Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2005-04-28


Neuquén, abril 28 de 2005.

Considerando: La Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente Subrogante, de la Primera Circunscripción Judicial, deduce Recurso de Casación por inaplicabilidad de ley contra el decisorio de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, sala II, glosado a fs. 37/39, que confirma la resolución recaída en la instancia de grado por la que el A quo no accediera al pedido de citación de los hijos menores de las partes ante su presencia, lo que requiriera en virtud de la vista conferida con anterioridad al dictado de la sentencia, en orden a los acuerdos relacionados con sus pupilos y a fin de cumplir "con la nueva normativa provincial de protección a la niñez y adolescencia, ley 2302 (art. 15), y con la Constitución Nacional art. 75 inc. 22 (Convención Internacional de los Derechos del Niño -art.12 1.2-), que manda garantizar al niño y al adolescente su derecho a ser oído, en toda cuestión en la que se afecten sus intereses o derechos" (dictamen de fs.21). La negativa a su pretensión en la instancia de origen la agravia, en tanto la considera violatoria de las normas que establecen el derecho del niño a ser oído y, por ende, del mandato de privilegiar su interés superior en toda cuestión que lo afecte.

La Cámara de Apelaciones, en consonancia con lo resuelto por el juez de grado, manifiesta que no advierte violación alguna al derecho de los niños en una causa que tiene como objeto el divorcio de los padres, en la que los hijos no son parte.

Que los progenitores, con asesoramiento letrado, transformaron el trámite contencioso inicial, en divorcio por presentación conjunta, acordando sobre aspectos tales como la tenencia de los hijos y atribución del hogar conyugal, por lo que la "pretendida violación a los derechos supremos del niño, especialmente a ser oídos y escuchados por la apelante resulta difusa"; que de los términos del acuerdo no surge vulneración alguna a los derechos de los niños, escapando entonces las decisiones paternas de la ingerencia del Estado o de cualquier otra intromisión, incluida la de magistrados o funcionarios judiciales, no correspondiendo que intervenga en forma autónoma el Ministerio Público -en el caso, la Defensoría de los Derechos del Niño- en un proceso voluntario iniciado por los padres. Que en el Acuerdo alcanzado por éstos, "se ha considerado y establecido lo mejor que se ha podido para el bienestar de aquéllas", razón por la que no se aprecia la violación que aduce la recurrente en orden a la privación del derecho de las niñas de ser oídas. Que los niños deben comparecer a los estrados judiciales en circunstancias especiales y extraordinarias, que no se evidencian en el sub examine, y no de manera rutinaria e indiscriminada. Que el alegado derecho no debe emplearse en forma genérica frente a cuestiones de la exclusiva órbita de los progenitores, puesto que se configuraría una inútil intervención por parte del Ministerio de que se trata y que, por otra parte, la comparecencia de las niñas ante la recurrente implicaría que se manifestaran por medio de una representación promiscua, concomitante con la de los progenitores, por lo que, a estar a la aplicación literal e inflexible que sugiere la agraviada, "en todos los casos sería obligatorio e imprescindible el comparendo personal de los niños involucrados en la separación de sus padres ante el Juez o Tribunal de la causa, lo que aparece como excesivo e innecesario".

Tal pronunciamiento es atacado por la Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, mediante el recurso de casación por inaplicabilidad de ley, que interpone a fs. 47/66, invocando gravedad e interés institucional, en orden a las consecuencias que acarrea la sentencia que, por una parte, afecta institucionalmente el ejercicio de su Ministerio al negársele la posibilidad de entrevistar a los niños que representa, lo que denomina como "intolerable interferencia" en el ejercicio de su función, y en la violación, errónea aplicación y arbitraria interpretación de los arts. 15 de la ley 2302, Ley Provincial de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia, 12.1 y 12.2 de la Convención Internacional de los Derechos de Niño, de rango constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22) de la Carta Magna. En su escrito recursivo, plantea la interpretación arbitraria del derecho del niño a ser oído en tanto el juzgador lo limita a determinados supuestos, distinción no efectuada por el dispositivo legal que, por el contrario, garantiza al niño y adolescente su intervención en todo proceso judicial o administrativo que afecte sus intereses, y bajo pena de nulidad. Arguye la ausencia de aplicación en el resolutorio de la normativa específica de los derechos del niño que invocara, reemplazada por la concerniente a la patria potestad, en tanto la Alzada entiende que lo que los progenitores dispongan y decidan en relación a sus hijos menores, mientras no se vean vulnerados sus derechos, escapa a la ingerencia estatal o judicial. Señala que tal tesitura podría sostenerse, solamente, en relación a cuestiones no sometidas a la jurisdicción, pero no cuando los padres pretendan la homologación judicial de lo convenido y, previo a ello, se requiera el dictamen del Ministerio Pupilar. Resalta que, paradójicamente, en el sub lite ha sido el juez de grado quien supliera la voluntad de los padres al oponerse a la entrevista que los progenitores no cuestionaron. Alude al avance doctrinario en la materia hasta el reconocimiento de los hijos como sujetos de derecho, ponderando ante todo su interés superior. Sostiene que en el proceso de divorcio de los padres, los hijos tienen un derecho involucrado, previsto por el art. 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Adolescente, cual es el de mantener relaciones directas y contacto con ambos, de modo regular. Resalta las funciones que le son propias por imperio del art. 59 del Cód. Civil y la imposibilidad de emitir un dictamen fundado, si no se le permite conocer a la persona por cuyos intereses debe velar. Ataca, con especial énfasis, que el judicante califique de excesiva e innecesaria la intervención de los niños en todos los procesos que afecten sus intereses, cuando tal garantía legal no puede ser obviada, bajo pena de nulidad. Dice que, a su criterio, si no es el Juez o Tribunal quien escucha al niño, tal lo dispuesto por el imperativo legal, puede hacerlo el Ministerio Pupilar en cumplimiento de la misión que le encomienda el art. 120 de la Constitución Nacional, promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad. Como colofón, reflexiona acerca del debate doctrinario sobre el carácter público o privado del derecho de familia y del derecho del niño, concluyendo que el avance legislativo al respecto tiende a enfatizar el carácter iuspublicista del mismo Mediante Resolución Interlocutoria Nº 50/2002, este Tribunal Superior declara la admisibilidad del Recurso de Casación por Inaplicabilidad de Ley deducido por la impugnante, con fundamento en las causales previstas por los incs. a) y b) del art. 15 de la ley 1406.

Firme la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que este Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes 1º) ¿Resulta procedente el Recurso de Casación por Inaplicabilidad de Ley impetrado? 2º) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3º) Costas.

El doctor Badano dijo:

I.- Sentados los antecedentes de la causa, analizados los motivos plasmados por la casacionista, se advierte que la cuestión cardinal a resolver finca en la interpretación y alcance que debe otorgarse al, denominado por la doctrina, derecho del niño a ser oído, en virtud de lo establecido por la Convención de los Derechos del Niño y por la ley provincial 2302.

Resulta así ineludible proceder al estudio del art. 12 de la nombrada Convención, en tanto consagra el derecho que les asiste a expresar su opinión, libremente, en todos los asuntos que los afecten, en particular, cuando se trate de procedimientos judiciales o administrativos, puesto que esta Convención, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y aprobada por la ley 23.849, luego de la reforma de 1994 que la incluyera expresamente en el texto del art. 75 inc. 22, 2º párrafo, ha adquirido jerarquía constitucional con la implicancia que ello apareja en nuestro ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, se observa que el art. 12 de la norma en examen, consta de dos apartados que afirman: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y la madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

El precepto contempla, claramente, dos supuestos: el del primer apartado, pone en cabeza de los Estados la obligación de garantizar el derecho del niño a la libre expresión en los asuntos que lo afecten, cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio, indicando además las pautas con las que deberá valorarse su opinión. El del segundo, particulariza especialmente tal derecho en los casos de procedimientos judiciales o administrativos que lo afecten y la forma de ejercerlo.

Dable es señalar que, sobre el particular, han generado amplio debate los aspectos relacionados con la alusión a que el niño esté en condiciones de formarse un juicio propio y el referido a la posibilidad de que sea escuchado, no ya personalmente sino a través de un representante u otro órgano apropiado.

El interrogante mencionado en primer término ha sido respondido de diversas maneras por la doctrina autoral especializada y, así, relacionándolo con la validez que debe darse a su opinión, se han establecido distintos parámetros, sean límites cronológicos, a partir de los 14 años, por haber alcanzado a esa edad el discernimiento según la presunción juris et de jure sentada por el art. 921 del Cód. Civil (sostenida por la doctora Cecilia Grosman), hasta el que refiere que tal circunstancia deberá definirse frente a cada situación concreta, en atención a que la ley no establece una edad mínima, conforme opinión de María Victoria Pellegrini quién además, al reflexionar sobre los arts. 1076 y 1114 del Cód. Civil, entiende que si se impone responsabilidad por los perjuicios causados a los niños a partir de los diez años de edad, al menos desde esa edad deberían ser escuchados en los procesos que los afecten (cita efectuada por Rodolfo Hussonmorel en Convención Sobre los Derechos del Niño, Art. 12 Ed. Rubinzal- Culzoni, Inés M. Wainberg Directora, ps. 190/205), quien sostiene que "Dada la importancia que la opinión del niño debería merecer en aquellos asuntos que le conciernen de forma directa, apelar a la palabra juicio es, a mi entender, poner un límite demasiado estrecho a la forma de comunicación. No es cierto que el ser humano comunique solamente a través de la palabra oral y escrita, y mucho menos cierto es que cada manifestación relevante de nuestra vida sea contenida en la estructura lógica del juicio. Existe, a no dudarlo, un vastísimo universo de símbolos y signos que a los fines de la comunicación son tan efectivos como los juicios mismos y tan reveladores que no deberían ser despreciados. Es, a mi entender, más importante aún analizar el símbolo, como una manifestación de un síntoma en el niño, porque ello nos permitiría desentrañar circunstancias ocultas solapadas, a causa del miedo, la desconfianza, la timidez. Entiendo, por lo tanto, que la Convención no debió hacer referencia a los niños "...que estén en condiciones de formarse un juicio propio", sino manifestar que la opinión del niño debe ser tenida en cuenta siempre, e implementada a su favor cuando efectivamente refleje una problemática real, atendible y reporte a sus asuntos beneficios ciertos y positivos". (aut. y op. cit. p. 194). En consonancia, María Matilde Risolía de Alcaro, afirma que aún los niños que no alcanzaron la edad de catorce años deben ser escuchados, apelando al apoyo de profesionales capacitados como psicólogos, psicopedagogos o asistentes sociales, para una mejor comprensión de su pensamiento y adecuada interpretación de su expresión ("La opinión del Niño y la Defensa de sus Derechos", en Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad. Editorial Universidad. Seminario de Investigación. Carrera de Especialización en Derecho de Familia. Facultad de Derecho. UBA. Dirección Grosman. 1998, p. 266).

La segunda cuestión, en que tampoco han sido pacíficas doctrina y jurisprudencia, finca en la inteligencia que debe atribuirse a la posibilidad que se brinda al niño de ser escuchado directamente o por intermedio de un representante u órgano apropiado. Y, así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el renombrado caso "Oswald", entendió que el derecho del niño a ser oído puede satisfacerse también a través de un representante o un órgano apropiado, condición que quedaría cumplida entonces con la intervención del asesor de incapaces ("W., E. M. c. O., M. G." CS, junio 14-995 en LA LEY, 1996-A, 260), contrariamente, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sostiene que el art. 12 incs. 1 y 2. otorga al derecho del niño a ser oído el carácter de personalísimo, sin que pueda admitirse que se exija su ejercicio a través de la figura del representante promiscuo del menor, asesor de menores, ni de una figura como la del tutor ad litem, por cuanto su intermediación desvirtuaría la finalidad que se persigue(del voto del doctor Pettigiani en "S. De R., S. R. c. R., J. A.", SC Buenos Aires, 02.05.02 en LA LEY, 2003-A, 424).

La posibilidad que el niño sea escuchado por representantes ha recibido fuerte embate doctrinario, dado que, admitir tal posibilidad, prevista por la mayoría de los ordenamientos jurídicos, violaría el espíritu de la Convención en tanto cercenaría el derecho del niño a ser oído directamente por la autoridad judicial o administrativa que deba adoptar una decisión a su respecto. Y que no debe confundirse el derecho del niño a tener una representación en el proceso, con el derecho a ser oído personalmente. (Cfr. Hussonmorel, ob. cit. p.195; Risolía de Alcaro, ob. cit. p. 273, Liliana Graciela Ludueña, Derecho Procesal de Familia II- "El Derecho del Niño a Ser Oído. Intervención Procesal del Menor", Ed. Rubinzal Culzoni, p. 165; Kemelmajer de Carlucci, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, "El Derecho Constitucional del Menor a Ser Oído, Ed. Rubinzal y Culzoni, p. 173).

II.- En orden a adecuar su legislación a las disposiciones contenidas en la Convención, desde que, como lo sostuviera Bidart Campos, "Los tratados no son trajes de fiesta para exhibirse bien vestidos en el concierto internacional. Los tratados son para cumplirse. Y bien." (cfr. aut. cit., La aplicación Judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño, ED, 150-514), y siguiendo la directiva establecida por el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, nuestra provincia sanciona, el 7 de Diciembre de 1.999, la Ley 2302 de Protección Integral de Niñez y Adolescencia, con el objeto de brindar "la protección integral del niño y del adolescente, como sujeto de los derechos reconocidos en ésta..." (art. 1º), enunciando en el Título II, Derechos Fundamentales. Efectivización de Derechos, "Art. 15º. Los niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados en cualquier ámbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse involucrados personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a sus derechos. Se garantizará al niño y al adolescente su intervención en todo proceso judicial o administrativo que afecte sus intereses. La opinión de éstos en los citados procesos será tenida en cuenta y deberá ser valorada, bajo pena de nulidad, en función de su edad y madurez para la resolución que se adopte, tanto administrativa como judicialmente, debiéndose dejar constancia en acta certificada por quien tenga a su cargo la fe pública". Resulta así la norma provincial más amplia y clara que la contenida en la Convención, en tanto proclama la libertad de expresión del niño, en todo ámbito, en relación a sus intereses y derechos sin ninguna limitación, aventando toda confusión que permita su restricción y garantizando a niños y adolescentes, sin mencionar posibilidad de representación alguna, su intervención en todo proceso que afecte sus intereses, en los que su opinión deberá ser valorada de conformidad a su edad y madurez, sancionando la omisión de tal garantía con la nulidad de lo actuado. Precisa, además, la forma en que se acreditará el cumplimiento de la garantía procesal establecida, estipulando que deberá hacerse bajo constancia en acta certificada por quien tenga a su cargo la fe pública.

De lo expresado se desprende, sin hesitación, que nuestro ordenamiento jurídico provincial impone a quienes deban adoptar resoluciones que afecten los intereses de niños y adolescentes, en procesos judiciales o administrativos, el deber de escuchar su opinión, y de valorarla previo a emitir resolución, so pena de nulidad.

III.- Continuando con la interpretación de la normativa en vigencia, cabe verificar si en el proceso de divorcio de los padres se encuentran involucrados intereses de los hijos y, en caso afirmativo, a quién corresponde su tutela, así como -en su caso- el alcance del rol del Estado en la tuición.

Tal como sostiene la recurrente, el art. 9º de la Convención, apartado 3, garantiza el contacto entre hijos y padres en estos términos: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al derecho superior del niño". Este imperativo particular exige su valoración teleológica, conforme a las reglas de la hermenéutica, dentro del marco íntegro de principios y derechos establecidos por la Convención resultando imprescindible considerar, ante todo, el interés superior del niño como pauta orientadora en toda decisión que lo afecte (art. 3º) y destacar, entre otros, el derecho a su desarrollo (art. 6º, 2 ap.), y el de su integración en la familia, con la correlativa obligación a sus progenitores de atender al interés superior de sus hijos en su crianza y desarrollo (art. 18).

Del plexo jurídico apuntado, en armonía con las disposiciones del Preámbulo, en tanto reza "Los Estados Partes de la presente Convención, [...] convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad; reconociendo que el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión...", cabe colegir, sin cortapisas, que en un momento tan particular de su vida, cual es la ruptura del vínculo entre sus padres, se encuentran involucrados, a más de los derechos ya enunciados, sus necesidades, intereses y afectos más legítimos. El reconocimiento a los mismos en el ámbito provincial se encuentra receptado en los arts. 3º, 4º, 10, 15, 25 y 28 de la Ley 2302.

Y, si bien es cierto, que es a los progenitores a quienes incumbe la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo de sus hijos para su protección y formación integral (art. 28 ley 2302), tal como ilustra la doctora Grosman esa responsabilidad parental "sólo representa el ejercicio de facultades destinadas a cumplir los deberes que la ley impone a los progenitores y que define la forma en que las prerrogativas otorgadas serán utilizadas". Citando la autora a Campbell, resalta que los derechos de los padres tienen carácter instrumental y están destinados a satisfacer los intereses y derechos de los niños o adolescentes (op. cit. p. 48).

La experiencia judicial demuestra que no siempre se logra tal finalidad, y años de experiencia en su función han permitido al doctor Alejandro Molina afirmar que los acuerdos presentados por los progenitores "que aparecen como la panacea para la solución de los conflictos familiares, sin conocimiento de los jueces, pasado algún tiempo se convierten en la fuente de graves pleitos entre esas mismas partes que tan de acuerdo estaban un tiempo antes. ¿Qué ha pasado en esos casos, si todo parecía tan cordial y tan de acuerdo?, pues simplemente que el juez no pudo en su momento conocer toda la verdad del caso, con especial referencia a la situación de los hijos, ya sea porque las partes se la ocultaron o porque estas últimas, sumergidas en un conflicto de pareja del que deseaban salir, tampoco la pudieron conocer. La solución para todo este tipo de conflictos suscitados a posteriori, es justamente la prevención que requiere tratar de conocer con un poco de mayor profundidad la situación de las partes y el estado de sus hijos al solicitar esta homologación a los efectos de determinar en qué condiciones accedieron a esos acuerdos." (Dictamen del Asesor de Menores de Cámara en T., M.E. c. S., H. A. CNCiv., sala J, noviembre 28-991, en LA LEY, 1992-E, 374).

El reconocimiento de los niños, como sujeto y no objeto de derechos, su valoración como persona afectada por un proceso independientemente de su calidad de "parte" en el sentido técnico del término, determina que el Estado, desde sus órganos administrativos y judiciales, deba intervenir como garante de los derechos que les corresponden, con acciones concretas de tuición a la infancia y, en el caso particular de la magistratura, con una participación activa dentro de la denominada justicia de colaboración o de acompañamiento, teniendo presente lo que ya con anterioridad expresaba el maestro Morello, en orden a que las nuevas necesidades de la sociedad posindustrial requieren de un juez "entrenador", que vaya decidiendo según las oportunidades que se sucedan y bajo el prisma de la apreciación de las exigencias de interés general, para lo que se necesita intensificar la comunicación con el justiciable en procura de la solución, lo que implica, en asuntos matrimoniales, un contacto continuo entre el magistrado y las familias en dificultades, arribándose a una suerte de justicia continua, más aún que de justicia preventiva.(cfr. Augusto M. Morello, La Corte Suprema en Acción, "Un Nuevo Modelo de Justicia", Ed. Platense, ps. 29/30).

IV.- Circunscripto el marco dentro del cual ha de transcurrir el análisis del presente, magüer resultar evidente mi convicción en orden al imperativo legal dirigido al judicante de escuchar al menor y valorar, en todo proceso, su opinión, que es obvio no le será vinculante, pero, sin duda, le permitirá contar con un elemento de capital importancia para adoptar la decisión que mejor se adecue al interés del infante o el joven, es menester poner de relieve las particulares circunstancias del caso.

Así, la esposa inicia juicio de divorcio invocando inconductas de su marido tales como embriaguez, incumplimiento de deberes asistenciales y maltrato psicológico, que enmarca en la causal de injurias graves, art. 202 inc. 4, del Cód. Civil. Reclama también la tenencia de las hijas del matrimonio, V. A. M. y D. de R., por entonces de 6 y 3 años. En la audiencia convocada las partes deciden convertir el trámite en divorcio por presentación conjunta, acordando aspectos tales como tenencia, alimentos y atribución del hogar conyugal (fs. 14 y vta.). Nada consta respecto a las visitas ni sobre la conveniencia o inconveniencia de que se realicen y, en su caso, las condiciones. Previo a comparecer a la segunda audiencia del ritual la progenitora denuncia incumplimientos de lo acordado, relatando que el padre de sus hijas ingresa los fines de semana a la casa cuya ocupación se atribuyera a ella y a las niñas, lo que le obliga a retirarse para evitar inconvenientes, situación que provoca trastornos en las pequeñas a punto tal que V.A.M., ya de siete años, quiere irse con él (fs. 25). En la segunda audiencia, sólo se ratifican los acuerdos anteriores, se reitera la voluntad de las partes de divorciarse y se corre vista a la Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente a quien, hasta entonces, no se había conferido intervención alguna en el proceso a pesar de lo prescripto por el art. 151, inc. 3, del C.P.C. y C., que ameritaba hacerlo frente a la concreta denuncia de la progenitora de comportamientos que afectaban negativamente a los hijos del matrimonio.

De los datos colectados, resulta difícil arribar a la conclusión sostenida por la alzada, en orden a que el Acuerdo alcanzado ha considerado y establecido lo mejor que se ha podido para el bienestar de las niñas, ya que no existe circunstancia alguna que la avale, a no ser la dogmática presunción que los padres siempre deciden lo mejor para el interés de sus hijos.

V.- Por último, no comparto la afirmación de la quejosa en lo atinente al planteo formulado respecto a la afectación institucional que del ejercicio de su función como Ministerio Pupilar refiere, en tanto no observo que el decisorio le hubiera negado o impedido el derecho a entrevistarse con los niños, ni que se pretendiera la emisión de su dictamen a ciegas. En este último aspecto cabe resaltar que, en uso de sus facultades, pudo citar a la familia o, en su caso, enviar a un integrante del equipo interdisciplinario de esa Defensoría -entre los que se cuentan asistentes sociales- para evaluar la situación de los niños y establecer un adecuado canal de comunicación con la familia, previo a pronunciarse sobre la conveniencia de los acuerdos sometidos a su consideración.

Pero, siendo al juez, tal y como lo reconoce la recurrente, a quien la ley impone, por las razones que ya he apuntado, escuchar al niño y valorar su opinión en todo proceso en que puedan verse afectados sus intereses, con las formalidades que establece el art. 15 de la ley 2302, en forma personal y sin que se admita representación alguna en tal acto, ni siquiera por parte del Ministerio Pupilar, no corresponde admitir su agravio en tanto pretende suplir tal omisión con su participación, fijando entrevista en la Defensoría a esos efectos, sino exigir el cumplimiento de la garantía constitucional al magistrado con las formalidades previstas por la ley, sin perjuicio de su asistencia a la audiencia que debería convocarse a tal efecto, de conformidad a las funciones que le asignan los arts. 59 del Cód. Civil y 49, incs. 1 y 11, de la ley 2302.

En virtud de todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo: 1º) Declarar la procedencia parcial del Recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido a fs.47/66 por la Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, en virtud de los fundamentos vertidos precedentemente, casando, en consecuencia, el decisorio obrante a fs. 37/39, por haber incurrido en infracción legal (art. 15 incs. a) y b) de la Ley Casatoria provincial en relación a los arts. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y 15 de la Ley 2.302). 2º) A los efectos de la recomposición del litigio, en los tópicos casados, disponer la remisión de las presentes actuaciones al juzgado de origen, a fin de que proceda conforme a las pautas determinadas en este pronunciamiento. 3º) Sin costas, en atención a la naturaleza de la cuestión planteada, la forma en que se resuelve y la inexistencia de contraparte en esta instancia (arts. 12 ley 1406 y 68 in fine del C.P.C. y C.). Voto por la afirmativa.

El doctor Sommariva dijo:

Comparto el criterio expuesto por el doctor Badano en su bien fundado voto, por lo que expreso el mío en igual sentido. Voto por la afirmativa.

El doctor Cia dijo:

Adhiero al criterio expuesto por el doctor Badano, en su voto, como así también a los fundamentos. Voto por la afirmativa.

El doctor Fernández dijo:

Comparto los fundamentos y la solución propiciada por el doctor Badano, por lo que emito mi voto en el mismo sentido. Voto por la afirmativa.

El doctor Tribug dijo:

Por compartir los fundamentos expresados por el distinguido colega preopinante doctor Badano, es que emito mi voto en el mismo sentido. Voto por la afirmativa.

De lo que surge del presente acuerdo, habiéndose dado intervención Fiscal, por unanimidad: se resuelve:1º) Declarar la procedencia parcial del recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs.47/66 por la Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, en virtud de los fundamentos vertidos precedentemente, casando, en consecuencia, el decisorio obrante a fs. 37/39, por haber incurrido en infracción legal (art. 15 incs. a) y b) de la ley casatoria provincial) en relación a los arts. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y 15 de la ley 2302. 2º) A los efectos de la recomposición del litigio, en los tópicos casados, disponer la remisión de las presentes actuaciones al juzgado de origen, a fin de que proceda conforme a las pautas determinadas en este pronunciamiento. 3º) Sin costas, en atención a la naturaleza de la cuestión planteada, la forma en que se resuelve y la inexistencia de contraparte en esta instancia (arts. 12 Ley 1406 y 68 in fine del C.P.C. y C.).- Roberto O. Fernández.- Jorge O. Sommariva.- Eduardo J. Badano.- Eduardo F. Cía.- Alberto M. Tribug.