Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-27


SENTENCIA N° 93071 CAUSA N° 3.791/07. "RAMIREZ SERGIO ALBERTO C/ 2 T CONSTRUCCIONES SRL Y OTROS S/ ACCIDENTE - ACCIÓN CIVIL". JUZGADO N° 20.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a	27.4.12	, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. Diana Cañal dijo:

Las partes actora, a fs. 614/623, los codemandados La Holando Sudamericana Cía de Seguros SA (en adelante, La Holando), a fs. 607/608 vta., 2 T Construcciones SRL, a fs. 633/640 vta., y Jorge E. Teszkiewicsz y Alberto Teskiewicsz -en conjunto- a fs. 640, apelan el fallo de primera instancia. Asimismo, estos tres últimos, dicen que todos los honorarios regulados son altos; mientras que los peritos médico, a fs. 606 y contador, a fs. 653 cuestionan los suyos, por considerarlos bajos.

La parte actora se queja, porque -a su entender- la Sra. Juez, al calcular el monto de condena, no tomó en cuenta toda la incapacidad que padece el actor.

También se agravia, porque no condenó a la aseguradora La Holando, ni tampoco a las personas físicas demandadas, que integraban la empresa 2T Construcciones SRL. Dice que esta última, es una sociedad con un capital social de $ 12.000, por lo que no puede afrontar el monto de condena y que por lo tanto, la sentencia no será cumplida. La demandada 2T Construcciones SRL, se queja porque fue condenada a pagar al reclamante la indemnización por accidente, argumentando que no es responsable del mismo.

Asimismo, solicita que se condene al codemandado Daniel Alberto Ramírez, en su calidad de contratista. Al respecto, afirma que éste es el padre del actor, que fue quien lo trajo a trabajar a la obra, por ser el contratista de la parte de albañilería, y quien le suministró al reclamante los elementos y herramientas para trabajar.

Indica que es abultado el monto indemnizatorio fijado por la Sra. Juez, que la condenó a pagar la indemnización por accidente.

También peticiona que se condene a la codemandada La Holando, en su calidad de Aseguradora de Riesgos del Trabajo, por el total del monto de condena en forma solidaria, sin la limitación dineraria dispuesta por la Sentenciante.

La Holando, apela la imposición de costas del tercero Centro Oftalmológico de Diagnóstico SA, porque quedaron a su cargo.

Los codemandados Jorge E. Teszkiewicz y Alberto Teszkiewicsz -en conjunto-, cuestionan la imposición de costas por su orden por su actuación en autos, solicitando que las mismas se impongan al actor vencido, ya que la demanda se rechazó contra ellos.

Por razones de mejor orden, trataré en primer lugar el recurso de la parte actora. Cabe señalar, que llega firme a esta alzada que el accionante sufrió un accidente el 3.8.05 en el ojo derecho, mientras estaba trabajando en la obra en construcción sita en la calle O'Higgins 3534 de esta Ciudad. Igualmente consentida se encuentra la inconstitucionalidad del art. 39 de la CAUSA N° 3.791/07 ley 24.557, que la parte actora solicitó y obtuvo una indemnización con fundamento en el Código Civil.

En efecto, la acción fue receptada favorablemente en primera instancia, contra las demandadas 2 T Construciones SRL y La Holando, ya que la Sentenciante tuvo por probada la existencia de cosa riesgosa y/o peligrosa, de propiedad o guarda de los mencionados demandados, con la que el actor se accidentó. A su vez, tengo en cuenta que el perito médico, a fs. 481/485 vta., luego de practicarle al accionante los estudios oftalmológicos correspondientes, concluyó que "No se encuentra en la mismas condiciones que se encontraría si tuviese los dos ojos en estado ad integrum. Los riesgos inherentes a un trabajo de albañil con un ojo con ceguera legal son exponencialmente mayores." Agregó que la cal y el cemento tienen efectos nocivos sobre los seres humanos. Destacó que especialmente en este caso el mecanismo de acción es, que la cornea y la conjuntiva del globo ocular derecho, tomaron contacto con un agente corrosivo de alto poder coagulante de las proteinas, como por ejemplo lo es la cal, y en menor medida, el cemento. Indica, que las características de la lesión que produjeron esta minusvalía visual permiten afirmar que la misma es permanente e irreversible, como lo demuestra el tiempo transcurrido desde el infortunio a la fecha (16.9.09, conforme cargo mecánico de fs. 485 vta.), sin que se modificara el cuadro de agudeza visual, aún habiendo sido atendido por dos años consecutivos por los servicios de oftalmología. Por lo tanto, el experto se basa en las tablas del Dr. A. Sená, que establecen incapacidad de la T.O. por minusvalía de un ojo, permaneciendo el congénere con la agudeza visual normal, y con el globo ocular del ojo minusválido presente siendo la agudeza visual del ojo afectado de 0.02 (v.g. cuentadedos a 1 metro) no corregible, que éste es equivalente a ceguera legal para ese ojo. Por ello, corresponde una incapacidad del 42% de la T.O. Este dictamen, fue cuestionado por los demandados 2T Construcciones SRL, Jorge E. Teszkiewicz y Alberto Teszkiewicz -en conjunto- a fs. 506/507, en relación al porcentaje de incapacidad determinado por el perito por considerarlo alto, argumentando que el actor se accidentó un solo ojo.

Solicitaron que se remitieran las actuaciones al Cuerpo Médico Forense, para que nuevamente evaluara al accionante y determinara la incapacidad del mismo.

Encuentro, por el contrario, que el dictamen del perito médico resulta contundente, y sus conclusiones se basan en sólidos fundamentos científicos. Por lo cual, le otorgo pleno valor probatorio.

Entiendo que no es necesario elevar las actuaciones al Cuerpo Médico Forense, ya que el dictado de medidas para mejor proveer es una decisión del Juez, que en este caso no resulta necesaria, porque el dictamen médico está basado en sólidos fundamentos científicos, ya que el facultativo, al examinar al accionante, analizó cuál era la minusvalía que padecía por el accidente sufrido en uno de sus ojos, aplicando las tablas de Sená; por lo que considero que dicho informe posee plena eficacia convictiva.

Además, el pedido de los demandados no se ajusta a las pautas esenciales que debe cumplir la presentación de los solicitantes a tal fin, conforme los requisitos establecidos en la Acordada Nº 47/09 de la CSJN.

Tengo presente que la impugnación de las demandadas -formulada en conjunto- no resulta suficiente para controvertir el dictamen médico, porque se trata de manifestaciones meramente subjetivas sin basamento científico alguno.

CAUSA N° 3.791/07 Así, los accionados se limitan a realizar una simple disidencia con las conclusiones arribadas por el perito médico, sin basamento científico alguno, pues sostienen que si bien el actor le manifestó que luego de haber sido dado de alta sintió ardor y visión de bultos, en ningún momento se quejó por la falta de visión. Sin embargo, es obvio que el reclamante tenía problemas de visión, máxime que terminó con una incapacidad tan elevada (42% T.O.) en uno de los sentidos más importantes del organismo, como es la vista. Recordemos que el perito nos está diciendo que el reclamante es directamente ciego de un ojo, y que a ello se llegó por el accidente. Además, también argumentó en torno a los efectos nocivos de la cal, y sobretodo de esto, nada dicen los impugnantes, de manera que no hay motivo para desplazar el dictamen.

Finalmente, es de todo sentido común que la plenitud de la visión, incluyendo la periférica, solo se tiene con dos ojos aptos. Y, precisamente de lo que carece el actor no sólo es de agudeza visual, sino también de visión periférica, fundamentalmente en la industria de la construcción, porque no estamos ante un oficinista que no corre constantemente el riesgo de caer al vacío o de tropezar con manpostería, ladrillos, etc. En consecuencia, no encuentro motivo valedero para efectuar el pase al Cuerpo Médico Forense.

A su vez, la perito psicóloga, a fs. 387/397, luego de un exhaustivo análisis de la personalidad y estado emocional del actor, indicó que de los antecedentes del accionante se evidencia la existencia de un cuadro clínico correspondiente a un trastorno por stress postraumático, patología que guarda una estrecha relación con el hecho de autos. En consecuencia, presenta una incapacidad del 29,5% del valor psíquico global (VPG), conforme la modificación del baremo de la Dirección de Reconocimientos Médicos de la provincia de Buenos Aires de los Dres. Mariano Castex y Daniel Silva.

Este informe fue impugnado por la codemandada La Holando, a fs. 402/403, considerando que en el caso del actor, no se trataría de estrés postraumático, porque el evento dañoso no fue de tal entidad como para provocarle un shock importante del que se pueda derivar una secuela. Sin embargo, no fundamenta científicamente sus afirmaciones, por lo que no logra controvertir el informe (arts. 386 y 477 del CPCCN).

También fue cuestionado el dictamen por las accionadas 2T Construcciones SRL, Jorge E. Teszkiewicz -en conjunto- a fs. 417/418. Argumentan que el problema psicológico del actor, no es consecuencia del accidente, sino de rasgos neuróticos de su personalidad, que tienen que ver con su historia; sin embargo, advierto que no especifican en qué elementos se basan para afirmar esto.

La psicóloga, a fs. 523/528-I vta, respondió a aquellas impugnaciones, y explicó que al momento de examinar al reclamante, tenía estrés postraumático, refiriendo que tuvo que restructurar de acuerdo a sus posibilidades psíquicas, toda su vida, debido a las consecuencias que le trajo aparejado el evento dañoso a su psiquismo. Ello, con sus concomitantes conflictos familiares, pérdida del proyecto de vida, cambio de sus lugares de concurrencia institucionales y sociales, y pérdida económica.

Además, señaló que las pesadillas sufridas por el reclamante, y los sentimientos de ansiedad no superados, y padecidos por él, más allá de los seis meses posteriores al acontecimiento de autos, han producido una restricción en su personalidad, provocando ciertos fenómenos fóbicos y mecanismos evitativos sociales.

CAUSA N° 3.791/07 Al cabo de lo referido, entiendo que dicho peritaje se encuentra fundado en sólidos conocimientos científicos, por lo que le reconozco plena eficacia probatoria, sin que las impugnaciones de la parte demandada logren desvirtuarlo, pues la licenciada en psicología contestó las mismas, explicando acabadamente y en forma detallada cuál era el estado psíquico del accionante, justificando las conclusiones a las que arribara. Ello, en el sentido de que la experta explicó que en las entrevistas realizó al actor tests de exploración psicológica, pasando también por la posible simulación de los síntomas que pudiera haber efectuado el paciente, llegando a una conclusión de que aquél tenía una intensa preocupación por el cambio orgánico que le produjo el accidente que lo afectaba psíquicamente (arts. 386 y 477 del CPCCN).

Ante esta grave afección es necesario verificar la conexión causal que pueda surgir de la testimonial.

El testigo Grimaldi, a fs. 357/358, propuesto por la codemandada 2T Construcciones SRL, indicó que la empresa demandada lo contrató para hacer la instalación de sanitarios, gas y cloacas. Que conoce al actor porque trabajaron en la misma obra, pero no juntos, que comían en los asados que se hacían en la obra de la calle O`Higgins y Crisólogo Larralde. Que estaba en la obra el 3.8.05, cuando ocurrió el accidente, que escuchó unos gritos, que ayuda a Daniel Ramírez a limpiarle el ojo al actor; que cree que lo habían llevado al médico, al hospital. Que sabe que lo atendieron, porque le preguntó a Daniel Ramírez respecto de cómo iba avanzando la curación del ojo, que le contó cómo lo estaban tratando en la ART. Asimismo, manifestó que no sabía quién proveía los elementos de seguridad en la obra.

Rubbo, a fs. 359/360 -propuesto también por la demandada 2 T Construcciones- dijo que no fue testigo presencial del accidente. Que le explicaron que el actor, izando un balde, se le cayó el mismo, o la parte de una mezcla. Que no sabe de qué era, que le cayó en la cara o en el ojo al actor. Que el dicente vio a Daniel Ramírez limpiarle el ojo al accionante. Que después de dicho acontecimiento, el testigo no permaneció en la obra; que sabe que hubo una asistencia, que lo llevaron al actor a un centro asistencial. Que lo sabe porque este hecho fue sabido en la obra de la calle O`Higgins.

Explica que en ese momento, el dicente salió de la obra, pero que siguió trabajando allí hasta que se terminó la misma; que sabe que el actor tuvo asistencia médica, pero no conoce los detalles, que no se sabía cuál había sido el daño. Que el accionante dejó de ir a la obra a partir de dicho acontecimiento; que lo sabe porque el testigo siguió concurriendo. Que Daniel Ramírez era quien tenía cargo el contrato de las tareas de albañilería. Que el arquitecto Alberto Teszkiewicz, era quien le encomendaba los trabajos a Daniel Ramírez de albañilería; que lo sabe porque el dicente asistía a Alberto Teszkiewicz en la dirección de la obra. Que cualquiera de los tres daban las indicaciones generales de trabajo.

Que no puede precisar qué elementos de seguridad tenía el actor al momento del accidente; que en la obra se utilizaban calzado, arneses, faja para cargar materiales, andamios para ejecutar las tareas; que lo sabe porque lo veía. Que dichos elementos de seguridad los proveía Daniel Ramírez; que lo sabe porque era quien se los entregaba a los trabajadores de albañilería. Que el control de dichos elementos estaba a cargo de Daniel Ramírez; que lo sabe porque era quien los entregaba y los recibía luego de terminadas las tareas; que el dicente era el encargado de pedir el material grueso de la obra. Que el dicente lo pedía al corralón por el pedido que le hacía Daniel Ramírez. Que este último era el que cobraba los pagos de la mano de obra y era el que le pagaba a cada trabajador de CAUSA N° 3.791/07 albañilería. Que había una persona de administración que traía el pago a la obra y se lo entregaba a Daniel Ramírez. Trigili, a fs. 361 / 362, -propuesto por la demandada 2 T Construcciones SRL- manifestó que el 3.8.05, el reclamante estaba subiendo material en un balde con una soga, que tiene un gancho. Se lleva al primero o segundo piso; que en el momento en que estaba subiendo el balde con material, se rompió la manija o se salió el balde de lugar, que dicho balde se cayó al piso y se volcó una parte del contenido de material, que cayó de lleno al piso y le pegó en el ojo el material, que al caer de lleno salpicó material y le entró en el ojo al actor. Que después entre todos, incluso el padre del actor, Daniel Ramírez que esta allí, le enjuagaron el ojo para sacarle el material que tenía adentro y después el padre lo llevó al Lagleise o a otro Hospital para verle el ojo.

Explica que luego, el dicente se fue y no se enteró de nada más, después de esa situación; que le comentaron que le habían dado reposo. Que en el momento el accidente, el dicente estaba a dos metros del mismo, que vio el accidente. Que en ese momento vio que el actor no llevaba anteojos de seguridad. Que en la obra se utilizan cascos, arneses, que había varandas, cintas de atención y rayas para que la gente no se cayera. Que lo sabe porque el codemandado Daniel Ramírez, le pidió y el dicente le prestó, cascos y arneses para su gente. Que cada contratista llevaba los elementos de seguridad y las herramientas de albañilería que usaban en la obra. Que esto lo sabe porque vio que Daniel Ramírez sacó las herramientas del baúl de su auto. Al cabo de esta síntesis, observo que estas declaraciones resultan coincidentes entre sí y los deponentes dieron suficiente razón de sus dichos, por los que les reconozco plena eficacia probatoria (arts. 90 de la L.O., 386 y 456 del CPCCN). Por lo tanto, conforme con lo expuesto por los peritos médico y psicóloga, y teniendo en cuenta las declaraciones testimoniales señaladas, concluyo que la incapacidad del 71,5% de la T.O. del demandante, guarda innegable vinculación causal con las tareas realizadas por aquél, para la empresa demandada, resultando de aplicación al caso, lo dispuesto por los arts. 1113 y concs. del Código Civil.

Si bien no está cuestionada en la alzada la aplicación del Código Civil al caso, cabe señalar que comparto el criterio respecto de la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557. En efecto, así lo he sostenido como Juez de primera instancia, de modo reiterado (conf. sentencia Nº 2427 del 30.11.07, en autos "Lazarte, Carlos Domingo c/ Asociart S.A. ART s/ accidente", del registro del Juzgado Nº 74).

En este marco, tengo presente, asimismo, que La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA no apeló el fondo del asunto, sino sólo las costas a su cargo.

Por lo cual, propongo confirmar el fallo recurrido, respecto a la condena de las demandadas 2 T Construcciones SRL y La Holando, a pagar al accionante el monto de condena, en los términos del art. 1113 y concs. del Código Civil, por el accidente sufrido el 3.8.05.

Luego, observo que conforme con la aplicación de la fórmula expresada por esta Sala, en los autos "Méndez, Alejandro Daniel c/ Mylba SA y otros s/ accidente-acción civil" (sentencia Nº 89654 del 28.4.08), que para apartarme de toda discrecionalidad tomo de manera indiciaria, el monto por daño material ascendería a la suma de $ 350.000, de acuerdo a la edad del actor al momento del infortunio (19 años), el salario de $ 535,44, conceptos que llegan firmes a esta alzada, y de acuerdo al grado de incapacidad (71,5% T.O.), y demás circunstancias personales del reclamante. CAUSA N° 3.791/07 En este marco, determino en esa suma, la indemnización por daño material, la que entiendo adecuada.

Asimismo, resulta procedente el daño moral, ya que el actor sufrió padecimientos y sufrimientos de índole espiritual por el accidente del 3.8.05, que le produjo incapacidad en su ojo derecho, con las connotaciones que ello implica, máxime que tan solo tenía 19 años al momento del mismo. Por lo cual, fijo por daño moral un 20% del monto del daño material, es decir la suma de $ 70.000, conforme el tipo de dolencia que padece el accionante, su edad, y lo dispuesto en la doctrina del Fallo Plenario Nº 243, en autos "Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina SA" del 25.10.82.

Si bien ha sido y es mi criterio reiterado que el art. 303 del CPCCN resulta inconstitucional, toda vez que viola la independencia judicial, solo atada a la aplicación del derecho dictado por sus autoridades naturales con respecto a la Constitución Nacional, ello no impide que adhiera a la doctrina: "Vieites" (en igual sentido, sentencia Nº 92.841 del 31.10.11, en autos "Aquino, Mirta Roxana c/ Ilarraz, Susana Elena y otro s/ Accidente - acción civil", del registro de esta Sala).

Por ello, el monto de condena se eleva a la suma de $ 420.000, con más los intereses y las pautas fijadas en la instancia anterior.

En cuanto a la responsabilidad de La Holando, en su calidad de aseguradora del empleador, advierto que no existen en la causa pruebas que puedan demostrar que la citada, en cumplimiento de la ley de riesgos del trabajo, le indicara a la empleadora las medidas de seguridad que debía adoptar, que verificara el cumplimiento de las mismas, y que en su defecto, la denunciara a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (S.R.T.), lo que impide deslindar de la responsabilidad de los hechos a la aseguradora de accidentes laborales, quien debe ser considerada responsable por las desafortunadas consecuencias sufridas por el trabajador.

Es que, el deber de seguridad proporcionado por la aseguradora, es de cumplimiento ineludible, y su omisión significa responsabilidad "in vigilando" (art. 4 de la ley 24.557, art. 386 del CPCCN).

En efecto, cabe tener presente las anotadas falencias que permitieran el accidente, así como la carencia de un adecuado control, pues si bien la ART al contestar la acción (fs. 76 "in fine"), indicó que cumplió acabadamente con su tarea de control, detección de riesgos y asesoramiento en materia de prevención, no produjo ninguna prueba en la causa relativa a ello.

Luego, mal podría esta última verificar si la empleadora había cumplido o no con sus recomendaciones, y eventualmente denunciar a la Superintendencia, cuando ella misma no habría satisfecho su obligación principal (art. 31, primera parte de la ley 24.557).

Esta lógica es coincidente con el actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al decidir la causa "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otro s/ recurso de hecho" (T 205, XLIV, del 31.3.09), sostuvo que "no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral.". Este argumento, es reiterado por el Alto Tribunal, en autos "Naval, Patricia Elizabeth por sí y en representación de sus hijos menores Rocío Elizabeth Noemí San Martín Naval y Marco Alejandro Isaías San Martín Naval c/ Odipa SRL y otros" (N. 409.XLII; sentencia del 24/5/2011), en donde se modifica el antiguo criterio de la Sala en su anterior composición.

CAUSA N° 3.791/07	La Holando no logra desvirtuar estos razonamientos, porque no ha acreditado, ni siquiera menciona, la realización de alguna medida de seguridad, tendiente a proteger la salud psicofísica del trabajador.

El decreto 170/96 (BO 26.2.96), reglamentario de la ley 24557, impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en lo atinente a la determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato (art. 18).

Vale decir, que era obligación de la aseguradora detectar los posibles riesgos que presentaba cada puesto de trabajo, y cada una de las operaciones que debían realizar los trabajadores. No puede soslayarse que dicho decreto, también impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo la obligación de realizar actividades permanentes de prevención de riesgos, y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, y que para cumplir con sus obligaciones deben contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo, de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados (arts. 19 y 20).

En este sentido, cierta doctrina especializada ha dicho, con criterio que comparto que "la ART civilmente demandada tiene la carga de acreditar las medidas preventivas generales adoptadas en el establecimiento y, específicamente, las que se adoptaron para evitar el accidente en concreto según la denuncia del actor. Si en la demanda se argumenta genéricamente que la ART no cumplió con medidas indeterminadas de inspección y control, la ART tendría mayor posibilidad de liberarse de responsabilidad acreditando la inexactitud de tales afirmaciones (.)".

Por el contrario, la aseguradora no aportó ninguna prueba que demostrase que hubiera prevenido a la empleadora sobre los riesgos que presentaba la actividad.

El deber de seguridad, excede el marco tradicional del contrato de seguro por accidente de trabajo, por lo tanto el empleador y la aseguradora, están obligados a implementar todas las medidas preventivas de los riesgos, que la naturaleza de la actividad exija aplicar, para procurar la indemnidad de las personas que bajo dependencia de la primera trabajan.

Si bien no se pretende que la ART pueda evitar todo accidente, lo que es materialmente imposible, se trata de exigirle un comportamiento diligente en relación con sus obligaciones legales, es decir, actuar para procurar que los accidentes y las enfermedades no se produzcan. En concreto, se sanciona la inobservancia de la obligación general de conducirse con prudencia, cuidado y diligencia para evitar daños al trabajador, conforme la regla general establecida en el artículo 1109 del Código Civil.

En el caso, es claro que la ART no ha cumplido con sus obligaciones (mal llamadas de "medio", dado que el "resultado" al que se obliga es a una prevención útil) de efectuar visitas periódicas al establecimiento a fin de evaluar los riesgos existentes y su evolución, el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos y del plan de acción tendiente a reducir la siniestralidad, ni ha demostrado haber informado a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo la formulación y desarrollo del plan de acción, ni denunciado los incumplimientos, conforme imponen los arts. 4 y 31 de la LRT" (en igual sentido, sentencia Nº 92802 del 30.9.11, en autos "Cranford, Oscar Donaldo c/ Consolidar ART SA s/ Accidente-Acción civil, del registro de esta Sala).

CAUSA N° 3.791/07 Por lo tanto, tal como se sostuviera en la causa "Rivero, Mónica Elvira c/ Tecno Técnica SRL s/ accidente acción civil", la Sala VIII de esta Cámara, en el voto del Dr. Billoch, "reputo que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del artículo 901 del Código Civil, el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada teoría de la causalidad adecuada, que deviene como complemento de lo normado en los art. 902 a 906 del Código Civil".

En este marco, adhiero a la jurisprudencia que sostiene que "la ART está obligada al control de cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso (conf. Ferreirós, Errepar Nº 212 de abril de 2002). A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del art. 39 de la ley 24557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena" (conf. CNAT, Sala VII sentencia del 25.3.04 en autos "Moyano, Miguel c/ Interacción SRT SA y otros s/ accidente", sentencia del 18.3.02, "Rial, José c/ Decker Indelqui SA y otro s/ accidente").

A su vez, la Sala II ha dicho, al confirmar la sentencia que firmé como Juez de primera instancia, que "los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la ley 24557 constituyen una conducta encuadrable en los términos del art. 512 del Código Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores" (conf. Sentencia Nº 90169 del 6.3.02, en autos "Duarte Rodríguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro"). También la Sala IX ha dicho que "la preceptiva sobre riesgos laborales introduce una suerte de delegación del control del acatamiento a las disposiciones sobre higiene y seguridad en cabeza de las aseguradoras, generando así una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto de imputación aunque, es claro, con alcances e intensidades diferenciadas, siendo aquella función "cuasi estatal" la que, en caso de omitirse o de cumplirse deficientemente, puede generar responsabilidad, más allá de cuál sea, en concreto, el vínculo o nexo de causalidad necesario para efectivizarla" (conf. sentencia Nº 9302 del 30.11.01, en autos "Delgado, Daniel c/ Ledesma SA y otro s/ accidente"). La misma Sala ha dicho que "si a pesar de la concertación de los Planes de Mejoramiento, la aseguradora no efectuó las medidas preventivas necesarias, pude afirmarse válidamente que incurrió en una conducta culposa (arts. 512 y concs. del Código Civil), rigiendo de este modo lo dispuesto por el art. 1074 del mismo cuerpo legal, ya que las omisiones indicadas ocasionaron un perjuicio" (sentencia Nº 11000, del 30.10.03, en autos "Domato, Mario c/ Witchel SA y otro s/ accidente").

En igual sentido "Los compromisos concretos que deben asumir estos sujetos deben interpretarse ampliamente en función del objetivo de prevenir adecuadamente los riesgos de trabajo. La ineficacia de las acciones destinadas a prevenirlos, incluidos los controles que debe efectuar la ART, constituye un incumplimiento que contribuye en la cadena causal a generar un daño en la salud de los trabajadores" (conf. CNAT, Sala VI, sentencia Nº 55125 del 7.8.02, en autos "Gutiérrez, Rosenda c/ Todoli Hnos. SRL y otro s/ accidente").

Luego, encuentro que la aseguradora también es responsable, dentro y fuera del marco de la Ley de Riesgos de Trabajo. Ello, en razón de que el hecho de recurrir al sistema de la misma, no es una opción ante la emergencia para el trabajador, quien luego podrá cuestionar el régimen.

CAUSA N° 3.791/07 Ahora bien, como fuera analizado "ut supra", La Holando tampoco cumplió en el marco de la LRT con sus obligaciones, de modo que es pertinente responsabilizarla también por ello (arts. 3, 4 y concs. de la LRT).

En consecuencia, auspicio revocar el fallo recurrido en este aspecto, y por ende, extender la responsabilidad en la condena por el monto total fijado en este fallo, a la demandada La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA.

Por las conclusiones expuestas, resulta abstracto el tratamiento de la apelación de la demandada 2 T Construcciones SRL en cuanto a elevar el monto de condena que debe pagar La Holando.

Asimismo, la empresa demandada 2 T Construcciones SRL, imputa la responsabilidad del accidente al padre del actor, Daniel Alberto Ramírez, citado como tercero en autos, indicando que éste le proveyó al reclamante los elementos que le provocaron el accidente.

Sin embargo, tengo en cuenta que el actor en la demanda, denunció que le entró cal en el ojo derecho, porque cuando al alcanzar un balde con cal a otro obrero se rompe la manija y salpica hacia arriba la cal que penetra en su ojo (fs. 5), y esto llega firme a la alzada.

Por lo tanto, el elemento peligroso (cal) era de evidente propiedad o guarda de la empleadora 2 T Construcciones SRL, ya que del poder acompañado por esta última, resulta que su objeto social es la construcción y venta de edificios "y, en general, la construcción, compra y venta de todo tipo de inmuebles" (fs. 40), resultando obvio, que los elementos de construcción no eran del contratista Daniel Alberto Ramírez y aunque así no fuera, y aún para el caso de que efectivamente fuese el padre del accionante quien debía proveer los elementos, éstos tenían por fin la satisfacción del requerimiento de 2 T Construcciones SRL, quien debía verificar su estado, así como asegurar la provisión de elementos de protección, al igual que la ART (art. 386 del CPCCN).

Por otra parte, el padre del actor fue traído a la causa por la demandada 2T Construcciones SA (fs. 89 vta.), por ser el mismo, el que había contratado al trabajador, sin embargo, dicho accionada no prueba haber cumplimentado los recaudos del art. 32 de la ley 22.250, por lo que de todos modos es la responsable junto con la codemandada.

Por ello, auspicio confirmar el fallo de grado, en cuanto se libera de responsabilidad en la condena, al tercero Daniel Alberto Ramírez.

Finalmente, y respecto de la extensión de la condena en forma solidaria a los socios gerentes de 2T Construcciones SRL, solicitada por la parte actora, cabe señalar que llega firme a esta alzada la calidad de socios gerentes de los codemandados Jorge E. Teszkiewicz y Alberto Teszkiewicsz, y conforme lo disponen los arts. 54, 59 y 274 de la ley 19550, es ajustado a derecho lo peticionado por aquélla, ya que por el cargo que éstos ejercían en la empresa empleadora del actor, no podían no saber del accidente ocurrido, y que los elementos con los que trabajaba el reclamante eran peligrosos y/o riesgosos. En atención a lo expuesto precedentemente, auspicio extender la solidaridad en la condena a los codemandados Jorge Elias Teszkiewicz y Alberto Teszkiewicsz.

En consecuencia, auspicio dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia previa, y proceder a fijarlas en forma originaria (art. 279 del CPCCN).

CAUSA N° 3.791/07 Propicio imponer las costas de ambas instancias a los demandados 2 T Construcciones SRL, La Holando, Jorge Elias Teszkiewicz y Alberto Teszkiewicsz, vencidos (art. 68 del CPCCN).

Las costas relativas a los terceros: Daniel Alberto Ramírez y al Centro Oftalmológico de Diagnóstico SA, se imponen a 2 T Construcciones SRL y a La Holando, respectivamente, que fueron las que pidieron su citación en autos, y contra ellos se rechazó la demanda (art. 68 del CPCCN).

En atención al monto de condena, al mérito e importancia de los trabajos realizados por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto por los arts. 6, 7, 8, 14, 19, 22, 37, 39 y concs. de la ley 21.839, art. 38 de la L.O., ley 24.432, arts. 3, 6 y concs. del decreto-ley 16.638/57 y demás leyes arancelarias vigentes, se fijan los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandados 2 T Construcciones SRL, La Holando, Jorge Teszkiewicz, Alberto Teszkiewicz, de los terceros Daniel Alberto Ramírez y Centro Oftalmológico de Diagnóstico SA, y de los peritos médico, psicóloga, y contador en 16%, 14%, 14%, 13%, 13%, 8%, 8% y 8% respectivamente, del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. Asimismo, propicio regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 608 vta, fs. 623, fs. 638, en 25%, 35%, 25% respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa.

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

En definitiva y por lo que antecede, auspicio: I.- Modificar parcialmente la sentencia apelada y por ende elevar el monto de condena a la suma de $ 420.000, con más los intereses y las pautas fijadas en la instancia previa. II.- Extender la condena solidariamente por el monto total fijado en este fallo, a los codemandados La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA, Jorge Elias Teszkiewicz y Alberto Teszkiewicsz. III.- Confirmar el fallo apelado en cuanto rechaza la demanda contra los terceros citados Daniel Alberto Ramírez, y Centro Oftalmológico de Diagnóstico SA IV.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia previa. V.- Imponer las costas de ambas instancias por la acción que progresa, a los demandados 2T Construcciones SRL, La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA, Jorge Elias Teszkiewicz y Alberto Teszkiewicsz, vencidos. VI.- Respecto de la acción que se rechaza, imponer las costas relativas al tercero Daniel Alberto Ramírez, a cargo de 2 T Construcciones SRL, y las referentes al tercero Centro Oftalmológico de Diagnóstico SA, a cargo de La Holando. VII.- Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandados 2 T Construcciones SRL, La Holando, y de Jorge CAUSA N° 3.791/07 Teszkiewicz, Alberto Teszkiewicz -en conjunto-, y de los terceros Daniel Alberto Ramírez y Centro Oftalmológico de Diagnóstico SA, y de los peritos médico, psicóloga, y contador en 16%, 14%, 14%, 14%, 13%, 13%, 8%, 8% y 8% respectivamente, del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. VIII.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 608 vta, fs. 623, fs. 638, en 25%, 35%, 25% respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa.

El Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, y aclaro que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.: 24.557, denominada "DE RIESGOS DEL TRABAJO", desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Commision a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y Juan Carlos Fernández Madrid, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré -a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo", convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 ("El derecho Frente a la Discriminación" de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): "Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común" (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de "promover el bienestar general" contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º "in fine", y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

CAUSA N° 3.791/07 e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: "Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A." en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: "Aquino C/ Cargo Servicios Industriales" (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como "Falcón Restituto C/ Armada Argentina", S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo ".la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser "trabajador"; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re "Vázquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.", sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; "Krause C/ Cooperativa", sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, "Torres C/ Godoy", sent. del 25/02/05, "Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o.", sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; "Correa C/ Niro", sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).

CAUSA N° 3.791/07 Además, veo necesario agregar que la doctrina tradicional que fundaba la obligación de resarcir el infortunio laboral en la culpa a demostrar en que habría incurrido el empleador (culpa aquiliana), fue superada hace décadas en nuestro derecho, a partir de la reforma de Borda al Código Civil, reemplazándola pro la "responsabilidad objetiva", al compás de toda la doctrina y legislación comparada, vg. En la República Hermana del Brasil: "A principio, a doctrina recorreu a explicaçÕes de naturaza metajurídica, como se verifica nas concepçÕes de Wenger e Duguit, mas logo encontrou razÕes jurídicamente mais consistentes para fundamentar a obrigação de resarcir o dano proveniente do acidente do trabalho, independentemente da culpa de quem se apontava como o responsável pego pagamento. Voltou-se aos cuadros de responsabilidade extracontractual, desenvolvendose até as suas últimas consequências a idéia de que o dever de indenizar, como excepcionalmente admitiu o direito comum, podía resultar do fato da coisa, no qual ñão se podía ver rigorosamente a culpabilidade de seu dono. Embora se procurasse fundar a responsabilidade, nesses casos, numa presunção de culpa, na chamada culpa indireta, a verdade é que, como essa construção teórica, lançavam-se as bases da teoría objetiva da responsabilidade que viría a explicar, em várias situações, a atribuição do dever de indenizar a que, não pode sel culpado a rigor, do vano verificado. Desse movimento para a objetivação da responsabilidade surgiu a teoría do risco profissional. A construção doutrinaria conhecida por essa expreção ambigua assenta, conforme o ensinamento de Unsain, em tres principios fundamentais: 1°) o da inerência do risco a indústria: 2°) o da responsabilidade do patrão, como representante da indústria, independentemente de culpa: 3°) o da equivalência da indenização ao daño." (Orlando Gómes-Elson Gottschalk Curso de Direito do Trabaho, Livraria Forense, Río-São Paulo, 6°. Edicto, 1975, Vol.I.pág. 422). Asimismo, cabe señalar que durante mucho tiempo predominó la toría del riesgo de la industria, por influencia de doctrinarios italianos como Guido Bertolotto (vide: "Il Diritto del Lavoro") y Orlando Gómes-Elson Gottschalk, "Mas a concepçäo de inerência do risco à indústria näo constituía ainda uma garantía completa do direito do trabalhador ao recebimento da indenizaçäo. A obrigaçäo de näo poder cumpri-la. Por outro lado, o principio de equivalëncia de indenizaçöes que poderian onerar excessivamente as empresas, dificultando-lhes a existência. Verificou-se enfim, que, se todo acidente debe ser reparado independentemente de qualquer imputaçäo de culpa, tornava-se viável a organizaçäo de un sistema de cobertura dos riscos inerentes ä indústria, que atendesse as exigências de perfeita garantia do direito do empregado e, ao mesmo tempo, protegesse as empresas contra o arruinamento por efeito da obrigaçäo incondicional de ressarcir completamente o dano decorrente de acidentes o trabalho. Evoluiu-se, em consequência para o sistema do seguro obrigatóri, que foi introduzido como inevitável corolário de aceitaçäo do risco profissional. En verdade, a competa" ("Curso de Direito do Trabalho", Vol. I, pág. 423/424; Livraria Forense, Säo Paulo, 6ª. Ediçäo, 1975). Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar parcialmente la sentencia apelada y por ende elevar el monto de condena a la suma de $ 420.000 (cuatrocientos veinte mil pesos), con más los intereses y las pautas fijadas en la instancia previa. II.- Extender la condena solidariamente por el monto total fijado en este fallo, a los codemandados La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA, Jorge Elias Teszkiewicz y Alberto Teszkiewicsz. III.- Confirmar el fallo apelado en cuanto rechaza la demanda contra los terceros citados Daniel Alberto CAUSA N° 3.791/07 Ramírez, y Centro Oftalmológico de Diagnóstico SA. IV.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia previa. V.- Imponer las costas de ambas instancias por la acción que progresa: a los demandados 2T Construcciones SRL, La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA, Jorge Elias Teszkiewicz y Alberto Teszkiewicsz, vencidos. VI.- Respecto de la acción que se rechaza, imponer las costas relativas al tercero, Daniel Alberto Ramírez a cargo de 2 T Construcciones SRL, y las referentes al tercero, Centro Oftalmológico de Diagnóstico SA, a cargo La Holando. VII.- Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandados 2 T Construcciones SRL, La Holando, y de Jorge Teszkiewicz, Alberto Teszkiewicz -en conjunto-, y de los terceros Daniel Alberto Ramírez y Centro Oftalmológico de Diagnóstico SA, y de los peritos médico, psicóloga, y contador en 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), 14% (catorce por ciento), 14% (catorce por ciento), 13% (trece por ciento), 13% (trece por ciento), 8% (ocho por ciento), 8% (ocho por ciento) y 8% (ocho por ciento) respectivamente, del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. VIII.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 608 vta, fs. 623, fs. 638, en 25% (veinticinco por ciento), 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor M. Rodríguez Brunengo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí: Leonardo G. Bloise Secretario