Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2005-06-03


San Miguel de Tucumán, 03 de Junio de 2005.- Y VISTO: El recurso de inconstitucionalidad deducido por la parte demandada en autos: "Arias, Víctor Hugo y otro vs. Provincia de Tucumán s/ Inconstitucionalidad"; y C O N S I D E R A N D O:

1.- Con fecha 03/5/2005 (fs. 2/8) Víctor Hugo Arias y Carlos Humberto Posse, invocando su condición de ciudadanos, destinatarios de la norma que cuestionan y su interés concreto de participar como Convencionales Constituyentes para reformar la Constitución de Tucumán, deducen acción declarativa de inconstitucionalidad de los arts. 2° y 4° de la ley 7.536.

Exponen que el 18/4/2005 se publicó la ley 7.536 que modifica el régimen electoral vigente y establece la obligatoriedad de elecciones primarias simultáneas en los partidos políticos e incluye ese método como proceso de selección obligatorio para conformar las listas de candidatos que participan por alianzas, frentes o partidos en las elecciones de Gobernador, Vicegobernador, Legisladores, Intendentes, Concejales y Comisionados Comunales. Agregan que su artículo segundo ratifica la aplicación de la ley 1.279, en cuanto a la conformación de las listas de candidatos para la elección de Convencionales Constituyentes, eliminando la posibilidad de que esa elección se realice de acuerdo al art. 131 de la actual Constitución, que prevé la realización de la elección de Convencionales en la misma forma que se eligieron los legisladores, con la aplicación de la inconstitucionalmente derogada ley que permitía la participación de sublemas dentro de cada uno de los partidos, alianzas o frentes electorales. Prosiguen en que el 21/4/2005, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto 850/14 (MGyJ) por el que se reglamenta la ley 7.536, el que expresamente excluye el tratamiento de la elección de Convencionales Constituyentes, a pesar de que el artículo 2° de la ley remite a los fines de su convocatoria a la aplicación del art. 7° de la ley 7.469, es decir, a la ley 1.279 y sus modificatorias (listas sábanas), añadiendo que la aplicación supletoria de la ley 1.279 para todo lo que no esté regulado por la ley 7.536 es inconstitucional porque contraría el art. 139 de la Constitución por el retorno a una legislación no habilitada por dicho Texto.

Seguidamente señalan una serie de conclusiones que derivarían del análisis de la situación generada por esa ley y los textos referenciados en la misma para aplicarse a la elección de los Convencionales:

a) Sostienen que de la simple lectura del art. 139 de la CP surge que la ley 1.279 solamente podía aplicarse a los fines del régimen electoral por el período inmediato siguiente a la promulgación de la nueva Constitución y hasta la sanción de la nueva ley electoral, lo que ocurrió el 24/5/1991, ley 6.146 que con modificaciones rigió para la elección de todos los cuerpos legislativos que se constituyeron hasta el presente y que otras nuevas normas rigieron la de Gobernador, Vicegobernador, Intendentes, Comisionados Comunales, tornándose inaplicables las disposiciones de la ley 1.279 que regulan solamente las elecciones de Diputados, Senadores y electores de Gobernador, cargos vigentes en la Constitución de 1907. Asimismo que la inaplicabilidad de la ley 1.279 es corroborada por la misma ley 6.146, art. 12, cuando dispone mantener la vigencia de la 1.279, 3.378 y 5.511 en cuanto no se opongan a la Constitución provincial y a la presente ley y que ello significa que la ley 1.279 sólo subsistía a los fines de normar otros aspectos de los comicios, como los mecanismos de presentación de las listas de candidatos, lugares de votación, autoridades de mesas, procedimiento para el sufragio y para el escrutinio, etc, y no para regular los mecanismos de preselección partidaria o para la elección de Legisladores, Intendentes, Concejales y menos para Convencionales a los que la ley no hace referencia. Afirman que derogada la ley 6.146 no corresponde retornar a la ley 1.279 con mecanismos anacrónicos e inconstitucionales sino sancionar otra ley, como la 7.536 y que esta ley establece como se elegirán los legisladores en el futuro, exceptuando a los Convencionales Constituyentes, cuando la Constitución es clara en que se deben elegir en la misma forma en que se eligieron o, en todo caso, se elijan los legisladores.

b) Estiman que si la Legislatura hubiese considerado necesaria la aplicación de alguna de las disposiciones de la ley 1.279 y sus modificatorias, lo hubiese podido concretar, sancionando un nuevo texto legal que contenga algunos contenidos de dicha norma, cuya aplicación deviene inconstitucional por el art. 139 de la CP, porque entre otras cosas prevé la elección de Diputados, Senadores y electores de Gobernador de acuerdo a las disposiciones de la Constitución de 1907, como el art. 17 que establece mecanismos para la convocatoria de los comicios con remisión al art. 36 inc. 5 de la dicha Constitución derogada.

c). Sostienen también que, paralelamente, la ley 7.536 contraviene el art. 131 de la CP en tanto expresa que el número de Convencionales será igual al total de legisladores y se elegirán de la misma forma que éstos, ya que los actuales legisladores fueron elegidos aplicando la ley 6.146. Continúan en que el régimen actual vigente para la elección de los legisladores sería el de la nueva ley, mientras que para Convencionales esa ley remite a la 1.279, es decir dos regímenes diferentes para una y otra elección en contravención al Texto Constitucional.

d) Expresan que deben considerarse las características de rigidez de la CP, en cuanto a la posibilidad de modificaciones. Afirman que las disposiciones referidas a que el Texto Constitucional no podía reformarse sino después de dos años desde su aprobación y a que la elección de Convencionales se realice en la forma que se eligieron a los legisladores tendieron a evitar cambios intencionados en la legislación electoral y conseguir una reforma adecuada a sus intereses. Destacan que esto surge de los debates y las consideraciones efectuadas durante la Convención de 1990.

e) Exponen que existe una situación demostrativa de la intencionalidad de convocar a elecciones con mecanismos alejados de la legalidad, pues el Decreto Reglamentario de la ley cuestionada no incluye en el régimen de elección primarias obligatorias (internas abiertas simultáneas de los partidos) la elección de Convencionales Constituyentes en vías de convocatoria, lo que implica la ratificación de la pretensión de elegir los Convencionales de forma extraña a la que se eligió a los actuales legisladores y de la que en lo sucesivo se elegirán a los legisladores.

f) Consideran gravemente dañadas sus pretensiones de participar como candidatos en dicho comicio por cuanto resulta obvio que serán los congresos partidarios o convenciones las que finalmente seleccionen los candidatos que se presentarán en dicha elección, cual traje a medida para las intenciones reeleccionistas de las autoridades de turno.

g) Agregan que por un lado se coarta la posibilidad de participación al eliminar inconstitucionalmente la aplicación del controvertido régimen electoral con el que se eligieron los legisladores desde 1991 a la fecha y, al no dar la posibilidad de internas abiertas, va de suyo que se restringe mucho más la participación de los ciudadanos independientes de las estructuras partidarias y del poder institucionalizado para garantizar que los que resulten electos sean afines a sus proyectos hegemónicos y de reelección, evitando que la nueva Constitución sea una herramienta válida para las futuras generaciones.

Concluyen en que los poderes constituidos pueden ser modificados siguiendo el procedimiento que la Constitución puede fijar, gobiernan de conformidad a lo estatuido por el constituyente, no pueden alterar drásticamente la ley que los creo y dotó de competencia, son poderes mediatos con poder de ejecución, secundarios, heterónomos, indirectos, condicionados, dependientes, reducidos a sus facultades, estáticos y en el estado de derecho se deben circunscribir al hecho de que al Estado todo lo que no le está permitido le está prohibido.

2.- Corrida vista al señor Ministro Fiscal por proveído del 17/5/2005 (fs. 24), el mismo se expide por la competencia de esta Corte para entender en la causa en razón de que la misma se encuentra aprehendida en uno de los supuestos previsto en el segundo párrafo del art. 4 del CPCT.

3.- Este Tribunal comparte el dictamen del señor Ministro Fiscal de fs. 25 y, consecuentemente, declara su competencia para entender en el presente expediente.

4.- De la lectura del escrito de demanda surge que no se encuentran cumplidos la totalidad de los recaudos de la acción intentada, previstos en las disposiciones de los arts. 89/90 del CPCT, por lo que no corresponde dar trámite a la misma.

Los actores no exhiben un interés capaz de suscitar una causa o caso toda vez que no han demostrado que los agravios invocados los afectan de forma suficientemente directa o sustancial, esto es, que posean concreción e inmediatez suficiente. Reiteradamente ha dicho el Máximo Tribunal de la Nación que es admisible la acción declarativa de inconstitucionalidad en la medida en que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo, ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes, al cual se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal ("González S.A. Antonio c. Provincia de Mendoza", 09/12/1993, JA, 1995-I-44 y "Central Neuquén S.A. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otra", 07/02/1995, ED, 165-669) y en sentido similar se pronunció la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I en "Distribuidora de Gas Cuyana S.A. c. Municipalidad de Las Heras" (23/11/1998, LLGran Cuyo, 1999-397) y el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala contenciosoadministrativa, "Grahovac, Walter M. y otros c. Provincia de Córdoba" (21/11/1997, La Ley, 1998-E,782).

Si bien es cierto que la acción declarativa de inconstitucionalidad tiene por función esencial la de prevenir un perjuicio, constituyéndose en tutela preventiva y, por tanto, no es exigencia o condición de la misma, la existencia de una efectiva lesión, si lo es, la de una amenaza actual, concreta y seria de sufrirla. Tal es el alcance del "caso contencioso" que para dar lugar a una acción declarativa de inconstitucionalidad -arts. 89 y 90 del CPCT-, exige que la falta de certidumbre sobre la constitucionalidad de una relación jurídica alegada por el actor pueda producirle un perjuicio o lesión. En otras palabras, el carácter declarativo de la acción de inconstitucionalidad y su rol preventivo demandan, no de la lesión efectiva, sino de una seria amenaza de lesión, esto es, de la demostración de que la lesión inminentemente puede concretarse sino se establece cuál es la validez constitucional de las normas involucradas. De ese modo se pronunció el Superior Tribunal de Justicia de Chubut cuando dijo que los requisitos de procedencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad han previsto que haya interés jurídico suficiente en el accionante en el sentido de que la falta de certeza pudiere producir un perjuicio o lesión actual al actor ("Transportes Don Otto S.A, 30/04/1999, Lexis Nexis, Jurisprudencia y Doctrina en CD-Rom). En consecuencia, corresponde al actor la acreditación idónea del interés en una causa cierta aun cuando se interponga la acción en forma preventiva.

Aquí, los actores piden la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 2° y 4° de la ley 7.536. Fundan la pretensión en que tanto la previsión de las normas que regirán la elección de Convencionales Constituyentes -ley 1.279 y sus modificatorias, y en lo que fuere pertinente el Código Electoral de la Nación- como de las que subsidiariamente se aplicarán al mencionado texto legal -ley 1.279 y sus modificatorias y el Código Electoral Nacional, sus complementarias y modificatorias- violan la Constitución de la Provincia, en su art. 131, en cuanto dispone "El número de los convencionales será igual al total de legisladores; se elegirán de la misma forma que éstos" y en su art. 139, cuando establece "En tanto no se dictare la nueva ley electoral, regirá lo establecido en la ley 1.279 y sus modificatorias, y lo que no se contradiga con esta Constitución".

La situación fáctica particular traída a conocimiento del Tribunal no traduce la afectación concreta -efectiva o inminente- de los derechos alegados, y el proceso de inconstitucionalidad intentado, si bien es esencialmente declarativo y su objeto prístino, el preventivo, requiere para su apertura de una causa o caso (arts. 115 y 116 de la CN), toda vez que no está destinado a proteger una situación conjetural o hipotética. En efecto, la sola vigencia de las disposiciones legales de la ley 7.536, cuya constitucionalidad cuestionan los actores, en las concretas y actuales circunstancias en las que no ha tenido lugar la convocatoria al pueblo para la elección de Convencionales Constituyentes y, ni siquiera, ha sido anunciada para una fecha y bajo un régimen legal determinado, no configura una afectación efectiva o inminente, susceptible de suscitar una causa o caso. Mas bien, se trataría de una consulta sobre la eventual solución que podría darse a un hecho hipotético. Está fuera de la órbita del Poder Judicial -doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires, reseñada por Francisco Agustín Hankovits- expedirse en forma genérica y abstracta sobre la constitucionalidad de normas emitidas por otros poderes salvo que se produzca un perjuicio concreto al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca, menoscabo que deber ser claramente puesto de manifiesto en el escrito postulatorio inicial (Doctrina Actual de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Ob. colectiva, Berizonce Roberto y Locar Ana Cristina (Coord.), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 441). En esa línea interpretativa, el Máximo Tribunal sostuvo que el poder conferido a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los tribunales nacionales por los arts. 108, 116 y 117 de la Constitución Nacional se define como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2° de la ley 27 (Adla, 1852-1880, 354), es decir, aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho entre partes adversas, lo cual no ocurre cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes ("Search Organización de Seguridad S.A. c. Provincia de San Luis" del 27/05/2004, La Ley, Doctrina Judicial 2004-3,484).

Ello es así, al punto que si, por vía de hipótesis, se dispusiera dar trámite a la demanda en examen, al no existir una causa en concreto, toda decisión que eventualmente se adopte, resultaría abstracta ante la ausencia de una contienda en donde se plasmaran los efectos de la resolución a dictarse porque, precisamente, no se ha configurado a la fecha, la controversia con aptitud de generar actual o inminentemente un perjuicio o lesión a los actores, quiénes, en consecuencia, aun cuando interpusieron la acción en forma preventiva, no pueden acreditar idóneamente el interés en una causa cierta. No cabe, pues, confundir el carácter preventivo que puede revestir la acción intentada con la inexistencia de controversia. En ella, también se requiere de un interés concreto, real y actual para evitar que el pronunciamiento se constituya en un dictamen jurídico sobre inquietudes de los justiciables. Tiene dicho la Suprema Corte de Buenos Aires que no resulta posible analizar la constitucionalidad de las normas reglamentarias impugnadas fuera de un caso concreto, ya que un pronunciamiento de ese tenor resultaría abstracto ante la ausencia de una "causa" en la que pueda ejercer sus efectos la decisión jurisdiccional finalmente dictada ("Grosso, Guillermo Ricardo s/ Inconstitucionalidad Acuerdos 37/1993 y 443-444/1998 Cámara Civil y Comercial Dto Judicial Morón", SCBA, I. 2184, sent. del 28/5/2003, Juba, desde 1984 hasta mayo 2004).

Quien promueve una acción declarativa de inconstitucionalidad debe acreditar que se halla afectado o que ha de ser ineludiblemente afectado debido a la aplicación de la ley cuya constitucionalidad cuestione, lo que no acontece en el sub-lite, en el que no se verifica el extremo de la mencionada acción declarativa, contemplado en el art. 89 del CPCT, concerniente a que la falta de certidumbre sobre una relación jurídica pueda producir un perjuicio o lesión al actor, toda vez que en el estado de situación actual, las disposiciones de los arts. 2° y 4° de la ley 7.536, impugnados en su constitucionalidad, no son susceptibles de provocar, por su sola existencia, una afectación concreta -cierta e inminente- que habilite la sustanciación de la demanda en análisis; dicho de otro modo, la cuestión constitucional, en el particular estado fáctico en el que ha sido planteada, no responde a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional.

Por las razones expuestas y, sin que ello signifique juicio acerca de la constitucionalidad o no de los artículos 2° y 4° de la ley 7.536, la demanda en examen es inadmisible y así debe ser declarada.

Por ello, oído el Sr. Ministro Fiscal a fs. 25, y encontrándose de licencia el señor vocal doctor Alberto José Brito, se R E S U E L V E :

I.- DECLARAR la competencia de esta Corte para entender en el presente expediente.

II.-DECLARAR INADMISIBLE la demanda interpuesta por Víctor Hugo Arias y Carlos Humberto Posse, tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 2° y 4° de la ley 7.536, de conformidad a los fundamentos expuestos en los considerandos.

HÁGASE SABER.

ALFREDO CARLOS DATO RENÉ MARIO GOANE HÉCTOR EDUARDO ARÉA MAIDANA ANTONIO GANDUR ANTE MÍ:

MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA