Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-05-06


F. 1074. XLI Fecred S.A. c/ Mazzei, Osvaldo Daniel y otro s/ ejecución hipotecaria.

Buenos Aires, 6 de mayo de 2008.

Vistos los autos: "Fecred S.A. c/ Mazzei, Osvaldo Daniel y otro s/ ejecución hipotecaria".

Considerando:

1°) Que los ejecutados, que adquirieron un inmueble destinado a vivienda única, familiar y de uso propio y permanente, recibieron el 2 de julio de 1999 la suma de U$S 180.000 en calidad de préstamo y se obligaron a devolverla en cuotas mensuales en el plazo de diez años, estableciendo que las primeras 12 serían de U$S 8.720 y las 108 restantes de U$S 2.760, en las que se incluía el interés compensatorio convenido, con vencimiento la primera de ellas el 2 de agosto de 1999. En garantía de pago los obligados gravaron el bien con derecho real de hipoteca.

2°) Que al no haberse abonado la deuda en tiempo y forma, Fecred S.A., uno de los coacreedores, inició la presente ejecución hipotecaria por cobro de U$S 101.000 en concepto de capital con más sus intereses y las costas del proceso. Sostuvo que los deudores abonaron las primeras diecinueve cuotas, dejando de hacerlo el 2 de septiembre de 2001, lo que motivó que se les diera por decaído el plazo y se les exigiera el pago del total del crédito; que al haberse producido la mora con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de las normas de emergencia económica, éstas resultaban inaplicables; que los arts. 617 y 619 del Código Civil no habían sido derogados por la referida normativa, motivo por el cual los deudores sólo podían liberarse entregando la calidad de moneda a que se habían obligado, aparte de que habían renunciado a invocar la teoría de la imprevisión o cualquier otra causal que tuviese por objeto la revisión de lo pactado.

3°) Que el ejecutante planteó la inconstitucionalidad de los arts. 1, 8 y 17 del decreto 214/2002, afirmando que al disponer la pesificación de las obligaciones pactadas originariamente en moneda extranjera, se dejaban de lado las pautas contractuales acordadas libremente y se desconocía la fuerza obligatoria de los contratos; que tal alteración y la imposición de un tipo de cambio arbitrario afectaba su derecho de propiedad, pues se licuaba la deuda en detrimento de su parte; que ello implicaba premiar el incumplimiento de la obligación y no ponderaba que al tratarse de una mora consolidada se afectaban derechos adquiridos que habían ingresado a su patrimonio, lo que no podía ser amparado por los jueces porque se vulneraban de manera flagrante elementales principios constitucionales como el de supremacía, de razonabilidad, seguridad jurídica, legalidad e irretroactividad de la ley. Asimismo, para el hipotético caso de que no se hiciese lugar a su pedido, la acreedora se reservó el derecho de aplicar el CER o cualquier otro coeficiente o método que correspondiese o que lo suplantase en el futuro.

4°) Que los ejecutados opusieron excepciones y solicitaron la pesificación de la deuda con aplicación del coeficiente de variación salarial por tratarse de su vivienda única, familiar y de ocupación permanente, de conformidad con los decretos 762/2002 y 1242/2002. Señalaron que las normas de emergencia económica comprendían las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en moneda extranjera anteriores al 6 de enero de 2002, cualquiera fuera su monto, origen o causa, y que eran tan amplias que incluían hasta la sentencia condenatoria en dólares. Recordaron la gravedad de la crisis que se desató en el país y que en situaciones de emergencia la potestad reglamentaria del legislador era más amplia; que el derecho de propiedad no era absoluto y en circunstancias excepcionales su limitación era válida por mediar una razón de interés general. Destacaron que en otros casos se había resuelto -con un sentido estricto de justicia- que las partes soportaran en forma equitativa el peso de la devaluación, considerando apropiada la "teoría del esfuerzo compartido".

Pidieron también la reducción de la tasa de intereses pactada.

5°) Que después de desestimar las excepciones planteadas y declarar que las normas de emergencia resultaban aplicables a los supuestos de mora anterior a su dictado, el juez de primera instancia declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1, 8 y 17 del decreto 214/2002 y dispuso que el pago de la deuda debía ser satisfecha en la moneda pactada o, en su caso, en el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio vendedor en el mercado libre de cambios del día anterior al de la cancelación de la obligación. Asimismo, estableció que la tasa de interés no debía exceder -por todo concepto- del 24% anual desde la fecha de mora hasta el efectivo pago (conf. fs. 176/179 y 323/325).

6°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por mayoría y remisión a lo decidido por ese tribunal con fecha 16 de septiembre de 2004 en la causa "Robledo, Raúl Reynaldo y otro c/ Converti, Rúben Oscar y otro s/ ejecución hipotecaria", confirmó en lo principal el fallo por entender que las disposiciones del art. 11 de la ley 25.561 (t.o. ley 25.820), del decreto 214/2002 y demás normas dictadas en la emergencia económica, eran inconstitucionales porque el deudor había incurrido en mora con anterioridad al 6 de enero de 2002, y lo modificó en el sentido de reducir la tasa de intereses -compensatorios y punitorios- al 4% anual.

7º) Que contra dicho pronunciamiento, los ejecutados interpusieron recurso extraordinario a fs. 361/369, que fue concedido a fs. 380 por encontrarse controvertida la interpretación de normas de carácter federal. Sostienen que la sentencia debe ser dejada sin efecto porque al haberse declarado la inconstitucionalidad de las normas sobre pesificación se hace recaer todo el peso de la devaluación sobre los deudores y porque no se ha tenido en cuenta que al tiempo de contratar se encontraba vigente la ley de convertibilidad y nada hacía pensar que iba a ser dejada sin efecto, sobre todo cuando se habían dictado normas como la de la intangibilidad de los depósitos bancarios que buscaban mantenerla.

8º) Que, asimismo, adujeron que la decisión sólo ha tenido en cuenta los derechos de los acreedores y no ha ponderado que la abrupta devaluación de la moneda agravó sustancialmente las obligaciones del deudor, las que no pueden ser cumplidas sino a costa de su ruina económica o de sacrificios excesivos; que no se ha buscado compatibilizar los intereses y valores antagónicos, distribuyendo entre las partes las consecuencias económicas derivadas de las leyes de emergencia; que se ha declarado la inconstitucionalidad de la ley 25.820, que preveía la aplicación de las citadas normas a las obligaciones que se encontraban en mora con anterioridad al 6 de enero de 2002, sin que hubiese planteo de su contraria al respecto y sin tener en cuenta que el incumplimiento se había producido en fecha muy cercana a la entrada en vigencia de las leyes en cuestión.

9°) Que el señor Procurador General se pronunció por la validez de las normas impugnadas y la revocación del fallo por remisión a su dictamen en la causa P.122.XXXIX "Pérsico, Luigi c/ Maffulli, Ciro y otro" del 26 de octubre de 2004 (fs. 469), y posteriormente el Tribunal, con fecha 5 de septiembre de 2006, resolvió suspender los procedimientos de ejecución por entender que los argumentos invocados por los deudores podrían prima facie involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia extraordinaria (fs. 476).

10) Que el recurso planteado es formalmente admisible porque en autos se ha objetado la validez e inteligencia de normas federales y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que los apelantes fundaron en ellas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48), aparte de que media gravedad institucional porque el tema excede el mero interés de las partes y afecta a un sector importante de la comunidad. También se han invocado causales de arbitrariedad que son inescindibles de los temas federales en discusión y deben ser tratadas conjuntamente (Fallos: 323:1625, entre muchos otros), tarea para la cual la Corte no se encuentra limitada por los argumentos expresados por las partes (Fallos: 323:1491 y sus citas).

11) Que este Tribunal ha aceptado la situación de grave perturbación económica, social y política admitida por la ley 25.561, según puede verse en Fallos: 327:4495; 328: 690 y en las causas M.2771.XLI "Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/ amparo - ley 16.986" (Fallos: 329:5913); R.320.XLII "Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ ejecución hipotecaria" (Fallos: 330:855) y L.971.XL "Longobardi, Irene Gwendoline y otros c/ Instituto de Educación Integral San Patricio S.R.L." del 27 de diciembre de 2006, 15 de marzo de 2007 y 18 de diciembre de 2007, respectivamente. En los últimos dos precedentes citados quedó expresamente reconocido, a la luz de la jurisprudencia de esta Corte y la de su par norteamericana, la existencia de un derecho de emergencia originado por dichas circunstancias y la posibilidad de intervenir en las relaciones entre particulares durante esos períodos, así como la necesidad de realizar el control constitucional de razonabilidad de las medidas dictadas para paliar los conflictos generados por la crisis.

12) Que en la presente causa está en juego la vivienda única y familiar del deudor hipotecario por un crédito superior, en su origen, a U$S 100.000 e inferior a los U$S 250.000 (concretamente el mutuo fue por U$S 180.000), por lo que la situación difiere de las examinadas por el Tribunal en los precedentes "Rinaldi" (donde resultó aplicable la ley 26.167 dado que el monto involucrado era inferior a U$S 100.000) y "Longobardi" (en el cual, el préstamo excedía los U$S 250.000 y la hipoteca no gravaba una vivienda única y familiar). En virtud de esas circunstancias corresponde efectuar una reseña sucinta de la normativa de emergencia vigente respecto de la conversión a pesos de las obligaciones ajenas al sistema financiero pactadas entre particulares en divisa extranjera.

13) Que la ley 25.561, que es la primera que estableció reglas sobre el tema, dispuso en su art. 11 que las prestaciones dinerarias exigibles desde su fecha de promulgación, originadas en los contratos celebrados entre particulares en moneda extranjera, fuesen canceladas en pesos a la relación de cambio de un peso igual a un dólar estadounidense, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resultara de la reestructuración de las obligaciones que las partes debían negociar durante un plazo no mayor a los 180 días, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio.

Dicho artículo, que previó también que en caso de no existir acuerdo los contratantes quedaban facultados para seguir los procedimientos de mediación vigentes y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias, autorizó al Poder Ejecutivo Nacional para "dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Código Civil y en el principio del esfuerzo compartido".

14) Que, con posterioridad, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 214/2002, cuyo art. 1° dispuso transformar a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero de cualquier causa u origen, expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la ley 25.561.

La conversión se ordenó a razón de un dólar igual un peso y se previó que las obligaciones no vinculadas al sistema financiero fueran reajustadas por el coeficiente de estabilización de referencia (CER) a partir del 3 de febrero de 2002, más una tasa de interés "mínima para los depósitos y máximas para los préstamos" (conf. arts. 1°, 4° y 8°).

15) Que el referido decreto, que fue ratificado expresamente por el Congreso de la Nación (art. 64 de la ley 25.967), estableció también que si por su aplicación el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuese superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podría solicitar una recomposición equitativa del precio, salvo que se encontrara en mora y esa situación le fuera imputable. Para el caso de no mediar acuerdo, puso a cargo de los jueces el deber de arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo (art. 8).

16) Que con el objeto de despejar dudas interpretativas acerca del alcance que se debía asignar al citado art. 8 del decreto 214/2002, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 320/2002, también ratificado por el art. 64 de la ley 25.967, por el que aclaró que dicha norma era de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561.

17) Que el 2 de diciembre de 2003 se promulgó la ley 25.820 que, al sustituir el texto del artículo 11 de la ley 25.561, estableció la transformación de las obligaciones en cuestión en los términos dispuestos por los arts. 1, 4 y 8 del decreto 214/2002, para todos los casos, hubiera o no mora del deudor, y señaló en el párrafo final que "la presente norma no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos privados o sentencias judiciales".

18) Que con anterioridad el Poder Ejecutivo había dictado en mayo de 2002 el decreto 762/2002, mediante el cual se exceptuó de la aplicación del coeficiente de estabilización de referencia (CER), entre otros, a todos aquellos préstamos otorgados a personas físicas por personas físicas o jurídicas de cualquier naturaleza que tuviesen como garantía hipotecaria la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, originariamente convenidos en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera y transformados a pesos, sin límite de monto.

Dichas obligaciones se actualizarían a partir del 1° de octubre de 2002 en función de la aplicación de un coeficiente de variación de salarios (CVS, arts. 1, inc. a y 3).

19) Que el 8 de enero de 2003 se promulgó parcialmente la ley 25.713, que ratificó lo dispuesto por el decreto 762/2002, aunque aclaró que dicha excepción sería aplicable a los préstamos que tuvieran como garantía la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, cualquiera fuese su origen o destino, que hubiesen sido originariamente convenidos hasta la suma de U$S 250.000 u otra moneda extranjera y transformadas a pesos (art. 2, inc. a).

Asimismo, determinó que la actualización según el coeficiente de variación salarial (CVS) se aplicaría desde el 1° de octubre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2004; que a partir del 1° de abril de 2004 no sería de aplicación ningún índice de actualización; que desde el 1° de octubre de 2002 las obligaciones de pago resultantes de los supuestos contemplados en el art. 2, devengarían la tasa de interés nominal anual convenida en el contrato de origen, vigente al 2 de febrero de 2002, salvo que fuese superior al promedio de las tasas vigentes en el sistema financiero durante el año 2001 que informase el Banco Central de la República Argentina, caso en el cual se aplicaría este último (art. 4, según texto ley 25.796).

El plexo normativo reseñado, integrado básicamente por los arts. 11 de la ley 25.561 -según la versión de la ley 25.820-; 1°, 3°, 4° y 8° del decreto 214/2002; 1° y 3° del decreto 762/2002 y los arts. 2°, inc. a y 4° de la ley 25.713, es el que establece las directivas sobre cuya base debe resolverse el caso de autos. Recuérdese que se trata de un mutuo, por un valor que en origen excedía los U$S 100.000 pero no superaba los U$S 250.000 y que la operación fue garantizada con hipoteca sobre un inmueble que reviste el carácter de vivienda única, permanente y familiar del deudor, por lo que se verifica la excepción a la aplicación de Coeficiente de Estabilización de Referencia establecida en la última de las leyes citadas (art. 2°).

No está demás añadir que el conjunto de dispositivos analizado constituye un bloque normativo cuyas reglas deben ser interpretadas armónicamente para evitar que prevalezcan unas sobre otras, con el propósito de resguardar el sentido que el legislador ha entendido asignarle y, al mismo tiempo, asegurar que su aplicación a los casos concretos conlleve un resultado valioso.

20) Que, a fin de dar respuesta a los planteos deducidos en estas actuaciones, cabe señalar que lo referente a la aplicación de las normas que dispusieron la "pesificación" de las obligaciones pactadas originariamente en dólares estadounidenses o en otra moneda extranjera a los deudores que hubiesen incurrido en mora antes del 6 de enero de 2002, al alcance que debe asignarse a los arts. 508 y 622 del Código Civil frente al abrupto cambio producido, a que los hechos desbordaron el grado de previsibilidad que podía exigirse a un obrar razonable y a la aplicación retroactiva de las normas de emergencia sin que exista afectación de derechos adquiridos, ha sido objeto de adecuado análisis en la ya citada causa "Rinaldi" (ver especialmente considerandos 27 a 32), cuyas conclusiones fueron ratificadas en autos "Longobardi" (considerando 19) y a las cuales cabe remitir para evitar reiteraciones innecesarias.

21) Que, por lo tanto, aceptado el grave estado de perturbación social, económica, financiera y cambiaria, el control de razonabilidad de las medidas adoptadas debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 156:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922, entre muchos otros), sin que corresponda a esta Corte juzgar sobre el acierto o conveniencia del cambio del régimen monetario ni de los paliativos implementados para conjurarla, dado que el ejercicio del poder del Estado puede ser admitido de forma más enérgica que en períodos de sosiego y normalidad, pues acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos: 200:450; 313:1513; 314:1764; 318:1887; 321:1984; 323:1566; 325:1418).

22) Que, asimismo, en oportunidad de realizar el control de constitucionalidad de las normas de emergencia en el precedente "Rinaldi", sobre la base de las pautas enunciadas en los considerandos 35, 36, 37 y 38 -que se reiteraron en el considerando 21 del fallo "Longobardi" y cabe aquí darlos por reproducidos por razones de brevedad-, este Tribunal concluyó que "las medidas de orden público adoptadas por el Estado para conjurar la crisis económica y social no resultan medios regulatorios desproporcionados con relación a la finalidad perseguida ni carecen de la razonabilidad necesaria para sustentar su validez constitucional, pues el art. 11 de la ley 25.561 (t.o. ley 25.820) después de establecer la conversión de las obligaciones pactadas en moneda extranjera a razón de un dólar igual un peso y de prever la aplicación de un coeficiente de actualización, faculta a las partes a solicitar el reajuste equitativo del precio".

23) Que, en tal sentido, el planteo de inconstitucionalidad de las normas de emergencia formulado en el escrito inicial por la actora, con el consecuente reclamo de satisfacción de su crédito en los términos pactados, y la postura asumida por la demandada, habilita a los jueces, en caso de ser necesario, a acudir a los arbitrios previstos por las normas de emergencia para morigerar su impacto sobre las operaciones entre particulares, solución que no es extraña a lo manifestado por los ejecutados en cuanto a que "en un sentido estricto de justicia, en otros casos, se ha resuelto que las partes soporten en forma equitativa el peso de la devaluación considerando apropiada la teoría del esfuerzo compartido" (fs. 123 vta.), ponderación que no parece incompatible con la declaración de constitucionalidad del bloque normativo.

24) Que si bien es cierto que el marco del juicio ejecutivo no resulta normalmente el adecuado para resolver temas de esta naturaleza, aquí las partes han consentido que ello fuese así y han debatido al respecto. Por lo demás, en una causa que guarda sustancial analogía con la presente, en la cual la alzada había rechazado las defensas planteadas por los ejecutados basadas en hechos notorios derivados de variaciones de la política económica, por entender que su tratamiento desnaturalizaba la estructura del trámite del proceso ejecutivo, la Corte señaló que el carácter limitativo de las excepciones en los juicios de que se trata, no podría llevarse al extremo de consagrar un exceso ritual manifiesto, incompatible con el ejercicio del derecho de defensa, lo que ocurriría si se privase al afectado por esas medidas de la posibilidad de alegar las modificaciones cambiarias y los remedios legales conducentes a paliar sus efectos, sin otro fundamento que la mera aserción dogmática antes señalada, ineficaz para excluir el examen de los planteos atinentes a la teoría de la imprevisión y al ejercicio regular de los derechos (doctrina de la causa "Burman" en Fallos: 305:226, criterio reiterado en Fallos: 320:2178).

25) Que, en tales condiciones, mandar a los acreedores a que inicien un juicio ordinario posterior para solicitar el reajuste equitativo de la obligación de reintegrar una suma de dinero, frente a la alternativa de solución que surge de las leyes en examen a que se ha hecho referencia, resulta inconveniente a poco que se advierta que generaría un dispendio de actividad jurisdiccional incompatible con el adecuado servicio de justicia (arg. Fallos: 318:2060; 322:437 y 323:3501), aparte de que implicaría mantener latente un conflicto que ya lleva 5 años de duración, aumentaría la litigiosidad y generaría altísimos e innecesarios costos para ambas partes, objetivos ajenos a los que tuvieron en cuenta los poderes del Estado al momento de dictar las medidas de emergencia, ya que en esa oportunidad hicieron reiteradas alusiones al principio de equidad, a la necesidad de preservar la paz social y a la intención de reordenar y dar certeza a las relaciones jurídicas concertadas entre los particulares.

26) Que, tras haber admitido la pertinencia del debate y decisión en este proceso sobre el reajuste equitativo del crédito ejecutado resulta oportuno traer a colación lo dicho en "Rinaldi" y "Longobardi" en cuanto a que no puede desconocerse que, desde la primera ley que reguló la cuestión en examen como en las posteriores, se tuvo como propósito perfeccionar el conjunto de la normativa de emergencia con espíritu conciliatorio.

Así, los dispositivos legales y reglamentarios se ocuparon de proporcionar herramientas y parámetros técnicos precisos -paridades, coeficientes, tasas de interés- a fin de que, mediante su implementación, pudiera lograrse una equitativa recomposición de las prestaciones obligacionales afectadas por las medidas de excepción en orden a una efectiva tutela de los derechos constitucionales de los involucrados.

Cabe destacar que del conjunto de directivas legales sobre la materia surge nítidamente que, a fin de alcanzar esa equitativa recomposición, el legislador ha procurado fijar reglas diferenciales para los supuestos en que se hallase en juego la vivienda única, familiar y permanente lo cual, sin duda, revela una especial preocupación por hacer operativas las garantías que amparan tal institución. No es ocioso recordar aquí que la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna son derechos tutelados tanto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional como por diversos tratados internacionales que cuentan con jerarquía constitucional tras la reforma operada en 1994 (arts. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 16, inc. 3° y 25, inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). De modo coherente con las pautas normativas emanadas de todos esos instrumentos, la ley ha contemplado la utilización de distintos mecanismos de reajuste en función del monto original de los préstamos hipotecarios que importan una protección más intensa en la medida en que el valor del inmueble gravado disminuye. Concretamente, para situaciones como la planteada en el sub examine, se estableció el recálculo de la deuda mediante el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS) por el lapso comprendido entre el 1° de octubre de 2002 y el 31 de marzo de 2004 y se autorizó, a partir de la fecha indicada en primer lugar, la aplicación de los intereses convenidos en el contrato, vigente al 2 de febrero de 2002 (salvo que resulte superior al promedio de tasas vigentes en el sistema financiero durante 2001, informada por el Banco Central de la República Argentina, en cuyo caso se aplicará esta última; confr. art. 4° de la ley 25.713).

27) Que, sin perjuicio de ello, en la búsqueda del restablecimiento de un adecuado equilibrio de las prestaciones, a través de una distribución proporcional de las cargas, el bloque normativo de emergencia ha dejado abierta la posibilidad de recurrir a otras vías cuyo tránsito debe ser abordado con arreglo al principio de equidad. Baste mencionar, al respecto, las previsiones vinculadas con la eventualidad de requerir un "ajuste equitativo", ya mencionadas, contenidas en los arts. 11 de la ley 25.561 (modificada por la ley 25.820) y 8° del decreto 214/2002. En suma, el sistema legal admite senderos alternativos para alcanzar un único fin, es decir, una solución equitativa. Y es precisamente dentro del marco de esas posibilidades que la jurisprudencia de los tribunales inferiores ha elaborado y empleado en forma generalizada la denominada doctrina del esfuerzo compartido -que más recientemente ha sido receptada en las previsiones del art. 6° de la ley 26.167- que postula la distribución proporcional entre las partes de la carga patrimonial originada en la variación cambiaria.

28) Que, aun cuando dicha norma legal no resulte directamente aplicable al caso toda vez que contempla la situación de los deudores hipotecarios de vivienda única y familiar por un monto inferior en origen a los U$S 100.000, no puede desconocerse que establece las citadas directivas generales -que forman parte del derecho moderno- para mantener una relación de equilibrio patrimonial al tiempo de cumplir la obligación (confr. considerando 50 de la causa "Rinaldi", y 28 de "Longobardi").

Además, en los recordados precedentes, esta Corte ha señalado que en la tensión existente entre los derechos constitucionales de propiedad y de protección de la vivienda, el legislador no se ha desentendido de los derechos de ambas partes de la relación jurídica dado que, como destacó el señor Procurador General al expedirse en "Rinaldi", además de contemplar el del deudor a no verse privado de su vivienda por causa de la emergencia, procuró que al percibir su crédito el acreedor sufra el menor perjuicio patrimonial posible en el contexto descripto (ver considerando 46).

En definitiva, ante la posibilidad de que un grupo de deudores hipotecarios pueda ver en peligro la subsistencia de las garantías contempladas por el citado art. 14 bis de la Constitución Nacional, las medidas legislativas tendientes al afianzamiento de la vivienda familiar -entre las que debe incluirse a las previstas por los arts. 2°, inc. a, y 4° de la ley 25.713, según texto dado por la ley 25.796- obedecen a un propósito de justicia (arg. Fallos: 249:183), y la razonabilidad de las mayores restricciones que imponen al derecho de propiedad del acreedor, deben valorarse en función de la entidad de la crisis que busca superarse.

29) Que, a la luz de las referidas orientaciones normativas, se presentan, básicamente, dos caminos alternos para dar solución a problemas como el aquí suscitado, que no se contraponen ni se excluyen necesariamente, frente a los cuales el operador jurídico tiene el deber de aplicarlos de manera integrada a fin de hacer efectiva la regla de equidad que, como ya se ha señalado, constituye el eje sobre el que la legislación de emergencia ha procurado hacer girar todo sistema de reajuste.

Tales caminos son: a) aplicar los parámetros indicados en las prescripciones legales referidas en los considerandos anteriores (en síntesis, determinar el quantum de la obligación según la paridad 1 a 1 más CVS por el término establecido más los intereses que corresponda); y b) ordenar la distribución equilibrada entre los contendientes de las consecuencias de la variación cambiaria.

30) Que, ante la concreta plataforma fáctica de este caso y en las circunstancias actuales, la solución con mayor aptitud para el resguardo de los derechos constitucionales de las partes es la distribución proporcional del esfuerzo patrimonial, en tanto materializa de modo más acabado el principio de equidad. Como se señaló en la causa "Longobardi", la elección de una solución de tales características conlleva, asimismo, contribuir con el proceso de homogeneización de las decisiones judiciales para situaciones análogas a la del sub lite y evita que se generen desigualdades entre quienes ya han obtenido respuesta a sus demandas por parte de los tribunales inferiores y quienes aún la aguardan.

Sin perjuicio de ello, se impone remarcar -y aun a riesgo de sobreabundar-, que a efectos de alcanzar una recomposición justa y razonable de las prestaciones, la utilización de los instrumentos creados por las normas de emergencia debe efectuarse de manera coordinada y sistemática preservando la efectividad que el legislador ha conferido a las pautas de ajuste establecidas para casos como el presente (aplicación del Coeficiente de Variación de Salarios por el lapso comprendido entre el 1° de octubre de 2002 y el 31 de marzo de 2004 más los intereses convenidos a partir de la fecha indicada en primer lugar según la tasa vigente al 2 de febrero de 2002, salvo que resulte superior al promedio de tasas correspondientes a 2001, en cuyo caso se aplica esta última). Ello por cuanto cabe entender que con dicho mecanismo de reestructuración la ley ha procurado garantizar al acreedor que no podrá ser constreñido a percibir montos inferiores a los que resulten de su implementación.

Por lo demás, es menester puntualizar que la situación que se configura en el sub lite, en virtud del monto de la ejecución de que se trata, ha tenido un tratamiento por parte del legislador, que la ubica en un plano intermedio entre la que dio lugar a la causa "Rinaldi" y la que originó "Longobardi", de manera que las soluciones alcanzadas en una y otra no resultan aquí plenamente trasladables por lo que solo pueden ser tenidas en cuenta como marco interpretativo de carácter general por haber sido elaboradas a partir de un elemento que sí resulta común, cual es la existencia de un mutuo hipotecario pesificado ajeno al sistema financiero.

31) Que sobre la base de lo expresado, habida cuenta del alcance de los cambios económicos que se produjeron a partir del dictado de las leyes de emergencia y ante la falta de previsión legal explícita -a diferencia de lo acontecido en "Rinaldi"-, el reajuste equitativo habrá de obtenerse aquí mediante la utilización de un porcentaje de distribución de la carga patrimonial generada por la variación cambiaria, que se ubique en una posición intermedia entre los definidos en "Rinaldi" y "Longobardi", habida cuenta del tratamiento diferencial dado por el legislador a las diferentes situaciones detalladas ut supra. De ese modo, en función de las particularidades del contexto examinado en estos autos, el cálculo debería efectuarse transformando el capital a razón de un peso por dólar estadounidense más el 40% de la brecha existente entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio -tipo vendedor- del día en que corresponda efectuar el pago. Al importe que así se obtenga deberán añadirse los intereses que se determinan en el considerando siguiente. Todo ello, salvo que la utilización del sistema de ajuste previsto en el art. 4° de la ley 25.713 -aplicación del CVS del 1° de octubre de 2002 al 31 de marzo de 2004 más intereses pactados desde el 1° de octubre de 2002 o, según el caso, promedio de tasas vigentes durante 2001- arroje un resultado superior.

32) Que en cuanto concierne a la tasa de interés cabe tomar en consideración lo previsto en el art. 4° del decreto 214/2002 norma que, tal como ya se ha indicado, dispuso que debe ser mínima para los depósitos y máxima para los préstamos. En tal sentido, en la recordada causa "Massa" (considerando 16), el Tribunal consideró adecuado fijar una tasa mínima del 4% para los depósitos, por lo que resulta prudente establecer aquí, para una hipótesis de préstamo, intereses -comprensivos de moratorios y punitorios- del orden del 7,5% anual no capitalizable desde la fecha en que se produjo la mora y hasta su efectivo pago (arts. 508, 622 y 656 del Código Civil y art. 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por los ejecutados y se revoca el fallo apelado en cuanto confirmó la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1, 8 y 17 del decreto 214/2002 y en lo que respecta al modo en que se mandó llevar adelante la ejecución. Asimismo y en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se condena a los demandados -por aplicación del principio del esfuerzo compartido- a pagar a la acreedora la suma que resulte de transformar a pesos el capital reclamado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar estadounidense, más el 40% de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, del día en que corresponda efectuar el pago, con más una tasa de interés del 7,5% anual entre moratorios y punitorios desde la fecha en que se produjo la mora y hasta la del efectivo pago salvo que la utilización del sistema de ajuste previsto en el art. 4° de la ley 25.713 - aplicación del CVS desde el 1° de octubre de 2002 al 31 de marzo de 2004 más intereses pactados desde el 1° de octubre de 2002 ó, según el caso, promedio de tasas vigentes durante el año 2001- arroje un resultado superior.

Las costas de la ejecución serán soportadas en los términos del art. 558 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, salvo las correspondientes a los incidentes generados con motivo de los planteos atinentes a la validez cons- titucional de las normas de emergencia y a las de esta instancia que se imponen en el orden causado atento a la forma en que se decide y a la naturaleza de las cuestiones propuestas. Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal.

RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia) - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto) - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI (según su voto) - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

ES COPIA VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerandos 1° a 10 del voto de la mayoría.

11) Que este Tribunal ha aceptado la situación de grave perturbación económica, social y política admitida por la ley 25.561, según puede verse en Fallos: 327:4495; 328:690 y en las causas M.2771.XLI "Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/ amparo - ley 16.986" (Fallos: 329:5913) y R.320.XLII "Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ ejecución hipotecaria" (Fallos: 330:855) del 27 de diciembre de 2006 y 15 de marzo de 2007, respectivamente, oportunidad esta última en la que también reconoció, a la luz de su jurisprudencia y la de su par norteamericana, la existencia de un derecho de emergencia originado por dichas circunstancias y la posibilidad de intervenir en las relaciones entre particulares durante esos períodos, así como la necesidad de realizar el control constitucional de razonabilidad de las medidas dictadas para paliar los conflictos generados por la crisis.

12) Que en la presente causa está en juego la vivienda única y familiar del deudor por un crédito en origen superior a los U$S 100.000 e inferior a los U$S 250.000 -supuesto diferente al examinado por el Tribunal en el precedente "Rinaldi"-, por lo que para una mejor comprensión del conflicto planteado, corresponde efectuar una reseña sucinta del contenido de las disposiciones que regularon los contratos celebrados entre particulares en divisa extranjera, ajenos al sistema financiero.

13) Que la ley 25.561, que es la primera que estableció reglas sobre el tema, dispuso en su art. 11 que las prestaciones dinerarias exigibles desde su fecha de promulgación, originadas en los contratos celebrados entre particulares en moneda extranjera, fuesen canceladas en pesos a la relación de cambio de un peso igual a un dólar estadounidense, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resultara de la reestructuración de las obligaciones que las partes debían negociar durante un plazo no mayor a los 180 días, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio.

Dicho artículo, que previó también que en caso de no existir acuerdo los contratantes quedaban facultados para seguir los procedimientos de mediación vigentes y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias, autorizó al Poder Ejecutivo Nacional para "dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Código Civil y en el principio del esfuerzo compartido".

14) Que en ese estado de necesidad el Poder Ejecutivo, invocando las facultades delegadas por el Congreso Nacional y las emanadas del inc. 3° del art. 99 de la Ley Suprema, dictó el decreto 214/2002, cuyo art. 1° dispuso transformar a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero de cualquier causa u origen, expresadas en dólares estadounidenses, existentes al tiempo de la sanción de la ley 25.561.

La conversión se realizó a razón de un dólar igual a un peso y se previó que esas prestaciones fueran reajustadas por el coeficiente de estabilización de referencia a partir del 3 de febrero de 2002 (conf. arts. 4 y 8).

15) Que el referido decreto, que fue ratificado expresamente por el Congreso de la Nación (art. 64 de la ley 25.967), estableció también que si por su aplicación el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuese superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podría solicitar una recomposición equitativa del precio, salvo que se encontrara en mora y esa situación le fuera imputable. Para el caso de no mediar acuerdo, puso a cargo de los jueces el deber de arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo (art. 8).

16) Que con el objeto de despejar dudas interpretativas acerca del alcance que se debía asignar al citado art. 8 del decreto 214/2002, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 320/2002, también ratificado por el art. 64 de la ley 25.967, por el que aclaró que dicha norma era de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561.

17) Que el 2 de diciembre de 2003 se promulgó la ley 25.820 que, al sustituir el texto del art. 11 de la ley 25.561, estableció la transformación de las obligaciones en cuestión en los términos dispuestos por los arts. 1, 4 y 8 del decreto 214/2002, para todos los casos, hubiera o no mora del deudor, y señaló en el párrafo final que "la presente norma no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos privados o sentencias judiciales".

18) Que con anterioridad el Poder Ejecutivo había dictado en mayo de 2002 el decreto 762/2002, mediante el cual se exceptuó de la aplicación del coeficiente de estabilización de referencia (CER), entre otros, a todos aquellos préstamos otorgados a personas físicas por personas físicas o jurídicas de cualquier naturaleza que tuviesen como garantía hipotecaria la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, originariamente convenidos en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera y transformados a pesos, sin límite de monto. Dichas obligaciones se actualizarían a partir del 1° de octubre de 2002 en función de la aplicación de un coeficiente de variación de salarios (CVS, arts. 1, inc. a y 3).

19) Que el 8 de enero de 2003 se promulgó parcialmente la ley 25.713, que ratificó lo dispuesto por el decreto 762/2002, aunque aclaró que dicha excepción sería aplicable a los préstamos que tuvieran como garantía la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, cualquiera fuese su origen o destino, que hubiesen sido originariamente convenidos hasta la suma de U$S 250.000 u otra moneda extranjera y transformadas a pesos (art. 2, inc. a).

Asimismo, determinó que la actualización según el coeficiente de variación salarial (CVS) se aplicaría desde el 1° de octubre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2004; que a partir del 1° de abril de 2004 no sería de aplicación ningún índice de actualización; que desde el 1° de octubre de 2002 las obligaciones de pago resultantes de los supuestos contemplados en el art. 2, devengarían la tasa de interés nominal anual convenida en el contrato de origen, vigente al 2 de febrero de 2002, salvo que fuese superior al promedio de las tasas vigentes en el sistema financiero durante el año 2001 que informase el Banco Central de la República Argentina, caso en el cual se aplicaría este último (art. 4, según texto ley 25.796).

20) Que los planteos atinentes a la aplicación de las normas que dispusieron la "pesificación" de las obligaciones pactadas originariamente en dólares estadounidenses o en otra moneda extranjera a los deudores que hubiesen incurrido en mora antes del 6 de enero de 2002, al alcance a asignar a los arts. 508 y 622 del Código Civil frente al abrupto cambio producido, a que los hechos desbordaron el grado de previsibilidad que podía exigirse a un obrar razonable y a la aplicación retroactiva de las normas de emergencia sin que exista afectación a derechos adquiridos, han sido objeto de adecuado análisis en la citada causa "Rinaldi", a cuyas conclusiones corresponde remitirse para evitar reiteraciones innecesarias (véase considerandos 27, 28, 29, 30, 31 y 32).

21) Que, por lo tanto, aceptado el grave estado de perturbación social, económica, financiera y cambiaria, el control de razonabilidad de las medidas adoptadas debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 156:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922, entre muchos otros), sin que corresponda a esta Corte juzgar sobre el acierto o conveniencia del cambio del régimen monetario ni de los paliativos implementados para conjurarla, dado que el ejercicio del poder del Estado puede ser admitido de forma más enérgica que en períodos de sosiego y normalidad, pues acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos: 200:450; 313:1513; 314:1764; 318:1887; 321:1984; 323:1566; 325:1418).

22) Que en oportunidad de realizar el control de constitucionalidad de las normas a estudio en el mencionado precedente "Rinaldi", sobre la base de pautas enumeradas en los considerandos 35, 36, 37 y 38 -que se dan por reproducidas por razón de brevedad-, se concluyó que dichas disposiciones legales no resultaban medios regulatorios desproporcionados con relación a la finalidad perseguida ni carecían de la razonabilidad necesaria para sustentar su validez constitucional, dado que no imponían una pesificación definitiva según la paridad allí establecida, sino que contemplaban la posibilidad de que la parte que se considerase perjudicada pudiese solicitar la recomposición equitativa de las prestaciones a cargo del otro contratante, lo que no excluía la posibilidad de dar una solución definitiva a la contienda por aplicación de la doctrina del esfuerzo compartido.

23) Que el hecho de que la actora hubiese planteado en el escrito inicial la inconstitucionalidad de las normas de emergencia y reclamado la satisfacción de su crédito en los términos pactados, evidencia su comprensión de que los coeficientes de actualización contemplados en esas normas no cubren adecuadamente el desfase derivado de la devaluación de nuestra moneda. Ante la postura asumida por los demandados, corresponde a los jueces acudir a los arbitrios previstos por las disposiciones legales de emergencia para morigerar su impacto sobre las operaciones entre particulares, solución que no es extraña a lo manifestado por los propios ejecutados en cuanto a que "en un sentido estricto de justicia, en otros casos, se ha resuelto que las partes soporten en forma equitativa el peso de la devaluación considerando apropiada la teoría del esfuerzo compartido" (conf. fs. 123 vta.).

24) Que si bien es cierto que el marco del juicio ejecutivo no resulta normalmente el adecuado para resolver temas de esta naturaleza, aquí las partes han consentido que ello fuese así y han debatido al respecto. Por lo demás, en una causa que guarda sustancial analogía con la presente, en la cual la alzada había rechazado las defensas planteadas por los ejecutados basadas en hechos notorios derivados de variaciones de la política económica, por entender que su tratamiento desnaturalizaba la estructura del trámite del proceso ejecutivo, la Corte señaló que el carácter limitativo de las excepciones en los juicios de que se trata, no podría llevarse al extremo de consagrar un exceso ritual manifiesto, incompatible con el ejercicio del derecho de defensa, lo que ocurriría si se privase al afectado por esas medidas de la posibilidad de alegar las modificaciones cambiarias y los remedios legales conducentes a paliar sus efectos, sin otro fundamento que la mera aserción dogmática antes señalada, ineficaz para excluir el examen de los planteos atinentes a la teoría de la imprevisión y al ejercicio regular de los derechos (doctrina de la causa "Burman" en Fallos: 305:226, criterio reiterado en Fallos: 320:2178).

25) Que, en tales condiciones, mandar a los acreedores a que inicien un juicio ordinario posterior para solicitar el reajuste equitativo de la obligación de reintegrar una suma de dinero, frente a la alternativa de solución que surge de las leyes en examen a que se ha hecho referencia, resulta inconveniente a poco que se advierta que generaría un dispendio de actividad jurisdiccional incompatible con el adecuado servicio de justicia (arg. Fallos: 318:2060; 322:437 y 323:3501), aparte de que implicaría mantener latente un conflicto que ya lleva 5 años de duración, aumentaría la litigiosidad y generaría altísimos e innecesarios costos para ambas partes, objetivos ajenos a los que tuvieron en cuenta los poderes del Estado al momento de dictar las medidas de emergencia, ya que en esa oportunidad hicieron reiteradas alusiones al principio de equidad, a la necesidad de preservar la paz social y a la intención de reordenar y dar certeza a las relaciones jurídicas concertadas entre los particulares.

26) Que establecido que es éste el proceso en el que debe realizarse el reajuste equitativo que comprende a los mutuos hipotecarios celebrados entre los particulares, cuyos montos fuesen superiores a U$S 100.000 e inferiores a U$S 250.000, en los que se encuentre comprometida la vivienda única, familiar y de ocupación permanente de los deudores, resulta pertinente reiterar lo dicho en el fallo "Rinaldi" en cuanto a que no puede desconocerse que desde la primera ley que reguló la cuestión en examen como de las posteriores que buscaron perfeccionar el sistema legal con espíritu conciliatorio, puede extraerse también como conclusión válida para poner fin a la controversia en materia de pesificación, una solución que imponga distribuir las consecuencias patrimoniales derivadas de la variación cambiaria, doctrina que al presente ha sido aceptaba en forma mayoritaria por los tribunales nacionales.

27) Que la inmediata aplicación del principio del esfuerzo compartido se ve corroborada con la reciente promulgación de la ley 26.167 que, al interpretar la ley 25.561 y sus normas modificatorias, complementarias y aclaratorias, previó el reajuste equitativo de las prestaciones a los efectos de determinar el monto de la deuda -que no podía exceder el cálculo que surge de la conversión de un dólar estadounidense, o su equivalente en otra moneda extranjera, a un peso más el 30% de la diferencia entre dicha paridad y la cotización libre del dólar estadounidense a la fecha en que se practique la liquidación-, sustentándolo en pautas propias del derecho civil tales como la imprevisión, el enriquecimiento indebido, el desequilibrio de las obligaciones, el abuso del derecho, la usura y el anatocismo, los límites impuestos por la moral y las buenas costumbres, el orden público y la lesión (art. 6).

28) Que aun cuando dicha norma no está prevista de manera expresa con relación al caso por contemplar la situación de los deudores hipotecarios de vivienda única y familiar por un monto inferior en origen a los U$S 100.000, establece las citadas directivas generales -incorporadas al derecho moderno para mantener una relación de equilibrio patrimonial al tiempo de cumplir la obligación (causa "Rinaldi", considerando 50)- que no deben ser desatendidas por el Tribunal a fin de poder recomponer con equidad el sinalagma contractual que se vio desquiciado por la inusitada magnitud de la devaluación de nuestra moneda y hacerlo menos lesivo para los derechos de los acreedores.

29) Que la aplicación de esas pautas, así como la excepción dispuesta por la ley 25.713, revelan que el legislador optó por proteger en mayor medida a los deudores hipotecarios cuyos hogares estuviesen con riesgo de ser ejecutados como consecuencia de las graves implicancias sociales que produjo la crisis. La solución normativa persigue un fin legítimo y resulta coherente con la pauta constitucional del art. 14 bis que contempla la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna, derechos que también son tutelados por tratados internacionales de idéntica jerarquía según la reforma de 1994 (arts. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 16, inc. 3 y 25, inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

30) Que en el citado precedente "Rinaldi", la Corte Suprema señaló que en la tensión existente entre los derechos constitucionales de propiedad y de protección de la vivienda, el legislador no se ha desentendido de los derechos de ambas partes de la relación jurídica, dado que, como destacó el señor Procurador General en esa causa, además de contemplar el del deudor a no verse privado de su vivienda por causa de la emergencia, procura que al percibir su crédito el acreedor sufra el menor perjuicio patrimonial posible en el contexto descripto (ver considerando 46).

31) Que ante la posibilidad de que un grupo de deudores hipotecarios pueda ver en peligro la subsistencia de las garantías contempladas por el citado art. 14 bis, las medidas legislativas tendientes al afianzamiento de la vivienda familiar -entre las que debe incluirse a las previstas por los arts. 2, inc. a, y 4 de la ley 25.713, según texto ley 25.796- obedecen a un propósito de justicia (arg. Fallos: 249:183), y la razonabilidad de las mayores restricciones que imponen al derecho de propiedad del acreedor, deben valorarse en función de la entidad de la crisis que busca superarse.

32) Que, sobre la base de lo expresado, teniendo en cuenta el alcance de los cambios económicos que se produjeron con el abandono de la ley de convertibilidad, las consecuencias inequitativas que se derivarían de la aplicación lisa y llana del coeficiente de actualización contemplado sólo hasta el 31 de marzo de 2004 -sin que corresponda otro a partir del 1° de abril de ese año-, y en el entendimiento de que restituir el equilibrio de las prestaciones no es tarea sencilla, la utilización de un porcentaje que contemple la brecha entre los diferentes signos monetarios se presenta aquí también como la vía más apta para adecuar el contrato a las circunstancias sobrevinientes, de modo que ninguna de las partes se beneficie a expensas de otro aunque ambas resulten afectadas por las consecuencias de la crisis.

33) Que a los efectos de fijar dicha pauta porcentual, no pueden dejar de evaluarse aquellas situaciones que guardan cierta analogía con la de autos, enunciado que lleva a ponderar el resultado patrimonial que se deriva de la aplicación de la ley 26.167; empero, como en el caso en examen se trata de deudores de vivienda única, familiar y de ocupación permanente que han solicitado préstamos superiores a los U$S 100.000 e inferiores a los U$S 250.000, asumiendo obligaciones que denotan una mejor condición económica que la que le corresponde a los tutelados por aquella ley, razones de justicia y equidad autorizan a exigirles un mayor esfuerzo patrimonial para recomponer el sinalagma contractual.

En tales condiciones, para reajustar el contrato se deberá transformar a pesos el capital reclamado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar estadounidense, más el 40% de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio -tipo vendedor- del día en que corresponda efectuar el pago.

34) Que aceptada la solución del caso según la doctrina del esfuerzo compartido y por tratarse de un contrato afectado por la emergencia económica que debió ser reestructurado, el Tribunal estima prudente fijar los accesorios del crédito desde la fecha en que se produjo la mora y hasta la del efectivo pago -arg. art. 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- a una tasa de interés del 7,5% anual entre moratorios y punitorios (arts. 508, 622 y 656 del Código Civil).

Por ello y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por los ejecutados y se revoca el fallo apelado en cuanto confirmó la inconstitucionalidad declarada en primera instancia y en lo que respecta al modo en que se mandó llevar adelante la ejecución. Asimismo y en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se condena a los demandados -por aplicación del principio del esfuerzo compartido- a pagar a la acreedora la suma que resulte de transformar a pesos el capital reclamado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar estadounidense, más el 40% de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, del día en que corresponda efectuar el pago, con más una tasa de interés del 7,5% anual entre moratorios y punitorios desde la fecha en que se produjo la mora y hasta la del efectivo pago.

Las costas de la ejecución serán soportadas en los términos del art. 558 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, salvo las correspondientes a los incidentes generados con motivo de los planteos atinentes a la validez constitucional de las normas de emergencia y a las de esta instancia que se imponen en el orden causado atento a la forma en que se decide y a la naturaleza de las cuestiones propuestas. Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI ES COPIA VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerandos 1° a 10 del voto de la mayoría 11) Que las cuestiones propuestas hacen necesario recordar que los acontecimientos políticos, sociales y económicos que dieron lugar a una de las crisis más graves en la historia contemporánea de nuestro país, constituyen hechos públicos y notorios que fueron reconocidos por el Tribunal en oportunidad de pronunciarse en Fallos: 327:4495; 328:690 y en la causa M.2771.XLI "Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986" (Fallos: 329:5913) del 27 de diciembre de 2006 y R.320.XLII "Rinaldi, Francisco Augusto y otros c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ ejecución hipotecaria" (Fallos: 330:855) del 15 de marzo de 2007.

12) Que la sentencia que ha de dictarse debe tener en cuenta los efectos institucionales y particulares que presenta el caso, en consonancia con el contexto señalado en los considerandos 10 y 11 de la presente.

Al respecto cabe recordar que en estos supuestos, la decisión debe fundarse en una razonable ponderación de los principios constitucionales en juego, y en una adecuada consideración de las consecuencias económicas y sociales de la decisión que debe tomarse, dado que la finalidad esencial apunta a contribuir a la paz social. La verdadera misión que tiene el Tribunal en casos de relevancia institucional, no es averiguar la verdad, ni practicar silogismos, sino adoptar una decisión que permita apaciguar los conflictos, fundándose en argumentos constitucionales razonables, verificables y que tengan en cuenta los consensos sociales vigentes en el momento de tomarla (conf. causa "Rinaldi", voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, considerando 13).

13) Que en la presente causa está en juego la vivienda única familiar del deudor por un crédito en origen superior a los U$S 100.000 e inferior a los U$S 250.000, extremos de hecho que exteriorizan una situación diversa de las que fueron objeto de análisis en el precedente "Rinaldi" -donde el vínculo jurídico había sido materia de un tratamiento particularizado en la ley 26.167 pues el monto involucrado era inferior a U$S 100.000- y en la causa L.971.XL "Longobardi, Irene Gwendoline y otros c/ Instituto de Educación Integral San Patricio S.R.L.", del 18 de diciembre de 2007 -en la cual el préstamo excedía los U$S 250.000 y la hipoteca no gravaba la vivienda única y familiar del deudor-.

No obstante cabe atender al conflicto ponderando tres aspectos fundamentales: a) la tutela constitucional del derecho creditorio cuya fuente es un contrato; b) la normativa de emergencia fundada en leyes aplicables al caso y c) la protección de la buena fe como orden público que permite la revisión del contrato frente a circunstancias sobrevinientes que lo desequilibran, tanto en su objeto como en su finalidad.

14) Que, en este sentido, corresponde atender a la aplicación de un criterio que, como valor principal, conduzca a un horizonte donde se integre y preserve el ordenamiento jurídico. En ese proceder, a su vez, debe considerase que la declaración de inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional, conforme a un elemental principio de prudencia que debe regir las decisiones judiciales (causa "Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad", Fallos: 328:2056, voto del juez Zaffaroni), pues "la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico y en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad" (Fallos: 327:5723, considerando 2°).

15) Que, con tal base hermenéutica, cabe destacar que la seguridad jurídica constituye uno de los valores que permite resguardar idóneamente los derechos y obligaciones emergentes de los contratos y resulta un elemento vital para la existencia de una economía de mercado, empero cuando circunstancias sobrevinientes -como las referidas en el considerando 11- producen el desquiciamiento del contrato su revisión resulta viable tanto por la acción basada en la imprevisión contractual, como por la frustración de su finalidad o el uso abusivo del derecho.

16) Que al respecto, cabe señalar que la actora planteó en el escrito inicial la inconstitucionalidad de las normas de emergencia y reclamó la satisfacción de su crédito en los términos pactados, postura que evidencia su comprensión de que los coeficientes de actualización contemplados en esas normas no cubren adecuadamente el desfase derivado de la devaluación de nuestra moneda. De su parte, los demandados sostuvieron que "en un sentido estricto de justicia, en otros casos, se ha resuelto que las partes soporten en forma equitativa el peso de la devaluación considerando apropiada la teoría del esfuerzo compartido" (fs. 123 vta.).

17) Que, a su vez, la legislación en la que se subsume el conflicto establece el cambio de valor de la moneda nacional respecto de la extranjera, expresada en la devaluación de la primera, resulta un extremo en relación a cuya constitucionalidad se ha expedido esta Corte en la citada causa "Massa" (considerando 21), lo cual no tiene ninguna relación con teorías económicas, sino con la facultad para fijar la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras a fin de restablecer el orden publico económico (arts. 75, inc. 11 y 76 de la Constitución Nacional).

18) Que, en este contexto, las cuestiones atinentes a lo inoficioso de un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la normativa de emergencia, a la irrelevancia del estado de mora -en orden a la inexistencia de relación de causalidad entre ésta y el desequilibrio del contrato- y al alcance asignado a los arts. 508, 513, 617 y 1198 del Código Civil han sido objeto de adecuado análisis en la causa "Rinaldi" (voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, considerando 18) y fueron ratificadas en el precedente "Longobardi" (voto del juez Zaffaroni, considerando 20), a las cuales cabe remitir para evitar reiteraciones innecesarias.

19) Que, asimismo, el vínculo jurídico plasmado en la especie resulta inmerso dentro de los extremos correspondientes a la gravedad -en general- con la que se reflejó la crisis y, particularmente, a la incidencia de la modificación significativa, fuera de todo parámetro de previsión, que ha tenido la moneda nacional en su relación de cambio con las divisas extranjeras, acaecimientos que fueron objeto de ponderación en la causa "Longobardi" (voto del juez Zaffaroni, considerandos 26, 27, 29 y 30), cuya operatividad en el caso llevan a formular análogas consideraciones, a las que corresponde remitirse por razones de brevedad.

20) Que, además, el presente caso trata de un contrato caracterizado por la vinculación con derechos fundamentales concernientes al estatuto de protección de la persona y la vivienda familiar.

La conexión con el estatuto de la persona es evidente, ya que una ejecución sin límites de lo pactado afectaría gravemente la existencia de la persona del deudor y su grupo familiar y los conduciría a la exclusión social. Si bien la lógica económica de los contratos admite que el incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se trata de las personas.

Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, que esta Corte debe proteger. Los derechos vinculados al acceso a bienes primarios entran en esta categoría y deben ser tutelados.

La Constitución, al tutelar a los consumidores, obliga a sostener una interpretación coherente del principio protectorio, que en el caso refiere, concretamente al problema del "sobreendeudamiento".

A su vez, resulta necesario considerar que la finalidad perseguida por las partes mediante esta contratación, está estrechamente vinculada a la vivienda familiar, que ha sido dada en garantía y que no puede ser desconocida por el acreedor. Debe aplicarse el instituto de la "frustración del fin del contrato", que permite su revisión cuando existieron motivos, comunicados o reconocibles por la otra parte, que los llevaron a contratar y cuya preservación no puede ser dejada de lado.

En tales casos el juez está autorizado a revisar el contrato, para lograr que el acreedor obtenga la natural satisfacción de su crédito con el límite del razonable cumplimiento de la finalidad, de consuno con la tutela que emana del art. 14 bis de la Constitución Nacional que contempla la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna, derechos que también son protegidos por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que, según la reforma de 1994, poseen rango constitucional (arts. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 16, inc. 3° y 25, inc. 1° de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

21) Que de acuerdo a lo expresado se destruyó la relación de equivalencia, por lo cual corresponde aplicar el "instituto de la excesiva onerosidad sobreviviente" (art. 1198 del Código Civil) y, en consecuencia, cabe examinar cuál es el criterio más adecuado para recomponer con equidad el equilibrio contractual, afectado por la inusitada magnitud de la devaluación de nuestra moneda, y hacerlo menos lesivo para los derechos de los acreedores.

La cláusula convencional que prohíbe invocar la imprevisión, en este excepcional contexto, debe ser examinada en el sentido de que tal estipulación no acuerda derechos tan absolutos o que puedan incidir en detrimento de una de las partes, cuando el abrupto cambio producido desquició el equilibrio de las prestaciones y resultó impuesto a ambas partes por un acto de autoridad con miras a proteger el interés común (conf. art. 21 del Código Civil).

22) Que, en consecuencia, cabe considerar que la acción de reajuste prevista en la ley de emergencia (ley 25.561) no es más que una aplicación particularizada de las reglas generales referidas y por lo tanto es también constitucional al ajustarse a los principios que gobiernan el derecho común, para lo cual corresponde apreciar razonablemente los intereses de las partes consistentes con las justas expectativas que las vincularon, de acuerdo al beneficio esperado y legítimo de un negocio normal y conforme al estándar de previsibilidad que existía al momento de celebrarlo, en tanto dicho factor resultó afectado sustantivamente por circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevisibles que desbordaron al riesgo propio de una economía de mercado.

23) Que si bien es cierto que el marco del juicio ejecutivo no resulta normalmente adecuado para resolver temas de esta naturaleza, aquí las partes han consentido que ello fuese así y han debatido al respecto. Por ende, cualquier interpretación que les permitiese replantear las cuestiones aquí examinadas en un juicio ordinario posterior, resulta sumamente inconveniente a poco que se advierta que generaría un dispendio de actividad jurisdiccional incompatible con el adecuado servicio de justicia (arg. Fallos: 318:2060; 322: 437 y 323:3501), aparte de que implicaría mantener latente un conflicto que ya lleva 5 años de duración, aumentaría la litigiosidad y generaría altísimos e innecesarios costos para ambas partes, consecuencias que se contraponen con la necesidad de preservar la paz social y dar certeza a las relaciones jurídicas concertadas entre los particulares.

En este sentido, corresponde recordar que en una causa que guarda analogía con la presente, en la cual la alzada había rechazado las defensas planteadas por los ejecutados basadas en hechos notorios derivados de variaciones de la política económica, por entender que su tratamiento desnaturalizaba la estructura del trámite del proceso ejecutivo, la Corte señaló que el carácter limitativo de las excepciones en los juicios de que se trata, no podía llevarse al extremo de consagrar un exceso ritual manifiesto, incompatible con el ejercicio del derecho de defensa, lo que ocurriría si se privase al afectado por esas medidas de la posibilidad de alegar las modificaciones cambiarias y los remedios legales conducentes a paliar sus efectos, sin otro fundamento que la mera aserción dogmática antes señalada, ineficaz para excluir el examen de los planteos atinentes a la teoría de la imprevisión y al ejercicio regular de los derechos (doctrina de la causa "Burman" en Fallos: 305:226, criterio reiterado en Fallos: 320:2178).

24) Que establecido que es éste el proceso en el que debe realizarse el reajuste equitativo (conf. considerando 23) y tomando en cuenta las consideraciones expuestas en relación al desequilibrio producido, puede extraerse también como conclusión válida para poner fin a la controversia en materia de pesificación, una solución que imponga distribuir las consecuencias patrimoniales derivadas de la variación cambiaria, doctrina que al presente ha sido aceptada en forma mayoritaria por los tribunales nacionales.

25) Que, sobre la base de lo expuesto, teniendo en cuenta el alcance de los cambios económicos que se produjeron con el abandono de la ley de convertibilidad y en el entendimiento de que restituir el equilibrio de las prestaciones no es tarea sencilla, la utilización de un porcentaje que contemple la brecha entre los diferentes signos monetarios, se presenta aquí también como la vía más apta para adecuar el contrato a las circunstancias sobrevinientes, de modo que según las pautas propias de la teoría de la imprevisión y la equidad ninguna de las partes se beneficie a expensas del otro aunque ambas resulten afectadas por las consecuencias de la crisis.

26) Que a los efectos de fijar dicha pauta porcentual resultan relevantes las notas distintivas que caracterizan al sub lite, que lo ubican en un plano cuantitativo intermedio respecto de la situación analizada en los precedentes "Rinaldi" y "Longobardi" (conf. considerando 13 de la presente), extremo que denota que las soluciones establecidas en uno u otro no resultan lisa y llanamente aplicables en el presente, de manera que sólo pueden ser valoradas como parámetro de carácter general, por haber sido elaboradas a partir de un contexto que sí resulta común.

En tales condiciones, dado que en el caso se encuentra comprometida la vivienda única y familiar del deudor, para reajustar el contrato se deberá transformar a pesos el capital reclamado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar estadounidense, más el 40% de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio - tipo vendedor- del día en que corresponda efectuar el pago.

27) Que aceptada la solución del caso según la doctrina del esfuerzo compartido y por tratarse de un contrato afectado por la emergencia económica que debió ser reestructurado, el Tribunal estima prudente fijar los accesorios del crédito desde la fecha en que se produjo la mora y hasta la del efectivo pago -arg. art. 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- a una tasa de interés del 7,5% anual entre moratorios y punitorios (arts. 508, 622 y 656 del Código Civil).

Por ello y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por los ejecutados y se revoca el fallo apelado en cuanto confirmó la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1, 8 y 17 del decreto 214/2002 y en lo que respecta al modo en que se mandó llevar adelante la ejecución. Asimismo y en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se condena a los demandados -por aplicación del principio del esfuerzo compartido- a pagar a la acreedora la suma que resulte de transformar a pesos el capital reclamado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar estadounidense, más el 40% de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, del día en que corresponda efectuar el pago, con más una tasa de interés del 7,5% anual entre moratorios y punitorios desde la fecha en que se produjo la mora y hasta la del efectivo pago.

Las costas de la ejecución serán soportadas en los términos del art. 558 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, salvo las correspondientes a los incidentes generados con motivo de los planteos atinentes a la validez constitucional de las normas de emergencia y a las de esta instancia que se imponen en el orden causado atento a la forma en que se decide y a la naturaleza de las cuestiones propuestas. Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal.

E. RAUL ZAFFARONI.

ES COPIA DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerandos 1° a 10 del voto de la mayoría.

11) Que si bien en la presente causa está en juego la vivienda única y familiar de los ejecutados, de acuerdo a lo que surge del mutuo hipotecario, se trata de un crédito cuyo monto en origen ascendió a U$S 180.000 -es decir, superior a U$S 100.000 e inferior a U$S 250.000-, por lo cual no son de aplicación al caso los supuestos de excepción previstos por las leyes 25.798 (modificada por la ley 25.908 y reglamentada por el decreto 1284/2003), y 26.167.

En consecuencia, se trata de un supuesto diferente al tratado por el Tribunal en la causa R.320.XLII "Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ ejecución hipotecaria", fallada el 15 de marzo de 2007 (Fallos: 330:855).

12) Que, como se expresó en la causa L.971.XL "Longobardi, Irene Gwendoline y otros c/ Instituto de Educación Integral San Patricio S.R.L.", -disidencia del juez Lorenzetti- fallada el 18 de diciembre de 2007, a los fines de facilitar la interpretación de la solución dada a controversias de la naturaleza del presente y su consistencia con casos vinculados a la normativa de emergencia, resulta conveniente resumir los principios constitucionales en que se basa y son los siguientes: 1) Que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y, en consecuencia, toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva; 2) Que la legislación de emergencia es constitucional en cuanto establece el cambio de valor de la moneda nacional respecto de la extranjera a fin de restablecer el orden público económico (causa M.2771.XLI "Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986" (Fallos: 329:5913), del 27 de diciembre de 2006, considerando 21; 3) Por aplicación de lo precedente, el acreedor puede cobrar la totalidad de su crédito en pesos al no afectarse su derecho de propiedad ni su posición contractual. En el presente caso, la normativa impugnada es inconstitucional porque afecta el derecho de propiedad y la posición contractual de un modo no tolerado por la Constitución; 4) Que es admisible que dicha regla sea afectada por aplicación del orden público de protección de la parte débil. Es lo que ocurre cuando el contrato se vincula con derechos fundamentales inherentes al estatuto de protección de la persona, a los consumidores o a la vivienda familiar -en los términos de las leyes 25.798 y 26.167-, o existe abuso del derecho o frustración del fin del contrato. Este ha sido el fundamento por el cual esta Corte ha considerado constitucional una intervención legislativa que expresa la protección de partes vulnerables (causa "Rinaldi" citada), lo que no existe en el presente caso; 5) Que también podría ocurrir que el acreedor no cobre la totalidad de su crédito por aplicación de la excesiva onerosidad sobreviviente conforme lo denomina el derecho común, o "el esfuerzo compartido", como lo califica la legislación de emergencia. Pero en el caso, no se ha acreditado que exista ninguna desproporción entre las prestaciones ni necesidad alguna de compartir el esfuerzo, ya que la verificación por la totalidad del crédito no es excesiva; 6) Que la seguridad jurídica es un valor fundamental para el Estado de Derecho y debe ser protegida por esta Corte a fin de cumplir con el mandato constitucional de promover el bienestar general. El contrato y la propiedad son reglas de juego básicos del modelo constitucional que deben ser razonablemente tuteladas.

13) Que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y, en consecuencia, toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva.

Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la Constitución Nacional), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional) y de la libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 de la Constitución Nacional).

La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido del contrato, constituyen una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de garantías constitucionales. En este sentido debe ser interpretado el término "propiedad" desde la perspectiva constitucional (art. 17 de la Constitución Nacional). Esta es la interpretación consolidada por los precedentes de este Tribunal al sostener "que el vocablo propiedad, empleado por la Constitución comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos: 145:307 y 172:21, disidencia del juez Repetto).

14) Que es regla de interpretación que todo aquel que pretenda restringir el derecho de propiedad constitucionalmente consagrado tiene la carga argumentativa de justificar la legitimidad de su decisión. Este es el efecto jurídico preciso de la calificación del contrato dentro del concepto de propiedad constitucional.

La regla es la libertad, mientras que toda limitación es una excepción que debe ser fundada.

15) Que las restricciones que, con fundamento en la emergencia económica, se discuten en la causa, han constituido un avance intolerable sobre la autonomía privada y la posición contractual.

Ello es así, porque la emergencia no crea poderes inexistentes, ni disminuye las restricciones impuestas a los atribuidos anteriormente, sino que permite encontrar una razón para ejercer aquellos que ya existen de modo más intenso. Los requisitos para que la legislación de emergencia se adecue a la Constitución son los siguientes: 1) que se presente una situación de emergencia que obligue a poner en ejercicio aquellos poderes reservados para proteger los intereses vitales de la comunidad; 2) que se dicte una ley emanada de un órgano competente que persiga la satisfacción del interés público; 3) que los remedios sean proporcionales y razonables; 4) que la ley sancionada se encuentre limitada en el tiempo y que el término fijado tenga relación directa con la exigencia en razón de la cual ella fue sancionada.

De ello puede distinguirse un control procedimental de constitucionalidad que se refiere a la constatación de una situación de emergencia declarada por el Congreso, la persecución de un fin público y la transitoriedad de las medidas adoptadas; y otro, sustantivo, que se concentra en la razonabilidad de la restricción y examina si hubo desnaturalización del derecho afectado.

Que, como fue dicho, el control constitucional sustantivo se concentra en el examen de la razonabilidad de la restricción impuesta por la legislación cuestionada.

A tal fin, una metodología correcta en esta materia obliga a distinguir entre la constitucionalidad de la regla general y su incidencia sobre las relaciones particulares.

En el caso, la legislación cuestionada establece el cambio de valor de la moneda nacional respecto de la extranjera, expresada en una devaluación de la primera. Esta Corte se ha expedido sobre la constitucionalidad de la regla general (ver la referida causa "Massa", considerando 21), lo cual no tiene ninguna relación con las teorías económicas, sino con la facultad para fijar la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras a fin de restablecer el orden público económico (arts. 75, inc. 11 y 76 de la Constitución Nacional). Es sólo en este aspecto que se ha efectuado una remisión al precedente "Bustos" (Fallos: 327:4495).

Que la afirmación anterior debe ser diferenciada del juicio sobre la constitucionalidad del impacto que aquélla produce sobre cada una de las relaciones jurídicas afectadas.

En relación a esta litis, resulta evidente que la legislación de emergencia ha avanzado indebidamente sobre lo establecido por las partes, dejando de lado cláusulas pactadas, lo que no supera el control constitucional.

16) Que el argumento de la protección de la expectativa del acreedor, si bien es ajustado a derecho, encuentra su límite en la imposibilidad relativa sobreviviente. En estos supuestos, el Código Civil prevé la acción de revisión (art. 1198, Código Civil), mediante la cual el juez está autorizado a recomponer la reciprocidad obligacional que condujo a las partes a contratar y que fuera desquiciada por causas extraordinarias e imprevisibles. En este aspecto, la acción de reajuste prevista en la ley de emergencia (ley 25.561) no es más que una aplicación particularizada de esta regla general y por lo tanto es también constitucional al ajustarse al estándar del derecho común.

En el caso ha ocurrido una circunstancia sobreviviente, extraordinaria e imprevisible, ya que esta calificación proviene de la propia legislación especial aplicable (ley 25.561). Aún en ausencia de esa norma, el hecho no sólo era imprevisible de acuerdo al nivel de información que una persona razonable habría tenido al momento de contratar, sino que era inevitable frente a una diligencia normal.

Esta Corte ha considerado (ver la referida causa "Rinaldi") que es constitucionalmente admisible recomponer un contrato a favor de la parte débil. La protección de los consumidores, la vinculación del contrato con derechos fundamentales de la persona, la tutela de la vivienda familiar - dentro del contexto de las leyes 25.798 y 26.167-, la frustración el fin del contrato o la evidencia del abuso del derecho son la base de un "orden público de protección de la parte débil".

La igualdad no se ve afectada cuando el legislador elige a un grupo de sujetos para protegerlos especialmente, por su vulnerabilidad (Fallo "Rinaldi" citado, considerando 20, del voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni), no tratándose el presente de dicho supuesto.

En este sentido, no puede considerarse parte débil a quien pidió un préstamo de U$S 180.000, y compró un inmueble en Av. Del Libertador 6988/7000 esquina Guayra 1514/16/ 18/22, de la Ciudad de Buenos Aires, que posee una superficie total de 199,48 metros cuadrados, con más un porcentual de dominio sobre la cochera, dos espacios guarda motocicletas, una baulera y el sector del edificio donde se encuentran el natatorio, el sauna, las duchas, los sanitarios, los vestuarios y la sala de juegos, además de la sala de máquinas y los ascensores (fs. 14). Por lo tanto, no necesita de protección especial alguna, pues aunque la hipoteca recae sobre un bien que es una vivienda única y familiar, el legislador no incluyó este supuesto dentro de las excepciones establecidas por las leyes 25.798 y 26.167.

En consecuencia, corresponde aplicar las reglas generales.

17) Que el instituto de la excesiva onerosidad sobreviviente es aplicable a los contratos unilaterales onerosos, como ocurre con el mutuo (art. 1198 del Código Civil). Si bien existieron circunstancias extraordinarias e imprevisibles, no hay en el caso, ninguna clase de excesiva onerosidad.

El contrato es un acto de previsión que contiene un equilibrio que ha sido destruido por un hecho extraordinario e imprevisible. En el presente caso, el vínculo se perfecciona con la entrega de una cosa dineraria en moneda extranjera que el deudor se obliga a restituir contra el pago de intereses. Establecido que es admisible la entrega de una cosa dineraria en moneda extranjera, no hay ningún desequilibrio entre ésta y la tasa de interés, que es la contraprestación por el préstamo oneroso.

Tomando en cuenta un criterio más amplio que valorara la totalidad del negocio celebrado, comparando la cosa dineraria, la tasa de interés, y su relación con la cosa dada en garantía, tampoco se ha acreditado la existencia de desequilibrio alguno.

Que, en subsidio, podría señalarse que estos criterios generales no resultan desmentidos por la propia ley especial dictada con base en la emergencia. En efecto, cuando la legislación se refiere al "esfuerzo compartido" (ley 25.561, decretos 214/02 y 320/02) suministra criterios que dicen que "las partes negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio"; que "el Poder Ejecutivo Nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido"; y que "si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio" y que "a los efectos del reajuste equitativo del precio, previsto en dicha disposición, se deberá tener en cuenta el valor de reposición de las cosas, bienes o prestaciones con componentes importados".

La equidad aplicada a quien solicitó un préstamo de U$S 180.000 y se obligó a devolverlo en la misma moneda, y pretende cancelarlo en pesos cuando el valor de las cosas al momento del pago ha superado el valor del dólar, no puede tener otro significado que obligar a cumplir lo pactado.

El valor de reposición de las cosas entregadas no muestra ninguna desproporción, así como tampoco existe ninguna distorsión exagerada en relación al valor del bien dado en garantía que permita indagar la frustración del fin.

18) Que con relación al argumento en el cual la cámara -Sala I de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil- sustentó su decisión por el cual quedaron excluidas de la normativa de emergencia las deudas que se encontraban en mora o vencidas con anterioridad al 6 de enero de 2002, corresponde señalar que si bien es cierto que como regla el deudor moroso soporta el daño moratorio (art. 508 del Código Civil), intrínseco a la obligación, también lo es que la ley vigente (ley 25.820), al aclarar que se aplica a las obligaciones en mora, neutralizó, para este supuesto, el carácter que el Código Civil adjudicó a ese estado como elemento de traslación de los riesgos del caso fortuito (art. 513 del Código Civil). En consecuencia, con arreglo a la legislación vigente no cabe tener en cuenta, para el caso, los efectos de la misma (ver la referida causa "Rinaldi", considerando 18 del voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni).

19) Que la protección de la propiedad realza el valor de la seguridad jurídica y protege a los ciudadanos en sus contratos y en sus inversiones, lo cual es esencial para la concreción de un Estado de Derecho.

El resguardo de la posición contractual del acreedor fortalece la seguridad jurídica y es una sólida base para la economía de mercado. La historia de los precedentes de esta Corte muestra que hubo una postura demasiado amplia respecto de las restricciones admisibles (ver la referida causa "Massa", ampliación de fundamentos del juez Lorenzetti), que es necesario corregir porque sus efectos institucionales han sido devastadores.

La excepción se ha convertido en regla, y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios. Esta fundamentación de la regla de derecho, debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento económico.

Que el derecho es experiencia y la misma nos enseña de modo contundente que la emergencia reiterada ha generado más emergencia e inseguridad y que es necesario volver a la normalidad.

Que la Constitución y la ley deben actuar como mecanismos de precompromiso elaborados por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible tendencia humana a tomar decisiones imprudentes. Quienes redactaron nuestra Constitución sabían lo que eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una Carta Magna con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a necesidades del momento. Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho.

Por ello, y oído el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por los ejecutados, se revoca el fallo apelado y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo de la ley 48, se manda llevar adelante la ejecución por la suma reclamada en su moneda de origen o monto que represente la suma de pesos necesaria para adquirir en el mercado libre de cambios -al día del efectivo pago- la cantidad de dólares estadounidenses que arroje la liquidación definitiva que deberá practicar la parte acreedora, con más los intereses pactados, desde la fecha en que se produjo la mora y hasta el efectivo pago.

Las costas de la ejecución serán soportadas en los términos del art. 558 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, salvo las correspondientes a los incidentes generados con motivo de los planteos atinentes a la validez constitucional de las normas de emergencia y a las de esta instancia que se imponen en el orden causado atento a la naturaleza de las cuestiones propuestas.

Notifíquese y remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI.

ES COPIA DISIDENCIA DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY Considerando:

1º) El 2 de julio de 1999 los demandados en la presente causa, Osvaldo Daniel Mazzei y Mónica Virginia Navarro, compraron un inmueble para destinarlo a su vivienda, sito en la Av. Del Libertador 6988/7000 esquina Guayra 1514/ 16/18/22, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el que se describe como Unidad Funcional Nº 3 y posee una superficie total de 199,48 metros cuadrados, con más un porcentual de dominio sobre la cochera, dos guarda motocicletas, una baulera y el sector del edificio donde se encuentran el natatorio, el sauna, las duchas, los sanitarios, los vestuarios, la sala de juegos, la sala de máquinas y los ascensores.

Ese mismo día, los compradores, para pagar el precio, tomaron en préstamo ciento ochenta mil dólares estadounidenses (U$S 180.000) aportados por dos acreedores, Fecred S.A. y Dionisia Itatí Benitez. La devolución del préstamo se pactó en cuotas mensuales en el plazo de diez años, estableciéndose que las primeras doce serían de ocho mil setecientos veinte dólares estadounidenses (U$S 8.720) y las ciento ocho restantes de dos mil setecientos sesenta dólares estadounidenses (U$S 2.760), en las que se incluían el interés compensatorio convenido entre las partes. En garantía del cumplimiento de lo pactado, la deudora constituyó derecho real de hipoteca sobre el inmueble adquirido en favor de los acreedores.

El contrato de empréstito contiene, además, diversas cláusulas en las que la parte deudora declaró conocer el riesgo de devaluación de la moneda y de derogación de la ley de convertibilidad 23.928, para cuyo caso se acordó un procedimiento mediante el cual se determinaría la cantidad de pesos equivalentes a los dólares prestados, así como los valores que debían ser entregados si la obtención de dólares resultase imposible al deudor por virtud de decisiones gubernamentales.

El 11 de julio de 2002, ante la mora en que incurrieron los prestatarios, Fecred S.A. promovió la ejecución judicial de la garantía hipotecaria por la suma de U$S 121.200, con más los intereses, gastos y costas del proceso. Para ello la actora planteó la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 8º y 17 del decreto 214/02 y 16 de la ley 25.563 en la medida que le impedía ejercer plenamente su derecho personal, protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional.

Contra dicha pretensión, los deudores se presentaron y solicitaron que la deuda original se "pesifique", es decir, se reconvierta en pesos a la par, o sea, un peso por cada dólar adeudado.

Defendieron la validez constitucional de la ley 25.561 y del decreto 214/2002.

2º) La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 8º y 17 del decreto 214/02 por considerar que vulneraban el derecho de propiedad de los acreedores y dispuesto que la deuda debía ser satisfecha en la moneda pactada o, en su caso, en el equivalente en moneda nacional al cambio tipo vendedor en el mercado libre de cambios al día anterior al de la cancelación de la obligación.

Contra dicho pronunciamiento, los deudores interpusieron recurso extraordinario, el que fue concedido.

El 5 de septiembre de 2006, el Tribunal dispuso la suspensión del procedimiento de ejecución solicitada por la deudora, por estimar que los argumentos invocados podrían involucrar cuestiones federales susceptibles de examen en la instancia del art. 14 de la ley 48.

3º) Entiendo que el recurso extraordinario es formalmente admisible en los términos del art. 14, inc. 1º, de la ley 48, pues se dirige contra una sentencia contraria a la validez de las normas federales en que la apelante ha fundado su derecho.

4º) Como surge de la anterior reseña del caso y sus constancias, si bien en autos se trata de un mutuo con destino a comprar la vivienda del demandado, se trata de un préstamo superior a los U$S 100.000, circunstancia que torna inaplicable el tratamiento excepcional de ciertos contratos introducido por las leyes 25.798 y 26.167.

En base a lo señalado, entiendo que resultan aplicables a la cuestión debatida en el presente expediente, los fundamentos vertidos en la causa L.971.XL "Longobardi, Irene Gwendoline y otros c/ Instituto de Educación Integral San Patricio S.R.L.", fallada el 18 de diciembre de 2007 - disidencia de la jueza Argibay-, a los que me remito en honor de la brevedad.

Por ello, y oído el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por la ejecutada y se deja sin efecto la sentencia apelada con el fin de que se dicte un nuevo fallo de conformidad con los lineamientos expuestos. Costas por su orden en todas las instancias. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase con copia del precedente citado.

CARMEN M. ARGIBAY ES COPIA Recurso extraordinario interpuesto por Osvaldo Daniel Mazzei y Mónica Virginia Navarro. Representados por el Dr. Ricardo Norberto Tropiano.

Traslado contestado por Fecred S.A., representada por el Dr. Jorge E. Beltrán y con el patrocinio letrado de la Dra. María A. Magadán Tribunal de origen: Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 73 DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL Suprema Corte:

Habida cuenta que las cuestiones materia de recurso, en orden a la aplicación, interpretación y constitucionalidad de la normativa de emergencia (Ley N° 25.561, Decreto N° 214/02 y normas dictadas en su consecuencia), resultan sustancialmente análogas a las estudiadas por esta Procuración General en la causa "Pérsico, Luigi c/ Maffulli, Ciro y otro" (S.C.P. N° 122, L. XXXIX) de fecha 26 de octubre de 2004, en beneficio de la brevedad, me remito a los fundamentos y consideraciones del mencionado dictamen -en particular, a los ptos. VII a XI, XIII y XIV-.

En función de lo anterior, opino que corresponde revocar el pronunciamiento impugnado, en cuanto fue materia de recurso, con el alcance aquí expuesto.

Buenos Aires, 18 de mayo de 2006 Esteban Righi ES COPIA