Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2009-11-24


2º Instancia. - Junin, Noviembre 24 de 2009 La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión, el doctor Castro Durán dijo:

A fs. 106/108vta. el Sr. Juez de primera instancia dicta sentencia, por la que manda llevar adelante la ejecución incoada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires contra Milda Leiva, Marcela Fernanda Villalba, Juan Carlos Villalba y Felipe Villalba, condenando a éstos a pagar a aquel la suma de pesos siete mil setecientos cincuenta y cuatro con sesenta y cuatro centavos ($ 7.754,64), con más los intereses que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento, desde la fecha de constitución de la mora. Impone las costas a la demandada y difiere la regulación de honorarios.

En lo que al recurso interesa, el Dr. Rizzo desestima la excepción de nulidad de la ejecución opuesta por la Defensora Oficial sustentada en que, por vía de la notificación por edictos, su representada Milda Leiva no fue citada a reconocer la firma que se le atribuye en el título en ejecución bajo apercibimiento de tenerlo por reconocido, sino que fue citada a hacer valer sus derechos en autos.

El "a quo" basa el rechazo en que la aludida codemandada fue debidamente citada por edictos a comparecer en autos para hacer valer sus derechos, habiéndose cumplido previamente los trámites previos, de los que surge el desconocimiento de su domicilio, por lo que no habiendo comparecido, se designó al defensor oficial para que la represente.

Contra este pronunciamiento, la Defensora Oficial Dra. Raquel María Guibelalde, interpone apelación a fs. 109.

Concedido en relación dicho recurso, la apelante presenta el memorial a fs. 111/vta. Allí se agravia por la desestimación de la excepción de nulidad de la ejecución, sosteniendo que la preparación de la vía ejecutiva resulta necesaria atento a las características del título en ejecución, y por ello, no corresponde que a su representada se le tenga por reconocido el documento. De lo contrario, concluye, se violenta el derecho de defensa de la misma.

Corrido traslado del memorial, a fs. 119/120vta. lo contesta la Dra. A. R., en su rol de apoderada de la entidad ejecutante, solicitando la confirmación del pronunciamiento apelado; luego de lo cual, se eleva el expediente a esta Alzada, donde se dispone el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a las presentes actuaciones en condiciones de resolver.

En tal labor, comienzo por señalar que el art. 524 del C.P.C. dispone que la citación al demandado para que efectúe el reconocimiento de la firma que se le atribuye en el título ejecutivo incompleto, debe hacerse bajo apercibimiento de que en caso de incomparecencia o falta de negativa categórica, se tendrá por operado su reconocimiento.

Y en el proveído de fs. 36 se sigue al pie de la letra lo dispuesto por dicha norma.

Asimismo, no cabe soslayar que, según el art. 147 del C.P.C., los edictos deberán contener una transcripción sumaria de la resolución a comunicar.

Por lo tanto, coincido con la apelante en que en los edictos librados en autos no contienen la sumaria transcripción de tal proveído, por lo que adolecen de la irregularidad denunciada.

Sin embargo, considero que pese a la falta de mención en los edictos, del reconocimiento al que debería procederse y del apercibimiento al que el mismo quedaba sujeto; en la etapa procesal en que se encuentran estas actuaciones, con la citación a la ejecutada para que comparezca a hacer valer sus derechos, ha quedado satisfecha la finalidad perseguida con la notificación por esa vía efectuada, ya que, de haberse la misma enterado de tal citación, podría haber procedido a negar la autenticidad de la firma que se le atribuye en el instrumento en ejecución.

Por lo tanto, no advierto conculcado su derecho de defensa en juicio, lo que sella la suerte negativa del recurso.

Al respecto, creo útil recordar que no procede la declaración de nulidad de un acto procesal, si el mismo, aún con irregularidades, cumple con su finalidad.

Es que no cabe declarar la nulidad por la sola transgresión normativa, si, en definitiva, la finalidad del acto resultó satisfecha (art. 169 C.P.C.).

Por todo lo expuesto, en mi opinión, corresponde desestimar la apelación en tratamiento y mantener la sentencia impugnada, con costas de Alzada en el orden causado, atento a las particularidades del presente caso (art. 68 C.P.C.).

Así lo voto.

A la misma primera cuestión, el doctor Guardiola, dijo:

El criterio a seguir en los casos de domicilio ignorado del demandado en la preparación de la vía ejecutiva, como se sabe lejos estuvo de ser pacífico en doctrina y jurisprudencia.

Así se ha discutido si procede o no la citación por edictos.

Por la negativa se pronunciaron Santiago Fassi en su Código Procesal To. II Astrea año 1972 p. 256 nº 1876 al expresar "no procede la notificación por edictos. En esa situación, lo que corresponde, siendo imposible la notificación personal o por cédula, es adecuar el procedimiento a lo dispuesto por el art. 528 y preparar la vía ejecutiva mediante la autenticación de las firmas por peritos" y Horacio Bustos Berrondo, quien en su obra "Juicio Ejecutivo" 8va. ed. LEP p. 175, entiende por la ausencia de remisión expresa a dicha forma de citación del art. 526 CPCN y su similar 524 del CPCBA que "no está incluida la citación por edictos en la forma de citación para la complementación de los títulos ejecutivos incompletos".

Muy próximos a esta orientación se encuentran aquellos que entienden que esa citación no es suficiente para tener por reconocido el documento, debiendo ser designado Defensor Oficial en caso de incomparencia en esa etapa previa al trámite ejecutivo de citación para oponer excepciones, con la natural consecuencia de poder como representante desconocer la autenticidad, sin que entiendo le alcance la carga del art. 547 CPCC en relación a su falsedad.

Así se dijo: "Resulta improcedente la citación por edictos para obtener el reconocimiento ficto de las firmas atribuidas al accionado durante el trámite de preparación de la vía ejecutiva, en razón de que la publicación de edictos solo puede tener por finalidad, dado su carácter de acto meramente citatorio y no emplazatorio, la citación al demandado para que comparezca a estar a derecho en el juicio, circunstancia que determina que su inasistencia solo puede acarrear la designación y ulterior intervención del defensor oficial, mas no el efecto previsto por el CPr 526 , que presupone la existencia de una notificación efectiva." (C. Nac. Com., sala C 13/03/1998 Banco Credicoop v. González, Miguel. Lexis Nº 11/1214).

Y leemos en la disidencia del Dr. Peralta Mariscal in re " Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Lamoth, Oscar S." Expte. 130.622 C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2º 13/12/2007 publ. en Lexis Nº 70042387 al decir " La notificación por edictos no trae aparejada certeza alguna del efectivo conocimiento por parte del destinatario de aquello que se le pretende hacer saber; por el contrario, es sabido que las más de las veces acaba por ser una mera formalidad, aunque necesaria en muchos casos por razones que no viene al caso reseñar aquí. De todas maneras, de esa ausencia de certeza es consciente la propia ley procesal, al establecer la intervención del defensor oficial en caso que, por ejemplo, el demandado con domicilio desconocido y "notificado por edictos" del traslado de la demanda, no compareciere a contestarlo. ¿Por qué razón se otorga esa intervención? Sencillamente porque se sabe que es muy probable que, a pesar de la formalidad de la publicación edictal, el requerido no haya tenido efectivo conocimiento del acto que pretende anoticiársele; y siendo que las consecuencias de la incontestación de la demanda lo dejan en un estado de indefensión, la ley intenta proteger su derecho de defensa en juicio designándole un defensor oficial. En el caso de autos ocurre algo similar pues si, como decide la mayoría del tribunal, se tiene al demandado por reconocido el documento respecto del cual se pretende preparar la vía ejecutiva, se lo coloca en una clara situación de desventaja, pues se lo hace pasible de un juicio ejecutivo en base a un documento que por sí mismo no trae aparejada ejecución, con el riesgo serio de que no haya podido razonablemente alegar que la firma no le pertenece. Una solución posible es que en las hipótesis de demandado con domicilio desconocido no pueda prepararse la vía ejecutiva a través de la intimación para que la documentación se reconozca, debiendo el actor probar mediante un peritaje caligráfico la autenticidad del instrumento al que pretende asignar fuerza ejecutiva en su propio beneficio (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. XXIX, p. 138, citado por Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. VII, cuarta reimpresión, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 374 , nota al pie n. 86). No obstante, en autos no se optó por ese camino; y si bien puede discutirse -como acaba de verse- si procede o no la citación por edictos para preparar la vía ejecutiva, lo cierto es que si ella es admitida, la consecuencia no puede ser otra que designar al defensor oficial en caso de que el requerido no compareciere, pues de lo contrario se lo colocaría en una situación de absoluta indefensión ya que evidentemente el abanico defensivo con el que cuenta en un proceso ejecutivo es muy inferior respecto del que contaría en el marco de un juicio ordinario; y no debe olvidarse que en las hipótesis analizadas, el actor no cuenta con un título ejecutivo, por lo que no tiene habilitada la vía excepcional de ese camino sino en el supuesto en que el demandado, debidamente notificado, haya reconocido expresa o tácitamente la autenticidad de un documento que por sí no trae aparejada ejecución, su condición de inquilino, etc." Se infiere también el enrolamiento a la misma de Ana María Zaparta de Barry en su trabajo "El defensor oficial, la verdad objetiva y su capacidad procesal" publicado en La Ley 1996-E, 1072.

Sin embargo ha terminado por imponerse la posición contraria, en cuanto a la plena suficiencia de la citación por ese medio y que no corresponde dar intervención en esa oportunidad al defensor oficial dado el carácter personal de la diligencia. Ella cuenta con el aval de Hugo Alsina (Tratado 2a ed. To. V EDIAR p. 226/8) ya que "Lo contrario importaría que el deudor de mala fe podría frustrar el derecho de su acreedor con solo ocultar su domicilio, obligándolo a recurrir al juicio ordinario"; Lino Palacio (Derecho Procesal To. VII p. 374) el que además del carácter genérico que reviste el art. 145 invoca "la vigencia del principio de economía procesal (art. 34 inc. 5 letra e) y la irrazonabilidad que entraña imponer al ejecutante, frente a la eventual insolvencia del demandado, el pago de los gastos y honorarios del perito designado para expedirse acerca de la autenticidad de la firma atribuida a aquel. La citación del demandado por medio de edictos no puede ser reemplazada mediante la intervención del defensor oficial, por cuanto éste no se encuentra en condiciones de reconocer o desconocer la firma del documento"; Ramiro Podetti (Tratado de las ejecuciones EDIAR 3ra. ed. ampliada y actualizada por Guerrero Leconte p. 145 nº 72) apuntando que si bien el art. 526 no prevé esa posibilidad es admitida para el embargo en ausencia art. 531 inc. 2 último apartado, "no pudiendo ser reemplazada por la designación de un defensor oficial por el carácter personalísimo del reconocimiento de firma, doctrina que comparto" ; Jorge Donato (Juicio Ejecutivo Ed. Universidad p. 547); Fenochietto-Arazi (Código Procesal To. 2 Astrea p. 713); Carlos E. Camps ("Código Procesal" Lexis Nexis To. II p.279); Enrique M. Falcón ( Tratado de Derecho procesal Rubinzal-Culzoni To. V p.460); Luis A. Rodríguez (Tratado de la ejecución Ed. Universidad To. II-B p. 500 y ss), e incluso entre otros el mismo actualizador de la obra de Fassi (v. 3a edición de esa obra actualizada y ampliada por Alberto L. Maurino To. 3 p. 963).

Sin mengua de ello todos son contestes en el claro apercibimiento que debe contener la citación, sin distinción de los medios por los que se lleva a cabo, máxime si es edictal.

Leemos así en la obra actualizada de Fassi "la citación y apercibimiento que debe contener el edicto es la prevista en el artículo en comentario - el art. 526 CPCN-"; en Rodríguez " si no se ha cumplido con ese trámite que es esencial para hacer efectivo el apercibimiento dando por reconocidas las firmas, debe revocarse el auto que así lo dispone, máxime si el texto de los edictos no autoriza a dar por reconocidas las firmas (CNCom LL 139-766)"(...) "el texto del edicto debe contener el apercibimiento de tener por reconocida la documental"; en Alsina "se hará bajo apercibimiento de tenerse por reconocida la firma" El apercibimiento debe ser expreso y transcribirse "pues de otra manera no puede hacerse efectivo".

No menos categórica ha sido la jurisprudencia:

"Para que la citación por edictos cumpla cabalmente su función, es necesario que la convocatoria por ella efectuada establezca en términos precisos cual es su objeto y los efectos que se habrían de producir en caso de no responder a ella. la citación a reconocer firma, en la preparación de la vía ejecutiva y cuando se desconoce el domicilio, se debe realizar mediante la citación por edictos en los que debe constar claramente su finalidad y el apercibimiento del caso (conf. Fenochietto-Arazi, Código procesal civil y comercial de la nación, tomo 2, pág. 713, punto 2 y nota nº 7; entre otros). desde tal perspectiva, por razones de prudencia y a fin de evitar eventuales nulidades, la citación dirigida al mutuario debe ser efectuada de tal modo que no quede duda acerca de su verdadero propósito: el reconocimiento de la firma que le es atribuida y el apercibimiento de tener como auténtica la documentación que la contiene si no es desconocida. en igual sentido, Sala III, causa nº 10627 del 29.9.98." (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1º 28/04/1998 "Banco de la Nación Argentina v. IBB Sudamericana S.A. y otros s/ejecución hipotecaria. CAUSA Nº 33154/95" Lexis Nº 7/3161.

"...la citación por edictos en los que debe constar claramente su finalidad y el apercibimiento del caso, precisando las consecuencias que la ignorancia al emplazamiento le ocasionaría al citado (ver Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación", t. VI-A, Ed. AbeledoPerrot, p. 518; Condorelli, "Código Procesal Civil de Buenos Aires. Comentado", t. II, Ed. Zavalía, 1988, p. 645." (C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1º 31/10/2008," Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Toffoletti, Oscar A." Lexis Nº 70050790).

"La citación a reconocer firma para preparar la vía ejecutiva no puede hacerse ante el Defensor Oficial, sino mediante la citación por edictos en los que debe constar claramente su finalidad y el apercibimiento del caso. En tales condiciones ante la incomparencia por ese medio notificada, resulta inobjetable efectivizar el apercibimiento y da por concluida la etapa del procedimiento del CPR 526 y ss y pasar a la siguiente conforme a la previsiones rituales "(C. Nac. Com., sala A 24/04/1996 "Banco de Crédito Arg. SA v. Suaya, EL+AS " Lexis Nº 11/3835; idem Sala B 21/03/1984 "Banco Pcia. de Bs. As. v. Del Zoppo Tulio s/ EJEC Lexis 11/24396).

"...lo cierto es que la decisión del juzgador de encauzar el procedimiento en lo que hace a estos demandados, citándolos a reconocer firmas mediante adictos, no merece objeciones, salvo por la circunstancia de que no se incluyó el debido apercibimiento de tener por reconocidas las formas en caso de incomparecencia.... Sentado ello, dado que se advierte que el decreto de fs. 200 no precisó el apercibimiento previsto en el art. 526 CPCC. por cuanto no se consignó que la falta de comparecencia acarrearía el reconocimiento de las firmas atribuidas. En ese marco, se muestra conveniente, a fin de garantizar el derecho de defensa en juicio de los accionados, librar nuevos edictos de acuerdo con lo preceptuado en la norma procesal antes referida. Asimismo, corresponde mantener provisionalmente la intervención de la funcionaria oficial para evitar mayor dispendio jurisdiccional en caso de viabilizarse la ejecución contra los citados, sin perjuicio de que se disponga el cese de su intervención si aquéllos compareciesen." (C. Nac. Com., Sala A 17/07/2007 "Banco Credicoop Cooperativo Limitado v. Open Sports S.A. y otros" Lexis Nº 35021996).

En razón de ello, la trascendencia de las irregularidades en la preparación de la vía ejecutiva por el compromiso al derecho de defensa tal como valoró la CSJN el 14/10/2003 in re "Banco Quilmes S.A. v. Maceda, Cosme" Fallos 326:4130 y en sentido coincidente con lo que resolviera este tribunal ya por mi integrado en el Expte. Nº 37246 "Promotora Fiduciaria S.A. c/ Maggi Osvaldo y ot. s/ Prepara Vía Ejecutiva" LS 43 nº 965 sent. del 6/8/2002 que cita la recurrente, habida cuenta que la citación edictal se dispuso para que la Sra. Milda Leiva "se presente en autos para hacer valer sus derechos" y no para el reconocimiento de firma con el apercibimiento respectivo, sin haberse cumplido tampoco por ese medio la citación a oponer excepciones, es que considero debe hacerse lugar a la nulidad planteada, dejando sin efecto la sentencia de trance y remate dictada en relación a esa codemandada (doctr. arts. 524, 526, 529, 541, 543, 149, 169 y 174 CPCC y 1039 CCivil). Con Costas por su orden (art.68 in fine, 69 del CPCC).

Así lo voto También a la misma primera cuestión, el doctor Rosas, dijo:

Que se adhiere y hace suyos todos los conceptos doctrinales y legales dados por el Señor Juez preopinante en segundo término, Dr. Guardiola votando en consecuencia, en el mismo sentido.

Asi lo voto.

A la segunda cuestión, el doctor Castro Durán, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:

POR MAYORIA: (Dres. Guardiola-Rosas, disid. Dr. Castro Durán):

I. Hacer lugar a la nulidad planteada, dejando sin efecto la sentencia de trance y remate dictada en relación a la codemandada Sra. Milva Leiva (doctr. arts. 524, 526, 529, 541, 543, 149, 169 y 174 CPCC y 1039 CCivil). Con Costas por su orden (art.68 in fine, 69 del CPCC).

En cuanto a los honorarios por los trabajos realizados en esta Alzada de los profesionales intervinientes, regulados que sean los correspondientes a Primera Instancia, se resolverá al respecto.- (Arts. 31 y 51 de la Ley 8.904).

ASI LO VOTO.- Los Señores Jueces Dres. Guardiola y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: Ricardo Manuel Castro Duran. - Juan Jose Guardiola. - Patricio Gustavo Rosas.

Junin, (Bs. As), 24 de Noviembre de 2009.

Autos y visto:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, SE RESUELVE:

POR MAYORIA: (Dres. Guardiola-Rosas, disid.Dr. Castro Durán):

I-HACER LUGAR a la nulidad planteada, dejando sin efecto la sentencia de trance y remate dictada en relación a la codemandada Sra. Milva Leiva (doctr. arts. 524, 526, 529, 541, 543, 149, 169 y 174 CPCC y 1039 CCivil). Con Costas por su orden (art.68 in fine, 69 del CPCC).

En cuanto a los honorarios por los trabajos realizados en esta Alzada de los profesionales intervinientes, regulados que sean los correspondientes a Primera Instancia, se resolverá al respecto.- (Arts. 31 y 51 de la Ley 8.904). -Ricardo Manuel Castro Duran. -Juan José Guardiola. -Patricio Gustavo Rosas