Tribunal: JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-07-12


"M. Y. M. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte: EXP 39998 / 0, Secretaría nº 12 Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de julio de 2011.

VISTOS 1. A fs. 1/11 se presentan M. M. M. y A. y S. S. M. por sus derechos y en representación de su hija menor L. M. e interponen acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto que ". Se deje sin efecto, por ser discriminatoria, la disposición nº 3085 RYD-2010, del Director General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que denegó el reconocimiento de la coactora M. M. M. y A. respecto del nacimiento de L. M." y ". Se ordene al demandado que, por medio de las autoridades que correspondan, inscriba el reconocimiento de la coactora M. M. M. y A. respecto del nacimiento de L. M. y la incorpore en la partida de nacimiento como su madre, junto a S. M.".

Subsidiariamente, ". para el caso que VS entienda que es imposible realizar una interpretación distinta de la efectuada por el organismo administrativo" solicitan se declare la inconstitucionalidad de los artículos 240 y 250 del código civil y 45 de la ley 26.413 ". por contravenir el derecho a la igualdad y a la protección integral de la familia".

Relatan las co-actoras que desde hace dieciséis años forman una pareja estable y que ". como fruto de nuestro plan de vida en común decidimos ser madres y nos realizamos el tratamiento que nos permitió concretar este tan soñado anhelo".

Recuerdan que el 11 de enero de 2002 nació L., la cual sólo pudo ser anotada como hija de S. y que ello no refleja su realidad cotidiana toda vez que desde su nacimiento hasta ahora ". compartimos todo lo que una familia comparte".

Señalan que juntas recorrieron y eligieron los colegios de L. cuidando que fueran instituciones respetuosas de su identidad familiar.

Informan que contrajeron matrimonio el 27 de agosto de 2010 ". con la expectativa de proteger nuestro vinculo de familia y de que M. pudiera reconocer legalmente a L. como su hija".

Indican que luego de celebrado el matrimonio concurrieron al Registro Civil y de Capacidad de las Personas a fin de que la co-actora M. M. y A. pudiera reconocer a L. como su hija e inscribirla como hija matrimonial pero que esa petición les fue rechazada -mediante la disposición nº 3085/RYD/2010-con el fundamento de que la niña ya tenía filiación materna.

Entienden que la decisión administrativa que cuestionan vulnera el derecho a la igualdad de trato, a la protección de la familia y al derecho de identidad de L., ello por cuanto si ". fuéramos una pareja heterosexual y el cónyuge hombre intentara el reconocimiento de la hija de su esposa, sólo bastaría con su declaración ante el Oficial del Registro Civil".

Fundan en derecho, citan jurisprudencia que consideran aplicable, ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal.

A fs. 16/33 acompañan prueba documental.

2. A foja 36 toma intervención el Asesor Tutelar.

3. Corrido el pertinente traslado, a fs. 47/55 el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contesta demanda.

En primer lugar plantea la incompetencia del fuero para entender en el presente proceso por considerar que el ". objeto de la litis, cuestión de filiación excede notoriamente la competencia exclusiva del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y debe necesariamente involucrar judicialmente la intervención de la Justicia Nacional en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires".

En relación al fondo de la cuestión considera que no existe ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el actuar del GCBA en consecuencia cuestiona la vía elegida toda vez que ". el actor no ha podido demostrar ser titular de un derecho" y que las cuestiones propuestas requieren mayor amplitud de debate y prueba.

Interpreta que la denegación del reconocimiento solicitado por la actora ". reside en disposiciones del Código Civil que, por ser derecho común, está fuera de la competencia de la Ciudad" y que, en consecuencia las autoridades de la Ciudad carecen de facultades para derogar o modificar el Código Civil.

Entiende que las actoras han demandado a la ". CABA como producto de un fragmentado examen de la realidad fáctico jurídica que los concierne. Erróneamente se han apegado a la teoría de la causación próxima sin advertir que el supuesto daño que ellas alegan (.) tiene relación de causalidad directa con la vigencia de una ley nacional".

Efectúa reserva de la cuestión constitucional y del caso federal y solicita el rechazo de acción.

4. A foja 57 como medida para mejor proveer se dispone efectuar una entrevista personal con la niña L. M. y a foja 59 se resuelve rechazar por inconducente la prueba testimonial ofrecida por la actora.

5. A fs. 67/70 el Asesor Tutelar efectúa su dictamen final.

En lo sustancial considera que el interés superior de la niña debe ser tutelado ".por sobre otras consideraciones. Este Interés Superior debe manifestarse específicamente, en el logro de la mayor cantidad de derechos por parte de la misma y, por otro lado, en la menor restricción de ellos".

Señala que en una entrevista que mantuvo con la niña pudo corroborar "M. Y. M. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte: EXP 39998 / 0, Secretaría nº 12 que la pretensión actora no sólo no se opone a los intereses de la niña sino que tiende a fortalecer los vínculos familiares.

Solicita se haga lugar al amparo incoado y efectúa reserva del caso federal.

6. A fs. 72/77 dictamina el Ministerio Público Fiscal.

Realiza un análisis e interpretación de la normativa que sería aplicable al caso para concluir que ". no advierte ningún inconveniente para hacer lugar a la demanda sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la normativa impugnada de manera supletorio. Sostener lo contrario constituiría, a la luz de la normativa examinada, un acto discriminatorio en razón del sexo".

7. A foja 78 pasan los autos a resolver.

Y CONSIDERANDO I. Admisibilidad procesal de la acción intentada.

La parte demandada sostiene que la vía procesal escogida por las actoras no resulta idónea. Ello, en razón de que el caso no cumple con el requisito constitucional de plantear una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta ". debido a que la causa jurídica idónea, que lleva a denegar la solicitud de reconocimiento deducida por la actora, reside en disposiciones del Código Civil, que por ser derecho común está fuera de la competencia regulatoria de la Ciudad".

La primera parte del artículo 43 de la Constitución de la Nación establece que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva".

Mientras que el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que "toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte". Texto que se reproduce en el artículo 2 de la ley de amparo n° 2145.

A criterio del sentenciante, el amparo no es una acción subsidiaria ni excepcional, al menos desde la reforma constitucional de 1994 a nivel federal. En este punto, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha sostenido que "la acción de amparo es una acción principal. Ni es subsidiaria, ni es heroica, ni es residual ni es de excepción, y sólo cede ante la existencia de un medio exclusivamente judicial mas idóneo, esto es, más expedito y rápido" 1.

La vía escogida requiere -de conformidad con los artículos 43 de la CN y 14 de la CCABA-que el accionante acredite una lesión, restricción, alteración o amenaza, actual o inminente. La doctrina señala que dicha lesión debe ser ". real, efectiva, tangible, concreta e ineludible" 2.

Asimismo, debe configurarse una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. Es decir, violarse el derecho positivo o, aún existiendo legalidad en sentido amplio, ser írrito por apartarse de la voluntad del legislador o ser irracional.

Una vez reunidos estos extremos básicos, los mismos deben ser pasibles de lograr una decisión judicial en un tiempo razonable, dentro del marco de un proceso signado por la celeridad y desprovisto de rigorismos procesales que dificulten esta vía expedita y rápida. En tal sentido, cabe recordar que Bidart Campos explicita la idoneidad de la vía en cuestión desde la elección de aquélla que sea más apta para la tutela inmediata que debe depararse al justiciable 3.

Vale decir que será el juez quien deberá sopesar si la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que ostente el acto o conducta impugnada necesita de un eficaz y pronto remedio judicial, obtenible a través de la eficacia de este proceso constitucional.

En el sub examine, la naturaleza del derecho de raigambre constitucional debatido, referido al derecho a trabajar, permite advertir que la utilización de la vía contenciosa prevista en el título VIII del CCAyT implicaría un menoscabo al derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, la dilación en el tiempo de la presente acción importaría una negativa a una respuesta eficaz en el tiempo para el justiciable.

Conforme los términos en que ha sido trabada la lítis, no surgen dudas acerca de que el tema en litigio se centra tan sólo en la aplicabilidad, vigencia e interpretación de las normas invocadas por las partes.

Conforme lo expresara la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones de este fuero, "La idoneidad de la vía debe determinarse en función de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisión presuntamente violatorio de derechos o garantías constitucionales o legales y de la concreta necesidad de acudir a la garantía en examen 1 TSJ, "Vera, Miguel Ángel c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expediente nº 843/01, resolución del 04/05/2001, voto de la jueza Alicia E. C. Ruiz. 2 LAZZARINI, José Luis, El juicio de amparo, La Ley, Buenos Aires, 1987, pág. 243 y siguientes. 3 BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. VI, Ediar, 1995, pág. 312.

4 "M. Y. M. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte: EXP 39998 / 0, Secretaría nº 12 para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos" 4 .

En virtud de lo expuesto, es dable concluir que la acción de amparo resulta la vía idónea para la dilucidación de los derechos constitucionales que las actoras consideran vulnerados por el GCBA.

Por ello, se valora la presente acción constitucional -libre, en el decir de Morello, de vasallajes procesales-como pertinentemente idónea para la resolución del entuerto de autos.

En relación al requisito de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta para la admisión de esta acción constitucional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la lesión de los derechos o garantías debe resultar del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba 5.

En el sub examine, las actoras cuestionan la disposición nº 3085/RYD/2010 -emanada del Director General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas-la cual denegó el reconocimiento de la co-actora M. M. y A. respecto de la niña L. M..

En subsidio, ". para el caso en que VS entienda que es imposible realizar una interpretación distinta de la efectuada por el organismo administrativo" solicitan la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 240, 250 y 45 de la ley 26.413; ello por entender que contravienen el derecho a la igualdad y a la protección integral de la familia.

En este orden de ideas, la cuestión planteada no requiere de mayor complejidad de debate y prueba para su dilucidación.

Asimismo, cabe resaltar que si bien su contestación de fs. 47/55 el GCBA considera que ".las cuestiones propuestas requieren de mayor amplitud de debate y prueba", esa consideración es puramente dogmática, en tanto no solo no ofreció ninguna prueba, sino que, cuando se resolvió desestimar parte de la prueba ofrecida por la parte actora nada dijo al respecto.

Por lo tanto, se concluye que este caso amerita adentrarse en el estudio de la ilegalidad impetrada.

II. Excepción de Incompetencia planteada por el GCBA.

II.1. Corrido el traslado de la demanda, el GCBA plantea la excepción de incompetencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad para 4 Cám.CAyT, Sala I, "Del Piero Fernando Gabriel c/ GCBA s/ ejecución de sentencias contra autoridad administrativa", expediente nº 979/01, resolución del 11/12/2001. 5 CSJN, Fallos: 306:1253; 307:747, entre muchos otros.

entender en el presente proceso.

Sostiene que ". atento que el planteo en traslado esta referido a una cuestión relativa a la filiación de las personas, en la especie, la incompetencia del Poder Judicial de la CABA resulta evidente. Ello así por cuanto, corresponde destacar que la competencia exclusiva y excluyente en lo referente a las cuestiones de familia se encuentra expresamente determinada por la ley 23.637".

Cabe tener presente que con carácter previo a ordenar el traslado de la demanda, se corrió vista al Ministerio Público Fiscal a fin de que se expida en relación a la competencia del Tribunal (v. f. 41).

En su dictamen de fs. 42/43 la señora Fiscal considera que "Atento el criterio sostenido por la Fiscalía de Cámara de este fuero in re "Márquez Héctor Marcelo y otros c/ GCBA s/ amparo" (Expte. Nº EXP 36321), sobre la competencia de estos tribunales para entender en acciones relativas al estado civil de las personas, derivada de la intervención del Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires, por economía procesal corresponde dictaminar que el Tribunal resulta competente".

A su turno, y en relación a la incompetencia planteada el señor Asesor Tutelar entiende que la misma ". resultaría improcedente conforme lo dispuesto por los artículos 7 y 13 de la ley 2145 y dictamen fiscal de fojas 42/43".

II.2. A fin de resolver la cuestión planteada corresponderá efectuar una breve reseña de la normativa aplicable a la misma.

La ley 2145 dispone en su artículo 7 que será competencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad cuando la acción de amparo sea dirigida contra autoridades públicas de la Ciudad y su artículo 13 prevé la imposibilidad de articularse cuestiones de competencia.

A su vez, el Código Contencioso Administrativo y Tributario -de aplicación supletoria al presente proceso-al delimitar la competencia del fuero establece en su artículo 2 que "Son causas contencioso-administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. La competencia contenciosa administrativa y tributaria es de orden público".

II.3. De la normativa citada se desprende la imposibilidad de articular cuestiones de competencia en las acciones de amparo lo que bastaría para rechazar la defensa opuesta por la demandada.

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que de la lectura del artículo 7 de la ley de amparo surge claramente la competencia del fuero pues la acción se dirige contra una autoridad pública de la Ciudad.

A mayor abundamiento, el Código Contencioso Administrativo y Tributario al definir las causas contencioso administrativas establece que serán aquellas en "M. Y. M. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte: EXP 39998 / 0, Secretaría nº 12 las que una autoridad administrativa legitimada para estar en juicio sea parte cualquiera sea su fundamento u origen y, que tal competencia es de orden público De las disposiciones del Código se desprende que el legislador ha utilizado como factor de atribución de la competencia de este fuero el carácter subjetivo. No tiene entonces tanta importancia la materia a discutir, sino la persona pública parte del proceso sea, actora o, como en este caso, demandada.

Finalmente, corresponde señalar que al momento de expedirse en relación a la competencia del Tribunal, la señora Fiscal -garante de la legalidad-dictaminó a favor de la misma.

En consecuencia, conforme la normativa legal citada y los argumentos expuestos corresponderá rechazar la excepción de incompetencia planteada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

III. Resueltas que fueron las cuestiones preliminares opuestas por la demandada corresponderá adentrarnos al meollo de la cuestión, cual es el reconocimiento de la co-actora M. M. y A. respecto de la niña L. M. y la incorporación en la partida de nacimiento como su madre.

1. Normativa aplicable.

Convención de Derechos del Niño6.

Conforme lo dispuesto por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional la Convención de Derechos del Niño goza de jerarquía constitucional.

El artículo 2 dispone ". 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares".

En tanto que el artículo 3 establece que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"..

Por su parte en el artículo 8º los estados partes se comprometen a ".respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas".

Finalmente el artículo 12 prescribe "1. Los Estados Parte garantizarán 6 Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990 al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

B. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en su artículo 10 consagra la vigencia de los pactos y tratados internacionales ratificados indicando que tanto estos como la Constitución deberán interpretarse de buena fe y que ". Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos".

El artículo 11 enarbola los derechos a la igualdad y a la dignidad al establecer que "Todas las personas son iguales tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual (.). La Ciudad promueve la remoción de obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad".

En este sentido el artículo 12 regla que "La Ciudad garantiza: 1. El derecho a la identidad de las personas.".

C. El Código Civil en su título II regula el régimen atinente a la filiación de las personas.

Así el artículo 240 dispone que "La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este código".

En relación a las presunciones de paternidad el artículo 245 establece que ". faltando la presunción de paternidad del marido (.), el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos".

El artículo 246 dispone que "La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: 1° Por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales respectivas".

A su vez, en el capitulo VI "Del reconocimiento de la filiación", se establece que "El reconocimiento del hijo resultará: 1º De la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de "M. Y. M. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte: EXP 39998 / 0, Secretaría nº 12 inscribirse el nacimiento o posteriormente" (artículo 248). La segunda parte del artículo 250 dispone la prohibición de inscribir"reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida".

Finalmente, el código crea en el artículo 257 la presunción de paternidad a favor del concubino de la madre al momento de la concepción.

D. La ley 26.618 - modificatoria del régimen del matrimonio civil-en su artículo 42 dispuso que ".Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo. Los integrantes de familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por DOS (2) personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones".

E. El artículo 4º de la Ley 18.2487 en relación al nombre de los hijos matrimoniales dispone que "Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) años".

F. Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescente8.

El artículo 2 establece el interés superior del niño entendiendo como tal al ". sistema que conforman todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y los que en el futuro pudieran reconocérseles", interés superior que deberá tenerse en cuenta" En la aplicación e interpretación de la presente ley, de las demás normas y en todas las medidas que tomen o en las que intervengan instituciones públicas o privadas, así como los 7 Modificado por la ley 26.618.

órganos legislativos, judiciales o administrativos"(artículo 3).

Asimismo por el artículo 5 "La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan o entorpezcan el pleno desarrollo de niñas, niños y adolescentes y su efectiva participación en la vida política, económica y social de la comunidad".

En relación a los derechos a la identidad y dignidad de los niños, niñas y adolescentes, los mismos se encuentran expresamente receptados en los artículos 13 y 18 respectivamente. Así, el artículo 13 establece que el derecho a identidad comprende ". el derecho a una nacionalidad, a un nombre, a su cultura, a su lengua de origen, a su orientación sexual, al conocimiento de quiénes son sus padres y a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley".

Por su parte, y en lo que aquí interesa el artículo 18 consagra el ".deber de la familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad proteger la dignidad de niños, niñas y adolescentes impidiendo que sean sometidos a trato (.) discriminatorio".

Respecto del derecho a ser oído, la ley recepta en su artículo 17 lo prescripto por la Convención de los Derechos del Niño al regular que cuando se trate sus intereses los niños, niñas y adolescentes, estos ". tienen derecho a ser oídos en cualquier ámbito".

F. Principios de Yogyakarta Finalmente, cabe mencionar a los "Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género", los cuales, si bien no constituyen un instrumento internacional de carácter obligatorio, ostentan un valor jurídico para con la defensa de los derechos sexuales, dado que representan ". la formalización del proceso de especificación de tal clase de derechos" 9.

Su primer principio establece que "Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Los seres humanos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos".

A su vez, en su segundo postulado se indica que "Todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Todas las personas tienen derecho a ser iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección por parte de la ley, sin ninguna de las discriminaciones mencionadas, ya sea que el disfrute de otro derecho humano también esté afectado o no. La ley prohibirá toda discriminación de esta clase y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier forma de discriminación de esta clase. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o resultado la anulación o el menoscabo de la 8 Ley nº 114, BOCBA nº 624 del 30/02/1999.

"M. Y. M. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte: EXP 39998 / 0, Secretaría nº 12 igualdad ante la ley o de igual protección por parte de la ley, o del reconocimiento o goce o ejercicio, en igualdad de condiciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales".

Por su parte, el postulado veinticuatro consagra el derecho a formar una familia, "Toda persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes".

III.2. Sustento fáctico. Hechos acreditados en autos.

De la prueba documental acompañada las co-actoras han acreditado que contrajeron matrimonio el día 27 de agosto de 2010 (v. f. 16) y que L. M. nació 01 de febrero de 2002 y en su partida de nacimiento sólo figura la co-actora S. S. M. como su madre (v.f. 17).

Del certificado médico obrante a foja 18 suscripto por el Dr. Raymond Oses (médico tratante) surge que la co-actora M. M. M. y A. "acompaño a S. M. durante su tratamiento de inseminación artificial con semen de donante que resultaron en el nacimiento de L. M. el 11/1/2002. Actualmente continúa acompañando a S. M. con el mismo tratamiento para intentar nuevamente embarazo".

A foja 30 obra la disposición nº 3085/RYD/2010 que dispone "Art. 1. DENIÉGASE la solicitud de reconocimiento deducida por M. M. M. Y A., acompañada en la presentación por la progenitora S. S. M. respecto del nacimiento de L. M. nacida el 11 de enero de 2002 hija de S. S. M. (Circunscripción 4º -Tomo 1º C - Acta 34 - Año 2002".

Asimismo, de la entrevista personal efectuada con la niña y las actoras pude observar con claridad que no sólo que la menor trata a las actoras con igual rango y en franca actitud filial sino que se presentaron como un grupo familiar armonioso y comunicativo. La niña luce alegre, ágil, inteligente e integrada al mismo.

Por otra parte, el GCBA no ha ofrecido ni aportado ninguna prueba tendiente a desvirtuar los dichos de las actoras.

III.3 Integración de la cuestión.

De la lectura de las normas citadas surge claramente el deber del Estado y los jueces de respetar el interés superior del niño en todas las cuestiones vinculadas a ellos. Es, un interés superior del niño el respeto a su identidad, entendida esta como el conjunto de valores espirituales que definen la personalidad de cada sujeto.

9 BOBBIO, Norberto; El tiempo de los derechos; Editorial Sistemas, Madrid, 1991.

Se ha dicho que "La profundidad de los aspectos que constituyen la identidad personal lleva a que las violaciones a su ejercicio repercutan inexorablemente sobre la libertad y dignidad y, en diversas ocasiones, sobre la intimidad, respecto de la cual media una a veces difusa frontera diferenciadora" 10 El artículo 42 de la ley 26.618 (oportunamente citado) establece la igualdad de derechos para matrimonio de distintos e igual sexo, no pudiéndose en ningún caso establecer diferencias en cuanto a derechos u obligaciones. Esto implica que en los modos establecidos para el reconocimiento de hijos no se pueden efectuar diferencias entre parejas heterosexuales y homosexuales.

En este sentido, si una pareja heterosexual tuviera un hijo mediante técnicas de reproducción heterologa y fuera el marido o pareja a anotar el niño como propio nada se cuestionaría el oficial del Registro Civil, lo anotaría como tal.

Es mas, si un niño sólo esta reconocido por la madre (no casada), cualquier hombre puede concurrir al Registro Civil y reconocerlo como propio sin siquiera notificar a la madre. Es decir, sólo basta la falta de reconocimiento paterna, no importa el consentimiento de la madre, ni si es o no biológicamente el padre.

De las constancias de autos vemos que no se dan las mismas circunstancias cuando la pareja es del mismo sexo. En este caso la co-actora M. M. M. y A. se presentó ante el Registro Civil y solicitó reconocer como hija a la niña L. M. Cabe agregar -aunque en el caso de una pareja heterosexual hubiera sido innecesario-que su cónyuge la co-actora S. S. M. -madre legal de L.-prestó conformidad para el reconocimiento solicitado.

Sin perjuicio de ello, y que de la partida de nacimiento obrante a foja 16 se desprende que L. M. esta reconocida solamente por S. S. M. -su madre gestante-, el Director del Registro Civil y de Capacidad de las Personas no hizo lugar a la solicitud efectuada. Para así resolver considero que ". la niña tiene filiación materna establecida, disponiendo los artículos 250 del Código Civil y 45 de la ley 26.413 que no se inscribirán reconocimientos sucesivos por progenitores del mismo sexo (.). Que el artículo 240 del código citado establece que la filiación es por naturaleza o por adopción. Que el presente caso no corresponde a una filiación por naturaleza por que no hay nexo biológico con quien pretende reconocer." (v. f. 30).

Corresponderá entonces analizar si la normativa citada como fundamento para denegar al solicitud efectuada por la co-actora M. M. M. y A. ha sido correctamente interpretada por el Director del Registro Civil y Capacidad de la Personas.

A. Respecto al argumento esgrimido ". la niña tiene filiación materna establecida, disponiendo los artículos 250 del Código Civil y 45 de la ley 26.413 que no se inscribirán reconocimientos sucesivos por progenitores del mismo sexo", cabe efectuar las siguientes precisiones.

10 D´Antonio Daniel Hugo, "Convención sobre los Derechos del Niño", ed. Astrea, Bs.As, 2001, pag. 81 "M. Y. M. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte: EXP 39998 / 0, Secretaría nº 12 La seguna parte del artículo 250 del Código Civil establece la prohibición de inscribir ". reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida".

En el presente caso no se intenta desplazar la filiación establecida ni que la nueva contradiga la anterior sino por el contrario complementarla. La co-actora M. M.

M. y A. solicita ser reconocida como co-madre de L. M., en ningún momento solicita el desplazamiento de la filiación existente. El caso de dos padres del mismo sexo ha sido contemplado en el ordenamiento jurídico para los casos de adopción e hijos matrimoniales.

Así, en lo pertinente el artículo 4 de la ley 18.248 dispone que ".Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge.". Por su parte el artículo 326 del Código Civil al hacer referencia al nombre del adoptado establece ".En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro".

Ahora bien, la ley ha establecido que los hijos nacidos dentro del matrimonio de personas del mismo sexo, serán considerados matrimoniales. Ello implica que estarán reconocidos por ambos padres, entonces no resulta lógica la negativa de reconocimiento en caso de filiación extramatrimonial pues esto vulnera el principio de equiparación entre las filiaciones. Distinción vedada por la ley.

Si bien el artículo 45 de la ley 26.413 dispone "No podrán inscribirse reconocimientos sucesivos de una misma persona, por presuntos progenitores de un mismo sexo. Cuando en más de un registro civil se han labrado actas de reconocimiento de una misma persona, por presuntos progenitores de un mismo sexo en los libros de nacimiento donde se encuentre registrado el menor, se inscribirá solamente el primer reconocimiento, dándose intervención a la autoridad judicial competente y haciéndose saber a las partes interesadas la resolución adoptada", deberá tenerse en cuenta que con posterioridad a la norma citada se ha dictado la ley 26.618 que ha modificado el régimen de matrimonio por lo tanto es necesario efectuar una interpretación integral del régimen y no una aplicación mecánica y aislada de la norma.

Tal como lo señala la Señora Fiscal en su dictamen de fs. 72/77 cabe señalar que los hijos nacidos con anterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres son considerados hijos matrimoniales.

En este sentido el artículo 246 del Código Civil ut supra citado al regular la filiación matrimonial no establece la necesidad de que el matrimonio sea previo al nacimiento.

De lo expuesto surge que si la ley prevé que los hijos de parejas del mismo sexo nacidos dentro del matrimonio serán matrimoniales y en consecuencia estarán reconocidos por ambos padres; si, la celebración del matrimonio no debe ser previa al nacimiento para que los hijos de los cónyuges obtengan tal carácter; si a su vez la ley veda establecer diferencias entre las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales y, debe primar por mandato constitucional y legal local el interés superior del niño debemos concluir que la interpretación dada a la ley por el Director del Registro Civil es discriminatoria y contraria a lo que ordenamiento dispone.

No hay en el presente caso una norma que impida el reconocimiento de L.

M. como hija de M. M. M. y A. sino una errada interpretación de la misma efectuada por el Oficial Público interviniente.

Hacer lugar a la petición formulada no viola-como ya se ha explicado-la prohibición contenida en la segunda parte del artículo 250 del Código Civil. No se trata de desplazar la filiación existente, se trata de complementarla para así reconocer la realidad familiar del grupo actor. Se trata de tutelar el interés superior de la niña, de respetar el derecho a su identidad que comprende el respeto a su familia y a su forma de vida.

La petición efectuada por las actoras no contradice norma alguna del ordenamiento jurídico sino que encuentra fundamento en las garantías constitucionales de igualdad y protección de la familia y a todo evento debe tenerse siempre presente que en caso de colisión entre normas o interpretaciones de las mismas deberá aplicarse el principio pro homine que conduce a la prevalencia de la norma que provea la solución mas favorable a la persona humana y a sus derechos, cual es el reconocimiento de filiación solicitado.

Entender lo contrario implicaría desconocer la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución Nacional, la Constitución Local, el Código Civil y la Ley nº 114, en definitiva implicaría desconocer prácticamente todo el derecho para arribar a una solución distinta a la que se propicia.

B. En relación al argumento del nexo biológico, desde ya cabe señalar que el mismo no resulta válido, toda vez que las parejas heterosexuales no van munidas de un análisis de ADN para reconocer niños en las dependencias del Registro Civil y, las técnicas fecundación heteróloga no son exclusivas de las parejas del mismo sexo.

Con los avances científicos ocurridos en el campo de la fertilidad humana no debe entenderse en sentido literal la frase "naturaleza" contenida en el artículo 240 del Código Civil.

La distinción efectuada en relación a la filiación "natural" o por adopción, no implica, ni la norma lo dice, que la primera deba corresponderse biológicamente con los padres. Caso contrario la cantidad de niños nacidos por técnicas de ovodonación o donante de semen o ambas no tendrían filiación.

"M. Y. M. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", Expte: EXP 39998 / 0, Secretaría nº 12 Deberá entenderse entonces, que en la actualidad la palabra "naturaleza" utilizada por el código lo es al solo efecto de distinguirla de la filiación adoptiva y no como presupuesto de identidad biológica con ambos padres.

En este sentido cobra relevancia la llamada voluntad procreacional para determinar la filiación cuando se utilizan técnicas complejas de reproducción asistida -sea en parejas hetero u homosexuales-, ya que no existirá un vínculo biológico con uno o ambos padres.

"La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido dinámico"11 .

La voluntad procreacional cobra especial relevancia entre las parejas del mismo sexo-al prescindirse de la "ficción reproductiva"-pues deberá presumirse que los hijos nacidos dentro de una unión fueron deseados por la pareja en conjunto.

Así "La Supreme Court de California, en los casos "Elisa B. v. Sup. Ct" (22/8/2005 SC), "KM v. EG" (22/8/2005 SC) y "Kristine H. v. Lisa R" (22/8/2005 SC), ha declarado que es madre legal de los hijos de su pareja, la mujer que convive con madre biológica en una relación lesbiana, mediante la aplicación analógica de la norma de la sección 7611 (d) del Código de Familia de California, sobre determinación de paternidad. En los fallos citados el Tribunal Supremo de California opta a falta de legislación sobre la materia, por aplicación de algunas de las normas y principios que rigen la determinación de la filiación para las parejas heterosexuales, atendiendo a dos elementos fundamentales que son, el primero la existencia de una voluntad previa a la concepción acerca de la filiación de los hijos que nacen por reproducción asistida y que es un criterio que permite determinar la maternidad con independencia del vínculo genético o gestacional entre la mujer y el hijo. El segundo elemento es la convivencia con los hijos y el hecho de haberlos tratado como propios"12 De lo expuesto surge que corresponderá considerar que la distinción efectuada por la disposición nº 3085/RYD/2010 -que en el presente se impugna-con base en la interpretación del carácter de la filiación ha sido efectuada en forma discriminatoria para con las actoras pues la prueba del vínculo biológico con el niño a reconocer no le es exigido a las parejas de distinto sexo.

11 Famá, María Victoria "Padres como los demas. Filiación y Homoparentalidad en la ley 26618 de matrimonio igualitario" en Derecho de Familia - Revista Intedisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº 48, marzo 2011, Ed. Abeledo Perrot.

12 Lamm, Eleonora"Matrimonio Homosexual y Presunción de Maternidad" en Derecho de Familia - Revista Intedisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº 48, julio/agosto 2007, Ed. Abeledo Perrot Por otra parte, resulta útil recordar que la acreditación del vínculo biológico como requisito para el reconocimiento de un niño no se encuentra contemplada en la ley.

Tal fundamento vulnera no sólo el derecho constitucional a la igualdad sino que la disposición cuestión fue dictada en clara violación de lo dispuesto por el artículo 2º de la Convención de los Derechos del Niño y el artículo 42 de la ley 26.618, por lo que deberá ser dejado sin efecto.

IV. En relación al planteo de inconstitucionalidad incoado subsidiariamente atento la forma en que se resuelve deviene abstracto expedirme sobre el mismo.

En virtud de las consideraciones expuestas, RESUELVO: 1) HACER LUGAR A LA PRETENSIÓN ACTORA y en consecuencia, DEJAR SIN EFECTO LA DISPOSICIÓN Nº 3085/DYR/2010. 2) ORDENAR al REGÍSTRO CIVIL Y DE CAPACIDAD DE LAS PERSONAS dependiente del GCBA a que inscriba el reconocimiento de la co-actora M.

M. y A. respecto del nacimiento de L. M. y la incorpore en la partida de nacimiento como su madre conjuntamente con S. M.. A tal fin líbrese oficio de estilo. Costas por su orden en atención a lo novedoso de la cuestión debatida y su complejidad (conf. art. 62 CAyT).

Regístrese, notifíquese a las partes personalmente o mediante cédula a confeccionarse por Secretaría con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles, al señor Asesor Tutelar y a la señora Fiscal en sus públicos despachos y oportunamente archívese.