Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-12-20


Salta, 20 de Diciembre de 2010.- AUTOS Y VISTA: Esta Causa Nº 28373/10 de la Cámara de Acusación -Sala I s.c. "ANSELMI, GUSTAVO por el delito de ESTAFA en perjuicio de QUERIO, GUSTAVO SERGIO", originaria del Juzgado de Instrucción Formal de 6ta. Nominación, Expte. Nº 016432/09; y CONSIDERANDO El Dr. RAUL ROMAN dijo:

I) Que corresponde entender a este Tribunal en el Recurso de Apelación con Expresión de Agravios interpuesto a fs. 628/648 en contra del Auto de fs. 599/613, dada la admisibilidad de la impetración Concedida a fs. 672.

a) El Sr. Juez de Instrucción Formal de 6ta. Nominación Dr. José María Alvarado Sola resolvió en fecha 01/09/10 (fs.599/613) PROCESAR a Gustavo Juan Anselmi Magnone por resultar autor responsable del delito de ESTAFA, hecho previsto y reprimido por el art. 172 del C.P.; y DICTAR Auto de Sobreseimiento a favor del nombrado por el delito de Retención Indebida previsto en el art. 173 inc. 2do. del C.P., de conformidad al art. 326 inc. 3ero. del C.P.P..

Luego de referenciar a los elementos probatorios incorporados en autos, estima el Sr. Juez que existen elementos de prueba que acreditan la responsabilidad del imputado en el hecho por el que prestara declaración Indagatoria y que se calificara como configurativo del delito de ESTAFA -art.172 del C.P.- . Refiriendo entre aquellos y en primer lugar al que obra a fs. 14 de Autos, constancia de presentación de "Proyecto Juegos de Azar por Acceso Telefónico Servicio de Valor Agregado 0609" , por parte de Gustavo Qüeiro ante la empresa ENJASA representada por su Gerente General Gustavo Anselmi¨, revistiendo obligación de confidencialidad y exclusividad del contenido del proyecto (de fecha 03/05/04), con la respectiva firma de ambos y que fuera aceptado en los descargos correspondientes brindados por ante éste Juzgado (cuya copia del bosquejo se encuentra reservada en las presentes actuaciones); presentación que tuviera su origen en virtud de las tratativas y conversaciones previas llevadas a cabo entre las partes y personas intervinientes. Lo que resulta de la prueba documental analizada, que se vieran iniciadas en el año 2001 según fs. 466 y 467 donde consta el envío de correos electrónicos desde la dirección perteneciente a Gisela V. Rottigni dirigida al Sr. Gustavo Qüerio, de fecha 17 y 26 de Abril de 2001, haciendo mención a la reunión a efectuarse con Carlos Baraibar (Vicepresidente del Directorio de ENJASA según constancia de fs. 491, actuando como intermediaria en su carácter de Gerente de Tecnología de ENJASA desde mediados del año 2000 según lo expresado por ella misma a fs. 414.

Continúa consignando el Auto en crisis, que previo haber suscripto el acto precontractual con la obligación de confidencialidad y exclusividad (fs.14), se efectuaron tareas conducentes por el denunciante en miras a tal ob-jetivo, como ser el Contrato de Locación de obra de consultoría con el Sr. Gustavo José André, titular de la empresa ACTIVOS celebrado el 15/04/04, para el desarrollo de estudios e investigaciones necesarios para la elaboración de un proyecto técnico sobre el tema Juegos de Azar por Acceso Telefónico (fs. 11/13), y que diera origen a tratativas por parte del denunciante para la futura implementación del proyecto que se viera reflejado por la gestión para la constitución de la sociedad INTERJUEGO S.A., entre los socios Jaime Luis Zuberbuhler Cáseres y Gustavo Sergio Qüerio de fecha 24/05/05 (fs.08), y hasta por la conducta efectuada por el mismo Gustavo Anselmi en su carácter de Gerente General de ENJASA, al dirigirse a las empresas operadoras del servicio telefónico haciendo conocer que su representada y la empresa INTERJUEGO S.A. se encuentran en tratativas para llevar adelante el proyecto de captación de apuestas, solicitando una reunión para analizar los distintos aspectos dadas las características especiales y novedosas de la actividad y el elevado volumen previsto. Tratativas que se vieron extendidas en el tiempo existiendo prueba documental al respecto agregada desde fs. 472 a fs. 489.

Refiere el Auto a la actitud desplegada por el imputado, quien en fecha 19/01/07 (fs. 78/84) presenta al presidente de ENREJA el Reglamento de la implementación y comercialización de sus productos Tómbola o Quiniela y la Changuita, mediante la venta de tarjetas prepagas para ser efectuadas apuestas a través de Red Telefónica y de Internet; que luego de esto se efectúan unas modificaciones y recomendaciones de la Asesoría Legal de ENREJA con la incorporación de las mismas por ENJASA. También se notifica al Gerente General de ésta por parte del presidente de ENREJA que deberá abstenerse de comercializar los productos Tómbola o Quiniela y la Changuita mediante la venta de tarjetas prepagas denominada "Hola Tómbola", toda vez que a priori al tratarse de una nueva modalidad de apuestas a juegos ya autorizados, debe contar con un reglamento especial. Con la posterior ampliación de dictamen del que obra a fs. 88/90 se resolvió en fecha 12/02/07 aprobar la presentación, llegando a la resolución nº 005/07 de fecha 19/02/07 efectuada por el Ente Regulador del Juego de Azar (ENREJA) con su respectivo anexo I fs. 117 a 123, por el cual se autoriza a ENJASA la comercialización de los productos de Tómbola o Quiniela y la Changuita a través de tarjetas pre -pagas siendo denominada esta nueva modalidad " Hola Tómbola" (fs. 115/116).

Refiere el Auto a la declaración Indagatoria del imputado de fs. 295, en la que expresa que nunca firmó un convenio de apuestas por acceso telefónico; sí firmó una nota de apuestas por acceso telefónico en su modalidad valor agregado 0609, exclusivamente; en el año 2007 ENJASA (dice) lanzó un producto denominado Hola Tómbola con tarjeta prepaga pudiéndose acceder por medio del 0800, y que ENJASA jamás utilizó la línea 0609, el que es un sistema pago que tiene el costo de la línea telefónica más el valor agregado de la empresa contratada, en cambio la línea 0800 es gratis, en la línea 0609 se juega hoy y se paga en 80 o 90 días, para lo cual se necesita que alguien financie la operación porque los premios se pagan inmediatamente.

El pronunciamiento en cuanto al análisis de los elementos del tipo penal indica, que el ardid requerido se ve reflejado en la conducta adoptada por el encartado al entablar una serie de reuniones donde participaba él o personas dependientes de la empresa con la víctima, logrando que dichas negociaciones conduzcan a que el perjudicado en fecha 03/05/04 presente su proyecto por ante ENJASA , prosiguiendo con la implementación y puesta en funcionamiento, lo que se extendió por casi seis meses, y en fecha 09/01/07 se hace la presentación por parte de Gustavo Anselmi en forma unilateral y parcial del Reglamento de la Implementación y Comercialización de los productos Tómbola o Quiniela y la Changuita mediante la venta de tarjetas prepagas para efectuar apuestas a través de Red Telefónica y de Internet, tirando por tierra las expectativas que había depositado el Sr. Qüerio con el compromiso pre contractual de confidencialidad y exclusividad suscripta. Se abandonó así inesperadamente las tratativas llevadas a cabo por lo que éste se vio privado hasta inclusive de la implementación de su proyecto en otras jurisdicciones provinciales; actuándose con mala fe y dolo al hacer propio un proyecto ajeno, que si bien luego de su análisis y del presentado por ENJASA se advierte que no guardan absoluta fidelidad, se asemejan a la idea general que contiene cada uno de ellos en su sustancia; de modo que hubo un astuto despliegue de medios engañosos realizado con intencionalidad. En relación a la idoneidad del ardid, el decisorio indica que no es otra cosa que la eficacia del medio empleado, pudiendo ser cualquier comportamiento intencionalmente dirigido a inducir a otro a un error; este debe medirse por el éxito, citando el Auto jurisprudencia al respecto. Se ve así probado el desapoderamiento y el despojo al haber implementado ENJASA por sí sola el funcionamiento de la nueva modalidad perjudicando patrimonialmente al denunciante.

Respecto a la producción de acción penal por el delito de apropiación por Retención Indebida, art. 173 inc. 2do. del C.P., el Sr. Juez entiende que el requerimiento de restitución del proyecto presentado ante la empresa ENJASA, no reviste la entidad suficiente para configurar aquél delito, en virtud de que los elementos tipificantes del tipo requieren que el sujeto activo haya recibido de la víctima una cosa con la obligación de devolver la misma cosa, extremo éste que no se condice con la conducta desplegada por el acusado, ya que la entrega de la cosa reclamada se dio en virtud de las tratativas que venían llevando a cabo para la implementación de un negocio.

b) Los Dres. Juan Ignacio Gómez Naar y Federico José Rodríguez Spuch, defensores de Gustavo Juan Anselmi Expresan Agravios a fs. 628/648 solicitando en definitiva que se dicte Auto de Sobreseimiento a favor de su representado toda vez que el suceso no encuadra en figura penal alguna (art. 326 inc. 3ero. del C.P.P.).

Luego de consideraciones respecto de arbitrariedades que habría cometido el Sr. Juez en orden a ordenar la declaración Indagatoria sin haber llevado a cabo medida de prueba alguna, y el allanamiento de la empresa para incautar una documentación que el mismo denunciante presentara en la justicia Civil y Comercial, los recurrentes entienden que los hechos denunciados resultan atípicos y que es necesario repasar la plataforma sobre la cual se construyó la incriminación.

Según surge del documento anexado a fs. 14, el denunciante y el imputado firmaron una nota en la que se asentó que Qüerio presentó un proyecto de "Juegos de Azar por Acceso TelefónicoServicio de Valor Agregado 0609, a los efectos de evaluación y análisis para una eventual implementación". Pero también se dejó dicho que "la presente no reviste compromiso contractual ni genera obligación alguna de las partes, salvo la referida a la confidencialidad y exclusividad del contenido".

Según el denunciante, dice la defensa, con la intervención de distintos profesionales se confecciona el contrato UTE entre ENJASA e INTERJUEGOS la sociedad a integrarse por el declarante y socios inversores para la implementación del proyecto. INTERJUEGOS la constituiría Qüerio con Zubebuhler Cáceres. Hasta aquí no se aprecia hecho ilícito alguno.

Posteriormente ENJASA con fecha 09/01/07 presenta al presidente de ENREJA el Reglamento de la implementación y comercialización de sus productos Tómbola o Quiniela y la Changuita. Conforme la interpretación del magistrado, lo delictivo consistiría en que el Juego de Azar que ENJASA inscribió en el Ente Regulador , presentaría semejanzas con el proyecto del denunciante, por lo cual al no haberle dado intervención a Qüerio ni a la firma INTERJUEGO, Anselmi debería responder como autor del delito de Estafa.

Los Agravios, al decir de los Dres. Gómez Naar y Rodríguez Spuch abarcan dos aspectos: por un lado argumentan que el "proyecto" invocado por Qüerio es sustancialmente distinto al que registró y comercializó ENJASA, y por el otro lo referente a la atipicidad de la conducta denunciada.

En cuanto a lo primero sostienen los apelantes que en la nota obrante a fs. 14 se dejó en claro que se trata "Juego de Azar por Acceso Telefónico Servicio de Valor Agregado 0609" . la específica mención de Valor Agregado o de llamadas masivas 0609 advierte claramente de las elementales, sustanciales y evidentes diferencias con el proyecto ejecutado por ENJASA denominado "Hola Tómbola". Lo que se autoriza a ENJASA es la comercialización de aquellos productos a través de tarjetas prepagas 0800. Se tratan como dijo el imputado en Indagatoria de fs. 294 de dos modalidades absolutamente disímiles. En el 0800 con tarjeta prepaga, la línea es gratis para quien llama; en cambio en el 0609 la línea telefónica tiene costo para quien llama (aproximadamente $4.- más IVA en concepto de Valor Agregado) a lo que debe añadir el valor de la apuesta. En el juego autorizado se compraba una tarjeta prepaga y se abonaba por adelantado; en el 0609 se juega hoy pero se abona en 80 o 90 días, requiriéndose una financiación de la operación, ya que el premio se paga inmediatamente. La ausencia de financiación es a entender de la defensa una de las razones que determinó el fracaso del proyecto de Qüerio. Para utilizar el 0609 se requiere la contratación de una empresa autorizada por la Comisión Nacional de Comunicaciones, en cambio para el 0800 alcanza con la contratación de ésta línea en la empresa telefónica. Software para 0609 es muy complejo y costoso dado que debe admitir llamadas masivas (U$S 400.000.-); en cambio para el 0800 basta con un programa sencillo y económico.

Siguiendo en relación a la falta de correspondencia entre ambos "proyectos", los recurrentes señalan en relación a los juegos de azar integrados, que en "Hola Tómbola", su comercialización se basó sobre dos juegos de azar preexistentes y ya comercializados por ENJASA, estableciéndose solamente un nuevo método de captura de apuestas; en cambio el proyecto Activox no especifica ningún juego de azar. En "Hola Tómbola" el acceso es a través de la línea 0800 habiéndose adquirido previamente una tarjeta prepaga; en cambio en el proyecto Activox al 0609 auditexto debiéndose abonar el arancel fijado por la empresa telefónica. En "Hola Tómbola" los apostadores pueden acceder a través de Internet, en cambio en el proyecto Activox no se menciona que se pueda ingresar a través de internet. En "Hola Tómbola" los aciertos se acreditan en cuenta corriente, en cambio en el proyecto Activox no se hace ninguna mención al pago de los premios. En Hola Tómbola se menciona el método para obtener en forma impresa las apuestas, en cambio en el proyecto Activox se prevé la instalación de un servicio de Call Center el cual atenderá la captura de la información. En "Hola Tómbola" se opera con la tarjeta prepaga en cambio en el proyecto presentado por Qüerio con tarjeta telefónica TELE CARD.

La idea de "jugar por teléfono no constituye una creación intelectual que revista el carácter de obra protegible, puesto que para ello debe reunir el requisito de originalidad, es decir debe estar expresada de una manera personal y no es meramente la expresión obvia de los hechos o reproducir procedimientos y reglas similares a otras utilizadas. No cabe hablar de originalidad si el autor no impuso en la obra su nota personal. Las ideas no son susceptibles de protección bajo el sistema de derecho de autor, sin importar su magnitud, importancia y valor. En este sentido el proyecto Qüerio carece de rasgos distintivos que le permitan ser susceptible de inscripción en un registro de propiedad intelectual. Se trata de un proyecto que no cuenta con individualidad propia y trascendente, por tal motivo no patentó ni registró proyecto alguno.

Señalan los recurrentes que el Juzgador no tuvo en cuenta el informe de TELINFOR S.A. de fs. 347/348,en el que se dijo que "la única similitud entre el 0609 y el 0800/0810 radica en la utilización del teléfono para ambos sistemas pues se trata de dos servicios diferentes". Hace mas de 15 años que alguno de los programas televisivos de mayor audiencia del país (vgr. Hola Susana) aplican la captura de apuestas masivas a través del 0609. Por otra parte el imputado en declaración indagatoria destacó que el Dr. Alberto Armentano, Director de la Lotería Nacional, escribió en el año 2001 sobre apuestas y había dedicado un capitulo entero a los "juegos de azar por apuestas telefónicas", habiéndose agregado un ejemplar reservado en Secretaría. También Anselmi (fs. 295/297) manifiesta que lo que podría resultar innovador e ingenioso era el Software a desarrollar para aplicar el sistema de llamadas masivas 0609, pero el mismo, que prometieron, nunca desarrollaron; así lo confirma el propio autor del proyecto de Qüerio, Ing. Gustavo André.

Refieren los apelantes, en el Memorial que doy por reproducido, que en el bosquejo "Carta Intención" obrante a fs. 567/568, punto 5) se dice que los Sres. Querio y De Simone se comprometen a solicitar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones una licencia oficial para operar un servicio de llamadas masivas, que resulta un elemento imprescindible para el sistema de apuestas telefónicas (Se refieren al sistema 0609) .

Destacan los agraviados la libertad de implementar y explotar un juego de azar a través de captura por medio telefónico, y se convino expresamente que se encontraba excluida del objeto del contrato la utilización de tarjetas o cupones prepagos. Esta última modalidad es la implementada en el juego "Hola Tómbola" (ver proyecto de Contrato de fs.552, 569/581). De allí es que el proceder de Enjasa se encuentra en el ámbito de la licitud y su accionar no es reprochable jurídicamente.

Especifican los recurrentes que aún para el supuesto que el juego de azar propuesto por Qüerio fuera similar al comercializado por ENJASA, aplicando la legislación penal, no hay otra opción que concluir en la atipicidad de la conducta. Imagínense, dicen, que Qüerio, concurrió a Enjasa y merced al engaño de sus integrantes (que no se precisa en qué consistió), decidió confiar en ellos y les entregó el proyecto de un juego de azar inédito y novedoso; al tiempo Enjasa en forma inconsulta, comenzó a comercializarlo. - Según el Aquo el ardid se ve reflejado en que el encartado al entablar una serie de reuniones logra que dichas negociaciones conduzcan a que en fecha 03/05/04 el denunciante presente su proyecto. Y si estas negociaciones según Querio se extendieron desde el 2001 hasta el 2004 , se construyó un engaño durante tres años, circunstancia inconcebible. Además debería entenderse que no solo intervino mise en escene Anselmi Magnone, sino toda las personas dependientes de la empresa que alguna vez se entrevistaron con Qüerio. En esta dirección debió el Juez haber citado a indagatoria a todos los dependientes de Enjasa que tuvieron reuniones con Qüerio. De modo que no se configura el elemento esencial de la figura del art. 172 del CP, esto es el ardid; y no se aprecia tampoco la existencia de este, previo a la supuesta entrega del Proyecto.- El Proyecto de Qüerio nunca se llegó a comercializar, porque este no pudo cumplir con las obligaciones de su parte, a saber: capital financiero para afrontar el ciclo entre las apuestas y las cobranzas; contrato con la empresa autorizada por la Comisión Nacional de Comunicaciones; el software a utilizar para el 0609; el hardware; los fondos para el marketing del producto y la Empresa de Telecomunicaciones para contratar con ENJASA.

Continúan los apelantes diciendo que no se puede afirmar que Anselmi quería defraudar a Qüerio si desconocía que el juego de azar autorizado por ENREJA en el año 2007 era el mismo que aquel había entregado tres años antes. Es insostenible afirmar que el imputado tuvo la voluntad de defraudar, dado que se limitó cumpliendo su rol de gerente general, a solicitar la autorización de explotación de un juego de azar total y absolutamente distinto al ofrecido por Qüerio.

Los recurrentes sostienen que lo resuelto contradice preceptos constitucionales tales como el debido proceso y la defensa en juicio, ya que ignora el descargo del imputado, no evacua citas, soslaya prueba incorporada, omite valorar otras, lo que constituye una clara violación a normas de jerarquía constitucional.

Por último señalan los Dres. Gómez Naar y Rodríguez Spuch que estas actuaciones demuestran que se recurrió a la justicia penal a efectos de intentar lograr presionar al encartado y a la firma Enjasa para que accedan a sus indebidas pretensiones económicas, al no poder engañar a la Justicia Comercial y luego de transcurridos tres años del hecho denunciado. Es decir que el denunciante intentó obtener su rédito por vía comercial y ante los resultados adversos, descubrió que había sido víctima de un delito.

c) El Dr. Darío Francisco Daniel Palmier a fs. 659/671, se expide en relación al Recurso de Apelación incoado, solicitando se deniegue el mismo por ser manifiestamente inadmisible e improcedente.

Entiende el Dr. Palmier, luego de consideraciones doctrinarias al respecto, de la admisibilidad del recurso, que del escrito de interposición surge su oportunidad y que se impugna una resolución recurrible por la vía intentada, pero el examen de los acápites II, III y IV se advierte que los apelantes no formulan una concreta expresión de agravios, esto es la enunciación de los pasajes de la resolución que le producen un gravamen irreparable. Agregando que no pueden hacerlo porque realmente no existe gravamen. En tales acápites se quejan de que el juez citó a indagatoria al imputado; de un allanamiento con resultado negativo y de que no se evacuó citas cuando esta no fue solicitada y cuando fue materialmente imposible evacuarlas pues la propia defensa determinó la clausura de la Instrucción interponiendo un pronto despacho.

Se tiene entonces que en los primeros cuatro puntos del recurso no se cuestiona la resolución sino la persona del juez lo que no está bajo tela de juicio, y por ende es ajena a la materia propia y natural de la apelación, solicitando se rechace por ser formalmente inadmisibles los puntos II, III, y IV. No se especificó los puntos o cuestiones de la resolución que causan perjuicio irreparable, pudiéndose afirmar que del recurso surge que toda la resolución les causa los agravios, consistentes en que el Proyecto de Qüerio es distinto al que comercializó ENJASA y por otra parte la atipicidad de la conducta denunciada.

Indica el representante del Querellante que los apelantes cuestionan la citación a prestar declaración indagatoria, cuando ello, lejos de perjudicarlo importa el reconocimiento del derecho de defensa en juicio, cita jurisprudencia al respecto. Consigna que se queja la Defensa porque el juez ordenó el allanamiento de Enjasa S.A. a los efectos de incautar el proyecto de referencia, el que estaría presentado en la causa comercial a fs. 63, pero no le asiste razón por cuanto no se trataba el allí reservado del proyecto original. Por otra parte el Sr. Juez de Instrucción tuvo razones para considerar pertinente y útil la medida la que se encuentra en el ámbito de su competencia.

En cuanto a la falta de evacuación de citas, el Dr. Palmier señala que en ninguna de las indagatorias el imputado pidió la realización de diligencias probatorias, ni tampoco la defensa instó a que se realice diligencia alguna; ni en los escritos los abogados defensores solicitaron diligencias probatorias. Se agravian porque no se recibió testimonial con posterioridad a la primer declaración indagatoria, pero fue suplido mediante providencia de fs. 388 en la que se dispone incorporar copias de declaraciones testimoniales.- En relación al análisis comparativo de los proyectos, tal diligencia no fue propuesta por el imputado ni por la defensa técnica, puesto que si proponía tal cosa estaría reconociendo haber recibido un proyecto, lo que desde un principio negó. Recordando el Dr. Palmier que la propia defensa truncó toda posibilidad de profundizar la investigación al interponer pronto despacho. De ahí es que se opone a que el Tribunal de Alzada ingrese al conocimiento y valoración de las pericias particulares agregadas por la Defensa con posterioridad al procesamiento, puesto que no ofrecen garantía de fidelidad o veracidad, fueron confeccionadas por extraños al proceso, sin control del Juez y partes, no fueron materia de valoración en el procesamiento y por ende no pueden ser materia de conocimiento en segunda instancia, pues en ese caso se estaría pronunciando la Alzada en forma originaria privando a esta parte del derecho de defensa y de la segunda instancia.

Es falso dice el querellante que el Proyecto de ENJASA consista en la comercialización de productos Tómbola, Quiniela y La Changuita a través de tarjetas prepagas (0800), modalidad de captación que dicen estaba excluida del proyecto presentado por Qüerio. Por cuanto este último proyecto no se limitaba a la captación de apuestas por acceso telefónicoservicio de valor agregado 0609, sino que también incluía la captación de apuestas a través de tarjetas prepagas. Ello surge del propio proyecto presentado en este proceso y de las testimoniales del proceso civil, esto es, testigos Puló, Freire, Zuberbuhler, Arias Linares, De Simone y Gustavo André, los que reconocen que en el Proyecto estaban incluidas las tarjetas o cupones prepagos. También de las constancias de fs. 473, 479, 480, 484 y 485.

El Proyecto de Qüerio y el juego Hola Tómbola coinciden y son exactamente iguales en su aspecto sustancial y original; las pruebas son suficientes para demostrar en grado de probabilidad que el de Qüerio incluía la modalidad de captación de apuestas por medio de tarjetas prepagas. Por otro lado el juez hizo un análisis exhaustivo del art. 172 del CP y los apelantes no expresaron cuales aspectos de ese análisis minucioso les causa agravio. Además no se desprende de la norma la necesidad de un dolo inicial . El engaño no fue obra de todos los dependientes, pero de la documentación remitida por el Sr. Juez en lo comercial del Registro (fs. 186/199), surge que es el Directorio de la Empresa el órgano con los más amplios poderes y atribuciones para la organización y administración de la sociedad, de allí es que se solicitó la citación al Sr. Roberto Guillermo Siegfried Turri (presidente) a prestar declaración indagatoria.

Considera el Querellante que la maniobra ardidosa consistió en haber generado con el denunciante una situación de confianza; pero no una confianza meramente subjetiva sino una expectativa de que el negocio realmente se llevaría a cabo. La negociación para la comercialización conjunta llegó a un punto en el que si Qüerio no presentaba el Proyecto no avanzaría la negociación, por ende lo entregó (fs. 13) y luego concurrió a las reuniones que le solicitaron para dar detalles técnicos del mismo. Todo a fin de que la UTE se constituya. El efecto natural de tal maniobra fue el error, esto es el efecto que produjo la seductora maniobra de ENJASA S.A. en el ánimo del denunciante, al lograr convencerlo de que entregue el proyecto, para poder seguir avanzando. Las consecuencias fueron la implementación unilateral del proyecto en beneficio económico exclusivo de la empresa.

ENJASA, continúa el querellante en su escrito que doy por reproducido, comercializó de mala fe como propio, un proyecto que le era ajeno, de autoría de Gustavo Qüerio, no pudiendo ignorar ello la licenciataria según el compromiso de confidencialidad y exclusividad suscripto por el Gerente General Anselmi. Trae a colación la carta documento de fecha 29/01/07 agregada a fs. 05, de la que surge la negativa en conocer a Gustavo Qüerio por parte del Gerente General u otro funcionario o representante de ENJASA; se niega las intensas tratativas lo que demuestra una conducta procesal mal intencionada. También refiere el Dr. Palmier que intimada la empresa a la restitución del Proyecto, niega haberlo recibido, pero simultáneamente reconoce la firma del contrato de fecha 03/05/04 agregado a fs. 13.

Por último el Querellante conjunto sostiene que colectadas y valoradas las pruebas se advierte en forma notoria que todas indican la existencia del delito y la culpabilidad del imputado, quien fríamente y con dolo directo optó por transgredir las normas penales -arts. 172 y 173 inc. 2º del CP- por lo que debe tenerse por constituido el grado psicológico cognitivo de probabilidad que requiere la normativa procesal para emitir el Auto de Procesamiento, por lo que corresponde su confirmación.

II) Que en principio, como se dijo en otros precedentes de este Tribunal, los contratos y las cuestiones que de ellos se suscitan tienen solución en la jurisdicción civil, no pudiendo su incumplimiento servir de base para una acusación por defraudación, aún cuando pueden causar un perjuicio económico a una de las partes. Esto en modo alguno significa que un accionar delictuoso quede impune porque haya mediado un contrato para obtener un fin delictivo, por el contrario, varios supuestos del art. 173 del C.P. requieren la existencia de un contrato por cuyo motivo se cometiera el ilícito.

Los recurrentes se agravian porque de ningún modo su representado postergó o dilató la concreción o el desarrollo e implementación del proyecto del denunciante; éste fracasó ante la ausencia de financiación dado que la línea telefónica 0609 tiene como costo aproximadamente $4 más IVA, a lo que se suma el valor de la apuesta, además estos emolumentos se abonan en 80 o 90 días requiriéndose financiación ya que el premio se paga inmediatamente. Además el 0609 requiere la contratación de una Empresa autorizada por la Comisión Nacional de Comunicaciones, Software complejo y costoso. Condiciones para la implementación que no se habrían cumplido y que dependían del denunciante.

Refieren los apelantes a la sustancial diferencia del proyecto presentado por Qüerio y el que comercializó ENJASA, explayándose en ello, lo que a mi entender no hace a la cuestión estrictamente que me concierne. En este orden también la defensa hace hincapié en la atipicidad de la conducta denunciada, y es sobre ello que cabe a este Tribunal expedirse.

Es decir que se trata de determinar si el hecho denunciado remite al delito de Estafa, que es el ilícito que el Juzgador tuvo en mira. Cabe decir que para que una conducta encuadre en ese tipo, deben verificarse, al menos en grado de probabilidad, los elementos constitutivos, y en particular el ardid o engaño. Empero el principio es que cualquier acción u omisión que tenga como efecto un perjuicio patrimonial a un tercero, no cae en el ámbito de la justicia criminal.

El art. 172 del C.P. reprime a quien defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociaciones o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. Es decir que son múltiples las modalidades que puede presentar la figura, pero en definitiva la acción consiste en defraudar por medio de ardid o engaño; en otras palabras se trata de una disposición patrimonial perjudicial, tomada por un error determinado mediante ardides tendientes a obtener un beneficio indebido. De allí que, como ya se dijo, el elemento indispensable para configurar el delito es la existencia de "ardid", el que fuera definido por Soler como el astuto despliegue de medios engañosos.

Específicamente en el sub-examen, se trata de determinar si el hecho denunciado remite al delito de Estafa, pues el principio es que no cualquier acción u omisión que tenga como efecto un perjuicio patrimonial a un tercero, cae en el ámbito de la justicia criminal. El tema in decidendum está referido al problema de si puede llegar a hablarse de accionar estafatorio en "los negocios jurídicos en los que se promete una prestación futura".

De este modo, cabe señalar que el engaño referirá necesariamente sobre hechos, y en principio no son tales los que pertenecen al futuro. "Lo que está en el futuro, no es como tal, un hecho y por lo tanto, una afirmación sobre lo que está situado en el futuro, no constituye una afirmación de un hecho" (Mezger, Derecho Penal, P.E., 4a Ed., 1954, p. 180, citado por Gladys Romero en su obra "Los Elementos del tipo de Estafa, Ed. Lerner Editores Asociados, pág. 117). "Sin embargo, una declaración que pertenece al futuro -compromiso de cumplir con la realización de un encargo puede ser en realidad la afirmación de algo actual, que puede contener una referencia a un hecho -afirmación de cumplir existente ahora. Lo que se reprocha es obligarse, sabiendo -en el momento de comprometerse que no se ha de cumplir con la obligación, con lo cual se afirma un hecho, y por lo tanto hay engaño. Si, por el contrario, la voluntad de incumplir ha surgido posteriormente, entonces no hay Estafa". (Conf. Gladys Romero, ob. cit. pág. 117-121).

Conforme a tales conceptos, se colige en autos la necesidad de desentrañar por parte del investigador, si hubo de parte del causante una primigenia intención de perjudicar económicamente a la contraparte mediante el incumplimiento contractual, o si éste surgió con las vicisitudes y circunstancias sobrevinientes.

El Resolvente consigna en el Auto en crisis, que el ardid consiste en la conducta del imputado al entablar una serie de reuniones donde participaba él u otras personas dependientes de la empresa, lo que condujo a que Qüerio presente el 03/05/04 su proyecto a ENJASA, continuándose con la implementación por seis meses. Pero en fecha 09/01/07 Gustavo Anselmi en forma unilateral y parcial hace la presentación del Reglamento de Implementación y Comercialización de los productos Tómbola, la Quiniela y la Changuita mediante venta de tarjetas prepagas para apuestas a través de red telefónica y de internet, tirando por tierra las expectativas de Qüerio y el compromiso precontractual de confidencialidad y exclusividad.

Surge de las actuaciones que las conversaciones de Qüerio con las autoridades de ENJASA se iniciaron en el año 2001 aproximadamente, pero es recién en mayo del 2004 en que el primero presenta el proyecto y se formaliza el llamado precontrato que como surge de fs. 14, el mismo no revestía compromiso contractual ni generaba obligación alguna a las partes, salvo lo referido a la confidencialidad y exclusividad del contenido, de modo que claramente se deja expresado que no derivan de este pre acuerdo derechos y obligaciones para las partes con la salvedad indicada.

La implementación y presentación al Presidente de ENREJA el 19/01/07 del Reglamento y Comercialización de los productos mediante la venta de tarjetas prepagas para ser efectuadas a través de red telefónica e internet, implicaría según el pronunciamiento judicial, la consumación de una Estafa al suponerse que el presidente de ENJASA engañó al denunciante PARA EN DEFINITIVA presentar individualmente un proyecto similar. Pero es del caso que pasaron casi tres años desde aquella presentación de Qüerio y la implementación del juego puesto en funcionamiento por ENJASA. Tampoco las tratativas previas, esto es, del 2001 al 2004, que como se dijo habrían existido, implicarían maniobras ardidosas por parte del imputado y personal jerárquico de ENJASA, puesto que ningún indicio hay de que así haya sucedido y prueba de ello es de que los Querellantes no lo mencionan. No parece creíble que se haya podido engañar a persona capacitada en el rubro y mantenerla en ese estado durante ese prolongado tiempo. Es más la implementación de la modalidad presentada, implicaba el obtener una apoyatura financiera dado que al tratarse de un acceso telefónico en su modalidad 0609 debía contarse con aquel respaldo, el que si bien se gestionó, no llegó a concretarse. También de acuerdo a las constancias de la causa el proponente además del tema financiero debió obtener un Software de entidad y una autorización por el organismo de comunicación .

Entiendo entonces que no se verifica en el sub-examen artificio o medio hábil y mañosamente usado (según la Real Academia Española) para lograr la lesión de la propiedad ajena. En realidad aparenta ser que las tratativas originalmente encaminadas, luego de los obstáculos presentados (financiamiento y otros ) fueron diluyéndose en el tiempo Lo cierto es que concretamente las partes lograron firmar un preacuerdo el día 03/05/04 el que obra a fs. 14 del Cuerpo I de este Expediente, en el cual consta que Gustavo Qüerio presenta ante la empresa ENJASA representada por su gerente general Gustavo Anselmi un proyecto: Juegos de Azar por acceso Telefónico - Servicio de Valor agregado 0609, a los efectos de su evaluación y análisis para una eventual implementación. Agregando dicho instrumento que la presente no reviste compromiso contractual ni genera obligación alguna de las partes, salvo la referida a la confidencialidad y exclusividad del contenido del proyecto. Los expresos términos de este documento muestran la naturaleza jurídica de la vinculación y lo lejos que se está de un encuadramiento penal de la situación .- En este orden, debe decirse que un elemento que permite suponer también la inexistencia del ardid, la da la nota de Gustavo Qüerio por Interjuego de fecha 25/02/05 obrante a fs. 10 del Cuerpo I de este Expediente, en la que el denunciante señala diferencias o modificaciones al proyecto original, con lo que las supuestas maniobras aducidas habrían perdido actualidad (nótese que se hace incidir el ardid en las negociaciones previas que arrancan en el 2001 hasta el 2004, fecha de presentación del proyecto). Pero además en esa nota específicamente se dice que Interjuego se encuentra "en negociaciones avanzadas con algunas Loterías Provinciales para la captación de apuestas telefónicas para sus respectivos juegos de azar", lo que deja sin efecto la "exclusividad" referida en aquel acuerdo del 2004 y denota la falta de intencionalidad ilícita del encartado.- A todo evento debe decirse también que el abuso de confianza del art. 172 del C.P. no es un modo de comisión autónomo, sino que requiere siempre -conforme Código Penal Comentado y Anotado cuyo director es el Dr. Andrés José D'Alessio, la compañía de algo más, junto a lo cual llegará a constituirse el ardid ... si bien no es por sí solo un elemento constitutivo de la estafa, sino una de las muchas formas bajo las cuales se puede presentar el ardid o engaño, tal abuso constituirá ardid únicamente cuando la confianza sea el resultado intencionalmente procurado para abusar de ella. Intención que conforme la prueba de autos no se verifica en subjudice. Por otra parte el Auto como los Querellantes, nada dicen de la posible calificación de abuso de confianza como forma de la estafa.

En conclusión, ateniéndonos a la denuncia y a la investigación concretada en autos, deviene imposible sostener la existencia del ilícito, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil.

III) Que por todo lo expuesto voto por acoger favorablemente el Recurso de Apelación incoado a fs. 628/648, consecuentemente por revocar la incriminación de Gustavo Juan Anselmi Magnone dictando a su favor Auto de Sobreseimiento de acuerdo al art. 326 inc. 3º del CPP.- El Dr. JULIO VICTOR PANCIO dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

Por ello la Sala I de la Cámara de Acusación, RESUELVE I.- HACER LUGAR al Recurso de Apelación deducido a fs. 628/648, en su mérito REVOCAR el Auto de Procesamiento de Gustavo Juan Anselmi Magnone -punto I) de la resolución de fs. 599/613- y DICTAR Auto de Sobreseimiento a favor del nombrado de conformidad al art. 326 inc. 3º del CPP.- II.- REGISTRESE, PROTOCOLICESE, NOTIFIQUESE y Bajen los autos al Juzgado de origen.