Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-09-22


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut a los 22 días del mes de Septiembre del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativo, de Familia y de Minería del Superior Tribunal de Justicia, con la presidencia de su titular Dr. Fernando S. L. Royer y asistencia de los Sres. Ministros Dres. Daniel Luis Caneo y José Luis Pasutti para dictar sentencia en los autos caratulados:

"DIRECCIÓN DEFENSA DEL CONSUMIDOR c/ T. D. A. S.A. s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Ley 24.240)" (Expte. N° 20.385-D-2006) y teniendo en cuenta el sorteo practicado a fs. 455 de conformidad con lo dispuesto en las Acordadas N° 3202 y 3204, correspondió el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. Pasutti, Caneo y Royer.

Acto seguido se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente el Recurso de Apelación? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión el Dr. Pasutti dijo:

I.- ANTECEDENTES:

1.- La Provincia del Chubut, representada por el Dr. D F R, en carácter de apoderado del Sr. Fiscal de Estado Dr. Jorge Luis MIQUELARENA, se presentó ante el Subsecretario de Desarrollo Económico de la misma Provincia y promovió denuncia en contra de la empresa T DE A S.A., como prestador del servicio de acceso a Internet S, en los términos de los arts. 4, 8, 10 bis, 19, 25, 30, 37 de la Ley Nº 24.240 (fs. 02/05), y solicitó que la denunciada garantizara la provisión plena y sin interrupciones del acceso a aquel servicio, contratado por la Provincia del Chubut.

Relató que en Nota 243/05, que acompaña en su denuncia, se describe la caótica y angustiante situación por la que atraviesa la Dirección General de Gobierno Digital, en su carácter de cliente o usuario del servicio citado, provisto por la denunciada, en razón de su deficiente prestación y la flagrante y absoluta falta de información acerca del origen de las falencias observadas.- Aclaró que tales falencias se registraron en todas las áreas del Gobierno del Chubut que poseen dicho servicio, y añadió que la función llevada a cabo por dicho órgano estatal es insustituible, y su dependencia directa y total respecto del servicio prestado por la denunciada en razón del monopolio existente.

Indicó que los hechos objeto de la denuncia tuvieron epicentro durante la semana del 4 al 8 del mes de mayo, reconociendo antecedentes cercanos y reproducciones en la actualidad (se refiere a la fecha de presentación de la denuncia, 11 de mayo de 2005).

Narró las fallas verificadas: dificultades con los procesos de autenticación o validación tanto como con la conexión a sitios remotos durante la fase de intercambios de datos; imposibilidad de acceder a sitios ubicados en el exterior del país, limitando con ello el libre y debido disfrute del servicio contratado.

A continuación expuso las misiones y funciones de la Dirección General de Gobierno Digital, con sustento en la manda de la Ley Nº 5.104 de Modernización de la Gestión de Estado.

Refirió también a la desaprensión y desatención para con el cliente que desarrolla T D A S.A., dejando al mismo desamparado e ignorando las razones de la imposibilidad de usar el servicio por el que paga en tiempo y forma, sin poder realizar las labores diarias, y sin que siquiera se dé aviso a los clientes de las razones de las interrupciones y el lapso de tiempo que estima consumirá su reparación o solución definitiva.

Expresó que el servicio es esencial para el normal desarrollo de las misiones y funciones de dicha Dirección General, y que debe prestarse con continuidad, regularidad y obligatoriedad. Adunó que la causa que legitima este servicio es la de satisfacer una necesidad colectiva, por lo que el modo de asegurar que esta prestación se haga efectiva no es otra que la regla de la continuidad, por lo que debe darse sin interrupciones.

Hizo referencia a que en las gacetillas por las cuales la denunciada ofrece el servicio, se garantizan 24 horas on line, que no es otra cosa que asegurar el acceso permanente a Internet y la conexión a cualquier sitio remoto, como así también a que se ofrece "toda la velocidad y las prestaciones para estar siempre conectado".

Advirtió luego que se ofrecen 512 Kbps de velocidad cuando en la zona, más precisamente en Rawson, sólo se pueden ofrecer 256 Kbps en razón de la vetusta tecnología con que cuenta la empresa aquí instalada; que se ofertan "24 horas on line" y se presta un servicio interrumpido, irregular y deficiente. Similares críticas despliega respecto del servicio "C C".- Acusó que la denunciada incurre en incumplimiento de las obligaciones que como proveedor de un servicio de consumo le impone el Artículo 4º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, contradiciendo con la sola prestación esta información, por lo que resulta falaz y engañosa la publicidad que de los servicios se efectúa.

Alegó la violación del artículo 33 de la Constitución Provincial, de la Ley Nº 24.240 y Ley Provincial Nº 4219. Por último, solicitó que en razón de vulnerar las cláusulas predispuestas el artículo 37 de la Ley Nacional citada, proceda a promover la nulidad de las mismas y a integrar el contrato en un espíritu de equidad y buena fe contractual.

En el petitorio requirió se intime a la empresa T D A S.A., en su carácter de prestador del servicio de acceso a internet S, a que se abstenga de continuar brindando información engañosa, y a cumplimentar la manda legal de suministrar información adecuada, veraz y suficiente.- 2.- Citadas denunciante y denunciada a la audiencia de conciliación dispuesta por la Dirección General de Industria y Comercio -Dirección de Defensa del Consumidor- la empresa T d A S.A. no concurrió a la misma, conforme Acta obrante a fs. 20/21.

3.- A fs. 54/58 obra Resolución Nº 057/05, suscripta por el Subsecretario de Desarrollo Económico del Ministerio de la Producción, en ejercicio de las facultades conferidas a la Dirección General de Industria y Comercio, por la que se impone multa de Pesos Quinientos Mil ($ 500.000) a la empresa T D A S.A., por infracción a los artículos 4º, 8º, 10 bis inc. a) 19 y 30 de la Ley Nacional Nº 24.240, en concordancia con lo establecido por el Artículo 6 de la Ley Provincial Nº 4.219.

4.- Este acto administrativo es objeto del Recurso de Apelación previsto por el artículo 7º de la Ley Nº 4.219 -a fs. 71/97- por la sancionada T D A S.A., quien solicitó se declarase su nulidad por evidentes razones de ilegitimidad, con imposición de costas.

Expresó que entre el 4 y 5 de mayo se generaron problemas de red totalmente imprevisibles y anormales que derivaron en un problema masivo de autenticación con el servidor T..., que generaron demoras en lo relativo a la validación del usuario y no respecto del servicio en sí. Que desde el jueves 5 de mayo a las 10 a.m. en que cayó el servicio se pasó al modo promiscuo denominado R.. para que no hubiera afectación de servicio.

Dichos inconvenientes se vieron normalizados recién el día 5 (¿?) de mayo a las 4:10 hs. Agregó que el desperfecto se generó a nivel nacional y no sólo en la Provincia del Chubut.

Sostuvo que en ningún momento los clientes afectados se encontraron con la interrupción absoluta del servicio de Internet, sino que existió una dificultad en el acceso al sistema originada en desperfectos técnicos de carácter excepcional e imprevisible, que fueron solucionados con total diligencia, eficacia y celeridad, toda vez que en el plazo de 48 hs. el sistema se encontraba totalmente normalizado.

Planteó luego la incompetencia del Sr. Fiscal de Estado para intervenir en las actuaciones, indicando que la Ley de Defensa del Consumidor establece que quedan facultados para iniciar una denuncia quienes invoquen un interés particular o quien actúe en defensa del interés general de los consumidores, y que la Autoridad de Aplicación está habilitada para iniciar denuncias de oficio.

Dedujo de ello que el Ministerio Público no cuenta con legitimación activa para iniciar una denuncia por presunta violación a la Ley Nº 24.240, ya que ésta se limita a los procesos judiciales y no a las actuaciones administrativas. Añadió -en lo general- que los Organismos presuntamente afectados por la interrupción del servicio no cuentan con legitimación para efectuar denuncias, de conformidad con lo establecido por el artículo 1º de la Ley mencionada, teniendo en cuenta que el servicio contratado no se halla afectado a un uso doméstico o personal.

Refirió luego que en ningún artículo de la misma se regulan explícitamente las "acciones colectivas" ni los "intereses difusos", para aclarar que surge manifiesto que el denunciante persigue la defensa de un interés particular y no colectivo.

Refutó también que el Gobierno de la Provincia del Chubut tuviera calidad de consumidor final en los términos de la Ley Nº 24.240, que define a los consumidores como aquellos que contraten bienes o servicios a título oneroso, ya sea para su consumo final o de su grupo familiar o social.

Aseveró que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Ley -artículo 2º- aquellas personas físicas o jurídicas, tanto de naturaleza pública o privada, que adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Expresó, que siendo que los organismos que contrataron el servicio S lo utilizaron y lo continúan utilizando en el ámbito de sus actividades laborales, resulta a todas luces que el servicio prestado no es destinado a consumo final.

Aclaró que su interpretación se desprende de realizar una lectura armónica de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa del Consumidor, pues el art. 1 no incluye a las personas de origen público dentro de la categoría de "consumidor"; en cambio, el artículo 2 al definir el término "proveedor", incluye de manera expresa a las personas públicas, y que en esta inteligencia es lícito colegir que habiendo el legislador mencionado expresamente a las personas públicas como proveedores, el hecho de no haberse referido a éstas como consumidores, las excluye definitivamente de tal categoría.

Agregó que una administración provincial no se encuentra en la misma situación de desprotección frente a los proveedores que un particular. En tal entendimiento, solicitó se declare la falta de legitimación activa del Gobierno de la Provincia del Chubut.

Se explayó luego sobre la procedencia sustancial del recurso de apelación, e indicó que la resolución atacada es nula de nulidad absoluta e insanable, en los términos del artículo 33 del Decreto Ley Nº 920, puesto que se encuentran viciados sus elementos esenciales: competencia, objeto, causa, motivación y finalidad; vulnerando expresas garantías constitucionales.

Desarrolló seguidamente los vicios reseñados. En cuanto al objeto, afirmó la existencia de irrazonabilidad en el monto de la multa impuesta. Aludió específicamente al exceso de punición, arguyendo una carencia de adecuada proporcionalidad entre la conducta reprochable y el reproche merecido por la conducta.

Afirmó que los desperfectos en el servicio de acceso a Internet se generaron durante el plazo de 48 hs., al que calificó como razonablemente corto y que en el mismo solucionó los inconvenientes rápida y eficazmente.

Ante esa brevedad de los plazos durante el cual tuvieron lugar los desperfectos, es palmariamente desproporcionada -insiste- la sanción impuesta respecto de la conducta reprimida. Señaló que registra un sólo antecedente en materia de infracciones a la Ley Nº 24.240, por lo que sostiene que se desvirtúa la supuesta "acentuada reincidencia" que el Organismo le endilga Afirmó haber analizado casos jurisprudenciales similares y constatado que la multa aplicada excede los montos que esa Dirección estaría imponiendo, por lo que alega la existencia de una violación al principio de igualdad ante la Ley contenida en el artículo 16 de la Constitución Nacional.

En este punto, peticionó que para el supuesto de mantenerse la sanción por el a quo, la misma fuera reducida a la mínima prevista por la Ley Nº 24.240.

En referencia al acuse de vicio en los elementos causa y motivación, se interrogó en dónde se encuentran expresadas en la Resolución recurrida las razones agravantes que justifican que una multa mínima de $ 500 se multiplique mil veces su valor hasta llegar al monto de $ 500.000 que le fijó esa Dirección como sanción por la infracción presuntamente cometida.

Sostuvo que aún cuando se considerara que esa Dirección gozaba de cierto grado de discrecionalidad para fijarla según los parámetros y mecanismos que juzgara convenientes dentro del marco establecido, vale recordar que es justamente en los actos administrativos emitidos en ejercicio de facultades discrecionales donde la exigencia de la motivación tiene mayor importancia, pues la Administración debe justificar por qué elige entre dos o más soluciones igualmente justas y -paralelamente- el porqué de la eliminación de las otras soluciones posibles.

Afirmó que la resolución impugnada se limita a invocar una serie de argumentos "genéricos y conjeturales" tenidos en cuenta para la aplicación de la sanción, no dando en cambio ningún argumento que permita comprender por qué ha fijado un monto tan alto a la misma.

Refirió que la autoridad de aplicación alega que el corte del servicio provocó serios inconvenientes al Gobierno Digital de la Provincia, pero como surge de la documentación acompañada, sólo presta el servicio S-ADSL a la Dirección de Administración de la Secretaría de Cultura y a la oficina PROSATE de la Secretaría de Salud, y no a todo el Gobierno de la Provincia del Chubut.

Planteó la existencia de vicio en el elemento finalidad del acto administrativo, al advertir un agravamiento injustificado de la sanción impuesta, que contradice abiertamente la intención perseguida por el Legislador al autorizar la aplicación de multas a los infractores de las normas.

Señaló la circunstancia que la administración provincial se constituye en parte damnificada, acusadora, juez y recaudador del monto de la sanción, lo que compromete su derecho de defensa.

Señaló también que la Dirección no consideró el descargo interpuesto, sin expresar los motivos que justifican la supuesta insuficiencia como escrito de descargo. Destacó el principio del informalismo que rige en el Derecho Administrativo.

En acápite separado se explayó sobre la inexistencia de infracción a la Ley Nº 24.240. Contradijo la imputación que se le efectuara de violación a los arts. 19 y 7 de la misma, manifestando que si bien en la publicidad se afirmaba que el servicio ofrecido se prestaba las 24 horas, ello no es óbice a que causas no imputables a la empresa puedan generar que el servicio se vea afectado o interrumpido momentáneamente.

También afirmó que si bien en la publicidad se indicaba que el servicio S podía ser de hasta 512 Kbps, oportunamente se informó de manera personalizada que el servicio a prestarse a los organismos sería de 256 Kbps., y que en Rawson sólo cuenta con el servicio S 256 Kbps, con lo cual es el único que podría válidamente ofrecer.

Refutó por inexistente la infracción al art. 4 de la Ley Nº 24.240, y afirmó que no surge de las actuaciones administrativas notificación fehaciente en donde se demuestre que el Gobierno de Chubut solicitara información respecto de la interrupción del servicio.

Indicó que el servicio C C sólo recibió 5 llamados respecto del problema que se cuestiona, y que fueron realizados el día 5/5/05 en diferentes horarios. Afirmó que no existe prueba suficiente que demuestre que el denunciante solicitó información respecto de la interrupción del servicio, resultando evidente que no infringió el deber de información consagrado en esta norma.

En relación a la infracción al artículo 10 inciso. a) de la citada Ley, arguyó que corresponde liberarla de toda responsabilidad pues los inconvenientes generados se asemejan al caso fortuito.

Por último también atacó la imputación de infracción al artículo 30 de la Ley Nº 24.240, por entender que dicho artículo se aplica a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y cuestionó que la Autoridad de Aplicación asemejara el servicio de acceso a Internet a un servicio público. Afirmó que ese acceso no reúne las características de un servicio público, pues debiera haber una ley que así lo establezca, y que ello no ha ocurrido.

Ofreció prueba, formuló reserva de caso federal y efectuó petitorio de estilo.

5.- A fs. 120/123 la Provincia del Chubut contestó el traslado conferido del Recurso de Apelación, solicitando su rechazo.- 6.- A fs. 127/140 obra Sentencia emanada de la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de Trelew, registrada bajo el número 49-SDC-05, por la que se revocó en todas sus partes la Disposición Nº 057/05, emitida por el Subsecretario de Desarrollo Económico del Ministerio de la Producción de la Provincia del Chubut en ejercicio de las facultades conferidas a la Dirección General de Industria y Comercio, e impuso las costas de Alzada por su orden.- El Magistrado que emitiera el primer voto, afirmó que es un hecho no controvertido en la especie la efectiva existencia de fallas e interrupciones en el servicio comprometido por la demandada a la usuaria denunciante. Determinó, atento las diferencias existentes entre ambas partes, que los desperfectos o fallas efectivamente ocurrieron en los días 4 y 5 de mayo de 2006, como fuera admitido explícitamente por "T d. A S.A.".

Consideró que ello derivaba el análisis a la elucidación de cuál es la competencia de la Dirección de Defensa del Consumidor de la Provincia para intervenir, conocer y decidir en la denuncia formulada por la Provincia del Chubut a través del Fiscal de Estado, por ante un organismo dependiente del mismo Poder Administrador denunciante. Destacó que no cabe discutir la calidad de consumidor o usuario del Estado provincial, en tanto que como tal ha de entenderse a cualquier persona física o jurídica que agota el circuito económico por el uso o consumo del servicio contratado, conforme cita doctrinaria que realizó. Evaluó luego si cabe enmarcar al servicio de acceso a Internet denominado "S" como un servicio público domiciliario, y por ende, regulado por el art. 30 de la Ley Nº 24.240 o, si se trataría de una actividad sometida a la regulación del Derecho Administrativo.

Reseñó normativa atinente a la materia -tales los Dtos. Nac. Nº 554/97, 1279/97, 243/2001- y concluyó en que existe un marco declarativo del interés público comprometido, consistente en que todo habitante pueda acceder a Internet, por lo que podría predicarse válidamente que existe un derecho subjetivo del usuario de gozar el servicio que se torna de tal manera en público, desde la obligación asumida por el Estado de tutelar dicho interés público y darle satisfacción.

La obligatoriedad y generalidad propias de los servicios públicos, son fundamento del derecho de ese sujeto a utilizar el servicio. Acudió a definiciones doctrinarias de servicio público para concluir que se está en presencia de un servicio público impropio. Afirmó que la materia de telefonía e Internet, en tanto medios de comunicación social constituyen un servicio público "domiciliario" en los términos contemplados por el art. 25 de la Ley Nº 24.240. - Sostuvo luego el primer voto al que aludo, que el marco regulatorio debe tener como base de inicio o núcleo duro o estándar de mínima, a las disposiciones constitucionales, luego, la normativa específica que regula el servicio y, en aquello que no esté específicamente contemplado, la Ley de Defensa del Consumidor, aunque dicha supletoriedad debe ser de interpretación sumamente restrictiva toda vez que ante la disyuntiva de la adopción de aquella respuesta que resulte más favorable al beneficiario del sistema, o sea, el consumidor (Conf. arts. 3 y 37 de la Ley Nº 24.240), debe contemplarse la alternativa más beneficiosa para éste. Trajo a colación el artículo 25 de la misma Ley en tanto dispone:

"Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas, aplicándose la presente ley supletoriamente", y los arts. 41 y 42, de los que afirmó que hay que entender "prima facie" que si no hay interferencias ni menoscabos al régimen tuitivo, ni apartamiento en la aplicación de los principios generales que informan al derecho de los consumidores en su accionar paralelo, la negativa de la concurrencia sería incongruente e inarmónica con el espíritu del art. 42 de la Constitución Nacional.

En tal dirección el órgano competente para conocer, juzgar y decidir toda controversia vinculada a la prestación del servicio de acceso a Internet es primariamente el ente regulador para la prestación del servicio básico telefónico, esto es la "Comisión Nacional de Telecomunicaciones". - Adunó a ello que la solución se acentúa como la más correcta de las posibles desde la perspectiva de la necesaria imparcialidad que cabe preservar desde la óptica del debido proceso legal. Advirtió que la figura del denunciante (Provincia del Chubut) se confunde con el órgano de aplicación (Dirección de Defensa del Consumidor que se halla en la órbita del Ministerio de la Producción de la misma Provincia del Chubut).

Entendió que el imperativo constitucional del debido proceso legal indica, entre otras proyecciones posibles en el caso, que el tribunal debe ser el competente, además de independiente e imparcial. Aseveró que ninguna de tales condiciones se observa que concurran en el caso, y añadió, en cuanto a la carencia de independencia, que el mismo sujeto que denuncia es el que sanciona. Propició de tal modo la revocación del acto administrativo "in totum". El segundo votante formuló similares consideraciones, y añade que en el procedimiento administrativo regulado por la Ley Nº 4219 y el Decreto Nº 896/98 no se contempla la posibilidad que los interesados formulen recusación, señalando la evidente falta de independencia y por ende de imparcialidad de un organismo ubicado en el cuarto grado de la estructura del Poder Ejecutivo Provincial en el caso de la Dirección y en el segundo grado en lo que hace a la firma de la Disposición Nº 057/05 por el Subsecretario de Desarrollo Económico (Ministerios y Secretarías de Estado, Subsecretarías, Direcciones Generales, y Direcciones). II.- EL RECURSO.- Se alzó contra este decisorio la Provincia del Chubut.- A fs. 151/175 vta. sostiene que le agravia la aplicación indebida y arbitraria de las Leyes Nº 24.240 y 4.219 y las cláusulas constitucionales contenidas en los arts. 42 de la Constitución Nacional y 33 de la Constitución Provincial.

Endilga también que la interpretación de la Ley que influyó sustancialmente en su dispositivo es contraria a la hecha por la misma Cámara de Apelaciones del Noreste del Chubut en autos "M, M C c/ A S T D A S.A. s/ DENUNCIA" (Expte. 4219-Letra MP-Año 2003). - Desarrolla seguidamente cada una de sus quejas. La primera refiere a que ambos Magistrados interpretan el plexo normativo de la Ley Nº 24.240, en especial los arts. 25, 41 y 42, en franca contraposición al espíritu de los mismos y a la amplitud proteccionista que brinda la Constitución Nacional en su artículo 42 y la Provincial en su artículo 33.

Asevera que si bien ambos hacen referencia a la interpretación más favorable al usuario y a la protección de sus derechos, terminan concluyendo en que debe sustraerse la competencia al Organismo natural para entender en estos casos, según la propia Ley Nº 24.240 y la Ley Nº 4219, es decir la Dirección de Defensa al Consumidor, y otorgársela a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

Considera esta interpretación como antojadiza y diametralmente opuesta a la efectuada por la Sala "A" de la misma Cámara de Apelaciones, mediante sentencia registrada bajo el Nº 222 del año 05/12/03, en el que se consideró ajustado a derecho el procedimiento llevado a cabo en el ámbito provincial; y que la circunstancia de que el apelante haya presentado el descargo como consecuencia de la notificación que se le efectuara del acta de infracción, da lugar cuanto menos a suponer que conoció o pudo conocer los aspectos que eran demostrativos de la imputación que se le efectuara, no viéndose afectado su derecho de defensa en juicio. Pondera como acertado tal razonamiento.- Fustiga la decisión recurrida por cuanto sostiene se basa en prejuicios o presunciones infundadas respecto a que la tramitación del procedimiento reglado por la Ley Nº 4219 y su reglamentación, que necesariamente afectará el derecho de defensa del denunciado y el respeto a la garantía del debido proceso legal. Le imputa apartamiento de la "letra del espíritu" (así lo escriben) de la Constitución Nacional, de la Ley Nº 24.240, de la Constitución Provincial, leyes y decretos provinciales y unánime doctrina y jurisprudencia en la materia, que en todos los casos y ante cualquier duda que pudiere surgir en la interpretación de las normas, establece que se deberá estar a la opción que sea más favorable al consumidor o usuario. Refiere que no existe normativa alguna que regule específicamente el mentado servicio de acceso a Internet, y que por ello es que las oficinas de Defensa del Consumidor de todo el país han tratado, juzgado y sancionado en causas originarias por denuncias de usuarios de Internet.

Acusa de falso el argumento referido a la imposibilidad de recusar a la Autoridad de Aplicación, y entiende que siendo aplicable supletoriamente la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 920, en su artículo 21 se contempla tal facultad.

Destaca que la denunciada apelante, para el hipotético caso que hubiera tenido dudas sobre la imparcialidad del órgano de defensa al consumidor que pudiera traer aparejado el menoscabo a su derecho de defensa, pudo claramente plantear, además de la recusación, la incompetencia del órgano desde el primer momento en que fue anoticiado de la existencia de una denuncia en su contra en tal sede.

Reitera que no puede avalarse el escándalo jurídico que implica sostener el criterio de la sentencia recurrida frente a la dictada en autos: "M...", la cual expresamente reconoce como actos que garantizan el derecho de defensa en juicio la fijación de audiencia conciliatoria (art. 5 Ley 4.219), la notificación del acta de infracción y la presentación del descargo de la sancionada ante la misma.

Afirma que lo que molestó concretamente a la apelante fue el monto de la sanción aplicada, y en torno a ello es que giran la totalidad de los agravios que formulara, siendo que en otros casos de denuncias similares, aceptó como en éste, que el órgano competente para aplicarlas era la Dirección de Defensa del Consumidor provincial.

Expone como segundo agravio la arbitrariedad e incongruencia de la sentencia recurrida. Afirma que el razonamiento realizado por ambos Camaristas lleva a una conclusión diametralmente opuesta a la que éstos arriban. Transcribe el primer voto en cuanto afirma: "...Tal tesitura implica postular que se tomará como pautas de interpretación de mínima en la materia, las contempladas en el art. 42 de la Carta Magna Nacional y la Ley Nº 24.240, como así también lo que concordantemente prevé el art. 33 de la Constitución de la Provincia.

De esta inteligencia se traduce que, como regla general, el derecho del consumidor, como microsistema autónomo de rango constitucional, tiene precedencia lógica respecto de otros subsistemas, lo que quiere decir que debe buscarse la solución conforme a sus propias normas; si éstas dan una solución clara, aunque sea contraria a otras legislaciones especiales..." Manifiesta que a pesar de ello, el voto expresa más adelante: "...y de esta perspectiva, encuentro que resulta razonable establecer que en aquello que no vulnere el núcleo duro de la garantía constitucional de tutela del consumidor es de aplicación la normativa específica que regula la actividad de las telecomunicaciones (Ley Nº 19798 y sus reglamentaciones), siendo el órgano competente para recibir, tramitar y decidir sobre las denuncias vinculadas a las prestaciones comprometidas a los posibles consumidores o usuarios del servicio de Internet la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (art. 3º del Decreto nacional 1420/92 y modificaciones). - Expresa que existe contradicción, por cuanto se declara como "núcleo duro" el plexo normativo dado por las normas constitucionales citadas y las leyes de Defensa del Consumidor Nacional y Provincial, y se termina aplicando la normativa de Telecomunicaciones para resolver la cuestión llevada a juicio, máxime cuando no existe precepto específico que fije tal competencia.

Cita doctrina referida al tercer párrafo del art. 25 LDC, y expresa que GHERSI señala que bajo el pretexto de evitar "excesos legislativos" en la protección de los consumidores que ahuyentaran las inversiones, se desarrolló un proceso que arrojó como resultado una LDC que, en lo referido específicamente a los servicios públicos domiciliarios, prácticamente excluye o minimiza su aplicación tuitiva, ya que efectúa una remisión a la legislación específica de dichos servicios, estableciendo tan sólo la aplicación supletoria de aquélla, tratándose en la especie de servicios que satisfacen las necesidades esenciales del hombre (Los usuarios de los servicios domiciliarios desamparados por el poder político y judicial, JA 1997-II, 251 y sgtes.). Postula que al establecerse en el último párrafo del artículo 25 un tratamiento diferencial respecto de la regla general que impera en la LDLC (v.g.r. aplicación supletoria de sus disposiciones), la aplicación lisa y llana de ello no resulta posible, ya que salvo aquellos casos en que realmente sea necesaria la aplicación supletoria de la norma (a raíz de un eventual vacío legal del marco regulatorio), ello implicaría admitir que los dos principales niveles de tutela normativa con que cuenta el usuario (la Constitución Nacional y la Ley Nº 24.240) se tornarán inaplicables, quedando el usuario huérfano de la tutela sustantiva básica, de raigambre constitucional, a merced de disposiciones reglamentarias eventualmente violatorias del espíritu y contenido del artículo 42 C.N. Hace referencia también a que la ley es de orden público, por lo que entiende que admitir la supletoriedad de ésta en todos los casos implicaría concebir un orden público "limitado". Afirma que es también contundente la doctrina creada acerca de la inexistencia de conflictos de competencia entre la Autoridad de Aplicación de la LDC y los Entes Reguladores de servicios.

Siguiendo a GHERSI-WEINGARTEN expresa que "...La cuestión debe resolverse atendiendo a la transversalidad que caracteriza a la específica legislación del consumidor en cuanto tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios sin restricción de ningún tipo.

Así, no existiría superposición de misiones o funciones por cuanto los regímenes particulares regulan los servicios en si mismos mientras que la Ley Nº 24.240 regula la relación contractual entre el proveedor del servicio y el consumidor. La jurisprudencia extractada es clara en cuanto a que en estos supuestos no existe conflictos de competencias sino complementación a favor del consumidor". Abunda en cita de doctrina y jurisprudencia.

En el tercer agravio expresa que aún cuando se le reconoce al Estado Provincial la calidad de usuario y consumidor, la Cámara con el pretendido argumento de una supuesta falta de imparcialidad, resuelve sustraer al Estado Consumidor y usuario de la órbita normativa expresamente aplicable, y de la autoridad de aplicación natural para estos conflictos. Afirma que ello constituye una nueva autocontradicción, lo que hace devenir el fallo en arbitrario.

Formula reserva de caso federal en los términos del art. 14 de la Ley 48. - - III.- La recurrida contesta los agravios a fs. 178/181.- A fs. 182 se llaman autos para sentencia y a fs. 183 se practica el sorteo de la causa. - IV.- ANÁLISIS: - 1.- Llega a conocimiento de esta Sala, Recurso de Apelación Ordinaria impetrado por el Estado Provincial -que también actuara en el caso como denunciante- en contra de la Sentencia emitida por la Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala B, dado en el marco del art. 7 de la Ley Nacional Nº 24.240, en concordancia con lo establecido por el Artículo 6 de la Ley Provincial Nº 4.219, normas éstas que otorgan competencia a la Cámara a quo para revisar las decisiones adoptadas por el órgano -administrativo- de aplicación de las mismas.- En el caso, el procedimiento, que se inicia en virtud de una denuncia formulada por la propia Provincia del Chubut, representada por el Sr. Fiscal de Estado acusando deficiencia en la prestación del servicio de acceso a Internet S contratado con la empresa T D A S.A. - culminó con una sanción de multa aplicada a la empresa, por infracción a los artículos 4º, 8º, 10 bis inc. a) 19 y 30 de la citada Ley, que la Cámara revoca al considerar que no era el órgano de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor de la Provincia que la impusiera, el competente para conocer y decidir aquélla.

Contra este fallo, es que la Provincia acude al Recurso Ordinario de Apelación previsto por el art. 254 del C.P.C.C., y art. 32 inc. 7 de la Ley 37. - 2.- En SD Nº 18/SRE/02, este Tribunal calificó esta apelación que autorizan las Leyes -Nacional y Provincial- de Defensa del Consumidor, como un Recurso Jurisdiccional, cuyos límites ha precisado el Tribunal en ese decisorio y antes, en SD Nº 28/SRE/00.- Instituidos por la legislación especial contra decisiones administrativas que causan agravio a los derechos de los administrados, en mi voto en tales fallos caractericé estas vías -llamadas por la doctrina Recursos Jurisdiccionales de Apelación o directos- como una instancia de protección jurisdiccional para promover la revisión de actos administrativos, fueren éstos emanados de organismos centralizados, descentralizados o autárquicos de la Administración, o de entes de derecho público con funciones delegadas de fiscalización y control de actividades de los administrados, previa a la acción judicial.

Tales vías procesales -dije- se instituyen como una posibilidad intermedia de tutela, que no es administrativa por el órgano, pero tampoco estrictamente judicial, por cuanto la decisión que se admite apelar deviene de un órgano administrativo.

Las mismas, son de conocimiento limitado, en tanto "se satisfacen en la medida que constituyen un control judicial suficiente de la decisión emanada del órgano administrativo, exigencia asegurada en tanto el Tribunal actúa como de "derecho", decidiendo sobre la correcta aplicación de las normas jurídicas, poseyendo asimismo, la facultad de revocar o anular aquella decisión, si no fuera suficientemente razonable o se apoyara tan sólo en la voluntad arbitraria o caprichosa de los funcionarios, o implicara la denegación de la defensa en juicio, control que podrá ser más extenso o profundo según las modalidades de cada situación jurídica, previo análisis de los aspectos específicos que singularizan la materia litigiosa..." (S.I. Nº 162/90, 225/92, 25/94, 56/96, 31, 70 y 121/SCA/98, 18/SRE/02), constreñidos a la "revisión" de la legitimidad del acto. - Héctor MAIRAL intenta una clasificación de los distintos tipos de revisión judicial, no sin advertir que dividir el espectro en tres o más tramos es necesariamente arbitrario, pues cada ley y cada situación de hecho pueden merecer una categoría especial. Distingue así entre "revisión máxima", "revisión media", "revisión mínima" y "revisión excepcional".

Puntualiza que el grado máximo de revisión judicial es aquel en el cual el juez analiza todas las cuestiones de hecho y de derecho sin considerarse influido por las determinaciones administrativas, y permite al particular ofrecer y producir nuevamente su prueba en sede judicial, cualquiera que haya sido su diligencia o falta de ella, en la instancia administrativa, así como proponer en la etapa judicial cuestiones de hecho y de derecho no planteadas en sede administrativa.

Considera que son de "revisión media" los casos en que existe una instancia administrativa obligatoria con recurso judicial específico de alcance limitado, y comprende la revisión plena de las cuestiones de derecho y de hecho, pero no admite la producción de prueba en sede judicial excepto aquella ofrecida en sede administrativa y cuya producción fue denegada por la Administración, siempre que se vuelva a ofrecer en la instancia judicial y el tribunal la considere pertinente.

Acota que según la norma aplicable podrán, o no, plantearse en sede judicial cuestiones no presentadas en la instancia administrativa. Considera de "revisión mínima" a los recursos que abarcan la revisión plena de las cuestiones de derecho y una revisión de las cuestiones de hecho y de las mixtas limitada a los supuestos en que los hechos no aparecen probados en el expediente o las determinaciones administrativas al respecto, sean arbitrarias o irrazonables.

La "revisión excepcional" es aquella que se da respecto de un acto administrativo considerado como irrevisable por encuadrar dentro de las prerrogativas que la Constitución atribuye al Poder Ejecutivo, o por corresponder a una esfera en la cual el tribunal no desea penetrar para no interferir la marcha administrativa, quedando sólo exceptuados los supuestos en que se han utilizado dichas prerrogativas en forma manifiestamente arbitraria o incurriendo en desviación de poder. (Control Judicial de la Administración Pública, Ed. Depalma, 1984, Tomo II, pág. 664/666). Siguiendo esta clasificación, puede afirmarse que este Tribunal ha entendido a los recursos jurisdiccionales como de "revisión mínima", acotados al reexamen de las cuestiones de derecho, y que no permiten adentrarse en el conocimiento de aquellas relativas a hechos y prueba, salvo excepciones. Ergo, en el marco de esta jurisprudencia del Cuerpo, ha de estimarse que al acordar esta vía directa en el art . 7 de Ley Nº 4.219, el legislador no ha hecho más que habilitar esta revisión "limitada", en la medida en que no ha establecido la posibilidad de un debate amplio, que abrace también a las cuestiones de hecho y prueba, así como que permita la producción de pruebas no ofrecidas o denegadas.

En este entendimiento vale advertir, que cuando en el artículo citado se expresa que "en todo lo no previsto por esta Ley se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial" -expresión que podría llegar a sustentar algunas confusiones- se está haciendo referencia sólo al procedimiento a sustanciarse ante la Cámara llamada a resolver el recurso jurisdiccional, aludiendo a determinadas y naturales exigencias, como que el recurso sea fundado, que contenga crítica razonada, que no se acuda a recursos administrativos paralelos, pero ello no habilita a extender la expresión a la posibilidad de articular recursos extraordinarios, o de apelación ordinaria, ante una instancia revisora judicial ulterior.

Y así es, porque la decisión adoptada no participa del carácter de cosa juzgada material, y entonces el fallo no es definitivo en la medida en que siempre se encuentra asegurado para el administrado la revisión ulterior a través de las vías ordinarias previstas por el ordenamiento adjetivo vigente (la propia Ley de Defensa del Consumidor las ha previsto - arts. 9 a 13 Ley N° 4219, 51.52 Ley N° 24240).

En la situación inversa, dada cuando el recurrente es el órgano administrativo, se advirtió en SI N° 86/SCA/01 que idéntica posibilidad surge en cabeza del mismo, que no ve cercenado su derecho a promover la acción que el ordenamiento procesal general le proporciona, y a guisa de ejemplo, se indicó la establecida en el art. 322 del CPCC, en la medida que la incertidumbre surge de la ausencia de definitividad del fallo, sin dejar de destacar, como se lo hiciera en el decisorio que cito, que deberán cumplirse además todos los recaudos exigibles. - 3.- Ahora bien, el caso bajo análisis presenta aristas particulares.- La circunstancia de que el Estado Provincial fue el usuario quejoso, y al mismo tiempo de él forma parte el órgano de aplicación de la Ley que sancionó, indujo a la Cámara a-quo a "poner el foco" -dice el primer votante- en examinar "iuria novit curia" la competencia del órgano emisor del acto, no opuesta por T D A SA en la apelación, resolviendo por la negativa. - La Provincia entonces, en defensa de su competencia, intenta este Recurso, y de resolverse su inadmisibilidad aplicando las reglas antes citadas, deberá reeditar su queja por el camino de una acción que lo volverá a conducir a esta sede para dirimir la cuestión. - Teniendo en cuenta que a diferencia del precedente que se menciona (me refiero a la SI N° 86/SCA/01) en que se cuestionaba un fallo de este Superior Tribunal -en el marco de un Recurso Jurisdiccional intentando el Extraordinario Federal- en éste la resolución que afecta al órgano fue dictada por una Cámara de Apelaciones, parece saludable que este Cuerpo se expida ahora respecto de la cuestión en debate.- Se aventa así un ritualismo inútil, un rigorismo formal, definido por la Suprema Corte como el "sometimiento a formas rituales con prescindencia de la finalidad que las inspira" que nada aportaría a la resolución de la cuestión, sino que solamente devendría en dilatación de la debida solución de la litis, que a la postre, debe recabarse ante este Tribunal, que hoy se apartaría de resolver por cuestiones formales... - Al propio tiempo, la adopción de tal solución podría no ser valiosa a la luz de las modernas concepciones doctrinarias que propician la reducción de los tiempos y los costos en los procesos para arribar a soluciones adecuadas no sólo jurídica sino socialmente, en la medida que se haga efectivo el derecho a una rápida y eficaz decisión judicial.

MORELLO afirma que muy diversas, a este respecto, son las medidas que, oportunamente dispuestas, impiden dar vida a un proceso ab origene frustrado y sin horizonte útil, o bien hacer que sus desarrollos no se dispersen en costosos dispendios jurisdiccionales, para lo cual es menester acortar su trámite con indudable beneficio para la finalidad del servicio. (La eficacia del proceso. Ed. Hammurabi, 2da. edición, año 2001, pág. 18). - En idéntico sentido me pronuncié cuando en SD Nº 18/SRE./02 referí que correspondía "aplicar el principio ya otras veces receptado por el Tribunal de la "verdad jurídica objetiva" que induce a la necesidad de dar primacía a la misma por sobre la interpretación de normas procesales, de tal modo que el esclarecimiento de los casos no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CS Fallos 238:550, 268:271, 281:238, 303:1646, 310:299 -STCH SD Nº 5/93, 13 y 14/94, 32/95, 97/SRE/96, 21 y 23/SRE/99).- Propongo por ello, dar tratamiento -con carácter excepcional- al recurso deducido. - 3.- Adentrándome al examen de la impugnación, el primer agravio que postula la recurrente se refiere a una contradicción entre lo que resuelve este fallo opugnado, y lo decidido por la Sala "A" de la misma Cámara de Apelaciones, pues ésta, al dictar sentencia en los autos caratulados "M, M C c/ A -S T D A S.A. s/ DENUNCIA (INFRACCION LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR 24240)" (Expte. 19083-2003), no cuestionó la competencia del órgano administrativo provincial en la materia, sino que además expresamente destacó que la garantía del debido proceso legal fue respetada. Conforme fue expuesta esta queja, la misma se adecua como motivo casatorio al previsto por el art. 288 inc. a) del C.P.C.C., mas es ineficiente a los efectos del intentado Recurso de Apelación Ordinaria.- No obstante, este agravio encontrará concreta solución en la dilucidación de la cuestión de fondo que seguidamente he de tratar. - Sin perjuicio de ello no puedo soslayar, que involucrada en esta causal, se encuentra la queja de la Provincia que se aplica a los conceptos aportados en el fallo -en ambos votos- relativos a la necesidad de un tercero imparcial decidente, que se expone "sin perjuicio" de la incompetencia legal que se encuentra, y que importa a juicio de la apelante una presunción o conjetura caprichosa de presunta violación al debido proceso, que apoyó el a quo en los principios de legalidad y razonabilidad que informan el procedimiento administrativo.

Ambos votantes, refieren a "carencia de independencia predicable...de un órgano de cuarto grado (primer voto); directa relación evidente... falta de independencia y por ende de imparcialidad. (segundo voto), destacando éste último la imposibilidad de recusar.- Y mas allá de que la posibilidad de recusar existe, dada por el Dto. Ley Nº 920 de aplicación supletoria, de mención inútil porque este instituto se aplica al órgano individuo, no institución, y de la cierta posibilidad de la empresa de oponer en el procedimiento incompetencia del órgano -que no lo hizo- la Cámara expone -es cierto- una postura hipotética de parcialidad y falta de independencia a la que no da asidero en hechos de la causa.

En verdad, el ejercicio de facultades jurisdiccionales de la Administración constituye siempre una polémica latente, que se había estimado superada con la exigencia de "control judicial suficiente" según el fallo "Fernández Arias..." de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (resuelto en 1960 - Fallos 247:646).- Control judicial a cargo -en el caso- de la Cámara a quo.- Insisto, cuando de facultades jurisdiccionales se trata, aún en materia impugnativa o reclamativa, esta "sospecha", pese a las mandas del art. 26 del Dto. Ley Nº 920 está presente, aunque no parece que así fue para la perjudicada por el acto....

En SD N° 1/SCA/03, el voto del Dr. Royer, exponía "el control judicial de las conductas de la Administración Pública, tiene por objeto determinar si esa actividad, que el particular cuestiona por estimar violentados sus derechos o intereses legítimos, se conforma o no con el modelo normativo que disciplina el ejercicio del poder administrativo, razón por la cual si la decisión fue dictada con adecuación a la situación jurídica que la norma contempla, ella será considerada legítima, y si se omite aplicar la norma, o si se hace en forma errónea o arbitraria, resultará ilegítima.- Con este propósito, encarará el control de los hechos determinantes para alcanzar la verdad jurídica objetiva; hechos que constituyen la causa del acto, su determinante, y que de ser falsos, o erróneamente apreciados - en tanto de ello seguirá la errónea o inadecuada aplicación del derecho -inducirán a su anulación por ilegitimidad.- (Guido Santiago TAWIL - Administración y Justicia - Depalma- Tomo II - págs.315/317 y 381).

En el mío propio, trayendo conceptos de las SD Nº 13 y 39 /93 -citaba a DE LA RUA- en tanto expresaba que no importa tanto como se defina la jurisdicción, sino cómo se hace prácticamente el sistema de garantías constitucionales que resguardan la libertad y los derechos, y al mismo tiempo cómo se compatibilizan, en el ritmo dinámico del Estado moderno legalidad con eficiencia. consideraciones de interés general determinan un ámbito cada vez más amplio de actuación para la Administración, que debe encuadrarse en límites legales y estar sometida al control político (del Parlamento) y jurisdiccional (del Poder Judicial).- En el ejercicio de ese control, corresponde -justamente- al Poder Judicial verificar si medió exceso de poder que invalide el acto, examinando su legitimidad o validez formal y su legalidad o validez sustancial.- En todo caso corresponde al poder jurisdiccional (judicial) determinar, en los casos concretos, los límites de actuación del Poder Administrador.- A él compete definir la materia administrativa y la que sea de conocimiento exclusivo de los tribunales en que la Administración no puede interferir (Jurisdicción y Administración, LERNER, 1979).

Tal lo que ha hecho el Alto Tribunal en "Angel Estrada..." del 5/4/05, en que puso en jaque el criterio de "Fernández Arias", en particular y con referencia al conocimiento de las cuestiones relativas a daños y perjuicios...pero dejó a salvo la jurisdicción primaria administrativa aplicada a las relaciones emergentes del correcto funcionamiento del servicio (Considerando 13 - 4º párrafo del voto de la mayoría).- En definitiva entonces, en tales supuestos autorizados por la Ley, el control judicial es la garantía de los administrados, y este Poder el llamado a verificar si el Poder Administrador ha violentado el principio de legalidad. - De cualquier modo es claro, que esta opinión final -dogmática- dada en cada voto, deviene obiter dicta, pues la definición y sustento de la decisión es la falta de competencia legal del órgano provincial de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, lo que hace inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el particular. - 3.1.- Endilga en el segundo agravio la quejosa arbitrariedad al decisorio, y acusa a ambos votos de elaborar un razonamiento cuyo desarrollo necesariamente lleva a una solución que es diametralmente opuesta a la que arriban los Camaristas; postula por ello que la sentencia incurre en autocontradicción.

Refiere aquí la apelante que se afirma la aplicación al sub-lite de disposiciones normativas como el art. 42 C.N., art. 33 C.P., Ley 24.240, para luego establecer -el voto del Dr. Lucero- que en aquello que no vulnere el núcleo duro de la garantía constitucional de tutela del consumidor es de aplicación la normativa específica que regula la actividad de las telecomunicaciones, y atribuye competencia para ello a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

Prevengo, que al formular su denuncia, la Provincia planteó varios incumplimientos, a saber: falta de regularidad en el servicio, velocidad de prestación del servicio distinta a la ofrecida ("se ofrecen hasta 512 Kbps de velocidad cuando en ...Rawson, sólo se puede ofrecer 256 Kbps"), deficiente prestación del servicio "C C" (fs. 02/05), mas la Sentencia de la Cámara de Apelaciones sólo da por acreditada una de las circunstancias:

la falta de regularidad en la prestación del servicio, y ello no fue motivo de agravio por ante este Tribunal, lo que me mueve a considerar que llega firme a esta instancia la delimitación de los hechos formulada por el a quo.- De tal suerte, el análisis debe ser limitado sólo a la interrupción del servicio de acceso a Internet, único aspecto de la denuncia sobre el que se resolviera en la sentencia atacada.

3.1.- He de decir primero, que no concuerdo con la postura de la agraviada en cuanto expone arbitrariedad, pues si como este Superior Tribunal ha reiteradamente dicho que "la procedencia de la tacha de arbitrariedad requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso o una absoluta carencia de fundamentación" (S.I. N° 72/89; 101/90; 41/SRE/04, entre otras) y que "la sentencia reviste la condición de arbitraria cuando el juzgador, sin brindar razón alguna y fundado en su sola opinión personal, se pronuncia haciendo caso omiso a los extremos fácticos y legales del caso, arribando a una conclusión jurídicamente inadmisible, provocando daño a una de las partes o a ambas." (STJCH SD N° 01/SER/99 y otras), a la sentencia recurrida no puede imputársele tales falencias.- Lejos han estado los Magistrados votantes de dictar un acto judicial basado en su mera voluntad y apartado del cuadro normativo que rige el caso; mas bien lo contrario, pues hicieron expresa aplicación de la disposición normativa que en su sana crítica regula el supuesto bajo análisis, y es sabido que "no es admisible una interpretación que equivalga a prescindir de la norma que gobierna el caso, mientras no se llegue al extremo de descartar su aplicación mediante una concreta declaración de inconstitucionalidad" (Fallos: 277-213; 179-128, etc.).

Ello es así pues "la primera fuente de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzos de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso contempladas por la norma, y ello es así pues no cabe apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley, ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por ésta, pues de hacerlo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto" (Fallos: 326, 4909; CSJN, "Gulle, Rubén Abel c/ Lotería Nacional S.E. s/ laboral", del 11/04/06). Véase que la normativa en cuestión es la Ley N° 24.240 -Ley de Defensa del Consumidor- que en su artículo 25, (3er. párrafo luego de la reforma dada por Ley Nº 24.787)- dispone: "Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas, aplicándose la presente ley supletoriamente", por lo que aparece en autos comprometido un instituto de Derecho Público - el servicio público- que como afirma Julio Rodolfo COMADIRA-, si alguna coincidencia existe entre los autores que han estudiado el concepto, ella es de su absoluta equivocidad.

Pese a ello, intentando efectuar alguna noción conceptual, este autor sostiene que "el Servicio Público es un título jurídico en sí mismo exorbitante, invocable por el Estado para asumir la titularidad de competencias prestacionales con el fin de ejercerlas en forma directa (por administración) o indirecta a través de órganos personificados pública (v.gr: entes autárquicos) o, privadamente a través de terceros (v. gr.: personas jurídicas privadas); para desarrollarlos subsidiariamente en ausencia de prestadores privados, sin titularizarlas en sentido propio, o bien para ejercer su Poder de Policía sobre actividades privadas prestacionales, con el objeto de dar satisfacción o, en su caso, de asegurar la satisfacción de necesidades consideradas esenciales para el logro del bien común." (Servicio Público, Policía y Fomento, págs. 17/47). - Domingo Juan SESIN, Magistrado integrante del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, cita, entre las definiciones clásicas del servicio público, la de JEZE, para quien éste existe cuando se da satisfacción regular y continua a necesidades de interés general, bajo un régimen jurídico especial.

Es decir, cuando el poder público asume la satisfacción de una necesidad o interés general. Alude a los caracteres jurídicos del servicio, que son la continuidad, la regularidad, la igualdad, la obligatoriedad, la generalidad, la calidad y eficiencia; y referencia que la doctrina advierte tres elementos básicos: a) finalidad de interés público, b) prestación directa o indirecta por la Administración, c) régimen especial de Derecho administrativo. - La crisis de la noción de servicio público -continúa el autor que sigo- apareció cuando algunos de los elementos comenzaron a faltar. El elemento subjetivo se fue desvirtuando cuando la prestación del servicio ya no sólo estaba a cargo del propio Estado o de concesionarios sino de particulares a través de otras vinculaciones jurídicas.

El elemento normativo también comienza a desdibujarse cuando se le da carácter de servicio público a actividades comerciales o industriales que se regulan por el Derecho privado. (Servicio Público, Policía y Fomento, Ediciones RAP, segunda edicion, pág. 209/210). Advierte SESIN que la noción de servicio público sigue siendo poco clara, tanto en nuestro país como en el extranjero, ya que su extensión es discutible. No obstante, existe acuerdo sobre la necesidad de "reservar una actividad" bajo un "régimen jurídico especial" de Derecho Administrativo, y ofrecerla al usuario con "carácter obligatorio". La reglamentación del servicio y su control debe estar en manos del Estado. Lo demás debe dejarse a los agentes económicos en un mercado libre. (pág. 213).

Pero como lo afirma Carlos A. ECHEVESTI, como dato epistemológico el servicio público es una realidad efectiva, un hecho necesario para la vida social. Cuando la necesidad o el interés revista un carácter general, dicha necesidad o interés sólo es satisfecho a través de la prestación de un servicio público.

Lo general que califica a la necesidad o al interés, se ve configurado cuando son sentidos por un importante sector de la sociedad, o en otras palabras, por una suma apreciable de concordantes intereses individuales (GORDILLO, Agustín, A., "Estudios de Derecho Administrativo", págs. 46/47; SILVA CIMMA, "Derecho Administrativo chileno y comparado, T.2., pág. 67). En sentido similar, se caracterizó en SD Nº 31/SRE/04 como servicio público, al turístico.

Que el servicio de Internet constituye en la actualidad un servicio público, no puede crear dudas, pues participa de los caracteres que he reseñado, y, fundamentalmente, puede comprenderse sin mayores esfuerzos que a través del mismo se da satisfacción una necesidad general.- Empero, podrá observarse que su regulación legal es un tanto limitada, quizá por la misma razón de considerarse a éste como un fenómeno abierto, sustancialmente variable con la adquisición de nuevas tecnologías y procesos, que por su propia naturaleza resiste la imposición normativa, por eso en el considerando del Dto. 554/1997, se la menciona como "fenómeno autopioético", desarrollado sin el impulso de autoridad regulatoria alguna.

Mas aún con tales características, creo que es factible y necesario desarrollar algunas de las disposiciones legales que se relacionan con la materia bajo análisis, a los fines de comprender cómo la evolución de las tecnologías ha producido transcendentes transformaciones sociales, que a su vez se han ido plasmando en regulación por parte del Estado tendiente a asegurar la satisfacción de una necesidad o interés general surgido como lógica consecuencia de ello.

Así, es pertinente hacer referencia a las siguientes disposiciones:

-Pliego de bases y condiciones para la prestación de servicios telefónicos. Dto. 62/90 del Poder Ejecutivo Nacional, Anexo I, Punto 9.2: indica que la Sociedad Prestadora de Servicios Internacionales prestará, en régimen de exclusividad, los siguientes servicios: telefonía internacional, etc.; datos internacionales, etc. y/o servicios de valor agregado.- -Decreto 1185/90, y sus modificatorios: crea la Comisión Nacional de Comunicaciones, que entre sus funciones tiene el de control, fiscalización y verificación en materia de telecomunicaciones (art. 4), debiendo asegurar la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios (art. 8).- -Resolución de la Comisión Nacional de Comunicaciones Nº 1083/95, en la que se definen los servicios de valor agregado como "aquellos que utilizando como soportes redes, enlaces y/o sistemas de telecomunicaciones, ofrecen facilidades que los diferencian del servicio base, aplicando procesos que hacen disponible la información, actúan sobre ella o incluso permiten la interacción del abonado con la misma". Luego procede a definir los servicios de correo electrónico de datos, intercambio electrónico de datos, etc.

-Dto. 554/97: declaró "de interés nacional el acceso de los habitantes de la República Argentina a la red mundial INTERNET, en condiciones sociales y geográficas equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de calidad acordes a las modernas aplicaciones de la multimedia." En el artículo 2 establece que la Secretaría de Comunicaciones es autoridad de aplicación del Decreto. Y en sus Considerandos hace expresa alusión a que la Secretaría de Comunicaciones coordinará las acciones tendientes al desarrollo y calidad de la prestación del servicio de Internet.

Además, y fundamentalmente, se afirma que "es función del Estado proveer el acceso equitativo a esta moderna infraestructura de comunicaciones para toda la población", "Que el fomento del uso de INTERNET posibilitará que la información que en ella circula sea accesible de manera masiva a todos los habitantes del país, superando los factores existentes, en especial resguardando a aquellos usuarios que por sus ubicaciones geográficas tienen limitaciones para acceder a la misma." "Que, en definitiva, el Gobierno Nacional entiende que posee la obligación de promover un servicio universal, especialmente a aquellos recursos limitados, ...con la colaboración del sector privado para asegurar que la red esté constituida de la mejor y más eficiente manera." En el art. 6° se dispone: "Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán adecuar las características, calidad y prestaciones de sus redes a los efectos de conformar soportes físicos que permitan el desarrollo y expansión de INTERNET.

La autoridad de aplicación dictará las disposiciones técnicas pertinentes a estos efectos, incluyendo la total y absoluta interoperabilidad e interconectividad.".- -Resolución Nº 2132/97 de la Secretaría de Comunicaciones: convoca a la primera audiencia sobre Internet.- -Decreto Nº 1279/97 establece que el amparo constitucional del Art. 14 C.N. a la libertad de expresión se extiende a este servicio.- -Decreto Nº 264/98: instruye a la Secretaría de Comunicaciones para que dicte el reglamento general del servicio universal, que definirá su concepto y alcance (servicios incluídos, telefonía local fija y/o móvil, acceso a servicios de operadora, etc., acceso a Internet).

Agrega que se especificarán los servicios y las condiciones comprendidas dentro del concepto de servicio universal adoptando para ello un criterio dinámico de adecuación a la evolución del mercado de las telecomunicaciones y al desarrollo del país.- -Decreto Nº 1018/98: crea el programa "argentin@internet.todos" y crea la unidad de coordinación en el ámbito de la Secretaría de Comunicaciones.- -Decreto Nº 252/2000 (modif. por Dto. 243/01): crea el Programa Nacional para la Sociedad de la Información, cuya autoridad de aplicación es la Secretaría de Comunicaciones.- -Decreto Nº 764/2000: desregulación de los Servicios de Telecomunicaciones. Este expresa en sus considerandos: "Que el anterior régimen establecía divisiones de servicios que no se correspondían con la evolución real de su prestación en el mundo, observándose por ejemplo, que se establecían distingos entre el servicio telefónico, los servicios de telecomunicaciones -excepto telefonía- y los servicios de valor agregado.

Que dichas distinciones no responden a tendencias cada vez más actuales toda vez que, poco a poco, Internet -denominada red de redes- podría transformarse en servicio básico y configurar la red básica, absorbiendo en su prestación a los demás servicios de datos y de telefonía en un período relativamente corto".

"Que diferentes actores del mercado han señalado que deben eliminarse las distinciones artificiales vigentes entre servicio telefónico de telecomunicaciones en general y de valor agregado, indicando que las tecnologías existentes en un momento determinado, no pueden condicionar los criterios de prestación de los servicios" Luego, explica que "el título habilita al prestador a brindar cualquier tipo de servicios de telecomunicaciones, con o sin infraestructura propia, en todo el territorio de la Nación Argentina...", es decir, que "se optó por un régimen de licencia única, abierto, no discriminatorio" El Anexo I prevé el Reglamento de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones, en el se define que la Autoridad de Aplicación es la Secretaría de Comunicaciones; la Autoridad de Control es la Comisión Nacional de Comunicaciones (art. 3), la Licencia Unica de Servicios de Telecomunicaciones habilita a la prestación al público de todo servicio de telecomunicaciones, sea fijo o móvil, alámbrico o inalámbrico, nacional o internacional, con o sin infraestructura propia (art. 5.1), establece determinadas exenciones para "todo Prestador, incluido el Prestador Histórico y los Operadores Independientes, que brinde el servicio de telefonía local fijo, y/o móvil, y/o de internet, en las Areas Locales del Servicio Básico Telefónico, cuya teledensidad fuere igual o inferior al quince por ciento." (art. 14.1); y determina sanciones en materia de infracciones, con remisión al art. 38 del Decreto N° 1185/90 y modificatorios (art. 16.1). - De la normativa reseñada, y extractada a los fines de facilitar su mejor comprensión, pueden esbozarse algunas conclusiones: a) En un primer momento, el servicio de Internet fue considerado como un servicio de valor agregado, a ser prestado por las mismas licenciatarias del servicio de telefonía; b) la impensada expansión del uso por los particulares de la red hizo que se debieran "aggiornar" las disposiciones normativas, al punto de augurarse que podría llegar a "transformarse en servicio básico y configurar la red básica" (Dto. Nº 764/00);

c) El Estado ha asumido como necesidad el acceso equitativo para la población, en el sentido de promoverse el "acceso universal", y de asegurar la libertad de acceso a la red; d) la legislación ha establecido en forma monocorde que la autoridad de aplicación de esta específica materia técnica es la Secretaría de Comunicaciones, siendo la autoridad de control, según Dto. 764/2000, la Comisión Nacional de Comunicaciones. - Con esto, veo acreditado dos de los presupuestos para la aplicación del párrafo 3ro. del art. 25 de la Ley Nº 24.240, esto es, se trata de un servicio público, con regulación específica.

En cuanto al tercer presupuesto de la norma, que se trate de un servicio público de naturaleza domiciliaria, también lo encuentro cumplido, pues no puede caber discusión alguna respecto a que la prestación se efectúa en el domicilio del usuario, entendido como cualquier ámbito que pueda utilizar el mismo, ya sea como vivienda habitual o circunstancial, lugares de recreo, turismo o trabajo, etc. (FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, p. 216, Astrea, 1° Edición, Buenos Aires, 1995 - GHERSI - WEINGARTEN- Defensa del Consumidor, Ed. Nova Tesis, 2005, pág. 135). - He de destacar, sin embargo, que la recurrente no cuestiona la naturaleza de servicio público del acceso a Internet; al contrario, afirma que inviste tal naturaleza cuando en el tercer agravio expone "no es posible diferenciar al Estado Provincial de otros usuarios del servicio público de acceso a Internet". Sí controvierte que se trate de una actividad con regulación específica, mas creo haber dado acabada respuesta a este planteo con la cita de la legislación que lo contempla.- 3.2.- Luego, su opugnación versa sustancialmente en relación al órgano competente para entender en la sustanciación del reclamo formulado, frente a la deficiencia en la prestación del servicio por parte de la empresa T D A S.A. que el fallo impugnado otorga a la Comisión Nacional de Comunicaciones.

3.2.1.- En SD Nº 3/SCA/02, el Dr. Torrejón votaba diciendo que "Cualquiera fuere la doctrina que señale los elementos esenciales del acto administrativo, coincidirá en que lo son sujeto, objeto, causa, forma y finalidad, más allá -como señala ESCOLA- de las diferencias o discrepancias que recaen casi exclusivamente en la designación o terminología (Tratado General de Procedimiento administrativo -pág. 43).- En este orden, es abundoso decir que Sujeto administrativo, es el órgano ante el cual se debe desarrollar el proceso administrativo, y al que corresponde dictar la resolución que le ponga fin, y que es cualidad inescindible de ese sujeto, la competencia.- Esto es, la determinación del sujeto administrativo al que corresponde actuar y resolver un proceso administrativo se efectúa teniendo en cuenta la competencia que los órganos de la administración pública tengan asignada, ya sea por las normas constitucionales, leyes o reglamentos dictados en su consecuencia." - "La Ley Provincial de Procedimiento Administrativo N° 920 (T.O. Dto. 1464/95) en su art. 3° establece que la competencia material y territorial de los órganos administrativos será la determinada en los instrumentos legales de su creación.- En su defecto, se regirán por las disposiciones enunciadas en esa norma en los artículos siguientes.- Enseña ESCOLA (ob.cit, pág. 157) -que la competencia tiene- respecto de los órganos de la Administración Pública, un papel equivalente al que corresponde a la capacidad respecto de las personas de existencia visible en el derecho privado, pero con la diferencia que para éstas la capacidad es la regla y la incapacidad debe resultar de textos legales que expresamente la establezcan.

Así es que en el derecho público, y para los órganos administrativos, la incapacidad es la norma común, y la capacidad debe resultar, específicamente de los textos legales que la atribuyan y que tengan jerarquía suficiente como para concederla.- Se trata éste de un fundamento administrativos de aplicación procesal, que integra el principio de legalidad: no hay competencia -como tampoco pueden existir órganos- que no se sustente en una norma (Conf. FIORINI- "Derecho Administrativo" - Tomo I -pág. 395)." 3.2.2.- En particular relación al caso en conflicto, la Ley Nacional N° 24.240 establece en su art. 41, cuál será la autoridad nacional de aplicación de sus disposiciones, y estipula que las Provincias, en ejercicio de sus atribuciones, podrán delegar las funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales. La Ley Provincial Nº 4.219 adhiere a esa normativa, e indica que el Poder Ejecutivo designará la autoridad de aplicación local y delega facultades de ejercicio del control y vigilancia de las disposiciones en aquellos Municipios que en forma expresa adhieran a sus disposiciones (arts. 2 y 3).

Por cuanto -ha de recordarse- la Ley de Defensa del Consumidor es complementaria del Derecho Común - Código Civil y de Comercio (Juan I. CLAUS - Revisión judicial de las sanciones por infracción a la Ley de Defensa del Consumidor - Laleyon line), en la medida que la legislación nacional -Ley Nº 24.240- dispuso que en materia de servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas, y además, en este supuesto, sólo la supletoriedad de la Ley de Defensa del Consumidor siempre y cuando se trate de un supuesto atinente a la prestación del servicio en sí, debe concluirse que la autoridad de aplicación local se encuentra impedida de actuar, pues de lo contrario se encontraría invadiendo esferas de competencia que no le han sido otorgadas.-- El supuesto de autos entra dentro de tal impedimento, pues como ya hube adelantado, la única falta que la Cámara encuentra demostrada -sin controversia por la apelante- es la deficiencia del servicio. En este marco, cabe advertir que no por tratarse de una actividad susceptible de ser regulada desde distintos aspectos (relación Estado -empresa prestataria; usuario - prestataria), pueda admitirse que los organismos administrativos de control interfieran en la esfera de competencia de otro de tal naturaleza, sino que deberían arbitrarse los recaudos atinentes a evitar avanzar en supuestos extraños a la competencia asignada por ley, atentatoria de la eficiencia en el ejercicio de la facultad de "fiscalización pública".

En definitiva, no se trata la cuestión que expone este recurso de la aplicación directa o supletoria de la Ley de Defensa del Consumidor, como lo sugiere la recurrente cuando trae cita de doctrina y jurisprudencia atinente a esos supuestos. Tampoco es adecuado cuestionar aquí la labor legislativa, como lo plantea la agraviada cuando hace referencia al proceso legislativo de sanción de la Ley Nº 24.240, específicamente al 3er. párrafo del art. 25, pues ello es mas propio de una acción en la que se cuestiona la constitucionalidad de una norma, que no es precisamente la vía que se transcurre. - Itero que lo sustancial del pleito ronda en relación a la atribución de competencia del órgano administrativo, y atento a la regulación específica, no veo conflicto de competencia alguno. La propia cita que efectúa la recurrente -a mi juicio- da acabada respuesta a su planteo: "La cuestión debe resolverse atendiendo a la transversalidad que caracteriza a la específica legislación del consumidor en cuanto tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios sin restricción de ningún tipo.

Así, no existirá superposición de misiones o funciones por cuanto los regímenes particulares regulan los servicios en sí mismos mientras que la Ley Nº 24.240 regula la relación contractual entre el proveedor y el consumidor." (GHERSI -WEINGARTEN, ob. cit. pág. 268).

Por ello, en la medida que la materia sea de regulación propia del régimen legal del servicio público domiciliario, como en el presente caso, de la falta de regularidad -interrupción- en la prestación, es autoridad de aplicación la que aquellas normas establezcan (conf. Juan M. FARINA, Defensa del consumidor y del usuario, Ed. Astrea, 425/426), esto es, en el caso, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.- A todo evento, si el órgano de aplicación local de la Ley de Defensa del Consumidor carece de atribuciones para aplicar las sanciones previstas en ella, debería formular, ante la que controle la prestación del servicio que se trate y es la competente, las pertinentes denuncias para que se compruebe una violación a los derechos del consumidor o usuario.- Tal la conducta deseable para una adecuada y complementaria fiscalización.- No en vano la doctrina viene sugiriendo la necesidad de convenios que den seguridad jurídica al marco de relaciones originadas por el fenómeno de la world wide web (MARZORATI, Osvaldo.- Jurisdicción, competencia y ley aplicable en las relaciones jurídicas formalizadas en el ciberespacio - LL 2004-D-1373).

A resultas de lo expuesto, no le cabe a la sentencia impugnada la calificación de arbitraria, ni contradictoria, la misma evidencia apego a la norma legal de aplicación específica y regulatoria de la materia, por lo que propicio que se rechace el recurso intentado y se confirme la misma en todas sus partes, y así lo voto.-- A la misma cuestión el Dr. Caneo dijo:

1.- Procura la Provincia del Chubut la revisión del fallo que la Sala B de la Cámara de Apelaciones de Trelew pronuncia en estos autos, resultado del Recurso de Apelación que T D A SA intentó contra la Resolución N° 57/05 dictada por la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor N° 4219.- El acto en cuestión, aplicó a la apelante sanción de multa, por encontrarla incursa en violación de las normas que indica de la Ley Nacional N° 24.240 -Nacional de Defensa del Consumidor- a la que la Provincia adhiere por la citada N° 4219- en un procedimiento iniciado por denuncia del propio Estado Provincial en calidad de usuario del servicio de Internet "S".

La Cámara, revoca el acto por estimar incompetente en el caso al órgano provincial de aplicación, fallando que es tal la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en virtud de las normas que refiere aplicables, a lo que añade la necesidad de intervención de un tercero imparcial para dilucidar el caso, pues la Provincia es a la par, denunciante y decidente.- Se alza esta última entonces contra el fallo por la vía procesal del Recurso de Apelación Ordinaria, tercera instancia para ante este Tribunal regulada por el art. 254 CPCC. - 2.- Señala el Dr. Pasutti, que en rigor esta vía no es procedente.- Trae jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia -en integración anterior- que caracteriza el Recurso de Apelación contemplado en el art. 7 de Ley Nº 4219 como un Recurso Jurisdiccional directo, destacando que según el criterio que sobre este camino excepcional revisivo de la acción administrativa adopta el Cuerpo, tales decisiones son de control limitado y por ende no hacen cosa juzgada, y siendo así no constituyen los fallos Sentencia Definitiva que habilite recursos judiciales ulteriores, ya que siempre queda la posibilidad de instar juicio pleno.- Así, se viene resolviendo la inadmisibilidad para intentar el Recurso Extraordinario de Casación en los casos en que el fallo emana de Cámaras de Apelaciones (SD N° 28/SRE/00 en conc. otras cortes provinciales, vg. STJ Cba. In re "S." -JA 1980-I-12 ), y el rechazo de la impugnación Extraordinaria Federal, cuando la sentencia emana de este Cuerpo (SI. N° 86/SCA/01). - 2.1.-Comparto esta opinión.- Atiendo a los precedentes -vg. SD N° 29/SER/00- donde se historia sobre los distintos sistemas de control jurisdiccional de la Administración Pública; el de jurisdicción única en que la competencia de control está atribuida al Poder Judicial, y el que distribuye la competencia entre Tribunales judiciales y administrativos -doble jurisdicción- constituyendo esta última una llamada jurisdicción primaria, amplia y detalladamente tratada por GUASTAVINO (Tratado de la "jurisdicción" administrativa y su revisión judicial - Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires - 1987), habiendo enrolado la Constitución Nacional en este último, lo cual se manifiesta en las previsiones legales que confieren potestad de decidir a órganos administrativos, o bien, crean Tribunales Administrativos con posibilidad de revisión posterior de sus decisiones ante los judiciales, y además exigen ciertos requisitos de acceso a la jurisdicción judicial que se imponen a los particulares cualquiera fuere el tipo de acción que se intente, entre los cuales figura, en particular, el de agotamiento de la vía administrativa (MAIRAL- Control Judicial de la Administración Pública, Tomo I - pág. 17/20, 128/131). - Sobre el otorgamiento de naturaleza "jurisdiccional" a estas funciones "primarias" y su extensión, la opinión de la doctrina no es unívoca.- Si GUASTAVINO, que la denomina "competencia o incumbencia primaria administrativa" para evitar el conflicto que se produce si se considera que la jurisdicción es potestad exclusiva de los jueces (ob. cit. pág. 230/232) la define como la que concierne a los supuestos en que las leyes confieren "jurisdicción" primaria a organismos administrativos para fiscalizar y aún sancionar conductas de particulares, que luego son objeto de revisión por los jueces, (ob. cit. pág. 255), otros, le niegan ese carácter en el supuesto en que impone multas, por entender esta función como "ejecutiva" (vg. Roberto E. LUQUI - Revisión judicial de la Actividad Administrativa - Tomo I - pág. 55).

El Tribunal, compartiendo la primera concepción, con la que también coincido, expresó en SD N° 18/SRE/02 que la Administración "juzga" en ejercicio del poder de policía y en cumplimiento de funciones reglamentarias, fiscalizadoras, sancionatorias, periciales, homologadoras, controladoras, asesoras conferidas a órganos y reparticiones y organismos administrativos y otros entes de derecho público, a quienes se otorga competencia en una primera instancia para sancionar o decidir controversias, o para otorgar o denegar beneficios o derechos (GUASTAVINO - pág. 268/273).- Y contra sus decisiones se otorga este Recurso -como el que se trata- esta suerte de privilegio de "alzada" para ante el órganos judiciales (voto Dr. Royer) . Son -la mayoría de la doctrina lo admite- medios de revisión judicial mínima del obrar administrativo- limitados a un "control judicial suficiente" como lo dijo la Corte Nacional en "Fernández Arias..." para validar esta función de "juzgamiento" primario (Fallos 247:646).- Y si bien se ha intentado inducir a considerar que este control "suficiente" debe abarcar no sólo la revisión de la interpretación del derecho aplicable, sino también la revisión de los hechos (vg. VANOSSI - J.A. 2005-II, pág. 1098 y sigs), lo cierto es que, no constituyendo juicio pleno, se aplica un conocimiento limitado a discernir la legitimidad en derecho del obrar administrativo, lo que ha movido a muchos autores a su crítica (véase Mario R. FARAH - Impugnación Judicial de la Actividad Administrativa - Ed.La Ley - pág. 6/7; GARCÍA DE ENTERRÍA - que los considera "felizmente" erradicados de España, resabios de una jurisdicción marcadamente objetiva en Curso de Derecho Administrativo - Civitas - Tomo II- pág.566 a 572). - Siendo así, la posición que sobre estos Recursos viene adoptando este Superior Tribunal, concibiéndolos como excepcionales y previos a una acción judicial, con sólo efecto preclusivo (SI N° 11/89, 6 y 6/90, 46/90, 135/92, 77/93, 16 y 17/97, entre otras) a diferencia de la que adoptan los Tribunales Nacionales y admite la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que considera que son de tránsito obligatorio, y aún en el marco de control limitado permite agotar todas las instancias otorgando al fallo fuerza de cosa juzgada material, aquella posición -insisto- favorece al administrado impugnante de la decisión, pues permite la promoción de un nuevo proceso -de ataque al acto- en el que las defensas y pruebas son admitidas en forma amplia, y por el cual se permite un nuevo examen, tanto de las cuestiones de hecho como de derecho.

Basta recordar que analizando el control judicial sobre los hechos considerados en las resoluciones administrativas, el ya citado GUASTAVINO, afirma que en materia vinculada a las sanciones punitivas aplicadas por organismos administrativos, máxime si inciden sobre la libertad ambulatoria de las personas o si su monto pecuniario no es exiguo o cuando implican clausuras de establecimientos, la naturaleza de la medida exige una amplia revisión por los jueces que posibilite una reconsideración ex novo, correspondiendo cuestionar la validez constitucional de los preceptos que lo impidan en caso de planteos concretos y adecuados (pág. 355).

Aún si el fallo perjudica al Estado, se ha entendido que por vía de acción puede remover la incertidumbre que sobre la situación jurídica del caso el mismo pueda haber creado ( SI N° 86/SCA/01).

De este modo, el criterio propio de este Tribunal se concilia adecuadamente con el respeto al debido proceso legal y a la amplia defensa en juicio de quienes se consideren con derecho a impugnar la decisión administrativa, y con ella concuerdo.

2.2.- De conformidad entonces con tales conceptos, el Recurso de Apelación Ordinaria previsto por el art. 254 CPCC, que se otorga contra los fallos definitivos y con efecto material de cosa juzgada, no es admisible en el caso, quedando expeditas las acciones.- Sin embargo, el prevotante propone darle tratamiento a guisa de excepción, porque una decisión de inadmisibilidad no devendría sino en una dilación de pronunciamiento, ya que la apelante y agraviada es la Provincia, y de ser rigurosos se la obliga a acudir por vía de pretensión, ante estos mismos estrados.

3.- Creo que es cierto que las particularidades de esta causa ameritan el tratamiento de excepción propuesto.- En situaciones especiales, ya antes el Tribunal ha admitido sortear estas vallas, evitando formalismos, teniendo incluso en consideración la importancia de emitir pronunciamiento (vg. SD 5/93, 13 y 14/94, 15, 16 y 17/SRE/96, 3 y 29/SRE/97, 5/SRE/98, 21 y 23/SRE/99, 1 y 13/SRE/01).- También lo ha hecho cuando se trató Recursos Jurisdiccionales -como lo expone el Dr. Pasutti, en SD Nº 28/SRE/00 y 18/SRE/02-.- Y es por ello que valorado el caso, acuerdo en dar tratamiento al presente adhiriendo al criterio que indica que las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos: 319:2151 y sus citas; "B., R. R. c/ La Pampa, Provincia de y otros...." - CSJN - 11/07/2006; elDial - AA3799).

4.- La agraviada intenta la revisión del decisorio de la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones y endilga en su ataque al pronunciamiento achaques fundados en la contradicción que encuentra con el fallo emanado de la Sala "A" de la misma Cámara, sosteniendo asimismo que éste es arbitrario y auto contradictorio. - 4.1.- La primera queja -como lo advierte el Dr. Pasutti- es más propia de la función casatoria del Superior Tribunal que propicia la uniformidad hermenéutica para toda la Provincia a través de la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia (SD Nº 05/SRE/04), que del remedio legal de la apelación ordinaria por causa de interés público, en donde la revisión se constriñe al análisis de los fundamentos del fallo apelado, inducido para ello el Tribunal por la refutación que efectúe el recurrente de las conclusiones de hecho y derecho que sustentan la decisión.

Insita en ella, la Provincia embate contra las apreciaciones que la Cámara de Apelaciones profiere, referidas a la exigencia de imparcialidad que induce a que sea un tercero distinto de la persona Provincia, en el caso a la par denunciante y sancionadora, la que debió haber resuelto el acuse de transgresión en su perjuicio, a las normas de defensa del consumidor.

Muy especialmente en el caso por sus características, la controversia indica la reedición de un debate más que antiguo pero siempre presente cuando -como lo expone el preponente- de la legitimidad de facultades jurisdiccionales de la Administración, a las que me he referido en 2.1., se trata, muy especialmente renovado por el fallo "S. A. ..." que aquél cita, el que su vez ha movido a disímiles interpretaciones sobre un cambio de criterio del Alto Tribunal en la materia. Pero esta queja de la Provincia no obstante, es ociosa, pues aunque pueda coincidirse -o no- con la opinión de la Cámara, ésta no ha sido fundamento dirimente de la decisión apelada.- No puede serlo, porque de ningún modo se apoya en hechos comprobados, o indicios determinantes de parcialidad en la resolución, sino en una presunción que el a quo deriva de las circunstancias del caso, pontificanado sobre un deber ser de conducta en situaciones como la que observa.- Llámese consideración valorativa, función docente, teorismo judicial, o "censura", allí queda y en tanto no es sustento del pronunciamiento no puede constituir agravio que merezca revisión. 4.2.- En cambio, es procedente merituar si los ataques formulados en lo que la apelante identifica como segundo agravio, dan sustento suficiente a su postura relacionada con la atribución de competencia al órgano local de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, en detrimento de aquella que la decisión recurrida le atribuye al órgano de control de la materia de Telecomunicaciones, la Comisión Nacional de Comunicaciones, pues es éste el meollo del decisorio. Achaca la Provincia arbitrariedad e incongruencia al fallo, pues sostiene que pese a que los Camaristas postulan que deben aplicarse las normas constitucionales que citan, y las leyes de Defensa del Consumidor Nacional y Provincial, se aplica la normativa de Telecomunicaciones. Considera también la recurrente que no existe normativa alguna específica que fije tal competencia. 4.2.1.- Ha indicado ya el Cuerpo que "Como regla general, una sentencia, para no ser arbitraria, debe expresar el derecho que rige el caso, razonablemente derivado del ordenamiento jurídico. A tales fines, tiene que consignar los preceptos normativos vigentes o los principios jurídicos, doctrinales o jurisprudenciales a que se ajusta la decisión" (Fallos: 244:521; 259:55; 306:1850; 322:2381).- Siguiendo al maestro CARRIÓ se conceptualizó que "una sentencia incurre en contradicción ya porque declara un precepto aplicable y sin embargo no lo aplica, ya porque afirma y rechaza un hecho relevante para la solución del caso, ya porque niega en la conclusión lo que sigue necesariamente de sus fundamentos normativos o fácticos" (SI Nº 68/SRE/03).

Por ello, en el marco de la doctrina de la arbitrariedad postulada, corresponde establecer si se aplicó erróneamente la normativa de la Ley de Defensa del Consumidor, analizada esta íntegramente, pues como ya expresé en SD 8/SRE/06, siguiendo la línea doctrinaria que ha marcado la Corte Suprema de la Nación, se impone realizar una hermenéutica que tenga en cuenta el contexto general y los fines que informan la norma, y, a ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar frustrar los objetivos de la norma (CSJN, Fallos, 310:572, 799, 390; 311:2751, 312:12036).

Ello, sin dejar de recordar que "la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal, y cuando ella no exige esfuerzo en su hermenéutica debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, máxime cuando la prescripción es clara, no exige un esfuerzo de integración con otras disposiciones de igual jerarquía que integran el ordenamiento jurídico ni plantea conflicto alguno con principios constitucionales." (Fallos: 327, 5614).

Pues bien, la normativa en conflicto es definitivamente el art. 25 de la Ley Nº 24.240, que establece un tratamiento diferencial, dentro de la propia regulación legal, para los supuestos en que se trate de servicios públicos domiciliarios, en los determina la aplicación de la legislación específica primero, y supletoriamente de la ley de defensa del consumidor. - Tengo en consideración que tanto la apelante como el fallo apelado coinciden en que el servicio de INTERNET prestado por la empresa denunciada, T D A S.A., debe ser calificado como un servicio público, también por la propia apelante.- Lo comparte también el Ministro que me precediera en el voto, y concuerdo con ello, pues como se expresara en SD Nº 31/SRE/04 "la noción de "servicio público", que desde siempre distó de ser unívoca, destacándose su imprecisión, tiende hoy a ser formulada desde un punto de vista amplio, comprendiendo "toda actividad de prestación llevada a cabo por el Estado de manera directa o indirecta, y por otras personas que asuman esa posibilidad, para atender necesidades de interés público, sea dirigidas a la colectividad como tal (uti universi) o bien más directamente a cada uno de sus componentes (uti sínguli) bajo un régimen que puede ser de derecho público o privado.- (M Gabriela ABALOS en Manual de Derecho Administrativo - FARRANDO, MARTÍNEZ y otros - Depalma - pág.405)". - Parto pues de tal naturaleza, en la medida que no ha sido ello objeto de controversia ante esta sede, para determinar si le asiste al servicio la otra condición que postula el art. 25, último párrafo, de la Ley Nº 24.240 para la aplicación de tal precepto, cual es de ser domiciliario. Y esta calidad la encuentro suficientemente acreditada, en la medida que es de conocimiento general, de público y notorio, que la prestación debe llegar en forma continua y permanente a los domicilios, y se efectúa mediante instalaciones específicas o artefactos en el lugar. La norma cuya aplicación se debate es clara en su texto, al remitir a la legislación específica del servicio público domiciliario de que se trate, y no caben esfuerzos hermenéuticos para así establecerlo.- Y efectivamente existe una legislación propia, que determina tratamiento diferencial.

El Dr. Pasutti reseñó abundante normativa referida al servicio de Telecomunicaciones, a la que, por razones de brevedad me remito.- Sólo repasaré puntualmente que a tenor del Dto. Nº 62/90, Anexo I, Capítulo XIX, el "Servicio de Telecomunicaciones" se define como "El transporte de señales, imágenes visuales, voz, música y otros sonidos por medio de hilos, sistemas radioeléctricos, sistemas ópticos y/u otros sistemas que utilicen energía eléctrica, magnética, electromagnética o electromecánica", definición en la que perfectamente puede encuadrar el servicio de INTERNET.

A su vez la Comisión Nacional de Comunicaciones (ex Comisión Nacional de Telecomunicaciones) posee, según el art. 4 del Dto. 1185/90, las funciones de control, fiscalización, verificación, regulación administrativa y técnica en materia de telecomunicaciones.

El art. 6 establece sus deberes: controlar y fiscalizar la prestación del servicio, ya sea en régimen de competencia o de exclusividad, asegurar la calidad de la red pública de telecomunicaciones, resolver en instancia administrativa los reclamos de los usuarios.

El art. 8 declara como objetivos de la Comisión: asegurar la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios, notas características y tipificantes de derechos de los usuarios derivados de la circunstancia de tratarse de servicios públicos.

De lo expuesto surge, así estoy convencido, que el específico servicio de INTERNET se encuentra comprendido dentro del régimen general de las Telecomunicaciones, y está regulado, por tanto, por legislación propia, con organismos de aplicación y control también específicos, por lo que aplicación al sub-lite del artículo 25, último párrafo de la Ley Nº 24.240 que hiciera la Cámara de Apelaciones no merece objeción alguna.

No puede endilgarse al decisorio apartamiento del espíritu de la Ley Nº 24.240 cuando el mismo texto legal, es el que impone la solución que se adoptara.- Y, en cuanto a la naturaleza de orden público que la recurrente atribuye a la norma, debe prevenirse que efectivamente así es, y este orden público no se constriñe sólo a las disposiciones cuya aplicación pretende sino que se expande a todo el plexo normativo, contexto en el que se encuentra inserta la disposición legal bajo análisis, y de la que no cabe omitir su aplicación, salvo que se hubiera cuestionado su constitucionalidad, que no es el supuesto de autos.- 4.2.2.- A más, tengo para mí que lo acreditado en el sub-lite refiere a la falta de regularidad en la prestación del servicio, delimitación surgida del análisis que efectuara la Cámara de Apelaciones, en el que se circunscribe la decisión a esta cuestión puntual, determinación que no ha sido cuestionada ante esta sede por la recurrente, y por ende, está consentida.- Y "Los tribunales no pueden conocer en las cuestiones consentidas ya que actuaría en menoscabo de los límites de su propia competencia y de las garantías de propiedad y la defensa en juicio, si examina un aspecto que, por consentimiento de los legitimados para impugnarlo, había pasado en autoridad de cosa juzgada." (SD Nº 6/SRE/04).- Y justamente la falta de regularidad en el servicio, es uno de los aspectos derivados de la prestación del que tiene a su cargo controlar y fiscalizar la Comisión Nacional de Comunicaciones, según los arts. 4, 6 y 8 del Decreto Nº 1185/90 al que hiciera referencia supra.

Teniendo especial consideración a ello, se ha dicho que "los marcos regulatorios establecen las obligaciones que pesan sobre las empresas prestatarias de servicios públicos y rigen las consecuencias de su incumplimiento; pero esas regulaciones específicas pueden no contemplar soluciones para determinados casos, y es ante ese vacío o insuficiencia, que el caso es cubierto en relación a la protección de los usuarios, por la Ley Nº 24.240, con lo cual, esta disposición no excluye la aplicabilidad de la misma "sino que indica su supletoriedad para casos no previstos en normativas específicas en relación con los derechos de los consumidores y usuarios" (María Gabriela SORBELLO, Derecho práctico de defensa del consumidor, Ed. Cathedra Jurídica, 2006, pág. 142).

En idéntico sentido sostienen Sebastián PICASSO y Javier H. WAJNTRAUB que "Un primer aspecto de la cuestión resulta claro; lo relativo a las obligaciones que pesan sobre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y al cumplimiento o incumplimiento de las mismas será regido en primer término por lo que "expresamente" establezca en ese sentido el marco regulatorio aplicable a dicha actividad" (J.A., 1997-I, pág. 812). - Juan Carlos CAFFERATA, sintetiza que en general, los autores que se han ocupado del tema se pronuncian, con ciertos matices, por la aplicación supletoria de la legislación mencionada. Menciona que "BENÍTEX Y LOVECE señalan que "Si bien la regulación de los servicios públicos domiciliarios quedaría excluida de la Ley de Defensa del Consumidor de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 25 última parte y de tener un marco regulatorio específico, podrá ser aplicado dicho plexo normativo a la relación prestador de servicios-usuario en virtud del articulado que regula las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión".- VÁZQUEZ FERREYRA y ROMERA consideran que "La legislación específica de los servicios públicos domiciliarios que han sido privatizados, no se desentiende de las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240, a la que se encuentra integrada (Artículo 3) y cuyas disposiciones rigen supletoriamente (Artículo 25). Por nuestra parte, sostenemos que la claridad de la norma del Artículo 25 de la Ley Nº 24.240 exime de mayores consideraciones, correspondiendo, en consecuencia, la aplicación supletoria a que se ha hecho referencia."(Revista RAP, noviembre 1996-Año XIX, Nº 218, pág. 117/121). - Esta interpretación la estimo acorde a la preceptiva en cuestión, y es así que en la página oficial de INTERNET correspondiente a la Secretaría de Comunicaciones de la Nación puede leerse cómo se engarzan las competencias de los organismos de fiscalización, de forma tal que no hay superposición, y de la que se extrae sin vacilaciones que la autoridad de control para los supuestos de denuncias formuladas por los consumidores en INTERNET es la Comisión Nacional de Comunicaciones.- Así dice la parte pertinente: "La Secretaría de Comunicaciones ...emite las reglamentaciones sobre derechos y deberes de los usuarios de los servicios de telefonía fija, celular y acceso a Internet. ...

La Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC)...es el organismo encargado de controlar a las Telefónicas... la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor se encarga entre otras cosas, de controlar que en el mercado de las comunicaciones haya competencia efectiva entre las empresas.

Además recibe las denuncias de los usuarios de los servicios de telefonía fija, celular e INTERNET, pero no resuelve sobre ellas y se las deriva a la CNC." (ver: www.secom.gov.ar/telecomunicaciones.htm).

Habida cuenta que la competencia de un órgano o ente estatal constituye el conjunto de poderes, facultades y atribuciones con que el ordenamiento jurídico lo inviste, y que deriva, según los casos, de la Constitución, las leyes o reglamentos dictados en su consecuencia, reconociendo como caracteres jurídicos la obligatoriedad de su ejercicio y su improrrogabilidad, salvo los casos de delegación o sustitución autorizados expresamente por una norma, o de avocación cuando ella no esté prohibida (CASSAGNE- Derecho Administrativo- Abeledo Perrot - Tomo II, págs. 153, 156/157 - conc. SD Nº 4/SCA/06), he de concluir en que la actuación del órgano local de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor ha excedido la propia esfera de competencia establecida por la Ley Nacional Nº 24.240, Ley Provincial Nº 4.219 y su Dto. Reglamentario Nº 886/98.

Voto en consecuencia por confirmar el fallo apelado.

A igual cuestión el Dr. Royer dijo:

Los sufragios de los doctores José Luis Pasutti y Daniel Luis Caneo, conforman la voluntad de la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativo, de Familia y de Minería del Superior Tribunal, de modo que no emitiré mi voto (art. 28 Ley N° 37, modif. por Ley N 4550).- A la segunda cuestión el Dr. Pasutti dijo:

Tal como he votado a la primera propongo al Acuerdo: 1) RECHAZAR el Recurso intentado por la Provincia del Chubut contra el fallo dado por la Cámara de Apelaciones de Trelew a fs. 127/140 y vta., el que se confirma.- 2) Aún cuando este tipo de actuaciones no genere costas, procede regular honorarios profesionales del letrado que representa a la firma impugnante de conformidad con el art. 47 del Dto. Ley Nº 2.200 - T.O. Dto. Nº 138/99, las que se estiman, atendiendo a los parámetros del art. 6, en el 25% de lo regulado por la Cámara de Apelaciones (art. 14 del citado Dto.Ley con más IVA si correspondiere.- No corresponde regulación para los representantes procesales de la Provincia de conformidad con el art. 20 de Ley Nº 5117.

A la misma cuestión el Dr. Caneo dijo:

Tal como he votado la primera cuestión, acuerdo con la solución que propicia el Dr. Pasutti.

- A igual cuestión el Dr. Royer dijo:

Reitero la reserva formulada en el tratamiento de la primera cuestión.

Con lo que se dio por finalizado el acto quedando acordado dictar la siguiente:

S E N T E N C I A 1°) RECHAZAR el Recurso de Apelación Ordinaria intentado por Provincia del Chubut a fs. 151/175 y vta. contra el fallo de la Cámara de Apelaciones de Trelew obrante a fs. 127/140 vta., el que se confirma.- Sin costas.

2°) REGULAR los honorarios del Dr. M R M en el 25% de lo regulado por la Cámara de Apelaciones (arts. 6, 14 y 47 del Dto.Ley Nº 2.200 -T.O- Dto. Nº 138/99) con mas IVA, si correspondiere.

3°) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dres. ROYER, PASUTTI y CANEO.- Recibida y registrada el 22/09/06 bajo el Nº 13