, constituyendo un verdadero abuso del poder estatal del que, aquellos los jueces, están investidos.

También estimo que esa idea envuelve una decisión que no se apoya en evidencia ninguna o en prueba incorporada ilegalmente.

A partir de un ángulo inverso, y lo he dicho inveteradamente, el adjetivo no lo merece una manifestación jurisdiccional por el sólo hecho de que la conclusión a que se arriba no se funda en todos los elementos de convicción que se han considerado o soslaya alguno o algunos de los elementos probatorios de la causa, dando razones plausibles. El sentido y grado de convicción que refleja la motivación de la sentencia debe ser cotejado con la racionalidad y aptitud que tiene la prueba enunciada para generar tal convencimiento.

- Desde una remirada formal, la sentencia cumple acabadamente con los niveles que la mantienen como un pronunciamiento válido, y en ella el Juez, como ha de verse, analizó la prueba lógicamente, seleccionando los medios que lo llevaron a la convicción, con apego a las normas.

En ese tren de examen estimo que, en principio, se ha establecido acabadamente en la sentencia la relación entre el extremo muerte y la acción que la produjo.

Se encuentra más allá de toda duda razonable que L. C. falleció por causa de las heridas ocasionadas por el impacto del automóvil que conducía la acusada, en el contexto de tiempo y espacio fijado.

Pero eso no es suficiente para justificar el reproche. Merece el asunto la aplicación de algunas herramientas que brinda la dogmática para definir la relevancia penal de esa naturalidad.

La tesis o teoría de la imputación objetiva es aquella escogida, por entenderla apropiada para dirimir el concepto de "actuar imprudente" que abastece el tipo penal seleccionado por la "a quo".

Al respecto, en su ya clásico "Lineamientos de la Teoría del delito" (Ed. Hammurabi) (ver página 71 en adelante) Enrique Bacigalupo enseña que el esquema básico en los delitos de lesión "..se compone de tres elementos: la acción, la imputación objetiva y el resultado..." y señala a la imputación objetiva como aquél más problemático, porque en los delitos de lesión es preciso- en clave de tipicidad- comprobar "...que la acción y el resultado se encuentran en una relación tal que sea posible sostener que el resultado es producto de la acción...". El autor analiza las teorías que antaño intentaron dar respuesta al tema y recala en la imputación objetiva a la que atribuye la virtud de implicar una propuesta para "...reemplazar la relación de causalidad por una conexión elaborada en base a consideraciones jurídicas, y no naturales...", reconociendo que su importancia trasciende a la cuestión limitada a la relación cuya existencia o no se intenta develar.

Básicamente, explica Bacigalupo, "...la comprobación de la relación de imputación objetiva requiere que: la acción haya creado un peligro no permitido; el resultado producido sea la realización de ese peligro...". -Renglón seguido continúa en que los criterios de la imputación objetiva se derivan "...de la naturaleza de las normas jurídicas y de su finalidad protectora de bienes jurídicos..." y que esos criterios son los que siguen: a. las normas jurídicas solo prohíben resultados evitables b. las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumenten el peligro corrido por el bien jurídico c. las normas jurídicas sólo prohíben acciones que empeoran la situación del bien jurídico, pero no las que lo benefician y d. las normas no prohíben sino acciones que representen un peligro para el bien jurídico que protegen.

Sobre esto último vierte un ejemplo que estimo pertinente al caso; textualmente "... aquellos resultados (dice) que caen fuera del ámbito de protección de la norma no son imputables. Así por ejemplo: la norma que prohíbe lesionar a otro en el cuerpo o en la salud no consiente que se impute al autor de una acción que sólo representa un peligro para ese objeto de protección, un resultado encadenado con el de lesión. Tal el caso del que produce una lesión a otro que luego muere en el incendio a un hospital..." (ver op. cit. pág. 79).

Estos juicios los reproduce en su obra "Derecho Penal- Parte General- editorial Hammurabi" en las páginas 271 a 312, con suma amplitud.

Más adelante en esta obra, Bacigalupo trata la cuestión atinente a "La moderna concepción de la imprudencia" y al respecto enseña que "...la más moderna estructura del delito culposo se corresponde perfectamente con la estructura general que actualmente tiene la teoría de la imputación objetiva, dado que la acción imprudente debía ser aquella que constituyera un peligro jurídicamente desaprobado, y el resultado sólo sería imputable a ella si fuera la realización de dicho peligro...Dice Jacobs, sólo es relevante la previsibilidad de un riesgo, que está fuera del riesgo permitido y que además es objetivamente imputable ..." De allí que defina que el moderno concepto de culpa o imprudencia importe "... (una) forma de evitabilidad, en la que el autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe evitar, es decir que se debe apreciar imprudencia cuando un resultado típico es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su produción, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo...".

Como bien lo ha dicho el autor de la sentencia, y con independencia de las causas que condujeron al arrollamiento, cierto es que B. no actuó de modo diligente cuando dirigió el coche para estacionarlo a escasos centímetros de donde estaba sentado un niño.

Es regla de la experiencia que éstos carecen de una adecuada noción del peligro, ni aun de lo que implica perder su propia vida; regla de la experiencia es también que, quien está al cuidado de párvulos, debe extremar los recaudos para que los riesgos se minimicen.

De allí que pueda derivarse en que de haber mediado un mínimo de precaución el resultado a la postre fatal, se hubiera evitado.

Pero me detendré en algunos aspectos que creo interesantes.

El manejo de un automóvil genera de por sí un riesgo, pero se trata de un riesgo que la sociedad tolera; lo que no se tolera es la potenciación de ese riesgo por efecto de una conducta humana.

- Las normas prohíben esa potenciación en aras de precaver toda puesta en peligro del bien jurídico que se tutela, en el caso del art. 84 del C.P, la vida.

-Cuando se maniobra en un campo de acción limitado, los riesgos aumentan. Y si de paso existen niños en el ámbito, el nivel de lo permitido o tolerado se constriñe.

-De esto se deduce que la imputada al decidirse a correr el Renault de un lado a otro, aun cuando a poca velocidad, generó un riesgo que estuvo más allá del nivel permisible. Pero a la par, la víctima se encontraba en una doble situación de dependencia de la imputada, que se hallaba, por tanto, en una definida posición de garante.

Por un lado porque se trataba de un niño, condición que analizamos en otros párrafos. Por el otro, pues estaba a su cargo de ella, y en el contexto del suceso, B. se hallaba en la obligación de evitar todo resultado lesivo.

Las características de la víctima excluyen , por lo demás, dos principios que impiden la imputación objetiva: el principio de auto-responsabilidad (competencia de la víctima) y el principio de confianza.

No era esperable que L. comprendiera la magnitud de la situación peligrosa y, consecuentemente, se mantuviera dentro de los límites, como no lo hizo.

-Repito lo que arriba señalé: es dato de la experiencia que los niños actúan desaprensivamente al no comprender la dimensión del peligro. Ni siquiera cuando esto involucra su propia vida.

-Resulta muy difícil pensar que un adulto se sitúe en el campo de maniobra de un automóvil. Todos confiamos en que lo evitará, pues cuidará de su integridad celosamente por el alto grado de peligro potencial que la maniobra importa hacia su integridad, frente a la posibilidad siempre presente de un error en el manejo o cálculo, o la existencia de fallas mecánicas. Estas especulaciones no están en la cabeza de un pequeño de nueve años.

-En la secuencia del hecho en cuestión la imputada aceptó en dos oportunidades la exposición del menor a una situación de peligro potencial que ella misma iba a producir, que pudo y debió impedir, y que constituyeron, al final, las condiciones para que se produjera el desenlace conocido.

Resumiendo.

B. debió evitar que L. se ubicara donde iba a estacionar el vehículo o, como dijo el Juez de la causa, tendría que haber tomado los recaudos para evitar que se sentara en ese lugar lindero adonde iba a estacionar; pero hay un segundo momento en el que la acusada debió extremar el cuidado y fue cuando, al arribar con el automóvil para ubicarlo donde pretendía y ver que en ese lugar se encontraba L., debió aumentar el cuidado deteniendo la marcha de inmediato para que aquél saliera del campo de riesgo.

-Concebido en una visión bidimensional podemos decir que la acusada puso en la escena los dos extremos riesgosos que condicionaron el resultado.

-En un principio permitió, con su falta de cuidado, que L. no se encontrara en un lugar seguro, a salvo del desplazamiento del vehículo. En el final, dirigió el móvil hacia donde él se encontraba sentado, con la intención de culminar la maniobra a escasos centímetros del menor.

-Debo concluir por lo expuesto, entonces, que la lesión a la vida no fue consecuencia de un riesgo general de la vida, sino que fue producto de la creación de un riesgo especial reprobado que culminó con el resultado conocido.

-El ataque que la Defensora formuló contra los fundamentos de la sentencia aparece inocuo.

-El Tribunal pudo revisar, en el curso del juicio, las versiones y elementos probatorios en general tomando como verídica parte de la versión que en un primer momento brindó la acusada respecto de lo acontecido y, en especial, lo referido al lugar que ocupaba la víctima antes de ser atropellada.

-Se encuentra dentro de las atribuciones del Magistrado la selección del material probatorio que considera prevaleciente, tomando unos y desechando otros al momento de ponerlos en valores, tarea a la que el señor Juez Eyo se aplicó con su proverbial cuidado. VI. En lo que hace a la sanción aplicada, estimo que es correcta. El Juez de la inspeccionada ha actuado con apego a las reglas de los arts. 40 y 41 del C.P., computando como atenuantes la falta de antecedentes condenatorios; y como agravantes la magnitud del daño que produjo, la circunstancia de que sometiera al menor a riesgos extraordinarios al sustraerlo del domicilio donde debía cuidarlo, el hecho de ser haberse encontrado como garante de la indemnidad del menor por tenerlo bajo su protección su cuidado; la circunstancia de que, por haberse dedicado al cuidado de niños tenía un conocimiento especial que le generaba una mayor responsabilidad en la tarea. También se computó el hecho de haber realizado la maniobra sin tener licencia habilitante y consideraciones propias de las características de la acción desplegada. - -En definitiva, la sentencia bajo examen es una resolución fundada, correctamente compuesta y adecuada al derecho, por lo que propicio su confirmación con costas.

-Así me expido y voto.

-El Juez Alejandro Panizzi dijo:

I. Los antecedentes del caso, los agravios contenidos en la impugnación y el relato de los hechos juzgados, han sido meticulosamente desarrollados por mi colega preopinante. De manera que, con el propósito de no cometer repeticiones ociosas, me remito a lo que escribió en el voto antecedente el doctor Jorge Pfleger.

II. En respuesta al agravio planteado por la defensa con respecto a la violación del principio de congruencia, anticipo que estoy en un todo de acuerdo con la conclusión a la que arribó mi ínclito colega preopinante, el profesor Pfleger, porque estimo que la postulación defensiva, en cuanto a que la sentencia construye un nuevo y sorprendente hecho, establece una desmesura.

III. Juzgo que la acusada fue condenada por un suceso que se ajustó al contenido de la imputación, con respecto al cual ejerció su derecho a ser oída.

El hecho insimulado fue dicho con la suficiente precisión en cuanto a los detalles de tiempo, modo y lugar.

El relato del suceso delineado en el curso de la etapa preparatoria y durante la audiencia de debate, dejó establecidos los extremos atribuidos, de modo que, se permitió su examen, comprobación y la defensa material y técnica de la perseguida, tratamiento que alejó definitivamente la existencia de cualquier tipo de sorpresa que pudiera traducirse en una afectación al derecho de defensa en juicio.

A N. M. B. durante el proceso se le endilgó una conducta imprudente: "... porque al ver al menor sentado debió hacer la maniobra con mayor precaución o solicitarle que se corriera de adelante".

Observo que en la sentencia, el a-quo, efectuó pequeñas variaciones en la imputación, que cercenaron el reproche en beneficio de la acusada, reduciendo, por ende, su gravedad. Así, el juez descartó como factores de imputación la falta de licencia habilitadora, que B. supiera que al iniciar la maniobra el pequeño L. estaba en su línea de avance y la omisión de control de los frenos previo a emprender la marcha.

Pero, en modo alguno se comprometió o restringió la estrategia defensiva, con la sorpresa de un nueva imputación.

Por lo tanto, corresponde rechazar este tramo de la impugnación.

IV. En el segundo motivo de agravio la defensa atacó la valoración de la prueba ventilada en el debate por considerarla parcial y arbitraria.

Disiento del planteo del impugnante toda vez que, el a-quo ha podido establecer, con tino, la responsabilidad penal de la atribuida en el fatal hecho.

No existió controversia entre las partes en cuanto a que el 21 de noviembre de 2006, a las 11 horas aproximadamente, en circunstancias en que N. M. B., conduciendo un automóvil Renault 12, ingresaba a muy escasa velocidad al interior del patio de la vivienda sita en Barrio V., calle L. ****, casa número *, para estacionarlo, impactó con la parte frontal del vehículo al menor L. C. de 9 años de edad, que se encontraba sentado frente al rodado, produciéndole una lesión que le provocó la muerte el día 23 de noviembre de aquel año.

De la propia declaración de la imputada surge que ésta inició la maniobra dejando a los menores librados al azar; algunos se ubicaron en un lugar donde no hubiera posibilidad de que ella "los pasara a llevar" o se le cruzaran, mientras que L., se ubicó frente a la trayectoria del automóvil, en un paredón.

Comparto el criterio expuesto por el juez de mérito en punto a que correspondía que B., frente al peligro que entrañaba ese desplazamiento, adoptara algún recaudo para evitar el resultado lesivo, sea dándole intervención a su hermana que se encontraba en el interior de la vivienda, para que controlara a los menores, sea haciéndolos entrar a su casa o, ubicando a todos los niños en un lugar seguro, donde no hubiera posibilidad de arrollarlos.

Pero, nada de eso hizo la incusa. Es decir omitió la observancia del cuidado que corresponde en tales casos, que es, lo que exige la ley.

La situación de riesgo potencial creada, debió ser advertida por la acusada, siendo esperable que ella la sopesara y actuara en consecuencia, encontrándose, además, obligada -por su posición de garante de los niños- a extremar las precauciones.

Sin embargo, B. demostró en su accionar falta de cautela y atención, así como descuido y negligencia.

Es que, introdujo un peligro prohibido para la vida e integridad corporal del menor víctima que le ocasionó un traumatismo abdominal y su posterior fallecimiento.

En conclusión, juzgo que el a-quo ha valorado correctamente la prueba arrimada al proceso y ha fundado acertadamente la responsabilidad de la condenada.

V. En punto a la pena impuesta, estimo acertada la valoración circunstanciada efectuada por el juez de mérito, ya que no media contradicción con las pautas que establecen los artículos 40 y 41 del Código Penal. Las razones judiciales fueron consignadas adecuadamente en la sentencia.

VI. En síntesis, postulo que el remedio defensivo sea desestimado y la sentencia confirmada en todos sus términos, con costas.

Así voto.

-El Juez Daniel Rebagliati Russell dijo:

-I) Las circunstancias fácticas y los motivos de la impugnación han sido lo suficientemente detallados en el primer voto, de modo que trataré directamente el asunto.

-II) El tema planteado en el primer punto se centra en verificar si se produjo en autos una violación al principio de congruencia.

-El hecho relatado en el auto de apertura a N. M. B., y que diera origen al juicio oral y público, dirige la atención del reproche en la conducción del vehículo Renault 12 y, consecuentemente, en embestir al menor C., de nueve años de años, provocándole lesiones que culminaron en su fallecimiento.

-Esta ha sido la plataforma fáctica que abrió el juicio oral y público, y el debate giró en torno a demostrar las circunstancias del hecho. Las partes discutieron las distintas hipótesis que se iban presentando, y la defensa tuvo la posibilidad de armarse para rebatir cada uno de los aspectos que se le endilgaron.

-El principio de congruencia no se vio afectado, porque las partes han discutido los temas tratados en la sentencia.

-No es cierto que la defensa se vio sorprendida con los argumentos que dio el juez para fundar el homicidio culposo.

-Así, en la oportunidad de formularse la acusación, se describió el hecho tal como expusiera precedentemente, y en los fundamentos se explicó que hubo violación al deber objetivo de cuidado que consistía en evitar la conducta riesgosa.

-De esta manera, las partes ingresan a la audiencia de debate conociendo cual era el objeto del juicio y cual su calificación. Por lo que la defensa debió prever su estrategia para responder a las distintas aristas que componían el obrar culposo reprochado y que ingresaban alternativa o bien conjuntamente tanto en la negligencia, imprudencia o bien impericia, tomando siempre como base los fundamentos dados en el auto de apertura. -III) Respecto al segundo motivo, también habrá de desecharse.

-Del análisis del fallo se desprende claramente que el hecho investigado no se debió a una circunstancia imprevisible no imputable a la encausada.

-En este sentido el a-quo fundamenta la responsabilidad de B. con los siguientes argumentos: ´. Al no tomar ninguno de estos recaudos elementales, o cualquier otro equivalente, frente a una situación de riesgo potencial para los menores, evidente y por lo tanto de representación exigible para cualquier adulto capaz, y máxime para la acusada que se encargaba del cuidado de menores, generó un riesgo reprobado que se concretó en la muerte del menor; resultando evitable de haber cumplido con las reglas que la prudencia exigía. La determinación de las conductas exigibles como conducta debida en el caso, es la forma de darle contenido concreto al principio general establecido en el art. 39 b) de la L.N. de Tránsito 24.449.´ (v. fs. 32 y vta.).

-Así, coincido con el sentenciante en que la imputada causó las lesiones, y consecuentemente el resultado letal finalmente producido, principalmente por su inexperta conducción del vehículo que asumió voluntariamente y sin adoptar los recaudos necesarios del debido cuidado frente a la presencia de niños que se encontraban ubicados a escasa distancia.

-Las conclusiones del fallo no han sido arbitrarias, como lo sostiene la recurrente, ya que la culpabilidad de B. se basó en no evitar que el niño se sentara en la proximidad donde iba a estacionar el automóvil, y que al comenzar la maniobra y observar la presencia del menor, no extremó la precaución debida para impedir el resultado. -Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:

S E N T E N C I A -- 1º) Declarar improcedente la impugnación interpuesta a fs.35/40 vta., con costas.

2º) Confirmar la sentencia registrada con el número 824, folio 1272/1279 del año 2008.- -3°) Procolícese y notifíquese.- Fdo. Jorge Pfleger-Alejandro Javier Panizzi-Daniel A. Rebagliati Russell-Ante Mí: José A. Ferreyra. Secretario.