Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2017-08-29


Autos N° 22.354 (114.226 - 1° CIVIL), caratulados: "FERRERO, Omar Otello C/ Lo Cascio, Laura Liliana y Otros - Daños y Perjuicios" En la ciudad de San Juan, a 29 días del mes de agosto del año dos mil diecisiete, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente, Dr. GILBERTO AMÉRICO RIVEROS y el señor Vocal, Dr. PASCUAL EDUARDO ALFERILLO, a fin de celebrar acuerdo sobre los recursos de apelación que se interpusieran a fojas 376 y 379, contra la sentencia, recaída en autos N° 22.354 (114.226 - 1° CIVIL), caratulados: "FERRERO. OMAR OTELLO c/ LO CASCIO, LAURA LILIANA Y OTROS- DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada en fecha diecinueve del mes de octubre del año dos quince, obrante a fs. 364/375, de estos autos originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. GILBERTO AMÉRICO RIVEROS dijo:

El a quo del Primer Juzgado Civil, en la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2015, encontró fundamento suficiente para hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios entablada por el Sr. OMAR OTELLO FERRERO contra la Sra. LAURA LILIANA LO CASCIO en su calidad de conductora y titular registral del vehículo siniestrante Volkswagen, modelo FOX 1.6, dominio FPW232; y declaró que el accidente de tránsito ocurrido el 10/12/2008 aproximadamente a las 9:30 hs., en circunstancias en que el actor circulaba en su bicicleta marca GT, tipo todo terreno, por Av. de Circunvalación en sentido norte a sur, por su correspondiente mano derecha de circulación y al traspasar la intersección tangencial con el acceso vehicular que asciende desde el lateral oeste de la Av. de Circunvalación pasando calle 9 de Julio, se produjo por culpa concurrente del Sr. OMAR OTELLO FERRERO en un 75 % y de la Sra. LAURA LILIANA LO CASCIO en un 25 %.

Como consecuencia de ello, condena a la demandada Sra. LAURA LILIANA LO CASCIO y por consiguiente a su aseguradora "MUTUAL RIVADAVIA DE SEGUROS DE TRANSPORTE PUBLICO DE PASAJEROS", a abonar la suma de PESOS CUARENTA y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA y CINCO ($ 42.245), importe neto que surge de la sumatoria total de los rubros reclamados y declarados procedentes y que representan el 25 % de la culpabilidad atribuida a la demandada, con más los intereses calculados a la tasa activa), desde la fecha del accidente, excepto el rubro daño futuro el que se fija a la fecha de la pericia psicológica (17/11/2010) y hasta el momento del efectivo pago. En su tercer apartado impone las costas del proceso a la demandada y aseguradora.

Por último regula los honorarios profesionales, al Dr. JUAN DE LA CRUZ CORDOBA, por su labor desarrollada como apoderado del actor en tres etapas (demanda, prueba y alegatos), gananciosos, en el 21 % de la liquidación que se practique sobre los rubros declarados procedentes; regular al Dr. UZAIR MOHAMED NASSER, por la labor desarrollada en tres etapas (contestación de demanda, prueba y alegatos) en doble carácter, apoderado de la Citada en Garantía y patrocinante de la demandada y perdidoso, en un 15 % de igual liquidación. Al Perito Psicólogo Lic. MIGUEL TORRES BASSO por su labor desarrollada, mérito, eficacia y trascendencia de la misma, en un 3 % de igual liquidación; al Perito Médico Dr. OSCAR RAUL OLIVEROS, por su labor pericial desarrollada, mérito, eficacia y trascendencia de la misma, en un 3 % de igual liquidación; y al Ing. Fernando Jorge Rives en un 2 % de igual liquidación.- Contra este decisorio, el apoderado del actor, Juan de la Cruz Córdoba, interpone recurso de apelación (fs. 376), el cual es concedido con efecto suspensivo a fs. 377.

Por su parte el abogado Nasser Uzair, apoderado de la aseguradora y patrocinante de la demandada, interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva, asimismo apela los honorarios del letrado de la parte actora y los regulados al perito por altos, y los suyos por bajos (fs. 379) , recursos que son concedidos con efecto suspensivo y conforme el art. 53 de la Ley 56-O respectivamente.

El letrado de la actora presenta sus agravios a fs. 387/389, expresando que el fallo se halla parcialmente infundado, apartándose por momentos de las constancias de la causa, y haciendo un análisis parcial de la prueba y de las normas a aplicar.

En primer lugar se agravia, en cuanto el juez determina que hubo culpa concurrente, omitiendo para ello considerar la inspección ocular en la que el Oficial de Justicia, Juan Carlos Fernández , informa, que en el acceso a Avenida de Circunvalación, por donde iba circulando la demandada, había un cartel indicador "Ceda del Paso". Afirma que Lo Cascio debió detener completamente su vehículo antes de ingresar al anillo de Avenida de Circunvalación, tanto por ser una vía rápida y principal, como por el cartel que le indicaba que debía ceder el paso a quien se encontrara transitando por la Avenida de Circunvalación.

El recurrente sostiene así , que el magistrado al no tener por probada la existencia del Cartel "Ceda el Paso", no ha merituado bien la inspección ocular realizada por el Oficial de Justicia Fernández, quien constató como fedatario la existencia de dicha señal, lo que convierte al fallo en infundado y arbitrario.

Cita el quejoso el Dec. Reg. 779/95 de la Ley 24.449 relativo a la pérdida de la prioridad de paso, se agravia en cuanto el fallo afirma que la accionada incumplió lo dispuesto en los incisos a) y d) del art. 41 de dicha norma, y aún así, por haber circulado el actor en bicicleta le atribuye más responsabilidad, manifestando que de no haber estado circulando por la avenida, el choque no se hubiera producido.

En contraposición afirma el recurrente, que de no haber circulado la automovilista por el lateral e intentado ingresar violando las prohibiciones legales, tampoco el evento dañoso hubiere ocurrido.

Como segundo agravio el apelante cuestiona el fallo, al haber dado igual importancia a ambos vehículos, cuando tanto la doctrina como jurisprudencia han aceptado que el conductor del vehículo de mayor porte es el que debe tomar mayores recaudos y ceder el paso al de menor porte. Que el juez no obstante decidió lo contrario, sin haberse probado que la culpa en la producción del siniestro fuera del actor. Pide así se atribuya el 100% de culpa a la automovilista demandada.

En tercer lugar se agravia el recurrente de la sentencia en crisis, en cuanto omite considerar y aplicar los arts. 39, 50 y 51 de la ley 24.449.

Afirma que la demandada no mantuvo el dominio del vehículo en la medida que colisionó al actor, la accionada afectó la fluidez del tránsito ya que circulaba por una vía secundaria e ingresó a la principal entorpeciéndolo, sin respetar los límites de velocidad, como ha quedado probado, realizando una frenada de aproximadamente 10 mts. que demuestra que excedió los 30 km por hora, a los que debía conducir en la encrucijada a la que había arribado.

Por último el apelante se agravia (cuarto agravio) del fallo atacado, en cuanto sostiene que de no haber circulado el actor en bicicleta por la Avenida de Circunvalación, el accidente no se hubiera producido, otorgando así a la infracción administrativa (circulación en vehículo a tracción a sangre por autopista) entidad suficiente para atribuir mayor culpa al actor.

De este modo -concluye-, no se desvirtúa la culpa total de la automovilista que ingresaba a una vía principal por una secundaria, a exceso de velocidad, sin detener el vehículo ni aminorar la marcha, perdiendo el dominio y sin respetar el cartel de "Ceda el Paso".

Por todo ello pide se revoque parcialmente la sentencia, atribuyendo el cien por ciento de culpa a la parte demandada, haciendo lugar íntegramente a la demanda, con costas. Formula reservas.

Ordenado el traslado de la fundamentación, es contestado por el letrado Nasser Uzair, apoderado de la citada en garantía , "Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros", a fs. 399/402, quien solicita el rechazo del recurso, declarando su culpa total, con costas.

Por último se declara desierto el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora contra la sentencia definitiva (fs. 414).

Elevados los autos a la alzada, son adjudicados a estudio a fs. 429.- Tratamiento de los recursos:

1) Recurso interpuesto por la actora:

La actora ha criticado la sentencia que admite parcialmente la demanda, declarando culpa concurrente, del actor en un 75% y de la demandada en un 25%.

Dice que la accionada debió detener completamente el vehículo antes de ingresar al anillo de la Av. de Circunvalación, dada la existencia del cartel de "Ceda el Paso", por ser una vía rápida y principal respecto del lateral por el que circulaba, por tratarse de un vehículo de mayor porte, afirmando además que el automóvil transitaba a elevada velocidad, razón por la cual pide se atribuya el 100% de culpa a la automovilista demandada.

Previo a todo, reitero la aclaración formulada por el a quo, ( no cuestionada por las partes), con motivo de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (Ley 26.994) a partir del 01/08/2015, determinando la aplicación del régimen previsto en el Código Civil en la presente causa, en lo que refiere a los presupuestos de responsabilidad, por resultar el siniestro acaecido en el año 2008, cuyos fundamentos fueron expuestos en numerosos fallos anteriores de este tribunal, entre ellos el citado en la resolución apelada, al que me remito por razones de brevedad.

Ahora bien, sintetizados los agravios expresados por la actora, adelanto que éstos no tendrán la entidad suficiente para revocar o modificar la decisión adoptada en primera instancia.

Ello es así, por cuanto partiendo de un hecho no cuestionado, surge que el accidente objeto de esta litis, se produjo entre una bicicleta que circulaba por Av. de Circunvalación y un automotor que accedía a la misma, por el lateral oeste, ambos en dirección al sur, pasando calle 9 de Julio.

Esta circunstancia inicial, que determina una infracción grave en sede administrativa, va a poner además en cabeza del actor una nota de culpabilidad , que no podrá soslayarse.

La Ley 24.449, a la que nuestra Provincia adhirió por Ley 528-R (antes Ley 6684), prescribe en el art. 46 inc.b) la prohibición de circular por autopistas ( A014 - Ruta Nacional Avenida de Circunvalación Federico Cantoni) a vehículos propulsados por el conductor (bicicleta), según los define el art.5 incs. b) y g) respectivamente de la misma ley.

Este tribunal ad quem, en la mayoría de los pronunciamientos donde ha participado una bicicleta, ha sostenido que la misma no constituye una cosa riesgosa.

A modo de ejemplo cabe trascribir lo sostenido en autos N° 14.435 "Nieto de Molina, Nicolasa c/ Llabres, Bartolo A. y otros - Daños y Perjuicios - Sumario", 24/04/97, (Prot. de Sent. T° 70 F° 74/82) donde se fijó doctrina al aseverar que "la bicicleta no se debe considerar como cosa riesgosa, ya que la ley se refiere a cosa cuyo uso constituye un riesgo para terceros, como el caso de los automotores, que puesto en funcionamiento adquieren una fuerza o peligro propio que escapa a menudo del control de quién los maneja.

La bicicleta es un medio de transporte impulsado por el esfuerzo humano de su conductor, que puesto en circulación desarrolla una velocidad limitada a las particularidades físicas del ciclista, con una gran movilidad de maniobra y sin estructura defensiva (paragolpes, barra antivuelcos, etc.) para su chofer. En virtud de estas características la posibilidad de producir daño a terceros queda circunscripta a otro vehículo de iguales características o a peatones, pero no así para vehículos de mayor envergadura estructural y con potencia autónoma para el desplazamiento (motos, autos, camiones, etc.). Por ello se puede afirmar sin lugar a hesitación que la bicicleta, más que constituir un riesgo de daño para los terceros en la circulación del tránsito, lo es para la propia persona que en ella se transporta por la vulnerabilidad de su estructura...".

Partiendo de esta premisa, esto es que la bicicleta -en el caso- no es una cosa riesgosa para terceros, y que el automotor sí lo es, se impone al caso la aplicación del 1113 del C.Civil, que determina la responsabilidad (objetiva) del propietario o guardián del automóvil, de la que sólo podrá eximirse total o parcialmente, probando la culpabilidad de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (inversión de la carga de la prueba).

Es aquí justamente, cuando la conducta reprochable del actor, violatoria de la prohibición establecida por la ley (art. 46 inc.b) citado), va a determinar su culpabilidad en el 75%, sin que las críticas formuladas puedan modificar esta conclusión.

En efecto, parte el sentenciante de las declaraciones formuladas por las partes en sede policial y penal, en la que ambas manifestaron haberse observado, para determinar la culpa concurrente de los protagonistas.

En esta dirección no considero admisible la queja referida a la existencia del cartel indicador "Ceda el Paso" (Primer agravio), en cuanto a las observaciones formuladas por el a quo a su respecto, en tanto, si bien es cierto que la inspección ocular de fs. 287, da cuenta de su existencia, ello en nada va a modificar la solución a la que arriba, por cuanto el propio juez , quita relevancia a ello, concluyendo que la demandada no ha respetado el art. 41 inc.) d de Ley 24.449, referido a las prioridades , y que quien pretende ingresar a la Av. de Circunvalación debe ceder siempre el paso a quien circula por ella, determinando así la culpa en un 25% a la accionada.

El segundo agravio tampoco va admitirse en la medida que, a pesar de regir en el supuesto la presunción iuris tantum respecto a la responsabilidad del conductor del vehículo (en el caso de mayor envergadura) (art. 1113 C.C.), es la conducta antijurídica del apelante, en franca violación a una prohibición expresa de la ley, la que va a determinar su culpabilidad en mayor proporción, lo que ha sido debidamente analizado por este tribunal en forma precedente.

Así se ha dicho: "La teoría del riesgo creado no queda suprimida cuando se ha producido un encuentro entre dos vehículos en sentido general (ómnibus y bicicleta), no generando la diferencia en el porte de los mismos a favor del menor de ellos, un apartamiento de lo dispuesto por el art. 1113 del Cód. Civil". (Jurisp. de la Provincia de Buenos Aires, Civil y Comercial, CC0102 LP 219420 RSD-183-95 S . Fecha: 26/10/1995 . Juez: REZZONICO, J. C. (SD) Caratula: Villagra, María Cristina c/ Schwerdtfeger, Arnoldo y otra s/ Daños y perjuicios .Mag. Votantes: Rezzónico, J. C.-Vásquez . CC0102 LP 226469 SD-94-97 S Fecha: 13/05/1997 Juez: REZZONICO, J. C. (SD) Caratula: Rodas Pereyra, Claudelina c/ Romero, José s/ Daños Mag. Votantes: Rezzónico, J. C.-Vásquez- cfr. Lex Doctor 9.1).

Además , debe entenderse que la prohibición establecida por el legislador en el art. 46 inc.b) de la Ley 24.449, ha tenido por un lado un fin tuitivo en protección a la persona que en ella se transporta dada su vulnerabilidad, por otro, en tanto se trata de una vía rápida en la que existen mínimos y máximos de velocidad preestablecidos o bien especiales como en el caso de la Av. de Circunvalación (máximo 80 km/h y mínimo 50 km/h), que determinan o hacen presumir un orden en la circulación, pero para los vehículos autorizados a transitar en ella, que no incluye el supuesto de circular en bicicleta. Dicha transgresión no es una infracción administrativa carente de trascendencia, sino que responde a razones lógicas como son las precisadas en la sentencia de la Cámara Penal a fs. 85 del sumario.

Por otro lado, no considero que la automovilista haya perdido el dominio del rodado y por ello colisionara con el actor, tampoco que haya circulado a velocidad excesiva (tercer agravio), ello en cuanto si bien no existe prueba alguna que así lo acredite , puede inferirse de los daños ocasionados a la persona del actor, los de ambos rodados y la posición que quedaron luego del siniestro.

En primer lugar , ya se dijo que en las declaraciones formuladas por las partes, ambos manifestaron haberse observado antes del siniestro, la demandada al expresar "... en circunstancia que se encontraba circulando en su auto.....ingresaba al anillo de la Avenida de Circunvalación del costado oeste, tomando como referencia la calle 9 de julio y observo que venía circulando una persona de sexo masculino en una bicicleta de carrera, por la circunvalación costado izquierdo...." (Sumario Prevencional N° 47/09, Acta de Comparencia de fecha 10/12/2008, fs. 08); el actor , Sr. Omar Otello Ferrero, en la declaración testimonial obrante a fs. 36 del Sumario Penal 3986/09, de fecha 15/04/2009 , en la que manifestó ,"..yo por el mes de diciembre de 2008, circulaba de mañana por Av. de Circunvalación hacia el cardinal sur, es que al pasar el puente que atraviesa la calle 9 de Julio, observo que en el acceso que hay desde dicha arteria venía un auto ya subiendo por el acceso para ingresar a la Av. de Circunvalación, pero yo advertí que tenía tiempo de seguir en mi rodado sin problemas...", todo cual hace presumir - como lo entendió el a quo-, que cada uno pretendió superar al otro en el punto de convergencia existente entre la Av. de Circunvalación por la que transitaba Ferrero y el lateral oeste por el que accedía la demandada, imaginando que el otro detendría la marcha, lo que finalmente no ocurrió, produciéndose así el impacto.

Por otro lado , no existe prueba alguna en autos, que determine la velocidad en que circulaba la actora y menos que fuera excesiva, dado que la pericia mecánica (fs. 253/254) así lo expresa, por no estar medido el largo de la frenada del automotor, formulando sólo una estimación de 45,10 km/h .

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el automotor iba en pendiente de acceso a la avenida de circunvalación , razón por la cual -en su caso- la velocidad estimada por el experto tampoco resultaría excesiva, no siendo de aplicación en la especie el art. 51 inc.e)1. desde que no se trata de una encrucijada en zona urbana.

Debo resaltar que las declaraciones testimoniales, tampoco aportaron nada al respecto, dado que ninguno de los testigos presenciaron el accidente.

Por lo demás, la posición en que quedaron ambos rodados y el actor, luego del impacto que surge del acta de constatación y croquis ilustrativo del sumario penal (fs. 6/7 ) , como asimismo los daños ocasionados tanto al damnificado (fs. 2 vta.) , como a ambos rodados (informes de fs. 16 y informe fs. 18, y fotografias de fs. 48/50 de las Act. penales referenciadas), hacen presumir que la velocidad en la que circulaba el automóvil no era excesiva, (a igual conclusión arriban los jueces en la resolución de fecha 11-02-2011 (fs. 78/87 del Sumario Penal), caso contrario entiendo que tanto el actor en su persona, como su rodado hubiesen sufrido daño sensiblemente mayor tras el impacto, sin quedar ubicados en la parte posterior al automotor, como surge del croquis policial referenciado.

Por último, y en virtud de todo lo expuesto , el cuarto agravio tampoco será admitido, en tanto el recurrente formula en éste una síntesis de los expresados precedentemente, ya analizados .

De todo lo dicho, como se adelantara, considero que la conducta ilícita del damnificado -violación de una prohibición legal-, es la que determinó la producción del siniestro, razón por la cual propicio el rechazo del recurso, con costas. Asimismo corresponde regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 30% de lo que se determine en primera instancia (art. 21 inc.a) de la Ley 56-O) Recurso interpuesto por la demandada:

El abogado Nasser Uzair, apeló los honorarios regulados a su favor por bajos, y los regulados al apoderado de la actora, Juan de la Cruz Córdoba, y los peritos por altos, recursos que serán desestimados.

En efecto, surge de las constancias de la causa y disposiciones de la Ley Arancelaria, que los emolumentos practicados a ambos letrados resultan ajustados a derecho, los del apoderado de la actora como ganacioso en el 21%, por encontrarse dentro de escala (21 al 30%) prevista en el art. 14 de la Ley 56- O y en atención a las tres etapas cumplidas en autos (art. 19 incs. a), c) y g) ibid) .

Lo mismo acontece en relación a los honorarios regulados a su favor, por encontrase dentro de la escala prevista en el art. 15 de la Ley Arancelaria (60% al 100 de los honorarios regulados al ganador), aplicándose en el caso un porcentaje del 71% y por la mismas etapas cumplidas.

Por último los honorarios regulados a los peritos psicólogo y médico, Lic. Miguel Torres Basso y Dr. Oscar Raúl Oliveros, e Ingeniero Fernando Jorge Rives, en el 3% y 2%, respectivamente, también resultan equitativos en atención a la labor cumplida, eficacia y trascendencia de las pericias (art. 46 de la ley 56-O), y deben confirmarse.

Por todo ello, propicio el rechazo del recurso.

Así voto.

El Dr. PASCUAL EDUARDO ALFERILLO, por sus fundamentos expresa:

Atento el contenido del voto del señor magistrado que me ha precedido en la votación, expreso que adhiero al resultado final del mismo con la siguiente aclaración.

Que de la lectura de los antecedentes se advierte que el demandado responde los agravios a fs. 399/402,8 de abril de 2016, en donde expresamente reclama la admisión de los agravios de su parte contra la sentencia.

Que este recurso, fue concedido en fecha 8/11/2015, conforme certificado de fs. 414, es decir, antes de su responde antes mencionado. Sin embargo, el a quo, sin tener en cuenta los dichos de la parte recurrente, tiene por no cumplido el rito de fundamentación del recurso y declara desierto el recurso interpuesto a fs. 379 por el abogado de la citada en garantía. Esta resolución no es notificada personalmente, pero la parte no la cuestiona cuando el expediente es elevado a este tribunal y el mismo le hace conocer su competencia e integración.

En función de la carencia de interés por parte de la demandada en sostener su recurso, aun cuando lo fundamentó anticipadamete junto a la contestación de los agravios de la contraria, permitiendo que quedara firme la declaración de que el mismo había quedado desierto, impone la solución dada por el magistrado que me ha precedido en la votación.

2da. CUESTIÓN: El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 376, con costas. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 30% de lo que se determine en primera instancia (art. 21 inc.a) de la Ley 56-O). 2) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía, a fs. 379., en consecuencia, confirmar los honorarios regulados en primera instancia.

El DR.PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 376, con costas. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el treinta por ciento (30%) de lo que se determine en primera instancia (art. 21 inc. a) de la Ley 56-O.

2) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía, a fs. 379, en consecuencia, confirmar los honorarios regulados en primera instancia.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y bajen los autos al Juzgado de origen.

PROTOCOLO: L. de S . T° II-2017; F°109/118; FECHA:29 de agosto de 2017 DRES.RIVEROS-ALFERILLO