Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-05-04


REGISTRO NRO. 11.722 .4 //la ciudad de Buenos Aires, a los 4 días del mes de mayo del año dos mil nueve, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Augusto M. Diez Ojeda como Presidente y los doctores Mariano González Palazzo y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por la Prosecretaria de Cámara, doctora María Eugenia Di Laudo, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs.1/5 vta. de la presente causa Nro. 10.480 del Registro de esta Sala, caratulada "MOLINA, Gregorio Rafael s/recurso de casación", de la que RESULTA:

I. Que la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, resolvió, con fecha 9 de enero de 2009, rechazar el planteo de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal contra la providencia dictada el día 5 de enero del mismo año por la cual se tuvo por integrado el tribunal con los Dres. Juan Alberto Ferrara y Eduardo Raúl Carreras.

II. Que contra dicha resolución interpuso recurso de casación el señor Fiscal General, doctor Claudio Rodolfo KISHIMOTO (fs.1/5 vta), el que fue concedido a fs. 7/8.

III. Que el representante de la vindicta pública sostuvo que la decisión por la cual se resolvió integrar la Excma. Cámara Federal de Apelaciones - a los efectos de resolver las presentes actuaciones- con un conjuez de la lista de abogados de la matrícula, vulnera el mecanismo de designación de magistrados previstos por la legislación vigente para el presente caso.

Cita en apoyo de su postura lo prescripto en el art. 2 de la Ley 26.376 que dispone que, en caso de subrogancia por recusación, excusación, licencia, vacancia u otro impedimento de las Cámaras de Casación o de Apelaciones Nacionales o Federales, se aplicará el procedimiento dispuesto por el art. 31 del Decreto-ley 1285/58 y que, de no resultar ello posible, se realizará un nuevo sorteo de la lista de conjueces prevista por el art. 3 de la misma norma.

Consecuentemente, señala que el art. 31 del Decreto-ley 1285/58, texto según Ley 26.371, determina el orden que debe observarse para integrar las Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias, en los casos de recusación, excusación, licencia, vacancia u otro impedimento de sus miembros, especificando dicha norma que se hará "con el juez o jueces de la sección donde funcione el tribunal" y en caso "de no resultar ello posible se realizará el sorteo entre la lista de conjueces prevista en el artículo 3" (de la Ley 26.376).

Por lo tanto, concluye el recurrente que de la aplicación armónica de ambas normas se colige que el sistema de subrogancias prioriza la cobertura de la vacante a través de los jueces de la jurisdicción en la que se ubica el tribunal que debe ser integrado, dejando subsidiariamente planteada la posibilidad de que el órgano judicial se integre con conjueces (designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, conforme el art. 3 de la Ley 26.376). Así, los jueces de la sección deberían desplazar a los conjueces de la lista de abogados en la integración de la Cámara Federal.

Arguye asimismo que deviene de aplicación a este caso concreto la Acordada Nro. 10/08 adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la que se señala que "hasta tanto se instrumente el procedimiento de reemplazo previsto por la ley, frente a toda situación de emergencia en materia de subrogaciones que no esté contemplada por el texto legal sancionado, se aplicarán por las Cámaras Nacionales y Federales, en lo pertinente, las reglas establecidas por la Corte en las Acordadas 16, 22 y 24 del 2007.

Por ello, entiende el impugnante que la nulidad del auto recurrido es innegable pues, a los fines de agotar la búsqueda dentro de las previsiones de la ley, debió haberse recurrido - además de los jueces de primera instancia- a los jueces del Tribunal Oral Federal, los que entiende han sido indebidamente descartados de la nómina establecida por el art. 31 del Dec. 1285/58, ya que éstos integran sin lugar a hesitación alguna el concepto de jueces de sección a los fines del sistema de subrogancias establecido por la ley vigente.

Finalmente, hizo reserva del caso federal.	IV. Que, luego de celebrada la audiencia prevista por el art. 465 bis, en función del art. 454 del C.P.P.N (texto según ley 26.374), quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Ya en la primera oportunidad en que propusimos una revisión más amplia en esta instancia respecto del recurso de casación a la luz de la que nos pareció la correcta interpretación que debe asignársele al derecho al recurso, hicimos referencia a la necesidad de otorgarle al instituto casatorio el carácter de recurso eficaz que garantice suficientemente al imputado el examen integral de todos los autos procesales importantes. Ello así, para que exista una verdadera revisión del fallo ante el juez o tribunal superior a la luz de la exigencia contenida en el artículo 8.2.h. de la C.A.D.H. (cfr.: causa Nro. 4428: "LESTA, Luis Emilio y otro s/ rec. de casación", Reg. Nro. 6049, rta. el 23/9/04). Criterio que fue también reiterado en la causa "LÓPEZ, Fernando Daniel s/ recurso de queja" (cfr.: causa Nro. 4807: , Reg. Nro. 6134, rta. el 15 de octubre de 2004), y posteriormente adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re": "CASAL, Matías Eugenio y otro", tal como señalara, por remisión al dictamen del Señor Procurador General de la Nación, en el fallo "REINOSO, Luis" (rto. el 7 de marzo de 2006).

A esta Cámara Nacional de Casación Penal compete la inter-vención cuando la resolución recurrida sea definitiva o equiparable a tal, en tanto resulte susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, de conformidad con el criterio sentado al efecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A cuyos fines y para habilitar la vía recursiva, no interesa la etapa del proceso en que se produzca el agravio, sino que habrá que valorar la trascendencia del acto, es decir: su efecto de irrogar una 'imposible o tardía reparación posterior' al imputado (cfr. en el mismo sentido la causa Nro. 5557: "NAVARESE, Claudio A. s/ recurso de queja", Reg. Nro. 7701, rta. el 21/7/06).

La Corte Interamericana en el caso "Herrera Ulloa", también resaltó que el "derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses a una persona" (Caso "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004, párr. 158).

Y la Comisión Interamericana al pronunciarse sobre el alcance y contenido del derecho consagrado por el art. 8.2.h. de la Convención Americana, en un caso conexo al caso "Abella": el caso "Maqueda" expresó que "el derecho previsto en el artículo 8.2.h requiere la disponibilidad de un recurso de revisión que al menos permita la revisión legal, por un tribunal superior, del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluyendo la legalidad de la prueba y que permita con relativa sencillez al tribunal de revisión examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y debido proceso" (cfr.: Comisión IDH caso "Guillermo José Maqueda", en Rev. "Nueva Doctrina Penal", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, t. 1996-B, págs. 760 y 761).

Posteriormente, en el caso "Abella" sostuvo que "un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte los derechos fundamentales, como es la libertad personal. El debido proceso legal carecería de eficacia sin el derecho de defensa en juicio y la oportunidad de defenderse contra una sentencia adversa" (cfr. Informe Nro. 55/97, Caso 11.137, "Juan Carlos Abella", Argentina, 18 de noviembre de 1997, párr. 252).

En función de lo expuesto, cabe concluir que el "fallo" alude a la sentencia definitiva de contenido desfavorable al inculpado, y que a los fines de definir la expresión "autos procesales importantes" utilizada por la Comisión Interamericana en referencia a qué decisiones jurisdiccionales constituyen el objeto del "derecho al recurso" consagrado en el art. 8.2.h., de la Convención Americana, deberá atenderse tanto al contexto en que ella fuera formulada, como al fundamento de la garantía explicitado por la Corte Interamericana (cfr.: "Rodríguez, Hernán s/ recurso de casación" -causa Nro. 6149, rta. el 13/6/06, Reg. Nro. 7556-). Criterio que encuentra, como se adelantó, un paralelo en el concepto de "sentencia equiparable a definitiva" elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

II. A la luz de los principios supra reseñados, y en cuanto a la admisibilidad formal del recurso, corresponde señalar que, si bien la sentencia recurrida no es de aquellas que ponen fin al trámite de las actuaciones (art. 457 del C.P.P.N.), resulta equiparable a tal carácter en tanto que, cuestionada la designación de uno de los miembros de la Cámara Federal de Apelaciones que debe entender en este momento determinado del proceso, la omisión de tratamiento podría provocar un perjuicio de tardía e insuficiente reparación ulterior, lo que exige una consideración inmediata del planteo. Ello, puesto que esta instancia constituye la única oportunidad para la adecuada tutela de la garantía del juez imparcial garantizada por el art. 18 de la C.N. y por los tratados internacionales de igual jerarquía.

Examinada la cuestión a la luz de la normativa constitucional aplicable, fácilmente se colige que la elusión de su tratamiento con pie en una consideración dogmática tradicional de las resoluciones que revisten carácter de sentencias definitivas o equiparables a ellas importaría la afecta-ción de garantías constitucionales.

III. Abocándonos entonces al estudio de los agravios invocados por el recurrente, adelanto que la pretensión recursiva introducida por el representante del Ministerio Público Fiscal gozará de favorable acogida, puesto que entiendo que el decisorio cuestionado ha incurrido en la invocada inobservancia de las disposiciones concernientes al nombramiento, capacidad y constitución del juez o tribunal, constituyéndose así una causal de nulidad de orden general ex art. 167, inc. 1°), del C.P.P.N.

En primer lugar, cabe señalar que el Alto Tribunal, en el precedente Rosza (CSJN, "Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación, rta. el 23 de mayo de 2007, R. 1309. XLII) ha sentado un criterio en cuanto al procedimiento de designación de magistrados, sosteniendo que "... la Constitución contiene un procedimiento de designación de magistrados en el que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Este sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces subrogantes para actuar en el supuesto de que se produzca una vacante - y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema constitucional antes descripto- a los efectos de no afectar el derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda en tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y excepcional requiere la necesaria intervención de los tres órganos mencionados ... En tal sentido, esta Corte ha sostenido enfáticamente, que resulta indispensable para la designación de los magistrados y el ejercicio de la función judicial, en sintonía con los principios de independencia e inamovilidad de los jueces, la intervención obligatoria del Poder Ejecutivo - después de 1994, debe añadirse, precedida de la selección y emisión de propuestas en ternas vinculantes formuladas por el Consejo de la Magistratura-, con acuerdo del Senado, de conformidad con los preceptos de la Constitución Nacional y la forma representativa de gobierno (confr. criterio general enunciado en el precedente que se registra en Fallos: 306:72). De ello se infiere, contrario sensu, que la garantía de independencia del Poder Judicial, requisito necesario para el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado, se vería gravemente afectada si el sistema de designaciones de subrogantes no ponderara la necesidad y grado de participación de los tres órganos de poder referidos en relación con los fines que se persiguen con la implementación de dicho sistema. Asimismo, cabe señalar que, a los efectos de no vulnerar la mentada independencia, es indispensable que este régimen de contingencia respete los principios y valores que hacen a la naturaleza y esencia del Poder Judicial en un estado constitucional de derecho, adaptándolos a las particularidades de excepción de un mecanismo de suplencias. También resulta imprescindible que la selección de estos magistrados está presidida de un criterio de razonabilidad (párrafo 14).

Así, continúa el Alto Tribunal sosteniendo que "... la clara directriz constitucional en orden a la intervención del Poder Ejecutivo y del Senado para la cobertura de vacancias de magistrados ha sido receptada por el legislador en oportunidad de sancionar la ley 23.498 norma que, al modificar el art. 22 del decreto-ley 1258/58, dispuso que en los casos de recusación, excusación, vacancia o licencia de alguno de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ésta debe integrarse, hasta el número legal para fallar, mediante sorteo entre los presidentes de las cámaras nacionales de apelaciones en lo federal de la Capital Federal y los de las cámaras federales con asiento en las provincias. Ahora bien, si ese mecanismo no resultara eficaz, la ley determina que deberá practicarse un sorteo entre la lista de conjueces, hasta completar el número legal necesario para decidir. Al efecto, los conjueces, en número de diez, "serán designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado..." (párrafo 15).

En coincidencia con el criterio esgrimido por el Superior, entiendo que resulta aplicable al caso la normativa vigente en materia de integración de tribunales orales federales, que reza en su art. 2° "...de no resultar posible la integración mediante el procedimiento previsto precedentemente - en referencia al art. 1°- se procederá a la designación de un subrogante, por sorteo, entre una lista de conjueces confeccionada por el Poder Ejecutivo Nacional. A esos efectos el Poder Ejecutivo Nacional confeccionará cada tres (3) años, una lista de conjueces, que contará con el acuerdo del Honorable Senado de la Nación. Los integrantes de la misma, serán abogados de la matrícula federal que reúnan los requisitos exigidos por la normativa vigente para los cargos que deberán desempeñar..." (art. 2°, Ley 26.372).

Así, deviene evidente que el mecanismo previsto por la ley supra citada, contempla expresamente el procedimiento a seguir en caso de subrogancias en los tribunales orales federales, previendo expresamente que el nombramiento de los mismos debe surgir de una lista de conjueces confeccionada por el Poder Ejecutivo que deberá contar indefectiblemente con el acuerdo del Senado de la Nación, circunstancia que no se presenta en el caso traído a estudio.

Entiendo en consecuencia, que el "a quo" debió recurrir al sistema de integración previsto para las Cámaras Nacionales de Apelaciones que surge de la letra del art. 2° de la ley 26.376 y del art. 31 del Decreto-ley 1285/58 conforme la reforma por ley 26.371, integrando el tribunal con los jueces de sección donde funcione el mismo, terminología histórica que debe ser ahora interpretada como inclusiva de los jueces de los tribunales orales federales de la misma jurisdicción o de la más próxima.

Así, la norma de la cual no podrá apartarse bajo ningún aspecto, es aquella que prevé la designación de jueces nombrados conforme al procedimiento previsto en nuestra Constitución Nacional, hasta tanto se conforme la nómina de conjueces con acuerdo del Honorable Senado de la Nación prevista en la ley.

IV. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs.1/5 por el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Claudio Rodolfo KISHIMOTO, CASAR el decisorio impugnado declarando su nulidad y REMITIR las presentes actuaciones al tribunal de origen para que proceda a la integración del mismo conforme lo dispuesto precedentemente (arts. 530 y 531 del C.P.P.N).

El señor juez Mariano González Palazzo dijo: Con carácter previo a expedirme acerca de la crítica traída a conocimiento del tribunal, es dable señalar, pues ello me allanará el camino en aquél sentido, que el tema en debate -tal cual lo aseveró el recurrente- torna a la decisión impugnada en una sentencia equiparable a definitiva en los términos del art. 457 del código instrumental, por lo que, desde el aspecto formal, el recurso bajo examen resulta procedente (art. 167, inc. 1°, del código adjetivo).

Aclarado lo anterior, he de señalar que la vía recursiva intentada deberá ser rechazada. Y ello es así, so pena de soslayar la jurisprudencia de del Alto Tribunal que enfáticamente precisa que resulta "... inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de una nulidad por la nulidad misma" (confr., Fallos: 328:58), en el sentido de que un acto procesal no puede ser invalidado en el sólo beneficio de la ley.

En ese sentido, hago mías, por atinadas y contundentes que resultan, las palabras de la colega de la Sala III de esta Cámara, doctora Ángela Ester Ledesma, en cuanto a un idéntico planteo que el introducido en autos, respondió: "que corresponde rechazar el recurso de casación planteado por cuanto si bien alega el gravamen que la nulidad articulada le trae aparejado, no ha logrado acreditar al efectuar el planteo... cual es el perjuicio concreto que en el caso se le ha ocasionado.... Es así que, por trascendente que pueda ser el vicio, aquél no puede ser presumido sino que debe contar con algún elemento que permita vislumbrar en cierto grado su concreción..." (causa N° 6874, reg. N° 47/07, "Marquevich, Roberto José s/rec. de casación", del 7 de febrero de 2007).

Y tal situación guarda consonancia con lo acaecido en autos, ya que del continente del recurso no surge un agravio específico que la designación de los doctores Juan A. Ferrara y Eduardo R. Carreras traería aparejado a la persona del acusado. Tan ello es así, que el propio impugnante se ha encargado de ponerlo de resalto al referir que "los agravios que seguidamente pasan a explicarse apuntan a respetar el orden de prelación en la integración del Tribunal de Alzada y a evitar la sanción de nulidades procesales..." (ver fs. 3).

Por tanto, más allá del acierto o error en que se pudo incurrir al momento de efectuarse las designaciones en cuestión, esa incidencia se torna irrelevante.

Entonces, el planteo nulificante incoado contra la nominación de los señores conjueces Juan A. Ferrara y Eduardo R. Carreras debe ser -como lo anticipé- rechazado.

Así voto.	El señor juez Augusto M. Diez Ojeda, dijo:

Que adhiero a la solución propuesta por el juez González Palazzo en el sentido de que corresponde rechazar el recurso traído.

En mi opinión, la integración de la Cámara Federal de Apelaciones ha sido dispuesta en consonancia con lo resuelto en la Acordada 10/08 C.S.J.N. que establece "frente a toda situación que se presente en materia de subrogaciones que no esté contemplada por el texto legal sancionado, se aplicarán por las Cámaras Nacionales y Federales, en lo pertinente, las reglas establecidas por esta Corte en las Acordadas 16, 22 y 24, todas de 2007".

Ello así, toda vez que debió atenderse un claro vacío legal siguiendo el espíritu de la norma del artículo 31 del Decreto-Ley 1285/58, ratificado por la ley 14.467, conforme texto sustituido por la ley 26.371. De la lectura de la norma surge que se ha establecido un sistema de integración de los distintos tribunales colegiados a partir de la Cámara Federal de Casación Penal, por los demás miembros de cada una de ellas y, de ser posible, por los integrantes de los demás tribunales colegiados en forma descendente hasta llegar, incluso, a los jueces de primera instancia, sin haberse previsto, legalmente, la imposibilidad de integración de los referidos órganos jurisdiccionales colegiados cuando no estuviera disponible, siquiera, el juez o jueces de la primera instancia.

La interpretación invocada por el recurrente en el sentido de que el cuarto párrafo del citado artículo 31 permite comprender en la expresión "jueces de la sección" a los jueces del tribunal oral, se contrapone con el mencionado criterio descendiente de precedencia que, en mi opinión, tiende a preservar una mejor administración de justicia evitando integrar con jueces de una instancia posterior, en el caso, los de los tribunales orales, las Cámaras Federales de Apelaciones cuya actuación les antecede, dejándolos inhabilitados a futuro y reproduciendo el problema de su reemplazo.

De allí que, en función del texto expreso del punto III de la Acordada 22/07 C.S.J.N. "la correspondiente subrogación será ejercida por un conjuez sorteado de la lista de abogados", tal como se resolvió en el sub iudice. Máxime cuando todavía no se cuenta con la lista de conjueces prevista por la ley 26.371, artículo 2º.

Así voto.

Por todo ello, en mérito al acuerdo que antecede, por mayoría, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 1/5 vta. el señor Fiscal General, doctor Claudio Rodolfo KISHIMOTO , sin costas (arts. 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa a la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.