Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-05-12


Buenos Aires, 12 de mayo de 2010 Visto: el expediente indicado en el epígrafe, resulta:

1. El Sr. Pablo Alba Quintana interpuso acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) a fin de que se lo incorporara al programa habitacional actualmente vigente. Pidió, además, que en caso de otorgarse un subsidio, su monto le permitiera abonar íntegramente el costo del lugar en el cual se aloje, conforme el valor actual de los alquileres de habitaciones de hotel, pensiones, inquilinatos y/o similares en el ámbito de esta ciudad. Planteó, también, la inconstitucionalidad de los artículos 5º y 6º del decreto nº 690/06 y de toda otra norma que implicase restringir el derecho a acceder a los planes de emergencia habitacional que encuentren igual fundamento; así como la de los artículos 22 y 23 de la ley nº 2145 en cuanto acortan los plazos para la interposición del recurso de inconstitucionalidad y de queja (fs. 1/12 vuelta).

Manifiestó que por intermedio del Programa de Atención a Familias recibió el total del subsidio habitacional previsto en el decreto nº 690/06 (de $ 4.500), con el cual abonó la habitación de un hotel. Al vencerse dicho subsidio, solicitó verbalmente su extensión, pero se le indicó que ello no era posible. Apuntó, también, que tiene 41 años de edad, que está solo, que debió ser intervenido quirúrgicamente, que es tratado por una afección cardíaca, que recibe comida en el comedor "San Vicente" de la calle Constitución nº 1407 CABA y que sus únicos ingresos provienen de eventuales "changas" que puede conseguir pero que no le alcanzan para lograr su sustento. Asimismo, como medida cautelar, requirió que mientras durase la tramitación del amparo, se ordenase al GCBA que lo incluyera en los programas de emergencia habitacional, medida a la que el Juez de primera instancia hizo lugar (fs. 33/34) y fue acatada por la demandada (ver fs. 52).

2. La demandada, al contestar el traslado de la acción promovida, solicitó su rechazo por entender que: a) la cuestión se había tornado abstracta al encontrarse el actor bajo la cobertura habitacional que le proporcionaba el Programa de Atención a Familias en Situación de Calle; b) no existía una obligación jurídica incumplida por parte del Gobierno; y c) no se verificaba la existencia de un caso o controversia (fs. 44/50 vuelta).

3. El juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad de la determinación de plazos de vigencia de los programas de asistencia habitacional, sea cual fuere su denominación, en tanto su vigencia debía supeditarse estrictamente a la continuidad o no de las causas que fundaron la inclusión de los beneficiarios en los programas y ordenó al GCBA que ". garantice en términos efectivos el derecho a una vivienda adecuada y digna de los accionantes, ello hasta tanto cesen fehacientemente las cusas que originaron su asistencia." (fs. 67/73).

4. El GCBA apeló la sentencia sosteniendo que en ella no se determinó concretamente el acto u omisión en que incurrió el GCBA, que se prescindió de constancias de la causa, que no existió deber jurídico incumplido, que la cuestión había devenido abstracta, que el fallo pasó por alto la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, que la sentencia dictada había invadido facultades propias de la Administración y que resultaba infundada la declaración de inconstitucionalidad (fs. 75/85).

5. Contestado el traslado por la parte actora de los agravios planteados por el GCBA (fs. 100/107), la Sala II de la CCAyT -en atención al dictado del decreto nº 960/08- dispuso correr traslado de él a las partes (fs. 110), los que fueron contestados a fs. 111/ y vuelta por el GCBA y a fs. 112/122 vuelta por la parte actora.

6. Luego la Cámara resolvió -con sustento en normas constitucionales locales, pactos internacionales recogidos en el texto constitucional nacional, principios rectores en materia de derechos humanos y precedentes de ese y este Tribunal-, ". l.- Rechazar el recurso deducido por la demandada. Sin costas. ll.- Ordenar a la demandada la provisión de un subsidio que le permita al actor abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que su estado de necesitad ha cesado." (el resaltado pertenece al original, fs. 140/143).

Al respecto, señaló que ". es claro que el modo en que concretamente corresponde asistir al actor es resorte exclusivo de la Administración. Sin embargo ello no empece a que, frente a la omisión estatal, el Tribunal ordene la debida asistencia, con las exigencias normativas transcriptas.". Consideró, además, que la circunstancia de que en la actualidad el actor percibiera una ayuda asistencial legalmente prevista no implicaba que la situación de emergencia por él denunciada -y no desconocida por la contraria- hubiese cesado o pudiera cesar, sino que únicamente de manera provisoria el derecho vulnerado se encontraba asistencialmente protegido.

Finalmente, entendió que nada correspondía resolver con relación a la inconstitucionalidad de los plazos establecidos en el decreto 690/06 porque, a su juicio, la modificación que introdujo el decreto 960/08, la dispensaba de tratar esa cuestión. Respecto de este último, concluyó que "...fundamentalmente a partir del concepto de no regresividad ... la demandada deberá proveer un subsidio que asegure a la parte actora un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad ... que le permita al demandante abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que su estado de necesidad ha cesado" (fs. 142 vuelta).

7. Contra dicha resolución, el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 147/158). Centró sus agravios en: a) la afectación del debido proceso y de la defensa en juicio, b) la vulneración del principio de división de poderes, c) la lesión del derecho de propiedad, d) gravedad institucional, e) incongruencia, f) reformatio in peius, g) la afectación del principio de legalidad; h) la arbitrariedad de la sentencia, i) la errónea interpretación de las normas constitucionales implicadas.

8. La Cámara de Apelaciones concedió el recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA, excepto respecto a la invocación de las doctrinas de la arbitrariedad y gravedad institucional (fs. 185/186 vuelta).

9. Requerido su dictamen, el Fiscal General Adjunto, propició declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad articulado por el GCBA porque no advierte que ". se halle configurado, en la especie, el recaudo de demostrarse la existencia de causa constitucional en la doctrina que tiene elaborada V.E.." (fs. 195/197).

Fundamentos:

Los jueces Ana María Conde y Luis Francisco Lozano dijeron:

1. Los términos en que fue impuesta la condena al GCBA (v. punto 6 de los "Resulta") solamente son compatibles con la declaración de inconstitucionalidad del decreto 960/08, lo que lleva a estimarla implícita (cf. doctrina de Fallos: 303:1006 y sus citas, entre muchos otros).

En tales condiciones, el conflicto entre una ley local y la CCBA configura una cuestión constitucional compleja directa, prevista entre las que habilitan la intervención del Tribunal, según lo dispone el art. 27 de la ley 402.

2. Para fundar la condena impugnada el a quo buscó apoyo en el derecho a la vivienda digna que consagran, a su juicio, los arts. 17 y, principalmente, 31 de la CCBA, como así también, el art. 2, párrafo primero, y el 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Por su parte, el GCBA se agravia por cuanto, según destaca, la sentencia cuestionada se limitó a transcribir las normas constitucionales mencionadas, sin hacerse cargo de sus argumentos. En particular, sostiene que si bien el artículo 31 de la CCBA reconoce el derecho a acceder a una vivienda digna, lejos está esa norma de reconocer, a diferencia de lo que entendió la Sala II CAyT, ".que los individuos tienen derecho sine die a disfrutar de subsidios otorgados [por el estado]." para atender esa manda (fs. 156). En ese orden de ideas, manifiesta que el actor al haber percibido y agotado el subsidio establecido por el decreto 690/06, carecería del derecho a continuar percibiendo un subsidio habitacional, menos aún, afirma, a percibir uno que exceda los montos previstos en el mencionado decreto (modificados por el decreto 960/08). Concluye su razonamiento afirmando que con el dictado de esas normas, los decretos nros. 690/06 y 960/08, vino a cumplir con el mandato constitucional de proveer y brindar ".asistencia habitacional, partiendo del principio de mayor urgencia y necesidad para [la] adjudicación [de subsidios], compatibilizando la ayuda social con la existencia de recursos disponibles y afectados para tal fin." (fs. 149).

3. El debate desplegado en autos por las partes y, en especial, el insuficiente desarrollo con que el tema fue abordado por los jueces de mérito no limitan al Tribunal en cuanto al establecimiento de la inteligencia que cabe atribuir a los preceptos constitucionales en juego, (cf. mutatis mutandi Fallos 308:647; 307:1457; 329:2876 y 3666, entre otros).

4. Para un mejor tratamiento y análisis del eje central de los planteos propuestos conviene transcribir el texto del art. 31 de la CCBA, norma que contiene una formulación muy rica.

La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello:

1.Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos.

2.Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva.

3.Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones.

El artículo transcripto comienza por reconocer el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado.

En esta cláusula, la CCBA engloba un aspecto inexorablemente colectivo -hábitat adecuado- con otro que, como regla, implica, directamente o de modo indirecto, como puede ocurrir en los planes autogestionados, asignaciones individuales de recursos, y sólo podemos imaginarlo como atendido por bienes colectivos en situaciones excepcionales en las que una escasez insuperable impone compartir el techo.

La reglamentación de esos derechos incumbe al Legislador, que debe cumplir tal tarea conforme las prioridades previstas por el constituyente y sin alterar el espíritu del mandato contemplado en el art. 31 de la CCBA.

Inmediatamente, la norma organiza en tres incisos una batería de medios para atender dicho derecho. Esas previsiones abarcan desde el ejercicio del poder de policía, del tercer apartado, hasta la organización de los beneficiarios y el apoyo de la autogestión para erigir viviendas, pasando por el otorgamiento de subsidios según prioridades.

El resultado que la CCBA pone a cargo del estado no es de cumplimiento instantáneo. La sola circunstancia de que prevé prioridades -personas que padecen pobreza crítica, necesidades especiales con pocos recursos, viviendas precarias o marginación- implica que el constituyente asumió que los recursos son escasos y, por tanto, deben ser distribuidos según criterios transparentes que brinden apoyo antes a quienes tienen más necesidad.

En la misma senda y con una formulación explícitamente omnicomprensiva, el inciso 1° dispone resolver progresivamente el déficit habitacional, que, como dije no es el único objeto del derecho enunciado en el encabezamiento. Esta previsión enlaza con la necesidad de afectar recursos no infinitos a distintas prestaciones de naturaleza social y cultural; educación y salud, esencialmente, que deben también ser atendidas por el estado. Además, tiene un propósito que no se puede perder de vista y que consiste en posibilitar radicaciones definitivas, tal como establece el inciso 2, es decir, ni propende a distribuir con miras a fomentar la inmigración ni la emigración.

5. El art. 31 de la CCBA se enmarca en el contexto normativo de la CN y particularmente en el del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, elevado a la jerarquía de regla constitucional, en las condiciones de su vigencia, por el texto del art. 75 inc. 22 de la CN en la modificación introducida en 1994. Las disposiciones de dicho tratado internacional también son asumidas como compromiso por el constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el art. 10 de la CCBA.

A la luz de la relación entre el gobierno federal y los locales que organizan, entre otros, los arts. 5, 31 y concordantes de la CN, dicho art. 31 de la CCBA debe ser interpretado como un desarrollo de los derechos acordados por el Pacto Internacional. Los derechos que confieren ambos cuerpos normativos no "pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos".

Corresponde, entonces, establecer el alcance del derecho a la vivienda contemplado en el art. 11, lo que supone asumir, entre otras reglas, la de la progresividad prevista en el art. 2, ambos del Pacto Internacional en cuestión. Ello así, porque, aunque no ha sido puesto en tela de juicio que el art. 31 de la CCBA cumple con dicho pacto, la interpretación que de él se haga servirá necesariamente de pauta para la de la norma local, por aplicación de la regla hermenéutica, tantas veces recordada por la CSJN, con arreglo a la cual de dos interpretaciones debe optarse por aquella que armoniza mejor con la norma de rango superior (Fallos 182:486; 184:5; 186:258; 200:165; 281:146; 296:22; 297:142; 299:93; 301:460; 304:794 y 314:1445 entre otros). A ello se suma la circunstancia ya apuntada de que la progresividad prevista en el art. 2 del Pacto Internacional ha constituido el punto de apoyo al que acudió el a quo para asentar su pronunciamiento.

La Observación General 3 del Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1990, "La índole de las obligaciones de los Estados Partes", Artículo 11 [2], en adelante OG3), suministra una visión que nos sirve indudablemente de guía y que ha sido tenida en cuenta a la hora de formular la interpretación del art. 31 vertida infra.

5.1. En primer término, las obligaciones deben ser cumplidas por todos los medios apropiados y principalmente mediante medidas legislativas, sin que ello signifique que la administración no deba contribuir al cumplimiento -art. 2 (1) del Pacto y punto 3 del OG3- pero, cada poder dentro de la función que le incumbe. Son razones esenciales, para esta prelación de las medidas legislativas, la necesidad de garantizar la igualdad en la distribución de los beneficios (OG6 y puntos 1 y 3 del OG3) y la circunstancia de que la obtención de los recursos y su asignación es una base esencial para el cumplimiento (OG3 punto 1).

5.2. Las obligaciones de los estados son en buena medida de medios no de resultados (OG3 punto 1) y las de medios llegan a la máxima medida de los recursos disponibles. Los recursos disponibles limitan aun la progresividad en el cumplimiento pleno de los compromisos emergentes del PIDESC. De todos modos, no es menos cierto que el párrafo 1 del artículo 2 del tratado obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias "hasta el máximo de los recursos de que disponga", por tanto, para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar el máximo de los recursos que están a su disposición para satisfacer sus obligaciones (cf. OG3, puntos 9 y 10).

Esto significa que la Ciudad de Buenos Aires no está obligada a proporcionar vivienda a cualquier habitante del país, o incluso del extranjero, que adolezca de esa necesidad. Su obligación se concreta en fijar programas y condiciones de acceso a una vivienda, dentro de las capacidades que sus posibilidades le permitan conforme el aprovechamiento máximo de los recursos presupuestarios disponibles.

No existe un derecho subjetivo de cualquier persona para exigir en forma inmediata y directa de la Ciudad de Buenos Aires la plena satisfacción de su necesidad habitacional. Sí, en cambio, para que el universo de destinatarios a quienes el GCBA debe asistir, pueda requerir la cobertura habitacional indispensable -sea a través de hogares o paradores- conforme se explicará más adelante.

5.3. Asimismo, el otorgamiento por los estados pactantes de derechos susceptibles de ser invocados ante sus órganos judiciales constituye un deber de esos estados, que, en nuestro caso, pesan tanto sobre el estado federal como sobre los locales que han investido al federal de la misión de representarlos ante la comunidad internacional (OG3 punto 5).

5.4. La progresividad del art. 2 constituye en ese sentido una salvaguarda para los estados cuando no pueden cumplir inmediatamente los deberes asumidos. Empero, adoptar las medidas (versión española), taking the steps (inglesa) o s'engage à agir (francesa), son, en el criterio del OG3 punto 9, de resultado, e inmediatamente exigibles, de manera que, a partir de la vigencia del pacto, los gobiernos sobre los que pesa el deber de cumplir el pacto deben adoptar medidas que conduzcan al pleno cumplimiento.

Ello implica que, en cada momento, debe exhibirse, en lo posible, un paso más que los acumulados en los momentos precedentes, y, al menos, no uno en sentido contrario.

Los pasos deben ser deliberados, concretos y apuntados tan claramente como sea posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas por el Pacto .

En otras palabras, el art. 2 impone la obligación de moverse tan expeditiva y efectivamente como sea posible hacia el logro de las metas previstas. Más aún, la OG3 destaca que "...todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga." (OG3, punto 9, in fine).

5.5. En esa línea, no cabe medir la mejora según lo que toque a cada individuo, tal como parece ser la concepción del a quo, sino que debe serlo globalmente para toda la población. Tampoco cabe pensar separadamente los derechos contemplados en el PIDESC sino que hay que pensarlos en conjunto, según se desprende de que los recursos disponibles lo son para el conjunto. La tan citada OG3 al analizar el concepto de progresividad y regresividad relaciona esas calificaciones con el conjunto de medidas y de derechos alcanzados por las previsiones del PIDESC en función del máximo de recursos disponibles (ver puntos 9 y 10).

5.6. Las medidas deben ser las mejores que permitan los recursos de que se dispone.

5.7. Esas medidas corresponden en buena parte a los poderes legislativos (OG3 puntos 3, 4, 6, 8, 11 y 15). Por una lado, incumbe primariamente al poder legislativo establecer cuáles son los recursos disponibles y, además, nada asegura mejor que una medida legislativa la igualdad en la distribución de beneficios (punto 3).

5.8. A esta altura de la exposición resulta necesario recordar que la interpretación del Pacto Internacional no incumbe solamente a los jueces (art. 31 de la CN) sino también al Poder Ejecutivo Nacional en su carácter de conductor de las relaciones exteriores. Esto obliga a un delicado equilibrio en el cual los jueces deben tener presente la necesidad de que la República pueda operar como un coherente sujeto de derechos en la comunidad internacional. No hay evidencias de que los órganos políticos federales hayan querido que el contenido de las obligaciones asumidas mediante el PIDESC exceda el que el GCBA se propuso, ni que haya asignado recursos a través de políticas nacionales de vivienda para que la CABA los implemente en su territorio.

5.9. Una segunda obligación de resultado surge del PIDESC en la concepción de la Observación General 3, punto 10: los estados deben asegurar un piso a los derechos que deben tutelar. Esto impone a los estados el deber de priorizar el uso de los recursos de que disponen. En el caso del derecho que nos ocupa, el deber consiste en brindar al menos un resguardo básico al universo de individuos al que tiene el deber de asistir (OG3 punto 10). En este sentido, el punto 10 de la OG3 apunta que "...al examinar los informes de los Estados Partes, el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos" y enumere como expresión mínima de esos derechos el acceso a, por ejemplo, "...alimentos esenciales, atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos ..." (el destacado no figura en el original). Resulta ilustrativo mencionar que en las versiones en inglés y francés, para lo que aquí importa, se usan respectivamente los términos shelter and housing y logement. Traducido al español shelter es "abrigo" o "refugio" y combinada con housing o logement remite a la idea de alojamientos gubernamentales u oficiales (cf. Diccionario Oxford Spanish Dictionary, Oxfor University Press, 2005 y Espasa Grand: español-francés, Espasa-Calpe, 2000). En la interpretación del Comité, el parador estatal destinado a brindar "abrigo" aparece como la expresión mínima del derecho a la vivienda. Una manifestación de ese derecho que, por austera, no debe dejar de reunir condiciones indispensables de dignidad.

6. A esta altura, a partir de tales directivas constitucionales analizadas en el contexto reseñado, es posible y necesario determinar la inteligencia atribuible al art. 31 de la CCBA.

El texto comentado lleva a adoptar la siguiente interpretación o doctrina:

el art. 31 impone al GCBA a)atender con medidas y recursos diversos la carencia de vivienda digna de sus habitantes, al mismo tiempo que debe emplear los medios de los que dispone para brindarles un hábitat adecuado;

b)esa responsabilidad pesa primariamente sobre el Poder Legislativo;

c)no brinda derecho inmediato e irrestricto a obtener una vivienda del estado;

d)sino que éste debe cumplir progresivamente con las finalidades propuestas: viviendas dignas y hábitat adecuado;

e)la inversión debe estar dirigida tanto a vivienda como a infraestructura y servicios;

f)los subsidios no son los únicos medios de cumplir con la manda constitucional y pueden ser tanto totales como parciales;

g)deben ser distribuidos según prioridades contempladas en la CCBA y en los tratados internacionales, sin perjuicio de otras que el legislador escoja y siempre que sean compatibles con aquellas.

h)el estado debe brindar al menos un techo a quien esté dentro del universo de individuos al que le toca asistir y no lo tenga.

Los subsidios para vivienda no constituyen la política a que hace referencia el art. 31 de la CCABA, según ya ha sido explicado. Sin embargo, forman parte de ella, disponiendo medidas transitorias tendientes a paliar la urgente necesidad habitacional de ciertos grupos que se encuentran, objetivamente, en desventaja para procurarse por sí un lugar donde vivir.

En ese marco, el derecho que generan a posibles beneficiarios, es un derecho de carácter asistencial, no exigible por cualquier habitante que carece de vivienda, sino sólo por quienes se encuentran dentro de los parámetros objetivos fijados por la reglamentación que resulten compatibles con el bloque normativo aplicable (art. 31 CCBA y PIDESC).

Dentro de este esquema, no debe olvidarse que los beneficiarios que pretenden aprovechar el subsidio o programa especial de vivienda social, deben cumplir los requisitos y condiciones impuestos por las normas. Ese cumplimiento debe ser acreditarlo fehacientemente para que exista un deber a cargo del GCBA cuyo cumplimiento sea exigible en sede judicial. Se trata de una carga procesal que quien pretende ser beneficiario del subsidio, tiene el deber legal de demostrar.

7. Establecido ello y, para quedar en condiciones de resolver los planteos formulados al Tribunal, corresponde comenzar por enmarcar los derechos y obligaciones contemplados en el art. 31 de la CCBA dentro del sistema de gobierno organizado por la Constitución de la Ciudad.

Quedó enunciado que todas las medidas contempladas en la cláusula bajo estudio ostentan carácter legislativo (puntos 4, 5.1 y 5.7de este voto). El Legislador, expositor de la voluntad general, es a quien le corresponde reglamentar los derechos acordados por la Constitución y, sin alterar su espíritu, es él quien debe elegir la política así como los mecanismos para dar satisfacción, en este caso, a las necesidades de vivienda y habitat adecuado. Asignar a los legisladores esa atribución responde a su origen representativo, en virtud del cual también son ellos quienes aprueban el presupuesto, conocen las diversas necesidades a satisfacer por el estado y resuelven el manejo de las prioridades en juego. El plan de gobierno surge de la labor parlamentaria en la que conviven, cada uno con competencias propias, tanto la rama legislativa como la ejecutiva.

Además, a ésta última le corresponde, por regla, ejecutar, dentro del margen que la ley le acuerde, las políticas públicas decididas por el Legislador. La nota común para estas ramas está dada, en la medida de sus competencias, por la responsabilidad en la elección y diseño de las políticas de gobierno destinadas, para lo que aquí importa, a lograr resolver "...progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos" (art. 31 de la CCBA). Al tener atribuida esa función en el diseño de distribución del poder previsto en la CCBA, también cuentan con las herramientas adecuadas para poder ejercer el mandato conferido. La visión macro del asunto, el modo de abordarlo, la determinación de los recursos disponibles, su aplicación eficiente, corresponden privativamente al ámbito legislativo y, en ese terreno, al Ejecutivo como co-legislador.

En cambio, en ejercicio de sus propias competencias ni el Poder Ejecutivo (vgr. art. 104, inc. 17, de la CCBA) ni el Poder Judicial (art. 106 CCBA) pueden asumir las elecciones privativas del Legislador. Solamente en el ámbito legislativo puede establecerse el modo de afectar y distribuir recursos. Esa elección, en materia de vivienda debe observar las prioridades contempladas en el art. 31 de la CCBA así como aquellas otras que determine el legislador y resulten compatibles.

A su turno, es evidente que no corresponde al Poder Judicial seleccionar políticas públicas ni expedirse en torno a su idoneidad o conveniencia. Mucho más evidente surge la falta de medios para asumir tal tarea. Esos medios faltan precisamente porque no atañe al Poder Judicial asumir la misión de elaborar un plan de gobierno. La ausencia de representatividad de los órganos permanentes del Poder Judicial no es el único ni el principal motivo por el cual los jueces no están llamados a cumplir la misión enunciada. En realidad, si los temas propuestos pudieran ser resueltos por los jueces, los efectos de la cosa juzgada implicarían que las políticas de estado dispuestas, en esta hipótesis por los jueces, adquirirían la estabilidad propia de ese instituto. Ello, claro, resulta incompatible con la mutabilidad que debe tener en nuestro sistema la selección de las políticas públicas, por ello depositada en el legislador. Dispuesta la afectación de recursos por los jueces, el compromiso quedaría petrificado en el tiempo, al margen de la realidad presupuestaria y de la elección que en ese terreno el sistema democrático atribuye al órgano representativo.

Sin embargo, lo dicho no importa negar al Poder Judicial toda intervención posible en la materia que nos ocupa. Para evitar que las decisiones de los jueces alteren el principio de división de poderes, sus sentencias deben aplicar en el caso concreto los estándares susceptibles de ser descubiertos en las normas. En ese orden de ideas remitimos a Baker v. Carr (369 U.S. 186, 217), cuya doctrina fue recogida por la CSJN en autos "Zaratiegui Horacio" registrados en Fallos 311:2580. Si en lugar de descubiertos y aplicados, esos estándares fueran fijados por los jueces, éstos magistrados vendrían a violar la división de poderes y, en última instancia, el principio de la soberanía del pueblo del art. 33 de la CN, al que remite el art. 10 de la CCBA. Ello así, porque en el marco de dicho principio compete al pueblo -sujeto portador de la voluntad general rusoniana- adoptar las reglas generales que ciñen las soluciones particulares. En nuestro sistema, el juez, tiene el deber de ser fiel al programa legislativo y el orden jurídico presente no tolera, por razones de política muy claras, que el juez se emancipe de las soluciones de la ley y se lance con su programa legislativo propio [cf. TSJ in re "Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado Expte. nº 6542/09 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), Expte. nº 6603/09'", sentencia de este Tribunal del 4 de noviembre de 2009].

8. Precisamente, la cláusula examinada (art. 31 de la CCBA) suministra criterios que las medidas de los poderes políticos deben cumplir, y lo hace en términos que posibilitan el control judicial.

En lo esencial, ello ocurre con reglas de distribución de los recursos afectados a la satisfacción del derecho del art. 31 de la CCBA que indican prioridades claras, tales como la del inciso 1°, que, prioriza a las personas que padecen una pobreza crítica, y a las personas con necesidades especiales y recursos escasos.

También está en juego, como principio más general que preside la consideración de estas medidas, la garantía de igualdad. La aplicación de estas reglas de prioridad y la mencionada garantía de igualdad, todas de fuente constitucional, constituye la valla al clientelismo, en el que todos los poderes del estado podemos incurrir cuando no observamos estas reglas. Dicho de otro modo, identificar y aplicar los criterios de distribución previstos en el derecho positivo permite al juez dirimir una controversia al tiempo que garantiza que lo hace según los parámetros y con la afectación de recursos prevista por la autoridad competente.

El examen de las medidas que el GCBA emite en cumplimiento del art. 31 de la CCBA puede ser pedido por quienes se encuentran dentro de los grupos postergados. Al remover cualquier eventual obstáculo puesto por una medida del GCBA al aprovechamiento de los beneficios que instituya conforme las prioridades a que nos venimos refiriendo, el juez no viene a disponer discrecionalmente de recursos cuya afectación incumbe exclusivamente al Poder Legislativo, sencillamente repone las prioridades según lo manda la CCBA. En ello, cada poder encuentra su límite dentro del juego constitucional.

9. Con carácter previo a ingresar al análisis del caso bajo las reglas enunciadas, corresponde señalar que el abordaje que el Poder Legislativo ha dado al problema habitacional dista del programa que la CCBA le ha encomendado. Basta considerar que la norma que suscita esta demanda, el decreto 690/06, modificado con posterioridad, por el dec. 960/08 (norma esta última que entró en vigencia mientras la presente causa estaba en trámite ante la Cámara), cualesquiera fueren sus defectos, fue emitida, al igual que el decreto 960/08, por el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades que le acuerdan los arts. 102 y 104 inc. 17 de la CCBA. Con lo dicho, no pretendemos ignorar que el inc. 17, del art. 104 de la CCBA establece que el Jefe de Gobierno tiene la facultad de conceder ".subsidios dentro de las previsiones presupuestaria para el ejercicio". No se discute que el otorgamiento de subsidios debe ser instrumentado por medio de actos administrativos dirigido a los destinatarios del beneficio. Ahora bien, ello no significa que esa competencia no deba ser ejercida en el marco de reglas preestablecidas de distribución de los recursos afectados, en el caso, a la satisfacción del derecho del art. 31 de la CCBA; competencia, esta sí, típicamente legislativa. En efecto, es al Poder Legislativo a quien le compete, a la luz de la distribución de competencias que realiza la CCBA, establecer las pautas en base a las cuales los otros dos poderes, el ejecutivo y el judicial, deben hacer uso de las facultades que la CCBA les acuerda.

La ausencia de esas reglas puede dar lugar al clientelismo mencionado más arriba, como así también, a que un poder que no tiene a su cargo votar el presupuesto venga a determinar en qué forma deben gastarse los recursos en él estimados.

10. Desde la perspectiva que brindan las consideraciones anteriores corresponde analizar la postura del GCBA, según la cual, con el dictado de los decretos 690/06 y 960/08, a diferencia de lo que entendió el a quo, vino a dar una respuesta en el marco del art. 31 de la CCBA y no puede ser condenado en relación con la situación del actor, quien ya ha recibido y agotado el régimen de subsidios vigente. 11. Los decretos 690/06 y 960/08 establecen que el programa por ellos instrumentado, esto es, el Programa "Atención para Familias en Situación de Calle", asiste, en lo que al caso importa, a las familias o personas que se encuentren:

(i) "en situación de calle efectiva y comprobable, entendiéndose por tal, a aquéllas que se encuentre en forma transitoria sin vivienda o refugio por causa de desalojo u otras causas" (art. 2 del decreto 960/08) .

Y que además reúnan las siguientes condiciones:

(ii) "ser residente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con una antigüedad mínima de dos (2) años" ;

(iii) "poseer ingresos menores a la línea de pobreza fijada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC), u organismo local competente que se establezca";

(iv) "presentar la documentación exigida por las normas reglamentarias del presente decreto [es decir, del dec. 960/08], a fin de acreditar los requisitos necesarios para acceder al Programa"; y, por último, (v) "estar inscriptos en el Registro Único de Beneficiarios" (cf. art. 5 del decreto 960/08).

Por su parte, el art. 6 del decreto 690/06 (no modificado) dispone que "[e]l otorgamiento del subsidio creado por el presente decreto estará sujeto a la disponibilidad de recursos del ejercicio presupuestario que corresponda".

Finalmente, el art. 3 del decreto 960/08 (modificatorio del art. 5 del dec. 690/06), citado por el a quo, establece que:

El subsidio creado consiste en la entrega, de un monto de hasta pesos cuatro mil doscientos ($ 4.200), el que puede ser otorgado en seis (6) cuotas iguales y consecutivas de hasta pesos setecientos ($ 700) cada una, pudiendo la autoridad de aplicación ampliar el presente subsidio inclusive en una suma adicional de pesos dos mil ochocientos ($ 2.800), pagadera en hasta cuatro (4) cuotas iguales y consecutivas de pesos setecientos ($ 700) cada una, en los casos particulares que, a criterio de aquélla, ameriten la mencionada extensión, en orden a la persistencia de la situación que en su momento motivara la entrega del beneficio. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a la composición de cada familia, se establecerán los montos máximos mensuales a otorgar vía reglamentaria. Cuando el grupo familiar exceda la cantidad de cuatro (4) miembros integrantes, se otorgará un plus de pesos cincuenta ($ 50) mensuales por cada uno de ellos, hasta llegar al monto máximo de pesos setecientos ($ 700) mensuales. En el caso de aquellos grupos familiares, cuyo seno esté conformado por alguna persona con necesidades especiales, la autoridad de aplicación podrá fijar el monto máximo a percibir mensualmente, el que no podrá exceder el límite mensual fijado por el presente. La autoridad de aplicación podrá asignar asimismo prioridades en el otorgamiento del beneficio, y eventualmente extender los plazos previstos para el subsidio, de modo de atender reclamos según las particulares situaciones que puedan acaecer, teniendo presente el cumplimiento de las metas presupuestarias proyectadas anualmente.

A su vez, las normas a las que nos venimos refiriendo establecen que determinar cuál de todos esos montos corresponde que sea entregado en cada caso es una facultad que detenta la autoridad de aplicación: la Dirección General de Atención Inmediata que funciona bajo la órbita de la Subsecretaría de Fortalecimiento Familiar y Comunitario del Ministerio de Desarrollo Social, conforme las pautas previstas en el art. 7 del decreto 690/06, no modificado por el 960/08, y las concordantes dispuestas en la citada resolución nro. 1554/08.

12. Varias son las cuestiones que surgen del régimen descripto en el punto que antecede.

Primeramente, las condiciones reseñadas supra para el otorgamiento de los subsidios que aquí nos ocupan podrían ser cuestionadas a la luz de lo que manda la CCBA (cf. los puntos 6/8 y 13 in fine de este voto). En efecto, ellas no tienen origen en el Poder Legislativo y, si bien a partir de la resolución 1554/MDSGC/08 (B.O CABA nº 3071 del 4/12/2008) se enuncia una "escala de prioridades" (art. 6) para la asignación del subsidio, las pautas allí brindadas para ordenar grupos de personas precisadas del apoyo del estado, según que pesen sobre ellas las necesidades contempladas en la CCBA, pueden quedar sometidas al control judicial para establecer su compatibilidad con el art. 31 de la CCBA y las exigencias del PIDESC que impiden subsidiar al grupo menos necesitado sin subsidiar al que lo está más conforme los parámetros adoptados por el bloque normativo aplicable (CN, PIDESC y CCBA). A ese respecto, no puede perderse de vista que los parámetros generales contemplados por las cláusulas constitucionales o las previsiones de los tratados de igual rango, deben ser adoptados, conforme ya fue dicho, mediante leyes, para que luego la reglamentación que debe ajustarse a ella opere dentro de ese ámbito, que no les es dado ampliar ni restringir.

Por otra parte, la regulación de los subsidios analizada no contempla previsiones claras que resguarden la igualdad entre iguales en el reparto de fondos que nada indica sean suficientes sino que dan una considerable discrecionalidad a la autoridad administrativa encargada de aplicarlas para elegir a quiénes y cuánto dar, discrecionalidad que vino a aumentar con la ya referida resolución 1554/08; y que tampoco permite presumir que el régimen garantice el subsidio a los más necesitados frente a los que lo están en menor medida, situación que, reiteramos, se traduce en la ilegitimidad de subsidiar al grupo menos necesitado sin subsidiar al que lo está más conforme los parámetros constitucionales en juego.

En esas condiciones, el régimen de subsidios debe ser analizado por los jueces bajo el prisma del art. 31 de la CCBA, con el objeto de constatar que, por un lado, la aplicación de los recursos presupuestarios, por naturaleza limitados, estén dirigidos, en primera medida, a atender a las familias o personas que padezcan necesidades de las contempladas en la CCBA y, por el otro, que las medidas de distribución adoptadas resguarden la garantía de igualdad a la que me he referido [cfr. TSJ en 'B., M. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'", expte. nº 4757/06, sentencia de este Tribunal del 25 de abril de 2007].

Por su parte, los montos establecidos en las citadas normas muestran que los subsidios habitacionales por ellas instrumentados han sido concebidos como parciales y temporarios en cuanto al acceso a la vivienda; circunstancias que no ponen automáticamente a la norma en oposición a la CCBA o al PIDESC.

En suma, no resulta inconstitucional el otorgamiento de subsidios temporarios para hacer frente a la manda del art. 31 de la CCBA. Tampoco que su monto no sea suficiente, por sí sólo, para solventar el costo de una vivienda digna (v. puntos 5 y 6 de este voto). Empero, sí lo es que la distribución de esos subsidios, por naturaleza limitados, no respete las prioridades establecidas en el art. 31 de la CCBA; situación que, hoy en día, puede ser presumida por los jueces cuando el beneficio le es denegado a una persona que se halla dentro del universo de personas con prioridad (cf. art. 31 de la CCBA). Ello así, toda vez que, la normativa que los regula no permite asumir automáticamente que la distribución de los recursos se realice de acuerdo a las prioridades aludidas.

Ahora bien, aun cuando los jueces llegasen a la conclusión, frente a un pedido de parte legitimada, de que corresponde que sea entregado o renovado el subsidio que se reclama, ello no implica que corresponda apartarse de los montos dispuestos en el decreto 960/08, toda vez que, conforme quedó expuesto, la CCBA no garantiza el derecho a percibir un importe que, por sí sólo, sea suficiente para pagar una vivienda digna. Finalmente, el alcance que el bloque normativo analizado brinda al derecho a la vivienda incluye, conforme quedó señalado, la obligación de brindar a quienes se encuentran dentro del universo al que el GCBA debe asistir, al menos, la protección de uno techo o albergue básico, pero eso no equivale a solventarle una vivienda. Esta es la garantía mínima que nace del PIDESC, y siempre que no concurran aquellas otras circunstancias que, como dijimos, posibilitarían continuar recibiendo el importe del decreto 960/08.

13. A la luz de lo expuesto, y de los hechos tenidos en cuenta por las instancias de mérito para resolver (que el actor se encuentra en situación de calle) corresponde revocar la sentencia de Cámara en cuanto, apartándose del régimen previsto en el decreto 960/08, ordenó al GCBA entregar al Sr. Alba Quintana un subsidio habitacional que le permita abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que su estado de necesidad ha cesado.

De acuerdo con lo dicho en los párrafos que anteceden, a diferencia de lo que entendió la Cámara, no resulta inconstitucional un subsidio que otorga un monto que no sea suficiente, por sí sólo, para acceder a una vivienda. Así las cosas, la condena no pudo ser dictada sin un monto determinado y éste, a su vez, no puede ser otro que el establecido en el art. 3 del decreto 960/08. Tampoco es inconstitucional, per se, un subsidio cuando es otorgado por período acotado; cuestiones ambas que, a su vez, el a quo resolvió en forma dogmática.

En efecto, no se puede leer en la sentencia apelada consideraciones conducentes para establecer cuál es la correcta interpretación de las cláusulas constitucionales que tratan directamente el asunto y menos aún de su relación con disposiciones más generales como las que reparten poderes o regulan el uso de fondos públicos. Para resolver en la forma que lo hizo, la Cámara se limitó a transcribir el contenido de los art. 17 y 31 de la CCBA y 2, primer párrafo, y 11 del PIDESyC, para afirmar luego que el actor detentaba un derecho constitucional a su pretensión, esto es: un derecho a obtener por parte del GCBA un subsidio periódico que le permita acceder, por sí sólo, a una "vivienda digna".

Los jueces de mérito con su decisión no vinieron a revisar el criterio de distribución de los recursos presupuestarios asignados, en el caso, a subsidios para acceder a una vivienda, en base a parámetros constitucionales, cosa que habría sido el ejercicio de competencias que le son propias (cf. puntos 7 y 8 de este voto) sino que decidieron directamente cómo afectar esos recursos públicos, facultad esta última privativa del Poder Legislativo y, por ende, ajena al Poder Judicial.

Ello, a su vez, fue decidido sin siquiera contar con elementos que muestren qué impacto puede tener esa resolución en el presupuesto.

La interpretación que se formula en este voto no hace sino reasignar recursos ya dispuestos por medio de normas presupuestarias cuya revisión, como principio, no nos compete [en sentido análogo ver sentencia del TSJ en la ya citada causa "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'B., M. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'", expte. nº 4757/06"]. Ello es efectivamente así puesto que, resolver la prolongación de los subsidios a quienes, por un lado, mantienen la necesidad de recibirlo aunque han percibido la totalidad de las cuotas previstas en el régimen y, por otro, pertenecen a un grupo que merece una prioridad respecto de otros beneficiarios contemplados en el decreto, no implica crear ni el régimen ni obliga a asignar partidas no previstas a fin de subsidiar, sino que se limita a establecer que no se puede subsidiar al grupo menos necesitado sin subsidiar al que lo está más.

14. En cuanto al principio de no regresividad, el a quo sostuvo que "...la progresividad impone a los estados la obligación de avanzar tras el objetivo de plena efectividad de los derechos receptados en el Pacto. Respecto al derecho a la vivienda, se ha regulado dentro del primer párrafo del art. 11, el derecho a 'una mejora continua de las condiciones de existencia'. En esa inteligencia, contrariaría tal precepto toda medida que implique un deliberado retroceso en la materia" y agregó que "...el amparista fue incluído en el programa creado por el decreto Nº 690/06. Siendo ello así y atento el mencionado principio de no regresividad, la aplicación de la nueva normativa sólo puede redundar en beneficio del actor..." (fs. 141 y 142).

A ese respecto, basta señalar que la propia sentencia destaca que el decreto 960/08 aumentó el importe del subsidio que nos ocupa (fs. 142 vuelta). Ese dato prueba que el régimen analizado afectó mayores recursos y avanza en una de las políticas destinadas a resolver progresivamente el déficit habitacional. Nada de lo dicho por el a quo permite sostener que entre el decreto 690/06 y el 960/08 existe regresión.

La progresividad, aún en la tesitura del a quo que la considera un mecanismo autónomo de control desvinculado de otros aspectos como el presupuestario, se mide en relación con las normas aplicables, en el caso los mencionados decretos, y no en relación con beneficiarios individuales como pretende la sentencia impugnada. Lo contrario supondría admitir que, por ejemplo, una nueva política que duplica los beneficios disponibles podría quedar invalidada si el grupo de destinatarios sufre cualquier alteración.

El criterio de progresividad del a quo no constituye una interpretación posible del art. 2 (1) del PIDESC. Como ya dijimos, la comparación no puede ser hecha a nivel del beneficio individual ni desatendiendo la disponibilidad de recursos como surge de los puntos 9 y 10 de la OG3 ya citados en este voto.

15. A esta altura, antes de concretar el alcance de la solución anunciada en el punto 13, orientada a revocar la sentencia apelada, conviene sintetizar el núcleo argumental del voto. El bloque normativo que regula el derecho a la vivienda no brinda derecho inmediato e irrestricto a obtener una vivienda, los subsidios son medios paliativos que pueden ostentar carácter parcial y temporario sin que corresponda a los jueces asignarlos aunque a ellos toca asegurar que esa asignación respete las prioridades previstas en el art. 31 de la CCBA, pudiendo presumirse que la vigencia del beneficio debe mantenerse cuando el accionante cumple con la carga de probar su situación prioritaria en relación con otros posibles destinatarios del régimen. Finalmente, quienes no estén en esa hipótesis pero pertenezcan al universo de individuos que toca al GCBA asistir quedan alcanzados por la obligación de brindar "abrigo" como expresión mínima del derecho a la vivienda contemplado en el bloque normativo aplicable (CCBA, CN y PIDESC). 16. Desde esa perspectiva, corresponde recordar que al revocar una sentencia el TSJ "...deberá resolver, cuando sea posible, sobre el fondo del asunto" (art. 31 de la ley 402). En autos, se controvierte la legitimidad de excluir del régimen de subsidios habitacionales a quienes, como el actor, se encuentran en situación de calle y habían accedido al beneficio a la luz de la normativa aplicable, entre la que se estimó, sin divergencias, incluido el decreto 960/08 que regula actualmente los subsidios en cuestión (CN, CCBA y PIDESC). Despejados ya los motivos por los que no resulta inconstitucional el carácter temporal del subsidio, ni la existencia de topes en los importes acordados por el decreto 960/08, correspondería aplicar los lineamientos sintetizados en el punto 15 a la situación de autos. Conforme surge del relato de la Cámara, sin que exista controversia acerca de ello, el actor es un varón, de unos, aproximadamente, 42 años (tenía 41 en mayo de 2008); sin cargas de familia; que realiza trabajos en forma esporádica y que ".ha sido beneficiario del programa habitacional 'Atención para Familias en Situación de Calle' pero que, una vez finalizado el monto total del subsidio, su extensión le fue negada por el coordinador del programa" (v. fs. 140). Por su parte, en relación con el estado de salud del accionante la Sala II ha consignado en su sentencia que padecería una afección cardíaca (fs. 140). También surge de la contestación del actor al traslado que le corrió la Cámara con motivo del dictado del decreto 960/08, pieza procesal a la que remite la sentencia del a quo, que el Sr. Alba Quintana se ha radicado, según su relato, en la localidad de Ezeiza, Pcia. de Buenos Aires por lo menos desde septiembre de 2008 (fs. 113 vuelta).

En tales condiciones, tanto establecer si están dadas las condiciones previstas en el decreto 960/08, como determinar si el Sr. Alba Quintana ha logrado demostrar estar comprendido en alguna de las prioridades previstas en la CCBA para mantener el beneficio del subsidio que se pretende en la medida que él es concedido a personas con menores necesidades, remiten a la valoración de cuestiones de hecho y prueba que exceden las competencias del Tribunal en la vía intentada. A su turno, la comprobada ausencia de los presupuestos indicados requeriría, conforme surge de este voto, expedirse en torno a la obligación de brindar al accionante un "abrigo", como expresión mínima del derecho a la vivienda, asunto que requeriría analizar la pretensión esgrimida así como aspectos de hecho y prueba, cuestiones, nuevamente, privativas de los jueces de mérito.

Frente a todo ello, corresponde revocar la sentencia impugnada en cuanto ordenó "...la provisión de un subsidio que le permita al actor abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que su estado de necesidad ha cesado" y devolver las actuaciones para que, por aplicación del derecho analizado en este voto a las circunstancias de la causa, se dicte un nuevo pronunciamiento que se expida con el alcance indicado en este punto. 17. La solución que se propicia no impide que los jueces de la causa continúen a cargo de ella, toda vez que, dada la forma en que resolvieron, no han vertido opinión acerca de los puntos que el pronunciamiento que se propicia dejaría abiertos. Ello, sin decidir acerca de los reparos que eventualmente podrían formular las partes al tiempo en que queden en conocimiento de los jueces que habrán de conocer.

Por lo expuesto, y habiendo dictaminado el Fiscal General Adjunto, voto por: (i) hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de fs. 147/158; (ii) revocar la sentencia de fs. 140/143; y, (iii) reenviar la causa a la Cámara para que los mismos jueces que entendieron en ella se expidan con el alcance señalado en el punto 16. Sin costas (cf. art. 14 de la CCBA).

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad articulado por el GCBA fue interpuesto en tiempo, se dirige contra una sentencia definitiva dictada por el tribunal superior de la causa y logra plantear un caso constitucional en los términos del artículo 27 de la ley nº 402.

2. En efecto, la Cámara de Apelaciones condenó al GCBA a ". la provisión de un subsidio que le permita al actor abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que su estado de necesitad ha cesado.". A poco que se advierta, los términos en que dicha condena fue dispuesta, permiten inferir -sin más- la violación al derecho de defensa en juicio a que se refiere la demandada en su escrito recursivo.

3. En mi concepto, el fallo cuestionado no fija el monto que el GCBA estaría obligado a proveer al actor, ni parámetros claros para definirlo, toda vez que las pautas establecidas en el decisorio son de una extrema laxitud, en tanto no permiten determinar qué debe entenderse por ". la provisión de un subsidio que le permita al actor abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad.".

Esta indeterminación, indefectiblemente, coloca al GCBA en situación de indefensión, pues carece de pautas para dar cumplimiento a la condena impuesta en el fallo desde que ignora con qué monto concreto se considerará acatada la sentencia. Además, la imprecisión de la condena le impide agraviarse adecuadamente de lo decidido.

En relación a la exigencia de precisión en la condena para resolver casos que presentaban similitud con el presente, ya he tenido oportunidad de expedirme, por ejemplo, en las causas "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Panza, Ángel R. c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)´", expte. nº 4270/05, sentencia del 23 de mayo de 2006 y "Toloza, Estela Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 4568/06, sentencia del 9 de agosto de 2006 -en este último caso por remisión a los fundamentos concordantes expresados en los votos de mis colegas, Dres. Ana María Conde y Luis F. Lozano-.

En síntesis, por la forma en que se ha decidido el caso queda abierto entre las partes un campo de posible debate acerca de cuáles alternativas cumplen con la condena dispuesta, sin que surjan del pronunciamiento atacado elementos suficientes para guiar al juez en la solución de esas posibles controversias, esto es, asumiendo, para sí y para el inferior, un margen de discreción incompatible con una decisión que debió ser la definitiva. Ello basta por sí para determinar la revocación de la decisión apelada.

4. Además, también es evidente que los jueces de la causa, para decidir en los términos señalados, se han apartado del régimen vigente previsto en el decreto nº 960/08 sin brindar una fundamentación plausible para ello, tal como lo ponen de manifiesto en el punto 13 de su voto conjunto mis colegas, Dres. Ana María Conde y Luis F. Lozano, al expresar que: "(n)o se puede leer en la sentencia apelada consideraciones conducentes para establecer cuál es la correcta interpretación de las cláusulas constitucionales que tratan directamente el asunto y menos aún de su relación con disposiciones más generales como las que reparten poderes o regulan el uso de fondos públicos. Para resolver en la forma que lo hizo, la Cámara se limitó a transcribir el contenido de los art. 17 y 31 de la CCBA y 2, primer párrafo, y 11 del PIDESyC, para afirmar luego que el actor detentaba un derecho constitucional a su pretensión, esto es: un derecho a obtener por parte del GCBA un subsidio periódico que le permita acceder, por sí sólo, a una 'vivienda digna'".

5. En torno al derecho a la vivienda y la tutela que se reclama en este caso concreto, a partir del plexo constitucional que se refiere a la cuestión, estimo necesario efectuar las siguientes puntualizaciones que transitan los razonamientos expuestos por los doctores Ana María Conde y Luis F. Lozano.

El art. 31 de la CCABA, al reconocer el derecho a la vivienda, pone a cargo de las autoridades públicas las siguientes obligaciones dentro del contexto que bosqueja:

i)atender con medidas y recursos diversos la carencia de vivienda digna de sus habitantes, al mismo tiempo que debe emplear los medios de los que dispone para brindarles un hábitat adecuado;

j)esa responsabilidad pesa primariamente sobre el Poder Legislativo;

k)no brinda derecho inmediato e irrestricto a obtener una vivienda del Estado;

l)sino que éste debe cumplir progresivamente con las finalidades propuestas: viviendas dignas y hábitat adecuado;

m)la inversión debe estar dirigida tanto a vivienda como a infraestructura y servicios;

n)los subsidios no son los únicos medios de cumplir con la manda constitucional y pueden ser tanto totales como parciales;

o)deben ser distribuidos según prioridades contempladas en la CCABA y en los tratados internacionales, sin perjuicio de otras que el legislador escoja y siempre que sean compatibles con aquellas.

p)el Estado debe brindar al menos un techo a quien esté dentro del universo de individuos al que le toca asistir y no lo tenga.

Los subsidios para vivienda no constituyen la política nuclear a que hace referencia el art. 31 de la CCABA, por cuanto se priorizan los criterios de radicación definitiva. Sin embargo, los apuntados subsidios, se traducen en un paliativo transitorio tendiente a mitigar la urgente necesidad habitacional de ciertos grupos que se encuentran, objetivamente, en desventaja para procurarse por sí un lugar donde vivir.

En ese marco, el derecho que generan a posibles beneficiarios es un derecho de carácter asistencial, de origen infraconstitucional, no exigible por cualquier habitante que carece de vivienda, sino sólo por quienes se encuentran dentro de los parámetros objetivos fijados por la reglamentación que resulten compatibles con el bloque normativo aplicable.

Dentro de este esquema, no debe olvidarse que los potenciales beneficiarios que pretenden aprovechar el subsidio o programa especial de vivienda social, deben cumplir los requisitos y condiciones impuestos por las normas. Ese cumplimiento debe ser acreditado fehacientemente para que exista un deber a cargo del GCBA cuyo cumplimiento sea exigible en sede judicial. Se trata de una carga procesal que quien pretende ser beneficiario del subsidio, tiene el deber de demostrarlo dentro del marco normativo de acceso, sancionado por el Poder Legislativo -quien, como se dijo, es el órgano natural para reglamentar este derecho- o por los reglamentos generales complementarios, o que en ausencia de sustento legal, emita el Departamento Ejecutivo.

Quedó sentado que todas las medidas contempladas en la cláusula constitucional bajo estudio debieran tener rango legislativo. El Legislador, depositario y expositor de la voluntad general, es a quien le corresponde reglamentar los derechos acordados por la Constitución y, sin alterar su espíritu, es él quien debe elegir la política así como los mecanismos para dar satisfacción, en este caso, a las necesidades de vivienda y hábitat adecuado. Asignar a los legisladores esa atribución responde a su origen representativo, en virtud del cual también son ellos quienes, votan los recursos, aprueban el presupuesto y autorizan los gastos, conocen las diversas necesidades a satisfacer por el Estado y resuelven el manejo de las prioridades en juego. El plan de gobierno surge de la labor parlamentaria en la que conviven, cada uno con competencias propias, tanto la rama legislativa como la ejecutiva (elaboración de proyectos, iniciativa para su tratamiento, sanción, promulgación o veto).

Además, a ésta última rama gubernativa le corresponde, por regla, ejecutar, dentro del margen que la ley le acuerde, las políticas públicas decididas por el Legislador. La nota común para estos poderes está dada, en la medida de sus competencias, por la responsabilidad en la elección y diseño de las políticas de gobierno destinadas, para lo que aquí importa, a lograr resolver "...progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos" (art. 31 de la CCABA). Al tener atribuida esa función en el diseño de distribución de las competencias prevista en la CCABA, también cuentan con las herramientas adecuadas para poder ejercer el mandato conferido. La visión global de las necesidades públicas, el modo de abordarlas, la determinación de los recursos disponibles y su aplicación eficiente, corresponden privativamente al ámbito legislativo y, en ese terreno, al Ejecutivo como co-legislador.

En cambio, en ejercicio de sus propias competencias ni el Poder Ejecutivo (vgr. art. 104, inc. 17, de la CCABA) ni el Poder Judicial (art. 106 CCABA) pueden asumir la adopción de las definiciones políticas, privativas del Legislador. Por regla, solamente en el ámbito legislativo puede establecerse el modo de afectar y asignar recursos, ya que es de su resorte competencial instituirlos y autorizar su gasto. Esa elección, en materia de vivienda debe observar las prioridades contempladas en el art. 31 de la CCABA así como aquellas otras que determine el legislador y resulten conciliables con las directivas de rango superior.

6. Sin embargo, lo dicho no importa negar al Poder Judicial toda intervención en la materia que nos ocupa. Es que si bien en nuestro sistema los magistrados deben ser fieles al programa legislativo y al orden jurídico vigente, ante la ausencia de una regulación precisa por el legislador del derecho a la vivienda, dentro del marco de los decretos que ha venido sancionando el Poder Ejecutivo, pueden controlar si la asignación de los beneficios se ha realizado sin exclusiones, con total transparencia y sobre la base de las prioridades establecido por aquél.

En síntesis, en mi concepto, si bien los jueces no pueden soltar amarras de la ley sustituyendo el programa legislativo por uno propio, su ámbito de decisión, en los hechos, se ve ampliado en ausencia de una norma legal que establezca el alcance y contenido del derecho a la vivienda con radicación definitiva, el cual, aun a través de medidas paliativas y transitorias, como los subsidios, reviste carácter prestacional, generando obligaciones al Tesoro Público el que se nutre de recursos, por definición, escasos, lo que reclama la mayor prudencia al decretar nuevas erogaciones.

7. Tampoco puede pasar inadvertido que como solución coyuntural y para dar satisfacción al estándar mínimo de un techo -que reclama el plexo internacional de tratados sobre derechos humanos- y conjurar la situación de calle, en la Ciudad de Buenos Aires se han habilitado paradores nocturnos y hogares para personas con necesidades especiales. En los primeros, se comprende a hombres solos, mayores de edad y mujeres mayores de edad con o sin hijos menores que se encuentren en situación de calle, sin recursos, que requieren solución provisoria con carácter de emergencia, ofreciendo pernocte nocturno, cena, ducha, desayuno y asesoramiento profesional durante la estadía, flexibilizando las condiciones de admisión para la atención de una población vulnerable; en los segundos, se abarca a personas mayores con necesidades especiales y padre/madre, solas/os, con niñas/os con necesidades especiales, ofreciendo alojamiento en hogares de veinticuatro horas, realizando un trabajo de revinculación familiar y comunitaria de las personas beneficiarias mediante un equipo profesional capacitado en la temática. También, en el caso de hombres mayores hasta sesenta años y mujeres mayores de hasta sesenta años, solos o con hijos mayores de edad, se ofrece alojamiento, previa admisión, brindando techo y un ámbito de contención con albergue, comida, atención y tratamiento profesional, como un canal articulador orientado a la reinserción social de aquellos que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad socioeconómica.

8. En cuanto a los subsidios habitacionales, ahondando en las consideraciones vertidas en puntos anteriores, se hace necesario tener en cuenta que la cláusula constitucional examinada (art. 31 de la CCABA), con un claro sentido reglamentario, suministra criterios que fijan el cauce dentro del cual deben actuar los poderes políticos al dictar las normas complementarias -tal como el contenido en el primer inciso que prioriza a las personas que padecen de una pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos-, directivas que al estar contenidas en el vértice del ordenamiento jurídico habilitan el pertinente ejercicio del control judicial, aún en las ayudas temporarias que obran como paliativos ante el déficit de vivienda que afecta a los sectores sociales más postergados. Ya el Tribunal ha sostenido que "la pauta en función de la cual se administra el beneficio requiere y admite control a la luz de las directivas que surgen del art. 31, CCBA cuando viene controvertida por parte legitimada" (cf. punto 4 del voto del juez Luis F. Lozano in re: "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en : 'B.M. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA'", expte. nº 4757/06, sentencia del 25 de abril de 2007).

También está en juego, como principio más general que preside la consideración de estas medidas, la garantía de igualdad. La aplicación de las reglas de prioridad y la mencionada garantía de igualdad, todas de fuente constitucional, constituye la valla a la discrecionalidad y al favoritismo, en el que todos los poderes del Estado podemos incurrir cuando no observamos estas condicionantes. Dicho de otro modo, identificar y aplicar los criterios de distribución previstos en el derecho positivo permite al juez dirimir una controversia al tiempo que garantiza que lo hace según los parámetros y con la afectación de recursos prevista por la autoridad competente.

El examen de las medidas que el GCBA emite en cumplimiento del art. 31 de la CCABA puede ser pedido por quienes se encuentran dentro de los grupos postergados. Al remover cualquier eventual obstáculo puesto por una medida del GCBA al aprovechamiento de los beneficios o subsidios temporarios que instituya conforme las prioridades a que me vengo refiriendo, el juez no viene a disponer discrecionalmente de recursos cuya afectación incumbe exclusivamente al Poder Legislativo, sencillamente repone las prioridades según lo manda la CCABA. En ello, cada poder encuentra su límite dentro del juego constitucional.

En virtud de todo lo expuesto, coincido con el dispositivo que propician en su voto conjunto mis colegas los doctores Ana María Conde y Luis F. Lozano. Por ello, corresponde: a) hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad incoado por el GCBA; b) revocar la sentencia apelada, y c) ordenar que los mismos jueces que intervinieron en la causa dicten un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo que aquí se decide.

Costas por su orden, si las hubiera (art. 14 CCBA).

Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA y concedido por la Cámara contiene los siguientes agravios:

i) Inobservancia de las constancias de autos y afectación del principio de legalidad por inaplicación del decreto n° 960/08.

ii) Arbitrariedad en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales implicadas: artículo 14 bis de la CN (en cuanto prescribe que el Estado establecerá por ley el acceso a una vivienda digna), artículo 17 de la CCBA (en la medida en que hace alusión a "políticas especiales" que debieran implementarse a fin de satisfacer los derechos constitucionales en juego), artículo 31 de la CCBA (en tanto expresa que la Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna) y tratados internacionales referidos a la exigibilidad de los derechos sociales (artículo 75 inciso 22 de la CN).

iii) Exceso en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, asunto que remite a la división de poderes y al concepto de tutela judicial efectiva.

iv) Afectación de las previsiones presupuestarias y del derecho de propiedad.

v) Vulneración del debido proceso adjetivo y la defensa en juicio por transgresión de la prohibición de reformatio in peius y del principio de congruencia.

Los argumentos que expone el recurrente son similares a los que formulara en "Toloza, Estela Carmen c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 4568, resolución del 09 de agosto de 2006, entre otros.

En el precedente indicado señalé que los argumentos planteados y que son coincidentes con algunos de los que ahora propone no lograban conmover una sentencia inobjetable y constitucionalmente plausible. Ante la insistencia del GCBA habré de introducir nuevas consideraciones que retoman y profundizan la línea expositiva que vengo sosteniendo desde el caso "Toloza".

2. Interdependencia de los derechos humanos.

Los derechos sociales son de igual jerarquía e igual estructura que los demás derechos humanos y todos tienen carácter interdependiente.

La afectación de cualquiera de ellos genera necesariamente la disminución, o incluso la pérdida, de los restantes.

En situaciones de extrema vulnerabilidad social como la que se evidencia en la causa, la afectación del derecho a la vivienda digna conduce a consolidar desigualdades y a profundizar la exclusión.

3. Contenido y alcance del derecho a la vivienda. Marco normativo constitucional y convencional.

a) La CN y diversos instrumentos de derechos humanos con jerarquía constitucional contemplan el derecho de acceso a la vivienda adecuada: artículos 14 bis de la CN, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 11 del PIDESC, 5 inciso e) iii) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y 27 de la Convención sobre Derechos del Niño.

En particular, cabe recordar que en virtud del artículo 11 del PIDESC, los Estados reconocen ".el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia." comprensivo de la "vivienda adecuada", así como el derecho a una "mejora continua de las condiciones de existencia".

b) Las normas convencionales indicadas tienen rango constitucional ".en las condiciones de su vigencia" (artículo 75 inciso 22 de la CN).

Ello implica que las normas de los instrumentos internacionales de derechos humanos deban ser interpretadas a partir de las decisiones jurisprudenciales y de las opiniones y dictámenes de los órganos del sistema internacional e interamericano.

Así, lo estableció la CSJN en diversos precedentes, entre los que pueden citarse a título de ejemplo "Giroldi" (Fallos: 318:514), "Aquino" (2652. XXXVIII. RECURSO DE HECHO Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688-, sentencia del 21 de septiembre de 2004) y "Espósito" (E. 224. XXXIX. Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa, sentencia del 23 de diciembre de 2004).

En los autos "Giroldi", la CSJN señaló que ".la ya recordada 'jerarquía constitucional' de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (.) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, 'en las condiciones de su vigencia' (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2° ley 23.054).

En el precedente "Aquino", dijo: ".cuadra poner de relieve la actividad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional".

En el caso "Espósito", sostuvo que resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH) lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ".por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional".

c) Resulta absolutamente necesario considerar la opinión que expusiera el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en torno al derecho a la vivienda (Observación General n° 4: "El derecho a una vivienda adecuada -párrafo 1 del artículo 11 del Pacto-").

"En opinión del Comité, el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, 'la dignidad inherente a la persona humana', de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término 'vivienda' se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada.." ".Así pues, el concepto de adecuación es particularmente significativo en relación con el derecho a la vivienda, puesto que sirve para subrayar una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si determinadas formas de vivienda se puede considerar que constituyen una "vivienda adecuada" a los efectos del Pacto. Aun cuando la adecuación viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, el Comité considera que, aun así, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado. Entre esos aspectos figuran los siguientes":

"Seguridad jurídica de la tenencia. (.) Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados".

"Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia".

"Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sea, en general, conmensurado con los niveles de ingreso. Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda (.)".

"Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda preparados por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas".

"Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas. Tanto las disposiciones como la política en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos (.) Los Estados deben asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar el derecho de todos a un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, incluido el acceso a la tierra como derecho".

"Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales. (.) De manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes".

"Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización en la esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y por que se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos".

Asimismo, el Comité opinó que ".el derecho a no ser sujeto a interferencia arbitraria o ilegal en la vida privada, la familia, el hogar o la correspondencia, constituye una dimensión muy importante al definir el derecho a una vivienda adecuada".

El Comité también destacó que el derecho a la vivienda adecuada ".se aplica a todos" y que no debe estar sujeto a ninguna forma de discriminación.

d) La CABA ".reconoce el derecho a la vivienda digna y a un hábitat adecuado" y ".resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y de servicios, dando prioridad [sin excluir otros supuestos] a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos" (artículo 31 de la CCBA).

La norma aludida es directamente operativa.

La referencia expresa a la resolución progresiva de la problemática habitacional consolida el compromiso constitucional del Estado de generar, sin solución de continuidad, políticas públicas orientadas a la satisfacción plena del derecho a la vivienda adecuada.

El artículo 17 de la CCBA, referido a las políticas públicas, corrobora la hermenéutica que sostengo. Su consistencia y claridad aconsejan la reproducción de sus términos: "La Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para las que tienen menores posibilidades".

Por lo demás, rigen en la Ciudad todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CCBA).

4. Prohibición de regresividad.

El artículo 2. 1 del PIDESC dispone que "[c]ada uno de los Estados Partes (.) se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (el subrayado me pertenece en este párrafo y en los que siguen).

El artículo 11 de dicho Pacto establece que "[l]os Estados Partes (.) reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para si y su familia, incluso (.) vivienda adecuad[a] y a una mejora continua de las condiciones de existencia".

Los artículos 26 del Pacto de San José de Costa Rica y 31 de la CCBA se inscriben en la misma línea.

El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales opinó (Observación General n° 3 "La índole de las obligaciones de los Estados Partes") lo que sigue: ".aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato. De éstas, dos resultan particularmente importantes para comprender la índole exacta de las obligaciones contraídas por los Estados Partes. Una de ellas (.) consiste en que los Estados se 'comprometen a garantizar' que los derechos pertinentes se ejercerán 'sin discriminación...'. La otra consiste en el compromiso contraído en virtud del párrafo 1 del artículo 2 en el sentido de 'adoptar medidas', compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración (.). Así pues, si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto".

"La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas 'para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]'. La expresión 'progresiva efectividad' se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga".

La opinión del Comité deja en claro que la obligación mínima del Estado en la realización plena y progresiva de los derechos consagrados en el PIDESC consiste en observar la prohibición de regresividad.

La misma posibilita el goce y exigibilidad de los derecho sociales, cuanto menos en el nivel que se hubiera alcanzado en un momento determinado.

En el marco de un caso judicial, el test de regresividad debe contemplar, necesariamente, la situación particular del afectado.

5. La afectación al derecho del amparista Esta probado que el actor obtuvo, mediante la actividad del Estado (ayuda asistencial), una mejoría temporal (pero precaria) de sus condiciones habitacionales.

El conflicto de autos, como lo corrobora la lectura de la demanda, nace cuando él deja de percibir el subsidio otorgado y retorna a situación de calle.

Según el GCBA, el amparista recibió la totalidad del subsidio previsto en el decreto aplicable, por lo que ".la ayuda habitacional reglada esta[ría] cumplida y el programa asistencial (.) agotado.".

Cabe aclarar que, en la actualidad, el actor percibe el subsidio establecido en la normativa vigente en virtud de una resolución judicial cautelar que le impuso al GCBA su asistencia provisoria hasta que la cuestión de fondo sea resuelta.

Lo dicho permite advertir, con toda claridad, la afectación del derecho a la vivienda digna ante la pérdida de la asistencia lograda (regresividad).

En efecto, existe un nítido retroceso en el nivel de goce del derecho, al punto que éste llega a suprimirse por completo.

En la causa "Toloza" sostuve que "[e]l Estado no puede adoptar por acción u omisión conductas regresivas en materia de derechos humanos. Si lo hace debe justificar (.) por qué sus recursos no le permiten seguir atendiendo las necesidades de quienes reclaman judicialmente por la afectación de un derecho constitucional básico, como es el de la vivienda digna".

En autos, el GCBA no demostró la imposibilidad de continuar asistiendo al actor, más allá de ciertas referencias de índole presupuestaria que, por su generalidad y laxitud, no pueden ser consideradas, tal como se referirá en el apartado 7 de este pronunciamiento.

Como dije en el precedente "Toloza": "El recurrente entiende el derecho a la vivienda digna de modo tal que éste no implica que 'los individuos tienen derecho sine die a disfrutar de subsidios otorgados con carácter excepcional' (.). La expresión 'disfrutar' es poco afortunada ante personas carenciadas, que cabe imaginar preferirían ser autosuficientes y no requerir la ayuda del Estado. Tampoco se trata, como continúa la Procuración, de que el subsidio 'tenga carácter excepcional'. En un caso como el de autos y en la medida en que el Estado no pueda proporcionar soluciones permanentes, el subsidio debe ser regla. Y ello porque la pobreza crítica es la situación de excepción que el constituyente ha optado por resolver progresivamente (conf. art. 31.1, CCBA). Cuando esa pobreza se instala en la sociedad, es razonable que las autoridades recurran a diversos sistemas de atención, siempre que su aplicación sucesiva no implique la disminución y/ o la privación de las prestaciones ya reconocidas. Entonces si la vigencia del decreto ha cesado, es ajustado al bloque constitucional imponer al Estado el deber de preservar lo ya otorgado".

6. Tutela efectiva y función jurisdiccional.

a) Los criterios hermenéuticos establecidos internacionalmente se orientan hacia la extensión y ampliación constante de los derechos sociales. En su efectivización está comprometido, de manera relevante, el Poder Judicial.

El sistema internacional de derechos humanos fue creado en protección de las personas, lo que presupone que los derechos que se reconocen son exigibles jurisdiccionalmente y no dependen de la discrecionalidad de la administración o el legislador.

El artículo 2.1 del PIDESC establece que ".los Estados Partes (.) se comprometen a adoptar medidas (.) para lograr progresivamente por todos los medios apropiados (.) la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos".

El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales interpretó la disposición transcripta (Observación General n° 3 "La índole de las obligaciones de los Estados Partes") en el sentido de que ".la adopción de medidas legislativas, como se prevé concretamente en el Pacto, no agota por sí misma las obligaciones de los Estados Partes. Al contrario, se debe dar a la frase "por todos los medios apropiados" su significado pleno y natural. (.) Entre las medidas que cabría considerar apropiadas, además de las legislativas, está la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurídico nacional, puedan considerarse justiciables. El Comité observa, por ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminación, se fomentará a menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisión de recursos judiciales y otros recursos efectivos".

Así lo sostuve en el precedente "Toloza": "[c]uando el artículo 2.1 del PIDESC, establece que los Estados Partes deben adoptar medidas especialmente económicas y técnicas para lograr el desarrollo progresivo de los derechos sociales, se refiere a las medidas legislativas como una de las formas privilegiadas para lograr ese objetivo, pero ello no descarta, ni la existencia de otras ni la exigibilidad inmediata de los derechos sociales aún sin medidas legislativas en vigor. De otra forma no podría comprenderse que todas las personas tengan derecho a un recurso sencillo y rápido -como por ejemplo este amparo- o a cualquier otro medio efectivo para que jurisdiccionalmente se las proteja contra actos que violan sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, como lo son el derecho a la vivienda digna, la protección integral a la familia y el interés superior del niño (conf. art. 25, CADH), que se discuten en este expediente".

En definitiva, los jueces están facultados a desplegar una actividad correctiva de cualquier omisión del Estado que vulnere derechos fundamentales. Es más, están obligados constitucional y convencionalmente a hacerlo.

b) El actor requirió por la vía del amparo (artículo 14 de la CCBA) la satisfacción urgente e impostergable del derecho a la vivienda digna. La índole social del reclamo efectuado no implica que su pretensión sea ajena al ámbito jurídico.

Por el contrario, la posición asumida por el GCBA (para quien el plan asistencial estaría cumplido) justifica plenamente la intervención judicial (Observación General n° 9 del Comité de Derechos Económicos y Culturales: "La aplicación interna del Pacto").

c) En la causa "Toloza" dije que "[e]l derecho a una vivienda integra el plexo de los llamados 'derechos sociales' que sólo pueden ser entendidos en un horizonte de sentido orientado hacia la igualdad, lo que está muy lejos de significar que los 'derechos sociales' sean promesas o programas, que no puedan ser exigidos al Estado por individuos o grupos. Muy por el contrario, se trata de un mandato del poder constituyente al poder constituido para que haga y cumpla".

"El Gobierno parece no entender esta cuestión y profundiza el desconocimiento de principios constitucionales cuando añade que nunca estuvo en mira de ningún constituyente establecer que las personas individualmente consideradas tengan derecho a una exigencia individual' (.). A partir de un razonamiento como ese, no existiría posibilidad alguna de ampliar el campo de la igualdad en esta materia, salvo por una decisión discrecional de las autoridades competentes".

"Esta posición conduce al absurdo consistente en que nunca nadie -sea una persona o un grupo de personas- podría reclamar judicialmente por la lesión que padece. La postura de la Procuración no resiste ningún test de constitucionalidad, toda vez que es obvio que siempre un derecho se satisface concretamente sólo respecto de individuos o grupos. Dicho de otro modo, la Procuración pretende desconocer que los derechos sociales son exigibles en el marco de un proceso y en la órbita jurisdiccional".

7. Disponibilidad de recursos.

a) El artículo 2 del PIDESC refleja el compromiso de los Estados de ".adoptar medidas (.) hasta el máximo de los recursos de que disponga.", El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Observación General n° 3: "Índole de las obligaciones de los Estados Partes") consideró que ".[p]ara que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas.".

En la causa "Toloza" señalé que "el uso de los recursos por parte del Estado ha pasado a ser un espacio sujeto al control jurisdiccional. Y tanto es así que el Estado debe justificar (.) que ha utilizado el máximo sus recursos para solucionar el problema sometido a decisión de un juez (conf. art. 2.1. PIDESC)".

b) El GCBA no ha demostrado que hubiera destinado el "máximo de los recursos" de que dispone. Y, una remisión genérica e infundada a la cláusula de disponibilidad de recursos no satisface el requisito indicado ya que carece de seriedad y no está sustentada en pruebas.

El GCBA debió probar que no sub-ejecutó las partidas correspondientes a los programas de vivienda, o bien que esas partidas ya habían sido asignadas a otros beneficiarios, o bien acreditar que priorizó la atención de políticas públicas destinadas a la protección de los derechos y dar razones suficientes para habilitar un juicio de ponderación entre las distintas políticas públicas involucradas.

c) Los argumentos del demandado que giran en torno a la "excepcionalidad" ya fueron objeto de tratamiento en mi voto en el citado precedente "Toloza": "Para el recurrente serían excepcionales los casos en los que el poder judicial podría suplir la inactividad de los otros poderes públicos en la implementación de derechos económicos, sociales y culturales, pues estos dependen de la planificación, la previsión presupuestaria y su puesta en marcha. Agrega la Procuración que 'los jueces deben interpretar la ley siendo neutrales al gasto público' (.) y que 'bajo la concepción individualista de los derechos sociales que sostiene la Cámara este importantísimo y fundamental mandato constitucional no se cumple: el juez reemplaza a la Legislatura en la creación de dinero público y, obviamente, en la necesidad de establecer tributos. Sin embargo, no es función del juez impactar en el nivel de tributación. El juez no está para crear impuestos indirectamente, el juez está para interpretar la ley' (.)".

"A través de expresiones como las mencionadas en el párrafo anterior, el GCBA trae en su apoyo a la doctrina de la no justiciabilidad del Estado. Más allá de subrayar el anacronismo de esta concepción, es oportuno formular algunas observaciones".

"Los jueces son un poder del Estado y dentro de sus competencias pueden interpretar, no sólo las leyes sino primordialmente la Constitución que es el lugar por antonomasia de la regulación de la actividad y de la función política. Decisiones jurisdiccionales en materia de derechos electorales, de servicios públicos, medio ambiente, igualdad, etc. evidentemente tienen impacto político. Basta recordar los casos Brown v. Board of Education o Sejean o simplemente, remitirnos a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos".

"El escrutinio judicial del gasto público es viable y no invade la competencia de otros poderes, cuando en un proceso en el que se impugna la lesión de derechos, la consideración de ese gasto resulta dirimente. Es decir, el gasto público no es una cuestión no justiciable en tanto está incluido en el marco constitucional (conf. art. 106, CCBA)".

"En síntesis, los recursos públicos pueden quedar comprometidos por decisiones judiciales cuando se declara la responsabilidad de un Estado de Derecho. Esta posibilidad está expresamente reconocida en la legislación local (CCAyT, Título XII, Capítulo II) y en toda la jurisprudencia de la CSJN sobre el particular, a partir de Fallos 169:111".

8 Reformatio in peius.

El GCBA sostiene que el pronunciamiento recurrido vulnera el debido proceso y la defensa en juicio ya que transgrede la prohibición de reformatio in peius.

Señala el recurrente, único apelante de la sentencia de primera instancia, que la Cámara agravó en su perjuicio lo resuelto en aquella decisión.

Es necesario recordar, en este punto, que en primera instancia se ordenó al accionado garantizar el derecho a la vivienda del actor en el marco del programa habitacional vigente (o el que lo sustituyese en el futuro) mientras que la Cámara, en la decisión que ahora se objeta, le impuso al GCBA la provisión de ".un subsidio que le permita al actor abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que su estado de necesidad ha cesado" (resolutorio de la sentencia recurrida).

Entre las razones que fundaron el decisorio en crisis, se destaca la circunstancia de que ".frente a la acreditada situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el actor y a que el monto establecido en la (.) normativa [aplicable] podría resultar insuficiente para garantizar el derecho afectado, (.) fundamentalmente a partir del concepto de no regresividad, (.) la demandada deberá proveer un subsidio que asegure a la parte actora un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad".

En el caso, la Cámara no incurrió en la afectación constitucional que indica el accionado pues no varió el derecho reconocido en la sentencia de la anterior instancia sino la forma de hacerlo efectivo a fin de garantizar plenamente las prescripciones constitucionales que rigen la materia de autos.

En efecto, la Sala II priorizó adecuadamente las normas constitucionales y convencionales que imponen un deber específico al Estado frente a una disposición infraconstitucional (artículo 10 de la CCBA). Cabe recordar que las normas locales no pueden ser invocadas como justificación del incumpliento de los tratados (artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Observación General n° 9: "La aplicación interna del Pacto" del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales).

Los jueces de la Sala II dieron cumplimiento al mandato constitucional que impone, también a la jurisdicción, la adopción de medidas tendientes a lograr el desarrollo progresivo de los derechos sociales (artículo 2.1 del PIDESC).

Por otra parte, en situaciones como la de autos, el demandado que es (al mismo tiempo) garante de los derechos lesionados no puede alegar, como lo hace, que la Cámara incurrió en reformatio in peius para eludir el cumplimiento de las obligaciones asistenciales que se encuentran a su cargo.

9. Con apoyo en los fundamentos que anteceden, voto por: a) rechazar el recurso de inconstitucionalidad que interpusiera el GCBA y b) imponer las costas al GCBA.

Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de fs. 147/158, revocar la sentencia de fs. 140/143 y reenviar la causa a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario para que los mismos jueces que entendieron en ella se expidan con el alcance señalado en el punto 16 del voto de los Sres. jueces Ana María Conde y Luis Francisco Lozano. Sin costas.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva.