Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-10


Buenos Aires, 10 de noviembre de 2006.

VISTOS: Estos actuados a conocimiento del Tribunal, a efectos de resolver sobre la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el coactor José Antonio Iglesias, a fojas 4609/4619 vta., contestado por la contraria a fojas 4868/4888 vta., contra la sentencia dictada a fojas 4001/4006, y;

CONSIDERANDO:

1. Que José Antonio Iglesias promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de hacer cesar la arbitraria y manifiesta omisión consistente en: a) no ejercer en forma debida el poder de policía a su cargo, generando la situación de inseguridad que dio lugar a los hechos del 30 de diciembre 2004; b) no garantizar la aplicación de la reglamentación vigente en materia de habilitaciones y prevención de incendios y catástrofes.

Dicha acción fue acumulada a la causa iniciada por Margarita Beatriz Baltroc y otros, quienes invocando su carácter de diputados y vecinos, demandaron al Gobierno de la Ciudad para que cesara en su omisión de arbitrar los medios previstos para garantizar el efectivo cumplimiento de la reglamentación vigente en materia de habilitaciones y de prevención de incendios y otras catástrofes.

2. Que la señora jueza de grado hizo lugar parcialmente a la demanda. En consecuencia, ordenó al demandado que: "a) Previo a resolver acerca de la habilitación y/o inscripción definitiva en el Registro de Locales bailables de todo local ubicado en territorio sometido a jurisdicción federal, UP o clubes, la Procuración General emita un dictamen fundado en la normativa vigente (decretos, leyes y CPU); conforme lo asentado en los ac. X y XI de la presente; b) en el término de seis meses instrumente un sistema que asegure la transparencia de las inspecciones que se lleven a cabo en los locales bailables y de esparcimiento comprendidos en la normativa vigente, el que deberá ceñirse a las siguientes pautas: determinación del modo y frecuencia con el que se realicen, sistema de ingreso de los inspectores por concurso público, garantice la participación ciudadana y la transparencia; en orden a lo dispuesto en los acápites XII y XIII de la presente; c) en un período que no podrá exceder los treinta días implemente medidas tendientes a dar mayor publicidad -y asegurar en el tiempo- la existencia del registro de denuncias y del S.U.D., a través de su publicación en periódicos de circulación masiva, canales de televisión abierta y radio." Impuso las costas en el orden causado.

Entendiendo en los recursos de apelación deducidos contra tal pronunciamiento, este Tribunal dictó sentencia estableciendo: a) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocar la sentencia de fs. 3043/3068 y, en consecuencia, desestimar la acción intentada. b) Rechazar el recurso de apelación presentado por el coactor José Antonio Iglesias y distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado.

3. Que contra el decisorio reseñado anteriormente el mismo coaccionante Iglesias plantea recurso de inconstitucionalidad.

Lo funda, en las cuestiones que se sintetizan a continuación:

a) Asigna al fallo el carácter de "sentencia definitiva", ya que de quedar firme se mantendrá la omisión del Poder Ejecutivo respecto del ejercicio del poder de policía que le cabe, con relación a la obligación estatal de garantizar la efectiva aplicación y cumplimiento de la normativa vigente en materia de habilitación y fiscalización de los locales bailables, en claro perjuicio para la seguridad de las personas concurrentes, en su mayoría menores de edad.

b) Afirma que se encuentra controvertida la interpretación y aplicación de normas contenidas en la Constitución de la Nación Argentina y en la de la Ciudad, como lo son las relativas al ejercicio del poder de policía por parte del Poder Ejecutivo (art. 104, incisos 11, 14, 21 CCABA) así como en relación a la garantía que debe brindarse al público concurrente respecto al derecho a la vida y la salud (art. 20 CCABA), el derecho a la seguridad (art. 42 Constitución Nacional y art. 46 de la CCABA), encontrándose en juego verdaderos derechos de incidencia colectiva (art. 14, segundo párrafo, CCABA). Por todo ello juzga configurada una cuestión constitucional.

c) Sostiene que los argumentos brindados por esta Alzada no alcanzan para justificar su decisión. Al respecto expresa que las pretensiones no devinieron abstractas cuando el objeto del amparo consistió -y aún consiste- en el cese de la arbitrariedad del accionado mediante su conducta omisiva la que no se circunscribe a "República de Cromagnon" en tanto en autos quedó comprobada con relación a todos los locales bailables. Agrega que tampoco se limitó al dictado de nueva normativa, sino a la verificación de su cumplimiento y que el volumen de las actuaciones en modo alguno significa el cumplimiento del objeto del amparo como erróneamente lo afirma el decisorio. Expone que los actores requirieron una sentencia de mérito que, una vez establecido -como lo está- que el Poder Ejecutivo local incumplió e incumple la normativa mediante la actividad material que ella impone, le ordene al Estado conductas precisas a cumplir en tal sentido.

d) Alega que lo resuelto es contradictorio con el antecedente, en oportunidad de confirmar la medida cautelar admitida en primera instancia, donde efectuó un reconocimiento de la viabilidad del reclamo, concluyendo de ello que tal situación convierte al pronunciamiento en arbitrario, quedando descalificado como acto jurisdiccional válido.

e) Destaca que en el caso se ven comprometidos derechos inherentes a personas menores de edad, quienes son los que mayoritariamente concurren a locales bailables y recitales, con invocación de lo establecido en el artículo 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de raigambre constitucional según lo establecido en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional y de lo previsto en los artículos 30 y 31 de la Ley 114, siendo que los derechos reconocidos por dicha normativa imponen al Estado la obligación de velar por la seguridad de todos mediante la realización de conductas materiales concretas relativas al ejercicio de la policía administrativa. Por ello el fallo recurrido agravia a los actores, y a toda la sociedad, al permitir que la administración continúe en su incumplimiento.

f) Manifiesta que los propios jueces reconocen la existencia de hechos que demuestran la concurrencia de un "daño actual", merced a irregularidades graves, precisas y concretas, por lo que es contradictoria la conclusión de inexistencia de "amenaza inminente" y que la falta de ejercicio del poder de policía se mantiene en la actualidad. Similar contradicción endilga a lo expuesto en el considerando decimoctavo del decisorio.

g) Niega que las medidas adoptadas en la anterior instancia invadan facultades excluyentes del Poder Ejecutivo.

4. Que el demandado en su contestación pide se declare inadmisible el recurso. Para ello, en primer término, sostiene que fue deducido extemporáneamente, ya que fue presentado en el plazo de gracia, el que no es de aplicación en autos en virtud de lo establecido en la resolución de fojas 393, que se encuentra consentida. Luego, afirma que no se configura un caso constitucional en tanto el decisorio no es contrario a ninguno de los principios, derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional o en la local y recayó "...sobre aspectos constitucionales en juego (...) mediante una hermenéutica adecuada del texto constitucional". Agrega, que los aspectos de la sentencia que son objeto de crítica resultan válidos y razonables, no mediando arbitrariedad alguna, señalando al mismo tiempo que, tal causal, no se encuentra receptada en la ley 402. Expone que los agravios alegados son improcedentes, ya que la acción devino abstracta y no subsiste un caso judicial tal como surge de lo resuelto. Asevera que la forma en que el Poder Ejecutivo ejerce el poder de policía no puede definirse judicialmente en tanto no existe afectación o reconocimiento de existencia de daño actual o amenaza inminente, sino justamente lo contrario. Asimismo que media ausencia de agravio o afectación de derechos personales susceptibles de ser reparados por un tribunal de justicia.

A fojas 4891/94 vta., emite su dictamen la Sra. Asesora General Adjunta. Fundadamente se expide en el sentido que: a) El recurso ha sido interpuesto oportunamente. b) Las manifestaciones de la recurrente solo traducen aseveraciones dogmáticas y tautológicas que no logran desvirtuar la decisión en crisis. c) La cuestión de costas es meramente procesal y ajena a su ministerio. d) Opina que no corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora.

5. Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 402, corresponde a este Tribunal decidir sobre la admisibilidad del recurso referido.

Los recaudos necesarios para que proceda consisten en: a) que se deduzca dentro del plazo de diez días; b) que lo sea contra una sentencia emitida por el tribunal superior de la causa; c) que reviste la condición de "definitiva"; d) que en ella se encuentre controvertida la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución Nacional o de la Ciudad, o la validez de una norma o acto bajo la pretensión de ser contrarios a tales constituciones siempre que la decisión recaiga sobre esos temas.

6. Que, dado que el demandado ha planteado la extemporaneidad del recurso, en primer término, corresponde resolver dicha cuestión.

Como fundamento expone que, en la instancia de grado, por resolución dictada a fojas 393, se dispuso la no admisión de plazos de extensión o de gracia.

En el mismo decisorio se determinó que: "...todos los términos corren a partir del día siguiente de la notificación...".

Las disposiciones de la mal llamada ley 16.986 (también denominado decreto-ley) resultan de aplicación en el ámbito local en tanto no contradigan o desvirtúen el espíritu del precepto emergente del artículo 14 de la CCABA. Ello en un ámbito propio y exclusivo, con resguardo de los derechos y garantías constitucionales. Es decir, que de mediar limitaciones especiales, éstas deben ser evaluadas o empleadas con criterio restrictivo y para los supuestos especialmente contemplados.

En el caso, se trata de la interposición de un recurso de inconstitucionalidad encuadrable dentro de la categoría de los denominados "extraordinarios", supeditada su substanciación y admisibilidad a esta alzada, de conformidad con la normativa que regula su trámite.

El plazo para deducirlo se encuentra fijado, en forma general, en días (artículo 28 de la ley 402), no surgiendo ningún supuesto de excepción sea para el trámite de un amparo u otro tipo de proceso.

Por su parte, el artículo 2 del mismo ordenamiento, establece que: "son aplicables supletoriamente las normas de los códigos de procedimientos de la Ciudad de Buenos Aires vinculados con la materia del proceso en cuanto resulten compatibles con las de esta ley".

Por aplicación de tal remisión, cabe estar a lo previsto en el artículo 108 del CCAyT, en cuanto dispone que: "El escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un plazo, sólo puede ser entregado válidamente (...), el día hábil inmediato posterior y dentro de las dos primeras horas del despacho".

Pero además, no se puede soslayar la finalidad específica perseguida con la brevedad de los plazos contemplados para el trámite del amparo. Dentro de tal marco cabe encuadrar lo decretado por la señora jueza de grado a fojas 393. En ambos, en el entendimiento de estar destinados a resguardar la urgencia implícita en un proceso de tal especie. En tal convencimiento, si se parte de considerar que el plazo para la interposición del recurso en tratamiento, se extiende al prolongado que surge del artículo 28 de la ley 402 -de diez días-, una cuestión elemental de razonabilidad impide hacer inaplicable el denominado "plazo de gracia" al mismo, con fundamento en un hipotético propósito de urgencia. De otro modo implicaría incurrir en un rigorismo formal inadmisible.

En consecuencia de todo lo expuesto precedentemente, no se advierte aspecto alguno atendible que autorice a aplicar, al recurso en tratamiento, los efectos de la resolución dictada a fojas 393 -en lo pertinente- por el tribunal de grado.

Respecto del precedente citado por el demandado in re: "Cavallari Juan José c. GCBA s/amparo", Expte. 9670/0, de la Sala I, cabe señalar que refiere a un supuesto donde lo considerado y resuelto comprendía a un recurso de apelación ordinario ante el tribunal de alzada, circunstancia que difiere del caso de autos.

Por otra parte, debe destacarse que las limitaciones al derecho de recurrir deben ser interpretadas y establecidas en forma restrictiva.

Con fundamento en todo lo expuesto y a fin de evitar situaciones que potencialmente frustren derechos constitucionales, ha de tenerse por presentado el recurso temporáneamente.

7. Que seguidamente cabe dar por cumplidos los recaudos relativos a que el recurso fue interpuesto contra un pronunciamiento emitido por el superior tribunal de la causa como lo es esta alzada. También, en cuanto el mismo debe ser considerado como una "sentencia definitiva".

8. Que, a continuación, corresponde establecer si en el sub lite se encuentra controvertida la interpretación de un precepto constitucional, o la validez de una norma o acto bajo la pretensión de ser contrarios a aquel y lo decidido abarque tales cuestiones.

Al respecto debe señalarse que tal evaluación no supone que esta alzada deba efectuar un nuevo tratamiento o revisión de las cuestiones ya analizadas y decididas, sino tan solo la comprobación de la concurrencia o no del supuesto referido anteriormente.

En tal sentido: ".... el órgano al que compete el juicio de admisibilidad del recurso debe constatar que éste no sólo cumpla con los recaudos formales sino también que contenga agravios constitucionales reales y no aparentes; lo que, claramente, no importa que se pronuncie sobre ellos; pero sí que discrimine la mera invocación genérica de preceptos, principios, derechos y garantías o la reiteración de argumentos ya tratados, de una concreta impugnación constitucional del fallo. El recurso de inconstitucionalidad es una vía de revisión extraordinaria y, por ello, acotada, por lo que su apertura sólo cabe cuando el planteo involucra una concreta cuestión constitucional (del voto de los Dres. Conde, Casás y Muñoz, en TSJBA, Causa nº 2212/03, "Ministerio Público... s/queja...en: Feng Chen Chih s/art. 40 CC. - apelación, del 11/06/2003).

El objeto de este proceso radicó en la imputación a la administración de omisiones en sus potestades en materia de aplicación y ejercicio de normas relativas al poder de policía.

En el decisorio cuestionado, si bien uno de los aspectos considerados fue la inexistencia de un "caso" que en forma actual e inminente agrediera derechos fundamentales que justificara la actuación jurisdiccional; lo cierto es que, en su conjunto, realizó una estimación del alcance dado al ejercicio del poder de policía, contemplado -entre otros- en el inciso 11, del artículo 104 de la Constitución local. El mismo encuentra justificación en tanto tiende a resguardar el derecho a la seguridad y con ello a garantizar la vida misma de las personas.

A su respecto se ha dicho que: "...dicho poder no significa otra cosa que reglamentar el ejercicio de los derechos, potestad que debe ejercerse cuidando de no dejar de tener en cuenta: a) el fin público; b) las circunstancias justificantes; c) la adecuación entre el medio empleado y el fin propuesto; d) la ausencia de iniquidad manifiesta (doctrina de la Corte en Fallos: 256:241)" (Quiroga Lavié, Humberto: Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, comentada, pág. 300, Ed. Rubinzal Culzoni, 1996).

En el caso, el objeto del amparo proyectó en los decisorios dictados, y, en particular el pronunciado por esta alzada, a estimar el sentido y alcance que corresponde asignar, entre otros, a derechos tales como el de la protección a la seguridad (artículo 42 de la Constitución Nacional y 46 de la local); a atribuciones privativas de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (art. 80, pár. 2, inc. e, CCABA), a las funciones propias del jefe de gobierno (art. 102, incisos 2, 11, 14, 21 CCABA), a la concurrencia o no de los requisitos que califican el daño que habilitan la acción de amparo (art. 14 de la CCABA), al orden de funciones y competencias establecidas para los distintos poderes (vid considerandos octavo, noveno, décimo primero, décimo sexto, décimo séptimo).

Los agravios y críticas vertidos por el recurrente se dirigen contra la inteligencia asignada a la normativa constitucional que invoca y que juzga contraria a la que sustenta como correcta, con afectación de las garantías y derechos comprendidos en aquella.

En tales condiciones, aparece una relación lógica entre los hechos comprendidos en el objeto de este proceso y el conjunto de disposiciones constitucionales referidas, dado que el fallo cuestionado revocó el de grado que estimó omisión -en alguna medida- por parte del estado local. Una norma constitucional puede ser vulnerada por acción u omisión, dándose el último supuesto cuando el poder correspondiente se abstiene de actuar cuando existe una previsión del mismo ordenamiento dirigida a que lo haga.

Todo lo expuesto autoriza a tener por involucrada una cuestión concreta de tal rango, con lo que también se da por cumplimentado el recaudo analizado que completa el conjunto de los que tornan admisible el recurso en consideración. Ello, sin que importe pronunciamiento alguno en los aspectos de fondo, los que constituyen materia propia del Tribunal Superior de Justicia.

9. Que sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, el planteo referido a la supuesta "arbitrariedad" debe ser rechazado.

Ello así, en tanto la sentencia recurrida trató las cuestiones sometidas a consideración y lo hizo con los fundamentos e inteligencia explicados y precisados en el caso. Es sabido que esa construcción pretoriana reviste un carácter estrictamente excepcional (CSJN, Fallos: 299:229, 300:390, 301:449, entre otros), y no puede fundarse en la mera disconformidad de los apelantes con la interpretación que hacen los tribunales de justicia respecto de las normas que aplican, en tanto éstos no excedan de las facultades de apreciación de los hechos y aplicación del derecho que son propias de su función (CSJN, Fallos: 247:198, y sus citas).

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ha destacado que más allá del acierto o error de una decisión judicial, la circunstancia de que el recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara sobre reglas de derecho común (infraconstitucional) no significa que la sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria (cfr. Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, To. I, págs. 282 y ss., en: "Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción de inconstitucionalidad", Expte. n° 49/99, del 25/8/99 y sus citas).

10. Que en materia de costas se estima procedente imponerlas por su orden, en atención a las peculiares circunstancias concurrentes, como así también del particular objeto de este amparo, lo cual pudo válidamente llevar al accionado a considerar fundada su oposición a la admisibilidad del recurso, ello de conformidad con lo autorizado en el segundo párrafo, del artículo 62 del CCAyT.

Por todo lo expuesto, oída la Sra. Asesora General Adjunta, el Tribunal, RESUELVE: 1) Declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto. 2) Con costas por su orden.

Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédula a confeccionarse por Secretaría, a la Sra. Asesora General Adjunta en su despacho.

Fecho de estar en condiciones, elévense al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, librándose al efecto oficio.

El Dr. Esteban Centanaro no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.