Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-02-09


Causa Nº 182-00/CC/2004, Sala II, Caratulada "Soto Pablo José s/infr. art. 41 CC-Apelación" En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 9 días del mes de Febrero de 2006 se reúnen en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Fernando Bosch y Marcela De Langhe, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

Llegan estos actuados a conocimiento de este Tribunal a raíz del recurso de apelación interpuesto a fs. 321/28 por el Mariano Luis Bertelotti -cotitular de la Defensoría oficial nº 4- contra la sentencia obrante a fs. 310/19vta., dictada por el titular del Juzgado Contravencional y de Faltas nº 19 -Carlos Horacio Aostri-, en cuanto resolvió condenar a Pablo José Soto por considerarlo autor contravencionalmente responsable de la comisión en forma reiterada -dos hechos- de la conducta tipificada en el art. 40 de la ley 10, a la pena de apercibimiento mas la de dos (2) días de dos (2) horas cada uno de trabajos de utilidad pública, sin costas.

El impugnante articula su presentación recursiva en torno a tres agravios que proceden cada uno en subsidio del anterior: 1) la nulidad del acta de debate por incumplimiento de lo normado por el art. 47 LPC, en cuanto dispone que tal instrumento debe contener lo sustancial de la prueba diligenciada y de la intervención de las partes, y en el caso no se reprodujeron los testimonios, ni siquiera mínimamente su sentido de cargo o de descargo -la cual en caso de proceder acarrearía la prescripción de la acción contravencional contra los hechos imputados al desaparecer la causal interruptiva- ; 2) la nulidad de la convocatoria a debate por no haberse notificado con los diez días de antelación que exige el art. 45 LPC; y 3) la falta de acreditación del daño -peligro concreto- exigido por el tipo en el marco del principio de lesividad. Por último, plantea la concurrencia en el caso de un supuesto de estado de necesidad justificante que acarrea la ausencia de antijuricidad de la conducta, y formula reserva de inconstitucionalidad y cuestión federal.

Brinda en apoyatura a los mismos, básicamente y en este orden, los siguientes argumentos: 1) la síntesis que de los testimonios se efectuó en el fallo no se corresponde con las declaraciones efectivamente prestadas en la audiencia de juicio, y por ende la valoración del Magistrado sentenciante tampoco se condice con ellos -brindando algunos ejemplos a ese respecto-, lo cual deriva en la afectación irreparable al derecho de defensa al omitirse datos esenciales. Además señala que tales circunstancias imposibilitan a la Alzada, dada la amplitud del recurso previsto en la normativa procesal local, revisar la contradicción entre lo ocurrido en la audiencia y lo valorado por el Sr. Juez en la sentencia a la luz de las reglas de la sana crítica, impidiendo así el exámen de su legalidad y logicidad, y cercenándose, en definitiva, la garantía constitucional de la doble instancia; 2) no puede considerarse notificación válida que habilite la realización del debate -acto cúlmine del proceso- la mera comunicación telefónica de su fecha incumpliendo con el plazo mínimo de anticipación establecido por la ley ritual, por cuanto no existió urgencia que legitime tal apartamiento y ese tiempo es el indispensable para la construcción de la estrategia defensista; 3) la prueba recreada en el debate sustenta la postura contraria a la brindada por el Juez 'a quo' -huérfana de todo respaldo prob atorio- en torno a la lesividad de la conducta del encartado, puesto que las hipótesis de daños parten de supuestos meramente imaginados por el sentenciante.

Corrido el traslado correspondiente, la Sra. Fiscal ante esta instancia dictaminó que debe confirmarse la sentencia impugnada por los argumentos esgrimidos a fs. 333/37vta., entre los cuales cabe destacar: 1) que no se encuentra en controversia la materialidad de los hechos y por ello no existe perjuicio concreto para el imputado en la falta de reproducción de los testimonios prestados durante el debate en el acta respectiva. Al no existir contradicción manifiesta entre lo dicho por ellos según lo entienden el Defensor y el Juez, sólo se trataría de una mera discrepancia en la valoración de la prueba, y en todo caso incumbía a la defensa requerir que los elementos probatorios en los que ahora busca apoyar su argumentación formaran parte del contenido del instrumento del cual predica la nulidad -aún cuando no se encuentra expresamente prevista-; 2) el art. 45 LPC no establece pena nulificante para el incumplimiento del plazo allí previsto, razón por la que en virtud del principio de taxatividad que rige en materia de nulidades, corresponde remitirse a las de orden general y absoluto y no existiendo en el caso un auténtico agravio puesto que la defensa ya había tenido tiempo suficiente para elaborar una estrategia, tampoco corresponde hacer lugar al requerimiento articulado en tal sentido; 3) en cuanto a la ausencia de lesividad, sólo se advierte una mera discrepancia con la línea argumental interpretativa exteriorizada por el sentenciante en los fundamentos del auto que se recurre.

Causa Nº 182-00/CC/2004, Sala II Finalmente, la Sra. Fiscal afirma que tampoco se ha demostrado la concurrencia de un estado de necesidad justificante en virtud de la inexistente en el caso de la amenaza de un mal inminente que impidiera al contraventor realizar una conducta menos lesiva para evitarlo.

Visto el dictamen Fiscal, el Sr. Defensor mantuvo los agravios y argumentó que "..tan importante es si no se asientan dichas declaraciones en tanto se refieran a la materialidad de los hechos como que lo hagan al sustrato fáctico de uno de los elementos típicos de la figura en cuestión, como, en el caso, lo constituye la eventual peligrosidad de la conducta materia de imputación (...), toda vez que a la Excma. Cámara, para poder revisar el fallo cuestionado, le resultará esencial, para controlar la razonabilidad de la valoración probatoria efectuada por el juez, contar con 'las partes sustanciales de su declaración o cuanto menos, el sentido de cargo o descargo de la versión que brindara', (...), no sólo para poder analizar acabadamente la materialidad de los hechos, sino también la presencia o no, como en el caso, de la plataforma imprescindible para dar por acreditado el pretendido daño que supuestamente generaba la conducta atribuida a mi defendido" (fs. 341vta).

Cumplidos los plazos y pasos procesales pertinentes, ingresan estas actuaciones a estudio del Tribunal.

CONSIDERANDO:

El remedio en examen cumple con los requisitos de tiempo y forma; fue presentado por quien tiene derecho a hacerlo, contiene una fundamentación autónoma y está dirigido contra una sentencia definitiva, razón por la cual resulta admisible -art. 50 de la ley 12- a la luz de los agravios invocados en tanto constituye materia revisable por esta instancia. El estudio se hará con las limitaciones que señaláramos en anteriores pronunciamientos donde sostuvimos que la extensión que ha de asignarse al remedio del art. 50 de la Ley 12 debe ser compatibilizada con los principios del juicio oral, quedando fuera de su ámbito las cuestiones acerca de las cuales el tribunal revisor no se encuentra en una situación de par conditio respecto del juez de mérito, especialmente en lo que se refiere a la apreciación directa de la prueba (conf. causas nros. 043-00-CC/2004 "Terrazas Gutiérrez, Sonia s/art. 41 CC. s/apelación" rta. el 23/04/04; 300-00-CC/2004 "De la Merced, Virginia Soledad s/infr. Ley 255-apelación", rta. el 23/11/04, entre otras).

Sentado ello, corresponde abocarse al análisis de la viabilidad de los agravios articulados por el Sr. Defensor respetando el orden brindado por él en razón de la relación de subsidiariedad existente entre ellos.

Para el impugnante tanto el acta que documenta la audiencia de debate (fs. 294/299vta.) cuanto esta última deben ser descalificadas por haberse omitido transcribir las partes sustanciales de la prueba diligenciada en lo que se refiere a la totalidad de los testimonios recibidos (José Aragón, Julio César Miño, Fernando Alejandro Soto y Leonardo Alberto Flores). Más allá de los datos filiatorios, el juramento de decir verdad, las generales de la ley y alguna controversia suscitada entre las partes, no se hicieron constar, siquiera someramente, los asuntos sobre los cuales discurrieron sus declaraciones ni, cuanto menos, el sentido de cargo o descargo de las versiones.

El vicio denunciado -sostiene el recurrente- redunda en desmedro del derecho de defensa en juicio y del doble conforme. Lo primero, por cuanto su parte no pudo controlar la percepción del tribunal acerca de lo escuchado y presenciado en el debate, desventaja que no se ve subsanada con los argumentos vertidos por el Aostri al fundar la sentencia. Tal afectación se torna más palpable -enfatiza-, si se repara en que esta síntesis no se corresponde con las declaraciones efectivamente prestadas y por ello, tampoco con el peso condenatorio que el judicante les asignó. La defensa sustenta esta afirmación sobre tres circunstancias que cita "a modo de ejemplo" (vid. fs. 322 vta.). Lo segundo, atento a la imposibilidad de este Tribunal de revisar la condena a través del cotejo entre lo ocurrido en el juicio y lo valorado por el juzgador a la luz de las reglas de la sana crítica racional -examen de legalidad y logicidad-.

En refuerzo de su planteo, el Bertelotti reclama la solución establecida en el precedente de la Sala in re: "Montero Montero" en el cual, a su juicio, se consideró idéntica problemática.

Ahora bien, para simplificar el examen de los agravios, corresponde primero deslindar la crítica relativa a la obstaculización del control de la prueba por Causa Nº 182-00/CC/2004, Sala II parte de la defensa. Esta garantía, corolario de la igualdad de armas y del fair trial, implica, en lo pertinente, la facultad de preguntar y repreguntar a los órganos de prueba. No se observa, en el sub-lite, que la defensa se haya encontrado en una situación de desventaja frente a su oponente. Resulta relevante en cambio establecer, a la luz de las garantías rectoras del análisis, si la indefensión alegada responde a una falsa o errónea percepción del juez, por un lado, y a la forma en que, eventualmente, ella puede haber incidido en la logicidad de la sentencia y en la factibilidad de su control, por el otro.

La estructura del examen anunciado responde a la restrictividad de los supuestos de descalificación -nulidades-. Hemos dicho en reiteradas ocasiones que la evaluación de un acto en el marco de los derechos que protegen al justiciable, debe ser realizada de acuerdo a las circunstancias particulares del caso de modo que, de proceder su nulidad, lo haga por serias violaciones de normas procedimentales que ocasionen un perjuicio y no por la nulidad misma.

Las determinaciones indicadas responderán a la idea de que: "...Si la impugnación se vincula a una percepción errónea por parte del juez sentenciante en la primera sentencia de mérito, habrá que ofrecer prueba... para verificar el yerro del juez, siempre que el motivo de la errónea percepción sea el motivo del recurso (escuchó o vio mal). Si, en cambio, se sostiene la falsedad del contenido de un medio de prueba, en el sentido de que transmite algo que no es cierto, también allí habrá que probar la realidad de ese calificativo. En cambio, si se trata de una mera especulación referente a la valoración de la prueba y a los principios lógicos que presiden el sistema (sana crítica racional), el recurso se queda allí, en el mero control de logicidad de la sentencia...".

Esta inteligencia se compadece con la amplitud del remedio del art. 50 LPC sobre la que nos hemos expedido en numerosas oportunidades, en las que sostuvimos que para compatibilizar el doble conforme con los principios que rigen el juicio oral sólo deberían quedar excluidas de la órbita del remedio aquellas cuestiones que resultan materialmente imposibles de revisar: la percepción directa del sentenciante de lo que presenció en el debate pero no así las razones de por qué dichas impresiones lo condujeron a la decisión cuestionada. No es otro el sentido de la necesidad de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica y de la motivación de las sentencias.

Por ello, en caso de que la parte alegue que el Juez escuchó o vio mal, "...No se trata de que el tribunal valore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le está prohibida, sino, antes bien, de que el imputado demuestre -no sólo argumentalmente-, a través del recurso, que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba en la sentencia, para fundar la condena, no se corresponde con el sentido de la información, esto es, existe una falsa percepción acerca del conocimiento que incorpora, como, por ejemplo, cuando un documento no expresa aquello que para la sentencia informa, un perito o un testigo no dice aquello que la sentencia aprecia (por ej., no reconoció al acusado y la sentencia parte de la afirmación opuesta)..." Resultará iluminador para la realización de las determinaciones previamente indicadas en consonancia con estas últimas premisas, el cotejo de las circunstancias juzgadas en el precedente citado por la defensa con las del sub-lite.

In re: "Montero Montero" el recurrente se había agraviado, precisamente, por el sentido con el que habían sido valorados los dichos de una testigo -única declaración sobre la que forjó la condena embatida-, señalando la falta de correspondencia entre aquel juicio y las declaraciones recibidas en el Causa Nº 182-00/CC/2004, Sala II debate. Sólo se habían trascripto las manifestaciones realizadas a instancias de la defensa, por lo que se resentía, además, el peso cargoso que el "a quo" les había asignado. Por último, el fallo atacado contenía reediciones presuntamente textuales de lo referido por Benítez, pero no era factible conocer la fuente de esos dichos.

Este caso, en cambio, contiene particularidades relevantes. El judicante reveló en el fallo apelado su percepción acerca de la totalidad de los testimonios que escuchó y presenció, indicó la fuente y describió también los casos presentados por las partes con versiones enfrentadas en punto al peso que debía otorgarse a cada declaración. Luego de esta tarea efectuó la evaluación de esos elementos que compuso con aquellos respecto de los cuales esta Sala se encuentra en una situación de "par conditio" y razonó acerca de la convicción que luego declaró.

A diferencia del precedente analizado, el defensor se limitó a denunciar la falta de trascripción y para probar la concreción del perjuicio de su parte en punto al derecho de defenderse consideró garantizado un supuesto de falsa percepción. En efecto, pretendió demostrar su materialización con la cita (vid. fs. 322vta.) de tres circunstancias que acreditarían su postura preconcebida a toda corroboración.

Ahora bien, de acuerdo a las premisas indicadas, las determinaciones que corresponde efectuar requieren precisamente del análisis de los datos presentados casuísticamente. Uno de ellos, consiste en que el Juez omitió señalar que el preventor Aragón, ante preguntas de la defensa, afirmó que a él no le parecía riesgoso que las brasas estuvieran encendidas, y que por tal razón sólo labró el acta en relación a una presunta infracción al art. 41 del CC (ley 10) por la obstrucción del paso peatonal y no en orden al artículo 40 ibídem, y que sólo frente a la insistencia fiscal se limitó a señalar que el humo que despedía la parrilla molestaba a los peatones -extremo que admitió no haber verificado-; a su vez, no habría dejado constancia de ello en el acta ni en su declaración ante la prevención dado que su actuación la habría provocado la presunta obstrucción de la vía pública. Otro, se trata de la reseña en torno al testimonio de Miño, la cual no consigna que si bien el testigo manifestó que trabajaba en otra parrilla sita en Av. Brasil, los recaudos que él explicó se adoptaban para evitar cualquier riesgo, se tomaban no sólo en esa sino también en la de Alte. Brown. Finalmente, advierte el Defensor que la sentencia al sintetizar la declaración testimonial de Flores obvió el dato de que éste al comenzar su relato manifestó no recordar el hecho, y que sólo ante la exhibición y lectura del acta contravencional sí lo hizo respecto de algunos detalles, y en concreto frente a preguntas de la defensa, no supo explicar en qué podía llegar a consistir el presunto riesgo. Tales fallas, a juicio del accionante, habrían conducido al Aostri a torcer el sentido de descargo de las decl araciones arribando a una errónea convicción sobre la materialidad del hecho.

La rápida compulsa de las actuaciones permite advertir la debilidad de la presentación de estos supuestos como base de la indefensión alegada. Lo cierto es que el judicante -dentro de su competencia propia en lo que a valoración probatoria se refiere- describió lo que consideró relevante del testimonio de Aragón y de Miño, no negando en modo alguno ninguna de las referencias alegadas porel Sr. Defensor, de lo cual se infiere que no existe contradicción -la cual implicaría sí un perjuicio en el contexto de incompletitud del acta de debate- sino diferente selección de los datos en orden a la importancia asignada -como elemento de convicción en torno a los hechos objeto de proceso-. Por otro lado, la falta de memoria denunciada por la defensa en relación al preventor Flores fue lo que motivó, oportunamente, la aplicación de los arts. 391, inc. 2 y 392 del CPPN, cuestión tampoco negada por el a quo quien, por el contrario, menciona tal circunstancia.

Por lo demás, cuando el "a quo" describió las versiones sobre el mérito de la prueba ofrecida por las partes -alegatos-, tuvo en cuenta que la defensa invocó los datos supuestamente omitidos con el fin de motivar la falta de acreditación del daño exigido por la tipicidad en la modalidad de riesgo para la integridad física. Sin embargo, al sopesar la evidencia, acogió la versión del Fiscal en lo atinente a la incidencia de esta cuestión en la determinación del suceso histórico.

Causa Nº 182-00/CC/2004, Sala II No se materializa, en consecuencia, un error en la percepción del juzgador cuya demostración sea inviable en función del acta de debate. Los defectos de la argumentación rebatida, aunados a que el impugnante no controvirtió la descripción que del resto del material probatorio llevó a cabo el decisor, bastan para descartar los errores perceptivos que se invocan como lesivos del derecho de defensa.

Cabe recordar, en otro orden de ideas, que el modo en que el juez compuso los datos examinados con los otros elementos de convicción pertenece ya al ámbito de la valoración probatoria -que se mantiene, de conformidad con las premisas, dentro de los límites del remedio; es decir, en el examen de logicidad de la sentencia-, asunto enfrentado en forma independiente por el impugnante.

De ello se colige que este Tribunal cuenta con los elementos necesarios para efectuar este último contralor. En relación a la mayoría de las pruebas, se encuentra en "par conditio" respecto del juez de mérito; en lo referido a las testimoniales, el "a quo" ha manifestado su percepción sin que en términos generales haya sido criticada, a excepción de las tres circunstancias que hemos descartado como efectiva demostración de error o falsedad.

Pese a la inobservancia del art. 47 LPC -en su parte pertinente- y atendiendo a las especificidades del sub-lite frente al fallado in re: "Montero Montero", entendemos que no se ha verificado el menoscabo que justifica la declaración pretendida debiéndose entonces evitar una vacía protección de las formas.

El impugnante persigue igual sanción procesal respecto de la convocatoria a la audiencia de juicio -con el consecuente resultado de fondo en cuanto a la vigencia de la acción- por el incumplimiento del art. 45 LPC. Argumenta que fue notificado con tan sólo 2 días de anticipación a la fecha fijada (vid. diligencia de fs. 250vta.), privándolo así del derecho a preparar correctamente su caso, cuestión que en modo alguno subsana el llamado telefónico anterior -que tampoco cumplió con el plazo de 10 días-.

El "a quo" rechazó la articulación discutida en las preliminares del debate. Razonó que más allá de la previsión legal, y de que el abogado fue anoticiado telefónicamente con anticipación suficiente, la cantidad de planteos nulificatorios presentados por la defensa sumado a que en virtud de ellos la audiencia había sido suspendida con anterioridad en una serie de ocasiones, deja traslucir que no existe verdadero perjuicio en torno a una supuesta insuficiencia de tiempo para preparar la estrategia defensiva. Por ello, y dada la ausencia de sanción expresa para la inobservancia denunciada -principio de taxatividad que rige en materia de nulidades-, cabía desechar la procedencia de un supuesto de nulidad absoluta a falta de toda consecuencia perjudicial para los derechos y garantías del justiciable.

El Bertelotti insiste con la pretensión, basado en que las únicas notificaciones válidas son las enumeradas por el art. 13 LPC -sin que advierta urgencia alguna que permita prescindir de esos medios-; que ninguna incidencia tienen las suspensiones aludidas por el judicante y que, en el sub-lite el cumplimiento del término resultaba esencial atendiendo a la multiplicidad de sucesos atribuidos a su pupilo. Entiende configurada una causal de nulidad de orden general por vulneración del derecho de defensa en juicio.

Sin embargo, del cotejo de las actuaciones se desprende que si bien varios de los planteos defensistas fueron interpuestos contra actos realizados en función de hechos que quedaron excluídos del objeto procesal del presente -sea por extinción, archivo, nulidad etc-, como surge del informe actuarial obrante a fs. 253, con respecto a los sucesos de fecha 22 y 29 de agosto de 2004 -contra los cuales se encuentra en vigencia la acción en virtud del debate como acto interruptivo- existieron presentaciones nulificantes de esa parte que fueron rechazadas con fecha 15 de febrero de 2005, lo cual generó la respectiva apelación y confirmación de esta Alzada del auto recurrido el 21 de abril de ese año, frente a lo cual el Sr. Defensor interpuso recurso de inconstitucionalidad, declarado inadmisible el 16 de junio de 2005.

El debate fue agendado definitivamente para el 5/8/05 según surge a fs. 250, previa contestación de vista por parte del representante del Ministerio Público Fiscal mediante la cual solicitara se fije el mismo con anterioridad al 8 de agosto por cuanto en esa fecha operaría la prescripción de uno de los hechos imputados (el de fecha 8/8/04) -por lo menos para juzgar ese suceso- renunciando al plazo previsto por el art. 45 LPC argumentando que no acarrearía ningún Causa Nº 182-00/CC/2004, Sala II perjuicio para el ejercicio de la defensa, puesto que en su momento se había fijado para el 8/7/05 aunque luego fuera suspendida a partir de los recursos instaurados por esa parte (fs. 251). El impugnante fue notificado en su despacho el 3/8/05. Sin embargo, había sido anoticiado previamente por teléfono el 29/7/05 (fs. 250/vta.), día en el que presentó ante la Cámara de Apelaciones un escrito brindando motivos por los que el juez de mérito debería haberse excusado, solicitando a su vez su apartamiento (ver copia glosada a fs. 254/56), situación a raíz de la cual inmediatamente después requirió la posposición del debate por cuanto constituía "...un obstáculo insalvable para que V.S., al menos hasta que la Cámara res(olviera) la cuestión, (lo) celebre y presida..." (fs. 257).

A fs. 258 se dejó constancia con fecha 5 de agosto de 2005 que en el incidente antes mencionado se resolvió rechazar la recusación del magistrado razón por la que no se hizo lugar a la petición de suspensión de la audiencia. En consecuencia, ese mismo día se constituyó en la sala de audiencias el Sr. Juez de mérito, ocasión en la que debido a la cantidad de cuestiones previas planteadas se suspendió la audiencia hasta el 19 de Agosto del aquel año, día en el que se hizo saber a las partes la resolución adoptada en relación a las mismas -de ellas merece destacarse que se anuló el auto por el cual se fijó fecha de juicio respecto del hecho acaecido el 8 de agosto de 2005 y en consecuencia la prescripción de la acción, por los motivos expuestos en la sentencia a fs. 312vta-. Luego de un cuarto intermedio hasta el 2 de septiembre y otro hasta el 7 de ese mismo mes concluyó el debate. De lo expuesto se desprende a todas luces que la defensa tuvo tiempo en exceso para la adecuada preparación de su estrategia.

El recaudo previsto por el art. 45 LPC reglamenta un aspecto del derecho de defensa en juicio consistente en haber contado con el tiempo y medios necesarios para preparar su caso y embatir el del acusador (igualdad de armas). El impugnante aduce que la inobservancia de la norma activa automáticamente la vulneración de ese derecho. Sin embargo, atendiendo a que el rito invocado resguarda una garantía constitucional corresponde analizar, de manera similar que en el acápite precedente, si aquélla ha permanecido incólume pese al incumplimiento. En esta dirección, la misma doctrina que el Bertelotti cita para sustentar su postura absoluta, sostiene que: "...La nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad...Además, debe existir interés respecto de quien la aduce; si se omite puntualizar las oposiciones de que se le privó al ejercer la pretensión nulificante, deviene abstracto..." En ese sentido, la reseña realizada ilustra que el acusador reveló el caso que iba a presentar a juicio con anticipación más que suficiente hasta que éste finalmente se llevó a cabo. En el interín, la audiencia se suspendió en razón, básicamente, de todas las defensas que el Bertelotti tuvo la oportunidad de oponer. Durante ese interregno el Fiscal no incorporó nueva prueba ni variaron las circunstancias que el impugnante supo que iban a constituir materia de juzgamiento.

Por lo demás, el presentante no demostró las defensas que se vio privado de ejercer por no haber recibido la comunicación formal con los diez días de anticipación.

En suma, la descalificación perseguida redundaría únicamente en el beneficio de las formas -exceso ritual- sin que el derecho invocado hubiera sufrido menoscabo alguno por la omisión señalada. Por ello, ha de mantenerse el temperamento del "a quo".

Rechazados ambos agravios corresponde abocarnos al análisis de la falta de acreditación del daño exigido por la tipicidad y la lesividad invocada en subsidio por el recurrente.

Toda vez que no se ha cuestionado la materialidad de los hechos, nos remitiremos al sustrato específico de agravio, que si bien el Sr. Defensor nomina con cierto acento en lo fáctico -utilizando el término acreditación- apunta al encuadre de los hechos en el tipo contravencional, en un contexto de orfandad probatoria que impedería -según esgrime el recurrente- tener por acreditada la lesividad de los hechos imputados. Esto significa que más allá de la consistencia de la prueba en torno al sustrato fáctico de la motivación de la condena, se halla en juego la inteligencia de la norma en el marco restrictivo del principio de lesividad, es decir el sustento jurídico de ésta.

Causa Nº 182-00/CC/2004, Sala II En este aspecto ha de partirse del control de razonamiento jurisdiccional para formar convicción acerca del juicio de antinormatividad de la conducta de Soto. Así, el juez de mérito fundó la cuestión de la afectación al bien jurídico protegido en la ubicación de la parrilla con carbón encendido considerando que tal extremo aparejaba riesgo cierto tanto para la gente que circulaba por el lugar cuanto para quienes se encontraban trabajando en la parrilla. Explicó que el riesgo se manifestaba en la posibilidad que tenían los transeúntes de salir lesionados, al toparse con una parrilla con carbón candente que les pudiera ocasionar quemaduras. También señaló que el puesto de comidas no estaba ubicado regularmente careciendo de todas las condiciones de seguridad por lo que ante cualquier situación fortuita se podrían ocasionar males mayores en el entorno y a los propios trabajadores, por más que la vereda fuera ancha pues el riesgo se potenciaba ante la cantidad de gente que circulaba por el lugar atento que, como se acreditó durante el debate, era uno de los principales accesos al estadio del Club Atlético Boca Juniors. Estimó configurada la contravención a l constatar la reunión de los siguientes elementos típicos: "...a) colocar o arrojar las sustancias o cosas, la parrilla con carbón encendido; b) debe hacerse en lugares públicos, la acera sobre la Av. Almirante Brown y c) el riesgo cierto que aparejó a los transeúntes, a los vecinos y a quienes trabajaban en la parrilla. Todos estos elementos típicos que hacen a la conducta prevista en el art. 40 del Código Contravencional, han sido verificados después de llevarse a cabo la audiencia oral y pública, respecto del Sr. Pablo José Roberto Soto, en los dos hechos" (fs. 317vta./318).

En torno al aspecto subjetivo de la contravención cuya comisión en forma reiterada se endilga al imputado, consideró el A-quo que Soto estaba en conocimiento de que el carbón encendido era capaz de producir un daño, contrario al ordenamiento jurídico. En mérito a la prueba producida durante el debate y a los propios dichos del contraventor, arribó a la conclusión de que el elemento subjetivo -dolo- se había acreditado "...debido a que Soto tenía conocimiento que un carbón encendido puede ocasionar daños o lesiones, ya que como él explicó, realizaba la operación que consideraba adecuada según su experiencia, para evitar afectar a terceros...sin embargo, siguió teniendo el puesto, sin importarle lo que pudiera pasarle a él, a su familia con la que trabajaba y a los demás...".

Pese a las argumentaciones vertidas por la defensa, entendemos que el Aostri no ha infringido las reglas de la recta razón; es decir, las de la lógica, los principios incontrastables de las ciencias y la experiencia común para estimar acreditado que la parrilla encendida con carbón y ubicada sobre la vereda en una zona de alta circulación peatonal, constituye uno de los riesgos prohibidos por el art. 40CC, con idoneidad suficiente para producir el daño que requiere el juicio de lesividad exigido por el art. 1º CC.

En relación a la extensión de la figura acuñada en el art. 40, ley 10, la norma exige, en su parte pertinente, la colocación de una sustancia o cosa en el espacio público que pueda provocar un daño. De allí que el peligro cierto para el bien jurídico objeto de protección -la integridad física- se desprenda de la propia redacción. Esto significa que la consumación del tipo requiere que el hecho genere, con cierta probabilidad, la posibilidad de lesión del objeto de bien jurídico. Es decir que hace falta que sea posible, en virtud de las circunstancias actuales concretas la producción de un daño. Y en este sentido, a diferencia de la aserción del impugante, deviene razonable la estimación jurisdiccional en torno a que la instalación de una parrilla en un lugar altamente transitado, con carbón encendido y sin los cuidados exigidos para evitar o inocuizar eventuales quemaduras o incencios, conforma uno de los peligros prohibidos por la norma sub-examine, por cuanto conlleva una posibilidad cierta del daño que se pretende pervenir.

Tal inteligencia se compadece con las circunstancias fácticas acreditadas en el legajo que, de acuerdo a la evaluación efectuada por el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica racional, constituyen el síndrome de riesgo analizado: "Después de realizada la audiencia de debate, relevada la prueba ofrecida por las partes, los hechos descriptos en las actas contravencionales en las que se motiva este acto jurisdiccional, es decir la puesta en riesgo de la integridad física mediante la colocación de elementos insalubres, han quedado totalmente acreditados así como también la autoría del Sr. Soto en ellos. En efecto, con respecto al primer hecho de fecha 22 de agosto próximo pasado, el Subinspector José Sebastián Aragón dijo que divisó una parrilla de gran porte, con brasas encendidas en la que estaban asando choripanes, y al costado tenía un tacho para hacer las brasas. A la contundencia de ese testimonio se le suma lo que surge de la fotografía tomada por el personal policial, de la que se puede observar las dimensiones de la parrilla, de los efectos que estaban dispuestos sobre la acera y que salía hu mo. Otro elemento que no hay que dejar de tener en cuenta, es la propia acta contravencional que fue incorporada por lectura, y no fue desacreditada durante el transcurso del debate. Después de estas consideraciones, queda analizar las circunstancias fácticas sobre el suceso Causa Nº 182-00/CC/2004, Sala II acaecido el día 20 de agosto de 2004 a las 14:30 horas, sobre el cual declaró el Inspector leandro Flores, quien en su testimonio dijo que la parrilla estaba con fuego prendido y que si esa circunstancia no se hubiera dado no habría intervenido. A lo que también se le agrega el reconocimiento de Soto y lo que se extrae del acta contravencional respectiva Entonces de acuerdo a lo antes relatado se ha determinado con mas de un elemento probatorio es decir la prueba relevada durante la audiencia de debate, que el carbón en los dos hechos estaba prendido. Esto por obra de la conducta del imputado, quien se encontraba a cargo del puesto de comida. Por lo que resta determinar la posible afectación de esta conducta al bien jurídico, integridad física...Lo que implica es establecer si los elmentos que dispuso Soto en este caso el carbón encendido y la parrilla eran capaces de producir un daño, es decir causar un riesgo cierto o concreto al bien jurídico integridad física. Y no queda ninguna duda de ello...Por la ubicación de la parrilla y al tener carbón encendido, como se ha demostrado que ocurrió en las dos oportunidades, trajo un riesgo cierto para la gente que circulaba por el lugar y para quienes se encontraban trabajando en la parrilla. El riesgo se manifestaba en la posbilidad que tenían los transeúntes de salir lesionados, al toparse con una parrilla con carbón candente que les pudiera ocasionar quemaduras. También dado que el puesto de comidas no estaba ubicado regularmente, carecía de todas las condiciones de seguridad, por lo que ante cualquier situación fortuíta, podrían ocasionarles males mayores en el entorno y a los propios que trabajaban en la parrilla. Por mas que la vereda fuera ancha el riesgo se potenciaba, con la cantidad de gente que circulaba, como se dijo que era uno de los principales accesos al estadio del Club Atlético Boca Juniors, y con la gente que se juntaba para consumir en el puesto de alimentos. Suma a esto por mas que como afirman el imputado y su defensa, que se tuvieron todos los recaudos de seguridad que según la experiencia indican para no poner en riesgo la persona; las brasas calientes estaban en un medio tambor y eran traspasadas a la parrilla...." (fs. 317/18).

Cabe aclarar también que el objeto procesal de juzgamiento no fue la potencialidad de la creación de un peligro por falta de habilitación de acuerdo a las previsiones de la ley 1166, extremo que habría generado otro tipo de responsabilidad, sino la puesta en marcha de un riesgo concreto para el bien jurídico protegido por la norma del art. 40 CC atento a las condiciones particulares en que se encontraba instalado el puesto de Soto.

Las manifestaciones del defensor en cuanto a la necesidad de alguien efectivamente dañado no se compadecen con la estructura del tipo analizado -que no requiere la materialización del riesgo prohibido, circunstancia que podría, en su caso, desplazar la figura contravencional en orden a la prescripto por el art. 28 CC-. Por otro lado, la afirmación del defensor relativa a que ningún testigo se quejó de un "eventual daño" o la relativa a la ausencia de un peritaje que demostrara aquel peligro no empecen al juicio de riesgo efectuado, desde el momento en que se acreditaron con datos fácticos que, de acuerdo a las reglas de la lógica, la experiencia común y los principios incontrastables de la ciencia, son idóneos para conformar dicho síndrome.

En otro orden de ideas, no consideramos argumento válido para perseguir la absolución de su defendido el hecho de que en plazas u otros sectores se instalen parrillas. El Estado permite esas conductas cuando el requirente -si pretende vender productos cocinados- acredita observar los reacaudos de seguridad que tienden a evitar la creación del riesgo proscripto por la normativa de faltas y, como en el sub lite, el implicado por el ordenamiento contravencional. Por lo demás, si es ejercida por un particular, deberá adoptar los recaudos necesarios para evitar accidentes que puedan afectar a terceros.

Tampoco encuentra asidero alguno la afirmación de que la jurisprudencia, ante supuestos similares, se inclinó en sentido contrario al acogido por el sentenciante, desde el momento en que las circunstancias fácticas en que el defensor la funda carecen de las características particulares del puesto de Soto sobre las cuales, precisamente, se conformó el juicio de riesgo.

Queda huérfana también su afirmación referida a que la utilización de la norma represiva constituye "la excusa de la que echó mano el Ministerio Público Fiscal para perseguir la venta ambulante como su real objetivo". Primero, porque no cita caso alguno en que ello se hubiese verificado, así como tampoco ofrece material ni argumenta acerca de su hipótesis de que, a partir de la sanción del art. 83, Ley 1472, no se persiguieron conductas antes subsumidas en el art. 40 CC. Por ello, cabe apuntar simplemente que los bienes jurídicos protegidos en los casos del art. 41, art. 40 y art. 83 CC son distintos, por lo cual nada empece a que, de verificarse la concurrencia de elementos de los dos primeros, ambas prohibiciones concursen en forma ideal y, en relación al último, con el actual art. 54.

Causa Nº 182-00/CC/2004, Sala II En cuanto al argumento relativo a la discusión legislativa que desembocó en la sanción del art. 54, Ley 1472 -que reproduce el tipo objetivo del art. 40 CC-, cabe señalar que la cita del Bertelotti se encuentra inserta en un debate más amplio en que se incluyó, además del tipo base, las dos agravantes -cuando la conducta se desarrolla en espacios públicos donde concurren niños/as, o se realiza en nombre, al amparo, en beneficio o con autorización de personas de existencia ideal-. En efecto, en la sesión del 8 de septiembre de 2004 - VT 50, p. 54-, a la que adhirió La Porta y no obtuvo objeciones de los demás legisladores, el diputado Rebot dijo al respecto que: "...sintéticamente quiero explicar que estamos frente a una figura que repite la redacción de la ley 10: se intenta penalizar las conductas negligentes y las conductas dolosas, en este caso, por el arrojo de sustancias contaminantes o cosas susceptibles de producir daño. Por ejemplo: no es delito que se arroje una jeringa en un parque. De todas formas, el delito se produce cuando hay daño. En este caso, el arrojo de la sustancia sería una contravención. No obstante, como puede tratarse de otro tipo de sustancia susceptible de provocar mayor daño, es que se impone que la magnitud de la pena sea tan amplia: de 3 a 30 días. Creemos en el valor tuitivo de la norma respecto de la comunidad y, por eso, se agrega que donde puede haber niños, se duplica la pena. En este caso, el juez debe ameritar y evaluar, en cada caso concreto, la circunstancia de tiempo y lugar en la cual se desarrolló la con ducta contravencional y cuál es el quantum de la pena. Consideramos que este punto es necesario, porque estamos precisamendo no sólo conductas de personas físicas sino también jurídicas. Creemos necesario que la amplitud sea importante para darle al juez la posibilidad de hacer justicia con mayor equidad...Esta es la explicación del por qué de la amplitud. Los 3 días de arresto y los 600 pesos de multa tienen que ver con que se trata de una figura de peligro cierto que de ninguna manera se puede tratar con liviandad, como podría darse el caso en otras contravenciones...".

Por ello, en función del daño susceptible de producir la conducta desplegada por Soto, el juez estimó procedente -dentro del catálogo previsto en la ley 10- la pena que consideró razonablemente más eficaz conforme a los parámetros de individualización y determinación del art. 24 en el marco de las circunstancias familiares y socio-económicas del encartado (conf. fundamentos vertidos a fs. 319/vta. item 8.). Determinación que resulta acertada ya que la imposición de dicha sanción contempla las particulares condiciones por las que atravezaba el imputado, en el estadío teórico adecuado.

Por ultimo, descartó fundadamente el juzgador la presencia de causa alguna de justificación "...al no haberse configurado los requisitos de ajenidad del mal sufrido, afectación de un bien menor y racionalidad del medio empleado, no aparece configurada la causal de estado de necesidad...al no darse tampoco ninguna de las restantes causas de justificación, he de tener a las conductas realizadas por el Sr. Soto como antijurídicas y que concurren realmente entre sí..." (fs. 318/vta.).

Cabe apuntar que el defensor yerra al identificar el supuesto mal menor como la "colocación de cosas". De conformidad con lo afirmado en la sentencia, el riesgo en competencia es uno concreto para la integridad física, prohibido por el art. 40 CC. En este sentido, no puede obviarse que la inevitabilidad del mal mayor depende de la inexistencia de medios menos lesivos que los seleccionados, extremo este precisamente ausente en el caso traído a revisión, toda vez que Soto escogió "colocar una cosa riesgosa" para el bien jurídico tutelado por la norma, mediante la instalación de una parrilla con carbón encendido en su interior, con capacidad para producir el daño que se pretende evitar, desechando otras alternativas menos lesivas que se encontraban a su disposición.

Frente al panorama descripto y en consonancia con lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, debe señalarse que los aspectos reseñados constituyen elementos válidos de convicción para fundamentar la resolución en crisis, econtrándose la voluntad del sentenciante provista de argumentaciones y reflexiones lógico-jurídicas válidas que llevan a cohonestar lo resuelto en la instancia anterior.

Por todo ello, y habiendo concluido el acuerdo el Tribunal RESUELVE:

I. CONFIRMAR la sentencia de fs. 310/319vta. en cuanto condena a PABLO JOSE SOTO, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden a las contravenciones labradas el 22 de agosto de 2004 y 29 de agosto de 2004, las que concurren realmente, a la PENA DE APERCIBIMIENTO mas de la de dos (2) días de dos (2) horas cada uno de TRABAJOS DE UTILIDAD PUBLICA Causa Nº 182-00/CC/2004, Sala II en el centro de gestión y participación del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 3, por considerarlo AUTOR contravencionalmente responsable de la contravención prevista en el art. 40 de la ley 10.

II. TENER PRESENTE las reservas de inconstitucionalidad y caso federal formuladas en el acápite IV.

Tómese razón, notifíquese por nota al Sr. Fiscal de Cámara y devuélvase a la primera instancia interviniente, la que deberá practicar las notificaciones correspondientes. Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.

ANTE MI:

Nota: El Pablo Bacigalupo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.

C/nº 217-00-CC/2004, "Montero Montero, María Nela s/ Infracción art. 71 - Apelación", rta. 9/9/04.

CCyF, Sala II, C/nº 224-01-CC/2004, "Abichain, Carlos Santos y otros s/ Inc. de ejecución", 13/10/04; c/nº 208-01-CC/2004, "Incidente de nulidad en autos Rodríguez Alcón, Jorge s/ infracción art. 61 CC-Apelación", 3/9/04; c/nº 239-01-CC/2004, "Incidente de nulidad en autos Carabajal, José Luis s/ infracc art. 39 CC", 12/11/04, entre otras; CSJN, "Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación" -T. 325, p. 1404- rta. 27/6/02.

TSJ, Expte. Nº 3943, "Ministerio Público - Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas Nº 4 s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Fernández, Mauricio Héctor s/ art. 47 del CC - Apelación", rto. 29/6/05, del voto del Maier. Esta opinión también se encuentra desarrollada en su libro "Derecho Procesal Penal", al tratar el asunto relacionado a la apertura del recurso tradicional de casación para compatibilizarlo con la garantía de la doble instancia (Editores del Puerto SRL, 2º Edición, 2º reimpresión, Buenos Aires, 2002, T. I "Fundamentos", p. 722/723), materia a la que nos referiremos infra.

Doctrina consonante con la recientemente sentada por la CSJN en relación a la casación prevista en el ordenamiento nacional -que acoge la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión-, in re: "Casal, Matías Eugenio s/ robo simple en grado de tentativa" -c/nº 1681, 1757. XL-, rta. 20/9/05. Ver, entre otras, c/nº 043-00-CC/2004, "Terrazas Gutiérrez", rta. 23/4/04; 242-00-CC/2004, "Boccafusca, Domingo Antonio s/ art. 79 CC-Apelación", 20/9/04; C/nº 179-00-CC/2004, "Bianchi, Walter; Villaverde, Sebastián Valotta, Juan José y otro s/ infr. Arts. 41 y 72 CC - Apelación", 24/8/04; c/nº 278-00-CC/2004, "Shayo, Raimundo s/ infr. Art. 72 del CC - Apelación", del 5/11/04; c/nº 300-00-CC/2004, "De la Merced, Virginia Soledad s/ infracción Ley 255 - Apelación", 23/11/04; c/nº 1425-00-CC/2003, "Vargas, Iris Graciela s/ inf. arts. 72 y 47 CC - Apelación", 6/12/04.

Maier, Julio B. J., Op. cit., ps. 722/723.

Cit.

In re: "Scovacricchi, Sebastián por inf/art. 74 CC - Apelación", del 8/7/05 (c/nº 128-00-CC/2005), hemos dicho que: "Ahora bien, en lo se refiere a la prueba documental, este Tribunal se encuentra en "par conditio" frente al juez de mérito para valorarla. `El caso paradigmático está representado por la renovación de la discusión acerca de las convicciones del tribunal del juicio que provienen de su percepción acerca de informaciones documentales. Frente a ellas, ya sea que se trate de protocolos, informes, fotografías, grabaciones magnetofónicas, material fílmico, bases de datos informáticas o cualquier otro tipo de registro, la objeción de la violación de la inmediación es poco menos que ridícula, pues el a quo y el ad quem se hallan en total par condicio respecto del material valorado.´ (Pastor, Daniel R., "La nueva imagen de la casación penal", Ed. Ad Hoc, 1º edición, Buenos Aires, octubre 2001, p. 152 con cita de Cafferata Nores. El autor especifica que, por cierto, esto no se puede confundir con el registro del juicio oral)...".

Vid nota anterior.

Cit.

D´Albora, Francisco J., "Código Procesal de la Nación, Ley 23.984, anotado, comentado, concordado", Ed. Abeledo Perrot, 4º edición corregida, ampliada y actualizada, Buenos Aires, 1999, p. 258 (con cita de CJ San Juan, JA, 1988-III, p. 362 y CCC, Saa VII, LL, 31/VIII/98, f. 97.581).

Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas