Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-06-12


Buenos Aires, 12 de junio de 2006. Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 58 y fundado a fs. 60/64 por la actora contra la sentencia que obra a fs. 50/52 de estos autos; y CONSIDERANDO: 1. Que la señora juez de primera instancia no admitió la medida cautelar solicitada por José Carlos Córdoba con el objeto de que se autorice el funcionamiento del club de cultura sito en la calle Perú 571 de esta Ciudad, hasta tanto finalice el trámite administrativo de autorización transitoria. Para así decidir señaló que la medida peticionada era improponible puesto que tiende a que fuera el juez quien tome decisiones sobre la solicitud efectuada por el particular, en lugar de la administración. En su criterio, ello violentaría en forma grosera la división de poderes. Afirmó que de los considerandos del acto surge que, en el caso, habría una desvirtuación del rubro tanto en relación con el permiso originario otorgado como en relación con la solicitud del actor ya que las constancias realizadas daban cuenta de que en el inmueble se llevaban a cabo recitales en vivo de bandas de rock. Señaló que debido a que los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, no se advertía la arbitrariedad en la disposición de clausura atacada. 2. Que contra dicha resolución el actor interpuso recurso de apelación. Luego denunció como hecho nuevo el dictado de la disposición 493/DGHyP-2006, cuya copia luce agregada a fs. 66/67, por medio de la cual se rechazó la autorización solicitada. En su presentación de fs. 70/72 peticionó que mientras trámite el proceso administrativo y en su caso, su consecuente judicial se dicte una medida cautelar autorizándolo a funcionar en los términos previstos en el DNU 3/2005 o que se ordene a la Administración se abstenga de clausurar con motivo de la falt a de la autorización que prevé el artículo 9 del mencionado decreto el local sito en Perú 571, hasta tanto se dilucide la cuestión de fondo. 3. Que entrando al examen de la cuestión principal planteada, cabe recordar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva. La procedencia de dichas medidas se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticament e inoperantes. También requiere, en su caso, una contracautela suficiente por los eventuales perjuicios que pudiera ocasionar a la contraria de haber sido pedida sin derecho, a efectos de hacer efectiva la responsabilidad prevista en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (asimismo art. 6, ley 7). De lo que se trata, en definitiva, es de que la necesidad del proceso para obtener la razón no pueda convertirse en un daño para quien tiene razón. 4. Que el del DNU 3/2005 (2/03/05) se dictó con el objeto de brindar con inmediatez y premura una solución que contemplase los problemas que afectaban a todas las salas de teatro independiente, espacios no convencionales, espacio experimental o espacio multifuncional en los que se realicen manifestaciones artísticas que signifiquen espectáculos con participación real y directa de intérpretes, en cualquiera de sus modalidades, fuera comedia, drama, teatro musical, lírico, de títeres, leído, de cámara, espectáculos musicales o de danzas y en los que se tomen en cuenta únicamente la calidad del espectáculo o su interés como vehículo difusor de cultura. Tal como surge del considerando del decreto de necesidad y urgencia 3/ 2005 el rubro Teatro Independiente no estaba incluido en el Código de Planeamiento Urbano (C.P.U.), y la norma intentó superar tal vacío legal. Según el artículo 2° del decreto son compatibles con el uso de Club de Cultura las galerías de comercio, de arte, salones de exposiciones, de conferencias, centros culturales, estudios profesionales, clubes e instituciones y todo local que sea utilizado como manifestaciones de arte o cultura. Por lo tanto, dichos usos podrán coexistir en un mismo edificio o predio y estar comunicados. Por otra parte, el decreto de necesidad y urgencia 2/2005 reguló lo relativo a espectáculos musicales en vivo, y estableció específicos recaudos en materia de seguridad y prevención. 5. Que las constancias arrimadas a la causa no bastan para determinar con el grado de certeza suficiente si la actividad desarrol lada por el actor debe ser encuadrada en uno u otro régimen normativo, lo que impide admitir la medida peticionada. Si bien es claro que el concepto de "espectáculos musicales" mencionado en el decreto 3/005 podría prima facie incluir recitales de rock, cuyo encuadre como actividad cultural resulta evidente, no es posible, de acuerdo a las constancias de la causa, advertir si el local del actor cumple con lo relativo a capacidad de la sala, medios de egreso, previsiones contra incendio, etc., de acuerdo a la específica actividad realizada, sus características, y la reglamentación vigente. Una decisión al respecto excede con creces el marco de una medida cautelar autónoma. Por lo demás, como se adelantó, la actividad desarrollada podría ser razonablemente encuadrada dentro de las previsiones de los decretos de necesidad y urgencia 2 ó 3 del 2005, y los argumentos brindados por la actora no son concluyentes para adoptar una decisión al respecto. 6. Que no puede perderse de vista la vinculación necesaria de este tipo de autorizaciones a las circunstancias concurrentes en el momento en que se otorgan y su ajuste a la permanente compatibilidad de la actividad autorizada. Por lo demás, y sin perjuicio de la razonabilidad de los argumentos del actor, lo cierto es que la medida cautelar peticionada "hasta tanto finalice el trámite administrativo de autorización transitoria" ha perdido virtualidad con el dictado de la resolución 0493-DGHP-2006, tal como acertadamente señaló la señora Fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 75 y vta. Por lo demás la cautelar solicitada con el objeto de que la Administración se abstenga de clausurar debe ser desestimada, por cuanto no se advierten razones suficientes para dictar una medida cuyos efectos se traducirían en impedir que el Gobierno ejerza las facultades de control constitucionalmente a su cargo. En caso de admitírsela se estaría interfiriendo injustificadamente con sus deberes y facultades en la materia, las que no pueden prohibirse "ex ante" so pretexto de cautela. 7. Que si bi en es innegable que toda nueva reglamentación pueda afectar en alguna medida al derecho de propiedad o el ejercicio de una actividad comercial, las constancias del expediente no bastan para considerar probado, en grado convincente, que la resolución 0493/06 fuera manifiestamente ilegítima o arbitraria. 8. Que como tantas veces se ha reiterado, el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; pero claro está que recae sobre quien solicita la medida la carga de alegar y allegar al expediente los extremos que sustenten la verosimilitud de su derecho (confr. art. 301 del C.C.AyT). Lo dicho debe entenderse dentro del reducido marco cognitivo propio de las medidas cautelares y sin perjuicio de la posible razonabilidad de las peticiones del actor fundadas en las posibles demoras de las autoridades administrativas, la dificultad para encasillar la actividad desarrollada y los percances que el profuso cambio normativo pudiera h aber generado a su actividad. Por las razones expuestas el tribunal RESUELVE: Rechazar el recurso intentado y confirmar la sentencia apelada. El Dr. Eduardo Ángel Russo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. Regístrese, notifíquese y devuélvase.