Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-03-23


En la ciudad de Trelew, a los 23 días de marzo del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, bajo la Presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara y Edgar María de la Fuente, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "D, A O c/ I S S F J A C y/o q. rte. resp. del C P J M s/ dif. de hab. e indem. de ley" (Expte. N° 22.010 - año 2007) venidos en apelación.

Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 450.

A LA PRIMERA CUESTION, el Dr. Vergara dijo:

Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 421, que fuera concedido a fs. 422, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 416/420 y vta. que hizo lugar parcialmente a la demanda instaurada por A O D y condenó a la I S S F J A C al pago dentro del plazo de diez días de la suma de $4.111,83.-, con más sus intereses, en concepto de diferencias salariales y deuda por Resolución 138/04, y desestimó el reclamo por trabajo en horas suplementarias, la multa establecida por el art. 10 de la ley 24.013, y las diferencias por aplicación de los decretos Nos. 392 y 1347/2003, con imposición de costas a la demandada por la porción de la demanda que progresa y al actor por la porción que se rechaza.

A su vez, el perito contador C R M, por su propio derecho, a fs. 442 apela la regulación de honorarios practicada a su favor en el fallo en crisis por considerarlos bajos, recurso concedido a fs. 444, el informe previsto por el art. 62 de la ley 69 luce a fs. 425/433 y vta., y el traslado conferido a fs.

434 no fue evacuado por su contraria toda vez que el escrito de fs. 443 no brinda fundamento alguno en cuanto al sostenimiento de la sentencia dictada y tampoco respecto de los agravios vertidos por el actor apelante.

Señala el quejoso con relación a que tenía asignada una jornada de trabajo que excedía el máximo legal que tuvo oportunidad de aportar un acta de inspección N° 2951 del 07/10/2004 en la cual el representante legal de la demandada ante el requerimiento efectuado manifestó que el horario del actor era de 6 a 11:45 hs. y de 14:30 a 16.45 hs. y ello contradice la versión que la demandada da en su responde.

Considera que la decisión adoptada se construyó en base a interpretaciones que se apartan de la comprensión armónica e integral de la prueba aportada. Alude a las manifestaciones vertidas en el alegato respecto del testimonio de E L G que refiere el ingreso de D a las 6:30 hs. y destaca que permanecía hasta las 18 hs.

El juez de grado intenta desmerecer este rotundo testimonio poniendo de relieve la referencia acerca de que el actor permanecía en su empleo una hora más tarde del horario de salida que se indica en la demanda. No se entiende la razón por la cual debe ser descartado este testimonio, salvo que se pretenda una matemática coincidencia.

No se advierte de qué modo se afecta la franca demostración de la jornada laboral del actor, con la descripción de las tareas que realizan los testigos. Formula interrogante acerca de cual es la vinculación entre las tareas que describe la demandada o los testigos con la extensión extraordinaria de la jornada laboral para responder en forma negativa.

Con notable confusión o parcialidad el señor juez pretende cuestionar al trabajador por aspectos que la ley no admite y funda su rechazo en la discordancia entre la confesión negativa del absolvente y la descripción de sus tareas por parte de los testigos de la contraparte sin que exista norma que lo admita.

Omitió toda consideración respecto del instrumento público que constituye el acta de inspección ya referida. La apreciación del testimonio de M R es efectuada de modo claramente parcial presumiendo falsedad en sus dichos.

Coincide en que las oportunidades en que la testigo relata haber visto a D en horas de la madrugada son escasas pero no se advierte que el testimonio merezca la sospecha de falsedad. Puntualiza que si bien R contestó que no le constaban los horarios de trabajo de D en las siguientes respuestas reconoció que era habitual ver estacionado el auto del actor siempre en el horario de mañana. La demostración de una jornada extraordinaria en los anormales horarios asignados por la empleadora es una tarea ímproba.

En similar sentido errático es evaluado el intrascendente testimonio de R, rescatado al sólo fin de marcar la "contradicción" entre el relato de las tareas de D y la negativa de éste frente a la posición formulada por la contraparte.

Hace evaluación favorable del testimonio del Padre L sin advertir que se desempeñó en la Institución muchos años antes y que su imparcialidad se encuentra borroneada por resultar miembro de la congregación salesiana.

Más grave es la apreciación favorable del testigo N, pues no sólo percibe estipendios por sus labores en el colegio P J, sino que dicha circunstancia intentó ser ocultada en su declaración. No se trata de una colaboradora sino de una empleada en relación de dependencia encubierta.

Reitera la omisión de valorar el acta de inspección del 07/10/2004 labrada por la Subsecretaría de trabajo y la contradicción existente entre la declaración del representante legal y la versión de la contestación de demanda.

También la omisión de tratar y apreciar el testimonio de C, para lo cual transcribe en forma literal el acta de deposición a partir de la contestación a la tercera pregunta y hasta la respuesta a la quinta repregunta (fs. 249/250).

Sostiene que C describe con certeza haber visto trabajar alrededor de las 5 o 5:30 hs., en varias ocasiones y a lo largo de más de una década.. Este testimonio fue anulado mentalmente por el Juez y es un ejemplo más de la arbitrariedad con la que se ha sopesado la prueba aportada.

Para el juzgador resulta afectado el reclamo si luego del mismo el trabajador inicia una licencia por enfermedad y no existe norma que afecte al mismo.

Con igual criterio errado e ilegal se echa mano del largo tiempo transcurrido sin que el trabajador reclamara su acreencia. salvo la pérdida de los derechos por prescripción, el paso del tiempo en nada enerva el reclamo de salarios, especialmente considerando que se realiza durante la vigencia de la relación laboral.

Con igual pluma desenfocada interpreta en disfavor del reclamo la circunstancia de ser D un administrativo, al que falsamente le atribuye la disponibilidad que el mismo tenía sobre los fondos de la institución. Por otra parte, esa afirmación no logra sortear un examen de coherencia con la procedencia declarada acerca de los rubros reclamados en autos.

Si las horas extras no prosperan porque resulta llamativo que D no se las abonara a si mismo, como es posible que prospere el concepto diferencias salariales por valor de la hora cátedra o el importe fundado en la Resolución N° 138/04.

Objeta la fundamentación del fallo en jurisprudencia ajena a la contienda presente. Todos los precedentes citados se refieren al reclamo de jornada extraordinaria con posterioridad al distracto de la relación laboral, sin advertir que la relación laboral de D se encuentra plenamente vigente.

El pronunciamiento conforma un modo anormal y antijurídico de producción de derecho, lo que conforma arbitrariedad en el sentido descripto por el Superior Tribunal de Justicia ya que ninguna sentencia es justa si está fundada sobre un acertamento errado de los hechos.

Reitera manifestaciones ya vertidas en ocho aspectos que a su entender determinan que la sentencia no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias demostradas en la causa. Peticiona se revoque la arbitraria decisión y admita en todos sus términos el reclamo por horas extras trabajadas.

Cita fallos sobre la doctrina de la arbitrariedad en materia de prueba del Superior Tribunal de Justicia y de esta Cámara, por su sala "A". Entiende que el rechazo de las diferencias salariales, decretos 392 y 1347 se sustenta en una incorrecta apreciación de la normativa y de la calificación que le corresponde a la relación laboral sostenida entre las partes al considerar que el vínculo es ajeno a la actividad privada por la circunstancia de ser el Estado Provincial el que solventaba la retribución matutina de D. La relación es de naturaleza eminentemente privada por aplicación de la ley de contrato de trabajo y lo que informa su art. 2.

Alude a un pronunciamiento de la C.S.J.N. sobre la naturaleza de la actividad de los institutos privados de enseñanza para concluir que el personal que allí presta servicios se vincula a ellos por una relación de empleo privado.

Que el Estado Provincial contribuya con aporte de fondos a sustentar una inusitada cantidad de cargos docentes del establecimiento no le quita a éste la condición de establecimiento privado, por lo que solicita se haga lugar a las diferencias salariales por tal concepto. Hace reserva del caso federal y peticiona se revoque en todas sus partes la sentencia en cuanto ha sido materia de agravios, con costas.

2. Considera el apelante que se omitió en el fallo en crisis ponderar el acta de inspección N° 2951 del 7 de octubre de 2004 que tuvo oportunidad de aportar.- Al respecto, es de hacer notar la fecha de la mencionada acta pues es anterior a la promoción de esta demanda iniciada el 11 de abril de 2005 (cargo de fs. 9).- En tal sentido, esa prueba no fue acompañada con el escrito de inicio y ni siquiera se invocó la misma como prueba instrumental (ver acápite VI, Prueba, fs. 7 vta./8 y vta.). Tampoco se efectuó alusión alguna en el escrito de ampliación de demanda que corre a fs. 11 y vta.

Y es de hacer notar que esa documental fue acompañada en plena etapa de prueba a fs. 254 con el escrito de fs. 255/vta. sin siquiera invocar su conocimiento posterior como hecho nuevo en los términos previstos por el art. 365 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69.

De tal modo, y a pesar de que la providencia de fs. 256 dispuso agregar esa instrumental, con ello se violó el debido proceso pues no se le corrió traslado de ese nuevo hecho a la accionada impidiéndole ejercer el derecho de contestarlo y a su vez ofrecer prueba (art. 365, segundo y tercer párrafo, C.P.C.C.), contestación que importa también el derecho que tiene la demandada de negar la autenticidad de esa documental (art. 356, inciso 1°, del C.P.C.C.).

Se trata de preservar la defensa de los derechos del demandado y asegurar la igualdad de las partes en el juicio, y por eso, sólo puede producirse prueba de hechos oportunamente alegados, sea que las partes los hayan articulados en sus escritos respectivos de demanda o contestación, sea en la oportunidad y con los recaudos previstos para los hechos nuevos (arts. 364 y 365).

A su vez, en este último aspecto hay que distinguir entre un hecho nuevo y una nueva prueba de hechos ya alegados, para así señalar que aquél debe ser invocado dentro del pertinente plazo legal.

Como también que para que un hecho nuevo pueda ser alegado durante el período probatorio de primera instancia se requiere que se haya producido con posterioridad a la contestación de la demanda, o que siendo anterior haya llegado a conocimiento posterior de la parte que lo invoca.

Y ese dato fáctico consistente en la realización de una inspección laboral en la institución demandada no fue alegado en la oportunidad y con los recaudos previstos en el ordenamiento procesal (arts. 330, inciso 4°, y 365 del C.P.C.C.), por lo que no puede producirse prueba de hechos no alegados.

El objeto de la prueba lo constituyen los mismos datos que integran el contenido de las alegaciones procesales. Hay una identificación normal, de principio, entre objeto de la prueba y objeto de la alegación.

Respecto de los datos de hecho rige el principio general que acaba de ser expuesto. La necesidad de su prueba es la regla (Guasp, "Derecho Procesal Civil", Tomo Primero, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, par. 23. 5. págs. 328 y 329, respectivamente).

En cuanto a la acreditación del hecho no alegado, es de precisar que son los mismos datos fácticos alegados los que deben comprobarse (Guasp, obra y tomo citado, pág. 328, n° 5).

Así, no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos (arts. 364 y 365 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69).

Vale decir que los hechos llamados a establecerse en objeto de la prueba deben haber sido introducidos por las partes en el proceso, a través de sus escritos constitutivos de demanda, reconvención, excepciones y sus contestaciones, y excepcionalmente, al alegarse hechos nuevos en primera y segunda instancia, pues para el ordenamiento procesal que nos rige el hecho no afirmado no existe (Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", Abeledo-Perrot, 1996, par. 2.a) I., pág. 40) (el subrayado me pertenece).

De tal modo, la parte actora incorporó un nuevo hecho y su prueba en oportunidad de deducir la tacha de un testigo en clara violación de los recaudos procesales y derechos conferidos a la contraria por los arts. 365 y 356 del C.P.C.C.

Tal afectación del debido proceso conduce a que la indebida agregación de esa prueba haga improponible su consideración por esta Alzada.

Por tales fundamentos se desestima el agravio vertido a ese respecto.

3. Pasando a la crítica realizada por el quejoso a fs. 430 vta. con relación a la cita de fallos que luce en la sentencia venida en apelación a fs. 418 vta., debe precisarse que la vigencia de la relación laboral entre las partes de la presente causa en nada modifica el alcance de tales decisorios en cuanto a que la "prueba de las horas extras debe ser fehaciente tanto respecto de los servicios prestados como al tiempo de su cumplimiento" y que "Cuando las horas extras son negadas por el empleador, la prueba rendida debe llevar a la convicción del juzgador que se realizaron .".

Es que, independientemente de que el vínculo laboral subsista o no, la prueba de la realización de tareas en jornada suplementaria está a cargo del trabajador, en caso de negativa del empleador.

Y tal prueba, al decir de la jurisprudencia, ha de ser fehaciente (A G (coordinador), "Ley de contrato de trabajo", Astrea, 1981, T. 2, pág. 245; en igual sentido, Sardegna, "Ley de Contrato de Trabajo", Editorial Universidad, 1999, pág. 586).

Tocante a las manifestaciones de fs. 427 en el sentido de que la demostración de una jornada extraordinaria es una tarea ímproba, si bien puede comprenderse la dificultad que en la práctica debe afrontar el trabajador para demostrar la realización de tareas en jornadas extraordinarias, como lo dice la propia calificación, es "extraordinario", por lo cual debe ser probado a satisfacción (conf. Altamira Gigena, obra y tomo citado, pág. 245).

Por eso, la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador y debe ser categórica (conf. Etala, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 425 y cita de doctrina en nota n° 6).

Así, la prueba de las horas extras trabajadas incumbe a quien las invoca, y su apreciación debe ser realizada con criterio restrictivo (conf. Meilij, "Contratro de Trabajo", Depalma, 1981, T. II, pág. 301).

Y corresponde hacer notar que el actor alegó desempeñarse en "tareas de docencia y de administración" (p. III, fs. 4 vta.) sin dar precisión alguna en que consistían esas tareas, máxime cuando a continuación manifestó que por la mañana realizaba labor docente sin aclarar si también realizaba tarea administrativa ("Por la actividad cumplida en el horario vespertino, las partes acordaron . una suma idéntica a la devengada por la labor docente en la mañana.", fs. 6) (el resaltado me pertenece).

También cabe poner de relieve que no hay mayor discrepancia en el horario de tarde pues el accionante alegó cumplirlo de "14:00 a 17:00" desde su ingreso (fs. 4 vta. y 5), en tanto que la demandada afirmó que era de "14.20 (generalmente 14.30) a 17.00 horas" (acápite III, fs. 19).

En tales condiciones, el análisis probatorio se centra básicamente en determinar el horario cumplido en el turno mañana que según el trabajador era "hasta febrero de 2004 . de 05:00 a 13 hs." y "del mes de Febrero de 2004 . de 04:00 a 13 hs." (fs. 4 vta./5), dato negado por su contraria que a su vez afirmó que era de "7.10 a 12.00 hs" (fs. 19).

Y acorde con las circunstancias del caso observo que el actor en su escrito inicial no brindó las razones por las cuales iniciaba su jornada como docente o administrativo invariablemente y todos los días de lunes a viernes desde su ingreso y hasta febrero de 2004 a partir de las cinco de la mañana, y posteriormente desde las cuatro de la madrugada.

Así, en atención al prolongado período invocado durante el cual se afirmó cumplir una extensa jornada diaria, resulta necesario ponderar, conforme a las particulares circunstancias de esta causa, que el actor alegó la realización de tareas desde las 5 y desde las 4 de la madrugada según el período.

En ese aspecto, cabe tener en cuenta la normal ocurrencia de los hechos al momento de apreciar en conjunto la prueba testimonial cumplida en este proceso, pues el conocimiento de cómo ocurren los hechos normales pertenece al saber privado del juez que éste puede invocar al fundamentar su sentencia.- Y una atenta lectura de la prueba testimonial no permite sostener como lo hace el apelante que el juzgador incurrió en parcialidad en la interpretación de las pruebas por lo que la sentencia resulta arbitraria.

Al respecto, cabe señalar que para que la sentencia sea descalificable por arbitrariedad debe demostrarse que la operación intelectual desarrollada en el proceso de formación de la sentencia, que ella exterioriza, carece de bases aceptables con arreglo a los preceptos legales que gobiernan la valoración de las probanzas, no siendo suficientes las meras discrepancias subjetivas (SCBA, Ac. y Sent., 1977, v. II, p. 193 y 198; 1978, v. I, p. 340; 1978, v. II, p.

374). Y la apreciación de la prueba importa su valoración por el judicante, y aun cuando fuere equivocada, no puede invocarse para postular que la sentencia es arbitraria.

Así, si bien con referencia al recurso extraordinario federal, la Corte Suprema precisó que la tacha de arbitrariedad reviste carácter estrictamente excepcional y no tiene por objeto corregir en tercera instancia decisiones equivocadas o que se reputan de tales, sino que atiende a supuestos de gravedad extrema en los que media un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos 307:74; 302:189; 303:890).

Y las discrepancias del apelante con respecto a la valoración de la prueba y a la interpretación del derecho por los jueces de la causa no comportan impugnación atendible de arbitrariedad (Fallos 262:140).

En igual sentido, respecto de la discrepancia del recurrente con el alcance atribuido por el juzgador a los hechos y principios y normas del derecho común (Fallos 303:890).

La doctrina sobre arbitrariedad de sentencias no tiene por objeto corregir fallos equivocados o que se consideren tales sino que atiende solamente a supuestos de excepción en los que, fallas en el razonamiento lógico en que se sustenta la sentencia o una manifiesta carencia de fundamentación normativa, impiden considerar al pronunciamiento apelado como un acto jurisdiccional válido (C.S.J.N. Fallos 304:279 y 1546).

La doctrina de la arbitrariedad . sólo tiende a cubrir defectos realmente graves de fundamentación o razonamiento que impiden considerar a la sentencia recurrida como acto jurisdiccional (Fallos 304:375).

Por eso, el error en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba no importa, en principio, que una sentencia sea arbitraria.

Una sentencia equívoca sólo será arbitraria si es tan grosera que aparece como algo inconcebible dentro de una racional administración de justicia (C.S.J.N. Fallos 247:713).

Y en materia de arbitrariedad el S.T.J. sostuvo que "es menester demostrar acabadamente que el razonamiento empleado por el juzgador fue afectado por un error grave y manifiesto que ha derivado en conclusiones contradictorias e incoherentes en el orden lógico formal e insostenible en la discriminación axiológica (Cfr. S.C.B.A., Ac. 52.233-S, 7/3/95 y Ac. 57.426-S, 5/3/96)" (del voto del Dr. Pasutti, en autos "Asesor Civil de Familia c/ Estado Provincial-Secretaría de Salud de la Pcia. del Chubut s/ Acción de Amparo" (Expte. N° 20.637-A-2006), S.R.E. 18/2006, del 08/11/2006). "La procedencia de la tacha de arbitrariedad requiere un apartamiento inequívoco de la situación normativa prevista para el caso o una absoluta carencia de fundamentación (SI. 72/89, 58, 96, 101/90, 176, 223/92)" (del voto del Dr. Torrejón, en autos "T.C.C. S.R.L. c/ T S.A. s/ Cumplimiento de Contrato" (Expte. N° 17.833-T-2000), S.R.E. 1372001, del 15/06/2001).

Y resulta evidente que a lo largo de la expresión de agravios se intenta minimizar que la prueba de la realización de las horas extras se encuentra a cargo del actor y que la misma debe ser categórica, máxime cuando, no tratándose de un sereno, se alega la realización de tareas desde las cuatro o cinco de la mañana.

Y desde el posicionamiento del apelante se tiende a acentuar la valoración de los dichos de los testigos que, a entender del quejoso, le resultan favorables a su posición, a la par que se esboza una diferencia de criterio en la apreciación de los dichos de algunos testigos tendiente a desmerecer la ponderación que realizara el Sr. Juez de la anterior instancia de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.).

Y las pruebas han de apreciarse en su conjunto, relacionándolas unas con otras como integrantes de un plexo, y no escindiéndolas en comportamientos estancos.

Es que, la prueba debe ser valorada en su conjunto, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el art. 386 del C.P.C.C., puesto que el proceso debe ser tomado en su desarrollo total y ponderado en su múltiple unidad: las pruebas arrimadas unascon las otras y todas entre sí.

Las pruebas en general no son susceptibles de fraccionarse para que la parte que las invoca aproveche lo que le es útil y deseche lo que la perjudica (conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal .", Astrea, 1983, T. 2, pág. 357).

4. En consecuencia, corresponde ingresar a la ponderación de la prueba testimonial rendida en esta causa a partir de las pautas ya reseñadas al punto 3 que antecede.

Tocante a la declaración de E L G cabe advertir que al contestar a la pregunta sexta acerca del conocimiento del horario de ingreso que tenía habitualmente el actor manifestó que "por los dichos de él manifestaba que entraba a las 5 de la mañana o antes" (fs. 103) (el subrayado me pertenece).

Así, en ese aspecto referido al horario habitual de ingreso del trabajador se trató de un testigo de oídas.

Asimismo, su declaración en el sentido que "lo veía . a las 18" ya que "muchas veces los chicos se quedaban un rato más o yo me atrasaba por la farmacia para ir a buscarlos" (contestación a la 4a. pregunta y a la 7a. repregunta, fs. 103 y 103 vta.) se contrapone palmariamente con los dichos concordantes de ambas partes de este proceso en cuanto a que el horario de tarde finalizaba a las 17 horas.

Por lo demás, cuando señala haberlo visto "6 media de la mañana" lo fue ya que "los días que tenían examen se juntaban antes para repasar" (contestación a la 2a. pregunta y a la 3a. repregunta, fs. 103 y vta.), y que esas actividades extras eran circunstanciales, pues respondió afirmativamente a la 4a.

repregunta, pese a lo cual sin dar explicación alguna se contradijo ya que a renglón seguido afirmó que en "muchas" oportunidades llevó a sus hijos a las 6,30 (respuesta y tenor de la 5a. repregunta).

También señaló que "siempre que lo veía estaba haciendo tareas administrativas, liquidación de sueldos" (contestación a la 7a. pregunta, fs. 103 vta.), a pesar que el propio actor al absolver posiciones negó que liquidara sueldos (respuesta a la 2a. posición, fs. 93).

Tales circunstancias llevan a mi convencimiento que sus dichos carecen de fuerza convictiva, de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.), como para tener por acreditada la jornada de trabajo alegada por el actor.

En lo que hace a la declaración de L E R (fs. 105/vta.) no ingreso a su consideración por no aportar mayores datos para dilucidar si el accionante cumplía tareas en horas extraordinarias. Nótese en tal sentido que el propio actor sostiene a fs. 427, último párrafo, que se trata de "un testimonio intrascendente".

En cuanto a la declaración de M L R (fs. 104 y vta.) no aporta mayores datos por dos razones. Por aludir nada más que a dos oportunidades en que vio al actor (contestación a la 4a. pregunta), y por no dar precisión alguna acerca de como hizo para verlo trabajar a esa hora pues se limitó a responder afirmativamente a la 2a. pregunta ("si"), máxime si se advierte que su contacto con D fue muy breve ya que pasó a pedirle el automóvil (contestación a la 4a. pregunta).

Y sin perjuicio que ese testimonio no brinda ningún elemento de convicción sobre la prestación de trabajo extraordinario todos los días (de lunes a viernes) y a partir de las 5 de la mañana y posteriormente desde las 4 hs. durante el extenso período afirmado por el trabajador, lo cierto es que a la falta de precisión ya apuntada cabe agregar que en ese horario el establecimiento educativo se encuentra cerrado ya que "en una de esas dos oportunidades le tuve que golpear la ventana a él" (contestación a la 5a. pregunta), y que no brindó explicación alguna acerca de como sabía que el auto que estaba en la puerta de la institución era de D.

Además, resulta inusual que alguien preste su vehículo a una persona con la que no tiene confianza alguna pues aludió al actor como "este señor" (final de su respuesta a la 4a. pregunta).

Tales circunstancias disminuyen palmariamente la fuerza de convicción de su declaración y no hacen creíble su relato toda vez que no resulta verosímil la ocurrencia de los hechos en las circunstancias de tiempo y lugar que pretendió explicar la testigo, conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.).

De los testigos ofrecidos por el accionante resta por considerar los dichos de E A C (fs. 249/250). Desde ya destaco que en el inusual horario de las 5 de la mañana lo vio al actor unas 7 veces ("varias veces mínimo 7 veces he ido recuerdo los 3 o 4 años últimos", contestación a la 1a. repregunta, fs. 249 vta.). Y manifestó que vio al actor trabajando en distintos horarios, entre ellos, "a las 5 de la mañana también he estado con él a esa hora" (contestación a la 3a. pregunta). La razón fue la de pedirle "muchas veces asesoramiento" (contestación a la 4a. pregunta).

Desde ya que llama la atención que ese testigo le pidiera tal asesoramiento "sobre liquidaciones de sueldo" que tuvo que hacer en su institución por tener dudas (contestación a esa misma pregunta), pues el actor al absolver posiciones negó rotundamente que liquidara sueldos ("no es cierto. Porque estaba directamente relacionado con la patronal, con el empleador, con quienes firmaban los recibos de sueldo", respuesta a la segunda posición, fs. 93).

Asimismo, en lo que hace a que "para hacer actualizaciones son las mejores horas de la noche o de la madrugada" (contestación a la 6a. pregunta), no me resulta convincente tal explicación referida a esos insólitos horarios, tampoco su manifestación respecto a que el actor "podía atenderme porque tenía menos movimiento de gente", ya que de noche o a la madrugada no advierto, aun cuando sea menor, cual era el movimiento de gente.

Nótese que su alusión a que había menor movimiento importa que algún movimiento había. Además aludió a que lo veía a D por la noche, y en cambio al contestar a la segunda pregunta no mencionó que lo viera en horario nocturno ("lo he visto a las 7 de la mañana, a las 12 del mediodía a las 5 de la tarde y a las 5 de la mañana").

También debe considerarse que en las varias oportunidades que dice haber ido a las 5 de la mañana nunca viera a otra persona (contestación a la 11a. pregunta) cuando el sereno cumplía horario hasta esa hora (G A, contestación a la 2a. y 3a. pregunta, fs. 247).

Así, tales falencias impiden darle verosimilitud a sus dichos de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.), pues reiterando el concepto ya señalado en oportunidad de apreciar los dichos de R, no es suficiente que aparezca verosímil y clara la manera como el testigo conoció los hechos declarados, es indispensable, además, que aparezca verosímil la ocurrencia de tales hechos, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que el testigo haya explicado (conf. Devis Echandia, "Teoría general de la prueba judicial", Víctor P. de Zavalía Editor, 1970, T. II, pág. 271).

Respecto de la declaración del testigo L G (Padre L, fs. 278 y vta.) sostiene el recurrente que "su imparcialidad se encuentra borroneada por resultar miembro de la congregación salesiana".

Y la manifestación vertida al considerar manchada la reputación del declarante (borrón: acción indigna que mancha la reputación) tiende a descalificar su testimonio, y en tal sentido la tacha debe plantearse en primera instancia en el plazo previsto por el art. 35 de la ley 69 a fin que el Juez al dictar sentencia se pronuncie sobre la misma. No habiendo articulado el actor oportunamente la falta de idoneidad de ese testigo la queja introducida tardíamente ante la Alzada no puede ser objeto de tratamiento.

Tocante a que no puede aportar precisiones sobre el período reclamado y advertencia que formula acerca que se desempeñó en la Institución muchos años antes (1989-1997), corresponde señalar que el testigo se desempeñó como Director del Colegio de 1989 hasta 1997 (contestación a la 2a. pregunta) y su conocimiento lo adquirió por estar informado por otras personas, en el caso "por la persona (que) estaba trabajando en la institución, por conversar con él y también por la información que podía venir de los directivos laicos" (razón de sus dichos, fs. 278 vta.).

Por ello, ese testimonio debe descartarse por tratarse de un testigo de referencia que es aquel que no ha apreciado el hecho a que se refiere, sino que la versión que indica proviene de la "referencia" que han hecho otras personas (conf. Falcón, "Código Procesal .", Abeledo-Perrot, 1984, T. III, par. 426.9.9., pág. 299).

Como bien señala el juzgador R N nada agrega en cuanto al horario pues manifestó "No se cuando yo entraba el ya estaba", y el horario de la testigo era "de 10 a 15 horas, corrido" (contestación a la 6a. y 2a. pregunta, respectivamente, fs. 279).

Descartada así esa declaración por no aportar elemento alguno sobre el horario del actor innecesario resulta ingresar en las manifestaciones vertidas en el sentido que era una empleada en relación de dependencia.

A mayor abundamiento, señalo que la crítica enderezada a restar idoneidad a su declaración resulta estéril por no haber propuesto su tacha en la anterior instancia, sin perjuicio que no son descalificables los testigos por el hecho de trabajar para una de las partes, si se reconocen seriedad y credibilidad en sus dichos (conf. Fenochietto-Arazi, obra y tomo citado, par. 4, pág. 481).- Tocante a la declaración de N A G A (fs. 247 y vta.) el apelante formula a fs. 427 vta. un interrogante que merece ser despejado. Se trata del "sereno" del C P J y su horario "desde las 21 horas hasta la(s) 5 de la mañana" (contestación a la 2a. y 3a. pregunta).

Y sus dichos no presentan contradicción alguna pues se presentan concordantes y precisos al señalar que no había otro empleado que cumpla con el mismo horario, que desconoce el horario del actor (lo que indica no haberlo visto desde febrero de 2004 entre las 4 y 5 de la mañana, a pesar que el accionante sostuvo que ingresaba a las 4 de la mañana, ver fs. 5), y que hasta el año 2004 a la hora que se retiraba no se encontraba trabajando D (contestación a la 4a. pregunta y tenor del interrogatorio de fs. 246, a la 10a. y 11a. pregunta, respectivamente).

Y toda vez que corresponde al juez apreciar según las reglas de la sana crítica, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones testimoniales (conf. Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1992, T. V-B, pág. 324, y cita de fallos), despejando el interrogante del apelante y en los términos previstos por los arts. 386 y 456 del C.P.C.C. llego a la conclusión que resultan convincentes los dichos del testigo que brindó claro detalle de sus tareas como sereno y horario cumplido de 21 a 5 hs., lapso durante el cual nunca vio al actor D.

Resta por considerar la declaración de A A (fs. 248/vta.) que no mereciera referencia alguna por el juzgador, tampoco por el quejoso, debiendo pronunciarme sobre la tacha de esa testigo formulada a fs. 255/vta. ante la omisión de su tratamiento por el Sr. Juez de la anterior instancia.

Al respecto, la tacha debe rechazarse ya que al resultar improponible la consideración de la documental de fs. 254/vta. por las razones ya expuestas al punto 2 que antecede quedó vacío de contenido la argumentación de la parte centrada en dichas constancias.

En cuanto a la alegada contradicción a la que alude la parte al comienzo de su escrito de fs. 255/vta., la misma debe ser ponderada en este acto (art. 456 del C.P.C.C.).

Desde ya que, valorando en conjunto ese testimonio, no advierto contradicción alguna. Esa testigo, que se desempeña como "portera" en el horario de "7 de la mañana a 12,30 horas y de 16,30 a 20 horas" (contestación a la 2a. y 3a.

pregunta) manifestó que D cumplía horario desde "7 de la mañana" y hasta Julio de 2004 en el mismo horario ("desde las 7 de la mañana cuando se abre el Colegio" (contestación a la 7a. y 9a. pregunta).

Y si bien expresó que "no lo veía casi nunca" por entrar a la portería y hacer su trabajo (contestación a la 11a. pregunta), y que el lugar de trabajo de D "era bien al fondo y la portería est(á) a la entrada", no existió contradicción alguna cuando también señaló que "sabía si él estaba en la administración porque cuando yo llegaba, habían llamados que tenía que pasarlos a la administración" (contestación a la 2a. repregunta).

Es que, tal manifestación debe apreciarse conjuntamente con su respuesta a la 4a. pregunta al aclarar que "si estaba porque me los recibía sino el llamado vuelve". Así, en tales contestaciones no hay contradicción alguna. Simple, la testigo sabía si estaba D, no por verlo, sino por recibir las llamadas.

Si no atendía por no encontrarse, como en cualquier sistema de telefonía con transferencia de llamadas, la llamada vuelve a la persona que atendió en un principio.

Y no hay contradicción alguna ya que a continuación también manifestó que comenzaba a pasarle llamadas cuando volvía del Banco y que sabía que su horario era a partir de las 7 ya que D "daba ese horario "a las 7 de la mañana estoy acá" (contestación a la 5a. y 6a. repregunta).

Y su conocimiento lo adquirió en forma directa por ser la portera y estar en la portería desde las 7 de la mañana (razón de sus dichos), por lo que otorgo fuerza de convicción a esa declaración que en forma concordante dio cuenta que D no ingresaba a la institución antes de las 7 de la mañana (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.).

También señalo con relación a los dichos de G A y A, dependientes de la demandada en su calidad de sereno y portera, respectivamente, que resulta válida la declaración de los testigos que tienen relación con la parte que los presenta, si su testimonio se impone para la averiguación del hecho sucedido en el lugar de su vecindad o trabajo (conf. Alsina, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ediar, 2da. ed., 1961, T. III, par. 51, pág. 650).

Con tales alcances, a partir de la valoración realizada del cumplimiento de los requisitos, examen de los testigos y de sus declaraciones (Arazi, "La prueba en el proceso civil", La Rocca, 1991, pág. 254) y después del examen de cada uno y del conjunto de los testimonios habidos (Devis Echandía, obra y tomo citado, pág. 273), de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.), desde que la prueba de la realización de horas extraordinarias debe ser convincente y acorde con las circunstancias del caso que le acuerdan matices propios (conf. Fernández Madrid, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", 2da, ed. act., La Ley, 2001, T. II, par. 12.14.9, pág. 1497) (el subrayado me pertenece), al igual que el Sr. Juez de la anterior instancia considero que el actor no acreditó como era su carga procesal la realización de trabajo extraordinario como invocara.

Y esa falencia probatoria en que incurriera presenta dos aspectos. Uno, la ya referida falta de acreditación de la realización del trabajo extraordinario.

Otro,que es consecuencia de invocar un horario de trabajo de madrugada durante todos los días (de lunes a viernes) durante un período de varios años que es inusual para la realización de actividad docente y administrativa en un colegio, conforme a las circunstancias de tiempo, modo, y lugar. Por ello, en este último aspecto, al resultar una variación del modo común y normal en que ocurren los hechos también requiere una prueba categórica.

Así, en cuanto a las reglas de la sana crítica cabe señalar que no todo el conocimiento está en la ciencia. Hay infinitas lagunas y recovecos que sólo pueden ser completados con la experiencia diaria.

Se trata de que los sucesos ocurren de un modo normal y natural conforme al conocimiento que se va adquiriendo paulatinamente de modo personal y social.

Es lo que se llama el modo normal y natural de ocurrir las cosas. La experiencia también viene del modo común y normal del desarrollo de los sucesos, como ellos acostumbran a ocurrir, de manera que si se sostuviera que hay una variación en estos sucesos, habría que probarlo (conf. Falcón, "Tratado de la prueba", Astrea, 2003, T. 1, págs. 226 y 593, respectivamente).

Por tales fundamentos se desestima el agravio y se confirma la sentencia venida en apelación en cuanto rechaza la pretensión del actor respecto al invocado trabajo en horas suplementarias.

5. Respecto del agravio vertido por el recurrente ante el rechazo del rubro diferencias adeudadas en base a los decretos Nos. 392 y 1347/2003 (ver planilla de cálculos de fs. 7), corresponde señalar que no se encuentra en discusión que hasta el mes de junio de 2004 el Estado Provincial se hacía cargo de girar los importes necesarios a fin de abonar al actor sus haberes por su trabajo en el turno matutino.

Así lo indicó el juzgador al precisar que hasta el mes de junio de 2004 era el estado provincial quien se hacía cargo de girar los importes para abonar los haberes de D por las tareas administrativas llevadas por él adelante durante el turno matutino .

Tampoco fue objeto de concreto agravio que con relación a los haberes por las tareas cumplidas en el turno de la tarde la empleadora abonó los importes establecidos por los ya citados decretos, y que tales incrementos fueron abonados desde julio de 2004 para los haberes de ambos turnos.

Al respecto, el quejoso ningún embate efectuó del fundamento expuesto por el Sr. Juez de la anterior instancia en ese sentido al señalar que conforme surge de los recibos de pago que obran reservados en caja de seguridad por el turno vespertino la demandada abonó lo que correspondía, haciéndose cargo de abonar los incrementos de marras y por ambos turnos a partir de julio de 2004 conforme surge de la documental referenciada -recibo de haberes- (el subrayado me pertenece).

Estos aspectos del fallo de la anterior instancia no fueron cuestionados por el apelante por lo que pasaron en autoridad de cosa juzgada, y en consecuencia, la demandada abonó los importes establecidos por los citados decretos por los haberes del turno tarde, y a partir de julio de 2004 por ambos turnos.

Así, la queja del apelante que luce a fs. 431 vta./432 y vta. queda limitada exclusivamente al período julio de 2003 a junio de 2004 respecto de los haberes percibidos por los trabajos realizados en el turno matutino.

Desde ya que la educación es un servicio público brindado por establecimientos públicos o privados, y que si se trata de establecimientos privados de educación cuando se organizan con un fin de lucro quedan comprendidos en la noción de empresa contemplada en el art. 8 inc. 5°, del Código de Comercio (ver Halperín, "Curso de derecho comercial", Depalma, 2000, vol. I, pág. 63).

Pero, en la presente causa se da una especial circunstancia para el período al que quedó limitado el agravio referido a las tareas desplegadas por el actor para el turno matutino, esto es hasta junio de 2004.

Es que, como ya se señalara adquirió firmeza el fallo en cuanto a que hasta esa fecha los fondos para el pago de esa remuneración eran girados por el Estado Provincial, aspecto que no fuera cuestionado por el apelante.

En ese marco, la Resolución N° 138/2004 del Ministerio de Educación (fs. 73/74) en sus considerandos hace expresa alusión a la existencia de institutos públicos de gestión privada encuadrados dentro de "Establecimientos Gratuitos" por Decreto Nacional N° 2542/91, art. 5, inciso b), motivo por el cual al autorizar la transformación de los cargos se reconoce la reubicación de los agentes, conforme al detalle del Anexo Único y el gasto financiero que ello demanda (arts. 1, 2, y 3).

Y en ese anexo (fs. 75) figura bajo N° 1704 el Sr. D, O con el cargo ATP (ayudante de trabajos prácticos) con reubicación de 17 horas cátedra.

En tales condiciones, es de toda evidencia que los haberes del actor por el turno matutino fueron fijados en función al salario docente del sector público, por lo que al no estar comprendido ese sector en los alcances de los decretos 392/2003 y 1347/2003 corresponde rechazar el rubro ya que como bien observa el juzgador los empleados docentes del sector público provincial no perciben tales asignaciones.

Con tales alcances, se desestima el agravio.

6. Tocante a la apelación del perito contador por considerar bajos los honorarios regulados a su favor, toda vez que los emolumentos fueron establecidos en función al monto de condena, en atención a los porcentuales contemplados por el art. 61 de la ley del arancel y a que el apelante ninguna crítica efectuó como para apartarse de los límites impuestos por la citada norma, corresponde confirmar la regulación practicada en la anterior instancia.

7. En consecuencia, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de Alzada al apelante vencido, conforme al criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).

Asimismo, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos en esta instancia, entiendo que resulta prudente fijar los emolumentos del Dr. A M S, letrado apoderado de la parte actora apelante, en el 25% de la cantidad fijada en la anterior instancia por la porción del reclamo que se desestima (arts. 6, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.

Finalizo el tratamiento y a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.

A LA PRIMERA PREGUNTA el Dr. de la Fuente dijo:

I.- Vienen a esta Alzada los presentes actuados con motivo del recurso de apelación que a fs. 421 dedujera la parte actora, concedido a fs. 422, contra el fallo de la instancia precedente obrante a fs. 416/420 y vta., por la cual se hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por el Sr. A O D, condenando a la I S S F J- A C, para que dentro del plazo que determina abone al actor la suma de $ 4.118,83, con más los accesorios establecidos, todo ello en concepto de diferencias salariales y la deuda originada por la Resolución 138/04, desestimando el reclamo referido a las horas suplementarias, como así también a la multa del artículo 10 de la Ley 24.013, con imposición de costas a la demandada por el tramo de la sentencia que prospera, y al demandante teniendo en cuenta la parte que es rechazada.

Por su lado, a fs. 442 el perito contador C R M, apela por bajos los honorarios que le fueran regulados en la sentencia recurrida, la que es concedida a fs. 444.

A fs. 425/433, se halla agregado el informe previsto por el artículo 62 de la Ley 69, y concedido a fs. 434 el traslado formal pertinente, a fs. 443 luce el escrito presentado por la contraria en el que manifiesta que sostiene en todas sus partes la sentencia dictada, por lo que el mismo no puede considerarse como una contestación de traslado idónea que amerite su tratamiento en esta instancia.

A fs. 449 pasan los autos a despacho a fin de dictar sentencia.

II.- La descripción de los agravios vertidos por el quejoso ya han sido adecuada y suficientemente desarrolladas por el Sr. Vocal que me preceden en el orden de votación, razón por la cual, y en homenaje al principio de economía procesal, omitiré su reiteración.

A los efectos de estructurar con mejor claridad expositiva los temas a considerar, seguiré en cuanto fuere pertinente, el orden de tratamiento ya perfilado por mi colega preopinante en el sufragio anterior.

II.a) Así, el recurrente hace hincapié en la falta de examen, por parte del Sr. Juez a-quo, del Acta de Inspección N° 2951 labrada por la Subsecretaria de Trabajo, dependiente del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia, que luce a fs. 254, y que oportunamente arrimara para deducir la tacha de un testigo.

En este sentido ha de destacarse la fecha en que dicha actuación administrativa tuvo lugar, el 7 de Octubre de 2004, es decir seis meses antes de la de interposición de la demanda acaecida el 11 de Abril de 2005.

Y aparte de esta circunstancia, resulta cierto que dicho instrumento ni fue acompañado en el libelo promocional, ni tampoco estuvo ofrecido como prueba, ni fue mencionado en la ampliación de demanda que corre a fs. 11, siendo presentado en la etapa de prueba.

Y si bien a fs. 256 se ordenó que fuera agregado, cabe resaltar que el mismo no fue alegado como hecho nuevo, conforme la norma procesal contenida en el artículo 365 del rito, y aplicable por imperio de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 69.

Pero lo que resulta esencial puntualizar, es que de dicho instrumento no se dio traslado a la contraria, a fin que haciendo adecuado uso del derecho de defensa que le asiste, pudiera ejercer el debido control sobre la autenticidad del documento agregado, no respetándose, de esta manera, la manda que al respecto contienen los artículos 365 y 356, inc.1°, del CPCC.

En el sentido indicado se ha dicho que, las leyes adjetivas admiten, por lo general, la posibilidad de que las partes aleguen ciertos hechos con posterioridad a la demanda, reconvención, contestación de la demanda, pero ello debe hacerse en forma compatible con el orden del proceso y con las oportunidades defensivas del litigante contra quien tales hechos se oponen (conf. De Santo, Víctor, "La Prueba Judicial - Teoría y Práctica", Ed. Universidad, año 1992, p. 102 y sgts.), lo que en el caso bajo examen no ha ocurrido.

Por tales fundamentos, no corresponde el tratamiento del contenido del Actade Inspección aludida, y por ende, deviene procedente desestimar esta porción de la queja.

II.b) Con referencia al reproche que postula tildando de ajena a la contienda presente todos los precedentes jurisprudenciales citados por el Sr. Juez de grado, fundando su postura en que los fallos invocados se refieren al reclamo de jornada extraordinaria con posterioridad al distracto laboral, y que en el caso de marras la relación se encuentra plenamente vigente, entiendo que ha de partirse de la base que en los supuestos de horas extras reclamadas por el dependiente y negadas por el empleador, la prueba de su efectiva realización ha de correr a cargo de quien invoca su procedencia, más allá que haya cesado o no la relación de trabajo al momento de su reclamo.

Se ha expresado que, en los supuestos que se pretende el cobro de créditos laborales por la extensión de la jornada de trabajo, cabe exigir prueba fehaciente de la existencia de tales prestaciones (CSJN, 22/10/91, in re "Blasco v/ Barce Mazzarella y Cía SRL."), que debe ser categórica y cabal , tanto en lo que se refiera a los servicios cumplidos como al tiempo en que se desarrollaron, careciendo de idoneidad una simple referencia testimonial generalizada e imprecisa (conf. CNTrab., Sala 8ª, 22/4/92, in re "R c/ L R ** SRL", TySS 1993-61; CNTrab., Sala 1ª, 15/8/1997, "I M c/ E S.A."; G, J A., "Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", LexisNexis, año 2006, p. 297 y sgts.).

Asimismo, la diferencia horaria controvertida en cuanto a la pretensa indemnización de horas extras, se halla focalizada principalmente al turno de mañana cumplido por el actor, ya que con respecto al turno tarde, sin mayores variantes el horario no ofrece discordancias notorias.

Por tal razón, al examinar esta cuestión puntual hemos de ponderar de manera prioritaria, la verosimilitud y normalidad de los hechos invocados y acontecidos, apreciando las constancias del proceso en la integralidad de su conjunto, asunto que trataré en el acápite siguiente, al abocarme al análisis de la prueba testimonial rendida en autos.

II.c) Sin perjuicio del prolijo y detallado análisis que de la prueba testimonial ya efectuara el Dr. Vergara en el voto anterior, no obstante, y a los efectos de una mejor armonización del pronunciamiento a emitir en esta segunda instancia, he de referirme brevemente a las declaraciones formuladas por los testigos, y sobre las que el apelante pone el acento en su embate dirigido a modificar la sentencia en crisis.

II.c.1) En tal contexto de evaluación, de la lectura del testimonio de E L G se advierte que con respecto a la hora de ingreso del actor a su trabajo, el deponente manifiesta que conoce tal circunstancia por habérselo dicho el actor.

En tal sentido es dable tener presente que un testimonio tiene eficacia cuando se refiere a los hechos relevantes del pleito que el deponente ha tenido directa percepción sensorial. No vale lo que se sabe "de oídas", es decir vinculado con manifestaciones de otras personas, sean éstas terceros o las propias partes del juicio (conf. DJLL, año 1996, T. XI, p. 1137, S- 451; LLC, 1992- 817).

Tampoco puedo dejar de señalar la contradicción que se plantea, cuando el testigo dice haberlo visto siempre realizar tareas administrativas, como liquidación de sueldos, cuando en su confesional el accionante negara que entre sus tareas estuviera la de confeccionar las aducidas liquidaciones (fs. 93).

Resulta evidente que tales declaraciones no tienen la fuerza convictita suficiente para tener por acreditada la pretensa extensión horaria reclamada, basándose en los dichos de G.

II.c.2) Con relación al testimonio brindado por M L R, tampoco estimo que resulte decisivo, atendiendo a que, según las pautas de apreciación contenidas en los artículos 386 y 456 del CPCC, sus dichos (fs. 104 y vta) carecen de datos concretos y fehacientes que con certeza suficiente permitan presumir que tenía constancia indudable de la larga jornada de trabajo aducida por el actor, quien afirma que entraba a las 5 de la mañana, y más tarde a la 4 de la madrugada.

Ello, por cuanto aludió a sólo dos oportunidades en que había visto al actor, y en situaciones poco corrientes, ya que no resulta normal que alguien facilite su automóvil a una persona que apenas conoce y no tiene confianza.

II.c.3) En cuanto al testimonio de L E. R, no merece tratamiento, ya que el propio accionante destaca su intrascendencia, por su escasez de información útil.

II.c.4) Por otra parte, el testigo E A. C manifestó haber visto algunas veces al demandante, en el horario de las 5 de la mañana, circunstancias en las que, según dice, pedía asesoramiento al actor sobre liquidaciónes de sueldos, empero, curiosamente, y como se viene de decir, en su absolución de posiciones el accionante negó que tuviera la tarea de confeccionar tales liquidaciones, por lo que el dicho del testigo debilita la verosimilitud necesaria que traiga al ánimo del juzgador la convicción suficiente.

Tal imprecisión resulta aún mas destacada si se tiene en cuenta que no hace mención que en tales horarios se encontrara con persona alguna al llegar al establecimiento educacional, teniendo en cuenta la presencia de un portero.

II.c.5) En lo que respecta a la declaración de L G, que el actor ataca cuestionando su imparcialidad, resulta extemporánea, pues cabe recordar que, conforme las reglas de la ley de procedimiento laboral provincial, en los supuestos de tacha de testigos, la misma debe formularse dentro de los plazos fijados por dicho ordenamiento (art. 35 de la Ley 69).

Por otro lado, el deponente contestó que el conocimiento de la cuestión planteada sobre el período que reclama el actor, lo tuvo por referencias de otras personas, y en esta caso se ha dicho que las declaraciones del testigo que conoce el hecho sobre el que depone por referencias o indirectamente carecen de fuerza de convicción (conf. SCBA, in re "G.A.O.c/ B.N.B., DJBA, 122-149).

II.c.6) No merece mayores comentarios la declaración de R N, en atención al horario que cubría, de 10.00 a 15.00 horas, resultando superfluo, por ende, abordar la cuestión atinente a la relación de dependencia que mantenía la testigo con la demandada.

En este orden de análisis, a mi entender alcanzan convicción los dichos de N A. G, que se desempeñaba como portero del establecimiento, cumpliendo un horario que iba de las 21.00 hasta las 5.00, y en su respuesta a la décimo primera pregunta resulta categórico en el sentido que durante su horario de trabajo nunca vio al actor, lo que arroja serias dudas con respecto al alegado ingreso a las 4.00 horas que el accionante dice haber cumplido.

Con relación a la testimonial de la persona que se desempeñaba como portera en el turno diurno, A A, cumpliendo horario de 7.00 a 12.30 horas y de 16.30 a 20.00 horas, que no fuera mencionada por la sentencia en crisis, y que el actor tachara, resulta inatendible la misma, atento haberse desestimado en el Punto II.a) precedente el Acta de Inspección de fs. 254.

No obstante ello, tampoco advierto que en dicho testimonio se hayan producido contradicciones en la declaración aludida, que den certeza alguna al reclamo que aquí pretende la parte actora, ya que la testigo en su declaración, expresó que sabía cuándo el actor se encontraba en la administración, por que atendía las llamadas telefónicas que ella le pasaba, pues de lo contrario la llamada volvía.

Tampoco hallo obstáculo que para la apreciación de la prueba, tanto A como G sean dependientes de la accionada, ya que se ha expresado que la circunstancia de que los testigos sean dependientes de la demandada no enerva sus dichos, cuando deponen sobre hechos ocurridos en su lugar de trabajo, toda vez que nadie más que ellos pueden expedirse sobre los mismos (conf. CNTrab., Sala I, 30/11/98, DT., 1999-A-1138; idem, Sala V, 27/2/74, TSS, I- 548; Falcón, Enrique M., "Tratado de la Prueba", Ed. Astrea, año 2003, p. 243 y sgts.). - II.c.7) Ha de quedar sentado, pues, que por aplicación de las reglas de la sana crítica, especialmente predicadas por los artículos 386 y 456 del código adjetivo, en la apreciación de la prueba testimonial tales reglas implican además de la consideración analítica del testimonio, una referencia concreta con los demás testimonios, y en última instancia con el conjunto de la prueba.

Desde este ángulo, entonces, he de concluir que el demandante no ha producido en autos, como era su carga, la prueba suficiente que amerite hacer lugar al pago de las horas extraordinarias pretensas, y que supuestamente cumpliera en horarios de trabajo por demás infrecuentes o insólitos, ni tampoco la realización efectivade dichas tareas.

Por los fundamentos señalados corresponde desestimar esta porción del recurso.

II.d) También se agravia el quejoso por considerar que la sentencia adolece de arbitrariedad, postura del apelante que no he de compartir.

Y ello así por cuanto nuestro máximo tribunal ha dicho que la doctrina de la arbitrariedad tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (CSJN, in re "Godoy, Marcelo F. y Otro", La Ley 1992-A-260; DJ, 1992-1- 668).

Partiendo de tales premisas, no se puede endilgar al sentenciante de grado que al dictar su fallo hubiera incurrido en las falencias apuntadas, pues no ha dejado de lado el fundar su pronunciamiento conforme la normas jurídicas aplicables y de acuerdo a las constancias habidas en el proceso, por lo que la queja constituye una discrepancia con el pensamiento del juzgador, y no una crítica razonada y concreta en los términos del artículo 265 del CPCC, que por lo tanto no resulta atendible.

II.e) Su otra impugnación se halla dirigida al rechazo de la sentencia a su reclamo por diferencias adeudadas por imperio de los Decretos N° 392 y 1347/03.

Así, el fallo precedente destaca que hasta el mes de Junio de 2004, era la Provincia del Chubut quien abonaba los haberes del actor por sus tareas en el turno de mañana, mientras que la demandada abonaba los que correspondía al turno tarde con los incrementos de marras, haciéndose cargo luego de abonar ambos turnos con sus incrementos, a partir de Julio de 2004.

Esta parte de la sentencia ha adquirido la firmeza de autoridad de cosa juzgada, en razón de no haber sido impugnados, por lo que el agravio ha de entenderse que se halla referido al período que corre desde julio de 2003 hasta junio de 2004.

Dicho esto, y conforme las disposiciones que prevé la Resolución N° 138/04 del Ministerio de Educación, aludiendo a establecimientos de enseñanza enmarcados dentro de los alcances del Dto. N° 2541/91 del PEN, y de una interpretación integral de las normas con relación a la ubicación laboral del actor, ha de concluirse que para el señalado período los haberes del accionante eran los establecidos para el sector público, no encontrándose, por ende, comprendido dentro de las pautas fijadas por los Decretos 392 y 1347/03.

En consecuencia, considero que debe desestimarse el presente agravio.

II.f) Resta por tratar la apelación de honorarios, por bajos, que deduce el perito contador.

En este aspecto he de compartir el criterio sentado por mi colega preopinante, en el sentido que la regulación practicada se encuentra dentro de los parámetros de ponderación de la ley arancelaria (art. 61) y en función al monto de condena, a cuyo respecto el recurrente no efectuó impugnación alguna, por lo que corresponde su confirmación.

III.- Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente explicitados, también propongo al Acuerdo la confirmación del fallo recurrido en todo cuanto ha sido materia de agravios, imponiendo las costas de segunda instancia al apelante perdidoso, y conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC) del que no hallo motivo para apartarme.

En atención a lo antedicho y tomando en consideración la calidad, extensión, eficacia y resultado de los trabajos profesionales desarrollados en la Alzada, han de regularse los honorarios del Dr. A M S, apoderado del actor, en el 25% de la suma fijada en la instancia precedente, en proporción a la pretensión desestimada, conforme los lineamientos de valoración pautados por la ley arancelaria, a los que se ha de añadir el IVA pertinente.

Doy por concluida mi intervención, y a esta primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: a) confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios; b) imponer las costas de segunda instancia al actor apelante vencido; y c) regular los honorarios del Dr.

A M S, por sus tareas de Alzada, en el 25% de la cantidad fijada en la anterior instancia por la porción del reclamo que se desestima, con más el I.V.A. correspondiente.- Así lo voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente expresó:- El pronunciamiento que corresponde dictar es el propiciado por el Dr. Vergara, por constituir el reflejo del acuerdo alcanzado por el Cuerpo en las cuestiones traídas a su decisión.

ASÍ LO VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (art. 9 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A:

Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad deTrelew; RESUELVE:- CONFIRMAR la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios;

IMPONER las costas de segunda instancia al actor apelante vencido;

REGULAR los honorarios del Dr. A M S, por sus tareas de Alzada, en el 25% de la cantidad fijada en la anterior instancia por la porción del reclamo que se desestima, con más el I.V.A. correspondiente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - EDGAR MARIA DE LA FUENTE REGISTRADA BAJO EL N° 15 DE 2007 - SDL.- Conste.- c.

CECILIA INES CORNEO SECRETARIA DE CAMARA