Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2004-06-02


SCARANO, Luis Dante contra PROVINCIA DE SANTA FE Reg.: A y S t 197 p 285-310.

En la ciudad de Santa Fe, a los dos días del mes de junio del año dos mil cuatro, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores María Angélica Gastaldi, Rafael Francisco Gutiérrez, Mario Luis Netri, Eduardo Guillermo Spuler y Rodolfo Luis Vigo, con la Presidencia del titular doctor Roberto Héctor Falistocco, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "SCARANO, Luis Dante contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCIÓN" (Expte. C.S.J. nro. 817, año 1995) de conformidad con el acuerdo preparatorio celebrado el día veintiséis de mayo del corriente año.

A la primera cuestión -¿es procedente el recurso interpuesto?-, el señor Ministro doctor Netri dijo:

1. Luis Dante Scarano, por apoderado, promueve recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción contra la Provincia de Santa Fe invocando denegación presunta de su reclamo de reconocimiento del pago de vacaciones anuales ordinarias no gozadas.

Solicita se condene a la demandada a pagarle los importes que en tal concepto le corresponden, desde el año 1979 a 1990 inclusive, cuando prestaba servicios activos en el Servicio Penitenciario Provincial -dependiente del Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto-, debidamente actualizados, con intereses y costas.

Relata que se desempeñó como Sub Director del mencionado Servicio Penitenciario, variando su situación de revista al aceptarse su pase a retiro mediante Resolución 510 (del 21.12.1990) emanada de dicho Ministerio, oportunidad en que tenía pendientes de concesión las licencias correspondientes a los años 1979 a 1990 inclusive, cuyo otorgamiento -según expresa- solicitó en tiempo y forma, de conformidad a lo previsto en la reglamentación vigente.

Aclara que las peticiones fueron denegadas por la Dirección General del Servicio Penitenciario -en diferentes actos-, con invocación de razones funcionales y, que los instrumentos acreditantes de los periódicos pedidos, sus reiteraciones y las consecuentes denegatorias obran en las actuaciones administrativas.

Prosigue expresando que ejercitó los derechos emergentes del artículo 6 del decreto 549/81 y promovió ante la Dirección del Servicio Penitenciario, en fecha 24.1.1991, el trámite tendente a materializar la pretensión invocada en el presente escrito de demanda; petición que reiteró el 27.3.1991.

Refiere a la elevación posterior al Ministerio de Gobierno de las actuaciones, con intervención de diferentes dependencias de dicho órgano, sin que, pese a sus reiteraciones, se resuelva su gestión.

Alega que la pretensión se sustenta en derecho subjetivo, excediendo el marco de las facultades discrecionales de la Administración.

En cuanto a la legitimidad sustancial de lo peticionado, invoca, por una parte, el artículo 6 del decreto -premencionado- y, por la otra, lo que propone constituye reconocimiento expreso por actos administrativos de la parte demandada.

Vinculados a éstos últimos, menciona el dictamen de fecha 1.8.1991 -nro. 128/91- de la División Asuntos Jurídicos del Servicio Penitenciario, del que -postula- surge la veracidad de los documentos justificativos de los pedidos de licencia y de la procedencia del pago en los supuestos de falta de utilización de las mismas.

Asimismo afirma que dicho dictamen se pronuncia sobre la inexistencia de duda alguna en cuanto a la pertinencia del pago del año 1990, teniendo en cuenta que al momento del cese en servicio activo, se encontraba en condiciones de gozarla, invocando como regla ordinaria en la materia lo dispuesto en el artículo 7 del reglamento.

Prosigue el análisis del dictamen (ya indicado), afirmando que el mismo señalaba que, aun cuando se planteaba una cuestión de excepción, estimó procedente el reclamo respecto de los años 1979 a 1989 inclusive, a tenor del análisis que efectúa de los pedidos -y sus reiteraciones-, postergaciones por razones de servicio -y sus reiteraciones-, impedimento del goce por causas ajenas a su voluntad e imposibilidad fáctica de su otorgamiento con anterioridad a su pase a retiro, en razón de que el 1 de enero de 1991 pasó a revistar en disponibilidad.

El criterio sustentado en el dictamen cuyas conclusiones sintéticamente preceden -conforme propone el recurrente- es compartido en su similar nro. 1255/92 de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno.

Alega que se continuó con el trámite, llegándose incluso a la producción de informes y dictámenes tendentes a determinar los recursos presupuestarios necesarios para hacer frente al pago de lo reclamado, destacando que en los expedientes obra un proyecto de resolución ministerial para efectivizarlos.

Dichas circunstancias -a su entender- ratifican la legitimidad del reclamo y el reconocimiento por parte de la Administración.

En lo relativo a la "determinación numérica" de su pretensión, el accionante alega la situación prevista en el artículo 130, inciso 3, del Código Procesal Civil y Comercial y propone que la misma se efectúe sobre la base de los valores históricos correspondientes a cada uno de los períodos de licencia no gozados, actualizados con las variantes del índice de precios al consumidor suministrado por el I.N.D.E.C. -desde la oportunidad en que debió otorgarse el beneficio y hasta el 31 de marzo de 1991- e intereses sobre capital actualizado hasta esa fecha y los correspondientes a partir del cese de la actualización.

Respecto de ésta, propone como fecha base que cierra los períodos, la del 1 de abril del año siguiente al que genera el derecho a la licencia, por ser la mencionada en el decreto nro. 549/81 como fecha límite -de concesión-.

Abunda sobre la pertinencia de la actualización -que entiende reconocida en la ley 8525- y que de producirse su negativa a otro agente estatal sería injusta y violatoria del principio de igualdad ante la ley.

Solicita, en suma, se haga lugar al recurso, con costas.

2. Declarada por Presidencia la admisibilidad formal del recurso (f. 83), comparece la Provincia demandada (f. 89) y contesta la demanda (fs. 92/94).

Luego de negar diversas postulaciones contenidas en el escrito de demanda, la Provincia formula un raconto de la particular situación del accionante, así como un análisis de la reglamentación que entiende aplicable -decreto 549/81, Reglamento de Licencias del Personal Penitenciario de la Provincia-, especialmente de su artículo 6.

Reconoce que en los años 1979 a 1985 el recurrente solicitó la licencia correspondiente a 1979 y a la de los años subsiguientes hasta la del año 1984, reiterando la petición anualmente, mas plantea que, no reiteró la solicitud en los plazos reglamentarios en los años 1985 y 1986 -invocando para ello el artículo 7 del reglamento precitado-, ni se dictó resolución alguna reiterando la postergación en dichos períodos. Al no insistir -expresa- en dicho otorgamiento y no existir causal de interrupción o postergación en dichos años, entiende habrían caducado sus eventuales derechos por los períodos 1979 a 1984.

Por otra parte, respecto de la licencia anual ordinaria correspondiente a los años 1985 y 1986, sostiene que no fueron solicitadas en el período reglamentario -con invocación del artículo 7 del decreto 549/81- sino, recién el 26 de diciembre de 1987.

Destaca la importancia de considerar que si bien existieron "postergaciones" de las licencias, las mismas no fueron denegaciones con carácter definitivo por lo que el interesado debió insistir en la concesión de las mismas dado que el descanso se impone tanto en beneficio del funcionario como del Estado.

Agrega que lo contrario implica además de un menor rendimiento del agente un descalabro de la estructura presupuestaria del Estado, lo que ocurriría en el sub lite dado que, de hacerse lugar al recurso, se deberían pagar más de diez años de licencias no gozadas.

Por otra parte -acota la demandada- en ningún momento el actor solicitó en forma subsidiaria ni reservó su derecho a peticionar la compensación remuneratoria que ahora pretende sino hasta el 24.1.1991, fecha que -sostiene- debe tomarse a los efectos de la prescripción liberatoria.

Con relación a los dictámenes invocados por el recurrente, la accionada se encarga de recordar (con cita doctrinaria de Miguel S. Marienhoff) que dichos actos no producen efectos con relación a los administrados, pues corresponden a la actividad interna de la Administración pública y agotan su eficacia dentro de la esfera de ésta sin proyectarse hacia lo exterior de ella o más allá de tal esfera, no constituyendo fuente de legalidad para los administrados. Asevera que, consecuentemente, no puede significar reconocimiento de derecho subjetivo alguno.

En cuanto al derecho, funda su posición en las disposiciones de las leyes 4106, 8183, decreto 549/81 y demás disposiciones aplicables.

Peticiona en definitiva, se rechace el recurso, con costas.

3. Abierta la causa a prueba (f. 95), producida la que consta en autos, y agregado el informe sobre el mérito de la causa (fs. 126 y vta. y 127/129), se llama autos para sentencia (f. 130). Firme dicha providencia, queda la causa en estado de ser resuelta.

4. Como surge del relato que antecede, el actor pretende el pago de los importes correspondientes a las vacaciones anuales no gozadas (compensación remuneratoria o indemnización sustitutiva), durante su desempeño en el Servicio Penitenciario Provincial, correspondientes a los años 1979 a 1990 inclusive, debidamente actualizados, con intereses y costas.

La demandada, por su parte, se opone a la procedencia de la pretensión, discrepando sobre la base de la siguiente argumentación: en primer lugar, afirma que ha operado la caducidad por falta de requerimiento -en el período reglamentario- durante los años 1985/1986, de las licencias anuales de esos años y de las postergaciones de las que correspondían a los años 1979 a 1984; en segundo término, alega que las postergaciones de vacaciones no fueron denegaciones definitivas, por lo que el interesado debió insistir en su concesión y, finalmente, en cuanto a que no requirió en forma subsidiaria ni reservó derecho a peticionar la compensación remuneratoria que ahora pretende sino hasta el 24.1.1991, fecha que debe tomarse a los efectos de la prescripción liberatoria.

4.1. Corresponde, en consecuencia, determinar si le asiste derecho al recurrente para la percepción del importe compensatorio o sustitutivo de licencia anual correspondientes a los años 1979 a 1990 inclusive, por desempeño del cargo de Sub Director del Servicio Penitenciario provincial y -provisionalmente y sin perjuicio de estas funciones- de las del cargo de Director del Instituto Correccional Modelo de Coronda (U. 1) desde el 24.8.1984 y hasta el 14.8.1987 (Resoluciones 244 y 239, de quienes sucesivamente desempeñaron el cargo de Director del Servicio Penitenciario de la Provincia).

4.2. Para la dilucidación de la cuestión planteada en el sub discussio, resulta menester abordar el análisis del particular régimen estatutario que rigió la relación del agente con el Servicio Penitenciario de la Provincia.

En esa labor corresponde examinar las disposiciones del decreto 549, Reglamento del Régimen de Licencias para el Personal Penitenciario de la Provincia, del 2.3.1981.

En el artículo 41, como regla general, se establece que las licencias previstas no se acumulan ni superponen y que las no usadas en las formas, circunstancias y por las causales expresamente establecidas, se perderán sin derecho alguno.

Por su parte, el artículo 7 prevé que la concesión de las licencias debe realizarse, en principio, entre el 1 de diciembre del año que corresponda y el 31 de marzo del siguiente. Seguidamente establece que para casos excepcionales, por razones de servicio o a solicitud del interesado, la autoridad que la conceda puede otorgar licencia o fracción fuera de los lapsos previstos.

El artículo 9, asimismo, admite la postergación o interrupción de aquellas por razones excepcionales de servicio determinadas por resolución fundada de autoridad competente. Agrega que será concedida o se dispondrá su continuación dentro de los tres días de desaparecida la causa que motivó la medida.

Especial mención corresponde efectuar de lo dispuesto en el artículo 6, en tanto otorga al agente que por cualquier causa cesare en sus funciones, el derecho al cobro de la parte proporcional de licencia por el tiempo trabajado en el año calendario en que se produzca la cesación conforme a la metodología de determinación que indica. Pero, además, expresamente prevé que "también tendrá derecho al cobro de las licencias no utilizadas al momento de su separación".

Por último debe destacarse lo previsto en el artículo 47 en tanto establece que el reglamento resulta aplicable a las prórrogas de las licencias anteriores a la fecha de su entrada en vigencia.

De la reseña efectuada puede inferirse que si bien es cierto que el régimen de licencias analizado establece severos criterios ordenadores prohibiendo la superposición y acumulación de licencias, privilegiando el descanso efectivo del agente, también lo es que se han previsto especiales situaciones que tienen en cuenta las necesidades que puedan generarse durante el desarrollo de la relación.

Ello se justifica en función de los particulares contornos que aquélla presenta y que resultan propios de las especiales tareas que deben desempeñarse en el ámbito del Servicio Penitenciario de la Provincia, lo cual determina la existencia de un régimen de sujeción especial al que están sometidos los agentes de esta repartición.

Dentro de ese contexto es que no sólo se justifican las disposiciones que prevén la postergación o la interrupción de licencias y el pago de las licencias no gozadas durante el año calendario en que se produzca el cese del agente sino también el de las demás licencias no utilizadas al momento de su separación.

4.3. Efectuado el análisis precedente, corresponde ahora reseñar las actuaciones administrativas y las constancias obrantes en los principales.

El actor requirió al Director General del Servicio Penitenciario la concesión de la licencia ordinaria del año 1979 en fecha 9.11.1979 (f. 5 expte. jurisdiccional), la que, seguidamente, le fue denegada por razones de servicio -vinculadas con temas impostergables inherentes a su función-.

En sentido similar y temporáneamente requirió: la licencia ordinaria que correspondía al año 1980 (f. 6) el 3.11.1980, que fue postergada por el Director General -en fecha 14.11.1980- por razones de servicios "motivadas por el funcionamiento de las Juntas de Calificaciones para el personal, como así también al tratamiento de las gestiones de conmutación de penas interpuestas por los internos", notificándosele al solicitante seguidamente.

En fecha 10.12.1981 (f. 7), peticionó la licencia ordinaria correspondiente a ese año y reiteró la concesión de la de los años 1979 y 1980, obteniendo como respuesta del Director General (el 21.12.1981) que "razones de servicio impiden resolver favorablemente el otorgamiento en esa oportunidad, notifíquese ...que hasta tanto no desaparezcan las causales expuestas NO SE HACE LUGAR a su pedido, POSTERGÁNDOSE la concesión del beneficio solicitado". El accionante fue notificado seguidamente.

El 30.11.1982 (f. 8), solicitó el otorgamiento de la licencia que le correspondía a ese período anual y reiteró el pedido de los años 1979, 1980 y 1981, resolviendo el Director General (f. 8) la postergación de los beneficios solicitados por razones de servicios, alegando encontrarse "en plena actividad las sesiones de las Juntas de Calificaciones del personal y el tratamiento de las solicitudes de Conmutaciones de Penas", lo que fue seguidamente notificado al peticionante.

En fecha 4.11.1983 (f. 9), solicitó la concesión de la totalidad de las licencias adeudadas (1979,1980,1981 y 1982), obteniendo como respuesta (22.11.1983) la decisión de no hacer lugar a lo solicitado debiéndose postergar la concesión de las licencias ordinarias, con fundamento en que "el suscripto cesará en sus funciones como Director General el 1.12.83, debiendo hacer entrega formal y traspasar el mando de la Institución al Oficial Superior peticionante", siéndole notificado a continuación.

A foja 11, consta copia de la Resolución 244 (del 24.9.1984) del Director General del Servicio Penitenciario, que designa al peticionante, "para que en forma provisional, hasta tanto se superen los inconvenientes orgánicos estructurales de la Institución, y sin perjuicio de sus actuales funciones, se haga cargo de la Dirección del INSTITUTO CORRECCIONAL MODELO DE CORONDA (U. 1)", disponiéndose la vigencia inmediata a la notificación que allí mismo se practica.

Vinculado al pedido de licencia anual -período año 1984, a f. 10- el demandante reitera las de los años 1980 a 1983, y solicita se arbitren las medidas para su otorgamiento, dejando constancia el Director General (el 9.1.1985) que "atento a la actual situación orgánica de la Institución que diera origen al dictado de la Resolución 244 de fecha 24.AGO.84, mediante la cual se designó al Sub Director para que sin perjuicio de sus funciones se haga cargo de la Dirección del Instituto Correccional Modelo de Coronda (U. I); y obrando para el caso las causales de postergación que prevé el artículo 9 del Reglamento de Licencias vigente (Decreto 549/81), vuelvan estas actuaciones ...haciendo saber que en virtud de las circunstancias expresadas y mientras subsistan los motivos que originaron la mencionada Resolución Interna, NO SE HACE LUGAR a lo solicitado postergándose la concesión de las licencias ordinarias..." (el subrayado no consta en el original). Le fue seguidamente notificada a Scarano.

A foja 12, consta copia de la resolución 239 (fechada el 14.8.1987) por la que el Director General del Servicio Penitenciario reintegró al cargo del Director del Instituto Correccional Modelo de Coronda (U.1) a quien en su momento había sido relevado del mismo -por haber desaparecido las causales que motivaron oportunamente dicha medida- disponiéndose la inmediata toma de posesión de su cargo por parte del Oficial Jefe, debiendo disponerse lo pertinente para el traspaso del cargo -que provisionalmente venía desempeñando Scarano-.

Conforme consta a foja 13, el accionante solicitó el 26.12.1987 la concesión de las licencias correspondientes a los años 1985, 1986 y 1987, donde pondera que habiendo desaparecido las causas que motivaron la anterior denegatoria del 9.1.1985, requiere el otorgamiento de las licencias ordinarias no gozadas que solicitara el 4.1.1985 (años 1979 a 1984).

Ante ello el Director General (7.1.1988) postergó la concesión de las licencias solicitadas, en razón de que el solicitante tendría que dar cobertura al Despacho de la Dirección General; siéndole notificado seguidamente.

De la constancia que luce a foja 14 (del 12.12.1988) surge que el recurrente peticionó la concesión de la licencia ordinaria de 1988, así como las pendientes de los años 1979 a 1987 inclusive, por lo que requirió se arbitren las medidas para su otorgamiento.

El Director General, en fecha 23.12.1988, se expide indicando que "... razones de servicio impiden acceder a su otorgamiento, POSTERGÁNDOSE la concesión de las licencias solicitadas...", atento a que el solicitante debía "... estar abocado a ejercer la presidencia de la Junta de Calificaciones del Personal subalterno e integrar como vocal similar Organismo del Personal Superior...". Ello fue seguidamente notificado al peticionario.

El 20.11.1989 (f. 15) éste le recordó que "... hasta la fecha no me fueron otorgadas las licencias ordinarias correspondientes a los años 1979 a 1988 inclusive, aclarando que me encuentro en condiciones de acceder también a similar beneficio por el año en curso...", por lo que solicitó se dispongan las medidas que considere necesarias para que las mismas le sean otorgadas. Nuevamente la respuesta del Director General (el 5.12.1989) consistió en la postergación del otorgamiento de las licencias solicitadas, con fundamento "... en la existencia de estrictas razones de servicio motivadas por el trámite y diligenciamiento de los expedientes de Conmutación de Pena y la constitución de las Juntas de Calificaciones del Personal", lo que se le notificó al solicitante.

En fecha 30.11.1990 (f. 16), el actor solicitó la concesión de la licencia ordinaria correspondiente a ese año, así como la de las licencias anuales ordinarias pendientes (1979 a 1989 inclusive), destacando que pese a las reiteradas solicitudes tampoco le fueron concedidas.

También en esa oportunidad se rechazó su pedido, esta vez, motivado en la presentación de la renuncia por parte del Director General y en que "frente a la posibilidad de su inmediato cese en las funciones, no resulta posible acceder a lo solicitado, razón por la cual debe quedar postergado el otorgamiento de las licencias pendientes", notificándosele seguidamente al requirente.

Por resolución 510 (del 21.12.1990) del Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto (f. 30 de las actuaciones 00201-0031124-2), ante la solicitud de Scarano de retiro voluntario y de pase a situación de revista en disponibilidad a partir del 1 de abril de 1991(conf. art. 37, inc. b) ley 8183), se resolvió la puesta en situación de revista en disponibilidad del actor y la aceptación, a partir de esa fecha, de la renuncia presentada para acogerse a los beneficios del retiro voluntario.

Luce incorporada a foja 3 de autos, copia de la nota cursada por el demandante con fecha 21.1.1991, por la que da cuenta de su actual situación de revista y requiere el pago de los importes correspondientes a las licencias ordinarias por vacaciones anuales no gozadas correspondientes a los años 1979 hasta 1990 inclusive.

Fechado el 29.1.1991 (f. 4), el Jefe División Personal informa que el Inspector General Scarano tiene pendientes de utilización la totalidad de las licencias ordinarias correspondientes a los años 1979 a 1990 inclusive, acompañando copias de las solicitudes formuladas en su oportunidad.

El 27.3.1991(f. 17), el actor reitera el pedido de pago de los haberes equivalentes al tiempo de licencias por vacaciones anuales no gozadas, correspondientes a los años 1979 a 1990 inclusive.

En fecha 1 de agosto de 1991, se expide en sentido favorable al pedido, la División de Asuntos Jurídicos del Servicio Penitenciario (fs. 20/22).

Por su parte, el Jefe de División Personal del mencionado Servicio, se expide en fecha 9.8.1991 (f. 23) sobre el pedido de informe que se le formulara en cuanto a la antigüedad que tenía el accionante a partir del año 1979 y la cantidad de días que le correspondían por cada período de licencia anual.

La Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno emite opinión el 1.7.1992 (f. 33) en el sentido de que efectivamente se le adeudan las licencias ordinarias reclamadas, las que fueran postergadas oportunamente y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 549/81, entendiendo que correspondía el pago de las licencias no gozadas con su respectiva actualización.

Consta asimismo proyecto de resolución (f. 38) e informes de insuficiencia de previsiones presupuestarias (fs. 40, 42, 45).

Vuelve a insistir el accionante, en la petición de pago compensatorio de las licencias ordinarias no gozadas en fechas 5.4.1993 (f. 46) y 16.11.1993 (f. 47), cuando ya revistaba en situación de retiro.

4.4. La valoración de los hechos precedentemente detallados a la luz de las disposiciones de la normativa analizada ut supra me llevan al convencimiento de que asiste razón al recurrente.

Liminarmente debe ponerse de resalto que no quedan dudas de que la reglamentación le acordaba al recurrente el derecho del goce de las licencias anuales ordinarias conforme a las pautas en ella establecidas, que no gozó de esas licencias correspondientes a los años 1979 a 1990, ya indicados, y que, además laboró durante esos períodos.

Es que no puede dudarse que el actor no gozó de las licencias anuales ordinarias correspondientes a los años 1979 a 1990, inclusive, no obstante haberlas solicitado oportunamente, siéndole denegadas por los motivos de servicio que se indicaron, y pese a que reiteradamente Scarano insistió en sus requerimientos, obteniendo como única respuesta las repetidas denegatorias con invocación de expresas razones funcionales por parte de la Administración.

Sobre el particular, no puede dejar de ponderarse inexistencia de constancias probatorias en la causa en cuanto a que indubitablemente hayan cesado las causales que oportunamente permitieron a la Administración ejercer su potestad de no concesión el goce de las licencias anuales ordinarias, fundantes de dichas denegatorias, así como sus prórrogas o postergaciones, y obviamente tampoco precisiones en cuanto a la fecha en que las mismas hubieren desaparecido.

Por ello, no resulta aplicable el artículo 9 del R.L.P.P., que in fine determina que "Será concedida o se dispondrá su continuación dentro de los tres días de desaparecida la causa que motivó la medida".

Una conclusión en sentido diverso importaría una indebida interpretación de la reglamentación que por inferencias lleva a la exigencia del cumplimiento de obligaciones y cargas no previstas de modo expreso.

A ello corresponde añadir que en razón de que por Resolución 510 del Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto (de fecha 21.12.1990) se ordenó la puesta en situación de disponibilidad del Inspector General Scarano, a partir del 1 de enero de 1991 -de conformidad a lo normado por artículo 37, inciso b), ley 8183- y que a partir del 1 de abril de 1991 se aceptó la renuncia presentada para acogerse a los beneficios del retiro voluntario, fue efectiva y materialmente imposible que el actor gozara la licencia del año 1990, ni la de los años 1979 a 1989 inclusive.

Y esta imposibilidad, además, aparece generada por la propia orientación seguida por la Administración en la tramitación y resolución de los reclamos impetrados por el recurrente.

En efecto, tal como se destacó en la reseña efectuada en el punto precedente, el Director General del Servicio Penitenciario procedió a denegar la concesión de las licencias en fecha 18.12.1990 y, casi simultáneamente, por resolución 510 del 21.12.1990 se ordenó la puesta en situación de disponibilidad del actor a partir del 1.1.1991, aceptándose su renuncia a partir del 1.4.1991.

De ello claramente se advierte que la Administración pudo, haciendo uso de sus facultades de ordenación de la relación de empleo, arbitrar las medidas pertinentes en orden al efectivo goce de las licencias reclamadas en forma previa al pase a disponibilidad y a la aceptación de la renuncia.

Empero, la solución adoptada, como se describió al inicio de este punto, fue muy distinta.

En tales condiciones, resulta claramente aplicable la disposición contenida en el artículo 6 del decreto 549/81 en tanto reconoce el derecho al cobro de las licencias no utilizadas al momento del cese efectivo en las funciones.

Debe recordarse lo expresado por este Cuerpo -por la mayoría, en el antecedente "Fontecchiari" (A. y S. T. 105, pág. 1), y reiterado en "Giuliano" (A. y S. T. 130, pág. 72)- "cierto es que no es lo mejor que ese beneficio no se exprese en descanso efectivo, pero más grave sería que no se compensara por la vía de un pago, de algún modo equivalente al esfuerzo realizado".

4.5. Ahora bien, a tenor de la postulación formulada por la accionada, e ingresando, en el análisis de la opuesta caducidad por falta de requerimiento -en el período reglamentario- durante los años 1985 y 1986, de las licencias anuales de esos años y de las postergaciones de las que correspondían a los años 1979 a 1984, a la luz de las constancias obrantes en las actuaciones administrativas y en los principales, se advierte que la misma no puede tener recepción.

Es que de la circunstancia de que el hoy demandante, no haya insistido en su requisitoria durante el período en que proyectó sus efectos la Resolución 244/84, no puede sino razonablemente interpretarse como un acatamiento por parte de un subordinado de una instrucción o autorización que le fuera impartida por el superior, en una relación jerárquica, que implica mando-obediencia (cfr. criterio de "Fontechiari", A. y S. T. 105, pág. 1 y "Giuliano", A. y S. T. 130, pág. 72) , y que como ya expresara, en el particular régimen del Servicio Penitenciario provincial adquiere notas de particular relevancia la situación de especial sujeción en que se encontraba el Inspector General Scarano.

Tan es así que, a tenor de los propios términos en que se reglamentó -cfr. art. 9 del decreto 549/81- y, ya emitida la resolución 239 (del 14.8.1987) -no subsistiendo las motivaciones de la anterior denegatoria-, el 26.12.1987 el accionante pide el otorgamiento de las licencias ordinarias anuales de 1985, 1986 y 1987, reiterando el pedido de concesión de las anteriormente postergadas (años 1979 a 1984).

4.6. Abordaré finalmente, el planteo de la recurrida consistente en que atento a que recién el 24.2.1991 solicitó la compensación remuneratoria, no habiéndola requerido antes en forma subsidiaria ni reservado derecho, debe tomarse esa fecha a los efectos de la prescripción liberatoria.

Adelanto que tal argumentación no puede tener acogida.

En efecto, la introducción en sede administrativa recién en fecha 27 de marzo de 1991 (cfr. refoliado 19 del expte. adm. 00201-0023156-6 del Ministerio de Gobierno) de dicha pretensión, en modo alguno puede entenderse como tardía.

Atento a las circunstancias particulares de la causa, dicha presentación se constituye en petición oportuna del accionante en cuanto al requerimiento de la percepción de una compensación a raíz de la imposibilidad -ya aludida- de poder gozar las licencias efectivamente, ante su puesta en disponibilidad a partir del 1.1.1991 y la aceptación de su renuncia a partir del 1.4.1991 (por resolución 510/90, del 21.12.1990, f. 30 expte. adm.).

No puede omitirse considerar que asimismo luce denegatoria formulada en fecha 18.12.1990 del Director del Servicio Penitenciario provincial ante la petición efectuada por el recurrente el 30.11.1990 (obrante en la premencionadas act. adm refoliado 18).

Consecuentemente, no puede tenerse por operada la prescripción liberatoria que invoca la accionada, ya que -como se dijo- la pretensión de compensación o sustitución de las vacaciones ordinarias por un monto equivalente, aparece ineludiblemente vinculada a la imposibilidad de su utilización, situación que se configura al 1.1.1991.

Por todo lo expuesto, corresponde acoger favorablemente la pretensión de pago de suma dineraria en compensación por las vacaciones no gozadas correspondientes a los años 1979 a 1990.

4.7. Ahora bien, debe establecerse como base de cálculo de la indemnización sustitutiva de vacaciones, la remuneración correspondiente al mes de enero de 1991, momento en el cuál quedó definitivamente consolidado el derecho del actor a percibir la indemnización sustitutiva de vacaciones no gozadas, reajustándola al 31.3.1991 (cfr. criterio de "Giuliano", A. y S. T. 174, pág. 439, del 29.8.2001 y "Fontechiari", A. y S. T. 108, pág. 351, del 22.6.1994). Dicha suma debe actualizarse, con más intereses a la tasa del 6% anual, hasta el 31.3.1991 y, de allí en más, ha de computarse la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91, hasta el efectivo pago.

En consecuencia, debe condenarse a la demandada a pagar al actor, en legal forma -y según liquidación que deberá ser practicada en un plazo no mayor de treinta días- la indemnización sustitutiva de vacaciones anuales ordinarias no gozadas -con el alcance indicado-, correspondientes a los años 1979 a 1990, debidamente actualizado hasta el 31.3.1991 (ley 23928), con más intereses a la tasa del 6% anual, hasta el 31.3.1991.

De allí en más, deberá computarse la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91, hasta el efectivo pago.

Con relación a las costas, deben imponerse a la demandada vencida (artículo 84, ley 4106).

Así voto.

A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Falistocco dijo:

5. Como surge del relato que antecede, el actor pretende el pago de los importes correspondientes a las vacaciones anuales no gozadas (compensación remuneratoria o indemnización sustitutiva), durante su desempeño en el Servicio Penitenciario Provincial, correspondientes a los años 1979 a 1990 inclusive, debidamente actualizados, con intereses y costas.

La demandada, por su parte, se opone a la procedencia de la pretensión, discrepando sobre la base de la siguiente argumentación: en primer lugar, afirma que ha operado la caducidad por falta de requerimiento -en el período reglamentario- durante los años 1985/1986, de las licencias anuales de esos años y de las postergaciones de las que correspondían a los años 1979 a 1984; en segundo término, entiende que el interesado debió insistir en la concesión de las licencias anuales denegadas, ya que existieron postergaciones de las mismas mas no denegaciones definitivas y, finalmente, alega que omitió requerir en forma subsidiaria y reservar derecho a peticionar la compensación remuneratoria que ahora pretende durante el período comprendido, haciéndolo recién el 24.1.1991, fecha que considera debe tomarse a los efectos de la prescripción liberatoria.

5.1. Corresponde, en consecuencia, determinar si le asiste derecho al recurrente para la percepción del importe compensatorio o sustitutivo de licencia anual correspondientes a los años 1979 a 1990 inclusive, por desempeño del cargo de Sub Director del Servicio Penitenciario provincial y -provisionalmente y sin perjuicio de estas funciones- de las del cargo de Director del Instituto Correccional Modelo de Coronda (U. 1) desde el 24.8.1984 y hasta el 14.8.1987 (Resoluciones 244 y 239, de quienes sucesivamente desempeñaron el cargo de Director del Servicio Penitenciario de la Provincia).

5.2. Para la dilucidación de la cuestión planteada en el sub discussio, resulta menester abordar el análisis del particular régimen estatutario que rigió la relación del agente con el Servicio Penitenciario de la Provincia.

En esa labor corresponde examinar las disposiciones del decreto 549, Reglamento del Régimen de Licencias para el Personal Penitenciario de la Provincia, del 2.3.1981.

En el artículo 41, como regla general, se establece que las licencias previstas no se acumulan ni superponen y que las no usadas en las formas, circunstancias y por las causales expresamente establecidas, se perderán sin derecho alguno.

Por su parte, el artículo 7 prevé que la concesión de las licencias debe realizarse, en principio, entre el 1 de diciembre del año que corresponda y el 31 de marzo del siguiente. Mas, seguidamente establece que para casos excepcionales, por razones de servicio o a solicitud del interesado, la autoridad que la conceda puede otorgar licencia o fracción fuera de los lapsos previstos.

El artículo 9, asimismo, admite la postergación o interrupción de aquellas por razones excepcionales de servicio determinadas por resolución fundada de autoridad competente. Agrega que será concedida o se dispondrá su continuación dentro de los tres días de desaparecida la causa que motivó la medida.

Especial mención corresponde efectuar de lo dispuesto en el artículo 6, en tanto otorga al agente que por cualquier causa cesare en sus funciones, el derecho al cobro de la parte proporcional de licencia por el tiempo trabajado en el año calendario en que se produzca la cesación conforme a la metodología de determinación que indica.

Pero, además, expresamente prevé que "también tendrá derecho al cobro de las licencias no utilizadas al momento de su separación".

Por último debe destacarse lo previsto en el artículo 47 en tanto establece que el reglamento resulta aplicable a las prórrogas de las licencias anteriores a la fecha de su entrada en vigencia.

De la reseña efectuada puede inferirse que si bien es cierto que el régimen de licencias analizado establece severos criterios ordenadores prohibiendo la superposición y acumulación de licencias, privilegiando el descanso efectivo del agente, también lo es que se han previsto especiales situaciones que tienen en cuenta las necesidades que puedan generarse durante el desarrollo de la relación.

Ello se justifica en función de los particulares contornos que aquélla presenta y que resultan propios de las especiales tareas que deben desempeñarse en el ámbito del Servicio Penitenciario de la Provincia, lo cual determina la existencia de un régimen de sujeción especial al que están sometidos los agentes de esta repartición.

Dentro de ese contexto es que no sólo se justifican las disposiciones que prevén la postergación o la interrupción de licencias y el pago de las licencias no gozadas durante el año calendario en que se produzca el cese del agente sino también el de las demás licencias no utilizadas al momento de su separación.

5.3. Efectuado el análisis precedente, corresponde ahora reseñar las actuaciones administrativas y las constancias obrantes en los principales.

El actor requirió al Director General del Servicio Penitenciario la concesión de la licencia ordinaria del año 1979 en fecha 9.11.1979 (f. 5 expte. jurisdiccional), la que, seguidamente, le fue denegada por razones de servicio -vinculadas con temas impostergables inherentes a su función-.

En sentido temporáneamente similar requirió: la licencia ordinaria que correspondía al año 1980 (f. 6) el 3.11.1980, que fue postergada por el Director General -en fecha 14.11.1980- por razones de servicios "motivadas por el funcionamiento de las Juntas de Calificaciones para el personal, como así también al tratamiento de las gestiones de conmutación de penas interpuestas por los internos", notificándosele al solicitante seguidamente.

En fecha 10.12.1981 (f. 7), peticionó la licencia ordinaria correspondiente a ese año y reiteró la concesión de la de los años 1979 y 1980, obteniendo como respuesta del Director General (el 21.12.1981) que "razones de servicio impiden resolver favorablemente el otorgamiento en esa oportunidad, notifíquese ...que hasta tanto no desaparezcan las causales expuestas NO SE HACE LUGAR a su pedido, POSTERGÁNDOSE la concesión del beneficio solicitado". El accionante fue notificado seguidamente.

El 30.11.1982 (f. 8), solicitó el otorgamiento de la licencia que le correspondía a ese período anual y reiteró el pedido de los años 1979, 1980 y 1981, resolviendo el Director General (f. 8) la postergación de los beneficios solicitados por razones de servicios, alegando encontrarse "en plena actividad las sesiones de las Juntas de Calificaciones del personal y el tratamiento de las solicitudes de Conmutaciones de Penas", lo que fue seguidamente notificado al peticionante.

En fecha 4.11.1983 (f. 9), solicitó la concesión de la totalidad de las licencias adeudadas (1979,1980,1981 y 1982), obteniendo como respuesta (22.11.1983) la decisión de no hacer lugar a lo solicitado debiéndose postergar la concesión de las licencias ordinarias, con fundamento en que "el suscripto cesará en sus funciones como Director General el 1.12.83, debiendo hacer entrega formal y traspasar el mando de la Institución al Oficial Superior peticionante", siéndole notificado a continuación.

A foja 11, consta copia de la Resolución 244 (del 24.9.1984) del Director General del Servicio Penitenciario, que designa al peticionante, "para que en forma provisional, hasta tanto se superen los inconvenientes orgánicos estructurales de la Institución, y sin perjuicio de sus actuales funciones, se haga cargo de la Dirección del INSTITUTO CORRECCIONAL MODELO DE CORONDA (U. 1)", disponiéndose la vigencia inmediata a la notificación que allí mismo se practica.

Vinculado al pedido de licencia anual -período año 1984, a f. 10- el demandante reitera las de los años 1980 a 1983, y solicita se arbitre las medidas para su otorgamiento, dejando constancia el Director General (el 9.1.1985) que "atento a la actual situación orgánica de la Institución que diera origen al dictado de la Resolución 244 de fecha 24.AGO.84, mediante la cual se designó al Sub Director para que sin perjuicio de sus funciones se haga cargo de la Dirección del Instituto Correccional Modelo de Coronda (U. I); y obrando para el caso las causales de postergación que prevé el artículo 9 del Reglamento de Licencias vigente (Decreto 549/81), vuelvan estas actuaciones ...haciendo saber que en virtud de las circunstancias expresadas y mientras subsistan los motivos que originaron la mencionada Resolución Interna, NO SE HACE LUGAR a lo solicitado postergándose la concesión de las licencias ordinarias...". Le fue seguidamente notificada a Scarano.

A foja 12, consta copia de la resolución 239 (fechada el 14.8.1987) por la que el Director General del Servicio Penitenciario reintegró al cargo del Director del Instituto Correccional Modelo de Coronda (U.1) a quien en su momento había sido relevado del mismo -por haber desaparecido las causales que motivaron oportunamente dicha medida- disponiéndose la inmediata toma de posesión de su cargo por parte del Oficial Jefe, debiendo disponerse lo pertinente para el traspaso del cargo -que provisionalmente venía desempeñando Scarano-.

Conforme consta a foja 13, el accionante solicitó el 26.12.1987 la concesión de las licencias correspondientes a los años 1985, 1986 y 1987, donde pondera que habiendo desaparecido las causas que motivaron la anterior denegatoria del 9.1.1985, requiere el otorgamiento de las licencias ordinarias no gozadas que solicitara el 4.1.1985 (años 1979 a 1984). Ante ello el Director General (7.1.1988) postergó la concesión de las licencias solicitadas, en razón de que el solicitante tendría que dar cobertura al Despacho de la Dirección General; siéndole notificado seguidamente.

De la constancia que luce a foja 14 (del 12.12.1988) surge que el recurrente peticionó la concesión de la licencia ordinaria de 1988, así como las pendientes de los años 1979 a 1987 inclusive, por lo que requirió se arbitren las medidas para su otorgamiento.

El Director General, en fecha 23.12.1988, se expide indicando que "... razones de servicio impiden acceder a su otorgamiento, POSTERGÁNDOSE la concesión de las licencias solicitadas...", atento a que el solicitante debía "... estar abocado a ejercer la presidencia de la Junta de Calificaciones del Personal subalterno e integrar como vocal similar Organismo del Personal Superior...". Ello fue seguidamente notificado al peticionario.

El 20.11.1989 (f. 15) éste le recordó que "... hasta la fecha no me fueron otorgadas las licencias ordinarias correspondientes a los años 1979 a 1988 inclusive, aclarando que me encuentro en condiciones de acceder también a similar beneficio por el año en curso...", por lo que solicitó se dispongan las medidas que considere necesarias para que las mismas le sean otorgadas. Nuevamente la respuesta del Director General (el 5.12.1989) consistió en la postergación del otorgamiento de las licencias solicitadas, con fundamento "... en la existencia de estrictas razones de servicio motivadas por el trámite y diligenciamiento de los expedientes de Conmutación de Pena y la constitución de las Juntas de Calificaciones del Personal", lo que se le notificó al solicitante.

En fecha 30.11.1990 (f. 16), el actor solicitó la concesión de la licencia ordinaria correspondiente a ese año, así como la de las licencias anuales ordinarias pendientes (1979 a 1989 inclusive), destacando que pese a las reiteradas solicitudes tampoco le fueron concedidas. También en esa oportunidad se rechazó su pedido, esta vez, motivado en la presentación de la renuncia por parte del Director General y en que "frente a la posibilidad de su inmediato cese en las funciones, no resulta posible acceder a lo solicitado, razón por la cual debe quedar postergado el otorgamiento de las licencias pendientes", notificándosele seguidamente al requirente.

Por resolución 510 (del 21.12.1990) del Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto (f. 30 de las actuaciones 00201-0031124-2), ante la solicitud de Scarano de retiro voluntario y de pase a situación de revista en disponibilidad a partir del 1 de abril de 1991 (conf. art. 37, inc. b) ley 8183), se resolvió la puesta en situación de revista en disponibilidad del actor y la aceptación, a partir de esa fecha, de la renuncia presentada para acogerse a los beneficios del retiro voluntario.

Luce incorporada a foja 3 de autos, copia de la nota cursada por el demandante con fecha 21.1.1991, por la que da cuenta de su actual situación de revista y requiere el pago de los importes correspondientes a las licencias ordinarias por vacaciones anuales no gozadas correspondientes a los años 1979 hasta 1990 inclusive.

Fechado el 29.1.1991 (f. 4), el Jefe División Personal informa que el Inspector General Scarano tiene pendientes de utilización la totalidad de las licencias ordinarias correspondientes a los años 1979 a 1990 inclusive, acompañando copias de las solicitudes formuladas en su oportunidad.

El 27.3.1991 (f. 17), el actor reitera el pedido de pago de los haberes equivalentes al tiempo de licencias por vacaciones anuales no gozadas, correspondientes a los años 1979 a 1990 inclusive.

En fecha 1 de agosto de 1991, se expide en sentido favorable al pedido, la División de Asuntos Jurídicos del Servicio Penitenciario (fs. 20/22).

Por su parte, el Jefe de División Personal del mencionado Servicio, se expide en fecha 9.8.1991 (f. 23) sobre el pedido de informe que se le formulara en cuanto a la antigüedad que tenía el accionante a partir del año 1979 y la cantidad de días que le correspondían por cada período de licencia anual.

La Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno emite opinión el 1.7.1992 (f. 33) en el sentido de que efectivamente se le adeudan las licencias ordinarias reclamadas, las que fueran postergadas oportunamente y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 549/81, entendiendo que correspondía el pago de las licencias no gozadas con su respectiva actualización.

Consta asimismo proyecto de resolución (f. 38) e informes de insuficiencia de previsiones presupuestarias (fs. 40, 42, 45).

Vuelve a insistir el accionante, en la petición de pago compensatorio de las licencias ordinarias no gozadas en fechas 5.4.1993 (f. 46) y 16.11.1993 (f. 47), cuando ya revistaba en situación de retiro.

5.4. Previo a toda otra consideración, debe ponerse de resalto que no quedan dudas de que la reglamentación le acordaba al recurrente el derecho del goce de las licencias anuales ordinarias conforme a las pautas en ella establecidas, que no gozó de esas licencias anuales ordinarias correspondientes a los años 1979 a 1990, ya indicados, y que, además laboró durante esos períodos.

5.5. Formulada esa aclaración, se analizará -liminarmente- la postulación formulada por la demandada en cuanto a que si bien reconoce como veraz que el accionante durante los años 1979 a 1985 solicitó -anualmente- la licencia correspondiente al año 1979 y la de los años subsiguientes hasta la del año 1984, no reiteró la solicitud en los plazos reglamentarios en los años 1985 y 1986 (con cita del art. 7 del reglamento), ni se dictaron resoluciones reiterando la postergación de dichos años, por lo que al no insistir en el otorgamiento y no existir causas de interrupción o postergación en dichos períodos, habrían caducado sus eventuales derechos por los períodos correspondientes a 1979 a 1984.

A su vez, respecto de las licencias anuales ordinarias correspondientes a los años 1985 y 1986, la demandada propone que el actor no las ha solicitado en el período reglamentario (con remisión al art. 7 dec. 549/81), haciéndolo recién el 26 de diciembre de 1987.

Adelanto que, en este punto, le asiste razón a la accionada. Me llevan a ese convencimiento la ponderación de los hechos precedentemente señalados, en su confrontación con las disposiciones de la normativa analizada ut supra.

En efecto, es cierto que el pedido formulado por el agente en cuanto al goce de la licencia anual 1984, así como de las oportunamente postergadas correspondientes a los años 1979 a 1983, mereció de parte del Director General el rechazo (f. 10), con fundamento en la situación orgánica de la Institución que diera motivo al dictado de la resolución 244 (del 24.8.1984) y consignando "mientras subsistan los motivos que originaron la mencionada resolución interna".

Precisamente esa resolución (n 244, obrante a f. 11) lo había designado a Scarano -Subdirector General del Servicio Penitenciario- "para que en forma provisional, hasta tanto se superen los inconvenientes orgánicos estructurales de la Institución, y sin perjuicio de sus actuales funciones, se haga cargo de la Dirección del Instituto Correccional Modelo de Coronda (U.1.)".

En el considerando, se brindó como motivación de dicha decisión "hasta tanto pueda consolidarse una designación definitiva en la Dirección de la Unidad resulta necesario proveer el cargo por un funcionario de máximo nivel jerárquico, apto para desarrollar una acción ejecutiva eficiente, sin que ello ocasione desmedro de la funcionalidad de otras áreas centrales".

Mas allá de las razones apuntadas, lo cierto es que no puede extraerse de los términos de la resolución denegatoria de concesión de licencia fechada el 9 de enero de 1985 (f. 10) ni de la Resolución 244 (f. 11), una interpretación que resulte convalidante del pedido del accionante.

Una valoración adecuada de las constancias de la causa impiden considerar que la denegatoria haya extendido sus efectos hacia el futuro comprendiendo también los años subsiguientes y relevando al agente de toda gestión de petición -al menos anualmente, conf. criterio arts. 3 y 7 del reglamento- tanto de sus licencias anuales ordinarias (años 1985 y 1986), como de las que le habían sido prorrogadas por imposibilidad de oportuna concesión (correspondientes a los años 1979 a 1984, inclusive).

Si por vía de hipótesis, se admitiera una interpretación que permitiera al actor -sustituyendo la potestad del ente público- evaluar por sí la subsistencia, la continuación o aún la eventualidad de sobrevinientes razones excepcionales de servicio aptas para operar como justificación impeditiva de su goce y, consecuentemente, constituirse en causal de justificación de la postergación, ésta sin dudas adolecería de error.

De las constancias de la causa, surge nítidamente que desde el 4 de enero de 1985 hasta el 26 de diciembre de 1987, el accionante no requirió el otorgamiento de las licencias anuales que no le habían sido concedidas y postergadas por razones de servicio. Es recién en esa fecha, 26 de diciembre de 1987 (f. 13), a poco menos de tres años de su anterior solicitud, en que pide el otorgamiento de las licencias ordinarias anuales de 1985, 1986 y 1987, reiterando el pedido de concesión de las anteriormente postergadas (años 1979 a 1984).

Consecuentemente, no puede entenderse como razonable el lapso que el agente dejó transcurrir entre ambos pedidos, sin causa alguna que lo justifique.

En cuanto a las licencias anuales ordinarias correspondientes a los años 1985 y 1986, se advierten las mismas circunstancias obstativas a su reconocimiento.

Tal como se señalara, la falta de oportuno pedimento de concesión de las mismas en los respectivos períodos anuales en que el derecho a su goce se generó impiden su reconocimiento, pues ante la inacción por parte del agente del ejercicio de su derecho a gozarlas, se ha operado su pérdida.

Este razonamiento guarda coherencia y se robustece con lo dispuesto reglamentariamente en cuanto al deber de las unidades y organismos de confeccionar -antes del 30 de octubre de cada año- un plan de licencias que será sometido a la aprobación del Director General (artículo 8 del R.L.P.P.). El objetivo de esa disposición indubitablemente, consiste en operar como pauta de organización administrativa tendente a la normal y racional prestación del servicio por parte del personal de la repartición, evitando y previniendo los contratiempos o dificultades que pudieren presentarse -como consecuencia del goce de las vacaciones anuales ordinarias- en el campo de los recursos humanos necesarios.

5.6. En cuanto a la pretensión vinculada a las licencias anuales ordinarias correspondientes a los años 1987, 1988, 1989 y 1990, a diversa conclusión me lleva el análisis de los antecedentes fácticos en confrontación con las disposiciones reglamentarias del Régimen de Licencias y Justificaciones aplicable, asistiéndole la razón en el punto al recurrente.

Es que no puede dudarse que el actor no gozó de las licencias anuales ordinarias correspondientes a los años 1987 a 1990, inclusive, no obstante haberlas solicitado oportunamente, siéndole denegadas por los motivos de servicio que se indicaron, y pese a que reiteradamente Scarano insistió en sus requerimientos, obteniendo como única respuesta las repetidas denegatorias con invocación de expresas razones funcionales por parte de la Administración.

Sobre el particular, no puede dejar de ponderarse la inexistencia de constancias probatorias en la causa en cuanto a que indubitablemente hayan cesado las causales que oportunamente permitieron a la Administración ejercer su potestad de denegar el goce de las licencias anuales ordinarias, fundantes de dichas denegatorias, así como sus prórrogas o postergaciones, y obviamente tampoco precisiones en cuanto a la fecha en que las mismas hubieren desaparecido. Por ello, no resulta aplicable el artículo 9 del R.L.P.P., que in fine determina que "Será concedida o se dispondrá su continuación dentro de los tres días de desaparecida la causa que motivó la medida". Una conclusión en sentido diverso importaría una indebida interpretación de la reglamentación que por inferencias llevaría a la exigencia del cumplimiento de obligaciones y cargas no previstas de modo expreso.

A ello corresponde añadir que en razón de que por Resolución 510 del Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto (de fecha 21.12.1990) se ordenó la puesta en situación de disponibilidad del Inspector General Scarano, a partir del 1 de enero de 1991 -de conformidad a lo normado por artículo 37, inciso b), ley 8183- y que a partir del 1 de abril de 1991 se aceptó la renuncia presentada para acogerse a los beneficios del retiro voluntario, fue efectiva y materialmente imposible que el actor gozara la licencia del año 1990, ni la de los años 1987 a 1989 inclusive.

Y esta imposibilidad, además, aparece generada por la propia orientación seguida por la Administración en la tramitación y resolución de los reclamos impetrados por el recurrente. En efecto, tal como se destacó en la reseña efectuada en el punto precedente, el Director General del Servicio Penitenciario procedió a denegar la concesión de las licencias en fecha 18.12.1990 y, casi simultáneamente, por resolución 510 del 21.12.1990 se ordenó la puesta en situación de disponibilidad del actor a partir del 1.1.1991, aceptándose su renuncia a partir del 1.4.1991.

De ello claramente se advierte que la Administración pudo, haciendo uso de sus facultades de ordenación de la relación de empleo, arbitrar las medidas pertinentes en orden al efectivo goce de las licencias reclamadas en forma previa al pase a disponibilidad y a la aceptación de la renuncia.

Empero, la solución adoptada, como se describió al inicio de este punto, fue muy distinta.

En tales condiciones, resulta claramente aplicable la disposición contenida en el artículo 6 del decreto 549/81 en tanto reconoce el derecho al cobro de las licencias no utilizadas al momento del cese efectivo en las funciones.

Debe recordarse lo expresado por este Cuerpo -por la mayoría, en el antecedente "Fontecchiari" (A. y S. T. 105, pág. 1), y reiterado en "Giuliano" (A. y S. T. 130, pág. 72)- "cierto que no es lo mejor que ese beneficio no se exprese en el descanso efectivo, pero más grave sería que no se compensara por la vía de un pago, de algún modo equivalente al esfuerzo realizado".

5.7. Abordaré finalmente, el planteo de la recurrida consistente en que atento a que recién el 24.2.1991 solicitó la compensación remuneratoria, no habiéndola requerido antes en forma subsidiaria ni reservado derecho, debe tomarse esa fecha a los efectos de la prescripción liberatoria.

Adelanto que tal argumentación no puede tener acogida.

En efecto, la introducción en sede administrativa recién en fecha 27 de marzo de 1991 (cfr. refoliado 19 del expte. adm. 00201-0023156-6 del Ministerio de Gobierno) de dicha pretensión, en modo alguno puede entenderse como tardía. Ello es así atento a las circunstancias particulares de la causa, verificándose que dicha presentación se constituyó en petición oportuna del accionante en cuanto al requerimiento de la percepción de una compensación a raíz de la imposibilidad -ya aludida- de poder gozar las licencias efectivamente, ante su puesta en disponibilidad a partir del 1.1.1991 y la aceptación de su renuncia a partir del 1.4.1991 (por resolución 510/90, del 21.12.1990, f. 30 expte. adm.).

No puede omitirse considerar que asimismo luce denegatoria formulada en fecha 18.12.1990 del Director del Servicio Penitenciario provincial ante la petición efectuada por el recurrente el 30.11.1990 (obrante en la premencionadas act. adm refoliado 18).

Consecuentemente, no puede tenerse por operada la prescripción liberatoria que invoca la accionada, ya que -como se dijo- la pretensión de compensación o sustitución de las vacaciones ordinarias por un monto equivalente, aparece ineludiblemente vinculada a la imposibilidad de su utilización, situación que se configura al 1.1.1991.

Por todo lo expuesto, corresponde acoger favorablemente la pretensión de pago de suma dineraria en compensación por las vacaciones no gozadas correspondientes a los años 1987, 1988, 1989 y 1990.

5.8. Ahora bien, debe establecerse como base de cálculo de la indemnización sustitutiva de vacaciones, la remuneración correspondiente al mes de enero de 1991, momento en el cuál quedó definitivamente consolidado el derecho del actor a percibir la indemnización sustitutiva de vacaciones no gozadas, reajustándola al 31.3.1991 (cfr. criterio de "Giuliano", A. y S. T. 174, pág. 439, del 29.8.2001 y "Fontechiari", A. y S. T. 108, pág. 351, del 22.6.1994). Dicha suma debe actualizarse, con más intereses a la tasa del 6% anual, hasta el 31.3.1991 y, de allí en más, ha de computarse la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91, hasta el efectivo pago.

En consecuencia, corresponde declarar parcialmente procedente el recurso y condenar a la demandada a pagar al actor, en legal forma -y según liquidación que deberá ser practicada en un plazo no mayor de treinta días- la indemnización sustitutiva de vacaciones anuales ordinarias no gozadas -con el alcance indicado-, correspondientes a los años 1987, 1988, 1889 y 1990, debidamente actualizado hasta el 31.3.1991 (ley 23928), con más intereses a la tasa del 6% anual, hasta el 31.3.1991. De allí en más, deberá computarse la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91, hasta el efectivo pago.

Con relación a las costas, deben distribuirse en proporción al éxito obtenido, considerándose prudente estimarlas en un 30% a la demandada y en un 70 % al accionante (cfr. artículo 86, ley 4106).

Así voto.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler dijo:

6. El actor solicita el pago de las licencias por vacaciones no gozadas, durante los años 1979 a 1990 inclusive. Fundamenta su pretensión en el artículo 6 del Reglamento del Régimen de Licencias para el Personal Penitenciario de la Provincia, que establece el derecho al cobro de las licencias no utilizadas al momento del cese en las funciones.

Además de dicha disposición, también es relevante para dilucidar la procedencia del reclamo el artículo 41 del mencionado reglamento; según el cual las licencias, por regla general, no se acumulan ni superponen, y las no usadas -en las formas, circunstancias y por las causas expresamente establecidas- se perderán sin derecho a reclamo alguno.

Esto último es tributario de la idea de que "las 'vacaciones' se otorgan a título de solaz y esparcimiento, para fortalecer la salud física y moral del funcionario o del empleado. Dada su finalidad, deben tenérselas como de 'orden público': tiene este carácter todo aquello que tienda a preservar la salud integral de las personas que trabajan. Por eso su utilización es obligatoria para el empleado o funcionario" (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", 2a. ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, Tomo III-B, pág. 305).

Por otra parte, el derecho al descanso encuentra consagración constitucional al establecer, el artículo 14 bis de la Constitución nacional, que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: ... descanso y vacaciones pagados ...", siendo el principio rector en la materia el del goce efectivo de la licencia.

De lo expuesto surge, entonces, que el derecho al cobro de las licencias no utilizadas al momento de la separación está supeditado a que el derecho al disfrute de dichas licencias no se haya perdido por el no uso.

En autos, ha quedado acreditado que el actor no gozó de las vacaciones correspondientes a los años 1979 a 1990 inclusive y que cesó en sus funciones el 1.4.1991.

Por lo tanto, debe determinarse si la no utilización de las licencias -en las formas, circunstancias y por las causas expresamente establecidas- tuvo como consecuencia la pérdida del derecho al goce de las mismas y, consecuentemente, al cobro de la suma compensatoria.

6.1. A tal fin, debe comenzar por señalarse que, para tomarse vacaciones, el agente tiene la carga de presentar la solicitud pertinente ante la Jefatura de la Sección donde preste servicio (conforme artículos 10 y 42 del reglamento) -y sabido es que el incumplimiento de una carga acarrea la pérdida del derecho conexo-.

Aunque el término para la presentación de dicha solicitud no está establecido expresamente en el reglamento, la limitación del tiempo surge implícitamente del artículo 7, que ordena la utilización de la licencia entre el 1 de diciembre del año que corresponda y el 31 de marzo del año siguiente.

El goce de la licencia puede postergarse o interrumpirse por razones excepcionales de servicio pero, en tal caso, será concedida o se dispondrá su continuación dentro de los tres días de desaparecida la causa que motivó la medida (artículo 9).

Es decir que, conforme el régimen legal aplicable, inmediatamente después de finalizada la razón excepcional de servicio por la que se postergó, renace para el agente el derecho a tomarse vacaciones y, por ende, la carga de solicitar su concesión.

Tampoco en este caso se establece expresamente el plazo para el cumplimiento de dicha carga, pero atento a que es regla general que las licencias no se acumulan, no puede quedar diferido sine die sino que, al igual que lo que sucede en la situación normal, la presentación de la nueva solicitud debe realizarse en un lapso de tiempo prudencial, que debe estimarse en una medida razonable, armonizar con la totalidad de las disposiciones del reglamento y los principios que rigen la materia y contemplar las particularidades de la causa.

En ese orden de ideas, se advierte que el reglamento suministra dos pautas orientadoras. Primero, que es regla general que las licencias no se acumulan ni superponen (artículo 41) y, segundo, que en las situaciones normales existe un plazo de cuatro meses -del 1 de diciembre al 31 de marzo del año siguiente- para que el agente pueda disfrutar de las vacaciones (artículo 7). Conviene aclarar que lo normado en el artículo 45 refiere a la forma de computar los plazos, pero no a su extensión, por lo que no resulta relevante a los fines de la estimación.

En definitiva, del juego de las disposiciones citadas puede concluirse que, al término de la razón excepcional de servicio que motivó la postergación, el agente no debe esperar hasta el siguiente período vacacional para gozar de la licencia diferida sino que tiene el derecho a disfrutarla inmediatamente; que no debiendo esperar para el goce de su derecho al descanso anual, el agente tiene la carga de solicitar su concesión en un tiempo prudencial; y que ello encuentra fundamento en que las licencias no se acumulan y en que el mismo reglamento establece que a la finalización de la razón excepcional debe concederse. Finalmente, si en la situación normal el agente que no hace uso de la licencia ordinaria en el tiempo fijado la pierde "sin derecho a reclamo alguno" (artículos 7 y 41), similar tratamiento corresponde asignar a los casos de las licencias postergadas no utilizadas luego de la finalización de la situación excepcional.

6.2. Sentado lo que antecede, corresponde reingresar al estudio de los hechos de la causa y valorar tanto las razones excepcionales por las que la Administración postergó las licencias como el proceder de Scarano ante la finalización de dichas circunstancias; agrupándose para su tratamiento, los distintos períodos de licencia según los motivos dados por la Administración para su no concesión.

En tal cometido, se observa que en las licencias correspondientes a los años 1980, 1982, 1988 y 1989, el fundamento por el que se postergaron sus goces -y también las denegadas con anterioridad-, explicitado en las resoluciones pertinentes fechadas el 14.11.1980, 12.12.1982, 23.12.1988 y 5.12.1989 respectivamente, radicó en el "funcionamiento de las juntas de calificaciones para el personal" y el "tratamiento de las gestiones de conmutación de penas" (fs. 8, 10 y 17 del expte. administrativo 00201-0015886- 1) -salvo la dictada el 23.12.1988 que se fundó, solamente, en la constitución de las juntas de calificación del personal (f. 16, expte. adm.)-.

El "Régimen para ingreso, calificaciones, promociones y retiros del Servicio Penitenciario" (decreto Nro. 3588/78, modificado por decreto Nro. 2554/98) establece que la calificación de los agentes del Servicio Penitenciario se cierra al 30 de setiembre de cada año (artículo 8).

Las Juntas de Calificación, por su parte, sesionan anualmente antes del 30 de noviembre (artículo 46) y los ascensos se producen, normalmente, al 31 de diciembre de cada año.

En caso de interposición de reclamos, el Subdirector General tiene competencia para decidir, en primera instancia, sobre los que presente el personal subalterno; recursos que deben quedar resueltos antes del primero de marzo del año siguiente al que se operaron las promociones (artículos 63 y 64).

En cuanto a las conmutaciones de penas, el decreto Nro. 7235/56, modificado por decretos Nro. 9849/61 y 1447/70, señala que las mismas se acuerdan, únicamente, el 25 de mayo y el 25 de diciembre de cada año (artículo 2). En cuanto al trámite previo, establece que la Dirección de los establecimientos carcelarios donde se alojen los penados debe elevar -con sesenta días de anticipación, por lo menos, a las fechas indicadas- los pedidos que éstos hayan interpuesto a la Dirección General de Institutos Penales (artículos 4 y 5), que formará un legajo, el que será elevado al Superior Tribunal de Justicia en consulta (artículo 7); evacuada la misma, la Dirección producirá un dictamen y lo pondrá a consideración del Poder Ejecutivo (artículo 8).

La normativa aplicable indica, entonces -a falta de prueba en contrario para apartarse de lo normado-, que las actividades que motivaron la postergación de las vacaciones correspondientes a los años antes mencionados, así como las previamente diferidas, tuvieron fechas concretas de finalización: el 25 de diciembre -en el caso de las conmutaciones de penas- y, a más tardar, el 1 de marzo -en el caso de las actividades vinculadas a la calificación del personal-.

En consecuencia, a partir de esta última fecha el actor podía tomarse vacaciones pese a lo cual, en cada uno de los cuatro períodos analizados, dejó transcurrir entre ocho y nueve meses sin insistir en su otorgamiento.

En efecto, según las constancias del expediente administrativo, Scarano presentó la solicitud para gozar de la licencia postergada correspondiente al año 1980 recién el 10.12.1981 -nueve meses y diez días después de terminada la situación excepcional que motivó la negativa-.

En el caso de las licencias postergadas de los años 1982, 1988 y 1989, los pedidos fueron efectuados en fecha 4.11.1983, 20.11.1989 y 30.11.1990, respectivamente -en otros términos, entre ocho y nueve meses desde que desapareciera la situación que fundó la postergación por parte de la Dirección General del Servicio Penitenciario-.

En todos esos extensos períodos de tiempo no se advierte la realización de ninguna actividad del Inspector General Scarano, a la sazón Subdirector General de la dependencia, enderezada a solicitar las vacaciones postergadas -ni siquiera alega haberlas efectuado-, a pesar de que -se reitera- ya habían desaparecido las mencionadas razones excepcionales de servicio.

Dicho comportamiento no puede omitirse en la consideración de la procedencia de la pretensión y, se adelanta, es fundamento suficiente como para tener por perdido el derecho a gozar de las licencias postergadas.

Ingresando al análisis de las licencias correspondientes a los años 1979 y 1981, no puede establecerse el momento en que finalizó la situación excepcional por la que se postergaron.

En efecto, la resolución denegatoria dictada en fecha 13.11.1979 invoca "temas impostergables inherentes a su función" (f. 7, expte. adm.) mientras que la resolución de fecha 21.12.1981 expresa, escuetamente, "razones de servicio" (f. 9, expte. adm.); pero, en ambos casos, la razón de excepción no está determinada -conforme lo exige el artículo 9 inc. "a" del Reglamento-.

Ante la carencia de información respecto del momento de cese de la concreta razón de servicio que motivó la postergación, deben estimarse como oportunas las notas presentadas por el recurrente, en fechas 3.11.1980 y 30.11.1982, en las que reiteraba el pedido de concesión de las mismas y solicitaba las correspondientes a dichos años.

Sin embargo, las resoluciones por las que nuevamente se denegaron las mismas sí expresaron las circunstancias excepcionales -vinculadas al funcionamiento de las juntas de calificación y los trámites de conmutación de penas-, con lo cual el tratamiento a asignarles queda vinculado con el dado a las licencias correspondientes a los años 1980 y 1982 -antes analizadas-, al que entonces cabe remitirse.

En el caso de la licencia del año 1983, se observa que la resolución denegatoria de la misma -de fecha 22.11.1983- se motivó en el cese en sus funciones del Director General "a partir del 1.12.1983, debiendo hacer entrega formal y traspasar el mando de la Institución" al propio peticionante (f. 11, expte. adm.). Surge, entonces, que la fecha de finalización de la causal de excepción invocada es el día siguiente al 1.12.1983.

No existiendo en autos constancias o alegaciones en contrario, corresponde concluir que, a partir de dicha fecha, el actor podía tomar las vacaciones, pese a lo cual, el agente adoptó una actitud pasiva y dejó transcurrir más de un año sin insistir en su otorgamiento.

En efecto, es en fecha 4.1.1985 -se reitera, a más de un año de desaparecida la causa que motivara la anterior medida- cuando presenta una nota solicitando la licencia anual ordinaria del año 1984 y reiterando el pedido por las anteriores (f. 12, expte. adm.).

En dicha ocasión, la negativa estuvo fundada en la "actual situación orgánica de la Institución" (f. 12, expte adm.), postergándose las vacaciones "mientras subsistan los motivos que originaron la ... Resolución Interna (Nro. 244, de fecha 24 de agosto de 1984)".

Se advierte que el agente no volvió a presentar, hasta el 26.12.1987, solicitud alguna para gozar, tanto de la licencia postergada correspondiente al año 1984 como de las correspondientes a los años 1985, 1986 y 1987.

No encuentro justificación para esta nueva prolongada inacción, pues la circunstancia de que en la denegatoria se mencionara que las licencias se postergaban mientras subsistieran los motivos que originaron la Resolución Nro. 244, no significa que el agente no tuviera la carga de solicitar las correspondientes a los años 1985 y 1986, y reiterar la del año 1984.

Para concluir así debe tenerse en cuenta que por Resolución 244 se designó a Scarano en la Dirección del Instituto Correccional Modelo de Coronda (U. 1), "en forma provisional, hasta tanto se superen los inconvenientes orgánico estructurales de la Institución" (f. 13, expte. adm.). Como fundamento, se expresó en el considerando la necesidad de "proveer el cargo por un funcionario de máximo nivel jerárquico, apto para desarrollar una acción ejecutiva eficiente, sin que ello ocasione desmedro de la funcionalidad de otras áreas centrales".

Respecto del tiempo de la designación provisional se mencionó que era "hasta tanto pueda consolidarse una designación definitiva en la Dirección de la Unidad".

Pues bien, no puede entenderse que la Resolución Nro. 244 implicaba la imposibilidad para el agente de gozar de la licencia anual ordinaria -que corresponde tanto al Director nombrado definitivamente como al que lo es de forma provisional- en todo el tiempo que durara dicha designación.

La designación provisional no es la "razón de excepción" por la que se postergó la licencia del año 1984, sino las circunstancias mencionadas en las resoluciones antes transcriptas -tanto la de postergación de la licencia del año 1984 como la de designación provisional-, vinculadas a la situación orgánica del Servicio Penitenciario.

Y la evaluación de la subsistencia de dichas circunstancias excepcionales corresponde a la autoridad concedente de las licencias y no al agente.

Finalmente, tampoco puede razonarse que la resolución que denegó el goce de la licencia del año 1984 también comprendía las correspondientes a los años 1985 y 1986, en la medida que el derecho a éstas últimas aún no había sido adquirido.

En otros términos, no podía postergarse el goce de un derecho que aún no había nacido.

En definitiva, al no presentar la solicitud de licencia ordinaria por vacaciones para los años 1985 y 1986, ni reiterar el pedido para el año 1984 -en un tiempo prudencial-, el actor perdió el derecho a gozar de las mismas.

La valoración de los hechos sería la misma aún suponiendo que la postergación de la licencia del año 1984 tenía vigencia mientras durara su designación como Director provisional del Instituto penitenciario de Coronda -lo que, como se dijo, parece una conclusión irrazonable-.

Ello es así pues el 14.8.1987 se dispuso, por Resolución Nro. 239, el reintegro del anterior Director del Instituto, quien debía tomar "inmediata posesión de su cargo" (f. 14, expte. adm.), en tanto que la siguiente solicitud de Scarano fue presentada en fecha 26.12.1987 (f. 15, expte. adm.), esto es, más de cuatro meses después a su cese como director de la Unidad 1.

Precisamente, pasando al análisis de la causa de la postergación de las vacaciones solicitadas en dicha nota, se observa que la misma consistió en el "proyectado viaje" del Director general del Servicio penitenciario, "que abarcará el mes de Enero y parte de Febrero del año próximo, situación esta que implicará la cobertura del Despacho de la Dirección General por parte del señor Subdirector General (Scarano)". Resulta evidente entonces que, por lo menos desde el 1.3.1988, la razón de excepción había desaparecido.

Inexplicablemente, el actor nuevamente dejó transcurrir un tiempo prologando -hasta el 12.12.1988 (más de nueve meses)- para insistir en el otorgamiento de vacaciones.

6.3. En definitiva, la comparación de las fechas de finalización de las razones de excepción con las de las solicitudes, revela la existencia de extensos períodos de tiempo en los cuales el agente tuvo la oportunidad de disfrutar las vacaciones postergadas, pese a lo cual permaneció en la inacción, sin reclamar su otorgamiento.

Es irrazonable suponer que durante todos esos años estuvo ocupado en la realización de actividades excepcionales e impedido de gozar de vacaciones.

En realidad, la causa de su no utilización es atribuible a la conducta pasiva del actor.

A ese comportamiento -que no puede soslayarse en el juzgamiento de la procedencia de la pretensión- ha de imputarse la pérdida de las licencias no utilizadas correspondientes a los períodos 1979 a 1989.

El actor invoca en apoyo a su postura el dictamen de la División Asuntos Jurídicos del Servicio penitenciario, el dictamen de la Dirección general de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno y el proyecto de resolución ministerial obrante en los expedientes tramitados en sede administrativa, en los que -afirma- "la legitimidad sustancial del reclamo ... está expresamente reconocida".

Basta para desechar el planteo advertir que se trata de meros actos preparatorios de la decisión final, que agotan su eficacia en la esfera interna de la Administración.

En tal sentido, este Tribunal ha dicho que "el parecer emanado de un órgano consultivo -salvo el excepcional supuesto de norma expresa en contrario- no constituye una manifestación de voluntad susceptible de obligar a la Administración" ("Fraga", A. y S. T. 156, pág. 224), y que "la función de los órganos consultivos es asesorar a los activos, preparando la acción de éstos, al facilitarle elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano activo. No ejercen funciones de voluntad, sino solamente de apreciación técnica ..., por lo que las opiniones que vierten ... no tienen virtualidad jurídica para constituirse en conductas susceptibles de vincular a la Administración..." ("Sentra y Sitra", voto de la mayoría, T. 88, pág. 65; "Fraga", citado).

6.4. Finalmente, respecto de la licencia correspondiente a 1990, se esgrimen como causales de postergación la presentación de la renuncia del Director General y "la posibilidad de(l) inmediato cese en las funciones" por parte de Scarano.

En este supuesto -a diferencia de los casos analizados anteriormente-, la puesta en situación de disponibilidad del actor -a partir del 1.1.1991- y la aceptación de la renuncia -a partir del 1.4.1991-, dispuestas por Resolución Nro. 510 del Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto de fecha 21.12.1990 (f. 34, expte. adm.), constituyen los factores excluyentes que, en las circunstancias de autos, impidieron al actor gozar de dichas vacaciones.

Y habiendo presentado el actor la solicitud para que se le abonaran los importes correspondientes a las vacaciones no gozadas en fecha 24.1.1991 (f. 5, expte. adm.), no pudo operar la prescripción liberatoria -opuesta como defensa por la demandada- con respecto a la licencia correspondiente al año 1990 -que el agente podía disfrutar entre el 1 de diciembre de ese año y el 31 de marzo de 1991-.

6.5. En definitiva, la responsabilidad por la imposibilidad para el agente de gozar de las vacaciones correspondientes al año 1990 compete, de manera exclusiva, a la Administración; situación que, en cambio, no se verifica con las licencias de los años 1979 a 1989 inclusive, en las que la conducta pasiva del actor -al no insistir oportunamente con su otorgamiento, tras la finalización de las razones de excepción- constituye el factor decisivo que condujo a la no utilización de las mismas.

Corresponde, entonces, rechazar el pedido de pago de una suma dineraria en compensación de las vacaciones no gozadas correspondientes a los años 1979 a 1989 y acoger favorablemente la pretensión con relación a la del año 1990.

En cuanto al salario que debe tomarse como base para el cálculo de la indemnización sustitutiva, corresponde el del tiempo en que el actor efectuó el pedido de pago de las vacaciones no gozadas, esto es, enero de 1991 (f. 5, expte. adm. cit.). Dicha suma debe actualizarse hasta el 31.3.1991 y, de allí en más, ha de computarse la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91, hasta el efectivo pago.

Atento el resultado del juicio, corresponde distribuir las costas en un 90 % para el actor y en un 10 % para la demandada (artículo 86, ley 4106).

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Gastaldi, Gutiérrez y Vigo expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Spuler y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión -en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?- el señor Ministro doctor Netri dijo:

Atento al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior corresponde declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, condenar a la demandada a pagar al actor la indemnización sustitutiva de la licencia anual ordinaria correspondiente al año 1990 -calculada y actualizada de conformidad con lo señalado en el considerando 6.5 de la primera cuestión-. Distribuir las costas en un 90 % al actor y 10% a la demandada.

A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Falistocco y los señores Ministros doctores Spuler, Gastaldi, Gutiérrez y Vigo dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Ministro doctor Netri y así votaron.

En mérito de los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, condenar a la demandada a pagar al actor la indemnización sustitutiva de la licencia anual ordinaria correspondiente al año 1990 -calculada y actualizada de conformidad con lo señalado en el considerando 6.5 de la primera cuestión-. Distribuir las costas en un 90 % al actor y 10% a la demandada.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los señores Ministros, por ante mí, doy fe.

Fdo.:FALISTOCCO-GASTALDI-GUTIERREZ-NETRI-SPULER-VIGO-Fernández Riestra (Secretaria)