Cannabis medicinal, cultivo de estupefacientes, ley vigente
Materia: PENAL-SALUD PUBLICA
Carátula: Gago, Esteban Daniel y otro c/  s/ recurso de casación
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2021-12-09

El otro voto concurrente agregó que la formulación del art. 5, inc. "a", de la ley 23737 requiere para su configuración un "plus" subjetivo más allá del dolo de siembra, cultivo o guarda. Se trata de una ultrafinalidad ("para producir o fabricar estupefacientes") sin cuya concurrencia, las acciones descriptas -aún dolosas- no verán satisfecha la exigencia completa del aspecto subjetivo del tipo penal en cuestión. Tratándose de la figura por la que se juzgó a los encausados en el presente caso, debe señalarse que, conforme se encuentra acreditado en autos, las conductas desplegadas por éstos de siembra y cultivo de 58 plantas y 152 plantines de cannabis sativa, y la guarda de 442 semillas de la misma especie, tuvieron la ultrafinalidad de producir o fabricar aceite de cannabis para uso medicinal, tanto para uso propio como de terceras personas cercanas y familiares. Cabe destacar especialmente lo dispuesto en el art. 8 de la ley 27350, por el cual se crea un registro nacional a los fines de la inscripción de los pacientes y familiares de pacientes que ya sean usuarios de aceite de cáñamo y otros derivados de la planta de cannabis, ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 5° de la ley 23737. De tal disposición no cabe sino concluir que el legislador -receptando el cambio de valoración social operado- ha modificado así la caracterización legal del aceite de cannabis, dejando de concebirlo como "estupefaciente" para pasar a ser considerado una sustancia de uso terapéutico medicinal. La posterior reglamentación de la ley - particularmente el vigente Decreto 883/2020- vino a reafirmar tal criterio y a despejar controversias en cuanto a su operatividad, sobre todo en relación al autocultivo, pero no introduce aspectos que modifiquen el escenario que la ley 27350 introdujo: el uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, para garantizar y promover el cuidado integral de la salud. En orden a tal modificación legislativa, los preceptos normativos de allí emergentes resultan de aplicación retroactiva, en atención a la mayor benignidad de sus disposiciones. En razón de ese cambio de política del Estado, cabe concluir que si la conducta de siembra y cultivo de plantas de cannabis sativa y guarda de sus semillas, estaba orientada a la ultrafinalidad de producción de aceite de cannabis para uso medicinal, como se ha acreditado en el presente caso, ésta no resulta subsumible en el tipo penal previsto en el art. 5, inc. "a", de la ley 23737, por cuanto no se configura el elemento subjetivo distinto del dolo requerido por dicha figura -la ultrafinalidad "para producir o fabricar estupefacientes"-. En tal sentido, las conductas desplegadas por los encausados resultan subjetivamente atípicas del delito referido, por lo cual cabe afirmar lo resuelto por el a quo y rechazar en ese punto el remedio casatorio en examen De otra parte, en relación al agravio del recurrente referido a que la ley 27350 no se encontraba vigente al momento de los hechos -y más allá de la debida aplicación retroactiva de la ley penal más benigna que fuera desarrollada precedentemente, en cuanto a la posterior consideración del aceite de cannabis para uso medicinal como un "no estupefaciente"-, lo cierto es que tampoco se configuró ex ante el peligro para el bien jurídico "salud pública" contemplado en la ley 23737, con lo cual no se verifica la lesividad requerida por la función conglobante del tipo objetivo. Puede advertirse, entonces, que el bien jurídico "salud pública" no sólo no estaba puesto en peligro mediante sus conductas, sino que, por el contrario, se hallaba así fomentado -por medio de la producción de una sustancia con cualidades terapéuticas y medicinales- el ejercicio del derecho a la salud, tutelado en nuestra Constitución Nacional en los arts. 18, 33, 41 y 42, así como también en diversos Tratados Internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 5.1 y 26), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 7 y 10.1) y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.iv)