Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-03-19


Buenos Aires, 19 de marzo de 2008	Visto: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. A fs. 1/19 la Asesora General Tutelar, Dra. Laura C. Musa, interpuso la acción prevista en el art. 113 inc. 2 de la CCBA para que se declare la "la invalidez constitucional y pérdida de vigencia (...) del art. 27 de la ley 12" según el cual "Cuando la persona que estuviere incursa en una conducta calificada como contravención sea menor de 18 años, y ésta pudiera representar un riesgo para sí o para terceros, el o la Fiscal o la autoridad preventora debe ponerlo/ponerla inmediatamente a disposición del organismo previsto en el art. 39 de la Constitución de la Ciudad [por ser contrario] a los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, art. 13, inc. 3, 9 y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y art. 7, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y art. 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".

Explica que "[e]l legislador constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires receptó, en el texto de la norma originaria, los principios estructurantes de la Convención sobre los Derechos del Niño, inaugurando de esta forma, una nueva relación del Estado con el universo de la infancia y generando un cambio sustancial en la concepción del derecho de niños y jóvenes". En tal contexto, la norma impugnada, que "legisla el momento de la aprehensión de una niña, niño o adolescente que haya sido sorprendido en una conducta presuntamente infractora de la ley contravencional" constituiría un resabio de la concepción tutelarista, que consideraba a los niños y jóvenes como objeto de tutela y represión, y que institucionalizó la vulneración sistemática de derechos y garantías de los menores y sus familias.

La demanda postula que en tanto las personas menores de 18 años de edad no son punibles para la ley contravencional, excepto para la comisión de las de tránsito (art. 11 de la ley 1472), la exclusión del poder punitivo a su respecto debería operar desde el mismo momento del hecho, y debe eliminar la puesta en marcha de cualquier respuesta estatal posterior. Esto significa, conforme señala la actora, "exclusión absoluta, y el Estado, a través de cualquiera de sus agencias estatales, tiene prohibido inmiscuirse discrecionalmente en la vida del niño". Ello porque, según sostiene, los procesos de disposición tutelar excluyen explícitamente a la persona menor de edad del ámbito protector de garantías penales para trasladarlo a un sistema que gira en torno a los conceptos de protección, prevención, peligrosidad y resocialización.

Por otra parte, la actora también sostiene que la forma de intervención dispuesta por la norma impugnada "vulnera el principio de culpabilidad penal, consagrado en los arts. 18 y 19 de la CN, art. 13 de la Constitución de la Ciudad, art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 15 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 40 de la Convención de los Derechos del niño, en cuanto se habilita la intervención coactiva en la vida de un niño más allá de la conducta violatoria de la ley contravencional y en virtud de valoraciones respecto de la peligrosidad que su conducta pueda representar para si o para terceros". En tal sentido, argumenta que "[l]a institución del concepto de 'riesgo' define una hipótesis de desviación indeterminada y puramente valorativa, que corresponde al llamado 'derecho penal de autor', vedado expresamente por el texto de la Constitución local (...) por el cual el Estado transforma al niño o adolescente en un individuo 'peligroso', que debe ser corregido o neutralizado, para su beneficio o para terceros". Además, el concepto de riesgo generaría un amplio margen de discrecionalidad que autoriza a la autoridad preventora, o al fiscal actuante, a realizar un juicio de valor sobre la situación personal o social del niño o joven sorprendido en una conducta infractora de la norma contravencional".

Agrega la Asesora General Tutelar que, indisolublemente unido a lo anterior, la norma importaría una "clara vulneración al principio de máxima taxatividad legal, derivado del principio de legalidad" que consagra a los comportamientos (acciones o hechos) como objeto de prohibición normativa sin que pueda ella recaer sobre "una condición o circunstancia personal y/o social, premisa básica de un Estado de Derecho".

A su vez, también resalta la accionante que el rótulo riesgo entrelazado con la "puesta a disposición" del organismo previsto en el art. 39 de la CCBA "abre un abanico de posibilidades, que legitiman el accionar del funcionario encargado de ejecutar la medida (fiscal o funcionario judicial) y que puede traducirse en un ejercicio arbitrario de la coerción penal, como también en una intromisión indebida en la vida privada de la persona menor de edad imputada, y de su grupo familiar". Todo lo cual, a su criterio, consagra una situación sumamente restrictiva de las garantías que surgen del principio de inocencia.

Finalmente, en la demanda se sostiene que la formulación legal del precepto impugnado no asegura el control judicial de las decisiones que la norma admite ni el derecho de defensa del niño o joven imputado. Por un lado, señala que el art. 27 "no establece el efectivo control del juez de las condiciones en las cuales se lleva a cabo la aprehensión de un niño o adolescente presuntamente infractor de la ley contravencional, como tampoco se encuentra regulada la protección legal del derecho a contar con un abogado defensor que pueda cuestionar dicho procedimiento, en violación a lo dispuesto por el art. 18 CN, art. 13, inc. 3 y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 9, 10 y 14 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño".

Por todo ello, la actora solicita que "[s]e haga lugar a la presente acción declarándose la inconstitucionalidad del art. 27 de la ley 12, y la pérdida de vigencia de aquélla".

2. Al evacuar la vista conferida a fs. 26 el Sr. Fiscal General propició declarar formalmente admisible la demanda. El dictamen señala que "pese a que se advierte que la accionante no ha efectuado un análisis minucioso del alcance de las normas constitucionales en juego, que permita derivar de ellas las conclusiones a las que llega, ni de disposiciones infraconstitucionales relevantes que delimitan la materia que pretende someterse a análisis (...) los motivos específicos que encausan su pretensión resultan suficientemente definidos, por lo que, independientemente del acierto o error de los mismos, considero que resulta formalmente procedente la acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta " (fs. 29 vuelta/30).

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La Asesora General Tutelar está legitimada para interponer la demanda de inconstitucionalidad, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 18, inciso 4, de la ley nº 402. Ello resulta de evaluar su aptitud procesal a la luz de la normativa que define la competencia del órgano que encabeza que, a los efectos del control abstracto propiciado en este juicio, brinda soporte suficiente a la pretensión esgrimida (cf. art. 124 y 125 de la CCBA y arts. 1/3, 17 y 48/49 de la ley 1903).

En tal sentido, aunque no es natural que un órgano cuyas competencias surgen de la ley reciba la facultad de promover la inconstitucionalidad de las leyes que deba aplicar, ante el supuesto bajo análisis, la situación debe ser admitida. Las obligaciones que para la Asesoría Tutelar surgen del art. 59 del Código Civil así como de la CCBA y de la ley 1903, imponen a ese órgano intervenir como representante promiscuo, en resguardo de los derechos de las personas menores de edad o los incapaces, cuando se encuentren comprometidos, sea por inacción o déficit de la que ejercen, según el caso, sus padres, tutores o curadores. Ese deber también incluye, entonces, peticionar la inconstitucionalidad de leyes que afecten los derechos de los menores e incapaces por cuyo respeto tiene que velar.

2. La norma impugnada fue dictada por las autoridades locales y es de carácter general, por lo que se encuentran cumplidos los requisitos establecidos por el art. 113, inc. 2 de la CCBA y el art. 17 de la LPTSJ.

3. El art. 27 de la ley n° 12 es cuestionado por razones de carácter constitucional, dado que según la parte actora, ese precepto, resultaría violatorio de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, arts. 13, inc. 3, 9 y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, arts. 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y arts. 7, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y arts. 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Con ello se cumple otra de las exigencias del art. 113, inc. 2º de la CCBA y del art. 17 de la ley nº 402.

4. La demanda también identifica de modo preciso la norma que la accionante estima contraria a las cláusulas constitucionales invocadas y expresa fundamentos suficientes, para esta instancia procesal, al sostener que el artículo cuestionado viene a consagrar un sistema de disposición tutelar inscripto en el marco de la doctrina de la 'situación irregular' en contra de los principios estructurantes de la Convención sobre los Derechos del Niño a partir de los que el niño deja de ser considerado objeto de tutela y represión para constituirse en un sujeto de derechos. Así como al sostener que la forma de intervención dispuesta por la norma impugnada vulnera el principio de culpabilidad, inocencia, legalidad, el debido acceso al control judicial de la aprehensión de niños o jóvenes y el resguardo suficiente de su derecho de defensa.

5. Además, la actora ciñe el petitorio a requerir el dictado de una sentencia que declare la inconstitucionalidad del precepto impugnado sin que, a esta altura, resulte evidente que el pronunciamiento de fondo que corresponda dictar para dirimir el juicio excedería aquellos que puede adoptar el Tribunal en ejercicio de la competencia derivada del art. 113 inc. 2 de la CCBA. Por tanto, es apropiado permitir el desarrollo del debate constitucional para resguardar los derechos atribuidos por la CN, la CCBA y los tratados internacionales, bajo los matices que admite la jurisdicción constitucional atribuida a este estrado.

6. Finalmente, en función de los derechos debatidos corresponde citar al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes atento la competencia que tiene atribuida (art. 21 de la ley 402 y ley 114).

Por las razones expresadas, y las que en sentido concordante expuso el Sr. Fiscal General, el Tribunal resulta competente para intervenir en el proceso y la demanda es admisible (art. 21, LPTSJ). Corresponde, por lo tanto, ordenar su traslado en la forma y por el plazo establecido por el art. 21 de la LPT, así como citar al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, también, por el plazo y con los alcances señalados en el precepto aludido de la ley nº 402.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La actora está legitimada para interponer la demanda de inconstitucionalidad, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 18, inciso 4, de la ley nº 402.

2. La norma cuestionada (art. 27 de la ley n° 12) puede ser objeto de la impugnación declarativa directa de inconstitucionalidad, pues cumple con el recaudo de ser de carácter general y emanada de las autoridades de la Ciudad, exigido por los arts. 113, inc. 2 de la CCBA y 17 de la LPTSJ.

3. La acción se basa en razones de naturaleza constitucional. Se satisface, de ese modo, otra de las exigencias del art. 113, inc. 2º de la CCBA y del art. 17 de la ley nº 402.

En efecto, la parte actora sostiene que el artículo 27 de la Ley 12 es inconstitucional, por conculcar los artículos 18 y 19 de la CN; 13 inc. 3, 9 y 11 de la CCBA; 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño; 7, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (conf. fs. 1).

4. La demanda da cumplimiento también a la exigencia de fundamentación establecida en el art. 19, inc. 2, de la LPTSJ y en la jurisprudencia del Tribunal (Constitución y Justicia: Fallos del TSJBA, t. I, ps. 56 y ss., in re "Massalín Particulares S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 31/99, resolución del 5/5/99, entre otros).

Sostiene que "el art. 27 de la ley 12 despoja de garantías una situación de extrema vulnerabilidad, como es la aprehensión de un niño o adolescente, en función de una supuesta 'protección' (para las personas menor de edad o de terceros), por el 'riesgo' (concepto puramente indeterminado y valorativo) que supone la conducta del sujeto imputado. Esta evaluación del 'riesgo', puede devenir en medidas restrictivas de derechos, que pueden materializarse en privación de libertad, en la intromisión de las agencias estatales en la vida privada del niño, o la inclusión coactiva en programas de asistencia social, etc., en función de razones distintas (protección, peligrosidad, etc.) a las que persigue el procedimiento penal o contravencional... En otros términos, la norma cuestionada habilita al Estado a intervenir coactivamente, mediante la restricción de derechos, en razón de características personales, sociales, o familiares del autor, que no guardan relación con la culpabilidad de acto, ni con el contenido de injusto del acto infractor. Por un lado, el Estado renuncia a la persecución, mediante el procedimiento previsto por la ley conforme el precepto constitucional; y por el otro, a través del subterfugio que le brinda el art. 27 de la ley 12, manifiesta toda su eficacia preventiva, a través de la neutralización del sujeto peligroso, que puede sufrir una imposición de medidas restrictivas de derechos, sin relación alguna con el hecho cometido " (fs. 7/9)	Además, en el petitorio se ciñe a requerir el dictado de una sentencia que declare la inconstitucionalidad y perdida de vigencia de las normas (fs. 19 vuelta).

6. Por las razones expresadas, el Tribunal resulta competente para intervenir en el proceso y la demanda es admisible (art. 21, LPTSJ).

Corresponde, en consecuencia, ordenar el traslado de la demanda en la forma y por el plazo establecido en el art. 21.

La jueza Ana María Conde dijo:

I. Comparto la solución propuesta por el juez preopinante Dr. Luis Francisco Lozano en su voto. Sin perjuicio de ello, considero necesario efectuar algunas precisiones con relación a la legitimación de la Sra. Asesora Tutelar General para promover la acción prevista en art. 113 inc. 2° CCABA, las que expondré a continuación.

II. Si bien es cierto que el art. 18 inc. 4° de la Ley 402 confiere a cada uno de los titulares del Ministerio Público local legitimación para promover la acción declarativa de inconstitucionalidad, una ley posterior y específica del mencionado órgano judicial -Ley 1903- concede esta prerrogativa en forma expresa únicamente al Fiscal General (art. 29, inc. 2).

Esta limitación -que evidencia un juego armónico de facultades entre los diversos órganos que componen el Ministerio Público-, encuentra su sentido, por un lado, en la necesidad de que este Ministerio se exprese conforme el principio de unidad de actuación (art. 4°, Ley 1903), y, por otro, en la naturaleza propia de la actividad de los órganos del Poder Judicial cuyas funciones están destinadas a efectivizarse, primordialmente, en los casos concretos en los que le toca intervenir. Es por ello, incluso, que no puedo compartir la interpretación que encuentra en el art. 59 del Código Civil el fundamento de una representación promiscua extendida en abstracto a toda la niñez en general.

No obstante ello, no puede perderse de vista que la Constitución local ha incorporado esta posibilidad de actuación judicial en abstracto y que los artículos 124 y 125 CCABA, así como las funciones que la ley 1903 le impone desempeñar justifican que -en casos como el presente, en el cual el planteo se encuentra acotado a la defensa de los intereses que tutela y concretamente referido a la validez constitucional de una disposición normativa cuya aplicación le toca controlar- se considere con aptitud procesal suficiente para la promoción de la acción directa a la Sra Asesora Tutelar. Por lo demás, el ejercicio de esta legitimación no ha merecido, al menos en este caso, reparos ni cuestionamiento por parte del Sr. Fiscal General en su dictamen previo.

Por lo expuesto, voto por declarar la admisibilidad formal de la demanda interpuesta.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

Adhiero al voto del señor juez de trámite, doctor Luis Francisco Lozano, en tanto expresa los motivos por los cuales corresponde declarar formalmente admisible la presente acción declarativa de inconstitucionalidad.

Estimo oportuno aclarar que, en mi concepto, la Sra. Asesora General de la Ciudad cuenta en este caso con legitimación procesal activa para sostener la acción que plantea por la vía del art. 113, inc. 2°, de la CCABA, en tanto es posible constatar que el precepto legal objeto de tacha (art. 27, ley n° 12) tiene vinculación con el ámbito competencial que le corresponde asumir al Ministerio Público Tutelar de esta jurisdicción, de acuerdo a lo previsto en la Carta Magna local (arts. 124 y 125) y la Ley Orgánica del Ministerio Público (n° 1903, art. 49). Es de destacar, por lo demás, que la interposición de la presente acción no ha merecido reparos en este sentido por parte del Sr. Fiscal General de la Ciudad (cf. dictamen de fs. 28/30).

Asimismo, por las razones que brinda en su voto el señor juez de trámite, debe procederse a citar en los términos del art. 21 de la ley n° 402 al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad.

Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar la admisibilidad formal de la presente acción declarativa de inconstitucionalidad con los alcances indicados.

Así lo voto.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. Voto en el mismo sentido y por los mismos fundamentos ofrecidos por el Sr. juez de trámite y por mis demás colegas, incluida allí la opinión del Fiscal General, en tanto todas esas opiniones proponen declarar formalmente admisible la acción declarativa de inconstitucionalidad aquí interpuesta (art. 113, inc. 2, CCBA, ley local nº 402, art. 27).

2. También estoy de acuerdo con la citación como tercero interesado del Consejo de los derechos de niñas, niños y adolescentes, con el objeto de que participe en la discusión correlativa.

3. Respecto de la legitimación, la solución que todos los votos indican resulta correcta. A mi juicio, no resulta claro que el inc. 2 del art. 29 de la ley local nº 1.903 haya derogado el art. 18, inc. 4 de la ley local nº 402, en virtud del principio de la lex posterior. La primera de esas reglas (ley local nº 1.903, art. 29, inc. 2) no contiene prohibición alguna, sino, tan sólo, la reglamentación de una facultad. No existe en esa regla, tampoco, adverbio o giro lingüístico alguno que denote su carácter excluyente (por ejemplo: sólo). En ese sentido, esa regla no contradice las facultades previstas por la ley nº 402, art. 18, inc. 4, en tanto autoriza también a cada uno de los titulares de los tres organismos que componen el ministerio público a hacer uso de la facultad de promover y perseguir la acción declarativa de inconstitucionalidad ante el TSJ. Más aún, si bien basta el argumento anterior para legitimar a la actora en la promoción de esta demanda, no sería tampoco irracional sostener que, sobre la base del principio de que la excepción triunfa sobre la regla, es el art. 18 de la ley local nº 402 el que reglamenta específicamente la legitimación para interponer la acción declarativa de inconstitucionalidad, de modo que la ley del ministerio público (nº 1.903) no haría otra cosa que repetir la atribución del Fiscal General para promover las acciones de inconstitucionalidad que crea necesarias.

Por lo demás, resulta correcto afirmar que la materia en discusión es competencia de la funcionaria que aquí opera.

4. En consecuencia, la acción interpuesta debe ser admitida y citarse al Consejo de los derechos de niñas, niños y adolescentes para que intervenga en el procedimiento.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el señor Fiscal General.

el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Declarar formalmente admisible la acción de inconstitucionalidad planteada por la Asesora General Tutelar a fs. 1/19 contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

2. Correr traslado de la demanda al Señor Jefe de Gobierno, en el domicilio de la Procuración General de la Ciudad, por el plazo de treinta (30) días, para que comparezca y la conteste, acompañe la prueba documental que haga a su pretensión y ofrezca la restante que considere necesario producir en la audiencia que oportunamente será fijada.

3. Citar a juicio al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en calidad de tercero en los términos del artículo 21 de la ley n° 402 -párrafos II y III- para que, en igual plazo, tenga oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas cuestionadas por la actora.

4. Mandar que se registre, notifique y cumpla.