Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-12-18


Buenos Aires, 18 de diciembre de 2007.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Nicolás Miguel Argul en la causa Argul, Nicolás Miguel s/ robo doblemente calificado -causa N° 1604-", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación motiva la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, y lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se la desestima. Intímese a la parte recurrente a que dentro del quinto día efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber y archívese, previa devolución de los autos principales.

RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia)- CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI Considerando:

1°) Que el Tribunal Oral de Menores Nº 3 condenó a Nicolás Miguel Argul a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor del delito de robo en poblado y en banda (causa 1604); tenencia ilegítima de arma de guerra sin la debida autorización legal (causa 1477/2114) y robo calificado por haber sido cometido con armas reiterado en dos oportunidades (causa 1751). Asimismo, unificó esa pena con la de tres años y once meses de prisión, dictada con anterioridad por el Tribunal Oral Criminal Nº 28 en la causa Nº 1322, concluyendo en una pena única de 10 años de prisión, accesorias legales y costas.

2°) Que el Tribunal, consideró probada la materialidad del hecho identificado en la causa Nº 1604, como constitutivo del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda (cinco o seis individuos), pero descartó el agravante por la utilización de armas de fuego "...toda vez que resultó imposible acreditar la aptitud para el disparo de las que hubieran utilizado y, aún aceptando que fueran aptas para ello, resultó imposible acreditar que las mismas tuvieran proyectiles en condiciones de ser disparados, resultando sugerente, en tal sentido, el testimonio de la víctima Margueirat cuando afirma que le gatillaron varias veces sin salir el disparo". Sumado a ello, consideró que "Tampoco correspondió la agravante citada considerando que pudieran haber sido utilizadas como armas impropias, golpeando a las víctimas con los caños o las culatas de las armas, pues no se encuentran acreditadas a lo largo de la causa las lesiones que pudieran haber sufrido las víctimas por efecto de tales golpes, siendo que el sangrado que sufre en la cara Bertran es producto de los puntapiés que le aplicaran los agresores en la cabeza para que les indicara donde estaba guardado el dinero, circunstancia que menciona en su testimonio la víctima Arias Quispe".

3°) Que contra ese pronunciamiento, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación. Basó principalmente su agravio en la calificación asignada por el Tribunal de Menores a los hechos por los que lo juzgó en la causa 1604, ya que consideró que la conducta debió encuadrarse en la descripta en el art. 166 inc. 2º y no en la prevista en el art. 167 inc. 2º, ambos del Código Penal. Ello así, atento a que los propios damnificados, al momento de prestar testimonio afirmaron que los agresores (Argul entre ellos) se hallaban provistos de armas de fuego. Asimismo cuestionó, por arbitraria en sus fundamentos, la cuantía de la pena impuesta y la diferencia entre esta y la solicitada por el recurrente, quien cerró su alegación considerando que Argul no debía hacerse acreedor al régimen de disminución de pena previsto en el art. 4º de la ley 22.278 para quienes delinquen siendo menores de edad, y en función de ello, solicitó la imposición de una pena de 19 años comprensiva de los hechos ventilados en las causas Nº 1604, 1477 y 1751; y a su vez solicitó que se unifique con una condena anterior en una pena única de 22 años de prisión, accesorias legales y costas procesales.

4°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, hizo lugar parcialmente al recurso fiscal, y casó la sentencia impugnada condenando a Nicolás Miguel Argul a la pena de doce años como coautor de los delitos de robo con armas y en poblado y en banda, tenencia ilegítima de arma de guerra y robo calificado por haber sido cometido con armas (dos oportunidades), la que fue unificada en una pena única de quince años de prisión, accesorias legales y costas. Para arribar a esa solución, los jueces de la casación desarrollaron dos argumentos: la consideración respecto de la presencia del agravante "uso de arma" y la "peligrosidad" demostrada por Nicolás Miguel Argul.

5°) Que respecto del agravante del robo por el uso de arma tuvo en cuenta que no existía contradicción entre los testigos al afirmar que los agresores tenían en su poder armas de fuego y que las mismas fueron utilizadas para perpetrar el robo con el fin de intimidar a las víctimas, y que todo ello se encuentra corroborado por el hecho de que cuatro días después del robo, al momento de ser detenido, se le secuestró a Argul y dos personas que lo acompañaban, tres armas, una de ellas propiedad de las víctimas y otra -según la testigo María Monserrat Martinez Goya- "muy parecida" a una de las armas utilizadas en el hecho. Todas ellas con municiones y aptas para el disparo. Sumado a ello, hacen referencia al antecedente de que cada vez que Argul participó en algún hecho delictivo lo hizo mediante el uso de arma de fuego con capacidad de disparo.

Contravino también el criterio del tribunal de juicio respecto de su uso como arma impropia, atento que "...no es requisito... Que para la imposición de aquella agravante haga falta comprobar la existencia de lesiones". Por todo eso, la Cámara consideró que se "...revela, sin margen de duda alguna, que el encuadramiento típico escogido por el órgano jurisdiccional de mérito, no se compadece con los hechos probados".

6°) Que respecto de la peligrosidad, el tribunal casatorio manifestó entender como correcta, la que abarca tanto el aspecto objetivo (la que se desprende del hecho antijurídico), como el subjetivo (las que se vislumbran como rasgo de personalidad). Respecto del primer aspecto, tuvo en cuenta que del delito enrostrado a Argul en la causa Nº 1604, el nivel de agresividad desarrollado frente a un grupo familiar donde se encontraban dos niños pequeños. Respecto del segundo aspecto, consideró las actitudes violentas que Argul desarrolló en cada uno de los hechos delictivos, que superan el marco intimidatorio (patear puertas, amenazar verbalmente a las víctimas respecto de la suerte que correrían; apuntar a la cabeza de un niño de un año profiriendo amenazas para que hicieran callar su llanto; apuntar a la cabeza de la víctima y gatillar sin que salga el tiro; tomar de la caja registradora de un comercio dinero en papel y arrojar a la cara del propietario las monedas, etc.). Por último, al momento de tomar contacto directo con Argul en la audiencia prevista en el art. 468 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, este justificó su conducta en "el afán de contar con vestimenta acorde a la que usaban sus amistades".

7°) Que la defensa interpuso recurso extraordinario por considerar arbitraria la sentencia casatoria y declarado inadmisible, generó el recurso de hecho en estudio.

8°) Que esta Corte reconoce que la doctrina de la arbitrariedad no la habilita a actuar como tribunal ordinario de alzada para el análisis y tratamiento de cuestiones no federales. No obstante, en esta oportunidad, deberá avocarse excepcionalmente a actuar como tribunal revisor, ya que de no hacerlo, la nueva sentencia condenatoria dictada por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal no tendría instancia de revisión alguna y se conculcaría la garantía contemplada en el art. 8 inc. 2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos, la que goza de jerarquía constitucional.

9°) Que al momento de analizar los hechos, el a quo consideró probado la presencia del agravante partiendo de dos presupuestos fácticos que no se verificaron: a) la presunción de que las armas eran aptas para el disparo, tomando en cuenta el proceder del imputado en hechos diferentes al de análisis y b) la certeza del uso de las armas, al menos como arma impropia, por los dichos de dos testigos, cuyos testimonios no lograron generar convicción en el tribunal de juicio.

10) Que de la lectura de la resolución recurrida, surge claramente que los magistrados integrantes del Tribunal de Menores Nº 3 aceptaron, en base a los testimonios prestados en la audiencia oral, la presencia de armas en poder de los imputados al momento de los hechos descriptos en la causa Nº 1604; no obstante descartaron el agravante, sobre la base de la falta de peritación del arma y la presunción de que aún con aptitud de disparo, no resultaba posible asegurar que estuvieran cargadas, ya que en todas las oportunidades en que se gatilló, nunca salió el disparo. No resulta un razonamiento válido del Tribunal de Casación, cuando infiere la aptitud de las armas, "...porque no debe pasarse por alto... que todos los hechos delictivos de los que tomó parte Argul fueron perpetrados con armas de fuego que contenían proyectiles", atento que otorga validez a una presunción que reemplaza el vacío probatorio.

11) Que el a quo, al momento de considerar el uso de las armas de fuego como arma impropia, descarta la evaluación del tribunal que lo precede, tomando como argumento que "... para la imposición de aquella agravante haga falta comprobar la existencia de lesiones"; pero obviando que el tribunal de juicio, más allá de la ausencia de lesiones, no arribó a la certeza requerida, ya que "Por otra parte, tanto Bertrán como Margueirat restan toda importancia a esos presuntos golpes con las culatas de las armas, ya que Bertrán los había recibido encontrándose de espaldas a su agresor y Margueirat cuando se encontraba sometido en el descanso de la escalera con órdenes de no mirarle la cara a los asaltantes, por lo que, en definitiva, lejos estuvo de poder acreditarse que los golpes hayan sido proporcionados, efectivamente, con las armas de fuego".

12) Que la Cámara Nacional de Casación Penal, más allá de dar tratamiento al agravio en la calificación del hecho, excedió su jurisdicción al abordar el análisis de peligrosidad de Argul, ya que además de tomar en cuenta su accionar en los hechos juzgados, incorporó la consideración subjetiva de peligrosidad.

Por otra parte, cualquier análisis "subjetivo de peligrosidad" resulta insostenible en la actualidad, e incompatible con los preceptos contenidos en nuestra Constitución Nacional y la legislación internacional sobre los Derechos Humanos, ya que no resulta concebible que un pronóstico de comportamiento, sea un elemento válido para agravar la pena presente en pos de un posible accionar futuro basado en un cálculo de probabilidad que se funda en la presunta personalidad peligrosa del enjuiciado.

13) Que esta Corte tiene dicho "...que nuestra Constitución impuso desde siempre un derecho penal de acto, es decir un reproche del acto ilícito en razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la personalidad del agente" (Fallos: 328:4343).

14) Que no debe perderse de vista, que las penas impuestas lo fueron a quien en el momento de los hechos resultaba ser menor de edad, y que esta Corte tiene dicho que "...corresponde a un incuestionable dato óntico que estos (menores) no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicos" y "Que la 'necesidad de la pena' a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a 'gravedad del hecho' o a 'peligrosidad' como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, a 'la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad' (art. 40, inc. 1º)" (Fallos: 328:4343).

15) Que esta Corte entiende que la sentencia recurrida es el producto del accionar del a quo en exceso de su jurisdicción. Que bajo el argumento del análisis de los hechos debatidos en la causa Nº 1604, con miras a la calificación de la conducta, se extendió en sus facultades, llevando a cabo un juicio de peligrosidad futura de Argul. Sumado a ello, la propia cámara reconoció que de acuerdo a las conclusiones a las que arribara "...correspondería la anulación del fallo y el reenvío a la instancia de mérito (art. 471 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), habida cuenta de que en el debate previo a la sentencia invalidada quedó agotada la prueba posible por lo que el realizable por otro tribunal oral no permitiría superar el conocimiento hasta el presente adquirido acerca de las circunstancias en las que el acusado junto con varios cómplices perpetró los hechos que se le han enrostrado...en presencia de tan particulares circunstancias, dictar la nueva sentencia, incluso en lo relativo a la pena a imponer...".

16) Que en virtud de lo expuesto, el acto impugnado no constituye un acto jurisdiccional válido y en consecuencia corresponde su anulación y el dictado de una nueva sentencia.

Por todo ello y oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se condena a Nicolás Miguel Argul a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor del delito de robo en poblado y en banda (causa 1604); tenencia ilegítima de arma de guerra sin la debida autorización legal (causa 1477/2114) y robo calificado por haber sido cometido con armas reiterado en dos oportunidades (causa 1751). Asimismo, se unifica esa pena con la de tres años y once meses de prisión, dictada con anterioridad por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 28 en la causa Nº 1322, concluyendo en una pena única de 10 años de prisión, accesorias legales y costas. Notifíquese.

E. RAUL ZAFFARONI - ES COPIA Recurso de hecho interpuesto por Nicolás Miguel Argul, representado por el Dr. Roberto Nelson Argul Tribunal de origen: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral de Menores N° 3 DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL Suprema Corte:

I El Tribunal Oral de Menores n° 3 de esta ciudad, condenó Nicolás Miguel Argul como autor penalmente responsable del delito de robo en poblado y en banda; tenencia ilegítima de arma de guerra y robo calificado por haber sido cometido con armas reiterado, y le impuso la pena de ocho años de prisión, que finalmente unificó en diez años de esa especie, accesorias legales y costas, comprensiva además, de la impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 28 de tres años y once meses de prisión.

Contra ese fallo, el señor Fiscal General interpuso recurso de casación, al considerar que la sentencia era arbitraria por contener una motivación aparente. Sostuvo que el Tribunal debió haber aplicado a Argul la agravante prevista por el artículo 166, inciso 2°, del Código Penal y, por otro lado, adujo que la pena impuesta no constituía una derivación razonada del derecho vigente (fs. 810/20 vta. de los autos principales).

Al conocer en esa impugnación, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, hizo lugar a la pretensión de la fiscalía, casó la sentencia del Tribunal Oral de Menores n° 3, aplicó la agravante contenida en el inciso 2° del artículo 166, y le impuso al acusado la pena de doce años de prisión, que finalmente unificó en quince años de prisión, accesorias legales y costas.

Contra ese pronunciamiento, la defensa interpuso recurso extraordinario (fs. 27/30) que, al ser rechazado, motivó esta presentación directa (fs. 34/vta.).

II La asistencia técnica de Argul, en su escrito de fojas 27/30 tachó de arbitraria la sentencia del a quo, al afirmar que con respecto a la calificación legal, había valorado de manera errónea la prueba producida y, con relación al monto de la pena, sostuvo que el fallo refleja una "particular visión sobre el concepto de peligrosidad" (fs. 29 vta.) que, en su opinión, viola las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (vid. fs. 30).

III Cabe recordar que la doctrina de la arbitrariedad no autoriza a la Corte a sustituir el criterio de los magistrados de las instancias ordinarias en la decisión de cuestiones no federales (Fallos: 311:571). Antes bien, posee un carácter estrictamente excepcional y exige que medie un apartamiento de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos: 295:834).

En reiteradas oportunidades, el Tribunal ha señalado que esa tacha es de aplicación restringida, no apta para cubrir las meras discrepancias de las partes respecto de los fundamentos de hecho, prueba y de derecho común y procesal, a través de los cuales los jueces de la causa apoyaron sus decisiones en el ámbito de su jurisdicción excluyente (Fallos: 308:718; 311:1950).

Pienso que tal es la situación que se presenta en el sub lite pues, a diferencia de lo que intenta sostener el recurrente, la decisión del a quo encuentra apoyo en un extenso y minucioso análisis, para fundamentar lo relativo a la aplicación de la agravante contenida en el inciso 2° del artículo 166 del Código Penal, con un amplio desarrollo argumental que sustentó en doctrina de V.E. (vid. fs. 21) que ha sido recientemente ratificada en la causa T. 348, L. XXXIX "Tedesco, Juan Carlos y otro s/ robo calificado", sentencia del 9 de mayo último.

En tal sentido, cabe destacar que el razonamiento a partir del cual la Cámara fundó su conclusión sobre ese aspecto no exhibe, tal como lo postula el recurrente, defecto lógico alguno que lo invalide como acto jurisdiccional, desde que no reconoce como única base el secuestro posterior de las armas en poder del imputado, sino que esta circunstancia ha sido considerada como un indicio más que, junto a los demás elementos ponderados sustentan su juicio, tales como las declaraciones de las víctimas, el reconocimiento que de una de esas pistolas hizo una de ellas, y la participación del imputado en otros hechos en los que se utilizaron armas de fuego.

A ello cabe agregar que la significación que, en el caso, le asignó el a quo a su empleo como arma impropia más allá de que no se hubiesen comprobado lesiones, no importó atribuirle al fallo del Tribunal Oral la inteligencia que pretende el apelante, sino que la ausencia de tal circunstancia no fue considerada como obstáculo para la prueba de ese aspecto a partir de las declaraciones de las víctimas. Por lo tanto, el agravio del recurrente sobre este punto no constituye entonces una crítica suficiente, desde que no sólo deja de atender a los términos del pronunciamiento (Fallos: 296:639 y sus citas; 302:795; 315:865), sino que además tampoco alcanza a rebatir sus conclusiones fácticas (Fallos: 310:2376).

Por otro lado, tanto la calificación legal de los hechos materia de proceso, como la ponderación de las pruebas en que ella se sustenta, es materia propia de los jueces de la causa y resulta ajena a la competencia de la Corte cuando conoce por la vía extraordinaria, en tanto la condena no se funde en hechos diferentes a los que fueron objeto de debate (Fallos: 314:333; 315:2969).

Este aspecto de la apelación federal no satisface entonces el requisito de debida fundamentación (artículo 15 de la ley 48) en tanto no basta con sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia, sino que es preciso rebatir mediante una crítica concreta y razonada todos y cada uno de los fundamentos expuesto en ella (Fallos: 303:109; 304:1048; 311:1133; 312:1716).

Similar defecto presenta la impugnación en lo relativo a la manera en que el a quo graduó el monto de la pena a imponer. En tal sentido, advierto que las objeciones del recurrente acerca del juicio de peligrosidad como agravante que realiza la Cámara no traduce más que un mero desacuerdo con la tesis sostenida en el fallo y su prueba.

En tal sentido cabe destacar que la inteligencia asignada por el a quo a esa pauta legal de mensuración de la pena, es consecuencia de un amplio desarrollo argumental con cita de reconocida doctrina que, más allá de su acierto o error, brindan suficiente sustento a la decisión (Fallos: 322:792; 323:629).

Respecto de las circunstancias que el a quo ponderó a ese fin, advierto que en el recurso sólo se han cuestionado ciertas referencias a las declaraciones testimoniales de las víctimas en cuanto al rol asumido por el condenado, pero no se han rebatido las demás consideraciones realizadas acerca de ese hecho y de los que fueron objeto de las condenas que se unificaron.

A ello cabe agregar que las afirmaciones del a quo en tal sentido encuentran apoyo en las constancias de autos, mientras que de la declaración de la causa n° 1751 que invoca la defensa, y que parece tratarse de la que luce a fs. 160, pues tampoco la individualiza con precisión, no surge con claridad que el partícipe al que se menciona como desorientado sea Argul.

En ese sentido, tampoco advierto que la declaración de Beltrán desvirtúe lo relatado por su cónyuge, ya que sólo se refiere a los golpes por él recibidos, pero no a las consecuencias del hecho en sus hijos menores (confr. acta de debate de fs. 789/95 vta. en especial fs. 790 vta./91).

Por otra parte, según tiene establecido la Corte, en la medida en que los magistrados de la causa ejercieron sus facultades para fijar el quantum de la sanción dentro de los límites previstos en las leyes respectivas, la valoración de las pautas de cuantificación de la pena se vincula con aspectos de hecho, prueba y derecho común irrevisables en esta instancia (Fallos: 237:423; 300:1193; 301:676; 302:827; 303:1700; 304:1626; 308:2547; 315:1699 y 317:430).

Tales defectos demuestran que el recurso carece de la debida fundamentación (Fallos: 315:361; 320:1703; 322:1369) que no se subsana con la sola mención de violación de normas de rango constitucional (Fallos: 300:587; 306:149; 310:418) en tanto no se ha demostrado que guarden relación directa con el sub júdice. De otro modo, la jurisdicción de la Corte sería privada de todo límite, pues no hay derecho que en definitiva no tenga raíz y fundamento en la Constitución Nacional (Fallos: 301:447; 305: 2096; 310: 2306 y sus citas).

En atención a lo expuesto, opino que, V.E. debe desestimar esta presentación directa.

Buenos Aires, 23 de agosto de 2006.

ES COPIA EDUARDO EZEQUIEL CASAL