Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Río Negro
Fecha: 2015-03-17


///MA, 17 de Marzo de 2015.- -----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Liliana L. PICCININI, Enrique J. MANSILLA, Sergio M. BAROTTO, Ricardo A. APCARIÁN y Adriana C. ZARATIEGUI, con la presencia del señor Secretario doctor Wenceslao ARIZCUREN, para el tratamiento de los autos caratulados: \"GUAJARDO, CRISTINA BEATRIZ C/I.PRO.S.S. S/AMPARO S/APELACION\" (Expte. Nº 27561/15-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- V O T A C I O N La señora jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:

ANTECEDENTES DE LA CAUSA.

Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 42/43 y fundado a fs.48/50 por los apoderados de la Fiscalía de Estado Dres. Roberto Stella y Juan Garciarena, contra la sentencia del Juez del amparo, Dr. Santiago V. Morán, obrante a fs. 32/34, que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo impetrada, ordenando al I.PRO.S.S.: que autorice y brinde a la amparista la cobertura de la prestación de kinesiología en la persona de la Lic. Maliqueo hasta el monto que abonaría en caso de que la realizara el Lic. Giustozzi, conforme su nomenclador. Esto es, $ 204,12 a la fecha del dictado de la sentencia.

El a quo destacó que la vía administrativa se agotó durante la tramitación del presente amparo. No obstante ello, consideró que si bien la obra social le ofrece una alternativa al amparista le deniega la posibilidad de cubrir el costo de la sesión con otra kinesióloga que contaría con la especialización en el método Mc Kenzie e incluso habría realizado los cursos \"A\" y \"B\" en dicho instituto mientras que el Lic. Giustossi, prestador del I.PRO.S.S., sólo el \"A\".

Puntualiza que la dolencia de la amparista hernia discal lumbar- viene siendo tratada por la Lic. Maliqueo y tal como indica estaría obteniendo buenos resultados. Por último, afirma que aún cuando la lic. Maliqueo no resulte ser prestadora de la obra social ello no quita que ésta, bajo la modalidad de reintegro, cubra hasta el monto que autorizaría por la cobertura de rehabilitación en caso de que la realizara el Lic. Giustozzi.

A fs. 42/43 los apoderados de la Fiscalía de Estado denuncian incumplimiento del art. 149 bis del CPCyC, y solicitan la nulidad de las actuaciones. Asimismo, peticionan que la apelación sea concedida en relación y con efecto suspensivo, por considerar que no se encuentra en riesgo la vida ni salud de la amparista.

A fs. 48/50 vta. al fundar el recurso incoado, en lo sustancial, se agravian de lo ordenado por el Juez del amparo, que reconoce la cobertura de sesiones de kinesiología con el método Mc Kenzie con una profesional que no es prestadora de la obra social, sin haber tenido en cuenta el sentenciante que la misma cuenta con prestador de ese tipo (Lic. Giustozzi) con quien se le autorizó la cobertura del ochenta por ciento (80%) del monto de pesos doscientos cuatro con doce centavos ($204,12). Aducen que el Juez del amparo dispone en trámites y decisiones inherentes a la administración, al ordenar cubrir prácticas al 100% por un prestador no inscripto.

Sostienen que la amparista interpuso la acción de amparo sin haber tramitado la vía de excepción respectiva. Agregan que durante la tramitación del amparo completó su presentación ante el I.PRO.S.S. y, la obra social evalúo el caso y autorizó la cobertura solicitada con sus prestadores. Por tal motivo, consideran que la acción ha devenido abstracta y que la insistencia de la amparista respecto a la Lic. Maliqueo resulta caprichosa.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL A fs. 54/58 vta. la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano señala que la falta de cumplimiento de lo dispuesto por el art. 149 bis del CPCyC, constituye un vicio in procedendo subsanado en el caso- por la interposición del recurso de apelación y su correspondiente expresión de agravios, sin que se aprecie conculcado el derecho de defensa. Destaca que no se evidencia un estado de indefensión reprochable que amerite pretender la nulidad de lo resuelto, conforme surge de las constancias de notificación a la Fiscalía de Estado y al Sr. Gobernador obrantes a fs. 45 y vta. y fs. 46 vta.

En relación a los agravios esgrimidos en el memorial considera que asiste razón al apelante atento que el Juez del amparo no ha exteriorizado fundamentos suficientes de conformidad a la manda contenida en el art. 200 de la Constitución Provincial, que permitan justificar que se encuentren reunidos los recaudos exigibles para la procedencia de la excepcional acción intentada.

Opina que el magistrado no ha demostrado la existencia de los presupuestos básicos de admisibilidad de la acción, tales como v. gr.- la urgencia del caso, la irreparabilidad, la ilegalidad y fundamentalmente la inexistencia de otra vía. Enfatiza que no encuentra en las actuaciones la acreditación de ninguno de ellos.

Resalta que existía una vía administrativa idónea para realizar el reclamo.

Señala que frente a la ausencia de los presupuestos mínimos de viabilidad, el Juez del amparo funda la sentencia en meras declaraciones dogmáticas, despojadas de respaldo normativo alguno, tomando la sola expresión de la amparista como inobjetable y entendiendo que merced a ello se configuraba en el caso la arbitrariedad de la obra social.

Considera que el Magistrado debió mínimamente-, recabar los informes de rigor, para justificar la mayor experticia con relación al método Mc Kenzie de la profesional propuesta por la amparista por sobre el ofrecido por la Obra Social provincial.

Cita el precedente "BRONZETTI" (STJRNS4 Se. 59/14) y concluye que se debe hacer lugar a la apelación interpuesta por los apoderados de la Fiscalía de Estado, revocando el fallo en análisis.

ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO.

Ingresando en el análisis del recurso de apelación intentado, me anticipo a señalar que cabe hacer lugar a la apelación intentada y revocar el decisorio obrante a fs. 32/34 por las razones que en adelante expongo.

En cuanto al pedido de nulidad de las actuaciones, en virtud de la ausencia de cumplimiento del art. 149 bis del CPCyC, el vicio ha sido purgado por la actividad posterior del recurrente que consiste en la interposición del recurso y la expresión de agravios. Tampoco es dable advertir que se hubiere configurado algún ataque al derecho de defensa, toda vez que no surge de qué modo le fue obstaculizado su ejercicio.

Expuesto lo anterior, corresponde señalar que la acción de amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración del daño concreto y grave ocasionado, que sólo puede eventualmente- ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNS4 Se. 150/01 \"ABECASIS"). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especiales en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho, se adviertan de modo francamente manifiesto, claro y evidente, y portadores de una gravedad tal, que no admita dilación alguna.

En el caso en estudio, no se desconoce el derecho a la salud, sino que se trata de un encaminamiento lógico que es natural en cualquier organización que atiende a la administración de los intereses colectivos de sus afiliados, que se deben solidaridad entre sí.

Corresponde reiterar la postura sostenida por este Cuerpo en cuanto al carácter público del I.PRO.S.S., que funciona con una ecuación financiera para sus prestaciones, respecto de cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a las autoridades y funcionarios públicos (STJRNS4 Se. 112/07 "TORRES CASTAÑOS").

Repárese que en el sub examine no surge la negativa del I.PRO.S.S al pedido de la amparista, sino que obra un ofrecimiento tendiente a que la práctica requerida sea efectuada por un prestador del Instituto -Lic. Giustozzi (fs. 19/20)-, otorgando la cobertura del ochenta por ciento (80%) bajo la modalidad de reintegro.

En el caso no se advierte una afectación al derecho a la salud; no surge negativa de la obra social, existiendo tan solo una divergencia, y no rechazo, en el punto a la elección del profesional que debería realizar la práctica. Por ello es dable entender que en autos no se presenta una restricción a garantía constitucional alguna, sino de diferencias de criterios respecto a cuál es el especialista más idóneo (Cf. STJRNS4 Se. 136/13 y 36/14 "MENDEZ") El Superior Tribunal de Justicia ha señalado que "cuando mediante la vía del amparo se pretenda acceder a determinadas prestaciones de excepción, y aunque pudieren ser absolutamente legítimas, están sujetas a una tramitación que asegure objetivamente la razonabilidad, procedencia y factibilidad" (STJRNS4 Se. 112/07 "TORRES CASTAÑOS", 59/14 "BRONZETTI").

En el sub examine se advierte que la Obra Social no se niega a cubrir las sesiones de kinesiología -método Mc Kenzie- que requiere la amparista. Precisamente la asesora legal del I.PRO.S.S. sólo ha manifestado que contando el instituto con kinesiólogo prestador que realiza las prácticas solicitadas por la amparista Lic. Giustozzi- no corresponde autorizar pedidos de prácticas a realizar por no prestadores, ni será reconocido por la vía del reintegro pagos efectuados a no prestadores (cf. fs 29/31) En autos no se presenta una palmaria restricción a la garantía constitucional invocada, sino sólo diferencias de criterios respecto de cuál especialista es más idóneo para realizar las sesiones de kinesiología solicitadas.

En el caso, la mayor o menor experticia de los profesionales pretendidos por una y otra parte hace menester una prueba que excede el estrecho margen de la acción incoada, sin que hubiere merecido ninguna acreditación para que debamos inclinarnos por quien reclama el amparista (STJRNS4 Se. 136/13 "MENDEZ"). En el sub examine no se alega, mucho menos se prueba, que la pretendida atención sea la mejor y única manera de afrontar su dolencia.- (Cf. Se. 59/14 "BRONZETTI").

Este Superior Tribunal de Justicia ha dicho que no es el acotado ámbito del amparo el adecuado para producir en esta instancia prueba tendiente a demostrar quién de los mencionados no es idóneo para realizar la prestación requerida (STJRNS4 Se. 36/14, "MENDEZ", que confirmó la sentencia 136/13; BRONZETTI).- Por otra parte, se advierte que la amparista no ha logrado exponer en autos razones plausibles que sustenten su oposición a las posibilidades ofrecidas por el I.PRO.S.S. (STJRNS4 Se. 112/07 "TORRES CASTAÑOS).

En la lógica descripta, es dable afirmar que no se configura una restricción manifiesta al goce del derecho a la salud, ni ilegalidad palmaria, que autoricen la procedencia de esta vía excepcional.

DECISIÓN Por todo ello, corresponde hacer lugar a la apelación interpuesta por los apoderados de la Fiscalía de Estado, revocando el fallo en análisis. Con costas por su orden atento las particularidades del caso (art.68 2° par., Cód .Proc. Civ. y Com.).

MI VOTO.

Los señores Jueces doctores Enrique J. MANSILLA, Sergio M. BAROTTO y Ricardo A. APCARIAN, dijeron:

Adherimos al voto y solución propuesta por la señora Jueza preopinante.

ASI VOTAMOS.

La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI , dijo:

Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.). MI VOTO.

-----Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto 42/43 y fundado a fs.48/50 por los apoderados de la Fiscalía de Estado Dres. Roberto Stella y Juan Garciarena, revoando la sentencia del Juez del amparo, Dr. Santiago V. Morán, obrante a fs. 32/34, conforme a los fundamentos expuestos en los considerandos. Con costas por su orden atento las particularidades del caso (art.68 2° par., Cód .Proc. Civ. y Com.) Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.

Constancia: Que no suscribe la presente el Dr. Enrique J. Mansilla por encontrarse en Comisión de servicios no obstante haber participado del Acuerdo. (art. 39 L.O.).

Firmantes.:PICCININI-BAROTTO-APCARIAN-ZARATIEGUI (en abstención). ANTE MI: ARIZCUREN (Secretario).