Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-29


SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 87422 CAUSA NRO. 11.737/2008 AUTOS: "LANTERI ANABELA C/ATENTO ARGENTINA S.A. Y OTROS S/DIFERENCIAS DE SALARIOS". JUZGADO NRO. 41 SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de 2.012, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I.	La sentencia de fs. 314/317 ha sido recurrida por Atento Argentina S.A. a fs. 320/322 y por la actora a fs. 328/341. También apela sus honorarios el perito contador a fs. 325/326.	II.	La accionante se agravia, en primer lugar, porque el a quo decide descartar la aplicación del CCT 201/92 y aplicar el CCT 130/75, desestimando así las diferencias salariales reclamadas.	En relación a este debate ya he tenido oportunidad de expedirme en la causa "Toth Luciana c/Atento Argentina S.A. y otros s/despido" (S.D. 86.405 del 25/02/11 del Registro de esta Sala), donde señalé: "Considero que a través de la prueba valorada en primera instancia quedó suficientemente demostrado que la accionante, si bien fue contratada ab initio por Atento Argentina SA aquélla cumplía con tareas propias de la incumbencia de la empresa Telefónica Móviles de Argentina S.A. - tareas de atención al cliente, asesoramiento técnico y comercial, recibir reclamos y atención telefónica del *611- quien en definitiva organizaba la prestación dado que era quien establecía cuáles serían las campañas a las que se afectaría dicho personal. En este contexto, Atento Argentina S.A. actuó como empresa intermediaria, y ambas deben responder solidariamente conforme a lo previsto en el artículo 29 1er. párr de la LCT." "Hago esta afirmación, porque la plataforma fáctica del caso concreto evidencia quién es el sujeto que organiza y dirige la prestación y utiliza "como medio personal" la prestación del trabajador contratado; beneficiándose económicamente con la prestación laboral de este último (cfr. doct artículo 23 LCT) y la circunstancia de que la empresa intermediaria sea una organización empresaria no altera este aspecto".

"La codemandada Telefónica Móviles de Argentina S.A. no ha negado concretamente en su responde que su actividad principal es la telefonía (actividad amparada por el C.C.T. Nro. 201/92), ni ha invocado dedicarse a una actividad diferente regida por otro CCT. Asimismo, es del caso advertir que esta actividad se encuentra incluida en su objeto social: "servicio de telecomunicaciones" (ver fs. 662)".

"Por otra parte, tal como se señala en la queja, del mencionado convenio surge el detalle de las tareas realizadas por la actora como la atención al público, la información comercial y la atención de reclamos, entre otras".

"El convenio en cuestión no es un convenio colectivo de empresa sino de un convenio de ámbito de aplicación nacional que obliga tanto a sus signatarios como a los que no lo firmaron pero se dedican a la actividad a la que el convenio se refiere (art. 4, ley 14.250), como en el caso de autos".

"A partir de esta premisa, es que corresponde viabilizar los reclamos de diferencias salariales con sustento en la aplicación del CCT 201/92, aplicable a los trabajadores de empresas telefónicas".

"Por demás, si alguna duda cupiere acerca del convenio aplicable a la actora, corresponde recordar el fallo plenario de esta Cámara "Risso, Luis v. Química Estrella SA" del 22.03.1057, según la cuál para definir un conflicto de encuadramiento convencional, es decir, responder al interrogante acerca de qué convenio colectivo resulta aplicable a una relación laboral, lo relevante es determinar cuál es la actividad principal de la empresa o establecimiento, con la salvedad de los convenios de profesión, oficio o categoría cuando la patronal ha estado representada".

"Finalmente, en cuanto al fraude laboral que invoca la parte actora, también considero que le asiste razón en su planteo pues, al hacer figurar a la reclamante como dependiente de Atento Argentina S.A. (empresa que - reitero- formaba parte del mismo grupo económico que las otras codemandadas) y encuadrarla como empleada administrativa, sujeta a las disposiciones del CCT 130/75, intenta sustraerla de la aplicación del convenio colectivo correspondiente a la actividad telefónica, que prevé mayores salarios básicos, con el consiguiente perjuicio económico que ello genera".	"En consecuencia, la actitud rescisoria del actor con sustento en las diferencias salariales adeudadas resultó ajustada a derecho (cfr. artículo 242 LCT)".

En tal inteligencia, siendo las circunstancias fácticas del presente análogas al del fallo antes referido por cuanto surge de las declaraciones evaluadas a fs. 315 vta./316 que la Sra. Lanteri estaba en atención del servicio * 611de Movistar, que los contratos de trabajo se celebraron en oficinas de Telefónica, que allí concurrían cuando faltaban a retirar los tickets canasta y restaurante, que la tarjeta de la cuenta sueldo decía telefónica, que tenían la misma medicina laboral de esta empresa, que en un mismo edificio estaban de un lado los que atendían Master y del otro los que atendían los servicios de Telefónica, corresponde admitir la queja de la parte actora y condenar a Atento Argentina S.A. al pago de las diferencias salariales reclamadas con fundamento en la aplicación de la CCT 201/92.

III. También se agravia la accionante porque se ha considerado que no se acreditó en la causa la fecha de nacimiento del hijo de la actora por lo que las presunciones de los arts. 178 y 182 no logran materializarse.	Al respecto, cabe tener en cuenta que a través de la prueba producida a fs. 437 quedó acreditado el nacimiento de la hija de la actora el 19/5/2007, con lo que cae el argumento expuesto en el fallo de grado para aplicar las presunciones de los arts. 178 y 182 de la L.C.T.

Sentado ello, estimo que a partir del momento mismo de la nacimiento del hijo de la trabajadora nace una garantía de estabilidad (art. 177 LCT) que está complementada con la operatividad de la presunción que establece el art. 178 LCT, la que fue creada, precisamente, para evitar que se discrimine a la mujer en razón de su gravidez. Por lo tanto, si se produce el despido sin causa o con causa imputable a la empleadora dentro del período allí aludido no es imprescindible que la trabajadora acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, porque, en realidad, tiene garantizada una estabilidad temporalmente limitada, cuya vulneración supone, "per se", la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador al instituir la referida garantía de estabilidad.

En tal inteligencia, cabe entender que el despido decidido por la trabajadora, imputable a la patronal tanto por las razones expuestas en primera instancia como por el incorrecto encuadre convencional que resulta del considerando II, se produjo violando la estabilidad garantizada por el art. 11 inc. 2, ap. A) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75, inc. 22 de la CN) y por el art. 177 de la LCT, y dentro del plazo presuncional contemplado en el art. 178 de dicho cuerpo normativo, por lo cual corresponde presumir que el distracto tuvo por causa de maternidad de la trabajadora y que, por lo tanto, se impone revocar el decisorio de origen en cuanto desestima la procedencia de la pretensión fundada en el art. 182 de la LCT.

IV.	Otro agravio de la accionante se refiere al rechazo del daño moral reclamado.	En tal sentido, observo que el a quo ha reconocido que resulta claro que la actora sufrió menoscabo y discriminación por parte de la patronal, teniendo que desempeñarse en un ambiente hostil (fs. 316, penúltimo párrafo). Este aspecto del decisorio no ha sido objeto de una crítica concreta y razonada por parte de la demandada.

En cuanto al daño moral en el contrato de trabajo y en especial en el tramo de su extinción me he expedido en autos "Nicotra Natacha Agostina c/ FST SA s/ despido" (ver registro de la Sala VIII, Sentencia Nº 34.578 del 31.10.2007). He sostenido que no comparto la tesis que proscribe, en todos los casos, la procedencia de una reparación por los agravios extrapatrimoniales padecidos. Esta noción se fundamentaría en que el módulo tarifado por el artículo 245 de la LCT subsume o mide sin rebajas ni aumentos posibles todos los intereses del trabajador que se encuentran involucrados (ver estado de la cuestión en Mosset Iturraspe Jorge "Daño Moral en la extinción del contrato de trabajo", en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal - Culzoni, Año 2000, 1, págs. 181/189). En contraposición, estimo que existen hipótesis en las que la reparación del daño moral no puede ser marginada, por cierto si éste pudo demostrarse y guarda relación causal adecuada con un ilícito que reconozca autonomía y sobrepase al que presupone la citada preceptiva. Con esta mirada, la queja de la actora debe tener favorable acogida y corresponde condenar a que se repare el daño moral provocado por las represalias adoptadas contra la trabajadora, por formar parte del colectivo que reclamó la aplicación del convenio de los telefónicos. Y ello, con independencia de la legitimidad o ilegitimidad de la pretensión que impulsaran, dicho sea de paso, con el apoyo explícito de FOETRA y con el virtual aval de una decisión de la cartera de trabajo más tarde invalidada por sentencia de la sala III de esta Cámara, litigio en el que, debe recordarse, no se definió la cuestión de encuadramiento sindical (ver la sentencia del 14-11-2006, en los autos "Atento Argentina S.A. c. Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina Foetra y Otro s/ ley de Asociaciones Sindicales", publicada en DT, 2007-185). Digo esto porque hay prueba concluyente, a la que se ha hecho referencia en el fallo (ver cons. II, fs. 315vta./316) en el sentido de que la actora, junto a otros dependientes, fueron sometidos a un trato más que indecoroso como represalia a las reclamaciones emplazadas en el régimen convencional que pretendían se aplicase a sus vínculos laborales.

Tal ilicitud tiene autonomía existencial, desde el plano de la antijuridicidad, ya que no se corresponde con la que presupone el artículo 245 LCT, según tesis dominante, la que recibe como contrapartida una indemnización que repara las consecuencias dañosas del paro, que el ordenamiento jurídico presume y cuantifica, sin admitir prueba en contrario.

La discriminación o la represalia como conducto de aquélla, no está incluida en esa preceptiva, ni previstos sus efectos dañosos. Buena prueba de ello lo ha sido la breve, aunque criticable tarifa que contemplara el artículo 11 de la ley 25.013, derogada por la ley de Ordenamiento Laboral 25.877.

La conducta adoptada por la patronal, que propinó a la actora un trato desigual, indecoroso y de algún modo cercano a lo vejatorio, como respuesta abusiva de poder de organización y represalia a su aspiración jurídica, fuera ésta legítima o no lo fuera, constituye una ilicitud que atropella derechos humanos fundamentales como son la dignidad de la persona y su garantía de igualdad y no discriminación, plataforma medular de nuestro sistema democrático constitucional (artículo 17 de la LCT y 16 de la Constitución Nacional).

Propongo que se difiera a condena, en concepto de indemnización por daño moral la suma de $ 15.000.- (artículo 1078 del Código Civil), atendiendo a la gravedad del incumplimiento y a su entidad para socavar el espíritu de la trabajadora.

V.	En virtud de la revocatoria propiciada, computando la incidencia de las diferencias salariales la liquidación objeto de condena a fs. 316vta. deberá reajustarse conforme lo informado a fs. 196, comprenderá los siguientes rubros y montos: indemnización por antigüedad $ 5.451; preaviso con SAC $ 1.968,41; integración mes de despido $ 1.817; vacaciones $ 2.035,04, vales alimenticios $ 6.000 e indemnización art. 2º ley 25.323 $ 3.634. Asimismo, corresponde adicionar la condena al pago de las diferencias salariales por $ 27.504, el SAC sobre las diferencias por $ 2.292, la indemnización por despido por maternidad por $ 21.804 (fs. 196) y el daño moral por $ 15.000.

El total diferido a condena ascenderá a $ 87.505,45, con intereses desde la exigibilidad de cada crédito conforme la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de prestamos según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de esta Cámara (Res. 2357/02 del 7.5.2002 y Res. 8/02 C.N.A.T.) VI.	Las costas de primera instancia deberán confirmarse y las de alzada deberán correr a cargo de la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N).

Finalmente, también deberán ser mantenidos los honorarios regulados en origen, aunque los porcentajes deberán ser calculados sobre el nuevo monto total de condena (incluyendo intereses). Los de alzada de los profesionales de la actora y la demandada deberán fijarse, respectivamente, en el 30% y 25% de los que les corresponda por su actuación en la anterior etapa.

VII	En definitiva, propicio que se confirme la sentencia apelada en lo principal y se eleve el monto de condena a la suma de $ 87.505,45. Con costas y honorarios en la forma dispuesta en el considerando anterior.

El Dr. Julio Vilela dijo:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada en lo principal. Elevar el monto de condena a la suma de $ 87.505,45. Costas y honorarios en la forma dispuesta en el considerando VI.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Gabriela Alejandra Vázquez Julio Vilela Jueza de Cámara Juez de Cámara Mab Ante mí:

Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara En de de 2012 se dispone el libramiento de cédulas. Conste.

Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara En de de 2012 se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste. Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara