Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-05-18


Causa Nº 046-01-CC/2006 caratulada "Incidente de nulidad en autos 'Feinfeser, Alberto Milcíades s/ inf. art. 189 bis CP. Apelación'".

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de mayo de 2006 se reúnen en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo, Fernando Bosch y Marcela De Langhe para resolver el incidente.

Y VISTOS:

El 30 de marzo de 2006 la María Laura Martínez Vega, a cargo del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas Nº 9, rechazó la nulidad planteada por el co titular de la Defensoría Oficial Nº 4, Mariano Luis Bertelotti, en representación de Alberto Milcíades Feinfeser, contra el auto obrante a fs. 1, por el cual la Magistrada dispuso la devolución del material remitido y las actuaciones producidas al Titular de la Fiscalía Nº 9 "...a los efectos que correspondan" al advertir que el arma de fuego recibida no se correspondía con la descripta en el ofrecimiento de prueba contenido en el requerimiento de elevación a juicio (fs. 11/3).

El Sr. Defensor consideró que la decisión afectó "...de modo intenso varios principios constitucionales -imparcialidad, acusatorio, defensa en juicio-, por lo que de modo claro la invalidez cae dentro de las nulidades absolutas del art. 168, párrafo segundo, CPPN" (v. fs. 21vta.). En su análisis advierte que "Al darle una oportunidad al fiscal para que corrija el vicio de su requerimiento, se ha producido un evidente desequilibrio que altera el derecho constitucional de defensa en juicio (arts. 18 CN y 13.3 CCABA), en uno de sus aspectos esenciales: la igualdad de armas. Adviértase que ya la ley procesal local para el juzgamiento de delitos le otorga al fiscal dos ocasiones para el ofrecimiento de prueba para el debate. Primero, cuando requiere juicio (art. 56 inc. 3º, acápite c) y segundo, cuando el juez de juicio cita a las partes (art. 59 inc. 2º). En cambio, a la defensa le concede sólo una, la de la citación a juicio prevista en la última de las normas mencionadas. Si a ello le agregamos que el juez, en la etapa preliminar al debate, le puede dar una tercera oportunidad al fiscal -intermedia entre las dos anteriores- para subsanar sus errores previos, el desequilibrio se torna flagrante." (v. fs. 22). Formuló reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, en los términos del art. 53 de la LPC y L. 402 y del Caso Federal, art. 14 de la L.48, en razón de encontrase afectadas cuestiones de orden constitucional (fs. 18/23).

El Sr. Fiscal de Cámara, postuló el rechazo del remedio impugnaticio sobre la base de que no se ha verificado "...perjuicio alguno por el accionar de la Magistrada..."que conlleve una efectiva lesión de las reglas constitucionales que rigen en el proceso penal. En consecuencia, expresa: "...debe entenderse que de existir una nulidad, tal como lo plantea la defensa y en el mismo sentido que lo sostenido por la a quo y el Unrein, ésta sería una nulidad de carácter relativo, y por tanto subsanable". Por otra parte estimó que el planteo resultó inoportuno, en razón de que debió formularse en "...la audiencia oral y pública...", conforme a la normativa vigente en la Ciudad (fs. 30/2).

La defensa mantuvo los agravios expuestos oportunamente y contrariamente a lo sostenido por la contraparte refirió que "...la nulidad es absoluta, y, por lo tanto, pasible de ser planteada en cualquier grado y estado del proceso (art. 168, segundo párrafo, CPPN, aplicable cf. art. 55 LPC)..." (fs. 38vta.).

Cumplidos los pasos pertinentes y plazos de aplicación, ingresan las actuaciones a estudio del Tribunal.

CONSIDERANDO:

I. En torno a la admisibilidad del recurso, se advierte que fue interpuesto en tiempo oportuno, ante la jueza que dictó la resolución cuestionada y por quien tiene derecho a hacerlo (impugnabilidad subjetiva), y si bien no se trata en la especie de una sentencia definitiva (impugnabilidad objetiva), esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones en relación a que la resolución que deniega una nulidad correctamente articulada y tramitada, puede ser equiparada a aquélla en el supuesto de configurarse el gravamen de imposible o insatisfactoria reparación ulterior, habilitando la potestad de apelarla .

II. Habiéndose evaluado la admisibilidad del recurso, corresponde valorar los diversos cuestionamientos de la defensa y por consiguiente analizar si se ha verificado elperjuicio concreto contra el imputado imposible de ser subsanado por una vía diversa a la declaración de nulidad, conforme proclama el impugnante.

Causa Nº 046-01-CC/2006 Sala II II. a) El primer agravio se vincula con la garantía de la imparcialidad del tribunal . En este sentido, la defensa encuentra vulnerada la condición de tercero desinteresado del juzgador (Conf. CAFFERATA NORES, José I, ob. cit., pág. 33) con la advertencia efectuada por la Magistrada al titular de la acción pública acerca del error en la descripción del arma ofrecida como prueba en el requerimiento fiscal de elevación a juicio. Al respecto aquélla sostuvo que "...la diferencia entre el arma secuestrada en autos y la descripta como prueba no fue suplida por el Tribunal sino que este, ante la presencia de un error material que debía ser subsanado porque se había recibido en el juzgado el arma de la que da cuenta la foja 76, se solicitó la aclaración al Ministerio Público Fiscal"(v. fs. 11vta.).

De lo anterior, surge claro que la A-Quo se limitó a confrontar el material remitido con el indicado en la requisitoria de juicio. De este simple cotejo saltó a la luz el notable desajuste en la descripción de la única arma de fuego cuya portación se le atribuye a Alberto Milcíades Feinfeser. Por consiguiente al advertir el error optó por su devolución al acusador "...a los efectos que correspondan" (v. fs. 1 del presente incidente).

En tal contexto, la actuación de la Magistrada en modo alguno trasunta parcialidad orientada a favorecer a una de las partes -Ministerio Público Fiscal- en detrimento de los intereses del imputado. De esta manera, la imparcialidad de la juzgadora no se ha puesto en peligro con lo decidido, razón por la cual habrá de repelerse el agravio articulado en esa dirección.

II. b) Como derivación del argumento anterior, el impugnante alega en su crítica que se ha vulnerado el principio acusatorio por arrogación de la juzgadora de facultades propias del Fiscal. Al respecto sostuvo que el sistema acusatorio "...implica que el juez nunca puede ir, de oficio, más allá de lo que le plantea la acusación, la cual, con sus peticiones, constituye un límite infranqueable para la actividad jurisdiccional" (v. fs. 19vta.). Destaca que también se ha violentado la garantía de la defensa referida a la plena igualdad de armas con la acusación, expresando que "Al dictar el auto que origina esta presentación, la Sra. Juez rompe el equilibrio de equidistancia que debe mantener respecto de las partes, pues al actuar como una suerte de contralor de los defectos del Sr. Fiscal, deja en una posición debilitada y en inferioridad de condiciones a esta defensa, pues la tarea de contrarrestar al acusador se torna inconstitucionalmente sobrecargada cuando éste es auxiliado en su trabajo por el juzgador" (v. fs. 20vta.).

Sin embargo, el análisis somero del alcance que debe otorgarse al sistema procesal de tipo acusatorio, permitirá descartar sin mayor esfuerzo el ataque defensista en tal sentido. En efecto, el modelo mencionado supone que la función de perseguir y acusar deberá ser diferente e independiente de la función de juzgar y punir. En consecuencia la acusación, de un lado, y su juzgamiento por un juez, de otro, permitirá sostener la vigencia del principio aludido. Es por ello que "...la función de juzgar no podrá, en resguardo de su imparcialidad y de la igualdad de las partes, colaborar con cualquiera de éstas..." .

En el supuesto que nos ocupa, resultó prudente el proceder de la Magistrada,toda vez que se limitó a señalar la irregularidad advertida y devolver el material recibido con el sólo objeto de que se subsane el error material en su individualización, extremo que en modo alguno importa alterar el ofrecimiento de prueba contenido en el requerimiento de elevación a juicio de modo que sorprenda a la defensa. En definitiva, no se incorporó un nuevo elemento; por el contrario la actividad se encaminó a corregir una falencia en la descripción del ya existente sin desvirtuar la naturaleza del efecto probatorio incorporado.

Consecuentemente, la pretendida nulidad absoluta esgrimida por la defensa ha sido correctamente rechazada por la Magistrada, toda vez que, de existir un vicio sólo podría acarrear una nulidad de carácter relativo debido a que no importó violación a garantía constitucional alguna.

Cabe destacar que en orden al distingo de las nulidades absolutas y relativas el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido que: "...las Causa Nº 046-01-CC/2006 Sala II nulidades absolutas son las únicas que pueden ser declaradas de oficio por el juez, proceden en cualquier estado y grado del proceso y no pueden sanearse de modo alguno. Revisten carácter excepcional el cual les viene dado porque la trasgresión verificable del acto vulnera garantías constitucionales, particularmente, la de la defensa en juicio y el debido proceso. Por el contrario, las nulidades relativas, esto es aquellas que surgen de la expresa conminación legal prevista en el acto de que se trate en la ausencia de sus requisitos formales, pueden ser subsanadas manteniendo los efectos del acto dentro del curso normal del proceso" (TCPPBA, causa número 1033 carat. "M., C.G s/ Recurso de Casación", rta. el 02-11-2004).

Sentado lo anterior, corresponde señalar también que el postulado rector en lo que se refiere al sistema de las nulidades es el de conservación de los actos e interpretación restrictiva (conf. art. 2 del C.P.P.N.), encontrando su fundamento último en las garantías constitucionales del debido proceso legal y de la defensa en juicio (conf. art. 18 de la C.N.), las que se expresan bajo la forma de diferentes principios tales como el de inocencia, ne bis in idem, derecho de defensa, prohibición de la reformatio in pejus, entre otros. Se tutela el normal desarrollo de un proceso que, por imperio constitucional, es el necesario para llegar a la aplicación de una pena, quitando del medio todo aquello que se encuentre viciado o que pueda afectar su normal progreso, pero no por el solo hecho de no respetar las formas, sino por atacar los derechos y garantías de que goza todo justiciable. Ello así, por cuanto el régimen de nulidades no está meramente establecido para preservar el cumplimiento de las formas del proceso, sino que tiene una finalidad trascendente, cual es tender a la protección de los derechos de las partes. Caso contrario, se caería en el absurdo rigorismo de decretar la nulidad por la nulidad misma .

Reiteradamente la Cámara Nacional de Casación Penal ha establecido que: "...para que la declaración de invalidez de un acto procesal resulte procedente es indispensable que se verifique un perjuicio real y concreto, esto es, que se haya producido una efectiva limitación de un derecho del imputado. Lo contrario importaría afectar el principio de trascendencia e implicaría el dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo cual resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal" (conf. CNCP, Sala III, causa nº 4742, carat. "Marquez, Jorge s/ competencia", reg. nº 497/03, del 03-09-2003; causa carat. "Palacios, Oscar E. s/ rec. de casación", rta. el 22-06-2004).

Por otra parte, también se ha pronunciado por la necesidad de que la declaración de nulidad tenga algún provecho. Al respecto la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal en varias oportunidades ha dicho que: "...las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo; y que en todo caso su declaración no resulta procedente si carece de utilidad para mejorar la situación de quien la invoca. Es que la nulidad no es un fin en si misma, requiriendo la producción de un gravamen cierto que lleve a justificar una decisión contraria a la adoptada en la sentencia; de adverso, aún a despecho de su irregularidad, el acto no puede ser invalidado en el solo beneficio de la ley" (Conf. causa nº 1785, carat. "Trovato, Francisco Miguel Ángel s/ recurso de casación", reg. nº 2614, rta. el 31-05-2000; causa nº 1426, carat. "Ayala, Ofelia s/ rec. de casación", reg. nº 2070, rta. el 17-9-1999; causa nº 1274m carat. "González, Víctor Ramón y Acosta, María Rosa s/ rec. de casación", reg. nº 1974 rta. el 2-8-1999, entre otras).

Asimismo, se ha expresado que: "No debe olvidarse que para que la declaración de invalidez de un acto procesal resulte procedente es indispensable que se verifique un perjuicio real y concreto, esto es que haya producido una efectiva limitación de un derecho del imputado. Y esto, más allá de que se trate de una nulidad relativa o absoluta" (Conf. CNCP, Sala III, causa carat. "Rodríguez. Daniel Alberto", rta. el 31-05-2000).

Sobre la base de lo expuesto habrá de rechazarse este orden de agravios.

II c) Por último, cabe remarcar que tratándose de una nulidad de carácter relativo ha sido oportunamente articulada por la defensa, no compartiendo el criterio sustentado por el Fiscal de Cámara en cuanto a que debió interponerse en "...la audiencia oral y pública...".

Al respecto la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, ha sostenido que "... el vicio o defecto de procedimiento para generar una nulidad requiere que, si la nulidad se genera durante la etapa instructoria, haya sido opuesta en la oportunidad determinada por el art. 170 inc. 1 del CPPN. Luego de vencido el término establecido por la ley 'se produce y se imposibilita ejercer por inactividad la facultad que se dejó de usar'- Conf. D'Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación, pág. 162, Abeledo Perrot- Como bien lo señala este autor al haberse producido la preclusión, pasadas las ocasiones fijadas por el art. 170 del Código mencionado, la falta de protesta oportuna torna improcedente la ulterior deducción del recurso de casación y se subsana la invalidez del acto" (C.N.C.P., Sala II, causa carat. "Ruiz, Roberto s/ rec. de casación", rta. el 21-02-1995).

Causa Nº 046-01-CC/2006 Sala II En orden a lo expuesto, habiendo concluído el acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

I.- CONFIRMAR la resolución de fs. 11/l3, en cuanto rechaza la nulidad del auto de fs. 1 del presente incidente.

II.- TENER PRESENTE la reserva del Caso Federal.

Tómese razón, notifíquese por nota al Sr. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvanse las presentes actuaciones al juzgado de primera instancia interviniente, el que deberá practicar las notificaciones correspondientes. Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.