Tribunal: JUZGADO FEDERAL DE LA SEGURIDAD Nº 5
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-04-13


1º Instancia. - Buenos Aires, abril 13 de 2009.

Y Vistos: Las presentes actuaciones en las que la parte actora promueve acción de amparo en los términos del Art. 43 de la Constitución Nacional y la Ley 16.986 contra el ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL manifestando que la aplicación de la Ley 26.425 y LOS DECRETOS 2.103/08 y 2.104/08 cercenan derechos y garantías reconocidas por la Constitución. Solicita se declare tu inconstitucionalidad de dicha ley, especialmente en los arts. 1 y 7 y se restituyan los aportes efectuados al haberse eliminado el Régimen de Capitalización. Señala, en primer término, que los aportes efectuados son una propiedad que, como tal está protegida por la Constitución Nacional y por una serie de tratados internacionales que después de la reforma constitucional de 1994, tienen jerarquía constitucional. Afirma, en segundo término, que la ley cuestionada viola el derecho de permanecer el régimen de capitalización cuando la ley, expresamente, reafirmo esa posibilidad con la sanción de la ley 26.222. Cita distintas disposiciones legales que hacen a su derecho y pide que se haga lugar a la presente acción, con costas.

Que se presenta la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL quien indica, en síntesis, que la sanción de la Ley 26.425, que dispone la eliminación del Régimen de Capitalización, coloca, de hecho, en una mejor situación al actor ya que establece una garantía estatal en la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios": el reconocimiento de los servicios prestados durante la vigencia de dicho sistema, como prestados bajo el régimen previsional público; el ingreso integral de los aportes, ya que la Administración Nacional de Seguridad Social "no percibirá por la administración de los fondos comisión alguna". Afirma que no existe un derecho de propiedad sobre los fondos, ya que el eventual derecho se encuentra sujeto a una condición: alcanzar la edad de 65 años (60 para la mujer), demostrar una disminución en la capacidad laborativa mayor al 66%, o la muerte del afiliado, en el caso del derecho a pensión. Además, entiende, que no existe libre disposición de los mismos ya que el art. 82 de la ley 24.241 señalaba expresamente que el fondo de jubilaciones estaba exclusivamente destinado a otorgar las prestaciones que preveía la ley. La actora, por tanto, tenía sólo un derecho en expectativa Solicita, por tanto, se rechace la presente demanda, con costas.

Y Considerando: I. - Que, en primer término, corresponde considerar si la cuestión traída a estos estrados judiciales es formalmente admisible. Así, la procedencia del amparo surge, principalmente, del art. 43 de la Constitución Nacional y el art. 1 de la ley 16.986. Dicha acción puede ser ejercida por toda persona individual o jurídica (art. 5) que tenga un derecho subjetivo afectado de manera personal y directa. El art. 43 de la Norma Suprema establece: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En este caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva".

Que de la norma constitucional puede considerarse que la procedencia del amparo supone una lesión producida o a producirse. Dicha lesión se configura por un acto u omisión de la autoridad pública o de un particular, actuando en forma ilegal y arbitraria. A nuestro entender, la "ilegalidad" la "arbitrariedad" exigidas por la Constitución, son conceptos que están en íntima relación. Así, el profesor Lino Enrique PALACIO dijo que mientras que la "ilegalidad"' se configura cuando el acto (positivo o negativo) carece de todo sustento normativo e incluye las "vías de hecho", la "arbitrariedad" comprende no solo este caso sino también aquellos casos en que el proceder de la autoridad pública se manifiesta a través de la aplicación de normas practicada con error inexcusable o en forma contradictoria o con prescindencia de la prueba o de otros elementos de juicio necesarios para resolver determinada cuestión (Conf. PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil. VII, Buenos Aires. 1994. p. 143).

Que, además, dicha ilegalidad y arbitrariedad deben ser "manifiestas", es decir que aquellas irregularidades aparezcan ostensibles al examen jurídico más superficial, en forma tal que no se preste a discusiones u dudas. Por su complejidad, estas circunstancias, así como la existencia o no de "arbitrariedad" serán analizadas a lo largo del desarrollo de estos considerandos.

Que, sin perjuicio de ello, y toda vez que al momento de iniciarse la presenta acción se había dictado aún la ley 26.425, ni su reglamentación, corresponde igualmente considerar el planteo y su conformidad con la Constitución Nacional ya que, como ha dicho la Corte más de una vez, las "sentencias deben atender a las Circunstancias existentes al momento de la decisión aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario" (cfse. Fallos: 325:1345, 1440, 2177, 2275; entre otros). Más concretamente aún, ha precisado que, si "en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto del litigio, la decisión de la Corte deberá atender, también a las modificaciones introducidas por esos dispositivos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir" (Fallos: .125:28). Además, cabe aclarar que dicho principio es también aplicable a la acción de amparo (Fallos: 300:844).

II.- Que, en segundo lugar, debo señalar que el Congreso de ía Nación tiene una amplia potestad para modificar la legislación previsional cuando juzgue conveniente ya que, como en muchas otras cuestiones, nadie puede alegar un derecho a que se mantenga la legislación vigente. Por tanto, no es posible cuestionar, en este aspecto, la decisión adoptada en el art. 1 de la ley 26.425.

Que, dicha potestad es indiscutible aunque la utilice en forma ambivalente y, si se quiere: POCO SERIA.

Ello es así porque el 27 de febrero de 2007 sancionó la ley 26.222 (B.O. 8/3/2008), denominada tic la libre opción, que, entre otras cosas, permitía a los afiliados optar nuevamente por uno de los dos sistemas, pensando que era necesario dar mayor libertad y facilitar los traspasos. Al contrario de lo que sucedió al momento de dictarse la ley 24.241, la reforma fomentaba ahora el ingreso al sistema de reparto porque en caso de no ejercerse la opción, se entendía que "la misma ha sido formalizada por el Régimen Previsional Público".

Que, en los hechos, la disposición no cumplió las expectativas de su redactor. Muchos argentinos, como el actor de autos, prefirieron, ahora expresamente, continuar aportando en una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP). Por ello, 21 meses después, con una misma composición de diputados y senadores, el Congreso de la Nación Argentina dictó la ley 26.425 que, en su articulo primero, unificó el sistema en un único régimen previsional público, denominado "Sistema Integrado Previsional Argentino" (SIPA), y, para ello, eliminó "el actual régimen de capitalización", que fue "absorbido y sustituido por el régimen de reparto, en las condiciones de la presente ley".

Que independientemente de la preferencia por uno u otro sistema previsional, lo cierto es que el Congreso está más que desorientado sobre la política previsional que pretende para sus ciudadanos. Se observa, como apuntó en 1960 Marco Aurelio Risolía, una preocupante crisis parlamentaria: "Sin duda es difícil hacer de la ley una cosa estable y expectable mientras se discute airadamente sobre el fundamento del derecho, cobre los fines del Estado, sobre la eficacia de las asambleas, y mientras se somete la elaboración de la ley a la urgente presión de factores políticos y económicos, capaces de hincar un prejuicio en la tierra blanda donde se asienta la obra del legislador. El legislador debiera extremar el celo para establecer la razón y la proyección de sus reglas. Debiera precaverse. No todos tos apóstoles de nuevas ideas, no todos los defensores de intereses circunstanciales son conscientes de las consecuencias ultimas a que puede llegarse en la evolución y desarrollo de sus teorías" (Risolía, Marco Aurelio, Grandeza y desprestigio de la ley, Abeledo-Perrot, 1961, p. 42).

III. Que, más allá de ello y a fin de considerar la constitucionalidad de la ley cuestionada, debo analizar cuál es la naturaleza jurídica de los aportes integrados y si constituyen una propiedad de la actora.

Que la propiedad ha sido bosquejada por el Constituyente en los art. 14 y 17. El primero afirma la existencia misma del derecho, junto con sus atributos más destacados, el segundo, marca el propósito de establecer la "garantía" que la proteja ("nadie puede ser privado de ella") y prohibir, categóricamente, la confiscación de bienes, "El término propiedad ha dicho la Corte en memorable sentencia (Fallos: 145:307) comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos, privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad".

Que, por ello, como ha dicho también la Corte, el Congreso de la Nación, al dictar las leyes, está limitado por la mencionada garantía: "Llámense leyes de policía, de interés general o de orden publico, el poder para dictarlas se halla siempre sometido a la restricción que importa la garantía constitucional, de suerte que no es permitido aplicarlas o interpretarlas de tal manera que destruyan o alteren el derecho adquirido, ni que produzcan el efecto de privar de algo que constituye una propiedad" (Fallos 137:63).

Que más allá de la eterna discusión de si el principio de no retroactividad de las leyes obliga sólo a los jueces, al interpretarlas, o alcanza también al legislador, al hacerlas, el Superior Tribunal ha precisado, además, que "en tesis general, el principio de la no retroactividad no es de la Constitución, sino de la lev. Es una norma de interpretación que deberá ser tenida en cuenta por los jueces en la aplicación de las leves, pero no liga al poder legislativo, que puede derogarla en los casos en que el interés general lo exija. Esta facultad de legislar hacia el pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legislador podrá hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente; los jueces, investigando la intención ríe aquel, podría, a su vez, atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de inviolabilidad de la propiedad" (Fallos 137:59).

Que, en virtud de estas simples reglas, se adviene que, desde el ángulo de nuestra Constitución, el aporte es una propiedad de quien lo efectúa que, como tal, no puede ser arrebatado ni dárselo un destino distinto, sin, al menos, el consentimiento del interesado.

Que cabe recordar aquí, una vez más, las duras palabras de ALBERDI contra torios aquellos, gobernantes y particulares, que osaron avanzar sobre este fundamental derecho: "Comprometed, arrebatad la propiedad, es decir, el derecho exclusivo que cada hombre tiene ríe usar y disponer ampliamente de su trabajo, de su capital y de sus tierras para producir lo conveniente a sus necesidades o goces, y con ello no hacéis mas que arrebatar a la producción sus instrumentos, es decir, paralizarla en sus funciones fecundas, hacer imposible la riqueza. Tal es la trascendencia económica de todo ataque a la propiedad, al trabajo, al capital y a la tierra, para quien conoce el juego o mecanismo del derecho de propiedad en la generación de la riqueza general" (Alberdi, Juan Bautista, Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución del 1853. en Obras Selectas, XIV, p. 34).

IV.- Que, desde el ángulo del derecho previsional, es posible una diferenciación evidente entre el régimen de reparto y el de capitalización.

Que en el primero, en su versión clásica, la población económicamente activa contribuye la formación de un fondo que se destina, directa e inmediatamente, a la cobertura previsional de la clase pasiva. No se caracteriza por establecer una estricta relación proporcional entre el aporte y el monto del beneficio, al punto que "[e]l hecho de efectuar el aporte jubilatorio no genera, pues, ni un derecho de propiedad que permita al afiliado disponer de las sumas ingresadas por tal concepto, ni un derecho correlativo a obtener un beneficio por la sola circunstancia de haber padecido la retención o de haber hecho el apone". Bajo la mecánica de éste régimen, el aportante no tiene mas que un eventual derecho a la jubilación mientras que no reúna las condiciones que establezca la ley (Bidart Campos, Germán, Los beneficios previsionales y la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, en Estudios de previsión social y derecho civil, La Ley, 1968, p. 18).

Que su fundamento radica en que "el descuento forzoso de parte de los haberes del empleado para formar los fondos previsionales, encuentra su origen y justificación en la existencia de de una necesidad pública de indiscutible imperio (Fallos: 179:394) y, como todas las caigas Inherentes al sistema de seguridad social, está igualmente fundada en amplios, generosos y previsores principios de solidaridad (Fallos: 186:465), los cuales, inclusive, llegan a tomar legitima la exigencia de aportes aún a quienes por diversas razones no puede significarles beneficio alguno" (Fallos: 291:409, cons. 7).

Que, en cambio, el régimen de capitalización es un método de financiamiento, no fundado en aquél principio de solidaridad, que "consiste en cubrir toda promesa a plazo diferido, con una suma que, capitalizada, dará al día del término del plazo de la producción del riesgo, los recursos necesarios para cumplir con aquella promesa" (González Posada, C., El régimen de los seguros sociales. Madrid. 1929, cu por Goñi Moreno, J. M., Derecho de la previsión social. I, Ediar. Buenos Aires, 1956, p. 165).

Que, por ello, la situación jurídica del trabajador en este segundo sistema resulta asimilable a la posición que tiene el "destinatario final" de los bienes que son objeto del contrato de fideicomiso, regulado en 13 ley 24.441. Pero, como demostraré mas adelante, la inexistencia de disposiciones legales que regularan los efectos jurídicos del dominio fiduciario a la lecha de la sanción del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SUP), determinó que el legislador trasladara, con escasa precisión, ciertas definiciones técnicas, cuyo recto sentido cabe establecer, para determinar la verdadera naturaleza jurídica del fondo de jubilaciones y las consecuencias que de su constitución se derivan.

V.- Que, en este aspecto, debo señalar que las normas sobre el dominio fiduciario contenidas en el Código Civil, por ser avaras en precisiones, no constituían una herramienta adecuada para garantizar la colocación en el mercado de capitales de los recursos previsionales, acumulados en las cuentas individuales de capitalización.

El art. 2662, por ejemplo, establece que el dominio fiduciario se adquiere para "durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de una plazo resolutivo", momento en el cual se debe restituir la cosa a un tercero. El dominio, aunque pleno hasta el acaecimiento del hecho, está afectado en su perpetuidad. Empero, en virtud de la amplitud de facultades que confiere y la posible confusión de los aportes fideicomitidos con el resto del patrimonio del adquirente, ésta figura era inapropiada para la finalidad perseguida por la ley de jubilaciones.

Que la solución, entonces, fue reconocer la propiedad del fondo al conjunto de los afiliado; previendo, a la vez, que éste sólo estaría destinado a generar las prestaciones previstas por la ley (art. 82, ley 24.241) en modo análogo a los que establecían los textos de algunas leyes, de previsión (4349, 10.650, 11.110 y 11.575).

Así lo han dicho, antes de suscitarse esta polémica, BRITO PEKET y JAIME: "La ley dice que este 'pertenece' a los aportantes, lo cual implica conferirles un derecho de copropiedad que conforme con el art. 85 está representando por cuotas del respectivo fondo, aunque en definitiva se ejerce sobre el saldo final de la cuenta individual de capitalización en los términos que fija la ley para el goce de las prestaciones" (JAIME, Raúl BRITO PERET, José, Régimen previsional. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 412). Fernando PAYA y María Teresa MARTIN YÁÑEZ, por su parte, agregaron que "este instituto implica que la plena propiedad de la que hablábamos en caso del dominio individual y por una única persona, se traslada con las mismas características a una parte indivisa de la cosa común, con potestad para el condómino de disponer libremente de ella y, en tanto se mantenga la indivisión o el uso parcializado del bien en condómino, será imposible someterse a una administración comunitaria y, consecuentemente, un sistema de mayorías, computadas conforme las proporciones de valor que cada condominio tenga en la cosa común" (PAYA. Femando (H) - MARTIN YÁÑEZ, María T., Régimen de Jubilaciones y Pensiones, 3o edición, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 448).

Que esta fue, también, la tesis que sostuvo el Estado Argentino ante los Tribunales de Nueva York en el marco del embargo de los fondos de las A.F.J.P., dispuesto por el Juez Thomas Gnesa. En la apelación de dicha decisión el estudio jurídico CLEARY GOTTLIEB STEEN & HAMILTON LLP, a cargo de la representación de la República Argentina en materia de deuda externa, entendió que el Estado no tiene la propiedad de los fondos existentes en las cuentas individuales: "The orders that the district court in beginning or. October 29, 2008, before Law 26.425 was enacted, did not retroactively become any more valid or lawful when that Law passed on December 9, 2008, transferring administration of the privately administered social secunty runds to ANSES. On the contrary, that Law reaffirmed the earlier Argentine laws providing, as the district court itself acknowledged, that the social security founds administrated by ANSES are not property of the Republic, are used solely for the pensión system and may not be attached" (Ver punto c.I). Sostuvo, además, que la ley 24.241 creó un patrimonio distinto, cuyos fondos no pueden ser transferidos sin el consentimiento de sus dueños: "That Law also provides that the property of the pensión fund participants is not assignable or transferable without their consent". Afirmó, para finalizar, que los fondos, ahora administrados por ANSES, tienen como única finalidad pagar los beneficios del sistema de seguridad social.

Que para aludir al derecho de cada beneficiario, se emplearon las nociones de "copropiedad" y "cuotas" (art. 85), términos indudablemente importados del articulo 1º del régimen legal de los Fondos Comunes de Inversión. Estas expresiones constituyen una suene de eufemismo que, si bien deja establecido el derecho de cada aportante sobre los fondos acreditados en su cuenta de capitalización, no refleja, como lo hace la ley 24.083 con los inversores, las atribuciones del beneficiario. En este sentido, cabe recordar que, en los fondos abiertos, el inversor puede obtener el rescate anticipado de los fondos y, en los cerrados, se le permite enajenar la cuota parte en el mercado de valores, mientras que el beneficiario del régimen de capitalización únicamente puede cambiar de administradora en forma periódica sin poder gozar anticipadamente del producido del fondo. Por otra parte, la noción de copropiedad no explica la razón por la cual la administradora ejerce verdaderos actos de disposición sobre cosas ajenas, forzando a intuir la existencia de una suene de mandato representativo de fuente legal que le otorgue sustento jurídico.

Que la justificación de que se apelen a estas imprecisas categorías radica en el hecho de que nuestra cultura jurídica continental, en principio, se resiste a concebir la existencia de más de un patrimonio. La teoría clásica, empero, ha sido progresivamente abandonada al punto de que hoy se admite la coexistencia del patrimonio general con ciertos patrimonios especiales segregados de aquél y afectados a un fin determinado y especial (LLAMBIAS. Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General. II, Abeledo Ferrol, 1986. pp. 94 y autores allí citados).

Que en este sentido, y contrariamente a lo que ocurre con la fiducia romana, en el fideicomiso cuyos contornos delinea la ley 24.441 con disposiciones inspiradas en el trust anglosajón existe, en palabras de MOISSET DE ESPANES, "un verdadero patrimonio de afectación que (...) casi no tiene un titular que ejerza sobre él un verdadero derecho real, porque el dador, el fiduciante, el que se desprende de bienes de su patrimonio para constituir el fideicomiso, queda prácticamente desligado de manera total de ese patrimonio, y quien recibe en fiducia los bienes solamente cumple una función gerencial o empresaria de administración, que incluso será remunerada, pero no es la verdadera función de un dominus, porque esos bienes no son de él. Y el beneficiario o el futuro fideicomisario -a quien se le entregarán los bienes- todavía no tiene ningún derecho real sobre los bienes fideicomitidos" (MOISSET DE ESPANES, Luís, Contrato de fideicomiso, Revista del Notariado. Buenos Aires, Mayo 1995, p. 62).

Que, por consiguiente, se define con más precisión la naturaleza jurídica del fondo de jubilaciones y pensiones, al que alude el art. 82 de la ley 24.241, a través de la figura de la propiedad fiduciaria. La relación jurídica, entonces, entre el afiliado y la administradora puede definirse como aquélla por la cual aquél -constituyente o fiduciante- encarga o transmite en forma periódica sus aportes previsionales a una A.F.J.P. de su elección -fiduciaria- para que los invierta de acuerdo con criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, respetando los límites fijados por la ley y sus normas reglamentarias, percibiendo por ello una comisión y obligándose a restituirlas a aquél -fideicomisario- a la fecha del acaecimiento de las contingencias de vejez, invalidez o muerte bajo las modalidades previstas en el título III, capítulo II de la ley 24.241 (arts. 47 a 54 de la ley 24.241).

Que esta línea de interpretación se compadece con la que sostiene el Poder Ejecutivo Nacional con respecto a la naturaleza jurídica del fondo de garantía de sustentabilidad del sistema integrado previsional argentino (FGS), sucesor jurídico del fondo de jubilaciones y pensiones en virtud del dictado de la normativa en examen, al que considera un "patrimonio de afectación específica" (Art 5º decreto 897/07, mod. por decreto 2103/08).

Que los aportes, demás depósitos y el producto de las inversiones efectuadas con el capital (por aplicación del principio de subrogación real contenido en el art. 13 de la ley 24.441) constituyen el objeto de una universalidad de derecho separada del patrimonio general de la A.F.J.P. y del afiliado (cf. arts. 14 primera parte y 15, ley cit.) que, volcada al mercado de capitales, tiene por finalidad procurarle al trabajador o a sus derechohabientes una renta futura que les posibilite afrontar las necesidades económicas derivadas del acaecimiento de las contingencias cubiertas por el régimen previsional.

Que la normativa previsional, a diferencia de lo que establece el art. 4º inc. c) de la ley 24.441, sujeta a un término incierto (dies certi an incerti quando) la extinción del fideicomiso de administración, toda vez que uno de los sucesos futuros al que se supedita, en forma alternativa, el cierre de la cuenta de capitalización individual reviste el carácter de fatal. Para el Código Civil un "plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se realice" (art. 568), lo cual se verifica con relación a las contingencias que prevén los arts. 53 y 54 de la ley previsional, que establecen el modo de transmisión mortis causa del crédito.

Que la variedad de sucesos generadores de las prestaciones financiadas por el fondo -edad, invalidez y muerte- no debe llevar a la confusión de considerar que la obligación de otorgarlas refiera a condiciones que varían de acuerdo con la naturaleza de la contingencia, por cuanto el conjunto de los hechos previstos por la ley determina la certeza acerca de la exigibilidad de la obligación de pago de los beneficios o del saldo de la cuenta que, en definitiva, los financia. De este modo, el art. 529 del Código Civil prescribe que "la condición que se refiere a un acontecimiento que sucederá ciertamente, no importa una verdadera condición, ni suspende la obligación, y sólo difiere la exigibilidad de ella". Efectivamente, podemos pronosticar que, en el futuro, los actuales afiliados o bien cumplirán la edad jubilatoria o bien se invalidarán o fallecerán con anterioridad a dicha fecha.

Por consiguiente, concluimos que el afiliado tiene un verdadero derecho subjetivo de naturaleza creditoria sobre el valor del saldo capitalizado, representado en un número determinado de cuotas del patrimonio afectado al pago de las prestaciones previsionales y sujeto a un plazo incierto que, en forma alternativa difiere su exigibilidad a la fecha del cumplimiento de la edad jubilatoria, del acaecimiento del suceso invalídame o del deceso del titular, lo que primero ocurra.

VI.- Que, en función de lo expuesto, resultan infundados los juicios apresurados respe carácter eventual del derecho sobre el aporte que, con motivo de la sanción de la ley 26.425, se emitieran a través de los medios masivos de comunicación y en los pasillos del Foro.

Sucintamente, como lo sostiene la demandada en la contestación del informe circunstanciado. Se ha dicho que "Sólo existe una 'expectativa' a las prestaciones del régimen de capitalización y que el trabajador no tiene derecho alguno sobre los apones en la medida en que no puede usar ni disponer de ellos mientras no cumpla con las 'condiciones' establecidas por la ley pudiendo solo ejercer, en ésta etapa previa al otorgamiento de la jubilación, la opción de cambiar la administradora".

Por ello, para esta postura, no existe ningún perjuicio que el aportante pueda alegar ya que la expectativa del afiliado es reemplazada por la expectativa a los iguales o mejores beneficios que el Estado garantiza a través del nuevo régimen público (cf. art. 2º de la ley 26.425). En este sentido, se pronuncia el miembro informante de la Cámara Baja, Diputado Díaz Roig, cuando señala que "...no se trata de un derecho de propiedad en el sentido de lo que es el derecho real de dominio. Claramente no lo es. No se puede usar ni gozar. No es como cuando uno compra una acción de una sociedad anónima, que la puede vender, prendar o participar en la asamblea de accionistas. O sea, que se puede ejercer el derecho de propiedad de diferentes formas. El único efecto que tiene es el de poder cambiar de administradora una vez al año. Pero el derecho previsional sí constituye un derecho de propiedad en el sentido lato. Una vez cumplidos los años de aporte y la edad correspondiente se tiene el derecho de recibir un beneficio jubilatorio, sean administrados los fondos por el sector privado o por el público. Este es el derecho que el proyecto que tratamos garantiza; incluso lo garantiza mejor que el sistema privado..." (cfse Versión taquigráfica de la 15º sesión ordinaria -especial- de la Honorable Cámara de Diputados del Nación del 6 de noviembre de 2008).

VII.- Que, sin siquiera sospecharlo, estas conclusiones reeditan la antigua polémica en torno a la naturaleza jurídica de los derechos aplazados, confundiendo existencia con exigibilidad.

Hace tiempo ya, el profesor Elías P. Guastavino enseñaba que la existencia "concierne a la adquisición del derecho por la persona mediante la reunión en ella de todos los elementos que componen válidamente el derecho", y que la eficacia, por el contrario, "comprende la ejecutabilidad, exigibilidad o utilidad eficiente del derecho" (Guastavino, Elías, Derechos Eventuales, en Revista del Notariado, Nº 738, Nov-Dic, 1974, p. 2113).

A partir de ésta diferenciación, el autor explica que los "derechos subjetivos pendientes son los que aunque perfectos en cuanto a su existencia y validez, se hallan en estado de pendencia por faltarles algo para su eficacia o exigibilidad principal, como en el caso de los derechos aplazados cuando la exigibilidad de la prestación principal está subordinada a plazo. No deben confundirse con las expectativas, que importan un grado anterior e inferior en el proceso de gestación, por carecer no sólo de algo para su eficacia principal, sino para la existencia misma. Con acierto se ha indicado que la firme existencia del derecho, respecto de la que el plazo no implica duda, toma inadecuado el término de expectativa para tales situaciones, y se estima que los derechos aplazados son ejemplo de las situaciones transitorias de mayor seguridad. La seguridad refiere a la certeza del advenimiento de su plena exigibilidad, pero no a la del cumplimiento de la prestación" (op. cit., pp. 2115 y 2116).

Por el contrario, "[l]a expectativa jurídica, que expresa una noción equivalente a los derechos eventuales, implica un derecho subjetivo in fieri, en formación..." (op. cit., p. 2117).

En este orden de ideas, en la mecánica del régimen de capitalización no resultan aplicarles los fundamentos de solidaridad ni se verifica la existencia de condiciones o recaudos legales que tomen eventual la existencia del derecho adquirido a la devolución futura del producto de las inversiones que se realicen con los referidos aportes, ya sea indirectamente, bajo las modalidades de prestación (jubilación ordinaria, retiro por invalidez y pensión por fallecimiento) que estos financian, o directamente, con la transmisión monis causa del saldo que figura en la cuenta de capitalización individual a los herederos del difunto.

Por lo mismo, resulta falaz el juicio que contiene el artículo segundo de la ley 26.425, en cuanto dispone que garantiza los afiliados del régimen de capitalización la "percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios". Ello es así porque la pérdida del derecho adquirido sobre los fondos capitalizados no puede compensarse con un eventual derecho al goce de una prestación adicional por permanencia durante el periodo aportado, cuya adquisición se ve supeditada al cumplimiento de similares recaudos a los establecidos para la obtención de las demás prestaciones del régimen público.

En efecto, en el marco de la 24.241, al trabajador incorporado al régimen de capitalización le bastaba con cumplir la edad prevista en el art. 47 para acceder a la jubilación ordinaria aunque solo hubiera aportado durante unos pocos años de su vida laboral, mientras que por aplicación del nuevo régimen unificado debe reunir además los treinta años de servicios con sus respectivos aportes (art. 19, ley 24.241).

Que es también erróneo considerar que el aportante no tiene un derecho de dominio, en los términos del art. 2513 del Código Civil, porque no posee la cosa y, por ello, no puede disponer libremente de sus aportes. El afiliado, a mi criterio, es poseedor en los términos del art. 2.353 del Código Civil, tiene la cosa (aporte) bajo su poder y no reconoce en otro la propiedad.

Poseer no es, como podría pensarse apresuradamente, detentar materialmente la cosa. Si así fuera, todo inquilino tendría, al menos hasta su restitución, la propiedad de la cosa alquilada, pues se relaciona en forma directa e inmediata con ella. Por tanto, la Administradora, aunque tenga electivamente el apone, no C5 poseedora porque reconoce en otro la propiedad (art. 2.354 Código Civil): "En rigor de los principios lo que otro tiene en mi nombre yo no lo poseo realmente, no lo tengo actualmente en mi poder, pues que él es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesión precaria respecto de mí, las leyes me consideran como poseedor, como que ejercito la posesión por su ministerio, y a él como que solo está en una posesión ajena" (SEGOVIA. Usando. El Código Civil de la República Argentina con su explicación critica bajo la forma de notas, Librería y Editorial "La Facultad". Buenos Aires, 1930. p. 19, nota 2 al art. 2.354).

VIII.- Que los aportes ingresados al sistema en los términos (de los arts. 56 y 57 de la lev 24.241, es decir, en carácter de "imposiciones voluntarias" o "depósitos convenidos" tienen, sustancialmente la misma naturaleza jurídica que el aporte obligatorio del art. 10 y, por ello, no correspondería hacer diferenciación alguna. El art. 6 de la ley 26.425, sin embargo, determina una especie de opción, sujeta a lo que determine la reglamentación, al decir que dichos apones "podrán" ser transferidos al ANSES a voluntad, suponemos, del interesado. Parecería que la propia ley considera a estos aportes una propiedad y, por ello, solicita el consentimiento del interesado para su transferencia. Por ello, como es evidente por la interposición de la presente acción, que este no lo presta, corresponde, sin más, ordenar su restitución, con más intereses, al patrimonio del actor de autos.

IX.- Advirtiendo, de este triple análisis, que los aportes (tanto obligatorios como voluntarios) son una propiedad de la actora, el art. 7 de la ley 26.425 es inconstitucional. La ley, por tanto, ante la intención de unificar el sistema, debió prever la devolución de los fondos depositados por los afiliados al régimen privado y precisar, para el futuro, el nuevo régimen jurídico.

Que, en nuestro derecho, hay muchos sistemas que así lo prevén. Así, por ejemplo, la ley 21.526, de Entidades Financieras, establece una regla especial de liquidación de entidades que, por las causas enumeradas en la ley, se les quita la autorización para funcionar y, por ello, no pueden ya cumplir con el objeto para el que fueron creadas. Esto suele ocurrir a pedido de las autoridades o por afectación de la solvencia y liquidez de la entidad que, ajuicio del Banco Central de la República Argentina, no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y saneamiento. Se designa. Al efecto, un liquidador judicial que determinará la totalidad de obligaciones exigibles provenientes de depósitos de sumas de dinero, estableciendo la procedencia del pago y la autenticidad de los instrumentos. Lo que se busca es, sin entrar en precisiones, sustancialmente, determinar las deudas de la entidad (art. 44), pagar a los acreedores y distribuir "los fondos de que disponga la entidad a prorrata entre los acreedores de igual rango, cuando fueren insuficientes'". Se establece, además, un privilegio especial (art. 48, inciso e) para los "depósitos de las personas físicas y/o jurídicas hasta la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), o su equivalente en moneda extranjera".

Que, en orden a ello, la absorción del régimen de capitalización por el régimen de reparto ha provocado la extinción del fondo de jubilaciones y pensiones, por haberse tornado imposible el cumplimiento de la finalidad a la que éste estaba destinado, razón por la cual corresponde aplicar por analogía la regla establecida en el art. 26 de la ley 24.441, por ser la más adecuada conforme la naturaleza jurídica del instituto.

Que ello demuestra, aunque no pueda hacerse una directa traslación de criterios, que la liquidación de una entidad o de un patrimonio de afectación, cualquiera sea el motivo de su determinación, no permite dará los fondos cualquier destino y que, lo natural, es la devolución de los mismos a sus respectivos dueños.

X.- Que la devolución de aportes ordenada en autos no impide admitir que los años aportados al régimen de capitalización se consideren en el de reparto. Ello es así porque las contribuciones de los empleadores y una parte importante del aporte de los autónomos son, durante la vida laboral del actor, destinadas al régimen de reparto (art. 18), dentro del cual se otorgan prestaciones que también alcanzan a quienes optaron por el régimen de capitalización. "Si tenemos en cuenta -dicen JAIME y BRITO PERET- como sostiene una parte de la doctrina, que la contribución del empleador constituye tina especie de salario diferido y que las cotizaciones de los trabajadores autónomos se distribuyen entre ambos regímenes, con las finalidades ya expresadas, nos encontramos con que esta asignación llega a exhibir elementos solidarios. Lo aquí expresado adquiere una mayor significación tratándose de los trabajadores autónomos. En efecto, la parte más importante de sus aportes no está destinada a enriquecer las respectivas cuentas individuales, sino que se dirige a la formación del fondo solidario que en sustancia conforma el régimen de reparto" (JAIME, Raúl - BRITO PERET, José, Régimen provisional. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. Ley 24.241. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 261).

Que, además, los intereses resarcitorios y punitorios, y las multas derivadas de la mora en el pago de las obligaciones previsionales correspondiente al sistema de capitalización, se destinan también al financiamiento del régimen de reparto, con excepción de una porción de los intereses moratorios (en apartado 3. del Decreto 1473/94). Dicha norma, también, dispuso que el monto de los intereses resarcitorios devengados a partir de julio de 1994, que se hayan hecho efectivos sobre el aporte personal del trabajador en relación de dependencia, incorporado al régimen de capitalización, se destina a su cuenta individual solo en un 13.6% (proporción que puede modificar la Secretaria de seguridad Social).

Que, por todo ello, si se consideran las abundantes sumas de dinero que, controladas por la Superintendencia de A.F.J.P., el actor abonó en concepto de comisión de administración y todo el dinero que, por este aporte solidario derivó al sistema de reparto, no se puede menos que aceptar, al frustrarse la finalidad de la ley, que los años en que el actor estuvo en el régimen de capitalización se los reconozca como años con aportes en el de reparto. La solución contraria, además de injusta, desvirtúa la protección constitucional que goza el actor y que el Estado debe siempre proteger.

XI.- Más allá de las peticiones concretas de la parte accionante, el Juez está obligado por el principio "iuria novit curia" a la aplicación del derecho vigente, de allí la solución propiciada para esta Causa.

Por estas consideraciones, constancias de autos y disposiciones legales citadas, FALLO: II Haciendo lugar parcialmente a la acción de amparo incoada por Alberto Daniel Serritelli. declarando la inconstitucionalidad de los artículos séptimo de la ley 26.425, tercero inciso c) del decreto 897/07 (texto según decreto 2103/08), tercero del decreto 2104/08 y demás normas reglamentarias y complementarias; II) Condenando a la Administración Nacional De Seguridad Social a que, en el plazo de 10 días, abone al actor la suma equivalente al valor de las cuotas acreditadas en su cuenta de capitalización individual correspondiente a la fecha de entrada en vigencia de la referida ley (9 de diciembre de 2008), con más los intereses que resulten de aplicar la Tasa Pasiva Promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina (art. 10 del dec. 941/91; Fallos: 327:3721); III) Haciendo saber a la demandada que deberá considerar los servicios prestados por el afiliado bajo el derogado régimen de capitalización de conformidad con las pautas que fija el artículo tercero de la ley 26.425. excepto en lo respecta a la liquidación de la Prestación Adicional por Permanencia (PAP) que prevé el articulo trigésimo, inciso b) de la ley 24.241; IV) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 14, ley 16.986); V) Regulando los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora en el 13 % del monto de la condena (ans. 6, 7. 36 y conc. de la ley 21.839, mod. por ley 24.432), teniendo en cuenta el mérito, extensión y eficacia de la labor desarrollada. - Elvira Muleiro.