Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-02-04


NEUQUEN, 4 de febrero de 2011.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN C/ ZAYAS EMILIO RICARDO Y OTROS S/ INTERDICTO", (Expte. Nº 377908/8), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO.5 a esta Sala III integrada por el Dr. Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Luis Emilio SILVA ZAMBRANO -por excusación del Dr.Fernando Marcelo GHISINI- con la presencia de la Secretaria actuante Dra.

Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:

I.- Que a fs. 212/214 obra expresión de agravios de la parte actora fundando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2010 (fs. 195/198) que rechazó el interdicto de recobrar planteado, solicitando se la revoque con costas.

Considera que no fue valorado o existió un error de interpretación de lo constatado en el expediente administrativo OE-9767-M-08 relacionado al cerramiento del terreno, la construcción por parte de los demandados de una especie de medianera sin autorización, en forma oculta, aprovechando la dificultad de custodia permanente que tiene su parte, y del que resulta la existencia de clandestinidad en el despojo en que incurren aquellos, quienes con posterioridad a la inspección denuncian el uso del inmueble y requieren su venta.

Resalta que tampoco se valoró al sentenciar los actos de conservación del bien que su parte llevó a cabo, aún cuando su abandono tampoco es motivo para considerar lícita la ocupación oculta, encubierta y a escondidas.

II.- A fs. 220/221 luce la contestación de los demandados, solicitando en primer lugar el rechazo del recurso atento a que los agravios no cumplen con las previsiones del art. 265 del CPCyC.

En segundo término invocan que el cuestionamiento de la actora reitera los hechos expresados al momento de demanda sin asumir la sentencia, adecuando su discurso respecto del objeto y los hechos en que se funda la acción, no rebatiéndose el argumento de la a quo respecto a las causas por las que se construyó el cerco y alambrado.

Sostienen que la delimitación no tuvo por objeto realizar actos posesorios, sino el aislamiento para evitar posibles robos y plagas que habitan en el bien, en total estado de abandono.

Consideran que la acción es improcedente dado que no se ha acreditado el despojo y mucho menos la clandestinidad, resultando reconocido por la actora la situación por la que tuvo la opción de derribar los cercos colocados, y en lugar de ello resolvió hincar un juicio sin fundamento.

Piden se rechace el recurso de apelación y se apliquen las costas a la actora.

III.- Que la sentencia de grado objeto de recurso rechaza el interdicto de recobrar interpuesto por el ente municipal, con fundamento en la falta de acreditación del despojo del inmueble y mucho menos la violencia o la clandestinidad en el obrar de los demandados, conforme a que la construcción del cerco y alambrado obrante en el expediente administrativo obedece a razones de seguridad y limpieza, y a continuación solicitaron la compra del bien, no reuniéndose los requisitos del art. 614 del C.P.C. y C.

IV.- Que abordando las cuestiones planteadas, cabe indicar que conforme resulta del expediente administrativo que luce agregado por cuerda caratulado "SOBRE INVASIÓN POR PARTE DE VECINOS SOBRE LA RESERA FISCAL LOTE 9 MZA 8 Bº RIO GRANDE" E individualizado con el OE-9767-M-08 y lo postulados por las partes, no existe controversia acerca de hechos inequívocos por los que la actora es la propietaria y detentaba en su totalidad la posesión del bien inmueble individualizado como Lote 9 de la manzana 8 - sito en la intersección de las calles Río Negro y Zapla- y que los demandados a partir del día 08 de septiembre de 2008 mediante un cerco de placas premoldeadas delimitaron parcialmente una superficie de 3mts. en su frente a la calle Río Negro y con un lateral aproximado de 19,m25 mts en su extensión hasta el Lote 5, y aledaña al lote lindero -el Lote 3 de la manzana 8 sito en la esquina de las calles Río Negro y Buta Ranquil- del que son condóminos, colocando un portón de tejido y media sobra, cuyo cerramiento se aseguró con una cadena y candado.

Que mientras la accionante considera que se trata de un despojo realizado por los demandados en forma clandestina, dado que el bien ya estaba cercado con un alambrado y posee un portón de ingreso, manifestando la ausencia de autorización para tal accionar y haber rechazado la solicitud de venta presentada con posterioridad, aquellos sostienen que como consecuencia del estado de abandono en que se encontraba el bien, la insuficiencia del perímetro y los inconvenientes que se generaban por inundación, incendio de pastisales, y el acceso de personas con fines delictivos, pusieron "en condiciones el cerco perimetral con la sola intención de proteger sus bienes pero sin impedir de manera alguna la posesión o tenencia de la accionante quien jamás se vio impedida de ingresar al inmueble o cualquier parte de él.", negando el despojo, la violencia y la clandestinidad.

Que del expediente administrativo referido, resulta que el día 09 de septiembre de 2008, requerimiento de la Subsecretaría de Vivienda, el inspector Municipal constata que "se ha producido el cerramiento de aprox. Tres (3) mts.

de ancho x mts. de fondo con placas de cemento pre-moldeadas, y alambre tejido, tela media sombra. Portón cerrado con cadena y candados" obteniendo fotografías de ello, y notificando a los responsables de la usurpación que identifica como Emilio Zayas y Daniel Trillo para que desocupen inmediatamente el lugar (fs. 6 y 7) quienes al día siguiente se presentan ante la Dirección Municipal de Tierras y Agrimensura manifestando y admitiendo mediante acta de fs. 8, que:

"... usan el Lote 9 de la Manzana 8 para el ingreso transitorio de materiales de construcción, al Lote 3 de la misma manzana, del cual son propietarios en condominio.

"... han solicitado en reiteradas oportunidades la solicitud de compra del Lote 9, sin que a la fecha hayan recibido respuesta alguna, por lo que insisten en requerir la venta del citado inmueble a su favor. " "Los presentados realizarán una petitorio formalmente, adjuntando fotocopia de las presentaciones anteriores, a los efectos de que se evalúe su requerimiento.

"Se les otorga un plazo de 48 Hs. para demoler el paredón que oportunamente construyeran, por lo que los nombrados solicitan que se les conceda vigilancia policial para su seguridad." Por nota obrante a fs. 9 formalizan la solicitud de compra del lote 9 de la Manzana 8, relatando las condiciones del mismo desde el año 1995 que afectaron la habitabilidad de las viviendas linderas de las que son propietarios, explican que "decidimos aislarnos de los robos, los roedores y los incendios y colocamos una media sobra a 8 metros para mantener ese sector limpio y separarnos de los riesgos. Luego cercamos con hormigón y alambre de púa y mantuvimos limpio el sector. Inclusive hoy hay un contenedor que contratamos para limpiar las ramas y desechos que se junta en el terreno no cercado. Por todo ello estamos dispuestos nuevamente a comprar el sector cercado por seguridad o todo el terreno, al valor que la municipalidad lo crea conveniente, sin causarle ningún perjuicio económico a la comuna. Asumimos, además los gatos de agrimensura que ello provoque".

Que el día 15 de septiembre de 2008 se inspecciona el lugar, constatándose que aún se encuentra cercado el lote, con portón de alambre con media sobre y candado (fs. R 13) agregándose fotografías de tal situación a fs. R 14 y R 15.

Que a fs. 20, 21 y 22 obran informe de inspección del día 18 de septiembre de 2008 con las fotografías tomadas en dicha fecha de la mayor fracción que se encuentra delimitada en su frente por un cerco de alambrado romboidal con posteado de madera y un portón de acceso, y la superficie menor delimitada con paneles premoldeados y postes de cemento con un cierre de alambrado en su frente sobre la calle Río Negro. También adjunta las actas de clausura notificadas a los accionados (fs. 23/24/25).

Que a fs. 27 luce informe del Director General de Limpieza Urbana dando cuenta de los actos de limpieza, cercado y desmalezamiento cumplidos en el lote a partir del año 2000, documentando tales intervenciones.

Que a fs. 37/39 se notifica a los accionados que la Municipalidad no accede al pedido de compra del bien.

Que los testimonios de fs.104 y fs.167/168 aportan acerca del estado del terreno objeto del presente y las medidas adoptadas por vecinos y proceder de la municipalidad en tal sentido.

Que el art. 614 del CPCyC prevé que para que proceda el interdicto de recobrar se requiere que: "1º Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de un bien mueble o inmueble", "2º Que hubiere sido despojado total o parcialmente del bien, con violencia o clandestinidad " agregando el art. 621 del mismo cuerpo normativo, el requisito de la temporalidad, por el que debe ser promovido antes del transcurso de un año desde la fecha de la desposesión.

Con precisión, y en coincidencia con la calificación que autores y jurisprudencia han otorgado a esta especial vía judicial y los antecedentes para su procedencia, esta Alzada ha sostenido que:

"El despojo consiste en la desposesión, o sea en la exclusión del actor por medio de un acto contrario a su voluntad. Tiene dicho la doctrina y jurisprudencia que la violencia puede ser material o moral (art. 2365 del Código Civil); para que ella se configure es suficiente con que se impida el acceso al predio contra la voluntad del dueño de una cosa o quien la detenta a nombre de éste. Por ende: procede en casos de ocupación de la propiedad privada, omitiendo el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley, con menoscabo de la garantía de inviolabilidad de aquélla. Si bien lo normal es que la violencia se ejerza al tomar la posesión, esto no siempre es así "e igualmente debe calificarse como tal la posesión que no fue adquirida por violencia y sí, fue mantenida por ella". Que es "el caso en que se toma la posesión de un inmueble en ausencia del dueño ocupándolo sin resistencia, pero cuando regresa el propietario, el que ocupa se opone a que el mismo penetre en el inmueble". Consecuentemente se da la violencia si hay "un rechazo ante un tranquilo intento de recuperar el bien". Con respecto a la clandestinidad, para que se configure "el vicio de clandestinidad, basta con que la posesión se haya tomado en ausencia del anterior poseedor, aunque no se hayan adoptado medidas para ocultarle los hechos". (OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1993 -II- 362/65, SALA I ADJUDICATARIA ARGENTINA S.A. c/ANTONELLI MARIO OSCAR Y OTROS s/INTERDICTO MAG.

VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO -VERGARA DEL CARRIL- LDT).

Que del plexo fáctico y jurídico descripto resultan la concurrencia de aquellos elementos requeridos que hacen viable la presente acción, considerando a tal fin que se acreditó el despojo parcial del bien para la actora, en tanto coinciden los informes de los funcionarios públicos y las fotografías acerca del estado del inmueble, el que fue delimitado por los accionados con un cerco de placas de cemento en uno de sus laterales, colocando además en su frente -hacia la calle- un portón de alambre cuyo cierre estaba asegurado por un candado, que como lo admitieron, les garantizaba la exclusividad en su acceso y uso, vedando ello a la que reconocían como propietaria y poseedora. En este punto cabe resaltar que los demandados nunca pusieron a disposición de la actora la llave del candado.

Que las circunstancias relacionadas al estado físico del bien y la inseguridad que generaba su proximidad con el inmueble del que son propietarios los accionados -aún cuando no se acreditaran peticiones anteriores en tal sentido ni con el objeto de adquirir el bien- debieron canalizarse por precisas vías existentes en materia de vecindad y prevención del delito con intervención de los órganos competentes.

Más aún. La vigencia del Estado de Derecho impide cohonestar las vías de hecho aún cuando se inspiren en las comprensibles necesidades descriptas, resultando injustificado consentir el despojo que por en definitiva derivó en la promoción del presente cuya finalidad es mantener el orden y prevenir el uso de la violencia.

Que por otra parte halla razón la crítica de la actora respecto a la valoración de la prueba por la a quo, por un lado por el carácter en que detentaban el bien que admitieran expresamente los accionados, y particularmente luego de que se los instara en al menos dos oportunidades a deponer su conducta e incumplieran el requerimiento administrativo; y en segundo lugar respecto al requisito referido a los modus operandi descripto por los funcionarios municipales, por el que la conceptualización de la violencia y clandestinidad debe interpretarse en sentido amplio, y no como la irresistibilidad extrema que puede inferirse de tales términos, acreditado que se encuentra en el caso la ausencia de la poseedora y vinculado ello a la dificultad de prevenir e impedir conductas como las analizadas.

Coinciden Doctrina y Jurisprudencia en este sentido:

"La clandestinidad tiene lugar cuando media ocultamiento, o se aprovecha la ausencia del poseedor, o se toman precauciones para que la posesión no llegue a su conocimiento (cfr. Art. 2369 Del Código Civil), es decir, se obtiene la posesión de manera furtiva u ocultamente. Y no interesa tanto su publicidad frente a terceros, sino el desconocimiento del perjudicado que actuó con negligencia. En consecuencia, tal presupuesto queda contorneado ante la falta de oportunidad del poseedor actual de impedir la vía de hecho de la ocupación frente al imprevisto inusual y en virtud del artero procedimiento ejecutado por la demandada de introducirse en el bien (cfr. Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, "Códigos procesales en lo civil y comercial de la Prov. De Buenos Aires y de la Nación", tomo VII, pag. 68). También se identifica con actos subrepticios, con engaño, en ausencia del poseedor o tenedor o con precauciones para evitar que quienes tenían derecho a oponerse tomaren conocimiento; en otras palabras, tomar la posesión de manera certera (cfr. Falcon, E.M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo IV, pág. 43). Sintéticamente expresado, media disimulo del sujeto activo e ignorancia del pasivo (cfr.

Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo III, pág. 127)." (Autos: FEMESA C/INTRUSOS Y/U OCUPANTES SANTA MAGDALENA 818 ARCADA 89 S/INTERDICTO. CAUSA N° 26.464./94. - Magistrados: FARRELL - PEREZ DELGADO - DE LAS CARRERAS - Fecha: 21/12/1995- LDT).

Que conforme a las consideraciones expuestas, propiciaré al acuerdo hacer lugar a la apelación de la actora, y en su mérito revocando el pronunciamiento de grado, condenar a los demandados para que dentro del plazo de quince días restituyan a aquella la posesión de la fracción norte del Lote 9 de la Manzana 8 de la ciudad de Neuquén, sito en la intersección de las calles Río Negro y Zapla, de 3 mts. en su frente a la primera de las calles en toda su extensión de aproximadamente 19,25 mts. hacia el Oeste hasta el Linde con el lote 5 de la misma manzana, bajo apercibimiento de desalojo por medio de la fuerza pública.

Costas en ambas instancias a cargo de los vencidos (art. 68 del CPCyC), supeditando la regulación de los honorarios profesionales a la previa de primera instancia (Art.6, 7, 9, 10, 24, y 15 de la Ley Arancelaria vigente).

Tal mi voto.

El Dr. Silva Zambrano dijo:

1.- Comparto la conclusión a que se arriba en el voto que antecede.

2.- Entiendo, en efecto, que al expresarse en la contestación de la demanda:

"... es que nos vimos en la necesidad de hacer lo que ella tenía como obligación, cerrar el terreno pero sin impedir de manera alguna el ingreso de la accionante" (fs. 63 vuelta), si acaso no mediara propiamente "desposesión" (despojo por violencia o clandestinidad, véase la polémica sobre el tema y su estado actual con la misma opinión del autor, por ejemplo, en Llambías- Alterini, "Código Civil...", Abeledo-Perrot Editores, T. IV-A, p. 256; cf. arg.

arts. 2455, 2456, 2490 y cctes. del C. Civil; y 614 inciso 2º del C.

Procesal;), de cualquier manera nos hallaríamos ante un acto turbatorio de la posesión (arts. 2495/2497 y cctes. del C. Civil y 610 inciso 2º del C.

Procesal), dándose pie entonces o a la restitución del bien o a mantener en su posesión con cese de la turbación a quien demanda a través del interdicto, o, en todo caso, a ambas consecuencias. (Cf. Llambías-Alterini, ibíd., ps.

261/262).

En sentido análogo, se ha dicho:

"Para la procedencia de la acción posesoria de recuperar resulta irrelevante si la posesión ejercida por el demandado ha sido más ostensible, más pública, que la que invoca el actor. Los actos posesorios realizados por el actor se han ajustado a las características del bien poseído, comportándose como de ordinario lo hace cualquier propietario de un terreno. No es necesario que la posesión haya sido ejercida permanentemente, en todo momento. En modo alguno puede sostenerse que ha existido discontinuidad en aquellos o una pérdida transitoria de la posesión. Se ha acreditado en la causa la realización de actos posesorios acordes a las características del bien, tales como la limpieza del terreno, el corte de algún árbol y la realización de trabajos parciales de albañilería en la precaria construcción, exteriorizándose su "animus domini" en las esporádicas ocasiones en las que mantuvo contacto con los ocupantes de las propiedades colindantes. A ello se agrega la realización de trámites en la municipalidad local con la intención de regularizar la deuda que pudiera registrar el inmueble..." (Córdoba CCC 1ª Río Cuarto in re: "ALLIONE, HÉCTOR OMAR C/JOSÉ MARCELO RIVAROLA" S/ACCIÓN POSESORIA Fecha: 04/06/2003; LD, Versión Juzgados 8.0; voces: "posesión pérdida construcción", nº 5).

3.- Emito pues mi voto en el sentido de que, haciéndose lugar a la apelación, se acoja la acción interdictal, disponiéndose, bien la restitución del inmueble en el plazo de 5 días, bien, que en ese mismo plazo cese la turbación de la posesión bajo apercibimiento de establecerse, de así no cumplirse, lo que en derecho corresponda a fin de hacerla cesar (la turbación). Costas de ambas instancias a la demandada. Difiérense las regulaciones de honorarios profesionales.

Así voto.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente se integra Sala con el Dr. Lorenzo W. García quien manifiesta:

Por compartir los fundamentos expuestos en el voto que antecede, adhiero al mismo pronunciándome en idéntico sentido.

Por lo expuesto, POR MAYORIA:

SE RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia de grado de fecha 28 de abril de 2010 (fs.195/198), condenando a Emilio R. Zayas, Alejandro Mástice y Daniel Trillo para que en el plazo de CINCO (5) días restituyan el inmueble y, en ese mismo plazo cese la turbación de la posesión, bajo apercibimiento de establecerse, de así no cumplirse, lo que en derecho corresponda a fin de hacerla cesar.

2.- Imponer las costas de ambas instancias a cargo de los demandados.

3.- Diferir la regulación de honorarios hasta que se cuente con pautas para ello.

4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Luis E. Silva Zambrano - Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Lorenzo W. García Dra. Audelina Torrez - Secretaria REGISTRADO AL Nº 2 - Tº I - Fº 3/9 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2011.