Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-08-21


En la ciudad de Trelew, a los 21 días de agosto del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones esta ciudad, con la presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara y Aldo Luis De Cunto, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "C., B. O. c/ C DE H R. S. s/ INDEM. DE LEY" (Expte. N° 22.197 - año 2006) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 229.

A LA PRIMERA CUESTIÓN , el Dr. De Cunto dijo: ---Vienen estas actuaciones a conocimiento de la Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 208 en contra del pronunciamiento definitivo dictado en autos a fs. 198/204, por el cual se hace lugar parcialmente a la demanda de indemnización de ley promovida por B. O. C. , condenando a C de H R. S. a que, en el plazo de diez días abone al actor la suma de $ 10.142, 09 con más intereses, imponiendo las costas a la demandada por la parte que prospera la acción y al actor por la que se desestima.

A fs. 209 apela la parte demandada. A fs. 211/218 obra la expresión de agravios presentada por la parte actora, que es contestada a fs. 220/221 vta. por la contraria. A fs. 222 se declara desierto el recurso de apelación de la parte demandada.I.- La parte actora apelante formula los siguientes agravios: 1) en primer lugar se agravia de la resolución del 16/06/06 de fs. 137 que declaró de oficio innecesaria la pericia médica ordenada en el auto de apertura a prueba por considerar que no guarda relación con los hechos controvertidos en la causa. Ataca dicha decisión por cuanto en la demanda se reclamó la indemnización del art. 245 de la LCT a raíz de la enfermedad laboral que derivó en una incapacidad absoluta en los términos del art. 212, 4to. párrafo de la LCT, extinguiendo así el contrato de trabajo. Es por ello que considera, en forma contraria a lo resuelto por el "a quo", que la prueba considerada innecesaria resulta esencial para acreditar la existencia y cualidades de la patología laboral así como de la incapacidad absoluta. Critica que en la sentencia se desestimara el rubro indemnizatorio previsto en el art. 245 por entenderse que no estaba acreditada la patología y la consecuente incapacidad, lo que demuestra la arbitrariedad de la resolución apelada. Sostiene lo dicho remarcando los puntos de pericia que oportunamente ofreció, todos ellos enderezados a demostrar los extremos que hacen procedente la petición indemnizatoria. Agrega que el "a quo" tampoco tuvo en cuenta la norma del art. 36 inc. 2 del CPCC para ordenar de oficio la pericia antedicha.

---2) En segundo lugar se agravia de que el juez de la anterior instancia haya considerado inaplicable en la especie el supuesto del art. 212, 4to. párrafo de la LCT, por interpretar que la perito psicóloga informó que el actor presentaba una incapacidad para prestar tareas solamente en la empresa demandada y no respecto de cualquier otro empleador. Añade que no se tuvo en cuenta que el supuesto de accidentes o enfermedades inculpables no exige que los mismos deban tener relación causal con las tareas realizadas por el trabajador para su empleador, por lo que resulta improcedente lo sugerido por el "a quo" en cuanto a que no se demostró la relación causal del estrés laboral sufrido por C. con sus tareas habituales para la demandada, bastando el acaecimiento inculpable independientemente de las causas que provocaron la enfermedad. Expresa que el juzgador anterior no reparó en que la indemnización del art. 212, 4to. párrafo de la LCT es impuesta al empleador por criterios de protección social ante la imposibilidad del trabajador de continuar la relación laboral y perder su única fuente de ingresos para él y su familia, no estando destinada a indemnizarlo por una incapacidad laborativa genérica, de allí que el monto sea el correspondiente al despido incausado. Por tales razones, manifiesta, el supuesto de incapacidad absoluta del art. 212, 4to. párrafo de la LCT no significa que el trabajador deba padecer una incapacidad que le impida realizar funciones en cualquier otro establecimiento, sino que el mismo se atiene exclusivamente a la relación laboral en curso. Cita jurisprudencia en apoyo de su crítica a la sentencia apelada. En tales términos encuentra plenamente acreditada la incapacidad para continuar laborando para la empleadora demandada con el informe de la psicóloga G., quien recomienda que el actor no retorne al ámbito laboral que desencadenó el cuadro patológico. Por todo lo expuesto en este agravio es que solicita que se tenga por configurado el supuesto previsto en el art. 212, 4to. párrafo y 254 de la LCT.----3) El tercer punto del que se agravia el accionante radica en que el "a quo" haya concluido en que no acreditó cabalmente la incapacidad para el trabajo que padece, desestimando por ello la indemnización del art. 245 de la LCT. Al respecto considera que dicha conclusión es equivocada por contrariar la prueba producida en autos y por haberse declarado innecesaria la prueba pericial solicitada. Reitera en este agravio que la citada prueba estaba destinada a acreditar, entre otras cuestiones, la existencia de la patología denunciada, sus características, el grado de incapacidad laboral y la posibilidad del actor de retomar tareas para la demandada, extremos todos necesarios para tener por cumplidos los requisitos del art. 212, 4to. párrafo de la LCT. Por tal motivo es que requiere nuevamente la producción en esta instancia de la pericia médica ordenada con antelación. Mas agrega, que sin perjuicio de ello, el "a quo" no tuvo presente los certificados médicos emitidos a partir del período de licencia del actor por la enfermedad psíquica denunciada, así como el informe médico suscripto por la psicóloga G. H. del 28/03/05, donde se concluye en la imposibilidad de C. de retomar en forma definitiva sus tareas laborales. Añade que la profesional citada reconoció tanto los certificados como el informe mencionado.

-----4) El siguiente agravio se expresa respecto del rechazo que efectuara el juzgador de la anterior instancia con relación al reclamo por daño moral y por haberse calculado honorarios por dicho rubro, cuando en realidad dicho tópico no debió ser tratado en la sentencia. Sostiene como fundamento en que no se reparó que el actor celebró con la aseguradora CNA ART S.A. un acuerdo conciliatorio en los términos del art. 15 de la LCT, el que fuera debidamente homologado. Destaca que en dicho acuerdo la actora reajustó su demanda en concepto de incapacidad laboral a la suma de $ 13.000 que se imputan a prestaciones de la LRT, y que nada más tendría que reclamar por las patologías objeto del reclamo respecto de las prestaciones e indemnizaciones de la LRT y/o emergentes de acción civil; dejándose constancia que el pleito continuaba contra la empleadora en lo concerniente a reclamos salariales e indemnizaciones emergentes de la LCT. Es así que, continúa diciendo, el "a quo" no tuvo presente que la indemnización por daño moral había sido objeto de la citada conciliación, dado que fue correctamente encuadrado en los arts. 522 y 1078 del C. Civil. Es por ello que solicita que se revoque la sentencia apelada en cuanto se desestima el reclamo por daño moral.-5) Finalmente se agravia de la imposición de costas a cargo del actor por la parte que se rechaza la demanda, en virtud de los anteriores agravios vertidos. Asimismo considera que la regulación efectuada al letrado de la demandada es excesiva debiendo ser reducida, destacando que el "a quo" tomó en cuenta para dicha regulación el reclamo de daño moral, el cual había sido conciliado de acuerdo a lo expuesto en el agravio anterior, y que el acuerdo tuvo como objeto también los honorarios del citado letrado, que se pactaron por su orden, dando su conformidad el profesional. En último término y en punto apartado reclama la producción de la pericia médica en esta instancia, hace reserva del caso federal y efectúa el petitorio de estilo.

----II.- La demandada contestó la expresión de agravios a fs. 220/221 vta. de la siguiente manera. Respecto a la crítica por el rechazo de la prueba pericial, manifiesta que la contraria aprovechó la posibilidad de contestar el traslado de las excepciones opuestas por la citada en garantía, para cubrir su primigenio error de no haber ofrecido dicha prueba en el escrito de demanda, por lo que entiende que el agravio es improponible. Se explaya en cuanto a que la ART efectuó un acuerdo conciliatorio sin reconocer hechos ni derecho y que tampoco correspondía que el juez supliera de oficio la omisión probatoria de la contraria. En cuanto al agravio por la desestimación de la indemnización del art. 212, 4to. párrafo y 245 de la LCT, considera estériles los argumentos del actor, ya que en la contestación de demanda se negó la enfermedad denunciada y su consiguiente incapacidad, y por cuanto luego del período de un año de percepción de salarios fue dado de "alta" y reclamó la indemnización en cuestión, la que no fuera acreditada ni en forma absoluta ni relativa. Se opone a la apertura a prueba en esta instancia y en cuanto al agravio relativo a la imposición de costas y a la regulación de honorarios, considera que los argumentos expuestos no tienen entidad como para modificar lo resuelto en la anterior instancia, lo que pide se confirme.

-----III.- Delimitada la materia sobre la cual habrá de ejercer este cuerpo su facultad revisora, ingresaré a su tratamiento, comenzando por el primero de los agravios vertidos por la actora.

--1) Como se expresara en el relato de la expresión de agravios anterior, la primera crítica que efectúa el actor no está vinculada a la sentencia definitiva de fs. 198/204, sino a la resolución de fs. 137 que dejó sin efecto la pericia médica oportunamente ordenada, pidiendo que se revoque dicha decisión (ver fs. 212, último párrafo). Sin embargo este cuerpo ya se expresó al respecto en la decisión de fs. 224/vta. (SIL Nº 29/07 del 15/06/07) donde se denegó la producción de la prueba pericial médica en esta segunda instancia por cuanto el apelante no dedujo recurso contra la decisión de la anterior instancia de fs. 137 en la oportunidad prevista en el art.24 de la ley 69. En efecto el recurrente debió haber apelado la resolución cuestionada en el escrito de apelación de fs. 208 y no expresar agravios, como hiciera, en la presentación de fs. 211/218. En consecuencia, habiendo adquirido firmeza la resolución de este cuerpo de fs. 224/vta., corresponde desestimar este agravio, dado que no se dedujo oportunamente la apelación contra la decisión de fs. 137.

-2) El segundo agravio mencionado ataca la sentencia por haberse rechazado el rubro indemnizatorio del art. 245 de la LCT, por remisión del art. 212, 4to. párrafo del mismo texto legal, debido a que el Sr. Juez "a quo" entendió que la enfermedad denunciada carece de nexo causal con las tareas desempeñadas por el trabajador, así como que la incapacidad absoluta contemplada en la última de las normas citadas no debe reunir el carácter de absoluta respecto de cualquier empleador, sino que se circunscribe a las tareas que se venían realizando para la demandada.

En primer lugar habré de decir que le asiste razón al apelante en cuanto a que el art. 212 de la LCT se encuentra dentro del Capítulo I del Título X, llevando dicho capítulo la denominación de: "De los accidentes y enfermedades inculpables", por lo que se trata de "...toda alteración de la salud que impide la prestación del servicio; lo eminente es que la afectación que padezca el trabajador lo imposibilite de prestar tareas y que su origen no tenga relación con el trabajo...La incapacidad es una alteración de la salud que impide (imposibilidad física) o torna no aconsejable médicamente el cumplimiento de la prestación laboral" (conf. Tosto, Gabriel, en "Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada", Rodríguez Mancini (Director) y Barilaro (coordinadora) , Ed. La Ley, Tº IV, págs. 5 y 41). Por lo tanto es correcto lo expuesto en cuanto a que la patología no debe mantener un nexo causal con las tareas desempeñadas por el trabajador. Sin embargo se equivoca el apelante en cuanto a que el juzgador de la anterior instancia hubiera razonado que dicho nexo casual era requisito imprescindible para acoger la indemnización requerida, ya que el mismo efectúa una cita doctrinaria donde expresamente se hace referencia al carácter inculpable de la enfermedad (ver fs. 203, último párrafo) y sólo menciona la negativa de la relación de causalidad cuando da cuenta de lo manifestado por la demandada (ver fs. 203 vta., primer párrafo), pero no como argumento central de su razonamiento para desestimar el rubro en cuestión.

En lo que respecta a la noción de incapacidad absoluta contenida en el art. 212, 4to. párrafo de la LCT, la doctrina ha sostenido que la misma existe "...cuando por motivos no imputables al trabajador, éste ya no puede realizar las tareas que cumplía regularmente en la empresa, ni tampoco ninguna otra dentro o fuera de la misma, de tal modo que obsta al ingreso al mercado de trabajo en condiciones de mínima competitividad" (A); o que la misma se verifica cuando "...el trabajador por cualquier motivo que no le sea imputable no puede realizar tareas que cumplía ni ninguna otra dentro o fuera de la empresa. Se configura como una situación que es impeditiva de la prestación de servicios actuales del dependiente y se proyecta a sus posibilidades de empleo futuro, afectando definitivamente sus posibilidades de ganancia al ser impeditiva de reinserción en el mercado de trabajo" (E); o bien se propuso que este tipo de incapacidad se presenta "...cuando de las circunstancias de hecho tanto personales o psicofísicas, como socio-económicas, se infiere que el trabajador no tiene posibilidades concretas de mantenerse en el mercado de trabajo" (H) (conf. Tosto, op. cit., pág. 48). Para A. G. la incapacidad absoluta del art. 212 quiere decir que el trabajador "está absolutamente incapacitado, quiere decir que no podrá trabajar más para ningún empresario, ni aún en forma autónoma" (conf. aut. cit. en Vázquez Vialard: "Tratado de Derecho del Trabajo", Tº 4, pág. 907). En lo que se refiere a la precisión de este concepto que efectuara la jurisprudencia, algunos antecedentes se inclinan por circunscribir dicha incapacidad para las labores que el trabajador cumplía para la empleadora en concreto, mientras otros se orientan a exigir que la misma se expanda a cualquier otro empleador. Así, como ejemplos de la primera línea jurisprudencial se ha sostenido que "el concepto de incapacidad absoluta del art. 212 debe entenderse referido a una enfermedad o accidente inculpable, que no permita al empleado realizar más la tareas que cumplía, ni otras adecuadas a su situación deficitaria dentro de la organización empresaria" (conf. CNATr., Sala IV, 28/7/78, L.T., 1979-376); en el mismo sentido se consideró que "la incapacidad absoluta a que se refiere el art. 212, párr. 4º de la LCT no es la del 100%, que la ley 9688 ha calificado como absoluta y permanente, sino que se refiere a aquella disminución, que sin llegar a tal porcentaje, impide no obstante reintegrarse al trabajo (conf. SCBA, 28/8/79, D.T., 1979-1159). En otra línea jurisprudencial se ha considerado que "la incapacidad absoluta no es la que no permite a la persona "hacer nada de nada", sino más bien la que no permite al trabajador realizar una labor en las condiciones de intensidad y continuidad que todo trabajo requiere" (conf. CNATr., Sala II, 30/9/80, sent. 47.135, cit. en Sardegna: "Ley de Contrato de Trabajo", pág. 630). Es decir que sin llegar a entenderse que la incapacidad debe ser tal que no se pueda realizar ninguna tarea, sí se exige que la misma haga mella en las condiciones generales para todo trabajo, más allá de las tareas concretas que se realizaban para el empleador.---Ahora bien, más allá de que no es necesario el nexo causal entre la enfermedad y las tareas desempeñadas y de la posición que se tome respecto a que la incapacidad absoluta del art. 212, 4to. párrafo de la LCT se refiera a la relación de empleo en concreto desempeñada por el trabajador, o a toda otra para cualquier empleador, lo cierto es que el apelante se equivoca al impugnar el razonamiento del juzgador anterior, cuando expresa que éste tomó en cuenta que la incapacidad debe entenderse referida a cualquier trabajo y para cualquier empleador. Ello es así por cuanto el argumento dirimente del sentenciante de la precedente instancia es que no se probó la incapacidad absoluta haciéndose cargo de ambas posturas arriba mencionadas, tal como expresamente surge del siguiente párrafo de la sentencia: "Aún de entenderse que basta una incapacidad absoluta para prestar tareas en el ámbito del hotel demandado, tal como he dicho al analizar el reclamo por daño moral, aquélla no ha sido demostrada cabalmente, pues tras el inicio del derrotero de los certificados médicos -con variados diagnósticos cabe aclarar-, al terminarse el período de conservación del empleo allí intimó el trabajador el pago de la indemnización del art. 245 por incapacidad absoluta, terminando de esta manera tácitamente con la relación laboral, siendo a mi criterio el informe de la Dra. G. H. insuficiente para tener por acreditada la incapacidad absoluta de C. para prestar tareas en el R. teniendo en cuenta que la demandada negó tales conclusiones y la relación de causalidad entre su padecimiento y las condiciones laborales" (ver fs. 203 vta., 1er. párrafo). La recurrente no se hizo cargo de dicho razonamiento del "a quo", sin perjuicio de lo que se considerará al tratar el siguiente agravio. Es por tales motivos que procede también la desestimación del agravio analizado.

---3) La precedentemente citada conclusión del anterior juzgador en cuanto a que no tuvo por acreditada la incapacidad absoluta es puesta en crisis por la apelante en su tercer agravio, dado que considera que el juez no tuvo por acreditada la incapacidad invocada, cuando la prueba pericial que estaba enderezada a dicha acreditación fue considerada innecesaria por el propio juzgador, amén de que dicha conclusión contraría la prueba efectivamente producida (ver fs. 215, pto. 3). Respecto de la carga probatoria de esta disminución laborativa se ha entendido que "...desde una perspectiva absolutamente procesal, la procedencia de la acción se halla condicionada insoslayablemente a la debida acreditación de dicha circunstancia por la interesada, es decir por quien alega la incapacidad (conf. C. Civ., Com. y Trab., Villa Dolores, 5/9/95, L.L.C., 1996-396). En cuanto a la dimensión que debe tener el grado de incapacidad para poder ser considerada absoluta en los términos de la norma que se viene analizando, si bien existen pronunciamientos que denegaron el beneficio por exigir que la misma alcance el 100% de la t.o. (conf. D.T. 1981-B, 959 y siguientes), en forma mayoritaria se admite que el grado porcentual de incapacidad requerido por la norma es el mismo que establece el sistema integrado de jubilaciones y pensiones para el otorgamiento del retiro por invalidez, es decir el 66% de la t.o. (conf. Tosto, op. cit., ídem, pág. 49). El recurrente entiende acreditada la incapacidad con los certificados médicos agregados y el informe de la psicóloga G. H. del 28/03/05, reconocidos en la audiencia testimonial de la que se da cuenta a fs. 129/vta.. Ya he manifestado que el Sr. Juez "a quo" consideró insuficiente dicha prueba, destacando que los certificados médicos denotan diagnósticos variados (ver fs. 203 vta, primer párrafo). Es de resaltar que el informe antedicho nada dice de grados de incapacidad, sus conclusiones se limitan a recomendar que el actor "...no retorne al ámbito laboral donde se desencadenó el cuadro patológico..." , para luego destacar que el mismo "...se halla en condiciones psicológicas estables como para desempeñar cualquier tipo de abordaje laboral en otro espacio distinto al anterior" (ver fs. 46 del sobre de prueba actora). Doce días antes obra un certificado de la misma profesional en el cual se prescribe un mes de reposo laboral ambulatorio a partir de esa fecha (ver certificado de fs. 329 en sobre de prueba actora y demandada), lo que ratifica el variado diagnóstico que indicara el juzgador de la anterior instancia. Dicha variación de diagnóstico pretendió ser explicado por la profesional diciendo que el informe del 28/03/05 fue realizado a pedido de C. quien había iniciado acciones legales (ver fs. 129 vta., respuesta a quinta repregunta), lo cual no resulta una explicación concluyente respecto a la contradicción con el certificado anterior, más cuando luego manifiesta que el estado de gravedad inicial se fue apaciguando con el transcurrir de la terapia (ver fs. 129 vta., respuesta a sexta repregunta). Vistos los puntos de pericia que la actora propuso a fs. 79, pto. IV, cabe deducir que la apelante consideró dicha prueba como idónea a los efectos de demostrar la incapacidad alegada, si bien no fuera ofrecida por ella en la demanda (ver fs. 17 vta./ 18 vta., pto. XIV). Es así que dado lo razonado al tratar el primer agravio, no habiéndose apelado oportunamente la decisión que desestimara dicha prueba, la quejosa ha quedado en orfandad probatoria para controvertir las conclusiones del anterior grado en cuanto al rechazo del rubro indemnizatorio tratado. Por tales razones tampoco habrá de considerarse procedente el agravio aquí examinado.4) El siguiente punto de la decisión en crisis del que se agravia el apelante es el rechazo del rubro indemnizatorio por daño moral, mas su pretensión recursiva no persigue que se reconozca el mismo, sino que entiende que el mismo no debió haber sido tratado en la decisión de la anterior instancia por cuanto el mismo fue objeto del acuerdo con la aseguradora de fs. 163/vta., homologado a fs. 168 vta.. Tampoco acompañaré aquí la queja. Si se lee detenidamente el acuerdo mencionado, en el punto I se expresa que lo acordado es el reclamo por incapacidad laboral, reajustando el actor su exigencia a la suma de $ 12.000. Es cierto que en el segundo párrafo del punto I el actor aclara que continúa la acción contra la empleadora en lo concerniente a reclamos salariales e indemnizatorios emergentes de la LCT, y el reclamo por daño moral fue fundamentado en los arts. 522 y 1078 del C. Civil (ver fs. 15 vta./16, pto. VIII). Es cierto también que en la demanda no se enunció expresamente como rubro indemnizatorio el proveniente por la incapacidad laboral, de allí que la aseguradora -traída a juicio por la demandada (ver fs. 35, pto. 5)- considerara que no era legitimada pasiva por los reclamos efectuados por el actor (ver fs. 63/64 vta., ptos. IV y V,A). Pero lo dirimente que conduce a confirmar el pronunciamiento apelado, es que el empleador demandado prestó conformidad con el citado acuerdo en lo que se refiere al reclamo por incapacidad laboral y la imposición de costas sobre tal rubro (ver fs. 163 vta., "otro si digo"). Por lo tanto si el actor entendía que con el acuerdo se desistía de su reclamo por daño moral, necesitaba obligadamente la conformidad del demandado por imperio del art. 304, 2do. párrafo del CPCC (conf. remisión del art. 76 de la ley 69). Por lo cual, habiéndose limitado la conformidad prestada a la incapacidad laboral, fue correcto el tratamiento del reclamo por daño moral por parte del "a quo".

---5) Finalmente el último agravio es consecuencia de los anteriores, ya que se ataca la imposición de costas al actor por los rubros rechazados, por lo que al haberse desestimado los argumentos que sustentaron el recurso en los puntos precedentes y mantener la decisión de anterior grado respecto de los mismos, corresponde por lógica consecuencia el rechazo de la queja por la imposición de costas. En cuanto a la regulación de honorarios al letrado de la demandada por haberse considerado al reclamo por daño moral como base regulatoria, debió el apelante haber recurrido autónomamente la misma atento la especial vía del art. 49 del arancel, por lo que al no haberlo hecho en la presentación de fs. 208 no corresponde considerar implícito el recurso dentro del deducido con arreglo al art. 61 de la ley 69. Por lo que no corresponde el tratamiento de la queja introducida en el memorial en cuanto a este aspecto.

---IV.-En consecuencia de lo expuesto y razonado, corresponderá propiciar al acuerdo que se confirme el fallo en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas en la Alzada a la actora apelante (conf. art. 68 del CPCC). Propongo asimismo regular los honorarios de los letrados actuantes en esta sede, atendiendo a la regulación efectuada en la primera instancia por la parte de la demanda que fuera desestimada -sobre la que versara la apelación-, y a la extensión y eficacia de las tareas, así como a los resultados respectivamente obtenidos, como sigue: a) para el Dr. E. R. M. en un 30% de lo regulado en la anterior instancia, esto es, $ 1.500; b) para los Dres. L. C. B. y L. E., en conjunto, en un 25% de lo regulado a ambos letrados de la actora en la anterior instancia, esto es, $ 687,50; en todos los casos con adición del I.V.A. correspondiente (arts. 6, 9, 14, 47 y concs. de la ley 2200).

Voto entonces a esta cuestión por la AFIRMATIVA.

---A ESTA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo:---1. Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 208, que fuera concedido a fs. 210, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 198/204 que hizo lugar parcialmente a la demanda instaurada por B. O. C. y condenó a C DE H R. S. al pago dentro del plazo de diez días de la suma de $10.142,09.-, con más sus intereses, en concepto de horas extras y diferencias salariales adeudadas, en tanto que rechazó los rubros daño moral e indemnización prevista por el art. 212, 4to. pár., de la L.C.T., con imposición de costas a la demandada por la porción del reclamo que se acoge y al actor respecto del que se desestima. ---El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 luce a fs. 211/218, el traslado conferido a fs. 219 fue evacuado por la contraria a fs. 220/221 y vta., a fs. 224/vta. se denegó el replanteo efectuado por el apelante, y la relación sucinta de las cuestiones planteadas fue desarrollada por el vocal que me precede en la votación, motivo por el cual y atendiendo a razones de brevedad procesal me remito a tales expresiones, sin perjuicio de las precisiones que en cada caso corresponda realizar.

---2. Respecto al primer agravio cabe señalar que a fs. 224/vta. por sentencia interlocutoria del 15 de junio de 2007 se rechazó la producción de prueba pericial médica ante esta Alzada toda vez que el recurrente en su presentación de fs. 208 debió apelar la decisión denegatoria de fs. 137 conforme lo previsto por el art. 24 de la ley 69, sin perjuicio de destacar que esa prueba no fue ofrecida por el peticionante sino por el tercero traído a juicio CNA ART S.A. (ver ofrecimiento de prueba, p. XI, 5, fs. 74 vta.).

----Tocante a que el accidente o enfermedad inculpable no exige que tenga relación causal con las tareas cumplidas por el trabajador, lo cierto es que no observo que ello fuera razonamiento dirimente utilizado por el juzgador ya que a fs. 203 vta., parte final del primer párrafo, se limitó a aludir a las negativas vertidas por la demandada. Máxime si se observa que anteriormente y con cita de doctrina hizo expresa mención a que la indemnización prevista por el art. 212, 4to. párrafo, de la L.C.T. es una prestación de la seguridad social ante la imposibilidad física o psíquica del trabajador de prestar servicios, sin indicar como requisito que dicha imposibilidad deba guardar nexo de causalidad alguno con las tareas desplegadas por el trabajador.

--En lo que hace a las manifestaciones vertidas en el sentido que "el supuesto de incapacidad absoluta para el trabajo prevista en el art. 4° párrafo del art. 212 LCT no significa que el trabajador deba padecer una incapacidad que le impida realizar funciones con normalidad en cualquier otro establecimiento como pretende el a quo, sino que el mismo se atiene exclusivamente a la relación laboral mantenida hasta ese momento por el trabajador y a realizar tareas con normalidad dentro de la estructura del establecimiento del empleador", cabe destacar que esa interpretación no es la única que pueda realizarse de la citada normativa.

En efecto, en sentido contrario a esa postulación se sostiene que existe incapacidad absoluta cuando el trabajador por cualquier motivo que no le sea imputable no puede realizar las tareas que cumplía ni ninguna otra dentro o fuera de la empresa. Se trata de una situación (incapacidad) que desde un punto de vista físico es impeditiva de la prestación de los servicios actuales del dependiente y se proyecta sobre sus posibilidades de empleo futuro, pues afecta definitivamente su posibilidad de ganancia al imposibilitarle la reinserción en el mercado de trabajo (Etala, Carlos Alberto, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 460) (el subrayado me pertenece).

-En igual direccionamiento, citado por el Sr. Juez de la anterior instancia, se considera que la indemnización por incapacidad absoluta contemplada en el art. 212, párr. 4°, de la LCT "es un resarcimiento por la terminación del contrato motivada en la imposibilidad física o psíquica del trabajador de prestar servicios en ese trabajo o en cualquier otro; el trabajador no puede, en el futuro, reinsertarse en el mercado de trabajo ni obtener un nuevo empleo porque no tiene la posibilidad de desarrollar ninguna actividad futura, lo cual afecta definitivamente su capacidad de ganancia" (Grisolía, Julio Armando, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Depalma, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, pág. 474) (la cursiva me pertenece).

--El estado físico o psíquico de aquél (el trabajador) le impide que se cumpla con la finalidad que persigue el instituto: buscar un nuevo empleo u ocupación (Vázquez Vialard, Antonio, "Derecho del trabajo y seguridad social", Astrea, 1979, pág. 385).

-La tercera orientación, en la que nos enrolamos, numéricamente menor, interpreta que el art. 212, LCT, tiene como razón la incapacidad absoluta que le impedirá continuar trabajando, ni aún en las tareas livianas que le asigne el empleador. El trabajador no puede realizar ninguna tarea, ni para el empleador para quien la venía efectuando ni para ningún otro, si la imposibilidad fuese sólo para ese empleador, no sería aplicable el art. 212, párr. 4° de la LCT (Vazquez Vialard, Antonio, Director, "Tratado de derecho del trabajo", Astrea, 1983, Depalma, T. 4, pág. 904).

---Consideramos que existe incapacidad absoluta a los efectos de la reparación de que se trata cuando el trabajador por cualquier motivo que no le sea imputable no puede realizar las tareas que cumplía ni ninguna otra dentro o fuera de la empresa (Fernández Madrid, Juan Carlos, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", La Ley, 3a. ed., 2007, T. II, par. 18.18, pág. 2109).

----En este último aspecto, ninguna probanza aportó el actor en cuanto a que no pudiera obtener un nuevo empleo dentro del mercado de trabajo. 3. De todos modos, en el presente caso el juzgador no consideró la incapacidad referida a cualquier labor en cualquier empresa sino que por el contrario fue razonamiento dirimente señalar que el trabajador no había acreditado su imposibilidad de prestar tareas -no sólo referidas a las que desempeñaba hasta entonces, sino ninguna otra- dentro de la organización empresaria de la accionada (explotación hotelera).

---A ese respecto, el fallo de la anterior instancia señaló a fs. 203 vta. que: Aún de entenderse que basta una incapacidad absoluta para prestar tareas en el ámbito del hotel demandado, tal como lo he dicho al analizar el reclamo por daño moral, aquélla no ha sido demostrada cabalmente, pues tras el inicio del derrotero de certificados médicos -con variados diagnósticos vale aclarar-al terminarse el período de conservación del empleo allí intimó el trabajador al pago de la indemnización del art. 245 por incapacidad absoluta, terminando de esta manera tácitamente con la relación laboral, siendo a mi criterio el informe de la Dra. G. H. insuficiente para tener por acreditada la incapacidad absoluta de C. para prestar tareas en el R. teniendo en cuenta que la demandada negó tales conclusiones .

----Desde esa perspectiva, aun colocándonos en la postura más favorable al actor, esto es, cuando el dependiente no puede reintegrarse a las tareas que cumplía ni puede efectuar otras redituables dentro del hotel de la accionada, luego de un análisis de la prueba colectada pondero que el accionante incumplió con la carga de la prueba del hecho que invocara a favor de su pretensión (art. 377 del C.P.C.C.).

Al respecto, entiende el apelante que demostró cabalmente la incapacidad absoluta con los "certificados médicos" agregados al expediente y con el informe "médico" presentado por la psicóloga Z. G. H., que a su vez prestara declaración testimonial a fs. 129/vta.

-En tal sentido, los certificados médicos reservados que en este acto se tienen a la vista suscriptos por el Dr. E. M. O. refieren a que el actor padece de una "depresión reactiva" aconsejando reposo y la correspondiente licencia pero no acreditan en modo alguno la incapacidad absoluta invocada (ver certificados de fs. 348, 351, 355, 360, y 365 de la documental reservada).

Nótese que el propio apelante al aludir a esos certificados señala que los mismos están referidos a la licencia médica y tratamiento pero no a la incapacidad (" certificados . recomendado la correspondiente licencia y tratamiento médico", fs. 215 vta.) (la cursiva me pertenece). -En cuanto a los "certificados médicos" de la mencionada psicóloga cabe aclarar que la Sra. G. H. no es médico sino psicóloga. Y el último de ellos indica que el actor "continúa bajo tratamiento psicoterapéutico con síntomas de stress" (certificado reservado bajo fs. 329 del 16/03/05).

-----Y en lo que hace al informe psicológico expedido el 28/03/05, pocos días después de emitir el certificado antes individualizado, debe puntualizarse que el mismo sólo efectúa una recomendación ("Por todo lo expuesto anteriormente se recomienda que el paciente O. C. no retorne al ámbito laboral donde se desencadenó el cuadro patológico, puesto que provocaría un retorno y agudización de los síntomas detallados y que actualmente han sido atenuados bajo terapia", fs. 46 de la documental reservada).

----Como puede observarse, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 386 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 45 de la ley 69) tales constancias resultan manifiestamente insuficientes como para tener por probada la incapacidad absoluta alegada, desde que el certificado sólo indica que el paciente se encuentra bajo atención psicológica y el informe se remite a dar una recomendación.--Por lo demás, resulta relevante destacar que el actor no ofreció prueba pericial médica al promover demanda (ver escrito inicial, acápite XIV, fs. 17 vta./18 y vta.), a pesar de que en su queja señala a fs. 211 vta. que "en realidad era el medio probatorio más eficaz y acorde para acreditar todo lo referente a la patología laboral denunciada".

-----En tal sentido, la incapacidad absoluta se prueba en juicio por los medios habituales (peritación médica) (Fernández Madrid, obra y tomo citado, pág. 2110).

---Por eso se sostiene que el trabajador para hacerse acreedor a la indemnización establecida por el art. 212, párrafo 4° de la LCT. debe ser particularmente cuidadoso en obtener la demostración indubitable de su incapacidad absoluta. La presunción de que está en condiciones de realizar tareas -aunque sean livianas- debe ser destruida para obtener ese resultado; la prueba ha de ser contundente (SCBA, febrero 23-982, "Z, H c. A F", DJBA 122-321).

---Con tales alcances se desestiman los agravios vertidos debiendo confirmarse el fallo en crisis en cuanto rechaza el reclamo por incapacidad absoluta en los términos del art. 212, párr. 4°, de la L.C.T.

-----4. Considera el quejoso que el reclamo por daño moral se encontraba dentro del marco del acuerdo conciliatorio por lo que el rechazo de ese rubro y la regulación de honorarios efectuada resulta improcedente.Desde ya que el planteo resulta inaudible pues la demanda no fue dirigida contra CNA ART S.A., por lo que es un tercero ajeno a la contienda trabada entre actor y demandada. ----En tal sentido, la litis se concibe como un conflicto intersubjetivo de intereses que se manifiesta en la pretensión de un sujeto resistida por otro, es decir, entre dos partes (actor y demandado). No obstante se ha admitido la participación o legitimación procesal de otras personas, que signa, por oposición a las partes, como terceros. De ahí que sea dable expresar, en una primera aproximación, que tercero en un juicio es aquel que no es parte. Por eso, se ha acotado que si es parte, el que demanda en nombre propio o en cuyo nombre se demanda una actuación de la ley, y aquél frente al cual ésta es demandada, razonable resulta concluir que todos los sujetos que no invisten tal calidad reciben la denominación genérica de terceros procesales. Paralelamente se ha dicho que tercero es una persona ajena a una relación o una controversia suscitada entre otras (conf. Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1985, T. II-B, págs. 362 y 371, y cita de doctrina y jurisprudencia) (la cursiva me pertenece).

-A su vez, cuando el tercero es citado a iniciativa de la demandada, sólo se trata de poner en su conocimiento el pedido de intervención, a fin de que, si así lo desea, haga saber -y no, estrictamente, valer- los derechos que estime corresponderle. Esa citación de tercero dispuesta a pedido de la demandada no importa -en principio y salvo supuestos especiales, como la citación del legitimado para intervenir (nominatio auctoris)- conferir a aquél la posición de demandado frente al actor. Y si bien su incorporación al proceso importa asumir la calidad de colegitimado, no puede ser considerado stricto sensu como demandado, porque la actora no le dirigió reclamo alguno. No se introduce así un nuevo protagonista principal a la contienda, ya que el tercero citado no es un nuevo demandado, sino que el fundamento de la intervención coactiva de una eventual pretensión regresiva, como viene siendo expuesto, reside en la conveniencia de evitar que, en el futuro proceso, pueda oponérsele la excepción de negligente defensa (conf. Morello, Sosa, y Berizonce, obra y tomo citado, págs. 411/412 y cita de fallos) (el subrayado me pertenece).

-Esto es, desde que el actor no dirigió su acción contra el tercero, su intervención como consecuencia de la citación requerida por la demandada (p. 5, fs. 35) no lo coloca en el proceso en calidad de demandado.----De tal modo, a pesar de haberse efectuado un acuerdo conciliatorio con un sujeto que no es demandado en el juicio, es evidente que la demanda fue dirigida contra C DE H R. S.A. reclamándose, entre otros rubros, el pago de una indemnización por daño moral (p. VIII, daños resarcibles, fs. 15 vta./16), por lo que el juzgador dictó sentencia de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio (art. 163, inc. 6°, del C.P.C.C.). Y sin perjuicio de entender que ese acuerdo no debió ser homologado en el presente proceso ya que CNA ART S.A. no era demandada, lo cierto es que con referencia al mismo la sociedad accionada limitó su conformidad "en lo que refiere al reclamo por Incapacidad" (fs. 163 vta.), por lo que no le asiste razón al recurrente cuando a fs. 217 intenta sostener que dicha conformidad comprendió el reclamo por daño moral.

-En tales condiciones, toda vez que el desistimiento puede ser parcial si se refiere nada más que algunas de las pretensiones acumuladas (Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1992, T. IV-A, pág. 9), si el accionante consideró que ese acuerdo comprendía el reclamo por daño moral y por ende el desistimiento del rubro, debió contar necesariamente con la conformidad de la sociedad accionada respecto de ese rubro por encontrarse la litis trabada a ese momento (art. 304, pár. 2°, del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69) (SCBA, Cám. 2ª., sala II, La Plata, DJBA, v. 52, p. 453).

---Con tales alcances se desestima la queja vertida en ese aspecto.

----5.1. Toda vez que se desestiman los agravios expuestos por el quejoso no le asiste razón en cuanto considera que el total de los reclamos efectuados resultan procedentes, por lo que atendiendo al fracaso de los mismos y criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.) corresponde desestimar los argumentos expuestos a fs. 216 vta./217 y confirmar el régimen de imposición de costas decidido en la anterior instancia.

5.2. Resta por considerar la queja introducida a fs. 217 del informe a estudio en lo que hace a la regulación de honorarios practicada a favor del Dr. E. R. M. por considerarlos elevados.

---En tal sentido, el planteo resulta inadmisible ya que la apelación de honorarios es una vía recursiva autónoma regulada por el art. 49 de la ley arancelaria, por lo que la interposición y concesión del recurso tiene un específico tratamiento que impide considerar que el mismo se encuentra implícito en el deducido contra la sentencia definitiva, conforme al art. 61 de la ley 69.

--Al respecto, la parte actora al interponer a fs. 208 recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia no dedujo apelación por honorarios, motivo por el cual y por tratarse de cuestiones procesales diferentes sometidas a distinto régimen (arts. 61 de la ley 69 y art. 49 de la ley 2.200), no puede quedar comprendida dicha materia en el citado recurso. -Así, al no articular el recurso autónomo previsto en la materia no se encuentra abierta la jurisdicción de esta Alzada para abordar dicha cuestión, lo que impide ingresar al análisis de la misma.

---Es criterio invariable de esta Cámara, ya en su composición de sala única, a partir de la c. 9039, S.D.C. 20/91, también S.D.C. N° 15/96; esta sala "B", S.D.C. N° 02/2002, S.D.L. 36/2005, S.I.C. Nos. 116/00, 19/2001, y 172/2002, entre otros pronunciamientos.

-Con tales alcances, al no quedar abierta la jurisdicción ello impide el tratamiento de la queja por lo que la queja resulta inaudible.

6. En consecuencia, también propicio al Acuerdo confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de Alzada al apelante vencido, conforme al criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).

---Asimismo, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos, entiendo prudente los emolumentos que propicia regular el vocal que me precede en la votación a favor de los Dres. L. C. B. y L. E., en conjunto, y los del Dr. E. R. M., en la sumas de $687,50.- y $1.500.-, respectivamente, (arts. 6, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.

-----Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.

---A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. De Cunto expresó:

--En vista del acuerdo arribado acerca de la cuestión precedente, corresponde por tanto: I) CONFIRMAR el fallo en todo cuanto ha sido materia de agravios. II) Con costas en la Alzada a la actora apelante. III) Regular los honorarios profesionales de los letrados actuantes en esta sede de la siguiente manera: a) para el Dr. E. R. M. en la suma de $ 1.500; b) para los Dres. L. C. B. y L. E., en conjunto en la de $ 687,50; en todos los casos con adición del I.V.A. correspondiente.

-Así lo voto.

---A LA SEGUNDA Y ULTIMA CUESTION el Dr. Vergara dijo:--El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. De Cunto, expresión de la decisión del Cuerpo que se ha formado con la anterior votación.-Así lo voto.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (arts. 9 de la ley 1130 y 271 del C.P.C.C., textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A: -- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones con asiento en la Ciudad de Trelew, RESUELVE:

CONFIRMAR el fallo en todo cuanto ha sido materia de agravios; IMPONER las costas en la Alzada a la actora apelante; -REGULAR los honorarios profesionales de los letrados actuantes en esta sede de la siguiente manera: a) para el Dr. E. R. M. en la suma de $ 1.500; b) para los Dres. L. C. B. y L. E., en conjunto en la de $ 687,50; en todos los casos con adición del I.V.A. correspondiente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - ALDO LUIS DE CUNTO REGISTRADA BAJO EL N° 49 DE 2007 - SDL.- Conste.