Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-19


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 100407 SALA II Expediente Nro.: 20491/2008 (Juzg. Nº 57) AUTOS: "BERASATEGUI LIDIA MABEL C/ FONTAN NESTOR JAVIER Y OTRO S/ DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	19/4/12	, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia concluyó que la relación invocada por la accionante se inscribe en el régimen del servicio doméstico y condenó a los co-demandados a abonarle los rubros salariales e indemnizatorios previstos en el Decreto 326/56. Desestimó, en cambio, la aplicación de la LCT que había solicitado la accionante. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y los codemandados Nestor Javier Fontan y Enrique Pablo Fontan, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios.

La actora sostuvo en la demanda haber sido contratada por Nestor Javier Fontan y Enrique Pablo Fontan para realizar tareas inherentes al cuidado de su madre y tía, tales como aseo, masajes, suministrarles medicamentos y diligencias personales entre otras actividades (ver fs 20 vta.). En la inteligencia de que tal prestación tuvo por causa un contrato de trabajo, efectuó diversos reclamos por el cumplimiento de obligaciones emergentes de un vínculo de esa naturaleza. Como lo señala el decisorio de grado la rebeldía decretada en los términos del art. 71 L.O.(fs 57 y fs 75/77) permite tener por ciertos "los hechos" expuestos en la demanda; lo cual no implica que deba aceptarse como aplicable al caso "el derecho" invocado por la accionante (ver Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo", Tomo 2, dirigida por Amadeo Allocati, pág. 246, 2da. Edición 1999).

Habida cuenta, de los hechos expuestos por la propia actora en la demanda, ratificados en el escrito recursivo (ver fs 237 vta.) que deben tenerse por reconocidos por vía del art. 71 L.O., se desprende que la tarea principal a cargo de la actora era el cuidado de las Sras. María Encarnación Duré y María Mercedes Duré en el domicilio particular de éstas; y que, si bien realizaba algunas tareas que podrían ser calificadas como propias del servicio doméstico, éstas eran accesorias y derivaban de su débito principal que era el cuidado personal de las Sras. Duré. Tales circunstancias fácticas -que surgen de la exposición de los hechos efectuada por la propia accionante- no evidencian que haya podido estar unida a los demandados por un contrato de trabajo, sino todo lo contrario.

En efecto, está claro que la actora fue contratada para asistir a dos personas de cierta edad que necesitaban de cuidados especiales en su propio domicilio. Está claro -además- que una parte preponderante de su actividad estaba dirigida a brindar asistencia para el cuidado de la salud y el bienestar físico de las dos señoras ( aseo, masajes, suministro de medicamentos, recepción en el domicilio de médico y enfermera ). Tales circunstancias, no permiten admitir la configuración de un contrato de trabajo pues se trata de una prestación de servicios que no se brinda en el marco de una actividad empresaria. En efecto, no se ha invocado ni probado que los codemandados Nestor Javier Fontan y Enrique Pablo Fontan tengan a su cargo la explotación de una empresa dedicada a brindar servicios de asistencia a personas mayores o enfermas; y está claro que la actora sólo asistió a las Sras. Duré en su domicilio, en el marco de su vida personal y familiar.

Tanto porque se trató de una prestación de esa índole como porque los demandados no se dedican a la atención de personas mayores o enfermas, tengo para mí que no pudieron ocupar el rol de "empleador" que describe el art. 26 de la LCT en una relación como la habida con la accionante desde que es evidente que los demandados no revisten el carácter de empresario que describe el art. 5 de esa norma. La acreditación de éste último extremo era de fundamental importancia (CNAT, Sala IV, 31-10-85 "Cantero c/Pams" Errepar 447, CNAT, Sala IV, 30/11/04 sent. 90.152 "Calveiro , Luisa c/ Imperatrice Héctor y otro s/ despido", Sala V, 29/10/97 sent. 57.157 "Garay Aldo c/ Georgalos De Gounaridis María s/ despido", Sala VI, 14-10-86, sent. 24.713 "Nuñez c/García Stella", Sala VII, 14/3/00 sent. 28.725 "Gigena Vilma c/ Guerrero de Martinez, Rosa s/ despido", esta Sala 17/7/07 sent. 96125 "Maidana Marta c/ Agustini Otilia Mabel y Otro s/ despido") porque es indudable que quien no organiza medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos no puede ser considerado "empleador" de servicios que en modo alguno se incorporan a su actividad y que, por lo tanto, no dirige. Como es evidente, era menester que la actora acreditase suficientemente ese extremo; pero, entiendo que por "las circunstancias, las relaciones o causas" que motivaron los servicios de la accionante, es obvio que no se ha tratado de una prestación subordinada propia de las previstas en la LCT y, que -por lo tanto- debe considerarse desvirtuada la presunción que emana del art.23 de la LCT por lo que, en definitiva, debe concluirse que no ha mediado entre las partes un contrato de trabajo como el indicado. Como lo ha señalado esta Cámara a través de sus Salas al analizar situaciones absolutamente análogas a la presente -en las que la prestación del servicio estaba dirigida al cuidado de enfermos o de ancianos dentro de un domicilio particular- escapa al ámbito de aplicación propio del contrato de trabajo (CNAT, esta Sala 17/7/07 sent. 95125 "Maidana Marta c/ Agustini Otilia Mabel y Otros s/ desp" Sala I, 21/7/06 sent. 83.752 "Furmari, Encarnación c/ Nader, Graciela s/ despido; Sala VII, 5-5-97 SD. 29.181 "Vizcara c/Rodríguez"; Sala III, 31/5/06 "Ledo Dolly y Otra c/ Fallabrino María y otros s/ despido"; Sala VI, 12-12-95 "Matta, María c/Barletta, Lidia" en D.T. 1996-B, pág. 1801; Sala V, "Ortiz, J. c/ Arditi s/ despido", S.D.Nº65.276 del 28-12-01). Si bien en los precedentes de esta Sala se ha calificado a este tipo de relaciones como típicamente encuadrables en las previsiones del art. 1623 y subs. del Código Civil, lo cierto es que, en el caso particular de estos autos, el sentenciante de grado encuadró la relación en el Estatuto de Servicio Doméstico y este encuadramiento fue expresamente consentido por los demandados -cuestión sobre la cual he de volver al analizar el recurso interpuesto por éstos-, por lo que, en el marco de tratamiento del recurso interpuesto por la actora, no puede proponerse una solución que lleve a descartar la aplicación de las previsiones estatutarias pues ello conduciría a una "reformatio in peius" con relación a la accionante.

Tal conclusión, no resulta enervada por el planteo de inconstitucionalidad del decreto 326/56 articulado por la actora, en tanto dicho planteo recién se concretó ante esta Alzada, es decir, en forma extemporánea.

En efecto, no puede soslayarse lo dispuesto por la C.S.J.N. in re "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina SA", del 28.04.98 (R 229. XXXI), en torno al carácter excepcional de la admisibilidad de la introducción de la cuestión federal al momento de expresar agravios, oportunidad en la cual se sostuvo que "la cuestión federal debe formularse en la primera oportunidad procesal", y que sólo podría admitirse excepcionalmente, en razón de la índole de los derechos en juego, y en tanto las particularidades de la causa pudieren llevar a considerar configurada la desnaturalización del fin esencial de las normas.

En virtud de tales consideraciones, el planteo de una cuestión constitucional en la expresión de agravios (aún cuando a fs 25. se haya planteado en forma genérica el "caso federal"), contraviene los principios que rigen el contradictorio (arts. 34, 163 y concs. del C.P.C.C.N.) e impide a su vez, su tratamiento en la instancia revisora de conformidad con lo dispuesto en los arts. 271 y 277 del CPCCN. Como señala Horacio De la Fuente, el control constitucional de oficio sólo procede en los casos de orden público absoluto, es decir, cuando la norma es imperativa y los derechos que ella otorga, una vez adquiridos, son irrenunciables; pero no en aquellos casos de orden público relativo en los que, a pesar de la imperatividad de la norma constitucional, sólo se encuentra comprometido un interés particular, pues el derecho -normalmente de contenido patrimonial- es renunciable -arg. arts. 872, 1.047 y 1.048 del Código Civil- (en "Órden Público", Ed. Astrea, pág.109 y subs.). Tal como lo sostuvo el más Alto Tribunal en distintos pronunciamientos, el sometimiento voluntario a un determinado régimen jurídico, sin expresa reserva, determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional (Fallos: 149:137; 170:12; 304:1180; 325:1922); por lo que concuerda la doctrina nacional en cuanto a que no es viable la declaración de inconstitucionalidad de oficio cuando se trata de derechos disponibles por haber sido reconocidos en el interés particular de las personas (conf. Bielsa, Rafael "Derecho Constitucional", 1959, pág.717; Padilla, Miguel "El orden público y la declaración de inconstitucionalidad" en LL 1984, C, 320; Ibarlucía, Emilio "Control de oficio de constitucionalidad. Algunas precisiones sobre su procedencia", E.D. 197-243; y también en "Control de oficio...." en E.D., 19-10-04).

Como lo he señalado en un trabajo doctrinario anterior, en la medida que el derecho cuyo reconocimiento se pretenda en sede judicial tenga contenido patrimonial, debe considerarse otorgado en interés particular o individual de su titular y no en beneficio del interés general, por lo que se encuentra comprendido en el orden público constitucional relativo y no en el que reviste carácter absoluto. Por lo tanto, si una disposición normativa compromete sólo un interés particular (conf.art.872 del Código Civil), se verifica un supuesto de nulidad relativa y, a partir de su confrontación con las directivas constitucionales, dicha nulidad sólo puede ser declarada a pedido de la parte interesada (conf. arts.1.048 y 1.058 del Código Civil). De allí que, si el titular del derecho constitucional renunciable no plantea la inconstitucionalidad de la ley que lo desconoce en la etapa procesal oportuna (es decir, en la demanda), en realidad, la está saneando y convalidando al renunciar a la respectiva acción de nulidad; y el juez no puede declarar la invalidez de oficio, porque en ese acto de disposición no se encuentra interesado el orden público absoluto, sino un interés particular -conf.arts.1.047 y 1.048 del Código Civil- ("Algunas reflexiones acerca de las limitaciones al ejercicio del control de constitucionalidad ex officio" en D.T.2004-B, pág.1.445). En igual sentido ya se ha expedido esta Sala in re "Fernandez y Llorente María Inés C/Posmovil S.A. y Otros S/Despido" sent. 93.966 del 1/12/05, e in re "Blajean Bent Enrique Miguel C/Roland Berger S.A. S/Despido" sent. 94204 del 11/5/06, e in re " "Catalin Diego Martín c/ Banco Bansud SA s/ despido" sent. 94.293 del 22.06.06. Creo conveniente recordar aquí que, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal ( o de contenido normativo) constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como "ultima ratio" del orden jurídico (C.S.J.N., 24-2-81, "Vialco SA c/ Agua y Energía Eléctrica", L.L.14-7-81, pág.2; 2-12-93, "Cocchia, Jorge c/ Nación Argentina", en F:316:2624; 26-12-96, "Monges, Analía c/ U.B.A.", en F:319:3148; y F: 312:235, entre muchos otros). Por lo expuesto, propicio desestimar el recurso de la actora.

Corresponde tratar ahora el recurso interpuesto por los co-demandados.

En orden a ello, observo que los demandados, en el escrito recursivo, señalaron expresamente que, "....No causa agravio, porque es estrictamente lógico y jurídicamente correcto, que la actividad de la actora se encuentra reglada por el Decreto 326/56, "régimen del servicio doméstico", conforme afirma la sentencia....", por lo que, indudablemente, han consentido expresamente el encuadramiento de la relación en el Decreto 326/56 efectuado en el decisorio de grado.

En base a tal conclusión del a-quo, el agravio de los demandados se circunscribe a cuestionar la competencia del Sr. juez a-quo para pronunciarse en una relación encuadrada en el Régimen del Servicio Doméstico, planteo que resulta extemporáneo porque no fue deducido en la etapa procesal oportuna.

Los demandados no contestaron demanda, no opusieron excepción de incompetencia en la etapa procesal que la ley prevé para hacerlo, por lo que fueron declarados rebeldes en los términos del art. 71 L.O.

Como lo ha señalado la C.S.J.N., en base a la directriz contenida en el art. 352 del CPCCN, la declaración de incompetencia sólo es admisible en las oportunidades procesales previstas en el cuerpo legal citado (CSJN, Fallos: 307:569, ver "Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo Comentada, Anotada y Concordada" Amadeo Allocati (director) 2da. edición Tomo 1 pag.104, en especial, nota 1). En consecuencia, el agravio que persigue la declaración de incompetencia cuando ya ha precluído la oportunidad procesal prevista para ello, resulta inadmisible.

Se agravian los accionados en torno al monto del salario tomado por el Sr. juez a-quo como base de cálculo de los rubros de condena y a las horas extras; pero lo cierto es que, habida cuenta que no contestaron demanda, las cuestiones que invocan en sustento del recurso no fueron planteadas en el momento procesal oportuno (no hubo responde), por lo que su tratamiento favorable a la pretensión de los recurrentes contraviene los principios que rigen el contradictorio (arts. 34, 163 y concs. del C.P.C.C.N.) e impide a su vez, su tratamiento en la instancia revisora de conformidad con lo dispuesto en el art. 277 del CPCCN.

Se agravian los codemandados por la distribución de costas determinada en el decisorio de grado.

Reiteradamente se ha sostenido que, en los supuestos en los que, como en el caso de autos, la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN, ya que aún cuando pueda considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. ésta Sala, sentencia Nº 72160 del 26.10.93 in re "Soria, Carlos D. c/ Butomi S.R.L."). Cabe añadir que su fijación no es una cuestión meramente matemática, pues los jueces, no solamente deben tener en consideración la cuantía por la que prosperan (o no) los créditos sino, esencialmente, los motivos por los cuales se llega al litigio, cuáles son las pretensiones principales que han progresado y cuáles son las que fueron desestimadas. En esa inteligencia, habida cuenta del resultado del litigio, estimo que la imposición de costas efectuada en la instancia anterior es razonable y se adecua a la directris legal, por lo que propicio su confirmación.

A fs 242 la parte actora apela por altos los honorarios regulados al letrado apoderado de la parte demandada. A su vez, a fs 243 el letrado apoderado de la parte actora, por su propio derecho, apela sus honorarios por bajos. A fs 249 el perito contador apela por bajos sus honorarios.

En atención al monto razonablemente involucrado en este pleito (conf. C.S.J.N. 31/10/06 Romero S.A. s/quiebra R. 528.XXXVII), el mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia, las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57 considero que los emolumentos regulados a la representación y patrocinio letrado del actor, a la de la demandada y perito contador, son adecuados por lo que corresponde confirmarlos.

En función del resultado que dejo propuesto, estimo que las cosas de alzada deben imponerse en el orden causado (cfr. art. 68 2do. párrafo CPCCN).

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia propongo regular por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, en el 25% y 25 % respectivamente de la suma que corresponde a la representación y patrocinio de cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Si bien reiteradamente he sostenido que el cuidado de personas enfermas en el domicilio del paciente constituye trabajo dependiente en los términos de la LCT, por considerar que del análisis de los arts. 4 y 5 de la mencionada norma legal no se colige que sólo un empresario pueda ser reputado "empleador" en la sistemática de la ley, ya que puede una persona física que no es titular de una empresa -entendida ésta como una organización de medios materiales, personales e inmateriales- contratar a un trabajador, y que tampoco es necesario que haya un fin lucrativo y que asimismo, la relación que une a una trabajadora doméstica con el dueño de casa, es una relación laboral -subordinada y dependiente- y la circunstancia de que tal actividad se encuentre regida por normas estatutarias que excluyen la aplicación de la ley laboral básica, no convierte a aquélla en una trabajadora autónoma o independiente, lo cierto y concreto es que los Dres. Maza y Pirolo han sustentado la postura contraria al decir que, lo que caracteriza al dependiente titular del contrato de trabajo regido por la LCT, es que participa en el sistema general productor de bienes y servicios, entregando su aptitud laboral a través de una empresa que, a su vez, realiza su finalidad propia en base a la libre disposición del producto elaborado o del servicio mismo, por lo que concluyeron que la labor desplegada por la trabajadora en el domicilio del paciente no se encuentra enmarcada en un contrato de trabajo, regido por la ley 20.744 (esta Sala in re "Maidana, María c/ Agustini Otilia y otro s/ Despido", sentencia nro. 95125 del 17/7/07), por lo que por razones de economía y celeridad procesal y toda vez que no creo útil insistir en una posición que no ha de ser aceptada, con las aclaraciones efectuadas, adhiero al voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de alzada en el orden causado. 3) Confirmar los honorarios regulados a la representación y patrocinio de la parte actora, de la parte demandada, y perito contador. 4) Regular los honorarios de alzada por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y por la representación y patrocinio letrado de la parte demandada en el 25% y 25% respectivamente, de la suma que corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela A. González Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara Juez de Cámara