Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-08-09


SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 74309 . SALA V. AUTOS: "GONZALEZ, CARLOS ALBERTO C/GUARDO ANTONIO OSCAR Y OTROS S/ACCIDENTE-LEY ESPECIAL" (JUZGADO Nº 73).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de agosto de 2012 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

1)	La sentencia definitiva de fs. 913/921 y aclaratoria de fs. 975 ha sido apelada por la parte actora, por la codemandada Terminales Río de la Plata S.A., por la citada HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., por el codemandado Antonio Oscar Guardo y por las demandadas Tecnipisos S.A. y QBE ART S.A. a tenor de los memoriales que lucen anejados a fs. 926/927, fs. 936/942, fs. 944/947, fs. 948/952 vta., fs. 953/956 y fs. 958/969. Todos los intervinientes contestaron agravios (v. fs. 970/vta., fs. 971/972, fs. 976/979, fs. 980/vta., fs. 981/vta. y fs. 987/991 vta.). A su vez, los Dres. Diego Di Fiori y Laura Victoria Volpini y la Dra. María Elisa Salgado, todos por derecho propio, se quejan porque consideran reducidos los honorarios regulados en su favor (v. fs. 924 y fs. 947). Por su parte, QBE ART S.A., HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. y Tecnipisos S.A. apelan los honorarios regulados al perito contador a fs. 998 (v. fs. 999, fs. 1001 y fs. 1002).

2)	Se agravia el actor porque considera exiguo el monto de condena fijado en la sentencia de grado. Por su parte, Terminales Río de la Plata S.A. se queja porque fue condenada con sustento en el art. 1113 del Código Civil al considerarse que se benefició con el trabajo del actor. Afirma que el actor fue dependiente del codemandado Guardo, quien a su vez fue contratado por Tecnipisos S.A. -ambas empresas dedicadas a la construcción- y que realizaron para ella -empresa portuaria cuya actividad principal es el movimiento de contenedores- una obra civil de construcción en el playón de la Terminal. Sostiene que, en consecuencia, no fue beneficiaria del trabajo del reclamante. Por último, apela los honorarios regulados a los peritos intervinientes y a la representación letrada de la parte actora por entenderlos elevados.

HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. cuestiona el porcentaje de incapacidad fijado en el decisorio de grado. Apela, también, el porcentaje otorgado por incapacidad psíquica y la estimación formulada para tratamiento psicológico. Crítica la condena en forma solidaria ya que, a su entender, corresponde hacerle extensiva la condena en lo que respecta a la obligación indemnizatoria que pesa sobre su asegurada Tecnipisos S.A. y hasta el límite de $ 100.000. Solicita la aplicación de la ley 24.432 y apela los honorarios regulados a los profesionales que actuaron en autos por entenderlos elevados.

El codemandado Antonio Oscar Guardo crítica la condena a su respecto ya que, según sostiene, el actor no se encontraba trabajando bajo sus órdenes el día del acaecimiento del infortunio. Afirma que ese día recibía órdenes del ingeniero Carlos Freitas, empleado de la firma Tecnipisos S.A. Manifiesta que, en consecuencia, no es responsable del hecho dañoso. Cuestiona, además, el porcentaje de incapacidad otorgado en la sentencia de grado y solicita el pase de las actuaciones al Cuerpo Médico Forense. Señala que la sentencia no deja en claro el tope respecto de la codemandada HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. Solicita que se descuente del monto de condena las sumas abonadas por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.

Tecnipisos S.A. apela el porcentaje de incapacidad determinado en el fallo de primera instancia con sustento en el dictamen del perito médico designado de oficio. Peticiona la designación de un nuevo perito o la remisión de las actuaciones al Cuerpo Médico Forense. En cuanto a la responsabilidad en el evento dañoso sostiene que obedeció a la culpa de la víctima que realizó un movimiento imprudente e inesperado. Considera excesivo el monto fijado por tratamiento psicológico. Se queja porque, a su entender, resulta confusa la redacción de la sentencia de grado con relación a la condena dispuesta respecto de HSBC pues da a entender que respondería hasta el límite del seguro sin intereses. Asimismo entiende que debe ser condenada en costas. QBE ART S.A. apela la extensión de la condena dispuesta en forma solidaria. Manifiesta que sólo debía responder en los términos de la ley 24.557. Impugna el porcentaje de incapacidad asignado porque, según sostiene, debe considerarse el 25,88% estimado por la Comisión Médica. Estima que el sentenciante valoró en forma errónea el peritaje médico. Sostiene que cumplió con todas las obligaciones en materia de seguridad e higiene y expresa que el actor no acreditó la relación causal entre la incapacidad e incumplimiento alguno de su parte. Cuestiona el quantum indemnizatorio y la imposición de costas. Asimismo, apela los honorarios regulados a los profesionales intervinientes por entenderlos elevados.

3)	En cuanto al porcentaje de incapacidad asignado en el decisorio de grado, cabe señalar que la perito médica designada de oficio, luego del examen físico efectuado al actor y sobre la base de los estudios complementarios que detalla, concluyó que -a raíz del accidente- se le produjo al actor " diastasis de sinfisis pubiana (apertura de su unión la que fue tratada quirúrgicamente con la colocación de placas y tornillo para contener su reubicación). Hubo también fractura de rama isquiopubiana de pelvis con callo de consolidación acortada. Hubo fractura a varios fragmentos del fémur derecho tratado quirúrgicamente con la colocación de una placa metálica que abarca toda la cara externa del fémur con 16 tornillos y 4 tornillos más para fijar fragmentos menores. El tobillo derecho sufrió fractura de maleolo peroneo la que consolidó y hay signos de osteofitos a nivel peroneo astragalito. El pie sufrió fractura de astragalo, escafoides, cuñas y hueso cuboides con bloqueo de todas sus articulaciones. Hay renguera, no puede adoptar la carga monopodalica derecha, posición de puntas de pie, cuclillas. Hay compromiso sensitivo con anestesia plantar derecha. Hay cicatrices por lesiones de atricción y cicatrices quirúrgicas. Hay marcada hipotrofia del muslo derecho con disminución de su diámetro". Estimó la incapacidad en el 85% de la total obrera. Asimismo, afirmó que las lesiones y su secuelas son compatibles y guardan relación causal con el accidente de autos (ver dictamen, fs. 366/368 vta.).

Si bien la Comisión Médica Central había estimado la incapacidad del actor en el 25,88%, lo cierto es que sus conclusiones se contradicen en varios puntos con el peritaje médico obrante en autos pues allí se consignó que no se constató acortamiento del miembro inferior izquierdo y que no se constató inestabilidad (v. documental, fs. 325/331). Sin embargo, como se detalló precedentemente la perito médica constató la existencia de renguera, hipotrofia del muslo derecho con disminución del diámetro y agregó que el Sr. González no puede adoptar diferentes posturas como punta de pie y cuclillas.

Por su parte, la Dra. María Carolina Scarpati - a quien se le encomendó la realización de un informe médico prejudicial- estimó la incapacidad del Sr. González en el 70,41% de la total obrera para lo cual utilizó el método de la capacidad restante residual e incluyó un 4,48% por reacción o desorden por stress post traumático.	Las codemandadas impugnaron el informe médico a fs. 378, fs. 379/381, fs. 386/387, fs. 390/vta. y fs. 393/vta. pero, a mi entender, en cuanto a la cuestión sustancial sólo expresan discrepancias conceptuales que no logran conmover los argumentos esgrimidos por la experta (arts. 386 y 477 CPCCN y 155 L.O.). En cuanto al porcentaje de incapacidad fueron contestadas a fs. 396, fs. 404 y fs. 405 en donde la perito explicó que a los efectos de estimar la incapacidad parcial y permanente que presenta el actor tomó como referencia el Baremo Bonnet 2ª. ed. y las tablas de incapacidades del Dr. Santiago Rubinstein 4ª. ed. (v. fs. 396).	Ahora bien, es sabido que los "baremos" son solo indicativos y que en definitiva el órgano facultado legítimamente para determinar la existencia o no del grado incapacitante y su adecuación y medida es el jurisdiccional, a través de la interpretación de los arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N.

En este contexto, teniendo en cuenta la divergencia en cuanto al porcentaje de incapacidad entre los distintos médicos que evaluaron al actor considero adecuado tomar en cuenta el estimado por la Dra. María Carolina Scarptai que asciende al 65% de la t.o. por incapacidad física (sin considerar la incapacidad psíquica que estimó por no haber sido tenido en cuenta por la sentenciante de grado ni por la perito médica designada de oficio).

Ello así porque -como dije- el dictamen de la Comisión Médica Central no toma en cuenta determinadas condiciones físicas que fueron observadas por la perito médica designada de oficio pero ésta -a su vez- no detalla el porcentaje que le asigna a cada secuela ni aplica el método de la capacidad restante como sí lo hizo la médica Scarpati en el informe prejudicial.

Con respecto al método utilizado para la suma de las incapacidades parciales se ha dicho que las incapacidades múltiples simultáneas son aquellas que afectan distintas regiones o partes del organismo cuando se producen como consecuencia de un mismo infortunio y se diferencian en "Monofuncionales: si el daño compromete distintas partes de un órgano, aparato, sistema o miembro o más de una parte de un miembro (por ej. dos dedos de una mano). En estos casos, los valores expresados en porcentaje, de una incapacidad, deben sumarse aritméticamente, según lo establezca el baremo utilizado y si la sumatoria así lograda superare el 100% (ciento por ciento), no se otorgará más de este percentil, por cuanto resulta obvio que 'nadie puede perder más de lo que tiene'..Polifuncionales: son las que interesan más de un órgano, aparato, sistema o miembro. A los efectos de valorar el total de incapacidad, se determinarán los parciales de incapacidad y se aplicará el 'principio de capacidad restante' para evitar superar por sumatoria el 100% (ciento por ciento) de incapacidad.Si el obrero en un accidente pierde un dedo de una mano (estimado, por ejemplo en el 15% de la total obrera) y una pierna (estimada, por ejemplo en el 60% de la total obrera), aplicando el principio de capacidad restante, tendremos que el 60% de incapacidad se aprehende íntegramente y la 'capacidad restante' será del 40%, siendo necesario entonces hallar el 15% de 40.." (Basile, Defilippis Novoa y González, "Medicina legal del trabajo y seguridad social", Bs. As., .Ed. Ábaco, pág. 291/292).

En el caso, se trata de incapacidades múltiples simultáneas polifuncionales por lo que resulta acertado utilizar el principio de la capacidad restante.

En base a lo dicho, considero que debe modificarse el porcentaje de incapacidad asignado en el decisorio de grado por incapacidad física y reducirlo al 65% de la t.o.

Por ello, no resulta necesario el pase de las actuaciones al Cuerpo Médico Forense ni la designación de un nuevo perito de oficio pues sin perjuicio del porcentaje de incapacidad determinado por la perito médica de oficio sus conclusiones no traslucen imprecisiones o dudas que requieran un plenario de expertos (cfr. Art. 122 L.O) y, además, cabe tener presente lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de la Acordada Nro. 47/09 del 15/12/09 que ciñe la intervención de ese órgano colegiado únicamente para el fuero criminal y, excepcionalmente, para los otros fueros "cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o interés público debidamente acreditadas o cuando las circunstancias particulares del caso hicieran necesario su asesoramiento", circunstancias que no se evidencian en el caso y que tampoco fueron invocadas por la recurrente en el memorial recursivo.

4) Con respecto a la cuantificación de la reparación integral, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado la utilización de fórmula alguna, al señalar que: "El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres" (A. 436. XL; Recurso de hecho: "Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL", del 8 de abril de 2008). En tal pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso que: "La incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc., y debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable".

La señora jueza a quo tomó en consideración el salario a la fecha del accidente de $ 753,52 y se basó para así decidir en los recibos de sueldo obrantes en autos. En consecuencia, la apelación de la parte actora en este punto no constituye una crítica concreta y razonada del decisorio de grado pues se limitó a decir que denunció en la demanda un salario de $ 1.100 sin enunciar siquiera en qué prueba sustenta dicha afirmación (cfr. art. 116 L.O.). Con estos parámetros y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la edad del actor a la fecha del accidente (28 años), el salario mensual que percibía en septiembre de 2.005 ($ 753,52, conforme sentencia de grado), las secuelas psicofísicas verificadas conforme el considerando precedente (65%), la perspectiva de ganancia de la que el trabajador se vio privado, así como las diversas circunstancias de índole económico-social, considero que el resarcimiento por daño material fijado en la sentencia de grado en la suma de $ 122.703 y que involucra el daño físico, el lucro cesante y la pérdida de chance es ajustado a derecho, aún cuando se hubiera resuelto disminuir el porcentaje de incapacidad asignado.

Toda vez que la acción instaurada involucra la petición de la reparación integral del perjuicio padecido por el reclamante, considero que debe confirmarse la condena por el resarcimiento del daño moral, según lo ha reconocido la jurisprudencia uniforme de los tribunales que se consolida a través de la doctrina legal de la sentencia plenaria Nro. 243 del 25/10/82 in re: "Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A." en tanto es sabido que el daño moral no requiere prueba especial y que los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación. Por lo que teniendo en cuenta la naturaleza de la dolencia y las circunstancias personales del actor, deviene adecuada la suma estimada en la instancia de grado por la indemnización por daño moral en $ 24.540.

Asimismo, luce razonable el resarcimiento estimado por tratamiento psicológico en la suma de $ 4.000 porque la perito psicóloga designada de oficio concluyó que se recomendada la realización de un tratamiento de un año de duración con una frecuencia de una vez por semana y estimó el costo de las sesiones en la suma de $ 80 (v. peritaje, fs. 825/829).

Las impugnaciones formuladas a fs. 833 no controvierten este punto ni dan cuenta de que el costo de la sesión estimado por la experta fuera elevado ni que no correspondiera la realización de tratamiento alguno.

Por su parte, la impugnaciones de fs. 834/vta. y fs. 835/836 se limitan a disentir en forma dogmática con la estimación efectuada por la perito psicóloga sin agregar fundamento alguno que controvierta el sólido peritaje elaborado.

Repárese que la señora juez a quo sólo condenó por el costo de dicho tratamiento pero no fijó incapacidad alguna por daño psíquico y, este aspecto, no fue cuestionado por el actor en tanto se limitó a sumar un porcentaje por dicha afección al efectuar el cálculo de la reparación integral que creía le correspondía pero nada dijo de porqué debía ponderarse la existencia de incapacidad psíquica de carácter permanente por lo que ese segmento de la sentencia llega firme a la alzada (cfr. art. 116 L.O.).	En concreto, debe confirmarse el quantum indemnizatorio fijado en el decisorio de grado en la suma total de $ 151.243 con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado.

No corresponde descontar suma alguna porque no se encuentra acreditado en autos que efectivamente el actor hubiera percibido de parte de la Aseguradora de Riesgo del Trabajo las prestaciones dinerarias por incapacidad permanente conforme el art. 14 de la ley 24.557.

5) Corresponde analizar ahora la atribución de responsabilidad asignada a cada uno de los codemandados.

Tecnipisos S.A. no controvierte su carácter de propietaria de la máquina retroexcavadora sino que imputa culpa de la víctima en el acaecimiento del infortunio.

En este contexto, resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 1113 del Código Civil, pues es sabido que la responsabilidad del propietario o guardián de la cosa que causó, originó o motivó el perjuicio solo puede ser excusada total o parcialmente si acredita que el daño se ocasionó por el caso fortuito ajeno a la cosa, que fracture la relación causal; o por culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, bastándole al damnificado probar el hecho y el contacto con la cosa riesgosa.

Al respecto, se ha considerado que no hay cosa peligrosa en función de su naturaleza sino de las circunstancias y que el damnificado no está obligado a comprobar el carácter peligroso de la cosa que lo ha dañado. Por el contrario, le basta establecer la relación de causalidad entre la cosa y el daño. El riesgo de la cosa se establece por el daño ocurrido por la sola intervención causal de ella, sin que medie autoría humana (J. LLambías, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. IV, pág. 627).

En este sentido, reiteradamente el Máximo Tribunal ha sostenido que no corresponde imponer al actor la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa sino que, de conformidad con lo dispuesto en la norma mencionada, basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con la cosa riesgosa, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardián de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (entre otros, Fallos: 307:1735; causa S. 86. XX "Soto, Carlos Angel c/ Monibe S.A." del 15 de abril de 1986).

Sentado ello, cabe señalar que el empleador para relevarse de responder debería demostrar que medió culpa de la víctima, pero en grado tal que resultara suficiente para interrumpir el nexo de causalidad entre la actividad (utilización de máquina retroexcavadora para trasladar un compresor) y el perjuicio. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1113 del Código Civil, el dueño o guardián de la cosa a cuyo riesgo o vicio se imputa el daño, solo se exime de responsabilidad si demuestra que su acaecimiento se ha debido al exclusivo obrar de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (CSJN, L. 428. XXXI, "Luna, Alberto c/ E.A.C.S.A. S.A. y otros s/ indemnización" del 26 de marzo de 1996).

Sin embargo, no hay prueba alguna en el sub lite que demuestre que el accidente obedeció a la exclusiva conducta adoptada por el trabajador al realizar sus tareas.

Así el testigo Luraghi (fs. 583/585) dio cuenta de que el actor sufrió un accidente por interacción con un equipo móvil y que fue informado de ello por el superintendente de Terminal. Si bien describe la forma en que habría ocurrido, lo hace en base a informes porque no estuvo presente en dicho momento. Por lo demás dijo que estaban realizando una operación insegura pero no dio cuenta de quién habría dado la orden o quién decidió el traslado de esa manera.

El testigo Fleitas (fs. 589/592) si bien estaba en la Terminal cuando ocurrió el accidente se encontraba en otro sector - espigón- por lo que tampoco efectúa un relato de cómo ocurrió el accidente sino que dio cuenta de que el Sr. Sergio Guardo requirió su presencia y que cuando llegó al lugar estaba Carlos González en el piso boca arriba, Sergio Guardo y el maquinista y también la máquina retroexcavadora.

Por último la testigo Huchaime (fs. 763/765) tampoco aporta datos relevantes pues fue quien atendió al trabajador con posterioridad al accidente.

En concreto, no hay prueba alguna que demuestre que el actor hubiera adoptado una actitud imprudente por lo que debe confirmarse el decisorio de grado en cuanto responsabiliza a Tecnipisos S.A. en su carácter de propietaria de la máquina retroexcavadora que literalmente le pasó por encima al Sr. González.

Asimismo, coincido con la sentenciante en que el codemandado Antonio Oscar Guardo debe responder en su carácter de guardián de la máquina sindicada como riesgosa y productora del daño, con fundamento en el art. 1113 del Código Civil.	En efecto, la norma aludida dispone en su 1er. párrafo que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaron lo que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. Vale decir que dicha norma establece la responsabilidad del guardián y debe considerarse tal a todo aquél que tiene, de hecho o por derecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa que ha resultado dañosa. Llambías sostiene que la figura del guardián ha sido elaborada, no para atribuirle prerrogativas sino para imponerle deberes frente a terceros damnificados por una culpa suya que ha quedado demostrada por la misma causación del daño derivado del hecho de la cosa (Obligaciones, T. IV A, pág. 499 y 500).

En el caso, el propio codemandado Guardo reconoce su carácter de empleador del reclamante aunque aduce en su defensa que el día del accidente no se encontraba trabajando bajo sus órdenes sino que recibía órdenes del Ingeniero Carlos Fleitas -empleado de la firma Tecnipisos- y que nunca trabajó bajo sus órdenes un día domingo (v. responde, fs. 211/vta.).

Sin embargo, el testigo Fleitas (fs. 589/592) dio cuenta de que al momento del accidente se encontraba presente el señor Sergio Guardo que fue quién le requirió su ayuda y agregó que éste era el encargado o capataz de supervisar las tareas que se realizaban en la obra en nombre del Sr. Oscar Antonio Guardo porque éste nunca concurría. Aclaró, además, que Sergio Guardo era el hijo de Oscar Guardo y que Oscar Guardo era el titular de la empresa contratista que llevaba su nombre y que le prestaba servicios a Tecnipisos.

Este testimonio resulta convincente pues el deponente se basa en hechos que percibió a través de sus sentidos y no se encuentra controvertido por prueba alguna (cfr. art. 90 L.O.). Obsérvese que no fue impugnado por el codemandado Guardo por lo que no hay evidencia alguna de que habría mentido.

En consecuencia, el codemandado Oscar Antonio Guardo actuó en los hechos como empleador del actor por lo que debe responder en su carácter de guardián.

6) El codemandado Guardo carece de interés recursivo para cuestionar el modo en que fue condenada HSBC la Buenos Aires Seguros S.A. por tratarse ésta de la compañía aseguradora de Tecnipisos S.A.

Sin embargo, asiste razón a HSBC en cuanto a la forma en que fue dispuesta la condena de autos. Al respecto, no se discute que concurrió al juicio en su carácter de aseguradora de la codemandada Tecnipisos S.A. conforme la póliza obrante a fs. 163/179 por lo que corresponde hacerle extensiva la condena respecto de la obligación indemnizatoria dispuesta contra Tecnipisos S.A. y hasta el límite económico pactado en la cobertura ($ 100.000) con más los intereses dispuestos en la resolución obrante a fs. 975 que llega firme a la alzada (cfr. art. 116 L.O.).

7) Seguidamente trataré la situación de QBE ART S.A.

En primer término, cabe señalar que en el escrito de inicio el actor le imputó responsabilidad a la ART por la omisión de sus deberes de inspección y contralor de las condiciones de labor en que trabajaba el actor y el resto de los empleados (v. fs. 7 y fs. 10 vta./12 vta.).

La ART invocó en el responde que cumplió con las prestaciones médico asistenciales que le impone la ley 24.557 (v. fs. 138 vta./140 vta.).

En el caso la particularidad que se presenta es que el accidente se produjo por la realización de una maniobra inadecuada para el traslado de un comprensor con una máquina retroexcavadora y no en cumplimiento de las tareas habituales o por un defecto de dicha máquina. En este contexto, no se evidencia en qué habría influido en la producción del evento dañoso las omisiones que se le imputan a la ART.

No existe, en consecuencia, una relación de causalidad adecuada entre dichos incumplimientos y el accidente pues se trató de una decisión de trabajo que la ART no podía prever por tratarse de una modalidad atípica que no se correspondía con el normal suceder de las cosas.

Al respecto, el art. 906 del Código Civil dispone que: " En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad".

En base a lo dicho, propongo se revoque lo decidido en origen en este punto y se exonere de responsabilidad a QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.

8) Resta por analizar la situación de Terminales Río de la Plata S.A.

En el escrito de inicio, al fundar la solidaridad que se pretendía respecto de dicha codemandada, el actor sostuvo que su responsabilidad "se deriva por ser la dueña de la obra en la cual estaba trabajando el actor y principal beneficiaria de las labores realizadas por este en la cadena de contratación que vincula a todos los codemandados" (v. fs. 10/vta.).

Sin embargo los presupuestos fácticos invocados no encuentran sustento normativo alguno que permita responsabilizar en forma solidaria a Terminales Río de la Plata S.A.	Repárese que el art. 1113 del Código Civil se refiere a los daños causados por los que estén bajo su dependencia -presupuesto no invocado por el actor - o por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado y, en el caso, no se discute que la máquina retroexcavadora era propiedad de Tecnipisos S.A.

De conformidad con lo normado en los arts. 699 a 701 del Código Civil sólo es posible aplicar la solidaridad cuando existe un acuerdo inequívoco de las partes al respecto o una disposición expresa de la ley, circunstancias que no se evidencian en el sub lite en donde -reitero- el actor sólo adujo que Terminales Río de la Plata S.A. se había beneficiado con el trabajo del Sr. González sin que esa circunstancia implique responsabilidad alguna en los términos del art. 1113 del Código Civil.

Por lo expuesto, propongo revocar la sentencia de grado en cuanto condena en forma solidaria a Terminales Río de la Plata S.A. y exonerarla de responsabilidad.

9) Las modificaciones propuestas implican dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia (cfr. art. 279 CPCCN) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos en ese sentido. En virtud de que los codemandados Antonio Oscar Guardo y Tecnipisos S.A. han resultado vencidos, cabe declarar las costas de origen a su cargo en forma solidaria en lo que respecta a honorarios de letrados de la parte actora, peritos y tasa judicial (cada accionada carga con los estipendios de sus propios abogados), de conformidad con lo normado por el art. 68 C.P.C.C.N. que establece el principio objetivo de la derrota, según el cual quien resulte vencido debe cargar con los gastos causídicos en que incurrió la contraria para el reconocimiento de sus derechos.

Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, etapas procesales cumplidas en cada caso, y el valor económico del litigio, correspondería regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora, del codemandado Antonio Oscar Guardo, de la codemandada Tecnipisos S.A. y a los peritos médico legista, psicóloga y contador, por su actuación en origen, el 15%, 13%, 13%, 6%, 6% y 6% respectivamente, porcentuales a calcular sobre el capital de condena más intereses (cfr. arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; art 3 decreto-ley 16.638/57).

En cuanto a HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. (art. 68 cit.) resultará solidariamente responsable por todos los honorarios de la representación letrada de la parte actora y los peritos, y por tasa judicial, hasta el importe que resulte de aplicar los respectivos porcentajes que en cada uno de esos casos correspondan, pero sobre la cifra de capital e intereses por la que en definitiva resulte obligada ante el actor conforme liquidación del art. 132 L.O.; en cuanto a los estipendios de sus propios abogados, resultarán a su cargo, y mociono fijarlos en el porcentual de 13% del monto de su condena solidaria por capital e intereses (arts. 38 L.O. y normas de la ley arancelaria mencionadas precedentemente).

10) En lo que respecta a la acción dirigida contra Terminales Río de la Plata S.A. y QBE ART S.A. corresponde imponer las costas a cargo de la parte actora en ambas instancias (cfr. art. 68 CPCCN). A su vez, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de cada una de estas codemandadas, por su actuación en primera instancia, el 14% y 14%, respectivamente, del capital de condena más intereses y por la labor desplegada en la alzada, el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su actuación en origen (cfr art. 14 ley 21.839). 11) En atención al resultado obtenido en esta instancia, considero que las costas en lo que respecta a honorarios de la representación letrada de la parte actora, deben correr a cargo de los codemandados Oscar Antonio Guardo y Tecnipisos S.A. y solidariamente de HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. pero en este último caso calculándose el porcentaje a determinarse sobre la cifra de capital e intereses por la que en definitiva resulte obligada esa aseguradora ante el demandante conforme la misma liquidación del art. 132 cit.; en cuanto a honorarios de las representaciones letradas de dichas codemandadas deben correr en el orden causado.

Corresponde en consecuencia regular a la representación letrada de la parte actora, del codemandado Oscar Antonio Guardo y de la codemandada Tecnipisos S.A., por su actuación en la alzada, el 4%, 3,50% y 3,50% del capital e intereses y a la representación letrada de la codemandada HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. el 3,50% del monto de condena que resulte para ella por capital e intereses (cfr. art. 14 de la ley arancelaria).

El Dr. Oscar Zas dijo:

I) Por análogos fundamentos, adhiero a la propuesta efectuada por el Dr. Arias Gibert en los considerandos 3), 4), 5) y 6) de su voto.

II) En cambio, disiento de lo sugerido en el considerando 8) del primer voto respecto a la responsabilidad de Terminales Río de la Plata S.A., por las siguientes razones.

Terminales Río de la Plata S.A. admitió expresamente que opera en las terminales 1 y 2 del Puerto Nuevo de Buenos Aires y que, con el fin de reparar la superficie del suelo en un sector de una parte de las terminales, contrató a Tecnipisos S.A. (ver responde, fs. 106).

Asimismo, está demostrado que Tecnipisos S.A. subcontrató a Antonio Oscar Guardo -empleador del actor-, y que la máquina que causó el daño al actor era de propiedad de aquella sociedad anónima, y se hallaba bajo la guarda del Sr. Guardo al momento del accidente sufrido por el Sr. González, siniestro acaecido en el ámbito de la contratación y subcontratación precitadas.

En consecuencia, cabe concluir que Terminales Río de La Plata S.A. era la propietaria del predio y, en consecuencia, dueña de la obra -reparación del suelo-, en cuyo ámbito el actor sufrió el accidente de trabajo que motiva este pleito.

En el marco descripto "ut-supra", propicio la confirmación de la imputación de responsabilidad a Terminales Río de La Plata S.A. realizada en la sentencia de primera instancia, pese al esfuerzo argumental desplegado en el memorial de fs. 936/942.

En efecto, Terminales Río de La Plata S.A. asumió frente al actor la responsabilidad que surge del segundo párrafo, segundo apartado del art. 1.113 del Código Civil, toda vez que aquella persona jurídica es la "dueña" de la obra en cuyo ámbito se accidentó el actor, y en ese carácter cabe atribuirle las consecuencias dañosas ocurridas durante su realización, máxime que la recurrente se hallaba claramente comprometida con la vigilancia y contralor de la ejecución de los trabajos contratados, lo cual lógicamente incluye las herramientas y maquinarias utilizadas para tal fin.

Fleitas (fs. 589/592), empleado de Tecnipisos S.A., manifiesta haber trabajado con el actor en una obra en el puerto de Buenos Aires, que el Sr. González era empleado de Guardo, que Terminales Río de La Plata era la dueña de esa obra, que Tecnipisos S.A. era contratista de aquélla, y que la dirección de la obra estaba a cargo de una empresa contratada por Terminales Río de La Plata S.A. conocida como CGR. Por su parte, Luraghi (fs. 583/585), testigo ofrecido por Terminales Río de la Plata S.A., y a cargo del departamento de seguridad y medio ambiente de esta persona jurídica al momento del accidente, sostiene que Tecnipisos S.A. realizaba tareas para la Terminal, que todas las empresas contratistas que realizan tareas para la Terminal son inspeccionadas desde el punto de vista de seguridad e higiene y que se estaba haciendo una remodelación de pisos de espigones. Añade el testigo:

".desde el punto de vista de seguridad en el trabajo la terminal aplica ciertas exigencias internas de seguridad que parte de ellas están relacionadas con las actuales en las medidas vigentes en el ámbito laboral las leyes vigentes higiene y seguridad en el trabajo y a la seguridad de la construcción, y además disposiciones internas que se tienen sobre ingresos de contratistas y desarrollo de sus tareas.una empresa tiene un control de accesos, habida cuenta que las tareas se desarrollan en zona primaria aduanera, y todo personal que ingresa a esa zona debe ser debidamente documentado y registrado, y además se le imparten una inducción sobre medidas de seguridad en la terminal, y sobre riesgos específicos de las tareas que van a realizar, este procedimiento implica la proyección de un video de seguridad sobre el marco relacionado a medidas de seguridad dentro de una terminal portuaria, una charla específica sobre los riesgos de la tarea y la entrega de material impreso sobre seguridad que incluye política de la terminal, políticas de polidrogas, el manual de seguridad de la terminal, el plano de la terminal de la ubicación y un poster con recomendaciones de seguridad.hay un departamento de contratistas (en el momento de realizar una obra) que son los que verifican toda la información desde el punto de vista del ámbito laboral y ellos llevan el control." Por último, de la documentación agregada a fs. 93/100 y reconocida por el testigo Luraghi, surge lo siguiente:

".El actor había recibido una inducción por parte de la Terminal, en el cual se le explicaron entre otras cosas los riesgos generados por equipos móviles y las maneras de prevenirlos. Asimismo recibió la Política de Seguridad, la Política de Alcohol y Drogas y el Manual de Seguridad de la Terminal".

"Personal del Depto de Seg de la Terminal como así también del Depto de Ingeniería efectuaron numerosas inspecciones de Seguridad en obra, corrigiendo situaciones de riesgo toda vez que se detectaron." ".El personal debe continuar siendo capacitado sin solución de continuidad en temas ESPECÍFICOS de su actividad y particularmente sobre aquellos aspectos que hagan a la obra específica que están llevando a cabo. Se debe evaluar la tarea, sus riesgos y la interacción hombre-máquina que necesariamente generará." "La supervisión debe cumplir y hacer cumplir estrictamente las normas de seguridad tanto de la empresa a la cual pertenece como de la Terminal, teniendo tolerancia CERO con todo acto inseguro, ya que éstos terminan inexorablemente en accidentes." "En tal sentido, y sin perjuicio de otras medidas de seguridad que correspondan aplicar, se indica nuevamente que está TERMINANTEMENTE PROHIBIDO emplear equipos para usos a los que no fueron destinados." "Asimismo se recuerda la PROHIBICIÓN ABSOLUTA de transportar pasajeros en vehículos de carga o aquellos que no estén destinados a ese fin.". Las circunstancias expuestas precedentemente son aptas para considerar que Terminales Río de La Plata S.A. se reservó un poder amplio de control y fiscalización sobre la construcción de la obra en materia de higiene y seguridad en el trabajo del cual nunca se desprendió.

Cabe reiterar que la responsabilidad que asume en este caso el propietario de la obra en construcción frente al actor es la que surge del segundo párrafo, segundo apartado del art. 1113 del Código Civil, toda vez que se benefició con el arreglo y remodelación de los pisos de las terminales y que, en definitiva, es el "dueño" de la obra donde se efectuaron los trabajos de construcción, y en cuyo ámbito se accidentó el Sr. González. Es en ese carácter que cabe atribuirle las consecuencias dañosas que se derivaron de la ejecución de la misma, máxime cuando dicho precepto consagra el factor objetivo del riesgo creado, determinándose que quien es dueño o se sirve de cosas que, por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan.

El riesgo creado por la actividad desarrollada acentúa aun más la responsabilidad de quien la realiza cuando ella le permite alcanzar un beneficio, comprensivo este último de cualquier tipo de utilidad, ventaja o provecho económico, que hace que deba soportar los riesgos creados hacia terceros (conf. Kemelmajer de Carlucci, A. en Belluscio-Zannoni, "Código Civil, comentado anotado y concordado", t. 5 pág. 471; CNCiv. Sala C en JA 1999-III-193; CNCiv, Sala E causas libres Nros. 212.724 del 13/3/97 y 266.056 del 31/5/1998; CNCiv., Sala H en causa libre Nro. 328.783 del 25/6/02 citado en CNCiv, Sala F del 28/9/2005 in re: "Figueroa, José R. c/ Ineco S.A. y otros", La Ley 2006-A, 506).

En el mismo sentido se ha expedido esta sala en tres casos sustancialmente análogos (C.N.A.T., Sala V, sent. nº 68.571, 23/06/2006, "Ysea Núñez, Néstor Nery c/Niro Construcciones S.A." -imputación de responsabilidad civil al titular de un supermercado por el accidente causado al trabajador por una cosa de propiedad del contratista de aquél y empleador del dependiente en el ámbito de la obra en construcción encargada por aquél al contratista-, sent. nº 71.518, 17/04/2009, "Cano Ortiz, Leonilda c/Galeano Leguizamón, Pedro Sergio y otro" -imputación de responsabilidad civil al consorcio de propietarios por el accidente mortal sufrido por el trabajador al caer de una silleta cuando se encontraba cumpliendo tareas de pintura en el inmueble administrado por aquél a las órdenes del contratista de este último- y sent. nº 71.641, 10/06/2009, "Moran Acosta, Francisco c/Lorenzon, Artemio y otros" -imputación de responsabilidad civil a los propietarios de la fábrica por el accidente mortal sufrido por el trabajador al caer de una escalera cuando se encontraba cumpliendo tareas de pintura en aquel establecimiento a las órdenes del empresario contratado por aquéllos para la realización de esas tareas), y el suscripto ha votado en el mismo sentido, expresando el criterio de la mayoría, en un caso sustancialmente análogo de la Sala IV (C.N.A.T., Sala IV, sent. nº 94.084, 4/05/2009, "González, Claudia Lorena c/Fadep S.R.L." -imputación de responsabilidad civil al propietario del predio y dueño de la obra (construcción de un tinglado) en cuyo ámbito ocurrió el accidente que culminó con el deceso del trabajador mientras se encontraba cumpliendo tareas para el contratista de aquél).

Por otra parte, considero que la esencia de la responsabilidad civil que consagra el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, C. Civ. está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa. De allí que sus principios sean aplicables por extensión a otros supuestos de riesgo creado (v. gr., actividades riesgosas realizadas sin la intervención de cosas) y a otros posibles sujetos pasivos distintos del dueño y del guardián (conf. Pizarro, Ramón D., en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Hammurabi José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1ª edición, 2ª reimpresión, 2007, 3 A, p. 555).

El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como responsable en concreto. La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre (conf. Pizarro, ob. cit., p. 556).

Cabe transcribir, en apoyo de la solución propuesta, las normas pertinentes del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación enviado recientemente al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional.

El proyecto de art. 1.757 establece:

"Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización".

"La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención". Por su parte, el proyecto de art. 1.758 reza:

"El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por si o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta".

"En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial".

Desde la perspectiva delineada precedentemente, el factor de atribución de la responsabilidad de Terminales Río de La Plata S.A. es la actividad vinculada a la reparación de la superficie del suelo en un sector de una parte de las terminales, la que reviste carácter riesgoso. No modifica la conclusión propuesta el hecho de que Terminales Río de La Plata S.A. no sea una persona jurídica dedicada a la industria de la construcción, pues -dadas las circunstancias del presente caso descriptas "ut-supra"- tal circunstancia no constituye un requisito de operatividad de la responsabilidad objetiva precitada.

De acuerdo a todo lo dicho, propicio la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto condena a Terminales Río de la Plata S.A. III) También disiento del primer voto en cuanto exonera de responsabilidad a QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.

En el escrito de inicio el actor adujo que debió desarrollar sus tareas sin el cumplimiento por parte de la empleadora de los requisitos mínimos de seguridad y con total omisión por parte de la ART de sus deberes de inspección y contralor de las condiciones de labor en que trabajaba tanto él como el resto de los empleados (ver fs. 7). Agregó que "la aseguradora debió inspeccionar los lugares y apercibir y tratar de que su asegurado mantenga el medio laboral y los elementos de trabajo en condiciones para otorgar seguridad a los operarios en el ejercicio de su labor, sobre todo cuando se observa la producción del accidente en autos en condiciones lamentables de labor". Sostuvo, además, que "la tolerancia frente al estado y condiciones en que el actor y demás empleados prestan su labor, la precariedad de los materiales brindados para realizar el trabajo principalmente también en las condiciones de higiene y seguridad, la falta de una conducta preventiva sobre tal circunstancia por parte de la ART, la falta de controles efectivos y de recomendaciones sobre tal circunstancia vuelven su actitud responsable en los términos del art. 1074 del Código Civil (ver fs. 10 vta./12 vta.).

Al respecto, considero que el Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión.

Desde esta perspectiva, se genera una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales; por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal", puede generar la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, previa comprobación -claro está- de un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador.

Cabe destacar enfáticamente que uno de los objetivos esenciales de la ley sobre riesgos del trabajo es la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos laborales (conf. art. 1º, ap. 2, inc. a), ley 24.557).

En este marco, el sistema impone obligaciones concretas en cabeza de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.

Así, el art. 4º, ap. 1º, ley 24.557 dispone en la parte pertinente que ".las ART están obligadas a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.A tal fin, y sin perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente.deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo." Según el art. 31, ap. 1º de la ley citada, las A.R.T.:

".a)Denunciarán ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo." ".c)Promoverán la prevención, informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas.".

Asimismo, los empleadores, en el marco del sistema, tendrán derecho a recibir de parte de las ART ".asesoramiento en materia de prevención de riesgos." (conf. art. 31, ap. 2º, a), lo que constituye correlativamente una obligación de dichos entes.

Por su parte, en virtud de lo dispuesto por el art. 18, dec. 170/96, las ART ".deberán brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a)Determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato; b)Normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo; c)Selección de elementos de protección personal." La omisión es causal cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado; en otros términos, la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiera tenido con respecto al resultado o a su evitación (conf. Lorenzetti, Ricardo L, "Notas sobre la responsabilidad civil por omisión", Zeus, t. 33-D, p. 55).

Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso (conf. Goldenberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 212; López Cabana, Roberto, "Poder de policía y responsabilidad del Estado", en Alterini, Atilio A. - López Cabana, R., "Responsabilidad Civil", Diké, Bogotá, 1995, p. 380).

El tema que nos ocupa está estrechamente vinculado con la dilucidación de la responsabilidad por omisiones del Estado en el ejercicio del poder de policía de actividades privadas.

La peculiaridad del caso es que -como ya fue adelantado "ut-supra"- ese poder de policía -en materia de higiene y seguridad y de prevención de riesgos laborales- es ejercido, por delegación estatal, por una entidad privada con fines de lucro.

Resulta pertinente, por ende, el conocimiento de los criterios imperantes en esa materia.

Así, se ha señalado, con criterio que comparto, que a tenor del art. 902 del C. Civ., cuando un ente especializado y con competencia suficiente toma conocimiento de la actividad de un particular que puede causar daño a terceros y omite tomar las medidas necesarias para evitar tal perjuicio, cuando su actuar le está impuesto objetivamente por la ley que previó tal situación, no puede caber duda alguna sobre la jerarquía causal de la omisión (conf. Schiavo, Carlos A., "Responsabilidades emergentes de omisiones en el ejercicio de control de las actividades aseguradoras", Rev. Jurídica Argentina del Seguro, La Empresa y la Responsabilidad", año V, nº 17/20, p. 103, cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La responsabilidad del Estado por omisión en la experiencia jurisprudencial", en Bueres, Alberto J. - Kemelmajer de Carlucci, A (directores), "Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Anibal Alterini", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 498 y nota 27).

En sentido concordante con estas conclusiones, recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: " Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" (T. 205. XLIV del 31 de marzo de 2.009) ha sostenido que: " ..no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales. Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas". En tanto la causa del siniestro padecido por el actor fue la omisión de las medidas de seguridad y de prevención elementales para la realización del traslado de un comprensor, ya que no se contaba con los medios adecuados para efectuar dicha tarea por sí riesgosa ni tampoco se le brindó capacitación adecuada al trabajador a fin de evitar un accidente como el sufrido. Repárese que estaba presente el capataz quien supervisaba el trabajo en el momento en que ocurrió el infortunio (ver testimonio de Fleitas, fs. 589/592), en tanto la A.R.T. no probó haber ejercido el control acerca del cumplimiento de las medidas de seguridad adecuadas en tareas que son necesarias para el cumplimiento de la función como el movimiento de maquinarias. En este marco, el plexo normativo descripto "ut-supra" le imponía a QBE A.R.T. S.A. la obligación de ofrecer asistencia técnica al empleador en materia de selección de elementos de protección personal adecuados a las tareas cumplidas y efectuar capacitación a los trabajadores en materia de prevención de accidentes de trabajo (aún en el proceso de traslado de maquinaria pesada), medidas legalmente exigibles a la aseguradora de riesgos del trabajo para prevenir eficazmente la ocurrencia de un accidente como el sufrido por el demandante.

Sin embargo, no hay prueba que demuestre que la A.R.T. hubiera cumplido dichas obligaciones, que hubiera visitado en forma periódica la obra y menos aún que hubiera denunciado los incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Por ello, en el presente caso, los incumplimientos por parte de QBE A.R.T. S.A. de deberes legales a su cargo guardan nexo de causalidad adecuada con los daños sufridos por González (conf. arts. 901, 902, 904, 1.074 y ccds., C. Civ.).

El art. 901, C. Civ. establece:

"Las consecuencias de un hecho que acostumbre suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código `consecuencias inmediatas´. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman `consecuencias mediatas´. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman `consecuencias causales´" El art. 902, C. Civ. dispone:

"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".

A su vez, el art. 904, C. Civ. reza:

"Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas".

Las consecuencias mediatas suscitan un mayor interés en este caso, porque son las que provienen de la vinculación del hecho del sujeto con otro acontecimiento. Este último, interpuesto entre el acontecimiento principal y la consecuencia, impone la responsabilidad, dentro de la teoría de la causalidad adecuada, si su autor debió preverlo, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904). Pero el juicio de la probabilidad de las consecuencias en abstracto debe llevarse a cabo teniendo en cuenta que el sujeto, por sus conocimientos, sus aptitudes o su actividad, poseía mayor idoneidad de previsión que un hombre medio.

Desde esta perspectiva, en virtud de los incumplimientos mencionados precedentemente, considero que ha mediado un nexo de causalidad adecuado entre los daños sufridos por el actor y los incumplimientos de la A.R.T. codemandada, por lo que también propongo confirmar el decisorio de grado en este aspecto.

IV) La solución propuesta implica mantener la imposición de costas dispuesta en origen (conf. art. 68, C.P.C.C.N.), con excepción de lo resuelto respecto de la acción seguida contra HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. ya que, en este punto, adhiero al voto del Dr. Arias Gibert. Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de la parte actora resultan adecuados, y los correspondientes a la representación letrada de las codemandadas y los peritos intervinientes no son elevados (conf. arts. 38, L.O., 6, 7, 9, 19, 37, 39 y concs., ley 21.839 y 3, inc. b) y g) y 12 dec.-ley 16.638/57).

V) En atención al resultado obtenido en esta instancia, las costas en lo que respecta a honorarios de la representación letrada de la parte actora deben correr a cargo de las codemandadas Oscar Antonio Guardo, Tecnipisos S.A., Terminales Río de la Plata S.A. y QBE ART S.A. y HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., pero en este último caso hasta el porcentaje por la que en definitiva resulte obligada ante el demandante. Cada una de las codemandadas carga con los emolumentos de sus representaciones y patrocinios letrados.

Corresponde regular a la representación y patrocinio letrados de la parte actora, del codemandado Oscar Antonio Guardo, de la codemandada Tecnipisos S.A., de la codementada Terminales Río de la Plata S.A., de la codemandada QBE ART S.A., por su actuación en la alzada, en el 4%, 3,50%, 3,50%, 3,50% y 3,50%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena más intereses los y a la representación letrada de HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. el 3,50% del monto de condena más intereses por el que en definitiva deba responder (conf. art. 14, ley 21.839).

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO manifestó:

1) En aquellas cuestiones en las que coinciden los distinguidos colegas preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 125 L.O.).

En lo que respecta a la responsabilidad de Terminales Río de la Plata S.A., considerando los extremos que surgen específicamente acreditados en este caso concreto, habré de adherir a la postura del segundo voto, sin que ello implique aceptar -como parece suceder en la sentencia de 1ª instancia- que la responsabilidad se configura por ser aquella la propietaria del inmueble (ver a fs. 918). Tampoco estimo que la propiedad de un predio convierta automáticamente al propietario en dueño de la obra, pues bien puede acaecer que el dueño de un inmueble resuelva alquilarlo (por ejemplo), cediendo el uso y goce del predio (art. 1493 C. Civil) a quien, luego, decide hacer refacciones por su propia cuenta, en cuyo marco pueden producirse accidentes no debidos a la ruina del edificio o a causas propias del inmueble, sino incluso al riesgo o vicio de cosas concretas que no le pertenecen al titular del inmueble, sobre las cuales no tuvo ningún control y que simplemente fueron puestas allí por el locatario o personas autorizadas por este a sus propios fines.

Como se indica en la moción del Dr. Zas, el testigo Luraghi se explayó sobre las exigencias que Terminales Río de la Plata S.A. aplica a los efectos de la seguridad en el trabajo y en cuanto a los ingresos de contratistas. Y de fs. 93 y sig. (documentación agregada por dicha codemandada) se desprende que la pala mecánica en cuestión no era apta en su diseño para llevar cargado el compresor que al momento del accidente transportaba ; ".Su empleo para esta tarea sugiere un acto inseguro dada la inestabilidad que supuestamente tendría la carga dada la geometría del compresor y de la' cuchara' de la pala mecánica ." (fs.. 94). Asimismo está admitido que la terminal había impartido un curso de inducción al Sr. González en el cual se le explicaron los riesgos generados por equipos móviles y la manera de prevenirlos, y ". Personal del Depto de Seg de la Terminal como así también del Depto de Ingeniería efectuaron numerosas inspecciones de Seguridad en obra, corrigiendo situaciones de riesgo toda vez que se detectaron ." (fs. 100).

Por cierto es loable el celo puesto por la empresa para intentar prevenir infortunios debidos al mal uso de maquinarias o a la omisión de medidas de seguridad, pero de lo indicado precedentemente surge probado que -reitero, en este caso concreto- la terminal se involucró en forma activa en el control de la obra y, en tales condiciones, asumió el rol de guarda y control que justifica, en la previsión del art. 1.113 C. Civil, su responsabilidad por las consecuencias del lamentable hecho ocurrido.

Es por tales razones que habré de sumarme al segundo voto en este tópico.

2) En lo que respecta a la responsabilidad de QBE (ART contrato de afiliación con Oscar Antonio Guardo; fs. 10 vta. y 135 vta.) habré de sumarme a la propuesta del segundo voto conforme lo que paso a exponer. Así, sin perjuicio de mi opinión personal al respecto, considero que es insoslayable tomar en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A." (sentencia del 31-3-2009), donde la mayoría de los miembros del Alto Tribunal estableció que no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona del trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquel, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el incumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales (considerando 8º); previamente dicho fallo había dejado constancia de las obligaciones impuestas por la ley 23.557 a las A.R.T. que incluyen adoptar las medidas necesarias para prevenir eficazmente los riesgos (art. 4.1), incorporar en los contratos un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad (art. 4.2) así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento (y de las normas de higiene y seguridad) a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4.4) entre otros deberes -considerando 5º voto de la mayoría-.

Puesto que, en forma reiterada he indicado que como principio general corresponde acatar las doctrinas emanadas del Máximo Tribunal, y dado que en este caso en base a ello se torna procedente la responsabilidad -en los términos de la ley civil- de la ART, habré de sumarme a la propuesta del Dr. Zas, en atención asimismo a lo que se señala en su voto sobre la obligación de ofrecer asistencia técnica al empleador en materia de selección de elementos de protección personal adecuados a las tareas, y ausencia de visitas periódicas a la obra y falta de denuncia ante la S.R.T. de los incumplimientos.

3) Conforme adhesiones precedentemente expuestas y el acuerdo que surge entre los colegas de 1º y 2º voto en todos aquellos puntos en los que coinciden -y en los cuales me he abstenido de opinar- brindo mi parecer sobre costas y honorarios, adhiriendo a los puntos IV y V del segundo voto.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en cuanto a la condena dispuesta respecto de HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. haciéndole extensiva la condena únicamente respecto de la obligación indemnizatoria dispuesta contra Tecnipisos S.A. y hasta el límite económico pactado en la cobertura de $ 100.000 con más los intereses fijados en la resolución de fs. 975. 2)Mantener la imposición de costas y honorarios dispuestos en origen con excepción de lo estipulado respecto de la acción seguida contra HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., que se fijan conforme lo propuesto en el punto 9 del primer voto de este acuerdo. 3) Costas y honorarios de alzada conforme lo sugerido en el punto V) del segundo voto de este acuerdo; Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

MMV Enrique Néstor Arias Gibert Oscar Zas Juez de Cámara Juez de Cámara María C. García Margalejo Juez de Cámara