Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-13


SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 87370	CAUSA NRO. 9.148/10 AUTOS: "VON PIESCHEL MARCOS ALEJANDRO C/ TELETECH ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO" JUZGADO NRO. 46 SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 13 días del mes de febrero de 2012 , reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 339/349, se alza la parte actora a tenor del memorial de fs. 355/259I que mereció la réplica de fs. 266I/270I.

La demandada -a fs. 353- apela los honorarios regulados en origen a la representación letrada del actor y a la perito contadora por considerarlos elevados y los suyos por estimarlos reducidos. Por su parte, la letrada del actor se queja de sus honorarios por apreciarlos escasos.

II. El actor se alza porque el Sr. Juez que me precedió rechazó los reclamos incoados al demandar. De este modo, argumenta razones por las que considera que cada rubro requerido resultó incorrectamente desestimado. Apela la imposición de costas resuelta en origen.

III. Antes de detenerme en el desarrollo de los diversos agravios, considero necesario resaltar que llega firme a esta instancia la interpretación realizada por el Sr. Juez que me precedió respecto del Convenio Colectivo de Trabajo aplicable a la relación habida entre las partes, es decir, el 130/75 de empleados de comercio.

El primer rubro que considera injustamente rechazado es el de "antigüedad". Memoro que en grado, la justificación fue que el convenio colectivo 130/75 establece en su art. 24 una suma fija por este concepto que, conforme surge de los recibos y de la pericia contable, resultaron cancelados en tiempo y forma. Por el contrario, el actor entiende que de la lectura del peritaje surge que existió una diferencia a su favor de $125,14 que debe ser receptada.

Para saber si asiste razón al apelante, resulta necesario analizar la pericial contable por cuanto constituye el instrumento procesal que considera idóneo para revertir el fallo. Observo que al momento de ofrecer la prueba mencionada (fs. 146/148), el actor solicitó que se calcule el rubro de acuerdo al relato de la demanda (punto 12). De este modo, y si bien la perito al responder el punto trece del cuestionario propuesto por el actor determinó que existía una diferencia a su favor, esta conclusión contiene una falencia en la premisa sobre la cual se construyó. Digo esto, porque de los términos de la demanda surge que el rubro debía ser calculado con arreglo a lo normado por el CCT de FOETRA y, como resalté en párrafos anteriores, llega firme que el convenio aplicable al actor es el de empleados de comercio. En este sentido, concuerdo con lo resuelto en grado en lo atinente a la correcta cancelación del rubro conforme el CCT 130/75, por lo que corresponde confirmar lo decidido en origen al respecto.

El actor se queja por la negativa sufrida ante su reclamo fundado en el "presentismo". En grado, el rechazo se fundó en que no detalló con exactitud los rubros sobre los cuales se debía calcular y esta falencia resultó un óbice insalvable para su procedencia. Considera tal fundamento no se condice con la realidad, ya que -según sostiene- en su escrito inicial indicó que debe calcularse sobre el total del salario percibido y, que de la pericial (puntos 10 y 11) y del cuadro acompañado como anexo 2, surge que existen diferencias en este concepto por la suma de $1.285,82.

Estimo que, si bien es correcta la apreciación realizada en grado ya que el actor al justificar el rubro reclamado a fs. 23 manifestó que "fue realizado sobre el salario básico, no incluyendo demás rubros remuneratorios..." sin precisar cuáles son los que entiende incluidos en dicho concepto, la petición realizada en estos términos no afecta lo normado por el art. 65 LO ni, una conclusión contraria, el principio de congruencia.

No obstante, resulta incorrecta la interpretación del actor respecto de la supuesta determinación de la demandada de abonar el plus dispuesto por el art. 40 del CCT 130/75 sobre el salario básico. Memoro que la norma establece al adicional como aquella suma "...equivalente a la doceava parte de la remuneración del mes...". De su texto, surge que debe calcularse sobre los rubros remunerativos y así fue como la demandada lo abonó.

De la compulsa de los recibos acompañados por ambas partes, se desprende que el acápite "presentismo CCT", se equipara a la doceava parte de todos los rubros de la columna "remuneración". Por ello, si la intención -reitero, no manifiesta- del actor, era que la misma se calcule también sobre los que se encuentran en la columna "no remunerativos" debería haber atacado la legalidad de los mismos ya que las normas que le dieron nacimiento establecen que las mismas revestían el carácter no remunerativo.

La pericial contable, es un elemento más de prueba y sus conclusiones deben ser analizadas con arreglo a lo normado por el art. 386 CPCCN. En el caso, entiendo que la perito más allá de la planilla glosada como anexo II (fs. 213), no detalla como calculó el monto correspondiente a cada mes y como concluyó en la existencia de una deuda por el valor de $1.285,82 (punto 11 de la pericia).

Por lo expuesto, estimo correcto confirmar lo decidido en origen en este punto.

El tercer agravio se basa en la incorrecta cancelación de las diferencias salariales devengadas en razón del deficiente pago del "premio productividad". El Sr. Juez de la instancia anterior sustentó el rechazo aduciendo que el actor se limitó a establecer una suma genérica sin siquiera detallar de que modo llegó a ese monto.

Ante esta decisión se alza el actor argumentando que en su demanda el rubro fue reclamado con exactitud; que ante las constantes modificaciones en las condiciones para percibir su cobro (hecho al que describió como ejercicio abusivo del ius variandi), estimó la suma que le correspondía y lo diferenció de lo efectivamente cobrado. Denuncia, que la perito no realizó el ejercicio de establecer dicha diferencia tal como lo solicitó. Considera, que de las declaraciones testimoniales arrimadas a la causa se desprende que la demandada no establecía su monto conforme la productividad alcanzada sino que la determinaba a su antojo.

Sobre el punto memoro que el art. 65 de la ley 18.345 impone a la parte actora la carga de precisar los presupuestos de hecho y de derecho de cada una de las pretensiones. La inclusión de un rubro en la liquidación o la enunciación de una suma como correspondiente a un concepto determinado, carecen de sentido si no tienen sustento en un relato circunstanciado de todos los antecedentes fácticos.

Además, todo reclamo por diferencias salariales requiere, como punto de partida de modo indispensable, pautas mínimas suficientes para que quien juzga pueda pronunciarse sobre la validez del pedido, (esta Sala, "Astorgano, Pablo c/ Kantau SA s/ despido" SD 71.250 del 15.10.97) lo que es, una exigencia insoslayable.

Entiendo, que el actor omitió el cumplimiento de estas exigencias respecto de su reclamo por cuanto no individualizó en su escrito inicial cual es el fundamento del monto reclamado en el acápite liquidaciones. Al respecto, a fs. 18 arguyó que la omisión en su pago le generó diversos perjuicios; se explayó respecto del ius variandi; sobre las exigencias trazadas por la empresa para su cobro y sus constantes modificaciones unilaterales al respecto. A fs. 23, en el punto III 1.- de su líbelo, indicó al referirse a la suma pretendida, que responde a que todos los meses se devengó la suma de $875, y que su pago no fue satisfecho por la demandada.

Considero que estos fundamentos resultan insuficientes para analizar el rubro y, en consecuencia, la apelación. Máxime cuando su cuantía, no se encuentra regulado por una ley o convención colectiva que permitiría, a priori, calcularla sin necesidad de que se acerquen al tribunal mayores detalles para verificar su procedencia. Señalo, que la demandada reconoce en su contestación de demanda el pago de dicho concepto y manifiesta que posee una variabilidad según se cumplan o no parámetros preestablecidos que, por la condición de supervisor del actor, quedaban conformados por la productividad que tenía el grupo a su cargo. De este modo no es posible calcular la cuantía del rubro con las pruebas arrimadas a la causa y, por imperio de lo normado por el art. 377 CPCCN, tal escasez es atribuible al actor.

En consecuencia, propongo confirmar lo decidido en origen al respecto.

Otro segmento de su queja recae sobre ciertos reclamos que considera, sin razón alguna, omitidos al resolverse la causa. Así, sostiene que no se ha tratado la diferencia derivada del pago deficiente de las indemnizaciones por despido cuya base de cálculo fue menor a la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada. Funda el reclamo en la respuesta al punto 20.a) de la pericia contable y de la compulsa de los recibos de sueldo acompañados a la causa por ambas partes.

El punto pericial al que hace referencia el actor, no puede servir de sustento para modificar la decisión adoptada en origen ya que ese cálculo responde a la sustracción entre los propios términos reclamados en la demanda y los efectivamente percibidos. El cálculo realizado por el actor tuvo como base remuneratoria $3.536,33, recuérdese que cada rubro indemnizable por despido injustificado posee sus pautas en cuanto a los requisitos que debe receptar cada rubro para ser contemplado dentro de la ecuación. El actor, no justificó, bajo que concepto consideró que la cifra precitada resulta conducente para practicar la liquidación; que rubros contempló para tal fin y cual fue el mes en el que percibió la remuneración que pretendió afectar.

Tampoco tal dato puede ser suplido por la compulsa de los recibos de sueldo ya que las partes no acompañaron la totalidad de los salarios abonados dentro del último año contado desde el distracto y, por ende, no se arrimaron a la causa las herramientas necesarias para poder precisar cual fue el mes en el que se devengó la mejor remuneración normal y habitual, ni cual sería el salario que por el criterio de "normalidad próxima" le correspondería percibir por los arts. 232 y 233 LCT.

Por ello, corresponde desestimar el planteo recursivo en este punto.

Seguidamente, se queja por el rubro "horas nocturnas" y que de su rechazo, se haya concluido sin más razonamiento, la denegatoria de la multa de la ley 25.323.

El Sr. Juez de grado, tras realizar un exhaustivo análisis de las declaraciones testimoniales concluyó que ninguno de los testigos vio al actor cumplir el horario de trabajo denunciado. Sin embargo, destacó que se extraen los constantes cambios de horario y que de los recibos de sueldo acompañados se verifican pagos adicionales por prestaciones de tareas los días sábados y domingos y manifestó, que ante la ausencia de fundamentos por los que el actor considera que los mismos fueron insuficientes, debió rechazar el reclamo.

Al respecto entiendo que tal como dijo el Sr. Juez que me precedió, los diferentes testimonios permiten dar cuenta del constante cambio en la jornada y del trabajo realizado en horario nocturno pero no son lo suficientemente precisos como para respaldar las jornadas denunciadas al demandar. Este factor, sumado a la falta de descripción del rubro solicitado, donde no se expresó la ecuación desarrollada para arribar al reclamo cuantificado en $1.031,74, me llevan a proponer la confirmación del fallo de grado en este aspecto.

El reclamo fundado en el art. 2º de la ley 25.323 debe ser desestimado debido a que no surge de lo resuelto, diferencias a favor del actor en virtud de lo normado por los arts. 232, 233 y 245, hecho que obsta su aplicación al sub lite.

También se agravia por la conclusión arribada al decidir respecto de la procedencia de la multa establecida por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Noto que los certificados de trabajo glosados por ambas partes, no cumplen acabadamente con los recaudos establecidos por la normativa vigente. No encuentro, que la demandada se haya expedido respecto de las capacitaciones recibidas por el actor durante su relación conforme surge del sexto artículo sin numeración incorporado por la ley 24.576 a la Ley de Contrato de Trabajo y entiendo que el mismo es de suma importancia a la hora de conseguir un nuevo empleo. Además, la demandada no puede alegar simpleza en las tareas desarrolladas por el demandante ya que en su contestación de demanda destacó que normalmente los trabajadores que ingresan a trabajar para su firma carecen de experiencia y conocimientos y deben capacitarse para desarrollar sus tareas de manera óptima, razón por la cual implementa un "entrenamiento" (cuya existencia es ratificada por los testigos Grimaldi -fs 235/239 y Borghetti -fs. 243/245-). Por esto, considero que debe prosperar la multa prevista por el cuarto párrafo del art. 80 LCT conforme es reclamado en la demanda, por la suma de $10.608,99 En lo atinente al reclamo fundado en "mobbing", el actor considera que el correcto análisis de las pruebas arrimadas a la causa trascienden la decisión adoptada a la que consideró dogmática y formalista. Realiza un análisis de las testimoniales en las que apoya su tesitura; reseña doctrina que considera aplicable al caso y finalmente, cita jurisprudencia en este sentido.

El reclamo fue establecido primariamente en la CD 98933365 5, donde el actor afirmó que fue objeto de burlas y acusaciones desagradables en diversas oportunidades por Fernando Faganello (v.fs. 4 y vta.) delante de compañeros de trabajo desde octubre del año 2.008. Denuncia haber sido discriminado y solicita una compensación por daño moral.

Considero pertinente comenzar el análisis del planteo analizando la prueba testimonial recabada. De las declaraciones aportadas por Grimaldi -235/239- y Borghetti -fs. 243/245-, se puede extraer que el Sr. Faganello -manager del proyecto y superior inmediato del actor-, propendía malos tratos al personal que tenía a cargo, gritaba para dar indicaciones, se dirigía de forma muy agresiva y que sabía que dicho trato lo hacía sentir mal al actor. Sumado a ello, las inconductas descriptas eran realizadas en presencia de todo el personal.

No soslayo la existencia de diversos canales de reclamos habidos en la empresa y la inexistencia de manifestaciones en tal sentido, pero también es cierto que uno de las premisas sobre las que se fundaron algunas vías de comunicación es el anonimato, por lo que su prueba resulta de imposible producción. Otro punto a tener en cuenta, es que por imperio de lo normado por el art. 58 de la Ley 20.744, ningún silencio del trabajador puede ser considerado en su contra y, menos aún, en casos sensibles de maltrato como el que se intenta dilucidar aquí.

Tampoco paso por alto que el actor reclamó con fundamento en el "mobbing" sufrido y que los malos tratos fueron por su condición sexual, extremo al que no se refirieron los testigos analizados, pero no por esa circunstancia, la violencia laboral debe ser consentida.

En efecto, reiteradamente he señalado que la violencia en el ámbito de las relaciones laborales se manifiesta en diferentes formas de maltrato, se relaciona con la utilización abusiva del poder para obtener un resultado concreto, mediante toda acción, conducta o inactividad ejercida o tolerada en el ámbito laboral por la parte empleadora, superiores jerárquicos o terceros que restringen la esfera de la libertad y constituyen un atentado a la dignidad, la integridad física, moral o sexual de la persona trabajadora.

Cabe agregar que la Organización Internacional del Trabajo ha definido la violencia en el lugar de trabajo como toda acción incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual la persona es agredida, amenazada , humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma (v. pto. 1.3.1. del "Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirlas", elaborado en la Reunión de expertos en octubre de 2003, Ginebra- www.ilo.org./global/langen/index.htm-OIT).

Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo ha definido a la violencia en el lugar del trabajo como toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma (cfr. punto I.3.I. del "Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirla", elaborado en la Reunión de expertos para elaborar un repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia y el estrés en el trabajo en el sector de los servicios: una amenaza para la productividad y el trabajo decente, Ginebra, octubre de 2003.

Memoro que el empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; tales obligaciones se complementan con el deber de previsión que surge de la relación contractual y que se convierte en una obligación legal de seguridad (Krotoschin,1968, Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: De Palma), de allí, que debe preservar la dignidad de la persona trabajadora cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que garantiza "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis C.N.), por ello, no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que constituye una exigencia derivada del principio de indemnidad citado y de la buena fe exigible al buen empleador y lo esperable de éste (arts. 62, 63 , 75 y concordantes de la LCT).

En este punto del análisis, cabe resaltar que toda persona debe ejercer sus actos respetando a su vez el principio alterum non laedare consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional y 1109 del Código Civil, que prohibe ocasionar daños a otras personas, de lo contrario, debe reparar ese daño y en tal sentido, la indemnización constituye un instrumento que apunta a reparar un derecho ya irremisiblemente lesionado ante la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior (art. 1083 del Código Civil). Mediante dicha reparación se resarce el daño material que, en lo esencial, es el menoscabo económico que sufre una persona en su patrimonio y en los derechos subjetivos de la víctima que se encuentran incorporados a su patrimonio y el daño moral (daño extrapatrimonial) que comprende los padecimientos y mortificaciones en la seguridad personal, tranquilidad o en el goce de bienes, que exceden el marco de la normal tolerancia.

En orden a tales consideraciones, surge acreditado que la demandada obró con negligencia y violó el deber de previsión y de seguridad en detrimento del actor, pues permitió que su jefe de proyecto, se dirigiera habitual e indebidamente al personal que tenía a cargo y que si bien, dicho maltrato era generalizado, cada persona reacciona de modo diferente ante idénticos estímulos y en el caso, conforme lo destacó en su declaración el Sr. Mariano Grimoldi, la situación vivida hacían sentir mal al actor y dicha circunstancia era conocida por el agresor.

En consecuencia, se impone receptar el reclamo en concepto de daño moral ( arts. 1071, 1072 y 1078 del Código Civil), y en virtud de lo normado por el art. 165 del CPCCN, estimo justo y equitativo fijar la indemnización en la suma de $ 15.000.

IV. En virtud de la revocatoria que propicio sobre ciertos puntos de la sentencia de grado, corresponde adecuar las costas y honorarios (art. 279 CPCCN), debiendo establecerse que las primeras serán impuestas por su orden en ambas instancias en atención al vencimiento parcial y mutuo existente.

Finalmente, deberán ser dejados sin efecto los honorarios regulados en grado, fijándose los correspondientes a los profesionales representantes de la actora, demandada y la perito contadora en la suma de $5.000; $5.000 y $2.000 respectivamente (arts. 38 L.O., 1,3,6,7,8,14,19,37 y 38 de la Ley 21839 y 3º inc. b) y g) del D.16638/57).

V. En consecuencia, de prosperar mi voto correspondería: a) Modificar la sentencia apelada, y en su mérito, fijar el monto de condena en la suma de $25.608,99 Suma que será acrecida por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (cnfr. lo dispuesto por el Acta Nº 2357 del 07.05.05, y Resolución Nº 8 del 30.05.02, dictadas por la C.N.A.T.). b) Imponer las costas y los honorarios conforme lo dispuesto en el considerando precedente.

El Dr. Vilela dijo:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE:

a) Modificar la sentencia apelada, y en su mérito, fijar el monto de condena en la suma de $25.608,99 Suma que será acrecida por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (cnfr. lo dispuesto por el Acta Nº 2357 del 07.05.05, y Resolución Nº 8 del 30.05.02, dictadas por la C.N.A.T.). b) Imponer las costas y los honorarios conforme lo dispuesto en el considerando precedente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Gloria M. Pasten de Ishihara Julio Vilela Jueza de Cámara Juez de Cámara Mab Ante mí:

Elsa Isabel Rodríguez En de de 201 se dispone el libramiento de cédulas. Conste.

En de de 201 se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.