Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-04-16


Causa Nº 28924-00-CC/2006 (int. 18/07) "Ierino, Leandro o Leandro Javier s/art. 189 bis CP- Apelación" En la Ciudad de Buenos Aires, a los 16 días del mes de abril de dos mil siete, se reúnen los señores Camaristas integrantes de esta Sala I de la Cámara Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de abocarse al estudio del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Mariano Luis Bertelotti, obrante a fs. 330/334 de la presente, del que:

RESULTA:

I.- Que a fs. 3 obra el acta de detención y notificación de derechos labrada a Leandro Javier Ierino, el 31/1/2004, por la presunta comisión de los delitos de robo (art. 164 CP) y portación de arma de fuego (art. 189 bis. CP), agregándose a fs. 6 el acta de secuestro del arma que presuntamente obraba en poder del encartado.

II.- Que a fs. 243/249 vta., el 3/7/2006, la Juez de instrucción Alicia M. Iermini resuelve sobreseer al encartado en orden al delito de robo, y decretar el procesamiento respecto de la portación de arma de fuego. A fs. 251/vta., el 3/8/2006, la Judicante declara la incompetencia en razón de la materia, y remite las actuaciones al Juzgado en lo Correccional Nº 10.

III.- Que el 23/8/2006, según consta a fs. 252/253, el Juez a cargo del Juzgado en lo Correccional Nº 10, Omar Osvaldo Fente, declara la incompetencia y remite la presente a la Fiscalía Contravencional y de Faltas Nº 4.

IV.- Que el 28/9/2006 las actuaciones son recibidas en dicha Fiscalía, y el 4/10/2006 su titular, María Valeria Massaglia, dispone diversas medidas de prueba y que se certifique si el encartado se encuentra detenido (fs. 254/vta.).

V.- Que el 12/10/2006, la Actuaria certifica que Ierino se encuentra alojado en la Unidad Nº 36 de Magdalena del Servicio Penitenciario Bonaerense a disposición del Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 de La Matanza. En la misma fecha, la titular de la acción ordena que se le haga saber la radicación de las actuaciones y la Defensoría Oficial que deberá intervenir.

VI.- Que a fs. 298 obra una nueva certificación, de fecha 13/12/2006, que da cuenta que a Leandro Javier Ierino se le concedió el 5/12/2006 la prisión domiciliaria bajo control de su progenitor, habiendo fijado domicilio en Almafuerte 5610 PB, La Tablada Pcia. de Bs.As. En la misma fecha, la Fiscal de Grado, dispone citar al encartado a prestar declaración en los términos de los arts. 41 y 56 inc. 1 LPC, librando oficio urgente al Tribunal Oral en lo Contravencional y de Faltas nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza a fin de que haga comparecer al encartado por la fuerza pública.

VII.- Que el 18/12/2006 el Juez a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 2, toma conocimiento de la recepción de los presentes actuados.

VIII.- Que el 21/12/2006 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 41 LPC (fs. 303/vta.), donde el encartado, en presencia del Defensor Oficial, hizo uso de su derecho constitucional de negarse a declarar.

IX.- Que a fs. 310/312, el Defensor Oficial, Mariano Luis Bertelotti, plantea la nulidad de la presente, en razón de la intervención tardía del juez de garantías en la presente y la medida de coerción adoptada por el titular de la acción, al disponer la comparecencia forzosa del encartado.

X.- Que a fs. 314/315 vta. el co-titular de la Fiscalía Contravencional y de Faltas Nº 4, contesta la vista conferida manifestando que no corresponde hacer lugar al planteo de nulidad impetrado por la defensa.

XI.- Que a fs. 316/320 se agrega el requerimiento de elevación a juicio en el que el titular de la acción solicita se condene a Leandro Javier Ierino a la pena de dos (2) años de prisión y costas, por considerarlo autor del delito de portación ilegítima de arma de uso civil (art. 189 bis ap. 2 tercer párrafo CP -según Ley 25086).

XII.- Que el 12/2/2007, el Juez a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 2, Carlos A. Bentolila, resuelve no hacer lugar a las nulidades opuestas por el Sr. Defensor Oficial (fs. 321/325 vta.).

XIII.- Que a fs. 330/334 el Sr. Defensor Oficial interpone recurso de apelación contra el decisorio supra mencionado solicitando se revoque la resolución recurrida, se disponga la nulidad de todo lo actuado y en consecuencia el sobreseimiento del encartado. En principio, afirma que el remedio procesal intentado resulta formalmente procedente puesto que se ha interpuesto en tiempo, forma y por quien se encuentra legitimado, contra una resolución que resulta expresamente apelable en los términos del art. 449 CPPN, atento que causa gravamen irreparable al encartado, al haberse vulnerado sus garantías del debido proceso y defensa en juicio. En relación a la nulidad, discrepa con el Judicante en cuanto pretende minimizar el rol del juez de garantías en la etapa de instrucción del proceso al equipararlo, sin más, a un mero espectador de las decisiones fiscales. Así, entiende que el hecho de que el Magistrado no de importancia alguna a que tuvo intervención recién tres meses después de llegado el expediente a este fuero -en razón de que la fiscalía no dispuso ninguna medida que requiriese su intervención- contraviene las disposiciones del apartado primero del art. 57 del c ódigo de forma. Por otra parte, considera, que sin perjuicio de si resultó necesario o no trasladar al encartado por la fuerza pública, ello claramente implicó un medio de coerción y como tal requería la necesaria intervención del Juez de Grado, la que no podía ser obviada en razón de que no medió ninguna situación de emergencia (art. 3 CPPN y 56 CPC). En cuanto a la presunta falta de perjuicio, a la que alude el a quo -por encontrarse el encartado sujeto a prisión domiciliaria-, afirma que ello resulta carente de fundamento puesto que el traslado compulsivo implicó un agravamiento de las condiciones de detención en la que se encontraba Ierino. Asimismo, discrepa con el criterio del Judicante en cuanto a que resultaría aplicable en forma supletoria la facultad conferida al Fiscal por el art. 40 LPC, puesto que es la ley la que establece expresamente que en las causas penales con competencia delegada al ámbito local se aplica la ley 1287 y sólo supletoriamente el Código Procesal Penal de la Nación pero no la l ey de procedimiento contravencional. Finalmente hace reserva de recurrir al Tribunal Superior de Justicia y del caso federal.

XIV.- Que a fs. 335, el Judicante concede el recurso de apelación.

XV.- Que la Sra. Fiscal de Cámara, Sandra Verónica Guagnino, en su Dictamen Nº 295/FC2/07, solicita se confirme la resolución recurrida. Al respecto, expresa que: a) El remedio procesal intentado reúne las condiciones de admisibilidad establecidas legalmente, y ha sido impetrado contra un decisorio que rechaza un planteo de nulidad por lo que conforme la jurisprudencia de esta Alzada resulta procedente. b) El sistema acusatorio, consagrado constitucionalmente, no implica que el Fiscal tenga que dar noticia en forma automática al Juez de la investigación de un delito, por lo que los argumentos de la Defensa resultan erróneos y no se sustentan en norma alguna. b) El titular de la acción no ha minimizado la actuación del Juez en la presente, puesto que según se desprende de fs. 298/9 la Fiscal hizo saber previamente al a quo de la citación del encartado a la audiencia de los arts. 41 y 56 inc. 1º LPC. Asimismo, refiere que el Defensor no ha expuesto de qué forma se han visto menoscabados los derechos de su asistido por la falta de comunicación inmediata al Judicante. c) El esquema previsto por la Ley Nº 1287 prevé que la actuación del Juez en esta etapa se limita, en lo principal, a controlar las medidas de coerción sobre el imputado o sus bienes, y es una vez elevada la causa a juicio el momento de verificar el cumplimiento de las prescripciones que regulan la investigación penal (art. 59 inc. 2) por lo que el control solicitado por la Defensa será llevado a cabo en el momento procesal oportuno. d) La Fiscal no dispuso la ejecución de una medida restrictiva de la libertad del encartado por medio de un Tribunal de extraña jurisdicción, sino que solo ordenó su citación, sin embargo y teniendo en cuenta que se encontraba detenido no tuvo otra opción que requerirle a dicha dependencia su traslado. e) Finalmente, y aún teniendo el debido conocimiento de la medida, la defensa recién en este momento efectuó el planteo de la nulidad de la citación. Asimismo, y aún cuando se considerara nula la citación dispuesta el vicio al que se alude, habría sido subsanado, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 171 CPPN.

XVI.- Que a fs. 345/347 el Sr. Defensor Oficial contesta la vista que le fuera concedida, manteniendo los agravios esgrimidos en ocasión de interponer el recurso de apelación. En relación a los argumentos expuestos por la Sra. Fiscal de Cámara, refiere que la esencia del principio acusatorio es la delimitación de funciones, por lo que el control de legalidad que debe efectuar el Judicante reside esencialmente en que debe tener efectivo conocimiento de la existencia del proceso. Asimismo, considera que de acuerdo a lo establecido legalmente la legislación procesal que supletoriamente se aplica en nuestro ámbito establece la indispensable intervención jurisdiccional en las cuestiones de competencia, requisito que no ha sido cumplido en la presente. En cuanto al argumento fiscal relativo a que la nulidad habría sido subsanada, refiere que resulta erróneo puesto que la garantía vulnerada resulta consagrada constitucionalmente por lo que puede ser planteada en cualquier etapa del proceso y se trata de una nulidad absoluta. Finalmente refiere que no existió urgencia que justificara apartarse de la normativa procesal aplicable.

XVI.- Que a fs. 348 pasan los autos a resolución de esta Alzada.

PRIMERA CUESTIÓN:

El recurso de apelación en estudio debe ser declarado admisible, ya que ha sido interpuesto por la defensa del imputado dentro de los cinco días de notificado mediante escrito fundado. Así, y si bien se ha presentado contra una resolución que no es una sentencia definitiva, es doctrina de este Tribunal que las decisiones que causan gravamen irreparable habilitan la instancia, dado que el art. 55 al regular el juzgamiento de causas penales remite genérica y directamente a las previsiones del Código Procesal Penal de la Nación, y no a los restantes preceptos de la ley 12 que le diera cobijo. Es por lo expresado que resulta aplicable el art. 449 CPPN que establece que pueden ser objeto de impugnación aquellas resoluciones que causen gravamen irreparable.

En el caso de autos, se trata de un recurso de apelación contra el rechazo de una solicitud de nulidad, la que no tendría otra oportunidad procesal útil para ser reparada, de acuerdo al criterio sostenido por esta Sala en numerosos precedentes (Causas N° 184-00-CC/2005 "Díaz, Patricio Andrés s/ art. 189 bis CP- Apelación" rta. 18/08/2005, Nº 123-00-CC/2006 "Valenzuela, Lucas Matías s/ inf. art. 189 bis CP- Apelación", rta. 25/10/2006; entre otras), por lo que el mismo fue correctamente concedido.

SEGUNDA CUESTIÓN:

I.- Admitido el recurso bajo examen, corresponde analizar los agravios invocados para sustentar la revocatoria de la resolución que rechaza la nulidad impetrada por la Defensa. Así, el impugnante señala la falta de intervención del Juez de Garantías desde el inicio de la causa y la violación por parte del titular de la acción de las disposiciones legales aplicables en relación a los medios de coerción, al citar al encartado por la fuerza pública sin intervención del Judicante.

Al respecto, y previo a todo análisis de los planteos esgrimidos en la presente, es importante recordar la postura que ha venido sosteniendo esta Sala en numerosos precedentes en materia de nulidades, al afirmar que la declaración de invalidez posee carácter excepcional, y priman los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales. A partir de lo expresado, es dable afirmar que la nulidad sólo resultaría procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales.

En este sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal ha expresado: "...para que la declaración de invalidez de un acto procesal resulte procedente es indispensable que se verifique un perjuicio real y concreto, esto es, que se haya producido una efectiva limitación de un derecho del imputado. Lo contrario importaría afectar el principio de trascendencia e implicaría el dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo cual resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal..." (Sala III, Causa nº 4742, "Marquez, Jorge s/competencia", rta. el 03/9/2003).

Por tanto, sólo debe acudirse a la nulidad cuando la invalidez resulte trascendente por haberse afectado concretamente un derecho constitucional, puesto que -a partir de lo expresado- las nulidades no deben responder a cuestiones formales, sino a enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir del acto viciado. Lo contrario, importaría una exceso ritual manifiesto no compatible con el buen servicio de justicia, pues la nulidad se adoptaría en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley (CSJN Fallos 295:961; 298:312; 311:237, entre otros).

II.- A la luz de las previsiones antes mencionadas es dable analizar en primer término si la resolución del Judicante, que rechaza el planteo de nulidad de la Defensa fundado en la violación del sistema acusatorio y la garantía del debido proceso, por la falta de intervención inmediata del juez de garantías en la presente, debe ser revocada, tal como plantea el impugnante.

En el caso de autos, y según se desprende de los presentes actuados el 4/10/2006 el expediente fue recibido en la Fiscalía Contravencional y de Faltas Nº 4, a partir de una declaración de incompetencia del Juez Correccional interviniente; disponiendo la titular de la acción diversas medidas probatorias así como certificaciones de antecedentes del encartado. Cumplidas las diligencias, el 13/12/2006, la Sra. Fiscal de Grado dispone citar a prestar declaración al encartado (librando oficio al Tribunal Oral en lo Contravencional y de Faltas nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza, a fin de que se lo haga comparecer por medio de la fuerza pública), notificando de ello a la defensa y al juez de garantías de su recepción, de lo que tomó razón el Magistrado el 18/12/2006.

Sintetizado brevemente el procedimiento seguido en la presente, y si bien tal como refiere el impugnante, una de las funciones propias del Juez en la etapa de instrucción, es velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales entre las que se encuentran el control jurisdiccional del debido proceso legal como el derecho de defensa, puesto que es él quien debe asegurar el debido respeto a las garantías del imputado frente a la persecución estatal, centrándose su actividad en la función de control y no solo en la mera contemplación del transcurso del proceso (Causas N° 075-00-CC/2004 "Aragón, Juan s/ art. 72 CC-Allanamiento- Apelación", rta. 21/04/2004; N° 203-00-CC/2004 "De los Santos Villano, Loreglais s/ art. 39 CC- Apelación", rta. el 18/8/2004), de los presentes actuados no es posible afirmar sin más que dicha función no fue ejercida debidamente.

Ello en razón de que tal como refiere el Judicante, el régimen procesal aplicable en la especie (Ley Nº 12 modificada por leyes 1287 y 1330) no exige -como pretende la Defensa- un inmediato conocimiento por parte del juez de la tramitación de la causa, motivo por el cual, al momento de tomar conocimiento de las presentes actuaciones, el 18/12/2006, no opuso reparo alguno al procedimiento llevado a cabo por el titular de la acción (fs. 299).

Por otra parte, y tal como refiere la Sra. Fiscal de Cámara, del remedio procesal intentado no se advierte en qué forma se han visto menoscabados los derechos del encartado, por la alegada intervención tardía del Judicante. Al respecto, este Tribunal ha afirmado que "... si se hubiera tratado de una nulidad absoluta, se debería haber demostrado que garantía constitucional y de que modo la misma, ha sido afectada, lo que no ocurrió en autos. En reiteradas oportunidades esta Sala ha dicho que los preceptos sobre nulidad, deben ser interpretados restrictivamente, si no se quiere desvirtuar el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica. Asimismo, resulta a todas luces improcedente la declaración de la nulidad por la nulidad misma, instituto al que sólo debe acudirse cuando la invalidez resulte trascendente por haberse afectado concretamente un derecho constitucional, en atención a que las nulidades no deben responder a cuestiones formales, sino a enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir del acto viciado ..."(Causas Nº 339-00-CC-2004, "Ronchetti, Leonardo Enrique s/ art. 47", rta. 3/3/2005; Nº 57-00-CC/2005 "Sanchez, Mariano Rodrigo s/art. 189 bis CP- Apelación"; rta. el 19/5/2005; Nº 123-00-CC/2006, "Valenzuela, Lucas Matías s/inf. art. 189 bis. CP- Apelación", rta. 25/10/2006).

Por último, la Defensa alega en el escrito obrante a fs. 345/347 que la notificación inmediata al Magistrado de la tramitación de la causa, también se encuentra exigida legalmente a partir de lo dispuesto por el art. 35 y sgtes. del CPPN (art. 55 LPC). En este punto, y además de ser un argumento que no fue introducido en el recurso de apelación, cabe mencionar que el Juzgado Criminal remitió las actuaciones a la Fiscalía Contravencional y de Faltas, órgano competente para investigar el delito de autos, por lo que la falta de remisión inmediata al juez de grado, quien no opuso reparo alguno a la competencia atribuida, tampoco conlleva a la nulidad de las actuaciones, ni implica una observancia de las reglas de competencia en los términos del art. 36 CPPN.

III.- En cuanto al segundo de los agravios intentados por el impugnante, es dable adelantar que tampoco tendrá favorable acogida, por las consideraciones que a continuación se expondrán.

El Sr. Defensor Oficial alegó que el titular de la acción al ordenar el traslado por la fuerza pública de Ierino, dispuso una medida de coerción sin previa autorización del juez contravencional, lo que habría vulnerado disposiciones constitucionales, por lo que en su opinión corresponde la declaración de nulidad de dicho acto y el sobreseimiento de su defendido.

Ello así, y siempre a la luz de los principios antes mencionados en materia de nulidades cabe analizar el planteo defensista. De los presentes actuados se desprende que la Sra. Fiscal de Grado dispuso citar a prestar declaración al encartado; y a tal fin y en razón de que Ierino se encontraba en prisión domiciliaria a disposición de un Tribunal Oral de la Matanza, ordenó librar oficio urgente para que "... se lo haga comparecer por medio de la fuerza pública ..." (fs. 298). A tal efecto, y luego de comunicar lo dispuesto al Magistrado de Grado -remitiendo el expediente a su despacho-, libró oficio al Presidente del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 del Departamento Judicial de la Matanza solicitando ordene "el traslado por medio de la fuerza pública del mencionado Ierino ..." (fs. 301) quien se encontraba detenido a su disposición en prisión domiciliaria.

Ahora bien, la ley de procedimiento aplicable en la especie entre sus disposiciones, acordes con el principio acusatorio que rige en el orden local, establece que "La investigación penal preparatoria es llevada a cabo por el Fiscal asignado, quien practica todas las diligencias necesarias para esclarecer los hechos y concretar la imputación ...." (art. 56 inc. 1 Ley 12 modificada por leyes 1287 y 1330) y que "...Ninguna medida de coerción puede ser dispuesta de oficio por el Juez, sino que procede a solicitud del fiscal ..." (art. 57 inc. 1, de la norma mencionada).

Es decir, a fin de garantizar la vigencia del sistema acusatorio, faculta al titular de la acción a realizar las diligencias necesarias para concretar la imputación; en el caso, que el imputado concurra a la audiencia del art. 56 LPC para tomarle declaración; y prevé que todas las medidas de coerción deban ser requeridas por el fiscal -garantizando así que la etapa de instrucción del proceso se encuentre en sus manos- y el rol del juez de garantías como imparcial.

A su turno, y fin de garantizar los derechos del encartado, el art. 57 inc. 1º establece que "Los actos que, según este Código o su legislación supletoria requieran la autorización o deban ser llevados a cabo directamente por un/a Juez/a deben serle requeridos y sometidos a su decisión ...".

Ahora bien, teniendo en cuenta las disposiciones legales citadas cabe mencionar que la situación particular del encartado, esto es que se encontraba sujeto a prisión domiciliaria, imponía que la citación (a fin de hacerlo comparecer a la audiencia fiscal) fuera diligenciada por medio de oficio (art. 1 ley 22172) dirigido al titular del Tribunal a cuya disposición estaba detenido; por lo que en principio la solicitud de traslado resulta correcta.

Ello así, y tal como surge del decisorio obrante a fs. 298 y del oficio dirigido al Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 del departamento judicial de La Matanza -fs. 301-, la titular de la acción requirió al juez a cuya disposición se encontraba detenido Ierino que ordene su traslado por medio de la fuerza pública, por lo que es claro que dicha medida no fue dispuesta por la Fiscal de Grado -como refiere la defensa-, sino solicitada por aquella, al único facultado para ordenarla, el Juez a cuya disposición se encontraba el imputado, por lo que la medida fue dispuesta por quien tenía potestad para ello, y de acuerdo a las prescripciones legales aplicables.

Asimismo, cabe mencionar que sin perjuicio de que pudo llevar a confusión que la Fiscal librara oficio a los fines de solicitarle el traslado de Ierino"...por medio de la fuerza pública ..." (ver fs. 301), en el caso y teniendo en cuenta que el encartado se encontraba detenido, el uso de la fuerza pública no implicaba mas que un modo de disponer su traslado atendiendo a quien debía efectuarlo dada su condición de detención. Ello lo que no supone, como refiere la Defensa, que la titular de la acción dispusiera hacer uso de la fuerza pública para lograr su comparencia forzoza, teniendo en cuenta que no surge de autos que el encartado se hubiera negado a dicho traslado ni que por cualquier otro motivo se hubiera empleado aquélla, la que en el hipotético caso de requerirse sólo podía ser ordenada por el Juez a cuya disposición se encontrase el detenido.

Por tanto y siendo que en el remedio procesal intentado por el impugnante se limita a señalar que el agravio se habría producido puesto que "... su traslado compulsivo implicó un agravamiento de las condiciones de detención en la que se encontraba ..." (fs. 333), alegando la violación al debido proceso y al derecho a defensa en juicio, sin indicar concretamente cuál es el daño que pudo inferir que el traslado por parte de la fuerza pública no fuera solicitado al juez contravencional, corresponde su rechazo. Por lo hasta aquí expuesto, deberá rechazarse el planteo de nulidad impetrado por la Defensa puesto que no se advierte violación alguna a los principios constitucionales alegados ni a las disposiciones legales aplicables que conlleve a la tacha de invalidez que pretende.

Por lo hasta aquí expresado, el Tribunal por mayoría:

RESUELVE:

I.- CONFIRMAR el decisorio recurrido, obrante a fs. 321/325 vta., en cuanto resuelve no hacer lugar a las nulidades opuestas por la Defensa.

II.- TENER PRESENTES las reservas de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del caso federal formuladas.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.

Ante mí RI