Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2012-12-11


AUTOS 135275 (C.C.Nº21618) DEL Primer Juzgado Civil, CARATULADOS: "DESIMONE RAMOS Carlos Alberto C/ Ministerio de Salud Publica Obra Social Provincia de San Juan - Amparo".

PROTOCOLIZADO:L. A. -Año 2012- del Tº V - Fº16/18.- En la Ciudad de San Juan a 11 días del mes de diciembre de 2012, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, los Sres. Vocales Dres. Oscar Roberto Otiñano y Octavio Augusto Sánchez, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 145, contra la resolución de fecha 02 de noviembre del año dos mil doce, recaída en los presentes autos Nº135275 (C.C. Nº21618) caratulados: "DESIMONE RAMOS CARLOS ALBERTO C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA OBRA SOCIAL PROVINCIA DE SAN JUAN - AMPARO", dictada por la Sra. Juez titular del Primer Juzgado Civil, obrante a fs. 27 y vta.- EL DR.OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Viene la presente causa a resolver el recurso deducido por la demandada contra el decreto que admite la medida cautelar solicitada por la actora.- Al decretar dicha medida dijo el Sr. Juez A - quo que: Atento las constancias de autos, en especial los Certificados Médicos que acreditan prima facie la gravedad del estado de salud del Sr. CARLOS ALBERTO DESIMONE RAMOS con diagnóstico de HEPATOPATÍA CRÓNICA POR VIRUS C en etapa de cirrosis con capacidad funcional Child A (función hepática conservada) y los términos vertidos en la pretensión, al estimar que de no brindarse una respuesta jurisdiccional oportuna y eficaz se incurriría en una omisión constitucional en detrimento de la salud y derecho a la vida del accionante. Ponderando el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de garantizar el derecho a la salud integral por vía de la acción de amparo (C.S.J.N., fallo del 11/6/98, "Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. v. Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., J.A. 1999-II-337) y de la doctrina (Carlos Ghersi, citando a Gil Villegas y otros, que sostiene: "El derecho a la vida y salud es un derecho civil fundamental del ser humano, que mediante el amparo, y las medidas innovativas se tornan directamente operativos desde la Constitución Nacional misma, sin necesidad de la ilusoria pretensión de leyes que reglamentan su ejercicio, en Revista J.A. del 3-11-99, pag.81), decrétase: Hacer lugar a la cautelar solicitada ordenando a la Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan que preste inmediatamente la cobertura total (100%) del tratamiento indicado por el médico que asiste al amparista Dr. Carlos Rosales de tres fármacos: Peginterferón alfa 2 a 180 Ug por semana, durante 48 semanas- Pegasys 180-, Ribavirina 200 mg - 1200 mg por día durante 48 semanas, Telaprevir 375 mg cada 8 hs. durante 12 semanas (Incivo) bajo apercibimiento de ejecución a su costo.- Alega la recurrente que según asesoría letrada de la D.O.S. (de fs. 47) la medicación requerida no se encuentra incluida en el vademecum de especialidades, lo que se informó al actor sin reclamo posterior de su parte hasta la fecha.- Que en función de la medida decretada - que debe ser preventiva - Auditoría médica (fs. 49) elabora resolución de cobertura excepcional y con reserva de derechos, dado que la misma no está fundada pues el amparo es idéntico a la medida cautelar y por ello habría prejuzgamiento y adelanto de opinión sobre el fondo de la cuestión, por lo que debe dejarse sin efecto.- Agrega que no hubo agotamiento de la vía administrativa y que la admisión de la cautelar, por ser in audita parte, desvirtúa la finalidad y naturaleza del amparo.- Pide se deje sin efecto.- Sigue diciendo que debe extremarse el celo para verificar el fumum bonis iuris en tanto es deber del amparista probar la arbitrariedad de la demandada o la violación de la ley para hacer caer la presunción de legalidad del acto administrativo y su ejecutoriedad, extremo que el A-quo no ha tratado convirtiendo la cautelar en autosatisfactiva. Por último manifiesta que no se ha exigido contracautela que es requisito sine qua non de procedencia.- Anticipo desde ya un resultado adverso para la recurrente. En efecto, de la detenida lectura del recurso que he transcripto sintéticamente supra, no surge ni se advierte un solo fundamento de crítica que se refiera a la gravedad del estado de salud del actor, esto es, la hepatopatia crónica en estado de cirrosis por virus C que el Señor Juez A-quo ha tenido en cuenta como motivo principal para otorgar la medida cautelar teniendo en cuenta la EMERGENCIA MÉDICA que menciona el médico tratante y el consiguiente compromiso que importa para la vida del paciente, derecho este que esta incondicionalmente protegido por la Constitución Nacional y Provincial.- Así las cosas el recurso debiera ser declarado desierto en tanto y cuanto no satisface los recaudos de admisibilidad formal que requiere la ley procesal en su art. 253.- No obstante ello y a mayor abundamiento es claro que de un lado, dada la emergencia médica en que se encuentra el actor no es razonable exigir el agotamiento de la vía administrativa como lo sugiere la apelante y de otro que el Sentenciante ha Juzgado la situación con los elementos a su alcance y que de ningún modo puede entenderse que mediara prejuzgamiento o anticipo de opinión sobre el fondo de la cuestión y ello teniendo en cuenta sobre todo que al momento de dictarse la cautelar aún no se había producido el informe de la demandada, de donde en tal situación tampoco es propio insinuar prejuzgamiento.- Sin perjuicio de ello se advierte también que la medicación que se ordena suministrar al actor ha sido aprobada para el tratamiento de su patología por disposición de ANMAT según así surge del dictamen del Dr. Elio Trincado de fs. 96 de donde el primer escollo para proveer la misma que la demandada señala como anterior al amparo ha desaparecido.- Tampoco es óbice que el Juzgado requiriera fianza personal de persona de acreditada responsabilidad económica o garantía del letrado patrocinante a efectos de cubrir los eventuales daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar (art. 201 del C.P.C. Ley 8037) según reza el decreto apelado, pues reconocido el problema de salud y la necesidad de su tratamiento con las drogas indicadas en un dictamen de la propia accionada que obviamente se inscribe en el marco de la "Teoría de los propios actos" nada hay que discutir respecto de la verosimilitud del derecho y la queja de la recurrente en tal sentido pierde virtualidad y como digo aparece mas susceptible de ser declarada desierta.- Voto en definitiva por el rechazo del recurso y la confirmación de lo resuelto en primera instancia con costas.- EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación concedido a fs. 145 contra la resolución de fecha 02 de noviembre de 2012, obrante a fs. 27 y vta.- Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

PROSECRETARIO AUXILIAR: DR. AGUSTIN RUGNA.