Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-09-15


2º Instancia.- Buenos Aires, septiembre 15 de 2008.

El doctor Posse Saguier dijo:

I. Las partes apelaron la sentencia de fs. 197/200 que hizo lugar parcialmente a la demanda y rechazó la reconvención deducida.

El juez "a quo", además de disponer la liquidación de la sociedad conyugal, le asignó carácter ganancial al inmueble sito en la calle José Mármol, de esta Ciudad, desestimó el crédito reclamado por el accionado reconviniente por la venta del fondo de comercio de la panadería, fijó por el uso exclusivo del mencionado inmueble un canon locativo de $340,20 y por el del automóvil Renault 12 la suma de $100, y rechazó el canon locativo reclamado por el uso de los bienes muebles existentes en el citado bien. También estableció que los cánones locativos deberán abonarse desde el 17 de noviembre de 2005 (notificación del traslado de la demanda) dentro del plazo de 10 días con más sus intereses a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, en tanto que los futuros (mientras el demandado se mantenga en el uso y goce de ambos bienes) hasta el último día de cada mes y en igual plazo. Asimismo, impuso las costas en un 90% al demandado y en el 10% restante a la accionante.

La accionante se agravia de la fecha a partir de la cual debe abonarse el canon locativo y hasta cuando rige, de la aplicación de intereses conforme la tasa pasiva, del rechazo del canon locativo por el uso de los bienes muebles y de la imposición de costas. El demandado, a su turno, se alza de la determinación de ganancialidad del inmueble ya identificado y de la desestimación de la reconvención.

La expresión de agravios de la actora luce a fs. 222/225 y no fue contestada. La del accionado obra agregada a fs. 228/229 y fue respondida a fs. 231/233.

Por razones de orden metodológico habré de tratar en primer lugar la queja del emplazado.

II. Agravios del demandado En lo tocante a la ganancialidad del bien sito en la calle José Mármol 860/862 (UF 4), más allá que el recurrente coincide con el anterior sentenciante en que al no consignarse en la escritura pública el origen propio de los fondos se presume que el bien adquirido es ganancial y quien alegue lo contrario deberá probarlo, considera que el magistrado valoró erróneamente las pruebas arrimadas. En concreto, entiende que la prueba instrumental aportada acredita la percepción de fondos provenientes de una herencia y de una donación efectuada por su hermano. Además, se queja de que el señor juez "a quo" no haya hecho aplicación alguna de la teoría de las cargas probatorias dinámicas "ignorando que la contraparte no ha hecho nada para demostrar el supuesto trabajo común e ingresos gananciales que habrían permitido la adquisición (del bien)".

Lo sostenido por el accionado no resiste el menor análisis. El juez de la anterior instancia rechazó la pretensión con fundamento en que el demandado no probó la percepción de los fondos y mucho menos que hayan sido utilizados para la compra del inmueble en cuestión. No obstante, el quejoso insiste con su postura y asevera que la contraparte no desvirtuó el valor de la prueba documental oportunamente aportada, pero soslaya que fue desconocida a fs. 101 vta./102 y que, por ello, a él le incumbía acreditar la autenticidad de las copias simples adunadas. A poco que se observa que no se produjo prueba alguna que desvirtúe la aludida presunción contenida en el art. 1271 del Código Civil, habré de coincidir con el temperamento adoptado en el fallo en crisis.

Por lo demás, es contradictorio que critique la falta de aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas a la vez que explícitamente coincide con el enfoque dado por el juez de primera instancia (y al que me referí en el párrafo que antecede) que presumió la ganancialidad del bien quedando en cabeza de quien alegue lo contrario la carga de probarlo, lo que da cuenta de la improcedencia de este agravio. Es decir, pretende que se le asigne el "onus probandi" a la actora en la inteligencia que estaría en mejores condiciones de probar. Lo que soslayó el emplazado es que, quienes aplican esta teoría, trasladan la carga que prevé el art. 377 del Código Procesal pero no la presunción legal, que es en este caso lo que su parte no pudo revertir. Esta presunción se mantiene indemne más allá de quien esté en mejores condiciones de probar, pues aplicar la citada teoría en la especie es lo mismo que dejar de lado el espíritu del art. 1271 del Código Civil ya que quien demostró que el bien fue adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal -la actora- debería además acreditar que se utilizaron fondos gananciales, lo que carecería de toda razonabilidad.

Respecto del rechazo de la reconvención, cuadra señalar que las argumentaciones que vierte contra el decisorio de grado sólo constituyen una reiteración de las formuladas con anterioridad, o en el mejor de los casos, resultan meras discrepancias con el criterio del juzgador y, por tanto, distan de contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos que lo llevaron a decidir como lo hizo. Siendo así, habré de proponer se confirme el rechazo de la reconvención intentada por el emplazado, declarando desierto este aspecto del recurso (art. 265 del Código Procesal).

III. Agravios de la actora En lo que respecta al canon locativo, se queja la accionante del momento desde el cual debe abonarse y su extensión.

El señor juez "a quo" fijó para el inmueble de la calle José Mármol una compensación de $340,20 y por el automóvil Renault 12, modelo 1988, el de $100, en ambos casos mensual y con más los intereses a la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina, desde el 17 de noviembre de 2005 (notificación del traslado de la demanda) hasta la del efectivo pago, y las que se devenguen en el futuro hasta el último día de cada mes.

Liminarmente, no puedo soslayar que si bien el anterior sentenciante fijó un canon locativo por el uso del automóvil, en la audiencia celebrada en los términos del art. 360 del Código Procesal (fs. 111/112) las partes manifestaron haber vendido el rodado al hijo de ambos (M. A. C.) por lo que recibieron -cada uno- el cincuenta por ciento correspondiente y la actora desistió del "reclamo de valor locativo por el uso y goce del mismo por parte del demandado".

Adelanto que este rubro no será confirmado ya que es evidente que se otorgó una partida que la peticionante había desistido, reconociéndole más de lo reclamado. Es que resulta de aplicación al caso de autos lo manifestado por el Dr. Villar en la parte final de su voto (citando al Dr. López Olaciregui en el fallo plenario dictado por esta Cámara Civil el 8 de noviembre de 1973, in re: "M. G. de Z., M. s/ sucesión"; pub. en ED. 54-137; La Ley, 100-187 y en J.A. 96-II-603), donde señaló que los jueces no pueden cerrar los ojos a lo que ven; no pueden declarar ni siquiera provisoriamente eficaz lo que manifiestamente no lo es (esta Sala, in re: "Lorenzo s/ sucesión", R. 249.533 del 6/8/98).

En la especie, el juez fijó una compensación por el uso y goce del automóvil pese a que la actora desistió expresamente de ese reclamo, lo que es a todas luces improcedente. Tal es así que en oportunidad de la mentada audiencia se fijaron los hechos controvertidos, entre los que obviamente no se encuentra la procedencia y, en su caso, el monto del canon locativo reclamado en la demanda por el uso exclusivo del automóvil pero sí respecto del inmueble. Y más allá que el accionado nada dijo al respecto, no puedo pasar por alto esta cuestión pues razones de estricta justicia así lo indican, por lo que habré de proponer se revoque -en este aspecto- la sentencia.Sentado ello, en cuanto a la extensión del crédito la actora solicita que los cánones se abonen también en los períodos posteriores a la sentencia y desde la celebración de la audiencia de mediación. Asimismo, postula la recurrente que se aplique además de la tasa de interés fijada una multa o, en su defecto, astreintes.

Respecto del comienzo del cómputo de los intereses, no está controvertido que debe tener lugar desde el requerimiento al otro copartícipe, y el juez "a quo" juzgó que aparece formalizado con la notificación de la demanda. Empero, esta sala ha resuelto recientemente que dentro del trámite de mediación correspondiente a la liquidación deben entenderse comprendidos todos los reclamos que mutuamente se formulen los integrantes de la sociedad conyugal disuelta con el divorcio, entre los que se encuentran el pedido de fijación de canon locativo por parte de quien no tiene el uso y goce del inmueble, y las demás recompensas (causa libre 496.729 del 29/5/08, con voto en primer término del Dr. Galmarini).

Siendo así, encuentro atendible la queja de la actora por lo que propiciaré la modificación del fallo en el sentido que los intereses del canon locativo deberán devengarse desde la audiencia de mediación llevada a cabo el día 31 de agosto de 2004.

En cuanto a la extensión, si bien solicita que alcance a los períodos posteriores a la sentencia, no puede obviarse que fue considerado por el anterior sentenciante, quien expresamente dispuso que los cánones locativos deberán abonarse mientras el demandado se mantenga en el uso y goce de los bienes (punto 4? de la parte dispositiva del fallo atacado), por lo que corresponde rechazar este agravio en la medida que la pretensión fue admitida.

Ahora bien, el pedido de aplicación de una multa o astreintes no tendrá favorable acogida ya que no fue requerido en oportunidad de entablar la demanda, por lo que fallar lo contrario importaría violar el principio de congruencia y el de defensa en juicio, pues como es sabido las partes delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y la oposición del demandado.

De igual modo, se agravia la accionante del rechazo de fijación de canon locativo por el uso de los bienes muebles existentes en el mencionado inmueble de la calle José Mármol. Señala que el juez "a quo" incurrió en una contradicción ya que por un lado reconoció el derecho del ex-cónyuge a reclamar al restante una compensación por el uso y goce de las cosas comunes pero sin dar explicación rechazó el rubro en análisis.

Si bien es cierto que el juzgador debió fundar su decisión de rechazar la partida pretendida, no lo es menos que -en la especie- no resultaría procedente acceder a ese reclamo ya que no se han arrimado a estos obrados elementos que prueben la existencia de bienes muebles en la propiedad sita en la calle José Mármol y menos aún que pertenecieran a la sociedad conyugal a la fecha de la disolución.

En este sentido, debe repararse en que el escribano designado para realizar el inventario de los bienes no pudo llevar a cabo la diligencia por carecer de facultades (ver fs. 62) y en la audiencia preliminar que da cuenta el acta de fs. 111/112 las partes solicitaron que se intime al notario para que informe en autos día y hora para hacer efectiva la medida, lo que nunca se cumplió. Tal orfandad probatoria sella la suerte -en este aspecto- del recurso.

En cuanto a los intereses, el juzgador estableció la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina en razón de lo dispuesto en el fallo plenario "Vázquez; Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios"(La Ley, 1993-E, 126 y sgtes., fallo 91.733), ratificado por "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 S.A.C.I. Interno 200 s/daños y perjuicios " (DJ, 1993-2-720; 2004-1-784 (E.D. de los días 1 y 2 de abril de 2004, fallo 52.626).

El actor solicita que se aplique la tasa activa, lo que deberá diferirse en virtud del pedido de convocatoria a un acuerdo plenario dictado el 12 de mayo de 2008 en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios" a fin de rever la doctrina plenaria sustentada en los autos citados en el párrafo anterior.

Respecto de la queja relativa a las costas, habida cuenta la suerte corrida por las distintas pretensiones de las partes coincido con la postura asumida por el juez "a quo" en tanto las impuso en un 90% a cargo del demandado y el 10% restante de la accionante (art. 68, segunda parte, del Código Procesal), por lo que postulo su confirmación.

Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se revoque la sentencia de fs. 197/200 en cuanto fijó un canon locativo por el uso y goce del automóvil marca Renault 12 (dominio TTX 067), se la modifique en cuanto al cómputo de los intereses que se fija a partir de la fecha de la audiencia de mediación, difiriendo la determinación de la tasa de interés en virtud del pedido de convocatoria a un acuerdo plenario dictado el 12 de mayo de 2008 en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios" a fin de rever la doctrina plenaria consagrada en los autos "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 S.A.C.I. Interno 200 s/daños y perjuicios ", que mantiene la doctrina establecida en la sentencia plenaria dictada el 2 de agosto de 1993 en los autos "Vázquez; Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios", y se la confirme en todo lo demás que fuera motivo de agravio. Habida cuenta el resultado de los recursos y el modo en que se resuelve, las costas de alzada se imponen por su orden (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los doctores Zannoni y Galmarini votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede se revoca la sentencia de fs. 197/200 en cuanto fijó un canon locativo por el uso y goce del automóvil marca Renault 12, se la modifica en cuanto al cómputo de los intereses que se fija a partir de la fecha de la audiencia de mediación, difiriendo la determinación de la tasa de interés en virtud del pedido de convocatoria a un acuerdo plenario dictado el 12 de mayo de 2008 en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios" a fin de rever la doctrina plenaria consagrada en los autos "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 S.A.C.I. Interno 200 s/daños y perjuicios ", que mantiene la doctrina establecida en la sentencia plenaria dictada el 2 de agosto de 1993 en los autos "Vázquez; Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios", y se la confirma en todo lo demás que fuera motivo de agravio. Habida cuenta el resultado de los recursos y el modo en que se resuelve, las costas de alzada se imponen por su orden (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

Toda vez que este tribunal ha modificado lo decidido por el Sr. juez de primera instancia y de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, correspondería adecuar los honorarios de los profesionales intervinientes en autos. Habida cuenta lo resuelto respecto de la tasa de interés, difiérase esa adecuación para su oportunidad.-Fernando Posse Saguier - Eduardo A. Zannoni - José Luis Galmarini.