Tribunal: TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-12-31


Buenos Aires, octubre 31 de 2012.

El doctor Brodsky dijo:

I. Que a fs. 27/58vta. Roemmers S.A. interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 36/2007 (DV DEOA) de fecha 26 de noviembre de 2007, dictada por el Jefe (Int.) de la División. Determinaciones de Oficio "A" del Departamento Técnico de la Subdirección General. de Operaciones Impositivas Grandes Contribuyentes Nacionales de la A.F.I.P. -Dirección General Impositiva-, por la que se determina de oficio el impuesto a las ganancias por los períodos fiscales 2002 -con cierre en marzo-, y 2003 -con cierre en diciembre-, estableciendo el saldo a favor del contribuyente que corresponde al período 2002, y fija el importe a ingresar por el período 2003, con más intereses resarcitorios y una multa equivalente el 70% del impuesto omitido por dicho año con sustento en el artículo 45 de la ley Nº 11.683 (t.o. 1998 y modif.).

Explica que su actividad comercial, conforme surge de su objeto social, se diversifica entre dos vertientes: por un lado la producción industrial de medicamentos, por otro la actividad financiera, en virtud de la cual realiza aportes e inversiones a particulares y empresas en concepto de otorgamiento de créditos. En este punto realiza un detalle de cuáles fueron las empresas con las que se efectuaron las operaciones que motivaron el dictado de la resolución determinativa de oficio.

Relata que el Fisco Nacional, disintiendo con el criterio de la firma, consideró procedente la aplicación de los intereses presuntos del art. 73 de la ley de impuesto a las ganancias y 103 de su decreto reglamentario, lo cual motivó un ajuste en la determinación de dicho impuesto por los períodos mencionados.

Acusa en consecuencia al ente fiscal de incurrir en un verdadero desconocimiento del objeto social de la empresa, el cual incluye expresamente la actividad financiera (artículo 3º del estatuto social), aspecto que inhabilita la aplicación de los mentados artículos 73 y 103 por presentarse el hecho de que la operación es realizada en interés de la empresa. No deja de recalcar que el fundamento de su defensa se basa en que los préstamos, cualquiera fuera el deudor se desarrollaron en el marco de la actividad normalmente desplegada por la empresa, no pudiendo por ende generarse intereses presuntos a partir de los mismos. Cita amplia jurisprudencia en aval de su posición.

Afirma a su vez que el fisco actúa sin sustento legal al realizar la determinación de oficio ya que entre las operaciones financieras observadas figura una serie de préstamos efectuados en moneda extranjera con la obligación de devolver en idéntica forma, en tanto la legislación que el fisco juzga aplicable al caso sólo contempla las operaciones realizadas en moneda nacional.

Agrega que en el hipotético caso de que se mantuviera la procedencia de los intereses presuntos, debería modificarse el mecanismo utilizado por los funcionarios fiscales y por ende las sumas deberían ser recalculadas, por haberlas el fisco determinado de manera errónea al computar en su totalidad el capital prestado originariamente sin hacer la distinción en cuanto a los fondos posteriormente devueltos, generándose así una "presunción de préstamo" que no responde a la ley ni a la reglamentación que instituye la presunción de intereses. Afirma que la interpretación fiscal contraría la jurisprudencia y doctrina aplicables a la materia y conlleva cómo resultado la doble imposición. Asimismo sostiene la imposibilidad de modificar la tasa de interés aplicable a las operaciones de préstamo a tasa fija.

Resalta el error en el que incurre el fisco cuando analiza e interpreta las normas que regulan la aplicación de intereses presuntos. En este sentido afirma que debe hacerse una correcta complementación de los artículos 73 de la ley de impuesto a las ganancias y 1º de la ley de procedimiento tributario, y siguiendo esta pauta, reconocer que la intención del legislador fue crear la figura del interés presunto para evitar que las sociedades cerradas entregaran fondos a sus accionistas bajo la forma de préstamos cuando estos realmente revestían otras calidades, como por ejemplo la de dividendos. Cita jurisprudencia que avala su entender en el sentido de que la interpretación de las normas tributarias debe efectuarse tratando de desprender de la norma el verdadero sentido que el legislador quiso atribuirle al momento de su creación, y acusa al juez administrativo de haberse desviado de toda esa doctrina al no reconocer que entre las finalidades del art. 73 de la ley de impuesto a las ganancias, no se incluye la de cubrir el supuesto de disposiciones de fondos necesarios para llevar adelante operaciones que quedan incluidas en el desarrollo de la actividad normal de la empresa. Concluye afirmando categóricamente que la situación de Roemmers S.A. escapa de manera ineludible al régimen de intereses presuntos.

Afirma que debe repararse en el hecho que indica que la mayor parte de las operaciones cuestionadas fue realizada con empresas controladas, en relación a lo cual señala que debe tenerse en cuenta lo que se entiende por la expresión "a favor de terceros" adoptada por el mentado artículo 73; donde no queda comprendido el aporte de fondos que realiza la empresa controlante a su controlada. Subraya la importancia de aplicar al caso de autos el principio consagrado en el art. 2º de la ley Nº 11.683 (t.o. 1998 y modif.). Cita jurisprudencia en su favor.

Se agravia ante la circunstancia de que el juez administrativo ha omitido considerar los argumentos precedentemente expuestos, para dedicarse a analizar antojadizamente ciertos puntos específicos que no hacen al debido y completó tratamiento de la cuestión.

Solicita se deje de lado la aplicación de los intereses previstos en el art. 37 de la ley Nº 11.683 (t.o. 1998 modif.) por no configurarse la culpa que dicho artículo requiere. A su vez sostiene la inaplicabilidad de la multa impuesta por el ente fiscal al ausentarse completamente la posibilidad de imputar subjetivamente la conducta omisiva al contribuyente. Y para el caso de que se defienda la aplicabilidad de este criterio, el actor sostiene en este punto la existencia de un error excusable, en aplicación del artículo 45 del ordenamiento anteriormente citado.

Ofrece prueba documental, pericial contable e informativa, y solicita oportunamente se revoque la resolución apelada, con costas. Hace reserva del caso federal.

Sostiene por último, que por los motivos expuestos, el acto determinativo carecería de fundamento, vulnerándose así la exigencia que impone el art. 17 de la ley Nº 11.683 (t.o. 1998 y modif.).

Expone su deseo de unificar la presentación para el caso de que el fisco se expidiera negativamente sobre la compensación solicitada, haciendo aplicación de la doctrina emanada de la sentencia recaída en la causa "Pilotes Trevi S.A.", solicitando que este Tribunal se expida de forma conjunta al respecto de la determinación que se impugna en autos y de la supuesta próxima resolución.

II. Que a fs. 64/74 el Fisco Nacional contesta el traslado del recurso. Afirma la actora en su defensa no hace más que reiterar los términos de la resolución recurrida, sin conseguir oponer agravio jurídico alguno que merezca ser desvirtuado.

Asevera que la disposición de fondos en favor de terceros a que alude el artículo 73 de la ley de impuesto a las ganancias genera una presunción de tipo iure et de iure sobre la generación de ganancias gravadas. Sostiene que los préstamos efectuados no lo fueron en estricto cumplimiento de las actividades comerciales normales, de la actora, y que la tasa patada fue inferior a la establecida por las normas vigentes, ascendiendo la primera tan sólo al seis por ciento. Afirma que los elementos de prueba aportados por la actora no logran contradecir el criterio fiscal, pudiendo legítimamente aducir el mismo que la actitud defensiva de la recurrente tiene por único fin el evitar el oblado del impuesto en la medida correspondiente. Trae a colación la presunción de legitimidad que revisten los actos administrativos y la consecuente carga probatoria que pesa sobre el contribuyente en caso de querer emprender la tarea de desvirtuar aquella presunción.

Recurre a extensa doctrina y jurisprudencia para dar por tierra el argumento de la contribuyente en el sentido de que no procede la aplicación del mentado artículo 73 por haber sido las disposiciones de fondos realizadas en favor de empresas por ella controladas.

Afirma ver aplicable al caso los artículos 33 y 16 de la ley Nº 11.683 (t.o. 1998 y modif.), de los cuales desprende la legitimidad del acto determinativo de oficio así como de la inspección realizada por el personal fiscalizador. Al respecto, se remite al análisis que sobre el punto realiza en profundidad el juez administrativo.

Considera que la pretensión de la recurrente en el sentido de incluir en el presente recurso de apelación a las compensaciones que quedarían supuestamente rechazadas a raíz de la determinación de oficio que actualmente se impugna no tiene cabida en esta instancia, al no existir al presente un acto administrativo emanado del organismo fiscal sobre el particular. Y aun en caso de existir tal acto, afirma que no estaría habilitada la vía de acceso a este Tribunal Fiscal de la Nación, por tratarse de cuestiones sólo susceptibles de ser ventiladas por medio de la vía que proporciona el art. 74 del decreto reglamentario de la ley de procedimiento tributario.

Sostiene con respecto a la multa aplicada que hay que tener en cuenta que se configura la infracción a título de culpa cuando de las circunstancias objetivas que rodearon al incumplimiento quepa inferir que el contribuyente no adoptó los recaudos conducentes a satisfacer oportunamente la obligación impositiva en su justa medida, lo cual se da en el caso de autos. Afirma que a estos efectos basta con que se vislumbre una conducta inexcusable que ha teñido por efecto una insuficiente determinación del gravamen, sin que sea necesaria una intención dolosa u ocultación de bienes o actividades.

Por último, se opone a la prueba ofrecida y peticiona oportunamente se rechace el recurso de apelación; con costas. Hace reserva del caso federal.

III. Que a fs. 88 se abre la causa a prueba, haciéndose lugar a las informativa y pericial contable. A fs. 133 se declaro cerrado el período de instrucción.

A fs. 148/149 obra la sentencia del 29/12/2009 por la que se tuvo a la apelante por desistida parcialmente en los términos de la ley Nº 26.476, del recurso entablado por los importes de $ 255.650,99 en concepto de capital y de $ 351.222,46 por intereses resarcitorios, debiendo proseguir la litis por el resto.

A fs. 177 y en respuesta al auto de fs. 176, la recurrente informó que la causa prosigue por un remanente de $ 1.353.491,87.

A fs. 178 se elevan los autos a conocimiento de la sala D y a fs. 182 se ponen los autos para alegar, los que obran a fs. 184/187 y 188/194. Finalmente, a fs. 195 se pone la causa para dictar sentencia.

IV. Que corresponde en primer término analizar la pretensión de la recurrente expuesta a fs. 31 de su escrito de presentación, acerca de la procedencia de la apelación, conjunta de la determinación que origina este causa junto con la hipotética que podría resultar de un eventual ajuste de la compensación de saldos a pagar por los impuestos a las ganancias y al valor agregado de los ejercicios subsiguientes, que fueron cancelados con el saldo a favor cuyo importe quedó afectado por la resolución que ahora se examina.

Al respecto, cabe decidir que no tiene cabida la posibilidad de incluir en la presente litis la hipotética demanda citada por la recurrente por no existir al presente un acto administrativa emanado del organismo fiscal sobre este particular.

V. Que, en consecuencia, corresponde decidir si la determinación de oficio recurrida en los presentes autos se ajusta a derecho, debiendo evaluarse la procedencia del criterio adoptado por el Fisco Nacional para impugnar las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias de los períodos fiscales 2002, 2003 (cierre marzo) y, 2003 (cierre en diciembre-ejercicio irregular de 9 meses).

Que para ello debe resolverse sobre la aplicación de la presunción "juris et de jure" a que se refiere el art. 73 de la ley del impuesto a las ganancias (t.o. 1997 y modif.), relativa a si las disposiciones de fondos que Roemmers S.A. realizó en favor de varias empresas, la mayor parte de las cuales resultan estar vinculadas económicamente, han devengado intereses presuntos que no han sido computados para calcular el tributo correspondiente a los citados ejercicios.

Que para decidir el caso debe tenerse presente que el art. 73 de la ley, establece un régimen presuntivo para la disposición de fondos o de bienes efectuada en beneficio de terceros, que sólo alcanza a los responsables a que se refiere el art. 49, inc. a) de la misma; vale decir que la presunción se aplica a todos los sujetos incluidos en el art. 69 de la ley.

Conforme con lo que dispone el citado art. 73, toda disposición de fondos o bienes en favor de terceros que no responda a operaciones realizadas en interés de la sociedad, hace presumir sin admitirse prueba en contrario, que ella genera una utilidad gravada por el tributo asimilable a un interés presunto. El alcance de lo que debe entenderse "en interés de la sociedad" ha sido fijado en el art. 103 del reglamento de la ley, en el que se dispone que se consideran efectuadas "en interés de la sociedad" aquellas operaciones que se relacionan con el giro comercial de la misma o que reparten algún beneficio gravado para la sociedad, aclarando que son una consecuencia de las operaciones propias del giro de las empresas las sumas anticipadas a directores, síndicos y miembros de los consejos de vigilancia en concepto de honorarios; en la medida que no excedan los montos dispuestos por la asamblea correspondiente al ejercicio por el cual se adelantan y siempre que tales anticipos se encuentren individualizados y registrados contablemente.

VI. Que por lo tanto, a fin de resolver si procede o no la aplicación de los intereses previstos en el art. 73 de la ley del impuesto a las ganancias, debe establecerse primero si las operaciones han sido efectuados en interés de la sociedad.

Que de acuerdo con lo que surge del informe final de inspección del 17/11/06, los verificadores constataron la existencia de adelantos de fondos, convenios de asistencia financiera y préstamos de sumas de dinero, desde Roemmers hacia otros terceros, habiendo pactado intereses por tales operaciones a tasas inferiores en un 20% de las que habría correspondido si se hubieran aplicado las reglas establecidas en el art. 73 de la ley Nº 20.628 (ver act. adm. cpo. ppal. V, fs. 833/836).

Que no obstante lo minucioso del citado informe, de su lectura y de los demás elementos de convicción empleados por los funcionarios fiscales para recomendar el ajuste practicado; surge que en ningún momento los mismos han tenido en cuenta y por lo tanto no ha quedado debidamente demostrado en sede fiscal, que los préstamos hayan sido efectuados con un motivo distinto a la operatoria comercial, la que dentro de su objeto social tiene previsto precisamente ese tipo de operaciones, según consta en los Estatutos Sociales de Roemmers S.A. (act. adm. cpo. ppal. IV, fs. 725/745). Tampoco se hizo distinción alguna entre operaciones convenidas en moneda nacional o extranjera, en que se pactaron dólares estadounidenses, cuando es notorio que en casos así las tasas de interés no son iguales.

Que el alcance de lo que debe entenderse "en interés de la sociedad" ha sido fijado en el art. 103 del reglamento de la ley, en el que se establece que serán así consideradas aquellas operaciones que se relacionan con el giro comercial de la misma o que reparten algún beneficio gravado para la sociedad y en este caso, no está contradicho que los mutuos observados responden a operaciones propias del giro normal de su actividad comercial y que a su vez, podrá ser en beneficio de la empresa, puesto que nada obsta a que éste se configure en forma mediata o inmediata, situación que queda supeditada a la actividad empresarial que se desarrolle.

Que si bien no cabe presumir arbitrariedad del criterio técnico en que se fundó la determinación, también es cierto que las conclusiones a las que arriban los inspectores deben estar debidamente fundamentadas y no realizar interpretaciones sustentadas sobre bases endebles o no examinadas, máxime cuando el contribuyente aporta los documentos y los registros contables que avalan las operaciones realizadas y la propia inspección reconoce que las sociedades involucradas en los mutuos están vinculadas económicamente (act. adm. cpo. ppal. V, fs. 832).

Que lo dicho lleva a descartar sin más trámite la condición principal que justificaría la procedencia de aplicar el citado art. 73, que es el de realizar operaciones que no respondan al interés de la empresa.

VII- Por otra parte, se impone considerar la relación jurídica existente entre la contribuyente y cada una de las firmas a las que les efectuó las entregas dinerarias cuyos intereses aparecen cuestionadas en autos, durante los ejercicios 1/4/2002 a 31/3/2003 y 1/4/2003 a 31/12/2003. En el caso de autos, se trata de las empresas Refinerías Tauro S.A. La Troya S.A.; Yovilar S.A., Agro Natural S.A., San Juan de los Olivos S.A., Agri-lar S.A.; Rofina S.A.; Gema Biotech S.A., Maprimed S. e Investifarma S.A.

Que conforme surge de la pericia contable (fs. 119/120), durante los lapsos abarcados por la presente causa, Roemmers S.A. es la tenedora accionista mayoritaria con mas del 96% del capital social de las seis primeras citadas (Refin. Tauro, La Troya, Yovilar, Agro-Natural, S.J. de los Olivos y Agri-lar, de las cuales S.J. de los Olivos sería la entidad controlante de las 2 primeras, R. Tauro y La Troya, según expresan los inspectores actuantes, a fs. 833 de su informe del 17/11/06).

A su vez en la misma pericia se informa que los accionistas de Roemmers S.A. son las empresas Maraustralis S.A. y Kimbell S.A., cada una con el 50% del capital total (ver fs. 121/122) y respecto de las cuales, la inspección actuante nada informa sobre la existencia de saldos en cuentas, susceptibles de generar intereses presuntos (act. adm., cpo. ppal. V, fs. 828/840). Otro dato consignado en la pericia es que Maraustralis S.A. y Kimbel S.A. -dueños de Roemmers S.A.- son también los únicos dueños, por partes iguales, de Rofina S.A., Maprimed S.A., Investifarma S.A. y Gema Biotech S.A. (ver fs. 122/125), por lo que todas esas sociedades integran el mismo grupo.

Que debe tenerse presente que en el caso específico de Agri-lar, el reclamo fiscal es por un importe negativo ($6.489,62) que se compensa con los restantes positivos.

Que ello así, resulta aplicable al caso que se examina, lo resuelto por esta Sala en la causa Nº 17.569-I caratulada "Whirpool Argentina S.A. s/ apelación" -sentencia del 22/11/05-, en la que se debatía una cuestión similar, esto es, si las disposiciones de fondos entre una sociedad controlante y sus controladas deben ser consideradas como realizadas entre terceros.

Que en el citado pronunciamiento se sostuvo:

"VII - Que el artículo 73 de la ley de Ganancias establece un régimen presuntivo para la disposición de fondos efectuada en beneficio de terceros, disponiendo al respecto que:

Toda disposición de fondos o bienes efectuados a favor de terceros por parte de los sujetos comprendidos en el artículo 49 inc. a), y que no responda a operaciones realizadas, en interés de la empresa, hará presumir, sin admitir prueba en contrario, una ganancia gravada equivalente a un interés con capitalización anual no menor al fijado por el Banco de la Nación Argentina para descuentos comerciales...".

"Que surge claramente del texto subrayado, que para hacer prevalecer la presunción las disposiciones de fondos deben responder a operaciones no realizadas en interés de la empresa. Esto supone una tarea de indagación previa para determinar cuáles de las salidas dinerarias realizadas han tenido un propósito ajeno al interés empresario del grupo económico que integra la recurrente, que no surge de autos que se hubiera llevado a cabo." "Que surge de la norma precedentemente transcripta que para que la presunción de generación de los intereses presuntos se efectivice, es condición ineludible que la disposición dé fondos se ha efectuado a favor de un tercero, y en este aspecto debe concluirse que Whirpool Argentina S.A. no reviste la calidad de tercero respecto Whirpool Puntana S.A.." En efecto, de la respuesta dada por los peritos contables designados en autos a la pregunta 2) del cuestionario sometido a su información, resulta que Roemmers S.A. es la sociedad controlante de un grupo de empresas, respecto de cuyas cuentas el Fisco reclama intereses presuntos.

Que ello así, corresponde aplicar al caso el principio de la realidad económica consagrado en los artículos 1º y 2º de la ley Nº 11.683, aun cuando se trate de sociedades con personería jurídica propia. La realidad muestra que el mismo grupo decide operar a través de sociedades separadas, en virtud de estrategias económicas y expectativas de rendimientos futuros que no están ahora en tela de juicio, pero que de ninguna manera supone hallarse frente a terceros.

Que esta cuestión ha sido tratada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo recaído con fecha 25/2/85 en la causa Kellogg Co S.A.C.I. y F., en el que sostuvo: "11) Que sobre el tópico esta Corte, considera aplicables los principios interpretativos fijados en él precedente que se registra en Fallos: t. 286 p. 97, en cuanto entonces se dijo que "esta cuestión de la existencia de dos sociedades diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas económicamente conduce al examen de otro problema propio de la materia en recurso, planteado por la apelante: el alcance del concepto de la "realidad económica" específicamente aceptado en las leyes impositivas nacionales (arts. 11 y 12 de la ley 11.683 t.o. 1962)". "En el primero de esos artículos se dispone que en la interpretación de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas sujetas a su régimen se atenderá al fin de las mismas y a su significación económica. Este enunciado se perfecciona en el art. 12 disponiéndose que para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atenderá a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes, configurándose la intención legal del precepto en los párrafos siguientes": "Tal regulación normativa da preeminencia, para configurar la cabal intención del contribuyente, a la situación económica real, con prescindencia de las estructuras jurídicas utilizadas que puede ser inadecuadas o no responder a esa realidad económica" (Fallos: t. 237, p. 246, t. 149, ps. 256 y 657, consid. 5º, t. 251, p. 379, t. 283, p. 258)".

Que entonces, desde el punto de vista de la realidad económica, y atento la preponderante participación de la empresa Roemmers y de sus dueños Maraustrahs y Kimbell en el capital de las restantes, debe concluirse que se trata de empresas vinculadas, que constituyen en realidad prácticamente una sola, entendida como unidad económica en todos los casos, en la que Maraustralis y Kimbell son indudablemente las controlantes, razón por la que no se las puede considerar "tercero" en los términos del artículo 73 de la ley de ganancias.

Precisamente por tratarse de entidades vinculadas (ley de sociedades comerciales, art. 33 y 1º art. S/Nº incorporado a continuación del 15 de la ley Nº 20.628), las operaciones que realicen entre sí pueden no tener riada en común con las prácticas corrientes de mercado entre sociedades independientes y por lo tanto es totalmente indiferente para decidir, el caso, que existiendo operaciones financieras entre ellas, hayan pactado intereses o no los tengan previsto o que los hayan fijado con tasas distintas de las que rigen en plaza.

Que el hecho que todas ellas tengan personalidad jurídica, y tributaria propia no implica que, desde el punto de vista de la realidad económica, se esté hablando de "terceros" en los términos del art. 73 de la ley del impuesto a las ganancias, ni que las operaciones sean ajenas al interés del recurrente. Que así lo ha sostenido esta Sala D al resolver la causa "Lavadero Virasoro S.A. s/recurso de apelación" (Expte. Nº 18.618-I y su acumulado Nº 19.328-I) de fecha 10/7/2003, según surge del voto de la Dra. Gramajo, cuyos fundamentos comparto), y también en la sentencia de la causa Nº 22.610-I "Trainmet Seguros S.A.", de fecha 6/2/07.

En base a lo expresado, la circunstancia de que los préstamos examinados hayan sido otorgados a tasas de interés inferiores a las que prevé el art. 73 de la ley de ganancias, no autoriza en él presente caso la aplicación de las previsiones contenidas en la citada norma legal.

Ello es la consecuencia natural de que si bien dichas sociedades tienen personalidad jurídica y tributaria propia, integran un conjunto económico, de tal manera que los intereses presuntos que pretende el Fisco gravar en cabeza de una de ellas, constituirían un gasto deducible para las otras, sin que se perfeccione evasión alguna, sino la neutralidad del impuesto, por aplicación de la teoría de las correcciones simétricas.

Que por lo expuesto; y atento a la posición que Roemmers S.A. exhibe dentro del conjunto, es que cabe concluir que con relación a ella no se verifican los supuestos del art. 73 de la ley del impuesto a las ganancias.

VIII. En cuanto a los agravios" de fs. 43vta. relativos a un supuesto error de cálculo de los intereses presuntos, así como él no cómputo de retenciones sufridas en el exterior, en razón de la forma como se resuelve su consideración se ha tornado abstracta.

Que conforme lo expresado en los considerandos precedentes, corresponde revocar la resolución apelada en todas sus partes, con costas.

La doctora Gómez dijo:

I. Que adhiero a lo expuesto en el Considerando V del voto del Vocal Instructor.

II. Que corresponde establecer si la resolución apelada se ajusta a derecho.

Que de lo establecido por los artículos 73 de la Ley del Impuesto a las Ganancias y 103 del decreto reglamentario de la referida ley, surge que corresponde aplicar la presunción sin admitirse prueba en contrario cuando se disponga de fondos o bienes a favor de terceros, se trate de sujetos comprendidos en el inciso a) del artículo 49 de la ley del tributo, y que no se trate de operaciones realizadas en interés de la empresa.

Que en oportunidad de alegar la recurrente, se encarga de detallar, cuales son los montos por los que prosigue la causa a tenor del desistimiento parcial formulado en autos e indica que las empresas involucradas en la disposición de fondos bajo análisis son Agri-lar SA, Rofina SA, Gema Biotech SA, Refinería Tauro SA, La Troya SA, Yovilar SA y SJ de los Olivos SA., Maprimed SA, Investifarma SA y Agronatural SA.

Que de las constancias de autos, reseñadas en el Considerando VII del voto del Dr. Brodsky, surge que Roemmers S.A. es la accionista mayoritaria con más del 96% del capital social de Refinerías Tauro SA, La Troya S.A., Yovilar S.A.; Agro-Natural; S.A.; S.J. de los Olivos SA y Agri-lar, que Maraustralis SA y Kimbell son los accionistas en un 50% cada una de Roemmers SA, empresas éstas que también son los únicos accionistas; en Rofina S.A., Maprimed S.A., Investifarma S.A. y Gema Biotech S.A.

Que no es objeto de controversia que cada una las empresas referidas, como tal tienen personalidad propia, patrimonio e intereses propios y son sociedades anónimas, por lo que se encuentran comprendidas en el art. 49, inc. a), apartado primero de la ley del impuesto a las ganancias.

Siendo ello así, resta por establecer el alcance que el artículo 103 del Decreto Reglamentario de la "Ley del Impuesto a las Ganancias le asigna a los términos "en interés de la sociedad". En este sentido, se entiende que se configura la disposición de fondos o bienes que dicha norma contempla cuando ello no sea una consecuencia de las operaciones propias del giro de la empresa o deban considerarse generadoras de beneficios gravados.

Que en el presente caso no puede considerarse que tal disposición de fondos se haya hecho a favor de terceros tratándose de empresas vinculadas que conforman un grupo economice, pues aun cuando tengan personería jurídica propia y sean cada una de ellas sujetos directos del impuesto la relación existente entre ellas, impide que pueda considerarse a la entrega de fondos como realizados a favor de terceros. Vale decir que, todas las operaciones que se relacionen con el giro comercial de la empresa o que importen un beneficio gravado para la sociedad, serán consideradas en interés de ella (conf. CNACAF "Akapol SA (TF 20.985-i) c.DGI" del 9/3/2005 Sala V- y "Dragados y Obras Portuarias SA (TF 19246-I) c. DGI", del 5/6/2008 -Sala VI-).

En consecuencia, no se verifica uno de los presupuestos esenciales para la aplicación de la normativa contenida en el art. 73 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, en cuanto a que la aludida disposición de fondos debe ser efectuada en función de intereses extraños al objeto y fines de la empresa que efectúa dicha disposición, razón por la cual, corresponde revocar la resolución apelada en todas sus partes, con costas.

Por la forma que se resuelve no procede tratar las restantes cuestiones planteadas en autos.

Del resultado de la votación que antecede, Se Resuelve: Revocar la resolución apelada en todas sus partes, con costas.

Se hace constar que este pronunciamiento se emite con el voto coincidente de dos Vocales Titulares de la Sala D por encontrarse vacante la Vocalía de la 11a. Nominación (conf. art. 184 de la ley Nº 11.683 -t.o. en 1998 y sus modificaciones-).

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese. - Sergio P. Brodsky. - Edith Viviana Gómez.