Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-03-15


NEUQUEN, 15 de marzo de 2011.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "ANTUÑA SILVIA RAQUEL C/ CORCHETE PAOLA SOLEDAD Y O. S/ D Y P", (Expte. Nº 341082/6), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL N 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- A fs. 202/211 se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda condenando a las co-demandadas a abonar a las actoras las sumas allí dispuestas.

La decisión es apelada por la Sra. Antuña, por las co-demandadas Paola Corchete y Federación Patronal Seguros S.A.

A fs. 228/231 se agregan los agravios de las demandadas quienes en primer lugar expresan su desacuerdo con la atribución exclusiva de responsabilidad a su parte.

Entiende que no hay ningún elemento de prueba que permita afirmar que la demandada perdió el dominio del vehículo, manifestando también su desacuerdo respecto a sostener que el reventón de la cubierta no resulta un caso fortuito.

Respecto a esto último advierte que del informe técnico se extrae que efectivamente se produjo el reventón de la cubierta pero que no surge ningún elemento que avale que ello ocurrió luego del vuelco del vehículo que sirva de sustento a la hipótesis del magistrado en ese sentido.

También se agravian de la valoración parcializada que efectúa el juez respecto a que la Srta. Antuña se encontraba sin cinturón de seguridad al momento del accidente, pues, la afirmación de que esta circunstancia no se encuentra probada (al no contar en ninguna pericia accidentológica), se enfrenta al reconocimiento efectuado por la actora al momento de absolver posiciones e igual reconocimiento efectúa en la causa penal.

También se agravian de la afirmación respecto a que la ausencia de cinturón no tuvo incidencia en las lesiones padecidas, pues, justamente la fractura de cadera se originó en dicha circunstancia.

A continuación se agravia de la interpretación que realiza la sentencia respecto a la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad pues luego de formular el principio, elude calificar la conducta de la Srta. Antuña, por no llevar puesto el cinturón, como la causante exclusiva de las lesiones padecidas en el accidente.

Concluye que fue la imprudencia de ésta la única causante de las lesiones sufridas.

A continuación se refiere a que tampoco obra en autos elemento probatorio alguno que permita concluir que hubo pérdida de dominio del rodado por parte de la co-demandada, no existiendo ninguna prueba que permita dar sustento a la versión de los hechos que brindara la actora al demandar.

Solicita se haga lugar al recurso, revocándose la sentencia, rechazando la demanda con expresa imposición de costas.

A fs. 234/245 vta. se agregan los agravios de la actora Srta. Antuña, quien los apunta al monto de los daños y la omisión de evaluar la pérdida de chance.

Respecto al rubro incapacidad sobreviviente, sostiene, que no puede evaluarse la misma solamente el resultado de la fórmula matemático financiera, sin tener en cuenta las condiciones personales de la víctima.

Requiere que se tenga en cuenta que la actora era estudiante de abogacía en la ciudad de General Roca y que todos los ámbitos de su vida fueron afectados por el accidente, de modo tal que condenarla a percibir un salario mínimo, vital y móvil se encuentra lejos de poder conceptuarse como indemnización íntegra, citando antecedentes de este Cuerpo que, según entiende, reconocieron peticiones de igual contenido.

También se agravia por la omisión de considerar la pérdida de chance de la víctima, pues teniendo en cuenta que se trata de una joven de 20 años, que se encontraba en pleno desarrollo de una carrera universitaria, con las expectativas de desarrollo económico que ello genera, la incapacidad que padece la coloca en desventaja con otras jóvenes de igual edad y formación.

Así, sostiene que como consecuencia del accidente la joven debió abandonar sus estudios, perdiendo la posibilidad de presentarse a los exámenes de noviembre de 2005.

Retoma aquí la idea de que la indemnización no debe ceñirse a la aplicación de la fórmula matemático financiera sin tener en cuenta las particulares características de vida de la actora, siendo imprescindible que se reflejen tanto el lucro cesante como la pérdida de chance económica de la actora.

Luego, también se agravia del monto otorgado por daño moral, solicitando su elevación, aludiendo aquí a los precedentes de este Cuerpo y comparando con los montos que se otorgaran a las demás víctimas de accidente que -según señala- sufrieron una incapacidad similar a la de la Srta. Antuña.

Indica que todo ello contribuye a concluir que la suma de $ 15.000 es sólo un valor simbólico que de ninguna manera alcanza el fin compensatorio que debe perseguirse con esta reparación.

También se agravia que se haya dispuesto la aplicación de los intereses según la tasa promedio del Banco Provincia de Neuquén solicitando se aplique la tasa activa, fundándolo en antecedentes del Cuerpo, en la situación económica de nuestro país y en el carácter alimentario de las prestaciones.

Solicita se haga lugar al recurso y efectúa reserva del caso federal.

A fs. 246/250 y 251/252 se agregan las réplicas a los agravios formulados, solicitando cada uno de los litigantes, el rechazo del recurso de oponente.

II.- Tal como quedaran delineados los agravios es preciso abordar en primer término los relativos a la cuestión de la responsabilidad, pues la suerte de dicho agravio ha de permitir o no, el ingreso a los relativos al monto de la indemnización.

Respecto a la atribución de responsabilidad y dado el marco normativo de la cuestión abordada, esto es el artículo 1113 del Código Civil, el agravio de las demandadas en relación a la pericia o impericia de la actora en el manejo del vehículo, no incide en la cuestión -a lo sumo puede incrementar el riesgo- pues en el marco de la responsabilidad objetiva que establece la norma, el elemento subjetivo no tiene relevancia, de modo que la queja esbozada en tal sentido por la demandada no tiene relevancia para resolver la cuestión.

Respecto al caso fortuito, el que alega estaría configurado por el reventón de la cubierta, tampoco tendrá andamiento, pues tratándose de un vehículo cuyas cubiertas contaban con un 40% de vida útil, -fs. 115 de la causa penal- el reventón de una cubierta no puede subsumirse en el concepto del artículo 514 del Código Civil.

La norma mencionada dispone: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse", de tal modo, teniendo en cuenta la velocidad a la que circulaba la actora, en una ruta y con las cubiertas en ese estado, la posibilidad de un desperfecto en las mismas no puede calificarse como circunstancia casual, irresistible o de manera alguna imprevisible.

Luego, y en cuanto a la incidencia del uso del cinturón de seguridad encuentro imprescindible abordar la cuestión en dos etapas.

En primer lugar, le asiste razón a la demandada en cuanto sostiene que la sentencia es errónea al afirmar que dicha circunstancia no está probada.

Así, la actora en la absolución de posiciones fue clara al reconocer expresamente que al momento del accidente no tenía el cinturón de seguridad puesto.

En tal sentido y para aventar cualquier duda a fs. 86 obra agregado el pliego de posiciones indicándose en sexto lugar, "JURE COMO ES CIERTO que al momento del accidente Ud. no tenía el cinturón de seguridad colocado" a lo que contestó "SI, ES CIERTO".-fs.87 vta.

A lo dicho cabe agregar lo manifestado por la actora a la perito médica Dra. Leonor Toledo, quien a fs. 161 afirma: "Se evalúa a la Srta. Antuña Silvia Raquel, de 22 años de edad, quien acredita su identidad con el DNI 31.557.40. En relación al hecho de autos, refiere la actora que viajaba en automóvil en el asiento de atrás del conductor, sin cinturón de seguridad." De este modo de las constancias de autos no surgen elementos que puedan hacer albergar alguna duda al juzgador acerca de la circunstancia repetidamente manifestada por la Srta. Antuña.

En tal sentido, no es posible hacer extensivas a la actora, los dichos de las Sras. Lezcano y Martínez, quienes según la sentencia a fs. 166 y 165 de la causa "Martínez" negaron que no llevaran puesto el cinturón de seguridad al momento del accidente, pues lo cierto es que el hecho que dos personas llevaran puesto el cinturón de seguridad es una circunstancia personal de cada una que no puede llevar a dudar en relación a una tercera persona, que confiesa -repetidamente- que viajaba sin él.

Bien, luego y sentado como antecede que efectivamente la Sra. Antuña viajaba sin el cinturón de seguridad, es preciso analizar si esa conducta tiene la virtualidad de interrumpir el nexo causal que debe existir entre el hecho ilícito y el daño.

"Al respecto hemos sostenido: "Nuevamente la demandada tal como lo sostuviera con relación los cinturones de seguridad parte de la base, que considera evidente, que la ausencia de dichos elementos tiene influencia causal con las dolencias que padece pero omite indicar en que prueba sustenta su evidencia, lo cual resulta lógico dado que lo evidente no requiere de prueba alguna, es mas, no necesitaría de prueba dado que lo evidente se muestra pero no se demuestra como sucede con el principio de no contradicción. Pero en materia jurídica ello no es así, dado que la carga de la prueba de un elemento exculpatorio, total o parcial, se encuentra a cargo de quien lo alega y, en el caso, la parte omite indicar en qué basa su afirmación que considera evidente" (PS: 1998, N° 158- T° III- F° 483/488, Sala II, "Rodríguez Silva E. C/ Gonzomar S.A. y otros s/ daños y perjuicio", Expte. N° 1123-CA-1997)." "Lo señalado resulta aplicable al caso de autos, dado que no fue probado en esta causa y ni siquiera solicitado al perito interviniente se expidiera si las lesiones sufridas hubieran sido de menor entidad de haber contado el actor con el cinturón de seguridad, atendiendo al lugar del impacto -lateral-."	"Por lo tanto, la falta de ese elemento de seguridad, no puede imputársele a quien viaja de acompañante sino sólo al conductor y al propietario del Ford Falcon -eventualmente en materia contravencional, conforme la obligatoriedad impuesta por el Decreto Nacional 692/92-, pero no en este juicio ante la mencionada probatoria del nexo causal." ("DEVITA FEDERICO MARTÍN CONTRA QUIROZ FERNANDO S. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. Nº 254994/01) PS-2005-TºV-218-1017/1021 En consecuencia, y no habiendo demostrado la incidencia causal de la ausencia del cinturón de seguridad no es posible evaluar dicha circunstancia como eximente de la responsabilidad atribuída en el marco del artículo 1.113 del Código Civil, proponiendo al Acuerdo se confirme la sentencia en cuanto condena a las co-demandadas a hacerse cargo de la indemnización que finalmente se otorgue.

Confirmada así la cuestión de la responsabilidad, corresponde abordar la cuestión de los montos que mereciera agravios de la actora.

En primer lugar y respecto a los parámetros utilizados para calcular la fórmula matemático financiera, la actora se agravia pues la sentencia toma como medida, -ante la ausencia de prueba respecto a la percepción de salario en el momento del accidente- el monto del salario mínimo, vital y móvil.

En esa senda entiendo que le asiste razón a la quejosa, pues es cierto que teniendo en cuenta las circunstancias personales de la actora en aquel momento dadas por la edad que tenía y el hecho de haber encarado estudios universitarios lleva a suponer, con verosimilitud, un ingreso laboral superior por lo que es preciso corregir la suma así obtenida.

En tal sentido he tenido ocasión de señalar: "Si bien es cierto que por aplicación de la fórmula de la matemática financiera y tomando en consideración los parámetros que da cuenta el demandado, la suma que se obtiene asciende a la allí indicada, no puede dejar de señalarse que, como lo ha expresado en forma reiterada esta Sala, dicha fórmula es una pauta de referencia y cuyo resultado puede ser aumentado o disminuido en función de las circunstancias del caso concreto." ("VAZQUEZ GLORIA CECILIA CONTRA FERRACIOLI GUIDO LUCIANO SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 306726/4)17/3/09) Bajo los parámetros aludidos he de proponer al Acuerdo que en la postulación de la fórmula se tome el doble del salario mínimo, vital y móvil del momento del accidente, esto es $ 1.260, obteniéndose en tal sentido una suma de $ 46.000.

Luego y con respecto al monto otorgado en concepto de daño moral, he de tener en cuenta las pericias obrantes en autos.

En la pericia médica el acápite: "Consideraciones médico legales" señala que la actora padece un 20 % de incapacidad, porcentaje que fuera utilizado para el cálculo en la aplicación de la fórmula matemática, sin embargo la lectura de la pericia no debe culminar allí.

Así, surge la manifestación de la actora respecto a sentir dolor en algunas posiciones, al estar parada un tiempo prolongado o al caminar, aseverando la experta que las secuelas dolorosas a las que alude la actora son compatibles con la lesión padecida.

A lo dicho agrega, respecto al futuro obstétrico de la Srta. Antuña: ". cualquier anomalía en esta región, puede alterar la relación pélvica fetal, siendo el pronóstico incierto en este caso para la prosecución de un parto normal." De este modo y teniendo en cuenta la juventud de la actora, la existencia de esos dolores en relación a actividades cotidianas como lo son caminar o estar parada, como así también la incertidumbre respecto a las circunstancias que se pueden presentar en un embarazo, son todas cuestiones que decididamente deben tenerse en cuenta la momento de mensurar el daño moral, pues representan el desasosiego, la angustia, y los malestares anímicos que deben resarcirse bajo este rubro.

Esta circunstancia es concordante con lo señalado por la psicóloga quien manifiesta: "a través de haber sucedido tal incidente se evidencia como diagnóstico según D.S.M. IV: Trastorno de estrés postraumático. Se evidencian ciertos síntomas característicos que sigue a la exposición de un acontecimiento estresante y traumático. Como así también expresa en cuanto ve afectado su mundo de relación, dice: -que no tiene ganas de salir y andar . Otros padecimientos, son del orden del pensamiento y la anticipación; como por ejemplo le dijeron, los médicos que puede ser dificultoso cuando desee tener hijos. Y algunos más del momento presente, lo que menciona como ciertos miedos, a andar sola, se siente insegura con lo cual se maneja con la compañía de su familia.." Por las consideraciones que anteceden entiendo que le asiste razón a la actora en cuanto al agravio expresado por la insuficiencia del monto otorgado en concepto de daño moral, proponiendo al Acuerdo se eleve a la suma de $ 25.000.

Luego y respecto al agravio relativo a la aplicación de la tasa activa para los intereses he de proponer se modifique aplicándose la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco Provincia del Neuquén hasta el 31 de diciembre de 2007 inclusive, y a partir del 1 de enero de 2008 la tasa a computar es la activa del mismo banco (conf. "HOBERT" P.S. 2010 - V- 1026/1030 n° 178 y "MARI" PS 2010-VI-1216/1222N° 219, ambos de la Sala II).

En consecuencia, y por lo expuesto, propongo al Acuerdo la modificación parcial de la sentencia en cuanto a los montos otorgados, elevándose a la suma total de $ 71.000. Dejándose sin efecto los honorarios regulados y adecuarlos al nuevo pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.).. Costas de Alzada a las demandadas vencidas, debiendo regularse los honorarios de conformidad al art. 15 L.A.. Tal mi voto.

La Dra. Patricia M. CLERICI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II RESUELVE:

I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 202/211, modificándola en cuanto al monto de condena, el que se eleva a la suma total de PESOS SETENTA Y UN MIL ($71.000), con más los intereses desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago, de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

II.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado, los que adecuados al nuevo pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.), se fijan en las siguientes sumas: ..... (arts. 6,7,10, 39 y ccdtes Ley 1594).

III.- Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 C.P.C.C).

IV.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia en las siguientes sumas: ..... (art. 15 L.A.).

V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia Clerici Dr.Miguel E. Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 34 - Tº II - Fº 164/169 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011