Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-05-20


NEUQUEN, 20 de mayo de 2008. Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "PROVINCIA DEL NEUQUEN C/ PETROBRAS ENERGIA S.A. Y OTRO S/ INC. DE APELACIÓN E/A: 353858/07" (Expte. ICC Nº 60922/7) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 6 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación, el Dr. Medori, dijo:

I.- A fs. 62/71 la actora interpone y funda recurso de apelación contra la resolución de fecha 29 de octubre de 2007 (fs. 59/60), que rechaza el pedido de ampliación y/o modificación de la medida cautelar dictada el día 26 de julio de 2007.

Invoca incorrecta interpretación de los fundamentos, sentido y alcance de lo solicitado, errado e incompleto análisis de los antecedentes administrativos incorporados al proceso y normas que describe, de lo que se deriva una resolución vacía de fundamento que viola las reglas de la sana crítica y aplica erróneamente el derecho.

Sostiene la procedencia de la amplitud y /o modificación de la cautelar por el evidente cambio de las circunstancias que motivaron la originaria medida cautelar, frente a la acreditada falta de idoneidad de los métodos que aplican las demandadas -bandejas colectoras, láminas de polietileno y bordos de tierra- invocando el cumplimiento de la Disposición Nº 218 por ser "superiores" respecto de las mantas orgánicas oleofílicas, tal lo que resulta de los expedientes de la autoridad administrativa ambiental.

Entiende la recurrente que el a quo al resolver este incidente, por estar comprometido el medio ambiente y lo verosímil del derecho que detenta, debió concluir que los métodos constatados no pueden ser considerados como métodos superiores respecto de las mantas orgánicas, y en atención al carácter provisional de las medidas cautelares, ordenar la utilización de aquellos siempre que su entidad e idoneidad como método superior sea declarado y certificado por la autoridad de aplicación medioambiental provincial, y hasta tanto utilizar las primeras.

Cita la aplicación de la Ley Provincial Nº 1875 para la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del Medio ambiente, y la función preventiva que cumple la Disposición Nº 218/06, y que la resolución objeto de recurso implica la violación de los arts. 54 y 90 de la Constitución Provincial, y el art. 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al desconocer la facultad de la autoridad administrativa ambiental para fijar los estándares ambientales y efectuar la protección y preservación de la integridad del ambiente, el uso y administración racional de los recursos naturales, y a gozar de un ambiente sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano para que las actividades productivas o de cualquier índole, satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.

Por último tacha a la resolución por incongruente, conforme a que considera no haberse acreditado el peligro en la demora, cuando el objeto de la cautelar es que se cumpla la Disposición Nº 218 dirigida a evitar la consumación de un daño ambiental -al igual que la medida solicitada- y la situación de peligro está dada por la posibilidad de que el daño se produzca, no estando a su cargo acreditar la existencia de un derrame, y ello sería motivo de otra acción y cautelar, más no la peticionada en autos.

II.- Concedido el recurso (fs. 73 - 05 de noviembre de 2007) Petrobrás Energía S.A. lo contesta a fs. 84/93, solicitando su rechazo y formulando reserva del caso federal, y de igual forma Y.P.F. S.A. a fs. 99/125.

III.- Abordando la cuestión traída a entendimiento, cabe señalar que la resolución objeto de recurso decide rechazar el planteo de la actora en cuanto a la ampliación y/o modificación de la cautelar dictada con fecha 26 de julio de 2007, por no surgir de los expedientes administrativos ni de las constancias del proceso, nuevos elementos que sean relevantes para acceder a lo peticionado.

En tal sentido, considera que debe atenderse a la etapa preliminar de traba de la litis en que el se encuentra el proceso, los antecedentes de hecho y de derecho del reclamo y lo incorporado por las demandadas.

El a quo otorga a la solicitud el carácter de medida anticipatoria -o despachos interinos de fondo- entendiendo que para su otorgamiento no se encuentra configurado el peligro en la demora en dosis extra para anticipar en cierta forma el objeto de la demanda, recaudo que a su vez es de difícil configuración en procesos sumarísimo como el de autos, conforme a los breves plazos que el código del rito establece para su desarrollo.

Finalmente atiende a lo denunciado por las demandadas en cuanto a utilizar otros métodos superiores a las mantas orgánicas oleofílicas, ni derivar de la Disposición Nº 218/06 la obligatoriedad de utilizar las últimas hasta tanto se determine y certifique la idoneidad de los primeros; además no haberse planteado claramente la configuración de un daño irreparable, con fundamento en que se habían producido nuevas circunstancias relacionadas al peligro de que se afecte el medio ambiente, solicitando se ordene a las demandadas a colocar y utilizar mantas orgánicas oleofílicas y/o un método superior -cuya entidad e idoneidad como método superior sea declarado y certificado por la autoridad de aplicación medioambiental provincial- debiendo las demandadas hasta tanto dicha declaración y certificación se perfecciones utilizar las mantas orgánicas oleofílicas para la prevención de derrames.

IV.- Liminarmente he de señalar que la medida cautelar de fecha de fecha 26 de julio de 2007 hizo lugar a la cautelar solicitada por la actora, ordenó intimar "a las empresas demandadas, PETROBRAS ENERGIA S.A, Y.P.F S.A, y PETROLERA ENTRE LOMAS S.A. a disponer en forma inmediata de las medidas necesarias tendientes a dar cumplimiento cabal con la Disposición Nro. 218/06 de la Dirección Provincial de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Provincia del Neuquen" entendiendo que:

"... surge en principio de los términos de la demanda y el expediente administrativo ofrecido como prueba, la configuración de la verosimilitud del derecho invocado y las razones de urgencia que ameritan otorgar viabilidad a la medida".

Debe tenerse en cuenta que en materia ambiental, la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado, en la medida en que se requiere hacerlo para justificar una medida de resguardo, como en el caso, no implica probar su certeza, bastando que la situación aparezca como razonable con aptitud suficiente para llevar convicción al juez acerca de la veracidad de las invocaciones del amparista.

Máxime si tal cuestión encuentra fundamento en el incumplimiento de una disposición normativa y se sustenta en informes emitidos por organismos públicos en el marco de un expediente administrativo.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, la gravedad e irreparabilidad de los perjuicios denunciados y por el cual se inicia el presente amparo, resulta a todas luces evidente, por lo que no adoptar las medidas necesarias con la debida urgencia implicaría acrecentarlo.

Este pronunciamiento cuestionado por las demandadas mediante la interposición de recurso de apelación bajo expediente "PETROLERA ENTRE OMAS S.A Y OTRO S/INCIDENTE DE APELACIÓN" (ICC 60.888/7), fue confirmado por esta misma Sala III, ocasión en que luego de describir el marco del derecho aplicable a los supuestos alcanzados por la Disposición Nº 218/06 (art. 124 Const. Nacional, art. 1º Ley 17319 -modif. Ley 26197-, arts. 95, 90 y 92 de la Const. Provincial, Ley 1875 -modif. Ley 2267-, y Dec. 2656/99), para tenerlo por verosímil y en relación al peligro en la demora, se sostuvo que:

"... Inferiré del plexo descripto y los antecedentes aportados a la causa acerca de la verosimilitud del derecho invocado por la actora, entendida ella como "la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por quien pretende la traba de una medida precautoria, siendo éste un requisito necesario para fundar su admisibilidad por cuanto ésta importa un gravamen que no debe ser impuesto a la contraparte sino lo justifican motivos serios. Asimismo el peticionante de una medida cautelar no puede quedar relevado en forma absoluta del derecho de comprobación del principio de bondad del derecho que invoca, para lo cual deberá arrimar los elementos idóneos para producir convicción en el ánimo del Juzgador sobre la apariencia de certeza o credibilidad..." (NIEVA CRISTIAN EUGENIO Y OTROS S/ RECURSO DE AMPARO, 28/08/96, Sentencia Nº 337, Sala 4, LDT).

Precisamente, a partir de los datos colectados como reseña de los antecedentes del Expediente Administrativo 3381-001047/06 (Disposición para establecer uso de mantas oleofílicas operaciones petroleras perforación, workover y Pulling) que derivaron en el dictado de la Disposición 218/06 a partir de lo informado por el Director General Técnico, Ing. Raúl Angel Rapacioli, de la Dirección Provincial de Medio Ambiente y Desarrollo sustentable, recomienda la elaboración de una disposición que establezca la obligatoriedad del uso de mantas oleofílicas en las locaciones de operaciones petroleras perforación, workover y Pulling con el fin de evitar afectaciones del suelo por derrames de distintos fluidos, propiciando este método como idóneo por mostrar "una gran capacidad para la absorción del hidrocarburo, por lo que aparece conveniente su uso -aunque limitada a su tamaño y solo para ello- previniendo los derrames desde la subestructura y barras de sondeo, debiendo colocarse inmediatamente debajo de éstas, sobre el suelo".

En idéntico sentido a fs. 19/41 del citado expediente, se informa acerca de los resultados de las experiencias y conclusiones relacionadas al uso de las mantas oleofílicas y la utilidad que reporta para la actividad, emitidos por CIMA organismo dependiente del Departamento de Química de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad Nacional de La Plata y el Instituto Nacional de Tecnología Industrial.

Acreditada la verosimilitud del derecho a los fines de lo expuesto, infiero acreditado "prima facie" los efectos que tendrán las secuelas por prácticas no ajustadas a lo ordenado por la autoridad de aplicación, restándose eficacia al eventual reconocimiento del derecho en juego que se haga en la sentencia, tal la preservación de un ambiente sano y no contaminado.

Y es que la situación ambiental descripta requiere de una participación preventiva del órgano judicial, acorde con la naturaleza de los derechos a afectar, y que aconsejan desplegar técnicas como las señaladas por la Autoridad de Aplicación dirigidas a evitar el daño temido, o en todo caso a neutralizar o aminorar en lo posible, las consecuencias lesivas que puedan producirse con su advenimiento (conf. SCJBA., "Almada, Hugo c/ Copetro S.A. y otro ", fallado el 19/5/98); fundamentalmente cuando en el caso que nos ocupa, la protección de este especial bien colectivo está asignado como función a las autoridades provinciales.

En este sentido, no se advierte vicio de incongruencia en el razonamiento practicado por el a quo, frente al verosímil derecho reconocido a la actora para aplicar los alcances de la Disposición Nº 218/06. En segundo lugar, el agravio sustentado en la circunstancia de haberse realizado planteos y atendido reclamos o intimaciones realizados por la Autoridad de Aplicación en sede administrativa no empece a la adopción de la cautelar dictada, conforme a que esta última en modo alguno es un obstáculo conforme a que en dicha instancia el Estado circunscribe su función al ejercicio del poder de policía que detenta, mientras que a su vez las accionadas realizan todos los actos en pos de los derechos subjetivos que les asisten.

Abordando el cuestionamiento de tratarse de un organismo de la propia parte actora la que, como autoridad de aplicación, informa los incumplimientos a normas que protegen el medio ambiente en la actividad de explotación de hidrocarburos, en este caso a través de la Dirección Provincial de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Provincia del Neuquen, entiendo que esta circunstancia tampoco obsta a la conclusión de acordar la protección transitoria requerida conforme a lo ya expuesto respecto a la verosimilitud del derecho que está en juego la naturaleza provisional de la medida decretada.

Respecto al peligro en la demora que deben reunir medidas como las peticionada, que al decir de J. Ramiro Podetti "constituye su razón de ser jurídica y, de hecho, se consustancia con ellas" (Tratado de las Medidas Cautelares N° 18, pág. 58/9), estimo que al no cuestionarse la existencia de un interés jurídico suficiente en cabeza de la actora enderezado a la prevención de la afectación del medio ambiente por la actividad hidrocarburífera, se agrega que el accionar posterior de la administración ante los eventuales perjuicios que podrían generase de permanecer la modalidad actual, resultará un remedio tardío; de allí que el agravio introducido en este sentido habrá de ser rechazado.

Por idénticas razones, es a partir del riesgo o la posibilidad de que, en caso de no adoptarse la medida, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transforme en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado, no tendrán acogida los agravios relacionados a la innecesariedad de la cautelar y el de haberse adoptado prácticas más que suficientes para prevenir la contaminación, particularmente cuando ello constituye el objeto del litigio, frente a la denunciada adecuación de las prácticas empresariales a las exigencias normadas, aspecto que será analizado y resuelto en el pronunciamiento definitivo a dictarse.

En este sentido, ambas partes exteriorizan que la prioridad en materia medio ambiental condiciona su accionar, y de ello que constituyan razones objetivas suficientes por las cuales procede conceder el anticipo jurisdiccional favorable respecto de la aplicación de la Disposición Nº 218/06.

V.- Por lo expuesto, y dando por sentado que estamos en presencia de una medida innovativa comprendida en las previsiones del art. 230 del CPCyC, y en la medida de los agravios introducidos por la actora, adelanto que el recurso habrá de prosperar.

Ello así conforme a advertirse que la modificación o ampliación de la cautelar dictada con fecha 26 de julio de 2007, no es otra cosa -y solo eso- que su adecuación, de tal forma de hacerla operativa al tiempo de seleccionarse o elegir los medios idóneos para prevenir y evitar la contaminación a la que se dirige la Resolución Nº 218/06 emitida por la Dirección Provincial de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Provincia del Neuquen, finalidad con la que ciertamente coinciden las demandadas.

Entiendo que, ordenada la originaria cautelar, no se han modificado las circunstancias que fueron consideradas y evaluadas en aquella ocasión respecto de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, y que obsten a que la resolución se haga efectiva, obviamente para garantizar el cumplimiento de la finalidad de la medida que fuera confirmada.

Diré que al haberse normado el medio que objetivamente se considera el mejor paliativo para cubrir en su mayor espectro los efectos de un derrame, esto es a través de las mantas oleofílicas extremo verosímil considerando los informes técnicos sobre Bandejas ecológicas, Láminas de polietileno y Mantas Oleofílicas y su uso en la industria hidrocarburífera elaborados por el Ing. Raúl Rapacioli y por el Dr. Jorge Guala Valverde, cualquier otro método para ser considerado idóneo -que es lo que como posibilidad también se regula - debe ser producto de una evaluación técnica que permita concluir tal aptitud, y para ello la intervención de la autoridad de aplicación constituye una exigencia ineludible, requisito que no reúne la manifestación unilateral de la empresa que lo aplica.

Abundando sobre lo sostenido respecto de la procedencia de la medida, se insiste en que basta demostrar la probabilidad del perjuicio que se ocasionaría por falta de su dictado, la factibilidad de pérdida o menoscabo del derecho pretendido, o la imposibilidad de asegurar el cumplimiento de la medida (conf. Bibiloni Héctor Jorge, "El Proceso Ambiental", Lexis Nexis, pag. 399) y en el sentido expuesto, las inspecciones realizadas en los emplazamientos donde se desarrollan operaciones hidrocarburíferas de perforación, work-over y pulling, reflejan la realidad poniendo en evidencia el riesgo que se quiere evitar.

En este sentido, y de acuerdo a la previsión de la Leyes Provinciales Nº 1875 y Nº 2267, será a través de la Dirección General de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable designada como autoridad de aplicación en su art. 25, la que en ejercicio de las funciones asignadas en el art. 26º, deberá constatar y certificar acerca de la elección y adopción por parte de las empresas demandadas de un medio más idóneo que las mantas oleofílicas prescriptas, y considerando los ciertos efectos perjudiciales que podrían generarse en el ambiente y salud humana, adoptarse éste último hasta tanto así se lo establezca en cada supuesto alcanzado por la Disposición Nº 218/06.

De todas formas, y sin que implique prejuzgar sobre lo que será materia de decisión definitiva en el proceso en curso, no se advierte hasta aquí, ni tampoco fue denunciado, la magnitud en que la actividad de las empresas habrían de verse afectadas por utilizar uno u otro de los métodos. Fundamentalmente cuando la adecuación redundará en beneficios evitando tareas de tratamiento o restauración de los suelos, el traslado del material afectado como consecuencia de los derrames e, incluso, la aplicación de sanciones, a la luz de lo dictaminado por la autoridad de aplicación.

Entiendo que el principio civil que el daño injustamente causado origina el deber de reparar, ha evolucionado hacia otro de eminente naturaleza preventiva dirigido a reconocer el derecho a que el daño no se produzca, y respecto de este cambio Matilde Zavala de Gonzalez explica que en la regulación que hace el art. 43 de la Constitución Nacional, la protección jurisdiccional de los derechos y garantías no se ciñe a lesiones efectivas sino que comprende las amenazas de lesión (La tutela inhibitoria contra daños, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Nº 1, La Ley , 1999).

Osvaldo Alfredo Gozaini sostiene en este sentido que "El tránsito de la reparación "ex post facto" a la prevención del daño, supone al mismo tiempo, modificar el eje de atención normativo. Mientras ab initio se castigó al autor del ilícito, actualmente se atiende la situación de la víctima. De este modo, el derecho a la indemnización que era un valor equivalente a la ponderación del daño sufrido, ahora se convierte en un derecho creditorio que persigue garantir en su integridad al derecho en si mismo" (Derecho Procesal Constitucional, Amparo, Edit. Rubinzal Culzoni, Pag. 450).

Considero que este principio, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, habilita abordar y resolver acerca de la prevención reclamada, como la eminentemente provisoria y de naturaleza innovativa que nos ocupa, más aún cuando en materia ambiental acciones autónomas (tal la inhibitoria, entre otras) han sido desarrolladas y propiciadas por la doctrina, posición que da cuenta la conclusión del XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en La Plata en el año 1981): "Debe reconocerse la procedencia de una acción preventiva de toda manifestación que al producir daños, por ejemplo, al medio ambiente o al ecología, requiera la enérgica y perentoria neutralización de sus efectos negativos".

La Jurisprudencia ha sostenido: "Debe tenerse presente que la acción ejercida, en la especie, en cuanto tiende a la protección de los llamados intereses difusos o colectivos, traslada sus matices propios al ámbito de instrumental-procesal y precisamente, la función cautelar juega en esta materia un rol destacado, puesto que, como señala Edgardo Ignacio Saux en una publicación realizada por la Revista de Derecho Privado y Comunitario, "la magnitud de los intereses en juego -preservación del medio ambiente, resguardo de la salud de la población, salvaguarda de elementos culturales de la comunidad, etc- es inconmensurablemente más valiosos prevenir, anticipar, que resarcir". Este autor, continúa diciendo que: "Ello hace que pueda generarse un "proceso preliminar preventivo" que mire más al futuro que al pasado y en el cuál la real efectividad de la cautelar tenga más de material que de provisional, o que, de alguna manera contenga una anticipación de lo que a la postre lleque a ser la composición final de la litis. En ese métier vemos nítidamente robustecidas las figuras de la medida de no innovar y la de su contracara, la cautelar innovativa, la del mandato preventivo, la de la injuctions, la de las astreintes y, decididamente, adegazada la de rancias instituciones, hoy en crisis, como el arraigo". Dentro de esta línea de pensamiento que responde a las necesidas actuales, no hay dudas que lo "prima facie" de mostrado mediante la documentación acompañada hace procedente la cautelar innovativa peticionada, puesto que mediante ella se evitará que el daño eco lógico, que en principio y prima facie se había producido, siga efectuándose, y se procurará proteger la salud de la población y las condiciones económicas de la región, en la especie, seriamente amenazadas por el mantenimiento de la acumulación de basura según las pruebas adjuntadas." (DRES.: GONZALEZ DE PONSSA - ROBINSON-SALOMON RAMON MARCELINO Y OTROS C/TRANSPORTE 9 DE JULIO S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SALA IA.), Fecha: 27/04/1995, Sentencia Nº: 119, Sala 3).

En consecuencia, propongo al acuerdo revocar el decisorio objeto de recurso y, haciendo lugar al interpuesto por la actora, establecer que a los fines del cumplimiento de la cautelar de fecha 26 de julio de 2007 la Dirección General de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Provincia del Neuquen tendrá a su cargo constatar y certificar que se trata de un medio más idóneo que el indicado en la Disposición Nº 218/06 el adoptado por las accionadas, y hasta que así se expida la autoridad de aplicación, utilizar las mantas oleofílicas prescriptas en la citada norma.

Las costas de la Alzada se impondrán a las demandadas en su calidad de vencidas, debiéndose diferir la regulación de los honorarios para el momento que existan pautas a tal fin.

Tal mi voto.

El Dr. Ghisini dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome de igual modo.

Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Revocar la resolución de fecha 29 de octubre de 2007 (fs. 59/60), conforme lo dispuesto en los considerandos que integran el presente pronunciamiento.

2.- Costas de Alzada, a las demandadas.

3.- Regístrese y vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 123 - Tº II - Fº 259 / 266 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A III- Año 2008.