Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-09-14


///la Ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de septiembre del año dos mil siete, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Pedro R. David como Presidente y los doctores Juan E. Fégoli y W. Gustavo Mitchell como Vocales, asistidos por la Secretaria, doctora Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 470/471 vta. -fundamentada a fs. 474/484 vta. - de la causa n° 7519 del registro de esta Sala, caratulada: "Fernández, Fernando Ramón y otro s/ recurso de casación", representado el Ministerio Público Fiscal por el señor Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé y la Defensa Pública Oficial por la doctora Eleonora Devoto.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Pedro R. David y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli, respectivamente (fs. 528).

El señor juez doctor Pedro R. David dijo:

I- 1°) Que el Tribunal Oral en lo Crimina n° 19 resolvió condenar a Fernando Ramón Fernández a la pena de siete años y seis meses de prisión, por encontrarlo coautor penalmente responsable de los delitos de robo con armas en concurso real con el de portación de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 12, 29 inc. 3°, 45, 55, 166 inc. 2° y 189 bis inc. 2° párrafo 3 C.P.) y a Hernán Ariel Temprán a la pena de nueve años de prisión por ser coautor responsable del delito de robo con armas (arts. 12, 29 inc. 3°, 45 y 166 inc. 2° C.P.).

Contra dicha decisión, la Defensa Pública Oficial interpuso recurso de casación a fs. 487/497 vta., que concedido a fs. 499/500 vta., fue mantenido a fs. 505.

2°) Que estimó procedente el recurso en virtud de lo establecido en el art. 456, incs. 1° y 2° del C.P.P.N., dado que a su entender "el recurso tiene como objeto que se case la sentencia en el convencimiento de que la recaída ante el Tribunal Oral resulta nula pues carece de fundamento en cuanto la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público Fiscal, acogida por la mayoría, esto es, robo con armas, pues considera esta defensa que lo es, en el peor de los supuestos, en grado de conato. Yerra, también al considerar la portación del arma en concurso material con el delito ya agravado" (fs. 487 y vta).

3°) Que durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art. 466 ibídem, la Defensa Pública Oficial impetró que se haga lugar al recurso de casación en el escrito glosado a fs. 508/518 vta. En dicha oportunidad, la defensa se consideró también agraviada por "una transgresión al derecho de defensa en tanto y en cuanto se procedió a la incorporación por lectura y posterior valoración de declaraciones, que en definitiva, han soslayado el derecho de defensa de mis defendidos a controlar la prueba de cargo". Agregó también que "en relación a la situación particular de Temprán, a su vez, debo expresar que existen dos agravios concretos: por un lado, una transgresión al art. 120 de la C.N. en tanto y en cuanto los jueces se extralimitaron en sus funciones y atribuciones imponiéndole a mi defendido más pena que la solicitada por el fiscal. Y, por otra parte, se ha soslayado la garantía del non bis in idem y principio de culpabilidad en tanto se lo ha declarado reincidente" (fs. 508 y vta).

4°) Que a fs. 528 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación.

II- Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, incs. 1° y 2° del Código Procesal Penal de la Nación es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó la inobservancia de los principios contenidos en la ley procesal; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del citado Código.

III- De acuerdo a la decisión del tribunal de juicio se tuvo por acreditado que "el 5 de agosto de 2005, aproximadamente a las 3:00 horas, Fernando Ramón Fernández y Hernán Ariel Temprán, junto al menos a otra persona aun no identificada ingresaron a la vivienda ubicada en Lasalle 2307 de esta ciudad para lo cual previamente forzaron la reja de la ventana de dicha casa que da sobre la calle Echandía y sustrajeron del interior cuatro cabezales y un carter pertenecientes a las máquinas de coser del taller, instalado en una de las habitaciones. Es así que al resistirse David Ticona Limachi, habitante de la casa, Temprán y Fernández, que portaban una hoja de cuchillo y un arma de fuego, comenzaron a golpearlo y luego intentaron huir, siendo ello impedido por personal policial que había sido alertado del suceso, procediendo a su detención en Echandía 4246 de esta ciudad" (fs. 478 vta/479). Que "en dicha oportunidad se secuestraron junto a los procesados un pasamontañas de lana negro, un cuello polar celeste, una linterna color negro y un guante de lana negro; del umbral de la ventana que tenía su reja forzada una hoja de cuchillo y en el cantero sito frente a la casa de Echandía 4212 un revólver calibre 22 'Pehuen' n° A2 3300" (fs. 479).

Dichos hechos se tuvieron por acreditados mediante los siguientes medios probatorios: las declaraciones testimoniales prestadas durante el transcurso del debate por el oficial policial Eduardo Cardozo, quien dijo que "el día del hecho se encontraba recorriendo la jurisdicción, secundado por el Cabo 1ro. Agüero, que fue enviado por el comando radioeléctrico a Echandía y Lasalle donde se estaba cometiendo un delito y cuando están próximos al lugar observó que dos personas del sexo masculino salieron por una ventana, escapando del lugar. Una más alta y otra más robusta, a las que detuvieron luego de que intentaran salir corriendo hacia la villa, que se ubica a cien metros. Describió la detención detallando que el móvil se puso a la par de los dos, y a diez metros de la ventana le dieron alcance a los cacos, quienes iban arrojando cosas. Vio que una ventana de un metro por un metro tenía los barrotes forzados y que dentro de la vivienda se encontraban varias personas de nacionalidad boliviana, entre ellos un hombre que le faltaba una pierna, un muchacho que estaba golpeado, mujeres y chicos, quienes le manifestaron que eran más de dos y que los habían golpeado y encerrado en una pieza. Observó por la ventana que había máquinas de coser a varias de las cuales les faltaban los cabezales y afirmó respecto de los elementos secuestrados que encontró un arma de fuego en un cantero lindante a la ventana" (fs. 479); la declaración de Osvaldo Antonio Agüero, secundante de Cardozo, quien en su declaración añadió a lo dicho por éste último, que "el sargento detuvo a una persona y él a la otra, los que tiraban cosas, que posteriormente pudieron corroborar que se trataba de un arma de fuego, una prenda que le tapaba la cara y un objeto metálico, que los damnificados decían era un accesorio de una de las máquinas de coser" (fs. 479 y vta); y la última declaración incorporada durante el trascurso del debate, de Walter Adrián Evangelista quien, además de describir el hecho ocurrido, previamente relatado por los otros oficiales policiales, le sumó que "las víctimas le manifestaron que habían sufrido el robo de unos cabezales de máquinas de coser. En el lugar llevó a cabo los secuestros de: una hoja de cuchillo sin mango sobre el relieve de la ventana, un arma de fuego en un cantero en la finca contigua sobre Echandía y un elemento metálico que estaba un poco más alejado, pasando el cantero" (fs. 481 vta).

Además, se sumaron las declaraciones testimoniales incorporadas por lectura de: a) David Ticona Limachi quien "aseguró que la noche del hecho fue llamado por su cuñado Juan Julián Limachi Macías, y le solicitó que se fijara si sucedía algo extraño en el taller debido a que escuchaba ruidos allí, pero no logró ver nada. Manifestó que momentos más tarde su concubina Teresa Borda Meléndez, notó que la ventana del taller estaba abierta por lo que se dirigió allí y se percató de la presencia de una persona con campera marrón, que portaba un arma de fuego y se trabó en lucha con él, cuando apareció otro vestido con campera celeste quien lo derribó y comenzaron a golpearlo en el suelo y 'a punta de pistola' intentaban hacer que toda su familia ingresara a la habitación de Juan Limachi Macías. En ese instante escuchó la sirena de un patrullero y las personas que los golpearon huyeron por la ventana. Señaló que cuando salió de la vivienda vio a estos sujetos detenidos y que la reja de la ventana estaba cortada" (fs. 479 vta); b) Teresa Borda Meléndez, quien relató que "la noche en cuestión se encontraba pernoctando en la vivienda de Lasalle 2307 de esta ciudad, cuando se levantó y se dirigió a la cocina para hacerle la leche a su bebé, y al pasar por el taller notó que la ventana estaba abierta faltándole la reja, por lo que se dirigió a su pieza y llamó a la policía. Luego se asomó y vio como una persona vestida con campera marrón que tenía en su mando un arma de fuego, que se cubrió el rostro con un pasamontañas golpeaba a su pareja y los amenazaba para que ingresen a la habitación, cuando escucharon la sirena de un patrullero, y este individuo junto con otro que tenía la cara más blanca salieron por la ventana. Luego al bajar notó que faltaban cuatro cabezales de máquinas de coser" (fs. 479 vta/ 480); y c) Rebeca Ticona Limachi, quien "corroboró los dichos de los anteriores, señalando que la noche en que sucedió el robo, su esposo escuchó ruidos extraños, como si estuvieran haciendo palanca a algo y la despertó a ella y a su hermano, David, quien bajó al taller y regresó diciéndoles que no notó nada extraño. Expresó que luego su cuñada se dirigió a la cocina, observó gente extraña y llamó a la policía. Refiere que también vio a una persona vestida con una chomba azul francia y a otro que lucía una campera marrón con un revólver en la mano y el rostro tapado con un pasamontañas negro, que golpeaba a su hermano, que estaba tendido en el suelo. Seguidamente el sujeto de la ropa azul francia ordenaba mediante gritos que sacaran las máquinas de coser, y el de la campera marrón dirigiéndose a ellos que se reunieran en una pieza porque sino mataría a una de sus hijas. Señaló que cuando le rogaban que no mataran a David Ticona Limachi, escucharon la sirena de un móvil policial, y los malvivientes huyeron. Al salir vio los delincuentes detenidos por la policía" (fs. 480).

A su vez, se tomaron en consideración las actas de detención y de secuestro de fs. 39/41, las certificaciones actuariales de fs. 80 vta. y 136, las pericias de fs. 39/41, el informe de la División Balística de la Policía Federal Argentina de fs. 407/411, las vistas fotográficas de fs. 59/62 y los efectos reservados obrantes a fs. 214.

En primer lugar, corresponde analizar el agravio interpuesto por la defensa en el escrito de término de oficina, en el cual sostiene que "resulta evidente que se ha producido una clara transgresión al derecho de defensa, específicamente, al derecho de las partes a controlar la prueba de cargo" ya que "lo expuesto, se observa a partir de la incorporación por lectura de las declaraciones testimoniales brindadas por Rebeca Ticona Limachi, Teresa Borda Meléndez y David Ticona Limachi, las que fueron incorporadas por lectura pese a la oposición de la defensa" y que " de tal modo, se privó a la defensa de controlar las declaraciones testimoniales de los damnificados, las cuales fueron valoradas por los magistrados a fin de construir el plexo probatorio que, finalmente, condenara a mis defendidos" (fs. 509 vta).

En efecto, en el caso de marras, la incorporación de las declaraciones testimoniales de David Ticona Limachi, Teresa Borda Meléndez y Rebeca Ticona Limachi al proceso resultan ser dirimentes respecto a la acreditación del hecho (especialmente con relación a la supuesta participación de otra persona y a la falta de los elementos que se denuncian como sustraídos y que no fueron secuestrados por los agentes policiales al momento de la aprehensión). Por lo tanto, corresponde señalar que nos encontramos ante la presencia de prueba esencial, en tanto no se ha demostrado que, excluida las declaraciones testimoniales cuya incorporación por lectura ha sido puesta en crisis, la restante prueba colectada sea suficiente para alcanzar certidumbre acerca de la acreditación del suceso investigado tal como lo fue tenido por cierto por el a quo (en el mismo sentido Sala I in re: "Brizuela Zarza, Daniel y Brizuela Zarza, Damián s/ recurso de casación", reg. n° 3240, causa n° 2487, rta. el 15 de diciembre de 1999; esta Sala in re:"Coronado, Laura Mabel s/ recurso de casación", reg. n° 10.311, causa n° 7407, rta. el 20 de julio de 2007, entre otras más).

Es dable mencionar la jurisprudencia de esta Sala con respecto al tema en cuestión, por la que se ha establecido la doctrina de que en algún momento del procedimiento se le debe garantizar a la defensa, el derecho de controlar las declaraciones realizadas en favor de la imputación que le pesa (conf. esta Sala in re: "Ruiz Miguel Orlando s/ recurso de casación", causa n° 5862, reg. n° 8002, rta. el 11 de octubre de 2005; Sala I in re: "Abasto, Héctor Juan s/rec. de casación", causa n° 2073, reg. n° 2602, rta. el 12 de febrero de 1999 y "Almada, Sergio Martín y otros s/recurso de inconstitucionalidad", causa n° 2138, reg. 2627, rta. el 2 de marzo de 1999, entre otras). Esta posición es sostenida también por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Benítez, Anibal Leonel s/ lesiones graves", rta. el 12 de diciembre de 2006, donde decidió hacer lugar al recurso, declarándolo procedente, dejando sin efecto la sentencia apelada por haberse producido una lesión al derecho de la defensa, al no tener la posibilidad de controlar la prueba; como así también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (conf. causas "Unterpertinger v. Austria" y "Bönisch v. Austria"). Cabe agregar, que este control debe ser efectivo y útil. Por lo tanto, si no se le permite a la defensa la posibilidad de confrontar a los testigos, la incorporación por lectura de dichas declaraciones conculca los derechos que consagra el artículo 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, situación que conlleva la invalidez del acto procesal y del pronunciamiento que es su consecuencia.

IV- Por lo expuesto, considero que corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por la Defensa Pública Oficial a fs. 487/497 vta., sin costas, anular la sentencia de fs. 470/471 vta. -fundamentada a fs. 474/484 vta.- remitir copia de la presente al tribunal a quo que dictó el pronunciamiento revocado a fin de hacerle saber lo aquí decidido y enviar las actuaciones a la Secretaría General de esta Cámara para que, mediante el sorteo de estilo, las asigne a otro tribunal oral para su sustanciación. Tal es mi voto.

Los señores jueces doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli dijeron:

Que adhieren al voto precedente.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación deducido por la Defensa Pública Oficial a fs. 487/497 vta., sin costas, anular la sentencia de fs. 470/471 vta. -fundamentada a fs. 474/484 vta.- remitir copia de la presente al tribunal a quo que dictó el pronunciamiento revocado a fin de hacerle saber lo aquí decidido y enviar las actuaciones a la Secretaría General de esta Cámara para que, mediante el sorteo de estilo, las asigne a otro tribunal oral para su sustanciación (arts. 471, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación) Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal.

Firmado: señores jueces doctores Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli. Ante mí: Gabriela García.