Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-11-30


SENTENCIA DEFINITIVA N° 95946 CAUSA N° 42.407 / 2009 SALA IV "YOSSINI BRUNO C/ AMI INTERNATIONAL S.A. Y OTRO S/ DESPIDO" JUZGADO N° 55.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 de noviembre de 2011 reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

I- Contra la sentencia de primera instancia que admite el reclamo incoado por el actor y condena en forma solidaria a ambas demandadas, se alza Edesur SA a tenor del memorial recursivo que obra a fs. 314/326. A fs. 310 el perito contador recurre los honorarios que le fueron regulados porque los considera reducidos.

II- En su primer agravio, la codemandada sostiene que el sentenciante anterior no efectúa un análisis integral de la prueba remitiéndose a la prueba testimonial de manera generalizada haciendo lugar a la mayoría de los rubros reclamados y al despido indirecto el cual, aduce, carece de fundamento fáctico y jurídico. Transcribe los arts. 218 a 220 LCT y señala que Ami Internacional SA cumplió con los recaudos legales y materiales para justificar la suspensión. Agrega que la extensión de la jornada más allá de la legal carece de respaldo fáctico y jurídico. Y en cuanto a la remuneración destaca que la adoptada por el Juez no cumple con los recaudos del art. 245 LCT y efectúa una serie de consideraciones acerca de los recaudos de normalidad y habitualidad contemplados en la norma. Agrega que la indemnización sustitutiva de preaviso e integración mes de despido, deben calcularse con la pauta de la "normalidad próxima" y no tomando la mejor remuneración. Impugna asimismo el rubro indemnización por vacaciones no gozadas las que, sostiene, no son compensables en dinero.

III- Como puede observarse, dentro del primer agravio la codemandada incluye cuestionamientos a varios aspectos del fallo anterior, razón por la cual, a fin de ordenar la exposición he de referirme en primer término a la queja acerca de la jornada de labor de Yossini. La mera lectura de la sentencia de primera instancia cotejada con los breves términos del memorial recursivo, me llevan a considerar que éste incumple con las directivas del art. 116 LO.

Hago esta afirmación porque el Magistrado, para concluir que el actor realizaba labores más allá de la jornada legal, no sólo toma en consideración la situación de rebeldía en que quedó incursa la empleadora de Yossini sino que además también aplica la presunción a favor de los dichos del trabajador derivada del silencio de Ami Internacional a los emplazamientos cursados (que cabe tener por reconocidos por la situación procesal de la codemandada a más de que a fs.135/145 obra el informe del Correo que corrobora su autenticidad) según art. 57 LCT y le adiciona a ello las declaraciones de Figueroa (fs. 269) y Burello (fs. 271) compañeras de labor de Yossini, las cuales en forma clara, precisa y concordante afirman que el demandante realizaba labores más allá de la jornada legal, en forma habitual.

En el recurso, la apelante no efectúa una crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo anterior sino que se limita a decir que no se hizo un análisis integral de la prueba sin aclarar qué aspectos de los elementos aportados en autos no fueron tenidos en consideración, lo que torna desierto este aspecto de la pretensión.

IV- Luego sostiene la recurrente que, por la inadecuada valoración de la prueba se admitió el despido indirecto en que se colocó el trabajador omitiendo que la empresa había cumplido con las exigencias legales para suspender por causas económicas.

Al respecto observo que tales afirmaciones referidas a la forma en que se produjo la suspensión recién fueron incorporadas por Edesur al apelar, lo que de por sí obstaría su tratamiento en esta Alzada conforme art. 277 CPCC. Pero aun soslayando lo expuesto cabe señalar que, tal como resulta del intercambio telegráfico habido entre las partes, el actor, al ser notificado de la suspensión, intimó a su empleadora a fin de que le otorgue tareas y, entre otros reclamos, para que le abone las diferencias salariales derivadas de las horas extras realizadas (fs. 138). Luego, frente al silencio de Ami International, se consideró injuriado y despedido mediante el telegrama de fecha 4 de febrero de 2009 (fs. 141) en el que textualmente dice ".ante sus silencio a los legítimos reclamos que le realizada, su clara actitud de negativa de registrar correctamente la relación laboral y abonarme la deuda que por diferentes conceptos mantienen conmigo.hago efectivo el apercibimiento que por derecho me corresponde y me considero despedido por su exclusiva culpa."-.

Como puede verse el despido indirecto tuvo como causal el silencio de la empleadora a sus intimaciones referidas a la obligación de dar ocupación y a las deudas salariales. En las presentes actuaciones, tal como lo expuse en párrafos anteriores, se encuentra, a mi juicio, acreditada la deuda por falta de pago de horas extras, incumplimiento de tal gravedad que, por sí solo justifica la ruptura del contrato de trabajo en los términos de los arts. 242 y 246 LCT. A lo que cabe agregar que tampoco obra en la causa prueba alguna que permita justificar la decisión de la empleadora de suspender por causas económicas.

Por lo expresado, no encuentro mérito para apartarme de la solución de primera instancia que admite las indemnizaciones derivadas del despido indirecto en que se colocó el trabajador.

V- También se agravia Edesur de la base salarial tomada en consideración por el Magistrado anterior pues aduce que, conforme art. 245 LCT debe ser el mejor salario del último año pero debe revestir el carácter de normal y habitual, extremos que no se darían en la causa. Sin embargo, más allá de los párrafos que le dedica el recurrente para explicar los términos del art. 245 mencionado, en verdad en ningún momento menciona qué rubros no reunirían los requisitos de dicha norma así como tampoco cuál sería, en su criterio, el salario que debió tomarse como base de cálculo. Ello de por sí torna incumplida la exigencia adjetiva respecto del contenido de los recursos (art. 116 LO). Repárese en que el Juez de grado explica de modo detallado cómo llega a la suma que toma como base para el cálculo de los rubros aclarando que parte del salario básico de convenio (130/75) según la categoría laboral del actor y a dicha suma le adiciona la incidencia de dos horas extras por día y el adicional del art. 40 del CCT 130/75, excluyendo las sumas consideradas no remunerativas por acuerdo convencional.

La inexistencia de una crítica que intente, al menos, explicar cuáles han sido los supuestos errores en que habría incurrido el Juez anterior, tornan desierta este aspecto de la queja.

Iguales cuestionamientos cabe hacer respecto del agravio referido a la indemnización sustitutiva del preaviso e integración mes de despido pues si bien es cierto que para su cálculo debe tomarse el criterio de "normalidad próxima", sistema relevante en el caso en que existan remuneraciones variables, en la especie no se observa en qué consiste la queja y cuál ha sido el perjuicio sufrido por haberse tomado la misma base que para la indemnización por antigüedad.

Finalmente, dentro del primer agravio, cuestiona la procedencia de las vacaciones pues aduce que, conforme art. 162 LCT, nunca son compensables en dinero. Omite tener en consideración lo dispuesto en el art. 156 y 162 de dicho cuerpo normativo en el que expresamente se admite el pago en dinero de este rubro en el caso en que se extinga el contrato de trabajo dentro del período en el que pudieron ser gozadas, supuesto que se da en la especie con la licencia correspondiente al año 2008 y la proporcional 2009. Sugiero, pues, confirmar lo dispuesto en la anterior etapa.

VII- En su segundo agravio, Edesur cuestiona que su parte haya sido condenada en forma solidaria con fundamento en el art. 30 LCT. Agrega que dicha norma no resulta aplicable pues Edesur SA es una empresa dedicada a la prestación del servicio público de distribución y comercialización de electricidad y que Yossini jamás fue empleado en relación de dependencia de su parte ya que realizaba labores contratado por Ami Internacional, que no integran el objeto de su mandante. Destaca que no se da el supuesto de actividad normal, específica y propia. Cita el fallo "Rodriguez" del Alto Tribunal y observa que su parte contrató a Synpasis Argentina SA la cual a su vez subcontrató con Ami Internacional SA y agrega que ".en virtud del cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 30, (su parte) ha corroborado que sus contratistas cumplan con la normativa vigente en materia laboral y de la seguridad social. Es así que en todos los casos y en el particular caso del actor, las empresas han cumplido con todas las obligaciones a su cargo. Ello, fue confirmado por el perito contador al señalar que, respecto de las presentaciones realizadas por Synpasis.ante Edesur constan los pagos realizados por Ami.".

He transcripto este segmento del recurso de apelación para destacar cierta contradicción en los argumentos de la apelante. Digo esto porque tanto en el responde como al apelar, aduce que no se dan los presupuestos del art. 30 LCT pues la labor que desarrollaba Yassoni no hacía a la actividad normal específica y propia de Edesur pero luego reconoce que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 30 había exigido a sus contratistas y subcontratistas el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, más allá de que no se acreditó tales presupuestos.

Pero aun soslayando lo expuesto, sabido es que, luego de la reforma de la ley 21.297, la responsabilidad del contratista se supedita a los supuestos en que los que produzcan cesiones o contrataciones de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, lo cual supone contratos de empresa a empresa. Por ello, la regla de solidaridad pasiva prevista en esta norma no responde a un instrumento antifraude, sino a la consagración de una sanción contra el empresario que omite ejercer el control sobre el cumplimiento de ciertas obligaciones formales de sus contratistas, subcontratistas o cesionarios ( más aún a partir de la ley 25.013).Cabe recordar que el proceso productivo puede segmentarse, esto es transferir la realización de un tramo del ciclo productivo a un tercero pero que, por aplicación del art.30 LCT, la empresa que ejerce esta facultad va a tener que responder solidariamente por las obligaciones incumplidas por el contratado o subcontratado respecto de sus trabajadores - se trata de una obligación de resultado - , en caso de que hubiera transferido la realización de tareas que hagan a la actividad norma, específica y propia del establecimiento.

En la causa no está discutido que Yossini prestaba tareas dentro de la sede de Edesur SA y tenía como función atender los llamados de los clientes de la empresa eléctrica relacionados con quejas, reclamos, información, etc. Dicha labor, a todas luces, completa y/o complementa la actividad de Edesur que es la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica. Ello así pues, tal como lo señala el Magistrado de grado, el servicio al cliente es una labor que está integrada a la de Edesur ya que su función consiste en solucionar los problemas que, justamente, derivan del suministro de la energía eléctrica, por lo que encuadra dentro de los presupuestos del art. 30 ya mencionado.

La recurrente cita el fallo "Rodriguez" del Alto tribunal. No puedo dejar de señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Benitez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero" del 22/12/2009 expresamente dispuso que ".juzga conveniente y oportuno expresar que, tal como se sigue de las disidencias formuladas en "Rodríguez.".es impropio de su cometido jurisdiccional en el marco del recurso extraordinario formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que ésta posee.". Y agrega en el considerando 5to que ".en suma cabe entender configurada la "inconveniencia" de mantener la ratio decidendi de "Rodríguez." para habilitar esta instancia y para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso, el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.". Ello le quita la trascendencia que pretende asignarle el apelante.

En definitiva, considero que las labores de Yossini encuadran dentro de la actividad normal, específica y propia de Edesur SA por lo que corresponde extenderle la responsabilidad por los créditos de autos, tal como se sostuvo en primera instancia.

VIII-En su tercer agravio cuestiona Edesur que se la haya condenado a la multa del art. 45 de la ley 25345 y a la entrega de los certificados del art. 80 LCT.

No es la primera vez que esta Sala se pronuncia en casos que guardan similitud con el presente ("Yacobsen, Edgar Leoner c/ Julián Alvarez Automotores SA y otros", SD 95209 del 1803/2011) por lo que, de acuerdo a lo allí expresado he de señalar que, respecto de la extensión de responsabilidad solidaria en lo que concierne a la entrega de los certificados del art. 80 LCT, la persona jurídica responsable sobre la base de una vinculación de solidaridad que no ha sido empleadora no puede ser condenada a hacer entrega de tales certificados porque carece de los elementos necesarios para confeccionarlos. Sugiero, pues, modificar el fallo en este aspecto, eximiendo a Edesur SA de la obligación de acompañar dicha documentación.

Distinta suerte ha de tener la queja referida a la multa del art. 80 LCT pues, tal como se resolvió en el precedente citado, tal condena no es a título de empleador sino como responsable solidario de los créditos de autos, lo que me lleva a propiciar la confirmación de lo decidido en primera instancia.

En su séptimo agravio la codemandada cuestiona la imposición de astreintes. Esta Sala ha sostenido reiteradamente, con criterio que comparto, que el ".apercibimiento de astreintes" no es más que una advertencia que no ocasiona a la parte ningún perjuicio, en la medida que aun no se ha efectivizado lo que autoriza a declarar inadmisible el recurso de apelación por ausencia de gravamen (esta Sala, en autos "Romero Aguirre, María Laura c/ Consolidar AFJP SA s/ indem. Art. 80 LCT"). Cabe recordar, asimismo, que las astreintes son provisionales, no se ven afectadas por el principio de cosa juzgada ni por el de preclusión procesal y pueden ser elevadas, dejadas sin efecto o reducidas por el Juez de primera instancia que es quien debe entender en la etapa de ejecución de la sentencia (esta Sala SI 46736 en autos "Staffolani, Mariela Alejandra c/ Patronato de Liberados de la Capital Federal s/ despido; 31/08/2011 SD 95718 in re "Mendoza, Laura Daniela c/ Atento Argentina SA", etc.).

IX- También se agravia la codemandada por haber sido condenada al pago, entre otros rubros, del art. 2 de la ley 25323. El argumento es que su parte no reviste el carácter de empleador de Yassonis, extremo que reitera en los distintos párrafos de fs. 323 y luego pretende que se aplique la última parte de la norma a fin de ser eximida de su pago.

Confunde el apelante su responsabilidad solidaria de los créditos de autos con el carácter de empleador. En la especie, en ningún momento se le asigna el rol de empleador sino que simplemente, como responsable solidario, es condenado al pago de todos los rubros derivados del vínculo laboral que unió al actor con Ami International, entre los que se encuentra la multa en cuestión. Tampoco se observa ni siquiera invocado motivo alguno que justifique reducir o eximir de dicha multa, en los términos expuestos en la propia norma.

X- Recurre Edesur SA la tasa de interés fijada en primera instancia. Cabe recordar, en este sentido, que esta sala ha resuelto, a partir del 1 de enero de 2002 y de acuerdo con el criterio adoptado por la Cámara del Fuero -acta 2357 del 7/5/02- que debe aplicarse el interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General. No está de más señalar que la Corte Suprema ha convalidado una tasa diferencial para los créditos laborales, señalando que en atención a la índole de las acreencias, esa tasa no resultaba injusta o manifiestamente irrazonable (CSJN Suárez de Suárez c/ Graziani SA" "Camano c. Banco de Avellaneda Fallos 300:520).Por ello propongo confirmar lo decidido en primera instancia.

XI- Apela la codemandada la imposición de costas y los honorarios del letrado del actor y del perito contador por elevados. A su vez, este último cuestiona los suyos por reducidos. En mi criterio, toda vez que las codemandadas han sido vencidas en lo sustancial, la diferencia del quantum entre lo reclamado y lo que prospera la acción así como la modificación respecto de la entrega de los certificados art. 80 LCT no justifica apartarse del principio general en materia de costas (art. 68 CPCC) por lo que corresponde confirmar lo decidido en grado. Asimismo, en función de las labores desarrolladas por la representación letrada de la parte actora y el perito contador y las pautas arancelarias vigentes (art. 38 LO, ley 21839, ley 24432 y decreto 16638/57) encuentro equitativos los honorarios regulados en primera instancia. Sugiero su confirmación.

En definitiva, de compartirse mi voto, corresponderá: 1) Confirmar la sentencia apelada con excepción de la entrega de los certificados de trabajo, obligación de la que queda exenta Edesur SA conforme lo expuesto en el considerando VIII 2) Costas en la Alzada a cargo de la codemandada vencida (art. 68 CPCC) regulando los honorarios de los profesionales actuantes en esta etapa, en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por su labor en primera instancia.

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

Por análogos fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada con excepción de la entrega de los certificados de trabajo, obligación de la que queda exenta Edesur SA conforme lo expuesto en el considerando VIII 2) Costas en la Alzada a cargo de la codemandada vencida (art. 68 CPCC) regulando los honorarios de los profesionales actuantes en esta etapa, en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por su labor en primera instancia.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. HÉCTOR C. GUISADO	SILVIA E. PINTO VARELA	Juez de Cámara	Juez de Cámara ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS	Secretaria