Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-10-14


AUTOS N° 20.042 (91.370 - 4° CIVIL) CARATULADOS "ALLIS, Carlos Hugo C/ Hipermercado Libertad S.A. - Daños y Perjuicios" L. DE S. T° 105, F° 176/189 En la ciudad de San Juan, a 14 días del mes de octubre del año dos mil nueve, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente DR. PASCUAL E. ALFERILLO, y los señores Vocales DRES. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS y GILBERTO A. RIVEROS, a fin de conocer de los recursos de apelación que se interpusieran contra la sentencia recaída en AUTOS N° 20.042 (91.370 - 4° CIVIL) caratulados "ALLIS, CARLOS HUGO C/ HIPERMERCADO LIBERTAD S.A. - DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada en fecha veintidós del mes de diciembre del año dos mil ocho, obrante a fs. 144-148, de estos autos originarios del Cuarto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

El a quo, en la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2008, agregado a fs. 144/148, encontró fundamento suficiente para admitir parcialmente la pretensión planteada por el señor Carlos Hugo Allis contra empresa Libertad S.A. y condenó a ésta abonar al actor, como a su aseguradora L´Unión de París Compañía Argentina de Seguros S.A., en la medida del seguro contratado y en los términos del art. 118 de la ley 17.418 la suma de $ 5.690, con más los intereses legales desde la fecha del hecho (15/12/05) y hasta su efectivo pago. Se imponen las costas a la demandada vencida.

Contra este decisorio, a fs. 154 (patrocinante actora), 156 (citada en garantía) y 159 (accionada) las partes en litis interponen recursos de apelación, los cuales fueron concedidos en forma libre y con efecto suspensivo.

Elevados los autos a este tribunal ad quem se presentan a fs. 173 los abogados Mario G. Ejarque Oribe y Duilio A. Ejarque en representación del actor expresando agravios contra la decisión de la sentencia que fija el daño patrimonial, pues estima que no se ha tenido en cuenta el monto de $ 2.570 informado por GNC AGAS para determinar este rubro en la suma de $ 1.190 reclamando que se fije la primera cantidad.

El segundo agravio, dice que no debe desconocerse que el daño moral y el daño psicológico constituyen lesión o menoscabo a intereses jurídicos a facultades de actuar en la esfera personal propia del afectado. Esta apreciación no se hace a los fines de compensar sino en un rol satisfactivo, en el sentido en que se repara el mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso.

No escapará que por motivo de los malestares provocados por el obrar doloso de los demandados, se le ha provocado al actor un "daño moral" y un "daño psicológico", por implicar directamente un detrimento que incide en todas sus manifestaciones.

En tercer lugar, la parte actora se agravia que no se haga lugar al reclamo por daño emergente sobre la base de que no se ha acreditado otro daño patrimonial. En contrario y apuntalado en el contenido del art. 1069 del Código Civil sostiene que el empobrecimiento se da, además de la pérdida cierta del automotor, en la necesidad de tomar cuatro veces el colectivo para asistir a su trabajo.

Formula reservas.

Corrido traslado a la contraria, esta se presenta a fs. 191 y sig. y en función de los argumentos que expone solicita el rechazo de la pretensión recursoria de la actora. Por su parte, a fs. 176, se presenta la compañía citada en garantía y expresa que le agravia a los intereses de su parte que el a quo haya utilizado para la resolución del caso, presunciones, pretendiendo suplir la prueba directa, ignorando el tratamiento y su vinculación con la presunción que asume la inversión de la carga probatoria.

En ese sentido especifica que el ticket de compra en el supermercado y un sumario derivado de una denuncia unilateral, inconcluso y virtualmente archivado, no puede de modo alguno conducir a una presunción, carece de precisión y concordancia, no prueba un hecho real, cual es el estacionamiento y supuesto robo del vehículo que constituye en sí el hecho primigenio y generador de responsabilidad y consecuente indemnización. El sentenciante, continúa, incurre en el error de no advertir la relevancia de los elementos de prueba que de por sí llevan a los indicios por su endebles y finalmente a una presunción por demás criticable. De esta forma el encadenamiento de la culpa y responsabilidad se desmorona en la ruptura de la acreditación del hecho generador, por lo que en definitiva no puede existir culpa ni responsabilidad y por ende indemnización.

El recurrente denuncia que el actor no tenía seguro, lo cual coincide con otros casos que lleva idénticos, por lo que advierte que el fallo de la primera instancia se constituye en un grave precedente pues bastaría un ticket, un escándalo en la playa de estacionamiento y una denuncia unilateral, para lograr la indemnización por un supuesto robo.

En segundo lugar precisa que el a quo ha invertido el principio liminar de la carga de la prueba invirtiendo irregularmente el onus probandi en base a acudir a presunciones que no resultan terminantes y precisas.

De igual modo, la demandada principal se presenta a fs. 180 a expresar sus agravios marcando que es incorrecta la valoración y apreciación realizada por el Inferior de la prueba producida en la causa. Luego de reiterar los principios relacionados con la carga probatoria plasmado en el código adjetivo, en particular ataca las testimoniales de los señores Ruarte (fs. 87 y vta.) y Oropel (fs. 88 y vta.), las cuales - recuerda - fueron calificadas por el propio sentenciante como no muy convincente.

Así luego de marcar las contradicciones que entiende existen en los dichos sostiene que ninguno de los testigos declaró en sede policial ni en el proceso penal lo cual desmerece su valor como prueba. Por otra parte, sostiene que al contestar la demanda se negó expresa y categóricamente la autenticidad del ticket de compra acompañado por el actor, cumpliendo con la carga procesal impuesta por el inc. 1 del art.340 C.P.C. Pero imperdonablemente -dice el apelante - este hecho fue completamente omitido por el a quo en toda su sentencia. El documento privado negado por la parte a la que se le atribuye no tiene valor en juicio a menos que lo haga reconocer por vía de los medios procesales que le brinda la ley ritual. En ese sentido el actor tenía a su alcance por ejemplo la prueba pericial, pero nada hizo. Si embargo el juez le dio, antojadizamente, calidad de indicio.

En el punto 3 se concentra en criticar el valor probatorio que se le da a la carta notarial enviada por el actor a su parte en fecha 22/5/06 por la cual se intimó a la accionada a que pague los daños sufridos por el robo del vehículo.

Para el recurrente, yerra el sentenciante al darle carácter de indicio cuando la jurisprudencia se refiere a la inmediatez de dos meses y en el caso pasó los 5 meses desde el hecho. Pero más allá de ello, sostiene, que es a todas luces claro que una simple intimación realizada por quién pretende un resarcimiento no puede constituir un indicio relevante, toda vez que este es un acto puramente unilateral del actor.

Luego de reiterar su posición sobre el tema de la calidad que deben tener los indicios para constituir presunciones, sostiene que lo único que se encuentra acreditado es una "denuncia" realizada en forma unilateral por el accionante ante la policía y su instrucción correspondiente.

Los elementos aportados no acreditan la producción del robo.

Luego de insistir en los conceptos doctrinarios sobre indicios y presunciones expresa el apelante que no se puede perder de vista el desinteresado y pobre actuar del accionante en el proceso, en especial lo atinente a l prueba ofrecida y producida, quién transgrediendo la carga procesal que pesa sobre la actora no se ha ocupado en lo mas mínimo de la prueba necesaria para crear en el sentenciante la convicción de tener por probado los hechos alegados.

En el punto B de fs. 185 vta., el demandado recurrente dice de un incorrecto tratamiento de defensas planteadas que son: 1. No existía oferta de la accionada y por tanto no había contrato, consecuentemente ocurría la falta de acción, toda vez que se promovía la acción de incumplimiento contractual. 2. En subsidio se dijo que si se entendía que había existido contrato, tal acuerdo no comprendería la obligación a cargo de la accionada de "guarda, custodia y restitución" pues acorde los términos que en su caso definían el vínculo, era claro que en este caso tal obligación no fue asumida por la demandada. 3. Se planteo que la consecuencia dañosa reclamada por el actor no estaba alcanzada por la extensión del resarcimiento prevista por el art. 520 del C.C.

En ese sentido, entiende como desacertado y con graves errores que el a quo haya considerado que el accionante tenía el deber de vigilar los vehículos que ingresan a la playa de estacionamiento, por ser una obligación accesoria al contrato de compra venta, haciendo una especie de comparación con el contrato de estacionamiento y las obligaciones que de este surgen y de ese modo hacer responsable al Hipermercado Libertad SA de los daños reclamados por el actor. Para oponerse a ello el recurrente expone nuevamente los argumentos desarrollado anteriormente.

En el apartado C. sostiene que se equivoca el inferior cuando establece como monto de la condena la suma de $ 4.500 por el valor del vehículo al cual le agrega la suma de $ 1.190 por el equipo de G.N.C., pues no existe prueba alguna por la cual se puede tener certeza de que el vehículo (supuestamente) sustraído poseía un equipo de G.N.C.

De la prueba ofrecida la factura de compra del equipo fue categóricamente negada su autenticidad sin que se haya probado la misma a pesar de tener el actor a su alcance todos los medios legales y procesales.

Corrido traslado a la contraria de los argumentos de las accionadas, se presenta a fs. 198 y sig., pretendiendo la confirmación de la sentencia y se haga lugar a lo peticionado por su parte en el recurso interpuesto.

Planteado el recurso de apelación del modo propuesto por las partes, por razones de metodología, en primer lugar deben tener tratamiento los agravios vertidos por la demandada, la cual sintéticamente argumenta que no se ha acreditado el robo del automotor y en una interpretación inadecuada de la prueba producida que lleva a una sentencia injusta.

En esa dirección cabe precisar que este tribunal en los autos N° 19/5/2009, N° 19.614 "Conejero, Joaquín y otros c/ Zeballos, Adolfo José - Daños y perjuicios" (L. de S. T° 104, F° 11/38), se preciso que "en nuestro código adjetivo, en el art. 461, regula como prueba a las presunciones cuando estatuye que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba en cuanto se funden en hechos reales probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad a las reglas de la sana crítica".

En cambio, en el Código Procesal Civil de la Nación se reglamenta en el inc. 5 (Los fundamentos y la aplicación de la Ley) del art. 163, dentro de los requisitos que debe contener una sentencia definitiva de primera instancia, estatuyendo que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica". Además de ello, prevé que "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones".

Estas son las conocidas presunciones denominadas "hominis" para diferenciarlas de las previstas expresamente por la ley.

Chiappini, Julio, (La prueba de presunciones, FAS), pág. 84 recuerda, siguiendo a Chiovenda que "la ley llama presunciones a los mismos hechos con los cuales se argumenta la existencia de otros hechos; pero más propiamente tales hechos se llaman indicios".

De igual modo, para esclarecer, resulta relevante transcribir la cita que hace de Carlos J. Colombo, cuando dice que "indicio es el hecho real, cierto (probado y notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos, según el material existente en el proceso. Presunción es el resultado de un raciocinio en cuya virtud de la valoración de los indicios se concluye que ese otro hecho aconteció. Los indicios constituyen el presupuesto lógico de la presunción. Para integrar la plenitud del sistema probatorio tiene por tanto el juez, válidamente reconocida, la atribución de conjeturar y por esta razón, antiguamente se hablaba de presunciones o coniecturae..." En otros términos, el indicio es el hecho conocido, el cual ha sido debidamente acreditado en juicio, de cuya existencia se tiene plena certeza, el cual es susceptible de llevarnos por vía de inferencia, al conocimiento de otros hechos desconocidos o ignorado o de difícil prueba directa atendiendo las particularidades del caso.

La norma procesal ha determinado la calidad que deben tener los indicios para formar una presunción. Ello, le ha permitido a Coviello, citado por Chiappini sostener que no significa que deban ser varios necesariamente los hechos para poder basar en ellos las presunciones, sino que, cuando lo sean, deben ser graves, precisos y concordantes entre sí, pues hasta una sola circunstancia de hecho puede ser firme base de presunción (pág. 255).

Por ello, para medir la convicción que trae al raciocinio del juzgador la presunción deducida (eficacia probatoria) se deben valorar todos los indicios en conjunto, relacionando los hechos acreditados entre si.".

A partir de fijar el modo de evaluar la prueba de presunciones, en autos se cuestiona la prueba aportada por la actora para acreditar el robo del automotor. En ese sentido, se debe tener en cuenta que el aporte probatorio debe tener una íntima relación con las circunstancias especiales que rodean el hecho que se debe acreditar. Así, resultaría dudoso que para acreditar un robo se aporten muchos testigos o que los testigos tengan una memoria fotográfica recordando todos los detalles relacionados con un encuentro.

En este sentido y atendiendo a los puntuales cuestionamientos realizado por el demandado para desvirtuar las presunciones que condujeron al a quo a tener convicción de que realmente se había producido el robo se encuentra el ticket emitido por la empresa demandada.

En este caso, no se pueden desconocer los siguientes puntos:

1. Que es la propia demandada la que emite el ticket sin identificar al comprador, razón por la cual no se puede prevalecer de esa carencia para negar nexo entre la compra y el tenedor del documento de compra.

2. La demandada, aún cuando lo dice confusamente, lo que realmente niega y pretende desvincular es la relación del ticket presentado con el actor reclamante y no que esa documental no es de su autoría.

3. Se debe tener en cuenta que la relación de consumo que se generó entre el comprador y la empresa demandada, está reglada por la ley N° 24.240 que impone principios como es el de defensa del consumidor, el in dubio pro consumidor por ser la parte débil de dicha relación. Por ello, la carga de la prueba en este caso está a cargo de la parte demandada la cual debió demostrar, en consecuencia, que el ticket no pertenece a su empresa. Pero ello no ha ocurrido en autos por lo cual corresponde tener por cierto que el ticket es de autoría del demandado y es un indicio muy claro que el actor estuvo como consumidor en el establecimiento comercial del Hipermercado Libertad S.A., el día y hora indicada en el mismo.

4. Es decir, el día 15 de diciembre del 2005 a las 20,28 horas.

5. La doctrina judicial ha sostenido que "la falta de acreditación de la realización de compras por el propietario del automóvil que fue sustraído de la playa de estacionamiento del supermercado accionado, no permite liberar de responsabilidad al comerciante en su carácter de propietario y administrador de la playa, pues ésta constituye un instrumento ofrecido al público con la ostensible finalidad de colectar clientela. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 17/08/2007, Caja de Seguros S.A. c. Supermercado Mayoristas Makro S.A., La Ley Online). Es decir, hay mayor certeza de la existencia de la relación de consumo cuando existe el ticket como es en el presente caso.

6. Teniendo en cuenta ello, se verifica que la denuncia policial del hurto calificado fue realizada en fecha 15 del mismo mes y año en la Comisaría del B° Aramburu, conforme acredita con el certificado policial. Como se colige existe una razonable vinculación entre el momento en que se encontraba realizando el acto de consumo a las 20,28 horas y la denuncia en ese mismo día. En otras palabras, normalmente un hombre de cultura media, es lo que hubiera realizado razón por la cual la realización de la denuncia del hurto es un indicio muy fuerte de que realmente el hecho delictual aconteció en la playa de estacionamiento de la demandada.

7. Por otra parte, los cuestionamientos realizados a las testimoniales por los detalles de no coincidencia, anticipábamos que ello resulta razonable cuando un testigo es real, pues nadie cuenta con una memoria fotográfica que le permita recordar, cuando ha pasado el tiempo, con total exactitud como acontecieron los hechos. Por el contrario, testimonios de ese tipo generan duda respecto de la veracidad de sus dichos.

8. De lo expuesto, queda en claro que los cuestionamientos de la demandada y su compañía de seguros no logran desmoronar la estructura lógica jurídica de la sentencia puesta en crisis, razón por la cual se desestiman los agravios relativos al tema de la existencia del robo en la playa de estacionamiento de la accionada.

Ahora bien, fijado el hecho generador del daño debemos abocarnos al examen de los agravios relacionados con la responsabilidad de la empresa demandada.

En esa dirección, existe coincidencia en la doctrina judicial respecto del deber de resarcir que pesa sobre las empresas comerciales propietarias de las playas de estacionamientos.

La doctrina judicial respecto del tema en sus últimos pronunciamientos, ha sostenido que "existe responsabilidad del supermercado demandado por el robo del automotor de un cliente que se encontraba en la playa de estacionamiento del comercio pues si bien por ordenanza municipal se le impone el deber de contar con espacios para el estacionamiento de vehículos particulares, ello es exclusivamente para clientes, de modo que dicha disposición legal no hace cesar la obligación de garantizar la custodia y guarda de los vehículos aparcados en el lugar siendo que se trata de un predio privado, ni descarta la finalidad lucrativa perseguida al establecer tal servicio accesorio. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba, 19/05/2009, Quispia, Natividad y otro c. Wal Mart Argentina S.A. s/ordinario, daños y perj., otras formas de respons. extracontractual, recurso de apelación, La Ley Online). En igual sentido, "existe responsabilidad del supermercado demandado por el robo del automotor de uno de sus clientes mientras el vehículo se encontraba en la playa de estacionamiento del comercio, sin que a ello obste que el art. 18 de la ley 12.573 de la Provincia de Buenos Aires le imponga el deber de contar con espacios para el estacionamiento de vehículos particulares, ya que dicha disposición legal no hace cesar la obligación de garantizar la custodia y guarda de los vehículos aparcados en la playa de estacionamiento, ni descarta la finalidad lucrativa perseguida por el establecimiento comercial al establecer tal servicio accesorio. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 17/04/2008, Rodríguez, Ricardo Ernesto c. Supermercados Ekono S.A., La Ley Online).

A su vez, se juzgó que "el propietario del supermercado demandado debe responder por la sustracción del automotor de uno de sus clientes mientras el vehículo se encontraba en la playa de estacionamiento de dicho comercio ya que, cualquiera sea la figura jurídica que se adopte para encuadrar la relación que une al usuario con la firma demandada, el emplazamiento de las playas de estacionamiento tiene una clara intencionalidad de captar mayor cantidad de clientes, brindándoles confort y tranquilidad, y funcionando como un servicio accesorio que tiende a alentar a los eventuales clientes a optar por efectuar las compras en esos lugares, con preferencia a los que no lo poseen. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 17/04/2008, Rodríguez, Ricardo Ernesto c. Supermercados Ekono S.A., La Ley Online).

Por último y para completar el cuadro de antecedentes coincidentes se ha sostenido que "los supermercados son responsables por la sustracción de vehículos estacionados en sus playas de estacionamiento, en razón de la obligación de seguridad y custodia a su cargo debido a la relación contractual que los vincula con sus clientes. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 17/08/2007, Caja de Seguros S.A. c. Supermercado Mayoristas Makro S.A., La Ley Online).

A la hora de buscar la justificación (determinación del origen de la ilicitud y del factor de atribución) de la responsabilidad del propietario de la playa de estacionamiento anexa al comercio se han fijado distintas pautas.

Así, se ha sostenido que "corresponde responsabilizar al supermercado demandado por el robo de un automotor que se hallaba ubicado en su playa de estacionamiento, pues el ofrecimiento de un sitio para estacionar vehículos en forma gratuita y sin restricciones, se realiza con una finalidad netamente lucrativa para su propio beneficio, e indefectiblemente configura un depósito comercial. (Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 27/11/2007, Cía. de Seguros Mercantil Andina S.A. c. Walt Mart, LLC 2008 (abril), 298).

De igual modo que "la vinculación que se genera entre el supermercado y el cliente que estaciona su rodado en la playa de estacionamiento, tiene naturaleza contractual atípica porque si bien por sus características, podría asimilarse al depósito gratuito, el ánimo de lucro hace que exceda ese encuadramiento, por lo que se trata de un contrato innominado. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 17/08/2007, Caja de Seguros S.A. c. Supermercado Mayoristas Makro S.A., La Ley Online).

En la misma dirección se consideró que "si bien no puede afirmarse que el vínculo que liga al dueño de un vehículo y a un hipermercado cuando estaciona el rodado en la playa de éste, configure un contrato típico de depósito o de garaje, o una prestación accesoria de un contrato de compraventa, se configura una relación de índole contractual atípica, pues si bien por sus características podría asimilarse al depósito gratuito (art. 2182 y sigtes., Cód. Civil), en tanto se facilita gratuitamente la guarda del vehículo, el propósito de lucro hace que supere ese encuadramiento, por lo que se trata de un contrato innominado (art. 1143, Cód. Civil), semejante a lo que ocurre con los guardarropas de los restaurantes o salas de espectáculos, ofrecidos como servicios accesorios de la actividad principal a fin de incrementar o facilitar esta última. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 23/11/2007, La República Cía. de Seguros Generales S.A. c. Cencosud S.A., DJ 28/05/2008, 268 - DJ 2008-II, 268).

Sin lugar a duda, en el caso de autos estamos en presencia de una vinculación de consumo dado que se acreditó una compra en la empresa demandada. Pero aún en el caso de que ello no hubiere sucedido la demandada tiene responsabilidad pues ofrece a los potenciales consumidores la playa de estacionamiento con lo cual mejora el servicio anexo a los comercio que integran el complejo comercial brindándole comodidad para el estacionamiento de sus automotores.

Como se colige, la realidad de los negocios muestra una complejidad de relaciones principales y secundarias entre las empresas comerciales y los consumidores que dificulta el encuadramiento de las situaciones en los parámetros de los contratos típicos. De ahí que se hable de atipicidad convencional o se recurra a fundamentar la responsabilidad en el incumplimiento de deberes secundarios de colaboración.

Por nuestra parte entendemos atendiendo al estado de evolución de la normativa, particularmente de la Ley N° 24.240 y sus modificatorias, que en autos el daño se produce en el marco de una relación de consumo que no se agota en el contrato de consumo sino que es más amplia y, en la extensión vínculo jurídico que une a las partes, quedan los servicios anexos que se prestan con la clara intención de atraer a los potenciales clientes con beneficios adicionales o comodidades como es el caso de las playas de estacionamiento.

En aval de nuestro criterio, se puede citar el pensamiento de Daniel Moeremans ("Responsabilidad de los supermercados por daños producidos a sus clientes derivados de hurto o robo o daños de los vehículos estacionados en las playas de estacionamiento", LLBA 2001, 165), cuando dice que "la responsabilidad deriva de la aplicación del art. 1198 del Cód. Civil, es decir es legal y se funda en el incumplimiento de deberes secundarios de conducta, especialmente el de custodia de los vehículos introducidos a las playas de estacionamiento por los potenciales clientes, siendo indiferente que éstos en definitiva celebren o no un contrato de compra u otro contrato, bastando la mera intención de entrar en tratativas negociables". En función de ello llega a la conclusión que "la responsabilidad del centro de compras nace cuando el cliente introduce su vehículo a la playa del estacionamiento del establecimiento a los efectos de entablar contacto negocial con aquél. Distinto sería la solución si se considerase a la obligación del supermercado como derivada de un contrato de depósito, pues en tales supuesto consideramos que no bastaría la mera introducción del vehículo, sino que el deber de seguridad nacería en el momento de que el potencial cliente estaciona efectivamente el vehículo en la playa, ya que en dicho momento se podría suponer la "entrega" de la cosa depositada".

En sentido concordante, Juan Manuel Prevot ("Responsabilidad del deudor por el incumplimiento de los deberes de protección", LA LEY 2008-E, 406), sintetiza su pensamiento diciendo que "1. El servicio de estacionamiento y valet parking que brinda la accionada constituye una prestación complementaria de la actividad principal a la cual se dedica, 2. De allí que, quien se sirve del estacionamiento para atraer personas a sus instalaciones debe brindar un servicio adecuado, eficiente y seguro., 3. Que la mentada gratuidad del servicio prestado no es excusa para incumplir la obligación de custodia, puesto que ofrecer la posibilidad de estacionar gratuitamente los vehículos de los potenciales clientes posibilita una mayor afluencia de público y un acrecimiento de las ganancias, 4. La obligación de guarda, custodia y restitución de los rodados asumida por la demandada es incuestionable, desde que no sólo cuenta con personal encargado del estacionamiento, sino que además, previniendo robos o daños de los vehículos depositados en la playa, contrata un seguro, lo cual implica de su parte un inequívoco reconocimiento del deber de prestar custodia, con la consiguiente responsabilidad en casos de daños o sustracciones." (De igual modo se puede consultar a Ricardo Marcelo Pérez, "El deber de custodia de hipermercado por sustracción de vehículos dentro de sus instalaciones", La Ley 2003-C, 448).

En función de las razones expuestas entendemos que debe desestimarse el agravio de la parte demandada en cuanto a la responsabilidad resarcitoria que le corresponde.

Pasando al tratamiento de los agravios relacionados con la cuantificación de los daños se debe precisar lo siguiente:

Ambas partes cuestionan el monto fijado por el equipo de gas en la suma de $ 1.190.

Al respecto la demandada cuestiona concretamente la existencia misma del equipo en el automóvil, pues no existen constancias probatorias que traigan plena convicción. En ese sentido, debe desestimarse la queja de la demandada dado que la factura emitida por Gaspetro S.A. N° 0018 - 00001545 de fecha 05/09/2003 no solo está a nombre y con el domicilio del actor sino que vincula el equipo al automotor perdido, (R 12 WPM-112), como debe ser. La circunstancia de que sea negada la autenticidad de la factura debe tenerse en cuenta que el hecho de que la misma tenga las formalidades exigidas por los entes recaudadores, no solo facilita la contraprueba que no realiza la demandada, sino que le da la seriedad suficiente como para traer convicción a la jurisdicción. No es un simple recibo sin formalidad alguna.

En cuanto a la pretensión de la actora de que se tenga en cuenta el monto informado por GNC AGAS, de $ 2.570 debe ser desestimado pues el equipo era usado y ello implica una disminución del precio por esa razón.

En cuanto al daño moral se debe tener en cuenta que en el caso no se está demandando a los autores del ilícito sino a los responsables de resarcir porque el ilícito se cometió en el ámbito de su propiedad donde se desarrollaba una vinculación de consumo. Ello implica que no es necesario que el actor acredite la culpa o negligencia de la empresa demandada para que proceda la demanda sino se le exige acreditar el hecho de un tercero acaecido en ese ámbito. En función de lo dicho resulta operativo y, por ende, aplicables al presente caso el contenido del art. 522 del C.C. que autoriza de un modo excepcional la condena para resarcir el daño moral. Es por ello, que al no existir autoría del hecho dañoso básico como es el robo del vehículo, estimo que no corresponde acordar indemnización por este rubro.

En cuanto a la privación por el uso del vehículo se debe tener en cuenta que ello resulta cierto, pero al momento de efectuar las adecuadas consideraciones económicas relacionadas debió demostrar que el uso de los medios de transportes alternativos son más caros que el de usar el automotor dado que debe abonar el combustible para su funcionamiento. A pesar de ello y por considerar que el robo privó realmente de su medio de transporte al actor, resulta prudente ejerciendo las facultades procesales dadas por el art. 171 C.P.C., fijar la suma diaria de $ 5 por un plazo de tres meses, con lo cual ascendería a la suma total de $ 450 a la fecha de la presente sentencia.

El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Por las mismas razones, voto en igual sentido.

2da. CUESTIÓN: El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde Los DRES. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS y GILBERTO A. RIVEROS, dijeron:

Por iguales razones, votamos en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

I) Admitir parcialmente el recurso de apelación deducido por la actora, en el modo expuesto en los considerandos.

II) Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la demandada y por L´UNION DE PARIS CIA. ARGENTINA DE SEGUROS S.A..

III) Costas a cargo de la demandada vencida (art. 74 C.P.C.) Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.