Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-06-28


NEUQUEN, 28 de junio de 2011 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "SANTOS LORENA MARIA C/ I.S.S.N. S/ACCION DE AMPARO" (EXP Nº 46304/10) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE FAMILIA Nº 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Patricia CLERICI y Federico GIGENA BASOMBRIO, en subrogancia legal -Acuerdo N° 4689 del TSJ- con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- La sentencia de fs. 165/172 hace lugar al amparo y, en consecuencia, condena al Instituto de Seguridad Social del Neuquén a que arbitre los medios necesarios para cubrir, vía reintegro, el porcentaje del 100% de las prestaciones terapéuticas asistenciales, de rehabilitación y apoyo a la integración que el niño efectúe en el centro Naceres, incluido acompañante terapéutico.

La decisión es apelada por la demandada en los términos que resultan del escrito de fs. 176/179 y cuyo traslado fuera respondido a fs. 184/188.

II.- Los agravios del apelante se centran en cuestionar que se lo obligue a abonar al centro "Naceres" una suma mayor a la que se paga a otros prestadores y a la procedencia del acompañante terapéutico.

Con respecto al primer agravio, en un reciente pronunciamiento dictado en la causa 45114/10 del 2 de junio del corriente año en la Sala II, y en un caso similar al presente y con el primer voto de mi colega, hemos afirmado:

La jurisprudencia ha señalado que la Ley 24.901 no determina que las prestaciones que establece deben ser satisfechas por médicos o prestadores ajenos a la obra social, mas cuando la parte actora -conforme sucede en autos- no ha acreditado que el tratamiento brindado en la institución Naceres sea el único apropiado para la menor (cfr. Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. de feria, 17/1/2006, "Papa c/Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles", Lexis n° 7/16292; ídem., Sala 1°, 5/10/2000, "Sánchez c/Obra Social Ferroviaria", Lexis n° 7/10107).

En igual sentido, la Cámara Nacional de la Seguridad Social, Sala I (autos "Antenucci c/Obra Social del Poder Judicial de la Nación", sentencia interlocutoria n° 53.929 del 28/5/2002) ha expresado que "contando la obra social con profesionales idóneos y habilitados por el órgano de contralor pertinente que brindan el servicio requerido por el actor, y no habiéndose demostrado la incompetencia del prestador, debe el requirente ceñirse a la nómina de prestadores contratados por su obra social o solventar a su costo el mejor servicio que pretenda. Ello así, toda vez que la ley cuya aplicación exige (24.901) obliga a las obras sociales a tener a su cargo la cobertura total de las prestaciones básicas que necesita la persona con discapacidad mediante servicios propios o contratados (art. 6, ley referida) pero de ninguna de sus normas surge la obligación de solventar los honorarios de los profesionales contratados por el paciente o sus familiares fuera de su nómina de adherentes".

Los amparistas han contratado para la asistencia de su hija discapacitada a una institución que no se encuentra incorporada a la nómina de prestadores del ISSN. Esta contratación es consecuencia, conforme sus dichos, del fracaso del tratamiento seguido en otro centro, este sí prestador de la obra social.

Ahora bien, de la documentación incorporada al expediente administrativo agregado a autos y de la acompañada al interponer la demanda no surge, con la contundencia requerida, que ello haya sido así. En efecto: ni de la historia clínica de fs. 21/22 ni de la indicación de fs. 148 surge el fracaso del tratamiento en el centro prestador y que la institución no prestadora sea la única conveniente para la atención de la niña, máxime teniendo en cuenta la nómina de centros con convenio con la obra social de fs. 209.

El art. 39 inc. a), de la Ley 24.901 establece la obligación de los entes que prestan cobertura de obra social de solventar la atención a cargos de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales, pero cuando dicha intervención resulte imprescindible por las características específicas de la patología y así lo determinen las acciones de evaluación y orientación previstas en su art. 11, extremos éstos ausentes en el sub-lite.

Por ende, no resulta arbitrario ni vulnera el derecho a la salud de la hija de los amparistas que la obra social demandada reintegre a los progenitores el importe del tratamiento que Milagros lleva a cabo en la institución Naceres de acuerdo con los valores que abona la accionada a sus prestadores, encontrándose la diferencia a cargo de los actores. Ello así, desde el momento que la cobertura asistencial sería del 100% si los amparistas acudieran a un prestador de la obra social.

Si bien es cierto que en materia de derechos humanos fundamentales como el derecho a la salud, y más tratándose de una persona menor de edad especialmente tutelada, las cuestiones deben apreciarse con criterio amplio, no puedo soslayar que la niña se encuentra bajo tratamiento, cubriendo la obra social demandada las prestaciones requeridas de acuerdo con su nomenclador, el que se ajusta, conforme lo señala la apelante, a las necesidades de la demandada en orden a brindar prestaciones integrales a sus afiliados. Consecuentemente, la pretensión de los amparistas, a efectos de tener acogida favorable, debe estar fundada en circunstancias extraordinarias -fundamentalmente la imposibilidad de que su hija reciba igual tratamiento que el que brinda el Centro Naceres en los centros contratados por la demandada-, circunstancia que, conforme ya lo explicara, no se encuentra acreditada en autos. No resulta ocioso señalar que la carga de la prueba de estos hechos excepcionales se encuentra a cargo de quién pretende valerse de los mismos para obtener el reconocimiento de su derecho, en este caso la parte actora.

En consecuencia y por tratarse de una situación similar, corresponde revocar la sentencia apelada en lo que a esta cuestión refiere.

Por otro lado, y conforme resulta del expediente administrativo adjuntado a la causa, no se advierte que el Instituto haya decidido abonar la atención a los valores propuestos por el centro al que concurre el menor ya que ha sostenido que deben pagarse conforme los valores del ISSN (ver disposición 1008/10 -fs.96 considerandos, fs. 111) En relación a la segunda cuestión entiendo que debe ser confirmado lo decidido conforme lo expuesto en la causa antes citada.

Cabe señalar que, conforme los términos de la pretensión, se ha requerido la cobertura de acompañante terapéutico y que la función que el demandado le asigna no es la que resulta del expediente administrativo conforme certificado médico de fs. 100 y lo que resulta del pronto despacho de fs. 111 firmado por la asesora de la administración general y que hace referencia expresa a lo dictaminado por la unidad ejecutiva de discapacidad, con lo cual resulta improcedente la defensa ensayada.

Por lo demás las tres Salas de esta Cámara se han pronunciado en forma similar en relación al tema y así dijimos en la causa "M.c/ ISSN":

Pues bien, sobre el tema en concreto ya existen precedentes de las Salas I y III de la Cámara quienes en sendos pronunciamiento se han pronunciado en forma favorable a pretensiones similares a la de la accionante (ver casos "L." de la Sala I y "P." de la Sala III).

En el segundo fallo citado la Sala III sostuvo, al confirmar la decisión, que:

La jurisprudencia nacional ha opinado en igual sentido: "La atención y asistencia integral de la discapacidad -expresada tanto en la normativa que rige la materia (leyes 22.431 y 24.901, y decretos 762/97 y 1193/98), como en la jurisprudencia del alto tribunal que pone énfasis en los compromisos asumidos por el estado nacional en cuestiones concernientes a la salud (doctr. de fallos: 323:1339 y 3229; 324:3569)- constituye una política pública de nuestro país que, como tal, debe orientar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de esos casos (conf. asimismo, fundamentos del dictamen del Procurador General de la Nación en la causa "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/Estado Nacional", l.1153.xxxviii, a los que se remite la corte suprema en la sentencia del 15.6.2004), y que no puede ser dejada de lado, desde que resulta obligación impostergable tanto de las autoridades públicas nacionales, provinciales o municipales, así como también de las obras sociales y las llamadas entidades de medicina prepaga, emprender en ese campo acciones positivas dirigidas a facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación (conf. en ese sentido, esta cámara, sala de feria, causa 3922/03 del 23.7.03; Sala I, causa 4108/04 del 18.8.04; Sala II, causa 2837/03 del 8.8.03, y esta sala, causa 10.529/01 del 2.11.04). El derecho a la vida -que incluye la salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la constitución nacional y por tratados internacionales, y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. CSJN, Fallos: 323:3229 y 324:3569): derecho que, conforme lo decidido por el alto tribunal, no puede ser menoscabado sobre la base de la interpretación de normas legales o reglamentarias que tengan por resultado negar los servicios asistenciales que requiere la menor discapacitada para su rehabilitación. Las disposiciones constitucionales que garantizan el derecho invocado por el accionante, plasmadas en la ley 24.901 con alcance amplio, no permiten una interpretación de esa norma o de las que la reglamentan, que conduzca a una restricción irrazonable de la protección acordada por la constitución nacional y los tratados internacionales (conf. Arg. Art. 28 C.N. Y CSJN, doctr. de fallos: 318:1707 y 322:752 y 1318) y negar la cobertura de una persona con discapacidad." (Autos: Giana Marcos y otro c/Obra Social Ase y otro s/sumarísimo. Sala 3. Dr. Ricardo Gustavo Recondo - Dra. Graciela Medina. 21/03/2005 Sent.nº 4.343/02. Exp.nº 4.343/02. interlocutorio-LDT).

Como el estado no puede desentenderse de dicho derecho constitucional, establecido también en los pactos internacionales y dado que la demandada tiene por fin realizar los fines del Estado provincial en materia de Previsión y Seguridad Social (artículo 1 ley 611), es que entiendo, conforme los argumentos expuestos y precedentes citados, que la solicitud de acompañamiento terapéutico resulta procedente en función del estado de salud de la accionante y los ingresos que percibe que le impiden afrontar dicho gasto".

Por lo expuesto considero que debe confirmarse lo decidido en dicho aspecto.

III.- Por ello propongo se revoque parcialmente la sentencia en cuanto condena al pago del 100% de la cobertura del tratamiento en la institución no prestadora de la obra social, más allá de los valores del nomenclador de la demandada para este tipo de prestaciones y se la confirme en lo referente a la procedencia del acompañante terapéutico, con costas en el orden causado atento la forme en que se resuelven los agravios. Los honorarios se determinarán en base a lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 1.594.

Tal mi voto.

La Dra. Patricia CLERICI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto:

SE RESUELVE:

1.- Modificar la sentencia de fojas 165/172 revocándola respecto al pago del 100% de la cobertura del tratamiento en la institución no prestadora de la obra social más allá de los valores del nomenclador de la demandada para este tipo de prestaciones, confirmándola en cuanto al acompañante terapéutico.

2.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado.

3.- Regular los honorarios de Alzada para los DRES. ... y ..., patrocinantes de la actora, en la suma de pesos ... en conjunto; sin regulación para los letrados de la demandada (art.2 Ley 1594) (art. 15, LA).

4.- Regístrese, notifíquese a las partes y a la Defensora de los Derecho del Niño y del Adolescente en su público despacho y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr.Federico GIGENA BASOMBRÍO - Dra. Patricia M. CLERICI Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 103 - Tº III - Fº 553/556 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2011