Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2015-04-08


Buenos Aires,	8	de abril de 2015 Vistas: las actuaciones indicadas en el epígrafe, resulta:

1. Basilisa Núñez Estigarribia, acude en queja ante este Tribunal (fs. 1/8) a fin de sostener el recurso de inconstitucionalidad que oportunamente dedujera contra la sentencia de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario que rechazó los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y, en consecuencia, confirmó la resolución de grado -respecto de la Sra. Nuñez Estigarribia- que había hecho lugar al amparo y ordenado al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) que le prestara adecuada asistencia habitacional, ya fuera mediante la continuación de las prestaciones previstas en el decreto n° 690-GCBA-2006, o bien incorporándola a cualquier otro plan que resguardara sus derechos (fs. 344/349, de los autos principales a los que corresponderá la foliatura que en lo sucesivo se mencione, excepto indicación expresa).

La Cámara de Apelaciones, previo traslado al GCBA que lo contestó solicitando su rechazo (fs. 472/476), denegó el recurso de inconstitucionalidad deducido por la actora, con sustento en que no había planteado adecuadamente un caso constitucional, pues las garantías y principios constitucionales genéricamente invocados no guardaban relación directa e inmediata con lo decidido. Ello así, toda vez que, de los propios términos de la sentencia atacada resultaba que, en lo substancial, se circunscribía a cuestiones de hecho y prueba y a la interpretación de normas infraconstitucionales como la ley n° 4036 y el decreto n° 690-GCBA-2006 y sus modificatorios (fs. 478/479).

En su queja, la actora se agravia de la resolución denegatoria aduciendo que había planteado una cuestión constitucional con relación directa e inmediata con lo decidido toda vez que, a lo largo de todo el pleito, había sostenido que los programas de subsidio habitacional del GCBA, en virtud de la limitación de los montos dinerarios que otorgan, no eran suficientes para cumplir con la protección del derecho a la vivienda y a la salud, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 de la Constitución de la Ciudad, el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), lo que -- a su entender-- afectaba su derecho a la tutela judicial efectiva. Calificó como sentencia arbitraria el pronunciamiento recurrido por no analizar fundadamente los agravios oportunamente introducidos por su parte al plantear el recurso de inconstitucionalidad (fs. 1/8 de la queja).

2. En el caso, Basilisa Nuñez Estigarribia promovió acción de amparo contra el GCBA, con el objeto de que se le permitiese acceder a una vivienda adecuada y en condiciones dignas de habitabilidad (fs. 1/14).

Relató que vivía con su hijo Nicolás Gabriel Nuñez (que a la fecha de la demanda tenía 17 años) y que había trabajado como encargada de un edificio hasta el año 2006 cuando, debido a problemas de salud -enfermedad cardíaca y crisis depresivas- tuvo que dejar el empleo que le proporcionaba una vivienda. Manifestó haber percibido el subsidio habitacional correspondiente al programa creado por el decreto n° 690-GCBA-06, pero señaló que en el mes de julio el pago se había discontinuado, pese a sus reclamos. Sostuvo que el GCBA, ". al menoscabar la prestación de la asistencia habitacional, sin fundarse en la superación de las causas que dieron origen a su inclusión como beneficiarios, violó la obligación legal de respetar el estándar del contenido mínimo de los derechos económicos, sociales y culturales" (fs. 5 y vuelta).

Planteó -en lo que ahora interesa- la inconstitucionalidad del artículo 5 del decreto n° 690-GCBA-2006 ". y de toda otra norma que implique restringir el derecho a acceder a los programas de emergencia habitacional que encuentren igual fundamento" (fs. 6 vuelta) con sustento en lo establecido en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad.

El GCBA contestó demanda y solicitó su rechazo (fs. 113/117 vuelta).

3. La jueza de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al GCBA que les prestara asistencia habitacional a la amparista y a su hijo mientras subsistiera la situación, ya fuera mediante la continuación de las prestaciones previstas en el decreto n° 690-GCBA-2006, o bien incorporándolos a cualquier otro programa que resguardara los fines perseguidos en el juicio. Además ordenó que el GCBA evaluara al grupo familiar, elevando un informe trimestral suscripto por una trabajadora social de la matrícula, a fin de colaborar en la búsqueda de soluciones alternativas de superación de la precaria situación habitacional (fs. 344/349).

Esta decisión suscitó la apelación del GCBA y la interposición de un recurso de aclaratoria por parte de la actora, que fue rechazada por la magistrada de primera instancia. Asimismo, la actora apeló y expresó agravios.

4. A su turno, la Sala II resolvió rechazar los recursos de apelación, confirmar la sentencia de grado respecto de la Sra. Basilisa Nuñez Estigarribia y revocarla con relación a Nicolás Nuñez, con costas (fs. 442/444 vuelta).

Para así decidir, con relación al recurso del GCBA, los jueces consideraron que ". la demandante no se encuentra inserta en el mercado normal de trabajo, que posee problemas permanentes de salud, así como una avanzada edad, y no cuenta con recursos suficientes para solventar los gastos derivados del alojamiento." (fs. 443 vuelta).

Por otra parte, la Cámara rechazó la apelación de la actora con fundamento en que no advertía agravio actual que la justificara ". por cuanto el magistrado de grado ha hecho lugar a la acción y tutelado así el derecho de la actora, efectuando una interpretación armónica del ordenamiento jurídico tanto en lo que se refiere a la obligación estatal de orientar a la familia en la solución de una alternativa habitacional, como también en cuanto al monto del beneficio que, por otra parte, ha sido ampliado a tenor de lo previsto en el decreto N° 167/11" (fs. 443 vuelta/444).

5. En el recurso de inconstitucionalidad (fs. 457/469) la actora sostuvo que "[p]ara una persona en estado de vulnerabilidad social como el de la suscripta, la diferencia entre el monto dispuesto en el artículo 5 del decreto 690/06 y el costo real del alojamiento actual implica, lisa y llanamente, la diferencia entre la garantía de acceso a una vivienda en condiciones mínimas de dignidad o la condena a una segura situación de calle.//En definitiva, el presente recurso tiene como objeto que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, ordene al GCBA a que se me haga entrega de un subsidio que me permita abonar de forma íntegra el costo de mi alojamiento" (fs. 457 vuelta, sin la negrita original). Se agravió de que la sentencia cuestionada -al limitar la prestación económica- afectara sus derechos esenciales a una vivienda digna, a la salud y a la dignidad y citó en su apoyo el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Q. C., S. Y. c / Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo", sentencia del 24 de abril de 2012, Fallos 335:452.

La denegatoria al recurso de inconstitucionalidad deducido por la actora, en los términos que se reseñan en el punto 1 de estas resultas, motivó la queja sub examine.

6. Requerido su dictamen, el Sr. Fiscal General propició que se rechazara el recurso directo articulado por la parte actora por cuanto la recurrente no había demostrado que el monto del subsidio fuera insuficiente para cubrir sus necesidades básicas de vivienda, limitándose a reiterar argumentos y a disentir con las pautas dadas por el Tribunal en el precedente "Alba Quintana" sin cuestionar el análisis efectuado por la Cámara (fs. 74/78 de la queja).

7. Posteriormente, como medida para mejor proveer (conf. arts. 29, inc. 2º, y 27, inc. 5º, del CCAyT), este Tribunal solicitó a la Procuración General de la Ciudad y al Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad la presentación de sendos informes vinculados a la problemática debatida en autos (fs. 84 y fs. 100 de la queja). Cumplidos tales requerimientos (fs. 89/96 vuelta y fs. 168/173 vuelta de esta queja), y corridos los pertinentes traslados, se llamó autos a resolver.

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. La queja deducida por la Sra. Nuñez Estigarribia fue interpuesta por escrito, ante este Tribunal y dentro del plazo que fija el art. 33 de la ley nº 402.

2. En el caso, la Cámara CAyT rechazó los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y, en consecuencia, confirmó la resolución de grado -respecto de la Sra. Nuñez Estigarribia- que había hecho lugar al amparo y ordenado al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en adelante, GCBA, que le prestara adecuada asistencia habitacional, ya fuera mediante la continuación de las prestaciones previstas en el decreto n° 690-GCBA-2006, o bien incorporándola a cualquier otro plan que resguardara sus derechos.

Por su parte, los agravios de la parte actora se orientan a señalar que el decisorio impugnado, al no ordenar que la ayuda económica estatal cubra el costo del alojamiento en forma íntegra, vulnera su derecho a la vivienda.

3. En el sub examine no se encuentra controvertido (i) el razonamiento de los jueces de la causa en punto a que la Sra. Nuñez Estigarribia se encuentra en situación de vulnerabilidad social; (ii) que la recurrente padece diversos problemas permanentes de salud y, al momento del dictado de la sentencia, era una persona adulta mayor de 60 años (confr. fs. 22 y fs. 442/444 vuelta de los autos principales).

En este contexto, la cuestión planteada en autos resulta sustancialmente similar a la resuelta por este Tribunal in re: "Valdez, Mario Enrique c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad", expte. n° 9903/13, sentencia suscripta el día 04/06/2014. Las razones que allí expuse, que a continuación reseñaré sucintamente, conducen a que propicie hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad de la Sra. Nuñez Estigarribia y revocar la sentencia de la Cámara.

4. En dicho precedente sostuve que el Poder Legislativo local sancionó un conjunto de leyes que consagran una protección diferenciada a determinados grupos o universos de personas en estado de vulnerabilidad social. Estas normas, si bien no dan por concluida la tarea del Legislador en lo que respecta a las políticas públicas en materia habitacional destinadas a lograr, en lo que aquí importa, una solución ".progresiva del déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos" (cf. el art. 31 de la CCBA), tienen gravitación sobre la problemática del sub examine.

En primer lugar, cabe mencionar a la ley nº 3.706. Esta norma define quiénes están en "emergencia habitacional" (art. 2) y, si bien no prevé un mecanismo concreto para paliar la situación de las personas que están en situación de calle o en riesgo de estarlo, pone a cargo del GCBA "[l]a formulación e implementación de políticas públicas en materia de [.] vivienda." (art. 4 inc. c).

Por su parte, la ley nº 4.036 -que se orienta a la protección integral de los derechos sociales de los ciudadanos de la CABA (cf. su artículo 1°), entre los que se encuentra el derecho a la vivienda- prioriza el acceso de aquellos en estado de vulnerabilidad social y/o emergencia a las prestaciones de las políticas sociales brindadas.

Para el caso del derecho a la vivienda, la situación de vulnerabilidad social y/o emergencia consistiría en la dificultad de hacerse de recursos que permitan conseguir o permanecer en un lugar donde vivir; es decir, estar en la situación de calle, o en la de riesgo de estarlo, que dice el art. 2° de la ley nº 3.706.

En particular, obliga al Estado local a actuar de manera diferenciada, según las características de los sujetos en situación de vulnerabilidad destinatarios de aquellas políticas (por ejemplo: personas con discapacidad, adultos mayores de 60 años, mujeres, niños, niñas y adolescentes) y según los derechos en juego.

A su vez, es posible advertir dos requisitos comunes a cuya concurrencia la ley sujeta el otorgamiento de las prestaciones. En primer lugar, se exige cierta vinculación de la persona beneficiaria con la Ciudad y, en segundo término, debe verificarse una situación de vulnerabilidad social.

En lo que respecta puntualmente a los adultos mayores en situación de vulnerabilidad, la ley nº 4.036 contiene diversas previsiones sobre la cuestión de la vivienda. En efecto, la ley nº 4036 establece que "en caso de los adultos mayores a 60 años de edad en situación de vulnerabilidad social, la autoridad de aplicación deberá asegurarles el acceso a un alojamiento y a la seguridad alimentaria a tal fin podrá destinar entregas dinerarias o disponer de otro mecanismo" (art 18 de la ley nº 4.036 -el énfasis en negrita ha sido añadido-); tutela especial para este universo de beneficiarios que resulta armónica con la previsión contenida en el art. 41 de la Constitución local que establece que "la Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y socio-cultural, y promueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias. Para ello desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia; promueve alternativas a la institucionalización".

El alcance de la obligación que la ley puso en cabeza del GCBA para este universo particular de destinatarios (adultos mayores de 60 años en situación de vulnerabilidad social) sólo es equivalente en su extensión, aunque con matices, a aquella prevista para las personas con discapacidad en situación de vulnerabilidad social (cf. el art. 25, inc. 3, de la ley nº 4036).

Así pues, dado el marco fáctico que rodea a la parte actora establecido por los jueces de la causa (ver punto 3), y las normas legales reseñadas que tutelan a la Sra. Nuñez Estugarribia en tanto adulto mayor en situación de vulnerabilidad social, leídas a la luz de las previsiones constitucionales, corresponde concluir que el GCBA se encuentra obligado a asegurarle "el acceso a un alojamiento" (cf. art. 18, ley nº 4.036, vigente al momento del dictado de la sentencia).

En la medida en que las normas vigentes obligan al GCBA asegurarle a la actora "el acceso a un alojamiento" mediante entregas dinerarias o mecanismo que se encuentre en consonancia con las normas ya reseñadas, la parte demandada deberá presentar una propuesta en el plazo que indique el juez de grado para hacer frente a esa obligación, y que resulte adecuada a la situación particular de la Sra. Nuñez Estigarribia.

Cabe destacar que las soluciones para atender el mencionado derecho a la vivienda pueden ser diversas y dependerán del ejercicio de funciones administrativas que no han sido ejercidas, más allá de los programas de subsidios habitacionales implementados por el Poder Ejecutivo para brindar un paliativo transitorio a la urgente necesidad habitacional.

Finalmente, vale destacar que la obligación de condena impuesta en autos subsistirá mientras perdure la situación de vulnerabilidad social de la Sra. Nuñez Estigarribia, en tanto titular del derecho acordado por la ley n° 4.036.

5. Resta añadir que, en atención al modo en que se resuelve, nada cabe decidir respecto del pedido de audiencia formulado a fs. 114 vuelta "para que se debata de manera transparente sobre cuáles son los supuestos obstáculos presupuestarios para otorgar el subsidio en este caso".

Por ello, voto por hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad de la actora, revocar la sentencia de la Cámara y, en consecuencia, ordenar al GCBA que presente, en el plazo que indique el juez de grado, una propuesta para hacer frente a la obligación de "asegurar[.] el acceso a un alojamiento" a la parte actora (cf. art. 18 de la ley nº 4.036) que reúna las condiciones adecuadas a la situación de la Sra. Nuñez Estigarribia.

Así lo voto.

La juez Inés M. Weinberg dijo:

Adhiero al voto de mi colega, el juez José Osvaldo Casás.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La Sra. Basilisa Nuñez Estigarribia, viene controvirtiendo la sentencia de la Sala II que, al rechazar el recurso de apelación interpuesto por la amparista, confirmó la decisión de primera instancia en cuanto había condenado al GCBA a que otorgase a la actora ".adecuada asistencia habitacional, mediante la continuación de las prestaciones previstas en el decreto 690/06 o, bien, incorporándol[a] a cualquier otro plan." (cf. fs. 444 vta.).	2. Para resolver del modo relatado, la Cámara afirmó que no se verificaba ningún agravio actual que justificase la apelación intentada por la amparista. Ello así, porque el juez de primera instancia había efectuado una interpretación armónica del ordenamiento jurídico ".tanto en lo que se refiere a la obligación estatal de orientar a la familia en la solución de una alternativa habitacional, como también en cuanto al monto del beneficio, que por otra parte ha sido ampliado a tenor de lo previsto en el decreto N°167/11." (cf. fs.443 vta./ 444)	3. Delimitada como quedó la cuestión, y teniendo presente que las sentencias han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso (cf. doctrina de Fallos 311:787; 310:112; 315:2074; 318:342, entre muchos otros, aplicable mutatis mutandis al recurso de inconstitucionalidad local) cabe señalar que las razones que brindé, al votar conjuntamente con la jueza Ana María Conde, en "Valdez, Mario Enrique c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", Expte. n° 9903/13, sentencia del 4 de junio de 2014, aplicadas a la situación de autos, conducen a hacer lugar al recurso de queja y revocar la sentencia de Cámara.

En efecto, asiste razón a la recurrente en cuanto sostiene que la conclusión del a quo de que a ella sólo le correspondería la entrega de un subsidio, no constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicado a las constancias de la causa.

3.1. Primeramente, las razones que desarrollamos con la jueza Ana María Conde en el mencionado caso "Valdez", a las que me remito, conducen a señalar que los alcances del derecho a la vivienda surgen todos de la ley y pueden ser resumidos del siguiente modo:

La ley n° 3706 define qué personas están en "emergencia habitacional", empero no reglamenta las prestaciones que satisfacen el derecho a una vivienda digna (cf. el punto 5 de aquel voto).

La ley n° 4036, en materia habitacional, acuerda dos derechos distintos: (a) prioridad en el acceso a las prestaciones de las políticas sociales que brinde el GCBA; y (b) a recibir "un alojamiento" (cf. el punto 6 de dicho voto conjunto).

Los dos requisitos "comunes o generales" que deben cumplir quienes pretendan acceder a esos derechos son: (1) ser ciudadano/a de la Ciudad o en el caso de los extranjeros cumplir con los requisitos para estar empadronado en la Ciudad (cf. los puntos 7.1 a 7.3 de dicho voto); y (2) estar en la situación de calle, o en la de riesgo de estarlo, a que se refiere el art. 2 de la ley n° 3706 (cf. los puntos 8 a 8.2).

Si la prestación es de índole económica además se deben cumplir con los requisitos del art. 7 de la ley (cf. los puntos 9 y 9.1 del voto a que me vengo refiriendo).

Ahora bien, para acceder al derecho a "un alojamiento", la ley agrega que la persona debe ser discapacitada (cf. la definición del art. 23 de la ley n° 4036, V. puntos 11 y 11.1 de aquel voto) o mayor de 60 años (cf. el art. 18 de la ley, V. el punto 12 de aquel voto).

Las personas que no cumplen con alguno de esos dos requisitos, pero sí con los "comunes o generales", tienen derecho a un acceso prioritario a las políticas sociales que instrumente el GCBA; dentro de este segundo grupo la ley n° 4042 pone en una situación privilegiada a los grupos familiares con niños/as (cf. los puntos 13 a 13.1 del voto en comentario).

Finalmente, como las políticas actuales del GCBA en materia habitacional no establecen reglas para la distribución de los beneficios que se ajusten a los parámetros en la distribución que establece la ley n° 4036, los jueces pueden presumir que el GCBA aplica los recursos para subsidiar a personas que están en una situación preferente frente a quien le es denegado el beneficio y, por ende, ordenar que se le mantenga el beneficio a las personas que las leyes n° 4036 y 4042 ponen en situación de prioridad frente a las restantes (cf. los puntos 13 a 13.5 del voto conjunto en "Valdez").

2.2. El art. 6 de la ley n° 4036, sobre cuya base la Cámara afirmó resolver, define a la vulnerabilidad social en los siguientes términos:

Artículo 6°.- Vulnerabilidad Social: Entiéndase por vulnerabilidad social, a la condición social de riesgo o dificultad que inhabilita, afecta o invalida la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos.

Se considera "personas en situación de vulnerabilidad social" a aquellas que por razón de edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran dificultades para ejercer sus derechos.

2.3. No viene debatido que la Sra. Núñez Estigarribia es una mujer, que actualmente tiene más de 60 años de edad (fs. 443 vta.), que al inicio de estas actuaciones estaba en situación de calle. En cuanto a su estado de salud, la Cámara relata que ".padece de artrosis en la columna, reuma y contracturas periódicas, lo cual le ocasionaría dolores constantes y dificultades para realizar esfuerzo físico. El informe socioambiental da cuenta de la existencia de constancias expedidas por una reumatóloga del Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" de esta ciudad (v. fs. 304/304 vta. y 326 vta.)." (cfr. fs. 443 vta.); y, con respecto a sus recursos económicos, manifiesta la Cámara que ".la actora obt[iene] alrededor de novecientos pesos ($900) por mes, como único ingreso, por la tarea de cuidar niños." (cf. fs. 443 vta.). Finalmente, los jueces de merito concluyen que ".surge que la demandante no se encuentra inserta en el mercado formal de trabajo, que posee problemas permanentes de salud, así como una avanzada edad, y no cuenta con recursos suficientes para solventar los gastos derivados del alojamiento."(cf. fs. 443 vta.), 2.4. En tales condiciones, la construcción argumental de los jueces de mérito, basada exclusivamente en que la actora no tendría un agravio actual, toda vez que el monto del beneficio fue ampliado mediante el decreto 167/11 (V. punto 2 de esta sentencia) ni se hace cargo de los extremos a que la ley n° 4036 da relevancia para fijar la medida de asistencia que da a los sujetos denotados por la expresión "personas en situación de vulnerabilidad social", ni, por ello, explica cómo la actora, a partir de la situación descripta por la propia Cámara, quedaría excluida de la asistencia que impone la ley para las personas mayores de 60 años. En efecto, del propio relato de la Cámara se desprende que la parte actora: (i) inició estas actuaciones con el objeto de que se condenara al GCBA a que garantizara su derecho a una vivienda digna, pretensión que ha mantenido subsistente frente a todas las instancias procesales; (ii) que la Sra. Núñez Estigarribia es una persona adulta mayor de 60 años de edad; (iii) que se encuentra en situación de calle (cf. los términos de la ley n° 3706). Tampoco es materia de discusión la vinculación, o anclaje, que tiene la parte actora con la Ciudad. Finalmente, tampoco viene controvertida la vulnerabilidad social de la actora en los términos del art. 6° de la ley n° 4.036.

Por lo dicho, corresponde hacer lugar a la pretensión de la Sra. Núñez Estigarribia de que el GCBA le brinde un alojamiento.

2.5. Finalmente, cabe recordar que, conforme lo tengo dicho conjuntamente con la Dra. Conde en "Valdez", las sentencias que se dictan en los procesos en los que se persigue una solución habitacional causan estado sólo con relación a aquellas cuestiones que se mantienen inalteradas (v.gr., la declaración de que una persona es un adulto mayor según los parámetros de la ley). Pero, existen cuestiones que no quedan resueltas de un modo definitivo allí; por ejemplo, la situación de vulnerabilidad social constatada, de cuya subsistencia depende el mantenimiento de la condena.

En este orden de ideas, cabe aquí recordar que el art. 367 del Código Civil establece que "[l]os parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado.". Asimismo, la obligación alimentaria ".comprende lo necesario para la subsistencia, habitación." (cf. art. 372 del Código Civil), razón por la cual la obligación a cargo del GCBA resulta altamente sensible frente a alguna variación en las circunstancias descriptas (vgr. una modificación en la situación económica que presenta el hijo mayor de edad de la Sra. Núñez Estigarribia, el joven Nicolás G. Núñez), por lo que se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias que actualmente determinan que dichas prestaciones alimentarias no puedan ser efectivamente recibidas por la Núñez Estigarribia.

2.6. En el marco descripto, por las razones dadas en "Valdez", mencionado, que deberá ser incorporado mediante agregado de copia de esa decisión a este expediente y las aquí desarrolladas, corresponde hacer lugar al recurso de queja e inconstitucionalidad que ella vino a defender, revocar la sentencia de fs. 442/ 444 vta. de los autos principales, y condenar al GCBA a que presente, en el plazo que indique el juez de grado, una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar a la parte actora un alojamiento que reúna las condiciones adecuadas, en los términos de esta sentencia, a la situación de la actora.

La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero al voto de mi colega, el juez Luis Francisco Lozano.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. El recurso de queja fue interpuesto en tiempo y forma por parte legitimada, y contiene una crítica suficiente de la decisión que declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad que viene a sostener, lo que autoriza el tratamiento de los agravios allí vertidos.

2. El recurso de inconstitucionalidad propone una cuestión constitucional en los términos del art. 113 inc. 3 de la CCBA, que consiste en determinar el contenido y alcance del derecho humano a una vivienda adecuada según lo garantizan la Constitución local, la Constitución Nacional y diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. El planteo no es novedoso en la jurisprudencia del Tribunal.

En agosto de 2006, en ocasión de fallar la causa "Toloza, Estela Carmen c/GCBA s/amparo s/recurso de inconstitucionalidad concedido" ("Toloza") confirmé una sentencia que había condenado al GCBA a garantizar el derecho a la vivienda de la amparista, y que resultaba constitucionalmente inobjetable.

En mayo de 2010, y ante la insistencia de la parte demandada, profundicé la línea argumentativa que describo. Así, en la causa "Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" añadí consideraciones relativas a la competencia del Tribunal para escrutar el gasto público, y a la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. De modo semejante fallé la causa "Q.C., S.Y. c /GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" (en adelante, caso "Q").

En atención a los términos en los que se expidió la mayoría de la Cámara del fuero en el caso en análisis, y que sorprenden por la ligereza en la apreciación de la prueba -rayana con la arbitrariedad-, he de retomar y ampliar la elaboración de un criterio referido al contenido y a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Simplemente menciono aquí que normas locales posteriores asumieron, si bien de forma limitada, la caracterización de los derechos que vengo sosteniendo.

3. Interdependencia de los derechos humanos:

Los derechos económicos, sociales y culturales son de igual jerarquía que otros derechos humanos, y su exigibilidad inmediata es una consecuencia necesaria de la vigencia indiscutible de las normas jurídicas que los garantizan. La afectación de cualquiera de ellos altera el goce de los restantes, lleva a su disminución, o incluso a su pérdida.

La indivisibilidad de los derechos humanos es un dato ineludible en las fuentes internacionales. "No puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos" (del preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). El preámbulo del Protocolo de San Salvador (protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos) también da cuenta de ello, y se refiere a "la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena".

En condiciones como las de autos, en las que se verifica una franca precarización de la vida en la Ciudad, la afectación del derecho a una vivienda digna consolida desigualdades y profundiza la exclusión. Con riesgo de señalar lo obvio, he de precisar que el ejercicio de derechos como el de gozar de un nivel de vida adecuado y una mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11 PIDESC) es definitivamente incompatible con la situación de calle.

4. Contenido y alcance del derecho a la vivienda. Marco normativo constitucional y convencional:

La CN y diversos instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional contemplan el derecho a la vivienda adecuada: así, los artículos 14 bis de la CN, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 11 del PIDESC, 5 inciso e) iii) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y 27 de la Convención sobre Derechos del Niño.

En particular, como dije y conviene repetir: los Estados reconocen ".el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia." comprensivo de la "vivienda adecuada", así como del derecho a una "mejora continua de las condiciones de existencia" (art. 11 del PIDESC).

Las normas indicadas tienen jerarquía constitucional ".en las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22 de la CN), ello implica -en opinión de la CSJN- que las normas de los instrumentos internacionales de derechos humanos deban ser interpretadas a partir de las decisiones jurisprudenciales y de las opiniones y dictámenes de los órganos del sistema internacional e interamericano. En este sentido se pronunció en los célebres casos "Giroldi" (Fallos: 318:514), "Aquino" (2652. XXXVIII. RECURSO DE HECHO Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688-, sentencia del 21 de septiembre de 2004) y "Espósito" (E. 224. XXXIX. Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa, sentencia del 23 de diciembre de 2004). La Corte también receptó la doctrina del pleno de la CIDH relativa al control de convencionalidad, donde ese Tribunal internacional afirmó que: "el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican a los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete último de la Convención" (caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile", sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C. N° 154). Así, en las causas "Mazzeo, Julio Lilo s/recurso de casación e inconstitucionalidad", sentencia del 13 de julio de 2007 (Fallos 330:3248) y "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/recurso de casación", sentencia del 31 de agosto de 2010 (Fallos 333:1657), entre otras, hizo suya la doctrina de esa Corte internacional.

En este contexto, es absolutamente necesario considerar la opinión del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en torno al derecho a una vivienda adecuada (Observación General n° 4), en la que los expertos precisaron los extremos que integran el estándar de vivienda adecuada como derecho humano: seguridad jurídica en la tenencia; disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; gastos soportables; habitabilidad; asequibilidad; ubicación y adecuación cultural .

Asimismo, el Comité opinó que ".el derecho a no ser sujeto a interferencia arbitraria o ilegal en la vida privada, la familia, el hogar o la correspondencia, constituye una dimensión muy importante al definir el derecho a una vivienda adecuada".

El Comité también destacó que el derecho a la vivienda adecuada ".se aplica a todos" y que no debe estar sujeto a ninguna forma de discriminación.

Por su parte, la Constitución local dispone que la Ciudad "reconoce el derecho a la vivienda digna y a un hábitat adecuado" y "resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y de servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos" (artículo 31 de la CCBA). Conviene adelantar en este punto que, si bien la Constitución porteña autoriza a priorizar a unos sujetos o grupos en la resolución del déficit habitacional, la exclusión de otros solo será constitucionalmente sostenible en un contexto de agotamiento de los recursos disponibles.

La norma aludida, como todas las contenidas en nuestra Constitución, es directamente operativa. Disiento en este sentido la mayoría de la CSJN en el célebre caso "Q" respecto del carácter "derivado" que tendría la operatividad del derecho objeto del litigio: en principio, la falta de reglamentación no es un óbice al ejercicio de un derecho.

La referencia expresa a la resolución progresiva de la problemática habitacional consolida el compromiso constitucional del Estado de generar, sin solución de continuidad, políticas públicas orientadas a la satisfacción plena del derecho a la vivienda adecuada.

El artículo 17 de la Constitución porteña -referido a las políticas públicas-, corrobora la hermenéutica que sostengo. El tenor de sus términos aconseja su reproducción: "la Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para las que tienen menores posibilidades".

Por lo demás, rigen en la Ciudad todos los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CCBA).

5. Prohibición de regresividad y obligación de adoptar medidas empleando hasta el máximo de los recursos disponibles:

El artículo 2.1 del PIDESC dispone que "[c]ada uno de los Estados Partes (.) se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (el subrayado me pertenece en este párrafo y en los que siguen).

Como señalé más arriba, el artículo 11 establece que "[l]os Estados Partes (.) reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para si y su familia, incluso (.) vivienda adecuad[a] y a una mejora continua de las condiciones de existencia".

Los artículos 26 de la CADH y 31 de la CCBA se inscriben en la misma línea.

El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales opinó -en la Observación General n° 3 "La índole de las obligaciones de los Estados Partes"- lo que sigue: "aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato. De éstas, dos resultan particularmente importantes para comprender la índole exacta de las obligaciones contraídas por los Estados Partes. Una de ellas (.) consiste en que los Estados se 'comprometen a garantizar' que los derechos pertinentes se ejercerán 'sin discriminación...'. La otra consiste en el compromiso contraído en virtud del párrafo 1 del artículo 2 en el sentido de 'adoptar medidas', compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración (.). Así pues, si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto".

"La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas 'para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]'. La expresión 'progresiva efectividad' se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga".

De la opinión del Comité se sigue que la obligación mínima del Estado en la realización plena y progresiva de los derechos consagrados en el PIDESC consiste en observar la prohibición de regresividad. La misma posibilita el goce y exigibilidad de los derechos sociales, cuanto menos en el nivel que se hubiera alcanzado en un momento determinado. En el marco de un caso judicial, el test de regresividad debe contemplar, consecuentemente, la situación particular del afectado.

Como dije -y esto es central-, el artículo 2 del PIDESC refleja el compromiso de los Estados de ".adoptar medidas (.) hasta el máximo de los recursos de que dispongan.".

El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales -en la misma observación general- también consideró que "[p]ara que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas.".

En la causa "Toloza" señalé que "el uso de los recursos por parte del Estado ha pasado a ser un espacio sujeto al control jurisdiccional. Y tanto es así que el Estado debe justificar (.) que ha utilizado el máximo sus recursos para solucionar el problema sometido a decisión de un juez (conf. art. 2.1. PIDESC)".

En el caso, el GCBA no ha demostrado que hubiera destinado el "máximo de los recursos" de que dispone al cumplimiento de las obligaciones reseñadas. El GCBA debió probar que ejecutó en su totalidad las partidas presupuestarias correspondientes a los programas de vivienda o bien que aquellas partidas ya habían sido asignadas o empleadas en cumplimiento del orden de prioridades que fija la Constitución; o acreditar que priorizó la atención de otras políticas públicas y dar razones suficientes para habilitar un juicio de ponderación entre unas y otras. Solo en esas condiciones quedaría eximido de satisfacer la legítima pretensión de quien acciona.

Como dije en el precedente citado, "los jueces son un poder del Estado y dentro de sus competencias pueden interpretar, no solo las leyes sino primordialmente la Constitución que es el lugar por antonomasia de la regulación de la actividad y de la función política. Decisiones jurisdiccionales en materia de derechos electorales, de servicios públicos, medio ambiente, igualdad, etc. evidentemente tienen impacto político. Basta recordar los casos Brown v. Board of Education o Sejean o simplemente, remitirnos a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

"El escrutinio judicial del gasto público es viable y no invade la competencia de otros poderes, cuando en un proceso en el que se impugna la lesión de derechos, la consideración de ese gasto resulta dirimente. Es decir, el gasto público no es una cuestión no justiciable en tanto está incluido en el marco constitucional (conf. art. 106, CCBA).

"En síntesis, los recursos públicos pueden quedar comprometidos por decisiones judiciales cuando se declara la responsabilidad de un Estado de Derecho. Esta posibilidad está expresamente reconocida en la legislación local (CCAyT, Título XII, Capítulo II) y en toda la jurisprudencia de la CSJN sobre el particular, a partir de Fallos 169:111".

6. La afectación del derecho de la parte actora:

Está probado que la parte actora obtuvo, mediante la actividad del Estado local una mejoría temporal (pero precaria) de sus condiciones habitacionales. El conflicto de autos, como lo corrobora la lectura de la demanda, se origina cuando la amparista deja de percibir el subsidio otorgado por la parte demandada de modo que se verifica con toda claridad -y sin perjuicio de la tutela cautelar-, la afectación del derecho a la vivienda adecuada ante la pérdida de la asistencia lograda (regresividad). En efecto, existe un nítido retroceso en el nivel de goce del derecho, al punto que éste -otra vez, previo a la medida precautoria- llega a suprimirse por completo.

En la causa "Toloza" sostuve que "[e]l Estado no puede adoptar por acción u omisión conductas regresivas en materia de derechos humanos. Si lo hace debe justificar (.) por qué sus recursos no le permiten seguir atendiendo las necesidades de quienes reclaman judicialmente por la afectación de un derecho constitucional básico, como es el de la vivienda digna".

En un caso como el de autos la omisión resulta ilegítima por conducir a la regresividad en el ejercicio de un derecho, y dado que el Estado local no acreditó haber llevado a cabo acciones tendientes a cumplir su obligación constitucional de resolver progresivamente una inaplazable situación de pobreza, y no intentó proporcionar soluciones permanentes.

Cuando la pobreza crítica y la precariedad habitacional se instalan en la sociedad, es razonable que las autoridades recurran a diversos mecanismos coyunturales, siempre que su aplicación sucesiva no implique la disminución y/o la privación de prestaciones ya reconocidas. Las limitaciones fijadas por normas que emanan de la autoridad demandada resultan inoponibles a la parte amparista cuando el Estado local está obligado a garantizar el derecho a una vivienda adecuada y no acreditó -ni procuró hacerlo- haber tomado medidas tendientes a cumplir esa obligación hasta el máximo de los recursos de que dispone. De lo dicho se sigue que es ajustado al bloque constitucional imponer al Estado el deber de, por lo menos, preservar lo ya otorgado.

En este escenario, asiste razón a la parte actora cuando denuncia que: "al rechazarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de grado en punto a que se me haga entrega de un subsidio habitacional limitado cuantitativamente a un monto que no me permite abonar los costos que demandan mi alojamiento se me lesiona de manera flagrante, manifiesta y grosera los derechos constitucionales a la vivienda, a la salud, a la igualdad (arts. 14 bis, 16, 75 inc. 22 de la CN y arts. 11, 12, 17 Y 31 de la CCABA), y a una tutela judicial efectiva (arts. 8 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos), tal como su alcance ha sido definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación" (fs. 51 vuelta).

Y es que -como expliqué en el apartado anterior, y ampliaré en el próximo-, no cabe fijar para el monto de la prestación objeto de la condena impuesta al GCBA otro límite que el que surge de la total satisfacción del derecho de acceso a una vivienda adecuada, hasta el máximo de los recursos disponibles, y mientras duren las circunstancias que motivaron la promoción de la acción de autos.

7. Tutela efectiva y función jurisdiccional:

Los criterios hermenéuticos establecidos internacionalmente se orientan hacia la extensión y ampliación constante de los derechos sociales. En su efectivización está comprometido el Poder Judicial. Es que los jueces estamos facultados para desplegar una actividad correctiva de cualquier omisión del Estado que vulnere derechos fundamentales. Es más, estamos obligados constitucional y convencionalmente a hacerlo.

En el caso, la parte actora requirió por la vía del amparo (artículo 14 de la CCBA) la satisfacción urgente e impostergable del derecho a la vivienda adecuada. Como ya expliqué, el cariz social del contenido de la pretensión no implica que ésta sea ajena al ámbito justiciable. Por el contrario, la posición asumida por el GCBA en sede administrativa justifica plenamente la intervención judicial (Observación General n° 9 del Comité de Derechos Económicos y Culturales: "La aplicación interna del Pacto").

En la varias veces citada causa "Toloza" dije que "[e]l derecho a una vivienda integra el plexo de los llamados 'derechos sociales' que sólo pueden ser entendidos en un horizonte de sentido orientado hacia la igualdad, lo que está muy lejos de significar que los 'derechos sociales' sean promesas o programas, que no puedan ser exigidos al Estado por individuos o grupos. Muy por el contrario, se trata de un mandato del poder constituyente al poder constituido para que haga y cumpla".

8. La ley 3706:

La ley 3706 de "PROTECCIÓN Y GARANTÍA INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE CALLE Y EN RIESGO DE SITUACIÓN CALLE" reglamenta los derechos y garantías reconocidos por la CN, la CCBA, y los instrumentos internacionales de derechos humanos de igual jerarquía, que se reseñaron en este voto.

El art. 2 inc. a de la ley n° 3706 establece que: "se consideran personas en situación de calle a los hombres o mujeres adultos/as o grupo familiar, sin distinción de género u origen que habiten en la calle o espacios públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en forma transitoria o permanente y/o que utilicen o no la red de alojamiento nocturno".

En otros términos, el legislador porteño considera a quienes deben pernoctar en la red de paradores del GCBA como personas en situación de calle.

La norma contribuye a fijar un estándar preciso del derecho a una vivienda adecuada excluyendo de manera definitiva la posibilidad de considerar la mera disponibilidad de esa red como ajustada al piso mínimo que el Estado debe garantizar en materia de derecho a una vivienda adecuada. En este aspecto, la norma armoniza con los extremos previstos en la Observación General n° 4 que transcribí en el apartado 4 de este voto.

Según lo expuesto, y ante la exclusión expresa que efectúa la ley, el programa previsto en el decreto 167/11 constituye el único dispositivo con que la parte demandada procura paliar el déficit que presenta en el cumplimiento de las obligaciones que la CCBA le impone ante las personas en situación de precariedad habitacional.

En este contexto, no hay más que revocar la sentencia impugnada.

Con apoyo en los fundamentos que anteceden, voto por hacer lugar a la queja y al recurso de inconstitucionalidad interpuestos por la Sra. Basilisa Núñez Estigarribia, admitir su acción de amparo y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a garantizar su derecho de acceso a una vivienda adecuada en condiciones dignas de habitabilidad mientras duren las circunstancias que dieron lugar a su demanda, e imponer las costas en el orden causado porque todos los letrados intervinientes son funcionarios y agentes del Estado local (art. 62, segundo párrafo, del CCAYT).

Por ello, y emitido el dictamen del Sr. Fiscal General el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Admitir la queja y hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por Basilisa Núñez Estigarribia.

2. Revocar la sentencia de fs. 442/444 vuelta de los autos principales y condenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que presente, en el plazo que indique el juez de grado, una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar a la parte actora un alojamiento que reúna las condiciones adecuadas, en los términos de esta sentencia, a la situación de la actora.

3. Agregar a este expediente copia de la sentencia dictada por el Tribunal en los autos "Valdez, Mario Enrique c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 9903/13, sentencia del 4 de junio de 2014, como parte integrante del voto de los jueces Luis Francisco Lozano y Ana María Conde.

4. Mandar que se registre, se notifique con copia de la sentencia indicada en el punto anterior, se agregue la queja al principal y, oportunamente, se devuelva al tribunal remitente.