Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2010-06-29


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los veintinueve días del mes de junio del año dos mil diez, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Jorge Pfleger, Alejandro Javier Panizzi y José Luis Pasutti, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "J., R- D. psa Abuso Sexual a M.G.C. (menor) - Rawson" (Expte. N° 21.103 - Fº 34 - Letra "J" - Año 2007).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo practicado a fojas 310: Panizzi, Pfleger y Pasutti.

El Juez Alejandro Javier Panizzi dijo:

I. Contra la sentencia registrada bajo el número 70 de la Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Trelew, de fecha 19 de septiembre de 2007, la defensa del acusado (a cargo de las doctoras M. Á. G. L., Defensora Pública y M. F., Abogada Adjunta) dedujo un recurso de casación -hojas 273/278.

Lo fundamentó en el artículo 415, inciso 2° del Código Procesal Penal por entender que el a-quo transgredió la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso (artículos 18 de la Constitución Nacional; 44 y 46 de la Constitución Provincial y 149, inc. 3º, 150 in fine, 363, inc. 3º y 429 del ordenamiento ritual local), por existir irregularidades del procedimiento durante el debate y falta de fundamentos en la sentencia con respecto a la configuración del sometimiento sexual de la víctima "gravemente ultrajante".

El objeto del juicio lo constituyó el siguiente hecho: ". En fecha y hora que no puede ser precisada con exactitud, pero que data aproximadamente desde que la menor M. G. C. tenía * años de edad, esto es durante los meses de enero/febrero del año 2000, en el domicilio sito en el Barrio "X", edificio ** -escalera *- Depto. "X" de la ciudad de Rawson, lugar donde el imputado convive con la menor, sus hermanos y su madre, cuando el encartado, sabiendo lo que hacía, y conociendo la edad de la víctima, motivado por el deseo de satisfacer su lascivia, abusó sexualmente de M. G. C., haciéndole practicar sexo oral, acabándole en la boca, intentando ponerle el pene en la vagina, colocándose preservativo en algunas oportunidades, en reiteradas ocasiones, cuando su madre salía a trabajar o concurría a la iglesia, profiriéndole amenazas contra su persona y su hermano J.".

El tribunal de juicio condenó a don R. D. J. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, al hallarlo autor material y penalmente responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, por la modalidad de las prácticas y su duración en el tiempo, agravado por la situación de convivencia preexistente, bajo la modalidad de delito continuado (arts. 119, 2º y 4º párrafo, inc. f), 55 y 63 del Código Penal).

El recurso de casación de la defensa propició la anulación de la sentencia por tres motivos.

En el primer agravio, reiteró lo dicho en el debate, dado que sostuvo que no había sido considerado por el Tribunal al momento de emitir la sentencia.

Defendió la inocencia del imputado y alegó que no se había logrado evidencia objetiva alguna que dejara comprobado el hecho.

Así, expresó que la pericia ginecológica no demostraba nada, en tanto que el psicodiagnóstico de la víctima indicaba que la niña no era patológicamente mentirosa, pero no descartaba que la actitud de la madre, de indagatoria o amenaza para que su hija relatara lo sucedido, pudiera haber creado un elemento de presión que llevara a elaborar la historia de otra manera.

Aseguró que la pequeña en Cámara Gesell usó frases que había escuchado: "abusador", "sacarse las ganas".

Sostuvo también que el tiempo de los hechos resultaba impreciso, toda vez que no había nada que permitiera ubicarlos en la edad de la niña, en la fecha de la denuncia, ni en el verano mencionado.

Desmereció los dichos de los testigos quienes, sin haber sido preguntados, al referirse al atribuido como una persona medicada desde el año 1981, manifestaron que los trastornos de personalidad que padecía, no lo tornaban inimputable.

En el segundo motivo de agravio denunció irregularidades del debate ya que, luego del alegato de la Defensa, se le concedió la palabra al Abogado de la Asesoría de Familia e Incapaces de Rawson, en representación de la víctima, quien efectuó un alegato como si se tratara del querellante, en franca vulneración a lo dispuesto en el artículo 352 del Código Procesal Penal.

Agregó que dicha situación transgredía el derecho de defensa pues el querellante se refirió a un informe del Servicio de Protección de Derechos que contradecía la prueba producida en la audiencia con relación al estado actual de la niña.

Por último, postuló la anulación del fallo por falta de motivación.

Expuso que la chica relató que al imputado "le besaba el pene y acababa entre la piernas", sin referirse a que eyaculara en su boca, como lo dijo su madre.

Expresó que la niña tampoco dijo que J. la amenazara, sino que relató que él maltrataba a su madre y a ella. Adujo que M. G., posteriormente dijo que J. estaba enamorado de ella y que la llamaba "mi amor".

Manifestó que la víctima había declarado que el acusado eyaculaba en forma interfemoral y que había intentado ponerle el pene en la vagina, a lo que ella se negó. A criterio del recurrente, hubo un límite por parte de M. y respeto del encartado a esa voluntad, expresando que la niña no fue penetrada porque no quiso.

Opinó que luego de la denuncia se produjeron una serie de acontecimientos -dejar la casa, rescatar al hermano discapacitado, conflictos familiares, etcétera- generadores de una situación de violencia emocional que provocaron que la nena se sintiera mal, inhibida y vergonzosa, de acuerdo a lo manifestado por el Servicio de Asistencia a la Víctima y por el psicodiagnóstico del Servicio de Protección de Derechos de Rawson y de la Psicóloga Forense.

Se preguntó cómo hicieron los jueces de mérito para determinar el abuso gravemente ultrajante toda vez que no existieron pruebas objetivas, sino sólo los dichos de la menor.

Resaltó que M. narraba que J. le "hacía besar el pene", no empleando otra expresión que la dejara más vulnerable.

Mencionó el informe "Kinsey" a partir del cual se consideró que el sexo oral no podía ser calificado como no normal.

Resaltó que, de acuerdo a la doctrina, para ser gravemente ultrajante debía exceder el límite de lo normal. Advirtió que, en el caso bajo estudio, no se daba esa circunstancia toda vez que la criatura aceptaba el acto, cuando decía que el acusado estaba enamorado de ella y la llamaba "mi amor".

Coincidió con el voto del doctor Florencio Minatta quien, si bien tuvo por probados los hechos llevados a cabo por el imputado sobre el cuerpo de la menor, entendió que ello no alcanzaba para declarar con certeza que los éstos hubieran sido gravemente ultrajantes para la niña.

También destacó la opinión del magistrado citado cuando proclamó que fallar sobre la base de valoraciones morales del propio juzgador se daba de bruces con un Estado Constitucional de Derecho.

A continuación, desmereció el sufragio del doctor Ramón Monje por su patente valoración moral.

Sostuvo que el magistrado Rebagliati Russell tampoco había logrado fundamentar el plus que requería la calificación como gravemente ultrajante.

Alegó que las sensaciones de asco y vergüenza podían experimentarse respecto de cualquier acto de abuso y no necesariamente en uno gravemente ultrajante.

Seguidamente, citó el antecedente "R., E. G. S/ Abuso Sexual" (sentencia Nº 17 del 09/06/06) del Superior Tribunal en el que se resolvió, según su entender, un caso similar al presente. Explicó que allí se postulaba que la conducta del imputado configuraba sometimiento gravemente ultrajante, en tanto que los ministros entendieron que el imputado debía ser condenado por abuso sexual simple.

Finalmente, hizo reserva del caso federal y solicitó la anulación de la sentencia y, en consecuencia, la absolución del encartado; o, subsidiariamente su condena por abuso sexual simple con la agravante del artículo 119, párrafo cuarto, inciso f), a la pena mínima de tres años en suspenso.

II. El recurso fue concedido por la Cámara (texto de hoja 279 y vta.) y mantenido en esta instancia (escrito de hojas 291/292) por el Señor Defensor General, doctor Arnaldo Hugo Barone.

III. A su turno, el Señor Procurador General, doctor Eduardo Samamé, encontró debidamente fundada la decisión adoptada por el tribunal de grado, como así su calificación jurídica, esto es, abuso sexual gravemente ultrajante.

Propició el rechazo del recurso intentado en todos sus términos y la confirmación de la sentencia venida en casación.

IV. En punto al primer planteo, estimo conveniente destacar que los tres magistrados sufragantes tuvieron por acreditada la materialidad y autoría responsable de R. D. J. con relación a los hechos endilgados por el acusador público, que fueron llevados a cabo, en forma reiterada, por el imputado contra la niña víctima.

Para ello, valoraron especialmente la declaración de M. G. C. en Cámara Gesell y el relato de su madre, M. S. G., el que resultó coincidente con las manifestaciones de la pequeña.

Los dichos de la niña fueron percibidos por los sentenciadores como simples, espontáneos y claros; apreciación ésta confirmada por el dictamen de la Psicóloga Forense P. F., quien no advirtió en el relato de la víctima signos de fabulación y resaltó la seguridad en sus respuestas.

Tocante a la pericia ginecológica, si bien no se observaron vestigios de penetración vaginal ni anal, ello no implica descartar sin más la existencia de abuso sexual o penetración oral.

En este sentido, la médica que evaluó a la pequeña aclaró que más del cincuenta por ciento de los casos de abuso sexual infantil no presenta hallazgos al examen físico.

A su turno, M. G. expresó que, pese a la insistencia del encartado de accederla carnalmente, nunca se concretó, pues ella se negaba y comenzaba a llorar. La niña indicó que J. no la había penetrado, sino que eyaculaba entre las piernas, "afuerita nomás", refiriendo al mismo tiempo, que el incuso "le hacía besar el pene y que acababa en su boca".

Estimo que con relación a los elementos de prueba valorados por el a-quo para sostener la autoría del imputado, no es cierto que se haya considerado como único fundamento lo dicho por la nena en Cámara Gesell.

Los jueces partieron de la declaración de la niña, la cual fue importante para lograr la reconstrucción del hecho denunciado. A partir de este testimonio, mencionaron y detallaron cada uno de los elementos de cargo que acreditaron la veracidad de la denuncia, como la declaración de su madre, a quien la chiquilla le contó lo que le había sucedido; el psicodiagnóstico de la Licenciada P. F. de fs. 39 y vuelta; el informe realizado por el Servicio de Asistencia a la Víctima de fs. 70 y el examen médico de fs. 101.

Así las cosas, luego de una detenida lectura de la sentencia, y de haber procedido a la escucha de la grabación correspondiente a la audiencia en Cámara Gesell, llego a la conclusión de que el tribunal de mérito ha valorado detalladamente la prueba arrimada al proceso, dando explicaciones de la apreciación que ha hecho de ésta.

V. Referido al segundo motivo de agravio esgrimido, habré de indicar que no advierto ninguna irregularidad en el debate. El doctor M. N. intervino en representación de la víctima, no como parte querellante.

Por otro lado, en la actividad criticada, no se ha individualizado concretamente un gravamen que justifique el interés en el recurso.

VI. En respuesta al tercer motivo de impugnación blandido por la Defensa diré que los magistrados han satisfecho acabadamente con el mandato de motivación, correspondiendo, en consecuencia desechar este agravio.

Daré las razones.

Al ser interrogada la niña en Cámara Gesell manifestó en reiteradas ocasiones que J. le hacía besar el pene y que eyaculaba en su boca; que le exigía introducir su miembro en la vagina, para concluir mejor y más rápido, pero ella no quería. Describió que, en esas circunstancias, él se sentaba en un sillón con ella arriba y terminaba entre sus piernas.

Recordó que, a veces, cuando pretendía accederla, usaba preservativos, pero casi nunca los utilizaba cuando le hacía besar su pene.

La niña también refirió que el encartado la trataba mal y que la amenazaba cuando ella no hacía lo que él deseaba o se enojaba si ella salía con su mamá.

Queda claro entonces que J. manipulaba a la chica, manifestándole que estaba enamorado de ella o diciéndole "mi amor" para que complaciera sus deseos sexuales.

No puede decirse, como lo proclamó la Defensa, que M. G. ponía un límite a la relación sexual y que J. respetaba su voluntad. La víctima no podía, en razón de su edad e inmadurez, resistir el abuso, máxime teniendo en consideración los rasgos de la personalidad del imputado (con bajo nivel de tolerancia, explosivo, impulsivo, manipulador, etcétera), los que fueron descriptos por los profesionales del Servicio de Salud del Hospital Santa Teresita de la ciudad de Rawson y confirmados por el psicogiagnóstico de la Psicóloga Forense.

Por otro lado, no se advierte ningún interés en la madre de la niña de perjudicar al imputado, toda vez que reconoció en él una gran ayuda con J., su hijo autista, luego de que fuera abandonada por su anterior pareja.

VII. Paso, ahora, a analizar el planteo relativo al abuso gravemente ultrajante.

Analizado el hecho bajo juzgamiento, infiero que el tribunal de mérito -con el voto de la mayoría- ha encuadrado correctamente la conducta de R. D. J..

Entiendo, sin lugar a dudas, que los actos llevados a cabo por el imputado sobre el cuerpo de la niña fueron gravemente ultrajantes.

Es que, la introducción del pene en la boca de la nena constituyó una práctica que no puede ser calificada como normal por más de una razón: una, la del sometimiento; otra, las circunstancias personales de la niña y, por fin, el tiempo en que se prolongaron las ofensas sexuales -aproximadamente tres años.

J. provocó en M. una grave humillación, atentando severamente contra su inocencia, dignidad e inexperiencia sexual.

VIII. Por lo expuesto, rechazaré los agravios vertidos por el casacionista en su presentación de fs. 273/278.

Estimo que el pronunciamiento dictado por el a-quo, obrante a fs. 253/265, es una decisión motivada, correctamente razonada que ha establecido con certeza la existencia de los hechos acusados y la participación en ellos del atribuido. También juzgo adecuada la calificación legal efectuada en el fallo y justa la pena que se aplicó en él. En definitiva, el fallo me ha persuadido de que la decisión de la Cámara debe ser confirmada en todos sus términos porque se adecua a derecho.

IX. Propicio, entonces, el rechazo del recurso de casación deducido por el defensor público del acusado, con costas y la confirmación de la sentencia dictada por la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Trelew, protocolizada bajo el N° 70 del año 2007.

X. Regulo los estipendios profesionales de la defensa pública, en la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 375.-), no incluye el importe correspondiente al IVA (artículos 6, 10, 14, 45 y concordantes del Dto. Ley Nº 2200, mod. por la Ley Nº 4335, artículo 59 de la Ley Nº 4920).

Así voto.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

I.-Breve referencia al caso.

El doctor Panizzi, con encomiable actitud profesional, ha realizado una acabada relación de las constancias causídicas del caso, con especial mención de la sentencia y el contenido de la expresión de agravios.

Esa tarea exime de recorrer nuevamente el sendero, pues desatinado sería redundar.

II. Preliminar Con frecuencia prologo mis votos haciendo alusión al alcance de la casación cuando se articula por el imputado en perjuicio de la sentencia que lo condena; no lo haré esta vez.

Y no lo haré pues creo haber predicado lo suficiente al respecto y corro el riesgo de fatigar a los destinatarios de la sentencia.

De modo entonces que ingresaré sin más al tratamiento de los temas que la impugnante propone para poder así dar solución al asunto.

III. El recurso- Tratamiento de los temas que lo componen.

Intentaré seguir en mi exposición el rumbo demarcado por la recurrente, quien motivó y fundo su requerimiento en el escrito que está agregado entre las hojas numeradas 273 a 278 vertiendo nutridas razones a la pretensión erguida.

Así:

a.-Defensa material- Falta de certeza No repetiré lo que la señora Defensora ha postulado, por cuanto su exposición fue parafraseada en el primer sufragio, como ya lo dije, y sería inconducente echar palabras en demasía.

Sí atenderé a su reclamo con la fruición necesaria.

Un punto de partida es menester poner de manifiesto: las dificultades de orden probatorio que suceden en los delitos de esta índole, cuestión que- en rigor de cosas- se convierte en una severa exigencia a los Jueces que han de aguzar su sentido para observar la prueba sobre la hipótesis que se presenta a su juzgamiento en su completa dimensión.

Cuando digo en su "completa dimensión" refiero a la prueba en su integridad y asociación, evitando las parcelas que son enemigas de la posibilidad de adquirir niveles de certeza adecuados en uno u otro sentido.

No es aceptable una balcanización del plexo que es presentado; por el contrario, ha menester una reducción a la unidad de esos elementos para tomar una decisión acertada.

Desde esta perspectiva, estimo que los Jueces de la sentencia han cumplido su cometido correctamente, pues han realizado un entramado intelectual que avienta la posibilidad de error judicial.

La invocación de la testigo G., escuchada en la audiencia de debate, del testimonio en la Cámara Gessell de la niña M. C., del informe de la psicóloga F. (añadido en la hoja 39) y, en lo que atañe, de la pericial ginecológica, constituyen un cuerpo que destruye el estado de inocencia y justifica la declaración sentencial.

Si los Jueces fueron convencidos por las palabras de la impúber que quedaron selladas en el video que he podido consultar, y sus percepciones no disienten de aquella que en esta inspección misma ha podido formarse, el ataque centrado en los aparentes titubeos carece de andamio.

Tampoco me parece que padezca el defecto de la inconsistencia el enlazamiento de esa prueba con los dichos de la madre y los demás datos que ellos enunciaron en justificación de los asertos.

Percibo un muy buen trabajo de análisis, por ejemplo, en el sufragio tercero, el del doctor Monje.

El énfasis del Magistrado en resaltar su grado de convencimiento respecto de la fiabilidad de la niña cuyo testimonio, en propias palabras del Juez, ".he oído y visto en más de una ocasión, testimonio de cargo convincente, prueba directa apuntalada por pruebas científicas, cuales son las pericias psicológicas y hasta ginecológica.", es elocuente de lo concienzudo de su labor Otro tanto vale, para calificar el modo en que se puso en valor a los dichos de la madre de la menor, M. G., conectados atinadamente con los resultados del acto de allanamiento de las hojas 6/9, el informe técnico nro. 291/05 y con las fotografías de las hojas 47 a 50.

Y en orden ascendente coincido con el análisis del doctor Rebagliati, primer ponente, quien evocó la denuncia de aquella ante las autoridades de la Comisaría de Rawson y le brindó cuantía al anudarlo, luego, con los datos que esa mujer vertiera durante el debate.

También resulta encomiable la forma en que los Magistrados trataron el informe psicológico ocurrido sobre la víctima, estudiaron y decodificaron la pericial ginecológica y trataron el problema de la imputabilidad del incuso.

b. Lo dicho autorizaría a dar fin a mi tarea, pero considero que el modo exigible a los pronunciamientos de la Sala impone verter propias razones, las que se expondrán de continuo. Es que la casación amplia conduce a que se procure el máximo esfuerzo sobre lo que es revisable, salvo aquello que sólo los Jueces, por su inmediata relación con la prueba, pudieron percibir. En esta senda, principio por poner de resalto como elementos de cargo a la denuncia de la madre de la víctima, al video que contiene los dichos de M., al que se ha hecho referencia ya, y a los documentos que integran el legajo.

Me dedicaré a ellos por partes, al sólo fin analítico.

No veo disonancia, en los aspectos centrales, en el relato de la madre durante la denuncia y la audiencia de juicio.

Este concepto de simetría "en los aspectos centrales" merece una particular explicación.

En ambas exposiciones- y la segunda se recrea a partir de aquello que los Jueces consignaron en la sentencia- G. mencionó la manera en que comenzó su recelo por obra del comentario de su otra hija, y del modo en que reaccionó cuando esa intuición primera fue corroborada, a su modo, mediando la percepción de un acercamiento sugestivo entre el hombre y la niña, a quienes observó tras la ventana.

Más acá, está la referencia sobre el comentario que M. le formuló dándole detalles de la acción lasciva del imputado, quien- a decir de aquella- la obligaba a sexo oral y en ocasiones eyaculaba en su boca, a la par que le requería la entrega del cuerpo, a lo que la dañada se oponía pues preveía dolor.

De allí la consonancia predicada pues, en clave de la imputación, estos actos constituyeron su núcleo.

Contribuye con la aceptación de este testimonio - test de fiabilidad- el resultado del allanamiento de las hojas 7 a 9, del que resultó el secuestro de la tapa de video con las imágenes pornográficas que pueden verse sin intermediarios, pues la cubierta está añadida en la hoja 49, cosa referida por la deponente con todas las letras.

También fluye como hecho indicativo de relevancia el obrar de la mujer que, inmediatamente, abandonó la casa con su prole (ver al respecto el documento de la hoja 30 y 32/33).

Es notable, por otro lado, la actitud de ella en el sentido de no cargar tintas sobre su concubino, pues sirve para analizar la verdad que porta su versión en la medida en que no declamó nada más que lo que conoció, con cita de la fuente.

La referencia de la niña en Cámara Gessell merece igual ponderación. No puede exigirse de una muchacha que evoque el ultraje que relata con precisión aritmética.

La sana crítica es la herramienta que ha de aplicarse para desentrañar el contenido de esas palabras, pues la potencia de todo discurso radica en su lógica interna y externa, en la conexión objetiva con otros datos y en la experiencia del observador que permite captar su grado de veracidad.

Advertido de lo primero por directa noción, he puesto en claro mi parecer en lo que atañe a la relación de aquél con el testimonio de la madre y veré de continuo el vínculo con otras evidencias que he puesto sobre el tapete.

En tal sentido considero que el informe de la psicóloga forense, licenciada P. F., es, como lo calificaron los Jueces del debate, altamente significativo a la hora de optar por la hipótesis de cargo.

Creo que en esa relación se connota la existencia de indicadores de abuso en M. y, nuevamente, colabora a interpretar su versión de cargo como vehículo de certeza.

La imagen de sí sexuada ".prepuberal que no puede manejar de manera adecuada, dado su alto nivel de inmadurez emocional.", ".El relato de los hechos.realizado con alta carga emotiva, primando los sentimientos de asco y vergüenza ante hechos claramente sexuales que no logra comprender en su totalidad.", ".La figura de la persona denunciada, el concubino de su madre, se presenta cargada de sentimientos de temor.", ".Su capacidad defensiva es frágil, sintiéndose desbordada por lo que vive como hostilidad externa.", constituyen datos dados por una experta que analizados críticamente conducen al corolario apuntado en el párrafo que antecede, con poco margen para el error.

Párrafos especiales merece la no detección por la experta de signos de fabulación en la niña.

La posibilidad del una ilusión, de un cuento, de un mito, está siempre presente en la evocación de un niño. Sin veleidades científicas lo afirmo como dato de la experiencia.

Pero es equivocado partir de esa premisa, pues, por principio, los niños no mienten.

Y menos aún mienten cuando son sometidos a la afrenta del abuso sexual desde quienes ejercen una posición de poder y logran, como en el caso, quebrar el circuito por la acción de otro, en esta historia la madre.

Si este es el pensamiento del hombre medio, qué decir de la validez de un relato cuando, quien está en condiciones científicas de analizar la personalidad del hablante, señala, sin titubeos que aquél no fabula.

Las expresiones de estos peritos, como lo he afirmado otrora, no "prueban" el hecho, ni "certifican" la veracidad de un relato. La locución "validar" de la que con frecuencia se echa mano para calificarlos sirve, en todo caso, para orientar la apreciación del Juez que, luego e inexorablemente, deberá exponerse y justificarse.

Vuelvo a evocar que los Magistrados cuya actividad se discute realizaron esta tarea con equilibrio y sus conclusiones son compartidas En cuanto a la fijación de los hitos que demarcaron los procederes inverecundos de J. ha sido claro el Tribunal de Juicio cuando fundó su convicción, la edad de nueve años.

Esa opción no resulta antojadiza, se apoya, otra vez, en la versión de M. cuyos términos he revisado en los renglones precedentes.

Y por cierto que debe aceptarse que en estos delitos que se extienden en el tiempo, no puede pretenderse la fijación de una data precisa, exacta.

Contraría la forma más elemental de pensar razonadamente pretender que una chiquilla memore con precisión de día, mes y año, el comienzo de abusos que se repiten en el tiempo hasta que se develan.

De allí que la aceptación de un momento, de manera fundada, cumpla con los niveles requeridos para la legalidad de una sentencia en materia de declaración fáctica.

Este derrotero intelectual, que aquí termina, me persuade de que los Magistrados razonaron de manera inobjetable y eso da pábulo al rechazo de los agravios en lo que punto atañe.

Expreso, por consiguiente, mi motivada convicción de que el hecho existió como lo ha descripto la "ad quo" y que nada negativo puede observarse cuando se pone en zaranda a la sentencia recaída.

De la misma manera expreso mi apego a la decisión en lo que atañe a la imputabilidad del sometido a juicio.

La experticia documentada en la hoja 209 y los antecedentes hospitalarios que la preceden eximen de mayores comentarios.

c. Irregularidades del debate.

Acertadamente ha propuesto el doctor Panizzi el rechazo de este agravio por considerar que no se ha denunciado un concreto interés que afecte al impugnante.

Creo, en ese tren, que la alegación del asesor de familia no escapa a la normalidad procesal que caracteriza la intervención promiscua. Y creo también que la relación de su discurso efectuada por el primer voto, tema que lleva a la impugnante a sostener que ".de alguna manera pesaron al momento de la sentencia.", es una mera conjetura sin apoyo consistente.

La base de toda impugnación es el agravio. En ella debe exponerse con toda claridad cuál motivo es el que la moviliza; que interés jurídicamente relevante se posee para obtener la revocación por la que se aboga.

Enseña Clariá Olmedo, con referencia a la casación, que ".En la instancia debe puntualizarse los extremos que producen el agravio, indicando concretamente las disposiciones que se consideran violadas, en qué consiste el vicio atribuido al pronunciamientos y qué normas se estiman aplicables; y en forma clara, precisa y técnica se darán las suficientes razones fundamentadoras del agravio." (ver el autor en su "Derecho Procesal Penal", T III Ed. Marcos Lerner, Ed.1985, página 290).

Estas ideas no resultan desechables aún en el marco de la casación amplia, y por ende, al carecer de las virtudes que lo califican como tal el daño enunciado por la defensa merece la desestimación.

d. Anulación por falta de motivación. Coincidencia con el voto disidente del doctor Florencio Minatta.

Por las razones que expuse en el punto b. de este considerando, mantengo una posición proclive a asegurar que esta sentencia reúne los requisitos que la identifican como una derivación razonada del derecho vigente con especial apego por las constancias de la causa.

La ausencia de motivación o ausencia de fundamentos, como defecto, no ha sido demostrada y, por el contrario, se extrae de su análisis crítico la vocación de los Jueces de fundar los asertos.

Eso fue suficientemente analizado, como he dicho, y no merece mayores palabras.

Sí cabe detenerse en la calificación legal.

En el caso "M., C. A. s/abuso sexual a un menor de trece años", sufragué en coincidencia con el doctor Rebagliati Russell en cuanto a la operabilidad de la calificante que aquí se discute.

No consideré profundamente el tema, pues me detuve en analizar el delito de corrupción cuya aplicación estaba en juego; empero brindé algunas pistas sobre el criterio al que adhiero.

En causa "M., J. A. s/ privación de libertad y abuso sexual gravemente ultrajante.", anterior a la referida, consideré, para homologar la calificación de la sentencia de condena, el contexto espacial y modal de la conducta del incuso, traducido en la cosificación de la víctima puesta a su merced, lo que había permitido el desfogue de los bajos instintos mediante los tocamientos en la manera en que quedaron fijados en la declaración de hechos, que era- dije- suficientemente elocuente para cuadrar el caso en la norma seleccionada (art. 119. ap. 1° y 2° del C.P.) En este litigio voy a coincidir otra vez en la configuración de la calificante.

No me parece que la sentencia esté nutrida de consideraciones morales que empañen los criterios jurídicos alumbrados por la mayoría, pues más allá de ciertas consideraciones personales, se expusieron razones de aquella índole- jurídicos- a la hora de la subsunción.

Por otra parte la interpretación adecuada del segundo apartado del art. 119 del C.P. refiere a la circunstancia que por su intensidad vejatoria y su prolongación, resulte del abuso un mal mayor para quien la ha padecido.

Tiempo, modo, condición, son los factores que fluyen de la redacción del tipo penal de marras.

Enrique Gavier opina que la razón de la mayor criminalidad del hecho radica en ".el mayor desprecio por la dignidad e integridad personal de la víctima que implica llevar a cabo hechos que por su duración o por las circunstancias de su realización, son gravemente ultrajantes." y más adelante explica ".Por su duración quiere decir que por su excesiva prolongación temporal, que va más allá del tiempo necesario para llevar a cabo el abuso sexual de que se trata, lo que implica un peligro para la integridad física y un innecesario vejamen para la dignidad de la víctima. Por las circunstancias de su realización, la ley alude a situaciones en que los actos, en sí mismos, son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto contenido vejatorio para la víctima." (ver el autor en su "Delitos contra la integridad sexual" Ed. Marcos Lerner, 1999, páginas 28 y 29.).

Que la "fellatio in ore" o el "cunnilingus" sean prácticas sexuales socialmente aceptadas cuando se producen entre quienes las consienten, no priva la condición ultrajante a las peripecias de aquella índole que padeció la menor.

Comprobado el modo y la extensión temporal de las prácticas forzadas a las que J. la sometió, no me cabe duda de que la calificación es la correcta.

Repugna al concepto medio de dignidad humana (y por ello constituye un ultraje grave), el que un adulto provoque, en las condiciones dadas, que una menor reciba su pene en la boca hasta la eyaculación o frote con el órgano viril las partes íntimas de ella hasta desfogarse. Más cuando esa muchacha posee dificultades cognitivas y está bajo su dominio moral como hombre de la casa y, reitero, la situación se transforma en "endémica", por usar una palabra denotativa.

Coincido con Gavier cuando este afirma, en la obra arriba citada, que hay una distinción cualitativa- que justifica la agravante- entre la simple nalgada o el frotamiento fugaz o el beso en la parte pudenda y otros escenarios tal como el que la sentencia recreó.

Si allí radicó la causa del texto, pues atinada ha sido la determinación de los Magistrados.

e. La pena Coincido con la pena establecida en la sentencia. No merece objeción. La Cámara de Juicio ha formulado una adecuada valoración de los parámetros contenidos en los arts. 40 y 41 del C.P. y, por consiguiente, la solución es justa en este aspecto.

En resumen, por las razones expuestas a lo largo de este considerando doy mi apoyo a la posición de mi distinguido colega que me precedió en el estudio y voto con él en la confirmación de la venida.

III. Honorarios.

Dejo sentada mi expresa adhesión a la regulación de honorarios.

Así me expido y voto.

El Juez José Luis Pasutti dijo:

Con los sufragios coincidentes de los doctores Alejandro Javier Panizzi y Jorge Pfleger, existe mayoría de votos para conformar la voluntad de la Sala Penal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el artículo 357 del Código Procesal Penal (texto según Ley Nº 4550, art. 7).

Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:

- S E N T E N C I A --- 1º) Declarar improcedente el recurso de casación interpuesto a fojas 273/278 por la defensa pública del imputado R. D. J.;

2º) Confirmar la sentencia registrada bajo el número 70 del año 2007, cosida a fojas 253/265;

3º) Regular los estipendios profesionales de la defensa pública, en la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 375.-), no incluye el importe correspondiente al IVA (artículos 6, 10, 14, 45 y concordantes del Dto. Ley Nº 2200, mod. por la Ley Nº 4335, artículo 59 de la Ley Nº 4920);

4º) Protocolícese y notifíquese.- Fdo: Panizzi, Pfleger y Pasutti.-