Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-10-28


Autos N° 21.881 (120.725 - 3° CIVIL) caratulados: "VILLAVICENCIO Carlos Esteban C/ Café América Mayorista y Otros - Ordinario" En la ciudad de San Juan, a 28 días del mes de octubre del año dos mil catorce reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, los Dres. GILBERTO RIVEROS y JUAN JOSE VICTORIA, a fin de conocer los recursos de apelación que se interpusieran contra la sentencia recaída en autos N° 21.881 (120.725 - 3° CIVIL) caratulados: "VILLAVICENCIO CARLOS ESTEBAN c/ CAFE AMÉRICA MAYORISTA Y OTROS - ORDINARIO" , dictada en fecha treinta de Agosto de dos mil trece, obrante a fs. 275/282 de estos autos originarios del Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación. Se fijan así las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El DR. JUAN JOSE VICTORIA, dijo:

I. El a quo, en la sentencia dictada en fecha 30 de Agosto de 2013, cuya copia obra agregada a fs. 275/282, encontró fundamento suficiente para hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a las demandadas y su aseguradora pagar los importes que, por cada rubro, determina.- Motiva el fallo haciendo aplicación de la Ley de Defensa al Consumidor, sosteniendo que la relación jurídica existente entre las partes, es una típica " relación de consumo" en los términos del art. 1° de la Ley 24.240. A partir de allí construye el fallo, que concluye en la condena referida en párrafo precedente.- La resolución definitiva es apelada por actora ( fs. 286) y por la demandada (fs. 288).

II. Agravios de la actora:

El primer agravio sostiene que el Juez, atinadamente, considera procedente el reclamo formulado en concepto de Daño Emergente, pero incurre en arbitrariedad - dice - al resolver el quantum ya que, sin ningún tipo de fundamento, decide disminuir el importe de condena de $ 4.500 (pretendido) a $ 2.000. Afirma que los hechos acontecidos no son menores, habiéndose demandado la suma de $ 4.500 tomando como referencia un mes de reposo recomendado por el Neurólogo Dr. Nelson Campero, con un gasto diario de $ 150,oo.- Como segundo agravio propone la crítica a la improcedencia del rubro indemnizatorio " Lucro Cesante" decretada por el A-quo.

Sostiene la quejosa que, una vez probada la explotación comercial (refiere el carro-bar y el kiosco) desplegada por el actor, sea informal o no, no resulta lógico ni ajustado a derecho disponer el rechazo del reclamo, con fundamento en no haber acreditado "la ganancia" que percibía. Dice que es arbitraria la sentencia porque, si el Juez no está convencido del quantum del ingreso, debió tomar otros parámetros para determinarlo. Intenta motivar la queja afirmando que la sentencia es autocontradictoria porque, respecto del daño emergente, el sentenciante considera la doctrina opuesta, esto es que respecto de los gastos de farmacia y medicamentos, se presumen.- Cita luego jurisprudencia, proponiendo pautas orientadoras a los fines de cuantificar el "lucro cesante" reclamado en la demanda, afirmando que la ganancia es de $ 150,oo diarios; que considerando el dejarla de percibir, más un tiempo razonable para montar otro negocio, adaptarse al nuevo rubro y que alcance la máxima capacidad productiva - que la estima en un año - entiende prudente reclamar la suma de $ 36.000 por ese rubro.- Propone la apelante luego, otra alternativa objetiva para determinar el quantum mensual del lucro cesante; tomar como base el salario mínimo, vital y móvil.- En tercer agravio critica la sentencia, caracterizándola de arbitraria, por haber disminuido el monto de condena por el rubro "Daño Moral".- Afirma que el Juez no indica cómo arriba al monto de condena ( $ 15.000) y, lo que es peor aún, no dice el porqué no hace lugar al importe reclamado en la demanda ( $ 20.000), cuando a éste se llega mediante una explicación lógica, a la que se remite.- III. Agravios de la demandada:

El primer agravio lo centra en criticar la sentencia por disponer la aplicación de la Ley Defensa al Consumidor (N° 24.240) a la relación jurídica sustancial entre actor y demandados.

Afirma que el actor no se trataba de un consumidor o usuario en los términos de la Ley 24.240, sino de un liso y llano comerciante. Sostiene que no compraba bienes para consumirlos, no se trataba del destinatario final de los bienes que adquiría ni del servicio que se le prestaba en el negocio de los demandados; que tampoco lo era su familia. Que la conclusión a la que arriba, se sustenta aún más en el hecho de que el negocio de los accionados es un mayorista, como lo indica su nombre.- Termina justificando el agravio que propone, sosteniendo la aplicación al caso del art. 1.113, 2° párrafo 2° parte del Código Civil.

Segundo agravio. Afirma que yerra el Juez al considerar que le cabe al propietario de un establecimiento comercial el deber de seguridad previsto en la Ley de Defensa al Consumidor y que, su incumplimiento, se produce por la simple existencia del daño, siendo la única causal de eximisión posible de responsabilidad, la prueba del caso fortuito.- Que a partir de lo dicho, sostiene que quedó descartada la ley 24.240 con su microsistema de responsabilidad y todas sus normas y principios que la informan, entre ellas el "deber de seguridad" y en consecuencia que resulta aplicable el art. 1.113 C.Civil "teoría del riesgo creado". Afirma que el actor no acreditó el carácter de cosa viciosa o riesgosa de la góndola y, tampoco se hizo lo propio con la relación causal entre la cosa que supuestamente causó el daño y éste.- Tercer agravio. Critica la motivación de la sentencia que sostiene que la parte demandada no ha probado ninguna causal para poder eximirse de responsabilidad.- Afirma que fue el propio actor quien se colocó voluntariamente en una situación de potencial víctima, asumiendo deliberadamente que podía sufrir un daño, no puede alegar su propia torpeza para pretender una indemnización dineraria de su parte. Dice que la conducta del actor, fue claramente imprudente, encuadrando en el concepto de culpa civil. Que estos hechos se encuentran acreditados por la propia confesión judicial de la actora.

Concluye el agravio, afirmando que el hecho de la propia víctima, quiebra el nexo causal entre la cosa propiedad de sus mandantes y el daño sufrido, es decir que se destruye la relación de causalidad adecuada necesaria para que se configure la obligación de reparar.- Cuarto agravio: critica la procedencia de los rubros daño emergente y daño moral y los montos mandados pagar por tales conceptos.- Sostiene que el A-quo no explicita los criterios de cuantificación de los montos indemnizatorios, causándole perjuicio a su parte. Que también le causa perjuicio, la interpretación que hace el Juez respecto de los gastos médicos que condena pagar.- En relación al daño moral , cuestiona su procedencia con fundamento en que -dice - el accidente fue causado por la propia víctima; que no se demostró la afectación espiritual y la falta de explicitación del criterio para cuantificar el mismo.

Por último y como quinto agravio crítica el fallo considerando altos los honorarios estipulados para la parte actora.- IV. Tratamiento de los agravios.

Por una cuestión de orden metodológico, trataré en primer lugar los agravios propuestos por la parte demandada.- A-) La primer crítica, como apuntara, la centra en considerar un yerro del Juez fundar el resolutorio en las disposiciones contenidas en la ley 24.240 "Defensa al Consumidor", considerando la situación fáctica descripta en autos, como un típica relación de consumo.- En el año 1994 se produce la incorporación de los derechos de consumidores y usuarios al texto de la Constitución Nacional ( art. 42 CN) . Su inclusión significó instalar la materia dentro de los derechos de mayor jerarquía de la Nación. Así lo hace notar nuestra doctrina constitucional al decir que "como consecuencia de este artículo 42 CN, la defensa del consumidor y usuario se constituye en uno de los principios rectores en materia de política económica y social que regulan el mercado." (QUIROGA LAVIE, Humberto BENEDETTI, Miguel Ángel CENICACELAYA, María de las Nieves, Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Editorial Rúbinzal-Culzoni Editores, Santa Fe-2001, p. 310). "La inclusión del derecho del consumidor en la Constitución Nacional, está estrechamente vinculada con los valores democráticos de nuestra Nación y significa poner de resalto todo lo que tiene que ver con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo de bienes y servicios debe satisfacer a favor de las personas. Es al Estado a quien le toca evitar desigualdades injustas y mantener o recuperar el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, primera reimpresión 1998, EDIAR, p. 93.) La comercialización y contratación moderna, predominantemente masiva y seriada, generan un impacto social de tal trascendencia que una visión puramente contractual e individual de las relaciones de consumo, haría fracasar cualquier intento de lograr resultados concretos de Justicia. El enfoque que brindan los denominados "nuevos derechos y garantías" orientados fundamentalmente a preservar la dignidad de las personas, y en especial los "derechos de incidencia colectiva", se encuentran clara y expresamente respaldados desde la reforma de la Constitución Nacional del año 1994. Lorenzetti destaca la preeminencia del "orden público de protección que se impone a los particulares en asuntos sensibles al interés social", mostrando la incidencia de los principios de la "justicia distributiva" que vienen a atomizar en toda la comunidad, las consecuencias de vínculos entre particulares trascendentes socialmente por sus características. Ello en reemplazo de las soluciones clásicas derivadas de la "justicia conmutativa", que eran las que tradicionalmente imperaban en el análisis de los conflictos privados. (Lorenzetti, Ricardo, La influencia del derecho constitucional en el derecho privado, RDCO 1998-355, Lexis Nº 0021/000093 ó 0021/000094.) La inclusión de los derechos de los consumidores y usuarios en el artículo 42 de la Constitución Nacional reformada en 1994, juntamente con el reconocimiento de las implicancias colectivas de esos derechos en el artículo 43, significó en nuestro país la definitiva consolidación del enfoque social del consumo y el compromiso del Estado para intervenir en el mercado, ante situaciones de inequidad y opresión.

Nuestra Constitución ha previsto no solo expresamente, sino con especial énfasis, los derechos de los consumidores y usuarios, en los artículos 42 y 43 que contienen los aspectos más importantes para obtener una tutela integral y efectiva, exigiéndose a las autoridades - su protección.- La jurisprudencia ha realizado una interpretación extensiva del ámbito de aplicación de las normas de tutela de los consumidores y usuarios, confiriéndoles protección, independientemente de la existencia o no de un contrato de consumo. Así, se ha dicho respecto del deber de seguridad establecido por el artículo 5 de la Ley 24.240, que es "una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece" (del voto de Aída Kemelmajer de Carlucci en la causa "Bloise de Tucchi Cristina c/ Supermercados Makro S.A" CSJMendoza Causa 72.871 26/07/2002.); y que "el propio art. 42 C.N. adopta esta expresión de "relación de consumo" para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean, se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios." (Del voto de Elena Higthon de Nolasco en la causa "Torres, Erica Fabiana c/ COTO C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios - sumario" Expte. L. 369542 -CNCIV - SALA F - 17/09/2003).

Sin duda entonces, la jerarquización constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios, en su correcta dimensión abarcativa de todas las relaciones de consumo, y su conjunción con los preceptos de la Ley 24.240, otorgan a los consumidores argentinos un elevado estándar de protección normativa. Y es que la consagración constitucional de estos derechos, implica el reconocimiento por parte del Estado de su importancia como principio orientador de sus lineamientos jurídicos, políticos, sociales y económicos. La claridad y amplitud con la que se los consagra, incide decisivamente a la hora de su confrontación con el resto de derechos y garantías incorporadas al texto de la Ley Suprema.

Nuestro derecho positivo, consagra la protección especial del consumidor a partir de la sanción de la ley 24.240, instaurándose a partir de allí un régimen jurídico específicamente destinado a brindar tutela a los consumidores y usuarios, identificados como sujetos "diferentes" por su posición común de subordinación respecto de los proveedores.

La Ley de Defensa del Consumidor es la primera norma que toma a la relación de consumo, como un vínculo jurídico especial al cual, consecuentemente, corresponde un régimen normativo especial. Es esta ley la que centra sus preceptos en la tutela del "consumidor-persona". Se "humaniza" la norma y deja de tener un estricto contenido económico. Nace, a partir de su sanción, un sistema con valores y reglas propios y, fundamentalmente, con un marcado eje humano . La modificación a su texto, mediante la sanción de la Ley 26.361 (BO 07/04/2008), significó la incorporación de sustanciales modificaciones a los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación de la norma, así como de novedosas instituciones en el aspecto de la reparación de daños (daño punitivo y daño directo).- Ahora bien, la delimitación del ámbito de aplicación de la normativa destinada a defender a los consumidores, debe sustentarse de modo tal que entienda al vínculo de consumo como un concepto dinámico y necesariamente realista. El consumidor es, por definición, un sujeto débil, necesitado de protección; pero esas flaquezas - que como regla general se presumen "congénitas" en el consumidor persona física-, provienen de su participación en el mercado y su vinculación o interrelación con los proveedores; allí se potencia o surge, según el caso, el desequilibrio y, por ende, el justificativo de la tutela legal diferenciada.

Este análisis de la vulnerabilidad en el caso concreto, implica juzgar el equilibrio de la relación de acuerdo a un examen integral que abarque no solamente las circunstancias de carácter objetivo (el acto de consumo), sino también los condicionantes de orden subjetivo (características de las partes, necesidad a satisfacer, etc.).

Refiere además la normativa, el destino final de los bienes objeto de consumo, como requisito para su aplicabilidad. Y es que la redacción originaria del artículo 1 de la Ley 24.240 parecía indicar que tres eran los posibles destinos que el consumidor podía tener en mente al efectuar un acto de consumo: a) el consumo final propiamente dicho; b) el consumo en "beneficio propio" ó; c) el consumo en beneficio de su grupo familiar o social. Esto se desprendía de la literalidad de la norma.- No obstante ello, no era esa la interpretación que se desprendía del conjunto de su articulado, tampoco de la interpretación de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria.

Con la sanción de la ley 26.361 (artículo 1) se incluye la noción del "beneficio propio" como elemento condicionante o definitorio del "destino final". En este entendimiento, el acto de consumo será con destino final sólo cuando se oriente a satisfacer necesidades propias o personales del consumidor, o de su grupo familiar o social, quedando apartada toda interpretación contraria, que pretenda caracterizar al acto de consumo únicamente por el agotamiento económico del bien.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto , participo de la opinión de que la Ley Defensa al Consumidor se asienta en una idea subjetiva respecto de las relaciones de consumo, protegiendo a las personas que actúan en el mercado como agentes profesionales pero que, en determinadas situaciones, se encuentran necesitados de una tutela legal prevista. Y por ello, el destino dado al consumo podrá ser considerado "final" cuando con él se satisfagan necesidades específicas de acuerdo a la naturaleza de la persona, como aquellas que le permitan cubrir los requerimientos imprescindibles para su subsistencia, bienestar, funcionamiento y desarrollo, independientemente de todo ánimo especulativo o lucrativo vinculado estrictamente al bien consumido.

El bien jurídico tutelado por la Ley, el consumidor, se presenta ampliado conceptualmente luego de la sanción de la ley 26.361, por haberse incorporado una noción comprensiva de las diferentes formas de una misma figura, cambiante según las circunstancias. Estas innovaciones expanden la protección legal de los sujetos vulnerables en el mercado, abarcando todas las posibles situaciones generadoras de afectaciones a los consumidores como individuos, pero también como colectividad expuesta a riesgos y perjuicios de la más variada naturaleza.

Tiene dicho nuestra jurisprudencia: En relación a una persona que compra un vehículo que utilizaba como Taxi; se pregunta el Tribunal: " ¿está el actor excluido del ámbito de la ley por el hecho de haber destinado ese rodado al servicio de taxis?. Entiendo, que no pues, al contratar, actuando con la diligencia normal de un hombre común, no se hallaba frente a la vendedora, de notoria ascendencia en el mercado de los automotores, en paridad negociadora y/o en esa suerte de equilibrio en la que subyace el sentido de las exclusiones que la ley contiene. No se olvide que la misma, regula las relaciones entre el sujeto que vuelca sus bienes o servicios al mercado (empresa-distribuidor-comerciante, etc.) y el destinatario final de esos bienes o servicios, pues ambos constituyen los dos polos de toda relación negocial en el ámbito del mercado. (.) Y cabe entonces preguntarse, si en el caso resulta justo, que tratándose de una persona física, que adquiere un automóvil, que es utilizado como único medio de ingresos tanto de él como de su grupo familiar, pierda la calidad de consumidor como lo dicta la ley y por ende, los beneficios de la misma, cuando queda claro, al menos no está demostrado lo contrario, que su actividad laboral no reúne los presupuestos de aquellos frente a los cuales se pretende la protección legislativa y que lo colocaría en una situación de paridad y equilibrio (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º, 260, 261, 375, 384 del C. Procesal), sino que por el contrario, su situación es la de quien adquiere en beneficio propio y de su grupo familiar en el marco de una actividad que bien puede considerarse de subsistencia y donde el hecho de la prestación a terceros, no reviste una entidad tal que conlleve a su exclusión del ámbito protector de la ley".(C. Civ. Com. Prim. La Plata, Sala 3ª, 29/03/07, "Hernández, Daniel Oscar c/ Ancona S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios".) Las motivaciones expuestas me llevan a concluir, sin hesitación alguna, que el A-quo decidió y fundó la sentencia venida en recurso, conforme la norma aplicable, haciendo un correcto y detallado análisis de los antecedentes que informan el caso, en clara armonía con derecho vigente.

Ello a partir de considerar al actor un "consumidor" en los términos de la Ley 24.240 y sus modificatorias, desde que adquiere en beneficio propio y de su grupo familiar (mantenía su familia con venta del carro-bar y kiosco) , practicando una actividad que, más que comercial resulta cuanto menos de subsistencia. Si sumado a esto, consideramos la situación de vulnerabilidad que, de acuerdo a los antecedentes fácticos reseñados, caracterizan al actor respecto del "proveedor" (se encontraba en el negocio, cuando impacta sobre su humanidad un pack de yerba caído de una góndola en altura) y en la inteligencia de aplicar la ley especial, de clara raigambre constitucional, y por virtud de la "seguridad" que debió garantizarse en esa relación, entiendo que el agravio bajo análisis carece de entidad como para revocar, en lo pertinente, las claras motivaciones expuestas en la sentencia bajo examen.- Las razones expuestas, dan tratamiento a los agravios segundo y tercero de la demandada desde que, al sostenerse la aplicación de la Ley Especial "defensa consumidor", encuentra sustento la condena en la obligación de " seguridad", resultando ajenas las eximentes alegadas por la recurrente en referencia a la conducta de la víctima.

B)- Daño Emergente: Tratamientos agravios actora y demandada.

Se advierte del líbelo de demanda (fs. 72 y vta) , que el actor reclama por este rubro, con fundamento en los gastos médicos en que incurrió, medicamentos, traslados y todo otro gasto que existió para cubrir las necesidades generadas por el accidente.

La sentencia recurrida dispone condenar al pago de la suma de Pesos Dos Mil ($ 2.000) , calculado a la fecha del evento dañoso ( Junio/2009) por este rubro. Pero se advierte que, de la misma demanda y motivaciones dadas por el A-quo en la sentencia, el rubro lo constituyen los "gastos médicos".- "Este Tribunal en reiteradas oportunidades ha sostenido que: "En lo que respecta a los gastos de farmacia es conteste la doctrina y jurisprudencia en sostener que si bien es cierto que la prueba del daño corre por cuenta del legitimado activo, ese principio admite excepciones cuando el daño es una consecuencia ineludible del ilícito, teniendo los alcances del hecho notorio, como ocurre con los gastos de farmacia". "Y en lo que hace a su cuantía, a la falta de prueba concluyente, el Tribunal, pude fijar un monto siempre que se haya probado su existencia y queda al prudente arbitrio judicial". No constituye óbice alguno que el damnificado goce de los beneficios de una obra social, como surge de la historia médica glosada en copia a fojas 9 vta., porque aun cuando la víctima de un hecho ilícito se encontrara amparada por una obra social, la falta de comprobante de pago no obsta a la concesión de una suma de dinero que cubra los gastos por traslados, farmacia, y atención médica ya que a nadie escapa que ni los lugares de asistencia pública gratuita, ni las obras sociales cubren todas las erogaciones que presuponen las lesiones sufridas, mas aún teniendo en consideración que no se ha acreditado que los gastos fueron efectivamente cubiertos por la obra social. En el caso los gastos médicos se infieren de los daños sufridos y de las características de las lesiones y conforme al detalle que evidencia la historia clínica obrante a fojas 9. Por consiguiente es de suponer que los egresos fueron soportados por el actor. (AUTOS Nº 15.774 (Nº 10.467-1º CIVIL) "CUELLO, ALBERTO DAVID C/ ALONSO, LUIS RUFINO - DAÑOS Y PERJUICIOS" L. DE S. Tº 77 - Fº 154/160 - FECHA: 14/04/00).- "En cuanto al cuestionamiento sobre el monto de los gastos de farmacia, el suscripto desarrollo las razones por las cuales corresponde presumir dichos gastos, sintetizando las mismas del siguiente modo: ") Como principio general, corresponde incluir a los gastos de farmacia, traslado y atención médica en el marco de la presunción legal de daño estatuida en los arts. 1084, 105 y 1086 del Código Civil. b) Para la procedencia del reclamo se debe acreditar la "verosimilitud" del gasto. Es decir, probar la razonable relación entre los traumas psicofísicos padecidos por la víctima, la atención médica recibida, tratamiento y medicación indicada. c) La jurisdicción diferencia entre los gastos menores o de poca cuantía económica de las erogaciones importantes. A partir de ello, se ha construido una presunción hominis para razonar el punto la cual indica que "a mayor trascendencia o importancia económica del gasto mayor será la exigencia probatoria de su realización". En consecuencia las erogaciones menores pueden ser acordadas aun existiendo deficiencia probatoria si son razonables. d) Cuando la víctima es atendida en un hospital público, la mayoría entiende que los gastos de farmacia son procedentes aun ante la deficiencia probatoria. En cambio, se estima que no debe tener igual tratamiento el gasto por atención médica dado que hominis se presume que el mismo en un establecimiento asistencial público, es gratuita. En cuanto, a las erogaciones por traslado del paciente se la incluye en la presunción legal de daño, pero se la acota a los de menor cuantía. e) Cuanto el accidentado es atendido en hospital público o privado pero goza de la cobertura de una obra social se advierte que el posicionamiento de la opinión jurisdiccional se bifurca a partir del preconcepto que se tenga respecto del alcance total o parcial de la protección mutualista. Si se entiende que es parcial queda abierto un margen no cubierto que hace presuponer que la víctima o sus familiares debieron atender con su propio peculio. En cambio si es total, en principio, nada tendría que reclamar. f) La carga probatoria, en general, a partir de la existencia de presunciones legales y hominis a favor de la víctima, pesa sobre el responsable de indemnizar el daño" (P.E.A., "El resarcimiento de los gastos farmacéuticos y médicos", DJ 20/08/2008, 1069-DJ 2008-II, 1069). (AUTOS N° 21.285 (N° 91.181 - 1° CIVIL) "GEZ JUAN ANIBAL C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE SAN JUAN - DAÑOS Y PERJUICIOS". L. DE S. T° 112, F° 32/38 - FECHA: 14/05/12).- Por ello y teniendo en cuenta el criterio expuesto, en clara armonía con los antecedentes probatorios obrantes en autos, como dictamen médico, plazo de recuperación, magnitud de la lesión descripta, aparece razonable el importe fijado por el Sentenciante, que condena a las demandadas a pagar la suma de Pesos Dos Mil ($ 2.000) con más intereses desde la fecha del lamentable suceso.- C) Daño Moral: Tratamientos agravios actora y demandada.

El a quo resuelve la procedencia de este rubro, condenando al demandado abonar a la actora la suma de Pesos quince mil ($ 15.000) a la fecha del accidente.- Teniendo en cuenta las lesiones que referencia el dictamen médico , la internación, la magnitud de la lesión, las circunstancias en que se producen; sin duda afectó al actor recurrente en lo referente a su vida familiar, plano afectivo y de relación en general, que se traduce en angustias y padecimientos que se engloban en el concepto de daño moral y que también deben ser indemnizadas cuando fueron reclamadas. Esto se acentúa, si se tiene en cuenta que el mundo actual tiende a exaltar los aspectos exteriores de la personalidad como patrón a imitar.

Tiene dicho este Tribunal que: "Sobre el particular la doctrina judicial ha sostenido que "la sola turbación de un derecho de la personalidad (vida, integridad física, honor, libertad) o de un interés extrapatrimonial (tranquilidad, sentimiento de la propia estima, paz, etc.) es daño moral y con ello, sin más, nace el derecho a la reparación. No se puede exigir un examen psíquico de la víctima o declaraciones de testigos sobre un cambio anímico o de carácter de aquella, ya que el medio más general de prueba del daño moral es presuncional, sobre la base de la experiencia existencial del juez y en relación de todos los datos concernientes a la situación de la víctima a raíz del hecho". (Primera Cámara en lo Civil - primera Circunscripción judicial de mendoza, 09/05/1995 - Expte. 34902 "Suárez, Claudia c/ Cornejo, Oscar y ots. - Daños y Perjuicios", L. de S. 153 - Fs. 108). AUTOS N° 20.308 (69.524 - 3° CIVIL) "VILLEGAS, CARLOS ALBERTO Y OTRA C/ BORRAS ROBERTO LUIS Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS". L. DE S. T° 107, F° 66/73 - FECHA: 13/04/10.- No obstante lo expuesto considero que, teniendo en cuenta esos mismos antecedentes acreditados en la causa con la prueba colectada, no solo resulta procedente el daño reclamado, sino que también resulta adecuada a derecho la valoración formalizada en la sentencia venida en recurso, para determinar el importe de condena, por lo que voto por su confirmación, rechazando los recursos intentados por las partes.- d) Lucro Cesante:

La sentencia en crisis rechaza el rubro reclamado en concepto de lucro cesante, con fundamento en no haber el actor acreditado, con prueba directa, el perjuicio sufrido.

Con relación al lucro cesante al que dedica el segundo agravio el actor apelante (fs. 299), la queja va encaminada a tratar de desvirtuar los fundamentos del fallo, a partir del rechazo de tal indemnización.- El lucro cesante no se determina por simples deducciones, han de probarse concretamente los dos factores que lo integran, esta es una actividad que corresponde a quien lo alega, aunque caben las pruebas de presunciones.

Oportuno resulta remitirse a la doctrina y jurisprudencia nacional, que estimo aplicable al caso: MOSSET ITURRASPE, nos recuerda que la Cámara Federal de la Capital ha resuelto que para determinar el lucro cesante: "Deben considerarse dos factores: a) el tiempo durante el cual la víctima estuvo alejada de su trabajo, y b) el promedio del sueldo o jornal que percibía". Y con relación a cómo ha de acreditarse sostiene FÉLIX A. TRIGO REPRESAS : "En este caso sólo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, pero igualmente siempre es menester una prueba bastante sobre su existencia, ya que este daño sólo es resarcible cuando la ganancia frustrada implicaba una probabilidad suficiente del beneficio económico, o sea que no basta la mera posibilidad de la frustración" ("Prueba del daño emergente y del lucro cesante", en Revista de Derecho de Daños I-58; ed. Rubinzal Culzoni).

En el sub iudice el actor ha demostrado el daño que se le causa como consecuencia del accidente que sufrió, y que su actividad (venta en carro bar y Maxi- kiosco) la desempeñaba de manera independiente, pero no ha probado que durante el tiempo de su indisponibilidad física, los "negocios" estuvieren cerrados o sin producir.- Frente al objeto de la prueba del lucro cesante no puede aspirarse ni exigirse una certeza absoluta, pues estando aquél siempre referido a beneficios futuros, el daño consistente en las ganancias frustradas muchas veces será factible demostrarlo sólo por vía de presunciones. El damnificado debe aportar necesariamente los indicios que hacen a las circunstancias objetivas relacionadas con la actividad productiva que le generaba los mentados beneficios económicos. A tal comprobación se llega por medios indirectos que revelen las probabilidades de una ganancia frustrada según el curso normal y ordinario de las cosas que hicieran posible y creíble al hecho fundante de la pretensión. Este requerimiento concuerda con el principio jurídico de que el daño debe ser cierto, real y probado y no meramente posible o hipotético. El daño patrimonial, cualquiera sea su especie -daño emergente o lucro cesante-, ha de responder a una realidad y como tal ser demostrada para obtener la indemnización que reclama el actor, por así exigirlo la ley formal. (art. 340 y cc del CPC).

Si bien el actor pudo probar su actividad lucrativa, reconocida por la demandada en el intento de sustraerse de la aplicación de la Ley Defensa al Consumidor, de ella no se infiere sin más el monto reclamado por el perjuicio ocasionado en concepto de lucro cesante, ya que esto más bien hace a la relación de causalidad (art. 903 del Cód. Civ.) sobre la responsabilidad de quien ha de indemnizar el daño. En el sub estudio la existencia del daño está demostrada, pero no su alcance patrimonial, por lo que corresponde al arbitrio judicial evaluarlo. Sin embargo, existiendo un daño cierto, sería impropio hablar del monto partiendo de una relación matemática como supone el apelante, en primer lugar porque actuando como comerciante independiente, las ganancias son variables y de compleja determinación. El actor ha podido aportar prueba acerca de cuáles son sus actividades lucrativas, pero ellas no son determinantes del lucro cesante, sin antes demostrar la pérdida efectiva de la ganancia. Tampoco pueden deducirse las ganancias frustradas por la mera suspensión de su actividad comercial, en este aspecto no aportó ningún dato de prueba que indefectiblemente hagan ver, aunque fuera por vía de presunciones, que el daño se producía por su sola imposibilidad física de atender los negocios.

"Con acierto se ha dicho: Como toda especie del género daño, para ser resarcible debe presentarse cierto y adecuadamente acreditado, incumbiendo la carga de demostrarlo a quien reclama la indemnización, pues no basta la imposibilidad de efectuar tareas como consecuencia del hecho generador del daño, sino la prueba de la pérdida concreta sufrida por la actividad propia" (CC0001 MO 23354 RSD-174-89 S 17-8-89, Juez ONDARTS (SD)Navarro, R. c/ Mustafa, José N. s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Ondarts - Ludueña - Russo). Por otra parte, bien pudo haber arbitrado alguna solución alternativa para suplir la imposibilidad de atención de los negocios, quizá con persona contratada a tal fin que le permitiera seguir con su actividad.- Téngase en cuenta que el lucro cesante no ha de confundirse con el resarcimiento por daño emergente. Autorizada doctrina entiende: "A diferencia de lo que se sostiene respecto a la privación del uso, el lucro cesante requiere -como regla- la prueba cabal del perjuicio y su extensión. En ese sentido se ha dicho que corresponde exigir prueba que demuestre la real existencia del perjuicio, ya que el resarcimiento del lucro cesante es insusceptible de ser acordado por vía conjetural, sin saber la actividad desplegada por el reclamante y su trascendencia pecuniaria". No obstante ello, participo del criterio de mayor flexibilidad en el punto tratado, cual es el que no cabe exigir excesivo rigor en cuanto a la acreditación de las ganancias económicas que el trabajo le proporciona al actor, pues, tratándose de las actividades denominadas por cuenta propia, debe admitirse cierta imposibilidad de aportar prueba documental definitoria y puede, por ello, recurrirse a la estimación judicial.- Concluyo en el agravio tratado, que se encuentra acreditado que el actor, como medio de vida, explotaba informalmente un carro -bar y un Maxi-kiosco en su casa ofreciendo a la venta productos varios; extremo - reitero - reconocido por la citada en garantía. Se encuentra también acreditado en el proceso el " tiempo durante el cual la víctima estuvo alejada de su trabajo (desde la internación hasta su alta - 4 días) , más el tiempo aconsejado de reposo (30 días), como la dolencia que se le certifica; por ello propicio hacer lugar al presente agravio y, en su consecuencia, al rubro "lucro cesante" en favor del actor, fijándolo al mismo en la suma de Pesos Cuatro Mil Quinientos ($ 4.500,oo) con más los intereses legales desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago.- e) Los honorarios regulados.

Se agravia la demandada de los "honorarios estipulados para los letrados de la parte actora, por ser altos". ( fs. 315).- Con fundamento en lo dispuesto en los arts. 800 inc. 10) Ley 8037, arts. 187, 189, 194 y cc de la Ley 2150, considero le asiste razón al apelante, por lo que se modifica la regulación de honorarios practicada en primera instancia, fijándola en el 24% de la liquidación que se practique en su oportunidad.- f) Las costas de segunda instancia.

Teniendo en consideración que ambas partes apelan la resolución dictada por el A-quo y que se hace lugar parcialmente a ambos recursos, se imponen las costas de ésta instancia en el orden causado. Se regulan los honorarios de los letrados representantes de actora y demandada en el 40% de las correspondientes a las fijadas en primera instancia.

El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. JUAN JOSÉ VICTORIA, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: I) Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la parte demandada. En consecuencia, modificar el fallo apelado en lo que respecta al rubro lucro cesante, el que se fija en la suma de $ 4.500 con más los intereses legales desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago. Modificar la regulación de honorarios fijada a los letrados de la parte actora, la que se fija en el 24% de la liquidación que se practique en su oportunidad. Confirmar en lo demás, el fallo apelado. II) Imponer las costas de esta instancia por el orden causado y regular los honorarios de los letrados intervinientes Dr. Juan Pablo Mattar y Dr. Horacio Vita en el 40% de los correspondientes a las fijadas en primera instancia.

El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

I) Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la parte demandada. En consecuencia, modificar el fallo apelado en lo que respecta al rubro lucro cesante, el que se fija en la suma de pesos cuatro mil quinientos ($ 4.500) con más los intereses legales desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago. Modificar la regulación de honorarios fijada a los letrados de la parte actora, la que se fija en el veinticuatro por ciento (24%) de la liquidación que se practique en su oportunidad. Confirmar en lo demás, el fallo apelado.

II) Imponer las costas de esta instancia por el orden causado y regular los honorarios de los letrados intervinientes Dr. Juan Pablo Mattar y Dr. Horacio Vita en el cuarenta por ciento (40%) de los correspondientes a las fijadas en primera instancia.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y bajen los autos al Juzgado de origen.

PROTOCOLO: L. de S ; T° I-2014; F°185/195; FECHA:28 de octubre de 2014 DRES.RIVEROS-VICTORIA