Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-06-19


Causa Nº 145-00/CC/2006, "DE LUCA, David Emanuel s/ Infr. Art. 189 bis CP. Apelación".

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de junio de 2007, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Jorge A. Franza, Silvina Manes y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa.

RESULTA:

1) A fs. 340/341 vta. el Luis Jorge Cevasco, interinamente en funciones en la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas Nº 6, interpuso recurso de apelación contra la resolución de fs. 338/339vta. mediante la cual el Sr. Juez de grado modificó la regla de conducta que le había impuesto oportunamente al imputado David Emanuel De Luca en virtud del art. 27 bis, inc. 8, C.P., y solicitó que se revoque la suspensión de juicio a prueba en consecuencia.

Oído el Sr. Fiscal de Cámara a fs. 350/354 y vista la presentación de la defensa a fs. 359/361vta. pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION:

Admisibilidad del recurso 2) El recurso ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos por el art. 61, inc. 1º, apartado a) de la Ley de Procedimientos Contravencional y por quien se encuentra normativamente facultado para hacerlo.

Existe gravamen irreparable para el recurrente en tanto invoca una ilegalidad manifiesta en la decisión del magistrado actuante, lo que configuraría a priori un error in iudicando que encuadra en el supuesto previsto en la norma mencionada anteriormente, por lo que resulta admisible su recurso.

SEGUNDA CUESTION:

De los agravios 3) En primer lugar, el Sr. Fiscal sostiene que su condición de detenido por otro proceso, le impide al Sr. De Luca cumplir con los requisitos previstos en el art. 27 bis del Código Penal y que, "...el sentido del instituto de la suspensión del juicio a prueba no puede desvincularse del requisito establecido en el art. 76 ter segundo párrafo, esto es el sometimiento voluntario y libre a determinadas reglas de conducta, de manera que aún cuando se admitiera que los jueces pueden revisar los fundamentos de la fiscalía para oponerse al pedido de suspensión del proceso, no tienen potestad para sortear un requisito específico de la ley".

Además agrega que el a quo se contradice en su fundamentación en cuanto sostiene que no es posible controlar que sea el encartado quien realice las tareas propuestas por la defensa en su celda, ya que se suscitaría el mismo inconveniente con la imposición de realizar artesanías como modificación de la anterior.

En segundo término refiere que "...es manifiestamente ilegal la disposición de que las artesanías sean donadas a la Fundación 'Crecer Juntos'. Lo es porque es condición de toda donación el que sea voluntaria (art. 1789 del Código Civil) y no tiene potestades el Juez para provocar un incremento material en el patrimonio de persona física o jurídica alguna".

4) Pues bien, partiendo de la premisa que la concesión de la suspensión del juicio a prueba ha quedado firme (fs. 318/325 vta.) debemos señalar que la determinación de las reglas de conducta previstas en el art. 27 bis, C.P. es de carácter facultativo del órgano jurisdiccional. Es el juez quien debe evaluar la adecuación de una o más de ellas al caso en particular siempre respetando los fines del instituto de la suspensión de juicio a prueba.

Una vez que éstas han sido fijadas, el imputado deberá cumplirlas y, de no hacerlo, la suspensión podrá ser revocada continuándose con el juicio (art. 76 ter., 5º párrafo, C.P.).

Ahora bien, para que el incumplimiento de alguna regla sea causal de revocación del instituto previsto en el art. 76 bis C.P., tiene que existir una injustificada voluntad de no cumplir por parte del imputado, circunstancia que debe ser analizada al finalizar el período de prueba y no antes. Como excepción, podrá ser examinado el incumplimiento antes del vencimiento de dicho período, pero para que ello ocurra y pueda ser considerado causal de revocación de la suspensión, la voluntad de no cumplir debe haber sido reiterada al menos durante una parte del período de prueba, de manera tal que le dé al tribunal un motivo suficiente para considerar que tampoco cumplirá durante el período restante.

En este sentido Gustavo L. Vitale sostiene: "Es ésta [la ausencia de incumplimiento] una condición para el mantenimiento de la suspensión sólo en la medida en que se hubiera impuesto el deber de cumplir con alguna regla y, en esa hipótesis, cuando el Estado hubiera comprobado la injustificada, maliciosa e irrevocable voluntad de no cumplir con ella durante el lapso restante del período de prueba (lo que requerirá la prueba de la real y concreta posibilidad de cumplir). Ésta será, por supuesto, una situación excepcionalísima, que confirma la regla según la cual el incumplimiento de las reglas de conducta deberá ser ponderado y declarado al momento de haberse operado el vencimiento del período de prueba (y no antes)" ("Suspensión del Proceso Penal a Prueba", 2ª Edición Actualizada, Ed. del Puerto, pág. 233).

En definitiva, las causales de revocación de la suspensión de juicio a prueba por incumplimiento de las reglas de conducta, no tienen lugar en el presente caso ya que requieren presupuestos de hecho que no se han configurado.

Nunca existió falta de voluntad de cumplir del sometido a prueba. Se encuentra acreditado en autos que son las precarias condiciones de detención de la Comisaría 3ª del Partido de Temperley, P.B.A., las que le imposibilitaban a De Luca dar cumplimiento con las reglas de conducta establecidas en un principio por el a quo a fs. 299/301. Ello surge del acta de fs. 333/336 suscripta por el magistrado al momento de efectuar personalmente una visita a dicha seccional, relatando lo siguiente: "...el nombrado [De Luca] está alojado dentro de una celda junto con otros cuatro detenidos ... El personal policial refiere que por cuestiones de seguridad no pueden brindar a los detenidos tareas fuera de las celdas.- Que tampoco los detenidos son autorizados a salir de las celdas ... En cuanto a la situación de la Comisaría en sí, se advierte que se encuentra en una situación precaria, lo que incluye a las celdas de los detenidos". Estas circunstancias se hallan fuera de la órbita de alcance del imputado, no dependiendo en absoluto de su disposición a obrar y que, por tanto, nunca pueden ser tomadas en su contra.

Asimismo, es preciso remarcar que algunas de las reglas de conducta previstas en el art. 27 bis, C.P., denotan un carácter punitivo en razón de que conculcan la libertad de acción y decisión del imputado, quien, no debe olvidarse que goza del estado de inocencia.

En punto a ello, ha sido señalado que: "Con independencia del sentido paternalista que tacharía la constitucionalidad de algunas de ellas, en orden a las reglas de residencia y patronato (inc. 1), abstención de abusar de bebidas alcohólicas -con el agregado de estupefecientes- (inc. 3), y adopción de trabajo adecuado a su capacidad (inc. 7), el régimen guarda afinidad con las previsiones del código en materia de libertad condicional, por lo que resulta válido defender su carácter de meras condiciones para la habilitación de los institutos de los artículos 26 y 76 bis. del C.P., pero las restantes reglas por su carácter de segregación (de lugares o personas, inc. 3), de formación (escolaridad primaria y estudios o prácticas de capacitación laboral o profesional, incs. 4 y 5), de curación (tratamiento médico o psicológico, inc. 6) y de trabajos comunitarios (inc. 8) revelan un contenido penoso en su naturaleza, por comprometer seriamente la libertad y otros derechos de la persona. La necesaria exigencia de la fundamentación para su establecimiento, como también la impronta internacional en orden al respeto de la dignidad de los sujetos sometidos a estos dispositivos, parecen indicar que constituyen penas de naturaleza accesoria en el supuesto de condenación condicional o, lisa y llanamente, penas privativas de derechos distintas de las originarias". ( Eugenio Raúl Zaffaroni, "Derecho Penal Parte General", Ed. Ediar, págs. 925 y 926).

Por los motivos expresados, entendemos que no asiste razón al Sr. Fiscal en cuanto solicita la revocación de la suspensión de juicio a prueba. Decisión que, por otra parte, habiendo sido ya confirmada por esta Alzada oportunamente (ver fs. 318/325vta.) y encontrándose firme, se halla fuera de toda discusión.

5) Por otro lado, es necesario señalar que el juez tiene plenas facultades de modificar las reglas de conducta cuando ello resulte necesario para posibilitarle al imputado su efectivo cumplimiento. Máxime cuando las razones por las que no puede cumplir, son completamente ajenas a su voluntad, tal como ha quedado comprobado en el sub examine, en donde se relacionan con deficiencias en las condiciones de alojamiento del sistema carcelario provincial.

En consonancia con ello afirma Gustavo L. Vitale: "Si, por alguna razón justificada, el sometido a prueba no hubiere podido cumplir satisfactoriamente con cualquier regla fijada, ello no impedirá que se disponga la extinción de la acción penal, pues para esa decisión basta con demostrar la disposición al cumplimiento evidenciada por el imputado ... Ello será independiente de las modificaciones que pueda efectuarse a las reglas de conducta antes impuestas y de las que deba llevarse a cabo para posibilitar el cumplimiento de los fines buscados ... así como las reglas pueden ser modificadas, pueden ser dejadas sin efecto y admitirse la extinción de la acción penal por la no comisión de un delito en el lapso de prueba (...) si el órgano judicial no entiende ya necesario el cumplimiento de las fijadas al momento de dictar la resolución que las impuso" (op. cit., pág. 234).

Del mismo modo, expresa Zaffaroni que "La modificabilidad de las reglas que facilita el texto legal (podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso), procura asegurar la mejor individualización, al posibilitar el reemplazo de alguna medida o de su concreta modalidad, en favor de otra medida u otro modo que no hayan sido contemplados originariamente, claro está, con resguardo de la garantía de jurisdiccionalidad y dentro de las facilitadas por el art. 27 bis para impedir la afectación al mandato de reserva de ley". (op. cit. pág. 926).

En virtud de ello, consideramos que el a quo ha obrado conforme a sus facultades al modificar la regla de conducta prevista por el art. 27 bis, inc. 8, C.P. en su resolutorio de fs. 338/339vta.

6) Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado en los puntos precedentes, esa discrecionalidad para escoger y modificar las reglas de conducta en cabeza del juez de la causa no carece de todo límite. La taxatividad del art. 27 bis, C.P. entendida como garantía del sometido a prueba (o del condenado en el caso que se aplique el artículo como consecuencia de una condena condicional), impide la elección de una regla que exceda las allí previstas. Menos aún, si la escogida contiene una ilegalidad manifiesta como correctamente apunta el Sr. Fiscal de grado en su recurso de apelación.

Sucede que al modificar las reglas de conducta en la resolución de fs. 338/339vta., el a quo le impuso a David Emanuel De Luca "...realizar tareas comunitarias donde se halla alojado" y que "Dichas tareas consistirán en la confección de diversos artículos artesanales tales como los que él mencionó (...), los que serán donados a la Fundación 'Crecer Juntos'...". (el destacado nos pertenece). Esta imposición acarrea un vicio insoslayable para la magistrada en tanto pretende compelir al imputado a efectuar un acto jurídico que por su propia naturaleza no puede originarse en una coerción.

El contrato de donación no puede prescindir del elemento voluntad, propio de quien procura transmitir en forma gratuita el dominio de una cosa a otra persona, toda vez que, de hacerlo, dejaría ya de ser una "liberalidad" y perdería por completo su esencia.

En este sentido se ha expedido el T.S.J. en autos "Vázquez, Daniel Gustavo s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Vázquez, Daniel G. y otro s/ inf. art. 73 ley 1472 -apelación-" el que, si bien versa sobre una condena, resulta a todas luces aplicable al sub examine: "Esta supuesta "donación" no es tal cosa y sostener lo contrario, en muy pocas palabras, me parece un grosero contrasentido. La donación no es, ni puede ser nunca una pena -ni civil, ni penal-, pues ésta, resulta imperioso recordarlo, sólo tiene lugar cuando una persona transfiere, voluntaria y gratuitamente, por un acto entre vivos, la propiedad de una cosa a otra, surtiendo efectos legales desde que esta última la acepta (arts. 1789 y 1792 del Código Civil o Diccionario de la Real Academia Española), por lo cual, por definición, ésta no puede nacer de una condena, básicamente, porque una de sus características principales es la voluntariedad o intención de beneficiar al donatario (animus donandi) y la ausencia de una obligación jurídica del donante para llevar a cabo el "acto unilateral de disposición gratuita de bienes" o el "contrato" (sobre este punto, Código Civil. Comentado, anotado y concordado, obra dirigida por Augusto C. Belluscio, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 1 y siguientes). En mi opinión, aceptar que una sentencia judicial pueda condenar a una persona a consumar una donación, significa tanto como reconocer que también podría condenarla a contraer matrimonio o a suscribir un testamento; las sentencias sólo disponen, entre otras sanciones, multas, reparaciones o el decomiso de bienes a favor del Estado, pero no ordenan u obligan al contraventor a llevar adelante generosas donaciones".

Faltando, entonces, un ofrecimiento expreso por parte del imputado, resulta insostenible, contemplar la posibilidad de que éste done sus artesanías como mero cumplimiento de una exigencia del órgano jurisdiccional, debiendo eliminarse el vicio que torna ilegal la regla de conducta escogida.

7) Por todos los argumentos expuestos, cosideramos que debe ANULARSE PARCIALMENTE la resolución de fs. 338/339vta. en cuanto -al modificar la regla de conducta prevista en el art. 27 bis, inc. 8, C.P.- le impone a David Emanuel De Luca "donar" los diversos artículos artesanales (tales como "pequeños aviones de juguete, portarretratos, etc"), y DISPONER, en consecuencia, que dicha regla deberá consistir solamente en la confección de las mencionadas artesanías sin destino específico alguno.

8) Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

ANULAR PARCIALMENTE la resolución de fs. 338/339vta. en cuanto -al modificar la regla de conducta prevista en el art. 27 bis, inc. 8, C.P.- le impone a David Emanuel De Luca "donar" los diversos artículos artesanales (tales como "pequeños aviones de juguete, portarretratos, etc"), y DISPONER, en consecuencia, que dicha regla deberá consistir solamente en la confección de las mencionadas artesanías sin destino específico alguno.

Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvase al Juzgado de Primera Instancia interviniente a fin de que se practiquen las notificaciones restantes.

Ante mí:

Endede 2007 notifiqué al Sr. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2007 notifiqué a Secretaría General de la remisión de las actuaciones a primera instancia. Conste.

Endede 2007 se remitieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nro. 6. Conste.