Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SAN MARTIN)
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2008-12-30


En la ciudad de General San Martín, a los _30_ días del mes de diciembre de 2008 se reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, Jorge Augusto Saulquin, Hugo Jorge Echarri y Ana María Bezzi para dictar sentencia en la causa Nº 1509, caratulada "Q. M. T. C/ I.O.M.A. S/ AMPARO".

A N T E C E D E N T E S I.- La presente acción de amparo fue interpuesta por M. T. Q. y dirigida contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.), con el objeto de obtener la cobertura del 100% del tratamiento de fertilización in vitro -a realizarse en el instituto médico "Halitus", de Capital Federal-, por todas las oportunidades que fuere menester, hasta producirse el embarazo y posterior nacimiento con vida, conjuntamente con la ulterior incorporación del nacido dentro de la cobertura de la misma (fs. 4/18vta.) Relató encontrarse unida en matrimonio desde el año 2000 -con el Sr. M. A. DM.-, y que desde el año 2002 intentan tener un hijo.

Explicó que durante el año 2003, luego de varias interconsultas con especialistas en fertilidad, iniciaron un tratamiento en el instituto médico CIGER de Morón, siéndole diagnosticada una disminución de respuesta ovárica, y que realizaron en consecuencia dos estimulaciones ováricas con relaciones programadas sin obtener un resultado satisfactorio.

En el año 2005, continuaron el tratamiento en el Hospital de Clínicas José de San Martín, división ginecología, sección fertilidad matrimonial, siendo detectada nuevamente una no optima respuesta ovárica, y malformaciones en los espermatozoides de su esposo. Entonces, realizaron cuatro tratamientos de inseminación intrauterina, los días 23/1/06, el 16/2/06, el 15/3/06 y el 5/6/06.

Seguidamente, y ante el resultado fallido, realizaron el primer tratamiento de fertilización in vitro en el Centro de Fertilidad Procrearte, de Capital Federal, el día 25/11/06. Luego, el 13/3/07, en el Hospital de Clínicas, realizaron el segundo tratamiento de fertilización in vitro. El tercer y el cuarto tratamiento, lo realizaron con la técnica ICSI -variante dentro de las técnicas de fertilización asistida consistente en la inyección de un solo espermatozoide directamente dentro del citoplasma del óvulo-, también con resultado negativo. Tales tratamientos fueron solventados con ahorros, préstamos en entidades financieras y regalos de familiares.

Ante la onerosidad del tratamiento -manifestó que en tanto ya no podía solventarlo junto a su esposo- recurrió al accionado de quien resulta ser afiliada, quien rechazo el pedido por no encontrarse la prestación incluida en el plan médico Obligatorio-PMO-, ni en las prestaciones brindadas por IOMA. Entiende que la desestimatoria resulta violatoria de derechos fundamentales, y afirma que se incurre en error al no considerar la infertilidad como una enfermedad.

Citó como sustento la ley provincial nº 13066, su decreto reglamentario nº 2327, la ley nacional nº 23179, la ley 25673, la Constitución Provincial, la Constitución Nacional, instrumentos internacionales, y jurisprudencia en el mismo sentido que lo requerido.

Ofreció prueba documental e informativa.

Por último, pidió el dictado de una medida cautelar por la cual se ordene a la accionada a proveer los medios necesarios para cubrir el primero de los tratamientos solicitados.

II.- El Juzgado de Garantías Nº 5 de La Matanza, sorteado para entender (fs. 18 vta.), requirió al accionado la producción de un informe circunstanciado sobre los antecedentes y fundamentos que motivaron la resolución nº 40, del trámite 12-427-4183/08 (fs. 58). Además, requirió a la Asesoría Pericial de La Matanza que personal idóneo informe si el tratamiento pretendido es el indicado para la patología, y si en el caso de no comenzar inmediatamente el tratamiento pueden provocarse daños irreparables (fs. 59).

III.- A fs. 60/61vta., la Asesoría Pericial Departamental presentó informe médico, concluyendo en que el tratamiento requerido es el correcto y debía ser realizado a la brevedad.

IV.- A fs. 62/63, se presentó la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, solicitando el rechazo de la acción, y peticionando que, para el supuesto en que prosperara la pretensión, no fuere condenada en costas.

Desconoció que los actores padezcan infertilidad, como así también que la infertilidad constituya una enfermedad.

Asimismo, adjuntó el expediente administrativo nº 2914-27744/08, en el que se encuentra glosado, a fs. 118/127, el informe circunstanciado.

En dicho informe, adujo que la práctica requerida no se encuentra incluida en los convenios y/o resoluciones vigentes del I.O.M.A., ni existe legislación nacional o provincial, que avale y/o regule prácticas y procedimiento de fertilización asistida.

Relató que la ley de salud reproductiva y de procreación responsable, al contemplar métodos conceptivos, se esta refiriendo a las drogas destinadas a la estimulación de la ovulación, pero no a los medicamentos necesarios para la realización de una fecundación in vitro.

Explicó que el Plan Médico Obligatorio y el formulario terapéutico del IOMA cubren los tratamientos de fertilización de baja complejidad, pero no aquellos in vitro.

Consideró que laS normas constitucionales invocadas por la actora para fundar su acción, se refieren al reconocimiento del derecho a la salud, y tienen una "operatividad indirecta", en tanto implican la obligación para el Congreso nacional de garantizar el "ejercicio real", pero no otorgan derecho a obtener cobertura de un procedimiento de reproducción artificial. Que la práctica requerida no se encuentra regulada por la autoridad competente, y que los jueces no pueden sustituir a otros poderes del Estado.

Señaló que ni la Constitución Nacional, ni la Provincial, ni la ley 13066, han querido consagrar un derecho subjetivo a la fecundación in vitro.

Planteó cuestiones éticas, jurídicas y religiosas implicadas en dicha intervención técnica, vinculadas a los embriones no viables, y a la mortalidad de los mismos. Citó el fallo "Portal de Belén c/ MS y AS" de la CSJN, en el cual habrían sido zanjados los planteos teóricos respecto de los arts. 63 y 70 del Código civil, y afirmó que es la ley la que debe diferenciar entre las distintas técnicas biomédicas para decidir cual debe aceptarse y cuales no.

Afirmó que el impedimento para procrear, de la actora, es biológico.

En otro aspecto, alegó que la vía elegida era improcedente, por faltar los presupuestos de la misma; y que no existía arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de su parte.

V.- A fs. 128, el juez a quo rechazó la medida cautelar requerida en la demanda y llamó autos para resolver.

VI.- A fs. 129/138vta. fue dictada la sentencia de grado, resolviendo "1) Hacer lugar a la acción de amparo promovida...2) Condenar al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires -IOMA- a cubrir en forma integral dos nuevos tratamientos de fecundación in vitro (FIV) mediando la técnica ICSI, con hiperestimulación ovárica a llevarse a cabo por el Instituto Médico Halitus, con domicilio en Marcelo T. de Alvear 2084 de Capital Federal y a cubrir en forma total la medicación indicada por los especialistas para la efectiva realización de las prácticas de fertilización. 3) Autorizar a la Dirección de Auditoría y Fiscalización del IOMA a fiscalizar las distintas etapas de la implementación de la técnica, por intermedio de sus profesionales idóneos, a fin de asegurar el contro de la práctica y de los costos que insume; como así también, juntamente con los especialistas en la técnica a aplicar, a merituar, en caso de fallas en los dos procedimientos ordenados, la procedencia de otras prácticas con ese objeto. 4) Condenar en costas a la demandada en calidad de vencida; eximiendola del cumplimiento de la tasa de justicia y contribución sobre tasa por encontrarse exenta (art. 270 del Código Fiscal). Regulando los honorarios de la Dra. Silvina Rinaldi (Leg. 64353/1) en la suma de 20 jus (arts. 1, 9, 10, 16 y 49 del Decreto ley 8904)..." Para así decidir, consideró que el amparo es la vía procedente en el caso, pues la cuestión no permite una larga discusión en atención a que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de la accionante y su marido, de acuerdo al informe de la Asesoría Pericial de La Matanza (fs. 132/132vta). La demora, conllevaría un daño sin posibilidad de reparación ulterior (fs. 133).

Destaco que la CSJN subrayó la relevancia jerárquica de los derechos a la vida y la salud, contemplados en la Constitución Nacional (fs. 133).

Señaló que la ley 13066 creó en la provincia de Buenos Aires un programa destinado a garantizar las políticas necesarias para la promoción y desarrollo de la salud reproductiva y la procreación responsable, citando como fuente directa el art. 16 inc. C) de la ley nacional 23.179 y el derecho humano básico de toda persona a mantener y restituir la salud, como también proteger la familia, considerada ésta como una sociedad natural existente antes que el propio Estado. Que los objetivos de la ley, no se limitan a estrategias de atención priM. de la salud- medicina preventiva y de baja complejidad-, sino que alude a información, prescripción y otorgamiento por parte del personal médico; y específicamente obliga al I.O.M.A a brindar prestaciones médicas referidas a métodos conceptivos (fs. 133vta, 134).

Destacó que la infertilidad es una enfermedad, y en tal sentido, no corresponde supeditar el derecho a la salud, en detrimento de la calidad y eficacia de las prestaciones médicas, con el argumento de la no reglamentación del tratamiento solicitado. Máxime cuando, desde la década del '80 nuestros profesionales médicos realizan más de 4000 ciclos de fertilización por año, mediante esta técnica (fs. 134).

Explicó que el tratamiento requerido no está prohibido - art. 19 C.N.-, siendo imprescindible considerarlo viable para revertir la imposibilidad de procrear de la actora, toda vez que fue indicada por su medico tratante y avalada por el profesional de la Asesoría Pericial (fs. 134vta).

Manifestó que la arbitrariedad del I.O.M.A., se torna más evidente si se tiene en cuenta que en el año 2002 contaba con un convenio con el Hospital Italiano de la Capital Federal, admitiendo la técnica de fecundación in vitro (fs. 134vta).

En cuanto al planteo ético esbozado por el accionado, teniendo en cuenta el art. 19 de la Constitución Nacional, consideró que la reflexión debe reservarse a quienes decidan llevar la técnica adelante y/o a quienes se sometan a ella (fs. 135).

Respecto a la no inclusión del tratamiento en el plan médico obligatorio, entendió que ello no puede ir en perjuicio de los demandantes, ya que la libertad de procreación se encuentra contemplada en la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el derecho a la salud, en el tratado de derechos económicos sociales y culturales (fs. 134vta).

Por último, señaló que la infertilidad es una enfermedad, y que en el caso la esterilidad es de 1 a 6 años de evolución secundaria, siendo el factor masculino: teratozoospermia; y el factor femenino: disminución de la reserva ovárica (fs. 134vta/135).

VII.- Contra dicho pronunciamiento, interpuso el accionado -a fs. 145/149- recurso de apelación, consistiendo sus agravios en:

a) La errónea interpretación de la legislación vigente, ya que la ni la Constitución Nacional, ni la Constitución Provincial, ni la ley 13066, han consagrado un derecho subjetivo a los métodos artificiales de procreación.

Al respecto, señaló que el derecho a la salud consagrado constitucionalmente, deja al legislador el establecimiento del mínimo y la calidad de las prestaciones. Manifestó que la ley 13066 y su decreto reglamentario, no mencionan la técnica de fertilización in vitro, ya que los objetivos de la ley se refieren a estrategias de atención priM. de la salud.

b) La falta de acreditación de los presupuestos del amparo. Afirmó el apelante que no hubo actuar arbitrario, ilegal o irrazonable del I.O.M.A, sino por el contrario, adecuado a las precripciones normativas aplicables.

c) La invasión de poderes. Ello, porque ordenó al I.O.M.A. a brindar una cobertura sin demostrar la ilegalidad y/o arbitrariedad de la denegatoria, afectándose el principio republicano de división de poderes.

d) La necesidad de mayor debate y prueba. Al respecto, se indicó que dada la complejidad jurídica, ética y científica del tema en análisis, debe descartarse la vía del amparo. Reafirmó que no puede atribuirse a la infertilidad el carácter de enfermedad, por no haber sido reconocido por el plexo normativo vigente. Y que el tratamiento pedido, no vendría a curar ninguna enfermedad, puesto que la infertilidad persistirá.

e) Las costas. De confirmarse el fallo, por ser la cuestión dudosa, requiere que se apliquen por su orden.

VIII.- También interpuso recurso de apelación la parte actora (fs. 152/153), la que se agravió en relación a:

1) El limite de la cobertura ordenada en la sentencia a únicamente dos tratamientos. Señaló que no fue fundada dicha decisión, y que el fallo se advierte incongruente al acotar el tratamiento más allá del resultado del mismo. Indicó que los antecedentes médicos, señalan que posiblemente no se obtenga el resultado buscado en sólo dos intentos.

2) El monto de los honorarios regulados, por considerarlos bajos.

IX.- A fs. 156, habiendo sido recibidas las actuaciones ante este tribunal (fs. 151vta), fueron llamados autos para resolver, dejándose aclarado luego -a fs. 162/163- el efecto de los recursos que fueron concedidos.

X.- Establecido el siguiente orden de votación, de acuerdo al sorteo efectuado: Bezzi, Saulquin y Echarri, el tribunal estableció la siguiente cuestión:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? La Sra. Jueza Ana María Bezzi dijo:

1º) Los recursos interpuestos resultan formalmente admisibles, en tanto fueron presentados en escrito fundado, contra la sentencia y dentro del plazo legal (cfm. cargos de fs. 149 y 153vta, y cédulas de fs. 140/141, art. 18 ley 7166).

2º) Reseñaré que de las constancias de la causa surge que:

a)	La actora, M. T. Q., de 36 años de edad (cfm. copia del D.N.I. a fs. 3), afiliada al I.O.M.A. al nº 2226510152/00 (cfm. copia certificada del carnet, glosada a fs. 52 y no desconocida por la accionada), se encuentra unida en matrimonio con el Sr. M. A. Di M., desde el año 2000 (cfm. copia certificada de acta de matrimonio de fs. 23, no desconocida por la accionada).

b)	La actora y su esposo padecen de esterilidad priM., de seis años de evolución secundaria, con factor masculino: teratozoopernia y factor femenino: disminución de la reserva ovárica (cfm. constancia médica de fs. 42, no desconocida por la contraria). En relación a la imposibilidad de concebir un hijo biológicamente, y los rasgos que presenta compatibles con un trastorno de ansiedad generalizada, la actora realiza tratamiento psicológico desde el mes de abril de 2007 (cfm. informe psicológico de fs. 50, no desconocido por la accionada).

c)	La actora y su esposo han realizado cuatro procedimientos de inseminación intrauterina (cfm. afirmación de la actora a fs. 4vta. e historia clínica a fs. 33vta., no desconocidas por la accionada), y tres tratamientos de inseminación de alta complejidad (cfm. constancia médica de fs. 42, fs. 33vta, y copias de informes médicos de fs. 28/30, no desconocidos por la contraria), sin lograr el embarazo.

d)	El médico tratante de la actora y de su esposo, le indicó -el día 31/7/08- la realización de un tratamiento de alta complejidad (ICSI) con hiperestimulación ovárica (cfm. certificado médico de fs. 42, y receta de medicamentos de fs. 47, no desconocidos por la contraria).

e)	El día 27/8/08, la actora requirió la cobertura del tratamiento de fertilización asistida (ICSI), como así también la medicación necesaria y previa al tratamiento, iniciando el tramite nº 12-427-4183-08 (cfm. fs. 53 y 118/119).

f)	El accionado no otorgó la cobertura pedida explicando no encontrarse incluida la practica dentro del Programa Médico Obligatorio ni en las prestaciones brindadas por el I.O.M.A. (cfm. fs. 24 y 118/119).

g)	La pericia realizada en autos, por el Dr. Alejandro J. Barrio, Médico Perito II adscrito a la Asesoría Pericial Departamental, arrojó las siguientes conclusiones médico legales: "Visto todo lo expuesto inferimos que Q. M. T. 1 Padece esterilidad. 2 Que se han instituido los tratamientos correctos durante 6 años sin resultado satisfactorio. 3 Debido al fracaso de los mismos se indica FIV por procedimiento de alta complejidad ICSI, lo cual es correcto desde el punto de vista médico. 4 Debido a que con el aumento de la edad tanto en la mujer como en el hombre la posibilidad de concepción disminuye. 5 Que son tratamientos que pueden llevar mucho tiempo en dar resultado, con lo cual la edad de la amparista aumenta. 5 Que la imposibilidad de la concepción ha generado en la Sra. Q. un transtorno de ansiedad generalizada que dificulta aun más la concepción. 6 Debido a lo expuesto es que este Perito razona que el tratamiento propuesto por los médicos tratantes con la técnica indicada ICSI a realizarse en el Instituto Médico Halitus es el correcto y debe ser realizado a la brevedad..."(fs. 61/61vta)..

h)	Asimismo, se encuentra acompañada la siguiente documentación: tres espermogramas (fs. 25/27 y 43/45), copia de historia clínica (fs. 31/41), un presupuesto de tratamiento de fecundación por técnica ICSI expedido por el Instituto Médico Halitus (fs. 46), dos presupuestos de la medicación indicada, expedidos por las farmacias "Franco Suiza SCS" y "Moscovich" (fs. 48/49), y copia del recibo de sueldo de la actora -de junio de 2008- expedido por la Dirección General de Cultura y Educación de la Pcia. de Bs. As., cuyo haber líquido asciende a la suma de $1923,03 (fs. 51).

3º) Señalado todo ello, resulta pertinente tratar en primer término, por una cuestión de orden metodológico, el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Corresponde tener presente que en el caso se encuentra en juego el derecho a la salud reconocido en la Constitución Nacional, Constitución Provincial y diversos Tratados de jerarquia constitucional (arts. 42 y 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional; art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 4, inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; art. 12 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 inc. e ap. IV de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación; y arts. 12 inciso 3º, y 36 inciso 8º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

En particular, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone en el art. 12 que "Toda persona en la Provincia goza, entre otros de los siguientes derechos:...3) al respeto de la dignidad, al honor, la integridad física, psíquica y moral" y reconoce entre los derechos sociales, a la salud. En efecto, el art. 36 inc. 8 establece que: "La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos...El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud.".

4º) Esta cámara, ya ha tenido oportunidad de expedirse en relación a la viabilidad de la acción de amparo en supuestos en que se alegaba la vulneración del derecho a la salud.- Así, se sostuvo que "La acción de amparo prevista en la ley 7166, con su correlato en las Constituciones Provincial y Nacional (arts. 20 y 43) se presenta como el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados tanto en la Constitución Provincial como en la Carta Magna. En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha reiterado que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha señalado que ella resulta la vía idónea para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud (del dictamen del procurador General de la Nación que la Corte Suprema compartió e hizo suyos in re: "Asociación de Esclerosis Múltiple de Sala c. Ministerio de Salud-Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar", del 18 de diciembre de 2.003). Por las razones que anteceden, y habida cuenta de que en autos se encuentran comprometidos tales derechos, no caben dudas sobre la procedencia de la vía intentada (cfm. esta Cámara en las causas Nº 10, "Cardei", sent. del 17/8/2004; Nº 892, "Puglisi", del 20/02/07; Nº 930, "A.G. Asencio", del 03/04/07; Nº 961, "Labanca", del 03/05/07, entre otras).

La salud reproductiva ha sido definida como un "estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos"- Conferencia Internacional sobre la Población y el desarrollo, Capítulo VII-. Se encuentra regulada por la ley 13.006, en el marco del derecho a la salud y a la dignidad humana y la valoración de la maternidad y la familia. En tanto la infertilidad es considerada como una enfermedad, en el caso se encuentra comprometido el derecho a la salud, y resulta procedente el proceso de tutela urgente elegido.

5º) Debe destacarse que -de acuerdo a las constancias de la causa, antes reseñadas- se encuentra acreditada en autos la infertilidad de la actora y de su pareja, los procedimientos realizados anteriormente con la finalidad de lograr el embarazo, la afectación psicológica que le produce la imposibilidad de concebir un hijo, el tratamiento ahora indicado por su médico tratante -de alta complejidad (ICSI) con hiperestimulación ovárica-, como así también el rechazo de cobertura por parte del I.O.M.A.

Siendo que la cuestión debatida requiere de una rápida respuesta, toda vez que -conforme lo informado en la pericia de fs. 60/61- el transcurso del tiempo perjudica las posibilidades de procreación de la actora, deviene insostenible el quinto agravio referido a que la acción de amparo no resulta ser -para el caso- la vía idónea.

6º) Fijado ello, advierto que el agravio central de la demandada se dirige a sostener la falta de normativa específica que la obligue a dar cobertura al tratamiento pedido.

En primer término, concuerdo con el análisis que el juez a quo efectúa al respecto, en relación a los alcances de la ley provincial 13066.

7º) La ley 13066, cuyo articulado fuera promulgado por los Decretos nº 938/03 y 536/04, creó en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el Programa Provincial que garantiza las políticas orientadas a la promoción, y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación Responsable (art. 1º). Su art. primero explica que "...La presente Ley encuentra su sustento jurídico en el art. 16 inciso e) de la Ley Nacional 23179 y en el Derecho Humano Básico de toda persona a mantener y restituir su salud, como también a proteger a la familia, considerada ésta como una sociedad natural existente antes que el propio Estado".

Los objetivos de dicho programa -en lo que aquí atañen- resultan ser "Reconocer el derecho a la salud y a la dignidad de la vida humana...Valorar la maternidad y la familia....Promover la participación de los varones en el cuidado del embarazo, el parto y puerperio, de la salud reproductiva y la paternidad responsable...Informar, otorgar y prescribir por parte del profesional médico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados por el ANMAT, de carácter transitorios y reversibles a ser elegidos libremente por parte de los beneficiarios del programa, los que serán otorgados respetando las convicciones y criterios de los destinados..." (art. 2º, el subrayado me pertenece).

En su art. 5º, se determina que la autoridad de aplicación deberá "Garantizar el cumplimiento de los objetivos del Programa creado por la presente Ley...Dictar los reglamentos necesarios para hacer efectivos cada uno de los objetivos..." A su vez, el art. 6º fija que "El Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) incorporará dentro de su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos y de carácter transitorio y reversibles, que al efecto fije la Autoridad de Aplicación de la presente Ley".

Por último, en particular, la normativa en análisis reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artículo 36° inciso 1) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 3º), el cual prevé que "La provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: De la familia: 1. La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material..." (art. 36 inc. 1 Constitución Provincial).

Por su parte, el Decreto reglamentario de la ley 13066 (nº 2327/03), consideró respecto a este tema, que "...la Organización Mundial de la Salud reconoce que todas las personas deben gozar de plena capacidad para reproducirse y libertad para decidir...se ha definido a la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos...Que en la Constitución Provincial, así como en la Carta Magna Nacional y en diversos tratados internacionales, se reconoce el derecho de todas las persona a tener fácil acceso a la información, educación y servicios vinculados a su salud y comportamiento reproductivo, al que se otorga el rango de derecho humano esencial..." Luego, en su artículo 1º, dispuso que "...Serán obligaciones del profesional médico interviniente, en relación a la demanda de métodos conceptivos o anticonceptivos por parte de los beneficiarios, las siguientes: a) Realizar los estudios previos que correspondan a la prescripción. b) Informar a los beneficiarios de manera completa, incluyendo los efectos colaterales que pueda producir cada indicación, tanto a corto como a largo plazo. La información será clara." (art. 2º).

Y específicamente, en relación al accionado, dispuso el art. 6º, que "El Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) deberá desarrollar un Programa que de cumplimiento a los objetivos establecidos por el artículo 2 de la presente reglamentación, incorporando la cobertura de los métodos previstos en el Programa Provincial en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones." 8º) Por lo expuesto, y teniendo en cuenta los alcances de la normativa aplicable, considero que la cobertura del tratamiento requerido, debe de ser otorgada por el demandado, en tanto resulta objetivo de la ley 13066, el reconocer el derecho a la salud, valorar la maternidad y la familia, y otorgar conceptivos (art. 2), debiendo el I.O.M.A. incorporar dentro de su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas sobre métodos conceptivos (art. 6).

La distinción realizada por el accionado, en cuanto a que el I.O.M.A. se encuentra obligado a cubrir únicamente tratamientos de fertilización de baja complejidad, carece de sustento, conforme el ordenamiento jurídico aplicable. Ni la ley, ni en consecuencia su reglamento, han efectuado la distinción que el accionado pretende. A mayor abundamiento, cabe señalar que no corresponde establecer distinciones que la ley no efectúa (en este sentido, este Tribunal in re: "Corujo, Norma Zulema c/Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires s/amparo", expte. Nº 37/2004, entre otras).

Por lo demás, la falta de reglamentación invocada por el I.O.M.A. -referida a los métodos de fertilización asistida-, no resulta argumento atendible para la desestimatoria, ante las particularidades del caso y las directivas emanadas de la ley 13066 (cfm. fundamentos -www.gob.gba.gov.ar-, y arts. 1, 2 inc. "n", 3, 5 incs. "a" e "i" y 6).

En definitiva, el ordenamiento jurídico aplicable y reseñado, deja sin sustento la oposición realizada por el accionado, y configura una actuación manifiestamente arbitraria o ilegítima, que lesiona el derecho a la salud de la actora. En orden a garantizar la tutela del mismo, la interpretación del ordenamiento positivo debe informarse y conformarse con los principios jurídicos, que marcan la sustancia y el contenido.

Fundamentalmente, la posibilidad de revertir a través del tratamiento requerido, la infertilidad como enfermedad que impide la procreación, pone en juego derechos fundamentales primarios de la persona, preexistentes al Estado, tales como lo son los derechos naturales a la vida, a la salud y a la dignidad.

9º) Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que la documentación aportada por la actora, emitida por su médico tratante, prescribe la implementación de un tratamiento de alta complejidad -ICSI- (fs. 42), sin limitar, como el juez a quo lo ordenó, que sean dos las prácticas a realizarse. En este aspecto, considero que le asiste el derecho al tratamiento en tanto lo fundamente y prescriba su médico tratante.

Por dicha razón, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto al hacer lugar al amparo condena al I.O.M.A. a otorgar cobertura por dos tratamientos.

10º) El agravio referido a las costas debe ser desestimado, toda vez que la omisión antijurídica que ha motivado la demanda de amparo no cesó antes de vencido el plazo otorgado para presentar el informe circunstanciado (art. 25 de la Ley 7166).

11º) Refiriéndome ahora al recurso interpuesto por la actora, indicaré que en relación al primer agravio esbozado corresponde su estimación, de conformidad con lo resuelto en los considerandos 7, 8 y 9.

En tal sentido, tendrá derecho al número de tratamientos de fertilización asistida, en tanto lo fundamente y prescriba el médico tratante.

12º) El agravio de la letrada representante de la parte actora, referente a su regulación de honorarios realizada, también debe de rechazarse, por ajustarse la regulación de fs. 137vta. al caso y a la normativa aplicable (arts. 16, 49 y ccdtes. Dec ley 8904/77).

Por las tareas desarrolladas en esta Alzada y en virtud al resultado obtenido, se fija la retribución de la letrada apoderada de la parte actora, Dra. Silvina Rinaldi (Tº V Fº 57 de CADJJ), en la suma de pesos setecientos veintiocho ($728) con más los aportes de ley (arts. 12 inc. a de la ley 6716, 16, 31 de la ley 8904/77). Con respecto al Dr. Adrián Alejandro Angione (Tº VIII Fº 476 de CALZ) no corresponde regulación de honorarios en virtud de lo dispuesto en el articulo 18 del Decreto Ley 7543/69.

13º) En definitiva, por todo lo expuesto, propongo hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación de fs. 145/149 y 152/153, resolviendo: 1º) confirmar parcialmente la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la acción de amparo, determinando que la cobertura ordenada deberá ser prestada en los términos del considerando 11; 2º) confirmar la distribución de las costas de la instancia de origen y no imponer costas por esta instancia ante la falta de sustanciación de los recursos; 3º) regular los honorarios de la Dra. Silvina Rinaldi (Tº V Fº 57 CADJJ), en la suma de pesos setecientos veintiocho ($728) con más los aportes de ley (arts. 12 inc. a de la ley 6716, 16, 31 de la ley 8904/77), sin que corresponda regular honorarios por las tareas del Dr. Adrián Alejandro Angione (Tº VIII Fº 476 de CALZ) en virtud de lo dispuesto en el articulo 18 del Decreto Ley 7543/69. ASÍ LO VOTO.

El señor juez Jorge Augusto Saulquin dijo:

Adhiero a la solución propuesta y fundamentos dados por la Sra. Jueza Ana María Bezzi.

En tal sentido, considero oportuno agregar que nadie puede suplir los profundos mandatos del género. El hombre, padre e hijo logra la satisfacción de hacer carne de la propia, para trascender, pero a su vez para que quienes los representen de alguna forma, los hijos, cumplan con el mandato más misterioso e indeclinable de la especie: crear con simiente un futuro poblado de buenas realizaciones y mejores esperanzas. No puede ser sólo casualidad que el primer voto, resultado del sorteo acostumbrado, correspondiera a la única mujer que compone este tribunal. No sólo me adhiero a los particulares sentimientos femeninos de la especie, sino que los convalido con mi convicción de hombre. Nunca podría privar a un solo par, de la festividad que representa ser padre ¿cómo no comprender y alentar entonces la solicitud de una pareja, que quiere palpar el amor que se prodiga meciendo en la cuna sus propios y humanos deseos, que se concretan en un "ser" nacido de sus "seres"? y emparejados por la voluntad de amarse en libertad. ASI LO VOTO.

El señor juez Hugo Jorge Echarri dijo:

1º) Doy por reproducidos los antecedentes de la causa expuestos en los puntos I a X.

Que adhiero, asimismo, a las reseñas de las principales constancias del sub lite enunciadas por la distinguida colega preopinante en el considerando 1º y 2º.

2º) Coincido también con la colega de primer voto en que en la causa sub discussio se encuentra en juego el derecho a la salud, con una visión integral de dicho concepto, - considerandos 3º, 4º y 5º -.

3º) Por último, adhiero a lo expuesto en los considerandos 6º a 13º), con los desarrollos que, a mayor abundamiento, siento debo expresar, dada la importancia de los derechos controvertidos en el sub lite, los principios jurídicos y éticos que connotan o alcanzan al caso y, ciertamente, el grado de incerteza normativa legal que se presenta en la litis.

4º) En relación a los agravios vertidos por la parte demandada - ver punto VII de la presente - y como lo anticipara, a mayor abundamiento de lo ya expuesto por la colega preopinante, creo necesario exponer las siguientes apreciaciones.

Con respecto al primer agravio expuesto por la Fiscalía de Estado en cuanto entiende que, el derecho positivo vigente, no consagra un derecho subjetivo al acceso a los métodos artificiales de procreación, dicho razonamiento confunde, por un lado, Derecho con Ley, por el otro, laguna legal sobre el tópico - por falta de regulación expresa - con falta de derecho subjetivo. Ambas cosas muy distintas.

Es cierto que en nuestro país no se ha regulado, todavía - como sí se lo ha hecho en el derecho comparado, v.g. España, Alemania, Reino Unido, Italia, etc. - la práctica médica de la fertilización asistida "in Vitro".

Prueba de ello son los distintos proyectos presentados en el Congreso Nacional en tiempos recientes - v.g. 3127-D-08 VARGAS AIGNASSE: de ley. Fertilización asistida; 3465-D-08 VILLAVERDE: de ley. Reproducción Humana Médicamente Asistida; 4008-D-08 (TP 94) ALFARO: de ley. Infertilidad; 4931-D-08 (TP 117) GUTIERREZ, SYLVESTRE BEGNIS, GENEM, GONZALEZ (NS) y GARCIA DE MORENO: de ley. Procreación humana asistida; 1437-D-08 CAMAÑO: de ley. Regulación de la ampliación de métodos de fecundación humana médicamente asistida, entre otros -. Como así también los proyectos de ley presentados en la Legislatura de nuestra Provincia: proyectos de ley presentados por el diputado Juan Carlos Juárez (C.C.); proyecto de la diputada Graciela Rego (FPV-PJ); proyecto del diputado Luis Alberto Bruni (U.C.R.), entre otros.

5º) Proyectos todos que, por un lado, prueban la necesidad de regular las prácticas médicas en esta materia, pero que también nos dan una idea acabada de que existe un consenso entre las principales fuerzas políticas - dadas las distintas pertenencias partidarias de los legisladores cuyos proyectos hemos individualizado - sobre la importancia de la salud reproductiva, sobre todo para las personas aquejadas por la dolencia de la infertilidad, como así también de la necesidad de cubrir el vacío reglamentario existente al momento de dictar la presente sentencia.

Volviendo entonces al primer agravio vertido por los representantes de la Fiscalía de Estado, y reconocida la falta de regulación legal, debo señalar que de la misma no puede inferirse, sin embargo, la falta del derecho subjetivo correspondiente.

En principio porque ya con clarividente sabiduría - y con conocimiento de las limitaciones que toda norma positiva expresa - los constituyentes primigenios de nuestra Carta Magna federal establecieron que "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (Art. 33 CN).

En segundo lugar, porque el derecho a la salud ha sido constitucionalizado a partir de las reformas operadas en el año 1994, tanto a nivel federal como de nuestra provincia (Art. 75 inc. 22 CN; Art. XI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Art. 25 Declaración Universal de los Derechos Humanos; Art. 12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Art. 11 inc. f) Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra La Mujer; Arts. 36 inc. 8 CPBA) (Cfr. CSJN, Fallos 330:4647; 329:2552, entre otros).

Por último, porque también el art. 29 inc. c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los Estados partes no podrán "excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa".

6º) El derecho a la salud - derecho primario y fundamental de todo ser humano - cuenta hoy, entonces, con un amplio reconocimiento normativo, empezando por el primer y principal escalón del ordenamiento jurídico vigente: la constitución.

Reconocido ese derecho, no puede haber óbice alguno que lleve a interpretar que el mismo no contemple el derecho a la salud reproductiva, nada más ni nada menos que el derecho que tutela la posibilidad de ser madre o padre.

Un derecho que no solo conecta al ser humano con el seguramente principal objetivo y proyecto de vida de todo ser vivo racional adulto - "Creced, multiplicaos, llenad la tierra y sometedla" fue el primer mandato Divino dado al Hombre (Cfr. Génesis 28) -; sino que es el único que le asegura un cierto grado de pervivencia sobre la faz de la tierra - "en el hijo se puede volver, nuevo" dice en su Zamba Para No Morir el poeta Hamlet Lima Quintana, recogiendo ese anhelo de trascendencia temporal que aqueja al hombre desde que tiene conciencia de la finitud de su vida terrenal.

7º) Un derecho de una importancia superlativa en la vida de mujeres y hombres, como lo es el derecho a la salud reproductiva, no puede sospecharse que no integre el concepto jurídico amplio de derecho a la salud, como lo pretende el agraviado, derecho, como hemos dicho, garantizado por las normas constitucionales citadas.

No puede argüirse entonces que la falta de mención expresa en el texto de la ley provincial 13.066 en relación a la fecundación asistida in vitro, implique la negación del derecho subjetivo al acceso a los medios terapéuticos medicinales en aras de resolver el problema de la infertilidad que aqueja a la actora.

Debe repararse que la propia ley 13.066 da pautas concretas y genéricas para la solución que se propicia en el caso. El art. 1º obliga a la Provincia a desarrollar políticas que garanticen "la promoción y el desarrollo de la salud reproductiva", reconociendo el derecho a la salud y la dignidad en este campo (Cfr. art. 2º inc.a); el art. 5º inc. i) asegura la provisión de insumos, bienes y servicios en esta materia. El art. 6º obliga al IOMA a incorporar en su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos, sin formular ninguna restricción, exclusión o limitación expresa en relación a estos últimos.

8º) Mención especial merece - siempre en el análisis del marco normativo vigente que permite fundar la presente decisión judicial - el Decreto 2327/03 reglamentario de la ley 13.066 sobre Salud Reproductiva y Procreación Responsable.

El mismo, en sus primeros considerandos, hace suyos algunos de los principios que en esta materia guía a la Organización Mundial de la Salud, fundamentalmente aquel que reconoce la amplitud del contenido del concepto de salud reproductiva como aquel estado de bienestar físico, mental y social, estado del que no goza, obviamente, la Sra. Q. dado el problema de salud que presenta.

Se trata al fin de cuentas de una laguna legal que obliga al intérprete a recurrir al ordenamiento jurídico in totum, entre ellos a "los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva y, en defecto de estos, a los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso" (Cfr. Art. 171 CPBA; el acentuado nos pertenece).

En definitiva, del plexo normativo individualizado se desprende que la actora tiene un derecho subjetivo a que el Estado provincial la asista, en su calidad de afiliada al IOMA, en su lucha por vencer el problema de infertilidad que la aqueja, máxime habiéndosele prescripto por intermedio del profesional médico que la asiste, el tratamiento adecuado que puede dar solución a su padecimiento, sobre el cual volveré en el considerando 10º) in fine.

9º) Pasaré a expedirme ahora en relación a los agravios expuestos sobre la falta de acreditación de los presupuestos del amparo y sobre la violación al principio de separación de poderes ("invasión de poderes" (sic), según el apelante).

En relación al primer punto - falta de acreditación de la ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta en el actuar de la obra social provincial (IOMA) -, debo poner de resalto que reciben tratamiento y respuesta suficiente en lo expuesto por la colega de primer voto y en los considerandos hechos ut supra en el presente voto, a los cuales remito por economía procesal.

En relación al tercer agravio, violación del principio de división de poderes, entiende el apelante que el juez al hacer lugar a lo peticionado por la parte actora estaría asumiendo tareas propias de los poderes legislativo y administrativo (ejecutivo). También en este punto el agravio no se ajusta a derecho, por lo que su suerte en el punto no puede ser otra que negativa.

Sobre esta cuestión, lo primero que debe mencionarse es que el juez actúa en el marco de una causa - Cfr. Arts. 18, 116 CN; Arts. 15, 20, 160, 166, 167, 171 y conc. CPBA - ejerciendo la jurisdicción que constitucionalmente tiene asignada. Y que precisamente su decisión se circunscribe al caso - no tiene la sentencia dictada por el magistrado a quo efecto erga ommes - por lo que no puede imputarse al juez de la instancia anterior asumir funciones de legislador.

10º) En segundo lugar, debo recordar que existen precisas normas que por un lado lo obligan - pero a su vez lo facultan - para decir, y reconocer, el derecho controvertido, aún en ausencia de norma expresa - Cfr. Arts. 33 CN; art. art. 29 inc. c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Art. 171 CPBA; Art. 16 CC, entendiendo esta última regulación como un principio general del derecho y no como una norma ius privatista de estricto alcance civil.

Finalmente cabe recordar el carácter operativo de los derechos fundamentales de la persona humana con las facultades inherentes a todos los poderes del estado - en el marco de sus funciones específicas, claro está - de tomar las medidas conducentes y oportunas para posibilitar la vigencia de dicha operatividad (Cfr. CSJN, Fallos 328:2056 (voto Dr. Maqueda).

11º) Cuadra recordar, en este punto, algunas reflexiones de aquel insigne juez y jurista argentino que fue el Dr. Tomás D. Casares.

El decía, anticipándose a las nuevas corrientes del derecho constitucional de la post-modernidad que postula el nuevo paradigma del Estado Constitucional Democrático, que: "El juez es el legislador del caso que le está sometido. Por más que ese acto suyo, innegablemente normativo, esté subordinado a la ley que ha de aplicar, la aplicación no puede consistir sólo en remitirse a ella, pues la singularidad de cada caso es absoluta.". Para rematar que: "Hay un extremo de la decisión del juez que debe comunicar no ya con el texto de la ley, en cuya generalidad no está la particularidad juzgada, ni sólo con la intención del legislador en el caso especial de la ley aplicable, sino con esa superior intención o finalidad de justicia, con ese propósito genérico de afianzar la preminencia del bien común que es la más honda vertiente de donde proviene la autoridad de las leyes" (CF. Casares, Tomás D., La Justicia y el Derecho, p. 156 y ss.).

Y es que, como lo vienen sosteniendo diversos juristas alemanes a partir de la traumática experiencia nacionalsocialista, y sus implicancias en el derecho positivo, la Ley no es todo el Derecho, por que, entre otras razones, hay un Derecho más alto que la Ley (Cfr. Radbruch, Gustav, Relativismo y Derecho, p. 12 y ss; Larenz, Karl, Derecho Justo, p. 157; Kaufmann, Arthur, La filosofía del derecho en la posmodernidad, p. 14, 56 y ss). Posición que también encuentra sustento normativo en nuestra Constitución Federal y Provincial (Cfr. Arts. 31, 75 inc.22; art. 57 CPBA).

Por todo lo expuesto, entiendo que los agravios del representante de la Fiscalía de Estado no pueden tener acogida favorable.

12º) Finalmente quiero hacer algunas consideraciones en relación a los padecimientos concretos que sufre la actora y la respuesta debida por el derecho y la justicia en orden a los mismos.

M. T. Q., de 36 años de edad, sufre de "esterilidad secundaria, factor femenino disminución de la respuesta ovárica" (Ver documentación fs. 42; Pericia médica fs. 60/61).

Este cuadro - dolencia física -, a su vez le ha producido un "Trastorno de Ansiedad Generalizada" (Cfr. Informe Psicológico, obrante a fs. 50) - dolencia psíquica o mental - cuadros ambos que minan y lesionan su salud, entendida esta como "estado general de bienestar físico, mental y social" (Cfr. Considerando 2do. Decreto 2327/2003, Reglamentario de la Ley 13.006).

Estas indisposiciones, física una, psíquica la otra, atormentan la vida de la actora quien ve, producto de las mismas, imposibilitado su deseo natural, y legítimo, de ser madre, es decir de concebir un hijo.

Sin duda que el derecho no podrá asegurarle a la actora su anhelo de ser madre. Pues ello es tarea reservada a Dios - fuente de toda razón y justicia (Cfr. Preámbulo C.N.), y también de vida -, a la ciencia médica, y a los designios misteriosos que encierra la existencia humana.

Lo que el derecho no puede, en cambio, es negarle el acceso a los procedimientos y tratamientos que la medicina de nuestros días cuenta para vencer, o intentar vencer - si bien no curar - el problema de la esterilidad.

Para que M. T. Q. pueda como "Yerma", aquel personaje sufrido y universal de Federico García Lorca que refleja el drama de la mujer que no puede concebir, olvidar los sufrimientos de la "casada seca..la que tiene lo pechos de arena", y seguir soñando con: "tú has de venir, ¡amor!, mi niño, porque el agua da sal, la tierra fruta, y nuestro vientre guarda tiernos hijos como la nube lleva dulce lluvia", es que, apoyado en el Derecho expuesto, y con la convicción de afianzar la justicia en el caso que se me presenta - (Cfr. Preámbulos de la CN y de la Pcia. De Bs. As.) - doy mi voto por la afirmativa. ASI LO VOTO.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: 1º) confirmar parcialmente la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la acción de amparo, en los términos del considerando 11º del primer voto; 2º) confirmar la distribución de las costas de la instancia de origen y no imponer costas por esta instancia ante la falta de sustanciación de los recursos; 3º) confirmar la regulación de honorarios realizada en la instancia de grado, y regular -por las tareas en este tribunal- los honorarios de la Dra. Silvina Rinaldi (Tº V Fº 57 CADJJ), en la suma de pesos setecientos veintiocho ($728) con más los aportes de ley (arts. 12 inc. a de la ley 6716, 16, 31 de la ley 8904/77), sin que corresponda regular honorarios del Dr. Adrián Alejandro Angione (Tº VIII Fº 476 de CALZ) en virtud de lo dispuesto en el articulo 18 del Decreto Ley 7543/69. Regístrese, notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles, y devuélvase sin más trámite.

JORGE AUGUSTO SAULQUIN HUGO JORGE ECHARRI	ANA M. BEZZI	ANTE MÍ LUCIANO MARCHETTI Secretario Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo -San Martín Registro de Sentencias definitivas Nº.85. Fº .1191/1207.