Tribunal: 1ra CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINAS 2da CIRC
Jurisdicción: Local — Provincia: San Luis
Fecha: 2007-11-29


SENTENCIA DEFINITIVA NUMERO NOVENTA Y SEIS.- En la ciudad de Villa Mercedes, Provincia de San Luis, a Veintinueve días del mes de noviembre de dos mil siete, encontrándose reunidos en su Sala de Acuerdo los Señores Miembros de la Excma. Cámara Civil, Comercial, Minas y Laboral N° 1 de la Segunda Circunscripción Judicial, Dres. JOSÉ RAMÓN CERATO, MARIEL ELISABET LINARDI y SASCHA VON LAPCEVIC, fueron traídos para dictar Sentencia los autos caratulados: "REYNOSO LUIS ARTURO C/ MASTELLONE SAN LUIS S.A.- DAÑOS Y PERJUICIOS-" (Expte. Nº 26 -Letra "R"-Fecha: 22-10-01 Primera Instancia), (Expte. N° 45 -Letra: "R" Fecha: 22-11-06 Segunda Instancia). Practicada la desinsaculación de ley, resultó que la votación debía tener lugar en el orden siguiente: DRES. JOSE RAMON CERATO- MARIEL ELISABET LINARDI- SASCHA VON LAPCEVIC-. Previa deliberación del caso, fueron planteadas como cuestiones a resolver las siguientes:

1)-¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? 2)-¿Que pronunciamiento corresponde dictar en definitiva con relación a lo principal.? 3)-¿Cuál respecto a las costas? A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JOSE RAMON CERATO DIJO:

Se elevan los autos caratulados: "REYNOSO LUIS ARTURO C/ MASTELLONE SAN LUIS S.A. DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. nº 26, R, 22.10.01, 1ra. Instancia; 45, R, 22.11.06, 2da. Instancia), con S.D. Nº 94 (fs. 332/342 vta.) integrada con S.D. Nº 98 (fs. 349 y vta.) aclaratoria de la primera, dictadas por la Sra. Juez titular del Juzgado Civil, Comercial y Minas Nº 2, Dra. Rosana Pérez, que falla hacer lugar a la demanda con costas; apela la demandada a fs. 344, que funda a fs. 362/368 vta., con replica a fs. 372/375 de la actora. Atento tratarse cuestiones constitucionales sobre la ley 24.557 opina sobre el punto el Ministerio Público a fs. 378, con Autos para Sentencia a fs. 379 lo que deja la causa en estado de resolver.

I).- El demandado divide sus críticas a la sentencia como sigue:

1.- Acusa falta de prueba de lesión física y psíquica, considerando insuficiencia para la relación causal. Critica la utilización de los arts. 1067 y 1068 del C.C. y razona aplicabilidad del Art. 1113 del mismo cuerpo. En ese orden señala que no hay demostración en los términos de la última norma para dolencia incapacitante del actor y resarcirlo. Enumera cita doctrinal y jurisprudencia y dice que no se dan los extremos de la norma. Desarrolla su crítica al respecto. Plantea el concepto de riesgo o vicio de la cosa, y el de cosa peligrosa, razona por el absurdo con una escoba y tropezar con la misma. No comparte inversión probatoria por no surgir vicio o riesgo probado. Acusa falta de nexo adecuado de causalidad (Art. 906 CC).

Citas las testimoniales de fs. 145, 148 y 153 como descriptivas de tareas de mantenimiento, y solo una valoración de los testigos pero no prueba de esfuerzo, vicio o riesgo.

Pasa a criticar falta de prueba del daño psicológico, recuerda testimoniales de fs 302, las anteriores citadas, e informe de fs. 32 (?), concluye que no hay daño. Alega cumplimiento de medidas de seguridad y hace merito de la pericial técnica de fs. 316/317, concluye que ha cumplido su deber de previsión. Cita fallos sobre el art. 75 LCT.

Desde el alegato del art. 1109 CC dice que no hay prueba de culpa u omisión culposa del principal. Pide se acoja el agravio y tenga por no acreditada por la parte actora daño resarcible por las dolencias denunciadas y condenadas en la causa.

2.- Se agravia subsidiariamente por hacer lugar a daño psicológico como daño autónomo independiente del lucro cesante y del daño moral. Apoya con argumentos jurídicos que puede ser parte del daño moral, considera a todo evento que no hay prueba de omisión antijurídica con producción cierta de daño y relación de causalidad adecuada para condenar al demandado. Pide se atienda el agravio integrándose al daño material y moral el rubro.

Desdobla el agravio enderezándose a critica condena por daño moral que considera no hay en el juicio elemento jurídico alguno ni comprobación procesal. Alega criterio restrictivo probatorio al efecto, que ha sido una mera solicitud de la demanda, y que lo que ha hecho la Juez es suplir omisión de la actora.

3.- Critica no ha habido valoración objetiva para determinar el grado de concausalidad de las lesiones a la postre cuantificadas en un 50% conforme opinión del perito medico de oficio.

Hace presente que el actor trabajo solamente 2 años y 9 meses y cita causa laboral contra otra patronal por dolencias físicas. Suma testigos omitidos de fs. 145/147 y en particular pregunta 6 de fs. 147 vta. en orden a que el actor trabajo además en otra firma.

Recuerda dolencias degenerativas con el paso de los años en una persona que trabajo toda su vida en relación de dependencia, pide se reasigne un grado inferior de incidencia concausal.

4.- Se agravia por el método utilizado para llegar al monto indemnizatorio, lo considera injusto en relación al término de la relación, e impugna como se resuelve propone el sistema que denomina valor actual de una renta futura o formula polinómica.

II).- La parte actora replica:

1.- El primer y tercer agravio lo rebate recordando la descripción de la demanda y de los hechos, ingreso en excelente estado físico y psíquico, recuerda tarea descripta al contestar demanda y sus detalles, subrayando que se trataba de tareas pesadas y con gran presión por parte de quienes lo controlaban. Recuerda posiciones y esfuerzos. A esta altura recuerda que se ha producido el plexo de patologías como lo demanda, y que ingreso en perfecto estado de salud.

El actor en contestación de agravios señala esfuerzos inusuales, y que es clara la relación de causalidad, por posiciones, manipulación y condiciones. Ello junto a elementos de protección inadecuados e insuficientes. Destaca falta de prueba de la demandada.

2.- En contestación a segundo agravio defiende que no es necesaria demostración del daño moral para su procedencia en estos casos. Razona sus contenidos.

3.- Al cuarto agravio contesta con los componentes para ponderar montos indemnizatorios, difiriéndose en jurisprudencia, pide se confirme la Sentencia.

III).- 1.- En orden al primer agravio de la demandada, el tipo de trabajo alegado y señalado por los testigos, junto a las presunciones hominis, y en el marco del concepto jurisprudencial ya de anteriores composiciones en punto a que lo dañosos se demuestra dañando, llevan a recordar que " . deben distinguirse las condiciones o causas ocasionales del daño de aquella que se constituyen en el antecedente que tiene el nexo adecuado de causalidad que exige el art. 906 del Código Civil, para atribuirles las consecuencias dañosas. Como es sabido, únicamente cabe denominar causa en la acepción de esta norma, a la condición más eficaz o más activa para la producción del hecho en cuestión, o sea, la dotada de mayor fuerza productiva o eficacia interna en el proceso causal . (Conf. Llambías, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. 1, ps. 370/71, nº 287 y ss) . ".- Desde otro punto de critica, el art. 1066 remite argumentalmente al art. 19 de la Constitución Nacional, y por ende al art. 1109 y 1113 segundo párrafo (CC), ello en punto a menoscabo para el actor, junto a ilicitud como todo acto contrario a la ley, entendido con la concordancia anterior, que es la remisión del art. 1067.

En orden al art. 1113 CC, la responsabilidad objetiva no sufre demérito por el informe de subjetividad (pericia de fs. 316/317) que concluye en que "muestra la intencionalidad de dar cumplimiento a la legislación. en materia de Higiene y Seguridad del Trabajo.".- En punto a la probanza recíproca, para las tareas contradichas en tipo y en desarrollo, existe prueba contradictoria por las partes, en orden a lo desarrollado, esfuerzos y presión laborativa.

Esta Excma. Cámara tiene fijado el criterio para valorar prueba, en donde cobra importancia que la parte actora sí hizo mérito de la misma (fs. 321/326 vta.) y la demandada no (fs. 328/329), que señala que : " . en orden al art. 386 CPCC, en cuando la apreciación de la prueba es el acto mediante el cual el juez o tribunal, en oportunidad de dictar sentencia definitiva, se pronuncia acerca de la eficacia o atendibilidad de aquella para formar su convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos en el proceso, lo que ocurre en autos lo que en conjunto y conforme prueba testimonial, pericial, y sana crítica en lo presuncional, no se desvirtúa la conclusión de la a quo.

"Se tiene dicho también (ED. 105-174) que al decidirse por una solución en una labor eminentemente práctica - no científica como lo hace un matemático- persigue una solución probable, no absoluta; aquella que surge de diferentes juicios de valor para solucionar problemas de la vida en busca de dar a cada uno lo suyo, como asimismo (ED. 107-356, entre otros) que la certeza que se exige al juzgador al ponderar la prueba no es una certeza absoluta, sino una certeza moral de características harto distintas, pues se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad de la proposición de que se trata, superando la mera opinión, todo lo cual lleva con estas citas a concluir que se produce la certeza moral no por evaluación individual sino de conjunto, y que probanzas individualmente estudiadas pueden ser objeto de reparos, ser débiles e imprecisas, en numerosos casos se complementan entre sí de tal modo que unidas llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos." No es menor en cuanto el alegado estado de salud al ingreso, y la propia prueba de la demandada en el punto para su estado inicial y final que el curso lógico de la deducción de primera instancia no luce absurdo o arbitrario. Ello junto a lo asertivo del informe psiquiátrico de fs. 137 en punto al mal que padece el actor y sus características, lo que si bien no debidamente desarrollado por la a quo y criticado por la demandada en base a los dichos del perito de parte, no dejan fuera el carácter y diagnostico de dicha prueba informativa, coherente con el dictamen médico del perito de oficio.

En lo netamente probatorio, por vía del art. 377 CPCC, es de tener presente la impugnación de fs. 58, prueba ofrecida y ordenada (fs. 106/108 vta.), informe psiquiátrico de fs. 137, ratificación de fs. 139, coherente con confesional (fs. 140/144 vta.), y testimoniales de fs. 145/149 vta., 153/154 vta., pericial médica (fs. 230 y ss.), audiencia médica de fs. 261, y ello contrapuesto a la de la demandada (fs. 302/305 vta., 309/310), con lo que se puede colegir que para incapacidades de un anterior juicio se tuvo en cuenta en la pericia médica, por lo que ello es de análisis en subsiguiente agravio de concausalidad que es lo jurídico y no médico.

Voto por rechazar el agravio.

2.- En cuanto al segundo agravio y puntualmente para la reparación de lo psicológico, por una parte existe jurisprudencia que lo identifica con el daño moral a la hora del resarcir, como perturbación psicosomática que se incorporan al daño inmaterial o extrapatrimonial contemplado en el art. 522 CC. (vgr. C. N. Civ., Sala C, 7.8.89, Podlete c FFAA, en LL 1990 A 155), existiendo fallos que si bien lo indemnizan separadamente lo es cuando se persigue el resarcimiento del tratamiento medico (cf. C. N. Esp. C C Sala II, 23/5/88, Banfi c Yedro y oo, LL 1989 B 624).

En el presente caso se trata de mal médico, o enfermedad identificable, y que produce un cuadro que afecta la capacidad laboral (art. 386 CPCC, informe de fs. 137 y pericial médica de oficio), prueba que lleva a contemplar el concepto genérico de salud del ser humano, y por ende su indemnizabilidad como rubro independiente por hacer no a su mortificación moral -en este caso- sino a soma o enfermedad determinable como tal y como grado de incapacidad, con lo que la procedencia del rubro, para este caso, y con esta prueba y características luce pasible de confirmación pese a la critica. Se trata de cuestión opinable y en construcción jurisprudencial, pero no obstante en cada caso particular es que corresponde el análisis de la cuestión, como se da en esta causa.

El daño moral procede cómo mortificación por el estado inicial, el estado final, y la prognosis del caso, y se da "in re ipsa" para este tipo de acciones, de manera que conforme constante jurisprudencia es procedente y luce atinado lo fallado por la a quo en el punto y en el monto.

En cuanto a las críticas fundadas por vía de improcedencia o por el monto condenado, para reparar daño moral, ya se tiene posición tomada en el sentido de que es un concepto autónomo, no calculable sobre la base del monto arribado para compensar el daño material, estando destinado a resarcir los sufrimientos de índole espiritual por el hecho en sí y su subsiguiente secuela, en donde se atienden elementos como la edad, sexo, entorno, como incidentes en la perturbación personal por el hecho disvalioso y su impacto en el individuo.- Configurando un resarcimiento independiente del daño material el que demostrado lo genera in re ipsa, se trata de un daño a reparar que se tiene por acreditado con el sólo hecho del evento dañoso, cuando es imputable a la empleadora.- Aquí cobra importancia la prueba o no de los tipos de entornos personales, familiares y laborales que demuestre la parte actora, como elementos además de ponderar que en si el impacto del daño material y sus secuelas. Allí el Juez pasa a utilizar presunciones aplicables al caso concreto, por lo que conforme la incapacidad peritada y fallada, mortificación evidente de la misma, conformación del actor no luce arbitrario ni desatinado el monto fallado.

Voto por rechazar el agravio.

3.- El agravio de la demandada nomenclador como "I.- 3.-", hace a la concausalidad, lo que en base prueba enunciada para el primer agravio, cae. Sin perjuicio de ello se da una situación particular para lo columnario, y lo procesal en autos por el principio reformatio in pejus.

Al respecto tengo a la vista los autos caratulados: "REYNOSO, LUIS ARTURO C/ VIALORENZ S.A. DEM. LABORAL POR ENF. DEL TRABAJO" (Expte. Nº 14, R, 20.08.92), tramitado ante el Juzgado Laboral nº 1 local.

Del mismo se puede extraer que se demandó el 20 de agosto de 1992 (fs. 4 vta.), reclamando (fs. 2 y ss.) haber ingresado el 23 de marzo de 1988 con el 100% de incapacidad laborativa, y trabajar por cuatro años y medio sometido a todo tipo de esfuerzos, y llegando a señalar el certificado que acompaña una incapacidad del 36% por problemas "cervicobranquialgias, con espondilosis cervical y lumbalgias con espina bifida".

El fallo de primera instancia (fs. 155/159) hace lugar parcialmente a la demanda, razonando en punto a la incapacidad concausalidad del 50%, y siendo la misma ". en lo esencial se desprende que el actor presenta a nivel cervical signos de espondilosis, en el segmento lumbosacro, espina bífida (dehiscencia de arco posterior) de la vértebra lumbar 5º. Que ello le produce una incapacidad de carácter parcial y permanente, según el perito de oficio, del 9% de la t.o. para el segmento cervical y del 18% para el nivel lumbosacro." La Excma. Cámara C.C. M. y L nº 2 confirma esa sentencia (fs. 183/185 vta.) y la incapacidad peritada que totaliza el 27% concausalmente producida por el trabajo en un 50%.

De la documental reservada por la actora en esta causa a la vista, que es lo que utiliza para demandar, en punto a lo articular, el certificado que acompaña el actor emitido por el Dr. Rodolfo Ochoa señala ". cuadros de cervicalgia y lumbalgia, compadeciéndose radiológicamente en el segmento cervical signos de espondiloartrosis. A nivel lumbosacro, signos de oste artritis con osteolitos marginados y pensamiento articular a nivel L5 . S 1. "fija incapacidad parcial y permanente del 24%.

De la documental reservada por la demandada surge examen de ingreso que señala en el informe radiológico para la columna lumbosacra "cierre imperfecto del arco posterior de S1", y para la columna cervical "no se observan alteraciones osteoarticulares". En definitiva se lo califica "Apto B".

De los agravios en definitiva tiene andamiento considerar la concausalidad, ello en base a lo demandado y sentenciado en la causa traída como prueba, esto es si de la pericia surge (fs. 239) para lo cervical un 24% de incapacidad y para lo lumbar otro tanto y ambas concausales en un 50%, portante indiscutiblemente el 9% para lo primero y 18% para lo segundo. En consecuencia la concausalidad para lo primero ha de ser del 50% más el 37,50 %, o sea la concausa laboral a resarcir para lo cervical será del 12,50%. Para lo lumbar con el mismo razonamiento la concausa es del 6,50%.

En consecuencia si para lo cervical tiene determinado un 24% de incapacidad, concausal en el 50%, y tenia el 9% portante, corresponde concausalidad del 12,50 %, o sea incapacidad resarcir: 3,72% Para lo lumbar tiene determinado un 24 % de incapacidad, concausal en el 50%, y tenia portante el 18%, corresponde concausalidad del 6,50%, o sea incapacidad resarcir 1,56%.

Conforme planilla del perito de oficio: 24% columna cervical, concausal 3,72%: 0,8928% del 45,95% totaliza: 0,4102416%; 24 % columna lumbar, concausal 1,56 %: 0,3744% del 45,539759% total: 0,1705008%.

Con ello la sumatoria de dicha tabla de fs. 239 quedaría con los siguientes términos, en lo que el resultado entonces tomado se sumaba correctamente si bien la primera cifra de la tabla arriba a la derecha corresponde 6,25% y no el remanente de incapacidad que por error de tipeo allí se consigna. Ello luce evidente de sumar los valores conforme lo desarrolla el perito en su total a dicha pericia.

Zanjado ello resulta: 6,25 + 28,12 + 19,68 + 0,4102416 + 0,1705008 = 54,900742% que es el porcentaje de incapacidad a resarcir.

Sin embargo la Juez toma la lista de incapacidades peritadas (fs. 336 vta./337) y concluye en una incapacidad a resarcir del 49,20% (fs. 339), de manera que analizado este agravio por el principio de "reformatio in pejus" es vedado que el resultado final para el apelante (no apela el actor) sea peor que lo apelado.

Dejo clara constancia que no comparto la manera en que razona la a quo, pero ello esta firme, y el demandado al apelar el punto quedaría en peor situación que antes de apelar si se atendiera como razono mas arriba.

Voto por rechazar el agravio por el principio de "reformatio in pejus".

4.- En cuanto al daño material fijado en un monto como resarcimiento, en la visión del suscripto conforme ya innúmeros votos, hace al derecho de defensa el desarrollo lo más circunstanciado posible de las pautas para arribar a un monto, tema en el cual el Excmo. S.T.J.S.L. en sucesivos fallos no ha cuestionado uno u otro criterio.

La aplicación de la fórmula denominada por la doctrina "cálculo de incapacidad amortizable en el resto de vida útil" para calcular la indemnización por daño material, resulta una guía para determinar el monto debido en tal concepto (CNTrab., Sala V, mayo 4 1984). ED, 110-541.

Ello no se trata de posición nueva, puesto que cumple los requisitos que señalara la C.N.A.T., Sala VI, el 9 de febrero de 1983, en "Sosa Domingo E. C/ Conarco Alambres y Soldaduras S.A.", D.T. 1983 - 457), señalando que "...para establecer el monto indemnizatorio en los supuestos de acción del derecho común, debe tenerse en cuenta: a) la edad del actor; b) tiempo de vida útil; c) incapacidad laborativa; d) enfermedad que padece; e) remuneración mensual; f) las pautas establecidas por el sistema de capital amortizable en el período de vida útil, pero como dato a considerar, ya que no nos encontramos frente a indemnizaciones tarifadas; g) las facultades que confieren los arts. 165 del Cód. Procesal y 55 y 155 de la ley Orgánica; h) que la reparación debe ser integral..." En cuanto agravio por monto indemnizatorio en orden a atender el rubro material, cabe señalar que comparto el método o sistema propuesto para la estimación de la reparación indemnizatoria, y que no es otro que el denominado de "amortización constante". - Al respecto su autor señala "En cada caso particular el Juez habrá de determinar prudencialmente el importe del daño resarcible, lo cual no significa discrecionalidad, sino que debe ponderar la incidencia de tales circunstancias particulares de la víctima (edad, sexo, nivel de vida, disminución de la capacidad de ganancia, etc. (Vázquez Vialard: Tratado de Derecho del Trabajo, t. 4, Pág. 437). - El más alto Tribunal de la Nación resolvió que "la determinación del monto de los perjuicios, si bien no debe vincularse a cálculos matemáticos, que so pretexto de objetivizar el máximo pronunciamiento, también pueden conducir a conclusiones apartadas de las circunstancias fácticas acreditadas en cada caso, esto no exime a los jueces de explicitar tan siquiera mínimamente los elementos tenidos en cuenta, como la edad del demandante, el lapso transcurrido desde que quedó incapacitado, su período de vida útil, el porcentaje de minusvalía que lo aqueja, la incidencia del salario que percibía el accidentado al momento del infortunio y su categoría laboral con dicho monto (CSJN, LL XX XIX - 133, "García Raúl c/ Papelera Quilmeña SACIFIA). - En el mismo sentido se pronunció nuestro Excmo. Superior Tribunal de justicia en los autos "Agüero de Servin c/ Empresa Constructora Márquez Hnos. S.R.L. - Rec. de queja", al sostener entre otros conceptos que "el monto de la indemnización debe ser de tal entidad en la suma, de tal manera que los intereses que vayan devengando y con la paulatina disminución de su monto, hasta quedar consumida al finalizar el término de vida probable del causante, tenga la virtud de asegurar a los damnificados la posibilidad de gastar mensualmente una suma equivalente al ingreso mensual que estos debían percibir durante ese tiempo".

Tal jurisprudencia es obligatoria para esta Cámara por aplicación del Art. 281 del CPCC, receptado en sucesivas decisiones (Sentencia nº 4, año 1994 y ss.). - Sobre el particular vengo sosteniendo desde anteriores sentencias la aplicación de la denominada "fórmula de Vázquez Vialard", como para tener una base cierta y racional sobre la que aplicar las ponderaciones que señala el Art. 165 CPCC, vale decir, no limitándose a una fórmula matemática, pero por vía de interpretación conforme STJSL y CSJN, otorgar bases más claras, razonadas y controlables sobre una cifra de arranque cuando menos para ponderar las circunstancias personales, familiares y sociales.

Dicha fórmula desarrollada señala: C=a.(1-v n). 1/i; en donde v a la potencia n es igual a 1/(1+i) n; C es el capital a arribar, a: porcentaje de incapacidad aplicado sobre 13 sueldos; y n es el período que resta para jubilarse; finalmente representa el interés que para esta Cámara se tiene utilizado el criterio del 6% anual, y se representa en la fórmula como "0,06". - En el caso en examen la incapacidad a indemnizar resulta de un 49,20% de la t.o. con cálculo de la suma para aplicarle accesorios a la fecha de la interposición de la demanda (fs. 23, 22 de octubre de 2001), nacido el actor el 17 de diciembre de 1957 tenía a ese momento cumplidos 43 años; el suscripto mantiene el criterio de tomar como valor remanente la edad jubilatoria al año del cálculo, lo que conforme Art. 37 de la Ley 24.241, para sexo masculino en relación de dependencia, a 2001 era de 65 años, con lo que el valor "n" resulta en 22 años, el salario mensual sentenciado en $. 520,- En consecuencia se puede desarrollar el cálculo base como sigue:

C = (520 x 13 x 49,20/ 100) x { 1 - [ 1 / ( 1 + 0,06) ^ 22] } x ( 1 / 0,06);

C = 3325,92 x 0,72249490309177234372448357300096 x16,6666666667;

C = $. 40.049,38 A partir de allí iniciar la indagación sobre la totalidad de la entidad personal, familiar y social del actor, para adicionar - de corresponder- el monto estimativo que amerita el art. 165 CPCC. En donde se viene señalando que la aplicación de la fórmula denominada por la doctrina cálculo de incapacidad amortizable en el resto de vida útil, para calcular la indemnización por daño material, resulta una guía para determinar el monto debido por tal concepto (CNTrab. , Sala V, Mayo 4 1984, ED 110-541) Y demás que el procedimiento de matemática financiera han de consultarse las pautas de equidad (disidencia de los Dres. Belluscio, Nazareno, Moliné O'Connor y Boggiano, CS, 3 de marzo de 1992, Pilatti, Andrés c. Empresa Ferrocarriles Argentinos) que da pié a una evolución jurisprudencial que ya reflejan tribunales de Capital Federal, y se va abriendo camino en fallos del interior del país.

Además se trata por lo menos de una persona de sexo masculino, dedicada al trabajo personal con su esfuerzo físico primordialmente, con entorno razonable y lógico para este tipo de trabajador, con grupo familiar de dos hijos conforme recibos, una incapacidad detectada y detectable con su influencia en conjunto y no como mera suma de porcentajes, para llegar a una apreciación final, a una edad y momento de reconversión laboral que le afecta seriamente la posibilidad de ganar su sustento. Además esos elementos en su incidencia universal de relación que tiene como centro el actor como ser humano individual.

Por lo que tomando como base indicativa el monto arribado para compensar el daño material, luce correcto incrementarla en un treinta y cinco por ciento (35%) (RR 21/97, C.C.C.M. SL y ccs., y Sentencias de esta Cámara a partir de febrero de 1999), o sea un total indemnizable material de pesos CINCUENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($. 54.066,66), suma a la que voto se debe reducir la indemnización en lo material fallada.

Así lo voto para este agravio de la demandada.

IV).- En consecuencia voto por la afirmativa, salvo por el monto de la condena.

Así lo voto.- A LA MISMA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIEL ELISABET LINARDI DIJO:

Que adhiere al voto del Dr. José Ramón Cerato; y con respecto al monto votado por daño material, me adhiero y manifiesto que discrepo en utilizar el sistema formulario para fijarlo, sin embargo el votante utiliza la denominada " fórmula de Vazquez Vialard" como para tener una base cierta y racional, una guía sobre la que aplicar las ponderaciones que señala el art.165 del CPCC, no limitándose a una fórmula matemática, pero por vía de interpretación conforme STJSL y CSJN, otorgar bases mas claras, razonadas y controlables sobre una cifra de arranque para ponderar las circunstancias personales, familiares y sociales, como expresa en su voto, atendiendo a que arribo a un monto tan similar al votado por él, no amerita disidencia, por lo que me adhiero a su voto.- Que al respecto resulta oportuno citar la doctrina del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, en autos: "AGÜERO DE SERVIN C/MARQUEZ HNOS, Y OTRO S/ACCIDENTE DE TRABAJO" que sostiene que en esta materia no cabe sujetarse a cánones rígidos, sino que se deben valorar pautas fundamentales como la edad de la víctima, aptitud para el trabajo, etc...(C.N.CIV, Sala B,24-9-76, LEY 977-C,586 N74771).- Sentado ello se entiende que no es conveniente utilizar fórmulas matemáticas sacramentales y/o cánones rígidos para fijar el monto indemnizatorio.- Una reparación equitativa a la luz del art.165 del CPCC que no desvirtúe el sentido y objeto buscado por la indemnización debe tomar en cuenta varios factores remuneración del trabajador, en el caso, su edad, daño sufrido, carácter de la lesión, si es parcial o total, temporal o permanente, su porcentaje respecto de la total obrera, resto de vida útil del afectado, grupo familiar, posibilidad de reingreso al mercado dado su estado actual...etc. De esta forma se logra fijar un monto para reparar el daño material. A la luz de estas consideraciones es que comparto el monto de daño material, al que arriba el preopinante y me adhiero.- El Dr. SASCHA VON LAPCEVIC se adhiere a la Dra. MARIEL ELISABET LINARDI A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JOSE RAMON CERATO DIJO: Propongo al Tribunal confirmar en lo sustancial la S.D. nº 94 (fs. 332/342 vta.), y haciendo lugar parcialmente al recurso de la demandada reducir el monto total de la condena a la suma de pesos SESENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($. 64.066,66), por reducción de su componente material a la suma de pesos CINCUENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($. 54.066,66), y confirmación del resarcimiento moral en pesos DIEZ MIL ($. 10.000,-).- Así lo voto.- La Dra. MARIEL ELISABET LINARDI y el Dr. SASCHA von LAPCEVIC se adhieren al voto del Dr. JOSE RAMON CERATO.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JOSE RAMON CERATO DIJO:

Las costas de segunda instancia se imponen a cargo de la demandada, conforme art. 68 CPCC, y por el principio de la integralidad de la reparación, atento que el económicamente más débil ha demostrado su necesidad de recurrir a la actividad jurisdiccional defendiendo su posición, para la que resulto adverso el fallo solo parcialmente y en uno de los agravios, posición que para este tipo de litigios es constante.

Corresponde imponer las costas en este tipo de juicios, aunque la reclamación no prospere en su integridad, a la parte demandada (CNCiv., Sala E, 9.1.83, LL, 1984 B 144, JA, II 48, ED 107.436) y forma parte así de la indemnización, porque esta debe ser integral (CNCiv., Sala F, 21.11.68, LL T. 135-407; íd., Sala F, 9, 3,67, LL 130-480). Tengo votado ya que:

El fundamento está dado por el hecho objetivo de la derrota y su justificación está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, pues es de interés del Estado que la utilización del proceso no se resuelva en daño para quien tiene razón, y por otro lado es de interés del comercio jurídico de los derechos que tengan un valor a ser posible, preciso, constante (Chiovenda, La condena en costas, trad. De la Fuente y Quijano, Madrid, Pág. 232), y así se ha considerado que no es una pena, sino una indemnización debida al vencedor por los gastos, que al litigar ha ocasionado su oponente, con prescindencia de la buena o mala fe, o de su poca o mucha razón (SCBA, 5/10/54, LL 79.289; A.S. 958 II-785 STJ San Luis, Lucero Mario Gilberto y o. c/ Lucero Luis José y o. - Expte. Nº 3, L, 87).- En ánimo de avanzar en cuestión cabe reseñar algunos nuevos casos al respecto, en cuanto que "La condición de vencida en la apelación concurre respecto a la demandada por daños y perjuicios si la alzada sólo redujo alguno de los montos cuestionados manteniendo la responsabilidad atribuida." (SC Buenos Aires, abril 3 990. Becerra, Cristóbal y otros c. Monte, Delfor y otro), DJBA 1394139).

Como asimismo que "En la acción de derecho común por resarcimiento de daños y perjuicios, las costas deben ser soportadas por la demandada cuando la acción prospera, no solo por el criterio objetivo de imposición al vencido, sino también para que la indemnización llegue lo más íntegra posible al damnificado."(CNTrab., Sala I, junio 18 991. Agosta, Jorge L. c. Asydisa S. A. y otro), DT, 1992A, 1127.).- Ampliando el foco de análisis y tiempo, se ha resuelto que "En las demandas por daños y perjuicios las costas forman parte integrante de la indemnización, razón por la cual aun cuando la demanda no prospere en su plenitud, la demandada debe cargar con el peso de las costas." (CCivil, Com. y Minería, San Juan, sala I, marzo 30994. Sánchez, José y otra c. Basualdo, Luis F. y otra), DJ, 199421040.

E incluso se ha fallado que "Si bien es cierto que el reclamo progresa en tanta medida como es rechazado, lo que llevaría a pensar en una compensación de los accesorios, las costas serán soportadas en ambas instancias por la demandada, ya que tratándose de una acción resarcitoria de daños y perjuicios, las costas forman parte de la indemnización debida, máxime si los legitimados pasivos declinaron completamente su responsabilidad al contestar la demanda y la deducción de la pretensión ha sido necesaria para que el actor obtuviera la declaración de sus derechos."(C2aCC La Plata, sala I, febrero 25994. Mezzadri de Levitin, María R. c. Aran, Eduardo), LLBA, 1995168.

Finalmente en la búsqueda de mayor actualidad es de citar que "En materia de costas en los juicios de daños y perjuicios, corresponde imponer las mismas a la demandada vencida si la pretensión del actor ha prosperado no sólo en lo referente al juicio de responsabilidad, sino también respecto de los rubros reclamados, aun cuando éstos hayan sido morigerados en sus montos, máxime cuando la accionante dejó librado su ""quantum"" a la justa apreciación judicial." (CCivil y Com. Rosario, Sala I, marzo 10, 1998. Perrota, Oscar c. Las Delicias Transportes Automotores S. R. L.), LA LEY, 1998D, 895 (40.711S).- Voto las costas de segunda Instancia a cargo de la parte demandada.

Así lo voto.- La Dra. MARIEL ELISABET LINARDI y el Dr. SASCHA von LAPCEVIC se adhieren al voto del Dr. JOSE RAMON CERATO.

Con lo que se dio por terminada la votación del Acuerdo que antecede, disponiendo los Señores camaristas que va a continuación, por ante mi de lo que doy fe.- Villa Mercedes, (San Luis) Veintinueve de noviembre de dos mil siete.- Y VISTOS: En merito al resultado obtenido en la votación del acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

1).- Confirmar en lo sustancial la Sentencia Definitiva Nº 94 (332/342 vta).

2).- Hacer lugar parcialmente al recurso de la demandada, reducir el monto total de la condena a la suma de PESOS SESENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 64.066,66), por reducción de su componente material a la suma de PESOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 54.066,66).

3).- Confirmar el resarcimiento moral en la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000).

4).- Costas de Segunda Instancia a cargo de la demandada.

5).- Protocolícese, Notifíquese y oportunamente bajen.

FDO. DRES. JOSE RAMÓN CERATO- PRESIDENTE- MARIEL ELISABET LINARDI- VOCAL- SASCHA VON LAPACEVIC- VOCAL- ANTE MI DR. LUIS GUILLERMO LUONI- SECRETARIO- CERTIFICO: Que la presente es copia fiel del original que corre agregado a fs. 393/402 del expediente caratulado: "REYNOSO LUIS ARTURO C/ MASTELLONE SAN LUIS S.A.- DAÑOS Y PERJUICIOS-" (Expte. Nº 26 -Letra "R"-Fecha: 22-10-01 Primera Instancia), (Expte. N° 45 -Letra: "R" Fecha: 22-11-06 Segunda Instancia)"y que se expidió la presente para ser agregado a la Copia de Protocolo de Sentencias Definitiva del Año 2007 de la Excma. Cámara Civil, Comercial, Minas y Laboral Nº 1 de la Segunda Circunscripción Judicial. Doy fe.-