Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-06-22


"S. P. V. Y OTROS CONTRA G.C.B.A. SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS.", EXPTE: EXP 449 En la Ciudad de Buenos Aires, a los 22 días del mes de junio de dos mil seis, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dres. Nélida Mabel Daniele, Esteban Centanaro y Eduardo Ángel Russo, para conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto por las partes contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora en los autos "S. P. V. Y OTROS CONTRA G.C.B.A. SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS.", EXPTE: EXP 449 y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Eduardo Ángel Russo, la Dra. Nélida Mabel Daniele y el Dr. Esteban Centanaro y, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la resolución apelada? El Dr. Eduardo Ángel Russo dijo:

ANTECEDENTES:

1.Las presentes actuaciones se inician con la demanda incoada por la Dra. Mónica Mercedes Panccio, en su carácter de apoderada y en representación de: 1. P.V. S. y J. L. G., padres del menor J.L.G. 2. A.A.C. y M.A.D., padres de la menor M.N.C. 3. R.O.G. y M.B.O., progenitores de N.R.G. 4. M.A.O. y C.E.R., padres de la menor J.E.O. 5. R.O.P. y A.M.B., padres de la menor M.P. 6. D.G. y S.I.V., progenitores de F.D.G. 7. F.J.S.G. y S.G.D.S., padres de la menor J.A.G. 8. A.E.R. y M.D.M., padres de la menor M.R.M. 9. D.M. y M.G.A., progenitores de G.E.M., tendiente al resarcimiento de los daños y perjuicios inferidos a los mismos contra el GCBA, por el abuso deshonesto al que fueron expuestos los menores por el profesor de música de la institución a la que concurrían.

Relató en esta oportunidad que los infantes asistieron en el año 1997 a la sala de tres años del Colegio nº 3, llamado "Grecia", dependiente del Distrito Escolar nº 16, de la Secretaría de Educación del GCBA.

Manifestó que a mediados del año 1997, la maestra jardinera a cargo de la sala de tres años, dejó presenciar la clase de música a los menores, y que a partir de ese momento, varias madres comenzaron a notar cambios en la conducta diaria de sus hijos. Sostuvo que los menores comenzaron a relatar situaciones vividas con el profesor de música, S. O. F., las que se encuentran detalladas en la causa penal nº 5177/97, recaratulada como sumario nº 91518/97 y a las que me remito por razones de brevedad.

Agregó que las clases de música tenían lugar en un aula destinada a tales efectos, y en donde el Sr. F. algunas veces desarrollaba su tarea solo con los niños, sin la supervisión de la maestra jardinera a cargo del grupo de menores, transgrediendo las instrucciones impartidas por la dirección.

Sostuvo que la puerta de la sala de música siempre se encontraba cerrada y que tal como surge de la instrucción policial la visión desde el exterior de la sala es nula.

En este orden agregó que las autoridades de la institución se encontraban ajenas a la situación vivida por los niños y que fue por los padres de los mismos por lo que tomaron conocimiento de lo sucedido.

Que las actas 50, 51 y 53 dan cuenta de tres denuncias relacionadas con las conductas irregulares detectadas en el profesor de música y que fue a partir de ese momento que las autoridades se anoticiaron de los hechos sucedidos en el seno de la institución.

Manifestó que ante esta situación los padres de los menores se dirigieron en un primer momento a la maestra jardinera, Sra. S. V., para que les informara si tenía conocimiento de la situación, siendo su respuesta negativa y ante estos hechos, se dirigieron a la directora del establecimiento, quien sostuvo le restó toda credibilidad a la versión de los padres.

Tras la inacción de las autoridades de la institución educativa, se dirigieron a la Comisaría nº 47 en la que efectuaron la pertinente denuncia.

Por otro lado, agregó que con fecha 7/8/97 el juez Horacio E. Barberis, decretó el procesamiento con prisión preventiva del Sr. S. F. por el delito de abuso deshonesto calificado reiterado y ordenó el embargo sobre los bienes del imputado por la suma de $50.000. Finalmente el 22/3/99 la causa fue elevada a juicio oral.

Sostuvo en la misma presentación, que la responsabilidad de la demandada surge en primer lugar del art. 1113 del Código Civil, por resultar el autor del hecho dañoso, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En este sentido destacó que en el caso existió culpa "in eligendo", culpa "in vigilando" y destacó otras posturas tales como, la tesis de la culpa no específica, de la que se desprende que en caso de que el principal hubiese elegido mejor al subordinado, o lo hubiese vigilado con atención, no habría sobrevenido el hecho dañoso.

Agregó que de las pruebas acercadas a la causa penal, surge que la demandada incurrió en una conducta omisiva, debido a no haber actuado con la diligencia que el caso requería. En este sentido sostuvo que en todo momento los mecanismos de control y seguridad del establecimiento fallaron y que se anoticiaron de los hechos ocurridos debido a la queja de la Sra. M., madre de uno de los menores perjudicados por el accionar del profesor de música.

Agregó que de la causa penal surge que el Sr. F. no poseía experiencia en la enseñanza dentro de un establecimiento municipal y que en este sentido, es extraño que la institución, actuando con la mínima diligencia, no observara en momento alguno, ninguna conducta extraña en el profesor de música.

En esta misma oportunidad expuso el art. 1117 y sostuvo que el GCBA como propietario del establecimiento educacional, donde se produjeron los hechos derivados en los daños reclamados, debe afrontar la responsabilidad por los mismos.

Citó doctrina y jurisprudencia en torno al abuso infantil y finalizó manifestando que los niños sometidos a tal vejamen, presentan trastornos psíquicos y físicos presentes y futuros, por lo que solicitaron el resarcimiento pleno por el daño psíquico y material de los menores y sus progenitores.

Presentó liquidación, en la que se detallaron los siguientes rubros:

1. Daño moral (extrapatrimonial) y daño psicológico (material) padecido y futuro por cada menor:$180.000.- 2. Daños y perjuicios causados y a soportar como consecuencia de tratamientos, terapias, etc., por cada menor:$4.000.- (hipotética base de 1 sesión por semana durante un año y medio a $50 cada una) 3. Daño moral (extrapatrimonial) y daño psicológico (material), padecido por los progenitores de cada menor: $114.000.- 4. Daños y perjuicios causados y a soportar por cada matrimonio producto del ilícito que se persigue (sic):$2.000.- (hipotética base de 1 sesión por semana durante un año y medio a $50 cada una).

5. Total por cada grupo familiar:$300.000.- 6. Total por los nueve grupos de familias:$2.700.000.- En esta presentación ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó la reserva de las presentes actuaciones.

2.A fs. 231 contestó demanda la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, quien planteó la incompetencia de los Tribunales nacionales (cuestión resuelta a fs. 321 de los presentes) y realizó la negativa de rigor de los hechos manifestados por la actora.

Fundamentó el rechazo de la responsabilidad del GCBA, por considerar en un primer momento la inexistencia de relación causal. Manifestó que no existió responsabilidad en el desempeño del GCBA, debido a que una vez que tomó conocimiento de un hecho de inusuales características como el planteado en este sub examine, ante la denuncia de los padres de los menores, procedió a actuar diligentemente, adoptando medidas preventivas tendientes a proteger de manera integral, la salud y la seguridad del alumnado.

Asimismo, agregó que el delito que se le imputara al Sr. F., es de carácter personal y que nada tiene que ver con el ejercicio de la función que desempeñaba en la entidad educativa. Sostuvo que se trató de una falta del agente que se excedió en sus facultades y deberes.

En torno a la imputabilidad, sostuvo que la víctima tendrá que probar que el daño en razón del cual se solicita la reparación, tiene base en una falta de la Administración. Agregó que no hubo incumplimiento por falta de servicio y que no existió culpa del GCBA.

Por otro lado, en cuanto a la falta de responsabilidad del GCBA, sostuvo en primer término la inaplicabilidad del art. 1113 del Código Civil, debido a que el daño causado tiene su origen en una falta personal y no en el ejercicio de la función del Sr. F. como docente, en este sentido sostuvo que resulta de aplicación el art. 1112 del mismo cuerpo legal.

Además, sostuvo la inaplicabilidad de las tesis enunciadas en la demanda. En cuanto al análisis de los rubros reclamados, agregó respecto del daño psicológico, que la actora confunde el concepto con el de daño moral, para luego pretender una suma por "gastos por tratamiento psicológico", incurriendo en una superposición de peticiones. En este sentido, no realizó la actora una descripción de cada rubro en particular, la supuesta incidencia de los actos sobre cada uno de ellos y los supuestos daños causados a los menores.

En cuanto a los gastos por tratamiento psicológico, agregó que no comprende por qué no se efectuó, hasta el momento de contestar la demanda, tratamiento psicológico a los menores si el daño fue tan grande.

Respecto al daño moral peticionado para los progenitores, sostuvo que el reclamo resulta improcedente, por el carácter personalísimo que tiene el derecho afectado, por lo que no es susceptible de ser ejercitado por terceros.

Finalmente agregó que la pretención de la actora resulta una pluspetición, teniendo en cuenta el excesivo reclamo indemnizatorio promovido.

3.A fs. 1178 dictó sentencia el Sr. Juez de la instancia anterior, en la que hizo lugar a la demanda incoada por los actores, impuso las costas a la vencida y ordenó la remisión de copias de la sentencia a la Sindicatura General de la Ciudad de Buenos Aires y a la Auditoría General, para que tomen conocimiento de los hechos planteados en este sub examine y adopten las medidas necesarias para llevar a cabo un adecuado sistema de control interno de la actividad docente brindada a los menores de corta edad en los establecimientos educativos.

Para así decidir, detalló que con fecha 18/10/99 en el expediente 728 de la Justicia Nacional en lo Criminal, se dictó sentencia, en la que se condenó al Sr. S. O. F., a la pena de cinco años y once meses de prisión e inhabilitación especial por nueve años para el ejercicio de la docencia, por ser autor penalmente responsable del delito de corrupción de menores de edad, reiterado en diez hechos.

En cuanto a la responsabilidad del Estado, sostuvo el a quo que la misma es parte integrante del derecho democrático y que reposa sobre fundamentos constitucionales.

Agregó que la conducta cometida por el Sr. F. en perjuicio de los menores, constituyó una falta de servicio, con aptitud para comprometer la responsabilidad patrimonial del GCBA. Que la falta de servicio tiene que ver con el cumplimiento irregular de los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio sea el incumplimiento derivado de acción u omisión.

Manifestó que el accionar del docente tuvo que ver directamente con el ejercicio de sus funciones como agente estatal y se vinculó estrictamente con las tareas que como maestro de música, ejercía en el colegio.

En este orden de ideas sostuvo que aún de considerarse que los hechos cometidos por el Sr. F., fueran a título de falta personal, y se encontraren los mismos desprovistos totalmente de toda relación con el servicio, se produciría la acumulación de la responsabilidad del Estado con la del agente.

Agregó que no solo existió falta de servicio por parte del Sr. F., sino también por parte de todos aquellos agentes de la organización estatal que debieron establecer las medidas adecuadas para la selección y el control de las actividades del maestro de música.

Sostuvo por otro lado el Sr. Juez de la anterior instancia, que el GCBA no argumentó, ni probó qué medidas estaban dispuestas para disminuir un riesgo como el que supone impartir enseñanza a menores de tan corta edad.

En este orden agregó que, a la par del incumplimiento del agente F., de los docentes y de la directora de la entidad educativa, se debe presumir el incumplimiento de obligaciones legales que hacen al deber de establecer y mantener adecuados sistemas de control internos.

Manifestó el a quo que la responsabilidad imputada encuentra su fundamento en el art. 1117 del Código Civil, siendo además que en momento alguno la demandada ha cuestionado que la Escuela nº 3 le pertenece.

En cuanto a la tentativa del GCBA de desvirtuar su responsabilidad frente a la conducta del Sr. F., pretendiendo demostrar una actitud diligente, sostuvo que tal "diligencia" de poco sirvió, más que para llenar formalidades procedimentales, dado que los hechos ya se habían consumado.

Respecto al monto reclamado, entendió que le parecía llamativo que se haya tarifado en forma aritmética la indemnización reclamada para cada menor, sin distinguir cómo incidió el daño sobre cada niño.

Realizó consideraciones respecto del daño psicológico y acto seguido llevó a cabo su cuantificación.

Respecto del daño psicológico de los menores sostuvo que al momento de los hechos los niños tenían aproximadamente 3 años y entre 8 y 9 al momento de realizarse la pericia, lo que hace imposible determinar la magnitud del daño patrimonial causado por la incapacidad, pues no desempeñan actividad productiva alguna. Agregó que sí podría indemnizarse la previsible disminución de aptitudes para trabajar y desenvolverse en la vida.

Consideró así un ingreso medio hasta los 72 años, de $1000 mensuales, siendo el punto de partida los 18 años, edad donde se presume que los menores se dediquen a alguna actividad productiva.

Agregó que se trataba entonces de un total de 648 meses de vida económica activa, lo que arroja un total de $648.000. Aclaró que lo resarcible es la chance misma. En este sentido sostuvo el a quo que lo que se indemniza es la pérdida de chance de obtener ganancias y no el beneficio mismo, por lo que el guarismo debe ser prudencialmente reducido en función de las circunstancias del caso y de la probabilidad de que el perjuicio efectivamente se concrete, en un 50% lo que arrojó una base de cálculo de $324.000.

En cuanto a la cuantificación del daño psicológico de los padres, manifestó que la accionante se limitó a señalar una cifra pero que no explicó como la obtuvo.

Que en el escrito de inicio no se detalló ni la edad de los progenitores, ni sus ingresos, ni la actividad que desarrollaban, por lo que efectuó una estimación de estos datos, teniendo en cuenta las periciales aportadas a estos actuados.

En este orden consideró la base de ingresos por cada progenitor de cada grupo familiar en el salario mínimo, es decir en $450, teniendo como ingreso medio hasta los 72 años de edad y un punto de partida de 40 años, contados al momento del pronunciamiento.

Así las cosas, considerando 384 meses de vida económica, el cálculo ascendió según el a quo a la suma de $172.800, por cada padre y madre, sobre los cuales habrán de calcularse las consecuencias de la incapacidad determinada en cada caso, teniendo en cuenta lo establecido por el perito psicólogo.

En cuanto al daño material por tratamiento psicológico, manifestó que la pericial indicó que la mayoría de los actores necesita tratamiento, estableciendo la cantidad de sesiones y el monto estimable de la misma, a la que se remitió.

En cuanto al daño moral, realizó una reseña doctrinaria y llevó a cabo su cuantificación, teniendo en cuenta que el mismo tiene que guardar cierta relación con la gravedad de los daños psíquicos comprobados en cada uno de los actores, por lo que estableció una proporción de dos veces lo reconocido por el daño psicológico.

En este orden de ideas, el monto total por indemnización ascendió, según los cálculos del Sr. Juez de primera instancia, a la suma de $2.137.000 (pesos dos millones ciento treinta y siete mil).

El detalle correspondiente a cada grupo familiar fue el siguiente:

1) FamiliaG.-S.

J.L.G. (padre) Daño psicológico:$17.280 Daño material por tto.: la pericia determinó su improcedencia Daño moral:$34.560 Total: $51.840 P.V.S. (madre) Daño psicológico:$17.280 Daño material por tto.: $1.200 Daño moral:$34.560 Total: $53.040 J.L.G (menor) Daño psicológico:$32.400 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$64.800 Total: $98.640 2) Familia C.-D.

A.A.C. (padre) Daño psicológico:$43.200 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$23.800 Total: $68.440 M.A.D. (madre) Daño psicológico:$43.200 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$23.800 Total: $68.440 M.N.C. (menor) Daño psicológico:$64.800 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$115.200 Total: $181.440 3) Familia G.-O.

R.E.G.(padre) Daño psicológico:$17.280 Daño material por tto.: $1.920 Daño moral:$34.560 Total: $53.760 M.B.O. (madre) Daño psicológico:$17.280 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$34.560 Total: $53.280 N.R.G.(menor) Daño psicológico:$32.400 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$64.800 Total: $98.640 4) Familia O.-R.

M.A.O. (padre) Daño psicológico:$34.560 Daño material por tto.: no hay necesidad de tratamiento Daño moral:$32.440 Total: $67.000 C.E.R. (madre) Daño psicológico:$60.480 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$6.520 Total: $68.440 J.E.O.(menor) Daño psicológico:$113.400 Daño material por tto.: $3.840 Daño moral:$66.600 Total: $183.840 5) Familia P.-B.

R.O.P. (padre) Daño psicológico:$17.280 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$34.560 Total: $52.200 A.M.B. (madre) Daño psicológico:$17.280 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$34.560 Total: $52.200 M.P. (menor) Daño psicológico:$32.400 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$64.800 Total: $98.640 6) Familia G.-V.

D.M.G. (padre) Daño psicológico:$17.280 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$34.560 Total: $53.280 S.V. (madre) Daño psicológico:$25.920 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$41.080 Total: $68.440 F.D.G. (menor) Daño psicológico:$81.000 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$99.000 Total: $181.440 7) Familia G.-D. S.

La letrada patrocinante renunció al patrocinio de esta familia por no tener contacto alguno con la misma.

J.A.G. (menor) Daño moral:$64.800 8) Familia R.-M.

Al.E.R. (padre) Daño psicológico:$17.280 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$34.560 Total: $52.200 M.D.M. (madre) Daño psicológico:$17.280 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$34.560 Total: $52.200 M.R.M. (menor) Daño psicológico:$32.400 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$64.800 Total: $98.640 9) Familia M.-A.

D.M. (padre) Daño psicológico:$43.200 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$23.800 Total: $67.360 M.G.A. (madre) Daño psicológico:$34.560 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$32.440 Total: $67.360 G.E.M. (menor) Daño psicológico:$97.200 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$82.800 Total: $181.440 Finalmente el Sr. Juez de la instancia anterior sostuvo en cuanto a los intereses del proceso, que los mismos deberán calcularse desde el momento del hecho dañoso, es decir a partir del 1/7/97. Desde la fecha mencionada hasta el 6/1/2002 los calculó a la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina, desde el 7/1/2002 hasta septiembre del mismo año a la tasa activa promedio y nuevamente se aplicará la tasa pasiva a los períodos posteriores a septiembre de 2002 hasta la fecha del efectivo pago.

4.A fs. 1195 apeló la sentencia de primera instancia recaída en este sub examine, la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires y a fs. 1196 la parte actora, recursos que fueron concedidos a fs. 1202.

5.A fs. 1205 expresó agravios la actora quien sostuvo que al momento en que se inició la presente acción, no se conocía el daño psicológico de cada uno de los actores, debido a que para establecerlo, se debía esperar la pericial psicológica.

Agregó que el aula en la que se llevaron a cabo los hechos que se le imputaron al profesor de música, Sr. F., poseían características particulares, que hacían imposible ver desde afuera de la misma lo que ocurría en su interior.

Manifestó que el sentenciante de grado, tuvo por verificada la imputabilidad por la conducta dañosa a la organización estatal y la conexión causal entre esa conducta y los daños ocasionados.

Desarrolló los daños determinados en la pericia psicológica de cada familia y estableció la improcedencia del método matemático en el caso de los menores, su irrazonabilidad y su arbitrariedad.

En este sentido sostuvo que el a quo se valió de tres factores para cuantificar la indemnización: el ingreso periódico de la víctima, la duración de la pérdida futura relacionada con la expectativa de vida laboral (cuando en realidad el daño afecta todos los aspectos de la vida y no solo el laboral) y la capitalización de la pérdida anual, fijada por el porcentual de incapacidad.

Manifestó que el cálculo matemático no se aplica a los menores y que el sentenciante divide la cifra obtenida por dos, por considerar que en los menores hay una pérdida de chance y no un lucro cesante, rubros que no fueron reclamados por la actora, sino que lo que reclamó fue la reparación del daño psicológico sufrido por cada menor. Solicitó, por lo expuesto, se revea la base de cálculo establecida por el Sr. Juez de primera instancia.

Por lo mencionado, sostuvo que el sentenciante de la instancia anterior al fallar, primero, tomó como sueldo a computar, el salario mínimo, cuando en realidad el promedio de los sueldos de los padres de los menores al momento de la promoción de la presente acción, teniendo en cuenta los beneficios de litigar sin gastos, era de $777.78.

En segundo lugar, manifestó que el siguiente error fue haber tomado como punto de partida la edad promedio de los padres de los menores en 40 años de edad, cuando en realidad la edad promedio era de 33 años.

En cuanto al resarcimiento del daño moral, sostuvo que en momento alguno limitó el resarcimiento a $180.000 para cada uno de los menores y $57.000 para cada progenitor, como erróneamente interpretó el Sr. Juez de primera instancia. Por ello consideró que reducir el monto del daño moral a los efecto de no sobrepasar los límites mencionados, vulnera el principio de congruencia, igualdad ante la ley y la inviolabilidad del patrimonio.

Por lo expuesto solicitó se adecuen las bases de cálculo y los importes por resarcimiento, teniendo en cuenta que el daño moral, tal como lo estableció el Sr. Juez de primera instancia, debe ser el doble del daño psíquico. Realizó seguidamente el cálculo para cada familia.

Se agravió también la quejosa por la aplicación que efectuó el a quo, de la tasa de interés, por lo que solicitó se aplique al caso, la tasa pasiva desde el momento del evento dañoso hasta el 6/1/2002 y desde esa fecha hasta el momento del efectivo pago, la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos comerciales.

6.A fs. 1224 expresó agravios el GCBA, quien sostuvo que la indemnización por daño y tratamiento psicológico, de modo simultáneo, se encuentra mal concedida, considerando que solo se indemniza el daño psíquico consolidado.

Agregó que los actores no demostraron interés alguno en suministrar a los menores tratamiento especializado en procura de alivio, por lo que solicitó se revoque la indemnización por daño psicológico, concediéndose solamente un importe por tratamiento psicológico.

Por otro lado manifestó que ha cuestionado la asignación de incapacidad, debiendo analizarse situaciones previas vividas por los actores. Para el caso en que se mantenga el doble carácter indemnizatorio, solicitó su reducción, teniendo en cuenta la problemática individual de cada actor.

En cuanto al daño moral, adujo que resulta improcedente por resultar una superposición de reclamos que responden a un mismo concepto, por agruparse en la clasificación de los daños patrimoniales. Para el caso de que esta suma prosperase, solicitó su reducción por considerarla elevada y desproporcionada.

Manifestó por otro lado que la indeminización acordada en concepto de pérdida de chance excede el marco de lo peticionado por los actores y que nada emerge de la pericia al respecto.

Agregó que, determinar que los niños han de encontrarse limitados en el futuro, es prematuro pues en su evolución se desarrollarán múltiples factores.

En este mismo sentido, consideró que la sentencia estableció la certeza de un efectivo perjuicio para los adultos, a pesar de la orfandad probatoria en que incurrieron los actores para determinar la incidencia negativa de los hechos en la vida de los mismos, constituyendo una solución ultra petita que conculca los derechos constitucionales.

Por otro lado adujo la improcedencia del otorgamiento de daño moral a favor de los padres, porque esta indemnización se encuentra comprendida en el daño psicológico y por otro lado porque tal pretensión se encuentra vedada a todo damnificado indirecto. Por lo expuesto solicitó que la misma se revoque.

En cuanto a la aplicación de la tasa de interés consideró procedente la aplicación de la tasa pasiva, por encontrarse la situación monetaria estabilizada.

En otro orden solicitó se disponga la aplicación al caso de autos lo dispuesto por el art. 339 de la ley nº 189.

7.A fs. 1235 contestó agravios la demandada y a fs. 1241 lo hizo la actora.

8.A fs. 1248 se expidió la asesoría general tutelar y a fs. 1256 pasaron los presentes al acuerdo.

CONSIDERANDO:

1. Que en primer lugar cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean "conducentes" para la correcta composición del litigio (conf., C.S., Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230 entre otros).

2. Sentado lo anterior y llegado el momento de decidir sobre la cuestión traída a debate, considero que corresponde detenerse en un análisis sobre los agravios planteados por las partes.

3. Sin lugar a dudas la relación causal entre el hecho y el daño padecido por los menores se encuentra claramente acreditada no solo por la causa penal adjunta a estos actuados ad efectum videndi, sino también por la acabada prueba desarrollada en este sub examine.

Así las cosas, debo considerar como cuestión previa, que el Sr. F. actuó dentro del marco de una conducta dolosa, pero no lleva a la Administración a exonerarse de responsabilidad, máxime teniendo en cuenta la relación de dependencia existente entre el Sr. F. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

La dependencia citada, hace que la Administración deba ejercer un estricto control sobre sus agentes, cuestión que en el caso bajo análisis omitió, considerando que los menores se encontraban la mayor parte del tiempo solos con el profesor de música, sin la compañía de la maestra a cargo y con la puerta del aula cerrada y de la que no podía verse desde afuera.

Esta conducta omisiva por parte del Estado derivó en la falta de control de un dependiente de éste. Ha dicho la jurisprudencia de esta Sala en su parte pertinente que, "[...]Resulta que el Estado es responsable de los daños que se causen por el deficiente funcionamiento de sus organismos cuando se prueba la relación causal con aquella. Aquí se ha acreditado que el estado en incumplimiento de todos sus deberes ha facilitado la comisión de ilícitos mediante prácticas completamente ineficientes [...]" (in re "N.C.A. contra GCBA y otros sobre Daños y perjuicios" (exp. 907).

4. Previo a profundizar acerca de los agravios mencionados, es menester desarrollar, para un mejor análisis, el daño psíquico y el daño moral.

Al tratar el daño psíquico, se hace referencia a una de las órbitas del ser humano, de carácter indisoluble, que hace al devenir del mismo como ser integral y que no puede escapar de una debida protección jurídica.

Este daño se traduce en fuente resarcible, cuando supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. (Ref. Z.d. G., Resarcimiento de daños. 2ª Daños a las personas, Buenos Aires, 1996, p. 231) Mosset Iturraspe al respecto ha señalado que "lo síquico de la persona humana, su modo de estar o su alteración por obra de terceros, no es indiferente al derecho, puesto que de no tenerse en cuenta se parcializaría la contemplación y el resguardo de quien es el centro del ordenamiento jurídico: el derecho es para el hombre y no el hombre para el derecho" (op. cit. p. 229).

Además, siguiendo con este orden de ideas, se debe tener en cuenta la diferencia existente entre dos daños resarcibles, que prosperan en diferentes órbitas, la patrimonial y la extrapatrimonial.

Es aquí donde deben considerarse dos tipos de daños, el psíquico y el daño moral siendo este último el resultado de la violación del derecho y de la frustración del interés vinculado al bien protegido. Así la doctrina lo ha definido como "una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (op. cit. p. 562).

Hay que tener en cuenta que el daño que produce una lesión tanto en el ámbito psíquico, como manifestación patológica en la personalidad de la víctima, como así también en su órbita íntima, como traducción de una modificación disvaliosa de su espíritu, merecen sin duda alguna un resarcimiento económico a los perjudicados directos e indirectos del daño sufrido, en forma independiente y no como pretende considerarlo la demandada en su expresión de agravios.

La jurisprudencia se ha manifestado en este sentido diciendo, "la indemnización por daño psíquico reclamada por la menor que fue víctima de abuso sexual es una partida que debe considerarse con independencia del daño moral, pues este último sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, mientras que aquél afecta preponderantemente la del razonamiento". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E 14/05/2004 S. R. C. c. Alvarado Carrasco, Julio A.

RCyS 2004-IX, 52) En este sub examine, no puede negarse la injerencia del daño que produjo el Sr. F., como docente de los menores, donde las relaciones de las partes se han basado en la confianza, tanto en la órbita síquica, en la que la propia pericia habla por sí misma, y en la órbita íntima de cada uno de ellos y de sus padres, como contenedores directos de los menores.

5. Sentado lo anterior y habiendo aclarado uno de los agravios planteados por la demandada en cuanto a la asimilación del daño síquico y moral, deben tenerse en cuenta los agravios de la parte actora en cuanto a la cuantificación del daño síquico postulado por el Sr. Juez de grado.

En estos términos, es dable aclarar, que el magistrado de la anterior instancia ha ofrecido un parámetro calificador del daño psíquico en los menores, como pérdida de chance, para lograr un acercamiento en la indeminización que les corresponde ante semejante sufrimiento.

En este orden, al ser las víctimas al momento del hecho, menores de tres años, es decir, personas que aún no producen económicamente, trató el sentenciante de ofrecer un parámetro indemnizatorio.

Ha establecido la doctrina que la lesión síquica no debe ser objeto de indemnización a título de lucro cesante si aquélla afecta a una persona de escasa edad, que aún no realiza actividad productiva en tanto y en cuanto la perturbación anímica sea resarcible. (Z.d.G., Resarcimiento de daños. 2ª Daños a las personas, Buenos Aires, 1996). Es por lo expuesto, que sí debe tomarse como punto de partida, al no conocer efectivamente si el daño síquico ha de ser irreversible en su edad productiva, la pérdida de una chance futura debido a los daños producidos en las víctimas como consecuencia de los actos a los que fueron sometidos. Es así que considero inapropiado lo manifestado por la demandada en su escrito de expresión de agravios.

Es por lo manifestado que entiendo conveniente modificar el guarismo establecido por el Sr. Juez de la anterior instancia, en tanto a la cuantificación del daño síquico calculado a los menores. He de tomar como parámetro, tal como sí lo expresara el sentenciante de primera instancia, los 18 años como edad promedio donde comienza la vida productiva del ser humano, pero tomaré como tope la edad jubilatoria, es decir 65 años de edad. Es así que, teniendo en cuenta el sueldo mínimo, vital y móvil en $630 (pesos seiscientos treinta) a la fecha y considerando un total 564 meses de vida productiva, esto arroja la suma de $355.320 que será tomada como base cálculo en cuanto a las consecuencias de la incapacidad establecida por la pericia psicológica.

Pero he de sostener aquí que no solo la vida laboral es el centro de desarrollo de una persona, a pesar de ser uno de los pilares más importantes de la misma en su edad adulta, considerando que es el trabajo el que nos permite en nuestra realidad cotidiana ofrecernos algunos aspectos materiales para el desarrollo y bienestar propios y de nuestras familias, considerándolo como una de las formas de manifestación de la dignidad del hombre.

Pero también resulta prudente tener en cuenta, que el ser humano es una trilogía que juega en tres ámbitos, psíquico, físico y social, por lo que su vida de relación, su vida espiritual, cultural y social, es parte indisoluble de su desarrollo cotidiano.

Por lo expuesto considero necesario, aumentar el daño síquico propuesto a los menores, en un 10% más, a los efectos de tratar de conciliar todos los aspectos en el que ha repercutido tremendo daño sufrido en estos menores que recién comenzaban a experimentar en el ámbito educacional, sobre la base inequívoca de la confianza al docente, que era quien en ese momento hacía las veces de la persona de sus padres, quienes por otro lado habían depositado su confianza en las autoridades del instituto educativo.

6. En cuanto al daño síquico cuantificado por el Sr. Juez de la anterior instancia a los padres de los menores y que fuera motivo de agravio de la actora, disiento con el mismo, en cuanto a la base tomada como parámetro para el cálculo.

Es así que considero que el sueldo promedio aproximado de los padres de los menores, según las constancias agregadas en los beneficios de litigar sin gastos, era de $900, teniendo en cuenta lo denunciado por la actora al momento del inicio de los beneficios mencionados, a los que me remito brevitatis causae.

El guarismo a aplicar para poder calcular las consecuencias de la incapacidad determinada en la pericia psicológica, será el mismo que para los menores en tanto la vida productiva de los padres de los niños. Es decir 65 años de edad como tope jubilatorio, y la edad de cada uno de los padres al momento de los hechos, lo que surge de los beneficios de litigar sin gastos antes mencionados.

7. En cuanto al daño material por tratamiento psicológico, me remito a lo expuesto por el Sr. Juez de grado, atento a que consideró lo propuesto por la perito psicóloga en su informe, siendo ésta una profesional idónea para merituar las necesidades de cada parte, evaluada con todo el rigorismo que su especialidad requiere, por lo que el agravio respectivo no ha de prosperar.

8. En tanto a la cuantificación del daño moral, y tal como la doctrina lo ha expresado en reiteradas oportunidades, para su análisis es menester tener cuenta todas las circunstancias, tanto objetivas, como el hecho lesivo y sus repercusiones, y las subjetivas o personales de cada víctima.

El daño moral, para ser resarcible, debe ser cierto -es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente- y personal -esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento-; debe derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado -la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica- y, finalmente; debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el daño moral se torna indemnizable y, a tal efecto, resulta indiferente que éste se origine en el marco de una relación contractual, o bien que derive de un vínculo de naturaleza extracontractual. ("María, Rodolfo Oscar c/ GCBA (Dirección General de Espacios Verdes) s/ daños y perjuicios",- Expediente Nº EXP 2082/0, sentencia del 19/5/05, de esta sala).

Por lo expuesto es menester recordar que los terribles hechos ocurridos en la escuela "Grecia", fueron en perjuicio de menores de tres años de edad promedio, niños que recién ingresaban a la vida educativa y comenzaban a desprenderse del núcleo familiar para poder interactuar con un grupo diferente de pares y de guías que conformaban, en base a una relación de confianza, su vida de relación.

Sabido es que los primeros años en la vida de un ser humano son los que marcan la personalidad y los que interfieren en el desarrollo adolescente y adulto de cada persona. Por ello, los hechos delictuales, motivo del reclamo de autos, merecen por lo menos, aunque no apacigüe el dolor, un resarcimiento por lo padecido y por sus secuelas.

En este sub examine, es necesario tener en cuenta la edad de los menores, que tendrá influencia directa en su vida de relación y en su postura frente al mundo. Es así que la doctrina ha manifestado "...lo subjetivo e íntimo de la persona no se liga solo a lo individual, sino también a lo social. Hay una proyección espiritual hacia sí y hacia los demás. Los terceros, el mundo, no conforman una plataforma exclusivamente material y externa y, por el contrario, son además fuente de profundos sentimientos y ligazones subjetivas". (Zavala de González, Resarcimiento de daños. 2ª Daños a las personas, Buenos Aires, 1996).

La jurisprudencia ha sentado algunas bases respecto a lo que debe tenerse en cuenta a los fines de calcular el daño moral, es así que ha establecido "A los fines de la justa estimación del daño moral, resulta necesario tener en cuenta las especiales circunstancias del caso y la gravedad de la conducta ilícita, sin que resulte imprescindible realizar un parangón entre dicho perjuicio y la existencia o inexistencia de daños materiales, sino que la prudente ponderación de la vulneración a las afecciones legítimas que hubiera experimentado el damnificado determinarán la dimensión de la suma a establecer" (CNEsp. Civ. y Com., Sala 1º, 16/2/84, ED, 117-480).

Difícil es cuantificar el daño moral en torno a pautas matemáticas o guarismos aritméticos, tal como la doctrina mayoritaria también lo interpreta, por lo que considero prudente establecer el mismo en base a las circunstancias especiales que dieron origen al reclamo presentado en autos, como la edad de los menores involucrados en el hecho que originó el daño, el lugar donde se produjeron los mismos y las partes comprendidas en este sub examine.

Por otro lado debo hacer mención a que no coincido en tomar como límite del resarcimiento lo reclamado por la actora, ya que este límite se solicitó en más o en menos, según lo que resulte de las constancias de autos.

Además, para establecer el mencionado daño, es necesario tener en cuenta que los menores han pasado todos ellos por una misma y terrible situación que ha repercutido en diferentes grados en cuanto a su incapacidad.

La jurisprudencia ha dicho respecto de la situación vivida por los menores "[a] veces el niño, por su corta edad, no comprende en toda su magnitud el alcance de los sucedido pero es casi seguro de que años más tarde, cuando su desarrollo intelectual lo permita, caerá en la cuenta de lo que realmente pasó. Evidentemente el menor que sufre un abuso, por regla modifica su conducta, sus hábitos, de alguna manera su vida, por algún tiempo (depende de cada individuo el lapso mayor o menor) o, tal vez para siempre, no será lo mismo". (G.R.A., "Delitos sexuales intrafamiliares. Aspectos civiles, penales, criminológicos y victimológicos. Su abordaje en la Provincia de Jujuy) En torno al daño moral aplicado a los padres y que fuera motivo de agravio por parte del GCBA, es necesario aclarar que "[e]l damnificado indirecto no es un tercero sino otro perjudicado por el suceso, al lado de la víctima inmediata..." "...es posible hablar de un damnificado indirecto toda vez que por causa de un evento dañoso, quien no fue su víctima inmediata -directa- experimente no obstante un daño propio en razón de su vinculación o relación con la víctima inmediata". (Z.d.G., Resarcimiento de daños. 2ª Daños a las personas, Buenos Aires, 1996) No hay duda alguna, que, en torno a lo expuesto, los padres de los menores han sufrido un daño propio, en virtud de los terribles hechos vivenciados por sus hijos menores, a los que tenían a su cargo y a los que enviaron a una institución educativa que permitiera su desarrollo personal y social.

Por lo mencionado, es que considero prudente resarcir el perjuicio sufrido en forma propia y cuya causa fue el hecho dañoso sufrido directamente por los menores.

9.En cuanto a la tasa de interés aplicable, me remito a lo dispuesto por el Sr. Juez de la instancia anterior por considerarla ajustada a derecho.

10.Respecto a la aplicación del art. 399 de la ley 189 planteada por la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, y atento a que el a quo no se expidió al respecto, remítanse los presentes a tales efectos.

11.Por las consideraciones expuestas determinaré los siguientes montos indemnizatorios:

1) Familia G.-S.

J.L.G. (padre), 38 años Daño psicológico:$29.160 Daño material por tto.: la pericia determinó su improcedencia Daño moral:$40.000 Total: $69.160 P.V.S. (madre), 37 años Daño psicológico:$30.240 Daño material por tto.: $1.200 Daño moral:$40.000 Total: $71.440 J.L.G. (menor) Daño psicológico:$39.085 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$50.000 Total: $90.525 2) Familia C.-D.

A.A.C. (padre), 30 años Daño psicológico:$94.500 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$40.000 Total: $135.940 M.A.D. (madre), 30 años Daño psicológico:$94.500 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$40.000 Total: $135.940 M.N.C. (menor) Daño psicológico:$78.170 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$50.000 Total: $129.610 3) Familia G.-O.

R.E.G. (padre), 29 años Daño psicológico:$38.880 Daño material por tto.: $1.920 Daño moral:$40.000 Total: $80.800 M.B.O. (madre), 27 años Daño psicológico:$41.040 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$40.000 Total: $82.480 N.R.G. (menor) Daño psicológico:$39085 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$50.000 Total: $90.525 4) Familia O.-R.

M.A.O. (padre), 23 años Daño psicológico:$90.720 Daño material por tto.: no hay necesidad de tratamiento Daño moral:$40.000 Total: $130.720 C.E.R. (madre), 21 años Daño psicológico:$166.320 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$40.000 Total: $207.760 J.E.O. (menor) Daño psicológico:$136.798 Daño material por tto.: $3.840 Daño moral:$50.000 Total: $190.638 5) Familia P.-B.

R.O.P. (padre), 34 años Daño psicológico:$33.480 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$40.000 Total: $73.840 A.M.B. (madre), 34 años Daño psicológico:$33.480 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$40.000 Total: $73.840 M.P. (menor) Daño psicológico:$39.085 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$50.000 Total: $90.525 6) Familia G.-V.

D.M.G. (padre), 32 años Daño psicológico:$35.640 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$40.000 Total: $77.080 S.I.V. (madre), 37 años Daño psicológico:$45.360 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$40.000 Total: $86.800 F.D.G.- (menor) Daño psicológico:$97.713 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$50.000 Total: $149.153 7) Familia G.-D.S.

La letrada patrocinante renunció al patrocinio de esta familia por no tener contacto alguno con la misma.

J.A.G. (menor) Daño moral:$50.000 8) Familia R.-M.

A.E.R. (padre), 25 años Daño psicológico:$43.200 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$40.000 Total: $83.560 M.D.M.(madre), 21 años Daño psicológico:$47.520 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$40.000 Total: $87.880 M.R.M. (menor) Daño psicológico:$39.085 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$50.000 Total: $90.525 9) Familia M.-A.

D.M. (padre), 42 años Daño psicológico:$62.100 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$40.000 Total: $102.460 M.G.A. (madre), 39 años Daño psicológico:$56.160 Daño material por tto.: $360 Daño moral:$40.000 Total: $96.520 G.E.M.(menor) Daño psicológico:$117.256 Daño material por tto.: $1.440 Daño moral:$50.000 Total: $168.696 Por todo lo expuesto el monto total de las indemnizaciones asciende a la suma de $2.646.414 (dos millones seiscientos cuarenta y seis mil cuatrocientos catorce pesos).

De acuerdo a lo manifestado y en caso de que mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo, confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, condenando al GCBA a abonar a los actores la suma de $2.646.414 (dos millones seiscientos cuarenta y seis mil cuatrocientos catorce pesos) conforme lo discriminado en el considerando 11 del presente, con mas los intereses según la tasa aplicable de acuerdo al considerando VIII de la sentencia de primera instancia e imponer las costas a la demandada vencida (art. 62 CCAyT).

La Dra. Nélida Mabel Daniele, por los fundamentos expuestos por el Dr. Eduardo A. Russo, adhiere al voto que antecede.

El Dr. Esteban Centanaro dijo:

1. Si bien coincido con el relato de los hechos y con la solución propuesta, discrepo, sin embargo, con lo expuesto en el cons. 3º y con los fundamentos esgrimidos respecto del recurso deducido por la parte demandada en relación con el rubro daño moral, por cuanto entiendo que son otros los argumentos que permiten admitir el reclamo formulado, en nombre propio, por los progenitores de las víctimas.

2. Ahora bien, con carácter previo a entrar en el análisis de aquel punto, cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos expuestos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean conducentes para la correcta composición del litigio (conf. art. 310 del CCAyT y doctrina de Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros).

Asimismo, debe tenerse presente que todos aquellos puntos que no han sido objeto de agravio se encuentran firmes y por lo tanto no compete a este Tribunal su revisión ni estudio. En efecto, no puede soslayarse que "... todos aquellos puntos o tópicos de la sentencia que no han sido motivo de cuestionamiento, deben considerarse consentidos y, como consecuencia del principio dispositivo, cobra plena virtualidad el brocárdico tantum devolutum quantum appellatum (ínsito en los artículos 242 y 247 del Código Contencioso Administrativo y Tributario), que demarca los límites de actuación de la alzada sobre la base de existir un elemento condicionante: el agravio" (esta Sala in re "G.C.B.A. c/ González Aurelio s/ ejecución fiscal" - Expte. Nº: EJF 18.974, 27/3/01; "G.C.B.A. c/ Titular Plan de Facilidades Solicitud 029607 s/ ejecución fiscal" - Expte Nº EJF 99.324, 3/4/01; entre muchos otros).

Por ello, toda vez que ninguna crítica se ha esbozado respecto de la responsabilidad que a la demandada cabe asignarle con motivo de los hechos que se ventilan en autos, ese punto habrá de considerarse consentido por las partes.

3. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde efectuar algunas precisiones respecto del encuadre jurídico de aquella responsabilidad.

Al respecto, cabe recordar que el a quo, al fundarla, juzgó la acción de acuerdo a los principios que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado (ver cons. III, fundamentalmente, punto A) y, en consecuencia, acudió luego a las normas aplicables a esa órbita (ver cons. VI, punto C2, donde destaca la mención del art. 1078 Código Civil). Ello, por lo demás, encontraba sustento en el fundamento jurídico propuesto por la actora en su escrito de inicio (ver fs. 29, punto XI).

Pues bien, como acertadamente se ha dicho, no son la norma o normas jurídicas invocadas las que individualizan la pretensión procesal, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico. Por lo tanto, el órgano judicial debe limitarse a decidir si se ha operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, con prescindencia de la designación técnica que éste haya acordado a la situación fáctica descripta como fundamento de la pretensión o de la norma o normas invocadas, ya que por aplicación del principio iura novit curia el juez cuenta con libertad en lo que atañe a la elección de las que conceptualizan el caso (PALACIO, LINO ENRIQUE, Derecho Procesal Civil, t. IV, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, § 385, p. 296).

4. A efectos, entonces, de encuadrar la acción intentada, cabe recordar (como ya he dicho, por ejemplo, en autos Baldovino, c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios, Expte. Nº: EXP 1421, 18/10/05 y Petrillo, Damián Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios, Expte. Nº: EXP 5628/0, 28/7/05, entre otros) que la codificación es el ultimo paso en la evolución legislativa siendo el Código una ley que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad (RIVERA, JULIO CÉSAR, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, § 213, pp. 226/7; en el mismo sentido, LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, § 215, pp. 153/4).

En la actualidad, sin embargo, esa última característica va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y algunos una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos.

En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta casi en ningún Código Civil y ello sucede, asimismo, en el nuestro, pues contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a las de éstos últimos con el Estado.

En efecto, el Código Civil contiene numerosas normas destinadas a legislar sobre el Derecho Administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1502, 1810, inc. 2º, 2185, inc. 4º, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes.

A partir de ello y concretamente sobre el tema que nos ocupa -la responsabilidad del Estado y de los organismos que de él dependen- no es posible soslayar la disposición contenida en el art. 43 del Código Civil, en cuanto establece que "[l]as personas jurídicas [entre las que, conforme lo normado por el art. 33 del mismo cuerpo legal, se incluye al Estado nacional, las provincias y los municipios] responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: "De las obligaciones que nacen de los hechos que no son delitos". Esta norma, cuya actual redacción se debe a la reforma introducida por la ley 17.711, es la lógica consecuencia de la evolución jurisprudencial producida desde la época en que el Estado no era responsable por los daños derivados de hecho ilícitos de sus empleados o funcionarios hasta la actual etapa, caracterizada por la plena responsabilidad estatal.

En esa misma dirección cabe señalar que, aún aceptando la existencia de principios específicos de derecho público, la jurisprudencia ha recurrido en forma permanente al articulado civil en diversos aspectos, corroborando aquel aserto de que el Derecho es un complejo único, pleno e integral, que no admite divisiones en compartimentos estancos o aislados (TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. - LÓPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de Responsabilidad Civil. El Derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, t. IV, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 12). En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "[l]a responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohibe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica" (CSJN en autos Gunther c/ Gobierno Nacional, del 5/8/86, ED, 120-524). Es que, la unidad de la teoría del responder es una consecuencia lógica de la unidad del ordenamiento jurídico (KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA - PARELLADA, CARLOS A., "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial", en MOSSET ITURRASPE, JORGE - KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA - PARELLADA, CARLOS A., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1986, p. 24).

5. Expuesto lo que antecede, resulta de fundamental importancia poner de resalto que existe una disposición legal que expresamente contempla situaciones como la de autos. Ello así, por cuanto la norma contenida en el art. 1117 del Código Civil (reformado por la ley 24.830) es abarcadora de toda clase de establecimiento, público o privado, donde se imparta algún tipo de instrucción; en efecto, recuérdese que el artículo establece, en lo que aquí interesa, que "[l]os propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito" (el destacado no pertenece al original).

De acuerdo a los términos empleados por la norma transcripta, calificada doctrina ha sostenido que el artículo citado regula conjuntamente ambas órbitas, según sea que se trate de los daños que el alumno causa a otro -tercero ajeno o no al sistema educativo- (responsabilidad extracontractual) o de los sufridos por el alumno (responsabilidad contractual) (TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. - LÓPEZ MESA, MARCELO J., op. cit., t. III, Buenos Aires, La Ley, 2005, pp. 262/3; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, "La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997", LL, 1998-B, 1047).

El interrogante que frente a aquella disposición se impone, entonces, es determinar qué reglas serán aplicables al Estado local en su carácter de propietario del establecimiento educativo (KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, op. cit., LL, 1998-B, 1047; SAGARNA, FERNANDO A., "La ley 24.830. Nuevo régimen de la responsabilidad civil de los propietarios de los establecimientos educativos", JA, 1997-III, 939; LOIZAGA, EDUARDO, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, BUERES, ALBERTO J. (dir.) - HIGHTON, ELENA I. (coord.), t. 3-B, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, p. 42) para enmarcar el reclamo resarcitorio incoado por quienes sufrieran un daño como consecuencia del actuar delictivo de uno de sus dependientes. Concretamente: si se tratará de un caso regido por las normas de la responsabilidad contractual, o bien, por las que fijan la responsabilidad aquiliana (o extracontractual).

6. Según se ha expresado, la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio, se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado en relación a los sujetos pasivos. En otras palabras, la llamada "responsabilidad contractual" no es sólo ni tanto la que surge de la violación de un contrato válido (art. 1137 del Código Civil) sino que comprende todas las hipótesis de deberes reparatorios derivados de la infracción a una obligación preexistente; en este sentido, adviértase que las normas aplicables al campo de la responsabilidad contractual se encuentran contenidas en el Título "De las obligaciones en general" del Código Civil y, como es sabido, no sólo el contrato es fuente de obligaciones.

En resumidas cuentas, lo que ubica la responsabilidad en el ámbito reglado como contractual o fuera de él, en el ámbito extracontractual, delictual o aquiliano, no es la fuente de la obligación sino el carácter de ella. Si el deber es genérico de no dañar, la responsabilidad de reparar el daño que genera su violación queda en este último ámbito que es la regla general de derecho común. Si el deber violado es específico y determinado en cuanto al objeto y al sujeto obligado, la responsabilidad es contractual y tiene carácter excepcional (TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. - LÓPEZ MESA, MARCELO J., op. cit., t. II, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 4; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, "Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario", LL, 1998-A, p. 404; CNCiv., Sala L, 13/12/96, B., M. C. c/ Municipalidad de Buenos Aires, LL, 1997-C, p. 765).

Ahora bien, en el particular caso normado por el art. 1117 del Código Civil, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias consideran -siguiendo los fundamentos en que se basó la reforma (ver "Antecedentes Parlamentarios", Ley 24.830, 1997, pp. 1636/7)- que el vínculo obigacional que se establece entre los alumnos o sus padres y los propietarios de los establecimientos educativos se debe ubicar en la esfera convencional, tanto si es oneroso o gratuito, como si es con un ente estatal o con uno privado (AGOGLIA, MARÍA M. - BORAGINA, JUAN C. - MEZA, JORGE A., "Responsabilidad de los directores de colegio", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al Dr. ATILIO ANÍBAL ALTERINI, BUERES, ALBERTO J. - KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA (dirs.), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 606 y ss.; MAYO, JORGE A., "Sobre las denominadas "obligaciones de seguridad"" LL, 1984-B, 949; SAMBRIZZI, EDUARDO A., "Naturaleza jurídica de la responsabilidad en el supuesto contemplado por el art. 1117 del Código Civil", LL, 2005-F, p. 209; GREGORINI CLUSELLAS, EDUARDO L., "La obligación de seguridad impuesta a quienes se encomiendan menores", LL, 1989-B, p . 495; CNCiv., Sala C, 6/9/88, Parrás, Norma c/ Arzobispado de Buenos Aires, LL, 1989-B, 491; íd., Sala A, 15/11/90, Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/ Det-Am Medinaah, Israel y otro, LL, 1991-E, 418). Se habla, en tales casos, de la existencia de un contrato bilateral (ambas partes resultan recìprocamente obligadas), oneroso o gratuito (según se trate, respectivamente, de establecimientos privados o públicos), innominado y atípico (en tanto no es mencionado ni regulado en forma expresa por la ley), que se denomina contrato de enseñanza.

Parece claro, entonces, que tratándose de los daños causados a los alumnos por una persona integrante de la planta docente de un establecimiento educativo estatal y siendo que tal situación se presenta enmarcada en un contrato de enseñanza, el reclamo deba analizarse siguiendo las normas que rigen la responsabilidad contractual.

7. Sentado ello, no debe soslayarse que la denominada ampliación cualitativa del contenido del contrato ha determinado -ya desde antiguo- el surgimiento de nuevas obligaciones en su seno. Dentro de ese contexto, se ha estimado que, al celebrar un determinado negocio, las partes entienden que una de ellas debe respecto de la otra una obligación de seguridad. Según se afirma, esta obligación se caracteriza por ser tácita y absoluta: tácita, en el sentido de que no tiene necesidad de ser estipulada, que está implicada, postulada por la economía general de la obligación, por las exigencias de la buena fe y de la equidad; absoluta, puesto que quien está obligado debe restituir al contratante sano y salvo, de manera que si sobreviene un accidente, en cuanto a la prueba, la víctima se encontrará en una situación tan ventajosa como es posible, pues es la constituida al acreedor contractual en presencia del incumplimiento de su deudor: a éste corresponderá probar que el daño se ha producido por la culpa de la víctima o en razón de un caso de fuerza mayor (JOSSERAND, LOUIS, "El desarrollo moderno del concepto contractual", LL, 2: 119).

Más recientemente y en nuestro derecho, se ha identificado -con fundamento en el primer párrafo del art. 1198 del Código Civil- la obligación de seguridad como accesoria de los demás deberes del deudor en diferentes contratos, como los de transporte, espectáculo público o servicios médicos, en orden a tutelar la indemnidad física y patrimonial del acreedor de la obligación contractual principal. Y, en cuanto aquí interesa, esta obligación tácita de seguridad también se ha considerado ínsita en el contrato de enseñanza (BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, 9ª ed., § 168, p. 394; MAYO, JORGE A., op. cit., LL, 1984-B, 949; LÓPEZ, ESTANISLAO, "Responsabilidad de establecimientos educativos: la inconsciente necesidad de subjetivizar la responsabilidad objetiva", LL, 2005-B, 473).

En suma, la particular relación convencional delineada supra contiene como obligación principal de la entidad pública la de brindar educación al alumno y, como obligación accesoria o auxiliar, la de seguridad de aquél. Sintéticamente, la asunción de la obligación de seguridad asumida en forma simultánea significa -en el caso del contrato de enseñanza- garantizar la indemnidad del menor en su integridad física y moral como bien diferente a la obligación principal del contrato, que es impartir educación (KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, op. cit., LL, 1998-B, 1047; CNCiv., Sala K, 20/12/05, Corfield, Carlos A. y otro c/ Plaul, Adriana G. y otros, LL, 2005-B, 473; íd., Sala E, 31/8/05, Ferreira, Andrea F. Y otros c/ Ciudad de Buenos Aires y otro, LL, 2005-F, 73).

Ésta obligación, ya se considere como de medios o de resultado, es la que en el caso se ha incumplido y sobre ello -como se expuso en el último párrafo del punto 2- no existe en esta instancia controversia alguna entre las partes.

8. Desde esa perspectiva, resulta pertinente destacar quiénes son los sujetos que intervienen en la concreción del contrato de enseñanza. Así, alguna doctrina ha recurrido a la figura contenida en el art. 504 del Código Civil (sobre las particularidades de este instituto, ver mi voto en autos AMSA S.A. c/ G.C.B.A. s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones, Expte. Nº RDC 250, 31/5/05), conforme la cual tendríamos que el representante del menor sería el estipulante; el propietario del establecimiento (en el caso, el Estado local), el promitente y el alumno, el beneficiario de la prestación (AGOGLIA, MARÍA M. - BORAGINA, JUAN C. - MEZA, JORGE A., "Responsabilidad de los directores de colegio", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al Dr. ATILIO ANÍBAL ALTERINI, BUERES, ALBERTO J. - KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA (dirs.), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 613; BOSSERT, GUSTAVO A., "Contratos en interés del hijo menor", LL, 1991-B, p. 773). Sin embargo, en razón de los deberes que la patria potestad impone a los padres en lo atinente a la educación de sus hijos (arts. 264, inc. 1º y 265 del Código Civil) y la representación que los primeros legalmente ejercen a favor de los se gundos, el contrato es celebrado por los padres en su propio nombre y en el de sus hijos, por lo que no resulta necesario acudir a la estipulación a favor de tercero que regula mencionado art. 504.

Conforme ello, los vínculos entre el propietario del establecimiento educativo, por un lado, y padres e hijos, por el otro, serán de génesis negocial y, por ello, si el menor sufre un daño, el padre -en su nombre y en el de su hijo- podrá solicitar la reparación dentro de la órbita contractual.

9. Recapitulando, entonces: a) existe una norma (art. 1117 del Cödigo Civil) que resulta expresamente aplicable al supuesto de autos; b) según la interpretación de ese precepto, tratándose de daños sufridos por los alumnos, la responsabilidad del propietario del establecimiento habrá de juzgarse de acuerdo a las disposiciones que rigen en la órbita contractual; c) ello, por cuanto existen obligaciones preexistentes y determinadas que surgen de un contrato de enseñanza celebrado entre las partes (padres -por sí y en representación de sus hijos- y entidad educativa); d) que este vínculo supone, además de la principal, una obligación accesoria denominada de seguridad, incumplida en la hipótesis por la demandada (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires) en razón del obrar de su dependiente (S.O.F.); e) que los acreedores de esa obligación resultan tanto los niños víctimas del delito como sus padres.

10. Desde esta perspectiva, que es aquella según la cual debe analizarse la acción entablada, el punto relativo al reclamo por daño moral formulado por los progenitores en su propio nombre debe encuadrarse en el marco que proporciona el art. 522 del Código Civil y no -como se señala en el pronunciamiento de grado- por el del art. 1078 del mismo cuerpo legal.

En efecto, el desarrollo argumental precedente no es, en absoluto, ocioso y, por ello, cabe detenerse en algunos aspectos de la sentencia primera instancia. Es que, en cuanto al caso interesa, la primer consecuencia lógica que resulta de encuadrar la acción en la órbita extracontractual de responsabilidad hubiese sido -como seguidamente se verá- la aplicación del art. 1078 del Código Civil (en lugar del citado art. 522) y, como consecuencia, el inexorable rechazo del reclamo por daño moral efectuado por los padres de las víctimas.

10.1. Es que, luego de la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 1078 del Código Civil resulta de una claridad y sencillez tajantes: la reparación del daño moral corresponde exclusivamente a la víctima del acto ilícito (o damnificado directo), con absoluta exclusión de toda otra persona, sea o no sea pariente (damnificado indirecto) (ORGAZ, ALFREDO, El daño resarcible, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992, § 91, p. 247). Así, conforme unánime e indiscutida doctrina, damnificado directo es quien sufre en calidad de víctima la lesión de un interés patrimonial o extrapatrimonial propio, y a raíz de ello experimenta un perjuicio patrimonial o moral; mientras que damnificado indirecto es la persona que padece un daño propio, derivado de un ilícito que tiene por víctima a un tercero, respecto quien existía un interés patrimonial o extrapatrimonial, que resulta conculcado. Existe, de tal modo, un interés espiritual de afección, propio del damnificado indirecto, ligado a la persona de la víctima, que resulta lesionado. El daño se produce, en tales circunstancias, en forma refleja (PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Daño moral, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, § 36, pp. 207/8; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, 9ª ed., § 1530 y ss., pp. 563/4; ORGAZ, ALFREDO, op. cit., § 8, pp. 23/4; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Resarcimiento de daños, t. 2a, Daños a las personas, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, § 162, p. 623). De modo que, si damnificado directo es la víctima del acto ilícito (conceptos equiparados en los párrafos 1º y 2º del art. 1078), damnificado indirecto no puede ser sino un tercero distinto de la víctima, pero que tiene con ella algún tipo de vinculación.

Todo ello permite extraer, al menos, un par de conclusiones: a) el concepto de damnificado (directo e indirecto) se relaciona, no con el padecimiento de un perjuicio propio, sino con el hecho de haber sido -o no- víctima de un delito; b) ello no obsta a que ambos sujetos pueden experimentar, como consecuencia de un evento dañoso, un detrimento patrimonial o moral propio.

10.2. Ello expuesto, resulta oportuno transcribir algunas consideraciones vertidas en el pronunciamiento de grado para, luego, efectuar precisiones adicionales. Allí se señala, al momento de fundar la procedencia del daño moral concedido a los progenitores de las víctimas, que "... el presente caso reúne características tales que permiten determinar que los padres han sufrido ellos mismos un daño propio, indirecto en cuanto incapacidad psíquica (artículo 1079 del Código Civil), del que deriva un daño moral directo. Es el sufrimiento ocasionado, no por la lesión de los hijos, sino por la propia lesión psíquica" (ver fs. 1186; el destacado no pertenece al original). En la misma dirección, se expresa más adelante que "... un elemento de suma trascendencia para considerar a los padres como damnificados directos en esta causa, ha sido la verificación de que sufrieron un daño psíquico" (ver fs. 1190 vta.). El fundamento de la procedencia del rubro habría sido, entonces, la producción de una lesión espiritual derivada de un "daño psíquico".

Sin embargo, retomando las conclusiones expuestas en el punto precedente, cabe concluir que las aseveraciones transcriptas, además de desarticular el sistema establecido en el Código Civil en materia de daños (en tanto conllevan a considerar al daño moral como mera consecuencia de una afectación que, típicamente, integra el capítulo del daño patrimonial), equiparan -extrañamente- la noción de damnificado directo con la de daño propio. En efecto, como se ha dicho, la ley define el concepto de damnificado en razón de la vinculación que aquél ha tenido con el ilícito y no en relación con la posibilidad de que hubiere sufrido un daño propio; adviértase que, desde esta particular perspectiva, la distinción misma perdería todo sentido, puesto que es condición de todo perjuicio indemnizable el que sea propio (o personal, como comúnmente lo caracteriza la doctrina). Por ello, entonces, la diferencia entre ambas nociones radica en determinar quién ha sido la víctima del hecho ilícito; sólo ésta última se denominará, para nuestro Código, damnificado directo, mientras que todos aquellos que hubieren sufrido un daño -propio, desde ya-, pero como consecuencia del vínculo que con el primero los hubiere unido, serán damnificados indirectos.

10.3. A partir de ello, la solución -en el caso de seguirse las reglas de la responsabilidad extracontractual- debería haberse desprendido sin mayor esfuerzo. Es que, nadie discute que los padres de los menores involucrados en los hechos de autos puedan haber sufrido un daño de índole moral como consecuencia del ilícito que tuvo como víctimas a sus hijos; empero, tampoco ha sido objeto de controversia el que ellos no han sido los sujetos pasivos del delito perpetrado por F. Serían, pues, para el ordenamiento jurídico argentino, damnificados indirectos (tanto a los fines del reclamo por daño patrimonial como moral). Y aquí radica el punto que decidiría la suerte de su pretensión en caso de encarársela desde la órbita aquiliana de responsabilidad: si bien la ley les concede legitimación para reclamar el primero (como repercusión que en su patrimonio haya tenido el hecho delictuoso; art. 1079 del Código Civil) se la niega a efectos de peticionar el daño moral. Es decir, su reclamo no es admisible por cuanto no se encuentran legalmente habilitados para ello.

En materia de daño moral en la responsabilidad aquiliana, por lo tanto, no se aplican los arts. 1077 y 1079 del Código Civil, cuya amplitud respecto de la legitimación activa de los damnificados indirectos cede ante el carácter específico que tiene la restrictiva solución contemplada por el art. 1078 del Código Civil (ZAVALA DE RODRÍGUEZ, MATILDE, op. cit., p. 642; particularmente, PIZARRO, RAMÓN DANIEL, op. cit., pp. 222/3, donde en forma expresa señala que, en la órbita aquiliana, el daño moral de los padres por abusos sexuales que tienen por víctima a su hijos no son daños resarcibles). Cabe incluso señalar que este fue el temperamento adoptado por un Juzgado del fuero en otro caso de abuso deshonesto de menores en la sentencia dictada en autos Reyna, Néstor Alides y otros c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios (sentencia del Juzgado Nº 6, confirmada por la Sala I de esta Cámara con fecha 23/11/05) y que fuera individualizada por el a quo como el único antecedente similar en este fuero en el cons. VI.C.3 de su pronunciamiento (ver fs. 1186 vta., 4º párrafo).

11. Sin embargo, como ha quedado dicho, el reclamo debe juzgarse de acuerdo a las reglas que rigen la responsabilidad contractual y, concretamente en lo tocante al punto bajo discusión, recurrirse al art. 522 del Código Civil que provee una solución diversa de la que surgiría de aplicar el art. 1078. La distinción entre ambas estriba en el diferente nivel de discrecionalidad que acuerdan a los magistrados: mientras en el primer caso la condena a reparar el daño moral no es obligatoria ("... el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral ..."), en el segundo la sentencia deberá necesariamente incluir el daño a las afecciones legítimas ("[l]a obligación de resarcir el daño causado [...] comprende [...] la reparación del agravio moral ..."). Las pautas que, en el campo obligacional, el juez tendrá en cuenta para conceder la indemnización en materia de incumplimiento contractual habrán de ser: 1º) la índole del hecho generador de la responsabilidad; y 2º) las restantes circunstancias del caso.

Por lo demás, la temática concerniente a la legitimación no presenta mayores inconvenientes, puesto que el acreedor de la obligación incumplida es quien se encuentra habilitado para formular el reclamo (lógica consecuencia del efecto relativo de los contratos que establece el art. 1195 del Código Civil). Es decir que, en materia de responsabilidad contractual, la diferenciación fundada en la calidad de víctima del delito o cuasidelito y tercero ajeno (damnificado directo y damnificado indirecto) pierde relevancia por cuanto, como se ha dicho, el fundamento de la reparación es el incumplimiento de una obligación preexistente y determinada; en el caso, la obligación de seguridad que al establecimiento le incumbía respecto de la integridad física y psíquica de los menores.

Siendo ello así, teniendo en cuenta las circunstancias que han rodeado al hecho que se ventila en autos -entre otras: la corta edad de las víctimas, la función que cumplía quien cometió el ilícito, el lugar en el que se produjeron los hechos, las negativas derivaciones que un evento como el de marras puede generar en pequeños de tres años, el sentimiento de los padres al enterarse de lo sucedido (muchas veces a través de inferencias realizadas a partir del relato los niños)- y que también aquéllos resultaban, por todo lo expuesto, acreedores de la obligación de seguridad asumida e incumplida por el establecimiento educativo del que es titular la demandada, corresponde admitir -con fundamento en lo normado por el art. 522 del Código Civil y por las sumas detalladas en el voto que antecede- el reclamo por daño moral incoado por los padres en su propio nombre.

En este sentido, dejo expresado mi voto.

Por todo lo hasta aquí expuesto, este Tribunal por unanimidad RESUELVE: I. Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, condenando al GCBA a abonar a los actores la suma de $2.646.414 (dos millones seiscientos cuarenta y seis mil cuatrocientos catorce pesos) conforme lo discriminado en el considerando 11 del presente, con mas los intereses según la tasa aplicable de acuerdo al considerando VIII de la sentencia de primera instancia. II. Remitir estos actuados de acuerdo al considerando 10 de los presentes. III. Imponer las costas a la demandada vencida (art. 62 CCAyT).