Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-10-23


AUTOS 25792 (C.C.Nº22033) DEL Primer Juzgado de Familia, CARATULADOS: "J.M.C. C/ G.L.A. - Divorcio Vincular- Ordinario".

PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2015- del Tº II -Fº95/122.- En la Ciudad de San Juan a veintitrés (23) días del mes de octubre de 2015, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Roberto M. Pagés Lloveras y los Sres. Vocales Dres. Octavio Augusto Sánchez y Oscar Roberto Otiñano, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 354, contra la sentencia de fecha 24 de febrero del año dos mil catorce, recaída en los presentes autos Nº25792 (C.C. Nº22033) caratulados: "J.M.C. C/ G.L.A. - DIVORCIO VINCULAR- ORDINARIO", dictada por la Sra. Juez titular del Primer Juzgado de Familia, obrante a fs. 349/352.- EL DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ DIJO:

Vienen a estudio nuevamente estos autos, en segunda vuelta, con motivo del voto emitido por el tercer votante, Dr. Pages Lloveras, en el que propicia la aplicación al recurso en estudio de las normas de nuevo Código Civil y Comercial vigente a partir del uno de agosto del cte. año 2015.- Analizaré seguidamente, en primer lugar, la cuestión propuesta por el Dr. Pagés Lloveras en lo atinente a la aplicación de oficio en este proceso del art 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En segundo lugar me referiré a los agravios venidos a resolver 1) APLICACION DEL ART 7 DEL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL A ESTE PROCESO Luego de haber repensado con intensidad las razones que el distinguido colega propicia en su voto en tercer término he llegado a la conclusión que no comparto dichas argumentaciones.

Comparto si las razones que, magistralmente, explica Julio Cesar Rivera en su estudio titulado "Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en trámite Algunas propuestas". (Publicado en: LA LEY 17/06/2015 , 1 o LA LEY 2015-C , 1112 Sumario: I. A modo de introducción.- II. Algunas aclaraciones.- III. El art. 7º es una herramienta insuficiente.- IV. Cómo enfrentar la cuestión.- V. La cuestión de los juicios en trámite. Otras razones para excluir la aplicación de la nueva ley a los procesos judiciales en curso.- VI. Conclusiones. Cita Online: AR/DOC/1977/2015).- Me permito transcribir textualmente esta publicación, pues carece de desperdicio, reiterando que por esas razones no me parece aplicable al caso en estudio las argumentaciones que señala el Dr. Pagés Lloveras.- Dice el distinguido civilista, Julio C. Rivera, que: - - - - - - - - -"La aplicación de las nuevas leyes a los procesos judiciales en curso puede derivar en la tentación de que los pleitos concluyan por ley y no por sentencia. Las nuevas leyes, y ello incluye al Código Civil y Comercial, no deben ser de aplicación para resolver los casos judiciales pendientes; salvo acuerdo de partes; o en hipótesis excepcionales y siempre que se respete la garantía del debido proceso, lo que comprende el derecho de alegar y probar sobre los efectos de la nueva ley y que el pronunciamiento final satisfaga el principio de congruencia.

I. A modo de introducción En nuestras instituciones de Derecho Civil desarrollamos algunos conceptos básicos del liberalismo político que inspira a nuestra Constitución. Entre ellos, el primero es la libre discusión y crítica de toda autoridad o convención social, del que deriva que el derecho de opinar ha de ser reconocido a todos con la mayor amplitud, sin cortapisas de ninguna especie. Y no es sólo la libertad de pensamiento, sino la de expresión de ese pensamiento lo que está asegurado de manera irrestricta a toda persona Asimismo, la cultura política de una sociedad democrática siempre se da dentro del marco de la pluralidad; en toda sociedad existe una diversidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales opuestas entre sí e irreconciliables. Algunas de estas doctrinas son perfectamente razonables, y el liberalismo político ve en esta diversidad de doctrinas razonables el inevitable resultado, a largo plazo, de las capacidades de la razón humana y su actividad dentro del trasfondo de instituciones libres y duraderas (1).

De modo que el debate sobre ideas jurídicas se enmarca en este clima; y debe ser bienvenido pues ayuda a esclarecer en primer lugar nuestras propias ideas sobre cualquier tema (2); y en segundo término, colabora para que los demás, jueces, abogados y ciudadanos en general aprehendan las consecuencias de una norma y de su aplicación a los casos concretos. Por lo demás, no es una falta de respeto disentir; todo lo contrario, señala que nos hacemos cargo de lo que otro piensa y escribe y lo tomamos en cuenta porque es una opinión que merece cuestionarse, refutarse o compartirse (3).

En el caso concreto el debate que hemos comenzado con la distinguidísima jurista y antigua amiga (4) Aída Kemelmajer de Carlucci, se desarrolla alrededor de un tema particularmente complejo: la aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes y en particular a los procesos judiciales en trámite.

Finalmente y para terminar esta breve introducción señalo que sobre la misma materia se desarrolló un agudo debate - y quizás no tan amistoso - entre Guillermo Borda y Guillermo Lorenzo Allende con motivo del art. 3 del Código Civil reformado por la ley 17.711 (5). Sin pretender equipararme a aquellos maestros que iluminaron nuestras aulas y prestigiaron la literatura jurídica argentina, creo que este nuevo intercambio de ideas puede ayudar a aprehender este tema tan difícil. II.Algunas aclaraciones II.1. Sobre el progreso y el conservadurismo En su trabajo más reciente Aída Kemelmajer recuerda una opinión de Federico de Castro para quien la cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo tiene un cariz político. Están quienes proclaman la necesidad de no demorar el progreso y por ello quieren aplicar la nueva ley inmediatamente y quienes protestan y se defienden contra el trastorno de las innovaciones (6); y lo ejemplifica con las actitudes adoptadas por Borda y Llambías alrededor de la ley 17.711.

No me cabe vestir ese sayo.

Ello por dos razones. La primera y fundamental, porque he sostenido mucho antes que la renovación de la legislación civil y comercial era una necesidad y me mostré decididamente partidario de la recodificación total en desmedro de la reforma parcial (7).

Y con relación concretamente al Código Civil y Comercial de 2015 he dicho: "La renovación de la legislación de derecho privado era necesaria. El Código sancionado responde a criterios generalmente aceptados por la doctrina y avalados muchas veces por la jurisprudencia ya imperante. La adecuación del derecho civil y comercial al derecho supranacional de los derechos humanos y - por supuesto - a la Constitución Nacional, como lo hace el Código nuevo es un avance indiscutible...Es absolutamente comprensible además que la doctrina comparta algunas soluciones y cuestione otras, pero no puede ponerse en duda que la sanción de este nuevo Código Civil y Comercial constituye un avance significativo del derecho privado legislado. Él aporta una mejora significativa a la juridicidad argentina" (8).

La segunda razón es que no todo lo que se presenta bajo el rótulo "progreso" es tal.

La gran ventaja del progresismo es la denominación (9) que recubre de anticipado valor a ideas que en realidad muchas veces se demuestran después nocivas (10). Más dudas acarrea este presunto "progreso" si -como se ha visto en ciertas presentaciones del Cód. Civ. y Com.- para imponer ese "progreso" se muestra un hacha que simboliza el modo en que ha de abrirse la cabeza de los abogados y jueces para que les entren algunas de las "buenas nuevas ideas" .II.2. Sobre la "espantosa irresponsabilidad" de transferir a los jueces la carga de resolver los problemas que se han de plantear La profesora Kemelmajer me atribuye descreer de los jueces porque he sostenido que es irresponsable remitir el problema de la aplicación del Código Civil y Comercial a los jueces.

No es esa la razón de mi posición.

Mi idea es que los problemas generales se solucionan por vía de normas generales y no por normas particulares. Esto es, se solucionan por la ley y no por sentencias. Es que la solución deferida a los jueces para que ellos resuelvan caso por caso con la sola herramienta del artículo 7, afecta la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y aumenta la litigiosidad. Y paso a fundar esta afirmación.

(i) Uno de los aspectos de la seguridad jurídica, probablemente definitorio, es la predictibilidad de las decisiones judiciales. No creo que se pueda afirmar seriamente que es predecible cómo los jueces van a resolver los múltiples temas que se derivarán de la aplicación del nuevo Código a las relaciones preexistentes y aun a los juicios pendientes. Hasta que exista una jurisprudencia más o menos identificable en los diversos temas, los abogados - y lo que es más importante: los ciudadanos que actúan como partes - andarán a tientas;

(ii) Si un tribunal decide que el plazo de dos años previsto en el artículo 510 e) del Cód. Civil y Com. comienza a regir el 1 de agosto de 2015 y otro que ese plazo comenzó cuando se estableció la convivencia aunque fuera anterior a esa fecha, dos convivientes han sido tratados de manera desigual. No se me escapa que en un país federal donde no existe un sistema de unificación de la jurisprudencia causada en la aplicación del derecho común, ello sucede a menudo. Pero en este caso la cuestión reposa sobre algo tan sensible sobre cuál es la ley que se aplica y no cómo se aplica; y además podría ser resuelto anticipadamente por vía de un pronunciamiento legislativo;

(iii) Cada vez que el legislador decide mirar para otro lado ante problemas generales, los jueces se enfrentan a una catarata de juicios.

Ejemplo 1: la indexación de obligaciones dinerarias. La indexación no entró en los años '70 por la puerta de la legislación sino por la ventana de la jurisprudencia, con el resultado de que mediaron miles de pronunciamientos judiciales causados en procesos que pudieron haberse evitado de existir una ley. Por lo demás, el caso de la indexación es un buen ejemplo de la inseguridad jurídica y de la desigualdad ante la ley, porque durante mucho tiempo coexistieron soluciones nominalistas y valoristas (11), con lo cual algunos acreedores cobraron "actualizado" y otros no; algunos tribunales aplicaron el índice de precios mayoristas, otros el de precios al consumidor y algunos cualquier otro ad hoc; unos aplicaron el 6% de interés, otros el 8%, etc., etc. (12). En cambio en materia de quiebras se dictó una ley especial, la 21.488 que dispuso la actualización de los pasivos falenciales, para evitar que los fallidos levantaran las quiebras con el depósito de cantidades que representaban el valor histórico de las obligaciones verificadas pero completamente desactualizados; esa ley evitó la expoliación de los acreedores, dio una solución uniforme que se aplicó de manera igualitaria en todas las quiebras y con ello alivió a los tribunales y partes suprimiendo numerosos potenciales conflictos que se hubieran concretado de no existir la ley.

Ejemplo 2: la pesificación. El Poder Legislativo dictó la ley 25.561, el PEN se dedicó concienzudamente a sacar un decreto por día, pero algunos temas de fondo no fueron nunca resueltos por vía legislativa. Resultado: miles de juicios. Un estudio jurídico muy importante de Buenos Aires organizó una oficina de respuesta de amparos que funcionaba al estilo de la película de Chaplin "Tiempos modernos", 24 horas por día con decenas de abogados jóvenes en fila. Hasta que la Corte Suprema fijó algunos criterios pasaron años, y los litigantes perdieron tiempo y dinero.

Pero el mejor ejemplo para nuestro tema es lo que pasó con aplicación de la ley 17.711. En su primer trabajo sobre esta materia puntual la Dra. Kemelmajer de Carlucci dice que el art. 3° del Código Civil reformado por la ley 17.711 nunca fue declarado inconstitucional. Es cierto: y además no advierto razón alguna por la que el art. 3 pudiera ser declarado inconstitucional.

Lo que digo y sostengo es que el artículo 3° - hoy 7° en el CCyC - es insuficiente para resolver todos los problemas que se van a plantear y para ello basta con repasar lo que sucedió cuando entró en vigencia la ley 17.711 que sólo reformó el 10% del articulado del Código Civil (13).

En instituciones de Derecho Civil pasamos revista solo a algunos casos que se plantearon, tales como:

- aplicación del art. 1078 sobre daño moral a los hechos ilícitos causados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma; dio lugar a un plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal y a otro de la Cámara de Apelaciones de La Plata (14);

-Del mismo modo se resolvió que el art. 1113 era aplicable sólo a los hechos ilícitos producidos después de su entrada en vigor (15);

-La mora automática (art. 509) no resultó aplicable a los contratos en curso de ejecución al 1 de julio de 1968, por tratarse de una norma supletoria;

-El artículo 1204 sancionado por la ley 17.711 prevé la facultad resolutoria implícita en los contratos, y la manera en que ella puede ser ejercida; siendo una norma supletoria, se aplicó sólo a los contratos celebrados con posterioridad al 1 de julio de 1968;

-El artículo 1306, conforme al cual la disolución de la sociedad conyugal se produce con la sentencia de divorcio a partir de la notificación de la demanda se aplicó aun a los divorcios decretados con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711;

-Algún precedente judicial decidió la aplicación del nuevo artículo 954 a los actos celebrados con anterioridad, en contra de la opinión sostenida por la doctrina; La materia de la prescripción trajo innumerables problemas. Entre otros se planteó la aplicación del término de prescripción de la acción derivada de hechos ilícitos, que el artículo 4037 establecía en un año, y la ley 17.711 amplió a dos años. En general la jurisprudencia sostuvo la aplicación inmediata de ese nuevo plazo, siempre que a la fecha de entrada en vigor de la nueva ley no hubiese estado cumplido el término de un año (16).

De modo pues que la experiencia demuestra que la aplicación de la reforma de la ley 17.711 fue compleja y - creo - no va a ser distinta con el Cód. Civil y Com. si la cuestión se defiere a los jueces con la sola herramienta del art. 7°, pues es una herramienta insuficiente, y paso a fundar esta afirmación.

III. El art. 7° es una herramienta insuficiente El artículo 7° es una herramienta insuficiente porque la doctrina de Roubier propone una fórmula parcial, confusa y contradictoria, y porque para solucionar los casos que se causan en la realidad hacen falta otros elementos no provistos por esa doctrina.

III.1. La doctrina de Roubier es parcial Lo que quiero decir con esto es que la idea del efecto inmediato - que constituye el núcleo - del pensamiento de Roubier, y que se funda en la razonable presunción de que la ley nueva es mejor que la sustituida, de todos modos no aplica a todos los casos.

El mismo Roubier cuando trata la controversia sobre el principio del efecto inmediato dice: sea cual sea la regla admitida, ella no puede serlo sin reconocer excepciones. En otros términos, hay necesariamente hipótesis de efectos inmediatos de la ley nueva e hipótesis de supervivencia de la ley antigua (17).

Y la prueba más evidente de eso es el tercer párrafo del mismo artículo 7 que reproduce - con un sensato agregado hecho por el Cód. Civil y Com. - al art. 3 del Código derogado versión ley 17.711: las nuevas leyes supletorias no se aplican a los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la nueva ley.

De donde hay todo un plexo del Código Civil de Vélez Sarsfield y del Código de Comercio de 1889 que seguirán en vigor.

Pero además, para decidir si la nueva ley se aplica o no a los contratos en curso de ejecución habrá de ser determinado si la ley es supletoria o imperativa, y eventualmente si se refiere a la relación de consumo y si es o no más favorable al consumidor.

III.2. La doctrina de Roubier es, a veces, confusa y no exenta de contradicciones.

Como vengo de señalar el mismo Roubier se preocupa por establecer que el principio del efecto inmediato no es absoluto y por ello debe admitir excepciones.

De allí que gran parte de su obra se dedica al examen de casos puntuales y las soluciones que propicia se fundan en la conexión de la idea de efecto inmediato o supervivencia del derecho derogado con otros elementos de juicio.

El caso típico es el de la aplicación de la ley que modifica la tasa de interés a un contrato celebrado con anterioridad. Es un caso al que se refirió la profesora Kemelmajer en sus dos trabajos y también lo hice en el mío precedente. Lo interesante es señalar que a esa misma hipótesis aluden López de Zavalía en su trabajo publicado en el tomo 135 de LA LEY y Guillermo Allende en su polémica con Borda.

Sobre el punto Roubier viene diciendo que las nuevas leyes no se aplican a los efectos de los contratos, tales como el derecho a la ejecución del crédito, a la reparación de daños y perjuicios; la ley vigente al tiempo del contrato determinará también cuándo existe cumplimiento defectuoso y sus efectos jurídicos; las modalidades del crédito están fijadas desde el momento de su nacimiento, etc. (18) Pero cuando llega a las leyes que fijan la tasa de interés dice: "Las leyes nuevas que modifican la tasa legal de interés moratorio deben igualmente aplicarse desde su entrada en vigor mismo a los créditos anteriores, aun en caso de mora anterior a la nueva ley, por todos los intereses que corran a partir de la entrada en vigor de esta ley" (19). E inmediatamente agrega que "no es suficiente para sostener la opinión contraria que el interés moratorio hace parte del contenido de la obligación primitiva, porque este punto no es dudoso, y nosotros hemos dicho que es la ley del día de la obligación la que determina las condiciones en las cuales el acreedor puede demandar daños e intereses; pero aquí se trata no del derecho de demandar un interés moratorio sino de la tasa de ese interés...". La solución propuesta por el Decano de Lyon se funda en que - según su juicio - se trata de la evaluación de un daño que se produce todos los días y queda por tanto sometido a los efectos de la ley nueva porque se trata de una situación jurídica cuyos efectos se producen en el tiempo (20).

Claro es que la solución que nos propone Roubier no es la definitiva, sino que ella se aplica cuando las partes se han remitido al interés legal, porque si, al contrario, las partes habían formalmente estipulado intereses moratorios a una tasa determinada, esta estipulación debería ser respetada, aun frente a leyes nuevas que reduzcan la tasa de interés porque la libertad de las partes en el contrato debe ser respetada y podría ser que el contrato no hubiera sido celebrado en otras condiciones (21). De este modo Roubier trata de ser coherente con el principio general que él mismo propicia - esto es - de que los contratos se rigen por el derecho vigente a la época de su celebración y que las leyes posteriores no pueden modificarlo, acrecerlo ni disminuirlo (22).

Por lo que la idea que se propicia por Kemelmajer, esto es, la aplicación inmediata de una ley que reduzca la tasa de interés, es coherente con la doctrina de Roubier cuando se trata de una obligación causada en un hecho ilícito o cuando las partes de un contrato se hubieran remitido a una tasa legal. Pero siempre siguiendo a Roubier, la nueva tasa no sería aplicable si las partes hubiesen estipulado determinada tasa. Y la ley no podría siquiera modificar los criterios de capitalización de intereses que las partes hubiesen convenido. Ello así porque en definitiva, como señalara Allende hace casi cuarenta años, lo que Roubier sostiene es que los contratos no pueden ser alterados por una ley posterior, sea esta supletoria o de orden público (23).

De donde la doctrina de Roubier tiene múltiples matices y quizás, no pocas contradicciones.

Sin perjuicio de ello: llevemos esta doctrina de Roubier a un caso más "argentino", dado que en nuestro país no existe una tasa legal de intereses moratorios y por el contrario nuestro Cód. Civil y Com. dispone que las obligaciones en moneda extranjera se podrán cumplir por equivalente (art. 765).

¿Se aplica o no se aplica esta norma a los contratos celebrados con anterioridad al 1 de agosto?. La respuesta depende de si es una norma imperativa o supletoria; Fernando Márquez dice que es supletoria (24); he escuchado a Daniel Vítolo sostener lo contrario. Lo cierto es que el Cód. Civil y Com. tampoco da pautas precisas para determinar cuándo una ley es una cosa u otra amén de que la jurisprudencia siempre ha dicho que la calificación que haga el legislador no obliga a los jueces. Además habrá que ver qué rol juega la moneda extranjera en el caso: es la moneda del contrato u opera como un módulo de ajuste; se ha estipulado que el cumplimiento en la divisa pactada es una condición del contrato o no... En fin, se darán múltiples matices y cada uno de ellos dará lugar a un conflicto que algunos solucionarán amistosamente y otros terminarán en los tribunales. Y la pauta del art. 7 muy poco va a ayudar a los jueces.

Digo yo, ¿no sería más fácil que el legislador dijera que este art. 765 se aplica a los contratos celebrados a partir del 1 de agosto...? III.3. Conclusión parcial Si la aplicación de la ley 17.711 fue conflictiva lo mismo ha de suceder con el nuevo Código, pero muy probablemente multiplicado por la magnitud del cambio que se avecina.

Mi propuesta es que el impacto que producirá la entrada en vigor del CCyC puede moderarse con una adecuada acción legislativa que dé a los ciudadanos, abogados y jueces pautas más precisas que los difusos mensajes que emanan del art. 7.

A ello me refiero en el número siguiente.

IV. Cómo enfrentar la cuestión A mi modo de ver el legislador debería dictar un cuerpo de normas de derecho transitorio.

Ello es común en el derecho comparado. Como lo señalé en mi anterior trabajo, Alemania, Italia y Quebec lo hicieron. Moisset de Espanés cita también el caso de Etiopía.

De esos modelos probablemente el más apropiado es el de Quebec pues contiene algunas pocas normas generales (diez artículos) y luego efectivamente centenas de artículos algunos de los cuales son de derecho transitorio y otros de adaptación del resto de la legislación al nuevo Código Civil que entraba en vigor.

Pero además ello ha sido común en nuestro Derecho. Como señala Daniel Vítolo en sus disertaciones, cuando se sancionó la ley de Sociedades 19.550 se acompañó de normas de derecho transitorio (25), y lo mismo la ley 19.551 de Concursos (26).

No se trata de recorrer todo el Cód. Civil y Com. y ver en cada caso qué se aplica y qué no a las relaciones preexistentes. Pero algunos temas serios podrían ser resueltos por una ley.

Por ejemplo la ley debería abordar y decidir:

- Qué sucede con las personas declaradas incapaces bajo el derecho derogado y por lo tanto sujetas a la representación de un curador (27);

- Si el art. 765 del Cód. Civil y Com. se aplica sólo a los contratos celebrados a partir del 1 de agosto de 2015 o también a los anteriores;

- Que los inmuebles afectados a bien de familia bajo el régimen de la ley 14.394 quedan automáticamente afectados al régimen de "vivienda" del Cód. Civil y Com. (28);

- Cuándo comienza a regir el plazo previsto en el art. 510 inc. e), esto es, el 1 de agosto de 2015 o cuando empezó la convivencia anterior a esa fecha;

- Si el plazo de prescripción adquisitiva previsto en el art. 2459 se aplica Cód. Civil y Com. - o no se aplica - a las donaciones efectuadas antes del 1 de agosto de 2015;

- Si el art. 994 segundo párrafo se aplica a los contratos celebrados a partir del 1 de agosto de 2015;

- Además, entendemos que la ley debería establecer de manera clara y concreta que los derechos reconocidos por sentencia firme anterior al 1 de agosto de 2015 no pueden ser afectados por la entrada en vigencia del Cód. Civil y Com. De todos modos, aunque ello no apareciera en una ley, entiendo que es una conclusión inexorable a la luz del art. 17 de la Constitución Nacional.

Obviamente un análisis más profundo podría agregar una serie de reglas particulares más extensa y precisa.

Pero todavía queda pendiente la cuestión a mi juicio más relevante, la de la aplicación - o no - del nuevo Cód. Civil y Com. a los juicios pendientes, tema que abordo en el número que sigue.

V. La cuestión de los juicios en trámite. Otras razones para excluir la aplicación de la nueva ley a los procesos judiciales en curso En este punto es donde la cuestión es sumamente compleja y probablemente tenemos la diferencia más profunda con Aída Kemelmajer.

Hemos señalado en nuestro anterior trabajo que cierta jurisprudencia sostuvo durante largo tiempo que las nuevas leyes no se aplican a los procesos judiciales en trámite, habiendo decidido la Corte Suprema en algunas ocasiones que ello sólo puede suceder si la ley es de orden público y ella misma prevé su aplicación a los casos pendientes. Este criterio fue sostenido - no sin cierta reserva sobre su extensión - por Bidart Campos y así lo hicimos notar.

Por lo demás hemos sostenido también que la aplicación de la ley nueva a los procesos en trámite importa volver sobre una relación - la procesal - constituida con la demanda, reconvención y contestaciones, por lo que incluso sería contraria a la misma regla general del efecto inmediato del art. 7° primer párrafo según la extensión que le da Roubier.

Ahora agregamos otras razones que nos convencen aún más de nuestra posición negativa a la aplicación de las nuevas leyes - y no sólo del Cód. Civil y Com. - a los procesos judiciales en trámite.

V.1. La interpretación del art. 7°: límites de la aplicación del "efecto inmediato" Al cuestionar la Acordada de la Cámara de Trelew, que se limita a anticipar que aplicará el derecho "viejo" a los casos que en la anterior instancia hubieran sido resueltos conforme al Código sustituido, Aída Kemelmajer señala que ello implica mantener la vigencia de un derecho derogado en contra de lo previsto por el art. 7° del mismo Cód. Civil y Com.

Pero el art. 7° debe ser interpretado en consonancia con la totalidad del ordenamiento jurídico, tal cual lo puntualiza el art. 2° del mismo Cód. Civil y Com., que con ello asume la vigencia del elemento sistemático de la interpretación a que aludiera Savigny en el siglo XIX De donde, el principio del efecto inmediato que establece el párrafo primero del art. 7 debe ser entendido "en la medida que ello sea compatible con el ordenamiento jurídico". Que la Constitución forma parte del ordenamiento jurídico no parece cuestionable y el art. 1° del Cód. Civil y Com. así lo señala, amén de que los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto aluden al proceso de constitucionalización del derecho privado y la relación del Cód. Civil y Com. con la Constitución y el derecho supranacional. De modo que la aplicación "inmediata" del derecho "nuevo" debe suponer que se hace sin afectación de garantías constitucionales.

Es que no sólo las leyes retroactivas pueden ser inconstitucionales.

También puede serlo el "efecto inmediato".

Para ello basta el ejemplo que da Borda: una ley que dijera que a partir de mañana queda derogado el derecho de propiedad no sería retroactiva, sino de efecto inmediato, y claramente inconstitucional.

Lo mismo debe decirse del caso que propone Aída Kemelmajer relacionado al derecho a alimentos posteriores al divorcio que hubieren sido reconocidos por sentencia anterior al 1 de agosto; la profesora Kemelmajer sostiene que el cónyuge obligado al pago de los alimentos podría reclamar la cesación de su obligación si hubiere atendido esa obligación por más años de los que duró la relación. Se trataría de la aplicación de la previsión del art. 434 del Cód. Civil y Com. a un caso juzgado cuando tal previsión no existía. Desde nuestro punto de vista la inconstitucionalidad de la aplicación de tal solución a un divorcio decretado con anterioridad al 1 de agosto derivaría de la vulneración del derecho de propiedad (art. 17 Const. Nac.) y en el hecho de que en el nuevo régimen la obligación alimentaria entre cónyuges está reducida a casos excepcionales y por tiempo limitado porque: (i) se prescinde de toda consideración de la culpa; (ii) se prevé la denominada compensación económica del art. 441 Cód. Civil y Com. De donde de resolverse como lo propone la Dra. Kemelmajer se daría la paradoja de que el cónyuge declarado inocente por sentencia firme se vería privado de los alimentos, el culpable liberado de ellos; y a la vez el inocente no tendría derecho a reclamar la compensación económica.

De modo que el efecto inmediato que dispone el art. 7° es una regla general, pero que no debe aplicarse si de ella deriva la privación de un derecho amparado por garantías constitucionales. En definitiva, el efecto inmediato tiene el mismo límite que la aplicación retroactiva, lo cual es por lo demás una consecuencia de la supremacía constitucional.

Ahora bien; llevemos esa premisa que acabamos de sentar a los juicios en trámite.

El efecto inmediato del derecho nuevo en relación a los juicios en trámite produce una afectación inconstitucional de la garantía de defensa en juicio si las partes no tienen la oportunidad de invocar, alegar y probar sobre el derecho "nuevo". Insisto en que no es de aplicación el principio iura curia novit porque no es un derecho que las partes pudieron haber invocado; amén de que tal principio está hoy en tela de juicio por cuanto conduce a una sentencia "sorpresiva".

Y, como hemos señalado antes, puede conducir incluso a la vulneración del principio de congruencia si de la aplicación del derecho "nuevo" resultara una sentencia que no reflejara las pretensiones de las partes. El principio de congruencia está ligado a la garantía del debido proceso según la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Hasta aquí hemos virtualmente repetido argumentos anteriores, con los siguientes agregados:

- La solución propuesta encuentra sustento en el mismo artículo 7° y en las reglas sobre fuentes (art. 1°) e interpretación (art. 2) que provee el mismo Cód. Civil y Com.

El mismo Borda, de quien emanó la iniciativa de incorporar una norma como la que hoy es el art. 3° del Código vigente y 7° del futuro, señala que el efecto inmediato puede ser inconstitucional.

V.2. La interpretación del art. 7°: subsistencia del derecho derogado Otro aspecto a tener en cuenta es que el efecto inmediato que prevé el art. 7 es una regla general, pero que admite excepciones. Ya hemos señalado más arriba que este es el criterio que expone el mismo Roubier, pero además es más que evidente que todo el derecho supletorio es un derecho que permanece eficaz, por lo que, como hemos dicho antes, todo el plexo normativo formado por las reglas sobre contratos del Código Civil y del Código de Comercio se aplicarán mientras existan contratos celebrados con anterioridad al 1 de agosto.

De donde la subsistencia del derecho derogado no es una solución ignorada ni por el mismo artículo 7° del Cód. Civil y Com.

.V3. La de los procesos judiciales en trámite. Un camino lleno de dificultades. adecuación Ya me he referido al principio iura curia novit y a la imposibilidad de aplicar tal principio para justificar la aplicación del derecho nuevo a los casos en trámite. Es que, reitero, no se trata del derecho aplicable a la relación jurídica y que por ello la regía - lo invocaran las partes o no - sino de un derecho que cae como un paracaidista para regular una relación jurídica que se ha transformado en una relación procesal, después que esa relación procesal se ha constituido.

Ahora bien; dice Kemelmajer que acepto una solución para los arbitrajes que niego para los procesos judiciales: esto es, que se convoque a las partes para que aleguen sobre el derecho eventualmente aplicable al caso que los árbitros o jueces han "descubierto" y que las partes habían omitido.

Sobre el punto admito que es posible que los jueces convoquen a las partes a una audiencia - o les requiera que se expresen por escrito - para que expongan aquello a que se crean con derecho sobre el efecto de la nueva ley sobre el proceso. Es, efectivamente, lo que algunos propician en el ámbito del arbitraje donde - cabe aclarar - el principio iuria curia novit es rechazado casi sistemáticamente, y la práctica de citar a las partes para que ponderen un argumento de derecho no es unánimemente propiciada pues puede conducir al prejuzgamiento (29).

Pero ha de tenerse en cuenta que los árbitros llevan un número limitado de casos, siendo uno de sus deberes contar con disponibilidad de tiempo para atenderlos.

En cambio el juez tiene cientos o miles de casos en los que puede incidir el nuevo Cód. Civil y Com. Y bien puede suceder que las partes, si actúan de buena fe, acuerden sobre la aplicación de la nueva legislación y se den un plazo para presentar alegaciones sobre cómo ella afecta al caso concreto. Pero también puede ser que las partes no tengan la misma actitud; y una sostenga que se aplica el nuevo Cód. Civil y Com. y la otra afirme lo contrario. También puede acontecer que las partes quieran aportar nuevas pruebas o afirmen hechos que antes eran irrelevantes y ahora pasan a ser importantes, con lo que el juicio vuelve a fojas cero y se inicia de nuevo. Supongamos los divorcios contradictorios; en cada uno de ellos uno o ambos cónyuges podrán presentar proyectos de "convenio regulador", pero también sostener que quieren el divorcio por culpa del otro - porque ya probaron las injurias o la infidelidad - y los pertinentes efectos. De modo pues que la convocatoria a las partes para que aleguen sobre la aplicación del nuevo derecho, se dice fácil pero se hace difícil.

Por eso, como dije en mi anterior trabajo, algunas leyes optaron por excluirse de su aplicación a los casos judiciales pendientes y es lo que dispone como principio la ley de aplicación del Código Civil de Quebec, con la salvedad de los procesos en que la sentencia a dictarse sea constitutiva.

V.4.El último argumento: El último argumento: El "riesgo político" de la aplicación de la ley nueva a los procesos judiciales en trámite Finalmente, hay un argumento que me convence de que las nuevas leyes no deben aplicarse a los juicios en trámite.

Es el argumento del "riesgo político" que entraña esa posibilidad.

Esto se resume en lo siguiente: los procesos judiciales terminan por sentencia, no por ley.

Si establecemos como regla general que las nuevas leyes se aplican a los procesos judiciales en curso abrimos la puerta a que los legisladores - nacionales, provinciales, municipales - terminen los juicios por ley o por decreto. Existe un pleito donde el intendente de tal municipio tiene complicado, consigue una ley en la legislatura de la Provincia que cambia el resultado previsible del proceso. Lo mismo podría hacer el Congreso de la Nación si hay procedimientos que el Estado Nacional "no quiere perder".

A fuer de ser sincero debo reconocer que este argumento me fue transmitido por el profesor Horacio Roitman, a quien le sucedió como abogado en alguna causa. Y la conversación con el distinguido jurista cordobés me hizo recordar una reunión que tuviera hace muchos años, cuando ejercía como Secretario de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, con aquel gran abogado y profesor que fue Remo Entelman. La Sala había dictado una sentencia interlocutoria en la causa Compañía Azucarera Tucumana S.A. en la que se había hecho mérito de ciertos decretos que el PEN - ejercido de facto - había dictado para legitimar la ocupación de los ingenios de que era titular la compañía. El Dr. Entelman fue quien me dio aquella breve pero contundente lección de derecho, diciéndome: "Los pleitos no terminan por decreto, terminan por sentencia...".

La aplicación de las nuevas leyes a los procesos judiciales en curso, puede derivar en la tentación de que los pleitos concluyan por ley y no por sentencia(30).

Por ello, salvo que exista un acuerdo entre las partes u otras circunstancias francamente excepcionales, las nuevas leyes de fondo NO deben aplicarse a los procesos judiciales en curso.

VI. Conclusiones Lo que sostengo en definitiva es:

- el art. 7 es una herramienta insuficiente para poner en marcha la aplicación del nuevo Cód. Civil y Com.;

- debería dictarse una ley que dé algunas reglas generales más precisas y contemple algunos casos particulares que ya se saben conflictivos;

- las nuevas leyes, y ello incluye al Cód. Civil y Com., no deben ser de aplicación para resolver los casos judiciales pendientes; salvo acuerdo de partes; o en hipótesis excepcionales y siempre que se respete la garantía del debido proceso, lo que comprende el derecho de alegar y probar sobre los efectos de la nueva ley y que el pronunciamiento final satisfaga el principio de congruencia.

(1) RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil" - Parte General, 6a. Edición, Abeledo Perrot, Bs. As., t. I, n° 2 quater; con cita de RAWLS, John, "Liberalismo Político", traducción de Sergio René Madero Báez, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 29.

(2) En realidad suele ser bastante más que eso; cuando se empieza a profundizar cualquier cuestión de lo que uno se da cuenta es de todo lo que ignoraba acerca de ella. Bien decía uno de mis maestros Alberto Molinario: no hay temas agotados, solo hombres agotados en los temas.

(3) (3) Hace ya muchos años publiqué una nota en la que comenzaba diciendo que me apartaba de la doctrina de Bidart Campos sin dejar de reconocer las enseñanzas que de él había recibido como su alumno en las aulas de la Universidad del Salvador. El Dr. Bidart Campos me llamó para expresarme cuánto lo habían emocionado mis sencillas frases y cuanto agradecía la disidencia.

(4) Uso adrede la expresión que utilizó Alberdi para dirigirse a Vélez Sarsfield en aquella famosa carta en la que hace una crítica del proyecto de Código Civil.

(5) ALLENDE, Guillermo L., "Art. 3º del Código Civil: volver al Código Civil. Graves errores de la reforma y del III Congreso Nacional de Derecho Civil", LL 1977-A, 703; "Sobre el art. 3º del Código Civil. El contrato y las leyes transitorias sobre una réplica del Dr. Borda", LL 1977-B, 857; BORDA, Guillermo A., "Sobre el art. 3º del Código Civil a propósito de un artículo del Dr. Allende, Guillerm7o L.", LL 1977-B, 737; "Sobre el art. 3º del Código Civil. Punto final a una polémica", LL 1977-C, 755.

(6) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015", LL 2.6.2015.

(7) V. RIVERA, Julio César, "Reforma del derecho privado: ¿parcial o integral?", ED 3.8.2000; "Reforma integral del derecho privado y su conexión con la tradición jurídica nacional en el Proyecto de Reforma del Código Civil", JA 22.3.2000; "La recodificación. Un estudio de derecho comparado", Anales de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, Bs. As., 2003.

(8) RIVERA, Julio César, "Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado argentino a la luz de la experiencia comparada", estudio introductorio a Rivera - Medina (dir.) - Esper (coord.), Código Civil y Comercial Comentado, La Ley, 2014, tomo I.

(9) En su monumental Historia de la Revolución Rusa, Orlando Figes señala que los mencheviques empezaron a perder cuando aceptaron tal identificación frente a la de bolcheviques que tenían sus adversarios. Es que bolcheviques significa "los que son mayoría" y mencheviques "los que son minoría".

(10) En el ámbito de las ideas políticas esto es evidente. Los intelectuales franceses se cansaron de alabar la Revolución Cultural de Mao, y algunos pusieron por las nubes a Pol-Pot... Obviamente los ejemplos de este tipo podrían multiplicarse y en el ámbito latinoamericano encontraríamos varios.

(11) Que llevaron por ejemplo al fallo plenario de la CNCom del 13 de abril de 1977.(12) (12) Una síntesis de ese batiborrillo en Rivera, Julio César, "El derecho de las obligaciones y la inflación", en Revista Judicial de Costa Rica, 1984, nro. 28, p. 73. También publicado en Revista de Derecho Privado de Madrid, 1984.

(13) Aunque, debo reconocer, era una reforma muy profunda pues afectaba los pilares básicos de la codificación decimonónica.

(14) CNCiv., en pleno, 21/12/1971, ED 40-448; CNFed. La Plata, en pleno, 29/7/1969, ED 28-497.

(15) En este punto mediaron algunas sentencias contradictorias; v.: SCBA, 9/11/1971, E.D. 39-731, que distingue según la fecha de interposición de la demanda. Negaron la aplicación del art. 1113 a hechos ilícitos anteriores al 1/7/1968, entre otros: CNApel. Civ., Sala A, 28/12/1971, JA 14-1972-306; idem., Sala C, 21/12/1971, ED 40-472; C1ª C.C.Mercedes, 4/4/1972, ED 47-705.

(16) Todos los casos están mencionados y citados en RIVERA, Instituciones, citado, tomo I, n° 205, p. 243 y ss.; síntesis más completas de jurisprudencia sobre la materia en: CLARIA, Enrique Luis - CLARIA (h), José Octavio, "Ámbito de aplicación temporal de la ley", ED 56-785; en la nota publicada en ED 36-729, y en la nota de autoría de AMADEO, José Luis en LL 1976-D-592. Adviértase que la nota de Amadeo se publica habiendo pasado OCHO años de la entrada en vigor de la Ley 17.711.

(17) ROUBIER, Paul, Le droit transitoire, reproducción de la edición de 1960, Dalloz, 2008, n° 69, p. 336.

(18) ROUBIER, ob. cit., p. 316.

(19) ROUBIER, p. 317.

(20) ROUBIER, p. 318.

(21) ROUBIER, p. 318.

(22) ROUBIER, p. 360/361.

(23) Allende, Guillermo L., "Art. 3º del Código Civil: volver al Código Civil. Graves errores de la reforma y del IIIº Congreso Nacional de Derecho Civil", L.L. 1977-A-703, en particular en página 7 (24) MÁRQUEZ, Fernando, "Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial", LL 2015-B, 606.

(25) Es el Capítulo IV denominado "De las disposiciones de aplicación y transitori (26) Es el Capítulo II, "Disposiciones Transitorias".

(27) ROUBIER trata el tema con varios ejemplos: ob. cit., a partir de p. 326.

(28) La ley que sancionó el Código Civil y comercial derogó la Ley 14.394, con lo cual todos los inmuebles afectados a ese régimen quedarían desafectados a partir del 1 de agosto29) (29) La bibliografía sobre el principio iura curia novit y el arbitraje es inmensa. A título de ejemplo citamos: T. GIOVANNINI, "International Arbitration and Jura Novit Curia - Towards Harmonization" Liber Amicorum Bernardo Cremades, Fernández-Ballesteros and Arias (ed) (2010); Christian P. ALBERTI, "Iura Novit Curia in International Commercial Arbitration: how much Justice do you want?" International arbitration and international commercial law / ed. by S. Kröll ... [et al.].(30) (30) Si el Congreso es capaz de crear una Cámara Federal en una ciudad de 4.000 habitantes y decidir que esta absorba los procesos que actualmente tramitan ante la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia, cualquier cosa puede esperarse.- En el mismo sentido se ha pronunciado Hector Eduardo Leguisamon en "Aplicación del nuevo Código Civil y Comercial a un proceso en trámite" (Publicado en: RCCyC 2015 (septiembre), 65 Comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV ~ 2015-08-03 ~ M. M. I. c. M. C. de C. s/ prescripción adquisitiva-Sumario: I. Proemio.- II. La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial a los procesos en trámite. - III. El fallo y la aplicación temporal del nuevo Código Civil y Comercial.Cita Online: AR/DOC/3000/20159) en donde señala:"................................... II. ¿La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial a los procesos en trámite? Entiendo que el fallo en comentario, como varios de los trabajos de prestigiosos autores, ha incurrido en la confusión de aplicar el nuevo Código Civil y Comercial a los procesos en trámite o no, cuando por ser éste un código de fondo que contiene normas sustanciales, se debe analizar si se aplica o no a la resolución del fondo del conflicto suscitado entre las partes, y ello sin que interese si existe proceso judicial o no, es decir, aun en el ámbito de una negociación entre las partes o de una mediación, puesto que precisamente está destinado -como lo estaban los derogados Código Civil y Código de Comercio- a regir los derechos y obligaciones de las partes que emergen de las relaciones jurídicas de todo tipo.

Lo que sucede es que traspasando la barrera del art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, y conculcando el poder originario de las provincias no delegado al gobierno federal según el art. 121 de la misma Carta Magna -como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires conforme el art. 129-, el nuevo Código Civil y Comercial inconstitucionalmente ha legislado considerable cantidad de normas de indudable naturaleza procesal (por ej., sobre reglas de la carga de la prueba -arts. 1734, 1736 y 1744-, cargas probatorias dinámicas -art. 1735-, valoración de la prueba -art. 319-, competencia -arts. 717, 720 y 2656-, preferencia entre embargos -art. 745-, procesos de familia -arts. 705 a 711-, etc.), como otras con neta injerencia procesal (v.gr., consentimiento expreso del menor adolescente para estar en juicio -art. 645, último párrafo-, poder judicial por instrumento privado al omitirse prever que lo sea por instrumento público como lo establecía el art. 1184, inc. 7º, del derogado Código Civil, causales de interrupción y suspensión del curso de la prescripción de la acción -arts. 2546, 2541 y 2542, respectivamente-, etc.), y esto ha llevado a que a partir de un acuerdo plenario del 15 de abril de 2015 de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de Trelew, provincia de Chubut (3), algunos autores nos hayamos ocupado particularmente del tema de su aplicación a los procesos en trámite (4) con opiniones diversas -coincidentes en algunos puntos y discrepantes en otros-, comenzando un debate que sin duda será enriquecedor pero que, del otro lado, demuestra la insuficiencia del art. 7º del nuevo Código Civil y Comercial para reglar todas las situaciones que se pueden producir para resolver la cuestión de fondo que subyace en el conflicto suscitado entre las partes -no de su aplicación a los procesos en trámite, reitero-. (5) No sé si tal insuficiencia se puede calificar de "gran irresponsabilidad" o "espantosa irresponsabilidad" o producirá un "caos" de "tirársele" el problema a los jueces para que resuelvan en cada caso lo que su sentido común les indique como con dureza lo dice Rivera (6), pero no tengo dudas que haber dispuesto sólo una lacónica norma referida a la aplicación en el tiempo de todo el nuevo Código Civil y Comercial -aunque será de aplicación para todas las leyes que se dicten en el futuro- al menos implica una importante falta de previsión en la Comisión Redactora, en los colaboradores que intervinieron en su redacción, en el Poder Ejecutivo que revisó el Anteproyecto antes de remitirlo como Proyecto al Congreso de la Nación, de la Comisión Bicameral de este último que realizó modificaciones en el texto sin que fueran debidamente justificadas ni publicitadas, y, finalmente, de los senadores y diputados nacionales que terminaron por aprobar como Ley el Proyecto sin un debido debate parlamentario, de lo cual no es dable responsabilizar a la falta de observaciones en las distintas audiencias públicas que se realizaron antes de la presentación del Anteproyecto o a la falta de trabajos de los autores nacionales, o decir que su texto los satisfizo como lo hace Kemelmajer de Carlucci (7), ya que la realidad es que muchos pensaban que no sería sancionado el ahora nuevo Código Civil y Comercial; como también estoy seguro que originará una catarata de pronunciamientos contradictorios, y el fallo que se glosa es una muestra de ello -siendo que en él mismo se reconoce tal circunstancia-, y seguramente lo demostrarán los que se irán dictando a todo lo largo y ancho del país -como está sucediendo-, todo lo cual acarrea en los abogados litigantes -el "abogado de trinchera"- imprevisibilidad en el pronóstico y, en la sociedad, falta de seguridad jurídica.

De allí que entienda con Rivera (8) que el art. 7º del nuevo C.Civ.y Com. debe ser objeto de modificación para que se regule con mayor precisión y claridad la cuestión de la aplicación temporal del nuevo Código, pero me parece un verdadero despropósito que a pocos días de su entrada en vigencia ya se le deba hacer un parche..."- Conforme a los criterios expuestos entiendo que el caso de autos no corresponde resolverlo bajo las nuevas normas del Código recientemente implementado.

2) LA SOLUCION AL CASO DE ESTOS AUTOS:

Conforme a la linea doctrinaria expuesta en el punto anterior reitero mi voto originario en donde dijo lo siguiente:

En la sentencia de fs. 349-352, a cuyas consideraciones y constancias me remito en lo atinente a la relación de la causa, se resolvió "..............Hacer lugar a la demanda instaurada y decretar el divorcio vincular de los esposos Sra. M.C.J. y Sr. L.A.G., con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574 del Código Civil. II)- Declarar disuelta la sociedad conyugal al 17 de Mayo de 2011, conforme lo establece el art. 1306 del Código Civil. III)- Ordenar que por inscripción marginal se tome nota de la presente en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente. IV)- Imponer las costas al accionado reconviniente Sr. L.A.G.. Regular los honorarios de los Dres. Garrido Gastón Omar y Games José Alejandro por su actuación en autos en simple carácter en la suma de pesos Un mil ($1000) y a la Dra. Claudia Elizondo de Varela por su actuación en autos, etapas cumplidas en simple carácter en la suma de pesos siete mil quinientos ($7500) y a la Dra. Adriana Pamela Scheidegger por su labor desarrollada en autos y las etapas cumplidas en la suma de pesos cinco mil ($ 5000) conforme lo establecen los arts. 184 y 188 de la ley Nº 2150. .........................".- La sentencia fue apelada por el accionado mediante el recurso de apelación concedido con efecto suspensivo.- Los agravios del demandado apelante son los siguientes:

a) se queja de la sentencia dictada a la que considera errada porque no se ha valorado los hechos y circunstancias que su parte alegó al contestar la demanda y reconvenir violándose así el art 164 inc. 4 del Código Procesal b) se queja porque se admite la demanda fundándose en hechos no probados en el proceso, como son el presunto carácter de alcohólico del demandado y sus actitudes injuriosas.- c) se queja, reiterando la primera queja, que la sentenciante reproduce en la sentencia los dichos de la actora (Expediente de violencia Familiar) sin considerar su defensa en la contestación de la demanda.

d) se queja porque el mismo defecto que señala en el primer agravio se produce cuando la sentenciante tiene por justificado los trastornos psicológicos de la actora sin ponderar las pruebas producidas por su parte.

e) se agravia porque no se considera el hecho nuevo alegado a fs 161-162 f) se agravia porque la sentenciante tiene en cuenta la prueba de la actora que es escasa e insuficiente y se ha omitido considerar las pruebas que rindió su parte.

Los agravios fueron resistidos por la actora quien solicita que la sentencia se confirme, con costas de alzada a cargo del apelante.- TRATAMIENTO DEL RECURSO Del análisis de las constancias de autos y los fundamentos de la sentencia, he llegado a la conclusión que el recurso es improcedente, conforme a las razones que se explicitan.

a) Las actuaciones por violencia familiar que tengo a la vista demuestran que, pese a que tramitaron inaudita parte hasta tanto se dispusiera la precautoria solicitada por la actor, el accionado apelante tuvo conocimiento de dicho trámite procesal y recurrió la decisión de la sentenciante, pero le fue rechazado ese recurso por el Tribunal de Alzada. Resulta ser así un prueba eficiente y, diría, definitoria para tener por justificada la causal de injurias graves que alega la actora y considera acreditada la sentenciante de primer grado. En consecuencia los agravios del apelante referidos a las actuaciones por violencia familiar y sus constancias, son plena prueba de los hechos alegados en la demanda en torno a la causal de injuria grave.- b) En cuanto al resto de los agravios no advierto una crítica concreta razonada y debidamente fundamentada que amerite analizar el resto de las pruebas que su parte ofreció.

El apelante nada dice en forma razonada y fundamentada, que es erróneo el criterio de la sentenciante cuando dice a fs. 351 vta.: "......... El Sr. L.A.G. ha reconvenido por la causal de injurias graves porque se siente agraviado por los hechos que le imputa la actora y las actitudes de la misma de retirarse del hogar a la casa de amistades o de sus hijos.- Los hechos vertidos en la demanda, no configuran injurias graves, pues tiene dicho la jurisprudencia en este sentido que los hechos invocados para fundar la causal del divorcio, no pueden conformar causal de injuria para el otro, ya que no constituyen en si mismos causal de incumplimiento de los deberes matrimoniales sino que forma parte del derecho a peticionar se decrete el divorcio vincular..........".

Al no haber demostrado o justificado el apelante que dicho argumento de la sentencia, es injusto, contrario a derecho o equivocado, corresponde rechazar la apelación por carecer de una auténtica fundamentación que desmerezca los criterios que utilizó el sentenciante para fallar como lo hizo.

Las pruebas aportadas por la actora para acreditar la causal de injurias graves de parte del accionado son esenciales y decisivas para resolver en el sentido que refiere la sentencia.- Pero aun en el caso que se admitiera que el sentenciante no analizó algunas pruebas rendidas corresponde señalar el criterio jurisprudencial que indica que "..................La sentencia debe fundarse especialmente en las acciones deducidas y los hechos afirmados en la demanda y su contestación valorando la prueba y aplicando el derecho con relación a ese momento, consideraciones que se han omitido en la sentencia en crisis al descartarse sin fundamento alguno la prueba de los hechos demostrativa del estado de la obra al promoverse la demanda, sin perjuicio de aplicar, si corresponde al caso, las previsiones del art. 168 del C.P.C. que autoriza al juez a "hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos". .....Según la doctrina y la jurisprudencia atinente a esta situación, el juez al sentenciar no tiene la obligación de analizar, sopesar y resolver todas las cuestiones sometidas a su decisión sino sólo aquellas que considere indispensables para resolver la cuestión litigiosa. Al respecto Palacio y Alvarado Velloso ("Código....." Tº 4 p. 406 Ed. 1989 Rubinzal Culzoni Edit.) señalan que "Tampoco es obligación del Juez hacerse cargo de la totalidad de las alegaciones formuladas o de las pruebas producidas, pudiendo desechar aquellas que considere innecesarias o inconducentes en relación con el objeto del proceso". Agrega la Excma. Corte de Justicia: "Si bien es cierto el juzgador no tiene el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas y circunstancias agregadas (art. 370 del C.P.C.), no es menos cierto que debe hacerlo con aquéllas que resultan esenciales y decisivas para el fallo de la causa" (P.R.E. 1990- Sala I - Tº II- Fº 10/13; P.R.E.- 1990- Sala I- Tº II- Fº 18/21; en el mismo sentido esta Sala: L.S. 1978-Tº II- Fº 242/247; L.S.1978 Tº II Fº 255/259; L.S. 2001- Tº I- Fº 156/160) de lo contrario, la cuestión podría encontrarse en un supuesto de arbitrariedad fáctica, es decir, las de aquellas sentencias que "se dictan sin considerar constancias o pruebas disponibles que pueden asumir la condición de decisivas para la adecuada solución del caso y cuya valoración puede llegar a ser significativa para alterar el resultado del pleito o de alguna de las cuestiones debatidas en él "............".- (CJSJ P.R.E.- 1990- Sala I Tº II- Fº 10/13).-Protocolizado- L. de S.-año 2.003- Tº I- Fº 36/39- 21-02-2003 AUTOS Nº 46.830 (C.C Nº17.011), DEL 3º JUZGADO CIVIL, CARATULADOS "ACHILES, GUSTAVO JOSE C/ HERRERO, RAMON AGUEDO-CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ". FDO: DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO (Presidente), DRES: ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA Y OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ (VOCALES) - ANTE MÍ DRA. ANA ESTELA VENTURA - SECRETARIA LETRADA.- Con lo expuesto considero suficientes razones para desestimar el recurso de apelación del demandado; sin embargo, respecto del hecho nuevo alegado por la accionada a fs. 161 y ss. cabe indicar que no merece tratamiento alguno pues de las constancias de fs. 178/181 se advierte que el hecho, si bien se produjo aparentemente en el domicilio de la actora, tuvo como protagonistas a otras personas ajenas a este proceso, como son la Sra. A.A. y L., S. como denunciante y acusado respectivamente.- Las costas de alzada se deben imponer al apelante que resulta perdedor.- EL DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Venidos los autos a mi consideración a fin de que me expida sobre la aplicación o no del nuevo Código Civil al caso de autos y en conocimiento de las posiciones expuestas sobre el punto en los votos precedentes, dado que en cuanto a la cuestión de fondo adherí al primer voto del Dr. Octavio A. Sánchez, anticipo mi pronunciamiento por la negativa en razón de los fundamentos que expresaré a continuación.- En primer lugar porque el recurso de la accionada contra la sentencia definitiva dictada en autos, su trámite expresión de agravios de fs. 355/361 vta. del 21/4/14 y contestación por la apelada de fs. 365/367 de fecha 6/6/14, como la radicación del proceso en esta Sala con motivo del recurso mencionado el día 15/12/14 (ver fs. 382) es anterior a la sanción del Nuevo Código Civil y ello determina los poderes del Tribunal y el alcance que debe tener el pronunciamiento que se dicte.- En efecto, ello es así en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum según el cual "Sólo se conoce en apelación de aquello que se apela", esto es, que la alzada puede resolver el recurso en la medida de los agravios expresados; principio del derecho procesal constitucional que sanciona el "exceso de jurisdicción" por parte del tribunal de alzada, cuando media intromisión de éste en puntos que de la instancia inferior han llegado firmes por no haber sido aquéllos objeto de impugnación.

Dicho principio determina el marco cognoscitivo del Tribunal de Alzada en la medida del recurso de apelación es decir dentro de los límites que el propio apelante le impuso al interponerlo y al expresar los agravios. Consecuentemente, si se apeló de la totalidad del fallo, puede confirmarlo o revocarlo íntegramente, o confirmarlo en parte y revocarlo en otra; y si por el recurso se impugnó sólo una parte del fallo, el pronunciamiento de la alzada debe limitarse a revisar esa única parte apelada (pudiendo revocarla o confirmarla en su totalidad o parcialmente), y no las demás que, al no haber recurso en su contra, han quedado firmes.

Se ha dicho al respecto que el Juez de la apelación no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos y que veda la posibilidad de agravar, perjudicar o empeorar objetivamente la situación del recurrente, e impide que se prive a la impugnación de su finalidad específica de obtener una ventaja o un resultado más favorable.- El ordenamiento procesal sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional (CSJN, 2-7-96, Rep. E.D. 31-709, n° 6).

Los tribunales de alzada no pueden exceder la jurisdicción que les acuerdan los recursos concedidos para ante ellos, que determinan el ámbito de su competencia decisoria (CSJN, 27-12-96, Rep.E.D. 31-709, n° 7). La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que la jurisdicción de las cámaras está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su facultad decisoria. La prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los arts. 17 y 18 de la Carta Magna (CSJN, 13-10-94, E.D. 162-193, con nota de Osvaldo Alfredo Gozaíni: El principio de congruencia y los límites de la alzada).

Lo dicho, en mi opinión, seria suficiente para no entrar al tratamiento del tema de la aplicación o no del Nuevo Código Civil.- No obstante ello y a mayor abundamiento agrego lo siguiente: El artículo 7 del nuevo Código dispone: "Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales".

Es claro que ello se inscribe en el principio de que las leyes rigen para el futuro y no se pueden retrotraer a hechos pasados o ya ocurridos a menos que el legislador se considere con facultades para legislar sobre cosas del pasado, lo que no parece, prima facie razonable, además de generar, en su caso, una creciente inseguridad jurídica por la eventual afectación de derechos adquiridos.- Así se ha estatuido expresamente que las leyes no tienen efecto retroactivo salvo disposición expresa en contrario y por otro lado conforme al principio de irretroactividad las leyes rigen para el futuro.

Cabe entender entonces que las disposiciones del Nuevo código no pueden alcanzar situaciones y efectos procesalmente consolidados como ocurre con lo alegado y probado, que determina el marco de congruencia en que debe dictarse una resolución judicial, más cuando en ella se encuentra comprometidos intereses de los profesionales que han actuado en la causa, de cuyo resultado depende el derecho a percibir honorarios que tienen carácter alimentario y se han devengado desde el inicio de la contienda judicial quedando desde entonces incorporados a su patrimonio, de donde alterar la situación preexistente de cualquier otra forma que no sea consecuente con el resultado final de la causa importaría afectar el derecho de propiedad que goza de indiscutida protección constitucional.- Y mas allá de que en principio ninguna norma puede afectar derechos que protege la Constitución Nacional, el propio Código en algo que pareciera ser sobreabundante, en el artículo citado establece "La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales" de manera que es fácil concluir que los hechos pasados consolidados o precluídos no pueden ser alcanzados por la nueva ley so pena de caer en retroactividad.- Interpreto que en la hipótesis de aplicarse el nuevo Código, aunque existan opiniones doctrinarias a favor, la sentencia sería una abstracción contradictoria con los principios expuestos, omitiendo considerar lo alegado y probado por las partes, cuanto el marco que determina el recurso incoado - tantum apelattum quantum devollutum -, violando la garantía de defensa en juicio y el principio de congruencia, pues se planteo un divorcio causado - incluso con reconvención -, luego, que razón tendría decir que no hay culpa de nadie, extremo que no se ha peticionado, e imponer las costas por su orden sin mérito alguno del carácter de vencido ni de la labor cumplida por los letrados que, como he dicho, han devengado honorarios que están incorporados a su patrimonio y por tanto gozan de protección constitucional.- En virtud de los fundamentos expuestos, que agrego a los invocados por el Dr. Octavio A. Sánchez, voto para que en el caso no se apliquen las disposiciones del Nuevo Código Civil.-	EL DR. ROBERTO PAGES LLOVERAS DIJO:	1. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se aplica a la constitución y extinción de las situaciones jurídicas y a las consecuencias de las relaciones que se verifiquen a partir del 01 de agosto de 2015 (art. 7°, CCyCN). En consecuencia, su aplicación es inmediata y no retroactiva; o dicho de otro modo, el CCyCN tiene aplicación a todo juicio sin sentencia firme.

2. A partir del 01/08/2015, en el proceso de divorcio no se alegan causas del mismo y, necesariamente, debe concluir con el dictado de una sentencia que haga lugar al divorcio sin calificación de culpabilidad de alguno de los cónyuges (Cfr. arts. 436, 437, 438 y cctes., CCyCN).

En consecuencia, la extinción del matrimonio debe disponerse con base en la ley vigente al momento del dictado de la sentencia, pues se trata de una consecuencia de aquéllas que al entrar en vigencia no operaron todavía (Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 136). Y en tal sentido, Kemelmajer de Carlucci sostiene que "las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o la inocencia no constituyen la relación; son efectos o consecuencias y, por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada".

Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica que después del 1/8/2015, si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara en razón de que la sentencia de primera instancia fue apelada, como ocurren en el caso en análisis, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código Civil anteriormente vigente, porque está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (Código Civil y Comercial de la Nación) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declararse el divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad.

3. También se ha sostenido que con independencia de la etapa que transite el proceso de divorcio, el matrimonio todavía está vigente y se extinguirá solo con la sentencia firme constitutiva del nuevo estado civil de divorciado.

Se indica que es necesario minimizar los daños que la ruptura matrimonial produce al grupo familiar y proteger a los vulnerables, como comprender que las sanciones legales al incumplimiento de los deberes matrimoniales como tales (el divorcio sanción), no han logrado evitarlo ni morigerar sus consecuencias, y que por ello el nuevo divorcio no pone énfasis en la sanción de los cónyuges, sino en la protección de las personas más vulnerables de la familia. Estas son las finalidades que persigue el nuevo sistema matrimonial, que por su gran valor, deben ser priorizadas frente a la idea de sostener el litigio a toda costa, en defensa de la aplicación de la ley vigente al tiempo de los hechos que causaron la ruptura matrimonial, o del dictado de la sentencia que resolvió la disolución del vínculo.

Por eso, más allá de la vía articulada y las pretensiones formuladas por las partes -presentación conjunta, causal objetiva o imputación de culpa con o sin reconvención-, corresponde aplicar el art. 437 CC y C y resolver decretando el divorcio sin calificación de culpas. Y en caso de haberse invocado la culpabilidad de uno o recíproca, carece de relevancia que los hechos constitutivos de las causales invocadas se hayan producido al amparo de la vieja (Cfr. Molina de Juan, Mariel F.; "El Código Civil y Comercial y los procesos familiares en trámite", LA LEY 16/09/2015 , 1) 4. Por lo expuesto, propongo que se haga lugar parcialmente al recurso de apelación planteado, revocando la declaración de culpabilidad de la sentencia de primera instancia, porque se ha modificado el criterio de la ley vigente en cuanto a la inexistencia del esquema tradicional de divorcio-sanción, en el que aquella tipificaba conductas como ilícitas, para permitir fundar la demanda de divorcio (Cfr. arts. 7, 436, 437, 438 y cctes., CCyCN), con costas de Alzada en el orden causado.

Así voto. Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

Rechazar con costas el recurso traído. Regular el honorario de la Dra. Adriana Pamela Scheidegger en el 30% del monto que les fue regulado en primera instancia, y a la Dra. Claudia Elizondo de Varela en el 30% del total que se les reguló a los letrados de la actora por la actuación de primera instancia.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS:DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

SECRETARIO: DR. AGUSTIN A.RUGNA.