Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2009-04-07


Salta, 07 de Abril de 2009.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: "PAZ, José Luis; PALACIOS, Héctor Maximiliano; RODRÍGUEZ, Mario Luis; PORTAL, Moisés Román y PELOC, Sebastián por Abuso Sexual Agravado con Penetración; Abandono de Persona y Lesiones en perjuicio de ALANCAY, Rocío del Valle", Expte. Nº 28483/07 del Juzgado de Menores nº 2 del Distrito Judicial Centro, causa Nº 24268/8 de la Sala III de la Cámara de Acusación y, CONSIDERANDO:

El Dr. Edgardo F. Albarracín dijo:

Que las presentes actuaciones llegan a esta Alzada para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 801/804 vta. por el Sr. Defensor Oficial Penal nº 5, Dr. Jorge E. Bonetto, contra el auto que corre a fs. 798/799 vta. por el cual la Sra. Juez de Menores hace lugar al cambio de calificación solicitado por la Sra. Agente Fiscal, Dra. Liliana Lami de García; cambia calificación legal del auto de procesamiento de fs. 419/420 por el hecho imputado contra Moisés Román PORTAL por el delito de "Abuso Sexual con penetración agravado por el grave daño de la salud de la víctima" (art. 119, 4º párrafo letra "a" en función del párrafo 3º del C.P.).

Para llegar a tal decisorio la Sra. Juez de Menores tuvo en cuenta los motivos que expusiera a fs. 174/175 la Sra. Fiscal interviniente, en especial a las pruebas o elementos incorporados con posterioridad al auto de procesamiento dictado y de la resolución de este mismo Tribunal de Alzada de fecha 20/05/08 rolante a fs. 483/486, destacándose entre dichas pruebas que permiten tal calificación la historia clínica que rola a fs. 569/607; las constancias de fs. 611/612; la testimonial brindada por la Dra. Zaida A. Soria de fs. 613; copia de la historia clínica del hospital Joaquín Castellanos fs. 687/692 y del servicio médico forense de fs. 753.

El recurso ha sido interpuesto con las formalidades y dentro de los plazos procesales, por lo que corresponde resolver el fondo de la cuestión propuesta en revisión.

Los agravios expuestos por el apelante, a cuya lectura en su totalidad me remito por razones de brevedad, prácticamente son reiteraciones de las efectuadas a fs. 793/796 vta. con motivo de plantear la nulidad contra la presentación de la Sra. Fiscal de fs. 774/775 (aunque el nulidicente hace referencia a fs. 794, seguramente por error) y de los actos consecutivos que de dicha presentación dependen.Ello porque, según el apelante, la Sra. Fiscal debía expedirse conforme al art. 340 del C.P.P.; que el cambio de calificación debió hacerlo en la etapa procesal oportuna y finalmente destacaba que el daño era ostensible para su defendido porque se pretende retrotraer el proceso y no le permite a la defensa ejercer las atribuciones del art. 343 del C.P.P..

Conforme todas las presentaciones y cuestionamientos formulados por el recurrente, adviértase que lo que cuestiona es el que no se le hiciera lugar al pedido de nulidad por el cambio de calificación legal solicitado por la Sra. Fiscal y no concretamente el fondo de la cuestión; que es el cambio de calificación legal que hiciera lugar la A-quo.

Analizadas exhaustivamente las constancias de autos, los fundamentos dados por la A-quo al auto apelado y los agravios expuestos por el recurrente, se está en condiciones de adelantar opinión en el sentido que no le asiste razón al apelante.En efecto, y con el objeto de clarificar las distintas circunstancias o actos que culminan con el recurso de apelación interpuesto a fs. 801/804 conviene recordar lo siguiente: 1º) que a fs. 773 la Sra. Juez dispone correr vista Fiscal a tenor del art. 340 del C.P.P.; es decir que la Sra. Fiscal debía expedirse en algunas de las distintas opciones que permite el art. 341; y es así como la Sra. Fiscal haciendo uso de una de las opciones incluidas en el inc. 2) del art. 341 del C.P.P. solicitó el cambio de calificación legal por la que resultara procesado Moisés Román PORTAL. 2º) A dicho pedido la A-quo dicta la providencia de fs. 779 disponiendo que, previo proveer el pedido de cambio de calificación de la Sra. Fiscal, vuelvan los autos a dicho Ministerio a los fines del art. 340 (ver decreto de fs. 773). 3º) A fs. 780 y vta. la Sra. Fiscal articula reposición con apelación en subsidio contra dicha providencia, en el entendimiento de que está debidamente facultada a pedir el cambio de calificación del hecho imputado sin que previamente se expida sobre si la instrucción está completa o no, para lo cual pone de resalto que la parte final del inc. 2) del art. 341 del C.P.P. tiene la conjunción disyuntiva "o". 4º) A fs. 784 la Sra. Juez de Instrucción mediante decreto del 23/02/09 hace lugar al recurso de reposición y en consecuencia revoca el decreto de fs. 779 y ordena que se haga conocer (vista) al Sr. Defensor Oficial, quien tomando conocimiento de ello con su presentación de fs, .793/796 vta. articula nulidad contra la presentación de la Sra. Fiscal de fs. 774/775, en virtud de las razones que ya se mencionaran en párrafo precedente al referirnos a sus agravios. 5º) A fs. 798/799 vta. la Sra. Juez mediante resolución del 03/03/09 hace lugar a lo solicitado por el Sr. Agente Fiscal y dispone cambiar la calificación del auto de procesamiento de fs. 419/424 por la siguiente: "Abuso Sexual con penetración agravado por el grave daño a la salud de la víctima" (art. 119 párrafo 4º letra "a" en función del párrafo 3º del C.P.) y remite las actuaciones al Sr. Defensor para que funde el recurso de apelación incoado en subsidio.En primer lugar y en relación a las referencias del párrafo precedente; es decir a la resolución de fs. 798/799 vta., cabe advertir que en la parte dispositiva la A-quo ha omitido incluir el rechazo al pedido de nulidad incoado por la defensa técnica de PORCEL. Digo que es una omisión porque en los considerandos y en particular en el último párrafo de los mismos (fs. 799) claramente expresa: "Que, por lo vertido...rechazar el pedido de nulidad articulado por el Sr. Defensor Penal Oficial nº 5, al no estar viciado dicho acto ni causar gravamen irreparable..." .Como puede advertirse y en esto comparto plenamente con lo resuelto por la A-quo, no existe vicio alguno que sea fundamento para una nulidad por la presentación de la Fiscal y menos aun de lo resuelto en primera instancia.Seguramente que un error de interpretación lo llevó al Sr. Defensor Oficial Penal a suponer que la Sra. Fiscal no podía solicitar el cambio de calificación legal al correrle en vista las presentes actuaciones, sin previamente no considerar o expedirse sobre si la instrucción estaba completa o no. Ello por cuanto tal como lo sostienen la Sra. Fiscal y la Sra. Juez el inc. 2º en su última parte esta previendo expresamente el cambio de calificación legal del hecho imputado, ello claro está que obedece o supone que el único que en este caso lo puede hacer es el Ministerio Fiscal y mas aún si el cambio agrava la situación procesal del imputado.Contra esto el Sr. Defensor sostiene que ese pedido de cambio de calificación legal debió hacerlo en la etapa procesal oportuna, pero no indica cuándo sería ella.Para responder y en alguna medida satisfacer la preocupación del Sr. Defensor conviene recordar que precisamente en esta circunstancia (cuando se le corre en vista en virtud del 340 del C.P.P.) es cuando la ley expresamente contempla la posibilidad -no obligación de que la Sra. Fiscal pueda solicitar el cambio de calificación legal del hecho imputado y si nos adelantáramos en qué otra circunstancia se puede solicitar el cambio de calificación legal advertiríamos que el mismo se puede realizar aun en el debate; es decir en el plenario o juicio propiamente dicho, después de la acusación y siempre antes de la discusión final, según surge del art. 386 del C.P.P.. En síntesis: el cambio de calificación legal puede efectuarse, tanto por la defensa, el Ministerio Fiscal y el querellante si lo hubiere a partir de la vista del 340 y hasta momentos previos a los alegatos, que nuestro código de rito habla de discusión final con ello queda en claro que la oportunidad procesal utilizada por la representante del Ministerio Fiscal era oportuna.En cuanto al daño ostensible al que hace referencia el recurrente, entiendo que no existe porque ese pedido de cambio de calificación legal, efectuado oportunamente, de ninguna manera puede retrotraer el proceso, sino que permitirá a la Sra. Fiscal, al momento de formular requerimiento de juicio, poder cumplir adecuada y fundadamente con todas las exigencias previstas en el art. 341 último párrafo (ley 7313).Queda finalmente por responder sobre lo que considera que esta circunstancia no le permitió a la defensa ejercer las atribuciones del art. 340 del C.P.P.. Ello de ninguna manera es así toda vez que aún no se dio cumplimiento a la notificación de las conclusiones del dictamen fiscal que deberán ser notificadas al defensor del imputado y del querellante según lo impone el art. 343 del C.P.P..

Por las razones expuestas y normas legales corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 801/804 vta. y en su mérito confirmar la resolución que corre a fs. 798/799. Así voto.

El Dr. Raúl Román, dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, LA SALA III DE LA CÁMARA DE ACUSACIÓN, RESUELVE :

I) NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 801/804 vta. y en su mérito CONFIRMAR la resolución que corre a fs. 798/799.

II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE y oportunamente bajen los autos al Juzgado de origen.