Tribunal: JUZGADO EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 1 DE TRANSICION
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2002-03-12


Considerando: I. Que la amparista de autos puntualiza en su presentación inicial que cumpliendo funciones de oficial mayor en la oficina de Mandamientos y Notificaciones del Departamento Judicial de Mar del Plata, es afiliada directa y obligatoria de IOMA. Que se encuentra casada desde el 22 de junio de 1984 con A. A. S., teniendo juntos dos hijos menores de edad (de 16 y 10 años de edad). Así, señala que su marido, de 47 años de edad, se encuentra lamentablemente desempleado, sin cobertura social alguna.

Que ante esta situación -relata la amparista- solicitó a IOMA la incorporación de su cónyuge como afiliado indirecto a la misma, obteniendo como respuesta una única posibilidad de afiliación a partir de una cuota adicional.

Todo ello, frente a una situación económica crítica por la que atraviesa la familia de la amparista. En tal sentido, reseña que su marido sólo trabaja durante los meses de verano, teniendo por dicha situación a su exclusivo cargo a sus hijos menores de edad, a más de colaborar con el sustento de su progenitores -de 85 y 81 años- quienes sólo perciben una magra jubilación que no alcanza ni siquiera para los gastos de medicamentos. Asimismo, se encuentra a su cargo un hermano de la amparista internado actualmente en el Instituto de Salud Mental del Grupo Suizo en Punta Mogotes, a raíz de una depresión severa al haber padecido una amputación de miembro inferior. Finalmente, la amparista es deudora de un crédito hipotecario, por lo que ve seriamente reducidos sus ingresos.

Lo precedentemente expuesto, se tiene por acreditado en estos autos, mediante informe socioambiental realizado por la licenciada Matilde Chino, perito asistente social de la Asesoría Pericial Departamental, quien a fs. 15/16 concluye que la amparista es prácticamente el único sostén del hogar, viendo considerablemente disminuidos sus ingresos por el crédito hipotecario que posee y la ayuda económica que debe brindar a sus padres y hermanos.

II. Que por intermedio de la presente acción de amparo, interpuesta a fs. 1/6 (c/doc. fs. 7/11) L. N. S., en su carácter de afiliada obligatoria y directa al Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.) cuestiona la constitucionalidad del art. 18 apart. V, inc. a) del dec. 7881/84, reglamentario de la ley 6982 (ley orgánica de dicha obra social) por el que se dispone que el esposo de una afiliada directa al sistema, será afiliado voluntario indirecto, mediante el pago de una cuota adicional, carga pecuniaria que no es exigible a los hombres afiliados directamente a la obra social para incorporar a sus respectivas esposas, tal como surge del art. 19 del citado decreto reglamentario.

III. Considera, en consecuencia, que el obrar de la demandada -Instituto de Obra Médico Asistencial-, en la aplicación del mencionado decreto, importa un acto que con ilegalidad manifiesta vulnera derechos de raigambre constitucional: el de no discriminación, trato igualitario ante la ley, así como el acceso a la salud en aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos (arts. 14 bis, 16, 28 y 43 de la Constitución Nacional, y arts. 4, 11, 20 y 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

IV. Que a fs. 12/3 se declara formalmente admisible la presente acción de amparo, habiéndose invocado la conculcación de derechos constitucionales reconocidos, atinentes a la protección del derecho a la salud e igualdad ante la ley; intimándose por ello a la demandada para que en la persona de su representante legal produzca el informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido por el art. 10 de la ley 7166, dec. 1067/95.

V. Que a fs. 27, se presenta la Fiscalía de Estado, en la persona de su representante legal, doctor L. R. y a modo de informe circunstanciado adjunta expediente administrativo 2914-7209-02 -que corre por cuerda al presente- y del que particularmente surge a fs. 16/18 vta. el informe elaborado por la Dirección de Afiliaciones del IOMA, en el que se puntualiza: "No se trata aquí de negar la existencia de derechos consagrados, ni mucho menos de oponerse a ponerlos en práctica. Si no que de nada sirve detentarlos si: a) no se pueden ejercer desde el punto de vista objetivo, b) su ejercicio afecta derechos de terceros. La afiliación sin restricciones de las cónyuges afiliadas directas, potencialmente se ubica en esa doble situación y vulnera los principios detallados acerca del rol de Estado de bienestar y la tutela del bien común por el que debe -ineludiblemente- velar". Se indica en tal sentido que la incorporación gratuita de los cónyuges de afiliadas directas desequilibraría no solamente las finanzas del IOMA sino que afectaría las provinciales dada su magnitud, lo que desemboca en un quiebre del sistema afectando los más elementales principios de la previsión social y más, ajustadamente los de las obras sociales donde se vería principalmente vulnerado el principio de solidaridad. Para que ello no ocurra, y atento a la imposibilidad del Estado de afrontar mayores compromisos económicos sin contraprestación a modo de subsidio), quedan -a criterio de la accionada- las siguientes opciones: 1) Extraer del bolsillo de los aportantes las diferencias presupuestarias, o 2) Recortar beneficios médico asistenciales en idéntica proporción a los nuevos costos. Estas medidas -agregan- resultan -hoy por hoy- tanto o más lesivas, para los derechos de la mayoría beneficiaria, que mantener el estado actual del régimen de afiliación.

VI. Corresponde analizar la cuestión traída a decisión judicial, resolviendo si más allá de la razonabilidad de los requisitos previstos para el ingreso indirecto sin aportes a la prestación de IOMA por parte de las cónyuges de afiliados directos, si la diferencia de trato que contiene dicha norma respecto a los cónyuges de afiliadas directas -decreto 7881/84 reglamentario de la ley 6982- se fundamenta en una justificación objetiva y razonable, o contrariamente resulta discriminatoria y en consecuencia conculca el principio contenido en el art. 16 de la Constitución Nacional, siempre en atención a las circunstancias particulares del caso.

A ese respecto ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la provincia, con fecha 20 de septiembre de 2000, en un caso que guarda analogía, en los autos caratulados: "Barcena, Alicia Susana s/Demanda originaria de inconstitucionalidad" (Boletín Oficial Nº 24.170, p. 7168 y sigtes. -LLBA, 2001-434-), particularmente los argumentos y fundamentos del voto del Ministro Hitters, en cuanto señala que "... de los citados instrumentos relativos a los derechos humanos, surge como pauta valorativa, que la no discriminación implica una forma de imponer la igualdad de los seres humanos", autos en los cuales la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, declara la inconstitucionalidad del art. 18 apartado V inciso a del dec. 7881/84.

En consecuencia, el tratamiento desigual que confiere la norma cuestionada, art. 18 ap. V, inc. a del dec. 7881/84 y que reconoce como única causa el sexo del afiliado directo al Instituto de Obra Médico Asistencial, carece en el caso particular planteado de motivos razonables que justifique esa disparidad de trato, lo cual configura una situación disvaliosa, incoherente, contraria al ordenamiento jurídico que cabe calificar de discriminatoria, y por consiguiente violatoria del principio contenido en el art. 16 de la Constitución Nacional y el art. 11 de la Constitución provincial, cuya tutela en el caso concreto merece asegurarse (art. 75 inc. 23 de la C.N.).

Más allá de lo expuesto cabe asimismo observar que el referido dec. 7881/84, en su artículo 18 apart. V inciso "a" reglamentario de la Ley Orgánica que regula el funcionamiento del IOMA, ley 6982 t.o, establece una limitación o restricción en desmedro del cónyuge varón de una afiliada directa, restricción ésta que excede de una cuestión puramente reglamentaria e introduce distinciones sustanciales que la ley reglamentada (6982 t.o), en su art. 19 no contempla, toda vez que éste último categoriza como "afiliados a cargo" "a las personas que integran el grupo familiar del afiliado directo", resultando por cierto innegable que el cónyuge de una afiliada directa al IOMA, integra el núcleo familiar de ésta última.

VII. Paralelamente a los aspectos constitucionales tratados en el considerando precedente, corresponde merituar las circunstancias relevantes expuestas con precisión en los informes de los departamentos técnico del IOMA (ver expediente administrativo que corre por cuerda) y que la Fiscalía del Estado hace suyo, como parte del informe circunstanciado que prevé el art. 10 de la ley 7166 t.o., dec. 1067/95.

Los referidos informes en un contexto de emergencia económica, social y financiera, que de un modo especial gravita negativamente sobre los sistemas de seguridad social -con una incidencia por momentos dramática en el sector de salud, deben también ser cuidadosamente sopesados en la medida que, en las actuales circunstancias de crisis, una incorporación masiva de afiliados indirectos, sin contraprestación específica (cuota adicional), podría afectar aun más las ya exiguas e insuficientes prestaciones médico-asistenciales que las obras sociales (en el caso, IOMA) brindan a sus afiliados directos- y familiares legalmente a cargo de los mismos conforme a la legislación vigente, agravando de tal manera un cuadro ya de por sí extremadamente grave.

VIII. Que en este contexto de emergencia entiendo que compete al juez que entiende en un amparo constitucional, efectuar un máximo esfuerzo tendiente a armonizar -en la medida de lo razonablemente posible- los distintos principios, valores y derechos en conflicto en aras de la justa solución del caso, con miras al adecuado equilibrio entre legítimas expectativas y derechos prestacionales individuales con las exigencias del bien común.

En ese orden no debiera dejarse de valorar que la incorporación de la cónyuge, en forma directa y sin cuota adicional cuando el afiliado directo al IOMA es el marido, responde históricamente a lo que hoy en doctrina se conoce como "discriminación positiva" o "inversa" a favor de la mujer, quien -por razones cuyo análisis excede el marco de esta sentencia- se ha encontrado en una situación de mayor vulnerabilidad, que ha incluido de hecho una mayor dedicación a las responsabilidades en el ámbito familiar.

IX. En razón de lo antedicho, en circunstancias habituales, los beneficios reconocidos a la mujer -cónyuges de un afiliado directo- en la legislación vigente (ley orgánica del IOMA y decreto reglamentario), más que una ilegítima discriminación en perjuicio del marido (cónyuge de una afiliada directa) debe ser visto entonces como un acto de discriminación positiva (medida de "acción positiva" en nuestro lenguaje constitucional, art. 75, numeral 23 de la C.N.) que se relaciona a su vez en la protección integral de la familia (art.14 bis, 23 ap. 2 CN, 36 numeral 1, 4 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

Como corolario de los fundamentos expuestos, corresponde plasmar los siguientes criterios orientadores, por aplicación de los principios constitucionales de igualdad, no discriminación, protección integral de la familia y la salud, y el principio bioético de justicia: a) que el cónyuge de una afiliada directa no mediando circunstancias de excepción, puede solicitar su incorporación al IOMA, sin estar sujeto al cumplimiento de recaudos especiales (exámenes médicos previos, períodos de carencia, etc.), aunque con cuota adicional a su cargo como contraprestación, b) que de mediar una situación de vulnerabilidad respecto del cónyuge de afiliada directa (discapacidad física o psíquica, desempleo prolongado o circunstancias análogas, en un contexto de estrechez económica), la incorporación del marido como afiliado indirecto, corresponderá proceder igualmente sin cuota adicional.

Acreditado en autos, que A. A. S., cónyuge de la afiliada directa L. N. S., con muchos años de aporte a la obra social (25 años), de la que ha estado siempre incorporada "ministerio legis", se encuentra ahora en una situación de vulnerabilidad (desocupación, falta de bienes de fortuna), el mismo es merecedor de la protección integral de su salud en los aspectos tanto preventivos como asistenciales a cargo del IOMA, sin cuota adicional.

Por lo expuesto, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarias efectuados, los antecedentes del caso, y en igual sentido que en otros pronunciamientos en casos análogos y de conformidad con lo normado por los arts. 1, 4, 5, 23 y concs. de la ley 7166 t.o., dec. 1067/95 y arts. 19, 33, 43, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, arts. 12 inc. 1º. 20 inc. 2º, 36 inc. 1, 2 y 8 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, resuelvo: Hacer lugar a la acción de amparo promovida por L. N. S., con el patrocinio letrado de la doctora G. N. S., declarando la inconstitucionalidad del art. 18 apart. V, inc. a del dec. 7881/84 en orden al resultado aplicativo injusto al caso que se juzga, y en consecuencia, ordenar la afiliación definitiva al Instituto Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires, de A. A. S., como afiliado indirecto sin cuota adicional, en la medida en que su cónyuge L. N. S. conserve su afiliación directa y obligatoria a ese Instituto, dentro de los treinta días de quedar firme la presente resolución.- Pedro F. Hooft.