Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-07-13


SENTENCIA DEFINITIVA N° 64172 SALA VI Expediente Nro.:15.859/09 (Juzg. N° 62) AUTOS: "F. C. E. T. C/ L. A. M. Y OTRO S/ ACCIDENTE- ACCION CIVIL" Buenos Aires, 13 de JULIO de 2012 VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

I. La sentencia dictada a fs. 388/397 que admitió parcialmente la demanda viene apelada por las partes: a fs. 402/408 expresan sus agravios los codemandados HSBC Bank Argentina SA y A. M. L.; a fs. 411/423 lo hace el actor, mereciendo sendas réplicas: del actor a fs. 425/431 y de los codemandados antes citados a fs. 435/436.

A fs. 400 apela el perito médico psiquiatra por considerar reducidos sus honorarios.

C. E. T. F., de profesión abogado, se desempeñó desde noviembre de 1992 como gerente del departamento de legales, para la Banca Nazionale del Lavoro SA (BNL), adquirida luego por HSBC Bank Argentina SA, breve tiempo antes de que fuera despedido por ésta última entidad, el 23 de mayo de 2006.

Pretende se lo indemnice por la incapacidad derivada de la enfermedad laboral que sostiene le produjeron las condiciones de trabajo durante su desempeño, mediante la reparación integral del daño y simultáneamente se le reconozca una indemnización autónoma y adicional a la indemnización por despido en concepto de daño moral, por ilícitos que exceden el contrato de trabajo y su extinción.

Acciona contra HSBC Bank Argentina SA y contra el presidente del directorio al tiempo del despido, A. M. L., entendiendo que su actuación fue determinante de responsabilidad personal.

Al contestar la demanda los codemandados desconocen la procedencia de la pretensión, manifestando que no existe responsabilidad alguna de su parte, ni en la incapacidad ni en el daño moral peticionado. Sostienen que se lo despidió sin causa, obedeciendo a una profunda reestructuración de todos los medios materiales e inmateriales de ambos Bancos involucrados en la operación de venta, y que la desvinculación del actor obedeció a una única razón:. "la clara superposición de roles gerenciales con quien era el responsable de esa área en el HSBC" (fs. 73 responde de L. y fs.90 responde de HSBS Bank Argentina SA).

La sentencia en crisis admite parcialmente la demanda contra HSBC Bank Argentina SA por la suma de $730.000 en concepto de daño moral adicional al despido y la rechaza contra el codemandado L., estableciendo en ambos casos las costas en el orden causado.

II. La codemandada HSBC BANK ARGENTINA SA se agravia por cuando la sentencia de grado:	1. Otorgó plena validez a la pericial médica descartando las impugnaciones habiendo dejado de lado las condiciones de trabajo como causantes de afección.

La impugnación formulada por las codemandadas a fs. 325/327 no resulta eficaz ni suficiente para alterar las conclusiones de la pericia médica de fs. 310/322 la que encuentro fundamentada y autosuficiente, con sustento en un informe psicológico y el aporte de test conductuales y de psicodiagnóstico realizados al actor, explicados a fs. 293/309 por la Licenciada Mónica Domínguez.

La impugnación no brinda elementos técnicos de psiquiatría forense que signifiquen una crítica concreta y razonada, además de certera para permitir el apartamiento de la conclusión del experto. Por lo demás fue debidamente evacuada a fs. 333/345 por la perito médica autora del informe cuestionado.

El dictamen médico posee eficacia probatoria, teniendo en cuenta la competencia del perito y los principios científicos o técnicos en que se funda.

La apreciación de ésta prueba se sujeta a las reglas de la sana crítica (art. 386, 477 CPCCN y art. 155 LO), cuyo ejercicio en el punto lo encuentro razonable.

Para que un juez se aparte de los términos de un dictamen médico debe fundamentarse en razones de índole científica, y si bien puede hacerlo en tanto posee soberanía en la apreciación de la prueba, para prescindir de las conclusiones periciales, se requiere cuando menos que se opongan otros elementos no menos convincentes, que no encuentro en el caso de autos ( CSJN 1.9.1987 ED 130-335 DNN c/ CEJ"; "Trafilam SAIC c/ Galvalisi" JA 1993-III-52 Secc. Índ. N°89).

Lo expuesto me lleva a desestimar el agravio formulado en el punto.

2. Fija un resarcimiento de $730.000 con un escueto fundamento.

El Sr. Juez de grado fija en concepto de daño moral adicional al despido la suma del acápite, señalando el apelante que posee un escueto fundamento.

Atento que también la parte actora cuestiona el monto resarcitorio establecido, el presente agravio se tratará conjuntamente en el acápite "Responsabilidad. Resarcimiento" por lo que al mismo me remito brevitatis causa.

III. La parte actora sostiene que la sentencia resulta autocontradictoria y arbitraria, agraviando a la parte por cuanto:

1. Rechazó la demanda en lo referente a la incapacidad laborativa relacionada con las condiciones de prestación del trabajo.

La actora fundó su pretensión en las normas del art. 1109 y 1113 del Código Civil.

Sostiene que en su carácter de Gerente del Departamento Legal del Banco vendido (BNL) actuó en tal carácter durante los graves hechos producidos entre los años 2001 y 2005 en el país como consecuencia de la emergencia financiera que pesificó los depósitos bancarios y a partir de allí intervino en el proceso de venta de la entidad al adquirente y demandado en autos HSBC Bank Argentina SA.

Que ello lo expuso a una fuerte situación de stress, atento la responsabilidad que le cabía en la resolución de los miles de amparos promovidos por los ahorristas en todo el país contra la entidad que el actor a la sazón representaba.

Agrega que su postura encuentra sustento en la prueba testimonial y pericial médica psiquiátrica producida en la causa.

El sentenciante no otorgó a dichos elementos entidad suficiente como para provocar los efectos a los que alude la pericia siquiátrica concluyendo que ".no está demostrado que la incapacidad laborativa que demuestra la pericia sea atribuible a las condiciones de prestación de las tareas con lo cual cabe desestimar éste segmento del reclamo" (fs.395).

Me habré de apartar de las conclusiones del Señor Juez de grado en el punto. Coincido con la convicción del a quo con base en el informe pericial médico respecto a que el actor padece una incapacidad laboral, y por ende sufre un daño, primer elemento configurativo de responsabilidad.

Aprecio por el contrario que de la prueba colectada surgen elementos como para establecer el nexo de causalidad entre las condiciones de desempeño del actor y la incapacidad que sufre.

Del informe pericial contable producido en ésta instancia surge que en el período histórico analizado dependían del actor 24 personas, y que entre el año 2002 y 2006 ingresaron al Banco BNL 12.293 amparos, asignados a distintos estudios externos de plaza, supervisados por el actor. Surge asimismo que participó entre diciembre de 2000 y abril de 2006 en 64 reuniones del Comité de Lavado de Dinero Banca Nazionale del Lavoro SA (fs. 537/538).

Ello complementa en mi criterio plenamente los dichos de los testimonios obtenidos, todos ex dependientes de la demandada con jerarquías importantes y vinculadas a la tarea del actor.

Así: Federico Augusto Ramírez (fs.157/159) abogado, trabajó con el actor desde agosto de 2000 hasta el despido de F., quien era la máxima autoridad jerárquica del departamento de legales, en el que se llevaban miles de amparos de todo el país, ya que el Banco tenía 130 sucursales. Que asimismo atendían 150 mandas diarias habiendo continuado ésta intensidad del trabajo hasta fines de 2005. Que en numerosas oportunidades la policía venía a buscar al presidente del Banco y era el actor quien debía concurrir a los juzgados y soportar las consecuencias.

Raúl Horacio Hernández (fs.160/162), era responsable del área de administración dependiente de legales, habiendo trabajado con el actor durante todo su desempeño y egresado juntos. Señala que la actividad se vio muy afectada de 2002 en adelante por la salida de la convertibilidad y que la situación fue muy traumática para todos los que trabajaban en el sistema.

Que el actor fue procesado por incumplimiento de mandas referidas a amparos en diversas causas, en su carácter de gerente de legales. Que a partir del año 2003 el BNL decide desprenderse del Banco, comenzando el proceso de venta a HSBC Bank Argentina SA que se concretó en 2006 y que el actor participó activamente del mismo. Señala asimismo que la administración de los más de 12 mil amparos contra el Banco las llevaba el departamento de legales. Se desempeñaban en el departamento cinco abogados y quince empleados aproximadamente y que el único despedido fue el actor al producirse la transferencia a la demandada.

José Osvaldo GONZALEZ (fs.169/170) gerente de recursos humanos de la demandada al momento del despido del actor y trabajó con el durante desde su ingreso a la BNL. Señala que todos los amparos contra dicho Banco pasaban por las manos del actor, quien debía analizar y decidir si correspondía los fondos pesificados.

Los testigos ofrecidos por la demandada ( fs.267/270 Bulacio, Varela, Parma y Terrile) no brindan elementos sobre el periodo antes relatado y tramites de los amparos, pero si corroboran que el proceso de transferencia del BNL a la demandada fue intenso con reuniones diarias en las que participaba el actor.

El testigo Andrés Santiago BLAKE, médico, especialista en psiquiatría expone (fs.155/156) las circunstancias en que atiende al actor en septiembre de 2006 al producirse su intento de suicidio, dice que la sintomatología que presentaba F. era: angustia, anedonia, ideas de muerte y ruina.

La prueba testimonial colectada, de personas con acabado conocimiento y trayectoria junto al actor, describiendo las condiciones de presión y estrés laboral en el desempeño del actor entre 2002 y 2006 en mi criterio resultan corroborante de lo que la experta denomina "hallazgos psiquiátricos".

".entonces el estado del actor debería considerarse de relación causal con las denuncias presentadas en la demanda (fs.318), concluyendo que el actor es portador de un síndrome depresivo reactivo, de estrés postraumático (entiéndase trauma psíquico) compatible con una situación previa de mobbing en el ámbito laboral de grado grave o en el límite entre severo y muy severo según la tipificación de Mariano Castex..el valor máximo para el grado severo es igual al valor mínimo para el muy severo o sea el 35% de incapacidad (fs.320) .

De lo dicho hasta aquí, resulta congruente sostener que la incapacidad que presenta el actor encuentra nexo causal con las condiciones que en los casi últimos cinco años, desarrolló el actor su prestación, primero con el inusual cúmulo y marco en que debió atender la litigiosidad judicial y presión social soportada por su empleadora en el marco de la crisis financiera y cambiaria.

Y además atender el proceso de venta del Banco a la demandada con todo lo que ello significó como carga de inestabilidad para sí mismo y sus dependientes.

Restan analizar dos elementos más de la responsabilidad: la ilicitud y el o los factores de atribución.

No hay en la causa elementos probatorios que demuestren en el obrar de la demandada, una prudencia tendiente a preservar la integridad psicofísica del accionante ante tamaña tarea en la emergencia que debió actuar.

Si bien es cierto que la demandada se hace cargo definitivamente del Banco absorbido en el año 2006, lo cierto es que el proceso de venta tal como lo corroboran sus propios testigos comenzó en 2003 en plena crisis, por lo que no podía escapar a una razonable previsibilidad del comprador de un Banco en tales momentos, situaciones como las que presenta el caso de autos.

A ninguna entidad financiera de nuestro país pudo resultarle ajeno el análisis de lo que la Psicoanalista Silvia Bleichmar calificó como catástrofe en las consecuencias psicosociales de los hechos de 2001/2002, en su breve pero magistral ensayo acerca de los aspectos psicológicos, éticos y metafísicos de la situación argentina de ese tiempo ("DOLOR PAÍS" Libros del zorzal. Buenos Aires, 2002). La banca mejor que ningún otro sector estaba en condiciones de prevenir los efectos de los acontecimientos sobre sus dependientes, con un control médico y psicológico adecuado.

A todo evento la responsabilidad legal de la aquí demandada le viene ineluctablemente por imperio de lo normado en el art. 225 y ss. de la LCT.

En una causa de circunstancias fácticas análogas en los autos "Goyanes Daniel Hugo c/ Bank Boston NA s/ Accidente-Acción Civil del 6.9.2009, Sent. 36110 la sala VIII de ésta Cámara en mayoría con voto de la Dra. Gabriela Vázquez dijo:

."Así, constituye un obrar antijurídico tanto la omisión de medidas tendientes a la tutela psicofísica del trabajador cuanto la inobservancia de las normas de higiene y seguridad. Por aplicación de esta preceptiva, es exigible a la patronal la adopción de acciones positivas que, desde un criterio mínimo de razonabilidad técnica, procuren evitar o mitigar las consecuencias nocivas a las que pudiere encontrarse expuesto el trabajador o la trabajadora en el desempeño de la labor que despliega. Si la empleadora omite adoptar tales medidas incurre en antijuridicidad o ilicitud, como sin duda aconteció en la especie". y que bien puede aplicarse al presente.

No hubo plan de prevención de los daños en la salud del actor frente a tamañaza contingencia, tanto en el cúmulo de labor como en las condiciones de extrema presión externa e interna que el mismo debía ser desarrollado, incluso frente a la posibilidad de perder su libertad por las denuncias penales que se incoaban contra el Banco que el representaba legalmente.

En el caso de autos medió una causa adecuada para apreciar la relación de causalidad entre los hechos merituados y sus consecuencias: el daño sufrido, inscripto en el marco legal otorgado por el art.901 del Código Civil Argentino.

Hubo en consecuencia omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar (art. 512 C.Civil), con atribución subjetiva de responsabilidad en los términos del art.1109 del mismo Código, calificación que propongo ejercitando la facultad del juez iura curia novit.

Objeta la codemandada HSBC Bank Argentina SA que no fuera planteada la inconstitucionalidad del art. 39,1 de la Ley 24557 en la demanda, y lo cual constituye un valladar dice al progreso de la acción.

Si bien no está el planteo en la demanda que funda en las normas de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil persiguiendo la reparación integral del daño, del alegato previo a la sentencia se invocan los precedentes emitidos por la Corte Federal en los casos "Aquino" (21.9.2004-Fallos 327:3753) y "Cachambi" (12.6.2007 Fallos 320:2685) que descalificaron constitucionalmente la norma que veda el acceso a la reparación integral de los infortunios del trabajo.

Son aplicables al caso de autos los precedentes de la CSJN en la materia que cuestionaron el valladar que la Ley 24557 puso al acceso del trabajador a la responsabilidad civil, y lo cierto es que definido el tema en "Aquino" aplicado reiteradamente por ésta Sala, no puedo apartarme del mismo sin violar el principio de congruencia y mi íntima convicción, por lo que a todo evento corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del art.39,1 de la LRT por los sólidos fundamentos expresados en dicho precedente especialmente cuando concluye..

".Desde antiguo, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299: 428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).En tales condiciones, por cuanto ha sido expresado, el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del Art.15, inc. 2, segundo párrafo, de aquélla. Esta conclusión torna inoficioso que el Tribunal se pronuncie a la luz de otros principios, valores y preceptos de la Constitución Nacional". (considerando14).

El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, y debe ser efectuado con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (conf. C.S.J.N., Fallos: 308:647) hermenéutica que debe ser aplicada al "control de convencionalidad" al que alude nuestro más Alto Tribunal (C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., "Mazzeo, Julio Lilo y otros" y V. 281. XLV., 31/08/2010, "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo") y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. CIDH Serie C Nº 154, caso "Almonacid Arellano", del 26 de septiembre de 2006, párr. 124y otros).

El art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por Ley 23.054) en su Cap. III sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales compromete a los Estado al desarrollo progresivo de los derechos sociales a los cuales no es ajena la pretensión de autos.

El PIDESC asimismo garantiza la prevención de las enfermedades (art.12 apdo.2 inc.c) y la seguridad e higiene en el trabajo (art.7 inc.b).

No encuentro de las circunstancias del caso, que las codemandadas hubiesen visto cercenado su derecho de defensa, por la aludida omisión inicial del pretensor, y que ello conduzca a inhibir el acceso a la reparación integral del daño por el perseguida.

Arribo finalmente y de compartirse mi voto a la conclusión de que la queja prospera, y en consecuencia debe revocarse la decisión en el punto haciendo lugar a la indemnización por incapacidad pretendida y de acuerdo al porcentaje determinado en pericia médica.

2. Determinó un monto de condena antojadizo sin parámetro alguno con lo probado en la causa.

* Responsabilidad-Resarcimiento. Indemnización por incapacidad laboral Establecida la responsabilidad de la codemandada HSBC BANK ARGENTINA SA en los hechos de autos relacionados con la existencia del daño sufrido por el actor consistente en su incapacidad laboral, y estando la presente acción fundada en el derecho civil corresponde establecer el alcance del resarcimiento.

En este sentido, en los términos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re "AROSTEGUI, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A." Fallos: 331:570) no sólo cabe justipreciar en el quantum indemnizatorio el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio.

Para ello habré de tener en cuenta la remuneración del actor informada por el perito contador en autos, atendiendo a su monto promedio del último año trabajado, no la mensual, ya que no se trata de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 de la LCT sino del resarcirmiento de la pérdida sufrida y para ello corresponde tomar su ingreso real para así estimar el daño emergente, lucro cesante, pérdida de chance y afectación al proyecto de vida.

Es indudable que el actor ha visto mortificado lo que la Corte Federal define como. "el ámbito de libertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su proyecto de vida", e introducir "un trato discriminatorio" (Fallos: 327:4607, 4619 y 4620).

Tal como lo ha juzgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos "[e]l 'proyecto de vida' se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte" (Loayza Tamayo vs. Perú (reparaciones y costas), sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C N° 42, párr. 148).

Del informe perito contador solicitado en esta instancia surge (fs.529 y vta.) que el ingreso mensual promedio del actor fue de $ 13672; su edad 52 años al momento del despido (23.5.2006), su incapacidad laboral del 35 % de la total obrera, la que si bien es de carácter psicológico, podría tener posibilidades de mejoría o al menos de no empeoramiento como lo señala la pericia médica (fs.319) lo que también he de considerar.

Tengo en cuenta su profesión de abogado, con la dificultad de reinserción profesional en otro fuero, considerando su edad, y las que seguramente lo condicionan en el ámbito limitado del derecho bancario en el cual los antecedentes cuentan considerablemente. Tal como fue su salida de la Entidad demandada y la imagen que del mismo dejó su presidente es evidente que no tiene posibilidades de desarrollo profesional cierto en ese ámbito al menos al nivel que ostentaba al momento de su salida.

Merituando los elementos mencionados supra, he de proponer en concepto de indemnización por daño material la suma de $900.000.- Sabido es que la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende además de la indemnización por pérdidas e intereses la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima (art. 1078 - 1er. Párr. Código Civil).

Sabido es que el reconocimiento de una suma de dinero no puede reemplazar el daño a los afectos y los sentimientos. Se procura la mitigación o remedio del dolor por medio de bienes deleitables que mitigan la tristeza, desazón, penurias (ED 112-280; "De los daños a la persona" y Revista de Derecho de Daños Nº. 6 "Daño Moral" p. 197).

El daño moral - en este caso derivado de la enfermedad - comprende el "pretium doloris" que involucra el dolor físico de la víctima y el puro daño moral, que se refleja en la pena, la tristeza y el sufrimiento -no físico- que puede sufrir la víctima.

Propongo reconocer por el rubro derivado de la incapacidad laboral determinada la suma de $200.000, prosperando en consecuencia la demanda por reparación integral de dicho daño por la suma de $1.100.000 con más intereses, conforme lo dispone el Acta 2357 de ésta Cámara, a partir del día 23.05.2006, fecha del despido, los que serán calculados en la oportunidad del art. 132 de la LO.

3. Rechazó respecto del codemandado L. liberándolo de responsabilidad.

La sentencia de grado rechaza la demanda contra L., considerando. que la titularidad de la relación laboral está en solo en cabeza del banco accionado y la posición de L. en el establecimiento aún con su jerarquía no deja de colocarlo en la condición de un elemento personal integrado a la organización empresaria de la accionada en cuyo marco se dan los hechos que habilitan el reclamo, lo cual descarda-a mi ver-una suerte de autonomía de aquel para responsabilizarlo personalmente en el marco de la relación laboral cuya titularidad tuvo el HSBC (arts.5, 6, 23 y ccts. De la LCT)" (fs.397).

Discrepo con la postura del Sr. Juez de grado en el punto.

Está fuera de debate que la titularidad de la relación laboral con el actor estaba en cabeza del codemandado HSBC Bank Argentina SA.

A. M. L. era al momento del despido del actor -23.5.2006- el presidente del directorio del Banco codemandado, con lo cual sus facultades eran superiores pero su responsabilidad también.

Nuestro Código Civil establece una regla para graduar la responsabilidad en su art.902."Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", el que debe interpretarse armónicamente con la norma del art.512 del mismo Código en cuanto establece que la culpa en el cumplimiento de las obligaciones corresponden a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

Considero que en autos se probó que la conducta personal de L. en relación con el despido de F. excedió los límites de la prudencia, ya que no era lo mismo un comentario del portero del edificio -con todo el respeto que como persona le cabe- en un pasillo de la entidad que el del Presidente y máximo representante del Banco codemandado en una reunión con varios gerentes, entre los que estaban alguno de los testigos de autos y escucharon las frases dirigidas a descalificar al actor.

Raúl Horacio Hernández (fs.160/161) gerente administrativo de la codemandada HSBC Bank Argentina SA al momento de los hechos del sub examine manifestó que L. se reunía con gerentes del BNL y de HSBC, que en la primera de esas reuniones luego de la desvinculación del actor, en la que el testigo estuvo presente, y había entre 10 a 12 personas, L. comunicó que había dos casos, uno de ellos el actor, que se los había desvinculado porque .no reunían las condiciones de ética que exigía el HSBC". y que luego se hicieron comentarios entre los gerentes respecto a que la decisión del despido del actor pudo haber estado vinculada con un tipo de connivencia con algún estudio jurídico que trabajaba con la BNL e identifica a las personas presentes. Agregó el testigo que si bien el despido del actor fue sin causa, fue gestionado de manera "intempestiva". Que a diferencia de éste caso el trato para con el, al desvincularse de la entidad codemandada, fue muy correcto y amigable de parte de L., agradeciendo los servicios prestados y comunicándolo a todo el personal, lo que no ocurrió con F..

Los comentarios adversos a la conducta del actor fueron también escuchados por los testigos Ramírez (fs.156/157).

El testigo Jorge Osvaldo González (fs.169/170) en su condición de antiguo empleado administrativo y gerente de recursos humanos de la codemandada, explicó claramente la diferencia entre los despidos sin causa y los despidos con causa en el HSBC, ubicando al del actor en ésta segunda categoría pese a que se le abonó la indemnización, radicando la diferencia en el trato en cuanto a que el actor fue excluido de inmediato de la empresa, bloqueándole el acceso a los sistemas del Banco, y dándole la baja de usuario sin despedida de sus compañeros, habiendo permanecido presente el testigo hasta que se retirara el actor.

Agrega que al producirse el despido del actor lo reemplaza la Srta. Analía Schainaman, letrada de HSBC.

La ley no apara el ejercicio abusivo de los derechos (art.1071 Cód. Civil) Entiendo que L. con sus comentarios descalificó al actor, perjudicando su reputación, su trayectoria y su imagen, y sus derechos humanos, ya que se vió privado de su derecho de defensa. Ello considerando que la decisión de la empresa comunicada a F. en modo alguno imputó algún grave incumplimiento como el comentado en el nivel gerencial de la empresa.

Los Directores de las sociedades responden ilimitada y solidariamente hacia... los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59.por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. (art. 274 Ley 19550 de Sociedades Comerciales).

Formo convicción que atento las circunstancias del caso el codemandado L. debe responder concurrentemente con su representada en el daño moral ocasionado al actor al momento de la extinción de su vinculación laboral, lesión que en mi criterio, excede claramente la reparación que contempla la tarifa del art. 245 de la LCT.

HSBC Bank Argentina SA debe responder solidariamente por la conducta de L. en los términos del art. 1113 del C.Civil con la salvedad del art. 1123 del mismo Código.

Al contestar la demanda ambos codemandados sostuvieron que la real causa de la desvinculación del actor obedeció a una .profunda reestructuración de todos los medios materiales e inmateriales de ambos Bancos (fs.73 L.: fs.90 HSBC). Sin embargo no se aportó prueba conducente a fin de acreditar lo expuesto. Por el contrario de los dichos de los testigos vinculados con tareas administrativas y legales surge que no se despidió ninguna persona sector a excepción del actor (testimonio de Hernández fs.162).

Considero entonces que la codemandada y su presidente deben responder solidariamente por acciones de conducta que exceden notoriamente lo que es un mero despido sin causa. Si bien ésta figura contemplada por el art. 245 de la LCT desde los estudios de Justo López en adelante se puede coincidir que comporta una ilicitud con eficacia extintiva de la relación laboral y obligación de indemnizarla, en modo alguno puede la tarifa comprender hechos poscontractuales que ocasionen lesiones al trabajador en su esfera íntima como es el caso de autos, y que perjudican su imagen laboral, limitando seriamente su posibilidad de reinserción laboral, en un ambiente altamente competitivo como el que se desempeñaba el accionante.

Entiendo en consecuencia que corresponde revocar en el punto el decisorio apelada y establecer la condena por daño moral, toda vez que la conducta del codemandado L. representando a HSBC a en el caso de autos, configura un hecho generador de responsabilidad que excede las derivadas de la simple y llana extinción del contrato de trabajo.

No actuó la accionada con los parámetros de un buen empleador al extinguir el contrato de trabajo con la actora, quebrantando el principio de lealtad de conducta que emana del art.63 de la LCT.

En circunstancias como las del presente caso la ley no impide reparar un perjuicio superior al de la tarifa cuando de la conducta del incumpliente se desprende el ejercicio abusivo de su derecho.

El proceder irresponsable de L. encuadra en lo que la doctrina brasileña denomina la violación de la imagen del empleado (FELKER Reginald "O Dano Moral, o Assédio Moral e o Assédio Sexual nas Relacoes de Trabalho" LTr 2006 Sáo Paulo, Brasil), y también a su honor, atento los comentarios proferidos cuestionando su conducta como no compatible con la ética de HSBC, que motivara a ésta Cámara desde antiguo a reconocer la reparación adicional del daño (CNTrab., en pleno, 18/10/71, "Katez de Echazarreta c. ENTeL", DT, 1971, pág. 814, LT, vol. XX-A, pág. 364).

Roberto García Martínez, pone de manifiesto que la ley de contrato de trabajo admite en distintas disposiciones la reparación del agravio moral [GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, "El daño moral en el derecho del trabajo", L.T., vol. XXIV B, pág. 1015], citando los supuestos del art. 24 y 95 de la L.C.T. (t.o.), tornando aplicable lo dispuesto por el art. 522 del Código Civil.

Señala mi distinguido colega Dr. Juan C. Fernández Madrid que además de estos casos concretos, en los cuales la ley laboral se remite expresamente al derecho común, afirma que la reparación del daño moral surge de la propia naturaleza del derecho del trabajo. Si se tiene en cuenta el contenido esencialmente ético que posee el contrato de trabajo, en el cual la personalidad del trabajador es un elemento fundamental, ya que su principal objeto es la actividad productiva y creadora del hombre en sí, pasando a un lugar secundario la relación de intercambio y el fin económico (art. 4º, L.C.T t.o.), es evidente que todo aquello que afecte el plano moral en el cual se sitúa la relación laboral producirá consecuencias jurídicas susceptibles de reparación. (LCT comentada T.III - pag.2096 y ss. LL 2009).

El daño moral "es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y, en general, toda clase de padecimientos insustituibles de apreciación pecuniaria". (GARCÍA MARTÍNEZ, Marta de la Concepción y GARCÍA MARTÍNEZ Roberto, "La reparación del daño moral en el derecho del trabajo", DL, Errepar, t. XI, pág. 1063 y sigtes).

Tal como lo señala Gialdino ("Estado Empresas y Derechos Humanos" Rolando E. Gialdino La Ley día 22.5.2012) las empresas deben respetar los derechos humanos.

El deber de respeto, constituye una norma de conducta "mundial" y significa que las empresas deben "abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros" (Ppios. rectores, 11; Dirs. OCDE IV.1 y 37).

El Principio 1 del Pacto Mundial expresa: "las empresas deben apoyar y respetar la protección de los derechos humanos proclamados en el ámbito internacional".

La obligación comprende los derechos humanos internacionalmente reconocidos, lo cual abarca, "como mínimo", los enunciados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, i.e. la Declaración Universal de Derechos Humanos, y de los principales instrumentos en que ésta ha sido codificada: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pcios. Recotes, 12; Marco, 58; D. Tripartita, 8, Dirs. OCDE, IV.1 Y 39). También incluye a los principios relativos a los derechos fundamentales establecidos para 1998, en la "Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo" Los daños producidos deben ser reparados, tal como se afirma en el trabajo supra citado.

"Cuando una empresa "detecta" que "puede provocar o contribuir a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos que no haya sabido prever o evitar", ya sea mediante el proceso de debida diligencia o por otros medios, "debe emplearse a fondo, en virtud de su responsabilidad de respetar los derechos humanos para remediar esa situación, por sí sola o en cooperación con otros actores" (Pcios. rectores, 22; Dirs. OCDE, IV.6 y 46). A los impactos potenciales se ha de responder con medidas de prevención o mitigación, mientras que los impactos reales -los que ya se han producido- deben ser remediados (Pcios. rectores, 17; Dirs. OCDE, 14), lo cual puede incluir disculpas, restitución, rehabilitación, compensaciones económicas o no económicas y sanciones punitivas (ya sena penales o administrativas, p.ej., multas), así como medidas de prevención de nuevos daños como, v.gr., los requerimientos o las garantías de no repetición (Pcios. rectores, 25). En paralelo, según se sigue de los señalado supra (1.1.1, A), a los Estados les corresponde adoptar las medidas apropiadas para garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro tipo que correspondan que cuando se produzcan eses tipo de abusos en su territorio y/ o jurisdicción, los afectados puedan acceder a mecanismos de reparación eficaces (Pcios. rectores, 25)". (Gialdino Rolando obr.cit.).

En autos, la lesión ofensiva se produjo en fase contemporánea con el despido, inmediatamente después de la ruptura contractual acarreando responsabilidad indemnizatoria, ya que la realidad de la conducta no se condice con lo comunicado al trabajador en el instrumento notarial de cese obrante a fs.35 de autos.

La Corte Federal en la causa "Migoya C. A. c/ Provincia de Bs.As. s/ Daños y Perjuicios ( CSJN 2011/12/20 - cita on line AR/JUR/84373/2011), estableció un piso cuantitativo para el daño moral, valorando los padecimientos anímicos y espirituales de una víctima de un ilícito. En el caso de la citada causa se cuantificó tratándose de un hecho brutal determinando su resarcimiento en un monto similar al salario que percibe un ministro del Tribunal Superior.

Considero razonable, adecuado a derecho y compatible con la equidad en el caso de autos fijar la suma de $ 100.000 con más intereses desde el despido (Acta 2357 CNAT) en concepto de daño moral adicional a la tarifa del despido, por el que deberán responde A. M. L. solidariamente con HSBA Bank Argentina SA y abonarla al actor dentro del plazo de cinco días de practicada la liquidación en los términos del art.132 de la LO.

IV. El demandado A. L. se agravia por cuanto la sentencia de grado impuso las costas por su orden. Sostiene que habiendo el decisorio rechazado la acción a su respecto, violó el principio general del hecho objetivo de la derrota, con el argumento de que el actor pudo haberse motivado a demandarlo.

Agrega que el actor no es un litigante común ya que se trata de un abogado que desempeñaba altas responsabilidades en el Banco demandado y no podía ignorar las consecuencias de su obrar.

Atento que conforme se propicia supra, se ha revocado la sentencia y establecido su responsabilidad en el hecho litigioso al tratar el agravio 3°del accionante, determina también revocar lo decidido en materia de costas conforme el resultado del juicio y por ende desestimar la queja planteada.

V. COSTAS. De acuerdo al art. 279 CPCN corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito.

Las costas de la anterior y de la presente instancia se imponen respecto de la indemnización por incapacidad laboral del actor a la codemandada HSBC BANK ARGENTINA SA.

Mientras que las referidas a la indemnización del daño moral adicional a la tarifa del despido sin causa del actor se imponen solidariamente a ambas codemandados HSBC BANK ARGENTINA SA y Alfredo L. en proporción al monto de condena, incluyendo capital e intereses.

VI. HONORARIOS. Propongo regular los honorarios de los letrados de la parte actora, demandadas, perito médico y contador en el 16%,12%,12%, 8% y 6% sobre el monto de condena, incluidos capital e intereses. (arts. 6, 7, 14 y ccts. L.21839 y 38 L.18345).

Los correspondientes a ésta instancia se fijan en el 25% de los regulados en la instancia anterior.

EL DOCTOR JUAN C. FERNANDEZ MADRID DIJO:

Que, por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: a) REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda por la suma de pesos UN MILLON DOSCIENTOS MIL ($1.200.000.-), de los cuales $1.100.000 en concepto de indemnización por incapacidad laboral del actor la que deberá ser abonada dentro de los cinco días de la oportunidad del art.132 de la LO por HSBC ARGENTINA SA y la suma de $100.000 en concepto de indemnización por daño moral adicional a la tarifa del art.245 de la LCT, por la que se condena solidariamente a HSBC ARGENTINA SA y ALFREDO L., y que deberá ser abonada al actor dentro del plazo de cinco días de la oportunidad del art.132 de la LO. b) Imponer las costas del juicio en cuanto a la indemnización por incapacidad laboral del actor a la codemandada HSBC BANK ARGENTINA SA. c) Las costas respecto de la indemnización del daño moral adicional a la tarifa del despido sin causa del actor se imponen solidariamente a ambas codemandadas HSBC BANK ARGENTINA SA y Alfredo L. en proporción al monto de condena. d) Regular los honorarios de los letrados de la parte actora, demandadas, perito médico y contador en el 16%, 12%,12%, 8% y 6% sobre el capital de condena, las que se aplicarán proporcionalmente a los montos de condena y distribución de condena. e) Fijar los honorarios de los letrados correspondientes a ésta instancia en el 25% de los regulados en la instancia anterior a cargo de ambas codemandadas y en proporción al alcance de la condena.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

LUIS A. RAFFAGHELLI	JUEZ DE CAMARA	JUAN C. FERNANDEZ MADRID	JUEZ DE CAMARA