Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-10-30


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut a los 30 días del mes de Octubre del año dos mil nueve, reunida en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y Minería del Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. Fernando S. L. ROYER asistencia de los Sres. Ministros Dres. José L. PASUTTI y Daniel Luis CANEO para dictar sentencia en los autos caratulados: "G., B. R. c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros s/ Demanda Contencioso Administrativa" (Expte. Nº 21338 -G- 2008) y atento lo dispuesto por la Acordada Nº 3204, correspondió el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. PASUTTI, CANEO y ROYER.-- Acto seguido se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente la demanda? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión el Dr. PASUTTI dijo:

I.- La Sra. B. R. G. goza, desde el 9 de Octubre de 2006, de Jubilación Ordinaria Ley Nº 3923 conforme surge de la Resolución Nº 1694/06 emitida por el Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut, en la que además se justificó (3er. Considerando) que a los efectos de la determinación del haber se había realizado el promedio establecido en el Artículo 75º de la mencionada Ley.- Promueve demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción contra el citado Instituto, persiguiendo se deje sin efecto -así lo dice- el acto administrativo comentado, solicitando se modifique el cálculo del haber pasivo mensual que -dice- el mismo fija; y a más, pretende ".el cobro de la suma de PESOS TRECE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE con DIEZ CENTAVOS ($ 13.539,10)." (fs. 55) con más su actualización desde que cada suma es debida, que no es sino la diferencia en los haberes que vino percibiendo como consecuencia de aquel cálculo que estima errado, más intereses.-- En el Apartado HECHOS del libelo introductorio, narra haber iniciado los trámites jubilatorios en agosto de 2006, presentando la documentación correspondiente; recuerda que el 6 de octubre del mismo año, el Organismo demandado le informó que se encontraba en condiciones de acceder al beneficio previsional, requiriéndole que cumpliera para ello con la totalidad de los requisitos de ley. Fue así -comenta- que el día 9 de octubre presentó la renuncia a su cargo Jefe de Departamento Despacho de la Dirección de Despacho y Administración de Personal dependiente del Ministerio de la Producción.- Destaca que en oportunidad de realizar el cómputo de servicios para la determinación del haber mensual, el Organismo ahora accionado, no contempló la totalidad de las certificaciones aportadas, porque -según señala- omitió considerar las diferencias de haberes entre su cargo de revista y el cargo de mayor jerarquía (Director - Categoría 18) que generó el beneficio de licencias que habían quedado pendientes, en tanto dichos pagos -afirma- fueron autorizados por Resolución con cita de los Decretos Nº 1301/95 y 2005/91.-- Menciona que, por una parte, se le liquidaba su cargo de Jefe de Departamento Despacho -Categoría 16- que abonaba el Ministerio de la Producción, y la diferencia con el cargo de Director -Categoría 18- con los descuentos de ley lo era por el Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia, y el Ministerio de Producción respectivamente, aclarando ".con recibos de haberes separados, según el período desempeñado en el cargo de mayor jerarquía." (fs. 55 vta.).

Refiere que esa percepción de haberes mensuales correspondió al momento de usufructo del beneficio que fue generado en fecha anterior, como consecuencia -aclara- del desempeño del cargo de mayor jerarquía en donde quedaron pendiente de goce licencias anuales reglamentarias, las que usufructuó -explica- desde el 12 de diciembre de 2003 al 12 de octubre de 2004. Reitera que durante ese período su sueldo por el cargo Jefe de Departamento fue abonado por el Ministerio de la Producción, y la diferencia existente entre ese y el de Director por parte del Ministerio que correspondía según el período de la Licencia que se encontraba gozando. Subraya que ".estos haberes estuvieron sujetos a los aportes y descuentos de Ley." (fs. 56) según consta en los respectivos recibos.-- Cuenta que así lo indicó al ISSyS en una Nota datada el 30 de octubre de 2006, la que fue respondida mediante Nota Nº 10338/06 donde se mencionaba que conforme el art. 27º bis de la Ley Nº 3923 no correspondía considerar ese período, justificando que esa norma expresa ".no se considera remuneración la indemnización que se abona por cese, vacaciones no gozadas.".

Contradice ese argumento la accionante esgrimiendo que los haberes percibidos durante los meses en que gozó esas licencias ".no tuvieron carácter indemnizatorio." (fs. 56 vta.) porque las mismas fueron usufructuadas ocasión en que fueron liquidadas las diferencias salariales mensualmente.

Relata que los dictámenes de la Dirección General de Administración de Personal y de la Fiscalía de Estado opinaron que, en su caso, se encontraba debidamente acreditado el cumplimiento de los recaudos del artículo 2º del Dto. Nº 1301/95, en tanto requiere para la concesión de las licencias exceptuadas que se encuentren debidamente denegadas.

Menciona G. una nueva misiva cursada al ISSyS el 17 de noviembre de 2006, en la cual expresó la necesidad de que se le aclare el "concepto erróneo", tal denominación que dio la demandada a los pagos efectuados como "Licencias no Usufructuadas - Diferencia de Categoría", alegando que no es en realidad lo que se liquidó. Cita y transcribe el art. 6º del Dto. Nº 2005/91 y a continuación sintetiza que en su caso ".lo percibido fueron diferencias salariales durante el usufructo de la licencia adeudada generadas durante el desempeño de cargo de mayor jerarquía NO VACACIONES O LICENCIAS." (fs. 57). Y aclara que las mismas fueron denegadas de conformidad al Decreto Nº 1301/95 y se reintegró a su cargo de reserva conforme los arts. 14º y 20º del Dto. Ley Nº 1987.-- Expone luego que gestiona desde el año 2004 las diferencias salariales por las licencias gozadas "respecto de la liquidación del SAC." (fs. 57 vta.) para lo que envió Nota a la Contaduría General de la Provincia reclamando se incluya la acumulación de pagos efectuados por diferencia de cargo durante el goce de la licencia anual reglamentaria.- Órgano que solicitó la intervención de la Asesoría General de Gobierno mediante una nota en la que expresaba lo siguiente "La legislación . no contempla el pago de la Licencia Anual Ordinaria, excepto en los casos de cese. No obstante su usufructo es remunerada y los agentes perciben sus haberes de igual manera que si estuvieran prestando servicios.En los casos en que .un agente debiera percibir durante el período de licencia una remuneración mayor, por haber desempeñado cargo de mayor jerarquía al momento de haber generado el derecho al usufructo, en nada cambia el concepto remunerativo .percibir haberes por cada día que goza, salvo que en estos casos se halle mejor remunerado. .cabe aclarar que los montos liquidados por diferencias salariales devengadas en cada mes, deben acumularse junto con los haberes del período al que corresponde, a fin de asegurar la correcta liquidación del Sueldo Anual Complementario (SAC) y de los adicionales de la Ley 5110" (fs. 57 vta./58). Señala que, en su respuesta, la Asesoría General opinó que correspondía utilizar la liquidación con el criterio dado por la Contaduría General, es decir -aduna- "debiendo incorporarse al cálculo del SAC/2004 los ítems que formaron parte de la remuneración de la reclamante".-- Describe G. que otra pieza jurídica -así la califica- que avala su pretensión es el Dictamen Nº 097/04 de la Dirección General de Administración de Personal que luego de analizar que las licencias correspondientes a los años 1995 a 2001 fueron denegadas por razones de servicio, coincidió con el criterio ya expuesto de la Contaduría General, y lo transcribe. Cita también, como antecedente respaldatorio -según indica- el Dictamen Nº 126/99 de la Fiscalía de Estado que sugería se arbitren los medios para establecer que funcionarios fuera de nivel y autoridades superiores que se reintegran a su cargo de reserva, gocen de las licencias no usufructuadas generadas en el cargo anterior, con derecho a percibir la diferencia salarial entre la retribución correspondiente al cargo que dio origen al beneficio y aquél al que se reintegra a cumplir funciones.-- Añade la actora que la "renuencia" de la ahora demandada en contestar sus peticiones derivó en un Reclamo Administrativo contra la Resolución Nº 1694/06, interpuesto el 28 de diciembre de 2006 que jamás fue resuelto. Comenta además haber tenido entrevistas con funcionarios, agentes y asesores legales, y que el 20 de marzo de 2007 solicitó vista de las actuaciones administrativas, enterándose que el trámite había sido archivado en la Dirección de Previsión del Instituto accionado. Esgrime que por ello, el 5 de octubre del mismo año, dedujo Pronto Despacho y ante el silencio del ISSyS denunció la mora de la administración, con lo que tuvo por desestimada tácitamente la petición formulada y estimó agotada la vía administrativa.- Concluye G. afirmando que se le adeudan las diferencias salariales que se detallan el Apartado IV del escrito de demanda, y en consecuencia, afirma "...debe recalcularse el haber mensual otorgado a través de la modificación de la Resolución Nº 1694/06..." (fs. 59 vta.). En su estimación (fs. 61) la accionante detalla los meses de enero a septiembre de 2004, indicando en una columna las "DIF/USUF LIC" y explica que se trata del haber mensual con aportes Jubilatorios y Obra Social; en otra columna bajo el título INDICES asigna los "índices de ponderación conf. fs.43 del Expte. Nº 3166/06; y en la última "REM. CORREG" -la sumatoria de los cálculos allí detallados- arroja el importe reclamado en el sub-judice.

Funda su pretensión en los Decretos Ley Nº 1987 y 920, en la Ley Nº 3923 y en los artículos 14º bis y 16º de la Constitución Nacional y arts. 24º, 44º y 45º de la Carta Magna Provincial.-- II.- Ordenado y corrido el traslado al Instituto de Seguridad Social y Seguros, contesta a fs. 73/77 y vta..- De manera preliminar, el Órgano opone la improcedencia formal de la acción deducida, señalando que al no haber respondido en tiempo oportuno la denuncia de mora administrativa efectuada por G. en su Sede, la denegatoria tácita habilitaba a quien hoy acciona a deducir por ante esta Sala el Recurso de Apelación previsto en el art. 9º de la Ley Nº 3923, y de ello deriva que la Resolución Nº 1694/06 además de definitiva debe ser irrevisible, irrecurrible y final dentro de las instancias administrativas.- En forma subsidiaria contesta la demanda, pretendiendo se rechace la misma, aclarando que reconoce como auténtica la documental acompañada por la contraria consistente en notas remitidas al ISSyS o a los actos de él emanados y dice desconocer "toda la documental ajena al Organismo".-- Luego de la negativa genérica que es de práctica, la demandada niega expresamente que al momento de realizar el cómputo de los servicios no contemplara la totalidad de las certificaciones aportadas por la actora; que para la determinación del haber inicial de pasividad se hubiera omitido incorporar a los fines del promedio, las diferencias de haberes provenientes de cargo de mayor jerarquía; haber acudido al artículo 27º bis de la Ley Nº 3923 para dejar de considerar períodos de servicios; que la Sra. G. hubiera usufructuado licencia anual reglamentaria correspondiente a 1995 a 1999, ambos inclusive. Niega que por estar acreditado el cumplimiento del art. 2º del Decreto Nº 1301/95, los montos abonados como licencias no usufructuadas deben formar parte del cálculo del haber jubilatorio; que lo abonado a la actora corresponda a diferencias salariales; que corresponda efectuar reclamo alguno por diferencias provenientes de servicios prestados mientras la accionante se encontraba en actividad; que el dictamen nº 97/04 DGAP sea una pieza jurídica que avale el reclamo de la actora y que el de la Fiscalía de Estado guarde relación alguna con el reclamo que se realiza en el ámbito previsional. Finalmente niega la liquidación efectuada y el monto total reclamado.- En el Apartado REALIDAD DE LOS HECHOS reconoce el Organismo demandado que la accionante solicitó y obtuvo una Jubilación Ordinaria, cuya solicitud fue presentada el 8 de septiembre de 2006 dando origen al Expediente administrativo Nº 3166/06 por el cual tramitó el beneficio. Que analizados los requisitos de procedencia del pretendido se le informó a quien hoy acciona que al 31 de agosto de 2006 (fecha del cómputo de los servicios) reunía los requisitos de la norma previsional para acceder a la jubilación solicitada, condicionándola al cese definitivo en la actividad en relación de dependencia.

Señala que acompañada la documentación pertinente el 4 de diciembre de 2006 el Directorio del ISSyS dictó la Resolución Nº 1694 otorgándole el beneficio a partir de la fecha de acreditación del cese, el 9 de octubre de ese año, determinando el monto del haber inicial. Para ello se tuvo en cuenta -dice- la fecha del cese de la Sra. G. y a partir de allí -refiere- se promediaron las remuneraciones correspondientes a los últimos diez (10) años inmediatos anteriores, de conformidad -justifica- a lo prescripto en el art. 75º de la Ley Nº 3923.

Cuenta que la Dirección Previsional advirtió los períodos certificados como "Lic. no Usuf. Dif. de Cat." (Licencias no usufructuadas, diferencia de categoría, entiendo) por los años 1995 al 2003 ambos inclusive, abonados en el 2004, informándole a la solicitante de que los mismos no integrarían el cálculo del haber inicial. Así fue como la accionante acompañó fotocopias de las Resoluciones Nº 72/04 del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia y Nº 80/04 del de Producción, y -aduna el Instituto accionado- "...verificado que lo certificado se condice con los instrumentos que dispusieron el pago, las sumas abonadas en concepto de Licencia no usufructuada, no se incorporaron a los fines del promedio." (fs. 75) atento lo prescripto en el art. 27º bis de la Ley Nº 3923.

Sostiene que tal como ha sido planteada la demanda, surgen dos cuestiones. Por un lado, el monto de la suma de pesos que se reclama y, por otro, los montos individuales en sí mismos, que no se condicen -advierte- con lo certificado por la empleadora. Explica que por ello la contestación contendrá dos etapas, primero "las sumas certificadas por la repartición empleadora." y luego ".el monto reclamado.identificado por la actora como IV) LIQUIDACIÓN." (fs. 75).

En el Apartado VI desarrolla los "ARGUMENTOS DEL ISSyS PARA NO INCLUIR LAS SUMAS EN EL PROMEDIO", explicando que cuando se requiere un beneficio jubilatorio lo primero que se determina es el "derecho" a la prestación, para lo cual deben cumplimentarse los requisitos que la norma exige, siendo una consecuencia esencial de ese derecho el de percibir el monto derivado de la misma, que se establece en el acto administrativo otorgante del beneficio. Dice que en relación a G. la solicitud fue resuelta favorablemente por la Resolución N° 1694 del 4 de diciembre de 2006, señalando que no hay ningún cuestionamiento referido a ese derecho, sino que la acción promovida es una consecuencia directa de esa prestación, esto es la determinación el haber inicial determinado a partir del momento en que se otorgó el beneficio.

Expone que, cuando la accionante cuestiona el haber de pasividad, pretende que a las sumas tenidas en cuenta para su estimación se agreguen las certificadas a fs. 9 vta. y 11 como "Licencias no Usuf. Diferencia de Categoría", las que son descartadas -justifica- con sustento en el artículo 27° bis de la Ley N° 3923 T.O. Ley N° 4251.

Argumenta que el citado plexo normativo regula esos cómputos en los artículos 20° a 29°, indicando que hasta el art. 26° el legislador se ocupó del aplicado al tiempo y a partir del 27° y hasta el 29° -interpreta- al de las remuneraciones. Señala que los preceptos relevantes para el caso concreto son el 27° y 27° bis, en tanto el primero define qué se considera remuneración a los fines de descuentos, aportes, contribuciones y determinación del haber de las prestaciones, mientras que el segundo determina expresamente qué conceptos no se consideran remuneración para el régimen previsional, y los transcribe.

Afirma "...a la luz de lo determinado por los dos primeros renglones del Artículo 27° bis, el rechazo de la pretensión surge palmario..." (fs. 76) y acusa a la reclamante de negar el carácter certificado por la empleadora para afirmar que las licencias fueron usufructuadas.- Sin embargo, alude que son más los argumentos que "...avalan el cálculo del haber inicial determinado y cuestionado..." (fs. 76 - 5to. párrafo), y menciona la Resolución N° 72/2004 y la N° 08/04 dictadas por el Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia y por el de Producción respectivamente que dispusieron el pago de las sumas en cuestión y obran a fs. 26 a 29 del Expediente Administrativo N° 3166/06, las que fueron dictadas -añade- con el exclusivo objeto de disponer el pago de diferencias salariales por días de licencia Anual Reglamentaria no usufructuada. Asevera que estos actos no anidan dudas respecto de la liquidación que ordenan, y no han sido rectificados, corregidos o modificados, de lo que deriva que se trata de actos administrativos firmes.-- Rechaza las diversas notas y/o dictámenes citados por la accionante porque -arguye- se relacionan con aquellas Resoluciones que ordenaron el pago y "...no están vinculadas ni se refieren a la materia previsional..." (fs. 76 - 10mo. párrafo); asimismo se opone al argumento de la accionada en tanto afirma que las sumas que reclama "...estuvieron sujetos a los aportes y descuentos establecidos por ley..." alegando que ello no modifica el carácter de las sumas consideradas no remunerativas a los fines de "descuentos, aportes, contribuciones y determinación del haber de las prestaciones..." subrayando "....si la repartición empleadora efectuó erróneamente los descuentos a la trabajadora, igualmente las sumas afectadas no pasarán a formar parte del promedio en el cálculo del haber de pasividad, y en todo caso, corresponderá el reintegro de los aportes a la afiliada..."(fs. 76 vta.).

Explica el ISSyS que no todas las remuneraciones sujetas a aportes forman parte del promedio para el cálculo del haber de pasividad, y cita como ejemplo las de los últimos diez años inmediatos anteriores al cese o las del sueldo anual complementario; y reitera que esos descuentos los realiza la empleadora y no el Organismo accionado que, aunque controle los aportes -se excusa-, la falta de información precisa por parte de la repartición rendidora, de producirse un error en la retención por parte de aquélla, no puede detectarlo en tiempo oportuno.- Agrega a ello que, si las sumas consideradas a los fines del promedio por el período comprendido entre octubre de 1996 a diciembre de 2003, período en el cual se reconocen las diferencias por licencias, son las correspondientes al cargo de Director -razona- "...cualquier suma que se pretenda se adicione deberá provenir de una causa que no se relacione con diferencia de categorías o cargos y además encuadrar en el artículo 27° de la Ley N° 3923" (fs. 76 vta.).-- Seguidamente, se ocupa del cálculo confeccionado por G. en el libelo inicial, advirtiendo que en el supuesto de que tuviera razón la nombrada y las sumas percibidas fuesen remunerativas a los efectos del cálculo del haber de pasividad, se pregunta "...qué suma tendría derecho a reclamar...", y destaca -siempre en el campo hipotético- que esos montos se incorporarían en el promedio de diez años y se les aplicaría el porcentaje de haber que le corresponde a la beneficiaria modificando su haber inicial. Luego de aludir que las sumas que trae la accionada no se corresponden con las certificadas ni tampoco es la sumatoria de los valores puestos en esa columna por G., parte el ISSyS de los PESOS TRECE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE con DIEZ CENTAVOS ($ 13.539,10) reclamados, tomando a título ejemplificativo que fuera en verdad ese monto, especifica "...debe dividirse por ciento veinte ...que son la cantidad de meses de diez años, y a ese total le aplico el porcentaje del haber que le corresponde a la señora G., en el caso el 81%. La suma resultante ...$91,43 es, en la hipótesis, lo que se le estaría abonando de "menos" en el haber jubilatorio inicial..." (fs. 77). Estima la deuda a la fecha de presentación de la demanda, multiplicando ese monto por la cantidad de meses transcurridos, los que fija en diecinueve más veintidós días de octubre de 2006 y "tres SAC", con lo que arriba a un importe ó "monto reclamado" de PESOS UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE con SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 1.849,76).

Además de lo dicho sostiene que la contraria tomó sumas individuales que tampoco se condicen con las certificadas por su empleadora, siendo superiores a las detalladas a fs. 9 vta. y 11 del Expediente administrativo ya referido, de ello deriva que "...las sumas utilizadas en la liquidación son superiores a las certificadas, el total sería incluso inferior al supuesto utilizados en la hipótesis..." (fs. 77).-- Ofrece prueba, funda en derecho y formula petitorio de estilo.- III.- A fs. 82/89 corre agregada la Sentencia Interlocutoria N° 38/SCA/08 que desestimó la defensa de "Improcedencia Formal de la Acción" -técnicamente de Falta de Habilitación de Instancia- planteada por el Organismo demandado.- Resolvió la inaplicabilidad al caso del art. 9º de Ley Nº 3923, recordó la jurisprudencia del Cuerpo sobre la inexigencia de acudir aún en los casos en que éste es procedente al mismo en instancia previa obligatoria, y calificó la acción impetrada como contencioso-administrativa de Retardación.- IV.- La prueba aportada fue exclusivamente documental. La ofrecida por la accionante en copia simple, consistente en ocho (8) formularios de Solicitud de Jubilación, declaración jurada de Salario familiar, solicitud de cómputo previo por declaración jurada de la solicitante, cesación de servicios, tres (3) certificación de servicios del personal; enumera una serie de notas y dictámenes legales que se corresponden a los incorporados en el Expediente Administrativo N° 3166/06, que la accionada acompañó en original, conjuntamente con el Expediente N° 024-27-05808716-0-118-000001 del ANSES.-- A fs. 101 la parte actora solicita se declare la cuestión de puro derecho en los términos del artículo 359° del C.P.C.C., ordenándose a fs. 102 correr traslado por su orden, quedando notificada la demandada a fs. 103 y vta., que no presenta súplica.-- IV.- De conformidad a lo prescripto en el art. 16 inc. 4 e) de la Ley N° 5057, modificada por Ley N° 5810 se giran los obrados al Sr. Procurador General.- A fs. 105/106 corre agregado el Dictamen N° 46/09 donde el Magistrado sintetiza su opinión expresando que corresponde hacer lugar a la demanda condenando al Instituto accionado a recalcular el haber inicial de la Sra. G., incluyendo en la determinación del mismo las diferencias salariales percibidas durante los meses de enero a septiembre de 2004; liquidando y abonando la diferencia de haberes de previsión, entre lo efectivamente percibido y el correctamente liquidado, lo que ha sido incluido en la demanda.- V.- A fs. 107 se llaman autos para sentencia, practicándose a fs. 108 el sorteo de la causa que queda en estado de resolver.- VI.- ANÁLISIS: -- 1.- La Sra. B. R. G., reclama en este juicio la integridad de su haber jubilatorio.

Ex empleada del Ministerio de la Producción, otorgado su beneficio de Jubilación Ordinaria Ley Nº 3923 por Resolución N° 1694 del Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia -a fs. 41 del Expte. Administrativo Nº 3166/06- este acto dispone la liquidación del haber mensual de prestación desde el 9 de Octubre de 2006.- Su Considerando tercero da cuenta, como quedó establecido al iniciar mi voto, de que a los efectos de su determinación, se había efectuado el promedio de las remuneraciones establecido en el Artículo 75° del régimen previsional, el que -dijo- obra a fs. 36/37 de aquellas actuaciones.-- La actora no está conforme con esta liquidación y entonces, solicita "se deje sin efecto" esa Resolución, se sobreentiende, en cuanto refiere a la misma.-- Frente a ello no es ocioso insistir, en lo ya dicho en la SI Nº 38/SCA/08 obrante a fs. 82/89 del presente (en particular fs. 87 vta. y 88).- El acto otorgante, no incluye en su dispositivo el cálculo del haber; ergo, no cabe "dejarlo sin efecto" si éste, como lo dice la actora, fuera erróneo.- A todo evento esta acción no es -en el marco clásico de clasificación de las contencioso-administrativas- de nulidad, sino de condena y así ha de ser analizada y resuelta.- De ser puristas, el "acto" que aquí se cuestiona es tácito, razón por la que ninguna nulidad debe ser pedida para habilitar la jurisdicción, y deriva de la aplicación del art. 76 del Dto. Ley Nº 920, y el sentido que éste otorga al silencio administrativo ante su reclamación.

2.- Aclarada esta situación, dígase que la queja deviene de que la estimación del haber efectuada por la contraria, omitió incluir en el cómputo referido las que llama "diferencias salariales" que el Estado provincial le abonó, desde el 12 de diciembre de 2003 y hasta el 12 de octubre de 2004.- En este período, la accionante dice haber usufructuado las licencias correspondientes a los años 1995 a 2003 -época en que se desempeñara como Directora- en el área de Producción primero, y en Comunas Rurales de la Dirección General de Asuntos Municipales dependiente de la Subsecretaría de Gobierno y Justicia del entonces Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia después- que le habían sido oportunamente denegadas por razones de servicio.

Explica que cuando ello ocurre -esto es, se toma el descanso- ya se había reintegrado a su cargo de revista, cual era el de Jefe de Departamento Despacho de la Dirección de Despacho y Personal del Ministerio de la Producción, pero le fueron pagadas según el cargo superior durante el cual se origina el derecho al goce, y que esta circunstancia no fue considerada por el Organismo previsional. Por ello, manifiesta en el objeto del libelo introductorio que promueve la presente acción por el cobro de la suma que indica, que es -estima- el equivalente al importe que se le debió abonar desde el inicio en la percepción del beneficio, calculando estas diferencias, con más los intereses devengados desde que cada importe es debido.

El Instituto no controvierte los hechos alegados por la actora.- Dedica extensos párrafos del conteste a desconocer expresamente la suma reclamada, desvirtuándola porque opina que no se ajusta a las certificaciones expedidas por la empleadora de la accionante, pero admite que esas sumas no integraron su cómputo, contradiciendo la modificación del haber de prestación que requiere G., indicando que aquél que efectuó y obra a fs. 36/37 del Expte. Administrativo, se ajusta a las previsiones de Ley.-- Así porque considera que estas "diferencias salariales" a las que la actora refiere, están contenidas en "...los dos primeros renglones..."(fs. 76) de lo prescripto en el artículo 27° bis de la Ley N° 3923, y por ende, no procede incluirlas en el cálculo a esos fines, opinando que, en consecuencia, el rechazo de la pretensión se impone.

La cuestión litigiosa se circunscribe entonces a determinar, si estas denominadas "diferencias salariales" percibidas por G. y abonadas por su empleador cuando hizo uso de las vacaciones reglamentarias pendientes de usufructo, equivalentes a la diferencia de sueldo entre el cargo de revista de la actora y aquél jerárquico en el cual había generado el derecho al goce, deben o no ser incluidos en la valoración aritmética que realiza el Organismo demandado para fijar el quantum de su haber jubilatorio.

3.- La controversia es bastante bizantina a muy poco de analizar la situación de G., a la luz de las constancias documentales y las normas aplicables.- Éstas se me ofrecen claras, de tal suerte que no se explica en la postura del Instituto, si lo que realmente está cuestionando es que la actora haya hecho uso de las licencias devengadas por su actividad en el cargo de Directora después de reintegrarse al propio de revista, o el sueldo que la Provincia abonó por éstas, o la naturaleza jurídica que le asigna al pago realizado en ese lapso -que se extiende desde el 12 de diciembre de 2003 al 12 de octubre de 2004- por el Estado provincial.

El esclarecimiento de estas cuestiones merece la exploración de los antecedentes de hecho, conforme surgen de la documental arrimada a la causa, teniendo en cuenta que la que no forma parte de las actuaciones seguidas ante el ISSS, fue por éste desconocida.

3.1.- Acudo al Expediente Administrativo Nº 3166/06 perteneciente al Organismo demandado, por el cual tramitó la solicitud de la actora para acogerse al beneficio jubilatorio, cuyo haber previsional ahora cuestiona. De los elementos que observo en el mismo sólo detallaré aquéllos que considero relevantes para sustentar mi opinión, sin introducirme en el detalle de los que merecieron el acuerdo de las partes.- 3.1.1.- A fs. 7, una constancia de certificación de servicios indica que la hoy actora, ingresa a la Administración Provincial en fecha 24/8/77.

3.1.2.- A fs. 9 y vta. corre agregado un formulario de "Certificación de Servicios y Remuneraciones del Personal" referido a los últimos 10 años previos a su cese, suscripto el 07.09.2006 por el Jefe de Departamento Sueldos y por el Director de Despacho y Administración de Personal ambas dependencias del Ministerio de la Producción.- En el mismo se deja constancia que la ahora accionante presta servicios como personal "NOMBRADO" desde "11.10.1995 y continúa...", en el reverso detalladamente se observa en distintas columnas las "remuneraciones correspondientes a los últimos diez años" indicando a qué "período" de labores refiere, la "categoría" que ostenta el empleado, cuál es el sueldo "básico" de éste, lo que percibe por los rubros "antigüedad (años/importe)","presentismo"," haberes con aportes". A la Sra. G. se le certifica, durante el período comprendido entre 01.10.1995 al 03.01.2000, una Categoría 5-18 (es decir, la equivalente a un cargo Director -Dto. Ley N° 1987), y desde el 09.12.2003 al 30.08.2006 la correspondiente a la Categoría 5-16 (es decir Jefe de Departamento, del mismo Estatuto - escalafón). A continuación omitiendo el encolumnado impreso en el formulario se detalla "Licencias no Usuf. Diferencia de Categoría..." especificando "año 1995 a 1999" (ambos inclusive) y el importe que liquidó por cada uno de esos períodos es enunciado por las autoridades certificantes en la columna "haberes con aportes".- 3.1.3.- A fs. 10/11 se añade una planilla idéntica a la descripta antes, pero rubricada por el Director de Despacho del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia, el 30 de agosto de 2006.- Allí da cuenta que la accionante prestó servicios desde el "3.01.2000/18.12.2003 - Total de Servicios Efectivos: 3 años y 11 meses..." en la "...Categoría 5-18..." explica que por el plazo del "01/01/04 al 31/01/2004" abonó "Dif. de Licencia" por la suma de $ 462,56; y luego desde el 01/06/2004 al 30/09/04 por idéntico concepto la de $ 3.728,79 (suma que obtengo adicionando la que indica la planilla mensualmente).

3.1.4.- El Dpto. de Jubilaciones y Pensiones del ISSyS certifica el 03.10.2006 que la entonces solicitante posee 30 años y 10 días de servicios con aportes, de los cuales 29 años y 10 días son pertenecientes a servicios provinciales, arrojando con ello un porcentaje del 81%.

3.1.5.- A fs. 26/27 se agrega Resolución N° II 72/04 del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia del 31 de mayo de 2004. La misma argumenta que por Decreto N° 116/03 se dejó sin efecto la designación de la Sra. G. en el cargo de Directora de Administración de Comunas Rurales, dependiente de la Dirección General de Asuntos Municipales de la Subsecretaría de Gobierno y Justicia (1er. Considerando) y en consecuencia, dispone "...LIQUIDAR a la agente B. R. G. ...la diferencia salarial correspondiente por treinta y cinco días (35) de Licencia Anual Reglamentaria, no usufructuada año 2000, treinta y cinco días (35) de Licencia Anual Reglamentaria, no usufructuada correspondiente al año 2001, treinta y cinco días (35) de Licencia Anual Reglamentaria no usufructuada correspondiente año 2002 y treinta y cinco días (35) de Licencia Anual Reglamentaria no usufructuada año 2003, que fueran oportunamente denegadas por razones de servicios, entre el cargo de Directora de Administración de Comunas Rurales...y el cargo de revista Jefa Departamento Despacho Clase II Agrupamiento Personal Jerárquico de la Dirección de Despacho y Administración de Personal del Ministerio de la Producción, abonándose cuando las mismas sean usufructuadas" (el destacado es propio).- 3.1.6.- Con el mismo tenor, aunque sin la última acotación, el Sr. Ministro de la Producción el 26 de febrero de 2004 emitió la Resolución N° VII 08/04 donde ordenaba "LIQUIDAR la diferencia salarial correspondiente por veinticuatro (24) días de Licencia Anual Reglamentaria no usufructuada correspondiente al año 1995, por treinta y cinco días (35) de Licencia Anual Reglamentaria no usufructuada correspondiente año 1996, por treinta y cinco días (35) de Licencia Anual Reglamentaria no usufructuada correspondiente año 1997, por treinta y cinco días (35) de Licencia Anual Reglamentaria no usufructuada correspondiente año 1998 y por treinta y cinco días (35) de Licencia Anual Reglamentaria no usufructuada correspondiente año 1999 entre el cargo Director de Administración de Comunas Rurales y el cargo Jefa Departamento Despacho..."; justificando en el 2do. Considerando de la misma que ese detalle había sido informado por la División Certificación y Legajos de la Dirección de Despacho y Personal del Ministerio de la Producción, invocando "...lo establecido en el Decreto ...N° 1301/95, por aplicación del Artículo 4° Anexo I del Decreto N° 2005/91;...".- 3.1.7.- A fs. 33/34 corre agregada copia simple de la Resolución VII N° 68/06 que acepta la renuncia al cargo Jefe de Dpto. Despacho Planta Permanente de la Dirección de Despacho y Administración de Personal del Ministerio de la Producción, interpuesta por quien hoy acciona a partir del 9 de octubre de 2006.

3.1.8.- El Departamento de Jubilaciones y Pensiones realiza a fs. 35/37 el cómputo de servicios indicando que realizará un "Promedio últimos diez años" tomando "Categoría de Movilidad: 18 (Administración Pública)" y la fecha del cese de servicios.- Entonces considera las remuneraciones desde el Año 1996 a octubre de 2006 y aplicando el porcentaje correspondiente del 81% arriba a un haber mensual de prestación de $ 2.433,99 (fs. 37 in fine).- 3.1.9.- El 1° de diciembre de 2006 el Director de Previsión, mediante Nota N° 10338/06 responde a G., ante la consulta de la incorporación de las sumas percibidas en oportunidad de gozar sus licencias en el promedio comentado, lo siguiente "analizadas las certificaciones de remuneraciones emitidas por las distintas reparticiones ex empleadoras, se desprende de las mismas que durante los períodos comprendidos entre octubre de 1996 a 03/01/2000 (Ministerio de la Producción) y 03/01/2000 al 18/12/2003 (Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia) se ha desempeñado en el cargo de director y las remuneraciones certificadas corresponden a dicho cargo. Conforme lo expresado en el artículo 27° bis de la Ley ...esas diferencias de haberes por licencias no usufructuadas percibidas, no se considera remuneración, motivo este por el cual no formará parte de las remuneraciones que integren el promedio a los fines de la determinación del haber de la prestación jubilatoria. Cabe señalar que las mismas fueron objeto de descuentos por aportes, éstos se efectuaron erróneamente, correspondiendo la devolución de los mismos...." (fs. 39).-- 3.1.10.- A fs. 41 se añade copia fiel de la Resolución N° 1694 del 4 de diciembre de 2006 (la que la accionante pide en esta Sede "se deje sin efecto"). Tal como lo dejé asentado en el punto 1 de este análisis, la misma, dejando constancia en uno de sus Considerandos que se había efectuado el promedio establecido en el Artículo 75°, remitiendo a fs. 36/37, resuelve "Otorgar Jubilación Ordinaria Ley Provincial N° 3923 a la Sra. B. R. G....ex empleada del Ministerio de la Producción..." (art. 1°) "...el Haber Mensual de prestación se liquidará a partir del 09 de Octubre de 2006..." (art.2°), ordenándose en el art. 3° a la Dirección de Finanzas reclame las transferencias de Aportes y Contribuciones correspondientes a los períodos reconocidos por la Administración Nacional de Seguridad Social..." .- 3.1.11.-A fs. 48 se agrega el Dictamen N° 181/07 de la Asesoría Legal del ISSyS el cual se emite como consecuencia de una consulta verbal realizada por la Sra. G. quien "...pretende...que los montos certificados por la empleadora como "Licencias no Usuf. Diferencia de Categoría" sean incorporados al promedio que debe efectuarse a los fines de la determinación del haber de pasividad" opinando la letrada "...tanto de las constancias del expediente, como de la misma aclaración efectuada por la requirente, surge que el concepto...corresponde a licencias no gozadas. Sin embargo -acota- ante la posibilidad de que estuviéramos frente a un error en la interpretación de la documental agregada, a fin de desplazar cualquier duda al respecto, me comuniqué telefónicamente con el Director General de Administración de Personal, ...quien confirmó que el concepto abonado responde a lo expresamente certificado y es Licencias no usufructuadas en el cargo de mayor jerarquía".

3.1.12.- A fs. 50/51, insistiendo con su solicitud, quien hoy acciona deduce en Diciembre de 2006, Reclamo Administrativo, ofreciendo como prueba para sustentar su postura en copia simple cuatro (4) recibos expedidos por el Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia de la Provincia por los cuales se le liquidó "35/00 Dif. Lic." (así lo indica en la columna titulada "Descripción") y donde detalla los descuentos se advierten dos ítems, a saber "Jubilación" y "SEROS Titular", correspondientes a los meses de Junio, Julio, Agosto y Septiembre de 2004.- 3.1.13.- En nota posterior dirigida al área de asesoramiento legal -fs. 66- amplía la prueba, acompañando -en original a fs. 67- CERTIFICACIÓN del Director de Despacho y Administración de Personal del Ministerio de la Producción que deja constancia que desde el 10/12/2003 al 12/10/2004 la Sra. G. gozó la Licencia Anual Reglamentaria correspondiente a los años 1995/2003 inclusive, y deja constancia que "...estas licencias se encontraban amparadas en el Decreto N° 1301/95...y al haberse reintegrado a cumplir funciones al cargo de carrera...se liquidaron las diferencias salariales entre el mismo y la retribución correspondiente al cargo que generó el beneficio, con los descuentos de ley...La licencia Anual Reglamentaria correspondiente a los años 2005 y 2006 formaron parte de la liquidación final de haberes, con carácter resarcitorio y no sufrieron descuentos...".-- 3.1.14.- Se añaden luego, a fs. 69 y 70 dos misivas de la accionante del 16 de febrero y del 21 de marzo ambas del 2007, dirigidas a la Asesoría Legal y a la Dirección de Previsión respectivamente, reiterando la postura que dice expuesta verbalmente por ante el ISSyS. En relación a las mismas, el Dpto. de Jubilaciones y Pensiones realiza un informe detallando los antecedentes obrantes en el Expediente y concluye "...los importes percibidos...en concepto de diferencia salarial por Licencias no usufructuadas no corresponden ser incorporados en el promedio de haberes, justamente por tratarse de un concepto no considerado como remuneración por el Artículo 27° de la legislación que dio origen a la prestación jubilatoria" (fs. 71/72). Por su parte, el 16 de Abril de 2007, el Director de Previsión ante la petición de la beneficiaria sintetiza que ella refiere a "...un error de interpretación de lo certificado, ofreciendo prueba documental en su derecho y formulando reserva de inicio de acciones judiciales", y justifica la postura del Organismo manifestando "...la certificación de las remuneraciones de su ex empleador registra pago de licencias no usufructuadas diferencia de categoría, que se compadece con las resoluciones del Ministerio de la Producción...expresando el pago de la diferencia salarial por licencia anual reglamentaria no usufructuada, y ...el abono de licencia anual reglamentaria pendiente. No otra cosa resultan destacable de dichos actos administrativos, siendo contundente el objeto de sus respectivos dictados...". Y en respuesta a los dichos de G. que esas diferencias estuvieron sujetas a los aportes de ley expresa "...lamentablemente no resulta resorte de éste Instituto el resolverle esa cuestión...corresponderá a su ex empleador aclararle el punto. ...si bien existió un pago por una diferencia salarial, que respondía a una licencia anual no usufructuada, no debió generar aportes. Cuando tal concepto reunía la característica ...de una "indemnización" abonada por vacaciones no gozadas, tal lo establece el art. 27° bis de la Ley N° 3923" (fs. 73).- 3.1.15.- El 9 de octubre de 2007, en una nueva intervención de la Asesoría Legal se ratifica el Dictamen N° 181/07 justificando a esa data "...no habiendo acreditado la beneficiaria nuevos elementos que permita inferir que el acto administrativo atacado sea contrario a la normativa vigente, es opinión de esta Asesoría que se rechace el reclamo efectuado..." (fs. 76).

3.1.16.- A fs. 78 deduce quien hoy acciona pronto despacho, y el 15 de febrero de 2008 considera "desestimada tácitamente la petición...agotada la Vía Administrativa Previa ..." (fs. 80).- 3.2.- Añadió la actora, copia de Notas emanadas de la Contaduría General de la Provincia y Asesoría General de Gobierno -fs. 51/52- que aunque referidas al sueldo anual complementario, fijan, a sus respectivos criterios, la naturaleza jurídica de las "diferencias salariales por licencias usufructuadas en cargos de mayor jerarquía", en el sentido de que no cambia el concepto remuneratorio del cargo en cual se originó el derecho al usufructo.- Éstas son las no incorporados a la causa administrativa desconocidas por la demandada, por lo que no fundaré opinión ninguna que emane de ellas.-- 4.- La glosa del Expediente que he realizado ilustra, que esta cuestión que se debate, se origina en la circunstancia de que la actora ejerció, durante varios años, un cargo de Director -sin estabilidad.- Parte, en el Ministerio de su revista -del 01/10/95 al 03/01/00- parte en otro distinto -del 03/01/00 al 18/12/03- en ambos casos, con reserva de su cargo de planta -Jefe de Departamento.- Así, en el marco de lo normado por el art. 14 - primer párrafo conc. 20 del Dto. Ley N° 1987.- En el segundo período indicado, el salario fue "descompuesto", abonando un Ministerio el propio del cargo de reserva.y el otro las diferencias entre éste, y el de mayor jerarquía.

En el ejercicio de estos cargos superiores, las licencias por vacaciones, o anuales ordinarias que le correspondían, le fueron denegadas por razones de servicio, según da cuenta el informe agregado a fs. 31/32 del Expte. Administrativo, de la Dirección General de Administración de Personal.- Cuando opera el cese y su reincorporación al de reserva, esas vacaciones están pendientes.- Entonces, siguiendo la recomendación del mismo informe, que menciona la opinión de la Fiscalía de Estado, las goza.-- Dicho de otro modo, la Sra. G. gozó por el período comprendido entre el 12 de diciembre de 2003 y hasta el 12 de octubre de 2004 de las vacaciones anuales reglamentarias que generó mientras se desempeñaba en un cargo Director -Categoría 18- del Estatuto Escalafón del personal de la Administración Pública, pues así se encuentra certificado por el encargado del área de Personal del Ministerio de la Producción -ver Punto 3.1.13- quien también observa que el usufructo de ese derecho se produce una vez que la nombrada fue "reintegrada" a cumplir funciones en su cargo de revista, esto es como Jefe de Departamento- Categoría 16- del mismo escalafón en dependencias de esa Cartera.

Es cierto que la redacción de las Resoluciones Nº II 72/04 del Ministerio de Gobierno Trabajo y Justicia y Nº VII 08/04 del de la Producción (donde se ubica el de su revista, reservado, al que se reintegra) -a fs. 26/27 y 28/29 respectivamente del Expte. Administrativo- no auxilian a dar claridad a la situación jurídica al encarar la redacción desde el punto de vista remuneratorio: "Liquidar la diferencia salarial correspondiente a ...días de licencia anual no usufructuada", según años; más la expresión final del art. 1º de la primero citada, expresa con contundencia "...abonándose cuando las mismas sean usufructuadas".- No dice lo mismo la segunda mencionada, pero ello es debidamente aclarado por la certificación antes indicada.- Y así fue en base al criterio que adopta la Provincia empleadora, puesto de manifiesto en los informes y dictámenes que fueron incorporándose con el procedimiento administrativo sobre lo que no cabe abrir juicio en este pleito.-- 5.- Tal como lo dice GARCIA PULLÉS y debe recordarse "las vacaciones son para preservar la salud integral de las personas que trabajan, por eso su utilización resulta obligatoria para el empleado o funcionario, y dada la finalidad deben ser consideradas de "orden público"". Pero ".parece adecuado tener en cuenta que.el distracto ocasiona la imposibilidad de usufructuar la licencia anual ordinaria, y por lo tanto habilita la correspondiente reparación pecuniaria; pago que tiene la naturaleza de indemnización, de modo que la suma debida en concepto de licencia anual no gozada tiene el carácter de remuneración." (Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional -Lexis Nexis 2005 -pág. 187 a 189 - mi voto en S.D. Nº 5/SCA/05 in re "M..").- Mas, en el sub-exámine, no hubo compensación económica por la imposibilidad de usufructo, no sólo porque no hubo interrupción del vínculo laboral, sino porque las vacaciones, por el período en cuestión, fueron efectivamente gozadas.- El distracto al que refiere el doctrinario, se produce recién dos años después de acaecido el goce y pago comentado, considerando la feche de cese -9 de octubre de 2006- en que accede la accionante al beneficio previsional.- Y allí sí, percibe sumas a título resarcitorio por vacaciones no usufructuadas de los años 2005 y 2006.

En el mismo fallo a que antes me referí ("M.."), disímil al sub-lite pues allí se reclamaba el pago de licencias no gozadas una vez finalizado el vínculo laboral, advertí ". la licencia es obligatoria para el agente atenta la finalidad reparadora, .es un derecho constitucionalmente garantido, y como tal crea .un correlato deber para la Administración. .la obligatoriedad deriva de su finalidad: salud, descanso, esparcimiento, en beneficio primero, del individuo, y complementariamente, del servicio; y a esa finalidad también sirve la incompensabilidad... Por ello es que se paga en caso de ruptura...porque en este supuesto, se imposibilita el cumplimiento...". Y recordaba, para los agentes sujetos al Estatuto Escalafón del Decreto Ley Nº 1987, la normación dada en el Régimen General de Licencias para la Administración Pública, Decreto Nº 2005/91, que establece con propiedad primero la obligatoriedad (art. 2), luego la incompensabilidad (art. 6º), y a seguido de prever su uso dentro de las épocas y con arreglo a los turnos que deben fijarse, y su programación, añade que la misma deberá hallarse indefectiblemente usufructuada en su totalidad al 31 de Diciembre del año subsiguiente, estableciendo que de los aplazamientos e interrupciones que impidieran su goce, serán personal y exclusivamente responsables los funcionarios que los hubieren dispuesto y admitido (art. 4º), lo cual completa después de fijar el principio de la no acumulación diciendo "en los supuestos de aplazamiento o interrupción la autoridad que la dispuso deberá fijar una nueva fecha para la continuación de la licencia dentro del mismo año calendario (art. 9º)".- Así para los agentes públicos en lo general.-- Pero, la situación de la accionante era distinta, pues tal como fuera expuesto en el Certificado emitido por el Director de Despacho ya referido, y el 2do. Considerando de la Resolución N° VII N° 08/04, en materia de vacaciones anuales, se encontró sujeta a las previsiones del Decreto Nº 1301/95, mediante el cual el Poder Ejecutivo exceptuó (artículo 1°) a los Directores y Directores Generales de las distintas áreas de la Administración Pública Provincial "...del término establecido en el artículo 4° Anexo I Decreto N° 2005/91 para usufructuar las licencias de los períodos 1993 y sucesivos..." ello "...debido al cúmulo de tareas y reales necesidades de servicios..." (1er. Considerando) "...a fin de no perjudicar a los (funcionarios) ...se hace necesario prorrogar como excepción el término...de acuerdo a las necesidades de las distintas áreas, y los fundamentos que se reflejen en las planillas de licencia denegadas..." (2do. Cons) (copia simple agregada a fs. 36).- Así es que, durante un extenso período de tiempo la función de Directora que desempeñaba, impidió el goce anual de las vacaciones conforme da cuenta la reglamentación descripta.

De lo dicho se infiere, que la funcionaria tenía el derecho a gozar dichas vacaciones por imperio legal, pues estaban debidamente denegadas por razones de servicio, para el momento en que éstas lo permitieran. Y así aconteció una vez que fue "reinstalada" en su cargo de planta, de menor jerarquía que el ocupado durante los años inmediatos anteriores y como tal con un salario también inferior.

6.- La cuestión parece ser ¿con qué salario deben abonarse estas vacaciones?.- Mas ello -insistiré- ya se ha resuelto en el seno de la Administración Pública, siguiendo el consejo de organismos como la Contaduría General de la Provincia, la Dirección General de Personal y la Fiscalía de Estado, según emerge de las constancias arrimadas: con el que corresponde al cargo en el cual fueron generadas.- Y también insistiré en que nada cabe discurrir al respecto en este juicio.-- No es ocioso sin embargo evocar el criterio concordante que aplican los laboralistas.- Así lo explica FERNÁNDEZ MADRID "...Las distintas formas de calcular el pago de las vacaciones, según cuál fuera la modalidad de la remuneración del dependiente prescripta en . están inspiradas en el principio de que, durante dicho período, el trabajador debe ganar un importe similar al que le hubiese correspondido en caso de encontrarse en actividad" (Conc. "Retribución de las Vacaciones" - Doctrina Laboral ERREPAR - Junio - 2009 - Boletín XXIII- pág. 608).

Y el salario, guarda íntima afinidad con la naturaleza de la relación de función o empleo público. Inveteradamente esta Sala, siguiendo a MARIENHOFF , ha fallado "...Hay autores que sostienen que esta relación es "contractual", siendo el sueldo no otra cosa que la obligación que el "contrato" de empleo público pone a cargo del Estado y a favor del empleado público; otros, afirman que la relación de empleo público reviste carácter de "unilateral", sea en su formación o en la regulación del servicio, teniendo el sueldo naturaleza estatutaria. A todo evento, cualquiera sea la posición adoptada, el salario tiene el carácter de "alimentario" en el sentido de que la suma recibida se le abona al funcionario público o empleado público para que subvenga sus necesidades esenciales y las de su familia". (vg.S.D. N° 43/90 in re "Suárez, Fabián.").- Y es concordante otra jurisprudencia como lo demuestra reciente fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires...la remuneración es la "contraprestación que percibe el agente público por su trabajo en el desempeño de su función o empleo, en forma normal, habitual y permanente, y está constituida tanto por la asignación básica señalada a la función, cargo o empleo respectivos, como también por diversas asignaciones accesorias o complementarias (vgr. por antigüedad), cuya procedencia depende de cuestiones de hecho, referidas a la función, a la jerarquía del funcionario, o a su situación personal, tenidas en cuenta en la reglamentación aplicable al caso...". (Conf. Sent. 26/05/09 - in re "Elizari." en elDial-AA5438).- Y ese salario - de conformidad con el art. 32 y 33 inc. 1 y 34 del Decreto Ley N° 1987 para los agentes públicos de la Administración Central y el Régimen de Licencias específico, debe ser mantenido.

Es por ello, que obiter dicta, he de manifiestar acuerdo con el punto de vista seguido por la Provincia empleadora, el que entiendo es el más acorde con los derechos constitucionalmente garantizados a las vacaciones pagas y al salario justo.-- 7.- En definitiva entonces, si la Sra. G. usufructuó de las licencias que correspondieron a los años 1995 a 2003, y devengó durante ese goce la retribución según el sueldo correspondiente al cargo de la función política que ejerció, durante el plazo en que se prolongó ese descanso, por lo que puede denominarse una "ficción legal" ha de considerarse como si hubiera ejercido efectivamente ese cargo en ese período, esto es, como si hubiese mantenido la categoría de Director.- La forma o "modalidad" en que se le pagó -cargo de revista por una parte, con más "diferencia" por el cargo jerárquico, por las licencias 2001 a 2003- carece de trascendencia jurídica.- Lo real -debe iterarse- es que en los hechos, percibió por la suma de días de vacaciones que había mantenido o pendientes, el sueldo de ese cargo.- Lo dicho origina dos consecuencias ineludibles.- La primera, es la aplicación a su caso del art. 27 e inaplicabilidad del 27 bis, ambos de Ley N° 3923.- La segunda, es que resulta atinado -y legítimo- que el total (retribución por cargo de revista más diferencias salariales por la de cargo de mayor jerarquía), integre el cómputo para obtener el promedio de remuneraciones según reclama.

7.1.- El citado art. 27 expresamente determina "a los fines de los descuentos, aportes, contribuciones y determinación del haber de las prestaciones se considera remuneración, al total de cantidades recibidas por el afiliado en contraprestación de su trabajo o actividad, sueldo, jornales, compensación por desempeño en cargos electivos, aumentos de emergencia, bonificaciones, horas extras, gastos de representación y toda otra suma, sea de monto fijo o variable que tenga carácter de habitual y regular y además toda otra retribución cualquiera fuera la denominación que se le asigne. ..." Y en el siguiente -art. 27º bis- el régimen especifica "no se considerará remuneración la indemnización que se abona por cese, por vacaciones no gozadas, por incapacidad permanente...,las prestaciones por viviendas y alimentos, las gratificaciones o remuneraciones que tengan carácter meramente accidental o que estén sujetas a devoluciones o rendiciones...Las sumas ...no están sujetas a aportes y contribuciones".

De los preceptos descriptos, adviértase la amplitud del concepto "remuneración" dado por la primera norma cuando enuncia los distintos supuestos, de tal modo que no pueden estimarse taxativos; y así lo confirma en la parte final del artículo al establecer que también es remunerativa "toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne.". Y justamente por tener esa extensión es que, para excluir determinados rubros de su ámbito de aplicación, fue necesaria una norma expresa que así lo estableciera, como lo es la transcripta en segundo lugar.- Ahora bien, el ISSyS sostiene que el concepto que la accionante pretende sea incluido en el cómputo de su haber jubilatorio está contenido en el segundo precepto, pues considera que se trata de un pago por vacaciones no gozadas.

Si como es sabido y abonado por reiterada doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la voluntad del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167; 306:1747) y la norma debe aplicarse como el legislador la concibió (Fallos 295:376), máxime cuando del texto resulta claro su espíritu, y su inteligencia común se acomoda a la finalidad que la informa ..."(CS LL 130-683; LL 1977-A-540, 1976 - 463; LL 151-649-197-D-14, 1979-B-242 y muchos otros), el ISSyS yerra ostensiblemente en aquella afirmación tal como ha quedado establecido en el análisis efectuado antes.

Porque las vacaciones de G. fueron efectivamente gozadas.aunque después del tiempo en que correspondió, amparada por el marco legal ya descripto desde el 12 de diciembre de 2003 y hasta el 12 de octubre de 2004.

La hipótesis normativa se aplica a los casos en que se produce la desvinculación del agente público, ante la imposibilidad de su goce, por imperio del artículo 6° del Decreto N° 2005/91, con carácter compensatorio.

Las sumas que G. percibió -"descompuestas" o no- estuvieron sujetas a aportes, como sueldo total de la categoría, tal y como fueron pagados al Instituto.- 7.2.- Partiendo de ese error -inaceptable en verdad frente a las constancias ya existentes en el Expte. Administrativo- no integra el cómputo del haber con la remuneración propia del cargo de Director, que fue la abonada por el Estado empleador.- Y son insuficientes las explicaciones que brinda la demandada, cuando justifica que el cálculo realizado para la determinación del haber jubilatorio descansa en las previsiones del artículo 75° conforme el cual arribó al haber de prestación ahora cuestionado por la accionante. Previene aquél "...será equivalente al setenta y dos por ciento (72%) del promedio de las remuneraciones actualizadas... si todos los servicios computables fueren en relación de dependencia, se promediarán las remuneraciones percibidas durante el período de diez (10) años inmediatos anteriores a la cesación en el servicio..." con más lo que porcentualmente quepa adicionar.- Y, al fijar el 81% que en el caso corresponde a la accionante, tomó el período descripto como si hubiera percibido el sueldo del cargo de Jefe de Departamento -cargo de revista (Categoría 16)- lo que no fue.- Debió necesariamente computar lo que se pagó como diferencia salarial para completar el sueldo del cargo de Director.- A todo evento, aún sin esta "totalización" ficta, es claro, que la misma estuvo contenida en el concepto amplio de "remuneración" dado en el art. 27º de la Ley Nº 3923.

La razón asiste la queja de la actora.

8.- Finalmente cabe destacar, que la contienda ha tramitado conforme la normativa procesal del juicio ordinario, y siguiendo el criterio ya asentado de este Tribunal "Dentro del régimen dispositivo de nuestro código, la formación del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condicione la actuación del Juez, desde que no puede en su sentencia referirse a otros hechos que a los alegados para aquellas (Secundum Allegata et proba). De su actividad depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas, de modo que, tiene la carga de la prueba de los mismos, cuando no fuesen reconocidos o no se trate de hechos notorios" (siguiendo a ALSINA en S.D. N° 34/90 in re "Mora...").

Luego la cuestión se declaró de puro derecho a pedido de la actora con consentimiento de la accionada.- Y en verdad así es si se tiene en cuenta que lo controvertido en el caso no fue el ser, sino el deber ser.- Pues aunque el ISSyS en las negativas particulares aludió a hechos como el de no haber tomado todas las certificaciones emitidas, o el que se hubiera omitido incorporar las "diferencias salariales" provenientes del cargo de mayor jerarquía, más adelante afirmará lo contrario: "las sumas abonadas en concepto de licencia no usufructuada no se incorporaron a los fines del promedio" (fs. 75).

Ello -y la oposición del art. 27 bis de Ley Nº 3923- no importan sino una admisión o reconocimiento del hecho afirmado por la actora, aunque no se someta a su pretensión; admisión calificada en tanto le atribuye una configuración jurídica diferente de la enunciada por aquélla (FENOCHIETTO - ARAZI - Códigos Cometados - 2º Ed. Astrea - pág. 239).- Reconocimiento que sumo a la circunstancia de que por el principio de adquisición procesal la prueba de estos hechos por las actuaciones contenidas en el Expediente Administrativo, ha sido más que suficiente para fundar fallo.

No obstante, si hay un quantum que establecer, el auxilio de un experto -en el caso Perito Contador- adquiere importancia para una precisa estimación. Así lo había entendido la propia actora que al demandar ofreció esta experticia, sujetando el monto que indicaba -y liquidaba- a los que en más o en menos resulte de la prueba, pero luego, en la etapa procesal que correspondía, desandó el camino.- Por su parte el responde frente a la liquidación estimada en la demanda, se opuso sólo a partir de tomar el monto "a título ejemplificativo" e -insisto- consintió en la declaración de puro derecho.- Todo ello remite a esta jurisdicción al reconocimiento del derecho y por ende a ordenar un recálculo del haber -retroactivo a la fecha del otorgamiento del beneficio, con más intereses- que habrá de realizar el ISSyS en el tiempo y condiciones que propondré al tratar la segunda cuestión.

Coincidente entonces con el dictamen del Procurador General, me pronuncio por la procedencia de esta acción.

A la misma cuestión el Dr. CANEO dijo:

I.- Acciona la Sra. B. R. G. contra el Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia con la pretensión de obtener un "reajuste" en el haber jubilatorio que la accionada le liquida desde el 9 de octubre de 2006; esgrime que el Organismo debió computar en la base determinativa de aquél las sumas dinerarias que percibió por el plazo en que gozó de las licencias reglamentarias correspondientes a los períodos 1995 a 2003; a resultas, persigue el cobro de la suma -que liquida y precisa- en que estimó la diferencia que reclama y se le adeuda, con más intereses, reformulándose el haber jubilatorio mensual.- A su turno, el Organismo accionado discute el derecho reclamado.- Defiende la legalidad de su obrar en el escrito de contestación de la demanda, señalando que no corresponde incluir el concepto reclamado por la accionante a los fines de fijar el valor del haber de prestación, porque ese "mayor valor" deriva del pago de "Licencias no Usufructuadas" y como tal -argumenta- comprendido en el artículo 27 bis del régimen previsional provincial, solicitando sin más el rechazo de la pretensión.

Así las cosas, el debate se ciñe a establecer la procedencia o no de la inclusión en el promedio realizado por la accionada para fijar el haber jubilatorio de la actora, de valores que fueron abonados, mediante un concepto y de un modo -por cierto- poco común, que en el devenir del trámite administrativo por el que se gestionó el beneficio fue mencionado como liquidación de "Licencias no usufructuadas. Diferencia de Categoría" y mereció la disímil interpretación de las partes en conflicto.-- II.- Diré antes de introducirme en el meollo de la controversia, que esta Sala se ha ocupado en otros precedentes del régimen de licencias de los empleados públicos.- En SD N° 5/SCA/05 (in re "Muñoz..."), refiriéndome a las vacaciones, decía que "...en el Estado Social de Derecho no cabe aceptar la existencia de una relación que sólo admita derechos a favor del poder público, exclusivamente, e imponga sólo obligaciones y deberes respecto de funcionarios y empleados, órganos individuos, imprescindibles para que la Administración cumpla su accionar (ESCOLA - Compendio de Derecho Administrativo - Tomo I- pág. 369,371).- Amén de su caracterización como derecho-deber -en lo que coinciden doctrina y jurisprudencia- no debe olvidarse que las vacaciones anuales, licencia ordinaria o licencia anual reglamentaria paga, constituyen una conquista social del agente público -mas allá de las distintas concepciones que explican su naturaleza jurídica- que quedó plasmada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, a idéntico nivel de la estabilidad, o la jubilación, las que -reza el precepto- se asegurarán con la protección de las leyes".-- Añadía "...Verdad que el ejercicio de ese derecho, como el de ninguno de los constitucionalmente consagrados- es absoluto.- Debe ceñirse a su reglamentación, y ésta, para el agente estatal, está predeterminada en normas estatutarias, que imponen un "status iuris" particular, al cual deben sujetarse los agentes y la Administración misma en respeto del principio de legalidad que rige -debe regir- su "accionar."-- "...La recepción constitucional aludida hace en mi opinión evidente, que la índole de derecho-deber que se le otorga al instituto, si bien es cierto ...beneficia al Estado (muchas de las limitaciones que vienen impuestas por la reglamentación, tienen en miras el interés del Estado en la satisfacción del servicio, tal como la regla de no acumulación) ha sido así consagrado en favor del dependiente con causa en la finalidad de salud, esparcimiento y descanso que la sustentan.- Y por este motivo, y sólo por éste, se impide su compensación dineraria; para evitar que el empleado se sienta incitado -motivado por una razón económica- a privarse del descanso y obtener un salario "extra" en su lugar (Criterio STJ Neuquén en "Montesinos..." Ac. Nº 1040 - 20/8/04 - Neujus).- De ningún modo -estimo en consecuencia- la incompensabilidad reconoce como causa un ahorro estatal.- "La no compensación no sólo salvaguarda principios esenciales de la salud, la vida y la sociedad, sino que conforma la estructura racional de una buena organización" (Ibidem - "R. D...." - Ac. Nº 489/97, "M....." Ac. Nº 860/02)".-- Prevenía en el fallo que gloso "...Siendo así, mientras la relación de empleo está vigente, el agente tiene el derecho y el deber de gozar de su licencia anual que le asegura el descanso reparador.- Mas si aquélla cesa, si el vínculo se rompe,... en ese caso el derecho se traduce en moneda.- Y esto es reconocido a título indemnizatorio, y el porqué para que así sea no puede ser otro que por haber el Estado impedido su goce por una razón de servicio, o no haber previsto -como las reglamentaciones lo exigen por la vía de la programación- su goce en el tiempo oportuno".- Como en el caso que en ese pronunciamiento resolvía había mediado ruptura del vínculo, aduné sobre la razón de la procedencia de la compensación dineraria por vacaciones no gozadas, y su naturaleza indemnizatoria.- Y este es el tratamiento que el Instituto ha dispensado a las "diferencias salariales" cuya incorporación al cálculo del haber pretende quien acciona.

Pero el sub-lite expone hechos disímiles.-- III.- Así es que las constancias agregadas al Expediente Administrativo N° 3166/06 agregado por cuerda, suscintamente exponen: - Que la actora presentó su dimisión como Jefe de Departamento Despacho -Categoría 16- Agrupamiento Personal Jerárquico de la Dirección de Despacho y Administración de Personal dependiente del Ministerio de la Producción, a partir del 9 de octubre del año 2006, siendo aceptada la misma por Resolución N° VII 68/06 la que se incorporó -copia simple- a fs. 33/34. Asimismo, dicho acto administrativo ordenó el pago de la licencia anual reglamentaria pendiente de usufructo por la actividad desarrollada durante el 2005 y parte proporcional del año 2006.-- Que mediante Resolución N° 1694/06 (fs. 41) el Instituto de Seguridad Social y Seguros otorgó a G., a partir de la data referida en el apartado anterior, la Jubilación Ordinaria Ley N° 3923, indicando que el "haber mensual de prestación" se había determinado de conformidad al promedio de las remuneraciones previsto en el artículo 75° del citado plexo normativo, realizado a fs. 36/37 del trámite. En esas fojas el Departamento de Jubilaciones y Pensiones efectuó el cómputo de servicios promediando para ello los últimos diez años de servicios, es decir, consideró las remuneraciones percibidas desde octubre de 1996 al mismo mes de 2006, al promedio obtenido le aplicó el porcentaje de Ley correspondiente a la beneficiaria, que en el caso es del 81% y fijó el haber jubilatorio en la suma de $ 2.433,99.-- Notificada quien ahora acciona, advirtió que en ese promedio el Organismo no había apreciado los importes que el Estado provincial le abonó en ocasión de usufructuar licencias pendientes.

De éstas dan cuenta las Resoluciones N° II 72/04 del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia y la N° VII 08/04 del de la Producción (agregadas en simple copias a aquel Expediente y consideradas por la Dirección de Previsión a fs. 39 y 73, la Asesoría Legal del ISSyS a fs. 48 y el Departamento Jubilaciones y Pensiones a fs. 71).- Los Considerandos de ambos actos expresan que se dejó sin efecto la designación de la Sra. G. en el cargo de Directora de Administración de Comunas Rurales -Categoría 18- dependiente de la Dirección General de Asuntos Municipales de la Subsecretaría de Gobierno y Justicia del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia, ordenando se liquide la diferencia salarial por ... días de licencia anual reglamentaria no usufructuada correspondientes a los períodos 2000/2003, y las de los ejercicios 1995/1999, oportunamente denegadas por razones de servicios, existente entre dicho cargo y el de Jefe Departamento Despacho. El primer plazo lo abonó el Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia -área en la que se desempeñó en esos años- que aclaró en el acto administrativo que ese pago sería procedente "...cuando las mismas sean usufructuadas" y el segundo el de la Producción, en el que antes -de estar a las certificaciones oportunamente presentadas ante el ISSyS- también se había desempeñado como Directora..- La inquietud de G., mereció la siguiente respuesta del Director de Previsión "...analizadas las certificaciones de remuneraciones emitidas por las distintas reparticiones ex empleadoras...conforme lo expresado en el artículo 27 bis de la Ley...esas diferencias de haberes por licencias no usufructuadas percibidas, no se considera remuneración, motivo este por el cual no formará parte de las remuneraciones que integren el promedio a los fines de la determinación del haber de la prestación jubilatoria...las mismas fueron objeto de descuentos por aportes..." (fs. 39) Ratifica esta opinión, la emitida por el Area Legal a fs. 48 que dictamina "...los montos certificados por la empleadora como "Licencias no Usuf. Diferencia de Categoría" ...el concepto... corresponde a licencias no gozadas..."-- Luego se incorpora a fs. 67 -emitido en Febrero de 2007- en el marco del Reclamo Administrativo que formulara, un certificado dado por el responsable del área de Personal del Ministerio en el que laboraba G. -de la Producción- del que surge que desde el 10/12/2003 al 12/10/2004 la nombrada gozó de la Licencia Anual reglamentaria devengada por su actividad en los años 1995 a 2003 inclusive, las que se encontraban amparadas en el Decreto N° 1301/95 explicando "...al haberse reintegrado a cumplir funciones al cargo de carrera... se liquidaron las diferencias salariales entre el mismo y la retribución correspondiente al cargo que generó el beneficio con los descuentos de ley..." y a renglón seguido el Director de Despacho y Administración de Personal -quien suscribe el documento- realiza el siguiente comentario "...la licencia anual ...correspondiente a ...2005 y 2006 formaron parte de la liquidación final de haberes, con carácter resarcitorio y no sufrieron descuentos...".- Esta certificación, es soslayada -aunque no cuestionada- por el Departamento Previsión, y por la Dirección del mismo nombre (fs. 71/72/73) que insisten en la posición que hoy defiende el Instituto en estos autos.- Idem el dictamen legal de fs. 76.- Y allí se paralizó el trámite, dando lugar a la denuncia de mora que induce a esta acción de retardación.- IV.- Del análisis de esta documental, se desprende sin mayores disquisiciones que la accionante efectivamente gozó desde el 12 de diciembre del 2003 al 12 de octubre del 2004 de las vacaciones anuales originadas mientras desempeñaba la Categoría 18, jerárquicamente superior al cargo que ostentaba escalafonariamente.- Y lo hizo con el sueldo correspondiente esa Categoría superior, sólo que, porque se había reintegrado al cargo de su reserva, se le liquidó la retribución propia de éste y además, la diferencia con aquél.- Esto no solamente es así porque ello emerge de las constancias analizadas; lo es porque así debió ser -en particular el goce- en la medida en que contundentemente, no medió ruptura del vínculo laboral hasta mucho tiempo después, y si así ocurrió, la compensación dineraria no hubiera sido procedente en el marco de la legislación vigente.- Y más allá del sentido retributivo de las Resoluciones que ordenan "liquidar" durante el período de goce la diferencia que corresponde entre cargo superior e inferior destacado por el voto que precede (sentido que deriva de la circunstancia de que los actos fueron necesarios para pagar, no para otorgar las licencias para lo cual bastaba la aquiescencia del jefe de la repartición) de ningún modo aquéllos permiten atisbar un fundamento sustentado el art. 6° del Anexo I del Dto. N° 2005/91.

Si bien es materia fuera de discusión en este pleito, merece que se diga -en orden a los principios que he enunciado en el punto I- que derecho a vacacionar fue además legítimo en tanto resultó diferido en su usufructo por estrictas razones de servicio al amparo de las previsiones del Decreto N° 1301/95, norma, que como certeramente refirió el Sr. Ministro que me precediera con su voto, regula específicamente la situación de los Directores y Directores Generales dependientes de la Administración Pública Provincial, a quienes excepciona del plazo perentorio que el régimen general establece para su goce a los demás agentes públicos -art. 4° -Anexo I - Decreto N° 2005/91-, posibilitándole a esos funcionarios retrasarlo con justificación en el cúmulo de tareas que tienen a su cargo y a fin de no entorpecer el normal desenvolvimiento de cada área estatal.

En definitiva entonces, desde el 12/12/03 y hasta el 12/10/04, resulta acabadamente acreditado que la actora percibió como salario de vacaciones correspondientes a los años 1995/2003, el de la Categoría correspondiente al cargo de Director, sumas sobre las cuales además se realizaron los aportes y contribuciones correspondientes, según consta en las copias simples de los recibos que acompañó con el libelo introductorio agregados a fs. 32/35, reconocido ello por los organismos competentes del ISSyS cuando dicen -de acuerdo a la posición que sustentan- que deben ser "devueltos".- Y tal obrar, aunque resulte sobreabundante decirlo pues es cuestión resuelta en el marco de las atribuciones del Poder Administrador, considero -como el preponente- que se presenta además de legítimo, razonable, porque de otro modo, es decir, ante la inexistencia de las razones que determinaron postergar aquéllas, relegando su toma para cuando las circunstancias laborales así lo permitieran, digo en el hipotético caso de que quien hoy acciona hubiese gozado esos días dentro del plazo reglamentario establecido, igualmente se habría abonado a G. el salario del cargo Director, pues el "goce íntegro de haberes" al que refiere la norma que regula la temática controvertida, prevé su abono al inicio del goce del beneficio. Ahí radica la justificación de esta mayor remuneración -mayor que la propia del cargo en que se ubica- percibida por G. durante el período litigioso.- No es distinto el tratamiento que proponen los laboralistas, que cito a título ejemplificativo y de abono de esta postura, sin soslayar que la situación de los empleados públicos es distinta, con particularidades propias derivadas de la naturaleza de la relación de empleo, reglada por el derecho público, calificada por la presencia del Estado como empleador, y por el tipo de actividad que desarrolla (pública, vinculada con la satisfacción de intereses de la sociedad), lo que no fue óbice para que la Provincia aplicara estos parámetros que no corresponde al Instituto discutir.

Miguel Ángel PIROLO expone: "...se discute en doctrina si la retribución que recibe el trabajador para atender a sus vacaciones constituye realmente una "remuneración" dado que, como es sabido, ésta corresponde a la prestación de servicios o a la disponibilidad de la capacidad laborativa de aquél y ninguno de estos extremos se da cuando goza del descanso anual. Se reconoce así un carácter asistencial a dicha retribución que acerca el beneficio al ámbito propio de la seguridad social, no obstante lo cual destacamos que nuestro derecho positivo, tanto las leyes y estatutos como reiteradas decisiones judiciales, asignan a aquélla típico carácter remuneratorio. En lo que no existe ningún tipo de discusión, es en que el beneficio fue instituido para que el trabajador goce en forma efectiva- atenta la finalidad higiénica y social que persigue-, por lo que debe descartarse toda posibilidad de que sea sustituido o compensado por otra especie de concesión. El trabajador que prestó servicios ininterrumpidos durante el período que le hubiese correspondido gozar de vacaciones no tiene derecho a compensación alguna porque el "no descanso" no puede sustituirse por dinero...Claro que si se produce la extinción del contrato de trabajo antes de que el trabajador hubiese podido gozar de su descanso anual, en tanto éste no puede concederse porque el vínculo ya no se encuentra vigente, no queda otra posibilidad que abonar una indemnización equivalente a la suma que se hubiese devengado a favor del trabajador en concepto de "vacaciones" para que éste no pierda su derecho a un "descanso remunerado" (Conc. "Instituciones destinadas a proteger la salud del trabajador: Jornada. Descansos. Vacaciones....- D.T. 1991-A, 929).-- Y ambas circunstancias narradas vivió la actora; devengó licencias en un cargo ubicado jerárquicamente por encima que el de revista, gozó ese descanso una vez finalizada su tarea como funcionaria y percibió en el transcurso de ese lapso una suma equivalente al mayor valor derivado del sueldo de Director.- Y cuestión diametralmente opuesta es lo que acaeció con los períodos de licencia anual reglamentaria a las que G. tuvo derecho por sus labores en los períodos 2005 y 2006. Éstas, que no habían sido gozadas en ocasión de desvincularse de la Administración Pública Provincial -a tenor de la Resolución de baja- sí fueron "compensadas" en dinero por un importe equivalente a los días de descanso pendientes cuando el Estado provincial aceptó su dimisión al cargo de revista para que se acogiera a la Jubilación Ordinaria, lo cual evidentemente importó un pago de naturaleza "indemnizatoria" y/o "resarcitoria", y no generó aportes.- V.- Despejada de esta manera la situación de G., a esta altura del análisis afirmo con total certeza que aquel salario de vacaciones en Categoría de Director, abonado por el período en que gozó efectivamente del descanso retaceado por razones de servicio, debió ser considerado por el Instituto demandado en el promedio que realizó para fijar el haber de prestación, tal y como lo pretende la actora.

Así que lo estimo, es errónea la interpretación que de esos importes realizó la accionada en sede administrativa y por ante esta Sala -si me atengo a las expresiones vertidas en la contestación de la demanda- para denegar el reclamo de quien hoy acciona, definiéndolo como el pago de licencias no gozadas y dispensándole el trato de un rubro "no remunerativo", y consecuentemente es desacertada también la exégesis jurídica que efectuó de los artículos del régimen previsional provincial aplicables al caso.-- Alega que la cuestión controvertida está contenida en el art. 27° bis de Ley N° 3923 que reza "...No se considera remuneración la indemnización que se abona por cese, por vacaciones no gozadas...", cuando en mérito de las constancias que he narrado, surge evidente que lo que se denominó "Lic. No Usufr. Diferencia Haberes" en sede administrativa, obedeció a una "retribución especial" que percibió la accionante que, por sus características y atenta la doctrina comentada, debe encorsetarse en el artículo 27° de la misma Ley, que considera remuneración a cualquier cantidad recibida por el afiliado en contraprestación de su trabajo o actividad, sueldo, jornales, compensación por desempeño en cargos electivos..., sea de monto fijo o variable que tenga carácter habitual y regular y además toda otra retribución cualquiera fuera la denominación que se le asigne..."; es en esta última frase del precepto -que he destacado- donde corresponde amparar el concepto objeto de la presente controversia.

Cierto es que en algunas ocasiones, la Ley aplicable al caso concreto se presenta poco clara y la solución requiere de la convergencia de varios sistemas interpretativos. En anterior composición este Tribunal, siguió a Néstor Amílcar CIPRIANO que escribió sobre "la asistencia gramatical y la interpretación de la Ley" (LL1986 -B-691) diciendo: la ley aparece con el rostro de las palabras... la gramática asiste a la ley para desentrañar en casos especiales, el sentido jurídico que ésta contiene... la asistencia gramatical es inseparable, aunque no excluyente, cuando surge un problema de sentido y quiere esclarecerse... mas siempre debe prevalecer la idea de justicia, que es el más elevado fin de la significación de la ley. De esta suerte ocurre que las reglas no son rígidas, y por principio -es cierto- la interpretación de la Ley comienza por la Ley. Cuando el texto es claro y expreso, cuando su lectura no revela oscuridades e incertidumbres, cuando la literalidad es categórica y precisa y revela en forma directa un resultado unívoco, cuando no suscita interrogantes, si no suscita la posibilidad de entendimientos disímiles... debe aplicarse "ad pedem literae" (Conf. CS Fallos 300:700, SCBA ED 93-541, 94-602) (voto Dr. MARTÍN en S.D. N° 5/SCA/98 in re "Walsh...") En el sub-judice la claridad de las normas descriptas me exime de mayor análisis.- Sumado a ello, diré que "...El salario (remuneración o retribución) desde el punto de vista jurídico laboral es el pago a que el trabajador tiene derecho con motivo de la prestación de su trabajo, o aunque no preste tareas si se pone a disposición del empleador y éste no lo ocupa, o si la ausencia de la prestación efectiva se encuentra especialmente protegida por la ley, por ejemplo, en caso de salario por enfermedad, o la remuneración por vacaciones, supuestos en los que se mantiene el pago del salario por disposición de la ley, aunque no se prestan servicios. ...la conceptualización jurídica del salario laboral...se proyecta a la legislación previsional... el art. 6° de la Ley N° 24241...contiene una pormenorizada enumeración enunciativa de los distintos rubros que integran el concepto "a los fines del SIJP"...la citada disposición demuestra su clara intención de comprender a los diferentes conceptos que pudieran emplearse bajo distintas formas o denominaciones, cuando en realidad constituyen el pago de una verdadera remuneración...La amplia descripción de las posibles figuras retributivas que contienen las citadas normas previsionales, ...obedece a la necesidad de alejar el riesgo de que las partes de la relación laboral apelen a denominaciones de la remuneración o modalidades de su pago con las que se pretenda omitir el ingreso de los aportes y contribuciones previsionales." (Conc.. Rodolfo PEÓN - "El concepto de remuneración a efectos de la legislación previsional" en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social - LexisNexis, 2007 - A, pág. 682).

Idéntica amplitud contiene la enunciación del artículo 27° de la Ley 3923 que es la norma aplicable a la cuestión controvertida en autos y no, como erróneamente interpretó la accionada el 27° bis del mismo plexo normativo al considerarlo como el pago de "vacaciones no gozadas" según expone literalmente el segundo precepto.

A más, el Alto Tribunal de la Nación falló "...Las jubilaciones y pensiones no constituyen una gracia o favor concedido por el Estado, sino que son consecuencia de la remuneración que percibían como contraprestación laboral y con referencia a cual efectuaron sus aportes y como débito de la comunidad por dichos servicios, por lo que una vez acordadas configuran derechos incorporados al patrimonio y ninguna ley posterior podría abrogarlos más allá de lo razonable, pues encuentran como valla infranqueable expresas garantías de orden constitucional..." (Conc.: disidencia de los Dres. Belluscio, Petracchi y Bossert en "Chocobar" ....Fallo 319:3241). Con posterioridad, Augusto MORELLO y Germán GONZALEZ CAMPANA comentan que en la "sentencia recaída en "S. c. ANSeS" vuelve expresamente a las disidencias ...en "C.", transformadas en ésta en mayoritarias, con la adhesión de Lorenzetti y Highton ... agregando: i) que una inteligencia sistémica de la Constitución impide que se "convalide un despojo a los pasivos privando al haber previsional de la naturaleza esencialmente sustitutiva de las remuneraciones que percibía el trabajador durante su vida laboral" (4° cons.)..."( Conc. "Reflexiones sobre el abandono de la doctrina Chocobar" en LL 2005-C, 612).

Comenta el mismo fallo Luis BULIT GOÑI quien señala que el 4° Considerando del voto del Dr. Maqueda refiere "...la naturaleza sustitutiva del haber previsional permite visualizarlo como "una prolongación de la remuneración, después del cese regular y definitivo de la actividad social laboral", de carácter alimentario, "ya que tiende a cubrir las primeras necesidades de los beneficiarios y de allí su reconocida naturaleza de subsistencia". Sobre la base de esta conceptualización, el 7° considerando... precisa que en consecuencia el concepto de movilidad debe necesariamente respetar una proporcionalidad razonable entre el haber en actividad y el haber de pasividad y que ello se daría,...cuando "a través de su haber actualizado el jubilado conserva una situación patrimonial proporcionada a la que le correspondía de haber continuado en actividad" (Conc.: "Movilidad de las prestaciones previsionales a la luz del fallo "Sánchez, María del Carmen" -LL 2005 C, 399).-- Ambos precedentes fueron íconos del Señero Tribunal en materia de movilidad, pero en lo que al sub-exámine refiere, me permito invocar los caracteres propios del haber jubilatorio, como el de integridad, proporcionalidad a más de su naturaleza eminentemente sustitutiva, señalando con ellos que le asiste razón a la accionante en pretender se ordene al Organismo demandado incorpore las "sumas dinerarias" que le fueron abonadas por el Estado provincial durante el período ya referido. Máxime cuando sobre esos valores -reitero- se realizaron los descuentos en concepto de aportes y contribuciones respectivos, resguardando de ese modo el fondo común con que se solventan los haberes de los demás beneficiarios y la financiación del sistema.

VI - En definitiva y para culminar, de los caracteres propios del haber jubilatorio, de los precedentes y la doctrina que he apuntado, no admite la pretensión actoral otra solución que la que he propiciado, y en coincidencia con el Dr. Pasutti, votaré por sentenciar se ordene que el Instituto demandado realice nuevamente el procedimiento que fija el artículo 75°, con expresa inclusión de las diferencias dinerarias reclamadas por aplicación del artículo 27° ambos de la Ley Previsional Provincial, retroactivo ello a la fecha en que la actora comienza a percibir sus mal fijados mensuales previsionales.

Voto en consecuencia por hacer lugar a la pretensión.

A la idéntica cuestión el Dr. ROYER dijo: -- 1.- Los Sres. Ministros que me preceden con su opinión han realizado una pormenorizada relación de las circunstancias de hecho -tal como surgen de las constancias arrimadas- en un estudio detallado del contexto fáctico y el desarrollo minucioso de las circunstancias acaecidas en el transcurso del trámite administrativo. La completividad del análisis de los colegas, me exime de sobreabundar, particularmente en relación a la verificación de los hechos y el contexto normativo aplicable, los que desde luego comparto, y doy por reproducida brevitatis causae.

2.- Concisamente voy a puntualizar los aspectos del sub-exámine que surgen incontrastables de los propios dichos de las partes y que han quedado ratificados con la documental anexada:

-Estimo acreditado que desde el 12 de diciembre de 2003 al 12 de octubre de 2004 la accionante gozó de vacaciones devengadas por su labor como Directora -Categoría 18- durante los años 1995 hasta el 2003, que el Estado provincial oportunamente le había denegado por razones de servicio.- -Que mientras hizo uso de ese derecho, mensualmente, cobró los importes que serían identificados en el trámite previsional como "Licencias no Usuf. Diferencia de Categoría"; en fiel cumplimiento de lo dispuesto en las Resoluciones N° VII 08/04 y II 72/04.- -Que los mismos, fueron pagados en forma separada del sueldo de su cargo de revista al que se había reincorporado, pero sumados a éste, aquéllos totalizaron la remuneración propia de la Categoría de Director que ocupara en los períodos en que correspondía gozar de las licencias, y no lo hizo por razones de servicio.-- -Que recién el 9 de octubre de 2006 fue aceptada su renuncia para acogerse al beneficio jubilatorio, en el cargo de revista: Jefe de Departamento Despacho -Categoría 16- Agrupamiento Personal Profesional del Estatuto Escalafón Decreto Ley N° 1987 de la Dirección de Despacho y Administración de Personal del Ministerio de la Producción -Res. N° VII 68/06- que a su vez ordenó liquidar a la renunciante los días de licencia anual reglamentaria que le restaban usufructuar por su actividad durante los años 2005 y 2006.

-Que otorgada la Jubilación Ordinaria a quien hoy acciona por Resolución N° 1694/06, el ISSyS dispuso el pago del haber previsional a partir de esa data, y en los Considerandos del mismo refirió haber realizado el procedimiento contemplado en el art. 75° de la Ley N° 3923.- -Que este precepto determina, para el supuesto de Jubilación Ordinaria, que el haber jubilatorio será equivalente al setenta y dos por ciento (72 %) del promedio de las remuneraciones percibidas durante el período de diez (10) años inmediatamente anteriores a la cesación en el servicio, indicando que al promedio así obtenido se bonificará con el uno por ciento (1%) por cada año de antigüedad con aportes a la Caja Provincial que exceda de veinte (20), alcanzando como máximo el ochenta y dos por ciento (82%). En el caso de G. se estableció en el ochenta y uno por ciento (81%).

-Que notificada la actora de la concesión del beneficio, reclamó la incorporación en ese promedio de los importes referidos antes.- -Que el Instituto demandado expresamente reconoce no haber considerados los mismos porque, según sostiene, se trata de una "indemnización ...que se abona...por vacaciones no gozadas..." en los términos del artículo 27° bis de la Ley previsional provincial que invocó para justificar su proceder.

3. Leo a Leandro VINDEL ESPECHE quien destaca la importancia de recordar en el cincuentenario del artículo 14° bis de la Constitución Nacional cuando dice "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: jornada limitada, descanso y vacaciones pagados". La Carta Magna -afirma el autor- entiende claramente que el trabajador debe descansar física e intelectualmente, disfrutar de su familia, recrearse, ...y, en fin, desarrollarse como persona en sus más íntimos y familiares deseos, descanso que por su causa fuente debe ser remunerado y protegido. ...El mandato constitucional parece claro: se asegurará al trabajador dos cosas: el descanso por un lado (desahogo, recreación y disfrute físico y psicológico) y que dicho descanso (en la periodicidad diaria, semanal o anual) será pago (remunerado)" (Conc.: "Reparación extratarifaria por el no goce de las vacaciones" en Rev. de Derecho Laboral y de Seguridad Social - 2008 - A, pág. 4 - LexisNexis).-- Ahora bien, en la Sentencia Definitiva que citan mis predecesores (05/SCA/05 -in re "M....") tuve oportunidad de referirme a este derecho dentro del contexto propio de la relación jurídica de empleo público. Mencioné con M. M. DIEZ que "...el descanso se impone, ...en beneficio del funcionario y del Estado y...siendo así, es un derecho y una obligación pues media interés público en este descanso reparador..." y luego de caracterizar la regulación del derecho a vacaciones, añadí "...la incompensabilidad en dinero de las vacaciones, es consecuencia de la consagración constitucional del derecho; que si se admitiera aquélla, esto sería contrario a los fines de la norma. Así mientras dura la relación de servicio, más cuando ésta cesa, el principio -es básico- cae. Y puede ser que el empleado durante el curso del tiempo no haya requerido su uso...pero tampoco la Administración cumplió con el deber de asegurar su goce, y se benefició con la prestación de las tareas".

Así le sucedió a G. que debió posponer el goce de su derecho mientras ejerció su cargo de Director - Categoría 18, y si bien es cierto que lo hizo al amparo de un régimen especial de licencias (Decreto N° 1301/95), únicamente aplicable a funcionarios de su jerarquía y a Directores Generales, no menos cierto es que el motivo de esa postergación estuvo dado en asegurar el normal funcionamiento del Estado. Por eso, acertadamente éste reconoció no sólo el devengamiento de las licencias, sino la necesidad de remunerar las mismas con un valor equivalente al importe que resta entre el cargo de revista que ostentaba y aquel en el que generó las vacaciones.-- Y este pago, como certeramente calificaron mis colegas, solo puede ser considerado como un rubro que debe ser subsumido en la descripción amplia que brinda el artículo 27° de la Ley N° 3923 y como tal remunerativo.-- Ningún argumento jurídico sustenta la postura del Instituto demandado, que afirma que el mismo está contenido en el primer renglón del artículo 27° bis del citado plexo normativo, que involucra licencias no gozadas.- Desde que G. se tomó sus licencias por el período en que viene a reclamar procedente el "reajuste", la postura del ISSyS se desvanece frente a las incontrastables probanzas que surgen de las constancias de la causa, abonado la postura actoral.

En mérito de lo expuesto, en coincidencia con los preponentes, soy de la opinión que le asiste razón en derecho a la accionante cuando invoca la existencia de errores en la liquidación del beneficio, por cuanto a misma debió ajustarse a los salarios percibidos por la agente en actividad, y en el período que provocó el litigio, la accionante fue remunerada con equivalencia al cargo de funcionaria que desempeñó desde 1995 hasta el 12 de diciembre de 2003.- Por tal motivo, y a fin de dar una adecuada satisfacción al carácter sustitutivo del haber jubilatorio, resulta procedente hacer lugar a la pretensión de G., condenando al ISSyS a modificar el promedio de las remuneraciones que realizó, a tenor de lo expuesto en ésta, con carácter retroactivo a la fecha en que comienza a pagarse el beneficio, las sumas adeudadas con los intereses correspondientes.-- -A la segunda cuestión el Dr. PASUTTI dijo:

Tal como he votado la primera propongo al acuerdo: 1°) ACOGER FAVORABLEMENTE la demanda intentada por la Sra. B. R. G. contra el Instituto de Seguridad Social y Seguros. 2°) CONDENAR al Organismo accionado, a que dentro de los quince días de que la presente adquiera firmeza, proceda a recalcular el haber jubilatorio de la actora, incorporando para ello, al cómputo derivado de la aplicación del art. 75° de la Ley N° 3923, las sumas que fueron objeto de controversia en este pleito y completaron una retribución del cargo de Director, Categoría 18 del Dto. Ley N° 1987, por el período 12/12/03 al 12/10/04, recomponiéndolo para el futuro y abonándole con retroactividad al 9 de octubre de 2006 las sumas que correspondan.- 3°) La retroactividad importará el pago -que queda en el marco de Ley N° 4567- de las diferencias entre el haber jubilatorio abonado y el que hubiere correspondido abonar a la actora según el cómputo ordenado por la presente, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago más Intereses.- La Tasa de Interés aplicar, ha de ser la que este Cuerpo resolvió imponer en la SD N° 05/SCA/01 (in re "A...."), esto es, la prevista por el art. 17 de Ley Nº 3923 para el caso en que el Instituto resultara acreedor, por los mismos fundamentos allí dados: reciprocidad e igualdad ante la ley, pues no existe motivo para discriminar.- 4°) Las costas deben imponerse a la demandada (art. 68° C.P.C.C.). 5°) En cuanto a honorarios, ha de establecerse que el monto del proceso en el sub-lite, ha de estar dado por el retroactivo reclamado y sus intereses una vez que resulten liquidados por el ISSyS, consentida la liquidación por la parte beneficiaria, expuesta ésta en la etapa de ejecución.- Sobre esta base, en tanto la cuestión se declaró de puro derecho y no medió dúplica, propicio regular los del Dr. E. A. M. en el 7,1% ((50% del 11%) + 30%) atendiendo a los parámetros dados por el art. 6° inc. a) a f) del Dto. Ley Nº 2200 - T.O. Dto. Nº 138/99, de conformidad con los arts. 7°, 9, 38° y 47° del mismo cuerpo legal.- En tanto, no corresponde regulación a los representantes procesales de la accionada por aplicación del art. 2° de la norma arancelaria citada.-- A la misma cuestión el Dr. CANEO dijo:

Comparto la solución dada a la segunda cuestión por el Dr. PASUTTI en tanto es coherente con mi voto a la primera, compartiendo los fundamentos que sustentan la aplicación de los Intereses a las sumas según se propone.-- A idéntica cuestión el Dr. ROYER dijo: -- Atento mi voto a la primera cuestión, me avengo con la solución que propician los Dres. PASUTTI y CANEO.- La Tasa de Interés que propone el primero se ajusta a la que voté en la SD N° 05/SCA/01, por afirmar que en casos como el presente, el Interés obra a título de reparación, y que cuando se trata de dependientes, asalariados o empleados la misma se acerca a una deuda de valor, pues se aplica no a lo que el damnificado pudo o debió ganar, sino a lo que efectivamente ganó, y debiéndose pagar no lo logró, agregando que "frente a la Ley Nº 3923 -art. 17- no hay razón que autorice a establecer diferencias entre la que debe pagar el afiliado al Instituto, y la que debe éste abonar cuando corresponda".- Con lo que se dio por finalizado el acto quedando acordar la siguiente:- SENTENCIA 1°) ACOGER FAVORABLEMENTE la demanda intentada por la Sra. B. R. G. contra el Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut, CONDENANDO al Organismo citado, a que en el término de quince (15) días desde que la presente quede firme, proceda a recalcular el haber jubilatorio, incorporando para ello al cómputo derivado de la aplicación del art. 75° de la Ley N° 3923, las sumas que fueron objeto de controversia en este pleito y completaron una retribución del cargo de Director, Categoría 18 del Dto.Ley N° 1987 por el período 12/12/03 al 12/10/04, recomponiéndolo para el futuro y abonándole -en el marco de Ley N° 4567- las sumas que correspondan con retroactividad al 9 de octubre de 2006.- La retroactividad importará el pago de las diferencias entre el haber jubilatorio abonado y el que hubiere correspondido abonar a la actora según el cómputo ordenado por la presente, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago con más Intereses a Tasa Activa para operacio nes de descuentos de documentos del B. C. SA.

2°) COSTAS a la accionada vencida ( Art. 68° C.P.C.C.).- 3º) REGULAR los honorarios del Dr. E. A. M. en el 7,1% ((50% del 11%) + 30%) del monto del proceso a determinar en la forma indicada en la Segunda Cuestión (art. 6° inc. a) a f) del Dto. Ley Nº 2200 - T.O. Dto. Nº 138/99, de conformidad con los arts. 7°, 9, 38° y 47° del mismo cuerpo legal).- Todo con más el I.V.A. si correspondiere.

4°) REGÍSTRESE y notifíquese.-- Fdo. Dres. Fernando S.L. Royer, Daniel L. Caneo y José L. Pasutti.- Recibida y registrada en Secretaría bajo el N° 09/SCA/09 el 02/11/09.