Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2004-09-10


COMODORO RIVADAVIA, diez de setiembre de 2004.- VISTOS Y CONSIDERANDO:

Estos autos caratulados:"Dr. F. S. (Defensoría Pública) s/Incidente de Nulidad en relación al Expte. Nº 902/04 "H., R. H. s/Abuso Deshonesto", Expediente Nro. 14488 año 2004, venidos del Juzgado de Instrucción Nº 2 (Expediente Nro. 1049 año 2004).- Que llegan los presentes autos a conocimiento de la Sala "B" de esta Cámara de Apelaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto subsidiariamente a fojas 1/6, por el Señor Abogado adjunto de la Defensa Penal, contra la resolución de fojas 13/14, punto 1º, que no hace lugar al pedido de nulidad formulado.- Que el recurrente incoa la nulidad de las declaraciones testimoniales obrantes a fojas 22 y 32 y de la pericia médica de fojas 25 como así de los actos posteriores que sean su consecuencia, todo ello de los autos principales caratulados "H., R. H. s/Abuso Deshonesto", Expediente Nro. 902/04, (cuyo legajo de fotocopias se encuentra agregado por cuerda al presente por haberse interpuesto asimismo recurso de apelación contra el auto de procesamiento), por entender que dichos actos fueron realizados al margen de la instrucción judicial que gobierna el proceso (art. 149 inc. 2º y css. CPP), y carecieron además del control de la defensa, atentando abiertamente contra el derecho constitucional de la defensa en juicio y debido proceso (arts. 18 CN, 45 Const. Prov., 26 DADDH, 8 1º y 10 DUDH).- Que el Código de Procedimientos ha sistematizado la materia de nulidades enrolándola en el sistema legalista, precisando cuales son las disposi-ciones que siempre deben observarse bajo pena de nulidad, por considerar inconveniente sancionar con la nulidad todas las inobservancias a la forma prescripta por la ley, limitando la sanción a aquellos casos que ésta determine (del Mensaje de la Comisión Asesora y Radactora creada por Decreto Nro. 09/88 -Exposición de motivos pag. 23).- Que analizado el presente incidente y los autos principales señalados ut-supra, este Tribunal haciendo suyo los fundamentos tenidos en cuenta por el Señor Juez de grado, en el sentido que la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, lo que no se advierte en el presente habiendo tenido la defensa oportunidad de revisar los resultados y en el mismo sentido las declaraciones testimoniales atacadas no revisten por su naturaleza y característica carácter definitivo e irreproducible que imponga nulifi-carlas.- Que a mayor abundamiento, cabe señalarse que no empece para el pronunciamiento adelantado la circunstancia de no haber requerido el Ministerio Fiscal la delegación para dirigir la instrucción por parte el señor Juez instructor (art. 173 bis CPP), toda vez toda vez que éste no solo convalidó las diligencias llevadas a cabo por aquel sino que las tuvo en cuenta al momento del dictado del auto de procesamiento dictado en contra del imputado.- Sin perjuicio de lo expuesto, han de señalarse los principios aplicables que conforman lo expuesto, ello, que en el proceso penal las nulidades deben aplicarse restrictivamente y como lo establece reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés del cumplimiento formal de la ley, importa un exceso ritual incompatible con el buen servicio de justicia (Cám. Nac. Crim. Federal, Sala 1a. "Sneider Gladys -15/10/93-); los planteos invalidantes se tratan restrictivamente si no se afectan formas esenciales o garantías constitucionales, basado en que una persona tiene derecho a obtener un rápido pronunciamiento que ponga fin al proceso (Trib. Oral Fed. Nro. 3 en 15/3/94 "Areco Fernández"); citas extraídas del compilado de jurisprudencia de los autores Amadeo y Palazzi, "Las nulidades en el Código Procesal Penal" (Ley 23.984) en J.A. 1994-I- p. 978 y ss., y J.A. 1994-III- p. 1037 y ss.- En virtud de lo precedentemente expuesto, corresponde confirmar la resolución apelada que rechaza la nulidad planteada a fojas 1/6.- La Señora Juez de Cámara Instructoria Marta Susana Reynoso de Roberts, dijo:

"Nuestros códigos modernos se han orientado decididamente por el llamado sistema legalista o de la sancionalidad expresa, que con respecto a las nulidades procesales penales tuvo su entronización legislativa en el Code d'instruction criminelle de 1808 (art. 408). A este fin, la regla se sienta de la siguiente manera: sólo pueden ser declarados nulos, o sólo serán nulos los actos procesales en los cuales no se hubieren observado las disposiciones expresamente prescriptas "bajo pena de nulidad". Esta regla es clara: sólo en la ley ha de encontrarse la distinción entre requisitos esenciales o meramente accidentales de la actividad procesal cumplida; a ella deben someterse las partes para reclamar la nulidad con éxito, y el juez para declararla. Si la ley no conmina con nulidad la inobservancia de sus disposiciones en forma expresa, sea con criterio específico o con un criterio genérico, la formalidad inobservada no se considera esencial. Por tanto, no será posible aplicar la sanción de nulidad" (Conf. Clariá Olmedo, "Derecho Procesal Penal", t. IV, Ed. Ediar, p. 196 a 197, año 1964).- "Hay requisitos indispensables y otros no esenciales para el objeto que el acto trata de alcanzar. Y esto tiene importancia en cuanto a la nulidad de los actos; hay requisitos establecidos por la ley, a los que conmina con nulidad en caso de no concurrir en el acto; y hay requisitos cuya talla no hace nulo al acto si éste alcanzó su objeto, surgiendo aquí las nulidades absolutas, insanables, que deben ser declaradas de oficio, y las relativas que pueden ser subsanadas" (Conf. Raúl Washington Ábalos, "Derecho Procesal Penal", T. II, Ed. Jurídicas Cuyo, p. 300,año 1993).- Y he de entrar someramente a analizar las nulidades planteadas.- Hace referencia el nulidicente a la actuación del Fiscal el que entiende debe ajustarse a los deberes y facultades del artículo 179, 174 y 173 bis del Código Procesal Penal, por lo que las declaraciones llevadas a cabo en forma directa y secreta por el Ministerio Público Fiscal resultan inválidas, correspondiente idéntica sanción a la pericia médica. Agrega que dichos actos fueron realizados sin la intervención de la defensa.- En la ampliación de fundamentos mantiene intacta la crítica al no haber sido tratado por el a-quo, adicionando argumentos para rebatir los de fs. 13/14.- Si bien es cierto lo que alude el nulidicente sobre lo que dispone el art. 173 bis del Código Procesal Penal, no es menos cierto que el artículo 162 bajo el título "Medidas Previas del Ministerio Público Fiscal" lo autoriza cuando "tome conocimiento de un hecho que constituya delito de acción pública, dispondrá la realización de medidas previas de investigación" tratándose, entiendo de dos situaciones distintas que pueden complementarse.- Asimismo no observo el incumplimiento del artículo 183 4to. de la Ley 4743 y arts. 5,7 y 176 CPP., atento que a fojas 20 vta., el defensor se notifica y asiste a su defendido (fs. 23/24), anoticiándose de la declaración de fs. 22 vta., al ser informado Hernández sobre la INTIMACION SOBRE EL HECHO.- En consecuencia tales nulidades impetradas deben ser desechadas.- No acaeciendo lo mismo respecto a la manda del art. 227 CPP (no 277 como lo indica el quejoso), pues advierto que no se ha cumplido con los requisitos que impone bajo pena de nulidad.- Si bien la pericia solicitada por la Sra. Fiscal, devenía urgente y la indagación simple como lo informa el médico forense (fs. 12), no surge de la causa que se haya anoticiado a la defensa sobre el derecho que le acuerda el artículo de mención en su parte final, por lo que la nulidad debe prosperar.- "La pericia es nula de nulidad absoluta, atento a que se refiere a la intervención, asistencia y representación del imputado (art. 167 inc. 3º C.P.P.), en el caso previsto en el art. 258, C.P.P., que dispone la intervención de las partes bajo pena de nulidad. Se debió haber notificado lo resolución de efectuarla, omisión que acarrea la sanción de nulidad que dispone el articulo citado,..." (CNCrim. Sala I (Int) "B., M. H. 14/2-01 - C. 14331 -voto del Dr. Donna-disidencia parcial).- En materia de nulidades de procedimiento su interpretación debe hacerse en forma restrictiva, como expresamente lo estatuye el Código adjetivo; salvo las nulidades declaradas en forma expresa en la ley, como en el caso, ellas solo deben acogerse si como resultado del hecho que se invoca resultare afectado el derecho de alguna de las partes. S 67/03.Sala "A" CANE.- Atento lo resuelto, entiendo que corresponde declarar la nulidad de la pericia médica de fojas 25 y 30 como así los actos que se hayan dictado con sustento en ello y en consecuencia el auto de procesamiento de fojas 33/35 (art. 154 CPP). En virtud de lo expuesto resulta de abstracto tratamiento el recurso de apelación.- Por ello, con la disidencia de la señora Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circuns-cripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia:

R E S U E L V E:

1).- Rechazar el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente a fojas 1/6, confirmando la resolución de fojas 13/14, punto 1º que no hace lugar a la nulidad articulada.- 2).- Téngase presente la reserva del caso Federal planteado.- 3).- Regístrese, notifíquese y devuélvase.- GRACIELA MERCEDES GARCIA BLANCO - PRESIDENTE MARTA SUSANA REYNOSO DE ROBERTS - JUEZ DE CAMARA NELIDA SUSANA MELERO - JUEZ DE CAMARA REGISTRADA BAJO EL NRO. 22 AÑO 2004 DEL LIBRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS