Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-09-08


ACUERDO N° 90. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los ocho días del mes de septiembre del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Señores Vocales, Doctores OSCAR E. MASSEI y RICARDO TOMÁS KOHON, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Cecilia Pamphile, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "GENEN FABRIZZIO MIGUEL C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. N° 2094/7, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- A fojas 1/12, Fabrizzio Miguel Genen inicia una acción procesal administrativa contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén (ISSN), con la pretensión de que se declare la nulidad de la Resolución N° 229/05, del 12 de septiembre de 2005, mediante la cual se dispuso su cesantía; que se ordene su reincorporación, y que le sean reparados los daños y perjuicios y los salarios caídos, producidos por dicho acto ilegítimo.

Narra que se desempeñaba en la División Administrativa del Complejo Las Grutas, Provincia de Río Negro, desde el 1 de enero de 1992.

Refiere que su expulsión se motivó en la causal de abandono de trabajo, achacándosele no haber asistido injustificadamente entre los días 3 y 11 de enero de 2005.

Explica que debió faltar a su trabajo hasta el 2 de enero de 2005, con certificado médico. Ese mismo día padeció un cuadro de estrés depresivo, atendido por el Dr. Enrique Arredondo de San Antonio Oeste, su lugar de residencia, quien lo certificó "con derivación a especialista" y justificación de inasistencias a su trabajo desde el 3 al 13 de enero de 2005.

Expone que su estado era grave, extremo, estaba medicado y casi o sin comprender sus actos, por lo que se vio imposibilitado de presentar el certificado en forma inmediata en su distante lugar de trabajo. Así, dice que su esposa remitió un fax al Departamento de Personal con copia de dicho certificado, en la creencia de estar obrando correctamente, toda vez que otras veces se había procedido de esa forma justificando faltas anteriores.

Aclara que no había médico oficial en la zona del lugar de prestación de tareas y que él quería trabajar, así que cuando tuvo una mejoría enseguida se presentó a hacerlo, con fecha 12 de enero de 2005, o sea un día antes de cumplimentar el justificativo. Agrega que en esa oportunidad presentó el original del certificado ante su jefe, Yamil Oscar Buchara.

Comenta que, misteriosamente, al parecer, en el ISSN desapareció el fax y el certificado médico.

Dice que el día 13 de enero de 2005 sufrió una recaída por el propio cuadro de estrés "con agotamiento e insomnio", siendo atendido por el mismo Dr. Arredondo, quien le otorgó el certificado médico que acredita ello, que se encuentra agregado al sumario.

Reputa como inexistente o nula la notificación por cédula que obra a foja 4 del sumario, por la cual se lo anoticiaba de que debía presentarse a trabajar, fechada el 7 de enero de 2005.

Niega que tal cédula le hubiera sido notificada. Al respecto señala que no está dirigida a su domicilio real, sino únicamente dice "domicilio particular: San Antonio Oeste - Río Negro".

Niega que la notificación hubiera sido entregada a su concubina.

Destaca que el perjuicio ocasionado por la notificación que reputa como nula está dado porque en la Resolución N° 229/05 se la tomó como base para motivar su cesantía.

Menciona que en otras oportunidades se perdieron certificados médicos originales correspondientes a él. Recuerda un caso, a modo de ejemplo.

Repasa y cita presentaciones propias en el curso del trámite administrativo.

Argumenta que nunca ninguno de sus compañeros que trabajaban en la provincia de Río Negro presentó certificado médico con el aval de un organismo sanitario oficial. Que nadie conocía tal requisito y él mismo presentó otros certificados antes, de la misma forma, sin que le hubieran sido objetados.

Expone que se le efectuó una junta médica, por orden del ISSN, el 17 de febrero de 2005, en la que se diagnosticaron síntomas depresivos, se recomendó consulta con médico psiquiatra y continuar con licencia.

Señala que, de esa forma, la Junta Médica avaló la imposibilidad de asistir a trabajar.

Indica que en ninguna parte del expediente administrativo se dice que hubiera faltado sin causa justificada, sólo que no se presentó a trabajar después de una notificación (inexistente y nula) y que no agregó los certificados en término.

Expone los daños ocasionados por la cesantía y su tramitación administrativa previa y posterior, de índole psicológica y la imposibilidad de reinserción laboral.

En concepto de daño patrimonial y lucro cesante reclama una suma no inferior a la de los haberes dejados de percibir desde el mes de marzo de 2005, que ascendían a esa fecha a una suma bruta de $1.434.03. Cuantifica el daño moral y psicológico en la suma de $5.000 II.- A foja 34, por medio de la RI N° 5911/07, se declara la admisión formal del proceso.

III.- Efectuada la opción por el procedimiento ordinario (fojas 45/49), se corre traslado de la demanda.

IV.- El Fiscal de Estado de la Provincia toma intervención a foja 56.

Por su parte, el Instituto de Seguridad Social del Neuquén, mediante apoderado, contesta la demanda a fojas 65/73, postulando su rechazo, con costas.

Se allana parcialmente en cuanto a los haberes devengados entre los meses de abril y septiembre de 2005 (incluido el SAC), siendo que el día 24 de septiembre de 2005 el actor fue efectivamente notificado de la sanción de cesantía, con lo cual, recién a partir de esa fecha correspondía la aplicación de la medida.

Aclara que dicho reconocimiento no implica desconocer la validez de las actuaciones administrativas ni el reconocimiento de las demás pretensiones de la actora. Así, de seguido, cumple con la negativa de rigor y desarrolla sus fundamentos.

Refiere que el actor faltó sin aviso desde el 3 de enero de 2005 hasta el 11 del mismo mes, de conformidad a la tarjeta de control.

Narra que se intimó al agente a que se presentara a trabajar dentro de las 24 horas, notificándoselo el día 7 de enero de 2005, mediante carta documento que fue recibida por quien había sido declarada como concubina de aquél (conforme surge de su legajo personal), resultando, por lo tanto, válida la notificación.

Dice que, sin embargo, el accionante se reintegró 5 días después, alegando que había enviado su certificado médico por fax, pero no acreditó tal circunstancia ni siquiera con la constancia de envío.

Sostiene que el sumario administrativo respetó las garantías del debido proceso.

Rechaza la pretensión de resarcimiento, arguyendo que el actor era titular de una licencia comercial y resultaba concesionario de un local en Las Grutas.

V.- El demandante acepta el allanamiento parcial efectuado por su contraria y solicita que se resuelva en tal sentido, con costas, fijándose un plazo perentorio de hasta 5 días para su cumplimiento, bajo apercibimiento de ejecución, determinándose como montos a abonar los salarios que correspondía percibir con más los intereses a la tasa activa del Banco Provincia del Neuquén (cfr. fojas 77/80).

Mediante RI N° 6615/08 se tuvo presente el allanamiento parcial y la aceptación por parte de la actora y se intimó al ISSN a que depositara la suma correspondiente, en el plazo de 5 días (cfr. fojas 109/111).

VI.- A foja 81 se abre la causa a prueba, período que es clausurado a foja 361.

VII.- Puestos los autos a disposición de las partes para alegar, ellas hacen uso de dicha facultad, el actor, a fojas 372/375, y la demandada, a fojas 377/398.

VIII.- A fojas 402/408 se expide el Fiscal del Cuerpo, opinando que corresponde rechazar la demanda.

IX.- A foja 409 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose firme y consentida, coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.

X.- Para comenzar, cabe repasar que el actor fue dejado cesante, mediante la Resolución N° 229/05 del Consejo de Administración del Instituto de Seguridad Social del Neuquén.

La cesantía se encuadró en el artículo 111, inciso i), apartado c) del EPCAPP, por considerarse transgredido el deber impuesto en el artículo 9, inciso a), del mismo cuerpo legal (cfr. fojas 92/94 del expte. N° 3469-022712/4, año 2005).

En la motivación de dicho acto administrativo se encontró al agente incurso en abandono del cargo, por no haberse presentado a trabajar del 3 al 11 de enero de 2005, sin justificar tales ausencias.

X.1.- Ahora bien, entre las partes no resulta controvertido que el aquí actor efectivamente inasistió a su trabajo entre el 3 y el 11 de enero de 2005, ambos inclusive.

De manera que, el embate del demandante se concentra en demostrar que dichas ausencias fueron debidamente justificadas y, en consecuencia, no configuraron un abandono de cargo.

Con dicho cometido, por un lado, postula la nulidad de la intimación a reincorporarse que, según el ISSN, se le notificara por cédula el día 7 de enero de 2005; por otra parte, sostiene haber presentado un certificado médico, primero vía fax (durante su convalecencia) y luego personalmente a su Jefe, Yamil Oscar Buchara (el día 12 de enero, al reintegrase a sus labores).

En este orden y, en punto a la intimación a reincorporarse a su trabajo, todo indica que fue debidamente notificada. Efectivamente, la cédula que luce a foja 4 del sumario administrativo (expte. ISSN N° 3469-022712/4, año 2005) contiene una constancia de recepción con firma atribuida a Fresia V. Chazarreta (DNI N° 24.762.341), del día 7 de enero de 2005, a las 15:30 horas, rubricada por Oscar Yamil Buchara, Gerente del Complejo Las Grutas del ISSN.

Cabe acotar que no se probó que la firma fuera falsificada y que la nombrada Chazarreta era la concubina del actor, conforme surge de la copia de la declaración jurada suscripta por ambos ante la Justicia de Paz y que fuera incorporada en el legajo personal de Genen (cfr. tomo 3 "Sueldos").

De manera que, sin haberse aportado prueba que desacredite la veracidad de la constancia de notificación descripta, no cabe dudar de la misma y de que la cédula fue entregada en el domicilio real del actor, dado que la recibió quien justamente convivía con él.

En suma, la notificación cuestionada satisfizo los requisitos del artículo 151 de la Ley 1284, que prevé la entrega de la cédula a otra persona que se encuentre en el domicilio real del interesado, bajo debida constancia.

No obstante la digresión efectuada, cabe apreciar que la prestación del servicio en tiempo y forma es un deber del empleado público (artículo 9, inciso a, del EPCAPP) y el goce de licencia extraordinaria por enfermedad es una excepción al mismo.

Por lo tanto, no es necesario que se intime al agente a reincorporarse a su trabajo si está inasistiendo sin justificación ni aviso.

Por el contrario, es el empleado quien tiene la carga de acreditar en tiempo y forma los presupuestos de dicha excepción al deber, a fin de obtener la concesión de la licencia de parte de la autoridad correspondiente.

Si bien la licencia por razones de salud es un derecho reconocido por el EPCAPP, en su ejercicio debe observarse la reglamentación vigente, la cual tiene como finalidad, entre otras cosas, que la Administración pueda fiscalizar la existencia y entidad de la enfermedad invocada por el agente y, llegado el caso, cuántos días de licencia corresponde otorgarle (cfr. artículo 67 del EPCAPP). Huelga aclarar que el agente no puede disponer por sí el goce de una licencia, lo cual es privativo de la autoridad competente (cfr. artículo 98 del EPCAPP).

En el caso de autos, la entrega oportuna del certificado médico hubiera permitido que la médica laboral del Departamento de Salud Ocupacional del ISSN probablemente indicara que el empleado aportara una certificación efectuada por un especialista en patologías psicológicas o psiquiátricas y/o convocara a una Junta Médica para evaluar la real situación de salud, como ocurrió con el certificado posterior firmado por el mismo médico cirujano (cfr. fojas 53 y 60 del expte. cit.).

En consecuencia, debe ser resaltado que la falta de acreditación del motivo de la licencia, de acuerdo a las normas reglamentarias aplicables, por parte del empleado, sobre quien pesaba dicha carga, impide tener por justificadas las inasistencias: la presentación del certificado médico de la especialidad en tiempo y forma no es una mera formalidad, sino que es el presupuesto fundamental para obtener la justificación de las faltas al trabajo, cuando se invoca el padecimiento de una enfermedad.

Así, el EPCAPP impone a los agentes, que por razones de salud no puedan desempeñar sus tareas, la obligación de comunicar en el día tal circunstancia a la oficina de personal y de justificar por escrito la inasistencia, dentro de los 2 días laborables siguientes de producida la ausencia (artículos 66 y 97 del EPCAPP).

Tales afirmaciones conducen al tratamiento del restante planteo sobre el que gira la demanda, cual es que el accionante, contrariamente a lo sostenido en las actuaciones sumariales, sostiene que entregó un certificado médico durante su convalecencia, vía fax, y luego personalmente, al reincorporarse.

Preliminarmente, cabe coincidir con el Dr. Sesin en que: "En definitiva, la verificación material de los hechos imputados, comprensiva de su investigación y fehaciente acreditación, en función de los cargos formulados, como asimismo su calificación jurídica en virtud de lo previamente normado por la ley, conforman al bloque de lo reglado o vinculado sin posibilidad de que exista una modalidad discrecional" (Sesin, Juan Domingo, Administración Pública: actividad reglada, discrecional y técnica... , Buenos Aires, Depalma, 2004, 2a. edición, páginas 308/309).

Desde dicha perspectiva, cabe introducirse en el análisis de las constancias probatorias, a fin de determinar si el actor logró demostrar que cumplió la carga de justificar sus inasistencias en tiempo y forma, a fin de repeler la imputación de abandono de cargo.

En cuanto al envío del certificado por fax al Departamento de Turismo, el día 3 de enero de 2005, no existen elementos que avalen la mera afirmación del actor. Nunca aportó la constancia de envío que dijo que su concubina había conservado, en ocasión de prestar declaración indagatoria (cfr. fojas 22/23 del expte. cit.).

Por el contrario, tanto el Departamento de Personal, como el de Salud Ocupacional y el de Turismo informaron que no habían recibido tal certificado (cfr. fojas 2, 9, 29 y 58).

Además de que el actor no aportó ninguna prueba que se contraponga a los testimonios e informes de los funcionarios citados en el párrafo precedente, cabe apreciar que el accionante no explica por qué su pareja no llevó el certificado directamente a su Jefe, Buchara, en lugar de remitirlo vía fax, y, por otra parte, la propia experiencia alegada por el actor (dijo que ya antes se había extraviado un certificado que había enviado por fax), indicaba que, en todo caso, debería haber tenido la precaución de guardar una constancia de envío del certificado.

No estando demostrada la remisión del fax aludido, resta pasar a evaluar si el actor pudo probar que entregó el certificado el día 12 de enero de 2005 a su Jefe, Buchara, al reincorporarse a su trabajo.

Sin perjuicio de lo cual, cabe puntualizar que si el agente hubiera efectuado la presentación del certificado en esa fecha, ya habría sido extemporánea (quedarían sin justificación las faltas del 3 al 7 de enero inclusive), a la luz del ya citado artículo 97 del EPCAPP, que impone el deber de que la presentación por escrito se realice dentro de los 2 días laborables siguientes de producida la inasistencia. En el caso analizado, el certificado debió haber sido entregado, a más tardar, el día 5 de enero, para justificar las faltas a partir del 3 del mismo mes.

El certificado en cuestión sería el que luce a foja 49 del sumario administrativo (expte. cit.), que fue elevado al Departamento de Personal por el Gerente del Complejo Las Grutas, Buchara, aclarando que había sido presentado el día 31 de marzo de 2005 por el aquí accionante (cfr. foja 48 del expte. cit.).

En el mismo sentido, se presenta como un indicio en contra de la versión actoral, que al prestar declaración indagatoria no mencionara haber presentado ese certificado a su Jefe, Buchara, el día 12 de enero, sino únicamente se refiriera al envío por fax del día 3 de enero (cfr. foja 22 del expte. cit.).

Así también, resulta otro indicio contrario al relato del actor que, recién al presentar su descargo por escrito, en abril de 2005, aportara una fotocopia del certificado (cfr. foja 46 del expte. cit.) y no lo hubiera hecho, el 24 de febrero, cuando se lo indagó por haber faltado injustificadamente ni en los días sucesivos, sino hasta dicha oportunidad.

Por otra parte, al prestar declaración testimonial en autos, el Gerente del Complejo Las Grutas, Oscar Yamil Buchara, a más de 3 años de los hechos (7 de mayo de 2008), en extraña jurisdicción, respondió que sí sabía y le constaba que al presentarse a trabajar el 12 de enero de 2005, Fabrizzio Genen había presentado el certificado médico correspondiente, expedido por el Dr. Enrique Arredondo, justificativo de sus faltas. Sin embargo, pese a la contradicción con las constancias ya citadas del sumario, cuando informara que el certificado le había sido entregado el 31 de marzo de 2005, el actor y su abogado, presentes en la audiencia testimonial, no profundizaron el interrogatorio para aclarar ese punto fundamental (cfr. foja 207).

De manera que el único elemento probatorio que avala la versión del actor sobre la fecha en que presentó el certificado médico sería la testimonial precitada de Buchara. Pero, tal declaración se contradice con el informe que había efectuado ese mismo funcionario al remitir al Departamento de Personal el documento en cuestión.

A la vez, resulta incongruente la propia actitud de Buchara, quien el 13 de enero de 2005 elevó una tarjeta de control horario de Genen, en la que entre el 3 y el 11 de enero (ambos inclusive) figura como ausente sin aviso; luego de un mes y medio de tramitación del sumario, remitió el certificado médico original, aclarando que Genen lo había entregado recién el 31 de marzo de 2005, pero, a más de tres años de ese hecho, declaró que el certificado había sido presentado por Genen el día 12 de enero de 2005, sin realizar mayores aclaraciones sobre el punto.

Ante tal cuadro, cabe analizar que en las actuaciones administrativas no se incorporó ningún elemento que sustentara la afirmación del actor sobre la presentación del certificado el día 12 de enero de 2005 y con la testimonial recibida en autos, en el mejor de los casos, podría sembrase alguna duda sobre el tópico, pero no puede tenerse por demostrado de forma cierta que el actor efectivamente justificó en la fecha indicada sus inasistencias.

Como ya fuera explicado, la carga de demostrar los oportunos aviso y justificación de las inasistencias pesaba sobre el actor, tanto en sede administrativa (cuando faltara a su obligación de concurrir a trabajar), como en la presente acción.

Con lo cual, ante la insatisfacción de dicha carga, la consecuencia que se impone es dar por no probados esos hechos alegados como fundamento de la pretensión actoral principal; no declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, y, por consiguiente, no admitir los reclamos indemnizatorios accesorios.

En consecuencia, corresponde desestimar la demanda interpuesta en todas sus partes, a excepción del objeto del allanamiento parcial ya tenido presente y ejecutado (RI N° 6615/08).

XI.- Con relación a las costas, no encuentro motivo para apartarme de la regla, que es su imposición al actor vencido (artículo 68 del CPCyC, de aplicación supletoria). TAL MI VOTO.

El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Kohon, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad fiscal y por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR la demanda interpuesta por Fabrizzio Miguel Genen contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén. 2°) Imponer las costas al actor vencido (art. 68 del CPCyC, de aplicación supletoria en la materia). 3º) Regular los honorarios, (arts. 6, 7, 10, 11, 38 y ccs. de la Ley 1594). 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.

DR. OSCAR E. MASSEI - DR. RICARDO TOMÁS KOHON DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria