Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2007-09-25


2º Instancia. - Azul, septiembre 25 de 2007.

1º ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 358/371? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:

I) "Nicahue SRL" (en adelante Nicahue) promovió demanda resarcitoria de daños contra María del Carmen y Gustavo Adolfo Caimi reclamando los "perjuicios sufridos en ocasión del desapoderamiento de los semovientes (66 vaquillonas y algunos terneros en pie)" derivados del "diligenciamiento irregular de un mandamiento de posesión ordenado en los autos caratulados "Caimi María del Carmen y otros - Homologación de convenio. Expte. Nº 53062" (en adelante expediente de homologación Nº 53.062/01). El monto inicial de la pretensión es de $51.080 comprensivo de varios rubros: $17.600 que es el valor de 22 vacas con 22 terneros en pie que murieron -a razón de $400 por pieza-; $600 por dos terneros; $18.000 en concepto de lucro cesante por falta de entore de 66 vacas; $6.900 por la pérdida de preñez y finalmente $ 7.980 por la pérdida de peso de 42 terneros. Luego amplía a fs. 35/37 y fs. 43 la demanda y los rubros reclamados.

La sentencia de Primera Instancia hizo parcialmente lugar a la demanda admitiendo el 20% de responsabilidad, que es la proporción de incidencia causal en el resultado final, por el incumplimiento de la accionada del contrato de pastoreo suscripto con Alejandro Amici, en ocasión de dejar la hacienda embargada en el campo "El Trébol", de este último, lugar donde se la encontró en oportunidad de diligenciarse el mandamiento de embargo librado en los citados autos de homologación del convenio (expte. 53.063/01 cit.). Para arribar a esa conclusión, luego de reseñar puntillosamente los hechos y las constancias de este proceso, del anteriormente mencionado, del caratulado "Nicahue SRL c/ Caimi María del Carmen y otros. Incidente de levantamiento de medida de no innovar - Expte. 53438/2002" (en adelante incidente de levantamiento de medida cautelar expte. 53438/02) y de lo obrado en el expediente penal 155/769 "Saint André Bianchi José María. Defraudación especial (Estelionato) Azul" (en adelante expediente penal) consideró acreditado que la parte actora está legitimada para reclamar en su carácter de poseedora de la hacienda, más allá de la duda que pueda existir sobre su derecho de propiedad. Ello así porque se probó que los Sres. Caimi vendieron esos semovientes a Alcides Andrés Lazzarino (quien anteriormente lo había negado dos veces en la causa penal) y éste a favor de José María Saint André, quien los vendió a Nicahue. De ese modo se reputó acreditada la cadena de ventas sucesivas.

La situación descripta en la sentencia -que brevemente resumo- se remonta a la venta efectuada por los Sres. Caimi a Lazzarino, quien incumplió el pago del precio, a resultas de lo cual se suscribió un convenio que fuera homologado judicialmente (expte. Nº 53062 cit). Conforme surge de ese acuerdo y ante la reiteración de su incumplimiento, se procedió a librar mandamiento de toma de posesión de la hacienda en poder de Lazzarino en su establecimiento "La Esmeralda", todo de acuerdo a lo pactado. Empero al diligenciarse el precitado mandamiento el 11 de septiembre de 2001 fueron atendidos por Víctor V. Vera quien les manifestó que la hacienda se encontraba en el campo lindero "El Trébol" de Alejandro Amici. Allí se procedió al secuestro de la hacienda, la que se dejó en ese campo, siendo depositarios los hermanos Caimi, quienes firmaron con el dueño del campo -Amici- un contrato de pastoreo de ese ganado. En esa oportunidad comparecieron en el acto de la diligencia judicial Luis Oscar Capuccio y Pablo Roberto Alvarez, los que declararon ser los dueños de los animales por compra efectuada a José M. Saint André, y que esos semovientes se encontraban en ese lugar a pastoreo, a $6 por animal, por falta de pasto y anegamiento de su campo ("La Esmeralda"). El mandamiento en mención contenía una irregularidad que era -esencialmente- la ausencia de la transcripción del auto judicial que habilitaba la posesión de la hacienda a los compradores de Lazzarino (los Sres. Caimi) "siempre que no medie oposición de terceros". Ese mandamiento fue declarado nulo en el expediente de homologación, por adolecer de ese vicio y fue el causante de los daños.

En suma: la desposesión de Nicahue de las 66 vaquillonas se debió a la irregularidad del referido mandamiento. Más adelante la sentencia también tuvo por demostrada la mortandad de la hacienda en el campo "El Trébol" de Amici. A los fines de la acreditación del nexo causal entre la irregular desposesión y esa mortandad, -cuya carga pesaba sobre la actora- concluye en la falta de incidencia de lo que denomina "posesión virtual" de Caimi de la hacienda de Nicahue, designación esa que se basa en que en realidad la posesión de los Caimi sobre el ganado trata de "un estado jurídico más que una situación de hecho impeditiva de que Nicahue pudiere ejercer los derechos sobre la hacienda". Es que el cambio de posesión fue más bien "formal" porque Amici continuó con la tenencia del ganado que primero le había entregado en pastoreo Nicahue, y que a raíz de la diligencia judicial se la confirió Caimi, siendo designados depositarios de la hacienda a fs. 37 del expediente de homologación. Prosigue el decisorio razonando que de lo actuado en los procesos anexados resulta que la posesión de Caimi nunca desplazó o impidió que Nicahue realizara tareas conservatorias de la hacienda porque, en esencia y conforme lo probado, se pregunta el Sr. Juez "si la firma actora tuvo acceso al campo, pudo verificar el proceso de vacunación de la hacienda, llevó fardos de pasto a la hacienda en cuestión, ¿de qué forma la posesión virtual de la parte demandada pudo haber interferido con esas medidas conservatorias?" (fs. 365 vta.). También tiene en cuenta que Nicahue, quien alega la propiedad del ganado, dejó de pagar el pastoreo contratado con Amici luego de la diligencia del 11 de septiembre de 2001 y que las condiciones climáticas -intensas lluvias que hicieron que faltara pasto en el campo- autorizaba a cualquiera de ambas a requerir las medidas conservatorias pertinentes, sea vender las vacas o solicitar su traslado.

Ello se desprende del informe del perito veterinario quien en Abril de 2002 alertaba sobre la necesidad de vacunar para evitar la mortandad, del posterior informe del "muy malo estado" de las vacas luego de su vacunación, de que la actora denunció llevar fardos de pasto al campo para alimentar al ganado, que el Sr. Capuccio -apoderado de Nicahue- estuvo presente en la vacunación que efectuó el perito, y de que los hermanos Caimi manifestaron en el expediente que no podían ejercer la posesión de la hacienda solicitando se designara depositario a Amici. Si bien la demandada alegó que la hacienda era de su propiedad y se ofreció a efectuar la vacunación, fue la oposición de la actora lo que la relevó de esa carga. Concluye sosteniendo la ausencia de relación causal entre la desposesión de los animales y los daños por la mortandad de la hacienda. Empero sustenta la responsabilidad parcial de los Sres. Caimi (en el 20%) en el incumplimiento del contrato de pastoreo que firmó con Amici, ya que es evidente que éste hubiera puesto mayor interés en el cuidado de la hacienda si hubiese recibido el pago del pastoreo (a partir de la diligencia del 11 de septiembre de 2001 que suscribió con Caimi) continuando el que ya tenía anteriormente con Nicahue. Y como no cobró es natural que se desentendiera del cuidado de los semovientes. Más adelante pone de manifiesto que las dos partes obraron de buena fe y que en realidad el causante de todos los conflictos fue Antonio Lazzarino que se comprometió a entregar a Caimi hacienda que ya no era suya porque la había vendido a Saint André (quien hizo lo propio a favor de Nicahue) descartando la incidencia causal en el resultado final del factor climático porque se trató de un invierno lluvioso y con falta de pasto.

En lo atinente a los daños resarcibles rechaza los rubros: "provisión de alimentos" porque debía suministrarlos Nicahue quien alegó ser su propietaria; "falta de preñez y de parición de las terneras madres" que es una consecuencia mediata. En cambio admitió tres ítems: muerte de los animales, falta de entore y disminución del peso de los terneros en el período 09/2001 a 09/2002. En lo atinente a la cuantificación fijó las siguientes sumas: por la muerte de los animales $ 6.440 que es el equivalente al 20% del valor de las 22 vacas y 24 terneros muertos, a razón de $700 cada uno; por la falta de entore de las vaquillonas en el período señalado (09/2001 al 09/2002) $ 7.840 que también corresponde al 20% del valor de 56 terneros que es la parición normal de 66 vaquillonas; y finalmente por la pérdida de peso de los animales, en base a las facultades del art. 165 C.P.C., estimó ese daño en $3.772 (siempre por el porcentaje por el que prospera la demanda) calculado en el 30% del valor de cada animal (o sea $210 con relación a $700 cada uno) teniendo en cuenta que en el rubro mortandad se incluyó a las 44 vacas y los 42 terneros muertos. Finalmente dispone que la suma de condena devengue intereses a la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de entrega de la hacienda a la parte actora (el 24 de septiembre de 2002), impuso las costas a la demandada vencida y difirió la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 51 ley 8904. También dispuso conferir intervención a la Unidad Fiscal de Instrucción por la presunta comisión de delitos por parte de Andrés Alcides Lazzarino.

Contra ese pronunciamiento apelaron ambas partes; la demandada a fs. 373 y la actora a fs. 376, siendo concedidos por el juez "a-quo" a fs. 374 y fs. 377 respectivamente.

Las quejas de la actora, obrantes en la pieza de fs. 390/405 vta. se expresan de un modo singular: se vierten o transcriben los medios de prueba producidos y a partir de allí infiere conclusiones, para -luego- y cuando analiza el fallo concretar los agravios que le causa la sentencia recurrida (conf. fs. 400vta. y ss.).

Los hechos que tiene por acreditados, en lo sustancial, son:

- que Nicahue tuvo la posesión desde marzo al 11 de septiembre de 2001 de 66 semovientes con garantía de preñez, los que se encontraban en perfectas condiciones, fueron trasladados de su campo "La Esmeralda" a "El Trébol" (de Amici) porque aquél se encontraba anegado y sin pasturas y se entregaron en pastoreo a Amici;

- los demandados Caimi lo despojaron mediante un mandamiento irregular (declarado judicialmente nulo) de esa hacienda, sin adoptar en ese proceso una conducta prudente, omitiendo tomar los recaudos correspondientes, habiendo por lo contrario acudido a tecnicismos jurídicos;

- los demandados solicitaron se designara depositario a Amici, manifestando María del Carmen que desconoce todo sobre campo y Adolfo Caimi no procedió en consonancia con su profesión de veterinario;

- los accionados, pese a denominarse dueños de la hacienda (que no tenía su marca), se desentendieron de ella, no la cuidaron y no cumplieron el contrato de pastoreo celebrado con Amici;

- Nicahue hizo lo que pudo en la atención de los animales sin que ello implique privarle de la posesión a Caimi;

- la actora Nicahue actuó como dueña en razón de que siempre tuvo el convencimiento de que compró bien, por lo que desistió del proceso contra otros codemandados;

- hace referencia a la actividad lucrativa desarrollada por los integrantes de la sociedad Nicahue SRL y critica la conducta procesal de la demandada.

Tras cartón, y en lo que constituye el núcleo del embate, sostiene que se agravia porque la sentencia:

- pone en tela de juicio su propiedad de los semovientes, siendo que está acreditado que fueron desposeídos de ellos, que acreditaron el pago a su vendedor -Saint André- y que tiene a su favor la guía municipal que acredita la propiedad según lo dispone el Código Rural;

- que se niegue relación de causalidad a la desposesión producida por Caimi, y que fuera Nicahue quien se convirtió en "dueño virtual" de su propia hacienda, ya que pagó el pastoreo hasta que Caimi y Amici celebraron un nuevo contrato. Por lo demás Caimi es responsable de no haber nombrado depositario de los semovientes a Amici;

- la actora no pudo ejercer sus derechos de dueño, lo que lo impidió la demandada que no deja de ser responsable por haber nombrado depositario a Amici, ejerciendo Caimi una posesión de mala fe;

- Caimi nunca asumió en concreto un cuidado de la hacienda lo que sólo hizo mediante presentaciones judiciales. No es achacable a Nicahue haber actuado llevando pasto al campo, ya que ello importó violar la ley (el juez había decretado la prohibición de innovar). Por ende no se puede condenar a la actora por llevar fardos de pasto y por haber intervenido ante la omisión de la demandada, destacando que en el período 11-09-2001 al 1-06-2002 no pudo hacer nada. Tan es así que cuando intervino el estado de la hacienda era deplorable;

- que se haga cargar sobre la actora la conjetura de que de haber pagado Caimi el pastoreo a Amici éste se hubiera ocupado del cuidado de la hacienda y que se considere a Lazzarino como el único culpable de toda la situación;

- que se dejen de lado las normas del contrato de depósito, liberando de responsabilidad a la demandada, condenándola sólo al 20 % de responsabilidad;

- que no se considere dentro del daño resarcible la posibilidad de procreación de los animales o que se entienda que la falta de preñez y de parición de las terneras madres es una consecuencia mediata;

- que se deje de lado para cuantificar la pérdida de peso el dictamen pericial acudiéndose al arbitrio judicial;

- que los intereses se calculen desde el 24 de septiembre de 2002 y que no se haga lugar al reclamo por alimentos y transporte.

Por su lado los agravios de la demandada obran agregados a fs. 406/409 y luego de una reseña fáctica, en lo medular se queja:

- de la autocontradicción que exhibe el fallo al sostener que no medió relación causal entre el accionado Caimi y los daños reclamados, pese a lo cual los condena por una conducta ajena al encuadre fáctico y jurídico invocado (el incumplimiento de los Sres. Caimi del contrato de pastoreo firmado con el dueño del campo "El Trébol", Sr. Amici), vulnerando el principio de congruencia;

- que no existió daño ni conducta antijurídica de Caimi, siendo que Nicahue no cumplió a partir del 11 de Septiembre de 2001 con el contrato de pastoreo suscripto con Amici;

- que no se ponderó que la mortandad de los vacunos y demás daños ocurrieron por la falta de pasto por las lluvias intensas, planteando -en subsidio- la interrupción total del nexo causal.

Radicados los autos por ante el Tribunal el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto (fs. 424 y vta.).

II) 1) Anticipo mi opinión en que la sentencia recurrida debe ser parcialmente modificada.

Por razones de orden lógico inicialmente cabe atender el agravio de la demandada sobre la violación del principio de congruencia decisoria, tópico sobre el que asiste razón. Siguiendo jurisprudencia casatoria tiene decidido este Tribunal que "se vulnera el principio de congruencia cuando no media conformidad entre la sentencia y el pedimento respecto a la persona, el objeto o la causa (S.C.B.A. Ac. 65939, 18/5/99, "Bco. Bisel S.A. s/Incidente...") ya que el "principio de congruencia" establecido por los arts. 163 inc. 6 y reiterado por el art. 272 del C.P.C.C. significa que, como regla general, debe existir correspondencia perfecta entre la acción promovida y la sentencia que se dicta" (S.C.B.A. Ac. 58232, 25/3/97 y Ac. 62752 9/3/99; esta Sala causa Nº 44483, 26/11/02 "Promotora Fiduciaria c/Iezzi"; causas Nº 47191 y 47192, 4/11/04 "Esquerdo y Figueroa"; arts. 36 inc. 4, 165 inc. 5, 166, 272 y concs. C.P.C.). Añadió el Alto Tribunal que el principio de congruencia se vincula, básicamente, con la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones sometidas a su decisión, teniendo en cuenta los términos en que quedó articulada la relación procesal, esto es, sin incurrir en omisiones o demasías decisorias" (S.C.B.A. Ac. 53875 del 14/6/96, Ac. 57892 del 4/3/97, Ac. 65493 del 3/11/399; esta Sala causa Nº 49350, 18/7/06 "Díaz Nelly Noemí"). El respeto del mentado principio compromete la garantía de defensa en juicio ((S.C.B.A. Ac. L84088, 24/5/2006 "Rivero, Julio César c/Serafín, Antonio s/Despido"; esta Sala Causa Nº 50644, 29/5/2007 "Rolando Blanca A. c/Tripodi Marcela").

Así las cosas no soslayo, como incluso e implícitamente lo receptó esta Cámara en anteriores pronunciamientos (causa Nº 47143, 16/9/2004 "Roitero") que la doctrina autoral viene pregonando lo que se ha llamado "la flexibilización de la congruencia" (conf. De los Santos, Mabel A. "Los valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los principios procesales", J.A. 2000-I-752; aut. cit. "La flexibilización de la congruencia" en Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 2005, octubre, 80), el que, en casos más bien de excepción, admite que "en determinados tipos de congruencia, el órgano jurisdiccional, llegado el caso, debe descubrir cuál es el resultado práctico equivalente al perseguido por el requirente, en vista a concederlo en reemplazo de lo que éste pidiera" (Peyrano, Jorge W. "La Flexibilización de la Congruencia en sede civil. Cuando se concede judicialmente algo distinto de lo requerido por el justiciable", inédito). En esa orientación se inscriben ciertos precedentes casatorios, entre los que el autor citado incluye el caso "Carrizo" (S.C.B.A. Ac. 82656 30/3/05, "Carrizo, Carlos A. y otra c/Tejeda Gustavo J. s/Daños y Perjuicios") confirmatorio de este Tribunal, entre otros (ver también S.C.B.A., 7/3/2007 "L., F.F. c/Municipalidad de La Plata", con nota aprobatoria de Augusto M. Morello "El principio de congruencia. Flexibilización", Lexis Nexis Bs. As. 2007, pág. 652).

Empero, en autos el actor fundó su reclamo resarcitorio en la "desposesión del ganado por el diligenciamiento irregular del mandamiento de posesión" ya que al no tener transcripto el auto ("siempre que no medie oposición de terceros") se le impidió el ejercicio de su oposición cabal a esa toma de posesión (sic, escrito de demanda de fs. 19) a lo que añade "la conducta temeraria de los depositarios (los demandados Caimi), que nunca fueron al campo de Amici" (sic, fs. 21vta.). Se advierte entonces que la comprobación de un hecho sobreviniente acaecido en el curso del proceso (la celebración del contrato de pastoreo suscripto por los Sres. Caimi con el dueño del campo "El Trébol", Alejandro Amici), si bien debe ser aprehendida en el proceso (conforme lo prevén los arts. 163 inc. 6, 164, 266, 272 y concs. C.P.C.) no fue el concreto y puntual objeto litigioso en base al cual se emplazó la obligación resarcitoria de la demandada. Empero, y pese a ello, y aun cuando asiste razón a la demandada recurrente sobre el apartamiento al principio de congruencia, ese defecto puede ser subsanado en este decisorio por lo que no amerita mayores indagaciones.

2) A fin de facilitar el entendimiento del encuadre jurídico que propondré, voy a efectuar una sucinta reseña de los hechos comprobados en la causa.

- el 15 de Marzo de 2001 Andrés Alcides Lazzarino compró hacienda a los aquí demandados María del Carmen Caimi y Gustavo Adolfo Caimi y como no cumplió con el pago del precio celebró un convenio en base al cual -en lo que aquí interesa- el comprador (Lazzarino) debía restituir 66 animales que se encontraban en su campo "La Esmeralda" de Azul, facultándolos a solicitar la posesión judicial en caso de mora (conf. "Convenio de cumplimiento de contrato" de fs. 8/9 del expediente de homologación expte. 53062/2001; cláusulas 4 y 6). Homologado el convenio se libró el pertinente mandamiento y, según resulta de la diligencia judicial de fs. 17 y vta. de esos autos, en fecha 11 de Septiembre de 2001 constituidos en el lugar (el campo "La Esmeralda" de Lazzarino) fueron atendidos por el Sr. Víctor V. Vera quien le manifestó que esa hacienda se había trasladado al campo "El Trébol" de (Alejandro) Amici (fs. 17 expte. cit.). En ese lugar fueron atendidos por el Sr. Amici quien declaró que esos animales le fueron entregados a pastoreo, a $6 por mes por animal por los Sres. Pablo Roberto Alvarez y Luis Omar Capuccio "por anegamiento y falta de pasto del campo "La Esmeralda" (de Lazzarino). En ese momento comparecen los nombrados y declaran "ser los dueños de los animales en cuestión por compra al Sr. José Saint André, del 20 de Abril de 2001, aproximadamente" (fs. 17 expte. cit.). Acto seguido, y ello es gravitante, los Sres. Amici tomaron posesión de los animales (sic, fs. 17 vta.).

- El 13 de Septiembre de 2001 el Sr. Juez de grado decretó la prohibición de innovar con relación a esos animales (art. 230 C.P.C.), ante una petición del Sr. Capuccio, en representación de Nicahue, y aunque había omitido acreditar su personería (fs. 21/22, auto fs. 23 expte. cit. 53062).

- Ese mandamiento fue declarado nulo (sentencia fs. 80/81, confirmada a fs. 127/135 por este Tribunal).

- Por otro lado, y en el proceso penal sustanciado contra José María Saint André, Lazzarino -después de haberlo negado tres veces (a fs. 43/44 y a fs. 138 de la causa penal y fs. 238 de estos autos)- en la audiencia de debate el 9 de Abril de 2006 reconoció que recibió de Saint André seis cheques en pago de esa hacienda (y si "corrían" se quedaría con las 66 vaquillonas) "autorizando" (Lazzarino) a Saint André a venderla, lo que se concretó a favor de Nicahue (expte. penal sentencia absolutoria de Saint André de fs. 417/418, audiencia fs. 415/416; declaraciones testimoniales de los hermanos Caimi -fs. 26/31 y 85-, de Capuccio -fs. 49/50 y 88-, de Pablo y de Roberto Alvarez -fs. 71/71 y 72/73 y 92-, declaración indagatoria de Saint André de fs. 119/120).

- Queda claro entonces que Nicahue compró de buena fe los animales a Saint André y que los Sres. Caimi también de buena fe habían vendido esos animales a Lazzarino, quien al no pagarlos autorizó a los vendedores a tomar posesión de los mismos. Se advierte, entonces, y con nitidez, que ambas partes obraron con la convicción de ser dueños de la hacienda, y que conforme lo pretendido y lo decidido la demanda no se funda en el derecho de propiedad sino en la posesión -de la que fueron privados- que ejercía Nicahue sobre los semovientes. Por ende, y pese al agravio de la actora, más allá de las ventas sucesivas acreditadas y de encontrarse la hacienda inscripta "dominialmente" a favor de Nicahue (conf. estos autos certificación contable de fs. 5/6, reconocida como auténtica a fs. 287; certificación de venta de fs. 7/9; informe municipal de fs. 269/271) lo cierto y decisivo es que estando en disputa el cumplimiento de esos contratos no existe certeza -ni es objeto de este litigio- quien es (Nicahue o Caimi) el "dueño" real de la hacienda (arts. 112, 114, 116, 122 y concs. Cód. Rural). Máxime que no prosperó la citación de los terceros Amici y Saint André (fs. 59 y fs. 75vta.).

- Los demandados Caimi fueron puestos en posesión de la hacienda el 11 de Septiembre de 2001 (conf. fs. 17 expte. de homologación). Y, sin perjuicio de luego retomar el tema al analizar la responsabilidad de la demandada, ese núcleo fáctico otorga el marco legal que rige el litigio.

3) Los Sres. Caimi, como depositarios judiciales deben responder, a mérito de la obligación que nace del contrato de depósito (arts. 214, 216, 217 y concs. C.P.C.; arts. 2204, 2210 y concs. Cód. Civ.).

La naturaleza jurídica -extracontractual o contractual- de la responsabilidad civil del depositario divide a la doctrina procesal. Podetti la funda en el art. 1109 Cód. Civ. y Morello, Sosa y Berizonce mencionan, además de ese artículo y como soporte normativo, el contrato de depósito, régimen de responsabilidad contractual al que adhieren expresamente de Lázzari y Arazi, más allá de señalar algunas notas distintivas (conf. de Lázzari Eduardo N. "Medidas Cautelares" pág. 316 y cita 16; Arazi Roland "Medidas Cautelares" págs. 92 y 93; en parecido sentido Novellino Norberto J. "Embargo y desembargo y demás medidas cautelares" pág. 200 Nº 5 y Areán y Díaz Solimine en Highton Elena-Areán Beatriz "Código Procesal" T. 4 pág. 358.

Se trata, entonces, del depósito regular el que es aplicable en subsidio, esto es en cuanto sea compatible con la figura procesal del depositario por secuestro judicial (arts. 2182, 2185 inc. 2, 2202, 2220 y concs. Cód. Civ.; arts. 215, 216, 217 y concs. C.P.C.; en ese sentido Lorenzetti Ricardo "Tratado de los contratos", T. 3 p. 647 y ss.; Calvo Costa y Massot en Bueres Alberto-Highton Elena "Código Civil" T.4-E p. 26, 54, 137, 143; Zunino en Belluscio Augusto-Zannoni Eduardo "Código Civil" T. 9 págs. 811, 835, 873).

Ello no implica asignar a la custodia judicial por secuestro o embargo la naturaleza de un contrato, desconociendo que el depositario es un auxiliar de la justicia por una medida de imperio decretada por un juez (esta Sala causa Nº 50128 del 2/11/06 "Rho" con primer voto del Dr. Peralta Reyes) sino admitir como sustento normativo, en lo que sea compatible, el régimen de la responsabilidad civil contractual por incumplimiento del depósito regular (conf. doc. S.C.B.A. Ac. 84110, 6/9/2006 "Suc. de Paul Khaled c/Bco. de la Pcia. de Bs. As. s/Daños y Perjuicios"; Cám. Civ. y Com. 2 Sala 3 La Plata, 9/6/2005 "Fernández Carlos A. c/Provincia de Buenos Aires s/Daños y Perjuicios"; Cám. Civ. y Com. 2 Sala 1 La Plata, 10/12/98, "Cueto, Mario Alberto Gabriel s/Sucesión").

Todo esto no es una disquisición teórica sino que tiene gravitación en orden a la prueba ya que el patrón de conducta que establece el art. 2202 Cód. Civ. para el depositario en la guarda, custodia, conservación y restitución de la cosa ("poner las mismas diligencias... que en las suyas propias") radica en la culpa en concreto, apartándose de la regla -dicho esto como principio- de la culpa objetiva del art. 512 Cód. Civ. (Massot y Calvo Costa ob. cit. T.4-E p. 137 y 143; Zunino en ob. cit. T.9 p. 875; Lorenzetti ob. cit. T.III p. 668).

4) Con la plataforma fáctica y jurídica anticipada soy de la opinión que el defecto en el mandamiento de embargo y la conducta de los depositarios demandados María del Carmen y Gustavo Adolfo Caimi es la principal -pero no la única y exclusiva- causa del daño (arts. 214, 216, 217 C.P.C.; arts. 901, 902, 906, 2182, 2185 inc. 3, 2188 inc. 1, 2202 y concs. Cód. Civ.). Por lo que habré de propiciar se condene a los demandados en la proporción del 80%.

En primer lugar, y con relación a la confección irregular del mandamiento -luego declarado nulo-, ese defecto es concausa del resultado final, máxime que en él radica el origen de las secuencias procesales ulteriores (fs. 17 expte. 53062 de homologación y nulidad decretada a fs. 79/81 confirmada a fs. 127/135 por este Tribunal).

No comparto la alegación de la actora de que -y lo digo con mis palabras- ese defecto procesal (la omisión de consignar que la posesión de la hacienda se efectúe siempre que no haya oposición de terceros) genere siempre, "per se" y automáticamente responsabilidad. Aunque reviste entidad suficiente para nulificar el acto por violación del derecho de defensa -tal como lo puso de relieve este Tribunal, en la sentencia de fs. 127/136 mediante el primer voto del Dr. Peralta Reyes- partiendo de la base de que en autos se produjo la desposesión de la hacienda y conforme lo que sucede de ordinario y según el curso ordinario de las cosas (el llamado principio de normalidad que receptan los arts. 901 Cód. Civ. y 384 C.P.C.), la invocación de Pablo R. Alvarez y Luis O. Capuccio -integrantes de Nicahue- de "ser dueños de los animales por compra al Sr. José Saint André" (sic, mandamiento fs. 17 expte. 53062) muy probablemente podría haber impedido la desposesión porque a esa fecha contaban para exhibir con el certificado de venta de animales y cueros expedidos por la Municipalidad de Azul (conf. estos autos fs. 7/8 e informe fs. 267/272; certificación contable de la compra de ganado de fs. 9 reconocida como auténtica a fs. 287; certificado del SENASA de fs. 9).

Pero la secuencia dañosa atribuible a la demandada no estriba tanto, y sólo, en ese acto ya que la irregularidad procesal -de ser únicamente esa la causa del daño- podría haberse atenuado o subsanado con la inmediata acreditación de Nicahue de esa propiedad en el expediente de homologación. Tan es así que al día siguiente de diligenciado el mandamiento (el 12/9/2001, fs. 21/22) el actor se presentó, denunció ese defecto procesal y pese a no acreditar su personería ni la mentada propiedad (que agregó a este juicio de daños recién el 11/9/2003, fs. 24vta.) obtuvo una inmediata medida cautelar decretada el 13 de Septiembre de 2001 (fs. 23).

En esa ocasión Nicahue no pretendió la restitución de la hacienda, lo que tampoco concretó posteriormente e insistió siempre en la ilegitimidad de la desposesión (fs. 40/41 y fs. 71 escrito del 18/9/2001, oportunidad en la que Nicahue acreditó su personería). En el otro proceso de levantamiento de medida cautelar (expte. 53438) en febrero de 2002 pidió medidas conservatorias de la hacienda, pero no requirió su reintegro fundado en su derecho de propiedad, el que sólo alegó pero tampoco probó (fs. 2/9 expte. cit.). Aunque Caimi resistió las pretensiones de la actora tampoco puede soslayarse que ambas partes creían ser los dueños "formales" de los semovientes (la misma hacienda) que Lazzarino se comprometió a restituir a Caimi y Saint André "autorizado" (en los términos de la sentencia penal) por aquél le vendió a Nicahue.

Ambas posesiones eran de buena fe (arts. 2356, 2357, 2358 y concs. Cód. Civ.).

Por eso la principal causa endilgable a la demandada, el núcleo del incumplimiento de Caimi después que tomó posesión de la hacienda (fs. 17 expte. 53062), es haberse desentendido de que sus obligaciones como depositario que son poner en el cuidado, guarda y conservación del ganado las diligencias exigibles a las cosas propias (art. 2202 Cód. Civ.). La sentencia de grado y la prueba rendida es concluyente en que Caimi no se ocupó de su cuidado (conf. confesional de Gustavo A. Caimi a fs. 186vta. posición 10º, testimonio de Amici de fs. 223 vta.; arts. 321, 384, 456 y concs. C.P.C.).

Empero el cuadro fáctico, y también el jurídico, es más complejo: Caimi, a los dos días de diligenciado el mandamiento (el 13/9/01, fs. 37/38 vta. expte.53062) solicitó se designe como nuevo depositario al Sr. Alejandro Amici, con quien firmó un contrato de pastoreo, obrante a fs. 36, a raíz de que los semovientes permanecían en su campo "El Trébol". Y esa petición fue proveída (fs. 39 expte. 53062) notificándose a Amici la medida de no innovar de la hacienda dispuesta a fs. 23.

No resultó muy claro -y las partes no se ocuparon de peticionar se dilucidara la cuestión- quién era, en concreto, el depositario ya que la sentencia de fs. 79/81 que declara la nulidad del mandamiento dispone se lo notifique al Sr. Amici "en su carácter de depositario" (fs. 81vta. expte. cit.). La propia sentencia ahora recurrida y el agravio de la actora reconocen que Caimi actuó como depositario -aunque esta última enfatiza ahora que ello le es inoponible (fs. 401)-. En ese estado de confusión el propio Amici declaró que "fue designado depositario de los animales" (sic, fs. 223vta.) y más adelante la actora lo confirma cuando le preguntó qué cuidados le prodigó "en su carácter de depositario" (sic, fs. 224vta.). Pese a ese sustrato fáctico el incumplimiento de la carga que pesaba sobre la demandada de lograr se concrete su sustitución como depositario judicial por Amici -en lo esencial- conlleva la subsistencia de su obligación judicial (conf. pedido fs. 37/38 y resolución fs. 39).

No estoy superponiendo las dos condiciones de Amici, esto es la propia de su imprecisa designación o sustitución como depositario judicial de la derivada del contrato de pastoreo que firmó con Caimi. Este contrato de pastoreo suscripto por ambos (fs. 36 expte. cit.) es inoponible a Nicahue (arts. 1160, 1163, 1195, 1196, 2216 y concs. Cód. Civ.). En doctrina se sostiene que, salvo convención en contrario o el consentimiento del depositante, el traslado de la guarda por el depositario no lo exime de responsabilidad (Massot Ramón y Calvo Costa Carlos en "Código Civil" en Bueres Alberto-Highton Elena T.4 E págs. 140/141 y 144).

Pero lo que me convence de la recíproca -aunque no igual- contribución causal de ambas partes en el resultado final es que Nicahue adoptó varias conductas de asunción parcial, de hecho, de la guarda o custodia conferida judicialmente a Caimi en el ya citado y confuso estado de cosas. En base a la "culpa en concreto" (arts. 512, 1182, 1185 inc. 3, 2202 Cód. Civ. y arts. 215, 216, 217 y concs. C.P.C.) teniendo en cuenta las "circunstancias de la obligación" (Lorenzetti, Ricardo Luis, "Tratado de los contratos" T. III p. 669), el deber de guarda y conservación del depositario judicial cede, sólo en parte, por la disputa sobre la legitimidad de la posesión de la hacienda (que incluso, recuerdo, dio origen a una causa penal), porque Nicahue alegó, pero no probó, la propiedad "dominial" de la hacienda, lo que bien pudo hacer tanto en el juicio de homologación como en el de levantamiento de medida cautelar, ya que el certificado que trajo a este proceso es del 6/8/2001 (fs. 7/9). Además -también lo reitero- adoptó en los procesos sustanciados una conducta activa de conservación y custodia de la hacienda.

Solicitó que en "su carácter de tercero desposeído" se lo "faculte a continuar con la asistencia de las vaquillonas a punto de parir y a proceder a preñar a las 66 vaquillonas" (el 13/9/2001, o sea a los dos días del diligenciamiento y en la misma fecha del decreto de no innovar (fs. 39,40/41 y 42 expte. 53062) en vez de emplazar ese cumplimiento a Caimi. Luego insistió en que se autorizara el cumplimiento de la vacunación de la hacienda, y en base a un informe pericial solicitó el levantamiento de la medida cautelar para la vacunación, castración y entore de los animales (fs. 102 y vta.) lo que Caimi resistió solicitando autorización para hacerlo por su cuenta, lo que incumplió (y ello es grave), pese a que Gustavo Adolfo Caimi es veterinario (fs. 111). Y la designación del perito dispuesta a fs. 116 (expte. 53062) recién se concretó en julio de 2002 (fs. 31 expte. 53438) en parte por avatares procesales.

Intentando ser más claro: con la asunción parcial y en concreto por Nicahue de tareas propias de la guarda y custodia no le estoy achacando haberse ocupado de intentar la conservación de las vaquillonas y los terneros (conf. del expediente de levantamiento de medida cautelar pedido de levantamiento de medida cautelar de fs. 5, dictamen de perito de fs. 20, 31 y 35, denuncia de Nicahue de que llevó fardos de pastos a fs. 33). Estoy diciendo que la situación era muy imprecisa. Y lo reitero: ambos alegaban ser los dueños de la hacienda, no está muy claro quién era en definitiva depositario judicial (a fs. 37 del expte. 53438) Nicahue pide se intime a Amici (y no a Caimi) "en su carácter de depositario) y Nicahue intervino en las tareas de conservación de la hacienda sin requerir su restitución inmediata.

Por ello, y pese a la confusión de la propiedad de la hacienda y a la disputa entre los litigantes de esa propiedad y -en parte- de quien debía asumir las tareas conservatorias, no habiendo mediado resolución judicial liberatoria de esa carga procesal (y deber sustancial) en cabeza de los accionados, tal incumplimiento les debe ser esencialmente endilgado en el porcentaje del 80% (arts. 2182, 2185, 2202 y concs. Cód. Civ.). De lo contrario se trasladarían todas las consecuencias del riesgo de la situación suscitada a Nicahue, haciéndole soportar las consecuencias dañosas de la omisión de actuar del demandado (arts. 512 y 2202 Cód. Civ.). La obligación de Caimi de adoptar los recaudos necesarios, o requerir del Juzgado las medidas pertinentes para afrontar las dificultades climáticas por anegamiento del campo y falta de pasto, no excusa su participación causal -aunque mucho menor- de la actora.

Por ende la demanda debe prosperar contra los Sres. Caimi en el 80% (arts. cit.).

III) Los daños resarcibles reconocidos en Primera Instancia por el 100%, y que se encuentran firmes son los siguientes:

1) "Mortandad de los animales" $32.200 en total por la muerte de 22 vacas y 24 terneros a $700 cada uno, rubro reclamado en la demanda como (daño) "por mortandad" (fs. 21vta.).

2) "Falta de entore" de las vaquillonas en el período Septiembre 2001 a Septiembre 2002 $39.200, rubro identificado por el actor como "lucro cesante" (fs. 21 vta.).

Se cuestiona la cuantía fijada por el ítem "Pérdida de peso de los animales", el que en base al art. 165 C.P.C. se fijó en $18.860 equivalentes al 30% del valor de venta de los animales sobrevivientes.

Dicho rubro, atento la falta de agravio de la contraria, debe ser mantenido en esa suma fijada -por el 100% en $18.860- ya que, en puridad, dicho daño no debería ser incluido por separado porque (sin considerar que se reclamó por la pérdida de peso de 42 terneros y por mortandad sólo 22 terneros al pie y otros 2). Es que el valor total de la hacienda muerta (que incluye las vacas y los terneros) comprende la pérdida de peso que tenían al momento de la estimación del valor total de cada animal (art. 1068, 1069 y concs. Cód. Civ.; art. 384 C.P.C.). Por ende procede confirmar el rubro en la forma dispuesta en Primera Instancia ($18.860 que es el 100%; conf. fs. 370; arts. 260 y 261 C.P.C.).

El agravio del actor por el rechazo de "la posibilidad de que los animales sigan procreando, o que se considere que la falta de preñez y la falta de parición de las terneras madres es una consecuencia mediata" (sic, fs. 404) no puede prosperar. Ha sido bien calificado ese daño en el ámbito de las consecuencias mediatas (art. 519, 520, 521, 901 y concs. Cód. Civ.) lo que no ha sido idónea y suficientemente rebatido a fs. 404 -punto g- (arts. 260 y 261 C.P.C.). No es suficiente, para controvertir la calificación jurídica de las consecuencias resarcibles diferenciadas en los ámbitos contractual y extracontractual (arts. 519, 520, 521 y arts. 901, 902, 906 y concs. Cód. Civ.) y dado los fundamentos desarrollados por el sentenciante (fs. 369vta. punto c), señalar que "Nicahue (que capitalizaba hacienda) quería terneros y que para ello es necesario entorarlas". A este argumento dirimente añado también la falta de especificación y deslinde preciso de los rubros reclamados, ya que del escrito petitorio (demanda fs. 21vta./22 y ampliación fs. 36 punto 4, art. 330 inc. 3 C.P.C.) no se admite muy claramente cuál es la diferencia conceptual entre el daño ya resarcido de "falta de entore de las vaquillonas" (reclamo de fs. 21vta. admitido en la sentencia fs. 370), con la "falta de pariciones de madres" y la "falta de pariciones de las terneras madres" (ampliación fs. 36). Si este último ítem alude a la falta de preñez de las terneras que hubieran nacido de haber parido las vacas madres, es evidente que esa pretensión excede ampliamente el rubro del daño resarcible (arts. 519, 520, 521 y concs. Cód. Civ.; conf. Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de Daños", pág. 205 y ss.).

El último ítem "gastos de alimentación", incluido en la ampliación de demanda de fs. 36 por $ 3.427,54, cuya existencia se acreditó (conf. facturas fs. 38bis/42, pericia contable fs. 285) debe prosperar por constituir un gasto necesario e inherente al depósito incumplido por la demandada.

Finalmente procede el agravio sobre la fecha de arranque de los intereses (que será la del incumplimiento el 11/9/2001). Las costas en ambas instancias deberán ser impuestas en la proporción por la que progresan las pretensiones, distribuyéndolas en el 80% a la demandada y 20% al actor (arts. 68 y 71 C.P.C.).

Por lo expuesto voto por modificar la sentencia recurrida condenando a los demandados María del Carmen y Gustavo Adolfo Caimi a pagar el 80% del total de los montos de condena ($32.200 por mortandad de animales, $39.200 por falta de entore de las vaquillonas, $18.860 por pérdida de peso de los animales -éste por el total- y $3.427,54 por gastos de alimentación), es decir, $78.722,032 con más la tasa de intereses fijada en la sentencia de Primera Instancia la que se devengará desde el incumplimiento (11/9/2001). Las costas en ambas instancias deberán ser impuestas en la proporción por la que progresan las pretensiones, distribuyéndolas en el 80% a la demandada y 20% al actor (arts. 68 y 71 C.P.C.). No habiendo dado intervención a la Unidad Fiscal de Instrucción dispuesta en el punto 6 de la sentencia de Primera Instancia de fs. 371, cúmplase con lo allí indicado, difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51 ley 8904).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres. Peralta Reyes y De Benedictis, votaron en idéntico sentido.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde modificar la sentencia recurrida condenando a los demandados María del Carmen y Gustavo Adolfo Caimi a pagar $ 78.722,032 equivalentes al 80% del total de los montos de condena ($32.200 por mortandad de animales, $39.200 por falta de entore de las vaquillonas, $18.860 por pérdida de peso de los animales -éste por el total- y $3.427,54 por gastos de alimentación), con más la tasa de intereses fijada en la sentencia de Primera Instancia la que se devengará desde el incumplimiento (11/9/2001). Las costas en ambas instancias deberán ser impuestas en la proporción por la que progresan las pretensiones, distribuyéndolas en el 80% a la demandada y 20% al actor (arts. 68 y 71 C.P.C.). No habiendo dado intervención a la Unidad Fiscal de Instrucción dispuesta en el punto 6 de la sentencia de Primera Instancia de fs. 371, cúmplase con lo allí indicado, difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51 ley 8904).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres. Peralta Reyes y De Benedictis, votaron en idéntico sentido.

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., MODIFICASE la sentencia recurrida condenando a los demandados María del Carmen y Gustavo Adolfo Caimi a pagar $ 78.722,032 equivalentes al 80 % del total de los montos de condena ($32.200 por mortandad de animales, $39.200 por falta de entore de las vaquillonas, $18.860 por pérdida de peso de los animales -éste por el total- y $3.427,54 por gastos de alimentación), con más la tasa de intereses fijada en la sentencia de Primera Instancia la que se devengará desde el incumplimiento (11/9/2001), IMPONENSE costas en ambas instancias en la proporción por la que progresan las pretensiones, distribuyéndolas en el 80% a la demandada y 20% al actor (arts. 68 y 71 C.P.C.). No habiendo dado intervención a la Unidad Fiscal de Instrucción dispuesta en el punto 6 de la sentencia de Primera Instancia de fs. 371, CUMPLASE con lo allí indicado. DIFIERESE la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51 ley 8904). - Jorge Mario Galdós. - Ana María De Benedictis. - Víctor Mario Peralta Reyes.