Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2008-04-22


AUTOS Nº 50.081 (QUINTO JUZGADO CIVIL) (SALA III Nº 8624) "TEJADA MARTA EMERITA C/ HERRERA PACHECO NESTOR Y OTROS- DAÑOS Y PERJUICIOS" En la ciudad de San Juan, a 22 días del mes de Abril de dos mil ocho, reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, a cargo de la Presidencia de la Dra. Catalina Celia Cúneo de García y los Dres. Moisés Moya y Gilberto Riveros como Vocales, para conocer sobre los recursos de apelación concedidos a la actora y a la citada en garantía a fs. 106, ontra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2006 obrante a fs. 97/101.

CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA DIJO:

El Sr. Juez a-quo resolvió: "Hacer lugar parcialmente a la demanda, en consecuencia condenar a SEGUROS BERNARDINO RIVADAVIA COOPERATIVA LIMITADA, NESTOR HERRERO PACHECO Y EMPRESA TRANSPORTE DE PASAJEROS LA MARINA S.A., para que en forma conjunta y/o solidariamente y dentro del término de diez días de consentida o ejecutoriada que sea la presente, le abonen a la Sra. MARTA EMÉRITA TEJADA la suma de $500 en concepto de daño físico; $500 en concepto de daño moral y $100 por gastos médicos, todas estas sumas calculadas a la fecha de la presente resolución, con costas. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad".

Contra dicho pronunciamiento tanto el actor como la citada en garantía interponen recurso de apelación a fs. 102 y fs. 105 respectivamente, concediéndoseles el mismo a fs.106. Expresa agravios la accionante a fs. 129/136, los que fueron contestados por la contraria a fs. 141/143.

La citada en garantía funda el recurso concedido a fs. 137/139, dicha fundamentación fue respondida por la parte actora a fs. 145/151. Las partes hacen expresa reserva para interponer los Recursos Extraordinarios de la ley 2275 y del Caso Federal del art. 14 de la Ley 48.

Me remito a la relación de la causa efectuada por el Sr. Juez a-quo en la sentencia apelada. No obstante ello diré que: El presente proceso tiene origen en la demanda de daños y perjuicios incoada por la actora, Sra. Marta E. Tejada a fs. 07/09 vta., contra el Sr. Néstor Herrero Pacheco -conductor del ómnibus que intervino en el accidente-, Empresa de Ómnibus "La Marina S.A." y la Compañía Aseguradora "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada" en calidad de aseguradora del colectivo: Línea 70- Interno 20- Dominio AUL-596.

Solicita se los condene a pagar en forma solidaria la suma de pesos ocho mil ochenta ($8.080) o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendir, con más los intereses de la ley 4119 hasta el efectivo pago. Todo con imposición de costas.

Relata que el día 06 de septiembre del año 2000, alrededor de las 12:50 hs., ascendió al colectivo -referenciado supra- en Avda. Libertador Gral. San Martín -donde se ubican las paradas entre calle Catamarca y Avda. Leandro N. Alem-, pagó el boleto al chofer y éste le entregó el ticket correspondiente. De repente y encontrándose todavía parada junto al chofer, con la puerta de ascenso abierta, éste inició bruscamente la marcha, colisionando con otro ómnibus que se encontraba delante de él.

Como consecuencia del choque, salió despedida por la puerta de ascenso cayendo de espaldas al asfalto, golpeándose la parte trasera de su cabeza y demás partes del cuerpo. El chofer la trasladó al Hospital Dr. Guillermo Rawson. Imputa la culpabilidad al conductor del ómnibus, responsable absoluto del accidente.

Reclama en concepto de indemnización los siguientes rubros: Daño Físico: por incapacidad parcial y permanente del 4%, la suma de pesos: Seis mil ($6.000); Daño Psicológico: la suma de pesos: Treinta ($30); Daño Moral: se reclama la suma de pesos: Dos mil ($2.000); Gastos médicos: pesos: Cincuenta ($50). El total de lo reclamado asciende a la suma de pesos: Ocho mil ochenta ($ 8.080) con más los intereses correspondientes, o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendir.

Ofrece y rinde la siguiente prueba:I) Documental: Fotocopia del documento, abstención de denuncia penal y certificado médico, agregados en copia a fs.04/06 y cuyos originales se tienen a la vista en este acto. II ) Confesional: del demandado Néstor A. Herrero Pacheco a fs. 37, según pliego de posiciones de fs. 36. III)Testimoniales :de Félix D. Sarmiento a fs. 53; Alberto Álvarez a fs. 53 vta.; Santiago Bazán a fs. 55, todos de conformidad al interrogatorio de fs. 52;del Dr. Roberto Poggi a fs. 56 según interrogatorio formulado en la audiencia. IV) Pericial médica: de fs. 71/72 por el Dr. Érico Guillermo B. Jaled.

Corrido traslado de la demanda a los accionados, a fs. 22/24 comparece la compañía aseguradora "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada" quien asume la defensa del demandado -conductor del ómnibus- y de la Empresa de Ómnibus "La Marina". Niega todos los hechos expuestos en la demanda. Reconoce que el accidente se produjo pero, en Avda. Libertador y calle Salta.

Expresa que la única culpable en el evento dañoso es la actora, quien con su conducta inadecuada no dejó al transportista cumplir sin problemas el contrato de transporte. Resultan de aplicación al presente caso los arts. 1111 y 1113 segundo párrafo del C.C.. Impugna los rubros y montos reclamados por la accionante. Peticiona se rechace totalmente la demanda, con costas. Ofrece y rinde la prueba confesional de la parte actora a fs. 39, conforme pliego de posiciones obrante a fs. 38.

A fs. 27/28 comparece la Empresa de Transporte de Pasajeros "La Marina S.A." y el demandado Sr. Néstor Herrero Pacheco, solicitan se cite en garantía a la compañía aseguradora "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada", la que ya había comparecido según constancias de fs. 22/24.

La sentencia apelada le causa agravios tanto a la accionante como a la citada en garantía, los que subsumiré del siguiente modo:

Agravios de la parte actora:

Primero: Referido al monto ($500) por el que prospera el rubro incapacidad sobreviniente, dicho monto no se condice en lo más mínimo con las secuelas físicas que padece su parte. No se conocen las pautas que el Juez a-quo ha tenido en cuenta a fin de arribar al monto en cuestión, no ha dado fundamento alguno.

Corresponde se declare nulo el pronunciamiento por la arbitrariedad que reviste, atento el Inferior establece la suma sin evaluar circunstanciadamente los datos objetivos que resultan de la causa. No tuvo en consideración la pericia médica (fs. 71/72) que acredita los padecimientos que sufrió -incapacidad permanente del 10% (grado de incapacidad muy superior al reclamado por su parte- 4%).

Tampoco tuvo en cuenta que dicho informe se realizó luego de casi tres años de producido el accidente, no habiendo mejorado su salud a pesar del transcurso del tiempo. Omitió considerar el Juez a-quo, al cuantificar el rubro en cuestión (daño físico); que la incapacidad es de carácter permanente y que de acuerdo a su edad (59 años a la fecha del accidente) y al trabajo que desempeñaba (empleada doméstica), las secuelas inciden desfavorablemente tanto en su salud como en las actividades cotidianas que realizaba (planchar, limpiar etc). Ha ignorado por completo las actuales pautas para cuantificar tal rubro, cita doctrina y jurisprudencia.

Segundo: Relacionado con el monto ($500) que condena a pagar el Inferior en concepto de daño moral. El Juez a-quo no ha analizado los hechos acaecidos ni la influencia que éstos tienen sobre su salud y la vida que llevaba. No consideró los parámetros que deben contabilizarse para la cuantificación del daño moral, no tuvo en cuenta que deben computarse tanto factores objetivos (el sufrimiento que experimentó al momento del hecho mismo, los relativos al periodo de curación y convalecencia, los vinculados con eventuales menoscabos que subsisten aún después del tratamiento) como subjetivos (edad, sexo, profesión).- Tercero: El Inferior no hace referencia al cómputo de los intereses devengados por los rubros daño físico, daño moral y gastos médicos; se limita a decir que las sumas serán "calculadas a la fecha de la presente resolución". Omitió expedirse sobre los intereses devengados y la tasa aplicable. La Corte de Justicia de la Provincia determinó con carácter vinculante que la tasa de interés aplicable es la tasa activa (plenario "Huaquinchay") y que los intereses se adeudan desde la fecha del infortunio (fallo "Veragua Sixto"). Cita jurisprudencia de este Tribunal que avala su pretensión.

Pide en definitiva se admita y se revoque el fallo, elevando los montos y mandando pagar los intereses desde la fecha del evento dañoso. Introduce la cuestión constitucional y hace reservas para articular los recursos de la ley 2275 y el Recurso federal de la ley 48.

Agravios de los demandados y la citada en garantía que subsumiré en los siguientes puntos.

Primero: Denuncia la nulidad del fallo. Expresa el apelante que es nulo, ha sido dictado sin considerar -el Inferior- el informe en derecho de las pruebas efectuado por su parte (reservado según constancias de fs. 87 vta. infra). Sólo se incorporó el informe en derecho de la parte actora, no se agregó ni analizó el informe llevado a cabo por su parte, el Juez a- quo no lo menciona ni surge del fallo que lo haya examinado. Solicita se declare nulo el pronunciamiento recurrido en virtud de lo dispuesto por el art. 258 del C.P.C., atento se ha violado su derecho de defensa y el derecho al debido proceso.

Segundo: El Juez a-quo omitió considerar varias circunstancias que obran en autos: El lugar donde ocurrió el hecho dañoso. El accidente no se produjo en la misma cuadra donde la actora ascendió al colectivo lo que surge del testimonio rendido por el Sr. Álvarez (fs. 53 vta.).

Este testigo expresa que él había ascendido al ómnibus en calle Sarmiento y Libertador (1 cuadra al este antes de Plaza Laprida) y que la actora ya estaba en el colectivo. La accionante permaneció indebida e innecesariamente parada en el pasillo del ómnibus luego de haber pagado y recibido el boleto -como lo admitió al absolver la 6º posición, fs. 38/39-.

En la 5º posición, queda demostrada la falsedad en la versión dada por la accionante quien afirma que cuando estaba pagando el boleto, el ómnibus arrancó. Antes había admitido como cierto que había ascendido frente a la plaza Laprida y el accidente se produjo dos cuadras después (Avda. Libertador y Salta).

Omitió tener en cuenta el Inferior que el testigo -Sr. Álvarez- hizo referencia a que habían asientos libres cuando él ascendió al colectivo. La accionante se podría haber sentado y no se hubiera producido el accidente (art. 1111 C.C.). El testigo al subir al colectivo se sentó con lo que cabe concluir, que si la actora subió antes al ómnibus pudo sentarse. La actora no se cayó ni al piso ni a la calle, se golpeó su frente con un hierro (testimonio Sr.Álvarez), si se hubiera sentado no se hubiese golpeado, las consecuencias del accidente son de su exclusiva culpa.

La lesión en la frente no fue de importancia, el testigo -Sr.Álvarez- dijo que la accionante se fue en remís. Los daños invocados por la actora no han sido acreditados. El informe pericial no es confiable, el perito no respondió el pedido de explicaciones que formuló su parte (fs. 76). El perito determina una incapacidad superior a la invocada por la actora de un modo cuestionable -no supo explicar cuando fue requerido-.

El fallo apelado es arbitrario, vulnera el principio de congruencia, el del debido proceso y su derecho a la intangibilidad patrimonial. En cuanto a la capacidad productiva de la accionante, la misma admitió que no eran importantes sus ingresos por quehaceres domésticos, no probó haberlos efectuado, ni que fueran rentados. Los vecinos sólo referenciaron que la vieron salir de la casa, pero no a trabajar. No hay pauta para establecer una indemnización por incapacidad.

Solicita en definitiva se declare nula la sentencia, se rechace la demanda, con costas en ambas instancias a cargo de la actora.

Al contestar los agravios la actora peticiona al Tribunal declare desierto el recurso (art. 266 C.P.C.) atento que la fundamentación del mismo no cumple con lo preceptuado por el art. 265 C.P.C. esto es, no reviste los caracteres de crítica concreta y razonada del fallo recurrido.

Por razones de metodología me ocuparé en primer término del pedido de nulidad de la sentencia planteado por la Aseguradora. Funda el mismo en la falta de agregación del alegato presentado en Primera Instancia,el 03 de febrero de 2005, según constancias de fs. 87 vta. y por ende, su no consideración en el fallo apelado.

A fs. 89 por decreto de fecha 21 de febrero de 2005, el Sr. Juez aquo resuelve: "Atento lo solicitado y constancias de autos, reanúdanse los términos suspendidos a fs. 87. Rija el llamamiento de autos de fs.85. Notifíquese personalmente o por cédula." Lo que fue notificado por cédula a la Aseguradora, según constancias de fs. 90 el 22/03/2005. Por decreto de fecha 5 de mayo del mismo año se ordena su agregación y el pase de los autos a resolver.

El llamamiento de autos quedó consentido por la aquí apelante, sin efectuar reclamo alguno, lo que purga cualquier vicio en el procedimiento anterior a la sentencia. En este caso, la falta de agregación del alegato. Recién en la expresión de agravios en la Alzada, reclama por el mismo. No obstante ello, este Tribunal solicitó a fs.161 su remisión al Juzgado de origen y se ha procedido a su agregación a fs.164.

Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia señalan que: "Sólo corresponde declarar la nulidad de la sentencia por irregularidades que afectan a la sentencia en sí misma, es decir, por defecto de ésta, pero no por errores o vicios en el procedimiento seguido en la causa, con anterioridad al pronunciamiento. En consecuencia la vía idónea para subsanar el vicio es la del incidente de nulidad, en la instancia en el que se le cometió, razón por la cual la denuncia de nulidad en el recurso de apelación viene a ser inadmisible" (Prot. de Sent. Tº III - Fº 547/549 - 1997).

"El art. 258 del C.P.C. señala con toda precisión que la nulidad a que se refiere, lo es únicamente por vicios intrínsecos de la sentencia, quedando de esta manera limitado el objeto de la misma. Se circunscribe entonces a las impugnaciones dirigidas contra los defectos procedimentales de que adoleciera la resolución en sí misma, pero no procede cuando los vicios afectan los actos procesales anteriores a la misma."(Prot. de Autos Tº III - Fº 453/455 - 1996).-AUTOS Nº 48223 DEL 4º JUZ. CIVIL (SALA III 6772) "LA TORRE CARLOS IVAN Y ZUMEL CARLOS C/GOMEZ MARIA CRISTINA". (PROT. DE SENT. Tº I Fº 186/190 AÑO 2003 ).

Respecto a la agregación del alegato tiene dicho la jurisprudencia: "La accionada debió verificar que con el llamamiento de autos para sentencia se hubiera agregado su alegato y, notificada por ministerio de ley de aquella providencia y transcurrido el plazo de cinco días que establece el art. 170, Código procesal, resulta inadmisible -por extemporáneo- el planteo de nulidad intentado.

Ello es así, a poco que se repare que el consentimiento del llamado de autos para sentencia convalida todos los vicios anteriores que pudieran afectar el procedimiento (conf. Sala ii, causa 1113/97 del 10.2.98; Maurino a.L., "Nulidades procesales", ed. Astrea, 1992, pag. 62).(Autos: FERNANDEZ CARLOS ALBERTO C/ BAYER AKTIENGESELLSCHAFT S/ CESE DE OPOSICION AL REGISTRO DE MARCA. CAUSA Nº 24.754/95. - Cámara: - Cam.C.C.Fed.:1 - Magistrados: DE LAS CARRERAS - FARRELL - Fecha: 05/11/1998).

"La falta de agregación de los alegatos como causal de nulificación de la sentencia, es de naturaleza meramente interpretativa cuando no se demuestra la irrazonabilidad del criterio de que, habiéndose consentido la providencia del llamamiento de autos, precluye la oportunidad de impugnar las posibles irregularidades relativas al trámite del proceso.

Sin embargo, corresponde acoger la queja y, en consecuencia, conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto cuando la quejosa persuade de que la aplicación de ese criterio interpretativo al subjudice -prima facie- sí resultaría irrazonable y podría conducir a la frustración efectiva del derecho de defensa.

(Jurisprudencia Vinculada, "Rodeo" AyS T 106 p 176. Sumarios Nº J0016067, J0016068). C.S.J. NRO. 144 AÑO 1994 Fecha: 08/03/95-Autos: GLUCK, TOMAS C/ CARRIZO, ARIEL Y OTROSMag. Vot.: Ulla - Barraguirre - Falistocco - Iribarren - Vigo).

No surge del contenido del alegato que se tiene a la vista en este acto, que pudiera haberse frustrado en Primera Instancia el derecho de defensa por su falta de agregación. En el mismo se hace alusión- brevemente- a la prueba confesional de la actora, al testimonio de Alvarez, a los daños sufridos por la actora , informe pericial y capacidad productiva, argumentos todos reiterados en su expresión de agravios y que serán objeto de análisis al tratar el recurso.

Por lo que concluyo que es improcedente la nulidad de la sentencia, sobre todo porque:"Como consecuencia de la absorción de la nulidad de la sentencia por la apelación, si el agravio puede ser reparado por la Cámara corresponde modificar el decisorio antes que decretar su nulidad.- Se debe estar por el principio de validez del acto jurisdiccional, como unánimemente lo viene diciendo la Jurisprudencia (Prot. de Sent. TºII- Fº 308/314- 2000, entre varios).-(PROT. DE SENT. Tº IV F 637/640 AÑO 2003 -PROT. DE SENT. T IV Fº 646/651 AÑO 2007 ).

Agravios de la aseguradora sobre la atribución de la culpabilidad: La apelante pretende descalificar el fallo en cuanto a la atribución de la culpabilidad en base al testimonio de Alberto Alvarez de fs. 53 vta. Expresa en tal sentido, que éste manifiesta que subió en Sarmiento y Libertador y que la actora ya estaba en el colectivo. Que el testigo se sentó y que habían otros asientos disponibles.

Pretende inculpar a la actora en el accidente por viajar parada.

Del análisis de dicho testimonio no surge que hubiera asientos disponibles.

Además el testigo, en su respuesta a la segunda pregunta del interrogatorio de fs. 52, manifiesta que no recuerda bien el lugar del accidente.

De la demanda y su contestación surge la coincidencia de las partes en cuanto a que la actora subió al colectivo en la parada existente frente a la Plaza Laprida (Libertador antes de llegar a Alem), que pagó su boleto y quedó parada en el pasillo.

La actora dice lo estaba, pero detrás del conductor y que el accidente fue apenas arrancó el colectivo. La demandada afirma que se produjo en Libertador y Salta, cuando el ómnibus tuvo que frenar, ante la frenada de otro colectivo que circulaba delante de él.

Imputa la culpabilidad a la actora pues en lugar de sentarse como correspondía, se quedó parada y por eso perdió la estabilidad y cayó dentro del colectivo. No prestó la actora la colaboración adecuada al contrato de transporte, siendo la única culpable del accidente.

Destaco en primer lugar que la actora en la demanda invocó el art.184 del Código de Comercio aplicable al Transporte Público de Pasajeros. La aseguradora de los demandados, cuando asume su defensa, hace alusión a dicho contrato que lo reconoce expresamente y pide la aplicación de lo dispuesto por el Dec. Nac. N 260/97,que declara la emergencia del autotransporte público de pasajeros.

En este caso la empresa demandada reconoció la existencia del contrato de transporte y la efectividad del accidente, en consecuencia se rige por el art.184 del Código de Comercio.

Tiene dicho en forma reiterada y unánime la jurisprudencia: ""La obligación resarcitoria que establece el art. 184 del Cód. de Com., con o sin culpa del transportador, con las solas eximientes que ella determina, constituye una responsabilidad ex lege, de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política en materia de transportes, para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitación y buen desempeño de su personal, y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos y, por otra parte, en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos, si tuviera que probar la culpa del transportador (CNFed., sala civil y com. agosto 20-968, Lizararo de Herrera, S. c/Cía. Azul S.A. Transportes Automotor y otros, id., setiembre 10-970; Giménes, Eulogia c. Microómnibus Norte S.A.)".

"La empresa de transporte se compromete a llevar sano y salvo al pasajero al lugar de destino, obligándose a brindarle (no sólo durante el trayecto, sino también en el ascenso y descenso del vehículo) las seguridades necesarias para que no sufra en su integridad personal. Si así no lo hizo debe responder por los daños y perjuicios que haya sufrido aquél, reparación que debe ser integral, de acuerdo con lo establecido en el art. 184 del Cód. de Com." (CNFed., Sala civil y com., julio 22-969, ED 34-581).

"La culpa del pasajero, no puede ser alegada por la empresa porteadora como eximente de la responsabilidad aduciendo que el pasajero viajó en condiciones o en forma peligrosa, dado que éste debe viajar en las condiciones en que le prestan el servicio, por las exigencias actuales de transporte (conf. C.N.Fed.Civ. y Com., L.L.138-70).

"Es obligación de una empresa de servicio de público de transporte cuidar que los pasajeros no viajen en condiciones antirreglamentarias, siendo responsable por los accidentes producidos por las violaciones de las normas pertinentes. Por lo tanto no es dable culpar a los pasajeros cuando el evento se produce mientras permanecen en el estribo del vehículo (CNCiv., sala C, junio 1-965, Piñeiro de Porto, Sofia c/Zapietro Cayetano LL 119-772).

"La tolerancia acerca de la permanencia del transportado en el estribo y su ubicación allí, bastante tiempo antes de llegar a la parada, va en desmedro de la vigilancia que han de extremar los conductores en relación a la mayor seguridad de quienes transportan y está en pugna con la ordenanza que prohíbe viajar en esas condiciones, obligatoria tanto para los guardas como para el público" (C 2ªCC La Plata, sala II, diciembre 19-969- Francisco José c/Expreso San Vicente S.A. y otro, LL 140-785- 24.819-S).- (E.D Tº 44 pág. 956,960,962,964).

"El porteador está facultado para dirigir la conducta del pasajero con el fin de concretar la garantía de seguridad de que es deudor (conf. C.N.Civ. Sala A, 20/11/62, L.L.110-419, J.A.1963-I-549; Soler Aleu, "Transporte Terrestre", Bs.As. 1980, p.184), por lo que, en general, es responsable por cualquier resultado a consecuencia del cual el pasajero sufra daños en su integridad física, excepto que el porteador pruebe que el resultado dañoso es imputable a un caso fortuito o fuerza mayor, hecho del pasajero o de un tercero por el cual no responda civilmente el porteador (conf. Soler Aleu, ob. cit., p.184).( -Jurisprudencia Civil de la nación - Sala F - Fecha: 01/09/1994).(Civil - Sala F - Fecha: 27/02/1996).

"Quien explota un servicio de transporte de pasajeros esta asumiendo una actividad riesgosa, susceptible de causar daños a sus transportados y no transportados, sin que exista diferencia alguna si el daño al pasajero es producido por una caída a raíz de una brusca frenada o si el mismo se ha producido por un incidente dentro del vehículo......"La responsabilidad legal y objetiva establecida por el ccom: 184, encuentra su fundamento en la teoría del riesgo profesional que, en materia de empresa, tiene una sólida base de solidaridad social, justicia y equidad; en efecto, dado que el empresario transportista obtiene con su actividad un beneficio debe correr los riesgos inherentes a ella e indemnizar a los usuarios del servicio que hayan sufrido un daño...La norma del ccom: 184 tiene carácter de orden publico, siendo, por ende, inderogable por las partes; lo cual demuestra, a fortiori, que se trata de una obligación legal. ......(Jurisprudencia de la Nación Cámaras Federales Civil y Comercial Federal).

En igual sentido y en forma reciente la Suprema Corte de Justicia de la Nación expresa: "La responsabilidad objetiva del porteador tiene su razón de ser en el deber de seguridad que el contrato impone al transportador, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportada sana y salva al lugar convenido.(Autos: Cohen Eliazar c/ Río Negro Provincia de y otros s/ daños y perjuicios. Tomo: 329 Mayoría: Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Argibay. Disidencia: Petracchi, Lorenzetti. Abstención: Exp.: C. 1563. XXXVI. ORI - Fecha: 30/05/2006).

Me permito citar esta jurisprudencia con el objeto de destacar que el apelante, intenta atacar la atribución de la culpabilidad, aduciendo que la actora viajaba innecesariamente parada en el pasillo. No ha rendido prueba que acredite eximiente de su responsabilidad.

Aún habiendo asientos disponibles, cosa no probada; el conductor permitió que la actora permaneciera parada en el pasillo y fue, su frenada brusca; a escasas dos cuadras del ascenso de la pasajera al colectivo, lo que provocó su caída. No hay -repito- eximientes de responsabilidad respecto del transportador y su conductor, por lo que debe confirmarse el fallo.

Trataré en forma conjunta los agravios de las partes referidos a los rubros incapacidad y daño moral, por los montos que prospera la demanda.

La actora en la demanda reclamó la suma de pesos: Seis mil ($ 6.000) por incapacidad parcial y permanente, del 4%. A consecuencia del accidente expresa que sufrió traumatismo de cráneo, con secuelas de cefaleas, mareos, disminución de la concentración y alteraciones del sueño; politraumatismo de espalda y región coxígea que le dificulta la movilidad y hematomas en muslo izquierdo y senos. Reclamó además daños psicológicos y gastos médicos.

Acompañó como prueba el certificado médico agregado en copia a fs. 06, cuyo original tengo a la vista en este acto y que fuera debidamente reconocido por el médico otorgante Roberto Poggi a fs. 56.Además de los testimonios de fs. 53 y 55, referidos al estado de salud de la actora, tiempo de inactividad, etc.

También la actora rindió la pericial médica obrante a fs.71/72, que expresa entre sus conclusiones que sufre en forma permanente de una incapacidad del 10%, por Síndrome Cráneo-Encefálico Tardío Posconmocional discreto, secundario o traumatismo cortante-contuso a nivel occipital permanente. Respecto a la Lumbalgia, no se cuenta con signos contundentes de relación con patología previa ni secundaria al traumatismo en cuestión.

La aseguradora a fs. 76 solicitó explicaciones al perito sobre los siguientes puntos: 1) Qué significa o en qué consiste la "exostosis". 2) Si el calificativo de "patológico" implica un origen no traumático. 3) Respecto a qué tipo de capacidad (total , laboral o alguna otra) ha determinado el 10% de incapacidad que atribuye a la actora. Pretende descalificarla porque el perito no dió las explicaciones solicitadas.

El Sr. Juez a-quo a fs. 83, luego de ser intimado el perito sin que diera las explicaciones, ordenó continuar la causa según su estado y en la sentencia tuvo en cuenta su dictamen.

Adelanto opinión en el sentido de que la falta de respuesta a las explicaciones pedidas por la aseguradora no son causa suficiente para invalidar la pericia.

Los términos sobre los que se pide su significado no resultan ser relevantes para valorar sus conclusiones.

Tenemos dicho al respecto: "Ante la complejidad de las cuestiones técnicas a valorar, reviste especial importancia la prueba pericial, cuya fuerza probatoria está contemplada en el art.458 del C.P.C..- Al respecto ha dicho este Tribunal que, cuando la pericia recae sobre hechos controvertidos esencialmente técnicos, para cuya apreciación se requiere conocimientos especiales, debe reconocerse al dictamen efectuado plena validez mientras no exista duda razonable de su eficacia probatoria (Prot. de Sent. Tº III- Fº 498/513-1997).- Asimismo ha expresado que, es facultad del Tribunal examinar y aún desechar los dictámenes periciales, aún cuando las partes no los hubieran impugnado. El hecho de que las partes no hayan impugnado un informe pericial, no es razón para que sus conclusiones sean aceptadas por la justicia puesto que ello importaría erigir al perito en Juez.

El dictamen pericial constituye un elemento de juicio que el magistrado debe apreciar con prescindencia de toda sugerencia de partes y con sujeción a su propio valor convictivo (Prot. de Sent.TºII- Fº212/245-2005).- El valor de una pericia será ponderable o no, con la impugnación de parte o sin ella, según el fundamento de sus conclusiones y su cotejo con las restantes probanzas. (Ver Alsina-Derecho Procesal Tº III-pág. 524)".-(PROT. DE SENT. Tº III Fº 408/413 AÑO 2005).

Del análisis de la pericia, agregada a fs.71/72, se concluye que se ciñe a las exigencias contenidas en el art.456 del C.P.C., por consiguiente resulta ponderable según el fundamento de sus conclusiones.

La incapacidad que se dictamina está referida al Síndrome craneano encefálico tardío posconmocional y a la lumbalgia, descriptas.

Según Belluscio (Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado Tro. V, pág. 219 y siguientes): "Se entiende por incapacidad cualquier disminución de las aptitudes físicas, o psíquicas, que afectan la capacidad productiva, o que se traducen en un menoscabo en su plenitud, provocando la imposibilidad o dificultad en las actividades, productivas o no, que el sujeto solía realizar con debida amplitud y libertad".

Agrega el autor citado que: "Por la extensión de la perturbación sufrida, puede ser total o parcial. Por el tiempo de duración temporal o permanente... Sin es transitoria e impide las tareas laborales o productivas, normalmente se indemnizará como lucro cesante, pero es indemnizable la incapacidad temporal en sí misma, aun que no existan lucros frustrados".

"Para un criterio doctrinal, solo las incapacidades que disminuyan la aptitud productiva son indemnizables como daño material, mientras que las otras incapacidades quedan incluidas en el daño moral...".

Salas (Código Civil Tro. 1 pág. 552) en su comentario al art.1086 expresa que: ".. al igual que la vida humana .., la integridad corporal constituye otro bien equiparable , por lo que su desmesdro es igualmente resarcible, aunque la víctima no realizara actividad alguna...

Siguiendo en el tratamiento del tema a Jorge Mario Galdós, en su trabajo "Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires" (Revista de Derecho de Daños - 2004 -3 - Determinación judicial del daño-I; pág. 31 y siguiente) diré que: "El daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales....." El "daño material" aquél abarca todo lo que deteriora materialmente a la víctima siendo por ello comprensivo del daño físico, de la incapacidad sobreviniente, del daño psíquico, de todo tipo de gastos, del lucro cesante y en definitiva de todo deterioro material; el "daño moral" se refiere a la compensación monetaria del sufrimiento, al "pretio doloris".(Autos Nro. 67655 del 8ro. Juz. civil (Sala III 8097) "Iribarren de Minozzi Carina Elena c/Toro José Jorge y Otros - Daños y Perjuicios - II Cpo.".-Prot. de Sentencia Tro. II Fro. 314/329 Año 2006).

"Para la procedencia de indemnización por incapacidad sobreviniente, no es la víctima quien debe probar que ha experimentado un menoscabo patrimonial, pues media la presunción que, a toda disminución de aptitudes, le corresponde una correlativa merma de utilidades y provechos, presunción hominis ciertamente, que estaba a cargo de los impugnantes probar.- Además corresponde tener en cuenta que más allá del futuro y probable detrimento que para su diario desenvolvimiento podrá agregarle su limitación, la propia edad de la víctima determinaba que su aptitud laboral estaba menguada, por lo que el daño que en rigor corresponde evaluar, es el relativo al costo que le significará desarrollar su vida con las mayores limitaciones que ahora le aquejan, y que le cercenarán sus posibilidades laborales y sociales. (Daray Hernan Derecho de Daños en Acc. Tro. II pág.3 y ss.).-AUTOS Nro. 36009 DEL 8ro. JUZ. CIVIL (SALA III 6317) "TORRES MARIA ANGELICA C/VILLAFAÑE NOLBERTO -DAÑOS Y PERJUICIOS -II CPO.".-PROT. DE SENT. Tro. III Fro. 432/441 AÑO 2002).

Se da respuesta así a las explicaciones solicitadas por la aseguradora sobre el alcance de la incapacidad y respecto de la cual, ya la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado, sin que fuera necesario aclaración alguna del perito.

Para la determinación de la incapacidad sobreviniente tenemos dicho que: "Corresponde establecer de qué manera incide ésta en la frustración de obtener beneficio económico, o actividades laborales, pero tal encuadre no resulta excluyente, pues también cabe valorar además la forma en que la lesión gravita en los otros aspectos de la personalidad de la víctima, (domésticos, deportivos, culturales, estéticos, sociales etc.) que, en la medida que afecten para el desarrollo pleno de la vida de la víctima son susceptibles de ser tenidos en cuenta al margen de lo que se otorgue en concepto de daño moral (Mosset de Espanés, Acc. de Automotores, Tro. II , pág. 53).

No existe superposición de rubros indemnizatorios, si se concede indemnización por la incapacidad sobreviniente, en razón de la disminución de la integridad física humana, y al fijarse el resarcimiento por daño moral, en que se tienen en cuenta los padecimientos sufridos, pues la incapacidad compensa el daño patrimonial indirecto que ocasiona la merma de aptitudes psíquicas y físicas, y el daño moral, el cúmulo de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho (Prot. Sent. Tro. II Fro. 329/334, 1997)además: AUTOS Nro. 26777 DEL 9ro. JUZ. CIVIL (SALA III 6344) "CASTRO DE BALMACEDA ARGENTINA MELITONA C/SORIA JORGE RAUL Y OTROS -DAÑOS Y PERJUICIOS - SUMARIO".PROT. DE AUTOS Tro. III Fro. 386/395 AÑO 2002).

También en forma reiterada hemos expresado: "Que en la incapacidad sufrida a consecuencia de un accidente, el daño no se mide por las limitaciones para determinado trabajo, sino por las genéricas posibilidades y la incapacidad sobreviniente debe ser resarcida en consideración a los daños presentes y futuros que ello implica. Debiendo tomarse en consideración no sólo las tareas que desempeñaba la víctima y el beneficio económico que obtenía con las mismas, sino también las posibilidades genéricas de ganarse el sustento". (Prot. de Sent. Tro. I-Fro. 78/86-1993).

"Para la determinación de la incapacidad sobreviniente, es preciso tomar en cuenta no sólo la frustración para obtener beneficios económicos, sino también la medida en que afecta el desarrollo plena de la vida de la víctima".

"La indemnización por incapacidad de la víctima con motivo de un accidente debe establecerse no sólo en función del aspecto laborativo, sino de todas las actividades del sujeto y de la proyección que la secuela del infortunio tiene sobre la personalidad integral de quién la sufre (E.D. 27/78).

"Para determinar el monto de incapacidad ha de tenerse en cuenta la existencia de una cierta probabilidad objetiva de que se hubiera logrado un beneficio seg·n el curso ordinario de las cosas y conforme a las circunstancias particulares del caso (Ver Salas- Cód. Civil Anotado Tro. I-pág. 247).

"El resarcimiento por incapacidad, con excepción del daño moral comprende todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, es decir los daños en la salud y en la integridad física y psíquica. También debo insistir que el monto a fijarse, de ninguna manera puede surgir de un cálculo estricto sobre expectativas de vida que pudiera tener la víctima o los porcentajes rígidos de incapacidad que pudieran surgir de los dictámenes periciales pertinentes. Dicho porcentaje, así como la edad de la víctima y sus expectativas de vida, son elementos referenciales valiosos, pero para la determinación de la indemnización debe aplicarse un criterio flexible, apropiado a las circunstancias particulares de cada caso, sin ajustarse a fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, ya que su determinación queda librada al prudente arbitrio judicial" (Prot. de Sent. Tro. II-Fro. 274/294-Año 2000).

"La reparación debida a la víctima de un accidente, en concepto de incapacidad sobreviniente, no sólo debe comprender el aspecto laborativo sino también las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada, es decir también lo que se refiere a su vida de relación".

En tal sentido y por considerar que la incapacidad, es una disminución de las aptitudes físicas o psíquicas de la persona, en ella debe incluirse, no sólo el daño sufrido en función del aspecto laborativo, sino la secuela del accidente en todas las actividades del sujeto.

Por lo que la indemnización en este caso resultará ser comprensiva de los dos rubros reclamados por el actor" (Prot. de Sent. Tro. III -Fro. 456/480-2001).-(AUTOS Nro. 27881 DEL 9ro. JUZ. CIVIL (SALA III 6029) "CASTAN JOSE ORLANDO C/S.E.S. (RESIDUAL) -DAÑOS Y PERJUICIOS".-(PROT. DE SENT. Tro. II Fro. 221/237 AÑO 2002).

Teniendo en cuenta la edad de la víctima (59 años a la fecha del accidente), las limitaciones que la incapacidad le ocasionen tanto para el desarrollo pleno de su vida , como para su capacidad laborativa, considero exiguo el monto fijado en la sentencia. En su lugar se fija la suma de pesos: Un mil quinientos ($ 1.500), con más los intereses de la tasa activa desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago. Se admite así el agravio de la actora.

Respecto al agravio sobre el daño moral, tenemos dicho que: "La reparación del agravio moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.

En el caso de las lesiones el daño moral está caracterizado por el cúmulo de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, dolor, ansiedad, disgusto, temor por las consecuencias definitivas de las heridas sufridas, duración del tratamiento, padecimiento de las curaciones, las inquietudes que necesariamente se ha tenido por no encontrarse en condiciones de atender los quehaceres habituales cuando se ha perturbado el ritmo normal de vida del damnificado.

Nuestra Corte de Justicia dijo: "La indemnización del hecho moral es procedente en cualquier clase de hecho ilícito, sea o no delito del derecho penal, bajo el concepto de que la persona humana es una unidad corporal y anímica inescindible y de que toda reparación de perjuicio debe ser integral.(AUTOS Nro. 6403 DEL 9ro. JUZ. CIVIL (SALA III 6635) "DIAZ ALFARO CENEN C/NOVOA MANUEL HORACIO - DAÑOS Y PERJUICIOS - SUMARIO".-(PROT. DE SENT. Tro. I Fro. 111/119 AÑO 2003 ).

Respecto al daño moral que la actora reclamó por los sufrimientos derivados de su incapacidad física, dolores, inseguridades y daño psicológico.

"El daño moral no necesita ser probado, la existencia del mismo se tiene por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad de los accionantes. A falta de elementos indicativos respecto a su monto, queda librado al prudente arbitrio judicial." (Prot. de Sent. Tro. I, Fro. 182/187, Año 1989 y otros).

Debiendo valorarse la entidad de las lesiones, los padecimientos y molestias que el damnificado ha soportado y debe soportar por tal motivo"(AUTOS Nro. 48824 (1ro. JUZ. CIVIL) (7879 SALA III) "MATUS MARIO JAVIER C/ALBERGHINI ANA RITA CLARA Y OTRA - DAÑOS Y PERJUICIOS - ACCIDENTE DE TRANSITO" (PROT. DE SENT. Tro. I Fro. 55/66 AÑO 2007-PROT. DE SENT. Tro. I Fro. 37/47 AÑO 2008).

Teniendo en cuenta las circunstancias particulares de esta causa, le asiste razón a la accionante en cuanto a que el monto fijado es bajo. En su lugar se fija la suma de pesos: Ochocientos ($ 800), con más los intereses de la tasa activa desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago.

Agravio sobre los intereses. Los mismos se deben desde la fecha del accidente.

Al respecto ya se ha pronunciado la Corte de Justicia de la Provincia (P.R.E. S. 1¬ 2003- II- 331 idem 2003 -I- 171): "Los intereses son adeudados desde que se genera la obligación por el hecho ilícito, es decir desde el momento de la producción del perjuicio o desde la promoción de la demanda en que se concretan los valores por los daños sufridos.

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal (P.R.E. S. 2¬ 1998- III - 422; idem 2003 -I- 171) donde se dejó sentado que los intereses se adeudan desde la fecha del infortunio, atento que desde esa fecha también se adeuda la indemnización.(SALA PRIMERA - EXPTE. Nro. 2664 "FERREIRA LUIS ALBERTO C/S.E.S. Y OTROS - SUMARIO - III CPO. - INCONSTITUCIONALIDAD".P.R.E. S. 1 2003- II- 331).-y en igual sentido este Tribunal:Autos Nro. 31.749 del 3ro. Juz. Civil (Sala III 8083) "Chavez de Ibaceta Victoria c/Aragón José - Sumario- Daños y Perjuicios".-Prot. de Sentencia Tro. II Fro. 224/240 Año 2006).

Se admiten así los agravios de la actora y se rechazan los de la Aseguradora.

Las costas de ambas instancias, por el monto que prospera la demanda, se imponen a los vencidos ( art.74 y conc. del C.P.C.).

LOS DOCTORES MOISES MOYA Y GILBERTO RIVEROS, por sus fundamentos adhieren al voto que antecede.

Por todo ello, normas legales y jurisprudencia citadas SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación concedido a la Aseguradora a fs. 106. Admitir el recurso de apelación concedido a la actora, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2006 obrante a fs. 97/101, la que se modifica en cuanto a los montos de la condena y pago de los intereses.

En su lugar se fija como indemnización por incapacidad la suma de pesos: Un mil quinientos ($ 1.500) y por daño moral, la suma de pesos: Ochocientos ($ 800). A las indemnizaciones que se mandan pagar se le adicionarán los intereses de la tasa activa desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago. Costas en ambas instancias, por el monto que prospera la demanda, a cargo de los vencidos. Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad.

Protocolícese, hágase saber, dése copia autorizada, bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.-FDO: DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. MOISES MOYA.DR. GILBERTO RIVEROS. ANTE MI DRA. ALICIA B. SOLIMEI- SECRETARIA- PROT. DE SENT. Tro.I-Fro. 16 8/179 22-04-08