Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-05-11


Expte. nº 7907/10 "Asociación de Hoteles, Restaurantes, Confiterías y Cafés de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad Buenos Aires, 11 de mayo de 2011.

Visto: el expediente indicado en el epígrafe, resulta:

1. La Asociación de Hoteles, Restaurantes, Confiterías y Cafés de la Ciudad deBuenos Aires (en adelante, "la Asociación") inició la presente acción declarativa de inconstitucionalidad (en adelante, "ADI") con el objeto de que el Tribunal decretase la inconstitucionalidad de los arts. 1, inc. 18, de la ley nº 3.393; 122 de la ley nº 3.394; y, 130 de la ley 3.751 (cf. fs. 30vuelta), en cuanto establecieron el "impuesto a la generación de residuos sólidos urbanos húmedos no reciclables", por resultar, a su juicio, esas normas violatorias de los arts. 11, 12, inc. 5, y 51 de la CCBA y 16, 17 y 28 de la CN (fs. 30 vuelta).

En particular, sostiene que esas normas resultan inconstitucionales, porque:

(i) establecen como sujeto pasivo de esa gabela a personas que, en virtud de lo dispuesto en la ley 1.854, ".sólo [deberían ser] objeto de medidas específicas de disposición como: realizar separación en origen y que dicha separación deba permitir que los residuos pasibles de ser reciclados, reutilizados o reducidos queden distribuidos en diferentes recipientes o contenedores para su recolección diferenciada y posterior clasificación y procesamiento; adoptar medidas tendientes a disminuir la cantidad de residuos sólidos" (fs. 64vuelta).

En línea con ello, manifiesta que los tributos ambientales "califican como sujetos pasivos a quienes hacen uso de las fuentes económicas que están asociadas a un daño ambiental concreto (principio 'quien contamina paga'); de allí que se distingan los siguientes supuestos de sujeción:// [q]uien contamina directamente (fabricación)// [q]uien produce bienes cuyo consumo contamina// [q]uien contamina y está en condiciones de evitarlo" (fs. 64). Así las cosas, concluye afirmando que el art. 9 de la ley 1.854 dispone claramente qué sujetos son los que deben quedar alcanzados por tributos ambientales: los "productores, importadores, distribuidores o intermediarios de la puesta en mercado[SIC] de productos que con su uso se conviertan en residuos" (fs. 64vuelta), entre los que, señala, no se encuentran las personas que ella representa; (ii) el "impuesto a la generación de residuos sólidos urbanos húmedos no reciclables" grava, a su entender, los mismo hechos que busca alcanzar la "contribución de alumbrado, barrido y limpieza territorial, y de pavimentos y aceras" (en adelante, "ABL") o el impuesto sobre los ingresos brutos (en adelante, "ISIB"). En este orden de ideas, señala que ".el impuesto sobre los residuos sólidos urbanos no es más que: (i) o bien una sobre alícuota del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, para las actividades (en este caso) de prestación de servicios y en especial para las actividades de bares, confiterías, restaurantes y hoteles, que son los que agrupa nuestra Cámara; o (ii) una tasa adicional de recolección de residuos. Tanto en uno como en otro caso tendríamos que hablar de múltiple imposición y en su consecuencia la posibilidad de vulneración del principio de no confiscatoriedad[SIC] y capacidad contributiva" (fs. 65, el subrayado corresponde al original); y, finalmente, (iii) violan la garantía de igualdad.

Sostiene que la exención al pago del tributo aquí cuestionado (cf. el art. 1, inc. 18, de la ley nº 3.393), posibilita que se den casos frente a los cuales contribuyentes que han exteriorizado una capacidad contributiva menor, calculada en base a la producción de residuos, queden alcanzados por la gabela, y otros que han generado mayor cantidad residuos, en cambio, al amparo de esa exención.

En este orden de ideas, manifiesta que la norma exime del pago del tributo a aquellos "generadores especiales" de residuos que no produzcan una ".cantidad superior a los 1000 litros diarios promedio en alguno de los lugares físicos (sucursales, bocas de expendio, etc.)." (fs. 66vuelta), lo que conlleva a que un generador que produzca en cada una de sus 3 sucursales 900 litros diarios de residuos se halle exento; y otro generador que genere 1100 litros diarios en una sucursal y 200 en las otras dos esté gravado por los 1500 litros que produce.

2. El Fiscal General opina que el Tribunal debe declarar inadmisible la acción; para afirmar lo cual, sostiene, entre otros, que los planteos de la Asociación carecen del vigor que este Tribunal ha dicho deben tener los argumentos de quien impugna una norma mediante una ADI, para que ésta resulte procedente (fs. 84/88). En particular, señala que ".la accionante, al sostener que el tributo que ataca genera una múltiple imposición tributaria, ha omitido cualquier análisis respecto de los tributos que se consideran concurrentes con el reglado por los arts. 274 a 277 del Código Fiscal, que sólo se mencionan al pasar y sin mayor profundización, lo que ya de por sí constituye un serio defecto de fundamentación" (fs. 87). Asimismo, manifiesta que, "[p]or otra parte, tampoco los planteos vinculados con la afectación al principio de igualdad resultan suficientemente fundados, lo que arrastra a la misma suerte al argumento basado en la violación al principio de igualdad contributiva" (fs. 87vuelta). En este orden de ideas, sostiene que "[l]a actora se limita a ejemplificar supuestos diferentes que, a su criterio, reciben un trato tributario disímil entre sí y, según considera, debieran tributar por igual. Pero lo cierto es que no se ha hecho un análisis de las normas involucradas y, en particular de lo dispuesto por el art. 276 del Código Fiscal (Texto Ordenado por Decreto 269/10)." (fs. 87vuelta).

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Tal como sostiene el Fiscal General, los argumentos en que se apoyan los planteos de la Asociación carecen, como se verá en los puntos que siguen, de la intensidad que está acción requiere (cf. el inc. 2 del art. 19 de la ley 402 y mi voto in re "Fedecámaras c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3725/2004, sentencia de este Tribunal del 16/3/2004).

1.1. Primeramente, la objeción con relación a los sujetos que el legislador estableció como "pasivos" del "impuesto a la generación de residuos sólidos urbanos húmedos no reciclables" sólo da cuenta del descontento de la accionante con esa decisión legislativa. La Asociación no ha individualizado artículo alguno de la Constitución de la CABA, o de la nacional que impida establecer como obligado al pago de la gabela mencionada a los "generadores especiales"; debiéndose entender por tales a ".aquellos generadores que pertenecen a los sectores comerciales, institucionales e industriales que producen residuos sólidos urbanos en una cantidad, calidad o en condiciones tales que, a juicio de la autoridad de aplicación, requieran de la implementación de programas específicos de gestión, previamente aprobados por la misma" (cf. el art. 13 de la ley 1.854). En este orden de ideas, el planteo de la accionante consiste en sostener que la ley 1.854 prevé como tarea del ".generador de residuos sólidos urbanos." la de ".realizar la separación en origen y adoptar las medidas tendientes a disminuir la cantidad de residuos sólidos urbanos que genere.", no la de pagar tributos.

Ese planteo, como dije, no compromete la interpretación de norma constitucional alguna.

Por lo demás, la Asociación, siquiera, ha explicado por qué, a su juicio, una ley posterior, la 3.393, no habría podido establecer una obligación distinta de la prevista en la ley 1.854. Esas circunstancias bastan para tener por inadmisible la demanda en este punto.

1.2. Por su parte, y aun cuando cupiere tomar por cierta la conclusión a la que arriba la Asociación según la cual la gabela aquí cuestionada gravaría, en el caso de los bares, confiterías, restaurantes y hoteles, los mismos hechos que busca alcanzar el ABL o el ISIB (cuestión acerca de la cual no cabe adentrarse, dado el resultado que, por razones independientes, corresponde arribar en el sub lite), lo cierto es que la "múltiple imposición" no constituye un hecho que por sí sólo resulte contrario a la Constitución. Si la accionante pretendía tachar de confiscatorio al tributo materia de esta acción debió, cuanto menos, completar ese razonamiento con los cálculos que, a su juicio, darían cuenta de la violación constitucional denunciada; cosa que tampoco ha hecho.

1.3. Finalmente, los planteos vinculados a la garantía de igualdad y al principio de la capacidad contributiva merecen igual crítica que los tratados supra.

La Asociación sostiene que resulta violatorio de esa garantía y principio que, por un lado, se exima del pago del tributo a los "generadores especiales" que producen una cantidad de residuos inferior a los 1.000 litros diarios promedio en cada una de sus sucursales, bocas de expendio, etc.; y, por el otro, se grave a quienes en alguno de los lugares mencionados generen una cantidad de residuos superior a la indicada. En ese orden de idea, sostiene que, por ejemplo, podría darse el caso en el que dos "generadores especiales" que tengan 3 sucursales cada uno y produzcan una cantidad total de residuos similar (por ejemplo, unos 2.310 litros diarios), uno quede gravado por toda esa contaminación y el otro, en cambio, exento de pago alguno; ello, si el primer generador arriba a esa cifra del siguiente modo: sucursal A: 1100 litros diarios; B, 770; y C, 440; y, el segundo de esta otra: sucursal A: 900 litros diarios; B, 870; y C, 540.

No obstante ese desarrollo, lo cierto es que la parte actora no explica por qué el legislador no pudo válidamente tener en cuenta al establecer la exención cuestionada la cantidad de residuos que generan los contribuyentes en puntos específicos de la Ciudad.

En efecto, por vía de hipótesis se podría pensar que el legislador bien pudo estar movido por motivos "parafiscales" al establecer ese beneficio; por ejemplo, el de querer evitar la acumulación de determinadas cantidades de residuos en lugares específicos de la Ciudad. En ese marco, la parte actora debió comenzar por hacerse cargo de la finalidad que buscó perseguir el legislador al establecer la exención controvertida; para luego indicar que ella resultaba, si así lo entendía, contrario a la Constitución Nacional o local. Empero, ello no ha ocurrido en el sub lite.

Finalmente, la Asociación no ha argumentado acerca de cuál es la capacidad contributiva que busca captar el tributo: una directa, la del "generador especial", o una indirecta, la de los consumidores.

Es decir, no ha señalado si el tributo aquí controvertido es uno susceptible de ser trasladado. Ello debió haber sido el inicio de su planteo si pretendía proponer una discusión vinculada al principio de capacidad contributiva.

En este orden de ideas, la circunstancia de que el tributo se calcule en base a la cantidad de residuos generada, no importa, per se, que la capacidad contributiva que se busca captar ser la de quien genera esos residuos.

Esto era particularmente exigible, habida cuenta de la exigencia del "principio 16" de la Declaración de Río de internalizar los costos ambientales.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Coincido con la solución que propone el señor juez de trámite, Luis F. Lozano, en el sentido de que corresponde declarar inadmisible la acción declarativa de inconstitucionalidad que iniciara la Asociación de Hoteles, Restaurantes, Confiterías y Cafés de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 30/71 vuelta).

2. La actora se encuentra legitimada para interponer la presente demanda (artículo 18 inciso 2° de la ley n° 402).

3. Las normas impugnadas fueron mencionadas con precisión (artículo 19 inciso 2° de la ley referida).

Es oportuno recordar que la accionante promovió la presente demanda para que el Tribunal declarase la inconstitucionalidad de los artículos 1° inciso 18 de la ley n° 3393, 274 a 277 del Código Fiscal -texto ordenado por el decreto n° 269/2010-, 122 de la ley n° 3394 y 130 de la ley n° 3751.

Dichas disposiciones son normas de carácter general emanadas de autoridades de la Ciudad y, en consecuencia, pueden ser objeto de acción declarativa (artículo 17 de la ley nº 402).

4. Asimismo, fueron individualizados los preceptos constitucionales presuntamente afectados (artículo 19 inciso 2° de la ley n° 402):

artículos 11, 12 inciso 5° y 51 de la CCBA y 16, 17 y 28 de la CN.

5. Ahora bien, desde sus primeros pronunciamientos, el Tribunal sostuvo "que es un requisito esencial del trámite preliminar de admisibilidad de la acción declarativa de constitucionalidad que quien la inicia (...) explique de manera clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad" ("Massalin Particulares S. A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 31/99, resolución del 5/5/99, en Constitución y Justicia, Fallos del TSJ, Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, t. 1, p. 59).

Asimismo, el Tribunal señaló que debe especificarse cuál es la relación directa que existe entre las normas impugnadas y los principios constitucionales invocados ("Alegre Pavimentos SACICAFI c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 366/00, resolución del 20 de junio de 2000).

La carga de fundamentación indicada no se verifica en autos.

En efecto, el escrito en análisis -pese a su extensión- sólo abunda en generalidades que no alcanzan a motivar la impugnación formulada ni resultan suficientes para acreditar una relación directa entre los preceptos constitucionales aludidos y las normas objetadas.

El defecto señalado define el rechazo de la acción intentada.

6. Por lo expuesto, voto por declarar inadmisible la acción declarativa de inconstitucionalidad que interpusiera la Asociación de Hoteles, Restaurantes, Confiterías y Cafés de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 30/71 vuelta).

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Sin perjuicio de advertir el desarrollo que contiene el escrito de inicio para ilustrar con claridad acerca las diversas cuestiones generales relativas a la denominada tributación ecológica, lo cierto es que, tal como lo destacan mis colegas en sus votos respectivos, la accionante no ha logrado demostrar una adecuada conexión entre los preceptos legales atacados -cuya pérdida de vigencia persigue- y las reglas constitucionales que considera violentadas -básicamente, propiedad, igualdad ante la ley y razonabilidad-.

2. En primer término, debe destacarse, tal como lo hace en su voto el Sr. juez de trámite, Dr. Luis F. Lozano, que el fenómeno de la múltiple imposición en principio no merece reparos, al menos desde el punto de vista constitucional y según la constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se refiere al tema.

En efecto, la cuestión derivada de la aplicación convergente de tributos fue tratada tempranamente por el Máximo Tribunal de la Nación, en un principio, con relación a los impuestos indirectos al consumo (in re: "Sociedad Anónima Mataldi Simón Limitada c. la Provincia de Buenos Aires, por repetición de pago de impuestos", sentencia del 28 de septiembre de 1927, Fallos: 149:260).

Allí se resolvió que dichos gravámenes podían ser establecidos por la Nación y las provincias, en ejercicio de facultades concurrentes y sin óbice alguno determinado por incompatibilidades de orden institucional.

Tal temperamento se hizo extensivo, más adelante, a la superposición de todo tipo de gravámenes, incluso a los aplicados por un mismo nivel de gobierno (v. de mi autoría, Presión Fiscal e Inconstitucionalidad (Las garantías constitucionales ante la presión del conjunto de tributos que recaen sobre el sujeto contribuyente), en especial, Cap. VII:

"De los casos en que no ha prosperado la impugnación constitucional de tributos a pesar de su monto, de la presión tributaria a que conducían o de las características de su aplicación", Editorial Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 117 y siguientes).

3. De todos modos, si lo que se pretende con esta acción declarativa de inconstitucionalidad es alegar acerca una supuesta violación al principio de no confiscatoriedad en materia tributaria -valladar a la intensidad de la carga tributaria erigido pretorianamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente "Doña Rosa Melo de Cané, su testamentaría, sobre inconstitucionalidad de impuesto a las sucesiones en la Provincia de Buenos Aires" (Fallos: 115:111), sentencia del 16 de diciembre de 1911-, cuestión que remitiría obviamente a una afectación a la propiedad (art. 17, Constitución Nacional), cabe recordar que, como lo tiene dicho el Alto Tribunal, "si bien la inconstitucionalidad de los impuestos por su monto procedería cuando aniquilasen la propiedad o su renta en su sustancia, el control de constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en sentido lato, encuentra fundamento en la relación en que tal derecho -cuya función social se ha de tener presente- se halla con la medida de la obligación de contribuir a las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo.

El límite admisible de la carga fiscal no es absoluto sino variable en el tiempo y en las circunstancias y sólo encuentra óbice en los que una tradicional jurisprudencia del Tribunal ha fijado" (in re: "Luis López López y otro v. Provincia de Santiago del Estero", Fallos: 314:1292, sentencia del 15 de octubre de 1991, doctrina jurisprudencial reiterada en fecha más cercana, in re: "Candy S.A. c/ AFIP y Otro", Fallos: 332:1571, sentencia del 3 de julio de 2009).

Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido hace casi cien años en la causa: "Don Adolfo R. Iglesias contra la Provincia de Buenos Aires, sobre inconstitucionalidad de la ley de impuestos a la producción y devolución de dinero" (Fallos: 105:273), sentencia del 10 de noviembre de 1906: "Que la creación de impuestos, elección de objetos imponibles y formalidades de percepción, son del resorte exclusivo de las provincias, cuyas facultades sobre este particular, dentro de sus respectivas jurisdicciones, tienen la propia amplitud que su poder legislativo, ya se trate de personas, propiedades, posesiones, franquicias, privilegios, profesiones o derechos; siendo indudable en la doctrina, que ellas pueden exceptuar de gravar a determinada clase de bienes, o a hacer que este recaiga de diversa manera sobre los distintos ramos del comercio, ocupaciones y profesiones; determinar el monto de dicho gravamen por el valor de la propiedad, su uso o poder de producción, y adoptar el valor nominal o real de los papeles comerciales para los mismos fines, así como otros sistemas tributarios razonables y conforme a los usos generales; sin que los Tribunales de la Nación puedan declararlos ineficaces a título de ser opresivos, injustos o inconvenientes, si no son contrarios a la Constitución General".

Al margen de lo consignado en los párrafos precedentes, debe tenerse en cuenta que la tacha de confiscatoriedad difícilmente pueda articularse por vía del control concentrado de constitucionalidad, cuando lo que se trata es la incidencia en abstracto de un gravamen que pesa sobre un amplio grupo de explotaciones, salvo que se detecte una palmaria desmesura de sus alícuotas o tarifas, lo que no se ha demostrado ocurra en la especie.

Ello es así, ya que en la mayoría de los casos en que el tributo ha sido cuestionado con agravios constitucionales de tal naturaleza en relación a actividades económicas o explotaciones, ha sido menester la producción y ponderación de prueba que solamente es posible llevar a cabo en supuestos concretos y en contenciosos singulares donde se ejercita el control difuso de constitucionalidad, como lo corrobora la vasta familia de sentencias en que fueron controvertidos diversos impuestos inmobiliarios rurales, donde, para confrontar la carga fiscal concreta de cada explotación con su potencialidad de renta fue imprescindible la realización de exhaustivas pericias agronómicas y contables -v. entre otras, las causas: "Felicitas Guerrero de Mihanovich v.

Provincia de Córdoba" (Fallos: 200:128), sentencia del 23 de octubre de 1944; "Rosa Jardón Perissé v. Provincia de Córdoba" (Fallos: 209:200), sentencia del 31 de octubre de 1947; "Raúl Giménez Fauvety y otros" (Fallos: 239:157), sentencia del 30 de octubre de 1957; la ya citada "Luis López López", y "Martín Bosco Gómez Álzaga v. Provincia de Buenos Aires y otros" (Fallos: 322:3255), sentencia del 21 de diciembre de 1999-.

Y esto es así ya que no es dable concebir el dictado de una sentencia que decrete la invalidez de la norma impositiva con alcance general ejerciendo el Tribunal su cometido propio del legislador negativo, en los términos del art. 113 inc. 2 de la CCABA, cuando el tributo arrojara efectos confiscatorios sólo para algún contribuyente de los alcanzados por el criterio de sujeción pasiva al que adscriba la hipótesis de incidencia tributaria definida por la norma (cf. mi voto, in re: "Asociación de la Banca Especializada, Asociación Civil c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3136/04, sentencia del 16 de marzo de 2005, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], tomo VII-A, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, ps. 155 y siguientes).

4. En cuanto a la infracción a la regla de la igualdad que se produciría según la accionante por el modo en que el legislador local ha establecido el régimen de exenciones para el pago del denominado "Impuesto a la Generación de Residuos Sólidos Urbanos Húmedos No Reciclables" (art. 276, CF), comparto los conceptos vertidos por el Sr. juez de trámite en el punto 1.3. de su voto, al que me remito en homenaje a la brevedad.

Sobre el punto, solo cabe recordar a mayor abundamiento que el Alto Tribunal ha sostenido en distintas familias jurisprudenciales, por ejemplo, que:

a) la garantía del art. 16 de la Constitución Nacional entrega a la prudencia y sabiduría del Poder Legislativo una amplia libertad para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación; empero, la validez constitucional de esas catalogaciones se halla subordinada a que emanen de causas objetivas o razones sustanciales, a efectos de que resulte excluida toda disparidad o asimilación injustas, a las que conducirían criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución;

b) el sometimiento a una imposición diferencial por vía de adicionales o recargos a los contribuyentes no residentes en el país, no es irrazonable ni contraviene el principio de igualdad contenido en el art. 16 de la Constitución Nacional;

c) el sistema de impuesto progresivo puro, que resulta de aplicar la tasa mayor según el mayor valor de la estimación del bien gravado, no es violatorio del principio de igualdad establecido en la Constitución Nacional;

d) no es violatorio de la garantía de igualdad la aplicación a las sociedades anónimas de un impuesto que no se cobra a las personas físicas;

e) la diferencia entre las situaciones anteriores o posteriores a un nuevo régimen legal no configura un agravio a la garantía de la igualdad, porque de lo contrario toda modificación legislativa importaría desconocerla;

f) la garantía constitucional de la igualdad no se puede considerar vulnerada porque en otras jurisdicciones territoriales los contribuyentes no soporten imposición general o particular de intensidad igual o semejante. La diversidad de tributación y sus cuantías son consecuencia de la pluralidad de poderes impositivos conforme al régimen federal de gobierno; y g) no sustenta el agravio a la regla de la igualdad el impuesto que grava más onerosamente a las sociedades extranjeras o a las primas de seguros de compañías cuya dirección y capital inscripto no estén radicados en el país.

Por otro lado, corresponde señalar que la igualdad en el caso de uso extrafiscal del impuesto puede tomar en consideración otros conceptos además de la capacidad contributiva.

En suma, a partir de las premisas precedentes puede sostenerse que la conformación de categorías de contribuyentes por el legislador puede no fundarse exclusivamente en parámetros económicos, y son válidas aquéllas que se asientan correlativamente en razones de conveniencia, justicia social o de bien común, ajenas a la simple medida de la capacidad económica de los obligados (sujetos de iure o de facto del tributo).

En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde declarar inadmisible la presente acción declarativa de inconstitucionalidad.

Así lo voto.

Por ello, y oído lo dictaminado por el Fiscal General, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Declarar inadmisible la acción planteada a fs. 30/71 por la Asociación de Hoteles, Restaurantes, Confiterías y Cafés de la Ciudad de Buenos Aires.

2. Mandar que se registre, se notifique y archive.

La jueza Ana María Conde no firma por estar con licencia.

Firmado: Ruiz. Lozano. Casas.