Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2005-12-09


2º Instancia.- San Miguel de Tucumán, diciembre 9 de 2005.

Considerando:

El doctor Antoni dijo:

Las cuestiones litigiosas sobre las cuales recaerá resolución son: 1) Contrato de trabajo, sus características intrínsecas, fecha de ingreso, horarios, remuneración, sumas percibidas y devengadas, extinción de contrato, reingreso y nuevo despido con causa. De ello surgirá el progreso o rechazo de los créditos demandados. 2) Indemnizaciones agravadas. 3) Costas y honorarios.

De acuerdo a la descripción de las tareas profesionales del actor, tema no litigioso entre las partes, pueden ser desarrolladas en forma independiente o en relación de dependencia ya que para ello no es requisito, título de profesor de educación física.

Un deportista por sus conocimientos empíricos, puede desempeñarse como personal training, sin necesidad de un establecimiento o empresa en los términos de los arts. 5º y 6º de LCT.

En este caso, a favor de la pretensión de la parte actora está la prueba testimonial, que como bien lo destaca la parte actora (en su alegato de bien probado no fue materia de observaciones ni impugnaciones.

En apoyo de la posición sustentada por la parte demandada.

1) El acta notarial Nº 692 del 24/07/00, ante la Escribana pública María E. Colombo de Anadón. Transcripta en los considerandos.

2) Las manifestaciones vertidas ante la Secretaría de Estado de Trabajo, en Expediente administrativo Nº 1758/181/ S y S /2002.

3) El reconocimiento de documentación fojas 150, donde el actor reconoce toda la documentación, especialmente los 47 recibos de pago.

4) Que fue indemnizado conforme recibo de fojas 82.

Considero que asiste la razón a la parte demandada, conforme las pruebas ofrecidas y producidas que he reseñado lo más ampliamente posible, en las resultas.

El actor trabajador puede oponerse en juicio a actos jurídicos realizados durante la vigencia del contrato, o con motivo de su extinción, pero no es suficiente su mera oposición. Necesita prueba en juicio.

En este caso, sus manifestaciones ante escribano público en ejercicio de sus funciones específicas de fedatario. Así como las actuaciones de autoridad administrativa del trabajo, organismo específico del estado para atención del trabajador, con funcionario público en sus tareas de Administración y policía del trabajo, no pueden ser desvirtuadas por declaraciones testimoniales (única prueba producida por el actor Testimonios de fojas 134, 135, 137, 138, 139). Requiriéndose redargución de falsedad del contenido de ambos actos.

Así lo declaro.

La LCT, tiene normas específicas para oponerse a los actos para cuya validez se requiere la firma del trabajador:

Artículo 59. La firma es condición esencial en todos los actos extendidos bajo forma privada, con motivo del contrato de trabajo. Se exceptúan aquellos casos en que se demostrara que el trabajador no sabe o no ha podido firmar, en cuyo caso bastará la individualización mediante impresión digital, pero la validez del acto dependerá de los restantes elementos de prueba que acrediten la efectiva realización del mismo.

Artículo 60. La firma no puede ser otorgada en blanco por el trabajador, y éste podrá oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales.

Artículo 61. Las cláusulas o rubros insertos en formularios dispuestos o utilizados por el empleador, que no correspondan al impreso, la incorporación a los mismos de declaraciones o cantidades, cancelatorias o liberatorias por más de un concepto u obligación, o diferentes períodos acumulados, se apreciarán por los jueces, en cada caso, en favor del trabajador.

En la percepción de los importes indemnizatorios contenidos en recibo de fojas 82 (preaviso e indemnización por antigüedad), en fojas 150 el actor expresa lo siguiente "... 47 recibos de haberes que se le exhiben reconoce la firma como suya, aclara que en cuanto a los recibos de preaviso e indemnización, sueldo anual complementario, segunda cuota del 2000, vacaciones 2000, febrero 2001, sueldo anual complementario, primera cuota del 2001 sueldo anual complementario segunda cuota de 2001 vacaciones 2001, enero 2002, sueldo anual complementario de fecha 2/03/2002, Julio de 2002, dec. 1273/02, agosto de 2002, dec. 1273/02 septiembre octubre noviembre y diciembre de 2002, dec. 1273/02, sueldo anual complementario segunda cuota de 2002, enero 2003, dec. 1273/02. Ayuda escolar de fecha 21/03/03, vacaciones 2002, febrero 2003, dec. 1273/02 llevan su firma pero no fueron abonados... (fin del párrafo copiado).

Considero que estas manifestaciones del actor, carecen de valor probatorio en este proceso. La oposición al contenido de los recibos firmados requiere prueba en este proceso, como claramente lo establece las normas jurídicas transcriptas en párrafos precedentes. Prueba no ofrecida por la parte actora, por lo que otorgo plena validez probatoria a los recibos, presentados por la demandada. Así lo declaro.

En síntesis, asiste la razón a la demandada en fecha de ingreso, horarios de trabajo, remuneración devengada y percibida. Primera extinción de contrato y pago de indemnizaciones, con recargo de ley 25.561.

Ingreso 3 de julio de 2000. Primer distracto 02/03/02, con indemnización abonada según fs. 82. Reingresó el 13 de junio de 2002 (acta ante Secretaría de Estado de Trabajo). Antigüedad 21 meses.

Despido el 27 de marzo de 2003 (desde 13 de junio de 2002 hasta despido) antigüedad 9 meses y 14 días.

Total de antigüedad 30 meses y 14 días o dos años, seis meses y 14 días (ver art. 18, LCT).

Por tratarse de contrato posterior al 3/X/98 y anterior a Ley 25.877. Rige ley 25.013 y al preaviso e indemnización por antigüedad se aplican arts. 6º y 7º de la mencionada ley.

La parte demandada en fecha 27 de marzo de 2003, invoca como justa causa "competencia desleal", abrir un gimnasio (ver fotocopia fs. 19 - Texto no controvertido en demanda y contestación, por lo que no fue materia probatoria).

La demandada tenía el cargo de la prueba de la justa causa por ella invocada de extinción de contrato (conforme arts. 242 y 243, LCT).

Considero que la demandada no probó la causa invocada, ver en resultas en extenso prueba producida y evaluación de alegatos. Por ello, declaro el despido sin causa, y con derecho del actor a las indemnizaciones de ley.

Indemnización por despido sin causa. Conforme art. 7º de ley 25.013, le corresponden conforme su antigüedad (acumulada según art. 18 de LCT 31 doceavas partes de la remuneración reconocida como normal y habitual en recibos fs. 71 a 96 de $ 307,90 (básico $ 284,22; presentismo $ 23,68) como efectivamente percibida $ 307,90 : 12 = $ 25,65 multiplicado por 31 = $ 795,40.

Por preaviso omitido, conforme art. 6º de ley 25.013, un mes de remuneración, igual a $ 307,90.

Se aplica en este caso art. 255 de LCT que ha continuación se transcribe: "La antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo dispuesto en los arts. 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las órdenes del mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones de los arts. 245, 246, 247, 250, 251, 253 y 254 lo percibido por igual concepto por despidos anteriores. En tales supuestos el monto de las indemnizaciones a deducir será actualizado teniendo en cuenta la variación que resulte del índice salarial oficial del peón industrial de la Capital Federal desde la fecha del primitivo pago hasta el del nuevo monto indemnizatorio; en ningún caso la indemnización resultante podrá ser inferior a la que hubiera correspondido al trabajador si su período de servicios hubiera sido sólo el último y con prescindencia de los períodos anteriores al reingreso".

Si el trabajador hubiera sido despedido una sola vez, el importe a percibir por ley 25.561 sería igual a $ 1.103,30 (sumados indemnización por antigüedad $ 795,40, más indemnización sustitutiva de preaviso $ 307,90).

Según recibo de fs. 82 percibió $ 2.273,76 (El día 02/07/02, con motivo de la primera extinción del contrato).

Considero que debe aplicarse el último párrafo del artículo transcripto en párrafo precedente... "en ningún caso la indemnización resultante podrá ser inferior a la que hubiera correspondido al trabajador si su período de servicios hubiera sido solo el último y con prescindencia de los períodos anteriores al reingreso.

Por el último período corresponde: "Antigüedad: 9 meses y 14 días).

Indemnización por despido sin causa 10/12 = $ 256,50.

Indemnización por preaviso - un mes = $ 307,90.

Importe que debe agregarse tasa de interés, conforme sentencia CSJ Tucumán, en autos: "Galletini", desde que la suma es debida hasta su efectivo pago. Así lo declaro.

Considero que la remuneración abonada por el demandado $ 307,90; está correctamente calculada, con reducción proporcional a la jornada efectivamente cumplida.

La pretensión del actor, que cumpliendo jornada reducida, se abone la totalidad del sueldo del convenio, no es ajustada a derecho.

El art. 92 ter. introducido por ley 24.465, no legitima la pretensión de la parte actora.

La modalidad legislada por ley 24.465, no altera el contrato realidad.

Los instrumentos acompañados por la parte demandada, especialmente recibos de pago, me llevan a la convicción que el actor tenía jornada reducida y remuneración proporcional a la reducción de jornada. En este tema, doy preeminencia probatoria a la prueba instrumental presentada por la demandada, sobre la testimonial producida por la parte actora.

Valorada en su conjunto, el acta notarial, la audiencia ante la autoridad administrativa de trabajo y los recibos de pago. Considero que otorgan la razón a la parte demandada, como lo he analizado en párrafos precedentes. Así lo declaro.

Rechazando las diferencias reclamadas por el actor y que he considerado pagadas con los 47 recibos de pago. Así lo declaro.

Indemnizaciones Agravadas.

a) Art. 1º de ley 25.323.

Considero, conforme lo he analizado precedentemente que no asiste la razón al actor en relación a empleo no registrado o deficientemente registrado. Materia que habilita la aplicación del art. 1º de ley 25.323, por ello voto por el rechazo de esta acción. Así lo declaro.

b) Artículo 2º de ley 25.323.

Considero que asiste la razón a la parte actora, ante el despido sin justa causa, y ello, obligo a promover acción judicial para su cobro. Presupuesto del artículo y ley mencionada.

Corresponde incrementar en un 50% las indemnizaciones de arts. 6º y 7º de ley 25.013.

Indemnización por despido sin causa, se incrementa $ 128,35.

Indemnización sustitutiva de preaviso $ 153,95.

c) Indemnización del art. 80, LCT.

Considero que el actor intimó correctamente la entrega de certificación de servicios y aportes (ver fotocopias de carta documento en fs. 16).

Y se reitera la intimación, con traslado de demanda (ver escrito de demanda, en especial fojas 7 vuelta, donde se reitera el reclamo).

No resulta válida la defensa esgrimida por el demandado en fojas 55 letra "D". (Que el actor se negó a recibirla).

Considero que en materia de entrega de certificación de servicios, no se aplica la mora de pleno derecho que establece la LCT para créditos dinerarios del trabajador en arts. 128 y 137 LCT.

Resulta necesario poner en mora al deudor de la obligación de hacer (en este caso el demandado).

Con intimación de fecha 12 de abril de 2003, agregada en fs. 16, el actor pone en mora al deudor (empleador).

El art. 80, prevé una intimación de dos días hábiles.

El dec. reglamentario Nº 146/01, en su art. tercero, indica que la intimación debe realizarse "Dentro de los 30 días corridos de extinguido el contrato por cualquier causa.

El despido se produce el 27 de marzo de 2003 y la intimación el 12 de abril de 2003.

Considero que puesto en mora el deudor el 12 de abril de 2003. Si el empleador entregaba la certificación de servicios hasta el 27 de abril de 2003, no debía indemnizar (con tres remuneraciones) por cuanto el dec. reglamentario le autorizaba hacerlo (sin sanción) hasta el 27 de abril de 2003.

Pero puesto en mora para la entrega, después del 28 de abril del 2003, solo poniendo en mora al acreedor (en este caso al actor), el empleador se liberaba de la sanción del art. 80, LCT.

De manera que lo expresado en contestación de demanda (ya en mora el empleador), no tiene fundamento legal.

Más aún, pudo depositarlo con la contestación de demanda (segunda intimación fehaciente estando en mora), esta intimación ya legitimaba la sanción del art. 80 de LCT.

Hoy al momento de dictarse el fallo, corresponde aplicar la sanción de tres remuneraciones mensuales $ 927,70 ($ 307,90 por 3).

Además el a quo, puede aplicar las sanciones conminatorias del art. 80, LCT in fine, si el empleador no hace entrega de la certificación de servicios y aportes al momento del cumplimiento del presente fallo. Así lo declaro.

d) Ley 25.561, art. 16.

Conforme lo he declarado al pronunciarme en este voto, el despido fue sin justa causa.

Corresponde duplicar el monto de la indemnización por despido $ 256,50 y sustitutiva de preaviso $ 307,90, por configurarse el supuesto legal del art. 16 de ley 25.561. Así lo declaro.

Daños y perjuicios (art. 111 a 127, ley 24.013).

Este Tribunal (sala Vº), tiene reiteradamente expresado que el subsidio por desempleo, es un instituto de la Seguridad Social.

Con trámite administrativo y contencioso-administrativo reglado, en el campo jurídico de la Seguridad Social, ver art. 114 último párrafo de ley 24.013 (donde contempla el supuesto de autos: "causa de despido no probada"). Y los arts. 125, 126 y 127 de ley 24.013.

Siendo incompetente en razón de la materia la justicia del trabajo para emitir condena sobre el tema, ni en forma directa, ni como daños y perjuicios.

La única hipótesis de daño y perjuicio en sede provincial laboral, se configura, probando que le fue denegado el beneficio, agotada la instancia administrativa de la Seguridad Social.

Y posterior a ello, surge sentencia con autoridad de cosa juzgada "que declara que tenía derecho al beneficio", y su perdida o frustración de derechos es imputable al empleador (daño contractual, a la luz del Código Civil.

Corresponde declarar la incompetencia en razón de la materia en la pretensión de desempleo sea en forma directa, o como daño y perjuicio (al no agotar la vía administrativa de la Seguridad Social). Así lo declaro.

Sanción del art. 132 bis de LCT.

El art. 13 de ley 24.241 dispone lo siguiente:....." A) Son obligaciones de los afiliados en relación de dependencia, sin perjuicio de las demás establecidas en la presente ley: ... 1) Suministrar los informes requeridos por la autoridad de aplicación, referidos a su situación frente a las leyes de previsión.... 2) Presentar al empleador la declaración jurada a la que se refiere el inciso h del art. 12 y actualizar la misma cuando adquieran el carácter de beneficiarios de jubilación, pensión retiro o prestación no contributiva, en el plazo y con las modalidades que la autoridad de aplicación establezca... 3) Denunciar a la autoridad de aplicación todo hecho o circunstancia que configure incumplimiento de parte del empleador a las obligaciones establecidas por leyes nacionales de jubilaciones y pensiones... La autoridad de aplicación, en un plazo no mayor de 45 días deberá investigar los hechos denunciados, dictar resolución desestimando la denuncia o imponiendo las sanciones pertinentes y efectuar denuncia penal según corresponda, y notificar fehacientemente al denunciante todo lo actuado y resuelto. El funcionario público que no diera cumplimiento a las obligaciones establecidas en este inciso incurrirá en falta grave... (fin de la copia).

Artículo 132 Bis. de LCT. Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal (fin de la copia).

Considero que es prueba a cargo del trabajador, que se ha configurado una retención indebida de aportes y contribuciones a la seguridad social.

Prueba no producida en esta causa, para lo cual la ley 24.241, le indicaba el trámite previsto en art. 12, precedentemente copiado.

O en este proceso laboral, solicitar al ANSES y AFIP, informe si los aportes y contribuciones que contienen los 47 recibos acompañados por la demandada, fueron depositados o retenidos.

Voto en consecuencia, por rechazar la demanda del actor en este tema litigioso. Así lo declaro.

Planilla discriminatoria de la condena Antecedentes Fecha de ingreso: 13/06/02 Fecha de despido: 27/03/03 Antigüedad: 9 meses; 14 ds Remuneración base: básico $ 284,22 más presentismo $ 23,68: $ 307,90 Planilla de capital e intereses 1. Indemnización por despido (art. 6º Ley 25013) 307,90/12 x 10 m 256,50 2. Indemnización sustitutiva del preaviso un mes - ley 25.013 307,90 3. Sanción Ley Nº 25.323 art. 2º (256,50+307,90)x 50% 282,20 4. Sanción art. 80 LCT 307,90 x 3 remuneraciones 927,70 5. Sanción art. 16 Ley Nº 25.561 256,50 + 307,90 564,40 Totales al 27/03/03 2338,70 Intereses tasa pasiva BCRA Período 27/03/03 al 30/11/05 ((100+270,0041)/(100+234,6010)-1)x100 10,5807% 247,45 Total de la condena 2586,15 Costas: considero que deben imponerse en el orden causado, teniendo en cuenta los créditos y montos por los que progresa y se rechaza la demanda. Aun cuando los números matemáticamente sean superiores los rechazados a los que progresa la pretensión de la parte actora. Ya que la figura jurídica del entrenador personal o personal training, no fue materia de pronunciamientos judiciales por mí conocidos, lo que trasunta un caso novedoso, al poderse desempeñar independiente y sin tener una empresa o establecimiento o en relación de dependencia y en horarios reducidos y remuneración reducida. Asimilándose a un docente o un profesional universitario, que pueden ser independientes. Parte de su tiempo dependiente y parte de su tiempo independiente. O sólo dependientes, según las particularidades de cada caso. Así lo declaro.

Honorarios: se tomará como base de regulación el 60% de la demanda, conforme art. 50 de ley 6204 y arts. 16 y 39 de ley 5480.

Planilla para regulación de honorarios Importe demandado fs. 8 26.304,27 Interés tasa pasiva BCRA Al 30/11/2005 10,5807% 2.783,18 Total demanda con intereses 29.087,45 Porcentaje progreso de la demanda 2338,70 / 26304,27 8,90% Base regulación de honorarios 60% s/ 29.087,45 = $ 17.452 Dr. Ricardo Rivero (Tres etapas doble carácter) 12% + 55% = $ 3.246 Dr. José María Martinez (tres etapas doble carácter) 12% + 55% = $ 3.246 El doctor Pedernera dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos por el vocal preopinante, voto en igual sentido.

Por ello, se resuelve: I) Hacer lugar a la demanda promovida por el Señor Serpa, Luciano Armando, por indemnización por despido sin causa, e indemnización sustitutiva de preaviso, Sanciones de leyes 25.323, art. 2º, 25.561, art. 16 e indemnización art. 80, LCT, condenando al Señor Sal, Teodoro Juan Vicente abonar la suma de pesos dos mil quinientos ochenta y seis con 15/1 ($2.586,15), dentro del plazo de diez días de quedar firme el presente fallo. II) Rechazar la demanda entre las mismas partes por diferencias remuneratorias, sanciones de art. 1º de ley 25.323, art. 132 bis de LCT, conforme fue considerado. III) Costas se imponen en el orden causado por las razones consideradas en el fallo. IV) Regular Honorarios por su trabajo profesional en la etapa de conocimiento a los letrados R. R. en la suma de pesos tres mil doscientos cuarenta y seis ($ 3.246) y a J. M. M. en la suma de pesos tres mil doscientos cuarenta y seis ($ 3.246) respectivamente por lo considerado. - Luis E. Antoni.- Osvaldo Pedernera.