Contrato de publicidad, locación de obra, usos y costumbres, agencia de publicidad, incumplimiento del contrato, acción civil, acción penal
Materia: CIVIL - COMERCIAL
Carátula: SAILOR RECORDS  S.R.L. c/ CERVECERIA Y MALTERIA QUILMES s/ ORDINARIO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1988-07-08

El agente publicitario realiza una tarea de intermediación de espacios publicitarios entre el anunciante y el medio emisor, y también ejecuta una obra intelectual de creación del mensaje publicitario. La naturaleza básica del contrato consiste en una locación de obra material e intelectual. Respecto de este opus intelectual el agente no es un intermediario sino la parte que lo ejecuta, y es lo que típicamente corresponde al creativo publicitario -cuya tarea es crear ideas originales con mayor o menor éxito, y aún adaptar originalidades de otros- y justifica la particular cuantía de la comisión de aquél.

Según usos y costumbres generalizados, la íntegra tarea de intermediación y elaboración es remunerada a través de la "comisión de agencia", cuyo monto se establece en un porcentaje calculado sobre el precio del espacio comprado al medio publicitario. La facturación al cliente se compone de la suma de ambos rubros (comisión de agencia y costo del espacio), cuyo total paga el anunciante al agente.

Si el agente publicitario contrata con el anunciante un servicio de "no menos de quince segundos de duración", y luego compra al medio emisor un espacio de solo cinco segundos, elaborando el mensaje en función de un servicio institucional que la emisora ya efectuaba sin cobrar -que en parte tendía a promocionar sus propios programas- no puede aquél lícitamente trasladar al cliente un costo de quince segundos que no tiene, aún cuando el mensaje sea conceptual, comercial, y publicitariamente una unidad integral e indivisible (en el caso, la idea publicitaria del agente fue explotar un servicio institucional de ATC consistente en poner en pantalla el logotipo del canal en tanto la voz del locutor decía: su atención por favor, en minutos más..." tras lo cual se mencionaba el nombre del programa a anunciar, aprovechamiento que se concretaba mediante el añadido -luego de esa locución- de la identificación de la empresa anunciante que agradecía la atención reclamada).

4. Incurre en dolo el agente que disimula y oculta al anunciante que la emisora cobraba un costo de tiempo tres veces menor al contratado con él, perjudicándolo mediante la facturación final que incluía costos que la agencia no tenía, y que el cliente no podía conocer por no tener acceso a las facturas que el medio publicitario pasaba a la agencia.

Si bien lo dicho torna anulable el contrato, el efecto de tal nulidad debe adecuarse a las particularidades del contrato, en tanto no es posible deshacer la publicidad hecha por la agencia, y no existe fundamento legal que conduzca a negar a esta la compensación de sus costos reales ni la remuneración legítima. El CCIV. 1052 obliga a las partes a restituir lo recibido, pero al ser imposible restituir la publicidad cumplida justo es retener la legítima contraprestación que mereció su realización, por ello, la agencia sólo reintegrará los sobre-costos y sobre-comisión percibidos en exceso.

Al margen de las previsiones generales del CCIV. 1101/3, la ley 11.723:77 independiza absolutamente la acción penal y la civil, al punto que "sus resoluciones definitivas no se afectan", por lo tanto, si la acción penal sobre materia de propiedad intelectual no influye en la acción civil sobre igual materia, tampoco parece que pueda influir sobre materia distinta -cual es la generada a partir de un contrato de publicidad-.