Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-12-12


Esquel, 12 de diciembre de 2006.- VISTO:

El recurso de apelación interpuesto a fs. 423, por las terceristas, contra el decreto de subasta pública de fs. 416 y vta.; y --CONSIDERANDO:

Que, como reiteradamente lo tiene resuelto esta Alzada, liminarmente corresponde el análisis de admisibilidad del recurso intentado.

Es que "el juez del recurso es en definitiva el tribunal de apelación; es la cámara quien decide si fue bien o mal concedido.

En ello está comprometido el orden público procesal, y toda vez que la cuestión se refiere a la jurisdicción y competencia funcional, el orden de las apelaciones corresponde al sistema de la ley.

Como lo enseñaba COUTURE, la pluralidad de instancias podría desnaturalizarse si se subordina a la voluntad del primer juez la admisibilidad de los recursos o la forma y efectos de concederlos.

SATTA añade que el 'juez difícilmente estaría dispuesto a reconocer el propio error (y ni siquiera es oportuno ponerlo en condiciones de deberlo reconocer)'" (ACOSTA, José V., Procedimiento civil y comercial en segunda instancia, t. I, p. 173, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1981).

Observan MORELLO - SOSA - BERIZONCE que esta doctrina legal ha sido sostenida "monocordemente" por la Suprema Corte de Buenos Aires (cfr. Códigos procesales..., t. III, p. 392 y ss., Bs. As., 1993).

También la Suprema Corte de Mendoza, al igual que casi todos los tribunales nacionales y provinciales, ha dicho: "La Cámara goza de potestad para efectuar, aún de oficio, un nuevo juicio de admisibilidad del recurso de apelación deducido, sin estar obligado por la voluntad de las partes, ni por la concesión efectuada por el juez de primer grado" (SCMendoza, 17/06/99, Olcese, Raúl A. y otros c. Banco Central, LL Gran Cuyo, 1999-745).

Como no podía ser de otra manera, es el criterio unánime de las Cámaras de Apelaciones de esta provincia (entre otros precedentes: CAN1, TW, 12/5/93, 000L 000029; CAS1, CR, 15/2/95, 000C 000028; CAS2, CR, 2/6/00, 000C 000057) y el sustentado por este Tribunal (entre otras, Sentencia N° 27, 23/4/03, B., J. A. y C. R.C.C. s/ Homologación de Convenio, Expte. N° 48/03 CANO).

Que así ello, se advierte que el apelante, al expresar agravios, funda los mismos en que el decreto de venta en pública subasta del inmueble le causa gravamen irreparable, que no podrá ser remediado por juicio ordinario posterior, por consiguiente -dice- la situación se encuentra comprendida dentro de las excepciones previstas en el art. 560 inc. 4º del CPCC.

-Señala además que: a) en el auto de subasta se ha ignorado la tercería de mejor derecho que se encuentra en trámite y que el mejor derecho invocado lo fue en los términos del art. 725, por ello es que requiere la suspensión de la subasta, pues de hacerse lugar a la tercería se deberá ordenar el levantamiento del embargo a fin de escriturar a favor de C De B R;

b) que al decretar la subasta se hace efectivo un apercibimiento que jamás fue notificado a su parte y arbitrariamente les atribuye incumplimiento; c) omitió considerar que se trata de un bien infungible y que si se concreta la subasta se tornará irrecuperable, causando un gravamen irreparable;

d) que el juez de grado se apartó, para decidir, de antecedentes jurisprudenciales, conculcando el principio de igualdad; e) que la insistencia del actor para llevar adelante el remate importa el ejercicio abusivo del derecho y la violación al principio de buena fe; y f) hace reserva del Caso Federal.

Que este Cuerpo con distinta composición en situación similar ha dicho que: "Así y a este respecto, en fallo que se individualiza como Sumario Nº C00404768 SAIJ), sentencia interlocutoria del 15 de julio de 1997, dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Capital Federal, se dijo:

'Conforme a los enunciados del art. 554 del Código Procesal, la sentencia de remate es susceptible de apelación, con las limitaciones propias referidas a los aspectos relacionados con el trámite ejecutivo.

Por consiguiente, la admisibilidad del recurso estará dada en la medida que se presente alguno de los supuestos contemplados en ella'" (S.I.C. Nº 63/05 CANO).

Que en función de las facultades de la Alzada con respecto a la admisibilidad de los recursos y los agravios así definidos, para mayor comprensión del sub lite, corresponde precisar que en los procesos de ejecución -en el caso, ejecución de sentencia laboral-, la limitación de los recursos es una de sus características, lo que se debe a la naturaleza y finalidad de los mismos, esto es, hacer efectivo un título de crédito mediante un procedimiento que resulte simple y más rápido que en los procesos ordinarios (S.I.C. Nº 63/05 CANO).

Que asimismo se advierte, del detalle de los agravios que ya se individualizaran precedentemente, que la principal queja está referida a que se encuentra en trámite la pretensión de tercería de mejor derecho; pero, tal circunstancia, no obsta a la realización de la subasta judicial del bien embargado ni a la entrega de éste al comprador, pues mediante la correspondiente pretensión no se trata de obtener el levantamiento del embargo sino de decidir la preferencia en el pago requerida por el tercerista (Alvarado Velloso y Palacio, "Código Procesal Civil y Comercial", T° Tercero, págs. 339 y 366/367).

Por lo demás, respecto de la "tercería de mejor derecho", FENOCHIETTO enseña: "Pretende el reclamo al pago de un crédito preferencial al del ejecutante.

La preferencia puede resultar de un privilegio especial o de un embargo, en cuanto éste determina una prelación con el producido de la subasta respecto de otro acreedor embargante" (FENOCHIETTO, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, p. 154, Astrea, Bs. As., 1999).

Y desde esta perspectiva, obviamente, no está en la naturaleza del boleto de compraventa establecer ninguna preferencia de pago.

Que de acuerdo a las constancias de la causa, no se han cumplido con los recaudos exigidos, para el trámite de la tercería de mejor derecho, como da cuenta la resolución de fs. 412, en el cual el juez decide que por incumplimiento de la garantía, que era carga del pretensor, continúa con el trámite de la subasta, habiendo tomado conocimiento posterior, la tercerista, de tal decisorio con la presentación de fs. 414/415 vta..

Por lo que ninguna de las situaciones descriptas en el relato de la expresión de agravios se subsume en alguno de los supuestos de los cuatro incisos que enuncia el art. 554 del C.P.C. y C., por lo que la resolución, del decreto de subasta de fs. 416 y vta., deviene inapelable.

Las costas de esta Instancia se imponen a cargo de las terceristas (art. 68 CPCC), regulándose los honorarios de la Dra. A A en la suma de $250, con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en esta Alzada (art. 14 Dec. Ley 2.200).

Por ello, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, --R E S U E L V E-- 1°) DECLARAR mal concedido, a fs. 424, el recurso de apelación interpuesto a fs. 423.- 2°) IMPONER las costas de esta Instancia a cargo de las terceristas (art. 68 CPCC), regulándose los honorarios de la Dra. A A en la suma de $250, con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en esta Alzada.-- 3°) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.

JORGE L. FRÜCHTENICHT GÜNTHER E. FLASS BENJAMÍN MOISÁ (en disidencia) VOTO DR. GÜNTHER ENRIQUE FLASS:

Que haciendo uso de la facultad conferida por el art. 9 de la ley 1.130 voy a votar en disidencia.

Que las Sras. R y De B R plantean tercería de mejor derecho exhibiendo boleto de compra y venta del inmueble embargado, el Sr. Juez a quo, ordena la subasta del mismo, las terceristas apelan y se les concede el recurso.-- Que el voto de los Sres. Jueces que conforman la mayoría decide declarar mal concedido el recurso en base a dos argumentos principales:

Que no se ha cumplido con los recaudos exigidos para la procedencia de la tercería, y 2) que la sentencia de subasta deviene inapelable pues no causa gravamen irreparable (art. 554 inc. 4º C.P.C.C.) ya que liquidado el bien embargado, el tercerista podrá cobrar con preferencia si así correspondiere.

Respecto al primer argumento, entiendo hace al fondo de la impugnación y no a la concesión del recurso, por lo tanto expedirme sobre él implicaría prejuzgamiento improcedente en esta etapa donde lo que se está decidiendo es la admisibilidad.- En cuanto al segundo argumento no caben dudas -para mi- que la subasta provocará un gravamen irreparable al tercerista y por lo tanto la sentencia es apelable (art. 560 inc. 4º C.P.C.y C.).

El derecho que invoca el tercerista como preferente no tiene por objeto una suma de dinero sino un hacer que consiste en la venta del inmueble y cuyo cumplimiento (técnicamente pago) corresponde la titular del mismo.

Va de suyo que el pago no puede resolverse con la entrega de una suma de dinero ya que el objeto de la obligación no es un dare sino un facere, ergo producida la subasta el cumplimiento se tornará imposible frustrándose así irreparablemente el derecho del tercerista.

La obligación cuyo cumplimiento se reclama se habrá extinguido por imposibilidad de pago.

Quizás surja una nueva obligación de indemnizar pero esta será esencialmente distinta de aquella.

Alguien podría llegar a entender que la posibilidad de una indemnización torna reparable el gravamen sin embargo esta es una hermenéutica notoriamente errada.

Toda lesión puede originar un resarcimiento en consecuencia no existiría ningún gravamen irreparable y ninguna sentencia de subasta sería apelable, tendríamos entonces que el legislador ha incluido en la norma un supuesto de realización imposible lo cual no es dable admitir.

Coincidentemente con lo dicho, RIVAS define la irreparabilidad diciendo que "....es el que quedará irremediablemente producido para la parte a la que afecte, por no darse un momento posterior para que sea corregido o salvado" (RIVAS, Adolfo A. "Tratado de los Recursos Ordinarios" T. 1 Ed. Abaco, Buenos Aires 1991, pág. 291).

Por su parte PALACIO dice que "....una resolución causa gravamen irreparable cuando, una vez consentida, sus efectos son insusceptibleas de subsanarse o de enmendarse en el curso ulterior de los procedimientos." (PALACIO, Lino Enrique, "Derecho Procesal", T.V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1975, págs. 13 y 14).

Sostienen los Sres. Jueces que conforman la mayoría que la tercería de mejor derecho no persigue el levantamiento del embargo sino el pago preferente con el resultado de la subasta.

Disiento que ello sea así en forma absoluta e indefectible, la ley de rito en ningún párrafo establece tal limitación y no cabe inferirla.

Es cierto que frecuentemente el tercerista de mejor derecho invoca un crédito dinerario, supuesto en el cual nada obsta a que la subasta se lleve a cabo y se suspenda el pago hasta tanto se decida la tercería, sin embargo hay casos donde el mejor derecho cuyo pago invoca el tercerista no consiste en la percepción de una suma de dinero.

Por pago debemos entender el cumplimiento de la obligación cualquiera se su naturaleza (art. 725 C.Civ.) en consecuencia el tercerista podrá invocar un derecho a que el titular dominial haga algo con la cosa embargada; se abstenga de hacer algo con la cosa embargada o transfiera el dominio, no ya de una suma de dinero sino de la cosa embargada misma; ejemplo típico de lo último es la causa de marras donde el pago sólo puede verificarse mediante la tradición del inmueble embargado al tercerista.

En todos estos supuestos el pago no podrá resolverse con la entrega de una suma de dinero sino con el efectivo hacer, abstenerse o dar prometido.

A los efectos de la solución del presente caso, el art. 100 C.P.C.y C. debe ser leído con especial atención y cuidado.

Textualmente dice: "EFECTOS SOBRE EL PRINCIPAL DE LA TERCERIA DE MEJOR DERECHO: Si la tercería fuese de mejor derecho, previa citación del tercerista, el juez podrá disponer la venta de los bienes, suspendiéndose el pago hasta que se decida sobre la preferencia...".

Surge entonces que el legislador ha creado un procedimiento de liquidación anticipado a la resolución de la tercería que es de carácter facultativo ("podrá") y exige la suspensión del pago.

La circunstancia de que sea facultativo del juez disponer la liquidación anticipada o no, nos dice a las clara que tal procedimiento no resulta indefectible (tertium non sequitur), podrá realizarse en algunos casos si y en otros no, determinar en cuales será algo a lo que me avocaré ut infra.

Ahora bien, que sea facultativo del juez no signifique que quede librado a su arbitrio y la decisión del magistrado a este respecto será apelable cuando cause -como en autos- un gravamen irreparable .

Una de las prevenciones que establece el artículo es la suspensión del pago hasta tanto se decida la tercería, de allí que uno de los requisitos para la subasta anticipada es la posibilidad de suspender el pago o lo que es lo mismo que él pueda hacerse válidamente después de la subasta.

Cuando el cumplimiento de la obligación tiene por objeto algo distinto a dar una suma de dinero, no puede ser suspendido por que el remate lo tornará imposible.

En el caso de marras resulta imposible suspender la suscripción del contrato de venta (pago) para después del remate del mismo bien a vender, ergo la sentencia que dispone la subasta es apelable por causar gravamen de imposible reparación posterior esto -para mi- es de lógica evidente.

Esta CANO ya se ha expedido en el mismo sentido en autos "C.C.D.O. Ltda.. c/B.C. s/. s/ Tercería de Mejor Derecho" (Expte. Nº 149/91 CANO) donde se dijo:

"El mejor derecho del tercerista surge del art. 1185, el que, en definitiva, consiste en poder exigir al vendedor ejecutado la escrituración del inmueble subastado ... o sea que la prestación debida consiste en un hacer y la prioridad de ser pagado con preferencia al embargante se debe satisfacer en ese ámbito (art. 725 C. Civ.) y no en el de la transformación de la deuda en dineraria ... la única manera en que el tercerista puede ser pagado preferentemente al embargante, exige el levantamiento de dicho embargo, lo que trae como consecuencias la invalidez de la subasta".-- También otros tribunales colegiados de segunda instancia de la Provincia de Chubut se han expedido en sentido similar y en forma mas reciente.

Así la Cámara de Apelaciones del Noreste, Sala A, refiriéndose a la tercería ejercida por boleto de compraventa en contra de un embargo ha dicho:

"...El cauce procesal para hacerlo en la ejecución individual es la tercería de mejor derecho.

El comprador tiene, en efecto, un derecho mejor que el del embargante, el de ser pagado con preferencia a él (art. 97, párr. 1° "in fine" C.P.C.C.), debiéndose entender ese pago en el concepto amplio del art. 725 Cód. Civ., es decir como el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, sea ésta de dar o de hacer, cual lo es la de otorgar escritura traslativa del dominio (confr.: S.C.B.A., L. L. 1.994-C-208)....

Por cierto que, en tanto la preferencia para ser pagado es lo debatido en ella, el efecto típico de la tercería de mejor derecho sobre el proceso principal es la suspensión de los pagos al ejecutante y no de la subasta; de allí que "el juez podrá disponer la venta de los bienes", según dispone el art. 100 C.P.C.C. .

Pero no es casual que el legislador haya contemplado la orden de subasta como una potestad y no como un deber del magistrado ("podrá", reza el precepto).

Ocurre que esa regla general reconoce excepción en supuestos como el de la especie....

La preferencia que el art. 1185 bis Cód. Civ. consagra en beneficio del adquirente de inmueble por boleto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación de escriturar pendiente y no su solución en daños y perjuicios.

El crédito del tercerista, tratándose de una compraventa inmobiliaria en parte cumplida con la entrega de la posesión, consiste sólo en la obtención de la escritura integrativa de la transmisión del dominio (arts. 577, 1184 inc. 1°, 2609 "in fine" cód. cit.).

La preferencia accesoria de dicho crédito no puede hacerse efectiva, como en otras tercerías de mejor derecho, sobre el precio del inmueble obtenido en su subasta, pues ésta haría imposible el cumplimiento de la prestación principal de hacer de la que el tercerista es acreedor.

No es procedente sustituirla por el equivalente dinerario -prestación subsidiaria cuando corresponde la conversión de la principal en la de indemnizar los daños (arts. 505 inc. 3° y 1187, últ. parte, ídem)-, porque ello, al no haber sido reclamado, no fue tema de la litis.

A la par, dicha sustitución carecería de utilidad para la embargante, pues por efecto de la mentada preferencia el comprador por boleto recibiría la totalidad del producto de la venta forzada, sin remanente alguno para el acreedor que esgrime en su favor una obligación fungible de dar suma de dinero (confr.: Cám. Apel. C. y C. Mar del Plata, 23/5/64, c. 12.083, cit. por Morello en "El boleto de compraventa inmobiliaria", 2da. ed., págs. 766/767)....

Así pues, este tipo de tercería es vía idónea para oponer el derecho emanado para el comprador de un boleto de compraventa inmobiliaria y el levantamiento del embargo trabado puede resultar procedente.

(C.Ap.Noreste del Chubut Sala "A" Febrero 10 - 2005, "T., N. B. y Otro s/ Tercería en autos: "G. S. M. c/ S., G. E. s/ COBRO DE PESOS" (Expte. nº 19978 - año: 2004).

Reg. bajo el Nº 05 de 2.005.-El resguardo de la seguridad jurídica exige que sólo con muy fundadas y atendibles razones un tribunal se aparte del criterio que venía sosteniendo, situación que -entiendo- no se da en autos.

Consecuencia de lo dicho, es que el recurso de apelación -a mi criterio- debe tenerse por bien concedido (art. 554 inc. 4º) GÜNTHER ENRIQUE FLASS REGISTRADA BAJO EL Nº 178 DEL AÑO 2006.

CONSTE.- Norma O. Marrero. Secretaria