Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-08-15


En la ciudad de Trelew, a los 15 días de agosto del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones esta ciudad, con la Presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Raúl Adrián Vergara, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "PROVINCIA DEL CHUBUT c/ ASOCIACIÓN A. D. A. y otros s/ AMPARO MEDIDA CAUTELAR" (Expte. N° 22.292 año 2007) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs.401.

A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

1. Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora al punto I de fs. 391, que fuera concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 395, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 377/388 y vta. que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo deducida por la PROVINCIA DEL CHUBUT contra B. A. A., G. S. P., M. E. M. y J. A. P., y asimismo hizo lugar parcialmente al planteo de inconstitucionalidad introducido por los demandados respecto del decreto 232/07 y de la ley 5598, declarándolo abstracto respecto de la ley 5601, en tanto que rechazó la acción promovida contra la ASOCIACIÓN A. D. A., con imposición de costas por su orden.

Como consecuencia de tal decisión ordenó a los Dres. A. y P. que continúen en su relación de empleo público como médicos anestesistas hasta el 15 de septiembre de 2007, o hasta que acrediten la asunción de compromisos profesionales que le impidan continuar dicha relación o hasta que se efectivicen los reemplazos de los mismos, en caso de que estas dos últimas circunstancias acontezcan con anterioridad a la fecha mencionada, a la Dra. M. hasta el 31 de diciembre de 2007, o hasta que se de el primero de los supuestos antes mencionados o hasta que acceda al beneficio jubilatorio, y a la Dra. P. hasta el 31 de diciembre de 2007, o bien hasta que pase a desempeñarse en dicha relación bajo un régimen de 40 horas semanales o que acredite la asunción de compromisos profesionales que le impidan continuar dicha relación, en caso de que estas dos últimas circunstancias acontezcan con anterioridad a la fecha mencionada, debiendo la actora aceptarles la renuncia.

Los agravios vertidos por la apelante lucen a fs. 391/394 y vta. y señala básicamente que en función de la normativa citada por el aquo está obligada a garantizar en forma operativa la vida y salud de los habitantes. El aquo pretende poseer la vara que mide la razonabilidad de las normas y en tal sentido declara que el plazo de un año con posibilidad de prórroga establecido en el art. 1 del decreto 232 es excesivo e irrazonable afirmando que afecta el núcleo esencial del derecho a la libertad de trabajar o contratar. La cuestión de las limitaciones al ejercicio de derechos frente a una emergencia ha sido resuelta por numerosos tribunales de nuestro país, incluso por esta Cámara, para lo cual cita pronunciamientos. La razonabilidad del plazo de emergencia y el control que pudiere efectuar la justicia depende del tipo de medida y el tiempo de la restricción al derecho en cuestión.

El parámetro es aquel necesario para que las causas que motivaron la emergencia desaparezcan o mientras dure tal emergencia, por lo que sobre esa pauta no resulta irrazonable la medida y el plazo previsto por el decreto 232/07. La existencia de la emergencia es reconocida por todas las partes, así como la necesidad de que se cubra el servicio. Se suma a ello la imposibilidad del Estado Provincial con motivo de la crisis nacional del sector de encontrar en el corto tiempo una solución al problema. En definitiva el aquo pone los intereses particulares de los demandados por encima de la salud pública, con lo cual impide al Estado cumplir con la normativa constitucional. Resulta insostenible la sentencia ya que de no conseguirse el reemplazo de los anestesistas en plazo perentorio, los hospitales públicos dejarán de funcionar, dejando indefensa a su parte ante la emergencia anestesiológica reconocida por todas las partes y el mismo Juez. Peticiona se revoque la declaración de inconstitucionalidad. Resulta arbitrario el plazo máximo fijado de seis meses para aceptar las renuncias de los Dres. A. y P., y hasta el 31 de diciembre de 2007 como tope para la jubilación de la Dra. M. y el cambio de régimen de P.. Debió extender el plazo al menos hasta marzo de 2008, cuando se cumpla el año del dictado del decreto 232.

Desde marzo de 2007 a la fecha sólo se ha podido incorporar en Trelew a una sola anestesista y sin embargo el aquo pretende que para el 15 de septiembre de 2007 se haya incorporado a dos, e incluso les da a los renunciantes P. y A. la opción de irse antes si acreditan haber conseguido otro trabajo en la órbita privada. Repugna a las normas del art. 72 de la Constitución Provincial y a los tratados y preceptos constitucionales citados disponer en forma arbitraria y pretoriana un plazo perentorio. Resulta absurdo que la Dra. P. tenga plazo hasta el 31 de diciembre de 2007 para cambiar el régimen horario, cuando tal cambio es mucho más simple de implementar, y en cambio las situaciones más urgentes, como ser cubrir los cargos de A. y P. deban ser resueltos indefectiblemente antes del 15 de septiembre. Insiste que lo razonable debió haber sido mantener el plazo de un año que vencía en marzo de 2008, o inclusive dar plazo hasta el 31 de diciembre para reemplaza a A. y P..

Resultan antojadizos los plazos que varían según el profesional y contradictorio que el propio juez de grado dedique extensos párrafos acerca de la necesidad de la protección del derecho a la salud y su entidad colectiva, para luego dejar librada la protección del mismo a la propia decisión de los profesionales involucrados. Formula el interrogante si tal situación es razonable o si el simple hecho de que el profesional pudiere conseguir otro trabajo haría desaparecer automáticamente la emergencia. La interpretación del alcance y contenido de las garantías constitucionales no puede desatender las condiciones políticas, jurídicas, sociales y económicas dominantes que imperen en la comunidad en un momento dado. esto obliga a definir los derechos amparados en la Constitución con criterio prudencial acorde con la emergencia. Alude a los requisitos clásicos para habilitar el derecho de emergencia según jurisprudencia de la Corte. Siendo la legislación de emergencia una expresión jurídica de un estado de necesidad que es generalizado los órganos judiciales no pueden revisar su decisión ni las medidas que escoja, siempre que estos sean razonables y no respondan a móviles discriminatorios. Repite que las medidas adoptadas son razonables y proporcionadas, existiendo una total correlación entre el sacrificio impuesto a los particulares y el bienestar general. La propia administración es quien se encuentra en mejores condiciones de evaluar los plazos y en tal sentido está ejecutando los actos necesarios para superar la crisis. Las facultades del Estado siempre fueron reconocidas, para lo cual hace referencia a fallo del Superior Tribunal de Justicia. Que el bienestar general no puede salvaguardarse con los términos fijados, y mucho menos si dependen de la propia voluntad de los anestesistas. Tampoco puede sostenerse la parte del decisorio que desestima la demanda contra la Asociación A. D. A..

Los propios considerandos admite que la Asociación ejerce actos de defensa y petición de forma corporativa, por lo que es dable deducir que era razonable que la actora pueda considerar que la misma juegue un rol de influencia en la decisión de sus asociados, indicios que fueron tenidos en cuenta en la decisión de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Admite también el aquo que en los avisos en que se requieren servicios de anestesiólogos, los interesados deberán comunicarse con la Asociación, lo cual implica que es presumible que la misma pueda desalentar la radicación de profesionales en la Provincia. Amén que la Asociación consintió la resolución primigenia que la tuvo como legitimada pasiva. A pesar de ello el juez desestima la demanda contra la entidad, la cual resulta una de las promotoras principales de la crisis en el servicio anestesiológico público. Resulta absurdo tomar como fundamento la respuesta del presidente de la Asociación cuando al absolver posiciones niega tales imputaciones.

Raro hubiera sido que hubiera confesado que la Asociación ejerce actividades monopólicas o tienda a tercerizar el servicio. Esta acreditado la actividad obstructiva de la Asociación. Siendo inescindible la acción entablada contra dicha Asociación, de las individuales dirigidas en particular, así lo deberá entender V.E. haciendo lugar a la apelación también en lo referido al presente agravio. Hace reserva del caso federal y solicita se revoque la sentencia apelada y se haga lugar al amparo con costas a los demandados.

A su turno, los demandados en uso de la facultad prevista por el art. 11 de la ley 4572 presentaron memorial a fs. 402/412, y a ese respecto cabe considerar que esa parte no apeló la sentencia definitiva dictada. Es más, ante el escrito de fs. 396 por el cual desistió del recurso el juzgado a fs. 397 rechazó tal petición por encontrarse vencido el plazo para apelar al momento de dicha presentación.

Con tales alcances no ingresaré a considerar la manifestación de fs. 404 en el sentido que "ha mediado un exceso y un equívoco interpretativo del a quo, cuando concluye que nuestra parte ha aceptado lisa y llanamente la existencia de la emergencia anestesiológica decretada por el Ejecutivo Provincial (dec. 232/07)", pues si la parte no interpuso recurso de apelación no queda habilitada esta Alzada para considerar posibles gravámenes que formula el sujeto que no apeló.

Con esa limitación, señalan los accionados al sostener la sentencia de la anterior instancia que el juzgador reconoció que los institutos de emergencia no autorizan al ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no le acuerda. Concretamente exige razonabilidad en el medio elegido, o sea proporción y adecuación entre la medida propuesta, el fin perseguido y los motivos o causas que dan origen a la medida de emergencia. El fallo viene a preservar el "núcleo esencial", calificándolo como un límite infranqueable para el legislador. El poder de policía nunca debe destruir los derechos fundamentales del individuo por cuanto reglamentar no es destruir. El punto crítico es si la normativa en análisis destruye derechos fundamentales ya que se alegó que se ha violado el derecho a la libertad de trabajar, y con cita de doctrina afirma que ese derecho implica, primariamente, la disponibilidad individual de elegir libremente una actividad. Alude a que el fallo afirmó que el plazo fijado significaría suprimir la libertad de trabajar, y que en ese aspecto el decreto 232/07 no constituye una limitación razonable en los términos del art. 28 de la constitución nacional. También que el a quo arribó a la conclusión que no se ha acreditado que en el Hospital Zonal de Trelew los profesionales cuenten con la infraestructura e idoneidad suficientes para llevar a cabo actividad docente, y que en el marco de la relación de empleo público no se les puede imponer a los profesionales una actividad ajena. Se ha logrado una resolución justa, con el debido e irrestricto respeto por las garantías constitucionales. El pronunciamiento logra un equilibrio entre los intereses difusos invocados por la accionante y los derechos y libertades constitucionales opuestas por su parte. La manifestación de la apelante que la sentencia es arbitraria e incongruente no constituye un ataque válido. El haber aceptado la legitimación de la Provincia no debía llevar necesariamente al sentenciante a hacer lugar a la acción. Es resorte del Poder Judicial analizar la razonabilidad de las normas y también la de morigerar sus efectos. Según la recurrente el único con facultades para fijar los términos durante los cuales se les suprimió sus garantías constitucionales era el Ejecutivo. Todo un desatino ya que implica desconocer el Estado de Derecho y su piedra angular: el Poder Judicial como último baluarte frente a los atropellos y en defensa de la Constitución. Alarma la argumentación de la apelante pues pareciera dirigirse al desconocimiento, a la supresión de la libertad, a la entronización de la emergencia, como una suerte de instituto que todo lo puede. Mal puede tildarse de irrazonables y antojadizos los términos fijados por el a quo, ya que surge con claridad que los mismos respondieron a la emergencia que el sentenciante reconoció y a su compatibilización con las libertades que se pretendió asegurar en el fallo.

No es cierto que la Provincia haya quedado indefensa ante la emergencia. En todos estos meses nada hizo para solucionar la crisis. Los anestesiólogos incorporados fueron contactados por su parte.Al fijar los plazos para aceptar las renuncias tuvo el a quo en consideración las manifestaciones realizadas en la fallida etapa de conciliación. Endilgar al sentenciante que se cree dueño de la vara de la verdad y de la justicia va contra los actos propios, pues no es válido desconocer hoy lo que se sostuvo ayer. Si a criterio del apelante es plazo razonable marzo de 2008 debe deducirse que ya estaba predeterminado que en su momento se echaría mano de la posibilidad de la prórroga. El accionar de la Provincia llevó a la destrucción de la libertad de trabajo de su parte. De las constancias agregadas a la causa resulta que la actora no acreditó que la asociación tuviera intenciones de entorpecer la práctica de la anestesiología en la actividad pública, por lo que la desestimación es ajustada a derecho. Se equivoca cuando pretende concluir del hecho que consintiera la resolución primigenia del a quo, que la tuvo como legitimada pasiva, pueda deducirse que queda acreditada la procedencia de la acción. Desde el 16 de marzo de este año están sometidos a un trabajo forzado, algo que se suponía superado para siempre en nuestra Argentina. Y los cuatro médicos simplemente piden Justicia, que se les respete su decisión de vida: trabajar y dedicarse a lo que ellos mismos decidan. Solicita se tenga presente lo expuesto. 2. Si bien la quejosa expone por separado agravios por la declaración de inconstitucionalidad del decreto 232/07 y de la ley 5598, y por el plazo fijado para aceptar las renuncias, es evidente que el eje central del razonamiento del fallo apelado fue analizar si, en el marco de la declaración de la emergencia en los servicios, divisiones y secciones de anestesiología del Subsector estatal de Salud de la Provincia del Chubut por "el plazo un (1) año, prorrogable por el mismo tiempo", resulta razonable o no el término fijado durante el cual las renuncias de los profesionales que presten servicios y/o cumplan funciones en la especialidad quedarán suspendidas hasta tanto otro profesional acepte desempeñar las mismas (arts. 1 y 3 del decreto 232/07, ratificado por el art. 1 de la ley 5598), y ello conduce al tratamiento en conjunto de las quejas enumeradas como primer y segundo agravio.

Desde ya que no le asiste razón a la recurrente cuando a fs. 391 vta. señala equivocadamente que el juez de grado afirmó que resulta inconstitucional la emergencia declarada, pues el juzgador tuvo por acreditada tal emergencia.

Así, en su considerando cuarto señaló que respecto a si la emergencia declarada por las normas antedichas en el servicio de anestesiología en el área del servicio público resulta justificada, no encuentro dudas y es más, entiendo que no ha sido cuestionada por los demandados la emergencia en si, ya que los mismos han reconocido la escasez de recursos humanos y técnicos en el sector, por lo que la base fáctica de dicha declaración resulta acreditada.

Y precisamente a partir de considerar esa emergencia trató a fs. 385 vta./386 (considerando quinto) el planteo de inconstitucionalidad y concluyó, por un lado que al menos parcialmente, la acción de amparo debe prosperar, por cuanto el acto de renuncia masiva traía como consecuencia natural la desactivación del servicio de anestesiología, siendo altamente improbable que en 30 días la administración pública pudiera restablecer el servicio en condiciones que no afecten el derecho a la salud, y por extensión a la vida, de la población en general, y por el otro, que el plazo de la suspensión de renuncias establecido en el art. 1 del decreto 232/07 es excesivo. Pretender que una persona respete una relación laboral, contra su voluntad, por un año con posibilidad de otro año más, entiendo que es irrazonable, por cuanto se afecta el "núcleo esencial" del derecho de libertad de trabajar y contratar, se lo suprime.

Respecto a que el sentenciante se cree dueño de la vara que mide la razonabilidad y que la propia administración es quien se encuentra en mejores condiciones de evaluar tales plazos, cabe señalar que con esa postura pretende la parte sustraerse del control judicial de constitucionalidad.

Conforme al derecho judicial emanado de la Corte Suprema, "cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a decisión de los jueces una cuestión justiciable, nadie puede sustraer al poder judicial la atribución inalienable y la obligación que tiene de hacer respetar la constitución nacional y, en particular, las garantías personales que reconoce", considerándose que excluir compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestión justiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la garantía de defensa en juicio (Bidart Campos, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", EDIAR, 1994, T. I, págs. 328/329).

Y en el derecho argentino, los distintos órganos judiciales sin distinción de jerarquía, tanto sean nacionales o provinciales, en los casos que concretamente le sean sometidos a su decisión se encuentran habilitados para declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas violatorias de las garantías consagradas en la Constitución Nacional en protección de los derechos individuales.

Dentro del ordenamiento jurídico, la inconstitucionalidad puede ser planteada dentro de un juicio, causa o caso por vía de acción o excepción, con el objeto de que se declare inválida la norma jurídica que está en pugna con las pretensiones o derechos del impugnante, logrando así, una vez removido el obstáculo, que se reconozca judicialmente su derecho; y este control jurisdiccional puede ser ejercido por todos los jueces, nacionales o locales, de cualquier fuero o jerarquía, en el proceso en que las partes planteen la cuestión, declarando la inconstitucionalidad de la norma cuya validez se impugna (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, 11 de diciembre de 2002, en autos caratulados "R., J. N. s/ Declaración de inconstitucionalidad Expte. N° 18.747R2002", S.I. N° 90/02).

El reconocimiento de derechos es uno de los argumentos para sostener el control judicial de constitucionalidad: una de las funciones centrales de la Constitución es establecer derechos, y los derechos son por definición límites o barreras a las decisiones de la mayoría en protección de intereses de individuos. Si no hubiera control judicial de constitucionalidad no se reconocerían, entonces, derechos, ya que no habría límite alguno a las decisiones de la mayoría expresada a través de órganos políticos como el Parlamento. La función esencial de los jueces, ejercida sobre todo a través de este mecanismo de revisión judicial de las decisiones mayoritarias, es precisamente la de proteger los derechos de individuos (que pueden formar minorías). Por lo tanto, si se reconocen derechos, ello implica conceptualmente aceptar el control judicial de constitucionalidad. Por cierto que el argumento negatorio del control judicial de constitucionalidad implica que los jueces no son, en general, los últimos custodios de los derechos individuales, sino que es el propio proceso democrático el que debe ofrecer el escudo de protección final frente a tales derechos. La sensación de vértigo que esta tesis así expuesta provoca, sobre todo en los juristas, probablemente esté determinada por su mayor identificación con los jueces que con los políticos y legisladores. El juez no tiene razón para diferir su juicio, y, por cierto, el de los ciudadanos involucrados, a las resultas del proceso democrático cuando ese proceso ha incursionado en ideales de excelencia humana que afectan la autonomía de los individuos. En estos casos no se dan las condiciones del argumento negatorio del control judicial de constitucionalidad, y el juez recobra la facultad de determinar por sí mismo las premisas valorativas de su razonamiento (Nino, Carlos Santiago, "Fundamentos de derecho constitucional", Astrea, 2000, págs. 679, 697, y 699, respectivamente). En lo que hace a que el aquo pone los intereses particulares de los demandados por encima de la salud pública, se ha señalado que: "e) en orden a la interpretación de los derechos la Corte Suprema tiene dicho que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas, deban armonizarse con los demás que consagran los preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales. f) La igual jerarquía de todas y cada una de las normas constitucionales, a que aludimos en el inciso anterior, permite decir que todas las que declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo cual los derechos "en si" no son todos iguales, porque hay unos más "valiosos" que otros (la vida "vale" más que la propiedad, por ejemplo). De ahí que para completar la regla del inc. e) haya que afirmar, con el derecho judicial de la Corte, que si hay conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor (Bidart Campos, Germán J., obra y tomo citado, pág. 327).

Sin embargo, la jerarquía o mayor importancia de unos bienes sobre otros, incluso admitiéndola, no es evidente que posea relevancia jurídica para la resolución de los casos concretos, pues no autoriza sin más a sacrificar, en los supuestos de conflicto, los derechos correspondientes a aquellos bienes inferiores de los que son titulares ciertos individuos, en beneficio de los bienes y derechos jerárquicamente superiores, de los que son titulares otros individuos. . En conclusión, parece claro que en la práctica constitucional no deben existir jerarquías de derechos tasadas previamente ni facturadas con miras al caso, sino que en cada litigio debe realizarse la mejor composición posible de los bienes que parezcan en juego determinando cuál tiene realmente la razón. Ésta es la "doctrina oficial" de la Corte Suprema Argentina, aunque lamentablemente muchas veces no haya sido fiel a sí misma (Fernando M. Toller, La resolución de los conflictos entre derechos fundamentales. Una metodología de interpretación constitucional alternativa a la jerarquización y el balancing test", en Eduardo FERRER MC GREGOR (coord.). Interpretación Constitucional. Porrúa UNAM. México, 2005, T. II, págs. 1199/1284, par. 4 c).

A su vez, en lo que hace al interrogante que la apelante se formula acerca de cual es el criterio que utiliza el aquo para considerar que los plazos fijados son más razonables y proporcionados a los que ha fijado el legislador, evidente resulta que al entrar en tensión distintos derechos con rango constitucional, (derecho a la vida y a la salud frente al derecho a la libertad de trabajar), a fin de establecer si en la limitación a uno de ellos, en el caso el derecho de libertad de trabajar, no existe violación constitucional al mismo, cabe decir que la razonabilidad es el test que sirve para distinguir lo constitucional de lo inconstitucional. Enunciar esta fórmula es solamente proponer una pauta doctrinaria. Su aplicación a cada caso concreto no siempre es fácil, porque no lo es la valoración individualizada en cada situación. Sin embargo, cabe sugerir que ese concepto jurídico indeterminado se esclarece cuando se penetra en el núcleo esencial de cada derecho. Tal núcleo es el que no tolera supresión o, en otros términos, es ese núcleo el que no puede extinguirse, alterarse, dañarse, o frustrarse. Cuando el núcleo queda preservado, toda otra limitación al derecho es razonable. Cuando el núcleo se afecta de la manera dicha, hay arbitrariedad e inconstitucionalidad (Bidart Campos, Germán J., obra y tomo citado, pág. 364).

Ese es el criterio que empleó el Sr. juez de la anterior instancia al que hace referencia expresa a fs. 383 vta. de su considerando cuarto al aludir a la regla de razonabilidad y al núcleo esencial del derecho, con cita de Bidart Campos.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que "otro gran método empleado es el menos traumático balancing test, consistente básicamente en ponderar o contrapesar los bienes jurídicos en liza que pueden ser de índole pública o privada de acuerdo con las circunstancias del caso, para determinar cual "pesa" más en el supuesto y cual debe rendirse. Se opta así por uno u otro derecho, o se determina si es constitucionalmente aceptable en virtud de una razón suficiente que compele a restringir la limitación a un derecho en aras de intereses generales. A diferencia de la jerarquización, el balancing test implica admitir que no hay derechos absolutos en sí y que entre los derechos no hay prioridades absolutas, por lo cual determina en el caso cual de ellos debe ser apoyado y cuál postergado. Por ello, en buena lógica la utilización del balancing es excluyente y alternativa al método de la jerarquización absoluta, que establece preferencias inalterables entre los derechos" (Toller, Fernando M., obra, tomo y páginas citadas, par. 5 a).

Ello, aun cuando este autor considera que "los métodos que se critican especialmente el balancing y junto a ellos, la doctrina de los límites externos, llevan implícito un ilógico corolario aunque esto no se diga o quien los utiliza no repare en ello: que los dos derechos alegados existen en el caso concreto, pero uno de ellos, del cual una de las partes es titular y lo ejerce, lo ha ejercido o lo ejercerá legítimamente, debe sacrificarse en aras de un contrincante superior en abstracto y a priori tal es el caso de la categorización o jerarquización, o superior en concreto como ocurre con el método del balance, que será pues, el derecho realmente eficaz. En definitiva: se limita o restringe externamente un derecho en virtud de otro derecho o bien, ex ante del caso por la jerarquización, o en el mismo litigio, por el balancing. . Se utiliza, por tanto, una lógica del sacrificio, que, como se intentará mostrar, es contraria a las reglas del pensamiento racional y metódico." Para luego postular que: "En la interpretación de los derechos constitucionales partir de su armonía y no de su contradicción no es una postura sin sustento. Como se ha dicho armonizar disposiciones aparentemente contrapuestas es un principio hermenéutico general en la interpretación constitucional. . Para resolver los conflictos rectius, disolver aquí se mantiene la tesis de que, estando en juego derechos fundamentales, en caso de aparente colisión los jueces deben decidir cómo armonizar y compatibilizar correcta y concretamente los dos derechos que parecen en pugna, cuidando que ninguno sea aniquilado por el otro y buscando en cada entuerto la mejor solución posible. Los jueces no pueden decidir cuál derecho priorizar y cuál sacrificar, sino cual derecho está realmente presente en el caso. . Para esta disolución y solución armonizadora, y según se explica seguidamente, la metodología adecuada pasa especialmente por pensar cada una de las libertades o derechos desde su Wesensgehalt o contenido esencial, al decir de la doctrina y Constitución alemanas, esto es, desde aquella garantía según la cual la regulación legal de un derecho deberá siempre respetar su contenido esencial. Se intenta así inaugurar un camino de razonamiento mejor y más equitativo que los métodos de la jerarquización y el balancing test para resolver las controversias, procurando encontrar quién tiene razón." (Toller, Fernando M., obra, tomo y páginas citadas, parágrafos 8 y 10, respectivamente).

Y a partir de la idea del "contenido esencial" del derecho encuentro útil señalar que el problema interpretativo mayor que plantea esta norma (art. 28 de la Constitución Nacional) está referido al significado del término alterar. Podría afirmarse que una alteración conlleva una afectación sustantiva, esencial, desnaturalizadora del principio, derecho o garantía, que inutiliza el núcleo central de aquéllos (Gelli, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina: Comentada y Concordada". La Ley, 3ra. ed., 2006, pág. 325).

Y desde la perspectiva de la inalterabilidad se sostiene que el art. 28 de la Constitución Argentina literalmente sólo incluye la garantía de la inalterabilidad de los derechos en otras palabras, la garantía del contenido esencial, aunque de dicha norma se haya extraído felizmente todo el control de razonabilidad" (Toller, Fernando M., obra, tomo, y páginas citadas, par. 10 b).

Por ello, comparto el criterio del juzgador ya que ante la reconocida situación de emergencia del servicio de anestesiología en el servicio de salud pública resulta indudable que el eje de la cuestión radica en determina si la normativa dictada y plazo durante el cual no se aceptarán las renuncias importa la afectación esencial de la libertad de trabajar y de contratar, esta última ya sea considerando que no está expresamente consagrada en el art. 14 de la Constitución Nacional pero deriva del derecho de trabajar, comerciar, ejercer industria lícita, de disponer de la propiedad y aun de enseñar, porque para el ejercicio de ellos se requiere, en general, la celebración de contratos (Gelli, María Angélica, ob. cit., pág. 87), o que su reconocimiento constitucional debe reputarse implícito (Bidart Campos, Germán J., obra y tomo citado, pág. 444).

En ese marco, no dudo en señalar que efectivamente tales libertades se encuentran afectadas en su "contenido esencial" o "núcleo esencial" al disponer el art. 3 del decreto 232/07 que las renuncias de los profesionales del área de anestesiología quedarán suspendidas durante el plazo de la emergencia fijado en un año, prorrogable por el mismo tiempo.

La razonabilidad es un standard valorativo que permite escoger una entre varias alternativas, más o menos restrictivas de los derechos, en tanto ella tenga una relación proporcional adecuada entre el fin de salud, bienestar o progreso, perseguido por la norma cuya constitucionalidad se discute y la restricción que ella impone a determinados derechos. En otras palabras, una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada proporción entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la restricción) empleado. . Así, la Corte suprema de Justicia ha expresado que procede comparar en sede judicial la relación existente entre la norma utilizada y el logro del bien social que se procura con ella, que una ley es arbitraria (lo contrario de razonable) cuando los medios que ella utiliza no se adecuan a los objetivos cuya realización procura. También la Corte descalificó como arbitrarias las normas que consagran una manifiesta iniquidad, porque al legislador no le está permitido obrar caprichosamente (Ekmekdjian, Miguel Ángel, "Tratado de Derecho Constitucional", Depalma, 1985, T. III, págs. 36/37).

Y evidente resulta que la normativa a estudio importó una restricción a la libertad de trabajar y contratar de excesiva intensidad que permite concluir que el medio utilizado (suspensión de las renuncias por un año, prorrogable por otro período) no estuvo acorde con el objetivo procurado (paliar la emergencia en el servicio de salud pública en materia de anestesiología).

Así, el medio resultó desproporcionado, pues aun cuando se obtenga el fin perseguido, lo excede pues dicho medio importa mantener a los profesionales en una situación de claro desconocimiento de su autonomía personal.

Si revisamos la lista de derechos básicos cuyo reconocimiento suponemos esencial del liberalismo, advertiremos que ella está, en parte, integrada por una variada gama de libertades para hacer ciertas cosas: profesar o no un culto religioso, expresar ideas de diferente índole, ejercer actividades laborales, asociarse con otros, trasladarse de un lugar a otro, elegir prácticas sexuales o hábitos personales que no afecten a terceros, etcétera. Puede advertirse que estos derechos a realizar ciertas conductas son especialmente amplios y genéricos; obsérvese la inmensa variedad de acciones que se encubren bajo el rótulo de "actividades laborales" o de "hábitos personales". Esto sugiere que tal vez estos derechos derivan de un principio general que veda la interferencia en cualquier actividad que no cause perjuicio a terceros. (Éste es el principio establecido en el art. 19 de la Constitución argentina, por lo que es plausible sostener que esta cláusula hace explícito el principio subyacente a, por lo menos, muchos de los derechos que la Constitución consagra). . El principio liberal que está aquí en juego es el que puede denominarse "principio de autonomía de la persona" y que prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución. Éste es el principio que subyace al principio más específico y menos fundamental que veda la interferencia estatal con conductas que no perjudican a terceros; tal interferencia es objetable en tanto y en cuanto ella puede implicar abandonar la neutralidad respecto de los planes de vida y las concepciones de excelencia personal de los individuos (Nino, Carlos Santiago, "Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación", Astrea, 1989, págs. 201/202 y 204/205).

Desde otra perspectiva, a pesar que la apelante sostiene a fs. 393 vta. que la administración se encuentra ejecutando las medidas necesarias para superar la crisis, no se observa que la administración provincial decidiera otras medidas alternativas menos lesivas a los derechos de los demandados, y que bien pudieron contar con la misma o mayor eficacia que la tomada.

En ese marco, el control de razonabilidad no sólo comprende el del medio empleado ya analizado, sino también si no estuvo al alcance de los órganos políticos la adopción de otros medios que representara una alternativa menos gravosa para el derecho afectado.

Y aun cuando el derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad, se limita a verificar si el "medio" elegido para tal o cual "fin" es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin: pero no entra a analizar si ese "medio" elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo "fin", resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan. La Corte no efectúa esa comparación entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al exclusivo criterio de los órganos políticos (congreso y poder ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o más conveniente. Basta que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relación al fin buscado. Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debería analizar si entre diversos medios posibles para alcanzar un fin, se optó por el más o menos restrictivo para los derechos individuales afectados, y que, realizada esa confrontación, debería considerar irrazonable la selección de un medio más severo en lugar de otro más benigno que también sería conducente al fin perseguido. O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a) proporción en el medio elegido para promover un fin válido; b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita (Bidart Campos, Germán J., obra y tomo citado, págs. 363/364).

En este direccionamiento, si bien es cierto que en los casos mencionados y en otros muchos, el Poder Judicial se ha autoinhibido de controlar el ejercicio del poder de policía ejercido por los poderes políticos del Estado, en los mismos casos ha sostenido, al mismo tiempo, que los actos restrictivos de los derechos y garantías constitucionales tienen que responder a un criterio de razonabilidad. Es tan común la contradicción argumentativa consistente en negarle atribuciones al Poder Judicial para juzgar la conveniencia u oportunidad de los medios elegidos para restringir los derechos y al mismo tiempo afirmar que éstos deben ser razonables (proporcionales) con el objetivo perseguido por el legislador, que los comentaristas ya la han aceptado, como si fuera coherente. Nosotros la seguimos rechazando como contradictoria. En efecto, si la Corte Suprema de Justicia debe quedarse en el umbral del juicio de mérito, porque no puede evaluar la oportunidad, conveniencia o eficacia del medio empleado, tampoco puede juzgar su razonabilidad. Pretender lo contrario es, en mi criterio, incurrir en una contradicción, aunque algunos pretendan separar la razonabilidad de la oportunidad, afirmando que aquélla no incluye el balance de las diversas alternativas. Esta sofisticación intelectual no puede escamotear la violación de reglas lógicas. ¿Cómo se puede opinar que un medio es proporcionado o no a un fin, sin juzgar la oportunidad, eficacia o conveniencia de ese medio? Dicho de otro modo, ¿qué es un juicio sobre la razonabilidad de una medida, sino una forma de merituar entre la eficacia, oportunidad o conveniencia de varias alternativas? . En relación al criterio negativo, denominado "autoinhibitorio", manifestamos nuestra total y absoluta discrepancia con él. Desnaturaliza un principio constitucional que sirve de sustento al espacio de la libertad, para operar contra éste, al utilizarlo en benéfico del espacio del poder. Uno de los axiomas fundamentales del derecho constitucional es el de la garantización del espacio de la libertad. Esto significa que el objetivo fundamental de toda constitución es el de proteger a la libertad de los gobernados, frente al permanente embate del poder ejercido por los gobernantes, que trata de reducirla (Ekmekdjian, Miguel Ángel, obra y tomo citado, págs. 72/74).

En cuanto a la crítica efectuada por haber el juzgador establecidos diferentes plazos para aceptar las renuncias, cabe señalar que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sus sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, incluso aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos: 269:31; 308:1087; 325:1345, 1440, 2177, 2275).

Es que, la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos (art. 163, segundo párrafo del inc. 6°, del C.P.C.C.).

En la solución del litigio no se puede aplicar con rigurosidad el principio de que la ley actúa "como si fuese al momento de la demanda"; razones de economía procesal y en algunos casos, de prevalencia de la verdad objetiva aconsejan absolver si el derecho se ha extinguido durante el litigio y admitir la demanda si el hecho sobre el cual se funda se ha verificado en el transcurso del proceso. Ese es precisamente el sentido del art. 163, inc. 6°, pár. 2° de la ley adjetiva. Se está así frente a una excepción al principio de que la sentencia judicial debe remitirse al estado de cosas existentes a la fecha de la traba de la litis. Y ello ocurre cuando en el transcurso del pleito, como ha quedado Asentado, sobrevienen hechos que modifican la situación fáctica existente a la fecha de la traba de la relación procesal, que están documentados en la causa y no requieren de un nuevo proceso para la definitiva elucidación de los derechos de las partes (Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense AbeledoPerrot, 1986, T. IIC, págs. 92/93 y cita de fallos).

Por ello, bien ponderó el sentenciante que en la audiencia que luce a fs. 354/vta. los distintos codemandados expusieron diversas situaciones frente al conflicto y ello originó "Luego de un debate sobre las posiciones de ambas partes ." que la actora se comprometiera a informar en los términos que resulta de la citada acta. Así lo hizo a fs. 359/360 mediante la presentación de un informe de la Dra. Graciela Di Perna, Secretaria de Salud de la Provincia del Chubut, en el que claramente distingue las diversas situaciones de cada uno de los profesionales, y que a su vez fue ampliado con la presentación del escrito de fs. 374 y vta.

De tal modo, aun cuando el informe y su ampliación tuvo una finalidad conciliatoria, la situación fáctica existente al momento de la traba de la litis se modificó, por lo que debe ser atendida no sólo por razones de economía procesal sino también en aras de la verdad objetiva (art. 163:6 del C.P.C.C.).

Con tales alcances se desestiman los dos primeros agravios traídos a esta Alzada por la recurrente.

3. Tocante al rechazo de la demanda contra la Asociación A. D. A. sostiene la amparista que esa parte consintió la resolución primigenia que la tuvo como legitimada.

Al respecto, no advierte la quejosa la distinción entre admisibilidad y procedencia, por lo que tal manifestación no constituye agravio.

En efecto, la resolución de fs. 14/17 al ingresar al tema de la legitimación (p. II, 15 vta./16) ponderó que el sujeto pasivo de la acción de amparo es el autor del acto lesivo, y toda vez que la asociación asume la representación de los anestesiólogos a nivel provincial, y en la medida que eventualmente pudieren ser responsables de hechos, actos u omisiones que generen perturbación, daño, amenaza o menoscabo de los intereses difusos o derechos colectivos en forma directa o a través de terceros, es legitimada pasiva a tenor del art. 24 de la Ley 4572.

Esto es, el demandado en el amparo, en resumen, será normalmente el autor responsable del acto lesivo, que puede no ser siempre el mero autor material o ejecutor concreto, sino, como apunta R., quien decidió aquel acto lesivo (Sagües, Nestor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional", Astrea, 1995, T. 1, "Acción de Amparo", par. 156, pág. 365).

Y desde que la demanda fue promovida, entre otros sujetos, contra la citada asociación por entender la amparista que sus integrantes desplegaron conductas que pusieron en peligro la vida y salud de las personas que habitan esta Provincia (p. IV, fs. 6), el juzgador declaró admisible la acción y le corrió traslado de la demanda.

Así, dicha sentencia interlocutoria tuvo a la citada entidad como legitimada para ser demandada al encontrar reunidos los requisitos para dar curso al proceso, pero en modo alguno se pronunció sobre el mérito de la pretensión, cuestión reservada para el momento del dictado de la sentencia definitiva.

Por ello, hay que distinguir los requisitos para que la demanda sea eficaz, a fin de iniciar y dar contenido a un proceso, de los necesarios para acoger favorablemente una pretensión; los primeros se refieren a la admisibilidad de la demanda y los segundos a su fundabilidad (conf. Arazi, "Derecho Procesal Civil", Rubinzal Culzoni Editores, 1999, T. I, pág. 277).

En ese contexto, las sentencias definitivas son las pronunciadas por el juez para decidir el fondo mismo del litigio que le ha sido sometido (conf. AraziRojas, "Código Procesal ..", RubinzalCulzoni Editores, 2001, T. I, pág. 542).

En tales condiciones, en el ámbito regular de todo litigio, sentencia es la que el juez dicta con carácter definitivo para decidir el fondo mismo de la controversia (SCBA, Ac. y Sent., 1956, v. IV, p. 566).

Así, el sentenciante al dictar pronunciamiento definitivo concluyó a fs. 387 vta. en que: La actora no ha acreditado que la asociación demandada haya efectuado dichos actos referidos ellos al ejercicio de actividades monopólicas o que induzcan la reducción de anestesistas en el ámbito de la administración pública o tendientes a tercerizar dicho servicio.

Para ello, valoró la prueba producida y destacó que el aviso de fs. 127 revela que la asociación actúa como medio de comunicación con los interesados, y en tal contexto es presumible que pueda alentar como desalentar la radicación de profesionales en la provincia. También que de la documental aportada a fs. 84 y 185 del expediente 372005, se desprende que la asociación ejerce actos de defensa y petición a favor de intereses corporativos, sin que esto deba ser interpretado en forma negativa.

Frente a ese razonamiento considera la apelante que la Asociación ejerce actos de defensa y petición de forma corporativa, y deduce que juega un rol de influencia en la decisión de sus asociados, para lo cual alude a los indicios que fueron tenidos en cuenta en la decisión de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Respecto de los avisos estima presumible que la entidad pueda desalentar la radicación de profesionales en la Provincia.

Y ninguna duda cabe que los colegios profesionales (de Abogados, Médicos, etc.) poseen legitimación para asumir la defensa institucional de los intereses de sus colegiados, en especial en lo tocante a las incumbencias profesionales (Peyrano, Jorge W., "Legitimaciones atípicas", en Morello, Augusto M., Coordinador, "La Legitimación", AbeledoPerrot, 1996, pág. 89), por lo que a partir de considerar que se encuentra legitimada la asociación para asumir institucionalmente la defensa de aquellos intereses que hacen a sus asociados, tal circunstancia por si sola no significa que pueda tenerse por acreditados los hechos alegados en demanda en el sentido que esa entidad desplegó conductas violatorias de la ley de defensa de la competencia (acápite VIII, fs. 8 vta./9 y vta.).

Como puede observarse no hay un concreto agravio al razonamiento que fuera dirimente para dilucidar la cuestión en el sentido que no acreditó la actora, cual era su carga (art. 377 del C.P.C.C.), la realización de actos lesivos por parte de la asociación, pues la quejosa eludió hacerse cargo de ello mediante la alusión a una situación hipotética mediante el uso de deducciones y presunciones que sólo traduce una apreciación general.

Resulta así ineficaz la expresión de agravios que sólo contiene apreciaciones generales, sin concretar los errores en que pudiera haber incurrido en la sentencia apelada. No constituye así una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contienen simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, o las afirmaciones que no son más que simples generalizaciones. En correlación con el tema cuadra añadir, que la enumeración de situaciones hipotéticas cuya existencia concreta no ha sido demostrada por el apelante, no constituye una crítica razonada y concreta (Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1988, T. III, págs. 337, 354/355, y 356, respectivamente, y cita de fallos). En cuanto a la manifestación que está acreditada la actividad obstructiva de la Asociación, el mismo déficit se ofrece si sólo se exteriorizan generalizaciones subjetivas sobre la prueba, sin indicar de modo concreto donde existe el error invocado y cuáles son los hechos y circunstancias acreditados en el proceso con virtualidad suficiente para destruir los argumentos desarrollados por el juzgador (Morello, Sosa y Berizonce, obra y tomo citado, pág. 355 y cita de pronunciamientos).

Y en lo referente a los indicios que resultan de la Resolución N°35/07 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (fs. 289/302) resulta manifiesta su insuficiencia ya que la propia decisión señala que para el dictado de la medida sólo se requiere verosimilitud del derecho y que por ello no resulta exigible un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, bastando únicamente con la acreditación del "fomus bini iuris" (fs. 299, dos últimos párrafos).

Al respecto, el art. 163, inc. 5°, del Cód. Proc. Civ. y Com. establece que las presunciones de hecho o judiciales constituirán prueba cuando se "funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" (Belluscio, Director, "Código Civil .", Astrea, 1982, T. 4, pár. 6 y 16, págs. 421 y 426, respectivamente).

Ello con la aclaración que un hecho no es indicio en sí, sino que se convierte en tal cuando una regla de experiencia lo pone con el hecho a probar en una relación lógica, que permita deducir la existencia o no existencia de éste (Carnelutti, "La prueba civil", Depalma, 2da. ed., 1982, par. 45, pags. 191/192).

Y la presunción es un juicio lógico, un razonamiento que en función de la relación entre un hecho que se conoce (indicio) y otro desconocido (hecho a probar), permite, con fundamento en las máximas generales de la experiencia, extraer del primero las consecuencias conjeturales suficientes para aseverar la certeza o probabilidad del segundo (Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1992, T. VB, pág. 531).

En rigor los que por su número, precisión, gravedad y concordancia tienen que producir convicción, son los indicios; las presunciones son la consecuencia de la labor intelectual del juez para extraer conclusiones de esos indicios. Los indicios son fuente de presunciones, y las presunciones son formas del razonamiento judicial (conf. Arazi, "La prueba en el proceso civil", Ediciones La Rocca, 1986, par. 3, págs. 92/94).

En ese contexto, no existen indicios que por su número, gravedad, y concordancia puedan constituir prueba de los hechos alegados en demanda (art. 163, inciso 5°, del C.P.C.C.), por lo que la referencia a los mismos no conmueven las razones expuestas por el juzgador para concluir que la actora no acreditó los actos que se le imputan a la asociación.

En tales condiciones, en este tramo de la queja la apelante incurrió en deserción parcial del recurso por deficiencia técnica de su expresión de agravios (arts. 265 y 266 del C.P.C.C.).

4. En consecuencia, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de Alzada a la apelante vencida, conforme al criterio objetivo de la derrota (art. 17 de la ley 4572).

Asimismo, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos en esta instancia, entiendo que resulta prudente fijar los honorarios del Dr. J. F. Ch., en su carácter de letrado apoderado de los codemandados, en la suma equivalente al 30% de la cantidad fijada para los emolumentos de primera instancia (arts. 6, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente, y sin regular honorarios a los Dres. J. L. M. y E. A. F. L., en atención al régimen de imposición de costas y naturaleza de la representación que invisten (art. 2 de la ley del arancel, y art. 20 de la ley 5117).

Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.

A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Lucero dijo:

Vienen estos actuados a conocimiento de la Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la Provincia del Chubut, parte actora en el presente amparo, el que es dirigido en contra del pronunciamiento definitivo dictado en autos (fs. 377/388 vta.), fallo por el cual se deciden los siguientes aspectos, a saber: 1) hace lugar parcialmente al planteo de inconstitucionalidad del Dcto. 232/07 y de la Ley 5598, declarándolo abstracto respecto de la ley 5601. Asimismo, hace lugar parcialmente a la acción de amparo promovida por la Provincia del Chubut en relación a los Sres. B. A. A., G. S. P., M. E. M. y J. A. P., rechazándola, en cambio, respecto de la "Asociación A. D. A.". 2) Como consecuencia de lo anterior, ordena a los Dres. P. y A., que mantengan la relación de empleo público hasta el 15 de septiembre de 2007, o bien, hasta que acrediten la asunción de compromisos profesionales que le impidan continuar dicha relación o hasta que se efectivicen sus reemplazos. Precisa que, en caso de que estas dos últimas circunstancias acontezcan con anterioridad a la fecha mencionada, la actora deberá aceptarles sus renuncias. En relación a la Dra. M., ordena que continúe en su relación de empleo público como médica anestesista hasta el 31 de diciembre de 2007, o bien hasta que acredite la asunción de compromisos profesionales que le impidan continuar dicha relación o hasta que acceda al beneficios jubilatorio, si estas circunstancias acontecieran con anterioridad a la fecha mencionada, dispone que la actora le deberá aceptar su renuncia. Finalmente, ordena que la Dra. P. continúe en su relación de empleo público como médica anestesista hasta el 31 de diciembre de 2007, o bien, hasta que pase a desempeñarse en dicha relación bajo un régimen de 40 horas semanales, acredite la asunción de compromisos profesionales que le impidan continuar con ella, precisando que en caso de que estas dos últimas circunstancias acontezcan con anterioridad a la fecha mencionada, la actora deberá aceptarle la renuncia. Todo ello, bajo apercibimiento de astreintes. Indica que, atento a la forma en que se decide la cuestión y los motivos expuestos en el considerando sexto las costa se atribuyen por su orden.

Los fundamentos en los cuales la provincia sostiene su impugnación han sido reseñados suficientemente por el magistrado sufragante en primer término, Dr. Vergara, por lo que a dicha reseña me atendré a efectos de evitar repeticiones estériles y en aras de adecuarme en la emisión de mi propio voto a la regla que propicia la mayor economía procesal en la producción de todo acto a ejecutar en su transcurso, entre los cuales se incluyen, por supuesto, los actos jurídicos procesales de carácter decisorio.

No obstante lo dicho, sí resulta útil, a efectos de dar un marco que provea a un buen orden en el tratamiento y propuesta de resolución a proponer al acuerdo, puntualizar los aspectos en los cuales centra su ataque la apelante. Así, de la lectura de sus agravios pueden particularizarse los siguientes motivos de impugnación, a saber: 1) declaración de inconstitucionalidad del Dcto. 232/07 y la Ley 5598; 2) plazo fijado para la aceptación de las renuncias; y, 3) desestimación de la demanda en relación a la "Asociación A. de A.".

I. De tal manera, se ingresará al tratamiento de tales agravios, por razón de un mejor orden expositivo, siguiendo la misma secuencia con la que fueran expuestos e individualizándolos con idéntica nominación y numeración que fuera provista por la parte impugnante.

1) Inconstitucionalidad del Dcto. 232/07 y la Ley 5598el plazo para aceptar las renuncias: Tengo para mi, que corresponde ingresar al tratamiento conjunto de los dos primeros agravios merced a que se encuentran íntimamente ligados entre sí tal como se explicitará en la evaluación que de los mismos paso a realizar.

En el examen de la cuestión que merecieran el Dcto. 232/07, la Ley 5598 que lo ratifica, y la Ley 5601 que complementa a la anterior, en tanto, se denuncia por parte de los demandados, atentan contra el libre derecho a trabajar contemplado en el art. 14 de la Constitución Nacional, habida cuenta que en el marco de la emergencia que declaran suspenden (la aceptación de) las renuncia de los profesionales que prestan servicio en el servicio de anestesiología hasta tanto otro profesional de la especialidad acepte desempeñar tales funciones, ello, por el lapso de un (1) año prorrogable por otro lapso igual; por las razones que sobradamente expusiera el juzgador del anterior grado, se arriba a la siguiente conclusión para dar sustento a su veredicto, a saber: "Los codemandados conocían, es más lo han admitido expresamente, que estaban dadas las razones fácticas para el dictado de la emergencia en el sector de anestesiología, por lo que es obvio que no podían desconocer que en caso de dejar de prestar servicios a los 30 días de presentada la renuncia, el servicio de anestesiología del hospital zonal quedaba sin profesionales, a menos que en esos treinta días la administración los reemplazara o encontrara una rápida solución al "vaciamiento" de recursos humanos del sector.Pero si, en la visión de los mismos, el estado era el responsable de esa crisis por no haber tomado durante un tiempo prudencial anterior determinadas medidas, ello no era justificación suficiente para presentar una renuncia masiva con la lógica consecuencia del agravamiento de la crisis..Y es por ello que, al menos parcialmente, la acción de amparo debe prosperar, por cuanto el acto de renuncia masiva traía como consecuencia natural la desactivación del servicio de anestesiología, siendo altamente improbable que en 30 días la administración pudiera restablecer el servicio en condiciones que no afecten el derecho a la salud, y por extensión a la vida, de la población en general.(sic)(ver considerando quinto fs. 385/386)(lo destacado me pertenece). Destaco que este aspecto del fallo se encuentra consentido por los demandados y, por ende, firme.

A continuación, bien focalizó el Sr. Juez a quo cual era el punto dirimente del conflicto suscitado, cual es, determinar cual era el tiempo razonable por el que, en el marco emergencial predispuesto por la norma cuestionada, podía restringirse válidamente el derecho de los demandados a renunciar a su empleo público, en aras de propiciar la obtención de la finalidad perseguida por su intermedio, sin llegar a suprimirlo afectación del núcleo esencial del libre derecho de trabajar.

Esto es, puntualizo ya de mi cuño, se encuentra ya superado, sin que mereciera ataque de quienes podían sentirse afectados, el presupuesto consistente en que la fijación de un plazo es posible, restando sólo ponderar la "razonabilidad" de la extensión del lapso de la "suspensión" o impedimento de ejercer el correlativo derecho a renunciar de los galenos al empleo público que los vincula con el Estado, empleador que se ampara en la defensa del derecho colectivo a la preservación de la vida y salud de la población.

Es este el único punto del desarrollo motivacional del juzgador, en lo concerniente a este tópico al menos, que pudo constituirse eficazmente en materia de agravio o, dicho de otro modo, sobre el cual podía esgrimir un interés susceptible de ser reparado por vía de la impugnación que dedujera el Estado provincial amparado.

La precedente individualización del eje argumental del fallo cuenta con extrema utilidad a los efectos de ingresar al examen de los agravios del titulado, toda vez que es éste ingrediente el que viabiliza explorar el único camino posible de verificación de la existencia de un eventual perjuicio derivado de la admisión parcial de la pretensión de amparo y que se persigue obtener tal como fuera planteada en su origen por vía del recurso de apelación.

En tal contexto, principio por advertir que equivocadamente se aduce al expresar agravios, como fundamento del numerado como primer agravio, que el fallo habría declarado ".la inconstitucionalidad de la normativa que declaró la emergencia en anestesiología.En cuanto al argumento del juez de grado que afirma, que resulta inconstitucional la emergencia declarada por encontrar excesivo el plazo de un año previsto en la misma...."(sic)(ver primer y segundo párrafo de fs. 391 vta.) lo cual, es fácil de ver, no responde a lo decidido en el fallo en crisis para lo cual basta con releer el párrafo del considerando quinto antes trascripto.

Es más, la propia parte apelante se percata de que ello es así puesto que más adelante expone "...en la presente causa solo debemos ocuparnos de este aspecto ya que la existencia misma de la emergencia reconocida por todas las partes así como la necesidad de que se cubra el servicio...sumado a ello la imposibilidad del Estado Provincial con motivo de la crisis nacional del sector de encontrar en el corto tiempo una solución al problema."(ver fs. 392).

Pues bien, en tal contexto, se expresa que el parámetro utilizado por la doctrina y jurisprudencia que se cita para establecer la razonabilidad del plazo por el cual perdura la emergencia es postular que el mismo, de alguna manera, es indeterminable en tanto se ata a la fórmula: "aquel que fuera necesario para que las causas que motivaron la emergencia desaparezcan o mientras dure la emergencia". Descarto de plano que tal criterio pudiera ser trasladable al caso de autos. Ello habida cuenta que el mismo fue utilizado en materias de naturaleza diversa a la índole de la emergencia de la que se trata en la especie. Para efectuar tal aserto tengo en consideración que en todos los antecedentes citados por la recurrente referían a medidas adoptadas en el marco de emergencias económicas o financiera. Así, por caso, el fallo de la Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 3°, emitido en los autos "M., F. A. v. Estado Nacional y otros", trató sobre la indisponibilidad de fondos depositados en dólares por su titular en una entidad financiera en caja de ahorro según limitaciones impuestas por el Dcto. 1570/01 y reglamentación posterior (ver: J.A. 2006III173). Asimismo, los antecedentes citados de ésta Sala B, de la Cámara de Apelaciones, uno de ellos corresponde (S.D.L. Nro. 21/03, dictada "in re" "C., J. C. y Otros c/ Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios Públicos y Vivienda de Puerto Madryn (Servicoop) s/ Cobro de pesos", c. 18.487) en lo pertinente al tópico emergencial del presente análisis, puesto que comprendió aspectos ajenos al mismo, a la modificación que sufriera el régimen de concursos y quiebras en cuanto a los efectos, según texto vigente del art. 20 de la ley 24.522 materia que fácil es convenir resulta extraña al contenido y finalidad de la emergencia legislada por la normativa provincial atacada de inconstitucional. Y el otro (S.D.L., Nro. 9/04, dictada en autos: "S., V. U. y otro c/ Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios Públicos y Viviendas de Pto. MadrynServicoop s/ Cobro de PesosLaboral", c. 19.132), respondió a idéntico contenido del anteriormente citado antecedente de este mismo tribunal. Recuérdese al respecto que los derechos involucrados en el conflicto y que fueran la materia del "test de razonabilidad" efectuado por el juzgador de grado son, por un lado, el derecho a la preservación de la salud pública y, por el otro, el derecho a la libre elección de trabajar desde la vertiente que comprende la faceta de no continuar haciéndolo renunciando a seguir prestando sus tareas, de titularidad de los anestesistas demandados.

Abro un paréntesis para indicar brevemente un aspecto del conflicto traído a resolución jurisdiccional y que ronda en las distintas perspectivas desde las cuales puede abordarse la cuestión relativa a la emergencia, que como ya lo he dicho "supra" se encuentra indiscutida en autos. Tengo para mí que la emergencia se caracteriza básicamente por una situación, una circunstancia, un hecho de gravedad tal que impone la necesidad de que el Estado dé una solución inmediata ante la crisis. Y en tal sentido, se ha dicho, emparentando la situación que engendra la emergencia declarada al estado de necesidad, en que ésta debe manifestarse en forma súbita y aguda (Conf. Marienhoff, Miguel A., en "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. LexisNexis, 5ta. ed. actualizada, año 2003, T. I, pág. 275 y sgtes.).

Y ello es así, magüer que el Dcto. de necesidad y urgencia N° 232/07 fuera ratificado a los pocos días por la legislatura provincial por Ley 5598 (10/04/07), en tanto el poder de policía emergencial que ejerce el Estado a través de sus órganos ejecutivo o legislativo no altera el presupuesto fáctico que genera a dicho estado de emergencia, sea cual fuera el modo por el que se lo declare.

Es que, obsérvese que los fundamentos fácticos en los que se apoya la declaración de emergencia son: a) en la negativa de los servicios de anestesia de los hospitales públicos a capacitar a los médicos residentes de dicha especialidad; b) en que se habría advertido falencias en las prestaciones como consecuencia de las continuas actitudes coercitivas llevadas a cabo por los prestadores que se prorrogan en el tiempo y se agravan.

Y, ante ello, propone como finalidad de la declaración de emergencia en relación a las prestaciones de los anestesistas del subsector de salud pública, los siguientes: a) asegurar la correcta prestación del servicio público de salud, debiendo disponer todas las medidas conducentes a satisfacer las necesidades sociales; y, b) asegurar la formación de nuevos profesionales y prevenir futuras, graves e irremediables falencias en el sistema.

Como puede leerse de los fundamentos del decreto de necesidad y urgencia aludido y que he individualizado, todos refieren a una situación fáctica ajena a la renuncia simultánea de los galenos demandados en este proceso, sea a título meramente potencial o concreto, e independientemente de que ello aconteciera luego en los hechos tal cual es dicho por los propios demandados y reivindicado como parte de su derecho a la libertad de trabajo.

Y si bien comparto plenamente la observación que efectuara el Sr. Juez a quo en cuanto indudablemente dicha renuncia simultánea deja huérfano el servicio de anestesiología del Hospital Zonal de Trelew, con la indudable potenciación de los efectos nocivos, que en la emergencia descripta, es dable avizorar para la preservación del derecho a la salud de la comunidad que se pretende garantizar por esta vía de amparo; la pregunta que se impone es: si en el ejercicio de las potestades estatales de regulación de tal situación de emergencia declarada, lo normativizado (para el caso, la suspensión de la aceptación de las renuncias hasta que otro profesional de la especialidad acepte desempeñarse en el servicio en donde laboran los demandados) constituye un medio instrumental adecuado para borrar, paliar o mitigar sus efectos. Esto es, si las medidas en sí son razonables para afrontar las causas indicadas como justificativas de la emergencia declarada y, luego, complementariamente, si el plazo de vigencia de la suspensión es "razonable" en estrecha vinculación con dichas causas de la emergencia.

Entiéndase bien, insisto, que no soslayo en ningún momento que muchos de tales interrogantes se encuentran abarcados y, por ende, son inabordables, por la consentida declaración de emergencia en el servicio de anestesiología del subsector estatal de salud de la Provincia del Chubut. Empero, es perfectamente factible traerlos a colación en el presente análisis para visualizar globalmente el enfoque correcto que cabe dar a la consideración de la razonabilidad del plazo que, fijado por el juzgador de grado, ahora se encuentra cuestionado por ante esta Alzada.

Omito efectuar consideración alguna respecto a la utilidad o pertinencia de la suspensión de los efectos de las renuncia de los integrantes del servicio de anestesiología del Hospital Zonal de Trelew demandados para la consecución de los fines perseguidos, por cuanto ello aparejaría retrotraer la discusión a la órbita de análisis de la "eficacia" de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuesto que, como ya dije, escapa del análisis a efectuar ahora en el marco delimitado "supra", aunque de todos modos lo dejo planteado explícitamente al solo efecto de que se perciba que en la consideración del asunto a decidir no escapa, del análisis introspectivo a realizar, la circunstancia consistente en que los anestesistas ahora demandados, durante el tiempo en que acontecieran los hechos en los que se fundara la emergencia declarada, ya formaban parte del servicio de anestesiología del Hospital Zonal de Trelew. Ello, por cuanto permite inferir que es poco factible que con su permanencia en el servicio, impuesta por vía legal, se pueda llegar a alcanzar un paliativo o bien a mitigar tal estado de cosas. Del mismo modo, tengo para mi, que es cuanto menos dudoso que se apueste a la real y eficaz solución a tal urgencia con la pretendida realización de las residencias de la especialidad en anestesiología, en el número que por convenio con el Estado Nacional fuera asignado para la provincia del Chubut (3). En tal tesitura se ha efectuado el siguiente interrogante: ¿puede ser posible pronunciarse sobre la "razonabilidad = proporcionalidad" de los medios imaginados por la ley para obtener su finalidad, sin que inevitablemente, tácitamente, casi involuntariamente, se realice el estudio de su "eficacia"?. En otros términos, ¿es intelectualmente factible opinar sobre la "razonabilidad jurídica" de una disposición legal sin hacerlo, al mismo tiempo, sobre su "razonabilidad técnica", o sea sobre su "eficacia" definida por la Real Academia Española como: "eficaz, lo que logra hacer efectivo un intento o propósito"? (Confr: Padilla, "Razonabilidad jurídica y razonabilidad técnica", en L.L., 1984D1106 y sgtes.).

Sin embargo, tengo presente, lo reitero, que allende de la eficacia o ineficacia de las medidas adoptadas por el Estado para la emergencia, la materia del agravio centra exclusivamente en la ponderación de la "razonabilidad" del plazo fijado por el juzgador para la aceptación de las renuncias presentadas por los demandados, en tanto que se pretende por esta vía impugnativa que se respete el que normativamente se estableciera en la normativa cuestionada (un año).

Es en esta porción del análisis que advertiré que existen varios métodos de abordaje para la resolución de conflicto o supuesta colisión de derechos fundamentales. Así para cierta doctrina, el Derecho Constitucional obliga permanentemente a optar entre valores, respetables pero disyuntivos en el caso, otorgando protección a uno de ellos y postergando el otro, lo cual trae como consecuencia que los derechos constitucionales no se comprendan bien en abstracto, sino relacionados en su colisión, pues solo en esa posición cabe determinar cuál de ellos debe triunfar (Conf. Bianchi, "Control de constitucionalidad. El proceso y la jurisdicción constitucionales", Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, ed. año 1992, pág. 395; id. del mismo autor, "El caso Texas vs. Johnson y el dilema de la colisión de los derechos constitucionales", en Rev. Jur. Bs. As. 1990II, págs. 11/12 y 15).

Tal postura no es privativa de la doctrina pues, por ejemplo en España, el Tribunal Constitucional funciona confrontando, planteando los litigios en términos de conflicto entre bienes y derechos, obligaciones y libertades, derivando en la ponderación casuística del problema a decidir cuál de las dos normas es más necesaria, relevante o justificada (Ver: Prieto Sanchís, en "Estudios sobre derechos fundamentales", Ed. Debate, ed. año 1990, pág. 154 y 165/166; en el país siguen esta postura: Rivera, J.C., "Derecho a la intimidad" en Derecho de Daños, obra colectiva en homenaje a Mosset Iturraspe, Ed. La Rocca, ed. año 1989, pág. 361; Ventura, "Censura Previa y teoría del orden jerárquico", en E.D., 147232/233; Sagües, "Elementos de Derecho Constitucional", Ed. Astrea, 3ra. ed., año 1999, T. II, pág. 311/315 y en "La interpretación Judicial de la Constitución", Ed. Depalma, ed. año 1998, pág. 151; y, principalmente Ekmekdjian, en "Jerarquía constitucional de los derecho civiles", L.L., 1985A847; id., "De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles", E.D., 114945; id. "La teoría del orden jerárquico de los derechos fundamentales como garantía del ciudadano frente a la Administración Pública", en "La protección jurídica del ciudadano. Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez", Ed. Civitas, ed. año 1993, T. III, págs. 2119/2140; id. "Tratado de Derecho Constitucional", Ed. Depalma, 2da. ed., año 2000, T. I, 477/495).

Es que dicho posicionamiento, ante tal compleja situación conflictual, implica establecer, o bien, una jerarquía entre los derechos fundamentales categorization of rights, en el léxico anglosajón, o bien, mediante el test de balance o ponderación balancing test o test ponderativo darle preferencia en el caso de que se trate a uno por sobre el otro (jerarquía en abstracto o en concreto). Estos métodos a los que aludo se encuentran en definitiva íntimamente ligados a una concepción de los límites de los derechos fundamentales que los concibe fundamentalmente como límites externos al propio derecho.

Esto último, en lo relativo a los límites externos a los derechos, en dirección a que se parte de la regla interpretativa basada en el postulado de que los derechos no son absolutos o ilimitados, esto es, que tienen límites, entendiendo principalmente por tales no sus propias fronteras, sus contornos inmanentes o internos, sino ciertos factores externos de demarcación. Se explica a tal fin que en el estado de naturaleza los derechos son absolutos, carentes de límite alguno en sí mismos, de modo que la necesidad de limitarlos sólo surge cuando el individuo entra en relación con los demás: las limitaciones, entonces, advienen, desde afuera. Es la convivencia social la que exige poner coto en unos derechos sin perfil alguno en sí mismos. Esto traduce la visión que concibe posible jurídicamente coartar un derecho externamente: existe el derecho de los médicos anestesiólogos demandados a trabajar o dejar de hacerlo libertad de trabajo, pero por algo externo otro derecho fundamental, la salud pública se lo constriñe o se reduce su alcance (Conf. Prieto Sanchís, op. cit., pág. 86).

Este fue el método utilizado por el Sr. Juez a quo, en la segunda de sus versiones, que aunque menos traumática que el de la jerarquización abstracta, arriba al mismo resultado, en tanto termina priorizando mediante el "test de razonabilidad" un derecho por sobre el otro involucrado en la misma situación de hecho (jeraquización en concreto).

Este enfoque de análisis de constitucionalidad de la normativa cuestionada parte de contrapesar bienes jurídicos de distinto tenor o intensidad intereses públicos y/o intereses individuales de acuerdo con las circunstancias del caso, para determinar cuál es más importante o "pesa" más en el supuesto y cuál debe rendirse, limitarse o postergarse (Conf. Alexi, "Teoría de los derechos fundamentales", Trad. por Garzón Valdez E., Ed. Centro de Estudios Constitucionales, ed. 1993, págs. 90/93; id. Alonso García, "La interpretación de la Constitución", Ed. Centro de Estudios Constitucionales, ed. año 1084, págs. 414, 417 y 447) Y, desde tal enfoque, se ha esgrimido una crítica que bien ha puntualizado la recurrente al expresar agravios al señalar: "...el a quo pretende poseer la vara que mide la razonabilidad de las normas, y en tal sentido declara que el plazo de un año con posibilidad de prórroga establecido en el art. 1 del Decreto 232 es excesivo e irrazonable, afirmando que afecta el núcleo esencial del derecho a la libertad de trabajar y contratar"(sic)(1er. párrafo "in fine" de fs. 391 y 2do. párrafo de fs. 393). Es que, en esta misma línea de observación u objeciones al "balancing test" se ha dicho que la posibilidad de valoraciones subjetivas o no racionales del órgano que debe decidir la solución del conflicto es la principal crítica desarrollada al método de la ponderación abstracta o concreta (Conf. Gavara de Cara, "La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn", Ed. Centro de Estudios Constitucionales, año 1994, pág. 286).

Al emitir el veredicto el juzgador del anterior grado con toda claridad, apoyándose en destacada doctrina nacional que abreva en la cultura jurídica y doctrinal del derecho anglosajón y de una buena porción de la doctrina y jurisprudencia del mundo jurídico continental, optó por dar una solución que equilibrara los límites que se encontraba en aparente contradicción entre uno u otro derecho derecho a la salud en su sentido más amplio y el derecho a la libertad de trabajar, determinando de tal manera si es constitucionalmente aceptable el plazo de suspensión fijado por la normativa cuestionadaen virtud de que existe una razón suficiente que compela a restringir, aunque estableciendo la medida de la limitación del derecho de los demandados en aras de intereses generales que, aunque menor a la prevista por la normativa cuestionada, estimó "razonable" para su satisfacción (ver: punto II del resolutorio del fallo apelado fs. 388 y vta.).

Sin embargo, hago notar que paradójicamente al establecer el plazo de suspensión de las renuncias que regiría para cada uno de los galenos codemandados los ajustó equilibradamente atendiendo a las particularidades que el derecho revestía en sus distintos titulares y, es más, inconscientemente o no, supeditó la vigencia de dicho plazo a que no obtuvieran otro compromiso profesional debidamente acreditado, en cuyo caso, éste límite o restricción configurado por el lapso de suspensión que fijara a su derecho de seguir trabajando o a renunciar a su empleo público, cesaba de inmediato. Esto último lejos de ser "antojadizo" como lo propugna la recurrente importó, a mi juicio, resguardar incólume ambos derechos supuestamente en pugna en este pleito y que de algún modo fue materia de negociación en el marco de un intento frustrado de conciliación en el proceso tal como puede constatarse de los escritos obrantes a fs. 359/360 y 374.

Por tanto, tengo para mi, que en casos de concurrencia como en el "sub exámine", no se trata de ver ni la jerarquía abstracta ni el "peso" concreto de los derechos en cada caso, sino de determinar cuál de ellos comparece en el caso y cuál no, o si existen en parte uno y en parte otro. También se puede dar que ninguno de los litigantes tuviera razón. Se trata, pues, de encontrar el derecho del caso, lo justo entre las contrapuestas pretensiones de los justiciables, justo que a veces pertenecerá a uno, a veces al otro, y a veces será una composición equitativa de aquellas partes de legitimidad que corresponda a cada contendiente, tal como lo hiciera prudentemente el juzgador del anterior grado. Lo que no es posible es que puedan existir ambos derechos al mismo tiempo y bajo el mismo punto de vista avalando pretensiones contradictorias. Como ejemplo de lo que vengo diciendo, los demandados no tienen efectivamente afectado el ejercicio de su derecho a trabajar o a renunciar a su trabajo, o el Estado provincial, en representación de la comunidad, en preservar el derecho a la salud pública a través de mantener cubierto el servicio de anestesiología del Hospital Zonal de Trelew, salvo que alguna de ellas o ambas lo intenten ejercer abusivamente, situación ésta última que se representa tanto con la renuncia al unísono de todos los integrantes del servicio de anestesiología como también lo configura la suspensión por el lapso de un año con posibilidad de prórroga en las condiciones que fija dispuesta por el decreto 232/07, ratificado por Ley 5598. Esto se debe a que, es lógicamente imposible que, siendo proposiciones contradictorias, ambas sean a la vez en plenitud justas, eficaces o presentes.

Es que si fuese posible que dos proposiciones contradictorias fueran correctas, solo quedarían para resolver la aporía ("enunciado que expresa o que contiene una inviabilidad de orden racional", según Diccionario de la Real Academia Española, 22° ed., año 2001, T. I, pág184) un inseguro balance de pretensiones encontradas, que además resultaría siempre arbitrario y subjetivo, y necesariamente inmotivado y sin argumentación, pues no se puede alcanzar la justicia y la razón negando la protección a un derecho que se reconoce existente en el caso.

Por último, en cuanto se predica que el a quo puso los intereses particulares de los demandados por encima de la salud pública impidiéndole cumplir con la normativa constitucional que le impone preservar la salud, sugiere contraponer de un modo más o menos artificioso, el interés público y el interés particular, mecanismo que paradójicamente es propio del método del "balancing test" utilizado por el juzgador de grado y que critica. Esta contraposición implica que de acuerdo a la posición política o ideológica del decisor se dé primacía al primero o al segundo en el caso concreto que se le presente a resolver. Sin embargo, es de ver que todos los derechos fundamentales tiene un doble carácter o doble naturaleza. Es que, los derechos fundamentales, como conjunto o individualmente considerados, forman parte del interés general o, mejor, del bien común. En tal inteligencia, el mismo conflicto entre dos derechos fundamentales como los que concurren en el presente litigio, en el último extremo, se establece entre dos intereses genuinos de la sociedad no pudiendo "prima facie" ninguno de ellos ser sostenido como predominante en un momento particular. Esto si por "predominante" se entiende el derecho individual o público que realmente está en juego en el caso y no meramente el que parezca tener más peso en el imaginario social y jurídico.

En tal dirección, en relación al referido doble carácter de los derechos fundamentales hay que agregar que muchos intereses generales reducibles a un derechodeber constitucional del Estado sobre determinado bien jurídico son tales en virtud de uno o varios derechos individuales que procuran o defienden. Por tanto, no siendo adecuado el "balancing test" para las relaciones entre derechos individuales, y siendo que los interese públicos y los derechos fundamentales pueden aparecer en ambas caras de las controversias, mutando su carácter, atinadamente se ha hecho notar el escaso sentido que tiene plantear el balance en términos de intereses individuales versus intereses gubernamentales, o, más ampliamente, públicos.

A este respecto el Tribunal Constitucional Español ha sostenido: "Tanto las normas de libertad como las llamadas normas limitadoras se integran en un único ordenamiento inspirado por los mismos principios en el que, en último término, resulta ficticia la contraposición entre el interés particular subyacente a las primeras y el interés publico que, en ciertos supuestos, aconseja su restricción"(sic)(Conf: STC 159/1986 Sala 2°, ponente: Begué Cantón, FJ 6, BJC 68, año 1986, 1447/1454).

Todo lo expuesto, conduce a que los casos en que confluyen derechos fundamentales aparentemente contrapuestos, tal conflicto debe ser decidido según el criterio de establecer el contenido esencial de ambos bienes u objetivos en disputa, para intentar determinar en qué medida cada uno de ellos realmente está amenazado o si sólo lo está uno de ellos, siempre bajo el prisma de salvaguardar la integridad de ambos e intentando, a toda fuerza, armonizarlos para superar su aparente contraposición.

En tal sentido, es de recordar que la Corte Federal en el caso "Portillo" (Fallos 312:496), precisamente en un caso donde se disputaba la relación entre la objeción de conciencia al servicio militar y la obligación constitucional de armarse en defensa de la patria, sostuvo que en la interpretación de la Constitución "no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida..."(sic).

Termino el presente análisis, como consecuencia de lo expuesto, compartiendo la propuesta de dirimisión efectuada por el magistrado que me precede en la votación, Dr. Vergara, en el sentido que corresponde desestimar los agravios de tal modo planteados por la parte actora apelante. Así lo voto.

3) Desestimación de la demanda en relación a la "Asociación A. d. A.": Con toda corrección y perspicacia advirtió el magistrado sufragante en primer término el yerro evidente en el que incurre la parte actora impugnante al intentar sostener el presente agravio, en cuanto confunde uno de los presupuesto de una acción válida (desde su doble faz activa o pasiva), como lo es la legitimación; con el presupuesto para la procedencia de la misma. De allí que, la circunstancia procesal por la cual se consintió ser legitimada pasivamente para ser demandada no implicó, ni pudo serlo, que la demanda de prosperar la abarcara necesariamente en el pronunciamiento de mérito sobre el fondo del asunto que decide.

Por otro lado, es pertinente destacar que respecto a las denunciados actos u omisiones que importen el ejercicio de actividades monopólicas o que induzcan la reducción de anestesistas en el ámbito de la Administración Pública o tendentes a tercerizar servicios, el juzgador de grado estableció primariamente y de modo concluyente que "...La actora no ha acreditado que la asociación demandada haya efectuado dichos actos, es más la misma acerca un aviso solicitando anestesiólogos para distintas ciudades, entre ellas, Trelew (ver fs. 127)..."(sic)(fs. 387 vta.).

Agrego, toda la argumentación que desarrolla a continuación y que trae como supuesto fundamento ahora en sustento de su agravio la parte actora, se encuentra palmariamente vinculada, diría yo con exclusividad, a la eximición de costas que propicia el juzgador en su análisis, en tanto que concluye sin solución de continuidad "...Es por ello que, si bien corresponde desestimar la demanda contra la asociación codemandada recordemos que se le asignó dicho rol en la resolución de fs. 14/17, la que fue consentida, es de resaltar a los fines de la imposición de costas que se encauzó la acción contra ella de oficio, y que la actora tuvo motivos razonables para tenerla por legitimada pasiva" (sic)(fs. 388).

De otro lado, me pregunto a mayor abundamiento, cual podría ser la pretendida condena a obtener respecto a dicha asociación, acaso, la que tradujera una obligación de no hacer?, consistente en no interferir con ninguna de las conductas que se le endilgaran con el arribo de potenciales profesionales de la medicina de la especialidad en anestesiología y que pudieran querer ingresar al empleo público que los vincule con el respectivo sector público de salud. Empero nótese que tal pretensión no fue objeto de demanda. Basta para constatar tal aserto con remitirse al tenor literal en que fuera planteada la demanda y que se individualiza particularizadamente en el objeto de la acción de amparo, inclusive destacándolo con un subrayado, el que consistió en que se condene a los accionados (entre los que no se encontraba ciertamente la asociación) a que presten los servicios de su especialidad en los casos en que la Secretaría de Salud así los requiera, en forma regular y continua; y a la formación y/o capacitación de profesionales en la misma, bajo el régimen de Residencias.

Y allende que el direccionamiento de tal pretensión fuera de oficio asignado por el juzgador de grado a la Asociación A. d. A., en resolución de fs. 14/17, la que fue consentida por las partes, lo concreto es que en el presente proceso no podía implicar la condena más que una potencial condena de no hacer o de abstenerse de continuar realizando las actividades que se le endilgaran en demanda (vide: escrito de demanda fs. 6 y vta.).

Lo dicho, toda vez que si se observa detenidamente el objeto por el cual se constituyera dicha asociación de profesionales, el que fija los límites de su actuar y la correlativa imputación de las consecuencia derivadas de su actividad, no comprende de ningún modo la posibilidad de cumplir el objeto por el que se demanda. Así surge de lo que paso a trascribir textualmente al solo efectos de su constatación: "...Tiene por objeto agrupar en una organización científica, gremial y social a profesionales médicos que ejercen la anestesiología, algología y reanimación en el ámbito de la Provincia del Chubut. Propende al mejoramiento ético, científico y gremial. Además tiene por finalidad a) fomentar el espíritu de solidaridad entre los médicos anestesiólogos b) velar por la perfecta observancia de la ética profesional, respetando el código de ética de la Asociación Médica Argentina y de la Federación Argentina de Anestesiología c) defender los intereses profesionales y de la especialidad, por medio de sus organismos estatutarios provinciales y nacionales o a crearse d) colaborar en el estudio y asesoría de los problemas asistenciales, sanitarios y de los que atañen a la medicina preventiva e) promover el estudio de los problemas médicosociales y la educación sanitaria de la población f) vincular la entidad y colaborar con sociedades, asociaciones o centros científicos y/o gremiales, nacionales o extranjeras de cualquier carácter, favoreciendo el intercambio de conocimientos científicos y culturales g) organizar congresos, jornadas y asambleas médicas (científicas, sociales y/o gremiales) y participar de ellas h) fomentar la creación de centros médicoasistenciales donde concurra la especialidad y/o científicos...". A continuación en el art. 3ro., dentro de la capacidad que se le reconoce estatutariamente, se incluye la de comparecer a juicio en defensa de sus legítimos intereses (Ver: estatuto obrante a fs. 93/101 del Expte. Nro. 37/07 que corre agregado por cuerda y que tengo a la vista).

Este objeto asociativo de tal modo especificado, delimita la actuación de los órganos sociales, no contando de modo evidente e indubitable con facultad alguna para representar a sus integrantes por fuera del interés que el mismo expresa. El que más se acerca a los personales intereses profesionales de sus asociados es el individualizado con la letra c), lo cual no añade mucho a lo que se viene considerando puesto que ello no comprende la posibilidad de obligar a sus asociados por fuera de dicho puntual interés corporativo, ni menos aún, posibilita a que comprometa un actuar particular de sus integrantes que exceda la defensa genérica de la profesión que los nuclea.

Por todo lo dicho, en tanto se verifica un notorio desajuste interpretativo entre lo argumentado por el juzgador del anterior grado para concluir como lo hiciera y lo que viene a sostenerse ahora al impugnar tal porción del fallo por parte de la apelante, deviene el presente agravio en ineficaz por no cumplir con la suficiencia técnica exigida por el art. 265 del C.P.C.C., de aplicación supletoria por vía de lo dispuesto por el Art. 16 de la ley reglamentaria del proceso de amparo. Habida cuenta de lo cual propondré al acuerdo se declare la deserción parcial del recurso. Así lo voto.

III. Conclusión:

Como consecuencia de lo que se viene de exponerse corresponde confirmar el fallo venido en apelación en todo lo que fuera materia de agravios, con costas de Alzada a la parte actora apelante vencida en ella (Conf. Arts. 17 de la Ley 4572 en concordancia con los arts. 68 y y 279 del C.P.C.C.).

Corresponde regular los honorarios profesionales de los Dres. J. F. Ch., por su actuación cumplida en segunda instancia como letrado apoderado de la parte demandada en autos, apreciándolos por su mérito, extensión, calidad y eficacia, para lo cual estimo adecuado regularlos en la suma equivalente al 30% de los que mereciera por sus trabajos de primera instancia, con más el I.V.A. pertinente (Conf. Arts. 6 y 14 de la Ley 2.200; leyes 23.349 y 23.871).

No corresponderá regular honorarios, en cambio, a los letrados que intervinieran en representación del Estado provincial, Dres. Jorge Luis Miquelarena, Fiscal de Estado, y su letrado apoderado, Dr. E. F. L., en atención al régimen de imposición de costas antes fijado para la segunda instancia (Conf. Arts. 2 de la Ley 2.200 y art. 20 de la Ley 5117).

Finalizo el tratamiento de la presente cuestión pronunciándome en ella por la AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Dr. Vergara dijo:

Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: a) confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios; b) imponer las costas de segunda instancia a la apelante vencida; y c) regular los honorarios del Dr. J. F. Ch., por sus tareas de Alzada, en la suma equivalente al 30% de la cantidad fijada para los emolumentos de primera instancia, con más el I.V.A. correspondiente, y sin regular honorarios a los Dres. Jorge Luis Miquelarena y E. A. F. L..

Así lo voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo:

La resolución que corresponde dictar es la propuesta por el Dr. Vergara, por resultar la misma fiel reflejo del acuerdo antes alcanzado.

ASI LO VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por excusación del Sr. Juez de Cámara Dr. Aldo Luis De Cunto (art. 8 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A:

Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones con asiento en la Ciudad de Trelew, RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios;

IMPONER las costas de segunda instancia a la apelante vencida;

REGULAR los honorarios del Dr. J. F. Ch., por sus tareas de Alzada, en la suma equivalente al 30% de la cantidad fijada para los emolumentos de primera instancia, con más el I.V.A. correspondiente, y sin regular honorarios a los Dres. Jorge Luis Miquelarena y E. A. F. L..

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: SERGIO RUBEN LUCERO RAUL ADRIAN VERGARA REGISTRADA BAJO EL Nº 21 DE 2007 SDC. CONSTE.