Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-06-30


2º Instancia. - Buenos Aires, junio 30 de 2008.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El señor Juan José Vigna promovió contra Lloyds Bank (BLSA) Ltd. la presente demanda para que "...en oportunidad de la sentencia declare V.S. como nula, inoficiosa e inexistente la obligación que por la cantidad de ... ($ 1.437.167,46) me ha sido reclamada formalmente bajo amenaza de quiebra por el banco antes mencionado y subsidiariamente declare la nulidad del instrumento de garantía que esgrime la entidad bancaria para formular su pretendido reclamo..." (fs. 17).

Aunque el actor no expresó que su demanda la interponía en los términos del art. 322 del Código Procesal, así lo entendió Lloyds Bank (BLSA) Ltd. al contestarla argumentando, por ello, que las nulidades reclamadas excedían el ámbito de aplicación de la acción meramente declarativa regulada por dicha norma ritual, sin perjuicio de observar, además, que el caso no evidenciaba el "estado de incertidumbre" que el mismo precepto requiere como necesario presupuesto para la deducción de esa especial acción (fs. 44/45).

2º) La sentencia de primera instancia aceptó la calificación que el banco demandado había dado a la acción promovida y, sobre esa base, examinó preliminarmente si estaban reunidas las condiciones necesarias para su admisibilidad formal, brindando sobre el particular una respuesta negativa al afirmar que excedía el marco cognoscitivo de una acción meramente declarativa tanto la pretensión del actor de obtener la declaración de nulidad, inoficiosidad e inexistencia de la obligación que se le reclamara extrajudicialmente (que el fallo identificó como vinculada al saldo deudor en cuenta corriente certificado según constancia de fs. 11), como también la subsidiaria pretensión de nulidad de la garantía prestada por el actor a favor de Vigna Hnos. S.R.L. que, valga aclararlo, el fallo calificó como una fianza (de acuerdo al instrumento de fs. 12) efectivamente suscripta por aquél según lo reconociera al absolver posiciones (fs. 9435, a la 6º, y fs. 9491).

Dentro del mismo examen preliminar, el fallo sostuvo, además, que el actor no había demostrado sufrir el perjuicio o lesión actual exigido por el citado art. 322 del Código Procesal, esto es, un interés para la promoción de la acción; ni acreditado no disponer de otro medio legal para la protección de sus derechos; y que mediante la presente acción declarativa no podía eludir la promoción por parte del banco de la acción contenciosa que correspondiera, en cuyo ámbito es donde debía dirimirse lo atinente a los alcances del vínculo existente entre las partes.

Sin perjuicio de tal preliminar respuesta, examinando el fondo del asunto a partir de la prueba rendida (especialmente la pericial y confesional), el fallo de la instancia anterior concluyó que tampoco se había acreditado en autos que el banco demandado hubiera actuado en colusión con la empresa afianzada con el propósito de afectar los derechos del fiador, ni que de parte de Lloyds Bank (BLSA) Ltd. hubiera existido responsabilidad alguna en el manejo del crédito otorgado a Vigna Hnos. S.R.L., pues aunque la deuda de esta última se incrementó considerablemente después de presentarse en concurso preventivo, y aunque ciertas conductas del banco podrían revelar una impericia propia (por permitir sobregiros, entre otras circunstancias), nada de ello predicaba sobre la falta de causa de la obligación reclamada extrajudicialmente al demandante (cuya ilicitud tampoco resultó demostrada), ni sobre la nulidad de la garantía prestada por él.

En función de tales consideraciones, la sentencia de grado rechazó la demanda, imponiendo las costas al actor (fs. 9484/9492).

Contra tal decisión el demandante interpuso recurso de apelación (fs. 9493) y expresó los agravios de fs. 9525/9534, que no merecieron respuesta del banco demandado.

3º) Los primeros cuatro agravios del actor se refieren a lo resuelto por la juez a quo en cuanto a que la acción promovida sería formalmente inadmisible a la luz de lo previsto por el art. 322 del Código Procesal.

Entiendo que son quejas admisibles.

Explica Devis Echandía que cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, ni de pedir que se modifique una relación jurídica existente o que se constituya una nueva, nos hallamos en presencia de un proceso declarativo o de simple accertamento, que busca la certeza jurídica (conf. Devis Echandía, H., Compendio de derecho procesal civil - Parte General, Bogotá, 1963, p. 35, nº 26).

En sentido concordante, se ha dicho que la acción declarativa no persigue obtener una prestación del obligado ni la modificación del estado jurídico actual; quiere solamente saber que el derecho existe, o quiere excluir el derecho del adversario, y pide al proceso una certeza jurídica y no otra cosa (conf. Chiovenda, G., Acciones y sentencias de declaración de mera certeza, Revista de Derecho Procesal, año V, nº 3 y 4, p. 528; CNCom. Sala B, 28/11/2000, "Mediser S.A. c/ OSPRERA (ex ISSARA) y otro s/ sumario"; íd. esta Sala D, 18/8/2004, "Acceso Video y Control S.A. c/ Panasonic Argentina S.A. s/ ordinario").

Ahora bien, en los términos precedentemente indicados, ni la declaración de inexistencia de obligaciones, ni la declaración de nulidad de un acto jurídico, es materia ajena a las pretensiones declarativas de certeza.

Es que, siendo las pretensiones simplemente declarativas aquellas mediante las cuales se intenta lograr del juez la simple declaración de la existencia o inexistencia de un derecho, ella también es admisible cuando tiende a establecer la inexistencia de una obligación, tal como se demanda en autos (conf. Alvarado Velloso, A., Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, 1989, p. 100; Carli, C., La demanda civil, La Plata, 1983, p. 49); y, de igual manera, como lo explica Palacio, las pretensiones declarativas pueden estar enderezadas a que se elimine la falta de certeza sobre la "eficacia" de una relación o estado jurídico, de ahí entonces que sea admisible que tengan por objeto la nulidad de un acto jurídico -arts. 1046 y 1048 del Código Civil-, dando ello lugar a una pretensión declarativa negativa (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1979, t. I, ps. 426/428, nº 89; en el mismo sentido, véase: Liebman, E., Manual de derecho procesal civil [traducción de S. Sentís Melendo], Buenos Aires, 1980, p. 133, nº 83; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 200, nº 18; Fernández, R., Código de Procedimiento civil y comercial, concordado y comentado, Buenos Aires, 1948, p. 85; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 6, p. 86).

En las condiciones expuestas, no comporta una conclusión aceptable la expresada por la sentencia apelada en cuanto a que lo pretendido en autos por el actor excede el marco cognoscitivo de la acción autorizada por el art. 322 del Código Procesal.

Por otra parte, tampoco es sostenible el criterio del fallo recurrido en cuanto afirma que el actor no ha demostrado un perjuicio o lesión actual y, por tanto, un interés en la promoción de la acción. Esto es así, porque tal interés debe considerarse existente cuando aun sin discutirse actualmente una pretensión y no habiéndose, por lo mismo, manifestado el litigio, exista su posibilidad para el futuro, en razón de hechos o situaciones objetivas (conf. Devis Echandía, H., ob. cit., p. 35, nº 26; Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. 6, p. 87; Carli, C., ob. cit., loc. cit.). Es que la característica primordial de este tipo de pretensión es que puede basarse en un litigio eventual (por daño potencial) y no real, aunque exige la presencia de un interés jurídico actual para poder ser promovida con eficiencia (conf. Alvarado Velloso, A., ob. cit., loc. cit.).

Y esto último es, precisamente, lo que se presenta en el sub lite habida cuenta de la intimación de pago extrajudicial cursada por el banco demandado al actor, bajo apercibimiento de tener por presumido su estado de insolvencia y proceder a pedir su quiebra (conf. carta documento de fs. 6).

Dicho con otras palabras, la amenaza de una quiebra pedida por quien, según el actor, lo haría sobre la base de un título inválido, justifica la promoción de la acción declarativa de que se trata pues, como concordemente lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si se está frente a una postulación que no tiene sólo carácter consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino que responde a un "caso" y busca precaver los efectos de actos en ciernes -a los que se atribuye ilegitimidad- y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto, corresponde subsumir la cuestión por la vía prevista en el art. 322 del Código Procesal (conf. CSJN, 11/7/2007, B. 2596. XLI, "Brandi, Eduardo Alberto y otros c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa"; íd. 28/8/2007, S. 1200. XLII, "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional y otro s/ acción declarativa").

Tampoco se aprecia que el actor tenga otra vía legal a su alcance para hacer cesar la incertidumbre que denuncia referente a la eficacia de la fianza que prestara para garantizar las obligaciones que Vigna Hnos. S.R.L. En su caso, ni el banco demandado ni la sentencia apelada han identificado cuál sería esa otra vía legal con la que contaría el actor para ponerle término a dicha incertidumbre, no siendo pertinente confundir, como también lo hace el fallo, el "medio legal" al que se refiere el art. 322 de la ley de rito, con las defensas que el aquí actor podría oponer frente a una acción contenciosa que se promoviera en su contra.

En fin, no ignoro la doctrina judicial -que, como principio, comparto- según la cual la acción meramente declarativa resulta improcedente cuando se pretende utilizarla como un modo de evitar la promoción de eventuales y futuros litigios, mediante la invocación de aspectos que en ellos pudieran debatirse (conf. CNCom. Sala E, 18/3/1988, "Pavela, Juan c/ Giudice, Viviana s/ sumario"; íd. Sala E, 12/5/95, "Estruct Horn S.A. c/ Banco Ciudad de Buenos Aires"; íd. Sala E, 4/12/95, "Adan, Carlos c/ Banco Florencia S.A."; íd. Sala D, 8/8/04, "Koldobsky, Liliana c/ Koldobsky, Carlos s/ diligencia preliminar"); mas aprecio que no es ése el caso de autos, pues el actor no ha pretendido darle al presente juicio esa finalidad, sino solamente fijar la falta de eficacia de una relación jurídica con sustento en la cual habría de pretenderse su declaración de quiebra y antes de que ello ocurra, o lo que es lo mismo decir, hacer declarar que el derecho de su contrario no existe (como es propio de la acción regulada por el art. 322 del Código Procesal; conf. Colombo, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 1975, t. I, p. 516) antes de que dicho contrario se aventure a pedir la quiebra, lo cual no puede sino apreciarse como un recurso aceptable para evitar males mayores en la medida que, como es sabido, en la instrucción prefalencial están vedadas las defensas relativas a la causa de la obligación, esto es, en cuanto en el pedido de quiebra el actor no podría alegar las nulidades cuya declaración aquí persigue (conf. Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, 2001, t. 3, p. 329).

4º) Dejando atrás lo atinente a la admisibilidad formal de la acción e ingresando en la temática de fondo, conviene advertir, ante todo, que llegan los autos a esta alzada sin que se mantenga controversia acerca de la suscripción por el actor del instrumento de fs. 12. Ello es así, porque tal suscripción fue finalmente reconocida por el demandante al absolver posiciones, tal como lo señaló la sentencia apelada sin que ello motivara crítica alguna en la expresión de agravios. Quedaron superadas, de tal manera, las vacilaciones que sobre el particular el propio actor había expuesto en su demanda.

En lo que -por ahora- interesa destacar, el texto de tal instrumento, suscripto el 11/6/1993, es el siguiente: "...Por la presente nos constituimos individualmente en codeudores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores, incluyendo el pago de intereses, impuestos, gastos, comisiones y cuanto más corresponda, de todas las facilidades de crédito, cualquiera que sea su naturaleza o la forma que ellas revistan, que ese Banco, en cualquiera de sus Sucursales, tenga concedidas al presente o llegare a conceder en el futuro a VIGNA HNOS S.R.L., ya se trate de adelantos en cuenta corriente, descuentos de pagarés a sola firma o con firma de terceros... (sigue una larga enumeración)... o bajo cualquier otra forma que sea, incluyendo cualquier otra obligación o cualquier responsabilidad emergentes de los actos del citado cliente, pues la enumeración que precede es ilustrativa y en modo alguno limitativa...".

Al demandar el actor explicó que a partir del 11/6/1993 perdió todo contacto con el tema; que nunca fue informado de los negocios de Vigna Hnos. S.R.L., ni de su operatoria con Lloyds Bank (BLSA) Ltd.; que jamás recibió comunicación alguna del banco en su calidad de codeudor respecto de operaciones, créditos, cuentas, etc.; y que, pese a mantener relación con la entidad por su condición de presidente de Vigna S.A., por omisión o deliberado hermetismo el banco demandado lo mantuvo ignorante del descomunal incremento de la deuda de Vigna Hnos S.R.L., inclusive después de que esta última se concursara preventivamente, y cuyo pretendido monto actual no guarda ninguna relación con la condición patrimonial del demandante (fs. 20 vta.). Sostuvo que el banco actuó con la necesaria cooperación de Vigna Hnos. S.R.L., dando lugar a una deuda preconcursal y posconcursal que ha rebasado los límites razonables que marcan la práctica bancaria normal en la concesión del crédito (fs. 21); que con posterioridad al concursamiento preventivo de Vigna Hnos. S.R.L. el crédito que le concedió el banco demandado se incrementó a niveles rayanos con el disparate (fs. 22); y que ello ha generado un daño importante al colocarlo ante una posible demanda por un monto indebido e irracional, razón por la cual se solicita la declaración de "...inoponibilidad y nulidad del crédito indebidamente otorgado..." a la empresa afianzada por él (fs. 22 vta.).

En subsidio de esta última petición, el actor reclamó la nulidad del instrumento de fs. 12, afirmando que su firma fue el resultado de un ardid consistente en habérselo intercalado entre otros documentos que suscribió como presidente de Vigna S.A. Asimismo, sostiene que el instrumento de fs. 12 es "...de ningún valor contractual..." porque es una "garantía ómnibus", cuya utilización comporta un ejercicio abusivo de parte del banco demandado (fs. 23 y vta.), máxime cuando después del concurso preventivo de Vigna S.R.L. debió el banco demandado haber solicitado la ratificación de la garantía al garante, toda vez que la situación de la empresa garantizada había cambiado sustancialmente (fs. 24 y vta.). En apoyo de tal comprensión de las cosas, el escrito de demanda se extendió, además, en un análisis de las reglas bancarias presuntamente violadas por la entidad demandada (fs. 24 vta./29 vta.).

5º) La sentencia de la instancia anterior rechazó los argumentos de la demanda que se acaban de reseñar. Los restantes agravios del memorial de fs. 9525/9534 (agravios quinto a décimo primero) se enderezan, justamente, a controvertir esa parte de la decisión apelada y obtener su revocación.

Lo que sigue dará respuesta a tales agravios del actor.

6º) El reseñado instrumento del 11/6/1993 (fs. 12) no menciona, ni una sola vez, la palabra "fianza", ni alude al actor como "fiador" o a Vigna Hnos. S.R.L. como "deudora afianzada". Lo único que establece es, como se vio, que el actor se constituyó individualmente en codeudor solidario, liso, llano y principal pagador de las obligaciones de Vigna Hnos. S.R.L.

Ahora bien, la garantía prestada en dicho instrumento fue definida por la sentencia de primera instancia como una "fianza" (fs. 9508), calificación que aceptó el actor en su expresión de agravios (fs. 9527), y con la que ya se había mostrado conforme su contraparte al contestar demanda (fs. 44).

Pues bien, aun cuando la condición de deudor solidario, liso, llano y principal pagador (que es la exclusivamente asumida en el instrumento de fs. 12) no se asimila estrictamente a la del fiador solidario y principal pagador, desde que la obligación de este último conserva el carácter "accesorio" que la fianza tiene con relación al debitum principal que refuerza (conf. Anaya, J. y Trigo Represas, F., El "principal pagador" en el derecho civil y en el derecho comercial, LA LEY, 2006-A, 1153, cap. VI), me atendré en lo sucesivo a la calificación del contrato con la que se han manifestado contestes las partes, esto es, como fianza (arg. art. 218, incs. 1 y 4 del Código de Comercio), máxime ponderando las sentidas analogías que hay entre las figuras del fiador y del codeudor solidario, que hacen aplicables a este último supuesto los principios que regulan la determinación de la obligación asumida por el fiador (conf. C. Apel. Civ. Com. Azul, Sala II, 1/3/2007, "Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/ Valle, Antonio y otros", LLBA, 2007-544).

7º) La garantía de que da cuenta el instrumento de fs. 12 se corresponde como bien lo señaló el actor en fs. 23, a lo que se conoce como fianza "ómnibus", cuyo régimen jurídico ha sido examinado ampliamente por la doctrina extranjera y nacional.

En efecto, con referencia al derecho español, explica Luis Diez-Picazo que una modalidad importante en la vida económica moderna, que puede considerarse como un subtipo de fianza de obligaciones futuras, aunque presenta características peculiares es la que se ha llamado fianza general o fianza "ómnibus", mediante la cual el garante o fiador asegura un conjunto más o menos amplio de operaciones que pueden realizarse entre el acreedor y el deudor. Cuando tales fianzas no se encuentran comprendidas en condiciones generales de contratación, esto es, como insertas en una operación diferente, sino que se han pactado como tales (situación que es la del sub lite), algunos sectores doctrinales -dice el autor citado- han defendido la invalidez de la fianza "ómnibus" con el argumento de que la completa indeterminación de su objeto hace que el garante no se encuentre en condiciones de valorar y, por consiguiente, de consentir, ni siquiera per relationem, el contenido de la garantía prestada. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina se inclina por admitir la validez, si bien introduciendo limitaciones en los efectos, que pueden derivarse del principio general de buena fe. Entre ellas, destaca la idea de que las operaciones económicas aseguradas deben poderse situar entre las que presentan unas características profesionales dentro de las actividades del acreedor garantizado y por consiguiente se desarrollarán dentro de criterios de normalidad. Por otra parte, la buena fe juega un papel importante no sólo en el proceso de determinación del objeto, sino también en el desarrollo de la relación. Así, cuando se modifiquen de forma sustancial las condiciones patrimoniales del deudor principal, el acreedor que goza de la garantía debe comunicarlo al garante y debe obtener autorizaciones especiales para llevar a cabo nuevas operaciones, y si no lo realiza, el garante queda liberado (conf. Diez-Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial - Las relaciones obligatorias, Madrid, 1996, Civitas, t. II, ps. 422/423).

Conclusiones análogas son las que se sostienen en el derecho italiano, de acuerdo a la exposición que del tema hace C. Massimo Bianca, profesor de la Universidad de Roma. Según este autor, la fianza "ómnibus" bancaria constituye una figura autónoma, que se despega del cauce de la fianza, para enrolarse en el ámbito del negocio autónomo de garantía. Mas prescindiendo del problema de la admisibilidad de los negocios autónomos de garantía, se observa en el derecho italiano un amplio debate sobre la cuestión. La jurisprudencia y la doctrina prevalente, refiere Bianca, se ha pronunciado por la validez de la fianza "ómnibus", siempre que se mantenga el requisito de la determinación del objeto de la fianza, lo que se logra cuando se ha establecido el criterio en base al cual se determina el compromiso del fiador. Dicho criterio está dado, precisamente, por la referencia de las obligaciones que surgirán en cabeza del deudor principal respecto de la entidad bancaria. Se requiere un mínimo de concreción, que puede estar dado por la referencia a un determinado negocio, o bien la fijación de un monto máximo de la garantía, siendo otro límite indicado por la jurisprudencia, el principio de la buena fe. Y con relación a esto último Bianca recuerda la doctrina de un fallo de la Casación italiana del 18/3/1991, nº 2890, según el cual es contrario a la buena fe el reclamo del banco al fiador para pagar una suma muy superior a aquella por la cual fue abierta la cuenta al deudor garantizado, cuando aparece evidente que el recurso al crédito de parte del deudor representó una aplicación anómala o fraudulenta de la propia actividad de la entidad bancaria, pudiendo en tal caso el fiador oponer al banco la exceptio doli (conf. Bianca, C. M., Diritto Civile, GiuffrÞ, Milano, 1994, t. V, ps. 484/487, texto y nota nº 82).

Es de observar, en este punto, que la situación fáctica aludida por el citado fallo de la Casación italiana se inscribe claramente en el marco fáctico invocado como existente por el actor en la presente demanda, esto es, en lo que se conoce como responsabilidad bancaria por la concesión abusiva del crédito que, precisamente, puede ser causa de daño a un tercero particularmente calificado como es el fiador del tomador del crédito (conf. Borgioli, A., La responsabilidad del banco por concesión abusiva del crédito, RDCO, t. 1982, p. 621 y ss., espec. p. 639); situación que, valga señalarlo, en el derecho itálico se conecta particularmente con lo dispuesto por el art. 1956 del Codice de 1942, según el cual "...El fiador por una obligación futura queda liberado si el acreedor, sin especial autorización del fiador, ha concedido crédito al tercero, aun conociendo que las condiciones patrimoniales de éste habrían llegado a ser tales que hacían notablemente más difícil la satisfacción del crédito...". En efecto, de acuerdo a esta última disposición, el banco puede perder la garantía, justamente, en caso de concesión abusiva de crédito al cliente afianzado. Se entiende en ese orden de ideas, que el citado art. 1956 del Código Civil italiano opera una decadencia de la fianza a título de pena (conf. Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1955, t. IV, p. 139, nº 5-B; véase también: Barbero, D., Sistema del Diritto Privato italiano, Torino, 1965, UTET, vol. II, p. 681, nº 947).

Por lo que toca a nuestra doctrina, se sostiene que la fianza "ómnibus" o general resulta permitida por la segunda parte del art. 1988 del Código Civil, que prevé las llamadas garantías globales, muy comunes en las operaciones bancarias, y sin que su validez dependa de la fijación de un máximo para la garantía (conf. Lavalle Cobo, J. en la obra Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 468, nº 4).

De su lado, la jurisprudencia de esta cámara de apelaciones, apartándose de criterios doctrinarios más restrictivos, se ha inclinado por declarar admisible el afianzamiento de obligaciones ómnibus, tal como lo demuestran distintos fallos que reiteradamente han resuelto que "...el art. 1988 del Código Civil autoriza a que la fianza sea otorgada respecto a todas las obligaciones futuras que el afianzado contraiga con determinada persona, no siendo ello violatorio de la regla del art. 1989 del Código Civil, pues tal universalidad satisface la determinación del objeto requerido por dicha norma, el cual está constituido por todas las obligaciones que asume el afianzado con respecto al acreedor..." (CNCom. Sala A, 17/5/2000 "Banco Francés c/ Ravert, Enrique", LA LEY, 2001-B, 853; CNCom., Sala B, 21/10/85, "Abravsky, Enrique c/ Confiterías Cacioppo S.A."; CNCom. Sala B, 24/10/88, "Epstein, Gregorio c/ Canavera, Reinaldo A.", ED, 133-551; CNCom., Sala A, 15/5/97, "Banco Feigin S.A. c/ Aranovich, Manuel", LA LEY, 1998-C, 621; CNCom., Sala C, 10/8/2004, "Coop. de Crédito y Vivienda Financoop Ltda. c/ Ambroggi, Alberto").

Y en cuanto a la situación del fiador en la hipótesis de notable incremento de la deuda por concesión excesiva del crédito de parte del acreedor (que es la situación que el actor invoca como ocurrida en el caso aquí examinado), ha sido acertadamente argumentado por Fargosi que si bien el Código Civil argentino no contiene una disposición similar al art. 1956 del Código Civil italiano, existen en él otras disposiciones suficientes como para arribar a iguales resultados interpretativos. En tal sentido, cabe citar especialmente lo dispuesto por el art. 2043 de nuestro Código Civil en cuanto prevé la extinción de la fianza cuando por un hecho positivo o por negligencia del acreedor se hace imposible que el fiador se subrogue en sus derechos contra el deudor afianzado, así como la nota de Vélez Sarsfield a ese precepto. Y ése es, señala Fargosi, precisamente el caso ya que, evidentemente, no se puede sino suponer que cuando el fiador contrae su obligación lo hace teniendo en cuenta un estado patrimonial determinado, cuyo agravamiento puede implicar la imposibilidad no jurídica sino fáctica de ejercer la acción subrogatoria contra aquél, y de allí que la prestación a su cargo, esto es, responder por las obligaciones del deudor, se haya vuelto prácticamente imposible de ser recuperada, y así excesivamente onerosa, procediendo no la resolución consagrada en el art. 1198, segunda parte, del Código Civil, ya que esta disposición trae consigo el grave inconveniente de estar restringida a los contratos bilaterales conmutativos y unilaterales onerosos y conmutativos, a los que obviamente la fianza -clásica hipótesis de la fianza general activa- no pertenece, sino la derivada de la aplicación analógica del art. 2043 del mismo cuerpo legal (conf. Fargosi, A., Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas, LA LEY, 1984-C, 1181, cap. VI; en igual sentido: Villegas, C., Contratos mercantiles bancarios, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 505).

Sobre el mismo tema, un idéntico orden de conclusiones exponen otros autores nacionales, también con base en el art. 2043 del Código Civil, al decir que el fiador de deudas futuras se obliga por las condiciones existentes a la fecha de la formación del vínculo, y éste será válido en tanto no varíen las circunstancias. Mas cuando el mismo acreedor ha contribuido con su conducta a agravar las prestaciones debidas, vgr. cuando el banco concede abusivamente crédito al deudor afianzado, se le niega al fiador toda posibilidad de recuperar lo que abonase al banquero. En esa medida, la fianza no puede ser invocada por el banco contra el fiador o, dicho con otras palabras, la falta del banco es sancionable con la pérdida de su recurso contra el garante, es decir, con la pérdida de su derecho (conf. Di Stefano, M. y Teplitzchi, E., Responsabilidad del banco por concesión abusiva del crédito respecto del fiador, LA LEY, 1987-D, 840, espec. cap. IV, con cita de jurisprudencia en el mismo sentido de la Casación francesa).

Obviamente, tal pérdida del recurso del banco contra el fiador debe darse en la medida del abuso en la concesión del crédito, o sea, la pérdida debe ser proporcional a la falta de la entidad crediticia (arg. arts. 512 y 902 del Código Civil), y la cuestión, en todo caso, no debe ser examinada sobre la base de generalidades, sino viendo la situación concretamente dada. De ahí que precisiones como las expuestas por esta cámara de apelaciones en el sentido de que las fianzas "ómnibus" pueden dar ocasión al funcionamiento verdaderamente abusivo de la banca que otorga el crédito (conf. CNCom. Sala B, 10/10/96, "Deutsche Bank Argentina c/ Naymark, Víctor S.", LA LEY, 1997-C, 179 y ED 173-460), no tienen más que un valor interpretativo genérico, que es menester establecer si se aplica o no en cada caso pues, como igualmente ha sido señalado por un autor, no parece que, como regla, pueda prohibirse sobre la base del orden público un proceder que sin lugar a dudas depende exclusivamente de la voluntad privada (conf. Lavalle Cobo, J. en ob. cit., t. 9, p. 469, nº 5).

Es de rescatar, en fin, que en nuestro derecho fianzas de la naturaleza indicada no requieren de la fijación de un monto máximo hasta el cual el fiador se obliga, aunque es conveniente que se lo fije (art. 1988 del Código Civil; Villegas, C., ob. cit., t. I, p. 506); como tampoco precisa del establecimiento de un plazo máximo de duración, pues la fianza puede contratarse con plazo determinado o indeterminado, aunque después de los cinco años puede el fiador pedir su liberación (art. 482, inc. 4, del Código de Comercio; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1965, t. II, p. 328, nº 1605; Fernández, L: y Gómez Leo, O., Tratado teórico-práctico de derecho comercial, Buenos Aires, 2005, t. III-B, p. 74; Villegas, C., ob. cit., t. I, ps. 506/507).

8º) De lo desarrollado en el considerando anterior, pueden extraerse las siguientes conclusiones generales:

(a) se cumple el requisito de determinación del objeto estatuido por el art. 1989 del Código Civil, cuando en la fianza se ha establecido el criterio en base al cual se determina el compromiso del fiador, y aun si es otorgada respecto a todas las obligaciones futuras que el afianzado contraiga con determinada persona.

(b) no es necesario que determine un monto máximo, ni un plazo determinado de vigencia.

(c) cumpliéndose con los recaudos indicados, debe concluirse, como regla, en la validez del tipo de fianza de que se trata, quedando a salvo, desde luego, las hipótesis de lesión subjetiva (art. 954 del Código Civil), abuso de derecho (art. 1071 del Código Civil), o vicio de la voluntad (art. 1045 del Código Civil) en la contratación de la garantía.

(d) ahora bien, aun si se tratara de un contrato de fianza válido, el fiador queda exonerado de sus obligaciones si la deuda afianzada adquiere una magnitud muy distinta de la que razonablemente tuvo en mira al otorgar la garantía, y el acreedor solo podría mantenerla procurando del fiador una autorización especial de mantenimiento.

(e) en la misma situación de aumento extraordinario de la deuda afianzada, una vez constatado que ello responde a una concesión abusiva del crédito a favor del deudor afianzado, el banco pierde su recurso contra el garante, en proporción a la medida económica causalmente vinculada al abuso.

9º) En el sub lite no puede decirse que la fianza que resulta del instrumento de fs. 12 sea inválida.

El acto, en efecto, cumple suficientemente con el requisito de la determinación de su objeto según las pautas indicadas, contando inclusive con una extensa enumeración de deudas aprehendidas por la garantía, en la que se incluye el supuesto de deudas originadas en cuenta corriente bancaria.

Si bien no tiene plazo de duración máximo, ya se dijo que él no es exigible. A lo que cabe añadir, que este aspecto no ha dado motivo en autos a una controversia particular por parte del actor.

Por otra parte, aunque el actor invocó al demandar la existencia de un ardid del que dijo haber sido víctima (consistente, según lo explicó con cita del art. 931 del Código Civil, en haberse intercalado la fianza entre otros papeles que firmó como presidente de Frigoríficos Vigna S.A.; fs. 22 vta./23), lo cierto y concreto es que tal denunciada acción dolosa no fue objeto de prueba alguna, constituyendo tal, inclusive, un aspecto de la litis no vuelto a considerar especialmente por la expresión de agravios de fs. 9525/9534.

10º) Al promover la demanda el actor también sostuvo que nunca fue anoticiado por el banco accionado de cómo fue evolucionando la deuda que afianzó. Particularmente señaló que nunca fue llamado para confirmar o ratificar en forma personal la garantía, ni siquiera después de que comenzó el enorme incremento de la deuda de la afianzada a partir de la presentación en concurso preventivo de Vigna Hnos. S.R.L. (fs. 20 vta.).

Este aspecto de la litis, bien se ve, no atañe a la validez de la garantía como acto jurídico, sino a una posible causa de exoneración de las obligaciones del fiador, lo que es distinto.

En nuestro derecho, a falta de una disposición como el art. 1956 del Código Civil italiano que prevé la necesidad de "...una especial autorización del fiador...", el deber del banco de requerirla tiene justificación en el principio de la buena fe contractual (art. 1198, primera parte, del Código Civil), conclusión que es también la sostenida para el derecho español por Diez-Picazo según se viera.

Pero hete aquí que, en el supuesto particular de autos, fue puesta en el el instrumento de fs. 12 la siguiente cláusula que el actor silencia: "...Dejamos especialmente establecido que no será necesario que ese Banco nos comunique el otorgamiento o renovación o concertación de las operaciones y facilidades de crédito motivo de la presente, ni sus modalidades...".

Esta cláusula, suscripta en el marco de una fianza no resultante de condiciones generales de contratación insertas en una operación diferente, sino pactada en el marco de un autónomo contrato de garantía, debe entenderse como una válida renuncia del fiador de prevalerse de la ausencia de una comunicación del banco para pedir la exoneración de la fianza.

Y digo que se trata de una válida renuncia porque, como lo ha entendido la doctrina con relación a la autorización especial exigida por el art. 1956 del Código Civil italiano, la obligación que se impone de exigir al fiador una especial autorización para mantener la fianza cuando han cambiado las condiciones patrimoniales del afianzado, es del interés exclusivo del fiador y se vincula a materia no sustraída a la disponibilidad de las partes, por lo cual puede el fiador dispensar a la entidad bancaria de la observancia de tal obligación, con el efecto de asumir él mismo el control de las vicisitudes patrimoniales del deudor afianzado, a fin de revocar, si lo cree, su propia obligación de garantía (conf. Molle, G., I contrati bancari [corresp. al vol. XXXV, t. 1, del "Trattato di Diritto Civile e Commerciale" de Cicu, A. y Messineo, F.], Milano, GiuffrÞ, 1966, p. 190, texto y jurisprudencia citada en nota nº 109).

De donde se colige, en fin, que si el fiador no revocó la garantía, las consecuencias que de su omisión derivan deben entenderse como el fruto de su propia conducta discrecional, a las que debe estar.

11º) Sentada la validez de la fianza (considerando 9) y rechazada la alegación del actor de no haber sido requerido para dar consentimiento al mantenimiento de la garantía (considerando 10), cabe indagar ahora si fue acreditado en autos el abuso en la concesión del crédito que la demanda imputó a Lloyds Bank (BLSA) Ltd., el que de haber existido justificaría la pérdida del recurso que dicha entidad bancaria tiene contra el fiador.

Cuando se habla de abuso en el otorgamiento de créditos, el factor de atribución que hace responsable al banco otorgante es, en rigor, la culpa (conf. Bergel, S., Responsabilidad civil de la banca por daños causados en la concesión abusiva de créditos en los países de la región, RDCO, t. 1991-A, p. 1, espec. p. 19) que aparece, de ordinario, cuando la entidad financiera omite el cumplimiento de las normas legales especiales que regulan la actividad bancaria en las "operaciones activas" -arts. 512, 520 y 902 del Código Civil; Benélbaz, H., Responsabilidad de los bancos por el otorgamiento de créditos, RDCO, t. 1983, p. 25, espec. p. 35).

Situado el problema, pues, en el ámbito de las "operaciones activas" que son, precisamente, aquellas que se distinguen por tener al banco como otorgante del crédito y al cliente como su destinatario (conf. Zavala Rodríguez, C., ob. cit., t. V, p. 98; Fernández, R. y Gómez Leo, O., ob. cit., t. III-D, p. 138), la posibilidad de concebir un caso de responsabilidad bancaria por concesión abusiva de crédito con relación a la utilización de una cuenta corriente bancaria (hipótesis que es exactamente la del sub lite) resulta, por definición, inadmisible, toda vez que la cuenta corriente bancaria no constituye un contrato de crédito en sí mismo (conf. Simonetto, E., Los contratos de crédito, Barcelona, Bosch, 1958, ps. 444/445), esto es, no constituye ella una "operación activa", sino que es un instrumento para el cumplimiento de otros contratos bancarios. Se dice, por ello, que la cuenta corriente bancaria es un contrato normativo (conf. Molle, G., ob. cit., p. 388, nº 203).

En su caso, algunos de esos otros contratos bancarios que se instrumentan a través de la cuenta corriente bancaria pueden ser, por hipótesis, de crédito y serán ellos, pero no la cuenta misma, los que habrían de ser calificados como generadores de "operaciones activas".

Desde tal perspectiva, y por cuanto interesa al caso, cabe señalar que en la demanda se imputaron al banco demandado dos conductas representativas de su culpa en la concesión del crédito a Vigna Hnos. S.R.L.

La primera conducta, se refiere a que el banco habría autorizado a la cuentacorrentista afianzada a girar en descubierto, contrariando ello, dijo el actor, no sólo la normativa bancaria aplicable, sino también los límites impuestos por el juez del concurso preventivo de dicha empresa en orden a la utilización de la cuenta corriente (fs. 20).

La segunda conducta imputada, en cambio, se refirió genéricamente al otorgamiento de crédito a favor de Vigna Hnos. S.R.L., sin indagar debidamente la capacidad de repago, lo que habría violado disposiciones del Banco Central de la República Argentina que se citan (fs. 28 vta./29 vta.).

Con relación a la primera conducta referida, baste señalar para rechazar la imputación del actor, que pericialmente no pudo ser comprobado que el banco demandado hubiera autorizado a Vigna Hnos. S.A. para girar en descubierto (fs. 9376, respuesta 37º; fs. 9377 vta., respuesta 44º; fs. 9378, respuesta 50º); y si bien el representante legal de la parte demandada al absolver posiciones reconoció que con posterioridad a la presentación en concurso preventivo comenzó Vigna Hnos. S.R.L. a sobregirar por montos no autorizados por escrito (fs. 9249 y 9252, posición 6º), lo cierto es que, más allá de si tal descubierto "de hecho" constituyó una infracción a normas bancarias, o si constituyó un exceso respecto de la modalidad fijada por el juez del concurso al tiempo de decidir mantener la operatoria de la cuenta corriente en la etapa post-concursal, más allá de todo ello, digo, en el descubierto de cuenta corriente bancaria no existe, en rigor, una apertura de crédito en sentido técnico toda vez que: 1º) de existir una obligación del banco ésta es limitada, en relación a la llamada masa de negocios, por lo cual la concesión de crédito tiene importancia secundaria y no constituye la causa del tipo contractual; 2º) en la apertura de crédito la concesión de crédito constituye fin esencial y es la causa típica del contrato, mientras que en el descubierto la situación se invierte; la concesión de crédito es medio para lograr la finalidad contractual; 3º) si el anticipo es económicamente un préstamo, no lo es jurídicamente; se trata del efecto secundario de otro contrato -el de cuenta corriente bancaria- y con otra finalidad, que se identifica con el mandatario que adelanta los fondos necesarios para el cumplimiento del mandato y por tal circunstancia resulta acreedor del mandante (art. 1949 del Código Civil); en este caso sólo existe una relación de mandato, siendo claro que el mandatario que, contractualmente o en forma espontánea, haya anticipado fondos no se constituye por ello en prestamista (conf. CNCom. Sala B, 16/8/1979, "Gilges Aves, Antonio R. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires y otro", LA LEY, 1980-A, 164 y JA 1979-IV, p. 497; Williams, J., Contratos de crédito - Contratos bancarios, Buenos Aires, 1986, t. 2-A, ps. 160/161 y 288 y su cita de Florentino, A., La operazione bancarie, p. 216, Nápoles, 1959).

De todo lo cual se sigue, en definitiva, que de la conducta aquí examinada (aquiescencia del banco para que Vigna Hnos. S.R.L. girara en descubierto) no puede deducirse la existencia de una "operación activa", que es la que obra como necesario presupuesto de funcionamiento de la figura de la responsabilidad por concesión abusiva de crédito.

De su lado, por lo que toca a la segunda conducta referida, cabe observar que el único otorgamiento de crédito que corresponde considerar en el contexto de autos (originado y enmarcado, como se sabe, en el reclamo hecho extrajudicialmente por cobro del saldo deudor en cuenta corriente bancaria liquidado en fs. 3), sería el que pericialmente se comprobó tuvo lugar a partir del día 22/9/97. En efecto, como lo informó la perito contadora, a partir de esa fecha los resúmenes expedidos en los términos del art. 793 del Código de Comercio indicaron el otorgamiento de un "acuerdo en cuenta" por la suma de $ 700.000 (fs. 8856, 8867, 8877, 8883, 8887, 8896, etc.; y peritaje contable: 9378 vta., respuesta 50º).

Ahora bien, aunque tal "acuerdo en cuenta" daría razón, aparentemente, de una "operación activa", no hay explicación alguna en las actuaciones acerca de cuál fue su naturaleza y causa, omisión que se yergue como obstáculo para dilucidar si, efectivamente, él fue vehículo de una concesión abusiva de crédito.

En efecto, la ausencia de toda explicación sobre la naturaleza y causa del "acuerdo en cuenta", impide definir si se trató de un esquema de financiación a corto o largo plazo, lo que es esencial para extraer conclusiones válidas, porque según sea el caso se deriva un distinto tratamiento en la responsabilidad del banco. Así, en el sector del crédito a corto plazo no existen facultades de control del banco respecto de la utilización efectiva del crédito concedido, por lo que la entidad, se halla totalmente liberada al tiempo de concluir la facilitación del crédito, no exigiéndose de ella obligaciones especiales, ni tampoco durante el desarrollo de la misma relación. En cambio, en el sector de la financiación a mediano y largo plazo, que configura el campo de elección de las financiaciones con facilidades, o sea, aquellos préstamos en razón de su destino y, más precisamente, en razón de fines preceptuados por la ley, la presencia de un elemento funcional de la financiación, introduce ciertas variantes respecto del caso anterior, pues para tener por configurada la responsabilidad bancaria es menester acreditar que la concesión del crédito ha sido en sí misma un negocio ilícito por fraude a la ley, porque ambos contrayentes (banco y cliente) se han puesto de acuerdo para utilizar los fondos prestados con una finalidad distinta de la institucionalmente prevista por la ley (conf. Borgioli, A., ob. cit., ps. 637/638).

Independientemente de lo anterior, no dejo se observar que la perito contadora afirmó que el referido "acuerdo en cuenta" por $ 700.000 mostraría una infracción al punto 1.3.8.1 y 1.3.8.1.1 de la Comunicación "OSPRAC" (sic) del Banco Central de la República Argentina, en virtud de que los citados resúmenes posteriores al 22/9/97 indicaron un saldo superior a dicho monto (cit. fs. 9378 vta., respuesta 50º).

Sin embargo, tal conclusión pericial (sobre la que, dicho sea de paso, no se hace mérito en la expresión de agravios), no es en lo absoluto aceptable porque:

(i) Su enunciado importó un claro exceso de la función pericial, ya que a ningún perito le corresponde hacer conclusiones jurídicas, lo cual solo compete al juez.

(ii) Nada cambia el modo potencial con que se redactó la conclusión de que trata (...lo cual implicaría que el banco no actuó en concordancia con la norma en cuestión..."). Antes bien, dicho modo daría cuenta de la falta de convicción de la perito sobre lo que afirmaba.

(iii) A todo evento, no existe norma alguna del Banco Central de la República Argentina identificada como Comunicación "OSPRAC". Esa identificación es un error, en el que también incurriera el propio actor reiteradamente (fs. 25 vta.; 26; 27 vta.; 29; 9192 vta.; 9529; etc.). Al parecer tanto la perito contadora como el demandante han querido referirse a la Circular OPRAC-1 sobre "Operaciones Activas". Sin embargo, si tal fuera el caso, como lo informó el Banco Central de la República Argentina en fs. 9292, dicha Circular OPRAC-1 fue emitida el 24/7/1981 (Comunicación "A" 49), y a partir de esa fecha sufrió diversas modificaciones, complementaciones y eliminaciones en distintos temas, no existiendo un texto ordenado completo. Fue por esa razón que en el mismo oficio el Banco Central de la República Argentina informó sobre la imposibilidad de remitir copia de la citada Circular OPRAC-1, frente a lo cual el actor guardó silencio (fs. 9303). De su lado, el suscripto ha intentado infructuosamente encontrar en la página web del Banco Central de la República Argentina (www.bcra.gov.arhttp://www.bcra.gov.ar) los puntos 1.3.8.1 y 1.3.8.1.1 citados por la perito y como pertenecientes a la Circular OPRAC-1. Frente a ello, y a falta de transcripción de esos preceptos en autos, se hace imposible todo juicio certero sobre la presunta infracción señalada por el peritaje contable.

En definitiva, aunque el peritaje contable informó que entre diciembre de 1993 y marzo de 1998 el saldo deudor en la cuenta corriente bancaria de la afianzada Vigna Hnos. S.R.L. se incrementó de modo ostensible (fs. 9365 y 9399, pto. 15), especialmente a partir de la apertura del concurso preventivo de esa empresa (fs. 9380 vta., respuesta 62º), esa sola circunstancia no basta para configurar la figura de la concesión abusiva del crédito, toda vez que los otros elementos de juicio que el actor invocó para acreditar la culpa bancaria y que se acaban de considerar, no coadyuvan a formar convicción en ese sentido.

Desde tal perspectiva, cabe concluir que no corresponde declarar la inexistencia de las obligaciones afianzadas, ni la pérdida por el banco de su recurso contra el fiador para obtener la cancelación de la deuda asumida por Vigna Hnos. S.R.L.

12º) Lo desarrollado y concluido hasta aquí guarda estricto correlato con los aspectos de hecho especialmente invocados en el escrito de demanda.

La expresión de agravios, empero, es pletórica en la exposición de otros aspectos fácticos de distinta índole, vgr. "inexistencia de contrato de cuenta corriente" (fs. 9529); inexistencia de registro de firma para el libramiento de cheques (fs. 9529 vta.); inexistencia de recibos de que hayan sido retiradas chequeras por parte del deudor (fs. 9529 vta.); inexistencia de nómina de cheques rechazados (fs. 9529 vta.); etc.. Tales alegaciones y otras similares, aparte de no haber sido puestas especialmente a la consideración de la juez de primera instancia y, por ello, estar vedadas al examen de esta alzada (art. 277 del Código Procesal), se presentan como objetivamente irrelevantes para resolver el sub lite, toda vez que la acción declarativa nunca controvirtió la existencia o validez del contrato de cuenta corriente bancaria.

También son ajenos al thema decidemdum, por no haber sido introducidos en los escritos constitutivos, aspectos tales como el que involucraría al señor García Mansilla y a la firma Bautista S.A. (fs. 9531 y vta.).

De otro lado, a contrario de lo que se postula en fs. 9532, la perito contadora no fue asertiva en cuanto a que existieron cheques librados por integrantes de Vigna Hnos. S.R.L. que se encontraban inhabilitados para ello (veáse fs. 9378 vta./9379), no comprendiéndose, además, cuál es la relación que tendría esa circunstancia con la comprobación de una concesión abusiva de crédito, ya que el libramiento de tales títulos no sería un acto del banco sino del cliente cuentacorrentista.

Finalmente, frente a las plurales alegaciones del actor en el sentido de haber sido absolutamente injustificado que el banco prestara asistencia crediticia a una sociedad insolvente, cabe decir lo siguiente:

(a) La discusión del punto es baladí con relación a la deuda por asistencia crediticia anterior a la presentación de Vigna Hnos. S.R.L. en concurso preventivo, lo cual tuvo lugar el día 15/6/94. Ello es así, porque el incremento del saldo deudor en cuenta corriente no se produjo en tal etapa preconcursal, sino con posterioridad. De hecho, el banco demandado no verificó en el concurso ningún crédito correspondiente al saldo de la cuenta corriente, sino que se insinuó y le fue reconocido un crédito por U$S 230.000 por otros conceptos (préstamos financieros y pagarés), tal como lo señaló la sentencia apelada (fs. 9509). Al ser ello así, el problema de la incidencia de la deuda preconcursal en la configuración del abuso en la concesión de crédito imputado al banco demandado (tema introducido por el actor en fs. 21), es ajeno a la continencia de esta causa, pues en ella sólo cabe discutir si tal abuso existió con relación a la generación del saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuyo reclamo extrajudicial es el que motivó la presente acción declarativa.

(b) Por su lado, en cuanto a la deuda generada en la cuenta corriente de carácter post concursal, no puede afirmarse asertivamente que ella derive de una actuación infiel de integrantes de la entidad bancaria a favor de la firma insolvente, a contrario de lo que sostuvo el actor en su demanda (fs. 21 vta./22).

Ya se dijo que esa deuda aumentó de modo significativo en la etapa posterior a la presentación en concurso preventivo de Vigna Hnos. S.R.L.

Empero, el testimonio de Colin Jamieson Mitchell (gerente general en la República Argentina del banco demandado) es ilustrativo en cuanto a que ese aumento tuvo lugar dentro de un normal marco de asistencia crediticia. Explicó el testigo, en efecto, que en vista de las dificultades que tenía la empresa cuentacorrentista, el banco trabajó con ella, sus accionistas y garantes para superarlas; que, con esa finalidad, en el año 1997 la cuenta fue sometida a una atención particular en el área de créditos especiales para ayudar a su recuperación; y que ello constituye una práctica normal cuando se ven dificultades (fs. 9274, a la 12º). También indicó el testigo que tal transferencia al servicio de créditos especiales tuvo lugar en la última parte del año 1997 (fs. 9275, a la 14º), referencia temporal que coincide con el "acuerdo en cuenta" del 22/9/97 por la suma de $ 700.000, al que se hizo referencia en el considerando 11º. Y, particularmente, declaró que la evaluación hecha por el banco en punto a la expectativa de recobro de la asistencia financiera fue muy positiva "...y considerando lo que parecía una fuerte voluntad de parte de prestatario de trabajar con el Banco..., teniendo en cuenta la economía de Argentina en 1997..."; al par que "...el Banco tenía confianza de que la deuda era recuperable aunque se reconoció que llevaría tiempo y una cuidadosa administración..." (fs. 9276/9277, a la 18º).

Esta declaración testimonial evidencia, a mi juicio, que existió una asistencia financiera que, precedida de una evaluación, se estimó adecuada y normal dadas las circunstancias del caso, habiéndose tenido en cuenta la calidad de la empresa, sus accionistas y garantes, así como el momento económico que se vivía en el país. Si en los hechos la expectativa de recupero de la asistencia brindada se vio a la postre frustrada, no significa ello que hubiera existido un abuso en la concesión del crédito, debiendo tenerse en cuenta, en este punto, que la obligación del banco al prestar fondos es, por así decirlo, una obligación de medios y no de resultado (conf. Borgioli, A., ob. cit., ps. 628/629, nota nº 25 y citas allí hechas). En el caso, el banco evaluó el riesgo y la confianza que le merecía el cliente, que son los dos aspectos básicos de una correcta operación bancaria "activa", como lo explica la doctrina. El riesgo, según esa misma doctrina, está en relación a la persona, el país y la actividad (aspectos éstos que fueron evaluados según el testimonio); y las medidas de defensa del riesgo o la prevención de la insolvencia, se da por las garantías que deben ser tomadas (lo que también fue evaluado según el testigo); observándose estos recaudos, e igualmente las reglamentaciones bancarias (las que, como se vio, no se aprecian violadas), se está en presencia de un buen otorgamiento del crédito y de un correcto uso del capital prestable por parte de la entidad financiera (conf. Benélbaz, H., ob. cit. p. 34). A lo que cabe añadir, que la relación causal entre el daño (representado por el presunto endeudamiento excesivo) y la conducta imputada (otorgamiento con culpa del crédito) debe ser apreciado con estrictez y severidad en los casos de responsabilidad bancaria por concesión abusiva del crédito (conf. Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. IV, p. 444), toda vez que entre el perjuicio y la financiación se inscribe la conducta voluntaria del empresario prestatario, que mira la fase de utilización de la financiación misma (conf. Borgioli, A., ob. cit., p. 629).

Y no se diga que el testimonio de Colin Jamieson Mitchell es inhábil para extraer las conclusiones que quedan asentadas, porque la propia representación letrada del actor lo definió como un "testigo calificado" (fs. 9281), siendo, además, que el hecho de tratarse dicho deponente de un dependiente de la demandada no pone por sí mismo en tela de juicio la veracidad de lo declarado, en razón de tratarse de un testigo necesario por su intervención directa y personal en el aspecto de que se trata, lo cual le permitió acceder al efectivo conocimiento de los hechos (conf. CNCom. Sala D, 13/12/1990, "Galas Color"; íd. Sala D, 25/5/2001, "Abocon S.A. c/ Blanca Nieve S.R.L. s/ ordinario; íd. Sala D, 29/11/06, "Ernesto Ricardo Hornus S.A. c/ Ingalfa S.A. s/ sumario"; íd. Sala D, 14/2/07, "Recupero Energético SA c/ Camuzzi Gas Pampeana S.A."; íd. Sala D, 18/4/07, "La Equitativa del Plata S.A. c/ EDESUR"; íd. Sala D, 19/9/07, "Converques S.R.L. s/ quiebra s/ inc. extensión de quiebra"; íd. Sala C, 1/8/1989,"O. Ferrari S.R.L. c/ Cía. Instrumental del Litoral S.A."; íd. Sala C, 8/9/1989, "Heinen de la Torre"; íd. Sala C, 29/1219/92, "Desar S.A. c/ Transporte Intercap S.A."; íd. Sala E, 21/3/2003, "Omega Coop. De Seg. Ltda. c/ Cencosud S.A."; etc.).

13º) No puedo cerrar este voto sin deslizar las siguientes últimas reflexiones.

(a) El actor ha sido dual y poco creíble. Dual, porque en su demanda puso en tela de juicio que hubiera suscrito la fianza, pero al absolver posiciones lo reconoció. Poco creíble, porque aunque afirmó que después de la suscripción de la fianza perdió todo contacto con el tema (fs. 20 vta.), el recordado testigo Mitchel declaró que la asistencia crediticia hecha a favor de Vigna Hnos. S.R.L. se hizo con conocimiento y participación de sus garantes (fs. 9274, a la 11º). A todo evento, sólo una propia negligencia culpable explicaría que el actor no se hubiera enterado de la evolución que, tras la presentación en concurso preventivo de Vigna Hnos. S.R.L., tuvo la deuda resultante de la cuenta corriente bancaria, máxime teniendo en cuenta la renuncia a la que se hizo referencia en el considerando 10º.

(b) Lo dispuesto por el art. 388 in fine del Código Procesal cuya aplicación reclama con insistencia el actor, no ofrece más que la posibilidad de hacer jugar una presunción en caso de negativa a presentar documentación, pero que debe dejarse de lado cuando otros elementos de juicio persuaden de la sinrazón que lleva la parte que pretende prevalerse de ella.

(c) El desarrollo de esta ponencia aborda todos los aspectos controvertidos en la expresión de agravios que se han juzgado conducentes para adoptar una decisión justa, dejándose de lado los intrascendentes o sin sustancia para resolver las cuestiones jurídicas controvertidas, como igualmente aquellos que no fueron planteados en los escritos constitutivos del proceso. Ello está de acuerdo con el conocido criterio según el cual los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

14º) Por las razones expuestas, no totalmente coincidentes con las sustentadas por la juez a quo, propongo al acuerdo confirmar su fallo de fs. 9484/9492. Propicio, además, que las costas de alzada corran por su orden, en atención a que la expresión de agravios del actor no mereció respuesta (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar el fallo apelado.

(b) Distribuir las costas de alzada en el orden causado (art. 68, segunda parte, del Código Procesal). -Gerardo G. Vassallo. -Juan José Dieuzeide. -Pablo D. Heredia.