Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2006-11-16


SETENCIA DEFINITIVA NUMERO: Dieciseis.

En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca a los 30 días del mes de Noviembre del año dos mil seis, se reúne en Acuerdo la Corte de Justicia de la Provincia, integrada en estos autos por los Señores Ministros titulares Dres. CESAR ERNESTO OVIEDO, JOSÉ RICARDO CÁCERES y ENRIQUE ERNESTO LILLJEDAHL -Ministro Subrogante-; bajo la presidencia del Dr. César Ernesto Oviedo, Secretaria Dra. CRISTINA DEL VALLE SALAS MARTINEZ, para conocer del Recurso de Casación interpuesto en los autos Corte Nro. 11/06 "BOLLADA, Víctor Manuel en representación de la Unión de Usuarios c/ Aguas del Valle S.A. y Ente Regulador de Servicios Públicos y Otras Concesiones - s/ Amparo - s/ RECURSO DE CASACIÓN", el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

1) ¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto?.

En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde?.- 2) Costas. Practicado el sorteo correspondiente, conforme al acta obrante a fs. 50, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CÁCERES, CESAR ERNESTO OVIEDO y ENRIQUE ERNESTO LILLJEDAHL.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:

A fs. 2/18 el representante legal de la demandada interpone recurso de casación en contra de la Sentencia Definitiva emitida por la Cámara de Apelaciones de Segunda Nominación, invocando la causal prevista en el Inc. "c" del Art. 298 del C.P.C.C.

Comienza el relato de los hechos señalando que la Unión de Usuarios -asociación civil con personería jurídica- promueve acción de amparo en contra de su representado -Aguas del Valle S.A. y el EN.RE-, mediante la cual se cuestiona la distribución en la red domiciliaria como potable de agua que se encuentra contaminada con nitrato.

Relata que en Primera Instancia se hace lugar parcialmente a la demanda, condenando a la concesionaria a concluir la tarea de erradicación de los pozos cuyo contenido de nitratos supere el permitido por el Código Alimentario Nacional (pozos Nros. 13, 18 y 16) dentro del plazo de 60 días de notificada la sentencia, bajo apercibimiento de autorizar la suspensión del pago de la tarifa correspondiente a los usuarios comprendidos en los respectivos sectores afectados hasta tanto se adecue el servicio a la legislación vigente, debiendo el EN.RE realizar el control y el informe pertinente.

Apelada la sentencia por su representado, en Cámara al hacerse lugar parcialmente al recurso promovido se revoca la condena a erradicar el Pozo Nro. 13, ello en razón de la inexistencia de pruebas de que el mismo contenga exceso de nitrato, ampliándose asimismo a tres meses el plazo para que sean erradicados los pozos Nro. 16 y Nro. 18.

Por otra parte, teniendo en consideración la naturaleza de la cuestión debatida y el interés general de la población, se condena a Aguas del Valle S.A. y hasta tanto cumpla con la ejecución y puesta en funcionamiento de esos pozos, a realizar una campaña masiva de información y advertencia a la población en general, y en particular a la población directamente involucrada, acerca de los riesgos y cuidados urgentes que la misma debe adoptar a fin de evitar los peligros que la ingesta del agua con exceso de nitrato puede provocar.

La misma consiste en la publicación una vez por semana en los medios de difusión masiva de un aviso que alerte de los peligros que puede acarrear la ingesta de agua en esas condiciones y las consecuencias que puede provocar su calentamiento o hervor y, en relación a los consumidores directos del agua proveniente de los pozos afectados, en una campaña domiciliaria reiterada de información y alerta, bajo apercibimiento de astreintes. Se le imponen las costas.

A fin de fundar los agravios que le causa la sentencia impugnada, resalta la contradicción entre la motivación y la decisión, puesto que si en un principio se analiza la naturaleza de la obra y los distintos factores condicionantes que incidirían en la puesta en funcionamiento de los pozos, no puede luego imponerse en contra de las constancias objetivas de la causa, un plazo de tres meses para la construcción y erradicación de los Pozos Nro. 16 y Nro. 18, lo cual no es un dato menor si se considera que en ese término no podrá concluirse la misma.

Señala así que la contradicción configura el vicio de arbitrariedad, ya que fundándose la decisión en la propia voluntad del juzgador se aparta de las conclusiones realizados por técnicos y profesionales en la materia. Seguidamente cuestiona que se haya condenado a su representado a realizar una campaña masiva de información y advertencia a la población en general, y en particular a la población directamente involucrada, acerca de los riesgos y cuidados que se deberán adoptar a fin de evitar o atenuar los peligros que la ingesta de agua contaminada puede provocar.

En relación a ello aduce que la sentencia viola el principio de congruencia al haber resuelto extra petita situaciones fácticas no propuestas por las partes, trascendiendo así los límites de la única apelación deducida y de la petición de la amparista.

Por último afirma que las costas deberían haberse impuesto por el orden causado atento a la recepción parcial del recurso de apelación. Formula reserva del caso federal y concluye peticionando la recepción del recurso, con costas.

A fs. 26/32 vta. obra contestación de la contraria, quien solicita en base a las razones que allí expone el rechazo del recurso, con costas.

A fs. 45 la Corte de Justicia declara formalmente admisible el recurso de casación interpuesto.

A fs. 46/48 obra dictamen de la Srta. Procurador General Subrogante, con lo que la causa, previo llamamiento de autos, queda en estado de ser resuelta.

Siendo ello así he de recordar que la presente se inicia a raíz de la demanda de amparo que la Unión de Usuarios promueve en contra de Aguas del Valle S.A. y el EN.RE, cuestionando la distribución en la red domiciliaria como potable de agua contaminada con nitrato, y la contaminación por la mezcla que se realiza de agua pura con agua proveniente de pozos infectados.

En primera instancia al hacerse lugar al amparo se condena a Aguas del Valle a erradicar los pozos Nros. 13, 16 y 18 en el plazo de sesenta días de notificada la sentencia, bajo apercibimiento de autorizar la suspensión del pago de las tarifas correspondientes a los usuarios comprendidos en los sectores afectados hasta tanto se adecue el servicio a la legislación vigente; debiendo el Ente Regulador a su vez realizar el control acerca del cumplimiento de la orden judicial, presentando a tal efecto el informe pertinente.

Apelada la sentencia por Aguas del Valle, en Cámara se revoca parcialmente la sentencia, dejándose sin efecto la condena a erradicar el pozo Nro. 13 ante la ausencia de pruebas de que contenga exceso de nitrato.

Asimismo se amplía a tres meses el plazo de erradicación de los pozos Aros. 16 y 18.

Por otra parte y en consideración a la naturaleza de la cuestión debatida, se condena a la concesionaria y hasta tanto cumpla con la ejecución de las obras, a realizar una campaña masiva de información con el fin de advertir a la población en general, y en particular a la población directamente afectada, de los peligros y cuidados que deberán tener ante la ingesta de agua contaminada, todo ello bajo apercibimiento de astreintes diarios.

Por último se le imponen las costas, al resultar sustancialmente vencida. Así y con el fin de fundar el vicio de arbitrariedad que le endilga a la sentencia, aduce que la misma resulta incoherente dado que en la motivación se hace hincapié en la complejidad de la obra sustentada en informes técnicos y luego, a contrapelo de lo afirmado, se termina otorgando un plazo de tres meses para la construcción y erradicación de los pozos 16 y 18, el que resulta insuficiente para concluir las tareas concertadas.

De igual modo la arbitrariedad se manifiesta cuando en la sentencia se viola el principio de congruencia, puesto que, sin ser materia de apelación por parte del amparista, el Ad-Quem termina imponiéndole una obligación sumamente onerosa - campaña masiva de información- modificando en su perjuicio su situación, con grave afectación de sus derechos de defensa y propiedad.

Por último cuestiona la condena en costas, en tanto considera que las mismas deben ser soportadas por el orden causado.

En ese orden de cosas y teniendo en cuenta la fecha en que este Cuerpo asume su competencia a fin de resolver el recurso promovido, advierto que la cuestión relativa al plazo de tres meses estipulado en la sentencia para la realización de las obras, ha devenido abstracta, atento al vencimiento de dicho plazo y de aquel otro invocado por el recurrente como de aplicación al caso -diciembre de 2005-, fecha en que se habría estipulado la conclusión de las obras mediante convenio suscripto entre el Poder Ejecutivo y la concesionaria del servicio. De todos modos, y si por una cuestión de oportunidad se pudiera ingresar en el análisis del agravio referido, estimo que el mismo debería ser desestimado toda vez que la temática propuesta comporta una típica cuestión de hecho y prueba extraña en principio al recurso sub-examine.

En efecto, no se advierte en el razonamiento efectuado el desvío lógico que es dable exigir cuando se esgrime el vicio de arbitrariedad en la sentencia, sino antes bien encuentro el justo equilibrio de los bienes en juego ya que, como bien se consigna en el fallo impugnado, no puede esgrimirse frente a los derechos vitales de los usuarios el eventual acuerdo que hayan celebrado las partes contratantes y del que surgiría un plazo mayor para la ejecución de las obras concertadas.

De este modo, extraigo que la sentencia sin desentenderse de la envergadura de la obra -erradicación de los pozos con alto contenido de nitrato y construcción de otros nuevos- y de los factores condicionantes de la misma, arriba a un punto intermedio y de esa manera en forma razonable establece como fecha de cumplimiento el plazo de tres meses, modificando así el de dos meses impuesto en Primera Instancia, ya que sin duda el grave riesgo que el consumo de agua contaminada puede causar en la salud de la población, amerita la urgencia en dicha ejecución. Respecto del segundo agravio, el recurrente aduce que la sentencia es arbitraria dado que sin ser objeto de decisión de la sentencia de Primera Instancia, ni materia de apelación, en Cámara se termina modificando la resolución en su perjuicio al imponerle como conducta a seguir una campaña masiva de información y advertencia a través de un medio de difusión local acerca de los riesgos y medidas de prevención que deber adoptar la población ante la distribución para el consumo de agua contaminada. La cuestión no resulta sencilla de resolver, si se tiene en cuenta que la misma se conecta de modo inexorable con derechos constitucionales, como son la salud e información de los consumidores y garantías procesales como el derecho al debido proceso legal, por lo que el fenómeno amerita la valoración de un conjunto de factores que se ciernen sobre el mismo, y que de un modo acotado me permitiré esbozar en el presente voto.

Está reconocido por la empresa concesionaria, co-demandada en los autos principales, que algunos pozos de agua contienen nitrato, a su vez ha quedado comprobado en autos que el consumo del agua en esas condiciones importa poner en riesgo a la comunidad.

Ahora bien, yo me pregunto ¿existe algún principio de derecho que se oponga en la situación examinada a la prevención del daño dispuesto a través de una medida como la ordenada por la Cámara de Apelaciones?.

¿Resulta lógico que el juez en el caso examinado -donde está en juego el interés general de la población y no el interés particular-, se circunscriba a lo estrictamente actuado por las partes en el proceso de amparo?.

Determinar cuál es el límite entre el ámbito de actuación oficiosa del juez y la zona que, por reservada a las partes, no puede ser penetrada sin violar el debido proceso y las garantías del contradictorio, resulta ser el meollo de la cuestión; cuando se debaten cuestiones que se sustentan en el interés general de la población en un proceso constitucional como es el amparo.

La problemática expuesta deja entrever por un lado el supuesto antagonismo que se plantea entre aquellos sectores que propician el activismo responsable del juez, frente a los que sostienen que esta dinámica destruye las garantías constitucionales que implementa el debido proceso -garantismo procesal-.

De ese modo se afirma que el garantismo postula el proceso judicial basado en la Constitución, en el que a nadie se le puede privar del debido proceso adjetivo, lo que supone entablar un conflicto entre dos partes donde el juez debe ser imparcial, debe garantizar plenamente la bilateralidad y el derecho a la contradicción.

El proceso, así concebido, queda gobernado por el principio dispositivo según el cual no hay proceso sin petición de parte, ni actuación de oficio del órgano jurisdiccional.

Bajo dicho axioma este sector afirma que el activismo violaría las reglas de bilateralidad y contradicción.

Establecido ello, la presente causa me da la oportunidad de exponer las razones que me inducen a pensar que no siempre que un Tribunal actúa de manera activista lesiona las garantías procesales. En efecto, para así razonar tengo en cuenta que la naturaleza de ciertas controversias, como los procesos constitucionales, sugieren la adaptación de determinados principios procesales que gobiernan la estructura del proceso civil.

En consecuencia y compartiendo la opinión de aquellos autores que postulan una reconsideración de los poderes y deberes de los jueces; he de recordar el compromiso social que la función judicial debe asumir cuando a través de determinadas actividades se pone en peligro efectivo e inminente la calidad de vida de grupos o categorías de personas.

Al respecto se afirma, que la prevención es función que no escapa al campo de acción de la justicia, que puede actuar moldeando una efectiva suplencia respecto de los poderes de control de la Administración que se revelan insuficientes.

(Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia- Por Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz, LL 1987-D-364).

Este incremento o expansión de la actividad judicial, ha llevado a sostener la existencia de un fenómeno denominado "judicialización de la vida".

En dicha orientación se inscribe la sentencia impugnada al optar por la protección del derecho a la salud de la población y velar por la calidad de vida de la persona humana.

Pues a través de la medida dispuesta como es la obligación de hacer impuesta en la sentencia examinada, se consagra la finalidad preventiva del actual derecho de daños, y se materializa el papel del juez guardián, acompañante de la realidad que nos toca vivir, que con una visión progresista, evolutiva, reformadora, sabe interpretar esa misma realidad, confiriéndoles a sus decisiones un sentido constructivo, ya que actúa en función de servicio y en procura de lograr la consagración de los valores esenciales.

Bajo tal premisa, no puede aducirse entonces violación del principio de congruencia, ya que desde el inicio del proceso la demandada ha contado con la posibilidad cierta y efectiva de oponer todas las defensas y cuestiones que el objeto de la pretensión -referida al cese de la distribución de agua contaminada-, hubiera podido suscitar.

Así, conociendo desde un principio las medidas de preservación que se solicitaban y que resultaban absolutamente previsibles atento a la naturaleza sustancialmente expansiva de la pretensión, la protección judicial no debe recortarse como pretende el recurrente -so pretexto de un excesivo rigorismo formal- a una mera tutela nominal.

Antes bien, debe propiciarse en esta circunstancia, dada la trascendencia de los valores en juego y el marco procesal en el que se ventilan, cierta flexibilización o relativización del principio de congruencia.

Es bueno recordar al respecto, que "el principio de congruencia, como el conjunto del arsenal técnico jurídico, no es un esquema rígido de conceptos o postulados, con límites infranqueables que, cuales cotos cerrados, impidan su necesaria flexibilidad y adaptación cuando requieran compatibilizarse en una armonización funcional frente a "valores superiores".

Y que la "férrea limitación que proviene del principio de congruencia puede colisionar, de hecho con ciertos derechos legalmente irrenunciables estatuidos por reglas imperativas de orden público -derechos sociales-, en general, cuando por error o ignorancia o estado de necesidad no son reclamados en la demanda o son renunciados bajo presión de las circunstancias". (El activismo de los jueces- Roberto O. Berizonce).

Compartiendo entonces tal concepción, apruebo la medida de prevención dispuesta -campaña masiva de información-, ya que ante la comprobación del riesgo que afecta al bien común, la justicia no debe permanecer inerte, sino debe asumir un papel activo, que la lleve a adoptar con amplitud de criterio aquella medida que, aunque supere la medida del interés particular, llegue hasta donde sea preciso a los fines de frenar la amenaza descubierta.

Pues "los jueces están comprometidos a ponderar las particulares circunstancias de cada causa, a fin de evitar que la aplicación literal e indiscriminada de normas procesales conduzca a vulnerar el derecho sustancial ..." (L.L, t. 1981-C. p. 68).

Por último, y si aún quedara un resquicio de duda, resulta oportuno traer a colación lo afirmado respecto a la bilateralidad del amparo, en cuanto a "si el foco a resolver queda centrado en las alegaciones de las partes únicamente, la función constitucional del juez del sistema difuso, quedaría eludida por probabilidad -que la jurisprudencia comprueba- de asignar al proceso las mismas reglas técnicas del proceso ordinario, con lo cual, ser más fácil rechazar sin más trámite, que introducirse en la cuestión fáctica y jurídica y analizar si existe o no violación constitucional En el amparo es fundamental y hace a la esencia de su función, controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de las autoridades -públicas y privadas-, de forma que la interpretación de los hechos y del derecho no puede tener el condicionante de lo alegado por las partes.

Es imperioso ver hacia delante, los efectos, las consecuencias y las circunstancias que tiene el caso concreto frente a toda la sociedad". (Derecho Procesal Constitucional- Amparo- Osvaldo Alfredo Gozaini, págs. 408/410).

Por ello entiendo, las soluciones deben adoptarse teniendo en cuenta la naturaleza de los problemas planteados y los bienes afectados; en algún sentido se ha llegado ha afirmar que el "debido proceso" consagra nuevas reglas técnicas que sortean los formalismos tradicionales; no se trata de afirmar que se los elimina, sino que los considere desde una óptica más funcional y efectiva, de allí entonces la adaptación que se sugiere ante sistemas o modelos procesales diferentes.

Teniendo en cuenta lo expuesto y salvaguardada en el caso la garantía del debido proceso, he de propiciar el rechazo del presente agravio.

Pues la sentencia impugnada ha sabido encontrar la justa solución del caso, sin desoír pero tampoco sin someterse a intereses que en procura del orden, la seguridad u otros estrictamente económicos de la empresa demandada hubieran actuado como condicionantes de aquella.

Por último, la empresa demandada cuestiona la imposición de costas en la Alzada, aduciendo que al haberse acogido parcialmente el recurso de apelación por ella deducido, las mismas se tendrían que haber impuesto por el orden causado.

La cuestión como se sabe está excluida, en principio, de esta vía impugnaticia por ser materia privativa de los jueces de grado.

Ahora bien, dicha premisa cede cuando en el caso se configura el vicio de arbitrariedad el que se materializa en el supuesto examinado al haberse alterado la condición de vencido, dado que si en la Alzada hubo una recepción parcial del recurso promovido por el recurrente, dicho resultado imponía la distribución de las costas conforme al mismo (Art. 71 del C.P.C.C que rige supletoriamente).

Siendo ello así el presente agravio debe prosperar, distribuyéndose las costas de la Alzada en un 70% a cargo del recurrente -Aguas del Valle- y en un 30% a cargo de la parte actora. En conclusión y si mi voto fuera compartido propongo rechazar parcialmente el recurso de casación promovido. Así Voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Oviedo dijo:

Adhiero in integrum al voto del Sr. Ministro preopinante y a lo dictaminado por la Sra. Procuradora General subrogante de la Corte, que agotan el tema traído a decisión. Así voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Lilljedhal dijo:

Que adhiero a las consideraciones y conclusiones expuestas por el Sr. Ministro que inaugura el acto, Dr. Cáceres, para la solución de la causa, votando en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:

Resta por último considerar las costas de esta instancia. Las mismas deben ser impuestas por el orden causado, pues la naturaleza de la cuestión debatida, lo novedoso del caso, y la convicción que pudo tener el recurrente de la razón de su posición imponen su distribución en tal sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Oviedo dijo:

Que conforme se resuelve la primera de las cuestiones propuestas, me adhiero una vez más al voto del Señor Ministro, Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión.- Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Lilljedahl dijo:

Que una vez mas adhiero al voto del Sr. Ministro que vota en primer término, votando en consecuencia en el mismo sentido. Es mi voto.

En mérito al Acuerdo de Ministros que antecede y oída la Sra. Procuradora General subrogante en su Dictamen Nro. 51/06 y por unanimidad de votos, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE:

1) Rechazar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la parte demandada Aguas del Valle S.A. a fs. 2/18.2) Casar parcialmente la Sentencia Definitiva Nro. 65/05 (Expte. Cámara Nro. 248/05 fs. 859/869 y vta.) en lo referente a las costas en la Alzada, debiéndose distribuir las mismas en un 70% a cargo del recurrente -Aguas del Valle- y en un 30% a cargo de la parte actora.

3) Con costas en esta instancia en el orden causado.

4) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique en las instancias pertinentes.

5) Protocolícese, hágase saber y oportunamente bajen los autos a la Cámara de origen.