Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2010-03-03


SAN SALVADOR DE JUJUY, a los tres días del mes de febrero del año dos mil diez, reunidos la Sra. Vocal de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, Dra. María Victoria González de Prada juntamente con el Dr. Enrique Rogelio Mateo, habilitado conforme constancias de autos y la Dra. Mónica Jauregui de De los Ríos, llamada a integrar el Cuerpo a los fines de dirimir la disidencia, bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº 10.636/09 caratulado "Copias Refrendadas ref. a Expte. Nº B-204.942/09 caratulado: Incidente de Nulidad de la Citación a oponer excepciones en Expte. B-191.066/08: Alvarado, Rosa Isabel y Artero, Alberto Gustavo" (Juzgado Nº 3-Secretaría Nº 5), del cual:

La Dra. MARIA VICTORIA GONZALEZ DE PRADA dijo:

Que se inaugura esta instancia procesal a mérito del recurso de apelación interpuesto a fs. 50/55 por el Dr. José Pedro Pascuttini con el patrocinio letrado del Dr. Sergio Stephan en contra de la sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2.009 y su aclaratoria de fecha 23 de abril del 2009.- Se agravian por cuanto el a quo rechazó el incidente de nulidad promovido por su parte. Sostienen que, la resolución es arbitraria e inconstitucional por haber afectado injustificadamente el derecho de defensa en juicio de sus mandantes.- Sostienen que la citación a oponer excepciones del juicio principal resulta nula ya que sus representados, jamás fueron notificados de la citación y, por ende, no tuvieron noticia alguna de tal acto procesal.- Dicen que los agravia que, en la resolución recurrida el a quo resuelva que es extemporáneo el incidente de nulidad, porque los considera notificados, por la cédula de notificación de la sentencia de trance y remate cursada al casillero de notificaciones del abogado.- Manifiestan que sus mandantes tomaron conocimiento de la apócrifa y nula diligencia el día 20/2/09, cuando el Dr. Stephan consultó el expediente y vió que el oficio se había diligenciado por el Juez de Paz de Pampa Blanca y no, por el de Monterrico.- Agregan que si la citación a oponer excepciones debe hacerse en el domicilio real de los demandados, tal trámite no puede suplirse por una posterior notificación de la sentencia de trance y remate en el casillero de notificación del abogado. Sostienen que por ello, la demanda incidental fue deducida en término, es decir dentro de los cinco días posteriores al conocimiento del acto irregular.- Así también dicen, que la diligencia no fue realizada por un funcionario judicial habilitado, porque conforme la normativa vigente, los jueces de paz deben ejercer sus funciones en el ámbito de su competencia territorial para lo cual han sido designados; que el juez de Pampa Blanca no puede realizar funciones en el Distrito de Monterrico siendo el domicilio de sus mandantes en Finca Los Pinos, Ruta 42 ciudad de Monterrico, Departamento de El Carmen. Por ello, entienden que no habiendo impedimento alguno del Juez de Paz de Monterrico ni habilitación del Superior Tribunal de Justicia, la notificación resulta nula.- Así también, agregan que la notificación ha sido extendida en "Pampa Blanca" luego testado el lugar consignándose más arriba "Monterrico" pero, sin haber salvado lo testado o sobrescrito, que la diligencia no cumple los requisitos del art. 157 del C.P.C. ya que se confeccionó en un papel distinto e independiente del oficio original. Y si bien en la notificación se expresa haber notificado al Sr. Artero, quien habría firmado el acta respectiva notificándose incluso por la codemandada Rosa Isabel Alvarado, su mandante no ha firmado el acta. Dice que su mandante Sr. Artero le ha expresado enfáticamente que no se ha notificado de tal diligencia y que, no firmó el acta respectiva por lo que, se habría entregado una copia de la diligencia a un tercero, cuya verdadera identidad se ignora y que no vive con los ejecutados. Manifiesta que se ofreció prueba pericial caligráfica en la demanda del incidente de nulidad y que el a quo debió mandar a producir la prueba ofrecida a fin de que se determine si el Sr. Artero firmó o no el acta y luego resolver el fondo de la cuestión planteada.- Aclaran que, con la deficiente notificación se ha afectado su derecho de defensa en juicio privándolo de oponer excepciones. Asimismo ha dejado planteada la excepción de inhabilidad de título en subsidio.- En relación a la aclaratoria de fecha 23 de abril del 2009 se agravia porque se imponen las costas a los incidentistas cuando, debieron imponerse por el orden causado porque sus mandantes han tenido razones para litigar.- Por todo ello, solicitan se declare la nulidad de la notificación de la citación a oponer excepciones y todos los actos posteriores, incluida la sentencia de trance y remate.- Formula reserva de deducir recurso federal.- Que sustanciado el recurso de apelación, a fs. 61/66 ocurre a contestarlo el Dr. Guillermo Jenefes y Juan Jenefes solicitando el rechazo del planteo incidental.- Sostienen que el recurso debe ser rechazado conforme lo dispuesto por el art. 181 del C.P.C. Además que no puede violarse las formas del proceso conforme lo prevé el art. 4 del C.P.C.- Manifiestan que la Cámara no puede pronunciarse sobre cuestiones no resueltas por el juez de primera instancia quien rechaza la nulidad por considerar que el demandado, al ser notificado de la sentencia, no cuestionó en tiempo y forma la nulidad del acto.- Agregan que en autos los demandados primero desconocen su firma pero a fs. 177 de los autos principales, ratifican las firmas que antes han sido negadas.-.

Manifiestan que la cédula de notificación es instrumento público por lo que, la única forma de pedir su nulidad es por el procedimiento del art. 288 inc. 5 del C.P.C.- Sostienen que no existe indefensión y que el demandado se estuvo defendiendo y ganando tiempo.- Agregan que el acto cuestionado ha cumplido el fin independientemente de los cuestionamientos de los demandados y es de aplicación el art. 179 del C.PC.- En relación a la imposición de costas manifiestan que su parte no ha ocasionado el incidente por lo que, han sido impuestas al vencido.- Formula reserva del caso federal.- Que concedido por el inferior el recurso de apelación, en relación y con efecto suspensivo, los presentes autos son elevados a esta Sala; y encontrándose firme la integración, corresponde dictar sentencia sin más trámite.- Que entrando al análisis de la cuestión debatida en autos, entendemos que los agravios esgrimidos por el apelante deben prosperar.- Que los antecedentes de la causa son los siguientes.- Promovido juicio ejecutivo con preparación de la vía los accionados son citados a reconocer o no la documentación que les fue exhibida, desconociendo con patrocinio letrado del Dr. Lauandos, las firmas existentes en la documentación (fs. 147 del Expediente principal).- Designado un perito calígrafo el apoderado de los accionados solicita se deje sin efecto la designación y se tengan las firmas por reconocidas (fs. 162) a lo que se hace lugar.- A fs. 221 el Dr. Lauandos expresamente refiere "Que no tengo el menor inconveniente en ser notificado del requerimiento de pago en mi domicilio de Balcarce 167 PA, con toda la urgencia que el Tribunal disponga. Que no deseo dilatar de ninguna manera la causa" (fs. 221).- Sin perjuicio de ello, el a quo ordena la notificación del requerimiento de pago y la citación a remate en el domicilio real. Notificación que se realiza a fs. 228/229 de la causa principal que, con el incidente de nulidad articulado se pretende anular.- En fecha 3 de febrero del 2009 se dicta sentencia la que es notificada en el casillero de notificaciones del apoderado de los accionados en fecha 6 de febrero del 2009 (fs. 240). Además se notifica la sentencia en el domicilio real de los accionados en fecha 17 de febrero del 2009 (fs. 244).- En fecha 25 de febrero del 2009 los accionados, con nuevo apoderado, interponen incidente de nulidad de la citación a oponer excepciones.- Que el a quo rechaza el planteo del incidente de nulidad por extemporáneo, por haber sido notificado de la sentencia en su casillero de notificaciones el apoderado de los accionados y, haber interpuesto el incidente vencidos los cinco días previstos por la norma procesal.- Que el emplazamiento a contestar demanda o en su caso a oponer excepciones debe ser realizado en forma, pues constituye un verdadero presupuesto procesal, sin el cual no puede haber pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto.- Por lo tanto, si bien y como regla general, la sentencia se notifica al domicilio legal, que es el casillero de notificaciones del abogado defensor de las partes, ello es así en tanto la parte haya sido debidamente notificada de la demanda.- En el caso los demandados de autos, fueron debidamente notificados del emplazamiento para reconocer los documentos acompañados a la causa, con lo cual quedó preparada la vía ejecutiva para el libramiento del mandamiento de remate y citación a oponer excepciones, el que corresponde sea librado al domicilio real. Los demandados manifiestan que ellos no tomaron conocimiento de esta citación y que la diligencia es apócrifa, fue realizada por un Juez de Paz a quien no se le había remitido el oficio (Pampa Blanca en vez de Monterrico), quien no estaba habilitado para hacerlo por el Superior Tribunal de Justicia. Así también niegan la firma de la diligencia y manifiestan que no fue firmado por el demandado Sr. Artero y para demostrar ello ofrecen prueba (oficios al Superior Tribunal de Justicia y pericial caligráfica).- Que la notificación de la sentencia al apoderado no puede tener efecto al encontrarse en juego un acto trascendente como es la notificación de la demanda a los accionados y en definitiva su derecho de defensa en juicio, por lo que en el caso el plazo del incidente de nulidad corre desde la notificación al domicilio real, estando en término el mismo.- Conforme a ello y, ante la duda y la gravedad del desconocimiento de la firma en el mandamiento de citación y, el ofrecimiento de prueba pericial caligráfica tendiente a desvirtuar el acto de notificación, no cabe otra solución que ordenar la apertura a prueba, ello sin abrir juicio sobre la procedencia o no de la nulidad planteada.- En relación el Superior Tribunal de Justicia, ha establecido que "la notificación del traslado de la demanda tiene particular importancia para el desarrollo normal del proceso, ya que por el emplazamiento que la citación importa, el demandado queda vinculado a la relación procesal. Por ello, el legislador la ha revestido de formalidades especiales para asegurar la eficacia del acto. En la certeza de dicha citación se encuentra fundamentalmente interesada la garantía de la defensa en juicio, ya que el demandado podrá ejercer o no adecuadamente ese derecho, según como se haya hecho ese emplazamiento (conforme principio rector de contradicción contenido en el art. 6º del Código Procesal Civil). Consecuencia de lo dicho es la exigencia de que la demanda, en principio, se notifique en el domicilio real del demandado -para su conocimiento fehaciente- y que las cuestiones que se susciten en torno a su validez, se interpreten del modo que mejor asegure el derecho de defensa... El conocimiento de la resolución debe ser fehaciente, indudable, cierto y resultar del propio expediente; sólo bajo tales presupuestos dicho conocimiento es susceptible de reemplazar o suplir una notificación por cédula" (L.A. Nº 49, Fº356/357, Nº121).

En el fallo transcripto, el Superior Tribunal de Justicia continúa expresando: "A mayor abundamiento, cabe hacer presente que, con relación a la invocación del perjuicio sufrido como consecuencia de la notificación viciada, este Superior Tribunal ha dejado establecido que, "el caso de excepción típico del presupuesto de acreditación del perjuicio, lo constituye en materia de notificación, la nulidad de notificación de la demanda. Viciado de nulidad, el acto de notificación del traslado de la demanda, el accionado se ha encontrado impedido de especificar las defensas que se ha visto privado de oponer, toda vez que no tuvo conocimiento de los términos de la demanda iniciada en su contra. Basta en este caso la invocación de tales circunstancias (restricción de la garantía constitucional de defensa) para que sea viable la nulidad, pudiendo excusarse la mención expresa y circunstanciada, que para la generalidad de los casos se requiere" (conf. jurisprudencia de este Tribunal señalada). L.A. Nº 43, Fº 1207/1211, Nº 450l..- Y "La demanda, en principio, se debe notificar en el domicilio real del demandado -para su conocimiento fehaciente - y que las cuestiones que se susciten en torno a su validez, se interpreten del modo que mejor asegure el derecho de defensa" (S.T.J. L.A.Nº 48, Fº 30/31, Nº 13).- Que por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido en autos y, en consecuencia revocar el proveído de fecha 7 de abril del 2009 y su aclaratoria de fecha 23 de abril del 2.009.- En consecuencia deberá el a quo abrir la causa a prueba y oportunamente emitir la resolución pertinente.- Atento lo resuelto, el planteo en relación a la imposición de costas ha devenido abstracto debiendo estar a lo que resuelva el a quo en la sentencia definitiva.- Las costas de la alzada, se imponen por el orden causado.- Se regulan los honorarios profesionales de los Dres. José Pedro Pascuttini, Sergio E. Stephan, Guillermo Jenefes y Juan Jenefes por su actuación en la alzada en las sumas de $ 415,23, $ 830,48, $ 581,34 y $ 290,67 respectivamente, con más IVA si correspondiere, conforme lo dispuesto por los arts. 2,6, 7,26 y 11 de la Ley de Aranceles 1687/46. Dichas sumas devengarán igual interés que el capital hasta la presente. De ahí en más y sólo en caso de mora, deberá actualizarse conforme a la tasa pasiva que publica mensualmente el B.C.R.A. hasta su efectivo pago.- El Dr. ENRIQUE ROGELIO MATEO dijo:

Vienen los presentes autos a estudio, con relación a los hechos, me remito "brevitatis causae" a la introducción efectuada por Presidencia de Trámite en su voto; en cuanto a la solución que propicia voy a respetuosamente disentir con mi colega en cuanto entiendo que debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto a fs. 50/55 por el Dr. Pedro José Pascutini, con patrocinio letrado del Dr. Sergio Stephan y confirmarse el decreto de fs. 38 y las aclaratorias de fs. 45 y 58.

En efecto, estimo que el a-quo resolvió la cuestión que aquí analizamos en forma acertada, toda vez que la Sala II de la Cámara en lo Civil de la que formo parte, entiende que en materia de nulidades procesales son todas -en principio- convalidables, ello así habida cuenta no existe nulidad por la nulidad misma ya que el tema está gobernado por la normativa contenida en los artículos 179 al 183 del Código Procesal Civil, resultando decisivo al respecto las reglas de los párrafos segundo y tercero del mencionado artículo 179.

Del análisis del expediente observo que la sentencia de fs. 235 del Expte. Principal fue puesta en el casillero de notificaciones del Dr. Carlos Alberto Lauandos (en ese momento apoderado de los demandados según constancias de fs. 6) en fecha 06/02/09 (v.fs. 240) y el incidente de nulidad se encuentra presentado por el Dr. José Pedro Pascutini el 25/02/09 (v.fs. 17 vta.); de manera que computando el plazo del art. 181 del C.P.C. desde el martes 10/02/09, a la fecha de presentación del incidente (miércoles 25 del mismo mes y año según cargo de fs. 17 vlta.) no puede sino concluirse que la nulidad fue deducida fuera de término ya que los cinco días hábiles vencieron en las dos primeras horas del martes 17 de febrero de 2.009; al pedir la nulidad fuera del término indicado, se ha operado el consentimiento tácito previsto por la norma. Se ha producido el saneamiento de cualquier hipotético vicio que pudiera contener el proceso, el que puede verificarse sustituyendo el acto inválido por otro válido, previa declaración de nulidad del primero (que es lo que se llama "subsanación por renovación") o adquiriendo, o mejor dicho , "conservando" la validez del acto cuestionado como consecuencia de la manifestación de voluntad expresa del interesado afectado, o de su implícita aquiescencia interpretada a través de su silencio durante el tiempo útil para deducir la impugnación, que es lo que se denomina "convalidación" y es lo que ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa. De esta manera, la ausencia de objeción del vicio en el término legal mencionado, ha convalidado el mismo y sella la suerte del incidente determinando su rechazo.

Si considero el caso desde otra óptica, la conclusión es idéntica por cuanto -como bien apunta la recurrida- el acta del Juez de Paz de Pampa Blanca obrante a fs. 229 es un instrumento público en los términos de los artículos 979, 994 concordantes y subsiguientes del Código Civil y por ende, el incidente no es la vía apta para lograr su anulación, encontrándose ello reservado al pertinente contradictorio conforme lo señalado por los artículos 993 del Código Civil y 288 inciso 5º del C.P.C., por lo que desde este punto de vista el incidente que me ocupa tampoco puede prosperar.

De manera que siendo ello así, le asiste razón a la recurrida, por lo que entiendo corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 52/57 y confirmar lo resuelto por el a-quo el 7 de abril de 2.009 (fs. 38) y las aclaratorias del 23/04/09 (fs. 45) y 11/05/09 (fs. 58).

En cuanto a las costas considero que deben imponerse a la parte recurrente vencida, por aplicación de lo normado por el art. 102 del C.P.C. y regularse los honorarios conforme lo establece el artículo 11 de la Ley Nº 1.687, por lo que corresponderá para los Dres. Guillermo Raúl Jenefes, Juan Sebastián Jenefes, José Pedro Pascutini y Sergio Eduardo Stephan las sumas de $ 3.691, $ 1.845; $ 2.583 y $ 1.291, respectivamente; con más los intereses establecidos por el inferior e IVA si correspondiere.

Así voto.- La Dra. MONICA JAUREGUI DE DE LOS RIOS dijo:

Vienen los presentes autos a fin de dirimir la disidencia surgida entre los Vocales preopinantes con relación a la temporaneidad del incidente de nulidad promovido por el Dr. José Pedro Pascuttini con el patrocinio letrado del Dr. Sergio Stephan en nombre y representación de Alvarado Rosa Isabel y Artero Alberto Gustavo.

La Dra. González de Prada entiende que el incidente fue presentado en termino porque " la notificación de la sentencia al apoderado no puede tener efecto al encontrarse en juego un acto trascendente como es la notificación de la demanda a los accionados y en definitiva su derecho de defensa en juicio, por lo que en el caso el plazo del incidente de nulidad corre desde la notificación al domicilio real..".

A su vez el Dr. Mateo entiende que el incidente fue presentado en forma extemporánea y ello "... computando el plazo del artículo 181 del C.P.C. desde el martes 10/02/09, a la fecha de presentación del incidente (miércoles 25 del mismo mes y año según cargo de fs. 17 vlta.).." , habiéndose por lo tanto operado el consentimiento tácito y el saneamiento de cualquier hipotético vicio. Agrega además que siendo el acta del Juez de Paz de Pampa Blanca un instrumento público, el incidente no es la vía adecuada para su anulación.

Adhiero al voto del Dr. Mateo ya que entiendo que el incidente de nulidad fue interpuesto en forma extemporánea porque el plazo previsto en art. 181 del C.P.C. debe computarse a partir de la notificación de la sentencia al apoderado efectuada conforme lo establecido en la Acordada Nº 31/84.

En efecto, El Superior Tribunal de Justicia, al resolver el expediente Nº 4640/2006, caratulado: "Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el expte. Nº 8729/05 (Sala I Cámara de Apelaciones Civil y Comercial) Sumario por división de condominio: Ardente de Pardo de Figueroa, María c/ Pardo de Figueroa, Carlos Alberto" (en Libro de Acuerdos Nº 50 Fº 300/303 Nº 92) expresó: "El Superior Tribunal de Justicia ha dejado debidamente aclarado el tema en L.A. Nº 39, Fº 64/67, Nº 24 (Expte. 4742/95) al señalar que "...según el art. 187 del C.P.C., los plazos señalados en el código procesal son improrrogables y perentorios, produciéndose la pérdida del derecho que se ha dejado de usar, sin necesidad de petición de parte y declaración alguna, siendo deber del juez proveer directamente lo que corresponda y más aún cuando el codificador consagra, en el art. 4 el principio de disciplina de las formas, del que sólo exceptúa los casos en que no hubiere forma especial prevista por la ley (segundo párrafo), que no es el caso de autos, porque al respecto el art. 237 es claro... Estos principios, como toda norma formal, justamente tienden a resguardar el derecho de defensa de las partes, colocando a las mismas en un pie de igualdad jurídica, desterrándose del proceso todo atisbo de incertidumbre... se hace necesario aclarar que (si) bien nuestro código procesal no contiene una norma similar a la del art. 49 del C.P.C.N., por aplicación del art. 1870, inc. 6 del C.C. y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1869 del mismo cuerpo legal, los actos del apoderado obligan al poderdante como si él personalmente los practicare".... "El Código Procesal Civil establece que "deben notificarse por cédula si el interesado no se notifica en la oficina...las sentencias definitivas..." "Las resoluciones que se mencionan... se notificarán en el domicilio especial constituido a estos efectos por las partes..." (Arts. 155 y 156 del C.P.C.). Ergo, la notificación cursada al apoderado de la actora en su domicilio legal -hoy casillero de notificaciones- . . . es la que determina para esa parte, el comienzo del plazo para recurrir, en los términos del art. 387 del CPC (cinco días)." Al haberse realizado el planteo nulificatorio una vez vencido el plazo que establece el art. 181 del CPC, el incidente de nulidad resulta extemporáneo, por haber mediado consentimiento tácito. En efecto, "No puede pedir la anulación de un acto quien lo ha consentido aunque sea tácitamente. Importa consentimiento tácito el no deducir incidente de anulación dentro de los cinco días siguientes al conocimiento del acto." (art. 181 CPC).

Ese es mi voto.- Por lo expuesto, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, R E S U E L V E Correspon-/// ///-de al Expte. Nº 10.636/09 I.- Rechazar el recurso de apelación deducido en autos y, en consecuencia confirmar La resolución del 7 de abril del 2009 y su aclaratoria de fecha 23 de abril del 2.009.- II.- Imponer las costas de la alzada a la parte recurrente vencida.- III.- Regular los honorarios de los Dres. G. J., J. J., J. P. P. y S. E. S., por su actuación en la alzada en las sumas de $ 3.691, $ 1.845; $ 2.583 y $ 1.291, respectivamente, con más los intereses establecidos por el inferior e I.V.A. si correspondiere.- IV.- Registrar, agregar copia en autos y notificar.- á á