Tribunal: Cámara 1ra de Apelaciones en lo Criminal
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 1997-05-19


2º Instancia. - Paraná, mayo 19 de 1997.

1º ¿Está acreditada la materialidad de los hechos y sus autorías? 2º En su caso, ¿son penalmente responsables los imputados y qué calificación legal corresponde? 3º En caso afirmativo, ¿qué sanción debe imponérseles, cómo deben aplicarse las costas y qué debe resolverse sobre las medidas cautelares dispuestas en su perjuicio? 1º cuestión. - El doctor Ascua dijo:

1. Da inicio a la presente causa, la denuncia formulada a fs. 01/vta. por Antonio A. Ortellao, tesorero de la Sección Nivel Primario del Consejo General de Educación, quien pone en conocimiento que el 29/3/94 la empleada de la dirección de enseñanza C. J. le comunicó la falta de su recibo de haberes, correspondiente al mes de marzo de 1994, previa compulsa en distintos lugares de la oficina no fue localizado el recibo. El día 30/3/94 en primeras horas de la mañana le confecciona un nuevo recibo manual y J. cobra sus haberes. Al medio día se encontraba cumpliendo funciones de pagador, cuando se presenta en ventanilla una persona del sexo femenino a cobrar el recibo mecanizado de C. J. Al advertir la irregularidad le solicita el nombre, documento de identidad y la consulta de dónde sacó el recibo, ésta le responde que se llama Ester Galarza y que al recibo se lo había dado su cuñado, que se encontraba en planta baja del edificio esperándola. La policía acompaña a la señora e identifica a Carlos A. Núñez como el cuñado. Núñez es empleado en la Dirección de Enseñanza Especial y mensualmente retira los recibos del personal docente y administrativo de dicha dependencia.

Al ratificar la denuncia en sede instructoria, Ortellao refiere haberle entregado un nuevo recibo de pago a J. habiendo tomado los recaudos a fin de evitar el cobro por otra persona.

2. A fs. 3 se agrega el recibo mecanizado perteneciente a C. J.

3. A su turno C. J. dice a fs. 30 que cuando va a buscar su recibo de sueldos no lo encuentra. Ortellao le dice que no iba a haber problemas, le confeccionaron otro recibo y cobró su sueldo. Cerca de mediodía Ortellao le pide que reconozca su recibo firmado con su nombre, pero no era su firma, ni siquiera era parecida. Respecto del recibo de fs. 3, sostiene que es su recibo, pero que no es su firma. Ratifica su declaración de fs. 12/vta.

4. Silvia G. Allegrini de García expresó a fs. 31, que el ordenanza Juan C. Núñez fue a pedirle los recibos de la escuela diferenciada con la nómina de recibos a retirar. Ella saca todos los recibos y en ese momento la llaman por el teléfono interno. Deja todo ahí, porque era una persona conocida que siempre retiraba los recibos. Cuando vuelve sigue trabajando y entrega los recibos que estaban en la hoja firmada por la directora. Luego va C. J. a buscar su recibo, ella se fija en el "toco" donde están los recibos y éste no estaba. De ello da aviso al tesorero (Ortellao) y buscan en las otras oficinas. Al no estar el recibo de J. se le entrega un recibo provisorio para que queda cobrar. Asimismo se coloca en el sobre perteneciente a J. la leyenda "ojo no pagar hasta que no traigan documento". Ese mismo día como a las 12:30 horas se presenta una persona del sexo femenino con el recibo de C. J. y es atendida por Ortellao, quien le pidió que fuera a buscar a la persona que le había entregado el recibo acompañada por personal policial. Al volver lo hicieron acompañados por Carlos A. Núñez.

5. La pericia caligráfica practicada sobre el recibo de haberes a nombre de "J. C.", informa a fs. 74/76/vta., que las firmas obrantes en el recibo de haberes tiene correspondencia escritural con el cuerpo de escritura realizado por Carlos A. Núñez.

6. El imputado Carlos A. Núñez es indagado a fs. 40/41 y 93/vta., donde en lo pertinente dijo: "...Yo el día de pago yo salgo de mi trabajo, yo ya había cobrado, me encuentro con el señor que yo conocí circunstancialmente en el partido justicialista que ni siquiera sé el apellido, habíamos charlado un par de veces. Me encontró en el Consejo de Educación dos o tres veces también". Me saludó me dice "qué tal compañero, cómo le va me preguntó si yo la conocía a la esposa de él", yo le dije, "no, si apenas te conozco a vos". Me dice ella es C., trabaja en el Consejo de Educación pero está enferma. Mirá, le digo yo no la conozco. El me dice: "por qué no me hacés el favor acá tengo el recibo de ella si se lo podía cobrar". Yo le manifesté que venía hasta acá a la esquina -Córdoba y Laprida- a encontrarme con mi mujer -yo vivo en concubinato-. Le dije que yo ya había cobrado pero como yo venía en ese momento acompañado por una señora de mi confianza porque lleva el nene a Integración de Acción Social que es un área que está al lado de donde yo trabajo, desde hace 3 años y medio y nunca tuve problemas. Esta señora es de apellido Galarza, Ester quien vive en el barrio San Agustín, desconociendo su domicilio exacto, que cuando lo tenga se lo traeré al juzgado. Yo le pedí a esta mujer si podía ir a cobrarlo dado que yo estaba esperando a mi mujer, que yo la iba a esperar abajo para dárselo a este hombre que iba a pasar a buscar el sueldo por la esquina donde yo estaba. Me quedé esperando a mi mujer cuando veo que viene esta señora Galarza acompañada por un agente. Me pidió que lo acompañara hasta tesorería. Fui ahí hablé con Ortellao, me explicó lo que pasaba con el recibo. Le dejé mis datos y me retiré. Preguntado: Si lo ha vuelto a ver a la persona que le dio el cheque. Contesta: Yo lo vi en el partido Justicialista de lejos pero cuando yo salí se me disparó, pero sé que va al partido por lo tanto lo voy a localizar. Preguntado: Si sabe si trabaja esa persona. Contesta: No lo sé. Quiero dejar constancia que cuando yo voy al Consejo a retirar los recibos llevo una lista de los 21 recibos que tengo que retirar firmado y sellado por la directora. Yo presento el listado y a mí me entregan los recibos. En ningún momento tengo acceso a los recibos. Preguntado: Si desea agregar, quitar o variar algo a lo declarado. Contesta: Que a Ortellao le dije que cuando tuviera conocimiento de quién era la persona se la iba a llevar, lo que hasta el momento no lo he sabido. Ese día me quedé casi una hora después en la esquina esperando que apareciera pero no apareció. Preguntado: Si su señora estuvo presente cuando usted se encontró con ese señor que le entregó el cheque. Contesta: NO. Preguntado: Si estaba presente Galarza. Contesta: La señora de Galarza sí...".

7. La encartada María E. Galarza presta declaración indagatoria a fs. 100/101 sosteniendo lo siguiente:

"...Yo a ese señor lo conozco de vista porque él iba a una Unidad Básica donde yo iba. Ahí me lo presentaron. Yo lo conocía de vista. Después yo fui a Integración del Discapacitado, yo llevaba a mi nene, ahí donde lo atiende el neurólogo y ahí lo vi otra vez. El se arrimó, me dijo "cómo le va compañera" y me dijo que él trabajaba ahí. Al tiempo, yo vengo al palacio de Educación -5º piso-, porque yo había hecho una suplencia en la Escuela Pueyrredón y venía a averiguar por el sueldo para cobrar yo. Lo encuentro al señor arriba, en el 5º piso, donde cobran los maestros, justo cuando yo bajaba del ascensor. El me dice: "compañera", si no le podía hacer el favor de cobrarle un recibo de sueldo que era de la esposa de él, porque él tenía que ir enfrente a llevar unos papeles de trabajo antes que cerraran. Eran cerca de las 12:00 horas. Yo le pregunté a él si no habría algún problema, porque como había mucha gente cobrando en la cola. El me dijo que le haga la cola porque capaz que se demoraba y le cerraban y no iba a alcanzar a cobrar el sueldo de la esposa. El me dio un papelito, tal es así que yo le pregunté si cuando yo llegara a la ventanilla si él no había llegado, si tendría problema, él me dijo que no, que yo entregara el papelito que cualquier cosa el volvía enseguida. Cuando yo llego a la ventanilla justo ya estaban por cerrar. El señor que estaba pagando los sueldos me dijo que cómo yo tenía ese papel para cobrar si ese sueldo ya había sido cobrado. Yo le dije que eso no era mío, que me lo había pedido un compañero, pero como él no llegaba yo se lo iba a cobrar. El señor me dijo que eso ya estaba cobrado. Yo le dije que "el compañero" ya iba a venir. Me hicieron entrar ahí donde ellos estaban pagando los sueldos, había un agente ahí, el señor que pagaba los sueldos me preguntó si yo sabía dónde estaba la persona que me había dado el recibo. Yo le dije que sí, que me había dicho que iba enfrente a llevar unos papeles del trabajo, el señor le dijo al agente que me acompañara a buscarlo al hombre. Bajamos por las escaleras y enseguida que bajamos venía entrando el señor. Yo se lo mostré al agente, que él era el señor que me había dado el recibo para que yo le cobrara. Entonces el agente nos dijo que lo acompañáramos hasta arriba otra vez. Subimos la escalera. Ahora que pienso enseguida llegamos, creo que era el 2º piso por ahí, donde pagan a los maestros. Preguntada: Si puede aclarar en qué piso lo encontró a Núñez en un principio. Contesta: El apellido no lo sabía, ni sé dónde vive, ni nada. Pero creo que fui al 5º piso a averiguar y cuando bajé del ascensor era donde cobran los maestros -creo que 2º piso-. Ahí lo encontré al hombre que estaba en la cola, arrecostado en la escalera, como estaba lleno. Yo no alcancé a preguntar por lo mío, porque primero entregué el papelito. Retomando. Cuando volvimos con el agente y el señor adonde pagan los sueldos, el señor que paga le preguntó al hombre si él era el dueño de ese recibo, el señor le dijo, sí, es de mi esposa, el tesorero le preguntó: "y esta señora qué tiene que ver", él le dijo: "ella es una compañera", "no tiene nada que ver", "yo me hago cargo". O sea que a mí me dejaron ir y él quedó con ellos. Después yo no supe más nada y hasta hoy no lo he visto más al señor -Núñez-. Que estuve por buscarlo, averiguar dónde vivía, pero por comentarios de la Básica, me enteré que él tiene mala fama, que antes trabajaba en el Ferrocarril y que tuvo problemas similares, que estuvo preso, entonces me dio miedo y no quise buscarlo. Preguntada: Si conoce a la señora de Núñez. Contesta: No, pero también me comentaron que ella es bandida también. Preguntada: Si el recibo que le dio Núñez estaba firmado. Contesta: Bien no recuerdo, tenía unos sellitos sí. Preguntada: Si reconoce el recibo que obra a fs. 3. Contesta: Sí estaba así firmado. El me dijo que estaba todo listo, que tenía que presentar eso en la ventanilla nomás, que me iban a pagar, que yo no tenía que firmar nada, debía entregarlo si él no alcanzaba a llegar. El me dijo que volvía y evidentemente volvía porque cuando salimos a buscarlo ya él iba por subir. Preguntada: Si desea agregar, quitar o variar algo a lo declarado. Contesta: No. Que para averiguar todo eso de él tuvo que describirlo y ahí fue donde me dieron todos esos datos de él, pero no me dijeron el apellido, le decían "El Gordo"...".

8. Los informes médicos de fs. 61 y 103 dan cuenta que ambos encartados son normales.

9. La fiscal de cámara, al tiempo de concretar sus alegatos relata los hechos conforme vienen requeridos pormenorizadamente. Entiende que los hechos descriptos en la requisitoria fiscal se encuentran acreditados en su materialidad. Refiere que el proceso se inicia con una denuncia que formula. Ortellao que da cuenta que la empleada J. se había presentado afirmando que no encontraba su recibo; este señor da todos los detalles de cómo lo buscaron y las diligencias para encontrarlo y que se toman otros recaudos como consignar en el sobre, que no se pagara hasta que se presentara el documento; ya estando Ortellao como empleado pagador, se presenta una mujer con el recibo mecanizado de J.; ésta le manifiesta que se llama Ester Galarza y que un hombre que era su cuñado le había dado el recibo para que lo cobre. Cuando llega se encuentra con que es Núñez; éste manifiesta que el recibo se lo había dado un conocido que le había pedido ese favor, que se lo cobrara para su esposa. La denuncia fue ratificada por Ortellao. Declaró también la señora Allegrini de García, que era la encargada de entregar los recibos, y explicó cómo era el mecanismo de entrega de los mismos; esa mañana se presentó Núñez y ella en un momento se retira a hablar por teléfono pero era un hombre de confianza ya que siempre retiraba recibos. Declaró también C. J.: se agregó el recibo mecanizado y se realiza pericia sobre las firmas, la que concluye que se corresponde con la escritura de Núñez. Se acreditó la autoría por parte de Núñez; él fue la persona que el día anterior quedó solo con los recibos; a él le corresponde la escritura, y él es la persona que Galarza señala e incluso él admite delante de Ortellao que ella no tiene nada que ver. Si estamos ante la declaración de Galarza ella todo el tiempo se refiere al mismo como compañero; en cuanto a la explicación que pretende dar Núñez es totalmente pueril y cae por su propio peso. La declaración de Galarza no está contradicha por nada, y advierte que se está ante una persona sorprendida en su buena fe; en tanto entiende que con esta prueba queda acreditada la autoría por parte de Núñez, y queda Galarza beneficiada en esta instancia por la duda. En cuanto a Núñez, solicita se lo declare autor material en concurso real de los delitos de hurto simple, falsificación de documento privado y partícipe necesario del delito de estafa. De acuerdo a la calificación de los hechos atribuidos a Nuñez y atento a los antecedentes que registra, que ya ha sido pasible de una sentencia condenatoria, solicita se le impongan 8 meses de prisión de cumplimiento efectivo, más costas pero el tribunal lo puede eximir. En cuanto a Galarza, la fiscalía interesa la absolución.

A su turno la doctora Sabella expresó que discrepa con la fiscal, haciendo alusión a la explicación que denomina pueril, de la declaración indagatoria de su defendido. Núñez a pesar de ello fue a buscar a esa persona al partido, pero se le escapó; no es que esa persona no existiera. Le llama la atención que Núñez se quedara esperando a Galarza y que cuando ve que esta baja con un agente va a su encuentro y dice que va a su cargo. En cuanto al primer hecho que se le atribuye, el hurto, no hay prueba de ese apoderamiento, y se dice que lo sustrajo de la oficina de Allegrini de manera caprichosa, no sabe de dónde surge esa sospecha. Solicitó por este hecho la absolución lisa y llana. Respecto del delito de falsificación de documento, la pericia habla de una correspondencia escritural entre la firma que obra en el recibo y la escritura de su defendido, y así lo consignan los peritos en cuanto a dudas, considera que cuando los peritos están seguros, concluyen que es de puño y letra y aquí sólo hablan de correspondencia, y expresando que no teniendo la certeza de que la firma haya sido puesta por Núñez, solicitó absolución por art. 4º del Cód. Procesal Penal. Respecto del delito de estafa, analizó el ardid o engaño que era necesario para cometer la estafa; y expresa que aquí el ardid no fue idóneo. Debemos ver entonces esa idoneidad del ardid para determinar si era una tentativa de estafa o de delito imposible. Llamó la atención a la sala que era Ortellao quien pagaba, y pide documentos, y así debía ser su obligación. Solicitó se le aplique el último párrafo del art. 44, que permite eximir de pena por este hecho. Solicitó que las costas sean declaradas de oficio.

Por último, el doctor Franchi manifestó que la Fiscalía claramente se encargó de dejar sentado que su defendida fue sorprendida en su buena fe, por lo que su voluntad estuvo viciada por el error y debe excluirse el dolo al ser elemento típico que debe ser probado en esta causa. Por otra parte la sentencia condenatoria encontraría un impedimento de acuerdo a lo fallado en casos Cattonar y por nuestro Superior Tribunal de Justicia, en la reciente jurisprudencia.

10. Debiendo pronunciarme sobre el punto en examen, cabe señalar en principio, que sólo corresponde nos pronunciemos sobre la situación procesal de Núñez, toda vez que como bien lo señalara el letrado defensor de Galarza, no habiendo sido acusada en el plenario la coimputada antes mencionada, sólo cabe un pronunciamiento absolutorio según criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso "Tarifeño, Francisco,..." (LA LEY, 1995-B, 32) y recientemente -13 de junio de 1995- en la causa "Cattonar, Julio P..." (LA LEY, 1996-A, 67); criterio éste aplicado en forma reiterada por este tribunal y que fuera receptado por la sala en lo Penal del Exmo. Superior Tribunal de Justicia. Es decir, que no existiendo acusación en la etapa del plenario y consiguientemente no solicitándose pena, el imputado no puede ser condenado por el tribunal y debe ser absuelto.

Consecuentemente, más allá de tener por acreditado el derecho -y sin perjuicio de que en este supuesto no puede afirmarse lo mismo en forma indubitable en relación a la autoría responsable- en atención a la posición sentada por este tribunal referenciada supra, corresponde se absuelva a la prevenida y así lo dejo expresamente votado.

11. En relación a Núñez cabe señalar que en puridad se trata de un mismo hecho con distintas etapas de efectivización orientado al fin último de lograr una disposición patrimonial de parte del agente pagador, pero aun posicionándonos en el supuesto que se tratara de tres hechos concursados realmente, lo cierto es que los dos primeros tipificados como hurto y falsificación de instrumento privado (art. 162 y 292, Cód Penal) se encuentran prescriptos.

Ello es así toda vez que desde la comisión del hecho -marzo de 1994- hasta la citación a juicio en el plenario -marzo de 1997- han transcurrido más de dos años, lo que por imperio de lo dispuesto por el art. 62 inc. 2º del Cód. Penal y por el criterio sentado por la sala en lo penal del Superior Tribunal de Justicia en autos "Cardozo, Pantaleón..." respecto a lo que debe entenderse por secuela de juicio, cabe así declararlo y consecuentemente tenerlos por prescriptos.

Respecto al hecho tentado -del que no se puede hablar de algún grado de participación sino de autoría- debemos convenir que el mismo se encuentra acreditado en grado de certeza, más allá de las explicaciones intentadas por el imputado que no resisten el menor análisis. Era Núñez un agente de la administración pública que al menos conocía los recibos de cobro y la forma de percibirlos. No es creíble que una tercera persona -desconocida para el encartado- le encomiende el cobro de haberes y que éste a su vez se lo encargue a otra desconocida. Todo hace presumir la intención de asirse de los haberes de J. por interpósita persona y no que un tercero -que curiosamente no fue habido- lo hubiere utilizado para cobrar un sueldo que no le pertenecía; así voto.

Los doctores Sobrero y Celli prestaron adhesión a la misma cuestión por iguales fundamentos.

2º cuestión. - El doctor Ascua dijo:

1. Núñez se presentó al debate perfectamente ubicado en tiempo y espacio. Esa fue la impresión que nos diera al tiempo del interrogatorio de identificación, aspecto éste corroborado por el informe médico supra referenciado.

Entiendo que no surge de autos ninguna causal que a nivel de la antijuridicidad y/o culpabilidad lo libere del reproche penal, por lo que entiendo es penalmente responsable y pasible en su caso de la sanción penal.

2. En orden a la calificación legal del hecho tenido por probado, entiendo le asiste razón a la defensa en cuanto a que en la forma en que se sucedieron las secuencias del "factum", por las circunstancias propias de la acción, era evidente que el resultado era de imposible realización toda vez que el propio tesorero había tomado los recaudos para que tal recibo -a su presentación- no se pagara.

Consecuentemente cabe tipificar el hecho como de tentativa inidónea o delito imposible en los términos del art. 44 del Cód. Penal. Así voto.

Los doctores Sobrero y Celli prestaron adhesión a la misma cuestión por iguales fundamentos.

3º cuestión. - El doctor Ascua dijo:

1. Considero que si bien registra un antecedente computable del 19/6/90, es factible darle una nueva oportunidad al encartado y liberarlo de la pena conforme lo faculta el art. 44 del Cód. Penal. Ello así, toda vez que si bien intentó cometer un hecho reprochable, más aún cuando se trataba del salario de una empleada de la administración pública a la que él también pertenecía, no es menos cierto que en modo alguno puede considerárselo a Núñez un ciudadano peligroso en los términos del Código Penal que justifique su prisionalización, menos aún frente al panorama desolador de actos de corrupción en los que nos vemos inmersos y donde el accionar de Núñez -a modo comparativo- aparece como una nimiedad.

2. Las costas, para ambos encartados, deben ser declaradas de oficio en función de lo normado por el art. 548 del Cód. Procesal Penal.

3. Las medidas precautorias deben ser dejadas sin efecto, para lo cual se librarán los despachos que correspondan al Registro Público. Así voto.

Los doctores Sobrero y Celli prestaron adhesión a la misma cuestión por iguales fundamentos.

Con lo que quedó acordada la siguiente:

Sentencia: I. Absolver de culpa y cargo a Ester B. Galarza, antes identificada, del delito de estafa en grado de tentativa en los términos del art. 172 y 42 del Cód. Penal por el que viniera requerida a juicio. II. Declarar a Carlos A. Núñez -supra filiado- autor material y responsable del delito de estafa en grado de tentativa de delito imposible (tercer hecho) -art. 172, 42 y 44, Cód. Penal- eximiéndolo de la pena en función de los considerandos precedentes. III. Absolver al prenombrado Carlos A. Núñez, de los delitos de hurto -primer hecho- (art. 162, Cód. Penal) y falsificación de documento privado -segundo hecho- (art. 292, Cód. Penal) por los que viniera requerido a juicio. IV. Declarar las costas de oficio (art. 548, Cód. Procesal Penal). V. Dejar sin efecto las medidas precautorias dispuestas. - Juan M. Ascua. - Juan A. Sobrero. - Felipe M. Celli.