Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-05-10


Causa Nº 428-00-CC/2005, caratulada "AVALOS, Evaristo s/infr. art. 83 ley 1472-Apelación" En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 10 días del mes de Mayo de 2006, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe, Pablo A. Bacigalupo y Fernando Bosch, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

Motiva la intervención de este Tribunal el recurso de apelación articulado a fs. 146/161 por el cotitular de la Defensoría Oficial N° 4, Emilio A. Cappuccio, contra la sentencia de fs. 104, cuyos fundamentos obran a fs. 139/144, mediante la cual la Magistrada a cargo del Juzgado N° 5, María Fernanda Botana, condenó a Evaristo Avalos a la pena de multa de pesos doscientos ($200) de ejecución condicional, por considerarlo autor responsable de la contravención prevista y reprimida en el art. 83; impuso como reglas de conducta por el plazo de tres meses: 1) fijar residencia y comunicar al juzgado cualquier cambio de la misma y 2) cumplir con las citaciones o requerimientos que el Tribunal eventualmente hiciere, ordenando por último el comiso de los efectos secuestrados, sin costas (fs. 104).

El apelante solicita en su presentación "se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del procedimiento que dio origen a este proceso, con inclusión del requerimiento de juicio y de la audiencia de debate que tuvo lugar el 14 de diciembre de 2005, disponiéndose en consecuencia la absolución de Evaristo Avalos" y, subsidiariamente, "...se revoque la sentencia condenatoria y se absuelva al imputado" (fs. 161). El defensor desdobla los agravios enunciando que "...algunas cuestiones se vinculan directa e indirectamente a la validez o regularidad del procedimiento policial que dio origen a la causa, mientras que otras cuestiones se relacionan directamente con la prueba de los hechos y con el derecho de fondo que ha sido aplicado al caso" (fs. 147).

Por su parte, la Sra. Fiscal de Cámara dictaminó que corresponde confirmar la sentencia en todo cuanto fue materia de agravio (fs. 166/169vta.).

La defensa se expidió a fs. 172 en los términos del art. 51 de la LPC, remitiendo a los fundamentos ya expresados.

Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, se encuentran los autos en condiciones de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO:

La Marcela De Langhe dijo:

I.- El remedio incoado por el Sr. Defensor cumple con los requisitos de procedencia formal, toda vez que ha sido interpuesto por quien tiene legitimación procesal para hacerlo (impugnabilidad subjetiva), está dirigido contra una sentencia definitiva (impugnabilidad objetiva), contiene fundamentación autónoma y razonada, y fue introducido dentro del plazo legal ante el juez de la causa. Resulta así admisible a la luz del art. 50 de la ley Nº 12 y de los agravios invocados en tanto constituye materia revisable por esta instancia con los alcances y las limitaciones que señaláramos en anteriores pronunciamientos.

II.

1) Nulidad del procedimiento:

Como cuestión preliminar al debate el recurrente articuló la nulidad del procedimiento que activó la formación de esta causa y de las resoluciones de fs. 7 y 9/vta., planteos que fueron rechazados por la "a quo" quien se pronunció por la validez de los actos que documentan la intervención prevencional y la existencia de fundamentación suficiente en el decreto fiscal y auto jurisdiccional obrantes a fs. 7 y 9vta., respectivamente (fs. 98). Idénticas críticas son reiteradas por la defensa en el presente recurso, centrando la exposición en dos vertientes nulificantes: a) del procedimiento y de todo lo actuado en consecuencia como producto, por un lado, de una ilegítima actividad llevada a cabo por la prevención toda vez que "con las constancias que fueron agregadas al expediente hasta el momento en que se efectuó y controló la medida cautelar en discusión, debió afirmarse la atipicidad del hecho...", resultando "claro que la actividad imputada a Avalos ... jamás pudo ser considerada como venta no ambulatoria o como superadora de una 'venta de mera subsistencia' o como productora de una 'competencia desleal efectiva para con el comercio establecido'" (fs. 148); y por otro lado, porque el control del secuestro fue tardío e ineficaz ya que no se aclaró el nombre del fiscal en el acta contravencional y recién nueve días después la jueza lo confirmó; y b) del mantenimiento y convalidación -fiscal y jurisdiccional- de la medida "por cuanto la lectura de dichos actos evidencia un caso de arbitrarieda d por falta de fundamentación" (fs. 150).

a) Secuestro carente de razonabilidad por ausencia de tipicidad y arbitrariedad por falta de fundamentación de los pronunciamientos de fs. 7 y 9/9vta.

El tratamiento de estos agravios se realizará en forma conjunta ya que detrás de ellos se observa las mismas razones por las que el impugnante pretende descalificar como válidas ambas actuaciones. A su entender, el personal policial no reunió los elementos probatorios suficientes para constatar los extremos típicos que configuran el art. 83 deviniendo inmotivado su proceder. Asimismo, aduce que Causa Nº 428-00-CC/2005, Sala II.

el Ministerio Público no acreditó que el imputado hubiera efectuado una actividad comercial ni que ésta haya sido generadora de competencia desleal efectiva para con los comercios establecidos en la zona y muchos menos aún, que superara los límites de la mera subsistencia ("...no se sacaron fotos del lugar del hecho; no se examinó la situación socio económica del imputado; no se acreditó qué nivel de ventas producía Avalos; no se peritaron los objetos secuestrados para observar su concreto valor económico; no se indicó, al tiempo de la convalidación, si en el lugar había o no comercios establecidos que vendieran lo mismo que, se supone, vendía el imputado, etc...", fs. 148vta.), concluyendo que el mantenimiento del secuestro conforme las previsiones del art. 18 de la ley 12 carece de fundamentación. En igual sentido, sostuvo que la juez "a quo" omitió enunciar los motivos por los cuales el caso no estaría encuadrado en el tercer párrafo del art. 35 CC (restitución de efectos por evidente desproporción punitiva).

Mas es lo cierto que la Magistrada expuso los extremos por los cuales rechazó los planteos preliminares argumentando que el tema de la "atipicidad" de la conducta del encausado era una cuestión de hecho y prueba que tenía que ser demostrada en debate y, respecto de la arbitrariedad de las resoluciones obrantes a fs. 7 y 9/vta., explicó las razones por las cuales estimaba que los actos contenían motivación suficiente (fs. 98).

En esa línea, cabe señalar que: "...la mera contrariedad con los fundamentos utilizados por el Tribunal de mérito no implica que la sentencia carezca de fundamentos y sea descalificable en el sentido de que no conforma una decisión judicial (cfr. el Tribunal in re "Federación Argentina de Box c/ GCBA s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. I, ps. 282 y siguientes). Ello es aún tan o más cierto para quien estima que tal motivo, pretorianamente imaginado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no informa el recurso por inconstitucionalidad y sólo es posible de aceptar por la vía de la carencia total de fundamento o del fundamento absurdo que caracterice a la decisión como un capricho del tribunal de la causa..." (del voto del Julio B. J. Maier en Expte 2197/03 del 10/09/03).

De la lectura de los decisorios de fs. 7 y 9/vta. no se advierte la falta de motivación que ensaya la Defensa y sus críticas no logran desvirtuarlos como actuación válida. En efecto, de ellos se desprende que el Sr. Fiscal mantuvo la medida que fuera adoptada por la prevención y oportunamente aprobada por él, en base a las disposiciones legales aplicables al caso, por un lado con el fin de asegurar la prueba -art. 36, ley 12- y, por el otro, al encontrarse reunidos los recaudos del art. 18. inc. c de la misma normativa. Luego, la Magistrada consideró ajustada a derecho la incautación y la necesidad de su mantenimiento a partir de que "a prima facie" los bienes resultaban susceptibles de comiso, principalmente, porque parte de ellos podrían generar peligro para la salud de los consumidores al quedar al margen de los controles sanitarios exigidos por la ley, en las circunstancias concretas en que el imputado los ofrecía a la venta.

Como se señaló, tras la queja de "falta de fundamentación" lo que en realidad el recurrente expresa es su desacuerdo con el análisis preliminar del derecho realizado por la judicante en aquella oportunidad, toda vez que pretendía un pronunciamiento sobre el fondo del asunto que evitara la realización del juicio mediante la declaración, en ese estado del procedimiento, de la atipicidad de la conducta de su pupilo.

En el punto, coincidiremos con el análisis de la A-Quo, ya que de lo expuesto se observa que las circunstancias invocadas por la defensa requerían una acreditación y discusión que aún no se había producido.

La Sala, en anteriores oportunidades, ha expresado en relación al tema que "...en casos en los que se introdujeron planteos similares aunque a través de la vía de excepción de falta de acción, hemos considerado que para su procedencia en esta etapa del proceso es necesario que la ausencia de antinormatividad surja en forma manifiesta. Este no es el supuesto de autos, en el que dicha defensa requiere, además de una discusión de fondo, de datos de índole probatoria..." .

En autos, no se advierte de las constancias glosadas la evidencia a la que alude el recurrente. La eventual determinación de que lo vendido sean "baratijas" (o "de muy bajo valor económico" como alega la defensa a fs.148 in fine) y que la conducta responda a la necesidad de subsistencia, depende de innumerables factores sobre los cuales, eventualmente, deberán argumentar, discutir y probar las partes al contar sus casos. Dada la inmadurez del proceso y que de lo actuado en modo alguno surge manifiestamente la configuración de las circunstancias invocadas, ha de repelerse el primer orden de agravios.

b) Control tardío e ineficaz de la medida precautoria.

Al analizar las premisas que hacen válido a un secuestro, esto es, el doble control inmediato (judicial y jurisdiccional) que corresponde realizar tanto al acusador como al Magistrado, requerido para el supuesto de medidas coercitivas adoptadas por la prevención sin orden judicial previa, surge evidente que el primer examen queda en manos del Representante del Ministerio Público por ser quien dirige el procedimiento y encontrarse en estrecha comunicación con las fuerzas de Causa Nº 428-00-CC/2005, Sala II.

seguridad y tal extremo se halla cumplido y acreditado en autos ya que si bien en el acta de fs. 3 no se anotó el nombre del fiscal que evacuó la consulta telefónica, surge de la declaración del Suboficial Rómulo Blanco a fs. 1/vta. que "desde el lugar se efectuó consulta con la Fiscalía Contravencional en turno en la persona del LAPADU, el que confirmó la medida cautelar adoptada...", por lo que el inmediato control primigenio se ha verificado.

También hemos sostenido en diversos precedentes que la interpretación del término "inmediatez" en los casos concretos debía ser efectuada conforme criterios de razonabilidad, guiada por la exigencia constitucional de control judicial y jurisdiccional, porque definir ese concepto en forma positiva implicaría fijarle un alcance estanco . Así, cuando la prevención adopte la medida contemplada en el art. 18, inc. c. de la LPC, luego del primer test judicial por parte del acusador, el juez tiene el riguroso deber de realizar el control jurisdiccional respectivo, por lo que el plazo que transcurre entre éste y la incautación no puede superar la razonabilidad ya que se vaciaría de contenido al análisis . No obstante, de las constancias de autos surge que el secuestro de los elementos fue llevado a cabo el 14 de Agosto de 2005 por el personal policial con consulta al fiscal (fs. 3/vta.). La Fiscalía Contravencional N° 9, arribadas las actuaciones el día 22 del mismo mes, dispuso mantenerla (fs. 7) dando intervención inmediata a la Juez en turno, en cumplimiento con el trámite previsto por el art. 21 de la LPC. A su vez, la Magistrada se expidió al día siguiente convalidando la medida, de manera tal que se encuentran cumplidas en este caso las premisas exigidas para la validez del secuestro.

En conclusión, no surgen elementos que acrediten vulneración de alguna garantía constitucional, debiéndose rechazar el agravio articulado en ese sentido. Es de remarcar que el régimen de nulidades no ha sido meramente establecido para preservar el cumplimiento de las formas del proceso, sino que tiene como finalidad trascendente la protección de los derechos de las partes. Caso contrario, se caería en el absurdo rigorismo de decretar la nulidad por la nulidad misma .

Por todo lo anterior, corresponde desestimar los cuestionamientos esgrimidos en sustento de los planteos nulificantes del procedimiento y de todo lo actuado en consecuencia.

2) Sentencia de condena:

La defensa sostiene que debió arribarse a un fallo absolutorio por diversos motivos que desarrolla en su escrito, y que la posición adoptada por la señora Juez al interpretar y aplicar el art. 83 del CC, constituye un acto violatorio de los arts. 18 y 19 de la CN y del principio de razonabilidad de los actos de gobierno por falta de una adecuada fundamentación (arts. 1 y 28 CN). En resumen, aquellas razones -relacionadas con la prueba del hecho y el derecho aplicable al caso- son, aunque en un orden diferente, principalmente tres: en primer lugar, no fueron acreditados los extremos típicos vinculados al primer párrafo del art. 83 del CC. En este sentido, señala que tanto la prevención como el testigo de actuación "...sólo brindaron datos que demuestran que el imputado fue encontrado en un determinado lugar, en un determinado momento y en presencia de la totalidad de la mercadería que fue secuestrada...", pero que no se acreditó "...qué mercadería vendió, a quién la vendió y por qué precio lo hizo...sin que se hayan sacado fotos para acreditar el lugar en que se encontraba la mercadería y qué parte del espacio público ocupó..." (fs. 153 in fine/vta.).

Señala que tales circunstancias no permiten saber cuánto daño se causó y que el bien jurídico protegido por la norma en cuestión exige la lesión y no sólo el peligro de un uso indebido del espacio público. A su vez, alega que la conducta en análisis presenta un iter criminis divisible en etapas y que el art. 12 CC impide que se sancionen conductas que sólo llegan al grado de tentativa, resultando inadmisible que se considere probada esta contravención sólo con la presencia del imputado y la mercadería secuestrada, generándose en cambio un estado de duda incompatible con el dictado de condena.

En segundo lugar, igualmente correspondía la absolución sobre la base de la evidente existencia de un estado de necesidad justificante (art. 34 del CP). Así, Avalos habría provocado un mal menor (la afectación del espacio público) para impedir un mal mayor inminente (la falta de alimentación de su familia).

En tercer lugar, de no resultar suficientes los anteriores argumentos para acoger la revocatoria que por vía del recurso se propicia, entendió la defensa que el imputado se encontró inmerso en la situación descripta por el tercer párrafo del art. 83 CC, ya que la cantidad y calidad de los productos secuestrados no superan la categoría de "mera subsistencia", deviniendo necesaria su absolución por atipicidad.

El análisis de la viabilidad de los agravios reseñados conduce a rechazar los argumentos relativos a la falta de fundamentación y ausencia de acreditación de los extremos típicos relacionados con el primer párrafo del artículo 83 CC, por cuanto surge claro de la lectura del fallo embatido que la Juez "a quo" valoró razonablemente los elementos probatorios para estimar acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar vinculados al hecho que se endilga a Evaristo Avalos; esto es, haber realizado actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, el día 14 de agosto de 2005 en horas de la tarde en la Av. Almirante Brown y Espinosa de esta ciudad con un puesto de venta de Causa Nº 428-00-CC/2005, Sala II.

sándwiches y gaseosas, sin poseer autorización. Para ello, tomó en cuenta el plexo probatorio (acta circunstanciada, efectos secuestrados, declaración testimonial del preventor y del testigo de actuación, informe de la Dirección de Habilitaciones y Permisos donde se verifica que el enjuiciado no posee autorización), considerándolo suficiente para concluir en que: "...el imputado fue sorprendido en flagrancia haciendo uso indebido del espacio público, mediante la realización de actividades lucrativas sin debida autorización...Que el suceso de marras se encuentra avalado por las deposiciones firmes, contestes y consistentes del Sub Oficial Blanco y el testigo de actuación Acuña, quienes señalaron las circunstancias de hecho, modo y lugar, sin lugar a dudas, y sin entrar en contradicción... reforzadas por la documental mencionada, como así también por los elementos incautados..." (fs. 139vta. y 141).

El mismo apelante manifestó que: "...esta parte no se detendrá en el examen de puntos que no se encuentran en discusión: la presencia de Avalos en el lugar; el secuestro de cosas en su poder; su carencia de autorización legal para la venta de productos alimenticios; y la existencia de locales comerciales en la zona del hecho..." (fs. 155) señalando, no obstante, que tales extremos no alcanzaban para tener por consumada la contravención y que la jueza omitió realizar una acabada división de etapas, deslindando los movimientos que se reducen a un acto preparatorio de los del inicio de la ejecución del hecho y de la consumación, produciéndose entonces un vicio en la motivación de la sentencia.

Sin embargo, del fallo recurrido surge que la sentenciante formuló un examen de la figura bajo análisis explicando que la acción típica consiste en "realizar actividades lucrativas", bastando para este supuesto el mero desarrollo de operaciones tendientes a obtener lucro o remuneración, sin que se verifique como necesaria la efectiva venta o la perfección de la operación. Lo contrario, en el razonamiento jurisdiccional "...implicaría arribar a la equivocada conclusión que, como pretende la esforzada defensa, habría que permitir a los vendedores el uso indebido del espacio público, tal vez durante horas o días, hasta que un eventual comprador se decida a adquirir su producto, momento en el cual y recién allí, podría reprocharse tal conducta..." (ver fs. 141vta.).

Las razones fáctico jurídicas expresadas en sustento de la decisión adoptada permiten descartar en la especie el vicio alegado por el Cappuccio y como señala la sentenciante, se encuentran acreditados los extremos típicos requeridos para subsumir la conducta imputada al Sr. Avalos en la descripción del primer párrafo del art. 83 CC, toda vez que el nombrado, sin poseer el permiso exigido por la ley 1166, utilizó el espacio público para el desarrollo de actividades lucrativas consistentes en la venta de alimentos.

Resta entonces analizar si tal comportamiento puede ser excluido de la prohibición, en función de los supuestos de atipicidad del tercer párrafo, como sugiere el recurrente.

Respecto de esta pretensión, debe recordarse la doctrina sentada por la Sala en relación con la interpretación del precepto legal invocado por la defensa (cfr. causas Nº 166-00-CC/2005, 089-00-CC/2005, 356-00-CC/2005 y, en particular, Nº 50-00-CC/2005, rta. 17/10/05).

En ese sentido, el tribunal ha señalado que las pautas establecidas en el referido tercer párrafo del art. 83 CC no pueden interpretarse como supuestos inconexos y diversos entre sí, ni considerarse que la individualización primera -baratijas o artículos similares, artesanías- configura una hipótesis objetiva distinta de la restante construcción -venta de mera subsistencia-, que operaría a la manera de una causal exculpatoria independiente. Por el contrario, este último enunciado se relaciona con los productos ofrecidos a la venta y es el que permite desentrañar su verdadera naturaleza, y no con la situación personal conforme el marco fáctico que caracteriza la realidad socio-económica del contraventor -en todo caso, reductora de la autodeterminación, en la medida en que puede llegar a configurar un estado de necesidad que excluya la responsabilidad del autor-. De otra forma se desnaturalizaría el límite de la previsión, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se trate de baratijas, artesanías, etc.

En consecuencia, el análisis deberá situarse en el estrato de la tipicidad, toda vez que los parámetros brindados por el legislador constituyen elementos descriptivos que definen objetivamente cierta clase de venta -en función de su magnitud-; de modo que resultaría innecesario valorar las condiciones personales del presunto autor del hecho si su conducta se encuentra ya excluida desde la definición más primaria de la infracción a raíz de su insignificancia por no contener una afectación relevante del bien jurídico.

En efecto, resuelta la cuestión en favor de la consideración de las pautas fijadas en aquella norma como pertenecientes al estrato de la tipicidad objetiva, partiendo del carácter delimitativo de la materia prohibida, no podrá entenderse atípica una conducta en función de las condiciones personales del sujeto activo (no tratándose en la especie de una figura de autor calificado).

Conforme lo señalado, la hipótesis de atipicidad prevista en el tercer párrafo del artículo en cuestión surge de parámetros objetivos de ausencia de lesividad significante brindados por el conjunto de elementos descriptivos de la tercera parte del artículo -integrativa del tipo-: venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido. La alusión normativa a la mera Causa Nº 428-00-CC/2005, Sala II.

subsistencia constituye una simple referencia a una categoría de productos o clase de venta, cuya magnitud insignificante -cualitativa y cuantitativamente- la torna irrelevante contravencionalmente en función de la ausencia de afectación al bien jurídico protegido.

En esta línea, no han de considerarse incluidos en la descripción los alimentos, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la ley 1166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio -ejercicio de actividad comercial en torno a ellos- en tal ámbito, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (según considerando del decreto reglamentario precitado).

La salubridad pública es garantizada por el poder de policía local mediante la reglamentación específica del otorgamiento de permisos. La naturaleza de los productos ofrecidos en venta por el imputado -alimentos- impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el art. 83 CC como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria -venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, pues el desvalor típico -en el caso- se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro.

De este modo, la índole de la mercadería ofrecida a la venta por el Sr. Avalos impide que su comportamiento sea considerado conforme a los parámetros de insignificancia establecidos en el texto legal, lo que conduce a descartar el agravio que ha sido objeto de consideración en estos párrafos, en torno a la pretendida atipicidad de la conducta.

Por último, sólo resta analizar el argumento expresado por el recurrente en cuanto alude a que la situación social, económica y familiar por la que atraviesa el imputado configuraría un estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3, CP) que excluiría la responsabilidad jurídico-penal de Avalos por la comisión del hecho.

Se advierte que el defensor ha sustentado tanto la atipicidad de la conducta cuanto la existencia de una causa de justificación, partiendo de las circunstancias personales que caracterizan el contexto en que habría actuado el imputado. Específicamente señaló: "A juicio de quien suscribe el presente, tanto ese tribunal como los señores Jueces de la Sala II de la Cámara se preocuparon tanto por encontrar una ubicación lógica y sistemática al concepto de ´mera subsistencia´ en la estructura de la teoría del delito (dada la evidente pobreza de la técnica legislativa del legislador local), que esta tarea los llevó a adoptar la peor concepción posible acerca del concepto de ´mera subsistencia´, dejando en un segundo plano el grave contenido punitivo de tal opción, y es esto lo que no resulta aceptable en un sistema contravencional regido por los principios penales de un Estado de Derecho. Ahora bien, además de todo lo expuesto en este punto, no puedo dejar de cuestionar la nueva ´vuelta de tuerca´ que impuso la Sala II, luego de emitir el fallo ´TISSOT´, también sobre una conducta vinculada al art. 83 CC, al sostener que la venta de sustancias alimenticias no puede caber, nunca, en la excepción del párrafo tercero de tal tipo contravencional. Nuevamente se detecta en este punto una lesión al principio de máxima taxatividad interpretativa, y ello así pues, profundizando la distorsión del concepto de ´mera subsistencia´, se ha pretendido limitar aún más el ámbito de lo permitido por el legislador, sobre la base de necesidad de cuidar el espacio público y la seguridad del mismo.." (fs. 160/vta.).

Al respecto, en oportunidad de emitir el voto in re: "Coultas", destacamos la necesidad de ubicar sistemáticamente el concepto de "mera subsistencia" enunciado en el tercer párrafo del art. 83 CC, en el convencimiento de que la correcta interpretación hermenéutica no podía desatender las diversas consecuencias que ello producía, en pos de alcanzar la aplicación racional de la ley penal: "...ya hemos afirmado que independizar la mera subsistencia como causal diversa de los productos ofrecidos a la venta torna en letra muerta el límite de la atipicidad. ´No sólo razones de técnica legislativa impiden arribar a conclusión contraria -de haberse legislado una causal de disculpa, encontraría mejor acomodo en el Libro I, ´Disposiciones Generales´, Título I, ´Interpretación y Aplicación de la ley´, posiblemente en el art. 11 del Código Contravencional-, sino porque además, se desnaturalizaría el límite de la previsión, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se tratare de baratijas, artesanías, etc.´ (conf. Causa Nº 166-00-CC/2005 caratulada ´Tissot, Marta por inf./ art. 83 CC -Ley 1472- Apelación´). La releva ncia de esta distinción no es menor en sus consecuencias toda vez que los alcances y extensión de la materia prohibida será la habilitadora de la persecución o proceso contra quien prima facie aparezca como posible infractor, además de indicar al sujeto de derechos qué conductas están prohibidas -con carácter expreso- de acuerdo al principio constitucional de clausura legal´".

Destacamos también que: "Excluir hermenéuticamente de la tipicidad algunos elementos que pertenecen innegablemente a ella para llevarlos fuera del Causa Nº 428-00-CC/2005, Sala II.

injusto objetivo, implica no sólo invertir el funcionamiento recién descrito contrariando el sentido republicando de la legalidad y la jurisdicción -en ese orden- sino además, abandonar la metodología racional de la dogmática jurídica para la interpretación de la ley penal, y con ello renunciar al objetivo que anima la construcción: esto es, posibilitar la aplicación segura y previsible del derecho penal".

Se perseguía con ese criterio, evitar situaciones como las que plantea el defensor; es decir, que un mismo elemento pueda discrecionalmente fundar tanto el juicio de atipicidad cuanto el de justificación o cualquier otro en los estratos analíticos, circunstancia que no es menor si se evalúa que tal recurso "...implica apelar a la intuición, es decir, renunciar al camino analítico" (conf. Zaffaroni, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, Tomo III, Ediar, p. 18).

Ahora bien, en concordancia con el criterio sentado en Coultas (causa Nº 50-00-CC/2005, de esta Sala), se estima que los argumentos desarrollados por la accionante en sustento -indistintamente- de la atipicidad y justificación de la conducta por cuya comisión se ha condenado a Avalos, inciden al momento de evaluar el juicio de reproche dirigido al nombrado por no haber evitado la lesión al bien jurídico.

En efecto, la tipicidad y antijuridicidad no son conceptos graduables (una conducta no puede ser más o menos típica ni más o menos antijurídica, en tanto ello sí conlleva la lesión al principio de legalidad y consecuente proscripción de analogía de raigambre constitucional). Por el contrario, la exigibilidad de motivación en la norma -culpabilidad normativa- se gradúa conforme el ámbito de autodeterminaciónindividual/personal en que actuó el sujeto. La exigibilidad comienza cuando el sujeto ha tenido un cierto ámbito de autodeterminación para motivarse en la norma y decidirse por la evitación de la lesión al bien jurídico: "De la diferente dimensión de los ámbitos de autodeterminación resulta que la culpabilidad es un concepto susceptible de admitir grados...Si bien no puede negarse en los casos de inexigibilidad la existencia de la libertad de decisión (de la posibilidad), ésta es considerada mínima y despreciable a los efectos de la reprochabilidad...En cuanto al grado de reprochabilidad y la personalidad del autor, resulta perfectamente determinable que hay sujetos a los que en una situación dada les es mucho más arduo que a otros ajustar su conducta a derecho. En tales casos, la exigibilidad y el reproche son menores. Todos los umbrales mínimos de autodeterminación son supuestos en que al autor no se le puede exigir una conducta diferente de la efectivamente realizada. De allí que todas las causas de inculpabilidad sean supuestos de inexigibilidad de otra conducta adecuada a derecho, pero la no exigibilidad no es ´una´ causa de inculpabilidad, sino el común denominador de todas" (Zaffaroni, ob. cit., Tomo V, ps. 45 y ss).

La limitada posición en que se encontraba Avalos al momento del suceso objeto de juzgamiento, surge del informe socio ambiental (fs. 69/71 e incorporado por lectura al debate, fs. 98vta.) que da cuenta de la precariedad que caracteriza la totalidad del contexto situacional en que se hallaba inmerso el nombrado: vivienda: "...no satisface las necesidades de habitabilidad del grupo familiar", instrucción: "...abandonó los estudios en primer grado de la escuela primaria...expresa con dificultad sus ideas y pensamientos debido a su pobre vocabulario..."; económico: "...las necesidades básicas del grupo familiar no estarían cubiertas..."; social: "...la verbalización de sus pensamientos es dificultosa. Su aspecto presenta rasgos de cansancio y sus palabras expresan hastío por la baja calidad de su vida...se dedica a la venta ambulante. Expresa no hallar otro tipo de espacio en el mercado laboral, debido a que carece de oficio..."; salud: es diabético conforme surge del certificado médico (fs. 47, incorporado a debate por lectura a fs. 98vta.).

Lo anteriormente transcripto determina el marco en que habrá de evaluarse la comisión del injusto, puesto que los elementos precedentemente enumerados indican que Avalos acudió a la venta ambulante de alimentos sin obtener el permiso para hacerlo porque careciendo de instrucción y oficio no tuvo alternativa de acceso a la realización de otra actividad, encontrándose compelido a satisfacer mínimamente las necesidad básicas propias y del grupo familiar, sin perjuicio de no haberlo logrado, conforme surge del informe socio-ambiental. Desde esta óptica se impone destacar que el poder de actuación diferente o alternativa del sujeto, en el momento del hecho es fundante del binomio culpabilidad/exigibilidad -funcionalismo normativo- o culpabilidad/reprochabilidad -finalismo- puesto que determina el grado de exigibilidad de comportamiento conforme a la norma.

En lo medular, el caso traído a estudio nos enfrenta al interrogante de si le es exigible al Sr. Avalos que, en las circunstancias apuntadas anteriormente, se decidiera por evitar la lesión al bien jurídico tutelado en el primer párrafo del art. 83 CC. Y la respuesta negativa sólo puede fundarse en el reconocimiento de que la inexigibilidad no sólo opera en supuestos en que el margen de autodeterminación se reduce al punto de no existir en modo alguno, sino que el núcleo lo constituye el marco particularmente limitado por el contexto situacional en que el sujeto se decide a actuar en el caso concreto. En la culpabilidad se valora la conducta con alcance individualizador: el hombre concreto que se vincula en una relación social concreta -exigible evitabilidad de realización del injusto-, cobrando relevancia "...los datos que hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo que se le aplica, etc.; es decir, por su Causa Nº 428-00-CC/2005, Sala II.

posición dentro de la escala social" (Conf. Zaffaroni, Slokar, Alagia, "Derecho Penal Parte General", Ediar Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 654).

Por ello, resultan aplicables las enseñanzas de Bustos Ramírez cuando trabaja con el concepto de exigibilidad, insistiendo en la necesidad de considerar que "...El sistema no puede exigir al sujeto aquello que en su quehacer social concreto traspasa los límites de su consideración como actor social" ("Control social y sistema penal", Barcelona, 1987, p. 49). Y junto a Hormazábal Malarée afirman: "...la responsabilidad significa que el sujeto pueda responder a tareas concretas que le exige el sistema. Luego, la responsabilidad implica exigibilidad. Esto es, se trata de qué es lo que puede exigir el sistema de una persona frente a una situación concreta. Responsabilidad y exigibilidad son dos términos indisolublemente unidos. El sistema no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada (exigida por el sistema)...la cuestión de la llamada culpabilidad es la del sujeto responsable, esto es, de exigibilidad como principio fundamentador, garantista y deslegitimador de la intervención punitiva del Estado. El problema a debatir es qué respuesta determinada le puede exigir el sistema a una persona determinada respecto a la satisfacción de sus necesidades, dentro de una relación social concreta" ("Manual de Derecho Penal", 4ª edición, aumentada y corregida por Hormazábal Malarée, Barcelona, 1994, p. 480/81, lo destacado no pertenece a su original).

Por otra parte, si la culpabilidad es un juicio de exigibilidad, ésta ya no puede estar referida a la imagen de un hombre medio, considerado en abstracto -estándard jurídico como criterio individualizador-, sino que ha de ser atribuída a un sujeto individual: "Por ende, el derecho penal no puede dar por supuesta la uniformidad, sino que debe considerar, por fuerza y en cada caso, hasta dónde el grado de socialización del infractor de la norma le ha permitido asumir, internalizar y tener a disposición dichos valores protegidos. Esto es lo que revela -en felices palabras de García Rivas- la proyección del principio constitucional de igualdad sobre la responsabilidad penal, en el marco de un concepto individual de culpabilidad: ´...El Estado democrático debe garantizar a ese sujeto al que no ha sido capaz de integrar socialmente por sus propias carencias y contradicciones, que tampoco le va a exigir lo mismo cuando cometa un hecho delictivo en cuya ejecución se aprecie la influencia -directa o indirecta- de ese déficit de socialización. De otro modo se estaría vulnerando seriamen te el principio de culpabilidad, que se cohonesta con el valor superior de la igualdad´. Y en esa conclusión coincide Torio López, afirmando que ´para la capacidad de culpabilidad poseen alta significación los factores sociales y culturales. La capacidad para responder al mandato o la prohibición jurídica no le es dada de forma general al hombre. Esta capacidad depende fundamentalmente de sus relaciones sociales´" (Gonzalo D. Fernández, "Bien jurídico y sistema del delito", Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 273).

Las consideraciones anteriores requieren aún de mayor precisión, toda vez que la Defensa ha planteado un estado de necesidad justificante respecto del obrar de su pupilo y, en ese marco, debe responderse que no se advierten en la estructura de la conducta los extremos excluyentes del injusto que prevé el tipo permisivo del inc. 3º del art. 34 CP resultando evidente -como se adelantara supra- que la colisión de bienes percibida por el imputado y que lo decidiera por la vulneración al bien jurídico protegido por el art. 83 CC en salvaguarda de la manutención y asistencia tanto propia como de su núcleo familiar, no puede invocarse como licencia jurídica autorizante.

Para tal análisis ha de partirse en el caso de la naturaleza al menos general o colectiva del bien objeto de tutela cuya lesión se reprocha -Titulo III "Protección del uso del espacio público o privado", Capítulo II "Uso del espacio público y privado", art. 83 "Usar indebidamente el espacio público"-, enfrentada al carácter individual y concreto de bienes jurídicos altamente valiosos para Avalos, como los inherentes a la indemnidad global de su núcleo familiar y que lo condujera a procurar su resguardo. A la luz de lo expuesto, aunque la jerarquía del bien sacrificado pueda aparecer como inferior al preservado, la hipótesis justificante que ensaya la defensa no deviene procedente en razón de que la vía de salvamento empleada por Avalos -venta de alimentos no autorizada en el espacio público- no puede reputarse como adecuada desde la óptica de las significaciones valorativas del derecho. Requisito ineludible para la viabilidad de la justificante invocada.

Por el contrario, es la ausencia de exigibilidad de un comportamiento diverso -en función de las particulares circunstancias analizadas precedentemente- la que impide fundar el reproche, por cuanto Avalos obró en un contexto de presión psíquica motivada en las necesidades vitales existentes y padecidas por su grupo familiar, que operó como reductora del ámbito de libertad en la decisión por la vulneración de otro bien jurídico, la que se estimó como necesaria para la obtención del fin propuesto. Lo anterior denota la existencia del conflicto de bienes jurídicos, núcleo de la estructura de esta causa de exclusión de la culpabilidad, que se resuelve con el sacrificio de uno de ellos en favor del otro.

Así, el estado de necesidad exculpante que subsume la situación descripta en cuanto hipótesis de inexigibilidad, consiste en el caso en el padecimiento de un estado lesivo -como tal inminente y grave- respecto de bienes jurídicos altamente valiosos como los inherentes a la indemnidad global de su núcleo familiar, en la satisfacción de las necesidades básicas (alimento, vivienda, salud). En torno a los Causa Nº 428-00-CC/2005, Sala II.

requisitos del instituto, la exigencia del mal anunciado demanda por una parte "inminencia", que abarca también la proyección temporal efectuada por el coacto siempre y cuando ésta hubiera incidido sobre sus motivaciones al momento de la decisión y, por otra, "gravedad". La ley exige un comportamiento cercado por la amenaza de un mal de aquellas características y al respecto se ha entendido que "...como pauta para determinar la ´gravedad´ del mal, nos preguntamos qué sucede cuando el sujeto vive realmente como un mal grave, lo que tal vez, desde el punto de vista de orden jurídico puede aparecer como algo ´no grave´. Téngase presente que la razón de ser de este instituto es la situación reductora de la libertad que vive el sujeto como consecuencia de la amenaza de mal que soporta. ..la ley quiere significar que el mal puede concretarse en cualquier momento, aquí se denota la idea de inmediatez; pero esa posibilidad no sólo es de índole temporal, sino material, en el sentido que existen las condiciones para que se produzca. Y es precisamente esa posibilidad de inmediatez temporal y material de que el mal grave se produzca, lo que genera en el sujeto el vivir una situación de libertad reducida, que es el dato central tenido en cuenta por el Derecho a la hora de juzgar la culpabilidad del sujeto" (Baigún-Zaffaroni, "Código Penal y normas complementarias". T. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 611 y ss., lo resaltado no pertenece a su original).

En autos, estimo que ha quedado suficientemente acreditado que Avalos obró en la creencia de no poseer otra alternativa -en función de su bajo grado de alfabetización, enfermedad, edad y carencia de oficio- para conjurar los perjuicios que la paupérrima condición socio-económica estaba causando a su grupo familiar -vivienda, alimento, salud, etc,- todo lo cual da cuenta de que la amenaza del mal fue vivenciada por el imputado no sólo como inminente sino también grave, anulando la libertad para decidirse por un comportamiento diverso.

Es fundamental entonces reiterar que, para la solución del conflicto que se presenta en autos, se impone diferenciar el análisis de los requisitos que habilitarían la eventual procedencia del estado de necesidad justificante -art. 34, inc. 3º, CP- de aquellos que demanda el estado de necesidad exculpante -art. 34, inc. 2º, última parte, CP-. Ello así por cuanto en el primero es determinante para el juicio de su procedencia -entre otros- la objetiva valoración de ausencia de alternativas diversas a la comisión del ilícito, es decir, que no haya existido otra forma de paliar la crítica situación. Mientras que a nivel de la culpabilidad, la situación disculpante requiere el examen de la individual valoración de la concreta situación constelacional en que se hallaba el autor al momento de obrar, con remisión a la constatación de la existencia de ciertos extremos que puedan provocar una verdadera alternativa traumática psicológicamente en la cual el sujeto sólo se represente una única vía de solucionar el mal, que denota la reducción en la autodeterminación en la toma de decisión.

En tal sentido, si bien una situación genérica de pobreza, miseria y penurias económicas puede resultar insuficiente a la luz de los requisitos demandados por la justificante, es lo cierto que, en el contexto de la culpabilidad individual, tales circunstancias deben ser abordadas desde una perspectiva diversa; desde el ámbito de plena libertad con que el autor se ha decidido por la vulneración a un bien jurídico, como baremo fundante de la exigibilidad.

Por ello, en el convencimiento de que opera en el caso una concreta reducción de la libertad que limitó el ámbito de autodeterminación del imputado, en grado suficiente para anular la exigibilidad de un comportamiento alternativo conforme a derecho, atento las particulares características del caso a estudio, voto por revocar el pronunciamiento apelado y, en consecuencia, absolver a Evaristo Avalos en orden a la contravención acuñada en el art. 83 CC.

Los Dres. Fernando Bosch y Pablo Bacigalupo, sostuvieron:

En primer lugar, adherimos al voto de la De Langhe en cuanto declara la admisibilidad del recurso incoado por la Defensa Oficial a la luz del art. 50 de la ley N° 12 por cumplir con los requisitos de procedencia formal: ha sido interpuesto por quien reviste legitimación procesal para hacerlo, dentro del plazo legal ante el juez de la causa, está dirigido contra una sentencia definitiva, y se encuentra debidamente fundado.

Por otra parte compartimos con nuestra colega preopinante el rechazo de los planteos nulificantes del procedimiento y de todo lo actuado en consecuencia, así como también lo concerniente al encuadre fáctico -que diera oportunamente el Juzgador- en los términos del art. 83, 1º párrafo, del C.C., y respecto de la conducta atribuida al imputado en autos; esto es la "realización de actividades lucrativas en el espacio público, consistente en la venta de alimentos, sin el permiso de uso exigido por la ley 1166, regulatoria de este tipo de actividades".

Asimismo, que dicho accionar no se enmarca dentro de los supuestos de atipicidad previstos en el tercer párrafo del citado artículo toda vez que la norma describe situaciones que se encontrarían excluidas de persecución contravencional; concretamente "la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido". Y, como ya lo expresáramos, la alusión normativa a la "mera subsistencia" constituye una mera referencia a una categoría de productos o clase de venta, cuya magnitud insignificante -cualitativa Causa Nº 428-00-CC/2005, Sala II.

y cuantitativamente- la torna irrelevante contravencionalmente en función de la ausencia de afectación al Bien Jurídico protegido.

De ello se sigue que no pueda incluirse en dicha descripción la categoría de productos alimenticios en función de su naturaleza, puesto que su comercialización en los espacios públicos, estrictamente normada por la ley 1166 y reglamentada por el decreto 612, prohíbe su elaboración y expendio en tal ámbito a toda persona que no tenga otorgado a su favor permiso de uso, con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en ese ámbito.

Finalmente y como tiene dicho la Sala, independizar la "mera subsistencia" como causal diversa de los productos ofrecidos a la venta tornaría en letra muerta el límite de la atipicidad, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se tratare de baratijas, artesanías, etc. (Conf. causa nº 166-00CC/2005, "Tissot, Marta" por inf. Art. 83 CC ). La relevancia de esta distinción no resulta menor en sus consecuencias, toda vez que los alcances y extensión de la materia prohibida será la habilitadora de la persecución o proceso contra quien prima facie aparezca como posible infractor, además de indicar al sujeto de derecho, qué conductas están prohibidas -con carácter expreso- de acuerdo al principio constitucional de clausura legal.

Adentrándonos ahora en el caso concreto y a la luz de la precaria posición económica de Avalos, según surge del informe socio-ambiental incorporado al juicio por lectura, la Juez que emitió el primer voto entendió que si bien el encartado cometió un injusto contravencional, no se le puede exigir una conducta diferente atento el contexto socio económico personal que caracteriza su marco situacional, configurándose una "limitación del ámbito de autodeterminación del imputado suficiente para anular la exigibilidad de un comportamiento alternativo conforme a derecho, neutralizándose la posibilidad de reproche".

Frente a tal panorama, dicha situación quedaría atrapada dentro del instituto disculpante plasmado en el art. 34, inc. 2°, del Código Penal, de aplicación supletoria según art. 20 del CC, por cuanto Avalos no podía considerarse merecedor de reproche por la comisión del injusto tipificado en el art. 83 del CC, ya que no le sería exigible poner en riesgo la atención de tales necesidades evitando realizar la actividad prohibida.

Es en este punto, exclusivamente, donde disentimos con la óptica de nuestra colega en lo atinente a los alcances y requisitos exigidos por el instituto, y su aplicación al caso concreto.

Sucede que la figura en estudio encuentra fundamento en la "notoria reducción del ámbito de autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en que realiza la acción, lo que neutraliza la posibilidad de reproche". (Zaffaroni - Slokar - Alagia, "Derecho Penal", Parte General, Ediar, 2000, pág. 712).

En función de ello y a fin de comprobar tales extremos, el art. 34, inc. 2°, del Código Penal reza: "No son punibles...el que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente".

Adviértase que el texto alude primeramente al vocablo "grave", es decir que no puede tratarse de cualquier mal sino de los que poseen cierta entidad o magnitud; entendiéndose por tal aquellos que configuren una pérdida significativa de un bien jurídico.

De otro lado el término inminente implica "que amenaza o está por suceder prontamente", connota una situación de premura o urgencia que se presenta ante el sujeto y que lo lleva a actuar en consecuencia, y en ese momento, a fin de evitar la situación gravosa coaccionante.

Y a propósito de esto refiere Zaffaroni que "no hay exigibilidad de una conducta diferente, que tiene lugar cuando opera una situación que reduce notoriamente la autodeterminación del sujeto en el momento de la acción" ("Derecho Penal", Pte. Gral., pág. 712).

Ello permite inferir que la aplicación del instituto debe ser restrictiva, limitándose a aquellos supuestos donde el agente actúa determinado -en el momento- y en respuesta a una situación apremiante que se le presenta o está por presentársele prontamente, y no ante males cotidianos o de extensión permanente en el tiempo, como ser la vivencia a diario de una situación económica precaria o acuciante.

Lo contrario importaría que el sujeto pueda encontrarse amparado indefinidamente y hasta lograr un cambio de mejor fortuna para contravenir el tipo penal o contravencional de que se trate, extremo éste que no condice con el carácter excepcional y restrictivo del instituto disculpante.

Asimismo, y a fin de precisar más aún el alcance del vocablo "inminente", los tratadistas precedentemente enunciados desarrollan su extensión dentro del Instituto de la "Legítima Defensa", al consignar que: "Aunque la doctrina requiere la inminencia de la agresión, el texto legal no la demanda expresamente. Es correcto exigirla si con este término se designa al requerimiento de un signo de peligro inmediato para el bien jurídico. Pero no sería correcto identificar la inminencia con la inmediatez en el tiempo cronológico entre agresión y defensa. La agresión es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su realización sólo de la voluntad del agresor: cuando un sujeto extrae un arma, poco importa que demore dos segundos o una hora en disparar, como tampoco importa el momento en que el agresor decida comenzar a extorsionar, cuando con manifiesta intención se ha provisto subrepticiamente de un instrumento inequívocamente idóneo para hacerlo: la existencia del agredido se Causa Nº 428-00-CC/2005, Sala II.

ve amenazada desde que el agresor dispone del medio y por ello puede legítimamente privarle de él. En estos casos hay una correcta comprensión de la agresión como inminente, aunque no sea inmediata". (Conf. obra cit. pág. 595).

De lo expuesto surge sin hesitación que la cronología o inmediatez no será exigible en relación al transcurso de la agresión que se infringe -mal grave-, siendo que la agresión concreta hacia el sujeto puede durar una fracción de segundos, incluso horas, pero nótese que la agresión -mal grave- ya le ha sido manifestada a la víctima, y será la que en consecuencia lo determine a actuar en respuesta a esa aflicción. Es por ello que difícilmente podría entenderse la inminencia de un "mal grave" frente a situaciones de la vida diaria, generalizadas, como puede ser el desempleo y la falta de recursos económicos sufridos por el sujeto, como en el caso de autos; sino más bien que el "mal grave e inminente" debe circunscribirse a un intervalo manifiesto y determinado, el que reducirá la autodeterminación del sujeto al momento de su accionar.

Al respecto la Sala VI, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en la causa: "Medina, A. A", de fecha 27/3/1990 sostuvo: "La sola alegación de tener una mala situación económica, sin la prueba de la inminencia del mal grave a sufrir y la imposibilidad de evitar el mal de otra forma, no justifica el robo por el estado de necesidad, sino que debe ser materia de ponderación en la instancia del art. 41 C.P...esta Sala tiene resuelto también que no basta la mera invocación de un estado de pobreza o dificultad de ganarse el sustento, aún cuando estuviera constatada en la causa, requiere de prueba eficiente con relación al momento y circunstancia del suceso. La pobreza es siempre un mal, pero genérico, a diferencia de la amenaza específica requerida por el art. 34 inc. 2°, que tampoco fue delimitada".

En igual dirección expresó que "Si la pobreza y dificultad para ganarse el sustento fuera entendida por todos como causa de justificación, la regla serían los robos y hurtos y la excepción el respeto a la propiedad ajena. Aquéllas deben ser tenidas en cuenta a los fines de mensurar la pena" -art. 41 del C. Penal- (Sala VI, -Elbert-Argibay, Causa nº 18.951, "Ramos, V.", rta. 22-2-90).

A su vez la Sala VII , en la causa "Castillo, María del Rosario y otros", de fecha 03/10/2002, resolvió: "...Si bien el legajo de personalidad refleja la estrechez económica por la que los imputados atravesaban, ella no es óbice para incursionar en el delito, y en este sentido el Tribunal ha expresado que ´se ve obligado a no confundir estado de necesidad con penuria económica; y ésta, lamentablemente, no puede ser remediada por quienes se hallan ceñidos al deber de aplicar la ley`".

La misma Sala entendió en la causa "Medina, Esteban E." -6/7/1990- que: "Al no haberse justificado la inevitabilidad del mal, debe desecharse el estado de necesidad invocado, toda vez que las dificultades económicas del procesado para ganarse el sustento propio necesario y el de su numerosa familia, no exceden de ser simples atenuantes genéricos".

A su turno la Sala IV, en "Román, Benigno", el 5/8/1993 dijo: "No puede considerarse causal de justificación -estado de necesidad- del delito de tentativa de hurto..., la apremiante situación económica padecida a raíz de la enfermedad de su cónyuge, pues la admisibilidad de esta causal exige demostrar la presencia de un peligro real e inminente, insolucionable por otros medios, y no solamente la urgencia de satisfacer necesidades inmediatas".

En relación con la corriente jurisprudencial precedentemente citada, Zaffaroni ha dicho en lo atinente al supuesto de la "necesidad" que: "...el hambre o la miseria pueden crear una situación de necesidad, pero no necesariamente lo son. El Código se refiere a la misma como atenuante, o sea cuando no ha llegado a ser una situación de necesidad -art. 41- pero si se dan los extremos del art. 34 inc. 3°, será una necesidad justificante". (Conf. obra cit. pág. 605).

Por todo cuanto venimos exponiendo, concluimos que no resulta aplicable el instituto del estado de necesidad disculpante respecto de la conducta reprochada a Evaristo Avalos, toda vez que el hecho de carecer de suficientes recursos económicos a fin de afrontar las necesidades básicas de su familia, si bien representa para el encartado una situación difícil, consideramos que no conlleva en manera alguna un mal inminente pasible de reducir considerablemente su ámbito de determinación en el momento de su obrar. Ello en virtud de la cotidianeidad de la situación en que se encontraba el nombrado; lo contrario importaría la aplicación de una suerte de disculpa desde el momento en que Avalos comenzó a sufrir esas penurias y, peor aún, prolongarla sine die hasta que se revierta aquella. Por ende no opera una estrecha relación entre esta situación de su vida diaria respecto de la conducta por él desplegada, y como respuesta a ese mal acuciante.

Nótese que su ocupación habitual es justamente la de vendedor ambulante; que convive junto a su grupo familiar integrado por su compañera y dos hijos de la pareja que contaban a la fecha del informe socio ambiental con 22 y 19 años, habitando todos ellos en una casa que, si bien compartida, es usufructuada en calidad de préstamo (ver fs. 69/71).

La crisis económico-social, la marginalidad y la pobreza son fenómenos de injusticia social que han ido en orden ascendente en los últimos años y, desde ya, no escapan a nuestro conocimiento y aflicción. Hoy día, lamentablemente, son males generalizados en todo el país y sin que se vislumbre por el momento sean erradicados.

Causa Nº 428-00-CC/2005, Sala II.

Pero no es menos cierto que dicha situación, precisamente por ello, no deviene en forma excepcional ya que por el contrario se ha ido manteniendo inexorablemente hasta nuestros días.

Mal que nos pese, esta inestabilidad global no puede ser el disparador para el otorgamiento de permisos y/o disculpas indefinidas en el tiempo, aplicables a todos y cada uno de los casos en particular que puedan presentarse en virtud de este contexto socio-económico imperante. Creemos, sin temor a equivocarnos, que esa no ha sido la finalidad del instituto disculpante cuya aplicación como se apuntó es restrictiva.

Ocurre que su viabilidad requiere de un conflicto entre bienes jurídicos y magnitudes de afectación más o menos equivalente de modo que no le sea exigible al autor una opción determinada.

En el caso concreto, nos encontramos con la confrontación de bienes jurídicos de distinta naturaleza; por una lado "el uso del espacio público" y, por el otro, la protección de bienes como la vida, la salud, la integridad física y el derecho a la vivienda digna, entre otros.

De dicha evaluación surge a las claras que se trata de bienes jurídicos no equiparables, con grados de magnitud de afectación de diferente valor y significancia.

Aun en el caso de analizar la cuestión desde la óptica de un eventual estado de necesidad justificante, previsto en el inc. 3º, del art. 34 del C.P. "el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño" entendemos, por las razones ya esbozadas en el supuesto disculpante, que en el caso concreto no se reúnen los requisitos propios del estado de necesidad que resulta común a ambos, esto es: el mal grave e inminente e incluso, para la aplicación de la presente figura, la inevitabilidad del mismo por otro medio no lesivo o menos lesivo, extremo que no surge en la cuestión traída a revisión. Ello explica también que los antecedentes jurisprudenciales citados en los párrafos que anteceden -relativos al estado de necesidad justificante- resulten de aplicación mutatis mutanti al supuesto exculpante.

En virtud de todo lo expuesto, concluimos en que a pesar del contexto socio-económico en que obró el imputado, no puede encuadrarse su conducta en los supuestos disculpantes o justificantes, toda vez que no se hallan reunidos los requisitos propios de ambas figuras y que, en su consecuencia, es susceptible de reproche punitivo.

Por otra parte consideramos que los argumentos vertidos por la defensa para atrapar el accionar del enjuiciado dentro del supuesto de "mera subsistencia" y en función del cual solicitara su absolución, así como también las argumentaciones desarrolladas por la Marcela De Langhe para arribar a idéntica solución -aunque por camino distinto-; vale decir la difícil situación económica por la que atravesaba Avalos junto a su familia, no son otra cosa que circunstancias de atenuación que fueron sopesadas adecuadamente por la Botana en su ordenada y prolija resolución.

Cuanto se tiene dicho lleva a concluir que la Magistrada ha realizado una correcta interpretación de la norma acuñada en el art. 83 CC y, consecuentemente, resulta razonable la valoración efectuada a la luz de aquella ocurriendo otro tanto en lo que atañe a la sanción impuesta y su modalidad de cumplimiento; extremos éstos que conducen a confirmar el pronunciamiento apelado.

En efecto, entienden los suscriptos que la conducta tenida por acreditada satisface los requisitos objetivos y subjetivos del tipo previsto por el art. 83, primer párrafo, del Código Contravencional, votando en consecuencia por la homologación de la pieza recurrida.

Concluido el Acuerdo, por mayoría, el Tribunal RESUELVE:

I.- CONFIRMAR la sentencia de fs. 104, cuyos fundamentos obran a fs. 139/144, en todo cuanto fuere motivo de agravio para la defensa;

II.- Tener presente la reserva formulada por el Sr. Defensor Oficial.

Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y devuélvase a la primera instancia, la que deberá practicar las notificaciones correspondientes.

Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.

Fdo: Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.