Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-27


TS07D44303 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 44303 CAUSA Nº : 33.666/08 - SALA VII - JUZGADO Nº:37 En la ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de abril de 2012, para dictar sentencia en los autos: "ABATTO, ELSA IRENE C/ SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA EN BUENOS AIRES S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia de primera instancia que admitió la demanda de la actora por el despido indirecto en que se colocó ante irregularidad registral de su vínculo laboral viene apelada por ambas partes.

II. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA (fojas 636/652).

Disiente con la ponderación que la jueza hizo de la prueba testifical y contable. Con ese fin aduce que los dichos de su parte no fueron considerados como tampoco las impugnaciones que hiciera a los testimonios que brindaron los deponentes que trajo la parte actora al pleito. Para desligarse de la condena del caso insiste así en su tesitura defensiva de que la accionada recurrió a la contratación de la "Cooperativa de Trabajo de Promoción de Plan de Salud Vivir Ltda". Con el fin de comercializar los planes de salud de medicina prepaga, servicios éstos "manifiestamente ajenos a la esencia de la actividad que mi mandante debe perseguir de acuerdo a sus estatutos, que circunscriben su quehacer exclusivamente a aspectos médicos, científicos y comunitarios, sin ánimo de lucro." (sic).

A mi juicio su extensa exposición sólo constituye un mero discrepar subjetivo que no desbarata los fundamentos decisivos de la sentencia que comparto (arts. 116 L.O. y 386 del Cód. Procesal).

En efecto, el recurrente deja incólume un aspecto esencial del fallo cual es que la prueba de testigos (Sollevatto fs. 324, Parals fs. 327, Novell fs. 333 y Dryzun fs. 335) dio noticia cierta de la existencia de una intermediación fraudulenta de la cooperativa de trabajo entre la actora y la demandada para encubrir el real vínculo laboral que se tenía con la Sra. Abatto. Comparto la ponderación hecha en el fallo de los testimonios que se cuestionan habida cuenta que, al contrario de lo pretendido por el apelante, dieron razón de que la actora vendía exclusivamente los planes de Salud del Hospital Italiano, en las propias sedes del hospital, que los vendedores recibían órdenes de los superiores jerárquicos del Hospital Italiano, sumado todo ello a que tampoco participaron de asamblea alguna de la cooperativa interpuesta (arts. 90 L.O. 386 del Cód. Procesal, "primacía de la realidad", v. fs. 618, art. 116 L.O.).

Lo arriba puntualizado, tal como lo adelanté, no lo desbarata la tesitura de la recurrente por cuanto deja incólume la presencia de la intermediación en fraude a la ley laboral y máxime cuando no resulta válida la remisión en abstracto que invoca a las impugnaciones que hiciera a los testigos de la actora y cuando, incluso, a estar a los testimonios brindados por su parte, de los mismos se infiere también si hesitación la presencia fraudulenta de la cooperativa en cuestión ( v. dichos de Lebed a fs. 337, art. 116 L.O., v. fs. 618/619, arts. 90 y 386 antes cit.).

Tampoco logra enervar lo ya resuelto la invocación que realiza de los datos que brinda el peritaje contable habida cuenta que, tal como se puntualizó, está demostrado que la actora trabajó en relación laboral dependiente con la accionada aún cuando fraudulentamente se la hacía figurar como "socia" de la cooperativa invocada por el recurrente. Por lo demás, la prueba testifical abona el probado hecho de que dicha cooperativa funcionó sólo como una proveedora de personal para la demandada, el hospital Italiano, único y exclusivo cliente para el cual se formó la misma; ello en clara vulnerabilidad de lo previsto en el art. 40 Ley 25.788 y sin que se haya producido prueba en punto a demostrar que la actora hubiera actuado como verdadera socia de la cooperativa y/o hubiera participado de asambleas y/o decisión asamblearia alguna ("primacía de la realidad", arts. 14 y 29 L.C.T., arts. 21, 22. 23 L.C.T.).

En casos similares tengo dicho que ".la relación laboral debe analizarse en un todo: por ello, la aparente "formalidad" en que prestó servicios para la firma intermediaria, no consigue desvirtuar la consecuencia jurídica que surge del art. 29 L.C.T., es decir que la empresa usuaria debe ser considerada empleadora directa por cuanto fue quien utilizó la mano de obra de la trabajadora, que aportó su fuerza de trabajo y la benefició con su prestación en forma constante y permanente (art. 29 cit. y 386 del Cód. Procesal). Mas allá de que la cooperativa haya dado cumplimiento con las formalidades establecidas, lo cierto es que..ello no resulta hábil para impedir la aplicación de lo dispuesto por el artículo citado." (ver en similar sentido, esta Sala in re " Distéfano, María José C/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires S/ Despido", S.D. nro.: 41.472 del 29/12/2008. " Kuschnir, Felipe C/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires S/ Despido", S.D. nro.: 43.739 del 15/08/2011, "Novell, Elisa C/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires S/ Despido", S.D. nro.: 43. 946 del 29/11/2011, entre muchos otros).

Por otro lado, deviene abstracta y meramente dilatoria del proceso la extensa exposición que ensaya retóricamente para validar las constancias registrales que pretende y con ello desbaratar la condena de los incrementos indemnizatorios de las Leyes 24.013 y 25.323; habida cuenta que, tal como se expuso, queda firme la existencia del fraude laboral en el registro del vínculo laboral de la actora, esto es, queda firme y comprobado que la Sra. Abatto trabajó como vendedora de los planes de salud del Hospital Italiano y que su contrato de trabajo no estaba correctamente registrado, circunstancia que hace validar los datos de registro denunciados al inicio, ello por aplicación de la presunción del art. 55 L.C.T. que se torna viable a tenor de las pruebas producidas y que se reseñaron precedentemente ("primacía de la realidad", art. 116 L.O.).

Por consecuencia, el recurso es inidóneo con miras al fin propuesto. Sugiero así la confirmatoria del fallo apelado en lo substancial que fuera materia de recurso y agravio por parte de la demandada, siendo innecesario abocarse al análisis del resto de sus críticas en tanto el art. 386 del Cód. Procesal otorga al juez la facultad de apreciar los elementos de prueba según su sana crítica, sin serle exigible la expresión en la sentencia de la valoración de aquellos medios que no resulten esenciales y decisivos para el fallo de la causa ( esta Sala in re "Moreno C/ Carosi S.A." S.D. nro.: 25.152 del 30/06/95, "Gallardo, Angel Rodolfo C/ Lavadero One Way S.R.L. y otros S/ Despido" S.D. nro.: 39.434 del 10/08/2001).

III. RECURSO DE LA PARTE ACTORA (fojas 625/634). Tiene razón cuando se agravia por la base salarial tomada en el fallo a los fines del cálculo indemnizatorio habida cuenta que, tal como lo puntualiza el apelante, el salario tomado por la "a-quo" no es la remuneración normal y habitual "devengada" durante los últimos doce meses de la relación laboral sino tan solo la "percibida" por la actora por cuanto no incluye la diferencia salarial por la unilateral rebaja comisional comprobada en autos y que llega firme, como tampoco el monto de los tickets percibidos por el período que comprende todo en los doce meses anteriores al distracto del caso que acaeció el 20.05.2008 (cfr. arg. art. 245 L.C.T.).

En consecuencia, sugiero modificar el fallo en este punto y estar al salario de $5.346,93 correspondiente al mes de diciembre de 2007 (v. fs. 570 y fs. 575 vta/576, art. 386 del Cód. Procesal).

IV. También le asiste razón a la parte actora su agravio por la falta de condena del s.a.c. proporcional y vacaciones proporcionales correspondiente al año del distracto, por lo que propicio enmendar la omisión incurrida en el fallo e integrar la condena del caso con los rubros solicitados (v. fojas 626 vta., art. 99 L.O.).

También procede el agravio que exhibe para un nuevo cálculo del incremento indemnizatorio del art. 9 L.N.E. habida cuenta la modificación de la base salarial para el cálculo de las indemnizaciones a las que tiene derecho la parte actora (v. fs. 626 vta./627).

V. Otro punto de recurso de la accionante fue la decisión de grado de no encuadrar las tareas que hacía la Sra. Abatto como viajante de comercio y por ende se rechazó la indemnización por clientela que solicitara (v. fs. 627 vta./630 vta.).

En primera instancia se rechazó la pretensión con base en que ".la circunstancia de que el C.C.T. 308/75 en su artículo segundo incorpore a quienes conciertan operaciones relativas a "servicios", por el alcance que le cabe a esta fuente de derecho, solo incluye a aquellos empleadores que hubieren estado representados en la celebración del acuerdo colectivo. En el caso que nos ocupa, no se acreditó que la demandada perteneciera a alguna de las organizaciones empresarias que suscribió el convenio mencionado." (ver fojas 621 pto. IX del fallo).

Pero a mi juicio le asiste razón a la interesada.

En efecto, soy de la opinión que ". el art. 1 de la Ley 14.546 expresamente dice: "...Quedan comprendidos en la presente ley los viajantes, exclusivos o no, que haciendo de ésa su actividad habitual y en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria de su o sus representados, mediante una remuneración...".- "En tal sentido, no obstante que el propio texto de la ley realiza sólo una enumeración de requisitos a los efectos de la admisión del carácter de viajante sin una definición concreta, la jurisprudencia y la doctrina han armado un andamiaje imprescindible para la determinación del encuadre de la relación en el estatuto particular".

"La actividad del viajante de comercio, básicamente se centra en la información y persuasión de la clientela, con el fin de lograr un pedido de un producto ya existente o la introducción de uno nuevo y en la búsqueda e incorporación de nuevos clientes. El viajante de comercio es un sujeto que actúa como intermediario entre la oferta y la demanda de bienes y servicios y se encuentra ligado a la empresa a través de un vínculo de dependencia laboral (v. de esta Sala, los autos, Douton, Carlos C/ Met A.F.J.P. S.A. S/ Despido"; S.D. 40.991 del 24.6.08)".

Con esta base, tengo para mí que resulta evidente que las características propias y específicas de la actividad prestada por la actora, acreditadas a tenor de los testigos que declararon en la litis (venta planes de salud) así como los matices propios de la prestación laboral de quienes se desempeñan como promotores, permiten a mi juicio, el encuadramiento de la actividad de la actora en lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 14.546, por encontrarse reunidos los requisitos exigidos específicamente en tal artículo (ver en similar sentido, esta Sala in re "Grasso Capurro, Álvaro Stefan C/ Consolidar A.F.J.P. S.A. y otros", S.D. nro.: 37.705 del 30-06-2004;"Paolini, Nadia Marina C/ Maxima A.F.J.P. S.A. S/ Despido"; S.D.Nº 40445 del 26.9.07, entre otros).

En consecuencia, sugiero modificar el fallo en este punto y hacer lugar a la indemnización reclamada.

VI. En mi opinión también le asiste razón a la actora cuando pretende la multa del art. 80 L.C.T. habida cuenta el desconocimiento efectuado por la accionada del vínculo laboral dependiente de la trabajador con lo cual el transcurso de los treinta días acordados al empleador para que cumpla con la manda legal se tornaría innecesaria en supuestos como en el caso donde se niega la presencia de un vínculo laboral dependiente y la trabajadora formula la intimación pertinente al comunicar su decisión de considerarse despedida, entre otras, por dicha injuria laboral.

VII. En virtud de la solución propuesta en los considerandos III., IV., V. y VI. del presente voto, corresponde un nuevo cálculo del monto de condena, a saber: $48.095,37 (antig.)+ $11.578,52 (preav + sac)+$1.929,75 (integ. +sac)+$3.562,62 (días mes desp.)+ $2.049,73 (sac proporc.)+$1.865,25 (vacac. proporc. + sac/08)+ $61.603,54 (art. 15 LNE) + $30.801,82 (art. 2º Ley 25.323)+ $117.566,46 (art. 9º LNE) + $15.400,91 (art. 14 Ley 14.546) + $ 16.040,79 (art. 80 L.C.T.)+ $21.068,69 (comisiones adeud + sac)+ $4873 (vacac./05/06) + $2.906 (vac/07) +$ 3.460 (sac año/06) + $ 2.074 (decreto PEN)+ $1.307 (vac. prop. + sac) = $346.183,60 importe que se le aplicará la tasa de interés dispuesta en grado (Acta 2357, Cfr. Res. CNAT 8/02).

VIII. La nueva solución del pleito impone una adecuación de las costas y honorarios de la primera instancia (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal), a cuyo efecto, propicio imponer las costas en ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal), y en lo atinente a los honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes, sugiero regularlos en el 17% para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, en el 15% los correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte demandada y en el 8% los correspondientes al perito contador, todos calculados sobre el capital de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).

IX. De tener adhesión este voto, los honorarios de segunda instancia propicio regularlos en el 30% los correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada sugiero regularlos en el 25%, respectivamente, a calcularse sobre lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior (art. 14 Ley del arancel).

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA: no vota (art. 125 de la ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma de $346.183,60 (TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y TRES PESOS CON SESENTA CENTAVOS) más sus intereses, conforme lo ya explicitado en los considerandos III., IV., V., VI., y VII., del compartido primer voto. 2) Regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 17% (DIECISIETE POR CIENTO), los de la parte demandada en el 15% (QUINCE POR CIENTO) y los del perito contador en el 8% (OCHO POR CIENTO), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses. 3) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 4) Costas de segunda instancia a la parte demandada. 5) Regular los honorarios por la actuación en segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 30% (TREINTA POR CIENTO) y los de la parte demandada en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.