Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-12-20


Salta, 20 de Diciembre de 2010.- AUTOS Y VISTA: Esta causa N° 28.644/10 de la Cámara de Acusación, Sala I, originaria del Juzgado de Instrucción Formal de 1ª Nominación de Orán, s.c. "SUÁREZ, Fernando Ceferino y ORTIZ, Juan Antonio por Robo con arma", Expediente N° 98.416/10, y CONSIDERANDO El Dr.JULIO V. PANCIO, dijo:

I) Que corresponde a este Tribunal resolver sobre el recurso de apelación deducido a fs.185/7 por la Defensa del imputado Fernando Ceferino Suárez, en razón de resultar formalmente admisible conforme lo dispuesto por los arts.460, 461 y cc del C.P.P..- II) Mediante resolución agregada a fs.168/74, el Sr.Juez de Instrucción dicta el procesamiento del nombrado Suárez por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Robo doblemente Calificado por el Uso de Arma y en Lugares Poblados y en Banda, Agravado por la participación de Menores de dieciocho años (arts.166 inc.2º, primer supuesto, 167 inc.2º y 41 quáter del C.Penal), hecho ocurrido presuntamente en las primeras horas de la tarde del 21 de Mayo de 2010 en la ciudad de Orán en perjuicio de la menor Camila del Valle Araujo (apartado primero parte dispositiva).- Igualmente y por el mismo hecho decide el procesamiento de Juan Antonio Ortiz por considerarlo autor de Robo Calificado por el Uso de Arma y en Poblado y en Banda (arts.166 inc.2º primer supuesto y 167 inc.2º C.P.), en tanto que dispone el sobreseimiento del menor Reinaldo Vicente Díaz por inimputabilidad conforme lo dispone el art.1º de la ley 22.278 y art.326 inc.4º del C.P.P. (apartados segundo y quinto parte dispositiva).- Mientras Díaz y Ortiz habían sido colocados bajo custodia de sus progenitores, el Juez A quo decidió en el mismo auto la Prisión Preventiva de Suárez (art.300 CPP y art.26 CP) considerando que en caso de recaer condena en su contra ésta será de prisión efectiva.- Luego de reproducir las partes salientes de los distintos elementos de juicio reunidos en la causa a través de los cuales se describe el hecho investigado, el Resolvente tiene por acreditado suficientemente que Suárez, por entonces de dieciocho años de edad, en compañía de Ortiz de dieciséis y Díaz de catorce, interceptó el paso de la menor Araujo (14) y amenazándola con un cuchillo sobre su cuello facilitó que Díaz le arrebatara un teléfono móvil (celular) dándose a la fuga.- El Juez A quo entiende que el empleo de un cuchillo "o arma blanca similar, filocortantes o punzante" queda atrapado en la agravante que prevé el art.166 inc.2º de la ley sustantiva y demostrado por cualquier medio de prueba aún cuando no se lograra el secuestro de ese elemento. En cuanto al lugar de ocurrencia del hecho, en una calle de la ciudad de Orán, y al número de partícipes (tres), considera el Resolvente que el delito de robo se agrava por haber sido cometido en "poblado" y en "banda" como reza el inc.2º del art.167.- El pronunciamiento es impugnado por la Defensa técnica del imputado Suárez quien liminarmente pide se revoque el auto despachado y se declare la ausencia de mérito de la prueba producida (art.298 CPP) o se despache el sobreseimiento de su defendido conforme el art.326 inc.2º del C.P.P. o, subsidiariamente, se lo procese por el delito de Robo simple en grado de Tentativa (arts.42 y 164 C.P.) disponiéndose en cualquier caso su libertad.- En primer lugar sostiene que el Juez incrimina a Ortiz olvidando que Díaz dijo que aquél iba por detrás sin haber participado del hecho, coincidentemente con lo declarado por la menor Araujo. En segundo lugar señala la contradicción en el testimonio de la víctima con el testigo Víctor H. Tejerina, pues mientras la primera refiere a un cuchillo el segundo alude a un elemento punzante, a una cosa con punta (fs.73 vta.). Pone en tale de juicio estos testimonios pues, en su opinión, en la confección del sumario la Policía induce a los testigos para agravar el delito.- Cuestiona la agravante dada por la intervención de una "banda" afirmando que la "mera concurrencia o coincidencia de tres o más personas de por sí no constituye Banda...", siendo necesario para ello que concurran una serie de requisitos que en la especie no se verifican.- Afirma también que no hay ninguna prueba de que Suárez haya sido uno de los partícipes y aunque admite que Díaz y Ortiz lo incriminan, dice el Sr. Defensor que "es muy posible que estos hayan mentido", señalando por otra parte que según la menor asaltada "todos eran menores de 16 años" aportando una descripción que no coincide con la de su pupilo.- Finalmente argumenta la Defensa que el delito no ha superado la fase de la tentativa pues quien arrebató el aparato no pudo ejercer ningún derecho sobre el mismo "ya que casi en forma inmediata lo larga al suelo" (fs.187).- III) Luego del detenido análisis de los elementos de juicio colectados entiendo que asiste parcial razón a la Defensa en tanto que un punto del auto en crisis, aún cuando no fue considerado en los Agravios, no puede ser convalidado en esta Instancia: la agravante genérica contemplada en el art.41 quáter del C.Penal aplicada por el Sr.Juez de la causa al imputado Suárez. Pero vayamos por parte.- Coincido con el Sr. Defensor sólo en cuanto a que el hecho no ha llegado a consumarse; que no ha superado la fase de la tentativa. Sobre el particular debe admitirse que el Instructor nada ha dicho limitándose a expresar tangencialmente a fs.172 que "...en el lugar del hecho, el día y hora en que se consuma el robo..." (segundo párrafo).- En realidad no hay en autos una debida relación circunstanciada entre el momento del despojo y la aprehensión del menor Díaz quien, según él mismo (fs.27 y vta.), fue el que arrebató el celular a la menor Araujo. Todo indica que el despojo y la aprehensión de los jóvenes Ortiz y Díaz se produjo en un mismo teatro de los hechos y sin solución de continuidad de suerte que sólo se consumó el arrebato sin tener el autor posibilidad alguna de disponer del aparato, ni siquiera de despojarse del mismo sin que lo vieran (ver fs.3 y 85 y 27 vta.). Como enseñara el Dr.Ricardo Núñez "el hurto consiste en la privación de la tenencia de la cosa, sacándola de la esfera de custodia o poder de su tenedor" (Tratado de Derecho Penal, Ed.Lerner, 1989, T.IV, pag.179). Según se vio, Díaz logró quitar a la menor Araujo de sus manos el celular pero casi de inmediato se vio obligado a despojarse de él siendo visto por Amanda Castro.- Contrariamente a lo argumentado por el Sr. Defensor, está suficientemente comprobado al menos en esta etapa sumarial que se abastece con un juicio presuncional, que fueron Suárez, Ortiz y Díaz los tres jóvenes que asaltaron a Camila del Valle Araujo. El último de ellos, amén de aceptar lisa y llanamente su participación, no duda en señalar a los otros dos y, aunque de Ortiz dice que no intervino, está probado que sí estuvo en el lugar (ver fs.26 y vta.) al punto que junto a Díaz procuró, pedrea mediante, que Suárez lograra zafar de su captor, tal lo declarado por Castro, Ramón A. Campos (fs.16) y Tejerina.- Es decir que la intervención y activa participación en el hecho de tres individuos está suficientemente comprobada como que está probado que dos de ellos son los que ejecutan la acción típica en tanto que el tercero, presumiblemente Ortiz, cooperaba con su presencia pasiva en un primer momento y activa luego en auxilio de su compañero de causa.- Esta participación activa posterior demuestra que había convergencia intencional en la realización del tipo; que hubo concertación previa en el despojo ejecutado sólo por dos de ellos pero suficiente para atribuir al tercero (Ortiz) el resultado como propio. Dijimos en Fallo Nº 336 del 14/8/00 correspondiente a la causa Nº 12.017/99 (de Sala) que si en la especie hubo convergencia intencional para perpetrar el hecho investigado, en particular y aislado, habrá banda en el sentido empleado por la ley para agravar el robo, concepto que no se identifica ni confunde con aquél que caracteriza a un grupo perteneciente a una organización criminal (concertación para cometer delitos indeterminados -art.210-); esto implica que no debe interpretarse que el número de partícipes por sí solo agrava el despojo, debe existir una conexión al menos psicológica entre los sujetos activos para producir el desapoderamiento; de allí que quedan fuera del precepto legal aquellos supuestos en donde el delito es pensado y ejecutado repentinamente por uno o más integrantes de un grupo (ver también los precedentes citados en ese fallo).- Los agravios relativos al empleo de un arma (cuchillo en nuestro caso) según vimos supra, verdaderamente no resisten el menor análisis. La menor asaltada refiere a un cuchillo lo mismo que la Agte.Castro (fs.3). Si fue o no verdaderamente un cuchillo resulta irrelevante pues para el caso bien pudo tratarse de un arma impropia. Como dice el Juez A quo, basta para agravar la figura del robo la utilización de un elemento punzante o cortante, con capacidad suficiente para herir a la víctima aumentando el poder ofensivo del autor, cuestión que está fuera de toda duda.- Como dije antes, no puede estar de acuerdo con la aplicación del art.41 quáter del C.Penal en relación al mayor de ellos (Suárez). Como ya tuvimos oportunidad de expedirnos al respecto en distintos precedentes, los distintos proyectos presentados en la Cámara de Diputados cuando se trató la modificación finalmente introducida por Ley Nº 25.767, revelan la preocupación del legislador de agravar la pena de los mayores que se valieren o sirvieren de un menor en la ejecución de un hecho, o lo determinaren a cometerlo (ver comentario de Carina Lurati en Reformas Penales de E.A.Donna, Ed.Rubinzal-Culzoni, 2004, pag.72 y ss). Es decir que debe aparecer de algún modo demostrado que el mayor se vale, utiliza, se aprovecha de menores inimputables para llevar adelante un ilícito. No parece ser éste el caso en donde el "mayor" sólo contaba en ese momento con dieciocho años de edad, de modo que el robo se muestra como el accionar conjunto de tres jovenzuelos y no como la actividad de un adulto con el aprovechamiento de dos menores como sostiene el Juez A quo.- En síntesis y luego de todo lo dicho soy de la opinión que el procesamiento de Fernando Ceferino Suárez debe ser confirmado modificando la adecuación típica del delito atribuido, calificando al mismo como Tentativa de Robo doblemente Calificado por el Uso de Arma y en Poblado y en Banda (arts.42, 166 inc.2 y 167 inc.2 C.P.), confirmando la Prisión Preventiva del nombrado.- IV) Y el Dr.RAÚL ROMÁN, dijo:

Que se adhiere al voto que antecede por sus fundamentos y conclusiones.- En razón del acuerdo que antecede, la SALA I DE LA CÁMARA DE ACUSACIÓN, R E S U E L V E RESUELVE I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al Recurso de Apelación deducido a fs. 185/187, en su mérito, CONFIRMAR el procesamiento de Fernando Ceferino Suárez, MODIFICAR la adecuación típica del delito atribuido, CALIFICANDO al mismo como TENTATIVA DE ROBO DOBLEMENTE CALIFICADO POR EL USO DE ARMA Y EN POBLADO Y EN BANDA (arts. 42, 166 inc. 2º y 167 inc. 2º CP) y CONFIRMAR la Prisión Preventiva del nombrado, de conformidad a los motivos expuestos en los considerandos.- II.- REGISTRESE, PROTOCOLICESE, NOTIFIQUESE y Bajen los autos al Juzgado de Instrucción Formal 5ª Nominación.