Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-08-21


2º Instancia.- Buenos Aires, agosto 21 de 2007.

El doctor Zannoni dijo:

1. La sentencia apelada, dictada a fs. 281/291, hace lugar parcialmente a la demanda que promovió Emanuel Darío Enrique contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, al que condenó a pagarle la suma de $ 11.050, con más los intereses y las costas.

El monto de la condena corresponde al resarcimiento debido al actor en razón del accidente que sufrió el 26 de marzo de 2004 al caer de la moto en que circulaba por Avenida Colonia de esta Capital a consecuencia del mal estado del pavimento en dicha arteria a la altura del 300.

Apelaron ambas partes.

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuestiona, en primer término, la responsabilidad que se le atribuye poniendo en duda la existencia misma del accidente, considerando que, de haberse producido la caída, ella sería imputable al propio actor y, finalmente, considerando que no le es atribuible por no haber ejercido adecuadamente el poder de policía. En subsidio se agravia también de los rubros a los que condena resarcir e invoca en su favor el plazo para el pago previsto por el art. 22 de la ley 23.982.

El actor considera insuficientes los montos de la condena y asimismo solicita que los intereses sobre dichos montos se fijen a la tasa activa promedio que publica el Banco Central o cualquier otro que enjugue la desvalorización monetaria.

Corresponde analizar en primer término los agravios que vierte el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en punto a la responsabilidad que se le atribuye.

2. He de anticipar que discrepo con el demandado en cuanto pretende poner en tela de duda el lugar en que se produjo la caída del actor. Verdad es que, al demandar, señaló que ella acaeció en la Avenida Colonia al llegar a calle Los Patos (frente al 391 de la Avenida) y que, en puridad, esa altura no corresponde a la intersección de Los Patos sino que es próxima a la esquina con Pedro Chutro.

Existen datos coincidentes: la ambulancia de SAME fue llamada, ese día, en razón de la emergencia a Avenida Colonia esquina Pedro Chutro (fs. 141); consta el ingreso del actor, ese mismo día, en el Hospital José M. Penna transportado por ambulancia del SAME con politraumatismos por caída de la moto (fs. 100 y 135); la diligencia policial que por "accidente simple" en jurisdicción de la Comisaría 28º obra a fs. 204/205, da cuenta de que el móvil policial que concurrió al lugar del hecho fue desplazado por el comando radioeléctrico a Colonia y Pedro Chutro, individualizándose a la víctima como el actor, Emanuel Enrique; la testigo Liliana Beatriz Aranda (que acertaba a pasar, caminando, en dirección hacia Amancio Alcorta) corrobora a fs. 81/83 haber presenciado la caída, pues que vio que la moto patinó y despidió al actor, que cayó en mitad de la calle, y que la gente de una parrilla cercana llamó a una ambulancia del SAME que concurrió al lugar. Agrega la testigo que después de la caída vieron que en la calle había como una malformación, aclarando que no era un pozo sino algo así como un relleno (aclara sobre el final de la declaración que no se trataba de un lomo de burro sino algo así como "rellenos de cemento o de brea [...], un parche que sobresalía...".

Cierto es que existen algunos errores: en la hoja de atención del Hospital Penna, correspondiente al actor, se señala como lugar del accidente Colonia al 800. La testigo Aranda que declara a fs. 81/83 sitúa el lugar del accidente en Avenida Colonia antes de cruzar Los Patos (y no Chutro). Destaco, a todo evento, que el accidente ocurrió entre Los Patos y Chutro y, además, hay dos datos que permiten calificar estos errores -así como el del actor, al demandar- como casuales e irrelevantes. La caída de Enrique de la moto sucedió efectivamente, la ambulancia y el móvil policial fueron llamados para concurrir a la esquina de Avenida Colonia y Pedro Chutro y la numeración que refiere el actor, el 391 de la avenida, corresponde a las cercanías de la intersección con calle Pedro Chutro.

Y destaco que si bien en la hoja de atención del Hospital Penna se asentó como lugar del accidente "Colonia 800" no puede el Gobierno demandado sacar ventaja del error, habida cuenta que en cualquier mapa de calles de la Ciudad de Buenos Aires se advierte que Avenida Colonia que nace como continuación de Avenida Jujuy en su intersección con Avenida Caseros, concluye en Amancio Alcorta a la altura del 500. En otras palabras, la altura del 800 no existe.

3. La existencia de los baches, ondulaciones o irregularidades en el pavimento que son causa de un accidente -ver el informe del perito mecánico a fs. 149/161- responsabilizan al Gobierno de la Ciudad por cuanto es su función la conservación en buen estado y reparación de las calzadas. La responsabilidad por los daños derivados del mal estado de las calles, por otra parte, si bien se vincula con el ejercicio del poder de policía edilicio, no atribuye responsabilidad sólo en razón de culpa o negligencia, o falta de servicio en el ejercicio del poder de policía edilicio, sino objetivamente como derivación del vicio en los términos del art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil, y en razón de la garantía que debe el Gobierno a los transeúntes y conductores de vehículos (conf., Kemelmajer de Carlucci, Aída. En Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado, t. 5, comentario al art. 1113, º 52, pág. 531 y sus citas).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos análogos en los que se ha atribuido responsabilidad al Estado en razón de la omisión del cumplimiento de obligaciones de seguridad, como por ejemplo, la seguridad del tránsito. En este sentido ha resuelto la Corte que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -hoy el Gobierno de la Ciudad Autónoma- en su carácter de propietaria de las calles de uso público (arts. 2339, 2340, inc. 71 y 2341 del Cód. Civil) tenía la obligación de asegurar que éstas tengan un mínimo estado de uso y conservación (conf. art. 2º, incs. g y l de la ley 19.987). "El ejercicio del poder de policía imponía a la Comuna [ahora al Gobierno de la Ciudad] el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián del desagüe pluvial -en el caso lo era la empresa Obras Sanitarias de la Nación- adoptara las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transformara en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizadas sin riesgos" (CSJN, in re: "Olmedo, Ricardo Luis c./ MCBA", del 28/4/94, Fallos, 317: 834/35, y remisión a la causa: P. 73.XXIII, "Posse, José Daniel c./ Gobierno de la Provincia de Chubut y otra" del 1/12/92, Fallos, 315: 2834).

En igual sentido se han pronunciado diversas Salas de esta Cámara (ver, por ejemplo, Sala A, "Aznar, Omar c./ MCBA" del 26/12/97, La Ley, 1998-E, 830; Sala M, "Alba Posse de Behr Menéndez, Agueda c./ Gob. de la Ciudad de Bs. Aires", del 8/9/2000, La Ley, 2000-F, 590 - DJ, 2000-3-1173; íd., "Gabrielo, Lilia Anselma c./ MCBA" del 3/11/99; íd., "Segovia de Vaccaro, Noemí c./ Gob. de la Ciudad de Bs. Aires" del 31/8/2001, Libre nº 320.078; Sala H, "Moltedo de Dickson, Nelly c./EDESUR y otro" del 25/4/2001 -DJ, 2001-2-976-, Libre nº 305.220; Sala K, "Ardaiz, Juana Alicia c./ MCBA" del 7/5/99, etcétera).

En estos precedentes, se ha ameritado que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad (o de la ex Municipalidad) el deber de controlar que la vía pública permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ella sin peligro, pues el Estado no puede desentenderse de la salud y salubridad de sus habitantes. Es por ello que se halla facultada -lo cual atañe al ejercicio del poder de policía- para realizar verificaciones y ordenar que se tomen las medidas necesarias para que las instalaciones y obras a cargo de los concesionarios no deriven en perjuicio para terceros.

Esa actividad del Estado -como puntualiza Bustamante Alsina- no solamente es lícita sino que su ejercicio constituye un deber implícito en la Constitución y explícito en las leyes orgánicas de las distintas policías provinciales. De allí que el incumplimiento de ese deber, omitiendo hacer aquello que es indispensable para preservar la seguridad pública, convierte en ilícita esa abstención (art. 1174, Cód. Civil). El daño que resulte para terceros de tales omisiones, responsabiliza al agente u órgano del Estado que no cumplió su deber, absteniéndose de ejercer la vigilancia y custodia para que se observen los reglamentos de seguridad en el tránsito (Bustamante Alsina, La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía, La Ley, 1990-C, 431).

Tal responsabilidad es objetiva, puesto que no requiere la individualización del agente u órgano que causó el perjuicio, y por lo tanto no compromete el factor subjetivo de imputabilidad que es extraño a dicha responsabilidad.

Por todo lo expuesto voto por confirmar lo resuelto en punto a la responsabilidad.

4. Se quejan ambas partes de la indemnización acordada en concepto de daño físico determinante de incapacidad sobreviniente ($ 5.000). El actor considera que el resarcimiento dispuesto en la sentencia es insuficiente; el demandado entiende en cambio que debe ser reducido o dejado sin efecto.

No es ocioso recordar, como lo ha hecho la Sala en diversos precedentes, que al estimarse indemnizaciones en el ámbito de la responsabilidad civil en concepto de incapacidad sobreviniente no es preciso atender a porcentajes o baremos de incapacidad que son usuales en las indemnizaciones tarifadas en el derecho laboral. La indemnización por este concepto tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también la proyección del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de su personalidad (conf., esta Sala, en causa libre nº 49.512 del 18/8/89; libre nº 348.977 y acumulados del 30/5/2003). Frente a minusvalías de carácter permanente del damnificado, es razonable conceder un resarcimiento que compute las proyecciones integrales de la personalidad que no sólo afectan aquellos aspectos que son de orden puramente laboral o productivo, sino también todas las manifestaciones que atañen a la realización plena de la víctima en su existencia individual y social (conf., Llambías, Obligaciones, t. IV-A, nº 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio- Zannoni, Código Civil comentado, t. 5, pág. 219, º 13; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. II-B, pág. 191, nº 232; Borda, Obligaciones, t. I, nº 149, etcétera). O, en otras palabras, atender las proyecciones de la minusvalía que conllevan las secuelas, no consideradas en sí mismas sino en su proyección en la situación actual de la damnificada, entendida como las repercusiones estimables del sacrificio inferido a la víctima en función del concreto empleo que ella hace de su cuerpo o de la parte del mismo que resultó dañada (conf., Melich Orsini, La reparación de daños por el juez, en "Estudios de derecho civil", pág. 338).

Ello no exige, axiomáticamente, considerar separadamente el daño físico y el psicológico, si, al hacerse el análisis del caso, tales menoscabos -aun cuando sean teóricamente separables por su diversa naturaleza- han sido suficientemente considerados. La incapacidad sobreviniente, como tal, abarca ambas especies, aun cuando por razones metodológicas puedan tratarse con autonomía las minusvalías de orden físico y las de orden psicológico.

En el presente caso, el dictamen de la perito médico, doctora B. C. (fs. 241/246), es claro: el actor, que sufrió la caída de su moto, y como consecuencia de ella politraumatismos en el codo, rodilla, tobillo derechos y en la pelvis, y que fue atendido en primera instancia en el Hospital Penna, al cual fue trasladado en la ambulancia del SAME y, al día siguiente, en el Hospital Presidente Perón, no presenta secuelas de esos traumatismos al tiempo de la pericia; la fractura de la primera cuña del pie derecho, ha consolidado sin producir incapacidades funcionales, pero presenta dolor en el empeine, correspondiente a la ubicación de la primera cuña y base del primer metatarsiano derechos. No presenta incapacidad a nivel de la esfera psicológica. Sin embargo el perito acuerda un 5% de incapacidad en razón de las secuelas dolorosas que experimenta el actor en el empeine.

Cuadra recordar que la opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre el dictamen del perito en cuestiones que atañen a su incumbencia técnica, máxime cuando tal opinión carece de fundamentos técnicos y no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos del dictamen. Téngase presente que aun cuando el dictamen pericial no tenga carácter vinculante para el juez, éste para apartarse de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, objetivamente demostradas o que se infieran de las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado -arg. art. 477 del CPCC- (conf., Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720; Sala E, R. 1159 del 20/9/83; Sala A, R. 3556 del 13/3/84; esta Sala en sentencia libre del 132.097 del 28/2/94, sentencias libres 156.750 y 164.398, ambas del 11/5/95; sentencia libre del 29/2/96, entre otros).

Aunque las reglas de la sana crítica permiten establecer cuándo el examen pericial debe ser estimado o dejado de lado por el Tribunal, a los jueces les está vedado sustituir la opinión de los peritos por sus propios conocimientos técnicos o científicos, o rechazar la pericia correctamente fundada a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de convicción. Cualquiera que sean los conocimientos que pueda tener el juez, éste no puede actuar como perito (Falcón, Tratado de la prueba, Bs. As., 2003, t. 2, pág. 85, º 429; Palacio, La prueba en el proceso penal, Bs. As., 2000, pág. 152).

No hallo razones para apartarme del dictamen pericial (ratificado a fs. 257) y, en consecuencia, propicio confirmar lo resuelto en la anterior instancia en lo relativo a la indemnización estimada por la Señora Juez a quo.

5. También se quejan ambas partes de lo decidido en punto al resarcimiento del daño moral. No comparto, por de pronto, el argumento del Gobierno demandado de que una simple caída en la vía pública, aún en el caso de existir fractura, no implica normalmente ocasionar daño moral. El accidente, como tal, provocó politraumatismos y éstos conllevan un daño a la persona -las lesiones- de manera que la indemnización del daño moral debe guardar razonable relación con las proyecciones de la persona en sus esferas existencial y psíquica, de sus padecimientos, de su dolor físico, de sus miedos, angustias, y de los sufrimientos que el hecho le ha provocado, teniendo en cuenta que, por separado, se ha resarcido el daño físico propiamente dicho. Aun cuando la cuantía de la reparación del daño moral no está sometida a baremos ni a tarifaciones legales o judiciales es menester, como bien se ha sostenido, buscar elementos que permitan calibrar en forma razonable los parámetros cuantitativos de la reparación, lo que difícilmente puede alcanzarse sin acceder a un sistema de valoración relativamente uniforme que con pautas que, aunque sean meramente indicativas y flexibles, aun así permiten afianzar el valor procesal de la predictibilidad (Pizarro, Ramón D., Cuantificación de la indemnización del daño moral en el Código civil, en "Revista de Derecho de Daños", 2001-1-342). Por ello juzgo razonable la indemnización fijada en la anterior instancia.

6. El actor considera que el resarcimiento por gastos de traslado y de farmacia, para los que, respectivamente, fija la suma de $ 750 y $ 300, es reducido. Se trata de la estimación del magistrado ante la ausencia de prueba de esos gastos (art. 165 del CPCC), considerando que el actor ha debido incurrir en tales gastos durante la convalecencia. Sin embargo, habida cuenta de la entidad de las lesiones y las constancias de atención recibidas en los nosocomios en los que el actor fue atendido, no considero que la estimación sea irrazonable, por lo que propongo su confirmación.

7. En punto a los intereses que sobre el capital de condena la sentencia manda a pagar, y más allá de las largas disquisiciones que se formulan en el memorial del actor, es preciso recordar que es criterio de esta Sala, que, al respecto, corresponde liquidar los intereses a la tasa pasiva promedio dispuesta por el art. 10 del decreto 941/91, por aplicación de la doctrina del fallo plenario en "Vázquez c./ Bilbao" de 1993 (La Ley, 1993-E, 126 - DJ, 1993-2-720), que constituye doctrina legal del fuero, y que fuera ratificada respecto a los intereses devengados aún después del 6 de enero de 2002, en el fallo plenario del 11/11/2003 en la causa "Alaniz, Ramona E y otro c./ Transportes 123 SACI" del 23/3/04 (DJ, 2004-1-784), computando dichos intereses desde la fecha del hecho que motiva el reclamo (conf., esta Cámara, en pleno, 16/12/58, La Ley, 93-667).

La obligatoriedad que tiene la doctrina legal (art. 303 del CPCC) impide, a mi juicio, ensayar la aplicación de tasas de interés diversas con fundamento en criterios que por muy respetables que puedan parecer, coadyuvarían a resentir la seguridad jurídica que la doctrina legal tiende a privilegiar. No se me oculta que la emergencia económica que afecta al país desde principios del año 2002 y el abandono de la convertibilidad del peso implicaron una alteración significativa en el valor de la moneda, coadyuvante a su depreciación. Pero esto no autoriza a sostener apriorísticamente que la tasa pasiva promedio dispuesta por el art. 10 del decreto 941/91 no preserva, razonablemente, el principio de integridad de la condena.

8. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires solicita se revoque el plazo de diez días para el pago de la condena, sosteniendo que corresponde la aplicación del art. 22 de la ley 23.892.

Corresponde, en primer lugar, tener en cuenta que el Gobierno de la Ciudad adhirió al régimen de la ley 23.928 cuando aprobó, mediante la ley 189, el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad (conf. art. 398). Sin embargo la aplicabilidad de dicha norma, que prevé la inclusión presupuestaria de la condena al pago de la suma de dinero, queda exceptuada si se trata de créditos de naturaleza alimentaria, cuyo importe total no sobrepasa el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno (art. 395, párrafo segundo del Código citado). La mentada remuneración asciende a la suma total, única y remunerativa de $ 11.720, de acuerdo con la resolución 2379 SH y F-96 por lo que el capital de condena, en nuestro caso, no sobrepasa el límite previsto por la ley.

Acerca del carácter alimentario de la condena, recuerdo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de "Camal, Liliana B. y otro c./Ministerio del Interior-Policía Federal-Complejo Policial Churruca", fallado el 2/6/2003 y publicado en Fallos, 326:1733 (LA Ley, 2003-F, 339), ha resuelto remitiéndose al dictamen del Procurador General en un caso en el que el Gobierno Nacional pretendía incluir el monto de la condena en el régimen de la consolidación de deudas (pago en bonos), que aunque es diferente al presente caso, permite acudir por analogía al fundamento. "La obligación principal que se deriva de la sentencia (incapacidad sobreviniente) -dice la Corte-, al margen del origen de su causa, adquiere un evidente carácter alimentario, extensivo a los demás rubros de la condena [...] ya que son obligaciones originadas en aquella incapacidad, por lo que deben seguir la suerte de la principal (art. 523 del Cód. Civil)...".

La cita viene a cuento en punto al carácter alimentario del crédito que, en nuestro caso, permite exceptuar a dicho crédito del régimen de los arts. 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. Por lo expuesto, y los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, me pronuncio por mantener el plazo de pago dispuesto en ella. (Considerando VII).

9. En suma doy mi voto para que se confirme la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de agravios. Si así se resuelve, propongo que las costas de esta instancia sean impuestas a la parte demandada pues resulta vencida en lo sustancial siendo que, por otra parte, ninguno de sus restantes agravios prospera (arts. 68, segunda parte y 71, CPCC).

Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los doctores Galmarini y Posse Saguier votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta..

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de agravios. Las costas de esta instancia serán impuestas a la parte demandada vencida en lo sustancial siendo que, por otra parte, ninguno de sus restantes agravios prospera (arts. 68, segunda parte y 71, CPCC). Los honorarios profesionales serán regulados una vez definidos los de la instancia anterior. -Eduardo A. Zannoni.- José L. Galmarini.- Fernando Posse Saguier.