Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-05-31


Buenos Aires, 31 de mayo de 2006 Vistas: las actuaciones indicadas en el epígrafe resulta:

1. Virginia Alasia, Nélida Cristina Bedrossian, Gloria Clelia Belatti, Marta Beatriz Canegallo, María Elena Carrasso, Rosa Lucía Casoli, Susana Mirta Civitillo, Beatriz Isabel de Gandia y Eduardo Mario Dottori, docentes dependientes de la Secretaría de Educación, demandaron al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que se lo condene a incorporar al haber mensual dentro del rubro 001 -sueldo básico- los adicionales que se perciben bajo los rubros 094, 095, 096, 097 y 206. Los actores solicitaron un nuevo cálculo de todos los rubros que componen la liquidación mensual de haberes y que el reajuste se efectúe sobre todos los rubros con la retroactividad que para cada ítem indican en su demanda (fs. 1/7).

El GCBA contestó demanda y solicitó su rechazó. También opuso la prescripción quinquenal como defensa de fondo.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y dispuso que la administración "incorpore al haber mensual de los actores dentro del código 01 (Sueldo Básico) las asignaciones que actualmente les son liquidadas como códigos 094, 095, 096 y 097, procediendo a recalcular todos los rubros que componen la liquidación mensual y el sueldo anual complementario, todo ello desde la fecha de presentación del reclamo administrativo de cada uno de los actores, con más el interés equivalente a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central (...) desde las respectivas fechas hasta su efectivo pago por la demandada; 2. Rechazar los planteos de inconstitucionalidad de con relación a los decretos 1442/98, 4937/91, 5261/91, 1442/98, 1203/98 y 396/98. 3. Costas en el orden causado" (fs. 20).

2. Ambas partes apelaron la sentencia.

La Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario hizo lugar, parcialmente, a los recursos interpuestos por la actora y por la demandada, revocó parcialmente la sentencia apelada y le dio a su decisión el siguiente alcance: "a) Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada con respecto a la inclusión de las asignaciones creadas por los decretos 4937/91 y 5787/91 al rubro 'sueldo' (001) y, por lo tanto, se confirma la sentencia apelada respecto de este punto (...). b) Corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada con respecto a la inclusión de las asignaciones creadas por los decretos 4937/91 y 5787/91 en la base de cálculo de la bonificación por antigüedad y, por lo tanto, se revoca la sentencia apelada en este punto (...). c) Corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora con respecto a la inclusión de la asignación creada por el decreto 1442/98 en la base de cálculo de la bonificación por antigüedad (...). d) Corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora con respecto a la aplicación del plazo de prescripción quinquenal (...) y, por lo tanto, se revoca la sentencia apelada en este punto (...). e) Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada con respecto a la imposición de costas y, por lo tanto, se confirma la sentencia apelada respecto de este punto (...)". La sentencia también dispuso la aplicación de la tasa pasiva e impuso las costas de la alzada en el orden causado (fs. 47/53, expediente de la queja).

3. La demandada dedujo recurso de inconstitucionalidad (fs. 54/71) fundado en los siguientes agravios: a) arbitrariedad de la sentencia, al modificar la naturaleza no remunerativa de los suplementos establecidos por los decretos n° 4937/91 y n° 5787/91 y ordenar su inclusión en el sueldo básico b) arbitrariedad por la admisión por la Alzada de una modificación a la pretensión planteada en la demanda con referencia al adicional establecido por decreto n° 1442/98; c) arbitrariedad al admitir que el adicional del decreto n° 1442/98 sea considerado bonificable por antigüedad. La parte recurrente afirmó que, como consecuencia de las arbitrariedades que planteó, la sentencia violó la división de poderes, legisló a través de un acto jurisdiccional, violó el principio de congruencia, el derecho de defensa en juicio, el derecho de propiedad, la ley aplicable al caso y dispuso incumplir actos administrativos legítimos cuya inconstitucionalidad no ha sido declarada.

La Sala I de la Cámara denegó el recurso deducido por la Procuración General por considerar que los agravios constitucionales son genéricos y no plantean con claridad y precisión un caso constitucional. Asimismo, sostuvo que la sentencia, aunque resulte criticable jurídicamente, no puede ser considerada "como autocontradictoria, o carente de lógica o de insuficiente fundamentación jurídica" (fs. 73 y vuelta).

Contra esa resolución, el GCBA recurrió en queja (fs. 74/88 vuelta).

El Fiscal General Adjunto propició el rechazo de la queja en su dictamen (fs. 97/100).

Fundamentos:

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. La queja fue planteada en tiempo oportuno y forma correcta. Por lo demás, la recurrente procura criticar las razones ofrecidas por la Alzada para denegar la concesión del recurso de inconstitucionalidad -que la queja pretende defender ante este estrado? y reseña las circunstancias relevantes del proceso, aunque su formulación es excesivamente genérica y no logra establecer una relación directa entre los argumentos que expone y los agravios que plantea.

2. Tanto en el recurso de inconstitucionalidad como en la queja, la Procuración General denuncia el carácter arbitrario de las sentencias de la Sala I de la Cámara de Apelaciones. En el primero de ellos, la arbitrariedad se refiere a la decisión del recurso de apelación, y en la queja, a la denegatoria del recurso de inconstitucionalidad.

Ya he expresado que, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la arbitrariedad ha pasado a ser -en la praxis abogadil? un motivo general de cualquier recurso, quizás por efecto de la conocida, pero nunca clara, doctrina de la CSJN, quizás por efecto de aquello que a los alumnos se les explica en las cátedras de Derecho constitucional y Derecho procesal de las facultades de Derecho con sede en la Ciudad. En el primer punto de mi voto en la causa "Farías", y en el cuarto de "Lococo", compartí ciertas reflexiones que hacen a la estimación teórico-constitucional que me merece lo que llamé, entonces, "el gentilicio arbitrariedad" ("GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Farías, María Antonia c/ GCBA s/ empleo público [no cesantía ni exoneración]'", expediente nro. 3565 y "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Lococo Marcela c/ GCBA s/ empleo público [no cesantía ni exoneración]'", expediente nro. 3792). Esta "estimación" (en verdad, una comprensión amplia del Derecho en la que el capítulo de la arbitrariedad colide, casi invariablemente, con la concepción que subyace a institutos jurídicos que, especialmente en materia penal, yo considero valiosos) me impide reputar a la ausencia de "arbitrariedad" -falta, escasez o ilogicidad de fundamentos- como un requerimiento constitucional de toda decisión judicial sine qua non (cf. mi voto en "Compañía Meca SA c/ DGR [Res. n° 429/DGR/2000] s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 2630/03 y sus acumulados exptes. n° 2538/03 y n° 2585/05, sentencia del 12/8/04).

Si, como sostuve en mi voto in re "Farías", la mayoría de los recursos fundados en esta llamada arbitrariedad de sentencia están destinados al fracaso, el caso bajo estudio no es una excepción, pues para los recursos limitados por los motivos, esas decisiones, expresadas sintéticamente, aclaran que la mera discrepancia argumental con la sentencia recurrida no implica arbitrariedad o que la misma CSJN comprende a este motivo como excepcional, pues no tiene por objeto establecer una nueva instancia de mérito, ni corregir decisiones erróneas (cf. TSJ in re "Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nro. 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, t. I. p. 282 y siguientes, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabino s/ recurso de queja s/ sumarísimo", expte. nro. 726/00, sentencia del 24/5/01, Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 240 y ss., y "Caballero, Jorge Alberto y otros s/ art. 71 CC -causa 555-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte. nro. 912/01, sentencia del 5/12/01, Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 749 y siguientes).

La propia CSJN -creadora de esta doctrina-advierte que "la (...) arbitrariedad posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación" (Fallos: 323:2879), así como que la tacha de arbitrariedad debe ser apreciada estricta y restrictivamente pues, según ella misma lo ha dicho: "La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados (...) sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la sentencia fundada en ley a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional" (Fallos: 312:246, 389, 608, 1839, entre otros; este Tribunal: expte. nro. 726/00 "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabino s/ recurso de queja s/ sumarísimo", sentencia del 24/5/01, Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 240 y ss; expte. nro. 912/01 "Caballero, Jorge Alberto y otros s/ art. 71 CC -causa 555-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", sentencia del 5/12/01, Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 749 y siguientes).

3. Ahora bien: el hecho de que el recurso abunde en la denuncia de supuestas arbitrariedades de la sentencia no quiere decir, de modo alguno, que no se haya quejado sobre ciertos problemas constitucionales que la afectan.

Dejo de lado los agravios del Gobierno referidos al principio de división de los poderes, porque el hecho de que alguien demande al Estado ante los órganos judiciales competentes, con el fin de impugnar decisiones administrativas, no puede representar otra cosa que el ejercicio de un derecho por parte del administrado, en este caso del empleado público, característico del sistema republicano. En este punto, el recurso de inconstitucionalidad es improcedente.

Por la misma razón es incorrecta la crítica de la sentencia en cuanto afirma la falta de competencia del órgano judicial que la dictó, al haberse arrogado funciones legislativas. Por consiguiente, procede también el rechazo del recurso sobre esta base.

4. Tampoco puede prosperar el recurso de inconstitucionalidad respecto de la interpretación que la sentencia de Cámara concede a los adicionales establecidos por los decretos n° 4937/91 y n° 5787/91 -en cuanto los considera con carácter remunerativo- al confirmar la sentencia de primera instancia que acogió la pretensión de los actores. A esta interpretación no le alcanza el recurso, pues constituye sólo una discrepancia insustancial con la razones de derecho expresadas por la Alzada en su sentencia.

El hecho que la Sala no pronunciase formal y expresamente la inconstitucionalidad o nulidad del carácter no remunerativo establecido en esas normas, no debilita los argumentos expuestos en la sentencia para admitir el carácter remunerativo de los adicionales que los decretos mencionados reconocen (fs. 47 vuelta/50, puntos VI a XII).

Además, las razones brindadas por el Tribunal en los autos "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Farías, María Antonia c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)'", expte. nro. 3565/04, sentencia del 26/05/2005, confirman lo decidido por la Alzada en este punto y dan suficiente respuesta a los cuestionamientos de la Procuración General; a esa decisión me remito por razones de brevedad.

5. Por lo contrario, son admisibles y deben ser acogidos los agravios dirigidos contra la sentencia en cuanto admitió que el adicional establecido por el decreto n° 1442/98 sea considerado "bonificable" a los fines de liquidar el rubro antigüedad.

En atención al carácter central y hasta dirimente de la controversia que la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario le asignó al principio in dubio pro operario -al hacer lugar parcialmente al recurso intentado por la actora (párrafos XIX a XXII, fs. 50 vuelta/51 vuelta)- para interpretar el decreto n° 1442/98, la Sala tomó en cuenta la disposición contenida en el artículo 43 de la CCBA, conforme a la cual "el tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme los principios del derecho del trabajo". La parte recurrente considera innecesaria la aplicación de ese principio conforme a la interpretación que ella efectúa del art. 118 del Estatuto del Docente (fs. 83 vuelta y siguientes).

Se establece, entonces, una controversia constitucional sobre la necesidad, corrección y plausibilidad de aplicar, y en caso positivo con qué alcance, el art. 43 de la Constitución local. El caso constitucional, efectivamente, se ha suscitado a partir de que, en el escrito del recurso de inconstitucionalidad, la Procuración General explica y funda suficientemente lo que considera una aplicación manifiestamente indebida del principio in dubio pro operario en la sentencia de la Cámara que resolvió el recurso de apelación planteado por la parte actora.

Este planteo efectivamente habilita la vía recursiva intentada por la Procuración General en los términos del art. 27 de la LPT.

6. Tal como lo expresé en los fundamentos de mi voto en los autos "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Ruiz, María Antonieta c/ GCBA s/ cobro de pesos'", expte. nro. 3879/05, sentencia del 14/9/05, considero, en primer término, que el carácter "bonificable" por antigüedad del adicional establecido en el decreto n° 1442/98, afirmado por la Sala, no se deriva del principio "in dubio pro operario", en el que ella funda la procedencia de tal calificación. En cuanto interesa para la solución del caso, cabe recordar que el art. 118 del Estatuto del Docente (ordenanza n° 40.593) dispone que la retribución mensual del personal docente en actividad se compone de la siguiente manera: (a) asignación por el cargo que se desempeña; (b) bonificación por antigüedad y (c) las restantes retribuciones que le correspondan en virtud de las disposiciones legales aplicables. Asimismo, el decreto n° 1442/98 estableció, de forma expresa, dos adicionales remunerativos y no bonificables por antigüedad.

El art. 43 de la CCBA, como ya lo he explicado, recoge el principio "pro operario" y, como toda norma constitucional de principio, ostenta un valioso papel en tanto factor interpretativo de las orientaciones o políticas generales cuya promoción por los aplicadores del Derecho estuvo en la intención del constituyente alentar. Como ello es así respecto de aquellos supuestos en que tales principios resultan inequívocamente aplicables, se requiere, pues, de una actividad ulterior de concreción, o subsunción, que relacione el principio involucrado con el caso específico planteado. La actividad mencionada (subsunción o concreción), que se halla en la base del razonamiento jurídico de quien interpreta las normas, corresponde, primero, a quien ejerce la potestad creativo-normativa (que incluye la facultad reglamentaria de normas programáticas ya vigentes) en la materia de que se trate (cf. Gustavo Zagrebelsky, "La Constitución y sus normas", en Teoría de la Constitución, Ensayos escogidos;

Miguel Carbonell, compilador, ed. Porrúa-UNAM, México, 2000, ps. 83 y ss.).

En el caso, no se ha controvertido la potestad del Poder Ejecutivo para subsanar la supuesta indeterminación del Estatuto del Docente mediante el dictado de los adicionales que considere convenientes u oportunos -no es ocioso remarcar, como un hecho que no ha sido objeto de discusión en esta controversia, que los actores han resultado beneficiados merced al ejercicio de dicha facultad por el Poder Ejecutivo?. Por otra parte, va de suyo que esta potestad del Ejecutivo local es inclusiva de la atribución que le compete a fin de definir el carácter bonificable de los adicionales que decida establecer o de decidir, precisamente, lo contrario. Una vez que esta definición completa del marco jurídico aplicable haya tenido lugar en cualquier sentido (en el caso: el adicional establecido en el decreto múltiplemente citado no reviste carácter bonificable por antigüedad), entonces todo debate acerca de la constitucionalidad, legalidad, validez, corrección o justicia de esta ultracalificación (Joseph Raz) del alcance de los decretos, en modo alguno encuentra sustento en el principio in dubio pro operario, pues no se presenta ya la necesidad de subsanar o integrar duda, imprecisión, laguna o zona de penumbra alguna respecto de si los adicionales se computan o no para el cálculo de tal bonificación.

En segundo término, y por lo antedicho, el fundamento de la Cámara para no considerar la expresión literal del decreto (esto es, que el principio pro operario condiciona el contenido de aquél y cristaliza la orientación de su interpretación y aplicación por lo que, en el caso, se impone interpretar dicho decreto como inclusivo del adicional dispuesto por él sobre la base de cálculo de la antigüedad) es manifiestamente desacertado, al perder de vista que el principio invocado no se dirige a quienes crean las reglas jurídicas generales, sino a quienes las interpretan y las aplican.

Por consiguiente, cualquiera que sea el alcance que, según interpretaciones diversas, aunque siempre razonables, la CCBA asigne al principio pro operario, un requisito insoslayable de su eficacia reside en verificar la existencia de oscuridad, duda, laguna o zona de incertidumbre en relación con las reglas jurídicas generales que disciplinan el caso. Cuando menos, así lo establece la formulación positiva del principio en la norma del Derecho del trabajo que lo recepta (art. 9, LCT), al enunciar que "[e]n caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador" [énfasis suplementado]. En forma unánime, la doctrina, al comentar este principio, entiende que la duda (en sentido amplio: disposición vaga, polisémica, lagunosa o, en algún otro sentido, insuficientemente determinada) es, en efecto, una condición de su aplicabilidad. Así, Fernández Madrid destaca, entre aquellos recaudos de cuya confluencia depende la aplicación del principio comentado, la imposibilidad de despejar de otra manera "una duda insuperable sobre el alcance de una disposición legal" (cfr. Juan Carlos Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. I, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 166;

énfasis en el original).

Resulta claro, entonces, que la indeterminación que suele atribuirse al Estatuto del Docente en lo que respecta al modo de calcular la bonificación por antigüedad (art. 118, inc. b, ED), no alcanza a las remuneraciones establecidas por el decreto n° 1442/98, norma que estableció inequívocamente que el adicional dispuesto no sería computable a ese fin. De este modo, el decreto aludido despejó toda indeterminación normativa posible, al excluir dicho adicional del cálculo para la bonificación. En suma, el caso no presenta aspecto alguno que habilite la aplicación, en sede jurisdiccional, del principio in dubio pro operario: no existe aquí, propiamente, situación de duda que aquél deba despejar (en beneficio del trabajador) y la Administración parece dueña de la potestad de fijar el cálculo de la remuneración por antigüedad -su base, su alícuota, etc.?, incluso de la potestad de no establecerla.

7. De tal manera, propongo: a) hacer lugar a la queja y, parcialmente, al recurso de inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; b) revocar la sentencia de Cámara en cuanto hace lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores con respecto a la inclusión de la asignación creada por el decreto n° 1442/98 en la base de cálculo de la bonificación por antigüedad (punto XXII. c del voto del juez Corti, al que se remite el dispositivo de la sentencia, fs. 52 vuelta/53) y rechazar la demanda en ese aspecto; c) disponer que las costas del recurso de inconstitucionalidad sean soportadas por el orden causado puesto que, con referencia a él, existen vencimientos recíprocos.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero a la solución propuesta por el juez Julio B. J. Maier. Comparto los fundamentos que él expone en su voto con excepción del segundo párrafo del punto 2.

El juez Luis F. Lozano dijo:

1. La queja fue planteada en tiempo oportuno y debida forma. La recurrente refuta las razones dadas por la alzada para denegar el recurso de inconstitucionalidad y plantea agravios que, por los motivos que expondré, merecen progresar parcialmente.

2. Las razones expuestas por el Tribunal en los autos "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Farías, María Antonia c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)'" dan suficiente respuesta al cuestionamiento relativo al carácter remunerativo que la sentencia reconoció a los adicionales establecidos en los decretos nro. 4937/91 y nro. 5787/91, por lo que a ella cabe remitirse por razones de brevedad (expte. nro. 3565/04, sentencia del 26/05/2005).

En cuanto al agravio relativo a la vulneración de la autonomía local, por haberse establecido el significado del concepto "remunerativo" a partir de una norma nacional (ley 24.241) para luego aplicarlo a un supuesto local, como lo es determinar el cálculo del sueldo anual complementario, más allá de su seriedad, ha quedado tardíamente introducido, pues aparece por vez primera en la queja (fs. 75 vuelta).

3. En cambio, son admisibles y deben ser acogidos los agravios relativos al carácter bonificable, según el fallo apelado, del adicional creado por el decreto 1442/98.

La Cámara afirmó que el Estatuto del Docente, al regular la composición de la retribución mensual del personal docente, no especifica cuál es la base para liquidar el adicional por antigüedad, por lo que, a su entender, la cuestión debía resolverse por aplicación del principio "in dubio pro operario", vigente para las relaciones de empleo público por expresa previsión constitucional (art. 43, último párrafo, CCBA). El fallo impugnado, en consecuencia, estableció que correspondía tener en cuenta todos los haberes de carácter remunerativo -entre los que se encuentran el adicional creado por el decreto 1442/98- para determinar el adicional por antigüedad, y lo declaró bonificable.

La recurrente, bajo la tacha de arbitrariedad controvierte, en realidad, la interpretación y aplicación que el a quo otorgó a la citada cláusula constitucional (art. 43 CCBA), en virtud de la cual interpretó que el Estatuto Docente requiere que la base de cálculo de la bonificación por antigüedad incluya adicionales como el establecido por el decreto 1442/98, por lo que, aunque implícitamente, declaró la inconstitucionalidad de tales decretos en cuanto reconocen carácter no bonificable a los adicionales que establecen (conf. doctrina de Fallos 238:434; 241:178; entre otros). En tales condiciones, el planteo habilita la vía recursiva intentada en los términos del art. 27 de la LPT.

4. La Sala I CAyT fundó su sentencia en el principio "in dubio pro operario" que consideró aplicable a la relación de empleo debatida en autos (punto XIX) , por la previsión constitucional contenida en el art. 43 CCBA. En la causa "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, en Ruiz, María Antonia c/ GCBA s/ cobro de pesos", expte. n° 3879/05, resolución del 14/09/05 y, para una situación análoga, sostuve que: "Más allá de cuál sea el ámbito de aplicación que la CCBA asigna al principio invocado y cualquiera el alcance que se le atribuya, para ponerlo en práctica es requisito insoslayable verificar la existencia de un supuesto de oscuridad o duda, y alternativas a cuyo respecto la regla determine prioridades.

"Desde esta perspectiva, es indisputable, los conceptos de los decretos n° 4748/90 y n° 1442/98 fueron expresamente establecidos por el Poder Ejecutivo, cuya autoridad para hacerlo no ha sido discutida, con carácter no bonificable. A su vez, no se cuestiona que, a partir de la promulgación de dichos decretos, las liquidaciones salariales de los actores fueron hechas con arreglo a la interpretación literal de esas normas, criterio sostenido por la Procuración, y nada hay que indique que no lo fue así para el resto de los trabajadores docentes a los que beneficia. Frente a ello, no pudo el a quo dudar de la voluntad del Poder Ejecutivo, y optar por una solución distinta a la consignada en los decretos mencionados. Nada indica, por otra parte, que el texto de los arts. 118 y 119 impidan al Poder Ejecutivo fijar rubros remuneratorios no bonificables por antigüedad. Ello así, porque el art. 119 no establece cuál es la base sobre la que debe liquidarse el adicional, y solamente cabe conjeturar que apunta a aplicarlos sobre los del 118 primer ítem (´asignación por el cargo que se desempeña´) y sobre aquellos rubros del tercer ítem para los que no estuviere previsto lo contrario (´las restantes retribuciones que le correspondan en virtud de las disposiciones legales´), mas no prohibiendo una política retributiva dirigida a aplastar la pirámide de la antigüedad en ventaja de los más nuevos que suelen ser también los más jóvenes. En otras palabras, cuando se define determinada política salarial para distribuir recursos limitados, se concilia o acuerda no sólo los intereses entre empleador y asalariado sino la tensión de intereses interna del conjunto de trabajadores. La autoridad competente enfrentada con el deber de distribuir recursos necesariamente limitados (finitos) puede elegir o pactar una distribución orientada a favorecer a los más jóvenes morigerando el incremento salarial por razones de antigüedad que presenta una relación directamente proporcional a la edad. Una elección de esa especie no supone retacear o reducir los recursos destinados a solventar salarios, en realidad implica disponer de ellos de una manera particular, destinada por ejemplo, a generar incentivos específicos que impactan sobre el perfil de docente pretendido. Ocluir la potestad de diseñar una política salarial con tales características, al imponer, en sede judicial por vía de sentencia, naturaleza bonificable a todo adicional remunerativo exhibe un doble problema. Por un lado, petrifica potestades privativas de otras ramas del gobierno sin haber demostrado ejercicio ilegítimo para justificar un control con tal alcance. Por otro, desplaza la ejecución presupuestaria de la autoridad competente al juez, que la modifica, por fuera del esquema de distribución de poder diseñado por la CCBA. Dentro del cauce constitucional, la política salarial cuenta con herramientas que permiten a la autoridad competente establecer el rubro adicional y no ponerlo bajo el alcance insoslayable del adicional porcentual por antigüedad. No es dudoso que, cada vez que la autoridad fija retribuciones, de manera unilateral, o las pacta en el marco de la negociación colectiva, sienta o contribuye a sentar las reglas de distribución de recursos que son, como dije, necesariamente limitados. Es en interés colectivo de los trabajadores ampliar la masa salarial, y en interés de la sociedad que se respeten las previsiones del presupuesto aprobado por la Legislatura. En este escenario, el interés individual del trabajador en ver incrementado su salario opera, bien en oposición al de la sociedad o al de los otros trabajadores. La distribución entre estos últimos es asunto ajeno a la competencia judicial. Cuando un pronunciamiento judicial viene a extender los rubros de la retribución por encima del modo en que fueron fijados por la autoridad política competente viene necesariamente a obrar contra la ejecución presupuestaria, razón por la cual es especialmente aconsejable obrar con la máxima prudencia cuando el fallo no corrige una injusticia en una situación individual, sino que viene a sentar un criterio que abarca una categoría general de situaciones. La definición unilateral o pactada de la retribución de los trabajadores cristaliza o trae aparejada, al entrar en vigencia, una modalidad de ejecución presupuestaria, modificarla en las condiciones aquí analizadas (es decir sin acreditar ejercicio ilegítimo de potestades propias de la autoridad competente), en un momento posterior a través de una sentencia, impacta sobre aquella previsión al margen de las previsiones constitucionales. Al propio tiempo, la decisión judicial referida interfiere en el ámbito de negociación de los verdaderos protagonistas.

"3.II En línea con lo antedicho, la jurisprudencia de CSJN impide asimilar o asociar automáticamente el carácter remunerativo de un adicional y su naturaleza bonificable. Un adicional puede presentar ambas notas pero ello no es imprescindible, el carácter remunerativo no se encuentra unido por medio de un cordón umbilical al beneficio de bonificación por antigüedad. En palabras del máximo tribunal federal ´una cosa es considerar que ellos [los adicionales] forman parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es -pese a la confusa terminología con que fueron caracterizados- de esencia retributiva, y otra, muy distinta, que por tal circunstancia deban automáticamente ser tenidos en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones´ (Fallos 321:663).

"3.III Es habitual en el ámbito sujeto a Convenio Colectivo de Trabajo establecer el adicional por antigüedad de acuerdo a un porcentaje sobre el salario básico de convenio y no sobre los restantes rubros remunerativos. En tal sentido, rezan los Convenios pertinentes: ´ARTICULO 9 (...) Todos los trabajadores comprendidos en la presente Convención Colectiva de Trabajo percibirán en concepto de ´Escalafón por antigüedad´ un adicional sobre los sueldos básicos convencionales conforme a la siguiente escala: A los 2 años 4%, a los tres años 8%, (...)' (cf. CCT nro. 303/98); ´Artículo18°: El personal comprendido en el presente convenio percibirá a partir de su entrada en vigor en concepto de adicionales por antigüedad, por cada año de servicio o fracción a seis meses que registrare al 31 de diciembre del año anterior, la suma resultante de aplicar al básico de la categoría respectiva, la bonificación mensual que corresponda, de acuerdo a las siguientes escalas fijadas por el Consejo Gremial de la Enseñanza Privada´ (cf. CCT nro. 275/95); ´ARTICULO 14°: ESCALAFÓN POR ANTIGÜEDAD: (...) incrementará su básico inicial a la categoría que se desempeña en ese momento, en un 1,5% al cumplir dos años se eleva al 3% siempre sobre el básico inicial y así sucesivamente (...)´ (cf. CCT nro. 120/75)".

5. La solución del caso, ajena al ámbito del in dubio pro operario, según ya fue dicho, requiere interpretar derecho local infraconstitucional. Tal tarea, resulta per se, en principio, ajena al recurso previsto por el art. 27 de la LPT. Sin embargo, una vez suscitado el caso constitucional, no existe impedimento para que el Tribunal interprete tanto el derecho local como el común, toda vez que, a diferencia de la CSJN, órgano al que toca conocer en un recurso con evidentes similitudes, no pesa sobre el TSJ una restricción de la especie que el art. 75 inc. 12 y 116, CN, imponen a la justicia federal. De este modo se da pleno efecto a lo que dispone el art. 31 de la LPT que impone resolver en lo posible el fondo del asunto (cf. mi voto in re 'GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ´Verseckas, Emilia María c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. Médica)´', expte. n° 3260/04, resolución del 16/3/05)".

Por las razones dadas en el punto 4 de estos fundamentos, corresponde revocar la decisión impugnada en cuanto asignó carácter bonificable por antigüedad a los importes otorgados por el decreto 1442/98, y rechazar la demanda en este punto.

En síntesis, voto por admitir parcialmente la queja, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad respecto del agravio a fin de tratar el cual quedó habilitada la instancia, y revocar, en consecuencia, la decisión impugnada en cuanto asignó carácter bonificable por antigüedad a los importes otorgados por el decreto 1442/98 y rechazar la demanda en este punto así como los restantes agravios articulados en la queja. Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado por existir vencimientos recíprocos.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El presente caso resulta sustancialmente análogo al resuelto por este Tribunal in re: "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en: "Farías, María Antonia c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)", expte. nro. 3565/04, sentencia del 26 de mayo de 2005; "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Bayugar, Alicia Dolores y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)'", expte. nro. 3898/05, pronunciamiento del 31 de agosto de 2005;

"GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Abuin, Alicia Inés y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)'", expte. nro. 3899/05, resolución del 31 de agosto de 2005; "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Amstutz, María Laura c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)'", expte. n° 3928/05, decisorio del 14 de septiembre de 2005; "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Ruiz, María Antonieta c/ GCBA s/ cobro de pesos'", expte. nro. 3879/05, resolución del 14 de septiembre de 2005 y "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Fernández, María Elena Juana y otros c/ GCBA (Secretaría de Educación) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)", expte. n° 4075/05, sentencia del 14 de diciembre de 2005.

2. Sobre la base de lo expresado por el suscripto en los precedentes antes citados, adhiero a la solución que propicia el señor juez de trámite, doctor Julio B. J. Maier, en cuanto sostiene que la demandada, el GCBA, no logra esbozar un verdadero caso constitucional referido a la supuesta violación al principio de división de poderes, generada por la decisión de la Cámara que atribuyó carácter remunerativo a los suplementos consignados por los actores en la demanda.

3. En lo que respecta a los agravios relativos al reconocimiento del carácter bonificable del decreto n° 1442/98, tal como lo expresa en su voto el señor juez de trámite, considero que resultan aplicables al caso los argumentos desarrollados por este Tribunal en la causa "Ruiz" ya citada en el punto 1 del presente, a los cuales me remito en homenaje a la brevedad.

Por ello, coincido con el señor juez de trámite, en tanto corresponde revocar la sentencia de Cámara obrante a fs 266/272 de los autos principales, en punto a la declaración del carácter bonificable por antigüedad del adicional establecido mediante el decreto n° 1442/98.

4. Sólo corresponde puntualizar que nada se ha objetado, ni en el recurso de apelación (conf. punto XII del voto del juez Horacio G. Corti) ni en el recurso de inconstitucionalidad, respecto de la forma en que se decidió la cuestión previsional planteada en el caso (como consecuencia de la declaración del carácter remunerativo de los suplementos creados por los decretos nos 4937/91 y 5787/91). Por lo tanto, nada corresponde decidir en esta instancia extraordinaria sobre el punto.

En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde: a) hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad interpuestos por el GCBA; b) revocar la sentencia de Cámara obrante a fs 266/272 de los autos principales, en tanto dispone declarar el carácter de bonificable por antigüedad del adicional establecido por el decreto n° 1442/98 y c) imponer las costas por su orden, por existir vencimientos recíprocos. Así lo voto.

Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General Adjunto, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Admitir la queja y el recurso de inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el alcance indicado en el punto siguiente.

2. Revocar la decisión de fs. 266/272 de los autos principales en cuanto dispone el carácter bonificable por antigüedad del adicional establecido por el decreto nro. 1442/98, y rechazar la demanda en este punto.

3. Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad por el orden causado.

4. Mandar que se registre, se notifique, se agregue la queja al principal y se devuelva al tribunal remitente.

La jueza Ana María Conde no vota por estar en uso de licencia.