Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-07-21


En la Ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de julio de dos mil seis, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto a fs. 74/7 contra la Disposición Nº 3067-DGDYPC-2003 de fecha 21 de octubre de 2003, en los autos caratulados: "BANCO HIPOTECARIO S.A. C/ G.C.B.A. S/ OTRAS CAUSAS CON TRÁMITE DIRECTO ANTE LA CÁMARA DE APEL.", Expte. RDC 805/0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Esteban Centanaro, Dr. Carlos F. Balbín y Dr. Horacio G. A. Corti, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿es justa la Disposición apelada? A la cuestión planteada el Dr. Esteban Centanaro dijo: I. En el presente caso, Banco Hipotecario S.A. interpone recurso de apelación- obrante a fs. 74/7- contra la Disposición Nº 3067-DGDYPC-2003, dictada por el Director de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor. El referido acto resuelve aplicarle una multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) por infracción al artículo 8 de la Ley 24.240. Asimismo, ordena la publicación de la Disposición condenatoria conforme lo dispuesto por el artículo 18 del anexo 1 del decreto Nº 17-GCBA-03, en el diario La Nación. II. Las presentes actuaciones se inician ante una denuncia efectuada por Roberto Omar del Pozo contra Banco Hip otecario S.A., por presunta infracción a la Ley 24.240 en la Dirección de Defensa del Consumidor. El denunciante manifiesta que no obstante el Banco darle la posibilidad de cancelar anticipadamente con bonificación, luego le aceptan que cancele sin la bonificación. El consumidor relata que siendo titular de un crédito hipotecario, el 10 de octubre de 2001, se le ofreció la posibilidad de cancelarlo anticipadamente con bonificación del 10 % más la comisión de precancelación del 3 % más IVA. Agrega que el 17 de enero de 2002 al solicitar al Banco el nuevo monto, se le informó que, debido a la situación económica del país, quedaba sin efecto la aludida cancelación con bonificaciones. Manifiesta que con fecha 23 de enero de 2001 presentó una carta ante la entidad bancaria, para que dentro de un plazo de 48 horas, le respondan y reciban la cancelación con las bonificaciones de la circular del 10 de octubre de 2001. Ante la falta de respuesta es que formula la presente denuncia. III. La Disposición Nº 3067-DGDYPC-2 003 encuentra a la parte denunciada incursa en la infracción al art. 8 de la Ley 24.240. Para así decidir el Director de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor tiene en cuenta que "respecto de la infracción al art. 8 de la ley 24.240, vista la documental obrante a fs. 3 de las presentes actuaciones surge que la sumariada otorgó la posibilidad a todos los prestatarios de acceder a cancelaciones anticipadas con bonificación con vigencia hasta el 10 de marzo de 2002. Que la propia sumariada reconoció en el descargo que no hizo efectivo el reconocimiento de la cancelación anticipada con bonificación al consumidor por razones de crisis económica. Cabe señalar a este respecto, que el hecho expuesto por la sumariada carece de entidad suficiente para lograr su exculpación al no haber cumplido con las precisiones formuladas en la publicidad; Que así las cosas, analizada las actuaciones y vista la documental aportada por el denunciante, surge que la sumariada no cumplió con lo publicitado; Que a may or abundamiento y pese a que la sumariada ofreció al denunciante cancelar el préstamo con garantía hipotecaria que le fuera otorgado en el escrito de fecha 28 de agosto de 2002, reconoció no haber cumplido con la publicidad al momento de haber solicitado el denunciante la cancelación anticipada del mutuo que le fuera otorgado; Que el legislador ha sido claro al indicar que las precisiones incluidas en publicidades, anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y deben tenerse por incluidas en el contrato; Que siguiendo esta línea de razonamiento las precisiones del oferente realizadas a través de los mecanismos de información al consumidor y publicidad comercial, son vinculantes para el empresario por la generación de confianza que implican; Que la sumariada asumió a través de la publicidad realizada, la obligación de cancelar anticipadamente un préstamo ante la solicitud del prestatario, que en el caso de autos omitió realizar; Que, atento a su expreso reconocimiento, la inf racción al artículo 8 de la ley 24.240 que oportunamente se imputara se encuentra configurada, ya que tratándose de una infracción formal no interesa la intencionalidad o no de quien la ha cometido, ni tampoco la supuesta adecuación posterior a la normativa vigente, bastando la simple comprobación de la misma para su configuración". IV. Banco Hipotecario S.A apela el acto administrativo de marras por causarle gravamen irreparable. En primer lugar señala que en la Resolución recurrida no se vierte ningún fundamento para avalar la consideración de carencia de entidad suficiente del hecho expuesto por ellos mismos para lograr su exculpación, quedando así en evidencia la falta de fundamentación suficiente del fallo y el apartamiento de las constancias de la causa por parte del Sr. Director en el presente caso. Le causa agravio a la entidad bancaria que no se haya otorgado entidad exculpatoria a la situación de grave crisis económica financiera intempestiva, razón por la cual reitera la breve síntesis de la normat iva de emergencia que fue la que produjo la imprevisión que los llevó a suspender en forma temporaria la bonificación por cancelación ofrecida. Agrega que las normas federales de emergencia y la grave crisis que enfrentaba el país en esos momentos, fueron el motivo por el cual el Banco se vió obligado a suspender y sólo temporariamente, la bonificación que había sido ofrecida en octubre de 2001 y que tenía vigencia en su origen hasta el día 10 de marzo de 2002. Aclara que esta inusitada e intempestiva emergencia económica por la que atravesó el país, es reconocida en amplios términos por la propia Ley 25.561. Expresa que la suspensión temporaria de la bonificación se debió a un verdadero caso fortuito en los términos de los arts. 513, 514 y cc del Código Civil, trayendo como consecuencia la inimputabilidad del incumplimiento, atento la interrupción del nexo causal. Continúa sosteniendo que la crisis económica desatada hacia fines del año 2001 y principios del año 2002 y el cúmulo de normas que conformaron un régimen federal de emergencia revistieron el carácter de caso fortuito. Aclara que se trató de un hecho imprevisible, inevitable, ajeno a ellos, sobreviniente al momento en que se efectuó la oferta de la bonificación y que se presentaba en el momento mismo en que los prestatarios podían acogerse a tal bonificación. Agrega que la propia Ley 24.240, prevee en su art. 10 bis como causal de inimputabilidad del incumplimiento de la oferta o del contrato el caso fortuito o fuerza mayor. A su vez, el apelante destaca que el prestatario no quedó desprotegido porque pudo haber cancelado su crédito mediante títulos de la Deuda Pública Nacional de conformidad con los Decretos Nº 1387/01 y Nº 1570/01, Comunicación BCRA "A" 3398, con las modificaciones del Decreto Nº 469/02 y Comunicación BCRA "A" 3562/02, cancelación que, según sus términos, resultaba más beneficiosa para el Sr. Del Pozo. Independientemente de ello, el recurrente destaca que en nuevos desafíos ofreció, y así lo hizo saber en las actuaciones, nuevas bonif icaciones a las cuales pudo adherirse el denunciante. También el apelante se agravia del monto de la sanción impuesta, considerándolo elevado. Solicita se revoque la Disposición recurrida reduciéndose la sanción impuesta a una suma que no supere los $ 500. V. En primer lugar, estimo necesario analizar el régimen legal aplicable a la presente controversia. Al respecto, deviene oportuno señalar las normas que resultan de aplicación al caso debatido en autos. La Ley 24.240 tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios, es decir, de las personas físicas o jurídicas que contraten a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, entre otros supuestos, la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios y la adquisición de inmuebles nuevos destinados a la vivienda (conf. art. 1º ley 24.240). A su vez, la Constitución Nacional prevé que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, o a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios" (art. 42 CN, 1º y 2º párrafo). Y, por su parte, la Constitución local dispone en el capítulo decimoquinto dedicado al los consumidores y usuarios que "La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparent e, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas" (art. 46 CCABA, 1º y 2º párrafo). VI. A su vez, tal como he señalado en otra oportunidad en relación con los contratos bancarios y la defensa de los derechos del consumidor y del usuario que "cuando concurren la masificación de la oferta y la standarización de los términos contractuales fijados por una de las partes (en este caso por la entidad financiera) que dada su situación de poder económico predispone el negocio en cuestión, nos hallamos ante contratos que exceden la negociación individual y paritaria, para ubicarnos ante una relación de consumo, por lo menos cuando uno de los sujetos sea una persona física o jurídica que realiza estas contrataciones para su consumo final o el de su grupo familiar o social. En el caso de los contratos bancarios basta referirse al caso de la obtención de cualquier producto bancario para ejemplificar lo dicho precedentemente" (Gastaldi, José María y Centanaro, Esteban, Contratos aleatorios y reales, Editorial Belgrano, Buenos Aires, 1998, p. 293/284). El contrato existente entre las partes es un contrato "predispuesto" por la entidad emisora, que algunos consideran "por adhesión", lo cual es lógico atento las características de las partes. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que "Quien dispone es un empresario, quien concentra para sí el poder de negociación. El prestador agrega al servicio un valor que es la competencia específica en su área de conocimiento razón por la cual -en doctrina- se lo considera como un experto en relación a su contraparte, "profano" en la materia" (Cám. Cont. Adm. Fed, Sala II, Medicus SA c/ Secretaría de Comercio e Inversiones -Res. DNCI 39/96, 08-10-1996; conf. esta Sala I in re "CITIBANK N.A. contra GCBA sobre OTRAS CAUSAS CON TRAMITE DIRECTO ANTE LA CAMARA DE APELACIONES", expte. 623/0, sentencia de fecha 6 de septiembre 2004). VII. Establecidas tales pautas generales, la ma teria en debate ha quedado circunscripta a elucidar si configura una infracción al art. 8 de la Ley 24.240 el hecho de que el contenido de la circular de fecha 10 de octubre de 2001 (fs. 3), no se integró en el contrato de mutuo con garantía hipotecaria que previamente celebraron las partes (fs. 26/36). El mencionado artículo en su parte pertinente dice: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor ..." La norma citada confiere relevancia jurídica a los contenidos de la publicidad, por lo que el entorno publicitario dado también integra el "marco" de ejecución del contrato por aplicación del art. 1198 del Código Civil "el principio general de la buena fe y lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender". "Cabe advertir que el art. 8º dice que `las precisiones formuladas en la publicidad ... obligan al oferente´. Este párrafo ha de entenderse en el se ntido de que todo cuanto se exprese por ese medio sobre la naturaleza, características del bien o servicio y condiciones de contratación, integra el contenido del contrato (salvo que se oponga a normas imperativas de la ley 24.240); pero esto no implica que los avisos publicitarios deban, necesariamente, contener tales precisiones. La ley no puede exigir objetividad e imparcialidad en toda publicidad, pero sí que sea veraz. El `principio de veracidad´ es el precepto básico, porque es el que delimita el marco jurídico de actuación en materia de publicidad: ésta podrá ser lícitamente parcial, persuasiva, incitadora y hasta `manipuladora´, pero siempre ha de ser `veraz´. ... En virtud de la remisión efectuada por el art. 8º del decreto reglamentario, es aplicable el art. 7º, inc. a, de este mismo decreto, que en el párrafo último dice: `Cuando por cualquier causa en una oferta se hubieren incluido precisiones contradictorias, se estará siempre a la más favorable al consumidor o usuario" (Farina, Juan M.; Defensa del consumidor y usuario; Astrea; Buenos Aires; 144/5). Por otra parte, las precisiones del oferente realizadas a través de los mecanismos de información al consumidor y la publicidad comercial, son vinculantes para el empresario por la generación de confianza que implican, y por ser generalmente el medio que da origen a las relaciones jurídicas entre anunciante y consumidor o usuario. Cabe agregar que en estos casos, al valorar la prueba deben merituarse las características de la relación que vincula a las partes y la especial competencia que en la materia posee la empresa comercial, considerada "experta" con relación a su contraparte y el principio in dubio pro consumidor, consagrado en el art. 3 de la Ley 24.240 (conf. CNFed. Cont. Adm. Sala II, "Medicus S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones Res. -DNCI 39/96" del 8 de octubre de 1996; "Ciancio José María c/ Resolución 184.597 -ENERGAS- (expte. 3042/97) del 22 de octubre de 1998). Es dable destacar que, la promoción de una publicidad confiable es en interés de la ética de la gente de negocios tanto como de los cosumidores (Harland, David, "Control de la publicidad y la comercialización" en "Defensa de los consumidores de productos y servicios", coordinado por Stglitz, Gabriel, cap. III, 1994, Ed. La Rocca, p. 129). Al respecto la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo ha sostenido que "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor" (CNFed. Cont. Adm., Sala V, Tecnología Integral Médica TIM S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones, 15 de septiembre de 1997; CNFed. Cont. Adm., Sala II, Citibank N.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones; 3 de marzo de 1998). Ahora bien, a la luz de las pautas reseñadas, el contenido de la circular de fecha 21 de octubre de 2001, la cual constaba del ofrecimiento de cancelación anticipada con bonificación, debe tenerse por incluido en el contrato de mutuo hipo etacrio suscripto por las partes. Así las cosas, ninguna duda cabe en cuanto a que se ha configurado una infracción a los deberes previstos en el artículo 8 de la Ley 24.240, razón por la cual la sanción aplicada resulta ajustada a derecho. VIII. A su vez, el apelante destaca que el prestatario no quedó desprotegido porque pudo haber cancelado su crédito mediante títulos de la Deuda Pública Nacional de conformidad con los Decretos Nº 1387/01 y Nº 1570/01, Comunicación BCRA "A" 3398, con las modificaciones del Decreto Nº 469/02 y Comunicación BCRA "A" 3562/02, cancelación que, según sus términos, resultaba más beneficiosa para el Sr. Del Pozo. Independientemente de ello, el recurrente destaca que en nuevos desafíos ofreció, y así lo hizo saber en las actuaciones, nuevas bonificaciones a las cuales pudo adherirse el denunciante. No puedo dejar de soslayar que este argumento no puede tener favorable acogida, ya que a fin de aplicar las sanciones determinadas en el art. 47 de la Ley 24.240 se requiere tan sólo el incumplimiento de una obligación formal (Conf. Cám.Nac.Cont.Adm.Fed., sala V, "José Saponara y Hnos. S.A. c/Secretaría de Comercio e Inversiones- Disp. SNCI2369/96", causa 6649/97, de fecha 25//06/97). No es relevante que el consumidor hubiera podido saldar su deuda en forma más beneficiosa con los bonos de la deuda pública o que la entidad bancaria le hubiera ofrecido, luego, una bonificación, puesto que, para el caso, la infracción al art. 8 de la Ley de Defensa del Consumidor ya estaba configurada. Al respecto cabe destacar que corresponde analizar si existió, o no, infracción a la leyes que protegen al consumidor, independientemente del perjuicio producido por su violación. Al respecto se ha sostenido los siguientes términos: "Las infracciones como la examinada revisten el carácter de "formales", para cuya tipificación y sanción la existencia o intención o de daño a los presuntos consumidores o competidores no resulta relevante, como regla general..." (CNPen.Ec., sala B, 3/7/03, in re "Disco S.A."; Lexis Nexis (JA), 1/10/03). Cabe destacar que a efectos de examinar la procedencia de la infracción imputada, sólo corresponde analizar si existió, o no, una violación a los deberes legales, independientemente del perjuicio producido por tal conducta. Un aspecto habitual de este tipo de infracciones es que ellas se configuran por la simple realización de la acción calificada de ilícita, sin que dicha acción se encuentre vinculada a un resultado separado o separable. En efecto, en la descripción genérica de estos hechos no se incluye la producción de un resultado exterior, posterior o concomitante de su ejecución (infracciones de pura actividad). De tal manera, para que se configure una infracción al deber que impone el art. 8 de la Ley 24.240, basta con que el oferente no haya cumplido con las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, precisiones que se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor, más allá de que el consumidor hubiera podido verse beneficiado si hubiera cancelado su crédito con bonos de la deuda pública o, posteriormente, el Banco le hubiera ofrecido una nueva bonificación. IX. Finalmente, Banco Hipotecario S.A. se agravia del monto de la multa, considerándolo elevado. Aclara que por Disposición Nº 3067-DGDYPC-2003 se le imputó la omisión de realizar una cancelación anticipada de un préstamo cuyo monto ascendía a $ 7.856,72, siendo el monto de la multa prácticamente idéntico al que tenía que saldar el deudor. Por otra parte, considera con relación al monto las razones de crisis económica invocadas. Solicita se revoque la Disposición recurrida reduciéndose la sanción impuesta a una suma que no supere los $ 500. El art. 47 de la ley 24.240 establece que "Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: a) apercibimiento; b) multa de quinientos pesos ($ 500) a quin ientos mil ($ 500.000), hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción; c) ... En todos los casos, se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción." El mismo debe interpretarse conjuntamente con el art. 49 de la misma normativa legal, el cual señala que "En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho ...". Al respecto debe considerarse que lo señalado por la parte apelante es sólo uno de los criterios que deben tenerse en cuenta para graduar la aplicación de la sanción previ sta, existiendo una pluralidad de criterios de graduación, entre los que se cuentan: la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho (conf. esta sala in re "Carrefour Argentina S.A. c/ G.C.B.A. s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones", expte. RDC Nº 271/0, de fecha 11 de noviembre de 2003, voto del Dr. Horacio G. Corti). Cabe tener en cuenta que en el caso de autos la conducta violatoria a la Ley 24.240 desplegada por la entidad bancaria se extendería a todos los prestatarios que hubieran querido hacer uso de la posibilidad de cancelación con bonificaciones. Por otra parte, la propia sumariada reconoció en el descargo que no hizo efectivo el reconocimiento de la cancelación anticipada con bonificación al consumidor por razones de crisis económica. La entidad ban caria con esta decisión dejaba en total desamparo al consumidor, quien se encontraba en una situación de inferioridad con respecto al apelante. Por ello, el perjuicio resultante para el prestatario es enorme, ya que se encontró de un día para el otro, en un momento de gran inseguridad jurídica, sin saber cómo podría cancelar su préstamo. Por ello, y ante lo manifestado precedentemente, considero que el argumento de la recurrente con el que intenta dar sustento a este agravio no puede tener favorable acogida, siendo la gravedad de la sanción impuesta proporcional a la entidad de la infracción que se le atribuye. En este punto, la Disposición Nº 3067-DGDYPC-2003 también resulta razonable. X. Las costas se impondrán a Banco Hipotecario S.A. atento el principio objetivo de la derrota (art. 62, primer párrafo del CCAyT). XI. Por lo tanto, a mérito de las consideraciones expuestas, doctrina y jurisprudencia citada, y normas aplicables al caso, se propone al acuerdo que en caso de ser compartido este voto, se rechac e el recurso de apelación judicial interpuesto, con costas a la parte vencida (conf. art. 62, primer párrafo del CCAyT). A la cuestión planteada, el Dr. Carlos F. Balbín, por los fundamentos expuestos por el Dr. Esteban Centanaro, adhiere al voto que antecede. A la cuestión planteada, el Dr. Horacio G. Corti dijo: I. La recurrente afirma que se debió otorgar entidad exculpatoria a la situación de grave crisis económica financiera intempestiva que afectó al país (ver fs. 74/77). En un contexto en el que las variables económicas adquieren un carácter imprevisible tal como ha sucedido en el período comprendido entre fines de 2001 y comienzos de 2002, dónde se suscitó una de las crisis más graves de nuestra historia reciente, sancionar a un Banco por no cumplir con precisiones formuladas en la publicidad relativas a la posibilidad de cancelar anticipadamente los créditos hipotecarios con una bonificación, sólo podría explicarse sobre la base de un excesivo rigor formal, que implicaría desconocer que -aunque la in fracción se haya perfeccionado- no puede exigirse una conducta distinta cuando opera una situación que reduce notoriamente el margen para actuar de conformidad con el deber legal (Zafaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: Derecho Penal, Parte General, segunda edición, junio de 2002, Ediar, pág. 744). Un análisis global -que contemple todas la variables en juego y no sea el resultado de un análisis parcializado que desconoce la crisis económica del momento- hace ostensible que asiste razón a la recurrente. En razón de lo expuesto, disiento con mis colegas preopinantes, y considero que debe revocarse la disposición nº 3067-DGDyPC-2003. En cuanto a las costas, entiendo que, ante la singularidad de la situación, deben imponerse por su orden. En este sentido dejo expresado mi voto. En mérito a las consideraciones vertidas, el Tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar la Disposición Nº 3067-DGDYPC-2003; 2) imponer las costas a la vencida (ar t. 62, primer párrafo del CCAyT). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Esteban Centanaro Carlos F. Balbín Juez de Cámara Juez de Cámara Horacio G. Corti Juez de Cámara