Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-05-23


NEUQUEN, 23 de mayo de 2013 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "JARA JAIME ANTONIO C/ NAVARRO RUBEN WILLIAMS Y OTROS S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL" (EXP Nº 321577/5) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA NRO. 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

I. Llegan estos autos a conocimiento de la Alzada para la resolución de las apelaciones del actor, a fs. 1004, y de los co-demandados Navarro Williams S.R.L., Grúas San Blas S.A., y Boston Cía. de Seguros S.A., obrantes a fs. 1001, 1002 y 1015 respectivamente.

A fs. 1044/1048 vta. expresa agravios el actor. En primer lugar, se queja porque la A-quo considera que no ha logrado demostrar la procedencia del rubro daño físico. Manifiesta que, como quedó acreditado en autos, sufrió una perforación en el abdomen, debiendo ser intervenido quirúrgicamente para lograr el normal funcionamiento intestinal.

Alega que el grave menoscabo sufrido en sus aptitudes personales y productivas debe ser resarcido de manera total, y acogerse el rubro daño físico.

Luego, se agravia respecto a la desestimación del rubro pérdida de chance. Sostiene que se encuentra debidamente acreditado con las pericias médica y psicológica que su parte padeció y padece una disminución física y psíquica provocada por el accidente.

Además, se agravia porque la Sra. Jueza de primera instancia consideró que el daño psicológico no resulta ser una categoría autónoma, sino que se subsumió en el resarcimiento por daño moral, fijándolo solamente en consideración al costo probable del tratamiento necesario.

Agrega que el perito psicólogo afirmó que el accidente sufrido conforma en sí mismo un elemento suficientemente perturbador del equilibrio psíquico, y que reproduce los signos y síntomas que tienen una ligazón lógica y causal con lo experimentado.

Afirma que resulta probado acabadamente el daño psicológico que padece y solicita la reparación por este rubro, independiente del daño moral.

A fs. 1038 expresa agravios la demandada Grúas San Blas. Señala que si la A-quo entiende que la cosa riesgosa que tuvo intervención en el accidente fue un caño, que por su magnitud peso y tamaño constituye un elemento potencialmente riesgoso, no caben dudas de que no era propietario del mismo, por lo cual no debe imputársele responsabilidad en los términos del art. 1113 del C.C. en razón del riesgo o vicio de la cosa.

También se agravia por la responsabilidad que se le atribuye al considerar al Sr. Da Costa como su dependiente, cuando éste al momento del evento dañoso cumplía las órdenes impartidas por el personal de supervisión de Skanska.

Dice que existió culpa de un tercero, el que dio la orden de izar el caño, por quien no debe responder.

Sostiene que no tenía injerencia en el desarrollo de la actividad que se estaba desplegando, que ello corría por cuenta de Sade Skanska, que fue quien debió articular los medios de seguridad necesarios a los fines de evitar la ocurrencia del siniestro.

Expresa que Sade Skanska contrataba con ella el alquiler de la grúa, la cual era manipulada por el operario Da Costa, su empleado, pero que no tenía injerencia o participación alguna en la realización de dicha obra.

Agrega que tampoco ejercía control ni mandos sobre los obreros y señala que la Sentenciante incurre en un error al condenar a quien no resulta ser ni dueño ni guardián de la cosa riesgosa y que el Sr. Da Costa no reviste la calidad de dependiente suyo en los términos del art. 1.113 del C.C. por lo que no puede atribuírsele responsabilidad.

Por otro lado, se queja porque la Sra. Jueza, si bien entiende que se trata de un accidente de trabajo, exonera a la A.R.T.

Luego, critica los rubros indemnizatorios reconocidos. Dice que la Sentenciante, al fijar el daño moral, toma en cuenta las cicatrices, lo que corresponde al daño estético no reclamado.

Expresa que los gastos de tratamiento por el daño psicológico no deben prosperar, ya que el perito no manifiesta ni da razones en relación al grado de incapacidad, limitándose a decir que el actor sufrió un trastorno por estrés postraumático.

Posteriormente, a fs. 1050/1062, expresa agravios Navarro W. Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L. Alega que el actor no hizo ningún planteo referido a que en el lugar del accidente no había personal supervisor ni personal responsable de dirigir las maniobras ni atribuyó a esa circunstancia la ocurrencia del siniestro.

Sostiene que ello no fue materia de prueba y que la sentencia introduce indebidamente cuestiones que no han sido materia de litis y por ello resulta arbitraria.

Señala que existe incertidumbre en cuanto a como ocurrió el accidente y sus causas, y que insólitamente la sentencia decreta responsabilidad del siniestro a esa parte y a las co-demandadas, a excepción de Asociart A.R.T.

Aduce que el fallo afirma que hubieron circunstancias que contribuyeron a que ocurriera el siniestro, de lo que se infiere que hubieron otras causas, pero que no aclara cuales son ni en que proporción incidieron.

Además dice que la Sra. Jueza omitió considerar que el propio Jara dirigía las maniobras junto con otro operario, en razón de ser uno de los de mayor experiencia.

También se agravia porque se receptó sin mayores fundamentos el daño moral y critica el monto de condena en relación al mismo.

Alega que el Sr. Jara peticionó en la demanda el 44,44% de lo reclamado en concepto de daños materiales, y que, en consecuencia, la suma de $ 20.000 otorgada por daño moral resulta sumamente exagerada.

Luego se queja porque la sentencia recurrida establece a favor del actor la suma de $1.680, para afrontar el pago de un tratamiento psicoterapéutico. Sostiene que no existe necesidad de tratamiento psicoterapéutico.

Por otro lado, critica el rechazo de la demanda contra Asociart A.R.T. S.A. Manifiesta que atento que se vinculó con Asociart A.R.T. mediante un contrato tomado en los términos de la L.R.T., entonces, corresponde en mérito a lo que antecede, que se decrete que la aseguradora debe responder en la medida del seguro contratado.

Posteriormente, a fs. 1063/1066 vta., expresó agravios Boston Cía. Argentina de Seguros S.A. Se queja por el monto atribuido al daño moral. Considera que resulta inadmisible que se otorgue una indemnización tan alta, cuando en autos no se han acreditado los extremos alegados.

Además se agravia por la procedencia y monto fijado en concepto de tratamiento psicológico.

Sostiene que la A-quo ha otorgado una indemnización excesiva al accionante.

A fs. 1049 se corrió traslado de la expresión de agravios del actor, fue respondida a fs. 1068/1071 por Navarro Williams Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L. y a fs. 1073 por Grúas San Blas S.A.

A fs. 1067 se corrió traslado de la expresión de agravios de Navarro W. Construcciones, Serv. y Montajes S.R.L., y de la citada en garantía Boston Cía Argentina de Seguros S.A.

A fs. 1075 el actor contesta los agravios de Grúas San Blas S.A., a fs. 1079/1082 los de Boston Cía. Argentina de Seguros S.A., y a fs. 1087/1090 vta., los de Navarro W. Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L.

Posteriormente, a fs. 1083/1085, Asociart A.R.T. contestó el traslado de la expresión de agravios del actor, y a fs. 1091/1091 vta. los de Navarro W. Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L.

Luego, Boston Cía. Argentina de Seguros S.A. respondió, a fs. 1092/1095 vta., los agravios del actor.

Todos peticionan el rechazo de los recursos de sus respectivas contrarias.

II.- Ingresando al análisis de los agravios vertidos por las partes, es necesario señalar preliminarmente que no se encuentra discutida ante esta Alzada la existencia del hecho dañoso ni su mecánica.

1) Entonces, por una cuestión lógica, corresponde tratar primero los agravios vertidos por Grúas San Blas S.A., y Navarro W construcciones, Serv. y Montajes S.R.L., en relación a la atribución de responsabilidad.

En cuanto a ello, adelanto que el recurso de los demandados no habrá de prosperar. Es que entiendo, que resulta acertado el encuadramiento del hecho en el marco del art. 1.113, 2° párrafo, del C.C. que efectúa la Sentenciante, el que además no se encuentra controvertido en autos.

En este sentido la A-quo sostuvo: "Por ello, como expuse precedentemente, encuadrado el caso dentro de un típico accidente de trabajo y fundada la demanda en el art. 1113 del Código Civil, parece claro que demostrado el papel activo de una cosa riesgosa en el daño acaecido, así como el riesgo propio de la actividad realizada, rige una presunción de culpa en contra del dueño y/o guardián de la misma, que sólo admite ser desvirtuada probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien aquél no deba responder", (fs. 949).

Al respecto, esta Sala tiene dicho que: "En efecto: el artículo 1113 del Código Civil, para el supuesto que aquí se analiza, dispone una presunción objetiva de responsabilidad que requiere, para su destrucción, invocar y justificar la culpa de la víctima; y esa culpa debe ser fehacientemente acreditada, no bastando las meras inducciones o conjeturas acerca de la probable conducta seguida".

"Desde esta perspectiva, lo cierto es que en el caso no se ha acreditado que el accionar de [.] haya incidido causalmente en la provocación del daño: al responsable no le es suficiente con hacer suponer o presumir que la víctima tuvo la culpa de lo ocurrido: de ahí la verdadera trascendencia de la concepción objetiva de responsabilidad, que sólo desaparece cuando la eximente ha sido acreditada certera y claramente".

"Y esto no podría ser de otra manera, pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega, constituyendo una excepción al régimen de responsabilidad: la acreditación de la culpa de la víctima constitutiva de la causal de eximición de responsabilidad prevista en el final del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil debe ser definitiva en cuanto a no dejar dudas sobre su ocurrencia (cfr. SCJBA, 16-2-2000, Brian de Chistriansen, Silvia c/ Gozzi, Hernando" LLBA 2000-850)".

"En igual línea ha sostenido el TSJ: ". la norma referida consagró, como factor de atribución de la responsabilidad, al riesgo creado. Este factor objetivo atiende a los comportamientos que, siendo lícitos, son creadores de riesgos o peligros. En este caso quien aprovecha de la cosa considerada peligrosa, sólo puede liberarse acreditando la incidencia de factores extraños que interrumpan la relación causal (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas Miguel A. (Directores), Código Civil Comentado. Responsabilidad Civil. Artículos 1066 a 1136, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pág. 333 y s.s.). La finalidad de esta regla es lograr el cumplimiento efectivo del deber jurídico de reparar (S.C. Mza, 28/12/1999, L.L Gran Cuyo 2000-211). la eximente de culpa de la víctima, alegada en autos por la accionada, debe ser suficientemente probada por ésta. Y debe ser la única causa del hecho para eximir, totalmente, de responsabilidad, además de reunir los caracteres de inevitabilidad e imprevisibilidad (C.S.J.N, 4/9/2001, D.J. 2001-3-1022, L.L. 2002-A-488)", ("NAVARRETE HUGO A. c/ RIVA S.A. LUCIANO S.A. UTE s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. Nº 343.739/06).

Trasladando dicho concepto a estos autos, de las constancias de la causa no surgen probados los eximentes alegados por los demandados Grúas San Blas S.A. y Navarro Williams S.R.L.

Así, respecto a la culpa de la víctima alegada, de las declaraciones de los testigos Aurelio Retamal a fs. 455/459, Carlos Maciel, a fs. 465/470, y Villaviencio Hernán, a fs. 673/674, no surge que el accionante haya actuado con culpa o negligencia al momento de producirse el evento dañoso.

El testigo Retamal dijo: "Por lo que me dicen mis compañeros, el gruísta levantó el caño antes que mi compañero se baje, todos los que están sobre el semi, deben bajar del mismo cada vez que la grúa iza un caño, es por esto que el caño le pega, no sé si en la espalda o dónde, porque eso yo no lo ví, y ahí, supuestamente lo arrojó hacia el espejo, porque él no alcanzó a bajar. Nosotros, los que estábamos abajo, somos quienes damos la orden al gruísta para que levante cada caño. En ese momento yo no entiendo lo que pasó, porque el gruísta tenía la orden de no levantar ningún caño, hasta que no hubiera nadie sobre el semi", (fs. 456/457).

Por otra parte, el testigo Maciel sostuvo: "Como el caño era corto, Jaime tuvo que subir sobre los caños que venían en el camión para poder enganchar el caño este, que reitero era más corto, y que fue el que lo golpeó. Jara termina de poner el sapo, se da vuelta para bajar de arriba de los caños, cuando veo que se le viene el caño encima. Le grité cuidado, pero el caño lo golpea en la espalda, y él cae sobre el parante del espejo derecho de la grúa", (fs. 466).

Además, la pericial técnica de fs. 786/786 vta., dice: "Este perito actuante, entiende que la metodología aplicada para descargar los caños era la correcta, pero lo que justamente no se cumplió fue la metodología, porque se levantó el caño que estaba ligando antes que el personal que colocaba las ringas y que se encontraba sobre el vehículo que transportó los caños pudieran descender el mismo (ver declaraciones de los testigos de fs. 455 a la foja N° 460)".

Tampoco acreditaron los demandados sus dichos. Gruas San Blas se limitó a señalar que el accidente se produjo por negligencia del actor, en atención a que conocía el trabajo que le correspondía y a sabiendas que debía bajarse del camión antes de que los caños fueran retirados, lo cual se debió a descuido del actor, mal movimiento, error de cálculo o distracción, fs. 30 vta./31, y conforme lo relatado anteriormente, esto no surge probado.

Por otra parte, Navarro Williams Construcciones alega que "Simplemente el actor no bajó de la carga cuando debió hacerlo, y al producirse el movimiento del caño resultó empujado, perdió el equilibrio y cayó" (fs. 127), pero ello no surge de las probanzas obrante en autos. Cabe señalar que el testigo Retamal sostuvo: "el gruísta tenía la orden de no levantar ningún caño, hasta que no hubiera nadie sobre el semi".

Tampoco probaron los demandados que el hecho hubiera sido producto de un tercero por quien no debían responder.

En particular, no resulta atendible la posición de Grúas San Blas, que en el mismo escrito reconoce que el operador de la grúa era su empleado pero sostiene que no debe responder por esa razón debido que el mismo se encontraría dirigido por Sade Skanska, lo cual tampoco acredita.

En razón de lo expuesto, entiendo que no han quedado acreditados los eximentes alegados por los demandados y, consecuentemente, los agravios vertidos respecto a la atribución de responsabilidad no logran conmover la sentencia de la A-quo, lo que motiva el rechazo de sus críticas al respecto.

2) Sentado lo anterior, corresponde proceder a analizar los agravios vertidos por el actor, Grúas San Blas S.A., Navarro Williams Construcciones S.A., y Boston Cía. de Seguros S.A., en relación a los daños que ha sufrido el Sr. Jara como consecuencia del accidente objeto de autos.

a) El accionante se queja porque entiende que la Sentenciante, al valorar el daño físico, no tuvo en cuenta el informe pericial presentado por el perito médico legista designado en autos, quien constató la presencia de una cicatriz en el abdomen de 19 centímetros de largo y otra perpendicular a esta de unos 6 centímetros de longitud.

Al respecto, si bien en la pericial se describen las cicatrices como las menciona el recurrente, el experto también manifiesta que el actor no padece incapacidad física alguna, ya que "[...] el daño estético no está adicionado a ningún trastorno físico invalidante, pues la pared abdominal en su plano muscular o aponeurótico no presenta trastornos funcionales", y que " [...] el actor puede realizar el mismo trabajo que realizaba hasta el momento del infortunio, pudiendo legalmente sortear un examen médico preocupacional", (fs. 377 vta.).

Por lo tanto, se comparte lo afirmado en el fallo respecto a que no resultan acreditadas consecuencias disvaliosas en la esfera patrimonial de las cicatrices, sin perjuicio de su consideración en otro rubro.

Es decir, que debido a la falta de acreditación de una incapacidad física por el daño estético, los perjuicios que ocasiona se consideran comprendidos en el daño moral, fundamento que se comparte, por lo cual corresponde desestimar el agravio.

b) En cuanto a los agravios referidos al daño moral, para su análisis cabe partir de lo sostenido por esta Sala, respecto a que: "Es cierto que la reparación del daño debe ser "integral", es decir, debe procurar dejar a la víctima en la misma situación en la que se encontraba con anterioridad a que se le lesionaran sus derechos".

"Es claro, entonces, que el límite de la indemnización a otorgar por los daños es el del perjuicio realmente sufrido; no más, pero tampoco menos".

"Ahora bien, el análisis de este rubro refiere a una cuestión de prueba y reglas presuncionales".

"Esto es así por cuanto, cuando se dice que el daño moral no requiere de acreditación, sólo se alude a la imposibilidad de la prueba directa y, como consecuencia de ello, se dota de eficacia probatoria a las presunciones (medio de prueba indirecto) que emergen de determinadas situaciones, acordes con las reglas de la experiencia".

"Pero ello no obsta a que el daño moral tenga que estar íntimamente relacionado con los daños, padecimientos o sufrimientos ocasionados, directa o indirectamente, por el hecho motivo de la causa".

"Justamente, por esta razón, la índole y la entidad de la lesión y las circunstancias atinentes a la víctima pueden servir para inducir la existencia y magnitud del daño moral y se sostiene que los indicios extrínsecos constituyen una segura senda de aproximación al dolor sufrido (cfr. Zavala de González, Matilde, Daños a la personas, Integridad Psicofísica, Hammurabi, 1990, pág. 486/487)".

"Se pueden puntualizar así, tres factores que fundamentan la procedencia de este rubro: 1) los relativos al hecho mismo, es decir, lo que le aconteció a la víctima en el momento del hecho; 2) los sufrimientos y molestias del período posterior (curación y tratamiento) y 3) las secuelas últimas que tengan relación con el daño (incapacidad). (cfr. Zavala de González, ob. Cit. Pág. 466)".

"En este orden, se deben analizar las particularidades de cada caso, teniendo presente que su reparación no puede ser fuente de un beneficio inesperado o un enriquecimiento injusto, pero que debe satisfacer, en la medida de lo posible, el demérito sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones espirituales que éste causa [...].(autos: "Navarrete Hugo A. c/ RIVA S.A. LUCIANO S.A. UTE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. N° 343.739/06).

A partir de ello, se comparte lo sostenido por la A-quo respecto a que "la trágica forma en que se produjo el accidente, según los dichos de los testigos que declararon en autos, el sufrimiento padecido en ocasión del infortunio y de su traslado, el sometimiento a los tratamientos médicos y quirúrgicos que debió soportar el actor, las cicatrices de las que da cuenta la pericia médica así como las secuelas psicológicas provocadas por el siniestro (fs. 952 vta.), entiendo correctamente justipreciado el daño moral.

Es que de la mecánica del accidente que ha quedado probada en autos, surge claramente la entidad del accidente sufrido por el actor. En este sentido, el testigo Maciel, a fs. 466, dijo: "Quedó colgado, porque se ensartó en el mismo. Primero lo vi, y estaba como pataleando en el aire, como que no podía hacer pie. Yo corrí hasta donde estaba él, para tratar de ayudarlo, pero era muy pesado para mí, porque era un hombre grande. En eso llega Franco pero igual, no podíamos sacarlo, por el peso de Jara, después llega Antonio y entre los tres lo descolgamos, lo pusimos al costado de la picada, a unos dos metros de donde estábamos parados, me saco la camisa, rompí mi camiseta blanca, para ponerle como un apósito sobre la herida y mi camisa la usé como enrollada, doblada, para ponerle debajo de la cabeza".

Además, debe considerarse la forma en que se sucedieron los hechos una vez ocurrido el accidente, esto es no había ambulancia en el lugar y fue trasladado en la caja de una camioneta hasta el encuentro de la misma (testimonial de Retamal a fs. 457).

Por otra parte, el testigo Maciel, a fs. 467, agregó: "Al encontrarnos con la ambulancia, Retamal se fue con Jaime Jara, que estaba muy asustado, le dice que por favor le cuide a los pibes, que se fije en sus hijos, que los mire, que los cuide, eso es lo que venía diciendo en el trayecto, por eso es que Antonio Retamal lo acompañó en la ambulancia".

Traídas todas estas consideraciones al caso analizado, descartada la existencia de incapacidad física permanente y daño psicológico, teniendo en cuenta las circunstancias acreditadas en la causa en punto a los padecimientos que -en forma transitoria- sufrió el actor, los dolores, el período de convalecencia y las indemnizaciones acordadas en otros casos resueltos por esta Cámara, entiendo que el monto debe ser reducido, estimándolo prudencialmente en la suma de $15.000 c) Por otra parte, en relación con la crítica del actor respecto a la autonomía del daño psicológico, adelanto que la misma no habrá de prosperar. Al respecto, tiene dicho esta Sala, que "[...] El daño patrimonial repercute sobre lo que el sujeto tiene (empobrecimiento o pérdida de enriquecimiento pecuniario, comprendiendo menoscabo de aptitudes útiles para la vida práctica, aún en tareas no remuneradas) y el tradicionalmente denominado como moral incide sobre lo que la persona es, como defecto existencial en comparación con el estado precedente al hecho".

"Así puede verificarse cuando un daño psíquico se indemniza en sí, por implicar enfermedad de la persona y, además, por sus secuelas negativas, que son vertientes del mismo mal: incapacidad, afectación de la vida de relación, sufrimientos... Al contrario, estimamos que una eventual incapacidad de fuente psíquica constituye componente nocivo que desencadena y agrava los perjuicios existenciales y económicos resultantes, pero no procede resarcir dicha incapacidad más la perturbación de origen. Tampoco, indemnizar este trastorno de la personalidad, que significa patología comúnmente acompañada por padecimientos "y" estos pesares".

"Además, según insistimos más adelante, emplazar un daño psíquico, estético u otro biológico como resarcible per se, con abstracción de secuelas vitales, conduciría a automatizar las indemnizaciones, que se fijarían sin más según la gravedad intrínseca de la patología, pero ignorando indebidamente cómo incide en la situación concreta de la víctima." (cfr. Zavala de González Matilde, Relevancia cuantitativa del daño, RCyS 2012-II,95)".

"Por estas consideraciones, que son trasladables al caso, entiendo que la ponderación de la afectación psicológica puede incidir en los planos patrimonial y moral, pero su resarcimiento en forma autónoma, en términos generales, determinaría una duplicación indemnizatoria sin causa y por lo tanto, injusta" (MONSALVEZ GABRIELA ELIZABETH C/ SANTAMARINA RAUL HORACIO Y OTRO S/ D. Y P. POR USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE", EXP Nº 395793/9).

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar el agravio vertido por el actor, porque de lo contrario se indemnizaría dos veces el mismo perjuicio.

d) Por otra parte, con respecto a la pérdida de chance por la cual el actor se agravia, entiendo que la misma no ha quedado acreditada y por ello, el agravio al respecto corresponde que sea rechazado.

En autos, el accionante no señaló cuales fueron las posibilidades lucrativas que ha perdido o podría perder en razón de la lesión estética, única secuela del accidente a valorar a tal fin.

Es que no ha señalado concretamente en su escrito introductoria, cual es la posibilidad malograda por la cual intenta ser resarcido, y tampoco ha quedado ello acreditado en autos.

Al respecto, jurisprudencialmente se ha sostenido que: "La "chance" es la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida. Cuando esa chance se frustra por un hecho imputable a otro debe resarcirse el perjuicio consiguiente. El daño indemnizable no consiste entonces en la privación del beneficio mismo, sino en la pérdida de la probabilidad que se tenía de lograrlo. Lo expuesto implica la procedencia de un resarcimiento más reducido porque nadie conoce ni podrá saber jamás si la ventaja podría haberse alcanzado, en tanto el hecho ha alterado de manera irreversible las expectativas del interesado. 2.- En la chance concurre un elemento de certeza, referido a que la oportunidad era real y también sobre su pérdida definitiva, y otro elemento de incertidumbre, en cuanto a que no puede determinarse si, de no haber sido alterada la situación por el accidente, la ganancia se habría logrado o la pérdida evitado. De modo que la chance se encuentra a mitad de camino entre el daño cierto, plenamente resarcible, y el perjuicio puramente imaginado o hipotético, no indemnizable. 3.- Lo que se indemniza en el caso de chance es la privación de una esperanza del sujeto y no en sí mismo el beneficio esperado. Está en juego una "oportunidad" que el causante del hecho impide, pero no la ventaja perdida o el mal evitado, pues se manejan siempre en el concepto probabilidades en contra y a favor que o es posible definir por causa del daño. 4- Para determinar el resarcimiento de la pérdida de chance, corresponde valorar el mayor o menor grado de probabilidad frustrada a los fines de fijar la cuantía de un monto indemnizable que guarde proporción con la pérdida y con las demás circunstancias del caso. (Sumario N° 18429 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). (C.N.CIv., Sala M, "GRECO, María Julia c/ INTERCOP S.A. (MEDICORP ARGENTINA)y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", 3/09/08).

En virtud de lo expuesto, la crítica efectuada por el actor en relación a la pérdida de chance será desestimada.

e) Restan abordar los agravios vertidos por el demandado Navarro W. Construcciones y Montajes S.R.L. y Boston Cía. Argentina de Seguros S.A. en relación a los gastos de tratamiento psicológico.

En lo referente a este rubro, debo consignar que las apreciaciones de la perito se basan en los dichos de la actora, por cuanto no se han brindado -por caso- testimonios en la causa, que permitan determinar el cambio operado en su vida, como era antes y después del accidente.

Desde esta perspectiva, debo señalar que, aún cuando, en la posición más favorable para el accionante, se admitiera la existencia de un daño psicológico que requiriera de un tratamiento terapéutico para su superación, tampoco se encuentra acreditado que su existencia guarde relación de causalidad con el accidente. En este punto, debo señalar que de acuerdo a la teoría de la causalidad adecuada, adoptada en nuestro ordenamiento jurídico, no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado. Lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos.

La causa se descubre "en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos" (Conf. Goldenberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", pág. 23).

Desde esta premisa, la relación de causalidad que existe entre el daño ocasionado y el antecedente se da cuando éste lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosas.

Como sostiene Zavala de González, la causalidad adecuada no requiere la fatalidad en la imputación de las consecuencias al hecho, pero tampoco se satisface con la mera posibilidad o eventualidad. Se requiere un juicio de probabilidad que supere el nivel de lo conjetural (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños. El proceso de daños", Tomo 3, pág. 204)).

En el caso, ello supone el confronte entre las consecuencias alegadas y el accidente padecido, con el objeto de indagar si ha sido suficiente o idóneo para producirlas: en otras palabras, si ocurrido aquél, debe ser previsible, verosímil, normal, que las consecuencias alegadas acostumbren a suceder.

Por lo tanto, la relación causal debe inferirse a partir de las características del hecho fuente, en el sentido de si es idóneo o no, para producir las consecuencias que el actor invoca.

Pues bien, el accidente se produjo con fecha 04/04/2003 y el examen pericial se practicó en marzo de 2007 (cfr. fojas 369).

Preguntado el perito si el accidente puede provocar por sí, alteraciones de índole psicológica, responde que "el carácter perturbador de un suceso dependerá no sólo de la magnitud disruptiva del mismo, sino también de las características de la personalidad del sujeto sobre el que impactan. Entendiendo que la vida anímica es una complejidad dinámica, en interacción constante con el afuera o los otros; referencia de un modelo simplificado de causa-efecto" (cfr. fs. 788) y a fs. 411/Vta. aclara: ".las secuelas psicógenas enumeradas emergen frente a la experimentación de una vivencia traumática (v.gr. accidente) toda vez que son reactivas a un suceso de carácter disruptivo que tiene efecto sobre la vida anímica. Estas manifestaciones guardan relación directa con el suceso experimentado. Ahora bien, el accidente sufrido por el actor conforma, en sí mismo, un elemento suficientemente perturbador, en su magnitud, del equilibrio psíquico y que reproduce signos y síntomas que tienen una ligazón lógica y causal con lo experimentado, en ausencia de otros elementos de la biografía del sujeto que mejor lo expliquen." Aquí, debe considerarse que el informe pericial no es categórico en el punto y no podría tampoco serlo, ni ser valorado con este alcance, a poco que se advierta que la fuerza de convicción del dictamen depende de su basamento en las circunstancias probadas, pero no en aquéllas que no lo son, que se presentan como meras hipótesis o que sólo cuentan como respaldo, a las versiones dadas por las partes.

Insisto en que, más allá del relato del actor, el cambio operado en su personalidad no tiene sustento; justamente más allá de sus manifestaciones no obra en autos prueba alguna -siquiera testimonial- que refieran a su biografía: al carácter y personalidad, con antelación al accidente, ni que den cuenta de su estado en los días posteriores; contrariamente a lo manifestado al perito, de los elementos probatorios reunidos en autos surge que el actor continúo trabajando en el mismo rubro y que no presenta limitación alguna para realizar actividades laborales, recreativas, deportivas, etc.

Por lo tanto, y más allá de los padecimientos y dolores derivados del accidente, que se reconocen bajo el rubro daño moral, entiendo que no se encuentra acreditada en autos la relación de causalidad entre la dolencia diagnosticada en la pericia y el tratamiento aconsejado, con el evento dañoso. Entiendo que este rubro no ha de prosperar, debiendo revocarse en este aspecto el pronunciamiento de grado.

3) En cuanto al agravio de Navarro W. Construcciones y Montajes S.R.L., referido al rechazo de la demanda contra Asociart A.R.T., adelanto que el mismo no habrá de prosperar.

Tal como lo ha señalado esta Sala en autos "Inostroza Rubén Alfredo", es claro que ".la circunstancia de que el empleador sea responsable en los términos del Código Civil y que el trabajador haya optado por perseguir en este esquema su reparación, no desobliga automáticamente a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.

Como se ha señalado precedentemente, los sistemas no son excluyentes entre sí y tal como también lo ha indicado el Máximo Tribunal Nacional ".se imponen dos advertencias. En primer lugar, el desenlace de este litigio no implica la censura de todo régimen legal limitativo de la reparación por daños, lo cual incluye al propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces citado principio contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional: alterum non laedere, resulte precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales.

En segundo término, la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no se sigue que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento." (cfr. Causa "Aquino", ya citada. El subrayado es propio).

Sin embargo, y a diferencia de lo que aconteciera en el citado caso, en autos, la Aseguradora de Riesgos ha sido demandada en los términos del artículo 1074 del Código Civil y, en este contexto, no han sido acreditados los presupuestos de su responsabilidad, tal como lo expone la magistrada de grado en criterio que comparto.

Y, más allá de ello, lo decisivo es que las prestaciones a las que estaba obligada por la L.R.T. fueron cumplidas y que las pretensiones acogidas en esta causa exceden el ámbito de aplicación y cobertura de aquélla.

Nótese que el Tribunal Superior de Justicia en autos "Concha Esparza" indica:

".Que en el presente caso, si bien la Aseguradora no ha resultado demandada por la víctima, ha sido traída al proceso -como tercera- por el empleador para que responda hasta el límite de la cobertura contratada. Tal intervención procesal no mereció cuestionamiento de ninguna especie por parte del actor. Precisamente dicha petición -se reitera-, confinada al seguro contratado, lleva a inclinar la opinión a su favor.

De aceptarse que la A.R.T. no sea condenada, implicaría relevarla de reparar los perjuicios emergentes de un infortunio laboral, cuando éstos -al menos en parte- están comprendidos en el contrato de seguro de riesgos del trabajo. En otros términos, se llegaría a aceptar su incumplimiento contractual.

Al mismo tiempo, conllevaría el desobligarla del cumplimiento de las prestaciones que le han sido impuestas legalmente. Cuadra recordar que el régimen legal especial la emplaza como responsable directa.

Por ende, si del contrato que la une con el empleador, como también de la Ley 24.557, que la obliga legalmente, derivan las contingencias por las que debe responder, no hay razones para liberar a la Aseguradora del deber de resarcir cuando ocurre el evento asegurado.

9) Que, en esa línea argumental cabe repetir que si las prestaciones comprometidas por la A.R.T., según le fueran impuestas por la L.R.T. o el contrato de afiliación, están destinadas a resarcir, al menos de modo parcial, los daños concretamente reclamados por el trabajador, y dentro de éstos se abarcan perjuicios comprendidos en el sistema legal especial o en el contrato de seguro, no hay motivo para que el obligado no deba cumplir con su deber de repararlos, al menos como aquí se pretende, en la extensión del débito que contractual o legalmente le resulta exigible.

En otros términos: si la indemnización pretendida por la víctima abarca daños cuyo resarcimiento la A.R.T. está obligada a prestar -legal o contractualmente- en nada modifica su situación la normativa que resulte aplicable a la pretensión, siempre y cuando se cumplan los extremos fijados en el régimen legal específico que las regula y no se la condene más allá de lo que éste y el contrato la obliga." Justamente, en este caso, lo que ha sido objeto de condena excede los términos a los que el contrato la obligaba, razón por la cual la condena contra ésta no procede al no quedar prestaciones a su cargo, pendientes de cumplimiento. Así se consigna en la sentencia de grado y esto no ha sido materia de cuestionamiento.

Por ello, corresponde rechazar el agravio al respecto de Navarro W. Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L.

III. En virtud de lo expuesto, propongo rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor, a fs. 1044/1048 vta.; y hacer lugar parcialmente a los recursos deducidos por Grúas San Blas S.A., a fs. 1038/1042 vta.; Boston Cía. Argentina de Seguros S.A., a fs. 1063/1065 vta.; y Navarro Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L., de fs. 1050/1062, y en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de fs. 944/988, condenando a Navarro W. Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L., SADE SKANSKA S.A., Grúas San Blas S.A. y Boston Compañía Argentina de Seguros S.A., a abonar al actor la suma de $15.000, con más intereses, conforme lo expuesto en la sentencia de primera instancia; dejar sin efecto la condena al pago de la suma de $1680,00 en concepto de tratamiento psicológico y confirmarla en lo demás que ha sido materia de recursos y agravios.

III.1. En cuanto a las costas, tal como lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades, debe partirse de la premisa de que la regla general contenida en el artículo 68 del C.P.C.C. establece que las costas deben imponerse de conformidad al resultado obtenido por los litigantes con relación a las pretensiones deducidas en la causa: la parte vencida es condenada al pago de todas las costas generadas por el juicio, a menos que el Juez encuentre mérito para eximirla total o parcialmente; en este caso, deberá brindar los fundamentos suficientes para sustentar esa decisión, bajo pena de nulidad.

El principio objetivo de la derrota, entonces, determina la condena en costas en el proceso civil.

Pero lo cierto es que no siempre es sencillo establecer quien es el vencedor y quien el vencido en un juicio: a veces, pasa por la simple verificación de que la demanda ha sido acogida; en otros, no lo es tanto; hay casos en que si bien globalmente prospera la demanda, el reclamo no es receptado en forma íntegra, ya sea porque no han sido acreditados los presupuestos para que determinados rubros se acojan o porque los que han prosperado, lo han sido en forma ínfima, presentándose como pretensiones desmesuradas.

"De lo que se trata, entonces, es de medir el éxito de la pretensión que es llevada a juicio. Sin embargo, a nuestro modo de ver, no se trata de efectuar una medición cuantitativa y aislada de cada una de las cuestiones decididas, sino de valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado tomado en su conjunto para, de tal modo, considerar la forma como habrán de distribuirse las costas entre los distintos protagonistas del litigio.

No es determinante, para exponerlo de un modo gráfico, que se haya reclamado una indemnización derivada de daños y perjuicios por un monto de pesos diez mil ($10.000.) y que la sentencia sólo la haya admitido en pesos dos mil ($ 2000). Es que, como se ha entendido, la proporcionalidad con la cual deben distribuirse las costas en caso de vencimientos recíprocos, debe ponderarse con criterio jurídico y no meramente aritmético. Entonces, si en una demanda de daños y perjuicios ninguno de los litigantes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus pretensiones o defensas, pues ambos resultaron parcialmente vencidos, corresponde aplicar el mentado art. 71 que establece que las costas se compensarán o distribuirán prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada una de ellos.

La distribución debe hacerse en proporción al éxito obtenido en el pleito. Debe determinarse quien resultó sustancialmente vencedor o vencido, haciendo mérito en cada caso de la medida e importancia de las pretensiones que fueron favorablemente acogidas o rechazadas.

De seguir estos pasos estarán dadas las condiciones para arribar a una decisión que consagre un resultado justo y equitativo. Claro que ello dependerá de las circunstancias particulares del supuesto que se decide y, en especial, de la prudencia del juzgador en su valoración." (cfr. Pettis, Christian R. "Las costas y el vencimiento parcial y mutuo (art. 71 del Código Procesal)", publicado en: DJ 2007-III, 519 - LA LEY 28/11/2007, 8 - LA LEY 2007-F, 669).

Por lo tanto, corresponde efectuar un análisis particularizado y conforme a las circunstancias del caso, con las siguientes prevenciones iniciales: a) tanto para la configuración del vencimiento recíproco, como para su evaluación cuantitativa, no corresponde computar aquellos rubros en los que la determinación de la indemnización depende del exclusivo y prudente arbitrio judicial, salvo excepcionales casos de notoria desproporción; b) la ponderación del equilibrio con que cabe aplicar las costas, en consideración a los vencimientos recíprocos, debe practicarse con criterio más jurídico que aritmético; c) en esta última línea, evaluar si el condenado a resarcir negó su responsabilidad y dio causa a la promoción de la acción y si la demasía en el reclamo pudo evitarse (aspectos éstos últimos que se encuentran relacionados con el regular ejercicio de los derechos).

En suma y como señala la ya citada Matilde Zavala de González, en cita de Estevez Brasa ".la equidad -principio sustancial que impregna todo el ordenamiento jurídico- no puede dejar de inspirar también la carga de las costas, atenuando el principio del vencimiento objetivo: la equidad debe funcionar en materia de imposición de costas como medio valedero de asegurar a los justiciables no sólo la verdad de sus pretensiones sino la comprensión de sus respectivas posturas. En definitiva: ésta es la esencia del derecho aplicado por obra del juez." (cfr. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños 3, El proceso de daños, pág. 390 y ss.).

Sobre estas bases, las costas de la instancia de grado se mantendrán en la forma en que fueron impuestas. En cuanto a las de Alzada, habiéndose desestimado el recurso del actor en todas sus partes, las costas serán a su cargo; en cuanto a los recursos interpuestos por Navarro W. Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L., SADE SKANSKA S.A., Grúas San Blas S.A. y Boston Compañía Argentina de Seguros S.A serán impuestas en el orden causado. Tal mi voto.

La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

Adhiero al voto del Dr. Pascuarelli, por compartir sus fundamentos.

Sólo agregaré con relación al daño moral, que tal como se ha señalado en numerosos precedentes de todas las Salas de esta Cámara, se descarta la posibilidad de su tarifación, lo que significa que debe efectuarse una diferenciación según la gravedad del daño, las particularidades de la víctima y del victimario, la armonización de reparaciones en casos semejantes, los placeres compensatorios y las sumas que pueden pagarse dentro del contexto económico del país y el general "standard de vida". Entre los factores que pueden incidir en la cuantía se admite la índole del hecho generador en función del factor de atribución. (cfr., entre otros Ps: 2011-Nº238- Tº VI Fº1167/ 1171 - Sala II, 28/10/11).

Ahora bien, en el caso de autos no se ha acreditado la existencia de secuelas incapacitantes actuales; no obstante, debe reconocerse que ".la ausencia a su respecto, de secuelas, de alteraciones orgánicas o funcionales y de incapacidad, no autoriza a descartar la presunción del daño moral. No es menester para su configuración gravedad o irreversibilidad de las lesiones o la presencia de secuelas incapacitantes o alteraciones orgánico-funcionales. Dichas derivaciones conducirán a dimensionar en proporción a su gravedad la medición de la afección mas su ausencia no implica la del sufrimiento espiritual, típico del daño moral." (Cfr. Sala III, "Korol" 13/5/10, Reg. Protocolo Sentencias, Nro. 76, T II, Folio 373/385, con cita de CC0002 SM 31124 RSD-352-92 S 19-5-92, Juez OCCHIUZZI (SD), Tejerina, Antonio y Ot. c/ Zypas, Alejandro s/ Daños y Perjuicios, MAG. VOTANTES: Occhiuzzi - Mares - Cabanas-LDT).

De la prueba se desprende que el actor experimentó sufrimientos y molestias posteriores; que estuvo sometido a tratamientos de curación y que, más allá de que no sea incapacitante para sus actividades habituales, presenta una cicatriz.

Sin embargo, más allá de ello, el actor no produjo prueba que diera cuenta de como era su vida con anterioridad al accidente y como éste lo afectó, del estado en el que se encontró en el período posterior a que aconteciera el hecho dañoso y fuera externado; no hay elementos a partir de los cuales pueda inferirse que se le hayan frustrado proyectos o su vida de relación.

Y si "el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta anímicamente perjudicial. No basta con una mera invocación genérica del daño moral, es menester que se especifique en que consiste el mismo, cuáles son las circunstancias del caso, cómo incidió sobre la persona del damnificado. Estas circunstancias del caso tienen una gran significación para la determinación objetiva del daño moral experimentado por el damnificado y, al mismo tiempo, para facilitar la concreción de una solución equitativa." (cfr. Pizarro, Ramón Daniel, "Daño Moral" Ed. Hammurabi, pág. 428).

Traídas todas estas consideraciones al caso analizado, descartada la existencia de incapacidad física permanente y daño psicológico, teniendo en cuenta las circunstancias acreditadas en la causa, a las que ha hecho referencia el Dr. Pascuarelli, en punto a los padecimientos que -en forma transitoria- sufrió el actor, los dolores, el período de convalecencia y las indemnizaciones acordadas en otros casos resueltos por esta Cámara, comparto la fijación de este rubro en la suma de $15.000. TAL MI VOTO.

Por lo expuesto SE RESUELVE:

1.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor, a fs. 1044/1048 vta. y hacer lugar parcialmente a los recursos deducidos por Grúas San Blas S.A., Boston Cía. Argentina de Seguros S.A. y Navarro Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L. y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de fs. 944/988, condenando a Navarro W. Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L., SADE SKANSKA S.A., Grúas San Blas S.A. y Boston Compañía Argentina de Seguros S.A., a abonar al actor la suma de $15.000, con más intereses, conforme lo expuesto en la sentencia de primera instancia; dejar sin efecto la condena al pago de la suma de $1680,00 en concepto de tratamiento psicológico y confirmarla en lo demás que ha sido materia de recursos y agravios.

2.- Imponer las costas de Alzada, respecto del recurso del actor, a su cargo; en cuanto a los recursos de Navarro W. Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L., SADE SKANSKA S.A., Grúas San Blas S.A. y Boston Compañía Argentina de Seguros S.A, en el orden causado.

3.- Diferir la regulación de honorarios de Alzada para cuando se cuente con pautas para ello (art. 15, LA).

4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente de conformidad a lo dispuesto a fs. 1101 y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.