Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE RESISTENCIA
Jurisdicción: Federal — Provincia: Chaco
Fecha: 2009-08-25


2º Instancia. - Resistencia, agosto 25 de 2009.

Considerando: I.- Que vienen estos autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido contra el auto interlocutorio Nº 706/09, de fecha 01 de junio de 2009 (fs. 106/113), a través del cual se dispuso: "I.- Decretar El Procesamiento Con Prisión Preventiva Respecto De Aurelio Cejas... en orden al delito de Tenencia de Estupefacientes con Fines de Comercialización...".

II.- A estos fines, el a quo tuvo por acreditado que "el día 12 de mayo del año dos mil nueve, 23.15 hs., el ciudadano Aurelio Cejas fue detenido tras realizarse el allanamiento de su vivienda identificada como casa 09, mz. 11 del Barrio Eva Perón de esta ciudad (de Formosa), donde se procedió al secuestro de dinero que portaba el nombrado consistente en un billete de cincuenta pesos, uno de veinte pesos, uno de diez pesos, uno de cinco pesos, diez billetes de dos pesos, dos monedas de un peso, una moneda de veinticinco centavos, una de diez centavos, un chip de la Empresa Personal..., un encendedor azul, un teléfono marca Nokia 1112 B; en el dormitorio del nombrado Cejas, sobre un televisor se halló (otro) chip de la Empresa Personal....; en otra habitación se halló un ropero... donde se encontraron siete (7) envoltorios... conteniendo un total de 46,3 grs. de marihuana; en la cocina comedor se observó una mesa de madera sobre la cual se halló una bolsa conteniendo maíz molido conteniendo dos (2) envoltorios con 2,7 gramos de marihuana; sobre un estante ubicado contra la pared se halló un recipiente de plástico de olor rosado conteniendo una bolsita... dentro de la cual se hallaron dos porciones de forma rectangular conteniendo 85,9 grs. de marihuana, envueltas en cintas para embalar de color ocre" (fs. 109 vta./110).

III.- Que a fs. 125 y vta., la defensa técnica de Aurelio Cejas, representada por el Dr. Ernesto Luis Montenegro, deduce el mencionado recuso agraviándose al entender que "1) La resolución de crítica instructoria intermedia... se halla viciada constituyendo causales que ponen de manifiesto la inobservancia de las garantía constitucionales del debido proceso, de inviolabilidad de la defensa en juicio del principio de legalidad, etc. ...".

Así también, que "2) La valoración de las pruebas... se halla viciada de subjetivismo y de parcialidad, lo que pone en crisis a las garantías constitucionales del debido proceso, de la inviolabilidad de la defensa en juicio, del principio de legalidad, etc. ...".

Y que "3) La trascendencia procesal otorgada a los resultados de la diligencias de los allanamientos realizados, constituye para esta defensa causales que afectan garantías del debido proceso y de la inviolabilidad de la defensa en juicio... por lo que debía haberse declarado de oficio la nulidad de los mismos".

Que "4) Otro motivo de agravio es la aplicación al hecho ilícito imputado a mi defendido la calificación legal determinada por el inc. "c", art. 5) de la ley 23.737, toda vez que... no existe motivo alguno que legitime tal extrema conclusión... lo que afecta a la garantía del debido proceso, a la garantía de la defensa en juicio, al principio de imparcialidad... etc.".

Finalmente, que "5) La aplicación de la prisión preventiva al imputado cuando no existe la mínima sospecha de que el mismo va a tratar de eludir la acción de la justicia y/o tratará de eludir la investigación... constituye a criterio de esta parte, inobservancia de la garantía del debido proceso, del principio de legalidad, etc.".

Que a fs. 126 y vta. el recurso es concedido; y, a fs. 135, el representante del Ministerio Público, Fiscal General Subrogante, Dr. Horacio Francisco Rodríguez, hace saber que no adhiere al mismo.

Y a fs. 139/145 el mencionado representante del imputado sustituye, con memorial potestativo, el informe oral que debía promover; reproduciendo en los sustancial los agravios antes vertidos en orden a "las garantías constitucionales del Debido Proceso y de la Inviolabilidad de la Defensa en Juicio (fs. 139).

A más, alega que "estamos ante una causal que vicia de nulidad el procedimiento del allanamiento realizado en el domicilio de (su) defendido... por cuanto no existe indicio alguno y/o presunción razonablemente justificada que legitime la presunción aducida por la prevención".

Trascribe parágrafos del resolutorio invocado remarcando fraseos tales como: "estarían llevando a cabo dicha actividad delictiva... idéntica actividad delictiva estaría (hipótesis) siendo llevada a cabo por la ciudadana... se mantenga en reserva su identidad personal... mensajes de textos enviados por teléfonos celulares que estarían siendo utilizados para coordinar presuntamente la distribución y/o comercialización de estupefacientes... estarían recibiendo de sus potenciales clientes efectos mal habidos para la obtención de la droga... harían el intercambio de dinero...".

Y en otro acápite, se agravia por "el horario nocturno en que se realizaron los allanamientos... (no obstante señalar que) habiendo habilitado la orden judicial dispuesta a que se extienda en el tiempo, más allá del momento en que se oculte el sol..."; por lo que diferencia extensión con inicio de la diligencia probatoria practicada.

Por lo mismo, que "la Prevención debía haber actuado haciendo sonar el timbre, notificando la orden de allanamiento y penetrando después si el morador consentía libremente el acceso a su morada" (fs. 143, in fine).

Finalmente, alega "la falta de dos testigos hábiles" en el procediendo de marras.

IV.- Puestos a resolver resulta oportuno anunciar desde el umbral que los agravios expresados carecen de aptitud disuasiva a fin de conmover los extremos conclusivos a que arriba el a quo respecto de la tenencia del estupefaciente en poder del imputado del estupefaciente incautado.

Bajo esta inteligencia se ha de señalar que los presupuestos fácticos de los presentes actuados -que no incluyen, obviamente, la ultraintencionalidad, como ya se verá- lucen formalmente intimados (fs. 41/42 vta.) y suficientemente acreditados; como es dable verificar en la meticulosa enunciación formulada por el a quo respecto de las diligencias probatorias practicadas (fs. 109 vta.).

Mas, sin perjuicio de lo anunciado no debemos dejar de recordar -a la luz de lo sostenido inveteradamente por los integrantes de este tribunal- que para el correcto planteo de una cuestión por inobservancia de las formas prescriptas bajo pena de nulidad no basta con la mera mención de la garantía alegada; ya que, el recurrente no invoca -ni se advierte- cuál es la disposición legal o principio fundamental que el a quo dejó de observar a los fines expuestos.

Y si lo que se ha pretendido someter a conocimiento del Tribunal es una medida arbitrarias que implica per se una violación a las garantía de la defensa en juicio o del debido proceso, o de los principios de legalidad e imparcialidad invocados (art. 18 de la C. N.) el agravio, pues, no luce fundamentado con arreglo al carácter sustancial de las mismas; el que les ha sido reconocido desde antiguo la CSJN (Fallos: 189: 306 y 391; 192: 240 y 308; 193: 487, entre otros).

Por lo tanto, aquellas exigen de parte de quien las invoca la demostración del concreto perjuicio que pudieron haberle inferido los presuntos vicios de procedimiento y de la solución distinta que pudo alcanzarse en el fallo si no hubiesen existido esos defectos (Fallos 298: 279 y 498).

Por lo tanto, no aparece evidenciado en el recurso impetrado de qué manera el resultado alcanzado hubiese sido capaz de desvirtuar el mérito de los otros elementos de convicción utilizados por el a quo para decidir los extremos cuestionados.

Por ello, cabe concluir al respecto que en la impugnación deducida no se ha asumido demostración alguna acerca de una afectación substancial a las garantías cuestionadas (Cf. esta Cámara in re: "Anrique, Lucio Martín s/ Inf. a la Ley 23.737 y Amenaza art. 149 bis CPA", Expte. Nº 47.339/09, rta. 25 de junio del 2009; "Volsko..."; "Capello..."; "Mena..."; "Escobar..."; entre otras, con cita de la CNCP, Sala I, in re: "Cantone, Aldo H. S/ recurso DE casación", Causa Nro: 31, Res. 7.09.93).

Ahora, en cuanto al agravio mencionado en torno a la disposición de la prisión preventiva cabe advertir que el a quo invirtió en minuciosas consideraciones las razones fundantes por las cuales entendía que la efectiva procedencia de la misma, en un todo de acuerdo con las más recientes consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales (fs. 112 vta., in fine).

Respecto de las cuestionadas conjeturas figurativas vertidas en el resolutorio (que "estarían llevando a cabo dicha actividad delictiva... estaría siendo llevada a cabo por... mensajes de textos que estarían siendo utilizados para coordinar presuntamente la distribución y/o comercialización de estupefacientes... que estarían recibiendo de sus potenciales clientes... que harían el intercambio de dinero..."), debemos remarcar, a sus fines convalidantes, el carácter preliminar, provisorio y preparatorio de la presente etapa procesal, que no pretende tener por inconmoviblemente acreditados los extremos mencionados (Cf. este Tribunal, in re: "DIBNER... ", Expte. registro de Cámara Nº 44.330/06; "Pereira Rojas..."; "Chacón Figueroa...", "Caro..."; "Garay...", entre otros).

En punto al "horario nocturno en que se realizaron los allanamientos..." y la "habilitación" judicial así dispuesta ("... en razón de tratarse de un delito de infracción a la ley 23.737", fs. 09), solo referir que la cuestionada diligencia se practicó de conformidad con las previsiones legales en cuanto autorizan: "Sin embargo, se podrá proceder a cualquier hora..." (art. 225 CPPN) ("Proceder, procedere: pasar a poner en ejecución...").

Y en cuanto al agravio nulificatorio traído por "la falta de dos testigos hábiles" en el cuestionado procedimiento, recordamos que este Tribunal tiene por esclarecido que el art. 140 CPPN fulmina con nulidad tan solo la ausencia de la firma de los testigos, si los hubo; en cuanto conmina la falta de "... indicación de la fecha o la firma del funcionario actuante o la del Secretario o testigos de actuación... "; omisiones éstas que constituyen una enumeración taxativa, habida cuenta la gravedad de la sanción aparejada (in re: "Incidente DE Nulidad Planteado por la Defensora Oficial en expte. Nº 237/05", Expte. Nº 43.618/05, rto. 7 oct. 2008 con cita de la CNCP, Sala II, in re: "Belleggi, José Antonio s/ Recurso de Queja"; "Inc. de Nulidad Flores...", entre otros...).

Al respecto, se ha de recordar que dicha "acta" es el "acto" redactado por un oficial público para hacer fe de las operaciones llevadas acabo o de las declaraciones recibidas por él o por otro oficial público al que asiste (CNCP, Sala III, Voto del Dr. Tragant, in re: "Edelap s/ Recurso de Casación", Causa Nro: 171, Cf. art. 155 del Código de Procedimientos Penal Italiano y Carnelutti, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, Volumen III, pág. 38, Buenos Aires 1950).

Por lo tanto, la misma hace fe de un concreto y puntual acto, en cuanto a las operaciones y declaraciones en él practicados (Cf. art. 979, inc. 4º CC); sin perjuicio de que constituya una prueba más del eventual plexo probatorio en que habrán de proyectarse la totalidad de motivaciones necesarias para fundar la resolución de mérito. En ése preciso contexto es que la misma debe ser ponderada.

Por lo demás, recordar que las nulidades no sólo demandan una interpretación restrictiva, sino que conforman un sistema de sancionabilidad expresa que establece en qué casos la irregularidad de los actos procesales acarreará tal sanción; a más de la posibilidad de eliminarla, la oportunidad para oponerla y los efectos que ha de producir, apreciándose en cada circunstancia particular si se cumplen las formalidades previstas por la norma a tal efecto (Ibídem, con cita de la C.N.C.P., Sala II, in re: "Waisman, Carlos A. s/ Recurso de Casación", Causa Nro: 84, Rta. 4.04.94).

Así pues, cabe concluir que Aurelio Cejas resultó judicialmente sindicado como autor responsable del delito de Tenencia de Estupefacientes con Fines de Comercialización "en base a la información reunida a través de las tareas de investigación, recolección de información y datos, realizados por... personal de la Delegación de Drogas Peligrosas de Formosa, en cuanto se tomó conocimiento que -el mismo- con la colaboración de uno o dos vecinos estarían comercializando estupefacientes..." (fs. 106).

Al respecto, contamos con la única e impar declaración testimonial prestada en tres oportunidades por uno de los miembros de dicha repartición, Oficial Principal, Federico Insaurralde (fs. 1/2, 4 y vta. y 5 y vta.); y nada más... esto es, sin haberse verificado interceptación alguna a potenciales clientes... incautado en poder de los mismos dosis de marihuana... secuestro de balanza..., etc. (sin perjuicio, claro está, del aval concluyente que aportan los resultados obtenidos a raíz del registro domiciliario practicado en el domicilio del imputado; fs. 10/13).

Ante ello, ninguna duda cabe que el estado de suficiencia conviccional que la instancia demanda se ve lisa y plenamente revelado a los fines de tener por abonada, en la especie, tan solo la hipótesis de la "Tenencia del estupefaciente" en poder de Aurelio Cejas, sin otra acreditación o prolongación al respecto que convalide la ultraintencionalidad atribuida (cual componente subjetivo final distinto del dolo: "con fines de comercialización").

V.- Que por todo lo dicho, se resuelve: 1º) Confirmar la Resolución de fs. 106/113 pero modificando la Calificación Legal atribuida la que quedará reducida tan solo a "Tenencia de Estupefaciente" (art. 14, primera parte, Ley 23.737). - José Luis Aguilar. - Ana Victoria Order.

Nota: De haberse dictado el Acuerdo precedente por los Sres. Jueces de Cámara que integran la mayoría absoluta del Tribunal (art. 26 Dto. Ley 1285/58 y art. 109 del R.J.N.); en razón de encontrarse vacante una vocalía.