Tribunal: CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, MINAS PAZ Y TRIBUTARIO
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2006-06-15


MENDOZA, 15 de junio del año 2.006.

VISTOS: los autos arriba individualizados, en estado de resolver a fs. 257v. y CONSIDERANDO:

1. La resolución apelada y el recurso de apelación.

En contra de lo resuelto a fs. 226/229 por la sra. Juez del 23er. Juzgado en lo civil de Mendoza, apeló el demandado (fs.235).

La magistrado decidió rechazar el recurso de reposición de fs. 151/153 respecto de las pruebas pericial caligráfica, médica, documentológica e informativa a la 3ra. Fiscalía Correccional, acogió parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la demandada a fs. 151/153 y en consecuencia modificó el tercer párrafo del decreto de fs. 143, y, haciendo efectivo el apercibimiento dispuesto por el art. 179 del CPC declaró la caducidad de las pruebas ofrecidas por la demandada consistentes en pericial caligráfica, médica, documentológica e informativa a la 3ra. Fiscalía Correccional, y tuvo por caída la adhesión del actor a la prueba documentológica.

Asimismo, desestimó el incidente de nulidad deducido a fs. 151/153, impuso las costas de la reposición en la medida de los vencimientos y al demandado las del incidente de nulidad en el que resultó perdedor. Reguló, por último, los honorarios profesionales congruentemente con el resultado de los planteos.

Los antecedentes del planteo recursivo a tratar son, en síntesis, los siguientes:

a) La parte demandada impugnó el decreto de fs.143 con un recurso de reposición con fundamento en que la prueba allí declarada caduca se encuentra en trámite de producción y en que no se ha cumplido con el paso previsto en el último apartado del art. 179 del CPC.

b) Asimismo, en contra del tercer párrafo del decreto indicado, interpuso el demandado incidente de nulidad.

La sra. Juez tuvo en cuenta los siguientes fundamentos para decidir como se indica más arriba:

a) Los recursos de reposición y los incidentes de nulidad son incompatibles, en su articulación conjunta, dado que los primeros implican reconocer la validez del acto y los segundos atacan la existencia misma de la resolución recurrida.

b) En el caso, la vía idónea es el recurso de reposición, por lo que corresponde su tratamiento y el rechazo de la nulidad deducida conjuntamente, dado que se trata de subsanar un error de razonamiento lógico, deducido o inductivo que lleva a una aplicación errónea del derecho.

c) El último apartado del art. 179 del CPC establece una excepción a la caducidad probatoria, determinando que el litigante contará con un plazo de tres días para urgir la prueba, el que se contará a partir de la notificación ficta de la constancia de su no producción.

d) En cuanto a la pericia caligráfica, el demandado pidió se hiciera sin costo, a lo que el tribunal dio noticia a la perito designada, sin que se expidiera ni que conste que se haya instado la producción.

e) Respecto de la pericial médica, el perito aceptó el cargo pero no efectuó la pericia sin que se intentara remedio alguno con miras a la producción ni le consta al tribunal la realización de las gestiones extrajudiciales realizadas a tal fin.

f) No es aplicable el último apartado del art. 179 del CPC a las pericias, pues la constancia de su no producción es la inexistencia de constancias productivas, lo que es extensible a la prueba informativa.

g) La excepción normativa comprende sólo a las audiencias fracasadas, realizadas dentro o fuera del tribunal, atento a la obligatoria emisión de constancia de la misma publicadas en listas.

h) Corresponde entonces la revocación parcial del decreto de fs. 143, dado que al dictarse se encontraban rendidas la prueba informativa al Registro de la Propiedad, a O.S.E.P. y al 2do. Juzgado de Faltas, mientras que el resto de las pruebas se encontraban caducas.

2. Fundamentos del recurso.

La apelante se quejó de esta resolución del modo que sigue (fs.248/250):

a) Un acto procesal puede ser formalmente nulo y sustancialmente erróneo y la división entre vicios de procedimiento y de juicio, no es tajante, de blanco y negro, mostrando la realidad jurídica que en muchos casos no es posible distinguir entre los vicios de procedimiento y de juicio.

b) El decreto atacado originariamente contiene un error de juicio -que lleva a la declaración de caducidad de las pruebas- y de procedimiento, dado que para ello faltaba la notificación ficta de la constancia de la no producción y el cumplimiento del plazo de ungimiento.

c) La acumulación de los remedios en cuestión tiene respaldo en la doctrina y en alguna jurisprudencia local.

d) La nulidad pedida surge de la falta de presupuesto para declarar la caducidad de prueba dispuesta por el proveído atacado (la ya señalada notificación ficta de la constancia de la no producción y el cumplimiento del plazo de ungimiento).

e) Por ello, la declaración de caducidad de la prueba pericial y la informativa, fue prematura por la falta de un presupuesto cual es la notificación ficta de su no producción y resulta nula, porque implica saltar un plazo procesal, caducidad que perjudica a su parte, quien no ha consentido ni provocado el vicio denunciado.

f) Las regulaciones de honorarios carecen de base fáctica dado que conforme a las pretensiones de la demanda, se deben acompañar elementos suficientes para ponderar, de acuerdo fluye de los arts. 5 y 21 del arancel, de aplicación al caso. Por ello, deben ser dejadas sin efecto.

3. Contestación de la actora.

A fs.254 y v. replicó la actora a los agravios así vertidos, pidiendo el rechazo del recurso, por las razones que allí despliega, las que tenemos por reproducidas en honor a la brevedad.

4. Tratamiento del recurso.

a) Sobre la nulidad.

Las razones expuestas por la sra. Juez , al resolver el recurso de reposición deducido por la demandada, y la decisión misma, son insusceptibles de revisión en la Alzada por ser inapelable (art. 131 del CPC en cuanto no prevé la apelación y su nota, en la que el codificador, por esta razón, explica que no es apelable lo que resuelva el juez sobre la reposición).

En cuanto a la interpretación que cabe dar, en general, al emplazamiento previsto en el art. 179 del CPC a los efectos de la realización de los actos útiles necesarios para la incorporación de la prueba admitida en la causa, cabe puntualizar que el art. 179 del CPC, en cuanto dispone la posibilidad de emplazar a quien ofreció prueba en el proceso para que realice los actos necesarios para su incorporación formal a la causa, es una norma de razonabilidad, en el sentido de que su aplicación depende de cada caso concreto en que quede evidenciada una demora injustificada, en quien lleva la carga de instar la prueba, en la realización de los actos necesarios para la incorporación formal del medio de prueba de que se trate.

Dicha interpretación fluye sin esfuerzo, a mi entender, de la fórmula legal, en tanto y en cuanto dispone que "Si el litigante no efectuase los actos útiles a ese fin, el Juez de oficio o a petición de la contraria lo emplazará ....". El tiempo condicional utilizado, y la condición tenida en mira, llevan a razonar del modo antes señalado.

La jurisprudencia local ha caracterizado al instituto en juego como una sanción, lo que excluye apreciar al emplazamiento como inocuo. Se ha dicho que "El decreto que declara la caducidad de la prueba ofrecida y no rendida, entraña la aplicación de una sanción procesal al litigante remiso en instarla....." agregándose en el mismo fallo que ".... como acto de juzgamiento, comporta el ejemplo típico de error in iudicando, en tal carácter, sólo resulta atacable por vía del recurso de reposición, no otorgando la ley procesal remedios procesales en subsidio...." (Fallo del 23 10 1998-43905 Giaquinta Vda. de Francisca y Ots. en Jº 141.255 Giaquinta Vda. de Francisca y sus hijos menores c/ Bodegas y Viñedos Peñaflor S.A. p/ Ordinario.Incidente Nulidad", Cámara Civil 3 Circ.: 1, Libro de Autos: 088 Pag. 105).

Por ello es que, con base en el mismo fallo citado, la vía adecuada para impugnar el decreto en cuestión, en principio, es la reposición, dado que si bien en definitiva queda en juego el derecho de defensa, ello se ve mediatizado por un juzgamiento previo -el de si existe negligencia o no- que puede ser erróneo o acertado, circunstancia típica que, al menos en nuestro régimen procesal, lleva ineludiblemente al recurso de reposición como remedio de subsanación de aquél.

Formuladas estas aclaraciones y volviendo al caso que nos ocupa, el incidente de nulidad articulado, tiene como único fundamento que la declaración de caducidad de las pruebas ofrecidas por el incidentante no fue precedida del paso previo que señala, y por lo tanto, habría mediado un vicio de procedimiento.

Los tres días que prevé la norma en su penúltimo apartado, contados a partir de la constancia de la no producción de la prueba, también debe ser interpretado razonablemente y en función del medio de prueba de que se trate, pues cada uno de ellos tiene su propio procedimiento de incorporación a la causa.

Si se trata de prueba que requiera de audiencias para su sustanciación, no hay duda de que la constancia de que la audiencia no se realizó -su aparición en lista- es punto de partida del plazo de tres días (salvo que la audiencia haya fracasado por causas imputables a la parte emplazada a producir la prueba), pero otro tipo de pruebas, como la pericial, en la que además de la audiencia para designación de perito, se requiere de la aceptación del cargo y, luego de ésta, la realización de la pericia misma, o la informativa cuya producción se lleva a cabo con la confección del oficio pertinente y la tramitación del mismo, la interpretación no puede ser la misma.

Si el perito no acepta el cargo, desde el vencimiento del plazo para que lo haga queda habilitada la parte para instar la prueba pidiendo la designación de otro experto.

No cabe hablar, en la hipótesis, de constancia alguna de la no producción de la prueba, pues de lo contrario el Tribunal tendría que verificar en cada expediente que ello sucediera y dejar constancia escrita de que la prueba no se produjo, lo que no resiste el menor análisis jurídico ni práctico.

Si el perito aceptó el cargo y no realizó la pericia, en un plazo prudencial -no hay otra solución- deberá la parte pedir que se lo emplace en un plazo cierto, y ante el mero incumplimiento, solicitar su remoción y nuevo sorteo, dentro de los tres días.

En el supuesto de prueba informativa, también no queda sino apelar a la razonabilidad del tiempo transcurrido sin que quien deba evacuar el informe lo haya hecho, luego del cual la emplazada debe pedir que se acote el tiempo del informe bajo apercibimiento de desobediencia judicial.

Como se ve, la hermenéutica de la norma varía en relación al tipo de prueba de que se trate, pero en ningún caso en que no haya plazo fijado -para informar, realizar la pericia- resulta requisito previo de la declaración de la caducidad del derecho a incorporar la prueba, constancia alguna de su no producción, pues no resistiría ello ni a un proceso lógico fundante de semejante solución, ni a elementales requerimientos prácticos, como ha quedado visto.

En sentido similar al explicado, puede verse el fallo de la Excma. Cuarta Cámara en lo civil de Mendoza, registrado en su LA 114 p. 219/221, en que se resolviera sobre la caducidad de una prueba pericial.

En suma, en algunos supuestos -audiencias- la exigencia de la constancia de que la prueba no se produjo, surge de la propia ley y de necesidades prácticas; en otros, no es recaudo la mentada constancia, porque vencido un plazo para la producción de la prueba o cuanto menos el inicio de ello, sin que suceda, carece de sentido la exigencia, y la carga probatoria se renueva desde que la parte está en condiciones de pedir el urgimiento -remoción del perito, v.gr.- y en otros, por último, no cabe sino atender a un plazo razonable, variable en cada caso, y sujeto a la prudencia judicial, y determinar si medió negligencia en la instancia de la prueba: requerimiento de informe sin plazo o efectiva realización de la pericia, también sin plazo.

Como se ve, la cuestión referida a la necesidad de constancia de la no producción de la prueba, es igualmente de naturaleza interpretativa, y por ende, los errores en esa tarea de hermenéutica, subsanables a través de la reposición.

A todo evento, si así no fuera, los fundamentos precedentes igualemente dejan sin sustento al recurso de apelación, pues queda demostrado que en el caso, no era necesaria la requerida constancia, y por lo tanto ni ha mediado apartamiento del rito ni incumplimiento de la finalidad normativa, por lo que de cualquier modo el incidente de nulidad, de ser la vía adecuada, es improcedente.

Las costas son a cargo de la apelante vencida. (art. 36, I del CPC).

b) Sobre los honorarios profesionales.

Se queja la apelante de que las regulaciones de honorarios carecen de base fáctica dado que conforme a las pretensiones de la demanda, se deben acompañar, previamente, elementos suficientes para ponderarlas, de acuerdo fluye de los arts. 5 y 21 del arancel, de aplicación al caso.

Este Tribunal en su anterior composición ha resuelto que ... A los fines de establecer los honorarios en el juicio por reivindicación de inmuebles resulta de aplicación el art. 5 de la ley 3641, esto es, se debe considerar como monto del juicio, el valor del inmueble al momento de practicarse regulación, según las pruebas existentes en el expediente o las que aporte el profesional, según la facultad conferida en el art. 21.

El procedimiento correcto para determinar el valor de un inmueble es a través de una tasación, efectuada por un profesional idóneo .... (LA 82 - 285; idem 4rta. Cám. Civ. de Mendoza LA 112 - 17; 5ta. Cám Civ. de Mendoza, LS 1 - 5).

En autos, las pretensiones principales son la de reivindicación y de escrituración, pues el desalojo es una consecuencia eventual de la primera y la referida a las astreintes, obviamente, depende del resultado respecto de las dos en primer término aludidas.

Ello así, tanto el recurso de reposición como el incidente de nulidad, -ambos de naturaleza incidental, conforme a los términos del art. 92 del CPC- se encuentran en relación accesoria al principal, y las respectivas regulaciones de honorarios deben hacerse en los porcentuales fijados por la ley (arts. 14 y 15 del arancel).

Si no se cuenta con la base regulatoria para determinar los honorarios del principal, mal puede regularse el accesorio correspondiente a los incidentes, por lo que la regulación de honorarios efectuada por la sra. Juez de la instancia precedente debe dejarse sin efecto y, en su lugar, diferir la misma hasta tanto se cuente con la del principal.

En este aspecto prospera el recurso, sin costas, en razón de la naturaleza de la apelación (art. 40 del CPC).

Por lo expuesto el Tribunal RESUELVE:

1. Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 235 en contra de lo resuelto a fs. 226/229 por la sra. Juez del 23er. Juzgado en lo civil de Mendoza, dejándose sin efecto sus dispositivos 5) y 6), disponiéndose en lugar:

"5. Diferir las regulaciones de honorarios profesionales hasta tanto se determinen las del principal".

2. Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida en cuanto se rechaza el recurso.

3. Diferir las regulaciones de honorarios hasta tanto se practiquen las de primera instancia.

NOTIFÍQUESE y BAJEN.

HG/mgt CONSTE que la presente resolución no se encuentra suscripta por la Sra.Juez Dra. Gladis Delia Marsala, por encontrarse en uso de licencia. (art. 88 ap.III del C.PC.).- Secretaría (Mza.) 15 de junio de 2006.