Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Córdoba
Fecha: 2007-05-14


Córdoba, mayo 14 de 2007.

1º ¿Es nula la sentencia por no contener la determinación precisa y circunstanciada del hecho que da base a la acusación y que se estimó acreditado en la Sentencia? 2º ¿Qué solución corresponde dictar? 1º cuestión. - La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por sentencia nº 13, del 21/02/2005, la Excma. Cámara en lo Criminal de San Francisco de esta Provincia de Córdoba resolvió, en lo que aquí interesa: "... Declarar que Eduardo Angel Domínguez ya filiado es coautor material y penalmente responsable del delito de violación de domicilio (art. 150 en relación al 45 del C.Penal) y autor del delito de portación de arma de guerra (arts. 189 bis inc. 2º, 4º párrafo del C.Penal según Ley 25.886) ambos hechos en concurso real entre sí (art. 55 del C.Penal) por el hecho descripto en la requisitoria fiscal obrante a fs. 106/112 de autos cometido en perjuicio de Felipe Marcelino Pairola y la seguridad pública respectivamente y condenarlo a la pena de cuatro años de prisión, con adicionales de ley y costas, la que se unifica con lo que le quedaba de cumplir de la condena anterior, condena impuesta oportunamente por la Cámara Criminal y Correccional de Río Tercero de fecha 27 de octubre de 1999, imponiéndosele en consecuencia la pena única de cuatro años y seis meses de prisión con adicionales de ley y costas y declaración de tercera reincidencia..." (ver fs. 191/203).

II. El Sr. Asesor Letrado de la sede de San Francisco de esta Provincia de Córdoba, Dr. P. B., por la participación acordada en el carácter de defensor de Eduardo Angel Domínguez, interpone recurso de casación en contra del pronunciamiento mencionado.

A la luz del motivo formal, denuncia la falta de determinación precisa y circunstanciada del hecho que se ha estimado acreditado, inobservando el cumplimiento de una condición de validez de la acusación.

1. Señala, en primer lugar, que del relato de la plataforma fáctica de la acusación no puede inferirse qué categoría de arma su defendido portaba; que la precisión de determinar la clase de arma es fundamental a los efectos que el imputado pueda ejercer en plenitud su derecho y producir prueba en su descargo.

Indica que no se consignó si "la pistola marca Browings PA Brevete, calibre 7.65" que Eduardo Angel Domínguez portaba era de repetición, automática, semi-automática de carga tiro a tiro. Entiende que esta circunstancia es relevante ya que sumado al calibre del arma referida, ésta puede pasar de ser un arma de guerra a ser un arma de uso civil o uso civil condicionado.

Observa que de conformidad al art. 5º del dec. reg. 395/1975, al enumerar las armas de uso civil, menciona las de carga tiro a tiro hasta calibre 8.1 mm y allí podría haber estado encuadrada la pistola que supuestamente detentaba Domínguez. Más aún -sostiene el recurrente-, así clasificada el arma y teniendo en cuenta la fecha de aprehensión en flagrancia del acusado Domínguez esa simple tenencia se encontraría despenalizada de acuerdo a lo establecido por la ley 25.886, en su art. 4º.

2. En segundo lugar, sostiene que el hecho que contiene la acusación carece de toda consideración relativa al tipo subjetivo. Es decir, no se ha determinado que la portación detentada por Eduardo Ángel Domínguez fue con el conocimiento que se trata de un arma de guerra y, además, que debe poseer autorización. Indica que tampoco puede extraerse con claridad a través de la fundamentación probatoria. En este sentido, cita doctrina que avala sobre esta exigencia.

Por lo expuesto, pide se case la sentencia y en consecuencia, se la anule parcialmente (con referencia a los arts. 355, 408 inc. 3º y 413 inc. 2º del C.P.P., todo en función del art. 185 inc. 3º del mismo cuerpo legal) reenviándose al Tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho (ver fs. 222/227).

III. De la atenta lectura del libelo impugnativo se advierte, a las claras, que el recurrente circunscribe su crítica a la inobservancia de la exigencia de una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho que da base a la acusación (CPP, art. 355) y que el Tribunal estimó acreditado en la resolución en crisis. Concretamente, se abrevia en la imprecisión en establecer "la clase o categoría del arma de fuego" utilizada por el acusado y en la ausencia de descripción "del elemento fáctico subjetivo" que pertenece al delito de que se trata. De modo que el vicio denunciado se compadece con el motivo formal previsto en el inciso 2º del art. 468 del C.P.P. y así corresponderá su análisis.

1. Cabe recordar, como lo tiene dicho esta Sala, que la ley procesal penal al regular los requisitos de la acusación lo hace de modo minucioso reclamando, entre otros extremos, que ella contenga una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho que se atribuye al perseguido penalmente (CPP, art. 355). Se trata de una exigencia indudablemente vinculada con el resguardo de la inviolabilidad de la defensa en juicio (CN, art. 18), que aquella norma pretende asegurar, toda vez que es dicho acto procesal el que fija la base fáctica del juicio y, consecuentemente, de la decisión definitiva que debe adoptar el Tribunal de juicio una vez finiquitado el debate. Para el logro de la apuntada finalidad la ley debe garantizar, sin restricción alguna, que el imputado pueda negar o explicar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o atenúe su responsabilidad u ofrecer pruebas de descargo, o argumentar en sentido contrario a la imputación (TSJ, Sala Penal, S. 118, 4/12/2003, "Atala"; S. 140, 9/12/2005, "Antonini", entre otros).

Además, no resulta ocioso reiterar en sintonía con lo afirmado que no puede existir declaración de nulidad, sea ésta genérica o específicamente conminada, absoluta o relativa, sino existe un interés afectado. Esa condición que ha sido expresamente establecida para las nulidades relativas (arts. 169 C.P.P.N. y 187 C.P.P. Cba.), rige también para las nulidades absolutas, toda vez que ni la insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado tiene por objetivo crear a su favor un sistema de nulidades puramente formales, al margen del "principio del interés", en virtud del cual una nulidad sólo puede declararse cuando sea susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se hace. Ese beneficio concurre cuando la declaración de nulidad absoluta tiene un efecto corrector, porque ha existido una efectiva afectación de la garantía constitucional resguardada y, por tanto, ello encuentra reparación a través de la retrogradación.

2. Con relación a la plataforma fáctica que aquí nos ocupa, el Tribunal a quo se remitió a la efectuada por el requerimiento de citación a juicio de fs. 106/112 y del auto que así lo confirma, de fecha 30 de septiembre de dos mil cuatro (ver fs. 126/134), fijando el hecho bajo examen -en lo que aquí respecta- de la siguiente forma: "El día treinta de junio de dos mil cuatro, siendo aproximadamente las veinte horas con treinta minutos, los co-imputados Eduardo Angel Domínguez y Robinson Noé Rivarola, juntamente con otra persona aún no identificada en autos, sin ejercer fuerza sobre las cosas ni violencia sobre las personas, aprovechando que el portón de ingreso se encontraba sin llaves, se introducen en el garage de la vivienda de propiedad de Felipe Marcelino Pairola, sito en calle Alsina nro. 316 de la localidad de Freyre (Cba.), sin contar con la debida autorización expresa o presunta de quien tenía legítimo derecho a excluirlos. Ya que en el interior del recinto son sorprendidos por la nieta del propietario, Diana Laura Guadalupe Acuña, por lo que de inmediato los encartados y la persona aún no identificada huyen rápidamente del lugar, corriendo hasta la esquina de las calles Iturraspe y Alsina de dicha población y desde allí doblan hacia el este, perdiéndose en la oscuridad. En dicha ocasión el prevenido Eduardo Ángel Domínguez portaba en sus manos una pistola marca 'Browings PA Brevete', calibre 7.65 nº 550591, empavonada de color negro, con cachas de plástico de color negro, con cargador conteniendo en su interior siete proyectiles calibre 32. En su huida los encartados se dirigen hacia la Estación de Servicio 'San Lorenzo', ubicada en el predio sito en el acceso este de la localidad de Freyre (Cba.), hasta donde personal policial se dirige y en el local donde funciona el comedor de la Estación proceden a la aprehensión de Robinson Noé Rivarola y de Eduardo Ángel Domínguez, quien portaba el arma de fuego de guerra antes mencionada, procediéndose al resguardo de la misma, labrándose en la ocasión las actas respectivas" (ver fs. 193/193vta.).

3. Ahora bien, en una inicial crítica, el impugnante encamina su análisis en que "la falta de precisión" en la relación del hecho fijado en la pieza acusatoria -y que da base a la sentencia- en rigor a omitir la clasificación o categorización del arma de fuego secuestrada al acusado (ver fs. 8), no lo habilitó a producir prueba en su descargo procurando arribar a la conclusión que el arma secuestrada, según su categorización legal, se encontraría comprendida en la enumeración taxativa que de las armas de uso civil se efectúa en el artículo 5 del decreto 395/75. Entiendo que ello no es así, por las siguientes razones:

3.a. Partiendo que tanto el hecho como la valoración de la acusación integran la requisitoria fiscal a juicio cuya finalidad es que el imputado conozca a ciencia cierta porque se lo juzgará (cit. "Atala"), en el caso, específicamente a fojas 111 de autos -foliatura que corresponde a la pieza acusatoria-, se ha dejado constancia que "... de la pericia balística obrante a fs. 104/105 de autos, de donde surge que el arma secuestrada en la ocasión en poder del prevenido Domínguez (...) según la ley nacional de armas y explosivos nº 20.429 y decretos modificatorios, está encuadrada como 'arma de guerra de uso civil condicional'". Más aún, este elemento valorativo se tuvo en cuenta por el Tribunal de juicio y así, quedó plasmado en la sentencia (ver fs. 199 vta.).En efecto, el dictamen pericial balístico de fs. 104/105, incorporado por su lectura en el debate a fs. 175/178 de autos, consignó que se trató "... de un arma de fuego, corta de puño, de carga múltiple, pistola carga automática y de tiro intermitente perteneciente al calibre 7.65 mm...."; especificó su origen belga "... manufacturado por la Fábrique National de Armes de Guerre, Herstal, marca 'BROWNING'..." y que se identifica mediante la matrícula nro. 550591; a su vez, detalla que "... su alimentación se efectúa mediante un almacén-cargador del tipo 'quita y pon', rectilíneo, con capacidad para almacenar un total de ocho (8) cartuchos..." y especifica, "... es un solo cargador el que acompaña al arma en esta ocasión..." (ver fs. 104 vta.).

3.b. Entonces, a la luz de las circunstancias reseñadas, se advierte que el acusado Domínguez estuvo en conocimiento pleno de las mismas durante el debate por el cual podía ensayar los descargos que ahora alega. Como se indica, resulta irreflexivo sostener el desconocimiento que el arma secuestrada al acusado se trató de un "arma de guerra - de uso civil condicional".

El decreto 395/75 -reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429-, en los incisos 3º a 18 del art. 3º efectúa una clasificación de las distintas armas que son "armas de fuego". Para el caso, puntualiza que se trata de un "arma de repetición" toda vez que -en confronto con el dictamen pericial cit.- su ciclo de carga y descarga de la recámara se efectúa mecánicamente por acción del tirador, estando acumulados los proyectiles en un almacén cargador. De allí, la desemejanza con la clasificada "arma de carga tiro a tiro" que, definida, es la que no teniendo almacén o cargador, obliga al tirador a repetir manualmente la acción completa de carga del arma en cada disparo (ver inciso 7 y 8).

Del mismo modo, clasificada el arma secuestrada al acusado como "arma portátil automática" (ver inciso 3 y 10 del cit. art.) y aun cuando carece de los escudos, punzonados o numeración que las identifique como de dotación de las instituciones armadas o la fuerza pública (ver -descripción- fs. 104 vta./105) ha quedado contenida en la sub-clasificación de las "armas de uso civil condicional" definidas en el inciso 5º del art. 4º del decreto 395/75 y correctamente encuadradas como "armas de guerra" de conformidad a la símil características de las comprendidas en el inciso 1º, segundo párrafo del citado artículo.

3.c. Finalmente, es significativo señalar que el delito atribuido al acusado Domínguez, que aquí interesa, no es otro que el de la portación de arma de fuego de guerra sin la debida autorización en los términos del art. 189 bis, inc. 2º, 4to. párrafo, del C.Penal según ley 25.886.

Reparar, precisamente, en que el encuadre de su conducta es a título de portación, termina de evidenciar la improcedencia de su crítica. Es que, sin hacerse cargo de ésta cuestión afianza su agravio a partir de una equivocada calificación legal de simple tenencia de arma de fuego de uso civil (C.Penal, art. 189 bis, inc. 2º, 1er. Párrafo, según ley 25.886) y, de esta manera, pretende requerir la aplicación de la venia temporaria conferida por el art. 4 de la ley 25.886 a quien tiene un arma de fuego de uso civil, con la obligatoriedad de la denuncia de la tenencia de dicha clase de armas dispuesta por el art. 34 de la ley 20.429.

4. De modo análogo, el impugnante se ofende al sostener ausencia de determinación en el hecho que contiene la acusación -y que fuere base de la sentencia que lo tiene por acreditado- del aspecto subjetivo con relación al conocimiento de su defendido del carácter del objeto que portaba.

4.1. En cuanto a la descripción subjetiva que deba contener el relato del hecho comprendido en la acusación o en la sentencia que lo fija, en el precedente "Giménez" (S. nº 7, 26/02/1998) esta Sala Penal ha sostenido que es exigible de modo expreso, cuando la calificación legal que con aquel se correlaciona contiene especiales elementos subjetivos, tal como acontece con la tentativa ("fin de cometer un delito determinado") o plurales elementos subjetivos, como ocurre con el homicidio criminis causae. Es en estos excepcionales supuestos en que el mero relato objetivo del hecho resulta insuficiente para una eficaz defensa en juicio.

Esta doctrina no exige -en los casos en que la calificación legal aplicable se vincule con un delito doloso carente de tales elementos subjetivos- que se describa que el obrar fue con voluntad y comprensión de la criminalidad (TSJ, Sala Penal, S. nº 9, 19/08/1982, "Pompillo"; S. nº 24, 22/09/1986, "Arias"; S. nº 12, 11/05/1993, "Céliz"; cit. "Giménez"; S. 114, 21/12/2000, "Sajen"), bastando a tal efecto que se consigne la conducta objetiva de la que pueda predicarse tal situación subjetiva (S. nº 119, 17/10/2006, "Cerezo").

4.2. En el caso sub-examen, la imputación achacada al acusado Domínguez (no contiene especiales ni plurales elementos subjetivos) por lo que resulta suficiente que el hecho consigne que "... portaba en sus manos una pistola marca 'Browings PA Brevette', calibre 7.65 nº 550591, empavonada de color negro, con cachas de plástico de color negro, con cargador conteniendo en su interior siete proyectiles calibre 32...".

Aún, soslayando lo expuesto, se manifiesta de modo notorio que el derecho de defensa del acusado no ha sido transgredido toda vez que la falta de especificidad reprochada, en nada afectó este derecho. Efectivamente, Domínguez se refirió con precisión a los dos hechos que la requisitoria fiscal le atribuía (ver fs. 175 vta./176), negando su participación en los mismos (ver fs. 194 vta.).

De modo que, la indeterminación denunciada (CPP, art. 413 inc. 2º) en sus aristas "categorización o clase de arma de fuego" y "aspecto subjetivo" no se ha verificado y por ello, no ha resultado en modo alguno comprometido el derecho de defensa, por lo que el recurso debe rechazarse.

Por ello, a la primera cuestión planteada, respondo negativamente.

Así voto.

La doctora Aída Tarditti dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

La doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijo:

La Vocal preopinante da, a mi juicio, la razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

2º cuestión. - La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

Atento a la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de casación deducido en autos por el Asesor Letrado, Dr. P. B. a favor de Eduardo Angel Domínguez, con costas (CPP, arts. 550 y 551).

La doctora Aída Tarditti dijo:

La Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijo:

Estimo correcta la solución que da la doctora María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por el Asesor Letrado, Dr. P. B., por la participación acordada en el carácter de defensor de Eduardo Angel Domínguez, con costas (CPP, arts. 550 y 551). - María Esther Cafure de Battistelli. - Aída Lucía Teresa Tarditti. - María de las Mercedes Blanc de Arabel.