Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-05-23


NEUQUEN, 23 de mayo de 2013 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "MENENDEZ ALBA Y OTRO C/ SUCESORES DE GIANOVICH ANTONIO E. S/ EJECUCION HIPOTECARIA" (EXP Nº 442686/11) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA NRO. 6 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

I. Llegan estos autos a conocimiento debido a las apelaciones de ambas partes contra la resolución de fs. 294/296, por la cual la A-quo rechazó el planteo de inconstitucionalidad por infundado, sentenció de trance y remate, mandando a llevar adelante la ejecución hasta hacer íntegro pago de la suma de u$s 65.000 o su equivalente en moneda de curso legal conforme cotización oficial -tipo comprador- del Banco de la Nación Argentina al momento del efectivo pago, adicionando al capital de condena en dólares un interés del 12% anual, con costas a los demandados.

A fs. 320/327 la accionante funda su apelación. Se agravia porque entiende que se modificó el contrato hipotecario al establecer que puede cumplirse con la entrega del equivalente de moneda de curso legal conforme cotización oficial del Banco de la Nación Argentina.

Dice que la sentencia no contiene fundamentos para el apartamiento de lo convenido por las partes. Que la opción acordada no fue motivo de controversia entre las partes, por lo que se falló extra petita, dado que la controversia se limitó al quantum de los intereses. Todo ello sin considerar lo convenido en el contrato en cuanto a la moneda de pago.

La parte demandada funda su apelación a fs. 325/327. Entiende que es elevada la tasa de interés del 12% por tratarse de dólares y que por una simple proyección matemática se revela su injusticia. Que la arbitrariedad del fallo radica en que no se expresó el parámetro utilizado para establecer la tasa y no se evaluó la actual tasa activa, resultando aplicable el precedente "Consultora Beleville S.A. C/ Gómez, Froilan". Que la sentencia fija la tasa en un 600% de la activa en dólares que ronda el 2% anual. Solicita que se reduzca al 4% anual.

A fs. 329/334 vta. la actora contesta el traslado del recurso de la contraria, y a fs. 336/338 hacen lo propio los demandados.

Por otro lado, también llega a resolución el recurso deducido a fs. 19 del incidente agregado por cuerda "MENÉNDEZ ALBA Y OTRO C/ SUCESORES DE GIANOVICH ANTONIO ENRIQUE S/ INCIDENTE DE NULIDAD" (ICC Nº 61257/11), por los letrados de la parte demandada, que por derecho propio apelan la regulación de honorarios de la resolución de fs. 14/15 vta., por baja. Alegan que la cuantificación no guarda relación con las pautas de la ley de aranceles ni con la actuación y éxito de su tarea. Que la regulación se debió efectuar sobre la base de capital más intereses y no solo sobre capital.

II. 1. Entrando al análisis de los recursos deducidos corresponde tratar, en primer lugar, el planteo de la actora.

Critica ella la resolución impugnada porque se condena al pago de una suma en dólares o su equivalente en moneda de curso legal conforme cotización oficial -tipo comprador- del Banco de la Nación Argentina al momento del efectivo pago; entiende que se resolvió extra petita y se modificó lo establecido expresamente en el contrato hipotecario.

Al respecto, le asiste razón en cuanto a que la parte demandada no realizó ningún planteo sobre este aspecto de la pretensión.

Además, como señala la recurrente, las partes acordaron expresamente, en la cláusula primera de la hipoteca, de noviembre de 2006, la moneda de pago y la forma de actuar si por causa de fuerza mayor inimputable a ellas no pudiera adquirirse dicha moneda (fs. 4 y vta.), permitiendo la cancelación en moneda de curso legal. Así establecieron que: "[.] La presente operación se realiza de acuerdo a los términos de la Ley de Convertibilidad 23.928 y según el art. 5 de la Ley 25.561 [.] Si por causa de fuerza mayor, no imputable a la parte deudora, no pudiera cancelarse el saldo o los intereses resarcitorios y/o punitorios, en la forma pactada, ésta podrá a sola opción de la parte acreedora, cancelar dicho saldo en la cantidad de pesos equivalentes para adquirir la cantidad de dólares billetes de los Estados Unidos de Norteamérica que deba cancelar a la cotización del cierre del día de pago en la plaza de Nueva York (Estados Unidos de Norte America), ó Zurich (Suiza), o Montevideo (República Oriental del Uruguay) a elección del acreedor [.]", (fs. 4 y vta.).

Es decir, que la diferencia con la resolución recurrida resulta en el tipo de cambio aplicable para permitir la cancelación en moneda de curso legal y ante la falta de un planteo concreto de la contraria, cabe estar a lo establecido expresamente en el contrato (arts. 1197, 617, 619 y 623 del Código Civil, art. 5° de la ley 25.561).

2. Luego, respecto al recurso de la parte demandada, referido a que se considera excesiva la tasa de interés fijada, a pesar de la morigeración de la A-quo, tampoco resulta procedente.

Esta Alzada ha sostenido que: "Cada supuesto obligacional presenta ingredientes específicos que requieren de un examen particular y diferenciado que permita determinar la existencia -en cada caso concreto- de la desproporción o no de las tasas de interés respectivas. Precisamente la reducción de los intereses pactados en ejercicio de la facultad morigeradora estatuida por el art. 656 del Código Civil, ha de depender de las notas o matices especiales de cada constricción, lo que sin duda puede justificar la heterogeneidad resolutiva entre las distintas causas y, como contrapartida, enerva la tarea nomofiláctica que pertenece a esta Sede en directa relación con la imposibilidad de fijar parámetros rígidos y uniformes a través de los cuales se instruya o guíe el temperamento de los tribunales de juicio al tiempo de decidir sobre tal cuestión. 2- Si se advierte por el propio Juzgador o por impulso de parte, sobre la existencia de intereses de carácter excesivo o abusivo, deberá procederse a su morigeración con fundamento en normas de carácter imperativo, vg. arts. 21, 953 y 1071 del C.C.. De tal manera, independientemente de la génesis de la obligación de que se trate y del tipo de interés aplicable en su carácter de accesorio a dicha constricción principal (convencional, bancario, fiscal), los Tribunales no pueden cohonestar la aplicación de tasas excesivamente onerosas, excesivas o usurarias, por lo que deben templarlas cuando exista abuso o desproporción. Pero tal moderación dependerá de circunstancias fácticas, económicas y jurídicas variables que los jueces deben sopesar en cada caso sometido a su consideración, acerca de lo cual no cabe asignar una pauta obligatoria y vinculante (PI 2005 N°100 T°I F°179/180) [.]", (Sala II en autos "CIA. FINANCIERA ARGENTINA S.A. C/ LOYAL ANA MARIELA S/ COBRO EJECUTIVO", Expte. EXP Nº 320244/5).

En el caso, más allá de la moneda considerada, la disminución de la tasa de interés dispuesta por la Sra. Jueza resulta razonable en atención a que representa el 34% de la fijada convencionalmente. Repárese que en la resolución se señaló que se había establecido un interés compensatorio del 0,9% mensual y una moratorio del 2% mensual, con lo que se alcanzaba un 34,8% anual por todo concepto, el cual se redujo al 12%. Además, se corresponde con el capital de condena en dólares y el recurrente no alega ni demuestra circunstancias fácticas concretas para fundar su petición.

3. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la apelación de la actora y desestimar la de la parte demandada, conforme lo expuesto en los considerandos anteriores. Las costas de Alzada corresponde imponerlas a la parte perdidosa (arts. 68 y 558 del C.P.C. y C.).

4. En cuanto a la apelación arancelaria del incidente de nulidad, cabe considerar que se decretó la nulidad del mandamiento por lo que no corresponde considerar los intereses en la base regulatoria dado que no fueron incluidos en la condena, tal como sucede en los supuestos de rechazo de demanda (a partir del criterio de la Alzada expuesto en autos "MENDEZ HECTOR OSVALDO C/ CONSOLIDAR ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557", EXP Nº 421958/10, entre otros). Luego, realizado los cálculos pertinentes a partir de los parámetros fijados en la resolución, considerando que se trata de un incidente dentro de un proceso ejecutivo y la actuación como patrocinantes de los letrados, la regulación resulta adecuada, por lo cual corresponde rechazar la apelación.

La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

Adhiero al voto del Dr. Pascuarelli.

Al igual que mi colega, entiendo que en el caso corresponde estar a la solución pactada por las partes.

Las razones alegadas en punto a la originaria conversión de la suma reclamada a pesos, entiendo que no constituyen un argumento decisivo para la respuesta.

Ello así, no sólo por cuanto los demandados -luego de declararse la nulidad del primigenio mandamiento- fueron intimados en dólares estadounidenses sino porque, en rigor, esta es la solución que en el caso procedía (arts. 617 y 619 del C.C.). Así lo indica Highton de Nolasco: "Desde que, de acuerdo al nuevo régimen, la moneda extranjera es "dinero", o se considera exactamente igual a si fuera una suma de dinero, el acreedor que inicia la ejecución hipotecaria reclama como si lo hiciera en moneda nacional, y así lo hará constar en su demanda. No necesita conversión alguna, salvo a los efectos del pago de la tasa de justicia, no rigiendo tampoco al respecto, el artículo 520 del Código Procesal de la Capital y sus equivalentes en las legislaciones de forma provinciales." (cfr. Juicio Hipotecario, Tomo I, pág. 186 y ss.).

En igual sentido, refiere Trigo Represas: ".Desde la sanción de la ley 23.928, la obligación contraída en una moneda extranjera, ya no fue considerada como una mera "cláusula estabilizadora", sino una verdadera obligación de dar dinero. Viniéndose así a consagrar legislativamente, lo que antes se insinuara por una tendencia minoritaria de doctrina y jurisprudencia, que admitía contratar en moneda extranjera como específica moneda de pago.

Y si a lo dicho se suma que, conforme al nuevo texto del art. 619 del Cód. Civil, la obligación de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, se cumple "dando la especie designada, el día de su vencimiento"; resulta que cualquier obligación contraída en moneda extranjera debe cumplirse "dando la especie designada", y no ya con su equivalente en moneda nacional, como anteriormente se aceptaba. Habiéndose resuelto consecuentemente, que es válida la intimación de pago en moneda extranjera, conforme a lo dispuesto por el art. 619 Código Civil, reformado por ley 23.928 no siendo procedente la intimación de pago pedida "por el equivalente en moneda de curso forzoso".

El cambio fue pues radical, dado que ahora la moneda extranjera, que no es "dinero" en nuestro país por carecer de curso legal, debe sin embargo ser tratada como si lo fuese, siempre que las partes la hubiesen incorporado voluntariamente en sus contratos. Ello implica que se ha legitimado el uso de la moneda extranjera en todos los contratos, aun en los "internos" que se celebren y cumplan dentro del país; como así que se ha derogado la admitida regla de cumplimiento por equivalente en moneda nacional, reafirmándose el principio de "identidad" del pago. Todo ello es así, atento que según los nuevos textos legales vigentes de los artículos 617 y 619 del Código Civil, también las obligaciones en moneda extranjera deben cumplirse "dando la especie designada" en la cantidad debida. O sea que la moneda extranjera como objeto del pago tiene poder cancelatorio, puesto que al vencimiento de la obligación debe darse la especie "designada"; esto es, por ejemplo, que la obligación contraída en "dólares" deberá ser satisfecha también en los mismos "dólares"." Y agrega: ".Con la ley 25.561, sigue siendo válida y posible la contratación de nuevas obligaciones en moneda extranjera; atento que conforme a su art. 5º continúa en vigencia el texto de los artículos 617 y 619 del Código Civil, según la ley 23.928; máxime teniendo en cuenta que únicamente fueron pesificadas las deudas en moneda extranjera ya existentes antes de comenzar a regir la ley 25.561. De tal forma que hoy se puede recurrir perfectamente a monedas de otros países, en todas las nuevas contrataciones celebradas o a celebrarse después de entrar en vigor la ley 25.561." (cfr. Trigo Represas, Félix A., "Las obligaciones en moneda extranjera en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RC yS 2012-XI-5).

Ahora bien, no pueden desconocerse las restricciones existentes en el mercado cambiario para adquirir divisas extranjeras. Pero lo cierto es que esta situación fue prevista por las partes, se estableció una determinada solución contractual: se pactó que ante la existencia de inconvenientes, se pagaría la cantidad necesaria de pesos, para adquirir los dólares en determinados mercados cambiarios (cláusula primera). Y a esto se circunscribe el agravio, el que deberá ser acogido, en cuanto asiste razón al recurrente: nada se ha sometido en este aspecto a consideración de la magistrada y, por lo demás, no se advierten -ni siquiera se han alegado- factores que determinen la procedencia de una revisión judicial sobre este punto, al menos, en la instancia en que se transita.

En cuanto al agravio relativo a la tasa de interés establecida, también comparto las consideraciones efectuadas por el Dr. Pascuarelli, más allá de que entiendo que, en rigor, lo decidido en este punto es propio de la etapa de liquidación (cfr. en este sentido, Highton, op. cit., pág. 390 y ss. En similar línea, ver TSJ, R.I. 320/11 del registro S.D.O.).

Con esta consideraciones, adhiero al voto del Dr. Pascuarelli. TAL MI VOTO.

Por lo expuesto SE RESUELVE:

1. Hacer lugar el recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 320/327; en consecuencia modificar la resolución recurrida debiendo los demandados hacer íntegro pago de la suma de condena, en la moneda establecida, o en su equivalente en moneda de curso legal -pesos- conforme lo establecido en el contrato. Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada. Rechazar la apelación arancelaria de fs. 19 del incidente agregado por cuerda "MENÉNDEZ ALBA Y OTRO C/ SUCESORES DE GIANOVICH ANTONIO ENRIQUE S/ INCIDENTE DE NULIDAD" (ICC Nº 61257/11).

2. Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (arts. 68 y 558 del C.P.C. y C.).

3. Regular los honorarios de Alzada en las siguientes sumas: ..., (art. 15, LA).

4. Regístrese, notifíquese electrónicamente; a la actora y demandada, no habiendo denunciado en la causa el domicilio electrónico, en los estrados del Tribunal (Ley 2801, Acuerdo 4905 punto 8 y Acuerdo 4955). Oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.