Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2011-04-14


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 14 días del mes de Abril del año de dos mil once, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia integrada con los señores Ministros Jorge Pfleger, Daniel Rebagliati Russell, Alejandro Javier Panizzi, presidida por el primero de los nombrados para dictar sentencia en la causa caratulada "G., A. H. s/ Homicidio s/ Impugnación" (Expte. N° 22.094 - Folio 5 - Año 2010).

El orden para la emisión de los votos que resulto del sorteo es el siguiente: Pfleger, Panizzi y Rebagliati Russell.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

I. Sinopsis de la cuestión a. Lo traído a esta Sala es la impugnación deducida a favor del acusado y en desmedro de la sentencia número 19 del año 2010, emitida por la Cámara Penal de la ciudad de Comodoro Rivadavia, órgano que el día 14 de julio de 2010 rechazó la impugnación que en beneficio de A. H. G. -el incuso- se había articulado en los términos del art. 374 del C.P.P.

Es que el órgano jurisdiccional de referencias resolvió no hacer lugar a la pretensión de rever la sentencia condenatoria emanada de un Tribunal en lo Penal, la Nro. 30/09 del veintiséis de mayo de 2009 (arts. 374 y 382 y ss. Del C.P.P.), confirmándola en todas sus partes.

Aquella había condenado G. a pasar la pena de doce años de prisión accesorias legales y costas del proceso (arts. 12 y 29 inc. 3° del CP) como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego, en carácter de autor (arts. 79, 41 bis y 45 del CP), por el hecho ocurrido en la Ciudad de asiento de los órganos decidores el 26 de agosto del año 2008, en perjuicio de C. D. S.

c. La Defensora Pública, doctora María Matilde Cerezo, interpuso impugnación extraordinaria. Sus puntos de ataque fueron diversos. Esas razones están sintetizadas en lo que dio en llamar "Motivos de impugnación-Agravios" y abarcaron diferentes aspectos.

En primer lugar acusó un error material que padece la sentencia y que consistió en la omisión de declarar expresamente la absolución del imputado en relación con el delito de abuso de armas, lo que pretende subsanar mediante el recurso.

Luego acudió al argumento de la sentencia arbitraria pues, a su decir, la "a-quo" cambió los fundamentos de la decisión primera, confirmando la condena ". más allá de la duda que se observa en el pronunciamiento de los Jueces del Juicio.", lo que afectó los principios de la garantía constitucional de la defensa en juicio y el debido proceso, porque trasgredió las reglas de la sana crítica, in dubio pro reo, y el principio de inocencia, lo que remató con la proposición absolutoria del atribuido.

En tercer término arguyó, nuevamente, arbitrariedad de la sentencia pues dijo que ésta se asentaba en el relato parcial de los testigos de cargo que no pudieron ser contra-examinados y repitió párrafos que escribiera antes.

Como cuarto motivo de agravio enarboló la exageración de la pena impuesta que consideró ajena al modo en que el cómputo debía realizarse.

En quinto lugar atacó la declaración de reincidencia por inconstitucional, por cuanto violaba- según expuso- ". el principio de culpabilidad, el principio ne bis in idem, el principio de igualdad, la violación del fin de la pena.".

Después de pasar revista a la posición originaria del Ministerio Fiscal, a la Defensa, a la Sentencia de los Jueces de Juicio, a la impugnación y la sentencia ". confirmatoria del fallo." la apelante se adentró en los Agravios.

En esa dirección, indicó que el Tribunal de control había realizado un análisis distinto al efectuado por los Jueces del juicio para llegar a un resultado de condena.

Afirmó que la Cámara se apartó de la tarea que le era propia: revisar la sentencia, su fundamentación, su lógica, cumpliendo así con las mandas del art. 25 del C.P.P., conforme los agravios que las partes le expusieron, para constituirse en jueces de juicio y considerar la prueba más allá de cómo lo hicieron los propios en la sentencia.

Remarcó que los jueces de mérito asentaron los fundamentos de la condena en una pericia a la que no puede concedérsele validez, por esa razón aquella era infundada.

Dijo que para el tribunal del juicio, los testigos resultaron creíbles en tanto pudieron apoyarse en una prueba objetiva como la pericia, y sin ese apoyo los testigos merecían duda, según lo consideraron al absolver por el delito de abuso de armas.

En ese punto denunció que la Cámara, por su lado, entendió que la Defensa tenía razón en cuanto a que la pericia no tenía fundamentos que permitieran convalidar sus dichos sobre la distancia del disparo, pero desconocieron que lo expresado por esa pericia fue lo que le dio la base de credibilidad a los testigos para determinar una condena de homicidio.

Puso de manifiesto que la Cámara al dudar acerca de la fiabilidad de la pericia con la que se había sustentado la certeza de los jueces del juicio, y confirmar la decisión solamente con los dichos de los testigos, mudó el cuerpo de pruebas que le sirvió de base a los primeros sentenciantes.

Consideró que esa circunstancia constituía un exceso en las facultades de los Jueces de Cámara cuyos votos reprodujo en las porciones que le causaron agravio, para concluir en que existía falta de fundamentos y afectación de la sana crítica, causa por la que se debía, a su pedido, revocar el fallo.

En otro pasaje del recurso se quejó de la imposibilidad de confrontar la versión de los testigos de la Fiscalía con otras adversas, para demostrar sus contradicciones y los motivos por los que no debieron ser creídos, lo que no pudo llevar a cabo por decisión del tribunal.

Reiteró, más adelante, lo que había sido fundamento de su impugnación ordinaria, dijo que el Tribunal del juicio le impidió demostrar que los testigos de cargo habían brindado una versión sobre el hecho que por su homogeneidad era sospechosa, circunstancia que fue notoria en las declaraciones de B. y su hijo M.

Expresó que su interés no consistía en discutir la autoría, sino en probar que el relato efectivamente había sido co-construido, resaltando que la señora B. había cambiado la descripción de la persona que sindicaba como autor del hecho, ajustando sus dichos a la versión de los otros testigos de la Acusación.

Remarcó que el impedimento de poder preguntar ampliamente al testigo conforme el art. 325 inc. 7° del C.P.P. vulneró seriamente la garantía del debido proceso y de su defensa en juicio (art. 18 CN, art. 44 y 45 de la Const. Provincial, art. 75 inc. 22 CN, art. 8 PSJCR y 14 PIDCYP).

En otro de los tramos se agravió acerca del monto de la pena impuesta por considerarlo excesivo.

En esa dirección desplegó su queja sindicando a los agravantes citados por la jueza Pettinari como infundados.

Asimismo denunció que la utilización de la reincidencia como agravante, efectuada por los jueces Pintos y Pettinari, eran violatoria del principio constitucional: ". ne bis in idem .".

En otro acápite sostuvo la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Procesal Penal, por considerarlo un resabio del positivismo peligrosista que no puede coexistir constitucionalmente -sostuvo- con disposiciones que imponen un derecho penal de acto, ni con las que prohíben el doble sometimiento a juicio por un mismo hecho.

Consideró que la reincidencia importa el forzamiento del principio de culpabilidad para entronar encubiertamente la adscripción del sistema al derecho penal de autor.

Denunció que la sentencia en crisis constituía una violación al principio de igualdad, como así también una violación del fin de la pena.

Afirmó que los institutos que tienen características claramente desocializadoras e impiden acceder a la libertad condicional o la reclusión por tiempo indeterminado son inconstitucionales.

En el final ofreció pruebas, hizo reserva del caso federal y culminó reiterando el pedido del comienzo.

II. Breves reflexiones preliminares.

En primer término, no puedo dejar de mencionar que el recurso extraordinario de la defensa viene apareada a la consulta (art. 377 del C.P.P.) que, según siempre he sostenido (en minoría) es de competencia del pleno del Superior Tribunal.

Esto conduce a realizar un estricto escrutinio sobre la sentencia, no obstante los agravios, pues ese y no otro es el sentido de la palabra ". sin (las) limitaciones." que consigna la regla.

Varios puntos son los que merecen recibir respuesta, en verdad. Pero verdad es también que previo a esa tarea ha menester precisar el sentido y alcance de ciertos conceptos vertidos, pues "sentencia infundada", "sentencia arbitraria" o alcances de la revisión ordinaria, tienen una significación precisa que permite inspeccionar cualquier resolución así tildada.

Con sostén en el art. 18 de la C.N, que estatuye que ". ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso." puede predicarse que el valor de una sentencia presupone que los Jueces viertan fundamentos jurídicos serios, por cuanto el ejercicio de la función judicial debe traducirse en el dictado de sentencias que suministren razones suficientes de sus conclusiones.

Así lo explica Lino Enrique Palacio en "Los recursos en el proceso penal" (Ed. Abeledo-Perrot, 1998, página 112).

En esa dirección, como bien señala el autor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado con estas palabras: ". Es condición de validez de los pronunciamientos judiciales la exigencia de que éstos cuenten con fundamentos jurídicos serios, de manera de constituir derivación razonada del derecho vigente con relación a los hechos comprobados de la causa." (ver Sommer de Velázquez, Rosa Amalia c/ Marco Horacio Martín Maiztegui y otros.1985 T. 307, P. 2012).

Esa posición ha sido sostenida pertinazmente por el Alto Tribunal pues, por mayoría, ha ratificado el principio al aceptar que ". Es condición de validez de los pronunciamientos judiciales que sean fundados, exigencia que procura esencialmente la exclusión de decisiones irregulares que afecten el adecuado servicio de justicia." (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema- Mayoria: Highton de Nolasco, Fayt, Zaffaroni Voto: Lorenzetti Disidencia: Maqueda, Argibay Abstencion: Petracchi C. 4005. XXXVIII; RHE Castelar S.A.I.A. s/quiebra s/ incidente de movimiento de fondos.08/05/2007 T. 330, P. 2134, página web de la CSJN, Secretaría de Jurisprudencia).

Es interesante destacar, por lo demás, la opinión de la minoría en el caso "Minaglia, Mauro Omar y otra s/infracción ley 23.737 (art. 5 inc.c)" 04/09/2007 T. 330, P. 3801) en tanto mantiene que ". La obligación que tienen los jueces de fundar sus decisiones no es solamente porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque contribuya así al mantenimiento del prestigio de la magistratura sino que persigue también la exclusión de decisiones irregulares, es decir, tiende a documentar que el fallo de la causa es derivación razonada del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del juez." (Disidencia de los Dres. Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni).

De suerte que no es el mero amor a la prosa lo que exige la adecuada fundamentación o motivación de las sentencias, sino la necesidad de dar a conocer el acto reflexivo que remata en el acogimiento de las opiniones en disputa cuando sucede la emisión de una sentencia, acto volitivo del Juez, para que se cumplan acabadamente las reglas que protegen el derecho al debido proceso legal y a la defensa en juicio del imputado. Y me atrevo a añadir como necesidad para la vigencia del régimen republicano uno de cuyos pivotes es la publicidad de los actos de gobierno que no sólo implican simple exhibición sino exposición de los motivos que le dan origen.

En lo que atañe a la arbitrariedad, he señalado en otros precedentes que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha predicado que con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la defensa en juicio y el debido proceso exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa y esa situación se da, por caso, cuando las pruebas han sido consideradas en forma fragmentaria o aislada, incurriéndose en omisiones y falencias respecto de la verificación de los hechos conducentes para la solución del litigio, prescindiendo de una visión del conjunto y de la necesaria correlación de los testimonios entre sí y de estos con otros elementos indiciarios (Fallos 316:1717, 311:948).

". La arbitrariedad requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, o una decisiva carencia de fundamentación.." (Fallos , t. 311, Vol. 2, 1988,p. 3200, Sumario n° 269) ha sentado el máximo tribunal y con precisión: ". La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir en tercera instancia sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de su discrepancia con el alcance atribuido por el juzgador a principios y normas de derecho común o con la valoración de la prueba, sino que reviste carácter estrictamente excepcional." (Ibíd.., p. 3201. sumario n° 277).

He citado en ocasiones, también, una definición en la doctrina. En ese marco he acudido a Quiroga Lavie, Benedetti y Cenicacelaya quienes sostienen, básicamente, que "... son arbitrarias las sentencias que poseen omisiones de gravedad extrema..." y explican: "... Lo que se exige es que la sentencia recurrida prescinda inequívocamente de la solución prevista en la ley o adolezca de una manifiesta falta de fundamentación.".

La arbitrariedad, sostienen los mencionados ". es el modo de manifestación de la voluntad del Juez no sujeto a normación alguna y que se ha apartado, desviado, negado o rechazado la normación vigente.". (Ver lo que ha sido puesto entre comillas en "Derecho Constitucional Argentino - Segunda edición actualizada por Humberto Quiroga Lavie- T I, Ed. Rubinzal Culzoni página 697).

De mi parte opino que la arbitrariedad es una forma de exceso de poder cometido por los Jueces que no dan razones o las dan baladíes a la hora de decidir una cuestión puesta a su consideración, sea cual fuere la forma que asuma.

Luego de lo dicho, sí considero del caso apuntar -y no resulta novedoso- que el éxito de esta instancia extraordinaria requiere que el recurrente demuestre que la resolución atacada ha confirmado una sentencia producida dentro de un proceso ilegítimo, que hubo arbitrariedad en la valoración de la prueba o, que las normas sustantivas fueron aplicadas en forma defectuosa.

Vale decir que exista un error evidente en la conducta de los jueces al examinar la conducta de los otros jueces, que incida de modo capital en la determinación de los hechos que condujeron a la condena, lo que, por otra parte satisface los requisitos y alcances de la consulta.

III. La solución del caso.

a. La sentencia: denuncia de ausencia de fundamentos y arbitrariedad.

Sentadas las premisas que sirven de base a mi reflexión voy a concluir en que no se han brindado en el texto de la impugnación, elementos que sirvan de pábulo para la apertura de un nuevo examen siguiendo las razones que movilizaron la voluntad del quejoso.

El esfuerzo del impugnante fue, en su manifestación escrita, una replica casi idéntica de aquella mediante la cual motorizó el primer control jurisdiccional, que hoy censura.

Paréntesis hago para decir que esta instancia no es un tercer escalón impugnativo común.

Se trata de un recurso extraordinario y como tal la parte ha de demostrar cabalmente los aspectos errados que lo justifican.

La mera repetición argumental que no logró convencer primero a los Jueces de Juicio y luego a los Jueces de Cámara sin una explicación elocuente no alcanza a superar el estándar exigible en clave del remedio que se articula.

Sin embargo, la presencia de la consulta y la opinión que aún frente a un recurso pobre -aunque extenso en palabras- debe revisarse la condena, impone el deber de continuar.

El afán de demostrar que había sido errónea la ponderación que efectuó el Tribunal de Mérito cuando utilizó la pericia médica -en primer lugar- y la Cámara Penal -en segundo lugar- cuando, pese a basarse en la prueba testimonial que había abonado una absolución por otro hecho convalidó la conclusión condenatoria, no hizo mella en la validez de la sentencia porque los jueces de la Cámara explicaron las razones que fundamentaron sus certezas.

En el caso, los jueces penales brindaron un pormenorizado relato de las causas que los llevaron a considerar auténtica y aceptable la versión otorgada por los testigos de cargo, explicando en forma suficiente porque, pese a aceptar la deficiencia de la pericia médica como elemento que hiciera plena prueba, permitió, sumado a lo aportado por los testigos de la Acusación, determinar cómo había sido el hecho y que el imputado había disparado encontrándose separado de su víctima.

Se evaluó correctamente la incidencia que tuvo en la decisión del Tribunal del juicio la versión brindada por el testigo R. M. y la esposa de la víctima, la señora B., quien coincidiendo con el relato de su hijo y de M. había dado un detalle pormenorizado de lo sucedido.

La Cámara también se ocupó debidamente de los testimonios de descargo poniéndolos en valor. Así expresó: ". En relación a los testimonios de descargo, tal como lo evaluaran los jueces del juicio, no alcanzan para apuntalar la defensa de G. ni para desacreditar la prueba de cargo. Al decir del Dr. Pintos: "Lanizante depuso que parece que se trenzaron" (víctima y victimario), y que vio que S. le mostraba a G. 'algo' que había adentro del baúl de su automóvil, y/o que sacó 'algo'. Como puede advertirse, ninguna de estas declaraciones alcanzan para apuntalar suficientemente la defensa material de G., ni para desacreditar la prueba de cargo". Comparto ello, pues luego de haber oído el audio del testigo L., aparece confuso, sin esclarecer ni explicar algunos datos que trae a escena, guiado en partes por el interrogatorio de la Defensa, relato que no alcanza ni siquiera para poner en duda lo narrado por los testigos de cargo ." El control realizado es plausible. Versó sobre cada uno de los agravios propuestos y trató con prolijidad el aspecto atinente la incidencia que tuvieron los informes periciales en el conjunto del plexo probatorio, determinándose en forma clara la subsistencia de evidencias que permitían rebasar el límite de la duda insuperable.

No creo, como lo afirma la defensa, que readecuaran o reformularan el hecho objeto de la imputación, sino que, en todo caso, verificaron la lógica probabilística de la condena a través de vías de acceso a las que estaban autorizados a penetrar en función del "máximo esfuerzo de revisión" propio de la instancia.

Incólume ha quedado el hecho primordial que se subsume, claramente lo anticipo, en la norma penal que es causa fuente de la pena.

La declaración de que G. mató a S. con un arma de fuego en un determinado contexto de modo, tiempo y espacio no ha sufrido alteraciones.

La revaloración de la prueba en que se basó esa conclusión es consecuencia lógica de la competencia atribuida a los Jueces de la Cámara en lo Penal, llamados, precisamente, a penetrar en las cuestiones de hecho y prueba para asegurar el doble conforme.

Porque si bien excluyeron de su análisis las pericias médica y la opinión de A., construyeron un discurso de justificación adecuado al concluir en que el asesinato había ocurrido en la forma determinada en la sentencia, aún esas defecciones, por vía de examen de testimonios que ya los sentenciantes del juicio habían valorado en sentido cargoso.

Dieron razones atendibles para exponer su coincidencia con el Tribunal Oral en lo que atañe a la confrontación de los testigos en el marco del debate, contradictorio, o adversarial (un neologismo o anglicismo jurídico que no me resulta satisfactorio) y por ello no puede objetárseles.

Cada uno de los sufragios atendió a los agravios que le fueron planteados y resolvió las cuestiones sometidas a su consideración con claridad y solvencia intelectual.

Insisto, aún desechando la virtud de la pericia en lo que atañe a la distancia del disparo, y con reproches al Ministerio Fiscal por su labilidad para aprovechar para el debate esa evidencia a través de mecanismos de interrogación o peor aún de producción adecuada de la tarea de experto, la Cámara de Juicio examinó correctamente el centro de la adjudicación material y brindó fundamentos para derivar la autoría en el grupo de testigos, tal lo había formulado la primera instancia, revisando escrupulosamente la conducta de los jueces y aún reeditando con audio la deposición verbal de aquellos.

Coincido con el predicado de la sentencia, particularmente del voto que la lidera, en sentido que la selección probatoria es propia del proceso de construcción de una decisión, y que es laudable que los jueces valoren los medios que consideran pertinentes y relevantes sin incurrir en ausencia de motivación.

Esta tesis la he sostenido en varias oportunidades y la considero derivación del sistema probatorio que impera, pues ello implica un proceso de selección propio del análisis racional, serio y prudente de los medios puestos en debate, con miras en las leyes y principios de la lógica, la experiencia común y la psicología que abastecen el concepto "sana crítica", método de evaluación que adopta el ordenamiento procesal.

En fin, del examen de la pieza en crisis, se desprende sin hesitación, que el control que realizó la Cámara de Apelaciones sobre la sentencia cuestionada en estos aspectos fue correcto y sus conclusiones adecuadas a la evolución de su contenido.

b. La aplicación del art. 41 bis No veo obstáculo a la aplicación en la especie del art. 41 bis del C.P.

Se trata, esa norma, de una agravante genérica que incorpora a la ley de fondo hipótesis calificantes respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas modalidades.

Como se enseña en el "Código Penal de la Nación-Comentado y anotado" dirigido por Andrés J. D´Alessio" (Ed. La Ley, T I, página 658, Ed. 2009) ésta tuvo en miras ". el mayor poder vulnerante de las armas de fuego que, por sus condiciones, provocan un peligro mayor para los bienes jurídicos vida e integridad física.", y esto es lo que se ha dado en el caso.

No provoca perplejidad el texto mismo de la norma, pues lo que ha discutido la doctrina y la jurisprudencia es su aplicación en los delitos en donde el uso de arma ya estaba contemplado, mas no en este delito- el homicidio simple, art. 79 del C.P.- que no prevé ninguna distinción en lo que atiende al medio empleado para su comisión.

Es la superioridad de medios lo que justifica la mayor severidad punitiva, pues ". el contenido de ilícito aumenta por un criterio valorativo de agravación en función de la mayor indefensión del bien, y la mayor intimidación que se ejerce sobre la víctima y el mayor peligro corrido por ella." (Ver "Código Penal y normas complementarias" David Baigún y Eugenio Zaffaroni- Directores, Ed. "Hammurabi" T 2, página 92, Ed.2002).

El comentario crítico del debate legislativo y de las razones tenidas en consideración para la sanción del artículo de marras, no es obstáculo para adherir a lo que pareciera el argumento racional, el sentido mismo de existencia del precepto, destinado a empeorar la consecuencia de conductas que poseen, en sí, mayor capacidad letal y que, del otro lado, sitúan al activo en una condición de poder que enerva cualquier reactividad en la víctima, puesta en condiciones de labilidad que dan al ilícito un mayor contenido de disvalor.

La sentencia, insisto, ha tratado el tema con suma prolijidad y creo que, sobre este particular no hay razón alguna para aceptar queja.

c. La pretendida inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia.

Me impongo señalar que he tomado posición sobre el punto en otros pronunciamientos.

He predicado otrora que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, ". ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la norma fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable." (ver CSJN c.L. 1043 XLII, Lemes, M. 3/02/2009, en JPBA T 142 sum. 2) También considero un deber de honestidad intelectual ponderar la rigurosidad con la que los miembros de la Cámara en lo Penal han analizado el caso al respecto, vertiendo opiniones doctrinarias y jurisprudenciales en apoyo de la tesis que han sostenido.

Poco puede añadirse.

Es verdad que el instituto de la reincidencia ha sido criticado en clave constitucional.

Los mismos argumentos utilizados por la que recurre son los óbices que una porción de la dogmática penal ha opuesto a la aplicación del art. 50 del C.P. (ver al respecto el comentario de Fleming en su obra)) No los comparto.

En primer término, y reitero la cita de la sentencia, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ". la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido un delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla cumplido antes recae en el delito." (ver CSJN caso L´Eveque, Ramón, L. 513. XXI.; 16-08-1988; T.311P.1451 Bajo la premisa de que el principio de igualdad en la Constitución Nacional no es el de la igualdad rasa sino aquel que implica que la igualdad es entre quienes se hallan en igualdad de condiciones mantuvo la Corte, en el precedente aludido, que: ". La garantía constitucional de la igualdad no impide que las leyes contemplen de manera distinta situaciones que considere diferente, siempre que la discriminación no sea arbitraria, ni configure una ilegítima persecución, o indebido privilegio a personas o grupo aunque su fundamento sea opinable." y que ". El distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del art. 50 del Código Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica por el desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta." (En el mismo caso ya citado).

En lo que atañe al "non bis in idem" se sostuvo que éste prohíbe la nueva aplicación de la pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una infracción criminal (En el mismo caso que se ha citado).

No parece que la Corte hubiera cambiado el criterio a pesar de la diferente composición.

En el caso "Gramajo" (G. 560. XL; RHE; 05-09-2006; T. 329 P. 3680, que concernió a la aplicación en el supuesto del art. 52 del C.P.) el voto del doctor Petracchi específicamente mantuvo que: ". El instituto de la reincidencia (art. 50 del Código Penal) se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito; el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce, ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho.".

Esta posición parece extraerse del precedente Mannini, Andrés Sebastián s/causa N° 12.678 del 17/10/2007 (M. 619. XLII; RHE T. 330, P. 4476) cuando con remisión al dictamen del Procurador General la Corte aceptó que ". El art. 50 del Código Penal no ofrece mayor dificultad hermenéutica, pues establece que habrá reincidencia en tanto quien recaiga en el delito haya cumplido "pena" anterior, total o parcialmente y si aún cupiera alguna duda acerca de cuál es la voluntad de la ley, en los antecedentes parlamentarios se señaló que no debe computarse la prisión preventiva como parte de la pena, es decir, como pena efectivamente cumplida, a los efectos de la reincidencia.".

Este antecedente fue reiterado en A. 2387. XLI; RHE "Alaniz, Eduardo Francisco o Martínez, Oscar Guillermo s/robo con armas -causa N° 840- del 05/02/2008 (T. 331, P. 28); en autos: "R. 1104.XLI;RHE Rodríguez, José Jerónimo y otros s/robo calificado por su comisión en lugar poblado y en banda -causa Nº 92.730" del 01/04/2008; e "I.315.XLII; RHE Ibáñez, Gerardo Ismael s/hurto simple en grado de tentativa -causa N° 717" del 20/05/2008 (La consulta de los antecedentes que están en estos párrafos y los anteriores lo ha sido desde la base de datos de la página web de la CSJN, Secretaría de Jurisprudencia).

Es correcto decir que en los litigios pre-enunciados la Corte sólo estatuyó las condiciones de aplicación del art. 50 del C.P, pero no se me ocurre que haya puesto óbices a su constitucionalidad.

Máxime cuando en el caso "G.704.XLIII;RHE Gago, Damián Andrés s/causa N° 2175 del 06/05/2008 (T. 331, P. 1099) con toda claridad persistió, al menos mayoritariamente, en que ". El autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce, y tal desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho." homologando de esa manera el dictamen de la Procuración General, al que remitió. (Mayoría: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda Voto: Argibay Disidencia: Lorenzetti, Zaffaroni).

En fin, este breve repaso por la jurisprudencia del Máximo Tribunal Argentino, es fundamento de autoridad para mantener nuestro criterio en sentido que la aplicación del instituto de la reincidencia, siempre que estén reunidos los requisitos de la ley no vulnera ningún derecho reconocido por la Constitución Nacional ni cercena las garantías que los protegen (soslayaré expandirme en esto pues uno de los señores Jueces de Cámara ha tenido la amabilidad de citarme).

d. La pena impuesta El ataque que la defensa en lo que atañe a los aspectos cuantitativos de la pena tampoco tendrá andadura.

No comparto el punto de vista de considerar que, al tomar a la reincidencia como un elemento susceptible de ser considerado, se estuviera efectuando una doble valoración injusta pues tal ponderación está permitida por la norma -art. 41 del C.P. cuando refiere- a "... las reincidencias en que hubiere incurrido...".

Los integrantes de la Cámara, por otro lado, hicieron una adecuada valoración de la determinación de pena que impuso el Tribunal de juicio, sin incurrir en arbitrariedad (pues dieron razones lógicas), siendo que, por otra parte, se compadece del estándar que permite la figura en cuestión.

Lo esencial en la determinación de la pena, dentro de las pautas que prevé el art. 41 del C.P, es que los jueces de mérito den fundamentos particulares atinentes al caso y no brinden argumentos genéricos que impliquen una apariencia.

Ello han hecho los Jueces de la Cámara Penal que han refutado las argumentaciones empecinadas en demostrar que ha existido doble valoración o infracción al principio que impide la doble persecución.

No debe olvidarse que en el recurso extraordinario ese es el punto de análisis que ocupa a la instancia y no el quantum en sí mismo, al menos que este sea desmesurado, atroz, y por ende arbitrario.

IV. Conclusión En síntesis, voto por que la impugnación interpuesta sea desestimada y la sentencia venida a control confirmada en todos sus términos.Asimismo, estimo cumplidos los objetivos de la Consulta por la manera en que se ha pretendido analizar todos los aspectos de la sentencia ocurrida.

Así me expido y voto.

El Juez Alejandro Javier Panizzi dijo:

I. No me detendré en los antecedentes de la causa ni en los agravios blandidos ya que han sido correcta y minuciosamente referidos por el Profesor Pfleger en el voto anterior.

Disiento del criterio expuesto por el ministro que votó antes en punto a que la presencia de la consulta impone el deber de escudriñar exhaustivamente la condena.

Sostengo, por el contrario, que el reclamo de revisión impetrado por la defensa, desplaza la consulta.

Interpreto que el instituto en cuestión ha sido estatuido sólo en beneficio del imputado sujeto a una condena de más de diez años y que no la hubiera recurrido. Pero, existiendo impugnación de la defensa, la consulta pierde virtualidad, ya que el atribuido satisfizo su derecho a obtener un doble conforme, esto es, la revisión de su condena por un tribunal superior al que se la impuso (ver sentencia del pleno de este Superior Tribunal de Justicia en "L., E. F. - L., E. R. - C. J. D. - L., D. A. s/ Homicidio Calificado por alevosía-Esquel" (Expte. 20.373-Folio 199-L-2006).

En el caso, la Cámara en lo Penal, cumplió ese cometido: exploró y fiscalizó en toda su dimensión la labor desplegada por los jueces del debate.

Por lo tanto, la pretendida discusión instalada por el inculpado, sobre aspectos fácticos, es materia propia de los jueces de la instancia previa y ajena al remedio intentado.

Además, considero que en el pronunciamiento atacado los magistrados ponderaron la prueba ventilada y brindaron fundamentos sólidos para decidir como lo hicieron.

Así, al rever la sentencia condenatoria, desmenuzaron los asertos coincidentes de los testigos N. A. B., M. D. S. y R. S. M. y, los cotejaron con las conclusiones periciales y los indicios objetivos vislumbrados.

Es decir, la inspección cumplida por la Cámara en lo Penal es la adecuada y, por lo tanto, el embate de la defensa no autoriza una nueva revisión ni habilita variar la suerte de la causa.

II. En punto a la procedencia de la agravante contenida en el artículo 41 bis del Código Penal, en aras a la brevedad, me remito a los fundamentos brindados al fallar en la causa "D., D. A. s/ homicidio simple" (Expediente N° 20.083-D-2005). Allí me pronuncié -integrando la mayoría- a favor de la aplicación del artículo en cuestión cuando el autor comete el delito con un arma de fuego aumentando el poder vulnerante del medio empleado para ejercer violencia o intimidación contra las personas.

Por lo tanto, la queja impetrada no tendrá acogida favorable.

III. La misma suerte correrá el planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia.

El tema ya ha sido tratado y resuelto por esta Sala Penal en autos "B., V. A. p.s.a. robo con arma, daño y lesiones leves todo en concurso real"(Expediente N° 20387-B-2006), en los que se rechazó idéntico planteo. Me remito a dicho fallo para dotar de fundamentos a esta decisión.

IV. Por último, la pena aplicada es justa y razonable. El a-quo ha controlado adecuadamente el monto aplicado y las pautas tenidas en cuenta por el tribunal de mérito para fijarla, rebatiendo los argumentos de la defensa que denunciaban una doble valoración en perjuicio del imputado.

V. En conclusión, deberá rechazarse la impugnación extraordinaria interpuesta, con costas, y confirmarse la sentencia en crisis.

Así voto.

El Juez Daniel Alejandro Rebagliati Russell dijo:

I) La Cámara en lo Penal de Comodoro Rivadavia, mediante sentencia protocolizada bajo el número 19/2010, no hizo lugar a la impugnación interpuesta por la Defensa Pública de A. H. G., y confirmó el falló condenatorio dictado en su contra.

Contra dicha decisión dedujo impugnación extraordinaria la misma recurrente.

Los motivos del recurso han sido debidamente indicados en el voto del Ministro Pfleger, de manera que no habré de incurrir en tediosas reiteraciones.

II) Antes de comenzar diré que esta instancia se encuentra habilitada por el monto de la pena impuesta a A. H. G., conforme lo previsto en el artículo 377 del C.P.P.

Así, las condiciones que deben darse para la intervención de este Cuerpo en el análisis de la sentencia cuestionada, conforme la doctrina sentada en autos "Comisaría Primera s/ Investigación homicidio r/v F. G. s/ Impugnación" (Expediente N° 21.847-163 T° II-2009), se esfuman ante la presencia de la Consulta.

III) Aclarado ello, paso a analizar las cuestiones que me competen.

Tal como quedara expuesto en los sufragios que preceden, la impugnación se dirige al control que la Cámara en lo Penal efectuó de la sentencia dictada por el Tribunal de mérito.

Sostiene que esta tarea ha sido practicada de manera arbitraria ya que el análisis que hizo de la prueba es diferente al del tribunal de mérito y excedió de esta forma la competencia que le es otorgada.

Luego reiteró los agravios que ya había mencionado en la anterior instancia, relacionados con la aplicación de la agravante genérica del artículo 41 bis y el planteo del artículo 50, ambos del Código Penal.

IV) Respecto al primer agravio advierto que el Tribunal Revisor reeditó el material probatorio ventilado en el debate, y luego analizó el punto volcado por la defensa. Ello le permitió concluir que la pericia médica no indicaba con fundamentos la distancia del disparo.

No obstante ello, los jueces entendieron que los testimonios prestados por los sujetos que estuvieron presentes aquel día hicieron posible conocer la dinámica del hecho.

Así, más allá de los planteos esbozados en la nueva impugnación, entiendo que la tarea realizada por el a-quo ha sido satisfactoria, y que este control abarcó tanto el aspecto formal como material de la sentencia, respondiendo a cada uno de los agravios.

La circunstancia apuntada por la Defensora Pública no desmerece la labor desplegada por el a-quo, desde que se limitó a reconocer las falencias del examen practicado sin que ello modifique la valoración probatoria que autorizó la condena por parte del tribunal de mérito.

V) El segundo punto de ataque se relaciona con la aplicación de la agravante genérica del artículo 41 bis del Código Penal.

Más allá de los sólidos argumentos utilizados por la Cámara para confirmar la calificación efectuada, me remito a la doctrina sentada respecto a este tema en autos "P., O. y otro s/ robo agravado seguido de muerte" (expediente 21.125-P-2007), debiéndose rechazar la queja en este sentido.

VI) En cuanto a la pretendida declaración de inconstitucionalidad de la reincidencia, cabe remitirse a la jurisprudencia de esta Sala en los autos "B., V. A. p.s.a robo con arma, daño y lesiones leves todo en concurso real" (expediente N°20387-B-2006), en los que se rechazó tal planteo.

VII) Por último, en relación al monto de la pena impuesta, reitero mi posición sentada en autos "C., M. A. y L., A. A. s/ homicidio simple agravado por el uso de armas de fuego" (Expte. 20.963- letra C-año 2007), y observo que en el presente caso la sanción seleccionada ha sido debidamente fundada y se encuentra dentro de la escala punitiva legal.

VIII) Por lo expuesto, voto por la confirmación de la sentencia y el consecuente rechazo del recurso de impugnación planteado, con costas.

Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:

------- S E N T E N C I A ------ 1º) Declarar improcedente la impugnación interpuesta a fs. 271/283 vta. con costas.

2º) Confirmar la sentencia protocolizada con el número 19/2010, de fs. 235/258 vta.

3°) Protocolícese y notifíquese.

Fdo. Jorge Pfleger-Alejandro Javier Panizzi-Ante mi: José A.Ferreyra Secretario.