Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-09-30


2º Instancia. - Buenos Aires, capital de la República Argentina, septiembre 30 de 2009.

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 335/342 que hizo lugar parcialmente a la demanda, se alzan la codemandada A PUNTO SRL (fs. 348/357), el actor (fs. 359/360) y el perito contador (fs. 343).

II) A PUNTO SRL se queja, en primer término, de que se haya tenido por acreditada la fecha de ingreso invocada por el actor mediante las declaraciones de dos testigos (ARCASI ZAPATA y ALEGRÍA) a las que asignó "exagerada fuerza probatoria", pese a que existirían -según su opinión- circunstancias que, a la luz de la sana crítica, restarían toda validez a sus testimonios.

áááá Anticipo que este segmento del recurso se encuentra desierto, porque el apelante pasa por alto un fundamento esencial del pronunciamiento. En efecto, comenzó a edificar su razonamiento sobre la base de la rebeldía de la apelante (y de su litisconsorte ARIEL AMOROSO), quienes "no contestaron la acción, tornándose de aplicación lo normado en el art. 71 de la L.O., que crea una presunción a favor del actor sobre los hechos invocados al accionar, salvo prueba en contrario, pero lo cierto y concreto es que la existente no logra revertir tan grave presunción" (fs. 337); y al formular su conclusión acerca de la fecha de ingreso, volvió a hacer mérito de "la situación procesal en que se encuentra incursa la co-demanada A PUNTO SRL" (fs. 338).

áááá La recurrente se desentiende por completo de esa motivación, lo que sella la suerte de la queja, pues, como lo ha señalado la doctrina, la ley adjetiva requiere un análisis razonado del fallo y también la demostración de los motivos que se tienen para estimarlo erróneo, de manera que en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisión adversa al apelante, no puede haber agravio que atender en la alzada, pues no existe cabal expresión de éstos (cfr. Falcón, Enrique M., "Código Procesal", t. II, p. 266).

áááá Consentida entonces -por ausencia de crítica concreta y razonada- la aplicación al caso de la presunción del art. 71 de la L.O., cabe tener por cierto que el actor ingresó en la fecha por ella invocada y que el registro consiguiente resultó defectuoso, presunción que no puede considerarse desvirtuada por las constancias unilateralmente asentadas por la empleadora en sus libros (esta Sala, S.D. 88.296 del 27/09/02, "Ledesma, Carlos c/ Calera Buenos Aires SA s/ despido" y S.D. 92.790 del 16/11/07, "López, Luis Javier c/ Repicky S.A. s/ despido").

áááá Corresponde entonces desestimar esta queja.

III) Asimismo se agravia la empleadora del progreso del reclamo indemnizatorio, pues estima que el despido indirecto en que se colocó el actor "devino improcedente y sin causa", pues "se acreditó el correcto registro de la relación laboral en cuanto a la fecha de ingreso y remuneración percibida, como así también que el distracto se produjo por vencimiento del contrato de trabajo siendo que la demandada A PUNTO SRL envió el actor el telegrama del 12 de enero de 2007 en el que se le comunicaba la finalización del contrato de trabajo a partir del 1º de febrero de 2007".

El agravio no merece acogimiento, pues, firme la conclusión de que el actor ingresó el 6 de marzo de 2006, es obvio que a la época del despido ya había finalizado el período de prueba previsto en el art. 92 bis de la LCT.

Por otra parte, aun cuando se tuviera por producida la notificación del despido a partir del 1º de febrero de 2007, lo cierto es que, durante el lapso del preaviso subsisten las obligaciones emergentes del contrato de trabajo (art. 238 LCT), por lo que el actor se encontraba legitimado para intimar el cumplimiento de esas obligaciones y, ante la falta de respuesta positiva de la empleadora, denunciar el contrato con justa causa (art. 242 de la LCT), como lo hizo mediante el telegrama del 29 de enero de 2007 (entregado a la empleadora el día 30 del mismo mes, cfr. informe de fs. 309).

IV) No merece mejor suerte el agravio relativo a las horas extras, porque la apelante aduce que "no existe elemento de juicio alguno que acredite en forma fehaciente" su realización, ya que "ninguno de los testigos aportó datos concretos, es más, ignoraban si el actor laboró horas extras", soslayando que -como dije antes- la Sra. Jueza a quo consideró aplicable al caso la presunción del art. 71 de la L.O., y que ella no había sido desvirtuada por prueba en contrario.

áááá En efecto, esta Sala tiene dicho que la rebeldía del demandado produce la inversión de la carga de la prueba sobre todos los hechos expuestos en el responde, sin que quepa hacer excepción respecto de las horas extras (S.D. 92.790 del 16/11/07, "López, Luis Javier c/ Repicky S.A. s/ despido").

áááá Ello es así, pues, no es correcto sostener laá insuficiencia de la "rebeldía" en materia de horas extraordinarias, porque, cuando un dependiente afirma que cumplió horario suplementario, simplemente está sostenido un hechoá intrínsecamente natural u ordinario. El juez está obligado a dispensarlo de la prueba del hecho presunto; no hay una facultad judicial, sino un deber judicial impuesto por una norma (en el caso del art. 71 L.O.) de la que sólo se puede apartar si se considera que existe colisión con una norma superior -declaración de inconstitucionalidad del mandato legal- (13/06/91, S.D. 65608, "Mallorquín, Leonardo c/ Cuezol S.R.L. s/ ley 22250").

áááá En otras palabras: la presunción derivada de la rebeldía, noá desvirtuadaá porá pruebaá en contrario, constituye prueba suficiente de que el horario del trabajador excedía la jornada legal (esta Sala, 27/2/95, S.D. 72.508, "González, Roberto c/ ODECA SRL s/ ley 22.250"; CNAT, Sala II, 21/6/88, S.D. 62.257, "Díaz, Roberto Dionisio c/ Nakkache, Mario Ruben s/ Despido"; íd., Sala VIII, 30/5/86, S.D. 24.024, "Sequeira, Jorge c/ Capelletti, Carlos Alberto s/ Despido").

áááá En el mismo orden de ideas, esta Sala, en sus distintas integraciones, ha sostenido que la prestación de trabajo extraordinario constituye un hecho que no requiere un rigor extremo para su acreditación y que, como cualquier otro hecho, es susceptible de tenerse por probado en base a la presunción del art. 71 (o la del art. 86) de la L.O. cuando ésta no ha sido desvirtuada porá prueba en contrario (S.D. 81331 del 26/05/98, "Berey c/ Vazquez"; S.D. 78624 del 21/4/97, "Urig, Victoria c/ Frigorífico Federal S.A. s/ accidente"; S.D. 83.955 del 6/7/99, "Zima, José Mario c/ AMIA s/ despido"; S.D. 75.606 del 19/7/06, "Gómez, Luis c/ D.I.C.R.I.S. SRL s/ Despido"; SD 65.608 del 13/6/91, "Mallorquin, Leonardo c/ Cuezol S.R.L. s/ ley 22250"; S.D. 92.994 del 18/2/08, "Saucedo, José Ángel c/ Pym Construcciones S.R.L. s/ despido"; S.D. 92.930 del 6/3/09, "Godoy, Jorge Luis c/ Oti Alimentos SA s/ despido" ).

áááá En igual sentido se han pronunciado otras Salas de este Tribunal (CNAT, Sala II, 23/6/86, S.D. 57.357, "Garriga, Jorge Norberto c/ Claros, Robustiano s/ despido"; íd., Sala II, 28/06/94, "Barbano, Carlos A. c/ Fernández José L. y otros"; íd., Sala III, 29/09/00, S.D. 81367, "Lorbe Ordoñez, Ramón c/Alma Construcciones S.R.L. s/despido"; íd., Sala V, 20/06/90, S.D. 45037, "Cardozo, Ricardo c/ Empresa Guillermo Martínez SA s/ despido"; íd., Sala VI, 30/05/86, S.D. 24024, "Sequeira, Jorge c/ Capelletti, Carlos Alberto s/ Despido"; íd., Sala VII, 23/05/06, S.D. 39.212, "Mesa,á Stellaá Maris c/ Tolosa, Manuel Alberto y Catalaa, Georges Jean Soc. de Hecho s/ despido").

V) La demandada cuestiona asimismo la base de cálculo adoptada por la Sra. Jueza a quo para la determinación del monto de condena ($ 1.658,88), ya que "el salario percibido por el actor está suficientemente probado por los recibos de sueldo que el mismo actor adjunta con su demanda, de los que surge que la remuneración asignada era de $ 1.116 por mes".

La recurrente se equivoca, pues, el importe que refiere ($ 1.116) es sólo el del salario básico; con los adicionales, el sueldo consignado en los recibos alcanza un nivel de $ 1.640,48 (fs. 9), muy cercano al empleado por la magistrada. Sin perjuicio de ello, observo que la base denunciada en la demanda (y a la que se remite en la sentencia) de $ 1.658,88 no es (ni pretende ser) la remuneración efectivamente percibida (por el contrario, el actor manifestó en el inicio que le entregaban sólo $ 600 por mes, ver fs. 11 vta.) sino la que, según el demandante, le correspondía percibir por aplicación del CCT 389/04 (cfr. fs. 11 in fine, 12 y 17 vta.).

VI) Asimismo se queja la apelante del progreso de las indemnizaciones de los arts. 9, 10 y 15 de la ley 24.913.

Con respecto a los arts. 9 y 15, la objeción remite a "los agravios ya expresados en cuanto a la fecha de ingreso", por lo que ha de correr la misma suerte negativa que esos agravios.

En cambio, le asiste razón a la recurrente en cuanto señala que no se consignó una remuneración menor que la percibida. Ello surge del propio relato del actor (que la magistrada tuvo por cierto), ya que en su demanda afirmó que la empleadora le hacía firmar recibos de sueldos por sumas mayores a las efectivamente percibidas, cfr. fs. 11 vta.), hipótesis diametralmente opuesta a la contemplada en el art. 10 de la ley 24.013 (esto es, que el empleador consigne en la documentación laboral "una remuneración menor que la percibida por el trabajador").

Sugiero entonces modificar en este aspecto la sentencia apelada, excluyendo de la condena la suma imputada a indemnización del art. 10 de la ley 24.013.

VII) La demandada se agravia de las consideraciones del fallo acerca del cómputo de la jornada nocturna.

La objeción resulta abstracta, pues las reflexiones de la sentencia acerca de ese tema no se vieron reflejadas en la determinación del monto de condena (cfr. fs. 34 y 341), de manera que no se advierte la existencia de gravamen para el apelante. Ello torna inoficioso el tratamiento de este segmento del recurso, pues, como es sabido, no es recurrible el contenido de los considerandos, mientras que de él no se derive una resolución que cause un gravamen actual y concreto (CSJN, Fallos: 28:129; 91:368; 111:330; 247:111; 253:463; 312:916; esta Sala, 31/3/09, S.D. 93.993, "Benítez Leiva, Faustino c/ Vargas, Leonardo Roberto Propietario de Restaurante Parrilla Gogy s/ despido").

áááá VIII) Igualmente se agravia la recurrente del progreso de la indemnización del art. 16 de la ley 25.561, pues entiende que el vínculo se extinguió por vencimiento del período de prueba (defensa a la que me referí más arriba) y que el resarcimiento en cuestión no procedería cuando el contrato ha sido extinguido por denuncia motivada por el trabajador.

áááá Este último argumento tampoco merece acogimiento, pues el hecho de que el vínculo se haya extinguido por despido indirecto no obsta a la procedencia del incremento en cuestión, conforme la doctrina plenaria establecida por esta Cámara en el acuerdo del 1/3/06, en autos: "Ruiz, Victor H. c/ Universidad Argentina de la Empresa UADE", JA 2006-II-198), a cuyos fundamentos (particularmente, a los de mi voto, por la mayoría) me remito.

IX) A su vez, el actor se agravia del rechazo de la demanda respecto de los codemandados AMOROSO y ZUCCOLI, pues entiende que estos resultan responsables, sea a título de empleadores directos o por emplear el ente ideal en fraude a la ley, ya que "quedó totalmente probado el fraude laboral cometido con el actor por habérsele abonado su sueldo en negro durante el 80% de su relación laboral, habiendo sido los autores de tal ilícito los propios demandados AMOROSO y ZUCCOLI en forma directa, pues ellos lo contrataron y le pagaron su sueldo...".

áááá Respecto de este tema (responsabilidad de socios y administradores), he sostenido reiteradamente, tanto como juez de primera instancia1 como en mi carácter de integrante de esta Sala2, que:

"...si la sociedad demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario efectivamente convenido y pagado (práctica prohibida por el art. 140 LCT y art. 10 de la Ley de Empleo) lo que comúnmente se denomina "pago en negro", tal conducta genera la responsabilidad de los socios y los controlantes en los términos del agregado de la ley 22903 al art. 54 de la ley 19550. Tal accionar constituye un recurso para violar la ley, el orden público (arts. 7, 12, 13 y 14 de la LCT), la buena fe (art. 63 LCT) y para frustrar derechos de terceros (el propio trabajador, el sistema de seguridad social, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial) (CNAT, Sala III, 2/5/00, sent. 80729, "Vega, Claudia c/ Julio Guitelman y Cía S.A. y otro s/ despido).

Asimismo, estas irregularidades configuran violaciones de la ley que generan la responsabilidad solidaria de los administradores por los daños ocasionados con su conducta al trabajador, con sustento en los arts. 59, 157 y 274 de la L.S. Al respecto, comparto lo expuesto por la Sala VII de la Excma. Cámara, en cuanto a que "no es lo mismo omitir el pago del salario o no efectuar el depósito de los aportes y contribuciones en tiempo oportuno (que son típicos incumplimientos de índole contractual) que urdir maniobras tendientes a encubrir la relación laboral o a disminuir la antigüedad real, o bien a ocultar toda o una parte de la remuneración...porque, más allá del incumplimiento que estos últimos actos suponen, configuran maniobras defraudatorias de las que resultan inmediata y directamente responsables las personas físicas que las pergeñan (arts. 172 y 173 y concordantes del C. Penal)". Por ello, "cuando una sociedad anónima realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo...resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores por vía de lo dispuesto en el art. 274 de la ley de sociedades; pero no porque deba caer el velo societario sino porque éstos organizaron maniobras que no sólo estaban dirigidas a incumplir obligaciones contractuales sino, además, a causar lesiones en el patrimonio del trabajador y en sus derechos previsionales, a defraudarlos personalmente y a defraudar al sistema de seguridad social..." (CNAT, Sala VII, 6/9/01, "Díaz, Ricardo D. C/ Distribuidora Del Norte S.A. y otros", DT, 2001-B-2311, con cita de Pirolo, Miguel A., "Aspectos Procesales de la responsabilidad solidaria", RDL, 2001-297).

Esta conducta (dolosa y en violación de la ley) genera la responsabilidad de los codemandados ..., en los términos de los citados arts. 54, 59, 157 y 274 de la L.S...".

áááá Estas consideraciones resultan aplicables al caso de autos, pues se encuentra firme la conclusión de que el actor ingresó a trabajar el 6 de marzo de 2006 y que el vínculo se desarrolló de manera clandestina hasta el mes de noviembre de ese año. Esta grave irregularidad registral es directamente imputable a los demandados, ya que ambos eran integrantes de A PUNTO SRL (titulares de la mayor parte de las cuotas sociales hasta el 23 de octubre de 2006 y de la totalidad de ese capital a partir de ese mes) y ZUCOLLI era, además, el gerente de la sociedad (cfr. fs. 80/92 y 138/165), a lo que se suma que los dos efectuaban los pagos al personal (cfr. declaraciones de los testigos ARCASI ZAPATA y ALEGRÍA).

áááá Aclaro que, si bien en otros casos he sugerido que la responsabilidad de socios y administradores se limite a ciertos rubros (los que guardan relación causal con la inscripción defectuosa de la relación laboral), el criterio mayoritario de esta Sala (en su actual composición, integrada con los Dres. Ferreirós y Zas) es que esa responsabilidad se extiende a la totalidad de la condena. Por razones de economía procesal, adhiero entonces en este voto a dicho criterio mayoritario, dejando a salvo mi opinión personal en contrario.

X) La codemandada A PUNTO SRL apela por altos la totalidad de los honorarios regulados en autos, mientras que el perito contador cuestiona los suyos por bajos.

En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, estimo que los emolumentos fijados a favor de la representación y patrocinio del actor, de la representación y patrocinio de la codemandada A PUNTO SRL, y del perito contador, resultan excesivos, por lo que sugiero reducirlos al 15%, 9% y 6%, respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses (arts. 6, 7, 8, 9 y conc ley 21.839, 38 L.O. y 3º y conc. dec. ley 16.638/57).

XI) En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide respecto de la codemandada A PUNTO SRL, reduciendo el monto de condena a la suma de $ 45.220,54 (48.132,46 - 2.911,92), con más sus intereses en la forma establecida en origen; con costas en la alzada en el orden causado, atento el resultado de este recurso y la ausencia de réplica. 2) Extender la condena en forma solidaria a los codemandados ARIEL OSVALDO AMOROSO y MARCELO FABIÁN ZUCCOLI. 3) Dejar sin efecto lo dispuesto sobre costas y honorarios respecto de la acción dirigida contra estos últimos (art. 279 Cód. Procesal). 4) Imponer las costas de la acción dirigida contra los codemandados AMOROSO y ZUCCOLI a dichos codemandados, en ambas instancias (art. 68 Cód. Procesal). 5) Regular los honorarios de primera instancia del patrocinio del codemandado ZUCCOLI en el 10% del monto total de condena, incluidos los intereses. 6) Reducir los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio del actor al 15%, los de la representación y patrocinio de la codemandada A PUNTO SRL al 10%, y los del perito contador al 6%, todos del monto total de condena, incluidos los intereses. 7) Regular los honorarios de alzada de los profesionales de A PUNTO SRL y del actor, en el 25% de los que les correspondan por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

El doctor Oscar Zas dijo:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide respecto de la codemandada A PUNTO SRL, reduciendo el monto de condena a la suma de $ 45.220,54 (48.132,46 - 2.911,92), con más sus intereses en la forma establecida en origen; con costas en la alzada en el orden causado, atento el resultado de este recurso y la ausencia de réplica. 2) Extender la condena en forma solidaria a los codemandados ARIEL OSVALDO AMOROSO y MARCELO FABIÁN ZUCCOLI. 3) Dejar sin efecto lo dispuesto sobre costas y honorarios respecto de la acción dirigida contra estos últimos (art. 279 Cód. Procesal). 4) Imponer las costas de la acción dirigida contra los codemandados AMOROSO y ZUCCOLI a dichos codemandados, en ambas instancias (art. 68 Cód. Procesal). 5) Regular los honorarios de primera instancia del patrocinio del codemandado ZUCCOLI en el 10% del monto total de condena, incluidos los intereses. 6) Reducir los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio del actor al 15%, los de la representación y patrocinio de la codemandada A PUNTO SRL al 10%, y los del perito contador al 6%, todos del monto total de condena, incluidos los intereses. 7) Regular los honorarios de alzada de los profesionales de A PUNTO SRL y del actor, en el 25% de los que les correspondan por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).OSCAR ZAS. HÉCTOR C. GUISADO 1 JNT nº 33, sent. 11.720 delá 22/2/05, "Grandinetti, Juan José Alejandro c/ Tecnolaser S.A. y otros s/ despido".

2 S.D. 90.940 del 16/11/05, "Colman Rivera, Aníbal c/ Geotécnica Ciemtec SA y otro s/ despido", entre muchas otras.

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