Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-08-31


Buenos Aires, agosto 31 de 2010.

Y VISTOS:

I. Viene apelada por la demandada Papel Prensa S.A.C.I.F. y de M. la resolución dictada en fs. 136/160, mediante la cual el magistrado de grado decretó la suspensión cautelar de lo resuelto en sendas reuniones del directorio de esa sociedad, celebradas el 4.11.2009 y las posteriores de que dan cuenta las actas números 949, 950, 951, 952 y 953, esta última celebrada el 3.2.2010y de lo decidido en las asambleas correspondientes a las actas Nº 83 y 84incluyendo la celebración de la que había sido fijada para el día 9.3.2010. En la misma resolución, el juez dispuso la intervención cautelar de Papel Prensa S.A. y designó coadministrador al Dr. Carlos A. Bianchi, sin desplazamiento de los integrantes del Directorio, Comisión Fiscalizadora, Consejo de Vigilancia, Comité de Auditoría y Comité Ejecutivo con mandato vigente al 3.11.2009;asimismo, ordenó la incorporación inmediata del Dr. González Arzac en el cargo de integrante del Consejo de Vigilancia por el Estado Nacional y el apartamiento preventivo del asesor legal del Directorio, Dr. Pigretti. Decidió a la vez integrar ese decisorio con el adoptado en la misma fecha en los autos "Estado Nacional c/Papel Prensa S.A. s/ordinario".

II. Para así decidir, sobre la base de la documentación detallada en fs. 148, el juez a quo consideró que, en tanto realiza oferta pública de valores, la sociedad demandada se encontraba sometida al régimen de la Ley 17.811. Por eso, teniendo en cuenta las facultades conferidas a la Comisión Nacional de Valores(CNV) por esa ley y los arts. 303 LS, 7 inc. f. ley 22.315 y 4 del decreto reglamentario 1493/82, hizo mérito de lo decidido por el citado organismo mediante Resolución Nº 16.222 del 19.11.2009 y Resolución Nº 16.276 del15.2.2010, con sustento en la presunción de legitimidad de esos actos administrativos y su ejecutoriedad (conf. art. 12 Ley 19.549).Estimó, asimismo, que persistían los efectos de la declaración de irregularidad e ineficacia dispuesta por ambas decisiones administrativas al no haber sido subsanados los presuntos defectos -a juicio del magistrado- por el directorio de la sociedad en reuniones posteriores de ese órgano, no obstante el recordatorio que sistemáticamente efectuara la CNV sobre la vigencia y ejecutoriedad de sus resoluciones.

Señaló que mientras las resoluciones de la CNV no fueran eventualmente anuladas por la Alzada o los recursos se tornaran abstractos por voluntad de la sociedad, debían ser obedecidas.

En consecuencia, con el propósito de iniciar un intento saneatorio de una situación que aparecería prima facie irregular, consideró pertinente disponer la suspensión cautelar de las resoluciones del directorio de la sociedad, cuestionadas administrativamente, mientras tramitara la acción iniciada por el Estado Nacional, o bien medie pronunciamiento de la Alzada que nulifique las resoluciones 16.222 y 16.276.

En relación con el pedido de intervención judicial de la sociedad, entendió procedente decretarla de conformidad con lo decidido en la misma fecha en los autos "Estado Nacional c/Papel Prensa S.A. s/ordinario", considerando que correspondía admitir el pedido cautelar efectuado por la CNV en el mismo sentido.

El escrito de expresión de agravios luce agregado en fs. 383/425 y fue contestado por la CNV en fs. 478/495.

No cabe relatar aquí cada uno de los argumentos desarrollados en el memorial, a cuya lectura cabe remitir por razones de economía procesal, sino sólo aquéllos que se muestran relevantes para decidir la cuestión propuesta a esta Alzada.

La apelante se agravia en tanto el juez tuvo por acreditada la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora invocados para decretar las medidas cautelares, las que a su entender sólo apuntarían al interés de la solicitante y no al interés social.

Cuestiona que el juez de grado no advirtiera que la declaración de irregularidad e ineficacia se sustentaría únicamente en aspectos formales consistentes en no haberse transcripto en el libro respectivo, en forma inmediata a la terminación de las reuniones de directorio, las respectivas actas Nº 947 y Nº 948, circunstancia que en nada afecta la validez del contenido de las resoluciones sociales adoptadas.

Sostiene que el a quo hizo una interpretación errónea de la supuesta ejecutoriedad de los actos administrativos y de las consecuencias de la declaración de ineficacia e irregularidad dispuesta a los efectos administrativos. Se pregunta: "cómo es posible que una simple falta formal pueda justificar "suspender el efecto" de resoluciones sociales que jamás han sido atacadas en sustancia por el organismo de contralor?".

Observa que no ha sido acreditada ninguna urgencia en adoptar las medidas dispuestas y considera insuficientes los episodios relativos a la redacción y firma de las actas de directorio para pretender "presuntamente" justificar el peligro en la demora.

También se agravia, por considerarla carente de fundamentación respecto de la incorporación del Dr. González Arzac al Consejo de Vigilancia, así como por el apartamiento en forma preventiva del Dr. Pigretti del asesoramiento jurídico. Cuestiona la falta de cumplimiento del art. 161 C.P.C.C. porque más allá de la conexidad y la relación que pueda tener esta causa con la iniciada por el Estado Nacional, ello no relevaría al magistrado de satisfacer el recaudo de fundamentación suficiente en cada caso, máxime cuando no se especifica con precisión cuál de los argumentos -dice- vertidos en uno de los procesos vendría a resultar coadyuvante para sostener lo decidido en el otro. Sostiene que ninguna de las decisiones sociales adoptadas afectan la marcha o existencia del ente societario, mientras que, por el contrario, la suspensión preventiva de los efectos de las resoluciones del directorio está produciendo un serio daño patrimonial a la sociedad y a sus clientes.

Explica de qué modo la suspensión de los efectos de las decisiones adoptadas por el directorio a partir del 4.11.09 -especialmente en lo atinente a la aprobación de los términos de las contrataciones de ventas y compras a clientes que se relacionan con la sociedad- afectan el nivel de producción de papel, mediante la discontinuidad de turnos productivos con el consecuente incremento de los costos fijos, pérdida de eficiencia productiva y correlativa reducción de los ingresos del personal que no podría ser empleado.

Pone de manifiesto que, de restablecerse los efectos suspendidos de las decisiones sociales adoptadas en la reunión de directorio del 2.12.09 (Acta Nº950) y la asamblea de accionistas del 23.12.09 (Acta Nº83), se arribaría al mismo resultado que de mantenerse la medida, puesto que importaría el reconocimiento del Dr. González Arzac como Consejero de Vigilancia. Sostiene la nulidad absoluta de la Resolución Nº 16 .222, extremo que afectaría la presunción de legitimidad de ese acto administrativo. Y plantea, asimismo, la inconstitucionalidad del art. 6 inc. h) de la ley 17.811 y cuestiona la legalidad del decreto ley 677/01 (art. 39) en cuanto delega facultades judiciales en la CNV, en contravención a disposiciones de jerarquía constitucional (art. 18 y 31 CN). Considera que el magistrado de grado hizo una interpretación arbitraria de la llamada declaración de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos de los actos societarios cuestionados al asimilarla a una decisión sobre la nulidad de tales actos.

Observa la apreciación que hace el juez de los hechos relatados en la demanda. Sostiene que no medió "desobediencia de las disposiciones de la CNV". Insiste en que, en relación con cada expediente administrativo iniciado por ese organismo a partir de la Resolución Nº16.22 2 -en los que se recordara la vigencia de aquélla-, no cupo asimilar sus efectos a una declaración de nulidad de un acto jurídico.

Resalta que no hubo impugnación por parte de la CNV ni del Estado Nacional de la reunión de directorio celebrada el día 2.12.09 (Acta Nº 950), en la que se habrían ratificado todas y cada unas de las decisiones adoptadas en la reunión del 4.11.09. Sin perjuicio de ello, explica que ante el "sistemático recordatorio" del organismo sobre la vigencia de la Resolución Nº 16.222, a requerimiento de uno de sus directores fue convocada otra reunión para el día 3.2.2010, a fin de subsanar o sanear la situación planteada por la CNV, la que luego fue atacada mediante la Resolución Nº 16.276. Aclara que median te esa última reunión fueron subsanados los presuntos vicios imputados a la reunión de directorio del 4.11.09, remitiéndose a lo que surge del Acta Nº 95 3.

Sostiene, asimismo, que la decisión de apartar al Dr. Pigretti como asesor legal carece de análisis o consideración alguna en la resolución. Finalmente, una vez más, considera arbitraria la resolución apelada en cuanto carece de fundamentación la concesión de la medida sin mediar peligro en la demora, descalificando la remisión que el juzgador efectúa sobre este aspecto a los considerandos 4 y 5 de su decisorio, ya que, a entender del apelante, nada predican sobre el cumplimiento de ese recaudo. Reitera que no existe "peligro grave" en los términos del art. 113 LSC que justifique la intervención en grado de coadministración concedida y cita doctrina al respecto. V. Por razones de un mejor ordenamiento procesal y metodológico, a diferencia del criterio seguido en la instancia de grado, el Tribunal considera apropiado emitir resoluciones independientes en ambos procesos, puesto que no se trata en rigor de los mismos litigantes y difiere el interés que cada uno de ellos persigue en obtener el mantenimiento de las medidas cautelares dispuestas por el juez de primera instancia y ahora apeladas. La Comisión Nacional de Valores invoca sus facultades de fiscalización de las empresas que cotizan en el mercado de valores, y el Estado Nacional actúa en su calidad de accionista de la sociedad demandada.

También cabe adelantar que no corresponde considerar los planteos de inconstitucionalidad formulados por la apelante en sus agravios, pues ante lo decidido por esta Sala en los autos "Comisión Nacional de Valores c/Papel Prensa S.A. s/apelación directa" expte Nº 75.479.09 con fecha 24.6.2010 y "Comisión Nacional de Valores c/Papel Prensa S.A. s/organismos externos" expte Nº 6427.10 con fecha 17.8.2010, el tratamient o de tales planteos ha devenido inoficioso.

Habida cuenta de ello, corresponde examinar en esta causa únicamente la apelación relativa a la suspensión cautelar de los efectos de las decisiones sociales adoptadas a partir del 4.11.2009 y a la intervención judicial de la sociedad, dispuestas a instancias de la Comisión Nacional de Valores, en petición hecha en el escrito de inicio y reiterada en la contestación de los agravios.

La pretensión versó sobre la suspensión de las resoluciones adoptadas por el directorio de Papel Prensa S.A. en las reuniones celebradas el 4.11.2009 y, por vía de consecuencia, de todas las resultantes del presunto "vicio" no subsanado en que se habría incurrido en esa fecha, así como el pedido de la designación de un interventor judicial con el objeto de regularizar el funcionamiento del directorio a partir del 4.11.2009, "remediando -así dicho- las causas que motivaron la adopción por la CNV de la Resolución Nº 16.222 [...] todo ello con el propósito de superar las deficiencias de funcionamiento incurridas por el directorio y asegurar para el futuro su regularidad". Ahora bien, el Tribunal ha decidido, en sendos pronunciamientos, la nulidad de la Resolución Nº 16.222 y de la Resolución Nº 16.27 6 dictadas por la CNV, decisiones de fecha 24.6.2010 y 17.8.2010 respectivamente. Tal circunstancia sella la suerte adversa del mantenimiento de la petición cautelar instada por ese organismo, pues como lo hubo previsto ya el magistrado de grado, la suspensión de las decisiones adoptadas por el directorio sería mantenida mientras no fuese declarada la nulidad de las resoluciones dictadas por la CNV, aspecto que, dicho sea de paso, no suscitó reparo de la parte actora. Tal como juzgó la Sala en ocasión de decretar la nulidad de la Resolución Nº 16.222 y por remisión la de la Resolución Nº 16.276 , amén de la flagrante afectación del derecho de defensa en que se incurriera al dictarlas, no se aprecia, en la perspectiva liminar propia del marco cautelar, cuál sea el cuestionamiento sustancial a las decisiones adoptadas en las reuniones de directorio celebradas el 4.11.2009 y las sucesivas hasta la del 3.2.2010. En efecto, la considerada inobservancia de ciertas formalidades -no transcripción inmediata en el libro respectivo- en la confección de las actas Nº 947 y Nº 948, como en la suscripción del balance trimestral cerrado al 30.9.2009, no revisten prima facie la calidad de una impugnación que pueda vincularse con lo sustancial de las decisiones adoptadas. La accionante no hubo atacado en sí mismas las decisiones del órgano societario, como tampoco impugnó ningún aspecto contable o financiero del balance que fuera aprobado.

Del mismo modo, la renuncia por motivos personales de algunos administradores del ente, como de algunos miembros del Consejo de Vigilancia, tampoco evidencian a priori una situación irregular que amerite mantenerlos en sus cargos, sin perjuicio de las responsabilidades que pudiera atribuírseles en los términos del art. 59 LSC.

Los mismos reparos merecen las observaciones formuladas respecto de la reunión de directorio celebrada el 3.2.2010, tanto en punto a su convocatoria como al cuestionamiento del temario incluido en el orden del día, puesto que no se hubo denunciado qué defecto cabría atribuirle a las decisiones finalmente adoptadas.

En este sentido, cabe tener en cuenta, además, lo actuado en el expediente administrativo Nº 1961/09 cuya decisión fue declara da nula por la Sala en la causa Nº 75487/09 y en el expediente administrativo Nº 148/10 en la que se dictara la Resolución Nº 16.276, también declarada nula por el Tribunal en la causa Nº 6427/10.

En el primer expediente mencionado, la CNV había decidido la ineficacia a los fines administrativos de la designación del presidente de Papel Prensa S.A. efectuada el 4.11.2009, de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución Nº 16.222 del 19.11.2009, como así también requerir a dicha sociedad la postergación de la convocatoria a la reunión de directorio a celebrarse el 2.12.2009 en atención a lo dispuesto por la misma Resolución Nº 16.222. Ahora bien, al considerarse el punto décimo segundo del orden del día en la reunión de directorio del 2.12.2009, se planteó una moción del Dr. Aranda para "ratificar todas y cada una de las resoluciones adoptadas por reuniones de directorio del 4 de noviembre de 2009, según actas de directorio 947 y 948 [...] y que se considere que son válidas desde la fecha de las reuniones respectivas [...] ratificar todo lo actuado por el Presidente, Sr. Maquieira desde esa oportunidad ...". Sometida a votación esa propuesta, el órgano decidió aprobarla por unanimidad, aspecto que no fue cuestionado en su sustancia por el organismo de contralor (copia del Acta Nº 950 obrante en fs. 304/326). Se trata de un extremo de inocultable relevancia a la hora de ponderar la procedencia de la cautelar cuestionada.

A su vez, en el segundo expediente administrativo antes señalado, donde se dictó la Resolución Nº 16.276 con apego a lo decidido en la anterior Nº 16.222, ningún indicio se extrae que permita conjeturar a esta altura la existencia de vicios sustanciales invalidantes de las decisiones adoptadas por el órgano societario.

En esta ocasión, tampoco explicó el organismo de qué modo las presuntas fallas detectadas podrían vincularse, de un modo directo e inmediato, con su función específica de vigilar el funcionamiento adecuado del mercado de valores; pues -como ya fue dicho por el Tribunal en el expediente Nº 75479/09-el ejercicio de las atribuciones que la ley confiere al órgano de contralor debe entenderse siempre vinculado de un modo estricto con los fines específicos para los cuales ha sido estatuido. No parece explicitado de qué modo el público inversor o el interés general, en cuya tutela dijo actuar el organismo, podrían verse afectados por las decisiones adoptadas por el directorio en las reuniones celebradas a partir del 4.11.09.

La alusión que hiciera la CNV a ciertas diferencias entre los socios que no habrían podido ser resueltas por los órganos sociales en las últimas reuniones de directorio y asambleas de accionistas, celebradas en algunos casos sin la participación del Estado Nacional, no parecen conferir legitimación al organismo para intentar solucionarlas por esta vía.

En una primera perspectiva, es claro que serían los socios los únicos a los que correspondería atribuir esa facultad. Y de hecho así consideró menester hacerlo el Estado Nacional al iniciar, en forma autónoma, las acciones que entendió pertinentes.

VI. Se ha sostenido en forma reiterada que para conseguir el dictado de una resolución que admita favorablemente una pretensión cautelar es preciso -al menos- la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el peticionante (fumus bonis iuris) en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal pueda declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba concluyente; empero, es necesario como mínimo un somero acreditamiento (Palacio, Lino E., "Derecho Procesal...", Ed. Abeledo Perrot, tomo VIII, pág.33).

En el caso en análisis, no se dan los presupuestos exigidos por el ordenamiento procesal (verosimilitud del derecho invocado y peligro en la demora) como tampoco existe un peligro grave que pudiera afectar la marcha de la sociedad, puesto que sin perjuicio que la petición cautelar se sustenta en resoluciones administrativas declaradas nulas, no esgrime la CNV otros argumentos concretos -como ut supra se analiza- que permitan sostener el decreto cautelar.

No desconoce el Tribunal las atribuciones que el art. 303 LSC le confiere a la autoridad de contralor, en este caso, de la actividad bursátil. Mas su ejercicio debe estar fundado en la existencia de resoluciones sociales contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento circunstancia que, prima facie, no se advierten en la especie. Además, por imposición del art. 225, inc. 1 CPCC la procedencia de las medidas solicitadas en los términos del art. 222 del mismo Código, debe analizarse con sentido restrictivo.

Por otra parte, en tanto la acción iniciada por la CNV no procura la nulidad de las referidas decisiones sociales, ni la remoción de los administradores, sino que la medida precautoria iniciada constituye una pretensión que se agota en sí misma, ella se aprecia insuficiente desde dos puntos de vista: (i) porque conforme lo resuelto por el Tribunal reiteradamente no son viables las cautelares cuando no medió una acción sustantiva que le de apoyo; y (ii) porque la resolución de grado que admitió las cautelares en cuestión ha sido fundada en sendas resoluciones administrativas decretadas nulas por este Tribunal.

En consecuencia, dentro del marco provisional que caracteriza a toda instancia cautelar, no procede el mantenimiento de la suspensión de los efectos de las decisiones adoptadas por el directorio a partir del 4.11.2009, como tampoco corresponde mantener la intervención judicial solicitada por la CNV. Ello, sin perjuicio, de lo que se decide en la fecha en los autos "Estado Nacional c/Papel Prensa S.A. s/ordinario".

Por todo lo hasta aquí expuesto, esta Sala resuelve: estimar el recurso de apelación deducido por Papel Prensa S.A. y revocar la decisión apelada en lo que fue materia de recurso. Con costas.

Devuélvase a la primera instancia, encomendándose al magistrado de grado disponer las diligencias ulteriores.

El Dr. José Luis Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09.

El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara nº 26/10 del 27.4.10. Juan R. Garibotto.- José Luis Monti.- Alfredo A. Kölliker Frers.

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