Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-06-26


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 74210 SALA V. AUTOS: "ESPEJO CARREÑO CARLOS GUSTAVO C/ CALCHO S.R.L. S/ DESPIDO" (JUZGADO Nº 78).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 26 días del mes de junio de 2012, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

I. Vienen estos autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 110/113 formula el accionante a mérito del memorial que luce a fs. 119/124 vta., que mereciera réplica de su contraria a fs. 129/vta. II. En la sentencia de grado fueron rechazados, en lo principal, los requerimientos de la demanda. Los agravios del accionante en el memorial se dirigen a cuestionar, en primer término, el decisorio de grado que desestimó los créditos indemnizatorios reclamados fundados en el despido indirecto, toda vez que el sentenciante consideró que el demandante no alcanzó a demostrar las injurias alegadas en la comunicación extintiva, en los términos del art. 242 L.C.T.	Cuestiona el actor que el magistrado de grado no haya ponderado correctamente las pruebas producidas en autos. Al respecto, sostiene que no se tuvo en cuenta la prueba documental y la testimonial producidas, y que en el intercambio telegráfico surgen acreditados los incumplimientos patronales. Aduce que la demandada dio respuestas evasivas a sus requerimientos en cuanto a la extensión de su jornada laboral, a la fecha de ingreso y a la entrega de ropa de trabajo, y que dicha actitud constituyó injuria suficiente para justificar la decisión de disolver el vínculo de trabajo. De acuerdo con las circunstancias concretas del caso de autos, hallo razón al planteo del apelante en cuanto al despido. Ello así pues: a) por una parte, el reclamo por horas extraordinarias se sustenta en el hecho de haber trabajado en el hotel aloja-miento que explota la demandada de lunes a lunes de 22 a 6 -en rigor, con un franco semanal, los lunes- es decir una hora extra diaria más allá de la jornada legal nocturna (v. fs. 10 in fine); b) en segundo lugar, observo que la reclamada se limitó a desconocer la jornada denunciada a fs. 10 in fine en el momento de contestar la acción (v. fs. 36 pto. III) pero sin expresar según su postura- cuáles eran en concreto los horarios de trabajo del accionante, lo cual constituye en principio -en mi opinión- un incumplimiento a la carga que impone el art. 356, inc. 2º del C.P.C.C.N. de especificar con claridad los hechos en los que funda la defensa; c) y, por otro lado, el perito contador informó que "La demandada me informa la existencia de horarios rotativos y de modificación permanente de acuerdo a las características especiales de la actividad, y me informan que por lo tanto el actor se puede haber desempeñado en distintos horarios diurnos o nocturnos, percibiendo en consecuencia horas extras si correspondieran. Se observa en las registraciones volcadas al libro Sueldos la liquidación de horas extras al actor a partir de su ingreso y hasta el mes de enero de 2006 en forma ininterrumpida. Luego entre los meses de febrero 2006 y hasta su egreso en noviembre de 2006 no se le liquidan horas extras. También se me informa que la demandada no dispone de planillas de horarios intervenidas por el Ministerio de Trabajo, sino que elaboran planillas internas operativas en el hotel que son permanentemente modificadas. Las mismas no me han sido exhibi-das." (v. respuesta al punto 4, fs. 67 vta./68); d) la demandada no acreditó su obligación convencional de entregarle al actor ropa de trabajo (art. 18 CCT 127/90). El reclamo de autos se basó en haberse desempeñado el demandante únicamente en jornada nocturna, y no en la realización de trabajos en turnos rotativos, como le informara la accionada al perito contador, en tanto esta modalidad tampoco se mencionó en los escritos introductorios del proceso, pues como dije la sociedad demandada no aclaró cuál era el horario según su postura, ni invocó en la debida oportunidad que hubiera horarios rotativos.	En concreto, y en lo que a este caso interesa, considero que el hecho de que la demandada -tanto durante el intercambio de comunicaciones fehacientes que se produjera entre las partes, como también luego al momento de proporcionar el escrito de contestación de demanda- no haya explicado con precisión cuál era la extensión de la jornada del contrato de trabajo del caso, constituye un elemento que pesa en su contra y colabora para tener por ciertos los datos invocados por la parte actora (art. 163 inc. 5º cód. procesal). Agrego a ello, el h echo de que se le liquidaran efectivamente al deman-dante horas extras hasta enero de 2006 (v. punto "4" del informe contable -fs. 67 vta./68-, corroborado por los recibos de diciembre de 2005 y enero de 2006 obrantes en sobre anexo por cuerda) sin que se haya proporcionado en el responde una explicación que aclare la posterior omisión. Asimismo, la propia parte demandada informó que se elaboraban planillas internas de horario, pero no las exhibió (fs. 68) lo cual completa el material indiciario desfavorable a su respecto, todo lo cual me conduce a dar la razón al apelante. En esa inteligencia, es posible reconocer entonces la procedencia del reclamo, aunque adecuándolo a la prueba producida, que demuestra que sí se pagaron horas suplementarias (recibos agregados por el propio reclamante) hasta enero de 2006 inclusive. De esa manera, ante lo adeudado por horas extra y por la entrega de ropa de trabajo, y dado el rechazo de la accionada al reclamo (ver fs. 27), se configuró una injuria laboral suficiente para justificar la decisión de extinguir el vínculo (conf. art. 242 de la L.C.T.).

III. Como adelanté, también encuentro razón al reclamo en concepto de entrega de ropa de trabajo, conforme a la previsión contenida en el art. 18 del Convenio Colectivo de Trabajo nº 127/90 (establecimientos de alojamientos por horas), que establece la obligación del empleador de entregar anualmente dos juegos de uniforme con su respectivo calzado a cada trabajador, adecuados a las tareas que deban cumplir, con el compromiso de su cuidado y buen uso.	La parte empleadora no acreditó, a través de recibos suscriptos por el Sr. Espejo Carreño, el cumplimiento de dicha obligación. En tales términos, también encuentro atendible este aspecto de la queja. IV. En lo que respecta la fecha de ingreso que denunciara el actor (4-8-2003, v. fs. 9 vta.) coincido con la valoración realizada por el sentenciante de grado en cuanto a que los testimonios aportados por el demandante no resultaron convincentes sobre el tópico. Efectivamente, el testigo Martos (fs. 78) únicamente conocía al actor (del colegio secundario) y no conocía a la empleadora; dijo saber, por comentarios del accionante, que trabajaba en un hotel alojamiento desde el 2003, lo que no alcanza convictividad suficiente a los fines pretendidos. Candapaez (fs. 79) expresó que hacía quince años que conocía al demandante, que tenían un amigo en común y habían entablado una amistad. Es evidente que tenían una relación por demás cercana desde que vivieron juntos varios meses, y el testigo expresó saber lo que declaraba por comentarios del propio interesado. Afirmó que el Sr. Espejo Carreño ingresó a trabajar "en agosto o setiembre de 2003" y relacionó este hecho con la circunstancia de que no había podido concurrir a un recital "porque empezaba a trabajar" -véase que se declara 7 años después-. Por otra parte, dijo que conocía a la demandada "porque era la empresa donde trabajaba el actor". Sin embargo, la reconocida relación de amistad del actor y el dicente y las insuficientes razones brindadas por este deponente al declarar me conducen a no admitir fuerza convictiva a sus dichos. De la misma manera, tampoco encuentro atendibles los dichos de Pérez Iriarte (fs. 97); declaró que el actor había dejado de concurrir a un campeonato de fútbol porque comenzó a laborar en agosto de 2003, pero que no conocía a la demandada. Su explicación resulta a todas luces insuficiente; trátase, otra vez, evidentemente, de un amigo del accionante ya que "salían" y "hacían cosas juntos" (fs. 97). Pese a tratarse de una vinculación que -según la demanda- habría durado bastantes años, y en un lugar fijo, no se acompañó el testimonio de ninguna persona (solo amistades del interesado) vinculada más o menos permanentemente, en forma directa o indirecta con la relación laboral habida y que pudiera haber declarado con objetividad y conocimiento personal sobre el punto.	De esa manera, propiciaré confirmar lo establecido por el magistrado de grado en cuanto a la fecha de ingreso de manera que, no acreditada la alegada al inicio, estaré a la reconocida del 7-11-2003 (ver asimismo informe contable fs. 67 vta./68) y que figura en los recibos de sueldo acompañados por el actor (v. sobre por cuerda). V. Resta por analizar el reclamo por horas extras. Considerando todo lo dicho más arriba (punto II) y en especial lo relativo al franco semanal y plazo a considerar, estimo que es razonable y ajustado a las constancias de la causa viabilizar la procedencia del pago correspondiente a unas 24 horas mensuales (extra) entre febrero y noviembre de 2006 -hasta el momento del despido, sin perjuicio de lo que se condenará correspondiente a la "integración"-, pues queda en pie que hasta enero de 2006 se abonaron horas extras en forma ininterrumpida (informe pericial y prueba antes analizada), y ello no fue debidamente aclarado en el inicio. Haciendo uso de las facultades conferidas por los arts. 56 L.O. y 56 L.C.T., en atención a las horas que correspondía liquidar al 50% y al 100%, lo pretendido en la demanda (fs. 10 vta. penúltimo párrafo) lo estimo adecuado a las circunstancias del caso ($ 316 mensuales por el concepto) incluso desde la óptica de los arts. 56 L.C.T. y 56 L.O.; por tanto el reclamo por horas extras debería admitirse por $ 3.024 más $ 132 por el s.a.c. proporcional (correspondiente a la parte pertinente del primer semestre o sea febrero/junio; el aguinaldo 2ª cuota 2006 que más abajo propongo condenar incluye lo que corresponde por las horas suplementarias), con más accesorios desde el 20-6-2006, fecha intermedia del período en cuestión. VI. Otro aspecto de la queja del reclamante se dirige a cuestionar lo relativo a la indemnización del art. 80 L.C.T. Sobre este ítem controvertido del decisorio, la parte apelante sostiene que quedó probado que la empresa no intentó entregar los certificados en la audiencia conciliatoria ni tuvo intención de cumplir con su obligación. La apelación soslaya que, de cualquier modo, en este caso concreto se advierte que la misiva del demandante (requisito intimatorio art. 80 cit.), que data del 24-11-2006 (demanda, fs. 14), no cumple con la exigencia del art. 3 del decreto 146/01. Nada al respecto se expresa a fs. 123 vta./124, ni tampoco ningún cuestionamiento concreto sobre el citado decreto se efectuó a fs. 11 en donde el relato del inicio se refiere al tema del certificado. En tales condiciones, propicio se desestime la petición del recurso y se confirme la sentencia de grado en este aspecto. VII. Para el cómputo de los rubros de condena, y en lo atinente a la remuneración base a los fines previstos por el art. 245 L.C.T., tomaré en cuenta el mejor salario percibido (excluídos ajustes de períodos anteriores) del mes de abril de 2006 (ver recibo en sobre adjunto, $ 1.923,07) con más la proporción que corresponde a las horas suplementarias (que he estimado en $ 316 mensuales conforme todo lo dicho con anterioridad) lo que eleva tal mejor remuneración a $ 2.239,07; en cuanto al promedio de los últimos seis meses (mayo a octubre, trabajados completamente) según los recibos mencionados ($ 1.798,06) con más lo que se adiciona por las horas extra asciende a $ 2.114,06 que se considerará a los efectos del preaviso y vacaciones. Por consiguiente, el capital de condena se integraría con los siguientes rubros e importes, en caso de seguirse mi moción (arts. 231, 232, 233, 242, 245, 246, 121, 123 y conc. L.C.T.), y tomando en cuenta los rubros de reclamo -admitidos- y lo decidido a fs. 113 punto 6 con las modificaciones que impone lo aquí sugerido, y los límites que imponen a esta Cámara los términos y alcances del recurso de apelación: 1) $ 6.717,21 indemnización por antigüedad ($ 2.239,07 x 3); 2) $ 2.114,06 por indemniza-ción sustitutiva del preaviso; 3) $ 176,17 por s.a.c. s/ el rubro 2; 4) $ 916 por integración mes de despido (13 días); 5) $ 76,33 por s.a.c. s/ el rubro 4; 6) $ 848,67 por SAC proporcional 2º semestre 2006 hasta el distracto (conforme mejor remuneración del semestre más horas extras; ley 23.041); 7) $ 1.099,28 por vacaciones prop. 2006 más s.a.c. de acuerdo al tiempo trabajado y arts. 150, 155, 156 y conc. L.C.T.; 8) $ 4.999,88 por incremento art. 2 ley 25.323; 9) $ 3.156 por horas extra adeudada hasta el distracto (incluye aguinaldo), conforme punto V de este voto; 10) $ 200 por omisión entrega ropa de trabajo (v. fs. 15); 11) $ 3.358,60 por art. 16 ley 25.561, lo que totaliza $ 23.662,20, suma que devengará los intereses establecidos a fs. 113 punto 7 desde que cada suma es debida con la aclaración ya efectuada sobre horas extras en el punto V de este voto, y extendiendo esa fecha intermedia para los accesorios en relación al punto 10 de la liquidación precedentemente realizada (rubro ropa de trabajo). VIII. La modificación propiciada torna insustancial referirse a los recursos restantes, pues costas y honorarios deberían reformularse (art. 279 C.P.C.C.N.). El monto de condena se elevaría a $ 23.662,20. Si bien dicho monto es inferior al pretendido a fs. 15 ($ 48.857,03; algo inferior a la mitad de lo rclamado) lo cierto es que prospera la demanda en una parte relevante (reparaciones por el despido). Por tanto, y porque según criterio predominante en esta Cámara al que he adherido por razones de economía procesal, no corresponde atenerse a un criterio exclusivamente aritmético en cuanto a costas, estimo que estas deberían imponerse en el 85% a cargo de la demandada y en el 15% a cargo del actor (art. 71 C.P.C.C.N.), parecer que extiendo a esta instancia dado el resultado parcialmente favorable y parcialmente adverso del recurso principal. Deberían fijarse los honorarios del patrocinio letrado del actor y represen-tación letrada de la parte demandada (hubo alegatos), y los del perito contador en el 15%, 12,50% y 6%, respectivamente, del nuevo monto de condena incluídos los intereses; he considerado por un lado el mérito e importancia de las labores, resultado del pleito en relación con cada parte, y por otro los arts. 38 L.O., 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 ley 21.839 y 3 decreto-ley 16.638/57. IX. Por las labores de 2ª instancia propicio fijar los honorarios del Dr. Francisco Bierniakowicz y los del Dr. Pablo Hernán Rascado en el 3,75% y 3,25% respectivamente, a calcular sobre el mismo nuevo monto de condena por capital e intereses (art. 14 L.A.).

EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

Coincido con la Sra. Juez preopinante respecto de las distintas considera-ciones realizadas en orden al progreso del reclamo basado el cumplimiento de horas extras, pero difiero en cuanto a la fecha de ingreso determinada.

Ello es así, pues al tener en cuenta el tipo de actividad comercial desarrollada por la demandada -explotación de un albergue transitorio, hecho no controvertido-, que por sí misma, dificulta la posibilidad de ofrecer la prueba testifical, considero que las declaraciones de los testigos Martos (fs. 78), Candapaez (fs. 79) y Pérez Iriarte (fs. 97), resultan suficientemente convictivas en cuanto al inicio del contrato de trabajo, teniendo en cuenta la limitación antes apuntada.

Las manifestaciones expuestas por los mencionados deponentes, sumadas a las imprecisiones e irregularidades en cuanto a las condiciones exigidas en el art. 52 inc. g) de la L.C.T. para llevar los registros contables de la empresa respecto de la extensión de la jornada de trabajo, también constituyen elementos de juicio suficientes en los términos del art. 53 del mismo cuerpo legal, para determinar, en función de las particulares circunstancias del caso, que los libros contables de la empleadora, carecen de validez probatoria, con relación al momento en el que comenzó la relación laboral en cuestión.

En virtud de lo cual, considero que la vinculación laboral de Espejo Carreño comenzó el día 4-8-2003, que es la denunciada en la demanda.

Por lo tanto, al considerar que la relación laboral en cuestión no estuvo debidamente registrada conforme la verdadera fecha de ingreso, el accionante será acreedor también a la indemnización prevista en el art. 1º de la Ley 25.323.

Por consiguiente, el capital de condena se integraría con los siguientes rubros e importes, en caso de seguirse mi moción (arts. 231, 232, 233, 242, 245, 246, 121, 123 y conc. L.C.T.), y tomando en cuenta los rubros de reclamo -admitidos- y lo decidido a fs. 113 punto 6 con las modificaciones que impone el primer voto y lo aquí sugerido, y los límites que imponen a esta Cámara los términos y alcances del recurso de apelación:

1)	Indemnización por antigüedad ($ 2.239,07 x 4 períodos) $ 8.956,28;

2)	Indemnización sustitutiva del preaviso $ 2.114,06;

3)	Sac s/ subro 2 $ 176,17;

4)	Integración del mes de despido (13 días) $ 916;

5)	Sac s/ rubro 4 $ 76,33;

6)	Sac proporcional 2º semestre 2006 hasta el distracto (conforme mejor remuneración del semestre más horas extras $ 848,67;

7)	Vacaciones prop. 2006 más sac de acuerdo al tiempo trabajado y arts. 150, 155, 156 y conc. L.C.T. $ 1099,28;

8)	Incremento art. 2º Ley 25.323 $ 6119,42;

9)	Horas extras adeudadas hasta el distracto (incluye aguinaldo), conforme punto V del primer voto $ 3.156;

10)	Omisión de entrega de ropa de trabajo (v. Fs. 15) $ 200;

11)	Indemnización art. 16 Ley 25.561 $ 4478,14;

12)	Indemnización art. 1º Ley 25.323 $ 4478,14; todo lo cual determina el monto total de condena en la suma de PESOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIE-CIOCHO CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 32.618,49), que deven-gará los intereses establecidos a fs. 113 punto 7 desde que cada suma es debida con la aclaración ya efectuada sobre horas extras en el punto V del primer voto y lo de-terminado en este voto en cuanto a la fecha de ingreso, y extendiendo esa fecha intermedia para los accesorios en relación al punto 10 de la liquidación precedente-mente realizada (rubro ropa de trabajo).

En todo lo demás coincido con el voto que antecede.

EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) En lo que es materia de disidencia entre mis distinguidos colegas preopinantes, por análogos fundamentos adhiero al voto de la Dra. García Margalejo.

II) En las demás cuestiones que suscitan la competencia de esta sala, me abstengo de votar (conf. art. 125, L.O.).

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1º) Modificar la sentencia de primera instancia elevando el monto de condena a PESOS VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS CON VEINTE CENTAVOS ($ 23.662,20) con más los intereses dispuestos en origen y lo que surge de los puntos V y VII del primer voto de este acuerdo. 2º) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios. 3º) Imponer las primeras y regular los segundos, para ambas instancias, conforme se sugiere en los puntos VIII y IX del citado primer voto. 4º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

MLF María C. García Margalejo Enrique Néstor Arias Gibert Juez de Cámara Juez de Cámara Oscar Zas Juez de Cámara