Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1994-02-28


Buenos Aires, febrero 28 de 1994, "Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual P".

Cuestión: "Si cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art. 1078 del Cód. Civil, son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio".

La mayoría, en forma impersonal dijo: La interpretación del art. 1078 del Cód. Civil, en la redacción dada por la reforma introducida por la ley 17.711, respecto a quienes pueden ser considerados herederos forzosos a los efectos de la legitimación para el reclamo del daño moral producido por la muerte de la víctima, produjo una nítida contradicción. En primer lugar provino de la doctrina, pues los autores, al comentar la norma, se enrolaron en distintas posiciones. Luego, la jurisprudencia, y es por ello que ahora se debe proceder a la unificación. Por un lado, se sostiene que por heredero forzoso, debe entenderse a todo aquél que reviste ese carácter en el momento de la muerte. Se trata de una vocación actual (conf. CNCiv., sala D, en una de sus anteriores composiciones, c. "Berreta, J. C. c. Bariley", del 14/4/69; íd. sala E, c. "Palomino, R. c. Transportes Ideal San Justo", del 26/12/90; CS en una de sus composiciones anteriores, c. "Nova, A. c. Provincia de Buenos Aires", del 26/8/75, JA, 1976-I, 131; SC Buenos Aires, por mayoría, c. "Monzón, C.", del 18/6/91, LA LEY, 1991-D, 289; Borda, "La reforma del Código Civil. Responsabilidad contractual", ED, 29-763; "La reforma de 1968 del Código Civil", p. 205 y "Tratado...Obligaciones", t. I, p. 194, 6° ed. actualizada; Cichero, "La reparación del daño moral y la reforma civil de 1968", ED, 66-157; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños (El daño moral)", t. IV, p. 221, entre otros. Por otro, un criterio más amplio, considera como tales a todos aquéllos que revisten ese carácter, aunque de hecho queden desplazados de la sucesión por otros herederos. Son los herederos eventuales (conf. CNCiv., sala G, c. "Piaggio de Sotela, E. c. Barattini O.", del 15/2/90; íd. sala J., c. "Veliz, E. c. Langan, R.", del 21/10/80; íd. id., c. "Corzo de Torres, C. c. Luminot S. A.", del 31/3/81; íd. íd. c. "Bistoco, F. c. Forchi, F.", del 8/8/89; íd. sala L, c. "Robla, V. c. Trobalese, O.", del 30/12/88; CApel. CC, San Isidro, sala I, c. "Lambertino, C. c. Cerquetti, O.", del 18/6/91; Boffi Boggero, "Tratado de las Obligaciones", t. 2, p. 306, ed. 1973; Echevesti, "El daño moral. Su legitimación activa y pasiva", LA LEY, 1992-A, 904; Kemelmajer de Carlucci en "Código Civil...", director Belluscio, coordinador Zannoni, t. 5, p. 117 y "Legitimación activa para reclamar daño moral en caso de muerte de la víctima (actualización jurisprudencial)", ED, 140-892; Llambías, "Código Civil Anotado", t. II-B, p. 327, ed. 1983, y "Tratado, de Derecho Civil-Obligaciones", t. IV-A, p. 108, ed. 1973.

La cuestión se encuentra íntimamente vinculada a la decisión previa relativa a la naturaleza del derecho que funda el reclamo por daño moral, es decir si se ejerce "iure proprio" o "iure hereditatis". La respuesta es clara y es indudable que la pretensión se ejerce "iure proprio". Es que no se trata del daño moral sufrido por la víctima, sino del padecido por sus herederos a causa de la muerte de aquélla. La mención que hace el art. 1078 acerca del heredero forzoso, no tiene el sentido técnico que en el derecho sucesorio se le da, pues se trata de la reparación de un daño moral que se presume padecido y, a la vez, de establecer una limitación a la legitimación activa.

Desde otro punto de vista, se advierte que también son distintos los títulos y objetos en uno y otro caso. En un caso se actúa como damnificado o víctima y se trata de reparar un daño injusto con bienes de un tercero. En el otro, se lo hace como heredero legitimario con el fin de obtener la transmisión del patrimonio del causante. El art. 1078, al hablar lacónicamente de herederos forzosos, utiliza una forma para individualizar genéricamente a un grupo de legitimados, pero guardó silencio acerca de una posible preferencia de acuerdo al orden sucesorio.

Distinta hubiera sido la situación, y se hubiera evitado la disparidad de opiniones, de haber sido el texto más explícito, como lo es el Cód. de Portugal, cuyo art. 496, apart. 2°, establece que la indemnización por daños no patrimoniales por muerte de la víctima corresponde en conjunto al cónyuge no separado de personas y bienes, y a los hijos u otros descendientes, y a falta de éstos a los padres y otros ascendientes y, finalmente, a los hermanos y sobrinos que los representen.

En el tema, por otro lado, no hay discusión acerca de que la acción se ejerce "iure proprio", y tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en ello, quedando limitada la divergencia que originó la convocatoria, en establecer si el legitimado es el heredero potencial o si lo es el actual.

También existe coincidencia en que sólo pueden pretender los herederos forzosos, pues el art. 1078 es en este sentido claro, y no da cabida a otra persona que no revista tal carácter, aunque a este respecto cabe hacer alusión a la situación del cónyuge de la víctima. Si bien el cónyuge supérstite es heredero forzoso (arts. 3570 y sigtes., Cód. Civil), existe cierta perplejidad doctrinal para encasillarlo en tal lugar en el supuesto en que concurra con descendientes y los bienes sean gananciales. Existe una corriente de opinión que entiende que en este caso pierde aquella calidad, aun cuando esto pueda ser calificado, como lo hizo Llerena, como barbarismo jurídico. Esta opinión fue sostenida en un breve artículo por Abel Chaneton en una nota publicada en JA, t. 13-33 de la sección doctrinaria, quien rebatiendo la opinión de Rodríguez Larreta y Rómulo Etcheverry, sostenía que la figura del "heres sine re" no existe en el derecho argentino, al igual que en el derecho romano, donde existía la "bonorum possesio sine re", o sea el poseedor de bienes que no era heredero, que era entregada por el pretor a ciertas personas que no poseían la calidad de herederos, en supuestos en que la equidad así lo aconsejaba.

Salas sigue un criterio similar, puesto que analiza antecedentes históricos de la primitiva Roma, donde aparentemente habría existido el "heres sine re", a diferencia de lo que ocurría en el derecho bizantino y las Partidas y en el derecho germánico. Dice, entonces, que Vélez Sársfield consideró al cónyuge heredero forzoso cuando concurre con descendientes y están de por medio bienes propios y, en cambio, no lo es cuando concurre con descendientes y los bienes, son gananciales (conf. Salas, Acdel, "El derecho sucesorio del cónyuge y bienes gananciales", JA, 52-974 y siguientes).

Esta teoría de que el cónyuge no es heredero en el caso mencionado, también es compartida por el doctor Borda "Tratado de Derecho Civil-Sucesiones", t. II, ps. 44 y 45, ed. 1987), aunque participa de la tesis de la sala E respecto del tema del plenario. En su tratado dice que el cónyuge, cuando concurre con descendientes, y los bienes son gananciales, pierde su calidad de heredero. De manera que de seguirse esta tesis, el cónyuge no estaría legitimado para pretender el daño moral cuando concurre con descendientes y los bienes fueran gananciales, y sí lo estaría cuando concurre con descendientes y se trata de bienes propios. No parece razonable hacer un distingo en este caso.

Belluscio dice que el cónyuge supérstite podría ser calificado como un "heres sine re" con lo cual se removería el obstáculo, y que la calidad de heredero forzoso subsiste puesto que pueden aparecer bienes propios cuya existencia se desconocía. La afirmación no aparece muy clara, pues más allá de que el cónyuge mantenga el título de heredero --cuestión opinable--, puede darse el caso, y de hecho se da, de que no aparezcan en ningún momento bienes de carácter propio.

Debe recordarse aparte que Lafaille, Prayones y Fornieles hacen alusión incidental al "heres sine re" cuando hablan del cónyuge.

Incluso Lafaille, quien no da mayores fundamentos ni detalles, hace extensiva la hipótesis al caso del legado de remanente del art. 3720 cuando se comprueba que tal remanente no existe (conf. Lafaille, "Curso de Derecho Civil. Sucesiones", t. II, ps. 64 y 613, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1933; Prayones, "Nociones de Derecho Civil. Derecho de sucesión", p. 182, Valerio Abeledo editor, Buenos Aires, 1949; Fornieles, "Tratado de las sucesiones", t. II, p. 33, nº 34, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1950).

En rigor de verdad, se cree que no es trascendente determinar si existe el "heres sine re" en el derecho argentino o si no existe, para decidir el punto. Y se cree que la poco feliz expresión "herederos forzosos" es genérica, ya que no se está en presencia de una cuestión de herencia sino de una reparación de perjuicios. Ante la falta de especificaciones en la ley, una interpretación funcional de ella, alejada inclusive de la "mens legislatoris" y basada en los fines inmanentes de la ley, permite extraer la conclusión que defiende esta mayoría.

Por un lado, cuando se sanciona la ley 17.711 el daño moral era mirado con criterio restrictivo pues se tenía en cuenta el viejo art. 1078, inspirado en las ideas de Aubry et Rau y de Ruttier. De acuerdo al plenario "Iribarne, Fernando c. Sáenz Briones y Cía.", del 15/3/43 (conf. LA LEY, 20-704; JA, 1943-I, 844), sólo procedía admitir tal perjuicio en los actos ilícitos extracontractuales cuando eran delitos o cuasidelitos civiles, que al mismo tiempo configuraban un delito del derecho criminal. Nada de ello sucede hoy día, y las Primeras Jornadas de Rosario de 1971, las Jornadas de San Juan de 1986, las Jornadas de Mar del Plata de 1990 y las Jornadas de La Pampa de 1991, se expidieron en el sentido de que había que ampliar el número de legitimados para solicitar el daño moral, tanto en vida de la víctima, como a su muerte. Y esto es compartido en general por la doctrina. Se puede citar a Brebbia, Atilio Alterini, Pizarro, Zavala de González, Zannoni, Bueres, Trigo Represas, Andorno, Banchio, Messino de Estrella Gutiérrez, Parrellada, Goldemberg, etcétera.

En segundo lugar, las restricciones al daño moral eran justificadas cuando se pensaba que este componente del derecho de daños era, ontológicamente, una sanción represiva, punitiva. Pero el criterio no tiene cabida si se sigue el pensamiento mayoritario de la doctrina actual en el sentido de que el daño moral cumple una función satisfactoria. No obstante se advierte que un autor de la talla de Llambías, a pesar de sostener la tesis de la sanción retributiva o del castigo, igualmente entendió que los herederos forzosos son los potenciales y no los efectivos al tiempo del fallecimiento del causante (conf. "Tratado...Obligaciones", ya citado, t. I, p. 305; "Código Civil anotado", ya citado, t. II-A, p. 179 y t. II-B, p. 328).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re": "Frida A. Gómez Orue de Gaete y otra c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios" (9 de diciembre de 1993, F. 279 XXII originario), con disidencia de los doctores Rodolfo C. Barra, Augusto C. Belluscio, Ricardo Levene (h.) y Antonio Boggiano--, sostuvo que "...corresponde asignar una interpretación amplia a la mención herederos forzosos que hace el art. 1078, de modo que alcance a todos aquéllos que son legitimarios potenciales, aunque --de hecho-- pudieran quedar desplazados de la sucesión por concurrencia de otros herederos de mejor grado, comprensión que, --por otra parte-- se compadece con el carácter 'iure proprio' de esta pretensión resarcitoria, y a la vez satisface la necesidad de evitar soluciones disvaliosas, pauta a la que cabe recurrir para juzgar el acierto de la labor hermenéutica (Fallos: 310:558). Por lo expuesto, se deja de lado el criterio restrictivo aplicado por el Tribunal en Fallos: 292:428 (consid. 19)".

En suma, los fines que acompañan a la ley han variado para legislar en el futuro y para interpretarla entre tanto, pues el presupuesto sociológico "nuevos hechos, nuevo derecho", es diferente del que se tuvo en cuenta o del que se pudo tener en cuenta en 1968.

Para finalizar, cabe mencionar que a la fecha hay dos proyectos de unificación del Derecho Privado, uno del Poder Ejecutivo, que reemplaza la expresión "herederos forzosos" por la expresión "ascendientes, descendientes y cónyuge", y otro de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados que tiene media sanción, que consagra la misma solución. En el informe de los redactores del proyecto de la Comisión Federal, designada por la Cámara de Diputados, se aduce, por una parte, que la doctrina ha reclamado con insistencia una reforma ampliatoria del número de legitimados para solicitar el daño moral, tanto en vida de la víctima, como a su muerte; y también se expresa que se reemplaza la expresión "herederos forzosos", por los vocablos "ascendientes, descendientes y cónyuge", por razones de certeza jurídica, no obstante que la interpretación del derecho vigente en torno al calificativo "herederos forzosos", sólo puede aludir a los "herederos potenciales", dado que una interpretación en contrario, confundiría problemas de sucesión con reparación de daños.

Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve:

"Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art. 1078 del Cód. Civil, no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio".

El doctor Russomano no firma por hallarse en uso de licencia.

La vocalía Nº 4 se encuentra vacante.

Carlos R. Degiorgis. --Jorge A. Giardulli. -- Gladys S. Alvarez. -- Ana M. Luaces (por sus fundamentos). -- Hugo Molteni (por sus fundamentos). -- Jorge Escuti Pizarro (por sus fundamentos). -- Gerónimo Sansó. -- José A. M. de Mundo (en disidencia). -- Jorge H. Alterini. -- José L. Galmarini. -- Alberto J. Bueres. -- Alí J. Salgado. -- Osvaldo D. Mirás (con aclaración). -- Juan C. Dupuis (en disidencia). --Mario P. Calatayud (en disidencia). -- Gustavo A. Bossert. -- Ana M. Conde. -- Fernando Posse Saguier. -- Ricardo L. Burnichón. -- Roberto E. Grecco (por sus fundamentos). -- Leopoldo Montes de Oca (con ampliación de fundamentos). -- Marcelo J. Achával. -- Néstor A. Cipriano (con ampliación de fundamentos). -- Claudio M. Kiper. -- Julio M. Ojea Quintana. -- Delfina M. Borda de Radaelli. -- Eduardo L. Fermé (con ampliación de fundamentos). -- Benjamín E. Zaccheo. -- Luis G. Lérida. -- Zulema D. Wilde. -- Teresa M. Estévez Brasa (con ampliación de fundamentos). -- Julio R. Moreno Hueyo. -- Emilio M. Pascual. -- Carlos Polak. -- Hernán Daray. -- Carlos H. Gárgano (en disidencia).

Disidencia de los doctores de Mundo, Dupuis, Calatayud y Gárgano.

I. Esta minoría considera que el tema del plenario merece una respuesta afirmativa.Como punto de partida puede afirmarse que la reforma introducida por la ley 17.711 ha buscado solucionar el problema que se había creado en torno a la interpretación del art. 1078, ya que el nuevo texto hace mención expresa respecto a la legitimación para el reclamo por daño moral en caso de muerte de la víctima.

Sin embargo, la nueva norma ha creado otro problema interpretativo, que mereció opiniones contradictorias, puesto que aquella legitimación la otorga a los herederos forzosos pero sin aclarar si por tales debe entenderse a aquéllos que envisten ese carácter en el momento de la muerte o a todos los que potencialmente lo sean.

II. Como sostiene el doctor Cichero en su trabajo "La reparación del daño moral y la reforma civil de 1968" (ED, 66-157), el sentido jurídico y el buen sentido indican que corresponde únicamente a quienes sean herederos en el momento de la muerte. Por de pronto, si se aplican las reglas del derecho sucesorio, deben tenerse en cuenta estos dos principios: que las personas comprendidas en un orden hereditario excluyen a las del subsiguiente, y que el pariente más cercano en grado excluye al más remoto. Por otra parte no debe olvidarse que la reforma del art. 1078 ha tenido entre otras finalidades la de oponer una valla a la multiplicación de las acciones contra el responsable del daño, lo que es coherente con la interpretación limitativa. Además, la referencia a "herederos forzosos" no debe ser entendida como el reconocimiento a favor de ellos de un derecho hereditario, sino como una manera de individualizar a quienes la ley acuerda la titularidad de la acción en calidad de damnificados directos.

Es que, como opina el doctor Belluscio, según lo manifiesta la doctora Kemelmajer de Carlucci al comentar en el "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", el art. 1078 (t. 5, p. 117), a la locución herederos forzosos no se le puede asignar un sentido diferente del que tiene. Se trata de quienes efectivamente resulten serlo a consecuencia de la muerte de la víctima, y no indiscriminadamente de quienes tuvieran la eventual posibilidad de serlo por estar incluidos en la remisión del art. 3592. De otro modo la norma legal se habría referido, por ejemplo, a "ascendientes, descendientes y cónyuges", o a "consanguíneos en línea recta y cónyuge", y no a "herederos forzosos". No se trata de la aplicación analógica de las normas del derecho sucesorio, sino de aplicación directa de ellas, pues sólo las disposiciones legales incluidas entre las que regulan la sucesión "mortis" causa pueden determinar quién es heredero forzoso y quién no lo es.

III, Párrafo aparte merece la opinión del doctor Borda, quien por haber sido el principal mentor de la ley 17.711, brinda una interpretación sumamente importante. Coincide con el criterio restrictivo antes expuesto, pero destaca cuál era el panorama que existía respecto a la interpretación del texto anterior del art. 1078 y cual fue, en consecuencia, la intención del legislador.

Ante el vacío legal, se sostuvo en un fallo que por aplicación del art. 1079 del Cód. Civil, no hace falta ser pariente de la víctima fallecida para tener derecho al resarcimiento del daño moral (conf. CNCiv., sala B, 19/12/68, LA LEY, 131-15). Se estableció de esta manera una doctrina que podía originar un sinnúmero de procesos, ya que por reconocer una legitimación tan amplia, por cada muerte podían ser muchas las personas que sostuvieran que se sentían afectadas. De esta manera surgió la necesidad de que por vía legislativa se regulara "de modo claro, preciso y razonable" quiénes tienen acción para el reclamo. Se cubre el vacío incorporando a la ley 17.711 el nuevo texto del art. 1078, el que en su segundo párrafo dice que "la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". Como tales, entiende el autor que deben considerarse a quienes revisten ese carácter en el momento del fallecimiento, y no todos los que potencialmente lo sean. Es decir, sostiene, que el padre tendrá acción solamente si no hay descendientes que lo desplacen (conf. "La reforma del Código Civil. Responsabilidad contractual", ED, 29-763; "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 200 y "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", t. I, p. 192, 6° ed. actualizada).

Por otro lado, la norma y su interpretación guardan concordancia con el art. 1080 del Cód. Civil, que autoriza al marido y a los padres para reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos. Pero ese principio no autoriza al reclamo por daño moral ya que la norma sólo alude a los daños y perjuicios y no al daño moral. Sostiene Borda que antes de dictarse el nuevo art. 1078, bien pudo pensarse que el art. 1080 se refería a cualquier daño, inclusive el moral, ya que éste es el daño típico y a veces exclusivo de la injuria. Pero una vez dictado el nuevo art. 1078, que es una norma específicamente referida al daño moral, es necesario aplicar ella y no el art. 1080, en lo que atañe a la indemnización de ese daño (conf. ops. y ps. citadas).

IV. No se desconoce que hay una fuerte corriente doctrinaria que se inclina por ampliar la legitimación para el reclamo por el daño moral causado por la muerte de la víctima, pero ante un texto legal expreso, la interpretación exige extenderse a él. Así, en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (conf. JA, IV- 883) se aconsejó extender en una futura reforma del Código Civil el ámbito de damnificados indirectos legitimados para reclamar la mencionada reparación, lo que fortalece la posición que sostiene que nuestro actual sistema mantiene un criterio restrictivo en este aspecto. No debe entenderse que la norma del art. 1078 constituye una excepción de la excepción, sino que, se trata de una simple excepción. En efecto, la regla general es la no admisión de la legitimación y la excepción es el reconocimiento "iure proprio" de los herederos forzosos.

En este sentido cabe recordar que la lesión espiritual, originada en un vínculo afectivo puede ser sufrida por muchas personas, incluso por quienes no guardan parentesco, pero la ley se ha inclinado por otorgar acción sólo a ciertos parientes de la víctima. Así, no considera suficiente la relación afectiva ya que ella no constituye un vínculo legal o jurídico, por lo que otorga la acción a las personas que enumera, limitándola a ciertos integrantes de la familia, desechando la idea de que la familia de una persona está constituida por todos sus parientes consanguíneos y afines, cercanos y lejanos. Como se ha sostenido, la familia supone de por sí la unidad de un conjunto de parientes ligados entre sí por estrechos vínculos de afecto y por una cierta solidaridad de vida: los sucesos favorables y los desfavorables que ocurren a cada uno de sus miembros, repercuten vivamente en los demás. Esta consideración es digna de recordar a propósito del daño moral, porque se trata justamente de apreciar cuándo los parientes de una persona han sido verosímilmente heridos en sus "afecciones legítimas" a las que se refería el derogado art. 1078 del Cód. Civil, como consecuencia del delito cometido contra la víctima inmediata (conf. Orgaz, "El daño resarcible (actos ilícitos)", ps. 220 y sigtes., 3° ed., 1967). Y en tal sentido, señala Orgaz que la familia moderna es sólo la familia conyugal formada por los esposos e hijos; en defecto de ellos los demás ascendientes o descendientes ocupan su lugar (ver op. cit., p. 226).

Corresponde señalar también el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Nº 24.962, "Noya, Alfonso y otro c. Provincia de Buenos Aires", del 26/8/75, JA, 1976-I, 132, con voto de los doctores Agustín Díaz Bialet, Manuel Arauz Castex y Héctor Masnatta, que sostuvieron: "Que en cuanto al resarcimiento del daño moral que el padre de Lidia Noya reclama por derecho propio, resulta aplicable a tal pretensión la norma del art. 1078 del Cód. Civil, que sólo acuerda legitimación activa para demandar tal resarcimiento a los herederos forzosos. Consiguientemente, el hijo menor de las víctimas es quien, en la causa, con carácter exclusivo y excluyente, ostenta título legal para fundar la pretensión de aquel resarcimiento y desplaza, por ende, al abuelo materno".

Y, recientemente, en el fallo dictado por el Alto Tribunal: c. "Frida A. Gómez Orue de Gaete y otra c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", del 9/12/93, los doctores Rodolfo C. Barra, Augusto C. Belluscio, Ricardo Levene (h.) y Antonio Boggiano, en disidencia, sostuvieron: "En cuanto al daño moral se refiere, y no obstante tener eventualmente la señora Gómez Orue de Gaete el carácter de heredera forzosa previsto por el precitado art. 1078, su pretención no puede tener favorable acogimiento, ya que no basta, a juicio del tribunal, con investir potencialmente ese carácter en el momento del fallecimiento, es decir, tener la eventual posibilidad de serlo por estar incluido en la remisión del art. 3592, sino que debe resultar serlo efectivamente, a consecuencia de la muerte.

En conclusión, la respuesta al tema de la convocatoria debe ser afirmativa (conf. SC, Buenos Aires, por mayoría, c. "Monzón C.", del 18/6/91, LA LEY, 1991-D, 289; CNCiv., sala D, en anteriores composiciones, L. 141.680, del 14/4/69, ED, 27-104; íd. íd., ED, 71-345; íd. íd. L. 75.175, del 26/12/70, en forma unánime; íd. íd., ED, 61-294; CNEsp. Civil y Com., sala III, ED, 101-575, nº 83; Belluscio, op. cit.; Borda, ops. cits.; Cichero, op. cit.; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños. El daño moral", t. IV, p. 219).

Por estas consideraciones como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve:

"Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art. 1078 del Cód. Civil, son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio".

José A. M. de Mundo. -- Juan C. Dupuis. -- Mario P. Calatayud. -- Carlos H. Gárgano.

Aclaración del doctor Mirás:

Si bien en el precedente de la sala E sostuve la opinión hoy minoritaria, un nuevo estudio de la cuestión con motivo de esta convocatoria, hizo que modificara la postura, adhiriéndome al criterio de la mayoría. A salvo la cuestión sobre el carácter sancionatorio o resarcitorio del daño moral, sobre la cual no me pronuncio habida cuenta que no es necesaria su determinación para la solución del tema objeto del fallo plenario. - Osvaldo D. Mirás.

Fundamentos del doctor Grecco:

I. Cuando alguien muere por acto ilícito ajeno, la extinción de esa vida --aparte de lo que significa para la víctima-- puede importar daños para otras personas que se ven afectadas en el orden extrapatrimonial o patrimonial al no contar con la subsistencia del fallecido. Si se trata de daños patrimoniales, la regla es que tiene legitimación para reclamar indemnización todo el que los padece (art. 1079, Cód. Civil), y algunos de ellos cuentan con una presunción que los releva de producir prueba sobre la existencia del perjuicio (sus arts., 1084 y 1085) sin mengua de la que pueden aportar para determinar su cuantía. Cobra aquí particular relevancia la distinción entre damnificado directo --que en el homicidio es el muerto-- y damnificados indirectos, que son quienes sufren menoscabos patrimoniales en razón de la privación de lo que la vida que se trunca representaba para ellos. Lo atinente a esta clase de daños es materia ajena a la presente convocatoria. Empero, es útil recordar que la interpretación actual ha descartado la duplicidad de acciones ("iure proprio" o "iure hereditatis") que, en otro tiempo, admitía parte de la doctrina autoral y cierta orientación de fallos judiciales. Hoy ya no se duda que el daño producido a alguien por la muerte de otro sólo puede reclamarse "iure proprio" por el damnificado indirecto. La salvedad que se impone -- hipótesis de daños producidos al causante en vida-- es también extraña a la cuestión que aquí se debate.

En cambio, en materia de daños extrapatrimoniales la regla no es la misma, ya que en el ordenamiento está prefijada la legitimación activa (art. 1078, Cód. Civil, con la reforma introducida por la ley 17.711). El problema se suscita porque esta norma emplea una locución propia del derecho sucesorio --"herederos forzosos"-- que dificulta la intelección del precepto y dio lugar a la formación de dos corrientes: a) una, que por comodidad llamamos amplia, que concede la titularidad del derecho a la reparación a todos los que tienen vocación legitimaria eventual; b) otra, que por iguales razones llamamos restrictiva, que confina esa legitimación a quienes, dentro de la vocación legitimaria, ostentan preeminencia sucesoria respecto de otros legitimarios. El ejemplo más frecuente se da cuando la víctima del homicidio deja hijos y progenitores. Según la primera opinión tanto unos como otros tienen derecho a reclamar indemnización por daño moral; según la segunda sólo lo tienen los hijos porque en la sucesión excluyen a los ascendientes. Y cuando existe cónyuge que conserva vocación, el tema se complica con las probables concurrencias según la índole de los bienes --propios o gananciales-- que integren el acervo.

La cuestión se simplifica si se la emplaza correctamente, mediante la previa elucidación de cuál es el daño cuyo resarcimiento se procura y en cabeza de quién se constituye el crédito consiguiente. Entiéndase bien, me refiero al daño moral por la muerte, y no a otros daños que, cuando el deceso no es inmediato, puede haber experimentado el causante en vida (gastos de atención médica, etc.) que son patrimoniales y están fuera del problema en análisis.

¿Y cuál es ese daño? No, por cierto, el consistente en la privación de la propia vida que padece la víctima del homicidio, sino el que como consecuencia de la privación de esa vida se genera a quienes siguen viviendo. No puede ser de otro modo si se atiende a que la privación de su propia vida, producida en el mismo instante del deceso, no es un daño moral indemnizable ni el crédito consiguiente consiste en un bien que el occiso pueda transmitir por vía sucesoria. En todos los casos se trata de un damnificado indirecto por el homicidio, que ejercita un crédito nacido en su propia cabeza e independiente de la transmisión hereditaria o sucesoria. Esto explica que el pretendiente, al actuar "iure proprio", sólo deba acreditar el parentesco o el matrimonio con la víctima, de los que resulta su legitimación activa, y no tenga la carga de presentar la declaratoria. La limitación de esta legitimación cuando se trata de daño moral es cuestión de política legislativa. Que el ordenamiento la conceda sólo a quienes ostentan una vinculación familiar más próxima con el fallecido evidencia, a mi modo de ver, que el empleo de la locución "herederos forzosos" no se ha hecho con el significado técnico que tiene en el derecho sucesorio sino que connota una comunidad de afectos de la que cabe inferir el daño moral que a éstos les causa la violenta supresión de una vida por acto ilícito de un tercero. No es que el cónyuge, hijos y progenitores tengan el monopolio del dolor por la muerte del propincuo, pero esta realidad, fundada en lo que ordinariamente acontece, sirvió para establecer esa presunción de daño moral. La denegación de legitimación a otros parientes no legitimarios --por ejemplo, los hermanos-- que también pueden experimentar daño moral, entra dentro del ámbito del arbitrio legislativo.

En suma, parece evidente que el tema debe dilucidarse --como alguna vez se dijo-- con criterio obligacional y no con criterio sucesorio. De no ser así, se mezclarían indebidamente nociones de uno y otro sector, y si la legitimación dependiese de la efectiva calidad de heredero al tiempo de la muerte habría que concluir que se trata de un derecho recibido "iure hereditatis" y no se explicaría que, sea por ausencia de legitimarios o por renuncia de éstos a la herencia, no se permita el ejercicio de la acción indemnizatoria por parientes legítimos no legitimarios o por el heredero instituido mediante testamento que hubieran obtenido declaratoria o auto aprobatorio del testamento en cuanto a sus formas y, por el efecto retroactivo de la aceptación, son considerados herederos desde el momento de la muerte que marca la apertura de la sucesión.

II. La tesis de la minoría pone el acento en "las palabras de la ley" y en una supuesta "intención del legislador". Sin que sea necesario que insista --¡una vez más!-- en el descrédito de los procedimientos exegéticos en la hermenéutica contemporánea, lo primero no es coherente con la esencia de derecho propio que invoca el damnificado indirecto. Por ejemplo, si han quedado un hijo y un progenitor, con esta tesis sólo podría reclamar indemnización el hijo, pero si éste repudiase la herencia y la aceptase el ascendiente, surgiría la legitimación de éste aunque tendría que acreditarla con la declaratoria, lo que confiere al caso un sabor de "iure hereditatis" extraño a aquella esencia.

La indicada "intención" de limitar el número de acreedores por daño moral tropieza, en cada caso, con circunstancias contingentes. Así, si alguien tuviese la desgracia de atropellar con su automóvil a quien tiene diez hijos y el embestido muriese, tendría diez acreedores por daño moral por más restrictiva que sea la intelección que se haga de la norma fundante. En cambio, si el embestido tuviese un hijo y un progenitor, tendría dos acreedores si se adopta la intelección más amplia. La limitación, establecida por razones de política legislativa, no puede ir más allá de su propio ámbito, esto es excluir a los no legitimarios. Como bien dijo el doctor Alterini en el debate --concepto que cito de memoria-- la limitación en materia de daño moral es excepción al principio general que indica que todo damnificado es titular de pretensión resarcitoria y, con la tesis restrictiva, se impondría por vía de interpretación una nueva limitación a esa limitación.

Lamentablemente, la expresión empleada por el legislador de 1968 o quien hizo sus veces dista de ser encomiable y da lugar a confusiones que sólo se disipan con el adecuado juego de principios. Una de estas confusiones se plasmó en uno de los votos de un plenario que guarda cierta afinidad con el presente, como también se recordó en el debate. Me refiero a "Lanzillo José A. c. Fernández Narvaja", del 7 de marzo de 1977 (ED, 72-320/326 --La Ley, 1977-B, 1984-- voto del doctor Monferrán en el que se dijo que la acción en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por los herederos del actor "entendiéndose por tales los que tienen la condición de forzosos", ps. 320/321 --el encomillado me pertenece-- limitación esta última que no fue aceptada por los restantes votos y que, acertadamente, no se tradujo en la parte dispositiva. Para su crítica, mi trabajo "Opción no subrogable e inherencia de iniciativa en las acciones por revocación de una donación por ingratitud y por reparación de daño moral", Revista del Notariado nº 845, La Plata, 1979, ps. 1039/1081, en esp. ps. 1070/1071 o ps. 38/39 de la separata). Mucho más constructivo es entender, como lo hacemos, que el vigente art. 1078 incluye a los descendientes, cónyuge y ascendientes, aunque de hecho no lleguen a actualizar su vocación legitimaria.

De todos modos, para aventar toda duda, cabe aplaudir el cambio de redacción propuesto en uno de los proyectos actualmente en trámite parlamentario.

III. En el acuerdo del art. 297 del Cód. Procesal se dieron argumentos corroborantes. Recuerdo que el doctor Fermé hizo referencia a la ley aplicable al proceso sucesorio y a la acción indemnizatoria según reglas del Derecho Internacional Privado, que espero habrá de precisar en su voto con su habitual solvencia.

Por estas razones y, en lo pertinente, las restantes expuestas por la mayoría, voto por la negativa.

Roberto E. Grecco.

Los doctores Luaces, Molteni y Escuti Pizarro adhieren al voto del doctor Grecco.

Ampliación de fundamentos del doctor Montes de Oca:

A modo de ampliación de fundamentos de la mayoría me remito a las razones que expresara en autos: "Piaggio de Sotola Emilia L. y otros c. Barattini, Orlando N. s/ daños y perjuicios" sent. del 15 de febrero de 1990, especialmente en cuanto resultaba definitorio el carácter de la actuación "iure proprio" de quien reclama la indemnización del daño moral.

En cuanto concierne a la indemnización de este daño respecto de la legitimación activa como consecuencia del fallecimiento de la víctima, cuestiónase la interpretación otorgada respecto si el carácter de heredero forzoso (art. 1078, Cód. Civil) corresponde a todos los que tienen potencialmente ese carácter en el momento del fallecimiento o si sólo concierne a los que efectivamente lo son por inexistencia de otros parientes que los excluyen. No cabe dudar que la fórmula legal resulta limitativa de la legitimación activa para evitar la proliferación de reclamos, pero de ello no debe seguirse que deba continuarse por el mismo camino restrictivo cuando de la interpretación se trata, por cuanto la limitación ya es suficiente en los términos legales y sobrepasarlo implica negar la reparación del daño moral cuando éste realmente se verifica en alguno de los herederos mencionados, aunque en el ámbito sucesorio propiamente dicho hayan quedado desplazados.

En este sentido la cuestión debe apreciarse y resolverse en el ámbito del derecho de las obligaciones y no del sucesorio. La ley puede emplear, y frecuentemente lo hace, palabras o expresiones extrañas al instituto jurídico que pacíficamente regula, es decir, emplea aquellas propias de otros contextos o disciplinas ajenas a la ciencia jurídica, pero en estos casos, tales expresiones, cumplen una función especial, entre otras, como ocurre en el caso con la fórmula "herederos forzosos", la de servir de marco de referencia para fijar los límites que se quería establecer.

Es preciso advertir que con anterioridad a la sanción de la referida limitación se preconizó la necesidad de ella, y la norma contiene la restricción sobre la base de un elemento objetivo y de existencia legal como es el parentesco, bien que con el alcance que resulta del texto. La madre, por ejemplo, es heredera forzosa, dicho esto, claro está, para ubicarla en el marco de referencia antedicho, calidad que no pierde porque tenga nietos, hijos de su hijo fallecido. Su calidad jurídica de damnificada indirecta posee todos los elementos necesarios, y una condición más: se encuentra comprendida en el marco del art. 1078. Además, la existencia del daño debe tenerse por acreditada por el sólo hecho de la acción antijurídica; es una prueba "re ipsa", que surge inmediatamente del hecho mismo, como que la madre no necesita demostrar que ha sufrido dolor por la muerte del hijo (Orgaz, "El daño resarcible", ps. 216/217, 3° edición).

En definitiva, ante la concreta comprobación de la lesión moral causada al legitimario de la víctima, la interpretación debe adaptarse al orden natural de las cosas, y en el ámbito de la responsabilidad civil, corresponde según las particularidades del caso, que prevalezca un alcance amplio del art. 1078, pues no es dudoso que el damnificado indirecto, la madre, por cierto, actúa "iure proprio" y no "iure hereditatis", para lo cual le opone el art. 1099 (Llambías, "Obligaciones", t. IV-A, p. 108) consecuentemente ha de aceptarse la conclusión allí preconizada por este distinguido maestro, acerca de la legitimación para accionar de cualquier heredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte excluido de la sucesión por otro heredero. -- Leopoldo Montes de Oca.

Ampliación de fundamentos del doctor Cipriano:

A título de mayor abundamiento, formulo algunas consideraciones de base lingüística, encuadrables en el derecho, respecto de la cuestión tratada.

El primer rostro de la ley es la palabra. Constituye el sitial de partida para su interpretación (art. 16, Cód. Civil). Además, la ley está hecha con vocablos.

Dicen Enrique R. Aftalión, Fernando García Olano y José Vilanova: "La ley es la norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente" ("Introducción al Derecho", p. 285, Buenos Aires, 1964). La Ley (se repite) está hecha con palabras aunque no solamente con ellas. Me permito recordar lo que dije en otra oportunidad: "Los vocablos no están en función de sí mismos sino que tienen toda una esencia de juridicidad" ("La ley y la palabra", p. 42, Buenos Aires, 1968).

Dos sentidos, en cuanto a su extensión ofrece la palabra "únicamente" contenida en el art. 1078, última parte del Cód. Civil. En primer término, ese adverbio significa que sólo tienen vocación los herederos forzosos. Son ésos y no otros.

Es el significado excluyente (precisada la situación del cónyuge, como se hace en la votación inicial).

Pero, a la vez y en este caso, tiene un significado de inclusión conjunta. Es decir, son ésos (los herederos forzosos) y no otros, pero en forma actual, coetánea y no supeditados a una vocación de grado.

"Unico", al transformarse en adverbio ("únicamente"), significa, en el curso de los sinónimos, "solamente", "tan solo", "señeramente" (conf. Federico Sainz de Robles, "Diccionario de sinónimos y antónimos", Madrid, 1979). Ello permite admitir que el vocablo examinado tiene, además, un sentido de inclusión conjunta. Lo acentúa la sinonimia con "señeramente", vocablo que, en los significados actuales, también indica un sentido de integración indivisible (conf. Alberto Aldao, "La lengua española", p. 55, Barcelona, 1957). Expone Miguel Herrera Figueroa: "El lenguaje jurídico instrumenta la relación jurídica y significa la facultad de representar la realidad del Derecho", ("Enfoques triversitarios", p. 73, Buenos Aires, 1991).

Lo dicho precedentemente no significa realizar una detención aislada en un vocablo. La ley dice lo que dice y también lo que permite mediante la correspondiente interpretación en la búsqueda del sentido justo. Expresa Eduardo J. Couture: "El intérprete es un intermediario entre el texto y la realidad. Y la interpretación es extraer el sentido, desentrañar el contenido que el texto tiene en relación con la realidad" ("Estudios de Derecho Procesal Civil", t. III, p. 15, Buenos Aires, 1951).

Estas palabras (reitero lo dicho) sólo se dirigen a la extensión de un aspecto.

Comparto, pues el voto de la mayoría.

Néstor A. Cipriano.

Ampliación de fundamentos del doctor Fermé:

La sala que integro no ha tenido ocasión para manifestarse sobre la controversia interpretativa existente en torno del art. 1078 del Cód. Civil que ahora nos convoca a plenario. Empero, sí la he tenido para expresar que, a mi juicio, la limitación que emana del mismo no es ni acertada ni prudente, pues en su afán de limitar las acciones contra el responsable del daño lo ha hecho en demasía, de modo que comparto las múltiples manifestaciones de doctrina, tanto individual como colectiva que "de lege ferenda" persiguen una ampliación de los legitimados para reclamar el resarcimiento del daño extrapatrimonial de que se trata, particularmente en cuanto se trate de habilitar simultáneamente a ascendientes, descendientes y cónyuge, o a los hermanos y otros parientes, en defecto de otros de grado más próximo, como sucede, según se recuerda en el voto impersonal de la mayoría en el derecho de Portugal.

Además de las fundadas razones que se brindan en el voto de la mayoría, que comparto, existen otras que a mi entender resultan también decisivas para considerar que cuando del hecho resulta la muerte de la víctima los herederos forzosos legitimados para reclamar no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio.

Cuando se sostiene que si se aplican las reglas del derecho sucesorio (como es la postura de la minoría) debe tenerse en cuenta que las personas comprendidas en un orden hereditario excluyen a las del subsiguiente y que el pariente más cercano en grado excluye al más remoto, se están tomando en consideración sólo las reglas civiles del derecho sucesorio argentino, como dando por sentado que la determinación de quienes resulten efectivamente herederos forzosos en el caso concreto es cuestión sometida, necesariamente, al derecho argentino.

En virtud del método analítico analógico, debido a Savigny, distingue el Derecho Internacional Privado entre diversos grupos de casos, a efectos de aplicar a cada uno de ellos el derecho más adecuado, sea éste propio o extranjero. En nuestro derecho, tanto en el caso del derecho convencional, por norma expresa (Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, arts. 38 y 43, respectivamente), como en el derecho de fuente interna a falta de ella, se entiende aplicable a la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos la "lex loci delicti commissi" (cfr., mi trabajo "La responsabilidad civil por hechos ilícitos en el Derecho Internacional Privado", ponencia presentada al X Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y 4° Congreso Argentino de Derecho Internacional y bibliografía allí citada). Esto así, más allá de que el principio enunciado se encuentre sometido a fuertes críticas (ver trabajo citado).

En cambio, la sucesión, de donde resultaría esclarecida la determinación de quienes resultan ser herederos forzosos de la víctima en el caso concreto, es cuestión que el derecho de fuente interna somete al derecho del último domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, Cód. Civil) y la fuente convencional a la ley del lugar de situación de los bienes hereditarios (art. 44 y sigtes., Tratados de 1889 y 1940). Dejando de lado, por innecesario a este efecto, referirme a la polémica unidad-fraccionamiento en el derecho de fuente interna, lo cierto es que, como dije, la determinación de los herederos forzosos en el caso concreto puede encontrarse sometida a un derecho extranjero. Y no me parece que haya sido intención del legislador derivar la legitimación para reclamar el daño moral por parte de los damnificados indirectos cuando el hecho ilícito se encontrase regido por el derecho argentino a otro derecho que no fuese el mismo que juzgase de la imputabilidad, extensión del resarcimiento, etcétera.

Imaginemos, por vía de hipótesis, el caso de una víctima, fallecida en accidente de tránsito acaecido en la República Argentina, pendiente el pleito por indemnización ante los tribunales de nuestro país, y tuviere el causante último domicilio en país ratificantes (Perú, Bolivia, Paraguay, etc.). Supongamos también que no tenía bienes en la República Argentina, de modo que eliminamos la posibilidad de que el derecho argentino, siquiera parcialmente, rigiese la herencia ¿Cómo determinaríamos, según la tesis de la minoría, quiénes son los herederos forzosos legitimados en el caso concreto? Qué razón habría para preferir uno u otro de los diferentes derechos sucesorios aplicables, supuesta la posibilidad de diversas respuestas al interrogante.

Si, cuando se acude a la aplicación concreta de las reglas del derecho sucesorio argentino, es posible resolver rápidamente y con facilidad quiénes son los herederos forzosos que por grado preferente desplazan a otros, nada de ello sucede cuando es preciso resolver la cuestión sucesoria apelando a la aplicación de un derecho extranjero (bosnio, croata, afgano, de Burkina Faso, etc.), que la mejor doctrina y también el derecho vigente desde la ratificación de la Convención de Normas Generales de Derecho Internacional Privado determinan debe efectuarse de oficio.

De allí que la indicación que contiene el art. 1078 del Cód. Civil al establecer los legitimados como damnificados indirectos para reclamar la indemnización del daño moral que les ha ocasionado la muerte de la víctima no ha de entenderse en el sentido técnico de hacer necesaria la determinación precisa de aquéllos según el derecho sucesorio aplicable en el caso concreto, sino una manera de establecer a quienes se reputa que han resultado verosímilmente dañados mediante la indicación de las personas enunciadas en los cinco primeros capítulos del título IX del Libro IV, Sección I del Cód. Civil, aunque de hecho queden desplazados de la sucesión por otros herederos.

Eduardo L. Fermé.

Ampliación de fundamentos de la doctora Estévez Brasa:

La adhesión que en este acto se da a la postura de la mayoría, conlleva el sentido de amplia hermenéutica reiteradamente dicho, con respecto al texto legal contenido en el art. 1078 en análisis.

Aún no siendo el tema estricto de la convocatoria, por la estrecha vinculación que exhibe con el mismo aparece conveniente remarcar la necesidad de una flexibilización de la norma, lo cual resulta oportuno ante los proyectos de reforma de la legislación civil.

Tanto el voto de la mayoría como el de la minoría, se refieren a eventuales o necesarias modificaciones de la normación sobre el punto.

La mayoría menciona los proyectos, en trámite, de unificación del Derecho Privado, recordando los reclamos doctrinales en cuanto a la ampliación del número de legitimados para reclamar la reparación del daño moral, manifestando además que, la expresión "herederos forzosos" sólo puede entenderse referida a los herederos potenciales; ya que lo contrario significaría confundir los ámbitos hereditario y resarcitorio.

La minoría recuerda un interesante fallo anterior a la Reforma de 1968 que hacía mérito del art. 1079 para acordar acción a quienes, aún de manera indirecta el acto ilícito hubiera provocado sufrimiento; siendo que la diversidad de interpretaciones urgió la cobertura del vacío legal que comportaba el anterior art. 1078.

En dicho pronunciamiento; el votante en primer término decía que, la acción por daño moral es "común a todo damnificado con absoluta prescindencia del vínculo parental". Y si bien es cierto que tal pronunciamiento es casi inmediatamente anterior a la vigencia de la ley 17.711; no puede desconocerse que el art. 1079 sigue vigente después de la Reforma y que propiciar que tal norma cubre sólo la reparación por daño material, es retacear la riqueza intrínseca del Derecho en su conjugación con la vida.

¿Cómo suponer que "el daño causado por un delito" a que alude el art. 1079 se refiere sólo al daño material? ¿Qué significado desvirtuante puede representar la norma del art. 1099? El derecho exige amplitud de comprensión en el intérprete. Las restricciones interpretativas no pueden entorpecer la valoración de los sentimientos del afectado ni representar la exención resarcitoria de los culpables.

Hace años, con anterioridad al plenario de este tribunal referido al curso de la acción por reparación del daño moral, quien suscribe propiciaba el más amplio criterio en materia de resarcimiento del agravio moral.

Se recordaba entonces el pensamiento de Leonardo A. Colombo cuando en su obra "Culpa Aquiliana" afirma que el art. 1079 del Cód. Civil no es "un mojón aislado dentro de la ley; un hito colocado fuera de línea", entendiendo además "que el resarcimiento admitido por el Código es, de acuerdo con elementales principios de justicia y equidad, el más completo posible" (ob. cit., p. 728; Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1944).

De acuerdo con este temperamento, se proponía, como aspiración de "lege ferenda", la inclusión en la ley civil de una norma que dispusiera: "Procederá asimismo para los herederos forzosos la acción por reparación del daño moral no intentada en vida por la víctima, ya sea que se hubiera originado por hechos ilícitos productores de perjuicio material o solamente moral, en caso que dichos sucesores tuvieran pleno conocimiento y dispusieran de pruebas fehacientes que acreditaren el agravio inferido".

"La disposición antecedente podrá extenderse a quienes, no revistiendo calidad de herederos forzosos, probaran vínculo o situación suficientes que justificaran el ejercicio de la acción".

"Las presentes normas se aplicarán también al supuesto contemplado por el art. 522. En todos los casos, los habilitados para accionar podrán igualmente proseguir las acciones ya iniciadas".

La multiplicidad de acciones a que podría dar lugar una disposición de tal amplitud se ve limitada por dos aspectos principales. El primero, la verificación del auténtico dolor que experimenta el damnificado. Como dicen los Mazeaud, frente a una reparación por daño moral sólo cabe formular una pregunta, ¿el demandante experimenta si o no un dolor verdadero?. En caso afirmativo, ese dolor debe repararse, sea quien fuere el que lo sufra: pariente cercano, pariente lejano o simplemente amigo" (conf. H. y L. Mazeaud, t. I, ps. 154 y sigtes., Ed. México, 1943). Y a este respecto especulan previamente con lucidez acerca del agravio moral no sólo acordándole un papel que llaman "satisfactorio", sino reubicando debidamente la delicada función judicatorial en la ponderación del perjuicio (íd. íd. ob. citada).

Y en este preciso caso se requiere, acaso con más intensidad que en otros, esa reiterada confianza en lo que Danz llama "el nobile officium" del juez como intérprete, apto para desechar ese "culto del formalismo" que "es una aberración y nace de una falsa noción del Derecho" (Danz E., "La interpretación de los negocios jurídicos", parágr. 13, ps. 127 y sigtes., Madrid, 1955). Y es que, como enseña Couture "la sentencia no es sólo una operación lógica, una cadena de silogismos, como se ha sostenido; la sentencia es una cosa humana hecha de todas las sustancias de la inteligencia" (Couture E., "Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial", JA, 71-80 y siguientes).

En el trabajo que se viene refiriendo, se citaba un caso jurisprudencial que, por provenir de un tribunal que aplica una legislación no sustentada en el Derecho Romano, sino en principios religiosos, resulta ilustrativa. Tal pronunciamiento, correspondiente a la Corte Suprema de Justicia de Libia, establecía que, "el derecho a compensación por daños es de distinta naturaleza que el hereditario; esto es, no se rige por las leyes de la herencia. Es un derecho especial por el que la parte agraviada está habilitada para reclamar por injuria personal". Interesante criterio que da respuesta al planteamiento acerca de si la acción se ejerce "iure proprio" o "iure hereditatis".Se propuso así una categoría autónoma como caracterizante del derecho y la acción reparatorios, como único medio de dar cumplimiento al objetivo que la ley persigue: la responsabilidad del ofensor y la justa atención de la víctima en todas sus proyecciones (conf. "Curso de la acción por reparación del daño moral", LA LEY, 1976-C, 526 y siguientes).

Por lo antedicho, se adhiere a la postura de la mayoría, sin perjuicio de propiciar que, una próxima reforma legislativa contemple la legitimación activa de quienes, con certeza, pretendan reparación de sus legítimas afecciones heridas. Esto zanjaría la discusión en torno a herederos potenciales o actuales, cuando en tantos casos se acredita un mayor dolor en quienes no estarían habilitados para suceder al causante en el momento de su muerte; como también, en casos, un amigo o un auxiliar doméstico, ha procurado con amor y dedicación la atención de la víctima ante la indiferencia de sus legitimarios.

Teresa M. Estévez Brasa.