Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2004-04-13


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los trece días del mes de abril del año dos mil cuatro, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la Presidencia de su titular Dr. Fernando Nahuelanca y asistencia del señor Juez de Cámara Dr. Julio Antonio Alexandre y de la Srta. Jueza de Cámara Dra. Nélida Susana Melero, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "M.A.F, c/ Cooperativa de Trabajo Transportes "LA U L." s/ DEMANDA LABORAL (Dif. de haberes e indemnización por despido)", Expte. No. 13.854/03, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral (Expte. No. 5247/99), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 1089) y autos de fs. 1093 correspondió el siguiente orden para la votación: Dr. Julio Antonio Alexandre, Dr. Fernando Nahuelanca y Dra. Nélida Susana Melero.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 1056/1070 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Se alza la demandada contra la sentencia condenatoria de fs. 1056/1070 vta. -por errónea elaboración del resolutorio no se consigna que lo es sólo parcialmente-, a fs. 1071 por resultarle desfavorable y le es concedido el recurso a fs. 1074, a tenor del memorial de fs. 1075/1084 vta.

El primer agravio refiere al rechazo de las excepciones de transacción y cosa juzgada, cuestionando luego la totalidad del fallo pero que obliga por razones de orden procesal, a detener nuestra atención en ésta primera circunstancia, de su resultado dependerá que quede materia pendiente de revisión. Todo, pese a que no existe en el resolutorio decisión expresa en cuanto al resultado de tales defensas, no obstante se la entiende implícita, conforme la solución de la cuestión de fondo. Tampoco integra expresamente el resolutorio el acogimiento parcial de la excepción de prescripción liberando todo crédito anterior al 15 de agosto del año 1996 (fs. 1061 vta.).

Me detengo en el tratamiento de esta cuestión pues de tal modo se cumple con inveteradas pautas que ordenan el proceso y su solución v.gr. cuando se dice que resulta innecesario profundizar en cuestiones que no resultan dirimentes, pues la actividad jurisdiccional tiene una función intrínsecamente práctica. Las decisiones de los jueces, sin perjuicio del rol docente que eventualmente puedan tener, deben atenerse, en principio a lo esencial de su objetivo primario como herramienta institucionalizada para la concreta solución del caso sometido a la decisión jurisdiccional, en cuya labor es imprescindible que el sentenciante, en la búsqueda de una solución, adopte aquella que resulte más adecuada a la situación particular de la causa, contribuyendo así a la solución definitiva del conflicto (Fallos 302:1611 entre muchos).

De estar a los antecedentes que obran en este Tribunal respecto de causas análogas -tales como las que se indican en los considerandos del fallo recurrido- la accionante carecería de justificación en todo su proceder, pero, más allá de las pautas genéricas no deben perderse de vista las singularidades de cada una de ellas ya que esta función de hacer justicia -dice la Corte Suprema- no es otra cosa que la recta determinación de lo justo in concreto (Fallos, 302:1611, entre muchos más), o sea la solución justa del caso derivada del orden jurídico vigente, con particular referencia a las circunstancias de la causa (Fallos, 261:109; 262:144; 284:119; entre otros).

Así, y siguiendo con la revisión del primer agravio, podrán justificarse las razones que se tuvieron al momento del dictado de la resolución denegatoria de fs. 190/192, en cuanto postergó el tratamiento de las excepciones en cuestión, pero de ningún modo convencen las razones dadas por la a quo al llegar el momento procesal oportuno, olvidando que la documental impugnada goza de la fe probatoria que otorga la intervención notarial (art. 979 inc. 2º y leyes locales concs.).

En autos, ha quedado suficientemente acreditado que la demandada celebró un acuerdo bilateral extintivo con su contraria (ver expte administrativo nº 28/96, fs. 998/998 vta. y reconocimiento de fs. 144 vta. 3er. párr.), instrumentado y certificada la intervención personal de las partes; presentado ante la autoridad laboral autorizada para su homologación; tal resolución obra en copia autenticada a fs. 171/172, por lo que ni la mera impugnación de autenticidad formulada luego de cuestionar su sinceridad, ni la falta de original en el expediente administrativo que la debiera contener resultan suficientes para enervar sus efectos.

Opera en contra de las aspiraciones de la excepcionada la circunstancia de haber omitido referir a dicha presentación su reclamo inicial, luego, al contestar el traslado de la documental que da cuenta de tal acuerdo, asume una postura ambigua, ya que como lo he adelantado, antes de negar su autenticidad, impugna la sinceridad de su contenido, solicitando su nulidad. Mal puede pedirse la nulidad de lo que no ha existido.

Es más, las constancias administrativas, permiten afirmar que tal acuerdo fue acompañado a los efectos de su homologación y a pesar de no obrar el original de la resolución homologatoria, obra el recibo de pago total de lo acordado y en consecuencia se propone y decide archivar las actuaciones al haberse cumplimentado con el objeto del requerimiento.

De los elementos obrantes en la causa no surgen elementos que den plena certeza en cuanto a que la decisión del empleado adolezca de vicios que le quiten validez como libre expresión de su voluntad, máxime cuando intermedió la autoridad de control, cuya intervención está prevista para evitar abusos y no exista cuestionamiento idóneo de sus actos. No se probó intimidación, temor o miedo a perder el empleo -lo contrario implicaría desconocer los testimonios inimpugnados de O..RA de fs. 696/697, prgts. 15, 16, 17, 19 y 20; H.I fs. 698/700, prgts. 20 y 21; J.V.P fs. 701/702, prgts. 22 y 23 y O.N.A fs. 703/704, prgts. 22 y 23, informando sobre la expresión de voluntad personal y libremente volcada en el acuerdo y todo sin perjuicio de la aislada contestación de A.E.S de fs. 879/881, cuando al contestar la 17ª pregt. afirma que no fueron obligados sino presionados)-, por lo que no hay razón atendible para declarar la nulidad del acuerdo extintivo (ver v.gr. SCBA, 23/12/2002, JA 2003-III, síntesis). Así, no pueden presumirse irregulares tales actos, por lo contrario, se los presume auténticos y conformes a la normativa laboral vigente, por el simple hecho de haber sido llevada a cabo por los funcionarios de la institución pública que la misma norma ordena y que por su naturaleza y su fin obstarán todo intento de aprovechamiento patronal, además, tampoco se puede presumir que concluyan su actuación sin dejar a salvo el interés obrero, en el caso haciendo cumplir las previsiones de los arts. 14, 15, 63, 241 y concs. LCT. De tal modo, no es imprescindible el patrocinio letrado tal como sostiene la accionante, pues tal carencia está suplida con holgura. Tampoco se ha advertido en el fallo, respecto de las excepciones en cuestión, que obran en el expediente administrativo recibo de pago que cubre en su totalidad lo convenido, percibido sin reserva alguna ni por parte de quien lo percibe, ni por parte de la autoridad pública que intermedia en el pago, obrando sin la fe debida al ignorar tal circunstancia cuando formula su liquidación a fs. 148. No se ha tenido en cuenta, al abordarse el tema en el fallo impugnado, que el desconocimiento de un documento es válido en la medida que se trate de instrumentos privados, que no gozan de presunción de autenticidad, pero no cuando un instrumento es público, como en el caso de una copia, que da cuenta de un acto oficial y que se encuentra autenticada por escribano público, tal como surge de fs. 172/173 (ver v.gr. CNTrab., sala II, mayo 23-1991, TySS 1991-718).

Ni el acto autenticado, ni la certificación, ni las constancias concordantes del expte. administrativo han sido redargüidos de falsedad (art. 395 y concs. CPr.), de allí la insuficiencia de su mera impugnación (ver v.gr. SCBA junio 19-1990, TySS 1990-610). En consecuencia y tal como se señala la CNTrab., setiembre 29-1970, en pleno, acuerdo nº 137, "L.A. c. C.E.S SA" DT, 1970-718, la manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo que los uniera hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado.

Extinguida la anterior relación sin secuelas para el futuro, las partes en ejercicio de su libre determinación no encontraron obstáculos en celebrar nuevos convenios aún de distinta naturaleza, sin que el hecho pasado permita calificar el nuevo. Así, la contienda queda limitada a la determinación del vínculo nacido luego del acuerdo rescisorio y su cese, al monto del reclamo, todo de conformidad con las excepciones admitidas. Con sobrados fundamentos se ha dicho que la legislación laboral deja un estrecho espacio para la regulación específica de la locación de servicios hechas por el Código Civil, y se estará en ese campo cuando por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase que no existió un contrato de trabajo (conf. art. 23 LCT) (ver v.gr. CNTrab., sala I, 2003/04/24- DT 2003-B, 1228). Así, en el caso de autos, conforme la naturaleza de la prestación -chofer profesional-, el objeto de la relación -fin perseguido por la empresa de transporte de pasajeros según documental e informativa adquirida en la causa- y demás circunstancias que obran en autos suficientemente explicitadas por la a quo, como las facultades de organización y dirección y la ajenidad del riesgo, no permiten admitir ninguna modalidad contractual del derecho común. Con la confesional del representante legal de la demandada de fs. 623/624, comienzan a despejarse las dudas respecto a la naturaleza del contrato que nace a partir del mes de enero de 1996 -deberá entenderse a continuación de la presentación del acuerdo bilateral rescisorio, esto es el primer día de enero-, al 11 de agosto 1998, fecha de la ruptura unilateral por la demandada del mismo, confesando su categoría profesional a lo que se suma la testimonial en cuanto a la modalidad de las tareas encomendadas (fs. 656/659; 664/666 vta.; 698/700; 701/702; 703/704 y 879/881).

Además, a fin de determinar si la relación es o no laboral, hay que tener en cuenta que todo trabajo es una prestación a favor de otro; por lo tanto, siempre existe la realización de un acto, servicio o realización de obra que recibe el contratante. La distinción de ambos campos radica en el modo de la relación que existe entre quien lo brinda y quien lo recibe. En la que corresponde al derecho de trabajo, el locador asume una obligación de medio (brindar su capacidad laboral que otro dirige), mientras que en el autónomo se compromete a la realización de una obra (no un medio) que realiza bajo su propio riesgo económico. El hecho de que se hubiera o no convenido un pago, no es decisivo, ya que tanto en una u otra clase de tareas, son onerosas (arg. art. 115 LCT y arts. 1623, 1627, 1628 y concs., CCiv.).

En cuanto al último aspecto cabe destacar que la teoría de la ajenidad ha sido elaborada en lo sustancial por la doctrina española (Alonso Olea, Manuel, "Derecho del trabajo", p. 17 y sigtes.) y se revela útil para ser proyectada en nuestra realidad económica. Su aplicación se sustenta en el pensamiento que la subordinación jurídica se basa en la idea de ajenidad; a) en los frutos (los producidos por el factor trabajo son adquiridos, originaria y primordialmente, por el receptor del trabajo, o sea el sujeto que retribuye la actividad); b) en el riesgo (que asume el empleador ya que el trabajo prestado puede generar o no ganancia, lo que no afecta la situación del operario que tiene derecho al cobro regular de su salario) y c) ajenidad en la organización (es el empresario el que organiza el trabajo dirigido y dependiente, suministrando las instrucciones y coordinando las acciones de los potenciales subordinados). Como corolario de lo expuesto puede concluirse que la teoría de la ajenidad del riesgo ha de constituirse en un factor operativo de primordial importancia para distinguir entre prestaciones dependientes o autónomas (ver "La ajenidad del riesgo como factor tipificante de la relación laboral" conf. Amanda Lucía Pawloski de Pose, en DT, 1998-A, 1000), y lo es en este caso en concreto.

De haberse tratado de una locación de servicios a tenor de lo supuestamente convenido la rescisión contractual por ella decidida hubiese tenido los efectos previstos en el derecho común, pero al ser resistida por la accionante en los términos de la comunicación de fs. 6, poniendo de manifiesto la verdadera naturaleza otorgando plazo para que se aclare su situación laboral bajo apercibimiento de considerarse despedido sin culpa (fs. 6) y ante el rechazo de tal intimación por la empresa como surge de fs. 4, configura una situación de despido indirecto (arts. 63, 242, 246 y concs. LCT). Es pacífica la doctrina y jurisprudencia en señalar que la negativa por parte del accionado de la existencia de la relación laboral, frente al emplazamiento del trabajador, constituye una injuria de gravedad tal que no consiente la prosecución de la relación de trabajo (ver Rep. Gral. TySS 1973/74- 1996, pág. 1010, nº 674/677). En la sentencia impugnada a fs. 1066 se estima una jornada promedio de quince horas diarias a disposición de la patronal, no obstante existe un reconocimiento expreso en la comunicación de fs. 6, p.2, en cuanto a que su horario de trabajo era de 6 a 19 hs., circunstancia que encuentra su aval en las declaraciones testimoniales que refieren a las modalidades del cumplimiento del débito y que da por tierra, por aplicación de la doctrina de los actos propios, con la afirmación posterior de fs. 140vta. p.2, ampliando a 16 hs. promedio. En resumen, la accionante autolimitó su reclamo a 5 hs. extras diarias y las mismas encuentran su fundamento en toda la prueba señalada y de las propias características de la actividad llevada a cabo, situación prevista por el CCT 460/73, dando las pautas de su liquidación.

Los argumentos de la accionada en cuanto a las pautas de valoración respecto de la prueba de las horas extras resulta extemporánea, ya que al momento de la contestación de demanda, entre el fundamento de las excepciones articuladas y el discurso a favor de la existencia de una relación de derecho común, no superó en cuanto a la cuestión tratada la mera negativa genérica por el total reclamado.

En cuanto a esta última circunstancia debe recordarse que nuestro régimen procesal ha normado la configuración de la traba de la litis, de la relación jurídico procesal, sobre la base del deber de afirmación de las partes litigantes y del sistema de sustanciación -principio que se extiende al ámbito del proceso laboral por imperio del art. 76 ley 69-. Respecto del actor, el principio de afirmación se da como un presupuesto procesal, como un deber indispensable de precisar los hechos constitutivos del derecho que pretende, y frente a ello surge para el demandado, como carga procesal, la de confesar o negar categóricamente cada hecho expuesto en la demanda, por lo que su silencio, sus respuestas evasivas o su negativa general, podrán estimarse como un reconocimiento de la verdad de los hechos a que se refieran, y a la vez, por aquel principio de afirmación, la especificación de los hechos que apoyen sus defensas (ver v.gr. CCiv. y Com. Rosario, sala II, 21/9/95 - Grignafini, Miguel A. v.Mangiameli, José D. - JA 1999-I-síntesis).

Más allá de la legitimidad de tal reclamo deberá limitárselo a lo que resulte de las constancias de autos tanto en cuanto a su extensión como a su cuantificación y limitando también el alcance del dictamen pericial conforme principios inconmovibles en la materia que en resumen expresan que la circunstancia de que la pericia no haya sido impugnada -tal como ocurre en autos-, no cancela la facultad judicial de ponderar el grado de convicción que era posible adjudicarle en ejercicio de propias e indispensables atribuciones de apreciación (ver v.gr. SCBA, junio 30-1981, con apostilla de Hugo R. Carcavallo, TySS 1982-51).

Al haber quedado consentido el rechazo por el pago de recargos por francos previstos por CCT 460/73, inc. g., a los efectos del cálculo de las horas extras se computarán 24 días al mes. Lo que arroja un promedio de 312 horas de trabajo mensual (112 h por horas extras).

Siendo así, siguiendo las pautas del art. 9 inc. a) del CCT que comprende la actividad en cuestión, deberán computarse 88 hs mensuales a liquidarse al cincuenta por ciento (50%) y de acuerdo al inc. i) de tal normativa convencional, que surge de restar a las trece horas promedio, las doce allí previstas, se obtiene un promedio de 24 hs. mensuales a liquidar al cien por ciento (100%).

Como ya se ha adelantado el período a liquidar parte el día 15/08/96 (de lo anterior quedó liberado el deudor por efectos de la prescripción consentida por la actora) y hasta la fecha del cese de la relación por las causales ya establecidas. Su cuantificación dependerá del salario que deba computarse en cada uno de los meses que resulten comprendidos y descontando lo efectivamente percibido según la documental obrante en la causa.

Para establecer el valor hora se tendrá en cuenta lo ordenando en el art. 9 inc. j) del convenio de la actividad y los datos que emergen de las planillas anexas de la pericial de fs. 861/864 vta. no impugnada que no superará los $6,84 por hora.

En el p. 6.2 del memorial más que impugnar se opugna el salario promedio tomado por la a quo del dictamen pericial, por considerar que han sido fijados arbitrariamente. En tal sentido no debe olvidarse lo dicho respecto de la negación genérica volcada en la contestación de demanda respecto de esta cuestión y que conforme la estimación del accionante era de $2.750, cifra inferior a la consignada en el fallo, por lo que debía ser admitida al resultar acorde a lo que se percibía en la época por tal actividad tal como surge de las planillas complementarias del dictamen pericial y cercana la fijada en la causa antecedente "F.A ." que tengo a la vista. No existiendo prueba o razón alguna para su desestimación es la que se debe tomar como referencia, esto es Pesos dos mil setecientos cincuenta ($2.750) mensuales. No existen cuestionamientos respecto de la indemnización derivada del despido. Asimismo han quedado consentidos por la actora los reclamos desestimados y referidos a las indemnizaciones por vacaciones no gozadas salvo las proporcionales de 1998 y las derivadas de la ley 24.013.

Tampoco se ha cuestionado el diferimiento de la liquidación por parte del perito actuante en la etapa de liquidación y de conformidad con las pautas establecidas en el fallo pero que en el caso han resultado modificadas conforme los considerandos pertinentes.

Que por imperio de lo ordenado por el art. 279 CPr., lo propuesto incidirá en la condena en costas debiéndose establecer en un 80% a cargo de la demandada y un 20% a cargo de la actora y las de la alzada por su orden. Difiriéndose la regulación de honorarios al momento del acuerdo y conforme las pautas arancelarias de la ley 2200 y 4335, manteniendo los porcentuales fijados en la instancia anterior ante la indeterminación del monto del juicio.

A la segunda cuestión el Dr. Alexandre dijo:

1) Acoger parcialmente los agravios de la demandada y en consecuencia se hace lugar la excepción de prescripción, transacción y cosa juzgada, oportunamente articulados por ésta y conforme los considerandos pertinentes.

2) Hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la accionada en los términos del p. 1 de la sentencia de fs. 1056/1070 vta., pero por los fundamentos aquí expresados.

3) En razón del resultado obtenido las costas en primera instancia deberán ser soportadas en un 80% a cargo de la accionada y en un 20% a cargo de la accionante. Las de segunda instancia por su orden. Difiriéndose la regulación de honorarios al momento del acuerdo con la salvedad formulada en la parte pertinente.

A la primera cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

La sentencia se dicta a fs.1056/1070, por la que se hace lugar a la demanda y condena a la parte demandada Cooperativa de Trabajo y Transporte "La U " Ltda. a pagar a la parte actora M.A.F, la suma que ha de resultar de liquidación a practicar por el perito actuante en ejecución de sentencia, con los complementos que señala. Impone costas a la demandada y regula los honorarios en porcentuales a los Profesionales intervinientes.

A fs. 1071 apela la parte demandada y el recurso se concede a fs. 1074.

Los agravios de la parte demandada se glosan a fs. 1075/1084 vta. Se agravia en primer lugar punto 1. de fs.1075, por el rechazo a la excepción de transacción y cosa juzgada, por haber interpuesto la actora su nulidad y fundarse la sentencia en tal extremo conforme al art.14 LCT. Señala los recaudos legales para tenerlos por aceptados y con autoridad de cosa juzgada y que la eventual impugnación corresponde a un Tribunal Administrativo. Entiende que queda acreditado en autos un acuerdo homologado y debe hacerse lugar a las excepciones y revocarse la sentencia, pero que debe asimismo considerarse que el acto en cuestión fue formalizado en dic/95 y la demanda fue interpuesta en mar/99, cuando había prescrito el derecho en cuestión, como lo afirma la misma sentenciante al tratar la excepción de prescripción. Que eventualmente deben considerarse las sumas abonadas como consecuencia del citado acuerdo 2. En este punto, sin perjuicio del agravio antecedente, lo hace contra el fallo porque considera existente la relación entre el 23/12/95 y por lo tanto procedentes las pretensiones indemnizatorias. Rechaza las condiciones de tal tipo de relación y sostiene que debió merituarse y valorar con amplitud la verdadera voluntad de las partes al contratar, también la ausencia de oposiciones o reclamos, hasta que se le rescindió el contrato. Considera maliciosa y artera por ello la reclamación, violatoria del art.1198 CC. y de la forma de obligarse y cumplir los contratos. Afirma la indebida inversión de la carga probatoria y opone la inscripción del actor en la Caja de Autónomos del Régimen Previsional y con extensión de facturas y servicios. Cita por vía jurisprudencial los principio del art. 23 LCT (fs. 1076 vta./1078). Invoca la doctrina de los actos propios, basado en la conducta fáctica y jurídica del actor, criticando la sentencia por ignorar la realidad evidenciada a través de las mismas. Cita la doctrina de Amanda Lucía Pawlowki de Pose en D.T.1989-A-1025 y sus vinculaciones con principios similares de otros países. Asimismo de la CSJN. y con la cita de la autora del jurista García Martínez, la aplicación de la doctrina en materia laboral. Estima en consecuencia con intensidad interrogante como puede la sentencia desconocer los hechos comprobados de la causa. Afirma por otra parte que la actora ha acogido una postura que contraría expresas reglas a las que se encuentran sometidas las Cooperativas, por el contralor de la D.G.I y la Policía del Trabajo, Dto.2015/94 del 14/11/94, que por su art.2 tienen por objeto verificar la existencia de fraude laboral y/o evasión de recursos y sobre las actuaciones que prescribe el art.3. y facultades de la Ley 20.337. En el punto 3. de fs.1079, afirma que otro motivo del pedido de nulidad del fallo se centra en la falta de fundamentación jurídica y fáctica, estableciendo conclusiones de pruebas imprecisas y bajo el arbitrario "...por la conducta y actitud patronal observada en el devenir de la vinculación laboral". Argumenta entonces en función del principio "in dubio..." y sus límites, estimando entonces que es imposible lógica y jurídicamente concluir en la forma que lo expone. Punto 4. de fs. 1079 vta. Se agravia para el caso que no se atiendan los agravios de los puntos precedentes, por el concepto de horas extras, criticando porque la sentencia bien entiende a quién corresponde la carga de la prueba, que pesa sobre el reclamante, pero luego, da por sentado que el actor trabajaba un promedio de 15 hs. diarias, incluidos sábados a la tarde, domingos y feriados, promediando 49 hs. extras mensuales, los sábados después de las l3 hs., domingos y feriados; y 161 hs. extraordinarias mensuales trabajadas de lunes a sábados al medio día, al 50%. Estima absurdas las conclusiones de la sentencia sin prueba que la avale. Opone que el accionante realizaba fundamentalmente frecuencia Com.Rivadavia a Caleta Olivia, ida y vuelta, dos veces por día, lo que no insume más de 6 ó 7 horas. Sostiene entonces que la sentencia es de total arbitrariedad y quebranta el derecho vigente sustentado por la doctrina y jurisprudencia, citando sucesivos fallos, comprensivos del art.245 LCT. y conceptos sobre horas extras (fs.1080vta./1081). 5. Se agravia sobre los fundamentos del fallo sobre horas restadas al descanso, afirmando en definitiva que si se habrá de confirmar, no pueden exceder de 22 hs. 6. Que es asimismo arbitrario remitirse a los cálculos del perito contador actuante y por las apreciaciones respecto a la pericia y los conceptos que estima fluyen de la misma. 6.l. Se expide sobre la apreciación de las pericias judiciales, que no son vinculantes y no causan estado, afirmando que la pericia no condice con el derecho aplicable, los hechos invocados y se aparta de la propia petición de la actora, expidiéndose sobre ítems que no están en el CCT.460/73. Impugna el cálculo del valor hora efectuado por el perito y transcribe el art.9 inc.j. sobre el cálculo del valor hora. 6.2. Rechaza los rubros premio por asistencia, adicional boletera y plus zonal, por ajenos al CCT.460/73. Afirma que las determinaciones del perito, distorsiona gravemente arrojando sueldos que jamás fueron percibidos por los trabajadores ($3.851,44.). Reitera que la sentenciante se aparta de los propios planteos de la demanda, violando los principios de congruencia y la misma norma constitucional del derecho a la propiedad. Cita jurisprudencia que en tales hipótesis provoca la nulidad de la decisión y sucesivos fallos de los tribunales vinculados al punto (fs. 1083/1084). Peticiona en definitiva la revocatoria del fallo en lo que fuera motivo de queja y se resuelva conforme a derecho.

El análisis del memorial de agravios de la parte demandada, que como se advierte quedan puntualizados numéricamente, impugnan por el punto 1. (fs.1075) las conclusiones de la sentencia que resuelve rechazar las excepción de transacción y cosa Juzgada. Al respecto y sin perjuicio de advertir el fundado voto de mi colega sobre la aprobación del acuerdo transaccional opuesto por la demandada, el suscripto, integrando la Sala con el Dr. Daniel Luis Caneo, se pronunció sobre tal cuestión en los autos caratulados "F.A.C.A.S c/ Cooperativa de Trabajo y Transporte LA U L. s/ demanda laboral", Expte.Nº 12.376/2001 (Expte.Nº 5106 F.391 año 1997, Juzg. Lab.), expediente que corre por cuerda, con opinión contraria.

Pero al margen de lo expuesto precedentemente, debe a mi juicio advertirse sobre cuáles fueron las razones de la sentencia para rechazar el acuerdo y transacción opuesta por la parte demandada. La sentencia, analiza a fs.1061 lo actuado en sede administrativa, Expte.Nº 28/96 de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa Cruz (fs. 996/1003), advirtiendo que no puede valorar las actuaciones acompañadas por la demandada a fs.171/172, que fuera desconocida por la actora, porque no se acredita que el acuerdo que describe fuera homologado por el organismo interviniente. Por lo que no estando ello acreditado, no existe basamento para el análisis del acuerdo transaccional.

Es evidente que la demandada se expide en el punto 1. de fs. 1076/1076 vta. con argumentos que no responden a las fundamentaciones del fallo, insistiendo en la autoridad del acuerdo homologado, pero no responde a la observación impediente del fallo. Es evidente del Expte.Nº 28/96, que los instrumentos respectivos presentados a la Autoridad Administrativa Laboral, no recibieron la debida resolución homologatoria y con criterio (fs.3) del Jefe de Dpto. Inspección, fueron las actuaciones remitidas a fs.4 para su Archivo Definitivo (fs. 1001/1002 de los presentes).

En consecuencia, el presente agravio del punto l. del memorial, que no responde a la observación de la sentencia, se encuentra desierto conforme con los arts.265 y 266 del CPCCCh.

Debe observarse no obstante, como se expresa en el primer voto, que la sentencia debió contener el punto resolutivo expreso sobre las cuestiones planteadas.

Punto 2. de los agravios (fs. 1075 vta.). La demandada apelante resta virtualidad al pretendido análisis global del fallo y sostiene que debió merituar y valorar con amplitud, destacando la inscripción del actor en los entes tributarios y en el régimen previsional y que jamás reclamó, como que la sentencia invierte la carga de la prueba, que en cambio correspondía a la actora. También opone que la presunción del art.23 LCT. debe entenderse limitada a los servicios prestados en relación de dependencia, que una interpretación contraria importaría subsumir todo el universo del derecho privado en el derecho laboral (cita jurisp.). Sostiene la doctrina de los actos propios y afirma que es increíble la concepción del fallo frente a los controles estrictos de los organismos oficiales en que se desenvuelven los entes cooperativos.

Pero es del caso que no probada la homologación pretendida, careció de efectos jurídicos la pretensa rescisión por mutuo acuerdo del 26/12/92, que de por sí siguió en continuidad a partir de la misma fecha, con la misma persona y la prestación del mismo servicio personal y en organización empresaria ajena. Es que por tales razones, resulta evidente que no cambió la naturaleza de la relación subyacente, por lo que no pudo superarse los principios protectorios del derecho laboral que impiden el encubrimiento de una relación de trabajo con otra forma contractual. Estos principios de evaluación en la materia ya se encuentran expuestos en los autos de esta Cámara: "H.A.E c/ Sindicato Petrolero del Estado (Supe) s/ demanda laboral", Expte.Nº 9335/96 y aplicados en otra causa de la misma demandada: "S.A.R y otra c/Cooperativa de Trabajo y Transportes LA U L. s/ demanda laboral", Expte.Nº 11.279/99; valga reiterar también ahora lo que recoge el Juzgado Laboral en la sentencia: "Si los servicios anteriores fueron prestados en relación de dependencia, deben presumirse los posteriores prestados en igual forma, porque las empleadas no modificaron las condiciones de la prestación del contrato... Cabe aplicar en todo caso la presunción de existencia de un contrato de trabajo ante quien presta un servicio personal y quien lo recibe, inclinará la balanza, en caso de duda, hacia la tesis del contrato de trabajo del prestatario del servicio y el beneficiario de los mismos (C.Nac. Apel. Trab., Sala IV, 30/6/71 - L c/L - J.A. 1971, XII, 116)".

El agravio al principio de conservación del contrato con tales actos queda patentizado, por lo que debía resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato en toda su extensión (arts.10 y 90 LCT.).

La oposición de la doctrina de los actos propios, que conforme a la jurisprudencia citada en este voto quedó rechazada en dichos juicios, aún cuando se traía a los autos una resolución de la autoridad administrativa laboral, consecuentemente recibe la mayor negativa en los presentes, donde no se trae el instrumento resolutorio para su análisis. Con todo debe contestarse que resulta inoponible la doctrina de los actos propios y debe reiterarse el fundamento; desde que la singularidad protectoria del derecho laboral establece la nulidad de las convenciones que reduzcan los derechos previstos en la ley, como la nulidad de las cláusulas que modifiquen en perjuicio del trabajador las normas imperativas consagradas por las mismas, que de pleno derecho, se consideran sustituidas por éstas (arts.12 y 13 LCT.).

Los argumentos opuestos en relación con las entidades de contralor de las Sociedades Cooperativas, como la DGI (con su posterior denominación) y Policía del Trabajo, como demostrativo ante la ausencia de sanciones de fraude laboral o simulación, no pueden alterar lo que resulta en el presente juicio atento lo que se ha evaluado. Por otra parte, no resulta que el ámbito y especialidad la materia bajo la óptica jurisdiccional, hayan sido los elementos con que han contado las entidades señaladas en sus inspecciones de contralor.

Estas cuestiones, conforme se votan, tiene los antecedentes similares de lo resuelto en los autos caratulados: "S.R.A y otra c/ Cooperativa de Trabajo y Transportes LA U L. s/ demanda laboral", Expte. Nº 11.279/99. En cuanto se dijera en el antecedente señalado y se reitera en los presentes respecto a los límites estatutarios de mantener personal en relación de dependencia, la Cooperativa no prueba las precisas instrucciones de los entes de contralor por el hecho de tener personal dependiente. Por otra parte, si aún un socio de la cooperativa, que en la prestación de su actividad estuviera sujeto a las directivas o instrucciones de la misma, sería considerado como trabajador dependiente (art. 27 LCT.), sin perjuicio que en otras hipótesis, la dación de trabajo es el objeto propio de la cooperativa para sus asociados y estos son considerados trabajadores autónomos y excluidos del ámbito laboral (Conf. C.Nac. Trab., Sala 7ª., 30/12/93 - Cooperativa de Trabajo de Confección Textil - en J.A.1994-IV-424); en el presente juicio, donde el concepto de socio no se encuentra en litigio, no se prueba ningún límite estatutario que impidiera la contratación en relación de dependencia, o luego, que la "locación de servicios" no constituya la misma relación laboral.

Punto 3. memorial de agravios (fs. 1079). La demandada se agravia de la fecha de ingreso del actor a la relación laboral receptada por la sentencia, 1 de junio de 1991, figurando en los recibos -como dice el fallo a fs. 1064- el 1/9/93. Es claro que el fallo señala la concordancia de los recibos de sueldos y los registros del libro especial de fs. 215/615, pero la queja de la agraviada, pese a destacar las testimoniales de quienes cabalmente no pueden contestar sobre la fecha de ingreso del actor, proporcionan otras consecuencias probatorias que redundan en la correcta concepción del fallo. Adviértase que los mismos también responden que trabajaron "en negro" hasta que pudieron contar con las anotaciones de ley. El fallo considera estas circunstancias de las testimoniales a las que la agraviada no alude. I.R.A dice que "Sí, estuve en negro" (15ta., fs.657), que eso significa "Trabajar sin recibo de sueldo" (30ma., fs.658) y que desde el años 1986 hasta 1992 estuve "en negro", "El resto me pusieron con los papeles hasta 1995, que salí de la Empresa" (31ra., fs.658), en cuanto a la indemnización por antigüedad: "me pagaron los tres años que estuve con papeles (33ra., fs.658vta.). J.C.S , también responde afirmativamente a la pregunta si estuvo contratado "en negro" (13ra., fs.665), pero aporta otra evidencia de notable significación probatoria. Cuando es preguntado si recuerda en que mes y que año ingresó M.A.F a trabajar en la Cooperativa (11ra., fs. 665), "CONTESTO: No, no lo recuerdo, porque cuando yo entré él ya estaba". La investigación y conclusión surge lógica, desde que la fecha de ingreso del testigo S.J.C consta en 1/4/92 (fs. 467), demostrativo que M.A.F había ingresado con anterioridad y es falsa ideológicamente la fecha de ingreso que figura en los recibos como del 1/9/93. El actor también ha afirmado que trabajo en una primera etapa "en negro" y su afirmación es veraz frente a la prueba precedente y que el ingreso, por ser anterior al del testigo S.J.C ha sido el 1/6/91.

Se rechaza en consecuencia que la sentencia carezca en el presente punto de fundamentación jurídica y fáctica; que deba otorgarse plenitud a las anotaciones de las planillas de los libros laborales porque han quedado desvirtuadas y que la cuestión se esté resolviendo por el principio de la duda. No hay duda que el actor ingresó con anterioridad al 1/9/93, por lo que la omisión de los libros en tal época anterior redundan a favor de las afirmaciones del trabajador sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos (art. 55 LCT.). Se rechaza por último que existan los presupuestos que señala para la nulidad peticionada, señalando además que corresponde a criterio que es jurisprudencia de esta Sala respecto a la demandada oponente en punto a fechas de ingreso de otros accionantes (v.gr. "F ..."; "S ...", ya citados y que corren por cuerda.).

Punto 4. del memorial de agravios (fs. 1079 vta.). Llama la atención la postura de la demandada puesta absolutamente a que se le prueben las horas extras, primero que solo negó genéricamente, cuando lo hizo negando que el actor trabajara 16 horas promedio por día, negando asimismo que el actor viajara dos semanas por mes a Los Antiguos, pero entonces, traer la prueba pertinente, que era de su disponiblidad, sobre la realidad de las prestaciones de servicios del chófer M.A.F e itinerarios. Resultan reiteradas los registros en los recibos de haberes presentados en autos sobre la liquidación de horas extras, por lo que la demandada en cualquier hipótesis debía cumplimentar lo previsto en el art.6 inc.c. de la Ley 11.544, referente a la inscripción en un registro de todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto en los art.3º, 4º y 5º de la misma ley. Ahora en esta Alzada manifiesta que el accionante realizaba fundamentalmente la frecuencia Comodoro Rivadavia-Caleta Olivia y que no insumía más de 7 horas. Ver -dice- la cláusula primera del contrato de locación de servicios acompañada por la parte actora a su demanda.

La consulta sugerida, deja huérfana la prueba pretendida, porque las pretensas locaciones de servicios, demuestran palmariamente los itinerarios y frecuencias previstos; el de fs. 24, dos semanas por mes entre Caleta Olivia-Comodoro Rivadavia; una semana por mes Caleta Olivia-Puerto Deseado; una semana por mes Caleta Olivia-Los Antiguos; sucesivamente se repiten en los de fs. 26/28, fs. 63/64, de fs. 65/67 tales localidades como itinerarios de viajes.

Otras constancias confirman la cantidad de horas de trabajo; el informe de la Dirección Provincial de Transportes de fs. 838/843, señala destinos, frecuencias y viajes de La Cooperativa de Trabajo y Transportes LA U L. desde el 1/16/91 al 11/8/98: C. Olivia-C. Rivadavia, 17 frecuencias semanales; C. Rivadavia-Las Heras, 14 frec. sem.; C.Rivadavia-Los Antiguos, 14 frec.sem., lo informado con carácter de declaración jurada a fs.889: Entre Comodoro Rivadavia- Sale 07:00 hs.- Los Antiguos-Llega 14:15 hs.- Los Antiguos- Sale 15:15 - Comodoro Rivadavia- LLega 22:30. Escalas intermedias: Caleta Olivia, Pico Truncado, Las Heras, Perito Moreno. Quince horas 30 minutos (15:30 hs.), sin contar la disponibilidad previa a la salida y a la terminación del viaje (art.9 Inc.b CCT.460/73).

Las testimoniales; H.I a fs. 699, señala como frecuencias una semana a Caleta Olivia, la primer semana de dos viajes y la segunda semana de tres viajes, otra semana a Los Antiguos y una semana a Puerto Deseado. J.V.P (fs.701), contesta en forma similar sobre los trabajos semanales y destinos; en trabajo diurno lo señala desde las 6 a las 20,15 hs., en su caso a Los Antiguos o a Puerto Deseado con descanso intermedio.

La prueba de los autos "F...", resulta concordante, el testigo J.E.S (fs. 1248 vta./1252), señala las semanas del mes con los destinos precedentes y que en el caso del destino Caleta Olivia-Comodoro Rivadavia, con tres viajes por día. Respecto a los destinos Los Antiguos y Deseado, contesta que existían los horarios diurnos y los que cubrían trabajo nocturno, sobre estos se salía para Los Antiguos a las 16:45 hs., se llegaba a las 23:30 hs. y al otro día se salía a las 7 de la mañana. En el caso de Deseado se salía a las 18 hs. y se llegaba a las 22 hs. y se salía al otro día a las 7 de la mañana. También presta testimonio en "F" J.C.S (fs. 1440 vta./1443), suministrando similares datos en cuanto a los horarios diurnos y nocturnos a los destinos señalados, en cuanto el destino Caleta Olivia, manifiesta que se iniciaba a las 7 de la mañana y se terminaba a las 10 de la noche. C.I.R.A (fs.1470/1474), contesta que la frecuencia a Caleta era entre dos y cuatro viajes.

La estrecha relación de las mismas cuestiones planteadas en uno y otro caso, que bien pudieron ser unificadas para su resolución conjunta, impone asimismo la consideración de la documental de fs. 876/896 de los autos por cuerda: "F ...", con la que se prueba las horas de trabajo en el itinerario Comodoro Rivadavia-Caleta Olivia, ida y vuelta. De las planillas pertinentes surgen tres o cuatro viajes de los choferes por día y normalmente el mismo chófer dos veces por día; v.gr. inicio a las 7 de la mañana y conclusión luego de un segundo viaje, a las 19 hs. (caso Chofer V, fs.876); otro, inicia a las 8 de la mañana y cierra el segundo viaje a las 20 hs. (caso chofer Galleguillo, misma foja) y sucesivamente muchas de las anotaciones responden a tal insumo de horas de trabajo, con lo que puede establecerse que en el servicio de los destinos precedentes, se cumplía 12 hs. de trabajo diario.

En cuanto al itinerario de Los Antiguos, quedó establecido "supra", una actividad de trabajo diario de 15,30, sin contar la puesta a disposición previa y a la finalización del recorrido, con lo que puede establecerse en 16 hs.el horario de trabajo diario en el itinerio Comodoro Rivadavia-Los Antiguos, ida y vuelta.

Respecto al itinerario Comodoro Rivadavia-Puerto Deseado, ida y vuelta, resultan de los testimonios de J.C.SS (664/666 vta.), H.I (698/700), J.V.P (fs. 701/702), de las testimoniales de los autos "F..." (S , fs. 1248/1252; S.J.C, fs. 1440/1443), un viaje diario y doce horas de trabajo, sin perjuicio de sus variantes en horarios nocturnos y tiempos de disposición previo y posterior a la puesta en horario.

Con los precedentes señalados, resultan en efecto un recargo promedio por horas extras próximos a las cinco (5) horas por día y durante el mes, coincidentes con las invocados por la propia actora, como lo recepta en este acuerdo el primer voto, lo que implica que se atiende parcialmente el agravio y se revoca el fallo en cuanto estableció un promedio de siete horas diarias.

Punto 5. del memorial a fs. 1081 vta. Horas restadas al descanso. La sentencia, aún dentro de su composición establece en 69 las horas restadas al descanso, sin que se advierta el modo de establecerlas o en todo caso, con numerales que deben ser reajustados. Este número no resulta del presente acuerdo, que establece en 24 las horas por el concepto precedente, como se verá "infra" al elaborarse otras pautas de liquidación.

Puntos 6., 6.1 y 6.2 del memorial de fs. 1081vta. y ss. Conforme se critica en los presentes agravios, tiene acogida por el presente voto que la mera remisión al dictamen pericial y sus resultados por ausencia de observaciones, no importa resolver todas las cuestiones sustanciales subyacentes, igualmente conformado por el Dr.Alexandre en este Acuerdo. Por otra parte, va de suyo que estableciéndose nuevos parámetros de liquidación, la pericial contable debe ser readecuada.

Por otra parte, rechazado el pago por recargos por francos del inc.g. del CCT. 460/73, coincido en que las horas extras se determinan conforme el voto precedente por 24 días al mes, tal como asimismo se resolviera en la causa por cuerda "F..." (fs. 1603 vta.). Los numerales arrojan en consecuencia un promedio de 312 hs. mensuales de trabajo y 112 horas extras (312-200= 112).

Conforme asimismo la jurisprudencia reiteradamente citada del expte. por cuerda, el porcentaje por horas extras se imponen al 50% de recargo (con salvedad de las horas afectadas al descanso), en atención a la modalidad de la actividad del transporte de media y larga distancia y lo previsto en el art. 9 inc. a. CCT. 460/73 y por no corresponder en su consecuencia el pago diferenciado del 100% por los días sábados a la tarde, domingos y feriados.

Considerando en consecuencia los expuesto en los párrafos precedentes, corresponden 88 horas mensuales al 50% y en cálculo de promedio, trabajo diario de 13 horas y afectación consiguiente de las horas de descanso, se conforma en 24 las horas mensuales por tal rubro a liquidar al 100% de recargo (art.9, inc.i CCT. 460/73).

La liquidación se comprende entre el 15/8/96, no afectada por la prescripción, al 12 de agosto de 1998, fecha del cese de la relación laboral (fs. 1066 de la sentencia, 1er. párr.), debiendo compensarse con las sumas efectivamente percibidas por la parte actora.

Inciden asimismo los agravios como ya se señaló, en la remisión global formalizada por el fallo a fs. 1069, punto "2) Montos: "la que queda revocada en lo que resulte del presente acuerdo y lo que se establece a continuación respecto al salario base y el valor hora.

Con la salvedad que sí corresponde tener por incluidos en el salario base los rubros premio por asistencia, adicional boletera y plus zonal, toda vez que eran abonados por la parte demandada y se está en consecuencia a la condición más beneficiosa pactada por las partes (art.8, 2do. párr.Ley 14.250), debe estarse, como se establece en el voto precedente, a la base salarial promedio fijada por la parte actora al demandar, de $2.750 mensuales y el monto por valor hora del art.9 inc.j. CCT.460/73, en suma que no excederá los $6,84, congruente con las similares resultantes del expediente "F..." por cuerda, conformante de la prueba.

Por lo que resulta de los agravios comprendidos en los puntos precedentes, queda entendido que prosperan parcialmente, en atención a los nuevos montos receptados para la formulación de la liquidación, rechazándose en lo que se afirma falta de congruencia desde que la demanda comprende en los conceptos indemnizatorios, la reclamación por todos los rubros derivados de la relación que ligara a las partes (fs. 140).

Punto 7. del memorial a fs. 1084 vta. Imponiéndose la revisión de los montos de condena, conforme con el presente acuerdo, carece de virtualidad la revisión de las regulaciones practicadas, desde por imperio del art. 279 CPCCCh., corresponde la readecuación de las costas y regulación de los honorarios.

Punto d. del fallo a fs. 1067 vta. Atento a la complejidad de todas las cuestiones planteadas y resultando la disidencia del presente voto respecto a la conceptualización del acuerdo transaccional y su homologación por la autoridad administrativa laboral, resulta oportuno dejar constancias que el criterio incide en la confirmación del fallo respecto a la indemnización por antigüedad y su punto de partida, sin perjuicio que por aplicación de las normas que se mencionan, arts. 232, 233 y 245 LCT. deba reajustarse asimismo la liquidación ordenada en el fallo conforme a los parámetros del presente acuerdo.

Por lo demás señalado, no existen cuestionamientos en lo sustancial respecto a la indemnización derivada del despido, como tampoco por lo rechazado respecto a las vacaciones no gozadas salvo la proporcional y asimismo lo rechazado en función de la Ley 24.013. Se confirma la liquidación ordenada para la etapa de ejecución de sentencia, con las lógicas reservas señaladas en la conclusión del punto anterior.

La materia costas exige su revisión, por la importancia que resulta de los rubros en que no prospera la demanda, por lo que resulta justa la distribución propuesta en el presente acuerdo, imponiéndolas en un 80% a la parte demandada y el 20% a la parte actora. En la Alzada, atento la ausencia de trabajos profesionales de la contraparte, las costas se imponen por su orden (art.68 del CPCCCH. 2da.parte). Por lo que ha de resultar la readecuación de los montos del juicio pendiente de liquidación, en la primera instancia se ajusta a derecho la regulación en porcentuales y los índices adoptados, por consultar el mérito de los trabajos profesionales y el resultado del juicio, previsto en los arts.6, 7, 9, y concords. de la Ley 2200 de Aranceles y su reforma por Ley 4335.

Para la regulación de honorarios de la Alzada, se consideran las pautas precedentes y conjunta aplicación del art.14 de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

Voto:

1) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte demandada Cooperativa de Trabajo y Transporte LA U L., fundado a fs. 1075/1084 vta., en la forma que se expone a continuación.

2) Confirmar la sentencia de fs. 1056/1070 vta., en cuanto resulta rechazada la excepción de transacción y cosa juzgada y hace lugar parcialmente a la excepción de prescripción.

3) Revocar parcialmente el punto 1 de la parte resolutiva de la sentencia precedente, en cuanto a la suma que manda a pagar bajo la liquidación que prevé, que se ajustará a los parámetros del acuerdo de Alzada, con salvedad de lo que resulte confirmada.

4) Revocar el punto 2 de la parte resolutiva de la sentencia aludida, imponiendo las costas del juicio en el 80% a la parte demandada y en un 20% a la parte actora y confirmar los porcentuales impuestos por la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

5) Costas de la Alzada por su orden, proponiendo la regulación de los honorarios del Dr.J.F.P , en un 30% de los honorarios que le correspondan en primera instancia.

6) Tener presente la reserva del caso federal interpuesta por la parte demandada en el memorial de fs. 1075/1084 vta.

A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Considerando que, a tenor de la exigencia del art. 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut, es innecesaria la repetición de los argumentos formulados por las partes en cada uno de los votos de la Alzada, razón por la cual a fin de evitar reiteraciones estériles que afectan los principios de celeridad y concentración procesal y resultando de quienes votan precedentemente la síntesis suficiente del caso traído a decisión, a las mismas me remito.

I.A) Advierto que ha llegado firme a mi consideración por la mayoría lograda por mis colegas preopinantes, la temática sobre la naturaleza de la relación existente entre las partes; el recargo promedio por horas extras cinco (05) horas por día; las horas extras calculadas por veinticuatro (24) días al mes; la base salarial promedio y monto por valor hora del art. 9no. Inc. "j" del CCT nro. 460/73, quedando como desacordada la cuestión atinente a la excepción de transacción y cosa juzgada a la cual no hizo lugar la a-quo. La circunstancias apuntadas hacen que me avoque a la emisión de mi voto sobre los puntos individualizados como desacordados en virtud de lo establecido por el art. 271 del CPCCH, ya que resulta suficiente para adoptar decisión los votos coincidentes de quienes me precedieron, máxime cuando el Excmo. Superior Tribunal de Justicia de esta Provincia ha admitido en sentencia de 01/06/98, mediante voto del Dr. Torrejón, que "La circunstancia que un magistrado haya tratado con mayor relevancia en su voto no significa discordancia, pues los jueces son libres de decidir los elementos que forman la convicción, siempre que se ajusten a los criterios de valoración de las pruebas, establecido en el orden procesal, y a todo evento llegan por distintos caminos a idéntica conclusión, formando así la mayoría legal suficiente para justificar el fallo".

I.A-1) En cuanto al agravio planteado por la apelante demandada en su pto. 1ero. (fs. 1075/vta.) considero que los acuerdos transaccionales deben garantizarse no sólo con la intervención de la autoridad judicial administrativa sino también con un pronunciamiento de las mismas que indique concretamente que estos han alcanzado una justa composición de los derechos e intereses en juego de las partes. El precepto reconoce un fundamento, el principio de irrenunciabilidad de los arts. 12 y 13 de la LCT, derivado del carácter de orden público de la mayoría de las normas laborales. Ello es así, porque la sola intervención de al autoridad administrativa o judicial no es suficiente ya que se requiere asimismo un pronunciamiento que controle la justa composición de los intereses en juego, y a su vez, responsabilice a la autoridad interviniente de una anuencia incorrecta, atento la posibilidad útil de impugnar la validez de esa decisión. En las conciliaciones celebradas en sede administrativa, así como también en jurisdicción judicial, la homologación conlleva la finalidad esencial de verificar que el acuerdo consagre una justa composición de los derechos e intereses de las partes, lo que en atención al carácter irrenunciable del derecho laboral (art. 12 L. 21.297) no puede involucrar la simple aprobación de una renuncia recíproca a intereses que pueden ser legítimos, sino más bien que, mediando el contralor de la autoridad administrativa o judicial de su caso, ante el reajuste adecuado de un reclamo obrero, la contraparte, el empleador, satisfaga lo que por la ley le corresponde (SCBA, 23/5/78, L.L. 1979-291). En este tópico la jurisprudencia, desde larga data, es uniforme en cuanto a que: "El ordenamiento consagra una regla general de irrenunciabilidad de derechos e indisponibilidad de las atribuciones contenidas en los mismos y reglamenta las excepciones, estableciendo que los actos procesales de auto-composición como la conciliación, la transacción o el desistimiento, deben ser homologados mediante resolución fundada que considere que se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes" (Trib. Trab. Zárate, 22/05/84, "V.P c/ P S.A. -DJ1985-A, 31; "El acto llevado a cabo en sede administrativa no puede ser considerado estrictamente como una transacción -en la especie- regulada por los arts. 832 y ccdtes del Código Civil, ya que mediando entre las partes una relación contractual de orden laboral, sus controversias deben ser atendidas a la luz de principios específicos de esta materia, entre los que el orden público constituye uno de los de mayor arraigo" (SCBA, 23/05/78, "Q.A.M . c/ L.J.M . Ac. 24.251 -DJ 979-126, sum.103) y en sentido similar y más contemporáneo se ha determinado que: "Tanto la Ley 20.744 como la L.21.297 han eliminado las diferencias entre la excepción de transacción y de cosa juzgada porque en el actual texto del art. 15 de la LCT sólo se admite como válida la transacción que se realice con intervención de la autoridad judicial o administrativa y que culmine en una resolución fundada que acredite que, mediante, tales actos, se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes" (CNAT, Sala IV, "O Vda. de O.C.R c/ Finca La C y/o Otra s/ art. 212 LCT", 30/07/97, sum.7593-04). A la luz de dichos entendimientos y criterios jurisprudenciales, advirtiendo que conforme surge de la confrontación realizada entre las constancias agregadas por la accionada a fs. 172, desconocida por el actor tanto al momento de la audiencia de contestación de demanda (fs. 189 in fine) como en la de absolución de posiciones (fs. 1019) así como lo resuelto sobre la validez de dicha documentación por la a-quo a fs. 975, la demandada no ha acreditado su aseveración de homologación de acuerdo transaccional por parte de la autoridad administrativa correspondiente, son elementos todos por los cuales arribo a la convicción de no hacer lugar a los agravios planteados por la apelante demandada correspondiendo confirmar la sentencia en este sentido.

I.B) Atento como se han resuelto las cuestiones tanto en las concordancias de los colegas preopinantes como en el presente voto, corresponde la aplicación de lo dispuesto por el art. 279 del CPCCH imponiendo las costas de primera instancia en un ochenta (80) por ciento a la parte demandada y en un veinte (20) por ciento a la parte actora, confirmando los porcentuales de los honorarios de los profesionales intervinientes. Imponiendo las costas de esta Alzada por el orden causado, proponiendo la regulación de los honorarios profesionales del Dr. J.F.P en un treinta (30) por ciento de los que le corresponden en primera instancia (arts. 6, 7, 14, 19, 47 y ccdtes. Del Dto. Ley Pcial nro. 2.200 y su modificatoria Ley Pcial 4335).

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Por coincidir con la fórmula postulatoria del colega preopinante Dr. Fernando Nahuelanca y entender que esta parte del voto no está comprendida dentro de las premisas prescriptas por el art. 169 de la Constitución Provincial, a la misma adhiero.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia del Dr. Julio Antonio Alexandre, la siguiente SENTENCIA:

1) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte demandada Cooperativa de Trabajo y Transporte LA U L., fundado a fs. 1075/1084 vta., en la forma que se expone a continuación.

2) Confirmar la sentencia de fs. 1056/1070 vta., en cuanto resulta rechazada la excepción de transacción y cosa juzgada y hace lugar parcialmente a la excepción de prescripción.

3) Revocar parcialmente el punto 1 de la parte resolutiva de la sentencia precedente, en cuanto a la suma que manda a pagar bajo la liquidación que prevé, que se ajustará a los parámetros del acuerdo de Alzada, con salvedad de lo que resulte confirmada.

4) Revocar el punto 2 de la parte resolutiva de la sentencia aludida, imponiendo las costas del juicio en el OCHENTA POR CIENTO (80%) a la parte demandada y en un VEINTE POR CIENTO (20%) a la parte actora y confirmar los porcentuales impuestos por la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

5) Costas de la Alzada por su orden, proponiendo la regulación de los honorarios del Dr. J.F.P, en un TREINTA POR CIENTO (30%) de los honorarios que le correspondan en primera instancia.

6) Tener presente la reserva del caso federal interpuesta por la parte demandada en el memorial de fs. 1075/1084 vta.

7) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FERNANDO NAHUELANCA - Presidente JULIO ANTONIO ALEXANDRE - Juez de Cámara NELIDA SUSANA MELERO - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL No. 034 DEL AÑO 2004 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS