Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-05-09


Autos N° 21.816 (N° 126.308 - 1° Juzgado Civil, Comercial y Minería de San Juan), caratulados: "ANZORENA, Alejandro Roque y Otros C/ Hernández, Lilian Margot y Otro S/ Ordinario - Acc. de Tránsito" En la Ciudad de San Juan, a días de mayo de dos mil catorce, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL y MINERÍA DE SAN JUAN, el Dr. JUAN JOSÉ VICTORIA y el Dr. PASCUAL E. ALFERILLO, a fin de celebrar acuerdo sobre el recurso de apelación que se interpusiera a fs. 69 de los autos N° 21.816 (N° 126.308 - 1° Juzgado Civil, Comercial y Minería de San Juan), caratulados: "ANZORENA, ALEJANDRO ROQUE Y OTROS C/ HERNÁNDEZ, LILIAN MARGOT Y OTRO S/ ORDINARIO - ACC. DE TRÁNSITO", contra la resolución dictada en fecha nueve de febrero de 2012 obrante a fs.65/66 de estos autos originarios del Primer Juzgado Civil, Comercial y Minería de San Juan, recurso que una vez concedido tuviera la debida sustanciación. Seguidamente se fijan las cuestiones que deben considerarse en el orden que sigue: 1ra. CUESTIÓN: ¿Es adecuada a derecho la resolución venida en recurso? 2da.CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? A LA PRIMER CUESTIÓN: El Dr. JUAN JOSÉ VICTORIA dijo:

1) El caso: A fs. 12/24, se presentan los actores Alejandro Roque Anzorena, Adriana Noemí Clavero y Alejandro Sebastián Anzorena Clavero e inician demanda de daños y perjuicios contra los señores Lilian Margot Hernandez y Mario Guillermo Guerri, reclamándole la suma de $800.000.

A fs. 38/46 se presenta la Cía. Aseguradora Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. de Seguros, contesta demanda e interpone excepción de falta de acción y de legitimación manifiesta para obrar del señor Anzorena Clavero, en cuanto al reclamo por pérdida de chance, daño moral y psicológico. A fs. 47 se presentan los demandados con patrocinio y adhieren a la contestación de demanda y excepción planteada por la citada.

Corrido el traslado de ley, lo contesta a fs 50/61 la parte actora. A fs 65 obra la sentencia dictada por la juez a quo, que dispone: 1) Rechazar las excepciones de falta de acción y de legitimación manifiesta para obrar del co-actor Alejandro Sebastián Anzorena Clavero opuestas por la citada en garantía BERNARDINO RIVADAVIA COOP. DE SEGUROS LTDA., con costas. 2) Regular los honorarios profesionales a MOHAMED NASSER UZAIR por la labor desarrollada en la presente incidencia, en doble carácter como apoderado de la parte citada en garantía - vencida - en la suma de Pesos Doscientos cuarenta ($240)y a la abogada Fabiana Anzorena como patrocinante del co-actor Alejandro Sebastián Anzorena Clavero - vencedor -en la suma de Pesos Cuatrocientos ($400) (conf. art. 192, 197 de la ley 2150, modificada por ley 8037 , art. 800 inc. 5°, 7°, 8° y 11°).- Contra esta resolución se alza la parte demandada a fs 69 y expresa agravios a fs 72/76.

1- En primer lugar se queja y dice que la juez a quo, luego de hacer una defectuosa y parcial meritación de los hechos, pruebas, errónea interpretación y aplicación del derecho, rechaza la excepción de falta de acción o legitimación del hermano del menor fallecido. Agrega que el hermano no tiene acción para reclamar en virtud de lo dispuesto en el art. 1078 del Código Civil ya que pretende reclamar por daño moral cuando ya se habían presentado sus padres. Dice que en virtud del art. 1079 del C.Civil no corresponde la pérdida de chance que pudiera haber generado un menor de dos años por su muerte, al hermano reclamante de 18 años de edad.

Indica que en la sentencia puesta en crisis, se ha violado el art. 162 inc. 1 y 2 y 164 del CPC ya que se rechaza el planteo sin haber analizado y sin dar razón sobre el rechazo en el considerando. Por último, agrega que el a quo no funda lo resuelto.

2- En segundo lugar le agravia porque la sentencia dictada por la juez a quo, viola el principio de legalidad (prueba) entre el extremo alegado (daño) y su prueba pertinente. Agrega que sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1079 del C.Civil, el menor fallecido en nada podía beneficiar o beneficiaba al momento de la muerte a su hermano, indica que muy por el contrario se podría esperar que el hermano mayor en algún momento beneficie a su hermano menor.

Reitera que el juez se equivoca en relación al daño moral, e indica que el art 1078 solo reconoce la acción indemnizatoria a los damnificados directos, es decir a los herederos forzosos.

Solicita se declare la falta de acción del hermano de la víctima por resultar no probado o aportada la prueba y por ser excluídos en relación al daño moral.

3- Por último, sostiene que el error radica en la regulación efectuada, los que apela por bajos.

A fs. 104/108 luce la sentencia de la Sala Tercera que resuelve: "Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía a fs. 69, contra la resolución de fecha 09 de febrero de 2012 obrante a fs. 65/66 vta. de estos autos, la que se confirma en todas sus partes por los fundamentos expresados en los considerandos de la presente. Las costas de la Alzada se imponen por su orden por los argumentos expuestos en el considerando pertinente (arts. 66 y 67 del C.P.C.). Los honorarios de la Alzada, a favor de los profesionales intervinientes por la labor desarrollada en esta instancia, en la presente incidencia resuelta, se regulan en el treinta por ciento (30%) de lo regulado en primera instancia (arts. 196, 222 de la Ley N° 2150 y art. 800 inc. 10 del C.P.C.)".- Admitidos los recursos extraordinarios, a fs. 123/127 luce agregada la sentencia de la Sala Primera de la Excma Corte de Justicia de San Juan, que anula la sentencia dictada por la Sala Tercera en autos. A fs 129 se adjudica la causa a esta Sala Primera.

2-Tratamiento de los agravios:

1-La falta de legitimación para obrar activa puede definirse como la que sostiene la ausencia de legitimación procesal, es decir que el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la que versa el proceso.

Asimismo se ha sostenido que la falta de legitimación para obrar, según así la denomina el Código procesal, sólo se refiere a la falta de calidad de titular del derecho invocado por parte del actor, o la falta de calidad de obligada por parte del demandado, la falta de calidad, sea por que no existe identidad entre la persona del actor a quien la acción está concedida, o entre la persona del demandado y aquella contra la cual se concede, determina la procedencia de la falta de legitimidad para obrar.- (Morello Cód. Proc. Civil Com. com Tº IV-3 Pág. 255 -Jurisp. citada).

La falta manifiesta de legitimación para obrar existe cuando el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta. Es este caso y siempre que aparezca de manera manifiesta, palmaria o plena y donde el órgano jurisdiccional no precise de la actividad probatoria para formar su convicción, debe resolverla sin más trámite. Y tiene que ser con carácter previo, imposibilitando por lo tanto una decisión sobre el fondo del asunto.- (Morello, ob. cit. Pág. 259).- El recurrente plantea excepción de falta de legitimación activa en relación al señor Anzorena Clavero, en el reclamo de tres rubros: daño moral, daño psicológico y pérdida de chance.

Recordemos que daño moral es el menoscabo que sufre una persona en su bienestar psíquico sin que ese estado negativo sobreviniente (tristeza, dolor, amargura, inseguridad, angustia,etc) llegue a configurar una situación patológica. Es decir, en última instancia, en la actualidad el daño moral es el clásico pretium doloris que moderadamente debe ser entendido como un estar novedoso y disvalioso de la psique de la persona que no llega a ser patológico derivado de la vulneración de un derecho o interés de una persona (psicosomático-social o patrimonial)generado por una acción jurídicamente reprochable.

Analizado el caso de autos, puedo adelantar que el señor Alejandro Sebastián Anzorena Clavero, carece de legitimación para peticionar el resarcimiento del daño moral por la muerte de su hermano, en razón de no revestir el carácter de heredero forzoso de la víctima conforme lo requiere el art 1078 del C.Civil.

Efectivamente, el parentesco colateral que lo unía con la víctima, está excluído de los sujetos a quienes en art 1078 del CCivil autoriza a impetrar la pretensión resarcitoria.

Su actual redacción, solo reconoce legitimación activa por daño moral, en los supuestos que del hecho dañoso se hubiera producido la muerte de la víctima, a sus herederos forzosos. De modo que resulta necesario, acudir al art 3.592 del cuerpo legal citado para delimitar los herederos a los que la ley les asigna el carácter aludido. Así, determinados en el orden y modo establecido en el Libro IV sec I, título IX, capítulos 1 a 5 del mismo cuerpo legal, surge, sin hesitaciones, que el parentesco colateral invocado, no está incluido entre sus disposiciones.

En efecto, reitero, los herederos colaterales (como sucede en el caso de autos) son herederos legítimos, no son forzosos, por lo que no está investido del derecho a peticionar por daño moral ante la muerte de su hermano.

En este sentido: "Los hermanos de la víctima fallecida carecen de legitimación para reclamar indemnización del daño moral pues de acuerdo a lo establecido en el art 1078 del C Civil la misma compete a los herederos forzosos" (C Nac. Com Sala D, 5-4-2005,"Martelli, Aldo y otras c/ El rápido Argentino y otros" DJ del 13-7-2005 p. 822").

Por ello, el primer agravio debe ser acogido y en consecuencia hacer lugar a la excepción de falta de legitimación planteada por la citada en garantía en relación al daño moral.

2- Segundo agravio: Critica el recurrente el fallo y solicita se revoque por no resultar probada o aportada la prueba conforme lo dispuesto en el art 1079 y por ser excluídos por sus padres conforme lo dispuesto en el art 1078 del citado cuerpo legal para reclamar por rubro por pérdida de chance, daño moral y psicológico.

De las constancias de autos surge que el actor Anzorena Clavero, no reclama por pérdida de chance como sostiene el recurrente, sino que reclama daño moral y daño psíquico. (ver fs.15) En relación al reclamo por daño psicológico en este rubro se reclama la lesión primordialmente al razonamiento, sin perjuicio de otros efectos complejos y convergentes.

El daño psicológico puede conceptualizarse como el trastorno mental y/o psicológico transitorio o permanente del equilibrio psíquico preexistente, de carácter patológico, que cuando es producido por un hecho ilícito, y genera, en quien lo padece, un detrimento en la plenitud de su capacidad humana y con ello legitimación para reclamar una indemnización por tal concepto, a quien lo haya ocasionado o deba responder por ello (arts. 1068, 1086 y conc. del Cód. Civ.).

Analizada la sentencia puesta en crisis, y remitiéndome a lo dicho precedentemente, estimo que el segundo agravio no debe prosperar.

En efecto, el hermano de la víctima fatal está legitimado para reclamar los daños y perjuicios derivados del siniestro, puesto que la legitimación para requerir dicho resarcimiento indemnizatorio no es iure hereditaris sino iure propio, en tanto el art 1079 del C.Civil habilita a cualquier damnificado indirecto que acredite oportunamente haber sufrido el daño que denuncia.

En el dictum puesto en crisis, la juez aquo, después de analizar los requisitos del art. 1078, refiere a la norma del art. 1079 del CC y concluye en rechazar la excepción planteada. Considero que se equivoca al no diferenciar entre el reclamo por daño moral y por daño psíquico y evaluar la legitimación del actor cuestionado para ejercer su reclamo en forma separada. Efectivamente, como ya dije al tratar el agravio precedente, el actor Anzorena Clavero carece de legitimación activa para reclamar por daño moral, pero no acontece lo mismo en relación al reclamo efectuado bajo el rubro daño psicológico.

Dice nuestra jurisprudencia: " 1. El artículo 1078 del Código Civil, en su segunda parte dispone: "...si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos. Es decir, la legitimación activa solamente la tienen los terceros a título propio pero como damnificados indirectos, si el hecho causa la muerte de la víctima, y siempre que tengan carácter de herederos forzosos". Así las cosas, cabe recordar que legalmente la calidad de herederos forzosos sólo la invisten los ascendientes, descendientes y cónyuge (art. 3591, 3592 y 3576 del CC). En consecuencia, los hermanos y otros parientes carecen de legitimación activa en la materia.2.- La doctrina y la jurisprudencia han precisado que el daño psíquico no puede verse como un rubro resarcitorio autónomo y distinto del daño moral y patrimonial. Como consecuencia de ello, la lesión psíquica no es resarcible per se sino en sus disonancias espirituales y en la eventual proyección patrimonial (Matilde Zavala de González. Resarcimiento de Daños 2- Daño a las Personas. Integridad Psicofísica").DRES.: GANDUR (CON SU VOTO) - ESTOFAN - BRITO (CON SU VOTO).DEL VOTO DEL DR. GANDUR: Considero pertinente diferenciar mi criterio respecto del enunciado en relación a la autonomía del daño psíquico frente al daño moral y patrimonial. En efecto, he señalado en distintos precedentes que es posible la independencia de estos rubros cuando las circunstancias del caso así lo permiten. Se puede recordar que un importante sector de la doctrina expresó que: "...el daño psíquico lesiona principalmente el razonamiento, sin perjuicio de otros efectos complejos y convergentes. Para arribar a la conclusión de que se produce un daño psíquico (distinto del moral), hay que contar, sin duda, con todos los elementos fácticos y compulsas científicas que permitan inscribirlo con autonomía en el encuadramiento jurídico (Cipriano Néstor A. "El daño psíquico (sus diferencias con el daño moral)". La Ley, 1990D, pág. 678). Si bien, en el presente caso no resulta acertado la inclusión de daño psíquico, considero que pueden configurarse situaciones en la que el mismo sea admisible. M. M. E. Y. O. C/M. D. C. s/DAÑOS Y PERJUICIOS, Fecha: 08/09/2008, Sentencia Nº: 902, Corte Suprema de Justicia Sala Laboral y Contencioso Administrativo. ( Lex-Doctor, Voces. Daño + legitimación).- "Por aplicación de la disposición contenida en el art. 1079 del Código Civil -en relación con la del art. 1083-, los perjuicios ocasionados por una lesión parcial, que deja secuelas, deberán ser reparados si han sido invocados, descriptos y comprobados sus efectos. Es que no necesariamente la noción de daño resarcible tiene que estar vinculada a una posible actividad laboral, o generadora de ingresos. 2- En virtud de la disposición contenida en el art. 1079 del Código Civil -la cual no aparece acotada por el límite que establece el art. 1078-, cabe resarcir el daño psíquico invocado por la accionante, con sustento en la conmoción que le ha causado la desaparición de su compañera, siempre y cuando tal detrimento haya sido comprobado. Auto: G., M.L. c/ MENDOZA, Javier Fernando y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. - Sala: Sala B. - Mag.: Gerónimo Sansó, Luis López Aramburu, Félix de Igarzábal. - Tipo de Sentencia: Libre - Fecha: 28/02/2001 - Nro. Exp. : L.302658 - ( Lex-Doctor, Voces. Daño + legitimación).

En cuanto a la propuesta de nulificación de la sentencia por este motivo, no es procedente ya que la deficiencia apuntada no se trata de un error en la estructura o defecto (conforme artículo 264 bis del Cód. Procc. Civil) .

Propongo este agravio sea rechazado.

3-Tercer agravio: en relación a los honorarios critica el monto de los regulados a su favor por bajos.

Resultando procedente parcialmente el recurso planteado, los honorarios regulados a favor del apelante resultan bajos.

En mérito a lo dicho voto por hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto. Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación interpuesta en relación al rubro daño moral . Rechazar la excepción de falta de legitimación activa en relación al rubro daño psicológico y pérdida de chance. Imponer las costas en el orden causado. Regular los honorarios profesionales del Dr. Mohamed Uzair por lo actuado en doble carácter en la suma de Pesos Ochocientos ($800) a la fecha de la presente resolución. Regular los honorarios profesionales de la Dra. Fabiana Anzorena por lo actuado en carácter simple, en la suma de Pesos quinientos setenta ($570), a la fecha de la presente resolución.

Regular los honorarios profesionales por lo actuado en segunda instancia a los Dres Uzair y Anzorena en el 30% de lo regulado para lo actuado en primera instancia.

El Dr. PASCUAL EDUARDO ALFERILLO, por sus fundamentos dijo:

Teniendo en cuenta los antecedentes de la causa, en la cual por sentencia dictada en fecha 17 del mes de febrero 2014, cuya copia obra a fs. 123/127, la Corte de Justicia de la provincia hace lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto y anuló la resolución de la Sala Tercera que había resuelto declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía a fs. 69, contra la resolución de fecha 09 de febrero de 2012 obrante a fs. 65/66 vta. la que se confirmaba por tratarse de una resolución irrecurrible conforme el contenido del art. 315 del C.P.C.

La sentencia de la Corte de Justicia antes referenciada fija como pauta interpretativa, aún cuando no casa la sentencia, en destacar que "el error del tribunal de mérito radica en asimilar la resolución de primera instancia a aquellas que difieren el tratamiento de la excepción para el momento de dictar la sentencia definitiva, cuando - en rigor - la magistrado de primer grado se expidió positivamente sobre la legitimación del hermano de la víctima: consideró que, pese a la fórmula restrictiva adoptada por el art. 1078 del Código Civil - en cuanto limita la legitimación para reclamar el daño moral a los herederos forzosos, el artículo 1079 del Código Civil confiere "legitimación amplia" a los damnificados indirectos, aunque "circunscripta a los perjuicios económicos". Completa el mandato diciendo que "el aquo confunde así legitimación activa - identidad entre la persona a quién la ley le concede el derecho de acción y quién asume en el proceso el carácter de actor - con la prueba de la existencia del daño - derecho material pretendido". A partir de ello corresponde retrotraernos a la expresión de agravios vertida por la recurrente a fs. 72/76, en la cual focaliza su crítica que en la sentencia falta la fundamentación y no se ha dado tratamiento a lo planteado por su parte como defensa. Asimismo, sostiene que se viola el derecho aplicable en el entendimiento de que el art. 1078 del Cód. Civil limita la legitimación a quienes son herederos forzosos.

Teniendo en cuenta los antecedentes de la causa cabe recordar que adquiere especial importancia reflexionar sobre el método a seguirse para la construcción de una sentencia de daño por cuanto definirá el razonamiento judicial.

En ese sentido se ha sostenido que "la obligación de reparar reclamada ante la jurisdicción reconoce dos momentos trascendentes en la elaboración de la condena: el primero, la determinación de que existe la obligación de indemnizar en quienes, por aplicación de los factores de atribución subjetivo u objetivos, resulten responsable de la misma. Y segundo, la fijación de la cuantía indemnizatoria, que para ser mensurada ha menester tener en cuenta los aportes probatorios realizados por las partes al proceso e incluso en algunos casos, cuando estos no sean suficiente a criterio del Juez, se podrá utilizar el mecanismo autorizado por el art. 171 del C.P.C. fijando las bases para su posterior liquidación en la etapa de ejecución de sentencia"(Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala Primera, 27/08/2007, autos Nº 19030 "Ramos, Estela del Carmen c/ Lucero, Víctor Hugo y otros - Daños y Perjuicios - Sumario", L. de S. Tº 97 Fº 55/72.).

En la segunda etapa de la construcción de la sentencia de daño, cuando ya se individualizó quién será el responsable de satisfacer los daños ocasionados a la víctima, el razonamiento judicial se focaliza, primero, en la valoración de los perjuicios para su posterior cuantificación en dinero de curso legal.

Al respecto Pizarro enseña que "valorar el daño es determinar su entidad cualitativa (aestimatio) o, lo que es igual, "esclarecer su contenido intrínseco o composición material, y las posibles oscilaciones de agravación o de disminución, pasadas o futuras" (Pizarro, Ramón Daniel, "Valoración y cuantificación del daño moral en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: Consolidación de una acertada doctrina", LLC2006 (septiembre), pág. 893).

Como se puede colegir de las aseveraciones antes transcriptas, valorar el daño es una tarea compleja dado que tiene una actividad previa que se relaciona con el conocimiento que debe tener o tiene el juez antes del caso puesto a resolver, respecto del contenido in abstracto de cada rubro factible de ser resarcido. Ese conocimiento, puede ser calificado como doctrinario que cada juez obtiene con los estudios de la opinión de los jurisconsultos y doctrina judicial que realiza del Derecho de Daño. A partir de esa tarea de ilustración, llega a una conclusión propia que le permite conceptualizar cual es el contenido en particular de cada daño resarcible que, en esta investigación, se relaciona con el daño moral.

En otras palabras, previo a resolver cualquier litis de daño, el juez debería tener en claro "que" es lo resarcible, el contenido indemnizable de cada rubro, para iniciar la valoración en concreto conforme a los antecedentes de cada causa litigiosa venida a la jurisdicción. Una vez completada esta etapa de valoración del daño definiendo que se debe resarcir en cada rubro que se declara procedente, corresponde avanzar con la cuantificación de los mismos, tarea que tiene como complejidad la definición del método a utilizar para individualizar la cuantía resarcitoria de cada ítem.

Conocido como se construye una sentencia de daño, evidentemente definir la legitimación para reclamar determinado daño, en el caso por parte de un hermano el daño moral y el psíquico, impone el deber a la magistratura de definir in abstracto cual es el concepto de dichos daños, para saber quienes son los que están legitimados.

En ese sentido, sostengo que el daño psíquico tiene autonomía conceptual y resarcitoria del daño moral, razón por la cual no se pueden confundir ambos rubros. En ese sentido uno de los detalles que marca la diferencia se focaliza en que el daño psíquico es patológico y, respecto del mismo se puede establecer porcentual de incapacidad, en cambio, en el moral no es una enfermedad. (ver: Alferillo, Pascual, "El desvinculo del menoscabo psíquico del daño moral", Revista de Derecho de Daños - Rubinzal Culzoni Editores - 2009-3 - Daños a la Persona, pág.29; "El daño psíquico. Autonomía conceptual y resarcitoria", La Ley 07/10/2013, 1; La Ley 07/10/2013, 1; Online: AR/DOC/3611/2013", "sobre el concepto y carga probatoria del daño moral", RCyS 2012-II, 128, entre otros) Como se puede colegir, la legitimación para reclamar uno u otro rubro tiene fundamento normativo diferenciado: El menoscabo moral lo encuentra en el art. 1078 y el psíquico en el art. 1079 del Código Civil.

El primero, como es clásico marcó una legitimación restringida a quienes eran "herederos forzosos", terminología que fue muy cuestionada por la limitación que imponía. Así sufrió la primera apertura cuando se interpretó que no solo podían reclamar el daño moral los "herederos forzosos" declarados tales en juicio sino aquellos que tenían el título de tal. Posteriormente, con la apertura que confirió al derecho de daño la incorporación de los Derechos Humanos al rango constitucional (art. 75 inc. 22), la doctrina autoral y judicial autorizó a otras personas vinculadas con el fallecido para que pudieren reclamar el daño moral, entre ellos a los hermanos. (ver: Alferillo, "Límites de la legitimación para reclamar daño moral", Ley 01/03/2012, 3; La Ley 2012-B, 17) En esta investigación se sostuvo como conclusión que "resulta ineludible para quién deduce la pretensión que plantee desde la impetración de la demanda, la inconstitucionalidad de la norma y acredite la gravedad del daño moral padecido por la persona que no está enumerada por el artículo 1078 Cód. Civil que justifique la revisión de la misma". Aplicado ello al caso se verifica que la parte actora reclama el resarcimiento del daño moral del hermano del fallecido pero no plantea la inconstitucionalidad de la norma que regula específicamente el rubro o al menos su inaplicabilidad por existir otras normas de rango superior, las incluidas en la Constitución Nacional, que resultan operativas, para poder abrir la legitimación del reclamo.

Es por ello que corresponde en derecho declarar que el actor cuestionado (hermano) no tiene legitimación abierta para reclamar el daño moral.

En cambio, como se sostiene el desvinculo del daño psíquico del moral, el primero está reglamentado en su legitimación por el art. 1079 del C.C. que regula la legitimación para reclamar del resto de los rubros, entre ellos el menoscabo de la integridad psíquica de la persona.

Este artículo tiene una legitimación abierta, muy amplia, razón por la cual no se puede descartar ab initio la legitimación del actor cuestionado para reclamar el daño psíquico sufrido por la muerte de su hermano.

Es decir, no estamos frente a una hipótesis de falta de legitimación manifiesta o evidente, sino por el contrario, en el estado actual de evolución del derecho de daño se reconoce legitimación a los hermanos, quienes no gozan de presunción de menoscabo razón por la cual deberán acreditar el mismo.

En función de lo expuesto propongo que se haga lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y se impongan las costas por el orden causado en ambas instancia atendiendo el resultado de la pretensión recursiva.

2da. CUESTIÓN: El Dr. JUAN JOSÉ VICTORIA dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: I) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto. Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación interpuesta en relación al rubro daño moral. Rechazar la excepción de falta de legitimación activa en relación al rubro daño psicológico y pérdida de chance. Imponer las costas en el orden causado. Regular los honorarios profesionales del Dr. Mohamed Uzair por lo actuado en doble carácter en la suma de Pesos Ochocientos ($800) a la fecha de la presente resolución. Regular los honorarios profesionales de la Dra. Fabiana Anzorena por lo actuado en carácter simple, en la suma de Pesos quinientos setenta ($570), a la fecha de la presente resolución.

II) Regular los honorarios profesionales por lo actuado en segunda instancia a los Dres. Uzair y Anzorena en el 30% de lo regulado para lo actuado en primera instancia.

El Dr. PASCUAL EDUARDO ALFERILLO, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

I) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto. Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación interpuesta en relación al rubro daño moral. Rechazar la excepción de falta de legitimación activa en relación al rubro daño psicológico y pérdida de chance. Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado. Regular los honorarios profesionales por lo actuado en primera instancia del Dr. Mohamed Uzair por lo actuado en doble carácter en la suma de Pesos Ochocientos ($800) a la fecha de la presente resolución. Regular los honorarios profesionales por lo actuado en primera instancia de la Dra. Fabiana Anzorena por lo actuado en carácter simple, en la suma de Pesos quinientos setenta ($570), a la fecha de la presente resolución.

II) Regular los honorarios profesionales por lo actuado en segunda instancia a los Dres. Uzair y Anzorena en el 30% de lo regulado para lo actuado en primera instancia.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y bajen los autos al Juzgado de origen.

L.S. TOMO I 2014 FS.67/75 - 09/05/14 DRES ALFERILLO Y VICTORIA