Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2006-03-15


2º Instancia. - Santa Fe, marzo 15 de 2006.

1º ¿Es justa la resolución recurrida? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse? 1º cuestión.- El doctor Cordini dijo:

César Jorge Bsereni, por medio de apoderado y previa deducción de medidas de aseguramiento de pruebas, promueve demanda ordinaria por indemnización de daños y perjuicios y/o las acciones que correspondan contra el "Nuevo Banco de Santa Fe S.A.", en procura de obtener la condena en su favor de la suma de U$S 970.528,19, o su equivalente en pesos a valor del mercado al día de pago, intereses y costas.

Los fundamentos de la demanda, hechos y derecho invocados, así como las alternativas del juicio son expuestas en los resultandos del fallo impugnado, a los cuales me remito en la intención de evitar dispendiosas repeticiones y en tanto no han sido observados por las partes. No obstante a los fines de aportar claridad conceptual, resulta apropiado resumir argumentos fácticos y jurídicos que avalan la postulación tanto de la parte actora como los que aportara la defensa.

Es así que el actor expone que estuvo vinculado al banco demandado como cliente e inversor, realizando plazos fijos a nombre de personas de las cuales tenía poder, siendo reconocido en la Sucursal Abasto donde operaba como "Grupo Bsereni". Dice que en abril de 2001 decide, ante comentarios públicos de que podían producirse incautaciones de depósitos, proceder al retiro de las imposiciones aludidas, haciéndole saber el gerente Eduardo Crespi que el Nuevo Banco de Santa Fe SA era integrante de un grupo económico compuesto por otras instituciones extranjeras que tenían mayoría accionaria, y por los banqueros uruguayos José y Carlos Rohnn, y que funcionarios del Banco de Santa Fe también lo eran del Banco General de Negocios y de otras entidades vinculadas con sede en la vecina República Oriental del Uruguay, manifestándole que el banco tenía una dependencia especial denominada "Gerencia de Banca Privada", a cargo del Sr. Mariano Pinto, con quien sería puesto en contacto, persona que le ofreció una entrevista en dependencias del banco demandado en la ciudad de Rosario donde se le expuso la situación patrimonial de la entidad, de los accionistas extranjeros y se le explicó que el banco de Santa Fe realizaba operaciones con entidades financieras del mismo grupo ubicadas en Uruguay, existiendo total garantía, pudiendo operar por medio del NBSF, lo que le llevó a aceptar la propuesta siendo entonces invitado a concurrir a Sucursal Buenos Aires donde le es presentado al Gerente Ricardo Cicerchia, quien ratificó la conexión entre entidades del grupo económico. Las operaciones se realizaron con entrega de los certificados de depósito al gerente de la Sucursal Abasto donde comúnmente operaba, quien comunicaba a Pinto en Rosario enviándole los que habían vencido, siendo concentrados por exigencias del gerente de banca privada en nuevos certificados cuyos importes eran de cien mil dólares o más cuyas copias acompaña.

Al poco tiempo de lo que el actor define como "desvío inducido de fondos" (fs. 251, 3-1-i), la Compañía General de Negocios SA es intervenida por el Banco Central de Uruguay disponiendo su liquidación y el procesamiento de varios directivos del grupo, situación que también se repetía en Argentina, lo que trajo como consecuencia el desplazamiento de autoridades del NBSF, colocándose bajo un fideicomiso las acciones, nombrándose nuevos administradores y fiscalizadores y adjudicándose luego las acciones a otro grupo económico.

Afirma entonces la parte actora que dentro del banco demandado existió una organización con comportamientos dolosos orientada a captar la voluntad de los clientes y desviar fondos hacia otro país o entidades del mismo grupo, ocultando la insolvencia de estas a causa del vaciamiento que esas mismas personas realizaron dañando a numerosos inversores y ahorristas lo que se posibilitó debido a que la dirección y control de las sociedades vinculadas, incluido el Banco de Santa Fe, se encontraban en manos de las mismas personas, estando depositada la confianza negocial en la apariencia que significaba el banco santafesino que es el agente financiero del gobierno y por la presencia de accionistas internacionales.

Invoca el actor la existencia dentro del banco demandado de una organización tendiente a captar depósitos para la Compañía General de Negocios SA de Uruguay, lo que a su entender vulnera normas de la ley de defensa del consumidor y la buena fe contractual, produciendo daños que deben resarcirse.

Por su parte el demandado en oportunidad de cumplimentar el acto procesal reglado por el art. 142 del CPC y C, luego de negar todas las afirmaciones de la demanda, dice que la denominada Gerencia de Banca Privada nunca fue creada ni insertada institucionalmente ni incorporada al organigrama del NBSF como todas las gerencias de la institución y que Mariano Pinto cumplía tareas en beneficio exclusivo de terceros, introduciendo luego como defensa de fondo excepción de falta de legitimación activa, la que fundamenta diciendo que solamente Bsereni puede actuar respecto de los créditos que fueron cedidos por un monto de U$S 257.979, ya que las otras personas que figuraban como titulares de plazos fijos (cuyo valor asciende a U$S 712.549,19) en ningún momento cedieron su derecho en favor del actor o de los cedentes identificados en la escritura Nº 115.

En lo que respecta a la legitimación pasiva, el banco demandado niega que le corresponda por cuanto los depósitos que fundan el reclamo se contabilizaban en la Compañía General de Negocios SAIFE y no en el banco de Santa Fe, negando vinculación contractual con los depositantes. Responde además que no es creíble que una persona que manejaba inversiones propias de terceros por un monto importante acepte invertir en una entidad financiera no autorizada para operar en el país sin indagación previa o garantía escrita y sin solicitar la exhibición de los mandatos para actuar por cuenta y orden de la CGN.

Aduce que el actor es una persona que sabía lo que estaba haciendo, bien informado y que contrató las operaciones que reclama en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento del status jurídico y contractual de la entidad financiera, pretendiendo ser un inocente inversor cuando resulta ser un experimentado administrador y que si bien al momento de transferir los fondos al exterior estas operaciones eran lícitas, eligió libre y premeditadamente hacerlo, acusando a Bsereni de intentar evadir obligaciones fiscales.

Analiza el demandado las pruebas tramitadas en las medidas asegurativas, en especial la declaración testimonial de Pinto, el contenido de la carta documento remitida al directorio del banco y concluye en que el demandante tomó libremente la decisión de depositar los fondos en la entidad uruguaya con el objetivo de sacarlos del país, teniendo participación en los ilícitos investigados y luego de analizar los riesgos.

Para la defensa los presuntos daños ocasionados al actor no fueron causa directa de las maniobras ilícitas supuestamente efectuadas por algunos funcionarios infieles, sino que derivan de la imprudencia del propio actor quien asumió un riesgo mayor, negando la relación de causalidad entre la conducta desplegada por esos funcionarios y los daños.

Por resolución dictada el 17 de agosto de 2005 (fs. 12099/1127) el juez de primera instancia resuelve rechazar las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y hacer lugar la demanda condenando al banco al pago de la suma que se reclama, intereses y costas.

En los considerandos el magistrado analiza en primer lugar la defensa de falta de legitimación activa manifestando que los poderes que acompañan la demanda permitieron al actor la colocación de dinero a plazo fijo en el Nuevo Banco de Santa Fe SA habiéndose otorgado al actor amplias facultades para la libre disposición del dinero, lo que a entender del sentenciante permitiría la transferencia a otras plazas como también a nombre de otros otorgantes dentro del mismo mandato, lo que en principio juzga suficiente para legitimar al actor.

Con cita doctrinaria analiza lo que denomina persona interpuesta como forma de simulación distinguiendo tres tipos diferentes: el mandatario que actúa en nombre propio; el que por efecto de un acto simulado aparece investido de los derechos de propietario ocultando el contrato y por último el titular aparente de un derecho cuya enajenación, aunque consentida, se estima respecto de terceros como no realizada por defecto de publicidad. Así dice que la persona interpuesta no interviene en el contrato sino que finge hacerlo, se trata de un prestanombre. Diferencia la persona interpuesta real adquirente de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato y la fingida, quien no adquiere para si obligación ni derecho, produciéndose los efectos directamente en el patrimonio del contratante secreto.

Considera el a quo que las circunstancias que expone al respecto el actor eran conocidas por el banco acudiendo a las constancias que obran en los autos "Bsereni, César s/Denuncia" y rescata como válidas las declaraciones juradas extendidas por los depositantes aunque se efectuaron con posterioridad a la traba del litigio, transcribiendo parte de dicha documentación.

Conforme el fallo, las afirmaciones del demandante sobre las circunstancias que motivaron la colocación de depósitos se revelan veraces con respaldo en la denuncia que realizan M. Dácomo y H. Besprovanny en la causa que tramita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de Instrucción de la Tercera Nominación de Rosario, donde señalan (fs. 318/327) que se verifica la existencia de personas -clientes del banco demandado- que en la época aludida fueron contactados por Mariano Pinto quien se presentaba como Gerente de Banca Privada de la institución con el objeto que éstos procedieran a la apertura y manejo de cuentas en la Compañía General de Negocios SAIFE, que era una financiera con domicilio en Montevideo, y si bien indican que esa gerencia no había sido creada ni insertada institucionalmente en el NBSF, su origen se remonta a la reunión de Directorio del 21 de diciembre de 2000 donde Pinto cesa como Gerente de Recursos Humanos para pasar a desempeñarse como Gerente de Banca Privada, siendo desactivada dicha gerencia en la época del fideicomiso, lo que a entender del magistrado demuestra que ésta se instrumentó con conocimiento de otras dependencias siendo un hecho evidente y conocido por el Directorio del banco demandado.

Analiza seguidamente el fallo diversas pruebas documentales y extrae de la carta documento de fecha 19 de abril de 2002 remitida por los gerentes del NBSF SA a quienes integraban el nuevo directorio, que se puso en conocimiento de éstos la existencia de la Gerencia de Banca Privada, que desde el comienzo estuvo a cargo de Pinto, con dependencia directa del Director Ejecutivo Mariano Muiño quien les comunicó a principios del año 2001 que por disposición del comité ejecutivo del banco que funcionaba en la sede del Banco General de Negocios las opciones para la colocación de fondos procedentes de grandes inversores incluía a la Compañía General de Negocios con sede en Uruguay, habiéndose cursado cantidad de depósitos a plazo fijo cuyo saldo asciende a esa fecha a la suma de U$S 8.000.000, hechos que se confirman según el a quo por el contenido del informe de la Auditoría Interna del NBSF del 15 de febrero de 2002 que deja en claro que no existe auditoría sobre la G.B.P. en virtud de no haberse determinado su estructura, funciones, ni normas organizativas, pero pone de resalto que la mencionada auditoría interna constituye un control secundario respecto de los directos a cargo de funcionarios responsables de cada área de acuerdo a procedimientos establecidos por el Directorio, y además que la operatoria de esa gerencia no está comprendida entre los "ciclos relevantes" definidos por el Banco Central a los fines de control, lo que para el a quo resta entidad a la defensa consistente en que esa ausencia de reglamentación de la gerencia a pesar de su creación no tenía control jerárquico respecto de las tareas que realizaba Pinto y que si bien el banco pagaba su remuneración en realidad dependía del Banco General de Negocios cuyos directivos eran los únicos que impartían instrucciones por cuanto las razones expuestas por la propia Auditoría Interna y la opinión del Síndico Pablo Abinal alude expresamente a la falta de un sistema de control interno recomendando comunicar al Directorio la falta de profundidad de la investigación de dicha auditoría, así como debilidades detectadas en el sistema de control interno lo que involucra directamente la responsabilidad institucional del banco demandado.

Del análisis que a continuación realiza de pruebas tales como la opinión del Síndico Juan José Zanola, de la causa "De La Rúa, Fernando; Colombo, Christian; Cavallo, Felipe; Rohm, Carlos Alberto s/Infracción a la Ley 20.840", testimonio de Mariano Pinto ante el Juzgado Penal de Instrucción de la 3a. Nominación de Rosario, y la prestada en las medidas de aseguramiento de pruebas, el juez de grado concluye en que se acreditan los hechos afirmados por el actor a partir de la creación de la gerencia a cargo de Pinto cuyas funciones fundamentales era convencer a los ahorristas de mantener sus fondos en la entidad o en su defecto captarlos para ser transferidos a la Compañía de Negocios a través de una operatoria instrumentada en el NBSF donde se entregaba la documentación a los clientes, se completaba, firmaba y entregaban los certificados de depósito y el pago de intereses en la sucursal del domicilio del ahorrista, lo que implicaba la actuación del gerente de esa sucursal cuyos costos asumía el Banco de Santa Fe, sin que se registrara la operatoria en la entidad por lo que afirma que el actor celebraba el contrato con el NBSFe, quien se encargaba de la operatoria no obstante que no representaba a la financiera uruguaya, actuando en su beneficio pero en perjuicio del propio interés, no obstante lo cual prometió el hecho de ese tercero (la CGN) lo que obliga al falso procurador a ejecutarlo personalmente o a indemnizar si el tercero no verifica el hecho prometido.

Determina como autor material del sistema instrumentado a la entidad demandada, quien propuso al cliente la forma y modalidad de la contratación, entregando el cliente el dinero como consecuencia de la confianza que inspiraba el control del Banco Central por lo que, aunque figure un depositario distinto, no se invalidaba el certificado por el error acerca de la identidad personal de uno u otro contratante.

Agrega argumentalmente que siendo requisito del depósito bancario la registración de estas operaciones en la entidad financiera para definir la responsabilidad en cumplimiento de lo dispuesto en el Código de Comercio, ley de Sociedades, ley 21.526, siendo que figura como depositario una entidad distinta a la local, estando acreditado las colocaciones efectuadas por el actor en la CGN y no existir registro en el Banco de Santa Fe, esto constituye una infracción administrativa que tiene como consecuencia que el banco no puede oponer al depositante el contenido ideológico del certificado en lo relativo a la identidad del depositario por cuanto ha sido el NBSF quien recibió el depósito y quien entregó los certificados, de otro modo las irregularidades en que incurrió el banco recaerían sobre el depositante, lo que el a quo sindica de absurdo, no pudiendo las operaciones realizadas en infracción a las normas que regulan la actividad financiera afectar los contratos con los clientes ni servir para eludir la responsabilidad en caso de incumplimiento.

Conforme la resolución de primera instancia el obrar del demandado constituyó una actividad ilícita cuya sanción administrativa corresponde a la autoridad de aplicación y a la justicia penal, pero dicho obrar ilícito hace que exista relación de causalidad entre la conducta desplegada por la Gerencia de Banca Privada y la pérdida de los depósitos, radicando concretamente la legitimación pasiva del banco demandado en la violación de las normas que regulan la actividad de las entidades financieras.

Por último el fallo desestima analizar la constitucionalidad de las normas de emergencia, acudiendo a la disposición del dec. 410/02 para eximir de la pesificación por cuanto el pago según entiende el a quo debe realizarse por personas residentes en el exterior y con dinero que provenga de país extranjero, por lo que puede emitir la condena en dólares. Finalmente desestima el planteo de prescripción de la acción por su formulación extemporánea.

Deducido recurso de apelación, la parte demandada expone a fs. 1141/1150 sus agravios y en primer lugar puntualiza en relación con la desestimación que el a quo hiciera de la defensa de falta de legitimación activa, que las personas que figuran en la escritura Nº 115 (por la que ceden derechos y acciones en favor del actor), representa sólo la voluntad de éstos, quienes no actuaron ni podían hacerlo por el resto de los poderdantes de fs. 4/4 y 7/9, por lo que no podían disponer de fondos que éstos entregaron a su apoderado y observa dichos poderes diciendo que si bien son especiales otorgan a los apoderados facultades de administración pero no de disposición por cuanto el hecho de que el poder enuncie que otorga amplias facultades de disposición se limita ante la falta de mención de los actos que incluye esa facultad y respecto de cuáles bienes. Para el demandado la escritura 115 sólo es válida "respecto de quienes la efectuaron y limitada sólo a los fondos de su propiedad cuyo detalle surge a fs. 1/2. Respecto de los fondos del resto de los poderdantes de fs. 5/9 que no suscribieron la exposición agregada a fs. 237/40 ningún derecho a disponer de ellos les asistía, en consecuencia la propiedad de dichos fondos (que totalizan la suma de U$S 712.549,19...) recaía sobre quienes no habían efectuado cesión alguna de sus derechos sino sólo su administración en favor de la actora".

Agrega que si bien dicha parte que demanda por propio derecho hace referencia a los poderes de administración, argumenta que son de su propiedad en mérito a la cesión, respecto de la cual niega legitimación a los cedentes para disponer de fondos pertenecientes a terceros, que si bien apoderaron a la parte actora, nunca cedieron la propiedad, restando validez a las actas de declaración jurada glosadas a fs. 334/385 por haber sido emitidas con posterioridad a la traba del litigio.

Respecto del contenido de la sentencia cuando afirma que no es reprobada la simulación que tiene un fin lícito, afirma el recurrente que dicho fin no era tal desde que se fraccionaban los depósitos en sumas que no excedieran el máximo previsto a los fines de la garantía instrumentando una maniobra engañosa para el fisco.

En referencia a la legitimación pasiva se agravia el banco afirmando que el a quo atribuye responsabilidad exclusiva al demandado cuando Bsereni era una persona avezada en la actividad financiera y su reclamo no es producto de una maniobra sorpresiva, sino que éste conocía las limitaciones existentes en materia de operaciones en entidades "off shore" de las que además participaba un funcionario del NBSF como gerente de banca privada quien recibía órdenes directas desde el Banco General de Negocios SA lo cual, lejos de responder a un error en la figura del contratante, implicaba absoluta comprensión del riesgo y su responsabilidad.

Sindica de contradictoria y equivocada la merituación del a quo quien dice obvió considerar una serie de circunstancias acreditadas en la causa que llevan a diferente resultado y así expresa que no fue la parte demandada quien propuso al actor la posibilidad de inversión en el exterior, sino que un sólo funcionario a cargo de una gerencia "enquistada" en la estructura del Banco de Santa Fe desde el Banco General de Negocios dio respuesta a las inquietudes de los clientes respecto de inversiones en la Compañía General de Negocios. Dice además que el propio actor comunicó al gerente de la sucursal Abasto su intención de retirar los fondos; que no surge de la causa penal Nº 18748 en trámite ante la justicia federal prueba que acredite la intervención del banco de Santa Fe y acude al testimonio de Pinto del que afirma surge claramente que nunca se dijo a los inversores que el banco garantizaba sus depósitos, tomando conocimiento que la operación se realizaba con la CGN y no con el NBSF, insistiendo en que el actor contrató en forma libre, voluntaria y con pleno conocimiento del status jurídico y contractual de la entidad financiera no autorizada para funcionar en el país y de la inexistencia de garantía por parte de la entidad demandada, de lo que concluye que el accionante no puede invocar su propia torpeza.

Para el recurrente la relación contractual con el banco terminó cuando éste respondiendo a instrucciones del actor transfirió los fondos de la financiera y dice que la argumentación a qua respecto de la falta de registración de las operaciones dentro del banco que recibió el dinero para transferirlo y sus consecuencias yerra en tanto la operación nunca podría haberse registrado, ya que el banco no era el depositario de esos fondos, sino que dio cumplimiento a las transferencias que solicitó el depositante.

Como cuarto agravio expone el apelante frente a la afirmación del juez de grado en el sentido de que la normativa violada fue la ley de entidades financieras, que el NBSF no representaba a la CGN y que la Gerencia de Banca Privada "actuaba ilegalmente no sólo sin beneficiar al banco, sino perjudicándolo al desviar los fondos a una entidad extranjera, por lo que no puede calificarse al NBSF como representante o gestor de la CGN" (fs. 1148) y agrega que de la publicidad y folletería que el a quo interpreta era utilizada para seducir al actor, en modo alguno surge que el demandado haya promocionado operaciones en el exterior.

Finalmente el demandado se agravia respecto de la aplicación de normativas a las que acude el fallo para condenar el pago en dólares, diciendo que extiende el alcance a un supuesto no contemplando por la ley.

Corresponde entonces examinar la procedencia del primer motivo de descalificación del fallo de primera instancia, plasmado por parte del recurrente en el agravio que sostiene le ocasiona el rechazo de la defensa de falta de legitimación activa al contestar la demanda.

Esta excepción, que en códigos mas modernos como el nacional (art. 347) se admite como previa cuando reviste carácter manifiesto y que en la ley procesal santafesina (art. 142, CPC y C) funciona como defensa de fondo para resolverse en la sentencia, implica en un primer supuesto que "el actor o el demandado no son titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta, o bien que el primero carece de interés jurídico tutelable" (conf. Lino Palacio - Alvarado Velloso, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. 7, p. 351).

La legitimación para obrar o "legitimatio ad causam" consiste en la cualidad emanada de la ley que faculta a requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso y que en la mayoría de los casos coincide con la titularidad del derecho de la relación jurídica sustancial" (Carlos J. Colombo, "Código Procesal", 1975, t. I, p. 562); de modo que la excepción de falta de legitimación para obrar, en el caso opuesta a la parte que acciona (defensa sine actione agit), constituye un medio que el excepcionante hace valer para denunciar que el contradictor carece legalmente del derecho a reclamar el dictado de una sentencia favorable en relación al objeto litigioso (conf.: Peyrano, Jorge, "Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial", Ed. Rubinzal Culzoni, 1997, p. 129).

Dentro de las hipótesis admitidas doctrinariamente para hacer valer esta defensa, en el presente caso la parte demandada invoca el supuesto en que el actor no es titular de la relación jurídica sustancial, adjudica a Bsereni que no se encuentra legitimado para actuar por derecho propio respecto de quienes no obstante haberle otorgado en su oportunidad poder de administración amplio no cedieron sus derechos en favor de éste, o bien de las personas que como titulares de los depósitos realizados en el extranjero si lo hicieron.

En relación con dichos poderes no debe dejarse de lado que al momento de contestar la demanda y objetar la legitimación para accionar, el banco, si bien produjo una negativa general de los hechos y afirmaciones volcadas en el escrito introductivo, no cuestionó específicamente los poderes de administración otorgados por quienes aparecían como depositantes en esa institución y sí lo hace al expresar agravios en esta sede, cuando a fs. 1141 in fine y 142 alude a que dichos documentos otorgan "facultades de administración y no de disposición ya que el hecho que en ambos poderes se consigne con amplias facultades para los mandatarios en la libre disposición del dinero depositado por los mandantes... no resulta suficientemente específico para efectuar actos de disposición" y afirma que más allá de la calificación de especial de un poder, esa especialidad está dada por la enunciación específica de los actos para los que se otorga, reconociendo como límite esas facultades amplias en la falta de mención de qué actos incluye y respecto de cuáles bienes.

Esta argumentación realizada en segunda instancia pierde entidad atento a que no formó parte del contradictorio, lo que hubiera permitido al actor emitir opinión al respecto y eventualmente probar los alcances de esos mandatos, de cuyo texto surge que en el caso de quien acciona, se le habían concedido facultades para que en nombre y representación de los poderdantes realicen entre otros actos el de abrir y cerrar cuentas corrientes, girar cheques sobre depósitos, incluso en descubierto, endosar cheques y demás documentos comerciales de cualquier clase para su depósito, constituir, colocar y retirar fondos de depósitos en plazos fijos o caja de ahorros en pesos o dólares; tomar dinero prestado y dar en préstamo; retirar valores a cobrar; etc.; facultándoselos además para operar tanto en bancos como en instituciones financieras y de crédito del país y del extranjero (poderes de fs. 4/9). No se advierte entonces la acusada carencia de facultades para realizar actos de disposición que el demandado recién invoca al expresar agravios, precisamente se indican entre otros actos de esa naturaleza los mencionados anteriormente y así lo entendió el banco de Santa Fe cuando sin objeción alguna permitió que Bsereni perciba y renueve certificados de depósitos; el actor pudo por requerimiento del propio banco según afirma, concentrar en menos contratos sumas mayores, pero además, de lo actuado en autos se desprende que el actor funda su reclamo esencialmente en el perjuicio que dice le provocó la insolvencia de la financiera donde se habían realizado las colocaciones a plazo y que individualiza a fs. 250 vto., de las que surge la valuación del daño cuya indemnización pretende y cuya cesión de derechos y acciones por otra parte realizaran en su favor los titulares según escritura Nº 115 del 10 de abril de 2003 (fs. 237).

Si quien demanda funda instrumentalmente su pretensión en depósitos impagos cuya titularidad le fue cedida conforme a derecho y si en principio cada titular es por ello dueño del dinero que fue colocado en la institución financiera, el cesionario de esos créditos se encuentra legitimado para accionar.

Basta para resolver este entuerto y con ello desestimar el agravio, considerar que el banco demandado vencidos los plazos de los depósitos desde el momento que no se dispuso su renovación automática, es decir que se produjo la cancelación de dichos certificados, dio por terminada su relación contractual con los clientes que por intermedio de su representante (el actor) realizaba los plazos fijos para, por otros montos, y ello se vincula con la otra defensa esgrimida por la parte demandada, colocar nuevos depósitos a plazo fijo en otro país, de modo tal que con sólo interrogarse si Bsereni hubiera demandado en nombre de todas las personas que menciona la defensa estando los certificados a nombre de algunos de éstos, en base a qué documentación hubiera demandado? tendría legitimación para reclamar parte de los valores depositados para otros individuos que no figuran en los documentos? y en tal caso, estas cuestiones interesan al accionado que eventualmente debe responder por el monto que se demanda como indemnización, que se itera surge de las colocaciones a plazo fijo a nombre de quienes se expidieron los certificados que se detallan a fs. 249 de autos? No debe olvidarse que "la documentación que expide la entidad financiera en los denominados depósitos de inversión es el certificado de depósito a plazo fijo que expide el banco tomador del dinero extinguiéndose dicho contrato al vencer el término acordado, sin aviso previo, pues se trata de un plazo expreso, cierto y resolutorio (conf. Fernández - Gómez Leo, "Tratado", T. IV, p. 147).

Las cuestiones que pudieran surgir entre mandantes y mandatarios y/o los titulares de los depósitos que se cedieron al actor incumbe a ellos y no al accionado en esta causa. En consecuencia no se advierte del contenido de la demanda ni surge de las pruebas habidas a lo largo del proceso la ausencia de legitimación alegada como defensa sustancial.

Respecto de la legitimación pasiva, que el recurrente se esmera en negar afirmando en apoyo a esa postura que el Nuevo Banco de Santa Fe no ha suscripto documentación ni contrato de depósito que le obligue por cuanto los plazos fijos se encuentran contabilizados en la Compañía General de Negocios SAIFE al punto que el actor forma parte de la masa de acreedores que han verificado créditos en Uruguay (fs. 290), no debe escapar al análisis que aquí se demanda la indemnización de los daños y perjuicios que se afirma fueron provocados al actor por la actitud dolosa de la que el demandado participara como integrante de una organización que vinculaba a éste y otras entidades; la acción no se circunscribe ni persigue el cobro del monto consignado en los plazos fijos con sustento en la existencia de un contrato bancario de esa naturaleza, no se busca en concreto la ejecución de esos títulos impagos, sino la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual doloso, cuyo monto se justiprecia en el valor económico de esos depósitos no atendidos a su vencimiento.

Al respecto el fallo impugnado luego de analizar las pruebas resume dicha responsabilidad del accionado afirmando que constituye uno de los supuestos de violación de las normas que rigen la actividad de las entidades financieras ya que el Banco de Santa Fe no se limitó a asesorar al actor sobre la transferencia de fondos a una entidad extranjera, sino que captó el interés del cliente para desviar esos fondos, instrumentó la operatoria utilizando la estructura y los servicios de la institución en interés de aquella, transfirió los fondos, entregó los certificados y pagó los intereses en la sucursal en la que operaba el cliente, incurriendo en una actividad ilícita cuya sanción administrativa corresponde a la autoridad de aplicación y en lo pertinente a la justicia penal y que en la especie da sustento al reclamo por el hecho ilícito conforme las previsiones de la Ley de Sociedades Comerciales (fs. 112 vto.).

En la demanda (fs. 156 vto.) al tiempo de formular su alegato (fs. 547) y en la contestación de los agravios (fs. 1172) el actor acude a las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor y si bien el a quo no refiere en forma específica a esa normativa, no puede dejar de considerarse en la evaluación de la conducta evidenciada por el accionado.

Asimismo corresponde juzgar los argumentos de la defensa en orden a negar la legitimación pasiva que se concentran en dos cuestiones principales cuales son la atribución de responsabilidad a la propia víctima, afirmando que Bsereni era experto en actividades financieras y que conscientemente aceptó y colaboró con su accionar en la actividad de depositar en el extranjero asumiendo deliberadamente el riesgo, y en segundo lugar el hecho reiteradamente expuesto consistente en la afirmación de que la Gerencia de Banca Privada, por medio de cuya gestión tuvo lugar la operatoria, no tenía ninguna vinculación con el Banco de Santa Fe, perteneciendo a la órbita de la financiera extranjera.

El a quo al resolver toma en consideración diversas pruebas especialmente documentales y testimoniales que en sus agravios el recurrente intenta descalificar aportando diferente interpretación insistiendo en su postura consistente en la ajenidad de la institución en las operatorias y como dijera en la responsabilidad concretamente asumida por el actor al decidir depositar dinero en una financiera que operaba en otro país.

Ahora bien, en las medidas de aseguramiento de pruebas, realizadas con participación del banco contra el cual se dirigían y las cuales, vale acotar, no finalizaron su tramitación quedando sin diligenciar el exhorto ampliatorio proveído en fecha 23 de junio de 2005 (fs. 422), no habiéndose corrido el traslado que manda el art. 274 de la ley ritual, se produjeron diversos testimonios y se agregaron otros rendidos ante distintos tribunales que en función de no haber sido objetados por la parte interesada deben considerarse válidos en tanto no se opongan a otras pruebas que con mayor eficacia y contundencia lleve a una conclusión contraria. En las medidas asegurativas aludidas y a lo largo del proceso se requirieron y agregaron fotocopias de actuaciones llevadas adelante en investigaciones penales y acciones civiles que deben ser consideradas para el juzgamiento de la presente causa ya que se trata de prueba trasladada, entendida por aquella que se practica o admite en otro proceso (Devis Echandía, "Compendio de la Prueba Judicial", Ed. Rubinzal - Culzoni, t. I, p. 175 y sigtes.) los que resultan en el caso plenamente válidas habida cuenta la inexistencia de impugnación al respecto, acudiendo incluso la misma parte contra la cual fueron traídas al proceso a su utilización en favor de la postura argumental defensiva.

Las numerosas pruebas acumuladas tanto en las medidas previas como en el juicio propiamente dicho llevan a concluir la vinculación existente entre el NBSF demandado, el Banco General de Negocios y la Compañía Financiera de Negocios con sede en Uruguay y la utilización del banco local para la actividad financiera de las restantes. No resulta cierto ni ajustado a tales constancias el intento del recurrente de desvincular al banco de la actividad de captación de fondos para su remisión al exterior pretendiendo que la oficina que a tales fines funcionaba en el mismo estaba "enquistada", respondiendo exclusivamente al interés de la financiera extranjera, sin conocimiento ni participación de los directivos del NBSF.

Como lo expone el a quo el testimonio de Mariano Santiago Pinto rendido en sede penal (fs. 1017 y sigtes.) claramente explica las alternativas que llevaron a la creación y el funcionamiento de la Gerencia a su cargo y entre otras cosas dice (fs. 1017) que ingresado al banco en el año 1998 como Gerente de Recursos Humanos es convocado a fines de octubre del año 2000 por el Director Ejecutivo Muiño, juntamente con el asesor Denegris quienes le indican a que se le asigna una nueva función dado que "el Directorio" había decidido crear la Nueva Banca Privada, y que debía entrevistarse con el Sr. Pando, Gerente Comercial del Banco General de Negocios quien le informaría de la nueva operatoria. Dicha persona le dice que tenía que atender clientes que quisieran hacer inversiones en el Banco de Santa Fe por encima de $ 500.000 y ofrecer otros productos. Dice también que para ello se utilizó la estructura de banca de Sucursales; que a su vez Muiño le comunicó que esperaba que en un año pudieran establecer una cartera de entre 8 y 10 millones; que a través de la Gerencia de Sucursales se informó a todas las redes de sucursales la nueva función y se indicó que prepararan entrevistas con clientes con depósitos importantes, e informado del interés de realizar depósitos en el extranjero Muiño le comunica al testigo Pinto y al Gerente de Sucursales Yacomino que "el directorio había decidido que se ofreciera efectuar depósitos en la Compañía General de Negocios que dependía del Banco General de Negocios".

Afirma también que luego de los sucesos que llevaron a la caída de la financiera uruguaya y procesamiento de algunos directivos, las nuevas autoridades del NBSF eliminaron la Gerencia de Banca Privada y lo despidieron "abonándole la indemnización".

Esta declaración es coincidente con la prestada a fs. 233/236 del Expte. Nº 14/2004 en la que Pinto admite además que el envío de fondos al exterior estaba en conocimiento de funcionarios superiores del banco; que tiene entendido que por acta de directorio fue creada la Gerencia de Banca Privada a su cargo; que se le impartieron instrucciones verbales para su funcionamiento.

Confirman sus dichos los testimonios de Jorge E. Arrauk, Gerente de la sucursal Sunchales (fs. 100 medidas de aseguramiento de pruebas); la del Gerente de Sucursales Roberto Juan Giacomino (fs. 282); Norberto Tasador, quien a fs. 291 dice coincidente con el anterior que Mariano Pinto era quien asesoraba respecto de los depósitos en el exterior y agrega que dicho funcionario aludía a las ventajas que tenía para la persona asesorada la colocación por éstas en un mismo banco del grupo económico, la posibilidad de mejor renta, menores costos y al mínimo requerimiento poder transferirla a una caja de ahorro al banco de Santa Fe y agrega que el factor determinante para la persona que refiere en la testimonial era la responsabilidad que asumía el NBSF y que al preguntar a Giacomino sobre la confianza que podía inspirar la banca uruguaya éste le manifestó que aparte de la responsabilidad del grupo accionario, por tratarse de depósitos en una oficina del NBSF contaba con la responsabilidad de éste y que por instrucciones de sus directores, se había promovido tal servicio de depósitos en el exterior.

Las testimoniales mencionadas y otras rendidas ante el Juzgado Penal de la Tercera Nominación de Rosario, remitida por dicho órgano judicial, se suman al informe de Auditoría Interna del banco demandado que en relación con las diversas denuncias menciona detalles de la forma en que operaba la GBP y a fs. 168 expone, en relación con la responsabilidad patrimonial del banco a causa de los hechos investigados, que el Directorio cuenta con un dictamen legal externo por el que se recomienda al representante legal de la institución contestar los reclamos y demandas desconociendo derecho a reclamo alguno. Asimismo la opinión técnica del síndico Pablo Abinal diciendo a fs. 169 que "tales elementos significan dentro de los elementos de la presente investigación, que debamos considerar como un hecho acreditado que Mariano Pinto, dependiente del NBSF, participó en la operatoria entregando documentación para la apertura de cuentas en una entidad financiera del exterior, sin perjuicio de no haber tenido contacto directo con la misma, a través del Banco General de Negocios. También que tanto Granacioli como Giacomino conocían la operatoria en la que participaba Pinto, realizando ellos mismos aportes, según sus propios dichos, por los canales (Finanzas y Sucursales) que de ellos dependían y a que eran utilizados para la operatoria" y sigue: "Como consecuencia de ello considero que el NBSF se encuentra expuesto a contingencias patrimoniales por la incertidumbre resultante de eventuales decisiones judiciales que, como consecuencia de reclamos de ahorristas, responsabilicen al NBSF", todo lo cual lleva al convencimiento que los hechos acontecieron como lo expone el demandante y son recogidos en la sentencia apelada.

Conforme se desprende de lo informado en su oportunidad al juzgado por el Banco Central de la República Argentina, dicha entidad por Resolución Nº 683 del 16 de diciembre de 1999 resolvió considerar entidad vinculada al Banco General de Negocios SA a la Compañía General de Negocios; que de acuerdo a los estados contables presentados al Banco Central durante los años 2000-2001, el Nuevo Banco de Santa Fe SA era una entidad controlada por el Banco General de Negocios y el Banco Central no otorgó autorización alguna a diciembre de 2001 al BSF ni al BGN para realizar operaciones financieras por cuenta y orden de la CGN ni al BGN para realizar operaciones financieras por cuenta y orden de la CGN de Uruguay.

Resultan tan abundantes y coincidentes en su diversidad las pruebas reunidas tanto en las medidas anticipadas de prueba como dentro del juicio, en especial las declaraciones realizadas en sede penal y civil del designado Gerente de Banca Privada M. Pinto, de los restantes gerentes que expusieron en las audiencias dispuestas por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Rosario, los informes del Banco Central, del Síndico Abinal, que los agravios tendientes a generar el convencimiento de que el banco demandado es ajeno a la operatoria y que éste respondía exclusivamente a la CGN de la cual recibía instrucciones, no alcanzan en modo alguno a conmover el análisis que en ese sentido realizara el juez de grado.

Teniendo entonces por suficientemente acreditada la vinculación entre las distintas entidades financieras (NBSF SA; BGN SA y CGN SACIFI) y que a partir de la decisión del Directorio del BSF de crear la Gerencia de Banca Privada a cargo de M. Pinto, con la función reiteradamente explicada de detectar, con la colaboración de los gerentes de sucursales y convencer a los ahorristas de mantener los fondos en el banco de Santa Fe y ofrecerles que se transfieran a Uruguay con la intervención en todo momento de esa gerencia, es decir del banco demandado, entregando los certificados, afirmando la solvencia del grupo económico, contando con inversores extranjeros que se promocionaba a través de diversos medios y folletos ilustrativos como consta en autos, no caben dudas de que la entidad demandada ejerció toda una serie de actitudes y presiones sobre en este caso el actor induciéndolo ante el temor, fundado por cierto, de ver sometidos los ahorros a contingencias no deseadas en el país, a colocarlos en una financiera uruguaya, pero siempre dando muestras de que tal decisión no implicaba riesgo de pérdida de los depósitos como en realidad sucedió.

No podía escapar al conocimiento de los directivos que compartían dichas funciones en los distintos entes vinculados, algunos de los cuales se encuentran bajo proceso penal, que la situación económica de la CGN y BGN, de la que se hacía alarde de solvencia y seriedad y donde se ofertaba la custodia del dinero en depósito era por el contrario de quebranto y así quedó demostrado en los autos.

"De acuerdo con el art. 8º de la ley de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125), la publicidad integra el contrato celebrado por el consumidor y/o usuario, sea que dicha publicación revista carácter de oferta al público y que se trate de un simple anuncio publicitario, es decir, que aunque la publicidad efectuada no llegue a constituir una oferta, integra el contenido del contrato con las características, condiciones y limitaciones que ella contenga" (CN de Apelaciones en lo Comercial, sala D, LA LEY, 16/11/05).

Ante la acreditada promoción por diversos medios que presentaban al denominado Nuevo Banco como una institución saneada, con importante aporte de capital por parte de los accionistas del Banco General de Negocios, con la presencia de accionistas extranjeros cuya actividad internacional se resaltaba (ver folleto fs. 10/11) por lo que se presentaba a la entidad y a su vinculada BGN como banco de fuerte inserción en la Provincia y con amplio respaldo internacional, todo ello reforzado según quedó demostrado por la prédica de los gerentes de Banca Privada y de Sucursales y del BGN, el actor cedió ante la tentadora oferta particularmente de seguridad de la inversión ante temores confirmados luego, de avances sobre la propiedad privada por parte del poder político estatal.

Cierto es como lo expone el agraviado, que Bsereni no es un individuo neófito o desconocedor de las cuestiones financieras. Se trata de un comerciante en actividad, según demanda, que a la vez y con conocimiento de las normas locales relacionadas con la garantía de los depósitos por parte del Estado, realizaba en el tiempo operaciones de importancia en el banco demandado, pero cierto es también que esos conocimientos en contraposición con la capacidad de operar y manejarse en el mundo financiero del grupo económico no constituye eximente de responsabilidad.

De la lectura de algunos párrafos de la sentencia dictada por la Cámara Federal Penal de la Capital Federal en los autos "Rohm, Carlos Alberto y otros s/Procesamiento y PP", Expte. 5926/01, glosado en fotocopias a fs. 103/189, se advierte la realización de actos delictivos en forma organizada por varios directivos y funcionarios que se desempeñaban en el grupo económico conformado, entre otras empresas vinculadas, por el Banco General de Negocios SA., la Compañía General de Negocios SAIFE -Uruguay-, el Banco Comercial del Uruguay y San Luis Financial Investment Co. Ltda. Int. de Panamá y "en menor medida surge, de distintas probanzas colectadas en autos la utilización, para los fines que se habrán de señalar a continuación, del N.B.de SF. (fs. 121), y se expone (fs. 172) que el imputado Carlos Rohm era accionista importante de todas las entidades financieras del grupo aunque de la CGN SAIFE, a través de la sociedad controlante SLF, el mismo señaló ser accionista y Vicepresidente del Banco Comercial, accionista y Director de CGN SAIFE, Vicepresidente del Banco Comercial, accionista y apoderado de San Luis Financial y accionista y Director del Nuevo Banco de Santa Fe; pero además mencionó que por delegación de los restantes accionistas, él ejercía la conducción y era responsable por todas las instituciones en cuestión".

El contenido de dicho pronunciamiento, extenso por cierto, demuestra la presencia de una organización delictiva a nivel internacional y nacional que indudablemente por su magnitud excede a la comprensión del común de las personas e incluso a la perspicacia y conocimientos respecto de actividades financieras bancarias que individuos como el actor puedan llegar a realizar. No podía escapar a quienes sin intervenir personalmente dirigían las instituciones, entre ellas el NBSF, el conocimiento de la situación de riesgo que implicaba la colocación de depósitos en la CGN aunque la propaganda, difusión de beneficios y situación de solvencia y resguardo del grupo era permanentemente promocionada en los medios y en forma personal por quienes asesoraban a los posibles inversores, que por expresas instrucciones, debían tener un capital mínimo importante para merecer la atención de la GBP.

Tal trama de procedimientos y vinculaciones entre financieras, bancos y empresas, desconocidos hasta tanto la investigación penal lo fue revelando, no puede en modo alguno confrontarse en igualdad de condiciones con la capacidad de conocimiento de los ahorristas que aunque con un grado especulativo que puede ser hasta reprochable moralmente, aparecen indefensos y sin posibilidades de evaluar situaciones que desconocen, acosados por una prédica de bondades y garantías. Ante esa realidad manifiesta el cliente bancario aunque con experiencia y conocimientos de la actividad que desarrollan no deja de ser "consumidor" frente a la empresa bancaria, y en particular de la banca globalizada y con mayor razón cuando se ve envuelto en negociaciones que le ofertan una imagen distorsionada de la realidad, como quedó demostrado en autos.

En trabajo publicado en colaboración para la obra "La responsabilidad Civil en las puertas del siglo XXI" (Homenaje al Prof. Atilio Alterini), Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, ps. 754 y sigtes., el prestigioso colega de esta sala Dr. Edgardo Ignacio Saux desarrolla el tema "Responsabilidad de las Entidades Financieras" y entre otros conceptos claramente expone que "El banco o entidad financiera vinculado al débito resarcitorio ve atraída su situación al campo de la responsabilidad profesional, con todo lo que ello implica (conf. "II Encuentro de abogados civilistas", Sta. Fe, 1988, comisión Nº 2). Como reflexiona atinadamente Alterini -y más allá de cualquiera sea el enfoque conque se analice la naturaleza jurídica de su quehacer-, "el banquero realiza actos de comercio conforme al art. 8º, inc. 3º del Código respectivo, y hace de ello su profesión habitual". Incluso si adscribiéramos a los criterios que modernamente relativizan la habitualidad en la realización de actos comerciales para encuadrar el quehacer en el ámbito mercantil, no podemos dejar de reconocer que la estructura empresaria de la actividad bancaria impide negar esa profesionalidad. La misma, como lo señalaran las "III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal", de Junín, en 1988, implican que ello acarrea "superioridad técnica" para uno e "inferioridad jurídica" para el otro, al menos hasta tanto no se demuestre lo contrario.

"Esa profesionalidad del banquero o de la entidad que él representa implica un afinamiento del concepto de culpa que le es imputable (criterio de los arts. 902 y 903 del C. Civil), lo cual si bien no importa objetivizar responsabilidades, sí implica medir -en el caso concreto- la responsabilidad subjetiva de manera acorde con los elementos, recursos, capacidades y obligaciones legales (vg. art. 35 de la ley 24.452) que la entidad tiene, singularmente contrastadas con las del cliente, mero adherente a contrataciones predispuestas en negocios prerredactados sometidos a condiciones generales cuya génesis le es ignota".

Estos conceptos que responden a consideraciones de responsabilidad de entidades financieras aunque refieran a contratos bancarios en general donde al cliente la oferta que le realiza la institución refleja la presencia de condiciones predispuestas por la misma entidad, es también aplicable al caso concreto donde el banco mantuvo la posición dominante en la inducción y convencimiento de las bondades de la oferta realizada respecto a las garantías de seguridad y responsabilidad que emanaba de la conformación del grupo de accionistas, que según se publicitaba y se manifestaba por los gerentes entrevistadores, eran reconocidas por su solvencia y capacidad de administración a nivel mundial.

Teniendo en cuenta la realización que vinculara al banco demandado y al actor, la responsabilidad del primero es de origen contractual y en consecuencia la entidad "responde por el hecho de sus directivos o funcionarios con poder de administración y decisión. Al constituirse en Sociedad Anónima (art. 9º, ley 21.520) responden contractualmente por el hecho de sus directivos, gerentes o administradores, en su condición de "órganos sociales" (título del punto 3º de la sección IV del capítulo II de la ley 19.550) "por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social (art. 58, ley 19.550). Asimismo responden por el hecho de sus subordinados y comisionados" (Félix Trigo Represas, "Responsabilidad Civil de las Entidades Bancarias y Financieras", LA LEY, 1983-D, 900).

Esta responsabilidad ante los clientes se rige por los arts. 506, 511 y concordantes del Cód. Civil y la responsabilidad por hechos ilícitos que incluye los daños sufridos por terceros, por los arts. 1067, 1068, 1081, 1109 y concs. CC, debiendo rescatarse además el agregado al art. 54 de la ley 19.550 realizado por ley 22.903 (Adla XLIII-D, 3673) referido a "la inoponibilidad de la personalidad jurídica" disponiendo que "la actuación de la sociedad que encubre la consecución de fines extrasociales constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los contratantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados", lo cual "tiene aplicación directa a la responsabilidad de los bancos por el otorgamiento abusivo de créditos, y en especial a un tema de permanente actualidad en nuestro país, como es el de los grupos económicos. Con esta norma se pretende correr el velo y ver qué hay detrás de una sociedad en conflicto, y encadenar los hechos hasta responsabilizar en forma directa a los autores del ilícito, que pretendieron escudarse detrás de la figura de la persona jurídica para cometer delitos" (María Delia Paseiro, "La responsabilidad civil de las entidades financieras por el otorgamiento abusivo del crédito", LA LEY, 1984-C, 1119).

Teniendo en cuenta que frente al cliente la entidad bancaria asume responsabilidades que derivan de esa particular vinculación y que "el incumplimiento de obligaciones determinadas contemplado en los arts. 506, 512, 522, 1071 y 1198 del CC es el que mejor responde a las contingencias disvaliosas entre banco y cliente" (Eduardo A. Barbier, "Contratación Bancaria", Ed. Astrea, p. 522); en el tiempo que insumen las tratativas previas a la concreción del acuerdo se producen actividades diversas de negociación, diferentes propuestas, indagaciones e inducciones y en los tiempos presentes la utilización de medios modernos de comunicación que otorgan a la publicidad para la atracción del futuro cliente valor preponderante se genera para la parte que utiliza tales medios la obligación de respetar las pautas prometidas por un principio elemental de buena fe.

El ejercicio de los derechos tiene otros límites además de los legales que son impuestos por la moral, la equidad, la buena fe; el avasallamiento de estas normas sociales de conducta implica el ejercicio irregular del derecho (art. 1071 CC) que deriva en prácticas abusivas de las cuales pueden provenir daños" (...) "dentro de las condiciones actuales de globalización económica, las entidades financieras integrantes de grandes grupos económicos desatan políticas publicitarias agresivas y acaso engañosas tendientes a captar nuevos clientes, y tales políticas publicitarias para la venta conforman un abuso, a través del ejercicio irregular del derecho a publicitar, utilizándolo como fórmula para lograr mayores beneficios." (conf.: A. Ghersi, "Responsabilidad de las Entidades Bancarias", Ed. Universidad, p. 67).

La reseña efectuada, lleva al convencimiento de que Bsereni fue inducido por funcionarios del NBSF SA, que por medio de éstos intervino a lo largo de la operatoria llevada a cabo por el cliente, en la colocación de dinero en una financiera con sede en Uruguay perteneciente al mismo grupo económico, la cual se encontraba como consecuencia de maniobras tachadas de ilegales, en situación económica y financiera precaria, contrariamente a lo que prometía tanto la publicidad como las personas dependientes del banco de Santa Fe que se contactaron y llevaron adelante las negociaciones, lo que culminó en el incumplimiento de la obligación de reintegrar asumida generando dicha conducta antijurídica daños patrimoniales.

La presencia de ese obrar antijurídico, es atribuible al Nuevo Banco de Santa Fe SA institución que manifestó un obrar imprudente y con mala fe, abusando de la confianza generada por el conocimiento del cliente a lo largo de los años y la imagen institucional que reflejaba, consecuencia no sólo de una publicidad y prédica engañosa orientada a la captación de capitales, sino por ser el banco santafesino el depositario de los fondos de la Provincia como agente financiero de ésta, traicionando el deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas.

Este obrar doloso resulta generador directo del daño y ello impone a quien lo ocasionara la obligación de resarcir el perjuicio en forma integral. "La responsabilidad bancaria en general, cualquiera que sea su ámbito, tiene naturaleza profesional, lo que no implica 'per se' alejarse de los principios y presupuestos propios de la responsabilidad civil en general (antijuridicidad, factor de atribución, relación causal y daño) y su proceder debe evaluarse teniendo en cuenta las pautas circunstanciales que otorga el art. 512, CC en cuanto a tiempo, lugar y persona y las exigencias que nacen de las regla, métodos o técnicas de la profesión bancaria, y las consecuencias en materia de responsabilidad se traducen en nuevos desafíos, entre los cuales, se destacan la aplicación a la actividad del denominado "derecho del consumo". (conf. César Lombardi, "La responsabilidad bancaria, notas características y aplicaciones prácticas" (Rev. de Derecho Bancario y de la actividad financiera, dirigida por Di Iorio, Enero-Diciembre/94, Nº 19/24, Depalma, Bs. As., 1994).

De lo hasta aquí expresado, surge sin duda alguna que los agravios dirigidos a desvincular del banco demandado la figura de Mariano Pinto y el accionar de la Gerencia de Banca Privada, adjudicando esa actividad exclusivamente a directivas y control de la CGN SACIFI, y la imputación de culpa en el obrar del actor cuya adjudicación de culpa a cargo de la víctima eximiría a la entidad que con su obrar ocasionó el daño, no resultan admisibles ni se condicen con la realidad fáctica y jurídica analizada.

Acreditada en consecuencia la responsabilidad del NBSF en la producción del daño, que consistió en la pérdida de la suma depositada en la financiera extranjera; consistiendo la pretensión indemnizatoria en la restitución de las cosas al estado en que se encontraban antes del incumplimiento de la obligación, conducta generadora del perjuicio, debiendo quedar establecido con claridad que el actor no persigue el pago de certificados de depósitos a plazo fijo, que eventualmente impondrían la aplicación de la normativa de emergencia, la forma de contemplar la reparación integral consiste en restituir aquello de lo que se vio privada la víctima, en el caso la suma de U$S 970.528,19 o su equivalente en pesos al cambio que dispone el fallo, respecto de lo cual no se emitió agravio de parte.

Atendiendo al resultado del recurso que propicio y a lo expresado en el punto 3.19 (fs. 255) de la demanda, contestes las partes litigantes en que el actor ha obtenido la verificación de crédito en el proceso liquidativo de la CGN SAFI en la R.O.U., en la eventualidad de percibir algún pago del dividendo falencial, deberá descontar dicho importe en la liquidación que corresponde efectuar previo a la ejecución de la sentencia.

Por ello, voto por la afirmativa.

El doctor Saux dijo:

Debo consignar que coincido en un todo con el minucioso y fundado análisis que mi colega preopinante, Dr. Raúl J. Cordini, ha hecho del caso bajo juzgamiento, y que las consistentes razones de hecho y de derecho que abonan su voto poco margen dejan para abundar.

Quizás simplemente, y con la sola intención de reforzar aún mas las razones por las cuales adhiero al rechazo del planteo apelatorio y la consecuente confirmación del lúcido fallo del a quo que acogiera integralmente la demanda resarcitoria objeto del sub lite, me permitiré hacer algunas breves digresiones relacionadas con uno de los elementos basilares del caso, que además fuera objeto de uno de los agravios que determinan el planteo apelatorio de la entidad financiera demandada.

Mi puntual aporte en refuerzo de lo ya claramente dicho -en orden a lo cual obvio, por razones de brevedad y economía, reiterar los componentes de hecho que han sido iterados con precisión- pasa por el argumento defensivo del Banco conforme al cual la gestión cumplida en los hechos juzgados por el Gerente de Banca Privada de la entidad demandada, Mariano Pinto, en realidad resultaría del todo ajena al quehacer propio de la misma, siendo como tal dicha dependencia, y el funcionario prealudido que la representaba, un "órgano enquistado" dentro del "Nuevo Banco de Santa Fe SA", que en realidad respondía con exclusividad a la "Compañía General de Negocios SAIFE", de lo que deriva -la apelante- que ninguna responsabilidad le cabría por lo allí operado respecto del actor y sus representados como inversionistas, ya que el mencionado Pinto operaba exclusivamente por cuenta e interés de terceros (la citada entidad o grupo financiero con sede en el Uruguay).

El voto precedente, con abundancia de elementos probatorios indúbitos, reseña la historia de la incorporación de Pinto en la estructura funcional del Banco aquí demandado, la supresión de la Gerencia de Recursos Humanos que originariamente asumiera, su ulterior asignación a la precitada Gerencia de Banca Privada, el rol puntual que se le asignara de tratar de retener depósitos y como "plan B" derivarlos al grupo financiero con sede en el vecino País, y finalmente el cese de funciones del prealudido Pinto y la consecuente indemnización por tal razón, todo lo cual no deja resquicio alguno de duda en orden a su relación de dependencia funcional jerarquizada respecto del "Nuevo Banco de Santa Fe SA", y por ende de la ineluctable responsabilidad de este último, como principal en relación con los hechos de su dependiente que generan daños a terceros por conducto de la conformación de hechos nítidamente antijurídicos, como lo era la transferencia de certificados "off shore" en tiempos en los cuales tales operatorias no estaban permitidas, los cuales a su vez coadyuvaban a engrosar activos de un grupo económico que los hechos inmediatamente ulteriores evidenciaran que se hacían en previsión dolosa de un vaciamiento que fuera debidamente juzgado penal y civilmente.

Las menciones que el voto del Dr. Cordini hace al fallo penal que condenara a los hermanos Rohm como cabezas visibles de ese megafraude financiero, las cuales incluso en su momento tuvieran singular trascendencia mediática, relevan de otros comentarios.

Lo que quiero poner de resalto, entonces, es la palmaria improcedencia de que el "Nuevo Banco de Santa Fe SA" -aun integrado en esos tiempos mayoritariamente su capital accionario con activos del grupo financiero con sede en el Uruguay- argumente que Mariano Pinto, gerente de Banca Privada de la demandada, nada tenía que ver con ella. Se entiende que profesionalmente el derecho de defensa en juicio admite alegaciones que en ciertos casos puedan claramente apartarse de la realidad, y en ello no va reproche alguno -todo lo contrario- al quehacer técnico cumplido en la contestación de la demanda y en la expresión de agravios por parte de los apoderados de la demandada que intentan, a todo evento, repeler la pretensión indemnizatoria objeto del escrito introductivo de la instancia. Pero creo que ese argumento de extraneidad es tan insostenible por sí mismo, que no puedo dejar de poner de resalto las obvias razones que así lo determinan.

Creo que quizás el fundamento mas contundente para esa desestimación debiera pasar por el análisis de la vulneración del standard de la buena fe creencia que la conducta del "Nuevo Banco de Santa Fe SA" hiciera respecto de los ahorristas inducidos a transferir sus activos al grupo financiero extranjero, generando una situación de apariencia (la de solvencia del mismo, imbricada en los vínculos económicos existentes entre éste y aquel por vía de la integración de capital accionario de la demandada por parte de Compañía General de Negocios y sus vinculadas), pero que jurídicamente configuraban personas de existencia ideal autónomas e independientes, como se lo pretende luego argumentar cuando ante la caída del "Grupo Rohm" los depositantes reclaman al Banco de Santa Fe por la incobrabilidad de sus certificados de plazo fijo en dólares, constituidos mediante la labor de inducción a hacerlo por la citada Gerencia de Banca Privada del ente aquí demandado.

El caso juzgado, en cuanto al tema concierne, creo que puede resultar hasta paradigmático. En esencia, la cuestión es que si alguien (en el supuesto bajo juzgamiento, el "Nuevo Banco de Santa Fe") predispone un segmento específico de su estructura (la Gerencia de Banca Privada) y un funcionario de su dependencia (Mariano Pinto) para lograr inducir a sus ahorristas a derivar sus ahorros en dólares a otra entidad financiera extranjera y jurídicamente autónoma de ella (la "Compañía General de Negocios", con sede en Montevideo), aprovechando para ello los justificados temores que esos ahorristas tenían de la inminencia de un terremoto financiero y económico (como el que de hecho advino a partir de diciembre de 2000 y enero de 2001), y además debiendo saber que esa entidad receptora de las divisas integraba un grupo económico (al que no era ajeno el "Nuevo Banco de Santa Fe SA" por la integración de su capital accionario) que en muy poco tiempo más sufrió un vaciamiento doloso que llevó a su insolvencia y quiebra; si era el mismo "Nuevo Banco de Santa Fe SA" quien gestionaba los certificados "off shore", los entregaba a los ahorristas e incluso abonaba durante algunos períodos los intereses devengados y oficiaba de hecho como una suerte de "sucursal encubierta" de la mencionada Compañía General de Negocios, mal puede afirmarse, como aquí se lo hace, que ese "Nuevo Banco de Santa Fe SA" nada tenía que ver con tales transacciones, que su gerente de Banca Privada era un "penitus extranei" enquistado en su estructura sin vinculación alguna con él, que ningún vínculo contractual ni jurídico relacionaba a los actores con la demandada, y que sólo les quedaba a aquellos pretender verificar sus acreencias en el proceso falencial de la depositaria, quedando el predisponente de toda esa espuria y antijurídica operatoria impoluta y blindada frente a todo eventual reclamo de los ahorristas burlados.

En un interesante fallo -que guarda estrechas vinculaciones con lo aquí juzgado- que fuera expedido en fecha 6 de setiembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Décimo Cuarta Nominación de la ciudad de Rosario ("Tasca, Vicente y otro c. Nuevo Banco de Santa Fe SA s/demanda", expte. Nº 998/02, reg. Nº 2535 del año 2005), en el cual se reclamara también la responsabilidad civil resarcitoria del "Nuevo Banco de Santa Fe SA" por haber prácticamente inducido a los actores a conformar una operatoria financiera "back to back" con la "Compañía General de Negocios" en Montevideo (en esencia, habiendo solicitado el allí actor un crédito en el "Nuevo Banco" se le indicó que debía constituir un depósito en dólares en aquella entidad financiera oriental para que el correspondiente certificado operara como caución para el otorgamiento del mutuo financiero ambicionado, y pretendiendo luego el "Nuevo Banco" ser ajeno a todo reclamo cuando la quiebra de la "Compañía General de Negocios" se llevó el activo allí depositado por el reclamante), se hace puntual referencia, entre otros fundamentos sólidamente atendibles, a que el quehacer del Banco demandado (también operado a través de su Gerente de Banca Privada, Mariano Pinto), en la medida en que como aquí preordenó una estructura y un supuesto panorama de solvencia calificada e internacional del grupo económico luego dolosamente vaciado, haciéndose cargo incluso de llevar materialmente a cabo el depósito por cuenta del requirente del préstamo, la gestión del certificado condigno que operaría como caución y con ello el otorgamiento del crédito que iba siendo abonado en sus vencimientos parciales por el allí actor, resulta claramente violatorio de la confianza negocial que es fruto de la buena fe e hijo de la teoría de la apariencia, una de las manifestaciones jurídicas mas relevantes de la buena fe subjetiva o creencia. Se cita allí un interesante trabajo -nota a fallo de Leandro Vergara titulada "Responsabilidad y apariencia", publicada en la "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros", 2001-467-, de la cual rescato algunas consideraciones que estimo son singularmente útiles para el caso bajo tratamiento.

Dice allí el mencionado autor -y lo comparto- que "...el correlato de la apariencia es la confianza que suscita dicha apariencia en los terceros de buena fe que confían en esa realidad aparente..", y que dicha conformación de la situación de apariencia debe reunir varios recaudos tipificantes: a) que la apariencia resulte de un hecho exterior visible (digo aquí yo, y frente al caso, la gestión de Pinto como Gerente del Banco demandado, aconsejando, transfiriendo los depósitos al Uruguay, entregando los certificados y hasta pagando intereses, previa alusión a que el ex banco depositario -el Nuevo Banco- y el nuevo -la Compañía General de Negocios- integraban un mismo grupo económico dueño de activos financieros sólidos en varios lugares del mundo, con folletería supuestamente respaldatoria de tales asertos); b) que la apariencia material cree una apariencia jurídica (la de respaldo del Nuevo Banco de esos certificados extendidos por su "filial" uruguaya); c) que los terceros actúen en razón de la apariencia (está claro que las directivas de Pinto, incluso como él mismo lo admite y sus colegas gerentes de otras sucursales del interior lo ratifican, eran las de generar esas transferencias); d) que su "error" se justifique en razón de la apariencia (el argumento del Nuevo Banco a través de Pinto era "salvar" los depósitos en dólares frente a la cierta inminencia de su apropiación estatal en nuestro País, como a la postre sucedió); y e) Que no haya prueba del conocimiento del error (la opción para Bsereni y sus representados era mantener sus imposiciones en el Nuevo Banco, a riesgo de perderlas, retirarlas -para lo cual Pinto tenía directivas de extremar todos los recursos para evitarlo- o acceder al ofrecimiento pletórico de seguridades de su transferencia al Uruguay).

El tema dogmáticamente da para mucho, y no es mi intención alongarme en consideraciones que extiendan aún más este ya de por sí extenso (la entidad de lo juzgado creo que lo amerita) decisorio. Simplemente quizás me circunscriba a iterar algunos puntos de vista afines a la cuestión que emanan de la pluma de calificada doctrina.

José Luis de los Mozos, el prestigioso jusprivatista español, alude (vide su trabajo titulado "Buena Fe" en la obra "Enciclopedia de la responsabilidad civil", dirigida por Atilio Alterini y Roberto López Cabana, editada en Buenos Aires por Abeledo Perrot en el año 1996, ps. 789 y sigtes.) a que una de las facetas mas feraces de la buena fe subjetiva se funda en la apariencia jurídica, la que se configura en aquellos casos en los cuales la creencia o el error de la víctima no se refieren a la situación propia, sino a la de aquella persona con la que el sujeto que se beneficia de la buena fe se relaciona. Esta buena fe subjetiva, este razonable creer en una situación material y jurídica que es presentada por otro como regular, implica que el derecho deba dar protección a la creencia, confianza ("trust", como reza el "seal" -escudo- que preside todos los tribunales federales estadounidenses en relación con aquel apotegma de "In God we trust"), convalidando esa razonable seguridad que el actuar del predisponente, no mediando negligencia imputable a la víctima, le llega a generar (v. J. Mosset Iturraspe, "Justicia contractual", Ediar, Bs. As., 1977, ps. 152 y 153).

Esta tutela calificada de la buena fe de quien por la apariencia creada por la otra parte con la cual se vincula -reitero, en el caso esa "apariencia está dada en la inserción institucional de Pinto en la estructura del Banco demandado, y en todas las seguridades con las que a partir de ese posicionamiento representativo adornaba a los aquí actores, y a muchos otros, en orden a la vinculación económica y jurídica de "su" Banco con el grupo financiero extranjero adonde se derivarían sus activos- se ha dicho con acierto que aún sin admitir que convalide la estolidez o ligereza de quien la sufre, ha ido con la complejización del tráfico jurídico moderno elastizándose hasta llegar a configurarse como elemento válido, y determinante de la atribución de responsabilidad si media daño, en los casos en los que no habiendo error culpable grosero, las partes pueden llegar a confiar en las situaciones tal como se las presentan (conf. Ricardo Lorenzetti, "Tratado de los contratos", Parte General, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 147; ídem Andreas Von Thur, "Derecho Civil - Teoría General del Derecho Civil alemán", Depalma, Bs.As., 1947, Vol. II, tomo 1, p. 150; así como Juan Carlos Rezzónico, "Efecto expansivo de la buena fe", LA LEY, 1991-C, 516).

Esa apariencia, como manifestación de lo que ya Emilio Betti describiera como "...actitud de conducta, que es objeto de una interpretación psicológica, actitud consistente en la ignorancia de perjudicar un interés ajeno tutelado por el Derecho" ("Teoría general de las obligaciones", traducción de J. L. de los Mozos, Madrid, 1969, Ed. Revista de Derecho Privado", tomo I, p. 74), tiene, como lo señala Félix A. Trigo Represas ("La buena fe y su relación con la responsabilidad civil", en la obra "Tratado de la buena fe en el Derecho", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. 1, p. 204) su correlato en la mala fe de quien, incluso dolosamente, predispone esos elementos materiales y jurídicos determinantes de la ilicitud, vulnerando la regla del "alterum non laedere", normalmente para obtener algún rédito o ventaja de su ardid, y generando responsabilidad resarcitoria respecto de quien resulta víctima de ello.

En definitiva, y yendo mas cerca de los perfiles del caso bajo juzgamiento, cuando la apariencia -que como tal tiene múltiples facetas operativas, muchas de ellas dentro del marco de los derechos reales, del derecho sucesorio, del ámbito de la eficacia de los negocios jurídicos e incluso, como aquí, en la esfera de la responsabilidad civil- se corporiza a través de un supuesto de aparente representación, requiere que la persona promueva a permita que otra actúa de tal manera que razonablemente induzca a pensar que lo hizo en ejercicio de esa representación invocada, la cual normalmente se da -y aquí nos aproximamos aún más a los matices del sub lite- cuando dicha apariencia es desplegada por el "dominus negotii", que es quien tiene en su poder los elementos mas consistentes de determinación negocial (Luis Díez-Picazo, "La representación en el Derecho Privado", Ed. Civitas, Madrid, 1979, p. 215). Ha dicho Rubén Stiglitz -aún relacionando la referencia a la actuación del agente en el contrato de seguro- que si la actuación del agente ha creado una apariencia diversa de la realidad, y aquella le ha dado al tercero elementos suficientes para creer razonablemente y de buena fe que el mismo se encontraba investido de poderes determinados, el principal está impedido de afirmar la falsedad de ese aspecto otorgado por su propia conducta, por acción u omisión, rechazando las facultades que se cree existen en cabeza del intermediario (v. "El principio de buena fe" en "Jurisprudencia rosarina", DJJ Editora, Rosario, 2004-2, p. 37). Si en vez de "asegurador" y "agente" leemos "Banco" y "Pinto", cualquier semejanza con la realidad no será mera coincidencia.

Como conclusión entonces de estas modestas reflexiones, reitero mi adhesión al enjundioso voto precedente y auspicio la solución por él propuesta.

El doctor Genesio expresó, a su vez, iguales razones en términos semejantes a los expuestos por el Dr. Cordini y votó, por consiguiente, en igual sentido.

2º cuestión.- Los doctorese Cordini, Saux y Genesio manifestaron, sucesivamente, que de acuerdo a lo que antecede corresponde rechazar el recurso de apelación y en consecuencia confirmar el fallo alzado, debiendo estarse a lo expresado al tratar la primera cuestión respecto de la acreencia verificada en el extranjero. Costas a cargo de la parte demandada.

Por los fundamentos del acuerdo precedente, la sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, resolvió: Rechazar el recurso de apelación y en consecuencia confirmar el fallo alzado, debiendo estarse a lo expresado al tratar la primera cuestión respecto de la acreencia verificada en el extranjero. Costas a cargo de la parte demandada. - Raúl J. Cordini. - Edgardo I. Saux. - Juan C. M. Genesio.