Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2006-06-14


Salta, catorce de Junio de 2006 Y VISTOS: Estos autos caratulados: ?Díaz, Ubdalia Beatriz c/ Lovaglio, Antonio s/ Sumario: Daños y Perjuicios? ? Expte. N° 47.951/02 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 6° Nominación ? Expte. de Sala N° CAM 141.456/05 y _________________________CONSIDERANDO I) Que en contra de la sentencia definitiva de fs.176/181 vta. apela el demandado a fs.185.

A fs.208 expresa agravios respecto de la falta de legitimación activa y pasiva por mediar cosa juzgada.

Expresa que la Corte de Justicia, en carácter de tribunal de alzada en lo contencioso administrativo, ha dicho -respecto de Lovaglio- que frente a la víctima será el Estado el único responsable de otorgar una indemnización satisfactoria si procediere pero, luego de ello, el mismo Estado habrá de intentar repetir el importe de los daños y perjuicios pagados por este desempeño imprudente, negligente y/o gravemente inconveniente que le cupo a uno de sus dependientes, por aplicación del art.5° de la Constitución Provincial.

Que en vista de tal interpretación de la norma constitucional que determina que el único responsable frente a la víctima es el Estado, la ausencia de legitimación pasiva ha sido objeto evidente del pronunciamiento de la Corte en el Expte. N°2277, al dilucidarse el punto entre las mismas partes y por el mismo hecho en la que se funda la pretensión de la contraria, adquiriendo el pronunciamiento efecto de cosa juzgada material.

Que, como corolario de ello, surge la declaración de la falta de legitimación activa de la accionante para demandar a Lovaglio por ser el único legitimado el Estado de acuerdo con el art.6° de la Ley 7103.

Sostiene que no empece a la cosa juzgada el hecho de que la declaración jurisdiccional haya sido emitida en la etapa de habilitación de la instancia contencioso-administrativa puesto que la inadmisibilidad de la acción se declaró por ausencia de uno de sus presupuestos cuya subsanación no es posible.

Que si bien la sentencia apelada considera que no se ha producido el efecto de la cosa juzgada porque el pronunciamiento de la Corte lo fue en función de atender meramente a presupuestos formales de la acción esto es inconsistente porque -según dice el Superior Tribunal- del art. 5° no surge la posibilidad de demandar al funcionario ya que el responsable frente a la víctima es el Estado, quien eventualmente podrá repetir del funcionario lo pagado, por lo que la cuestión ha sido materia de sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Que, además, La Corte de Justicia es la intérprete final de la Constitución de la Provincia y que -en función del art.40 de la L.O.- sus fallos son obligatorios para los jueces inferiores.

Subsidiariamente se agravia de la aplicación del art.1112 del C.C. sin que medie apoyatura doctrinaria ni jurisprudencial siendo una postura controvertida. Que la norma citada supone la ?irregularidad de la función? único supuesto en que se desplaza la responsabilidad directa del Estado.

Que el ?irregular cumplimiento de las obligaciones legales? debe ser acreditado por la demandante y además deben concurrir los otros elementos atributivos de responsabilidad: autoría, nexo causal, culpa o dolo, a fin de determinar su responsabilidad por falta personal que se encuadra en lo dispuesto en el art.1109.

Pero que, si sólo hay cumplimiento erróneo, negligente, si el daño resulta de una mala organización, mal funcionamiento o de una falta administrativa, únicamente el Estado es el responsable.

Agrega que la sentencia imputa a su mandante un irregular cumplimiento de las obligaciones legales en la firma de las resoluciones 54/96 y su confirmatoria 1829/96 que revocaron las resoluciones 149/94 y 2191 del Consejo General de Educación lo que tuvo como consecuencia la retrogradación de la Sra. Díaz de su cargo de Directora, por estimarse que no reunía los requisitos para concursar y acceder al cargo.

Que las resoluciones ministeriales se dictaron en respuesta a los recursos e impugnaciones fomulados por otros docentes respecto de la Sra. Díaz que se consideraron excluidos por la irregular admisión de ésta y por otras graves irregularidades, como error en el cómputo de la antigüedad, según Asesoría letrada.

Con fundamento en el dictamen y en los informes se dictó la resolución N°54. Agrega que al plantearse recurso de reconsideración, el dictamen de Asesoría Letrada aconsejó -con fundamentos expresos- el rechazo del recurso, en virtud de lo cual se dictó la Resolución N°1829. Al interponer recurso jerárquico manifiesta que también le fue rechazado, confirmando la Resolución N°1829.

Hace mención a las funciones regladas y a las discrecionales, concluyendo que reglamentariamente el Ministro de Educación no tiene asignada la misión de tramitar causas administrativas, propias de los funcionarios administrativos y no de los políticos -dice- por lo que cuando resuelve en ejercicio de la superior jerarquía no ejerce actividad reglada sino discrecional, excluyendo la categoría de ?cumplimiento irregular de las obligaciones legales?.

Añade que, ni siquiera suponiendo la existencia de un desempeño irregular de la función puede atribuirse responsabilidad al funcionario si no concurren los factores de autoría, nexo causal, culpa (grave) y daño.

Respecto de la autoría afirma que no fue el autor del hecho porque el Poder Ejecutivo asumió su competencia Jerárquica Superior y resolvió el caso con el decreto N°2382/97, configurándose allí la resolución que causa estado por lo que la autoría de su representado ha quedado desplazada por la instancia jerárquica final, el Gobernador de la Provincia.

En cuanto a la culpa sostiene que la sentencia se la imputa por el error de derecho por inobservancia de las normas legales. Expresa que en esta clase de responsabilidad extracontractual el factor de imputabilidad es subjetivo, por culpa o dolo del agente, es decir, que no hay culpa por incumplimiento de las normas legales sino que debe haber reproche subjetivo a título de culpa grave o dolo y además, concurrentemente la inobservancia de las normas legales.

Agrega que el error no culpable o que no es ejecución irregular de las obligaciones legales no provoca la responsabilidad del funcionario sino sólo el comportamiento grosero, el error inexcusable, el dolo, la malicia que son los que pueden sustentar una declaración de responsabilidad.

Agrega que en todos los casos se requirió asesoramiento legal y técnico, incluso intervino Fiscalía de Estado cuando resolvió el recurso el Poder Ejecutivo, y en todos los casos se dictaminó en forma contraria a la pretensión de la actora, lo que equivale a decir que el Dr. Lovaglio tomó todas las precauciones y recaudos para emitir la decisión, factor que no fue valorado en la sentencia.

Al referirse a la relación de causalidad manifiesta que el Juez no hizo mención alguna. Que está debidamente acreditada la existencia del decreto 2382 del P.E. de fecha 22 de Mayo de 1997 donde el Poder Ejecutivo declara formalmente admisible el recurso interpuesto contra la resolución del Ministerio de Educación, ejerciendo la competencia superior jerárquica de control de legitimidad, oportunidad y conveniencia.

Que haciendo mérito de lo dicho por Fiscalía de Estado señala que se consideran contrarios al derecho vigente los actos de la Sra. Díaz por los cuales se postuló y accedió al cargo de Directora, descalificando los actos del Consejo de Educación por haber decidido contra legem y desestima el recurso jerárquico, ratificando las Resoluciones del Ministerio de Educación, emitiendo el decreto n°2382/97 que es el acto que causa estado según el art.182 de la ley 5348, decreto en el que se encuentra la ?causa? del supuesto daño invocado desplazando a su mandante del nexo causal.

Sobre los daños entiende que la sentencia encuentra que es daño material por lucro cesante la diferencia de remuneraciones que dejó de percibir la actora al permanecer en un cargo de menor jerarquía y las costas que debió incurrir como consecuencia del acto ilícito, además del daño moral por la angustia y vergüenza sufrida por no ser Directora Itinerante, sin que se haga valoración alguna.

Respecto de la diferencia salarial expresa que no se demostró que consistía en una ganancia y no en una retribución por mayor dedicación o carga horaria, sobre todo con la presunción de que esa mayor retribución era la compensación por el desempeño en General Güemes.

Manifiesta que las costas por el orden causado sin decir en qué juicio es ajena a su parte y además, no se trata de una consecuencia inmediata y ni siquiera mediata, sino remota porque que la Sra. Díaz haya tenido que promover un juicio -en el que no fue parte su mandante- y que en el mismo se hayan impuesto las costas en el orden causado no amerita la condena al pago de honorarios sin haber especificado a quién se paga y qué monto. Sobre el daño moral afirma que en autos no se dio ninguna pauta de ponderación que justifique el monto fijado.

Por último, como hecho extintivo menciona la sentencia dictada por la Corte de Justicia en la que se establece como monto indemnizatorio en contra de la Provincia de Salta, la mitad de las diferencias de remuneraciones dejadas de percibir y el daño moral equivalente a dos meses de tales diferencias, encuadrando en la consolidación de la deuda pública, primer factor a computar en el encuadre de la obligación en el régimen de consolidación, pues se ha producido la novación de pleno derecho extinguiéndose la obligación originaria de pagar el resarcimiento de los daños por efecto de la ley 7125 de adhesión a la ley nacional 25.344.

Agrega que al invocar la actora el carácter solidario de la obligación significa que la novación de la obligación de la Provincia ha extinguido la obligación que podía tener su representada. Que igual efecto se produce si la obligación es in solidum porque el pago deja sin causa a los otros créditos.

Corrido traslado comparece a fs.221 el apoderado de la actora. En lo que concierne a la cosa juzgada sostiene quue la sentencia del juzgado en lo Contencioso Administrativo de fecha 26 de Marzo de 1999 dispuso que la resolución impugnada es un acto administrativo ilegítimo por encontrarse claramente viciado en su objeto, en la voluntad previa a la emisión del acto, pues ha sido dictado sin haber oído antes a la actora cuyos derechos subjetivos afectaba.

Que la sentencia de la Corte de Justicia del 24/05/02 del Expte. 2277/1 deja expresa constancia que la cuestión a decidir se circunscribe a examinar la procedencia o no de la habilitación de la instancia; que luego se transcribe el art.5° para destacar que no sólo el Estado resulta responsable de los daños ocasionados en ejercicio de la función pública sino también los funcionarios y empleados.

Que al analizar la procedencia de la de habilitación de la instancia no media la cosa juzgada a la que se refiere la contraria ya que se dispuso que las reclamaciones contra el funcionario debían realizarse en proceso separado.

Añade que hubo reconocimiento personal del demandado sobre los daños ocasionados al dictar la Resolución de restitución al cargo.Pone de resalto que en el trámite impugnado en el proceso contencioso administrativo hubieron al menos dos delitos de los funcionarios que se tipificarían en calumnias e injurias por la imputación a la actora de ocupación de cargo sin las condiciones debidas y por el uso de documento falso, actitud dolosa de los funcionarios, sobre todo del demandado -dice- porque fue destituida del cargo sin ser oída en un proceso vejatorio que le ocasionó graves trastornos en su economía, en su vida de relación, etc.

Que al restituirla al cargo por Resolución n°3943 del año 2000, en lugar del destino originario de General Güemes se la reintegró al Departamento Capital ?en miras a no causar un mayor perjuicio a la docente?, lo que implica un reconocimiento expreso de los daños. Hace mención al informe falso y que, pese al informe que lo enmendaba, los funcionarios continuaron en su obstinada posición de perjudicar a la actora con la remoción del puesto. Agrega que la utilización del falso informe constituye una actitud dolosa por haber sido hecho a sabiendas y con intención de dañar.

Al referirse a los daños y perjuicios expresa que se ha reclamado el pago de las diferencias del cargo de Directora Itinerante con el de maestra jardinera desde la separación hasta el reintegro al cargo y también el daño moral ocasionado con más los intereses, gastos y costas, por un total al mes de Agosto de 2000 de $43.301,42.

Que se dijo que a aquella suma debían agregarse los honorarios que debía abonar la actora porque se habían establecido por el orden causado, en concepto de reparación integral, por ser consecuencia inmediata y necesaria de las diligencias indispensables para enmendar el accionar irregular de la administración y de sus funcionarios.

Añade que los honorarios constan en el Expte. N° 1588/97 del Juzgado en lo Contencioso Administrativo. Sostiene que acompañó toda la prueba para acreditar los perjuicios consistente en Certificaciones extendidas por organismos del Estado; que los testigos son coincidentes al explicar los trastornos graves causados a la actora, a los que se refiere en concreto.

Sobre la falta de legitimación pasiva por considerar que la Corte de Justicia ya se había expedido con efectos de cosa juzgada señala que se trata de una separación de procesos.

Entre las incongruencias del demandado expresa que se encuentra la invocación de cosa juzgada, la imputación que hace al Gobernador, asesores u otros funcionarios administrativos, como exluyentes de la responsabilidad del demandado lo que es absurdo porque lo que podría suceder es que luego éste intente la acción de regreso que es ajena a este proceso; que cuando invoca la concurrencia de obligaciones del Estado y del funcionario tiene razón pero que si juega una extinción que no satisface al acreedor las demás deudas no se alteran.

Pone de resalto que ha deducido Recurso Extraordinario contra el fallo de la Corte por lo que no se encuentra firme. Expresa que el funcionario no puede pretender su equiparación con los beneficios extraordinarios concedidos por la legislación al Estado en consideración a su situación institucional y económica y a su responsabilidad ?indirecta? o ?refleja?.

Que el funcionario no es el Estado y no hay para el funcionario ninguna ley de emergencia económica ni de consolidación. Cita doctrina y jurisprudencia sobre la responsabilidad del funcionario público en forma independiente de la del Estado, a la que se llama responsabilidad civil, caso en que el funcionario público resulta civilmente responsable por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales.

Concluye en que no existe cosa juzgada porque pueden existir ?cosas juzgadas? diferentes en tanto la obligación del Estado es indirecta, refleja o superpuesta; que ya sea que se aplique el art.1109 o el art.1112 C.C. y su coincidente art. 5 de la Constitución Provincial, los daños y perjuicios fueron reconocidos en la Resolución N° 3943 (fs.2) de seis años atrás; que los daños y perjuicios fueron alegados y probados. Pide se eleven los intereses por el tiempo trancurrido.

A fs.240 se llaman Autos para Sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida.

II) Cabe analizar, en primer lugar, si en el caso en examen se han producido los efectos de la cosa juzgada y la consecuente falta de legitimación pasiva del demandado -a la se refiere el recurrente- como consecuencia de la decisión recaída a fs.87/90 vta. del Expte.N° 23.255/01 de la Corte de Justicia de Salta.

La Corte de Justicia, en dicho pronunciamiento, ha delimitado la esfera de aplicación del art.5° de la Constitución Provincial respecto de la responsabilidad del Estado y la de sus funcionarios o agentes.

En el voto sustentado por los Dres. Puig, Posadas y Silisque, si bien se comienza manifestando que se trata de examinar la procedencia o no de la habilitación de la demanda contencioso-administrativa respecto del ex Ministro de Educación ha dicho, luego de destacar la responsabilidad del Estado en un estado de derecho, que: ?En virtud de tales fundamentos, esta Corte ha señalado que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un funcionario o empleado público, el Estado es responsable por las consecuencias dañosas de tal comportamiento o conducta de manera directa, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de un agente público, vale decir, presupone un hecho o acto propiamente del Estado.

Ello es así, porque los agentes públicos no son mandatarios ni representantes del estado, sino ?órganos? suyos, integrando, en esta última calidad, la estructura misma del estado. De ahí que la conducta, actuación o comportamiento valen como si fuesen del Estado mismo? (con cita de Fallo de la CJS Tomo 74:39).

Continúa diciendo el fallo: ?La Corte Suprema Nacional ha expresado que el Estado debe resarcir los perjuicios que un comportamiento negligente de sus funcionarios cause a los titulares de un beneficio, lo cual depende de que se demuestre que ha existido un irregular cumplimiento de la funcion pública? y que: ?En otro orden según lo ha establecido el legislador en el art. 5° de la Constitución Provincial, el Estado y, en su caso, sus funcionarios y empleados son responsables por los daños que ocasionen.

De ello se infiere -dicen- que en casos de responsabilidad del Estado por el desempeño de sus funcionarios o agentes, aquél está obligado a resarcir los daños causados tanto en la esfera contractual cuanto en la extracontractual y en el ámbito del derecho público o del privado.

Ello sin embargo, frente a la víctima, será el Estado el único responsable a fin de otorgar una indemnización satisfactoria -si procediera- pero luego de ello, el mismo Estado habrá de intentar repetir el importe de los daños y perjuicios pagados por ese desempeño imprudente, negligente o gravemente inconveniente que le cupo a uno de sus dependientes? (con cita de Javier Indalecio Barraza, en La Ley 24/05/00 pág.7).

Por su parte la Dra. María Cristina Garros fundamentó su voto diciendo que: ?La pretensión de estimar legitimado pasivo también al funcionario público que generó el presunto daño al particular, ha sido ampliamente debatido en la doctrina y ha tenido distintas valoraciones jurisprudenciales, y ello obedece a la interpretación que cabe darle al art.1112 del Código Civil como a la posibilidad de acumular la responsabilidad del Estado a la del agente público.

Cabe señalar que los administrativistas han postulado en forma casi unánime que el art.1112 del Código Civil se aplica exclusivamente a la responsabilidad directa del Estado por el desempeño irregular de la función que les ha sido atribuída.

El art.1112 del Cód. Civil consagra un sistema de responsabilidad especial directa del Estado por los actos y omisiones de los agentes públicos en ejercicio de sus funciones, cuando su desempeño provoca funcionamiento irregular o defectuoso de la respectiva función? (Casagne?Derecho Administrativo?T.I). Y añade: ?Con esta interpretación no se corre el riesgo de que el agente público sea proclive a incurrir en el ejercicio abusivo de sus funciones?.

Por su parte, esta Sala (Fallos año 2002 fs.401/411) analizando la responsabilidad del Estado y la de sus funcionarios ha dicho que: ?La disposición del artículo 43 del Código Civil establece que: ?Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones?.

Con anterioridad a la reforma de este artículo, con fundamento en los arts.1109, 1112 y 1113 ya se admitía la responsabilidad civil de las personas jurídicas por los hechos ilícitos cometidos por sus empleados o funcionarios en el desempeño de sus tareas, aunque hayan abusado de ellas.

La fórmula actual adoptada por el legislador es amplia, no sólo en cuanto a las personas que con sus hechos pueden hacer nacer la responsabilidad de las personas jurídicas, sino también en cuanto a las circunstancias en que pueden producirse los hechos generadores de responsabilidad (en ejercicio o con ocasión de sus funciones). Analizando el alcance de la fórmula ?en ejercicio o con ocasión de sus funciones? señala Llambías (Código Civil Anotado ? T.I- pág. 112) que como el texto empleado por el legislador es demasiado amplio e impreciso, parece indispensable detallar con la mayor precisión posible cuáles son los hechos que entran en el campo de aplicación de la norma, reseñando las diversas interpretaciones que se han sustentado al respecto.

Cita, entre otras, la opinión de Spota quien ya sostenía, con anterioridad a la reforma, que la persona jurídica respondía no sólo por los actos realizados por sus agentes en la esfera real o aparente de la incumbencia o con abuso de sus funciones, contrariando las órdenes recibidas, o aún con ocasión o con motivo del encargo dado ?sino igualmente por los hechos ajenos o extraños a ésta (la función), pero que han podido ser llevados a cabo por el dependiente, por su calidad de tal y porque tal relación de dependencia le brindó la ocasión o el motivo para cometer el acto ilícito o le ha facilitado notablemente su comisión?, agregando que ?las circunstancias de lugar, de tiempo y de trabajo que se vinculan con el acto ilícito, vienen a configurar el nexo de causalidad adecuada entre la relación de dependencia y el daño ocasionado?.

Citando la opinión de Salas dice Llambías que según este autor la interpretación estricta del vocablo ?ocasión? puede llevar a soluciones peligrosas por excesivas, por lo cual propone darle el significado restrictivo de ?ejercicio abusivo? con lo cual quedaría consagrado el criterio amplio sobre la teoría del ?ejercicio? permitiendo incluir casos dudosos pero sin llegar a soluciones extremas.

En cuanto a la opinión de Llambías, el mismo considera que la fórmula empleada es impropia y excesiva. Impropia, porque la mención del ejercicio sobra por quedar siempre comprendido en la alusión a la ocasión de la función, de modo que con decir esto ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabilidad del comitente no tiene razón de ser sino en el ?ejercicio? del respectivo cometido, o sea en tanto y en cuanto el agente obra en el ámbito de la incumbencia, criterio que es el adecuado para definir la responsabilidad del principal por los hechos obrados por sus dependientes.

Sostiene que el obrar de éstos sólo puede ser imputado a la entidad cuando es practicado ?en el ejercicio de la función? pues sólo entonces el agente actúa como órgano de la persona jurídica, no cuando obra sólo con ?ocasión de esa función?, supuesto éste en que carece de razón suficiente la imputación del daño a la entidad.

Agrega que, la responsabilidad del principal estaría comprometida si el acto ilícito es realizado con motivo de la función y esto ocurre cuando hay relación de medio a fin entre la función y el daño, es decir, si el desempeño del cometido es lo que ha constituido el antecedente necesario o condición del perjuicio, de tal forma que, si no hubiese habido ese preciso encargo subordinado, no habría tampoco daño.

Para Borda (citado por Llambías) hay responsabilidad siempre que exista una razonable relación entre las funciones y el daño. Recogiendo el criterio sustentado por la jurisprudencia y ateniéndose al criterio amplio de la fórmula adoptada por el legislador, expresa que la persona jurídica sería responsable no sólo por los hechos realizados dentro de la esfera propia de la incumbencia de los directores o administradores sino también por aquellos ocasionados por la ejecución defectuosa de las funciones, el ejercicio aparente de las mismas o su abuso.

______Mosset Iturraspe (Responsabilidad por Daños ? T.III ? El Acto Ilícito - pág. 473 y ss.) refiriéndose a la responsabilidad de la Administración Pública expresa que el Estado actúa con respecto a terceros por intermedio del funcionario público. Los funcionarios en su obrar, se trate de actos de gestión o de actos ilícitos, representan a la administración, son ellos mismos la Administración ?en su aspecto sensible y en la concreta forma en que la misma desarrolla sus funciones?.

De ahí que de los actos de los funcionarios, aunque desborden el límite de las funciones atribuidas al agente, responde la Administración Pública. La norma aplicable -dice- no es otra que el art. 43 del C.C. La responsabilidad alcanza a todos los actos ilegítimos, siempre que exista una relación causal entre la función y el daño sufrido por los terceros, aunque hayan desbordado los límites de sus atribuciones.

Sostiene el autor citado (ob. cit. pág.475) que la responsabilidad de la Administración Pública no elimina la personal del funcionario o empleado que concurre con ella en forma solidaria (o al menos in solidum) y así, el particular damnificado puede accionar indistintamente contra el funcionario o contra el Estado sin perjuicio del derecho de repetir, este último, lo que hubiere pagado conforme el art. 1123 C.C..

Conforme la jurisprudencia: ?Quién resulta perjudicado por los hechos que motivaron la conducta excesiva de los agentes del Estado, siendo ajeno a los mismos, debe ser indemnizado por el Estado? (CSN Fallos 252-191 según cita de Llambías ? ob. cit. pág. 116).

Si el acto ilícito se cometió por el funcionario con ocasión o con motivo de las funciones, aún cuando mediare abuso de la misión encomendada por la Administración, ésta debe responder por el hecho de su empleado. Sólo queda fuera de esta responsabilidad el hecho propio del agente, absolutamente extraño a sus funciones? (L.L. 89-20).

Ahora bien, conforme el art. 1112 del Código Civil: ?Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título?.

Este artículo puntualiza la responsabilidad que alcanza a los funcionarios públicos por los daños a los terceros que puedan causar en el desempeño irregular de la función que les ha sido conferida. Esta disposición afirma la responsabilidad del funcionario pero no niega ni excluye la responsabilidad del Estado a que se refiere el art. 43 lo que ya fue motivo de análisis en los párrafos anteriores.

Para el juego de la específica responsabilidad del art. 1112, además de los requisitos generales, se requiere que el funcionario cumpla de una manera irregular sus funciones, lo que se ha entendido como actos contrarios a las leyes y reglamentos que determinaron sus funciones, ya que si el funcionario actúa de modo regular, el tercero damnificado carece de acción resarcitoria contra él, aunque puede tenerla en contra del Estado.

Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo -T.III-B pág.372) con referencia al funcionario y empleado público, sostiene que la responsabilidad surge lato sensu cuando el agente público ejerce sus atribuciones en forma ?irregular?. Señala que la aceptación o el reconocimiento de que los agentes públicos puedan ser responsabilizados por sus comportamientos contrarios a derecho es trascendente para el afianzamiento de las libertades públicas.

Se debe deslindar debidamente cuándo el agente público será personalmente responsable por las consecuencias de sus comportamientos y cuándo no. La responsabilidad civil aparece cuando el acto irregular del agente haya causado un daño a la Administración Pública o a los terceros.

El fundamento de la responsabilidad de los funcionarios públicos no es otro que los principios propios del Estado de Derecho en los que tiene cabida todo aquello que permita afianzar la seguridad y las libertades públicas.

Así como la responsabilidad del Estado es fruto del estado de derecho así también lo es la responsabilidad del agente o funcionario público, que debe considerarse como un reflejo de la del Estado, tanto más cuanto los funcionarios, en su calidad de ?órganos del Estado? son parte del mismo Sería ilógico -dice- aceptar la responsabilidad del Estado y rechazar la del funcionario o empleado público ya que aquélla se origina por comportamientos de éstos.

El legislador, sea a través del art.1112 del C.C. o de otras normas, no hizo otra cosa que reglamentar ese principio inmanente de justicia y de moral que surge implícito de la Constitución (ob. cit. pág. 381).

_____ No cualquier comportamiento del funcionario público genera su responsabilidad. Para que encuadre en el art. 1112 del C.C. se requiere: a) que el acto perjudicial se realice en ejercicio de la respectiva función; 2) que el daño se ocasione por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales inherentes al cargo.

Si el funcionario cometiere un daño por hechos o conductas ajenos a sus funciones públicas puede ser también civilmente responsable pero no en virtud del art. 1112 ni por su calidad de funcionario sino por aplicación del art. 1109 del C.C. como cualquier otra persona.

Si con motivo del ejercicio regular de sus funciones el agente causa lesión no es responsable, lo que surge a contrario sensu del art. 1112 y del art. 1071 del C.C. en cuanto el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La existencia de la responsabilidad civil del agente público no requiere la abierta violación de sus obligaciones legales bastando, al efecto, un cumplimiento irregular, lo que implica una cuestión de hecho que se debe determinar en cada caso concreto. La actuación irregular del funcionario apareja la presunción de su culpabilidad y, para eximirse de ella, el funcionario debe probar que no la hubo de su parte.

Es él quien debe probar esta circunstancia. La obligación de indemnizar surge de la prueba del desempeño irregular de la función y del daño como su efecto, sin necesidad de la prueba de la culpa del funcionario y, con mayor razón si ésta se probara (Aguiar?Hechos y Actos jurídicos en la doctrina y en la ley -T.2 -pág. 458).

Entiende Marienhoff al respecto (ob. cit. pág. 393) que el ?error? en el que hubiere incurrido el funcionario sólo y únicamente excusará su responsabilidad si tal error no fuere el resultado de una negligencia suya (Fallos Sala I año 2002 fs. 401/411).

Vale decir que, en el supuesto que se analiza en autos, no puede mediar falta de legitimación pasiva en el demandado ni cosa juzgada por la decisión de la Corte de Justicia ya que, en principio, el funcionario resulta responsable frente a los administrados si la función cumplida lo ha sido en forma irregular por lo que es preciso valorar, en el caso concreto, si nos encontramos o no frente a una irregularidad de su parte, en el ejercicio de su función, al dictar el instrumento legal de destitución del cargo de la actora y al resolver el recurso de reconsideración (Resolución N°1829) porque de haberse cumplido de manera irregular nacería su responsabilidad, conjuntamente con la del Estado.

En este aspecto cabe valorar que el informe al que se hace mención como ?falso? no fue confeccionado por el funcionario demandado dado que el caso llegó a su decisión conjuntamente con los dictámenes emanados de asesorías técnicas y legales por lo que, no puede afirmarse, que medie un ?cumplimiento irregular? al haberse acreditado que obró en un todo conforme con los dictámenes correspondientes por lo que el ?error? en el que se ha incurrido no le es imputable por no ser consecuencia directa de una negligencia suya (Aguiar ?ob. cit. T.2 pág.458).

Distinto sería el caso si hubiera tenido dictámenes favorables al mantenimiento de la actora en el cargo y hubiera resuelto en discordancia con ellos y sin fundamento alguno.

Al no mediar actuación irregular no puede existir presunción de culpa de su parte. Por otro lado, como lo sostiene el recurrente, la Resolución ministerial impugnada fue confirmada mediante la resolución dictada al resolverse el Recurso Jerárquico, lo que aniquila el nexo causal porque el daño se habría producido en el momento de quedar firme, además de no haberse acreditado que hubiera habido culpa o negligencia grave ni menos aún dolo por parte del funcionario al suscribir la mentada resolución.

Marienhoff (T.III B-págs.388/390) resume algunos de los casos en que se ha considerado que el funcionario ha incurrido en un ejercicio irregular como por ejemplo, cuando se ha extralimitado en las atribuciones que la ley le confiere; la difamación; la denuncia compañada de maniobras fraudulentas y malignas; la falta de control de los subalternos; la violación de derehos fundamentales de los ciudadanos como reunión, asociación, profesar libremente el culto, etc.; las vejaciones y los actos de violencia inútil e inhumana; negligencias e imprudencias graves; las vías de hecho, etc. lo que excluye el caso de autos en que la conducta imputada al demandado no reviste la gravedad exigible en estos supuestos.

Arribando a la conclusión de la inexistencia de responsabilidad del demandado por no haber incurrido en un comportamiento irregular no corresponde el análisis de los restantes agravios, debiendo revocarse la sentencia en grado en todas sus partes, con costas a la actora en ambas instancias.

Por ello:

LA SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL I) Revoca la sentencia de fs.176/181 vta. Con costas en ambas instancias.

II) Regístrese, notifíquese y bajen loss autos.