Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-04-28


Salta, 28 de abril de 2011.

AUTOS y VISTOS: estos autos caratulados: "BARRERE, ALEJANDRO FABIÁN c. FÁBRICA S.R.L. y/o TELECOM ARGENTINA S.A. y/o QUIENES RESULTEN CIVILMENTE RESPONSABLES - ORDINARIO", expte. de Sala nº 18156/10, originario del Juzgado de 1ª Instancia del Trabajo nº 1, para resolver las apelaciones interpuestas a fs. 239/47 y a fs.249/53, por las codemandadas Fábrica SRL y Telecom. SA, respectivamente, y ___________________C O N S I D E R A N D O El Dr. Figueroa dijo: las codemandadas Fábrica SRL y Telecom. SA, interponen sendos recursos de apelación, en contra de la sentencia de primera instancia obrante a fs.226/233. La primera, señala como agravio inicial, erróneo encuadre legal del caso, lo que conduce a la condena por montos y rubros improcedentes, indicando que es la actividad del empleador, la que tipifica el contrato de trabajo y ello es lo determinante, para decidir el marco legal aplicable. Que en consecuencia, cabe analizar qué actividad desarrolla la demandada Fábrica SRL, para luego decidir qué régimen legal le es aplicable al actor.

Que surge de autos, que se trata de una empresa de Ingeniería civil, contratada para realizar la Ejecución de Obras de Plantel Exterior Telefónico, registrada legalmente y que su actividad es el cableado, instalación y tendido de líneas telefónicas y demás tareas anexas. Que ello surge del contrato social acompañado y se puede inferir del fallo rolante a fs. 97/112 de autos, como así del propio pliego de posiciones presentado por la actora para que absuelva su parte, por lo que resulta claro, en consecuencia, que la actividad de la empleadora está dada por la instalación y tendido de líneas telefónicas, la colocación de postes, la colocación y/o cambio de cajas, la realización de empalmes de líneas, etc.__________________________________________Agrega que determinada ésta, surge el cuestionamiento sobre el régimen aplicable al caso. Que, conforme la jurisprudencia, la instalación y tendido de líneas telefónicas, debe ser considerada una actividad complementaria o coadyuvante de la industria de la construcción, como lo interpretó el fallo agregado a fs. 106 y lo entendió la Secretaría de Trabajo, al contestar el oficio a fs. 77/79 e indicar que el Convenio Colectivo aplicable es el 227/93 de UOCRA. Que ello resulta lógico, pues no se trata de la simple conexión domiciliaria de instalaciones telefónicas existentes, sino justamente la de instalación, cableado, colocación de postes, etc. de esas líneas que luego son utilizadas por Telecom para brindar el servicio a los usuarios. Que, además, se trata de personas jurídicas distintas, siendo los empleados de Fábrica SRL extraños a Telecom. Argentina SA, ocupándose la primera de la simple ejecución de las Obras Contratadas, conforme el art. 4 del CC 75/76. Concluye que el régimen aplicable es el correspondiente a la construcción.

Señala como tercer elemento de relevancia, la cuestión de las normas que integran este régimen. Afirma que el mismo se compone, en primer término, por la ley 22.250 y por los convenios de la actividad que son el 76/75, el 227/93 y el 557/10. Explica los acuerdos celebrados y refiere a la homologación del último de los nombrados, que renueva el CC 227/93 conforme lo dispuesto en la Ley de Negociación Colectiva 14250, lo que -dice- es de aplicación a la actividad que realiza la empresa Fábrica SRL.

Sostiene que la fuente de regulación de la vinculación entre las partes, la constituye la ley 22.250 cuyo artículo 15 -que regula la cuestión del Fondo del Cese Laboral para el trabajador de la industria de la construcción resulta de vital importancia para el presente, dado que el sistema impuesto por esta norma reemplaza al régimen de preaviso y despido contemplados por la LCT y que estas características propias se encuentran también plasmadas en el fallo de 1ª instancia. Efectúa consideraciones sobre lo acontecido en autos y concluye afirmando que no caben dudas de que estas son las normas de aplicación al caso.

Considera que nada de lo reclamado resulta procedente, agraviándose de que se haya hecho lugar a la demanda en todas sus partes ya que los básicos pretendidos no corresponden a las categorías previstas en el régimen de la construcción, al igual que el rubro viáticos y adicional vehículo propio por mes, el que además requería una prueba que no se cumplió en autos y, por último, el rubro indemnización por despido, el que directamente es improcedente en el régimen jurídico que nos ocupa el que prevé un régimen de aportes, en reemplazo de la indemnización tarifada de la LCT.

Señala como segundo agravio, que el a quo haya tenido por válidos los ítems reclamados, sin haberse arrimado elementos probatorios de importancia. A título de ejemplo expone la cuestión de los viáticos y adicionales por más de $4.000. Expresa que no constituyen basamento suficiente las presunciones de los artículos 53 y 54 de la LCT, como lo consigna la Juez, puesto que nada tienen que ver con los Libros de Registro y que deben ser probados acabadamente. Que aún tratándose de rubros ordinarios, las presunciones solas tampoco bastan, siendo igualmente necesaria la probanza de los extremos invocados.

A fs. 258/260 obra responde de la actora, solicitando se declare desierto el recurso, contestándolo en subsidio y peticionando su rechazo, con costas._________________________________________________________ Apelación de Telecom. SA: Esta parte expone cuatro agravios. El primero lo constituye la condena solidaria junto a Fábrica SRL, decidida en la instancia anterior.

Sostiene la inexistencia de solidaridad. Expresa que la Juez a quo funda la misma, en el supuesto de que la función desplegada por el actor es de naturaleza imprescindible para la prestación del servicio esencial de su parte, cuando en realidad confunde dos conceptos esenciales, pues no se puede mezclar su actividad con las obras preliminares para que funcione la empresa. ______Afirma, que ha quedado demostrado en autos que la actividad específica y habitual de Fábrica es "la construcción de obras públicas o privadas" (art. 3 del Contrato Social) y la suya la prestación del servicio de telefonía móvil, conforme las licencias otorgadas por el Estado Nacional, resultándole ajena toda actividad vinculada a la construcción. Que Fábrica SRL es una firma comercial independiente de Telecom. SA, con objeto y actividad diferente, que no es una empresa subsidiaria ni posee carácter de sucursal o división de Telecom. SA y que, además, realiza su actividad comercial por exclusiva cuenta y riesgo, tratándose de un servicio accesorio y ajeno al ámbito de los arts. 29 y 30 de la LCT. Efectúa consideraciones sobre el art. 30 y concluye afirmando que, ante la falta de actividad probatoria, la ausencia de vinculación del actor con su parte y la inexistencia de presupuestos que habiliten una posible responsabilidad solidaria, solicita el rechazo de la demanda.

El segundo lo constituye la condena solidaria a su parte, como si fuera empleador directo, a hacer entrega de la certificación de servicios y remuneraciones, integrando las diferencias.

Cita y comenta doctrina y jurisprudencia, expresando que no fue empleador del actor y por lo tanto no puede ser condenado a expedir certificaciones respecto de datos que no le correspondía registrar, lo que torna una entrega de cumplimiento imposible. Que, además, respecto de las astreintes impuestas, siendo que la obligación de extender los certificados previstos en el art. 80 de la LCT, pesa sobre el empleador principal, debe excluirse esta sanción a la empresa condenada solidariamente, por carecer de los elementos necesarios para la confección de los mismos. Que, en virtud de la Res. 601/08 (B.O. 5/8/08 de la ANSeS), dicha certificación debe generarla y emitirla el empleador por vía informática y así la información de cada trabajador se encuentra en la base de acceso mediante clave y vinculada a lo declarado mensualmente por su empleador en el SIJP, por lo que resulta de cumplimiento imposible para su parte, correspondiendo se deje sin efecto la condena a tal entrega como así la de abonar las diferencias, con costas.

El tercer agravio lo constituye el encuadre de la actividad del actor dentro del CC 201/92 (telefónicos) decidido en la sentencia, cuando según lo expuesto y lo demostrado en autos, era un obrero de la construcción por lo tanto le resulta aplicable la normativa que regula dicha materia. Reitera lo expuesto sobre el tema, como así que corresponde la sustitución del régimen del preaviso y despido de la LCT por el Fondo de Cese Laboral aplicable a la rama de la construcción y que, igualmente, los montosbase para el cálculo, deben ser tomados de acuerdo a la normativa referida y no al régimen del CC 201/75.

El último agravio se concreta por el acogimiento de los ítems "viático y adicional vehículo", con fundamento en que surge de la "documentación arrimada" y "particularmente de la denuncia policial radicada", dado que lo primero es genérico y la última sólo una manifestación unilateral del actor y que, en realidad, no existen en autos pruebas que acrediten que la empleadora le deba suma alguna por los rubros reclamados.

Por último, formula reserva del caso federal.

A fs.262/263 obra responde de la contraria, solicitando el rechazo con costas del recurso deducido.

Entrando al análisis de las apelaciones planteadas por las codemandadas, puede observarse que resulta agravio común el encuadre normativo del caso en el CC 201/92 decidido por la señora juez a quo, por lo que analizaremos esta cuestión en primer término.

La codemandada Fábrica SRL, expone que es la actividad del empleador lo determinante para decidir el marco legal aplicable y que, tratándose de una empresa de Ingeniería civil contratada para realizar la ejecución de obras del plantel exterior telefónico, como -dice- surge del contrato social que acompaña, en consecuencia, el Convenio Colectivo aplicable es el de la construcción (CC 75/76). Verificada la prueba reservada, puede observarse de la lectura del Contrato Social de la nombrada empresa, la multiplicidad de su objeto social, pues si bien inicialmente, en 1986, fijó en su art. 3 el de los negocios relacionados con la construcción de todo tipo de obras, públicas o privadas, sea a través de contrataciones directas o de licitaciones, para la construcción de viviendas, escuelas, puentes, caminos y cualquier otro trabajo del ramo de la ingeniería o arquitectura; construcción y venta de edificios afectados por el régimen de propiedad horizontal y en general la construcción y compraventa de todo tipo de inmuebles, la intermediación en la compraventa administración y explotación de bienes inmuebles propios o de terceros y también la compraventa, importación y exportación de materiales de construcción; en las sucesivas ampliaciones y adecuaciones del objeto societario, incluyó en 1993, la realización de toda clase de operaciones, actividades, combinaciones, explotaciones, empresas y/o negocios comerciales, industriales, inmobiliarios, forestales, agrícolas, ganaderas, de transporte, mineras, etc., agregó, en el año 2000, de servicios de limpieza, de vigilancia y seguridad, de mantenimiento, control y exterminio de roedores e insectos a través de fumigación, gestión de pago y cobro, recaudación, impuestos y servicios públicos y otras gestiones, servicios técnicos , de fletes y , distribución, compraventa, importación y exportación de productos, adicionando en el 2002, servicios de comidas, refrigerio y lunch como así mantenimiento, preparación y formación de espacios verdes, entre otros. _________________________________________________________ Esta extensa transcripción, aparentemente innecesaria en realidad no lo es, pues pone de manifiesto la amplísima gama de actividades que desarrolla la sociedad demandada, lo que torna ineficaz su argumento (al momento de apelar) de que corresponde analizar la actividad que desarrolla el empleador para luego decidir el régimen aplicable al trabajador, pues si así fuera, en el caso que nos ocupa a esta multiplicidad de actividades la reglamentarían numerosos convenios colectivos.

Por otra parte, cuando el trabajador acciona, señala como tareas propias a su actividad laboral, la realización de canalizaciones, tendido de cables, construcción, presurización, localización, mantenimiento mayor y menor de cables coaxiles y de fibra óptica, como así reparación de centrales telefónicas. Las planillas de informes de trabajos realizados por Barrere, reservadas, si bien contienen datos codificados, también tienen referencias a los números telefónicos de abonados que recibieron asistencia técnica por parte de Barrere (cajas, cableados). Quedó demostrado que la empresa Fábrica, en su condición de subcontratista de Telecom. SA también efectuaba el tendido de líneas telefónicas en otras ciudades y que el actor participaba en tal tarea, como demuestra la documental reservada a fs. 134 y 135 (copia de la autorización para uso de una torre de la empresa CVS a fin del tendido de referencia y denuncia policial efectuada por Barrere en Cafayate al encontrar abierto el portón de ingreso a la central de Telecom. y cerraduras forzadas).

Se suma a ello, otra prueba indiciaria aportada a la causa, tal el carnet de oficial instalador del actor, que mereció adecuada valoración por parte de la sentenciante, a la que nos remitimos por compartir sus fundamentos y resultar inoficiosa su reiteración.

Otro hecho procesal a ser tenido en cuenta, lo constituye la incomparecencia de Fábrica SRL a absolver posiciones y los efectos que fija el art. 417 del CPCC, de aplicación supletoria a nuestro fuero, respecto del pliego agregado a fs. 154, lo que se hace extensivo al de fs. 52, respecto de la otra codemandada. De las constancias y pruebas señaladas se infiere el cumplimiento de tareas específicas por parte del actor, las que como bien afirma la señora juez, se encuentran comprendidas y abarcadas por el CC 201/92 y no por el de la construcción. Es importante advertir, el silencio que guarda al respecto la codemandada Fábrica SRL al contestar demanda, pues allí sólo afirma que el actor trabajó en la categoría que se determina en los recibos de sueldo y en la jornada que señala. No existe afirmación alguna al respecto y por ende tampoco prueba que la avale, de modo que teniendo ello en cuenta, como así la incomparencia a absolver posiciones ya señalada, más la falta de presentación de libros con aplicación del art. 55 LCT, se tornan acreditadas las afirmaciones del accionante contenidas en su demanda y demuestran asimismo la inverosimilitud de lo afirmado por esta codemandada en cuanto al acogimiento de lo reclamado y de los rubros incluidos, sin que la actora haya aportado pruebas al proceso.

Por su parte, la apelante,Telecom. SA, en relación a este tema sostuvo al contestar demanda de manera subsidiaria, que las tareas denunciadas por el actor en la demanda, no son las propias y específicas de su actividad que es la de prestar servicio de telecomunicaciones, argumentación que no adiciona nada al tema que nos ocupa. Luego, al apelar y agraviarse de la aplicación del CC 201/92, afirmó que según lo demostrado en autos, Barrere era un obrero de la construcción y que por lo tanto le corresponde la aplicación de la normativa que regula dicha materia. Lo expuesto constituye una simple afirmación y no una crítica eficaz a la sentencia, por lo que no puede causar modificación en lo decidido en ella y ahora ratificado supra.

Atento a lo expuesto, entiendo que en el caso que nos ocupa, no resultan de aplicación las normas que integran el régimen de la construcción como pretende la apelante.

La apelación de Fábrica SRL, debe rechazarse con costas (art. 67 del CPCC).

El recurso planteado por Telecom. SA, contiene agravios en común con la apelación ya tratada anteriormente, por lo que corresponde avocarnos a los restantes. El primero de ellos, lo constituye la condena solidaria decidida por la juez a quo, cuyos fundamentos, a mi entender, no logran ser desvirtuados por la apelación.

Pese a los argumentos del recurrente tendientes a demostrar la inexistencia de solidaridad entre su parte y la empresa Fábrica SRL, a nivel probatorio y, como ya lo esbozáramos más arriba, en autos ha quedado demostrada la existencia de contratación entre ambas a fin de que la nombrada prestara servicios a Telecom. SA. Como dijéramos, la incomparencia a absolver posiciones también por esta parte, resulta determinante en el caso que nos ocupa, donde para establecer la procedencia de solidaridad entre una empresa y su contratista, se hace necesario dilucidar si la función que ésta cumple resulta indispensable para el cumplimiento de los fines de la empresa. De ello se infiere que, para que proceda la solidaridad referida y contemplada por el art. 30 LCT, debe existir una unidad técnica de ejecución; es decir, que se complete o complemente su real actividad, teniendo esta tarea de complementación relación con la actividad propia del establecimiento (CNTrab. S IV, "Olivares c. Almonacid y Coop. de Trabajo TAC", 4-08-00), que es lo que ocurre en el caso y lo advirtió la sentenciante, cuando haciendo suya la cita jurisprudencial que invoca, concluye que el objeto social de Telecom, en su condición de prestadora de servicios públicos de telecomunicaciones, no se podría cumplir sin los servicios de la contratista y, antes, al sostener que la actividad principal de la firma Telecom tiene estricta vinculación con las tareas prestadas por el actor.

Corresponde en consecuencia, rechazar el agravio y confirmar la sentencia, en cuanto considera que en el presente se configura el supuesto de solidaridad del art. 30 de la LCT,.

Distinta suerte corre el segundo, originado en la condena solidaria de la entrega de la certificación de servicios y comprobantes previsionales, respecto de lo cual ya la Sala se pronunció con anterioridad, interpretando que este modo de condena resulta impropio, teniendo en cuenta que el responsable solidario en los términos del art. 30 LCT, no sustituye ni reemplaza al empleador directo, siendo éste quien posee los medios instrumentales para dar cumplimiento con la obligación de confeccionar y entregar el certificado previsto por el art. 80 LCT, por lo cual no corresponde condenar al deudor vicario al cumplimiento de dicha obligación. (En el mismo sentido, CNTrab. S. II, "Quinteros Adrián y otros c. Argen Express SRL y otros" Sent: SD. 94.849, 15/3/07). Corresponde, en consecuencia, hacer lugar al recurso de apelación en este aspecto y revocar lo decidido, dejando sin efecto la condena a la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones por parte de la codemandada Telecom. Argentina SA; con costas por el orden causado, atento a existir distintos criterios al respecto; art. 67, segundo párrafo, del CPCC).

En relación al último agravio, originado en el acogimiento de los ítems "viático y adicional vehículo", sin que existan pruebas en autos, el mismo debe rechazarse por lo ya expuesto sobre los efectos de la confesión ficta (incluyendo la ausencia de reconocimiento de firma en el carnet del trabajador) y por cuanto la prueba a que refiere la juzgadora a quo, a que hace alusión el recurrente (documentación arrimada y denuncia policial), resulta ser indiciaria que se suma a la primera y no permite aseverar, como lo hace la parte, de que en este proceso se concreta inexistencia de actividad probatoria.

Por todo lo expuesto, soy de opinión que debe rechazarse la apelación intentada por la codemandada Fábrica SRL, con costas (art. 67 del CPCC) y hacer lugar parcialmente a la apelación interpuesta por la codemandada Telecom. SA, sólo en cuanto condena en forma solidaria a la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones, revocando la misma en tal sentido y dejando sin efecto la correspondiente condena a la nombrada, con costas a la actora y rechazando el resto del recurso, con costas (art. 67 del CPCC), confirmando la sentencia de primera instancia en lo restante. Teniendo asimismo presente la reserva del caso federal formulada por Telecom. SA. En tal sentido, voto.

El Dr. Cabrera dijo: que en general adhiero al voto precedente, excepto lo propuesto en el recurso de Telecom. De dejar sin efecto la condena solidaria a la entrega de la certificación de servicios y comprobantes previsionales. ___ Entiendo que no resulta impropia dicha condena solidaria, porque "La obligación de hacer entrega del certificado de trabajo esta prevista en el artículo 30 de la L.C.T. para el deudor solidario (norma que al prever la solidaridad se refiere concretamente y sin distinciones a las obligaciones de la solidaridad social), sin que ello implique que este último esté obligado en carácter de empleador, sino a asumir dicho deber consignando los datos que surjan de las sentencias y las actuaciones a partir de lo resuelto con carácter firme" (CNAT, Sala V, S.D. 59.811; 10/9/2007, Expte. Nº 13.851/03; Viveros c/Club Universitario de Buenos Aires y otros s/Despido). ________________ Respecto del criterio jurisprudencial que exime de la entrega del certificado en cuestión, fundamentándose en la ausencia de los elementos necesarios para su confección, Mario Luis Gambacorta discrepa, argumentando que "las constancias de autos tienen la suficiente entidad para que se extiendan los certificados, que es lo que busca y necesita el trabajador a fines diversos". "En el sentido expuesto, se ha condenado a la entrega del certificado, previendo su confección a partir de las constancias que surgen de la sentencia dictada en la causa concreta, con el requisito de dejarse expresado en el certificado en qué carácter obra y se lo extiende" (CNAT, Sala V, Expte. Nº 11.501/2001, sent. 66.962, 24/3/2004, Viola c/Intelligent Com. S.A. y otro s/Despido) (Revista de Derecho Laboral -2009-2. Contratación y registración laboral. Rubinzal - Culconi; págs. 203/205). ___________________________ Es tan cierta la posibilidad para la condenada en forma solidaria, de expedir el certificado de trabajo en base a las constancias del expediente determinadas en la sentencia, que también lo puede hacer el Juzgado, como cuando condena a hacer entrega del mismo, con apercibimiento de que en caso de incumplimiento será otorgado por el Juzgado; decisión que fue ratificada recientemente por esta Sala (Expte. Nº 6.809/07; Guerra c/Aleman y otro; 3/3/2011). ______________________________________________________ Finalmente, la sentencia de primera instancia puntualiza: "La certificación de servicios y remuneraciones deberá ser ajustada por la accionada a los datos que surgen de esta sentencia" (pág. 232 vta., 1er. párr.).

Por lo expuesto adhiero al voto del Dr. Figueroa, excepto lo propuesto al tratar el recurso de Telecom, de dejar sin efecto la condena solidaria a la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones, la que debe mantenerse; lo que implica el rechazo total del recurso de Telecom. S.A.; con costas por su orden en esta cuestión, por existir diversidad de criterios (art. 67, 2do. párr. C.P.C.C.). Así voto. ______________________________________ La Dra. Liliana E. Paz de Gómez, dijo: llamada a intervenir frente a la disidencia producida entre los Vocales preopinantes en torno a la entrega de la Certificación de Servicios y Remuneraciones a la empresa condenada por solidaridad, entiendo al igual que el Dr. Álvaro Figueroa Castellanos que corresponde acoger el recurso de apelación dejando sin efecto la condena de primera instancia a la entrega de la Certificación de Servicios y Remuneraciones por parte de la codemandada Telecom. Argentina S.A., costas por el orden causado ante la diversidad de criterios jurisprudenciales. _ Ello por considerar que si bien corresponde extender la condena por obligaciones laborales en forma solidaria a la empresa codemandada, excepto en lo relativo a los certificados del art. 80 de la ley de contrato de trabajo, pues la persona jurídica responsable en base a una vinculación de solidaridad, que no ha sido empleadora en sentido estricto, no puede ser condenada a hacer entrega de los certificados correspondientes a la relación laboral de la que no fue titular. ______________________________________________________ Por ello y conforme a la precedente votación, _______la CAMARA de APELACIONES del TRABAJO, SALA I ___________________________ FALLA_____________________________ I)Haciendo lugar parcialmente al recurso de Telecom Argentina S.A. y consecuentemente dejando sin efecto la condena a entregar certificación de servicios y remuneraciones, art. 80 LCT; con costas por el orden causado. Asimismo, rechazando el resto del recurso, con costas.

II)Rechazando la apelación de Fábrica SRL, con costas.

III)Difiriendo la regulación de honorarios hasta que se practique en 1ª Instancia, teniendo presente la reserva formulada y mandando registrar, notificar, reponer y bajar los autos al Juzgado de orígen.