Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-06-23


ACUERDO N°40/2011: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre,a los veintitres días de Junio de dos mil once, se constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por la Sra. Vocal, Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y el Señor Vocal, Dr. ANTONIO G. LABATE y con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados "GONZALEZ FERNANDO DAVID S/ ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL" (expte. n° 04 - año 2009) del registro de la mencionada Secretaría.

ANTECEDENTES: Por sentencia n° 57/08 (fs. 495/500 vta.) la Cámara en lo Criminal Primera de esta ciudad absolvió de culpa y cargo a Fernando David González por el delito de abuso sexual con acceso carnal gravemente ultrajante por el que fuera enjuiciado.

Contra dicho pronunciamiento, el señor Fiscal de Cámara, Dr. Rómulo Alberto Patti, interpuso recurso de casación (fs. 506/508); el que fue declarado admisible por esta Sala, mediante R.I. nº 45/10 (fs. 513/514 vta.).

Por aplicación de la Ley 2153, de reformas del Código Procesal (Ley 1677) y lo dispuesto en el Art. 424, ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada. En su lugar obra una ampliación escrita de fundamentos concretada por el señor Fiscal ante el Cuerpo, Dr. Alberto M. Tribug (fs. 517/520), la que a su turno fue refutada por el entonces Defensor Oficial ante el Cuerpo, Dr. Alejandro T. Gavernet (fs. 522/524 vta.).

Cumplido con aquel trámite, y hallándose los autos en condiciones de dictar sentencia, es que a fs. 530 se dispuso el correspondiente llamado para votación y fallo.

Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.

Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes	CUESTIONES: 1°) ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.

VOTACIÓN: A la primera cuestión planteada la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: I.- La Cámara en lo Criminal I° de esta Circunscripción Judicial, a través de la sentencia n° 57/08 de su propio registro, absolvió de culpa y cargo al imputado Fernando David González por el único cargo que motivó su juzgamiento (abuso sexual con acceso carnal gravemente ultrajante), y contra ello el señor Fiscal de Cámara interpuso el correspondiente recurso de casación.

Desde la perspectiva de quien recurre, el fallo en cuestión padecería un vicio de fundamentación esencialmente basado en desvíos lógicos del tribunal sentenciador durante la valoración probatoria, lo que lo tornaría arbitrario.

En lo medular, alega que la víctima relató las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fue abordada por el imputado y que conforme se desprende del estudio y análisis psicológico que se le efectuó, la nombrada es una joven retraída a quien le resulta dificultoso expresarse, siendo limitados los detalles brindados, pero quedando perfectamente en claro que no es mendaz al pronunciarlos.

Manifiesta que "...En los reiterados relatos prestados . (fs.1 -ante la prevención-, fs. 2/3 - 17/19 -21/22 -32 - 74/75 y el final, producido en la audiencia de juicio), siempre mantuvo coherencia en sus términos, con clara indicación de lo que le había ocurrido, describiendo el lugar donde fue abordada, encontrándose con su criatura, en una parada de colectivo, en zona de chacras, detallando particularidades del vehículo donde fue conminada a subir (automóvil viejo, de color amarillo, el tipo de asiento que poseía, su tapizado, el tablero que poseía, etc.); y sindicando con firmeza al autor del hecho. Todo esto con su expresa mención de que `estaba muy nerviosa por lo que le pudiera pasar a ella y a su hijo´..." (fs. 507).

Sostiene que el mismo imputado no negó haber tenido relaciones sexuales con la víctima, considerando que "...aquí destaco esta contradicción con la elaboración formada por el vocal preopinante que pone en duda cualquier tipo de contacto sexual en las condiciones expresadas por la joven, sin embargo, lo hubo y es el propio incuso el que se coloca en tal situación..."(fs. 507).

En igual medida refiere que los magistrados de Cámara minimizaron la gravedad del hecho, descalificando los dichos de la víctima, por no haber resultado lesionada -más aún si se arrojó del automóvil para escapar del imputado-, sin embargo aduce que la joven no tuvo lesiones porque no opuso resistencia al ataque, para proteger a su hijo.

En adición a ello agrega que "...en la cadena probatoria e indiciaria, deben agregarse los dichos del testigo M., de sobrenombre `cajita´, quien dio cuenta de las manifestaciones formuladas por el imputado González el día del hecho, confesándole que había levantado a una chica que estaba haciendo dedo, y la había dejado tirada. Le dijo claramente, y así lo reproduce el interlocutor que: `me la mandé... me la re mandé´, mientras gesticulaba amarrándose la cabeza. Una pregunta más, si en realidad tuvo sexo consensuado con una mujer, cual era el problema de afirmarlo. Más bien, su comentario, y así lo indica la lógica, la experiencia, y también la psicología, que tenía que ver con que había cometido un hecho de entidad grave y de repulsa social. Cuando González dice lo que dijo, en realidad está diciendo que está en serios problemas porque ha cometido una acción disvaliosa, una acción por la que puede recibir un reproche de índole penal..."(fs. 507 vta.).

Por su parte, destaca el informe psicológico efectuado al imputado el cual refiere que el nombrado posee raptus impulsivo y egocentrismo efectivo intelectual, que lo llevan a no considerar las razones ni los intereses del otro, ni a reconocerlos como distintos, y se lo determina como un sujeto apto para comprender la criminalidad y dirigir sus acciones.

A su turno, el Dr. Alberto M. Tribug amplió fundamentos por escrito señalando, en prieta síntesis, que el tribunal a-quo al resolver del modo en que lo hizo omitió ponderar que "Y.S.C.B." sostuvo un relato sólido y coherente, el cual además obtuvo corroboración periférica con otras pruebas agregadas a la causa, como por ejemplo, el informe psicológico practicado a su respecto, el examen médico (que comprobó una equimosis redondeada en el brazo con una data aproximada de 72 hs. cuya etiología resultaría acorde a ese relato) y la declaración de un testigo (Muñoz), quien dijo escuchar del propio encausado una expresión bajo la cual se inferiría el mantenimiento de una relación sexual con la víctima. Todo ello -dice- dejaría huérfano el aserto del tribunal de juicio en cuanto a que los dichos de "Y.S.C.B." resultarían falaces y contradictorios, máxime considerando que en la pieza atacada no ha existido argumentación bajo la cual pueda recelarse fundadamente de esa declaración.

Luego de lo anterior, el entonces Defensor Oficial ante el Cuerpo realizó una presentación escrita a modo de refutación, la cual remite en mayor medida a la eventual afectación del ne bis in ídem que, desde su perspectiva, se configuraría con el acogimiento de la casación deducida por el fiscal y el consiguiente reenvío para la celebración de un nuevo juicio; haciendo reserva -en esta oportunidad- del caso federal.

En otro orden de ideas, sostiene que el fallo posee sólida argumentación y que de abordarse el recurso a partir del estudio del relato brindado por la víctima en el juicio, tal como lo propone el apelante, se contravendría la doctrina de la Corte in re "Casal" (C.S.J.N., Fallos: 328:3399) porque invadiría la esfera propia del tribunal sentenciador al ser un aspecto que necesariamente depende de la inmediación del juicio oral (cfr. fs. 522/524 vta.). II.- Que luego de efectuado un análisis de la sentencia y del recurso, soy de opinión -y así lo propongo al Acuerdo- que la casación deducida debe ser declarada procedente.

El hecho que motivó el juzgamiento de Fernando D. González fue propuesto del siguiente modo:

".en el transcurso de las 0.15 hs. del 15 de octubre de 2007, habiéndose desplazado al comando del automóvil marca Ford Falcon, dominio XEA 562, al llegar a la intersección de calles Gobernador Anaya y Durán de esta ciudad, previo detener la marcha de su vehículo, ascendió al mismo, contra su voluntad, profiriéndole amenazas de muerte y tomándola de los cabellos a [Y.S.C.B.], quien se encontraba en el lugar junto a su pequeño hijo de dos años de edad esperando la llegada de un colectivo. Ya con la nombrada a su merced se trasladó al sector de chacras del B° Valentina Sur de esta ciudad, donde, previo estacionar su automóvil en un lugar oscuro le ordenó a [Y.S.C.B.] que se bajara los pantalones que vestía, haciendo él lo propio, luego de lo cual la accedió carnalmente vía vaginal. No habiendo satisfecho su apetito sexual el imputado obligó seguidamente a la víctima a que le practicara fellatio in ore hasta que finalmente, aprovechando la última un descuido por parte del encartado logró descender del rodado cuando ocasionalmente apareció en el lugar un automóvil." (cfr. fs. 485/vta.).

El voto de apertura, que llevó la adhesión de los restantes camaristas, sostuvo que todos los elementos de cargo son carentes de certeza, no guardan relación con el sentido común, las máximas de la experiencia y que en algunos casos se advierten contradicciones (fs. 498).

Para fundar dicha afirmación razonó que, de estar al contenido de esa declaración: a) el imputado habría tenido necesariamente que realizar una serie de maniobras que le hubieran permitido a la denunciante un fácil escape o, al menos, pedir socorro a vecinos cercanos -quienes a su vez deberían haber escuchado el llanto del niño-, cosa que no ocurrió; b) que el acto sexual dentro del vehículo, tal como lo describió resulta de imposible consumación; c) que no guardaría lógica la fuga de aquélla con el vehículo en movimiento, en tanto además del riesgo que hubiera significado para la integridad física de aquélla y de su pequeño hijo (que, suponen los magistrados, no hubiera asumido), se suma la ausencia de lesiones concordantes con dicha maniobra evasiva; y d) que los licenciados en psicología que la entrevistaron coincidieron en la ausencia de angustia y negativa de hablar de los hechos denunciados, extremo llamativo en este tipo de situaciones. Respetuosamente, disiento con la argumentación propiciada por el tribunal de instancia.

Comenzando este análisis, cabe señalar a modo de preludio que si se ha admitido la posibilidad de fundar una sentencia condenatoria a partir de los dichos de la víctima (cfr. R.I. n° 6 - T° I - año 1998 - f° 20/24, reiterado a su vez en R.I. n° 72/99, 92/02 y 100/02, entre muchos otros), una sencilla argumentación 'a fortiori' conduciría a la plena facultad del tribunal de juicio de restarle su valor acriminador cuando en ella se advierten serias fisuras capaces de generar dudas en los propios judicantes. Esta facultad de valorar la evidencia con eje en el orientador principio de presunción de inocencia, se patentiza aún más cuando dicha prueba ha dependido directamente de la inmediación del juicio; ello, por su carácter puramente personal en cuanto a su percepción.

No obstante, es bien sabido que esta Sala Penal, como tribunal de casación, puede y debe controlar el criterio de razonabilidad expresado por los magistrados de instancia (C.S.J.N., T. 328, p. 3399). Y en este camino, a la luz de la precedente doctrina, advierto que las explicaciones dadas por ese tribunal de juicio no han resultado correctas; siendo éste, en definitiva, un déficit que sella la suerte de su pronunciamiento.

La sentencia, a mi modo de ver, ha omitido diversas pruebas dirimentes. Recordemos para ello cada uno de los fundamentos por los cuales los magistrados del debate desecharon el testimonio de la víctima:

El primero trasuntaba por la supuesta factibilidad de escapar o pedir auxilio a vecinos; sin embargo, el fallo soslaya que según lo recoge la propia acta de procedimiento, el acta de denuncia y las demás pruebas incorporadas por lectura a fs. 487 vta./488 (en especial los testimonios de Jorge Muñoz, Fabián y Débora Painebilu), todo el episodio transcurrió en una zona desolada, en horas de la noche y que además del despliegue de fuerza física contra ella existieron amenazas coactivas que incluyeron la integridad física del hijo que llevaba en sus brazos.

Afirmar entonces que era fácil pedir ayuda en esas condiciones, o suponer que eventuales vecinos se hubieran percatado del llanto del niño (cuando precisamente fue abordada aprovechando la ausencia de personas cercanas y fue llevada a una zona aún más descampada para concretar el sometimiento sexual) implica un abierto desconocimiento de las circunstancias dimanantes de la prueba señalada "ut supra".

El restante fundamento -también censurable- resulta ser el siguiente: ".En el momento de consumar por la fuerza el acto sexual, tal cual lo describió, es fáctica y físicamente imposible. Si los pantalones los tenía bajos por encima de la rodilla, y ella estaba arriba del imputado en el asiento del conductor, no puede consumarse de ninguna manera la penetración, es además muy difícil dominar, controlar y manejar la situación estando debajo de otra persona, cualquier forcejeo o resistencia, terminaría con un cambio de posición.". Ello así pues la afirmación de que el acto sexual resultaba de imposible concreción por la posición física en que se hallaban ambos (víctima e imputado) soslaya claramente no sólo la versión de la primera sino lo que depuso el propio enjuiciado durante el debate, quien afirmó haber llevado a cabo tales relaciones sexuales (aunque consentidas, según su propia versión [fs. 485 vta.]); a lo que se suma también (como corroboración periférica de lo anterior) el informe bioquímico agregado a fs. 131/2, que en lo pertinente detectó una "(.) Reacción de F.Ac.P. Ligeramente Positiva", en [.] líquidos e hisopos de muestra vaginal, por lo que se deduce que tales elementos podrían haber estado en contacto con escaso líquido seminal." y lo declarado por el testigo J. M., a quien el imputado le confió haber tenido relaciones sexuales con la prenombrada dentro del automóvil.

Por lo demás, los magistrados que suscribieron la sentencia, al indicar que cualquier resistencia de tipo físico hubiera impedido el acceso carnal, soslayan que conforme la versión dada por la denunciante ésta no se resistió de ese modo a la relación sexual, sino que la toleró por el temor padecido, justificado por cierto, de una agresión contra su hijo (tal como le hizo saber el enjuiciado para el caso de que se negara), lo que anularía cualquier tipo de consentimiento. El mismo desconocimiento fáctico se observa en la restante aseveración de la Cámara en cuanto a que no resultaba posible dar crédito a que se arrojó del vehículo en movimiento con su hijo para poder escapar, ya que la sentencia al tildar ello de "escena cinematográfica" omite considerar que el momento en que la afectada afirmó tal extremo lo fue en el instante en que prácticamente se detuvo la marcha por el paso de otro vehículo que se dirigía en dirección contraria, afirmación que lejos de ser extraordinaria o disparatada como sugiere el fallo, resulta plenamente factible y apta para justificar tanto la ausencia de lesiones físicas a causa de dicho descenso como para interpretar la asunción de un riesgo de parte de la víctima y su hijo por esa maniobra, menor sin duda que el que hubiera implicado permanecer en el vehículo junto a su atacante.

En cuanto a las conclusiones forenses, también estimo que se las ha interpretado erróneamente. Esto lo sostengo pues del repaso del informe psicológico que obra a fs. 254/255 (incorporado por lectura a fs. 487 vta.) se desprende que "(.) A las pruebas arroja un protocolo empobrecido por un bajo número de respuestas, determinado ello en parte por un bajo nivel de recursos cognitivos disponibles, escasa complacencia con la tarea asociada a la distimia depresiva y, en parte, debido a fracasos condicionados por complejos [.] Al examen, arroja un protocolo con valores incrementados en las dimensiones de: ansiedad fóbica (miedos persistentes, irracional y desproporcionado a situaciones y cosas, con conductas evitativas o de huida) y depresión (vivencias distróficas de desánimo, desesperanza, alteraciones del sueño y del apetito, ideación autodestructiva)", concluyendo que la ansiedad fóbica y depresión son compatibles ".con una perturbación transitoria situacional consecutiva a vivencia traumática".

Esta cita que me permití transcribir pone en evidencia que ciertas desavenencias en el discurso de "Y.S.C.B." se conocían de antemano, y que estaban basadas, fundamentalmente, en su problemática para evocar algunas de las circunstancias propias del abuso sexual; pero que más allá de ello, su análisis integral permitía inferir claramente una vivencia traumática de tipo sexual.

Ahora bien, ¿qué hizo la Cámara frente a dicho informe pericial, mencionado por el Ministerio Público Fiscal en su alegación de clausura?: lo ignoró y tomó en su lugar -de forma exclusiva- la codificación verbal de la víctima, sopesando, a partir de allí, ciertas fisuras expresivas sobre las cuales sustentó la hipótesis de que ".En este hecho es más lo que se calló que lo que se dijo, existe una toda una situación densa y grave que envuelve el conflicto y sólo conocen la víctima y el imputado, y ninguno de los dos ha querido revelar.".

Todo ello, a mi modo de ver, pone en evidencia dos errores de argumentación:	a) El primero, en cierta forma lo he anticipado y está referido a la fundamentación omisiva.

Como se sabe, tal vicio se verifica cuando un elemento probatorio (no valorado o valorado insuficientemente por el decisorio) resulta fundamental, por sí o unido a otros, en relación a un punto decisivo que justifica una determinada conclusión. Esto acontece cuando la valoración de esa prueba (o su suficiente consideración), verosímilmente, podría haber modificado la solución dada a la cuestión probatoria.

A partir de estos conceptos, entiendo que, en el legajo en estudio, existe, como mínimo, dos elementos que los jueces no le han acordado trascendencia y que la parte recurrente se ha encargado de señalar. Me refiero, obviamente, a la propia admisión del encausado de que mantuvo relaciones sexuales con "Y.S.C.B." dentro del vehículo, conteste con aquel informe psicológico forense que, en lo medular, señalaba que la limitación expresiva de "Y.S.C.B." era producto de una situación traumática.

Nada de ello se ha mencionado en la sentencia, omitiendo a su vez pronunciarse respecto del informe psicológico practicado sobre el incoado (incorporado también al juicio), el cual arrojó conclusiones de relevancia susceptibles de ser engarzadas con lo anterior, en tanto se verificó en él ".rasgos que son fuente de inadecuación o dificultades para responder a las demandas sociales acorde a su edad y posición social, y que potencian la emisión de conductas menos adaptativas e incluso desajustadas o antisociales: destacamos, a nivel de la inteligencia personal, las dificultades para percibir las relaciones causa-efecto entre sus conductas y las consecuencias emergentes de la misma; junto al sobrecontrol de la hostilidad, que lo expone a raptus impulsivos; y al egocentrismo afectivo-intelectual, que lo conduce a no considerar las razones ni los intereses del otro, ni a reconocerlo como distintos a los de él" (el destacado en cursiva es del propio informe).

En su lugar, se atendió al uso descriptivo del lenguaje de la víctima al afirmar que su declaración poseía ".lagunas en los tres momentos de más trascendencia, el del ascenso del automóvil, el forzado acto sexual y el escape.". En otras palabras: se recelaron de sus manifestaciones por su limitación para verbalizar los hechos que dijo padecer, cuando ello -según se atesta en el informe omitido- podía ser uno de los síntomas propios de la situación abusiva. b) El segundo déficit, transcurre por una afirmación dogmática, derivada de lo anterior.

En tal sentido, según pacífica doctrina de nuestro Máximo Tribunal, una sentencia está sustentada en meras afirmaciones dogmáticas cuando no es una derivación razonada del derecho vigente, resultando el "producto de la individual voluntad del juez". Ello ocurre, si la resolución se dicta "sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo" (Fallos: 236:27; 294:131; 295:417; entre otros) o en "afirmaciones dogmáticas sin sustento legal o contrarias a la ley misma" (Fallos: 298:317; 306:626).

Traspasado estos lineamientos jurisprudenciales al caso que nos ocupa, está claro que la aserción de que lo ocurrido corresponde a ".una situación densa y grave que envuelve el conflicto y que sólo conocen la denunciante y el imputado.", soslaya que no existe ninguna prueba aportada de la cual pudiera extraerse, de forma mínima, una relación de conocimiento entre ambos; dejando a su vez inexplicadas las secuelas psíquicas advertidas, ya no solo en el informe psicológico, sino también por los policías que acudieron en su ayuda, quienes observaron que ".se encontraba muy alterada, en evidente estado de shock." (cfr. acta de fs. 1/vta., incorporada al juicio).

Este dato no es menor pues, en el campo propio de la psicología se ha dicho que ".El consentimiento, como dato de conductas razonables y mediatizadas, implica una modificación dentro de un determinado estado de equilibrio: se consiente cuando, apelando a lo razonable de lo que se decidirá hacer, y como producto de la reflexión, se elige potenciar el sentimiento (sentir) acompañándolo con una nueva decisión (consentimiento). El consentimiento crea una nueva forma de equilibrio en aras de un procedimiento nuevo respecto del equilibrio psíquico inicial de quien consiente." (Eva Giverti (Directora), Silvio Lamberti - Juan Pablo Viar y Noemí Yantorno, "Incesto Paterno-Filial. Una visión Multidisciplinaria", Ed. Universidad, Bs. As., 1998, págs. 127 y 128).

Si se comparte aquella afirmación, razonable por cierto, es obvio que los judicantes debieron dar argumentos, aunque sea mínimos, de por qué un acto inexistente o libremente consentido por "Y.S.C.B." (esto último según el relato del imputado y al que la Cámara habría dado cierto crédito al afirmar que se trataba de una situación conflictiva entre ambos), le generó un trauma claramente advertible en la esfera psíquica.

Por lo demás, la falta de signos observables de stress post-traumático, según apunta el informe victimológico de fs. 97/98 y lo declarado en el mismo sentido por quien lo confeccionara (según asienta la sentencia a fs. 497 vta.), no resulta un elemento contrapuesto o de descargo susceptible de anular todo el cúmulo de indicios ya referidos, pues tal conclusión remite simplemente a que aquellos síntomas, a cuatro días del hecho denunciado, ya no eran fácilmente apreciables.

Por consiguiente, entiendo que la sentencia ha seguido un curso de razonamiento que, por no fundarse en términos racionales y apartarse de los elementos de prueba incorporados a la causa no puede validarse.

Por los argumentos expuestos considero haber demostrado la razón por la cual, la casación deducida, debe ser declarada procedente. Tal es mi voto.

El Dr. Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.

A la segunda cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo:

Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente propicio se declare la nulidad de la sentencia (art. 429, 415 inciso 2° y 369 inciso 3°, todos del C.P.P. y C.) así como lo debatido a su respecto (art. 155 párrafo 1°), debiéndose reenviar los autos a la Cámara en lo Criminal Primera a los efectos de que, con nuevos integrantes y previo debate, dicte nuevo pronunciamiento.

Lo decidido, no obstante, lleva a una justificación adicional de mi parte en virtud de lo expuesto por la Defensa en su escrito de refutación glosado a fs. 522/524.

Como se recuerda, el Dr. Gavernet -con sólida jurisprudencia y doctrina que invoca en esa presentación- (antecedentes a los que podría adicionarse el fallo "Sandoval, David Andrés s/ recurso de hecho" de nuestro Máximo Tribunal Nacional [C.S.J.N., S. 219. XLIV de fecha 31/08/10, votos de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Petracchi]), sostiene que el Ministerio Público Fiscal no tiene facultad para recurrir en casación en tanto la devolución del legajo a origen para la celebración de un nuevo juicio (como efecto insalvable de la nulidad del fallo) afectaría la garantía que impide un nuevo juzgamiento por los mismos hechos (ne bis in idem). Por consiguiente -dice- sólo se puede ejercitar esa actividad impugnativa en beneficio del imputado.

Respetuosamente, discrepo con esta tesitura. Veamos:

El Código Procesal Penal de la Provincia del Neuquén tiene regulado, de modo taxativo, los supuestos en los que puede recurrir (en casación) el Ministerio Público Fiscal. Así, en su artículo 416, establece que "Además de los casos especialmente previstos por la ley y con las limitaciones establecidas en los artículos siguientes, podrá deducirse este recurso contra las sentencias definitivas y los autos que pongan fin a la acción o a la pena, o hagan imposible que continúen, denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena. Seguidamente, el artículo 417 prevé que "El Ministerio Fiscal podrá recurrir además de los autos a que se refiere el artículo anterior: 1- De la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado a más de tres (3) años de pena privativa de la libertad, multa equivalente a más de doscientos (200) 'jus', o cinco (5) años de inhabilitación. 2- De la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena privativa de libertad inferior a la mitad de la requerida"; señalando luego que el querellante podrá recurrir en los mismos casos en que puede hacerlo el Ministerio Público Fiscal (art. 418 bis).

Como se aprecia, la Ley Procesal, por razones prácticas, ha impuesto a la parte acusadora (pública y privada) ciertas limitaciones objetivas al recurso de casación que no las tiene el imputado, restricción que por otra parte fue sostenida desde el plano constitucional en múltiples precedentes de este Cuerpo.

En contrapunto con lo anterior, es claro que si el Ministerio Público se encuentra amparado en alguna de las hipótesis recursivas ya indicadas, el derecho al recurso no puede ser válidamente restringido por esta Sala Penal, a menos que se reputen inconstitucionales los artículos que así lo prescriben. Ello así pues, como bien lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "De acuerdo al principio primario de sujeción de los jueces a la ley, éstos no deben sustituir al legislador para crear excepciones no admitidas por la norma ni efectuar una interpretación que equivalga a su prescindencia, en tanto no medie una concreta declaración de inconstitucionalidad" (C.S.J.N., Fallos 329:4688).

La inconstitucionalidad de la norma ritual no fue planteada por la Defensa en su escrito de refutación (cfr. fs. 524 vta.), detalle que no resulta menor en tanto una declaración de tal gravedad impone a quien lo pretende, según lo indicó la Corte en reiteradas oportunidades, demostrar claramente de qué manera la ley que se cuestiona contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y que tal circunstancia ocurre en el caso concreto (C.S.J.N., Fallos: 310:211 y sus citas; 327:1899 y 328:1415, entre otros).

Pero aún cuando se soslayara ese extremo, un examen oficioso del asunto (a partir del principio iura novit curia, enderezado aquí a la alta misión de mantener la supremacía de la Constitución Nacional) me lleva a interpretar que aquella cláusula procesal no resulta inconstitucional, al menos bajo el inveterado principio fijado por nuestro Máximo Tribunal Nacional que establece que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Norma Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (C.S.J.N., Fallos: 247:121; 314:424 y sus citas y 319:178, entre otros).

Bajo dichos parámetros jurisprudenciales, no advierto un evidente antagonismo entre el texto constitucional y la norma ritual, puesto que es doctrina consolidada del Máximo Tribunal Nacional que "La garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional ampara a toda persona a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, sea que asuma el carácter de querellado o acusado, actor o demandado, pues no se justifica un tratamiento distinto a quien postula el reconocimiento de un derecho, así fuere el de obtener la imposición de una pena y quien se opone a ello" (C.S.J.N., Fallos 268:266 y 299:17); añadiendo -en posición que la Suscripta comparte y hace propia- que: "La garantía de la defensa en juicio en materia penal, no se reduce al otorgamiento de facultades por el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende -según los casos- a la provisión por el Estado de los medios necesarios para que el juicio a que se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación mediante la efectiva intervención del defensor" (C.S.J.N., Fallos: 308:1557, el subrayado me corresponde).

Dicha tesitura es precisamente la que se convalida con el acogimiento del recurso de casación fiscal y el reenvío dispuesto en los casos establecidos en la Ley Procesal, extremo que no se empaña por la genérica alegación de la afectación de la garantía que veda la persecución penal múltiple.

Lo dicho hasta aquí no implica desconocer, por cierto, el reciente criterio sustentado en el precedente "Sandoval, David Andrés s/ homicidio agravado" (voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Petracchi), pero he aquí que aquella postura no refleja el pensamiento de la mayoría de quienes integran la Corte, puesto que el voto del Dr. Zaffaroni (que hizo mayoría en el pronunciamiento) convalidó expresamente la factibilidad recursiva de la parte acusadora (en aquel caso la querella) al expresar que ".el aseguramiento del recurso a la querella resulta compatible con la garantía que prohíbe la múltiple persecución penal.", con la salvedad de que se asiente en prueba ya ofrecida y proveída, sin retrogradación del proceso (considerandos 8°, 9° 30° y 31°).

Por su parte, la Dra. Higton de Nolasco, al remitirse a su propio voto disidente en el fallo 329:1447 (que a su vez recepta la opinión del Procurador General) hizo suyo el criterio acuñado en el caso "Weissbrod" -también suscripto por el Dr. Fayt- (Fallos 312:597), en cuanto señalaba que "No puede entenderse que la causa fue juzgada dos veces, ni que se produjo la retrogradación del juicio, violándose así el principio del ¨non bis in idem¨, por la circunstancia de que se haya anulado la primera sentencia dictada, que había absuelto al imputado, por la existencia de vicios esenciales en el procedimiento. La nulidad declarada no implica violar dicho principio, ya que de ser así, la nulidad -recurso contemplado en los códigos procesales- carecería de todo sentido en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem, razonamiento que resulta inaceptable. Por el contrario, dado que la sentencia anulada carece de efectos, no puede decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay sólo uno que puede considerarse válido.".

Asimismo, tampoco los señores Ministros Juan Carlos Maqueda y Carmen M. Argibay adhirieron al criterio que propugnaron los Ministros Petracchi, Fayt y Lorenzetti in re "Sandoval", pues el primero se expidió por su inadmisibilidad (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y el voto restante sostuvo la extemporaneidad del agravio.

Por lo demás, no es insustancial recordar que en la víspera en que se dictó el precedente de cita, esa misma Corte, al desestimar un recurso de queja ante ellos deducido, convalidó una sentencia condenatoria derivada del acogimiento de un recurso de la parte acusadora (con efecto de reenvío). Y repárese que, en aquel caso, esa desestimación lo fue entre otras razones por no satisfacer ciertos requisitos formales establecidos en la Acordada n° 04/07 (en el caso, el aporte de copias del traslado del artículo 257 del C.P.C.C.N. y de la resolución denegatoria del recurso extraordinario federal), cuyo incumplimiento era susceptible soslayar de acuerdo a la válvula prevista en el artículo 11 de esa Acordada (cfr. "Rinaldi Trillo, Nicolás Pedro s/ homicidio calificado en grado de partícipe necesario", R. 74.XLVI, mayoría de los Dres. Elena Higton de Nolasco, Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda y Carmen M. Argibay); lo que refuerza el concepto de que aquella postura que propone la Defensa no es una posición consolidada que lleve a su sujeción conforme a la doctrina de Fallos 318:2060 y sus citas, 323:555, consid. 16, con cita de Fallos 183:409, 209:431 y otros.

Lo sostenido precedentemente, por cierto, no lleva a excluir el análisis de la cuestión sometida a tratamiento pues, "La no consideración de un precedente de la Corte Suprema [.] con el argumento de que carecía de relevancia porque registra tres votos en disidencia y que el planteamiento resultaba opinable, no basta para rechazar el antecedente jurisprudencial soslayando su adecuado tratamiento." (C.S.J.N. T. 326, P. 4165, del dictamen del Procurador General al cual remitió la Corte Suprema). Y en esa faena, resalto una vez más que el recurso de casación interpuesto por la parte acusadora tiene correlación con normas de forma. Veamos:

a) en primer lugar el artículo 238 de la Constitución de la Provincia del Neuquén establece que "Las sentencias deben ser motivadas bajo pena de nulidad.", lo que se cohonesta con el artículo 369, inc. 3° del C.P.P. y C. sin que el constituyente y el legislador hubieren hecho algún distingo (a tales fines) entre pronunciamientos absolutorios y condenatorios; y en esas condiciones resulta aplicable la doctrina que establece que cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicación (C.S.J.N.. Fallos: 218:56);

b) aquel déficit en la motivación, que desde mi perspectiva se verificó conforme el desarrollo hecho párrafos atrás, lleva necesariamente a su desestimación como acto jurisdiccional válido, pues todo pronunciamiento debe ser fundado y constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las constancias comprobadas de la causa (ídem, Fallos: 311:948; 316:2718; 319:103; 321:1909 y 328:4580);

c) en pos de tal objetivo le cabe al Ministerio Público Fiscal la función de su debido control, al menos con las limitaciones que el Código Adjetivo le acuerda, en tanto ".el Estado -titular de la acción penal- puede autolimitar el iuis persequendi en los casos que considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su actuación" (in re "Arce", considerando 9° del voto de la mayoría), lo que lleva a la lógica conclusión de que el legislador tiene potestad de concederle al Fiscal esa facultad en los casos que entiende conveniente (cfr. fallo precitado, considerando 7°, última oración);

d) esto último cobra fuerza a partir de la doctrina citada al comienzo, en cuanto recepta que la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional ampara a toda persona a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, sea que asuma el carácter de querellado o acusado, actor o demandado, pues no se justifica un tratamiento distinto a quien postula el reconocimiento de un derecho, así fuere el de obtener la imposición de una pena y quien se opone a ello;

e) En cuanto al efecto que trae la nulidad (retrogradación del procedimiento [que es en definitiva lo que la parte objeta desde el plano constitucional]), es menester señalar que una interpretación como la que propugna el esforzado defensor, en el sentido de que el nuevo juicio no podría concretarse por perturbar la regla que impide la persecución penal múltiple llevaría a una exégesis no deseable desde varios puntos de mira: la primera (que ya la anticipé con evocación de jurisprudencia de la Corte Suprema) fincaría en que perdería todo sentido el instituto de la nulidad contemplado en todos los códigos procesales, en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el mentado non bis in ídem, razonamiento que carece de sentido común, previsión y prudencia; en segundo lugar, porque despreocuparse del arribo a una sentencia justa al amparo de la garantía antedicha iría en desmedro del propósito de "afianzar la justicia" enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, pues "la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la justicia" (C.S.J.N., Fallos 249:37 y 302:1284); y por último, porque una interpretación semejante tendería a dejar impune una gravísima ofensa penal a la que el Estado Argentino se comprometió a brindarle especial protección (arts. 1 y 3 inc. "c" de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, arts. 1, 2 inc. "b" y art. 7 de la Convención de Belém do Pará, en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

f) por último, debo señalar que esta tesitura no resulta absoluta y de aplicación automática, pues encuentra su tamiz frente a la hipótesis de que la nulidad fuera causada por el propio recurrente -escenario valorado por la Corte a favor del imputado en el precedente "Polak" (cfr. C.S.J.N., Fallos: 321:2826, considerandos 14° y 18° [donde se entendió conculcada la garantía antedicha])-; pero aquí no estamos frente a tal casuística, por el contrario, en este legajo se ha advertido que el vicio provino de la sentencia (no del debate que la antecedió, extremo que permite distinguirlo también del precedente "Sandoval"). Y desde este plano de análisis, el caso guarda sustancial analogía con el fallo "Luzarreta" (C.S.J.N., S.C.L. 328; XLIII), donde al amparo de la doctrina de arbitrariedad de sentencia (por absurdidad en la ponderación de la prueba), de conformidad al dictamen del Procurador General se censuró la convalidación de la sentencia absolutoria y se reenvió el legajo a origen para el dictado de un nuevo pronunciamiento, sin que se hubiera hecho reparo alguno en la garantía del ne bis in idem (fallo que fue suscripto por todos los Ministros que hoy integran la Corte Suprema, a excepción del voto disidente de la Dra. Carmen M. Argibay, quien abogó por la inadmisibilidad del recurso en los términos del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Creo así haber fundado la razón por la cual el recurso de casación deducido por el ministerio fiscal, con los efectos que su acogimiento trajo aparejado y en este caso en particular, resulta acorde al texto constitucional.

El Dr. Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.

A la tercera cuestión planteada, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Corresponde eximir de costas al recurrente (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi voto.

El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.

De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR al recurso de casación deducido por el señor Fiscal de Cámara, Dr. Rómulo Alberto Patti. II.- DECLARAR la nulidad de la sentencia nº 57/08 obrante a fs. 495/500 dictada por la Cámara de Juicio en lo Criminal Primera de ésta Ciudad, por falta de fundamentación (art. 429, 415 inciso 2° y 369 inciso 3°, todos del C.P.P. y C.) así como lo debatido a su respecto (art. 155 párrafo 1°); III.- REENVIAR el legajo a la Cámara de origen para que, con una nueva integración y previo debate, dicte nuevo pronunciamiento. IV.- Sin costas (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.

Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.

Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario