Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2011-10-04


Expte. 8643, Reg. 69 (S) del 4/10/2011.

En la ciudad de Necochea, a los 4 días del mes de octubre de dos mil once, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: "O.., B. F. y B., D. C. s/Divorcio Art. 215 CC" habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Humberto Armando Garate, Fabián Marcelo Loiza y Oscar Alfredo Capalbo.

El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S 1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs. 90/91?	2ª.- ¿Que pronunciamiento corresponde? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:

1) ANTECEDENTES DEL LITIGIO:

La esposa demandó divorcio vincular fundada en diversas causales de naturaleza subjetiva (fs. 8/10).

Corrido el respectivo traslado el cónyuge contestó la demanda y, cumplidos algunos trámites del contradictorio, espontáneamente las partes solicitaron la "conversión" del proceso en divorcio por mutuo acuerdo (fs. 83).

La a quo dictó sentencia ordenando el divorcio vincular (art. 215 C.C.) a fs. 91 y fijó como fecha de disolución de la sociedad conyugal la de presentación del divorcio en forma conjunta (fs. 91 b).

De esa resolución se agravia el ex esposo.

Argumenta que la fecha de disolución de la sociedad conyugal debe coincidir con la fecha de notificación de la demanda de divorcio contradictorio (fs. 112/114). La ex esposa al contestar la expresión de agravios adhiere a esa postura aunque por otros fundamentos solicitando que las costas sean declaradas por su orden (fs. 118 y vta.).

II.-) LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Aduce el apelante que:

A.-) El divorcio fue iniciado como contradictorio practicándose la "notificación de la demanda" a la que alude el art. 1306 del C.C., con posterioridad las partes acordaron modificar el trámite por el fijado en el art. 36 del CC;

B.-) A partir de la notificación de la demanda de divorcio contradictorio no hubo cooperación entre los ex esposos no justificándose la subsistencia de la ganancialidad;

C.-) Cita doctrina autoral y judicial prohijando esa postura.

III)LA DECISION:

Cabe acoger el recurso.

Este proceso se inicia como contradictorio (art. 214 del Cód. Civil). Tramitada la demanda y producidas algunas incidencias procesales que no hacen a la cuestión a decidir, sin solución de continuidad, y sin que las partes desistieran del anterior trámite acuerdan modificarlo reconduciéndolo por la vía establecida en el art. 236 del C.C.

De consuno, puede afirmarse, sin temor a errar, que ha existido un trámite único aunque el fundamento jurídico de la pretensión variara a pedido de las partes.

Tampoco se ha demostrado que los esposos se reconciliaran antes de decidirse a modificar el trámite del proceso hecho que habría extinguido la primitiva acción y en consecuencia permitiría una solución distinta a la que he de proponer (art. 234 C.C.).

Por otra parte la reconciliación exige una prueba irrefutable de la reiniciación de la cohabitación de los esposos a fin de que cesen los efectos del divorcio o separación personal o, en el caso, para extinguir la acción de divorcio iniciada por la esposa (SCBA, B 49012 S 17-11-1987).

Agrego que la presunción favorable a la ganancialidad de los bienes cesa a partir de la separación de hecho de los cónyuges (arts. 1261, 1263, 1271, 1272 y 1306 primer párrafo, Cód. Civil).

Por ello y siguiendo las aguas de la doctrina legal y autoral (Sambrizzi, Eduardo A., "Régimen de bienes en el matrimonio", pág. 136 quien cita a Mazzinghi, Jorge A. "Derecho de Familia", t. II parág. 393 pág. 509; Perrino, Jorge Oscar, "Derecho de Familia", t. I pág. 882 n° 652, c; Marta Stilerman, "Divorcio por presentación conjunta" pág. 43) propongo se revoque la sentencia de grado en lo que ha sido motivo de agravio, fijándose como fecha de la disolución de la sociedad conyugal, la de notificación de la demanda contradictoria (fs. 31/vta.; art. 1309 inc. 1° C.C.).

Me permitiré la licencia de transcribir la doctrina legal y la opinión del primero de los juristas citados:

a.-)"Si un juicio de divorcio comenzó como contradictorio y luego las partes lo convirtieron en uno de presentación conjunta, debe considerarse disuelta la sociedad conyugal desde el día en que se notificó la demanda en el contencioso, pues el conocimiento de la interrupción del régimen de bienes propio de una comunidad de vida se efectuó con dicha notificación, con anterioridad a que ambos peticionaran el divorcio por presentación conjunta (art. 215, 236 y 1306 del C.C.) (SCBA, C 95953 S 14-4-2010, "A: R.,S. c/S.,J. s/Divorcio vincular").

b) "Por nuestra parte creemos que en tal caso la disolución debe tenerse por producida el día en el cual se notificó la demanda del juicio contencioso, siempre que ello hubiera ocurrido con anterioridad a la presentación conjunta de los esposos. Creemos que esa es la solución que corresponde por la continuidad habida entre ambos juicios. En similar sentido, Marta Stilerman manifiesta que dicha solución tiene como presupuestos fáctico una relación de inmediatez entre el desistimiento del primer proceso y la iniciación del segundo, de modo de excluir la posibilidad de una reconciliación, y que se pueda considerar aquel juicio un antecedente del segundo" (Sambrizzi, op. Cit. pág. 135/36 letra c)).

Por esos fundamentos propongo al acuerdo se revoque la sentencia de grado y se establezca como fecha de disolución de la sociedad conyugal la de la notificación de la demanda contradictoria, esto es el día 12/05/10 (conf. fs. 31/vta.).

Corresponde declarar las costas por su orden al existir reconocimiento del derecho y adhesión del apelado a la postura del apelante lo que implica inexistencia de "vencido" (arg. a contrario art. 68 y arg. art. 70 inc. 1° CPCC; C. C. 01,02 BB 98993 RSI-351-97 I 15-7-1997, "M.,J. c/B.,d. s/Régimen de visitas"; CC0102 MP 117315 RSI-733-1 I 16-8-2001; "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/Campomar, Jorge Miguel s/Apremio").

Considerando las apelaciones de honorarios obrantes a fs. 102 y fs. 103 que por altos y bajos fueran interpuestas respecto de los emolumentos regulados a favor del doctor ......., no encontrando mérito para modificarlos atento la labor desarrollada en autos, propicio se los confirme en la suma de PESOS CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO ($ 5.425.-)	Por las consideraciones expuestas, a la cuestión planteada voto por la NEGATIVA.

A la misma cuestión planteada el señor juez doctor Loiza votó en igual sentido por análogos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:

Corresponde revocar la sentencia de fs. 90/91 y establecer como fecha de disolución de la sociedad conyugal, la de la notificación de la demanda contradictoria, esto es el día 12/05/10 (conf. fs. 31/vta.). Con costas por su orden (art. 68 seg. Párr. CPC). Confirmar los honorarios regulados en la citada sentencia a favor del Dr. ...... en la suma de PESOS CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO ($ 5.425.-) y fijar los honorarios de los Dres. .... y ......, por sus trabajos aquí resueltos, en la suma de PESOS MIL OCHENTA Y CINCO ($ 1.085.-), a cada uno (arts. 9 inc. 2°, 14, 15, 16, 31, 54 y 57 ley 8904).

ASI LO VOTO.

A la misma cuestión planteada el señor juez doctor Loiza votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A Necochea, 4 de octubre de 2011.

VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se revoca la sentencia de fs. 90/91 y se establece como fecha de la disolución de la conyugal, la de la notificación de la demanda contradictoria, esto es el día 12/05/10 (conf. fs. 31/vta.). Costas por su orden (art. 68 seg. Párr. CPC). Confirmar los honorarios regulados en la citada sentencia a favor del Dr. T... F.. B... en la suma de PESOS CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO ($ 5.425.-) y fijar los honorarios de los Dres. ..... y ........., por sus trabajos aquí resueltos, en la suma de PESOS MIL OCHENTA Y CINCO ($ 1.085.-), a cada uno (arts. 9 inc. 2°, 14, 15, 16, 31, 54 y 57 ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). (arts. 47/8 ley 5827). Devuélvase.

Dr. Fabián M. Loiza Dr. Humberto A. Garate Juez de Cámara Juez de Cámara Dra. Daniela M. Pierresteguy Secretaria