Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-10


SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 87.361 CAUSA NRO. 39.142/08 AUTOS: "CARRATU MARTHA SUSANA C/ EDGASAL S.A. Y OTROS S/ DESPIDO" JUZGADO NRO. 41 SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 10 días del mes de Febrero de 2.012 , reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. La sentencia de fs.876/878 es apelada por la parte actora y por los demandados Edgardo Néstor Marin, Hugo Osvaldo Piuma, Mario Osvaldo Salloun y por la codemandada Edgasal S.A. a tenor de los memoriales que lucen a fs. 899/901, 886/vta, 888/890 y fs. 891/I/897, respectivamente, obrando a fs. 968/969 y 955/965 las réplicas de la codemandada Edgasal S.A. y de la parte actora. A fs. 901 pto.2 la representación y patrocinio letrado de la parte actora apela los honorarios regulados a su favor por considerarlos reducidos. II. Trataré en primer término el recurso interpuesto por la codemandada Edgasal S.A. quien se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo al considerar que entre las partes existió un contrato de trabajo. III. Recuerdo que la parte actora invocó la existencia de un contrato de trabajo en los términos del art. 21 y 22 LCT (v. escrito de demanda fs.5/19) y la demandada lo desconoció, alegando que la actora era una prestadora de servicios autónoma vinculada por un contrato de locación de servicios.

Corresponde entonces dilucidar tal cuestión y para ello, -independientemente del nombre que las partes hayan querido darle a la vinculación jurídica-, he de tener en cuenta el principio de primacía de la realidad y las normas de orden público que atañen a la materia en cuestión. En tal aspecto, coincido con lo decidido por el Sr. Juez que me precedió, pues si bien en el caso de autos y dado la naturaleza de la prestación, la dependencia podría quedar desdibujada en algunos aspectos, lo cierto es que existen elementos de prueba suficientes que denotan la configuración de un vínculo laboral dependiente.

Memoro que la demandada reconoció que la actora prestó servicios como instrumentadora quirúrgica en el Sanatorio Mitre de Avellaneda aunque sostuvo que se hallaban vinculados por una locación de servicios. En este sentido, la prestación de servicios, expresamente reconocida por la demandada se encuentra avalada por las declaraciones de Federico De Rosa y Carina Deolinda Manchali (fs. 812/813) las que evaluadas a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 90 L.O. y 386 CPCCN) tienen plena fuerza convictiva a los fines de corroborar las alegaciones efectuadas en el inicio. En efecto, Federico De Rosa (fs. 805/808), médico cirujano, aseguró que la actora comenzó a trabajar en Septiembre del 2006 como instrumentadora de lunes a viernes de 13 o 14 hs. hasta las 20 o 21 hs. hasta fines de Octubre del 2007. Describió que cumplía regímenes de guardias pasivas, concurría junto con el testigo los días sábados a operar como así también otros días en los que había urgencias por la noche, fuera del horario de su trabajo. Señaló que cuando no había cirugías la actora realizaba tareas relacionadas con la preparación de los elementos, no firmaba recibo de ley al percibir sus pagos. También indicó que en el Sanatorio se hacían un promedio de tres o cuatro cirugías por día; describió en qué consistían las guardias pasivas y señaló al respecto que es estar unida, dos días o la cantidad que tenga asignados a disposición de la clínica por si hay urgencias, que cuando una instrumentadora no podía concurrir en una guardia pasiva, se llamaba a otra que estuviera también de guardia pasiva, pero mientras el testigo trabajó, eso nunca sucedió con la actora. Carina Deolinda Manchali (fs. 812/813), instrumentadora quirúrgica, declaró que ingresó junto con la actora en Septiembre del 2006 y que ambas cumplían una jornada de lunes a viernes de 14 a 22 hs., se desempeñaban en las mismas cirugías, la actora instrumentaba y ella circulaba o viceversa, que ambas eran monotributistas, pues debían presentar facturas mensualmente y percibían alrededor de $ 1.000, si las llamaban por cirugías de urgencia les abonaban un plus. Que podían realizarse entre 8 y 10 cirugías, no superaban las 10, que generalmente las cirugías eran programadas pero también habían urgencias. Agregó que si era un fin de semana llamaban a la que estuviera de guardia en ese momento, que eran comunes las cirugías de urgencia, en el fin de semana tenían generalmente una cirugía de urgencia. Aclaró que las cirugías programadas se hacían de lunes a viernes de 14 a 22 hs. Los testigos, cuyas declaraciones lucen precisas y concordantes, corroboran que la actora se desempeñaba como instrumentadora en el Sanatorio Mitre de Avellaneda cumpliendo un horario convenido a priori encontrándose a disposición del sanatorio de manera permanente en el horario indicado (lunes a viernes de 14 hs. a 22 hs.) y que participaba en las urgencias mediante un sistema de guardias pasivas.

La cuestión que controvierte el apelante acerca de la falta de necesidad de contar con la actora de un modo permanente, queda desvirtuada pues según los testimonios aludidos se realizaban varias cirugías diarias, por lo menos cuatro, más aún, quedó acreditada su permanencia en el Sanatorio pues aunque no hubieran cirugías, la actora realizaba tareas relacionadas con la preparación de los elementos para las aludidas cirugías (ver especialmente testimonio de De Rosa de fs. 806). Además surge de dichas declaraciones que la actora por prestar dichos servicios percibía una suma de dinero. Nada aporta la aislada y solitaria declaración de Elodia Ojeda (fs. 809/810), propuesta por la demandada pues observo que contradice su propia postura pues esta última alegó genéricamente que las instrumentadoras son contratadas mediante la modalidad de guardias pasivas, sin permanencia en el Sanatorio por considerarlo innecesario salvo en caso de cirugías programadas. Sin embargo la Sra. Ojeda quien denunció desempeñarse como instrumentadora declaró tener un horario fijo, sin que aclarara que solo realizaba cirugías programadas o de urgencia, circunstancia que por si sola hecha por tierra la defensa asumida por la demandada. De los elementos reseñados surge en forma clara que los servicios que prestaba la actora eran de carácter dependiente. Lejos está la accionada de haber acreditado que la actora era una prestadora autónoma y que sus labores eran propias de un contrato de locación de servicios pues para que ello ocurra, debe existir una organización o empresario independiente, con una estructura autónoma, además, la accionada debió acompañar el instrumento mediante el cual habría formalizado el aludido contrato (art. 1193 del Código Civil), circunstancia que no ocurrió. La locación de servicios aludida, como es evidente, no quedó demostrada. En cambio, la actora acreditó las notas típicas de la relación de dependencia que se requiere para la configuración de un contrato de trabajo en los términos del art. 21 y 22 LCT. Así, prestaba servicios como instrumentadora quirúrgica en una unidad que administraba la demandada sin interrupción desde Septiembre del 2006 a Octubre del 2007, cumpliendo un horario y percibiendo a cambio una suma de dinero, retribución que no puede ser captada sino como una remuneración (arts. 103 LCT y 115 LCT), sin que se le extendiera ningún de recibo de sueldo.

Si bien la actora suscribía recibos en concepto de honorarios (ver sobre de prueba de fs. 3), la mera facturación no deja de ser una cuestión de índole formal. Estimo que la circunstancia de que percibiera una retribución bajo la denominación de "honorarios" no reviste trascendencia a los fines de caracterizar la relación que pretende la demandada. Ello, en tanto la relación de trabajo es un contrato "realidad" así llamado para indicar que lo determinante son los hechos tal como se dan y no lo que las partes quieren decir de la relación o sus denominaciones o formas que adopten para poner un velo sobre lo realmente ocurrido. En consecuencia, la circunstancia que la Sra. Carratu facturara sus servicios en concepto de honorarios, resulta irrelevante para determinar la inexistencia de la relación laboral.

Las alegaciones efectuadas por el apelante acerca de que la actora prestaba servicios en diferentes lugares y por ende no podía prestar servicios de manera permanente tampoco configura un elemento que altere las conclusiones que preceden, pues la exclusividad no es determinante para considerar la existencia de un contrato de trabajo.

Por último, cabe considerar que tampoco obsta a las conclusiones que preceden el informe del Ministerio de Salud de fs.743. Allí se informó que la resolución n° 2385/80, que establece los requisitos que deben cumplir los establecimientos sanitarios, no especifica modalidad operativa alguna con relación a las instrumentadoras, la que debe ser acordada con cada profesional, circunstancia que el apelante interpreta como aceptación de una contratación en la órbita de una prestación de servicios no laboral. Sin embargo, tal contratación al quedar librada a la voluntad de las partes, no descarta la posibilidad de que se realice de manera dependiente, tal como quedó acreditado en autos, pues reitero, en el ámbito del derecho del Trabajo, se antepone el principio de primacía de la realidad ante cualquier tipo de formalidad.

Por todo ello, concluyo que, reconocida la prestación de servicios por parte de la demandada y vista la continuidad de la prestación de la actora mediante una retribución periódica, su desempeño a las órdenes de la demandada como instrumentadora quirúrgica y la disponibilidad a favor de su empleador, revela una verdadera relación de naturaleza laboral (art.21 y cctes.de la L.C.T). La prestación de la actora se encontraba inserta como engranaje en una empresa ajena, la cual, mediante su incorporación contribuía al cumplimiento del objeto social de la demandada (conf.art. 5 LCT).

Resta señalar que la negativa del empleador de la relación laboral y a la regularización del vínculo, constituyó injuria suficiente en los términos del art. 242 de la L.C.T. para impedir la prosecución del contrato de trabajo, por ello la decisión adoptada por la actora al considerarse despedida, ha sido legítima. Por las razones expuestas, propicio se confirme el decisorio en este segmento de la queja.

IV. La parte demandada también se agravia porque el Sr. Juez de Grado al remitir a la liquidación realizada por el experto contable, admitió una remuneración de $ 1.400 cuando la propia actora acompañó recibos que acreditaron la percepción de la suma de $ 900 mensuales a la vez que esta suma se encuentra avalada por los testimonios de De Rosa y Manchali.

Cabe recordar que la actora denunció una remuneración de $ 1.400. Explicó que para el cobro de dicha remuneración debía emitir una factura por honorarios, lo que significó ingresar al sistema de Monotributo. Agregó que al momento de extender la factura por la suma de $ 1.400, que era la remuneración pactada, la misma le fue rechazada pues la demandada adujo que por razones impositivas, la factura debía ser por un monto menor ($ 900) y que el resto igualmente se le abonaría pero sin factura (v. fs. 6 del escrito de demanda). La demandada sólo se avino a negar lo alegado por la actora (v. fs. 523 del escrito de contestación de demanda.).

Ahora bien, dado que el contrato de trabajo habido entre las partes no fue registrado, corresponde aplicar al caso la presunción legal prevista en el artículo 55 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues del análisis de los elementos aportados a la causa no encuentro que se encuentre desvirtuada por prueba en contrario. En efecto, las facturas acompañadas, extendidas por la suma de $ 900 mensuales no pueden ser tenidas en cuenta pues formaban parte de una relación que fue considerada inválida en este decisorio. Asimismo, si bien De Rosa hizo referencia a una remuneración de $ 900 y Manchali a una que no superaba la suma de $ 1.000, no puede soslayarse que la actora sostuvo que no podía facturar por el total de lo percibido por razones impositivas, a lo que la demandada no brindó mayores explicaciones al intentar rebatir la cuestión (v. fs. 523 de la contestación de demanda) ni aportó prueba alguna para desvirtuar tales afirmaciones. Por lo que es evidente que los testimonios aludidos hicieron referencia a un monto que sólo podía constar en las facturas más no de aquella percibida fuera de tales instrumentos.

En tales condiciones, la categoría y responsabilidad reconocidas, el salario vital mínimo vigente a la época y los salarios de la actividad, me conduce a concluir que la remuneración denunciada de $ 1.400 resulta verosímil y la encuentro razonable en virtud de la índole e importancia de las tareas efectivamente cumplidas ( art. 56 y 114 LCT).

Por lo expuesto, sugiero confirmar lo decidido en origen en el aspecto analizado.

V. También se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo con fundamento en el art. 1º y 2º de la ley 25.323.

En orden al primero, señala que es errónea la liquidación que efectuó el perito contador a la que remitió el Sr. Magistrado de grado, pues conforme lo dispone la norma sólo debe duplicarse la indemnización por antigüedad y no la indemnización por antigüedad más el preaviso.

En este aspecto asiste razón al apelante pues se advierte un error en la liquidación realizada por el experto contable a fs. 801 vta./802 en el rubro art. 1 ley 25.323, pues de conformidad con lo establecido por el dispositivo legal, corresponde se duplique la indemnización del art. 245 LCT. En consecuencia, el reclamo debe prosperar sólo por la suma de $ 1.400 y en consecuencia, reducirse el monto de condena.

En orden al art. 2º de la ley 25.323, el apelante aduce que no se cumplieron los recaudos exigidos por la norma, pues la actora no requirió de la demandada el pago de las indemnizaciones derivadas del despido y aún así, en el mejor de los casos lo hizo extemporáneamente. En subsidio, solicita se la exima del pago o bien se lo reduzca atento las particularidades de la relación habida entre las partes. Considero que se encuentran cumplidos los recaudos exigidos por el art. 2º de la ley 25.323 para que la sanción proceda.

En efecto, se puso en conocimiento del empleador cada una de las injurias mediante las cuales la actora procedió a extinguir el vínculo el 31/10/07 (v. CD en sobre de fs. 3, anexo B) reconocida por la contraria a fs. 524 pto. IV 4 in fine. En tal comunicación, luego de un exhaustivo detalle de las aludidas injurias, en su parte final señaló que los apercibimientos se realizaron, entre otras disposiciones, conforme la ley 20.744 y 25.323, de tal manera el empleador quedó compelido a abonar las indemnizaciones derivadas del despido y la falta de pago obligó a la actora a iniciar la presente acción para procurar su cobro. Ello resulta suficiente para admitir el agravamiento en cuestión, dado que la actora no tenía obligación de realizar un nuevo requerimiento luego de extinguido el vínculo laboral, pues ante la negativa de la relación era evidente que la accionada no tenía intención de realizar pago alguno. Tampoco encuentro razones que permitan eximir o reducir el agravamiento en cuestión. Por lo expuesto, debería confirmarse lo decidido en origen en este aspecto de la queja.

V. La parte demandada también se agravia porque el Sr. Magistrado de la instancia anterior, admitió el reclamo de la multa prevista por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo. Sostiene que la actora no reclamó la entrega de los certificados de trabajo previstos en el art. 80 LCT por lo que mal podría condenarse al pago de una multa por una obligación cuyo cumplimiento no fue requerido. También señaló que no cumplió con los recaudos que exige el decreto 146/01 que reglamenta dicha normativa.

La demandada no negó que la actora el 18/10/07 le remitió una carta documento en la que se requirió la entrega de los certificados previstos por el art. 80 LCT, transcripta en la demanda a fs. 6 vta./7 (v. sobre de fs. 3 Anexo B) ni tampoco que se consideró despedida a través del telegrama del 31/106/2/07, obrante en el sobre de fs. 3, Anexo B, surgiendo de este último que se intimó al pago de la multa que prevé dicha norma. Habida cuenta que la demandada negó la existencia de relación laboral, resulta evidente su falta de intención de entregar los certificados previstos en el art. 80 de la L.C.T. y ello torna innecesario la remisión de una nueva intimación. En tal inteligencia, la multa resulta procedente.

Por tales razones, debería confirmarse el fallo en el aspecto analizado. VI. También se agravia porque el Sr. Juez de grado al remitirse a la liquidación practicada por el perito contador como alternativa I, receptó el reclamo por horas extras pues considera que no se encuentran acreditadas y que en el caso de las guardias pasivas de fines de semana por medio, la circunstancia de que se realizan sin concurrencia al lugar de trabajo, impide sea considerada como hora suplementaria.

Asiste parcialmente razón al recurrente. En efecto, la actora invocó una jornada laboral de ocho horas de lunes a viernes por la que percibía una suma de $1.400. Asimismo, señaló que en varias oportunidades debía cubrir a otras compañeras y por ello debía permanecer en más de una ocasión en su lugar de trabajo 12 horas de corrido, sin que le fueran abonadas las horas trabajadas en exceso, y en virtud de lo expuesto, reclamó la suma de $ 3168 en concepto de horas extra más la suma de $ 9504 por las "Guardias Pasivas" fin de semana por medio por mes, que no le fueron abonadas.

Bajo el rubro "Horas extras" la actora efectuó dos reclamos perfectamente diferenciados. Con relación a las horas extras que afirmó haber realizado de lunes a viernes, tal extremo no ha sido acreditado pues quienes declararon a su propuesta, dieron cuenta que su jornada laboral era -en los días mencionados- de 13 o 14 hs hasta las 20 o 21 (v. testigo De Rosa) ó de 14 a 22 (v. declaración de Manchali). No dejo de observar que el testigo Da Rosa indicó que la actora concurría otros días, fuera de su horario de trabajo, pero tales dichos por su generalización e imprecisión resultan insuficientes para formar mi convicción (art.386 del CPCCN y 90 L.O). En consecuencia, sugiero admitir el agravio y descontar del monto de condena la suma de $ 3168. En cambio, respecto de las guardias pasivas, la solución es diferente. Digo así porque no se encuentra controvertido que la actora las realizaba y tal extremo no sólo ha sido acreditado mediante la prueba testimonial sino que la propia demandada lo reconoció. (v. fs. 518 vta/519 de la contestación de demanda.). Tampoco se encuentra controvertido que eran efectuadas fin de semana por medio por mes y que gozaba de francos compensatorios a la semana siguiente, aspectos denunciados por la actora en el escrito de inicio y surge además de la prueba testimonial, en especial de la declaración de Manchali, fs.812/813.

El apelante se queja porque el Sr. Juez de grado lo condenó a abonar las guardias pasivas como horas extraordinarias aunque la actora no concurría a su lugar de trabajo. Disiento con el argumento esgrimido por el apelante.

Es que nuestra legislación ha receptado el criterio del tiempo nominal para definir la jornada de trabajo. Es decir, el lapso que debe computarse abarca no sólo el tiempo efectivo -postura del apelante- sino también aquél donde la persona trabajadora pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador en virtud de la organización del trabajo en la empresa aunque no se lo ocupe y cualquiera sea el motivo de la decisión empresarial. El criterio referenciado ha sido plasmado en el D.16115/33 (art.1°) que reglamentó la Ley 11544 y consagrado en el art. 197 de la Ley de Contrato de Trabajo donde la jornada consiste en todo el tiempo durante el cual la persona trabajadora esté a disposición del empleador y no pueda disponer de su actividad en su propio beneficio, a lo que se suma que el art.103 del mismo texto legal dispone la obligación de abonar la remuneración en las condiciones referidas. Entonces, el meollo, radica en determinar si tales servicios, prestados los días sábados y domingos, deben ser retribuidos en forma simple o con el recargo legal.

En este sentido, si bien el art. 204 de la LCT prohíbe la ocupación de la persona trabajadora desde las 13 hs. del sábado hasta las 24 del día domingo, pongo de relieve que conforme surge de autos, debido a la actividad de la demandada, los servicios de salud que presta no pueden ser interrumpidos y justifica que deban ser mantenidos los fines de semana, es decir, se encuentran en el marco de la excepción de carácter general y permanente prevista en el art.7 del D.16117/33 , lo cual determina que deba otorgarse un descanso semanal compensatorio, aspecto que ha sido cumplido por la demandada en el marco de los arts.204 de la LCT y 5° del D.16117/33, conforme lo expresado por la actora en el inicio, quien especificó que realizaba guardias pasivas mensuales, fines de semana por medio.

No obstante ello, en este caso en particular, observo que la trabajadora acreditó haber prestado servicios, de lunes a viernes de 13 o 14 hs hasta las 20 o 21 (v. testigo De Rosa) ó de 14 a 22 (v. declaración de Manchali)-, es decir un total de 40 horas, éstas, sumadas a las cumplidas los días sábado y domingo, supera ampliamente la jornada máxima legal de cuarenta y ocho horas semanales (art.1° Ley 11544), por ello, sin perjuicio de que se le otorgaba el descanso semanal, corresponde que las guardias pasivas sean retribuidas con el recargo del 100%.

Es que cuando se trabaja en días de descanso más allá de la jornada máxima legal corresponde que las horas que la exceden sean abonadas con el 100% de recargo, sin perjuicio de la obligación de otorgar el descanso compensatorio. Surge de la interpretación armónica de los arts. 103, 197, 201 y 204 LCT y de las normas pertinentes de la Ley 11544 y así ha sido entendido por doctrina jerarquizada (Pirolo, Miguel Angel y Murray, Cecilia en "Jornada de Trabajo, pausas y descansos " - Capitulo XII en 2005- Tratado de Derecho del Trabajo - 2005 -Tomo III - La Relación Individual de Trabajo -II- pág.685, Rubinzal - Culzoni Editores: Buenos Aires).

Súmase a lo expuesto que si bien la demandada negó, con relación a las guardias pasivas, la cantidad y frecuencia denunciada (v.fs.525 vta.de la contestación de demanda) no se avino a señalar cuál era a su entender la cantidad que la actora realizaba ni tampoco surge de la prueba pericial contable por falta de exhibición de libros (v.pericia contable de fs.798), por ende, estimo razonable la cantidad y monto reclamado, el cual ha sido correctamente receptado y prosperará por la suma de $ 9504 pues la actora realizó guardias pasivas que no le fueron abonadas con el recargo legal. Por las razones expuestas y salvedad efectuada con relación a las horas extra de lunes a viernes, que no fueron acreditadas, correspondería confirmar la decisión de origen también en este segmento de la queja, por lo que el monto de condena quedaría establecido en la suma de $ 26.014,68.

VII. Por último se agravia porque se admitió el pago de los salarios pertenecientes a los meses de Julio, Agosto y Septiembre.

El apelante alega que se acompañaron los instrumentos que acreditan el pago de los salarios aludidos, reconocidos a fs. 550, sin embargo, debe admitirse el reclamo de los rubros salariales porque la accionada no acompañó constancia idónea que acredite su pago (art. 138 y cctes. LCT). VIII. El codemandado Edgardo Néstor Marin se agravia porque el Sr. Juez de grado lo condenó solidariamente. Aduce que es equívoca la decisión porque la actora desistió de la acción y del derecho respecto de su persona mediante la presentación de fs. 858 ratificada personalmente.

Al respecto, cabe señalar que para su validez, el desistimiento de la acción y del derecho requiere un acto expreso que lo homologue (art. 277 LCT). En autos, la parte actora desistió de la acción y del derecho respecto del codemandado Edgardo Néstor Marin mediante la presentación de fs. 858, ratificado personalmente a fs. 860, pero no fue homologado por el Magistrado que me precedió, quien sólo lo tuvo presente -v. resolución de fs. 860- aspecto que llega firme a esta Alzada.

Tampoco ataca los fundamentos expuestos por el Sr. Magistrado de origen para condenarlo solidariamente, pues no realizó crítica concreta y razonada de los fundamentos fácticos y jurídicos por lo que el recurso debería declararse desierto (art. 116 L.O.) y confirmarse la decisión de grado aunque su responsabilidad será limitada conforme los fundamentos que explicaré a continuación.

IX. Los codemandados Piuma y Salloun apelan que se los haya condenado solidariamente, en su carácter de presidente de Edgasal S.A. en el primer caso y en el carácter de accionista en el segundo.

Alegan que no quedó acreditado un uso abusivo de la figura societaria ni que se hubiere incurrido en actos o maniobras tendientes a burlar la ley sea bajo las figuras de fraude laboral y/o previsional. A ello, Mario Osvaldo Salloun agrega que desconoce el carácter de directivo de la empresa entre Septiembre del 2006 y Octubre del 2007, período en que la actora se encontraba vinculada a la empresa por lo que a su entender no podría endilgársele responsabilidad alguna y que el calificativo de administrador no implica tener por acreditado que tuvo intervención en la contratación de la actora ni en el desarrollo del vínculo. No cabe duda que el codemandado Hugo Osvaldo Piuma es el presidente de la sociedad codemandada Edgasal S.A., circunstancia que se encuentra reconocida en la presentación recursiva y corroborado por el informe contable a fs. 851 vta. Por su parte, el Sr. Salloun al momento en que se encontraba vinculada la actora a Edgasal S.A. era accionista, por lo menos en Junio del 2007, tal como surge del informe de la IGJ de fs. 617 (v. especialmente fs. 605). Al respecto cabe tener en cuenta también las declaraciones de De Rosa (fs. 805) quien lo conoce como dueño de la clínica y aseguró que la actora tuvo varias charlas o entrevistas con Solliun y Ojeda (fs. 809), testigo propuesto por la propia demandada, declaró que lo conoce como administrador de la clínica. En autos quedó debidamente corroborado que Edgasal S.A. mantuvo la relación laboral sin registrar y que luego de ser intimada para que regularizara dicha situación negó el vínculo laboral que quedó acreditado en autos (ver considerando II pto.1 del presente). Asimismo, observo que tanto Mario Osvaldo Salloun (que sostuvo no ser directivo de la empresa a partir de Septiembre del 2006 aunque con anterioridad había sido accionista y no cabe duda que intervenía en la administración), como Hugo Osvaldo Piuma en su carácter de titular del directorio de la empresa demandada, ejercieron el control y la formación de la voluntad social de la misma, con conocimiento directo de la actuación fraudulenta de la persona jurídica.

Si bien los actos realizados en el seno del órgano son tenidos como realizados por la persona jurídica, ello es sin perjuicio de la responsabilidad personal que, atendiendo su actuación individual, pueda acarrearle (arts.59 y 274 Ley 19550). El administrador societario, al desempeñar funciones no regladas de la gestión operativa empresaria, debe obrar con la diligencia del buen hombre de negocios que debe ser apreciada según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.512 del Código Civil) y la actuación presumible de un buen hombre de negocios (art.902 del Código citado). La omisión de tal diligencia hace responsable al administrador por los daños y perjuicios generados y ello lo obliga a responder por los causados por la omisión de cuidados elementales, configurando responsabilidad por culpa grave y, obviamente, el dolo (conf. CN Com. Sala B, en autos "Alarcón Miguel Angel c. Distribuidora Juárez SRL y otros", del 17.06.03).

Así pues, cuando una sociedad realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad o para ocultar una parte del salario, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores y administradores por vía de lo dispuesto en los arts.59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales.

La conducta tipificada constituye un fraude laboral y previsional que perjudica a la trabajadora, que se vio privada de los beneficios derivados del empleo debidamente registrado y en virtud de lo precedentemente expuesto, hace viable la responsabilidad solidaria de quienes la dirigían y eran sus socios.

Desde dicha perspectiva, considero que las quejas de los codemandados Piuma y Salloun no debería prosperar, debiendo confirmarse lo condena solidaria decretada en origen contra ellos.

No obstante, si bien dejo a salvo mi opinión en tanto considero que la condena solidaria a las personas físicas demandadas, con sustento en lo normado por los arts.59 y 274 de la Ley de Sociedades, debe ser decretada sin limitación alguna, dado que mis distinguidos colegas se han expedido en forma contraria, tal como se puede apreciar en el precedente "Massa Elida Analía c/Virginio Ricciardi e Hijos SA s/ Despido " S.D. 87.037, del día 26.09.11, del registro de esta Sala y conforman una opinión mayoritaria, por razones de economía procesal, el quantum de condena que afecta a estos codemandados se limita a las indemnizaciones previstas por los arts. 245 LCT y 1º de la ley 25.323. Por las razones expuestas debería confirmarse la decisión de grado en tanto extendió la responsabilidad a Hugo Osvaldo Piuma y Mario Osvaldo Salloun aunque limitándola en la forma indicada en el párrafo precedente.

X) La parte actora se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazó el reclamo de la multa del art. 8 de la ley 24.013 al considerar que no resulta acumulable a la prevista por el art. 1º de la ley 25.323.

El apelante señala que es errónea la decisión porque entiende que al no ser acumulables, el Sr. Juez de grado debió optar por la prevista por el art. 8 de la ley 24.013 pues ésta al ser de mayor monto, es más beneficiosa para el trabajador (art. 9 LCT). Sin embargo, no cumplió el requisito previsto en el inc. b) del art. 11 de la ley 24.013, por ello resulta adecuado el rechazo de la multa en cuestión, aunque cabe confirmar la decisión con fundamento en el art. 1º de la ley 25.323. XI. De acuerdo a lo resuelto en el considerando IX de este decisorio corresponde modificar el fallo limitando la responsabilidad de Hugo Osvaldo Piuma y Mario Osvaldo Salloun a la suma de $ 2.800 más los intereses dispuestos en origen que llegan firmes a esta Alzada. XII. Atento la solución que propicio y sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 279 CPCCN, correspondería confirmar lo resuelto con relación a las costas y honorarios, imponiendo las primeras, respecto de ambas instancias, a las demandadas vencidas en lo principal, dado que no observo que existan razones atendibles para apartarme de la regla general (conf.art. 68 CPCCN). Asimismo, de conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, estimo que los porcentajes de honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora, demandadas y perito contador resultan adecuados, por lo que propongo sean confirmados, aunque deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena (art. 38 LO y normas arancelarias de aplicación).

En cuanto a la actuación en esta Alzada, regúlanse los emolumentos de los letrados firmantes por la parte actora y demandadas en el 25% a calcular sobre lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (artículo 14 ley 21.839). XIII. En síntesis, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar la sentencia apelada respecto de Edgasal S.A. y Edgardo Nestor Marín reduciendo el monto de condena a la suma de $ 26014,68 más los intereses dispuestos en origen y confirmarla respecto de Hugo Osvaldo Piuma y Mario Osvaldo Salloun a quienes se los condena en forma solidaria aunque en la medida establecida en el considerando IX y X; 2) Costas y honorarios de acuerdo a lo establecido en el considerando XII.

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada respecto de Edgasal S.A. y Edgardo Nestor Marín reduciendo el monto de condena a la suma de $ 26014,68 más los intereses dispuestos en origen y confirmarla respecto de Hugo Osvaldo Piuma y Mario Osvaldo Salloun a quienes se los condena en forma solidaria aunque en la medida establecida en el considerando IX y X; 2) Costas y honorarios de acuerdo a lo establecido en el considerando XII.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Gloria M. Pasten de Ishihara Gabriela A. Vázquez Jueza de Cámara Jueza de Cámara mig. Ante mi:

Elsa I. Rodriguez En de de , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE.

En de de , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.