Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2016-11-07


Expte. N° 6727 "c/ N. N. - P/ abuso sex. Agrav. por las circunstancias de su realiz. y la situac. de conv. preexist. e/p de N. N. y N. N. S/ Casación" En la Ciudad de San Juan, a siete días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis, se reúnen los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa, por los doctores Angel Humberto Medina Palá, Adolfo Caballero y José Abel Soria Vega a fin de redactar la sentencia, conforme lo disponen los arts. 475 y 476 primera parte, en lo pertinente, por remisión del artículo 585 del Código Procesal Penal. No habiendo hecho uso la recurrente de la facultad contemplada por el artículo 583 del C.P.P., el Tribunal - ante la inexistencia de cuestiones incidentales- se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Es procedente el recurso de casación deducido en autos? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar? EL SEÑOR MINISTRO DR. ANGEL HUMBERTO MEDINA PALÁ DIJO: Contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Cámara en lo Penal y Correccional en fecha dieciocho de abril de 2016 y actuando bajo la modalidad de tribunal unipersonal, interpone recurso de casación el Dr. Jorge Antonio Olivera Legleu en su carácter de abogado defensor de N. N. - El fallo cuestionado, que obra glosado a fojas 453/482 vta., dispuso condenar al nombrado N. N. a sufrir la pena de nueve años de prisión, con costas y accesorias de ley, por considerarlo autor material penalmente responsable de los delitos abuso sexual gravemente ultrajante agravado por ser encargado de la educación o guarda (artículo 119, segundo párrafo, en función del 119 inciso "b" del C.P.), en perjuicio de N. N., y abuso sexual agravado por el vínculo (artículo 119, primer párrafo, en función del último párrafo y del inciso "b" del C.P.), en perjuicio de N. N., en concurso real (artículo 55 del C.P.).

El recurso articulado a fojas 485/494 vta. se encuentra motivado en los dos supuestos contemplados en el artículo 574 del Código Procesal Penal.

En cuanto al primero, se esgrime que la sentencia resultaría arbitraria por haberse violado el debido proceso y la defensa en juicio, al seleccionar prueba carente de validez (por haber sido obtenida ilegalmente) para sustentar la condena. Se afirma de ese modo, que el fallo tendría una fundamentación ilegal que lo hace nulo y así se solicita que sea declarado. Concretamente se exponen los siguientes agravios: 1) Se dice que la sentencia sólo realiza una enumeración de pruebas irrelevantes, pero no contiene los motivos o argumentaciones que demuestren los razonamientos del sentenciante para arribar a su conclusión condenatoria. En este sentido, se sostiene que el fallo nada dice, ni especifica, respecto de la duración, el tiempo, modo y lugar de los abusos endilgados en perjuicio de la menor N. N., pues solo hace referencia a que se cometieron desde los 11 años hasta cumplir los 13. Se dice que la falta de precisión en las circunstancias en que acontecieron los hechos conspira con su derecho de defensa. Critica la falta de pruebas al respecto y la actitud de haberse conformado solamente con los dichos de la madre y el hermano de la víctima. En torno al abuso de la menor N. N., tilda de contradictoria su declaración en cámara gesell ya que allí dijo que le había contado a su madre lo sucedido y con anterioridad a esa oportunidad lo habría negado. 2) Se habría tenido en cuenta pericias psicológicas viciadas de nulidad, en virtud de que las realizadas a las menores fueron llevadas a cabo sin haberse prestado juramento. Se dice que la Licenciada Inés Rodríguez, tal como surge a fojas 132, dependía de la policía provincial y no se encontraba inscripta entre los peritos oficiales habilitados. Por ello tenía la obligación de aceptar el cargo y prestar juramento, como lo establecen los artículos 149 y 304, último párrafo, del C.P.P.. De este modo, la profesional nunca podría haber sido compelida por falso testimonio y podría haber faltado a la verdad sin responsabilidad alguna. También sostiene que las entrevistas en cámara gesell serían nulas porque no fueron realizadas por una especialista en niños, como lo establece el artículo 296 bis del C.P.P. 3) Se habría vulnerado su derecho al no permitírsele la realización de una nueva pericia de parte, como instrucción suplementaria, bajo el argumento de evitar una revictimización de los menores. De tal forma se habría confundido la finalidad de la cámara gesell llevada a cabo y la finalidad de la instrucción suplementaria, como procedimiento de excepción para realizar aquellas medidas de instrucción indispensables que fueron denegadas, tal como se colige de fojas 184 de autos. 4) Que debió hacerse lugar al pedido de inconstitucionalidad del párrafo 4º del artículo 119 del C.P. en cuanto el mismo violaría el principio de proporcionalidad, en tanto equipara las penas de dos conductas diferentes.

En relación a los errores in iudicando, considera que la ley sustantiva habría sido erróneamente aplicada en virtud de que el hecho en perjuicio de N. N. serían abusos sexuales simples reiterados, y no un abuso sexual gravemente ultrajante agravado por ser el encargado de la educación y la guarda. En este sentido, expresa que el sentenciante tuvo por acreditado el sometimiento sexual gravemente ultrajante por su duración y prolongación reiterada en el tiempo; aunque discrepa con ello en tanto afirma que la menor en ningún momento soportó una humillación mas allá de la que se incurre en cualquier abuso sexual. Sostiene que N. N. no sometió a la menor en los términos del segundo párrafo del artículo 119 del C.P., pues no ejerció un dominio o disponibilidad que anulara su libertad o autodeterminación sexual, ya que el imputado efectuaba los tocamientos advirtiendo que los iba a realizar y ante la negativa de la menor no los hacía. También critica la calificación de gravemente ultrajante pues ésta supone un sufrimiento severo y que el hecho cometido objetivamente tenga tal alcance. En este caso, se expresa que el imputado no tuvo intención de un ultraje mayor al de un abuso sexual simple, es decir que estuvo movido por su deseo de satisfacer su apetito sexual pero sin causar un daño mayor a la víctima, ya que ante su negativa no lo hacía. No se trata de un delito continuado, sino que cada uno de esos tocamientos serían hechos independientes, debiendo consignarse como abuso sexual reiterado. Por ello, se solicita se case la sentencia y se absuelva a su defendido; o, en su caso, se ajuste la calificación. A fojas 495/496 vta. el recurso fue concedido por el a quo. Una vez radicada la causa en esta instancia, las partes fueron debidamente citadas para presentar sus respectivos informes. La defensa reiteró su pretensión a fojas 503/515.

La querellante sostuvo que el planteo recursivo debería rechazarse en su totalidad al constituir un mero disenso carente de sustento suficiente (fojas 518 y vta.). El Señor Fiscal General de la Corte se pronunció fundadamente por la desestimación de la vía intentada (fojas 522/527 vta.). Así las cosas, corresponde dar respuesta al asunto traído a decisión. Tras analizar detenidamente el presente asunto no advierto que las críticas formuladas por la parte recurrente resulten tales como para conmover la condena dictada.- Debe tenerse presente que en los delitos contra la integridad sexual los tribunales deben tener un criterio más amplio en la valoración de la prueba y ser muy cautelosos en la apreciación de la misma, sopesando hasta el más mínimo indicio, para que no queden impunes, dado que por lo general se cometen en la intimidad fuera de la vista de otras personas; en estos casos, la apreciación de las pruebas, según la regla de la sana crítica, debe admitir alguna flexibilidad, y así lo viene sosteniendo esta Corte de Justicia desde PRE S.2ª, tomo III, año 1.999, folio 403/405.

La corriente jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria sostiene que la firme imputación por parte del damnificado, sumada a la incorporación de indicios relevantes, resultan suficientes para tener por acreditada la comisión y participación en el hecho punible. Adviértase que las menores N. N. y N. N. presentan síntomas clásicos de abusos sexuales reiterados en el tiempo (véase al respecto los informe psicológicos obrantes a fojas 135 y 147; como así también lo referido por la Licenciada Inés del Pilar Rodríguez en sus declaraciones de fojas 139 y 153; y el informe psicológico de la Licenciada Ana Josefina Gil Fernández glosado a fojas 175, con su testimonial de fojas 178). Las profesionales fueron elocuentes en destacar la existencia de signos inequívocos de abusos sexuales, descartando de plano la posibilidad de fabulación en los menores. También resulta de suma importancia lo declarado por las víctimas en cámara gesell, según lo resalta el sentenciante en su fallo (véase fojas 470 y siguientes).

Los informes psicológicos aludidos dan cuenta de la perturbación emocional de las menores compatible con haber sufrido situaciones de victimización sexual, y como tales constituyen importantes pruebas indiciarias de la autoría del hecho.

También adquieren significativo valor los testimonios de las personas que tomaron conocimiento del hecho a través de los dichos de las víctimas (cfr. PRE S.2ª 2008 -III- 484), tal como ocurre con su madre M N. N. (véase fojas 1, 48/50, 104 y 119/120 vta.).

La denuncia interpuesta y lo referido por las menores abusadas tienen su debido correlato con los informes psicológicos practicados en la causa. De modo que la prueba existente justifica prudentemente la conclusión condenatoria sentada por el juzgador.

Así entonces, cabe hacer aplicación del criterio sentado por esta Corte en cuanto afirma "... cuando la sentencia resulta fundada y contenga un razonamiento lógico y no surja un flagrante y grosero error, por más que el fundamento pueda no compartirse, ello no autoriza a anularla por arbitrariedad ..." (PRE S.2ª 1995 -I- 50, PRE S.2ª 2006 -III- 598, entre muchos otros).

En torno al tema de la validez formal de los informes psicológicos practicados por la Licenciada Inés Rodríguez de Farías a fojas 135 y 147 -respecto a los cuales la defensa los tilda de nulos por haber sido realizados sin prestar juramento- se colige que dicho asunto recibió adecuada y detenida respuesta en el fallo dictado (véase fojas 471 vta. a 473 vta.). En ese sentido hago propios los fundamentos dados por el a quo, por compartirlos ampliamente, para desechar el planteo de nulidad reeditado en esta instancia.

Téngase en cuenta que las piezas probatorias glosadas a fojas 135 y 147 son simples informes técnicos -no pericias- llevados a cabo en el contexto de la investigación policial bajo la dirección del juzgado competente (artículo 222 inciso 4º del C.P.P.). En tal sentido, lo actuado no merece reproche alguno por no haberse vulnerado ni el debido proceso ni el derecho de defensa.

Tales informes técnicos no participan del carácter de pericias y por ende no están sujetos al cumplimiento de los recaudos prescriptos para tales medios de prueba, revistiendo el carácter y el valor de prueba documental, que obviamente debe ser incorporada válidamente en el transcurso del debate (cfr. PRE S.2ª 2002-I- 5/10).

Además de lo dicho, se advierte que durante el debate la defensa tuvo amplia facultad de interrogar a la profesional que participó en la confección de los informes aludidos, como así también tuvo posibilidad de evaluar cualquier falta de precisión o mendacidad, de modo que resulta una afirmación vacía de contenido lo dicho acerca de la violación de la defensa en juicio. No aconteció ni existió una situación de indefensión, único parámetro que debe regir a fin de catalogar la posible nulidad de un acto procesal.

En lo que respecta a las audiencias de cámara gesell, las mismas fueron llevadas a cabo con estricto apego a lo normado por el artículo 296 bis del C.P.P (tal como se colige de fojas 86), resultando la intervención de la Licenciada Rodríguez acertada y en procura de que fuese el mismo psicólogo el que actuara en todo el proceso, para evitar la revictimización de los menores. En cuanto al procedimiento seguido sobre este particular la defensa en su momento no puso objeción alguna (véase fojas 89) y consintió la medida. - Se advierte claramente que la defensa pretende atacar las pruebas psicológicas que desfavorecen la situación procesal de su pupilo, echando mano a cuestiones adyacentes pero que de ningún modo le han privado de la posibilidad de defensa. Ello lleva al rechazo de su agravio.- Con relación a la queja de habérsele negado la realización de prueba pericial en la instrucción suplementaria, cabe destacar que el letrado solicitó la medida a fojas 400/401 vta., siendo resuelta negativamente a fojas 408/410. El fundamento del rechazo versó en que la medida resultaba superabundante, ya que las menores habían sido sometidas a sendos exámenes psicológicos y a cámara gesell, por lo que un nuevo estudio significaría una reactualización de las vivencias y conllevaría a una perjudicial revictimización; además, se destacó que la defensa no había propuesto nuevos puntos de pericia que justificasen un nuevo examen.

La decisión fue notificada a la defensa a fojas 413, sin formular en debido tiempo oposición o manifestación alguna. Posteriormente el letrado a destiempo planteó la nulidad de la resolución (véase el incidente de nulidad agregado por cuerda floja a los principales), con una clara intencionalidad dilatoria, cuestión que fue rechazada con sólidos fundamentos.

Con lo actuado y resuelto se colige evidentemente que el rechazo de la instrucción suplementaria fue ajustado a derecho, ya que la petición resultaba superabundante (en tanto su objeto era idéntico al de otras pruebas obrantes en la causa) y no se encontraban configurados ninguno de los supuestos de excepción que la justificaban, conforme lo determinan los artículos 433 y 242 de la ley ritual.

Tiene dicho esta Sala de la Corte que ". la instrucción suplementaria pregonada no era consecuencia de otras pruebas omitidas o denegadas, sino que tan solo tenía un objeto idéntico al trabajo pericial ya existente, que de ningún modo había sido cuestionado. Con este cuadro de situación la defensa en juicio de ningún modo fue vulnerada ." (PRE S.2° 2015-IV-604). Así el agravio debe desecharse.

Igual suerte debe seguir el planteo de inconstitucionalidad del párrafo cuarto del artículo 119 del C.P. fundado en la escala penal asignada legislativamente, atento que es sabido que la determinación de las escalas punitivas se encuentra reservada al legislador por ser materia de política criminal del Congreso de la Nación. El poder legislativo es el único órgano de poder que tiene la potestad de valorar conductas, constituyéndolas en tipos penales, y decidir sobre la pena que estima adecuada a la actividad que se considera dañosa (cfr. C.S.J.N. Fallos: 209:342); siendo ajeno al control judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propios de sus funciones (cfr. C.S.J.N. Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424).

La declaración de inconstitucionalidad constituye un acto de suma gravedad que configura la última "ratio" del orden jurídico, por lo cual un planteo de esa índole debe contener un profundo desarrollo argumental y contar con sólidos fundamentos para que pueda ser atendido. En el presente caso, los motivos traídos resultan insuficientes para sustentar la tacha de inconstitucionalidad pretendida. En el caso "Paez" la Sala Segunda de la Corte, dando respuesta a un planteo idéntico al de ahora, sentó que ". no existe violación alguna al principio de igualdad alegado, siendo evidente que la reforma legislativa tuvo en miras establecer una directa y estrecha vinculación entre la pena conminada en abstracto y la forma y circunstancias en que se produce la afectación al bien jurídico tutelado ." (cfr. PRE S2º 2016-III-448).

En conclusión, la norma cuestionada en su escala no puede tildarse como desproporcionada o arbitraria, como tampoco que se encuentre afectado el principio de igualdad o proporcionalidad. Tan solo cabe afirmar que su estructura es producto de una atribución propia y legítima del órgano legislativo en el delineamiento de la política criminal. Finalmente, resta decir que, a partir de los hechos conforme han sido establecidos válidamente en el fallo por el tribunal a quo, las figuras penales atribuidas y conforme las cuales se impuso pena al inculpado resultan adecuadas a sus comportamientos, descartándose la alegada errónea aplicación de la ley sustantiva. En un todo de acuerdo me remito y doy por reproducidos los fundamentos del inferior de fojas 477 y siguientes.

Téngase en cuenta que se tuvo por acreditado que el enjuiciado practicaba continuos tocamientos en las zonas íntimas de la menor, prolongándose dichas conductas impúdicas durante un plazo no inferior a los dos años. De ese modo, al ser un abuso prolongado en el tiempo, implicó un sometimiento sexual ultrajante de una menor imposibilitada de comprender cabalmente el hecho libidinoso del que era objeto, tal como lo prevé el segundo párrafo del artículo 119 del C.P.. - La circunstancia fáctica temporal de los abusos cometidos contra la menor de edad, con la cual el imputado convivía e impartía su educación, resulta motivo válido para encuadrar la agravación de la figura del abuso sexual tal como ha sido resuelto.

Por todo ello, propicio que el recurso de casación articulado por la defensa sea rechazado y confirmada la condena recaída contra N. N. Así voto.

LOS SEÑORES MINISTROS DRES. ADOLFO CABALLERO Y JOSÉ ABEL SORIA VEGA, DIJERON:

Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente. En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: I) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de N. N. II) Confirmar la sentencia dictada por la Sala Primera de la Cámara en lo Penal y Correccional. III) Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen los autos. Fdo. Dres. Angel Humberto Medina Palá, Adolfo Caballero y José Abel Soria Vega. Ante mí: Héctor Fabián Meló -Secretario Letrado de la Corte de Justicia.

Cp-6727 CS PRE S.2° 2016-IV-682.