Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-02-07


Salta, 07 de Febrero de 2013.	AUTOS Y VISTO: Esta causa Nº F01 22426/11 de la Sala I del Tribunal de Impugnación caratulada: "FLORES, DANIEL ARMANDO POR A CARATULAR A ILLESCA, VANINA GUADALUPE DENUNCIA DE FLORES, ROSA ISABEL (EXPTE Nº 49511/13 DEL JUZGADO DE INSTRUCCION FORMAL 5TA. NOM. EN FERIA )", Expte. Nº 22.426/11 del Juzgado de Instrucción Formal de Octava Nominación, del Distrito Judicial del Centro; y	______________________CONSIDERANDO	El Dr. ABEL FLEMING, dijo:	Que arriban los presentes obrados a este Tribunal en virtud del recurso de apelación impetrado a fs. 334/336 por la defensa técnica contra el auto resolutivo de fs. 317/321 que dispone el procesamiento y prisión preventiva de Daniel Armando Flores por el delito de abuso sexual con acceso carnal agravado reiterados (art. 119 tercer párrafo inc. c del C.P.). El recurso fue promovido en tiempo y forma, en consecuencia resulta formalmente admisible, por lo que se encuentra expedita la vía recursiva para el tratamiento de la cuestión suscitada.	Que el a-quo, luego de reseñar la prueba colectada en el curso de la investigación instructoria se inclina con mérito incriminador en los términos señalados, con fundamento en los dichos de la víctima que claramente sindica a su primo Daniel Flores como su abusador, las constancias médicas que informan que Vanina Guadalupe Illesca sufre una discapacidad mental del 86%, que padece de epilepsia, que presenta desfloración de larga data y que fuera internada en el Hospital S.B. por hepatitis B, enfermedad que conforme los estudios practicados al acusado fuera éste quien se la contagiara y por vía sexual. Que en atención a la calificación efectuada a la conducta del imputado evalúa que en caso de condena futura, ésta sería de cumplimiento efectivo por lo que dispone su prisión preventiva.	Se agravia la defensa impugnando el auto referido, solicitando se lo revoque y en su reemplazo se dicte auto de falta de mérito con la consecuente libertad de su asistido. Fundamenta su pretensión recursiva cuestionando el grado de discapacidad de la supuesta víctima ya que la constancia de fs. 2 no fue refrendada por Psiquiatra alguno; tampoco reconoce valor científico a los informes psicológicos efectuados a la damnificada que aluden a la mayor vulnerabilidad e inferioridad, como también a las conclusiones respecto al abuso. De igual modo critica que el a-quo reste valor a la versión de Flores en orden a que todo fuera tramado por la madre de la supuesta afectada para quedarse con la propiedad de la casa donde viven, negándole al acusado y a otro familiar derechos sucesorios sobre el inmueble. Destaca que a pesar de lo señalado por el a-quo, la víctima no describe que el acusado haya actuado con violencia o mediante amenazas, ni refleja su consentimiento o disconformidad en el acto, por lo tanto a su criterio no hay prueba que acredite que hubiera violación. Considera que no resulta factible el contagio de hepatitis B si se tiene en cuenta las fechas de los supuestos abusos que refiere la víctima, como también el hecho que la pareja del acusado no se encuentra infectada. En base a lo señalado considera que no se acreditan los extremos legales para el procesamiento, como tampoco para el sobreseimiento por lo que reclama auto de falta de mérito para su defendido.	Que así planteada la cuestión a resolver, debe señalarse que le asiste razón al recurrente y en ese sentido adelanto mi voto.	Resulta importante recordar que el auto de procesamiento demanda para su dictado un juicio de probabilidad afirmativo respecto del delito, de su autor y de su responsabilidad en el evento. La probabilidad se sustenta en la mayor cantidad de elementos afirmativos para creer en la hipótesis por verificar; requiere la afirmación concreta que alguien ha violado la ley penal y que es un paso positivo hacia la consecución del fin del proceso, que es la verdad real. Por el contrario en el caso que el juzgador se encuentre en duda respecto de la autoría o de la culpabilidad, debe pronunciarse por la falta de mérito, pues lo que caracteriza la duda es la abstención del pensamiento respecto del juicio. Se abstiene de juzgar, se piensa, pero no se emite opinión por temor a errar ante argumentos iguales y contradictorios.	En el sub-júdice se verifica, contrariamente a lo afirmado por el a-quo, una igualdad o equilibrio de elementos positivos o negativos que impregnan de duda cualquier valoración que se pretenda y por ende no resultan idóneos ni convincentes para avalar el juicio probable que requiere el dictado del auto de procesamiento y sí -como lo pretende la defensa- autorizan la falta de mérito.	En efecto, el a-quo parte de los dichos de la supuesta víctima para endilgarle a Flores la autoría del hecho denunciado y su culpabilidad; y justa-mente son las escuetas y desnudas manifestaciones (ver fs. 53 y vta.) de quien aparece como damnificada las que permiten efectuar un análisis y valoración distinta a la que se plasma en el auto apelado.	De la atenta lectura del relato de Vanina Illesca se tiene que a partir del mes de junio de 2011 hubo "como dos o tres" encuentros sexuales entre ella y Daniel Flores y salvo por la palabra "violó", ningún otro dato permite inferir o deducir alguna modalidad violenta para lograr con ella la cópula. De allí que sorprenden las expresiones del a-quo en el decisorio impugnado, en torno a la violencia en la conducta del imputado: "bajándole los pantalones".	El acto jurisdiccional es un acto de razón, no de fe. No puede tener basamento en la mera creencia de lo que dice la supuesta víctima. Decimos esto porque si se analiza detenidamente la testimonial de Vanina, teniendo en cuenta fundamentalmente el hecho endilgado a Flores, se advierte que ninguna aclaración se le requirió a fin de precisar el modo en que fuera accedida o abusada, el significado de lo que entiende por "violar".	Ello era importante precisar no solamente para definir acabadamente la conducta del abusador, sino además porque frente al resto del relato de Vanina el obrar de Flores aparece más ligado a seducción de una mujer para tener un encuentro íntimo con ella. Basta para ello referir las palabras que ella misma indica: le decía que le gustaba, que era linda, la seguía, le bajaba los pantalones. Esto último lejos de tener un significado violento, como el que le asigna el juez de grado, puede formar parte del cortejo y seducción en la pareja, de ir desvistiéndose mutuamente.	Todo relato o discurso admite por lo menos dos semánticas: lo que se dice y lo que no se dice. En el sub-júdice lo "no dicho" por Vanina es lo referente a "cómo la violó", de qué manera ejerció violencia sobre ella, si la amenazó, cómo la atacó; lo "sí dicho": el cortejo que a su manera refiere cuando dice que la seguía donde iba, que le decía que la quería, que era linda. Advertir los silencios, darle significación a pequeños indicios con el resto de los elementos incorporados, es tarea del juzgador empleando en ello no sólo los datos de la realidad acreditados en la causa, sino también los de la experiencia, la psicología y el sentido común.	La experiencia nos enseña que el violador no halaga a su víctima sino por el contrario la denigra, no sólo de hecho sino también de palabra; no la busca para seducirla, la ataca; no la desviste, le arranca la ropa; deja marcas o rastros evidentes en el cuerpo e indelebles en el alma de la víctima ....	Claro que en este caso, el razonamiento incriminante se liga con el "aprovechamiento" del acusado sobre la víctima a consecuencia de su discapacidad. Cuestión ésta también que lejos de confirmarse en autos, autoriza una opinión contraria a la del resolvente.	En primer término necesario resulta dejar sentado que todo ser humano tiene derecho a una vida sexual activa, está ínsito en la propia naturaleza. Ello incluye -aunque está demás decirlo- a los que están afectados con alguna discapacidad física o mental. Dable también resulta afirmar que en principio todo encuentro sexual es consentido, aún con una persona discapacitada -sea ésta hombre o mujer- y por ende quien mantiene una relación sexual con una persona con discapacidad no es por ello necesariamente un abusador.	Para que estemos frente a un ilícito como el que nos convoca, por aprovechamiento de un discapacitado mental, la discapacidad debe ser de tal grado que le impida comprender la naturaleza del acto. Pero en el caso de marras, tal extremo no solamente no se encuentra acreditado sino que por el contrario, de los elementos arrimados a la causa se advierte que la joven, aún con una discapacidad leve (ver fs. 311/312) tiene plena comprensión de lo sexual, ha tenido encuentros anteriores -no hay referencias que fueran fruto de abusos- al punto de llegar a ser madre, se desenvuelve correctamente en ese rol, realiza compras, lleva a la niña al colegio, se sabe dar a entender con claridad por lo que, aunando lo que aquí se señala con lo indicado en párrafos anteriores acerca de lo que relata Vanina en concreto con el obrar de Flores, no aparece clara la probabilidad positiva de que estemos frente a un supuesto acto de abuso.	A ello debe sumarse que la mendacidad parcial del imputado al no re-conocer las relaciones sexuales, de cuya existencia tenemos importantes elementos que las sostienen, tales como el hecho del contagio de Hepatitis B, importa un claro ejercicio del derecho de defensa al no auto incriminarse y no tiene parangón con la posible mendacidad de la parte que acusa.	Decimos esto porque a lo ya señalado en torno a la versión de la supuesta víctima, hay una marcada desvalorización de sus dichos con el testimonio bajo juramento de Norma Burgos (ver fs. 200) quien afirma que en un encuentro con Vanina ésta le refiere no estar bien, que ya no quería vivir más con su madre a consecuencia que quería llevarla a la policía para hacer una denuncia y que ella no estaba de acuerdo, como tampoco de las cosas que quería obligarla a que diga.	Con todo lo hasta aquí señalado aparecen insuficientes las probanzas arrimadas para tener como probable la realización del ilícito endilgado y la responsabilidad de Flores en su desarrollo y justificada en consecuencia la falta de mérito que permita luego una nueva valoración para superar el estado de incertidumbre, con recolección de mayores elementos.	Se impone en consecuencia revocar el auto apelado y disponer en su reemplazo auto de falta de mérito con la consiguiente libertad del imputado.	Se recomienda a la instrucción requerir los resultados de los hisopados que se tomaran a la damnificada según constancia de fs. 7, como también practicar un careo entre Vanina Illesca y el aquí imputado, ampliar la declaración de la supuesta víctima para que refiera acerca del encuentro con Burgos y lo que le confiara y toda otra medida que a criterio del juez de grado permita superar este equilibrio probatorio.	El Dr. JULIO PANCIO, dijo:	Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.	En mérito a ello y el acuerdo que antecede,	_________LA SALA I DEL TRIBUNAL DE IMPUGNACION,	________________________RESUELVE:	I) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 334/336 por la defensa técnica y en su mérito REVOCAR el auto resolutivo de fs. 317/321, disponiendo en su reemplazo AUTO DE FALTA DE MERITO a favor de DANIEL ARMANDO FLORES.	II) DISPONER LA INMEDIATA LIBERTAD de DANIEL ARMANDO FLORES, de condiciones personales rolantes en autos.	III) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen.