Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2003-03-14


L.318.223 "RAMIREZ RAUL OSCAR Y OTRO C/ NAVARRO ROLANDO LUIS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los 14 (CATORCE)días del mes de marzo de dos mil tres, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en autos:"RAMIREZ RAUL OSCAR Y OTRO C/ NAVARRO ROLANDO LUIS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs.519/526 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, la votación debía hacerse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Galmarini, Burnichon y Posse Saguier.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:

I.- Raúl Oscar Ramírez y María Cristina Ramírez promueven demanda de daños y perjuicios contra Rolando Luis Navarro y la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo de la muerte de su hija M.L.R. que fue internada y atendida en el Hospital Municipal de Agudos Dr. Cosme Argerich. Relatan que el 6 de marzo de 1991 la menor fue intervenida quirúrgicamente de apendicitis y luego, como continuaba con dolores y vómitos después de dársele el alta médica fue reinternada a los pocos días y se la volvió a operar el 15 de marzo, fue derivada a la U.T.I donde hizo un paro cardíaco quedó en estado de coma 3 y finalmente murió el 27 de marzo de 1991.

El Sr. Juez estimó que se encontraban reunidos elementos para imputar culpa al accionar médico del Dr. Rolando Luis Navarro -que fue declarado rebelde- y condenó a este profesional y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, "in solidum" a abonar a los actores en el plazo de diez días la suma de $ 157.486 en concepto de daño moral, valor vida, tratamiento psicológico y gastos de sepelio con intereses desde la fecha del evento dañoso hasta el 1-4-91 al 6% anual y desde esa fecha en adelante a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina. Impuso las costas a los vencidos (fs. 519/526).

Apelan el letrado apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs.529) y los de la parte actora (fs.531). Los actores fundan su recurso con el memorial de fs. 542/545 y sólo se agravian de los montos indemnizatorios fijados en la sentencia, que no fue contestado. El Gobierno de la Ciudad expresa agravios a fs.548/565, contestado a fs.566/567, y pretende que se revoque la decisión.- II.- Comenzaré con el tratamiento de la queja esgrimida por el Gobierno de la Ciudad referida a la sentencia recaída en sede penal, pues entre las peticiones de esta recurrente se incluye la de que se deje sin efecto el pronunciamiento de primera instancia con fundamento en que el Sr. juez invocó la sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que había sido dejada sin efecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con anterioridad a la decisión aquí apelada (fs. 550 y 564 vta.). Se recuerda que el Sr. juez emitió pronunciamiento no obstante no encontrarse firme la sentencia penal en razón de lo decidido por esta Sala a fs. 506/508, aclarado a fs. 509.

Cuando las deficiencias de la sentencia son susceptibles de ser subsanadas por vía del recurso de apelación no corresponde anular o dejar sin efecto el pronunciamiento, sino decidir las cuestiones mediante el tratamiento de la materia objeto de expresión de agravios, máxime teniendo en cuenta que la decisión recurrida no se sustentó solamente en el pronunciamiento penal dejado sin efecto.

A los efectos del art. 1103 del Código Civil, invocado por el Gobierno de la Ciudad, se ha decidido que debe distinguirse el pronunciamiento penal sobre la ausencia de autoría, que apareja cosa juzgada en sede civil, de otros supuestos que carecen de ese efecto entre los que se enuncian la declaración de inocencia o de falta de culpabilidad del agente que obró el hecho, la calificación del hecho principal como no constitutivo de delito penal, la inimputabilidad penal del autor, la prescripción de la acción penal, la amnistía (CNCiv. Sala C, septiembre 30/1982, "F., N. J. y otra c/ G. C., A. S. y otros", E.D. T. 102, p. 221 y sigtes., fallo n. 36.275, voto del Dr. Agustín Durañona y Vedia, y doctr. y jurispr. cit. en p. 225, primera columna, párrafo segundo). Concordantemente se ha sostenido que "el sobreseimiento no hará cosa juzgada si se funda en la falta de culpa del imputado, o en la prescripción de la acción penal, o en la muerte del imputado, o en la amnistía, o en el pago del máximo de la multa, o en la retractación en el caso de injurias" (Aída Kemelmajer de Carlucci en "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado" dirigido por Augusto César Belluscio, T. 5, p. 319, n. 7, Ed. Astrea, Bs. As. 1984).

En el caso, ante la anulación por la Corte Suprema del fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional pasaron las actuaciones a la Sala V de esa misma Cámara (fs. 1210 del expte. penal) y ese tribunal decidió sobreseer definitivamente a los médicos que allí se mencionan, por prescripción de la acción penal (fs. 1240 y vta. del expte. penal).

Frente a esta circunstancia, de conformidad con el criterio citado anteriormente el sobreseimiento definitivo sustentado en la prescripción de la acción penal no produce efectos de cosa juzgada en sede civil, por lo que se desestiman los agravios expresados a fs.550/551 vta.. No ha de soslayarse que la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declaró procedentes los recursos extraordinarios, dejó sin efecto el pronunciamiento de la Sala VI y ordenó que se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho, se fundó en lo dictaminado por el Procurador General de la Nación, quien había puesto de resalto que la sentencia anulada no había discriminado si el diagnóstico y la indicación del tratamiento de la paciente constituía una de las tareas que incumbía a cada uno de los médicos condenados en función del cargo que desempeñaban y el momento en que la paciente fue internada, ni tampoco había establecido qué otros cuidados atinentes al caso habrían debido adoptar esos profesionales (ver fs.1177, expte. penal). Es decir, la Corte Suprema no se ha expedido sobre cuestiones concernientes a la responsabilidad civil, y en el ámbito penal sólo dispuso que se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho.

III.- En lo atinente a la rebeldía del codemandado Dr. Navarro y a su confesión ficta, aunque con respecto al litisconsorte no corresponda atribuirle eficacia plena como elemento de convicción en su contra y deba estarse a la apreciación de las demás pruebas producidas, lejos de resultar intrascendente, la falta de contestación de demanda, la rebeldía declarada y firme, y la decisión de tenerlo por confeso, en lo que concierne al médico condenado resultan aplicables las consecuencias consagradas por los arts. 356, inc. 11, 60 y 417 del Código Procesal, sin perjuicio de señalar que ante las defensas opuestas por el Gobierno codemandado y los agravios expresados por este último, la suerte del pleito dependerá de lo que se decida sobre las quejas de este apelante referidas a la prueba producida, especialmente la pericial médica.

IV.- La Sala ha adherido al criterio jurisprudencial que justifica dar preferencia a los dictámenes provenientes del Cuerpo Médico Forense tanto sobre la opinión de otro perito designado en el expediente como sobre el consultor técnico de parte, cuando la discrepancia entre los profesionales no es esclarecida con elementos de juicio suficientemente convincentes que autoricen a apartarse de las conclusiones de los Médicos Forenses, pues se ha entendido que como cuerpo que integra el Poder Judicial están garantizadas la imparcialidad y la corrección de sus informes (CNCiv. Sala C, septiembre 24/1999, "González, Juan Rafael y otra c/ Empresa Almafuerte S.A. y otros s/ daños y perjuicios", L.245.638; id. Sala D, julio 29/1994 "Faiura, Juan c/Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ daños y perjuicios", L. 137.096; id. Sala H, junio 10/1998, "Zagordo, Nicolás c/ Transportes 22 de Septiembre S.A. s/ daños y perjuicios"; id. Sala I, septiembre 6/1994, "Sánchez, Adela Victoria y otros c/Deferrari, Gabriel Atilio y otros s/ sumario", C. 086595; id. Sala K, marzo 7/1997, "González Palma, Nélida Irma c/Acevedo, Carlos Alberto s/daños y perjuicios", L. 101.367), y que la sana crítica aconseja, como principio, la aprobación del dictamen pericial de un cuerpo especialmente elegido y entrenado para colaborar con el magistrado en esos menesteres (CNCiv. Sala F, febrero 5/1998 "Mimica, Adriana Nilda c/ Fernández, Elsa Susana s/ daños y perjuicios", L. 230.554).

Con mayor razón resulta aplicable este criterio cuando se trata de consultores técnicos, pues como bien destaca el sentenciante, ellos actúan en el proceso como defensores de la parte que los propone, a punto tal que se los ha considerado como figura análoga a la del abogado, en la medida que procuran aportar fundamentos científicos y/o técnicos que favorezcan a la parte que representan, lo cual denota su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus razones como si provinieran de la parte misma (CNCiv. Sala H, marzo 14/1997, "Labrador de Liceri Aurora y otro c/ Osowski, Bernardo s/ daños y perjuicios", L. 206.820; id. Sala H, octubre 8/1997, "Fernández Gerónimo y otros c/ Vicoren S.A. y otro s/ daños y perjuicios", L. 206.502). La Sala también ha sostenido que de mediar discrepancias entre consultores y peritos, el Tribunal enfrentado a la duda interpretativa debe inclinarse por la opinión de tales peritos, en los cuales se supone una independencia de criterio que no siempre abrigan los consultores técnicos, pues se presentan en la litis sosteniendo la postura de la parte, la cual puede conspirar contra la objetividad de las conclusiones (CNCiv. Sala C, noviembre 14/1988, "Casa Ruda c/ Aranda", L.36.226; id. Sala C, diciembre 27/2002, "Avila c/ Rodriguez", L.351.433).

Para rebatir este criterio no basta la mera alegación de que los consultores técnicos, en cuyas opiniones apoya su posición en el pleito la apelante, son profesionales de primer nivel en su especialidad, y uno de ellos catedrático, pues estas circunstancias no suprimen ni modifican el carácter de su intervención en el proceso en favor de una de las partes, y esa aptitud podrá ser más útil para la defensa científica o técnica de quien contrató sus servicios, pero en manera alguna descarta la parcialidad de su actuación. El juez o tribunal debe apreciar de conformidad con las reglas de la sana crítica los informes periciales del Cuerpo Médico Forense y las impugnaciones, junto con otros elementos de juicio aportados al proceso a fin de formar convicción y definir no cuál es la opinión científica o técnica más acertada desde la perspectiva académica, sino si se encuentran debidamente fundadas las conclusiones de los expertos atendiendo a las particularidades del caso concreto sometido a pronunciamiento, pero sin dejar de considerar el carácter de la intervención de cada uno de ellos, en concordancia con el criterio jurisprudencial antes recordado.

El Sr. juez sustentó su decisión en los fundamentos y conclusiones desarrollados por los profesionales del Cuerpo Médico Forense, y ante la diferencia de criterios entre ellos y los consultores de parte, dio preferencia a aquéllos, concordantemente con el criterio jurisprudencial citado anteriormente. El codemandado apelante para cuestionar la decisión se limita a transcribir los aspectos centrales de la disidencia de los consultores con los médicos forenses, y tras resaltar el peso que a su juicio tiene la opinión de uno de los consultores por la categoría científica que se invoca, sostiene que las diferencias deben ser ponderadas a la luz de la jurisprudencia que no admite a los jueces decidir sobre aspectos técnicos respecto de los cuales se encuentran divididas las opiniones científicas, y cita antecedentes que sostienen que la culpa médica comienza donde terminan las discusiones científicas (fs. 554 vta.). Esta alegación no deja de ser una aseveración genérica y abstracta que en manera alguna define la situación planteada en el caso. Como adelanté no es incumbencia de los jueces pronunciarse sobre el acierto o desacierto de distintas opiniones o criterios de la ciencia médica, pero no sólo están facultados, sino obligados a apreciar las pruebas producidas y valorar la eficacia probatoria de los distintos medios aportados al proceso, y ese principio señalado en los precedentes que cita el apelante, no se aplica a la discrepancia entre un perito o cuerpo de peritos oficial y los consultores técnicos de parte, sino cuando objetivamente surge comprobado que se trata de puntos dudosos de la ciencia médica, situación que no es la del caso.

Sí hay discrepancia entre los informes periciales de los médicos forenses y la opinión del consultor acerca del tratamiento recibido por la hija de los reclamantes en la segunda internación en cuanto a la necesidad o no de uso de antibióticos y a la causa de la muerte, pero esa discrepancia por sí sola no transforma a los puntos discutidos en dudosos para la ciencia médica.

De ahí que las consideraciones del Gobierno de la Ciudad no constituyen una crítica reveladora de error en la apreciación de la prueba efectuada por el sentenciante, pues no basta a tal fin la mera transcripción de fundamentos de los consultores técnicos, ni la alegación de que se trata de profesionales de primer nivel en su especialidad, ni la cita del criterio jurisprudencial que veda a los jueces pronunciarse sobre puntos dudosos de la ciencia médica.

Sin perjuicio de lo expuesto considero conveniente expresar algunas reflexiones sobre circunstancias que, a mi juicio, justifican la solución a la que arribó el sentenciante. Si bien se advierte la existencia de dos elementos de convicción objetivos que en una primera impresión podrían aparecer como respaldatorios de la opinión del consultor técnico invocada por el apelante en cuanto al tratamiento inicial adecuado en un cuadro de suboclusión intestinal y a la falta de prueba de infección, como son la respuesta de la Academia Argentina de Cirugía obrante a fs. 762 de la causa penal y el resultado del hemocultivo agregado a fs. 264 del mismo expediente penal, hay otras circunstancias que llevan a un examen más meditado y quitan a esas constancias del efecto respaldatorio apuntado y, por tanto, debilita la fuerza de convicción de los fundamentos del consultor técnico opuestos a los de los profesionales del Cuerpo Médico Forense.

La Academia Argentina de Cirugía responde que es de buena práctica médica en casos de oclusión o suboclusión intestinal no suministrar antibióticos inmediatamente, quedando a cargo del facultativo solicitar cultivos y antibiogramas antes de iniciar antibióticos, siendo habitual que la individualización de los gérmenes demore de uno a varios días (fs. 762 causa penal). Aun cuando se trata de una contestación en un expediente judicial, se trata de una respuesta académica, dada en abstracto, no referida a la situación concreta en la que se encontraba la paciente cuando fue reinternada. Además, sólo dice que es de buena practica no suministrar antibióticos inmediatamente y se refiere únicamente a casos de oclusión o suboclusión intestinal, sin que se haya precisado qué ocurriría en caso de presentarse un síndrome séptico, ni cuánto tiempo debe esperarse para suministrar antibióticos. Los médicos forenses pusieron de relieve que "No debemos olvidarnos que la paciente se encontraba con síndrome séptico por lo que creemos que debió pancultivarse de inicio y tratarse con antibioticoterapia en forma inmediata, por otra parte, la decisión quirúrgica es la primera en tener en cuenta lo que varía es el momento preciso de llevar a cabo la misma de tal manera que al ingreso de la paciente ya se debió pensar en compensarla hemodinamicamente para la intervención quirúrgica y no como dice el esquema en su punto c)"Expectación durante 24 hs, si el cuadro no se resuelve compensarla para la decisión quirúrgica(sic)"(fs. 427 de este expte.). Esta previsión señalada por los forenses resulta atinada y prudente. La respuesta de los consultores técnicos sobre el mismo punto pericial que obra a continuación no es, a mi juicio, convincente, pues en cuanto a la administración de antibióticos en esta situación según uno de ellos "es actualmente controvertida debido a la posibilidad de sobrecrecimiento bacteriano iatrogénico e infección secundaria"(fs. 428). Con anterioridad había señalado lo mismo refiriéndose a la "administración irracional" de antibióticos (fs. 422). Pero más allá de que este consultor hace mención a que esa indicación es controvertida, no rechazada o excluida, es dable pensar que ante el estado en que se reinternó y el agravamiento posterior esa eventualidad de que se produjeran efectos negativos no justificaría eludir las medidas preventivas aconsejadas por los médicos forenses, pues no corresponde considerar que esa solución constituiría administración irracional de antibióticos.

La discrepancia central entre los profesionales radica en que los médicos forenses ponen de relieve que la paciente presentaba no sólo síndrome suboclusivo (oclusivo), sino además síndrome séptico, por lo que entienden que en tal caso el tratamiento antibiótico debió establecerse en forma inmediata, mientras que para el consultor técnico ese síndrome séptico (en ausencia de peritonitis) no es razón para indicar antibióticos, los que sólo hubieran debido estar indicados en caso de infección -distingue entre sepsis e infección- y que ésta no fue demostrada ni por hemocultivo, ni durante el acto operatorio (fs. 421/422), y deduce que "la sepsis en el caso no se debía a la acción directa de gérmenes sino que debe ser atribuida a mediadores inflamatorios puestos en circulación por fenómenos conocidos actualmente de translocación bacteriana" (fs. 422).

El resultado negativo del hemocultivo realizado con la colección intraabdominal el día de la segunda operación (fs. 378), según el informe de fs. 264 de la causa penal, podría también entenderse como elemento favorable a la interpretación del consultor técnico, pero no han de soslayarse otras circunstancias que en el caso adquieren primordial importancia y que fueron puestas de resalto en las distintas presentaciones de los médicos forenses. Por un lado, éstos admiten que puede existir síndrome séptico sin hallazgo bacteriológico, con hemocultivos negativos, dependiendo esto último de numerosas causas, pero también afirman que sí hubo evidencias de infección localizada en la primera intervención quirúrgica, ya que se constató peritonitis periapendicular, confirmada en el examen histopatológico realizado en la oportunidad de la segunda autopsia, y aunque señalan que en la segunda intervención en el parte quirúrgico no hay constancias de la existencia de dicho proceso (fs. 805/806 de la causa penal), los defectos en la confección de la historia clínica señalada por el juzgador a fs.523 y vta., y lo afirmado por el Cuerpo Médico Forense acerca de la imposibilidad de determinar si el cuadro de descompensación pudo no ser advertido al inicio o haber comenzado abruptamente, en razón de la Adescripción incompleta de lo observado en el momento del alta de su primera internación@(fs. 380), debilitan a mi juicio las conclusiones de los consultores, por lo que corresponde considerar acertada la solución del Sr. juez que se sustenta en los fundamentos emitidos por el Cuerpo Médico Forense. Según el dictamen de este cuerpo de peritos: "La causa de la muerte fue bronconeumonía y peritonitis. El fallecimiento debido a las causas mencionadas, se produjo como complicación del cuadro de oclusión intestinal diagnosticado en el momento de la segunda internación. Dicho cuadro como ya quedara expresado, estimamos que no fue tratado, desde el punto de vista médico y quirúrgico en forma adecuada" (fs. 381). En las consideraciones médico legales expresaron que el tratamiento a seguir era "antibioticoterapia (previa toma para cultivo) como terapéutica conjuntamente con las otras medidas médicas y de laboratorio (S.N.G., Hidrat. parenteral, control de diuresis, etc). En general está aceptado un plan de dos o tres antibióticos a los efectos de obtener cobertura para los gérmenes más frecuentes en este tipo de patologías. Por lo señalado se advierte, en la historia clínica, una demora en este tipo de indicación de más de 24 horas. Luego se le intervino quirúrgicamente en muy mal estado general, según surge de los partes quirúrgico y anestésico produciéndose luego del acto quirúrgico un paro cardiorespiratorio del que se recupera pero con persistencia de trastornos neurológicos, hemodinámicos y del medio interno de carácter severo" (fs. 381).

La transcripción de la opinión del consultor técnico efectuada por el apelante a fs. 554 in fine y vta. en cuanto señala como causa de la muerte a la sepsis por bronconeumonía y como hallazgo incidental a la peritonitis, resulta insuficiente para rebatir los fundamentos del Sr. juez que se sustenta en el dictamen pericial antes mencionado, cuyo desarrollo argumental se encuentra debidamente fundado.

V.- Las quejas vinculadas con los defectos en la confección de la historia clínica carecen de entidad, pues las razones expresadas por los consultores técnicos en manera alguna excusan la forma en que se practicaban las anotaciones, ni menos aún las omisiones de circunstancias relevantes para la investigación de lo sucedido, según surge de lo expresado por los médicos forenses.

En el caso no se ha fundado la sentencia exclusivamente en esos defectos de la historia clínica, sino que la decisión del Sr. juez se sustentó en los elementos probatorios que examinó detenida y adecuadamente, pero además hizo bien en poner de resalto la forma inapropiada en que aquélla se confecciona, a lo que se añaden las omisiones de aspectos importantes para el seguimiento de la evolución del paciente.

La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que la omisión de precisas referencias, de las que depende el correcto seguimiento de la evolución del paciente, constituye una seria violación a los deberes clínicos y permite un análisis desfavorable de la conducta de los médicos y del ente asistencial, generando una presunción en su contra (CNCiv. Sala A, septiembre 10/2001, "Romero, María Inés c/ M.C.B.A. y otro s/ daños y perjuicios", L. 307.751; id. Sala E, agosto 26/1987, E.D. T. 126, p. 448; id. Sala E, febrero 26/1998, "Cruz, Mónica Liliana c/ Hospital Durand s/ daños y perjuicios", L. 232.399; id. Sala G, mayo 29/2001, "Chacón, Jorge Eduardo c/ Rodríguez, Claudia s/ daños y perjuicios", L. 311.801).

VI.- Contrariamente a lo aducido por el Gobierno de la Ciudad la decisión de primera instancia no es infundada, sino que se sustentó especialmente en la prueba pericial médica producida en la causa penal, admitida por las partes como prueba en estas actuaciones, y en otros elementos de convicción aportados al proceso.

La doctrina y jurisprudencia citadas en el punto II.4 de fs. 556 vta/558, en nada repercuten para la solución del caso.

Admitida la mala praxis por los fundamentos antes desarrollados, la invocación genérica de caso fortuito efectuada en el punto II.5 de fs. 558 resulta totalmente inadmisible, pues no se trató de un hecho inevitable o irresistible.

Por lo expuesto corresponde desestimar las quejas del Gobierno de la Ciudad referidas a la responsabilidad.

VII.- Con respecto al daño patrimonial por la muerte de un hijo la Sala ha decidido que desde la faz productiva deberá apreciarse la pérdida de la chance que importa para los padres dicho fallecimiento, como frustración de la ayuda que presumiblemente los progenitores hubieran gozado en el futuro. La estimación del monto del resarcimiento deberá contemplar la "chance" de ganancias que las condiciones personales de la víctima y sus vinculaciones sociales permiten presumir como probabilidad cierta, en la situación que se encontraba al producirse el accidente. Cuando son conocidos los ingresos del fallecido, para la determinación del resarcimiento por pérdida de la vida el cálculo matemático sólo es admisible como una pauta aproximada, la cual deberá ser además apreciada junto con los otros elementos de convicción reveladores de las circunstancias particulares del caso, vinculadas con el daño efectivamente sufrido por los padres provenientes de la muerte del hijo de los reclamantes. La proyección futura de la colaboración económica de la víctima al tiempo del accidente debe ser apreciada con prudencia.

En tal sentido, la valoración de la "chance" no permite un cálculo matemático exacto, siendo improcedente la realización de un cálculo probable de ingresos, pues el daño económico inferido comprende únicamente la parte con la que presumiblemente hubiera ayudado la fallecida a cada uno de los damnificados (CNCiv. Sala C, diciembre 4/1997, L. 218.148 "Ramires Gregorio c/ Muruve Alcides s/ daños y perjuicios").

Pero el daño patrimonial por la muerte de un hijo no se limita al aspecto productivo, pues también alcanzan a otros aspectos de la vida diaria familiar, vinculados con la colaboración, la compañía, el apoyo y la ayuda que normalmente brindan los hijos a sus progenitores, que se traducen en menoscabos materiales, además de los espirituales (CNCiv. Sala C, abril 18/2000, "Campos, Andrés Corcino y otros c/ González, Cresencio y otros s/ daños y perjuicios" L. 274.281; id. Sala C, junio 30/2000, "Montero Ricardo Gabriel y otros c/ Ramos Oscar Teodoro y otros s/ daños y perjuicios", L. 292.926).

En la especie, se ha demostrado mediante las declaraciones testimoniales que la niña colaboraba con sus padres en la venta de comida a la gente que trabajaba en la zona en que vivían (ver declaraciones de Vivas a fs.167, resp.3a.; Raúl Giménez a fs. 167 vta., resp.3a.; Hugo Gimenez a fs.168,resp.3a; Gustavo Carlos Santandreu a fs. 202). También conocían las actividades de María Luisa, Isabel Aldea Cieza (fs.149va/149bis)y Elmer Deluzy Vilcapuma Contreras (fs.183) vecinos de los Ramirez, que agregan que además de las tareas mencionadas ayudaba con los quehaceres de la casa y el cuidado de sus hermanos menores.

También la sala ha entendido que corresponde admitir el resarcimiento por el daño material consistente en la pérdida de la asistencia económica de la víctima a sus progenitores para lo cual debe tenerse en cuenta la frustración de la ayuda en su vejez, de indudable gravitación en familias de escasos recursos (CNCiv. sala C, marzo 22/1990, E.D. del 25/7/90, fallo 42.521; id. Sala C,noviembre 2/1993, "Millicay Josefa Mercedes c/ Leotta Alfredo Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios", L.133.126). Precisamente ante la escasez de recursos, tales situaciones llevan ordinariamente a que la contribución de los hijos en el mantenimiento del hogar aparezca más tempranamente, porque se ven obligados antes a trabajar a fin de alcanzar ingresos mínimos para la subsistencia del grupo familiar, y colaborar así con los progenitores (CNCiv. Sala C, abril 24/1997, "Morra de Lujan, Sandra Mabel y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros s/ daños y perjuicios").

La crítica del Gobierno de la Ciudad referente a los gastos que causan los hijos en cuanto a vivienda, educación, alimentación, etc., es inadmisible. Si bien es cierto que con la muerte del hijo los padres quedan liberados de una carga económica, no lo es menos la pérdida de la "chance" de ayuda futura. Por lo tanto, aquel ahorro de gastos no es compensable con el daño representado por la pérdida de esta chance, ni cabe la exclusión o disminución del monto indemnizatorio por aquel motivo (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños-Daños a las personas", t. 2b, Hammurabi, 2a. edición, Buenos Aires, 1996). M. L. tenía 13 años a la época del accidente -nacida el 11 de agosto de 1977 (ver partida de fs.577)-, era estudiante primaria (ver fs.123/124 y fs.574), pertenecía a una familia humilde de escasos recursos y colaboraba tanto en su casa como en el negocio de venta de comida de sus padres. No ha de soslayarse que la fallecida tenía 7 hermanos que contribuían al sostenimiento de sus padres. Estas circunstancias permiten apreciar la pérdida de la colaboración existente a la época del fallecimiento y de la chance de los progenitores de contar con la ayuda económica de su hija, que era de presumir iba a incrementarse en pocos años más. Sin duda su desaparición repercute también como pérdida de colaboración en la vida diaria, en la medida en que los padres se verán privados de su compañía y apoyo. Por lo expuesto y de acuerdo con los valores estimados por la Sala en situaciones similares propongo elevar las sumas otorgadas en primera instancia a $ 40.000 para cada uno de los progenitores.

VIII.- El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho generador. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (CNCiv. Sala C, octubre 13/1992, "Varde c/ Ferrocarriles", voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, "Vinaya c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos",en L.L. 1993-D,p.278,fallo n1 91.599).

La Sala ha adherido al criterio según el cual el daño moral tiene naturaleza esencialmente resarcitoria (CNCiv.sala C, junio 11/1976, E.D. T.68, p. 442, entre otros). Por otra parte, también ha sostenido que el número de damnificados debe ser considerado para la determinación del monto, no sólo porque esa circunstancia es ajena a los responsables del hecho, sino porque el padecer junto con otros alivia en alguna medida el sufrimiento (CNCiv. Sala C, junio 29/1995 "Adur de Hisi, Nélida Haydée y otros c/ Galante Néstor Argen Eduardo y otros s/ daños y perjuicios", L. 163.859; id. agosto 22/1996, AVázquez, Juan Carlos y otro c/ Sagrera Servando s/ daños y perjuicios).

Estimo adecuada la suma de $ 50.000 para cada uno de los padres fijada por el sentenciante para indemnizar el daño moral por la muerte inesperada de su hija de 13 años de edad. Evidentemente, el inmenso dolor que origina en los padres el fallecimiento de un hijo, especialmente cuando es joven, en el caso una niña, importa una afectación en los sentimientos y en el espíritu de los progenitores que para configurar un medio sucedáneo de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional, debe alcanzar valores acordes con la finalidad perseguida. Por ello, teniendo en cuenta las características personales de la víctima y de los reclamantes, y las características del hecho que provocó la muerte, propongo confirmar la suma de $ 50.000 para cada uno de los padres la indemnización del daño moral.

IX.- En cuanto al tratamiento psicológico de los actores, las quejas de ambos apelantes (543 vta./544 vta. Y fs. 562 vta./563), carecen de la crítica concreta y razonada que exige el art. 265 del Còdigo Procesal. Los actores se limitan a describir la prueba, pero nada aportan que sea revelador de error en la apreciación del Sr. Juez. El demandado sólo dice que el tratamiento se puede llevar a cabo en un hospital, pero el responsable es quien debe colocar al damnificado en condiciones de realizar las psicoterapias, con los profesionales que elijan los damnificados dentro de un criterio razonable y prudente. La falta de crítica adecuada lleva al rechazo de los agravios.

X.- Tampoco deben admitirse las quejas respecto a los gastos de sepelio.

Como bien expone el Sr. Juez estos gastos fueron abonados por los actores (ver factura agregada a fs.573, reconocida a fs. 108) y en el caso el reclamo de los progenitores por la muerte de la hija corresponde considerar que fue formulado "iure proprio" y que se le aplican las normas de la responsabilidad extracontractual. La anulación de la sentencia penal que condenaba a los médicos por homicidio culposo, en nada obsta a que admitida la responsabilidad extracontractual en el ambito civil se aplique al caso el art. 1086 del Código Civil, pues esta norma también rige en supuestos de cuasidelitos, por lo que debe rechazarse este agravio.

XI.- Con respecto a la queja referida al plazo fijado en la sentencia y a los intereses, en cuanto al codemandado Gobierno de la Ciudad, como la cuestión acerca de la aplicabilidad de la ley 23.982 fue introducida en el memorial sin que la cuestión hubiera sido articulada y debatida en primera instancia, se difiere la decisión para su oportunidad, y por tanto, previamente debe ser substanciada y resuelta por el Sr. juez.

Por las consideraciones expuestas, voto porque se confirme la sentencia apelada de fs. 519/526 en lo principal que decide, modificándose únicamente en cuanto al monto indemnizatorio del valor vida que se eleva a la suma de $ 40.000 para cada uno de los progenitores y en cuanto a la aplicabilidad al caso de la ley 23.982 se difiere la decisión para el momento oportuno, por lo que previamente la cuestión deberá ser substanciada y resuelta en primera instancia. Con las costas de la alzada a los demandados que resultan vencidos.

Por razones análogas a las expuestas los Sres. Jueces de Cámara Dres. Burnichon y Posse Saguier adhirieron al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto.- JOSE LUIS GALMARINI FERNANDO POSSE SAGUIER RICARDO LUJAN BURNICHON L.318.223 "RAMIREZ RAUL OSCAR Y OTRO C/ NAVARRO ROLANDO LUIS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Buenos Aires, marzo 14 de 2.003.- Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada de fs. 519/526 en lo principal que decide, modificándose únicamente en cuanto al monto indemnizatorio del valor vida que se eleva a la suma de $ 40.000 (CUARENTA MIL PESOS) para cada uno de los progenitores y en cuanto a la aplicabilidad al caso de la ley 23.982 se difiere la decisión para el momento oportuno, por lo que previamente la cuestión deberá ser substanciada y resuelta en primera instancia. Con las costas de la alzada a los demandados que resultan vencidos. Los honorarios se regularán una vez fijados los de primera instancia. Notifíquese. Devuélvase.- JOSE LUIS GALMARINI FERNANDO POSSE SAGUIER RICARDO LUJAN BURNICHON