Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2006-04-24


Salta, venticuatro de Abril de 2006 Y VISTOS: Estos autos caratulados: ?Ahuerma, Alejandro c/ Revista Cable Express y/o Salta TV y/o Decoteve S.A. s/ Sumario: Daños y Perjuicios? ? Expte. N°038715/02 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 4° Nominación ? Expte. de Sala N° CAM 137.156/05 y CONSIDERANDO I) Que en contra de la sentencia de fs.193/198 vta. apela la demandada a fs.200.

A fs.233 expresa agravios sosteniendo, en primer lugar, que se ha incumplido el art.163 del CPCC que obliga a mencionar el derecho aplicable al caso porque no es suficiente con mencionar leyes o artículos sino que hay que fundamentar la razón de su invocación, de lo que carece también el escrito de demanda.

Agrega que el hecho de citar algunos artículos de la ley de Propiedad Intelectual, sin vincularlos con la cuestión de hecho de modo fundamentado no subsana la cuestión y que, además, cita el omnicomprensivo art.1109 C.C. sin indicar a cual de los tres codemandados le adjudica el obrar negligente y no precisamente de un cuasidelito sino de un contrato que ha sido descritpo esmeradamente en el fallo.

En segundo lugar expresa que se ha violado el código de rito al evaluar la excepción de falta de legitimación activa al haberle permitido introducir prueba fuera del término para ello.

Que el actor procede en contra de la ley porque el artículo 486 CPCC le exige que acompañe toda la documental con la demanda mientras que en autos se acompañaron los negativos de las fotos al contestar el traslado de la excepción, negativos que constituyen el ?original? de la supuesta obra de arte -dice- por ser el documento original pivote de toda la controversia y que debió acompañarse con la demanda.

En tercer lugar hace mención a la errónea aplicación de la ley al invocar una obligación legal inexistente. Manifiesta que la sentencia ha reconocido que la fotografía fue facilitada para ser publicada, o sea que, fue una entrega incondicionada que el actor hace de una cosa mueble para ser publicada que fue aceptada por la demandada, por lo que nos encontramos frente a una obligación contractual de comodato de acuerdo con lo que dispone el art. 2555 del C.C.

Que en autos se entregó gratuitamente una fotografía para su uso, fue usada y allí concluyó el contrato, por haber terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada, conforme el art.2271 C.C. Se agravia, entonces, porque a una relación contractual clara el Juez la transforma en un cuasidelito, tan distante del acuerdo de voluntades con fundamentos errados. El agravio consiste -según el recurrente- en que el fallo no consideró que se trató de un contrato gratuito e incondicionado de comodato.

Sostiene que para hacer un uso condicionado de la fotografía las condiciones debieron estipularse oportunamente, bien insertando en el recibo del retrato la finalidad y obligaciones que debía cumplir el comodatario, o bien redactando un instrumento en el que se dejara constancia que debía publicarse también su nombre.

Que si el comodante no tomó sus recaudos su parte no puede ser considerada responsable de ello -como lo consagra el fallo arbitrariamente- porque nadie puede invocar su propia torpeza.

Por tal razón le causa agravio que el Juez no tome en cuenta el contrato de comodato que es de aplicación según el art.12 de la Ley 11.723 sino que formule hipótesis que no sustenta y a arribar a un cuasidelito cuando se trata de un contrato.

En cuarto lugar señala que se ha hecho errónea aplicación de la Ley de Propiedad Intelectual porque el Juez se refiere a ?obligación legal? sin especificar cuáles serían las normas aplicables al caso.

Agrega que ante la imposibilidad de encontrar la norma positiva vigente se valió de un ramillete de artículos que no se relacionan con el hecho en los que omitió la cita del art.31 que sí es aplicable y que prevé que ?no se puede poner en el comercio un retrato de una persona sin el consentimiento expreso de la persona misma?.

Expresa que los artículos que el Juez cita son consecuencia del que no citó -el 31- a tal punto que el 35 lo menciona expresamente. Que el Juez confunde la autorización a ser retratado con la autorización para poner en el comercio ese retrato.

Igualmente se agravia de la cita normativa para fundamentar el cuasidelito como fuente de obligación a pesar de que a fs.196 punto IV deja a salvo que no se está frente a la apropiación indebida de obra ajena sino que el autorizado a publicar omitió mencionar el nombre del autor, citando el art.52 in fine de la ley, disposición que se encuentra en el capítulo De la Venta y en el caso de autos no hubo venta sino entrega gratuita.

Luego hace referencia -bajo el título de Contradicciones en el Arte- a que el fallo despierta algunas suspicacias cuando examina la Historia del Arte y coloca los preconceptos como motorizadores, también con afirmaciones erróneas y contradicciones a las que describe detalladamente afirmando que el fallo confunde la fotografía con el objeto de origen que es la materia retratada.

Por último agrega que el fallo es incongruente al vincular la relación contractual con la legislada en materia de cuasidelitos lo que lo torna nulo. Sobre los montos de condena expresa que son excesivos ya que el daño moral es desproporcionado con relación a la suerte del daño directo que fijó la sentencia y que, para este último, no hubo prueba atento a la gratuidad de la entrega.

Corrido traslado comparece la actora a fs.245. Sobre el primer agravio dice que si bien la sentencia no menciona las normas aplicables en la parte resolutiva sí lo hace en los Considerandos. Que no obstante que el apelante afirma que no se fundó el fallo en derecho critica expresamente las disposiciones legales aplicadas.

Sobre la presentación de los negativos al contestar la excepción manifiesta que se produjo una prueba en el período en que se ventilaba la excepción que tenía estrecha conexión con el tema a dilucidar, como lo es su legitimación activa para iniciar la demanda.

Sobre la errónea aplicación de la ley -la cuestión contractual- sostiene que se incurre en contradicciones ya que en Primera Instancia negó siempre que su parte sea la propietaria de la fotografía y ahora en los agravios dice que entre ella y su parte hubo un contrato de comodato, aceptando implícitamente que la foto es de su autoría alegando que la relación fue comercial (art.31 Ley 11.723).

Expresa que aún en contratos de comodato hay obligaciones recíprocas, más aún en el caso de autos en el que no se entregó una cosa mueble sino una obra de arte (fotografía), obligaciones que derivan del Código Civil, de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Constitución Nacional.

Afirma que aún hipotéticamente en el caso en que el fundamento del sentenciante hace nacer una obligación legal de un contrato aplicando normas establecidas para los cuasidelitos (lo que corre por cuenta de la accionada ?dice- no surge que se haya querido calificar la conducta de la demandada de cuasidelictual. Que al considerar que la conducta de la accionada más que omisiva fue intencional es de aplicación el art.72 inc.c) de la Ley 11.723.

Sobre la aplicación de las reglas del comodato manifiesta que no siempre es celebrado por escrito por lo que las condiciones de publicación pudieron haberse convenido verbalmente. Agrega que nada se exigió a la demandada salvo la publicación de su nombre en la fotografía lo que le causó desagrado y fue el motivo de esta demanda.

Respecto de la aplicación del art.31 responde que no se trata de determinar por el presente si el fotografiado dio o no su consentimiento para una supuesta comercialización de la foto y tampoco es la accionada la legitimada para dicho reclamo por no ser derecho-habiente. Agrega que tampoco ?comercializó? la fotografía, haciéndolo la demandada.

En lo tocante a los montos de condena entiende que no le asiste razón y que el Juez fue generoso con la contraria al fijarlos, si se tiene en cuenta el beneficio económico que le reportó la publicación que llevaba la fotografía base de la demanda.

Pide se apliquen sanciones por los dichos vertidos en su contra.

A fs.251 se llaman Autos para Sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida.

II) En lo concerniente al primer agravio vertido por la recurrente, referido a la falta de fundamentación legal de la sentencia, cabe decir que el Juez no está obligado a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, no observándose que en el caso de autos no se haya fundado la sentencia en derecho.

Más allá de que la parte comparta o no los fundamentos, el Juez ha realizado diversas citas legales que consideró aplicables al caso y, prueba de ello, son los agravios sustentados en los apartados VI, VII y VII en los que el apelante se agravia de las disposiciones legales traídas a colación por el sentenciante.

Tampoco resulta admisible el segundo agravio concerniente a la incorporación de prueba documental al contestar la excepción ya que resulta extemporáneo realizar dicho planteo en esta instancia cuando tal incorporación fue resuelta mediante providencia de fs.91 sin que hubiera mediado recurso de revocatoria por la parte demandada, por lo que mal puede plantearse en esta etapa procesal por el principio de preclusión.

Esta Sala ha sostenido que: ?El principio de preclusión procesal está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndole el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados? (Fallos Sala I año 1999 fs.3/4; 639/640; 2000 fs.476/480; 2001 fs. 205/206).

Cuando en una determinada cuestión se ha cerrado el debate debido al ejercicio o pérdida de la correspondiente facultad procesal que tenían las partes para sustentar sus pretensiones, esa cuestión ha quedado precluída, es decir, que ya no puede volver a ser discutida por haberse consumado dicha facultad procesal? (Fallos Sala I año 1990 fs.111/112; 1991 fs.61/63; 1993 fs. 90/94; 1997 fs. 572/575).

En cuanto a la errónea aplicación de la ley cabe señalar que ambas partes coinciden (al menos en esta instancia) que la fotografía de propiedad del actor fue prestada a la demandada para su publicación en la revista de Cable Express, a título gratuito, siendo la base de la demanda la falta de publicación del nombre del autor, hecho por el que reclama la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

Tratándose de un comodato de conformidad con el art.2555 C.C. el comodatario está facultado a usarla, pero siempre de acuerdo con lo que dispone el art.2268 del mismo ordenamiento, es decir: ?El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa que el que se hubiese expresado en el contrato; y a falta de convención expresa, aquel a que está destinada la cosa, según la naturaleza y costumbre del país.

En caso de contravención, el comodante puede exigir la restitución inmediata de la cosa prestada y la reparación de los perjuicios?.

Según surge de la prueba adjuntada y reservada en Secretaría, ya en ocasiones anteriores el Sr. Ahuerma había facilitado material fotográfico de su propiedad que fue publicado por la demandada en la Revista Salta TV de Cable Express y Deco TV Aérea Satelital (tal como figura en su tapa) tanto en la Revista del año N°4 N°1, en cuya página 9 consta que las fotografías pertenecen al Sr. Alejandro Ahuerma.

Igualmente en la que corresponde al año 1 Revista N°5, el Sr. Alejandro Ahuerma figura dentro del staff de colaboradores en la hoja N°1 como, asimismo, en las páginas 3, 5, 11 y 17 consta que las fotografías allí publicadas le pertenecen.

La misma consideración cabe de la Revista editada en Marzo de 1999 en la que Ahuerma figura como colaborador y no en la del mes de Noviembre de 2000 en la que sale publicada la foto del Dr. Cuchi Leguizamón sin que conste que la misma ha sido tomada por el Sr. Alejandro Ahuerma.

Es así que se ha incumplido con lo que dispone el art.2268 del C.C. ya que ?no mediando convención expresa el uso que debe darse a la cosa dada en comodato es aquél a que está destinada, según su naturaleza o costumbre del país? lo que no era desconocido para la demandada ya que, en anteriores ocasiones -que fueron mencionadas en el párrafo anterior- había cumplido con la obligación de colocar el nombre del fotógrafo, lo que no hizo en esta oportunidad.

Al haber celebrado el mismo tipo de acuerdo en otras ocasiones no puede exigirse al actor la celebración de un contrato expreso, en tanto el comodato puede ser verbal, porque ninguna formalidad le es exigible, pero sí corresponde que la parte demandada repare los perjuicios causados, de acuerdo a la última parte de la norma.

El primer presupuesto de la responsabilidad contractual es el incumplimiento material, el que consiste en una disconformidad entre la conducta obrada y la debida de acuerdo al contrato. A él debe seguirle el elemento subjetivo de la culpabilidad, o sea, imputabilidad del obrar, daño causado y relación de concausalidad entre el hecho y el daño (Morello ? Indemnización del daño contractual ? págs. 81y 138).

Esta Sala ha sostenido que: No es el daño solo el que genera la obligación de indemnizar sino el comportamiento deliberado del contratante de no cumplir o su falta de diligencia o de previsión en la realización de la prestación convenida? (Fallos Sala I año 1987 fs.517/520; 1992 fs.232/235; 1996 fs.320/323; 2003 fs. 48/52; 2004 fs.242/245).

Para hacer valer aquella responsabilidad, habrá que comenzar por ahí, es decir, por establecer que existe, por lo pronto, un comportamiento material del deudor en disconformidad con la conducta que le imponía la existencia de la obligación? (doctrina sustentada en Fallos Sala I año 1992 fs. 232/235; 2001 fs.398/401; 2004 fs.242/245).

Vale decir que, la obligación de reparar no emana de un cuasidelito sino de un incumplimiento contractual que la demandada estaba obligada a cumplir porque de esa manera ya lo había hecho en anteriores ocasiones.

Cabe tener presente que el art.512 del C.C. prescribe que: ?La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar? y el art.522 del mismo ordenamiento legal establece que: ?En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso?, ambas disposiciones aplicables en el ámbito contractual y de conformidad con lo que establece el art.12 de la Ley 11.723 en tanto: ?La propiedad intelectual se regirá por las disposiciones del derecho común, bajo las condiciones y limitaciones establecidas en la presente ley?.

Ahora bien, no obstante que en el articulado de la ley de Propiedad Intelectual no hay referencia concreta a la obligación de consignar el nombre del fotógrafo cuando la foto le pertenece, ello surge de todo el espíritu de la ley en cuanto propende a la protección del derecho de autor e incluye entre los mismos a la fotografía en su art.1° y define en su art.3° quiénes son los titulares de tales derechos, además de su remisión a las normas del derecho común (art12).

Laquis (Derechos Reales?T.II-pág.315) comentando el art.31 de la ley y citando a Cifuentes (El Derecho a la Imagen ? E.D.40-669) dice que: ?Mucho se ha escrito sobre los errores de la ley 11.723. En primer lugar porque como no existe una norma general que ampare la imagen, aquella ley excede el marco de su ámbito.

Es bien diverso el derecho del autor sobre el retrato, del que surge el retratado sobre su imagen. En este último caso, se prescinde de la labor artística o técnica, para mirar el bien personalísimo. La ley ?de propiedad intelectual?, como se la llama, sólo debía ocuparse del primero, pero lo ha hecho deficientemente de ambos?.

Entendemos que en el caso de autos no resulta de aplicación el art.31 citado por el recurrente porque sólo el fotografiado o sus derecho-habientes se encontrarían legitimados para impedir su puesta en el comercio. Sin embargo, el mismo artículo, en su última parte, establece expresamente que: ?Es libre la publicación del retrato cuando se relaciones con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público?, como lo es en el supuesto en examen.

En lo que concierne a la omisión de citar el nombre del actor (apartado VII de los agravios) ya se han efectuado precedentemente las citas legales correspondientes al comodato, al uso indebido de lo prestado conforme los usos y costumbres y al incumplimiento contractual conforme se había cumplimentado por la demandada en ocasiones anteriores en la misma revista.

?Si la obra ha sido publicada sin atribuir su autoría corresponde que se ordene dar a conocer en los medios masivos de comunicación la paternidad sobre las fotografías en cuestión, pues tanto en el art.52 de la ley 11.723 como la Convención de Berna consagran el derecho al reconocimiento de la paternidad de la obra. Asimismo no puede solayarse el hecho de que la omisión del nombre del autor importa un agravio a su derecho de ser siempre vinculado a la obra, que en el lenguaje común se identifica como derecho al cartel.

Tanto para los autores cuanto para los intérpretes o artistas en general la publicación de su nombre con sus características peculiares, lugar, tamaño de las letras, etc. presenta gran interés, toda vez que ello dependerá en gran medida no sólo la posibilidad de lograr nuevas contrataciones y la explotación económica de su repertorio autoral, sino también su desarrollo profesional? (Diario Judicial. com 07/06/05 ?El Derecho 09/08/05).

Lo afirmado en el apartado IX -como lo sostiene el propio apelante- no constituyen agravios ya que en el último párrafo del mismo expresa: ?Mi parte no se va a agraviar de esos dislates -no puede hacerlo- pero los señala...? y los expresados en el apartado X no son sino una repetición de los manifestados con anterioridad.

En lo tocante al monto de condena sólo se dice que ?es excesivo ya que el daño moral es desproporcionado con relación a la suerte del daño directo y para éste no hubo prueba atento a la gratuidad? lo que no constituye una crítica concreta y razonada del fallo al no establecer cuáles serían las pautas que consideraría adecuada o por qué el daño moral debe guardar correlación con el material, de modo que corresponde se confirme la sentencia en este punto.

Cabe agregar que la jurisprudencia ha establecido que: ?El derecho del autor a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios resulta del solo hecho de la violación del derecho exclusivo que la ley reconoce a quél para vender y distribuir la obra? (J.A. 23-1974-316) y que ?La ley de propiedad intelectual protege cualquier tipo de obra; basta que se trate de una creación personal, cualquiera sea el valor en el orden artístico? (J.A.12-1971-287- L.L.148-339).

En relación al pedido de sanciones que formula el apoderado de la actora es menester señalar que esta Sala, en materia de sanciones procesales, sigue un criterio restrictivo para evitar la violación del derecho de defensa en juicio aunque las palabras utilizadas puedan parecer agraviantes.

Atento a lo expuesto corresponde confirmar la sentencia apelada. Con costas a la demandada en ambas instancias.

Por ello:

LA SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL I) Confirma la sentencia de fs.193/198 vta. Con costas en ambas instancias.

II) Regístrese, notifíquese y bajen los autos.