Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2009-11-11


La Plata, noviembre 11 de 2009.

ANTECEDENTES La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Dolores confirmó el fallo de origen que había admitido la demanda en proporción del 70% contra el demandado Tellechea y contra la codemandada "Camino del Atlántico S.A.C.V.", el 30% restante.

Se interpuso, por el señor representante de esta última recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente CUESTION ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? VOTACION A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. La Cámara a quo, por mayoría y en lo que interesa para el recurso traído, confirmó el fallo de origen que había fijado una responsabilidad del 30% en cabeza de la empresa vial codemandada.

Para resolver así sostuvo que, no obstante la jurisprudencia nacional predominante y los propios antecedentes, una ponderación axiológica del tema determinaba la modificación del criterio imperante ubicando el marco técnico legal en un contrato atípico generador de obligaciones para ambas partes; en la Ley de Defensa del Consumidor (24.240); en el contrato de concesión celebrado con el Estado y en la normativa regulatoria del tránsito vehicular provincial (ley 11.430 y dec. 2719/1994), no sin dejar de remarcar el art. 42 de la Constitución local (fs. 680/682 vta.).

A partir de allí analizó el Pliego de Especificaciones Legales, el Contrato de Concesión y el Reglamento de Explotación concluyendo en el "... alto grado de compromiso y consecuente responsabilidad que alcanza a la Concesionaria demandada...", apoyándose en el art. 102 de la ley 11.430, cuya reglamentación extiende la responsabilidad por los "obstáculos anormales" a los concesionarios de corredores viales, dentro de los cuales incluyó a los animales sueltos (fs. 683/684).

Agregó que la responsabilidad del dueño de los equinos en nada excluía la de la empresa, fundada en sus obligaciones incumplidas (fs. 685).

Valoró, especialmente, la habitualidad en el cruce de la ruta por la tropilla dos veces al día, guiada por la familia propietaria en virtud de la explotación comercial a que estaba destinada en la ciudad de Villa Gesell y, no obstante la previsibilidad, la falta de demostración por parte de la concesionaria, de haber tomado los recaudos preventivos para evitar la situación de peligro implicada (fs. 685 y vta.).

Por último, determinó que la responsabilidad vinculante entre los demandados no era solidaria sino de las llamadas in solidum o concurrentes, en las que todos responden por el todo, sin perjuicio de las eventuales acciones de reintegro entre los codemandados (fs. 687 y vta.).

II. Contra este pronunciamiento interpone el señor representante de la codemandada "Camino del Atlántico S.A.C.V." recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el que denuncia la violación al art. 18 de la Constitución nacional y considera inaplicables los arts. 901, 902, 903, 1113 y 1198 del Código Civil; y 4, 5, 6 y 40 de la ley 24.240 (fs. 706 vta.).

Aduce, en resumen, que resulta contradictorio, absurdo y contrario a doctrina legal (que cita) concluir que existe responsabilidad contractual de la que es posible eximirse por las causales del art. 1113 del Código Civil (fs. 706 vta./707).

Pero, agrega, sin perjuicio de la inaplicabilidad al caso del art. 40 de la ley 24.240, pesaba sobre el actor la carga de acreditar el nexo causal entre el supuesto incumplimiento contractual atribuido a la empresa y el daño acontecido, confirmando la confusión de sistemas en que incurriera el tribunal, la exigencia paralela del cumplimiento del deber de esta última de prevenir el cruce de los animales, más allá de que quedara demostrada la existencia de un propietario que lo hizo ilegal y clandestinamente en el momento del accidente (fs. 707 vta./708).

Se queja de la inatendibilidad de la prueba testimonial de los familiares directos del codemandado Tellechea, obrante a fs. 477/480, y de la conclusión extraída de su confesión y de la pericial y documental en el sentido de que la empresa vial sabía que el codemandado cruzaba la ruta dos veces al día (fs. 709 vta.).

También critíca al juzgador haber restado importancia, como hecho coadyuvante al siniestro, la velocidad superior a la permitida, desarrollada por el automóvil de la víctima, fundado en la aparición sorpresiva de los animales en tanto la Corte Suprema nacional la ha considerado como interruptiva del nexo causal entre el hecho y el daño respecto de la concesionaria de peaje (fs. 710 vta.).

Reprocha el no haber considerado las constancias penales referidas a la hora del suceso (21.30) que sin dudas disminuyó la visibilidad en la ruta; así como la valoración indebida del Pliego de Bases y Condiciones, Contrato de concesión y Reglamento de explotación documental de la que surge que el canon que se cobra a los usuarios no constituye un contrato con el concesionario sino que se recauda para la realización de una obra pública (fs. 711 y vta.).

Sostiene, por otra parte, que no resulta de aplicación al caso el art. 40 de la ley 24.240 y lo fundamenta en dos razones: la primera es que la citada normativa no se encontraba vigente al momento del hecho en tanto había sido vetada por el Poder Ejecutivo nacional, comenzando a regir recién con la sanción de la ley 24.999 (ocho días después de su publicación el 30 de julio de 1998); y la segunda, que el tribunal incurre en demasía al aplicar una ley que no fue considerada por ninguna de las partes en sus argumentos y, por imperio de la misma, imputar responsabilidad objetiva invirtiendo la carga probatoria (fs. 713/714).

Añade que aún actuando el principio iura novit curia, la alzada no puede modificar el pedimento inicial referido a la imputación de incumplimiento del deber de seguridad llevándolo al plano de la relación de consumo y la responsabilidad objetiva del concesionario, dejándolo en estado de indefensión (fs. 714 vta./715).

Alega que tampoco resulta aplicable en la especie el art. 102 de la ley 11.430 (reglamentado por el dec. 2719/1994), no sólo en razón de lo decidido por la Corte Suprema nacional en el caso "Colavita" sino por cuanto la propia legislación provincial (leyes 10.801 y 11.430) determina qué autoridades cuentan con atribuciones para sancionar a los infractores alcanzados por ellas (fs. 717 vta.).

Acusa a la mayoría del tribunal el haber variado abruptamente su criterio en una cuestión para nada novedosa, cuando pacíficamente venía sosteniendo desde antiguo hasta el caso "Castro" que hoy se encuentra en circulación en esta Suprema Corte, en el que se afirmaba que el deber de seguridad de la concesionaria demandada quedaba limitado a la ruta en sí pero en modo alguno podía ser extendido más allá a situaciones no previstas, como la que configuraba la presencia de animales en la misma, sin que se hubiera producido modificación legal, jurisprudencial o doctrinal al respecto (fs. 718 vta./719).

III. El recurso no puede prosperar.

Fundamentalmente, el recurrente se disconforma con el cambio de criterio jurisprudencial realizado por la Cámara, en cuanto a la responsabilidad de los concesionarios de rutas con peaje, por los daños sufridos por los usuarios, derivados de la existencia de animales sueltos en la ruta.

Consecuente con ello, plantea violación de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Arenera El Libertador" y "Colavita", como así también de la doctrina de esta Corte relativa a la naturaleza jurídica de la relación que se configura a raíz del contrato de concesión de obra pública.

Denuncia inaplicabilidad del art. 40 de la Ley de Defensa al Consumidor, como así también del art. 102 del reglamento de la ley 11.430 (dec. 2719/1994).

A su vez, alega que el Tribunal ha confundido los sistemas previstos en la normativa civil para la imputación de responsabilidad contractual o extracontractual y ha valorado absurdamente la prueba.

En primer lugar, debo decir que la doctrina legal que hace viable el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es la producida por esta Suprema Corte mediante la interpretación de las normas legales que han regido la relación sustancial debatida en la controversia y no la que deriva de la jurisprudencia de otro tribunal, aún de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o la doctrina de los autores (conf. L. 40.820, sent. del 12 IV 1989, Ac. 62.778, sent. del 20 VIII 1996; Ac. 65.799, sent. del 13 V 1997, entre otras).

La Cámara de apelaciones, rechazando los argumentos tradicionales respecto de la naturaleza extracontractual de la responsabilidad de los concesionarios de rutas con peaje, resolvió sobre la propuesta de la posición civilista, fundada en razones de adecuación doctrinaria y ponderación axiológica de la cuestión, habida cuenta del bien jurídico tutelado, cual es la integridad física de los automovilistas.

Esta Corte ha afirmado, que la teoría de la concesión de servicio público se asienta sobre el presupuesto de la existencia de tres sujetos diferenciados: a) el Estado, al que supone titular del mismo y tutor del bien común; b) el usuario, a quien por su carácter general y con frecuencia débil, el Estado debe proteger y c) el concesionario a quien el Estado autoriza a prestar el servicio con arreglo a determinadas condiciones que eviten el abuso en detrimento del usuario.

De ello se infiere que el vínculo que une al Estado concedente y a la empresa concesionaria es de carácter contractual y propio del derecho público, y que el contrato que los liga prevé estipulaciones a favor de terceras personas, los usuarios.

En el caso particular de las concesiones viales, estos terceros usuarios aceptan facultativamente los beneficios de la concesión, eligen la utilización del servicio y asumen la obligación de abonar el peaje establecido por contrato.

Así entonces, surge que la participación activa de los usuarios como terceros favorecidos de la relación contractual, permite decidir que éstos deben considerarse partes legitimadas para reclamar el resarcimiento de los daños que hubieren sufrido en los caminos concesionados y que guarden relación adecuada de causalidad con el incumplimiento del contrato a cargo de la concesionaria, ello conforme lo normado en el art. 504 del Código Civil, que reconoce a los terceros beneficiarios como titulares de un derecho de crédito propio para exigir las prestaciones convenidas a su favor.

En mi opinión y como dijera en causas L. 35.562 (sent. del 22 III 1988) y L. 42.689 (sent. del 22 VIII 1989) el carácter público de la concesión no impide que en ella se inserten cláusulas que remitan al derecho común a los fines de reglar la situación de terceros afectados y que no definen a una relación de índole administrativa.

Por ello no encuentro obstáculo en subsumir la relación entre los usuarios de los caminos concesionados por el sistema de peaje y las empresas concesionarias prestadoras del servicio, en los términos de la Ley de Defensa al Consumidor 24.240/1993 y juzgar que la responsabilidad de las empresas concesionarias surge de un factor de atribución objetivo, cuyo fundamento radica en la obligación contractual de garantizar la seguridad de la circulación por parte de los usuarios en condiciones normales, suprimiendo cualquier causa que origine molestias o inconvenientes al tránsito o que represente peligrosidad para los usuarios.

La conducta omisiva por parte de la empresa concesionaria en tal sentido, es la que ha sido evaluada por el tribunal a quo quien ponderó, que aún resultando previsible la situación de animales sueltos en la ruta, la concesionaria no había demostrado haber tomado las pertinentes medidas para evitar su presencia.

La falta de diligencias apropiadas que hacen al objeto de la concesión y que actualmente se encuentran reconocidas por la doctrina como factibles de ser realizadas para ejercer un adecuado control en la seguridad del tránsito, ha generado la responsabilidad atribuida.

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. La cuestión relativa a la responsabilidad civil que cabe al concesionario vial por accidentes padecidos por vehículos ingresados a las carreteras concesionadas en este caso producto de embestidas a animales existentes en las mismas ha sido ya analizada por el suscripto.

Luego, más allá de la opinión expresada anteriormente (C. 79.549, sent. del 22 XII 2008), que dejo a salvo, teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios" (sent. del 7 XI 2006), y la innegable gravitación que más allá de lo que pueda sostenerse sobre la eventual aptitud vinculatoria cabe reconocerle en todo caso atento su ubicación en la cúspide del ordenamiento judicial (arts. 5, 108, 123 y 127, Const. nacional), razones de celeridad y economía procesal me llevan a adoptar el criterio allí abrazado y en consecuencia, a procurar llevar adelante el encuadre jurídico del caso en la forma propuesta por el Alto Tribunal.

II. De este modo, ha dicho el Tribunal cimero que en los casos como el presente, en que el evento se produjera el 21 de febrero de 1995 (v. fs. 53 vta.) el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas debe ser calificado como una relación de consumo en el derecho vigente, a la luz de lo prescripto por la ley 24.240 y modificatorias (C.S.J.N., in re, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios", sent. del 7 XI 2006, Consid. 3º).

Ubicados desde ese mirador, cabe concluir que "el servicio debe ser suministrado en forma que, utilizado en condiciones normales y previsibles, no presente peligro para la salud e integridad de consumidores y usuarios, lo que comprende supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio del servicio (arts. 5, 6, 40 y concs., ley 24.240) pero no descarta, incluso, supuestos de responsabilidad fundados en la culpa subjetiva (arts. 512, 1109, 1074 y concs., Cód. Civil). Calificados doctrinarios han adherido, con matices, a esta interpretación (Cf. LORENZETTI, Ricardo L., æConcesionarios viales. ¿En qué casos hay responsabilidadÆ, Revista de Derecho de Daños Nº. 3, p. 157, cit. y æLa Corte Federal fija su posición en la responsabilidad por accidentes de tránsito ocurridos por la colisión en rutas con animalesÆ, RCyS, 2000 39 y LORENZETTI, Ricardo L., æConsumidoresÆ, p. 114, Nº 6 y 487 Nº XIII, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003; MOSSET ITURRASPE, Jorge, æDefensa del ConsumidorÆ, p. 20, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003; GORDILLO, Agustín, æTratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administradoÆ cit. t. 2, 4º ed, p. XX 14; IRMAHORN, Analía, æResponsabilidad de los concesionarios de un corredor vial ante los accidentes sufridos por los usuarios...Æ, LLC, 1999 1105; HISE, Mónica y ROSSELLO, Gabriela, æPeajeÆ, JA, 2000 IV 1110; RINESSI, Antonio J., æLa desprotección de los usuarios vialesÆ en Revista de Derecho de Daños Nº. 3, p. 111; aut. cit. æEl servicio público y la defensa del usuarioÆ, LA LEY, 1995 E 1148; aut. cit. æContrato de peajeÆ, DJ, 1998 3 437)" (Galdós, Jorge Mario, "Peaje, relación de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo", "La Ley", 2004 C 919).

Si bien asiste razón al recurrente (a fs. 713) cuando objeta la aplicación al caso de autos del art. 40 de la ley 24.240 disposición legal que recepta la responsabilidad objetiva y solidaria de todo aquél que haya participado en la producción del producto o dación del servicio ya que el precepto de marras entró en vigor a los 8 días de la publicación de la ley 24.999, que se efectivizó en el Boletín Oficial del día 30 de julio de 1997, pues dicha norma había sido vetada por el Poder Ejecutivo nacional mediante el dictado del decreto 2089/1993 (el 13 X 1993), luego de sancionada la Ley de Defensa del Consumidor (22 IX 1993), por lo que su aplicación en la especie implica lisa y llanamente la trasgresión del art. 3 del Código Civil, afectando de ese modo derechos adquiridos; sin embargo, cabe sostener que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio (C.S.J.N., in re, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios", sent. del 7 XI 2006, Consid. 4º), en forma tal que utilizado por el consumidor en condiciones previsibles o normales no presente peligro alguno para su salud o integridad física (art. 5º, ley 24.240), en tanto que cuando la utilización de dicho servicio pueda suponer un riesgo para la salud o integridad física del mismo, debe prestarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar su seguridad (art. 6º, ley 24.240).

Véase aquí la concretización de un deber de seguridad, de origen legal e integrado a la relación de consumo, que obliga al concesionario a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles.

Justamente, el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por las rutas concesionadas, es claramente previsible para el prestador de tales servicios. La existencia de animales en la zona constituye dato que un prestador racional y razonable no puede ignorar. La carga de autoinformación sobre tales eventos y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio; deber que no se cumple con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notificación ante casos concretos, así como la implementación de eficientes medidas preventivas para la detección de tales riesgos en la autovía (C.S.J.N., in re, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7 XI 2006, Consid. 5º); debiéndose analizar en cada caso el efectivo incumplimiento de los deberes señalados, con fundamento en lo previsto por los arts. 512 y 902 del Código Civil, así como debiéndose atender a los deberes expresamente impuestos al concesionario por los respectivos pliegos y reglamentos de explotación (Consid. 6º).

III. De ello liminarmente se desprende que no pueden resultar de recibo las infracciones legales alegadas por el recurrente, vinculadas con la naturaleza del vínculo jurídico que unió al usuario con el concesionario demandado (fs. 706/20).

Conclusión que no obsta, sin embargo, para efectuar el adecuado encuadre del factor de imputación o atribución de responsabilidad a la luz del cual ha de analizarse la antijuridicidad endilgada al concesionario vial en autos.

En efecto, el tribunal a quo atribuyó responsabilidad objetiva al concesionario vial fundada por un lado en el art. 40 de la ley 24.240, cuya inaplicabilidad al caso ya ha sido receptada.

Tampoco coincido con las conclusiones que el tribunal a quo extrae del análisis de las estipulaciones obrantes en el Pliego de Especificaciones Legales, Contrato de Concesión y Reglamento de Explotación. Ello así pues considero que no surge de ninguna de ellas que la demandada (concesionaria de peaje) hubiese asumido expresas obligaciones vinculadas con el hecho que motiva la presente acción. Si bien es cierto que la accionada se encontraba obligada en términos genéricos a "... prestar el servicio de utilización de la ruta por los usuarios en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo cualquier causa que origine molestias al tránsito, inconvenientes al mismo o que represente peligrosidad para los usuarios..." ("Especificaciones Legales Capítulo IV De la Explotación de la Ruta Organización de la Explotación", IV.2.1.), dicha estipulación debe ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario, como también debe interpretarse la responsabilidad por la falta de vigilancia y control que le compete al personal encargado, con carácter de autoridad en ausencia de otra superior, dentro del contexto del incumplimiento de las disposiciones de tránsito (IV.2.4.).

Finalmente, el último argumento inculpatorio para el concesionario yacente en la atribuida violación del art. 102 de la ley 11.430 y su decreto reglamentario 2719/1994, que extiende la responsabilidad a los concesionarios de rutas viales por las "situaciones u obstáculos anormales", y su discusión acerca de si los animales de paso por la vía se encuentran o no dentro de tales categorías normativas, resulta verdaderamente inoficioso frente al genérico deber de seguridad, de origen legal (arts. 5º y 6º, ley 24.240), que obligaba al concesionario a la adopción de medidas de seguridad y prevención adecuadas frente a los riesgos previsibles de la ruta (conf. C.S.J.N., in re, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7 XI 2006, Consid. 5º).

IV. Ahora bien, en autos, el tribunal a quo concluyó que la accionante había podido acreditar la habitualidad del cruce que de la ruta hacía la tropilla del demandado (fs. 685 y sus citas), evento que razonablemente constituía un riesgo sobre el cual la accionada no había podido acreditar haber tomado medidas preventivas, por lo que su obrar negligente con incidencia causal en el suceso dañoso en tal aspecto debía entenderse comprobado (fs. 685 vta.).

Sabido es que decidir la atribución de responsabilidad ante un hecho determinado, determinar la existencia de culpa o negligencia o mensurar el grado de culpa de cada uno de los protagonistas (Ac. 76.152, sent. del 17 XII 2003; Ac. 93.342, sent. del 9 VIII 2006; entre otras) constituyen como quiera que se trata del análisis de circunstancias típicas cuestiones de hecho ajenas a la casación, en tanto no se demuestre quebrantamiento de las reglas de la apreciación de la prueba en grado de absurdo (Ac. 75.619, sent. del 10 IV 2001; Ac. 78.801, sent. del 23 XII 2002; entre otras); yerro que ha sido denunciado por el recurrente (fs. 709 y vta.) y que conforme expondré encuentro acreditado.

En efecto, en el fallo en crisis por mayoría se entendió (fs. 685/6) que esa habitualidad en el cruce de la autovía por parte de la tropilla de caballos propiedad de Tellechea se hallaba acreditada merced a las propias declaraciones del demandado Tellechea al tiempo de absolver posiciones, así como por conducto de las constancias de la póliza de seguros que el mismo había tomado para asegurar el riesgo derivado de su actividad comercial (alquiler de caballos); sin embargo, empero, una adecuada apreciación de tales constancias impide tener por corroborados semejantes extremos.

Por un lado, de los datos de la póliza de seguros que había contratado Tellechea no es posible concluir sin más el hecho que durante la época estival, diariamente (y en dos oportunidades cada día), se produjera el mentado cruce de la ruta por los equinos. Podría sí tenerse por demostrada conforme tales constancias la explotación comercial del demandado, pero estimo que extender la ponderación de tales evidencias a la circunstancia del específico cruce diario y repetido del lugar con los animales punto concretamente en discusión, y sobre lo que nada expresa la póliza controvierte las reglas de la hermenéutica y la sana crítica, al obtenerse una conclusión que no se compadece con sus premisas (arg. art. 384, C.P.C.C.; conf. Ac. 33.210, sent. del 7 V 1985; Ac. 33.446, sent. del 8 IV 1986).

Por otro lado, si bien la afirmación sobre la habitualidad del cruce de la ruta vertida en las respuestas a las posiciones 15º a 18º de fs. 255 podría resultar un dato idóneo al respecto, lo estimo insuficiente a los fines de generar certeza plena por provenir de un sujeto procesal que se habría de beneficiar si la mentada "habitualidad" en el cruce fuera tenida por cierta, desde el momento que ello implicaría como ha ocurrido comprometer la situación de su litisconsorte el concesionario aliviando en todo o en parte su propia obligación de responder por el infortunio.

Por ello, considero tal como denuncia el impugnante que el actor no demostró debidamente en la causa como era su carga que el cruce de los caballos del demandado Tellechea fuese un acontecimiento reiterado, y por lo mismo, previsible para el restante codemandado, con entidad para demostrar su negligente obrar y generar consecuentemente, su responsabilidad concurrente en el desenlace dañoso. Por el contrario, al no tratarse de animales sueltos, desamparados, sino más bien de un concreto evento en que el codemandado Tellechea se hallaba cruzando en horas de la noche su tropilla de equinos por la autovía, ocasión en que se produjera la colisión de marras, impide efectuar reproche alguno al concesionario sobre la base del incumplimiento de su deber de seguridad, dentro de adecuados parámetros de razonabilidad y previsibilidad (arg. arts. 512, 902 y ccdtes. Cód. Civil, 5º y 6º, ley 24.240; 375, 384 y ccdtes., C.P.C.C.).

V. Si mi propuesta es compartida, se deberá hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y por las consideraciones expuestas en el Punto IV precedente, revocar el decisorio impugnado, rechazar la demanda deducida en contra de Caminos del Atlántico S.A. y su aseguradora eximiéndoselas de toda responsabilidad por el siniestro de marras, debiéndose mantener la responsabilidad del codemandado Tellechea por el evento dañoso, ahora con carácter exclusiva. Costas de todas las instancias al codemandado vencido (art. 68), y las generadas por la defensa del codemandado Caminos del Atlántico S.A. y su aseguradora, al actor (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Por lo expuesto, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

1. La Cámara de Apelación confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda de daños y perjuicios, aclarando que la responsabilidad de los demandados es concurrente, en la medida que todos responden por el todo, sin perjuicio del derecho de repetir en cuanto supere su grado de responsabilidad, fijada en un 70% a Pedro Ramón Tellechea y en un 30% a "Camino del Atlántico S.A." (fs. 673/689).

Basaron su decisión, los jueces que conformaron la mayoría, al tener por acreditado que la causa del accidente obedeció al accionar del codemandado Tellechea, quien al intentar cruzar la ruta con una tropilla de equinos en plena temporada estival y en circunstancias adversas era de noche y con bruma no adoptó las precauciones del caso, comprometiendo la seguridad y poniendo en peligro la vida de terceros (fs. 678 vta./679).

De esta manera consideraron verosímil la versión de los hechos dadas por el conductor del rodado, en cuanto afirma que la presencia de animales en la ruta fue sorpresiva y que nada pudo hacer para evitarlo (fs. 679/vta.).

Respecto a la excesiva velocidad del actor, alegada por la parte demandada, estimaron que no fue determinante en la producción del siniestro (fs. 679 vta.).

Más adelante, con relación a la responsabilidad de la empresa vial, siguiendo a la doctrina y jurisprudencia más reciente, sostuvieron que la relación entre la concesionaria y el usuario surge de un contrato atípico, cuya obligación principal por parte de la compañía es la de habilitar el uso del corredor vial y como obligación tácita de seguridad, con apoyo en el principio de buena fe, es la de responder por los daños ocasionados durante la circulación (fs. 681).

Además acotaron que la doctrina más avanzada ubica tal vínculo en una típica relación de consumo, con fundamento en la ley 24.240, sumándose a ello, en el ámbito provincial, las disposiciones que regulan el tránsito vehicular (art. 102, ley 11.430; y decreto 2719/1994; fs. 681 vta.).

También señalaron que los derechos del usuario están expresamente consagrados y amparados en el art. 42 de la Constitución nacional (fs. 682).

Desde otro punto de vista, tuvieron en cuenta las estipulaciones previstas en el pliego del contrato de concesión relativas a la prestación del servicio y sus condiciones de uso, en particular las vinculadas con las obligaciones de vigilancia y control (fs. 683/684).

De todas estas consideraciones, llegaron a la conclusión que el factor de responsabilidad es de carácter objetivo, cuyo fundamento es la obligación de garantía asumida por la concesionaria (fs. 684 vta.).

A partir de ello, ponderando que la empresa demandada no logró demostrar haber tomado las medidas preventivas para evitar la situación de peligro, pese a la previsibilidad del hecho (ante la reiteración del accionar del demandado Tellechea), decidió confirmar la decisión del juez de primera instancia (fs. 685/vta.), aunque dejando aclarado que la responsabilidad de los demandados es concurrente, en la medida que todos responden por el todo, sin perjuicio del derecho de repetir en cuanto supere su grado de responsabilidad: en el caso 70% a Tellechea y 30% a "Camino del Atlántico S.A." (fs. 687).

2. Contra este pronunciamiento, se alza la concesionaria vial mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia la infracción de la doctrina legal emanada de las causas Ac. 41.826 (sent. del 28 XI 1989), Ac. 49.964 (sent. del 2 XI 1993) y Ac. 58.142 (sent. del 24 IX 1996); de los arts. 16, 18 y 19 de la Constitución nacional; 3, 511, 512, 519, 520, 901, 902, 903, 1113 y 1198 del Código Civil; 385 del Código Procesal Civil y Comercial; 4, 5, 6 y 40 de la ley 24.240 (modif. ley 24.999); 10, 102 y 145 de la ley 11.430; y absurdo en la valoración de la prueba (fs. 696/720 vta.).

Los agravios planteados son los siguientes:

a) La contradicción que incurre la sentencia al definir la relación concesionario usuario como contractual y luego, confusamente, al autorizar la alegación de las eximentes de responsabilidad previstas en el art. 1113 del Código Civil.

b) La violación de las reglas del onus probandi, pues, a su entender, incumbía al actor la carga de probar el nexo de causalidad entre el hecho y el daño acaecido.

c) La errónea aplicación de la ley 24.240, dado que no estaba vigente al momento del hecho de acuerdo con lo normado por el art. 3 del Código Civil.

d) El absurdo en la valoración de la prueba testimonial, documental, pericial y confesional, al entender que el tribunal de grado deriva en afirmaciones contradictorias con las constancias objetivas de la causa.

e) La errónea caracterización de la relación entre concedente concesionario usuario. Aduce que entre el usuario y el concesionario no existe ninguna relación contractual y que la tarifa posee naturaleza tributaria. Sostiene que el conflicto suscitado con motivo del accidente debe ser resuelto bajo las reglas de la responsabilidad extracontractual (arts. 1107, 1109, 1111 y 1113, Cód. Civil).

f) La inaplicabilidad del art. 102 de la ley 11.430 y su reglamentación. Arguye que el Poder de Policía previsto a fines de controlar la seguridad del tránsito se encuentra en cabeza de las autoridades públicas.

g) La vulneración de la doctrina contenida en los casos "Arenera del Libertador", "Colavita", "Rodríguez", "Borneo" y "Greco" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

3. El recurso no puede prosperar.

a) En principio es dable señalar que la doctrina legal, para los efectos de la atendibilidad del recurso de inaplicabilidad, no es otra que la emanada de los fallos de esta Corte (conf. Ac. 75.633, sent. del 12 VII 2000; Ac. 76.128, sent. del 15-V-2002; Ac. 92.951, sent. del 9 XI 2005; Ac. 90.063, sent. del 23 XI 2005).

Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como las denunciadas en el punto 8 de la pieza recursiva (v. fs. 719/720), no constituyen la "doctrina legal" a que se refiere el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial, no obstante tener eficacia vinculante en temas federales (arts. 14 y 15 de la ley 48 y 116 y 117 de la Const. nac.), y en los de derecho común, en cuanto emanan de ese Alto Tribunal, que por ser intérprete final de todo el derecho argentino, le confieren mayor robustez o autoridad a sus pronunciamientos, siempre que su sabiduría y razonabilidad aconsejen su seguimiento.

b) Sentado ello, me abocaré al tratamiento de las demás cuestiones planteadas.

b.i) Hasta no hace mucho tiempo, la Corte nacional entendía, sin variaciones de relevancia, que el Estado y las concesionarias viales no eran responsables por los daños derivados de accidentes de tránsito ocurridos por animales sueltos en la ruta (conf. C.S.J.N., Fallos 312:2138, in re, "Ruiz, Mirtha E. y otros c/Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios", sent. del 7 XI 1989; Fallos, 317:1104, in re, "Bertinat, Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otro s/daños y perjuicios", sent. del 20 III 2000; Fallos 323:318, in re, "Colavita, S. y otro c/Provincia de Buenos Aires y otros", sent. del 7 V 2000; entre otras).

El fundamento que se brindaba respecto a la responsabilidad del Estado, se asentaba en que la detentación del poder de policía de seguridad no era suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias había tenido parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa.

De ahí que la mera omisión de custodia de las rutas provinciales no lo hacía responsable de los daños y perjuicios causados por un animal suelto en el camino, del que no es propietaria ni guardadora (art. 1124, Cód. Civil).

En cuanto a la responsabilidad de los concesionarios viales, que en términos generales se encuentran obligados a facilitar la circulación vehicular en condiciones de normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidades a los usuarios; debía interpretarse en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas y a la oferta de servicios auxiliares al usuario.

A partir de ello, una vez descartada la responsabilidad del Estado, el Alto Tribunal entendía que tampoco podía ser atribuírsele el deber de responder a la concesionaria vial, puesto que ésta no puede asumir frente al usuario por la delegación de funciones propias de la concesión derechos o deberes mayores a los que correspondían al ente concedente, conclusión válida si se advierte que las funciones de policía de seguridad y policía de tránsito deben ser ejercidas por la autoridad pública.

De este modo, el Máximo Tribunal colegía que no resultaba admisible extender la responsabilidad del concesionario más allá de las obligaciones inherentes al estado mismo de la ruta, ni exigirle el control de los alambrados linderos a la traza, ya que el reglamento de explotación impone a los propietarios de los fundos aledaños el deber de adoptar las medidas tendientes a impedir la presencia de animales sueltos en la zona del camino, y los erige en responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daños que pudieran causar.

b.ii) En un reciente pronunciamiento (causa B.606.XXVI, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios", sent. del 7 XI 2006), la Corte nacional con su actual composición modificó el criterio antes reseñado.

Así pues, estableció que en el derecho vigente, el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios es calificado como una relación de consumo (considerando 3).

Sin embargo, en la época que ocurrió el evento dañoso allí analizado (11 II 1991; resultando I), dijo que no es posible aplicar la ley 24.240 y sus modificatorias, pues dicha norma se sancionó con posterioridad a la fecha que originó el reclamo de los actores (art. 3, Cód. Civil; consid. 3).

Por consiguiente, la Corte Suprema entendió que el vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y que este último paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios consiguientes (consid. 3, último párr.).

Al existir esa relación contractual, infirió el Máximo Tribunal, el concesionario "... no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles" (consid. 4).

Más adelante dejó puntualizado que "... el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados. La existencia de animales en la zona y la ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar" (consid. 5).

A ello añadió otro argumento, vinculado con la mejor posición de las partes respecto a la posibilidad de recabar información sobre la circulación de los animales y sus riesgos, diciendo que el usuario es quien está en desventaja para obtener esos datos. De ahí que la carga de autoinformación y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz recaiga sobre el prestador del servicio (consid. 5, primer párr., última parte).

Esa carga, precisó la Corte, no puede ser cumplida con un cartel fijo, sino que es menester adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo.

Por último, indicó que la carga indemnizatoria puede ser mejor distribuida por el prestador, tanto disminuyendo los accidentes, como contratando un seguro.

En suma, terminó diciendo que "... la falta de un adecuado ejercicio del deber de previsión y de disponer lo necesario para evitar accidentes en los términos y circunstancias indicados, compromete la responsabilidad de la concesionaria" (consid. 5, último párr.).

c) Este criterio, que considero aplicable en el caso, ante la similitud de circunstancias, me lleva a considerar que los agravios relacionados con el encuadre jurídico pretendido por la recurrente, respecto a la relación entre la concesionario y el usuario, no puede ser admitido (art. 279, C.P.C.C.), quedando desplazadas, asimismo, las infracciones referidas a la carga de la prueba del nexo de causalidad y la inaplicabilidad del art. 102 de la ley 11.430 y su reglamentación, por los fundamentos antes expuestos respecto a los deberes y cargas asumidas por la concesionaria vial en orden a la prevención de los riesgos para la circulación de los usuarios (arts. 512 y 902, Cód. Civil).

Con relación a la aplicación de la ley 24.240 y sus modificatorias, más allá de que no surge su aplicación "efectiva" en el decisorio impugnado (v. fs. 685/vta.), sino más bien de una mera acotación genérica a través de la reproducción de un precedente de la Cámara (fs. 680 vta. y ss.), lo cierto es que en la especie no modifica el resultado de la decisión, puesto que de acuerdo con los fundamentos dados por la Corte federal en el citado caso "Bianchi", la responsabilidad de la concesionaria emerge del incumplimiento de los deberes derivados de la prestación del servicio vial (conf. consid. 3 y 4; arts. 512, 902, 1198 y concs., Código Civil).

d) En cuanto a la contradicción denunciada por la impugnante (fs. 706/708), al haber aludido la Cámara a las eximentes previstas por el art. 1113 del Código Civil (v. fs. 684, última parte), cuando antes había definido la relación concesionario usuario como "contractual", el agravio resulta improcedente (art. 279, C.P.C.C.).

En primer lugar porque la cita de ese artículo se halla entre paréntesis, sin haberse mencionado un régimen especial de responsabilidad extracontractual. Solamente se dijo que la concesionaria podrá exonerarse "... si demuestra los eximentes previstos en la ley".

En segundo término porque la infracción formulada por la recurrente se halla fuera de contexto. El art. 1113 se ubica al final de la transcripción de un fallo de la Cámara (la causa 74.161, cuyo voto pertenece al doctor Gómez Ilari; v. fs. 680 vta.), el que fue citado por el magistrado que encabezó el voto de la mayoría (fs. 680 vta./684 vta.).

De los argumentos brindados en ese precedente y su aplicación al caso (fs. 685/vta.), no surge la denunciada contradicción y/o confusión de los sistemas contractual y extracontractual, ya que al hacerse referencia a los hechos y pruebas concretas de la causa, la alzada observó las mismas directrices interpretativas establecidas por la Corte nacional en el mencionado caso "Bianchi".

Al respecto, la Cámara consideró que "... no obstante la previsibilidad del hecho, ante la reiteración de tal accionar, la empresa no demostró haber tomado las medidas preventivas para evitar la situación de peligro que ello implicaba. Como se ve, se trata de un hecho que no era imprevisible en tanto pudo evitarse tomando las acciones preventivas de seguridad de las que puede disponer la empresa concesionaria vial (arg. arts. 901, 902, 903 y conc. del C.C.)" (sic, fs. 685 vta.).

e) Finalmente, resta examinar si la recurrente ha demostrado la errónea valoración de los elementos probatorios denunciados (fs. 708/712 vta.).

A la luz de los deberes y cargas que pesan sobre la concesionaria, tal como lo ha fijado la Corte federal, principalmente, en lo que atañe a la adopción de medidas de prevención y transmisión de información a los usuarios (consid. 4 y 5, causa "Bianchi"), considero que el análisis de las constancias de la causa y el mérito que sobre las mismas ha realizado el tribunal de grado (v. fs. 678 vta./680 y 685/vta.), no permiten tener por configurado el supuesto excepcional del absurdo (arts. 279 y 384, C.P.C.C.).

Ello por cuanto si bien a través de dicha doctrina se admite una apertura a la revisión de los hechos de la causa en sede extraordinaria, sólo puede acudirse en situaciones que bien pueden calificarse de "extremas". De ahí que no cualquier disentimiento autorice a tener por acreditado dicho vicio, ni tampoco puede esta Corte sustituir con su propio criterio al de los jueces de mérito. El vicio mencionado no queda configurado aún cuando el criterio de los sentenciantes pudiera ser calificado de objetable, discutible o poco convincente, porque se requiere algo más: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (conf. causas Ac. 91.558, sent. del 24 V 2006; C. 94.117, sent. del 5 XII 2007; C. 97.577, sent. del 28 V 2008).

4. Por ello, propongo rechazar el recurso deducido, con costas en el orden causado atento a la forma en que se decide y los cambios jurisprudenciales referenciados (arts. 68, segundo párrafo y 289, C.P.C.C.; v. fs. 720 vta., fecha de interposición del recurso, 4-III-2003).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero al voto de la doctora Kogan, pues entiendo que lo decidido por la Corte federal en antecedente similar al que nos ocupa (responsabilidad de los concesionarios viales por accidentes en el que intervienen animales sueltos), y que la citada colega refiere en su voto ("Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c. Prov. de Buenos Aires y otro s. daños", causa B.606.XXVI, sent. del 7 XI 2006) importa el establecimiento de una inteligencia lo suficientemente unívoca y, por ello, generalizable a idénticos supuestos. Las pautas sentadas en tal antecedente por ese tribunal brindan la necesaria certidumbre y previsibilidad, acerca de nociones determinadas, como para seguirlas por razones de economía y celeridad procesal.

Por ello, y demás fundamentos expuestos en el punto identificado como 3.e, doy mi voto por la negativa.

El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la cuestión también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Adhiero al voto de mi distinguida colega, la doctora Kogan, con las precisiones introducidas por el doctor Genoud. Remito brevitatis causae a los fundamentos desarrollados al pronunciarme en la causa C. 79.549 ("Castro", sent. del 22 XII 2008).

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto, con costas por su orden (arts. 68, 2do. párr. y 289, C.P.C.C.).

El depósito previo de $ 3150, efectuado a fs. 695, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).

Notifíquese y devuélvase. LUIS ESTEBAN GENOUD.- HILDA KOGAN.- HECTOR NEGRI.- EDUARDO JULIO PETTIGIANI.- EDUARDO NESTOR DE LAZZARI.- JUAN CARLOS HITTERS.