Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-06-19


NEUQUEN, 19 de junio de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "V., J.L. Y OTRO C/ D., D. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 287196/2), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:

1.- La sentencia de primera instancia rechaza la pretensión. La conclusión se fundamenta en que no se encuentra acreditada en autos la relación de causalidad "entre la parálisis cerebral que hoy sufre el menor... y la comprobada deficiente atención profesional que recibiera en el nosocomio provincial" (fs. 560).

A su vez, dicho déficit consiste, tanto en que la vía de abordaje quirúrgico elegida por el cirujano Dr. D. "no fue la correcta", dado el padecimiento concreto que pretendía solucionársele con la intervención al niño V., como también "en la omisión en que incurrieron los médicos tratantes del Hospital Castro Rendón, al no requerir en el período prequirúrgico los estudios radiológicos y tomografías computadas, necesarios para un correcto diagnóstico y tratamiento de la patología que afectaba al paciente" (fs. 559 vta.).

Apelan: la actora el fallo en sí, la Provincia codemandada, los honorarios de los peritos al considerarlos elevados y la demandada y su aseguradora, los honorarios de sus propios letrados y de los peritos, estimándolos igualmente altos.

2.- Principia su exposición la demandante cuestionando de modo general que, pese a que el propio decisorio reconoce "las deficiencias en la intervención quirúrgica practicada por el Dr. D. en el Hospital Castro Rendón", no admite en cambio el carácter culposo de ese obrar y la responsabilidad consecuente, contrariando así la jurisprudencia local.

El déficit conductual que entraña mala praxis médica -continúa- consiste en que "no se empleó la técnica apropiada, al ejecutar las distintas etapas del acto quirúrgico, actuando el codemandado D. con impericia, imprudencia o negligencia, 'omitiendo aquellas diligencias que exigían la realización de la primera operación de craneosinostosis a cargo del neurocirujano Dr. D. Como consecuencia de que no se arbitraran los medios necesarios para llevar a cabo esa primera intervención... se produce una vía de abordaje inadecuada, tal como surge de la apreciación efectuada por el Dr. G.R.... confirmada por el Dr. V. (perito forense de la causa) y no impugnada por las partes", circunstancias todas que "suponen un perjuicio" para el paciente y que hicieron necesaria una segunda cirugía. Luego de transcribir sumarios de jurisprudencia de esta Cámara que refieren al tema de la responsabilidad médica, explica que, como surge del dictamen del perito médico, la craneosinostosis (craneoestenosis), importa que las "líneas que en la vida fetal y en los primeros meses de vida separan los huesos constituyentes del cráneo se llaman suturas. El cierre prematuro... establecido antes de que haya concluido el proceso de crecimiento del cerebro se denomina craneosinostosis (del griego, sinostosis = cierre), y resultando craneoestenosis (estenosis = estrechez). Esta situación ocasiona siempre alteraciones (presión cerebral en la disposición volumétrica del cráneo y su morfología y, en algunas circunstancias, parálisis cerebral... Trastornos clínicos-neurológicos de la función cerebral. De acuerdo a la Ley Virchow, al soldarse precozmente una sutura, se altera el crecimiento óseo, y éste que normalmente tiene lugar en sentido perpendicular a la sutura, pasa a realizarse en sentido paralelo a la misma, ocasionando una alteración en la morfología craneana... Este proceso puede involucrar a una, dos o más suturas, conjuntamente, produciendo las variedades, con una sutura afectada, la escafocefalia, cierre precoz de la sutura sagital, con mucho la forma más frecuente... de todas las formas de craneosinostosis, braquicefalia, -cierre bilateral sutura coronal-, batrocefalia -cierre bilateral sutura lambdoidea-, olagiocefalia -cierre unilateral de la sutura coronal-... forman parte de malformaciones complejas, denominadas entonces, craneosinostosis sindromáticas, como enfermedad de Crouzon, síndrome de Carpenter... unos 150 síndromes genéticos... El tratamiento quirúrgico consiste en osteotomía linear de la sutura comprometida o sinotectomía, para el caso sagital, tratando de lograr una amplia separación entre los huesos parietales, lo que permitirá el crecimiento en sentido lateral... No es inusual que portadores de escafocefalia, operados o no, presenten trastornos leves o más importantes de sus funciones neurocognitivas, tanto como desarrollo psicomotor, lenguaje, comprensión, sistemas sensoriales, estos déficit, no correlacionan, con el tiempo operatorio, lo hacen en ocasiones con el grado de incremento de la presión intracraneana... y más definidamente con la evaluación inicial preoperatorio del grado de desarrollo alcanzado, la operación precoz, dentro de los primeros treinta días... parece mejorar la ulterior evolución, existe evidencia que los déficit de las funciones cognitivas se desarrollan en etapas de vida intrauterina, esto es más categórico en los casos de sinostosis sindromáticas... el caso que nos atañe se trataría de una sinostosis única, no sindromática... En los casos de escafocefalia única, como el del menor V., las estadísticas señalan en general una buena performance mental en el curso del desarrollo, sin que esto implique aún generalización, nuevamente se enfatiza el hecho de que el principal predictor de trastorno cognitivo se base en el desarrollo psicomotor inicial, si éste se encuentra por debajo de parámetros Standard, al inicio, la posibilidad de déficit neurocognitivo se incrementa. Ambos trastornos, craneosinostosis y disfunción madurativa (retraso psicomotor) o si se quiere parálisis cerebral, pueden coexistir, y responder a factores genéticos, descriptos en ambas situaciones (comorbilidad) en la literatura al respecto..." Ahora bien, de todo ello, la recurrente concluye que resulta factible que "como consecuencia de la craneosinostosis se genera la parálisis", lo que comporta un "razonamiento inverso al realizado por la sentenciante", e igualmente, con "criterio unicista", considera que "el menor J.N.V., presentó un cuadro clínico caracterizado por una alteración dismorfogenética de la estructura de la bóveda craneal en coexistencia con un retraso madurativo con manifestaciones motoras, sensoriales, y cognitivas, habiendo recibido tratamientos quirúrgicos y medios para estas dos situaciones". En ese curso de ideas, explica que el consultor técnico de su parte, Dr. A. G., especialista en neurología infantil, partiendo de la HC, da cuenta que el niño desde el momento prequirúrgico (4/9/98) y hasta la postcirugía (7/9/98), "presentó crisis de extensión... rígido el 7/9/98, primeros signos motores que definen la parálisis cerebral" que, según apuntó la Dra. K. en esa misma HC, "se interpreta como una secuela de su HT (hipertensión endocraneana)".

Destaca igualmente que no se consignaron "signos ni síntomas motores en el niño, previo a la intervención quirúrgica según consta en los exámenes realizados... En las tres primeras consultas (10 días de nacido, un mes y dos meses) tiene buen estado general, peso, talla y desarrollo psicomotor adecuado".

El perito, Dr. V. -añade- ofrece al análisis dos aspectos: una patología neuroquirúrgica "consistente en craneosinostosis de la sutura sagital" y otra "neurológica objetivable a través de los exámenes clínicos..." y él mismo se pregunta, "¿Cómo debe interpretarse las coexistencia de estas dos entidades?" Estima la apelante por ello, que "estamos sin duda ante una patología compleja con signos y síntomas, cuyas manifestaciones clínicas van presentándose con el tiempo... y, que frente a la teoría unicista... hay que analizar las situaciones de causa efecto: el demandado no hizo uso de los elementos necesarios técnicos disponibles para llevar a cabo la primera intervención quirúrgica... dado que tal como lo menciona el perito forense 'no se cuenta con radiografías directas de cráneo, en distintas posiciones, que en ausencia de tomografía con reconstrucción tridimensional son muy informativas, tanto pre como post operatoriamente, la tomografía cerebral convencional, hubiera sido útil indicada preoperatoriamente, con objeto de descartar malformaciones estructurales del cerebro... vía de abordaje inadecuada en la intervención quirúrgica de la craneosinostosis, de acuerdo a la apreciación del Dr. G. R.... confirmada por el Dr. V...." Los elementos probatorios de autos -asevera a continuación- demuestran que la parálisis cerebral se produjo en el niño "como consecuencia de las irregularidades del Dr. D.D., admitidas por el a quo... lo que sin lugar a dudas genera responsabilidad médica" por mala praxis, y de ello, se desprende asimismo la responsabilidad del Hospital Castro Rendón, que es "donde se lleva a cabo la primera intervención quirúrgica..." Asegura que la sentenciadora no ponderó elementos probatorios incorporados al proceso, entre los que menciona: "del Hospital de Niños de La Plata" donde consta el certificado del Dr. G.R. que expresa: "Operado tardíamente por una vía equivocada" (30 de noviembre de 1999), en tanto que el mismo profesional, el 11 de enero de 1999, expuso "en certificado que 'El paciente V.J. tiene una parálisis cerebral...Tiene además craneoestenosis por la que fue operado. Esta enfermedad no condiciona seguramente su parálisis cerebral... Ésta es irrecuperable y el tratamiento es la rehabilitación", insistiendo la recurrente en que la causa de dicha afección es "la no solución quirúrgica" ya que la intervención se llevó a cabo por una vía equivocada" aduciendo, en reafirmación de su postura, que el certificado del Hospital de Niños de La Plata del 23 de febrero de 2.002, da cuenta de que su etiología es "postnatal".

Transcribe a continuación la apelante, sendas misivas reclamando el pago de los daños infligidos cursadas al Hospital Regional Neuquen - Dr. D. D. y al Señor Gobernador de la Provincia, a partir de que la intervención quirúrgica se llevó a cabo "por una vía equivocada", sosteniendo que la primera de ellas no fue contestada. Menciona asimismo la aportación de otros elementos documentales -entre varios más, copia de HC pediátrica n° 199604, formulario de derivación del Hospital de San Carlos de Bolívar, Pcia. de Bs. As., al Hospital de Niños de La Plata, certificado médico del 11/07/00 del Hospital de Bolívar de donde surge la incapacidad física y mental, total y permanente del niño... copia certificada de requisitos de discapacidad del 25/02/02, de la Dra. C. A. de donde surge "etiología Post Natal"...-, documentación que tampoco "fue evaluada por el quo".

En otro orden de cosas, ciñéndose a aspectos jurídicos y en alusión a los Proyectos de Reformas al Código Civil, expone que los arts. 1625, 625 y 626 del Proyecto de 1987, establecen que "El obligado a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio..., en tanto que el actual Proyecto de Reformas (Comisión D 468/9), dispone que "el profesional deberá realizar la tarea comprometida con ajuste a las reglas de la técnica, de acuerdo a los conocimientos requeridos para efectuarla eficazmente y conforme a la actualización en la ciencia y la técnica correspondiente a su posición". Refiere también las normas de los arts. 513 del Proyecto de Reformas de Código Único Civil y Comercial (Comisión Federal) y 512 del Código en vigor, para concluir "que no cabe duda que de los elementos probatorios aportados, el Dr. D. omitió aquellas diligencias necesarias para llevar a cabo la intervención quirúrgica..." Se explaya luego, aludiendo a la jurisprudencia, acerca de que la obligación del profesional médico comprende la "previsión o prevención del inicio de la patología y la relación de esta situación, con el deber del médico" por lo que debe "adoptar el máximo de seguridades para el paciente... de acuerdo a la naturaleza de la obligación y la diligencia exigible". En orden a ello e invocando el art. 902 del Código Civil, concluye que "el profesional debió obrar con el máximo de prudencia y pleno conocimiento" y, si no se hallaban a su mano los instrumentos adecuados para ello, debió remitir al paciente a otro centro asistencial "para una mejor investigación y la realización de un diagnóstico más adecuado valiéndose de la mayor cantidad de tecnología disponible".

Asevera de otro lado, que el fallo, al no haber condenado al establecimiento hospitalario, contradice la jurisprudencia que le impone una "responsabilidad directa" en el caso en que se haya "obligado a dar asistencia médica al paciente, ya sea onerosa... ya sea gratuita", y ello así, en razón de "una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes..." Dentro de esa línea, en cita de jurisprudencia, destaca que el establecimiento responde al valerse de "la actividad ajena de los médicos... por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes, en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución...", ampliando ése y otros conceptos con diversos aportes de jurisprudencia.

Desde otro costado, insiste en el estado actual del niño "de deterioro psico-orgánico, con trastornos motores mentales bien objetivados a través de innumerables exámenes y estudios practicados por profesionales actuantes en las correspondientes áreas", añadiendo que los "procedimientos de rehabilitación y reeducación integrados", sólo pueden mejorarlo parcialmente pero "el estado básico que perturba la normal expresión de las funciones neurológicas es inmodificable y persistente", lo cual significará siempre una minusvalía respecto de sujetos normales, con la agravante de la "disminución de su expectativa de vida, correlacionando esto con la magnitud de los déficits...", por lo que, este tipo de pacientes, "requieren para su mejor manejo el máximo de atención y afecto que su familia o cuidadores puedan brindarles, tanto como el mejor entorno posible".

A través de diversas consideraciones, vuelve a poner de resalto que la "maduración inadecuada" se escribe de manera inmediatamente anterior a la cirugía en el Castro Rendón y que se ha de "tener en cuenta que no existía ninguna situación de riesgo durante el período intra-peri-postnatal, como por ejemplo: distocias, parto prolongado, sufrimiento fetal, hipoxia, trauma siendo su APGAR normal (9/10 puntos)", e insiste también en la necesidad de haber efectuado en el "período prequirúrgico un examen neuropediátrico más exhaustivo" a fin de descartar "patologías asociadas", explicando en ese sentido, que la parálisis cerebral es un "signo-síntoma, y como tal, expresa bien sea una lesión, o una disfunción transitoria, de funciones corticosubcorticales", es decir, "no es una causante sino una resultante" y que, frente a esta última, los elementos de la causa evidencian que la vía quirúrgica elegida (craneotomía bilateral de la sutura lambdoidea, hasta línea media, con inicio de craneotomía en área posterior de la sutura sagital) "no fue correcta".

3.- La extensa exposición del anterior planteo recursorio -en no pocas ocasiones, transcripciones textuales- obedece a la necesidad de brindar amplitud y claridad a la presente dada la gran complejidad del caso traído a juzgamiento y la difícil terminología médica utilizada por el apelante.

Pero, prietamente podemos sintetizar el planteo, diciendo que dicha parte cuestiona el decisorio de la instancia anterior reprochándole la falta de una adecuada y eficaz ponderación de la totalidad de los elementos probatorios incorporados al proceso y que, por ello y pese a puntualizar los errores médicos en que se incurre al practicarse la primera cirugía, no alcanza a visualizar la existencia del nexo causal, el que, no obstante, una mirada más penetrante permite avizorar a partir de cierta incongruencia que se presenta entre el estado de acentuada postración psico-cognitiva-motora que en la actualidad padece el niño V., y una nula o escasa signosintomatología de sus primeros meses de vida, que tornen creíble una causalidad que se remonte a esa época o aun al período intra-peri-neonatal, y máxime así, cuando, por lo general, en el caso de la "escafocefalia" (sinostosis precoz -es decir, "cierre" prematuro- de la sutura sagital, aclaro: dicha "sutura" es la que en el cráneo une ambos parietales), resulta leve o moderado con buenas perspectivas de superación como se desprende de la pericia neurológica. Y bien: aunque la temática es más vasta y complicada a como la expone la recurrente, estimo que, en sustancia, le asiste razón al cuestionamiento que ensaya aunque de modo parcial. Para lo que debemos aproximarnos gradualmente al núcleo central de la cuestión.

4.- Prenotados.

A) Criterio evaluativo general acerca de la carga de la prueba en caso de responsabilidad contractual. Dando por sentado que, en términos generales, la responsabilidad médica hoy día se comprende como un capítulo de la responsabilidad contractual (véase, por ejemplo, Yungano-López Bolado-Poggi-Bruno, "Responsabilidad Profesional de los Médicos", Editorial Universidad, 1982, p. 134 y ss.; Mosset Iturraspe-Lorenzetti, "Contratos Médicos", ps. 79 y ss., 95 y ss., 114 y ss.; Ediciones La Rocca, 1991, Lorenzetti, "Responsabilidad Civil de los Médicos", Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, T. I., ps. 312 y ss. y 381 y ss.), una primera noción, "general" (o si se quiere difusa) como se lee en el epígrafe, expresa en relación al "incumplimiento" de una de las partes del contrato que, "Mientras la prueba a producir por el accionante es la del incumplimiento, total o parcial, inexacto, distinto, viciado, la prueba a producir por el deudor (cocontratante) es la de los hechos exonerativos, liberatorios, justificativos de su incumplimiento material....

'Probado el incumplimiento se presume la culpa del deudor, salvo demostración del casus o caso fortuito'.

"Morello, en su obra Indemnización del daño contractual... nos dice: 'Sabemos que el obligado compromete su responsabilidad con la mera prueba del incumplimiento, sin que sea necesario acreditar la culpa'. Cita jurisprudencia pacífica de los tribunales de la Capital Federal, de los años '40.

"Borda, participando de este criterio, afirma que al acreedor 'le basta con probar el incumplimiento (...) lo que dificulta el problema es que habitualmente la cuestión se presentan no como un incumplimiento total, sino como un cumplimiento deficiente... Pero no por ello se altera el objetivo de la prueba, que es siempre el incumplimiento y no la culpa'.

"Llambías afirma: '... si se intenta hacer efectiva la responsabilidad contractual del deudor, esa prueba (la de la culpa) no es necesaria y basta con demostrar el incumplimiento material en que éste ha incurrido" (Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por Daños", Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, T. II, ps. 63/64 y notas nros. 4/6 que mencionan las obras de los autores citados; el énfasis es mío; esta regla presuncional, ha sido sin embargo cuestionada, en el particular supuesto de la responsabilidad médica, al considerase el acto medical -según expondremos más adelante- como una "obligación de medios" y no de "resultado").

B) Criterio evaluativo general acerca de la carga de la prueba en caso de responsabilidad contractual. (Continuación). Un segundo paso acerca del tema, refiere al consenso, en doctrina y jurisprudencia, acerca de la necesidad de "flexibilizar" las cargas probatorias en el proceso judicial de daños contractuales.

Ya Morello, en la segunda edición de la obra citada por Mosset Iturraspe ("Indemnización del Daño Contractual", Editora Platense-Abeledo Perrot, 1974, ps. 328/330), amén de la temática referida acerca del incumplimiento del deudor-prueba de la culpa, se refiere también a la carga de la prueba en el proceso judicial por resarcimiento de daños contractuales trayendo a colación, entre otros aspectos, el siguiente fallo de la SCBA:

"Es que a la carga de la afirmación de los hechos que sirven de presupuesto para la obtención del fin deseado con la aplicación de cierta norma jurídica... ha debido seguir, en lógica correspondencia, el cumplimiento de la carga de probarlos, de acuerdo con la regla general de que en el proceso es necesario acreditar todo aquello que forma parte del presupuesto fáctico para la aplicación de las normas jurídicas... Directiva que esta Corte, por lo demás, tiene receptada de lejos al expresar que el precepto vinculado a la presente cuestión procesal... debe ser aplicado con arreglo a la situación en que las partes se colocan dentro del proceso, vale decir, que a quien afirma una circunstancia, o que se han dado los supuestos o, en fin, los hechos obstativos, impeditivos, destructivos o excluyentes del derecho del adversario, le incumbe su prueba (A y S, 1958-IV-216, 358 y 390; 1959-IV-180; 1960-IV-404; 1961-I-81; 1961-V-170)" (in re: "Internícola, Francisco P. v. Stamena", 7-6-66, cit. por Morello, íd., p. 331, nota nº 662).

Ahora bien, fuera de ese relativamente antiguo precedente, más cercanamente, Mosset Iturraspe expone en la obra mencionada:

" 'V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Junín, 1992. Comisión de Derecho Procesal. Conclusiones.

" 'Comisión I " '1) Las reglas vigentes acerca de la distribución de la carga de la prueba... deben ser preservadas como viga maestra en la materia , sin perjuicio de su prudente flexibilización para mejor adaptarlas a las circunstancias del caso. A tal efecto puede ser útil, entre otros recursos, someterlas también a la regla de la sana crítica como, por ejemplo, lo dispone el Código General del Proceso del Uruguay.

" '2) La llamada doctrina probatoria de las cargas dinámicas también puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales, en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios; la misma importa un desplazamiento del onus probandi según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos.

" 'Comisión II " '1) Los mayores poderes instructorios conferidos al juez, la distribución de las cargas probatorias y la evaluación de las pruebas, constituyen cuestiones directamente conectadas dentro del sistema procesal.

" '2) El denominado activismo judicial, en la vertiente procesal, se materializa tanto en los mayores poderes instructorios que se reconocen a los jueces como en la libre apreciación probatoria, sin perjuicio de las limitaciones concretas que provienen del sistema dispositivo y, en general, de los valores superiores que recoge la ley procesal..." (Ibíd., ps.60/61).

Y continúa este autor:

"Las reglas de la carga de la prueba operan una distribución del riesgo de la incerteza o de la falta de prueba entre las partes y, en este sentido, son normas procesales; pero ello ocurre en un proceso o litigio donde se enfrentan el interés del acreedor, para la afirmación de la responsabilidad, y el interés del deudor, para la exoneración.

"Apuntan a ofrecer al juez un criterio de decisión del litigio (Micheli), un pronunciamiento sobre el mérito, evitando de este modo un non liquet. Se afirmó con razón que la doctrina de la carga de la prueba, del onus probandi, 'no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba'.

"El riesgo de la ausencia o incerteza de una prueba, tema procesal, adquiere contenido concreto en cuanto se refiere a la relación jurídica que se hace valer en juicio. El problema básico, de si un determinado hecho, integrado en el supuesto fáctico de una norma, como presupuesto de un cierto efecto jurídico, debe ser probado y por quién, no es cuestión puramente procesal. La norma procesal recepta la calificación atribuida por la norma sustantiva a los elementos constitutivos de cada supuesto de hecho.

"El primer supuesto de hecho al cual 'el ordenamiento concede fuerza jurígena" (Bueres) es el contrato, su celebración válida y eficaz, fuente de obligaciones, principales y accesorias (llevar al pasajero a destino y llevarlo sano, si así comenzó el viaje).

"El segundo supuesto de hecho es el incumplimiento, la insatisfacción del acreedor, la infracción del deudor a su deber específico. Y ese incumplimiento, al defraudar expectativas, es fuente de daños.

"El tercer supuesto de hecho es ese daño concreto, patrimonial o moral, cierto, demostrable" (Ibíd., ps. 60/62; el énfasis me pertenece).

C) Criterio evaluativo general acerca de la carga de la prueba en caso de responsabilidad médica. En este caso, como hemos dicho, capítulo de la responsabilidad contractual, el mencionado criterio evaluativo "flexible" de la carga probatoria en el proceso reclamatorio de daños causados por incumplimientos contractuales, siempre ceñidos por el "principio dispositivo" y la prudencia del órgano decisor, encuentra un amplio campo de aplicación como lo admiten la doctrina y la jurisprudencia.

En el ámbito de aquélla, el Dr. R. L. Lorenzetti, actual ministro de la Corte Suprema, expone que:

"En la Argentina, Peyrano puso de manifiesto este problema y señaló que hay que aspirar a un Derecho 'posible' y que hay que olvidar los sistemas 'pétreos'. Sugiere entonces que hay que pasar a un sistema de cargas dinámicas que pueden recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.

"Flexibilizar el sistema no quiere decir desestructurarlo; siempre será necesario saber a quién le incumbe probar. Por esta razón entendemos que no puede señalarse que las dos partes tienen la carga probatoria sino que le corresponde a uno o a otro según criterios del legislador.

"Este criterio se viene admitiendo en varios congresos en que se trató la responsabilidad profesional.

"En la responsabilidad médica hay una mayoría autoral y jurisprudencial que considera que es el médico quien está en mejores condiciones probatorias, ya que él posee la prueba, tiene una explicación posible de lo sucedido y la información.

"A pesar de que en la Argentina se usan como sinónimos, las cargas dinámicas y la adjudicación a quien está en mejores condiciones probatorias son conceptos distintos.

"Como lo hemos dicho, la carga dinámica se opone a un sistema pétreo, basado en una regla de distribución inmutable a lo largo del proceso. Se trata de sensibilizar al juez respecto de la riqueza del juego probatorio y de hacerle comprender que es un sistema en que hay roles y que éstos varían.

"Los roles probatorios son funciones que deben cumplir las partes en el proceso; la posición en cambio es el lugar desde donde se puede desempeñar el rol. Para jugar el juego es necesario asumir posiciones igualitarias, razón por la cual las reglas que hacen a la posición probatoria son normalmente externas al proceso.

"Hemos descripto las reglas que regulan la posición probatoria: principio pro damnato, profesionalidad, existencia de contrato, etcétera.

"El análisis económico del Derecho ha desarrollado una regla atinente a la posición probatoria; esto es, externa al proceso, indicando que debe adjudicarse la carga a quien está en mejores posiciones probatorias.

"El significado de 'mejor' se relaciona con la más eficiente en el sentido de que a quien ya tiene la información o la prueba, le resulta más barato arrimarla al proceso...

"Por nuestra parte, hemos propuesto en varios congresos la adopción de una regla económica eficiente que sea compatible con las tradicionales... Hay que adjudicar la carga demostrativa a quien le resulte más barato producirla.

"En los juicios de responsabilidad profesional se parte de la base de que quien tiene la información, la documentación y quien puede explicar mejor las cosas es justamente el profesional. Evidentemente es más económico para el médico aportar la prueba.

"El paciente, en cambio, tiene que asistir a un abogado a la primera consulta para poder preconstituir pruebas y poder dar una idea razonable de lo que sucedido.

"Esta noción se ha receptado en algunos casos jurisprudenciales al decir: "Es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos.

"Esta regla, como todas, debe ser precisa y evitar los excesos.

"... Un modo de flexibilizar y de distribuir dinámicamente las cargas probatorias es la denominada 'prueba prima facie' o res ipsa loquitur..." (en, "Responsabilidad Civil de los Médicos", Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, T. II, ps. 217/220; el énfasis también me corresponde; la exposición completa del pensamiento del autor, véasela en las ps. 192/229; Vázquez Ferreira aporta una exposición y conclusiones semejantes, en, "Prueba de la culpa médica", Hammurabi, 1991, p. 93 y ss.).

D) Criterio evaluativo general acerca de la carga de la prueba en caso de responsabilidad médica. (Continuación). La jurisprudencia. Ante todo la de la Corte Suprema de la Nación, derecho judiciario de obligatorio acatamiento por los tribunales inferiores:

"En el tema de mala praxis médica debe acatarse -en principio- el antiguo aforismo procesal onus probandi incumbit actore, así como que le son aplicables las normas de la culpa subjetiva, no obstante, como en la mayoría de los casos se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de 'la carga dinámica de la prueba' o 'prueba compartida' que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo" (Voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez, in re: "Pinheiro Ana María y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario"; Fallos, 320: 2715 Ref.: Responsabilidad médica. Mala praxis. Mayoría: Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, López, Bossert. Disidencia: Nazareno, Petracchi, Boggiano. Fecha: 10/12/1997; del catálogo Lex Doctor, voces: "prueba carga dinámica", nº 4; véase íntegramente este fallo transcripto por Peyrano, en "La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la máquina de impedir en materia jurídica", Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni Editores, Nº 3, p. 395 y ss., bajo el sugestivo epígrafe de, "Roma locuta, causa finita"; véase asimismo, Morello y colabs. ("Códigos Procesales...", Editora Platense, 2ª Edición, Actualización, T. X-A, p. 395 y ss.).

Ésa es también la postura del máximo tribunal bonaerense:

"En la mayoría de los casos en que se juzga la responsabilidad profesional del médico, se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo" (in re: "Abdelnur De Molina, Amalia Beatriz C/ Meroni, José y Otro" S/ Incumplimiento De Contrato Y Daños Y Perjuicios; Fecha: 31/03/2004; Juez: De Lazzari (sd); Mag. Votantes: De Lázzari-Roncoroni-Pettigiani-Negri-Soria; LD, íd., nº 79).

Igualmente, la Cámara Nac. en lo Civil de la Capital Federal:

"La omisión de la historia clínica o su imperfecta redacción privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico, quebrantándose el deber de colaboración que debe existir por parte del accionado para facilitar la prueba, por lo que, ante su ausencia, la carga ha de considerarse invertida. Sin embargo, ello no lleva a una presunción absoluta sino que debe ponderarse en relación a los antecedentes del caso y las pruebas aportadas por las partes. Tal criterio se condice con la exigencia al médico, o al instituto asistencial, de una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia, aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su "no culpa", pues lo contrario, esto es, una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación a elementales principios de buena fe, que el juez no puede dejar de valorar al momento de dictar sentencia. Por eso, la omisión de acompañar la historia clínica, que supone una grave irregularidad, es suficiente para generar una presunción judicial de culpa. De allí que, en tales términos, le corresponda a la accionada, en principio, acreditar su diligencia en la atención del paciente" (in re: "WASSER DE REYES Ester M. c/ HOSPITAL ITALIANO" s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.:009498- Magistrados: BUERES. - Civil - Sala D - Fecha: 28/05/1997; LD íd., nº 14).

"1- En materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico. Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del art. 377 del Código Procesal. 2- El principio de la carga probatoria dinámica, impone el deber de cooperación que deben asumir los profesionales médicos cuando son enjuiciados. Es que quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, debe hacerlo" (in re: "COLMAN DADINO Luis y otro c/ M.C.B.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.:233157- Magistrados: DUPUIS. - Civil - Sala E - Fecha: 24/02/1998; LD, íd., nº 15; en todo caso el énfasis ha sido mío). Cabe acotar en fin acerca de esta temática, que en una diversidad de supuestos, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas ha sido receptada por Sala I de esta Cámara de Apelaciones, integrada por los Dres. Savariano-Vergara del Carril, in re: "González v. Cortez", 12/09/95; PS 1995-IV-653/655; LD, íd., nº 97), e igualmente con la integración del Dr. L. W. García y de quien esto suscribe, por ejemplo, in re: "Aranda v. Ormas", PS 1999-I-55/67; "Osorio v. Llarul", PS 1998-I-93/98; "Síndico en Cía. Patagónica v. Lupi", PS 2001-VI-1167/1175); asimismo, en la Sala II, véase recientemente, mi voto in re: "Garona v. Di Modugno" (Sala II, PS 2007-IV-666/699 N° 112), con una ampliación y actualización de cuanto se dijera en los anteriores precedentes. Véase asimismo, con igual orientación, Gozaíni, "La carga de la prueba en la responsabilidad médica", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 18, p. 137 y ss.). E) Criterio evaluativo acerca de la carga de la prueba del "nexo causal" en caso de responsabilidad médica. Liminarmente, ha de ponderarse la cuestión, de manera general, en la responsabilidad contractual, cuando media incumplimiento por parte del cocontratante (conducta o inconducta y resultado dañoso). Y así se asevera:

"La causalidad adecuada, relación entre el obrar del contratante y el perjuicio, también cabe que sea presumida, inferida, deducida de los hechos mismos. La présomption de causalité es una consecuencia de todo lo expuesto... sobre la libertad de contratar, las obligaciones virtuales, la expectativa del acreedor y el deber del contratante deudor... El acreedor de los servicios, por vía de ejemplo, a falta de prueba sobre una conexión directa entre conducta contractual y daño, puede aludir a la disminución de las posibilidades que tenía antes de la conducta frustrante de lograr el objetivo buscado. 'Sobre la base de esta causalidad aleatoria -afirma Jordano Fraga- el médico se presume autor del daño" (Mosset Iturraspe, ibíd., p. 85).

Ahora bien, pasando de lleno al complicado ámbito de la responsabilidad médica, se ha dicho que:

"Como lo hemos señalado ya en este trabajo, la medicina ha sufrido una notable evolución y ello nos obliga a estar a la altura de los tiempos.

"La noción de causa en la ciencia médica actual es de determinación compleja. Para comprender adecuadamente un proceso patológico que derive, por ejemplo, en la muerte de la víctima, es necesario poseer un conocimiento especial de los microfenómenos genéticos, y el estudio de la genética cambia aceleradamente permitiendo nuevos hallazgos. Las discusiones sobre si las enfermedades tienen un componente genético o bien son adquiridas, o bien ambas cosas, todavía no se han aplacado.

"La medicina es una ciencia que avanza por múltiples caminos. Los investigadores son entonces especialistas que pueden dar explicaciones muy exhaustivas desde su punto de vista, que pueden confundir al profano, ya que ponen el acento en un aspecto, y en forma contradictoria con el especialista en el otro campo. No hay, y es muy difícil saberlo, un cuadro general de explicaciones consensuadas.

"Lo que más interesa en este plano es que, es que normalmente, los peritos señalan una multiplicidad de causas de determinados eventos y ello perturba el juicio normativo. Es preciso comprender que para la ciencia médica no será una causa la que produzca el resultado sino un conjunto de ellas que en grado diverso aportarán para la conformación del grado final.

"A ello debe agregarse, sin duda, un margen de desconocimiento que la ciencia exhibe acerca del funcionamiento de la naturaleza.

"Por último, establecer el grado de gravitación positiva o negativa que tuvo el actuar del profesional galénico en el curso del proceso de causación resultará también difícil si pretende valerse de conceptos puramente científicos.

"Advertimos entonces que para la medicina hay una multiplicidad de causas que explican determinados eventos, que hay otros campos en que las causas no están claras, y muchos otros en que (no) es posible explicar claramente lo que ha sucedido. -Nota: la omisión del "no" en el texto, obedece sin duda a un error material dado el claro sentido decreciente de la frase-.

"... Constituye un error suponer que el concepto jurídico de causa es idéntico a la noción física.

"El Derecho recurre a la causalidad para resolver un problema de responsabilidad y por lo tanto no interesa el problema filosófico científico sino el dilema práctico de determinar hasta dónde quiere la ley que los hombres respondan por sus actos.

"El hombre de Derecho aprecia los fenómenos en la dimensión que se presentan, y, en consecuencia, advierte en ellos regularidades propias de sus limitaciones. El relativismo dimensional de la noción de causa conlleva a una distinta evaluación de la misma. Para un médico, el problema el comportamiento humano será un problema de neuronas, genes e interacciones psicosomáticas; para un historiador o un sociólogo será una cuestión de historia, cultura, pautas de conducta internalizadas, determinismos económicos, políticos o sociales.

"Para el juez, como hombre inmerso en un sistema sociocultural, las explicaciones deben convencer a otros hombres iguales que él, y esas argumentaciones y las consiguientes soluciones las encontrará en el Derecho y no en la física o en la filosofía.

"Además lo jurídico introduce la noción de justicia para determinar la relación vinculante entre los fenómenos. Como dice Llambías, 'aun averiguando que tal hecho deba aceptarse como causa de tal efecto dañoso y tenga que afrontar la reparación del daño producido. Antes de ello el Derecho se preguntará si es justo que así sea, pues, que todas las conclusiones a que él llega están contempladas bajo el prisma de la justicia'.

"La relación física se encuentra recortada en el Derecho. 'Así que no debe sorprendernos que la solución jurídica concreta de tal cuestión se detenga, a veces, en un punto determinado, situado más acá de donde iría el examen físico de una serie causal, y se desinteresa de las causas anteriores. Otras veces, en cambio, va más allá de la verdadera causación física y hace surgir responsabilidad de una relación causal hipotética, basada precisamente en la omisión de una causa'. -Nota: se trata de una cita de S. Soler, "Derecho Penal argentino", t. I, p. 265-.

"En una sociedad potencialmente dañosa, en la que el detrimento tiene autor anónimo, en donde se diluye la relación de inmediatez (corpore corpori) que guiaba otras concepciones, y cuando el origen de un resultado es a veces indescifrable, la idea de justicia nos lleva a la necesidad de la reparación del daño aun cuando la causa del mismo no esté del todo clara.

"Por ello, cuando el juez recurre al auxilio de peritos no debe aceptar sus conclusiones como excluyentes para reconstruir la relación causal sino que debe él mismo conceptuarla en base a aquellos datos compaginados con los que le aporte su propia observación (adecuación al relativismo dimensional) y con el recorte que produce la noción de lo justo.

"Esta operación no suele cumplirse en los procesos por responsabilidad médica.

"Los peritos señalan que los resultados dañosos tienen múltiples causas y que la comisión y omisión del galeno puede ser una de ellas pero no hay exactitud sobre este punto. Los jueces, imbuidos de aquella idea aristotélica de buscar una razón suficiente e inmediata concluyen rechazando la acción. Muchas veces estas sentencias resultan poco persuasivas.

"El juez no puede obnubilarse por la ambigüedad que le presenta la pericia pues ella es propia de un dominio específico de lo observable en el mundo físico. Debe practicar un juicio de razonabilidad que contemple no sólo las relaciones causales físicas sino lo efectivamente calculado por el sujeto como agente supercausal.

"La razonabilidad de las consecuencias debe determinarse histórica y concretamente y deberá tener en cuenta el estado de las cosas en que la acción fue desplegada, cálculos hechos por el autor, lo que razonablemente debía haber hecho, etcétera.

"Este juicio de razonabilidad se fundamenta en la experiencia jurídica del juez, ampliada por los datos que le suministra la pericia.

"Es decir que además de la 'traducción' que debe hacerse de la noción de causa que suministran los peritos, debe aplicarse sobre ella la noción de lo justo, que permitirá evaluar hasta dónde debe hacerse responsable a una persona por sus actos.

"El médico en su actuación profesional se propone la curación y tiene poder, dado por el conocimiento, para intervenir en la causalidad natural y ordenarla hacia un fin propuesto. El galeno es un enorme factor supercausal en el proceso patológico, y por ello no es difícil advertir su presencia en el curso de la enfermedad, y el sentido de la misma; ello es, si actuó o dejó de actuar para obtener la curación.

"No se trata aquí de formular un juicio de reproche... sino de no dejar de lado la finalidad o representación de la curación para determinar el hecho galénico ha sido causa de un efecto; en la mayoría de los casos, de un daño. (Lorenzetti, "Responsabilidad Civil...", T. II, p. 115/119).

Pero aún más específicamente en orden a la "causa" expone este autor:

"En la responsabilidad médica es muy importante la discriminación de lo que produce el actuar galénico y lo que causa la enfermedad a fin de determinar la autoría causal...

"El paciente llega enfermo y su enfermedad tiene su propio curso causal; llega dañado y puede empeorar si la enfermedad continúa, o curarse. Hay entonces un curso causal determinado por la enfermedad.

"El médico se obliga a prestar los medios tendientes a la curación. Lo que se debe analizar en el plano de la causalidad es este 'plus causal' que agrega el médico al acontecer la enfermedad.

"Deben discriminarse las siguientes situaciones:

"_ El médico puede desarrollar correctamente su prestación y el enfermo puede curarse; no hay incumplimiento.

"_Puede también desarrollar correctamente su prestación y el enfermo agravarse, ya que la enfermedad no es curable. En este caso el galeno también cumple correctamente puesto que no se obliga a curar...

"_El médico puede desarrollar una prestación culposa y agravar la enfermedad. En este caso es responsable por lo que su obrar causa al paciente y no por el que causa la enfermedad. Si el paciente se hubiera curado con una buena prestación médica, el galeno responde de todo daño; si en cambio no se hubiera curado, pero habría mejorado o curado parcialmente, el médico responde por este plus de mejora parcial que no se logró.

"_El médico puede no desarrollar ninguna prestación, debiendo hacerlo. En este caso no causó directamente ningún daño, ya que no hay un obrar comisivo sino una abstención. Esta abstención resulta dañosa porque priva al paciente de la chance de curación.

"La concausa alude a un supuesto de acumulación causal entre dos hechos para producir un resultado. Existe un factor que es el obrar médico, que puede ser causa exclusiva o no del daño. Por ello, los factores extraños pueden constituirse en una concausa excluyente o coadyuvante.

"Éste es el caso en que concurren la enfermedad y el obrar medical para la causación dañosa en el paciente. "La concausalidad a nivel de autoría se da cuando varios acontecimientos aportan al resultado final. En estos casos hay obligaciones concurrentes, in solidum, cuyo mayor o menor grado de conexidad autoriza al legislador a hacerlos responsables por razones de solvencia.

"Resumiendo: la concurrencia de causas es un fenómeno que importa a la lógica y no al tiempo, puede ser excluyente o coadyuvante. La coadyuvante debe ser necesariamente conexa. Puede ser examinada a nivel de autoría o de extensión del daño resarcible y en ambos caso para ser imputable debe ser previsible". (Ibíd., ps. 124/126).

F) Criterio evaluativo acerca de la carga de la prueba del "nexo causal" en caso de responsabilidad médica. (Continuación). Ahora bien, la jurisprudencia, de manera coincidente a cuanto se ha expuesto, en caso de haberse demostrado el incumplimiento-culpa galénica, de un lado, ha "flexibilizado" la carga de la prueba del nexo causal respecto del damnificado y, así, por ejemplo, ha establecido que:

"A efectos de determinar la culpa profesional y el nexo causal entre la conducta obrada y el daño, con respecto a la carga de la prueba el médico se halla mejor posicionado para aportar los medios necesarios a fin de acreditar útilmente su falta de culpa". (CNCiv, Sala L, in re: "CASTAÑOS José Angel c/S.E.G.B.A. y otros" s/ORDINARIO - Nº Sent.:047313- Magistrados: GIARDULLI - Civil; Fecha: 20/10/1994; LD, ibíd., voces: "responsabilidad médica prueba nexo causal", n° 1);

más específicamente:

"La responsabilidad derivada de causalidad puede transformarse en diabólica y ser extremadamente dificultosa para la víctima, que deberá acreditar dicho nexo causal a los fines de la admisión de su reclamo resarcitorio. Si se prueba la relación espacio-tiempo entre el actuar riesgoso-culposo de los facultativos (médicos), que no pudieron alcanzar un diagnóstico de certeza antes de que sobreviniera el deceso y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue estrictamente su causa, ello no será obstáculo para que los magistrados, a tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso pueden dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo dificultosa su demostración, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias (CNCiv, Sala F, in re: 'Zeballos Yáñez, Irma c/ Ministerio de Salud y Acción Social'; 5/7/95; CNCom, esta Sala, in re: 'Cejas, Alberto c/ Obra Social del Personal de la Industria del Plástico'; 16/12/03). Consecuentemente, en los supuestos que exista presunción de culpa, es la parte defendida quien debe probar su inocencia -no culpa-, o la ruptura del nexo causal". (CNCom in re: "GRECO, SILVIA C/ MADIES EUGENIO" S/ ORD. - Causa: 34368/03. - Mag.: DIAZ CORDERO - PIAGGI - BUTTY. - Fecha: 20/05/2004; LD., íd., n° 8);

similarmente:

"La relación de causalidad entre la transfusión de la sangre sin testear y el contagio de la hepatitis surge evidente, en el caso, ya que la víctima antes de la operación no tenía hepatitis, en esta intervención se la transfundió con sangre y otros productos no testeados y luego se le descubre la hepatitis C. No existiendo ninguna otra evidencia de que la hepatitis la haya contraído de otra fuente y siendo la transfusión sanguínea una de las formas de transmisión más idónea, cabe presumir la relación de causalidad entre el acto médico y la adquisición de la enfermedad. Pongo de relevancia que a la víctima no se le realizaron múltiples transfusiones, en distintos hospitales que permitieran hacer dudar cual de ellas fue la que le causó la enfermedad. La negligencia del funcionamiento del servicio médico, cuando importan falta de diligencia en sentido abstracto, contribuyen a favorecer la convicción acerca de la existencia del nexo causal entre el obrar riesgoso y el daño sufrido por el damnificado por lo que puede revelarse el nexo causal cuando el daño fue precedido por la creación de un riesgo injustificado o por la creación riesgosa de un estado de peligro (CNFed, Sala I, 24-11-98, causa 8700-93, Lexis Nexis 7-912)". (CNFed, Sala III, in re: "DESULOVICH ANALIA c/ OBRA SOCIAL DE LOS AERONAVEGANTES Y OTROS" s/ daños y perjuicios; Magistrados: DRA. GRACIELA MEDINA - DR. RICARDO GUSTAVO RECONDO. - Fecha: 26/09/2005 - Nro. Sent.: Causa N° 5.670/93. - Nro. Exp.: 5.670/93. - Tipo de sentencia: DEFINITIVA.; LD, íd., n° 19);

de manera semejante:

" 'La negligencia del funcionamiento del servicio médico, cuando importan falta de diligencia en sentido abstracto, contribuyen a favorecer la convicción acerca de la existencia del nexo causal entre el obrar riesgoso y el daño sufrido por el damnificado por lo que puede revelarse el nexo causal cuando el daño fue precedido por la creación de un riesgo injustificado o por la creación riesgosa de un estado de peligro' (CNFed, Sala I, 24.11.98, Causa 8700/93, Lexis Nexis 7-912). En materia de prueba de relación de causalidad y responsabilidad médica doctrina y jurisprudencia coinciden en que 'si el médico actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado dañoso, ha de concluirse en principio, que existe imputación material y el facultativo tendrá que hacer patente que ese resultado obedece a una causa ajena (Bueres A. 'Responsabilidad Civil de los Médicos', T. I, p. 316 N° 5 y Trigo Represas, 'Causalidad y Responsabilidad de los Médicos', en Revista de Daños 2003-2 'Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil", Rubinzal-Culzoni Editores, p. 283)". (CNFed, Sala II, in re: "RODRIGUEZ MIGUEL ANGEL C/ OSECAC Y OTROS" S/ RESPONSABILIDAD MÉDICA - Magistrados: DR. MARIO HUGO LEZANA - DRA. GRACIELA MEDINA. - Fecha: 20/12/2005 - Nro. Sent.: Causa N° 45.393/95. - Nro. Exp.: 45.393/95. - Tipo de sentencia: DEFINITIVA.; LD, íd., n° 20);

La SCBA, en fin, "Si las posibles causas del resultado dañoso se vinculan directamente a una actividad, un tiempo y un espacio que se encuentra bajo el más absoluto control, dirección y gobierno de los profesionales y dependientes del centro hospitalario, es a estos últimos o a su principal, a quienes corresponde la carga de la prueba de acreditar ya la ruptura del nexo causal entre aquellos daños y su actuar, ya su obrar diligente, adecuado e idóneo en el caso") (SCBA, in re: "Monzón, Mónica Adriana y otro C/ Alonso, Claudia y otro" S/ Daños Y Perjuicios; AyS 89345; Fecha: 12/04/2006; Juez: Roncoroni(op);Mag.Votantes:Roncoroni-Negri-Pettigiani-Kogan-Genoud; LD, íd., n° 23).

De otro costado, mas siempre dentro de ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia ha sostenido asimismo, que dada la acreditación de dichos extremos (incumplimiento-culpa galénica), el juzgador ha de contentarse con aproximarse probabilísticamente a la "causa".

Así, se ha sostenido:

(Del voto de la mayoría; Dres. Borda y Fermé): "1- La responsabilidad de los médicos por los daños causados mediante el empleo de cosas inanimadas es, en la mayoría de los casos, de naturaleza contractual, pues implica una violación de la obligación de seguridad que pesa sobre aquéllos y sobre los establecimientos asistenciales, configurándose un factor objetivo de responsabilidad. 2- En tanto la sangre, una vez que ha sido extraída del cuerpo humano es una cosa, si se halla infectada, dicha infección constituye un vicio de la cosa, con lo cual, y en principio, cuando se transfunde sangre infectada el médico o el establecimiento son responsables por la violación de la obligación de seguridad... Fundamentos del Dr. Fermé: 1- Si se trata de daños que reconocen su origen en el empleo de cosas inanimadas en el acto médico, o cuando éste conduce a resultados desproporcionados o fuera de toda medida respecto de la gravedad de la afección tratada, acreditado el daño y la relación causal, el facultativo sólo podrá liberarse demostrando la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no debe responder o la ruptura del nexo causal, mediante la demostración de que otro es el origen de la afectación de la salud del paciente o del caso fortuito, más no mediante la prueba de la no culpa o la propia diligencia en su actuar. 2- En tanto la prueba de la relación causal en el caso de contagio de enfermedades, con motivo de una atención médica o similar, resulta de extrema dificultad, cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia" (CNCiv, Sala A in re: "T. A. c/ HOSPITAL GENERAL DE AGUDOS" s/ INTERRUPCION DE PRESCRIPCION - Nº Sent.:016987- Magistrados: BORDA-FERMÉ-OJEA QUINTANA -este último en disidencia- Fecha: 10/08/1999; LD., íd., n° 3; en todo caso, el énfasis ha sido mío).

5.- Y bien, sentado dicho marco conceptual y yendo ahora a la cuestión del incumplimiento-culpabilidad del profesional médico demandado en autos, a mi juicio, ellos surgen de manera patente, de la pericia médica (neurológica) llevada a cabo en autos en confluencia con la prueba testimonial, y por lo demás, coincido con la magistrada de la instancia anterior en que ha mediado de parte del profesional tanto la adopción de una vía quirúrgica inadecuada en relación al padecimiento craneano (la "escafocefalia", un subtipo de "craneosinostosis/craneoestenosis") del niño V., es decir, "una acción", como también, "una omisión" en lo que se refiere a la realización de los estudios pertinentes para llevar a cabo dicha intervención, pero, sobre todo, para descartar cualquier otra patología asociada. Respecto de la "vía errónea", se lee en la pericia médica:

"El protocolo quirúrgico confeccionado por el cirujano actuante, indica, lo que es difícil de explicar, que se realiza una liberación, (cranectomía linear), de la sutura lambdoidea, en forma bilateral y hasta la línea media, con inicio de resección de parte posterior de sutura sagital, ejecutando un esquema ilustrativo, de la técnica utilizada. En realidad este tipo de resección se reserva para una forma poco común de sinostosis precoz, denominada Batrocefalia, si es bilateral, o Plagiocefalia posterior, si sólo está comprendido un lado de la sutura lambdoidea, situación que bien sea uni o bilateral requiere de una intervención sobre esta sutura. En el caso que atañe, se pudo, seguramente haber objetivado con claridad, por la sola observación clínica, el aspecto marcadamente dolicocefálico del cráneo, como así por la palpación sobre la línea media del cráneo, y también utilizando el resto de los recursos radiológicos para visualizar la característica hiperdensidad en lugar de radio lucidez de la sutura sagital, como obtener el resto de los parámetros craneométricos. Pero nada de esto se encuentra consignado en autos. El neurocirujano actuante en Hospital Niños La Plata indica el diagnóstico de escafocefalia, se realiza tomografía con reconstrucción tridimensional, que certifica la observación clínica, y, en coincidencia con esto realiza la sinostectomía que es el tratamiento indicado en este tipo patología del lactante... La sinostosis precoz (cierre prematuro) de la sutura sagital, es pasible de un tratamiento neuroquirúrgico, cuando adopta cierta magnitud, que tratándose de una sinostosis de única sutura ("sagital", la del niño V.), se encuentra bien reglado... Bajo esta concepción aceptamos que se podía modificar el primer factor -craneosinostosis-... El tratamiento quirúrgico clásico consiste en osteotomía linear de la sutura comprometida, o sinostectomía, para el caso, sagital, tratando de lograr una amplia separación entre los huesos parietales, lo que permitirá el crecimiento lateral, a veces se agregan osteotomías frontales, u occipitales en un intento de reducir el incremento del diámetro sagital (escafocefalia)" (fs. 268 y vta./269 y vta.; igualmente: respuesta al Pto. 13º del cuestionario de la actora: "La observación clínica-pediátrica, preanunciaba una malformación craneosinostósica y constituyó el motivo de derivación al Hospital Castro Rendón...", fs. 271 vta.).

Asimismo, respuestas a los Ptos. 9/12 del cuestionario de la demandada:

"Vía de abordaje es el camino quirúrgico, por medio del cual se llega a la lesión que se va a intervenir... constituye el acceso a la lesión.

"... La vía de abordaje para una cirugía de craneostenosis dependerá de cuál es la sutura sinostosada sobre la cual hay que actuar... de la técnica quirúrgica, esto es, qué hay que hacer, y de la táctica quirúrgica, o bien sea, cómo hay que hacer...

"... En el caso de autos, de acuerdo a lo escrito en protocolo quirúrgico, y, en diagrama realizado por cirujano actuante, se observa que se efectuó una craneotomía bilateral de la sutura lambdoidea, hasta línea media, con inicio de craneotomía en área posterior de la sutura sagital. "... Para el caso del menor V., referido en autos, que presentaba sinostosis precoz de la sutura sagital, la elección no fue correcta". (Fs. 275, el énfasis me corresponde).

En cuanto a la testimonial, el neurocirujano que intervino al niño en La Plata, Dr. G.O.R., responde:

(a la primera ampliación formulada por el Dr. M. y H.: "... Si el abordaje realizado en el menor V. en la primera intervención quirúrgica fue correcto"):

"Que no fue correcto por eso lo operó". (fs. 355; asimismo, el certificado extendido por el testigo manifiesta: "Operado tardíamente por craneoestenosis (Escafocefalia) por llegar tarde a la consulta. Había sido operado previamente en otra Institución por una vía equivocada. Fecha: 30/11/99"; véase citado y transcripto en la misma pericia médica a fs. 267; en todo caso, el énfasis ha sido mío).

Hago notar que, pese a que este testigo podría ser objetable desde el punto de vista de su idoneidad (ya que, en teoría, pudo intentar encubrir el posible error o incumplimiento propios; arg. art. 441 inc. 3º del Código Procesal), la objeción desaparece cuando se advierte su coincidencia sustancial con la pericia practicada en autos en los puntos aludidos. (Arts. 458 y 386 de ese mismo Ordenamiento; cf. por ej. Colombo, "Código Procesal...", Abeledo Perrot, 4ª Edición, T. I, p. 696 y ss., particularmente, p. 699).

Por lo demás, el testimonio de este exponente debe ser calificado como de "testigo técnico" (o "testigo perito" según terminología de Palacio), dada su especialización en neurocirugía, esto es, ya que ha superado airosamente el juicio de idoneidad, su testimonio ha de ser apreciado atribuyéndosele particular fuerza convictiva (cf. arg. art. 443 in fine del C. Procesal; así. Palacio: "Puede suceder, sin embargo, que quien es llamado a declarar como testigo no solamente relate hechos que ha percibido con independencia del proceso, sino que, además, en razón de contar con conocimientos especializados acerca de la materia sobre la cual versan esos hechos, extraiga de éstos deducciones técnicas, en cuyo caso asume la doble cualidad de testigo y perito... A pesar de que la ley no contempla expresamente la figura del testigo técnico, siempre que concurran las condiciones anteriormente referidas no existen razones valederas que excluyan la admisibilidad de su declaración, cuyo valor probatorio puede asumir señalada importancia e incluso prevalecer sobre el testimonio común en tanto la capacitación técnica del testigo lo habilita para describir con mayor precisión los hechos...", en, "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, 1972, T. V, p. 567; claro es que, como en innumerables ocasiones, lo ha sostenido la jurisprudencia, dicho testimonio no puede prevalecer respecto de la pericia judicial, mas aquí ello no acaece en virtud de la aludida concordancia entre ambos medios).

6.- En cuanto a la "omisión" de la realización de estudios y medios diagnósticos previos a la intervención, ella queda también develada a través de esas mismas piezas procesales: pericia y declaración testimonial.

Así, la pericia: "Consideraciones Diagnósticas... no se cuenta en documental o expediente con un examen neuropediátrico, que indique cuál era el estado de desarrollo psicomotor, al momento de la cirugía; de igual modo, no se indica en la Historia Clínica Hospital Castro Rendón, de qué tipo (variedad) de craneoestenosis se trataba. No se cuenta con radiografías directas de cráneo, en distintas posiciones que en ausencia de Tomografía con reconstrucción tridimensional, son muy informativas, tanto pre como post operatoriamente, la tomografía cerebral convencional, hubiera sido útil indicada preoperatoriamente, con objeto de descartar malformaciones estructuralmente asociadas del cerebro... En el caso que atañe, se pudo, seguramente, haber objetivado con claridad, por la sola observación clínica... y también utilizando el resto de los recursos radiológicos..." (fs. 268 y vta.). Y el testigo, Dr. R.:

(a la tercera ampliación, formulada por el Dr. M. y H., "Si es necesario como recaudo prequirúrgico tomar radiografías simples de cráneo"), responde:

"que sí, el diagnóstico se certifica en la radiografía de cráneo" (fs. 355 y vta.).

7.- Ahora bien, ¿cómo han de calificarse jurídicamente semejantes "acción errónea" en la realización de la intervención quirúrgica y "omisión" de los necesarios (para la cirugía y para descartar otras "enfermedades asociadas" a la craneosinostosis) estudios y medios diagnósticos? Naturalmente, los autores y la jurisprudencia brindan una diversidad de opiniones acerca de esta temática que, en última instancia, se remonta a la naturaleza jurídica del acto o prestación medical.

En el inicio de la vinculación médico-paciente, según hemos visto, se halla básicamente el contrato (claro que descartando otras posibles hipótesis que también generan "obligaciones" y "deberes" galénicos; véase "prenotados", Pto. 4 A y consúltese asimismo, la ya citada obra de Lorenzetti, "Responsabilidad Civil...", T. I, p. 383 y ss.). Justamente en dicho Pto. 4 A), anticipamos la distinción entre obligaciones de "medios" y de "resultado", e igualmente, que hay quienes explican que del señalado contrato, respecto del médico, fluyen aquéllas; así, Ghersi explica:

"Hemos sostenido que el contenido del objeto de la obligación es siempre una 'conducta'. Sin embargo, la prestación que emana de ella puede agotarse en sí misma como 'resultado' o, por el contrario, sólo puede constituir un "medio" para conseguir un efecto determinado o acotado. Precisamente entre las segundas se halla la obligación medical.

"En sentido estricto, ella consistirá en que la conducta, científicamente considerada, utilice técnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curación de la dolencia o mitigación del dolor de un ser humano" (en, "Responsabilidad por prestación médico asistencial", Editorial Hammurabi, 1987, p. 15 y jurisprudencia en ese mismo sentido que el autor trae a colación en ps. 17/19).

Expone más adelante este autor que, por razón del mismo título habilitante el médico cuenta con "un 'bagaje científico' que debe aplicar a su profesión. De allí que su 'conducta' como contenido de la obligación, es calificada -aún independientemente de las características personales de prestigio que pueda tener- como científica". (Ibíd., p. 23 y jurisp. citada en ps. 24 y ss.; en p. 27 transcribe el concepto del camarista, Dr. de Igarzábal: "... el tratamiento debe adecuarse a la enfermedad y al estado fisiológico del enfermo manteniéndose una proporción entre las afecciones a curar y los riesgos inherentes al tratamiento", CNCiv. Sala A, 1977). Consecuentemente, con apoyo en la jurisprudencia, sostiene que media "unanimidad" en que la culpa "no se presume". (Ibíd., p. 77 y ss.).

No obstante el firme arraigo de la distinción -obligaciones de "medios" y de "resultado"-, como lo expone Lorenzetti, "comenzaron a darse opiniones cada vez más difundidas que disminuyeron la valía de este enfoque.

"(...)" "La conclusión de muchos autores... y de la jurisprudencia revela que cuando se compromete un resultado el acreedor debe demostrar simplemente que éste no se cumplió, presumiéndose la culpa del deudor salvo prueba adversa; caso contrario, el demandante debe poner de manifiesto el incumplimiento y la culpa del demandado. La tendencia más moderna es que en las obligaciones de resultado no hay presunción de culpa sino imputación objetiva, de modo que las únicas eximentes admisibles son las que rompen el nexo causal.

"Se produce aquí una reforma pretoriana que hace cargar al pretensor de reparación de daños derivados del incumplimiento de una obligación de medios con la prueba de la culpa. Ésta es una variación que no tiene base legal, que tiene consecuencias que no es posible consentir.

"Para disminuir lo inicuo de estas consecuencias se ensayaron dos tipos de tesis: una, que relativiza la importancia de la clasificación, verifica que hay diversos matices en el orden probatorio.

"(...)" "Otro sector, que parte de la clasificación, ha ido modelando sus concepciones hasta admitir mecanismos presuntivos que menguan los aspectos más arduos de imponer la carga probatoria a la víctimas. Así se dice que las obligaciones de resultado son preponderantes en la responsabilidad contractual y que la responsabilidad 'cuando se funda en la culpa debe ser probada por el actor, sin perjuicio de la incidencia de las presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinámica que la hace recaer sobre quien se halla en mejor situación para probar... (en, "Responsabilidad...", T. II, ps. 212/215, citando en nota nº 25 a Bueres en el I Congreso Internacional de Daños, Buenos Aires, 1989, Comisión Nº 2 y sus votos en "Mackinson v. Wilk", CNCiv Sala D, LL 1983-B-554 y "Fernández Russo v. Hospital Ramos Mejía", íd., JA 18/4/90, y, a la par, en nota nº 26, las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, agosto de 1989).

Y añade este publicista:

"A su vez, quienes desechan la distinción y mantienen la idea tradicional tratan de disminuir su rigurosidad respecto de los deudores de las obligaciones de hacer. Así se dijo que 'el incumplimiento obligacional en sentido amplio produce una responsabilidad objetiva; los daños causados por circunstancias ajenas al fin jurídico propio del contrato deben imputarse objetivamente; en las obligaciones de hacer hay culpa que se presume debiéndose demostrar la falta de culpa" (entiéndase la última frase: siempre en la base se halla el "incumplimiento" del deudor y, ante él, su culpa se presume, como expuse en Pto. 4 A; es la tesis en la que se enrola este autor, quien aún añade que "se trata es de recuperar las reglas tradicionales de distribución de la carga probatoria... La tesis de Rosenberg, receptada en las legislaciones y en la doctrina, modificada por las presunciones legales y judiciales -que, asevera- constituyen el basamento más firme para decidir estas cuestiones", íd., p. 215, con cita, nuevamente, en nota nº 27, del I Congreso Internacional de Derecho de Daños, Comisión 2, "La responsabilidad objetiva en materia de contratación").

De cualquier modo, y más allá de dicha vexata quaestio, la definición del objeto del contrato médico que brinda Lorenzetti, en sustancia, no difiere de la de Ghersi:

"... El médico estudia una profesión que lo habilita para curar, asume una ética cuyo principio liminar es el de beneficencia hacia el paciente, y emprende una actividad bajo el juramento de perseguir la curación. El paciente, por su parte, no pretende otra cosa que la obtención de una mejoría en la salud.

"(...)" "El objeto de la obligación asumida por el galeno son las prestaciones de conducta profesionales tendentes a la curación, la obligación del paciente es el pago de estos servicios. El objeto del contrato es entonces la operación jurídica considerada, esto es: la provisión onerosa de servicios con finalidad curativa.

"La finalidad curativa distingue a la medicina moderna de períodos anteriores, en los que, debido a las limitaciones tecnológicas, sólo era posible aportar cuidados: un arte de curar. Si bien no es posible garantizar la curación, los medios actuales permiten plantearse la posibilidad de pretenderla. La mayor parte de la contratación moderna en esta materia está signada por la finalidad curativa, aunque surgen ámbitos en los que tiene prevalencia una actitud normativa, modificativa, del saber médico que no puede apreciarse de igual modo..." (ibíd., ps.316/317; en todo caso, el énfasis me pertenece).

8.- Empero, debemos dar un paso más allá de las anteriores conceptuaciones, en referencia a la cuestión del incumplimiento galénico-culpa: lo atinente al "título de imputación" o factor de atribución de la acción.

Así, he sostenido in re: "ARAVENA NELIDA DEL C. C/ESPINOZA JOSE ANTONIO Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS - SUMARIO" (Expte. nº 461-CA-1993; Sala I PS 1998-II-304/317:

"a)... la responsabilidad del profesional médico, salvo excepciones particularizadas que importarían casos de 'responsabilidad objetiva' y que aquí no se presentan, tiene su fundamento en la antijuridicidad de la acción, esto es, se apoya en la base subjetiva de la culpabilidad. (Así, Lorenzetti, 'Responsabilidad Civil de los Médicos', T. II, p.74 y ss.).

"b) Igualmente, ha de considerarse que hoy día el concepto de culpabilidad del médico se asienta, no en una culpabilidad particularizada, especial o grave, sino en la noción habitual de la culpa que establece el Art.512 del Código. Así, lo señala Bueres:

'la culpa profesional es la culpa común o corriente, emanada, en lo esencial del contenido de los arts. 512, 902 y 909 CC. El tipo de comparación abstracta será variable y flexible, y corresponderá al obrar de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase a la cual pertenezca el deudor en el caso concreto' (Fórmula que ha sido receptada por diversos congresos o encuentros científicos de la especialidad; así, II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., junio de 1.991, V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, junio de 1.989, Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, agosto de 1.989, citados por Vázquez Ferreyra en 'Responsabilidad Civil por error de diagnóstico médico', JA boletín del 6/5/92, p. 7; acoto ahora: más recientemente el Prof. Bueres mantiene igual opinión en, "La apreciación de la culpa en la responsabilidad de los profesionales", Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni Editores, Nº 8, "Daños Profesionales", p. 275 y ss., particularmente, ps. 281/285).

"Como consecuencia de la premisa antes sentada de la 'culpa general' habrá todavía de precisarse que no es aceptable para definir la responsabilidad profesional -concretamente, la del médico- los conceptos de culpa 'leve' o 'levísima' no admitidos por nuestra legislación al forjar el ámbito de la 'culpabilidad'. En tal sentido se expide un muy importante precedente de la CNCiv Sala A por medio de la ponencia del Dr. Vocos:

'difícilmente pueda concebirse un supuesto en que mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas que en el caso de los médicos. A ellos se les confía de modo exclusivo, la lucha contra la enfermedad, quedando en sus manos no sólo la salud sino, incluso, en determinadas circunstancias, la vida misma de sus pacientes'. (In re: 'Biedma v. Clínica Bazterrica', 29/6/77, LL 1.977-D-103).

"Concepto que también ha sido asumido en el Derecho Comparado. Así, la Sala Penal del Tribunal Supremo de España:

'Son múltiples las actividades humanas creadoras de riesgos, pero indudablemente el ejercicio de la medicina, en cuanto incide directamente sobre la salud y la vida de las personas, a merced del acierto o desatino de sus profesionales, conlleva un plus especial de exposición y contingente peligrosidad; la atención, pericia y reflexión han de prodigarse en dosis mayores que en otros menesteres o dedicaciones'. (Sent. del 29/3/98, cit. por Lorenzetti, ob. cit. T. II, p.16).

"c) No obstante, para definir la culpabilidad en una especie concreta -es decir, si ella ha mediado o no- habrá de tenerse particularmente en cuenta la naturaleza de la medicina, en cuanto a que ésta no es una ciencia exacta y, por consiguiente, no cualquier error que cometa el profesional acarreará necesariamente su responsabilidad. Así por ej., el Tribunal Supremo Español ha expresado:

'Es unánime la reiteración con que los tratadistas de la responsabilidad penal médica advierten de la enorme dificultad que entraña el tema, por tratarse la medicina de una ciencia que, por definición es inexacta. Inexacta en sí misma como toda ciencia valorativa (ante un mismo paciente con determinados síntomas varios médicos ofrecen diagnósticos distintos) e inexacta por la normal interferencia en la curación de circunstancias frecuentemente imprevisibles (calidad de los medicamentos, resistencia del enfermo, estado patológico, etc.), por lo que el error es fácil. El quid de tan impreciso tema estriba en la valoración de la cantidad del error, que es precisamente lo que da lugar al reproche cuya valoración entra en el ámbito de lo judicial...' (Sent. del 17/7/82, traído a colación por Vázquez Ferreira, op. antes cit, p.12).

"En esa misma inteligencia ha sostenido también el Tribunal Supremo Español que 'no se sanciona el error sino la culpable persistencia en el mismo', y en línea de pensamiento semejante, un importante autor nacional expresa que 'si se aplica al paciente el tratamiento de una enfermedad que no tenía, sin esforzarse el médico por descubrir de qué mal realmente se trataba...' (Trigo Represas, opiniones ambas citadas por Lorenzetti, ídem, T. II, p.51).

"E igualmente que:

'Dada la complejidad de factores que inciden en la exactitud de este juicio, cabe la posibilidad de comisión de un error en la elaboración de un diagnóstico, que condicionará la actuación inmediata del médico en vistas a la puesta en marcha de sus recursos terapéuticos, y que coloca al juez en una tesitura difícil, en cuanto a la valoración de la posible responsabilidad por el diagnóstico equivocado en el que, por otra parte, es más fácil de incurrir que en las otras fases de la actividad terapéutica, por ser en éstas el campo de actuación y valoración mucho más reducido'. (Fernández Costales, 'El contrato de servicios médicos', Madrid, 1.988, p.168, cit. por Vázquez Ferreira, ídem, ps. 11/12).

"Ideas éstas que la jurisprudencia ha ido desarrollando en torno al llamado 'error de diagnóstico' con un criterio de restricción en la atribución de responsabilidad frente a tal supuesto. Así, se ha sostenido:

'El simple error de diagnóstico o de tratamiento no es bastante para engendrar un daño resarcible...' (CNEspCiv y Com Sala V, LL 1.989-C-623; ídem, CNCiv, Sala B, JA 1.965-III-67);

'El error de diagnóstico, para poderlo considerar como factor imputable al médico, debe obedecer a una apreciación grosera, negligencia o impericia en la averiguación de las causas motivadoras de la enfermedad; descarta esta circunstancia, el simple error de diagnóstico o tratamiento, que no es suficiente para engendrar la obligación resarcitoria porque en una rama del saber donde predomina la materia opinable, resulta difícil fijar contornos para limitar qué es lo correcto y qué no lo es" (CCiv y Com San Isidro, Sala 1, DJ 1.989-II-536; ídem, CNCiv, Sala A, ED 74-563 y LL 1-217; fallos reseñados por Lorenzetti en ob. y lug. cits., ps.52/53; con igual orientación, véanse citas doctrinario jurisprudenciales traídas por Vázquez Ferreira en op. cit., p. 11 y ss., siendo destacable la conclusión de las Quintas Jornadas Rioplatenses de Derecho: 'El profesional será responsable siempre que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Si el supuesto error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible u opinable del tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, que no genera responsabilidad').

9.- Y bien, como síntesis y conclusión de los Ptos. 5/8, podemos decir:

_en el caso del niño V., el profesional médico demandado desarrolló una conducta doblemente errónea:

a) por acción (técnica operatoria de abordaje inadecuado para la afección sinostósica de única sutura -sagital- o escafocefalia que el paciente presentaba);

b) por omisión (al no realizar estudios neurológicos y radiológicos apropiados para confirmar la diagnosis de escafocefalia y para descartar enfermedades a ella asociadas);

_se trata pues de un tratamiento inadecuado a la enfermedad padecida por el niño (recuérdense los citados votos de Félix de Igarzábal y opinión de Trigo Represas), posiblemente ocasionado por un error de diagnóstico;

_ambos (tratamiento inadecuado y error de diagnóstico), errores inexcusables (acerca del concepto "error excusable/inexcusable", véase doctrina de los arts. 929/930 CC, ante todo, en nota del mismo Vélez Sársfield a la primera norma citada; igualmente, por ejemplo, Llambías, "Código Civil Anotado", Abeledo-Perrot, 1979, T. II-B, ps. 59/62; dice el autor: "En mucho dependerá ello -la "excusabilidad"- de las circunstancias para apreciar a través de ellas si 'ha habido razón para errar', aplicando el módulo jurídico que emanado del art. 512"; asimismo, jurisprudencia citada por el a. en ps. 59/60, nros. 1/11 y en p. 62, nº 1 -CSN, siguiendo un voto del Dr. Boffi Boggero-; de forma semejante, Santos Cifuentes, en, "Código Civil...", Belluscio-Zannoni, Editorial Astrea, 1982, T. 4, p. 208, expone que: "De todas maneras se advierte que en el juzgamiento de la cuestión las circunstancias y los hechos tienen particular relieve, y que, desde luego, la determinación de la excusabilidad es asunto librado al criterio de los jueces. Sin embargo, como en todo acto humano existe una dosis variable de error y de culpa, debe considerarse que hubo razón para errar cuando no existió culpa o cuando ésa no fue de carácter grave, crasa o supina ignorancia que supere el nivel medio de tolerancia. Como el art. 929 se aplica a todos los actos voluntarios, incluidos los negocios jurídicos, es importante atender a la naturaleza del acto, su condición patrimonial o extrapatrimonial, si es oneroso o gratuito, bilateral o unilateral, pues han de examinarse los matices para acentuar o no el deber de diligencia"; en el ámbito de la responsabilidad médica, se ha considerado a este respecto que: "En tanto existan opiniones divididas sobre un problema médico, el juez no ha de tomar partido en la controversia adjudicando responsabilidad al profesional, por cuanto la culpa comienza donde terminan las discusiones científicas y dentro de las limitaciones actuales de la medicina, puede responsabilizarse sólo cuando se prueba que el tratamiento adoptado por el profesional constituye un error que resulta inexcusable en un graduado y no cuando se le ofrecen al médico varias actitudes, admisibles científicamente, eligiendo aquella que a su juicio y según las particularidades del caso resulta más apta (CNCiv Sala G, 15/4/85, L.L.1985-C-548)". (CNCiv, Sala F in re: "ROJAS DURAN Mery María Olga c/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD y otros" s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - SUMARIO -Sumario N° 15573 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N° 19/2003; Fallo completo publicado en:. La Ley del 20/08/2003, pag. 11.- Magistrados: HIGHTON DE NOLASCO, ZANNONI, POSSE SAGUIER. - Fecha: 09/06/2003 - Nro. Exp.: L.357801; LD ibíd., voces: "responsabilidad médica error inexcusable", nº 1, el énfasis es mío);

_decía, "errores inexcusables", ya que, como lo expone el perito neurólogo, de un lado, el tipo de sinostosis padecido por V. (escafocefalia), sin perjuicio de la utilización de otros medios, resulta patente a través de la mera palpación clínica (se lee en la pericia: "... se pudo... haber objetivado con claridad, por la sola observación clínica, el aspecto marcadamente dolicocefálico del cráneo, como así por la palpación sobre la línea media del cráneo..."), pero, de otro costado, porque el tipo de intervención quirúrgica correspondiente a la escafocefalia se encuentra perfectamente normatizado (dice la pericia: "se encuentra bien reglado..."), y también, pues la que se le practicó al paciente, importa un tratamiento diferente indicado para otra patología: los sub tipos de sinostosis designados como batrocefalia y plagiocefalia (en la pericia: "... Batrocefalia, si es bilateral, o Plagiocefalia posterior...");

_"errores inexcusables", además, puesto que esas mismas expresiones del experto (a las que pueden todavía añadirse aquellas otras: "lo que es difícil de explicar" porque la "batrocefalia" es una "forma poco común de sinostosis precoz"), evidencian que al cirujano (demandado) no se le presentó un "dilema" de diagnóstico, una "materia opinable", o la necesidad de esforzarse por "descubrir de qué mal realmente se trataba" ya que la "medicina no es una ciencia exacta";

-igualmente, que él tampoco se encontró frente a un "caso complejo" con la posibilidad de una "variedad de alternativas o recursos terapéuticos" entre los que tuviera que optar, o aún ante la existencia de una concausalidad debida a una particular o fuera de lo común incidencia del mal en el paciente;

_antes bien: tanto del dictamen pericial como del concordante testimonio del Dr. R., se desprende con nitidez que el cirujano tuvo a su cargo un caso para el que se hallaba, en abstracto, debidamente pertrechado de los conocimientos técnico-científicos (es decir, que en teoría debía poseerlos), proveídos por su título profesional habilitante y por su condición de especialista en cirugía, conocimientos éstos suficientes para adoptar el tratamiento quirúrgico adecuado al mal que aquejaba al paciente, o sea, para llevar a cabo una intervención enderezada a su curación y no un accionar frustráneo como en la realidad desempeñó; _en fin, tampoco se presenta como "excusable" la "omisión" de realización de otros medios diagnósticos (así, en la pericia: "No se cuenta con radiografías directas de cráneo, en distintas posiciones que en ausencia de Tomografía con reconstrucción tridimensional, son muy informativas... también utilizando el resto de los recursos radiológicos..."; y el testigo "técnico" o "perito", Dr. R.: "que sí, el diagnóstico se certifica en la radiografía de cráneo");

_dichas "acción" y "omisión" -errores inexcusables- a la vez encuadran en la categoría de incumplimientos de obligaciones medicales originadas en el contrato, referidas a la finalidad de obtener la curación del paciente;

_expresiones, las inmediatamente anteriores, que importan la conclusión de la exposición vertida en los Ptos. 5/8, y que, a su vez, pueden también reformularse así:

CONCLUSIÓN: en la intervención quirúrgica que llevó a cabo en el Hospital Castro Rendón de la ciudad del Neuquen, el profesional médico demandado, pese a que por sus mismos título habilitante y especialización, se hallaba en abstracto en condiciones de llevar a cabo un tratamiento quirúrgico netamente orientado a la curación, por acción y omisión no excusables, y que por ende le resultan imputables a título de culpa, incumplió sus deberes contractuales galénicos en orden al restablecimiento de la salud del niño V. afectado por una enfermedad denominada escafocefalia.

10.- Ahora bien, dicha "conclusión" ha de ser necesariamente matizada con la siguiente acotación: la presunción de culpabilidad que nace del incumplimiento galénico es "iuris tantum", esto es, en el proceso de daños, puede desvirtuarse mediante la demostración probatoria de la inexistencia de culpa o acaecimiento del "casus" (caso fortuito o fuerza mayor) según lo expongo en los "Prenotados", Ptos. 4 A/D.

No obstante, en el caso de autos tal demostración no acaece, y por ello, necesariamente, ha de atribuirse al galeno la culpabilidad por su prestación contractual deficitaria por acción y omisión respecto de la salud del niño V.

Actualmente, la salud de éste halla severa e irreversiblemente deteriorada como lo pone de manifiesto el perito actuante en autos, Dr. M.E.V., especialista en neurología y neurocirugía:

"A. 2. Examen Neurológico (11/04/04) (llevado a cabo por el mismo perito) "Inspección: Niño semisentado, dificultad para mantener erecta la cabeza babeo persistente, vocalización marcadamente alterada; morfología craneana de tipo dolicocefálico acentuada; palpación epicráneo, signos de osteotomía en región de sutura sagital y lambdoidea bilateralmente. Miembros inferiores: Hipertonía bilateral a predominio derecho, pies en equino-varo-aducto, signo de Babinski en forma bilateral, hipertonía franca de los aductores con cruzamiento forzado de miembros inferiores, hiperreflexia bilateral con reflejos policinéticos, muy escasa posibilidad de motilidad voluntaria, por marcada espasticidad. Sensibilidad exteroceptiva dolorosa, respuesta a estímulos álgidos. Miembros superiores: Hipertono, tendencia a flexión de muñeca sobre antebrazo, franco incremento de los reflejos miotáticos, movimientos bilaterales en sector distal, de tipo distónico-atetoide, con marcada dificultad en prehensión, más acentuados en lado derecho. Marcada lentificación y pobreza en los movimientos espontáneos de ambos miembros. Respuesta positiva a estímulos táctiles y algiestésicos en ambos miembros superiores. Tronco: No se mantiene sentado, aun con apoyo presenta marcada dificultad en grupo muscular extensor cefálico, hecho objetivable también en decúbito prono. Pares Craneanos: (I) N. Olfatorio: No factible de evaluar. (II) Óptico: seguimiento visual ante estímulos en campo visual. (III)-(IV)-(VI) Ns. Motor ocular-Trochelearis-Abduscens : Motricidad ocular extrínseca preservada. Reflejo fotomotor presente. (V) Trigémino: Respuestas faciales a estímulos táctiles en territorio facial. (VII) N. Facial: Motricidad facial conservada. Expresividad y mímica distorsionadas. (VIII) N. Auditivo: Responde con movimientos a estímulos acústicos. (IX)-(X) N. Glosofaríngeo -N. Neumogástrico: Trastornos en mecanismo de deglución, y alteraciones de orden fonatorio periféricas. (XI) N. Espinal. N. Accesorio: Moderada paresia de músculos trapecio y esternocleido-mastoideo, bilateral. (XII) N. Hipogloso Mayor: Motricidad lingual conservada. Todas las pruebas practicadas en forma bilateral.

"(...)" "CONSIDERACIONES DIAGNÓSTICAS "... A fs. 6 de HC N° 199604, en fecha 4/9/98, se observa escrito 'maduración inadecuada'. En fechas y exámenes posteriores se repiten observaciones médicas que indican un trastorno en el desarrollo psicomotor del niño, que conduce al diagnóstico de Parálisis Cerebral, para lo cual se indican terapias de rehabilitación en sus aspectos motores, sensoriales, psicológicos, psicopedagógicos, fonoaudiológicos, esto es en todos los campos donde se determina la existencia de déficits en pautas de desarrollo madurativo... el menor V. presenta dos aspectos a analizar, a) Patología Neuroquirúrgica, consistente en Craneosinostosis de la sutura sagital. b) Patología Neurológica, objetivable a través de los exámenes clínicos, y de distintas especialidades conexas que indican la existencia de un déficit motor, con importante espasticidad, con moderada incoordinación, dificultad en sedestación, imposibilidad de marcha, y déficit psico-intelectual bien apreciable, englobado bajo el término de parálisis cerebral.

"(...)" "Respuesta a los puntos del cuestionario propuesto por las partes.

"A) Por la parte actora. "1. Describa... el estado actual del pequeño... cómo ha sido la evolución desde el nacimiento y cuál la que probablemente habrá de experimentar en el futuro.

"La evolución y estado actual del menor V., se consigna en historias clínicas de Instituciones donde ha sido asistido y se encuentra referido en el análisis de dicha documental, el estado actual se encuentra descripto en examen neurológico, y en suma el menor presenta un estado de deterioro psico-orgánico, con trastornos motores y mentales bien objetivados a través de innumerables exámenes y estudios practicados por profesionales actuantes en las correspondientes áreas. Bajo las condiciones descriptas en el menor y, si bien los procedimientos de rehabilitación y reeducación integrados, pueden mejorar parcialmente o influir de algún modo, las conductas motoras, capacidad de aprendizaje y habilidades, el trastorno básico que perturba la normal expresión de las funciones neurológicas es inmodificable y persistente, por lo cual siempre existirá un hándicap con respecto a los sujetos normales.

"2. Refiera conforme a situación clínica actual, cuál es su estado de salud práctica...

"El estado del menor ha sido descripto, la lesión cerebral que padece interfiere con funciones que atañen al normal quehacer de la vida cotidiana del niño... en función de los déficits encontrados.

"3. Informe si es factible establecer a su respecto un pronóstico de longevidad...

"Se encuentra bien documentado en la literatura médica, que las personas con daño cerebral, de orden genético o adquirido durante el desarrollo intrauterino, intra-perinatal o post-natal, presentan una disminución de su expectativa de vida, correlacionado con la magnitud de los déficits, y estrictamente ligado a la función trófica ejercida por el sistema nervioso central sobre todos los órganos y sistemas, funciones que modernamente engloba la subespecialidad neuro-psico-endocrino-inmunología.

"(...)" "5. Con igual sentido cronológico de desarrollo, explicite cuáles son las necesidades asistenciales físicas que le aseguren sobrevida en dicho estado.

"En anexo sobre Parálisis Cerebral, se explicitan las complicaciones físicas de esta afección indicándose para cada caso y forma de PC el tratamiento... Ello conlleva la participación de equipos multidisciplinarios en los que participan, pediatras, neuropediatras, psicólogos, psicopedagogos, fisioterapeutas, cirujanos ortopedistas, nutricionistas, fonoaudiólogos, incluyendo una extensa variedad de estudios dependiendo de cada cuestión planteada.

"6. Explicite si una persona en dicho estado es sensible a los efectos de atenciones, etc. y en qué medida ello influye en su condición de vida.

"Estos pacientes en efecto requieren para su mejor manejo el máximo de atención y afecto que su familia o cuidadores puedan brindarles, tanto como el mejor entorno posible". (Fs. 265 vta./266, 268/268 vta. y 270/270 vta., respectivamente).

Ahora bien, como queda inicialmente dicho, discrepo con la opinión de la magistrada "a quo" en cuanto a la acreditación del "nexo causal" entre dicho estado actual de salud y la acción/omisión del profesional, ya que entiendo que la prueba rendida en autos devela la existencia de dicha vinculación causal.

11.- Éste es, pues, el punto axial del análisis. Y bien, si siguiéramos la pericia neurológica en una "textualidad patente", tal vez difícilmente podríamos llegar a establecer dicho eslabón causal, porque, en efecto, en los puntos cruciales acerca de la temática, el experto responde:

"CONSIDERACIONES DIAGNÓSTICAS "... La Parálisis Cerebral, si bien reconoce diversas causas, puede constituir, una comorbilidad, asociada a la sinostosis, como ha sido descripto, no sólo para las variedades complejas de craneosinostosis, sino para las formas simples como es el presente caso. Es decir que la misma noxa, probablemente actuando a través de un mecanismo genético, produce en el paciente una alteración del crecimiento óseo de la bóveda craneana, que da lugar a la craneosinostosis, y, simultáneamente, un trastorno en los procesos de maduración de distintas funciones neurológicas, y psicointelectuales lo que se engloba bajo el término de Parálisis Cerebral... Concordante con esto, se destaca, la ausencia de lesiones de la estructura cerebral, en el estudio de tomografía cerebral efectuado (aclaro: no en Castro Rendón, sino en Hospital de Niños de La Plata), lo que favorecería la hipótesis de que el daño inicial sobrevino en etapas precoces del desarrollo, durante la vida intrauterina, no tratándose de una génesis peri-o-post-natal, donde la evidencia de malformaciones estructurales o traumatismos, o trastornos hipo-anóxicos en los estudios efectuados, hubieran sido ciertamente muy conclusivas al demostrar el daño cerebral que pudieren haber producido". (Fs 268 y vta./269).

Y más adelante, contestando ya los puntos periciales concretamente formulados por las partes:

"7. Para que explicite el perito si la no resolución de la craneosinostosis en el primer año de vida, puede haber producido lesión cerebral.

"Por tratarse de una sinostosis precoz de una única sutura (sagital), es sumamente improbable que la no solución de este defecto haya podido per se producir el tipo de alteración (parálisis cerebral), que presenta el menor V. Los casos como el presente no cursan, en general con incremento de la presión intracraneana -que podría constituir de existir y ser persistente, un factor de riesgo-, ya que el crecimiento a través de otras suturas permeables, si bien condiciona la alteración estética, permite en cambio, una compensación volumétrica intracraneana. De todos modos no está documentado ningún control de presión intracraneana para el caso.

"8.- Explicite si es factible que la lesión cerebral que experimenta el menor haya sido producida por la intervención quirúrgica de craneoestenosis.

"La cirugía que se practica en este tipo de lesiones, es estrictamente craneana, y extracerebral de no existir complicaciones intra-peri-post-operatorias, como tal es el caso, no se encuentran razones para pensar que el acto quirúrgico juega papel alguno, en el desarrollo del trastorno cerebral presente en el menor.

"(...)" "10.- Establezca a su juicio y conforme los antecedentes médicos obrantes en la causa cuál es el hecho de naturaleza médica verificado que pudo haber derivado de la lesión cerebral experimentada por el menor.

"Esta pregunta puede contestarse si cambiamos la preposición en, de la última línea, esto es '... que pudo haber derivado en la lesión cerebral experimentada...' Como ya mencionamos en Consideraciones Diagnósticas, de este informe la lesión cerebral presentada por el menor puede reconocer un determinismo genético, ya que del análisis de la documentación revisada, tanto como de estudios practicados no surge otro tipo de causalidad.

"(...)" "B.- Por la parte demandada.

"(...)" "21. Indique el Perito si la craneoestenosis puede ser causa de parálisis cerebral. En caso afirmativo indique la frecuencia con que se presenta y la referencia bibliográfica...

"Sólo las formas múltiples, por ejemplo Turricefalia (cráneo en torre) con compromiso de varias suturas, en sus formas, oxicefalia (crecimiento hacia la zona fontanelar), y acrocefalia (crecimiento esférico), pueden ser causales, si estas condiciones se mantienen en el tiempo, conduciendo a un crecimiento difuso de la presión intracraneana, hecho que puede llevar a complicaciones neurológicas, motoras, sensoriales, o mentales (Parálisis Cerebral). En las craneosinostosis sindromáticas, los trastornos motores y mentales, casi siempre forman parte de (este) cuadro, por lo que el retraso psicomotor (Parálisis Cerebral) en estas circunstancias, sólo podrá ser asumido como de naturaleza mecánica, si previamente han sido realizados exámenes genéticos sin hallazgos concluyentes.

"22. Si las referencias a 'maduración inadecuada' consignadas en la Historia Clínica por los doctores F. y C. tienen relación con el posterior diagnóstico de parálisis cerebral.

"Es muy probable que esta observación realizada por los pediatras tratantes tenga relación con la ulterior evolución con signos más definidos del trastorno de maduración psico motriz (parálisis cerebral)". (fs. 270 vta./271, 272, 274; en todo caso, el énfasis me pertenece).

En fin, el "cuadernillo Parálisis Cerebral" que el experto anexa a su dictamen (255/264) pone de manifiesto en rasgos generales, tanto la descripción de esa enfermedad y sus consecuencias, como sus diversas características según sus sub tipos, y también el diagnóstico y la "etiología" (fs. 256/258).

12.- Pues bien, a esta altura llevo a cabo las ya transcriptas indicaciones (en Pto. 4 E), que brinda Lorenzetti a quienes, específicamente, deben juzgar la temática de la "causalidad" a partir del análisis de la pericia, en caso de responsabilidad médica:

"Por ello, cuando el juez recurre al auxilio de peritos no debe aceptar sus conclusiones como excluyentes para reconstruir la relación causal sino que debe él mismo conceptuarla en base a aquellos datos compaginados con los que le aporte su propia observación (adecuación al relativismo dimensional) y con el recorte que produce la noción de lo justo...

"(...)" "Los peritos señalan que los resultados dañosos tienen múltiples causas y que la comisión y omisión del galeno puede ser una de ellas pero no hay exactitud sobre este punto...

"El juez no puede obnubilarse por la ambigüedad que le presenta la pericia pues ella es propia de un dominio específico de lo observable en el mundo físico. Debe practicar un juicio de razonabilidad que contemple no sólo las relaciones causales físicas sino lo efectivamente calculado por el sujeto como agente supercausal.

"La razonabilidad de las consecuencias debe determinarse histórica y concretamente y deberá tener en cuenta el estado de las cosas en que la acción fue desplegada, cálculos hechos por el autor, lo que razonablemente debía haber hecho, etcétera.

"Este juicio de razonabilidad se fundamenta en la experiencia jurídica del juez, ampliada por los datos que le suministra la pericia.

"Es decir que además de la 'traducción' que debe hacerse de la noción de causa que suministran los peritos, debe aplicarse sobre ella la noción de lo justo, que permitirá evaluar hasta dónde debe hacerse responsable a una persona por sus actos".

Expresiones que, transpuestas al ámbito del derecho procesal, en lo que hace a la interpretación de la prueba pericial, bien pueden traducirse:

"Sin embargo, en la realidad, los innegables avances dogmáticos y aun la pregonada e indisputada potestad de libre evaluación (acoto: de la prueba), sufren más que nunca los embates de un fenómeno característico de la modernidad: la complejidad del objeto de la litis. Lo que produce diversos efectos en el proceso, uno de los cuales incide de hecho para menoscabar el propio poder decisorio, que soporta detrimento frente al simétrico desplazamiento funcional del rol de los peritos, que virtualmente absorben cometidos propios e indelegables de la función jurisdiccional.

"La directriz de la libre valoración judicial de las pruebas entra en crisis frente a las pruebas técnicas de alta especialización. Se trata, entonces, de asegurar y tornar eficiente el control del juez sobre el correcto empleo de las nociones técnico-científicas en que se sustenta el perito. El juez -expresa DENTI- como exponente e intérprete de la comunidad, ejerce el mismo control que ésta. Si bien no puede exigírsele una ciencia superior a la del perito, en cambio debe controlar el grado de aceptabilidad en el plano del conocimiento común de los nuevos métodos científicos, o bien la racionalidad del procedimiento seguido por el perito. De lo contrario, la regla de la no vinculatoriedad del dictamen pericial de hecho se invierte, si el juez acepta indeliberada y acríticamente sus conclusiones. La decisión depende, entonces, más de los criterios técnicos que maneja el experto que del propio convencimiento del juez. Semejante desnaturalización del proceso conduce, según lo denuncia el ilustre profesor italiano, a la ilusión de proyectar el advenimiento de la fase 'científica' de la prueba, como la época del rigor que sucedería a la del sentimiento, o derechamente al peligro de transformar el proceso en una suerte de laboratorio, dominado por la técnica y neutro respecto de los valores que están en juego en la controversia y en los cuales se reflejan las valoraciones de la sociedad entera. Se terminaría por instaurar una especie de autoritarismo procesal moderno de tipo tecnocrático, quizá peor que el que caracterizaba la época de las pruebas irracionales y de las pruebas legales" (Morello y colabs., "Códigos Procesales...", Editora Platense, 2ª Edición, 1991, T. V-A, ps. 91/92; acerca de las diversas "fases" o "épocas" de la interpretación de las pruebas, véase, por ejemplo, François Gorphe, "La apreciación judicial de las pruebas", Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 17; con todo, añade este autor, en pensamiento concordante con el de Morello y Denti: "Sería indudablemente vano y presuntuoso querer someter a una disciplina científica el arte esencialmente práctico y lleno de matices de hacer justicia, y especialmente el importante sector de este arte relativo a la interpretación de las pruebas..." y propugna como desiderátum que, "Dentro de un concepto racional de la justicia, y particularmente de las pruebas, la convicción que lleva a una decisión debe ser la conclusión lógica de un examen analítico de los hechos y de una apreciación crítica de los elementos de prueba... Para el juez llamado a apreciar las pruebas producidas, el método de examen es de naturaleza crítica, en el sentido científico del término. Entra en lo que podría llamarse la crítica judicial de las pruebas, parte esencial de la tarea del juez inmediatamente preparatoria de la decisión... conforme a su meta de buscar la verdad..."; ps. 21 y 153/154 y nota nº 1 al pié de p. 153; compárese con la enseñanza de Palacio acerca del tema: "Las reglas de la 'sana crítica' aunque no definidas por la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata, por un lado, de los principios de la lógica, y, por otro lado, de las 'máximas de experiencia', es decir, de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano... y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente, como fundamento de probabilidad y de realidad...", en, "Derecho Procesal Civil", Abeledo-Perrot, T. IV, p. 415, citando a Carlos Cossio, al pié de página en nota nº 207; el énfasis ha sido siempre mío).

13.- Sin más preámbulo, paso pues a ocuparme de la pericia médica, anticipando, no su descalificación sino una lectura diferente a la de la "textualidad patente" que mencioné al inicio del Pto. 11. A ello contribuirá, también, la prueba testimonial a través de algunos testigos "técnicos" (médicos), según el alcance y relevancia convictivos antes indicados.

A) El dictamen no descarta la posibilidad de que la "causalidad" afinque en la acción-omisión erróneas en que incurriera el cirujano, porque se expresa de manera "potencial" e "hipotética".

Así el experto habla:

_de la "... misma noxa, probablemente actuando a través de un mecanismo genético, produce en el paciente una alteración..." (fs. 268 vta., in fine);

_"... la ausencia de lesiones de la estructura cerebral, en el estudio de tomografía cerebral efectuado lo que favorecería la hipótesis de que el daño inicial sobrevino en etapas precoces del desarrollo, durante la vida intrauterina, no tratándose de una génesis peri-o-post-natal..." (íd. ante.);

_"Por tratarse de una sinostosis precoz de una única sutura (sagital), es sumamente improbable que la no solución de este defecto haya podido per se producir el tipo de alteración..." (fs. 270 vta.);

_"... Los casos como el presente no cursan, en general con incremento de la presión intracraneana..." (íd. ante.);

_en respuesta al Pto. 8 de la actora:

"La cirugía que se practica en este tipo de lesiones, es estrictamente craneana, y extracerebral de no existir complicaciones intra-peri-post-operatorias, como tal es el caso, no se encuentran razones para pensar que el acto quirúrgico juega papel alguno, en el desarrollo del trastorno cerebral presente en el menor" (fs. 271);

no obstante el carácter asertivo de esta última respuesta, ella es también meramente teórica o hipotética, pues a pesar de que manifiesta "tal es el caso", en realidad se refiere a la operación en "este tipo de lesiones", o sea, la escafocefalia (sinostosis precoz de la sutura sagital), mas no respecto de la "batrocefalia" o de la "pagliocefalia posterior" que es la intervención quirúrgica que en realidad llevó a cabo el cirujano demandado; (cf. lo expuesto en Pto. 5 de la presente);

_"... la lesión cerebral presentada por el menor puede reconocer un determinismo genético..." (fs. 271).

B) Lo "hipotético" se acentúa cuando el mismo dictamen está denunciando cierta "incompatibilidad", entre la gravedad actual de la Parálisis Cerebral que padece el niño, con la sola causalidad genética asociada a la escafocefalia. Así pues, el experto manifiesta que:

_"... existe evidencia que los déficits de las funciones cognitivas se desarrollan en etapas de vida intrauterina, esto es más categórico en las sinostosis sindromáticas, para el caso que nos atañe se trataría de una sinostosis única, no sindromática... En los casos de escafocefalia única, como el caso del menor V., las estadísticas señalan en general una buena performance mental en el curso del desarrollo, sin que esto implique una generalización..." (fs. 269 vta.);

_al Pto. 21 formulado por la demandada ("Indique el Perito si la craneoestenosis puede ser causa de parálisis cerebral...", el perito contesta:

"Sólo las formas múltiples, por ejemplo Turricefalia (cráneo en torre) con compromiso de varias suturas, en sus formas, oxicefalia (crecimiento hacia la zona fontanelar), y acrocefalia (crecimiento esférico), pueden ser causales, si estas condiciones se mantienen en el tiempo, conduciendo a un crecimiento difuso de la presión intracraneana, hecho que puede llevar a complicaciones neurológicas, motoras, sensoriales, o mentales (Parálisis Cerebral). En las craneosinostosis sindromáticas, los trastornos motores y mentales, casi siempre forman parte de (este) cuadro, por lo que el retraso psicomotor (Parálisis Cerebral) en estas circunstancias, sólo podrá ser asumido como de naturaleza mecánica, si previamente han sido realizados exámenes genéticos sin hallazgos concluyentes" (fs. 274);

esto es, el experto privilegia las sinostosis sindromáticas (o complejas como la turricefalia, etc.), como las que habitualmente aparecen asociadas a la Parálisis Cerebral, no mencionando aquí a las "simples", la "escafocefalia" que es el caso del niño V.;

_en "Consideraciones Diagnósticas", de manera concordante, había expuesto a este respecto:

"La Parálisis Cerebral, si bien reconoce diversas causas, puede constituir una co-morbilidad, asociada a la sinostosis... no sólo para las variedades complejas de craneosinostosis, sino para las formas simples como es el presente caso" (fs. 268 in fine);

lo que traducido, también en concordancia con la contestación al punto 21, significa que es frecuente la co-morbilidad en el caso de las sinostosis sindromáticas o complejas pero "menos frecuente" en el de las simples, como la escafocefalia realmente padecida por Valerdi.

C) Al ser sólo "hipotética" en el caso la co morbilidad, resulta también, en lógica, factible (aunque "muy improbable" según la pericia) la hipótesis de que la enfermedad neurológica tenga origen post natal.

_en efecto, de un lado el mismo dictamen pone de manifiesto que "al momento del nacimiento" el niño V., "presentó todos sus parámetros normales... peso, talla, APGAR: 9 puntos" y que recién en "el curso posterior, le fueron detectadas alteraciones en el crecimiento óseo craneano, diagnosticándose craneoestenosis, y siéndole indicada intervención neuroquirúrgica" ("Consideraciones Diagnósticas", fs. 268);

_y sigue diciendo en ese mismo lugar: "Al momento de la cirugía el lactante tenía 2 meses y 28 días de edad, no se cuenta en documental o expediente con un examen neuropediátrico, que indique cuál era el estado de desarrollo psicomotor, al momento de la cirugía";

_y más adelante, al responder el Pto. 11 propuesto por la accionante, se amplían dichos conceptos:

"En los controles pediátricos efectuados, incluido el momento del nacimiento, no se menciona la presunción de algún trastorno del desarrollo en el menor V., la primera mención surge inmediatamente a posteriori de la intervención quirúrgica llevada a cabo en Hospital Castro Rendón, se escribe en ese momento 'maduración inadecuada'... se debe tener en cuenta que no existía ninguna situación de riesgo, durante el período intra-peri-postnatal, como por ejemplo, distocias, parto prolongado, sufrimiento fetal, hipoxia trauma, siendo su APGAR normal (9/10 puntos)" (fs. 271);

_y ello así ya que la anotación en la HC Nº 199604, de fecha 4/9/98, es "post operatoria" ("POP"; fs. 266 vta.);

_en fin, la Dra. C.A. reconoce al testimoniar en la causa el certificado que extendiera el 25 de febrero de 2.002 (agregado a la causa, fs. 49), del que surge el diagnóstico que "el menor J.N.V con Parálisis Cerebral con etiología (causa-origen) Postnatal" (fs. 356, respuesta a la 3ª Pgta.; pliego de fs. 350); _también el testimonio del cirujano que opera en segundo lugar, Dr. R.:

"... la parálisis cerebral es una entidad clínica administrativa que sólo significa detención parcial o completa de la maduración psicomotora y cuyas causas son múltiples y pueden ser pre o postnatales, desconoce la etiología causa en el caso particular... la escafocefalia es una enfermedad congénita y la parálisis cerebral no sabe cuál ha sido el desarrollo neonatal" (fs. 354 vta.; nosotros, por la pericia, según lo que se ha visto, sabemos que al momento del nacimiento y en el período inmediatamente posterior o postnatal "no se menciona la presunción de algún trastorno del desarrollo en el menor V.", del dictamen, fs. 371);

_empero, este profesional tampoco niega la causalidad de la parálisis cerebral en la primera y errónea cirugía, sino que únicamente expresa que "no le consta" y que "cree que no" (respuestas a las pgtas. 14 y 15, fs. 355);

_de otro lado, la pediatra Dra. M.T.K. (que atendió al niño en Castro Rendón), a la pregunta N° 14 propuesta por la accionante ("... si la situación a que se refiere la pregunta anterior -"que la hipertensión endocraneana es producida por la craneostenosis"- no se resolviera oportunamente, ¿qué secuelas dejaría?", fs. 312 vta.), manifestó que:

"Depende del grado, desde ninguna secuela hasta la muerte con todas las etapas intermedias, y con todas las secuelas intermedias" (fs. 314/314 vta.);

_opinión que corrobora la cardióloga infantil, Dra. M.A.F. (atendió post quirúrgicamente al niño en Castro Rendón), a la Pgta. Nº 22 que formula la actora ("... si la no resolución de la craneosinostosis en el primer año de vida, puede haber producido lesión o trastornos cerebrales", pliego, fs. 317 vta.), contesta que: "Esto lo puedo decir desde el punto de vista pediátrico, todo niño que no se opera en forma oportuna por craneosinostosis, la edad para la cirugía es menor de un año, de acuerdo a cada caso especial, puede provocar severos trastornos cerebrales por no crecimiento del cerebro" (fs. 319 vta.);

_lapso (para la intervención quirúrgica) que, el Dr. G.O.C. (médico ayudante en la primera operación), reduce a menos de 6 meses (así: "... lo ideal es hacer este tipo de cirugía lo más temprano posible, siempre antes de los seis meses", respuesta a la Pgta. Nº 33, fs. 328);

_y que la pericia médica lo determina "entre los tres meses y seis meses de vida del lactante" (respuesta Pto. 13 de la demandada, fs. 273);

_y la misma pericia -tomando el dato de la HC de Castro Rendón-, expone que:

"Niño de dos meses remitido para cirugía de craneoestenosis. Con signos de hipertensión endocraneana, manifestados por irritabilidad, llanto y vómitos. Se opera en forma programada..." (fs. 266 vta.; véase concordantemente, pericia, fs. 266, Pto. B);

_en síntesis: dejando de lado el caso de la crisis hipertensiva que se presentó postquirúrgicamente el 7/9/98 (fs. 266 vta.), probable consecuencia de la misma intervención, si ésta, al llevarse a cabo por una vía errónea no solucionó el problema de cierre precoz de la sutura sagital (y por ello mismo hubo que operar al niño nuevamente en La Plata), ¿por qué no habría de pensarse, siguiendo el "curso normal de las cosas", que la hipertensión craneana que él padecía a su ingreso a Castro Rendón, luego de la fallida operación, no haya continuado instalada deteriorándolo progresivamente hasta llegar al estado actual que es compatible con el de su ingreso al Hospital de Niños de La Plata?;

_y ello así con tanta mayor razón, cuando los testigos médicos (recuérdese: "expertos" o "peritos"), refieren las graves consecuencias dañosos que pueden seguirse de no intervenirse en el relativamente breve lapso señalado;

_nótese a este respecto que la "tomografía computarizada craneoencefálica" que se le practicó al niño en La Plata el 10/10/99 (o sea, a más de 1 año de la primera intervención y 9 días antes de que se le realizara la segunda), ya da cuenta de que "... en cortes altos, parietales, se observa cerrada, sinostosada, sutura sagital" (fs. 267 vta.), y, es indudablemente por ello, que el Dr. R. expone "Operado tardíamente por craneoestenosis (Escafocefalia), por llegar tarde a la consulta. Había sido operado previamente en otra Institución por una vía equivocada" (fs. 267);

es decir: el segundo cirujano se encuentra con que ya se ha producido el cierre precoz de la sutura sagital y por ello da cuenta de lo "tardío" de esta segunda intervención, pero, entretanto, como lo aseveran las Dras. K. y F., al "no haberse intervenido en forma apropiada" al niño, (puesto que el abordaje erróneo no solucionó el problema y hubo que "reintervenir", pero ya "tardíamente"), la continuidad del padecimiento (escafocefalia), acaso a través de un "incremento difuso de la presión intracraneana" (pericia, respuesta al Pto. 21 de la demandada, fs. 274; congruentemente, había expresado antes el experto: "No es inusual que niños portadores de escafocefalia, operados o no, presentes trastornos leves o más importantes de sus funciones neurocognitivas, tanto como desarrollo psicomotor , leguaje, comprensión, sistemas sensoriales, estos déficits no correlacionan, con el tiempo operatorio, lo hacen en ocasiones con el grado de incremento de la presión intracraneana producido...", fs. 269 vta.), desembocó en el resultado actual de severo padecimiento: acentuada espasticidad muscular y significativo déficit cognitivo, ambos irreversibles, con la sola posibilidad de alguna mejora o modificación parciales (fs. 265 vta./266, 268 vta. y 270, respuesta Pto. 1);

_entonces: tampoco es absolutamente determinativo ese dictamen al señalar "la ausencia de lesiones de la estructura cerebral, en el estudio de tomografía cerebral efectuado, lo que favorecería la hipótesis de que el daño inicial sobrevino en etapas precoces del desarrollo, durante la vida uterina..." (fs. 269; es decir: una etiología genética o enfermedad congénita);

_esto es: el propio experto habla de "hipótesis", no descarta otras posibilidades porque, a fin de cuentas y según se verá en el punto siguiente, en la mayoría de los casos, "se desconoce la causa de la parálisis cerebral".

D) La "etiología" que se pone de manifiesto en el "Cuardenillo" sobre Parálisis Cerebral anexo a la pericia, se refiere "causas naturales" y no a "noxas" que se puedan originar en "accidentes" o en "errores de prestaciones medicales". Así, en efecto:

"ETIOLOGÍA "Basándose en las características neonatales, existen por lo menos tres síndromes fundamentales de parálisis cerebral congénita que tienen una historia natural algo diferente: la parálisis cerebral de los lactantes de muy bajo peso al nacer, la de los nacidos a término con problemas neurológicos y sistémicos durante el período neonatal, y la identificada posteriormente en niños a término que aparentemente estaban sanos al nacer" (fs. 256; véase el tema íntegramente desarrollado a fs. 256/258);

nótese que inclusive, en el punto final -el n° 4, fs., 258-, los autores de la nota se preguntan "¿Se pueden descartar otras explicaciones plausibles?," y, la explicación que brindan sigue aludiendo a "causas naturales" con el añadido de que "Dado que probablemente se desconoce la causa de la parálisis cerebral en la mayoría de los casos, la imposibilidad de encontrar una explicación alternativa no refuerza la hipótesis de que la asfixia perinatal ha sido causal"; en suma: tampoco de aquí (la exposición del "Cuadernillo") se sigue que en el caso pueda descartarse la vinculación causal entre la acción-omisión galénica erróneas y el resultado actual de grave e irreversible postración que el niño padece. E) La pericia tampoco desecha la posibilidad de una concurrencia causal: Parálisis Cerebral congénita acentuada por la prolongada perpetuación de la escafocefalia al no habérsele brindado al paciente -en la primera intervención- la solución quirúrgica apropiada.

Pese a partir de la hipótesis de la "co morbilidad", como hemos dicho "menos frecuente" en el caso en que se trate -como aquí- de un paciente con escafocefalia, así y todo, en términos generales resultan aplicables aquí las conclusiones a las que arribo en el Apartado C) del presente Punto; esto es: de una correcta hermenéutica de la pruebas pericial y testimonial, no puede descartarse ni la posible causalidad por la acción-omisión medical ni la concausalidad entre dicha actividad/inactividad deficitarias y la enfermedad congénita.

F) La opinión de la pediatra forense, Dra. R. (fs.536), no desvirtúa las anteriores conclusiones. Y ello así por la sencilla razón de que esta profesional se basa enteramente en la anterior pericia que se ha tomado como punto de partida para fundamentar dichas conclusiones. Esto es: en el caso esta experta no aporta ningún elemento novedoso que justifique apartarse de lo que extensamente se ha expuesto al respecto.

G) La "omisión" como vía causal autónoma. En efecto, hasta aquí hablé, en el presente Punto, de "acción-omisión", pero, hago ahora referencia a la sola "omisión" como vía causal autónoma.

Y esto, por cuanto, en mi entender, así se infiere con nitidez de la propia pericia neurológica:

_se ha visto, en efecto, que el niño V. ingresó a Castro Rendón con signos de hipertensión craneana y derivado desde Cutral-Có para intervención quirúrgica por craneosinostosis;

_igualmente, que aun las sinostosis simples (tal el caso de la escafocefalia que él padecía), en ocasiones llevan asociadas afecciones neurológicas;

_aunque postoperatoriamente, en la HC de Castro Rendón se asentó "maduración inadecuada";

_ahora bien, en todo caso antes de la intervención y, precisamente, para "descartar enfermedad asociada", (trastorno neurológico que dé origen a una parálisis cerebral, con espasticidad muscular y retraso cognitivo irreversibles) era necesario realizar al paciente los estudios neurológicos y radiológicos; así, lo dice la pericia neurológica:

_ya al ingresar a Castro Rendón se asienta en HC: "Neurológico...: Normal. Irritable. Diagnóstico presuntivo: craneoestenosis. Diagnósticos a descartar. Malformación cerebral asociada..." (fs. 266, Pto. B); _como lo expone el perito neurólogo, en realidad dicho "descarte" era decisivo: "... estos déficits no correlacionan con el tiempo operatorio, lo hacen en ocasiones con el grado de incremento de la presión intracraneana producido, y más definidamente con la evaluación inicial preoperatorio del grado de desarrollo alcanzado -se refiere al desarrollo "madurativo"- la operación precoz, dentro de los primeros treinta días, si es posible alcanzar el diagnóstico, parece mejorar la ulterior evolución..." (fs. 269 vta.);

_en fin, como expuse en el Pto. 6, no se efectuaron estudios neuropediátricos y radiológicos imprescindibles para descartar posible "enfermedad asociada" (pericia, en "Consideraciones Diagnósticas", fs. 268), de específica incumbencia, no sólo de los pediatras que reciben al niño, sino también del cirujano, protagonista principal de la terapia como se desprende también de los dichos del Dr. R., ya que ellos sirven, además, para corroborar el diagnóstico y el subtipo de craneoestenosis.

Y, en definitiva: de todo ello se desprende con claridad que dicha omisión impidió el tratamiento precoz de la inmadurez mental que tal vez padecía el niño, la que, tratada a tiempo, tenía buena chance de mejoría según lo expresa el dictamen: fs. 269 vta: "En los casos de escafocefalia única, como el caso del menor V., las estadísticas señalan en general una buena performance mental en el curso del desarrollo...", claro que, insisto, con un diagnóstico temprano pues, como lo pone de relieve el mismo experto, "el principal predictor del trastorno cognitivo se basa en el examen de desarrollo inicial..." Inexplicablemente, el accionado, fuera de la intervención quirúrgica por vía equivocada, nada de ello llevó a cabo y, entonces, la omisión se constituye en causa del estado actual del niño, de haberse presentado en la realidad la hipótesis que plantea la pericia, esto es, que la escafocefalia, en el caso, llevara asociada un trastorno neurológico que, al no haberse tratado oportuna y adecuadamente por ausencia de medios diagnósticos, haya potenciado la enfermedad hasta el extremo actual.

14.- En síntesis: cuando la pericia se inclina por la co-morbilidad (la craneoestenosis asociada a una disfunción cerebral de causa genética), aunque la estime como "muy probable", lo hace desde un plano hipotético mas sin descartar otras posibilidades:

a) ni la inexistencia de la patología asociada a la craneostenosis (o sea: que la alteración neurológica haya sido consecuencia del tratamiento quirúrgico ineficaz al mantenerse una presión intracranena difusa durante un período prolongado);

b) ni, tampoco, la inexistencia de concausalidad: patología neurológica asociada a la craneoesteneosis + falta de diagnóstico de ella (y por ende, falta de tratamiento específico).

Ahora bien, sea una u otra alternativa, lo cierto es que, como lo expone el mismo perito, de la escafocefalia no suele derivarse una parálisis cerebral extrema como la que se presenta en el caso, sea porque -ab initio- no es frecuente la asociación a ella de una alteración neurológica, sea porque, de haberla habido y haberse tratado correctamente, en su desarrollo se sigue una "buena performance". Cierto es, empero, que todo ello se mantiene dentro de un campo meramente hipotético, pero, esa es la dificultad con la que ha debido enfrentarse el perito neurólogo a raíz de la ausencia de resultados de los estudios diagnósticos torpemente omitidos por el cirujano demandado, y, dicha torpeza no puede, naturalmente jugar en su favor, precisamente como derivación de la antigua regla de derecho "nemo auditur turpitudinem suam allegans" (Código de Justiniano 2, 4, 30; Decretales de Gregorio IX, 3, 24, c. 8, es decir, "No se oye a quien alega su propia torpeza", o "No se puede alegar en justicia un hecho vergonzoso para ejercer una acción o demandar la restitución de una prestación"; H. Capitant, "Vocabulario Jurídico", Ediciones Depalma, 1961, p. 589).

Todo lo que puede traducirse de la siguiente manera:

_existe la posibilidad de que, al no solucionarse el problema de la sutura sagital por no seguirse la técnica operatoria correcta -cabalmente normatizada por la ciencia médica actual- la presión craneana que el niño presentó al ingresar a Castro Rendón haya continuado ejerciéndose difusamente con el consiguiente deterioro de sistemas neurológicos de los que dependen las funciones motoras y cognitivas del niño y que por eso se haya llegado a la situación de postración en que él hoy día se encuentra, por más que al momento de su ingreso al Hospital de Niños de La Plata, dicha circunstancia no se haya exteriorizado a través de la Tomografía Computada;

_existe la posibilidad de que dicho mecanismo haya operado a partir de la co morbilidad (escafocefalia + patología neurológica asociada) al no haberse diagnosticado esta última y haber seguido su curso sin realizarse la terapia y/o rehabilitación pertinentes hasta arribarse al resultado actual;

_en todo caso, la incertidumbre, el hecho de que debamos valernos de meras hipótesis y no de elementos mayormente ciertos, obedece a la circunstancia de que el cirujano, torpemente, prescindió de los estudios de necesaria realización en el caso;

_dicha omisión, con la consecuente dificultad de averiguación de la verdad en el proceso judicial, no puede beneficiar al propio autor de ella;

_el resultado actual "extremo", según el curso corriente de las cosas, no era esperable a partir de la anomalía denominada "escafocefalia";

_y, por ello mismo y en virtud de la totalidad de los elementos probatorios analizados, en esta particular especie, debe tenerse por acreditada la vinculación causal entre ese resultado y la acción/omisión galénica;

_de manera coincidente se ha sostenido:

"Si se prueba un contacto físico entre el actuar -riesgoso, culposo, etcétera- y el menoscabo que experimenta el enfermo -muerte o daño a la salud-, y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue estrictamente la causa del daño, ello no será obstáculo para que los magistrados, al tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo dificultosa la demostración de ella, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias. Se ha dicho, en tal sentido, que no es cuestión de deducir sic et simpliciter la causalidad sin una aportación de pruebas, pero el rigor sobre el particular debe mitigarse al objeto de que quien ocasiona o transmite enfermedades no diluya su responsabilidad... De ahí que cuando las reglas de experiencia indiquen que un hecho debió ser causa de un daño, según el buen sentido del juzgador, la relación de causa a efecto se dará por cierta" (del voto del Dr. Bueres in re: "Turón, Claudia J. v. Municipalidad de Buenos Aires", JA del 2/10/96, citado por Lorenzettí, "Responsabilidad Civil...", T. II, p. 267; el énfasis es mío); y también, en un caso de "probabilidad causal", glosando un fallo de la CNCiv, Sala D, Lorenzetti señala:

"_No se sabe exactamente cuál fue la causa del daño;

"_No se ha probado que el daño fuera causado por la intervención quirúrgica;

"_el perito menciona muchas causas, entre las que incluye las que se desencadenan en el posoperatorio;

"_la hemorragia posoperatoria es un hecho frecuente y previsible;

"_el médico omitió un adecuado seguimiento de la enfermedad en el posoperatorio;

"_hay responsabilidad del galeno por omisión de ese deber de seguimiento" (ibíd., T. II, ps. 139/140).

_conceptos que, por lo demás resultan congruentes con lo expuesto en el Pto. 4 C-F), en cuanto a la flexibilidad de interpretación de la prueba y de la carga probatoria, como también, en cuanto a la sola "probabilidad" con la que, en ocasiones, el juzgador ha de conformarse para arribar a una solución que responda a la justicia que el caso merece;

_e igualmente comprensibles, con la noción de causalidad que acepta actualmente la doctrina en cuanto a que, "Advertimos entonces que para la medicina hay una multiplicidad de causas que explican determinados eventos, que hay otros campos en que las causas no están claras, y muchos otros en que (no) es posible explicar claramente lo que ha sucedido...

"(...)" "Es decir que además de la 'traducción' que debe hacerse de la noción de causa que suministran los peritos, debe aplicarse sobre ella la noción de lo justo, que permitirá evaluar hasta dónde debe hacerse responsable a una persona por sus actos..." (Lorenzetti, "Responsabilidad Civil...", ob. y lug. citados; véase la transcripción íntegra en Pto. 4 E) de ésta).

15.- Con todo ello, doy por sentado que en el caso medió culpabilidad galénica y nexo de causalidad entre ella y el daño que la actual condición psicofísica le inflige al niño V., esto es, le atribuyo responsabilidad al profesional demandado en lo que se refiere a la traducción económica de ese daño.

Como fin de este Punto, cabe decir que no hay hasta aquí, "concausalidad jurídica" por más que pueda haberla física o biológica en el caso de que fuese cierta la hipótesis (se ajuste a la realidad) de la co morbilidad (craneoestenosis + enfermedad neurológica asociada + falta de diagnóstico + ausencia de tratamiento adecuado), porque, a la postre, la causa jurídicamente relevante (Llambías, "Obligaciones", Editorial Perrot, 1973, T. III, ps. 713/714; Boffi Boggero, "Tratado de las Obligaciones", Editorial Astrea, 1973, T. 2, ps. 311 y ss. y 338/340; Welzel, "Derecho Penal Alemán, 12ª Edición y 3ª Castellana, Editorial Jurídica de Chile, p. 66), ha sido la omisión en que incurrió el cirujano, pues, de no haber sido por ella, habría tenido lugar la posibilidad de tratamiento de la supuesta "enfermedad asociada" con "buena performance" de desarrollo como lo afirma el perito.

16.- Pese a ello, a mi juicio sí media concausalidad entre la acción/omisión medical y la conducta, también omisiva, de los padres. En efecto, en mi entender resulta parcialmente eficaz la defensa que ambas demandadas y la aseguradora oponen en cuanto a atribuir la causalidad a la "omisión" de los padres en concurrir a la consulta médica que, se hallaba indicada en la HC a los 20 días del alta hospitalaria (fs. 266 vta.), habiendo en vez accedido al Hospital de Niños de La Plata recién a más de un año de la primera intervención, ya que, de haberse cumplido con aquella indicación "se habría detectado con el correr del tiempo la formación de una nueva sutura estenótica y corregido la situación tempranamente, con un menor riesgo para el paciente..." (fs. 146 y 170 y adhesión de la Aseguradora citada en garantía a fs. 197/198).

Como se infiere de los Puntos anteriores, no se ha demostrado la existencia de una "nueva estenosis" de otra sutura, sino la estenosis de la misma sutura sagital (que normalmente no habría ocurrido de haberse practicado en forma correcta la primera intervención quirúrgica).

No obstante, es claro por todo lo antedicho que el diagnóstico y tratamiento precoces de las hipotéticas "patología asociada" o, directamente, "parálisis cerebral de etiología post-natal" (o sea, no congénita, ni intrauterina), en el caso, habría impedido arribar a un desarrollo extremo como es el actual.

En este sentido, no aparece ab initio explicada la actitud de los padres que recién arriban al Hospital de Niños de La Plata el 16/10/99, es decir, como antes se ha dicho, a más de 1 año de la primera intervención, para, como se asevera en el escrito de demanda, "consultar el problema que lo aquejaba" (fs. 77 vta.).

Esto es: un niño que nació con apariencia de normalidad, que al poco tiempo presenta características compatibles con una craneosinostosis y que, cercano a los tres meses, al ingresar a Castro Rendón, se aprecia recién, luego de haber sido intervenido quirúrgicamente, una posible "maduración inadecuada" -no distinguible a ojos legos-, al continuar desarrollando el proceso "sinostósico", como lo expone la Dra. K., antes de llegar a la muerte, atraviesa "las etapas intermedias... con todas las secuelas intermedias" (fs. 314 vta., respuesta a la Pgta. nº 14), y, evidentemente, son ellas las que, en algún momento, se han evidenciado a los padres, cayendo ellos en la cuenta, o, más bien, prestándoles la debida atención, lamentablemente, de manera tardía.

Ahora, ¿a qué altura de dicho proceso debieron los padres alarmarse por la signosintomatología que el niño manifestaba y ellos apreciaban y apresurarse a la consulta médica? No es sencilla la respuesta porque, supuestamente, con la operación en Castro Rendón la enfermedad craneana había sido superada y, en principio, no había motivo para la aprehensión frente a una afección neurológica, máxime, insisto, cuando el parto y los primeros meses de vida habían transcurrido con normalidad.

En ese sentido, es dable pensar, a raíz de dicha operación, en una suerte de "enmascaramiento" del trastorno neurológico. Sin embargo, evidentemente, tal situación tenía un límite identificable con una antelación de varios meses al ingreso del niño al Hospital de La Plata, en donde lo hizo ya en condiciones extremas y semejantes a las actuales. (Así, en la HC de ese nosocomio; pericia médica: "... Continuó con retardo psicomotor... Fecha 20/10/99. V.,J... edad 16 meses. Paciente en post-operatorio de cirugía de craneoestenosis, con importante retraso madurativo, que requerirá rehabilitación y controles periódicos...", fs. 266 vta., y además, véase fs. 267).

Dicho de otro modo: los padres, actuando con la debida diligencia en relación a una circunstancia tan delicada como la salud de su hijo (arts.512, 902 y cctes. CC), pese al "enmascaramiento" del trastorno, debieron advertir la acentuada postración que se abatía sobre J. con una importante anticipación al acceso al Hospital de La Plata, ya que ella, por fuerza, hubo de patentizarse paulatinamente a través de los distintos estadios del proceso de instalación y desarrollo de la parálisis cerebral.

Esa falta culposa -reitero: inexplicada en tiempo oportuno en el proceso-, incide concausalmente en la situación de gran deterioro que el niño padece hoy día y, necesariamente, acarrea la responsabilidad de los padres.

Claro que, a mi juicio, en proporción menor a la galénica que es la que juega como factor causal preponderante en el resultado adverso. Así, pues, prudencialmente, asigno un 60% a esta última y el restante 40% a aquélla.

Expone a este respecto Lorenzetti:

"La víctima puede asumir una conducta posterior al daño que lo agrava, ya sea porque no sigue el tratamiento médico o porque es imprudente en su actividad diaria. En estos casos se ha señalado, en general, que es culposa la conducta del acreedor que no se cuida de limitar, en cuanto sea posible, los daños que derivan del incumplimiento.

"Deberá distinguirse, por supuesto, el standard de la buena fe para no caer en rigorismos absurdos..." (ibíd., T. II, p. 128; véanse también, p. 145 y ss).

Complementando ese pensamiento, añade más adelante el autor:

"_La conducta del paciente es una eximente de responsabilidad (art. 1111 Cód. Civ.).

"_El enfermo tiene un deber de seguir las instrucciones médicas (en el caso, pese a que "Los puntos podrán sacarse en Cutral Co", los padres, debían llevar al niño "a control por consultorio de neurocirugía en 20 días" -fs. 266 vta.-, cosa que no hicieron).

"_Si el incumplimiento contractual consistente en no seguir las órdenes del médico causa la dolencia, el daño es un hecho atribuible al paciente y no al profesional, ya que se produce una ruptura del nexo causal.

"_Esa ruptura puede eximir total o parcialmente la responsabilidad medical..." (ibíd., p. 153). 17.- Asentado lo anterior, y ahora en otro orden, respecto de la temática de la obligación de garantía y responsabilidad de la codemandada y su aseguradora, tampoco abordada en la instancia anterior en consonancia con la conclusión a que en ella se arriba, en un pronunciamiento anterior he sostenido:

"A modo introductorio cabe aquí decir que, partiendo también de la noción de la responsabilidad fundamentada sobre la base del contrato, la doctrina y la jurisprudencia llegan a la conclusión de la responsabilidad de las clínicas y sanatorios con asiento en una 'obligación de garantía' o en la 'responsabilidad refleja' por los actos de sus dependientes o, aun, en determinados casos, en la responsabilidad por el 'riesgo de las cosas' (véase, por ej., voto del Dr. Bueres in re 'FRM v. Hospital José Ramos Mejía' (CNCiv, Sala D, 9/8/89, cit. por Vázquez Ferreyra, 'Prueba de la culpa médica', p. l72/l75; Lorenzetti, ob.cit., ídem.,p. 78/80).

"Concretamente, teniendo en cuenta la organización empresarial y el propósito de lucro, de manera más radical o acentuada que en el caso del profesional médico mismo -quien, normalmente, percibe un honorario o sueldo de carácter poco más que alimentario-, puede decirse que hoy día va perfilándose un criterio doctrinario jurisprudencial que decididamente se orienta hacia un deber objetivo del responder por parte de esas instituciones. (Así, Mosset Iturraspe, 'Responsabilidad por daños', cit. por Bueres en su voto antes mencionado, ob. y lug. cits.; Lorenzetti, por su lado, explica que -según antes hemos transcripto- la responsabilidad del médico es de carácter marcadamente 'subjetivo', la de la empresa médica 'es cada vez más inclinada al sistema objetivo', ídem.,p. 74; y, más adelante, expresa el autor: 'Hay que precisar que, si lo que se juzga es la actividad del médico, la imputación es genéricamente subjetiva... Si se juzga, en cambio, la responsabilidad de la empresa, la tendencia a la objetivación es creciente...', ídem., p.93).

"Así, también, en alguna ocasión la jurisprudencia ha sostenido ese objetivismo:

'La responsabilidad de los sanatorios es de carácter objetivo, lo que implica que para eximirse de responsabilidad tendrán que acreditar una causa ajena, es decir, la culpa de la víctima o la culpa de un tercero por el que no deben responder o el caso fortuito genérico'(CNCiv, Sala B,7/9/81, LL 982-7l6, n° l80).

"Y en cuanto a la 'obligación de garantía', ha dicho:

'Además de la responsabilidad contractual directa del médico para con el enfermo... existe también una responsabilidad directa de la institución asistencial respecto del paciente. El justificativo de ese deber de las clínicas, sanatorios u hospitales descansa en la existencia de un deber tácito de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de facultativos del cuerpo médico'. (Ídem, Sala B, LL l.982, p. 7l6, n° l8l)". (Esta Cámara, Sala I, in re: "PACHECO DE ARAVENA CELIA R C/POLICLINICO ADOS Y OTRO S/ORDINARIO"; Expte. nº 255-CA-1997; sentencia de diciembre de 1997; véase asimismo, "TARRUELA NELLY RUTH Y OTRO CONTRA PROVINCIA DEL NEUQUEN SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. Nº 23-CA-1, Sala I, PS 2001-VI-1088/1112, nº 235; ídem, "MARTINEZ UBALDO FABRICIO C/POLICLINICO NEUQUEN S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS"; Expte. Nº 375 -CA-98; sentencia de diciembre de 1998).

Conceptos todos que, en términos generales, se aplican al caso del Hospital Público y del Estado del que dependa. Así, por ejemplo, se ha sostenido que:

"1- Una vez que un particular accede a los servicios que ofrecen los hospitales públicos, surge una relación de carácter obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes entre el Estado y el paciente. La circunstancia de ser el Estado uno de los integrantes de dicha relación jurídica no innova en la naturaleza contractual del deber jurídico, porque no hay motivos esenciales para suministrar diverso tratamiento según se trate de un establecimiento público o de una clínica privada. Es que, con independencia de la calificación administrativa que eventualmente pudiera merecer la relación del médico con el servicio de salud, se crea en forma paralela un vínculo entre el Estado y el paciente que encuadra en la órbita contractual, en la que se subsumen ciertos supuestos que no constituyen estrictamente un contrato, pero que reconocen una obligación previa que se proyecta en ese ámbito. 2- El reproche vinculado al deficiente cumplimiento de la asistencia médica, reconoce un antes relevante que, aunque enrolado en el compromiso del Estado de garantizar el acceso de la población a la salud y de prestar un servicio eficiente, adquiere individualidad propia, al asumir aquél frente a un paciente concreto, la obligación de articular todo el sistema -tanto en el aspecto médico como sanitario- en beneficio de su salud. La obligación genérica del Estado de poner a disposición de la población todos los elementos para garantizar la eficacia de la garantía constitucional del derecho a la salud, trascendió el marco del derecho público y generó una relación jurídica particular que impone al Estado ejecutar adecuadamente el plan prestacional. Desde esta óptica, el problema queda aprehendido en la órbita contractual...". (CNCiv, Sala G, in re: "NAZABAL Pablo M. c/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES" s/ DAÑOS Y PERJUICIOS; Sumario N° 16116 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N° 17/2004; Magistrados: BELLUCCI, MONTES DE OCA. - Sala G. - Fecha: 29/11/2002 - Nro. Exp.: R.360353; LD, íd., voces: "responsabilidad del estado hospitales públicos", n° 1);

y de manera semejante:

"Desde otra perspectiva cabe tener presente que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa para el Estado (considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgo. La administración pública provincial, encargada de atender al bienestar general, debe privilegiar la obligación de obrar 'con prudencia y pleno conocimiento de las cosas' - art. 902 del Código Civil -, especialmente en lo que se refiere al uso y goce de los espacios de libre acceso que integran el dominio público del Estado, como son los hospitales públicos (conf. CSJN, in re: 'POSE, José D. c/ CHUBUT, Provincia del y otra' s/ DAÑOS Y PERJUICIOS, ED., 157, 85)". (STJ Río Negro, Voto del Dr. Sodero Nievas, in re: SE. 70/04 'M., M. B. y Otro c/ HOSPITAL AREA PROGRAMATICA DE VILLA REGINA' s/ DAÑOS Y PERJUICIOS s/ CASACIÓN; Expte. N* 19021/03 - STJ, 01-09-04; SODERO NIEVAS - BALLADINI - LUTZ - Nro. de sumario:16293; LD, íd., n° 7).

18.- Cuantía del daño. Se reclaman en la demanda diversos rubros. Parto, naturalmente, del principio de la reparación integral.

a) Atención profesional permanente. La pericia demuestra, a mi juicio de manera cabal, lo justificado de la petición (remito a la transcripción de ella en lo que concierne al estado actual del niño, en el Pto. 10 de ésta). Coincido en términos generales con la exposición de la actora a este respecto (fs. 79), y asimismo, con el lapso de posibilidad de 70 años de sobrevida del niño y la suma de $300 mensuales para su atención, mas no lo hago, en cambio, en lo que se refiere a la aplicación de la fórmula lineal de multiplicación de 840 x 300, sino que, como por lo general ha sostenido esta Cámara, debe aplicarse la fórmula de matemática financiera que, a partir de la colocación de un capital a una determinada tasa de interés, durante la totalidad del lapso de cobertura (que se estima prudencialmente en el 8% anual), agotando dicho capital, permita la obtención mensual de la renta necesaria para atender la antedicha erogación.

Arribo así a la suma de $44.830,47. A ella, ha de agregársele la de $20.000 para la adquisición de elementos tecnológicos, que estimo también justificada, resultando por el "ítem", la suma total de $64.830,47.

b) Manutención integral del niño. Entiendo que procede acceder también a este reclamo por el lapso que se menciona -49 años- y a razón de $700 mensuales. Aplicando la misma formula, se obtiene un total de $102.889,41. Por los primeros 21 años de vida, encuentro que le asiste igualmente razón a la actora, según la suma de $200 mensuales, que, a través del mismo procedimiento, importa la de $24.377,52, arrojando por el rubro un total de $127.266,93.

c) Asistencia permanente. Acojo igualmente esta petición considerando la asistencia de 2 personas y el salario propuesto por la actora de $500 mensuales para cada una de ellas. Por aplicación de la misma fórmula en consideración al lapso total de sobrevida, concluyo en la suma de $149.434,92.

d) Daño moral infligido al niño. Coincido asimismo con la demandante en que debe él resarcirse no obstante la reducida capacidad motora y cognitiva del niño (así, en efecto, se admite la procedencia de esta indemnización aun en caso de "vida" o "estado vegetativo"; CNCiv, Sala G in re: "Díaz, G. J. v. Duarte , D." s/daños y perjuicios, 28/06/2000; LD, ibíd., voces: "daño moral estado vegetativo", nº 1; CCC Chubut, in re: "P. v. S. T. y otros" s/daños y perjuicios, 21/03/2003; íd., nros. 5/10 con importante aporte de doctrina y jurisprudencia). Considero prudente y no excesiva la suma de $150.000 peticionada por este rubro en atención a la gravedad e irreversibilidad de los daños infligidos al niño.

e) Pérdida de chance de los padres. Se trata éste de un "ítem" generalmente admitido por la jurisprudencia en caso de muerte de un menor. En el presente, aun cuando no haya mediado el deceso, estimo prudente acogerlo en razón de la extrema e irreversible situación en que ha quedado el niño según lo antedicho. Estimo apropiada la suma de $20.000 impetrada por la demandante.

f) Daño moral infligido a los padres. Como principio general, la lesión al hijo no admite el llamado "efecto rebote" o daño moral indirecto relacionado con el art. 1079 CC que menciona la actora, considerando habitualmente la jurisprudencia aplicable la norma obstativa del 2° párrafo del art. 1078. Empero, tratándose de un caso extremo y la mala praxis médica, de un incumplimiento contractual, considero razonable aplicar la norma invocada por la accionante e indemnizar también por este concepto. Sigo en esto, la opinión de Héctor P. Iribarne (con la coincidente de Pizarro citado por aquél), en cuanto a la hoy día dudosa constitucionalidad de la citada regla del art. 1078. Autor aquél que, con apoyo en el voto minoritario de los Dres. Moliné O' Connor y López (CSN in re: "Guarriello, Emilio v. Sanatorio San Patricio"; hipótesis -la de la inconstitucionalidad del art. 1078 CC- adoptada por la SCBA en un reciente fallo in re: "C., L. A. v. Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros", s/daños y perjuicios, Acuerdo 2078 del 16 de mayo de 2.007, caso en el que, de oficio, se declara la inconstitucionalidad de esa norma), asevera que el dispositivo impediente no regla la responsabilidad contractual. (En, "La cuantificación del daño moral", Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni Editores, N° 6, "Daño Moral", p. 208 y ss., particularmente, p. 211, con cita de la opinión concordante de Ghersi, en, "Contratos", obra de homenaje a Jorge Mosset Iturraspe dirigida por Trigo Represas, Editorial La Rocca, 1989, p. 231).

La conclusión, encuentra también apoyo en el siguiente decisorio del Alto Tribunal de la Nación:

"Los agravios referentes a la atribución de responsabilidad al centro asistencial, la exorbitancia de las sumas establecidas a favor del menor que quedó en estado de vida vegetativa y el reconocimiento del daño moral sufrido por los padres, remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, propias del tribunal de la causa y ajenas -como regla y por su naturaleza- al remedio del artículo 14 de la ley 48, máxime cuando la decisión se sustenta en argumentos suficientes que, más allá de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad". (in re: "Ramos Sonia Mabel c/ Sanatorio Mitre"; Fallos, 324: 2471; Ref.: Indemnización. Daños y perjuicios. Daño Moral. Menores. Responsabilidad médica. Mala praxis. Incapacidad. Mayoría: Nazareno, Moliné O' Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, López, Bossert, Vázquez. Disidencia: Boggiano. Abstención: - Fecha: 23/08/2001; LD, íd., voces "daño moral vida vegetativa", nº 1);

y también en este precedente de la CCC de San Martín:

"El art. 1078, en concordancia inescindible con las reglas del resarcimiento integral que son superiores en nuestro sistema (art. 1083 del cód. civ.) debe ser entendido así: los padres son damnificados directos de daño moral cuando sus hijos menores mueren o sufren lesiones incapacitantes por un hecho ilícito; porque está en la naturaleza de la vida que ese dolor se produce normalmente, variando de intensidad según las circunstancias, y siendo necesario -para negarlo- la apreciación de alguna situación excepcional, por parte del tribunal" (in re: "Zapata, Juan Y Otro C/ Telecom Stet-France SA" S/ Daños y Perjuicios; CC0001 SM 47374 Rsd-152-00 S; Fecha: 04/05/2000; Juez: Olcese (sd); Mag. Votantes: Olcese-Biocca-Lami; LD, íd., voces: "daño moral lesiones hijos", nº 15; en todo caso, el énfasis me pertenece).

En el caso de autos no media, claro, una postración límite como la denominada "vida vegetativa", pero, no obstante, acaece un estado de incapacitación extremadamente grave e irreversible como lo pone de manifiesto la pericia neurológica que, incuestionablemente, infiere a los padres un dolor seguramente dilacerante, prácticamente perpetuo pese a los mecanismos autoprotectorios de las mismas personas y del ámbito familiar ("resiliencia") y a la posibilidad de psicoterapia (véase pericia psiquiátrica de fs. 385). Y ello así, además, en función de la representación de la posibilidad de la desprotección futura de J. ante la ancianidad o desaparición de los progenitores.

Estimo pues, como justa compensación de este reclamo, la suma de $100.000 para ambos padres, o sea, la mitad de ella a cada uno.

No procede, en cambio, acceder a la petición expresada bajo el nº 3), que se denomina "Asistencia Personalizada-Gastos Médicos Actuales y Futuros" que refiere a la necesidad de tratamiento en el Centro de Restauración Neurológica La Habana, Cuba, porque, de un lado, no se ha demostrado la necesidad de recurrir a centros extranjeros respecto de una asistencia que no pueda brindarse en calidad similar en nuestro país y, en tal sentido, en todo caso se trataría de un nivel de excelencia inalcanzable a la generalidad de los habitantes y que, por tanto, al exceder un nivel medio no halla sustento suficiente. De otro lado, puesto que el reclamo, en términos generales, aparece comprendido dentro del primer rubro que se indemniza con suficiente amplitud.

19.- De lo expuesto, resulta un total de $611.532,32, pero, en función de la forma en que se ha distribuido la responsabilidad, el monto de condena ascenderá a la suma de $366.919,39, (corresponden: $294.919,39 al niño y $64.000 a sus padres) que los accionados y su aseguradora habrán de abonar a los demandantes en el plazo de 10 días, más sus intereses (Pto. 9 del Petitorio, fs. 86 vta.), a partir de la fecha en que se llevó a cabo la primera intervención quirúrgica, según tasa "mix" (promedio entre activa y pasiva) del Banco de la Provincia del Neuquen. Las costas causídicas de ambas instancias, dada la naturaleza del planteo, serán íntegramente soportadas por las accionadas y la Aseguradora, quienes, por lo demás, resultan vencidas en su mayor extensión, sobre todo, si se tiene en cuenta la opinabilidad de la determinación del "quantum" indemnizatorio.

Ello así, sin dejar de reconocer que no hay uniformidad en la jurisprudencia cuando se trata -como aquí- de un caso de responsabilidad concurrente. Creo, como lo asevera el STJ de Río Negro en el decisorio cuyo sumario más adelante transcribiré, que apriorísticamente no cabe establecer soluciones absolutas o inflexibles al respecto, sino más bien, que la prudente ponderación del caso, ha de conducir a hallar la solución que en justicia ha de deparársele y tanto más así cuando se trata de la reparación integral -por más que en el presente se haya arribado a una conclusión de concurrencia en proporción al 60% respecto de la demandada, atribuyéndose el 40% restante a la incidencia causal de la conducta del demandante en el resultado dañoso- de un grave daño inferido a la persona.

Así pues, pese a que en otros precedentes me he inclinado por imponer las costas en orden a esa misma proporción, en esta especie lo haré en la forma antedicha.

Coincidentemente, en el anunciado pronunciamiento del STJ rionegrino, se sostuvo:

"En el caso cabe considerar que a la existencia de los extremos que la doctrina legal exige para la aplicación del principio general de la derrota se suma la concurrencia de culpas. Teniendo ello en cuenta, y de que en autos nos encontramos frente a una acción de daños y perjuicios que tiene acogimiento en todos sus rubros (daño físico y moral), cuyo monto inicialmente peticionado por la parte actora, si bien fue disminuido considerablemente, guardaba naturaleza provisoria, sujeto a lo que en más o en menos resultare de la prueba a producir, y la circunstancia de que la demandada, negó totalmente su responsabilidad en el accidente, atribuyéndolo a la exclusiva culpa del actor, en aplicación de lo ya dicho por este Cuerpo acerca de que no es aconsejable sentar reglas rígidas (conf. Se. N* 170/92, in re: 'BUSTELO'; Se. N* 39/00, 'SAEZ'; Se. N* 33/03, in re: 'MEMA'), entiendo que, en el caso particular de autos, las costas deberán imponerse a la demandada vencida. (Mayoría de los Dres. Balladini y Sodero Nievas).

"En tal orden de ideas, coincido con lo dicho por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, Sala F, cuando sostiene: 'En los juicios de daños y perjuicios a raíz de un accidente de tránsito al ser las costas parte de la reparación integral, cabe imponérselas al demandado condenado, aun cuando la demanda no prospere en su totalidad. No obsta a esa conclusión el hecho de que se haya establecido la culpa concurrente desde que, en definitiva, al disminuirse el monto de la condena que debe satisfacer el obligado, se reduce correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios, con lo que aquél no sufre mayor perjuicio que el que surge de la parte de responsabilidad que se le ha imputado' (conf. Fallos CNApel. en lo Civil, Cap. Fed, Sala F (Bossert - Conde - Nilve), 'Olivera, Antonio c/ Iglesias, Alberto Cándido s/ Daños y perjuicios' Sentencia del 02-03-93; idem 'Mercado, Ricardo J. c/ Sirera, Pedro s/ Daños y Perjuicios', Sentencia del 18-08-92)". (In re: "F., G. y Otra c/ HEREDEROS DE D. L. y Otra" s/ SUMARIO s/ CASACION; Expte. N* 18289/03 - STJ; 16-11-04; BALLADINI - LUTZ - SODERO NIEVAS. Nro. de sumario: 16450; del voto de la mayoría conformada por los Dres. Balladini y Sodero Nievas; LD, voces: "costas accidente responsabilidad concurrente", nros. 9/10).

Las apelaciones de honorarios devienen en fin abstractas, toda vez que los que se regularan en instancia de origen han de ajustarse al nuevo resultado del pleito. Los que corresponden por la labor ante la alzada se fijarán en consonancia con la norma del art. 15 LA y de acuerdo con las pautas y parámetros habitualmente seguidos por esta Cámara.

20.- Propicio en suma al Acuerdo, hacer lugar al recurso en la forma antedicha y, por ende, de manera parcial a la pretensión, condenándose a las accionadas y la Aseguradora citada a juicio a abonar a la actora en el plazo de 10 días, la suma de $366.919,39, (corresponden: $294.919,39 al niño y $64.000 a sus padres) más sus intereses según lo expresado. Las costas de ambas instancias serán soportadas por aquéllas y los respectivos honorarios por las labores profesionales prestadas en una y otra instancias se fijarán conforme se ha expuesto. Las sumas establecidas en compensación de los daños ocasionados al niño, serán depositadas en autos y su disponibilidad a través de los padres, se definirá por el Sr. Juez de instancia originaria con intervención de la Sra. Defensora del Niño y del Adolescente, en la medida de las necesidades y/o requerimientos que vayan presentándose, de manera prudente y en consideración al extenso lapso de cobertura. Inicialmente, si se estimare prudente, se podrá hacer una imposición a plazo fijo o negocio equivalente, sin perjuicio de otro tipo de inversiones futuras debidamente seguras y rentables.

Así voto.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, dijo:

I.- Si bien coincido con el análisis probatorio de las constancias de la causa que realiza el vocal que me precede y en base al cual concluye en la procedencia parcial de la pretensión y en tal sentido me pronuncio de manera concordante, quiero puntualizar que discrepo con varias de sus afirmaciones.

Así sobre el tema esta Sala II en su integración actual y con relación al tema ha señalado en la causa "R.,I. M. CONTRA V., E. Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. EXP Nº 261710/1) que:

"Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas entiendo pertinente referirme al marco jurídico en base al cual debe analizarse la cuestión y que fuera motivo de distintos pronunciamientos de esta Alzada en varios precedentes que fueran citados por las partes en autos." "1.- Así sobre la responsabilidad de los médicos y el llamado error de diagnóstico esta Cámara (ver entre otros "Ferricioni") ha sostenido que:

5.- También en forma introductoria y como aproximación al tema que nos ocupa, es conveniente traer a colación ciertos conceptos que tienen que ver con el mismo y que expusiera in re "Aravena v. Espinosa" (PS, 1998, Tº II, fº 304/17, Sala I). Dije allí:

".la responsabilidad del profesional médico, salvo excepciones particularizadas que importarían casos de "responsabilidad objetiva" y que aquí no se presentan, tiene su fundamento en la antijuridicidad de la acción, esto es, se apoya en la base subjetiva de la culpabilidad".(Así Lorenzetti, "Responsabilidad civil de los médicos", T. II,p. 74 y ss.).

".Igualmente, ha de considerarse que hoy día el concepto de culpabilidad del médico se asienta, no en una culpabilidad particularizada, especial o grave, sino en la noción habitual de la culpa que establece el artículo 512 del Código. Así lo señala Bueres:

'la culpa profesional es la culpa común o corriente, emanada, en lo esencial del contenido de los arts. 512, 902 y 909 C.C. El tipo de comparación abstracta será variable y flexible, y corresponderá al obrar de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase a la cual pertenezca el deudor en el caso concreto.'. (Fórmula que ha sido receptada por diversos congresos o encuentros científicos de la especialidad; así, II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., junio de 1.991, V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, junio de 1.989, Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, agosto de 1.989, cits. por Vázquez Ferreyra en "Responsabilidad Civil por error de diagnóstico médico", JA, bol. del 6/5/92,p. 7).

"Como consecuencia de la premisa antes sentada de la "culpa general" habrá todavía de precisarse que no es aceptable para definir la responsabilidad profesional -concretamente la del médico- los conceptos de culpa "leve" o "levísima" no admitidos por nuestra legislación al forjar el ámbito de la "culpabilidad". En tal sentido se expide un muy importante precedente de la C. N. Civil, Sala A a través de la ponencia del Dr. Vocos:

'difícilmente pueda concebirse un supuesto en que mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas que en el caso de los médicos.

A ellos se les confía de modo exclusivo, la lucha contra la enfermedad, quedando en sus manos no sólo la salud sino, incluso, en determinadas circunstancias, la vida misma de sus pacientes'.(In re "Biedma v. Clínica Bazterrica", LL 1977-D-103).

"Concepto que también ha sido asumido en el Derecho Comparado. Así, la Sala Penal del Tribunal Supremo de España:

'Son múltiples las actividades humanas creadoras de riesgos, pero indudablemente el ejercicio de la medicina, en cuanto incide directamente sobre la salud y la vida de las personas, a merced del acierto o desatino de sus profesionales, conlleva un plus especial de exposición y contingente peligrosidad; la atención, pericia y reflexión han de prodigarse en dosis mayores que en otros menesteres o dedicaciones" (Sent. del 29/3/88, cit. por Lorenzetti, ob. cit., T. II, p. 16).

".No obstante, para definir la culpabilidad en una especie concreta. habrá de tenerse particularmente en cuenta la naturaleza de la medicina, en cuanto a que ésta no es una ciencia exacta y, por consiguiente, no cualquier error que cometa el profesional acarreará necesariamente su responsabilidad. Así por ej., el Tribunal Supremo español ha expresado:

'Es unánime la reiteración con que los tratadistas de la responsabilidad penal médica advierten de la enorme dificultad que entraña el tema, por tratarse la medicina de una ciencia que, por definición es inexacta. Inexacta en sí misma como toda ciencia valorativa (ante un mismo paciente con determinados síntomas varios médicos ofrecen diagnósticos distintos) e inexacta por la normal interferencia en la curación de circunstancias frecuentemente imprevisibles (calidad de los medicamentos, resistencia del enfermo, estado patológico, etc.), por lo que el error es fácil. El quid de tan impreciso tema estriba en la valoración de la cantidad del error, que es precisamente lo que da lugar al reproche cuya valoración entra en el ámbito de lo judicial." (Sent. del 17/7/82, traída a colación por Vázquez Ferreyra, op. antes cit., p. 12).

"En esa misma inteligencia ha sostenido también el Tribunal Supremo español que 'no se sanciona el error sino la culpable persistencia en el mismo', y en línea de pensamiento semejante, un importante autor nacional expresa que 'si se aplica al paciente el tratamiento de una enfermedad que no tenía, sin esforzarse el médico por descubrir de qué mal realmente se trataba.' (Trigo Represas, opiniones ambas cits. por Lorenzetti,, ídem T. II, p. 51).

"E igualmente que:

'Dada la complejidad de factores que inciden en la exactitud de este juicio, cabe la posibilidad de comisión de un error en la elaboración de un diagnóstico, que condicionará la actuación inmediata del médico en vistas a la puesta en marcha de sus recursos terapéuticos, y que coloca al juez en una tesitura difícil, en cuanto a la valoración de la posible responsabilidad por el diagnóstico equivocado en el que, por otra parte, es más fácil de incurrir que en las otras fases de la actividad terapéutica, por ser en éstas el campo de actuación y valoración mucho más reducido' (Fernández Costales, "El contrato de servicios médicos", Madrid, 1.988, cit. por Vázquez Ferreyra, ídem., ps.11/12).

"Ideas éstas que la jurisprudencia ha ido desarrollando en torno al llamado "error de diagnóstico" con un criterio de restricción en la atribución de la responsabilidad frente a tal supuesto. Así, se ha sostenido:

'El simple error de diagnóstico o de tratamiento no es bastante para engendrar un daño resarcible.' (C. N. Esp. Civ. y Com., Sala V, LL 1989-C-623; ídem., C.N.Civ., Sala B, JA, 1965-III-67).

'El error de diagnóstico, para poderlo considerar como factor imputable al médico, debe obedecer a una apreciación grosera, negligencia o impericia en la averiguación de las causas motivadoras de la enfermedad; descarta esta circunstancia el simple error de diagnóstico o de tratamiento, que no es suficiente para engendrar obligación resarcitoria porque en una rama del saber donde predomina la materia opinable, resulta difícil fijar contornos para limitar qué es lo correcto y qué no lo es'. (Cám. 1 Civ. y Com. San Isidro, Sala I, DJ 1989-II-536; ídem., C.N. Civil Sala A, , ED74-563.fallos reseñados por Lorenzetti en ob. y lug. cits., ps. 52/53; con igual orientación, véanse citas de doctrina y jurisp., traídas por Vázquez Ferreyra en op. cit., p. 11 y ss., siendo destacable la conclusión de las Quintas Jornadas Rioplatenses de Derecho: 'El profesional será responsable siempre que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Si el supuesto error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible u opinable del tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, que no genera responsabilidad').

En el mismo sentido que el Tribunal Superior de Justicia en la causa "Lagos" del 12 de mayo del 2.006 sostuvo que:

". . . es criterio dominante en la doctrina y la jurisprudencia considerar que la obligación que asume el médico frente al paciente, implica, como regla, un deber de medios y no de resultados." "El médico se obliga a utilizar de manera apropiada para lograr la curación poniendo toda su ciencia, diligencia y prudencia en el tratamiento del enfermo, no está obligado al restablecimiento de la salud, sino solamente a procurar y proporcionar todos los cuidados que requiera ese paciente según el estado de la ciencia y la denominada lex artis ad hoc, aplicando todo su conocimiento y diligencia. Allí se encuentra el límite de su deber. Al respecto el Dr. Bustamante Alsina apunta: la actividad o trabajo profesional consiste en la prestación de una curación diligente e idónea sobre la base de las reglas del arte de la medicina y su evolución (cfr. Aut. Cit. "Responsabilidad Civil de los médicos en el ejercicio de su profesión", nota a fallo L.L. 1976-C-65)." "Todo tratamiento médico cuenta con un margen de imprevisibilidad que tradicionalmente se denomina alea, de modo que aun tomando todos los recaudos necesarios, el resultado puede ser diverso al buscado, circunstancia que no siempre es reprochable al facultativo. De allí la importancia de la prudencia al momento de evaluar la conducta médica." "En esta materia no resulta procedente la objetivación de la responsabilidad, como tampoco una presunción legal general de culpa que cargue, sin mas, al médico con la prueba de su liberación (cfr. Elena I. Highton de Nolasco, Malamud Oscar, "Responsabilidad médica en pro de la teoría de la culpa", en la obra colectiva Responsabilidad por daños en el tercer milenio, en homenaje al profesor Atilio Alterini, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, 1997, pág.689)." "En definitiva y en lo que se refiere al punto en cuestión debe tenerse en cuenta que, con relación al médico, no es admisible la responsabilidad objetiva, que es necesario que exista culpa de su parte (no la culpa leve o levísima), que su tarea es de medios no de resultado, que la ciencia médica no es exacta, que debe apreciarse con criterio restrictivo y que debe tratarse de un error objetivamente injustificable." "2.- La responsabilidad de las instituciones: si bien en algunos precedentes, también mencionados por las partes, esta Cámara ha aludido a la responsabilidad objetiva de las instituciones médicas ello supone que existió culpa del médico ya que la obligación tácita de seguridad de la institución supone, para que la misma sea procedente, que dicha obligación no ha sido cumplida por culpa del médico, de manera tal que no acreditada la responsabilidad del profesional, en los términos a que se aludiera precedentemente, no es posible condenar a la institución." 3.- La carga probatoria: en casos como el presente y en cualquier otro supuesto señalo que en modo alguno comparto la teoría de las cargas probatorias dinámicas por cuanto la misma, a mi entender, viola la garantía del derecho constitucional de defensa en juicio y el principio de inocencia (ver al respecto Alvarado Velloso, Teoría general del Proceso, en el capítulo que se refiere a la prueba).

Por lo demás existe una norma expresa que establece la forma en que el juez debe decidir la cuestión al momento de valorar la producida y es así que el artículo 377 del Código de Rito dispone que "incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción", con lo cual y además de los principios constitucionales, la letra clara de la legislación vigente vedan la aplicación de la teoría en cuestión, aspecto éste que no puede obviarse por el juez.

Por lo demás y en el precedente "Melo" y con el primer voto de mi colega se sostuvo que:

"En la mayoría de los casos habrá que acreditar la culpa del médico porque, al margen de que se acepte o se rechace la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, es innegable que no todas las obligaciones a cargo de los profesionales del arte de curar tienen las mismas características ya que, a la postre, todo depende de la obligación no cumplida y, de consiguiente, la dificultad radica en la prueba de la relación de causalidad entre el daño sufrido y el incumplimiento". (CC0101 LP 209201 RSD-161-92 S 6-8-92, JUBA).

Además: "En principio, el enfermo debe demostrar tanto la conexión fáctica creada entre el hecho o acto medical y el daño causado -es decir, la imputación material o física de este resultado nocivo a aquel factor eficiente- como la culpa del profesional a quien pueda atribuirse la autoría, por acción u omisión, de aquel suceso antecedente". (CC0101 LP 209201 RSD-161-92 S 6-8-92, JUBA).

Destaco especialmente que en modo alguno comparto la aplicación de una teoría de la carga de la prueba que no tiene sustento legal, que viola el artículo 377 del Código de rito y para ello me remito al precedente citado por el colega en autos "Garona c/ Di Modugno", ni en este ni en ningún otro proceso como se desarrollara en el precedente citado, bien que en aquél, como en el presente arribáramos a igual conclusión.

Ello hace que discrepe en líneas generales con el punto 4 del voto (prenotados). Aclaro con relación a dicha larga introducción que comparto que el razonamiento que el juez vierte en la sentencia debe convencer a otros hombres iguales a él, en realidad indicaría que a las partes, los profesionales que intervienen en la causa y los ciudadanos (de ahí que los textos constitucionales modernos hablen de sentencia fundada) y que las soluciones si bien se encuentran en el derecho, ello no impide recurrir a conceptos proporcionados por otras ciencias como la filosofía o la noción de razón suficiente (o causa) desarrollada ya por Aristóteles, ayudas estas que aparecen razonables.

La relación causal debe estar presente y por cierto no lo está si hay una "causa excluyente". Sí la está si varias causas confluyen al efecto, en cuyo caso se deberá decidir como inciden en el resultado (que es lo que ocurre en el caso de autos).

Coincido sí con el análisis de las constancias de la causa que se refieren en los puntos 5 y 6 y en el análisis jurídico del punto 8 y las conclusiones del 9.

Asimismo con lo expuesto en el punto 10 y en el análisis probatorio de la causalidad adecuada entre el daño y el accionar y la omisión del médico y de los padres del menor y de la institución pública, como en la determinación de los daños reclamados.

II.- Discrepo en cambio con relación a la forma en que se imponen las costas.

En efecto teniendo en cuenta la existencia de causas concurrentes a la producción del efecto, el daño, y en consideración a la importancia de ambas, es que en virtud de los precedentes a que alude el Vocal, corresponde imponer las costas en similar porcentaje a la que se fijó para la concurrencia de causas.

Esto es, en un 60 % a la demandada y en un 40% a la actora, ya que la reparación integral ha tenido acogida en función de los daños que se reconocen.

En tal sentido y toda vez que no existió culpa exclusiva de la demandada, es que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 71 del Código de rito, deberán imponerse como propongo.

Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ, quien manifiesta:

El excelente voto del preopinante, mereció la adhesión del segundo Vocal, salvo en el aspecto accesorio de las costas, las que el primero propone sean aplicadas en su totalidad a los accionados, en tanto el segundo sostiene que corresponde sean aplicadas en igual proporción en que prospera la acción en lo principal.

Esta disidencia fuerza mi intervención en ese punto específico. Las razones dadas por el primer votante se centran en que apriorísticamente no cabe establecer soluciones absolutas e inflexibles, para lo que trae a colación precedente del STJ de Río Negro. En el caso, entiende que, atribuyéndosele responsabilidad en una proporción del 60% a los demandados y en el porcentaje restante a la incidencia causal de la conducta de los demandantes en el grave resultado dañoso inferido, corresponde que la totalidad de la condenación accesoria de marras lo sea a los primeros.

También cita un precedente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F donde se razona que, derivando del establecimiento de culpa concurrente una disminución del monto condenatorio, los aranceles se fijarán sobre esta suma reducida, por lo que el obligado no sufre mayor perjuicio.

Yendo hacia la cuestión desde este último sumario jurisprudencial, debo señalar que no considero -como allí se dice- que no hay mayor perjuicio en el obligado, pues sencillamente éste deberá soportar la totalidad de los aranceles que se fijen y no el porcentual similar a la atribución de responsabilidad. Estoy totalmente de acuerdo en que el total de las costas -y de ellas especialmente los honorarios- serían en uno y otro caso iguales; la diferencia estriba en quien lo soporta, y es desde esa perspectiva en que debe ser analizada la cuestión, y donde disiento con el preopinante.

Ha señalado el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, en : "Acuña de Canteros, Claudia C. c. Canal, Julio C. y/u otra" (08/06/2004, o LLLitoral 2004, 1064) que en materia de costas, la pauta de vencimiento no opera en abstracto sino en concreto, esto implica que la mediación de una condena no justifica imponer todas las costas al demandado, sino atendiendo al alcance en que esa condena se dicta, pues sólo hay un triunfo del actor en la extensión acogida del objeto que se pretendió.

La C.N. de Com. con voto de los Dres. Kölliker Frers, Uzal y Miguez, señaló el 03/10/2006, en autos: "Zuccarelli Roberto C/ Transportes Metropolitanos Belgrano Sur SA S/ Ordinario", que si al momento de fijar la indemnización por un accidente de transito se tuvo en cuenta la existencia de culpa concurrente, la distribución de las costas debe adecuarse al porcentual establecido en relación con la medida de la responsabilidad de las partes en el evento dañoso; ello axial, las costas del proceso serán soportadas en un 50 % por cada una de las partes en litigio, de modo de quedar debidamente trasladado al campo de los gastos causídicos del proceso la proporción en que fueron admitidas las pretensiones esgrimidas por las partes a lo largo del litigio. (En el caso, se fijo la responsabilidad en un 50% para cada una de las partes).

La Cámara en lo Civil y Comercial Federal (Magistrados: Farrell - de las Carreras), expresó que la distribución de culpas en el subexamen provoca un vencimiento mutuo que debe reflejarse en la imposición de costas, por lo que propicio que ellas se distribuyan -en ambas instancias- en un 30% a la actora y en un 70% a la demandada, proporción que refleja exactamente la culpa de ambas partes en la producción del accidente (Autos: "Furlan Sebastián Claus C/ Estado Nacional S/ Daños y Perjuicios", Causa N° 3519/97, 23/11/2000). Lo mismo en: "Banco Central de la Republica Argentina C/ Leiva Oscar Carlos y Otro S/ Daños y Perjuicios" (05/11/2002 - Nro. Sent.: Causa n° 4.679/93. - Nro. Exp.: 4.679/93): El litigio ha concluido con vencimientos recíprocos, en virtud de la constatación de culpa concurrente de ambas partes en la producción del resultado dañoso. Por ello, es razonable que el respeto al principio objetivo de derrota, conduzca a que cada parte cargue con sus propios gastos causídicos y comparta los comunes generados en la búsqueda del esclarecimiento de los derechos.

La Cámara Civil y Comercial de Paraná, Entre Ríos concluyó que en cuanto a las costas, tratándose de reclamos por daños y perjuicios, las mismas deben imponerse al demandado, salvo que la disminución de la cuantía de la pretensión sea consecuencia, no de la desestimación de algún rubro, sino de atribución de culpa concurrente, en cuyo caso las costas deben distribuirse de acuerdo con idéntico porcentaje, pese a tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva, pues no se ha demostrado ni siquiera parcialmente la culpa de la víctima ("García Héctor Gabriel C/ Labriola Víctor Juan y/o Quien Resulte Responsable S/ Sumario por Daños y Perjuicios", Ccpa02 02, 202 50912 S, 18/05/1994, mag. votantes: Samitier, Pita y Cabrera). Igualmente en: "Jordán Conrado Juan C/ Dure Carlos Hernán S/ Cobro de Pesos"; "Ávila De Zarate Susana C/ Municipalidad de Paraná y/o quien resulte responsable S/ Sumario por daños y perjuicios", y "Jatib Ricardo Andrés C/ Kunzi Rubén Atilio S/ Sumario", 201 71230 S, 18/07/1997.

Por ello, como ya lo señalara, considero acertada en el punto la postura del segundo votante, doctor Gigena Basombrío, a la que adhiero.

Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA RESUELVE:

I.- Revocar la sentencia dictada a fs. 557/563, y en consecuencia hacer lugar a la demanda incoada por V. K.S.U. y J.L.V., por si y en representación de su hijo J.N.V, condenando a D.D., Provincia del Neuquén y Juncal Cia. De Seguros, citada en garantía, a abonar en el plazo de diez días, la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($366.919,39) -corresponden: $294.919,39 al niño y $64.000 a sus padres-, con más sus intereses que se fijan a la tasa del 8% anual, de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

II.- Imponer las costas de ambas instancias en un 60% a las demandadas y el 40% restante a la actora (art. 68 2° apartado del C.P.C.C.).

III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, (art. 279 C.P.C.C.), los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para el Dr...... y ....., letrado apoderado de la actora, de PESOS ciento veinte mil ($120.000); para el Dr....., patrocinante del co-demandado Daglio, de PESOS veintiocho mil ($28.000); para el Dr....., apoderado de la misma parte y letrado apoderado de la citada en garantía, de PESOS cincuenta mil cuatrocientos ($50.400); para el Dr....., patrocinante de la Provincia del Neuquén, de PESOS veintiocho mil ($28.000); para el Dr....., apoderado, de PESOS siete mil cuatrocientos ($7.400); para el Dr....., en igual carácter, de PESOS tres mil ochocientos ($3.800); para el perito médico, Dr. ...., de PESOS veinticinco mil ($25.000) y para la perito psiquiatra, Lic. ...., de PESOS diez mil ($10.000). (arts. 6,7,10,12,38 y ccdtes. de la ley 1594), deviniendo abstractos los recursos interpuestos.

IV.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr.... y ....., letrado apoderado de la actora, de PESOS treinta y seis mil ($36.000); para el Dr....., patrocinante de la co-demandada Daglio y citada en garantía, de PESOS dieciocho mil ($18.000) y para el Dr....., apoderado, de PESOS siete mil doscientos ($7.200). (art. 15 L.A.).

V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Federico Gigena Basombrío - Dr. Luís E. Silva Zambrano - Dr. Enrique Videla Sánchez Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 102 - Tº III - Fº 578/634 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008.