Tribunal: CAMARA DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2010-08-03


Expte: 17.577 Fojas: 254 á 2º instancia.á Mendoza, Agosto 3 de 2010.

RESULTA: 1.-Que a fs. 17/120 vta. el actor Carlos Washington GUIÑAZU por medio de su apoderado Dr. Roberto G.Villegas, promueve demanda sumaria iniciada el 08-08-2007, contra la firma "SUNSET PORT S.A.", con domicilio en San Lorenzo 545 de Mendoza, reclamándole el pago de $ 39.485,16.-- o lo que en más o en menos resulte de las pruebas, coná más sus accesorias legales.

Refiere que el actor ingresó a trabajar en relación de dependencia para la empresa demandada el 09-04-1998 cumpliendo funciones de "VIGILADOR".

Expresa que luego de recibir su notificación del goce de vacaciones ordinaria desde el 13-11-06 al 03-12-06 y luego del goce las mismas, recibe de su empleadoraá con fecha 26-12-06, la C.D.Nº 829218920 por la que le notifica "Usted se ausentó desde el 23-11-06 hasta el 31-11-06 sin avisar ni justificar adecuadamente, intentando acompañar una certificación policial sin fecha. Asímismo el día 10 de diciembre de 2006 estando usted a cargo de la seguridad del hotel ocurrió un robo en la suite nº 701 sustrayéndose objetos personales de importante valor económico de un pasajero como una notebook, un celulará Motorola V3, uná reloj Guess, un reloj Armani, una mochila, una cámara digital Samsung, 1100 dólares estadounidenses, causando un serio perjuicio material al hotel configurando conductasá irregulares e injuriantes, que sumadas a sus antecedentes disciplinarios provocan lla convicción de que usted ya no es confiable para la empresa, por lo que le comunicoá queda despedido por su exclusiva culpa a partir de la fecha. Liquidación final y certificaciones de ley a su disposición en sede de la empresa a partir de la fecha de su exigibilidad.".

áQue el actor rechaza la C.D. mediante TCL Nº 828595275 de fecha 03-01-07 por improcedente, falaz yá malintencionado, negando las imputaciones del empleador de ausentarse sin autorización del hotel en razón de encontrase gozando de vacaciones desde el 23-11-06 al 31-11-06; que la tarea de seguridad la cumple en el lugar asignado la casilla ubicada en la planta baja de la cual no puede salir bajo ninguna premisa, y el presunto robo ocurrió en el séptimo piso de lo cual es totalmente ajeno y carente de responsabilidad. Yá su vez rechaza todas las imputaciones por ser falaces y emplaza en 48 hs.a abonarle la liquidación final por despido sin causabajo apercibimientos.

á Que lA demandada le contestaá el 11-01-07 coná C.D.Nº 012049862 negando las aclaraciones del actor en su misiva, que ya recibió los haberes según causal de despido y las certificaciones de servicios, a lo que el actor responde el 16-01-07 por CD. 828593209, rechazando kla anterior y ratificando su TCL del 03-01-07; la demandada le contesta por CD 22-01-07 y el actor en fecha 01-02-07 le responde ratificando su postura anterior. Que el actor inicia actuaciones administrativas por Exp.1429-G-07 para obtener el Subsidio por Desempleo. Practica liquidación del reclamo, ofrece pruebas, y pide se admita la demanda.á 2.-A fs. 47/54 vta., comparece la empresaá accionada mediante su apoderado Dr. Raúl Daniel Diez y contesta la demanda. Niega genérica y particularmente las invocaciones de la actora que no reconozca expresamente. Sostiene la validez de los requisitos de la comiunicación del despido. En la relación de los hechos, sostiene que el actor no se ha desempeñado con buena fe y probidad, al contrario, debió ser sancionado en varias oportunidades por faltas cometidas similares a las que originaron el despido, faltando injustificadamente varios días y sin aviso, como conducta que ya había asumido y que fue debidamente sancionada, sin que el empleado procediera a enmendarla, como así el robo ocurrido en el Hotel el 10-12-06 bajo su vigilancia, configurando conductas irregulares e injuriantes que provocaron la convicción de que el actor ya no era confiable para la empresa y por ello se llegara a su despido. Agrega que el actor reitera su inconducta intentando justificar su ausencia acompañando uná certificado policial sin fecha incurriendo en una conducta desleal y fraudulenta; que la posterior conducta asumida por el trabajador en el intercambio telegráfico, mintiendo aviesamente sobre su justificación mediante un certificado policial apócrifo, invocando además, un período de vacaciones inexistentes, corrobora plenamente la convicción de que el trabajador ya no era confiable, que por ello se ha configurado la injuria laboral imputable al Sr. Guiñazu y la reacción de su parte ha sido legítima y en consecuencia la causa que produjo el distracto laboral justa. Cuestiona la aplicación del art.16 ley 25.561 y plantea su inconstitucionalidad.á áá Impugna la liquidación en cuanto a la antigüedad y el salario denunciado para su cálculo. Ofrece pruebas y solicita el rechazo de la demanda.

3.-Que a fs. 58/60 el actor contesta el traslado del responde formula aclaraciones y amplía su prueba pidiendo la sustanciación de la causa. A fs. 64 se admiten y proveen las pruebas ofrecidas; a fs.71 fracasa el intento conciliatorio, a fs.202/204 vta. se agrega la pericia contable ordenada, la que es impugnada por la demandada a fs. 209; a fs.243 se decreta la audiencia de vista de causa la que se celebra según constancias del acta de fs.245, agregándose a fs.246/249 el memorial escrito de la parte actora, por lo que a fs. 253 se procede al llamado de autos para sentencia, quedando la causa en estado de considerar y decidir el Tribunal, las siguientes cuestiones a resolver en definitiva.

PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.

á áSEGUNDA CUESTION: Procedencia de la demanda.

áTERCERA CUESTION: Costas.

CONSIDERANDO:

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. MARIO A.C.CITTADINI DIJO:

1-La existencia de la relación laboral invocada por el actor como presupuesto de su acción, ha sido admitida como confesión judicial en el responde de la demanda y se encuentra corroborada por las copias de los instrumentos glosados a fs.28/46 presentados por la propia demandada y el informe pericial contable de fs.202/204 vta.

2-Respecto a la categoría profesional, la propia accionada le ha asignado al actora según recibos de haberes de fs.110/182 y Certificado de serviciois de fs.183/186 la categoría de VIGILANCIA, y de acuerdo a la actividad comercial que explota, por elloáá la actora debe ser clasificada en el marco del CCT Nº 389/á que refiere al personal gastronómico de las empresas en el rubro hotelería y gastronomía encuadrada en la calificación establecida por el art. , en función del citado Convenio, correspondiéndole el régimen remunerativo establecido en las Escalas Salariales vigentes durante la relación laboral, de los trabajadores comprendidos en el ámbito de dicha Convención Colectiva.

3-En cuanto a la fecha real de ingreso y egreso del actor bajo la dependencia de la demandada, se confirma la que corre desde el 09-04-98 al 31-12-06, conforme documentación incorporada y la pericia contable ordenada.ááá En razón de ello, cabe concluir que la vinculación jurídica habida entre las partes litigantes respondió a un contrato de trabajo subordinado, que en su extensión desde el 09-04-1998 al egreso notificado de fs.6, el 26-12-2006 y modalidad de servicio de jornada normal, se rigió por las normas de la ley 21.297 yá sus modificatorias y en lo particular por el CCT Nº 389/04áá de empleados de Turismo y Gastronomía (UTHGRA).ááááá áááááááááááááááááááááááááááááááááááááá ASI VOTO.- A LA SEGUNDA CUESTION EL DR.MARIO A.C.CITTADINI DIJO:

1º) El actor formula su reclamo indemnizatorio a consecuencia de un despido directo provocado y decidido por la empleadora y a su juicio injustificado y arbitrario, invocando la resolución intempestiva del contrato de trabajo referido a la inexistencia e insuficiencia de la causas alegadas por aquélla que le fuera comunicado en el documento extintivo del 26-12-06.

El telegrama certificado de fs.7, configura el acto jurídico recepticio que instrumenta el distracto laboral por el cual se atribuye al actor como causal última y que originara la rescisión: ausencias al trabajo sin aviso e injustificadas acompañando una certificación policial sin fecha;á la pérdida de confianza al estar a cargo de la seguridad del hotel y haberse producido un robo en la suite de una pasajera, causándose un serio perjuicio material al hotel, configurando ello conductas irregulares e injuriantes, sumadas a sus antecedentes disciplinarios.

á2º)La justa causa que se alega como causal del receso de la relación de trabajo debe ser probada por quién la invoca en correspondencia con el principio procesal (art.179 CPC), pero en los casos de despido directo impugnado por el trabajador, por aplicación del art. 242 LCT, incumbe a la accionada demostrar la razonabilidad de su decisión y que ésta se ajusta a los dispuesto por el art. 243 de citado plexo normativo, pues en su defecto, la resolución contractual resultará injustificada y será motivo de considerar la viabilidad del reclamo económico pretendido en mérito de la causal de despido arbitrario alegado por el trabajador, en función del art. 245 LCT.

Por otra parte, la valoración de los hechos calificados como injuria por la patronal, debe tenerse en cuenta las pautas que conforman el principio de congruencia entre los antecedentes y sus consecuencias, es decir, entre los hechos señalados como injuriosos y la decisión de resolver el vínculo con justa causa (artr.242 párr.2ºLCT). Requiere además, la ley, que aparte de la comunicación escrita del distracto, ésta exprese clara y precisa y explícitamente los motivos en que se funda; la relación de causa a efectos entre la conducta impropia del dependiente y el despido; que éste constituya una medida que guarde proporción con la injuria y que haya contemporaneidad entre el hecho injurioso y la decisión resolutoria.

3º)En el sub lite la accionada aduce tres circunstancias fundantes del despido del actor:

a)Las ausencias injustificadas adecuadamente y sin aviso previo desde el 23-11-06 al 31-11-06, intentando acompañar una certificación policial sin fecha.

b)la ocurrencia de un hecho delictuoso a una pasajera del hotel, estando el actor en servicio de vigilancia.

c)Sus antecedentes disciplinarios.

Del análisis de la controversia planteada y de las pruebas arrimadas a la causa, surgen evidenciadas las siguientes circunstancias:

á1-La prueba instrumental no desconocida constituída por los instrumentos y documentos individualizados e incorporados a fs.3/16; 28/46 y 87/201, no objetadas fundadamente en su autenticidad y legitimidad hacen plena fe de sus constancias, conforme lo preveen los arts. 43, 46,47 y 65 CPL y 168 inc. I, 182, 183 del CPC y 979, 1017, 1026/1031 del C.Civil, resultando elementos con suficiente eficacia probatoria.

á 2-En cuanto al primer agravio de la accionada, el recibo de fs.3 otorgado por la empleadora, liquida al actor en el mes de Noviembre/06 el período de vacaciones anuales por 21 días de licencia paga, correspondientes al año 2006, independientemente del recibo de liquidación de haberes normales por la prestación de servicios regulares del mismo mes, recibo incluído en la misa foja. El otorgamiento de vacaciones al actor, cumplimentando la normativa legal de los arts. 150/154 LCT. se refleja en la constancia de fs.15, notificando al actor el goce del período de vacaciones por 21 días durante el lapso que corre desde el día 13-11-06 al 03-12-06 inclusive, suscripto por el Jefe del Sector Seguridad de la demandada y conformado por el actor.

Es decir, que pese a la irregularidad e insuficiencia de las constancias detectadas en las Tarjetas Reloj agregadas a fs.88/91 vta. y a la ausencia de planillas o registros horarios autorizados del personal de la demandada, incumpliendo la Res. Nº 316/92 y su modific. 6500/06 de la STSS, informado a fs.202 vta. y 204 vta. por el Perito Contador, el período de licencia o francos concedidos al actor se compadecen con la información pericial y la documentación analizada, de modo que no existen ausencias sin aviso o injustificadas del accionante que puedan configurar causal de despido.

áá En cuanto a la segunda queja de la accionada, respecto al robo ocurrido a una pasajera del hotel el día 10-12-06 en la suite que ocupaba, no hay demostración alguna en la causa, que elá actor fuera imputado del hecho por ésta, según las constancias de fs.28/30.Por otra parte, el Perito informa a fs.203 vta, que aquél cumplía su tarea de custodia en una oficina de seguridad instalada detrás del Lobbyá del hotel ubicado en la planta baja del edificio, y según el testigo Nestor Lucero, debía cumplir su función de vigilancia en la garita asignada de la planta baja, sin poder moverse de ahí, salvo que lo llamaran para algún mandado, caso en que debía avisar a recepción o a gastronomía para queá le enviaran un reemplazo, y tal circunstancia no está registrada por la accionada el día y presunto momento del hecho. Además, en la declaración testimonial de fs.16/16 vta del Expte.P-131.485/06 de la Unidad Fiscal de Capital, que tengo a la vista, se explica que la vía de acceso a la habitación del 7º Piso de la pasajera afectada es mediante Tarjeta Magnética que la poseen personas de servicio del hotel, Recepción y Gerentesá y no el Servicio de Seguridad, donde presta servicios el actor. De manera que en dicha causa, no hay constancias certeras para imputar participación o intervención alguna en el hecho delictuoso al actor, ni siquiera un presunto protagonismo que tampoco se individualiza o atribuye en la comunicación rescisoria del despido, debiendo descartarse culpabilidad alguna del mismo.

Respecto a la tercera causal de la accionada,á debe señalarse que para fundar el despido por faltas disciplinarias, debe existir en el caso una grave inobservancia del contrato laboral que impida racionalmente su prosecución; no importa que para el empleador la separación del empleado aparezca como conveniente, debe ser justificadamente necesaria; ni tampoco que la falta sea para aquél subjetivamente suficiente, sino que debe responder a cierta apreciación objetiva, en el sentido en que por su magnitud y gravedad, la infracción sería aceptada íntimamente por el trabajador como impedimento para la continuidad de la relación, que requiere de recíproco respeto.

áá La prueba de ser el despido proporcional, razonable y contemporáneo a la infracción, está a cargo del empleador, lo cual es consecuencia necesaria de su obligación de probar la causa, que incluye la de acreditar sus condiciones de idoneidad. Si bien es cierto que las faltas anteriores corresponde tomarlas en cuenta como circunstancias agravantes para sancionar al empleado incumplidor con la medida extrema,á por sí solas carecen de virtualidad para justificar el despido, el cual requiere para su legitimación imperiosamente, el hecho actual, la falta inmediata y grave, sin lo cual resulta arbitrario, es decir, que sea la sanción correlativa a una falta de gravedad severa que torne imposible la continuidad del contrato de trabajo, o sea, que si en un primer momento no se atribuyó a las faltas del trabajador una importancia tal como para disponer su cesantía, no puede el principal modificar el criterio e imponer una medida más drástica por infracciones similares.

ááá En tal sentido, prevalece en la doctrina judicial que comparto, la opinión de que la cesantía no puede fundarse únicamente en faltas que ya han sido objeto de sanción disciplinarias, ya que lo contrario implicaría una doble sanción por una misma falta, por ello el despido del empleado debe ser proporcional a la gravedad e importancia de la falta que lo determina.

ááá Asímismo, la pena previa de suspensión del empleado y su cumplimiento por el mismo, como ha ocurrido en el sub lite, no permite posteriormente, en principio, el despido fundado en los mismos hechos, y ello obedece al respeto de la regla axiomática "non bis in idem", porque quién fue sancionado con suspensión no puede luego ser despedido por la misma causa.

ááá Si bien la relación entre las obligaciones del quehacer laboral del trabajador y la falta cometida constituyen parámetros lógicos para evaluar la validez y eficacia de la sanción del despido, no es menos cierto, que existe la posibilidad para la empleadora, dentro del esquema legal, de sancionar proporcional, razonable y adecuadamente a su personal, en virtud de la naturaleza y circunstancias de la infracción, cuanto a su importancia, reiteración y repercusión moral o material, por cada falta de cierta importancia y gravedad, y tomando en cuenta sus antecedentes anteriores, que no tiene la obligación de tolerar para mantener el sistema de organización y de convivencia laboral adecuado, regular, normal y eficiente en función del ejercicio razonable del poder de dirección y disciplinario del que es titular, pero no por ello discrecional, absoluto e ilimitado (arts. 62,63,y67 y 68 LCT).ááááá Cabe tener presente que en el proceso laboral, frente a hechos dudosos o simplemente no probados, el Juez debe pronunciarse responsabilizando a la parte que, según su posición en el pleito, debió justificar sus afirmaciones y sin embargo no llegó a formar convicción judicial acerca de los hechos controvertidos, porque lo que decide el pleito es la prueba y no las simples aseveraciones unilaterales de las partes, ya que son éstas las que tienen la obligación de demostrar los extremos en que fundan su pretensión y aportar los elementos de convicción, o en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo legal en el propio interés.

En conclusión, la actitud rescisoria de la empresa empleadora a través de la valoración de las probanzas aportadas y de las circunstancias objetivas de los hechos esgrimidos, apreciados prudentemente por el Juzgador (arts.242 LCT y 77 CPL), se percibe como insuficientemente motivada y arbitraria, carente de la gravedad que justifique sin más, la extinción de la relación de trabajo con el dependiente que tiene la obligación de preservar, y por tanto, incursa en la responsabilidad de afrontar las cargas patrimoniales de su intempestiva e impensada decisión que son su consecuencia inmediata, por lo que se hace pasible de satisfacer el resarcimiento económico pretendido por el accionante y que corresponda legalmente de acuerdo a las pautas y normas de orden público laboral.

5º) En definitiva, corresponde admitir los conceptos de ley y por los montos pertinentes y no obrar en autos constancia idónea de su cancelación por el empleador por los medios que la ley prevé para ello (arts. 52, 138/142 LCT).

ááá Considerando la extensión de la relación, la categoría profesional y el monto de la mejor remuneración normal y habitual percibida en el último año de $ 1.119,85, correspondiente al mes de Setiembre/06ááááá conforme al recibo conformado de fs. 177, siendo errónea la denunciada por el actor en la demanda, resultan procedentes, conforme a la liquidación de fs. 19 vta.,á la Indemnización sustitutiva del Preaviso- 2 períodos- (art. 232 LCT) por $ 2.239.70; la Indemnización por despido-8 períodos- (art.245 LCT) por $ 8.958,80 y la Indemnización agravada del art.2º ley 25.323 por $ 8.958,80, lo cual importa un total de $ 20.157,30 de capital nominal.- Por el contrario, no resulta viable el rubro pretendido del Art. 16 ley 25.561 por la suma de $ 9.871,29 en virtud de los previsto en el art. 4º ley 25.972 rechazándose por improcedente.- 6º)El crédito reconocido al actor debe acrecentarse con los intereses moratorios (art.82 CPL) a la tasa activa mensual que informa el Banco Nación Argentina devengados desde que la obligación se hizo exigible hasta el efectivo pago por la deudora, de acuerdo al criterio sostenido por el Tribunal de conformidad al fallo Plenario Aguirre de la SCJMza. del 28-05-09 (art.149 CPC). Tales intereses calculados por el Dto. Contable del Fuero al 31-07-10 importan ( 75,44ááá %) $ 15.205,70, por lo que la demanda prospera parcialmente por un total de $ 35.363.--, que deberá reliquidarse al momento de su cancelación por el sujeto pasivo (arts. 69 y 77 CPL).áááááááááááááááááá ASIá VOTO.-ááááá A LA TERCERA CUESTION EL DR.MARIO A.C.CITTADINI DIJO:ááááááááááááááááá Atento al resultado del litigio, las costas del proceso deben ser soportadas por la demandada vencida parcialmente en cuanto se admite la demanda y por el actor en tanto se rechazan sus pretensiones. Los honorarios del perito contador actuante se disponen a cargo de la accionada por haber motivado su intervención. (arts. 31 CPL y 35/37 CPC). A sus efectos, el monto de los rubros que se rechazan por el capital e interese legales a la tasa activa liquidados desde el inicio de la demanda hasta el 31-07-10 ( 56,22 %) asciende al importe de $ 15.418.-- sobre el que se regularán los honorarios y calcularán los gastos causídicos.ááááááá áá ASIá VOTO.- Los Dres. LAURA LORENTE DE CARDELLOá y ORLANDO CAYETANO FARRUGGIA, adhieren por sus fundamentos a los votos precedentes.

Con lo que finalizó el acuerdo dictándose la sentencia que seguidamente se inserta.

ááááááááááááááá Mendoza, 03 de Agosto del 2010.- Y VISTOS:áá El acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: I.-Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada, y en consecuencia, condenar a la empresa SUNSET PORT S.A. a pagar al actor SR. CARLOS WASHINGTON GUIÑAZUá (DNI nº 13.843.560), dentro del término de CINCO DIAS de quedar firme esta resolución y mediante su depósito judicial en autos, la cantidad de PESOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA HY TRES ($ 35.363.--) en concepto de los rubros remuneratorios e indemnizatorios admitidos, incluidos sus intereses legales calculados al 31-07-10, suma que deberá reliquidarse al momento de su efectivo pago por el deudor, conforme se dispone el la Segunda Cuestión de esta sentencia.

II.-Rechazar parcialmente la demanda instada por el actor contra la citada demandada, por el rubro indemnizatorio no admitido y declarado improcedente, en concepto de capital nominal e intereses legales por su total de PESOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO ($ 15.418.--) según lo decidido también en la Segunda Cuestión de este fallo.

III.-Imponer las costas del proceso a la empresa accionada en cuanto procede la demanda, y al actor en tanto se rechaza el rubro no admitido. Los honorarios del Perito Contador actuante se declaran a cargo exclusivo de la demandada, por haber motivado su intervención, como se resuelve en la Tercera Cuestión de este pronunciamiento.- IV.-Regular los honorarios de los Letrados de las partes, por el mérito y respectiva actuación procesal, al Dr. Roberto G. Villegas en $ 2.122.--;áá al Dr. Miguel A. Quiroga en $ 2.830.--; al Dr. Raúl Daniel Diez en $ 990.-- ; y al Dr. Carlos G.Brajon en $ 1.980.-- (arts. 2, 3, 4, 13,31 Ley 3641).- V.-Regular los honorarios de los citados Letrados por el monto en que se rechaza la demanda y a cargo del actor, al Dr. Robertoá G. Villegas en $ 647.--; al Dr. Miguel A. Quirogaá en $ 863.--; al Dr. Raúl Daniel Diez en $ 618.- y al Dr. Carlos A. Brajon en $ 1.233.--.

VI.-Regular los honorarios del perito contador actuante Sr. Miguel A. Pelaez conforme al mérito de su labor de fs.202/204 vta., en la suma de $ 1.770.- a cargo exclusivo de la accionada (arts. 7, 9,18 ley 3522).- VII. -Emplazar a las partes para que en el término de diez días de firme la presente resolucióná hagan efectivo en autos el pago, la demandada: los aportes Caja Forense por $ 708.--; la Tasa de Justicia (Cód. Fiscal) por $ 708. -y der. Fijo Colegio de Abogados (ley 4976) por $ 36. -y el actor: aportes Caja Forense por $ 308. -y der. fijo Colegio de Abogados por $ 15.--, bajo apercibimiento de ley.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- á á á á Dr.Orlando C.Farruggiaá Dr.Mario A.Cittadiniá Dra.Laura B.Lorente ááá Juez de Cámaraááááá Presidente de Cámaraáááá Juez de Cámara Se deja constancia que el Dr.Mario A.Cittadini ha hecho uso de licencia autorizada los días 26 al 28 inclusive del 2010. Secretaría, Mza.03-08-2010.- á á á á á