Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2013-06-04


En Buenos Aires, a los 4 días del mes de junio de dos mil trece, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por "COMUNICACIÓN LITORAL SRL C/ TELECOM PERSONAL SA S/ORDINARIO" (expediente n° 14.840/2008), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Machin, Villanueva, Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 2581/94? El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. Mediante la sentencia de fs. 2581/94 el a quo hizo lugar parcialmente a la demanda e impuso a la actora el 80% de las costas mientras que hizo cargar a la demandada con el 20% restante.

Para así resolver consideró que la existencia de un contrato de distribución entre las partes se encontraba probada.

Asimismo, juzgó razonable la rescisión del contrato efectuada por la accionante, en tanto entendió probado que la demandada había suspendido unilateralmente la provisión de teléfonos móviles y que había intentado trasladarle a la distribuidora las pérdidas que aquélla había sufrido como consecuencia de una maniobra llamada "desguace de blisters".

En cuanto a los rubros indemnizatorios, el a quo señaló que el borrador del contrato de distribución, al no encontrarse firmado por las partes, carecía de efectos jurídicos sobre la relación, motivo por el cual no podía considerarse que existiera -tal y como en él se consigna- un plazo determinado de duración del contrato. En consecuencia, estimó que correspondía otorgarle una indemnización equivalente a dos meses de contrato. Para calcular dicha suma tomó el ingreso mensual promedio informado por el perito, condenando así a la accionada al pago de $58.891,17 por este concepto con más los intereses desde el 14.08.07 calculados a la tasa activa.

En relación con el daño emergente, el sentenciante consideró que no era procedente el daño reclamado por la clientela generada, en tanto en este tipo de relaciones ésta corresponde a la distribuida salvo que se demuestre un incremento extraordinario imputable a las gestiones de la distribuidora, lo cual no ocurriría en el sub lite.

También rechazó el pedido de indemnización por los gastos de explotación en tanto consideró que, aun cuando la relación hubiera concluido por culpa de la demandada, la accionada no es responsable por los gastos de personal en que la actora hubiera incurrido, gastos que, además, no se encuentran acreditados.

Finalmente, resolvió que, dado que la demandada ya había abonado las sumas correspondientes, no correspondía la restitución de las notas de crédito reclamadas por la accionante.

II. Contra la sentencia reseñada presentaron sendos recursos de apelación la actora y la demandada, en fs. 2595 y 2607, los cuales fueron fundados en fs. 2614/23 y 2626/7 respectivamente.

Comunicación Litoral se agravia de que el sentenciante haya considerado que se trata de un contrato de plazo indeterminado, desechando así el plazo bianual contemplado en el borrador referido, pues afirma que la relación entre las partes se ejecutó en todo de conformidad con sus previsiones. Asimismo, destaca que el a quo no se pronunció sobre la indemnización que reclamó por el incremento exponencial del mercado de telefonía móvil en el período 2007/2009 del cual no pudo aprovecharse por culpa de la demandada.

En segundo lugar, cuestiona que no se haya hecho lugar a la indemnización por pérdidas de ganancias en el período comprendido entre febrero de 2007 y agosto del mismo año, durante el cual la entrega de equipos estuvo suspendida de forma unilateral por Personal.

En cuanto a los gastos de explotación y personal, sostiene que durante la suspensión señalada su parte se vio obligada a mantener la estructura que montó aun cuando no se le proveían productos para vender. También afirma que el silencio de la accionada no le permitió reencauzar con tiempo sus recursos a otra explotación.

En relación con el rubro clientela, destaca que antes de su intervención Personal no tenía presencia en su zona de ingerencia y que las gestiones generaron una abundante clientela propia, la cual continuará operando con la demandada generándole así un enriquecimiento sin causa.

Se agravia también de la forma en que fueron impuestas las costas.

Por su parte, Personal se queja de que el sentenciante haya considerado que se trataba de una relación de distribución y afirma que los cambios que pretendió introducir a su relación con Comunicación Litoral se encontraban justificados, en tanto entiende que es razonable que su parte intentara reencauzar su relación con la actora -entre otros- a fin de reducir las pérdidas provocadas por el accionar que denomina "desguace de blisters".

Finalmente, se agravia de que para establecer la indemnización por pérdida de ganancias el a quo haya tomado la utilidad bruta, puesto que esto implicaría poner en cabeza de la demandada los gastos operativos propios de la actora. Propone, en cambio, que se tome la utilidad neta.

III. i. Las partes coinciden en la descripción de la operatoria que las vinculara. Así, ambas relataron que entre abril de 2006 y febrero de 2007 Comunicación Litoral le compró a Telecom Personal teléfonos celulares de diversos modelos a precios bonificados, los cuales después vendió a comercios minoristas a un precio superior y junto con un chip de la accionada.

La accionada también reconoció que a partir de febrero de 2007 suspendió la entrega de los equipos móviles y que, en agosto de ese año, envió a los miembros de su canal de comercialización, incluida la actora, un correo electrónico con un documento de "Definiciones para el Relanzamiento del Distribuidor Comunicación Litoral y los parámetros para operar en el mismo" a la vez que le exigió como condición para continuar con el negocio la firma de un reconocimiento de deuda por $482.439, a lo cual Comunicación Litoral respondió rescindiendo el contrato que las vinculó.

ii. Dada la forma en que ha sido trabado el conflicto y los recursos planteados ante esta Sala, corresponderá determinar primero qué tipo de vínculo existió entre los litigantes para luego analizar la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados.

Por su parte, la demandada rechaza el encuadre efectuado por el juez de grado, reitera en su recurso lo afirmado en su libelo inicial y afirma que se trató de compraventas sucesivas.

Adelanto que, en este aspecto, opino que debe confirmarse la sentencia de grado.

Cierto es que la venta habitual mayorista no presupone, a diferencia del contrato de distribución, la estabilidad de la relación y, por ende, no requiere una conducta preventiva de evitación de daños, siendo legítimo que el vendedor se niegue a continuar vendiendo a una determinada persona sin aviso previo, o que decida un aumento del precio de su mercancía de manera intempestiva. La sucesión de compraventas mayoristas no implicará por sí sola que deba considerarse a la relación como de distribución.

Sin embargo, esto sí ocurre cuando, además de la habitualidad referida, se comprueba la existencia de otros elementos característicos de este tipo de contrato de colaboración (Marzorati, Osvaldo, "La distribución exclusiva 'de hecho'", LL 195-B-88; Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos", t. I, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2007, págs. 521/2).

Entre los elementos distintivos del contrato de distribución se encuentran la asignación de una zona territorial determinada -incluya o no derecho de exclusividad sobre ella-, la exclusividad -que puede ser unilateral o bilateral-, la duración y el control por parte de la distribuida (Marzorati, Osvaldo, "Sistemas de distribución comercial", Astrea, Bs. As., 2ª reimpresión, 1992, págs. 65-9).

Considero que dichos elementos se presentan en la relación que motivó el presente litigio.	No se encuentra discutida la habitualidad de las operaciones entre las partes, la cual se constata en el resumen de cuenta acompañado por la demandada a fs. 617/22 del cual surge que la accionante realizó al menos una compra mensual entre abril de 2006 y febrero de 2007, momento en el cual Telecom Personal decidió unilateralmente suspender estas entregas.

También se encuentra probado a través de las afirmaciones de los testigos (ver fs 2402, respuesta a la pregunta nro. 11) y de los domicilios de los clientes de la demandada que Comunicación Litoral tenía una zona de actuación especialmente asignada.

En cuanto a la exclusividad, el peritaje de fs. 2421/44 informa que la única actividad registrada por la accionante estaba ligada a la comercialización de los celulares y líneas que le proveía Telecom Personal. Este extremo, además, se encuentra expresamente reconocido por la accionada (ver expresión de agravios de Telecom Personal, fs. 2626 vta.).

También considero que se presenta la última de las características señaladas, es decir, el ejercicio de control por parte de Telecom Personal sobre Comunicación Litoral. Las declaraciones testimoniales, que no merecieron ninguna impugnación, prueban que la demandada establecía mínimos de venta que eran actualizados mensualmente y eran "condición de cumplimiento de las condiciones comerciales" (ver fs. 2516, respuesta a la primera pregunta ampliatoria) a la vez que fijaba los precios de reventa (ver fs. 2515, respuesta a la pregunta nro. 5).

No es óbice a la existencia de una relación de distribución la inexistencia de instrumentación del acuerdo. El contrato de distribución comercial es un contrato innominado que admite la forma verbal (arts. 1143 y 974 CCiv.; Marzorati, Osvaldo, "La distribución exclusiva 'de hecho'", ob. cit.; CNCom, esta Sala, "Distrihur SA c/ Industrias Cipolleti SA", 10.5.94; Sala A, "Distribuidora Villa Madero SRL c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA s/ ordinario", 24.10.06; Sala B, "Pérez, Alberto y otro c/ Cargill SA" 23.12.91; Sala D, "Compañía Americana de Productos Industriales c/ Aldoro Industria de Pos e Pigmentos Metálicos Ltda.", 9.2.10).

Coincido con el a quo en cuanto niega efectos jurídicos al borrador acompañado por la accionante. En efecto, dicho documento carece de firmas y su autoría se encuentra debatida, no existiendo pruebas tendientes a atribuírselo a una u otra de las partes. Tampoco se demuestra el acatamiento de las pautas específicas que este borrador preveía distintas de la venta de los bienes objeto de distribución, lo cual no considero suficiente para demostrar que las partes hayan decidido someterse en todo a las prescripciones particulares que contemplaba el documento en cuestión. Dadas estas circunstancias, el tenor de las obligaciones asumidas habrá de interpretarse de conformidad con la conducta de las partes (art. 218 inc. 4 CCom.).

iii. Sentado ello, analizaré a continuación la procedencia y, en su caso, cuantía de cada rubro indemnizatorio reclamado.

En primer lugar, ambas partes se agravian de lo resuelto por el sentenciante de grado en relación al rubro "pérdida de ganancias".

La demandada solicita la desestimación de este rubro y señala que no se tiene en cuenta que su parte se vio obligada a solicitar a sus distribuidores, como condición de continuación de la relación, la firma del documento que denominó "Definiciones para el Relanzamiento.".

Si bien nos encontramos frente a un contrato verbal y, en consecuencia, no es posible establecer con exactitud las pautas que regían la relación, lo cierto es que la propia accionada admite que este documento intentó modificar ciertos aspectos del vínculo a fin de contrarrestar el efecto negativo de la operatoria que denominó "desguace de blisters", lo cual, lógicamente, implica que anteriormente la relación se sustentaba en bases distintas.

También reconoció que, si bien no lo menciona en su expresión de agravios, tal modificación fue acompañada de la exigencia de que la actora firme un reconocimiento de deuda por $479.157 que estaría originada en las pérdidas que Telecom Personal habría sufrido como consecuencia de la venta por separado de chips y teléfonos móviles, reconocimiento que también era condición para la continuación del vínculo. Sin embargo, la demandada en ningún momento adjudicó tal resultado disvalioso a la conducta de la distribuidora.

Si bien la distribuida se encuentra facultada para establecer modificaciones al contrato, lo cierto es que el ejercicio de esa prerrogativa no puede ser intempestivo ni abusivo (art. 1071 CCiv.) y encuentra su límite en la alteración sustancial de las condiciones económicas de la relación. Si esto sucediera, la distribuidora quedaría habilitada a rescindir el contrato por incumplimiento (Lorenzetti, Ricardo L., ob. cit., págs. 560-2 y 607; CNCom., Sala B, "Pérez, Alberto y otro c/ Cargill SA", 26.8.93).

La demandante aseveró, y la demandada no desconoció, que las nuevas pautas propuestas por Telecom Personal la pondrían en una peor situación contractual. A poco que se analiza el contenido del documento se advierte que, entre otras cosas, prevé un esquema de penalizaciones para el caso en que se verifique cierto número de terminales inactivas a fin de "que minimice los riesgos del negocio asociando al distribuidor con los mismos" (fs. 135/136) y que parte de los créditos que la distribuidora genere se utilizarían para la cancelación de la deuda alegada (fs. 135).

En su contestación de demanda Telecom Personal manifestó que los celulares que vendía subvencionados a sus comercializadores se encontraban bloqueados a fin de que sólo pudieran ser utilizados con un chip de Telecom Personal. Afirmó también que dicho sistema resultó "muy poco eficaz ya que para cualquier iniciado en cuestiones informáticas es muy sencillo lograr 'desbloquear' esas terminales" (ver fs. 2094), ocasionándole pérdidas a Telecom Personal como consecuencia de la venta de terminales subvencionadas a clientes que posteriormente utilizarían un chip de otra compañía y no se convertirían, entonces, en clientes de la accionada, quien perdió en cada una de estas operaciones la parte del valor del teléfono celular que ella absorvió.

En primer lugar, ninguna prueba se produjo en el expediente de estas supuestas pérdidas -ni de su existencia ni, menos aún, de su monto-. Para demostrar este punto la accionada ofreció un peritaje técnico de cuya producción fue declarada negligente en fs. 2475/6.

En segundo lugar, aun cuando se aceptase su existencia, Telecom Personal ha afirmado expresamente que dichas pérdidas no son imputables a maniobras fraudulentas de la actora (ver fs. 2097 y 2097 vta.).

La única explicación posible es, tal y como lo señaló el magistrado de grado, que el exigir a la actora el reconocimiento implicó el intento de trasladarle a aquélla el total de las pérdidas ocasionadas por las deficiencias del sistema de seguridad adoptado por la accionada, traslado que no sólo operaría retroactivamente por las pérdidas ya sufridas a través del reconocimiento de deuda exigido sino que también operaría hacia el futuro a través de las penalidades contempladas en las "Definiciones para el Relanzamiento.". La actitud descripta constituye sin dudas una violación a los deberes que la buena fe y lealtad negocial le imponían a la demandada: esto es, la distribución equitativa de los riesgos del negocio y no la imposición de éstos a la parte débil del contrato (Marzorati, Osvaldo, "La distribución exclusiva de hecho", LL 1995-B-88; CNCom., esta Sala, "Distrihur SA c/ Industrias Cipolleti SA", 10.5.94; Sala B, "Telecel SRL c/ Telecom Personal", 28.6.07; Sala D "To Talk c/ Miniphone SA", 11.9.02).

En este contexto, corresponde confirmar el temperamento adoptado en la sentencia. En efecto, la modificación unilateral de las pautas contractuales, que se realizaron únicamente en perjuicio de la actora, pudo hacer que Comunicación Litoral se considerase asistida del derecho de rescindir, en tanto no medió preaviso o anuncio que le permitiera reacomodar su estructura de negocios a fin de afrontar las nuevas condiciones o la cesación de la relación con Telecom Personal.

Por lo tanto, corresponde que la accionada responda por los perjuicios que le causó a la actora como consecuencia de su obrar abusivo e ilegítimo.

En primer lugar, ambas partes se agraviaron del monto por el que fue reconocido el rubro "pérdida de ganancias".

Mientras que la actora se agravió de que no se hubiera considerado que el contrato tenía un plazo estipulado y que le correspondía una indemnización por los meses restantes hasta su conclusión, la accionada se agravió de que el monto se hubiera establecido teniendo en cuenta la utilidad bruta promedio.

El plazo aducido por la actora es aquél que figura en el borrador al que hiciera referencia ut supra y cuya ineficacia para crear derechos y obligaciones implica también su ineptitud para estipular algún plazo de duración a la relación de marras. No existiendo tampoco ningún indicio de que verbalmente se hubiera llegado a un acuerdo sobre este punto, no cabe sino considerar que se trata de un contrato de distribución de plazo indeterminado.

Es correcto lo señalado por la accionante en relación a que el vínculo con la demandada se extendió desde abril de 2006, cuando se realizó la primera compra, hasta agosto de 2007, cuando Comunicación Litoral rescindió el contrato en tanto el incumplimiento parcial de Telecom Personal -traducido en la suspensión de ventas durante los últimos 6 meses de vigencia del contrato- no implicó por sí solo su resolución.

También es importante a los efectos del cálculo indemnizatorio tener en cuenta que las expectativas de Comunicación Litoral de retomar la normalidad en la ejecución del acuerdo aparecen fundadas por la propia acción de Telecom Personal, que invitó al representante de la actora a una convención de distribuidores que se realizó en la ciudad de Florianópolis, Brasil (ver fs. 2403, respuestas a preguntas nros. 27, 28 y 29).

En relación con la queja planteada por la demandada en cuanto al uso del concepto "utilidad bruta" para calcular el monto indemnizatorio, considero que asiste razón a la recurrente. Una solución contraria importaría tanto como hacer cargar a un comerciante, como es Telecom Personal, con los gastos operativos de otro comerciante independiente, como es Comunicación Litoral.

Considero que hay indicios suficientes para creer que la sociedad actora fue constituida teniendo en miras las tratativas que en ese momento llevaba adelante con Telecom personal, lo cual se evidencia en la proximidad entre la firma del contrato social -15.12.05, ver fs.17- y el comienzo de las operaciones de reventa de equipos. Ratifica esto la fecha de celebración de la locación de un local comercial, en cuyo instrumento específicamente se expresó que la actividad que allí se realizaría sería la comercialización de teléfonos celulares (fs. 269 vta.). Asimismo, del peritaje contable se desprende que la única actividad económica que la actora tuvo consistió en el cumplimiento de este contrato de distribución.

En consecuencia, y en atención a las características del vínculo que torna especialmente abusiva la conducta de la accionada, propongo al Acuerdo establecer la indemnización por lucro cesante en el equivalente a 6 meses de utilidades netas, para cuyo cálculo se estará al resultado arrojado por el peritaje contable. Es claro que la solución aquí propuesta se presenta congruente y en modo alguno excede el marco del recurso bajo examen (arg. Cpr. 277), pues se adecua, en definitiva, a la pretensión de la quejosa de obtener por vía de su apelación el incremento de la indemnización otorgada en la sentencia de grado	En cuanto a la omisión de pronunciamiento en relación con el 15% sobre el monto estipulado para la reparación del lucro cesante, no considero que la petición de la actora deba proceder en tanto no existe ninguna prueba concreta -más allá de un recorte periodístico que acompañó- del aumento exponencial en las ventas de celulares que alegó.

La actora se agravia también del rechazo de los otros dos rubros indemnizatorios que reclamó: clientela y gastos de explotación del negocio.	Considero que en ambos aspectos debe confirmarse la sentencia de grado.

En cuanto a la indemnización por explotación del negocio y contratación de personal, la reclamante no ha demostrado siquiera la existencia de ese personal ni, lógicamente, la cuantía de los gastos que éste le habría irrogado. De todas maneras, coincido con aquella doctrina que afirma que los gastos laborales y operativos no deben, en principio, ser impuestos a la distribuidora, en tanto dichos costos, aun si media el preaviso adecuado de la modificación de las pautas contractuales, se hubieran producido igualmente y habrían pesado sobre la cabeza del distribuidor en tanto empleador y comerciante independiente.

También corresponde confirmar la sentencia en lo relativo a la clientela. Si bien no se desconoce que la actora concluyó operaciones con numerosas empresas de su zona, tampoco se desconoce que la marca "Personal" era ya popular y poseía una importante reputación en el mercado argentino en los años 2006/7. Tratándose de comunicaciones telefónicas móviles, lo habitual es que los clientes tengan en miras al momento de contratar la reputación de la marca ofrecida -y de cuya notoriedad, reitero, obtiene sus beneficios- y no la persona del distribuidor que la ofrece, aunque éste sea un medio indispensable para tal colocación. De acuerdo con Farina, la llegada a los consumidores que facilita el distribuidor no es otra cosa que el fin mismo del contrato de distribución (Farina, Juan M., "Contratos comerciales modernos", Astrea, Bs. As., 1999, pág. 413) y para que sea procedente una indemnización por la clientela creada es necesario que exista una particular conducta del distribuidor que produzca un incremento notable de aquélla (Lorenzetti, ob. cit., pág. 599), extremos que no han sido probados en este caso.

Finalmente, la actora se agravió del modo en que fueron impuestas las costas. Considero que asiste razón a la apelante en este punto y que las mismas deben ser impuestas a la demandada por haber resultado sustancialmente vencida.

IV. Por los argumentos expuestos, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente a los recursos planteados. Las costas de esta instancia se imponen a la actora en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC).

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctores Julia Villanueva y Juan R. Garibotto adhieren al voto anterior.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara, Doctores	Julia Villanueva	Juan R. Garibotto	Eduardo R. Machin	Rafael F. Bruno	Secretario Buenos Aires, 4 de junio de 2013.- Y vistos:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente a los recursos planteados. Las costas de esta instancia se imponen a la actora en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC).

Notifíquese por Secretaría.

Villanueva, Garibotto, Machin. Ante mí: Rafael F. Bruno.

Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo. Rafael F. Bruno. Secretario