Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-03-19


NEUQUEN, 19 de marzo de 2013.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "M. M. M. C/ S. M. S. S/ ALIMENTOS PARA LOS HIJOS" (EXP Nº 42827/10) venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y CONSIDERANDO:

I. Vienen las actuaciones a despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado -padre de los menores- contra la resolución de fs. 57/59 que le impone como cuota alimentaria mensual a favor de sus hijas A. V. y M. E., la suma equivalente al 30% del total de los haberes que percibe por su trabajo en relación de dependencia.

En su memorial de fs. 65 y vta., manifiesta que nunca fue notificado de la desparalización de las presentes actuaciones ordenada a fs. 36, y que el juzgado nunca controló que se cumpliera, como así tampoco fue anoticiado del cambio de patrocinante de su contraria ni su nuevo domicilio constituido. Agrega que esta situación ha afectado su derecho de defensa en juicio, ya que se ha visto impedido de plantear la caducidad de instancia.

Asimismo, manifiesta que durante el periodo de inactividad del presente proceso (9 meses), acordó con la actora una cuota alimentaria que venía haciendo efectiva, además de poner a su cargo a sus hijas, para que obtuvieran la cobertura médico asistencial. Se agravia también por el hecho de que las alimentadas están en su hogar 15 días del mes y que la mencionada situación no ha sido contemplada por el A-quo al dictar sentencia, siendo que estas circunstancias no han sido desconocidas en ningún momento por la actora.

En atención a que, según su parecer, el proceso se encuentra viciado y desencadena en un fallo que no tiene en cuenta la realidad planteada, peticiona se decrete la nulidad a partir de fs. 36 y, subsidiariamente, se disminuya la cuota alimentaria a un 20% de sus ingresos.

A fs. 72/73 contesta agravios la actora.

A fs. 112 obra dictamen de la Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente que considera que corresponde rechazar el planteo realizado por el demandado y confirmar la resolución de Primera Instancia.

II.-	Analizadas las actuaciones y los argumentos vertidos por el apelante, se advierte que ante la presentación de un escrito de la actora -fs. 35 y vta.: febrero de 2012- activando la causa, que se encontraba sin trámite alguno desde el mes de Julio de 2011, se desparalizan las presentes y se ordena -fs. 36- dar cumplimiento con la notificación prevista por el art. 135 inc. 7 CPCC, la que no se llevó a cabo.

II a. Así, es cierto que el demandado recién se anoticia de la activación del proceso, cuando se le notifica la sentencia de alimentos -cédula de fs. 64-.

Y es allí que en su escrito apelatorio -fs. 65 y vta.- plantea que, al no haber sido notificado oportunamente del proveído citado en el párrafo anterior, no pudo ejercer su derecho con anterioridad a la sentencia ni plantear la caducidad de instancia, por lo que peticiona la nulidad del proceso a partir de fs. 36, fundado en la falta de notificación del auto obrante en dicha foja, lo que acarrearía también la nulidad del pronunciamiento dictado a posteriori.

Pero no resulta suficiente para nulificar el acto la invocación genérica de haberse violado el derecho de defensa, ni el simple hecho de mencionar que se perdió la posibilidad de incoar la caducidad, tal como dijera el apelante en su memorial, sin siquiera haber fundado el mismo, ya que, tal como surge de las actuaciones, la circunstancia que la causa se encontrara inactiva luego de notificada la providencia de fs. 33 no se constituía en un obstáculo para que su parte hubiera planteado la perención con anterioridad al escrito impulsorio de su contraria.

II b. Si bien la finalidad del recurso de apelación consiste en lograr la revocación o reforma de un pronunciamiento que se estima injusto por errores en la aplicación de las normas jurídicas o en la apreciación de los hechos (error in iudicando), en el presente caso nos encontramos ante la denuncia de errores in procedendo, anteriores a la resolución apelada.

En este sentido la doctrina (conf. Cod. Proc. Civil y Comercial de la Nación Comentado, Palacio -Alvarado Velloso, T°6, pág. 180 y sgtes.) ha expresado que la promoción del incidente de nulidad constituye, según el CPCN y ordenamientos afines, la única vía admisible para obtener la declaración la nulidad de cualquier acto procesal realizado durante el curso de una instancia con anterioridad al pronunciamiento de la correspondiente resolución. (el subrayado nos pertenece). En consecuencia, los vicios determinantes de la nulidad resultan convalidados si la parte interesada no hace uso de ese remedio dentro del plazo que la ley prescribe, es decir dentro de los cinco días desde que tuvo conocimiento del acto defectuoso.

Se indicó también allí que la vía incidental es igualmente admisible en el supuesto de que, a raíz de un acto irregular, se haya dictado una resolución judicial (definitiva o interlocutoria), pues en tal hipótesis no se impugna a ésta en sí misma sino en la medida que configura la culminación de un procedimiento defectuoso. Si la parte interesada no estuvo en condiciones de conocer la existencia del acto irregular con anterioridad al pronunciamiento de la decisión, debe hacer valer la nulidad mediante incidente que corresponde promover dentro del quinto dia desde que tuvo conocimiento de aquella (y por ende, del acto o trámite irregular que precedió a su dictado).

En respaldo de lo expresado se ha dicho:.. "La única vía admisible para obtener la declaración de nulidad de un acto procesal y de los que en consecuencia se dicten es el incidente de nulidad, el que procede aun en el supuesto de que a raíz de actos procesales defectuosos se haya dictado una resolución judicial, pues lo que se impugna no es a ésta en sí misma sino en la medida en que configura la culminación que se dice irregular (FED CFCCCAp, 3ª, 24.09.82 Industrias Americanas SA c Industrias Panamericana S.A. - SAL CCCSalta, 1ª, 10.02.82 "Robledo c Flores; 24.06.82 "Arroyo c Sebastián" - CCCSalta, 4ª, 26.02.82, T.IV-22), el subrayado es nuestro.

Como lo pone de resalto el propio recurrente, se agravia porque considera que la sentencia ha sido dictada violándose "el proceso" y no, contenidos en la misma resolución atacada, razón por lo cual corresponde desestimar la nulidad planteada, ya que sólo es dable invocar mediante la vía apelatoria aquellas nulidades relacionadas con la violación de las formas y solemnidades impuestas para el dictado de la sentencia. Ello así porque la instancia apelatoria no representa el canal impugnativo pertinente a los fines del tratamiento de la pretensión nulificatoria. (fallo: 98162642 - 20/10/2005 - CAMARA APEL CIV. Y COM 6A - Carátula: TERNENGO, FERNANDO LUIS C/ JUÁREZ, ANA MARÍA Y OTROS S/ DESALOJO - FALTA DE PAGO - Firmantes: FERNANDEZ - PALACIO DE CAEIRO - ZARZA).

III. Ahora bien, establecida la improcedencia del planteo de nulidad formulada en el escrito recursivo, debemos expedirnos respecto del pedido de disminución de la cuota formulado subsidiariamente por el recurrente, en cuanto manifestó que convivía con las niñas 15 días al mes.

Así resulta ser que éste no es el modo idóneo para efectuar el mismo, ya que dicha declaración, efectuada en su escrito de fs. 14 que no reviste el carácter de contestación de demanda en este tipo de trámite, no integró el contradictorio en la instancia de origen por lo que no procede tratarlo en esta Alzada -art. 277 Cod.Proc.-.

Dicha petición debería seguir el trámite incidental del art. 650 como disminución de la cuota que aporta al presente.

Por lo demás, tampoco existe prueba en autos que corrobore las afirmaciones del recurrente.

Por todo lo expuesto, no corresponde hacer lugar al recurso en estudio y, en consecuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 121/123. Con costas de Alzada al apelante vencido.

Por ello, esta Sala I.

RESUELVE:

I.- Confirmar la resolución dictada a fs. 57/59 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.

II.- Con costas de Alzada al apelante vencido.

III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente en los términos de la disposición transitoria 11.3 del Acuerdo 4955 del Tribunal Superior de Justicia en la casilla asignada a los letrados por el Poder Judicial, y vuelvan al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.