Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-04-09


- En la ciudad de Trelew, a los 09 días de abril del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, bajo la Presidencia a cargo del Dr. Raúl Adrián Vergara y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Edgar María de la Fuente, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "J, J C c/ I. Pesquera P. S.A.; PESQUERA S N S.R.L.; PESQUERA A S.A. y/o q. rte. prop. y/o resp. del Buque de Pesca D P s/ cobro de hab. e indem. de ley" (Expte. N° 21.946 año 2007) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 325. A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo: 1. Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes a fs. 304 vta. y 313, que fueran concedidos a fs. 306 y 314, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 298/304 que hizo lugar parcialmente a la demanda instaurada por J C J y condenó a INDUSTRIA PESQUERA P S.A., PESQUERA S N S.A., y PESQUERA A S.A. al pago dentro del plazo de diez días de la suma de $116.579,36.-, con más sus intereses, en concepto de sueldo anual complementario, indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva por falta de preaviso, con más los incrementos contemplados por el art. 1 de la ley 25.323 y art. 16 de la ley 25.561, con imposición de costas a las demandadas vencidas.

Los informes previstos por el art. 62 de la ley 69 lucen presentados por el actor a fs. 310/311 y vta. y por las demandadas a fs. 315/318 y vta., el traslado conferido a fs. 312 no fue evacuado en tanto que el de fs. 320 lo fue por el accionante a fs. 321/322.

-Sostiene básicamente el actor que el a quo no ha dedicado una sola frase a la pericia contable realizada y que reviste suma importancia para determinar si se hace o no lugar al reclamo por saldos del salario a la parte formulado por el actor, y destaca que pese a las reiteradas intimaciones que se realizaron las demandadas no presentaron la documental laboral y contable sin fundamento alguno. El perito no contó con la documental que acreditara fehacientemente los gastos a considerar para la determinación del salario a la parte informando la encargada administrativa de la demandada que ella podría estar en la ciudad de Mar del Plata y que por todo ello no pudo determinar si los salarios a la parte han sido liquidados correctamente. Sólo se pudo verificar los aportes y contribuciones realizados por el período octubre 2000 a enero de 2002, cotejados los libros de sueldos y jornales y los formularios 931/AFIP y las constancias de pago de los aportes y contribuciones previsionales y de la Seguridad Social, se llevó a la conclusión que no existe total coincidencia entre los sueldos liquidados y los importes declarados, y a la fecha del despido no se habían abonado al sistema de la Seguridad Social la totalidad de las retenciones que Industria P P S.A. le había realizado al actor, y respecto a los restantes codemandados no se obtuvo información alguna. Pese a la gravedad de todo lo detallado y el decisivo peso que en contra debe volver contra las codemandadas el a quo no tuvo en cuenta en lo más mínimo el informe pericial. Tampoco consideró el análisis que el actor formuló respecto a los términos de la pericia contable presentada, a la luz de la poca información, en el que se precisó cada uno de los rubros reclamados, y en el alegato de prueba se mencionó las normas que exigen a la demandada presentar toda la documentación que debe llevar obligatoriamente bajo apercibimiento de tenerse por cierto los hechos y los importes reclamados por el actor. Con la información de la libreta de embarque y con el libro de rol de la tripulación se demostró que el actor generó 258 días de francos compensatorios que los gozó pero prácticamente nunca los cobró, y a este reclamo debió contestar la demandada con la prueba documental correspondiente, y al no presentar ninguna debió condenársela a pagar tales días de franco reclamados. La norma que regía el trabajo del actor era el C.C.T. vigente para el Puerto de Rawson por Resol. 065/2000 de la Secretaría de Trabajo del Chubut, en el que se estableció que el langostino grande se pagaría a $2.00 el kg. más un 10% por calidad de producto y a $1.40 el langostino chico con más el 10% de calidad. Esta modalidad de determinar el salario se encuentra documentada y comentada en el Expte. N° 4773-Año 1995 y el a quo tampoco tuvo en cuenta esta importante prueba documental. Tampoco tuvo en cuenta las dos facturas "A" obrantes a fs. 255 en las que la demandada consignó que vendió el langostino grande a $2.50 y el langostino chico a $1.50. Y la demandada no demostró ni la cantidad de kilos de producción, ni los gastos a descontar, ni la utilidad neta obtenida, por lo que debe hacerse lugar al reclamo del actor. Y se acreditó que la demandada ha determinado el precio de los langostinos grandes a un precio mucho menor a $2.00 el kg. y chicos. El a quo no hizo lugar a las diferencias salariales ya que el primer reclamo se realizó en forma documentada nueve meses después de que se disolvió el vínculo, y por no parecerle razonable con el único argumento de la falta de presentación de la documental pertinente. Es una arbitraria conclusión al desconocer el ámbito pesquero donde es muy mal visto el tripulante que reclama, a punto tal que pasa a engrosar listas negras, y en el alegato de prueba se señaló las graves omisiones en que incurrió la demandada al no exhibir la documentación. Destaca que el deber de buena fe y lealtad procesal impone a las partes colaborar con el órgano jurisdiccional, se trata de un deber moral de contribuir al esclarecimiento de la verdad. Respecto a que no se formuló ninguna pregunta a los testigos sobre las diferencias existentes en el salario a la parte ello no es correcto, para lo cual menciona las respuestas de B y C. Peticiona finalmente se revoque parcialmente la sentencia haciéndose lugar al reclamo por diferencia del salario a la parte. A su turno, la parte demandada se agravia por disentir con la interpretación de los hechos y del derecho aplicable a estos supuestos. La actividad de la pesca en el Puerto de Rawson durante muchísimos años se rigió por el sistema de pago a la parte porque se consideraba a la pesca una actividad de riesgo compartido. Este sistema fue utilizado hasta el año 1997 en que aparecieron las cooperativas de trabajo creadas por los mismos marineros de la pesca hasta que en el año 2000 se arribó a la conformación del Convenio Colectivo del Puerto de Rawson que rige actualmente. Dicho convenio balanceó las necesidades y conveniencias de los tripulantes más que de los propietarios y/o armadores de los buques pesqueros. En la creación de ese instrumento laboral no intervino el Estado sino que lo hicieron exclusivamente las partes afectadas a la actividad. El C.C.T. cambió sustancialmente las condiciones bajo las cuales se había desarrollado la actividad pero en modo alguno significó que las anteriores condiciones de trabajo fueran una modalidad prohibida, sino que era una modalidad legalmente permitida, por ende no existió "simulación" alguna en la forma de empleo. Podrá argumentarse que con la utilización de las "Cooperativas" se evitaba el pago de las cargas sociales, pero no es menos cierto que eran los trabajadores de la pesca que, ante las ganancias que obtenían con el sistema, no querían verlo disminuido con los aportes que debían realizar. Fueron los propios trabajadores los que mantuvieron el sistema durante esos años hasta que se dictó el C.C.T. Con su dictado se readecuó el sistema de trabajo como está actualmente, pero el C.C.T. legisló con miras al futuro, y en modo alguno lo hizo retroactivamente, poniendo en el "tangón" de arrastre todo el tiempo que habían trabajado en otras condiciones, y no podía ser de otra manera por imperio del art. 3 del Código Civil. La decisión del señor Juez de retrotraer la antigüedad del actor al año 1996 y declarar la solidaridad empresaria de las demandadas es violatorio del principio de irretroactividad establecido en el art. 3 del C.C. y de derechos amparados por garantías constitucionales como el derecho de propiedad. Que el actor haya estado trabajando bajo un régimen de trabajo, dentro de una Cooperativa, no es óbice para declarar, livianamente, que este sistema sea fraudulento a los derechos del trabajador, desde que estos se sometieron voluntariamente a ese sistema durante años, pretender lo contrario después, va en contra del principio sustentado en la teoría de los actos propios. Esta extensión de la responsabilidad por la antigüedad y la consecuente obligación de efectuar aportes durante ese período no se contrabalancea con la obligación del actor de realizar sus propios aportes o los que eventualmente podría haber descontado la empleadora, si la relación hubiere estado registrada como tal. La nueva obligación que surge de esta sentencia de realizar los aportes bajo apercibimiento de aplicar en caso de incumplimiento la multa prevista en el art. 43 de la ley 23.345 coloca a la parte demandada en una situación de indefensión total. En el peor de los casos podrá efectuar los aportes que le hubiere correspondido "como empleadora" durante todo el plazo que el actor se desempeñó como socio de la cooperativa, pero formula el interrogante acerca de quien abona los aportes del actor. Para el caso de confirmarse este rubro deberá decidirse por la Excma. Cámara que los aportes que le hubieren correspondido al actor realizar, le sean descontados de las sumas que tenga a percibir, lo contrario significaría una abierta violación al derecho de propiedad y un enriquecimiento sin causa. Solicita se revoque la sentencia recurrida en cuanto extiende la responsabilidad retroactivamente a partir del primer embarco que realizara el actor en el Buque D P. También debe tenerse presente que el actor transitó durante esos años formando parte de las tripulaciones de varios barcos que nada tienen que ver con las empresas demandadas, por lo que mal podrá la parte demandada conformar un certificado de aportes con los períodos donde el actor desempeñó tareas para otras embarcaciones. Ratifico lo expuesto en el escrito de alegato y se expida expresamente en el sentido que los períodos que el actor no trabajó en el buque D P no deberán ser considerados. Se agravia por haberse declarado la inconstitucionalidad del art. 10 del Convenio Colectivo de Trabajo que ampara la actividad del actor, por considerar irrisoria la tarifación establecida en la norma, atentando contra los derechos del trabajador de la pesca. No ha tenido en cuenta el Juez cual ha sido la "ratio legis" tenida en cuenta por las partes. Por alguna razón quienes negociaron el convenio se apartaron de los parámetros que contienen la LCT y ello debido a las altas remuneraciones que perciben por el sistema a la parte y a la gran movilidad que tiene el personal embarcado. Señala que cualquier marinero como J percibía en promedio mensual más de $5.000.- mensuales, y si a ello se agrega que las tripulaciones de los buques pesqueros no son precisamente las más "mansas" se comprenderá que los enfrentamientos con el capitán son frecuentes, por lo que es necesario tomar la determinación de proceder a despidos, cuya causa la más de las veces es imposible de probar por solidaridad entre los "compañeros de trabajo", con lo cual si se cargara al empleador con las mismas indemnizaciones que la LCT, se tornaría imposible el despido de personal, por resultar impagables la sumas que resultarían. Estas altas sumas que perciben, de trasladarlas a la indemnización, logra en la mayoría de los casos que un elemento que llega a resultar "indeseable" dentro de la nómina del buque, no pueda ser despedido por razones económicas. Obviamente al tratar el convenio se consensuó entre las partes afectadas una indemnización reducida. No deben confundirse los fundamentos dados por la Corte Suprema en el caso Vizotti, donde se trata de supuestos total y absolutamente distintos, donde se despide a una persona que tenía más de 20 años de antigüedad y que percibía $10.000.- por mes con lo cual el despido lo dejaba indefenso frente a su futuro. Los trabajadores de la pesca, cuando dejan de trabajar con un empleador, al día siguiente están embarcados en otro buque, percibiendo sumas semejantes y sin desmedro alguno en su futuro, ni en sus bolsillos. La situación que se contempla en el caso de autos difiere sustancialmente a los precedentes que se invocan como sustento de la decisión. Para tornar aplicables los precedentes jurisprudenciales deben tener analogía con el supuesto en análisis. El sentenciante sustenta la presente sentencia basado en el caso "M c/ A", y a su vez, lo sustenta en la jurisprudencia del caso "D E M c/ C O S.A. s/despido" y este a su vez tomado del caso V. Los supuestos en análisis están ubicados en las antípodas laborales por lo que mal puede asemejárselos en su solución. Lo único que analizo el señor Juez fue un problema de cuantía numérica pero no se aventuró averiguar cual fue la razón que llevó a las partes a pactar un convenio colectivo, art. 10 en los términos en que se lo hizo, cuando hubiera sido más fácil, siguiendo el camino llevado por el señor Juez sentenciante, de copiar la ley de contrato de trabajo. Y si no fue así habrá tenido una razón mucho mas importante, que presumir que la tarifación resulta a todas luces irrisoria. Es el único argumento esgrimido para fundar su decisión. Por ello solicita se revoque la sentencia recurrida en cuanto decreta la inconstitucionalidad del art. 10 del convenio colectivo del Puerto de Rawson. Se agravia también por la condena a pagar la multa previstas en el art. 1 de la ley 25.323 en cuanto tienen por acreditada la antigüedad del actor desde el primer embarco en el Buque D P sin tener en cuenta las circunstancias mencionadas en el punto 2 de este memorial. Conforme se resuelva la antigüedad del actor, resultará o no procedente este rubro, desde que, conforme las registraciones de Industria P P, ésta dio cabal cumplimiento a la registración y al pago de las obligaciones previsionales. Formula queja por la imposición del 100% de las costas cuando el reclamo ha sido recepcionado en forma parcial, por lo que solicita se determine la imposición de las costas en forma porcentual al resultado de la acción. A su vez, al contestar el actor el traslado conferido a fs. 320 expresa que la Ley de la Navegación establece que el contrato de ajuste o a la parte no deja de ser un típico contrato de trabajo subordinado en algunso aspectos e institutos a reglas propias y derivadas de las diversas circunstancias fácticas de hechos. Por lo tanto antes del 16/10/2000 rigieron para los tripulantes de la flota pesquera amarilla sucesivamente el Código de Comercio, el decreto ley 17.094, el decreto ley 20.094/73 y la Ley de Contrato de Trabajo. Jamás se puede afirmar que hasta el año 2000 que los tripulantes fueran contratados sin relación de dependencia alguna. Menos aun que la intervención de la Cooperativa A haya convertido en trabajadores autónomos a los tripulantes. Tampoco es aplicable la teoría de los propios actos alegando que los tripulantes se sometieron voluntariamente durante años al sistema cooperativo de Agrupar ya que esa decisión se exigía a los tripulantes bajo pena de no embarcarlos. La demandada incorpora tardíamente un reclamo jamás mencionado hasta los agravios como lo es pretender se descuente de los importes de condena los correspondientes a la obligación que según la demandada tiene el actor de realizar sus propios aportes. Del tema de la antigüedad, afirma la demandada que el actor trabajó embarcado en otros buques lo que no ha sido demostrado. De existir tales embarques esa circunstancia consta en el libro de rol de navegación del D P y del otro buque, motivo por el cual no habría ningún impedimento para que la demandada confeccione el certificado de aportes y cese de servicios correctamente. No es cierto que cualquier marinero como J percibiera un promedio mensual de salario de mas de $5.000.- en forma permanente. Tampoco que haya permanentes enfrentamientos en las tripulaciones de los buques amarillos. En el caso Vizotti la Corte se pronunció sobre el tema sosteniendo que resulta razonable la reducción del salario promedio siempre que el descuento no supere el 33% del importe bruto del mejor salario. El tope máximo impuesto por la patronal en el C.C.C. de Rawson es bajísimo comparado con el salario real del actor. Finalmente, destaca que por Resolución N° 162 el Ministerio de Trabajo de la Nación homologó el C.C.T. 335/2001 que rige a nivel nacional la pesca costera a excepción del Pto. de Rawson que tiene un convenio especial. De los numerosos conceptos que la actora reclamó en demanda sólo fue rechazado el rubro diferencias salariales por lo que considera que debe rechazarse la pretensión de modificar la imposición de costas. 2.1. Ingresaré en primer término al agravio vertido por la parte demandada al considerar el juzgador que la constitución de la Cooperativa de T A ("Cooperativa de T Producción de Servicios A Ltda. Mar del Plata", conforme documental reservada bajo fs. 11/ 19 que en este acto se tiene a la vista) desvirtuó el tipo asociativo para aprovechar su estructura formal. Al respecto, manifestó que "esta parte disiente con la interpretación de los hechos y del derecho aplicable a estos supuestos que efectúa el señor Juez". Desde ya que el agravio carece de contenido, cuando . d) Simplemente disiente o discrepa de la interpretación judicial, sin dar fundamentos a la oposición o formula apreciaciones subjetivas . h) No ataca concreta y frontalmente los verdaderos fundamentos del fallo (Fenochietto-Arazi, "Código Procesal .", Astrea, 1983, T. 1, págs. 838/839). Y no constituye expresión de agravios idónea el disentimiento con la interpretación judicial sin suministrar bases jurídicas a un distinto punto de vista (Palacio, "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, 1975, T. V, pág. 267). En cuanto a que con anterioridad al convenio colectivo de trabajo que rigió a partir del año 2000, las condiciones de trabajo existentes no fueran una modalidad prohibida, sino por el contrario era una modalidad de trabajo legalmente permitida, se trata de una reiteración de la postura asumida al contestar demanda (acápite II, fs. 104) que fue objeto de tratamiento a fs. 300 del fallo en crisis, por lo que no hay agravio que atender. Se ha puesto de relieve de modo coincidente que si el agravio constituye una reproducción casi literal de una anterior presentación, ello no constituye la crítica requerida por el artículo 265 del código procesal. Idéntica conclusión desestimatoria se ha declarado cuando la queja se insinúa con fundamento en lo expresado en presentaciones anteriores a la sentencia, o si se limita a reiterar argumentos esbozados en primera instancia (conf. Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1988, T. III, pág. 357, y cita de fallos).

- Tocante a la manifestación del apelante tendiente a que no se compute el período laboral indicado en demanda al considerar que la aparición de las cooperativas de trabajo fueron creadas por los mismos marineros de la pesca como una forma de asegurar recursos económicos en épocas de baja captura, cabe señalar que con ello elude hacerse cargo de los fundamentos vertidos por el juzgador en cuanto a que conforme surge de la prueba aportada -fs. 24/38- los permisos de pesca del buque pesquero D P fueron solicitados entre el año 1996 y la fecha de producida la disolución contractual por Pesquera S N -por aquel entonces S.R.L.- y por Industria Pesquera P S.A. (ex Pesquera S N, al decir del informe de fs. 38) en su carácter de propietarias o armadoras de la embarcación, siendo éste el buque en el cual el demandante se encontraba embarcado y en el cual se desempeñó a lo largo de la relación laboral, hecho que no sólo no fuera negado en los escritos de responde sino que quedaron apuntalados por las declaraciones testimoniales de E D B y A A C -fs. 243 y 244-. Como también que conforme al Certificado de Matrícula correspondiente al buque pesquero D P expedido por la Prefectura Naval Argentina se registra la propiedad del mismo por Pesquera S N S.R.L. -luego S.A.; Pesquera A S.A. y posteriormente la locación a favor de Industria P P S.A. (el subrayado me pertenece). Y lo que ahora está en tela de juicio es el razonamiento del juez, que es el objeto del recurso de apelación (CNCiv., sala "B", mayo 15-979, "C, H N. y otro c. B, J J.", L.L. 1979-C, 76), por lo que resulta estéril el escrito de agravios cuando no despliega una crítica concreta respecto del razonamiento que resultó dirimente en la sentencia.

- Y la ley procesal requiere así, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que constituye estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom., sala "D", abril 24-984, "P e H, J c. Productos P M S.A.", L.L. 1985-A, 309). Y aun obviando tal circunstancia procesal para ingresar al agravio, cabe tener en cuenta que el decreto 2015/1994 (B.O. del 16/11/1994) dispone que la autoridad de contralor no autorizará, a partir de su publicación, el funcionamiento de cooperativas de trabajo que, para el cumplimiento de su objeto social, prevean la contratación de los servicios cooperativos por terceras personas utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados. Asimismo, para la entidades ya autorizadas instruye a la entonces Dirección General Impositiva y a la Dirección Nacional de Policía del Trabajo a fin que procedan a verificar la existencia de fraude laboral y/o evasión de los recursos de seguridad social. A su vez, la Resolución n° 1510/1994 (INAC) (B.O. del 16/12/1994) en el segundo párrafo de su art. 1 declara comprendidos aquellos casos en que se revele que se trata de la venta de fuerza de trabajo o mano de obra a terceros para dedicarla a las tareas propias o específicas del objeto social de los establecimientos de estos últimos, de tal manera que dicha fuerza de trabajo o mano de obra constituya un medio esencial en su producción económica. Así, a partir de considerar que las sociedades demandadas contaban con un permiso de pesca es evidente que su objeto social tiende a la explotación de esa actividad, por lo que la contratación por su parte de mano de obra suministrada por la Cooperativa de Trabajo P de S A Ltda. Mar del Plata importó la utilización de una fuerza de trabajo que es esencial para el cumplimiento del fin empresario.

- - En ese contexto, esa mano de obra suministrada por una cooperativa de trabajo es uno de los elementos esenciales para cumplir el objeto societario, por lo que no se observa cual era para el trabajador la ganancia que obtenía como pretende señalar la recurrente en su último párrafo de fs. 315 vta. Y en el límite del agravio considero que ese régimen asociativo fue utilizado como una fachada formal que violentó los fines que inspiran el sistema cooperativo y que se fundan en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios (art. 2 de la ley 20.337), y que presenta, entre otros caracteres, que la gestión de servicio constitutiva de su causa y objeto esté enderezada a la satisfacción de necesidades de sus usuarios, excluyendo el fin de lucro como causa principal, mediante el retorno de excedentes a los asociados en proporción al uso que hayan hecho de los servicios sociales, salvo la excepción autorizada para las cooperativas de crédito (art. 2, inc. 6, y 43 del citado ordenamiento) (conf. Althaus, "Tratado de Derecho Cooperativo", Zeus Editora, 1974, par. 19, pág. 41). De tal modo, la postura de la recurrente pretende ignorar la historia laboral del trabajador en su perjuicio a fin de consagrar la tesis de una nueva vida laboral tendiente a separar los servicios dependientes prestados antes y después de su participación en la Cooperativa de Trabajo "A", cuando como lo precisara el sentenciante de acuerdo a las constancias de fs. 24/37 los permisos de pesca para el buque "Don Pablo" fueron solicitados entre el año 1996 y la fecha en que se produjo la disolución del vínculo laboral por Pesquera S N S.R.L. (luego S.A.) y por Industria P S.A. (ex Pesquera S N, informe de fs. 38), embarcación en la que el actor prestó servicios hasta la extinción de la relación, y cuya propiedad estuvo en cabeza de Pesquera S N S.R.L. y luego de Pesquera A S.A., y con posterior locación a Industria Pesquera P S.A. (ex Pesquera S N S.R.L., informe de fs. 38). En ese concreto y particular contexto, el actor que formando parte de una cooperativa de trabajo prestó servicios para una empresa pesquera no puede considerarse un simple socio pues se trataría de una formalidad sin contenido real, dado que, a su respecto, no realiza aporte alguno de trabajo, ya que el que realiza lo hace para otra persona y como contraprestación recibe un pago de carácter salarial que responde a la efectiva prestación de tareas por el trabajador y no a su condición de socio.

Se utiliza así en forma abusiva una legítima forma de trabajo asociado para enmascarar por medio de su estructura formal una verdadera relación de empleo a favor de terceras personas que en la práctica ejercitan el poder de dirección como propietaria y/o armadora y/o locadora del buque. Y en este aspecto, cobra especial relieve la "subordinación" ya que en el plano del trabajo marítimo se integra por elementos de derecho público y privado toda vez que el aislamiento del buque en navegación exige dotar a la comunidad flotante de los medios apropiados para bastarse a sí misma, y para resolver, de ser menester, los conflictos que puedan plantearse durante la navegación. Y en miras a la salvación y seguridad, con la finalidad de conservación del orden del buque, el Derecho Marítimo, en todos los ordenamientos y con ligera variante, faculta al capitán del buque en navegación o durante la expedición y aún en puerto, a actuar como autoridad pública, por delegación de ésta (conf. Romero Basaldúa, "Gente de Mar. Contrato de ajuste", Lerner Editora S.R.L.", 2005, págs. 36/37).- A su vez, el personal embarcado -el que ejerce profesión, oficio u ocupación a bordo de buques y artefactos navales (art. 106 de la Ley de la Navegación)- está sujeto a un régimen de retribución denominado contrato de ajuste que consiste por parte del capitán, oficiales o demás individuos de la tripulación en prestar servicios por uno o más viajes, por un tiempo determinado o indeterminado, mediante un salario y bonificaciones (art. 984 del Código de Comercio, texto según el art. 36 de la ley 17.371) (el resaltado me pertenece).- Y en materia de Derecho Marítimo ese es el modo usual de contratación, y es aceptada la caracterización del ajuste, en su faz privada, como locación de servicios, o más propiamente como contrato de trabajo, pero rescatando sus notas típicas y especial consideración que lo constituye en punto de confluencia normativa del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Navegación (conf. Romero Basaldúa, ob. cit., pág. 109). Y la alegada sujeción por las demandadas a un sistema cooperativo de trabajo ajeno al régimen propio al que se sujeta la gente de mar importa una variación del modo común y normal en que ocurren los hechos que requiere una prueba categórica a cargo de la parte que lo invoca a su favor, pues es presupuesto de hecho de la norma que invocare como fundamento de su defensa (art. 377, segundo párrafo, del C.P.C.C., de aplicación por remisión de los arts. 45 y 76 de la ley 69). - Y la experiencia también viene del modo común y normal del desarrollo de los sucesos, como ellos acostumbran a ocurrir, de manera que si se sostuviera que hay una variación en estos sucesos, habría que probarlo (conf. Falcón, "Tratado de la prueba", Astrea, 2003, T. 1, pág. 593). Se trata en ese mismo direccionamiento de consagrar la primacía de la realidad que es una regla de interpretación para el juzgador según la cual por sobre la ficción que puedan haber montado las partes se impone la realidad resultante de los hechos cumplidos durante la relación. Prima así la realidad sobre la forma . La simulación implementada por las partes y el fraude por el cual el empleador utilizando un camino desviado, pero legal, busca violar la ley laboral deben encontrar en las formas procesales y en la posibilidad de apreciación del juzgador, las vallas que eviten la frustración del principio protectorio, que afirmen la irrenunciabilidad de los derechos y en definitiva consoliden el orden público laboral (Fernández Madrid, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", La Ley, 2000, T. I, par. 2.7.15., págs. 310/311).

- La primacía de la realidad es uno de los principios generales del derecho del trabajo que tiene en el ordenamiento positivo numerosas manifestaciones. La preeminencia de la realidad del contrato de trabajo, cualquiera hubiere sido la forma o denominación que le hubiesen dado las partes (conf. Etala, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 40).

En todos los ámbitos del derecho, y no exclusivamente en el del trabajo, se ha impuesto la teoría de la primacía de la realidad, pero debe destacarse que, en este derecho, se presenta con caracteres más nítidos. Es que la realidad tiene que prevalecer sobre la apariencia (conf. Martínez Vivot, "Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social", Astrea, 1999, pág. 82). No se trata de un criterio extraño al que informa la teoría general de los contratos. Sin embargo, en materia laboral es de aplicación continua porque la desigualdad de las partes determina que el contrato con frecuencia no responda a la realidad (conf. Fernández Madrid, obra y tomo citado, nota n° 87, pág. 311). En tales condiciones, desde que los fundamentos expuestos no fincan en una aplicación retroactiva del convenio colectivo de trabajo vigente para el Puerto de Rawson a partir del año 2000, vacío de contenido queda el agravio vertido en el sentido de considerar que se violó el principio de irretroactividad establecido en el art. 3 del Código Civil.

En lo que hace a la invocación de la doctrina de los actos propios en contra del trabajador, cabe precisar que en las contestaciones de demanda que lucen a fs. 101/102, 103/vta. y 104/105 y vta. no resulta que fuera cuestión propuesta a la decisión del juez de primera instancia, por lo que esta Alzada no puede ingresar a la queja ante el alcance previsto para la sentencia de segunda instancia en la última parte del art. 271 del C.P.C.C. (". en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios.") y prohibición impuesta por el art. 277 del citado ordenamiento ("El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.") (el subrayado me pertenece).- En cuanto se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia. Dicho de otro modo, se lo infringe cuando el fallo recae sobre puntos no sometidos al juez de primera instancia, planteados recién en la expresión de agravios (conf. Azpelicueta-Tessone, "La Alzada. Poderes y deberes", Librería Editora Platense S.R.L., 1993, págs. 176/177).- Y aun cuando por hipótesis se obviara esa circunstancia procesal, señalaré que la situación de desigualdad en que se encuentra el trabajador permite precisar que dada la imperatividad del principio protectorio, en el derecho del trabajo, existe un margen muy escaso para la pretensión de aplicar en contra del trabajador la conocida teoría de los "actos propios", en cambio su vigencia es plena respecto a los actos y conductas del empleador pues es éste quien fija las pautas del contrato y de la relación de trabajo. La menor amplitud responde a que debe atenderse a su hiposuficiencia ya que éstas puede llevarlo a incurrir en actos que puedan caer bajo lo normado por el art. 954 del Código Civil. No deben caer bajo la doctrina de los actos propios aquellas conductas impuestas por el empleador al celebrar el contrato o durante su vigencia en la medida que revelen que han sido producto de la hiposuficiencia del trabajador (conf. Fernández Madrid, obra y tomo citado, par. 2.7.8., pág. 217, con cita de Amanda Caubet). Con tales alcances se desestima el agravio. 2.2. Tocante a la queja vertida por la demandada al pretender que esta Alzada decida que le sean descontados los aportes que le hubieren correspondido realizar al actor de las sumas que tenga a percibir, corresponde nuevamente advertir que esa no fue cuestión propuesta al juez de primera instancia.

Y como una manifestación o derivación del principio dispositivo, rige el principio de congruencia, en virtud del cual, debe existir conformidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional. El principio de congruencia constituye una manifestación del principio dispositivo en sentido material, dado que si el juez no respetara esa conformidad que debe existir entre su fallo, por un lado, y las pretensiones y oposiciones a las mismas, por el otro, estaría incursionando de esta manera en un campo que el ordenamiento jurídico ha reservado exclusivamente a la voluntad de los particulares, cual es la disposición de los derechos materiales o de fondo; igual conclusión cabe inferirse en caso de que sea un tribunal de alzada. Señala Fassi que los poderes del tribunal de apelación tiene como límite máximo los capítulos propuestos a la decisión del juez de primera instancia, salvo el surgimiento de cuestiones referentes a intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. Como lo destaca Palacio, la regla general que consagra la norma (art. 277 del C.P.C.C.) es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que sea admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las que fueran objeto de debate en la instancia precedente (conf. Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", Astrea, 1989, vol. 1, par. 37 y 60, págs. 115 y 165/166, respectivamente).

- Al modo en que se constituyó la relación procesal debe atenerse el juzgador en esta segunda instancia, ya que la primera limitación a que se encuentran sometidos los tribunales de Alzada viene dada por la relación procesal trabada en el grado inicial, cuyo respeto se ve impuesto por el principio de congruencia, que también rige en la instancia apelatoria (art. 34, inc. 4° del C.P.C.C.).- Por ello, en virtud de las limitaciones impuestas por los art. 271 y 277 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69, no puede el tribunal apartarse de las pretensiones y oposiciones y las cuestiones introducidas por las partes y sometidas a decisión del juez de la anterior instancia. Por un lado se encuentra limitado, siguiendo la terminología del artículo 271 del Código Procesal, por las pretensiones y oposiciones y las cuestiones de hecho y de derecho sometidas al juez de primera instancia; y por el otro, por lo que haya sido materia de agravios. Se tratan de limitaciones que se producen por la actitud de los propios litigantes. Si el tribunal de alzada no respeta tales limitaciones y se pronuncia más allá de lo permitido, la sentencia respectiva resulta incongruente, y vulnera las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del derecho de propiedad (conf. Loutayf Ranea, obra y tomo citado, par. 29, pág. 76). Incluso, quedan fuera de la decisión del tribunal de alzada los temas extraños a los escritos de constitución del proceso, aunque se lo introdujere bajo la apariencia de meros argumentos de derecho (CNCiv., sala B, julio 2-975, E.D. 64-514; idem, sala F, junio 22-983, E.D. 105-357).

- Y por tratarse de un capítulo no propuesto a la decisión del juez de primera instancia esta Alzada no puede ingresar al tratamiento de la queja (art. 277 del C.P.C.C.), lo que determina la deserción de esta porción del recurso de apelación.

2.3. Sostiene la parte demandada que "el actor transitó durante esos años, formando parte de las tripulaciones de varios barcos que nada tienen que ver con las empresas demandadas", para así considerar "que, mal podrá la parte demandada conformar un certificado de aportes con los períodos donde el actor desempeñó tareas para otras embarcaciones".- Adelanto que no le asiste razón y ello surge con sólo cotejar la pretensión contenida en el escrito inicial de demanda a ese respecto. En tal sentido, el accionante requirió la entrega del certificado de aportes y cese de servicios "con relación a todo el período que estuvo embarcado en el D P" (acápite VI, fs. 16 vta.) (el subrayado me pertenece), y no respecto a embarques en otros buques, por lo que bien dispuso el sentenciante la obligación de depositar el mencionado certificado debidamente conformado teniendo en cuenta esta sentencia. Por lo demás, de resultar cierta la afirmación de la demandada apelante en el sentido de que el actor embarcó en otros buques, por esos períodos no corresponderá que la parte accionada incluya a los mismos en el certificado previsto por el art. 80 de la L.C.T.

Por ello, se desestima la queja.- - 2.4. Se agravia la demandada por haberse declarado la inconstitucionalidad del art. 10 del Convenio Colectivo de Trabajo.

Destaco que el actor en su escrito inicial solicitó la inconstitucionalidad parcial e inaplicabilidad del art. 10 del C.C.T. de Rawson (p. 9.1., fs. 11 vta. y sig.), y a ese respecto ninguna consideración efectuaron las demandadas en sus escritos de contestación de fs. 101/102, 103/vta., y 104/105, como se indica en el fallo en crisis a fs. 301 (". nada se dice en el escrito de fs. 104/105, salvo una pequeña referencia a lo improcedente que resulta la aplicación del art. 2 de la ley 25.323 .").

Con tal aclaración paso a considerar las manifestaciones de esa parte de fs. 317 en el sentido que alguna razón tuvieron las partes para apartarse de los parámetros que contienen la L.C.T. y que ello se debe a las altas remuneraciones que perciben por el sistema a la parte y a la gran movilidad que tiene el personal embarcado, que cualquier marinero como J percibía en promedio mensual más de $5.000.- mensuales, que las tripulaciones de los buques pesqueros no son precisamente las más "mansas", y los enfrentamientos con el capitán son frecuentes, por lo que es necesario tomar la determinación de proceder a despidos, cuya causa la más de las veces es imposible de probar por solidaridad entre los "compañeros de trabajo", que si se cargara al empleador con las mismas indemnizaciones que la LCT, se tornaría imposible el despido de personal, por resultar impagables la sumas que resultarían, y que por otra parte estas altas sumas que perciben, de trasladarlas a la indemnización, logra en la mayoría de los casos que un elemento que llega a resultar "indeseable" dentro de la nómina del buque, no pueda ser despedido por razones económicas.

Al respecto, tales expresiones son afirmaciones genéricas que no importa crítica de la sentencia, por lo que incumple la manda impuesta por el art. 265 del C.P.C.C.

- No constituye así una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, o las apreciaciones personales y valoraciones sociales y económicas subjetivas (conf. Morello, Sosa y Berizonce, obra y tomo citado, págs. 354/355, y cita de fallos).

- Sostiene asimismo la apelante que no deben confundirse los fundamentos dados por la Corte Suprema en el caso Vizzoti por tratarse de supuestos total y absolutamente distintos, ya que en aquel caso se despidió a una persona que tenía más de 20 años de antigüedad y que percibía $10.000.- por mes con lo cual el despido lo dejaba indefenso frente a su futuro, y que en cambio los trabajadores de la pesca, cuando dejan de trabajar con un empleador, al día siguiente están embarcados en otro buque, percibiendo sumas semejantes y sin desmedro alguno en su futuro, ni en sus bolsillos, por lo que la situación que se contempla en el caso de autos difiere sustancialmente a los precedentes que se invocan como sustento de la decisión.

A ese respecto, nuevamente es de advertir que tales expresiones son meras afirmaciones genéricas que no constituyen agravio, y en todo caso solo denotan el particular punto de vista de la recurrente, al desarrollar en forma paralela un análisis propio para arribar a una personal conclusión, sin hacerse cargo de las razones brindadas por el sentenciante.- No puede considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas. Y si lo que ocurre es que se prescinde de la argumentación básica que respalda la sentencia, o si el recurrente no refuta las conclusiones del juez de grado, sino que desarrolla en forma paralela un análisis propio de la causa para arribar a una personal conclusión, distinta de la del fallo, sin detenerse a puntualizar la crítica del mismo, sino limitándose a manifestar su disidencia, corresponde declarar desierto el recurso interpuesto. (Morello, Sosa, y Berizonce, obra y tomo citado, págs. 354 y 371, respectivamente, y cita de fallos). Y tales manifestaciones de la apelante, al igual que las referidas a que el juez lo único que analizó fue un problema de cuantía numérica, solo revelan meras afirmaciones dogmáticas que no constituyen agravio, y al mismo tiempo eluden hacerse cargo de los fundamentos que resultaron esenciales y vertebraron el decisorio en ese aspecto.

- Así, la sentencia venida en apelación sostuvo que la tarifación establecida en la norma (art. 10 del C.C.T. aplicable) resulta a todas luces irrisoria a los efectos de la actividad pesquera atentando contra los derechos de los trabajadores de la pesca. Para luego precisar que el tope establecido por el art. 10 del C.C.T. aplicable resulta a todas luces inconstitucional por afectar el derecho de propiedad del demandante, basta con ello observar que percibió en concepto de indemnización por antigüedad la suma de $788,76 -fs. 275- cuando había recibido como salario promedio en los últimos seis meses anteriores al distracto la cantidad de $5.487,83 tal como se determina a fs. 12 vta.

Pero aun ingresando al agravio, ya que la demandada consideró que no deben confundirse los fundamentos dados por la Corte Suprema en el caso "Vizzoti" por tratarse de un supuesto absolutamente distinto y que la situación difiere sustancialmente de los precedentes que se invocan, adelanto que no le asiste razón.

- Es que, la Corte Suprema en la causa "Vizzoti" precisó que la limitación a la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa sólo debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, pues de lo contrario significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley Suprema. No resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el art. 245 de la ley de contrato de trabajo -mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o fracción de tiempo menor- pueda verse reducida en más del treinta y tres por ciento, por imperio de lo dispuesto en los párrafos 2° y 3° de la citada disposición, concordando esta pauta de razonabilidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje. El resarcimiento del empleado despedido sin justa causa debe ser equitativo, lo que importa afirmar que la reglamentación del derecho a la llamada "estabilidad impropia", constitucionalmente reconocido, debe ser razonable (C.S.J.N., 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A." (La Ley 2004-E, 929).

Y si bien el citado fallo está referido al tope salarial previsto en el art. 245 de la L.C.T., en el caso de autos ese tope lo establece el art. 10 del C.C.T. del 04/10/2000 que regla las relaciones laborales de la flota que opera en el Puerto de Rawson, homologado en el expediente N° 864/00 por Resolución N° 065 de la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia del Chubut del 11/10/2000, al establecer "que el tope máximo de indemnización por cada año no será superior al valor equivalente a tres meses del sueldo garantizado". Así, teniendo en cuenta la doctrina sentada por la C.S.J.N. en cuanto a que el resarcimiento del dependiente despido debe ser equitativo, y que el límite salarial de la indemnización por despido sin justa causa sólo debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, pues en caso contrario se incumpliría con el deber impuesto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, lo cierto es que coincidiré con el juzgador en cuanto a que la aplicación del tope salarial (art. 10 del C.C.T. antes citado) -que arroja $788,76.- cuando el promedio de remuneración en los últimos seis meses asciende a $5.487,83.- no resulta, en el caso concreto y en atención a tales parámetros económicos, razonable, justo ni equitativo al no guardar una razonable vinculación y proporción con la remuneración mensual promedio del trabajador, esto es, con el salario realmente percibido por el dependiente despedido.- Ello por cuanto el citado pronunciamiento de la Corte Suprema se apoya en el art. 14 bis de la Constitución Nacional al sostener que lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el trabajador es sujeto de preferente tutela, sujeto de preferente atención constitucional, y tal afirmación no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (considerandos 9 y 10), como también que el art. 14 bis al disponer que las leyes "asegurarán: condiciones . equitativas de labor" enuncia un mandato que traspasa este último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre ellos se incluye, sin esfuerzos, la protección contra el despido arbitrario. Y "equitativo", en este contexto significa justo en el caso concreto (considerando 9°). Por eso, no podría considerase que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros (considerando 6°). Con tales pautas se desestima esta porción de la queja. 2.5. Las razones ya vertidas, y en particular las desarrolladas al punto 2.1. que antecede, y consecuente fracaso de los agravios traídos por la parte demandada apelante, dejan vacío de contenido la queja expuesta al punto 4 del escrito de fs. 315/318 y vta.- -Es que, ante los argumentos vertidos por el juzgador a fs. 300 y vta. ya transcriptos y razones expuestas en el presente voto, bien concluyó el fallo de la anterior instancia en el sentido que por esos argumentos es que considero que la fecha de inicio de la relación laboral a tener en cuenta a los fines del cómputo de la antigüedad debe retrotraerse al mes de octubre de 1996, surgiendo por lo dicho anteriormente la responsabilidad solidaria de las aquí demandas, pues sin duda ha existido fraude laboral . Y como consecuencia de ello en cuanto al reclamo de la indemnización prevista en el art. 1 de la ley 25.323 estimo que en estos autos se dan los presupuestos establecidos por la norma, pues la relación laboral había encontrado inicio en el mes de octubre de 1996 habiendo sido registrada recién y por los argumentos vertidos por la defensa en el mismo mes pero del año 2000, razón ésta por la cual sin duda podemos afirmar que la registración había sido deficiente.

- - En tales condiciones, en ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las pretensiones del recurrente, no hay agravio que atender en la alzada (Morello, Sosa y Berizonce, obra y tomo citado, pág. 360, punto e), y cita de fallos). Así, si no se formulan agravios concretos y razonados sobre cada uno de los puntos considerados por el juez de primera instancia, quedan consentidos aquellos sobre los cuales no se cumplimentó esa carga ("Gobierno Nacional c/ Ekmekdjian, Toros y otro", C.S. agosto-29-969, L.L. 137-538). Por ello, al quedar vacío de contenido el agravio nada corresponde señalar a ese respecto, por lo que la apelante incurrió en este tramo de la queja en deserción parcial del recurso por deficiencia técnica de su expresión de agravios (arts. 265 y 266 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69). 3. 1. Formula queja el actor en cuanto al rechazo de la diferencia del salario a la parte y señala que el a quo no consideró los alcances de la pericial contable. Destaca que pese a las reiteradas intimaciones las demandadas no presentaron la documental laboral y contable y que en el alegato de prueba se mencionaron las normas que exigen a la demandada presentar la documentación bajo apercibimiento de tenerse por cierto los hechos y los importes reclamados.- Desde ya que descarto su pretensión contenida al punto IV. 8.1.2. de fs. 11 ya que la mención "no siempre" carece de toda precisión por lo que incumple en forma manifiesta la carga impuesta por el art. 46, incisos 3 y 4, de la ley 69. Con esa limitación, el accionante en su escrito inicial ofreció prueba documental en poder de las demandadas -en particular la indicada en su acápite V.B., 3.,12., 13., 14., 15., y 16 (fs. 13 vta./14)- esencial para determinar si resultaba procedente su reclamo por diferencias salariales formulado al punto IV. 8. (fs. 11 y vta.). Tal ofrecimiento dio lugar a que el Juzgado al correr traslado de la demanda según providencia de fs. 62 intimó a los demandados a fin que en el mismo plazo fijado para presentar el Libro Especial acompañara la documental descripta a fs. 13 vta./14. A pesar de ello, las demandadas debidamente notificadas a fs. 70/vta., 82/vta., y 98/vta. no acompañaron la misma, pues Pesquera A S.A. manifestó a fs. 102 que no se encontraba en su poder, y Pesquera S N S.R.L. e Industria Pesquera P S.A. nada señalaron como resulta al p. IV. c) de sus escritos de contestación (fs. 103 vta. y 105, respectivamente).- En tales condiciones, en atención a los alcances del art. 388 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 45 de la ley 69, si bien nadie está obligado a suministrar pruebas en contra de sí; no obstante la ley ha establecido ciertas cargas, cuya inobservancia produce consecuencias desfavorables al sujeto de ellas quien de esta forma proporciona prueba a su contraria. Y la negativa a presentar la documentación sólo constituye una presunción en contra del intimado, cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido (conf. Arazi-Rojas, "Código Procesal .", Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, T. II, págs. 357/358).

- Se trata esencialmente de una carga y su omisión crea una presunción en contra de quien debió hacerlo. La presunción que surge como consecuencia de la negativa a la presentación y otros elementos de juicio (conf. Falcón, "Código Procesal .", Abeledo-Perrot, 1984, T. III, par. 388.9.3., pág. 209).

- Y en la presente causa existen otros elementos de juicio que hacen verosímil la diferencia del salario a la parte invocada sobre la base de la existencia de langostino grande. Así, a fs. 255 y 256, con la contestación de fs. 257 de H S.A., se agregaron copias de facturas de venta por Industria P PS.A. de langostinos con precios diferenciados, en particular a tenor de la documental de fs. 255.

- - A ello se suma la conducta observada por las demandadas al no aportar documentación alguna a fin de obtener la información solicitada por el actor (informe contable, contestación al punto 6, fs. 279). Y desde esa perspectiva debe atenderse a la regla de distribución de la carga de la prueba al colocar la misma en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla (conf. Peyrano y Chiappini, "Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas", E.D. 107-1005). En este direccionamiento, no parece suficiente ni valioso el solo manejo de la "regla" conforme a la cual el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a aquéllos. Ante ese cuadro el juez, de acuerdo a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las partes, reparará en la quiebra del deber de cooperación, haciéndolo jugar en contra del infractor al representar un módulo de utilización razonablemente adecuado para arribar a la acreditación de las afirmaciones controvertidas. Expresándolo con las palabras del artículo 163, inciso 5°, apartado 2° del Código Procesal, esa falta de cooperación activa, entre otras matizaciones, traduce "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del juicio y podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones" (conf. Morello, "La Prueba. Tendencias modernas", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1991, págs. 60/61).

- Ello significa que las partes deben colaborar con el juzgador aportando los elementos que permitan dilucidar el caso, recayendo la carga probatoria en cabeza de aquel que se encuentre en mejor situación de probar, por lo que su conducta pasiva aferrándose a una mera negativa constituye una violación al principio de buena fe y al deber de colaboración que el juez no puede dejar de valorar al tiempo de dictar sentencia, en los términos previstos por el inc. 5° del art. 163 del C.P.C.C.).

- A su vez, si el C.C.T. aplicable en su art. 25 al fijar el valor de la producción establece valores por kilogramo de $1,40 y $2.- para el langostino chico y grande, respectivamente, con más el 10% adicional si reúne las condiciones de calidad necesarias, es evidente la posibilidad de captura de ambas categorías de ese producto.

- Por ello, si bien se encuentran reunidos los presupuestos para generar una presunción en contra de los demandados, ello no significa adoptar sin más las pautas señaladas en demanda al punto IV.8.2. y siguientes, con el sólo argumento de fs. 311 vta. en el sentido que no pudo precisar más el reclamo ya que la documentación necesaria para efectuar dichas liquidaciones estuvieron siempre en poder de la demandada. Nótese que el propio convenio colectivo alude a distintas categorías de langostino y a un adicional por calidad si se reúnen las condiciones necesarias, por lo que no resulta verosímil sostener que siempre se capturó langostino grande de calidad óptima como pretende indicar el actor a fs. 11 vta., y menos aun que nunca hubo langostino roto o sucio.

- Tal afirmación de la parte se contrapone con la ocurrencia normal de los hechos, por lo que conforme a las reglas de la sana crítica cabe señalar que no todo el conocimiento está en la ciencia. Hay infinitas lagunas y recovecos que sólo pueden ser completados con la experiencia diaria. Se trata de que los sucesos ocurren de un modo normal y natural conforme al conocimiento que se va adquiriendo paulatinamente de modo personal y social. Es lo que se llama el modo normal y natural de ocurrir las cosas (conf. Falcón, obra y tomo citado, pág. 226). - Y respecto al langostino roto, sucio, y con melanosis, normalmente se da en la captura y ello incide en la calidad final del producto de mar, como también el lugar de captura y tipo de red utilizada, según que la embarcación cuente con red de arrastre o con tangón (redes selectivas a babor y estribor que por lo general tienen los buques congeladores), destacando que el buque "D P" lleva red de arrastre y no tangón como resulta de los partes de pesca que en copia obran en la documental reservada que en este acto se tiene a la vista.

- A su vez, el tamaño y calidad del langostino no sólo depende del lugar sino también de la época de su captura y del año de la pesca (en el caso se reclama por el período que va del 01/10/2000 al 01/02/2002). Y con relación a la época (período octubre a abril) se presenta más grande el langostino hacia octubre y noviembre y más chico a medida que transcurren los meses hacia abril. Lo expuesto permite poner de relieve que, por un lado resulta inadmisible tomar como pauta la expuesta en demanda, y por el otro se carecen de pautas precisas para la liquidación del reclamo al no contarse con documentación esencial, tal como el acta de descarga y la del ingreso de materia prima en planta. En tales condiciones, corresponde acoger parcialmente el agravio en cuanto al reclamo por diferencias del salario a la parte, y en uso de la facultad conferida por el art. 165 del C.P.C.C. estimo prudente y razonable que para el período reclamado, y con el límite temporal que a continuación se indica, establecer como pauta que sobre la base de la liquidación practicada en los recibos de haberes, para el rubro "Sueldos Prod. D. P" y con relación a la captura de langostino exclusivamente, desde que la producción puede conformarse con otras especies, se tome un 50% de langostino chico y un 50% de langostino grande, con más un adicional de calidad de un 10% a aplicarse sobre un 50% del total. Con dichos parámetros, conforme lo dispone el art. 516 del C.P.C.C., el perito contador designado de oficio deberá liquidar las diferencias del salario a la parte del actor correspondientes a la pesca de langostino en el período del 24/12/2000, teniendo en cuenta para ello la prescripción invocada a fs. 105, fecha de interposición de la demanda (23 de diciembre de 2002, fs. 16 vta.) y lo previsto por el art 256 de la L.C.T., hasta 01/02/2002, debiendo el Sr. Juez de primera instancia fijar el plazo para que el experto cumplimente esa tarea.- 3.2. Sostiene el actor que con la libreta de embarque demostró que generó con su trabajo 258 días de francos compensatorios que los gozó pero prácticamente nunca los cobró, y que a ese reclamo debió contestar la demandada con la prueba documental correspondiente y ninguna presentó.- Y el juzgador señaló que en cuanto al resto del reclamo será desestimado, pues entiendo no ha acreditado el demandante conforme era carga procesal que pesaba sobre su parte, tal como lo dispone el art. 377 del C.P.C.C., los dichos en los cuales asienta su pretensión.

- - Y es de considerar la imprecisión que contiene la queja ya que alude a que gozó los francos compensatorios y al mismo tiempo, sin mayores datos indica que "prácticamente nunca los cobró".

- Y esa imprecisión también resulta si se coteja con el escrito de demanda pues basó su reclamó en la circunstancia de que "le quedaron adeudados 27 días de francos compensatorios" (p. IV.1.k), fs. 10 vta.) luego de aludir a un total que en modo alguno tiene siquiera similitud con la cifra de 258 días traída ahora ante la Alzada.

- - En tales condiciones, se desestima la queja.

- 4. En consecuencia, propicio al Acuerdo revocar parcialmente la sentencia venida en apelación, haciendo lugar al reclamo del actor por diferencias del salario a la parte, a cuyo fin y conforme lo previsto por el art. 516 del C.P.C.C. el perito contador designado de oficio deberá liquidar las mismas en el período 24 de diciembre de 2000 al 1 de febrero de 2002 sobre la base de las pautas indicadas al punto 3.1. que antecede, con más los intereses establecidos en la sentencia de primera instancia desde que cada una de las sumas fueron debidas y hasta el efectivo pago, en el plazo a fijar por el Sr. Juez de primera instancia. La revocatoria parcial que se propicia hace necesario adecuar las costas de la anterior instancia (art. 279 del C.P.C.C.) por lo que innecesario resulta ingresar al agravio vertido por la demandada al punto 5 de fs. 318 vta. Al respecto, el art. 59 de la ley 69 no establece un principio general de aplicación mecánica y automática, ya que permite siempre discernir la condición de derrotado o vencido en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un prudente análisis particularizado a la cuestión en debate (conf. S.T.J. en autos caratulados "C L c/ Pcia. del Chubut", S.D. 7/91; y "C de R c/ C Construcciones y otro", S.D. 3/93).- Así, debe ponderarse el principio establecido por la ley de procedimiento laboral en función a las pretensiones deducidas en la presente causa, el éxito mayormente obtenido, y la postura de las demandadas en sus escritos de contestación al solicitar el rechazo de la "demanda en todas sus partes (fs. 102, 103 vta., y 105. También debe considerarse que no prosperó íntegramente el reclamo por diferencias salariales, y que se desestimó el saldo por francos compensatorios, salarios a las órdenes, pilotaje realizado en octubre de 2000, incremento previsto por el art. 2 de la ley 25.323, y multa contemplada en el art. 132 bis de la L.C.T.- - En tales condiciones, atendiendo a las pautas reseñadas precedentemente, estimo prudente propiciar al Acuerdo la imposición de las costas de primera instancia en un 85% a cargo de la parte demandada y en un 15% a cargo de la parte actora, por ajustarse así en forma proporcional y adecuada al resultado de la litis, en concordancia con el principio antes señalado y los vencimientos recíprocos habidos en función del resultado final del proceso (arts. 59 de la ley 69 y 71 del C.P.C.C.).

En lo que hace a los honorarios regulados en primera instancia, atento los porcentuales establecidos estimo prudente los mismos por ajustarse a las tareas efectivamente cumplidas por los letrados apoderados de las partes y por el perito contador, en función a las pautas establecidas en la ley del arancel y condena habida (arts. 6, 7, 9, 19, y 47 de la ley 2.000), por lo que no será necesaria la adecuación de tales emolumentos.

- Tocante a las costas de Alzada, el fracaso de los agravios de la parte demandada, el éxito de uno de los agravios traídos por el actor, el de mayor relevancia económica, y la derrota del restante referido a francos compensatorios, de menor contenido económico, lleva a proponer también que las costas se distribuyan en la misma medida que las impuestas para la primera instancia (art. 71 del C.P.C.C.).

Asimismo, atendiendo a la extensión, mérito, y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos en esta instancia, entiendo prudente establecer los honorarios de los Dres. R J C y E R. M, letrados apoderado de las partes actora y demandada apelantes, en las sumas porcentuales equivalentes al 5,48% y 3,15%, respectivamente, del monto del juicio que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 7, 9, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.

-Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA. A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente dijo:

I.-Vienen a esta Alzada los presentes actuados con motivo de los recursos de apelación que a fs. 304 vta. y 313, promueven la parte actora y demandada, respectivamente, concedidos que fueran a fs. 306 y 314, contra la sentencia de primera instancia que luce a fs. 298/304, por la cual se hace lugar parcialmente a la acción promovida por el Sr. J C J, condenando a Industria P P S.A., Pesquera S N S.A. y Pesquera A S.A., para que en el plazo que determina abone al actor la suma $ 116.579,36, con más los accesorios correspondientes, en concepto de sueldo anual complementario, indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva por falta de preaviso, además de los incrementos dispuestos por los artículos 1° de la Ley 25.323 y 16° de la Ley 25.561, e impone las costas a las demandadas vencidas.

- A fs. 310/311 y vta. se hallan agregados los informes que prevé el artículo 62 de la Ley 69, correspondientes a la parte actora, mientras que los de las demandadas se encuentran glosados a fs. 315/318.

- Corrido el traslado de la expresión de agravios del demandante a fs. 312, el mismo no es evacuado por la contraria, mientras que el traslado del libelo de la demandada es ordenado a fs. 320, siendo contestado por la accionante a fs. 321/322.

- A fs. 332 pasan los autos al Acuerdo.

- II.- La descripción de los agravios vertidos por los apelantes, como así de la contestación del traslado de la contraria que efectuara la parte actora, ya han sido adecuada y suficientemente explicitadas por el Sr. Vocal que me precediera en el orden de votación, por lo que en homenaje a los principios de economía procesal, omitiré su reiteración.

- Con la finalidad de mantener una mayor claridad y unidad expositiva en el pronunciamiento a dictar, y en aquello que resulte pertinente, en las cuestiones a decidir intentaré seguir el mismo orden de análisis ya perfilado por mi colega preopinante en el voto precedente.

- En esta línea de trabajo, pues, ingresaré en primer lugar al estudio y elucidación de los agravios expresados por la parte demandada, para luego abordar los volcados por el actor.

- II.a.1) Así, dentro de este esquema secuencial, disiente la accionada con la interpretación de los hechos y la aplicación del derecho que formulara el sentenciante de grado anterior, cuando sostiene que la Cooperativa de Trabajo A desvirtuó el tipo asociativo para obtener provecho de su estructura formal.

- Así, más allá de dejar sentado que la disensión no configura la crítica razonada y concreta que exigen las normas procesales para que el agravio resulte procedente, sus quejas sobre esta cuestión puntual, a poco que se analice, son una reiteración de lo que en este sentido expresara al contestar la demanda, en cuanto a que antes de la vigencia del C.C.T que rigiera a partir del año 2000, las condiciones de trabajo existentes no constituían una modalidad prohibida, sino que por el contrario estaba permitida.

- En este sentido ha de puntualizarse, entonces, que conforme las pautas que surgen del artículo 265 del código adjetivo, la reiteración de argumentos no resulta canal habilitante suficiente como agravio atendible, pues dicha norma reza textualmente que "No bastará con remitirse a presentaciones anteriores".

- Remisión, añado, que bien puede efectivizarse mediante la transcripción de párrafos de escritos de la causa, o bien diciendo lo mismo y cambiando las palabras, pero sin agregar ningún fundamento nuevo que permita modificar en la Alzada lo resuelto en primera instancia.

- Con relación a su queja para que no se tenga en cuenta como período de trabajo el peticionado en la demanda, por entender, dice, que las cooperativas de trabajo fueron creadas por los mismos trabajadores de la pesca, a fin de garantizar sus ingresos en tiempo de baja captura, se advierte que el apelante no dirige su embate impugnaticio con la finalidad de desarmar el pensamiento dirimente del Sr. Juez anterior, y expresado a fs. 300/300 y vta., vedando el recurrente con esta actitud la posibilidad de su adecuado tratamiento, precisamente por falta de crítica concreta y razonada a la opinión que sobre el tema emitió el juzgador.

- Ello, sin perjuicio de dejar sentado que al ingresar al agravio, conforme lo ha manifestado tanto doctrina como jurisprudencia, las personas enviadas por una cooperativa de trabajo a prestar servicios para terceros, se encuentran ligados a ésta por una relación de tipo laboral y no pueden ser considerados socios. Se trata de una formalidad sin contenido real, puesto que no realizan aporte de trabajo alguno a la cooperativa, sino que lo hacen para otra persona física o jurídica y como contraprestación reciben un pago de carácter salarial por la realización de tareas como trabajador, pero no en carácter de socios (idem Sardegna, Miguel A.; "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", Ed. Universidad, año 1999, p.168 y sgts.; idem CNTrab., Sala X, sent. 2767 del 26/11/97, "B.J.", 1998, 214).

- Tal tesitura se halla contenida, a su vez, en las previsiones dispuestas en el Decreto 2015/94 , como así también en la Resolución N° 1510/94 del Instituto Nacional de Acción Cooperativa, que impiden la autorización del funcionamiento de aquellas cooperativas de trabajo que para el cumplimiento de sus fines utilicen la fuerza de trabajo de sus asociados para brindarla a terceras personas, que ocupan a los socios de la cooperativa para el cumplimiento de sus objetivos económicos específicos.

- Así, pues, de las probanzas habidas en la causa, he de compartir el criterio sostenido por el Sr. Juez de grado anterior, y ya sustentado en un fallo anterior al que hace referencia ("M, R F c/ A S.A.).

- Cabe recordar que en dicho fallo, al dictarse el pronunciamiento de Alzada por esta misma Sala "B", con motivo de la apelación interpuesta, (v. S.D.L. N° 66/05) tuve oportunidad de expedirme sobre la cuestión, y de acuerdo a jurisprudencia aplicable al caso, expresé en igual sentido que las cooperativas de trabajo no pueden actuar como colocadoras de personal en terceros establecimientos, pues esta es una forma sencilla de alterar toda la estructura de la ley laboral y privar de la tutela respectiva al personal, so pretexto de la existencia de actos cooperativos entre el trabajador y la empresa en donde presta servicios y, en tal caso, se torna aplicable lo normado en el artículo 29 LCT (conf. CNTrab., Sala 1ª, 3/12/2001, "A L, M C.C. c/ L P S.A."; idem Grisolía, Julio A., "Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", LexisNexis, año 2005, p. 133; en igual sentido, DT, LL, 1999-B-168).

- Y resulta del todo cierto que en este contexto de análisis, no puede obviarse de echar mano al principio de la "primacía de la realidad", que con carácter tuitivo consagra la legislación laboral en concordancia con inconmovibles garantías de raigambre constitucional.

- Por aplicación del mencionado principio, ha de primar la realidad de los hechos por sobre la apariencia de las formas.

- Expresado lo anterior, se visualiza que los argumentos esgrimidos por la demandada no se apoyan en la aplicación retroactiva del convenio colectivo de trabajo que entrara en vigencia a partir de 2000, y resulta ocioso expedirse sobre la pretensa violación al principio de irretroactividad, conforme la pautas fijadas por el artículo 3 de la ley sustancial de fondo.

- Tampoco ha de tener acogida la alegada teoría de los actos propios en contra del trabajador, por cuanto no ha sido materia propuesta a decisión del juzgador de la instancia anterior, y por imperio de lo normado en el artículo 277, impedido se halla este tribunal de ingresar a su tratamiento, so pena de afectar el principio procesal de congruencia.

- Digo esto sin perjuicio, a pesar del obstáculo procesal indicado, de los comentarios que al respecto ya formulara con todo acierto el Sr. Vocal preopinante, fundados en la situación de hiposuficiencia en que se encuentra el trabajador con respecto a los actos y conductas del empleador.

- Por todas las razones apuntadas, corresponde desestimar el agravio.

- II.a.2) Se agravia la demandada, solicitando que en caso de confirmarse por la Alzada la extensión de la antigüedad, los aportes que le hubiera correspondido realizar al actor, le sean deducidos de las sumas que tenga a percibir.

- Y aquí, otra vez nos encontramos ante una situación similar a la señalada precedentemente, en el sentido que tal punto no fue propuesto a decisión del sentenciante de grado anterior, apareciendo nuevamente el artículo 277 del código ritual como una valla insalvable de contención, al tratamiento de la cuestión expuesta, a riesgo, insisto, de incurrir en el defecto de incongruencia.

- A "contrario sensu", por el principio de congruencia más arriba aludido, la misma debe medirse, no con relación a cada resolución singular, sino respecto al juicio total integrado por la suma de aquellas, puesto que el pronunciamiento sobre la demanda, es el conjunto de las decisiones tomadas en relación a la totalidad de las cuestiones singulares relativas al fondo de la cuestión.

- Por ello, se ha dicho que, en la sentencia sólo deben considerarse los hechos oportunamente alegados por las partes (art. 163°, inc. 3, 4, 5 y 6 del CPCC), pues sólo de esta manera se ve satisfecho el principio de congruencia y adecuadamente protegida la garantía de defensa en juicio que contempla el artículo 18° de la Constitución Nacional (idem, CNTrab. Sala I, in re "F, N R. y Otros c/ Organización de Protección I S.A.; idem DJLL, año 1996, T. XII, p. 1428 y sgts.).

- Estando impedido, entonces, el tribunal de apelación de abordar el tratamiento de la cuestión propuesta, corresponde declarar la deserción de esta porción de la queja.

- II.a.3) El siguiente agravio se orienta a impugnar la decisión judicial que declaró la inconstitucionalidad del artículo 10 del ya mentado Convenio Colectivo de Trabajo.

- Sobre este punto es dable recordar que en sus escritos de responde las accionadas nada objetaron con respecto al planteo de inconstitucionalidad parcial e inaplicabilidad del artículo 10 del C.C.T. de Rawson, que formulara el actor en su demanda, excepto la referencia a la improcedencia de la aplicación del artículo 2 de la Ley 25.323, como bien lo señala el juzgador en el pronunciamiento apelado.

- Desde este ángulo de enfoque, las consideraciones que realiza la parte demandada con respecto a supuestas razones que tuvieron los celebrantes del convenio colectivo para apartarse de las pautas fijadas por la L.C.T., atendiendo la movilidad del personal embarcado, como así los abultados salarios que perciben los marineros, y en mira a las características peculiares de este tipo de trabajadores, que no siempre resultan fáciles de manejar o dirigir, no constituyen, a mi entender, tales argumentos, más que meras afirmaciones genéricas e impugnaciones de orden global que por lo tanto no reúnen los requisitos indispensables para mantener la apelación (conf., CNCiv., Sala C, ED, t. 108, p. 379). - - Igual calificativo en cuanto a su calidad de enunciaciones genéricas, e idéntico desenlace, han de merecer las expresiones que postula la quejosa en el sentido que no deben confundirse los argumentos de que se valiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación para el caso "Vizzoti", aduciendo que en este supuesto se trataba de un trabajador despedido con más de veinte años de antigüedad y un salario mensual de diez mil pesos, que dejaba al dependiente en un futuro estado de indefensión, situación que no acontece con los trabajadores de la pesca, quienes al extinguir una relación laboral, al otro día consiguen empleo en otra embarcación, con las mismas elevadas remuneraciones que percibían en el anterior.

- Y ello, por cuanto la sentencia en crisis precisó fundadamente las razones que tuvo en cuenta para declarar la inconstitucionalidad del artículo 10 del C.C.T., por considerar que su aplicación afecta el derecho de propiedad del actor, tomando en cuenta la suma percibida por el demandante como base de la antigüedad y la abismal diferencia que existe entre ella y el salario promedio de los últimos seis meses.

- Sin desmedro de la falta de sustento suficiente que amerite la atendibilidad del agravio vertido por la recurrente, no obstante ingresando al mismo por el principio de amplitud de la defensa que asiste al apelante, ha de tenerse presente que en el referenciado caso "Vizzoti", la Corte Suprema nacional estableció como parámetro que en las situaciones de despido sin justa causa, sólo deberá aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración mensual, normal y habitual que ha de computarse, por no resultar justo, ni equitativo, ni razonable que la base salarial contenida en el artículo 245 de L.C.T. pueda verse reducida en más de dicho treinta y tres por ciento, pues de lo contrario se vulnerarían expresas garantías constitucionales que protegen los derechos del trabajador y contenidas en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

- Dicho esto, ha de entenderse que la diferencia del tope salarial que fija el artículo 10 del referenciado C.C.T., y que le fuera pagado al demandante, de $ 788,76, contrasta sustancialmente del salario promedio de $ 5.487,83, percibido por el actor en los últimos seis meses.

- Conforme los fundamentos señalados, tal disimilitud de cifras me llevan al convencimiento que no resulta equitativo, ni tampoco justo, y menos aún, razonable, el tope salarial abonado.

- Por tales motivos, ha de desestimarse este tramo del recurso.

- II.a.4) El mismo resultado, es decir la desestimación del agravio, ha de tener la queja que postula atinente a que la parte demandada no puede conformar el certificado de aportes pretendido, en razón que el actor desempeñó tareas en otras embarcaciones.

- Y esto así, por cuanto el demandante solicitó el certificado de aportes referido, con relación al período durante el cual estuvo embarcado en el "D P", y no en otros buques, por lo que la quejosa cumplirá la carga impuesta por el artículo 80 de la Ley 20.744, con extender dicho documento tal cual ha sido peticionado.

- II.a.5) Se agravia también la apelante, por la condena a pagar la multa que prevé el artículo 1° de la Ley 25.323, al considerar que se sustenta en el razonamiento del juez, que tiene por acreditada la antigüedad del actor desde el primer embarco en el buque "D P".

- Al respecto, fácil es de advertir que conforme se deciden las cuestiones anteriores expuestas por la quejosa, resulta superfluo ingresar al tratamiento del presente agravio, por carecer de contenido concreto que atender, lo que me inclina a propiciar la declaración de deserción parcial de esta porción del recurso, por insuficiencia técnica de su expresión de agravios, en los términos pautados por los artículos 265 y 266 del CPCC.

- II.b) Siguiendo el orden tratamiento oportunamente perfilado, emprenderé ahora el análisis de las cuestiones traídas por el actor.

- II.b.1) En primer lugar, se agravia el actor con relación al rechazo de la diferencia de salario a la parte, destacando que el juzgador no tuvo en cuenta la pericia contable obrante en autos.

- Apuntala esencialmente su queja, a la circunstancia demostrada que pese a las varias intimaciones formuladas a las accionadas, éstas no presentaron la respectiva documentación laboral y contable que el actor ofreciera en el escrito promocional como prueba documental en poder de las demandadas, que resultaba de fundamental importancia para establecer la procedencia del reclamo deducido por diferencias salariales.

- Así, partiendo de este aserto, resulta verdad que de acuerdo a lo normado en el artículo 55 de la L.C.T., todos los libros que la ley exige al empleador deber ser exhibidos siempre que así lo requieran las autoridades administrativas o judiciales, ello al igual que toda la documentación esencial para la solución de litigio (arts. 387 y 388 del CPCC).

- Si solicitada la presentación de los libros éstos no fueran exhibidos surge una presunción en contra del empleador y favorable al trabajador, por la cual se presumen ciertas las afirmaciones del último sobre las circunstancias que debían figurar en los asientos no mostrados (conf. Ackerman, Mario E., "Tratado de Derecho del Trabajo", Ed. Rubinzal Culzoni, año 2005, T. II, p. 323).

- Asimismo, con referencia a la falta de presentación de documentos en poder de una de las partes, ha de entenderse que debe considerarse como una presunción en contra de la demandada la negativa de presentar la documentación necesaria, si de acuerdo con los escritos de institución del proceso, resulta verosímil la existencia y contenido del crédito (conf. Morello, Sosa, Berizonce, "Códigos Procesales", Librería Editora Platense, año 1991, T. V-A, p. 385 y sgts.).

- En este aspecto ha de reconocerse que por impulso de las denominadas cargas probatorias dinámicas, el peso de la prueba estará en cabeza de aquella de las partes que se encuentre en mejores condiciones de producirla, y ello también como un deber de cooperación en el esclarecimiento de la verdad controvertida, consecuencia de las previsiones incluidas en el último párrafo del inciso 5) del artículo 163 del código ritual.

- No obstante, deberá ponderarse que dicha presunción que emana de la conducta omisiva del empleador, no significa acceder, sin más, a todos los reclamos pretendidos por el trabajador, ya que la decisión judicial a adoptar deberá hacerse siempre que su existencia esté legalmente comprobada, puesto que es deber del juez el control de razonabilidad de la remuneración invocada, conforme pautas objetivas (en igual sentido, Etala, Carlos A., "Contrato de Trabajo Comentado", Ed. Astrea, año 2002, p. 177; idem, CNtrab., Sala I, DT, 2001-A-112, entre otros).

- Partiendo, entonces, de los argumentos precedentes, corresponde efectuar una evaluación de los antecedentes obrantes en la causa a la luz de las normas que regulan la actividad, como así también, de resultar procedente, de aquellas reglas que pudieran resultar aplicables al caso, con la finalidad de establecer el salario a tomar en cuenta para fijar la remuneración indemnizatoria pretensa por el actor.

- Así, en el convenio colectivo que rige las relaciones laborales de la flota que opera en Rawson, aplicable al caso aquí bajo examen, y que tengo a la vista, se advierte que el artículo 25 (fs. 08 del Expdte. de la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia del Chubut), establece valores por kilogramo para la captura de pesca descargada en el muelle, fijando $ 2,00 para el langostino grande, y $ 1,40 para el langostino chico, al que añade un 10% adicional cuando el pescado desembarcado reúna las condiciones de calidad necesaria.

- Se infiere entonces, que no siempre la captura del langostino reúne las calidades óptimas necesarias. Es entendible que tal circunstancia estará sujeta a una serie de factores, entre otros, como la época del año, la zona de pesca, el tipo de elementos o artefactos de captura utilizados.

- Desde este posicionamiento, es lógico que la aludida captura esté compuesta por langostinos de distintos tamaños, y la zafra incluya tanto especies grandes o chicas, y esto puede ser, o no, según la época, como también la presencia de ejemplares sucios, defectuosos o rotos.

- Y digo esto por cuanto no escapa al criterio de este tribunal que no resulta creíble que toda la captura que tuvo por protagonista al actor durante todo el tiempo de su relación laboral con las demandadas, estuvo integrada por langostino grande de calidad necesaria.

- En este contexto de análisis, y ante la falta de presentación de los libros respectivos por la parte demandada, no es posible tomar como única base resarcitoria para la determinación de este rubro, la pretensión invocada por el actor en el libelo promocional, de carácter parcial, y por carecer de parámetros confiables que permitan a esta Alzada visualizar un panorama completo con relación al monto justo de la suma reclamada.

- En esta encrucijada, pues, y por considerarla equitativa, he de compartir la solución propuesta por el Dr. Vergara en el voto precedente, que para el período reclamado por el accionante se tome como base la liquidación que oportunamente se practicara en los recibos de haberes en el rubro "Sueldos Prod. D P", y sólo con respecto a la captura de langostino, ya que la captura puede estar compuesta por otras especies.

- Para ello ha de tenerse en cuenta un 50% de langostino grande y un 50% de langostino chico, al que se le añadirá un 10% de adicional por calidad, que será aplicado sobre el 50% del total.

- Tal operación, y conforme las directrices que habilita el artículo 516 del código adjetivo, serán a cargo de un perito contador que se designará de oficio por el Sr. Juez de primera instancia, quien fijará el plazo para que el experto presente su informe pericial.

- Para la liquidación de las diferencias salariales a la parte reclamadas por el demandante, el profesional designado ha de tomar en cuenta las siguientes pautas: a) la pesca del langostino a contar del 24 de Diciembre de 2000; b) la prescripción opuesta a fs. 105 por la demandada; c) la fecha de interposición de la demanda, acaecida el 23 de Diciembre de 2002 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 256 de la Ley 20.744; d) el día 01 de Febrero de 2002 como la fecha del distracto laboral.

- II.b.2) Se queja luego el actor con respecto a los 258 días de francos compensatorios que, según sostiene, los gozó y "prácticamente nunca los cobró" , no presentando la accionada prueba documental alguna al respecto.

- Sobre esta cuestión puntual, diré que el fallo en crisis expresa que el resto del reclamo lo desestima en razón que el actor no presentó la prueba que hiciera a su derecho, conforme era su deber, según la carga procesal del artículo 377 del CPCC.

- Tampoco resulta claro y preciso el agravio vertido, ya que no ilustra al tribunal si cobró algunos, en qué medida, o no cobró ninguno, y esta imprecisión se ve aún más acentuada cuando en el escrito de demanda manifiesta que se le adeudaban 27 días de francos compensatorios, cantidad desmesuradamente inferior a la invocada en su expresión de agravios.

- Por tales razones, que le restan seriedad a la queja postulada, debe desestimarse este agravio.

- II.c) Por los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, he de proponer la revocación parcial del pronunciamiento apelado, haciendo lugar al reclamo del demandante por diferencias del salario a la parte.

- En mérito a ello, en virtud de las disposiciones que emanan del artículo 516 del CPCC, el experto ya designado deberá ajustar su pericia a las pautas de evaluación fijadas en el Punto II.b.1) precedente, y al monto resultante se le adicionarán los intereses ya determinados en el fallo de la instancia anterior, desde que cada suma fue debida y hasta el momento de su efectivo pago, en el plazo a fijar por el juzgado de grado precedente.

- Ante las soluciones adoptadas para resolver las cuestiones traídas a debate en esta Alzada, resulta necesario adecuar la imposición de costas de la instancia anterior, según la manda del artículo 279 del plexo normativo procesal, y en atención a la queja formulada por la accionada sobre este tema en su expresión de agravios.

- Así, y siguiendo como indicador las pautas orientadoras que al respecto suministra la ley procesal laboral (art. 59 Ley 69), que no establece directrices rígidas para encasillar a las partes en la calidad de vencedor o vencido, y tomando en consideración la medida en que las pretensiones prosperaran, y las que son rechazadas, entiendo adecuado que las costas de primera instancia sean impuestas en un 85% a la parte demandada y en un 15% a cargo de la demandante, y ello por imperio de las previsiones contenidas en el artículo 71 del CPCC y el ya mencionado artículo 59 de la Ley 69.

En lo que atañe a los honorarios regulados en la instancia precedente, del examen de la tareas desarrolladas por los profesionales intervinientes, ponderando la calidad, extensión, eficacia y resultados obtenidos, a la luz de lo normado en los artículos 6, 7, 9, 19, y 47 de la ley arancelaria, considero razonable mantenerlos en los guarismos con que fueran fijados en el fallo recurrido.

- Con relación a las costas de segunda instancia, visualizando el rechazo de los agravios expuestos por la accionada, como así el éxito parcial de los vertidos por el actor, me llevan al convencimiento que estamos también en presencia de la situación contemplada por el artículo 71 del CPCC, que amerita sean impuestas en la misma proporción ya utilizada para la primera instancia.

- En virtud de ello, y tomando en cuenta la calidad, eficacia, extensión y resultado arribado por sus tareas de Alzada, se regularán los honorarios del Dr. R J C, apoderado de la parte actora, en el 5,48%; y los del Dr. E R. M, apoderado de la parte demandada, en el 3,15%; porcentuales que serán tomados del monto del proceso a determinar en la liquidación que se practique en la etapa de ejecución de sentencia, conforme lo estipulan los artículo 6, 7, 9, 14 y 47 de la Ley 2.200, a los que ha de añadirse el IVA pertinente.

- Doy por concluida mi intervención y a esta primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

- A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo: Visto el acuerdo alcanzado, corresponde: a) revocar parcialmente la sentencia venida en recurso, haciendo lugar a las diferencias del salario a la parte reclamadas por el actor, a cuyo fin y conforme lo previsto por el art. 516 del C.P.C.C. el perito contador designado de oficio deberá practicar su cálculo para el período 24 de diciembre de 2000 al 1 de febrero de 2002 sobre la base de considerar la liquidación practicada en los recibos de haberes para el rubro "Sueldos Prod. D. P" y con relación a la captura de langostino exclusivamente, desde que la producción puede conformarse con otras especies, tomando como pauta un 50% de langostino chico y un 50% de langostino grande, con más un adicional de calidad de un 10% a aplicarse sobre un 50% del total, con más los intereses establecidos en la sentencia de primera instancia desde que cada una de las sumas fueron debidas y hasta el efectivo pago, en el plazo a fijar por el Sr. Juez de primera instancia; b) imponer las costas de ambas instancias en un 85% a cargo de la parte demandada y en un 15% a cargo de la parte actora; c) regular los honorarios de los Dres. R J C y E R. M, por sus tareas de Alzada, en las sumas porcentuales equivalentes al 5,48% y 3,15%, respectivamente, del monto del juicio que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia; y d) declarar que todos los honorarios antedichos deberán sere incrementados con más el I.V.A. correspondiente. Así lo voto.

- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente expresó:

- El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Vergara, en razón de constituir el acuerdo alcanzado por este Cuerpo en todas las cuestiones traídas a su decisión.

- ASÍ LO VOTO.- - Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por licencia del Sr. Juez de Cámara Dr. Sergio Rubén Lucero (art. 8 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A:

- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad deTrelew; RESUELVE:

- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia venida en recurso, haciendo lugar a las diferencias del salario a la parte reclamadas por el actor, a cuyo fin y conforme lo previsto por el art. 516 del C.P.C.C. el perito contador designado de oficio deberá practicar su cálculo para el período 24 de diciembre de 2000 al 1 de febrero de 2002 sobre la base de considerar la liquidación practicada en los recibos de haberes para el rubro "Sueldos Prod. D. P" y con relación a la captura de langostino exclusivamente, desde que la producción puede conformarse con otras especies, tomando como pauta un 50% de langostino chico y un 50% de langostino grande, con más un adicional de calidad de un 10% a aplicarse sobre un 50% del total, con más los intereses establecidos en la sentencia de primera instancia desde que cada una de las sumas fueron debidas y hasta el efectivo pago, en el plazo a fijar por el Sr. Juez de primera instancia;

IMPONER las costas de ambas instancias en un 85% a cargo de la parte demandada y en un 15% a cargo de la parte actora; REGULAR los honorarios de los Dres. Roberto Jorge Castro y Eduardo R. Martín, por sus tareas de Alzada, en las sumas porcentuales equivalentes al 5,48% y 3,15%, respectivamente, del monto del juicio que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia; DECLARAR que todos los honorarios antedichos deberán sere incrementados con más el I.V.A. correspondiente.

- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - EDGAR MARIA DE LA FUENTE REGISTRADA BAJO EL N° 17 DE 2007 - SDL.- Conste.- c.

CECILIA INES CORNEO SECRETARIA DE CAMARA