Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-10-06


CAUSA N° 2558/2006	M., C. J. C/ UNIÓN OBRERA ME- JUZG. N° 7	TALÚRGICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y // SECR. N° 13	OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS.

En Buenos Aires, a los	6 días del mes de octubre de dos mil once reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Fe-deral, para conocer en recurso interpuesto en autos: "M., C. J. C/ UNIÓN OBRERA METALÚRGICA DE LA REPÚBLICA ARGENTI-NA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs. 223/227, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?	Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doc-tores Alfredo Silverio GUSMAN, Ricardo Víctor GUARINONI y Santia-go Bernardo KIERNAN.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doc-tor ALFREDO SILVERIO GUSMAN dijo:

I. A fs. 223/227 obra la sentencia del Juez de la an-terior instancia, en la que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por el señor C. J. M. contra la UNIÓN OBRERA METALÚRGICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA y la Clínica "FELIPE VALLESE", con costas.

Para resolver de tal modo, el "a quo" consideró, en ba-se al informe médico, que la técnica utilizada no había sido la más adecuada y sólo fue una forma de demorar el verdadero trata-miento. En consecuencia, condenó a la parte demandada a pagar al actor la suma de $ 120.000, con más sus intereses conforme las pautas establecidas en el considerando 4, y las costas del jui-cio.

II. Contra esa decisión se alzaron ambas partes. El ac-tor, en la pieza que corre agregada a fs. 246/250 se agravia por considerar exiguos los montos fijados en la sentencia respecto del daño sobreviniente y el daño moral, de la lesión psicológica y del rubro gastos de farmacia, asistencia médica y traslados.

Por su parte, la demandada formuló sus agravios a fs. 253/255 vta., exponiendo en síntesis: a) La imputación de respon-sabilidad que le atribuyera el Juez en el pronunciamiento es errónea. En tal sentido, critica la forma en que el "a quo", sin exponer razón suficiente, se apartó de las pruebas aportadas en la causa; b) El Magistrado consideró que la voluntaria externa-ción del actor era "...algo que debió haber ocurrido", siendo que de la historia clínica surge que M. voluntariamente abandonó el tratamiento por su cuenta. Por ello, no existen pruebas que indiquen la responsabilidad de los profesionales y c) Finalmente, resultan elevados los montos fijados en la sentencia en concepto de indemnización.

III. Recordaré, de un modo sucinto, algunos princi-pios elementales en materia de mala praxis médica: a) La obliga-ción del médico, en un supuesto como el de autos, es "de medios" y no "de resultado", de manera que la sola existencia del daño (en el caso el porcentaje de incapacidad que arroja el informe en psiquiatría, ver fs. 172) no configura, sin más, factor de impu-tación jurídica (conf. esta Sala, causas 4885/93 del 23.11.93 y 6898/91 del 1.6.94, entre muchas otras); b) A la actora, que in-voca la culpa de los accionados, incumbe probarla (art. 377, del C.P.C.C.N.; esta Sala, causas 5080 del 12.6.87 y 8073 del 30.8. 91), sin perjuicio del deber moral, e inclusive jurídico, del de-mandado de colaborar en el esclarecimiento de la verdad; c) Por la naturaleza de las cuestiones, la prueba relevante en estas hi-pótesis es la pericial médica, sin que esto signifique descartar la importancia que pueden alcanzar los elementos indiciarios se-/ Causa N° 2558/2006	2 rios, precisos y concordantes (arg. art. 163, inc.5°, Código Procesal).

La jurisprudencia se ha inclinado por exigir del médico la observancia de los principios y técnicas de su disciplina y el mayor celo profesional en la atención del enfermo, teniendo pre-sente que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes (esta Sala, "O. de B., E c/ Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A." del 17/4/97). De allí que la obligación del facultativo finque en poner al servicio del paciente el caudal de conoci-mientos científicos que el título acredita y prestarle la dili-gente asistencia profesional que su estado requiera. No deviene ocioso recordar, la ya clásica afirmación de la Sala A de la Cámara Civil de la Capital: "el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales" (ver fallo del 29.7.77 en E.D., t. 74, pág. 561), aseveración que armoniza con los prin-cipios fundamentales que establecen los arts. 512 y 902 del Código Civil.

IV. A la luz de los principios expuestos, y antes de comenzar a analizar una por una las quejas expuestas, resulta oportuno puntualizar la secuencia de los principales hechos que originan el litigio 4.1. En febrero del año 2004, el señor M. concurrió a la Clínica "Felipe Vallese" como consecuencia de padecer dolo-res abdominales, oportunidad en la que se le diagnosticó una gas-tritis. Al continuar los dolores de manera intensa, en el mes de noviembre, ingresa y le diagnostican "colecistitis aguda litiá-sica", realizándose tratamiento médico con antibiótico (ver his-toria clínica a fs. 47/62). El 30 de octubre de ese mismo año /// fue internado con suero y dieta para efectuar una operación mediante una laparoscopía (ver "antecedentes de los hechos" del informe médico a fs. 195).

4.2. Pues bien, la operación, se llevó a cabo el 9 de diciembre de 2004 (ver historia clínica de fs. 46), siendo opera-do por el Dr. GIMÉNEZ, quien efectúa una laparoscopía según técnica habitual. Al presentar como complicación un sangrado que atribuyen a una arteria cística posterior, deciden la conversión de la vía laparoscópica por una vía convencional logrando -siem-pre según la historia clínica- la hemostasia satisfactoria.

4.3. El señor M. fue dado de alta el 13 de diciem-bre de 2004 (conf. historia clínica citada). La evolución post-operatoria según los dichos del actor no fue la habitual para este tipo de cirugías, aunque lo plasmado en la historia clínica muestra un postoperatorio normal. En este sentido el perito médi-co a fs. 198 concluye en que "...más allá de lo consignado, con el resultado de lo posteriormente visto, seguramente el postope-ratorio está más cerca de lo relatado por el actor que de lo con-signado en la historia clínica" (conf. "comentarios del perito" de fs. 198). El actor alega haber realizado consultas por sus continuos dolores, que si bien no surgen de la historia clínica, lucen dos prescripciones médicas de fecha 15.12.04 en las que se recetan analgésicos (conf. documentación que obra en sobre n° 3529, fs. 14).

4.4. El 28 de diciembre ingresó nuevamente al nosocomio porque continuaban los dolores y además le supuraba un líquido de la herida. Ante ese cuadro se le realizó una ecografía y estudios de laboratorio que determinaron que padecía "biloma infectado" de bilis purulenta.

4.5. A fin de revertir la patología, el día 29 de di-ciembre se realizó una nueva intervención quirúrgica en la que se le efectuó un lavado de cavidad, drenaje y cierre por planos (conf. pericia a fs. 197 vta. e historia clínica de fs. 12/19 /// Causa N° 2558/2006	3 vta.). Toda vez que el paciente no mejoraba, decide voluntaria-mente trasladarse al Sanatorio Urquiza, donde ingresa con diag-nóstico de síndrome febril (conf. historia clínica a fs. 2 y pericia médica a fs. 198 vta.). Allí se realiza una laparotomía exploradora y se drena colección en fondo de saco de Douglas, biliopurulenta. Asimismo, se constata fuga de bilis en conducto hepático y se efectúa un lavado abundante de cavidad y cierre de planos (ver fs. 197). No es un dato menor el señalado por el pe-rito médico cuando informa que en esa oportunidad, como conse-cuencia de una cirugía de laparotomía exploradora, "...se cons-tató la lesión puntiforme que generó este cuadro sobre el conduc-to hepático común, lo que se constituye en una LQVB (lesión qui-rúrgica de la vía biliar), producida durante la primera cirugía del 9 de diciembre de 2004..." (según surge del informe mencio-nado a fs. 198 vta.).

4.6. En la actualidad, el actor se presenta con buen estado nutricional, hepatograma normal, buena contención de pared abdominal y colangioresonancia que demuestra alteración secular de reparación quirúrgica que debe y amerita control (conf. peri-cia médica, "conclusiones médico-legales de fs. 200/203). V. El demandado se agravia, de un modo un tanto gené-rico, por considerar que la sentencia no hizo mérito de las cons-tancias probatorias colectadas en la causa. Como lo puse de mani-fiesto al deslizar algunas reglas esenciales en materia de res-ponsabilidad médica en el Considerando III, debe tenerse presente que la prueba relevante en estas causas en las que se pretende esclarecer si hubo mala praxis es la pericial de la especialidad, por supuesto sin descartar otras. Con relación a la trascendencia de los informes periciales médicos, no puede dudarse que tienen una dimensión mayúscula, en tanto nos asesoran en temas que es-// capan a la formación profesional de quienes ejercemos la judica-tura (conf. Sala "G" de la Cámara Civil, 15/8/07, "H.E.M. c/ Clí-nica Brandsen", pub. en LexisNexis 2008-I-582). Por cierto que el Magistrado conserva la herramienta que le proporciona el art. 477 del ritual, que establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez teniendo en cuenta la compe-tencia del perito, los principios o técnicas en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. Mas ello no autoriza a fundar una condena desentendiéndose de las conclu-siones periciales; salvo que, claro está, medien razones de enti-dad suficiente para apartarse de las mismas y, sobre todo, sopor-te probatorio. VI. De la reseña efectuada surge que el actor fue ope-rado en tres oportunidades: 1) Colecistectomía convencional por colecistitis aguda litiásica el 09.10.04; 2) Biloma infeccioso el 29.12.04 y 3) Drenaje por múltiples focos de bilis infectada, con lesión puntiforme en conducto hepático común.

Respecto de la primera intervención quirúrgica, el perito informa que "...Es destacable remarcar que durante este procedimiento no se efectúo colangiografía intraoperatoria, la que según algunas escuelas es mandatario para verificar lesiones, variantes anatómicas y la posibilidad de detectar litiasis resi-duales, etc.". Agrega el profesional que "...si se hubiese reali-zado la misma, es posible que se hubiera podido detectar lo que a la postre fue motivo de la complicación que llevó al biloma in-fectado (lesión de conducto hepático común)".

El doctor Adolfo Oscar HARRACA, en su informe de fs. 195/203, dictaminó, en cuanto aquí interesa, que "la evolución postoperatoria según relato del actor no fue la habitual para es-te tipo de cirugía, no así de acuerdo a lo plasmado en la histo-ria clínica que muestra un postoperatorio de características /// Causa N° 2558/2006	4 normales.". A lo que añade que "más allá de lo consignado, con el resultado de lo posteriormente visto, seguramente el postoperato-rio está más cerca de lo relatado por el actor que de lo consig-nado en la historia clínica." (conf. fs. 198, el subrayado me pertenece).

Agrega que el 28 de diciembre de 2004, ya mostraba un cuadro importante de deterioro y ante el resultado de labora-torio ya daba indicio de un cuadro séptico. Pero aclara que lo importante más allá de la cirugía de drenaje del biloma infectado que le proponen, "es que no se exploró según la historia clínica el posible origen de la fuga de bilis, tanto es así que nueva-mente la evolución del postoperatorio no fue buena, continúo la fuga de bilis por los drenajes" (el subrayado me pertenece).

A lo que añade el experto, en forma contundente, que "no se resolvió adecuadamente el drenaje de colecciones y como no fue resuelta la pérdida o bilirragia, se formaron nuevas colec-ciones que se sugirió drenar percutáneamente, el deterioro conti-nuaba..." (conf. pericia de fs. 198 vta.).

También destaca el profesional que en la internación en el Sanatorio Urquiza se le indicó al paciente una C.P.R.E. (colangiopancreatografía retrógrada endoscópica), que le permitió detectar la pérdida de bilis. Con la cirugía de laparotomía ex-ploradora se constató la lesión puntiforme que generó este cuadro sobre el conducto hepático común, lo que se constituye en una lesión quirúrgica de la vía biliar, producida durante la primera cirugía del 9 de diciembre de 2004 (ver fs. 198 vta.).

Es importante señalar que la experticia no fue motivo de observaciones por la accionada en las oportunidades procesales pertinentes (art. 473 del Código Procesal). Es decir que no se ejerció en el tiempo oportuno -hasta el momento de alegar- las facultades que confieren el ordenamiento adjetivo a fin de efec-/ tuar una impugnación válida del informe pericial producido en la causa.

Todo lo expuesto me convence de que, como lo dictami-nara el perito, el cuadro febril y el deterioro que presentaba el paciente debieron alertar al médico acerca de la presencia de una infección. Y tales circunstancias obligaban a efectuar los análi-sis necesarios para realizar un diagnóstico seguro y no dejar avanzar el cuadro infeccioso que agravaba la salud del muchacho.

VII. Frente a las expresiones del perito médico, el he-cho de que la historia clínica consigne que el paciente decide retirarse voluntariamente no tiene a mi modo de ver relevancia para torcer el resultado del pleito. En primer lugar, frente a la falta de respuestas favorables de las primeras intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo en la clínica del accionado y el cua-dro progresivo de deterioro del paciente, sin explicaciones con-cretas de los demandados, no parece censurable la decisión del actor de cambiar de establecimiento. Por otra parte, ante las respuestas del informe pericial médico, que corroboran la concre-ción de una mala práctica médica, la actitud adoptada por el paciente no me parece inmotivada o caprichosa.

Al margen de ello, valorando la historia clínica de conformidad con el art. 477 del Código Procesal, encuentro que su credibilidad se ve resentida pues el propio perito pone en duda algunas de las apreciaciones insertas en el historial médico. Por ello, estimo que la decisión del colega de la an-terior instancia no debe ser modificada en cuanto a la responsa-bilidad de las demandadas. En consecuencia, se desestima el agra-vio al respecto.	VIII. Dada la confirmación de la sentencia en cuanto a la procedencia de la responsabilidad, y antes de referirme pun-tualmente a los agravios relativos a los montos, se hace necesa-/ Causa N° 2558/2006	5 rio señalar respecto a la parte demandada, que para cuestionar la cuantía de lo reconocido en la sentencia, no basta con calificar-la como "excesiva". Es evidente que dichas quejas no llegan a ser una crítica concreta del modo que lo exige el art. 265 del Código Procesal. Por ello, se propone declarar desierto el recurso de la parte demandada respecto a las sumas reconocidas en la sentencia apelada.

Analizaré entonces el agravio de la actora vinculado a la cuantía del resarcimiento por daño moral. Para intentar mensurar su detrimento, teniendo en cuenta las dificultades pro-pias de traducir en dinero la lesión espiritual (lo cual, en rigor, es imposible) deben apreciarse diversos factores. Entre ellos, las condiciones personales del reclamante, como así tam-bién la circunstancia de que la indemnización en esta materia tiene -a criterio de la Sala- naturaleza resarcitoria (conf. causa n° 4412 del 1.4.77 y posteriores), sin que exista relación lógica o jurídica que justifique proporcionar su entidad a la magnitud de los daños económicos, en tanto se trata de rubros de naturaleza distinta que descansan sobre presupuestos también diferentes.

Sobre tales bases, la suma fijada por el sentenciador, resulta dentro de lo opinable, mensurada y razonable. Por lo que no encuentro razones que justifiquen, de modo concreto y preciso, modificar dicha cifra. Además advierto que se le reconoció a C. J. M. bastante más de lo solicitado en la demanda (ver fs. 50/50 vta.), reflexión que formulo al margen de que la con-traparte no haya articulado agravio fundado sobre el punto, extremo que impide al Tribunal reducir la suma reconocida por este rubro en la sentencia apelada.

IX. El actor también se agravia de que no se le haya // admitido una indemnización en concepto de daño psicológico de manera diferenciada del gravamen moral. Asimismo, se queja del monto otorgado en concepto de gastos de tratamiento médico, far-macia y asistencia médica.

Considero superfluo en este caso detenerse en el debate acerca de si el daño psíquico es un rubro autónomo respecto del daño moral. Esta Sala ha sostenido que bajo la denominación gené-rica de daño psicológico cabe distinguir dos aspectos diferen-ciables: a) El deterioro psíquico en sí, que puede tener conse-cuencias dañosas en el campo económico o repercusión en la órbita espiritual (o en ambas al mismo tiempo) y b) Los gastos de trata-miento especializado para disminuir los trastornos psicológicos, a fin de procurar su superación o para evitar el agravamiento (ver "Della Salla c/ Estado Nacional", del 3/02/04, pub. en J.A. del 18/08/04). Por lo tanto, para evaluar la procedencia del ru-bro habré de analizar si el deterioro psíquico que aqueja al actor tiene repercusiones en la órbita económica, daño de esencia diferente al moral o a los gastos de atención psicológica.

De las constancias de autos surge que el Sr. M. presenta una lesión psíquica, desarrollando un trastorno por "Es-trés Post-Traumático moderado" de carácter crónico, cursado junto a un trastorno depresivo mayor grave.

En breve síntesis, queda claro que como consecuencia del hecho C. J. M. sufrió cierta alteración en su estabili-dad psíquica. Ahora bien, si bien el perito estima una incapaci-dad psíquica del 50%, discriminando las afecciones en un 35% respecto al trastorno depresivo y de un 15% por el estrés pos-traumático, nada dice de que esa incapacidad sea permanente o que ésta se relacione con la actividad laboral del actor. La auxiliar no utiliza baremos de incapacidad laboral. La única referencia a algún tipo de repercusión en la órbita económica es su problema de colon irritable, lo cual no impide que pueda trabajar (conf. fs. 170). Como se ve, no se trata de un desmedro que por sí apa-/ Causa N° 2558/2006	6 reja perjuicio en el desempeño laboral de C. J. M., aunque por cierto tampoco puede descartarse que el día de mañana le traiga alguna complicación.

Valorando ese cúmulo de circunstancias, estimo apro-piado fijar la indemnización por incapacidad psíquica en la can-tidad de $ 6.000.

Con relación a los gastos de atención psicológica con-sidero adecuada la suma establecida en la anterior instancia. Ello así, en atención a la duración y el costo del tratamiento recomendado por el experto (ver fs. 172), informe que no fue im-pugnado por las partes. Por lo tanto, propongo confirmar la suma otorgada al actor M. por el rubro gastos de atención psicológica.

X. Finalmente, el actor sostiene que resulta exigua la suma fijada en concepto de gastos de farmacia, asistencia médica y traslados, toda vez que por las graves lesiones sufridas se en-contraba imposibilitado de usar transportes colectivos de pasaje-ros. Es evidente que la disconformidad del actor no alcanza a ser un agravio fundado en los términos del art. 265 del Código Proce-sal. Se impone entonces la deserción parcial del recurso de Car-los Jesús M.. Por lo demás la suma de $ 15.000 reconocida en la sentencia dista de lucir insuficiente a los fines expuestos.

XI. En mérito a lo expuesto, voto por:

11.1. Confirmar la sentencia apelada, en lo sustancial, desestimando el recurso de apelación de la demandada.

11.2. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor, advirtiendo como rubro indemnizable la incapacidad psicológica, se fija en la suma de $ 6.000.

11.3. Imponer las costas de la Alzada a la demandada // vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.) ya que el hecho de que no hayan prosperado todos y cada uno de los rubros pretendidos en la demanda, no empece a que, de acuerdo con el criterio objetivo de la derrota, sea el responsable quien cargue con los gastos causídicos. Los señores Jueces de Cámara doctores Santiago Bernardo Kiernan y Ricardo Víctor Guarinoni, por razones análogas a las aducidas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhieren a las conclusiones de su voto.

Con lo que terminó el acto. ALFREDO SILVERIO GUSMAN - SANTIAGO BERNARDO KIERNAN - RICARDO VÍCTOR GUARINONI -.

Es copia fiel del acuerdo original que obra en las páginas n° folio n° tomo n° del Libro de Acuerdos de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Buenos Aires,	de octubre de 2011.-	Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, téngase por resolución de la Sala lo propuesto en el punto XI del primer voto.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN SANTIAGO BERNARDO KIERNAN RICARDO VÍCTOR GUARINON