Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-03-11


Buenos Aires, 11	de marzo de 2009	Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. El señor Sebastián Waingarten promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante: GCBA) tendiente a que se le ordene dictar un acto administrativo que lo designe en carácter interino en el cargo de Profesional Asistente Adjunto Psicólogo -Adultos- de Planta, con treinta horas semanales, en el Área programática Cesac N°40 del Hospital General de Agudos "Parmenio Piñero". Fundó su pretensión en el hecho de haber resultado calificado en primer lugar en el orden de mérito establecido en el proceso interno de selección convocado por la Dirección del Hospital. El actor sostuvo que sobre la base del orden de mérito del concurso, en el mes de octubre de 2006, la Dirección del Hospital solicitó al Director General de Desarrollo de Recursos Humanos de Salud, su designación en el cargo. El actor afirma que, luego de ello se sucedieron distintos informes y actuaciones para obtener el nombramiento con resultado negativo y que, finalmente, en septiembre de 2007 presentó una nota solicitando su designación con carácter de "Pronto Despacho". Sostiene, en definitiva, que la última actuación que impulsó el procedimiento de designación fue la solicitud de nombramiento elevada por la Dirección del Hospital, razón por la cual se encontraría vencido el plazo de 90 días establecido por la reglamentación (ordenanza 41455/86, artículo 10.6) para efectuar la designación correspondiente (fs. 1/5).

El GCBA contestó la demanda y se opuso a su admisibilidad y procedencia. Consideró que la vía procesal del amparo no era procedente en razón de no existir una urgencia objetiva y que existen otras vías más idóneas para dilucidar la cuestión planteada, que el plazo establecido en la ordenanza n° 41.455 no es perentorio, que de su incumplimiento no se derivan derechos para la actora, que vencer en un concurso sólo da una expectativa y no un derecho a obtener la designación, que la demora en el pronunciamiento administrativo se fundó en la necesidad de obtener información sobre la existencia de partida presupuestaria vigente, que no existió una conducta u omisión arbitraria o manifiestamente ilegal de la Administración, y que la admisión de la demanda vulneraría el principio republicano de división de poderes (art. 104 CCBA), pues conduciría a la creación judicial del cargo (fs. 43/45).

El magistrado de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenando al GCBA (Ministerio de Salud y Ministerio de Hacienda y Finanzas) que: ". en el plazo de diez días hábiles dicten el acto administrativo de designación del agente Sebastián Waingarten en el cargo de Psicólogo Interino de Planta, con 30 horas semanales para CESAC N° 40.". Impuso las costas a la demandada vencida (fs. 156 vta.) 2. El GCBA interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fs. 163/167).

La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo y Tributario, con el voto en mayoría de los jueces Eduardo Russo y Mabel Daniele, confirmó la sentencia de grado. El tribunal sostuvo que ".se observa un comportamiento arbitrario de la demandada al haber llevado adelante un proceso de selección que desde su convocatoria contaba con reflejo presupuestario suficiente, para luego paralizar toda designación por la posterior ausencia de las partidas de rigor" y que se ".afecta el derecho del actor, quien se sometió a un proceso selectivo que en modo alguno difirió la aprobación presupuestaria para el momento en que el orden de mérito se hallara establecido, sino que, al contrario, declaró su existencia al propio tiempo que expresaba la necesidad para el servicio de salud de ampliar la planta del Hospital Parmenio Piñero" (fs. 176 y 176 vta.). Puntualizó que en similar sentido se había expedido el Tribunal, por mayoría, en los autos "Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", sentencia de fecha 28 de noviembre de 2007.

3. El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 180/192), que fue concedido por la Sala II, excepto en lo que se refiere a la invocación de la doctrina de la arbitrariedad (fs. 200/201), lo que motivó la interposición del recurso de queja que fue acumulado a este expediente (fs. 207/288).

4. Requerido el dictamen del Ministerio Público Fiscal, el Sr. Fiscal General Adjunto propició que el Tribunal admita la queja, haga lugar al recurso de inconstitucionalidad impetrado por la parte demandada, revoque la sentencia de Cámara y rechace el amparo. En los fundamentos de su dictamen sostuvo que "la interpretación efectuada en autos, por la Cámara, no se ajusta -en el criterio del suscripto- a la legalidad vigente (...) La conducta de la Administración, que se denuncia en la demanda, no aparece -tal como resulta de lo expuesto- manifiestamente ilegítima o arbitraria, requisito básico para la procedencia del amparo (artículos 43 de la Constitución Nacional; 14 de la Constitución local, y 1º y 2°, Ley 2145). / (...) Es decir, no toda pretensión debe necesariamente ser tramitada, sino sólo aquellas que cumplan dichos requisitos, porque de lo contrario, como ocurre en el sub examine, se incurre en un dispendio jurisdiccional innecesario, que conduce a un resultado que debió ser conocido desde el inicio -el rechazo de la acción- por un doble orden de razones: la improponibilidad de su objeto y la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas de la conducta de la Administración. (...) / Por lo demás, tampoco advierto que la situación apremiante de "daño actual o inminente" que exigen los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución local, se encuentre verificada en el sub examine. / La condena impuesta al Gobierno de la Ciudad conlleva, a mi entender, el agravante de que coloca al Poder Judicial en situación de sustituirse en las competencias y atribuciones de otro Poder del Estado. Dicho de otro modo: compromete el principio de división de poderes por invasión judicial sobre prerrogativas propias cuya competencia está reservada a la Administración" (fs. 292/297).

Fundamentos:

Los jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás dijeron:

La cuestión planteada en estos autos resulta sustancialmente análoga a la resuelta por este Tribunal in re: "Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 5860/08 y su acumulado expte. n° 5854/08 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14, CCABA)'", sentencia del 7 de julio de 2008.

En consecuencia, por remisión a los fundamentos pertinentes expresados en aquella oportunidad, que resultan aplicables al caso en examen, corresponde admitir el recurso de queja, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA, revocar la sentencia de fs.175/176 vta. y rechazar el amparo deducido por el Sr. Sebastián Waingarten, imponiendo las costas del proceso por su orden (art. 14, CCABA). Por Secretaría deberá agregarse a este expediente copia del precedente citado en el párrafo anterior.

Así lo votamos.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

La cuestión de autos resulta análoga a la resuelta por este Tribunal in re "Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 5860/08 y su acumulado expte. n° 5854/08 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14, CCABA)'", sentencia del 7 de julio de 2008.

En consecuencia, por los argumentos que desarrollé al expedirme en el precedente aludido, a los que remito y que serán agregados en copia para formar parte de este pronunciamiento, voto por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad y rechazar el amparo, sin que ello implique expedirse en relación con el derecho de fondo que podrá, cumplidos los recaudos pertinentes, reclamarse en la vía ordinaria. Costas por su orden en todas las instancias (art. 14 de la CCBA). El modo en que se resuelve torna innecesario expedirse sobre la queja deducida a fs. 273/288.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. La cuestión traída a conocimiento del Tribunal mediante el recurso de inconstitucionalidad cuyo rechazo motivó la queja de fs. 207/288, resulta con más o menos argumentaciones sustancialmente análoga a la resuelta in re "Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 5860/08 y su acumulado expte. n° 5854/08 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14, CCABA)'", sentencia del 7 de julio de 2008.

2. Debido a ello, y por los mismos fundamentos, corresponde decidir de la misma manera, a saber:

a) hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad interpuestos por el GCBA, b) revocar el fallo de fs. 175/176 vta., en cuanto confirma el de primera instancia, que condena al Gobierno a dictar el acto de designación de la actora;

c) hacer lugar, en los términos expresados en los puntos 6 y 7 de mi voto como juez del trámite en "Pelacoff", ya citado, a la demanda de amparo planteada por el Sr. Sebastián Waingarten y ordenar al GCBA que, en el plazo de quince (15) días, dicte el acto administrativo que decida finalmente el procedimiento de selección convocado por la Dirección del Hospital "Parmenio Piñeiro", para cubrir interinamente el cargo de Profesional Asistente Adjunto Psicólogo Adultos de Planta, en el Área Programática Cesac N° 40, del establecimiento hospitalario antes nombrado;

d) imponer las costas de todo el proceso en el orden causado, en atención a las circunstancias particulares del caso, explicadas en la sentencia, y que dan lugar a la solución que propugno;

e) agregar a este expediente copia de la sentencia dictada por el Tribunal en los autos "Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" (expte. nº 5860/08), resolución del 7 de julio de 2008.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

El recurso de queja ha sido interpuesto en legal tiempo, forma y dirige una crítica al auto denegatorio. A su turno, el recurso de inconstitucionalidad fue concedido parcialmente por el tribunal superior de la causa. Así las cosas, este Tribunal Superior de Justicia se encuentra en condiciones de examinar la totalidad de los agravios vertidos oportunamente en la impugnación mencionada en último término.

La cuestión planteada en estos autos resulta sustancialmente análoga a la resuelta por este Tribunal in re: "Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 5860/08 y su acumulado expte. n° 5854/08 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14, CCABA)'", sentencia del 7 de julio de 2008.

En consecuencia, por remisión a los fundamentos pertinentes expresados en aquella oportunidad, los que resultan aplicables al caso ahora en examen, voto por: a) Declarar admisible la queja y hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad. b) Revocar el fallo del tribunal superior de la causa. c) hacer lugar, en los términos expresados a fs. 4vta de la demanda de amparo planteada -con los alcances aquí establecidos- por Sebastián Waingarten y ordenar al GCBA que, en el plazo de quince (15) días, dicte el acto administrativo que decida finalmente el procedimiento de selección iniciado en el año 2006 para cubrir interinamente el cargo de Profesional Asistente Adjunto Psicólogo -Adultos- de Planta, con treinta horas semanales, en el Área programática Cesac N°40 del Hospital General de Agudos "Parmenio Piñero; d) Agregar a este expediente copia de la sentencia dictada por el Tribunal en los autos "Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" (expte. nº 5860/08), de fecha 7 de julio de 2008 y, e) Imponer las costas del proceso a la demandada en atención a que, en definitiva, progresa parcialmente la acción y ha sido el GCBA el responsable de la mora en el dictado del correspondiente acto administrativo.

Por ello, oído lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Admitir la queja interpuesta, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, revocar la sentencia de fs. 175/176 y rechazar el amparo deducido por el Sr. Sebastián Waingarten.

2. Imponer las costas en el orden causado.

3. Agregar a este expediente copia de la sentencia dictada por el Tribunal en los autos "Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" (expte. nº 5860/08), de fecha 7 de julio de 2008.

4. Mandar que se registre, se notifique con copia de la sentencia indicada en el punto anterior y, oportunamente, se devuelva al tribunal remitente.