Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-31


SENTENCIA DEFINITIVA Nº _96.325__ CAUSA Nº 15.447/2010 "MATTIAUDA JUAN CARLOS C/ LLOYD AEREO BOLIVIANO S.A. S/ DESPIDO" SALA IV. JUZGADO Nº 18.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 DE MAYO DE 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Graciela Elena Marino dijo:

1º) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 154/159, se alza la parte demandada a fs. 160/163 con réplica de su contraria a fs. 167/172.	2º) Se agravia la parte demandada en razón de que el Sr. Juez de grado consideró que "el actor estuvo legitimado para considerarse despedido". Sostiene que no existe injuria y que los hechos no reunieron una gravedad tal para justificar la extinción del vínculo. Afirma que la situación en que se vio inmersa la accionada se debió a causa de fuerza mayor y a la falta y disminución de trabajo causado por razones que no le son imputables y por ello pide se considera la situación bajo la óptica de la previsión del art. 247 LCT.

No se encuentra cuestionado en esta alzada que el actor se consideró despedido por "dilaciones sobre la puesta en marcha de la empresa y su operatividad" y por no haber abonado "salarios devengados desde el mes de abril de 2007 al mes de febrero de 2009", "con más las cuotas del sueldo anual complementario correspondientes a 1er y 2do semestre 2007, 1er y 2do semestre 2008" (TC 74719082 del 29/5/09).

En primer lugar cabe dejar en claro, como lo sostiene el Sr. Juez "a-quo", que no resulta de aplicación las previsiones del art. 247 de la LCT, pues dicha norma regula la rescisión contractual dispuesta por el empleador y no como en el presente caso que fue el trabajador quien se consideró despedido.

De la lectura del agravio observo que la accionada tampoco cuestiona puntualmente la existencia de los hechos invocados por el actor en la comunicación extintiva sino que se limita a objetar su entidad y, por tanto, sí deben enmarcarse dentro del concepto de injuria.	Al respecto cabe recordar que la remuneración no se debe por el trabajo efectivamente prestado, sino que es debida aunque el trabajador no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador. En consecuencia el trabajador tiene derecho a la remuneración aún cuando no hubiera trabajo porque el empleador no pueda o no quiera ocuparlo efectivamente. Por ello y dado que la remuneración es un elemento esencial del contrato de trabajo, la falta de pago en término de salarios constituye -por sí sola- injuria suficiente para considerar justificado el despido indirecto, habida cuenta que coloca al trabajador en situación de indigencia y es inequitativo que se lo fuerce a tolerar incumplimientos del empleador que destruyan la finalidad objetiva de las prestaciones que ha comprometido y, por consiguiente, torna viable la indemnización por despido (CNAT, Sala VII, 28/12/06, "Bruno, Aída Isabel c/ Siembra AFJP S.A. s/ despido" y Sala VI, 30/10/03, "Labriola, Carlos Alberto c/ Duque Seguridad SA", LL 2004-C-348).

En tal sentido, la deuda salarial reconocida como insatisfecha, de todas formas, es un incumplimiento de suficiente gravedad que justifica la ruptura del vínculo por parte del trabajador, sin que se viese afectado por ello el principio de conservación del contrato de trabajo (art. 10 y 242 de la Ley de Contrato de Trabajo) (en igual sentido, esta Sala en autos: "Sanese, José c. Pizzería Bacacay S.R.L. y otro s/Despido"; S.D. 38.671 del 2.8.05).

Por ello, ante el reclamo del interesado sólo puede oponerse el pago hecho y acreditado mediante recibo firmado por el trabajador, excluyéndose otros medios probatorios, salvo la confesión (CNAT, Sala II, 6/2/97, expediente 80312, "Galarza, Jacoba c/ LICI S.A. Sistemas s/ despido"). Extremos que no se verifican cumplidos en autos.	Respecto de las restantes afirmaciones efectuadas por la accionada cabe señalar que no resultan de entidad suficiente para revocar la sentencia apelada, ya que además, reitera los mismos argumentos que los esgrimidos en el escrito de contestación de demanda.

Por las consideraciones expuestas, en mi opinión, corresponde desestimar el agravio formulado y confirmar la sentencia, en este aspecto de la cuestión en debate.

3º) Se queja la parte demandada por el salario utilizado por el Magistrado como base para el cálculo de las indemnizaciones.

Afirma que no corresponde considerar la suma de $ 3.273,40 -vigente al mes de febrero de 2007- pues en dicho período se abonaron horas extras, las cuales sostiene que no resultan ser habituales en los últimos doce 12 meses y que a tal fin debe tomarse el salario de $ 1.703,42 abonado en octubre de 2006.

El art. 245 de la LCT establece que, a los fines del cálculo de la indemnización por antigüedad, debe utilizarse la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida (Fallo Plenario "Brandi, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional S.A." Nº 298 de la CNAT, del 5/10/2000).

El adjetivo "habitual" no se refiere al monto de las remuneraciones, sino al concepto o circunstancias concretas que determinaron su adquisición. Así, la habitualidad implica la persistencia de rubros remuneratorios en la retribución, es decir, la reiteración de pagos por determinados conceptos, puesto que "habitualidad" significa, en el texto legal aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera, circunstancias que no se advierte en el caso particular.

Considero, en mi opinión, que le asiste razón a la recurrente, pues del cuadro de remuneraciones percibidas por el trabajador durante el lapso aludido en el presente considerando, confeccionado por el perito contador a fs. 63, revela que el pago de importes en concepto de "horas extras" -al 50 % y al 100 %- fue sólo en los meses de diciembre 2006, enero, febrero y marzo de 2007.

De acuerdo con lo expuesto, sugiero entonces modificar la base de cálculo para practicar la liquidación de la indemnización por antigüedad y los rubros que se deriven de esta última, toda vez que la demandada puntualmente planteó la queja respecto de la característica de habitualidad del salario a considerar como base de cálculo pues, sostuvo la accionada que las "horas extras" no resultaban ser un ingreso "normal y habitual" (fs. 162 vta.) por lo que debe entenderse que el agravio sólo resulta aplicable a la indemnización por antigüedad y a los demás rubros en los cuales fuera de aplicación el art. 245 LCT.

A tal fin, en mi opinión, corresponde utilizar la suma de $ 1.839,70 -vigente al mes de abril de 2007- pues el rubro feriado ha sido percibido por el actor en forma habitual conforme lo exige el art. 245 LCT.

En razón de lo expuesto corresponde modificar los siguientes rubros:

1-	Indemnización por antigüedad (art. 245 LCT): $ 16.557,30;

2-	art. 2º ley 25.323: $ 11.930,41 y 3-	art. 80 LCT: $ 5.519,10.

En consecuencia, corresponde hacer lugar parcialmente al agravio y establecer el monto total de condena (rubros cuestionados y aquellos que llegan firmes) en la suma de $ 132.086,03.

4º) Se agravia la accionada en razón de la tasa de interés que aplicó el Magistrado de grado.

En cuanto a la tasa de interés aplicada al capital de condena, el planteo recursivo introducido por la accionada debe ser desestimado, por cuanto considero que ante la pérdida de valor de nuestro signo monetario debe accederse a la aplicación, a partir del 1.1.2002, de un interés igual a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según lo dispone el Acta 2357 de la Excma. C.N.A.T. del 7/5/2002, modificada por Resolución N° 8 del 30.5.2002. Dicha resolución ponderó que "la supresión de la convertibilidad monetaria, y la consiguiente evolución de los precios internos, unidas a la subsistencia de la prohibición legal de los mecanismos de indexación, generan una brusca modificación de las condiciones de hecho en cuya virtud la Justicia Nacional del Trabajo ha venido fijando las tasas de interés aplicables en los procesos sometidos a su conocimiento..." "... la última de las cuales era de un 12% anual...", "... que ya no puede sostenerse sin grave daño para los derechos que la Justicia Nacional del Trabajo declara y garantiza ...", "... que la tasa activa del Banco de la Nación Argentina es la más apropiada para su aplicación a los créditos judiciales, que equivale, al menos aproximadamente, al vencimiento de la obligación, el monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez que pone en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento del costo, sea éste real o equivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito" (CNAT, Sala IV, 22-2-2010, S.D. N° 94.528, "Djanikian, Miguel Angel c/Consejo Latinoamericano de Ciencias sociales CLACSO s/despido" y íd., 12/10/11, S.D. 95804, "Turner José Oscar c/Orígenes A.F.J.P. S.A. s/despido").

Por lo expuesto, lo resuelto en el fallo recurrido, permanece firme.

5º) De acuerdo con el resultado que propicio corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y regulación practicada en primera instancia, y proceder a su determinación en forma originaria, con la aclaración de que los porcentajes de honorarios se calcularán sobre el nuevo monto de condena -capital e intereses- (art. 279 del Código Procesal); por lo que resulta abstracto expedirme sobre los agravios vertidos sobre tales aspectos.

Sin perjuicio de ello, la demandada conserva la calidad de vencida, por lo que propongo mantener a su cargo las costas de primera instancia (art. 68 CPCCN) y fijar las de alzada en un 80 % a cargo de la demandada y el 20 % restante a cargo de la actora, en atención a la forma en que fueron resueltos los agravios.

Por otra parte, teniendo en cuenta el resultado del pleito, los trabajos realizados, y las normas arancelarias vigentes (art. 38 de la L.O., ley 21.839, ley 24.432, y decreto ley 16.638/57), corresponde fijar los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 17 %, de la parte demandada en el 13 % y del perito contador en el 7 % a calcularse sobre el nuevo monto de condena con mas sus intereses. Asimismo, corresponde fijar los honorarios de los letrados intervinientes en esta alzada, en el 25% de lo que perciban en la anterior instancia.

Por lo expuesto en este voto, sugiero: I) Modificar la sentencia apelada, y reducir el monto de condena a la suma total de PESOS CIENTO TREINTA Y DOS MIL OCHENTA Y SEIS CON TRES CENTAVOS ($ 132.086,03), con los intereses dispuestos en el fallo recurrido. II) Mantener la imposición de costas, efectuada en la instancia anterior, a cargo de la demandada vencida e imponer las de alzada en un 80 % a la demandada y en un 20 % a la parte actora (arts. 68 y 279 CPCCN). III) Regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y perito contador en el 17 %, 13 % y 7 % respectivamente. IV) Fijar los honorarios correspondientes a los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada, y reducir el monto de condena a la suma total de PESOS CIENTO TREINTA Y DOS MIL OCHENTA Y SEIS CON TRES CENTAVOS ($ 132.086,03), con los intereses dispuestos en el fallo recurrido. II) Mantener la imposición de costas, efectuada en la instancia anterior, a cargo de la demandada vencida e imponer las de alzada en un 80 % a la demandada y en un 20 % a la parte actora (arts. 68 y 279 CPCCN). III) Regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y perito contador en el 17 %, 13 % y 7 % respectivamente. IV) Fijar los honorarios correspondientes a los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. SILVIA E. PINTO VARELA	GRACIELA ELENA MARINO	Juez de Cámara	Juez de Cámara ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS	Secretaria