Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-07-07


Buenos Aires, 7 de julio de 2008	Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. La señora Lisa Paola Pelacoff promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante: GCBA) tendiente a que se le ordene dictar un acto administrativo que la designe en carácter interino en el cargo de Psicóloga de Planta del Área Programática, profesional asistente, escalafón general de la Carrera Profesional Grupo D, Clase 3, Función 758, con treinta horas semanales, en el Centro de Salud y Acción Comunitaria - C.E.S.A.C. n° 1, Hospital General de Agudos "Dr. José María Penna". Fundó su pretensión en el hecho de haber resultado calificada en primer lugar en el orden de mérito establecido en el proceso interno de selección convocado por la Dirección del Hospital mediante disposición Nº 2932-HGAP-2005, en el marco de la resolución nº 812-SS-2005. La actora sostuvo que sobre la base del orden de mérito del concurso la Subdirección del Hospital solicitó su designación en el cargo a la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Salud, el 25 de septiembre de 2005, quien requirió a la Dirección General de la Oficina de Gestión Pública y Presupuesto que informara si existía posibilidad presupuestaria para efectuar la designación. La actora afirmó que esa fue la última actuación que impulsó el procedimiento, razón por la cual se encontraría vencido el plazo de 90 días establecido por la reglamentación (ordenanza 41455/86, artículo 10.6) para efectuar la designación correspondiente (fs. 1/7vuelta).

El GCBA contestó la demanda y se opuso a su admisibilidad y procedencia. Consideró que el plazo para interponer el amparo había caducado, que la demora en incoar la acción demostraba la falta de urgencia objetiva exigible para el amparo, que el plazo establecido en la ordenanza n° 41.455 no es perentorio, que de su incumplimiento no se derivan derechos para la actora, que vencer en un concurso sólo da una expectativa y no un derecho a obtener la designación, que la demora en el pronunciamiento administrativo se fundó en la necesidad de obtener información sobre la existencia de partida presupuestaria vigente, que no existió una conducta u omisión arbitraria o manifiestamente ilegal de la Administración, que la admisión de la demanda vulneraría las atribuciones propias y excluyentes del jefe de gobierno (arts. 102 y 104, CCBA), pues conduciría a la creación judicial del cargo (fs. 63/67).

La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y ordenó al GCBA que "provea a la designación de la amparista en el cargo concursado dictando el acto administrativo pertinente dentro del plazo de 10 días, debiendo acompañar copia a autos, con costas". Ella afirmó en la sentencia que la omisión de la autoridad administrativa en efectuar la designación resultaba ilegítima, pues en la causa y en las actuaciones administrativas no han sido acreditadas las razones que justifiquen la falta de nombramiento de la actora. La jueza restó entidad al argumento referido a la falta de partida presupuestaria invocada por el GCBA, al considerar que no hubo un pronunciamiento expreso de la Administración en ese sentido; también tuvo en consideración la falta de respaldo normativo para la invocada necesidad de verificar la existencia de disponibilidad presupuestaria en un concurso que había sido realizado en el año 2005, momento en el cual se contaba con la previsión de los recursos necesarios para lograr tal finalidad; la magistrada consideró también, en último término, que la imputación presupuestaria realizada al comienzo del procedimiento de selección debió ser reprogramada en los siguientes ejercicios, mientras el cargo no fuera suprimido (fs. 174/177).

2. El GCBA apeló la sentencia (fs. 178/181). Cuestionó la admisibilidad de la demanda por haber vencido el plazo establecido por el artículo 4º de la ley local n° 2.145 (ley de amparo) para incoar el amparo y por no presentarse un supuesto de manifiesta ilegitimidad en la actuación administrativa que justifique acudir a esa vía. El Gobierno se consideró también agraviado por valorar que la sentencia incurrió en exceso de jurisdicción al ordenar la designación de una agente, en desmedro de las atribuciones discrecionales y excluyentes del Poder Ejecutivo en esa materia. Reiteró que no existe un derecho de la actora que merezca tutela judicial ya que la circunstancia de haber sido calificada en primer lugar en el orden de mérito del concurso no genera en forma automática la vacante ni impone la designación del concursante. Destacó que la existencia de partida presupuestaria es un requisito ineludible para efectuar la designación, y que por el carácter anual del presupuesto ellas dejan de existir el 31 de diciembre de cada año.

La parte actora contestó los agravios y solicitó el rechazo de la apelación (fs. 187/189 vuelta).

La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo y Tributario, con el voto en mayoría de los jueces Eduardo Russo y Mabel Daniele, rechazó el recurso y confirmó la sentencia apelada (fs. 197/201).

El tribunal sostuvo que "la inexistencia de presupuesto para la designación pretendida nunca fue comunicada con certeza a la actora ni se observa de manera acabada en autos. Esta indeterminación en la comunicación de la falta de uno de los requisitos de formación del acto de designación, torna al daño que justifica la vía como de continua actualidad", razón por la cual la demanda había sido planteada en tiempo oportuno.

En cuanto a la cuestión de fondo, la Sala afirmó que "A través del informe 10549/DGDRH//07 la demandada respondió a un requerimiento del juzgado de grado, informando que la Dirección de la Oficina de Gestión Pública y Presupuesto no habilitó la designación por ausencia de partida presupuestaria". Agregó que la resolución 0812-SS-2005 -por la que se autorizó a los directores generales de varios hospitales de la Ciudad a convocar a concurso cerrado interno para la designación de profesionales en carácter de interino hasta la provisión titular por concurso público de antecedentes- expresó, en sus considerandos, la existencia de la necesidad de contar con más profesionales "en base a la creciente demanda de las prestaciones" y que "se han efectuado las previsiones presupuestarias pertinentes para financiar las horas a cubrir, en el ejercicio vigente". La Sala concluyó que "en su origen, los cargos a concursarse contaban con partida presupuestaria expresamente otorgada, por lo que cabe afirmar que el requisito del artículo 9º del decreto 736/04, que exige la intervención de la Oficina de Gestión Pública y Presupuesto, a los fines de establecer la existencia de reflejo presupuestario para el cargo que se concursa, fue debidamente cumplido al momento de delegar la convocatoria a los concursos (...) La falta de presupuesto que con posterioridad alegó la demandada carece en cambio en autos del mismo respaldo, pues no se encuentra fundada ni expresamente consignada en las presentes actuaciones, como sí lo fue la aprobación original de las partidas (...) Las presentes actuaciones apenas aluden a una devolución del expediente administrativo realizada por el área pertinente que, de manera aparentemente tácita, implicaría la inexistencia de la partida necesaria".

Sobre tal base consideró "un comportamiento arbitrario de la demandada [al] haber llevado adelante un proceso amplio de selección (ver Anexo de fs. 51) que desde su convocatoria contaba con reflejo presupuestario suficiente, para luego paralizar toda designación por la posterior ausencia de las partidas de rigor. Máxime cuando esta ausencia, contrariamente a lo ocurrido con la efectiva presencia original, en modo alguno se encuentra fundada, ni comunicada efectivamente a la interesada, ni acreditada fehacientemente en autos. Fundada, en este caso, significa argumentada suficientemente en relación a la provisión de cargos que, transcurrido un determinado ejercicio, oportunamente fueron declarados de necesidad por la ex Secretaría de Salud, en virtud de una creciente demanda de atención médica especializada. En otras palabras, en el presente caso se trata de una denuncia de falta de presupuesto que anula un proceso de selección realizado a los fines de perfeccionar el servicio de salud y que, a tal efecto, contó expresamente con el presupuesto necesario. Atendiendo a sus objetivos, y no existiendo motivos de peso explícitos que justifiquen la desaparición de partidas oportunamente aprobadas, se configura en autos el supuesto de arbitrariedad manifiesta que afecta el derecho de la actora, quien se sometió a un proceso selectivo que en modo alguno difirió la aprobación presupuestaria para el momento en que el orden de mérito se hallara establecido, sino que, al contrario, declaró su existencia al propio tiempo que expresaba la necesidad para el servicio de salud de ampliar la planta de diversos hospitales de la Ciudad".

En su disidencia el juez Esteban Centanaro puso de resalto el informe 10549/DGDRH//07 que el GCBA contestó a requerimiento del juzgado de primera instancia, en el que se hizo saber que la Dirección de la Oficina de Gestión Pública y Presupuesto no habilitó la designación por ausencia de partida presupuestaria. Agregó que la regulación de las designaciones establecida por el decreto n° 736/04 en su artículo 9° expresa que "en forma previa a cualquier designación, debe darse intervención a las Direcciones Generales de Recursos Humanos y a la Oficina de Gestión Pública y Presupuesto. Esta última, a fin de certificar que el nombramiento ha producirse cuente con el necesario reflejo presupuestario". Destacó, además, que "nunca se dictó el acto administrativo de nombramiento, toda vez que -como se informa a fs. 102/103- no se cuenta con la partida presupuestaria. Así las cosas, no se han cumplido con todos los recaudos necesarios para la adquisición del derecho a desempeñar el cargo al que aspira la actora, toda vez que no ha existido acto de nombramiento por falta de partida presupuestaria (...) Dentro de las amplias facultades con que cuenta la Administración en materia de selección y designación de su personal, ella se encuentra limitada por sus disponibilidades presupuestarias y escalafonarias, y, en supuestos como el debatido, en el necesario concurso de selección. Es así que para proceder a la incorporación definitiva de la actora el cargo debe estar vacante y la partida presupuestaria autorizada. Excede la competencia del tribunal disponer la organización administrativa de otro poder del Estado, creando cargos que no existen dentro de la estructura orgánica de la dependencia en cuestión o para los cuales no ha sido asignada una partida presupuestaria. De allí que no tenga incidencia en la solución de la causa la circunstancia de que la actora haya resultado vencedora en el procedimiento de preselección, atento a que participar en un procedimiento de formación de un contrato administrativo no da derecho a la celebración del contrato, sino que el derecho se limita a la regularidad del procedimiento. El interesado no tiene un derecho subjetivo al contrato, sino solo una expectativa que consiste en la posibilidad de adquirir el empleo, si concurren simultánea o sucesivamente varios acontecimientos". A partir de esas consideraciones afirmó que "La falta de designación fundada en la carencia de partida presupuestaria, no resulta ser una actuación de la administración que pueda ser considerada manifiestamente arbitraria o ilegítima". Aunque reconoció que "en principio, el nombramiento de la actora debería haberse efectuado dentro del aludido lapso [90 días] (...) la postergación de la designación no se revela manifiestamente arbitraria o ilegítima, pues se encuentra justificada por la ausencia de recursos presupuestarios. Debe recordarse, al respecto, que ningún empleo puede otorgarse sin la pertinente previsión presupuestaria, que debe ser efectuada por la Legislatura en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 80 inc. 12 de la CCABA". Finalmente, el juez disidente dejó a salvo que "en caso de que finalmente se dispusiera cubrir el cargo para el que la actora concursara, deberá serle asignado, en virtud de haber resultado ganadora del concurso respectivo".

3. El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 204/213), que previa contestación por la parte actora (fs. 217/219 vuelta), fue concedido en forma parcial por la Sala II, con el siguiente alcance "...cabe destacar que la recurrente sostiene que en el pleito se ha controvertido la aplicación de artículos contenidos en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículos 80 inciso 12, 102 y 104 inciso 2) y que tales normas tienen una relación directa e inmediata con la solución de la causa. 6. Que así las cosas, toda vez que de los términos de la sentencia cuestionada surge que, en lo sustancial, las cuestiones tratadas y decididas versaron sobre los requisitos de formación del acto de designación de agentes y la existencia de aprobación presupuestaria para poder efectuarlo, se encontraría cuestionada en el caso de autos la interpretación de las normas constitucionales precedentemente mencionadas. En consecuencia, corresponde conceder el recurso articulado. 7. Que con respecto a la arbitrariedad alegada (...) más allá de la discrepancia de la recurrente, la decisión cuestionada se presenta debidamente fundada, y por lo tanto corresponde desestimar el recurso en lo que respecta a la arbitrariedad" (fs. 222 y vuelta).

Contra la denegatoria parcial del recurso, el GCBA dedujo recurso de hecho -que se acumuló al principal, fs. 262/275- por considerar igualmente configurado un caso constitucional en relación con el apartamiento de las constancias de la causa y la interpretación irrazonable del art. 14 de la CCBA.

4. Requerido el dictamen del Ministerio Público Fiscal, el Sr. Fiscal General Adjunto propició que el Tribunal "admita la queja, haga lugar al recurso de inconstitucionalidad impetrado por la parte demandada y rechace el amparo". En los fundamentos de su dictamen sostuvo que "la interpretación efectuada en autos, por las decisiones de ambas instancias, no se ajustan -en el criterio del suscripto- a la legalidad vigente (...) La conducta de la Administración, que se denuncia en la demanda, no aparece -tal como resulta de lo expuesto- manifiestamente ilegítima o arbitraria, requisito básico para la procedencia del amparo (artículos 43 de la Constitución Nacional; 14 de la Constitución local, y 1º de la Ley Nº 16.986). / (...) Es decir, no toda pretensión debe necesariamente ser tramitada, sino sólo aquellas que cumplan dichos requisitos, porque de lo contrario, como ocurre en el sub examine, se incurre en un dispendio jurisdiccional innecesario, que conduce a un resultado que debió ser conocido desde el inicio -el rechazo de la acción- por un doble orden de razones: la improponibilidad de su objeto y la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas de la conducta de la Administración. (...) / Por lo demás, tampoco advierto que la situación apremiante de "daño actual o inminente" que exigen los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución local, se encuentre verficada en el sub examine. / La condena impuesta al Gobierno de la Ciudad conlleva, a mi entender, el agravante de que coloca al Poder Judicial en situación de sustituirse en las competencias y atribuciones de otro Poder del Estado. Dicho de otro modo: compromete el principio de división de poderes por invasión judicial sobre prerrogativas propias cuya competencia está reservada a la Administración" (fs. 282/287).

Fundamentos:

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El rechazo parcial del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA contra el fallo de Cámara se funda en el rechazo de aplicación al caso de la doctrina de la arbitrariedad de la sentencia impugnada, con cita de la doctrina del TSJ (ver fs. 260 vta., punto n° 7). En ello reside una confusión que, a decir verdad, instiga el propio recurso del gobierno, que en la queja respectiva insiste en la confusión argumental y, peor aún, complica aún más la comprensión de su recurso al confundir la parte no admitida de su recurso de inconstitucionalidad con aquella que la Cámara, expresamente, resolvió admitir. La confusión que observo depende, en gran medida, de la utilización del sustantivo "arbitrariedad" que, como ya lo he advertido en múltiples sentencias, se utiliza en esta jurisdicción como gentilicio con variados significados que sólo tienen de común la manifestación de un agravio, presupuesto propio de los recursos en general. Así las cosas, quien recurre de hecho menciona arbitrariedad -entre otros significados que también le concede argumentalmente- a la interpretación distinta, en relación al caso y a la sentencia de la Cámara, de los presupuestos del art. 14 de la CCABA (evidente o manifiesta ilegalidad constitucional) para validar la vía procesal-judicial del amparo; mientras que la Cámara, al rechazar el recurso por inconstitucionalidad -de la interpretación constitucional de esa norma por su sentencia-, se refiere al fundamento expuesto por ella en la sentencia -en todo caso por la mayoría-, de Derecho común (infraconstitucional) para arribar a la solución del caso, más allá de la discrepancia interna.

No sin mi auxilio, estimo correcto admitir el recurso alrededor de esta cuestión -la interpretación del art. 14 de la CCABA, que regula básicamente la vía del amparo-, pues ella se viene planteando por el GCBA, el demandado, desde el comienzo de la contienda, tal como ha quedado expuesto en la exposición del caso. Más allá de las confusiones introducidas por el propio recurrente, notables en el rechazo de su recurso, creo que, en primer lugar, no procedo de oficio, pues, como dije, el demandado siempre argumentó alrededor de la inadecuación constitucional de la vía del amparo para tratar judicialmente el caso, y, en segundo lugar, mantuvo esa solución hasta el final, incluso en su recurso, contraria a la afirmación de la Cámara que no tuvo óbice alguno para validar la vía judicial adoptada por el actor.

Por ello, por tratar en el fondo un caso constitucional, corresponde revocar el rechazo del recurso de inconstitucionalidad y abrir la impugnación de la sentencia ante el TSJ, supuesto que ella ha sido producida en tiempo oportuno y forma adecuada. Ello significa que la queja triunfa y que propongo examinar todos los agravios expuestos por el recurrente.

2. La demanda se funda en el "derecho" que asistiría a la Sra. Pelacoff a ser designada en el cargo de Psicóloga de Planta del Área Programática, profesional asistente, escalafón general de la Carrera Profesional Grupo D, Clase 3, Función 758, con treinta horas semanales, en el Centro de Salud y Acción Comunitaria - C.E.S.A.C. n° 1, Hospital General de Agudos "Dr. José María Penna", por haber resultado vencedora en el procedimiento acotado de selección -concurso cerrado para cubrir interinamente una vacante- llevado adelante por la Administración, derecho que, entiende ella y las sentencias de las instancias de mérito, debe ser declarado por los jueces ante la carencia del acto administrativo que concluye el concurso mediante su designación.

3. Ha sido correctamente señalado por el Sr. Fiscal General Adjunto, en su fundado dictamen, que la cuestión así planteada resultaba ya al inicio del proceso improponible. Con otros términos, el GCBA, desde el comienzo de su intervención, ha solicitado que se considere inadmisible el amparo por no concurrir los presupuestos constitucionales que tornan legítimo prescindir de los procedimientos que corresponden, de conformidad con la pretensión ejercida.

La posibilidad de que los jueces efectúen la designación de una agente del Poder Ejecutivo, o, de forma oblicua, impongan el contenido del acto administrativo que ordenan dictar, al señalar que la Sra. Pelacoff debe ser designada en el plazo que la sentencia fijó, vulnera las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo en esta materia (art. 104, CCBA), según relata, incluso, el voto en minoría de la sentencia impugnada. No estamos en presencia de una omisión material de la Administración en satisfacer una prestación legal o reglamentariamente establecida que los jueces puedan ordenar cumplir en un sentido determinado, sino ante un supuesto de omisión formal (no dictar el acto administrativo) en un procedimiento administrativo. La conciliación del principio de división de poderes con el derecho a la tutela judicial efectiva se ha resuelto mediante el amparo por mora (para que la Administración se expida expresamente) y por la técnica del silencio negativo (para que el particular pueda considerar denegado su derecho por la Administración y poder así demandar judicialmente su resguardo). De la mera lectura de la demanda surge manifiesto que el pronunciamiento que la actora requirió de los tribunales no podía ser acogido de modo alguno.

No resulta ser un óbice para ello la ausencia de regulación discriminatoria del amparo por mora en la legislación local, ya que el art. 14 de la CCBA permite, igualmente, encuadrar y tramitar esa petición.

De tal manera, lo que la actora podía obtener de la judicatura era, cuanto más, una orden de pronto despacho para que la Administración decidiera el concurso, mas no una indicación sobre el sentido de la decisión. El exceso -en el ejercicio de la competencia judicial- señalado por el GCBA descalifica la sentencia recurrida y la de primera instancia, que ella confirma.

4. Aunque ello bastaría para revocar el fallo impugnado, conviene que señale que la actora no tiene el derecho a ser designada en el cargo por el hecho de participar e incluso resultar vencedora en un concurso. Ya he expresado esta opinión con mayor detalle en dos sentencias falladas por este Tribunal (ver mi opinión en "Spisso, Rodolfo Roque c/ GCBA s/ amparo [art. 14, CCABA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 1866/02, resolución del 27/11/02, considerando 2, a); reiterada en "Gil Domínguez, Andrés c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 2671/2003, resolución del 20/10/04). Claro está que ello no niega que la actora pudiera tener otros derechos frente a la Administración, si no fuera finalmente designada, como es reconocido por el propio demandado en su recurso de inconstitucionalidad, cuando afirma "Si entendía que la tardanza de la Administración era excesiva, a su alcance estaba el amparo por mora. De lo contrario, el juicio ordinario con una medida cautelar, y siempre la posibilidad de reclamar indemnización de daños y perjuicios en el supuesto de que la mora administrativa hubiera ocasionado daños" (fs. 209).

La situación de quienes superan las pruebas selectivas y no pueden ser nombrados funcionarios por falta de vacantes presupuestarias, confiere a los vencedores una expectativa de ingreso o de nombramiento cuya consecuencia directa es, como fue señalado por el juez Centanaro y es admitido por el GCBA demandado, que, en principio, no podrá designarse a otra persona en ese cargo sobre la base de ese concurso, mientras la actora mantenga su interés en el nombramiento y el cargo exista en la estructura administrativa.

Lo dicho pone en evidencia que no existía un "derecho a ser designado" que los jueces pudieran, válidamente, resguardar mediante el amparo. Menos aún resulta manifiesta una conducta ilegítima de la administración que no sea su propia mora en resolver la expectativa.

5. Además -y también acierta en ello el GCBA-, la tramitación del proceso bajo la forma de un juicio de amparo, limitó la actividad probatoria de las partes, situación que no fue adecuadamente ponderada en las sentencias de las instancias anteriores.

En efecto, a requerimiento de la jueza de primera instancia, la oficina correspondiente del Poder Ejecutivo informó que carecía de cobertura presupuestaria para efectuar la designación, de acuerdo a la ley de presupuesto del año 2007. No obstante ello, la mayoría de la Sala señaló que la desaparición de la cobertura presupuestaria -que originariamente sí se tenía para efectuar la designación- "en modo alguno se encuentra fundada, ni comunicada efectivamente a la interesada, ni acreditada fehacientemente en autos. Fundada, en este caso, significa argumentada suficientemente en relación a la provisión de cargos que, transcurrido un determinado ejercicio, oportunamente fueron declarados de necesidad por la ex Secretaría de Salud, en virtud de una creciente demanda de atención médica especializada. En otras palabras, en el presente caso se trata de una denuncia de falta de presupuesto que anula un proceso de selección realizado a los fines de perfeccionar el servicio de salud y que, a tal efecto, contó expresamente con el presupuesto necesario. Atendiendo a sus objetivos, y no existiendo motivos de peso explícitos que justifiquen la desaparición de partidas oportunamente aprobadas, se configura en autos el supuesto de arbitrariedad manifiesta que afecta el derecho de la actora..."	Es claro que los jueces no consideraron que el informe de la Dirección General de Desarrollo de Recursos Humanos de Salud del Ministerio de Salud, fuera respaldo suficiente para que el GCBA acredite que no cuenta con cobertura presupuestaria para efectuar la designación. Ahora bien, la falta de acreditación "fehaciente" o la inexistencia de "motivos de peso explícitos" en los que la Cámara considera configurada la arbitrariedad sólo podría ser predicada si se hubiera exigido al GCBA que explicara en el juicio de qué manera elaboró el presupuesto para esa área, por qué razones incluyó o no incluyó la cobertura presupuestaria para esos cargos, qué razones le llevaron a no reprogramar la partida para permitir la designación de la actora en el cargo concursado. Más nada de eso ocurrió, y no podía ocurrir en el sumario marco cognitivo de un proceso de amparo. Y resulta opinable, incluso, que tales explicaciones pudieran requerirse en un proceso ordinario, máxime cuando la determinación del presupuesto se efectúa mediante ley, acto estatal que no exige la motivación de cada uno de sus contenidos.

Aunque llama la atención que la Administración no suprimiera el cargo (creado sobre la base de una necesidad de brindar mayor atención en el servicio público de salud) y, paralelamente, no programara nuevamente su cobertura presupuestaria -circunstancia señalada por la jueza de primera instancia-, la respuesta a ese interrogante y, en su caso, la ponderación de la razonabilidad o irrazonabilidad de la conducta estatal exceden su acreditación y consideración en el marco de un proceso de amparo.

La vía elegida por la parte actora no sólo es inidónea para resolver el conflicto suscitado en esta controversia, sino que, además, limitó la posibilidad de decisión del Tribunal aun en torno al recurso interpuesto. Como ya lo he dicho en casos recientes, no resulta legítimo reemplazar procedimientos judiciales previstos en la ley procesal por el amparo como trámite más sencillo y rápido, teóricamente (ver, por ejemplo, expte. nº 4809/06, "Dr. Ricardo Monner Sanz c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado expte. n° 4313/05, "Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ queja por recurso de apelación ordinario denegado en 'Dr. Ricardo Monner Sanz c/ Instituto de Juegos de apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros s/ otros procesos incidentales'", resolución del 6/10/ 2006 y expte. nº 4781/06, "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Alonso, Daniel c/ GCBA s/ amparo [art. 14, CCABA]'", resolución del 30/11/2006, así como en los casos mencionados en los fundamentos de ese voto). Nótese que, de haberse seguido los pasos que la ley procesal exige, habríamos estado frente a la sentencia emanada de un juicio ordinario, con todos los trámites clásicos en este tipo de procedimientos (defensa y prueba) que hubieran definido mucho mejor el litigio planteado por la actora. Al respecto, la vía elegida es particularmente inidónea para resolver problemas como el que se nos presenta, acerca de la existencia o posibilidad de existencia de cobertura presupuestaria para efectuar una designación.

Repárese también en que el art. 14 de la CCABA abre esta vía "expedita y rápida ... siempre que no exista un medio judicial más idóneo ...". El amparo no constituye un procedimiento judicial genérico y electivo -a gusto del actor?, que suplante o reemplace a los procedimientos específicos reglados. El amparo supone, en cambio, dos condiciones: en primer lugar, la evidencia inicial de la ilegitimidad del acto u omisión cuestionados y, en segundo lugar, el daño grave e inminente a un derecho constitucional o legal que deba ser restablecido de inmediato. Para decirlo en términos vulgares, se trata de una verificación sencilla e inmediata, según sucede en su pariente, relativo a la libertad locomotiva, el habeas corpus, que no tiene por objeto verificar la culpabilidad de alguien en el hecho imputado, sino, por lo contrario, hacer cesar una medida restrictiva de la libertad manifiestamente ilegítima. Esas sencillas constataciones no pueden ser efectuadas en este caso, para admitir la pretensión planteada en la demanda.

Ello sucede tan sólo, según ya lo hemos fundado, en relación a una pretensión menor, incluida o comprendida en aquella planteada inicialmente por el actor: la constatación de la mora de la Administración y la necesidad de resolver el concurso llamado por ella y tramitado por delegación del gobierno.

6. Lo expresado en el puntos precedentes conduce a revocar el fallo recurrido. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 31, segundo párrafo, de la LPTSJ, procede dictar sentencia ya que no existen razones que justifiquen el reenvío a los tribunales de mérito.

Ya anticipé que la actora podía requerir a la Justicia que ordenara a la Administración expedirse en relación con el procedimiento de selección en el que ella participara (punto 3, último párrafo), más no una sentencia que determinara el contenido del acto a dictar (su designación). La petición central de la actora "limita al Tribunal según reglas por todos conocidas. Naturalmente, como todo pedido comprende no solamente lo que abarca de modo explícito y pleno sino también aquellos reclamos que estén comprendidos conceptualmente dentro de su formulación" ...resulta admisible la solución que propugno (ver votos del juez Lozano en los autos "Paz, Marta y otros c/ GCBA s/ amparo [art. 14, CCABA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 3167/04, sentencia del 3/3/05; y "Nazar, María Cristina y otros c/ GCBA s/ amparo [art. 14, CCABA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 3628/04, sentencia del 3/8/05; y mi propio voto en "Loñ, Carolina y otros c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 4229/05 y su acumulado expte. n° 4143/05 "Sound Garage SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Loñ, Carolina y otros c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]'", sentencia del 22/2/06).

Desde esta perspectiva, y tomando en consideración aquello que expresé en el punto 3 precedente, la pretensión de la actora comprende el reclamo dirigido a la Administración para que dicte la resolución final que corresponda en el procedimiento de selección iniciado en el año 2005 para dar cobertura interina al cargo de Psicóloga de Planta del Área Programática, profesional asistente, escalafón general de la Carrera Profesional Grupo D, Clase 3, Función 758, en el Centro de Salud y Acción Comunitaria - C.E.S.A.C. n° 1, Hospital General de Agudos "Dr. José María Penna", petición canónicamente calificada como "amparo por mora" que, como señalé, bien puede ser tramitada en la jurisdicción local por la vía reglada en el art. 14, CCABA, ante la falta de regulación discriminatoria específica de ese instituto en la legislación procesal de la Ciudad (LPA, CCAyT, LA).

7. El amparo por mora de la Administración configura un proceso judicial tendiente a obtener una orden judicial que imponga a la Administración el deber de expedirse expresamente en un plazo razonable que la sentencia deberá establecer, atendiendo a la naturaleza y complejidad del acto a emitir y de los trámites pendientes, previo verificar el vencimiento de los plazos para el dictado del acto administrativo en cuestión.

En autos, el GCBA ha reconocido que se vencieron los plazos para dictar el acto correspondiente ("[p]uede, sin duda, ser cuestionable la demora incurrida en este concurso", fs. 212, punto 4.3., tercer párrafo). Confesado, entonces, el presupuesto que habilita a los jueces ordenar a la Administración que se expida, sin más, en relación con el planteo de la actora, corresponde ordenar al Poder Ejecutivo que, por intermedio de quien corresponda, dicte el acto pertinente en el plazo de quince (15) días, acto que deberá notificarse a la actora en el plazo y forma establecidos por la LPA.

8. Como consecuencia de las consideraciones que constan en los puntos precedentes, propongo al Tribunal que dicte sentencia con el siguiente dispositivo:

a) hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad interpuestos por el GCBA, b) revocar el fallo de fs. 197/201 en cuanto confirma el de primera instancia, que condena al Gobierno a dictar el acto de designación de la actora;

c) hacer lugar, en los términos expresados en los puntos 6 y 7, a la demanda de amparo planteada por la Sra. Lisa Paola Pelacoff y ordenar al GCBA que, en el plazo de quince (15) días, dicte el acto administrativo que decida finalmente el procedimiento de selección iniciado en el año 2005 para cubrir interinamente el cargo de Psicóloga de Planta del Área Programática, profesional asistente, escalafón general de la Carrera Profesional Grupo D, Clase 3, Función 758, en el Centro de Salud y Acción Comunitaria - C.E.S.A.C. n° 1, Hospital General de Agudos "Dr. José María Penna";

d) imponer las costas de todo el proceso en el orden causado, en atención a las circunstancias particulares del caso, explicadas en la sentencia que dan lugar a la solución que propugno.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido por el tribunal superior de la causa ha sido interpuesto en tiempo, forma y plantea un genuino caso constitucional. Por ello corresponde examinar los agravios que tal impugnación propone.

2. El recurso de queja también ha sido planteado en tiempo y forma. El Gobierno logra realizar -mínimamente- una crítica del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad, por lo que la queja resulta admisible.

3. Conforme lo indicado en los apartados precedentes, habré de considerar la totalidad de los agravios vertidos por el GCBA en su recurso de inconstitucionalidad.

a) El cuestionamiento de la falta de idoneidad de la vía del amparo para tratar la pretensión no es procedente por dos razones relevantes. Primero, el recurrente no dice cómo ha visto afectado su derecho de defensa. Omitir esta carga argumentativa sella la suerte del agravio. En definitiva, el tema remite a lo que oportunamente he expresado en otros votos (así, entre otros, "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en 'Parcansky, Manuel Jorge c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'" expte. nº 4.970, resolución del 05 de junio de 2.007 y "Spinelli, Gabriela Sandra c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 5.442, resolución del 20 de febrero de 2.008).

Tampoco se violenta el derecho de defensa del Gobierno porque los jueces de la causa no le exigieran que demostrase la falta de recursos presupuestarios. En rigor, desplegar esa actividad alegatoria y probatoria era una carga procesal del GCBA, toda vez que es garante de los derechos fundamentales hasta el máximo de sus recursos (Cfr. art. 2.1., PIDESC).

En segundo lugar, en esta causa lo inidóneo no es la vía (tipo de proceso), sino la pretensión deducida. En efecto, la consecuencia jurídica requerida y que tiene por objeto la demanda resulta constitucionalmente improponible bajo cualquier clase de juicio.

b) Descartada la sustentabilidad del agravio por la vía, corresponde analizar las impugnaciones que refieren al fondo del asunto.

Está fuera de discusión la mora de la Administración en el dictado del acto administrativo pertinente. Sin embargo, el contenido de ese acto, en las condiciones que presenta en el supuesto de autos, no puede ser fijado por el Poder Judicial. Y ello, porque el inciso 9 del art. 104 CCBA dispone que es el Jefe de Gobierno quien nombra a los funcionarios y agentes de la administración. Quiero ser aquí muy precisa, aún a riesgo de parecer reiterativa: en este caso, la consecuencia jurídica solicitada a través de una decisión jurisdiccional resulta interdicta por expresa decisión constitucional.

A lo dicho se agrega, como un elemento fundamental y decisivo para la solución que propicio, que la actora carece de toda posición jurídica consolidada respecto del cargo al que aspira. De no darse aquella condición, la resolución del conflicto hubiera debido ser otra.

Aquí, la única posición jurídica consolidada de la concursante se identifica exclusivamente con su derecho a la conclusión del procedimiento y, por consiguiente, al dictado del acto administrativo que disponga el cierre del trámite de selección. Pero, de ello no se sigue ningún otro derecho de la accionante a su designación, la cual en el contexto de caso, es de resorte exclusivo de la Administración. Esta conclusión no importa descartar la ausencia de alguna clase de daño, sino adecuar el enfoque a la concreta pretensión deducida.

4. Lo expuesto hasta aquí no implica afirmar que los jueces están impedidos de suplir la actividad y omisiones administrativas frente a la vulneración de derechos. Por el contrario ellos están autorizados para actuar de ese modo, al punto de que los tribunales en muchos casos, suplen la omisión de otros órganos, y ordenan el dictado de los actos requeridos y determinan sus alcances (contenido). Es bien conocido que por vía judicial se otorgan jubilaciones y beneficios de la seguridad social, se cambian categorías tributarias en la que revisten contribuyentes, se ordena cambiar el nombre -y también el sexo- con el que las personas se encuentran registradas en una dependencia de la administración (con la consiguiente modificación tanto del documento de identidad cuanto de la partida de nacimiento), se dispone el otorgamiento de una licencia para conducir, etc. Es más, los jueces hasta cuentan con facultades para vivificar una acto administrativo extinguido, si así correspondiera.

En este proceso, sin embargo, las circunstancias son bien diferentes. La demandante no tiene prerrogativa jurídica alguna respecto del contenido del acto, salvo a que se respeten los requisitos de la LAP y el grado de razonabilidad que debe exhibir una decisión emanada de autoridad pública. Sin embargo, a la amparista -en virtud de la relación jurídica que la vincula con la Administración- le asiste el derecho a que se concluya el procedimiento de selección a través de una decisión que compete al Gobierno en cumplimiento de su deber de obrar de buena fe.

Como lo indica Luis Medina Alcoz, "[e]l procedimiento administrativo constituye un cause formal del que se vale la Administración para el ejercicio de la mayor parte de los poderes que le atribuye el ordenamiento jurídico. Pero el procedimiento no es sólo una ordenación técnica de la función administrativa, sino también, y ésta es la perspectiva que aquí interesa, una relación jurídica de naturaleza dinámica regulada por normas que imponen a las partes facultades, deberes y cargas. El procedimiento es, pues, la expresión formal de una actuación jurídica que tiene un cierto valor de estabilidad, base de otras situaciones más concretas, como el deber que tiene la Administración de acomodar su comportamiento durante toda la tramitación del expediente a las exigencias de la buena fe, el de culminarlo dentro de un plazo determinado y el de hacerlo a través de una resolución final ajustada a Derecho". (Medina Alcoz, Luis, La responsabilidad patrimonial por acto administrativo; Thomson - Civitas, Navarra, 2005, Páginas 225 y 226).

Los argumentos expuestos me llevan a coincidir con el señor Juez de Trámite cuando advierte que la actora podría ejercer otros derechos, si finalmente no se la designara.

5. La solución que propone el juez Maier en su voto es correcta. En efecto, ordenar el dictado del acto administrativo requerido integra la consecuencia jurídica solicitada en el amparo. Por tanto, no hay lesión al principio de congruencia si se obra de tal manera. Asimismo, decidir en ese sentido importa materializar la pauta de efectividad en la tutela jurisdiccional establecida en el art. 25 de la CADH. Por eso, entiendo que la condena, en los términos en que la llama la doctrina administrativa española, debe ser de emanación, es decir, reintegradora de la posición de poder del administrado, vulnerada por la omisión administrativa de concluir el procedimiento de selección.

Por lo expuesto, voto por: a) Hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad. b) Revocar el fallo del tribunal superior de la causa. c) hacer lugar, en los términos expresados en los puntos 6 y 7 a la demanda de amparo planteada por la Sra. Lisa Paola Pelacoff y ordenar al GCBA que, en el plazo de quince (15) días, dicte el acto administrativo que decida finalmente el procedimiento de selección iniciado en el año 2005 para cubrir interinamente el cargo de Psicóloga de Planta del Área Programática, profesional asistente, escalafón general de la Carrera Profesional Grupo D, Clase 3, Función 758, en el Centro de Salud y Acción Comunitaria - C.E.S.A.C. n° 1, Hospital General de Agudos "Dr. José María Penna"; y, d) Imponer las costas del proceso a la demandada en atención a que, en definitiva, progresa parcialmente la acción y ha sido el GCBA el responsable de la mora en el dictado del correspondiente acto administrativo.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Los agravios articulados en la queja en relación con la interpretación del art. 14 de la CCBA, guardan íntima vinculación con las objeciones fundadas en la violación de las cláusulas de la CCBA respecto de las que el a quo concedió el recurso de inconstitucionalidad (arts. 80, inc. 12, 102 y 104, inc. 2, de la CCBA).

Aunque determinar la admisibilidad del amparo como vía de acceso a la justicia es una cuestión de índole procesal, por tanto ajena como regla a esta instancia, la intervención del Tribunal procede cuando las consecuencias de preterir las vías ordinarias se proyectan en la sentencia definitiva, es decir, en la decisión final de la controversia (cf. mi voto in re "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Akrich Gustavo Raúl c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)", expte. nº 4782/06, sentencia del 29 de noviembre de 2006); situación que se verifica en autos.

Por ello, corresponde admitir el recurso de hecho y analizar todos los agravios de la demandada, en tanto ellos comprometen la inteligencia otorgada a disposiciones constitucionales que resultaron, como se verá, dirimentes para arribar a la sentencia de condena sometida a revisión, sin que el modo en que aquellos fueron postulados limite la potestad de este Tribunal al momento de establecer la recta interpretación que cabe atribuir a los preceptos de la CCBA en juego.

2. El pronunciamiento cuestionado resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que había admitido la acción de amparo y ordenado "(...) al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires demandado provea a la designación de la amparista en el cargo concursado dictando el acto administrativo pertinente dentro del plazo de 10 días (...)" (fs. 174/177 y 197/201 de los autos principales). En tal sentido y, para lo que ahora importa, las instancias de mérito consideraron que obtener el primer lugar en el concurso convocado por disposición 2932-HGAP-05 para cubrir un cargo de psicólogo de planta, sumado al hecho de que en función de ello la Subdirección del Hospital General de Agudos José María Penna había solicitado "a la autoridad de Salud la designación de la profesional en el cargo concursado" y, además, por encontrarse "(...) ampliamente vencido el plazo para formalizar la designación (...) teniendo en cuenta que el art. 10.6 del Decreto 275/MCBA/1987 de Reglamentación de la Carrera Municipal de Profesionales de la salud, aprobada por la Ordenanza 41.455 y modifs,. dispone que concluidas las distintas instancias la designación del profesional se formalizará dentro de los 90 días hábiles siguientes", se configuraba en cabeza de la actora un derecho adquirido que le permitiría reclamar la designación en el cargo concursado. Esa situación según el criterio de los jueces de mérito, a su vez, transformaba la actitud asumida por la autoridad administrativa en una omisión "(...) ilegítima (...) lesiva de los derechos constitucionales de la amparista". Por su parte, también se dijo en la sentencia recurrida que "(...) [l]a falta de presupuesto que (...) alegó la demandada carece (...) de (...) respaldo, pues no se encuentra fundada ni expresamente consignada en las presentes actuaciones como si lo fue la aprobación original de las partidas" porque la información obrante en autos "(...) apenas alude a una devolución del expediente administrativo realizada por el área pertinente que, de manera aparentemente tácita, implicaría la inexistencia de la partida necesaria" (fs. 176 y 198).

3. En definitiva, el a quo estimo atinado y suficiente para resolver el planteo de autos, aplicar la jurisprudencia según la cual "(...) para que exista un 'derecho adquirido' es necesario que su titular haya cumplido todas las condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en la ley para ser titular del derecho de que se trata, aún cuando falte la declaración formal de una sentencia o acto administrativo (Fallos 318:567; 319:1915; 320:2260; 320:2599; 321:330 y 324:440 entre otros)"; extremos que, por los argumentos reseñados en el punto anterior, se tuvieron por acreditados (fs. 176).

La doctrina judicial aludida, más allá de los diversos comentarios que podría suscitar, sin dudas busca proteger los derechos incorporados al patrimonio con las características del derecho de propiedad que, por ello, gozan de la protección que emana del art. 17 de la CN. Sin embargo, no es en la Constitución Nacional, ni en la CCBA, donde se definen los derechos que quedan tutelados como propiedad. Pero, definir cuando una persona incorpora una situación a su patrimonio con las características del derecho de propiedad es tarea que compete al legislador. Una vez cumplidos los recaudos del supuesto previsto por la normativa, el derecho otorgado gozará del resguardo que contempla la cláusula constitucional invocada. En este sentido, resulta ilustrativo recordar las enseñanzas de Thomas Cooley cuando explica que será propiedad aquello a lo que la ley atribuya tal carácter, concepto que incluye según palabras de la CSJN -inspiradas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia norteamericana-, "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y su libertad" por eso "todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley (...) integra el concepto constitucional de 'propiedad'" (Fallos 144:219 y 145:307, Campbell v. Holt, 115 U.S 620, 1885, y Thomas M. Cooley, "The General Principles of Constitutional Law in the United States of America", pag. 345/346, Little Brown and Company, 1898).

4. Desde la perspectiva que brindan las consideraciones formuladas, resulta indisputable que la existencia de un derecho con el alcance reconocido por la sentencia impugnada, no proviene de la CN ni de la CCBA. A su turno, tampoco los jueces han brindado algún fundamento que demuestre la posibilidad de acordar el derecho a obtener el nombramiento requerido, a partir del modo en que esta regulado el régimen de concursos que originó la situación discutida en estas actuaciones.

Por una parte, nada se dijo en torno a cuáles serían las previsiones específicas del llamado a concurso instrumentado por la Disposición 2932-HGAP-05, que consagran el derecho otorgado por la decisión cuestionada. A esa falta de precisión se suma la circunstancia de que, para evaluar la demora de la Administración en proveer el cargo en cuestión, el a quo aplicó el plazo previsto por el art. 10.6 del decreto 2745/87, reglamentario de la Ordenanza 41.455 (Carrera Municipal de Profesionales de la Salud), sin identificar tampoco en ese cuerpo normativo precepto alguno que brinde apoyo a la conclusión propiciada por la sentencia atacada.

Menos aún existió desarrollo para justificar, en tal contexto, la posibilidad de invocar un plazo -el contemplado en el art. 10.6 ya aludido- y convertirlo sin más en la fuente del derecho a exigir un nombramiento como si ello derivara de modo obvio del régimen legal diseñado por el legislador. No es ocioso recordar a este respecto que no ha sido puesto en duda en autos que designar una persona como agente de la administración constituye una función propia de esa administración y, por ende, una ajena a la justicia. Consecuentemente, lo que el a quo atribuyó como inherente al conjunto normativo que cita es un facultamiento para imponer a la autoridad competente el ejercicio de una función administrativa; cuestión que no cabe presumir o suponer implícita.

Para el supuesto que nos ocupa, la ausencia de un debate profundo en relación con la normativa infraconstitucional que regula el mecanismo de selección a que se someten los aspirantes a ingresar a los cuadros de la Administración en el área de Salud, redunda en que la decisión judicial no brinde el respaldo indispensable para justificar un mandato como el emitido a fs. 177.

5. La falta de estudio y discusión sobre los preceptos legales dirimentes para resolver la pretensión de la actora, en orden a determinar el alcance del derecho que reclama, así como el déficit probatorio que los jueces resaltaron al evaluar defensas de la demandada (vgr. ausencia de previsión presupuestarias), exhibe la falta de idoneidad del amparo como vía procesal apta para dirimir la contienda. Ello así, porque para arribar a la solución que pretende la amparista se necesitaría un debate, que no se registra en estas actuaciones, del que surja cuál es la extensión del derecho que el régimen legal aplicable acuerda en la situación planteada por la accionante.

La distribución del poder prevista por el constituyente garantiza que cuando los jueces revisan el ejercicio de potestades propias de otras ramas de gobierno, lo hacen ante el pedido de una parte legitimada que invoca el menoscabo de un derecho reconocido por el ordenamiento. Por eso, como regla, las decisiones de los jueces se expiden sobre la existencia y alcance de derechos protegidos por el ordenamiento, esto es, de aquellos medios que el sistema pone en manos de los particulares, y no lo hacen, en cambio, imponiendo directamente el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos que ejercen el poder público en nombre de toda la comunidad. De esa manera, el constituyente, según la reglamentación que emite el legislador, dispone los remedios judiciales con un alcance que, si bien supone ejercicio del poder público -ejecución de bienes, por ejemplo- no arroja consecuencias sobre la distribución de poderes sino sobre la de derechos subjetivos (vgr. reconoce en el actor la propiedad que ostentaba el demandado, transmite la propiedad de un derecho patrimonial del demandado al actor, etc.) [cf. mi voto in re "Paz, Marta y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expediente n° 3167/04, sentencia del 3/3/2005] Sin embargo, dado que en autos, según quedo dicho, los jueces de mérito no han establecido de modo fundado la existencia, o en su caso, la inexistencia del derecho reivindicado por la accionante, sobre la base del estudio del régimen de selección en juego, cualquier decisión que al respecto emitiera el Tribunal quedaría formulada en un marco inadecuado.

6. La complejidad del asunto discutido en autos, no solo no es menor, sino que, por el modo en que fue debatido, resta analizar capítulos cuya prescindencia no ha quedado justificada en los pronunciamientos anteriores. Las consecuencias que se derivaron de un precepto que regula un plazo, según quedó dicho, no aparecen debidamente explicadas y, además, soslayaron toda consideración en relación con el carácter no perentorio que a su respecto invocó la parte demandada (fs. 65 autos principales).

A esta altura, recorridas tres instancias, no existen argumentos que permitan evaluar cómo se articulan, dentro del régimen legal que gobierna la controversia de autos, los derechos de la amparista, las potestades privativas de la Administración en relación con el poder de nombrar a los funcionarios y agentes de la administración (art. 104 de la CCBA) así como la oportunidad de su ejercicio. Los jueces omitieron explicar concretamente por qué el derecho de la accionante sólo admitía un restablecimiento que importara el nombramiento requerido.

7. El acotado marco de debate que permitió el proceso de amparo articulado por la actora, además de las restricciones ya apuntadas (relativas a la omisión de capítulos relevantes para la solución del pleito), también proyectó su impacto en relación con aquellos puntos que intentaron abordar los jueces de mérito.

En efecto, sin que lo que sigue implique expedirse sobre el acierto o error de la postura asumida por las sentencias de grado, y aún asumiendo que la cuestión presupuestaria fuera dirimente para la solución del pleito, lo cual dista de ser evidente, lo cierto es que el modo en que fueron evaluadas las constancias probatorias sobre el punto, provocó un importante menoscabo del derecho de defensa de la parte demanda. Ello así, porque a través de una medida para mejor proveer -cuya existencia revela las dificultades que habría presentado el dictado de la sentencia en el marco que brindaba el debate de este amparo-, dispuesta en las condiciones de premura propias del amparo (vgr. se otorgó un plazo de tres días para responder), el Director General de Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Salud del GCBA informó a fs. 102/103, que la Dirección de la Oficina de Gestión Pública y Presupuesto "no habilitó el proceso de designación de la actora" por no contar con partida asignada en el presupuesto vigente. Por su parte, las sentencias de mérito consideraron que la alegada ausencia de partida presupuestaria carecería de respaldo probatorio suficiente (fs. 198 vuelta). Sin embargo, en esas decisiones no se mostró por qué podría presumirse que la información brindada por una oficina con funciones especificas en la materia consultada, podría resultar inexacta, ni se explicó cuales hubieran sido las constancias que deberían haberse aportado; menos aún se demostró que ellas pudieran ser exigibles dentro del marco probatorio que permite desarrollar el proceso de amparo. Asiste razón al GCBA cuando sostiene que la envergadura de la actividad probatoria exigida por la Cámara vino a exceder "(...) la prueba reducida que se supone es admisible en un juicio de amparo" por cuanto "[s]i el Tribunal estima necesario un complejo probatorio más amplio que el proporcionado, o considera faltos de veracidad a los informes allegados por los funcionarios administrativos, es claro que está exigiendo a mi parte un esfuerzo probatorio superior en calidad y en cantidad al que podía estimarse aceptable ante la naturaleza de la acción y la índole de la pretensiones deducidas" (fs. 210).

8. El proceso regulado por el art. 14 de la CCBA, según tengo dicho, no opera como cauce residual y para que prevalezca basta con que no sea menos idóneo que otros remedios conforme los presupuestos contemplados en el art. 14 de la CCBA. En ese contexto, la evolución del daño en función del tiempo es un dato esencial a la hora de decidir si se justifica restringir el debate; al igual que lo es el carácter manifiesto de la ilegitimidad o la arbitrariedad del acto u omisión impugnados para apreciar si la restricción impacta de modo sensible en el ejercicio concreto de la defensa del demandado. La irreversibilidad del daño, sometido el litigio a las vías ordinarias, incluidas las medidas cautelares que ellas proveen, justifica imponer mayor premura al demandado en el ejercicio de su defensa, y disminuir la severidad con la que se juzgará el carácter manifiesto de la ilegitimidad o la arbitrariedad del acto u omisión cuestionados. Si ponderando estas variables llegamos a la conclusión de que cualquier plus de desarrollo procesal será infructuoso, el amparo prevalecerá, pues la vía ordinaria no aportaría nada útil. Prevalecerá también, aún a costa de contraer a lo indispensable el debate, siempre que el tiempo que insumen aquellos procesos ordinarios tenga entidad para menoscabar el derecho en vilo a un punto tal que su reconocimiento en la vía ordinaria resultaría inútil; incluso si ello implica ser menos exigente para juzgar la manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad requerida como presupuesto del amparo. A su vez, los procesos ordinarios serán más idóneos que el amparo cuando el impacto temporal de aquellos en el derecho requerido de tutela, aun cuando exista, no sea visto como suficientemente relevante en relación con la ventaja de un debate y decisión más distendidos. Si quisiéramos medir la idoneidad de los procesos a la exclusiva luz de su velocidad, el amparo absorbería todas las controversias. Los extremos en tensión, integridad del derecho reclamado y desarrollo de la defensa, están relacionados de modo inversamente proporcional, escenario en el que el art. 14 de la CCBA encomienda al juez equilibrarlos al momento de definir la viabilidad formal del amparo como cauce procesal idóneo. No resulta indiferente, entonces, la característica del derecho supuestamente conculcado (vgr. sustituible o no en términos pecuniarios) ni la fuente jurídica que brindaría sustento a ese derecho" (cf. mi voto in re "GCBA s/ queja por recuso de inconstitucionalidad denegado en 'Parcansky, Manuel Jorge c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA'", expte. nº 4970/06, sentencia del 5/6/07).

En el seno del proceso de amparo coexisten dos fuerzas de sentido contrario: la necesidad de restablecer con celeridad garantías que el actor dice conculcadas y la de respetar el derecho de defensa de la parte demandada. La idoneidad del amparo, según quedó dicho, no debe ser medida atendiendo tan sólo a su mayor velocidad. Para ser idóneo, el proceso de amparo debe resultar adecuado para la clase de debate que requiere la cuestión sometida a decisión judicial. A su vez, la sentencia debe, como principio, poder restablecer al accionante en el goce del derecho que se muestra conculcado por un obrar manifiestamente ilegítimo o arbitrario. Si ello no fuere posible, y la tutela consistiera en sustituirlo por la reparación pecuniaria, no habría motivo para objetar la dilación propia de los procesos ordinarios, puesto que, también como principio, la dilación en entregar dinero es plenamente compensable. Constituyen la excepción más típica a esta regla los reclamos de naturaleza alimentaria. Pero dicho supuesto sería ajeno al asunto que nos ocupa, puesto que los ingresos a que pudo haber tenido derecho la actora no eran su alimento ya que no había prestado aún los servicios laborales en juego, ni por ende devengado los salarios (cf. mi voto en autos "Rodríguez, Mónica Adriana c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nº 3170/04, sentencia del 20/12/04).

Aunque en autos la actora tenía especial interés en la pronta solución de la disputa, porque sólo esa definición le permitiría poner su fuerza de trabajo a disposición de la demandada y quebrar su resistencia, ni la demanda, ni los jueces lograron identificar la fuente normativa que imponía reconocerle el derecho que invocaba para justificar, como única solución válida y acorde a la vía procesal elegida, la necesidad de restablecer el derecho conculcado y, además, poder hacerlo sin necesidad de un debate mayor o de una labor probatoria más extensa de las permitidas por el proceso de amparo.

En este punto, vale señalar que desde una perspectiva más restrictiva la CSJN ha dicho que "(.) los jueces deben extremar la prudencia para no resolver materia de complejidad fáctica y técnica por la vía expedita del amparo, a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante pronunciamientos dogmáticos" postulando que "(.) el carácter excepcional de la acción de amparo ha llevado al Tribunal a señalar, con énfasis y reiteración, que la existencia de una vía legal para la protección de los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, su admisibilidad, pues este medio no altera el juego de las instituciones vigentes (Fallos: 269:187; 270:176; 303:419 y 422); regla que ha sostenido en casos en los cuales las circunstancias comprobadas en la causa evidencian que no aparece nítida en la especie una lesión cierta o ineludible causada por la autoridad con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en tanto el asunto versa sobre una materia opinable que exige una mayor amplitud de debate o de prueba para la determinación de la eventual invalidez del acto (Fallos: 303:422)" (cf. "T.S.R. Time Sharing Resorts S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ amparo", número de expediente T. 667. XL, sentencia del 18/9/07).

9. El pronunciamiento impugnado condenó al GCBA sin haber identificado la existencia de un acto u omisión que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta lesionara un derecho reconocido a la actora con el alcance que pretende la demanda y en condiciones que disminuyeron las posibilidades de defensa de las partes. Así entonces, la recurrente muestra que la interpretación y aplicación que del art. 14 de la CCBA formuló el a quo, permitió arribar a una sentencia de condena pese a que no fue establecido cuáles eran las normas que originaban el derecho merecedor de una protección como la requerida (vgr. ordenar producir el nombramiento). Ello, a su vez, por el contexto de premura en que se originó el mandato impuesto por la sentencia condenatoria, resiente el respeto que exige la división de poderes, porque, según quedó dicho, solo compete a los jueces controlar el ejercicio de funciones que a los otros poderes encomienda la CCBA, para tutelar situaciones protegidas por el ordenamiento a pedido de parte legitimada. En autos, al no haberse despejado suficientemente el debate en torno a la existencia o inexistencia del derecho reclamado, el proceso de amparo quedó desnaturalizado.

Resulta evidente que al elegir la vía procesal para reclamar el derecho disputado en autos, la actora asumió un riesgo. Ahora bien, la medida de ese riesgo, en las condiciones que rodean el caso sobre las que ya me he expedido, tiene un límite preciso. La falta de idoneidad que demostró tener el amparo para permitir el debate que requiere la solución de la controversia planteada, sólo puede conducir a rechazar formalmente el planteo y, en cambio, no permitiría expedirse negativamente en relación con el derecho material en juego que, en su caso, podrá ser discutido en la vía ordinaria. Expedirse sobre el fondo del asunto, resultaría tan apresurado como confirmar una sentencia de condena contra el GCBA (que le ordena efectuar un nombramiento), por el sólo hecho de que en el marco y con la premura propia que para la defensa impone el proceso de amparo, el a quo no logró distinguir argumentos de peso o analizar la prueba aportada, ni suministrar en su pronunciamiento razones para justificar el mandato impuesto.

La solución que adopto, reitero, no supone emitir opinión acerca de la cuestión de fondo puesto que de hacerlo, dado el acotado debate que se dio en la causa, quedaría inevitablemente afectado el derecho de defensa de alguna de las partes.

10. Por lo demás, tampoco se configura un supuesto que permita prescindir del nomen iuris utilizado en la demanda para reconducir el planteo a su cauce real. La pretensión de la actora fue expuesta de un modo claro aunque, por los motivos ya expuestos, excedió las posibilidades de debate propias del proceso de amparo y, por tanto, no pudo lograr el reconocimiento pretendido.

El reclamo formulado no estaba orientado a obtener una orden judicial de pronto despacho sino a lograr el reconocimiento de un derecho; y no hay razones que permitan sostener que la primera está implícita en la segunda aunque una y otra resulten compatibles.

De todos modos, aún cuando pudiera considerarse lo contrario, debería resultar claro que el pleito brindó a las partes ocasión de defensa suficiente. En tal sentido, la actora detalló pormenorizadamente el trámite que registró el procedimiento administrativo desencadenado a partir de la aprobación del orden de mérito del concurso por parte de la C.A.T.A., con el consecuente pedido de caratulación del expediente relativo al nombramiento (fs. 41) y la actuación mediante la cual las autoridades del Hospital Penna requerían la designación de la amparista.

Sin embargo, no se desprende del debate de autos que las partes hayan tenido ocasión de expedirse en relación con los antecedentes indispensables que requiere analizar un amparo por mora. Esto es, cuanto menos, que el pedido venga formulado por quien reviste el carácter de parte en un procedimiento administrativo dirigido a obtener el pronunciamiento, y que la demora denunciada constituya un supuesto de inactividad formal. A este último respecto cabe señalar que el amparo por mora es una herramienta para garantizar el goce efectivo del derecho de obtener un pronunciamiento de la autoridad administrativa acerca de una petición concreta que así lo requiera, y no un mecanismo para instar el ejercicio de competencias vinculadas con el derecho material que pudiera estar en juego (vgr. inactividad material de la Administración).

En tales condiciones, no se encuentran reunidos los recaudos mínimos exigibles para emitir una orden judicial de pronto despacho, porque nada permite suponer que las partes hayan podido ejercer su derecho de defensa a ese respecto.

11. La solución a la que se arriba torna innecesario expedirse sobre el resto de los agravios planteados por la parte demandada.

En consecuencia, oído el Sr. Fiscal, corresponde admitir la queja, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad y rechazar el amparo, sin que ello implique expedirse en relación con el derecho de fondo que podrá, cumplidos los recaudos pertinentes, reclamarse en la vía ordinaria. Costas por su orden en todas las instancias (art. 14 CCBA).

Los jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás dijeron:

1. El recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido por la Cámara ha sido deducido en tiempo y forma y plantea un caso de naturaleza constitucional.

2. El recurso de queja ha sido igualmente planteado en tiempo y forma y expresa, suficientemente, razones de índole constitucional al cuestionar la interpretación y aplicación, por parte del tribunal de Alzada, del art. 14 CCABA y vincular el fundamento del planteo con cuestiones relacionadas con el debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio.

3. La improcedencia de la vía del amparo -objeción que se encuentra presente desde el inicio de las actuaciones y fuera sostenida en todas las instancias por el GCBA- compone un agravio que se encuentra desarrollado en ambos recursos, por lo que corresponde su tratamiento en conjunto.

Tal como lo expone la Dra. Ruiz en su voto, este es un caso en el cual, el trámite procesal elegido por la parte actora para encauzar judicialmente su petición resulta, en verdad, indiferente, en tanto la suerte de la causa se encuentra desde un principio sellada por la improponibilidad del objeto de la pretensión. De tal modo, cualquiera sea la vía por la que esta pretensión se intentara hacer valer, la posibilidad de obtener judicialmente el nombramiento en el cargo concursado, como se verá al ingresar al tratamiento de la cuestión, no constituye un objeto posible de ser ordenado a la Administración por parte del Poder Judicial.

En suma, carece de relevancia establecer la procedencia o no de la vía del amparo y por ello nos consideramos eximidos de analizar y pronunciarnos acerca de este punto.

4. En cuanto a la concreta pretensión involucrada en autos, consideramos que el Sr. Juez de trámite, Dr. Julio B. J. Maier, ha tratado con sobrada suficiencia la cuestión en los puntos 2, 3 y 4 de su voto, para concluir que la amparista no ha logrado demostrar que le asista un derecho que permita ordenar judicialmente a la Administración para que proceda a dictar en su favor el acto de nombramiento en el cargo al que aspira. También coincidimos con el Sr. Juez de trámite, en cuanto pone de resalto que la actora sí posee un derecho a que la Administración le asigne el cargo por el que ha concursado, en caso de que resuelva efectivamente cubrirlo y el procedimiento de selección apuntado mantenga su vigencia -situación admitida en el juicio por el propio GCBA, que, en este sentido, también ha expresado que "no ha cerrado ni dejado sin efecto el concurso ni tiene intenciones de hacerlo" (cf., fs. 208 vta.)-.

En consecuencia, votamos por rechazar el amparo interpuesto, en tanto la actora no ha acreditado tener derecho a obtener el nombramiento que desea hasta tanto no se decida cubrir el cargo.

5. La forma en que se resuelve no constituye impedimento para que la actora pueda hacer valer, por la vía administrativa y/o judicial, su derecho a que el GCBA se expida formalmente acerca del procedimiento de designación y/o el estado del trámite que cursa en el marco del expediente administrativo n° 63.922/05.

Por las consideraciones expuestas, votamos por hacer lugar a los recursos interpuestos por el GCBA, revocar la sentencia de fs. 197/201 y rechazar el amparo deducido por la Sra. Lisa Paola Pelacoff imponiendo las costas del proceso por su orden (art. 14 CCABA).

Así lo votamos.

Por ello, oído lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Admitir la queja interpuesta, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, revocar la sentencia de fs. 197/201 y rechazar el amparo deducido por la Sra. Lisa Paola Pelacoff.

2. Imponer las costas en el orden causado.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva al tribunal remitente.