Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-09-06


AUTOS N° 31668 (JUZ. DE JACHAL) (N° 10.490 - SALA III) "B. J. I. y Otro C/ P. A. y Otros - Med. Preliminares - Hoy Daños y Perjuicios - II Cpo." En San Juan, a los 6 días de mes de Setiembre de dos mil trece, reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la Presidencia del Dr. Daniel Olivares Yapur y la Dra. Catalina Celia Cúneo de García, como Vocal, para conocer sobre los recursos de apelación interpuestos por los co-demandados: a fs. 212 por la Provincia de San Juan, y a fs. 215 por M. J. Z., los que fueron concedidos a fs. 225 y 216 respectivamente, contra la sentencia de fecha 3 de agosto de 2009 obrante a fs. 203/210 de autos.

CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA dijo:

El Sr. Juez-aquo, resolvió: "1) Rechazar la excepción de falta de acción y legitimación pasiva opuesta por la co-demandada Provincia de San Juan, con costas-II) Hacer lugar a la demanda en todas sus partes interpuesta por los Sres. J. I. B. Y V. A. S., condenando a los demandados A. P., F. R M., J. E. T., M. J. Z. Y PROVINCIA DE SAN JUAN, en forma solidaria, a pagar a los actores en el término de diez días de quedar firme y consentida la presente la suma de pesos DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS ($ 241.800) con más los intereses correspondientes de conformidad a los considerandos precedentes. III) Imponer las costas a los demandados conforme los considerandos; IV) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por la ley 4072" (sic.).

Contra la sentencia interponen recursos de apelación las codemandas: a fs. 212 la Provincia de San Juan, el que fuera concedido a fs. 225 y a fs. 215 la co-demandada M. J. Z. concedido a fs. 216. Ambos efectúan reservas de recurrir por ante las instancias extraordinarias Provincial ley 2275 y Federal ley 48.- Me remito a la relación de la causa efectuada por el Sr Juez a-quo en la sentencia apelada. No obstante ello diré que: El accidente objeto de esta acción tuvo lugar el día veinticinco de julio de 2000, siendo aproximadamente las 12,45 horas, en la Ruta 491 en intersección con calle Varas (Departamento Jáchal); en circunstancias en que el menor R. J. I. B. cruzó dicha ruta, siendo embestido violentamente por la camioneta dominio ULJ-247, que era conducida por el Sr. A. P.

Los actores a fs. 10/14, en su condición de padres del menor fallecido, promueven demanda de daños y perjuicios contra A. P., F. R. M., J. E. T., M. J. Z., Ministerio de Educación y Gobierno de la Provincia de San Juan. Reclaman el pago de la suma de Pesos: Doscientos Cuarenta y Un Mil Ochocientos ($ 241.800), o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, en concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral, suma pedida a la fecha del accidente, con más los intereses legales, hasta el efectivo pago y costas.

Relata la parte actora que el día y en el horario indicado, el menor R. J. I. B. era trasladado en un automotor marca Peugeot 504, conducido por el Sr. P. T. en el que también se trasladaban la Sra. J. E. T. (maestra del menor), la Sra. M. J. Z. (Directora de la Escuela Agustín Gómez, a la que concurría el menor), M. S., S. P. y S. D., también trabajaban en la escuela citada. El automóvil circulaba por calle Varas, en dirección de norte a sur, al llegar a la intersección con la Ruta 491, el vehiculo detiene su marcha para que el menor bajara para llegar a su domicilio. Al cruzar éste la ruta, es embestido por la camioneta conducida por el Sr. P., que circulaba por la misma, de esTe a oeste, a excesiva velocidad causándole lesiones graves que determinaron posteriormente el fallecimiento del menor. El que, en un principio fue trasladado al Hospital San Roque de Jáchal y luego al Hospital Guillermo Rawson de San Juan, donde se produjo el deceso el día 29 de julio de 2000.

Resaltan la imprudencia e impericia del conductor del automóvil, la velocidad desarrollada por éste y su negligencia al no realizar ninguna maniobra para evitar el accidente. Ello surge del croquis realizado por la Policía de San Juan, Seccional 21, en el que se refleja el derrape de frenada de 28 metros. Determinado además, que el conductor frena con posterioridad a atropellar al menor.

Además, fundamentan la responsabilidad indirecta que cabe a los demás demandados. El menor se encontraba bajo el cuidado y guarda de la Escuela donde asistía, obligación que debían cumplir, hasta que la madre del menor lo retirara de la escuela como lo hacia habitualmente. Lo que responsabiliza también a la Provincia, por el hecho de sus dependientes todo de conformidad con lo establecido en el art. 1113 del Código Civil.

Reclama los siguientes daños: I) Daño Emergente: en la suma de $1800 comprensivo de los gastos de sepelio y nicho-II)Valor Vida: en la suma de $ 120.000, teniendo en cuenta que el menor concurría a la Escuela, era totalmente sano, tenia muy buena conducta etc. III) Daño Moral: sufrido por los actores por la pérdida de un hijo. Lesionándose de ésta manera el equilibrio espiritual de que gozaban con anterioridad al fallecimiento del mismo. Reclaman $ 120.000.

Ofrecen y rinden la siguiente prueba: 1) Documental: Sumario Penal N° 12827 caratulados "C/ P. A. Por Homicidio Culposo, tramitados por ante el Juzgado Letrado de Jáchal Secretaria Penal, lo que se tiene a la vista en este acto. Constancias de los autos N° 31.389 caratulados B. R. J. - Declaratoria de Herederos, tramitado ante el Juzgado de Jáchal Secretaría Civil, e Informe del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, sobre el titular de la camioneta dominio ULJ-247 informando que el mismo es el SR. F. R M. (fs. 06/07) 2) Confesional: de los demandados M. J. Z. de fs. 69/70 a tenor del pliego de fs. 68, del Sr. Gobernador de la Provincia de San Juan, José Luis Gioja fs. 96, F. R M. fs. 113 a tenor del pliego de fs. 112.-3) Testimoniales y de Reconocimiento de: C. M. de P. de fs. 71, L. V. P. fs. 71 vta. M. E. P. fs.75y vta., L. M. A. ( fs, 116 y vta. 4) Informativa: Hospital Guillermo Rawson y Hospital San Roque de Jáchal, Historia Clínica del menor (fs.135/157 y 164/184) , Escuela Agustín Gómez (fs.129/134) Compañía De Seguros LA CAJA S.A. (FS. 162/165).5) 5) Inspección ocular: de fs. 79/81. Formulan reserva de derechos para interponer los recursos de Inconstitucionalidad y Casación y el Caso Federal de la Ley 48.

A fs. 18/20 comparece a juicio, contesta la demanda y ofrece prueba, J. E. T. niega todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda que no sean de su expreso reconocimiento, coincide en el lugar y modo del accidente negando en particular su responsabilidad en el hecho, sin relatar su versión de los mismos, niega los rubros indemnizatorios reclamados tildando a los mismos como un pedimento ultra petita de los actores. Ofrece prueba confesional y documental (constancias de Sumario Penal).

A fs. 22/27 comparece la Provincia de San Juan , interpone al progreso de la acción falta de legitimación para obrar del Ministerio de Educación , demandado por daños y perjuicios, señalando que dicho Ministerio no puede ser demandado y que es Fiscalía de Estado quien defiende el patrimonio de la Provincia y es parte legítima necesaria en todo proceso en el que se afecten intereses de aquel patrimonio. Mientras que el Ministerio es un órgano descentralizado pero carente de personalidad, siendo la única persona jurídica con personalidad para intervenir en juicio la Provincia de San Juan.-También opone excepción de falta de acción y falta de legitimación para ser demandada. Expresa al respecto que no hubo por parte del Estado ningún hecho o actuación propia, que configure conducta irregular, defectuosa, negligente.

Alude a las circunstancias y horario en que aconteció el accidente. A las 12,45, ya había finalizado el horario escolar. Ello implica que el accidente no se produjo en ocasión, con motivo o en ejercicio de la función específica de docentes o directivo, como dependiente del Estado Provincial, sino cuando terminada la jornada laboral, se trasladaban a sus respectivos domicilios, no desarrollándose en dicho momento, actividad alguna relativa a su función en el cargo.

Contesta la demanda, negando todos y cada uno de los hechos vertidos en el escrito de demanda. Cuestiona los rubros indemnizatorios. Ofrece y rinde las siguientes pruebas: A)Documental: Constancias de autos, B)Confesional: de los Actores (fs. 82/85), C) Testimonial y de reconocimiento de M. S. ( fs. 114/116 ) S. D. ( fs. 86/87). D) Inspección Ocular ( 79/80) e Informativas coincidentes con las ofrecidas y rendidas por el actor a las que me remito. Formula reservas para interponer los recursos de la Ley 2275 y el Caso Federal de la Ley 48.

A fs. 29/31 comparece la co-demandada M. J. Z. contesta demanda negando en forma general los hechos vertidos en la demanda. Reconoce como cierta la fecha y lugar del accidente. En cuanto a la hora, señala que eran pasadas las 13 00 hs.-Agrega que habitualmente, la madre del menor buscaba al mismo a la salida del colegio, pero que ese día no lo hizo; por lo que el menor, le pidió a la maestra Jardinera Srta.T. que lo acercara a su casa. Por ello, lo subió al automóvil en la parte trasera del mismo, llevando al menor en su falda.

Cuando el vehículo iba por calle Varas, la Srta. T. le pide al conductor que girara por la Ruta 491, porque tenía que ir a lo de su suegra. En ese momento la Srta. S., que viajaba en el auto, sugiere que al menor lo lleve hasta su casa la docente S. A. que venía detrás en su propio coche. Cuando esta se acerca, se le hacen señas para que parara y estando al lado de su vehículo, ocurre el accidente ya que la maestra T. abre la puerta trasera, baja al menor con la intención de hacerlo cruzar la calle, cuando éste sale corriendo, y cruza la calle. Cuando está llegando al otro extremo, es cuando es atropellado por la camioneta.- Señala que se trata de un hecho desgraciado e imprevisible, por el cual no son responsables ninguna de las docentes y directivos del establecimiento educativo del menor. El automóvil en el que viajaban tampoco era contratado, sino que se trata de alguien ,que eventualmente cuando pasaba por la escuela, las recogía.. Cuestiona también los rubros indemnizatorios solicitados por el actor.

Ofrece y rinde la siguiente prueba: Documental: Constancias de autos y Sumario penal. Confesional: de los actores, de fs. 84/85- Testimoniales: de E. T. de fs. 119, S. E. A. de fs.129.

A fs. 40 vta. Se declara rebeldes a los co-demandados A. P. y F. R. M., quienes no comparecen a juicio no obstante encontrarse debidamente notificados.

Contra la sentencia se alzan los co-demandados Provincia de San Juan y M. J. Z.

I) Agravios de la Provincia de San Juan de fs. 287/291:

Primer agravio: Por la responsabilidad objetiva que se atribuye en la sentencia a la Provincia de San Juan, conforme lo establecido por el art. 1113 del C.Civil por los hechos de sus dependientes. Afirmando que si bien dicho acto ocurrió fuera del ámbito del establecimiento escolar, no había transcurrido un considerable lapso de tiempo desde el horario de salida, lo que obligaba a la demandada a ejercer la guarda efectiva sobre el alumno. El a-quo es contradictorio en sus afirmaciones efectuadas, por cuanto expresa que el accidente se produjo fuera del ámbito de la institución, por lo que la apelante considera que no hay función especifica del cargo, ni vinculación de éste con el hecho acontecido. No hay nexo causal alguno para responsabilizar al estado.

Además la sentencia se basa en el horario en que ocurre el accidente, cuando justamente se ha probado que el mismo aconteció después del horario escolar. La madre al reconocer que su hijo tuvo el accidente cuando se dirigía a su casa luego del horario escolar y que ese día no había ido a buscarlo, además que fue normal el horarios en el colegio. Dichos corroborados por el testimonio de la Sr. M. J. Z., al manifestar que el menor se retiró junto con el resto del alumnado en el horario preestablecido, es decir no se retiraron antes del colegio.

Segundo Agravio: Por los rubros indemnizatorios fijados por el Juez. En cuanto al Valor Vida y Daño Moral, lo considera demasiado abultado, solicitando su reajuste. En lo que hace a la Pérdida de Chance, el mismo lo considera excesivo teniendo en cuenta la corta edad de la víctima y la incertidumbre respecto de su futuro, solicitando su adecuado reajuste a los fines de que no derive en un enriquecimiento ilícito para los progenitores del menor.

Tercer Agravio: Se agravia de la aplicación de la tasa activa al capital ordenado a pagar conforme a la ley 6434 cuando por sentencia judicial se reconozcan deudas a cargo de la provincia, al capital se le adicionará el interés correspondiente a la tasa pasiva que fije el Banco Central de la Republica Argentina, solicita la corrección del fallo. Efectúa reservas de recurrir ante las instancias extraordinarias en caso de resolución adversa conforme lo dispuesto por la ley 2275 Provincial y art. 14 de la ley 48 en el orden Federal.

Los agravios fueron contestados por el actor a fs. 295/298.

II) Agravios de fs. 277/282, de la co-demandada, M. J. Z.:

Solicita la nulidad de la sentencia ello por cuanto manifiesta que el a-quo no ha cumplido con lo establecido en el art. 33 inc. 4 del C.P.C, al no haber fundado su sentencia adecuadamente por no respetar la jerarquía de las normas vigentes ni el principio de congruencia. Además, que no se ha agregado a autos copias de la sentencia del sumario penal concluido, requisito indispensable para dictar sentencia en sede civil. Conforme art.1101 del Cód. Civil. Por lo que pide la nulidad de la sentencia.

En subsidio expresa agravios, los que subsumiré de la siguiente forma:

El Juez condena a su parte por aplicación del art. 1109 del C.Civil siendo que la misma no ocasionó ni de modo directo ni indirecto el accidente, ni ejecutó hecho alguno que tuviera como desenlace la muerte del menor.

También se agravia que se fundamente la condena en el art. 1112 del C.Civil, por cuanto no incurrió en responsabilidad objetiva de ningún tipo. El accidente ocurrió después de las 13 horas, fuera del horario escolar y del ámbito del mismo, tratándose el caso de un hecho inusual, imprevisible para las circunstancias de tiempo, lugar y persona. No hay conexidad entre el hecho y el resultado que se produjo atribuible a su persona.

Agrega que es el propio juez en su sentencia el que refiere que "juzgo que la culpa del accidente objeto de autos debe ser atribuida exclusivamente al conductor de la camioneta.,", sin embargo imputa posteriormente responsabilidad a su parte. Lo que evidencia la contrariedad de la sentencia y su falta de congruencia, argumenta sobre el particular.

Por último expresa que también le agravia la aseveración contenida en el segundo párrafo de la pag. 208 de autos, al afirmar que las docentes actuaron doblemente en forma imprudente y negligente, no sólo por llevar el niño sin autorización, sino también por no tomar los recaudos necesarios para evitar que el menor bajara y cruzara corriendo la calle. Insiste la apelante en la falta de conexidad causal conforme a las normas de los arts. 901 y ss y conc. del Código Civil ya que el hecho no fue provocado conforme lo relata el juez, sino por el accionar desaprensivo de un conductor que avanzaba raudamente, que el mismo Juez describe en su sentencia, pero luego, adjudica también responsabilidad a su parte.

Efectúa reservas para articular los recursos de la ley 2275 y el del art. 14 de la ley 48. Los agravios fueron contestados por la actora a fs. 293/294.

I) Agravios referidos a la atribución de la responsabilidad	Por razones de metodología trataré en forma conjunta los agravios de los apelantes referidos a la atribución de la culpabilidad por la muerte del menor.

Me ocuparé en primer término del pedido de nulidad de la sentencia formulado por la co-demandada M. J. Z. por cuanto al momento de dictarse, no estaba resuelto el Sumario Penal N° 12827 caratulados "C/ P. A. por Homicidio culposo".

El pedido de nulidad es improcedente. De las constancias del Sumario Penal, que se tiene a la vista en este acto , consta a fs.121, que el 26 de marzo de dos mil ocho, el Juez decreta la extinción de la causa por prescripción de la acción penal, conforme art. 59 inc. 3° del C.P. Al momento de dictar sentencia en sede civil el Juez a-quo el 03 de agosto de 2009, la causa Penal había concluido, por prescripción y se había dictado el sobreseimiento del imputado. Dicha causal no produce efectos de cosa juzgada en sede civil y el juez a-quo estaba habilitado para dictar sentencia en sede civil.

Respecto a la prejudicialidad, tenemos resuelto: "Ni el sobreseimiento definitivo, ni la absolución del acusado hacen cosa juzgada en sede civil, si se han fundado en la falta o ausencia de culpa del imputado.- Sólo a la inexistencia del hecho principal y la falta de participación del acusado, está limitada la influencia de la absolución o el sobreseimiento, dictados en sede penal, como cosa juzgada en la causa civil".

La Excma. Corte de Justicia de la Provincia resolvió: "Existen diferencias de grado y naturaleza entre la culpa civil y la culpa penal, y que la declaración de inculpabilidad en sede penal no obliga al Juez civil, pero ello es a condición de que éste no altere el hecho principal por la sentencia penal, que goza en este aspecto de la autoridad de cosa juzgada (P.R.E. 1981-I-94).

La C.S.J.N. sostuvo (Fallos T. 319:2338 y sgtes., considerando 6º pág. 2339) que: "...autoridad de cosa juzgada reconocida por el art. 1103 del Código Civil a la sentencia penal absolutoria queda limitada a la materialidad de los hechos y a la autoría sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa (Fallos: 315:727; 316:2824) ...", y agrega que en la justicia civil "...puede indagarse - en la medida en que la culpa civil es distinta en grado y naturaleza de la penal- si no ha mediado de parte del procesado una falta o culpa civil que lo responsabilice pecuniariamente (Fallos: 315:1324 y sus citas)..."."... todo aquello que excede los referidos hechos básicos fijados por el Juez Penal, a los que se limita el contenido de la cosa juzgada, pertenece al ámbito de conocimiento del Juez Civil que entiende en la acción resarcitoria, quien, por ejemplo, "...es libre para determinar si existe o no culpa civil que haga procedente la pretensión..." (P.R.E. S. 1ª 1992 - II - 87/90; S. 1ª 1991-I-92/96; S. 1ª 1991 -I-16/19; S.C.B.A. J.A. 1952 pág. 362; S.C.J.N., Fallos T. 319:2338 y sgtes.; Llambías art. cit. Ed. t. 84 p. 774 nº 9) (P.R.E. S. 1º AÑO 2002 - Tº II Fº 318 -02-09-02).(PROT. DE SENT. Tº I Fº 185/211 AÑO 2006).

Por lo que nada se opone a que el juez civil considere y aprecie las circunstancias objetivas y enjuicie las conductas implicadas en un hecho ilícito.

Respecto a la apreciación y valoración de las pruebas presentadas tenemos dicho que: "En los juicios de daños y perjuicios derivados de un accidente -sobre todo como en el caso a estudio- por la índole de los hechos que los fundamentan, y por la imposibilidad muchas veces reconocidas de lograr una prueba fehaciente, el juzgador excepcionalmente puede alcanzar una certeza absoluta, sobre la forma en que ocurrió el hecho pero le basta para fundar su decisión, haber alcanzado una certeza moral, debiendo entender por tal, el grado sumo de probabilidades acerca de la verdad, tras el análisis de las pruebas rendidas por cada uno de los litigantes (Ver E.D. Tº 44, pág. 551, E.D. Tº 90 pág. 685 Nº 66, 67, 68 y 69).

Además, "dado lo difícil y a veces imposible que resulta la prueba directa del hecho generador del reclamo judicial, tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado un sistema de presunciones basadas en que, por lo general, las conductas humanas, producen en determinadas circunstancias, análogas consecuencias"	"Corresponde además advertir que; en la apreciación de la prueba, los jueces no tienen la obligación de expresar en su sentencia la valoración de todas las producidas sino únicamente de las que, de conformidad con las reglas de la sana crítica, fueren, según su prudente criterio, esenciales y decisivas para la resolución de la causa (E.D. Tº 91, pág. 755 Nº 79). (Prot. de Sent. Tº II-Fº 257/271-Año 1997)" (Prot. de Sent. Tº III-Fº 456/480-2001 "Ferreira Luis Alberto c/S.E.S.-Ds. y Ps.-Sumario")" (Prot. de Sent. T II-Fº 221 /237-Año 2002- "Castán José Orlando C/S.E.S. (Residual)-Daños y Perjuicios").

Son cuestiones excluidas de la litis, ya que no hay discrepancia de las partes, las relativas al día , hora aproximada y lugar del accidente.- Las discrepancias versan sobre las circunstancias particulares que califican -repito- el hecho principal; por lo que es menester determinar conforme a la conducta observada por los partícipes , el grado de culpa en que incurrieron.- Para evaluar la medida de la culpa, debe enjuiciarse la magnitud de la imprudencia de los partícipes en el hecho, la cual es computable a través del peligro ofrecido en la oportunidad. Además evaluar sin se dan los presupuestos de la responsabilidad civil en los demandados.

Tenemos dicho: "La determinación del nexo causal entre el hecho y sus consecuencias depende de las circunstancias que acompañan la producción del daño, es decir de las particularidades del caso. Es una cuestión de hecho supeditado a la apreciación del Juez, que es quién debe establecer la relación de causalidad conforme a las pruebas aportadas. Para la prueba del nexo causal son válidos, inclusive los indicios o presunciones".

Tanto en doctrina como en la jurisprudencia es reconocido que: "Los presupuestos de la responsabilidad civil en materia resarcitoria (tanto contractual como extracontractual), que deben concurrir para el acogimiento de la acción en la sentencia son los siguientes: a) Una acción u omisión antijurídica y culpable, b) La producción de un daño y c) La relación causal entre el hecho o acción u omisión y el daño. El daño constituye de tal modo, uno de los presupuestos de la obligación de resarcir o si se prefiere, de la responsabilidad jurídica. No hay responsabilidad jurídica si no hay daño, pero el daño, para generar responsabilidad debe haberse producido en razón de un acto antijurídico, que en su consideración objetiva, se atribuye a un sujeto, sea a título de culpa u otro factor de atribución objetiva, mediando además una relación causal entre el acto imputable y el daño.

Siguiendo el criterio de Orgaz (Daño Resarcible, pág. 59), corresponde distinguir entre causalidad y culpabilidad, por ser dos cuestiones diferentes. La primera tiene por objeto establecer, cuando y en qué condiciones un daño, debe ser imputable objetivamente a la acción u omisión de una persona, es decir, que sea su autor. La segunda se propone determinar, cuándo y en qué condiciones un resultado debe ser imputado subjetivamente a su autor, o sea, que éste sea responsable del daño.

"El Código Civil a partir del art. 901 establece reglas aplicables a las consecuencias que en el espacio y en el tiempo producen los hechos y los actos; el nexo entre la conducta humana y el resultado, del cual deriva la atribución de dichas consecuencias al sujeto y, por tanto, la responsabilidad consiguiente. Sólo cuando hay una conexidad causal adecuada entre el acto y sus efectos o sea las consecuencias normales y por tanto previsibles del mismo el resarcimiento cabe. (arts. 901, 903 y 904 del Código Civil).

"Para el Código Civil, la relación de causalidad se establece por la normalidad del efecto con relación al acto, esto es la previsibilidad de las consecuencias. Estas serán imputables al agente en tanto se trate de un hecho que acostumbra suceder según el orden natural y ordinario de las cosas (arts. 901, 903, consecuencia inmediata) o cuando son previsibles, es decir que las haya previsto o podido prever (art. 904, consecuencias mediatas)".- (PROT. DE SENT. Tº III Fº 588/598 AÑO 2008-SalaIII)- (PROT. DE SENT. T° III F° 558/593 AÑO 2011).

Efectuadas estas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el tema de la responsabilidad, analizaré las pruebas producidas en la causa.

En primer término las constancias del Sumario Penal, las declaraciones testimoniales brindadas en Sede Policial por la Sra. J. E. T., maestra del menor (fs. 13) L. M. A. , acompañante en el vehiculo transportista (fs. 14), M. J. Z. de O., Directora del colegio y acompañante en el transporte (fs. 15) C. P. T., conductor del vehículo que transportaba al menor y las maestras (fs. 16), S. D. D., también acompañante y maestro de la escuela del menor (fs. 21), M. S. P., también maestra y pasajera en el transporte (fs. 22). Todas son coincidentes en las circunstancias y horario que ocurrió el accidente. Es decir, que subieron al menor al automóvil para acercarlo a su casa una vez finalizada la jornada escolar, a las 13 hs. aproximadamente Afirman que el mismo era un alumno del colegio, donde las docentes impartían sus funciones. Circulando el vehículo que las transportaba por calle Varas, al llegar a la intersección con la ruta Provincial n° 491; el automóvil detiene la marcha para bajar al menor, al abrirse la puerta del automóvil, del lado donde éste venia, desciende y sale corriendo, pasa por el frente del auto y cruza la ruta a toda marcha. Entonces fue embestido por la camioneta. (ver croquis de ilustración efectuado en la inspección ocular a la que concurrieron todas las partes del proceso- fs. 52/53 Sumario Penal). Las declaraciones anteriores son ratificadas posteriormente en sede penal a fs. 56 vta,/ 57 y vta. y a fs.62/65 ibid.

Luego de efectuar un análisis pormenorizado de los testimonios brindados en la causa (y descriptos anteriormente, sumario penal concidentes con los rendido en sede civil), advierto que tanto la maestra del menor B., Sra. J. E. T. como la Directora de la escuela Sra. M. J. Z. de O., asumieron los riesgos propios del transporte benévolo, al subir al menor al vehículo que las trasportaba, para acercar al niño hasta su casa. Si bien, ello ocurrió una vez finalizado el horario escolar, las mismas actuaron en su carácter de maestra y directora respectivamente, y frente a un menor, alumno de ambas y sujeto a su ámbito de custodia.

Es necesario dejar en claro que no se trataba de cualquier menor parado a la orilla del camino, sino de un alumno del colegio que acababa de finalizar su jornada. Las mismas no pasaban por el lugar de casualidad, sino que salían de la escuela y en dicho período, se encontraban cumpliendo sus funciones específicas como tales. No se encontraban de licencia o fuera del ejercicio del cargo, por lo que se configura en el supuesto de autos el requisito establecido por el art. 1117 del C. Civil, el menor se encontraba bajo el control de la autoridad educativa.

La referencia legal señalada, sirve para delimitar su esfera de control y la consiguiente responsabilidad objetiva, y no impone ninguna conexión necesaria o contingente con la idea de culpabilidad, de la que aquí se prescinde totalmente. Quedan comprendidos dentro de la norma legal, no sólo los supuestos en los que hay una efectiva vigilancia por la autoridad, sino también aquellos casos en los cuales la vigilancia "debida", era inexistente.

En cuanto a la responsabilidad objetiva de las docentes y del Estado impuesta por el a-quo a la Provincia de San Juan y que motiva el principal agravio de ésta; diré que: el art. 1117 del Código Civil, en que la misma se funda, debe ser interpretado luego de la reforma de la ley 24.830 de 1997 que ha cambiado diametralmente la regulación de la responsabilidad de los establecimientos educativos, tanto privados como estatales, abarcando los daños causados o sufridos por sus alumnos menores, (con la sola excepción del caso fortuito); cuando éstos se hallaren bajo el control de la autoridad educativa. Ello configura un ámbito de aplicación muy amplio, abarcativo de responsabilidades contractuales y extracontractuales, que excede largamente al modelo anterior, ya que como dijera se emplaza el epicentro de la cuestión en "el control de la actividad educativa y en los riesgos que dimanan de tal situación".

Tal como lo señala la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, la responsabilidad del propietario de establecimientos educativos contemplada por el art. 1117 del Código Civil es indudablemente objetiva. No hay consenso, empero, para la determinación del factor de atribución de esa naturaleza: a) conforme un criterio, el fundamento anida en la idea de garantía, en razon de la indemnidad que se ofrece al cocontratante en la órbita negocial y también en la esfera aquiliana por los daños causados por los alumnos a terceros y b)de acuerdo a otra concepción el fundamento de la responsabilidad está en el riesgo creado o de empresa.

En realidad, ambas doctrinas no son incompatibles, pues la idea de garantía sólo sirve para describir superficialmente una realidad externa, sin explicar el fundamento de la misma, el cual reside, en última instancia, en el riesgo creado o de empresa. Se debe la mentada garantía por el hecho de haber generado la actividad riesgosa que la impone. El riesgo no anida en impartir educación, sino en las circunstancias agenas a dicho proceso, cuando menores de edad son confiados a una entidad pública o privada para que le sea prestado un servicio de modo organizado, en condiciones de indemnidad para su persona y para terceros. (Responsabilidad Civil, pág. 303/310, Ed. Rubinzal-Culzoni- Santa Fe año 2007).

Como lo señalan Trigo Represas y López Mesa ( Tratado de la responsabilidad civil , TIII, pag.-267): "el titular de un centro educativo responde por los daños causados o sufridos por alumnos, cuando ellos se realizan en actividades dentro de la esfera de control del establecimiento, no pudiendo esta órbita ni extenderse ad infinitum ni reducirse en forma voluntaria, para liberar al responsable de su falta de previsión".

De allí que para analizar si determinado acto queda o no encuadrado en la norma, debe utilizarse un criterio razonable y realista, ajeno a preconceptos artificiosos.

Los agravios de la demandada Sra. Z. dirigidos a negar su responsabilidad por cuanto no existe en autos un nexo de causalidad entre lo acontecido y su acción por tratarse de una consecuencia remota, ello debe ser rechazado, en primer lugar en cuanto al deber de vigilancia impuesto a la misma como consecuencia de lo dicho anteriormente, y en segundo lugar por cuanto no estamos en presencia de una consecuencia remota, sino de una consecuencia mediata, ya que es totalmente previsible la conducta desarrollada por el menor, bajarse corriendo, propia de su corta edad , 5 años, con la imposibilidad de otorgar discernimiento a sus actos, como lo afirma el a-quo en su sentencia. El conductor del vehículo que embiste al menor no apeló la sentencia. La co-demandada pretende se le impute toda la culpa al mismo. No hay razones en la causa para eximir a la apelante de responsabilidad. El menor que iba en su falda bajó corriendo y se interpuso en la línea de marcha del demandado, saliendo por delante del vehículo estacionado, lo que excluye la posibilidad de considerar al embistente único responsable de la muerte del menor.

En el caso de autos lo razonable y realista, es que si las maestras (maestra de jardín y directora del establecimiento educativo del menor) asumieron la responsabilidad de acercar al menor hasta su casa, sin mandato expreso de los padres del mismo, al finalizar la jornada escolar, extendieron el ámbito propio del control de su autoridad, hasta que el menor debió llegar a su hogar sano y salvo, tal cual asumieron el riesgo. Si no ocurrió de esa manera, es porque no cumplieron con el deber de vigilancia debido para que así fuera.

Ello es así, por cuanto el criterio seguido para determinar cual es el momento a partir del cual finaliza el deber de vigilancia, también debe ser ponderado con suficiente flexibilidad en función de las circunstancias de cada caso en particular. En principio, concluye cuando finaliza el horario de clase estipulado y el alumno sale del establecimiento, pero ello no obsta a que el mismo pueda ser prolongado, en el caso particular, cuando son las propias autoridades las que toman el riesgo de acercar al menor a su domicilio. Extendiendo por lo tanto, reitero, su ámbito de control y su responsabilidad de guarda del menor durante dicho trayecto, más allá de que no hayan sido las productoras directas del daño, ya que como también dije anteriormente, la responsabilidad objetiva que les cabe no se encuentra ligada a ningún factor de culpabilidad. De allí la responsabilidad de la Provincia de San Juan, por el hecho de sus agentes (art. 1113 del C.Civil).

En cuanto a la demandada Provincia de San Juan, existe una doble responsabilidad por su obligación como prestadora del sistema educativo y la obligación de seguridad a su cargo (art. 79 y siguientes de la Constitución Provincial y art.75 inc. 19 de la Constitución Nacional), presupone la adecuación de las consecuencias en orden a la regularidad del curso de los hechos, conforme art.901 del Código Civil, además de lo dispuesto por el art.1112 ibid.

En cuanto a la responsabilidad del Estado por actos de sus empleados. se ha resuelto que: "Estando acreditado los requisitos para atribuir la responsabilidad objetiva prevista por el art. 1112 del Código Civil al demandado, por el daño causado como agente de la administración pública dentro del ejercicio de sus funciones, pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado. (art. 33 inc. 1° y art. 43 del Código Civil).

Tiene dicho la Corte de Justicia de la Nación: "Los daños causados por los empleados públicos, en el desempeño de sus funciones, comprometen la responsabilidad del Estado. Esto es así cuando el hecho que lesiona a particulares ocurre en la prestación de un servicio público, si se debe al comportamiento irregular y hasta exorbitante de los funcionarios estatales, cuya selección, aptitud y vigilancia, en todo caso, no incumbe a los administrados.(Valenzuela, Luis René c/ Prov. de San Luis. 01/01/62 T. 252, p. 191.)."	"La responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público no constituye una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.(Vadell, Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires. 01/01/84 T. 306, p. 2030.).(PROT. DE SENT. T° III F° 445/458 AÑO 2010).

Por lo que los agravios referidos a la atribución de la responsabilidad deben ser desestimados.

II)Agravios de la Provincia de San Juan sobre los montos de la condena:

a) Valor vida: En la demanda los actores reclamaron la suma de pesos: Ciento veinte mil ( $120.000) con más los intereses desde la fecha del accidente. El a-quo fijó igual suma en concepto de valor vida y pérdida de chance. La apelante solicita sea morigerado el monto por entender que es exorbitante, teniendo en cuenta la corta edad del menor y lo incierto que resultaría ser su futuro.

En materia de pérdida de vida, o valor chance cuando se trata de menores víctimas de accidentes, este Tribunal tiene dicho que: "En caso de muerte de un hijo menor, lo que debe resarcirse, es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza con contenido económico que constituye la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilícito. Significa al menos la pérdida de una chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir , en este caso el menor, se hubiera concretado no sólo la posibilidad de una ayuda económica, sino de atención y cuidado a sus padres. Se trata de un perjuicio cierto, que se concreta en la pérdida de legítimas esperanzas del actor. (Moisset de Espanés, Acc. de Automotores, Tº II pág. 251 y ss.). Tratándose de la muerte de un hijo menor, la misma es indemnizable, sino a título de lucro cesante, al menos como pérdida de oportunidad que, en un futuro mediato, se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus progenitores".- (PROT. DE SENT. Tº II Fº 296/305 AÑO 2004 - 02-06-04 ).

La pérdida de la vida humana debe ser resarcida, con independencia de que se pruebe o no el perjuicio que ella pudo haber producido, quedando por tanto librado su monto al prudente arbitrio judicial; (Protocolo de Sentencias Tº III - Fº 420/427 - año 1993).

"En lo concerniente al tema resarcimiento por muerte de las personas, prevalece la idea que su pérdida obliga a indemnizar todo el daño moral y material que se ocasione por el hecho ilícito a los deudos. La muerte se levanta como un perjuicio irrefutable en atención a las potencialidades suprimidas, y basta la comprobación de esa realidad, por lo que a falta de otras pruebas no impide reconocer el derecho. En la fijación de la indemnización por pérdida de la vida humana, se debe atender más que a una rentabilidad en la producción de un capital, a las condiciones personales de la víctima, vida útil probable, posición en que quedaron los deudos y situación económica de los responsables (art. 1048 C.Civil) la "subsistencia" es entendida como todo lo que supone que la víctima hubiera representado como sostén y ayuda futura. Es decir que la vida humana, además del valor que representa en su aspecto moral y afectivo constituye un bien cuyo resarcimiento puede reclamarse por las personas indicadas en la ley de fondo (art. 1085 C.Civil) sin prueba del daño sufrido, y por el solo hecho del vínculo familiar en los términos y dentro de las limitaciones que el Código ha establecido, correspondiendo al prudente arbitrio judicial, fijar el monto de la indemnización, sin que ello deba resultar de cálculos matemáticos, por el contrario para ello se debe tener en cuenta la edad de la víctima, condición social y demás circunstancias propias del caso.

Además para que sea procedente la indemnización por muerte, no es necesario que el daño recaiga sobre un derecho de contenido patrimonial, porque es admitido que aquella también tiene lugar cuando se lesionan derechos personalísimos, con independencia del daño moral. En cuanto a este último, no necesita ser probado, la existencia del mismo se tiene por acreditado por el solo hecho de la acción intijurídica. A falta de elementos indicativos respecto a su monto, el mismo queda librado al prudente arbitrio judicial (Prot. de Sent. Tº II - Fº 303/401, 1989 "Dech Ahmed c/Juan Carlos Alvarado y otros-Sumario-Daños y Perjuicios") (Protocolo de Sent. Tº II - Fº 293/300 - año l990 ; Protocolo de Sent. Tº II Fº 387/395 - año l991).- ("ROCA INES DEL CARMEN Y OTS. C/CASTRO LOPEZ SERGIO DANIEL - DAÑOS Y PERJUICIOS".- PROT. DE SENT. Tº I Fº 39/52 AÑO 2003).

En el caso de autos, teniendo en cuenta la edad de la menor (cinco años), situación socio económica, cultural y entorno del grupo familiar del menor, padres y cuatro hijos, la indemnización por la pérdida de vida o chance debe estimarse en forma prudencial y razonable, sin que implique un enriquecimiento indebido a quien tenga que percibir la indemnización, sino resarcir aquello a lo que supone una probabilidad seria que en el futuro podría representar para sus padres. En tal sentido, estimo prudencialmente que la misma debe ser fijada en la suma de pesos: Sesenta mil ( $ 60.000) a la fecha del accidente y con más los intereses correspondientes hasta el efectivo pago.

b) Daño moral: El Juez a-quo fijó por tal concepto como indemnización la suma de pesos: Ciento Veinte Mil ( $ 120.000). suma que cuestiona la apelante por alta.

En relación al daño moral, que reclaman los actores, por la muerte del menor, respecto a los parámetros para cuantificar la reparación, este Tribunal en reiterados fallos ha sostenido que: "La reparación conferida por daño moral no tiene porqué guardar proporción alguna con lo relativo al daño patrimonial, el que inclusive puede no haberse configurado. La fijación de la cuantía de la indemnización del daño moral es asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria (Prot. Sent. Tº 65 Fº 63/75, 1994 entre otras), y cuando se expresa que tratándose de un daño provocado en el espíritu del actor, no puede exigirse la liquidación, ni las bases exactas sobre las cuales se fija la indemnización la que queda librada al prudente arbitrio judicial. También se ha sostenido que la pauta de evaluación con la sola diferenciación de que se aclara que la utilización de algún parámetro no implica establecer un resarcimiento en función de posibilidades económicas cuando el perjuicio es inmaterial.- (PROT. DE SENT. Tº III Fº 484/496 AÑO 2004; PROT. DE SENT. Tº II Fº 259/261 AÑO 2005).

Es comprensible el gran pesar de los padres ante la pérdida injusta, inoportuna e irreparable de su hijo menor. También la reparación del daño moral queda librada más que en cualquier otro rubro al prudente arbitrio judicial, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, y secuelas que la pérdida del hijo ha producido (Prot. Sent. Tº I Fº151/171, 2000). Es por ello, y teniendo en cuenta la situación personal de los reclamantes, entorno socio económico, edad de la víctima ( 5 años),, grupo familiar etc., estimo prudente fijar en concepto de daño moral, la suma de pesos Ochenta mil ($ 80.000) desde la fecha del accidente, con más los intereses hasta el efectivo pago.

c) Gastos de sepelio: Se condenó a pagar la suma de pesos :Un mil ochocientos (( $ 1800). Este rubro indemnizatorio No ha sido cuestionado.

III) Tasa de Interés que corresponde aplicar. La apelante pide se aplique la tasa pasiva conforme a las disposiciones de la ley 6434.

Este Tribunal al respecto ya emitió pronunciamiento en la presente causa por resolución dictada el 13 de setiembre de dos mil once a fs.322/324 (PROT. DE AUTOS T° III F° 446/448 AÑO 2011). Allí dijimos: "Todas las leyes que hacen a la emergencia económica - previsional, como la ley 6434, vigentes al momento de la sentencia, establecen para las liquidaciones a practicar de deudas de la Provincia, la tasa pasiva. Son normas de orden público, su aplicación reviste carácter obligatorio, ya que su propósito está directa y profundamente referido, no sólo a la suerte de la sociedad, sino también a la del Estado, que hacen al bienestar general, por tanto se imponen a los derechos de los particulares".

Por lo que el agravio debe ser admitido y mandar aplicar a los rubros que integran la condena la tasa pasiva, desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago.

Se admiten así los agravios de la co-demandada Provincia de San Juan referidos a los montos supra indicados por valor vida y daño moral, como así también en cuanto a la aplicación de la tasa pasiva.

Las costas por el carácter indemnizatorio de la condena, el rechazo del recurso sobre la responsabilidad y solo la modificación sobre los valores, se imponen( en ambas instancias) hasta el monto que prospera la demandada a los apelantes vencidos. (art. 66 y conc. del C.P.C.).

Los honorarios de los profesionales intervinientes en los recursos: Dres: José Oscar Torres apoderado de M. J. Z.r ( 277/282), de la Dra. Roxana Fernández Ares apoderada de la Provincia de San Juan ( fs.287/291) y del Dr. Waldo Alberto Segovia apoderado de los actores (fs.292/298); se fijan en la alzada en el 30% de lo que les correspondiere en primera instancia. ( art.196 de la ley 2150 y art.800 inc.10 del C.P.C.).

EL DR. DANIEL OLIVARES YAPUR, por sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

POR TODO ELLO, normas legales y jurisprudencia citadas SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. M. J. Z. a fs. 215 y concedido a fs. 216. 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Provincia de San Juan a fs. 212 y concedido a fs. 225 contra la sentencia de fecha 03 de agosto de 2009, obrante a fs. 203/210, la que se confirma en cuanto a la atribución de la responsabilidad y se modifica en cuanto a los montos de la condenada por valor vida, daño moral e intereses a aplicar., En su lugar se fija el Valor vida -pérdida de chance en la suma de pesos: SESENTA MIL ($60.000) y el Daño Moral, en la suma de pesos OCHENTAMIL ($ 80.000) a la fecha del accidente con mas los intereses de la tasa pasiva (ley 6434) y hasta su efectivo pago. Las costas se imponen, por el monto que propera la demanda a los apelantes vencidos. Los honorarios de la alzada se fijan para los profesionales intervinientes, en el 30% de lo que les corresponda en primera instancia. Todo de conformidad a lo expuesto en los considerandos precedentes.

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. Déjase constancia que el presente fallo se expide con dos (2) firmas en virtud de lo dispuesto en el art. 257, penúltimo párrafo del C.P.C..

FDO:DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. DANIEL OLIVARES YAPUR. ANTE MI DRA. MARIA ELISA PETRIGNANI DE MERINO.-	PROT. DE SENT. T° II-F° 362/375-AÑO 2013