Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-11-26


Buenos Aires, veintiseis de noviembre de 2009.

Visto: el expediente citado en el epígrafe, resulta:

1. A fs. 418/424 el titular a cargo del juzgado CAyT n° 3 recusa con causa a los jueces del TSJ Ana María Conde, Luis F. Lozano, José Osvaldo Casás, Elizabeth Marum e Inés Weinberg de Roca. Sostiene que ellos han incurrido en prejuzgamiento, violado la igualdad de las partes con menoscabo de la independencia de los jueces de primera instancia y del principio de imparcialidad. Además, opone las excepciones de previo y especial pronunciamiento de falta de legitimación activa y pasiva, pide la citación como tercero de la Legislatura de la Ciudad en los términos del art. 88 del CCAyT, solicita que se suspenda el plazo para contestar la demanda a tenor del art. 284, CCAyT, y requiere que se "tenga presente la reserva federal, sin perjuicio de la eventual intervención de los órganos del sistema interamericanote protección de los derechos humanos".

2. A fs. 438/445 se presenta el abogado Enrique Fabio Grodnitzky e interpone "planteo de nulidad de todo lo actuado en los términos del art. 152 y concordantes de la ley 189 y modificatorias".

Fundamentos:

Los jueces Ana María Conde, Luis Francisco Lozano y Elizabeth Marum dijeron:

1. El planteo recusatorio y demás cuestiones introducidas a fs. 418/424 serán rechazados por los argumentos brindados en la deliberación que se expone Infra. No obstante, razones prácticas y la forma en que han quedado redactados los votos sugieren abordar, en primer lugar, el pedido de nulidad introducido a fs. 438/445.

2. El Sr. Grodnitzky plantea la "...nulidad de todo lo actuado..." en autos, mas no requiere ser tenido por parte en estas actuaciones y un juez no puede tomar en cuenta un pedido de nulidad de quien ni siquiera pidió ser tenido por parte.

De todos modos, vale destacar que el presentante no es, ni podría ser, parte en el conflicto de poderes instado en autos. Las decisiones del Tribunal han dejado claro que "[e]l objeto de este proceso y el examen que tocará practicar al tiempo de emitir la resolución definitiva se limita a establecer si existe colisión entre medidas dictadas por dos poderes distintos y, si así fuera, determinar cuál debe prevalecer" (resolución del 12/11/09). Están en debate competencias, es decir algo indisponible para el peticionante, y no derechos pues estos, en tal supuesto, están en juego en expedientes en los que este Tribunal no interviene.

En ese orden de ideas, el Tribunal destacó que no se ha avocado a la resolución de los expedientes que suscitan el planteo del Poder Ejecutivo, entre ellos el que insta el Sr. Grodnitzky. Esas actuaciones siguen en trámite ante los juzgados intervinientes y no han sido paralizadas por decisión de este Estrado.

3. La medida cautelar dispuesta en el marco del conflicto de poderes se limitó a permitir el desarrollo de la etapa legislativa del procedimiento de designación en curso, etapa cuyo cumplimiento no provoca consecuencias definitivas ni en relación a la materia de estas actuaciones ni a las de aquellas otras que, según se denuncia, constituyen la del proceso instado por el Sr. Grodnitzky.

4. En consecuencia, nada de lo dispuesto en autos impide que el presentante haga, en el expediente que inició a ese fin, los planteos que considere pertinentes en relación con los derechos que estima vulnerados. Por su parte, el impacto que la sentencia del conflicto de poderes pudiera proyectar sobre el expediente judicial del actor no lo legitiman para asumir, ante este Tribunal, la defensa de las competencias ejercidas por el titular del Juzgado CAyT 4 en aquellas otras actuaciones.

5. A esta altura de la exposición parece del caso señalar que media en este debate reiteración de algunas afirmaciones dogmáticas que no se hacen cargo de las razones en que hemos venido fundando las decisiones unánimes o de mayoría adoptadas por el Tribunal. Sintéticamente, se ha dicho que:

a) El Tribunal habría obrado "per saltum".

Este es un argumento cuyo significado no es otro que vincular nuestras decisiones a las que adoptó la CSJN en causas que merecieron objeciones de doctrina y opinión pública. En aquellos casos, la Corte lo hizo sin mediar norma que la habilitara, fue una construcción pretoriana. A partir de allí, el término ha adquirido un significado puramente descalificador. Vale recordar que en el derecho estadounidense el acceso a la Corte federal puede ser obtenido, por disposición legal, sorteando el de una segunda instancia. Cuando existe ese respaldo normativo, no cabe el uso crítico reinante en nuestro medio.

Al igual que en el supuesto norteamericano la actuación de este Tribunal encuentra apoyo normativo. No obstante ello, no se trata de un per saltum puesto que de ese modo se designa, como dijimos, la posibilidad que tiene un litigante de sortear una instancia intermedia apelando directamente a la Corte de máxima instancia, mientras que en nuestro caso, se trata de jurisdicción originaria y no apelada, por lo que no hay instancia inferior cuya actuación quede soslayada. Tampoco existe avocación. Todas esas cuestiones aparecen eludidas por las críticas, que no suministran argumento alguno para justificar esa postura. Esa competencia, vale destacar, no es de uso discrecional sino una cuyo ejercicio nos viene impuesto como deber. Resulta incomprensible que el cumplimiento de este deber constitucional pueda, a la vez, configurar alguna de las acciones a que hace referencia el art. 4° CCBA.

La intervención del Tribunal Superior aparece en estos casos como una salvaguarda de la institucionalidad de los procedimientos y decisiones que los poderes adopten en ejercicio y cumplimiento de los deberes a su cargo, incluido el Poder Judicial. De allí que la vía del conflicto de poderes se encuentre destinada a asegurar la supremacía constitucional, pues de existir una intervención del Poder Judicial en cuestiones privativas o propias de otro poder, aparte de desnaturalizar la función jurisdiccional, destruiría el equilibrio y división de poderes, incompatible con el sistema constitucional de nuestra Ciudad que adopta la forma republicana de gobierno (art. 1, CCBA). No puede perderse de vista que la división y equilibrio de los tres poderes son requisitos ineludibles de la independencia de cada uno de ellos.

b) El Tribunal habría decretado la suspensión de los procesos en los cuales los jueces dictaron cautelarmente las medidas cuestionadas por el Poder Ejecutivo.

Esto no se compadece con las constancias de estas actuaciones. Muy por el contrario, el máximo impedimento pudo operar por un período no mayor a 4 días hábiles en que las actuaciones en que fueron dictadas las medidas cuestionadas por el Poder Ejecutivo fueron requeridas, por el Tribunal, para ser examinadas antes de ser devueltas a sus juzgados de radicación (fs. 278). Vale tener en consideración que el requerimiento de esas actuaciones no impidió la continuación de los procesos ni el dictado de sentencia en una de ellas, sentencia cuya nulidad fue requerida por el Poder Ejecutivo al Tribunal que desestimó su tratamiento en el marco del conflicto de poderes, aclarando expresamente que estas actuaciones no tienen por objeto la revisión de sentencias judiciales, sino asegurar que cada uno de los poderes pueda ejercer las competencias que le asigna la CCBA (Resolución del 30/10/09, punto 3). Por lo demás, nadie ha acreditado imposibilidad de formular presentaciones en los expedientes de referencia derivadas del requerimiento.

c) El conflicto de poderes no sería tal.

Como fue dicho "[e]n autos, el Poder Ejecutivo promueve el inmediato tratamiento de su propuesta, mientras que la medida dictada por el juez lo veda, produciendo un efecto que el Poder Ejecutivo sólo concibe como posible consecuencia de una libre decisión del Poder Legislativo" (Resolución del 12/11/09), para reafirmar que se trata de medidas judiciales en ".las que se puede observar la imposibilidad de que ellas y las dispuestas por el Poder Ejecutivo sean simultáneamente cumplidas. Su contenido lleva a que la ejecución de unas importe inexorablemente la frustración de las otras. En esto se aprecia el núcleo de un conflicto de poderes" (Resolución del 3/11/09).

Existe, entonces una interpretación divergente en torno al alcance de las facultades que respectivamente se atribuyen ambos poderes sobre la presencia o ejercicio privativo de una facultad, lo que se traduce en una colisión de atribuciones, que es la característica inherente a esta índole de conflictos, en los que un poder invoca la realización de actos que invaden, menoscaban o entorpecen la órbita de su acción.

Negar la existencia de conflicto entre las facultades de uno y otro supone tanto como afirmar que los conflictos de poderes a que se refiere el art. 113 inc. 1° CCBA se limitan al que podría tener lugar entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, mientras que los que surgieran entre medidas dictadas por jueces y el obrar de los otros poderes estarían fuera del alcance del TSJ, lo que equivale a afirmar que su solución quedaría remitida privativamente a los jueces de primera y segunda instancia, y al TSJ en lo que es su competencia limitada, en el marco del inciso 3 del art. 113 de la CCBA..

Esta solución no se compadece con el texto constitucional que no distingue entre conflictos que involucran o no a jueces, y no podría encontrarse en la ley adjetiva una limitación a una competencia que el TSJ recibe directamente de la CCBA. En ese marco, no es posible postular que el Poder Judicial sólo puede ser parte actora en un conflicto de poderes. Tal límite no surge de la letra de la Constitución ni es interpretación que concuerde con el principio de separación de poderes. Por el contario, el constituyente local aseguró el equilibrio de los poderes mediante el proceso previsto en el art. 113, inc. 1° de la CCBA.

La existencia de un conflicto de poderes para un supuesto comparable, aparece mencionado por calificada doctrina como ".un ejemplo hipotético, prácticamente casi imposible, pero no del todo imposible ante las novedades tan insólitas que la realidad plantea. Según el art. 86 inc. 5° de la Constitución Nacional, el Presidente nombra a los magistrados de la Corte Suprema, con acuerdo del Senado. Supóngase que habiendo propuesto un candidato el Presidente, un juez federal decide, a través de una medida cautelar, ordenar que el Senado no trate tal nominación." (conf. Sagüés, Néstor P. "Conflicto de poderes y recurso extraordinario 'per saltum'", La Ley 1991-B-205).

También fue tratado por la vía del conflicto de poderes -sin perjuicio de que se comparta o no la solución de fondo- el planteado entre el Poder Ejecutivo de la Provincia de Misiones y el juez que dictó una medida cautelar ordenando que aquél se abstuviera de remitir a la Cámara de Representantes los pliegos de postulantes incluidos en las ternas correspondientes a concursos para ocupar cargos en la magistratura (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Misiones, en "Provincia de Misiones s/denuncia conflicto de jurisdicción y competencia en: Padula, Pablo", 18/12/01, LL Litoral, 2002, 646) d) Las medidas cautelares dictadas por el TSJ frustrarían derechos de los particulares que han promovido litigios.

Nuevamente, esto no pasa de ser una afirmación dogmática que elude hacerse cargo de la exposición hecha por el Tribunal en decisiones anteriores en las cuales señaló que la medida cautelar dictada en el proceso del conflicto de poderes no puede arribar a efectos definitivos, ni en el presente ni en relación a las cuestiones que se ventilan en los procesos judiciales (Resolución del 29/10/09), de manera que no impide ni la emisión de las sentencias que dicten los jueces convocados al debate, ni preanuncia su frustración.

e) Sólo la Legislatura habría podido plantear el conflicto de poderes, pues el TSJ no la puede obligar a pronunciarse.

Efectivamente, el TSJ no podría imponer a la Legislatura que prestara o no prestara acuerdo a la propuesta del Poder Ejecutivo, ni aún que la tratara. Y no lo ha hecho. Simplemente, ha removido con alcance y función cautelares un obstáculo al libre tratamiento de la propuesta del Poder Ejecutivo. Recupera así la Legislatura, cuyo pronunciamiento parecen temer los críticos, su carácter de dueña de hablar o callar.

f) La existencia de posibilidades recursivas en los expedientes en que las medidas cautelares trababan la acción legislativa, veda la posibilidad de plantear un conflicto de poderes.

El Tribunal no ha estimado adecuado pronunciarse acerca del punto, en razón de que hacerlo sería avanzar sobre el fondo de una cuestión de por sí compleja y en la cual se impone actuar con mesura. Sin embargo, no es poco importante señalar que, en el marco del ejemplo citado anteriormente, su autor destaca que ".podría sostenerse que si (en el caso que recordamos) el Poder Ejecutivo se siente interferido por la decisión de un juez de primera instancia nada obstaría que sin perjuicio de objetar eso por medio de la apelación ante la Cámara, argumentase ante la Corte la existencia de un conflicto de poderes (.) Si lo que interesa, en definitiva, es concluir con un conflicto de poderes, donde (de ser cierta la invasión de un poder a otro) median gravísimas razones de interés institucional en definirlo, habría que concluir que el haberse interpuesto una apelación contra la resolución objetada, no es óbice para que la Corte Suprema dirima el conflicto, cumpliendo uno de los roles más difíciles y más importantes que le encomienda la Constitución: actuar como poder moderador, como árbitro del proceso político" (conf. Sagüés, ob. cit. pag. 205 y ss). Estos argumentos -sin abrir juicio acerca de su aplicación al orden federal ni acerca de su impacto en el conflicto que nos ocupa- resultan especialmente pertinentes en el diseño institucional de la CCBA, que expresamente regula el conflicto de poderes. En suma, muestran que lejos de ser los remedios procesales ordinarios patentemente excluyentes de la vía del art. 113 inc. 1°, para justificar el rechazo in limine de la jurisdicción de este Tribunal, como se postula, ambos pueden convivir, según autorizada doctrina. Esto nos obliga a dar trámite al conflicto.

A su turno, conviene señalar, una vez más, que la materia de este proceso son atribuciones, no derechos subjetivos, y que las atribuciones no son renunciables, esto es, no pueden quedar a merced de la diligencia, incuria o temperamento de su titular.

La recurrencia en postular las enumeradas afirmaciones dogmáticamente, eludiendo la confrontación con nuestros fundamentos y quizás aun su lectura, nos mueve a recordar que ha constituido un método bien teorizado de propaganda repetir incansablemente aquello que se sabe errado, con el fin de generar convicción de verdad.

6. Sentado lo anterior, corresponde seguidamente exponer las razones para el rechazo de la presentación de fs. 418/424.

El Tribunal se ha expedido en las resoluciones que corren a fs. 338/342 (de fecha 11/11/2009), 390/391 (de fecha 17/11/2009), 392/394 (de fecha 17/11/2009) y 411/416 (también de fecha 17/11/2009) acerca de la improcedencia de planteos de recusación y de excepciones previas, de la aplicación del art. 284, CCAyT y, en general, de la utilización supletoria de dicho código en el trámite del conflicto de poderes regulado en los arts. 113, inc. 1º, CCBA y 11 a 15 y cc. de la ley n° 402.

Por su parte, también se ha extendido acerca de la inexistencia de prejuzgamiento en las decisiones que ha adoptado en el curso de este proceso constitucional, entre ellas, la resolución de admisibilidad dictada el 3/11/2009 (fs. 270/278), despejando cualquier viso de parcialidad en el ejercicio del rol que le otorga el art. 113, inc. 1, CCABA (ver resolución de fs. 338/342).

Los planteos que se desarrollan en la presentación de fs. 418/424 involucran idénticas cuestiones a las aludidas supra, razón por la que deben ser rechazados en la misma oportunidad y condiciones, y por los mismos fundamentos vertidos en las resoluciones de mención, a los que cabe remitirse. A tal efecto se incorporará como parte integrante de la presente copia certificada de dichos decisorios.

El criterio sentado en las resoluciones mencionadas, en punto a la necesidad de aplicar el CCAyT supletoriamente sólo en la medida en que fuera compatible con el trámite previsto para el conflicto de poderes, también brinda respuesta suficiente a la solicitud de citación de la Legislatura de la Ciudad que el presentante formula con apoyo en el art. 88 del citado plexo legal. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar, a todo evento, que la decisión mediante la cual el Tribunal con fecha 3/11/2009 declaró la admisibilidad formal del conflicto de poderes planteado en estas actuaciones fue oportunamente puesta en conocimiento de la Legislatura local (cf. punto 8 del dispositivo de la referida resolución obrante a fs. 270/278 y constancia de fs. 283).

7. Al objetar la decisión del Tribunal que le confirió intervención en autos, el titular del Juzgado CAyT nº 3, cita el precedente registrado en Fallos 241:23, relativo a una situación que el presentante dice análoga a la que nos ocupa.

Quizás el mayor valor que tenga esa referencia es dar ocasión para repasar las diferencias con la situación que nos ocupa y que pasan desapercibidas en el discurso sub examine. Comencemos por la índole del hecho ante el cual reacciona la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y que suscitó la intervención de la CSJN. Se trataba de dichos del Subsecretario de Justicia, presumiblemente respaldados por su superior que importaban presión sobre las personas que ocupaban, en ese momento, cargos de jueces; no, en cambio, de un cuestionamiento de sus actos a la luz del orden vigente, en ese caso el federal. A ese respecto, la Corte Suprema recuerda, lisa y llanamente, que la competencia para obrar no simplemente por sí sino asumiendo la representación del Poder Judicial, en defensa de la independencia de los jueces, no asiste a la Cámara sino a la propia Corte. Ello así, porque las atribuciones delegadas por la Corte en la Cámara mediante el Reglamento para la Justicia Nacional no incluyen esta representación.

Por otra parte, en este breve examen, resulta necesario recordar que la Constitución Nacional crea un solo órgano judicial, el supremo, al que no inviste del poder de resolver conflictos de poderes. Precisamente por esta razón le cabe atribuirse la condición de ser el único tribunal con posibilidad de obrar como parte en ese conflicto aunque en el caso no encontró motivos para asumir la defensa concreta del Poder Judicial. Por tanto, sólo podía hacerlo como parte y no como árbitro supremo.

A su turno, cuando la CSJN interviene "...a fin de remediar una situación que afecta el normal ejercicio de la jurisdicción del juez natural" en resguardo del respeto de actos emitidos en ese ámbito, también lo hace invocando su carácter de "...órgano superior y cabeza de uno de los Poderes del Estado" (cf. "Berrueta" Fallos 301:205). La CSJN asume la representación del Poder Judicial y se expide acerca de la obligación de cumplir el acto jurisdiccional en vilo porque, como se dijo, no tiene atribuida la competencia para resolver conflictos de poderes como el que nos ocupa.

8. Nuestra constitución, a diferencia de la federal, encomienda al Tribunal Superior de Justicia, que ella crea -los cargos de los jueces inferiores son, en cambio, fruto de actos legislativos, al igual que en el orden nacional-, la resolución de conflictos de poderes (art. 113, inc. 1º, CCBA). En otras palabras, en el orden federal, los conflictos de poderes obviamente existen, pero no tienen previsto un mecanismo de resolución consistente en que un órgano arbitre a su respecto. Al haber investido al Tribunal de la función de árbitro, la CCBA ha mostrado una significativa confianza en nuestra autoridad y en la función jurisdiccional misma, que extiende más allá de las causas de su art. 106. No es ajeno a ella la circunstancia de que los integrantes del Tribunal Superior de Justicia son los únicos jueces que cuentan con la legitimación de ser elegidos por órganos representativos de la voluntad de las personas a quienes impartimos justicia, el Jefe de Gobierno, representante de la mayoría del pueblo, y dos tercios de los miembros de la Legislatura, esto es, de una representación popular de amplísimo espectro. Así como la asunción del cargo depende de esa mayoría, la permanencia en él depende de la consideración que nuestro desempeño y conducta merezca a una mayoría equivalente.

Cuando es requerido en esa función, no le cabe a este Tribunal asumir un rol como el que tuvo en mira la CSJN en el pronunciamiento citado por el Sr. juez a cargo del juzgado CAyT nº 3, ni el adoptado en el precedente "Berrueta", sino el de árbitro, supuesto que excluye, en el proceso que nos ocupa, una defensa como la que el magistrado propone.

Ello sentado, si la cita no tiende tanto a que el Tribunal Superior de Justicia reconvierta su función, sino tan sólo a eludir la actuación del presentante en este debate, vale recordar lo ya dicho en estas actuaciones: los jueces son los órganos cuyas decisiones han sido cuestionadas y el Consejo de la Magistratura obra como cabeza del Poder Judicial en funciones no jurisdiccionales. A su vez, lo que está en juego no son sino atribuciones de órganos, circunstancia que justifica que, en el caso, no sea convocada la persona que emitió el acto sino el órgano-institución por quien lo hizo.

En esa línea, ya ha señalado el Tribunal que "...dar participación al juez emisor de la medida cuestionada, lejos de afectarlo, en todo caso le posibilita la defensa de sus competencias. Es difícil comprender cuál sería el interés jurídico en no ser oído, único aspecto en juego" (resolución del 12/11/09).

9. La convocatoria al debate dispuesta por el Tribunal responde a la naturaleza del conflicto. Lo que está en juego en él son atribuciones no disponibles por los titulares de los órganos a los que ellas asisten. Sin perjuicio de lo cual el legislador ha estimado útil dar al conflicto un desarrollo procesal en algunos aspectos similar al de una causa de las del art. 106 aunque éste no lo sea. De ese modo, posibilita la mayor ilustración del Tribunal a la hora de decidir. En esa inteligencia, quedaron citados al debate los jueces emisores de las medidas, que el Consejo de la Magistratura no puede sustituir en el ejercicio de esas potestades, y el propio Consejo, en defensa de los poderes de los restantes jueces. En esto último, se tomó en consideración la solución que la ley 402 adopta en los supuestos en que el planteo del conflicto proviene del Poder Judicial. Finalmente, se puso en conocimiento de la Legislatura la disputa promovida por el Poder Ejecutivo, a fin de que ésta pudiere adoptar el temperamento que estime adecuado al supuesto.

10. Por las razones dadas corresponde: a) rechazar la recusación y el planteo de falta de legitimación pasiva, b) rechazar el pedido de pronunciamiento previo y especial acerca de la excepción de falta de legitimación activa y tener presente lo que expone para el tiempo de resolver el fondo, c) rechazar el pedido de citación formulado y la suspensión de plazos requerida, todo ello respecto de la presentación de fs. 418/424. Asimismo, rechazar el pedido de nulidad formulado a fs. 438/445.

11. En cuanto a la autorización que ha requerido el magistrado a cargo del juzgado CAyT n° 3 al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal para actuar como letrado en causa propia (ver fs. 418 y 451), también cabe hacer remisión -en lo pertinente- a las reflexiones vertidas en el punto 4 de los fundamentos de la resolución de fs. 411/416 (de fecha 17/11/2009), lo que así se hace saber.

El Juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Adhiero a los fundamentos y conclusiones que efectúan en los puntos 1 a 4 y 6 a 11 inclusive de su voto los jueces Ana María Conde, Luis Francisco Lozano y Elizabeth Marum.

2. Los planteos que se traen a resolución, en cuanto no se hacen cargo de las razones brindadas en las decisiones adoptadas, la primera por mayoría y las restantes en forma unánime, como el voto disidente en esta sentencia, me obligan a dar por íntegramente reproducidos aquí los fundamentos brindados en los pronunciamientos del 30 de octubre, 3, 11, 12 y 17 de noviembre próximos pasados. Esta razón explica que, desde mi punto de vista, no sienta necesario reiterar los desarrollos que han dado lugar a las consideraciones efectuadas por mis colegas en el punto 5 del voto precedente, por estar presentes en anteriores resoluciones de la causa que ya he suscripto.

Aunque ya ha señalado el Tribunal que el conflicto de poderes a que expresamente se refiere el art. 113, inc. 1º de la Constitución y que adjudica a este Estrado la obligación de resolver en su competencia originaria, exclusiva y excluyente, puede ser articulado por cualquiera de los poderes de la tríada republicana, es menester, en mi concepto, efectuar algunas puntualizaciones.

Es cierto, en lo que respecta al Poder Judicial, que la situación más corriente y que ha dado lugar a mayor tratamiento por la doctrina, como a pronunciamientos judiciales por los tribunales superiores de las provincias argentinas, es la que se verifica cuando son los órganos judiciales quienes denuncian un desconocimiento de sus competencias, o cuando las mismas le son afectadas por los dos restantes poderes, esto es, los políticos, por cuanto en todos se asienta la autoridad del Estado.

3. Así entonces, cabe remarcar que, en consonancia con ello, en estas actuaciones la admisibilidad formal del conflicto de poderes fue decidida por resolución unánime de fecha 3 de noviembre de 2009, importando ello -además de la ampliación de la tutela cautelar provisoria que fue dispuesta-, tan solo la prosecución del trámite mediante el pertinente traslado de la demanda, dicho ello sin perjuicio de lo que se pudiera decidir en su hora sobre el poder que ha sido afectado en la esfera de competencias constitucionalmente asignadas, si es que tal transgresión ha ocurrido.

4. Es a esta altura que entiendo se hace necesario remarcar la importancia que tiene la herramienta constitucional que se habilita a través del art. 113, inc. 1º, de la Carta Magna local, como un instrumento de salvaguarda y garantía institucional para preservar la separación de poderes -esencia de la forma republicana de gobierno, que subyace como presupuesto de la autonomía del Gobierno de la Ciudad Autónoma, a partir de la exigencia imperativa contenida en el art. 5º de la Constitución Federal-.

Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reafirmó el criterio preenunciado en la alborada misma de su instalación, al fallar la causa: "Criminal. Contra Ramón Ríos (alias Corro), Francisco Gómez y Saturnino Ríos, por salteamiento, robo y homicidio, perpetrado a bordo del pailebot nacional 'Unión' en el río Paraná" -Fallos: 1:32-, sentencia del 4 de diciembre de 1863, en la que dejó establecido en su considerando segundo: "Que siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres grandes Departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno"; doctrina que cabe conectar con los postulados reiterados en constante jurisprudencia del Tribunal cimero -en todas las épocas y más allá de sus diversas composiciones- donde se dejó señalado que "...la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes" (in re: "Víctor Francisco Rolón Zappa", Fallos: 308:1848, sentencia del 30 de septiembre de 1986, entre muchos otros).	5. Ya he enfatizado en anteriores votos dictados en este Tribunal que: "El Poder Judicial debe estar libre de ataduras y no encontrarse sometido a influencias opresivas, incluso implícitas -como las que pudieran derivarse de la asignación insuficiente de recursos financieros-, de otros órganos o sujetos de la acción política, como modo de garantizar su independencia. A tal efecto, sus órganos tienen carácter permanente mediante tribunales de justicia preestablecidos, reconociéndose a sus titulares, por lo general, carácter vitalicio, los que actúan como jueces naturales; además, la función jurisdiccional les es privativa. No se admiten presiones externas, ni instrucciones o directivas acerca del modo de ejercitar el poder. Los jueces tienen estabilidad en el cargo, esto es, son inamovibles, salvo que queden incursos en causal de mal desempeño, supuesto en que sólo pueden ser destituidos mediante procedimientos especiales, rodeados de las máximas garantías. También está asegurada la intangibilidad de sus remuneraciones. En las condiciones preindicadas, en el Estado Constitucional de Derecho el Poder Judicial se convierte en un custodio eficiente de la supremacía de la Constitución y del sometimiento de los poderes públicos a la ley" (causa: "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucioanlidad denegado en: 'Dorelle, Daniel Héctor y otros c/ GCBA s/ recusación (art. 16 CCAyT)", expte. nº 6190/08, sentencia del 5 de marzo de 2009); pero al mismo tiempo he añadido que: "Más allá de que la forma republicana... deba propender, por medio de la separación de poderes, a la más plena independencia del Poder Judicial, sobre todo cuando ejercita el delicado rol de control de constitucionalidad y legalidad de la acción gubernativa -en el Estado Constitucional de Derecho, las leyes deben conformarse a la Constitución y los poderes públicos se ven sometidos al bloque de legalidad como al control judicial suficiente-, también es necesario tener presente que es menester prevenir la tentación de que se exorbite el rol de los jueces, anulando decisiones regulares de los otros poderes públicos, adoptadas en la esfera de sus competencias, sobre la base de juicios subjetivos de mera conveniencia, a partir de interpretaciones dogmáticas de los preceptos prescindentes de la ley que puedan conducir al tan vituperado gobierno de los jueces -ver: Edouard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unís - L'èxperience américaine du controle judiciaire du constitutionnalité des lois, capítulo I: "Gouvernement par les juges et gouvernement parlamentaire. Les fondements américains du gouvernement judiciaire", ps. 8 y ss., y capítulo VIII: "La consolidation du gouvernement des juges", ps. 109 y ss., Marcel Girad, Paris, 1921-" (mi voto en la causa antes referida).

Continué en aquella oportunidad indicando que "dentro del contexto jurídico delineado por la Constitución nacional, las políticas del Estado deben ser el fruto de la voluntad popular, expresada por quienes son elegidos mediante el sufragio, esto es, deben emanar de los gobernantes representativos de que habla el art. 22 de dicho instrumento político, sobre todo teniendo en cuenta que los jueces no revestimos tal carácter a partir del modo en que somos designados y de la permanencia e inamovilidad en las funciones, en donde, por lo demás, se encuentra ausente la legitimación comicial periódica y reiterada, que otorgue la base de consenso que la democracia reclama a los gobernantes stricto sensu -ya que no hay representatividad sin periodicidad- (v. Julio Oyhanarte: "El caso 'Bonfante'. La autolimitación de los jueces", El Derecho, t. 57, ps. 805 y ss.). // También es preciso ponderar el rol prevalente de los órganos políticos depositarios de la voluntad general, esto dicho en la significación rousseauniana, respecto de la Legislatura e, incluso, de la Jefatura de Gobierno, en tanto, en nuestro diseño constitucional local, se requiere de aquel que haya sido electo para ejercitar tal cargo, haber obtenido del cuerpo electoral, en primera vuelta, la mayoría absoluta de los votos, con exclusión de los en blanco y nulos (art. 96, 2º párrafo de la Carta Magna). En este aspecto, no está de más tener presente la temprana afirmación contenida en el dictum del Chief Justice Morrison R. Waite, quien, dando la opinión de la Corte de los Estados Unidos de América en el fallo recaído en la causa 'Munn v. Illinois', puso de relieve que: 'Para la protección contra los abusos de la Legislatura, el pueblo debe recurrir a las urnas y no a los tribunales' 94 U.S., 113 (1877), ya que tal estrado no era un puerto donde se pudiera encontrar refugio contra todo acto que emanara de una legislación inoportuna u opresiva. Aserto sobre el cual volviera en forma reiterada el Tribunal cimero del país del Norte, entre otras en las causas: 'Newport & C. Bridge Co. v. United States' 105 U.S., 470 (1882); 'Northen Securities Co. v. United States' 193 U.S., 197 (1904) y 'Red. 'c' Oil Co. v. Board of Agriculture' 222 U.S., 38 (1912). Es que ningún magistrado, por iluminado que sea, está habilitado constitucionalmente para interferir con las políticas públicas de los gobernantes representativos, salvo que sean írritamente antijurídicas por inconstitucionales o ilegales, sobre la base de la inveterada doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha enfatizado que la declaración de inconstitucionalidad es una medida de suma gravedad institucional que debe ser considerada como última ratio del orden jurídico (Fallos: 314:407; 315:923; 322: 842 y 323:2409, entre muchos otros). // A este respecto, Julio Oyhanarte, criticando el activismo judicial en precedentes desviados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -motivados por la ideología de los magistrados que los emitieron, su vanidad o ignorancia- sentenció, en su hora, pregonando que: 'A veces, naturalmente, no resulta sencillo trazar una línea separativa entre el control de constitucionalidad y el empleo de juicios de conveniencia. Pero también es verdad que el sentido común, la intuición y el conocimiento del sitio que a cada uno le asignan las esferas constitucionales de competencia, permiten ver con claridad, al menos en la gran mayoría de los supuestos imaginables. Quienes sostuvieron que la fijación de cupos de producción era inconstitucional porque abría las puertas al comunismo de Estado [causa: 'Hileret y Rodríguez contra la Provincia de Tucumán, sobre inconstitucionalidad de la ley provincial de 14 de Junio de 1902 y devolución de dinero', Fallos: 98:20, sentencia del 5 de septiembre de 1903, considerando 24], hicieron una profesión de fe ortodoxamente liberal que no les está permitida. A la inversa, cuando la Corte afirmó, en el caso 'Gregorio Morán' [Fallos: 171:390, sentencia del 5 de septiembre de 1903], que son irrazonables las leyes impositivas que discriminan por razones de raza o de color, ejerció su delicada función de control dentro de los límites estrictos que le son propios. El que no comprenda por qué, en términos jurídicos, lo primero estuvo mal y lo segundo bien, es mejor que se dedique a otra cosa, no al Derecho' -los datos consignados entre corchetes han sido añadidos- (conf. Julio Oyhanarte, ob. cit., parágrafo XVI, p. 811). Agrego en este punto que, en tal supuesto, resulta más aconsejable, para la salud institucional, que quienes aboguen desde el pretorio judicial por el inamovilismo a contrapelo de la legislación innovadora, o impulsen cambios radicales sin sustento normativo, desistan de tal intento por distorsionar el rol que les adjudica la Constitución y abandonen la función judicial para que, respondiendo a su vocación, desembarquen con transparencia en la arena política como ciudadanos de a pie, y sometan al escrutinio electoral las propuestas obstinadamente conservadoras o temerariamente innovativas que los inspiran" (todo ello, también del voto precedentemente citado).

6. Las consideraciones antecedentes insinúan que, al menos teóricamente, puede verificarse en algún supuesto -no por ello necesariamente en esta causa, donde resta resolver el fondo de la cuestión-, un exceso en el ejercicio de los poderes al desbordar algún magistrado judicial sus competencias constitucionales con menoscabo de las específicas y privativamente concedidas a los poderes políticos, lo que permite visualizar los conflictos de poderes con el poder judicial como una avenida de doble mano, donde dichas controversias puedan articularse tanto por los magistrados judiciales como por los órganos políticos, aspecto éste ausente en la percepción de algunos o en los agravios vertidos con ligereza en el sub examine y que se originan en concebir a la judicatura sólo como actora en tales procesos; conflicto que, de configurarse en esta causa, en definitiva, no podrá interpretarse como abdicación del Estado de Derecho, pues en él todos los que cumplimos cometidos públicos, incluso desde el pretorio, por regla indeclinable, somos súbditos de la Constitución y de la ley y estamos sujetos a las responsabilidades que en ellas se establecen.

Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. En las resoluciones fechadas los días 29 y 30 de octubre de 2009 (fs. 74/76, fs. 187/190 y fs 233/36) a cuyos fundamentos me remito, voté el rechazo in limine del conflicto de poderes que dedujera la Procuración de la Ciudad.

Las derivaciones ocurridas en estas actuaciones y las decisiones -en las que no participé por encontrarme en uso de licencia- que posteriormente adoptara el Tribunal (reseñadas en los dos primeros párrafos del apartado 1 del voto de la señora jueza de trámite) confirman la opinión que expresara en las resoluciones mencionadas en primer término y ahondan mis discrepancias con los colegas que las suscribieron.

En el estado actual de la causa se encuentran para resolver dos presentaciones: la de fs. 418/424 y la de fs. 438/445. Esta última introduce un planteo de nulidad de todo lo actuado, que habré de considerar en primer lugar.

2. El Sr. Grodnitzky, en su carácter de parte actora en el expte. nº 35.121/0 "Grodnitzky, Enrique Fabio c/GCBA s/amparo (art. 14, CCABA)" en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario nº 4, plantea "la nulidad de todo lo actuado" (fs. 445 vta.) ante el Tribunal Superior. Afirma que le han sido vulneradas las formas sustanciales del proceso, la "garantía del juez natural, del derecho de defensa en juicio, garantía de imparcialidad, garantía del debido proceso adjetivo, principio de congruencia y violación del derecho de acción, participación e información (expresión que la constitución y el derecho convencional [le] reconocen": (fs. 438).

Sólo me detendré en los aspectos del incidente que tienen relación con el art. 8.1 CADH y art. 18, CN, toda vez que el resto de los argumentos traídos por el accionante hacen al fondo del proceso de amparo, y no pueden ser objeto de tratamiento en este estado y en esta instancia.

Como surge de la presentación en análisis, y de las constancias del expte. nº 6836/09, la causa que el actor iniciara fue traída ante el Tribunal, que suspendió su trámite, con lo que el Sr. Gondnitzky fue privado del derecho a ser oído con las debidas garantías (art. 8.1. CADH y art. 18, CN), de un recurso sencillo, rápido y efectivo (art. 25, CADH) y de su juez natural. Asimismo, se retrotrajeron o nulificaron actos amparados por la preclusión procesal (así, el Tribunal Superior de Justicia dejó sin efecto una medida cautelar) y se afectó la independencia de la jueza actuante más allá de toda previsión constitucional o convencional, violentándose además la igualdad procesal (art. 16, CN y 8.1, CAHD) en tanto la contraparte obtuvo, de manera oblicua y antijurídica, la neutralización de actos procesales jurisdiccionales que aseguraban el derecho del accionante a un juicio útil.

El Poder Ejecutivo, a su vez, pudo interferir en procesos judiciales pendientes en los cuales ni siquiera había intentado ejercer las vías recursivas que estaban legalmente a su disposición (recursos de reposición, apelación y recurso de inconstitucionalidad). Y ello fue posible, en la medida en que el Tribunal Superior obró al margen de sus competencias constitucionales, cuando prohibió a la totalidad de los jueces del Poder Judicial porteño el ejercicio de la jurisdicción preventiva cautelar con respecto al proceso de designación de un miembro de este Tribunal. Es oportuno recordar aquí que, en materia de independencia e imparcialidad judicial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha advertido que "[e]l objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación" (conf. considerando nº 55 del la sentencia del 5/08/08 en el caso "Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela".

Por lo que se viene señalando, en el amparo deducido por el presentante, éste se ha visto privado de ser oído con las debidas garantías, y se ha transformado un proceso contencioso administrativo en un procedimiento "contencioso-judicial", situación inadmisible en el marco del modelo judicialista adoptado por la Constitución Federal y por el art. 108 de la CCBA que impiden toda interferencia del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo en procesos pendientes o en el restablecimiento de los fenecidos.

El procedimiento seguido por el Tribunal Superior a partir de la invocación de un supuesto conflicto de poderes formulado por la Procuración de la Ciudad resulta nulo de nulidad absoluta. Esta calificación se sustenta en las disposiciones del art. 4 de la CCBA. Los actos cumplidos suponen la "prolongación" según la expresión que adopta el texto constitucional de la Ciudad, de funciones y/o poderes que exceden los límites que la propia Constitución impone a los órganos del Estado. Esta interpretación del art. 4 de la CCBA implica asumir que, aún bajo formas institucionales de aparente legalidad, puede ocurrir que el Poder Judicial al obstruir el ejercicio de ciertos derechos habilitando simultáneamente a otros poderes (en otros términos "prolongando" funciones de manera ilegítima) ponga en crisis el sistema democrático y el estado de derecho. Una hermenéutica constitucional que prioriza el control del procedimiento tiene, por otro lado, sustento convencional. Así lo ha dicho la CIDH: "el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos" en el considerando nº 124 en el caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile", sentencia del 26/09/06.

Por los fundamentos que he venido exponiendo, corresponde: a) Hacer lugar al planteo del actor y declarar la nulidad absoluta e insanable de todos los actos cumplidos en este proceso en tanto afectan el orden institucional y el sistema democrático; b)Notificar la presente al amparista, al Poder Ejecutivo, al Consejo de la Magistratura, al Sr. Fiscal General, a la Legislatura y a los Sres. Jueces de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Dres. Treacy, López Vergara, Liberatore y Scheibler a sus efectos. Oportunamente, archivar el presente procedimiento.

3. Restaría considerar la presentación del Dr. Treacy. Sin embargo, en virtud de la solución que propicio en el apartado 2 de mi voto, el tratamiento de esa cuestión se ha tornado inoficioso.

4. De la lectura de los votos de los Sres. jueces preopinantes podría inferirse que tanto las presentaciones en análisis como mis propias opiniones expresadas aquí y en las resoluciones de los días 29 y 30 de noviembre de 2009, carecerían de suficiente fundamento y podrían calificarse como apelaciones demagógicas. De allí que creo necesario formular un par de consideraciones.

En primer término, debería ser claro que a esta altura mis disidencias no tienen por objeto volver sobre cuestiones de admisibilidad de un supuesto conflicto de poderes -que creo agotadas- sino asumir posición frente a planteos de violación de garantías constitucionales derivadas de limitaciones impuestas a la actuación de las instancias ordinarias del fuero Contencioso, Administrativo y Tributario local, por vía de las resoluciones dictadas por el Tribunal Superior.

Dado que lo que está en juego son los límites de la función jurisdiccional es inevitable que la discusión muestre su carácter eminentemente político e ideológico. En especial cuando esa discusión está centrada en la tarea de los Tribunales Superiores, que marca de modo peculiar qué valores hacen al sostenimiento del sistema de gobierno y al modelo de estado de derecho en ella consagrado.

El discurso jurídico se caracteriza por eludir de manera sistemática su dimensión ideológica. Tal elusión evita poner de manifiesto que cualquier decisión implica una selección o priorización de valores y que no existe una justificación natural u obvia para ella. De allí el persistente uso retórico que la dogmática jurídica hace de término tales como "sentido común", "intuición" o "conocimiento científico", y la insistencia en la supuesta neutralidad de los conceptos a través de los cuales ese discurso se articula.

Sin embargo, una "interpretación única o perfecta del derecho" es apenas una ilusión que justifica atribuciones de sentido preferidas o impuestas en la vida social. Dicho de otra manera: cuando se invoca lo "perfecto" de lo que se habla es de poder y de ideología, porque de lo que se trata es de imponer un sentido no susceptible de ser cuestionado, corregido o cambiado.

Asumir el costado ideológico del Derecho, en lugar de pretender ocultarlo, no convierte a una decisión en arbitraria, ni a quien la sustenta en una especie de propagandista de ideas o concepciones cuya eficacia dependería de su mera repetición. Muy por el contrario, este tipo de práctica habilita la confrontación responsable de razones y argumentos, y asegura la ampliación y profundización del orden democrático. Desde esta perspectiva crítica, queda exhibida en toda su dimensión, la performatividad del discurso jurídico y la actuación de sus operadores privilegiados (los jueces).

Así voto.

Por ello, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

Respecto de la presentación de fs. 438/445:

1. Rechazar el pedido de nulidad formulado por el abogado Enrique Fabio Grodnitzky.

Respecto de la presentación de fs. 418/424:

2. Rechazar la recusación y el planteo de falta de legitimación pasiva; rechazar el pedido de pronunciamiento previo y especial acerca de la excepción de falta de legitimación activa y tener presente lo que se expone para el tiempo de resolver el fondo; y rechazar los pedidos de citación a la Legislatura y de suspensión de plazos formulados por el Sr. juez a cargo del juzgado CAyT n° 3.

3. Hacer saber lo dispuesto en el punto 11 de los fundamentos del voto de mayoría al señor juez a cargo del juzgado CAyT n° 3.

4. Incorporar como parte integrante de la presente copia certificada de las resoluciones del Tribunal de fechas 11 y 17 de noviembre del 2009 obrantes a fs. 338/342, 390/391, 392/394 y 411/416.

5. Mandar que se registre, se notifique al Sr. Enrique Fabio Grodnitzky, al Poder Ejecutivo, al Consejo de la Magistratura, a los jueces a cargo de los juzgados CAyT n° 3, 4, 6 y 13, y al señor Fiscal General y continúe el trámite de la causa según su estado.

Firmado: Conde - Lozano - Marum - Casás - Ruiz.