Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2018-02-20


AUTOS Nº 10700 - "GONZALEZ Marcelo Sebastián C/ Libertad S.A. S/ Apelación de Sentencia" // la ciudad de San Juan, a los 20 días del mes de febrero del año dos mil dieciocho, reunidos en la sala de acuerdos los miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, Dres. Julio Rolando Coll, Miguel Ernesto Novoa y Lucía Daroni de Pontoriero, bajo la presidencia a cargo del primero de los nombrados, a fin de resolver el recurso de apelación deducido en autos Nº 10700, caratulados "GONZALEZ MARCELO SEBASTIAN C/ LIBERTAD S.A. S/ APELACIÓN DE SENTENCIA", de cuyas constancias:

RESULTA:

Que por sentencia dictada a fs. 320/335 por la Sra. Juez del Quinto Juzgado Laboral se decidió hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor, y condenar a la demandada a abonar al mismo la suma que indica, con más intereses. A fs. 343 se dicta resolución aclaratoria.

Contra este fallo se alza la demandada en recurso de apelación. A fs. 346/359 obra la expresión de agravios, y a fs. 362/373 su contestación. A fs. 384 Fiscalía de Cámara emite opinión; a fs. 389 se llama autos a resolver, y a fs. 390 se practica el sorteo para la emisión de votos de los Sres. Camaristas, el que arrojó el siguiente resultado: 1)- Dra. Daroni; 2)- Dr. Novoa y 3)- Dr. Coll.

A CONTINUACIÓN EL TRIBUNAL PLANTEA LAS SIGUIENTES CUESTIONES A RESOLVER:

Primera cuestión: Es procedente el recurso de apelación deducido por la demandada? Segunda cuestión: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. LUCÍA E. DARONI DE PONTORIERO DIJO:

I)- Por la sentencia recurrida se decidió, entre otros puntos sometidos a decisión, hacer lugar al despido discriminatorio invocado por el accionante, y condenar a la demandada a abonar al mismo por tal concepto la suma correspondiente a 13 sueldos. Para así decidir, expresó:

1)- Que denuncia el actor que a fines de enero/14 presentó al Jefe de RRHH Sr. Carrascosa una nota que contenía la ley 26.828, de Protección Integral de las Personas Trasplantadas, y que luego de gozar las vacaciones, al día siguiente de presentarse a trabajar, por Carta Notarial notificada en su lugar de trabajo, se lo desvincula sin justa causa en los términos del art. 245 de la LCT; situación que lo desconcertó por falta de razones salvo la presentación de que se había sancionado la ley antes referida y por haber tenido cuestionamientos frente a los pedidos de permiso por razones familiares y para la realización de chequeos médicos por su condición de trasplantado (los problemas familiares le imponían asistir a audiencias por causas judiciales), y/o licencias para llevar a su hijo discapacitado a rehabilitación y a ambos menores a psicoterapia.

2)- Que en torno a este tema debe recordarse lo dispuesto por la ley 23.592, cuyos principios constan en múltiples convenios internacionales, la mayoría de rango constitucional.

3)- Que cabe también citar lo resuelto por la CSJN en fallos señeros, como "Álvarez c/ Cencosud", "Pellejero c/ Banco Hipotecario SA", y "Pellicori c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal".

4)- Que en la causa considera la sentenciante, que los elementos antes mencionados cuyas constancias corren agregados a autos, permiten inferir un trato discriminatorio fundado en las particulares vicisitudes por las que atravesó el accionante; sin que obste en este caso el hecho de que el actor no ha solicitado la reincorporación, como aconteció en los fallos señeros antes mencionados, atento las particularidades de la causa y lo dispuesto por la ley 26.928, la que a continuación se transcribe en el fallo.

5)- Expresa que no obsta que dicha ley no hubiera sido ratificada por la Provincia, puesto que la misma es de plena operatividad al tratarse de derecho sustancial.

6)- Que la demandada argumenta que el despido fue incausado, y que en realidad obedeció, por un lado, a una reestructuración de todos los establecimientos que posee en el país, acompañando planilla interna, como igualmente un informe de la Afip que determina la cantidad de desvinculaciones que se produjeron durante el período enero a abril/14. Y por otro lado, a la falta de cumplimiento por parte del accionante, de las metas de la empresa, como también problemas de trato en el sector en el cual se desempeñaba; para lo cual produce numerosas declaraciones. Que en cuanto a lo primero, considera que carece de relevancia, en tanto aún cuando haya habido todas las desvinculaciones que refleja el informe, no debe perderse de vista la singular situación que atraviesa esta controversia y que estriba en el estado de salud del trabajador que ameritaba un trato diferente por estar en diferentes circunstancias, no sólo de salud, sino también en su ámbito familiar, tal como dan cuenta las constancias aportadas. Y en relación al segundo aspecto, estima que también carece de relevancia, atento la norma del art. 243 de la LCT, respecto a la invariabilidad de la causa del despido, y que el despido fue incausado.

7)- Que si bien es cierto que el trabajador fue trasplantado en el año 2007, es decir, con bastante antelación al despido, también lo es que su estado de salud no mejoró mágicamente, siendo un hecho de conocimiento público que las personas que atraviesan ese umbral sufren a lo largo de sus vidas diversas complicaciones y vicisitudes que ameritan tratamiento y controles permanente, que conlleva a pedidos de permisos y licencias; y si a ello aditamos el cuadro familiar, no es difícil imaginar que su permanencia en el trabajo puede haberse visto afectada. Más ameritaba una solución diferente, teniendo en cuenta que está en debate la vida del trabajador, agravado por su situación familiar, por lo que no debió recibir la misma solución que un trabajador no afectado, máxime ante lo dispuesto por las leyes 26.928 y 23.592 antes citadas.

8)- Que cabe recordar lo dispuesto por el Máximo Tribunal en el fallo "Vizzotti", en torno a que el trabajo humano "no constituye una mercancía"; al igual que se sostiene en la Declaración Relativa a los Fines y Objetivos de la Organización Internacional Del Trabajo (OIT).

9)- Que aún cuando los precedentes citados de la SCJN sentaran la necesidad del pedimento de reinstalación que debe preceder, en el caso se da una situación diferente, ante la existencia de una regulación especial -ley 26.928-, además que se trata de supuestos diferenciados, pues aun cuando versen sobre discriminación, la reinstalación habría resultado absurda ante el grado de incapacidad que a la postre derivó en el acceso al beneficio jubilatorio. Que más allá de la reestructuración que pretende hacer valer la demandada, debe primar un criterio solidario y humanista, bajo el paraguas que implica el principio consistente en que el trabajo no es una mercancía y la protección integral de la salud. Que intenta colocarse en la situación del trabajador cuando recibió la comunicación del distracto y no encuentra palabras suficientemente significativas del estado de zozobra, angustia y ansiedad que el mismo debe haber provocado, daño que no resulta reparable por la fórmula consagrada por el art. 245 de la LCT -remite a las conclusiones de la pericia psicológica-. Que ello no implica que la demandada hubiera pergeñado todo un sistema de reestructuración despidiendo un número significativo de empleados para desprenderse del actor; más, ante la especial situación del mismo, debió abstenerse de esa decisión. Por lo que ya tomada, corresponde una reparación diferente. Poniendo de resalto, entre otras consideraciones doctrinarias, que los criterios de justicia conmutativa deben dar paso a los de justicia social a los fines de la distribución del ingreso.

10)- Finaliza, luego de una extensa exposición doctrinaria, expresando que en la especie, el accionante -al menos no ha sido demostrado por la demandada- no se encontraba en pie de igualdad con el resto de los trabajadores que fueron despedidos o se retiraron voluntariamente; de ahí, que el caso merece una solución diferente, correspondiendo hacer lugar a la reparación pretendida, calculada en base a trece sueldos.

II- Contra lo resuelto se alza la demandada, por considerar que le causa agravios. Expresa que el actor reclama el resarcimiento de los daños padecidos ante el despido dispuesto por la demandada, el que tilda de discriminatorio, con fundamento en ser trasplantado y la sanción de la ley 26.928. Que pesa sobre la actora la carga de acreditar hechos que resulten idóneos para deducir su existencia, más tales hechos y su acreditación, brillan por su ausencia. Sin embargo su parte acreditó que el despido tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. Recalca que resulta imposible que pueda considerarse discriminatorio un despido sin expresión de causa de una persona trasplantada, producido 7 años después de ocurrida tal operación. Refiere a las testimoniales producidas por su parte, todas coherentes y concordantes, respaldatorios de su defensa; como igualmente a la informativa de la Afip, que da cuenta de todas las bajas de los empleados entre enero a mayo/14. Sostiene concretamente:

a)- Que con una altísima cuota de dogmatismo, la Jueza toma caprichosamente el relato del actor, y aparentemente se ha conmovido con la "particular situación" que una y otra vez repite en su fallo, perdiendo la objetividad y ecuanimidad que debe primar en el juzgador; y apartándose de la legalidad, ha resuelto en el modo que lo hizo, desentendiéndose de su defensa y alegaciones como igualmente de la prueba aportada. Que refiere a que "los elementos antes mencionados cuyas constancias corren agregadas a autos, permiten inferir un trato discriminatorio fundado en las particulares vicisitudes por las que atravesó el accionante" sin embargo no ha explicado en su fallo cuáles son tales elementos a que hace referencia. Sin fundamento, tiene por acreditado el trato discriminatorio, mediante una formulación declamativa.

b)- Que sobre la ley 26.928 su parte planteó, que la provincia no se había adherido, y además, que la interpretación que hacía el actor sobre el art. 7° era errónea; esto último no fue tratado por la sentenciante.

c)- Que de modo alguno vincula dicha norma con la imposibilidad de despedir al actor y con la indemnización agravada. Es evidente que la existencia de tal ley no puede ser tenido como indicio del supuesto y negado actuar discriminatorio de la demandada. Señala que la ley crea un sistema de protección integral para personas trasplantadas, otorgándose una serie de beneficios a los trabajadores, e inclusive a los empleadores. Más no se logra entender pues el sólo hecho de que una ley disponga la creación de un sistema de protección integral para determinadas personas, no puede ser fundamento para tildar de discriminatorio un despido sin causa dispuesto por el empleador en el marco de sus facultades. Realiza parangón con la ley de protección Integral de las mujeres, concluyendo que con la lógica de la sentencia cualquier despido sin causa de una mujer sería discriminatorio. Que además, la contraria afirma que la ley otorga carácter discriminatorio al despido de personas trasplantados, y ello no es así, sino que la ley dispone que "ser trasplantado no será causal de impedimento para el ingreso o continuidad de una relación laboral". Es decir que de ningún modo la ley dispone que se presumirá o se reputará discriminatorio el despido de una persona trasplantada, situación totalmente diferente a los supuestos previstos en la LCT en los cuales la ley presume que el despido responde a causa de embarazo o matrimonio si se produce en las condiciones que establece. Que la interpretación que pretende el actor sería reconocer a las personas trasplantadas una suerte de "estabilidad propia o absoluta", lo que resultaría inconstitucional.

c)- Que le agravia que la Jueza con ligereza y aún dando por acreditadas las desvinculaciones en el marco de una reestructuración de la empresa, concluya que las mismas carecen de relevancia ante la situación particular del actor, quien ameritaba un trato diferente, sin exponer razones jurídicas válidas ni explicar por qué ameritaba un trato distinto. Prácticamente, por compasión, manda a la empresa demandada a hacer una especie de beneficencia, quebrando el ordenamiento legal.

d)- Que también le agravia que al referirse al desempeño y comportamiento del actor, señale que también ello carece de trascendencia toda vez que el despido fue incausado, considerando que no cabría analizarse esa argumentación a la luz del art. 243 de la LCT, desechando también la testimonial en cuanto alude a ello. Considera que constituye una enormidad jurídica el proceder de la jueza. Que para el caso que se entendiera que estaban acreditados los indicios que exige la jurisprudencia, su parte alegó y probó que existió un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. Es así, que con la informativa de la Afip, los informes incorporados y los testimonios brindados ha quedado demostrado que el despido del actor fue dispuesto en el marco de la reestructuración alegada, reiterando que se produjeron más de 250 desvinculaciones, habiendo casos similares y hasta con mayor antigüedad; siendo un elemento adicional, el hecho de que el actor no se desempeñaba satisfactoriamente en su puesto. Que es claro que de modo alguno se está variando la causa del despido; el mismo fue dispuesto sin causa, más a fin de acreditar que no fue discriminatorio, su parte aportó elementos objetivos y razonables.

e)- Que la Jueza vuelve a insistir con la especial situación que atravesaba el actor señalando que merecía un trato diferenciado; pasando por alto que el despido del actor se produjo siete años después que fuera trasplantado, con el liviano argumento de que el estado de salud no mejoró, y finalmente señala que el trabajo pudo verse afectado por licencias y permisos. Que sin embargo es la propia contraria quien reconoce que se respetaron las licencias y que la relación se desarrolló en buenos términos; lo que condice con la testimonial. Que no es un dato menor que la patología del actor era conocida por la empresa desde un principio de la relación (confesional actor fs. 105/106 vta), a lo que se suma la realidad de los hechos en relación a la reestructuración y desempeño del actor.

f)- Que le agravia que la Jueza considere que se trata de una situación que excede la típica prevista en el art. 245 de la LCT, aclarándole a la demandada de manera arbitraria que debió aplicar un criterio de selección conforme art. 247 de la citada ley; omitiendo que al actor al igual que al resto de empleados que se indicó, se los despidió sin causa. Es más, considera que la demandada debió abstenerse de esa decisión, por lo que habiéndose llevado a cabo corresponde una reparación diferente. Lisa y llanamente se aparte de la ley, bajo el criterio de justicia social, fallando según sus dichos con "equidad" y hace tabla rasa del ordenamiento legal. Vuelve a reiterar la sentenciante, que los "indicios" se desprenden de las constancias de la causa, sin explicar ni describir los supuestos hechos discriminatorios.

g)- Que sostiene la sentenciante además, que "el accionado, al menos no ha sido demostrado por la demandada" no se encontraba en pie de igualdad con el resto de los trabajadores despedidos, ...de ahí que merece una solución diferente". Lo que resulta inconcebible, máxime cuando desechó toda la prueba incorporada por su parte. Pide se admita los agravios que antecede y se resuelva sosteniendo la inexistencia del acto discriminatorio.

h)- Apela además, lo decidido respecto a la innecesariedad de pedir la reinstalación para que proceda la reparación, sosteniendo que aunque hubiera obtenido el beneficio previsional, ello no es oponible a su parte.

i)- Recurre asimismo, la admisión de la reparación económica sin respaldo de la cuantía ni acreditación de daños. Expresa que la propia doctrina citada por la Jueza sostiene que tales daños serán los del derecho común que se acrediten. Y está demostrado que el actor no sufrió daños; ha quedado demostrado que cobró una abultada indemnización por el despido sin causa, de más de $ 190.000 a principios del año 2014; percibió el subsidio por desempleo como igualmente el beneficio jubilatorio de más de $ 18.000 (informe Anses fs. 237).

III)- Tales agravios son respondidos por la contraria, la que se opone a su procedencia, aportando las siguientes razones y fundamentos: Que la expresión de agravios lejos de impugnar los argumentos de la decisión, parece más un alegato o un simple discrepar con la sentencia. Destaca que ha quedado firme que la demandada no cuestiona la operatividad de la ley y la innecesariedad de adhesión de la provincia; la proximidad del dictado de la misma con el despido; no ha demostrado que el actor estuviera en un pie de igualdad con los otros despedidos; no rebate el fundamento de que es intrascendente el argumento de la reestructuración, ni la situación del actor y vicisitudes vividas o padecidas por éste, ni la validez de los arts. 81, 64, 65 y 66 de la LCT ni la normativa de constitucionalidad que se indica en el fallo ni la ley 26.928 ni la 23.492. Que se debe considerar que en autos se está frente a un caso de "categorías prohibidas o sospechosas" donde resultaba exigible que la demandada probase que el cese no se debió a discriminación. Aporta a su vez razones y fundamentos en favor de la confirmación del decisorio, los que por razones de brevedad no serán transcriptos, más serán tenidos en cuenta al resolver.

IV- Expuestos sucintamente los antecedentes de la causa, corresponde seguidamente proceder a su estudio y resolución.

Sabido es que tanto la ley 23.592, en su art. 1°, al igual que otras tantas que existen en nuestro ordenamiento jurídico, como la que específicamente es motivo de debate en el presente, -la ley 26.928-, que recepcionan preceptos y principios contenidos en múltiples convenios internacionales referidos a la materia, que me eximo de citar -en tanto están perfectamente individualizados en el fallo atacado- contienen normas protectorias contra la discriminación ilegítima, con la finalidad de salvaguardar el principio general del derecho constitucionalmente protegido de igualdad.

Tal principio puede enunciarse como "tratar de igual modo a los iguales en igualdad de circunstancias". Como concepto opuesto a dicho principio, se puede hablar de "discriminación", en la medida en que se acepte que toda discriminación importa considerar desigualdades y toda igualdad implica omitir discriminaciones. A modo introductorio, me permito citar la opinión de Gabriel Tosto, en Revista de Derecho Laboral, I-2014, pág. 318. Dicho autor expone: "... actualmente, "discriminar" ha adquirido un sentido negativo, pues se lo utiliza para identificar actos que lesionan la igualdad descripta, reclamada o valorada. Hoy cuando se usa el término "discriminar", se implica que quien actúa de tal modo considera desigualdades no justificadas u omite desigualdades justificadas a partir de la atención sobre algún criterio." En alusión ésto último, a los casos en que no se cumple con la obligación de considerar las desigualdades que indica la ley para compensar ciertas desventajas, por ejemplo, la discapacidad física (art. 8° ley 22.431).

Conforme opinión de Jorge Rodríguez Mancini, en Revista de Derecho Laboral, I-2014, pág. 374, discriminar no representa una conducta reprensible, ya que forma parte de la formación de criterios elementales ligados básicamente a la necesaria justicia para discernir entre datos, sujetos, valores y desvalores, que requieren esa necesaria diferenciación para no borrar las diferencias que caracterizan a los seres humanos. Es evidente que no todos los hombres son iguales en lo que toca a capacidad física y las cualidades intelectuales y morales. Sin embargo toda forma de discriminación en los derechos fundamentales de la persona, ya sea social o cultural, por motivos de sexo, raza, color, condición social, lengua o religión, debe ser vencida y eliminada por ser contraria al plan divino (Concilio Vaticano II, Constitución sobre la Iglesia en el mundo actual, N° 29). Un resumen orientador acerca de los alcances ético jurídicos del concepto de discriminación indicaría que "es posible realizar distinciones de trato jurídico entre personas sobre la base de ciertas cualidades personales o naturales, siempre y cuándo estas distinciones resulten compatibles con la finalidad intrínseca del instituto, función o realidad práctica de que se trate en cada caso, dado que en estas situaciones las cualidades personales influyen decisivamente en la conducta de los sujetos y en la consiguiente posibilidad de alcanzar aquellas finalidades.

Cabe destacar asimismo, tal como lo hizo la SCJN en el precedente "Alvarez" (07/12/10) que no puede perderse de vista que en la materia tratada confluyen distintas perspectivas de entidad en examen, como son, por un lado, la de la facultad del empleador, dentro del plexo de derechos y deberes respecto del trabajador y del contrato entablado entre ambos; y por otro, la de los derechos del trabajador relativos a su permanencia y necesidad de protección. Vale decir, que se enfrentan dos derechos protegidos constitucionalmente, el derecho de trabajar y de ejercer actividad lícita, que incluye el de contratar y no contratar, como el de igualdad de oportunidades del trabajador, que incluye el no ser discriminado arbitrariamente.

De tal confluencia de derechos de raigambre constitucional (arts. 19, 14 y 16 CN) se sigue entonces la necesaria y suficiente acreditación de los presupuestos que en cada caso lleven a acordar prevalencia a uno sobre otro; es por ello, que considero necesario que en cada supuesto de hecho que se analice, deba requerirse que la discriminación alegada como sustento de una indemnización integral distinta y en más, de la que la LCT obliga a los empleadores a abonar en caso de despido injustificado (art. 245 LCT), quede suficientemente acreditada, sin dejar un mínimo de dudas de su ocurrencia; aún teniendo en cuenta las consideraciones realizadas al respecto, específicamente en relación a la carga probatoria, por la SCJN en "Pellicori"; so pena de desvirtuar la esencia del contrato de trabajo, específicamente la estabilidad impropia ínsita en el mismo. Por otra parte, no debe olvidarse que para la procedencia del "daño moral" en el derecho laboral, debe haber existido una conducta ilícita por parte de la firma que le haya causado al trabajador un daño innecesario y en exceso de la mera ruptura. En efecto, tales resarcimientos resultan excepcionales, so pena de afectar la previsión que otorga el régimen legal tarifado.

Dichas estas consideraciones previas que denotan la postura que ha seguido este Tribunal en precedentes en que se abordó la temática en estudio, cabe adentrarse en el análisis de las constancias aportadas, a fin de verificar si en la especie, la discriminación arbitraria alegada ha sido acreditada, como lo reclama el trabajador y lo sostiene la A quo en su fallo; o por el contrario, si la misma no lo ha sido, por haberse probado causas objetivas y razonables alejadas de aquél concepto, como lo pretende el recurrente. Acreditación, que tal como se dijo precedentemente y lo sostuvo el Alto Tribunal Nacional en el citado fallo "Pellicori", debe partir del análisis de la prueba de los hechos traídos por la actora y su idoneidad para inducir la existencia de una discriminación arbitraria, que pesaba sobre tal; como igualmente, de la prueba de que tales hechos denunciados tuvieron como causa un motivo objetivo, razonable y ajeno a toda discriminación, que incumbía a la contraria, e invoca la recurrente haberla producido suficientemente en autos y que denuncia no fue tenida en cuenta por la sentenciante sin fundamento válido.

De la compulsa de la demanda impetrada en autos, surge que la actora alega para fundar su pretensión, que fue despedida con un real fundamento en su condición física (trasplantado) a consecuencia del dictado de una nueva ley tratante de la temática (ley 26.378). Expresa que ingresó a trabajar para la demandada desde el año 1997; que a fines del año 2006 comienza a agravarse la patología que poseía, problemas de riñón, habiéndose dializado durante 6 meses aproximadamente hasta que finalmente fue trasplantado el 17/04/07. Que ello no fue impedimento para trabajar, asimismo reconoce que la patronal respetó licencias médicas tanto en la etapa pre trasplante y trasplante, pero invoca que a comienzos del 2013 su superior jerárquico le comienza a negar algunos pedidos de licencia para controles post trasplantes y/o para asistir a audiencias por causas judiciales en diversos expedientes tramitados por problemática familiar, y/o licencias para llevar a su hijo discapacitado a médicos y rehabilitación; y a sus dos hijos menores a psicoterapia. Que asimismo, a fines del año 2014 le entregó a Carrascosa (Jefe de RRHH) certificado y copia de la ley 26.928, de Protección Integral para Personas Trasplantadas, frente a lo cual, le otorgaron vacaciones, y luego de lo cual, al reintegrarse fue despedido. Lo que lo desconcertó al no haber razones para ello. Tales son los hechos que invoca para considerar que su despido encubrió una arbitraria discriminación.

Pues bien, luego de analizar las constancias de autos y pruebas producidas, fundamentos del fallo y de los respectivos escritos recursivos, considero que la apelación deducida por la demandada debe prosperar, pues disiento con la opinión vertida en el fallo y por el contrario, considero que la actora no ha cumplido con la carga que sobre ella pesaba, de acreditar los hechos que invoca como idóneos para inducir la existencia de la discriminación arbitraria que alega como fundamento de su derecho; en tanto por el contrario, la demandada sí ha acreditado que existieron razones objetivas para disponer el despido.

Efectivamente, lo único que cabe tener por cierto, es la publicación de la ley 26.928 (en enero de 2014) en proximidad al despido. Más esa sola circunstancia no puede servir de indicio de que el despido sin causa encubrió una discriminación arbitraria. En primer lugar, por cuanto tal como lo expresa la recurrente e incluso lo reconoce el propio actor, el mismo fue trasplantado en el año 2007, es decir, algo de siete años antes del despido, habiéndosele reconocido todos los permisos y/o licencias pre y pos trasplante -al menos como lo expresa el actor hasta el año 2013. Por otra parte, no existe ninguna prueba aportada en la causa que avale sus dichos de que a partir de allí se le hubieran negado las correspondientes a controles médicos ni otras concernientes a sus problemas familiares como lo denuncia. Tampoco ha acreditado que previo al despido hubiera acompañado una copia de la ley en la oficina de RRHH como lo denuncia al demandar; lo que quizás -hipotéticamente hablando- pudiera haberse interpretado como un móvil ante la proximidad de la disolución dispuesta por la empresa. Más ninguna prueba al respecto se ha producido en la causa, ni siquiera se interrogó al testigo Carrascosa sobre tal hecho -fs. 160/161- quien fuera Jefe de RRHH y a quien supuestamente le habría entregado copia de la mentada ley. Y por sobre todo, resulta claro a mi entender que la condición de trasplantado no ha sido impedimento de ninguna manera para que la relación laboral con la firma hubiera continuado casi siete años más desde aquél episodio; no existiendo ni siquiera constancias de que el actor se hubiera agravado en los últimos años de la relación; es más, al parecer, y aún cuando podría pensarse que ameritara cuidados especiales de por vida, el mismo se encontraba prestando servicios con normalidad -no ha denunciado en su demanda que no lo hiciera en el último período laboral por problemas de salud-.

Y con respecto a la prueba que en la causa produce la actora, considero que la misma no resulta suficiente para tener por acreditado el hecho idóneo que lleve a inducir la existencia de un despido discriminatorio como lo invoca. Así se cuenta con la testimonial de la licenciada en psicología Calívar María Eugenia (fs. 165), quien se refiere, al ser preguntada por las generales de la ley, a que el interés que tiene es conservar la salud mental de su paciente (el actor), porque se trata de un paciente trasplantado, por una insuficiencia renal crónica, quien está recuperado y estable. Asimismo se refiere a la angustia generalizada que tuvo el actor y expresa al responder a la 2° preg. que ante la citación de despido se ve potenciado su estrés, y que una vez trasplantado, en su pedido de licencia, fue convocado precipitadamente para el ingreso a la firma, sin considerar su estado de vulnerabilidad; que se presentó y fue despedido al poco tiempo (hechos que no concuerdan con las constancias de la causa, ni con el relato del actor, pues como se dijo, fue despedido siete años después). Asimismo, constan diversos oficios del Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social, entre otros, y actuaciones judiciales remitidas que dan cuenta de su angustiante problemática familiar; más la misma, si bien efectivamente resulta conmovedora a la vista de cualquier lector, no es idónea para fundar el reclamo deducido en la causa, pues con una mirada objetiva, nada tiene que ver con las situaciones que contemplan las leyes de protección contra la discriminación. Finalmente el informe brindado por la perito psicológica a fs. 246/255 tampoco resulta prueba suficiente para hacer lugar al reclamo impetrado en autos, pues el malestar y angustia generalizada que provoca un despido viene a ser reparada con la indemnización tarifada. Es obvio que tal sentimiento es el que afecta a la gran mayoría de trabajadores despedidos al perder su fuente de trabajo. Refiere la perito a la experiencia corporal de padecimiento renal y hepática del actor, como a la conflictiva familiar, que derivó en la solicitud y concesión de la guarda de los hijos, uno de ellos discapacitado, más informa que ninguna de tales circunstancias provocó el derrumbe defensivo que logró impetrar el despido, asimismo expresa que el contenido del pensamiento asociado a esas circunstancias aparece perturbado por ideas persecutorias, con sentimiento crónico del maltrato social y discriminación por ser objeto de injusticia, agregando que guarda resentimientos hacia la institución Libertad SA y hacia las personas que él interpreta lo dañaron, y está obsesionado con promover justicia. Expresa asimismo que el Sr. González percibe su despido como una experiencia de fracaso y discriminación, fundando su argumento en el hecho de que sus superiores conocían sus condiciones de salud, y aún así fue despedido sin causa. Más lo informado está basado en una percepción subjetiva del propio actor, que no encuentra algún elemento objetivo corroborante, como se ha expuesto en la presente, siendo por otra parte, el mismo sentimiento que indudablemente guardan la mayoría de los trabajadores que pierden sus ingresos al ser víctimas de un despido tanto causado como incausado.

Cabe recordar, que la norma del artículo 7° de la ley 26.928 dispone entre otras medidas de protección, que "Ser trasplantado, donante relacionado o encontrarse inscripto en lista de espera del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (Incucai) con indicación médica de trasplante, o ser acompañante de persona trasplantada en los términos que determine la reglamentación, no será causal de impedimento para el ingreso o continuidad de una relación laboral, tanto en el ámbito público, como en el privado. El desconocimiento de este derecho será considerado acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592.

Ahora bien, considero, al igual que lo hace la recurrente, que dicha normativa de modo alguno implica otorgar a los trasplantados una suerte de estabilidad propia o absoluta, en contradicción con la que prevé el ordenamiento legal; pues si así lo hubiera querido, otro hubiera sido el léxico utilizado. La norma sólo prevé que tal condición no será impedimento para el ingreso o continuidad de una relación laboral, y su desconocimiento será considerado acto discriminatorio; mas, como previamente se dijo, en la causa se ha acreditado que al actor, luego del trasplante se le respetó su continuidad laboral durante casi siete años; con lo que difícil es pensar que el despido sin causa del que fue objeto encubrió una discriminación arbitraria por tal causa. De modo alguno podría interpretarse que por ser trasplantado nunca más a lo largo de la relación, podría ser despedido por la firma; pues ello indudablemente no es el fin perseguido por la ley. Por otro lado, y como se dijo previamente, tampoco cabría pensarse que el sólo dictado de la ley pudiera servir de indicio del acto discriminatorio, pues si bien es cierto que la misma dispone en una de sus normas que el trasplantado que deba efectuarse controles en forma periódica, gozará del derecho de licencias especiales que le permitan realizarse los estudios, rehabilitaciones y tratamientos inherentes a la recuperación y mantenimiento de su estado de salud, que fueran necesarios sin que ello fuera causal de pérdidas de presentismo o despido de su fuente de trabajo (artículo 8°), no puede obviarse que en la causa el propio actor ha reconocido que se le otorgaron las licencias y permisos correspondientes hasta el año 2013, y no sólo no ha acreditado que le fueran negadas o restringidas tales licencias a partir de dicha fecha, sino que tampoco ello ha sido invocado en su demanda concretamente, aludiendo en forma genérica a que se le empezaron a negar tales permisos sin especificar ni indicar cuándo tal restricción o negación habría sucedido.

Por otra parte, considero además que asiste también razón al recurrente en cuanto critica que en el fallo se alude una y otra vez a la particular situación del accionante la que considera ameritaba un trato diferente, soslayando que el despido se decidió siete años después de trasplantado, y que el actor se encontraba trabajando sin haberse acreditado que su estado hubiera desmejorado con los años -lo que a la inversa sí se presume en el fallo sin elemento alguno que lo avale. Disiento también respecto a la afirmación de la sentenciante, de que la patronal no habría demostrado que el accionante se encontraba en un pie de igualdad con el resto de los trabajadores, y que por ello merecía una solución diferente, en tanto tal demostración resulta prácticamente imposible, pues por un lado, en tanto seguramente cada uno de los 256 trabajadores que resultaron desvinculados tenía una situación completamente diferente a la de los otros y sintieron la misma angustia y zozobra al recibir la comunicación respectiva; y por otro, pues tal actividad hubiera implicado un análisis psicológico y social pormenorizado de cada uno de ellos, para así concluir en que el actor era quien ameritaba una solución diferente al resto; lo que por otra parte, a tenor de las constancias obrantes y todo lo dicho, tampoco hubiera tenido relación con la situación protegida por la ley en cuestión.

A todo lo dicho debe sumarse, que por el contrario, la demandada sí ha desplegado una actividad probatoria de entidad, y ha logrado acreditar con prueba pertinente -testimoniales e informativa- que existieron causas objetivas y razonables para disponer el despido del actor, medida que se tomó dentro de un proceso de reestructuración de la firma en la que se produjeron algo de 256 desvinculaciones. Así se libró oficio a la Afip, cuya contestación obra agregada a fs. 166/213, que da cuenta de las mismas, lo que se condice con lo declarado por los testigos que lo hicieron en autos, que incluso se expidieron -algunos de ellos- sobre los problemas de relación y la falta de cumplimiento de las metas de la firma por parte del actor en los últimos años de la relación, lo que además de lo anterior, viene a confirmar la existencia de razones objetivas tenidas en mira por la empleadora al decidir la desvinculación del accionante y no de otros que siguieron laborando en la empresa.

Así el Sr. Pablo A. Massei, a fs. 110/111, Gerente Administrativo de la firma, expresó que Libertad viene haciendo reestructuraciones de puestos de trabajo con el fin de optimizar las actividades, y dentro de esa reestructuración se produjo el cese del actor; que la misma se realiza año a año; también declara sobre que la Empresa trabaja con un plan de inserción de chicos especiales. A fs. 112/113 declara el Sr. Mauricio Hermes Rossini, quien fuera compañero de trabajo del actor; quien también declara sobre el proceso de reestructuración de la firma en que se despidió al actor, e incluso sobre los problemas de comunicación del mismo con los clientes y compañeros, y el plan de trabajo con personas de capacidades diferentes. A fs. 114 lo hace el Sr. Juan Pablo Romero, analista de administración de personal y relaciones laborales, quien también se refiere al proceso de reestructuración que realiza la firma cada año al analizar los resultados del año anterior, consistente en un proceso de adecuación y reestructuración de la dotación de empleados; movimientos internos, bajas de horas, plan de retiros o despidos. A fs. 115, el Sr. Romero Victorica Máximo, director del predio del Libertad se expide en igual sentido que los anteriores. A fs. 160/161, lo hace Francisco Javier Carrascosa Reyes, jefe en ese entonces de RRHH del Libertad, quien al igual que los anteriores declarantes se refiere al proceso de reestructuración que cada año se realiza y dentro del cual se dispuso el despido del actor, basado en la productividad de los distintos sectores, también declara sobre la enfermedad del actor, el trasplante al que fue sometido, aludiendo a que se le autorizaron las licencias por enfermedad que presentaba y los permisos por estudios médicos; que incluso no se le pedía justificativo porque la empresa siempre le brindó apoyo de licencias prolongadas, viáticos pro viaje, comidas para él y su familia; que siempre se le autorizaron los permisos para salir del trabajo o llegar más tarde por exámenes médicos.

Respecto a lo que declaran en relación al bajo rendimiento del actor y sus problemas de comunicación con el resto del personal y terceras personas, también comparto lo expuesto por el recurrente, en cuanto nada tiene que ver en ello la norma del art. 243 de la LCT, pues debe tenerse claro que se está en presencia de un despido incausado, por el cual se ha abonado debida y oportunamente la indemnización correspondiente al trabajador (art. 245 LCT). No trata la demandada de justificar la medida para librarse del pago de las indemnizaciones, sino solamente aportar un elemento objetivo más de la selección del actor entre los trabajadores a quienes se desvinculó en ese período de reestructuración y dar un enfoque objetivo a la misma, alejando más el hecho de la injustificada discriminación que se invoca al demandar.

De acuerdo a todo lo expuesto, y considerando innecesario expedirse sobre el resto de agravios traídos por la recurrente, propicio la admisión del recurso de apelación y la consiguiente revocación del fallo apelado en cuanto dispone el pago de la indemnización por despido discriminatorio, rubro que atento las razones expuestas precedentemente, cabe desestimar.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. LUCÍA E. DARONI DE PONTORIERO DIJO:

En cuanto a las costas de alzada, las mismas se imponen de igual forma que las de primera respecto al despido discriminatorio, por iguales razones, regulándose los honorarios de los Dres. Marcelo Miranda Marini y Maximiliano Miranda Marini, ambos en forma conjunta y doble carácter y Olga Viviana Pastor y Carla Sánchez Benítez, también en forma conjunta y doble carácter, en el 40% de lo regulado en la instancia anterior a cada uno.

LOS DRES. MIGUEL ERNESTO NOVOA Y JULIO ROLANDO COLL DIJERON:

Que por los fundamentos expuestos, se adhieren al voto que antecede.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE:

I)- Acoger favorablemente, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa, el recurso de apelación deducido por la demandada, y modificar la decisión de primera instancia en la forma indicada precedentemente.

II)- Imponer las costas y regular honorarios profesionales de alzada, en la forma indicada al tratar la segunda cuestión.

III)- Tener presente las reservas de derecho formuladas.

IV)- Protocolícese, agréguese copia autorizada a los autos, notifíquese y oportunamente bajen al juzgado de origen.