Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-07-08


AUTOS N° 6761 (C.C. SALA IV Nº 432) DEL Quinto Juzgado Civil, CARATULADOS "CUART DE SILLERO Dolores C/ Provincia de San Juan - Daños y Perjuicios - Sumario".- En la Ciudad de San Juan a los ocho días del mes de julio de dos mil quince, reunida en acuerdo la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Juan Jesús Romero y la Dra. Estela Zorrilla como Vocal, a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos a fs. 610 y a fs. 614 contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2010 obrante a fs. 598/608; que fueran concedidos con efecto suspensivo a fs. 618 y a fs. 693 respectivamente; de conformidad a lo dispuesto por la Sala Primera de la Corte de Justicia a fs. 777/785 vta..

EL DR. JUAN JESUS ROMERO, DIJO:

1. Antecedentes del caso Como surge de las constancias de autos la Sala Primera de la Corte de Justicia a fs. 777/785 vta. admitió los recursos de inconstitucionalidad deducidos por las demandadas -Estado Nacional y Provincia de San Juan- y en consecuencia, anuló la sentencia recurrida -que fuera dictada por la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería a fs. 754/762-. Dispuso la remisión de la causa al Tribunal de origen para que, previo conocimiento, la envíe al que deba entender a fin de que dicte nuevo fallo -con arreglo a la sentencia pronunciada a fs. 777/785 vta.-.

Nuestro Máximo Tribunal, en el fallo referido, estableció las pautas que deben considerarse para tratar los recursos de apelación concedidos a fs. 618 y a fs. 693. De la detenida lectura del fallo aludido se desprenden cuestiones esenciales que estimo importante destacar.

El Superior consideró que en la sentencia de la Sala Primera de la Cámara existen omisiones de pronunciamiento que la descalifican como acto jurisdiccional.

Asimismo señaló que la complejidad del caso y el tiempo transcurrido desde que el hecho luctuoso tuvo lugar, tornan imperativo que el Tribunal -como Tribunal de garantías constitucionales- se pronuncie sobre todos los aspectos soslayados los que entiende, que por su entidad sustancial para la decisión del pleito, no pueden ser eludidos por el Tribunal que deba resolver la causa.

Preliminarmente señaló que se omitió tener en cuenta el escrito de expresión de agravios de la accionada -Provincia de San Juan- y por lo tanto no se tuvo en consideración lo relativo a la tasa de interés activa aplicada al capital y lo atinente a la imposición de costas a su cargo. Agregó que si bien el resto de las quejas fueron analizadas tangencialmente por el Tribunal -desde que los argumentos defensivos de las demandadas tienen algunos puntos en común y otros encontrados al endilgarse responsabilidad recíproca- no fueron abordados teniendo en consideración las puntuales y específicas críticas planteadas por la Provincia.

Afirmó también nuestro Máximo Tribunal que se omitió el pronunciamiento sobre agravios específicos que fueran concretamente planteados por el Estado Nacional; a saber: 1) que no obstante haber sido admitida parcialmente la demanda, el juez de primer grado soslayó imponer las costas a la actora por la desestimación -rubros patrimoniales reclamados y no acreditados-; 2) que omitió considerar la aplicación de la Ley 24432, en lo vinculado al tope establecido en el art. 505 del C.C. para la cuantificación de los honorarios; 3) que no consideró la aplicación de la Ley 23982 de Consolidación de los activos del Estado, de orden público (art. 16), ni el consecuente pedido de declaración de inconstitucionalidad de la Ley 4119.

Agregó que la conclusión por la cual se atribuye responsabilidad exclusiva a las accionadas carece de sustentación al no haberse tenido en cuenta el planteo de la demandada referido a la conducta de la víctima y de los terceros que navegaban en la canoa por quienes entendió que no debía responder (art. 1113 C.C.). Sostuvo que el razonamiento se centró en el carácter riesgoso de la cosa -electricidad- y, en los mayores deberes exigibles al dueño o guardián y su correlación con las pruebas rendidas. También la Sala Primera de la Corte de Justicia consideró palmaria la arbitrariedad enrostrada con relación a los ítems por los cuales prospera la condena al no haberse evaluado el principal agravio de la accionada referido a que medió un pronunciamiento extra petita ya que el valor vida no fue reclamado en la demanda.

Agregó que la explicación brindada para justificar el importe de condena quedó sin sustento en el ítem valor vida porque la indemnización no se debe a título de lucro cesante, sino como reparación del daño emergente que produce a la damnificada privarla de aportes asistenciales, espirituales y no sólo de índole material o económico. Sostuvo que el monto no puede ser identificado con un mero cálculo financiero o como un capital que se mide por la renta que pueda proporcionar.

Expresó que al elaborar el razonamiento en base a un criterio exclusivamente económico se dejó sin respuesta otro agravio concreto que planteara el Estado Nacional relativo a que la orfandad de pruebas de los ingresos de la víctima no permitía mantener la condena. Manifestó que frente a tal cuestionamiento se debió cuanto menos evaluar las pautas objetivas resultantes de la causa (edad, sexo, cargas de familia, estudios, proyección de vida etc.) que permitieran considerar la viabilidad del rubro y ejercer la parte su derecho de defensa en debida forma.

Asimismo expresó que no resulta legítimo el razonamiento de fundamentar la suma fijada en concepto de daño moral mediante su comparación con el importe mandado a pagar por valor vida -porque dichos ítems responden a pautas resarcitorias distintas-, en tanto la recurrente fundó el agravio en que la suma era exorbitante y que el juez de primer grado no justificó mínimamente el quantum arribado como no fuera "la sana crítica judicial, atento a la carencia de pruebas". Expresó el Máximo Tribunal que la Alzada debió esforzarse en explicitar criterios objetivos que fundamentaran no el rubro sino el importe mandado a pagar.

Por los motivos expresados consideró que el fallo dictado por la Cámara de Apelaciones -Sala Primera- debía anularse por resultar arbitrario al haber omitido el tratamiento de agravios expresos y relevantes de las partes como también por la carencia de fundamentación adecuada.

2. Sentencia apelada (fs. 598/608) Mediante el fallo apelado el Sr. juez admitió parcialmente la demanda y en consecuencia condenó a la Provincia de San Juan y a Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado, para que en forma conjunta y/o solidariamente y dentro del término de diez días de consentida o ejecutoriada la sentencia, le abonen a la Sra. Dolores Cuart viuda de Sillero, Carolina Rosa Sillero Cuart y Javier Sillero Cuart por el valor vida la suma de =A= 250.000 y por daño moral la suma de =A= 300.000 calculados a la fecha del accidente; teniendo en cuenta la sana crítica judicial atento a la carencia de pruebas al efecto. Dispuso que dichos montos son para todos los actores en conjunto y que debían actualizarse por desvalorización monetaria e intereses legales hasta el 31 de marzo de 1991 y a partir de allí la Ley 4119 hasta su efectivo pago. Impuso las costas a cargo de las demandadas vencidas y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.

A fs. 745 y vta. obra sentencia por la cual se aclara la parte dispositiva del pronunciamiento definitivo agregando que la condena es contra la Provincia de San Juan, Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado y/o Agua y Energía Eléctrica de la Nación.

3. Fundamentos de la sentencia apelada.

Para arribar a tal conclusión el Sentenciante -luego de llevar a cabo la reseña de la causa- sostuvo que está reconocido por las partes que el día 18/01/1987 a las 14:30 hs. aprox. el Sr. Víctor Lucas Sillero navegaba junto al Sr. Orlando P. Torrent y al hijo de éste -Gerardo Torrent- en una canoa tipo piragüa, con flotadores laterales, timón, vela y un mástil metálico de 2,70 metros de alto aprox. -que encajaba en el fondo de la nave-, sobre el espejo de agua del dique de Ullum.

Agregó que los tripulantes de la canoa eran socios del Club de Pesca y Caza Departamentos Unidos y que por sobre las instalaciones de dicho club, ingresando sobre el espejo de agua del lago, corría una línea de conducción eléctrica de 132 Kv denominada línea Ullum - San Miguel que estaba en servicio y con transmisión y carga de fluido eléctrico. Sostuvo que por acercarse a la línea en cuestión, se produjo una descarga eléctrica conducida por el mástil de la canoa que ocasionó el fallecimiento del Sr. Sillero.

A los fines de determinar la responsabilidad expresó que analizó la prueba rendida en autos y que tuvo en cuenta el Sumario Penal nº 15323 caratulado "Actuaciones por fallecimiento de Víctor Sillero" donde consta a fs. 22/23 el informe pericial hecho a la embarcación. Expuso que en dicho informe existen datos relevantes -transcribió parte del mismo- para meritar las responsabilidades. Asimismo consideró el acta labrada por personal policial que se constituyó en el lugar del hecho el día posterior al accidente (fs. 08 y vta. del Sumario Penal) y el croquis ilustrativo (fs. 10 del Sumario).

Citó el informe del Club de Pesca Departamentos Unidos de fs. 172 del que surge que si bien el club y los socios sabían de la existencia de la línea de alta tensión -porque se veía a simple vista- desconocían la peligrosidad al no haber sido formalmente notificados. Afirmó que la seguridad de la navegación en el dique de Ullum corresponde a la Dirección de Deportes, Recreación y Turismo Social (fs. 13) y que, tratándose de una entidad que pertenece a la órbita del Poder Ejecutivo Provincial, éste debe responder por los daños que se produzcan por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones. Sostuvo que dicha Dirección incumplió con el poder de policía que tenía a su cargo en cuanto a la navegabilidad, porque la cota el día del evento dañoso era sumamente alta (fs. 324) y ello implicaba que los navegantes circularan más cerca de las líneas de alta tensión.

Expresó que debió persuadir a los navegantes sobre los peligros además de controlar los carteles de advertencia que la empresa de energía debió colocar para advertir el peligro (informe de fs. 326 vta.); atribuyendo responsabilidad en los términos del art. 1113 del C.C. por cuanto el daño se produjo con intervención de cosas que estaban bajo su guarda.

Asimismo sostuvo que el tendido de los cables de alta tensión resultaba una cosa que estaba bajo la guarda y conservación de la co-demandada y que era su obligación advertir los peligros que existían en la línea de alta tensión y el espejo de agua del dique -elementos que consideró incompatibles por la conductividad del agua-.

Adujo que el no haber advertido fehacientemente del peligro, ello genera responsabilidad al encontrarse probado el nexo de causalidad adecuado entre la intervención de la cosa y el daño.

Señaló también las testimoniales rendidas por los Sres. Torrent (fs. 357/359) y Blanco (fs. 377/378) relativas al desconocimiento por parte del primero del peligro de las líneas de alta tensión y respecto del segundo, a que no había indicador de peligro. Asimismo resaltó partes de la testimonial del Sr. Fernández (fs. 400 y vta.), Gusberti (fs. 405/406), Murúa (fs. 407/409) y Pellinacci (fs. 496/498).

Consideró que no se acreditó por parte de los demandados la culpa de la víctima y que por lo tanto el hecho luctuoso no puede endilgarse al actuar de los navegantes. Asimismo sostuvo que éstos no podían presumir de la existencia del arco voltaico que se crea alrededor de los cables de alta tensión que al pasar a una distancia determinada el mástil podría provocar la descarga eléctrica.

Atribuyó responsabilidad a la Provincia de San Juan (Dirección de Deportes, Recreación y Turismo Social cfr. reglamento de fs. 43/46) quien -sostuvo- debe responder por los daños que ocasionaron las cosas de su dominio público o privado, y, a la empresa de energía como guardián de las instalaciones eléctricas (tendido de alta tensión), en los términos del art. 1113 del C. C.

4. Agravios del Estado Nacional (fs. 621/661 vta.) I) Referido a la responsabilidad de la víctima o de un tercero por quien el dueño o guardián de la cosa riesgosa no debe responder (cfr. art. 1113, 2° párrafo C.C.).

Le agravia que el Sr. juez considere que eran insuficientes las advertencias, señalizaciones e indicaciones sobre el peligro y que existía falta de conocimiento del riesgo basándose en el informe de fs. 172. Sostiene el apelante que el Club de Caza y Pesca falta a la verdad y que ello queda corroborado con la demás prueba obrante en el expediente.

Agrega que el Sr. Pedro O. Torrente también falta a la verdad al decir que desconocía que existiera peligro con los cables de alta tensión y que no había carteles indicadores del riesgo (declaración de fs. 357/359); ocurriendo lo mismo con el Sr. Luis B. Blanco cuando expresa que había pasado con las embarcaciones por debajo de las líneas eléctricas de alta tensión y que no había indicador del peligro (testimonio de fs. 377/378 vta.).

Afirma que el Club y sus asociados conocían o debían conocer acerca del peligro de navegar dentro de la zona delimitada en un todo de acuerdo a la prueba instrumental (Expte. N° 5687 -prueba anticipada-), prueba testimonial (fs. 8 y vta. y fs. 14 y vta. del Sumario Penal N° 15323, testimoniales del Ing. Raúl E. Gusberti fs. 405/406 vta.; Ing. Washington J. Murúa fs. 407/409 vta.), informativa (Club Sanjuanino Vela y Remo fs. 296; Club Naútico Ullum fs. 329 y vta.; Universidad Nacional de San Juan), pericial (Sumario Penal N° 15323, prueba anticipada fs. 22/23 vta. e informe pericial de bomberos).

Aduce que en el escrito de demanda se reconoció expresamente el conocimiento del riesgo que la línea generaba (fs. 54) al hacerse alusión al convenio suscripto por la Provincia de San Juan -Secretaría de Recursos Hídricos- con Agua y Energía Eléctrica en fecha 27/09/1985; lo que queda corroborado con lo expresado en el pto. II del informe de Agua y Energía a fs. 20 del Expte. N° 5687.

Expresa que el fallo apelado no es una derivación razonada de las constancias de autos porque si bien el juez puede seleccionar las pruebas y apoyarse en las que considere relevantes no puede descartar probanzas que también revisten tal carácter para la solución del pleito, sin decir el por qué de la falta de meritación. Ejemplo de ello es el peritaje de bomberos de fs. 22/23 del Sumario Penal N° 15323 del que surge que sobre el sector sur de la línea de alta tensión y distante unos quince metros aprox. fueron colocadas una serie de boyas que indicaban el peligro de navegación si se trasponía dicho límite. Afirma el apelante que no puede sostenerse válidamente que los Sres. Sillero y Torrent, en su carácter de socios del Club, desconocían la peligrosidad de la línea de alta tensión.

Le agravia que el sentenciante no haya tenido en cuenta que fue el fuerte viento que soplaba el día del hecho y la impericia del conductor de la embarcación lo que la llevó a la zona de peligro que se encontraba advertida con boyas y carteles.

Aduce que existió impericia conductiva e imprudencia por parte del Sr. Torrent al salir a navegar en tales condiciones metereológicas, revistiendo el carácter de un tercero por quien su parte no debe responder.

Destaca el apelante que cuando se puso en duda la existencia de los carteles en función del reconocimiento o no de las fotos aportadas por la actora se dejó expresamente a salvo que no estaba reconocido en juicio las fechas en las que se tomaron las fotos (antes del hecho, inmediatamente de ocurrido o tiempo después). Agrega que a los testigos les llamó la atención la falta de tomas de los lugares donde estaban los carteles.

Sostiene que del informe de fs. 329 y vta. surge que la Provincia de San Juan contrató con Vialidad Provincial la colocación de carteles que advertían el peligro por la existencia de la línea de alta tensión y que fueron instalados en la ruta que circunda al dique en los accesos a los clubes.

Le agravia que el sentenciante saque de contexto el informe de fs. 326 y vta. del que surge que ".existía una zona boyada con tambores de 200 lts. que señalizaba la torre de alta tensión pero no en el lugar donde ocurrió el accidente.". Sostiene el apelante que resulta claro que el lugar del accidente no estuviera boyado porque la embarcación invadió la zona señalizada en el perímetro de la línea de alta tensión debajo de los cables donde no hay boyas.

Transcribe el apelante partes de los informes de fs. 296, fs. 315 y fs. 329, sosteniendo que todos los clubes coinciden en relación al conocimiento del peligro de la línea de alta tensión. Le agravia que el sentenciante no haya considerado que los protagonistas del evento dañoso se trasladaban en una canoa nueva con mástil metálico, de impulsión a vela, un día de un fuerte viento y que la misma no estaba habilitada ni matriculada. Asimismo que el conductor y la víctima no contaban con habilitación de conformidad al Reglamento de actividades náuticas aprobado por el Decreto - Acuerdo N° 0246/82 (arts. 2 y 10) según surge del informe de la Dirección de Deportes, Recreación y Turismo de San Juan - Dpto. Náutico y Deporte Motor.

Sostiene que la decisión en cuanto al nivel del agua del dique (aumento de la cota) era resorte de la ex- Secretaría de Recursos Energéticos de la Provincia de San Juan (informe de fecha 23/06/98 fs. 13 Expte. n° 5687 -prueba anticipada-, testimonial de fs. 408 vta.).

Destaca y transcribe parte del informe de bomberos y de las testimoniales rendidas en el Sumario Penal N° 15323 "Actuaciones por fallecimiento de Víctor Sillero" relativas a que estaba indicado el peligro de navegación si se trasponían los límites marcados con boyas y tambores.

II) Referido a la responsabilidad por las medidas de seguridad en el lugar y por la modificación de la traza de la línea de alta tensión. Afirma que es responsabilidad de la Provincia de San Juan -Dirección de Deportes, Recreación y Turismo Social- todo lo relativo a la seguridad en el dique y a la reglamentación de la navegación; y, que los niveles de agua del embalse a la fecha del hecho eran regulados por la ex Secretaría de Recursos Hídricos (informe de Secretaría de Recursos Energéticos a fs. 13, nota periodística de fs. 16, nota de AyEE de fs. 20, copias del Decreto-Acuerdo n° 0246/82 y su Anexo a fs. 43/46 del Expte. 5687 -Prueba Anticipada-). Alega que la situación fáctica no cambia en el convenio celebrado entre AyEE y la Secretaría de Recursos Energéticos de la Provincia de San Juan en 1985 (fs. 22/23 del Expte. N° 5687 v. cláusulas 1°, 3° y 6°).

Señala que las pruebas y los testimonios son contestes en el sentido que la obra -al momento del hecho- no estaba totalmente terminada y que recién se pudo energizar la nueva línea 15 días después del evento dañoso; atento a lo cual está acreditado que AyEE no tuvo responsabilidad alguna.

III) Referido a los daños y perjuicios condenados a pagar como al alcance del resarcimiento. Sostiene el apelante que la parte actora no ha acreditado el perjuicio concreto sufrido y que no se corresponde lo reclamado con las actividades que habría desarrollado la víctima.

Agrega que no se reclamó el valor vida al demandar. Aduce que hay ausencia total del criterio ponderativo del juez a la hora de fijar esta indemnización, quien sólo manifestó que no había pruebas. Afirma que el Sr. juez falló extra-petita.

En relación al daño moral expresa que al no existir hecho ilícito conforme al art. 1067 del C.C. del que se pueda imputar a algún dependiente suyo dolo, culpa o negligencia no cabe incrementar la indemnización.

Sostiene que el Sr. juez teniendo en cuenta la "sana crítica judicial" le está otorgando a la parte actora, por tal rubro, una suma que supera lo establecido en concepto de valor vida.

Le agravia que para fundar y justificar las indemnizaciones por los conceptos valor vida y daño moral el sentenciante exprese que ante la carencia de pruebas tendrá en cuenta la sana crítica judicial; olvidando que son las probanzas las que deben ser apreciadas según las reglas de la sana crítica.

IV) Le agravia que el sentenciante condene en una moneda histórica que no tiene curso legal (australes) y que torna de difícil cuantificación el alcance económico de la condena.

Expresa que no entiende por qué el Sr. juez habla de actualización por desvalorización monetaria siendo que desde que entrara en vigor la ley de convertibilidad (ley N° 23928) -todavía en parte vigente de conformidad a lo dispuesto por el art. 4 de la ley 25561 que deja subsistente el art. 7 de la ley 23928- se prohíbe la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor -con las salvedades previstas en la ley-.

Agrega que el sentenciante no expresa cuáles son las pautas o índices que deben tenerse en cuenta para practicar la actualización por desvalorización monetaria ni los intereses que deben aplicarse hasta el mes de marzo de 1991. Sostiene que podría aplicarse el interés puro anual del 6% que se preveía en los pronunciamientos para ese lapso.

Plantea la irrazonabilidad, la arbitrariedad, la iniquidad y la injusticia de la sentencia por la cual se manda a actualizar por desvalorización monetaria y se ordena aplicar intereses. Plantea la inconstitucionalidad de la Ley 4119. Práctica planilla del valor vida que arroja un resultado total de $1.822.746,20 el que sostiene es exorbitante.

V) Le agravia que el Sr. juez no imponga costas a la parte actora cuando existió admisión parcial de la demanda. Señala que fueron rechazados los rubros lucro cesante, pérdida de chance y otros de índole patrimonial por no existir pruebas; receptando sólo el daño por el valor vida que no había sido pedido. Peticiona que se impongan las costas a la actora en la medida en que no prosperó la demanda de conformidad a lo dispuesto por el art. 70 del C.P.C.. VI) Para el caso del dictado de un pronunciamiento parcial o totalmente confirmatorio desfavorable a su parte invoca la aplicación de la Ley 24432 que pone tope a las regulaciones de honorarios de los profesionales y peritos intervinientes teniendo en cuenta la labor desarrollada con independencia del monto de la condena (cfr. art. 505 C.C.).

VII) Peticiona en este agravio que se aplique la Ley 23982 de consolidación de pasivos del Estado Nacional y su Decreto Reglamentario 2140/91, cuestión que -dice- fue omitida por el Sr. juez no obstante haberlo solicitado al contestar la demanda y al alegar sobre el mérito de la prueba.

Expresa que teniendo en cuenta la fecha del evento dañoso (18/01/1987) que podría dar origen a una supuesta obligación de su parte la misma estaría comprendida en el art. 1 de la Ley 23982 que consolida en el Estado Nacional todas las obligaciones vencidas de causa o título anterior al 1 de abril de 1991 reconocidas en sede administrativa o judicial. Agrega que dicha normativa es de orden público y debe ser aplicada aún de oficio por los jueces (art. 16).

Afirma que con la obligación principal se consolidan también sus accesorios es decir, los honorarios de profesionales y peritos estén o no regulados (art. 17 Ley 23982).

Por último y para el caso de un fallo adverso a sus pretensiones formula expresa reserva para interponer los recursos extraordinarios de la Ley 2275 y del caso federal del art. 14 de la ley 48. Solicita al Tribunal que revoque el fallo apelado en todas sus partes con imposición de costas a la accionante.

La parte actora a fs. 672/677 vta. contesta el traslado conferido a fs. 662. Por los fundamentos que expresa en dicha presentación solicita el rechazo de los agravios, con costas. Para el caso de un fallo contrario a su postura formula expresa reserva para interponer los recursos extraordinarios de la Ley 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley 48.

La demandada (Provincia de San Juan) a fs. 689/692 vta. contesta el traslado conferido a fs. 662; adhiriendo a alguno de los agravios expresados por el co-demandado. También formula para el caso de un pronunciamiento adverso a su postura reserva para interponer los recursos de la Ley 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley 48.

5. Agravios de la Provincia de San Juan (fs. 697/718 vta.) I) Le agravia que el sentenciante la condene por entender que la Provincia de San Juan -a través de la Dirección de Deportes, Recreación y Turismo Social- es quien detenta la seguridad de la navegación en el dique de Ullum y que debe responder por los daños que se produzcan por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones (poder de policía); sin tener en cuenta que la muerte del Sr. Sillero ocurrió por la irreflexiva determinación y osadía de los ocupantes de la canoa. Agrega que el Sr. juez no consideró que habían sido advertidos de las condiciones climáticas reinantes razón por la cual conocían el peligro y no obstante, lo afrontaron.

Señala que del informe de fs. 172 surge claramente que los socios sabían de la existencia de la línea de alta tensión porque se apreciaba a simple vista. En el informe de fs. 171 consta que los navegantes ingresaron al dique por el predio del Club de Pesca y Caza cuando no estaban habilitados como socios para navegar.

Le agravia que no haya tenido en cuenta el sentenciante el informe de fs. 296 del que surge que el Club de Vela y Remo sabía de la existencia de una línea de alta tensión y de la posible peligrosidad intrínseca en cualquier línea de tendido eléctrico; lo que concuerda con el informe emitido por el Club Náutico Ullum (fs. 315). Ni el expedido por el Club de la Universidad Nacional de San Juan a fs. 320 del que surge que estaba prohibido navegar hacia las L.A.T. debido a su peligrosidad, ni el de fs. 335 de la Fuerza Aérea Argentina donde se indica que el viento que soplaba en la zona del embalse del dique era sur y su velocidad entre 27 y 33 Km/hora. Tampoco el informe de fs. 324 de la Dirección de Recursos Energéticos relativo a la altura de la cota y el de fs. 326/328 de la Dirección de Deportes que afirma que existía una zona boyada con tambores de 200 litros que señalizaban la torre de alta tensión que tenía un cartel que decía "peligro" y que la embarcación en que navegaba la víctima no estaba matriculada ni habilitada. Afirma que todos sabían de la peligrosidad de las líneas de alta tensión. Le agravia que el sentenciante no haya analizado el Sumario Penal N° 15323 donde no se condenó por hecho ilícito a ningún dependiente ni funcionario de la Provincia. Destaca y transcribe partes de la confesional rendida por la esposa de la víctima a fs. 353/354 vta., la que -sostiene- no fue considerada por el Sr. juez; asimismo de las testimoniales rendidas en la causa las que -expresa- no fueron tenidas en cuenta (Sr. Orlando Torrent fs. 357/359, Sr. Gerardo Torrent fs. 360/361 vta., Sr. Blanco fs. 377/378 vta., Sr. Fernández fs. 400 y vta., Sr. Gusberti fs. 405/406 vta., Sr. Murúa fs. 407/409 vta., Sr. Pellinacci fs. 496/498 vta.) y que demuestran -a su criterio- que existió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

También considera que está acreditado en autos que el que comandaba la canoa era el menor Gerardo Torrent, que era conocida la existencia del peligro por la línea de alta tensión y que el lugar estaba señalizado; que la propiedad del fluido eléctrico, la concesión y explotación de la electricidad que brindaba la línea de alta tensión como la obligación de energizar la nueva traza correspondía exclusivamente al co-demandado.

Afirma que su parte tenía a cargo la seguridad en las aguas del dique pero sin tocar ni disponer de las líneas por ser de propiedad de la Nación.

Expresa que el lago formado por la construcción del dique es un bien de dominio público provincial que está afectado al uso público el agua y sus márgenes por lo que no puede sostenerse que exista por parte del Estado un deber de guarda o seguridad sobre la acción de un particular o de cada particular que se introduce en las aguas del lago para navegar a través de un club concesionado (Club de Pesca y Caza) y por una zona prohibida. Argumenta en extenso sobre la relación de causalidad y sobre la culpa de la víctima; afirmando que la causa del daño fue el obrar de la víctima. Agrega que no existe hecho ilícito que puede imputarse a su parte atento que la explotación, concesión y utilización del fluido eléctrico como el cambio de la nueva traza correspondía a Agua y Energía Eléctrica de la Nación. Resalta que a su parte sólo le competía la seguridad en las aguas del dique por lo que entiende que no existe nexo adecuado de causalidad entre el daño ocasionado y el hecho imputado.

II) En este agravio la apelante afirma que el sentenciante no consideró como causal de exoneración de responsabilidad del Estado Provincial el hecho de terceros por quien no debe responder (Sres. Torrent y Agua y Energía Eléctrica de la Nación).

Sostiene por un lado que fue la conducta de los Sres. Torrent, consentida por la víctima, la que ocasionó el accidente que provocó su muerte; al asumir el riesgo de ingresar al lago por una zona prohibida y navegar en las condiciones climáticas del día del evento dañoso.

Expresa por otro, que la línea de alta tensión con la que se produjo el infortunio era propiedad de Agua y Energía Eléctrica de la Nación y menciona los testimonios rendidos en la causa.

Sostiene -citando jurisprudencia al respecto- que la responsabilidad del Estado por omisión, en el ejercicio de su poder de policía, no debe ser analizada con criterios rígidos o inflexibles sino que dependen del lugar, objeto o índole de la actividad o de las personas, pues el ejercicio del poder de policía es contingente, circunstancial y no uniforme fijo o igual en todos los casos.

Expresa que no hay responsabilidad de parte del Estado Provincial cuando no existe un deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente; como ocurre en el presente caso donde se trata de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo sino un interés legítimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad.

III) Ataca los montos condenados a pagar por valor vida y daño moral, los que considera exorbitantes y arbitrarios. Además ataca el fallo por cuanto el sentenciante le impone a su parte la aplicación de la tasa activa no obstante encontrarse vigente la Ley 7675 -que no fue cuestionada ni declarada inconstitucional-.

Aduce que la conversión de =A= a la moneda actual es de $55, por lo que dicho valor incrementado con actualización monetaria e intereses del 8% anual hasta el 31/03/1991 y desde allí tasa activa da como resultado la suma de $4.287.502 -al 30 de junio de 2011-, monto que sostiene es por demás excesivo; más aún, teniendo en cuenta que la estimación se hizo de acuerdo a la sana crítica judicial frente a la carencia de pruebas.

Afirma que en el presente proceso nada se ha probado en relación a los recursos económicos de los que se han visto privados los actores frente al deceso de la víctima.

IV) Le agravia que se la condene a abonar el interés de la tasa activa desde el 1 de abril de 1991 a la fecha del fallo. Expresa que en caso de condena corresponde aplicar los intereses de la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina y que los mismos deben calcularse a partir de su determinación judicial conforme Ley 7675 (arts. 26 y 27).

V) Le agravia la imposición de costas a su cargo. Sostiene que el sentenciante omitió considerar lo expresamente dispuesto por el art. 20 de la Ley 7675 que dispone que las costas se impondrán en el orden causado cuando el caso sea resuelto por sentencia definitiva.

Sostiene que revocada parcial o totalmente la sentencia en recurso las costas de ese nuevo pronunciamiento deben ser impuestas a la actora por haber incurrido en plus petición inexcusable.

En definitiva solicita se revoque la sentencia apelada, rechazándose la demanda promovida en su contra, con costas. Formula reserva para interponer los recursos extraordinarios de la Ley 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley 48.

La parte actora responde a fs. 722/727 el traslado conferido a fs. 720; peticionando por los motivos que expresa en dicha presentación la confirmación de la sentencia apelada, con costas. El co-demandado contesta los agravios de la accionada a fs. 730/736 vta..

6. Tratamiento de los agravios Preliminarmente estimo oportuno señalar que los agravios los iré tratando no en el orden propuesto por las apelantes sino en la medida que uno y otro se relacionen, y, de manera conjunta cuando el Estado Nacional y la Provincia de San Juan se hayan agraviado por una misma cuestión. Antes de ingresar al estudio de los agravios entiendo que resulta indispensable destacar que en el caso traído a estudio no está en discusión el hecho en sí mismo, como tampoco el horario, ni el lugar y día en que ocurrió. Es decir, no está controvertido en autos que el Sr. Sillero murió por electrocución el día 18 de enero del año 1987 a las 14:30 hs. aproximadamente mientras se encontraba navegando en las aguas del dique de Ullum. Lo que se discute son las circunstancias que rodearon al evento dañoso, la responsabilidad de cada una de las demandadas y el comportamiento de la víctima; y, como consecuencia de ello, los rubros por los que prospera la demanda como los montos indemnizatorios.

Entrando al tratamiento de los agravios expresados por el Estado Nacional resalto que este Tribunal recientemente -con voto en primer término de la Dra. Nacif al que adherí- se pronunció en relación al carácter riesgoso de la electricidad (Autos Nº 61471, N° 275 del registro de esta Sala IV, caratulados "Cataldo Ricardo Alejandro c/ Provincia de San Juan - Daños y Perjuicios" - Prot. de Sent. T° I F° 127/132 Año 2015).

Allí se sostuvo -lo que resulta aplicable al presente caso- que: "...En efecto, no hay duda de que la electricidad, a la que resulta aplicable las disposiciones referentes a las cosas (art. 2311, Código Civil), presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en esa norma (CSJN, Fallo 310:2103)".

El carácter riesgoso de la electricidad también ha sido reconocido por el propio Estado Nacional quien afirmó: "...era evidente por todas las señalizaciones y advertencias existentes en el lugar que la traza de la línea tal como estaba al momento del hecho generaba riesgo...", "El fluido eléctrico es una cosa riesgosa" (v. fs. 632).

Asimismo al expresar -entre otros- que: "...Lógicamente en el supuesto previsto del riesgo -no vicio- de la cosa, entendiendo que el fluido eléctrico y su conducción en los niveles de tensión de una línea de 132 kw crea un riesgo..." (v. fs. 637).

Corresponde tener en cuenta -en el presente caso- las prescripciones del artículo 1113 del Código Civil y, específicamente, el segundo párrafo -última parte- que reza: "...el dueño o guardián... si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder...".

Destaco que el apelante reconoció ser el titular del electroducto, sosteniendo al respecto: "...No pusimos nunca en discusión que AyEE era la titular del electroducto, como tampoco que fuera la facultada para energizar la línea..." (v. fs. 731 vta.).

El carácter de propietario de la línea de alta tensión también surge del convenio suscripto por la Secretaría de Recursos Hídricos y Agua y Energía Eléctrica S.E. -hoy Estado Nacional- que obra agregado a fs. 22/23. Al respecto ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: "La responsabilidad de la empresa prestataria de energía eléctrica no sólo emana del carácter de propietaria de las instalaciones sino de la obligación de supervisión que es propia de esa actividad, la que la obliga a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que aquel se presta, para evitar sus consecuencias dañosas". (Autos: Cazarre Juan Francisco c/ Golf Club Argentino s/ Daños y Perjuicios. Tomo: 315 Folio: 689 Ref.: Responsabilidad objetiva. Electricidad. Servicios públicos. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires. Energía eléctrica. Culpa. Exp.: C. 848. XXIII. - Fecha: 21/04/1992. Lex 9) (Autos nº 61471 - C.C. Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería nº 275 - caratulados "Cataldo Ricardo Alejandro c/ Provincia de San Juan S/ Daños y Perjuicios" - Prot. de Sent. T° I F° 127/132 año 2015).

Siendo el Estado Nacional el dueño del electroducto -el que reviste calidad de cosa riesgosa como he señalado precedentemente- sólo podría quedar exento de responsabilidad -total o parcialmente- si acredita la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Es decir, que a los fines de la exoneración de responsabilidad -en todo o en parte-, debe probar que el Sr. Sillero -o en su caso un tercero por quien no deba responder- actuó imprudentemente o sin observar la diligencia debida. Sobre el particular el Estado Nacional se explayó en el primer agravio.

Destaco que en virtud de la facultad contenida en el art. 349 del C.P.C. sólo mencionaré las probanzas rendidas en la causa que considero esenciales y decisivas para resolver el presente agravio y no todas las valoradas. Ello, no sólo en atención a la facultad conferida por el dispositivo citado sino también porque al subsumir los extensos agravios del Estado Nacional hice referencia a cada una de las pruebas -las que sin lugar a dudas deben ser valoradas a los fines de emitir pronunciamiento-.

Del escrito de demanda se advierte que la víctima -como socio del Club de Pesca y Caza Departamentos Unidos como adujo el apoderado de la parte actora a fs. 53- no desconocía el peligro que la línea de alta tensión representaba.

A fs. 53/54 vta. expresamente se refiere a ello al decir "...la línea de alta tensión que se encontraba corriendo por sobre las instalaciones del Club Pesca y Caza Departamentos Unidos siempre constituyó un gravísimo e inminente peligro para los usuarios de tales instalaciones y del espejo de agua del dique de Ullum, habida cuenta de que el campo eléctrico que rodea cada línea o cable podía desencadenar descargas a tierra...".

Asimismo del escrito de demanda surge que tenía pleno conocimiento del riesgo que la línea generaba porque el Club -del cual se dijo era socio- había manifestado en diferentes oportunidades su preocupación (v. fs. 54).

Este primer agravio del Estado Nacional relativo a la responsabilidad de la víctima tiene íntima relación con el segundo referido a la responsabilidad de las medidas de seguridad; y, con el primero y segundo agravio de la demandada -Provincia de San Juan-, los que serán tratados conjuntamente dada su estrecha vinculación.

Al respecto diré que tanto el Estado Nacional como la Provincia de San Juan atribuyen responsabilidad en el evento dañoso a la víctima y, a su vez, la Provincia imputa responsabilidad al Estado Nacional -por los argumentos que fueran subsumidos al resumir los agravios-. Como ya manifesté considero que la víctima tenía conocimiento del peligro que representaba la línea de alta tensión. Señalo que si bien el apoderado de la parte actora -al promover la demanda- expresó en todo momento que el Sr. Sillero era socio del Club de Pesca Departamentos Unidos del informe de fs. 171 -emitido por dicho Club- se advierte que a la fecha del hecho no revestía tal calidad. No obstante, sí consta que fue socio bajo el n° 63 desde el día 10/11/1982 al 01/01/1986.

Sin perjuicio de ello y habiendo sido socio del Club en cuestión no puede válidamente sostenerse que desconocía el riesgo de la línea porque además de lo expresado al incoar la demanda por el representante de la actora a fs. 172 el Club de Pesca Departamentos Unidos informó que la línea de alta tensión se apreciaba a simple vista. Destaco que en el informe aludido no se habló de falta de señalización de la zona que comprendía la línea sino de insuficiencia de la misma ("...no estuvo suficiente demarcada...").

A fs. 357/359 el Sr. Orlando Torrent -quien sostuvo que conducía la canoa el día del evento- expresó que en el área del espejo de agua del dique de Ullum que rodeaba las torres -que sostenían los cables de la línea de alta tensión- "...habían unos tambores de 200 litros oxidados que estaban semi sumergidos..." (resp. a la 7° pregunta).

La existencia de los tachos también fue reconocida por el Sr. Blanco en el testimonio rendido a fs. 377/379 (resp. a la 2° repregunta); quien sostuvo que "...quienes éramos habitúes del Club sabíamos que era una zona peligrosa..." (resp. 3° repregunta). Dicho testigo adujo ser socio del Club a la fecha del hecho dañoso (resp. 8° repregunta) y estar presente el día en que aconteció el mismo (resp. 2° pregunta).

Considero oportuno resaltar algunas de las respuestas dadas por el Sr. Torrent -al rendir la prueba testimonial- por resultar reveladoras -a criterio del suscripto- de las circunstancias que rodearon al evento. El testigo manifestó que no tenía habilitación para navegar "...porque no le habían exigido nunca registro ni habilitación..." (resp. 4° repregunta de la parte actora).

Sin perjuicio de ello y como surge a fs. 42/46 las actividades náuticas en toda la Provincia se encontraban regidas en aquél momento por el Decreto - Acuerdo N° 0246 del 30/08/1982 que exigía que las embarcaciones debían estar habilitadas y matriculadas para su uso por la autoridad de aplicación -Dirección de Deportes, Recreación y Turismo Social/ División de las Actividades Náuticas- (arts. 2, 9 y 21) y que el conductor, previo examen de idoneidad, debía estar habilitado para poder navegar (arts. 10 y 11). Asimismo el Sr. Torrent manifestó que sabía de la existencia de las líneas de alta tensión y que las mismas podían generar algún riesgo (resp. 5° y 6° repregunta), que el día del evento corría viento (resp. 7 repregunta), que navegaban en una canoa a vela -impulsada por el viento- (resp. 8° repregunta) y que el nivel del agua estaba al máximo (resp. 1° repregunta del Estado Nacional fs. 358 vta.).

Asimismo creo conveniente destacar que el testigo adujo que la canoa en la que se trasladaban podía también impulsarse a remo pero que ese día navegaban a vela porque disfrutaban más esa forma de navegar (resp. 8° repregunta fs. 358). También que al cesar el viento el oleaje los llevó hacia la línea de alta tensión (resp. 7° repregunta fs. 358) y que no alcanzaron a utilizar los remos porque al momento de tomarlos se produjo el fogonazo (resp. 10° repregunta fs. 359).

Como consta a fs. 335 la Fuerza Aérea Argentina - Servicio Metereológico Nacional informó que el día del evento entre las 14 y 15 hs. el viento que soplaba en la zona era sur con una velocidad que oscilaba entre 27 y 33 Km/h.

Considero que existió imprudencia y negligencia de los navegantes al ingresar a las aguas en las condiciones climáticas descriptas e impericia conductiva al no poder dirigir la canoa en sentido contrario a la línea de alta tensión cuando -como expresa el Sr. Torrente- fueron impulsados hacia la misma. Estimo que el testimonio del Sr. Orlando Torrent reviste fundamental importancia al tratarse de un testigo presencial del hecho, ni más ni menos se trata de una de las personas que se encontraban navegando en la canoa cuando se produjo la descarga. Continúo señalando, en relación a las medidas de seguridad, que la existencia de boyas fue reconocida por el Sr. Murúa (resp. 4° pregunta del pliego de fs. 404) y corroborada por la fotografía acompañada como prueba por la parte actora -que en este acto tengo a la vista- (resp. a la 7° y 8° repregunta fs. 408, fotos n° 7, 10, 12, 13 y 14). También del informe emitido a fs. 326 vta. por el Departamento Náutica y Deporte Motor de la Dirección de Deportes, Recreación y Turismo Social surge la existencia de una zona boyada con tambores de 200 litros que señalizaban la torre de alta tensión y que había un cartel que indicaba el peligro.

También estimo importante destacar el informe de la Dirección Gral. de Deportes y Recreación de la Universidad Nacional de San Juan de fs. 320 donde se indicaba que todas las personas que practicaban náutica tenían pleno conocimiento de la prohibición de navegar hacia las líneas de alta tensión por su peligrosidad y que a la fecha del accidente la zona tenía una línea de boyas blancas que la demarcaban.

La presencia de tarros de chapa de doscientos litros ubicados sobre las aguas del dique formando un boyado surge de la inspección ocular llevada a cabo el día posterior al accidente (v. fs. 08 y vta. del Sumario Penal N° 15323). Asimismo del informe de bomberos expedido en la misma fecha surge que sobre el sector sur de la línea de alta tensión y distante unos quince metros aproximadamente había una serie de boyas que indicaban el peligro de navegación si se trasponía dicho límite (v. fs. 22/23 vta.).

Considero, luego de analizar detenidamente las probanzas rendidas en el proceso, que no puede válidamente alegarse que la víctima desconocía el peligro que representaba la línea de alta tensión como tampoco que el sector se encontraba sin ninguna señalización que indicara que no podía navegarse en el mismo.

Entiendo que se da en el presente caso la situación prevista en el art. 1113, 2° párrafo del C.C. esto es, la eximisión de responsabilidad por la culpa de la víctima; debiendo a continuación analizarse si corresponde que se exima en forma total o parcial a las co-demandadas.

En lo atinente a la responsabilidad de cada una de las co-demandadas considero de significativa importancia tener en cuenta el convenio suscripto en fecha 27/09/1985 entre la Secretaría de Recursos Hídricos de la Provincia de San Juan y Agua y Energía Eléctrica S.E. -hoy Estado Nacional- cuya copia corre agregada a fs. 22/23 en virtud de lo preceptuado por el art. 1197 del C.C.. Tal dispositivo establece que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

Del convenio aludido surge -en la parte que aquí interesa- que la Secretaría era la encargada de ejecutar las obras de modificación de la línea de alta tensión -de propiedad de la Sociedad- (cláusula 1°) y dejar las partes de la obra -enumeradas en el Anexo C del convenio- completamente terminadas y en servicio (cláusula 3°).

La Sociedad por su parte tenía a su cargo la asistencia técnica que la Secretaría le requiriese para la realización de las obras, debiendo controlarlas para garantizar su correcta ejecución (cláusula 4°). Asimismo la Sociedad debía gestionar todo lo atinente a las autorizaciones y constitución de servidumbres administrativas de electroductos para la ejecución y explotación de las obras (cláusula 6°). Por la cláusula 7° se convino que la Secretaría debía finalizar las obras durante el curso del año 1986 y transferirlas inmediatamente en propiedad a la Sociedad para su explotación y por la cláusula 8° se dispuso expresamente que en caso de incumplimiento del plazo establecido la Sociedad podía ejecutar las obras faltantes por sí o con intervención de terceros cargando los gastos a la Secretaría" (el subrayado me pertenece).

En los escritos de expresión de agravios las co-accionadas se atribuyen responsabilidad entre ellas en relación a quién le correspondía la ejecución de las obras para que se pudiera llevar a cabo la modificación de la línea de alta tensión "132 kw Central Ullum - Estación Transformadora San Miguel".

Como surge patente del convenio en cuestión si bien sobre la Secretaría de Recursos Hídricos pesaba en primer término el deber de finalizar las obras durante el curso del año 1986 se dejó expresamente sentado que en caso de incumplimiento -en tal periodo- Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado (hoy Estado Nacional) podía ejecutar las obras faltantes para así poder energizar la línea (es decir, hacer pasar el fluido eléctrico a través de la misma).

Por el motivo expuesto entiendo que no corresponde que se imputen responsabilidad entre ellas porque en definitiva sobre ambas pesaba la carga de finalizar las obras comprometidas en el convenio -que concluyó con la habilitación de la nueva traza el día 08/02/1987-. En lo atinente a la responsabilidad de la demandada -Provincia de San Juan- considero relevante el testimonio rendido por el Sr. Murúa a fs. 407/409 vta. (quien revestía carácter de empleado de la Secretaría/Dirección de Recursos Energéticos dependiente de la Provincia de San Juan) quien ocupaba el cargo de jefe del área de operación y mantenimiento del dique de Ullum al momento del evento dañoso.

De dicho testimonio surge que la Provincia de San Juan (a través de la Policía Náutica) tenía a su cargo el control de la navegabilidad en el dique, lo relativo al manejo de compuertas y válvulas -como su mantenimiento- y el manejo del nivel del agua. La propia demandada reconoció expresamente que tenía a su cargo la guarda y seguridad en las aguas del dique y que ejercía el poder de policía de las actividades náuticas (fs. 703 vta., fs. 707, fs. 709, fs. 714 vta.). Asimismo conforme dicho testimonio la definición de la cota también era atribución de la Provincia de San Juan (a través del Dpto. de Hidráulica) como surge de la respuesta a la 15° repregunta.

Resalto que en el informe pericial de bomberos, llevado a cabo el día posterior al hecho, consta que encontrándose el Sub-comisario que expidió el informe en el escenario del suceso el dique se encontraba con su cota máxima. Advirtió que un sector de las columnas que sostenían a los conductores -por los que circulaban 132 Kw- fueron invadidas por el agua, quedando los transportadores muy cerca de la superficie del agua (fs. 22/23 vta. del Sumario Penal).

Reitero que todo lo atinente a la cota incumbía a la Provincia de San Juan (Dpto. de Hidráulica) sobre quien pesaba la obligación de evitar que se produjeran daños en las aguas del dique de Ullum.

Da cuenta la pericia llevada a cabo por el Departamento de Bomberos que si el dique se encontraba con la cota al máximo el riesgo aumentaba porque los transportadores quedaban muy cerca de la superficie del agua. Ello implicaba que la demandada debió extremar los cuidados para evitar la ocurrencia de eventos dañosos.

Todas las circunstancias que rodearon al hecho -descriptas precedentemente- sumado a la insuficiencia (no a la inexistencia como adujo la parte actora) de algún objeto que efectivamente impidiera el acceso a la zona de peligro, me conducen a pronunciarme sobre la responsabilidad solidaria de las co-accionadas en un porcentaje del ochenta por ciento (80%), recayendo sobre la víctima el porcentaje restante de responsabilidad (20%) de conformidad a lo preceptuado por el art. 1113 del C.C..

Por todo lo expresado, voto por admitir el primero y segundo agravio del Estado Nacional; y el primer agravio de la Provincia de San Juan, atribuyendo responsabilidad en el caso de autos en un porcentaje del 20% a cargo de la víctima (cfr. art. 1113 2° párrafo del C.C.). Propicio el rechazo del segundo agravio de la Provincia de San Juan por el cual pretendía que se eximiera a su parte de responsabilidad y que la misma se atribuyera por completo al Estado Nacional.

El tercer agravio del Estado Nacional y de la Provincia de San Juan será tratado conjuntamente ya que ambos se refieren al monto condenado a pagar en concepto de valor vida y daño moral, los que consideran exorbitantes y que han sido fijados sin que exista prueba al respecto.

Destaco que el Estado Nacional en este agravio adujo que el Sr. juez había fallado extra-petita al condenar a abonar el rubro valor vida que no había sido reclamado al promover la demanda. Por una cuestión lógica comenzaré tratando dicho asunto antes que lo relativo al monto de las sumas condenadas a pagar.

Sobre el particular entiendo que no le asiste razón al Estado Nacional ya que al interponer la demanda la parte actora en el pto. 3) referido al "Objeto" precisó que demandaba "...el íntegro resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Sra. Cuart de Sillero y a sus dos hijos menores, por la muerte en accidente del esposo de la primera y padre de los segundos, D. Víctor Lucas Sillero..." (fs. 52) -el subrayado me pertenece-.

A su vez al referirse específicamente al daño la actora sostuvo -entre otras consideraciones- que la muerte de su esposo y padre de sus hijos, en forma tan terrible a los 44 años de edad, la sumió a ella y a los menores en el dolor y la miseria (pto. 9 - fs. 55 vta./56).

Asimismo mencionó las actividades que llevaba a cabo la víctima, efectuó un cálculo por el que debía prosperar el resarcimiento, destacando el carácter de esposo y padre amoroso y atento y, que se trataba de una persona trabajadora y emprendedora.

Estimo -en contraposición a lo sostenido por la co-demandada- que el Sr. juez no ha fallado extra-petita esto es, acordando a la accionante lo que no pidió en su demanda. Del texto que corre agregado a fs. 52/58 vta. surge patente que el valor vida ha sido reclamado por la accionante. Por ello considero que el sentenciante ha fallado teniendo en cuenta la pretensión deducida en juicio por la actora, respetando el principio de congruencia (cfr. art. 33 inc. 4 del C.P.C.).

Debo destacar en este punto, como la Sala Primera de la Corte sostuvo en el pronunciamiento de fs. 777/785 vta., que la indemnización por tal rubro se debe a título de daño emergente y no de lucro cesante. Es decir, como reparación del daño que a la damnificada le produjo la privación de aportes asistenciales, espirituales y no sólo de índole material o económico.

Por lo expresado propicio el rechazo del tercer agravio de la co-demandada en la parte que sostuvo que la actora no había reclamado el rubro valor vida.

En lo atinente al monto por el que prospera el ítem valor vida considero -en atención a los lineamientos brindados por la Sala Primera de la Corte de Justicia a fs. 777/785 vta.- que debe tenerse en cuenta -frente a la carencia de pruebas- que la víctima al momento del evento dañoso tenía 44 años de edad y era padre de dos hijos menores de edad -Carolina Rosa y Mauricio Javier Sillero Cuart de 7 y 5 años de edad respectivamente-, quienes se encontraban en plena etapa escolar como consta a fs. 333 de la contestación del oficio remitido a la Escuela Dr. Antonino Aberastain -a la que asistían los menores-.

Asimismo considero que debe tenerse en cuenta que la muerte del Sr. Sillero ha privado sin lugar a dudas a todo su grupo familiar (compuesto por su esposa e hijos menores) de su compañía física, de la ayuda al sostén familiar y de la atención a las necesidades morales y materiales de la vida en común.

"La indemnización debe comprender la prudente estimación judicial de la vida útil de la víctima comprensiva de todo el daño efectivamente sufrido y de las ganancias de que fueron privados los damnificados. Tal indemnización no debe estar basada en un riguroso cálculo matemático, sino valorando entre otras pautas, la edad de la víctima, profesión, educación, sexo, salud, probable vida útil, aptitudes para el trabajo, condición social, número de miembros de la familia, etc., tanto de la víctima como en quien reclama la indemnización". (Mosset Iturraspe, El valor de la vida humana, pág. 103 - Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, Sala III N° 7144 - Autos nº 51708 caratulados "Cáceres de Olguín Severa Regina y otras c/ Escudero Rubén Adán y otro - Daños y Perjuicios"- Prot. de Sent. Tº I Fº 48/53 año 2004).

"Es sabido que el art. 1083 del C.C. dispone que el resarcimiento de los daños consistirá "en la reposición de las cosas a su estado anterior" pero cuando el daño consiste en la pérdida de la vida del cónyuge y padre, tal reposición aparece como imposible, en la medida que no se puede devolver la vida a quien se le ha quitado, restituir in natura la felicidad a quien ha padecido el sufrimiento por la pérdida de un ser querido. De ahí que, ante esta imposibilidad, sea de aplicación la previsión del mismo precepto legal "en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero". La suma dineraria destinada a borrar el daño, de una manera real o figurada es una de las cuestiones más complejas que se plantean a los juristas. Es así por múltiples razones. Al lado de daños patrimoniales fácilmente mensurables en dinero, existen muchos otros perjuicios patrimoniales y morales, cuya traducción dineraria es meramente aproximativa. Pese a las dificultades debe tenerse en claro que la suma de dinero a pagarse debe ser la expresión lo más real posible del valor del daño sufrido, aludimos con criterio realista. Sin generosidad pero también sin mezquindad, sujeta a la prudencia judicial ejerciéndola con equilibrio y buen juicio. No existe contradicción en propiciar una reparación justa, real e integral y que además, sea equitativa. Prudencia y equidad deben ser los criterios que adecuarán una reparación fría o matemática a las circunstancias específicas de las partes en la relación dañosa. El parámetro verdadero está dado por la consideración del daño en sí mismo, en sus repercusiones de tipo económico y espiritual. Es necesario recurrir a las pautas que atienden a las circunstancias particulares de cada caso, como ser, la edad, aptitud para el trabajo, evolución de la productividad o rentas, salud, profesión, educación, condición social, modo de vivir, gastos que la víctima realizaba en su propio y personal provecho, suma que aportaba al hogar, etc.. Además de las pautas señaladas debe tomarse concretamente el ingreso dinerario del esposo y padre de familia fallecido, como también la extensión en su vida útil, y su esperanza o expectativa de vida". (Dres.: Carmona - Miranda Villagra - "Seguro Fernando Gerardo c/ Ávila Segundo José y/o s/ Daños y Perjuicios", fecha: 08/09/2000, Sentencia n°: 204, Cámara Civil y Comercial Común - Concepción).

Teniendo en cuenta las pautas señaladas adelanto opinión en sentido favorable al progreso del tercer agravio propuesto por ambas partes codemandadas, en la inteligencia que la fecha fijada por el juez a-quo a los fines de efectuar el cálculo de los intereses y actualización del monto de la condena (fecha del siniestro) conlleva la aplicación de índices y coeficientes que responden a una época atravesada por el caos hiperinflacionario provocando el cálculo matemático resultados que no se condicen con la realidad y que en definitiva atentan contra el sentido común.

Sin perjuicio de lo expuesto debo advertir que el motivo que me lleva a hacer lugar al agravio propuesto difiere parcialmente de la fundamentación brindada por los apelantes. Así diré que la primer cuestión por la que procede acoger el agravio propuesto obedece a que el juez a-quo condena al pago de una suma de dinero expresada en una moneda (Austral) que al momento del dictado de la sentencia no era de curso legal, provocando su conversión y actualización, mediante la utilización de índices y coeficientes, la determinación de un monto irreal.

"Para fijar la indemnización por el valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que es menester confrontar las circunstancias de la víctima y de los damnificados: edad, grado de parentesco, profesión, posición económica, expectativa de vida, etc.". (Corte Suprema de Justicia de la Nación 09/11/2000 Saber, Ciro A. v. Provincia de Río Negro 60004244).

Bajo esta consigna corresponde primigeniamente determinar la fecha a partir de la cual la parte actora adquiere su derecho al cobro de la indemnización y con ello consecuentemente la legislación aplicable a los fines de su determinación y pago. En este sentido la Sala II de la Corte de Justicia de San Juan, en ocasión de resolver en autos "Yanzón de Graffigna", fijó posición sobre esta cuestión al expresar: "Es que encontrándose en trámite el proceso judicial, es decir, no existiendo sentencia firme sobre los puntos en disputa, la accionante no había alcanzado a adquirir un derecho, sino que era titular de meros derechos en expectativa. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene reiteradamente decidido que "la Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria en materia de validez intertemporal de leyes, por lo que el legislador o el juez, en sus respectivas esferas, podrán establecer o resolver que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente" (Fallos, 317:218)". (Corte de Justicia de San Juan, SALA SEGUNDA Expte. Nº 5181/10 "YANZÓN DE GRAFFIGNA Mónica y otros c/ Provincia de San Juan - III Cpo.- Inconstitucionalidad y Casación"; 20/12/2012) P.R.E. S.2ª 2012-V-905).

Conforme el criterio señalado considero que la cuantificación del monto por el que prospera la pretensión debe ser estimada a la fecha de la sentencia teniendo en cuenta los parámetros ya reseñados.

De conformidad a las pautas señaladas considero que el monto que corresponde fijar en concepto de valor vida, para este caso concreto y teniendo en consideración sus especiales particularidades, asciende a la suma de Pesos Cuatrocientos ochenta Mil ($ 480.000,00). En relación a la tasa de interés aplicable me referiré oportunamente al tratar dicho agravio propuesto por las co - demandadas.

En virtud de lo expresado, voto por admitir el tercer agravio del Estado Nacional y de la Provincia de San Juan en lo atinente al valor condenado a pagar en concepto de valor vida reformulando su importe en la suma expresada y que deberán hacer efectivo las co-demandadas en el porcentaje de culpa atribuido (80%).

En lo atinente al daño moral estimo, tal como lo manifestó la propia actora al momento de reclamar tal rubro, que debe considerarse el irremediable y profundo dolor que le causó la muerte de su esposo y el daño que la misma le provocó a sus hijos menores de edad al verse privados de la asistencia y afecto como de la guía que implica la figura del progenitor en su desarrollo psicofísico, educación y apoyo.

El daño moral no debe ser probado ya que su existencia se tiene por acreditada por el sólo hecho de la acción antijurídica y la titularidad de los accionantes, como lo tiene dicho la jurisprudencia. "En la fijación de la indemnización por daño moral (Código Civil, artículo 1078) frente a la muerte del padre de familia, incide la corta edad de los hijos en ese momento -privados de la asistencia espiritual de aquél en edades en las que ese sostén asume particular significación-, situación ésta que también afecta a la madre, además, privada del afecto y apoyo de su cónyuge. En suma, la familia sufre una ruptura, al perder para siempre un integrante esencial para su normal desarrollo. La valoración de los elementos subjetivos referidos debe ser estimada prudencialmente, de conformidad a lo normado por el artículo 245 del Código Procesal Civil y Comercial, aplicable". (Del Voto del Dr. Vigo - Autos: "Suligoy, Nancy Rosa Feruglio de; Suligoy, Marcelo Javier; Suligoy, María Gabriela y Suligoy, Pablo Luis c/ Provincia de Santa Fe Mag. Vot.: Ulla - Alvarez - Barraguirre - Falistocco - Iribarren - Vigo).

"...Distinta solución merece la cuestión del daño moral. Pues el alcance de la acción instaurada involucra la petición de la reparación integral del perjuicio padecido por los beneficiarios, debiendo el resarcimiento cubrir el daño de índole extrapatrimonial. El daño moral no requiere prueba especial y los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación, teniendo en cuenta la naturaleza de los padecimientos sufridos por la muerte para los familiares de la víctima, el dolor o disminución espiritual que sufre el núcleo familiar ante la repentina, brusca y súbita desaparición del jefe de familia, debiendo cubrir ese especial tipo de afección espiritual que abarca a todos los integrantes de la misma. El fallecimiento acaecido importó una pérdida de carácter definitivo, privando a la esposa e hijos del disfrute de los afectos psicológicos, consejos y transmisión de experiencias adquirida por los años vividos, acaeciendo repentinamente sin haber permitido un dolor anticipado para habituarse a la idea de la desaparición del ser querido; sumando a ello las circunstancias traumáticas del hecho que ahonda la aflicción producida...". (STJ 26.915/07 Sentencia 25 30/04/2010, carátula: "Acevedo Gladis F. por sí y por su hija menor y otros c/ Dirección Pcial. de Energía de Corrientes s/ Demanda por daños y perjuicios" - Magistrados votantes: - Niz, Fernando Augusto - Rubin, Carlos - Semhan, Guillermo Horacio - Primer votante: Rubin, Carlos - resultado: unanimidad).

Estimo que a los fines de su correcta determinación y por los motivos ya reseñados debe revocarse el monto oportunamente fijado por el juez a-quo. Formulada esta salvedad, corresponde ponderar las particularidades del presente caso en el que pierde la vida el padre de familia de manera trágica, quedando su esposa y sus dos hijos menores -en aquél entonces- sin la figura paterna con las consecuencias espirituales y consiguientes dificultades que un grupo familiar debe afrontar frente a una pérdida de tal magnitud.

No puede válidamente negarse que tanto la esposa como los menores deben haber experimentado sentimientos de angustia, soledad y dolor frente al acaecimiento del evento dañoso en el que perdió la vida el Sr. Sillero. En este sentido: "La reparación del daño moral no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material". (Corte Suprema de Justicia de la Nación 17/04/1997 Savarro de Caldara, Elsa I. y otros v. Ferrocarriles Argentinos / Buenos Aires JA 1997-IV-234 973454).

Encontrándose librada la cuantificación de la suma por tal concepto al prudente arbitrio judicial, considero pertinente determinarlo en la suma de Pesos Doscientos Setenta Mil ($270.000), valor estimado a la fecha de esta sentencia. Tal importe deberá ser afrontado por las co-demandadas en el porcentaje de culpa atribuido (80%). En cuanto a la tasa de interés aplicable será tratada seguidamente.

Por lo expuesto, propicio la admisión del tercer agravio del Estado Nacional y de la Provincia de San Juan en lo relativo al monto por el que prospera el rubro daño moral.- Continuando con el estudio de los agravios diré que la Provincia de San Juan, en el tercer y cuarto agravio, ataca el fallo por cuanto le aplica a su parte el interés de la tasa activa no obstante encontrarse vigente la Ley n° 7675 -que no fue cuestionada ni declarada inconstitucional-.

Sobre el particular entiendo que le asiste razón a la apelante ya que la Ley n° 7675 (hoy Ley n° 883-A) y sus modificatorias (Leyes N° 7967 y 8236) regulan el procedimiento que deberá seguirse en las causas en que el Estado Provincial sea parte (como actor, demandado o tercero voluntario u obligado). La normativa en cuestión es de orden público y debe ser aplicada aún de oficio (cfr. art. 27). Por ello, corresponde observar lo dispuesto por el art. 26 que establece -en la parte pertinente- que el art. 23 será aplicable a las causas en trámite que no tuvieren liquidación firme, como ocurre en el caso de autos.

El art. 23 dispone: "En el caso de condena por obligaciones de dar sumas de dinero, los intereses se calcularán a la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina, para ambas partes".

De conformidad a lo dispuesto en la normativa referida, la que debió ser aplicada por el Sr. juez al haber dictado sentencia en el año 2010 y encontrarse la misma vigente desde el año 2006, corresponde que los intereses del monto de condena, desde la fecha del dictado de esta sentencia y hasta el momento de su efectivo pago, sean liquidados con el interés de la tasa pasiva del B.C.R.A..

Por lo expresado, voto por admitir el tercer y cuarto agravio de la Provincia de San Juan en lo atinente a la tasa de interés que corresponde aplicar a la condena.

Al quinto agravio expresado por la Provincia de San Juan -relativo a las costas- le resultan aplicables los argumentos ya referidos al tratar la tasa de interés aplicable, habida cuenta que la Ley N° 7675 (hoy Ley n° 883-A) es una norma de orden público y por ende aplicable aún de oficio (cfr. art. 27).

Estimo oportuno memorar lo dispuesto por el artículo 28 -de la citada normativa- en el sentido que consagra la prohibición de aplicar toda otra norma que se contradiga o se oponga a lo consignado en su articulado.

La cuestión relativa a las costas se encuentra legislado en el art. 20 que prevé que en caso que el juicio deba resolverse por sentencia definitiva, como en el sub lite, las costas deben ser impuestas en el orden causado.

Sin lugar a dudas estamos en presencia de un plexo legal imperativo, irrenunciable, de cuyas disposiciones no es dable apartarse y que son aplicables aún contra la voluntad de los interesados y con prevalencia respecto de cualquier otra legislación.

Por ello, propicio la admisión del quinto agravio y en consecuencia, voto porque las costas en ambas instancias sean impuestas en el orden causado.

El Estado Nacional bajo el sexto agravio plantea en forma subsidiaria y para el hipotético caso de condena total o parcial, la aplicación del artículo 505 del Código Civil referente a la responsabilidad del condenado por el pago de las costas. Teniendo en consideración que las costas en ambas instancias son impuestas en el orden causado en virtud de lo establecido por el artículo 20 de la ley 7675 (hoy Ley n° 883-A), el análisis y consideración de este agravio deviene inoficioso.- Bajo el séptimo agravio el Estado Nacional reprocha al juez a-quo haber omitido considerar la aplicación de la Ley n° 23982 de Consolidación de los pasivos del Estado Nacional, lo que también señaló la Sala Primera de la Corte de Justicia a fs. 783.

En relación a ello se advierte que el co-accionado al responder el traslado de la demanda invocó la aplicación de la referida ley para el caso de que se hiciera lugar a la demanda y se condenara a su parte (fs. 169 in fine/169 vta.). Allí sostuvo que teniendo en cuenta la fecha del evento dañoso (18/01/1987) la obligación resultaría comprendida en los términos de su artículo primero.

Sobre el particular diré que este agravio debe ser rechazado por los fundamentos dados en ocasión de tratar el tema atinente al rubro valor vida, pues allí se sostuvo que la fecha que debe considerarse que la parte actora adquiere su derecho corresponde a la de la sentencia, y no, a la fecha del siniestro como lo sostiene el apelante y que tuvo en cuenta el juez a-quo en su sentencia. En base a los motivos ya señalados advierto que el crédito ostentado por la parte actora es de causa o título posterior a la vigencia de la ley 23.982 y por ende escapa a la aplicación de tales disposiciones.

En cuanto al pedido de declaración de inconstitucionalidad de la ley 4119, conforme los argumentos dados al tratar el cuarto agravio de la codemandada (Provincia de San Juan), su tratamiento ha devenido en abstracto.- Teniendo en consideración que la ley n° 23982 no se aplica al caso de autos, resulta inconducente expedirme sobre el planteo de inconstitucionalidad peticionado por la parte actora a fs. 186 vta./187.- En cuanto al agravio propuesto por la co-accionada (Estado Nacional) referente a que el fallo atacado ha condenado en una moneda histórica que no tiene curso legal, habiendo omitido considerar que está prohibida la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor -con las salvedades previstas en la ley 23928-. Tal agravio ya ha sido respondido en forma positiva al tratar la cuantificación de los rubros de condena.

Asimismo -en relación al cuarto agravio del Estado Nacional- por el que peticiona se declare abstracto el planteo de inconstitucionalidad de la ley nº 4119. Tal cuestión ya ha sido resuelta en el sentido propiciado por el recurrente, pero con fundamento en la disposición contenida por el artículo 23 de la ley 7675 (hoy Ley nº 883-A), en ocasión de tratar el pertinente agravio de la Provincia de San Juan. El quinto agravio del Estado Nacional relativo a la imposición de costas a su cargo ha devenido en abstracto en virtud de lo establecido por el artículo 20 de la ley 7675 (hoy Ley nº 883-A).

De conformidad a lo expuesto precedentemente, voto porque se admitan parcialmente, en los términos explicitados ut supra, los recursos concedidos al Estado Nacional a fs. 618 y a la Provincia de San Juan a fs. 693. Las costas en ambas instancias voto porque sean impuestas en el orden causado (cfr. art. 20 Ley n° 7675 hoy Ley n° 883-A).

De conformidad a lo dispuesto por el art. 800 inc. 10 del C.P.C. -que sustituye al artículo 222 de la Ley n° 2150 (hoy Ley n° 56-O)- y al art. 196 inc. a de dicha ley arancelaria, propicio que se le regulen honorarios a favor de los letrados apoderados de la parte actora -Dres. Leonardo J. Barac y Domingo D. Castro- y de los representantes del co-demandado (Estado Nacional), Dres. Gustavo A. Hertlein y Daniel E. Dávila, por la labor desempeñada en la Alzada, en el treinta por ciento (30%) de los honorarios que le sean regulados por su actuación en la primera instancia. Asimismo propicio que no se regulen honorarios en favor del apoderado de la parte demandada (Provincia de San Juan) -Dr. Alberto E. Bloise-, por la actuación desplegada en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto por el art. 20 de la Ley n° 5558 (hoy Ley n° 319-E). Así voto.

LA DRA. ESTELA ZORRILLA DIJO: Por iguales razones voto en el mismo sentido.

No suscribe esta sentencia la Dra. María Josefina Nacif en razón de encontrarse en uso de licencia (art. 37 Ley n° 358-E -antes art. 40 Ley N° 5854). Por el mérito de la votación que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE: I) Admitir parcialmente los recursos concedidos al Estado Nacional a fs. 618 y al Estado Provincial a fs. 693 contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2010 obrante a fs. 598/608 en los términos explicitados en los considerandos de la presente. II) Condenar en forma solidaria a las co-demandadas en autos al pago del 80% del monto por el que prosperan los rubros valor vida y daño moral, con más los intereses de la tasa pasiva hasta el momento de su efectivo pago. III) Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado (cfr. art. 20 Ley n° 7675 hoy Ley n° 883-A). IV) Regular honorarios a favor de los letrados apoderados de la parte actora -Dres. Leonardo J. Barac y Domingo D. Castro- y de los representantes del co-demandado (Estado Nacional), Dres. Gustavo A. Hertlein y Daniel E. Dávila, por la labor desempeñada en la Alzada, en el treinta por ciento (30%) de los honorarios que le sean regulados por su actuación en la primera instancia (cfr. art. 800 inc. 10 del C.P.C. -que sustituye al artículo 222 de la Ley 2150 (hoy Ley 56-O)- y al art. 196 inc. a de dicha ley arancelaria). No regular honorarios en favor del apoderado de la parte demandada (Provincia de San Juan) -Dr. Alberto E. Bloise-, por la actuación desplegada en esta instancia, en virtud de lo dispuesto por el art. 20 de la Ley n° 5558 (hoy Ley n° 319-E).

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.

FDO. DR. JUAN JESÚS ROMERO PRESIDENTE. DRA. ESTELLA ZORRILLA. VOCAL. ANTE MI: MARCELA CARRIZO - PROSECRETARIA.-