Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-24


SENTENCIA DEFINITIVA N° 63880 SALA VI Expediente Nro.: 14.463/11	(Juzg. N° 32) AUTOS: "CASAGERONE GABRIEL OSCAR C/ATENTO ARGENTINA S.A. Y OTRO S/JUICIO SUMARISIMO" Buenos Aires, 24 de ABRIL de 2012 VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 315/323), se agravia la actora, a tenor de su escrito de fs. 329/345, cuya réplica luce a fs. 351/353.

Por su parte, Atento Argentina S.A. objeta la forma en que se impusieron las costas (conf. fs. 325/326).

El actor se agravia, fundamentalmente, porque la Juez a quo consideró que no se encuentran acreditadas las circunstancias de hecho descriptas por esa parte para justificar su calidad de activista sindical. Sostiene que se efectuó una errónea valoración de la prueba rendida en autos y entiende que sobre la base de las constancias de la causa, a partir del principio de la carga dinámica de la prueba, corresponde hacer lugar al pedido de reinstalación contra ambas empresas demandadas, sobre la base de la solidaridad prevista en el Art. 30 de la LCT. En primer término, del testimonio brindado por Ortíz (fs. 272/274) se desprende que el actor era delegado general de Foetra, elegido por sus compañeros en el marco de un conflicto donde se negaba dicha representación para los trabajadores de Atento Argentina S.A. Indicó que en los hechos el actor era el delegado que estaba al frente de todos los conflictos y que su participación en representación de sus compañeros permitía solucionar los conflictos que tenían con la demandada. Que a modo de justificar dicha afirmación dijo que el dicente en su calidad de delegado efectuaba reclamos ante el encargado de personal de Atento y le decían que no se metiera y que no era asunto suyo, y que luego tomaba intervención el actor en su calidad de delegado de Foetra y conseguía que se solucionara el problema planteado. Asimismo, manifestó que el actor era rechazado, y que a modo de represalia se le efectúan descuentos compulsivos en su remuneración sin justificación.

Lo expuesto luce ratificado por los dichos de Montenegro (fs. 290), quien sostuvo que el actor era delegado de Foetra, y al igual que Ortiz ratificaron que en la empresa se estaba desarrollando un conflicto tendiente a la determinación del encuadre convencional que correspondía a los trabajadores de Atento Argentina S.A. Que el trato dado al actor era discriminatorio porque era quien "llevaba la voz cantante" del conflicto gremial, representaba al sindicato, se encargaba de organizar las asambleas y apoyaba los reclamos. Relata que llegaban un día y a los que participaban en las protestas no los dejaban entrar, y cuando permitían el ingreso, no les daban trabajo. Que al actor lo vio sin trabajar, sin hacer nada porque no le daban trabajo.

Por otra parte, es la propia demandada Atento de Argentina S.A. (fs. 132), quien reconoce la existencia del conflicto con sus dependientes así como "la participación activa" del actor en el mismo.

Asimismo, de la respuesta brindada por Foetra (fs. 283) se desprende que el actor desempeñó el cargo de delegado de establecimiento desde el 2/11/2005 a 2/11/2007 y de 3/12/2007 a 3/12/09.

A los fines de circunscribir debidamente la materia discutida en el presente pleito, entiendo que corresponde determinar si el actor cumplió actividad sindical en la empresa -entendida esta como la representación del interés colectivo de sus compañeros-, y en ese marco, por el contrario de lo sostenido por la Magistrada de grado, resulta relevante que existiera un conflicto colectivo en los establecimientos de la empleadora, en este caso de encuadramiento convencional y que el actor tuviera una activa participación en la defensa de los intereses colectivos del conjunto de los trabajadores, sin que ello implique en modo alguno tomar posición sobre dicho conflicto, que deberá ser resuelto por los órganos administrativos y jurisdiccionales correspondientes.

En casos como el presente donde se esta definiendo una controversia de encuadre convencional, la tutela prevista en la ley 23.551 debe resultar abarcativa de todo aquel que ejerza la representación colectiva de los trabajadores, aún de aquellos que pertenezcan al sindicato cuya representatividad desconoce el empleador, ya que de conformidad con la doctrina desarrollada por el Máximo Tribunal y esta Excma. Cámara a partir de los fallos "Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional-Armada Argentina", "Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo", "Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A." y "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", cabe centrar el análisis en la representación colectiva que realiza el trabajador que ha sido excluido de la empresa, más allá de la organización sindical a la que pertenezca y el reconocimiento que la misma pueda tener de parte del empleador.

El cúmulo de elementos objetivos de prueba recabados y analizados en forma interrelacionada y sistémica, a mi entender permiten tener por acreditado a modo indiciario las actividades sindicales que el actor invoca en su escrito de inicio, en tanto exceden lo que sería el marco de un conflicto individual, y llevó adelante un reclamo de carácter colectivo y representativo de los restantes empleados de la accionada.

Frente a lo expuesto, si la demandada Atento Argentina S.A. pretendía sostener que el despido de fecha 27/05/2009 no tenía carácter de represalia por las actividades gremiales del actor, y que no configuraba una conducta discriminatoria, hubiera debido al menos alegar y acreditar las razones concretas que la condujeron a adoptar la decisión rupturista, y dicho recaudo no lo encuentro cumplido en el caso de autos.

Al respecto, de conformidad con el principio de la carga dinámica de la prueba, corresponde asignar el "onus probandi" a aquella parte que se encuentra en mejores condiciones técnicas y fácticas de probar un hecho (conf. Peyrano, Jorge, "Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas", LL 1991-B, pág. 1034), en un todo de acuerdo con lo decidido por la Sala V de la Excma. Cámara de Apelaciones del Trabajo en el caso "Parra Vera Máxima c/San Timoteo", en cuanto a que; "basta que el trabajador proporcione un cuadro indiciario que permita la sospecha del acto discriminatorio para que se desplace hacia el empleador la carga de acreditar que su actuación no obedeció a causas absolutamente extrañas a la vulneración de los derechos fundamentales ofendidos."	Este criterio ha sido receptado recientemente por el Máximo Tribunal en la causa "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo", donde se expresó que; ".En este contexto, corresponde tomar en consideración el corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos que actúan, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de los tratados citados -por recordar los términos del art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional- y, por ende, resultan intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional (Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo, Fallos: 332:170 -2009-, y otros). Corpus este que, además de exhibir un particular concierto, tal como se verá enseguida, se proyecta decididamente sobre la ley 23.592 en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto. Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto.

En todo caso, y sobre ello se volverá en repetidas oportunidades, ambas reglas parten de un dato realista: las serias dificultades probatorias por las que regularmente atraviesan dichas víctimas para acreditar, mediante plena prueba, el aludido motivo. A ello se suma, por cierto, que la necesaria adecuación de los remedios en los términos ya indicados, prenda de su imprescindible efectividad, adquiere todavía más entidad en casos como el presente, esto es, cuando el agravio puesto en la liza judicial involucra a los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, por cuanto estos resultan elementos arquitectónicos del orden jurídico constitucional argentino e internacional (Constitución Nacional, art. 16; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 2 y 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.1 y 26; PIDESC, arts. 2° y 3°, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.1 y 24, además de los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, esp. arts. 2, 3 y 5 a 16, y Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2°)." Asimismo ha dicho: "Que la cuestión en debate tampoco ha escapado al examen de la Organización Internacional de Trabajo, máxime dado el especial y casi centenario cuidado puesto por ésta a los principios de igualdad y de no discriminación en el universo laboral, reafirmados e integrados, para 1998, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (2.d). Así lo demuestra el estudio especial Igualdad en el empleo y la ocupación, elaborado por la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de dicha Organización, en 1988, íntimamente vinculado con normas fundamentales de esta última, así como con el Convenio Nº 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), de 1958 (ratificado en 1968), de jerarquía supralegal, como todos los de su género, de acuerdo con el art. 75.22, primer párrafo, de la Constitución Nacional (Milone, Fallos: 327:4607, 4616 -2004).

En tal sentido, advirtió que "[u]no de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido" (párr. 224). Lo más frecuente, acotó, "es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar [.] tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación" (ídem). Por consiguiente, continuó, "en algunos países la legislación o la jurisprudencia invierten a veces la carga de la prueba o, por lo menos, dan una cierta flexibilidad a la parte de la carga de la prueba que corresponde al demandante."	Esta Sala ha tenido oportunidad de expedirse en los autos "Balaguer, Catalina Teresa c/Pepsico de Argentina SRL s/juicio sumarísimo", en el sentido de que la ley 23.592 constituye una protección frente a conductas discriminatorias y tiene por objeto sancionar el trato desigual fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, en el caso el trato peyorativo tiene su explicación en las actividades sindicales cumplidas por el actor, en representación de los derechos de sus compañeros, y es en base a dicho cuerpo legal, que entiendo corresponde hacer cesar la conducta discriminatoria, mediante la restitución del trabajador en su puesto de trabajo, por tratarse de un despido nulo y carente de eficacia (art. 1044 CC).

Siguiendo la doctrina sentada por esta Sala en dicho caso, considero que el régimen general en materia de extinción que habilita el despido sin causa, cede frente a normas de rango superior como los arts. 14 y 16 de la CN, los tratados internacionales (art. 75 inc. 22 CN), el Conv. 158 de la OIT y la ley 23.592, que sancionan conductas discriminatorias como la llevada adelante por la aquí empleadora.	Lo expuesto, guarda correlato con la doctrina sentada por el Máximo Tribunal en la causa recurso de hecho "Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo" A. 1123 XLIII, en cuanto confirmó la sentencia que ordenaba la reinstalación de los actores, sobre la base del principio de igualdad y no discriminación, con fundamento en las disposiciones de la ley 23.592 y de normas internacionales y en el entendimiento que de la libertad de contratar del empleador así como sus poderes y facultades en el marco del contrato de trabajo, deben ceder frente a la dignidad del ser humano y el respecto de los derechos del trabajador, como sujeto de preferente tutela constitucional.

Por todo lo dicho, en mi opinión existen pruebas suficientes para sostener que el despido de que fue objeto el accionante ha pretendido encubrir una conducta antisindical y un acto discriminatorio precisamente por la actividad gremial llevada a cabo por aquél, para promover la defensa de los derechos de los empleados de la demandada (conf. art.163 inc. 5° C.P.C.C.N.), por lo que de prosperar mi voto, propongo revocar la sentencia apelada, declarando nulo el despido y condenando a Atento Argentina S.A. a reinstalar al actor en su puesto de trabajo, bajo apercibimiento de sanciones conminatorias de $800.- diarios. Además de la declaración de nulidad del despido y de la reinstalación del demandante a su puesto de trabajo, considero que corresponde condenar a la accionada a pagar al actor los daños y perjuicios ocasionados, los que estimo en la suma de la totalidad de los salarios netos que corresponda percibir al trabajador desde de inicio de la demanda y hasta la de su efectivo reingreso (conf. Art. 52 2° párrafo Ley 23551), con más la incidencia del interés correspondiente a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de prestamos según Acta N° 2357, desde la fecha del pronunciamiento hasta su efectivo pago (conf. Art. 165 CPCCN).	Seguidamente, corresponde expedirse sobre el pedido de condena solidaria de Telefónica de Argentina S.A., a cuyo respecto la parte actora sostiene que resultan ambas responsables, ya que el actor cumplía tareas a favor de dicha demandada y que luego de su despido, el resto de los trabajadores que prestaban tareas con el actor, ahora lo hacen bajo la dependencia de Telefónica de Argentina S.A.

Considero que la queja tendrá favorable acogida. A ese respecto, de los dichos de Ortiz (fs.272/274) y Montenegro (fs. 290/291), se desprende que el actor cumplió tareas en forma exclusiva para campañas de la empresa Telefónica. Por otro lado, la demandada Telefónica de Argentina S.A. a fs. 84vta. reconoció que se dedica a la prestación del servicio público de telecomunicaciones y Atento Argentina S.A. manifestó que se dedica a atención al cliente, en este caso de Telefónica de Argentina S.A. (Conf. fs. 139).

En ese marco, y tal como lo he sostenido en oportunidad de resolver la controversia planteada en los autos "COVIELLO SANDRA C/ ATENTO ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO" SD Nro. 63.085, Telefónica de Argentina S.A. tiene por objeto la prestación, por cuenta propia o de terceros, de servicios públicos de telecomunicaciones y entiendo que la actividad desarrollada por Atento Argentina S.A. referida a la comercialización, venta y asesoramiento respecto de servicios de Telefónica de Argentina S.A., resultan necesarios para la configuración del objeto principal de esta última, quedando conformada, en definitiva, una unidad técnica de ejecución.

Frente a conductas discriminatorias como las descriptas, el sistema legal debe brindar una protección efectiva que asegure la representación sindical en la empresa libre y democrática, sobre la base de los principios de autonomía, democracia y libertad sindical, y es por ello que ante un incumplimiento de la normativa laboral de la magnitud de la observada en el caso, considero que corresponde hacer lugar a lo solicitado, y disponer la condena solidaria de Telefónica de Argentina SA.

Lo decidido, habilita a modificar lo resuelto en materia de honorarios y costas (conf. Art. 279 CPCCN), las que a mi entender deben ser impuestas en ambas instancias a cargo de las demandadas vencidas (art. 68 CPCCN). Al efecto, propicio regular los honorarios del patrocinio y representación letrada de la actora, de Atento Argentina S.A. y Telefónica de Argentina S.A. en la suma de $ 8.500.-, $ 4.500.- y $ 4.500.-, respectivamente, a valores actuales y por la labor en ambas instancias (conf. ley 21839).

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda instaurada, ordenando a ATENTO ARGENTINA S.A. Y a TELEFÓNICA DE ARGENTINA SA que en el plazo de cinco días (art. 498 inc. 3º CPCCN) reinstale en su puesto de trabajo al Sr. CASAGERONE GABRIEL OSCAR, bajo apercibimiento de sanciones conminatorias de $800.- diarios; 2) Condenar a ATENTO ARGENTINA S.A. y a TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. a pagar al actor en concepto de daños y perjuicios los salarios establecidos en los considerandos de la presente, en el plazo previsto en el art. 132 de la LO; 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de Atento Argentina S.A. y de Telefónica de Argentina SA (art. 68 CPCCN); 4) Regular los honorarios del patrocinio y representación letrada de la actora, de Atento Argentina S.A. y Telefónica de Argentina S.A. en la suma de $8.500.-, $4.500.- y $4.500.-, respectivamente, a valores actuales y por la labor en ambas instancias. 5) Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 CPCCN).

Regístrese, notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles y vuelvan	LUIS A. RAFFAGHELLI	JUEZ DE CAMARA GRACIELA L. CRAIG JUEZ DE CAMARA