Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-05-22


"B R D S.A.C.I.F.I. CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR" , EXPTE: EXP 19283 / 1 Buenos Aires, 22 de mayo de 2006. Y VISTOS: Estos autos, para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 271 y fundado a fs. 273/285 contra la resolución obrante a fs. 268/270, mediante la cual la señora jueza de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada. La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 289/291. I. La empresa B R D SACIFI solicitó, por medio de apoderado, el dictado de una medida cautelar requiriendo que se ordene a la Ciudad la suspensión de los efectos de la Resolución Conjunta Nº 055-SHyF-SiyP-2006 a través de la cual se decidió desafectar de la concesión acordada a BRD, la playa de estacionamiento sita entre calles General Hornos, Brasil, Bernando de Irigoyen y Avenida Caseros. Ello, hasta tanto se resuelvan los recursos de reconsideración y jerárquico interpuestos en sede administrativa contra la referida resolución y se dicte sentencia en la acción contencioso administrativa que eventualmente se promueva una vez agotada la vía administrativa (fs. 1/13). A fs. 268/270 dictó sentencia la Sra. Jueza de grado, rechazando la medida solicitada. Para así decidir, la magistrada consideró, en síntesis, que no se encontraba suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho, en tanto la compensación por la ruptura de la ecuación económico-financiera que debe producirse en caso de desafectación de la playa de estacionamiento prevista en el artículo 6.7.3 del Pliego de Condiciones particulares sólo resulta aplicable si dicha desafectación se produce durante el transcurso del plazo de concesión estipulado por las partes, más no una vez vencido el mismo, tal como ha ocurrido en el caso de autos. A fs.271 la actora interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, el que motiva la intervención de esta Alz ada. II. Con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta Sala, in re "Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo", expte. nº 7; "Carrizo, Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00; "Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos s/ Incidente de apelación-medida cautelar", expte. nº 1607/01, "Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119" expte. 271, entre muchos otros precedentes). Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquell as que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso. Por su parte, la referida previsión agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas. III. Asimismo, el mencionado artículo 177 del CCAyT también admite expresamente el dictado de medidas cautelares de contenido positivo, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida. No obstante, los recaudos que hacen a la admisibilidad de esta clase de medidas deben ser analizados con mayor prudencia, habida cuenta de que podrían configurar un anticipo de jurisdicción anterior al dictado del fallo final (CSJN, 10/12/1997, "Garré, Alfredo A. C/ Dirección General Impositiva", LL, 1999-E-940; esta Sala, autos " Triay, Roberto Oscar c/ GCBA s/ Amparo", del 24/11/00). De allí que se haya afirmado que "la aplicación de medidas cautelares innovativas, dados sus particulares efectos, debe juzgarse con criterio restrictivo y excepcional, determinando la concurrencia fáctica de los presupuestos a observar para el dictado de toda medida cautelar así como de uno que le es propio: la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable" (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y concordado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t.V, pág. 108, nota 31). Ello, por cuanto la medida cautelar innovativa no persigue mantener el status existente sino, precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado. Por otra parte, tal como lo ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las medidas precautorias que persiguen la modificación del estado de hecho o de derecho vigente al tiempo de su dictado -esto es, las medidas innovativas, como la solicitada en este caso- exigen una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que determinan su procedencia (Fallos, 316:1833). Así, toda vez que la medida requerida por los amparistas en el sub examine reviste contenido positivo -por cuanto ésta significa alterar el estado de hecho existente- y, a su vez, coincide con el objeto substancial de la acción promovida -en el caso, que se impida la ejecución del acto administrativo por el cual se ordenó desafectar de la concesión acordada a B R D sobre la playa de estacionamiento sita entre las calles General Hornos, Brasil, Bernardo de Irigoyen y Caseros-, la demostración de los extremos que demuestran su procedencia debe ser apreciada con especial prudencia. IV.- En particular, en lo que respecta a las medidas que disponen la suspensión de actos administrativos, la jurisprudencia nacional ha coincidido en requerir la concurrencia de dos presupuestos específicos: la existencia de perjuicios graves o irreparables y que la medida no afecte el interés público (Conf. Bosch, Juan , "Acerca de la suspensión de los efectos del acto administrativo", LL, 1996-D-1226). En ese sentido: CSJN, Fallos, 307:2267; 314:1209; CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 13/7/1991, "Metalúrgica Bellucci S.A. c/ YPF"; Idem, Sala I, 6/6/1990, "CAS T.V. S.A. y otras c/ Estado Nacional; Idem, Sala II, 9/4/1992, "Continental Illinois National Bank and Trust Company of Chicago c/ BCRA"; Idem, Sala III, "Baiter S.A. c/ Estado Nacional", ED, 107-420. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, conforme el artículo 189 CCAyT, la procedencia de la medida suspensiva requiere como presupuesto ineludible que la ejecución o cumplimiento del hecho, acto o contrato administrativo causare o pudiera causar graves daños al administrado -siempre que de la suspensión no resultare grave perjuicio para el interés público-, o bien que ese hecho, acto o contrato ostentare una ilegalidad manifiesta o su suspensión o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión (arg. incs. 1º y 2º). De la normativa citada surge claramente, entonces, que en nuestro ordenamiento procesal la suspensión de la ejecución o cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo -prevista en el art. 189 CCAyT- está supeditada a las exigencias genéricas de toda medida cautelar, que son -tal como se ha referido supra- la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Asimismo, deberá verificarse al menos uno de los requisitos incluidos en los incisos 1º y 2º del artículo mencionado. A su vez, estrechamente vinculado a la verosimilitud del derecho invocado por la actora, se encuentra la exigencia de demostrar, al menos someramente, que la resolución administrativa que lo conculca ostenta una ilegalidad manifiesta (cf. art. 189 inc. 2º CCAyT). Ello es lógicamente necesario, puesto que será ilegítimo todo acto o hecho de la administración que importe la lesión de un derecho. V. Detallados en los considerandos previos el marco normativo y jurisprudencial que habrá de aplicarse en el sub lite a fin de analizar la procedencia de la medida s olicitada por los amparistas y otorgada por el magistrado de grado, cabe determinar a continuación si concurren los presupuestos que hacen procedente su dictado. En primer lugar, tal como la doctrina y la jurisprudencia han señalado, los peticionantes debe probar el fumus bonis iuris, para lo cual deberá arrimar los elementos idóneos para producir convicción en el ánimo del tribunal sobre la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado como sustento de su pretensión (Martínez Botos, Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1996, pág. 41, y jurisprudencia allí citada). En efecto, como ya se ha sostenido anteriormente, el peticionante de una medida cautelar no puede quedar relevado del deber de comprobación de la verosimilitud de su derecho (in re, "Stagnaro, José c/ GCBA s/ Impugnación actos administrativos", EXP 176/0; "Calabretta, Alejandro Antonio c/ G.C.B.A. y otros s/ Amparo, Exp nº 8311/0; Martínez Botos, Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1996, pág. 41, y juris prudencia allí citada). Como ya se dijo, cuando la medida persigue la suspensión del acto administrativo la prueba de la existencia de verosimilitud en el derecho invocado se vincula estrechamente con demostrar, al menos en forma liminar, que el acto cuestionado resulta manifiestamente ilegítimo o arbitrario. VI.- A criterio del tribunal, la actora no han logrado configurar un grado de convicción tal que amerite el dictado de una medida como la requerida. Ello es así, en primer término, por cuanto éstos no ha podido demostrar, ni siquiera con la provisoriedad que caracteriza a esta etapa, que el acto administrativo por el que se dispuso la desafectación de la concesión acordada sobre la playa de estacionamiento (Resolución Nº 055-SHyF-SiyP-2006) resulta manifiestamente ilegítimo o arbitrario. En este aspecto, es necesario destacar que, tal como surge de las constancias acompañadas a la causa, la actora resultó adjudicataria de la Concesión del Servicio Público de Control y Sanción del Estacionamiento Indebido de Vehículos en el Micro y Macro Centro -Sector I-, en compensación por la desafectación de playas de estacionamiento sobre la avenida 9 de Julio. En el marco de dicho contrato, se le otorgó la concesión del referido predio, para ser utilizado como playa de estacionamiento. La concesión mencionada fue otorgada por el plazo de 10 años, operando su vencimiento el 25 de marzo de 2001. No obstante, una vez vencido dicho plazo, la actora continuó en posesión del predio, ello a tenor de lo establecido en la cláusula 7.1 del Pliego, en el cual se establece que "a partir del vencimiento del plazo contractual la M.C.B.A., o quienes ella designe, podrán reasumir la prestación del servicio en igual forma a la efectuada al comienzo de la Concesión o en la forma en que se establezca. Durante dicho plazo el concesionario deberá cumplir con la prestación del servicio en las mismas condiciones que hasta el momento de finalizar el contrato"(fs. 70). A su vez, el 20 de enero de 2006, y a través de la resolución conjunta que a quí se cuestiona, la Ciudad resolvió desafectar de la concesión acordada a la firma B R D SACIFI la mencionada playa de estacionamiento, debiendo la actora proceder a su desocupación y entrega en el plazo de 10 días hábiles administrativos. Ello, con motivo de la ejecución de la obra "Centro de Transbordo Constitución, Primera Etapa". En los considerandos del referido acto, la demandada expresó que la licitación pública que se encuentra en trámite para la Concesión de Uso y Explotación del Servicio Público del Sistema de Regulación de Tránsito y Estacionamiento de la vía pública de la Ciudad de Buenos Aires "no contempla la entrega del mencionado espacio en concesión". En el contexto antes descripto, la accionante sostiene que el pliego le otorga el derecho a que, en caso de ser alterados o eliminados los lugares de estacionamiento medido, se la compense de conformidad con las alteraciones que tales modificaciones produzcan en la ecuación económico-financiera del contrato y, asimismo, que tal compensación deb e ser establecida en el mismo acto que produce la desafectación. En sustento de su pretensión la accionante invocó el artículo 6.7.3 del Pliego, en el cual se establece que "la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires se reserva el derecho de alterar o eliminar lugares de estacionamiento permitido ya sea con parquímetros, máquinas tickeadoras o playas de estacionamiento en superficie en función de la construcción de playas de estacionamiento subterráneas u otros proyectos de desarrollo urbano. En dichos casos el contrato se modificará, adecuándolo a la incidencia que tales alteraciones provoquen en la ecuación económico-financiera del mismo" (fs. 69) Ahora bien, a criterio del tribunal y con la provisoriedad que caracteriza a esta etapa cautelar, la interpretación más razonable para dicha cláusula contractual sería que el derecho del contratista a ser compensado por la alteración en la ecuación económico-financiera del contrato a consecuencia de la desafectación del referido predio solamente resultaría apli cable durante el período de concesión expresamente pactado entre las partes. Es decir, un análisis provisorio y preliminar de los pliegos lleva a la conclusión de que la compensación sólo resultaría procedente si la desafectación se hubiese producido durante el plazo de 10 años originalmente pactado entre las partes. De acuerdo a lo que surge de fs. 18 bis, dicho lapso habría concluido el 25 de marzo de 2001. Ahora bien, una vez vencido dicho lapso, y sin perjuicio de que la accionante haya continuado en los hechos usufructuando la concesión de la playa de estacionamiento -ello a tenor de lo establecido en el artículo 7.1 del Pliego-, un análisis preliminar y provisorio del marco que rige a la contratación lleva a concluir que la Ciudad tiene derecho a recuperar la concesión otorgada y, a su vez, que en el ejercicio de tal facultad ésta no estaría obligada a compensar a la accionante. Ello así por cuanto, finalizado el contrato, la labor desarrollada por el actor sólo tendría por finalidad asegurar la continu idad del servicio, hasta tanto la Ciudad decida reasumir la prestación -artículo 7.1 del Pliego- o bien su eliminación -artículo 6.7.3-. En el contexto antes descripto, la Resolución Conjunta Nº 055-SHyF-SiyP-2006 -en cuanto decide desafectar de la concesión acordada a la firma B R D SACIFI la playa de estacionamiento antes citada, y ordena a la actora proceder a su desocupación y entrega en el plazo de 10 días- no evidencia prima facie una ilegitimidad o manifiesta que justifique su suspensión a través de la vía cautelar. VII.- Así las cosas, ante la falta de verosimilitud del planteo propuesto a conocimiento del Tribunal, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (esta Sala, in re "Eg3 Red S.A. c/ G.C.B.A. s/ Medida Cautelar", EXP nº 5467/0; "Malacalza, Alberto c/ G.C.B.A. s/ Otros procesos incidentales", EXP nº 5764/1; "Máxima S.A. AFJP c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos", EXP. nº 9775/0). VOTO DEL DR. ESTEBAN CENTANARO: I.- Coincido con el relato de los hechos y con la s olución propiciada por mis colegas. Sin perjuicio de ello, estimo conveniente efectuar -tal como lo hiciera en mi disidencia en el expediente Nº 804, decisión de la Sala II en la causa in re "Fundación Navarro Viola c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ demanda contra autoridad administrativa - otros", del 14/11/01- algunas consideraciones adicionales respecto del vínculo contractual que uniera a las partes. II.- Al respecto, debe tenerse presente que, como hemos dicho en otra oportunidad (Centanaro, Esteban, ¿Que es el Comodato?, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 121 y ss.; asimismo, Gastaldi, José María - Centanaro, Esteban, Excepción de incumplimiento contractual, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 78 y ss.), la figura del contrato civil presenta la posibilidad de ser comparada con ciertos actos propios del derecho administrativo que, por su estructura, plantean el interrogante de sí considerarlos o no como simples aplicaciones de la noción de contrato. La circunstancia, por cierto especial, de tratarse de actos comprendidos en la esfera del derecho administrativo, alerta sin embargo respecto del fracaso de una posible asimilación, porque estamos en presencia de institutos que pertenecen al derecho público y que, por lo mismo, no podrían comprenderse dentro de una figura de derecho privado. No olvidemos, por otra parte, que en la tesis de Savigny, el contrato tenía tal amplitud, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público y tal posición amplia es admitida por autores argentinos -aunque no con la misma extensión- al amparo de la disposición del art. 1137 del Código Civil, tomada, casi a la letra, del mencionado jurisconsulto. Inicialmente debemos advertir que no compartimos el concepto extenso y que, en cuanto a los actos administrativos se refiere, existen elementos que los excluyen de la noción de contrato de derecho privado, lo que no impide sin embargo la aplicabilidad de ciertos efectos de éste a los mismos. De manera indiscutible, el principal argumento para eliminar del ámbito del contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad como sujeto de carácter privado. III.- A partir de ello, ¿Por qué no sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular? La respuesta es simple: porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como sostiene Messineo (Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Ejea, 1952, t. 1, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ejea, 1995, t. IV, p. 435); y admitimos, con la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, su contenido, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular -lo que también ocurre en el contrato de derecho privado- sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero éste, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil). Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto administrativo es el "establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella", manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que se encuentran ambos contratantes -en el caso de los llamados contratos administrativos- en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del contrato. Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. Entendemos que esta distinción entre el denominado contrato administrativo y el civil, fue claramente percibida por Vélez Sársfield. En ese sentido, cabe recordar al respecto que, dentro de las normas de la locación de cosas, el Codificador dispone en el art. 1502 que "[l]os arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad publica, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código". En otras palabras, en la norma precedentemente transcripta se distingue netamente el contrato administrativo del civil y sólo se declara aplicable la legislación común en forma subsidiaria a aquellos. Como bien dice Mélich Orsini (Mélich Orsini, José, El contrato administrativo en el marco general de la doctrina del contrato, en Contratación Contemporánea, Teoría General y Principios, Alterini, A., de los Mozos, J. y Soto, C. (dir.), Editorial Temis SA, Bo gotá y Palestra Editores, Lima, 2000, p. 144) "... sin pretender con ello llegar al otro extremo de la concepción iuspublicista que tiende a desnaturalizar la idea de contrato, arrojando al co-contratante de un ente público en el reino de las incertidumbres que emerge de las arbitrarias construcciones del contencioso administrativo, guiadas tan sólo por perjuicios emanados de una simplista identificación de intereses generales con los apetitos de los agentes reales de al administración Pública, creo llegada la hora de que también los juristas con vocación al derecho privado reflexionemos sobre la necesidad de reelaborar un derecho común de los contratos. La recuperación del papel que le corresponde al contrato en la preservación de la identidad de la sociedad civil frente al autoritarismo del Estado hace de ello una tarea urgente para todo jurista, cualquiera que sea la disciplina de su preferencia". De forma que existe una clara diferencia entre el contrato administrativo -que se caracteriza por sus cláusula s exorbitantes y su diverso trato- del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad, pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato. IV.- Ahora bien, con relación al Estado como parte de un contrato de locación de cosas, cuando el Estado actúa como locador, la ley determina con claridad la aplicación del derecho administrativo y, sólo subsidiariamente, la del régimen civil, todo de acuerdo con lo normado por el art. 1502 del Código Civil. En tal sentido, la referida previsión establece que "Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones, o de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que le sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código". Por su parte, el artículo 1622 también del referido Código -que resultaría d e aplicación subsidiaria al contrato de marras en virtud de lo señalado en la norma transcripta-, establece que "si terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa; y podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa". En consecuencia, la norma transcripta es clara en cuanto a que no es posible inferir, de la continuación de hecho del contrato, que las partes hayan suscripto un nuevo acuerdo en los términos originalmente pactados sino que, simplemente, el mantenimiento de la situación de hecho no quita entidad a la circunstancia de que el contrato original ya se encuentra vencido y, por ende, el Estado puede solicitar la restitución de la cosa locada en cualquier momento. Ello, sin que le asista al locador derecho alguno a obtener un resa rcimiento o indemnización por tal circunstancia. V.- Por todo ello, y toda vez que la aplicación de las normas señaladas obstan a la configuración de la verosimilitud del derecho reclamado, y no existiendo tampoco peligro en la demora -en tanto existen otras vías que permitirían tutelar adecuadamente los reclamos pecuniarios de la accionante en caso de que le asista razón en su planteo-, la medida requerida habrá de ser denegada. En mérito a las consideraciones vertidas, normas citadas, y oído el Ministerio Público Fiscal; el Tribunal RESUELVE:. Confirmar en todas sus partes la resolución recurrida. Sin costas en la Alzada atento a no haber mediado substanciación. Regístrese. Notifíquese a la señora Fiscal de Cámara y devuélvase. Encomiéndase al juzgado el cumplimiento de las restante notificaciones, conjuntamente con la providencia que haga saber la devolución de los autos.- Carlos F. Balbín Horacio G. A. Corti Esteban Centanaro