Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-05-04


EXPTE. Nº 4335/0 "ASOCIACIÓN COOPERADORA ALMIRANTE BROWN C/ GCBA S/ COBRO DE PESOS" En la Ciudad de Buenos Aires a los 4 días del mes de mayo de dos mil seis, se reúnen en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Doctores Nélida Mabel Daniele, Esteban Centanaro y Eduardo Ángel Russo, para conocer en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia (ver fs. 399/404) que hiciera lugar a la demanda interpuesta condenando a la Ciudad de Buenos Aires al pago de pesos doscientos cincuenta y siete mil novecientos veinticuatro ($ 257.924.-) con más sus intereses y costas. Habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Nélida Mabel Daniele, Dr. Eduardo Russo y Dr. Estebán Centanaro resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? A la cuestión planteda la Dra. Nélida Mabel Daniele dijo que: ANTECEDENTES: 1.- La parte actora -Asociación Cooperadora Almirant e Brown- promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en lo sucesivo "GCBA") por el cobro de pesos trescientos diecinueve mil seiscientos ($ 319.600.-) con más intereses y costas. Asimismo solicitó que se ordene a la accionada a suscribir un nuevo contrato de locación. Señaló que en el año 1.963 adquirió el inmueble sito en la calle Mariano Acosta Nº 140 de esta ciudad y que desde el año 1.964 en adelante se lo arrendó al Estado Nacional (Ministerio de Justicia y Educación). En el año 1.993, la institución educativa que funcionaba en la propiedad mentada se transfirió a la jurisdicción de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Así las cosas, a partir del año 1.996 -bajo la intendencia del licenciado Jorge Domínguez- se dispuso no abonar más los cánones locativos, con fundamento en que no correspondía contratar ni pagar alquileres por edificios de propiedad de asociaciones para escuelas con las que cooperan por cuanto si los fondos provienen de la comunidad de aqu éllas se entiende que fueron aportados para su uso gratuito. En ese orden, sostuvo la actora que de admitir como legítimo el proceder de la accionada se estaría cohonestando un enriquecimiento ilícito, por cuanto al sustraerse al pago de sumas de dinero que debía destinar para la prestación del servicio educativo obtenía un beneficio económico indebido que tenía como correlato su empobrecimiento. Señaló que el GCBA la intimó para que acredite el origen de los fondos con los cuales adquirió el predio mencionado (v. fs. 38). Temperamento que rechazó mediante Carta Documento de fecha 31.07.96 (v. fs. 38/40), lo cual -a su vez- fue rebatido por la demandada, conforme surge de la pieza obrante a fs. 42. Posteriormente, la actora presentó una nota (de fecha 23.09.96) dirigida a la Sra. Directora Técnica Legal y Administrativa de la Secretaría de Educación de la ex MCBA en la que exigió -nuevamente- el pago de los alquileres devengados desde el 1º de abril de 1.996 y la asignación de un canon mensual por la utilizac ión del gimnasio. Esa solicitud -señaló- fue reiterada en el mes de noviembre de 1.996 y en diciembre de dicho año interpuso un "pronto despacho" que fue resuelto el 30.12.96 por la negativa. Para así decidir la Administración, sustancialmente, consideró que: (1) la titularidad del dominio en cabeza de la Asociación configura una cuestión no ética dado que aquélla no persigue fines de lucro, consecuentemente el referido inmueble o bien lo adquirió con fondos propios (esto es aportados por la comunidad escolar para su uso gratuito) o con subsidios públicos, hipótesis en la cual la irregularidad se hace más manifiesta (porque no se comprende como deben abonarse alquileres a quien adquirió el inmueble de un modo irregular); (2) Así las cosas, la Dirección General consideró que correspondía iniciar una investigación sobre el origen de los fondos con los cuales la actora compró el inmueble. En pocas palabras, la posición de la actora se circunscribió a exigir el pago de lo adeudado y a obligar a la demandada a la suscripción de un nuevo contrato de alquiler. 2.- A fs. 219/231, contestó demanda el GCBA, solicitó el rechazo de la acción entablada con costas a su contraria. Expresó, en un sentido concordante al de la Procuración General de la Ciudad, que no correspondía contratar ni abonar cánones locativos de propiedad de las asociaciones cooperadoras para la utilización de los edificios donde funcionan escuelas, porque si los fondos con los cuales se adquirieron los bienes provenían de la comunidad escolar o mismo si se habían utilizado fondos públicos provenientes de subsidios, en ambos supuestos se entiende que fueron aportados para el uso gratuito de la escuela. Reiteró que era necesario determinar fehacientemente el origen de los fondos con los cuales la actora adquirió el bien inmueble y que su "objeto social" es ajeno a la pretensión esgrimida en autos. Por lo demás, dijo que la pretensión de la actora es contraria a las previsiones de la Ordenanza Nº 35.514. Manifestó que el contrato invocado por la actora es nu lo por cuanto: (1) el mismo fue suscripto ad referendum del Departamento Ejecutivo y no fue ratificado; y (2) se celebró bajo la modalidad de contratación directa, no habiéndose invocado circunstancias que justifiquen el apartamiento del procedimiento de licitación pública. De todo ello colige que es improcedente el pago de suma alguna. Ofreció prueba e introdujo la cuestión federal. 3.- La accionante contestó el traslado que dispuso a fs. 237 el Sr. Juez de Primera Instancia, a fs. 238/239 a cuyos términos remito brevitatis causae. 4.- A fs. 399/404, el Señor Juez de Primera Instancia hizo lugar -parcialmente- a la acción interpuesta y condenó al Gobierno de la la Ciudad de Buenos Aires a pagar al actor la suma de pesos dos cientos cincuenta y siete mil novecientos veinticuatro ($ 257.924.-), con más intereses e impuso las costas a la vencida. Para así resolver abordó tres cuestiones, a saber: (1) La nulidad del contrato; (2) Si asiste a la actora algún derecho al cobro y (3) Si corresponde la suscripción de un nuevo contrato. (1) En punto a la primera cuestión, luego de reseñar los extremos sostenidos por las partes y el precedente de la Sala I de esta Cámara in re "Galería Guemes SAI c/ GCBA s/ cobro de pesos" (Exp. 1029 de fecha 13.02.04), precisó que en el sub lite se trató de un contrato suscripto ad referendum del titular del Departamento Ejecutivo de la ex MCBA. Por tanto, al no haber sido posteriormente confirmado no era apto para producir efectos jurídicos, en consecuencia los actos de ejecución resultaron nulos. De igual modo, recordó el deber de diligencia que asiste a los contratistas del Estado, por lo que entendió que la actora no podía desconocer que la Sra. Secretaria de Educación y Cultura no era competente para dotar de eficacia y ejecutoriedad al convenio. Por otra parte, con remisión al precedente antes señalado de la Sala I del fuero, dijó que no medió justificativo alguno para que el GCBA se haya apartado del procedimiento licitatorio, lo cual también determinó la nulidad del contrato. (2) En lo relativo al "derecho al cobro" señaló que frente a la inexistencia de un contrato válido, la jurisprudencia sostuvo que no corresponde establecer una condena si no se prueba el enriquecimiento de la demandada y el empobrecimiento del deudor. Asimismo, señaló el criterio del Alto Tribunal in re "Ingeniería Omega S.A." de fecha 05.12.00, en cuanto sostuvo que "no es tampoco posible fundar la decisión condenatoria de los principios del enriquecimiento sin causa, ya que, por un lado la actora fundó su demanda en un supuesto incumplimiento contractual y no en la citada institución, y por otro, no ha existido la indispensable invocación y prueba del empobrecimiento como condición de existencia del derecho a reparar ..." . En tal orden de cosas, el Juez de grado consideró que el actor fundó su demanda en el cobro de sumas de dinero por la ocupación indebida del inmueble de su propiedad. Pero también, recordó que aquél textualmente dijo que "... convalidar tal posición (se refiere al no pago de los alquileres) significaría, lisa y llanamente, admitir la procedencia de un enriquecimiento ilícito por parte de la Administración, toda vez que al sustraerse al pago de las sumas de dinero que debe destinar a la provisión del espacio físico necesario para la prestación del servicio educativo a su cargo, obtendría un beneficio económico indebido, con el correlativo empobrecimiento de esta Asociación Cooperadora ...". De igual modo, el a quo juzgó que la accionada no negó que en el predio propiedad del actor funcionó -en el período que va de abril de 1.996 al 30 de noviembre de 2.001-la Escuela Nº 18 del D.E. 11, por lo que tuvo -en los términos del artículo 279 del CCAyT- por acreditado ese extremo. Por ello, estimó que el GCBA se vió enriquecido ya que se sustrajo del pago de sumas que tenía que destinar para contar con el espacio físico necesario para prestar el servicio educativo. Paralelamente, la actora -por el período señalado- se vio privada de utilizar y disponer del bien de su propiedad, por lo que se vió empobrec ida. Por último, indicó que la acción de enriquecimiento sin causa, procura restituir a su legítimo titular las ventajas indebidamente disfrutadas por un tercero. En ese orden, sentenció que -en autos- el quantum del enriquecimiento y del empobrecimiento coinciden en el valor locativo, el cual fue fijado conforme la prueba pericial obrante a fs. 372 en la suma mensual de pesos tres mil setecientos noventa y tres ($ 3.793.-); que multiplicada por la cantidad de meses que la actora se vio privada de utilizar el inmueble (68 meses) arrojó el monto de condena en la suma de pesos dos cientos cincuenta y siete mil novecientos veinticuatro (257.924.-). (3) En lo relativo a la suscripción de un nuevo contrato, rechazó la pretensión de la actora considerando que lo peticionado implicaría tanto como sustituir a la accionada en el ejercicio de sus funciones propias. 5.- A fs. 408, apeló el GCBA, y expresó agravios a fs. 412/419, los que pueden sintetizarse en los siguientes puntos, a saber: (a) El derecho al cobro: Sost iene la accionada que el derecho que otorgó el a quo a la actora es ajeno y contrario al objeto social . A su vez, agrega que el fallo desconoce los términos de la Ordenanza Nº 35.514 en cuanto su artículo 1º dispone que "... se inscribirán las asociaciones Cooperadoras constituidas o que (se) constituyan en el futuro de fines de ayuda social y de colaboración con la labor que desarrollan los organismos municipales ...". (v. fs. 412, último párrafo). Por tanto, entiende que al tratarse la actora de una Asociación Civil que no tiene fines lucrativos y cuya finalidad persigue el bien común, no hay perjuicio patrimonial en ella. Así las cosas, luego de precisar diversos antecedentes normativos y fácticos del sistema educativo, concluye, en lo que aquí interesa, que "La cooperadora actora tiene como función la de "cooperar" con el Estado, coadyuvar a su función en el área de la educación y no, se insiste, comerciar, lucrar con el Estado, gravándolo y no ayudándolo..." (v. fs. 414 vta., párrafo 2º). Por último, ag rega que "Para que exista un enriquecimiento sin causa del Estado se requiere un detrimento en el patrimonio de la actora que en el caso no existe, porque no es exacto que esta se haya visto privada de alquilar o vender el inmueble a un tercero..." (v, fs. 414 vta., último párrafo), toda vez que admitir ello implicaría tanto como el fin de su existencia. (b) Quantum del enriquecimiento: Por otro lado, se agravia por cuanto dice que la Ciudad no se enriqueció por el no pago del alquiler, toda vez que esa suma se destinó al mismo fin; esto es al mantenimiento del sistema educativo. Desde otro lugar, propone que "... no puede mediante la teoría del enriquecimiento sin causa, aplicar matemáticamente un valor de mercado a los efectos de la condena, pues ello en definitiva lleva a que el contratista que no observó el deber de diligencia e incumplió con la licitación pública, obtenga el mismo valor de mercado que hubiera percibido mediante un contrato celebrado con el cumplimiento de todos los requisitos legales" (v . fs. 415, párrafo 5º). (c) Tasa de interés aplicada: explica la accionada que las tasas bancarias contienen por un lado rubros que atienden a las ganancias como renta pura del capital, y por otro lado la repercusión que la inflación produce sobre la moneda. Así las cosas, agrega que la tasa de interés pasiva es la pagada por las entidades financieras a quienes depositan su dinero en caja de ahorro y plazo fijo, en base a la retribución por el capital, la inflación esperada y el riesgo de la operatoria. Posteriormente refirió cómo es el cálculo de la tasa pasiva promedio que publica el BCRA y la tasa activa. En ese orden, indicó que la "(...) tasa pasiva cumple su función de reparar el daño producido por el acreedor a raíz del retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pues procura compensar lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el capital propio en tiempo propio (...)" (v. fs. 417, 1º párrafo). Por ello, entiende que la tasa activa no debe aplicarse en autos pues si la actora hubiese tenido el dinero en el banco, sólo se le habría pagado la tasa pasiva; la tasa activa -dice- es un beneficio injustificado. (d) Imposición de costas: Por último, señala que las costas debieron ser impuestas en el orden causado, toda vez que su parte fue tan sólo parcialmente vencida. Expresa que se reclamaron tres rubros cuando en realidad procedió tan sólo uno, y que se peticionaron $ 319.600 y se hizo lugar a la acción por $ 257.924. 6.- A fs. 421/423 la actora contesta agravios, cuyos términos damos por reproducidos por razones de economía procesal. CONSIDERANDO: 7.- Preliminarmente, debemos precisar que no se encuentra discutido en autos la titularidad dominial de la actora, el uso del inmueble por parte del Gobierno de la Ciudad y los sucesivos contratos de locación celebrados (por interpóstita persona hasta el año 1.982) con el Estado Nacional (v. documentación obrante a fs. 15/28). Tampoco se encuentra acreditada en autos que la adquisición del dominio por parte del Sr.Cairoli -luego transferi da como da cuenta la pieza de fs. 15/19 a la Asociación Cooperadora "Almirante Brown"- se haya efectuado de un modo irregular, por tanto más allá de la manifestación de la accionada en tal sentido, dicho extremo no puede ser considerado por el Tribunal. En ese orden, esta Sala no puede sentenciar la cuestión planteada al margen del sustento fáctico de la causa, conforme las pruebas que arrimaron las partes. Así las cosas, corresponde recordar que los jueces no se encuentran obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni tampoco hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que se valoren aquéllas que sean conducentes para la correcta composición del litigio (conf. atrículo 310 del CCAyT y doctrina CSJN en Fallos 272: 225; 274:486, entre muchos otros). 8.- Con relación al agravio reseñado en el Considerando 5 apartado (a), tengo para mí que, por los argumentos que a continuación se exponen, no puede ser admitido. El patrimonio constituye el conjunto de b ienes de una persona (artículo 2312 del Código Civil). En partircular, la Asociación actora es titular de un patrimonio cuya finalidad está destinada a cumplir con su objeto social y ser, también, la garantía común de todos los acreedores. Entre las carácterísticas del patrimonio, se señaló su "necesariedad", esto es que toda persona (física o jurídica) tiene uno, y aunque actualmente no tenga bienes, ello no quita su aptitud para poseerlos (conf. Rivera, Julio César; Instituciones de Derecho Civil, Parte General, T. II, Abeledo Perrot, 1995, p. 415). Así, demás esta señalar que la Asociación es una persona jurídica capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones (conf. artículo 32 del Código Civil) y que cuenta con los medios materiales (patrimonio) necesarios para cumplir con los fines para los cuales ha sido constituida (conf. artículo 33, inciso 1º del Código Civil). Hasta aquí, existen dos notas de importancia: la existencia de un patrimonio y el fin social (no lucrativo) de las mismas. Pero aún así, parte de la doctrina señala que si bien "La ausencia de lucro es lo que distingue a la asociación civil" de la comercial, ello no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad específica (conf. Rivera, Julio César; Instituciones de Derecho Civil, Parte General, T. II, Abeledo Perrot, 1995, p. 314). Así las cosas, de aceptarse la idea que propicia el GCBA, los bienes de propiedad de las entidades sin fines de lucro podrían ser usados por él con el único argumento de que ellas "cooperan" con éste en un cometido público. De ese modo, el patrimonio de un particular pasaría al libre uso y goce del Estado sin compensación alguna; hipótesis esta que aparece en contradicción con el artículo 17 de nuestra Constitución Nacional. De igual manera, no es criterioso entender que la ausencia de un fin lucrativo imposibilita que la actora alquile su inmueble y perciba por ello un cánon, toda vez que la entidad tiene la libertad para destinar esa suma como lo crea conveniente para el cumplimiento de su propio objeto, sin que exista en tal proceder una conducta prohibida por la ley o contraria a su finalidad. En ese orden, siguiendo con los fines del estatuto que textualmente cita la accionada en su expresión de agravios (v. fs. 412 vta, 2º párrafo), entre los cuales se encuentra: contribuir a la provisión de material científico y didáctico que el Colegio requiera y auxiliar a los alumnos de modestos recursos, etc.; puede -a título ejemplificativo- entenderse que los fondos que la asociación adquiere por medio de los cánones locativos que le debe abonar el Estado por la utilización de un bien que es de su propiedad, destinarlos a cumplir con tales fines. Con lo que no se advierte que la renta que obtenga contradiga o desnaturalice su condición de asociación civil. Es más, el temperamento que sostiene el Estado no sólo desconoce el derecho de propiedad que asiste a toda persona e impone una carga no prevista por ley alguna y contraria a la Constitución; sino que -si tomamos en consideración el ejemplo brindado en el párrafo anterior- concluyo que además se lesiona el principio de libertad de acción reconocido por el artículo 19 de la Constitución Nacional, y, en igual medida, el derecho de asociarse con fínes útiles (artículo 14 de la Constitución Nacional). En ese sentido, debemos recordar que la primera conducta posible para los habitantes de la Nación es la permisión ya que todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19 C.N.). Además, se reconoce el derecho a asociarse con fines últiles (art. 14 C.N.). Por lo expuesto, la limitación que pretende imponer la demandada a la actora no encuentra amparo en ley alguna, todo lo contrario: la Asociación tiene plena capacidad para adquirir, arrendar, transferir, etc. bienes para cumplir con sus fines estatutarios de bien público. Por ello, si la conducta no está prohibida por la ley, aquélla puede destinar sus recursos como más lo estime oportuno (dentro de los límites para los cuales fue cread a, como por ejemplo no podría distribuir utilidades entre sus miembros). Por todo lo expuesto, estoy cierta que para la procedencia del instituto del enriquecimiento sin causa no se debe ponderar la finalidad -lucrativa o no-de la entidad reclamante, sino si el "patrimonio" de uno de los sujetos de derecho se empobreció en razón de un acto u omisión imputable a la otra parte, incrementando consecuentemente el suyo. En el sub lite, la accionada discute si es procedente o no el enriquecimiento sin causa en atención al objeto estatutario de su adversaria. Pero si tomamos en cuenta que la accionada no pagó suma alguna por el uso del inmueble de propiedad de la actora, se colige que los "medios materiales", que hacen al patrimonio de ésta, sufrieron mermas en razón que su expectativa legítima en contar con ciertos recursos -para cumplir del modo en que más lo crea conveniente sus fines-, se vió frustrada. Asimismo, el argumento esgrimido por el GCBA en sentido que las sumas no abonadas no la enriquecieron habida c uenta que las destinó igualmente al sistema educativo, no puede prosperar. Ello es así porque no hay prueba que acredite tal extremo, y, a mayor abundamiento, la demandada no puede -como lo sostuve- determinar cómo las asociaciones privadas deben disponer de sus bienes (conf. artículos 14 y 19 de la Constitución Nacional). Hace al derecho a asociarse libremente, la autodeterminación que les cabe en tal sentido. Por lo demás, cabe señalar que si bien el contrato fue declarado nulo, principios generales del derecho -como la equidad- imponen concluir que la accionada gozó y uso de un bien de propiedad de la actora. Es decir, la obligación no surgió del contrato mismo, sino de la peculiar situación acaecida en autos, toda vez que el inmueble propiedad de la actora redituó una ventaja al GCBA (al prestar en el mismo servicios educativos y no pagar canon alguno), y ese contexto reflejó un detrimento patrimonial para la accionante. Por tanto hay un patrimonio enriquecido y otro empobrecido (conf. CSJN in re "Gas del Estado S.E. (en liq.) c/ Transportadora de Gas del Sur s/ Contrato administrativo", de fecha 05.08.03). En ese orden, y como lo señaló el Alto Tribunal en el fallo precitado, la doctrina del enriquecimiento sin causa -de aplicación al ámbito del derecho público- tiene su substrato en nuestra Constitución Nacional, por cuanto de legitimarse una ventaja patrimonial sin una razón que lo justifique (es decir "sin causa") equivale tanto como a lesionar el principio constitucional de igualdad (artículo 16 de la C.N.) y propiedad (art. 17 C.N.). De idéntica manera, la situación configurada en el sub lite (contrato de locación declarado nulo, falta de pago de los cánones locativos y uso y goce del inmueble por parte del Estado), configuran un nexo de causalidad adecuado respecto la ventaja "patrimonial" de una de las partes y el correlativo empobrecimiento de la otra. En suma, nada tienen que ver aquí los fines de lucro o no de la accionante, ya que -como dije- una entidad sin finalidad lucrativa puede tener ingreso s (beneficios económicos), pero a diferencia de las sociedades comerciales o civiles esos ingresos no se distribuyen entre los socios, sino que se destinan al cumplimiento de su finalidad de bien público. 9.- Entrando al tratamiento del segundo agravio (determinación del "quantum de condena") señalado en el Considerando 5 punto (b), pienso que asiste razón al recurrente. En ese orden, debo recordar que el agravio central de la accionada consiste en sostener que: "(...) no puede mediante la teoría del enriquecimiento sin causa, aplicar matemáticamente un valor de mercado a los efectos de condena, pues ello en definitiva lleva a que el contratista que no observó el deber de diligencia e incumplió en definitiva con la licitación pública, obtenga el mismo valor de mercado que hubiera percibido con el cumplimiento de todos los requisitos legales" (v. fs. 415, párrafo 5º). Cuadra señalar que el Juez de grado se apoyó, en su sentencia, en la pericia obrante a fs. 372 que estimó el valor locativo en base a los paráme tros allí indicados. En lo que interesa, cabe resaltar que el experto consideró lo que denominó el valor "venal", en el cual computa el valor del terreno y las características del edificio. No obstante, no puede escapar a la consideración de esta Sala, que el valor fluctúa -entre otras cosas- por la regla de la oferta y la demanda; con lo cual el monto fijado por el experto atiende al momento en que realizó su tarea profesional. No se tomó en cuentaen la pericia, como entiendo que era debido, el valor locativo histórico (discriminado por cada período en el cual se ocupó indebidamente el inmueble). Va de suyo, que la medida que enriqueció al GCBA y proporcionalmente empobreció a la actora, constituye el valor locativo histórico, y no como el actual, por cuanto se debe atender al concepto que en su momento se incorporó al patrimonio de la demandada, y luego aplicar a esa suma los accesorios que resarcen el desmedro patrimonial. Pero considerar, como lo hace el a quo, el valor de mercado actual y a ello aplicar intereses, implica no ponderar la medida del enriquecimiento y empobrecimiento, que se basa en la incorporación en un sujeto de un beneficio (no debido) con el consecuente perjuicio patrimonial del otro sujeto de la relación jurídica. Así las cosas, el detrimento patrimonial debe considerarse al momento que se produjo y a ello aplicar intereses. Por ello, entiendo que debe revocarse el monto de condena, y en la etapa de ejecución de sentencia, previa fijación -por parte del experto oportunamente designado- del canon locativo histórico, liquidarse las sumas adeudadas considerando en el período reclamado el valor histórico (discriminado mes a mes) y sobre ello aplicar los intereses del modo en que se señalan en el Considerando 10 de este resolutorio. 10.- Toca ahora entrar a considerar el agravio formulado por el GBCA con relación a la tasa que debe aplicarse para calcular los intereses. En cuanto al tema, el Sr. Juez de Primera Instancia sentenció que "(...) los intereses se calcularán, desde el nacimiento de cada una de las sumas de dinero hasta el 6 de enero de 2002, a la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina, y desde el siete de enero hasta septiembre del mismo año a la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina, aplicándose nuevamente la tasa pasiva a los períodos posteriores a septiembre de 2002 hasta la fecha de efectivo pago" (v. Considerando IV.-, fs. 404). La accionada se agravia, puntualmente, porque considera que "La tasa activa, no puede aplicarse en autos, aún por el período comprendido entre el 7 de enero de 2002 y setiembre del mismo año (...)" (v. fs. 417, párrafo 3º). En ese orden, debo señalar que la intervención de esta Sala en punto a la cuestión, se circunscribe -únicamente- a si es procedente la aplicación de la tasa de interés activa por el período señalado (con. artículo 242 del CCAyT). Corresponde resaltar que, sobre el punto y más allá de la alusión a jurisprudencia emitida por otros fueros -no aplicable a este-, es criterio pacífico de esta Cámara aplicar la tasa de int erés activa del Banco de la Nación Argentina por las sumas adeudadas desde el 6 de enero de 2.002 hasta el 30 de septiembre de 2002 (conf. Sala I del fuero in re "Paletta, Aldo Daniel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ revisión de cesantías o exoneración de emp. público" RDC-99/0 del 26 de febrero de 2.004, cuyos fundamentos fueran compartidos de manera unánime por esta Sala en autos "Leff, Alicia Susana c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Certificaciones - Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)" (expte. Nº 3833) en sentencia del 3 de marzo de 2.004 y reiterados en el expediente "Andina de Grana, Elsa Carmen c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Administración de Recurso Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)" (expte. Nº 1785/0), pronunciamiento del 19 de marzo de 2.004). Por lo tanto, se rechaza el agravio deducido por la accionada, confirmando lo decidido en la insta ncia anterior, con los alcances que da cuenta el Considerando IV.- de dicho resolutorio. 11.- Resta analizar el último agravio expuesto por la recurrente, el cual pienso debe ser admitido parcialmente. Liminarmente, debo señalar que el recurrente se agravia contra la imposición de costas efectuadas en la instancia anterior, por entender que al haber mediado vencimientos recíprocos las costas debieron ser impuestas en el orden causado. Entrando a analizar la cuestión, cuadra mencionar que esta Sala entendió que como principio, es el vencido quien debe cargar con los gastos causídicos y que es excepcional la facultad del juez para eximir a la vencida (in re "GCBA c. Cabalgando", de fecha 21.05.02). Asimismo, se ha remarcado que constituye un principio general que las costas deben ser impuestas a quien con su incumplimiento da lugar a que se incoe una acción judicial en su contra (conf. S. II, in re "Niz, Marta E.", de fecha 21.05.02). Sentada como ha quedado la cuestión y tomando en cuenta el resultado del plei to, luce improcedente imponer las costas en el orden causado, cuando fue la conducta de la accionada la que motivó, en definitiva, la promoción de litigio por parte de la actora para que sea reconocido su derecho en sede judicial. No obstante, entiendo que si bien no mediaron vencimientos recíprocos de similares proporciones como para imponer las costas por su orden, lo cierto es que las pretensiones de la actora no fueron admitidas en su totalidad, lo cual me inclina a sostener que el pronunciamiento de primera instancia debe ser modificado -con relación a la imposición de las costas- distribuyéndolas un 80 % a cargo de la demandada y un 20 % a cargo de la actora. Por todo lo expuesto, propongo revocar la decisión apelada en lo que respecta al monto de condena debiendo liquidarse las sumas adeudadas, en la etapa de ejecución de sentencia, de conformidad a las pautas indicadas en el Considerando respectivo, rechazar los restantes agravios y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Las costas se distr ibuyen, en virtud del modo en el que se decide y por lo expuesto en el Considerando 11, en un 80 % a cargo de la accionada y un 20 % a cargo de la actora en ambas instancias (art. 62 y cctes, del CCAyT). En tal sentido, dejo expresado mi voto. El Dr. Eduardo Ángel Russo, por los fundamentos expuestos, adhiere al voto de la Dra. Mabel Daniele. El Dr. Esteban Centanaro dijo que: 1. Coincido con el relato de los hechos y con la solución propiciada por la Dra. Daniele en su meritorio voto. Sin perjuicio de ello, estimo conveniente efectuar -tal como lo hiciera en mi disidencia en el expediente Nº 804, Fundación Navarro Viola c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ demanda contra autoridad administrativa - otros, del 14/11/01- algunas consideraciones adicionales respecto del vínculo contractual que uniera a las partes. 2. Al respecto, debe tenerse presente que, como hemos dicho en otra oportunidad (Centanaro, Esteban, ¿Que es el Comodato?, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 121 y ss.; asimismo, Gastaldi, J osé María - Centanaro, Esteban, Excepción de incumplimiento contractual, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 78 y ss.), la figura del contrato civil presenta la posibilidad de ser comparada con ciertos actos propios del derecho administrativo que, por su estructura, plantean el interrogante de sí considerarlos o no como simples aplicaciones de la noción de contrato. La circunstancia, por cierto especial, de tratarse de actos comprendidos en la esfera del derecho administrativo, alerta sin embargo respecto del fracaso de una posible asimilación, porque estamos en presencia de institutos que pertenecen al derecho público y que, por lo mismo, no podrían comprenderse dentro de una figura que es de derecho privado. No olvidemos, por otra parte, que en la tesis de Savigny, el contrato tenía tal amplitud, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público y tal posición amplia es admitida por autores argentinos -aunque no con la misma extensión- al amparo de la disposición del art. 1137 d el Código Civil, tomada, casi a la letra, del mencionado jurisconsulto. Inicialmente debemos advertir que no compartimos el concepto extenso y que, en cuanto a los actos administrativos se refiere, existen elementos que los excluyen de la noción de contrato de derecho privado, lo que no impide sin embargo la aplicabilidad de ciertos efectos de éste a los mismos. De manera indiscutible, el principal argumento para eliminar del ámbito del contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad como sujeto de carácter privado. 3. A partir de ello, ¿Por qué no sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular? La respuesta es simple: porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como sostiene Messineo (Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Ejea, 1952 , t. 1, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ejea, 1995, t. IV, p. 435); y admitimos, con la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular -lo que también ocurre en el contrato de derecho privado- sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero éste, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil). Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto administrativo es el "establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella", manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que se encuentran ambos contratantes -en el caso de los llamados contratos administrativos- en lo que se refiere al régimen de ejecución, exti nción y efectos del contrato. Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. Entendemos que esta distinción entre el denominado contrato administrativo y el civil, fue claramente percibida por Vélez Sársfield. En ese sentido, cabe recordar al respecto que, dentro de las normas de la locación de cosas, el Codificador dispone en el art. 1502 que "[l]os arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad publica, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código". En otr as palabras, en la norma precedentemente transcripta se distingue netamente el contrato administrativo del civil y sólo se declara aplicable la legislación común en forma subsidiaria a aquellos. Como bien dice Mélich Orsini (Mélich Orsini, José, El contrato administrativo en el marco general de la doctrina del contrato, en Contratación Contemporánea, Teoría General y Principios, Alterini, A., de los Mozos, J. y Soto, C. (dir.), Editorial Temis SA, Bogotá y Palestra Editores, Lima, 2000, p. 144) "... sin pretender con ello llegar al otro extremo de la concepción iuspublicista que tiende a desnaturalizar la idea de contrato, arrojando al co-contratante de un ente público en el reino de las incertidumbres que emerge de las arbitrarias construcciones del contencioso administrativo, guiadas tan sólo por perjuicios emanados de una simplista identificación de intereses generales con los apetitos de los agentes reales de al administración Pública, creo llegada la hora de que también los juristas con vocación al derec ho privado reflexionemos sobre la necesidad de reelaborar un derecho común de los contratos. La recuperación del papel que le corresponde al contrato en la preservación de la identidad de la sociedad civil frente al autoritarismo del Estado hace de ello una tarea urgente para todo jurista, cualquiera que sea la disciplina de su preferencia". De forma que existe una clara diferencia entre el contrato administrativo -que se caracteriza por sus cláusulas exorbitantes y su diverso trato- del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad, pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato. En el caso de autos, el contrato en análisis carece de cláusulas exorbitantes pero tiene como finalidad el cumplir uno de los deberes fundamentales del Estado que es el impartir la educación primaria a las provincias y, por ende, según la interpretación de este Tribunal, a la Ciudad Aut ónoma de Buenos Aires por el artículo 5º de la Constitución Nacional. 4. La sustancial diferencia apuntada en los párrafos que anteceden se refleja, además, en otros aspectos. 4.1. Así, ya respecto del consentimiento puede advertirse que la "declaración de voluntad común" a la que se refiere el art. 1137 del Código Civil adquiere particularidades propias en el campo del derecho administrativo; de este modo, la finalidad inexcusable de toda la actividad de la administración, en cuyo mérito ésta siempre debe tener presente el interés público, hacen que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado a cláusulas prefijadas por el Estado para los casos respectivos. Es decir, frente a esas hipótesis, la fusión de voluntades se opera sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual se limita a aceptarlas (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, 3ª ed., § 616). Otro dato diferenciador relevante es que l a administración no siempre puede elegir libremente a su cocontratante; así, es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas y mecanismos (licitación -pública o privada-, concurso, etc.), exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros (Marienhoff, op. cit., § 621, p. 153). 4.2. Por otra parte, atendiendo al elemento forma (tal como oportunamente he expuesto en mi voto en autos Beltramo, Néstor c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica, Expte. Nº: EXP 4285/0, 2/5/06) se dice de los contratos de derecho privado que pueden ser formales y no formales; ello no implica, claro está, que pueda existir un contrato (acto jurídico bilateral patrimonial y entre vivos) sin un hecho exterior por el cual la voluntad que aquél trasunta se manifieste (desde esta óptica general, todos los contratos son "formales"; ver arts. 713 y 973 del Cód. Civil), sino que, re specto de determinados contratos, la ley impone que aquella indispensable exteriorización de la voluntad sea cumplida a través de una específica solemnidad: sólo desde este ángulo puede hacerse la diferenciación apuntada ut supra. A partir de esa noción de forma en el sentido de formalidad (Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 257), la regla es la de libertad de formas; esto es, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar su voluntad (arts. 974 y 1182 del Cód. Civil). Por el contrario, en el ámbito de la contratación administrativa no puede hablarse de imperio del principio de la libertad de formas, dado que -como lógica consecuencia de la intervención del Estado- todo vínculo contractual originado al amparo de ese régimen deberá constituir la resultante de una serie de formalidades cuya inobservancia importará -eventualmente- la nulidad de tales convenciones (ver, al respecto, decreto 5720/72, Reglamento de Contrataciones del Estado). 5. Ahora bien, con r elación al Estado como parte de un contrato de locación de cosas, hay que distinguir si el mismo es locador o locatario. En el primer caso, la ley determina con claridad la aplicación del derecho administrativo y, sólo subsidiariamente, la del régimen civil, todo de acuerdo con lo normado por el art. 1502 del Código Civil, que es receptado inclusive por el art. 1126 del Proyecto con más claridad aún; en efecto, se expresa allí: "Artículo 1126. Contrato reglado por normas administrativas. Si el locador es una persona jurídica de derecho público, el contrato se rige en lo pertinente por normas administrativas y, en subsidio, por las normas de este Capítulo". Con relación al Estado locatario, la solución no es tan lineal, como cuando es locador, pese a tener la misma gran importancia práctica atento los numerosos supuestos en que aquél actúa como inquilino. Como una primera pauta interpretativa de la voluntad del legislador con relación al estado locatario se pasará revista a la que fuera legislación de emergenc ia en materia de alquileres, a fin de determinar si tal normativa le fue o no aplicable al Estado, o si, de una u otra manera, se refería al Estado. Sobre el particular, nos limitaremos a las últimas leyes dictadas en la materia pues bien puede sostenerse que la primera legislación emergencial de nuestro país fue el auto acordado de 1792 dictado por el Consejo de Castilla, por medio del cual se regulaban los arrendamientos de casas de la ciudad de Madrid y que un grupo de locatarios del entonces Virreinato del Río de la Plata pretendieron acogerse a los beneficios dispuestos por el auto en cuestión (Centanaro, Esteban - Estévez, Alberto, Condena de Futuro, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1977). No considerando como legislación emergencial a la ley 11.156 y descartando a las leyes 11.157, 11.231 y 11.318, podemos decir que el régimen de emergencia nació con el decreto-ley 1580/43, legislación que fue continuada por el decreto-ley 12.281/47, por las leyes 13.525, 13.581, 14.053, 14.139 y 14.288; por el decreto ley 7.588/50; por las leyes 14.281, 15.775, por el decreto ley 8.057/63 y por las leyes 15.654, 16.675, 16.739, 17.368, 17.607, 18.880, 20.519, 20.625 y 21.342. De todas ellas, consideraremos las leyes 15.775, 16.739, 18.880, 20.625 y la ley 21.342. Si bien la ley 15.775 no contenía norma expresa con relación al estado locatario, se consideró que la situación de aquél como inquilino estaba excluida de la prórroga legal por ser inquilino pudiente. Por su parte, la ley 16.739 excluyó expresamente del régimen de emergencia a las locaciones del Estado, aún cuando posibilitó la permanencia del mismo, en su calidad de inquilino, mediante el pago de alquileres actualizados. En el decreto-ley 18.880/70 se consagró una situación que en la práctica era similar a la existente durante la vigencia de la ley 16.739. La ley 20.625 no contenía ninguna disposición expresa acerca del Estado inquilino. Contiene, ello si, una norma similar al art. 3º, inc k), de la ley 15.775, con la diferencia que en el sistema vigente no podrá as egurarse la permanencia en la locación mediante la actualización de precio locativo, pues la calidad de "inquilino pudiente" que lo comprendería, es causal de extinción de la relación locativa y no solamente de actualización del precio. En suma, como bien dice Zago (Zago, Jorge Alberto, Código Civil Comentado, anotado y concordado, Belluscio, Augusto C. (dir.) - Zannoni, Eduardo A. (coord.), Buenos Aires, Edi0torial Astrea, 1998, t. 7, pp. 262/3), en el régimen de emergencia que regía -que comenzó a partir del decr. 1580/43- siempre se excluyó al Estado no sólo de los beneficios de la ley cuando era locatario -dada su pudiencia- sino que, además, había normas específicas para cuando era parte como arrendatario. La ley 21.342 (de junio de 1976), que puso fin al régimen tuitivo, contempló al Estado locatario en su art. 26 y ss., disponiendo, después de una enunciación taxativa, cuáles eran las normas aplicables para el supuesto en que el locatario fuera el Estado nacional o provincial, el municipio, los entes a utárquicos o descentralizados dependientes de aquellos, o de empresas de propiedad del estado, y cuando el inmueble alquilado estuviese destinado a impartir enseñanza, prestar servicios hospitalarios o al uso de las Fuerzas Armadas y de seguridad, o a otra actividad que revistiera un interés público y fuera calificado como tal por el Poder Ejecutivo Nacional, siempre que hubieran sido iniciada con anterioridad al 1º de enero de 1974 y su plazo contractual estuviese vencido a la fecha de entrada en vigencia de aquella ley. En estos supuestos se fijaron los respectivos plazos de restitución (art. 27). Se ha sostenido que resultaba superabundante la enunciación del artículo y, además, supeditada a condiciones no fundadas. Si bien el estado debe estar incluido en un régimen excepcional por sus fines, era más apropiado una enunciación más simple, pero comprensiva de todas las locaciones del Estado o de algunas de sus múltiples reparticiones autárquicas o descentralizadas. Del análisis efectuado en la legislación d e emergencia surge que el Estado locatario incluido o excluido de sus normas resultaba en principio reglado por las disposiciones del Derecho Privado. En tal sentido, la Cámara Nacional Federal, Sala Civil y Comercial, el 17/12/64, expresó que "... el Estado Nacional [...] está en igualdad de condiciones con los terceros que se interesan en contratar una nueva locación" (LL, 118-919, sum. 12.175); y la Suprema Corte de Buenos Aires en autos Carles, José c/ Dirección General de Rentas de la Provincia de Buenos Aires y otro, con fecha 7/5/63 dijo que "... por lo demás, adviértase que si bien corresponde que el contrato de locación de un inmueble que integra el patrimonio del Estado -en sentido lato-, sea juzgado por el derecho administrativo, hipótesis legislada en el art. 1502 C.C. diametralmente opuesta a la de autos, ello no cuenta si el inmueble es de propiedad de un particular". Las reglas del derecho público no pueden tener en todos los casos la virtud de relegar aun plano secundario a las del derecho pri vado, salvo aquellas en las que la ley misma así lo dispone (arg. art. citado). 6. Más aún, entre las muchas disposiciones de la ley 23.091 (De locaciones urbanas), modifica el plazo mínimo locativo, pero excluye de este beneficio en su artículo 2º, inc. c), al estado en las locaciones en que aquél sea parte como inquilino. Es decir que de la voluntad del legislador resulta claro que, estando o no amparado por las leyes de alquileres y beneficiado o no del plazo mínimo legal, existe una locación de cosas cuando el Estado contratante adquiere la condición legal de inquilino. Por ello y como conclusión, con relación al Estado locatario se aplican las normas del derecho privado con las salvedades propias (ejecución de las sentencias, plazo mínimo, etc.). En este sentido, dejo expresado mi voto. En mérito a lo expuesto, el tribunal resuelve: revocar la decisión apelada en lo que respecta al monto de condena, debiendo liquidarse las sumas adeudadas -en la etapa de ejecución de sentencia- de conformidad a las pauta s indicadas en el Considerando 9 del voto de la Dra. Mabel Daniele, rechazar los restantes agravios y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Las costas se distribuyen, por las razones desarrolladas, en un 80 % a cargo de la accionada y un 20 % a cargo de la actora en ambas instancias (art. 62 y cctes, del CCAyT) Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan al juzgado de origen