Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Luis
Fecha: 2010-06-09


San Luis, junio 9 de 2010.

1º ¿Es formalmente procedente el Recurso de Casación? 2º ¿Existe en el fallo recurrido alguna de las causales enumeradas en el art. 428 del C.P.Crim.? 3º En caso afirmativo de la cuestión anterior ¿cuál es la ley a aplicarse o la interpretación que debe hacerse del caso en estudio? 4º ¿Qué resolución corresponde dar al caso en estudio? 5º ¿Cuál sobre las costas? 6º ¿Es procedente el Recurso de Queja? 1º cuestión.- El doctor Zavala Rodríguez dijo:

I) Que a fs. 1, los defensores de Daniel Martínez Fernández interponen el día 16/12/2008 a las 08:20 hs. recurso de casación, contra la sentencia de fecha 10/12/2008, dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal, Correccional y Contravencional Nº 1 de la Primera Circunscripción Judicial; fundan el mismo a fs. 4/30 en fecha 29/12/2008 a las 08:30 hs.

Sostienen la procedencia formal de su planteo en la necesidad del "doble conforme" previsto en Pactos Internacionales con jerarquía constitucional, citando el fallo de la Suprema Corte de Justicia "Casal, Matías Eugenio y otros", expresando que por medio de esta vía recursiva pretenden la revisión íntegra de las valoraciones de hecho y de derecho formuladas por el Tribunal de Juicio al momento de la determinación de la responsabilidad penal de su defendido.

Manifiestan como primer agravio, que el Tribunal de Juicio ha dictado condena basándose en supuestos secuestros de los que no hay acta que acredite su ocurrencia, tal la inexistencia del acta de allanamiento y secuestro del Dodge Polara de propiedad de su defendido, con lo que se ha efectuado una incorporación ilegal de prueba.

Se agravian, en segundo lugar, del levantamiento de muestras sin orden judicial que determinó la falta de control por parte de la defensa. Sustentan el mismo en que no obstante las claras instrucciones del auto interlocutorio de fs. 266, de proceder a la constatación y secuestro del automotor antes mencionado, el personal policial, en un claro exceso de facultades, procedió al levantamiento de muestras, de interés químico legal, siendo una de ellas la que contenía una presunta mancha hemática sobre la que la perito Judith Andrade realizó el estudio de ADN.

Continúan manifestando que ello motiva la nulidad de carácter absoluto que se introdujera por la defensa y que fuera rechazada por el dicho Tribunal por argumentos que consideran inadecuados para sostener la validez de la recolección de muestras dispuestas por personal policial sin orden judicial y sin control de la defensa, encontrándose la instrucción del sumario policial, dispuesta previamente, y su representado con defensor designado.

Asimismo, sostienen que dicha cuestión no fue resuelta en la oportunidad pertinente, ya que no obstante habérsela planteado como cuestión preliminar, el Tribunal difirió la misma para el dictado de la sentencia definitiva cuando el debido proceso exige que al cerrarse la etapa probatoria hayan quedado definitivamente resueltas las cuestiones acerca de la incorporación o rechazo de las pruebas traídas por las partes, a fin de que la defensa conozca las pruebas que podrán ser valoradas en la sentencia.

Agregan que el imputado solicitó al Tribunal en su declaración indagatoria que se realizara un nuevo análisis de las muestras supuestamente recolectadas del automóvil de su propiedad, lo que fue negado con el argumento de no haberse solicitado en las preliminares del debate, incurriendo así en un excesivo rigor formal, dejando patente la falta de voluntad de arrimar pruebas encaminadas a la averiguación de los hechos debatidos.

Como otros agravios, señalan la arbitraria valoración de los sucesos integrantes del iter criminis y la incongruencia entre los hechos presentados por la acusación en el debate y los formulados en la sentencia. A dichos efectos, analizan el iter criminis diseñado por el Tribunal en la resolución, manifestando en relación a la primera etapa que la sentencia tiene por acaecido el secuestro de Darío Gramaglia el día 22 de septiembre de 2004 al ser retirado de su domicilio por Figueroa y al menos otra persona en el auto de Gerardo Baudo, introduciendo así una hipótesis que nunca se manejó durante el proceso, siendo una conclusión por demás arbitraria que contraría las constancias de la causa, como lo son el testimonio de Soledad Muñoz, el informe de llamados y los testimonios de Vexina y Baudo.

Aseveran también en relación a la segunda etapa del iter criminis fijado por el Tribunal, esto es, la actividad posterior de conducir a la víctima a la construcción anexa a la pizzería, que en el mismo también se han cambiado sustancialmente la secuencia de hechos en abierta contradicción a las constancias de la causa mediante afirmaciones fundadas sólo en la voluntad del juzgador. Analizan a dichos efectos, cada una de las afirmaciones formuladas en la sentencia en crisis.

En cuanto a la última etapa, relativa a la consideración por el Tribunal de que el cadáver es tirado a las aguas del dique La Florida a la madrugada del día 24, afirman que dicha consideración carece de fundamento ya que la prueba invocada por Fiscalía lo fue para fundar la hipótesis de que el cadáver fue arrojado el día 23, destacando luego que es en esta última etapa del iter criminis donde la sentencia guarda oscuridad y autocontradicción en cuanto al día en que se arrojó el cadáver al dique por los imputados, lo cual demuestra que la sentencia se sustenta en argumentaciones meramente dogmáticas, carentes de sustento probatorio.

También, critican la valoración que se efectuó por parte del Tribunal recurrido de las circunstancias indiciarias, lo que aducen haber manifestado en los alegatos al señalarle al Tribunal que las circunstancias invocadas como de cargo, resultaban solo indicios que no reunían los requisitos del art. 298 del C.P.Crim. que impone que los mismos no sean de interpretación equívoca, ya que la defensa le otorgó a dichos indicios una interpretación distinta a la de la acusación. Señalan como indicios comprendidos en esta crítica, el haberse valorado a la relación laboral como una relación de compromiso entre los acusados, las llamadas telefónicas y entrecruzamiento del VAIC.

Se agravian de seguido de la valoración de la prueba pericial genética, afirmando que no se ha garantizado la autenticidad de la muestra recogida del Dodge Polara, sobre la cual se efectuó la pericial genética. Señalan distintos aspectos de la cadena de custodia que considera irregulares y que permiten aseverar que dicha muestra no ha sido debidamente preservada. Sostienen asimismo que el Tribunal ha errado en el crédito que le da a las conclusiones de dicha pericial por la falta de idoneidad de la perito Andrade que consideran ha quedado demostrada por haber utilizado un procedimiento inadecuado para la elaboración de sus conclusiones. Agregan que no obstante ello, dicha prueba solo revestiría el carácter de indicio, pues por la misma no se puede concluir certeramente la presencia de Martínez en el momento de la muerte de Gramaglia.

Continúan señalando como otra causal de arbitrariedad, que se ha introducido una hipótesis fáctica en virtud de la cual se concluye en la autoría de su defendido, que no sólo no fue propuesta en el debate, sino que también carece de pruebas que la avalen, tan así que la sentencia no invoca cual fue la prueba que condujo a tener por probado que Martínez fue quien efectuó las ataduras cuando la víctima estaba falleciendo, y en base a la cual se le atribuye carácter de coautor material.

Objetan que se haya considerado la personalidad de su defendido como indicio de cargo, por ser ello contrario a la Constitución Nacional y a los tratados con jerarquía constitucional, además no haber atendido a los argumentos defensistas ni a los del perito de parte.

Luego, sostienen que la sentencia, en flagrante violación al código de rito, ha procedido a dividir la indagatoria de su defendido en perjuicio del mismo, ya que ha considerado inverosímil y contradictorios algunos de sus puntos, y utilizados otros en su perjuicio, señalando que no existen tales contradicciones.

Por último, aducen en relación a las calificaciones legales de la sentencia recurrida, que en ésta, no se han expresado fundamentos de las agravantes, ya que se atribuye alevosía sin explicar cómo intervino Martínez en el estado de indefensión al que se coloca a la víctima a través del golpe que le coloca el desvanecimiento, y al concurso premeditado se lo funda irrazonable e insuficientemente en un llamado del día 22 a la pizzería, sin considerar la concordancia del testimonio de Yenni Carreras con la indagatoria de su defendido y la frecuencia de llamados durante la semana.

Por lo expuesto, y luego de efectuar un colofón de sus agravios, solicitan se case la sentencia recaída en el debate oral disponiendo la absolución de su defendido y subsidiariamente, califique la intervención del mismo como encubrimiento en los términos del art. 277 del C.P. o le asigne el rol secundario en el hecho en los términos del art. 46 del C.P.

II) Que, corrido traslado de ley, a fs. 34 se expide la Sra. Fiscal de Cámara y a fs. 35 se eleva la causa a este Superior Tribunal.

III) Que a fs. 61/67 se expide el Sr. Procurador General opinando, en cuanto a la procedencia formal del recurso, que el planteo de la defensa excede el marco legal determinado por el Código de Procedimientos Criminal de la Provincia, pues pretende que se entre a valorar los hechos considerados en el resolutorio del Tribunal de juicio en abierta violación a lo normado por los arts. 428 y 429 del mencionado cuerpo legal.

En subsidio, y para el caso de que se considere formalmente admisible el recurso, analiza los agravios de la defensa oficial, manifestando respecto al agravio relativo a la falta de acta de allanamiento y de orden judicial para proceder al levantamiento de la muestra del Dodge Polara, que, sin perjuicio de señalar que las nulidades opuestas ya fueron resueltas y rechazadas por el juez de instrucción y ratificado ello en la Alzada, el Tribunal del juicio a efectos de ratificar la validez de la prueba obtenida, realiza un nuevo examen fáctico en donde termina de despejar toda duda respecto de la validez del procedimiento llevado a cabo.

Expresa que debe tenerse presente que el secuestro del automóvil fue realizado en virtud de la orden judicial que luce a fs. 266, y que en tal sentido no se puede soslayar que hay dos cuestiones distintas, una la del secuestro del automóvil, y otra el levantamiento de las muestras hemáticas del tapizado del automóvil, por lo que no es claro el perjuicio invocado por la defensa, ya que al momento en que se produce el levantamiento de tales muestras, el cadáver de Darío Gramaglia no aparecía. Asimismo, refiere que el Tribunal de juicio sostiene la validez de la actuación policial en los artículos 104 y 112 del Código de Procedimientos Criminal, lo que resulta por demás atinado atento a que la falta de la acta de secuestro del automóvil, no obstaba al levantamiento de las muestras que podrían tener relación con el grave hecho que se estaba investigando.

Continúa expresando que conforme surge de las constancias de autos, en aquellos días se efectuaron numerosísimas medidas (como rastrillajes, allanamientos, búsquedas de todo tipo), por lo que habría sido imposible materialmente que la defensa controlara todos y cada uno de los actos que se desarrollaron para encontrar el cuerpo y las pistas que condujeran al hallazgo de Darío Gramaglia, máxime teniendo en cuenta que el profesional defensor de aquel entonces, Dr. S. P., asistió a numerosas audiencias el día 4 de octubre de 2004.

Destaca que la instrucción policial, tomando los resguardos establecidos en la ley ritual, procedió a levantar las muestras por medio de personal especializado en presencia de los testigos Gatti y Farías en el lugar donde se encontraba el vehículo, quienes ratificaron en el plenario oral su intervención en el caso, circunstancia ésta minimizada por la defensa pero que despeja toda duda respecto de la transparencia con que se realizó el acto y de la valoración posterior de la prueba efectuada por el Tribunal. Que las circunstancias de que los testigos antes señalados hayan ingresado al lugar en forma posterior, en modo alguno habilitan a una nulidad, conforme a jurisprudencia que cita en aval de ello.

Infiere en base a lo expuesto, que el acta de levantamiento de muestras en el vehículo, es independiente del acta del secuestro del mismo, por lo cual no se advierte vicio para fundar la nulidad impetrada. Que si bien las formas constituyen el resguardo de la legalidad de una sentencia, no se observan en el caso vulneración a las mismas, teniendo en cuenta la magnitud y complejidad de una causa que resulta casi inédita para los tribunales de nuestra jurisdicción.

Afirma que no hay indicio de que la muestra haya sufrido alteración que permita sospechar de su legitimidad, a lo que debe agregarse que el relato de los testigos es coherente entre sí y no admite mayor duda.

Destaca que el levantamiento de las muestras se produjo en el marco de una orden judicial emanada por juez competente por lo cual la autoridad policial se encontraba obligada a actuar como lo hizo en virtud de las exigencias de la investigación que se estaban llevando a cabo.

Manifiesta que el levantamiento de la muestra es una cuestión distinta de lo que es una pericia y por ende es un acto propio de la instrucción policial, y que la realización del Hem Check realizado por personal especializado en el lugar del hecho en forma inmediata posterior, es un uso habitual de la autoridad policial. Que no se observa que la cadena de custodia de la muestra de sangre haya sufrido alteración de ningún tipo.

Afirma que la defensa efectúa un análisis parcializado de las operaciones periciales efectuadas por la licenciada Judith Andrade, ya que sus manifestaciones solo se sustentan en la pericial ofrecida por la defensa. Que debe tenerse en claro que este profesional, si bien cuestiona la metodología empleada por Andrade, no tuvo a la vista las operaciones realizadas por ésta y que la llevaron a arribar a su conclusión, a lo que debe agregarse que el referido profesional reconoce que el resultado arribado por la perito podía corroborarse con una muestra de material genético indubitado, el que se obtuvo a partir del hallazgo del cadáver de Gramaglia. Que además, el Dr. Penacino no descarta la conclusión de Andrade si la pone en plano relativo donde reafirma que si hubiere exclusión, ésta sería definitiva (es decir, si no era sangre de un varón de la familia Gramaglia, dicha exclusión era irrebatible); si la conclusión era inclusiva (es decir si se trataba de un varón de la familia Gramaglia), forzosamente, tenía que ser, corroborándose en forma posterior esta circunstancia con la recuperación del cadáver de Gramaglia.

Infiere entonces que no se puede sostener la falta de idoneidad de la perito de oficio cuando el perito ofrecido por la defensa no cuestiona el resultado de la pericia, sino la metodología propuesta, y que concordantemente con ello, la mancha de sangre recuperada del Dodge Polara, lo ubica a Martínez Fernández en el lugar y en el momento del crimen, pues éste en su indagatoria afirma no haberle prestado el automóvil al coimputado Figueroa en ningún momento.

De seguido, asevera que no puede ser fundamento del recurso la exigencia de que la sentencia debe relatar con lujo de detalle cómo sucedieron los hechos, por cuanto ello acarrearía la impunidad para todos los casos. Que la sentencia debe analizar el marco probatorio indiciario para arribar a una conclusión válida conforme el sistema legal de valoración de la prueba para el juicio plenario que rige nuestro ordenamiento jurídico, y que en la misma, el examen de los indicios que determinaron la culpabilidad, ha seguido las reglas de valoración propias de ese tipo de prueba, por cuanto los colectados en autos han sido graves, precisos y concordantes entre sí, conforme lo requiere la ley ritual en el marco del sistema de la libre convicción. Que la defensa pretende fragmentar esos indicios como si fuera compartimentos estancos entre sí, tratando de neutralizar el valor probatorio de los mismos que fluye de su análisis en conjunto.

Continúa aduciendo que para la defensa la totalidad de los elementos colectados en contra de Martínez son meros indicios, sin observar que los mismos, luego de ser sopesados y analizados se convierten en plena prueba apta para fundar una sentencia como la recaída en autos. Que en los agravios se banalizan algunos fundamentos que prueban la estrecha relación personal y laboral entre Martínez y Figueroa, pretendiendo hacer creer a éste Tribunal que la Excma. Cámara ha tomado esta relación como único soporte para la condena de su defendido, lo que no se compadece con el análisis de la prueba en su conjunto que se efectúa en la sentencia.

En lo que respecta a las críticas relativas a la valoración que se efectuare en relación a las llamadas telefónicas, señala que debe tenerse en cuenta que un lapso de dos meses de investigación, o análisis de las llamadas entre patrón y empleado, es más que suficiente para determinar un patrón que puede indicar lo frecuente o anómalo que resultaron las comunicaciones al tiempo de la desaparición de Darío Walter Gramaglia. Que en la sentencia se hace una descripción pormenorizada de los sucesos de los días 22 y 23 de septiembre de 2004, dando detalles y afirmándose en la prueba que se hizo en el debate, y que la descripción de la testigo Carreras respecto de los movimientos realizados por Figueroa y Martínez los días 22 y 23 de septiembre, es relativizada y explicada en los agravios de una manera que no surge de los hechos de la causa. Que el Tribunal, también encontró graves contradicciones en las declaraciones de Martínez y su esposa en torno a los sucesos de los días antes referidos, y los confronta con los dichos de la testigo Carreras. Que todas estas conclusiones, echan por tierra las críticas a la sentencia recurrida, siendo muchas de las afirmaciones que sustentan el recurso en análisis, expresiones meramente dogmáticas que expresan disconformidad con lo resuelto que de ninguna forma se anidan en el contenido de la sentencia.

Señala que la afirmación de la defensa en cuanto a que a su defendido se lo condenó por que "algo debió saber", resulta irrisorio conforme al plexo probatorio, el que ha sido analizado pormenorizadamente por la Excma. Cámara, y que más allá de una lógica discrepancia con una resolución judicial, descalifica innecesariamente al Tribunal de juicio, porque pretende hacer creer que la sentencia se basa en un rumor o en la presión social que existía en torno al caso. Que también, de acuerdo surge de las actas de debate, la defensa ha tergiversado el alegato del fiscal interviniente, asignándole dudas inexistentes sobre la culpabilidad de Martínez o su accionar en el caso, a raíz de una frase que expresara en la oportunidad, ya que la crítica del alegato apuntaba a la errónea estrategia defensiva del propio Martínez que sostenía una inocencia que no resistía el menor análisis.

En cuanto al agravio relativo a la calificación legal, afirma que comparte plenamente el encuadre legal asignado al caso, agregando que en atención a las declaraciones de los Sres. Peritos médicos, la primera de la agravante, la alevosía, se ha verificado por completo, dado que la causal de muerte acreditada en autos, en opinión unánime de los galenos, ha sido la asfixia por la obstrucción de las vías respiratorias por la imposición de una cinta de embalar de seis metros de largo en la cabeza de Darío Gramaglia, y que la misma fue colocada cuando la víctima yacía inconsciente por un severo golpe en el cráneo, lo que fue aprovechado en forma insidiosa por sus victimarios. Que respecto a la segunda agravante, el concurso premeditado, la sentencia ha recogido y evidenciado todas las actividades de inteligencia desplegadas por Figueroa en los meses anteriores al secuestro y homicidio de Gramaglia. Que también es claro que en las etapas del iter criminis, debieron intervenir forzosamente al menos tres personas, ya sea para recolectar datos sobre la víctima y sus movimientos, como para proceder a su secuestro, darle muerte y deshacerse del cadáver mediante una compleja operatoria. Que las razones que invoca la sentencia para fundar la coautoría de Martínez Fernández, son contundentes y suficientes.

Por último, destaca que resulta contradictorio que el recurrente por un lado, para sostener la completa inocencia de su defendido, ataca la prueba colectada y la sentencia de autos, y por otro, admite expresamente la posibilidad de que su defendido haya sido efectivamente un encubridor de este aberrante hecho, lo que hace trastabillar todo el esquema recursivo.

Por lo expuesto, solicita el rechazo del recurso.

IV) Que a fs. 68 se llaman Autos para dictar sentencia, y a fs. 69 se pasan a sorteo, realizándose el mismo a fs. 70.

A fs. 72, como medida para mejor proveer, se ordena la acumulación a los presentes actuados del recurso de queja por denegación de Recurso Extraordinario.

A fs. 108 se reanudan los términos interrumpidos y vuelven los autos a estudio, encontrándose dicha providencia firme, por lo que la causa está en estado de fallar.

V) Que corresponde determinar si se cumplen los requisitos establecidos por ley, a los efectos de la admisibilidad formal del recurso en estudio.

Surge de las constancias de la causa que el presente recurso ha sido interpuesto y fundado en término, y se ataca una sentencia definitiva, dictada por la Excma. Cámara en una causa penal.

Además, y atento la primera observación que a fs. 61 realiza el Sr. Procurador General en su dictamen, es menester recordar la doctrina de este Superior Tribunal sentada en fallos recientes.

Así en la sentencia dictada en autos: "Torres, Héctor Hugo... Av. Homicidio en ocasión de robo - Recurso de Casación"; Expte Nº 5-1-08; la mayoría del Tribunal, siguiendo el voto del Dr. Uría, dijo: "...he de pronunciarme sobro el fondo de la cuestión, dado lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Casal, Matías Eugenio y otro s/Robo simple en grado de tentativa", causa Nº 1681 del 29/9/2004, según el cual después de la reforma constitucional de 1994 y teniendo en cuenta la jurisprudencia internacional (cfr. arts. 2 y 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos relativos al "doble conforme"), todo condenado tiene derecho recurrir la sentencia para que un tribunal superior revise los fundamentos del fallo, incluidos los que hacen a la prueba de hecho con el único limite de los que estén íntimamente ligados a la inmediación real. Va de suyo que esta elevación paradigmática de la doble instancia y del recurso con derecho a revisión con el "máximo rendimiento" con sede en la Carta Magna, no podía quedar subordinada a una cuestión de mera admisibilidad formal contenida en una ley subjetiva convertida, incongruentemente, en instancia dirimente" (Ver: STJSL-S.J. Nº 131/09, del 3 de diciembre de 2009 y, en similar sentido, STJSL-S.J. Nº 140/09, del 29 de diciembre de 2009).

Por tanto y ante la trascendencia pública de este caso y como excepción, estimo formalmente procedente el recurso de casación interpuesto, lo que así se declara.

En consecuencia, voto a esta primera cuestión por la afirmativa.

Los doctores Gatica, Rubio y Uria comparten lo expresado por el Dr. Horacio G. Zavala Rodríguez, adhieren y votan en igual sentido a esta primera cuestión.

2º cuestión.- El doctor Zavala Rodríguez dijo:

I) Que considero que la casación interpuesta por los Sres. Defensores del Sr. Daniel Martínez Fernández, desde el punto de vista sustancial, no es procedente y debe ser rechazada.

Por de pronto, estimo que los fundamentos dados por el Sr. Camarista Dr. José Luis Flores al fundar la sentencia condenatoria y a la que adhirieron sin hesitación los otros dos integrantes del Tribunal Oral, son por demás contundentes (Ver fs. 2828/2851).

Dicha sentencia con extrema prudencia y más que objetivamente ha analizado y valorado, conforme a la libre convicción del Tribunal (art. 355, Cód. Procesal Criminal), detalladamente todas las circunstancias de hecho probadas en el debate que incriminan al aquí recurrente, como también expone puntualmente los fundamentos legales en que se apoya la decisión condenatoria.

Tal sentencia, a mi juicio, es pues inobjetable y debe ser ratificada sin hesitación.

Pero a más de lo que resulta de dicha sentencia, es ineludible adherir íntegramente al meduloso dictamen del Sr. Procurador General que, en este aspecto (sustancia del recurso), expone fundamentos claros, sólidos, que hago míos en mérito a la brevedad y que son irrebatibles (ver fs. 61 vta./67).

Y no puede dejar de coincidirse con la contradicción de la defensa que destaca el Sr. Jefe del Ministerio Público (fs. 67 vta.). Es incomprensible e inadmisible que luego de insistir tanto en la total y absoluta inocencia del condenado Martínez Fernández, los Sres. Defensores, al final de su recurso, admitan que el condenado haya sido efectivamente no sólo un encubridor sino también un partícipe del delito, con cita expresa de los arts. 46 y 277 del Código Penal.

II) En conclusión y reiterando que coincido íntegramente con el dictamen del Sr. Procurador General, propicio rechazar la casación interpuesta, sin costas, en tanto el traslado respectivo, no fue evacuado por el particular damnificado (fs. 32).

Por ello, VOTO a esta segunda cuestión por la negativa.

Los doctores Gatica, Rubio y Uria comparten lo expresado por el Dr. Horacio G. Zavala Rodríguez, adhieren y votan en igual sentido a esta segunda cuestión.

3º cuestión.- El doctor Zavala Rodríguez dijo:

Que atento como se ha votado la cuestión anterior, no corresponde su tratamiento.

Los doctores Gatica, Rubio y Uria comparten lo expresado por el Dr. Horacio G. Zavala Rodríguez, adhieren y votan en igual sentido a esta tercera cuestión.

4º cuestión.- El doctor Zavala Rodríguez dijo:

Que atento como se han votado las cuestiones anteriores, corresponde rechazar el Recurso de Casación articulado por la defensa del Sr. Daniel Enrique Martínez Fernández y confirmar el fallo recurrido. Así lo voto.

Los doctores Gatica, Rubio y Uria comparten lo expresado por el Dr. Horacio G. Zavala Rodríguez, adhieren y votan en igual sentido a esta cuarta cuestión.

5º cuestión.- El doctor Zavala Rodríguez dijo:

Que no corresponde la imposición de costas al recurrente. Así lo voto.

Los doctores Gatica, Rubio y Uria comparten lo expresado por el Dr. Horacio G. Zavala Rodríguez, adhieren y votan en igual sentido a esta quinta cuestión.

5º cuestión.- El doctor Zavala Rodríguez dijo:

I) Que a fs. 72 y de conformidad con la petición anterior del suscripto, se dispuso la acumulación a este expediente de casación, del correspondiente al recurso de queja por denegatoria del recurso de inconstitucionalidad que había sido interpuesto por los Sres. Defensores de Daniel Martínez Fernández.

Ello en cumplimiento de la previsión del art. 423 del Código Procesal Criminal de la Provincia.

II) Que a fs. 75/101, los Sres. Defensores de Daniel Martínez Fernández deducen recurso de queja por cuanto la Excma. Cámara Penal Nº 1 de la Primera Circunscripción Judicial, mediante resolución de fecha 18/05/09, denegó el Recurso de Inconstitucionalidad local interpuesto contra la Sentencia definitiva emitida por dicho tribunal, lo que le fuera notificado a su parte el 20/05/2009.

Luego de efectuar la crítica a la resolución que deniega el recurso, y afirmar que reúne los requisitos de admisibilidad, expresan los agravios en que sustentan la causal de arbitrariedad que invocan, los que se advierten reeditan los argumentos vertidos para fundar el recurso de casación.

Así, manifiestan como primer agravio, la inexistencia del acta de allanamiento y secuestro del Dodge Polara de propiedad de su defendido, con lo que se ha efectuado una incorporación ilegal de prueba.

Se agravian en segundo lugar del levantamiento de muestras sin orden judicial que determinó la falta de control por parte de la defensa. Sustentan el mismo en que no obstante las claras instrucciones del auto interlocutorio de fs. 266, de proceder a la constatación y secuestro del automotor antes mencionado, el personal policial, en un claro exceso de facultades, procedió al levantamiento de muestras, de interés químico legal, siendo una de ellas la que contenía una presunta mancha hemática sobre la que la perito Judith Andrade procede a realizar el estudio de ADN.

Continúan manifestando que ello motiva la nulidad de carácter absoluto que se introdujera por la defensa y que fuera rechazada por el Tribunal del juicio por argumentos que consideran inadecuados para sostener la validez de la recolección de muestras dispuestas por personal policial sin orden judicial y sin control de la defensa, encontrándose la instrucción del sumario policial, dispuesta previamente, y su representado con defensor designado.

Asimismo, sostienen que dicha cuestión no fue resuelta en la oportunidad pertinente, ya que no obstante habérsela planteado como cuestión preliminar, el Tribunal difirió la misma para el dictado de la sentencia definitiva cuando el debido proceso exige que al cerrarse la etapa probatoria hayan quedado definitivamente resueltas las cuestiones acerca de la incorporación o rechazo de las pruebas traídas por las partes, a fin de que la defensa conozca las pruebas que podrán ser valoradas en la sentencia.

Agregan que el imputado solicitó al Tribunal en su declaración indagatoria que se realizara un nuevo análisis de las muestras supuestamente recolectadas del automóvil de su propiedad, lo que fue negado por el Tribunal con el argumento de no haberse solicitado en las preliminares del debate, incurriendo así en un excesivo rigor formal, dejando patente la falta de voluntad de arrimar pruebas encaminadas a la averiguación de los hechos debatidos.

Como otros agravios, señalan la arbitraria valoración de los sucesos integrantes del iter criminis y la incongruencia entre los hechos presentados por la acusación en el debate y los formulados en la sentencia. A dichos efectos, analizan el iter criminis diseñado por el Tribunal en la resolución, manifestando en relación a la primera etapa que la sentencia tiene por acaecido el secuestro de Darío Gramaglia el día 22 de septiembre de 2004 al ser retirado de su domicilio por Figueroa y al menos otra persona en el auto de Gerardo Baudo, introduciendo así una hipótesis que nunca se manejó durante el proceso, siendo una conclusión por demás arbitraria que contraría las constancias de la causa, como lo es el testimonio de Soledad Muñoz, el informe de llamados y los testimonios de Vexina y Baudo.

Aseveran también en relación a la segunda etapa del iter criminis fijado por el Tribunal, esto es, la actividad posterior de conducir a la víctima a la construcción anexa a la pizzería, que en el mismo también se han cambiado sustancialmente la secuencia de hechos en abierta contradicción a las constancias de la causa mediante afirmaciones fundadas solo en la voluntad del juzgador. Analizan a dichos efectos, cada una de las afirmaciones formuladas en la sentencia en crisis.

En cuanto a la última etapa, relativa a la consideración por el Tribunal de que el cadáver es tirado a las aguas del dique La Florida a la madrugada del día 24, afirma que dicha consideración carece de fundamento ya que la prueba invocada por Fiscalía lo fue para fundar la hipótesis de que el cadáver fue arrojado el día 23, destacando luego que es en esta última etapa del iter criminis donde la sentencia guarda oscuridad y autocontradicción en cuanto al día en que se arrojó el cadáver al dique por los imputados, lo cual demuestra que la sentencia se sustenta en argumentaciones meramente dogmáticas, carentes de sustento probatorio.

También, critican la valoración que se efectuó por parte del Tribunal recurrido de las circunstancias indiciarias, lo que aducen haber manifestado en los alegatos al señalarle al Tribunal que las circunstancias invocadas como de cargo, resultaban solo indicios que no reunían los requisitos del art. 298 del C.P.Crim. que impone que los mismos no sean de interpretación equívoca, ya que la defensa le otorgó a dichos indicios una interpretación distinta a la de la acusación. Señalan como indicios comprendidos en esta crítica, el haberse valorado a la relación laboral como una relación de compromiso entre los acusados, las llamadas telefónicas y entrecruzamiento del VAIC.

Se agravian de seguido de la valoración de la prueba pericial genética, afirmando que no se ha garantizado la autenticidad de la muestra recogida del Dodge Polara, sobre la cual se efectuó la pericial genética. Señalan distintos aspectos de la cadena de custodia que consideran irregulares y que permiten aseverar que dicha muestra no ha sido debidamente preservada. Sostienen asimismo que el Tribunal ha errado en el crédito que le da a las conclusiones de dicha pericial por la falta de idoneidad de la perito Andrade que consideran ha quedado demostrada por haber utilizado un procedimiento inadecuado para la elaboración de sus conclusiones. Agregan que no obstante ello, dicha prueba sólo revestiría el carácter de indicio, pues por la misma no se puede concluir certeramente la presencia de Martínez en el momento de la muerte de Gramaglia.

Continúan señalando como otra causal de arbitrariedad, que se ha introducido una hipótesis fáctica en virtud de la cual se concluye en la autoría de su defendido, que no sólo no fue propuesta en el debate, sino que también carece de pruebas que la avalen, tan así que la sentencia no invoca cual fue la prueba que condujo a tener por probado que Martínez fue quien efectuó las ataduras cuando la víctima estaba falleciendo, y en base a la cual se le atribuye carácter de coautor material.

Objetan que se haya considerado la personalidad de su defendido como indicio de cargo, por ser ello contrario a la Constitución Nacional y a los tratados con jerarquía constitucional, además no haber atendido a los argumentos defensistas ni a los del perito de parte.

Luego, sostienen que la sentencia, en flagrante violación al código de rito, ha procedido a dividir la indagatoria de su defendido en perjuicio del mismo, ya que ha considerado inverosímil y contradictorios algunos de sus puntos, y utilizados otros en su perjuicio, señalando que no existen tales contradicciones.

Por último, aducen en relación a las calificaciones legales de la sentencia recurrida, que en ésta, no se han expresado fundamentos de las agravantes, ya que se atribuye alevosía sin explicar cómo intervino Martínez en el estado de indefensión al que se coloca a la víctima a través del golpe que le coloca el desvanecimiento, y al concurso premeditado se lo funda irrazonable e insuficientemente en un llamado del día 22 a la pizzería, sin considerar la concordancia del testimonio de Yenni Carreras con la indagatoria de su defendido y la frecuencia de llamados durante la semana.

Por lo expuesto, solicitan se haga lugar al recurso deducido, concediendo el extraordinario.

III) Que a fs. 103/104 se expide el Sr. Procurador General, quien opina que el recurso de queja interpuesto debe ser rechazado.

Expresa que el pronunciamiento puesto en crisis por la defensa al ser condenatorio, podría entenderse como contrario a las garantías que invoca el recurrente, aunque de las constancias de autos, sólo se advierte la mera discrepancia con lo resuelto, toda vez que no se advierte una efectiva y directa lesión a las garantías de Martínez Fernández. Que en ese sentido entiende que los argumentos no alcanzan para demostrar la cuestión constitucional requerida, sino que sólo tienden a realizar una interpretación distinta a la efectuada por la Cámara Penal Nº 2 sobre cuestiones procesales, locales, leyes comunes y aspectos que se vinculan con la valoración de circunstancias fácticas, todas ellas excluidas del remedio extraordinario provincial. Que asimismo el carácter excepcional que tiene la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, reservada para casos de gravedad extrema que descalifican al pronunciamiento como acto judicial, no se advierte que se den el caso concreto.

Manifiesta que si bien la Corte tiene establecido que las decisiones que declaran la improcedencia de los recursos interpuestos ante los tribunales de la causa no justifican, dada su naturaleza procesal, el otorgamiento de la apelación extraordinaria, también se ha reconocido la excepción a ese principio cuando se realiza un examen de los requisitos que debe reunir la apelación con inusitado rigor formal que frustra una vía apta para el reconocimiento de los derechos, con menoscabo de las garantías constitucionales de debido proceso y defensa en juicio. A ello se permite agregar que estas supuestas deficiencias, contenidas en la sentencia y en la incorporación de pruebas durante la tramitación del sumario en el marco de un proceso legítimo donde considera que se han respetado a raja tablas las garantías de los imputados, a su juicio no pueden ser pasible de la tacha de arbitrariedad, tal como alega la defensa.

Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que expresa que "Si la sentencia apelada cuenta con argumentos suficientes que bastan para fundarla impidiendo así su descalificación como decisión judicial, la mera discrepancia del recurrente con su contenido, no torna aplicable al caso la doctrina de arbitrariedad" (CS, ED; t. 119, p. 336).

Concluye en que del análisis del resolutorio atacado se aprecia con nitidez su correcta fundamentación y ajustado con pleno e irrestricto respecto a las garantías constitucionales, con independencia de las discrepancias que presenta la defensa técnica, lo que hace aconsejable el rechazo de la queja.

IV) Que corresponde determinar si se ha dado cumplimiento a los requisitos sobre la admisibilidad del recurso en estudio.

Así, se observa que el recurso resulta tempestivo pues conforme surge de fs. sub30 del Expte. Nº 403/08, Tramix Nº 28559/4, obrante en Secretaría, el recurrente fue notificado de la Resolución denegatoria del Recurso de Inconstitucionalidad local el día 20/05/2009, habiendo deducido el presente recurso el día 27/05/2009 a las ocho y treinta hs. -cargo obrante a fs. 101vta. de estos autos, esto es, antes del vencimiento del plazo que establece la norma de rito para la deducción del recurso en análisis.

Asimismo, la sentencia que motivó el Recurso de Inconstitucionalidad al que se pretende acceder por la Queja intentada es una sentencia "definitiva" en el concepto de que habilita la instancia extraordinaria local.

V) Que debe recordarse que el recurso extraordinario fue fundamentado, esencialmente, impugnando por arbitrariedad a la sentencia a la que se pretende invalidar como acto judicial válido.

Mas antes de desvirtuar tal pretensión, es menester recordar que uno de los Defensores aquí recurrentes, al momento de alegar, reconoció expresamente la correctísima actuación del Tribunal a-quo.

Dijo entonces el Dr. Endeiza: "...Respecto al desarrollo del debate mas allá de pequeñísimas divergencias, creo que el Presidente del Tribunal y el Tribunal ha demostrado gran solvencia en la conducción, de garantizar el derecho de defensa y encontrando soluciones aun ante la posibilidad de la comparencia del testigo. Para ellos era muy importante la realización de un nuevo examen de muestras de ADN y quiere recalcar al Tribunal y las partes coinciden que se ha dado un buen desarrollo del debate..." (ver fs. 2817; lo destacado me pertenece).

Estas adecuadas afirmaciones de la Defensa sirven para descartar, ab initio, cualquier presunta impugnación de violación al derecho federal para acogerse a las causales que prevé la ley 48.

Este proceso, con claridad meridiana, se ha sustanciado y sentenciado y debe fenecer en la jurisdicción provincial, en tanto no nos encontramos frente a ninguna de las causales previstas por los incs. 1, 2 y 3 del art. 14 de la citada ley 48.

También cabe recalcar que la reserva realizada a fs. 2821 vta. se considera inválida, insustancial y como mera afirmación dogmática que no es suficiente para invalidar la solidez de la sentencia del Tribunal Oral.

Para que aquella reserva realizada en términos por demás genéricos pudiera ser considerada como un planteo constitucional válido, era menester el detalle pormenorizado, concreto, de las circunstancias del proceso que tuvieran relación con el aspecto constitucional que se estimaba afectado.

Y ello no ocurrió, de manera que la mentada reserva, no pasa el examen. Es sólo eso: una reserva y no un planteo preciso, concreto y profundo de afectación de derechos constitucionales.

VI) Que entonces, la vía -que luego del veredicto y sus fundamentos- del recurso extraordinario por arbitrariedad que intentaron los Sres. Defensores ante la Cámara (fs. sub 1/22, del legajo que se tiene a la vista y que corresponde al Expte. Nº 403/08; Tramix Nº 28559/4, obrante en Secretaría) resulta por demás insuficiente para admitir la existencia de arbitrariedad.

No se dan en el caso -ni mínimamente pueden admitirse- las impugnaciones que se insinúan a fs. sub 1/1vta. No hay valoración arbitraria de la prueba; no existe carencia de fundamentación suficiente; no se ha vulnerado el principio de razonabilidad; la sentencia no es fruto de la mera voluntad de los jueces; SI es derivación razonada del derecho vigente y acorde y congruente con las constancias de la causa y menos puede siquiera pensarse que existan "graves defectos de fundamentación o de razonamiento".

Todo ello lo desvirtúa con solidez la Sra. Fiscal de Cámara (dictamen obrante a fs. sub 24/26, del expediente citado), la que recuerda los precedentes de este Tribunal respecto a la facultad exclusiva de los jueces de mérito en la valoración de la prueba; que no basta la mera discrepancia; que debe entenderse -citando a Vanossi- que en los casos de arbitrariedad no hay una cuestión de interpretación del derecho común; que la intervención de este Tribunal no constituye una tercera instancia, por lo que no tiene competencia para decidir sobre hechos y pruebas ya merituadas, salvo absurdo que no se advierte en el caso.

Esto lo rescata la Cámara cuando denegó el recurso por la causa no reglada de arbitrariedad (fs. sub 28/29, expte. citado) y sus fundamentos se comparten.

Como también cabe aquí reiterar lo expresado más arriba, respecto a los dictámenes del Sr. Procurador General tanto el referido a la casación, como el vinculado con la arbitrariedad.

Cuando analicé la casación dije "...es ineludible adherir íntegramente al meduloso dictamen del Sr. Procurador General que, en este aspecto (sustancia del recurso), expone fundamentos claros, sólidos, que hago míos en mérito a la brevedad y que son irrebatibles (ver fs. 61 vta./67)".

Y respecto a la arbitrariedad el Sr. Procurador General, al pronunciarse sobre el recurso de queja, pone las cosas en su lugar y en sus justos términos aconsejando -una vez más con sencillez y claridad- el rechazo de la misma (fs. sub 29/30).

En síntesis, los fundamentos que expusiera para rechazar la casación y los demás hasta aquí expuestos, son hábiles y más que suficientes para desechar la arbitrariedad que pretende endilgarse a la sentencia del Tribunal Oral.

Me remito, una vez más, a lo que expusiera más arriba:

"Por de pronto, estimo que los fundamentos dados por el Sr. Camarista Dr. José Luis Flores al fundar la sentencia condenatoria y a la que adhirieron sin hesitación los otros dos integrantes del Tribunal Oral, son por demás contundentes (Ver fs. 2828/2851)".

"Dicha sentencia con extrema prudencia y más que objetivamente ha analizado y valorado, conforme a la libre convicción del Tribunal (art. 355, Cód. Procesal Criminal), detalladamente todas las circunstancias de hecho probadas en el debate que incriminan al aquí recurrente, como también expone puntualmente los fundamentos legales en que se apoya la decisión condenatoria".

"Tal sentencia, a mi juicio, es pues inobjetable y debe ser ratificada sin hesitación".

Propicio, por tanto, el rechazo de la queja.

Por ello, y oído el Sr. Procurador General, voto a esta sexta cuestión por la negativa, no haciendo lugar al recurso de queja de fs. 75/101.

Los doctores Gatica, Rubio y Uria comparten lo expresado por el Dr. Horacio G. Zavala Rodríguez, adhieren y votan en igual sentido a esta sexta cuestión.

En mérito al resultado obtenido en la votación del Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Rechazar el Recurso de Casación articulado por la defensa del Sr. Daniel Enrique Martínez Fernández y confirmar el fallo recurrido. II) Sin costas. III) Rechazar el Recurso de Queja interpuesto.- Oscar E. Gatica.- Omar E. Uria.- Horacio G. Zavala Rodríguez.