Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-05-29


2º Instancia.- Buenos Aires, mayo 29 de 2008.

El doctor Galmarini dijo:

I. M. A. N. promovió la liquidación de la sociedad conyugal cuya disolución fuera dispuesta en la sentencia que decretó el divorcio vincular de A. M. B. Denunció como activo a partir el inmueble de la calle ... -ha de entenderse 2165-, 2º piso, unidad funcional Nº 11, y pidió como recompensa a su favor el equivalente a la mitad del valor locativo por no haber podido disfrutar del uso y goce de la propiedad desde el momento de la presentación conjunta solicitando el divorcio vincular, ocurrida el 22 de agosto de 1989. La demandada se allana a la liquidación del inmueble, aunque deja constancia de que se reserva el derecho preferente de adquirir el 50% indiviso por las razones que expresa a fs. 398 y vta., se opone a la recompensa demandada por su ex marido y reconviene reclamando el 50% de los gastos abonados por ella para el mantenimiento de la sede del hogar conyugal que explicita en los anexos I y II.

La sentencia de fs. 625/629 admite parcialmente la demanda y la reconvención. En consecuencia, hace lugar a la liquidación del inmueble identificado como unidad funcional Nº 11 del segundo piso de la calle ...; fija el canon locativo que la demandada deberá abonar desde julio de 2004 hasta la efectiva partición; y establece como crédito a favor de la demandada el 50% de los gastos de impuestos y expensas que hubieren sido pagados durante la vigencia de la indivisión postcomunitaria respecto del inmueble de calle Avellaneda, según las constancias obrantes en autos y las que pudieren agregar hasta la efectiva partición, admite el reajuste por el índice de precios al consumidor nivel general desde cada erogación hasta marzo de 1991, aplicándose intereses al 6% anual y con posterioridad a esa fecha a la tasa pasiva que establece el Banco Central. Declara las costas en el orden causado.

Apelaron ambas partes. La demandada expresa agravios a fs. 642/644 y el actor a fs. 647/653; aquélla responde el traslado a fs. 655/662 y el actor lo hace a fs. 664/666.

II. La objeción con la que insiste la demandada en lo concerniente a que para el pedido de fijación del canon locativo por haber quedado el uso y goce del inmueble ganancial exclusivamente a favor de la ex cónyuge, debió realizarse un trámite de mediación específico, distinto al llevado a cabo para la liquidación de la sociedad conyugal es -a mi juicio- inadmisible, pues dentro de la liquidación debe entenderse comprendidos todos los reclamos que mutuamente se formulen los integrantes de la sociedad conyugal disuelta con el divorcio, entre los que se encuentran el pedido de fijación de canon locativo por parte de quien no tiene el uso y goce del inmueble, y las demás recompensas, como las que pretende en el caso la ex cónyuge.

A su vez en el caso frente a la oposición con la que insiste la demandada se trataría de un trámite inútil, además de inadmisible pretenderlo cuando no obstante haberlo planteado en el responde, el procedimiento judicial fue continuado sin que esto fuera objetado debidamente, por lo que ha precluido la oportunidad para hacerlo.

En cambio, asiste razón a la demandada en cuanto señala la existencia de contradicción en lo atinente a la fecha a partir de la cual se admite la fijación del canon locativo.

Es de advertir que el actor también cuestiona el momento a partir del cual se ha fijado la obligación de la contraparte de pagar el canon locativo, insistiendo en que se fije desde el pedido de divorcio formulado por presentación conjunta.

Por un lado, no se trata del supuesto contemplado en el art. 211, segundo párrafo, del Código Civil, pues el inmueble no es propio del reclamante, por lo que es inaplicable en autos dicha norma. Por otro lado, la circunstancia de que el art. 236 del mismo código prevea la posibilidad de que el juez objete una o más estipulaciones de los acuerdos cuando afectaren gravemente los intereses de una de las partes, tampoco lleva a concluir que en el caso se presentó tal situación por el solo hecho de que en la sentencia de divorcio nada se dijo sobre lo acordado en esa presentación conjunta acerca de mantener el inmueble en estado de indivisión hasta que el último de los hijos que sea mayor de edad haga abandono del hogar materno. Ese acuerdo lejos de considerarse que afectaba gravemente a una de las partes, era la solución adecuada a la existencia de hijos menores de edad.

Reconocido por el actor al absolver posiciones que es cierto que convinieron con su entonces cónyuge que el único bien de la sociedad conyugal permanecería indiviso hasta que el último de los hijos mayores de edad hicieran abandono del inmueble (fs. 569 y 571 posic. 1º), lo cual también surge de la copia certificada agregada a fs. 19/20 por el mismo actor, no cabe duda que hasta ese momento era inadmisible la pretensión de cobrar a su cónyuge canon locativo, pues no se trataba del uso y goce exclusivo de la cónyuge, sino que lo compartía con los hijos de ambos que quedaron bajo su cuidado.

Es de recordar que se ha decidido que no resulta procedente la fijación de un canon locativo por el uso del inmueble ganancial durante el período de indivisión postcomunitaria, si uno de los cónyuges lo habita con un menor, hijo de ambos (CNCiv. Sala L, diciembre 9/1999, "V., H. M. V. C., R. s/liquidación de sociedad conyugal", Lexis Nº 10/8172). Menos aún si se había acordado por ambos cónyuges la indivisión hasta que el último de los hijos hiciere abandono del hogar materno.

Pero en el caso el alejamiento del hijo de las partes del hogar materno ocurrió en julio de 2004, y el reclamo del actor de la fijación de valor locativo surge explícito al promover esta liquidación de la sociedad conyugal el 27 de junio de 2005, habiéndose producido la audiencia de mediación el 20 de mayo de ese mismo año.

Sobre la materia en examen reiteradamente la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que "si el inmueble es ganancial y está probado que uno de los cónyuges lo ocupa exclusivamente desde la separación de hecho de las partes, es derecho del otro copartícipe en la indivisión postcomunitaria -como el condominio o el coheredero indiviso- el obtener una renta o canon que corresponda a su porción en la cotitularidad y que constituya una retribución por igual uso del que se ve privado. El ejercicio de esta facultad no es concesión graciosa del órgano jurisdiccional; el único requisito es el requerimiento al otro copartícipe ya que mientras no se exteriorice de ese modo, se considera que la tolerancia en la ocupación exclusiva comporta una tácita admisión del carácter gratuito" (conf. CNCiv., sala L, "P. de S., S. v. S., C. s/liquidación sociedad conyugal", del 5/5/1993; íd. sala B, del 9/3/1995; íd. sala A, "T., C. R. v. G., N. s/fijación valor locativo", del 4/7/2000; CNCiv. Sala K, octubre 26/2007, "M. I., A. J. v. M., G. B.", Lexis Nº 35012434).

Frente a este criterio jurisprudencial pierden todo sustento las quejas del actor y ante la contradicción en la que incurre la Sra. juez, como advierte la demandada en su memorial, acerca del momento a partir del cual resulta procedente el reclamo de fijación de canon locativo que deberá pagar la ex cónyuge ocupante del inmueble indiviso, corresponde modificar el pronunciamiento apelado en el sentido de que la obligación de la demandada de pagar el canon locativo se fija a partir de la fecha de la audiencia de mediación, en la que es de presumir que se formuló el reclamo, esto es, desde el 20 de mayo de 2005, pues si la demandada se allanó a la liquidación del inmueble (fs. 398) y no hubiera habido otro reclamo compensatorio, ya habrían llegado a un acuerdo en la mediación y hubiera sido innecesarios los reclamos judiciales que mutuamente formulan las partes.

III. El actor se queja de lo resuelto acerca de la recompensa admitida a favor de la demandada consistente en el 50% de los gastos de impuestos y expensas que hubieren sido pagados por ella durante la vigencia de la indivisión postcomunitaria.

Por un lado considero que no ha de confundirse la obligación de participar en el mantenimiento del inmueble ganancial durante el tiempo que perdura la indivisión que pesa sobre ambas partes, con la obligación alimentaria a favor de los hijos. Cuando la Sra. juez invoca la jurisprudencia (fs. 628) que cuestiona el actor en su memorial (fs.651), lo hace con el objeto de rebatir la alegación de este último sobre el hecho de haber cumplido con el pago puntual y total de la cuota alimentaria. Dicha jurisprudencia sostiene que "...de aceptarse la postura del actor, se concluiría que los hijos menores con sus alimentos deberían solventar los gastos que competen a las cargas de la sociedad conyugal de los padres, aparejando un indebido beneficio para éstos que se verían liberados de una obligación que como titulares del bien les corresponde pagar (CNCiv. Sala E, R. 24.176, "F. de O., D. A. c. D., E. H." del 17/6/88)".

Más allá de que la referencia a que la demandada no tuvo a su cargo obligación alimentaria alguna a favor de sus hijos mientras duró la minoridad, se trata de una afirmación dogmática del actor, para cuya certeza no basta la circunstancia de que se hubiese pactado únicamente una cuota alimentaria a cargo del padre, pues la madre bien pudo contribuir en el mantenimiento de sus hijos además de haber quedado éstos a su cuidado de los hijos, lo cierto es que estas son cuestiones que resultan extrañas a la materia de la liquidación de la sociedad conyugal y al pedido de recompensa formulado por la ex cónyuge respecto del 50% de los gastos que con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal ella aportó para el mantenimiento del inmueble común.

Sin embargo, no resulta intrascendente el hecho de que el marido haya sido excluido del uso y goce del inmueble que fuera sede del hogar conyugal y que durante el tiempo en que se mantuvo la indivisión la demandada haya sido quien usufructuó dicho bien, aunque durante algún lapso lo hiciera junto con los hijos del matrimonio. Como desde que se reconoce a favor del actor la fijación de un canon locativo, puede afirmarse que éste también goza de la compensación por el uso exclusivo del inmueble por la demandada, circunstancia que justifica durante este tiempo en el que ambos obtienen algún beneficio, uno con el uso del inmueble y otro con la compensación correspondiente, estimo que los pagos de impuestos y de expensas durante ese lapso deben ser compartidos y en esa medida debe mantenerse lo resuelto por la Sra. juez. Pero juzgo razonable que la demandada soporte la totalidad de los gastos por impuestos y expensas correspondientes al tiempo anterior a aquel desde el cual rige el canon locativo, por entender que resulta más equitativo establecer que debe cargar durante el período en que el actor se vio privado de todo provecho proveniente del inmueble.

A su vez, debe destacarse que la sentenciante rechazó la recompensa referida a los gastos de pintura y mantenimiento general de la unidad pretendida por la demandada, por considerar que sobre este rubro nada se ha acreditado documentadamente, ni surge de la peritación efectuada por el arquitecto a fs. 575/77 (fs. 628 vta). Este fundamento en manera alguna se encuentra rebatido con las consideraciones genéricas manifestadas por la demandada a fs. 643 vta., por lo que deben ser desestimadas (arg. arts. 265 y 266 del Código Procesal).

Por las consideraciones precedentes, voto porque se confirme la sentencia de fs. 625/629, salvo en cuanto al momento a partir del cual se liquidará el canon locativo del inmueble a favor del actor y la recompensa a favor de la demandada por el 50% de los gastos por impuestos y expensas por ella abonados, fijándose a tales efectos como punto de partida de ambos reclamos la fecha del 20 de mayo de 2005. Teniendo en cuenta la materia apelada y el resultado al que se llega, ante el vencimiento parcial y mutuo, propongo que las costas de la alzada se declaren en el orden causado (arg. art. 71, Cód. Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los doctores Zannoni y Posse Saguier votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 625/629, salvo en cuanto al momento a partir del cual se liquidará el canon locativo del inmueble a favor del actor y la recompensa a favor de la demandada por el 50% de los gastos por impuestos y expensas por ella abonados, fijándose a tales efectos como punto de partida de ambos reclamos la fecha del 20 de mayo de 2005. Teniendo en cuenta la materia apelada y el resultado al que se llega, ante el vencimiento parcial y mutuo, propongo que las costas de la alzada se declaren en el orden causado. Difiérase la regulación de los honorarios de la totalidad de los profesionales actuantes hasta una vez regulados y firmes los correspondientes a primera instancia. Notifíquese. Devuélvase.- Jose L. Galmarini.- Eduardo A. Zannoni.- Fernando Posse Saguier.