Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-06-26


TS07D41004 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 41004 CAUSA Nº 18.430-05 - SALA VII - JUZGADO Nº 51 En la ciudad de Buenos Aires, a los 26 días del mes de junio de 2008, para dictar sentencia en los autos: "CRUZ, SERGIO CLAUDIO Y OTROS c/ SUPERMERCADOS NORTE S.A. s/ despido, se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I.- A fs. 6/24 vta., se presentan los Sres. Sergio Claudio CRUZ, Orlando Javier CANTEROS y Alejandro José MATTIA, e inician demanda contra "SUPERMERCADOS NORTE S.A.", en procura del cobro de unas sumas e indemnizaciones a las que se consideran acreedores con invocación de las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.

Refieren haber trabajado para la demandada, en las fechas y horarios que describen en su escrito de inicio -fs. 6 vta./13-.

Narran con relación al actor Cruz, que ingresó a laborar para la demandada el 22 de abril de 1993 y egresó por despido directo el 29 de octubre de 2004.

Explica que sus tareas las comenzó en la sucursal 19 de caballito, desempeñándose en el cargo de vendedor de electrodomésticos. En febrero de 1994 pasó a cubrir tareas como Sub-encargado del mismo sector en el local 20 de Villa Urquiza. En febrero de 1995, fue trasladado al local 04, de la localidad de Olivos Pcia. de Bs. As., como encargado de electrodoméstico, luego de un año lo nombraron encargado de salón y después se reintegró a su antiguo puesto como encargado del sector electrodoméstico. Indica que medio año más tarde lo derivan al local Nº 70 de Caseros, donde le mantuvieron la misma categoría.

Señala que en el mes de marzo de 2003, deja de ocupar dicho puesto para desempeñarse como Jefe de Nood Food, tarea que realizó hasta su despido.

Respecto del accionante Canteros, describen que ingresó a trabajar bajo la dependencia de la accionada el 30 de octubre de 1991 hasta su despido directo ocurrido el 29 de octubre de 2004.

Al principio se desempeñó como empleado de verdulería y 1999 pasó a cumplir tareas de Encargado del mismo sector.

Indica que hasta su despido se desempeñó como jefe de verdulería turno mañana y que la retribución que se le pagaba por dicha tarea no era la que le correspondía.

En cuanto al Sr. Mattia, explican que ingresó a trabajar bajo las órdenes de la demandada el 16 de enero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 2004, fecha en la que su produjo su distracto.

Refiere que, en sus comienzos se desempeñó en la firma "compañía Americana de Supermercados" en la Sucursal Nº 17 de San Miguel como Cajero.

En el mes de marzo de 1990, lo cambiaron a la oficina de recepción de mercaderías, para realizar tareas administrativas.

En el mes de julio del mismo año cambia su calificación profesional a la de "Maestranza B Repositor", realizando las mismas tareas administrativas.

Desde dicha fecha fue cambiando de categoría, hasta culminar en abril de 2001, como Jefe de recepción.

Alega que la jornada de trabajo de ellos era de 12 horas diarias y que además realizaban otras tareas que no le correspondían.

Indican que la relación se regia por el C.C.T. Nº 130/75. Relatan que no se les respetaban sus horarios de trabajo y que en varias oportunidades se retiraban del supermercado habiendo trabajado horas extras.

Remarcan que tampoco se le abonaban los aumentos salariales derivados de los Decretos Nº 1.273/02, 2.641/02, 905/03 y 1.347/03, por considerar la demandada que no le correspondían por estar fuera de Convenio.

Refieren que, producido el despido directo, percibieron de parte de la accionada, la liquidación final -a su entender- parcial, -Cruz; $30.368,68 el día 5.11.04, Canteros; $31.051,92 el 5.11.04 y Mattia; $62.044,12 el día 10.12.04-.

Asimismo, intiman a su empleadora, el pago de las diferencias salariales con motivo del distracto, obteniendo como respuesta el rechazo de la misma. Vienen a reclamar las diferencias salariales correspondientes al despido incausado, la inconstitucionalidad del art. 103 bis L.C.T. y del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 L.C.T..

A fs. 58/79, contesta demanda la accionada. Reconoce la relación laboral que existía entre las partes y la fecha de ingreso de todos los accionantes.

Desconoce todos los hechos expresados por los mismos en su demanda, principalmente que se le hubiera abonado una indemnización parcial.

Manifiesta que al momento de su desvinculación, todos los actores se desempeñaban como empleados jerárquicos y ocupaban las siguientes categorías, el Sr. Cruz; "jefe de electrodomésticos", Canteros "jefe de verdulería T.T." y Mattia "jefe de recepción".

Señala que no trabajaban horas extraordinarias, ya que eran personal jerárquico. Indica que no se abonaba en la empresa premio por productividad y que el premio de fin de año -$150 en concepto de ticket-, no era un rubro adquirido por los trabajadores ya que el mismo no fue otorgado en forma habitual.

Solicita el rechazo de la demanda e impugna liquidación.

A fs. 416/422, obra la sentencia de primera instancia.

El "a quo", luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide hacer lugar parcialmente al reclamo impetrado por los actores -sólo hace lugar a la percepción de las "asignaciones no remunerativas" previstas en los decretos 1.273, 2.641 y 905/03-, no así a las diferencias indemnizatorias y salariales reclamadas, por considerar que no lograron probar su existencia.

También considera inoficioso tratar el planteo de inconstitucionalidad con respecto al tope indemnizatorio del art. 245 de la L.C.T. y desestima el planteo de inconstitucionalidad del art. 103 bis de la L.C.T..

Los recursos a tratar son: de los actores, quienes apelan el fondo de la sentencia y los honorarios regulados a los profesionales intervinientes por considerarlos elevados y los suyos por reducidos (fs. 429/441); de la demandada (fs. 443/447); y del perito contador (fs. 425), quien cuestiona sus emolumentos por estimarlos exiguos.

II.- Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por los reclamantes.

Respecto al fondo de la cuestión son varios los planteos de los actores.

a.- DIFERENCIAS SALARIALES. Los apelantes manifestaron en su escrito de inició que su categoría laboral era: Cruz "Jefe de Nood Food" y no la categoría de "Encargado de Sector de electrodomésticos", Canteros "Jefe de verdulería doble turno" y no la categoría de "Jefe de verdulería T.T. -turno tarde-" y Mattia "Jefe de Ciclo completo de gestión" y no la categoría de "Jefe de recepción".

A mi juicio, dicho agravio tendrá favorable acogida.

Considero que los testigos aportados por los accionantes, resultan suficientes para determinar sus categorías laborales. Veamos.

Pisano Nancy (fs. 294/298), expresa que ".era farmacéutica; que conoce a los actores, porque se desempeñaba en una farmacia que era independiente del supermercado, pero se encontraba ubicada dentro del mismo; que Cruz se desempeñaba en la categoría de Jefe de electrodomésticos y al pasar dos años fue ascendido a Jefe de Nood Food, que lo sabe porque tenía cierta relación con el actor; respecto a los accionantes Canteros y Mattia manifiesta que no tiene mucha relación con ellos, pero que el primero se desempeñaba como Jefe de Verdulería y el segundo como Jefe de recepción.".

Martínez Marta (fs. 304/307), manifiesta que ".conoce a los actores y a la demandada, porque trabajaba en el Supermercado como empleada en la línea de caja, se desempeñaba como cajera y auxiliar de tesorería; que Canteros se desempeñaba en el cargo de Jefe de Verdulería, Mattia era el encargado de recepción y Cruz estaba en la parte de electrodomésticos y lugo paso al sector de Nood Food.".

Aguirre Andrea (fs. 308/310), describe que ".ella era repositora externa de Sepsa Campos Verdes; que sólo conoce al actor Canteros y que él se desempeñaba como encargado de verdulería del supermercado Norte local 70; que la misma realizaba turnos rotativos, a veces trabajaba a la mañana y otras veces a la tarde, en cambio el accionante estaba 12 horas trabajando; que realizaba diferentes tareas -carga, descarga de mercaderías y reposición de las mismas-.".

Rota Mabel (fs. 311/313), señala que ".conoce a los actores porque fueron compañeros de trabajo en el Supermercado Norte S.A.; que Cruz se desempeñaba como Jefe de Nood Food, Mattia como encargado de recepción y Canteros como Jefe de Verdulería; que en los recibos de sueldos figuraba como categoría la de encargados y no la categoría en la que realmente se desempeñaban, que ello lo sabe porque en las reuniones con los gerentes se hablaba del tema, decían que estaban realizando ciertas tareas y no se las reconocían.". Torrez Carlos (fs. 323/328), narra que ".conoce a los actores porque también trabajaba en el Supermercado Norte; al principio se desempeñó en el sector de electrodomésticos y en su recibo de haberes figuraba esa categoría, después existió una reestructuración y lo ascendieron a encargado de ese sector, pero nunca tuvo esa categoría; que en los recibos de todos los accionantes figuraban como jefe de sector, pero cuando se produjo la restructuración cambiaron de categoría; por tal motivo Mattia era Jefe de Ciclo Completo de Gestión "C.C.G.", Cruz como Jefe de Nood Food y Canteros jefe de verdulería.". Balucani Mariela (fs. 327/329), expresa que ".conoce a los tres empleados porque trabajó con ellos en el Supermercado; que ella figuraba en el contrato como cajera empaquetadora y en el último año trabajó como stockista, pero nunca le cambiaron su categoría; que cuando ingresó a trabajar conoció a Cruz quien se desempeñaba en el cargo de jefe de electrodomésticos y luego paso a ser Jefe de Nood Food; Canteros era el encargado de verdulería y Mattia era el encargado de C.C.G. y fue su jefe.".

Teniendo en cuenta ello, debo señalar que dichos testimonios son coherentes, concordantes y verosímiles en sus declaraciones al manifestar que Cruz se desempeñaba como Jefe de Nood Food, Canteros como Jefe de Verdulería -doble turno- y Mattia como encargado de C.C.G. -Ciclo Completo de Gestión-.

En consecuencia, dichas deposiciones son -en mi opinión- prueba testifical idónea de la categoría laboral.

Por todo lo expuesto, considero que corresponde hacer lugar y tener por acreditada la categoría laboral denunciadas por los actores en su escrito de inicio (arts. 103 y 724 de la L.C.T. y sgts. del C.C.).

b.- HORAS EXTRAS.

Corresponde hacer lugar al reclamo por horas extraordinarias, por cuanto dicho rubro se encuentra acreditado en autos por la declaraciones de los testigos -Pisano; fs. 294/298, Martínez; fs. 304/307, Aguirre; fs. 308/309, Rota, fs. 311/313 y Torrez, fs. 323/326- las cuales han sido coincidentes entre sí, cuando dieron noticias acerca de los horarios de ingresos y egresos diarios de los actores denunciados en el escrito de inicio (ver fs. 7vta., 9vta y 12), de acuerdo a las necesidades de la empresa.

Ello, sumado a la ausencia de registro, tarjetas magnéticas o la ausencia de métodos de control horario, me llevan a tener por cierta la tesitura de los accionantes, máxime si se tiene en cuenta la carga dinámica de la prueba, que pone la misma sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, es decir que, en el caso la demandada debió demostrar que los demandantes no hicieron horas extras (art. 201 de la L.C.T. y art. 377 del C.P.C.C.N.).

Por lo expuesto, propicio hacer lugar a dicho agravio.

c.- PREMIO A LA PRODUCTIVIDAD.

El planteo que realizan los trabajadores en relación al premio por productividad no puede ser considerado una expresión de agravios en los términos del art. 116 de la Ley 18.345, por lo que sin más cabe descartarlo.

d.- INCONSTITUCIONALIDAD ART. 103 BIS DE LA L.C.T. Los actores también se agravian en tanto en la sentencia de grado no se ha declarado la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.

Refieren que los tickets canasta -en su opinión- son de carácter remuneratorios y por ende, deben incluirse su valor en la base salarial a la hora de practicar la liquidación final. Si bien en alguna oportunidad pude haber adherido a la aplicación lisa y llana del art. 103 bis de la L.C.T.(inc. c) un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que efectivamente los "ticket canasta" forman parte de la remuneración del trabajador, aunque -aclaro- los alcances de la resolución que propongo deben entenderse limitados al primer párrafo y al inciso c) del art. 103 bis.

Esta prestación se encuentra, como las restantes enumeradas en el artículo, definida como un beneficio de la seguridad social. Se la describe como no remunerativa, no dineraria, no acumulable ni sustituible en dinero; las brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros y tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo.

Cabe tener presente que la ley 24.700 (B.O. 14/10/96) siguiendo los lineamientos que establecieron los decretos de necesidad y urgencia (1477/89; 1478/89 y 333/93) modificó los arts. 103, 105 y 223 de la L.C.T. estructurando los beneficios sociales y las prestaciones remunerativas como elementos conexos de los salarios, determinando el carácter no remuneratorio de los beneficios, resultando -obviamente- así beneficiados los empleadores al librarse de contribuciones en el área social y al disminuir la incidencia salarial en las licencias, vacaciones e indemnizaciones.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre el carácter salarial de tal concepto en los autos "Della Blanca Luis E y otros c/ Industria Argentina Metalúrgica Pescarmona SA", del 24/11/98, dando por supuesto el carácter remuneratorio del vale alimentario a la vez que admitió que legislativamente puede otorgarse tal carácter a determinadas prestaciones dadas con motivo de la relación aunque sólo un análisis simplista podría extraer de sus términos argumentos respaldatorios de la calificación efectuada por la ley 24.700 sobre los "vales canasta" ante un eventual reproche constitucional que ésta pudiera merecer.

Cabe tener en cuenta también que, al tomar conocimiento de la normativa vigente en nuestro país, la O.I.T. formuló la correspondiente observación de la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., cuestionando los decretos y sosteniendo que los beneficios alimentarios constituyen verdaderos salarios en los términos del Convenio. Es decir, que existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias, por los trabajos realizados o servicios prestados de conformidad con el contrato de trabajo.

De tal suerte considero que teniendo en cuenta que la remuneración constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza alimentaria no se pueden desmembrar los distintos ítems que la componen y que revisten la misma naturaleza jurídica o carácter alimentario como lo son los tickets.

Y bien, al igual que la reclamante, entiendo que la mencionada norma se encuentra en pugna con el Convenio nº 95 de la O.I.T. ("Convenio sobre la protección del salario"). Este define que a los efectos del convenio, el término "salario" significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Luego, entiendo que la prestación (ticket canasta) puede incluir en esa definición de salario.

Ahora bien, existiendo la "pugna" antes señalada, debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la O.I.T. Ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal, habiendo sido ratificado por nuestro país (cfr. art. 75 inc. 22, párr. 1º de la Constitución Nacional).

Desde tal perspectiva, comparto lo resuelto por la Sala V, en el caso "García Fernando Andrés c/ Hospital Británico de Buenos Aires", sent. 69.563 del 30-04-07 en el que se señaló que de ambas normas debe prevalecer el convenio de la O.I.T. ya que es un tratado de acuerdo al art. 5 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados que dispone que ese ordenamiento se aplica "a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional" y por lo tanto conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno como el art. 103 bis de la L.C.T. dejando a salvo el principio de primacía de la Constitución. La definición de salario del art. 1 del convenio, coincide con la regla general del art. 103 de la L.C.T. y por lo tanto, lo que altera la debida correspondencia entre la norma inferior -ley local- y la superior de carácter supralegal -convenio 95- es la excepción consagrada en el art. 103 bis. de la L.C.T. que por lo tanto debe declararse inconstitucional (en similar sentido se han expedido también esta Sala en "Martínez Carmen R. c/ Argencard S.A. s/ despido", sent. 40.502 del 12.10.07; Sala V en "Sosa Stella Maris c/ Segar Seguridad S.R.L. s/ despido", sent. 69.674 del 29-06-07; Sala IV en "Escobar Patricia Elizabeth c/ Gas Natural Ban SA y otro", sent. del 31-05-07 (voto de la Dra. Guthmann en disidencia); Sala VI en "Frangullo, Gerardo c/ Banco Sudameris Argentina SA", sent. 55.771 del 26-02-03; Sala VI en "Rodríguez Gustavo A. c/ S.A. Organización Coordinadora Argentina, del 29-04-04, entre otros).

He tenido oportunidad de señalar, al comentar un fallo de la Dra. López Vergara ("Comisión Gremial Interna del Banco Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional y otros s/ amparo", del 17-07-06, de la CC ADM. Y TRIB. (CBA)) que el mismo encierra algunas consideraciones de vital importancia con respecto al carácter no remunerativo del aumento salarial y a la conceptualización que la remuneración ha recibido. Allí, haciendo referencia a Marienhoff y también al Convenio (OIT) 95 -antes nombrado- a la Ley de Contrato de Trabajo, al salario previsional y a otras normas, finalmente se arriba a las manifestaciones de cierta doctrina que señala que existen ingresos rotulados como "no salariales" (ej. art. 103, L.C.T.) expresando que se ha introducido una distorsión del concepto de remuneración, dando lugar a un festival innumerable de normas que parten de ese eufemismo.

Arriba, la sentenciante, a la conclusión (que destaco) de que tales afirmaciones expuestas vulneran el "principio de identidad". También señalé que todos sabemos que antes que los principios generales del derecho y que los particulares de cada disciplina (en nuestro caso, los principios de derecho del trabajo) se encuentran los principios de la lógica formal que deben tener prioridad absoluta en cualquier tema jurídico. Así, no es posible tolerar institutos o conceptos que violen el principio de identidad o de no contradicción, o de tercero excluido, etc.

Entonces -dije- que es de vital importancia concluir que la ausencia del principio de identidad que establece que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, empece a la presencia del principio de legalidad (ver nota al fallo, Estela M. Ferreirós, "El concepto de contribución solidaria. Distorsión del concepto de remuneración", publicado en DLE ERREPAR - 253 - septiembre de 2006- TXX -847).

En suma, lo que se remunera, no puede ser "no remuneratorio".

Es consecuencia de todo lo expuesto propongo se haga lugar al presente agravio, pero reiterando que los alcances de la resolución que propongo deben entenderse limitados al primer párrafo y al inciso c) del art. 103 bis. (ticket canasta).

En el presente caso todos los testigos aportados por la parte actora -Pisano; fs. 294/298, Martínez; fs. 304/307, Aguirre; fs. 308/309, Rota, fs. 311/313 y Torrez, fs. 323/326-, coinciden en sus declaraciones que los actores cobraban su sueldo en efectivo y en tickets, los cuales representaban el 10% del sueldo.

Además ello también esta corroborado con los informes presentados a fs. 106/107, de las empresas Ticket total y Ticket canastas, de los cuales se desprende que los tres actores figuraban como beneficiarios de los tickets.

No se me escapa, que una nueva ley derogó los incisos correspondientes al tema, empero, los pagos del caso en examen fueron llevados a cabo con anterioridad.

En consecuencia, entiendo, que debe tenerse en cuenta su valor -en este caso de $178,50 (10% de 1.758) para el Sr. Cruz. $130 (10% de 1.300) para Canteros y $250 (10% de 2.500) para Mattia- en la base salarial a la hora de practicar su liquidación final. e.- INCONSTITUCIONALIDAD ART. 245 DE LA L.C.T. También cuestionan los apelantes que no se haya hecho lugar al pedido de inconstitucionalidad del tope del art. 245 de la L.C.T. con la reforma del art. 153 de la Ley Nacional de Empleo, y la aplicación del caso "Vizzotti...".

Al respecto considero que le asiste razón a los reclamantes.

En efecto, tengo para mí que la referencia del art. 245 R.C.T. a un tope máximo hace que, en el caso concreto, los principios de equidad y justicia social se vean totalmente trastrocados y que la finalidad resarcitoria de la norma en cuestión -de raigambre constitucional pues el art. 14 bis de la Constitución Nacional contempla la protección contra el despido arbitrario- se vea burlado por una sujeción literal a aquélla pauta.

Es obvio que en el caso, de ser admitido el criterio que pretende la demandada de aplicar el tope, el monto indemnizatorio resultante sería ineficaz respecto a la finalidad de la norma y se estaría soslayando la tutela contra el despido arbitrario que establece nuestra Carta Magna.

Afirmo esto pues, según datos que llegan firmes a esta alzada, los actores Cruz, Canteros y Mattia percibieron como mejor remuneración la suma de $1.785, $1.300 y $2.500 y tomando en cuenta la duración del vínculo (12 años, 13 años y 15 años) les correspondería percibir de conformidad a las pautas del art. 245 de la L.C.T. sin la limitación tarifaria prevista en la misma norma, la suma de $21.420, $16.900 y $37.500, mientras que por aplicación del tope de convenio ($ 1.237,68) dicha indemnización se reduce a $14.852,16, $16.089,84 y $18.565,20. En tales condiciones, no puedo menos que apuntar que en el caso, la violación de los principios de equidad y justicia resultan tan evidentes como palmaria y, reitero, la aplicación literal del tope haría que el monto indemnizatorio resultante, sea manifiestamente ineficaz para el fin pretendido por la norma en cuestión, y estaría dejando de lado la protección o tutela contra el despido arbitrario garantizado por la Constitución Nacional (en igual sentido ver entre otros esta Sala en "Granero Ariel R. c/ Shell CAPSA" sent. 31.730 del 15-2-99; "Cosoli Hugo C c/ANSES", sent. 38.729 del 30-8-05).

Sobre la base de lo precedentemente analizado, entiendo que es correcto declarar que en el caso resulta de aplicación la doctrina del fallo "Vizzotti..." dictado por nuestra Corte Suprema, cuyos fundamentos comparto plenamente. Conforme a ello, estimo ajustado a derecho tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria (cfr. esta Sala en "Crespo Ana M. c/ Medicus SA de Asistencia Médica y Científica", sent. 38.448 del 27-4-05 entre otros).

Teniendo en cuenta todo lo expuesto propicio hacer lugar a la inconstitucionalidad del tope del art. 245 de la L.C T.

Sobre esta base, la remuneración que corresponde tomar es de $1.315,54 (es decir el 67% de $1.963,50 -$1.785 + $178,50-) para Cruz, de $958,10 (el 67% de $1.430 -$1.300 + $130-) para Canteros y de $1.842,50 (también el 67% de $2.750 -$2.500 + $250-) para Mattia, para la indemnización por antigüedad.

f.- ARTICULO 1 DE LA LEY 25.323 DE LA L.C.T.

El sentenciante declaró que el presente caso no encuadra en las previsiones del art. 1 de la Ley 25.323, con fundamento en que no se ha demostrado en autos, la existencia de una relación laboral registrada de modo deficiente.

Esto agravia a los apelantes y a mi juicio con razón suficiente.

En mi opinión, el art. 1 de la Ley ya citada, resulta aplicable ya que se trata de una relación laboral, cuya disolución -despido directo- acaeció de un modo que generó el derecho a percibir la indemnización del art. 245 de la L.C.T.. A ello se suma que los actores se encontraban registrados bajo una categoría laboral que no era la real.

Estimo entonces que los accionantes, resultan acreedores del incremento en cuestión.

g.- A mi juicio no corresponde el rubro compensación de fin de año tickets. Ello por cuanto no existe en autos pruebas que demuestren que efectivamente los actores hayan percibido dicho rubro.

II.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.

La demandada también ataca el fallo en cuanto la condenó a pagar a los actores las asignaciones previstas en el decreto 1273/02 y siguientes. Aduce en su defensa que no estaba obligada a hacerlo en el caso pues los actores se encontraban fuera de convenio.

A mi juicio es correcta la conclusión a la que ha arribado el "a-quo" pues comparto lo sostenido por la Sala III de esta Cámara in re "Basso, Paula c/ Sena & Berton Moreno Soc. Civil y otros", sent. 87.136 del 27-9-05 en el sentido de que la sucesión normativa (decretos 1273/02; 1371/02; 2641/02; 905/03; 392/03 y 2005/04) convalida la aplicabilidad de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional que dispusieron el pago de asignaciones no remunerativas a todos los trabajadores en relación de dependencia, comprendidos o no en un convenio colectivo de trabajo (excluidos únicamente los trabajadores agrarios, del servicio doméstico y del sector público). Es preciso reconocer que las últimas redacciones subsanaron la deficiente redacción del decreto 1273/02 que requirió el dictado de normas reglamentarias y aclaratorias ante sus diversas interpretaciones. Asimismo la Sala X ha resuelto en su sentencia nº 13.605 del 12-5-05 "Fernández Miguel c/ Supermercados Norte SA", que en lo relativo a las "asignaciones no remuneratorias" no corresponde excluir al trabajador por encontrarse "fuera de convenio" dado que en la reglamentación del decreto 1273/02 se ordenó que el beneficio otorgado abarcara a todos los trabajadores del sector privado en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de la negociación colectiva en los términos de la ley 14.250 concepto de mayor amplitud y que también es adoptado por los decretos posteriores que fijan asignaciones no remunerativas.

Por ello propongo se confirme el fallo también en este punto.

IV-. ARTICULO 16 LEY 25.561 Respecto a la indemnización contemplada en el art. 16 de la Ley 25.561, debo señalar que dicha Ley expresa claramente que en caso de producirse despido en contravención a lo dispuesto por dicha norma "los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que le correspondiere", por lo cual en el caso que nos ocupa el despido de la actora se ha efectivizado dentro del plazo de protección previsto por la Ley 25.561 y sus decretos de prorroga, por tal motivo corresponde hacer lugar a dicha indemnización.

V.- ARTICULO 80 LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.

Con relación a la multa del art. 80 de la L.C.T. (reformada por la Ley 25.345) la misma no prospera.

En efecto, el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".

Como puede advertirse, en el presente caso los actores no han cumplido con los requisitos de la intimación (v. fs. 8/8vta, 10 y 12vta.). De tal suerte, los apelantes no resultan acreedores de la indemnización prevista en dicho artículo.

Por tal motivo, propicio rechazar el presente agravio.

VI.- Sobre la base de lo expresado, tendré como cierto que:

a.- Cruz: ingresó el -22 de enero de 1993- y su remuneración era de $1.963,50 -$1.785 + 178,50- ver fs. 6vta. y considerando II punto e, del presente fallo., con lo que corresponde revocar el monto de condena (art. 55 L.C.T. y 56 de la L.O.).

En consecuencia, resulta acreedor de las siguientes sumas:

1.- Art. 245 L.C.T. $15.786,48 2.- Art. 232 L.C.T. $ 3.927,00 3.- S.A.C. PROP. 2º CUOTA $ 654,50 4.- Vacaciones prop. 2004 $ 1.413,72 5.- Diferencias salariales por categorización $17.136,00 6.- Horas Extras $ 7.011,12 7.- Asignaciones no remunerativas $25.450,45 8.- Art. 16 Ley 25.561 $28.399,96 10.- Art. 1 Ley 25.323 $15.786,48 Total $115.565,72 b.- Canteros: ingresó el -30 de octubre de 1991- y su remuneración era de $1.430 -$1.300 + $130-, ver fs. 8vta. y considerando II, punto e del presente fallo, con lo que corresponde revocar el monto de condena (art. 55 L.C.T. y 56 de la L.O.).

En consecuencia, resulta acreedor de las siguientes sumas:

1.- Art. 245 L.C.T. $12.455,30 2.- Art. 232 L.C.T. $ 2.860,00 3.- S.A.C. PROP. 2º CUOTA $ 476,66 4.- Vacaciones prop. 2004 $ 1.372,80 5.- Diferencias salariales por categorización $ 6.700,00 6.- Horas Extras $11.492,00 7.- Asignaciones no remunerativas $25.833,12 8.- Art. 16 Ley 25.561 $22.216,48 9.- Art. 1 Ley 25.323 $12.455,30 Total: $95.861,66 c- Mattia: ingresó el -16 de enero de 1989- y su remuneración era de $2.750 -$2.500 + $250-, ver fs. 10vta. y considerando II, punto e del presente fallo, con lo que corresponde también revocar el monto de condena (art. 55 L.C.T. y 56 de la L.O.).

En consecuencia, resulta acreedor de las siguientes sumas:

1.- Art. 245 L.C.T. $29.480,00 2.- Art. 232 L.C.T. $ 5.500,00 3.- S.A.C. PROP. 2º CUOTA $ 1.145,83 4.- Vacaciones prop. 2004 $ 2.750,00 5.- Diferencias salariales por categorización $18.199,68 6.- Horas Extras $10.556,25 7.- Asignaciones no remunerativas $49.463,28 8.- Art. 16 Ley 25.561 $51.568,00 9.- Art. 1 Ley 25.323 $29.480,00 Total: $198.143,04 VII.- Teniendo en cuenta lo resuelto en el considerando anterior el total indemnizatorio que corresponde a Cruz es de $115.565,72, Canteros es de $95.861,66 y Mattia es de $198.143,04 a dichas sumas se deberá descontar los importes de $30.368, $31.051,92 y $62.044,12 percibidos por los actores -ver fs. 8vta., 9vta. y 12-, con lo cual el nuevo monto de condena será para Cruz de $85.197,72, para Canteros de $64.809,74 y para Mattia de $136.098,92 VIII.- Sobre dicha suma se liquidarán intereses desde que cada suma fue debida y hasta el efectivo pago, la tasa de interés prevista en el acta 2357 conf. Resolución de Cámara Nº 8 del 30/5/02. Esto último, en la especie, estado actual y trámite que precede el recurso se adecua -como tasa variable- a la índole de la cuestión que se resuelve (cfr. art. 622 del Código Civil) Sala VII, "Orellano, Felipe Santiago c/ Gimeco S.R.L.", sent. 36.151 del 21.5.02; "Rivas, Roberto C. C/ Taym S.A.", sent. 36.178 del 31.5.02.

IX.- La solución expuesta impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios del juicio, lo que torna de tratamiento abstracto los recursos interpuesto al respecto. En esa tesitura, propongo que las costas de Primera Instancia sean soportadas por la demandada, (arts. 68 y 279 del C.P.C.C.N.).

X.- Asimismo, propicio se regulen honorarios por la actuación en la instancia anterior de las representaciones letradas de la parte actora, de la parte demandada y perito contador en el 18%, 14% y 9% del monto total de condena con inclusión de intereses (art. 38 L.O. y demás normas arancelarias).

XI.- De tener adhesión mi voto, propicio que las costas de alzada también sean soportadas por la demandada (art. 68 del C.P.C.C.N.) y se fijen los honorarios a favor de las representaciones letradas de la parte actora en el 35% y de la parte demandada en el 25% para cada una de ellas de lo determinado para la primera instancia (art. 14 de la Ley 21.839 -modificada por Ley 24.432-). EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede. EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo en lo principal que decide y condenar a SUPERMERCADOS NORTE S.A. a pagar a los Sres. Cruz, Canteros y Mattia, dentro del quinto día de notificadas las sumas de $85.197,72 (OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS), $64.809,74 (SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS) y $136.098,92 (CIENTO TREINTA Y SEIS MIL NOVENTA Y OCHO PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS) más los intereses dispuestos en el considerando VIII del compartido primer voto. 2) Imponer las costas de Primera Instancia a cargo de la parte demandada. 3) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de primera instancia y fijar los correspondientes a las representaciones letradas de la parte actora, de la parte demandada y perito contador en el 18%, 14% y 9% del monto de condena con inclusión de intereses. 4) Costas de alzada a cargo de la demandada vencidas y se regulen honorarios a favor de las representaciones letradas de la parte actora en el 35% y de la parte demandada en el 25% para cada una de ellas de lo determinado para la primera instancia. 5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05). Regístrese, notifíquese y devuélvase.