Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-03-12


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los 12 días del mes de marzo del año dos mil siete, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de la Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y asistencia de la señora Jueza de Cámara Dra. Nélida Susana Melero y del señor Juez de Cámara Subrogante Dr. Alberto Gustavo Sanca, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"B M, M S. c/ T..... C S.A. y/o M..... R..... y/o quien resulte responsable s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", expte. nro. 15.737/06, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 1 (expte. nro. 967/00), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 314) y autos de fs. 321, correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Nélida Susana Melero, Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y Dr. Alberto Gustavo Sanca.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 279/285 y su aclaratoria de fs. 289/vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada, por haber sido interpuesto por las partes actora y codemandadas (fs. 286 y 293) recurso de apelación contra la sentencia nro. 05 del 03/02/06 obrante a fs. 279/285 y sentencia aclaratoria nro. 18 del 14/03/06 (fs. 289/vta.), habiéndose concedido el mismo libre y con efecto suspensivo (fs. 284 y 294 los recursos de apelación interpuestos y a fs. 288 en relación el recurso de apelación interpuesto a fs. 287 por los abogados de la parte actora contra los honorarios regulados por considerarlos bajos.

El fallo, en la parte cuestionada, resolvió: "1º) Haciendo lugar parcialmente a la demanda, condenando a T C..... S.A. y M.... R.... de Seguros del T Público de Pasajeros, a pagar a M S B la suma de pesos cinco mil cuarenta y uno ($5.041) en concepto de daño moral y daño material, dentro de los cinco días de notificada la presente, con más los intereses a liquidar en la etapa de ejecución de sentencia desde el 18/04/98, fecha del hecho hasta la cancelación total y definitiva, según precisan los considerandos respectivos;

2) Rechazar el ítem lucro cesante; 3) Imponer las costas a las codemandas vencidas con más el IVA pertinente... regulo los honorarios de los Dres. N M L y E O, apoderados del actor, conjuntamente, en pesos mil ($1.000)...

I.A-1) A fs. 305/vta. y fs. 306/307 se agravian tanto la apelante codemandada T C S.A. como la apelante codemandada M... R.... de Seguros del T Público de Pasajeros en cuanto a:

1) la fecha a partir de la cual corren los intereses a aplicar sobre la condena determinada por el a-quo;

2) por haber determinado erróneamente la procedencia del daño moral y el monto de condena del daño material y desestimar el lucro cesante.

Apelando, asimismo (fs. 306vta./307), la codemandada M.... R de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, la conclusión del a-quo de considerar responsable solidaria a la misma cuando debía hacerla responsable en el límite del contrato de seguro que tenía con la codemandada T... C.... S.A.

I.A-2) A fs. 308/310 obran glosados los agravios expuestos por el apelante actor.

El argumento lineal del recurrente se centra en que:

1) el a-quo no fundamentó debidamente los montos que determinó, tanto en el daño moral como en el daño material, como la decisión del rechazo del concepto de lucro cesante;

2) omitió justipreciar la calidad de albañil del actor que estaba acreditado en el expediente de beneficio de litigar sin gastos.

3) Hace reserva del caso federal a fs. 309 vta. y 310.

I.B) Observando que los argumentos dados por ambas partes se vinculan en su análisis crítico en cuanto a la cuantificación de los conceptos: a) daño material, b) daño moral y c) el rechazo de la indemnización por lucro cesante, he de tratar los mismos en forma conjunta.

Ha llegado firme a esta instancia el evento dañoso, el día y la fecha en que el mismo sucedió y la responsabilidad atribuida a la codemandada T C S.A. y a la M R de Seguros del Transporte de Pasajeros.

I.B-a) En lo atinente al daño material, del análisis de la exposición policial nro. 392 del 20/04/98 (fs. 19, corroborada por informativa prestada por la Seccional Cuarta -Providencia y Comunidad- de Comodoro Rivadavia a fs. 217/219); factura nro. 00001105 del 07/07/98 del Hospital Regional -Sección Zona Sanitaria Sur- por prestaciones por accidente que asciende a la suma de pesos un mil cuarenta y uno con veintidós centavos ($1.041,22, fs. 227), teniendo el actor aproximadamente la edad de cuarenta y ocho (48) años (nació el 02/11/40), a la época del accidente (18/04/98) realizaba tareas de albañil conforme emerge de las actuaciones obrante en autos caratulados:

"B M, M S s/ Beneficio de litigar sin gastos", expte. Nro. 1986/00 -que obran por cuerda- (testimoniales prestadas por R V O (fs. 13) y J del C N (fs. 13vta.), que con motivo de dicho evento sufrió la fractura de la mano izquierda conforme el reconocimiento del certificado médico de fs. 33 efectuado por el Dr. C A P a fs. 136, en el cual determinaba una incapacidad parcial del diez (10%) por ciento de la total obrera, así como el reconocimiento realizado por el Dr. J L A B (fs. 136 vta.) de fs. 24 a 25 vta de donde surge la atención médica brindada por la lesión sufrida, lo cual es corroborado por la declaración prestada por el Dr. S G B (fs. 206 - contestación a la 1era. a 4ta., 6ta. pregunta y razón de sus dichos) de donde surge que dicho galeno atendió al accionante por haber sufrido una fractura de radio, tratando la misma con una reducción incruenta e inmovilización, quedando como consecuencia de dicha afección con incapacidad, que se ve corroborada con las declaraciones vertidas por el Sr. O y la Sra. N en el expte. de beneficio de litigar sin gastos, precedentemente individualizadas.

Si bien es criterio de la suscripta que el sentenciante tiene facultades para determinar el monto al momento de la sentencia en razón de que tanto la incapacidad física sobreviniente al accidente como el arranque de la mora depende de la estimación judicial, pues no han quedado fijados en una cantidad de moneda en el momento del hecho (conf. autos caratulados: "G, F H c/ W.. .A... A..... S..... s/ Demanda Laboral (art. 1113 C.Civil)", Expdte. nro. 10.146/98 sent. def. nro.28 del 28/05/98) y que para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, no existen pautas fijas ya que dependen de circunstancias que varían según el caso, llevadas a la prudente apreciación judicial que atenderá a las condiciones particulares del damnificado, no menos cierto resulta que es dable aclarar las pautas que ha tomado para arribar al monto de condena teniendo en cuenta el principio de defensa en juicio; el juez debe detallar los elementos que tuvo en cuenta para arribar a su decisión.

En coincidencia con el párrafo anterior, sin perjuicio de observar que en los argumentos dados por el a-quo en los considerandos 10mo., ptos. 1ero y 2do. (fs. 282vta./284), no ha tenido en cuenta al fijar el monto resarcitorio, la incidencia en la vida de relación de la víctima por las dolencias verificadas a partir de tales comprobaciones (DJ, 1998-1-312) no menos cierto es que las partes codemandadas no han producido ninguna prueba en autos razón por la cual y teniendo en cuenta lo analizado en el plexo probatorio obrante en autos ha quedado evidenciado una incapacidad sobreviniente a la parte actora del hecho lesivo e imputables a la parte demandada, la cual comprendió no sólo la actitud para el trabajo, sino también otro tipo de actitudes físicas del actor que, aunque no afecten la capacidad laborativa específicamente, provocan un menoscabo que le impide o dificulta tareas consideradas normales en la vida del ser humano (ver Rev. La Ley del 10/03/98, pág. 5, Fallo 96.762), razón por la cual estimo acertada y ajustada a derecho la indemnización que por daño material ha determinado el a-quo en el pto. 2do. (fs. 283vta./284), ya que el accionante es de condición humilde, vive solo, en un predio que contiene dos piecitas de material de chapa, sin baño y no posee ingresos económicos fijos, realizando únicamente changas y sosteniéndose con la ayuda económica que le aportan sus hijos casados (conf. testimonial de R V O, expte. cit., fs. cit. contestación a la 2da., 4ta. y 5ta. Preguntas concordante con la declarado en la misma causa por la Sra. J del C N, fs. cit. contestación a la 2da y 5ta. pregunta) reuniendo dicha suma la indemnización integral de acuerdo al art. 1069 y 1083 del C.C. sobre todo teniendo en cuenta que la indemnización otorgada no debe generar un enriquecimiento indebido a la parte afectada.

A dicha conclusión arribo ya que tengo en cuenta que la cantidad indemnizatoria corresponde al capital necesario para constituir una renta periódica que compense la pérdida sufrida, teniendo en cuenta que la suma fijada será percibida de una sola vez por el actor (conf, STJCh en autos caratulados: "C, M A c/ E-R... C..", expte. nro. 13.309-C-1991).

Estimo que el a-quo consideró dicha situación al fijar el resarcimiento porque el daño, aunque futuro, es cierto y se muestra sólo como la prolongación de un daño actual, de suerte que el sentenciante debe computarlo y estimarlo al fijar la indemnización; que, en general, la jurisprudencia, coincide en reparar el daño que se presenta como una prolongación inevitable y previsible del daño actual ya sucedido, con lo que se evita inseguridad en las situaciones jurídicas, inseguridad que atenta, en definitiva, contra la estabilidad del pronunciamiento judicial (conf. crit. CNCIv, Sala C, 20/08/73; ED. 51-759, nro. 18; SCBA, ac. 21.962, 20/10/76, "Sensus", t. XVIII, p. 439).

I.B-b) En lo referente a la indemnización por daño moral, considero, siguiendo al Dr. Teodoro Gelber en su obra "El art. 1113 del Código Civil en los Accidentes y Enfermedades del Trabajo", Edit. Hammurabi, págs. 100 y 101, que no corresponde fijar el resarcimiento por daño moral en un porcentaje de la indemnización por los perjuicios materiales, sino en una suma prudencialmente establecida en consideración a las particulares circunstancias de cada caso, las consecuencias de orden moral, el dolor sufrido por la víctima del infortunio y las limitaciones que ha de padecer en su vida futura (conf. CNAT, Sala III 29/08/80, "B, U c/ R A Q.... y T..... S.A.", en LT, 1980-1052).

Dicho criterio ha sido el sustentado por la Corte Suprema de la Nación en autos caratulados: "Ortiz v. Ferrocarriles Argentinos" (JA 1990 - IV - 616) y el que ha seguido el a-quo en el pto. 1) -fs. 282/vta.-, razón por la cual corresponde confirmar dicha decisión careciendo de entidad la crítica que sobre dicha temática plantea el apelante actor.

I.B-c) En lo atinente al agravio sobre el lucro cesante rechazado por el a quo en el pto. 3ero. (fs. 384 vta), agravio que se puede inferir conforme los argumentos expresados por el apelante actor a fs. 509/vta., considero que es de aplicación la pacífica doctrina y jurisprudencia versada en la materia:

"La expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.

Lo concreto se refiere a lo preciso, indicado, determinado -debe decirse cuál es el agravio-. Lo razonado indica los fundamentos, las bases, las sustentaciones -debe exponerse por qué se configura el agravio-. Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones.

Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a-quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (conf. Morello-Sosa-Berizonce, en "Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", T.III, pág. 351; Cám.Nac.Civ. Sala A, 14-2-80, L.L. 1980, v.D., p.180; ídem. Sala B, 13-6-78, Der. v.80, p.378, entre otros); que como resultado de la merituación efectuada sobre los términos de los agravios expresados por el recurrente se advierte que los mismos se limitan a consideraciones genéricas, impugnaciones subjetivas y simples afirmaciones dogmáticas sin el necesario desarrollo argumental que demostrara la pertinencia de lo aseverado, no ingresando a un análisis integral de los presupuestos jurídicos y de hecho; que, conforme emerge de los fundamentos de hecho y de derecho efectuado por la a-quo en el pto 3-II (fs. 284), ésta ha analizado en forma integral.

Ello es así, ya que la búsqueda de la verdad se reviste de mayor dificultad y el análisis de cada uno de los elementos de juicio aislados y conglobados se impone con mayor rigor, recordando que en la labor axiológica hay algo de entramado sutil, casi de imposible explicación, como hilos conductores y relacionantes que laten en el concepto de "máximas de experiencia" y que se proyectan más allá de la argumentación que sustenta la decisión.

Diríase que es ese punto en el que se unen la valoración en conciencia y la sana crítica racional, a la luz de lo cual se llega, en el caso, al convencimiento de que el actor, no ha logrado sostener adecuadamente su postura en la litis al no haber aportado prueba alguna que acreditara mínimamente su aseveración.

Son todas estas las razones por las cuales corresponde rechazar el recurso interpuesto por los apelantes codemandados y actor a fs. 305 y 306/vta. y 308/310, respectivamente y confirmar la sentencia de fs. 279/285 en este sentido.

I.C) En cuanto al agravio planteado por la M R de Seguros del Transporte de Pasajeros (fs. 306 vta.) en cuanto a la decisión del a-quo de adjudicarle responsabilidad solidaria con la codemandada T C S.A. (conf. pto. 3ero. 2do párr. - fs. 284), advirtiendo que conforme emerge de la póliza nro. 23-50-6, existe una franquicia de hasta cuarenta mil pesos ($40.000) a cargo de la aseguradora (fs. 85 según términos de la contestación de demanda por dicha entidad y documental agregada por la codemandada T C S.A. -fs.92/99vta. cláusula cuarta), suma que supera holgadamente el monto de condena determinado por el a-quo, cabe desestimar dicho planteamiento por falta de perjuicio.

Por dichas razones arribo a la conclusión que deben desestimarse dichos agravios y confirmar la sentencia en este sentido.

I.D) Respecto de los agravios planteados por las codemandas apelantes la M R de Seguros del Transporte de Pasajeros sobre el curso de los intereses (fs. 306 vta.), coincido con lo establecido por la Suprema Corte de Buenos Aires en que los mismos, en los hechos ilícitos, se deben a partir de la producción de los mismos, sin que obste a ello la falta de interpelación ni la iliquidez de la deuda (SCBA, en "DJBA, t.117, p.133).

Lo cual explica por qué los intereses -aún variando su tasa- se devengan desde el hecho ilícito, sin solución de continuidad y hasta su efectivo pago (art. 1069 C.C. (SCBA, S 28/04/92, "B, E D y otros c/ A, S R y otro s/ Daños y Perjuicios").

En este orden de idea ha dicho que "El interés de una suma de dinero reviste la condición de un accesorio que se debe -en las obligaciones con fuente en hechos delictuosos o cuasidelictuosos-, desde que se produjo el daño" (SCBA, Ac.65943, S 13/07/97, "C, M c/ E E E s/ Daños y Perjuicios"); (SCBA, S 05/05/88, "R, H R y otros c/ G, J O y otro s/ Daños y Perjuicios"), razones todas ellas por las cuales arribo a la conclusión que corresponde el rechazo de los agravios planteados por las codemandadas y confirmar la sentencia en este sentido.

En definitiva, corresponde rechazar la totalidad de los agravios planteados por las partes actora y las codemandas y, en consecuencia, corresponde confirmar la sentencia en cuanto fuera materia de apelación.

I.E) En lo referente a la apelación por los honorarios profesionales a fs. 287, interpuesto por los abogados del apelante actor por bajos, observo que dicha apelación no fue hecha por derecho propio de los letrados, a lo que se suma que el monto condenado por el a-quo en sentencia definitiva nro. 005 del 03/02/06 no ha sido incrementada mediante sentencia interlocutora nro. 018 del 14/03/06, limitándose a aclarar un error en la transcripción en número del monto condenado, razones todas estas por las cuales corresponde no hacer lugar a dicho agravio, confirmando en este sentido la sentencia apelada.

I.F) Las costas de esta instancia son impuestas en el orden causado atento los vencimientos recíprocos tanto al actor como a la parte codemandada (art. 71 CPCCh). Los honorarios profesionales regulados son diferidos para el momento del acuerdo donde deberán fijarse teniendo en cuenta la temática planteada, labor profesional desarrollada y el éxito obtenido (arts. 6, 7, 9, 14, 47 y ccdtes. Dto. Ley Pcial 2200 y su modificatoria Ley Pcial 4335 A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria, en caso de coincidir, para el momento del acuerdo:

1) Rechazar los agravios planteados por las partes actora a fs. 308/320 y por las codemandadas a fs. 305/307 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 279/285 y su aclaratoria de fs. 289/vta., en cuanto fuera materia de apelación.

2) Rechazar los agravios planteados por la parte actora a fs. 287 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 279/285 y su aclaratoria de fs. 289/vta., en cuanto fuera materia de apelación.

3) Imponer las costas de esta instancia por su orden (art. 71 del CPCCh) a las partes actora y codemandadas vencidas. Diferir la regulación de los honorarios profesionales para el momento del acuerdo (arts. 6, 7, 9, 14, 47 y ccdtes. Dto. Ley Pcial 2200 y su modificatoria Ley Pcial 4335).

4) Tener presente las reservas del caso federal de fs. 307 y 309 vta.

A la primera cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

El Sr Juez de la instancia anterior hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a T C S.A. y M R de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, a pagar a M S B M la suma de cinco mil cuarenta y un pesos ($5.041) en concepto de daño moral y daño material, dentro de los cinco días de firme la presente, con más los intereses a liquidar en la etapa de ejecución de sentencia desde el 18 de abril de 1998, fecha del hecho y hasta la cancelación total y definitiva, rechazó el rubro lucro cesante, impuso las costas a las codemandadas y reguló los honorarios (fs 279/285 y aclaratoria de fs 290 vta).

Ante tal decisión apela actor y demandado (fs 286, 293 y 295).

El demandado T C S.A., por apoderado, circunscribe sus agravios a la fecha a partir de la cual se dispone deben aplicarse los intereses y sobre el monto indemnizatorio otorgado por daño moral. La primera objeción que destaca es que el daño nunca sucedió, toda vez que el accidente no provocó angustias serias en el actor ni aflicciones espirituales.

Se agravia en segundo término, dice, por haber otorgado el a-quo una indemnización de $3041 y sólo se justificó la suma de $1041 como supuestos gastos en el Hospital Regional, pero con respecto a la suma de $2000 que otorga como plus, no existe prueba que justifique su procedencia.

El representante de la M R de Seguros de Transporte Públicos, da iguales razones que la demandada para agraviarse y agrega que al responsabilizar solidariamente el juez a la M R, soslaya el límite impuesto en la póliza.

El actor, a su vez, se agravia por los montos indemnizatorios y la desestimación del rubro lucro cesante.

Considera que el a-quo debió utilizar por analogía el baremo de la ley 24557 y cita jurisprudencia.

Respecto al lucro cesante, aduce que se probó en el beneficio de litigar la calidad de trabajador de su representado, el nivel de vida, y las dificultades que debió enfrentar derivados de la lesión.

Ambas partes embaten contra la sentencia y ante ello se abordarán conjuntamente las cuestiones comunes sobre las que se agravian, indemnizaciones acordadas y montos.

Previo a ello haré referencia a la apelación interpuesta a fs 287 por la actora quien apela los honorarios regulados por bajos, y adelanto que cualquiera fuese el resultado final, corresponde rechazar las pretensiones, toda vez que al no ser condenada en costas ningún agravio le causa a la accionada la resolución del sentenciante al respecto. Hace reserva del caso federal.

En punto a la fecha desde cuando deben aplicarse los intereses, es sabido o debe saberse, que los mismos se aplican desde el momento del hecho dañoso. Sostuvo el Superior Tribunal de Justicia, y es criterio que se comparte, que en materia de daños impera el principio de reparación integral y los intereses, en todo caso, deben liquidarse desde la fecha del acaecimiento del mismo.

La indemnización debida debe ser acompañada por el pago de los intereses, que tienen como función esencial "asegurar al acreedor la reparación integral a que tiene derecho evitándole el mayor perjuicio que pudiera significarle la demora en obtenerla".

Estos intereses comienzan a correr a partir de cada perjuicio, y con ello se logra colocar al damnificado en las mismas condiciones que estaría si hubiese recibido la reparación en el mismo momento en que sufrió el daño" - Sala de Casación (José Luis Pasutti-Agustín Torrejón. AC) - "A, B c/ T M SRL y-o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios", 29 de diciembre de 2002-; Sala de Casación (Fernando Royer-Agustín Torrejón-AC) - "F, C c/ Provincia del Chubut s/ Daños y perjuicios" (19 de febrero de 2002).

"Fijar el monto de la indemnización a la fecha del pronunciamiento, no satisface el principio de reparación integral. Los intereses compensan el precio del dinero en el mercado y su encarecimiento, es consecuencia de los avatares del proceso económico, y un factor que los jueces no pueden desconocer, ni dejar de lado en sus sentencias, adeudados los mismos desde el hecho ilícito, porque es en ese momento en que se daña el patrimonio del reclamante compensándose así la demora en efectuar la reparación" SDN34/SRE/00; 027 SRE/02 y 2/SRE/05.

Los montos indemnizatorios por el rubro daño material son motivo de queja por las partes.

Sustenta el sentenciante la decisión en que si bien no demostró otros gastos, ni el quantum de la incapacidad, sí la fractura, curación y alta médica. A los gastos que surge de la factura le aplica un plus, por entender que el quantum del daño por gastos médicos y de farmacia deben ser totalizadores y no ceñido exclusivamente a los recibos acompañados.

Y en ello es que las partes no están de acuerdo.

De la lectura de la causa surge que a fs 33 se agregó documentación que es reconocida a fs 126, por el firmante Dr P, donde se dejó constancia que el Sr B "presenta secuela de fractura de muñeca izquierda, la cual le origina una incapacidad del 10% de la total obrera".

Teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad, los gastos probados ante el informe del Hospital Regional, concuerdo con el sentenciante en punto a la suma otorgada, pues el daño, como lo señala, es cierto.

"Es criterio aceptado pacíficamente, al fijarse indemnización en el ámbito aquiliano no es preciso atender a tablas o porcentajes de incapacidad con base en baremos que son propios de las indemnizaciones tarifadas en el derecho laboral, no se me oculta que, frente a una minusvalía de carácter permanente es razonable conceder un resarcimiento que compute las proyecciones integrales de la personalidad del damnificado, es decir, sus aptitudes para el desenvolvimiento en plenitud de todas las actividades, considerando la salud en todas sus manifestaciones relevantes, y no sólo en el aspecto laboral y productivo", "C, D O c/ G K s/ Daños y Perjuicios", CNCiv; Sala "F"-15-8-02.

No existen dudas, como ya lo remarcara, que las lesiones existieron y de ello dan cuenta las pruebas incorporadas, así como el material y actuación profesional que debió requerirse ante ellas.

Y si bien no existen constancias de que las secuelas limitan la movilidad de la mano, no es menos cierto que la fractura existió, que debió someterse a una operación para subsanar el problema, que el tratamiento fue cruento, como lo corrobora el perito.

Pero lo puntual es que no podrá devolverse al organismo alterado, la situación de "incolumidad anterior al accidente, lo que constituye perjuicio reparable".

Merituando todo ello, entiendo, junto con mi colega, que la suma otorgada deviene justa.

Con relación al daño moral, para determinar la procedencia de tal requerimiento no se precisa prueba específica, siendo suficiente merituar las circunstancias del caso, la naturaleza de las lesiones, el grado de incapacidad, así como los presuntos padecimientos naturales que cabe inferir de una persona de 57 años y las condiciones en que vive, de lo que informan los testigos.

"Toda minoración del sujeto en sus aptitudes existenciales supone destruir o alterar el equilibrio espiritual necesario para hacer frente a la vida. De allí que, donde se verifique una incapacidad de cualquier índole, será reconocible el daño moral.

En la órbita no económica corresponde valorar no sólo las incapacidades con gravitación en lo laboral y productivo, sino más ampliamente ineptitudes de todo género con repercusión en la vida solitaria de relación.

Naturalmente el daño moral consiguiente a la incapacidad se magnifica en función de su prolongación y gravedad.

El perjuicio a la vida de relación es la lesión que el hecho puede ocasionar, y el daño moral reside en el resultado espiritual disvalioso de la lesión", Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de daños" -2a.- "Daños a las personas", pág.541 y sgtes.

Por lo expuesto, considero que debe desestimarse la queja del demandado por entender que corresponde hacer lugar al daño moral, pues la afirmación que efectúa en punto a que el daño nunca sucedió, ni provocó angustias serias, son sólo frases sin contenido y que se desvanecen ante los argumentos dados.

Y atento a las circunstancias de autos, la edad, sexo, condición social, la índole de las lesiones sufridas, el monto otorgado en la instancia de gado me resulta justo, ya que las pretensiones del actor que sean de $4.000 del daño patrimonial, devienen excesivas.

"El cartabón para medir el daño moral es diferente que el que rige en materia de daño patrimonial: es el metro de la mente y del espíritu el que brinda la solución; imperfecta, al fin, como lo son buena parte de las soluciones que brinda el derecho, pero la mejor posible dentro del orden natural", Ramón Daniel Pizarro "Daño Moral", Hammurabi-1996, pág. 385, anteriores y sgtes.

Lucro cesante: El actor solicita la suma de $4.000 pesos, más intereses desde que las sumas sean debidas, atento que realizaba trabajos de albañil, percibiendo $800.

Señala la Dra Gonzalez de Zavala, en relación a este ítem, "que en principio y al menos en vinculación con una etapa terapéutica más o menos breve, el resarcimiento del lucro cesante supone no sólo la previa "aptitud" sino además la "actividad" productiva.

Quien tenía un potencial de trabajo pero no lo desarrollaba en los hechos, sea voluntariamente o por obstáculos ajenos (dificultades en el mercado laboral), sólo invocaría un perjuicio conjetural o hipotético si pretendiese erigir el suceso lesivo en fuente de obligación resarcitoria de una inexistente alteración económica".

Compartiendo tal calificada doctrina y no habiendo probado el quejoso empleo alguno anterior al hecho, de acuerdo a las testimoniales del beneficio de litigar agregado por cuerda, deviene adecuada la desestimación.

La compañía de seguros se agravia por la condena solidaria que dispone el sentenciante.

A fin de dar respuesta a tal agravio y más allá de los fallos dictados por la CNC Sala B, 9-5-2006 "A, AM c/ G, DG, LL 2 de octubre de 2006, he de transcribir lo que dispusiera la Corte Suprema de Justicia en autos "S.C.V.", Nro. 482, L.LX - 'V D A. c/ F A A. y otros' - CSJN - 29/08/2006, concordando con el dictamen del Sr Procurador Fiscal:

"Estimo, entonces, asiste razón a la recurrente toda vez que el a quo al decidir incluirla en la condena y consecuentemente desestimar lo acordado entre el tomador y la aseguradora en cuanto a la franquicia, prescindió de lo dispuesto en la Ley N° 17.418 que específicamente establece que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador "en la medida del seguro" (art. 118, tercer parte) y de la normativa dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación que prevé como cobertura básica del seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros una franquicia de $40.000 (Res. N° 25.429/97, Anexo II, cláusula 4) sustentando dicha solución en la mera afirmación dogmática de que ese descubierto viola lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de transporte.

Aquí es necesario precisar que el artículo 68 si bien impone la obligación de asegurar todo automotor, acoplado o semi-acoplado, deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato a lo que fije la autoridad en materia aseguradora.

En estas condiciones, el apartamiento a la normativa citada y vigente sin fundamento idóneo y suficiente, descalifica la sentencia recurrida como acto jurisdiccional válido, valorando asimismo lo ya mencionado por V.E. en cuanto a que en el seguro de responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercer damnificado (Fallos 313.988; 321;394), y en ese mismo sentido he emitido dictamen en una cuestión sustancialmente análoga a la presente (S.C.N.N° 312, L, XXXIX, "NIETO, NICOLASA DEL VALLE C/ LA CABAÑA S.A. Y OTROS").

Por lo expuesto, en mi opinión V.E. debo dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y remitir los autos al tribunal de origen, para que se dicte uno nuevo con arreglo a derecho. Buenos Aires, 15 de abril de 2005. Marta A. Beiró de Concalvez Procuradora Fiscal de la Corte Suprema de la Nación Subrogante.

Corte Suprema de Justicia de la Nación. Buenos Aires, 29 de agosto de 2006. Vistos los autos: "recurso de hecho deducido por la Economía Comercial S.A. de Seguros Generales en la causa "Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro y otros", para decidir sobre su procedencia.

Considerando: Que los agravios de la apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.

Por ello, con el alcance indicado, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Con costas (art.68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. ENRIQUE PETRACCHI, ELENA I. HIGTON DE NOLASCO, JUAN CARLOS MAQUEDA, E. RAUL ZAFFARONI, RICARDO LORENZETTI y CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia), por entender la Sra Ministra "Que el recurso extraordinario, cuya delegación origina esta queja, es inadmisible (art.380 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)" - Citar: elDial - AA380C.

Y me he permitido transcribir el fallo, toda vez que entiendo junto con Domingo M. Lopez Saavedra (RLL, 9 de octubre de 2006, pág. 5) en nota al mismo, que ello debería de servir para poner un punto final a este controvertido tema, más allá que tales decisiones no obligan a nuestros tribunales.

A lo que he de agregar siguiendo a Isaac Halperín en "Seguros", pág, 636 que el asegurador debe indemnizar todo el daño, salvo las limitaciones contractuales. Además del límite máximo de la indemnización -que fija la suma asegurada-, en algunos seguros se establece el requisito de que exceda de un mínimo; es la franquicia, también calificada de seguro de segundo riesgo, que libera al asegurador, si el daño no excede de ese monto.

Lo que dispone el art. 118 de la ley de seguros, lo que surge del contrato de seguro, lo sostenido por la Corte y la doctrina mencionada, no dejan duda sobre que la obligación de indemnizar que asume el asegurador bajo un contrato de seguro que ha celebrado con un asegurado, lo es en la medida de los términos, límites y condiciones establecidas en la póliza respectiva, siendo uno de esos límites el que surge de la franquicia.

Razones todas por las cuales admito la queja de la Compañía de Seguros "M.... R de Seguro Público del Transporte de Pasajeros".

Atento a cómo se resuelve y por aplicación del art. 279 CPCCCh, las costas y honorarios deben adecuarse.

En atención por lo tanto a las pretensiones deducidas por el actor, el progreso de algunas en su totalidad, pero sin olvidar que son los obligados al pago los que con su actitud obligaron al actor a requerir a la justicia para lograr lo debido, estimo que nos encontramos en el supuesto de distribuir las costas de la instancia de origen en proporción al resultado obtenido.

Así entonces, opino que las costas de la primera instancia deben ser distribuidas, imponiendo el 70% de las mismas a T-....C,..... S.A., demandado apelante, y el 30% restante al actor.

Las de esta instancia, teniendo en cuenta lo resuelto, las impongo por el orden causado.

Respecto a las costas con relación al tercero citado, las impondré en el orden causado en ambas instancias, atento lo controvertido de la jurisprudencia que pudo hacer creer al actor que le asistía razón.

A fin de regular los honorarios de los letrados, merituaré la labor profesional, el resultado obtenido, la posibilidad que las pretensiones prosperaran, y demás pautas de los artículos 6, 7, 9, y 14 de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

1) Confirmar parcialmente la sentencia de fs 279/285 y la aclaratoria de fs 289/vta y rechazar los agravios de T... C... S.A.

2) Modificar el punto 1º de la sentencia, admitir los agravios la M.. R de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y, en consecuencia, rechazar la demanda contra la tercera citada.

3) Confirmar el punto 2º y desestimar los agravios de la actora.

4) Readecuar costas y honorarios de acuerdo al considerando respectivo.

5) Tener presente la reserva del caso federal.

A la primera cuestión el Dr. Sanca dijo:

1) Llegan los presentes autos a esta cámara en virtud de los recursos de apelación que contra la sentencia de fs. 279/285 y sentencia aclaratoria de fs. 289/vta. han articulado las partes y cuyas expresiones de agravios constan a fs. 305 (T... C... S.A.) y 306 (M.... R.... de Seguros de T Públicos de Pasajeros) y 308/310 (M B M).

2) Las distinguidas vocales preopinantes al emitir sus votos han realizado una amplia descripción de las cuestiones traídas a resolver y de los hechos que la sustentan, cuyo contenido doy aquí por transcriptos sin que ello implique no cumplir con el precepto constitucional en la fundamentación de votos.

3) Atento a que la ley 4550 modifica el art. 271 del CPCCCh (art. 4), disponiendo que es suficiente a los efectos de adoptar decisión que el tribunal lo haga fundadamente, examinando las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubieran sido materia de agravios, y por mayoría, "bastando para conformarla los votos en sentido coincidente de quienes se expiden en primero y segundo término", se deja a salvo la facultad del tercero de emitir su opinión.

Así lo ha admitido el STJ de esta provincia en sentencia 1/6/98 mediante voto del Dr. Torrejón, "La circunstancia que un magistrado haya tratado con mayor relevancia en su voto no significa discordancia, pues los jueces son libres de decidir los elementos que forman convicción, siempre que se ajusten a los criterios de valoración de las pruebas, establecido en el orden procesal, y a todo evento llegan por distintos caminos a idéntica conclusión, formando así la mayoría legal suficiente para justificar el fallo".

Resultando quien aquí vota precisamente sorteado en tercer orden, haciendo uso de la facultad de abstención, sobre aquellos temas que existe mayoría de votos coincidentes en su resolución, se limitará el pronunciamiento a dos cuestiones: A) La responsabilidad solidaria de la aseguradora con su asegurada frente al tercero, y B) La imposición de costas de primera instancia, ya que hubo discordancia entre las prevotantes.

4) En cuanto a la responsabilidad solidaria de la compañía de seguros frente al tercero víctima del siniestro, y adelantando mi opinión, he de concordar con la votante en primer término.

En efecto, a fin de arribar a tal acuerdo tengo presente que la franquicia consiste en una "fracción del riesgo no cubierta, que puede ser fijada en un porcentaje del daño, o en una suma determinada, o inclusive combinándose ambos sistemas a través de una suma mínima que tenga virtualidad cuando el importe que arroje el porcentaje sea inferior a aquella" (Stiglitz-Stiglitz, "Seguro contra la responsabilidad civil", Bs.As., ed. A.Perrot, 1991, pág. 545) que se caracteriza como un descubierto impuesto al asegurado con una doble finalidad: a) garantizar una permanente conducta antisiniestral y b) aliviar al asegurador de tener que indemnizar daños de menor cuantía para el asegurado pero que, en su conjunto, constituyen una carga pesada para el asegurador.

Es decir, "por un lado, se persigue estimular la diligencia del asegurado, haciéndolo participar en las pérdidas; por el otro, se excluyen pequeños riesgos que inciden sobre los costos, principalmente y con mayor entidad en ciertas ramas del seguro" (Polotto, Ernesto, "Sobre la franquicia en el contrato de seguro", ED 93-649 y sus citas).

En cuanto a la oponibilidad o inoponibilidad de la franquicia pactada en un contrato de seguros contra la responsabilidad civil a la víctima del hecho ilícito, al igual que la jurisprudencia mayoritaria, coincido en que el tema ha adquirido significativa importancia en este último quinquenio.

Alguien ha dicho, anticipando de algún modo su opinión, que es sólo la "punta del iceberg" de una temática mucho más abarcativa, cual es, la del consumidor de seguros en el siglo XXI (Sobrino, Waldo, "La franquicia y su inoponibilidad y a la víctima de un accidente de tránsito", en Rev. de Resp. Civil y Seguros, año VIII, nro. 2, febrero de 2006, pág. 4).

Ello así, por cuanto sabido es que el derecho de daños, en su concepción actual, protege al débil y por ende a la víctima, en esa dirección destaca la función social del seguro, como instituto adecuado a la idea solidarista, en tal sentido el daño individual resulta distribuido entre todos los asegurados, procurando que la víctima obtenga una condigna reparación del perjuicio sufrido, sorteando la eventual insolvencia del autor del daño.

No se trata, simplemente, de hallar sujetos a quienes exigir la indemnización, sino que el perjudicado sea satisfecho en su reclamo.

El fenómeno de la difusión de franquicias irrazonablemente altas es relativamente reciente. Nace con la gran crisis económica y, un tiempo antes, con el proceso de privatización generalizado que llevó al seguro de responsabilidad civil obligatorio a ámbitos muy extensos.

La distinta evolución legal del tema que no ocupa nos lleva a puntualizar que al fijarse un monto tan elevado para las franquicias, quedan comprendidos en el marco de la exoneración del asegurador la gran mayoría de los daños a cargo de las empresas de transporte: las que comprenden daños materiales y personales por debajo de $40.000, que son los más importantes en número, y justamente por ello, en su importancia económica para las empresas de autotransporte de pasajeros (cf. Stiglitz, Rubén y Compiani, M. Fabiana en "La Franquicia en el Transporte Automotor de Pasajeros: cuando la irrazonabilidad de su cuantía veda su oponibilidad al damnificado", JA, 2006-III, pág. 1028, fascículo nro. 6).

Tal como afirma el juez sentenciante, la empresa aseguradora debe responder en el "marco del contrato" que la vincula con su asegurada y demandada en autos. Contrato de Seguro cuyas condiciones particulares no pueden serles oponibles al tercero ajeno a tal vinculación contractual y que adquieren su real vigencia a los fines de las hipotéticas acciones de regreso que le pudieren corresponder.

Así se ha resuelto que "En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad asegurada conforme la resolución nro. 25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no)" ("O, M P c/ M..... N... S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario" y "G, A c/ L..E.... C..... S.A. de Seguros Generales y otro s/ Daños y Perjuicios", CNCiv. en pleno, 13/12/2006.

5) Costas de 1era. Instancia: reiteradamente he resuelto, en causas por indemnización de daños y perjuicios, que las costas dada su naturaleza resarcitoria, deben ser impuestas al demandado, aún cuando la demanda no prospere íntegramente. Costas de la Alzada por su orden atento los vencimientos recíprocos. En consecuencia, voto en idénticos términos que la Dra. Melero A la segunda cuestión el Dr. Sanca dijo:

Habiendo concordado con el voto de la Dra. Melero, reitero su fórmula decisoria.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia de la Dra. Reynoso de Roberts, la siguiente SENTENCIA:

1) Rechazar los agravios planteados por las partes actora a fs. 308/320 y por las codemandadas a fs. 305/307 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 279/285 y su aclaratoria de fs. 289/vta., en cuanto fuera materia de apelación.

2) Rechazar los agravios planteados por la parte actora a fs. 287 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 279/285 y su aclaratoria de fs. 289/vta., en cuanto fuera materia de apelación.

3) Imponer las costas de esta instancia por su orden, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. M H P D en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA ($250) y de los Dres. N M L y E O, conjuntamente, en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA ($250).

4) Tener presente las reservas del caso federal de fs. 307 y 309 vta.

5 Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS - Presidente NÉLIDA SUSANA MELERO - Juez de Cámara ALBERTO GUSTAVO SANCA -Juez de Cámara Subrogante REGISTRADA BAJO EL nro.12DEL AÑO 2007 DELLIBRO DE SENTENCIASDEFINITIVAS