Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-10-08


AUTOS 128211 (C.C.Nº21651) DEL Primer Juzgado Civil, CARATULADOS: "JOFRE Gustavo C/ Leal Patricia - Ordinario".

PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2013- del Tº II -Fº168/173.- En la Ciudad de San Juan a 08 días del mes de octubre de 2013, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Octavio Augusto Sánchez y el Sr. Vocal Dr. Oscar Roberto Otiñano, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 57, contra la sentencia de fecha 01 de octubre del año dos mil doce, recaída en los presentes autos Nº128211 (C.C. Nº21651) caratulados: "JOFRE GUSTAVO C/ LEAL PATRICIA - ORDINARIO", dictada por la Sra. Juez titular del Primer Juzgado Civil, obrante a fs. 53/55 vta.- EL DR. OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ DIJO:

En la sentencia que obra a fs. 53/55, a cuyas consideraciones y constancias me remito en lo atinente a la relación de la causa, se resolvió desestimar la demanda de Cumplimiento de Contrato entablada por el Sr. GUSTAVO ENRIQUE JOFRÉ contra la Sra. PATRICIA LEAL, en virtud de los fundamentos dados en los considerandos precedentes. Imponer las costas del proceso, al actor vencido; regulando los honorarios profesionales del Dr. RAUL ENRIQUE MORENO ROJAS, en doble carácter como perdidoso, dos etapas (demanda y prueba) en el 8,4 % de la liquidación que oportunamente se practique.

Para resolver de esa manera la sentenciante, en los considerandos señala: ".........................El contrato de Obra objeto de la litis, que en original obra reservado en secretaría y que tengo a la vista, no prevé en sus cláusulas el Pacto Comisorio Expreso o Resolución contractual. Por tal motivo, resulta de aplicación el segundo párrafo del art. 1204 del Cód. Civil, el que textualmente expresa: No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. El fundamento legal y lógico de dicha cláusula, es la de brindar a la parte incumplidora, la posibilidad que pueda cumplir con las obligaciones atrasadas; es decir que el fin último de la misma es mantener la vigencia de la relación contractual. De la documentación aportada por el actor, se observa que el Sr. Jofré remitió en fecha 10/08/2011 Intimación a la Sra. Leal. Del contenido de la misma se observan dos irregularidades de relevante importancia, y que son las siguientes: a) Fecha Cierta: La intimación cursada, ha sido efectuada por un correo o empresa de gestión de distribución, pero sin que la misma tenga carácter de fehaciente, por no estar individualizada ni aclarada la firma de quien hace las veces de notificador, ni guardar la forma de carta documento o carta notarial. Otra irregularidad grave, que se advierte del contenido literal de la intimación extrajudicial cursada, es: b) el Plazo de Intimación Otorgado: en el texto de la misma se expresa: "Intimo a usted en el plazo perentorio y único de 11 días de recibida la presente, abone ... la suma de $ 12.000 ...". El término otorgado no respeta el plazo establecido en la ley, ni tampoco se ajusta a los usos y costumbres del lugar, ni se ha convenido un plazo menor, motivo por el cual la intimación cursada carece de validez jurídica a los fines de dar por resuelto el contrato celebrado entre las partes de la intimación citada queda en evidencia que el actor ha procedido de manera errónea, no sólo respecto al carácter fehaciente de la intimación, sino también en el plazo otorgado a la Sra. Leal para el cumplimiento de su obligación. El sentido lógico de la norma de fondo tiende a que El trámite legal de resolución contractual persiga dar una última oportunidad para que el incumplidor enmiende su inconducta. El legislador intenta preservar la subsistencia del vínculo convencional, y exige que antes de romperlo por incumplimiento sea reclamado el cumplimiento. La intimación al cumplimiento constituye una carga que el acreedor debe satisfacer en su totalidad para obtener la resolución por incumplimiento......".- Agrega que "................................... En nada modifica la situación, el hecho que la demandada haya sido declarada rebelde, atento que las dos irregularidades advertidas en la notificación extra judicial llevan a la improcedencia de la acción, por no respetar el término mínimo de la intimación de cumplimiento. Además de lo dicho hasta acá, existe una serie de irregularidades y contradicciones en el accionar de la actora, que restan credibilidad a su demanda y que son las siguientes: a) el 10/08/11 intima a la Sra. Leal por la suma de $ 12.000, y un mes después (20/09/11) la demanda por la suma de $ 15.000; b) el contrato de obra no expresa el domicilio de la demandada, habiendo sido agregado, al pie de la firma de ésta de puño y letra diferente, no sólo en el color de la tinta, sino de la plana escritural de la Sra. Leal, lo que se evidencia a simple vista; c) el contrato objeto de la litis no tiene fecha cierta; d) el presupuesto presentado por el Sr. Jofré, no contiene fecha y además, al ser el original, se supone que el mismo debería quedar en poder del destinatario y no del emisor; por lo cual no está acreditado, más que por sus simples dichos la contratación de trabajos extras por la suma de $12.000. Así y todo, si le damos fidelidad y veracidad al presupuesto (original), de la descripción en el contenida, se observa que no existe deuda alguna derivada de la relación contractual entre las partes de autos. El mismo textualmente expresa: "Por construcciones de albañilería que no estaban comprendidas contrato y saldo de contrato." Es decir, el propio actor ha reconocido que la Sra. Leal le pagó los trabajos extras que no estaban comprendidos en el contrato original y que además le abonó el saldo que adeudaba del contrato.............." El actor apeló el decisorio mediante el recurso de apelación concedido con efecto suspensivo.- Los agravios del apelante son los siguientes:

a) porque la sentenciante considera que no se ha cumplido con la intimación previa tal como lo señala el art. 1204 del C.C., esto es que debe ser fehaciente. Contrariamente a ello considera que la intimación fue efectuada y no fue respondida por la demandada, con lo cual queda habilitada la posibilidad de demandar judicialmente. Cita jurisprudencia.

b) El segundo agravio está referido al defecto que la A quo encuentra en la intimación en lo atinente al plazo que se le fija a la demandada para que cumpla sus obligaciones contractuales.

c) se queja del criterio de la sentenciante cuando afirma que si, como ocurre en autos, no existía pacto comisorio expreso no basta la comunicación a la supuesta en incumplidora de la facultad de resolver; debe dársele una oportunidad mas para cumplir.

d) se queja por las afirmaciones de la sentenciante en lo referente a la falta de domicilio de la demandada en el contrato habiéndose agregado luego de la firma de esta de puño y letra diferente. No sólo por la tinta sino de la plena escritural de la Sra. Leal. Además el contrato no tiene fecha cierta.

e) se queja por el error cometido en la sentencia al afirmar que los trabajos habían sido abonados conforme a la documental en donde se consigna que se paga por construcciones de albañilería que no estaban comprendidas en el contrato y saldo del contrato.- f) Finalmente, a fs. 62 alega que no se ha considerado que se ha tramitado todo el proceso sin que la demandada haya contestado la demanda, habiéndose producido además la confesión ficta, mediante la cual reconoce los hechos expuestos en el pliego de posiciones.

La accionada contestó el memorial de agravios pidiendo su rechazo total con costas.

Tratamiento del recurso:

Luego de haber releído con detenimiento las constancias de autos he llegado a la conclusión que, pese a las argumentaciones dadas por la A quo, corresponde admitir la demanda.- Esta conclusión obedece a lo siguiente:

Surge de autos que la demandada no contestó la demanda pese a esta citada debidamente en el domicilio denunciado por el actor en la demanda. Al no comparecer ni hacerse parte, a fs. 13 la A quo le declaró la rebeldía y tuvo por constituido su domicilio procesal en los estrados del juzgado; además tuvo por no contestada la demanda y decaído el derecho a ofrecer prueba y oponer excepciones (ver fs. 13).- Además la accionada no compareció a absolver posiciones pese a estar citada con los apercibimientos legales correspondientes, esto es, de que en caso de incomparencia injustificada será tenido por confeso (ver fs. 21-24). Debe en consecuencia, tenérsela por confesa a tenor del pliego de fs. 23 y por reconocidos en forma ficta: a) que conoce al actor, b) que celebró con el actor un contrato de construcción de un techo de madera en el domicilio de calle Rivadavia 1132 -O- Capital, c) Que en el mismo domicilio mencionado en el punto anterior, el actor realizó otros trabajos de albañil, d) reconoce el contrato y presupuesto que en copia lucen a fs. 3 y 4 de autos, e) que le debe a la actora la suma de pesos quince mil por la realización de los trabajos indicados.- Es que si bien el reconocimiento tácito que implica la incontestación de la demanda debe ser apreciado en función de los demás elementos obrantes en el proceso, en el caso a ello debe agregarse la confesión ficta en que se encuentra incursa la demandada Leal por no haber comparecido a la audiencia de la prueba confesional a la que fue debidamente citada. Sobre el punto son de opinión que es acertada la tesis que adjudica plena eficacia probatoria a la confesión ficta, en tanto no existan pruebas certeras que contradigan sus conclusiones (CNCiv. Sala "F", septiembre/2004 "Balbuena, María Estela c/ Rodríguez, Osvaldo Daniel s/ daños y perjuicios", L. 385.598). Asimismo se ha entendido que no es menester que ella sea corroborada por otras constancias probatorias, pues basta que no la desmientan.

De allí que si la demandada fue la citada a juicio y no contestó el reclamo y además no compareció a absolver posiciones considero, que la demanda debe admitirse sin analizar la procedencia o no del resto de los agravios. El mismo criterio han adoptado otros tribunales del país como puede ver en el fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F R., M. A. y otro c. L., D. o 08/05/2012.

A mayor abundamiento en el caso de estos autos la confesión ficta tiene valor probatorio pues no existen en la causa pruebas u otros elementos que la puedan neutralizar. Debió la demandada haber intentado, al menos, destruir los hechos reconocidos en forma ficta por otros elementos probatorios.- Al respecto esta Sala había señalado en un caso anterior que "..........El silencio opuesto a actos, o a una interrogación -en el caso ausencia injustificada al acto-, vale como manifestación positiva de voluntad en los actos jurídicos cuando hay una obligación de explicarse impuesta por la ley (Conf.art. 919 C.C.). En autos el demandado estaba obligado legalmente a comparecer y responder (conf. arts. 393 y 401 C.P.C.) y pese a conocer los apercibimientos bajo los cuales fue citado no concurrió a la audiencia. No obstante lo dicho ello sólo sería insuficiente si no hubiesen otros elementos corroborantes de ese reconocimiento y, mucho menos, si llegare a existir alguna prueba que lo desvirtuare. En autos hay elementos de prueba suficientes para concluir en que la pretensión actora es procedente ya que la demandada, a quien le corresponde la prueba del pago y que es quien debía tener todos los elementos acreditativos de la operación y de las sumas entregadas, no produjo prueba alguna para demostrar lo que afirmó al contestar la demanda en contra de la pretensión actora (art. 361 C.P.C.).- AUTOS:"MERINO, ERNESTINA LUCRECIA C/ GARCIA Y NAYAR S.R.L.- COBRO DE PESOS-SUMARIO".-PROTOCOLO:AÑO 1998 - L. DE SENT - TºII - Fº374/376 - FECHA- 13.10.98. Este criterio resulta aplicable al caso con mayor razón dado que la demandada, como se ha dicho, no respondió la demanda en su oportunidad.- Cabe resaltar que la afirmación de la accionada al contestar los agravios (primera y única participación activa que cumplió en este proceso) de que el actor no habría acreditado que los trabajos que indica fueron efectivamente cumplidos, han sido desmentidos con la anterior declaración del testigo único de autos, Sr. Paez, quien a fs. 30 testimonia que los trabajos indicados en la demanda sí fueron realizados por el actor, de quien fue ayudante, con otras personas, en las mencionadas labores. Si bien el sistema de la sana crítica que preside nuestro ordenamiento ritual excluye la aplicación de la máxima latina "testis unus, testis nullus", ésta conserva cierta lógica de verdad, dado que es exigible al Juzgador, en tales supuestos, el deber de apreciar el testimonio aportado a la causa, con mayor severidad y valorando todos los elementos en su conjunto; máxime en el particular caso de autos, que el testigo tiene la condición de dependiente de la actora. Pero en el caso de autos se puede considerar veraz la declaración del único testigo dada la ausencia total de prueba al respecto que podría haber sido desvirtuada por la accionada si en la etapa oportuna del proceso hubiera acreditado que los trabajos no fueron realizados, con una simple inspección ocular. "........................La declaración del único testigo de un accidente de tránsito reviste plena fuerza probatoria y valor convictivo si, examinada a la luz de la sana crítica, es precisa, categórica, da debida razón de sus dichos y refleja sucesos de los que tuvo conocimiento directo, máxime si no medió impugnación de la contraria ni otra prueba idónea que desvirtúe su declaración ".............................." Cámara en lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Río Tercero Aramburu, Margarita Evelia c. Claudio Vera s/ daños y perjuicios o 09/11/2011 .- VOTO en consecuencia, por el acogimiento del recurso con costas en ambas instancias a la accionada que resulta vencida.- EL DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

Admitir el recurso interpuesto por la parte actora. Revocar la resolución apelada y en su lugar disponer admitir la demanda condenando a la demandada para que en el plazo de diez días de consentida la presente resolución le abone al actor la suma de pesos quince mil con mas los intereses legales -ley 4119, desde la fecha de la demanda al momento del pago efectivo. Regular el honorario del letrado de la actora, Dr. Raúl Moreno Rojas, por lo actuado en primera instancia como apoderado, en dos etapas del proceso en el 14% de la suma que resulte de la liquidación que se practique. Regular el honorario del Dr. Moreno Rojas por lo actuado en la alzada en el 50% de lo que se regule por lo actuado en primera instancia (conf. art 196 de la ley 215O).- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

SECRETARIO: DR. AGUSTIN RUGNA.