Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-04-19


En la ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, República Argentina, a los diecinueve días del mes de abril del año dos mil siete, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, bajo la presidencia de su titular Dr. Jorge Luis Früchtenicht, y con la asistencia de los Sres. Jueces de Cámara Dres. Günther Enrique Flass y. Benjamín Moisá, a fin de dictar sentencia definitiva en los presentes autos caratulados:

"Q, P F c/ I C S.A. s/ Laboral" (Expte. N° 32/07 CANO), venidos en apelación a esta Alzada.-- Practicado a fs. 211 el sorteo establecido por el art. 268 del C.P.C.C., correspondió el siguiente orden para la votación: Dres.: FRÜCHTENICHT - MOISÁ - FLASS.- Acto seguido se procedió a plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 179/185? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-- A la PRIMERA CUESTION, el Dr. Früchtenicht dijo:- Identificación de la sentencia apelada: A fs. 179/185 luce agregada la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2006 y registrada bajo el Nro. 87 del mismo año, por el Sr. juez de grado Dr. Claudio Alejandro Petris, mediante la cual dispuso:

A) Hacer lugar a la demanda laboral entablada por P F Q contra I C S.A. y en su consecuencia, condenar a la demandada a abonar al actor la suma de $18.259,03 correspondiente a los rubros detallados en el considerando segundo de aquélla, con más los intereses que establece y las costas del juicio;

B) Imponer las costas del juicio a la demandada vencida, por no existir mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota que surge del art. 68 del rito provincial; C) Que la demandada entregue a la actora el certificado de servicios que dispone el art. 80 de la LCT, bajo apercibimiento de astreintes y D) Regular los honorarios de los profesionales actuantes.-- Que a fs. 186 el letrado apoderado del actor interpone el remedio de la aclaratoria, y en su consecuencia el Sr. juez apelado dicta la sentencia aclaratoria que luce a fs. 187.- 2. Trámite posterior a la sentencia Que contra el acto jurisdiccional identificado en el punto que precede, interpone recurso de apelación la actora, luego desistido a fs. 198.- Que a fs. 191, se alza en apelación la parte demandada, siendo concedido a fs. 192 el recurso en análisis.-- Que a fs. 193/197 y vta. expresa sus agravios el demandado recurrente -los que ratifica en su presentación de fs. 204-, y corrido el traslado pertinente, a fs. 199/201, la actora no apelante informa y sostiene la sentencia.

Que los presentes autos tienen ingreso en esta Cámara el día 08 de marzo de 2007 (v. cargo de fs. 206) y a fs. 207, por presidencia de este Cuerpo, se llama "autos para sentencia".

Firme el llamamiento, a fs. 211 se practica el sorteo dispuesto por el art. 268 del CPCC.

3. Los agravios invocados: Puedo resumir los agravios deducidos por el demandado perdidoso de la siguiente manera: I.- Se agravia por cuanto el Sr. juez apelado hace lugar -aunque parcialmente- al reclamo del actor con base en que el Sr. Q fue despedido por su vinculación con el conflicto minero, omitiendo considerar la ausencia a su trabajo por el término de siete (7) días (v. fs. 193 vta.);

II.- También, por cuanto el a quo "tacha de 'parciales' a los testigos, ello "en función a que son dependientes de la empleadora." (v. fs. 194); y III.- En fin, esencialmente se agravia por cuanto el Sr. juez apelado "justifica" (v. fs. 194 vta. párr. tercero) que el actor se encontrase a 2.000 km de distancia, omitiendo considerar la injuria laboral que ello representa.

Se explaya luego y cita calificada doctrina en orden a la injuria laboral, para solicitar la revocación de la sentencia atacada, con costas.- 4. Consideración de los agravios: Tengo para mi, que para que el abandono de trabajo como causal de extinción de la relación laboral se configure, se requiere no sólo una previa intimación fehaciente sino que también es necesaria la acreditación de una clara e inequívoca actitud de abandono y que resulta injustificado el despido del trabajador que acreditó y evidenció -en su oportunidad- el propósito expreso o presunto de continuar con la relación de trabajo.

Ello así, toda vez que el actor no guardó silencio frente a la intimación de la empleadora manifestando expresamente su intención de sostener la continuidad señalada.

Lo expuesto, halla sustento -en la presente litis- en la respuesta dada por la testigo B en el sentido que el actor envió una nota a la patronal informando de su viaje (v. fs. 127/128), pudiendo advertirse un interés periodístico en el traslado del actor.

En el sentido indicado, debo advertir que -a mi juicio y en el caso en análisis- la decisión rescisoria adoptada por la empleadora en los términos del art. 244 de la LCT, no se ajustó a derecho, por lo que anticipo mi voto por la afirmativa a la primera cuestión.

El criterio sustentado, fue sostenido por la CNTrab Sala II en "R, H G. c/ G T G S.A.", en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006.

También, por la Sala IV del mismo Tribunal, en autos "H, L R. c/ M Hnos. S.A. y Otro", en sentencia de fecha 31 de octubre de 2006.

Se ha dicho también que: "El abandono de trabajo se puede definir como la actitud del trabajador de ausentarse en forma intempestiva e injustificada del trabajo, es decir, de dejar su empleo sin dar aviso ni expresar la causa." y que eventualmente, no debe confundirse el denominado "abandono-incumplimiento" del art. 244 de la LCT con el denominado doctrinariamente "abandono-renuncia" del que se ocupa en su art. 241, que se presenta cuando el abandono de la relación de empleo surge de la actitud asumida en tal sentido por ambas partes, hipótesis que se presenta en el caso que el trabajador deje de concurrir al trabajo por un lapso prolongado y el empleador deja de pagar salario sin adoptar otra conducta (cfr. GRISOLÍA, Julio Armando; "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social"; Lexis Nexis; Bs. As.; 2004; p. 635).

Mas, y para el caso de estimarse que Q incurrió en "abandono-incumplimiento", la sanción impuesta por el empleador (despido) se me aparece como exorbitante e injustificada, pues no se ha invocado, por parte de la demandada, la existencia de inasistencias previas y reiteradas por parte del actor.-- Así también, no deben perderse de vista las particulares características de la actividad desplegada por el actor -periodista-, que supone una prestación de servicios sujeta a lo que usualmente se denomina "primicia" o "último momento", tan propio de esa profesión.

A fin de abonar lo expuesto, debo señalar que me guía en tal sentido el principio de razonabilidad que se aloja en los arts. 65 y 66 de la LCT, que impone un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales.

Debo advertir así mismo, que resuelta la cuestión nuclear del sub juditio -el despido injustificado- resulta carente de virtualidad analizar los demás agravios deducidos por la demandada.

De idéntica manera, no observo que la situación de integrar el actor el grupo de ciudadanos que apoyaban el "no a la mina" fuese tenida en cuenta por el a quo a los fines de la consideración del despido injustificado.-- También, debo señalar que atento la prohibición de "reformatio in pejus", derivada del principio de congruencia que informa todo proceso y consecuencia del también principio tantum appellatum tantum devolutum, omitiré referirme a la indemnización especial que dispone el art. 43 inc. d) del Estatuto para Periodistas Profesionales reglado por la Ley Nro. 12.908.-- En función de lo expuesto, los agravios deducidos por la demandada vencida no pueden prosperar y así lo voto.

5. Consideraciones finales: En virtud de lo expresado, entiendo que la sentencia debe ser confirmada en todas sus partes, imponiéndosele las costas de esta instancia al demandado vencido.

A idéntica cuestión, el Dr. Moisá dijo:- Por la Sentencia N° 87 de fecha 29 de diciembre de 2006 (fs. 179/185), en lo substancial, el Sr. Juez de primera instancia decide hacer lugar a la demanda laboral entablada por el Sr. P F Q contra la I C S.A., con costas a la demandada vencida.-- Contra tal decisión, interpone recurso de apelación la parte actora (fs. 190) y la parte demandada (fs. 191) respectivamente.

Concedidos previamente ambos recursos, la accionada expresa agravios a fs. 193/197 vta., en tanto el demandante desiste de su apelación a fs. 198, desistimiento que es acogido a fs. 202.- A fs. 199/201, el apelado presenta el informe facultativo que autoriza el art. 62 de la Ley N° 69.

2. En lo concreto y conducente, la apelante expresa que la sentencia en crisis la agravia por cuanto hace lugar parcialmente a la demanda, desconociendo que al Sr. Q se lo despidió por su injustificado ausentismo, haber hecho abandono de la relación laboral e incurrir en una conducta carente de sentido de la responsabilidad laboral.- Sostiene que el meollo del asunto, superada la "cuestión minera" y la "cuestión del domicilio", está en determinar si las faltas del actor constituyeron o no una causal de despido suficiente, de entidad tal que justifique su despido conforme al abandono que él concretó y reconoció como tal.- Aclara la recurrente que el actor fue debidamente intimado a que "retome" sus actividades y que, ante su persistente actitud de "seguir faltando", se lo consideró en situación de abandono.

Asimismo, observa que la sentencia "justifica" la actitud del Sr. Q en el hecho de que se encontraba a 2.000 kms. de distancia, pero que tal circunstancia, al responder a una decisión propia, no puede servirle de eximente de responsabilidad al no adoptar los recaudos necesarios para evitar incurrir en situación de abandono.- Luego de citar abundante doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura, la apelante finalmente se agravia de la interpretación del a quo -la que califica de "arbitrariamente equivocada"- en el sentido que el art. 244 de la LCT, si bien no indica plazo alguno, debe ser relacionado con el art. 57 del mismo texto normativo, concluyendo el sentenciante que debe respetarse, al menos, el plazo de dos días hábiles en la intimación.-- 3. Por su lado, al presentar su informe facultativo de sostén, en lo relevante, el apelado expresa que la figura descripta en el art. 244 de la LCT es una causal autónoma de extinción del contrato de trabajo, que no se encuentra relacionada con el despido por justa causa legislado por el art. 242 del mismo ordenamiento legal.

En consecuencia, probado -a su criterio- que no existió el alegado abandono de trabajo, que resultaba ser el tema en debate, no podría invocarse otra figura para tratar de justificar el accionar del empleador demandado sin violar los principios procesales, y de fondo, del derecho laboral.- Además, explica que resulta indudable que, en todo el procedimiento que condujo a la resolución contractual, los representantes de I C se condujeron contradiciendo las pautas que conforman el actuar de buena fe que debe exigírseles a las partes unidas laboralmente, manda expresamente contemplada en el art. 63 de la LCT.

Así resulta de analizar la conducta de dicha parte desde el momento en que el Sr. Q pide autorización por nota para viajar a Buenos Aires, la que les es concedida verbalmente, cuestión ésta de imposible acreditación y que resulta la razón de ser de la ausencia probatoria a la que hace referencia el a quo.

Por último, el apelado cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su posición.

4. Reseñados en lo pertinente los agravios de la parte apelante y la contestación a los mismos de la contraria, corresponde que me ocupe de su consideración y análisis con vistas a dar fundamento a mi voto.-- Puesto en tal tarea, ante todo, voy a coincidir con el actor en el sentido que el thema decidendum del recurso se encuentra circunscripto a la figura del art. 244 de la LCT y a la acreditación -o no- de los extremos legales exigidos para su aplicación, más allá de los subjetivismos propios de las partes en litigio.- A los fines de determinar la premisa mayor del silogismo sentencial, corresponde atender a tres aspectos que perfilan el supuesto de "abandono del trabajo" previsto por el referido art. 244, a saber: a) configuración; b) intimación; y c) plazo.-- a) Configuración.

El art. 84 de la LCT, entre los deberes de diligencia y colaboración, pone a cargo del trabajador la "asistencia regular" a su empleo.

Esto implica que: "Sus inasistencias deben estar justificadas por disposiciones de la ley (feriados, enfermedad, licencias, etc.), por las normas del convenio colectivo (día del gremio), del reglamento interno o por autorización del empleador.

La obligación de prestar el servicio con asistencia regular se complementa con la de avisar las ausencias, pues el proceso productivo se desarrolla de acuerdo a un programa que puede verse alterado si no se prevén reemplazos oportunos de adecuación de los medios técnicos del plantel activo" (ETALA, Carlos Alberto, Contrato de trabajo, p. 205, Astrea, Bs. As., 1999; en igual sentido, LÓPEZ - CENTENO - FERNÁNDEZ MADRID, Ley de contrato de trabajo, t. I, p. 554).

En consecuencia, tengo para mí que el "abandono de trabajo", como acto de incumplimiento en sí, se configura con dos requisitos: 1°) la omisión del trabajador en el cumplimiento de la prestación laboral debida; y 2°) la falta de justificación de dicha omisión.

En este sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho: "Para que se configure el abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la LCT es necesario, además de la previa intimación al trabajador, que quede evidenciado su propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna" (SCBA, 8/11/94, TSS, 1996-40, la cursiva me pertenece).-- b) Intimación previa.

En cuanto a la mora a que se refiere el art. 244, con razón se ha explicado que: "No se trata en rigor de una constitución en mora sino de la última comunicación del empleador tendiente a manifestar la voluntad patronal de que el trabajador se reintegre a sus tareas, que su ausencia no será más tolerada y que su renuencia a reincorporarse será apreciada como una injuria que, por su gravedad, no consiente la prosecución de la relación" (ETALA, op. cit, p. 571).- La intimación previa es un requisito indispensable, a tal punto que acertadamente se ha resuelto que: "La falta de emplazamiento previo impide convalidar la imputación de abandono de trabajo" (CNAT, Sala VIII, 22/11/91, DT, 1992-B-1668).- c) Plazo.

Finalmente, el art. 244 de la LCT en cuanto al plazo de la intimación remite al que impongan las modalidades que resulten en cada caso.

Con criterio que comparto, al respecto está dicho: "El plazo de veinticuatro horas que la empresa otorgó al trabajador para que se reintegrara al trabajo no resulta exiguo.

Tal plazo no es asimilable por vía analógica al supuesto contemplado en el art. 57 de la LCT, dado que el abandono de trabajo se encuentra regulado en el art. 244 del mismo texto legal, el cual no fija término alguno para que el trabajador retome las tareas: la razonabilidad de dicho plazo dependerá de las 'modalidades que resulten de cada caso'.

Para más, si la prestación es diaria, no existe motivo alguno para que el empleado tenga un período de gracia que se agrega al que se ha tomado por sí en concepto de licencia ilícita, dada su inasistencia al empleo" (CNAT, Sala III, 19/7/96, DT, 1997-A-97).- 5. Sentada la premisa mayor, corresponde analizar la premisa menor y su eventual encuadre dentro de aquella, esto es, considerar el caso concreto.- a) Incumplimiento objetivo.

Está fuera de discusión en la causa que el Sr. P F Q no concurrió a su trabajo desde el día 21 de noviembre de 2003, y que esta conducta por sí sola no es suficiente para configurar el "abandono del trabajo" como acto de incumplimiento del trabajador y causal de despido.- b) Falta de justificación de las inasistencias.

También está fuera de discusión que las inasistencias en las que incurrió el Sr. P F Q no fueron debidamente justificadas.

Así resulta de los propios dichos del apelado, quien expresa que: "pide autorización por nota para viajar a Buenos Aires, la que le es concedida verbalmente, cuestión ésta de imposible acreditación" (ver memorial de sostén, fs. 199 vta.); lo cual es corroborado por el a quo en su considerando "primero" (fs. 183) al decir textualmente: "no ha quedado cabalmente acreditado al no contar con pruebas concluyentes de cómo han sucedido realmente las cosas: si Q contó con el permiso o autorización para viajar verbal o escrita, si se comunicó a la patronal y el silencio de ésta pudo tomarse como manifestación de voluntad, si se fue directamente sin permiso tal lo referido por los testigos que no guardan la debida imparcialidad al estar trabajando bajo las ordenes de la accionada".- Por lo demás, huelga recordar que la carga de la prueba de que tenía permiso o autorización para viajar, o en definitiva de que sus inasistencias se encontraban justificadas, pesaba sobre el actor de conformidad con las reglas del art. 377 del CPCC, aplicable por remisión del art. 45 de la Ley N° 69 y por ser principios generales de la materia probatoria.

A fortiori, por paralelismo de formas, si el Sr. Q solicito a su empleadora licencia por nota, debió esperar una autorización por escrito.-- c) Intimación previa.

Por CD 49718158 7 AR, glosada en copia a fs. 5, I C S.A. intima al Sr. P F Q a "reintegrase a sus labores en forma inmediata", bajo apercibimiento de considerarlo incurso en "abandono del trabajo".- En forma inmediata, según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, significa "enseguida", "sin tardanza" (cfr. 22ª ed., voz "inmediato, ta", 2ª acepción), debiendo entenderse -en buen romance- en el menor plazo posible, esto es, en 24 hs. a más tardar.

Cabe acotar que el actor no ha probado ni resultan de la causa "modalidades" que impongan un plazo especial (arg. art. 244, in fine, LCT).-- Por otro lado, no resulta atendible la excusa invocada por el trabajador de que se encontraba a 2.000 kms. de distancia, pues, tal circunstancia responde a su propia voluntad y, además, no ha aportado prueba alguna que seriamente justifique su ausencia desde la perspectiva laboral.

d) Propósito expreso de no cumplir.

No obstante la intimación de la empleadora, por TCL 57294144 obrante en copia a fs. 6, el Sr. P F Q expresamente manifiesta su voluntad unilateral de no cumplir en los siguientes términos: "Nunca he hecho abandono de trabajo.

Sólo me he alejado del lugar hasta el día de la fecha viernes 28 de noviembre como es de vuestro conocimiento.

Notifico por lo tanto que en la fecha indicada me reintegraré a mis tareas tal cual le comunicara oportunamente".-- No puede dejarse de observar, a pesar de su obviedad y a riesgo de ser reiterativo, que no es potestativo para el trabajador tomarse licencia a su antojo y con sólo poner en conocimiento al empleador de tal circunstancia, pues pesa sobre él el deber de "prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo" (art. 84, LCT).-- e) Conclusión.

Como corolario lógico de lo expuesto, cabe concluir que las inasistencias injustificadas del Sr. P F Q, sumadas a su propósito deliberado de no cumplir -o cumplir a su exclusiva voluntad, esto es, unilateralmente a su antojo- exteriorizado mediante el TCL 57294144 (fs. 6), como respuesta a la intimación formulada por la CD 49718158 7 AR (fs. 5), configuran la hipótesis de "abandono del trabajo" prevista por el art. 244 de la LCT.-- 6. En mérito a las consideraciones que anteceden, voto la cuestión por la negativa.- A la misma cuestión, el Dr. Flass dijo:- A fs. 10/12 vta. el Sr. P F Q, por medio de su representante el Dr. E G inicia demanda laboral contra I C S.A. para que lo indemnice por distintos rubros derivados de un supuesto despido arbitrario, aduciendo que la verdadera causa del mismo es su participación en el conflicto minero, actitud que contradecía la línea editorial de la demandada.

A fs. 22/24 vta. contesta la demandada a través de su apoderado el Dr. R A V invocando como justa causa de despido el abandono injustificado del puesto de trabajo desde el 21 al 28 de noviembre de 2003.

A fs. 179/185 se dicta sentencia 87/2006 del 29 de diciembre de 2006 por la cual se considera injustificado al despido condenando el pago de 25 días del mes de noviembre de 2003, SAC proporcional 2º semestre año 2003, vacaciones proporcionales año 2003, preaviso, integración mes despido, indemnización por antigüedad, indemnización art. 16 Ley 25.561, indemnización art. 2º Ley 25.323; además impone costas a la demandada y ordena la entrega de los certificados art. 80 L.C.T. todo ello en base a los siguientes fundamentos: 1) El abandono sólo será justa causa de distracto cuando haga presumir la voluntad del trabajador a no continuar en el empleo y esta presunción quedó desvirtuada por el telegrama TCL 57294144 donde el Sr. Q manifiesta su voluntad de presentarse a trabajar el 28 de noviembre de 2003; 2) La carta documento nº 497181587AR (fs. 5) carece de plazo, ergo incumple los requisitos del art. 244, y 3) El despido aparece como sanción desproporcionada frente a la falta cometida, sobre todo en atención a los antecedentes laborales del actor y la ausencia de sanciones anteriores.

Contra el mencionado acto jurisdiccional apela la demandada a fs. 192 expresando agravios a fs. 193/197 vta. los cuales se pueden sintetizar en los siguientes: Primero.

No basta con que el trabajador manifieste su voluntad de seguir trabajando sino que debe concretar dicha voluntad presentándose a trabajar.

Segundo, la ausencia injustificada, aun después de ser intimado a laborar, constituye injuria suficiente pues implica comportamiento desleal hacia el empleador.

Tercero.

La interpelación contiene plazo y no existiendo en la ley un plazo determinado debe tenerse por válido el contenido en la carta documento del 26 de noviembre de 2003.

1) Hermenéutica de los arts. 242 y 244 L.C.T.- Resumidas en lo procedente las constancias de autos corresponde proceder al tratamiento de los agravios invocados.-- Según el art. 242 L.C.T. el incumplimiento de las obligaciones contractuales será justa causa de distracto cuando configure una injuria que por su magnitud impida el mantenimiento de la relación.

En el mismo capítulo ("De la extinción del contrato de trabajo por justa causa"), el legislador ha incluido el art. 244 que define al abandono del trabajo como la reticencia del trabajador a cumplir su principal prestación aun después de haber sido intimado fehacientemente a ello.- De la hermenéutica armónica de ambos textos surge que el abandono del trabajo será justa causa de despido cuando:

1) Carezca de justificación; 2) Exista interpelación suficiente; 3) Subsista -no obstante- la reticencia en el trabajador, y 4) Se configure injuria que obste al mantenimiento de la relación.-- Debo analizar ahora si -conforme a las constancias de autos- se han verificado los extremos exigidos por las normas aludidas:

2) Ausencia injustificada:- Coinciden las partes en que el Sr. Q se ha ausentado de su puesto de trabajo desde el 21 al 28 de noviembre de 2003, mas el debate viene dado respecto a la justificación o no de dicha ausencia.

Sostiene el actor que había solicitado licencia por escrito y se la habían otorgado verbalmente encomendándosele, además, la recolección de información en Buenos Aires, todo lo cual justificaría su ausencia.- Cabe destacar, en primer lugar, que la sola solicitud de licencia no constituye -por si misma- efectiva autorización para abandonar el lugar de trabajo sino hasta que la misma es concretamente concedida pues no se trata de un mero aviso de ausencia futura sino de una petición que requiere respuesta.- El Sr. Q no ha logrado acreditar la autorización verbal que invoca.

Tampoco ha probado que se le hubieran encargado la elaboración de material periodístico ni que dicho material hubiera sido efectivamente aportado.

No puedo dejar de destacar que la autorización verbal -en el supuesto de que hubiera existido- resulta difícil de demostrar mas no puede predicarse lo mismo de la efectiva prestación de trabajo que bien pudo ser acreditada por el actor y no lo hizo.

Considero -entonces- que la ausencia del Sr. Q carece de justificativo suficiente.-- 3) Interpelación:

Según el art. 244 debe haber interpelación que a la vez resulte fehaciente y conceda un plazo acorde con las modalidades de cada caso.

Se ha acreditado -y ambas partes coinciden en ello- que la empleadora intimó al actor a presentarse a trabajar mediante carta documento lo cual constituye medio fehaciente conforme se acepta unánimemente.

Pretende el actor invalidar los efectos de la carta documento por la circunstancia de haber sido enviada a su anterior domicilio sin embargo declara haber tomado conocimiento efectivo de la misma al punto que la contestó mediante telegrama TCL nº 23.789.

Dado el carácter eminentemente recepticio, he de concluir en que el acto cumplió sus efectos siendo abstracto el análisis propuesto por la actora.

Resta referirme a la "invocación de un plazo acorde con las modalidades".

Es cierto que el término "inmediata", en su acepción literal parecería traducir la ausencia de plazo pero en el lenguaje coloquial corriente tal expresión es entendida como a "la mayor brevedad posible" debiendo considerar razonable un lapso de 24 hs. tal como hace el Sr. Juez preopinante Dr. Benjamín Moisá con quien coincido a este respecto.

Concluyo entonces que la interpelación cumple con los requisitos contenidos en el art. 244 L.C.T. y debe tenerse por válida.- 4) Reticencia persistente:

Ahora bien, a pesar de haber sido intimado a presentarse en su lugar de trabajo el actor decide continuar en su actitud y expresamente manifiesta su voluntad de reintegrarse varios días después.

Queda claro y probado para mi que el empleado ha persistido en su reticencia.- El Sr. Juez a quo entiende que el telegrama 57294144 impide presumir renuncia lo cual -a su entender- obsta al despido con justa causa.

Disiento con ello.

Debemos distinguir el "abandono incumplimiento" del "abandono renuncia" (art. 241 último párrafo) pues son institutos distintos con consecuencia también diferentes.

El primero de ellos se configura -tal como lo dijimos- cuando el trabajador abandona su puesto de trabajo y omite concurrir aun después de haber sido interpelado a ello; la consecuencia es la configuración de una justa causal de despido.

El abandono renuncia, por el contrario se configura cuando el trabajador abandona el puesto de trabajo sin voluntad de reincorporarse; la consecuencia es hacer nacer una presunción de distracto por mutuo acuerdo.

En el caso de marras estamos ante el primer supuesto (abandono incumplimiento).

La demandada no presumió voluntad de renuncia alguna sino que, ante la reticencia a cumplir procedió al despido.

Resulta superfluo entonces analizar si el Sr. Q tenía o no voluntad de reincorporarse pues lo realmente trascendente es que no lo hizo en el plazo interpelado sino varios días después.

5) Injuria que obsta a la continuidad de la relación:- Dice Grisolía que "En forma atinada el legislador se ha abstenido de brindar un concepto rígido de injuria o una enumeración de conductas injuriosas, lo cual permite al juez determinar -en cada caso que le es sometido a conocimiento, y conforme sus particularidades- si la gravedad del incumplimiento imputado resulta suficiente para justificar la rescición del vínculo sin derecho a percibir indemnización por antigüedad...." (GRISOLIA, Julio Armando, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Lexis Nexis Buenos Aires 2003, pág. 533).

Ahora bien, el orden público y la seguridad jurídica exigen que la discrecionalidad del juzgador no sea absoluta sino que se adecue a límites que -aunque amplios- deben ser mínimamente respetados; en este sentido la jurisprudencia ha dicho que "La valoración de la injuria debe realizarse teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad y su apreciación queda reservada a los jueces, de tal modo que en cada proceso éstos consideren si la causal invocada reviste o no ese carácter" (Sala I, 30/3/2001, "D F, O R. V. I S.A.. Conf. cit. de GRISOLIA, Julio Armando "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Lexis Nexis Buenos Aires 2003, pág. 596).

Voy a seguir el critrerio propuesto.- 5.a. Causalidad.

El requisito de causalidad exige que la injuria aparezca como el verdadero motivo del despido y no como una mera apariencia que pretexte móviles distintos.

Según el actor, la real causa de despido sería su participación en el conflicto minero, estaríamos entonces ante un distracto discriminatorio sancionado por el orden jurídico.

Tengo dicho y es doctrina unánime del INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación la Xenofobia y el Racismo) que quien alega ser víctima de discriminación debe acreditar trato desigual, consecuencia lesiva y fundamento prejuicioso.

El actor no logró probar ni que fuera tratado en forma distinta a otros empleados puestos en similares situaciones ni que la empleadora haya actuado movida por un fundamento prejuicioso, razón por la cual este tribunal -a mi entender- no puede considerar la motivación propuesta.

Es por lo expuesto que no existiendo fundamento alguno para presumir que el despido obedeciera a causa distinta habremos de concluir que fue consecuencia directa de la injuria.-- 5.b. Proporcionalidad.

La calificación de injuria debe ser proporcional al incumplimiento.

En el subiudice el trabajador incurrió en reticencia reiterada que no pudo ser vencida a pesar de la intimación.

Su conducta excede en gravedad a la de la mera inasistencia injustificada.

El Sr. Q pudo presentarse a trabajar después de que lo interpelaron, sin embargo optó por seguir en Buenos Aires, comunicando su decisión unilateral de reintegrarse recién el día 28 de noviembre (es decir siete días después de haber abandonado su lugar de trabajo y cuatro días después de que -según sus propios dichos- hubiera tomado conocimiento de la interpelación).

Dice GRISOLIA "....

3) es motivo de despido faltar sin avisar en forma reiterada, máxime cuando el empleador exhortó al trabajador para cesar en tales incumplimientos...." (GRISOLIA, Julio Armando, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Lexis Nexis Buenos Aires 2003, pág. 553).

Considero que existe adecuada proporcionalidad entre el incumplimiento y el despido.

No podemos olvidar que la principal prestación a que tiene derecho el empleador es a la disponibilidad de la fuerza de trabajo.

Es esta una cláusula nuclear del contrato (hauptleitungen en la doctrina alemana) cuya falencia afecta al conjunto e impide -ante su prolongación- continuar la relación y es que el empleador mal puede organizar su empresa si no tiene un mínimo de seguridad respecto a la disposición de todos los recursos.

No puede caber duda que en una empresa periodística el trabajo del periodista es factor esencial en la producción y no basta con tenerlo en el caso concreto sino que además es indispensable poder contar con él a los fines organizacionales futuros.

No puede desconocerse tampoco que el trabajo de periodista no es labor fungible que pueda ser fácilmente sustituida pues tiene especial gravitación la calidad personal de cada profesional.

En síntesis la continuidad de la empresa periodística, su organización y en definitiva la producción devienen imposibles o al menos anárquicas sin una adecuada previsión en el cumplimiento de su principal protagonista que es el periodista..- 5.c. Oportunidad: Debe existir una cierta inmediatez entre la injuria y su consecuencia pues si el empleador procediera al despido argumentando un incumplimiento registrado largo tiempo atrás cabría suponer que ello es solo un pretexto.

En el caso de marras la rescisión dispuesta por la empleador fue decidida inmediatamente después de que el empleado manifestara su expresa voluntad de incumplir, razón por la cual ha de tenérsela por oportuna.-- Por todo lo expuesto coincido con el voto del Sr. Juez preopinante Dr. Benjamín Moisá contestando a la cuestión planteada por la negativa.- A la SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Früchtenicht, dijo:

Por todo lo expuesto, propongo se confirme la sentencia apelada, imponiéndose las costas de esta instancia a la demandada vencida (art. 59 Ley 69), regulándose los honorarios de los profesionales actuantes en esta instancia en un 7% para el Dr. E D G y en un 5% para el Dr. R A. V, ambos porcentajes sobre el monto del juicio con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en esta Alzada (art. 14 Dec. Ley 2.200).- A igual cuestión, el Dr. Moisá dijo:-- Por lo expresado al votar la primera cuestión, propongo: a) revocar, salvo el punto "C" de la parte dispositiva, la Sentencia N° 87 de fecha 29 de diciembre de 2006 (fs. 179/185); b) rechazar, en consecuencia, la demanda laboral entablada por el Sr. P F Q contra I C S.A.; c) adecuar las costas y honorarios de primera instancia (art. 279, CPCC), imponiendo las costas, en ambas instancias al actor (art. 68 CPCC de aplicación a autos en virtud de lo dispuesto por el art. 76 de la Ley 69) y regulando los emolumentos por la labor en la anterior instancia en la suma de $6.500.- para el Dr. R A. V y en la de $4.500.- para el Dr. E D G, ambas sumas con más el IVA pertinente, en base al monto reclamado en la demanda con más sus intereses calculados a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina utiliza en sus operaciones de descuento de documentos por tratarse de un rechazo de demanda y a las disposiciones de los arts. 6, 7, 9 y 39 del Arancel; y e) regular los honorarios del Dr. R A. V, en la suma de $2.300.- y los del Dr. E D G en la de $1.150.-, ambas sumas con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en esta Alzada (art. 14 Dec. Ley 2.200).- A idéntica cuestión, el Dr. Flass dijo:

Por lo manifestado al analizar la anterior cuestión, propongo: a) revocar, el punto "A" de la sentencia definitiva obrante a fs 179/185, rechazando, en consecuencia, la demanda laboral entablada por el Sr. P F Q contra I C S.A.; b) adecuar las costas y honorarios de primera instancia (art. 279, CPCC), imponiendo las costas, en ambas instancias al actor (arts. 68 CPCC y 76 de la Ley 69); c) regular los emolumentos por la labor en la anterior instancia, teniendo en cuenta para ello, por tratarse de un rechazo de demanda, el monto reclamado en la demanda con más los intereses a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina percibe en sus operaciones de descuento de documentos y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9 y 39 del Arancel en la suma de $6.500.- para el Dr. R A. V y en la de $4.500.- para el Dr. E D G, ambas sumas con más el IVA pertinente, y d) fijar los honorarios del Dr. R A. V, en la suma de $2.300.- y los del Dr. E D G en la de $1.150.-, ambas sumas con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en esta Alzada (art. 14 Dec. Ley 2.200).-- Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictarse la siguiente:

S E N T E N C I A- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, resuelve:-- 1°) REVOCAR, salvo el punto "C" de la parte dispositiva, la Sentencia N° 87 de fecha 29 de diciembre de 2006 (fs. 179/185), rechazando, en consecuencia, la demanda laboral entablada por el Sr. P F Q contra I C S.A.

2°) ADECUAR las costas y honorarios de primera instancia (art. 279, CPCC y 76 Ley 69), imponiendo las costas, en ambas instancias al actor (art. 68 CPCC y art. 76 de la Ley 69).- 3°) REGULAR los emolumentos, por la labor en la anterior instancia, en la suma de $6.500.- para el Dr. R A. V y en la de $4.500.- para el Dr. E D G, ambas sumas con más el IVA pertinente (arts. 6, 7, 9 y 39 del Arancel).

4°) FIJAR los honorarios del Dr. R A. V, en la suma de $2.300.- y los del Dr. E D G en la de $1.150.-, ambas sumas con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en esta Alzada (art. 14 Dec. Ley 2.200).- 5°) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.

JORGE LUIS FRÜCHTENICHT (en disidencia) GÜNTHER ENRIQUE FLASSBENJAMÍN MOISÁ REGISTRADA BAJO EL N° 16 DEL AÑO 2007.

CONSTE.

Norma Marrero Secretaria.-