Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-03-16


Nro. de Sentencia: 016 En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 16 días del mes de marzo del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Nélida Susana Melero y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Graciela Mercedes García Blanco, Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y de los Sres. Jueces de Cámara Dr. Fernando Nahuelanca y Dr. Julio Antonio Alexandre, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"Y., J. de la C. c/ MUNICIPALIDAD de COMODORO RIVADAVIA s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", Expte. nro. 12.811/02, y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 469) y autos de fs. 475 y 485, correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Dra. Nélida Susana Melero, Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, Dra. Graciela Mercedes García Blanco, Dr. Julio Antonio Alexandre y Dr. Fernando Nahuelanca.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Son justas las resoluciones de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia nros. 1326/01 y 2320/01? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Estos autos caratulados: "Y., J. DE LA C. c/ Municipalidad de Comodoro Rivadavia s/ Contencioso Administrativo", expte. nro. 12.811/02.

A fs. 138/153 se presenta el señor J. de la C. Y., con patrocinio letrado, interponiendo recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, solicitando se dejen sin efecto y se declaren nulas las resoluciones del Intendente Municipal nro. 1.326/01 del 26/07/01 que deja sin efecto la resolución nro. 713/83 por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la misma y destina el lote ".." de la fracción "X" en la zona denominada Km .. de esta ciudad para lo que la Comuna estime corresponder y 2.320/01 del 10/12/01 que dispone el rechazo de los recursos de Revocatoria, Apelación y Jerárquico en subsidio interpuesto por el actor, con costas.

Relata que adquirió el lote en cuestión en el año 1987, abandonándose posteriormente la fabricación de ladrillos por cuanto la Municipalidad los intimó a hacerlo en reiteradas oportunidades y por medio de funcionarios que los inspeccionaban en el lugar por que esas industrias debían cerrarse habida cuenta de la erosión que las mismas causaban en el lugar.

En consecuencia de dichas razones y por otras de índole económicas varios vecinos de la zona de Km. .. se vieron obligados a cerrar sus fábricas de ladrillos, reconvirtiendo en forma paulatina y progresiva la industria.

Manifiesta que por dichas razones decidió preparar el terreno para la frutihorticultura, decisión que tuvo el acompañamiento familiar, comenzando con la tarea de mejoramiento de la tierra con la incorporación de materia orgánica y laboreo en forma lenta y progresiva atento el daño causado por la fabricación de ladrillos, trabajando, en una etapa complementaria, sobre los lados perimetrales del lote, haciendo dos zanjas paralelas con máquina retroexcavadora y plantando árboles de distintas especies a fin de ser utilizados como paravientos. Detalla las especies plantadas y el trabajo realizado el cual se nota en el crecimiento de los árboles frutales plantados.

Agrega que paralelamente se construyó la provisión de agua mediante conducto conectado al acueducto existente, adquiriendo los materiales necesarios para tal fin y con el ánimo de desarrollar al máximo posible las labores al mantenimiento del lote y la construcción de mejoras dentro del mismo.

Destaca en tal sentido que desde el año 1987 hasta el mes de enero del 2002 el actor y su familia dedicaron gran parte de su tiempo al trabajo y cultivo del lote en cuestión, haciendo avances progresivos y notables, manteniéndose durante años con la posesión pacifica, continua e ininterrumpida del bien en cuestión, sin ninguna alteración de terceros y con un permanente trabajo de coordinación con las autoridades municipales que, en reiteradas oportunidades mandaron a verificar el estado del predio ocupado por el accionante, sin que diera motivo el estado de la fracción a objeción alguna.

Expresa que a medida que la fracción fue adquiriendo mayor valor y relevancia por el trabajo realizado en ella y por el valor de lo agregado comenzó a estar en la mira de los inescrupulosos de siempre, motivo por el cual, incomprensiblemente, se efectúa una revisión del estado del lote en el mes de mayo del año 2001, donde el inspector expone en una parte del acta que no hay visos de actividad productiva en el lugar sin que tuviera en cuenta que en dicho mes no puede haber más actividad que la que permite el invierno o sea actividad de mantenimiento y que a veces no se perciben a simple vista.

Dice que sin otras averiguaciones o constataciones, se dicta la resolución municipal que revoca la resolución nro. 713 del 23/05/83 que otorgaba la concesión de uso al señor A. C. P. y A. P. a una fracción de tierra de una hectárea y media en las proximidades de la zona denominada "Km. XX" de esta ciudad.

En definitiva y pese a las distintas peticiones verbales y reiteradas presentaciones escritas hasta el día de la fecha no tuvo respuesta fehaciente alguna a todos los pedidos escritos que efectuara para que se le adjudicara la tierra. Por último el día 05/02/02, pese a haber estado trabajando todo el fin de semana en la fracción y haber llevado provisiones el día lunes al cuidador, los vecinos le comunican que gente desconocida había procedido a ingresar al campo, rompiendo alambres y candados.

Ante este hecho el actor trató de tomar vista del expediente nro. 2.891/76 a fin de notificarse del estado procesal del mismo, habida cuenta de haber presentado recurso de reconsideración en contra de la resolución nro. 1.326, pero le fue imposible hasta el día 12/01/02, promoviendo en el ínterin una denuncia penal ante el procurador fiscal de turno a fin que le diera intervención al juez de instrucción.

A paso seguido detalla los trámites que se realizaron en el expediente nro. 2891/76 por el cual la Municipalidad de Comodoro Rivadavia le otorgó a los Sres. P. la concesión de uso del citado lote, el que fuera adquirido en sus derechos por el actor en el mes de junio de 1987, habiendo presentado el 18/06/87 una nota al Municipio solicitando la aprobación de venta junto con los Sres. P., reiterando dicho pedido el día 03/03/88 a los fines de contar con seguridad jurídica.

Detalla lo que considera fue una situación de despojo total, violencia y clandestinidad reiterando los hechos que expuestos precedentemente y que doy aquí por reproducidos.

Alega que el municipio, aun a sabiendas de sus derechos y de la posesión que ejercía animus domini en el predio, había tramitado por un expediente administrativo del año 1999, la adjudicación de lote sin notificarlo en ningún momento de dichas actuaciones, lo cual es una falta grave pues tenía plenos derechos subjetivos sobre ese bien raíz y sobre el cual había ejercido la posesión con ánimo de propietario durante casi quince años ininterrumpidos.

Por lo tanto, era y es absolutamente arbitrario que la autoridad del municipio desconociera y desconozca tales derechos subjetivos que, indefectiblemente se incorporaron desde hace tiempo a su patrimonio personal y familiar.

Agrega que la Administración Pública no actuó correctamente al no recurrir a la justicia para desalojar al actor ni procedió al ofrecimiento público de tierras fiscales indicando que esta tierra estaba ocupada ni promovió una acción de lesividad, razón por la cual es claro que la resolución nro. 1.326/01 se trata de un verdadero desvío de poder.

Efectúa críticas con relación a la fecha de dicha resolución y el trámite dispuesto por el Municipio en cuanto a la adjudicación que sobre el lote se determinó a favor del Sr. L. G. A. . Considera infringido el principio prior tempore potior jure así como critica la falta de notificación a los Sres. P. lo que no les permitió la intervención correspondiente.

Aduce que el instrumento firmado por los Sres. P. para con el actor tiene no sola la venta de las mejoras sino también la cesión de la posesión del lote. El pedido del actor para que se le otorgue la adjudicación de la tierra fue claro, no pudo desconocerse y debió ser resuelto, no haberlo hecho implicó consentimiento y no negativa pues el tratamiento de las tierras fiscales se rige por derecho privado y no por el público.

Finaliza arguyendo que la Administración Pública que persigue el bien común y para lo cual todos los habitantes son iguales, no puede venir a desconocer derechos y eludir trámites jurisdiccionales casualmente a favor de un particular en perjuicio de otro.

II.- A fs. 173/257 la Municipalidad de Comodoro Rivadavia remite el expediente administrativo nro. 2891-P-76, declarándose formalmente procedente el recurso interpuesto por el actor mediante la sentencia interlocutoria nro. 48 del 06/05/02 (fs. 259/260).

III.- Corrido el traslado de ley, se presenta a juicio la Municipalidad de Comodoro Rivadavia (fs. 264/271) negando puntualmente lo alegado en la demanda.

A fs. 266/270 efectúa la propia versión de los hechos, comienza diciendo que conforme surge de fs. 14 del expediente administrativo nro. 2891-P-76 del 23/05/83 la Municipalidad de Comodoro Rivadavia dictó la resolución nro. 713/83 por la cual se disponía otorgar en concesión de uso una fracción de tierra fiscal en las proximidades de la zona denominada "Km.XX" de esta ciudad con una superficie de 1-1/2 ha. aproximadamente para la fabricación de ladrillos hasta tanto dure la Industria a favor de los Sres. A. C. y A. P..

Aduce que la mencionada concesión de uso fue otorgada en el marco de la ordenanza general de tierras nro. 803/81 que en su art. 45 preveía que: "La Comisión de Adjudicación y Venta podrá autorizar la ocupación temporal (concesión de uso) de tierras fiscales para aquellos casos en que no sea aconsejable la adjudicación en venta fijándose las condiciones particulares de la ocupación".

Afirma que en dicho marco legal los señores P. accedieron al lote en cuestión y el actor adquirió las mejoras que pertenecieran a ellos. Transcribe la nota presentada por el actor el 03/03/88 así como la documental que adjuntó el mismo, expresando que de los términos de la resolución 713/83 emerge claramente que la tenencia de la tierra por parte de sus adjudicatarios estaba condicionada a que en la misma se desarrollara la actividad de fabricación de ladrillos.

Cesada esa actividad, a tenor de lo dispuesto por la citada resolución y por el art. 45 de la Ordenanza nro. 803/81 la Municipalidad se encontraba en condiciones de revocar la autorización de uso y disponer libremente de la tierra como lo hizo.

Manifiesta que el adquirir los derechos sobre las mejoras, el actor no modificó las condiciones en que originalmente los señores P. habían accedido al predio, sino que muy por el contrario consintió las mismas y aceptó, no siendo óbice el hecho que el actor ocupara el lote durante catorce años y efectuara alguna plantación en dicho lugar y lo utilizara como espacio de esparcimiento familiar ya que los términos originales de la concesión en modo alguno pueden alterarse o variarse por el distinto destino que diera al lote el adquirente de las mejoras.

Después de transcribir el informe del funcionario público a fs. 56 del expediente administrativo nro. 2891-P-76 afirma que el actor no sólo no tiene derecho alguno sobre la propiedad sino que además no realizó las actividades de mejoramiento que relata en su recurso.

Hace referencia al estado en que se encontraba el lote al momento del boleto de compraventa obrante a fs. 24/25 del expediente considerando que desvirtúa por completo la afirmación que efectuara el actor en el sentido de que toda la forestación y mejoras existentes en el lote responden a su actuación personal y la de su familiar.

Sostiene la validez de la resolución nro. 1326/01 que deja sin efecto la resolución 713/83, invocando lo prescripto por el art. 95 de la Constitución Provincial.

Controvierte la afirmación del actor en cuanto a que ha poseído "animus domini" diciendo que en la presentación efectuada en el expediente administrativo el propio actor solicita se le otorgue la concesión de uso en el predio, solicitando en forma subsidiaria la adjudicación en propiedad, reconociendo en ambos supuestos la propiedad fiscal de la misma. Por ello resulta de estricta aplicación los arts. 2352 a 2354 del Código Civil.

Puntualiza que el actor se cuida muy bien de indicar en qué norma legal funda su pretendido derecho a que se le adjudique el lote en propiedad y ello es así porque no existe ningún dispositivo jurídico que obligue a la Municipalidad a otorgar en propiedad una tierra que había sido otorgada en concesión de uso.

Solicita, por consiguiente, que se rechace en todas sus partes la demanda promovida.

IV. A fs. 300/313 se presenta el tercero citado L. G. A., quien después de una negativa general y particular de los hechos aducidos por el actor, sostiene que el día 10/06/99 inició en la Municipalidad Local con la finalidad de adjudicación de un lote de terreno fiscal el expediente nro. 2600 caratulados "A., A. G. y H., P. A. s/ Adjudicación Lote de Terreno".

Expresa que por resolución nro. 2382 del 18/12/01 se determinó la preadjudicación de venta con Pacto Comisorio conforme lo establecido por la Ordenanza General de Tierras nro. 5907/96 a su favor el lote 2 de la Fracción X de la zona de km. XX con una superficie de 14.781,64 m2, Partida Inmobiliaria nro. ......, cuyo valor de venta era de $7.634,33 determinado a febrero de 1991 y vigente a la fecha, así como dispuso que previo libre deuda en concepto de Terreno, Impuestos, Tasas y Servicios se le otorgaría el título de propiedad a su favor del lote referenciado.

Aduce que siguiendo el trámite que corresponde a la Carta Orgánica Municipal de Comodoro Rivadavia, el perfeccionamiento de la transferencia dominial se consolidó con el tratamiento de la Ordenanza nro. 7597/01 sancionada por el Honorable Consejo Deliberante el día 26/12/01, la que refrendó la adjudicación en venta con pacto comisario, ordenando comunicar el Poder Ejecutivo Municipal y que en posterior acto administrativo se promulgó dicha Ordenanza.

Alega que en el mes de marzo del 2002 celebró con la Municipalidad un contrato de adjudicación nro. .... del lote en cuestión por el cual se abonaría en veinticuatro (24) cuotas de $349 cada una, la suma de pesos siete mil seiscientos treinta y cuatro con treinta y tres centavos ($7.634,33), pagaderas mensualmente del 1 al 15 de cada mes. Acompaña los pagos de las cuotas pertenecientes a febrero a septiembre del año 2002, agregando también los pagos por factura de la SCPL, tasa de higiene urbana e impuesto inmobiliario.

Aduce que surge clara y prístinamente que a tenor de las actuaciones municipales y la propia realidad del actor ha incumplido con las obligaciones que le fueron impuestas en la otrora concesión de un lote para la instalación de la producción de ladrillos, evidenciando que el solo transcurso del tiempo no le basta para afectar la adjudicación del lote que pacíficamente y con perfecto trámite administrativo tuviere acceso junto con la señora H. .

Concluye que el actor nunca pagó ni parcialmente el lote, nunca ocupó el mismo ni fabricó un solo ladrillo. Tampoco el actor contraprestó con las obligaciones asumidas en la concesión por lo cual no tiene ninguna razón ni legal ni social para reclamar el incumplimiento desde 1987 a la fecha.

Solicita, por consiguiente, que se rechace en todas sus partes la demanda promovida con expresa imposición de costas.

V. Agregadas las actuaciones administrativas, producidas las pruebas que obran en los presente autos y no habiendo hecho uso ninguna de las partes del derecho de alegar, la causa se encuentra en estado de ser resuelta (fs. 467vta.y 469).

VI. A los fines de la toma de una decisión he de efectuar la valoración de las pruebas conducentes a mi criterio, ellas son:

VI-A) De las actuaciones administrativas agregadas (expte. adm. 2891-XLII-"P" año 1976 en autos caratulados: "P., A. C. s/ Adjudicación lote de terreno que ocupan en el denominado C. A." iniciado el 01/07/76), surgen las siguientes constancias relevantes para decidir la causa:

a) A fs. 10 obra el dictamen de la Comisión de Adjudicaciones de Tierras Fiscales del 22/09/80 que determina que la actividad de fabricación de ladrillos no justifica la titularidad de la tierra, otorgándoseles a los señores P. la concesión precaria de dicho lote.

b) Como consecuencia de la resolución 713/83 del 20/05/83 (fs. 14) se otorga en concesión de uso una fracción de tierra fiscal en las proximidades de la zona denominada "Km.XX" de esta Ciudad, con una superficie de 1-1/2 Has. aproximadamente para la Fabricación de ladrillos, hasta tanto dure la Industria a favor de los Sres. A. C. P. y A. P., fijando un canon equivalente al 10% anual de la valuación fiscal total del terreno.

c) A fs. 23 se presenta el señor J. de la C. Y. -actor- el día 03/03/88 solicitando se considere la posibilidad de otorgar a su favor la Concesión de Uso de dicho lote informando que ha comprado las mejoras introducidas por los señores P. en el predio de referencia de acuerdo a lo que se desprende del Boleto de Compraventa que en fotocopia adjunta (fs. 24/26 del día 18/06/87), agregando que estaba realizando tareas de forestación y mejoramiento, motivo por el cual y para continuar con las mismas le resultaba imperioso contar con la seguridad jurídica de su concesión de uso inmediato y su adjudicación en forma oportuno motivo por el cual solicita también la venta del predio a efectos de regularizar la tenencia de la tierra.

A fs. 49/55 obran agregados notas de fecha 18/06/87 tanto el actor como los Sres. P. informando la venta de mejoras y efectos y cesión de derechos con relación a los introducidos en el lote de referencia solicitando aprobación municipal. Con fecha 17/05/01 la Asesoría Letrada en virtud de la presentación solicita informe del estado de ocupación del lote a dicha fecha.

d) Practicado el informe por Inspecciones de Tierras a fs. 56 del día 23/05/01 se constata que: 1) se encuentra cercado en su lado oeste y sur con postes, en su lado norte y fondo con chapas de tambor; 2) Todo el perímetro posee árboles plantados entre los que se encuentran álamos, pinos y eucaliptos; 3)en un cuadro de 15x15 metros se encuentran plantados alrededor de 40 frutales;

4) En su interior existen cortinas internas de árboles de especie variada como la detallada arriba; 5) existe también una mejora de material precario de chapa de rezago en las que habita una persona de avanzada edad que se identificó como S., M. en calidad de cuidador;

6) paneles de madera cantonera y materiales varios; 7) restos de elementos que se utilizaban en horno de ladrillos en estado de abandono; 8) el resto del lote se encuentra libre e improductivo; 9) no se observó actividad alguna en el mismo; 10) el cuidador manifestó que en la actualidad el señor J. M. sería el responsable del lote aludido; 11) el lote posee una superficie de 14.781,64 metros cuadrados. Se recuerda que según los registros existen antecedentes de dicho lote a nombre de J. de la C. Y. (dicho informe es ratificado por L. del T. N. a fs. 351vta.).

e) A fs. 56vta. llamada a expedirse la Asesoría Letrada del municipio dictaminó que si el beneficiario de la resolución nro. 713/83 no se encuentra a la fecha del presente (mayo 2001) desarrollando la actividad que motivó su otorgamiento, correspondería dejar sin efecto la mismas. Por otra parte señala que a la fecha de la venta de mejoras y Horno por parte de los Sres. P. a favor del Sr. Y. (1987) y lo informado a fs. 47 el horno no se encontraba funcionando.

f) El Intendente municipal a fs. 62 mediante resolución nro. 1326 del 26/07/01 dejó sin efecto la resolución 713/83 por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la misma, destinando el lote "XX" de la Fracción "X" de la zona denominada "Km. XX." para lo que la comuna estimara corresponder.

g) Seguidamente obra copia de carta documento al señor Y. (fs. 63/65) donde se le comunica dicha resolución el día 06/08/01, figurando su notificación personal el día 06/09/01 (fs. 67).

h) A fs. 68/vta plantea revocatoria con apelación jerárquica en subsidio el actor Y.. i) De acuerdo a lo dictaminado por la Asesoría Legal (fs. 71/73) el Intendente municipal rechazó los recursos mediante resolución nro.2320 del 10/12/01 a tenor de lo dispuesto por el art. 45 de la Ordenanza nro. 803/81 del Régimen Legal bajo el cual se otorgó en su momento la autorización de ocupación a favor de los Sres. P. y que obedece a aquellos casos en que no sea aconsejable la Adjudicación en Venta, fijándose las condiciones particulares de la ocupación.

VI.-B) De las pruebas testimoniales rendidas por J. C. (fs. 346/vta. contestación a la 4ta., 6ta., 7ma pregunta) emerge que el testigo hace diez años que está y el lote estaba cerrado, no ocupando Y. nada habiendo solamente un viejito que cuidaba; que cuando el testigo llegó ahí eso estaba hecho, la casita del cuidador, los árboles estaban ahí; declaración de F. O. (fs. 349/vta contestación 6ta., 7ma, pregunta y 1era. repregunta) y de L. del T. N. (fs. 351/vta. contestación a la 2da.a 5ta. pregunta) que coinciden con lo expuesto por el primer testigo, razón por la cual las valoro por entender que su validez está demostrada a través de su concordancia.

VI-C) El expediente nro. 2600-A-1999 caratulado: "A., L. G. y H, P. A. s/ Adjudicación de lote de terreno destinado a vivienda familiar" iniciado el 10/06/99, que en lo que aquí interesa surge que:

a) A fs. 12 obra el cambio de pedido del Sr. A. de fecha 13/02/01 para la adjudicación en venta de un lote sobre la base de la propuesta de un microemprendimiento consistente en actividad forrajera, que tuvo acogida favorable de la Secretaría de Desarrollo Económico y Producción de fecha 19/04/01 (fs. 50).

b) Obra informe del Dpto. de Inspecciones de Tierra del 17/05/01 el cual es idéntico al detallado en el pto. VI-A-ap. d).

c) De acuerdo a lo dictaminado por la Comisión de Dictámenes (fs.72 ) el Intendente municipal dicta la resolución nro. 2382 del 18/12/01 (fs. 76) y en virtud de lo prescripto por la Ordenanza General nro. 5907/96 mediante la cual preadjudica en venta con pacto comisorio a favor del Sr. A. el lote en cuestión, determinando que previo libre deuda en concepto de Terreno, Impuesto, Tasas y Servicios se otorgará título de Propiedad.

d) A fs. 77 obra glosada la resolución nro. 0048 del 04/02/02 donde se promulga la Ordenanza nro. 7597 del 26/12/01 (fs. 78) sancionado por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de esta ciudad que disponía la adjudicación en venta al Sr. A. del lote en cuestión. VI-D) La confesional prestada por el actor (fs. 363/vta.), contestación a la primera posición formulada por el tercero (fs. 363vta.) y a la segunda, quinta y sexta posición formulada por la Municipalidad (fs. 363) de donde emerge el reconocimiento que los Sres. P. fabricaban ladrillos y él también empezó fabricando ladrillos y que los Sres. P. sólo tenían una concesión de uso sobre el inmueble detentando la tenencia la cual continuó el mismo.

VI-E) Atento la impugnación de la pericia técnica efectuada por la Municipalidad de Comodoro Rivadavia a fs. 411/412 que no fuera contestada por el perito ingeniero agrónomo no he de valorar la misma. En cuanto a la inspección ocular (fs. 426/427 del 17/05/04) atento el tiempo en que se realizó fue muy posterior a la sucesión de los hechos que son acá decididos no he de tomar en cuenta la misma.

VII. Adelanto mi voto negativo a la pretensión del actor. Ello así por cuanto -en el caso- la Municipalidad de Comodoro Rivadavia ha actuado dentro de las facultades que le son propias.

Preliminarmente, es dable aclarar que es entendimiento de la suscripta que el principio de separación de los poderes y el necesario autorespeto por parte de los tribunales de los límites constitucionales y legales de su competencia impone que, en las causas donde se impugnan actos que otros poderes han cumplido en el ámbito de las facultades que le son privativas con arreglo a lo prescripto por la C.N., la función jurisdiccional de los jueces no alcance a interferir con el ejercicio de tales atribuciones, puesto que si así fuera, se haría manifiesta la invasión del campo de las potestades propias de las demás autoridades de la Nación. La misión más delicada de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado de modo de preservar el prestigio y la eficacia del control judicial evitando así enfrentamientos estériles" (confr. CSJN Fallos: 155:248; 254:43, consid. 4º y 282:392, consid. 13) (Confr. Sala "A" de esta Cámara de Apelaciones, 17/10/95 "H, C. S.A."). "C. P. S.A. c/ Congreso de la Nación y otro s/ Amparo", CNACAF, SALA V - G., G. F., O. - 02/10/95).

La restricción en la actuación del Poder Judicial es de orden constitucional y fundada en el principio básico del sistema republicano de gobierno: la división de poderes, y en nada impide el ejercicio del deber -también constitucional- de controlar y revisar los actos de los otros poderes. Ello, por cuanto, la facultad de revisión judicial halla un límite que se encuentra ubicado en el ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes políticos del Estado.

El control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio del poder jurisdiccional no comprende la facultad de sustituir a la Administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de oportunidad (Fallos: 308:2246; 311:2128).

En cuanto a la temática planteada, ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en materia de interpretación de concesiones no existe, en general, derechos implícitos (Fallos, Tomo 155, págs 12 y 29), debiendo ser la interpretación, en caso de duda, en contra de los concesionarios porque la presunción más aproximada a la verdad es la de que el Estado ha acordado sólo lo que en términos expresos resulta de ellos (Tomo 149, p.223), ya que esos actos administrativos, por serlo, tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio (Fallos, Tomo 190, pág. 154 in re "S.A Ganadera Los Lagos c/ Nación Argentina").

Siguiendo al Dr. Miguel S. Marienhoff en su obra "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo V, Edit. Abeledo Perrot, págs. 452, 460y 461) es criterio de la suscripta que las concesiones de uso son constitutivas de meros derecho de uso, no siendo traslativas de dominio. La inalienabilidad propia del dominio público obsta a que sobre éste el concesionario adquiera algún derecho de propiedad. Las construcciones, obras o instalaciones pertenecientes al concesionario están sometidas al derecho público al cual se hallan sujetos y por el cual exclusivamente se rige. Es por eso que en la especie no tienen aplicación estricta las disposiciones y los principio de derecho civil atinentes a la compraventa.

De las constancias administrativas precedentemente merituadas ha quedado acreditado que el lote había sido otorgado una concesión precaria para la actividad de fabricación de ladrillos a los Sres. P. dejando expresamente aclarado que no justificaba la titularidad de la tierra y hasta tanto durara dicha industria (pto. VI-A-a); que el actor adquirió el lote conociendo este hecho ya que él mismo empezó fabricando ladrillos y que los Sres. P. sólo tenían una concesión de uso sobre el inmueble detentando la tenencia la cual continuó el mismo (pto. VI-D); que cambió el destino del inmueble lo cual ha sido admitido por el propio actor, aunque haya tratado de morigerarlo en su presentación judicial.

A la luz de los criterios jurisprudenciales y doctrinarios así como a las pruebas individualizadas encuentro que la actividad comunal cuyo contralor a cargo del órgano concedente posibilitó detectar la inexistencia del requisito de suyo esencial (fabricación de ladrillos) actuó dentro de las facultades que le permitía la Ordenanza General nro. 803/81, art. 45 -normativa sobre la cual nada dice el recurrente- al tomar la decisión de revocar la concesión de uso, habiendo seguido el procedimiento normal para la adjudicación de dicho lote al Sr. L. G. A., quien lo obtuvo atento haber cumplimentado todos los requisitos exigidos por la Ordenanza General de Tierras Fiscales nro. 5907/96 y la Guía para Formulación, Evaluación y Seguimientos de Proyectos para la Adjudicación de Tierras Fiscales (fs. 72 - expdte. admvo. nro.2600-A-1999-MES).

Por consecuencia, no advierto vulneración alguna a los derechos del actor en el caso, toda vez que su propio comportamiento fue el que originó la medida dispuesta por la autoridad municipal.

Ello me lleva a sostener la inconsistencia de la pretensión actora y por ende la legitimidad de los actos impugnados.

En mérito a los fundamentos expuestos corresponde desestimar el recurso contencioso administrativo incoado por el actor contra la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, declarando válidas las resoluciones nro. 1326 del 26/07/01 y 2320 del 10/12/01.

V. En cuanto a las costas, ponderando las particularidades, complejidad de la cuestión planteada se imponen en el orden causado (art. 68 2do.párr del CPCCh). Regúlanse los honorarios profesionales de los letrados de la parte recurrida Dra. N. B. L. de E., en las suma de pesos tres mil ($3.000), los de la Dra. C. R. en la suma de pesos quinientos ($500), los de los letrados apoderados del tercero L. G. A., los del Dr. M. A. D. en la suma de pesos un mil ($1.000), los de la Dra. M. S. L. en la suma de pesos doscientos ($200), los de los letrados patrocinantes del recurrente, Dres. O. H. C. y K. F. H., conjuntamente, en la suma de pesos dos mil ($2.000) (conf. arts. 6,7,19,47 y ccdtes del Dto. Ley Pcial nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial nro. 4335).

En cuanto a los honorarios del perito, siendo que tiene dicha la jurisprudencia que: "Habiéndose rechazado la demanda y resolviéndose que las costas se imponen por el orden causado, deben ser abonados por quien ofreció el medio probatorio y procuró abonar sus pretensiones con la pericial (conf. crit. A.I. 477 - "A. de S. y Otros c/ Caja de J., P. Y R. de C.. -Plena Jurisdicción" - Cámara Contencioso Administrativo de Córdoba, 02/12/02: elDial - AA16B0); que el actor fue quien ofreció dicha prueba (fs. 152 - pto.V) son a cargo de él los mismos. Regúlanse los honorarios profesionales del perito ingeniero agrónomo en la suma de pesos setecientos ($700). En cuanto a las sumas de pesos reguladas precedentemente, las mismas han sido calculadas a la fecha de la presente, desde que quede firme ésta y hasta su efectivo pago a dichas sumas se le aplicará la tasa de interés activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo la siguiente:

1) Rechazar el recurso contencioso administrativo incoado por J. de La C. Y. contra la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, declarando la validez de las resoluciones nro. 1326 del 26/07/01 y 2320 del 10/12/01.

2) Imponer las costas en el orden causado (art. 68, 2do. Párr., del CPCCCh). Regúlanse los honorarios profesionales de los letrados de la parte recurrida Dra. N. B. L. de E., en la suma de pesos tres mil ($3.000), los de la Dra. C. R. en la suma de pesos quinientos ($500), los de los letrados apoderados del tercero L. G. A., Dr. M. A. D. en la suma de pesos un mil ($1.000) y Dra. M. S. L. en la suma de pesos doscientos ($200), los de los letrados patrocinantes del recurrente, Dres. O. H. C. y K. F. H., conjuntamente, en la suma de pesos dos mil ($2.000) (conf. arts. 6, 7, 19, 47 y ccdtes. del Dto. Ley Pcial nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial nro. 4335), los honorarios profesionales del perito ingeniero agrónomo -a cargo del actor- en la suma de pesos setecientos ($700). En cuanto a las sumas de pesos reguladas precedentemente, las mismas han sido calculadas a la fecha de la presente, desde que quede firme ésta y hasta su efectivo pago a dichas sumas se le aplicara la tasa de interés activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina.

3) Tener presente la reserva del caso federal.

A la primera cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

A fs 138/153 el actor J. de la C. Y., interpone recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, en los términos de los arts 127, ss. y ccs de la ley 3098, a fin que se deje sin efecto y se declaren nulas las resoluciones Nº 1326/01 y Nº 2320/01 del Sr Intendente Municipal, dictadas en el expte administrativo Nº 2891/76, por entender que las mismas constituyen transgresión a las facultades de la administración pública municipal y una ostensible arbitrariedad en el ejercicio de las facultades discrecionales, ubicándose en la condición de vías de hecho descalificables como actos administrativos válidos.

Agregando que lo excluyeron de la posesión del bien inmueble que detentaba animus domini (Lote X Fracción "X", acceso norte, Km XX, ciudad), ocasionándole daños patrimoniales, físicos y morales.

A todo evento y con el alcance de los arts 94, 95 y cc. CPCCCh, se solicita sean citados como terceros el Sr L. G. A. y cualquier otro ocupante de la predicha parcela de terreno.

Cumple con los recaudos procesales respecto al demandado y terceros, y hace reserva de los derechos y acciones por los daños y perjuicios que le ha causado la actividad ilícita, haciendo también reserva de los recursos provinciales y del planteo del caso federal.

Comienza relatando los hechos, que el lote fue adquirido por el actor en el año 1987, abandonándose posteriormente la actividad de fabricación de ladrillos por cuanto, el Municipio lo intimó a hacerlo, razones estas y otras de índole económico que provocaron el cese de la actividad, decidiendo preparar el terreno para la frutihorticultura, decisión que fue acompañada por toda su familia, produciéndose mejoras en las tierras, para otra etapa complementaria, se trabajó sobre los lados perimetrales, y se plantaron árboles de distintas especies a fin de ser utilizados como paravientos.

Agrega que se continúa con el tratamiento edafológico, apreciándose las mejorías, por lo que se comenzó a plantar árboles frutales, traídos desde Río Negro, Trelew y de nuestra zona y a sembrar hortalizas.

Que todo se hizo en forma experimental y que a la fecha se nota el crecimiento de árboles frutales.

Sostiene que paralelamente a ello se construyó la provisión de agua mediante conducto conectado al acueducto.

Hace referencia al progreso, a las asociaciones del lugar, a los proyectos colectivos y al trabajo de la zona.

Relata que desde el año 1987 hasta el mes de enero del año 2002 junto con su familia dedicaron su tiempo al cultivo del lote en cuestión, logrando avances progresivos como se advierte en las fotos que acompaña.

Narra que en varias oportunidades reclamó ante la Municipalidad la adjudicación en venta del lote, pedido que se le respondía con asentimiento e indicándole que su situación era plenamente regular.

Indica que así se mantuvieron durante años con la posesión pacífica, continua e ininterrumpida del bien.

Incomprensiblemente en el año 2001 se efectúa una revisión del estado del lote, dictándose la resolución 713 del 23 de mayo de 1983 que revoca la concesión de uso al Sr A. C. P. y A. P. una fracción de tierra de una hectárea y media en las proximidades de la zona denominada Km XX de esta ciudad.

El día 5 de febrero de 2002, gente desconocida ingresa al campo rompiendo alambres y candados.

Enumera sus derechos, el de posesión, indicando que la Municipalidad local concedió el uso a los Sres P., mediante Resolución 713/83 referente al expte P 2891/76 (Anexo A); que en el mes de junio de 1987 adquirió los derechos sobre el lote que poseían dichos Sres, que a raíz de ello presentó nota al Municipio el 18-06-87 solicitando la aprobación de venta, que reiteró el pedido el 3-3-88, que comenzó a ejercer actos de posesión en el año 1987; DESPOJO TOTAL: que el 26 de julio de 2002 mediante resolución 1326/01 el Municipio deja sin efecto la Resolución 713/83, notificándole personalmente el 6-9-01, interponiendo recurso de revocatoria-apelación y jerárquico en subsidio el que es rechazado mediante resoluciones que detalla;

C) VIOLENCIA, el día 5 de febrero de 2002 ingresan al predio cortando parte del cerco perimetral, junto con personal municipal, colocando un cartel "Expte Nº XXXX Letra A-99 lote fracción X"; CLANDESTINIDAD: Entiende que obraron de mala fe y con ostensible ocultamiento a sabiendas de su ausencia y de sus derechos y de la posesión que ejercía animus domini en el predio, tramitaron en 1999, la adjudicación del lote sin notificarlo.

Alega que más allá de tener derecho de poseer, tiene la posesión, lo que le permite ejercer el derecho de recobrar, ya que posee desde hace quince años el inmueble que se identifica como lote "X", fracción "X", acceso norte-km XX, del ejido municipal.

Se refiere al silencio de la Municipalidad ante los reclamos que efectuara (Expte 2891/76), silencio que debe ser interpretado como asentimiento. Enumera luego los requisitos para la procedencia del interdicto.

Solicita asimismo medida cautelar innovativa.

Y subsidiariamente, acción declarativa de certeza en los términos del art. 322 del CPCCh, debiendo declararse la inconstitucionalidad o ilegitimidad de los actos administrativos dictados en el expte Nº 2600/99, ante la flagrante infracción de los actos de la administración pública municipal a la Constitución de la Pcia, la Constitución de la Nación, violándose principios de legalidad, seguridad, razonabilidad, igualdad, propiedad y leyes comunes, habiéndose contradicho los arts.3 y 2344 del CC.

Agrega con cita de Diez, que los bienes del servicio privado del Estado se rigen por las normas del derecho privado, por ende si el estado quiere recuperar la posesión de un inmueble, debe ocurrir ante los órganos jurisdiccionales para acreditar que el tiene mejor derecho que un ocupante o poseedor, careciendo el Estado de potestad legal para desalojar por sí a quienes interfirieron en los bienes del dominio público, con cita de Marienhoff.

Menciona las leyes locales, y dice que la Carta Orgánica Municipal fija la competencia del Concejo para dictar la Ordenanza de Tierras Fiscales, vigente dicha ordenanza 5907/96 y sus modificatorias, se advierte que de haberse dictado una ordenanza o acto de adjudicación en el expte. 2600-A-/99, los mismos estarían en infracción a la ordenanza general, ya que no se han cumplido las etapas procedimentales.

Infringe lo actuado, agrega, la Ordenanza del Procedimiento Administrativo Municipal al haberse omitido darle intervención, infringiéndose los principios previstos en el artículo 26 de la citada ordenanza.

Ofrece prueba instrumental, testimonial, confesional, informativa, pericial y de reconocimiento judicial. Funda en derecho, solicita se dé al presente trámite el carácter previsto en los arts 615 y ccs del CPCCCh, entiende que SS es competente, con fundamento en la ley 3098, y hace reserva del caso federal.

A fs 157/169 se agrega la demanda de interdicto de recobrar, como prueba documental.

A fs 264/271 contesta la demandada Municipalidad de Comodoro Rivadavia.

Luego de la negativa general de todos y cada uno de los hechos que no son expresamente reconocidos, dice que conforme surge de fs 14 del expte administrativo Nº 2891-P-76 el 23 de mayo de 1983 la MCR dictó la resolución Nº 713/83, por la que dispuso otorgar en concesión de uso una fracción de tierra fiscal en las proximidades de la zona denominada Km xx de esta ciudad, con una superficie de 1-172 has aproximadamente para la fabricación de ladrillos, hasta tanto dure la industria, a favor de los Sres P. A. C. y A. P., concesión dada en el marco de la ordenanza Nº 803/81 que en su art. 45 lo prevé.

El 3 de marzo de 1988 el actor dirige una nota a la MCR por la que solicita se otorgue a su favor la concesión de uso del lote que se asignara a los Sres P., adjuntando copia del boleto de compraventa, donde se venden las mejoras que eran de propiedad de P., reconociendo el actor que el único derecho que tiene es el de una concesión de uso sujeta a la efectiva fabricación de ladrillos y mientras dure tal actividad.

Por ello es falso que el actor poseyó el lote fiscal "animus domini" cuando reconoce a la MCR como legítimo propietaria y le solicita la concesión de uso o eventualmente la propiedad.

Si pudiera acreditarse que el Sr Y. durante catorce años ocupó el lote en litigio, no es menos cierto que, lo hizo en los términos de la resolución que acordara la concesión de uso a los Sres P., ello es la fabricación de ladrillos y hasta tanto dure dicha actividad, de allí que aunque el Sr Y. hubiese hecho algunas plantaciones, ello no hubiese generado el derecho a la adjudicación de la propiedad, lo que tampoco permite sostener que se trate de plantaciones destinadas a la producción frutihortícola.

Menciona el informe obrante a fs 56 del expte Nº 2891-P-76 y el boleto de compraventa de donde surge que al momento del mismo ya existía una quinta de hortalizas, ciento cincuenta árboles en crecimiento y los alambrados perimetrales, lo que desvirtúa las afirmaciones del actor.

Todo ello permite confirmar la Resolución 713/83, ya que a partir de allí la MCR recobró el derecho a disponer de las tierras.

Formula a fs 270 oposición a la prueba testimonial de H. P. y P. M. A.; ofrece prueba confe-sional, documental, de reconocimiento de lugar y testimonial Hace reserva del caso federal.

A fs 276, se cita como tercero en los términos del art. 94 del CProc. al Sr L. G. A..

A fs 309/ 313 contesta el tercero citado, L. G. A., luego de una negativa general, y -particular, narra los hechos por los que se le otorga en venta el terreno en conflicto, los que ya fueron resumidos.

Agrega que abona periódicamente las cuotas pactadas en el contrato, acompañando documentación y constancia de pago por tasa de higiene urbana e impuesto inmobiliario.

Ofrece prueba documental que acompaña, documental en poder de terceros, instrumental e informativa, adhiriéndose a la prueba confesional y testimonial ofrecida por la Municipalidad.

Solicita se tenga presente la reserva de acciones por calumnias e injurias.

Se agregan las actuaciones administrativas y se produce la prueba ofrecida por las partes.

Se declara clausurado el término por el que se abrió la causa a prueba, no habiendo las partes hecho uso del derecho de alegar, se encuentra la causa en estado de dictar sentencia.

Considerando:

Que en autos se han producido las siguientes pruebas, a las que haré mención puntualmente cuando las respuestas sean dirimentes.

A fs 337 se agrega informe de la Coop. P. Ltda., en donde consta que el suministro a nombre de Y., se efectuó desde el día 29 de agosto de 2001 al 12-02-02, fecha en que el medidor fue desconectado.

A fs 343 se tiene al actor por desistido de la prueba testimonial del Sr H. P..

A fs 346 se agrega la prueba testimonial de J. C., empleado municipal, propuesto por la parte actora, sólo dice que L. Y. no ocupó nada, que había un viejito que cuidaba, que el hace diez años que llegó y que los árboles ya estaban, respondiendo sobre el resto del interrogatorio, no saber nada.

A fs 347 el testigo D. R., manifiesta que hace 18 años que Y. está ahí y que le compró a P., aunque aclara que el no vio ni la compra ni el pago, y que alambró, sembró, tenía luz y sereno y puso un bosque de árboles. Agrega que tenía chacras, caños, rueda de hacer ladrillos, bloques etc.

El testigo O., declara que él no sabe nada, si había o no papeles, que él no veía obras como las que hay ahora, que pasaban dos o tres meses sin ver a Y..

El testigo A., describe el lugar, lo plantado, que el actor se quedaba a dormir en la casita.

N., empleado de la Municipalidad, a fs 351 ratifica los informes de fs 56 y los de fecha 7 de marzo de 2002 y 28 de noviembre de 2001 obrante en el expte administrativo Nº2891-P-1976, donde se constató el estado del lugar y que no se observó actividad alguna, efectuando las aclaraciones pertinentes y agregando que no se realizaba actividad productiva, que no explotó el horno de ladrillos y que tenía instalado la luz.

A fs 353, el Sr Intendente absuelve posiciones, respondiendo que no es cierto que el Sr Y. resultara poseedor del lote que individualiza, que nunca ejerció la posesión del inmueble, y al resto de las posesiones respondió no es cierto.

A fs 363 el actor absuelve posiciones a tenor de los pliegos glosados a fs 361 y 362, respon-diendo que no adquirió sólo las mejoras a P., que si es cierto que los Sres P. tenían una concesión de uso, que él pidió a la municipalidad la concesión de uso y la adjudicación del lote en propiedad, que desconoce los términos en que los Sres P. recibieron el lote en concesión; que estos tenían la tenencia, del lote pero, hasta que él la adquirió; que continúa el absolvente en la tenencia del inmueble; que no es cierto que haya reconocido a la Municipalidad como legítima propietaria, y que no es cierto que el lote tuviese 225 m2; que los Sres P. fabricaban ladrillos y que él empezó también fabricando, que es cierto que hubo reclamos formales y no formales y que nunca fueron respondidos y que cumplió con las obligaciones asumidas en la concesión del lote en cuestión.

A fs 364 vuelta se ordena agregar por cuerda el expte Nº 2600-A-99. Cuyo análisis preciso efectuaré oportunamente.

A fs 365/372 vta se agregan constancias de pago de tierras fiscales, por parte del tercero citado.

A fs 397 el perito designado presenta informe, sobre el que la demandada pide explicaciones (ordenando correr traslado al perito, no efectuándose traslado alguno).

A fs 426 se constituye el actuario en el predio a fin de realizar la inspección ocular, junto con el perito actuante, constatando que existe un galpón con la inscripción Forrajería, que a la izquierda de la entrada se observan 30 metros de árboles constituidos por pinos, cipreses y álamos, que está delimitado, por un alambrado romboidal, árboles altos y arbustos sin atención alguna.

El terreno se encuentra nivelado, se observan pedazos de ladrillos, algunos árboles frutales en mal estado, duraznero y manzano de 4 a 10 años de antigüedad. Existe un cerco de chapa, aunque no plantación, sobre el frente hay alambrado romboidal.

Se agregan las respuestas de los comercios que emitieron facturas acompañadas por la actora.

La controversia en los presentes autos, radica en el pedido que se deje sin efecto y se declaren nulas las resoluciones Nº 1326 y 2320/01 del Sr intendente dictadas en el expte 2891/76, sobre el lote "X", Fracción "X", acceso Norte, Km XX, ciudad.

Y he de analizar los exptes agregados por cuerda 2891/76 y 2.600/99 ofrecidos por la actora y demandada.

A fs 10 la comisión de adjudicaciones dictaminó que la actividad mencionada por el peticionante, fabricación de hornos de ladrillo, no justificaba la titularidad de la tierra.

De fs 14 del expte 2891, con fecha 23 de mayo de 1983, surge que por resolución 713/83 el Sr Intendente de la ciudad de Comodoro Rivadavia, resuelve, otorgar en concesión de uso una fracción de tierra fiscal en las proximidades de la zona denominada Km XX de esta ciudad, con una superficie de 1-1/2 ha aproximadamente para la fabricación de ladrillos, hasta tanto dure la industria, a favor de los Sres A. C. P. y A. P.; en su artículo segundo fija un canon equivalente al 10% anual de la valuación fiscal total del terreno, luego de efectuar los trámites pertinentes como consta a fs 1/14.

A fs 23 el actor, con fecha 3 de marzo de 1998, solicita ante la MCR, se otorgue a su favor el uso del lote en la zona Km XX que se asignara a los Sres P., mediante resolución 713/83, así como la venta ya que se encuentra realizando tareas de forestación.

A fs 24 se agregó acuerdo entre A. C. P. y A. P. con el Sr J. de la C. Y., por el que los primeros ceden, venden y transfieren y el segundo acepta y compra, todas las mejoras introducidas y existentes en la tierra, objeto ahora de litigio. Detalla en la misma la situación en que se encuentra el lugar. Se consigan también que se ceden todos los derechos y acciones, sea en calidad de usuarios, ocupantes y o cualquier otro, que a los concesionarios le corresponda. Recibe el importe de A 2500 por la compra.

A fs 25 las partes vendedor y comprador dejan constancia de la venta y que no existe deuda pendiente por la concesión de dicha tierra, firmando la misma la que es certificada por E..

Dicha solicitud pasa a la Comisión de adjudicación de tierras fiscales, el 25 de marzo de 1988.

Se inicia el expte 1958 "P"/1990 caratu-lado "P. A. s/ adjudicación de lote de terreno".

Y a fs 49 se agrega copia del pedido de Y. al que ya me refiriera y cuyos originales constan a fs 23.

Requerimiento que se reitera con fechas 18 de junio de 1987 a fs 51 y sgtes.

A fs 55 vta con fecha 17/05 de 2001, se ordena informar el estado actual de ocupación y del lote en cuestión, informe que se agrega a fs 56, 26 de mayo de 2001.

La asesora letrada dictamina que se deberá evaluar y decidir respecto de la solicitud de adjudicación o tenencia formulada por el Sr Y., teniendo en cuenta el informe que antecede (fs 56), lo que se efectuó.

A fs 57 toma participación la concejal E., solicitando el expte en estudio, el que es remitido al bloque Proyección Vecinalista del Consejo Deliberante, y devuelto en julio del año 2001.

A fs 61 consta un proyecto de resolución y el 26 de julio de 2001 se dicta la resolución 1326/01 donde se deja sin efecto la resolución Nº 713/83, por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la misma. Resolución que le es notificada al Sr Y. (fs 63).

A fs 68 se agrega revocatoria de la medida, por los argumentos que da y que son el resumen de lo ya consignado, interponiendo recurso jerárquico subsidiariamente.

La Sra. Asesora letrada, solicita informen sobre los motivos por los que se notifica a Y., y requiriendo antecedentes del mismo. La notificación al Sr Y., responden, se fundamenta en el boleto de compraventa a su favor agregado a fs 24.

Ante ello la Asesora del municipio, y entendiendo que el Sr Y. no está legitimado para interponer recurso alguno, y de acuerdo a lo surge del art. 45 de la Ordenanza 803/81 aconseja se desestime. Se arriba así a la resolución 2320/01, que covaliéndose de los mismos términos de la asesoría, rechaza los recursos de revocatoria, apelación, jerárquico en subsidio interpuesto por el Sr J de la C. Y., notificándose el 12-02-02.

Examinando el expte 2600/99, "A., L. G. y H., P. A. s/ adjudicación Lote terreno, destinado a vivienda familiar", Expte 2600/99 se advierte que el Sr H. solicita la adjudicación de un lote para construir una vivienda, estando integrado su grupo familiar por su esposa y una sobrina. A fs 9, haciendo excepción al artículo 52 de la Ordenanza General de Tierras Fiscales Nº 5907/96, confieren la tenencia del lote fiscal al peticionante, quien se encuentra incluido en el anexo I, con fecha 2 de diciembre de 1999.

Con fecha 13 de febrero de 2001, efectúa cambio de pedido original, solicitando un lote fiscal y que en un futuro se adjudique en venta, dentro del área en que se encuentra, siendo éste el acceso 14, a fin de poner en marcha un emprendimiento, precisamente una forrajera.

Efectuadas las tramitaciones y cumpliendo con las presentaciones requeridas las que constan en el expediente en análisis, el peticionante requiere a fs 62 que se trate el expte como caso excepcional, ante la ordenanza 7421/01 y la Resolución 1368/01 que dictamina la medida de no innovar, petición que lleva fecha de 14 de agosto de 01 y sin perjuicio del dictamen nº7/2001 (fs 72), a fs 73 se resuelve proseguir con la tramitación de los presentes a los fines de la preadjudicación en venta del lote XX de la fracción "X" de la zona denominada 14 de esta cuidad. A fs 74/75 se agrega constancia de la apertura de las nuevas propuestas de acuerdo a la ordenanza general de tierras Nº5907/96, cuya fecha de cierre es el 17 de diciembre de 2001.

El día 18 de diciembre de 2001 (fs 76) se resuelve, preadjudicar en venta con pacto comisorio conforme lo establecido por la Ordenanza General de Tierras, a favor del Sr A. L. G, el lote "X" de la fracción "X" de la zona de Km XX, con una superficie de 14.781 m2, por un valor de $7.634,33, y previo libre deuda otorgar título de propiedad, valor determinado a febrero de 1991 y vigente a la fecha.

Y he de ir dando tratamiento a cada una de las alegaciones de la demanda, aunque resulte tedioso, a fin de poder aclarar, lo intrincado de las actuaciones, de acuerdo a lo probado o que ha quedado como meras declaraciones.

Y observo en principio, que no resulta acertado, que el lote fuera adquirido por el suscripto en el año 1987, pues como consta en la documental que el mismo actor presentara, adquirió a los Sres P. las mejoras del terreno, no pudiendo probar tampoco que la Municipalidad lo intimara a abandonar la actividad de fabricación de ladrillos; reconociendo que estaban realizando tareas de forestación.

Lo cierto y concreto es que el Sr Y., adquirió lo plantado sobre el terreno fiscal, bien privado del Municipio, que había sido otorgado a P. en concesión.

Y sobre dicha concesión y la finalidad para la que había sido dada, no hay discusión, atento a la documentación agregada. Y sin duda el único derecho que tenía el Sr P., es el que ejerció, vender las mejoras introducidas y existentes en la tierra designada Fracción "X", lote X, acceso norte Km XX del ejido municipal de la ciudad y que enumera (fs 24 expte municipal nº 2891/año76).

El actor a través del boleto y de las presentaciones que efectúa ante la Municipalidad, reconoce que esta última es la concedente.

Y son estas constancias, reveladoras de actos que abdican de toda pretensión posesoria, toda vez que el artículo 2353 CC, dispone "Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario".

Y en autos no existe duda en la calidad que detentaba el Sr P. y como consecuencia el Sr Y., quien en la absolución de posiciones, declaró que éstos, en alusión a los P., tenían la tenencia del lote hasta que el lo adquirió, surgiendo ya de ello que no pudieron adquirir un derecho mejor que el que los P. tenían.

Se ha señalado que la posesión se funda en una causa y no simplemente en una voluntad, tal como se funda en una causa distinta la tenencia, según surge de la parte final del mismo art. 2353; es pues, el título o causa la que genera uno u otro animus y la correlativa situación jurídica de posesión o tenencia, no importando el tiempo durante el cual perdure la relación (cita de Mariani de Vidal en Código civil, tomo V, Bueres y Highton).

Asimismo, si bien los reclamos datan de más de veinte años por parte del actor, guardando silencio la Municipalidad, Y. no puede revertir la situación por la que tiene la tierra. Más, valorando el estado en que se encuentra el predio, el hecho que Y. fuera periódicamente, de acuerdo a las testimoniales y que las plantaciones y construcciones se encuentren como fueran adquiridas, descalifica la posesión alegada, no permitiendo considerar la excepción a este principio que hace el art. 2458.

El estado del terreno, surge de lo informado por el perito y la inspección que efectuara el actuario, en el referido 2, el perito dice que los arboles datan de más de 25 años, otros entre 15 y 20 y algunos entre 7 y 10 años, en el referido 1) que no se observan signos de laboreo del terreno ni signos que se hubiera cultivado, que el lote no fue utilizado con fines agrícolas, que los árboles están en muy mal estado, habiendo muchos ejemplares muertos, los menos se encuentran en estado normal de desarrollo.

A mayor abundamiento y siendo las tierras fiscales bienes del dominio privado del estado, este tiene un derecho originario sobre ellas, y todo el que se considere con derecho ante el estado debe invocar un título que acredite por un modo atributivo del dominio o derecho real (obra citada, pág.81).

De allí que se tornan inoficiosas las argumentaciones respecto a que tratándose de bienes del dominio privado del estado, están en el comercio y son susceptibles de posesión.

No puedo dejar de advertir la injustificable demora del ente municipal y la no menos injustificada falta de interés en dar respuesta concreta a quien desde el 3-3-99 solicita las tierras y que, en forma rápida y efectuando excepciones (art. 52 Ord. Nº 5907 y 7421/01 y lo dictaminado a fs 72) adjudica en propiedad la tierra a un tercero, y por un precio que dio origen a las actuaciones que surgen de fs 79/80 del expte. 2660/99.

Pero no asiste razón al actor en cuanto sostiene que la concesión de uso de las tierras que se otorgara a P. se trataba de una adjudicación de venta, pues si bien en principio las concesiones de uso se realizan sobre bienes públicos del estado, no es menos cierto que, como también lo consigna Marienhoff en Tratado de Derecho administrativo, pág. 433, "En derecho administrativo el concepto "concesión de uso" no es unívoco: se le emplea en diversos supuestos.

Como lo advirtió Blondeu ("La concessión de service public", París 1933), este vocablo no sólo se utiliza para designar un modo de organización y funcionamiento de servicios públicos, sino también para designar un procedimiento de realización de trabajos de dominio públicos, como asimismo para distinguir ciertas ocupaciones privativas del dominio público.

Y a todo ello agréguese el indebido uso que se hace de ese término para designar ciertas ocupaciones de inmuebles pertenecientes al dominio privado del Estado (tierras fiscales), que no son otra cosa que contratos de locación o arrendamiento y, eventualmente, de compraventa", en igual sentido Bielsa, en el prólogo "Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas", pág. 15, mencionado por Marienhoff en obra citada, pág. 435.

Situación esta última que no surge de la mal llamada, aunque aceptada, concesión de uso, que el Municipio otorgara a los P.. Pues no debe estarse a la denominación que se le ha dado para calificarlo jurídicamente sino a la naturaleza y esencia del acto, y se desprende de las actuaciones administrativas, que se le ha dado en principio una concesión precaria a P. (fs 10), que al decir de la doctrina tal figura no existe; y a fs 13 se otorga la concesión de uso, para la fabricación de hornos de ladrillo hasta que dure la industria.

El actor, reitero, adquiere las mejoras, no tiene ningún derecho sobre la tierra otorgado por el ente municipal, y no continuó, tampoco, con el objeto por el que había sido concedido.

Pero lo consignado siguiendo doctrina especializada, no es suficiente para declarar la nulidad de las Ordenanzas que dictara el ejecutivo.

Y daré las razones.

No por conocida y añeja, pierde vigencia la posición adoptada por la CSJ. En materia de anulabilidad y revocabilidad de los actos administrativos, en "Elena Carmen Cantón c. Gobierno Nacional" (Fallos 175-368); ha dicho "que no existe ningún precepto de la ley que declare inestables, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo, a merced del arbitrio o del diferente criterio de las autoridades" En realidad, la Corte declara irrevocables los actos administrativos que reúnan las siguientes condiciones: 1) que no sean actos discrecionales, sino cumplidos en ejercicio de facultades regladas; 2) que no se trate de actos que contemplen intereses públicos, sino declarados derechos subjetivos, es decir con referencia a intereses privados y 3)que sean actos regulares, en cuanto a la competencia y forma de ellos, incorporando a éstos aún los vicios por error.

El fundamento de esta declaración de irrevocabilidad finca en que constituyen actos administrativos jurisdiccionales, que tienen en su favor la estabilidad propia de todo acto con fuerza de cosa juzgada. "La decisión con fuerza de cosa juzgada, es como se comprende, la dictada sobre supuestos legales y supuestos de hecho que sirven de base a la resolución", José Canasi, "Derecho administrativo", Vol.II, pág 348 y sgtes.

Asimismo la doctrina sustentada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, doctrina que se comparte, sostuvo en sentencia del 20 de mayo de 1993, en autos "P., A. A. c/ Pcia del Chubut s/ Demanda por nulidad de decreto" Expte Nº11845-P-1987) que "La tierra fiscal -objeto de gobierno del I.A.C.- no forma parte del dominio público. No se rige por ello por las normas generales del Código Civil aplicable a los bienes públicos, siendo distinto el régimen de su uso e indisponibilidad.

Las reglas en la materia, están dadas por leyes específicas -tal la Nº 823- que ha previsto las diferentes categorías que pueden otorgarse sobre ellas, así como las normas de procedimiento para las transferencias de mejoras y derechos y su revocación.

Se trata -dice Bielsa- de disposiciones singulares que deben interpretarse con criterio jurídico-político. Constituyen el único modo de acceso a la tenencia, uso y propiedad de la tierra pública", criterio que entiendo es de aplicación también con relación a las tierras fiscales de la Municipalidad quien con la intervención del Concejo Deliberante (Capítulo III del Concejo Deliberante, ley 3098, art.30 y 33 inc. 30) se encuentra facultada por la ley, a fin de dictar sus reglamentos y administrar el régimen de la tierra fiscal (Capítulo VII, Del Régimen de la Tierra Fiscal, y los artículos 233 inc.1º y 241 de la Constitución de la Provincia del Chubut. Ante ello y lo que dispone la Ordenaza 5907/96, quien en el artículo 1º establece:

"Téngase por ordenanza general de tierras fiscales en un todo de acuerdo con La Carta Orgánica Municipal según lo normado en el Capítulo VI bajo el Título Régimen de Tierras a la presente".

Ordenanza que establece los modos de acceder a las tierras fiscales y que al igual que la derogada 2261/84 vigente al momento de la petición de Y., establecía en el art. 39, Capítulo IV, Ocupantes la prohibición de ocupar tierras fiscales sin autorización.

Atento a ello y que la venta al Sr H. aún con sus excepciones, que ya remarcara, fue adjudicada en venta cumpliendo con los requisitos de la Ordenanza 5907, vigente al momento de lo solicitado, corresponde rechazar la nulidad articulada por el actor de las resoluciones y 1326/01 y 2320/01 dictadas en el Expte. Adm. 2891/76.

Máxime cuando la situación en que el Sr Y. se encontraba con relación a la tierra que ocupaba, no le daba derecho alguna, atento las consideraciones que ya efectuara.

Ello, sin dejar de advertir y reiterar, la falta de diligencia de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, ya que durante largos años no se observa actividad alguna en dicho expte, así como los errores cometidos en el expte 2891, que luego de notificarlo de lo decidido por 1326/01, rechazan el recurso por entender que el Sr Y. no estaba legitimado, entre otras; pero la falta de diligencia no es patrimonio sólo de la MCR, ya que el actor se mantuvo inactivo también durante varios años.

Las costas las distribuiré en el orden causado, atento las constancias de la causa, y las cuestiones planteadas, entiendo que el actor, pudo considerarse con derecho a litigar.

A fin de regular los honorarios que los difiero para el momento del acuerdo, merituaré el trabajo profesional, el resultado obtenido, la posibilidad que las acciones prosperen y demás pautas de los arts 6, 7, 9, 19 de la ley de aranceles.

Los honorarios del perito, cuya regulación también la difiero para el momento del acuerdo, y para cuyo fin he de merituar el trabajo efectuado y la incidencia en la resolución del pleito, estarán a cargo de los litigantes principales, toda vez que si bien la prueba pericial fue solicitada por el actor y perdidoso, el demandado no se opuso a la misma y se ha beneficiado con la actuación pericial, al haberse hecho mérito de ella sin perjuicio que éste tendrá derecho a exigirle a cualquiera de las partes.

En punto a los honorarios del apoderado del tercero citado en los términos del art.94 del CPCCCh, que los determinaré en el momento del acuerdo, estarán a cargo del vencido. Tal como lo señala Héctor Daniel Kenny, "La intervención obligada de terceros", pág. 140 "otra de las situaciones no resueltas por la legislación procesal es la concerniente a la aplicación de costas, en el juicio en donde intervino el tercero.

No obstante ello, .he considerado que como pautas para la imposición de costas, en lo atinente a la materia en estudio, pueden resultar de aplicación, por vía analógica, las disposiciones generales contenidas en los arts 68 y sgtes del código Procesal". Y afirma Roberto G. Loutayf Ranea, "Condena en costas en el proceso civil", pág 207 y sgtes "Si la sentencia definitiva resulta favorable a la posición del tercero, la parte que ha solicitado su intervención debe cargar con las costas derivadas de la misma (doctrina del Art. 69 Cód. Procesal).

A la segunda cuestión la Sra. Jueza de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Por todo lo expuesto, fallo:

1) Desestimar el recurso contencioso administrativo intepuesto por el Sr J. de la C. Y. en contra de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia.

2) Imponer las costas de la acción principal por su orden.

3) Imponer las costas del patrocinante del tercero, por su orden.

4) Diferir la regulación de los honorarios de los letrados patrocinantes y del perito para el acuerdo, de acuerdo a los considerandos respectivos.

5) Tener presente la reservas efectuadas y el planteo del caso federal.

A la primera cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Se encuentran cumplimentadas las exigencias procesales y constitucionales referidas a los antecedentes del caso en examen por las Sras. Camaristas preintervinientes, resultando innecesaria la repetición (art. 164 CPCCCh y art. 169 Const. Provincial).

Se alza el actor contra la resolución 1326/01 y 2320/01, por considerar que son arbitrarias solicitando su declaración de nulidad, la primera de ellas contiene dos decisiones a saber, dejar sin efecto revocando la concesión de uso otorgada por Resolución 713/83 a los Sres. P., y la segunda destinar la parcela de km. XX (descripta) a la municipalidad para lo que estime. La segunda rechaza el recurso de revocatoria y apelación interpuesto por el actor Sr. Y. por no encontrarse legitimado con extensos argumentos.

Puede leerse a fs. 25 del expte. administrativo de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia 2581/76. Que el Sr. Y., el actor, suscribió conjuntamente con los Sres. P. una cesión y venta ante el E. público E. S., donde dejan expresa constancia que "existe deuda pendiente de liquidación ante la Municipalidad de Comodoro Rivadavia Chubut, concesionaria del uso de dicha tierra, cuyo importe el comprador cesionaio declara conocer, haciéndose cargo íntegramente del mismo, Señor Y. del pago de dicha deuda que toma íntegramente a su cargo.

Que de conformidad a la exigencia municipal de previa conformidad de la transferencia que refieren, ambas partes se comprometen a confirmar mediante otro el contrato de venta y cesión a derechos que refieren, una vez obtenida la previa conformidad Municipal que solicitaran de inmediato" (sic).

Es decir ambas partes y en especial el actor conocía que se requería una autorización municipal para disponer por parte de los Sres. P. de la cesión o permiso de uso de tierras fiscales.

Mal puede entonces hablarse de un derecho subjetivo afectado ya que negociaron y consensuaron sobre algo la concesión o permiso de uso del predio, que no existía en el comercio porque estaba prohibida su negociación (Ordenanza 2261/84, art,.39 cap.IV) toda vez que es el art. 953 del Código Civil aplicable a los contratos según art.1167 del mismo cuerpo legal.

Cabe recordar lo que dice el Dr. Gordillo quien atendiendo a las diversas situaciones, e incluso a las facultades regladas y discrecionales de la administración dice, sobre el derecho subjetivo, reuniendo distintos elementos, "que es la prohibición para la administración pública de exceder sus facultades regladas o violar límites creados a sus facultades discrecionales, exigible en carácter de exclusividad por un individuo determinado y concretada en la posibilidad de invocar consecuencias jurídicas determinantes ante la comisión del hecho antijurídico previsto.

Sucintamente es la exigibilidad exclusiva de que la administración no exceda sus facultades regladas o discrecionales, cuya violación hace aplicable una sanción a esta" (Agustín Gordillo "Tratado de derecho Administrativo", t.2, 22-XV, Ed. Machi-80, agregando en la nota al pie de página "en otros términos es la posibilidad exclusiva de un individuo de invocar una consecuencia jurídica determinada, ante la violación por parte de la administración de un límite establecido por la ley").

Ni el Sr. Y. ni los Sres. P. pueden afirmar que les asiste un derecho subjetivo respecto de dicha concesión de uso, y ambos intervinientes en el negocio jurídico tenían conocimiento previo de ello. Los P. porque debían fabricar ladrillos y pagar (lo que no hicieron), además, y conforme a derecho, no podían disponer de la tierra dada en concesión y Y. tenía conocimiento de ello.

El Sr. Y. como declaró en el convenio de fs.25 del expediente administrativo acompañado nro.2891, la existencia de deuda con la municipalidad, lo que dejó manifestado cuando hizo su presentación en el municipio local a fs. 51, 52 delexpediente por cuerda. Mal puede invocar que la decisión del estado es nula, cuando peticiona el 3-3-88 se le conceda la tierra asignada por Res.713/83 a los Sres. P. (fs. 48).

"A diferencia de lo que sucede con el acto irregular, el acto regular adquiere estabilidad desde su notificación, aun antes de la firmeza, e incluso antes de que los derecho subjetivos de él emergidos hayan comenzado efectivamente a cumplirse. A su vez esta clase de actos puede anularse en sede administrativa, en perjuicio de los administrados, si no estuviere notificado, o no generó derechos subjetivos a favor de particulares o si el interesado conoció el vicio." (Julio Comadira "acto administrativo", pág. 107, Abeledo Perrot-96).

Conocía el actor de antemano que no podía disponer P. de la concesión, lo que dejó en claro al hablar de autorización previa de la municipalidad y que nada podía invocar a su favor, lo admite en el documento que suscribe al que hice referencia, conocía además la resolución 713/83 que la invoca cuando se presenta en la Municipalidad (fs. 49/50) que otorgaba la tierra para hacer ladrillos, hasta tanto durara la industria, lo que me lleva a afirmar que generó coparticipando con quienes tenían la concesión de uso un vicio.

Por lo tanto la resolución atacada, la nro. 1326/01, que dejó sin efecto la anterior 713/83 y recupera la tierra en cuestión, revoca la concesión a P. porque no estaba cumpliendo con lo que había sido destinada, además de haberla transferido sin que la Municipalidad tuviera conocimiento y decidiera, es más transgrediendo la normativa al respecto, no adolecen de la arbitrariedad invocada.

El acto de anulación se ajustó a derecho, careciendo e la arbitrariedad atribuida por el apelante, que conoció el un vicio generado por el propio actor y los Sres. P. al alterar lo dispuesto en la concesión de uso de la tierra fiscal, respecto de la segunda parte del mismo acto cuestionado, la negativa a otorgarle la tierra fiscal a Y., a la facultad del Estado de disponer del patrimonio fiscal en asiento en la legislación vigente Ordenanza 5907/96 no resulta enervada con la presentación y petición del interesado ni invoca razones suficientes como para sostener que el Estado municipal deba acceder a su requerimiento.

Por los argumentos expuestos he de coincidir con las magistradas prevotantes desestimando el recurso interpuesto por el Sr. Y..

Extendiéndome como conclusión final, sobre la nominación otorgada de permiso de uso y/o concesión que emerge de las diversas actuaciones administrativas, entiendo que en la primera hipótesis es decir el permiso de uso que es de poca trascendencia económica-social que se da al permisionario una atribución meramente precaria, a cuya esencia corresponde la posibilidad de su revocación en cualquier momento y sin derecho a indemnización, se requiere la observancia de las reglas mínimas de juridicidad propias de un estado de derecho.

De ahí que el permiso no pueda ser extinguido arbitrariamente, ni en forma potestativa o en forma intempestiva. La validez del acto de extinción debe basarse principalmente en consideraciones objetivas (Marienhoff, M. "Tratado de Derecho Adm.", pág.418. En idéntico sentido Mertehikian E. en Suplemento de la jurisprudencia de derecho administrativo de LL 24-8-98 p.1 y ss, con citas de Marienhoff "Permiso Especial de Uso de bienes del dominio publico", Abeledo Perrot Bs.As. 1996, pág.41).

Con mayor razón es dable extender tales consideraciones a la facultad de revocatoria prevista en la concesión, la que puede tenerse por operada, con la actitud de concesionario quien no explotaba el horno de ladrillos, que transfirió derechos sobre la misma que no tenían acogida normativa.

Por lo que considero que la administración actúo en el marco de facultades regladas sin exceso, que las decisiones adoptadas en el marco mínimo de sus facultades de discrecionalidad no fueron arbitrarias, que el acto expreso de revocación cumplió con los requisitos de razonabilidad, y debido proceso, que la extinción del vínculo ha sido motivado y con expresión de causa.

Respecto de las costas las impongo al recurrente vencido conforme el principio general procesal de la derrota que no sufre alteración alguna tratándose la cuestión como la presente de un procedimiento con características diversas, difiero la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes al momento del Acuerdo.

A la segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Por ello propongo:

1.- Desestimar el recurso interpuesto por J. de la C. Y. contra las resoluciones municipales conforme considerandos respectivos.

2.- Costas al actor -recurrente- difiriendo la regulación de los honorarios profesionales al momento del Acuerdo.

A la primera cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Ante la duda de haberse configurado la situación prevista en el art. 8º últ. parte de la ley 4550 y superados por quienes me preceden en el voto los requisitos procesales preliminares, a la luz de los antecedentes adquiridos en la causa intentaré encontrar en el cúmulo de lo expuesto si en realidad, habiéndose logrado acuerdo en el resultado, existen discrepancias de fondo que merezcan la necesidad de nuevas opiniones a los efectos de dar consistencia legal al decisorio.

Así, y de un detenido estudio de los antecedentes adquiridos en la causa que han fundado tanto el accionar municipal como el reproche de la accionante advierto que, tal como se señala en el voto, que los enajenantes intentan sanear una ocupación ilegal de las tierras fiscales en cuestión mediante el pedido en adjudicación a los fines de instalar hornos para la fabricación de ladrillos.

Finalmente se consiente la decisión municipal de una concesión precaria del bien municipal y hasta tanto se mantenga la continuidad de tal explotación (fs. 4/16 expte administrativo 2891-P-76). La claridad conceptual del acto concedente contenido en la resolución 713/83, no admite discusión en cuanto a la naturaleza de la tenencia, que, además de consentida por los requirentes, encuentra el debido fundamento legal (Ordenanza 803/81). Y más allá, que en el siguiente voto se ponga especial énfasis en la naturaleza jurídica del bien en cuestión; en el acierto o desacierto del nombre jurídico dado al permiso prestado para los fines requeridos, existe plena coincidencia en cuanto a la precariedad de la ocupación ya que se admite como consecuencia de la misma la transmisión de lo usado se limita a las mejoras y previo cumplimiento de los recaudos previsto en el régimen pertinente perfeccionado por la Ordenanza 2262/84, especialmente en sus arts. 17 y 39.

El tercer voto obvia el análisis previo, señalado en los párrafos anteriores, y reprocha al accionante que alegue ver afectados sus derechos como consecuencia de una negociación que se tornaba imposible por sus antecedentes fácticos y la violación a la reglamentación de tierras señalada. En resumen, se está alegando la propia torpeza.

Así, las cuestionadas decisiones municipales no merecen objeción alguna, sin perjuicio de la morosidad, en el caso intrascendente, que se le formula en alguno de los votos.

En consecuencia opino que el argumento que constituye la idea dirimente y que se alza como la base lógica de la decisión, se repite de manera explicita o implícita en los tres votos, esto es, la precariedad de lo ocupación inicial y condicionada en su plazo de uso; el incumplimiento de tal compromiso; y el negocio concertado entre aquellos y el accionante en pleno conocimiento de su irregularidad.

El resto de los argumentos que se formulan de manera individual, no configuran disidencias sino que por el contrario refuerzan las bases sustanciales del decisorio. Al concordar con todos y cada uno entiendo que se ha logrado la mayoría querida por la ley y tan sólo me basta reiterar la fórmula propuesta.

Conforme lo propuesto, las costas deberán ser soportados por el accionante difiriéndose la regulación de honorarios al momento del acuerdo en el que se tomaran en cuenta las pautas arancelarias de le ley 2200 y 4335. Además se tendrán en cuenta las reservas formuladas oportunamente.

A la segunda cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Que habiendo concordado en lo esencial con el voto de mis colegas preopinantes, reitero la fórmula decisoria propuesta. A la primera y segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

Al concurrir al presente acuerdo, integrando el Tribunal con voto de quinto término, conforme lo señalan mis colegas preopinantes, motiva la convocatoria la acción contenciosa administrativa interpuesta por la parte actora J. de la C. Y. contra la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, para que se revoquen y declare nula la Resolucion Nº 326/01, de fecha 26/7/01l, que deja sin efecto la Nº 713/83, respecto al Lote "XX" de la Fracción "X", de la zona denominada Km.XX.

Luego del amplio examen de las constancias de la causa, la Dra. Melero al llegar a la controversia de las cuestiones dirimentes, considera que la actora afirma que con la venta de derechos efectuada por A. C. P. y A. P. y actividades relacionadas con el inmueble, ha adquirido la posesión del mismo, señala entonces que los transferentes solo tenían la concesión de uso, que así continuó por lo que la revocatoria Municipal de la concesión mucho tiempo después que la actividad de fábrica de ladrillo había cesado, se encontró ajustada a derecho.

Luego con cita de doctrinario establece, que la concesión de uso solo otorga meros derechos del mismo carácter, en la que no tienen aplicación las normas de la compraventa.

Es que la precariedad del título que tenían los actores (P.), se encontraba predeterminada por la Ord. 5907/96, que prohibía toda transferencia de los derechos, sin autorización previa del Ente Municipal (Dice la norma: Queda terminantemente prohibida toda transferencia de los derechos de preadjudicación o adjudicación, sin previa autorización municipal.

En la Resolución de adjudicación se dejará constancia que será nula y sin ningún valor la transferencia a título gratuito u oneroso de los derechos adquiridos por dicha resolución, si es que no se cuenta con la debida autorización municipal que deberá ser fundada en causa justificada).

El segundo voto de la Dra. Reynoso de Roberts se expide asimismo con profusión respecto a todas las constancias del recurso y elementos acompañados, reparando en la afirmación de la parte actora en cuanto sostiene que fue privada de la posesión animus domini.

Expone entonces que lo adquirido por Y. fue lo plantado sobre terreno fiscal, bien privado del Municipio y P. lo había recibido en concesión uso, punto este reconocido por Y.; que en consecuencia y con cita del art.2353 CC., que establece que nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión, con lo que concluye que nunca pudo entonces el actor adquirir un derecho mejor que los P..

Coincide sobre el carácter precario de la concesión, que lo fue con un fin determinado, la fabricación de ladrillos hasta que dure su industria. El voto, aún con muchas otras consideraciones, mantiene el concepto jurídico expuesto, concluyendo asimismo que corresponde rechazar la nulidad articulada por el actor de las resoluciones Nos. 1326/01 y 2320/01, dictadas en el Expte. Adm. 2891/76.

El tercer voto de la Dra. García Blanco aborda el planteo del recurso, a partir de destacar que el convenio realizado por el actor Y. con los Sres P., suscribiendo una cesión y venta ante Escribano público, reconocen el carácter de cesionario del uso de la tierra de éstos, que existe una deuda pendiente municipal que el comprador cesionario ha de saldar y que ambas partes se comprometen a confirmar mediante la firma de otro convenio, una vez obtenida la previa conformidad municipal.

Entiende en consecuencia que mal puede invocar un derecho subjetivo afectado, porque negociaron sobre un bien cuya naturaleza reconocían, fuera del comercio y porque estaba prohibida la transferencia (cita la Ord.2261/84, art.39, cap. IV).

Sin perjuicio de otras consideraciones, coincide asimismo en lo nuclear de los votos antecedentes, las facultades de la Municipalidad para dictar la resolución Nº 1326/01, que dejó sin efecto la anterior 713/83 y revocar la concesión otorgada a P., tanto porque no estaba cumpliéndose con el destino de la concesión y haberla transferido sin conocimiento de la Municipalidad, transgrediendo la normativa específica.

La propia Magistrada señala en consecuencia que coincide con los votos antecedentes, desestimando el recurso del Sr. Y.. Lo expuesto, sin perjuicio del mayor abundamiento de la Dra. García Blanco, pero sin modificar el concepto por lo que coincide en el acuerdo.

El cuarto voto, expedido por el Dr. Alexandre advierte asimismo las concordantes posturas en la cuestión sustancial, que reconocen la condición de precarista de la actora, con lo que se expide en el mismo sentido.

Frente a la constitución del Tribunal con cinco miembros, existe coincidencia mayoritaria sobre los contenidos jurídicos y correspondencia en la conclusión sustancial, que admite no expedirme sobre la cuestión planteada.

Quedan sí, diferencias en cuanto a la imposición de las costas, que en el voto de la Dra. Melero lo son por su orden, con salvedad en cuanto a los honorarios del perito, que las impone al oferente de la prueba y que pretendió abonar sus pretensiones con la prueba pericial. Por su parte el segundo voto de la Dra. Reynoso de Roberts, sin bien coincide con las costas por su orden en la cuestión troncal, difiere en el enfoque de los honorarios del perito y del tercero citado a juicio.

Del primero -el perito- se expide que estarán a cargo de los litigantes principales, desde que una y otra de las partes se han beneficiado con la actuación pericial, sin perjuicio del derecho del perito de exigir el cobro de sus honorarios a cualquiera de las partes. En cuanto a los honorarios del apoderado del tercero citado a juicio, con cita de doctrina avala la imposición de las costas al citante vencido.

El tercer voto, de la Dra. García Blanco, no establece distinciones y entiende por la calidad de vencido del actor y principio objetivo de la derrota, las costas totales deben imponérsele. En este mismo sentido, las costas totales al vencido participa el Dr. Alexandre.

En consecuencia en cuanto a las costas, hay paridad de dos y dos votos en la cuestión sustancial, costas por su orden y costas a la vencida. Estimo que corresponde como se pronuncian el primero y segundo voto las costas por su orden, por una parte como se señala por las particularidades de la acción y su complejidad, en cuyo marco el actor pudo considerarse con derecho a litigar.

Pero en cuanto a las costas del tercero citado a juicio, quedan comprendidas por el voto de la Dra. Melero en las costas por su orden, en tanto la Dra. Reynoso de Roberts las vota a cargo del vencido, con lo que en esta cuestión resulta mayoritaria la solución, desde que la Dra. García Blanco y Dr. Alexandre, conforman por su decisión las costas al vencido. Carece, en consecuencia, de virtualidad me expida en punto a las costas resultantes de la citación del tercero.

Quedan en cuanto a los honorarios del perito, los siguientes votos: La Dra. Melero a cargo del oferente de la prueba, la Dra. Reynoso de Roberts la dispone a cargo de los litigantes principales (con lo que importa un 50% a cargo del actor y 50% a la demandada), en tanto deriva de los votos tercero y cuarto, Dra. García Blanco y Dr. Alexandre, las costas al actor vencido.

La igualdad entre los votos primero, tercero y cuarto respecto a la imposición de las costas a la parte actora, tienen la leve disparidad en cuanto a los fundamentos de la imposición. Estimo que corresponde en consecuencia mi pronunciamiento, afirmando en efecto que por el carácter de vencido del actor a mérito del art.68 CPCCCh -sin perjuicio que en lo principal las costas corran por su orden- las costas del perito deben imponérsele.

En resumen, las costas de la acción principal correrán por su orden y las del perito y tercero citado a juicio, a cargo de la parte actora.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencias señaladas, la siguiente SENTENCIA:

1) Rechazar el recurso contencioso administrativo incoado por J. de La C. Y. contra la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, declarando la validez de las resoluciones nro. 1326 del 26/07/01 y 2320 del 10/12/01 de este municipio.

2) Imponer las costas de la acción principal en el orden causado. Las costas derivadas de la citación del tercero, así como los honorarios del perito actuante, deberán ser soportadas por el actor vencido.

3) Regúlanse los honorarios profesionales de los letrados de la parte recurrida Dres. N. B. L. de E. y J. G. H., conjuntamente, en la suma de PESOS TRES MIL ($3.000), los de la Dra. C. R. en la suma de PESOS QUINIENTOS ($500), los de los letrados apoderados del tercero L. G. A., Dr. M. A. D. en la suma de PESOS UN MIL ($1.000) y Dra. M. S. L. en la suma de PESOS DOSCIENTOS ($200), los de los letrados patrocinantes del recurrente, Dres. O. H. C., K. F. H. y G. I. R., conjuntamente, en la suma de PESOS DOS MIL ($2.000) y los del perito ingeniero agrónomo N. L. en la suma de PESOS SETECIENTOS ($700).

En cuanto a las sumas de pesos reguladas precedentemente, las mismas han sido calculadas a la fecha de la presente, desde que quede firme ésta y hasta su efectivo pago a dichas sumas se les aplicará la tasa de interés activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina.

4) Tener presente la reserva del caso federal.

5) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

NÉLIDA SUSANA MELERO - Presidente GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO - Juez de Cámara MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS - Juez de Cámara FERNANDO NAHUELANCA - Juez de Cámara JULIO ANTONIO ALEXANDRE - Juez de Cámara	REGISTRADA BAJO EL nro. 16 DEL AÑO 2006	DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS