Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-12-16


SENTENCIA Nº 38622 JUZGADO Nº 26 AUTOS: "GONZALEZ, Francisco c. BAYROT S.R.L. y otro s/ Despido" En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 16 días del mes de diciembre	de 2011, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- La sentencia de grado rechazó la demanda que procuró el cobro de indemnizaciones por despido y otros créditos de naturaleza laboral. También, la demanda fundada en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil. Viene apelada por la parte actora a tenor de la memoria obrante a fs. 707/709. Los peritos contador y médico objetan la regulación de sus honorarios. La dirección letrada de la codemandada Federación Patronal Seguros S.A., los propios.

Para así resolver, luego de evaluar las circunstancias y prueba del caso, tuvo por justificado el despido directo del actor. Además que, "el accidente de trabajo se produjo por el riesgo o vicio del estribo, que posiblemente no tenía mantenimiento o estaba erosionado por el paso del tiempo y su uso, pero. esa cosa no pertenecía a Bayrot S.R.L. sino que, presumiblemente, a Coca Cola Reginald Lee S.A., que no ha sido demandada." Trataré primeramente el recurso de la actora, quien postula la revisión global del decisorio apelado.

II.- No se discute en el sublite que el actor sufrió un accidente de trabajo el día 17/02/2006, y que la Federación Patronal ART S.A. lo sometió, entre el 11/07/2006 y el 04/08/2006, a un proceso de recalificación. También que la aseguradora indicó que no podía realizar tareas que implicaran manipular armas de fuego, entre otras, de modo que debía ser reubicado en otro sector que no requiriera tales condiciones de trabajo (ver fs. 98 y fs. 114).

En lo que aquí interesa, el actor fue asignado a un nuevo objetivo ubicado en la calle Amancio Alcorta 3635, CABA. Ante tal notificación, el actor sostuvo que esa medida implicaba una modificación de una condición contractural que infringía el límite impuesto por el artículo 66 de la L.C.T. pues refirió que "atento a la incapacidad que padezco que me imposibilita trasladarme a mi lugar de trabajo como lo venía haciendo en transporte público. no puedo asirme de los pasamanos.. deben solventar los viáticos correspondientes para trasladarme en remis o autos de alquiler" (ver fs. 6).

Al respecto, cabe recordar que si bien la actividad de vigilancia reconoce un marco más flexible a las facultades de organización y dirección que legalmente se le reconoce al empleador (artículos 64 y siguientes de la LCT), especialmente lo concerniente a los horarios y destinos asignados a los trabajadores que se desempeñan en la actividad y que encuentran una regulación específica en el CCT 194/92 y 421/2005, lo cierto es que el ejercicio de dichas facultades siempre debe serlo en el marco de la razonabilidad, o sea debe existir un motivo real y justificado para el cambio.

El ius variandi, en general sólo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no se cause daño; si en cambio se refiere a aspectos estructurales (horario, jornada, calificación, lugar de trabajo, remuneración, etc.) no es admisible. El trabajador se incorpora a una empresa en una categoría, en un horario y por una remuneración establecida, teniendo derecho a permanecer es esas condiciones, salvo situaciones excepcionales.

En el caso, el cambio de lugar de trabajo, teniendo en cuenta las circunstancias y las condiciones del mismo, incidió en el núcleo del contrato. A mayor abundamiento, la demandada no probó que en el objetivo que prestaba tareas el actor hasta el momento de la accidente no hubiera una tarea acorde a su recalificación. Nótese que la Comisión Médica concluyó que el actor padece una importante incapacidad laboral permanente parcial definitiva (porcentaje 49,01% -ver fs. 205), que permite inferir que un traslado de casi 30 k.m. no podría ser realizado sin un mayor esfuerzo o padecimiento de su parte.

Si bien el señor Gonzalez al ingresar a la empresa tenía conocimiento de que su lugar de trabajo podía ser cambiado -conforme el CCT 194/92, art. 13 que regula dicha actividad - esa condición que encuadra en el concepto de "ius variandi", como ya dije, sólo es válida si es razonable, no altera las modalidades esenciales del contrato más allá de lo expresamente legislado, ni causa perjuicio material ni moral al trabajador (art. 66 LCT) y también, satisface la exigencia del art. 68 de la LCT. Aunque se trate de una empresa de vigilancia, en las que los servicios se prestan en los lugares y horarios que se convengan con los clientes, y en principio, la posibilidad de traslados existe e integra el modo normal de cumplimiento del contrato de trabajo, no se debe, causar perjuicio al trabajador.

Si se obviase la razonabilidad como recaudo necesario para la decisión de un cambio de lugar de tareas, cualquier empleador se vería tentado a usar este procedimiento , cuando su intención fuera desprenderse de los servicios de su empleado.

En el caso, entiendo que el traslado además de alterar irrazonablemente un elemento esencial del contrato -lugar de trabajo-, importó un perjuicio material y moral para el accionante dadas las deterioradas condiciones físicas en que quedara después del siniestro.

En consecuencia, su postura de no aceptar el cambio impuesto por la accionada se reveló ajustada a derecho, por lo que el despido directo debe ser descalificado y, consecuentemente, admitirse las indemnizaciones reclamadas en esa inteligencia. Propongo revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda en cuanto a la causal de despido se refiere.

III.- El actor no probó haber percibido la suma denunciada en el inicio (art. 386 C.P.C.C.N.) por lo que el importe de los créditos será adecuado a las pautas contables que informó el perito (fs. 400 vta.). Consecuentemente, fijaré la base de cálculo en $ 840.- (conforme al último período anual de prestación de servicios; artículo 56 L.C.T.).

IV.- Asimismo, se incluirá el incremento indemnizatorio que establece el artículo 2 de la Ley 25.323. Ello, toda vez que el accionante cumplimentó el requisito de viabilidad previsto en la norma citada, pues intimó en forma fehaciente a la empleadora a abonarle las indemnizaciones legales por despido (fs.118), viéndose aquélla obligada a iniciar la presente acción judicial, sin que se hayan esgrimido ni probado causas que justifiquen la conducta de la empleadora.

El actor no intimó a la demandada a hacerle entrega de las certificaciones previstas en el artículo 80 de la L.C.T., de conformidad con lo establecido en el último párrafo de dicha norma (agregado del artículo 45 de la Ley 25345) y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 del decreto reglamentario 146/2001 (fs.142). Consecuentemente, rechazaré el reclamo en su relación.

La pretensión a que alude al pago de las remuneraciones adeudadas abril, mayo, junio y julio y SAC 2005 fue introducida con marcada inconsistencia. La mera inclusión del ítem a la liquidación final, no constituye la cosa "demandada designada con precisión" (artículo 65 de la Ley 18345). El defecto formal apuntado, conduce a la desestimación de los rubros mencionados.

V.- El recargo del artículo 16 de la Ley 25561 sanciona la violación de la suspensión que establece, prohibición de los despidos sin justa causa. El del actor ha merecido esta última calificación y ello determina la procedencia de la partida.

VI.- Corresponde hacer lugar a las siguientes partidas: a) indemnización por antigüedad: $ 5.040.-; b) indemnización sustitutiva de preaviso más sac. Prop.: $ 910.-; c) integración del mes de despido: $ 162.- d) s.a.c. s/ rubro c): $ 14.-; e) vacaciones proporcionales + S.A.C.: $ 496; f) indemnización artículo 2 Ley 25.323: $ 3.063.-; g) SAC prop. 2º semestre de 2006: $ 179; h) recargo artículo 16 de la Ley 25561: $ 2.520.- Total: $ 12.384.- VI.- Por lo expuesto propongo se deje sin efecto la sentencia apelada, respecto de la acción por despido y se haga lugar a la demanda en la forma establecida; se condene a la codemandada Bayrot S.R.L. a pagar al actor la suma de $ 12.384.-, al que accederán los intereses fijados en grado; se deje sin efecto el pronunciamiento en materia de costas y honorarios (artículo 279 C.P.C.C.N.); se impongan las costas del proceso, respecto de la acción dirigida contra la codemandada Bayrot S.R.L a esta última. Estimo los honorarios de las representaciones letradas de la actora, la codemandada Bayrot S.R.L., por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador en el 20%, 14%, y 6 %, respectivamente, de la suma de capital más intereses (artículos 6º, 7º, 14 y 17 de la Ley 21.839; 3º del D.L. 16638/57). VII.- Respecto de la demanda que el actor fundó en las norma del Código Civil, sintéticamente dijo que, mientras se encontraba cumpliendo tareas de vigilador y custodia del camión de la "demandada.(no dice cuál) al intentar bajar del camión se resbala al pisar el estribo del vehículo, . se cae al piso desde una altura superior a los 60 cm. y se fractura la muñeca del miembro superior derecho". Asimismo, plantea inconstitucionalidad de los art. 39, 6, 21 22 y 49 de la Ley 24.557.

Acciona contra Coca Cola FEMSA de Bs.As. en su carácter de dueño y guardián de la cosa, quien opone defensa de falta de legitimación pasiva, toda vez que la planta de Hudson (Prov. De Buenos Aires) no le pertenece. También contra Bayrot SRL., que a su turno manifestó que el actor, respecto del accidente que reconoció, aceptó sin objeción alguna todo el procedimiento contemplado en la Ley 24.557. Aduce que, sin que importe reconocer la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley citada, en el caso, y con relación al riesgo de la "cosa", el camión no era un instrumento de trabajo dado al empleado pues no detentaba ni la posesión, ni la propiedad, ni la guarda de la mismo y por ello no es posible imputar la responsabilidad objetiva contemplada en la ley civil.

Federación Patronal Seguros S.A. ART, basa su defensa argumentando que ha cumplido en un todo lo dispuesto por la LRT.

El sentenciante de grado rechazó la demanda contra Bayrot SRL argumentando, como ya se ha transcripto que, "el accidente de trabajo se produjo por el riesgo o vicio del estribo, que posiblemente no tenía mantenimiento o estaba erosionado por el paso del tiempo y su uso, pero. esa cosa no pertenecía a Bayrot S.R.L. sino que, presumiblemente, a Coca Cola Reginald Lee S.A., que no ha sido demandada." La actora en el memorial de fs. 707/709 manifestó que si bien el actor demandó a Coca Cola Femsa y no ha Coca Cola Reginald Lee lo que la eximiría a aquélla eventualmente de responsabilidad, no se puede ignorar que el dador de trabajo, Bayrot S.R.L., es responsable de la relación laboral y sus consecuencias pues cumplía tareas por cuenta y orden de ésta cuando ocurrió el accidente. El recurso es procedente porque la defensa opuesta por Bayrot SRL al sostener que no era la dueña o guardiana de la cosa productora del daño ya que, no era de su propiedad por el cual no debe responder, es inatendible.

En el caso, la codemandada Bayrot S.R.L., -empresa dedicada a prestaciones en materia de seguridad en varios objetivos de firmas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios- que destinó al actor a prestar servicios de custodia del camión y mercadería de la planta fabril de Coca Cola Reginald Lee S.A. sita en Hudson (ver contestación de demanda fs. 103 vta.), asumió la calidad de guardián jurídico, por ser quien se benefició con el trabajo del actor al obtener una ganancia que tiene su origen en el negocio que explota, y por ello, la coloca en la obligación de responder en el plano del derecho común pues existe nexo causal adecuado con el daño (artículo 1109 y 1113 del Código Civil).

A mayor abundamiento, la empleadora, no ha logrado demostrar el cumplimiento íntegro, suficiente y apropiado de las medidas tendientes a la tutela psicofísica de la actora. Es exigible a aquélla la adopción de acciones positivas que, desde un criterio mínimo de razonabilidad técnica, procuren evitar o mitigar las consecuencias nocivas a las que pudiere encontrarse expuesta la trabajadora en el desempeño de la labor que despliega. Si la empleadora omite adoptar tales medidas, o las cumple de modo deficiente, incurre en antijuridicidad o ilicitud.

VIII.- Admitida la procesabilidad del caso en el marco de la responsabilidad civil objetiva, es aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en el caso "Aquino" y otros que podemos considerar encuadrados en su sistema, fulminó por inconstitucional la limitación del acceso esa fuente de reparación, establecida por el artículo 39 de la Ley 24557, por considerarla violatoria del principio de igualdad.

IX.- El perito médico informó que el actor padece de: a) Artrosis de la articulación de la muñeca y de la base del dedo pulgar, y neuropatías distales de los nervios medianos y cubital de la mano derecha; b) Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo crónico moderado (fs. 639/647). No es cuestionable, en concreto, el diagnóstico del facultativo. Por lo demás, el juicio de causalidad es, siempre, jurídico y es facultad del juez emitirlo con efectos vinculantes (artículos 386 y 477 C.P.C.C.N.).

X.- La reparación integral en el marco del derecho civil asciende a $65.000.- ($ 52.000.- indemnización por daño patrimonial y $ 13.000.- indemnización por daño moral). Teniendo en cuenta, los parámetros que regularmente son considerados relevantes a ese fin -edad, expectativa frustrada de desempeño laboral futuro e ingreso base, el "lucro cesante" ya que, la situación del actor (ver recalificación profesional fs. 114 - "los requerimientos del puesto "vigilador general" como manipular arma de fuego y eventualmente manipular lapicera y subir y bajar barreras superan la capacidad funcional actual del trabajador."-), resulta una pérdida de oportunidades en el mercado laboral dado que en un examen médico de ingreso esas condiciones serían detectadas fácilmente lo que reduciría o incluso anularían sus chances de obtener trabajo, lo cual significa la frustración de cualquier proyecto de vida, de directa incidencia en la esfera afectiva de su personalidad (artículos 1068, 1069 y 1078 del Código Civil, Plenario Nº 243 del 25.10.82 in re "Vieytes Eliseo v. Ford Motor Argentina S.A.¨, artículos 165 C.P.C.C.N.), quantum que estimo satisfactorio a la luz de la doctrina de la Corte en "Arostegui" y "Pametal".

No integrará la denominada "perdida de chance" en el monto de las indemnizaciones pues se reconoció la procedencia de la reparación del daño patrimonial representado por la incapacidad del pretensor, su edad, y la remuneración denunciada. Esta Sala en "Almirón, Juan Angel c. Carlos C. Ingolotti S.A. y otro s. Accidente Acción Civil", sentencia 33293 del 31.05.06, en lo que interesa dijo: ". El daño patrimonial puede ser directo o indirecto. Directo, es el que incide inmediatamente en cosas -o bienes- incorporadas al patrimonio. El mal hecho a la persona, derechos o facultades del sujeto puede traducirse en una limitación de su aptitud para obtener ganancias y afectar de esa manera su patrimonio. Se lo denomina, entonces, "daño patrimonial indirecto".

El daño patrimonial resarcible debe ser cierto, no eventual ni conjetural, aun cuando -como es frecuente en los casos de daño patrimonial indirecto- no aparezca sino como una posibilidad futura (no existe certeza respecto de lo por venir); se exige, entonces, cierto grado de razonable certidumbre acerca de la posibilidad de obtener una ganancia o evitar una pérdida. Esto constituye una "chance", cuya frustración es indemnizable como tal - no por el equivalente al beneficio esperado o de la pérdida evitable, sino por el valor estimativo de la chance misma, que constituye un daño actual y cierto. Cabe agregar que, la estimación es el único procedimiento. para cuantificar daños eventuales y futuros, en suma, conjeturales, que consisten en una pérdida teórica de chance, consistente en la disminución de la capacidad laborativa.

XI.- El monto de condena devengará intereses desde la fecha en que la Comisión Médica (ver fs. 204/205) diagnosticó al actor una lesión en la mano derecha consistente en traumatismo muñeca y mano derechas con limitación funcional, en atención a que a partir de ese momento se configuró el daño y hasta la fecha de su efectivo pago. Dichos intereses serán calculados conforme la tasa activa de interés fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (Resolución C.N.A.T. Nº 8 del 30.05.02).

XII.- Por las razones expuestas y citas legales, propongo: (a) se deje sin efecto la sentencia apelada en relación a la acción entablada con fundamento en normas del Código Civil; se haga lugar a la demanda contra Bayrot S.R.L. por la suma de $65.000.- la que devengará los intereses fijados en el considerando XI; se la confirme en cuanto exonera de responsabilidad a Federación Patronal Seguros S.A. ART y se dejen sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios; (b) se impongan las costas del proceso a la codemandada Bayrot S.R.L.¸(c) se regulen los honorarios de las representaciones letradas del actor, de la codemenadada Bayrot SRL, Federación Patronal Seguros S.A. ART, Coca Cola Femsa de Bs. As. S.A., por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador y médico en el 20%, 14%, 16% 6 % y 8 %, respectivamente, de la suma de capital más intereses (artículos 6º, 7º, 14 y 17 de la Ley 21.839; 3º del D.L. 16638/57). EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.- Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1)	Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena respecto de la acción dirigida contra Bayrot S.R.L. por reclamos de rubros salariales e indemnizatorios y fijar el capital nominal en la suma de $ 12.384.-, al que accederán los intereses fijados en grado;

2)	Dejar sin efecto en su relación el pronunciamiento en materia de costas y honorarios;

3)	Imponer las costas del proceso a la demandada Bayrot SRL;

4)	Regular los honorarios de las representaciones letradas de la actora, la codemandada Bayrot SRL, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador en el 20%, 14%, y 6 %, respectivamente, de la suma de capital más intereses;

5)	Revocar la sentencia apelada en relación a la acción entablada con fundamento en normas del Código Civil y hacer lugar a la demanda en la forma establecida y condenar a la codemandada Bayrot S.R.L. a pagar al actor la suma de $ 65.000.- la que devengará los intereses fijados en el considerando XI;

6)	Confirmar la sentencia en cuanto exonera de responsabilidad a Federación Patronal Seguros S.A. ART.;

7)	Dejar sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios;

8)	Imponer las costas del proceso a la codemandada Bayrot S.R.L.¸ 9)	Regular los honorarios de las representaciones letradas del actor, de la codemendada Bayrot SRL, Federación Patronal Seguros S.A. ART, Coca Cola Femsa de Bs. As. S.A., por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador y médico en el 20%, 14%, 16% 6 % y 8 %, respectivamente, de la suma de capital más intereses Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.- mp LUIS ALBERTO CATARDO VICTOR ARTURO PESINO JUEZ DE CÁMARA JUEZ DE CÁMARA