Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-30


TS07D44360 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 44360 CAUSA Nº: 44.079/10 - SALA VII - JUZGADO Nº: 17 En la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de mayo de 2012, para dictar sentencia en los autos: "SCHERER, RODOLFO CARLOS C/ TOTAL AUSTRAL S.A. S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS" se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar de manera parcial al reclamo del actor tendiente al cobro de ciertas diferencias derivadas de la liquidación final que percibiera con motivo del cese, viene apelada por ambas partes.

II. Por razones de mejor metodología cabe abocarse en primer término al recurso impetrado por la parte actora (v. fojas 209/220).

Considera que la "a-quo" habría incurrido en un error al entender que en el caso el trabajador era un empleado fuera de convenio y hacer valer así la aplicación del convenio de la actividad de la empresa. Con ese fin, aduce entre otras cosas, que se partió de una premisa errónea y que en el decisorio se rechazó de manera por demás escueta su pretensión de que se libere del tope legal a la indemnización por antigüedad que le correspondía al actor. Explica así que Scherer era personal jerárquico de la demandada y que, por consiguiente, se hallaba comprendido en las previsiones del C.C.T. nro.: 511/2007 suscripto entre el personal jerárquico y profesional de Petróleo y Gas Privado de la Patagonia Austral -con personería gremial- por la parte sindical y la Cámara de Exploración y producción de hidrocarburos (CEPH) y la Cámara de Empresa de Operaciones Petroleros Especiales (CEOPE) y que, como el Sindicato sólo tiene simple inscripción en la provincia de Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur, las partes signatarias del convenio solicitaron del MTE y SS que extendiera el ámbito de aplicación territorial del Convenio Colectivo a dicha provincia, siendo extendido el ámbito de aplicación por medio de la Res. ST 855/2007 que homologó el convenio colectivo y que el art. 5º del mismo establece cual es el personal comprendido en el mismo (personal jerárquico) y que su aplicación fue reconocida por la demandada durante el transcurso del vínculo laboral.

Considera que al momento de determinar los conceptos indemnizatorios hay que acudir a la norma específica y no a la general que rige el caso (cfr. arg. art. 9 L.C.T.) y luego cabe analizar si corresponde o no el tope indemnizatorio del art. 153 LNE. Agrega que el convenio mencionado no fijó escalas salariales de manera tal que cada compañía podía pagar las remuneraciones que considerase necesarias a cada trabajador jerárquico lo cual trajo aparejado que el MTEySS no fijara topes indemnizatorios para el CCT 511/07 por lo que la omisión habría sido intencional de las partes signatarias con anuencia del Ministerio de Trabajo, por lo que no existe escala salarial general. Con esta base considera como "grosera arbitrariedad" de la accionada pagar al actor la indemnización tomando como base de cálculo el 67% de lo que consideraba era la mejor remuneración percibida, por lo que considera que la empresa obró contra el derecho vigente ya que en el caso no corresponde aplicar tope y menos aún la jurisprudencia que emana del precedente "Vizzoti.".- En mi opinión a pesar de la esmerada exposición de la recurrente, no hay motivo para alterar el fallo en este aspecto.

En efecto, coincido en que la sentencia se muestra elíptica en cuanto a los fundamentos que la llevaron a decidir como lo hizo pero no resulta menos cierto que comparto dicha decisión final.

La pretensión que persigue de una indemnización basada en el cómputo total de la remuneración mensual por cada año de antigüedad, se aparta del espíritu de la normativa en cuestión, que desde sus antecedentes legislativos mantuvo la limitación sobre la base de una suma determinada.

Este Tribunal reiteradamente tiene dicho que "no es del caso declarar la inconstitucionalidad del límite previsto en el art. 245 de la L.C.T., pues la fijación de un determinado tope responde a la política económica que constituye lo que la doctrina denomina "acto institucional" que escapa -en principio- al control jurisdiccional" (ver en similar sentido esta Sala in re "Viaggio, Pablo C/ Organización Veraz S.A. S.A.", S.D. nro.:36.111 del 25/04/02, entre muchos otros).

Siguiendo esta línea argumental, quiere decir que corresponde al legislador, en cumplimiento del deber constitucional de garantizar la protección contra el despido arbitrario, establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que derivan de la ruptura del contrato laboral, sin que los jueces se hallen facultados para decidir sobre el mérito y conveniencia de la legislación sobre la materia (C.S.J.N. G-240-XXII 4.09.90 in re "Grosso, Bartola C/ San Sebastián S.A.", en similar sentido esta Sala in re S.D. nro.: 35.740 del 13/10/2001 "Bracote, Héctor C/ Bolsa de Cereales de Bs.As. S/ Despido").

Por consecuencia, se aprecia correcta la decisión de grado que resolvió desestimar la acción en este punto, habida cuenta que, de seguir la tesitura de la actora se estarían soslayando las previsiones legales aplicables al caso (párr. 3º art 245 de la L.C.T.) que imponen la aplicación del tope legal que corresponda sin que deje de establecer la existencia del mismo aún cuando el MTESS omitiera fijar y/o publicar el tope en tanto no procede la fijación del límite tarifario a otra entidad que no sea el poder estatal erigido en autoridad de aplicación (ver F.G. dictamen 17.133 del 21/02/05); fórmula legal que los jueces no pueden dejar de aplicar salvo en caso de decidir su inconstitucionalidad. Esto es así porque, la télesis del art. 153 Ley 24.013 que modificara el art. 245 L.C.T. dispone que a todo trabajador, aún los que no se hallen amparados por convenciones colectivas, se les aplica un tope determinado (ver en símil sentido, C.S.J.N. in re "Vergara, Jorge C/ Mediconex S.A." del 23/11/95, "Duchowmy, Norberto C/ Editorial Musical Korn S.A.", del 15/05/2001 Fallos 324:1608).

Agrego además que, no es del caso que se aprecie pulverizada la indemnización correspondiente (con tope: $215.076; sin tope: $327.599); por lo cual, la utilización del tope en este caso, a mi juicio, no implica afectación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto manda proteger al trabajador contra el despido arbitrario (cfr. arg. "Vizzoti, Carlos C/ Amsa S.A. S/ Despido", C.S.J.N. del 14/09/2004).

Lo decidido torna abstracta la genérica queja que ensaya pidiendo el incremento del art. 2º Ley 25.323 con base en que el empleador aplicó el criterio "Vizzoti." sobre la base salarial a considerar para liquidarle al actor la indemnización por antigüedad. Igual suerte corre lo argumentado por la demandada a fojas 204 pto. V. sobre dicho incremento.

Sugiero así confirmar el fallo atacado en este punto.

III. En cambio, considero que le asiste razón cuando se agravia por el rechazo de la multa del art. 80 L.C.T. (v. fojas 217 vta./220).

Tal como lo indica, la demandada sólo ha hecho entrega de la constancia del certificado de servicios y remuneraciones destinados a la presentación del Anses (v. fs. 152 margen izq. y fs. 190) que el trabajador admitió haberlo recibido; circunstancia que la "a-quo" consideró que eximía a la accionada del pago del incremento indemnizatorio en cuestión pero soslayó que la directiva que dimana del art. 80 L.C.T. expresamente pone en cabeza del empleador la obligación de entregar al trabajador ante la extinción del vínculo laboral no sólo el certificado de servicios sino también constancia documentada de los aportes retenidos (ver 1er párr. art. 80 cit.).

Por consecuencia, considero que la obligación de marras en el caso se encuentra cumplida de manera insuficiente con el certificado que acompañó la accionada en tanto allí no luce constancia documentada alguna en punto a los aportes previsionales correspondientes al actor, lo que me inclina a propiciar la modificatoria del fallo atacado en este punto y hacer lugar al incremento indemnizatorio el que asciende así a la suma de $ 49.140 ($16.379,96 x 3 sal).

IV. Por su parte, la accionada cuestiona que la "a-quo" hizo lugar a las diferencias resultantes de computar en la base de cálculo la suma correspondiente a vales alimentarios ( $600 que se le abonaba al actor por tal concepto ) por aplicación de la doctrina del fallo "Pérez C/ Disco", C.S.J.N. del 1/09/09. Aduce que la Ley 26.341 regía la relación entre las partes al momento de la extinción del vínculo laboral el 3/02/2009, ley que dispone que las prestaciones dinerarias paulatinamente adquirían carácter remuneratorio, y que a partir del año 2008 esas entregas no podían ser discontinuadas previéndose que adquirieran carácter remuneratorio de manera escalonada, beneficiándose el actor con ello, por lo que considera incongruente el ataque que realizó el actor de esta normativa y que el "a-quo" receptó, lo que equivale a que por un lado el trabajador tome lo que le favorece de la ley 26.341 y por otro cuestione lo que en su entender lo afecta.

A mi juicio no hay motivo para alterar lo ya decidido.

En efecto, el recurrente soslaya en su exposición un aspecto esencial de los fundamentos del fallo en este punto, cual es que dicho rubro representa un incremento real en los ingresos del trabajador, sin que se hallen razones que justifiquen su falta de cómputo en rubros como lo que se debaten en la litis. Por consecuencia las Leyes 24.700 y 26.431 deben ser descalificadas en este aspecto, ya que cabe considerar remuneratoria la prestación otorgada por el empleador en concepto de refrigerio, si se abonaba en dinero en efectivo con periodicidad mensual (ver C.S.J.N. "Pérez, Aníbal Raúl C/ Disco S.A.", del 1/09/2009, arts. 116 L.O. y 386 del Cód. Procesal).

Voto por confirmar la sentencia en este aspecto.

V. Está desierto su agravio tendiente a que se disminuyan las diferencias salariales determinadas en grado sobre la base del importe atribuido a los vales alimentarios, habida cuenta que el apelante luego de la disquisición que realiza en punto a si eran liquidados por la Ley 26.341 y/o conforme art. 103 bis LCT, lo concreto es que luego, no esboza mínimamente con cálculo alguno, de aceptar lo que pide, cómo ni en qué medida habría que disminuir a su favor el monto de la condena dispuesta en grado, por lo que no se advierte la medida del interés de su agravio, carga inexcusable cuando están agotadas todas las etapas de conocimiento y las partes cuentan con todos los elementos necesarios para sostener sus tesituras (art. 116 L.O.).

Sugiero así confirmar la sentencia en este punto.

VI. Conforme la nueva solución del pleito el monto de condena se incrementa a la suma de $64.126 importe al que se le aplicará la tasa de interés dispuesta en grado (Acta 2357). Lo decidido, a mi juicio, no justifica alterar lo ya decidido en materia de costas de primera instancia, a cuyo efecto sugiero se mantengan en ambas instancias en el orden causado, en virtud de la suerte de los reclamos articulados por las partes (art. 68, 2da. Parte del Cód. Procesal).

En lo atinente a los honorarios de primera instancia, sugiero una nueva regulación, por lo que propicio regular en el 17% a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y en el 15% los correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, a calcularse todos sobre el monto definitivo de condena más sus intereses (cfr. art. 279 del Cód. Procesal, 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).

VII. De compartirse mi tesitura, los honorarios de segunda instancia sugiero regularlos para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el 30% y 25%, respectivamente, a calcularse sobre lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior (art. 14 Ley del arancel).

LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA DIJO:

La parte actora apela la sentencia porque rechazó su reclamo de multa fundado en el art. 80 LCT, y en mi opinión le asiste razón.

Tal como lo he sostenido en casos análogos, en mi opinión el art. 80 LCT impone la entrega tanto de la certificación de servicios y remuneraciones, como del certificado de trabajo.

Según constancias de autos, la demandada cumplió con la primera, pero no probó haber entregado el certificado de trabajo, por lo que la obligación se cumplió solamente en forma parcial, y poer ello propongo hacer lugar a la multa reclamada.

En todo lo demás que ha sido materia de recurso, incluídas costas y honorarios, adhiero por sus fundamentos al voto de mi distinguido colega Dr. Rodríguez Brunengo.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS no vota (art. 125 de la ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada e incrementar el monto de condena a la suma de $64.126 (SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTISEIS PESOS), más sus intereses, conforme lo ya indicado en los considerandos III. y VI. del compartido primer voto. 2) Regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 17% (DIECISIETE POR CIENTO) y los de la parte demandada en el 15% (QUINCE POR CIENTO), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses. 3) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 4) Costas de segunda instancia en el orden causado. 5) Regular los honorarios por la actuación en segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 30% (TREINTA POR CIENTO) y los de la parte demandada en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la intervención que les cupo en la primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.