Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2004-10-20


//la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 20 días del mes de octubre de 2004, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por la doctora Liliana Elena Catucci como Presidente y los doctores Alfredo Horacio Bisordi y Juan C. Rodríguez Basavilbaso como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en esta causa N 5502, caratulada: "A., G. S. s/recurso de casación", de cuyas constancias RESULTA:

1 ) Que el Tribunal Oral de Menores n 2 rechazó la solicitud del doctor Martiniano Terragni -auxiliar docente a cargo de la comisión n 1305, "Derechos del Niño", del Centro de Formación Profesional perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires-, para asistir legalmente al menor G. S. A. en el presente legajo de disposición n 1830 y, en consecuencia, rechazó el planteo de nulidad articulado por el citado letrado a fs. 144/145.

Contra dicha decisión el pretenso defensor interpuso recurso de casación, que concedido, fue mantenido en esta instancia a fs. 179 (confr. fs. 163/167, 170/172).

2 ) Que el remedio extraordinario deducido se fincó en el inc. 1 del art. 456 del C.P.P.N.. Sostuvo el recurrente que se interpretaron erróneamente los artículos 37, inc. d) de la Convención de los Derechos del Niño, 8 , inc. 1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y 14, inc. 1 , del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dijo que se advierte la manifiesta ilegalidad de la resolución cuestionada pues afecta el normal ejercicio del derecho de defensa de un imputado sometido a la tramitación de un expediente tutelar. Adujo que la señalada violación a principios constitucionales se vio reflejada en la falta de adecuada respuesta al thema decidendum por parte del tribunal oral.

Agregó el impugnante que de acuerdo con la normativa legal vigente en nuestro país, "adquirir la calidad de defensor técnico de los derechos de A., con las actitudes que dicho rol implica dentro de un expediente judicial, cuya índole también reviste el tutelar, constituye ni más ni menos que hacer uso legítimo de tales principios y garantías".

Recordó que el art. 37, inc. 2 "d" de la ley 23.849 establece que: "Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica..., así como a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción". Expresó que en materia penal se lo debe relacionar con la idea de resistencia del imputado a cualquier pretensión de restricción de sus derechos que las leyes procesales puedan autorizar y el juez disponer como consecuencia de la presunta comisión de un delito. Los tratados internacionales tratan este derecho como un requisito del debido proceso (confr. fs. 164).

Rememoró el impugnante que tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que son contrarios al art. 18 de la Constitución Nacional los procedimientos que conducen a una condena cuando ellos no implican sino la apariencia formal de la defensa del imputado. Por lo tanto, lo prescripto por dicha norma es otorgar al nombrado A. la posibilidad de contar con un abogado de su confianza para que lo asista técnicamente en defensa de sus intereses en el marco del expediente que lo tiene privado de su libertad.

Expresó el pretenso asistente letrado que el tribunal incurrió en una confusión cuando desconoció palmariamente las facultades que la ley de organización del ministerio público (ley 24.946) otorga a los defensores públicos de menores e incapaces, representación que les confiere el art. 59 del Código Civil, y nada manda con respecto al deber de proporcionarles asistencia técnica en las mismas condiciones que a cualquier otra persona privada de su libertad por una decisión judicial. A su vez, el art. 40 de la C.D.N., establece que en todo procedimiento que se siga en contra de un niño o adolescente de quien se alegue que ha infringido leyes penales, se reconozcan las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, actividades imposibles de llevar a cabo desde el punto de vista fáctico sin la intervención de un abogado de confianza, dado que es la persona idónea para realizar cualquier tipo de planteo jurídico ante un tribunal.

Destacó el recurrente que el asesor de menores, si bien es el representante promiscuo de los incapaces y por ese motivo representa sus intereses, lo cierto es que, a la vez, cumple con la función tutelar propia del Patronato del Estado, conferida por la ley 10.903. Dijo que de ello se desprende que sus intervenciones estén identificadas con las del juez de la causa, pues ambos contribuyen a la tutela del menor. Señaló que la función del Ministerio Público se encuentra regulada en la Constitución Nacional (art. 120) para promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

En apoyo de su postura, el letrado expresó que la mayoría de los autores coinciden en que el Ministerio de Menores debe procurar la solución justa de los problemas en que estén implicados los incapaces, afirmándose que su criterio de actuación es el de pronunciarse conforme a derecho, sin que deba necesariamente plegarse a la posición más favorable a los intereses del niño aún cuando su dictamen contraríe las pretensiones sustentadas por su representante individual (confr. fs. 165). Recordó que la jurisprudencia se expidió en ese mismo sentido (confr., en razón de brevedad, fs. 165). Concluyó en que resulta claro que a los representantes del Ministerio de Menores los guía, en el cumplimiento de sus funciones, la satisfacción del interés del menor mientras concuerde con el interés de la ley; mas si ambos intereses se contraponen, habrá de prevalecer el interés legal, que no puede subordinarse al interés del menor, por respetable que éste sea (confr. Justo, Intervención Judicial y Extrajudicial de los Asesores de Menores, LL, 96-860). Agregó, con cita de doctrina, que sus intereses son los del Estado en su función tutelar, y no los intereses del niño o adolescente tutelado en cuanto titular de derechos y garantías que aseguren el debido proceso legal (fs. 165).

Coligió el recurrente que la intervención del defensor de menores e incapaces no se enmarca en el reconocimiento de las garantías individuales que como niño han sido consagradas a la luz de la protección integral que de sus derechos impone la ley 23.849, ya que no opera como abogado del imputado para asegurar el adecuado y legítimo ejercicio de su defensa en juicio, sino que más bien legitima el control criminalizador desplegado por el Estado respecto de una persona que está sobreseída en la instancia penal con relevancia de cosa juzgada.

Señaló el impugnante que si bien la Regla 11 b de la resolución 45/113 de las Naciones Unidas (ver fs. 165 vta.) no tiene fuerza vinculante, tiene contenido obligatorio en la interpretación de los tratados -la Convención de los Derechos del Niño, en este caso- según lo establecen expresamente los arts. 31 y ss. de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de la que es parte integrante nuestro país. Asimismo, en basamento de su postura citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de otros tribunales inferiores a la que, brevitatis causae, cabe remitir (confr. fs. 165 vta./166 vta.).

Finalmente el letrado señaló, con cita jurisprudencial, que otra de las garantías judiciales contenidas en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño que se encuentra íntimamente relacionada con el pleno ejercicio de la defensa en juicio de los intereses de G., y cuya afectación se vislumbró cuando se le denegó la posibilidad de intervenir en el expediente tutelar como letrado de confianza, es el derecho a ser oído, amparado por la señalada Convención en el inciso 2 de su art. 12 (ver fs. 166 vta.). Manifestó que se equivocó el tribunal a quo cuando entendió que el abogado de parte no tendría facultad para impugnar las medidas tuitivas que se tomen, derecho que ha tenido acogida favorable por parte de la Cámara Criminal y Correccional. La propia contradicción y sinrazón del régimen penal de la minoridad es reconocida hasta por los propios sentenciantes, que además asimilaron la internación a la privación de la libertad. Concluyó solicitando que se haga lugar al recurso de casación interpuesto para poder representar legalmente al menor A.

3 ) Que en la oportunidad que le otorga el art. 466 del C.P.P.N. el recurrente, en su memorial de fs. 183/187 vta., reiteró los argumentos que expuso en el recurso de casación.

A su turno, el Fiscal General ante este Tribunal dictaminó, a fs. 189/190, que debe hacerse lugar a la pretensión del recurrente, pues además de las normas de jerarquía constitucional de los arts. 37, d) de la Convención de los Derechos del Niño; 8-2 d) de la C.I.D.H. y 14 - 3 d) del P.I.D.C.P. que establecen, respectivamente, el derecho de todo niño privado de su libertad -en el caso dispuesto tutelarmente en el Instituto "Manuel Belgrano"- a la asistencia jurídica y a toda otra adecuada, y de toda persona inculpada a ser asistida por un defensor de su elección. En ese mismo sentido citó la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Fernández, Mario R. s/incidente de falta de acción promovido por Miguel A. Radrizzani Goñi", F. 528. XXII, según la cual: "es evidente el derecho de quien ocurre ante la justicia como actor o demandado, querellante o acusado, de elegir la persona que, llenando las condiciones legales, produzca en su nombre los alegatos y prueba pertinentes a los fines de poner de manifiesto el derecho que le asiste, conforme a la garantía de la libre defensa en juicio que menciona el art. 18 de la Constitución Nacional"; y "que las formas sustanciales (de dicha garantía) deben ser observadas en toda clase de juicios, sin que corresponda diferenciar causas criminales, juicios especiales o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos", por lo que adujo que dicha doctrina está concebida en términos que permitan incluir los procedimientos eminentemente tuitivos que prevén las leyes 10.903 y 22.278, y que involucran una intensa intervención estatal en los intereses de los menores.

Recordó el Fiscal General que en el citado precedente también se dijo que: "no es suficiente que se llene la fórmula de la defensa con un patrocinio de oficio -en el caso el del Defensor Público de Menores-, aun cuando éste sea inteligente, diligente y recto, porque solamente la parte interesada es la dueña de las condiciones en que, dentro de las normas reglamentarias, deben ser alegados y probados sus derechos, tanto más cuando éstos sean, como en el juicio criminal, los esenciales de vida, libertad y honor". Concluyó de acuerdo con ello, en que la representación promiscua a cargo del ministerio de menores que prevé el art. 59 del Código Civil, antes que prohibir la representación letrada particular parece encaminada a asegurar la más amplia defensa en juicio (Fallos 312:1042).

4 ) Que, superada la etapa del debate sin otros aportes novedosos de las partes (art. 468 del C.P.P.N.), tras deliberar (art. 469 idem), el Tribunal votó por orden de sorteo las siguientes cuestiones: Primera: ¿Ha existido inobservancia o errónea interpretación de la ley sustantiva?. Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?.

PRIMERA CUESTIÓN:

La doctora Catucci dijo:	En primer término cabe señalar que la defensa invocó como aplicables al caso la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos suscriptos por el país que forman parte de la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994. En lo atinente a esta mención ha de recordarse que tiene dicho la Sala in re: "Trotti, Gustavo Rafael s/ recurso de casación e inconstitucionalidad" (c. n 405, rta. el 23/6/95) que los tratados internacionales son supralegales, pero no obviamente supraconstitucionales. El art. 75, inc. 22 de la C.N., expresa que el convenio internacional si bien tiene "jerarquía constitucional", "no deroga artículo alguno de la primera parte de la Constitución Nacional y debe ser entendido como complementario de los derechos y garantías" reconocidos por la Ley Fundamental (conf. esta Sala, entre otras, in re: "Cáceres, Laura Delia s/recurso de casación", causa n 5410, Reg. n 6968, del 31 de agosto del corriente).

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho en cuanto a la interpretación de los tratados, que "un tratado no se aplica en 'vacío' sino en relación con hechos y dentro de un conjunto más amplio de normas que integran el sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar y del cual no es más que una parte..."; "la interpretación de un convenio no puede efectuarse tomando a éste como una norma aislada y estática, sino dentro del marco del progresivo desarrollo de la materia de que se trate... computando a esos efectos la legislación vigente, la costumbre internacional y los principios generales del derecho en ese ámbito, que forman parte del derecho interno argentino..." (Fallos: 318:2169).

Dentro de ese marco y relacionada con la legislación de menores se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta convención tiene, desde el año 1994, jerarquía constitucional por imperio de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional; por lo tanto, se impone conferirle la que se denomina "fuerza normativa", es decir, que tiene aplicabilidad directa.

Es del caso recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Ekmekdjian c/Sofovich" (Fallos: 315:1492) sostuvo que cuando se ratifica un tratado existe una obligación internacional de que todos los órganos de Estado, sean administrativos o jurisdiccionales, apliquen ese tratado a los supuestos por éste abordados siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de esos supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata.

En principio, corresponde poner de relieve que su art. 3 contiene como pauta rectora la atención del "interés superior del niño". Según surge de la obra "Convención sobre los Derechos del Niño", bajo la dirección de Inés M. Wumberg (Rubinzal-Culzoni - editores, Bs. As., 2002, pág. 101), "esta particularidad obliga a los órganos de aplicación de la Convención, ya sea la administración o el Poder Judicial , a asumir la importantísima tarea de 'descubrir' qué curso de acción llevará a la defensa del interés superior del niño en cada caso particular. Lo que la Convención establece es precisamente que resultará obligatorio para esos agentes la búsqueda que lleve a ese 'descubrimiento' de qué es lo que mejor resguarda el interés superior del niño.

Su artículo 37, ensamblado con la Regla 11 b de las Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad...se constituye en una norma fundamental para la aplicación directa de la Convención en los países donde sigue rigiendo el sistema tutelar (opus cit, pág. 478). Dicho artículo prevé una asistencia letrada diferente de la asistencia jurídica; y en ese rol se ha presentado el recurrente, auxiliar docente de la comisión n 1305 -"Derechos del Niño"- del Centro de Formación Profesional perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en el expediente de disposición del menor.

Lo que se viene exponiendo encuentra a su vez sustento normativo en la ley 10.903 de Patronato de Menores. Su artículo 15 hace referencia a la permanencia de la disposición tutelar aun cuando el menor fuere sobreseído, absuelto, e incluso cuando se resuelva la situación de un menor que haya sido víctima de un delito.

Es evidente que la aludida en dicha norma no es la asistencia jurídica requerida para garantizar el debido proceso y la defensa en juicio la necesaria, sino una asistencia en función del contralor de esa tutela.

En esa previsión se encuentra lo estatuido en el artículo 17 de la citada ley 10.903 al prescribir que: "Todo menor del que hayan dispuesto los jueces indicados en los tres artículos anteriores quedará sometido a su vigilancia, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor".

La concurrencia del Consejo Nacional del Menor no resulta incompatible con una asistencia letrada que colabore con dicha misión protectora. Por el contrario, es nuevamente la ley 10.903, en su artículo 20, la que prevé una cooperación con los particulares o establecimientos particulares o públicos -como en este caso lo es la asistencia del auxiliar docente de la comisión n 1305 -"Derechos del Niño"- del Centro de Formación Profesional perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires- que "se avengan a coadyuvar gratuitamente... y en la dirección y educación de los menores...". A su vez, el artículo 3 de la ley 22.278, al referirse a la disposición del menor, determina "la obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formación de aquél mediante su protección integral...".

Asimismo y en consonancia con lo dictaminado por el Fiscal General de esta Cámara, es de recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: "Fernández, Mario R. s/incidente de falta de acción promovido por Miguel A. Radrizzani Goñi", F. 528. XXII, ha previsto incluso dos asistentes letrados en los siguientes términos: "No es suficiente que se llene la fórmula de la defensa con un patrocinio de oficio, aún cuando éste sea inteligente, diligente y recto, porque solamente la parte interesada es la dueña de las condiciones en que, dentro de las normas reglamentarias, deben ser alegados y probados sus derechos, tanto más cuando éstos sean, como en el juicio criminal, los esenciales de vida, libertad y honor.".

Como epílogo, no se advierten reparos para la intervención del auxiliar docente de la comisión n 1305 -"Derechos del Niño"- del Centro de Formación Profesional perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y consecuentemente resulta afirmativa la respuesta a esta cuestión.

Los doctores Bisordi y Rodríguez Basavilbaso dijeron:

Los agra-vios expresados en el recurso de casación a examen han sido objeto de adecuado tratamiento y solución en el dictamen del señor Fiscal General de Cámara, al que nos remitimos en razón de brevedad (vid. su reseña en el resultando 3 de la presente).

En su mé-rito, y fundamentos concordantes del primer voto, damos también respuesta afirmativa al primer interrogante sometido al acuerdo.	SEGUNDA CUESTIÓN:

Como derivación del resul-tado de la anterior corresponde casar la decisión de fs. 151/2 vta. y tener como defensor del menor G. S. A. al auxiliar docente de la comisión n 1305 -"Derechos del Niño"- del Centro de Formación Profesional perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, doctor Martiniano Terragni, sin costas (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

Hacer lugar al recur- so de casación interpuesto y aceptar la propuesta del auxiliar docente de la comisión n 1305 -"Derechos del Niño"- del Centro de Formación Profesional perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, doctor Martiniano Terragni, para actuar como defensor del menor G. A., sin costas (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.). Dicho letrado deberá aceptar la designación en la forma de estilo.

Regístrese, notifíquese en la audiencia a designar y devuélvase a su procedencia.

Fdo: Liliana E. Catucci, Alfredo H. Bisordi y Juan C. Rodríguez Basavilbaso. Ante mi: Javier E. Reyna de Allende, Secretario de Cámara.