Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-05-08


NEUQUEN, 8 de mayo de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "G. L. S/ SITUACIÓN", (Expte. Nº 1244/1), venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- Apelan la resolución de fs. 498/504 los Sres. J. M. G. y S. M. B. agraviándose de los distintos argumentos esgrimidos en la instancia de grado para mantener la medida de exclusión del hogar oportunamente dispuesta con carácter cautelar en mayo de 2.003.

Se agravian, pues entienden que supeditar el reingreso del Sr. G. al hogar de su familia, a que todos los integrantes realicen tratamiento psicológico, es consecuencia de una errónea interpretación de los informes presentados por la Licenciada Carrera y el Licenciado Goycochea.

En tal sentido efectúa una interpretación diversa a la luz de algunos de los distintos informes obrantes en autos, concluyendo que en definitiva aquellos relativizan la vigencia de la medida de exclusión.

En igual orden de ideas se preguntan los apelantes hasta donde puede intervenir un juez en la intimidad de una familia insistiendo en una medida cautelar que luego de 4 años de vigencia ha probado ser ineficaz.

Asimismo plantea como más adecuada la solución propuesta por el Licenciado Goycochea quien sugiere alternativas diversas al mantenimiento de la exclusión del hogar.

Cita doctrina respecto al carácter razonable que debe presidir el dictado de las medidas cautelares debiendo dictarse únicamente en los casos que resulte indispensable y se hayan acreditado los requisitos indispensables evitando que su determinación sea un atajo ilegítimo para obtener la solución del litigio.

Continúa enumerando los caracteres de las medidas cautelares y finaliza concluyendo que la magistrada ha convertido al medio, en un fin en sí mismo, olvidando que lo principal es solucionar la situación familiar anómala y conflictiva, "y dura en términos económicos" y no que uno de sus miembros esté fuera o dentro de la casa.

Como segundo agravio señala la persistencia injustificada y arbitraria de la medida que trastoca sus finalidades a la vez que menoscaba los derechos constitucionales de la familia, ignorando indicios y pruebas concretas que exponen que la situación ha variado radicalmente verificándose cambios favorables en las pautas de convivencia familiar.

El tercer agravio se refiere a la conclusión formulada por la jueza de que por las afectaciones psicológicas que padecen algunos de los miembros de la familia, sea inconveniente el retorno del Sr. G., imponiéndole de esa manera la responsabilidad de las misma, cuando ello no es lo que realmente surge del informe pericial.

Asimismo, exponen que la sentencia ha conculcado los derechos de los niños y adolescentes del grupo familiar al no haber sido oídos en el proceso.

Para finalizar expone que no fue considerado por la sentenciante el hecho de encontrarse el Sr. G. discapacitado y la Sra. B. con su salud muy deteriorada lo que le impide hacerse cargo de sus hijos.

Solicitan se revoque la resolución recurrida en todo cuanto fuera motivo de agravio.

A fs. 528 la Defensora de los derechos del Niño y del Adolescente considera que la sentencia de primera instancia se ajusta a derecho, analiza adecuadamente los hechos resultando congruente en sus fundamentos y protege el interés de los hijos menores de edad del Sr. G. y la Dra. B.

II.- Ingresando al tratamiento de los muy fundados agravios me interesa citar la siguiente reflexión: "Las causas que se inician en los Juzgados con competencia en cuestiones de familia bajo la forma de denuncias de violencia familiar o protección de personas, ponen especialmente en evidencia un fracaso del ejercicio de las funciones propias de la familia, e implican el ejercicio para el órgano judicial de dos aspectos operativos absolutamente diferenciados y, en ocasiones difícilmente conciliables: adoptar decisiones de acuerdo con las normas jurídicas con capacidad de forzar su cumplimiento, y desarrollar una tarea de neto corte asistencial." A continuación: "Esta última función tiene, además, la particularidad de que su ejercicio no suele ser coincidente con la demanda de los integrantes del conflicto, quienes aparecen como poco responsables de sus acciones, en la mayor parte de los casos con ausencia de vivencia de culpa u horror ante los efectos de sus conductas. Por tal motivo son resistentes al cambio, han puesto en la lucha judicial sus afanes reivindicativos (yo debo ganar, porque el culpable es el otro), siendo el juez el depositario de sus idealizaciones y, por lo tanto, un instrumento para su "triunfo". ("Ley y familia: tratamiento interdisciplinario e interinstitucional de un caso de abuso sexual en un juzgado de familia" Ana María Barchietto-Mata del Rosario Mattera Lexis Nexis 0029/000199).

Lo expuesto en los párrafos que anteceden queda en evidencia a poco que se analice lo que ha sucedido en el presente expediente y sin que ello importe una crítica a la actuación de los jueces, funcionarios o auxiliares de la justicia y ni siquiera a las propias afectados o interesados.

Pero lo cierto es que una medida cautelar dictada en el marco de una denuncia sobre una determinada situación ha perdurado en demasía, casi cinco años, y por la cual el padre de una familia con indudables problemas psicológicos y en su constitución y funcionamiento (sea que se considere a los padres entre sí, como a ellos con sus hijos e inclusive entre los propios hijos) y que ha llevado, en los hechos a que se vea privado del ejercicio de los derechos y por cierto también obligaciones que el orden jurídico y el orden natural pone a cargo de los progenitores.

Adviértase que la medida cautelar fue dictada allá lejos y hace tiempo como consecuencia de una denuncia de abuso con relación a una de sus hijas para luego fundarse con respecto a uno de los hijos varones, próximo a cumplir la mayoría de edad.

Así ante cada problema que se presentaba, sea la denuncia de la existencia de una violación, sea que algún hijo se peleaba con los padres, sea las denuncias de la madre contra algunos de sus hijos o contra su marido, automáticamente derivaron en constantes informes psicológicos y sociales, muchos de ellos repetidos, y en una constante apelación a la realización de una suerte de tratamiento psicológico que invariablemente acabó en un fracaso, sea por la falta de voluntad de los padres a someterse o implicarse en él o bien por las dificultades que las personas con pocos recursos encuentran, en los hechos, para poder realizar un tratamiento del que se propiciara por los distintos especialistas en la materia y en especial por la psicóloga que elaborara el último informe, me refiero a la licenciada Carrera.

Es que la problemática que da cuenta el presente expediente recién queda encauzada jurídicamente en su última parte cuando los padres con patrocinio letrado, peticionan concretamente la vuelta al hogar del excluido y ofrecen la prueba pertinente.

Ello me hace reflexionar sobre la importancia de la presencia de la asistencia letrada para quienes se ven involucradas en una cuestión como la que se analiza no solo en resguardo de los intereses de su representado sino también como garantía para el propio juez de que sus decisiones van a ser controladas dentro de un ámbito jurídico por quienes participan en él y, llegado el caso, por la alzada, todo dentro de un marco mutuo de respeto como ha sucedido en el caso de autos por parte los letrados intervinientes.

III.- Mas allá de las reflexiones expuestas en el considerando que antecede, debo reconocer que, como pocas veces, he dudado sobre la solución jurídica y fáctica del caso y ello me ha llevado a dilatar la decisión del caso, de lo cual pido las correspondientes disculpas y agradezco la consideración de las partes y sus letrados en especial.

IV. En cuanto a la cuestión jurídica cuadra resaltar que se trata en autos del mantenimiento de una medida cautelar ordenada por el Juzgado y decretada hace ya más de 4 años y medio, aspecto de la cual y a través de numerosas peticiones el Sr. G. solicitara su levantamiento.

En tal sentido, previo a dar respuesta a esas peticiones fueron ordenándose algunos de los distintos informes practicados a los distintos integrantes de la familia, sin definirse concretamente la cuestión, hasta la resolución aquí apelada.

En la misma se efectúa el encuadre jurídico de la situación bajo el prisma de las medidas cautelares que prevén los artículos 50 ; 51 de la ley 2302 y 203; 204 del Código Procesal Civil y Comercial.

Asimismo y dentro de la normativa citada puede mencionarse el artículo 34 de la ley 2.302: "Ante evidencia o posibilidad cierta de maltrato, presión o abuso sexual por cualquier padre o responsable del niño o adolescente, la autoridad judicial podrá disponer, como medida cautelar, la exclusión del agresor de la vivienda común." De la lectura de la norma tengo para mí el carácter excepcional que la misma establece pues aún cuando otorga la posibilidad de que el Juez establezca dicha medida no puede perderse de vista que se trata de una medida cautelar y como tal se encuentra caracterizada por la urgencia y provisoriedad, de otro modo sería -tal como acertadamente señalan los apelantes- no una medida cautelar sino un fin en sí mismo, privándose a las partes de la posibilidad de ejercer sus derechos dentro del marco de un proceso judicial en que ampliamente puedan debatirse sus derechos.

Por otro lado y tal como antes señalara, no puede por vía cautelar y mediante legislación provincial, conculcarse derechos sustanciales reconocidos por las normas nacionales cuyo dictado queda a cargo del Congreso de la Nación (me refiero en el caso concreto a lo relacionado con el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad determinados en el Código Civil).

Queda claro entonces que si bien las medidas cautelares previstas por la ley 2.302 no están sujetas al plazo de caducidad fijado por el Código Procesal, por su propia índole y dado que el término previsto por el artículo 207 del Código de rito (aplicable supletoriamente conforme el artículo 50 de la ley 2.302) está relacionado con las cautelares referidas a las cuestiones patrimoniales (adviértase que cuando se alude a las medidas de protección de personas se refiere a aquellas que se dictan como consecuencia de una acción principal -ver artículos 237 y 237bis), ello no importa su duración indefinida.

Cierto es que el artículo 51 inciso 2 de la ley 2302 dispone que duran mientras se den las condiciones del artículo 202 del Código Procesal (mientras duren las circunstancias que las determinaron), pero conforme la propia remisión que hace la ley especial mencionada, se deduce su carácter provisional y por lo tanto que no pueden establecerse mas que por un período razonable que se fijará en función de las circunstancias del caso y según la razonabilidad de la medida.

En tal sentido una exclusión del hogar por casi cinco años sin que se deduzca una acción principal (no entro a analizar a quién hubiese correspondido promoverla) no aparece como razonable y no puede ser admitida, ya que de lo contrario se vulnerarían derechos sustanciales, como bien se pone de relieve en la pieza recursiva.

De las constancias de autos, tanto de los numerosos compromisos asumidos por la Sra. B. y el Sr. G. frente a la orden dada desde el Juzgado por sí o a instancias de la Defensoría, como de los informes principalmente de los psicólogos intervinientes como de los asistentes sociales, surge que la condición impuesta como requisito para evaluar la posibilidad de reingreso del Sr. G. a su casa, esto es someterse a un tratamiento psicológico, es de cumplimiento prácticamente imposible.

Los distintos compromisos no fueron cumplidos y esa falta de cumplimiento es -aspecto concretamente explicado por los expertos -consecuencia de la propia estructura personal del matrimonio, cuya conjunción instituyera una modalidad de funcionamiento familiar que se ha estructurado cotidianamente a lo largo de prácticamente 30 años.

Así, sujetar al reingreso del hogar al cumplimiento de esa condición equivale a determinar que la medida cautelar deberá mantenerse hasta que la hija menor (D.I) de actualmente 10 años cumpla la mayoría de edad.

Aquí cabe preguntarse, puede una medida cautelar prolongarse indefinidamente de este modo? Señala Silvia Guahnon: "Los que trabajamos con las familias en crisis, advertimos como, cada vez con mayor frecuencia, concurren situaciones que exigen particularmente rápida respuesta y solución jurisdiccional a los conflictos que se plantean. De allí que muchas de las resoluciones que se adoptan deben ser urgentes, actuales y así las que decretan medidas cautelares se convierten en "protagonistas" por su número y trascendencia en el diario quehacer de los Juzgados de Familia".

Así pues: "Pero vamos a ver que, así como los conflictos de familia se diferencian de los demás conflictos entre partes, las medidas cautelares que se adoptan en los procesos de familia tienen características diferenciadas de las cautelares en general y que se relacionan con sus caracteres, con los presupuestos de admisibilidad y de ejecutabilidad y con el particular régimen de caducidades" ("Medidas cautelares en los procesos de familia" Silvia Guahnon-JA 2002-I-1052) La autora continúa razonando: "... uno de los caracteres de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Es decir, se decretan para asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que debe recaer sobre el fondo de la litis... se advierte que en el singular proceso de familia se ve desdibujado esta instrumentalidad pues muchas de las medidas cautelares que se adoptan importan anticipar de alguna manera la decisión de fondo o de mérito. Y ello ocurre, pues se necesita brindar respuestas anticipadas casi siempre urgentes, que de modo provisional resuelvan siquiera provisoriamente los puntos de conflicto que se presentan" En el caso de autos la cuestión provisional de la medida cautelar ha superado el límite de lo razonable, manteniendo a la familia en cuestión en un marco de precaria legalidad.

Adviértase que el mantenimiento de la medida cautelar ha llevado a excluir del ejercicio de la patria potestad al señor G. respecto de los hijos que viven en la casa con la esposa, a la vez que a suspender el derecho-deber de cohabitar que cabe a los esposos, pues recuérdese que el Sr. G. y la Sra. B. se encuentran unidos en matrimonio legalmente -informe Lic. Gatica fs. 437-.

La decisión apelada ni siquiera permite o contempla la posibilidad de un régimen de visitas gradual o supervisado, del modo que fue implementado durante un mes en diciembre de 2004, cuestión que abona la situación antes expuesta respecto a que el mantenimiento "sine die" de la medida importa privarlo -de hecho- del ejercicio de la patria potestad.

La decisión apelada argumenta para mantener la medida que la modalidad de funcionamiento familiar resulta nociva para el grupo familiar destacando como factores la cuestión del hacinamiento, la falta de apoyo social de los padres, los problemas emocionales, económicos y/o laborales, a la vez que el lugar de objeto que tienen los hijos en el discurso de los padres.

Cabe nuevamente preguntarse teniendo en cuenta la realidad que plantean las constancias del expediente con un padre de 56 años discapacitado, la madre de 49 años con una enfermedad en las piernas que ciertamente la incapacita de modo serio para desempeñar tareas laborales -más allá de que hace años ya que no lo hace debido a la estructura familiar- ¿es posible que el cuadro de hacinamiento y dificultad económica se revierta en un año?. ¿Es sensato supeditar a un tratamiento psicológico -cuya posibilidad no ya de progreso en cuanto a modificación de estructuras sino simplemente de cumplimiento- el reingreso del Sr. G. a la casa familiar? La respuesta que se impone es que ello no es así.

Es preciso admitir y analizar más allá de la cuestión de la estructura familiar que a esta altura, es necesario sincerar, aparece difícilmente variable por parte de los propios integrantes, que en autos el principal motivo que diera lugar a la adopción de la medida es la cuestión -por cierto trascendente- del abuso sexual.

De otra manera no se entiende que habiendo fundamentado extensamente la Licenciada Carrera que la vuelta al hogar del Sr. G. es secundaria respecto al funcionamiento de la familia, se mantenga la prohibición de ingreso del mismo.

En lo que respecta al derecho de los niños a ser oídos, luego de un detenido examen de las actuaciones no considero conveniente, ni oportuno en este estado subsanar dicha cuestión.

En primer lugar es cierto lo señalado por el apelante respecto a que algunos de los hijos que eran menores de edad al decretarse la medida ya no lo son y actualmente viven fuera del hogar familiar.

En segundo lugar la profusión de informes, visitas, exámenes médicos y de psicólogos, entrevistas en Defensoría, con el Cuerpo Médico Forense y Gabinete Interdisciplinario, como así también las presentaciones espontáneas ante el Juez en las distintas etapas, a lo que puede sumarse las fundadas pericias de la Licenciada Carrera y el Licenciado Goycochea, me disuaden de la inconveniencia de citar nuevamente a los niños y jóvenes de la familia.

Lo dicho en el entendimiento de que efectuar dicha tarea lejos de resultar garantizador de sus derechos implicaría un desgaste para los mismos, quienes ya comparecieron en todas las circunstancias antes relatadas, y finalmente al hacerlos frente a los profesionales mencionados en último término, sus actitudes y dichos fueron interpretados de un modo que resulta una escucha más adecuada de la que puede efectuar el suscripto en esta instancia y a esta altura del proceso.

Por otra parte, en las diversas intervenciones que tuvo la Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente nada mencionó al respecto, por lo que dicha opinión -por omisión- resulta respaldatoria de la postura aquí asumida respecto a la inconveniencia de convocar a los chicos nuevamente.

Estimo que ante las características que presenta en la actualidad este proceso, una nueva entrevista terminaría transformándose en una violación a la intimidad de esta familia quien a esta altura ya fue suficientemente institucionalizada por los distintos organismos públicos que hemos intervenido.

Destaco a mayor abundamiento que de las constancias de la causa si bien puede admitirse que uno de los hijos varones podría haber sido violado, no existe elemento alguno que permita afirmar con cierto grado de certeza que su autor haya sido el padre y por lo tanto continuar sometiéndolo a un estado permanente de sospecha equivale a violar principios constitucionales básicos.

En tal sentido considero entonces que corresponde disponer la vuelta al hogar del padre conforme fuera peticionado por su esposa y sus hijos, en reiteradas oportunidades.

Pero sin perjuicio de lo aquí dispuesto se exhortará a que los padres realicen un tratamiento psicológico a cuyo fin el juzgado en coordinación con la autoridad administrativa que entienda corresponda instrumentará las medidas que estime pertinentes para remover los trámites burocráticos que dificulten o impidan su cumplimiento. Si bien el tratamiento solamente será efectivo si los padres se involucran en el mismo (en realidad el expediente muestra claramente el fracaso de dicha alternativa pero no puedo dejar de requerirla), ello no impide que el juzgado la disponga, bien que sin que ello obste al regreso al hogar.

Asimismo y en función de lo aseverado por la psicóloga Carrera, el juzgado requerirá a través de la Defensoría del Niño que se controle periódicamente el funcionamiento de la estructura familiar de los G., conforme las medidas, que sin que puedan importar una violación a derechos fundamentales propios de su condición de padres y del ámbito socio económico en que se desenvuelven, estime pertinentes.

Con el alcance que se explicita, propongo se revoque la resolución recurrida y se deje sin efecto la medida cautelar que se dispusiera hace tiempo.

El Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO, dijo:

1.- Aun compartiendo en términos generales las atinadas reflexiones que el Dr. Gigena Basombrío vierte en su ponencia, arribaré a una conclusión diferente. Añado aún en estas líneas introductorias, que comparto en sumo grado la inquietud o preocupación del estimado colega ante la complejidad y gravedad de la problemática familiar que nos llega a juzgamiento.

Coincido igualmente, en cuanto a que careceríamos de una norma jurídica propiamente procesal que autorizara a mantener la exclusión del hogar en una forma que podría traducirse en un "cuasi sine die". En tal sentido, no me parece que el art. 34 de la Ley 2302 -invocado en el fallo, a fs. 501 vta.-, aisladamente, o por sí solo, pudiera ser la fuente del impedimento que, en la praxis podría tornarse permanente o definitivo, asimilable en cierta forma a la pérdida de la patria potestad porque, en efecto, dicha norma alude -como su mismo epígrafe lo expresa-, a una mera medida cautelar, por definición provisional y acotada en el tiempo (por ejemplo, Palacio, "Derecho Procesal Civil", Abeledo-Perrot, 1985, T. VIII, ps. 16 y 48/49, pto. a), cuando aquí la exclusión persiste ya por más de cinco años.

Y máxime así cuando el art. 30 de ese mismo Ordenamiento dispone que las "medidas de protección especial" del niño o adolescente, tienen por finalidad la "conservación o recuperación" del ejercicio del derecho vulnerado o amenazado y serán "limitadas en el tiempo y durarán mientras persistan las causas que le dieron origen", e igualmente, porque el art. 37 inc. 3), expresa que la "institucionalización" será "por el lapso más breve posible" y que debe propiciarse "el regreso de los niños o adolescentes a su grupo de pertenencia o medio familiar".

Y ya que aún el inc. 4) de este dispositivo, habla de "programas de prevención, protección y asistencia" que conciernen a familias "en situaciones de amenaza o violación de los derechos (de los niños y adolescentes)... como consecuencia de necesidades básicas insatisfechas... con el objetivo de la sustentación y fortalecimiento del grupo o familia responsable" (ap. a), y asimismo, del "fortalecimiento familiar, dando prioridad a programas de prevención y atención de la población inmersa en el abandono, maltrato, abuso o explotación" (ap. b; ello así, en consonancia con la norma básica en esta temática, el art. 8: "Se garantizará al niño y al adolescente, cualquiera sea la situación en que se encuentre, su contención en el grupo familiar y en su comunidad a través de la implementación de políticas de prevención, promoción, asistencia e inserción social. La separación del niño de su familia constituirá una medida excepcional...").

2.- En ese mismo orden de ideas, apuntaba hace ya algunos años mi disidencia con el "Anteproyecto de Creación de Tribunales de Familia" que elaborara la Comisión creada por el Excmo. Tribunal Superior de la Provincia por medio del Acuerdo Nº 3146, Punto XIX.

Decía en la ocasión:

"2... dentro del sistema actual está prácticamente fuera de duda que si se han adoptado medidas tutelares de las personas en los procesos de divorcio -por caso, la exclusión del hogar de uno de los cónyuges-, o se aplica el art. 207 del C. Procesal (en los nuevos Ordenamientos que han seguido el temperamento de la Ley 22.434 de suavizar la improponibilidad de la medida) o el juez debe establecer un plazo en el que se instaurará la acción bajo apercibimiento de caducidad. (Cf. jurisprudencia de la CNCiv, Salas A y B, cit. por Morello y colaboradores, en 'Códigos Procesales...', Editora Platense, 2ª Edición, T. II-C, ps. 632/633; Palacio, 'Derecho Procesal Civil', Abeledo-Perrot, T. III, 2ª Edición, p. 62; Novellino, 'Embargo y desembargo...', Abeledo-Perrot, 1979, p. 80, ap. h; consúltese además acerca de esta temática, Kemelmajer de Carlucci, 'Algunos aspectos referidos a la eficacia del llamado proceso familiar'', p. 96 y ss.).

"El segundo (error del "Anteproyecto"), cuando se persiste en no poner coto a la perdurabilidad de las medidas dispuestas a partir de la Ley prov. 2.212 cuando, el mismo antecedente inspirador de la Norma que es la Ley nacional 24.417, dispone en su art. 4 que el juez fijará la duración de la medida.

("...") "3.- Los aspectos sustanciales. a) El Patronato de Menores no comporta un instituto contrapuesto sino que, como lo dicen los autores, "es subsidiario" -mejor, 'suplementario'- del de la Patria Potestad, esto es, allí donde ésta no alcanza a satisfacer sus propios objetivos o finalidades por defección o ausencia de sus titulares, el Estado, a través de los jueces y de otras instituciones asume un papel 'tutelar' ('proteccional' según Cafferata) pretendiendo con ello 'suplir' a los titulares natos en el aporte del cuidado, educación, representación jurídica, etc. (Véase, por ej., Zannoni, 'Derecho de Familia', Editorial Astrea, 1978, t. II, p. 795 y ss.; D'Antonio, 'Derecho de Menores', Rubinzal-Culzoni Editores, 3ª Edición, p. 301 y ss.).

"b) Patria potestad-patronato, por lo demás, son institutos jurídicos que engarzan con suma precisión dentro de los conceptos sentados por las Convenciones Internacionales en relación a los Derechos de los Niños -a los que nuestro país ha adherido confiriéndoles el carácter de normas superiores del Ordenamiento-, particularmente cuando ellas reconocen que 'La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado', como asimismo, que el 'ámbito natural del niño es el de su propia familia y que él merece tutela de ella misma y del Estado' (Pacto de S. José de Costa Rica, llamado 'Convención Americana de Derechos Humanos', Arts. 17 y 19 respectivamente; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 10 y 10.2, respectivamente y Pacto Internacional de Derechos Políticos, Arts. 23 y 24, respectivamente; -añado ahora: "Convención sobre los Derechos del Niño", aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.989, y en nuestro país, por la Ley 23.849 e incorporada al art. 75 inc. 22 de la CN 1994, cuyo preámbulo enuncia: "Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular, de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad... Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión...; cf. sus arts. 2, 5, 7.1, 8.1, 9.1, 9.2., 9.3, 14.2, 16.1, 18.1, 18.2, 19 y 20).

"En otras palabras: la ley civil y las convenciones proclaman al hogar familiar como el ambiente primigenio y privilegiado del desarrollo, de la protección ('tutela'), de los afectos y de la educación del niño y, en cambio, al Estado, como una institución de "tutela" mediatizada, que tiene lugar, en primer término, a través del apoyo a la misma familia, y sólo secundariamente, de manera directa al niño, cuando la familia falta o falla severamente.

"c) Así por otro lado, lo ha reconocido el más Alto Tribunal de la Nación al decir que el patronato del Estado sobre los menores, 'es siempre supletorio, para afianzar y no para suplantar, los vínculos que impone la natural dependencia de los hijos respecto de sus padres'. (Fallos 215: 357, LL 58-62, cit. por D'Antonio, ídem, p. 303, autor que a su vez sostiene: 'Pero es necesario insistir en que la tutela oficial de los menores es siempre un accionar supletorio, que subyace en la realidad social para emerger cuando los que han sido llamados por la ley o están legitimados para proteger a un menor no cumplen con sus deberes, o cuando el menor carece de dicha tutela', ídem).

"Ahora bien, ha de tenerse particularmente en cuenta que al igual que la patria potestad a la que suplementa, el patronato de menores es una institución de derecho sustantivo... y que los ordenamientos provinciales que a su respecto establecen normas jurídicas, tienen un carácter meramente instrumental o procesal, a fin de permitir la aplicación, en la praxis, de ese derecho material. Como tal, será inadmisible cualquier interpretación que, bajo la excusa de aplicar leyes procedimentales locales, desvirtúe el contenido de los derechos consagrados como legislación de fondo, la que, como se ha visto, se integra con la ley civil y las convenciones internacionales.

"4.- Epítome. Tal es lo que acaece en la práctica, seguramente en numerosas ocasiones, cuando el juez 'dispone' de un niño sacándolo de su ámbito natural por excelencia que es la familia para derivarlo a las llamadas 'familias sustitutas' o a hogares de internación de menores.

"Pero, entiéndaselo, la vulneración ocurre no cuando esa 'disposición' es solamente transitoria y responde a una situación de emergencia, sino cuando, lo que ha comenzado en carácter de una 'tutela emergencial' y 'provisional', por el solo paso del tiempo, se transforma en definitiva, pasando a constituirse en una verdadera privación (en la práctica 'perdida') de la patria potestad, sin que haya mediado un proceso que garantice la defensa de la patria potestad de los padres, y, en fin, sin que, oficialmente, se haya plasmado un acto jurisdiccional -la sentencia- que así lo disponga, único caso en que le resultaría factible al Estado menoscabar la patria potestad.

"Nuestra 'praxis' facilita que ello pase de esta manera porque la 'clientela' habitual de los juzgados de familia son, justamente, las familias 'pobres', aquellas que su misma situación de pobreza y marginalidad, las coloca en una situación de fragilidad y vulnerabilidad tanto interna como externa; lo primero, en cuanto a las relaciones familiares en sí, a la inestabilidad del vínculo entre los padres, a las posibilidades de cuidar, alimentar y educar a los hijos, y lo segundo, frente a las agresiones exteriores al núcleo: injusticias sociales de toda laya, falta de oportunidades, explotación por parte de los patrones, desempleo, y, en fin, a la misma agresión significada tantas veces por el accionar del Estado.

"Familias pobres que, víctimas de todo ello, no saben o no pueden atender a sus hijos 'como es debido' y que por ello mismo, producen a veces, episodios o situaciones que, es cierto, afectan o lesionan a los hijos, pero que son reprochados desde el ángulo visual y con los efectos de una legislación dictada en miras a una diferente condición social, a una distinta cultura. Es allí cuando irrumpe el Estado arrancándoles a sus hijos sin brindarles la posibilidad de que se ventile en un proceso de amplio conocimiento -no la medida cautelar urgente, insisto- sino lo concerniente a la patria potestad en sí misma y a la posibilidad de su privación, suspensión, etcétera.

"En suma: ha de verse que dichas medidas de 'disposición' de los menores que cuentan con un carácter 'tutelar', es decir, de protección, tienen a la par naturaleza cautelar y, entonces, en caso de prolongarse en el tiempo, el ministerio de menores debería promover la acción de privación, suspensión o pérdida del ejercicio de la patria potestad, en donde se garantice en debida manera a los padres la defensa de su patria potestad. No hacerlo así, importa desvirtuar el derecho sustantivo a partir de la aplicación de reglas locales..." (Proponía en el ámbito de esa Comisión, en fin, un plazo flexible a consideración del juez, que no podría exceder de seis meses, dentro del que debería promoverse el proceso pertinente bajo apercibimiento de caducidad de la medida que comprendiera también las de la Ley 2212).

3.- Y bien, no hace falta mayor perspicacia para comprender la analogía que, desde el punto de vista del ejercicio de la patria potestad, guarda la "disposición" del niño o adolescente en un "hogar de menores" o "familia sustituta", con el caso de la "exclusión del hogar" prevista en aquel último Ordenamiento citado: en todo caso, ambas situaciones entrañan la posibilidad de una grave conculcación de la patria potestad al impedir o dificultar en exceso -y en ocasiones, "sine die"- el contacto del progenitor con sus hijos y, por ello, y en consideración a lo antes expuesto, es que calificaba de insuficiente a la norma del art. 34 de la Ley 2302 como legítima infraestructura jurídica para perpetuar en la presente especie el mantenimiento de la exclusión del hogar, y máxime cuando tanto la madre como los hijos reclaman y/o apoyan la restitución.

4.- Ahora bien, no obstante lo extensamente expuesto -y las atinadas reflexiones que se vierten en la excelente pieza apelatoria-, no puedo dejar de advertir, como también con acierto lo señala el decisorio bajo recurso, el serio riesgo para niños y adolescentes convivientes en este grupo familiar, implicado en el retorno del padre al hogar sin que él previamente pueda beneficiarse de una profunda y amplia asistencia psicológica. La sentencia explica adecuadamente el tema a partir de diversas piezas periciales, particularmente, los dictámenes de la Lic. Carrera y del Dr. Losada. A las expresiones que vierte la magistrada "a quo" a este respecto, hago pues remisión en honor a la brevedad ya que, insisto, a mi juicio, ellas comportan una exacta descripción del caso. Señalo empero las siguientes circunstancias, a mi juicio incidentes en éste:

_si bien los progenitores -como surge de las actuaciones y "de visu" hemos constatado en audiencia llevada a cabo ante esta Cámara- en la actualidad no podrían ser calificados como "pobres" (véase empero, el dictamen del Lic. Goyochea, a fs. 440 vta./441), sí es cierto que se trata de personas de condición humilde o de "clase media baja", dicho todo ello sin sentido peyorativo sino en orden a la temática y terminología que concierne al denominado "acceso a la justicia" (Cappelletti, "Acceso a la justicia", Rev. Del Colegio de Abogados de La Plata, 1981, nº 41, ps. 153, 161 y 167, cit. por Morello y colaboradores, "Códigos Procesales...", Ed. Platense, 2ª Edición, T. I, p. 23, nota nº 28; Cappelletti-Garth, "Acceso a la justicia", Ed. Platense);

_pese a ello, han contado con la posibilidad de obtener una adecuada asistencia letrada a lo largo de la extensa trayectoria seguida por este proceso;

_lo que, a su vez, no sólo brinda una perspectiva de evitación de un estado de indefensión de sus derechos actual o futura -aspecto sobre el que con tanto énfasis he pivoteado en la transcripta disidencia ante la Comisión Reformadora-, sino que demuestra, además, una positiva intencionalidad de ellos en cuanto al resguardo de sus derechos conyugales y parentales;

_o sea: estimo que la circunstancia importa una actitud positiva de su parte en cuanto a la posibilidad de un pronto restablecimiento del hogar conyugal;

_igualmente positivo es -fuera del aspecto de haberse mantenido el "ascendiente" o "influencia" excesivas del padre sobre el resto de la familia; entre otras, véanse fs. 460 y 501-, el esfuerzo por mantener algún tipo de comunicación con su cónyuge e hijos durante el lapso por el que perdura la exclusión del hogar, como asimismo, de proporcionarles ayuda material o económica en la medida de lo posible (hemos tomado conocimiento al respecto en la citada audiencia);

_pero, a la par, esta circunstancia habla por sí misma -al igual que la perseverancia en la defensa judicial antes señalada-, de un ejercicio de la patria potestad, que aunque mediatizado y en cierta forma perturbado por la separación forzosa, al fin y al cabo, ha sido cierto, real y efectivo;

_piénsese que, de alguna forma, la situación halla cierto parangón con cualquier caso de separación personal o divorcio en el que a uno de los padres se le atribuye la tenencia de los hijos en tanto que el otro ha de conformarse con la mera "visita": es claro que el ejercicio de la patria potestad (y más aún: el cariño, afectos, etc.), sólo podrá ser llevado a cabo por este último de una manera anómala, dificultosa, mas de ello no desprenderíamos, en principio -me refiero a la generalidad de los casos, no a aquellos en que median severas interferencias de alguno de los padres, o media síndrome de alienación parental, etc.-, que el progenitor que cuenta con la sola visita carece de la posibilidad de ejercitar la patria potestad;

_quiero con todo ello significar, en fin, que el presente no coincide puntualmente con aquellos casos extremos a que hacía alusión cuando expresara mi opinión discrepante, sino que, más bien, difiere notablemente en tanto ambos progenitores, en la realidad, no se ven, "privados" de la patria potestad por una "praxis" judicial adversa, sino sólo aminorada en su plenitud, hallándose pues notablemente mejor posicionados respecto de quienes se hacía alusión en la disidencia. 5.- Pues bien, siendo esto así no puedo menos que confrontar y sopesar ambos extremos, es decir, poner en la balanza el indicado obstáculo impeditivo (por largos años) de la plenitud de la patria potestad y el riesgo para la salud psicofísica que el retorno inmediato del padre al hogar entraña para sus hijos menores de edad.

Ahora bien, dicho riesgo a la salud, como lo marca la decisora de la instancia anterior con apoyo en los dictámenes periciales es acentuado y grave. He reflexionado extensamente y en profundidad acerca del punto y, particularmente, entre ambas alternativas: la que define la magistrada de "tratamiento anterior", y la que propician los recurrentes y el juez de primer voto en ésta, de reingreso primero y tratamiento conjunto (o sea "posterior"), y, en la peculiar especie, opto decididamente por aquélla, coincidiendo con la jueza en que, a falta de una normativa específicamente adjetiva que prevea una situación como la de la especie, se tornan directamente operativas las normas de los arts. 9 y 19 de la CIDN como única tutela adecuada y factible, en el caso, del interés superior de niños y adolescentes que componen el presente núcleo familiar.

5 bis.- Digresión. Conviene a esta altura un sesgo en la exposición que detenga nuestra mirada en la temática jurídica de las normatividades que han dado en denominarse "programáticas" y "operativas".

Y pasar inmediatamente a algunas definiciones de la jurisprudencia sobre el punto:

"Las normas constitucionales se pueden clasificar en 'directivas o programáticas' que establecen directrices de acción de las que, en el futuro, el legislador no podrá apartarse y que, desde ya, no podrán violarse por la autoridad administrativa en el ejercicio de un poder discrecional; 'obligatorias o preceptivas', de las que derivan inmediatamente derechos y deberes, e 'institucionales u organizativas', que son las que crean las distintas instituciones constitucionales pero no establecen reglas de conducta" (CSJ Santa Fe, del voto del Dr. Ulla in re: "BACCHETTA, MARCELO LUIS DARIO Y OTRO C/ MUNICIPALIDAD DE RECONQUISTA"; AÑO. 1995; Mag. Vot.: Iribarren - Alvarez - Barraguirre - Falistocco - Ulla; Lex Doctor, versión 8.0, abril 2008; voces: "normas programáticas", nº 23);

"Según sostiene Quiroga Lavié, las normas constitucionales -conforme a su condicionalidad- pueden ser operativas o programáticas. Las operativas son las que no precisan ser reglamentadas ni condicionadas por otro acto normativo para ser aplicables; las programáticas, en cambio, son las que tienen sujeta su eficacia a la condición de ser reglamentadas. A su vez, con excelente criterio, Biscaretti Di Ruffia efectúa idéntica distinción respecto a la totalidad de las normas jurídicas" (CSJ Santa Fe, in re: "ESCOBAR CELLO, JOSE MARIA C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION EXPTE Nº 94-86; SANTA FE, 26/06/91; DOCTRINA: QUIROGA LAVIE: 'Curso de Derecho Constitucional', Ed 1987, p 71; BISCARETTI DI RUFFIA: 'Derecho Constitucional', Madrid, Tecnos 1973 p 146. (J0010724); MAG. VOTANTES: IRIBARREN - ALVAREZ - BARRAGUIRRE - ITURRASPE; LD, íd., nº 25);

Es preciso ahora acotar la generalidad de esas definiciones como lo ha hecho la doctrina en materia de normas sobre derechos humanos consagradas en los pactos internacionales, y así, hacer notar que los autores las connotan con una "presunción de operatividad". Enseña al respecto el recordado maestro Bidart Campos:

"... es viable una interpretación que tome como punto de partida una presunción. ¿Cuál? La de que las normas de esos dos tratados (se refiere a los Pactos de S. José de C. Rica y de Derechos Civiles y Políticos) a menos que de su formulación se desprenda claramente que no lo es, sino que es programática. ¿Por qué esto? Porque aplicamos a los tratados sobre derechos humanos un criterio que es el deducible de la jurisprudencia de nuestra Corte para la interpretación de las normas que en nuestra constitución reconocen o declaran derechos y garantías; en el caso 'Siri', de 1957, la Corte entendió que tales normas son directamente aplicables aunque les falta ley reglamentaria. De modo equivalente, nosotros afirmamos que cada una de las normas de cada uno de estos tratados debe reputarse operativa (o sea, no necesitada de legislación interna que la especifique o determine) en tanto sea posible manejarse con esa presunción, la que sólo debe ceder cuando con suficiente evidencia nos demos cuenta de que una norma de estos tratados reviste naturaleza programática y demanda la legislación interna..." (en, "Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitución", T. III, del "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", EDIAR, 1989, p. 127, nº 5, véase la exposición completa en p. 125 y ss.; en sentido semejante, véase Agustín Gordillo, "La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno", en "Derechos y Garantías en el Siglo XXI", Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, p. 85 y ss.).

La jurisprudencia se ha pronunciado de manera equivalente:

"Las cláusulas programáticas, sin excepción, deben, en el ámbito jurídico, convertirse en operativas, por intermedio del quehacer del Poder Judicial, cuando los poderes políticos omitieron aquel incumplimiento. Esto, porque el principio de supremacía constitucional así lo requiere (cf. Spota, A. A., 'Aportes para la reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires', La Plata, 1983, p. 179). (STJ Río Negro, in re: "G. D. A. S/ INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION' (20-11-96); STRNCO SE. (36/96), ECHARREN, LEIVA, BALLADINI. Nro. de sumario:20040; LD, íd., nº 31);

"Para la mejor comprensión de mi voto, no puedo evitar una nueva mención a Bobbio quien, en la obra citada, dice que 'cuando en un caso no regulado se encuentra la misma ratio que justifica la regulación de otro caso ésta puede ser aplicada también al primero. Como dice un viejo principio: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio. La capacidad de expansión lógica del Ordenamiento jurídico, de la que habla la doctrina, toma impulso a partir de la ratio legis: es la ratio de una norma lo que le permite regular otros casos que no son aquellos previstos en ella... Con la extensión de una norma a un caso no previsto en ella por medio de la analogía (meta-positivista), el intérprete (según el positivismo jurídico) sigue aplicando la voluntad del legislador, porque se supone que si éste hubiera previsto el caso, lo habría regulado de forma idéntica. Así pues, el intérprete positivista imputa siempre las normas que formula a la voluntad del legislador: a su voluntad expresa, en caso de la interpretación en sentido estricto; y a su voluntad presunta en el caso de integración'. Por su parte el jus-naturalismo lo remonta al plano de los principios generales del derecho y a una solución caso por caso (Vigo, 'Integración de la ley', págs. 183, 185, 187, 188). En relación con esto último, Esser advertía que 'el centro de gravedad va desplazándose lentamente del sistema codificado a una casuística judicial orientada según principios' (Vigo, op. cit., págs. 131/132)... contra la doctrina elaborada por Hans Kelsen ('Teoría Pura del Derecho', págs. 19 y ss., 118 y ss. y 134 y ss.) que predominó hasta la mitad de la centuria pasada. Luego ese espacio tuvo como exponentes notables a Hart y Dworkin y terminó generando un núcleo de principios jurídicos fuertes que se destacan precisamente por el contenido, tal como ocurre en el presente caso al tratar sobre la dignidad de la persona y los derechos humanos (Vigo, op. cit., p. 111, 116, 118), que pueden tener su fuente en la ley -sectoriales o sistémicos- o en el derecho natural, toda vez que la directiva del Preámbulo 'afianzar la justicia' sirve como fundamento para cualquiera de ellos para la determinación de lo justo concreto. La admisión de tales principios amplía notablemente la capacidad de respuesta del ordenamiento jurídico a punto de posibilitar el cierre de éste. La teoría dworkiniana de la respuesta correcta, que el juez debe descubrir en cada caso sirviéndose de los principios como alternativa frente al discrecionalismo de Hart, es una prueba de la utilidad de los principios (Vigo, 'Los principios jurídicos', Depalma, págs. 9/16, con remisión a Bobbio, que les reconoce cuatro funciones: a) interpretativa, b) directiva o programática, c) integradora y d) limitativa. (STJ Río Negro, del voto del Dr. Sodero Nievas, in re: "Incidente prisión domiciliaria de G., F. M. s/Casación" (Expte. Nº 17534/02 STJ) SE. (48/03), 02-04-03; SODERO NIEVAS - BALLADINI - LUTZ - STJRNSP: SE. (50/03); LD, íd., nº 38); "Expresa Susana Albanese ('Operatividad y programaticidad de las cláusulas de los tratados internacionales', LL 1987 - C, 974 y ss.), que 'los derechos reconocidos en la Convención Americana son operativos, no necesitan reglamentación - si la hubiere sería importante que no los altere - y por lo tanto, deben aplicarse directamente. En igual sentido, véase Bidart Campos ('Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino', T. I, con relación del Derecho provincial y los Derechos Humanos, p. 511 y en especial el Tomo II, págs. 394 y ss., y Tomo I - B, p.283/291; Aída Kemelmajer de Carlucci y Roberto López Cabana, en "Derechos y Garantías del Siglo XXI", Ed. R. Culzoni, artículo del Dr. Agustín Gordillo en p. 85; "La Supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el D. Interno"; y del mismo autor: "Derechos Humanos", Cap. III 1, 1998, Ed. Fundación Derecho Administrativo). (STJ Río Negro, del voto del Dr. Sodero Nievas, in re: ""V., M. M. A. s/ HABEAS CORPUS" (Expte. N° 20748/05 -STJ-), (20-12-05); Nro de Texto: 25227; STJRNCO: SE. 122/05; LD, íd., nº 47; el énfasis en todo caso ha sido mío).

6.- Retornando pues al eje central de la exposición, es necesario hacer notar ahora que en el caso el riesgo de abuso y violencia es acentuado según se observa a partir de sendos dictámenes periciales que he citado en el Pto. 4.

Así, la Lic. Carrera expone:

"4.- EXAMEN PSICOLÓGICO:

"J. M. G.:

"... predomina el pensamiento concreto, organizado acorde al aquí y ahora; siendo las posibilidades de anticipación de las probables consecuencias de sus actos, escasas. Puede reflexionar a posteriori de los actos, calificando de equivocada o correcta una acción, pero no las rectifica en la cotidianeidad, los acontecimientos siguen su curso.

"... ante los reiterados requerimientos de adecuación... el peritado se torna desafiante y agresivo, o en algunas oportunidades produciendo respuestas evasivas y en otras elaborando comentarios referenciales, donde se perciben marcados rasgos de omnipotencia.

"... Estas particularidades... se correlacionan con la existencia de una estructuración psíquica muy rígida a la vez que pobre, por contar con escasos recursos simbólicos para desempeñarse y resolver diversos aspectos de su cotidianeidad.

"Se vislumbró la existencia de conflictivas serias para sostener lazos sociales e interaccionar con otros, principalmente por su imposibilidad de adecuarse a los requerimientos que el otro imparte, como a sus necesidades y demandas. Por lo que se percibe la preponderancia de marcadas rasgos de soberbia y autoritarismo, sólo vale lo que él considera.

"... (se) puede visualizar la existencia de conflictos de pareja con su mujer... pero no se responsabiliza de tal conflictiva, atribuye al otro la responsabilidad de tal situación; de modo similar se referirá a la cancelación de varias relaciones de dependencia laboral, como de relaciones vecinales y con su familia de origen.

"El diagnóstico... es Trastorno narcisista de la personalidad...

("...") S. M. B.:

"... predominio de pensamiento concreto, organizado acorde al aquí y ahora... las posibilidades de anticipación de las probables consecuencias de sus actos son escasas, como así también las reflexiones sobre los mismos.

"... La desafectivización y por ende la falta de implicancia (reflexión), con relación a los acontecimientos vividos y principalmente referidos a los hechos de autos, resulta muy significativo.

"De ahí que impresione como una persona pasiva con recursos subjetivos pobres y estereotipados, no plásticos, que ante diversos avatares se desestabiliza...

"Se pudo percibir... la presencia de marcadas necesidades de otro que satisfaga sus deseos y anhelos, a la vez que le brinde las herramientas para organizar y orientar su cotidianeidad; si bien este lugar se lo otorga a su marido...

"... los lazos sociales que mantiene la señora se circunscriben al ámbito familiar, principalmente con los hijos que residen en el domicilio.

"Logra vislumbrar la existencia de conflictos con su marido el último tiempo que convivieron... y como su marido, considera que la responsabilidad del conflicto la tiene el otro, no se implica como responsable...

"El diagnóstico... es trastorno de la personalidad por dependencia". (Fs. 452/455).

Expone la experta más adelante:

"5.- HISTORIA DE LA PAREJA. HIJOS DEL MATRIMONIO B.-G.

("...") "El grupo familiar, sustentado en principios fijos e inamovibles, es un grupo extremadamente cerrado, aislado, donde sólo se comparte e interactúa con los miembros de la familia.

("...") "Esta modalidad de no poder distanciarse, resulta muy significativa por los efectos nocivos que produce en la subjetividad de sus integrantes, principalmente los hijos, los cuales sólo adquieren grupos de pares cuando son mayores, en la infancia y en la adolescencia son privados de la socialización con otros sujetos con otras características y costumbres, privándolos de aportes afectivos a la subjetividad en construcción y consolidación. Destacándose el ingreso a la educación formal, tardíamente para la mayor parte de los hijos.

"La pareja asumirá una posición que justificara que esto último sea una falta de importancia, es más, no lo perciben como tal. Se distinguen funciones maternas y paternas negligentes, que a su vez permiten pensar en su posicionamiento frente al otro social, en tanto portador de normas, derechos y obligaciones consensuadas a cumplir por los integrantes de una sociedad. Se aprecia que estas leyes no los atraviesan, es decir, hacen un uso particular de éstas y acorde a sus intereses individuales más allá de sus responsabilidades paternas y maternas...

"Los hijos para este matrimonio, no encarnan los ideales y anhelos de la pareja parental.

"Para la señora los hijos 'llegaron', de su discurso no se desprende un deseo decidido de ser madre... Son todos buenos y reservados, dirá. "En tanto el señor, dejará percibir que los hijos son para acompañar a los padres, sino la vida de uno está vacía... tampoco mencionará alguna anécdota que permita vislumbrar la singularidad y particularidad de cada uno de sus hijos. Son todos obedientes dirá.

"Lo que resalta con relación a los hijos, es que tanto el hombre como la mujer, no podrán implicarse en el tener hijos, no se observa la existencia de un deseo puesto en ellos. Una expectativa que anteceda a los hijos y que éstos vengan a colmar de alguna manera.

"Lo que (se) observa en lo que respecta a la elección de los nombres para cada uno de ellos, resalta la existencia de nombres repetidos para los hijos y por otra parte, otros llevan nombres de familiares que han muerto o no saben de su parecer, nombres siniestros.

("...") "Durante la evaluación psicológica, los hijos del matrimonio adoptaron una posición muy rígida, defensiva y repetitiva expresando significaciones similares cada uno de ellos. Estas significaciones desvitalizadas, no se destacan por presentar contenidos singulares propias y sentidas, sino como parte de un discurso impuesto, sagrado e incuestionable.

"... esta modalidad de presentación, donde resalta la falta de diferenciación entre los hijos, que cuentan con distintas edades cronológicas, da cuenta de la prevalencia en los hijos de una personalidad arrasada. Indiciando de este modo la existencia de condiciones estructurales patológicas en la conformación familiar.

"... no diferencian (los hijos) lo que es un padre, un esposo, un hermano; o el armado de parejas con hijos se presenta donde los personajes portan edades que permiten ver la confusión y falta de diferenciación de roles...

"Esta particularidad, en correlación con la no existencia de características propias de cada uno de ellos permite pensar en la subjetividad arrasada que portan los hijos; de ahí que se hable como de objetos cosificados para estos padres y también de condiciones estructurales patológicas...

"La existencia de una subjetividad arrasada en los hijos del matrimonio alude a que cuentan con herramientas subjetivas precarias, ya que la constitución de instancias psíquicas se encuentra silenciada por la preponderancia de un discurso parental excesivo que no permite advenir la particularidad de cada uno de ellos, hay un lugar muy acotado en esta estructura familiar, para la singularidad en conformación.

"Lo que permite dar cuenta de la vulnerabilidad psico-social en que los hijos del matrimonio se encuentran. Vulnerabilidad psico-social en tanto, un alto nivel de fragilidad psíquica por haber sido y ser desatendidos en sus necesidades psicosociales básicas, principalmente seguridad afectiva, económica, protección, educación.

"Si bien el señor G., no reside con el resto de su familia, la modalidad de funcionamiento de este grupo familiar, continuó siendo la misma aun en su ausencia, porque el funcionamiento familiar remite a pautas inconscientes, y si bien en lo real uno de sus integrantes está ausente, las características del grupo continúan siendo las mismas, no hubo variaciones.

"Por otra parte, para que se produzcan modificaciones hubiese sido importante vislumbrar en el señor G. y en la señora B., aspectos que consideren problemáticos o desatinados, en lo que respecta a la modalidad de funcionamiento del grupo (aislado y cerrado), y en la educación para con sus hijos". (Fs. 457/460; en todo caso el énfasis ha sido mío).

Y al culminar el dictamen ("conclusiones"):

"En lo que respecta a los hijos... se concluye que presentan Trastorno generalizado del desarrollo no especificado... por prevalecer de sus manifestaciones, comportamientos, intereses y actividades estereotipados. En tanto indicador de la prevalencia en cada uno de ellos de una subjetividad arrasada y por estar ubicados en el discurso de sus padres de modo cosificado e indiferenciado.

("...") "La señora B., en tanto presenta el estilo de necesitar a otro que satisfaga sus deseos y anhelos, a la vez que le brinde herramientas para organizar y orientar su cotidianeidad, determina una modalidad de vinculación con su esposo donde ella se ubica pasivamente en la relación, siendo el señor el que comanda el vínculo, donde prevalecen sus (las del esposo) necesidades, intereses y puntos de vista para los diversos aspectos que hacen a la cotidianeidad de una pareja y de una familia.

"En el ámbito de la estructura familiar, también sobresaldrán los estilos propios del señor, pero tornándose más excesivos y rígidos, que repercuten en la subjetividad de los hijos nocivamente...

"... En lo que atañe a indicadores de riesgo... se menciona de modo prevalente:

"_Hacinamiento de la vida familiar.

"_Falta de apoyo social de los padres.

"_Presencia de problemas emocionales, económicos y/o laborales.

"... pero lo que se considera como factor de riesgo predominante en este grupo familiar es el lugar de objeto que estos hijos tienen en el discurso de sus padres. Por esto se hacía mención a la vulnerabilidad psico-social en que se encuentran los hijos de la pareja. Más agudizado aún, debido a que por parte de los integrantes del matrimonio no hay concientización que esta modalidad de organización familiar es perjudicial para la conformación y consolidación de la subjetividad de sus hijos, en tanto sujetos diferenciados y con rasgos singulares.

"Por lo que se considera imprescindible que el matrimonio se a(d)venga a un espacio terapéutico de pareja a los fines de revisar la conflictiva que presentan y que por añadidura algo de su posicionamiento como padres comience a interrogarse.

"Por lo mencionado, se advierte que el reintegro del subscripto al hogar es secundario a la problemática que existe actualmente en la familia.

("...") "... En lo que respecta a las consultas psicológicas que oportunamente distintos miembros de la familia realizaron de modo esporádico, se considera que esto responde a la falta de conciencia de la problemática que los atraviesa, algo que visualiza de este modo, el otro social y no los adultos responsables del grupo familiar. Entonces como el matrimonio parcialmente asume la existencia de problemáticas de pareja, tienen conciencia de que algo en ese orden no funciona adecuadamente... es imprescindible que el matrimonio se a(d)venga a un espacio terapéutico de pareja...

"... Pero es de destacar que si a nivel del entramado de la pareja no se producen cambios, difícilmente los hijos puedan realizar una terapia psicológica". (Fs. 461/464).

7.- Y bien, en prieta síntesis de estas extensas y significativas transcripciones de la opinión de la Lic. Carrera, puede decirse que:

_nos hallamos ante un grupo familiar severamente conflictuado y conflictivo: padre, madre e hijos con acentuados trastornos de la personalidad que interactuando desembocan en la conflictividad y en el severo riesgo psico-físico de los niños y adolescentes que lo integran;

_dentro de lo anterior:

a) la personalidad narcisista del padre lo lleva al ejercicio de una supremacía absoluta en el grupo con características de omnipotencia;

b) ello se ve facilitado por la personalidad pasivo-dependiente de la madre;

c) e igualmente facilitado por la "personalidad arrasada" de los hijos y por su "falta de diferenciación" (no "diferencian" roles: padre, esposo, hermano, ni edad de las personas en la formación de una pareja);

d) por la "preponderancia" de un discurso parental excesivo e impediente de que los hijos se "particularicen", "singularicen" o "individualicen";

e) discurso parental, además, "impuesto, sagrado e incuestionable";

f) asimismo, porque la familia comporta un grupo extremadamente cerrado y aislado que interactúa sobre sí misma y sin que quepa el "distanciamiento" entre sus miembros;

g) lo que significa que los hijos, durante su minoridad, carecen de "socialización" y por ende de "pares";

h) y en suma: la "supremacía" y "omnipotencia" del padre, se ve también coadyuvada porque los hijos padecen un "trastorno generalizado del desarrollo no especificado";

_las "funciones" maternas y paternas se hallan afectadas -disminuidas, abolidas- por negligencia;

_para padre y madre los hijos no encarnan ideales y anhelos de una pareja normal, sino que, más bien, son "objetos cosificados" ("cosificación");

_de lo que se deriva su alto grado de vulnerabilidad psico-social y fragilidad psíquica;

_la sola ausencia del padre por varios años, no ha desestructurado las características negativas del grupo familiar, ya que sus lineamientos funcionales han persistido en el tiempo favorecidos, seguramente, por el discurso parental "excesivo y sagrado" y por la gravitación, aunque mediata, de aquél;

_todo lo cual sustenta el diagnóstico de "condiciones estructurales patológicas en la conformación familiar";

_y a la par, de falta de "concienciación" (concientización o conciencia) de los padres acerca de la compleja y difícil problemática familiar;

_ya que el bajo grado de "conciencia" de ellos sólo les permite advertir (de manera "parcial") "la existencia de problemáticas de pareja", pues alcanzan a comprender que "algo en ese orden no funciona adecuadamente";

_y, en definitiva, el factor de riesgo esencial en este grupo familiar es el lugar de "objeto" (cosificación) que estos hijos tienen en el discurso de sus padres, razón por la que es "imprescindible" para ellos el espacio terapéutico para, de a poco, ir cobrando "conciencia" y así, paulatinamente, rectificar conductas dañosas para los hijos; si esto no se da, "difícilmente los hijos puedan realizar una terapia psicológica".

8.- A todo ello, ha de sumársele el citado dictamen del Dr. Carlos Losada cuya opinión, a mi modo de ver, no sólo refuta, razonablemente y con adecuada apoyatura científica, la del Dr. Rubén L. Romanos, consultor técnico de parte, sino que prevalece aun sobre ella dado que, como Médico Forense, es decir, perito oficial, aquél se encuentra bajo juramento de pronunciarse con imparcialidad, lo que no acaece con el consultor técnico quien, relevado de la equidistancia con las partes, desempeña su tarea (de todos modos valiosa), precisamente, brindando soporte técnico-profesional a la postura asumida por una de ellas en el proceso. (Cf. arg. arts. 476 y 386 del C. Procesal; sobre la temática del "consultor técnico", véase por ejemplo, Palacio: "Si bien el consultor técnico debe ser una persona especializada en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, se diferencia del perito, en sentido estricto, en la circunstancia de que, mientras éste reviste el carácter de un auxiliar del juez o tribunal y, por lo tanto, adquiere su condición procesal a raíz del nombramiento judicial y de la subsiguiente aceptación del cargo, el consultor técnico es un verdadero defensor de la parte, quien lo designa para que lo asesore en los ámbitos de la técnica ajenos al específico saber jurídico. Por ello, como lo destaca CARNELUTTI, aquél presenta 'una figura estrictamente análoga a la del abogado, y opera en el proceso a la manera de este último, por lo cual debe comprendérselo en el amplio concepto del 'defensor consultor''. En otras palabras el consultor técnico, lo mismo que el abogado 'asiste' a la parte, aunque en cuestiones ajenas a la técnica jurídica...", en, "Derecho Procesal Civil", Abeledo-Perrot, 3ª Edición, T. TX, p. 159; el énfasis me pertenece).

Y así, ambos aportes periciales, hacen ver la justicia del fallo en cuestión, cabiendo descartarse cualquier reproche de arbitrariedad en el plano fáctico y/o de apreciación de la prueba. De otro lado, cuanto he expuesto acerca de la aplicación por "operatividad" de normas de la citada Convención Internacional, ahora sí, a mi juicio, comporta infraestructura o soporte jurídico suficiente a la decisión aventando nítidamente a este respecto cualquier acusación de voluntarismo o dogmatismo, es decir, de arbitrariedad por parte del juzgador en lo que se refiere a una perspectiva estrictamente jurídica.

9.- No obstante, en relación a los cuestionamientos que se vierten en el escrito de recurso -como he anticipado, plausible esfuerzo profesional-, apunto que:

_cuando la Lic. Carrera refiere que el reintegro del Sr. G. "al hogar es secundario a la problemática que existe actualmente en la familia", lo que en verdad está indicando es que dicho reintegro es lo "segundo", esto es, que debe llegarse a él en segundo lugar pues lo "primario" o "primero" es la "imprescindible" terapia de ambos progenitores;

_es asimismo "secundario" el reintegro, en cuanto a que, por sí solo, no propende a la superación de la patología por parte del grupo como sí podría en vez hacerlo, "primeramente" o en primer lugar, la terapia que se sugiere;

_en fin, lo ampliamente expuesto en derredor de ese dictamen, a mi juicio, no permite dudar acerca de la legitimidad de esta interpretación;

_en lo que se refiere a la "audición de los hijos menores por parte del órgano judicial, corresponde decir que ellos han sido "oídos" tanto en la instancia inicial como en éste a través de las pericias, y, aun en esta última, hemos tomado contacto personal e inmediato con A.l;

_ahora bien, como los mismos recurrentes aducen en su pieza recursoria, para valorar sus expresiones no podemos menos que tener cuenta la opinión que los expertos vierten a su respecto, y particularmente, cuanto me he preocupado por remarcar en el dictamen de la Lic. Carrera acerca de la falta de autonomía e individuación de aquéllos (y del mismo A.), de la supremacía del discurso parental y de la omnipotencia de la voluntad paterna, y aun, de cómo semejante estructura prevalece actualmente pese al retiro de este progenitor del hogar;

_así pues, el "deseo" de los hijos y en general del núcleo familiar acerca de la "vuelta" del padre, creemos ponderarlo en su justa medida sujetando la posibilidad de su concreción a una firme sustentabilidad a través de la terapia "previa" de los padres;

_porque, de no hacerlo así, estaríamos al cabo traicionando ese deseo en sus más auténtico y legítimo sentidos, pues, lamentablemente, los indicadores de "riesgo" expuestos, ineluctablemente, auguran a la experiencia de retorno y tratamiento "simultáneo" o "posterior", una alta probabilidad de daño para uno o más miembros de la familia con los consiguientes fracaso de ella y frustración de las legítimas aspiraciones y expectativas generadas en los integrantes del grupo, esto es, para que, a la postre, la actual situación de por sí "mala" devengue en una todavía peor y posiblemente "pésima";

_en otro orden, en lo que toca a la "cosificación" de los hijos en el discurso de "ambos" padres, entiéndese que esto de por sí es ya grave, ahora con la sola convivencia de aquéllos con su madre, pero que, por lo explicado acerca de la preeminencia paterna y demás indicadores de riesgo, el retorno en las condiciones hoy día vigentes no haría más que potenciar dicha "gravedad". 10.- Colofón: No se trata en el caso, como se manifiesta en el recurso a través de la acertada cita de Chiara Díaz, de mantener el "statu quo" como imposición de un "elemento de presión o amenaza", ni mucho menos, de perpetuar una medida cautelar (esto último, de acuerdo con lo largamente expuesto sobre el tema, en particular, en lo que atañe a la "operatividad" de la normativa de las Convenciones tutelar del niño y el adolescente), sino sólo de establecer la imposibilidad de la restitución actual a partir de un elevado índice de riesgo para los hijos menores, esto es, de "protegerlos" con el mantenimiento de la "separación" no absoluta -según se ha visto- vigente hoy día.

A la vez y en seguimiento de las mandas de la Convención y de la Ley neuquina, de apoyar sobre base sólida la posibilidad de "reunificación" de la familia, o sea de ayudar a restañar el dañado ámbito familiar que, pese a todo, es el espacio natural de niños y adolescentes como también lo marcan esas Leyes. De ahí la sugerencia de tratamiento "previo" -aprovechando también los aspectos "positivos" reseñados en un comienzo- apuntando a una convivencia sustentable entre padres e hijos que admita el adecuado desarrollo de la personalidad de estos últimos. Así pues, aunque pudiera parecer lo contrario o el mismo grupo "sufrirlo" de esta manera, la intervención judicial que en este momento desemboca en el mantenimiento de la exclusión -de cualquier manera "provisional" y por el más breve lapso posible en nuestro sentir-, carece de cualquier significación de castigo, o reproche moral o ético a conductas parentales o familiares, sino, como queda dicho, pretende comportar una ayuda -en cumplimiento de las normas de la Convención y de la propia Ley 2302- o estímulo a la toma de conciencia y superación de conductas perniciosas a los hijos que podrían frustrar -con consecuencias peores- el reintegro, es decir, tiende a dotar a la familia -a sus miembros- de herramientas psicológicas aptas para afrontarlo de manera provechosa.

Creemos en fin, que el "rapport" que se ha logrado con la Lic. Carreras, no debiera ser desaprovechado en esta instancia terapéutica y máxime cuando, según hemos advertido en la audiencia ante esta Cámara, se trata de un punto "álgido" para los padres.

Y en resumidas cuentas: con las acotaciones teleológicas y prácticas antedichas, propiciaré al Acuerdo la confirmación del fallo en todo cuanto ha sido materia de recurso. Sin costas.

Así voto.

Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ, quien manifiesta:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA RESUELVE:

I.- Confirmar la resolución dictada a fs. 498/504 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.

II.- Sin costas de Alzada.

III.- Regístrese, notifíquese a la Defensora del Niño y Adolescente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dr. Luís E. Silva Zambrano - Dr. Enrique Videla Sánchez Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 121 - Tº II - Fº 260 / 283 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2008.