Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-11-30


SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 73671 . SALA V. AUTOS: "D´ERRICO, LUIS MARCO C/ LE LIS S.A. S/ DESPIDO" (JUZGADO Nº 26).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 30 días del mes de noviembre de 2011 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) Contra la sentencia de grado (ver fs. 313/315) apela la parte actora a tenor del memorial glosado a fs. 324/328 vta., contestado por la demandada a fs. 338/339. Esta última parte también recurre el fallo de primera instancia a través del escrito agregado a fs. 321/322, contestado por la contraparte a fs. 332/334.

II) Por razones metodológicas analizaré en primer lugar el recurso de la parte actora.

El actor considera que el despido dispuesto por la demandada constituyó un acto discriminatorio antisindical, razón por la cual pretende el pago de la indemnización agravada prevista en el art. 52 de la ley 23.551 o, subsidiariamente, la reparación del daño moral pertinente. La demandada niega la discriminación imputada y la configuración de los presupuestos de fundabilidad de las pretensiones incoadas en el escrito de inicio.

El juez de primera instancia señala en lo pertinente:

".El actor no ha acreditado que se postuló como candidato a una elección de delegados, no sólo porque ni siquiera acreditó que el sindicato hubiera convocado a elecciones, sino porque, según el testimonio de Alegre (fs. 274), quien se había postulado como candidato había sido José Reynoso, y no el actor." "En consecuencia, no haré lugar a la indemnización prevista en el art. 52 de la ley 23551, y tampoco a la del daño moral, puesto que no se han aportado elementos de juicio suficientes para presumir que el actor fue despedido como un medio para discriminarlo por su actividad gremial." (ver fs. 314/315).

Llega firme a esta instancia, pues el actor guarda absoluto silencio al respecto (conf. art. 116, L.O.), la conclusión del Dr. Candal según la cual no está acreditada la convocatoria por parte del sindicato a elecciones de delegados.

En este contexto, se impone la confirmación del rechazo del reclamo de la indemnización del art. 52 de la ley 23.551 ante la falta de configuración de uno de los requisitos de fundabilidad de esa pretensión (conf. arts. 41, a), 50 y concs., ley 23.551).

En cambio, estimo fundado el reclamo de la reparación del daño moral, por las razones que expondré seguidamente, y que -en lo substancial- esgrimí al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A." (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), "Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A." (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), "Quispe Quispe, Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A." (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007), "Belen, Rodrigo Hernán c/Jumbo Retail Argentina S.A." (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008), "Repetti, Roberto Fernando c/Roura Cevasa Argentina S.A." (sent. def. nº 71.874, del 19/10/2009), "Galimany, Gastón Andrés c/Citytech S.A." (sent. def. nº 73.068, del 20/04/2011) y "Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, Entretenimiento, Esparcimiento, Recreación y Afines de la República Argentina c/Bingo Ciudadela S.A." (sent. def. nº 73.551, del 26/10/2011) y como integrante de la Sala IV en las causas: "Lescano, Víctor César c/Ingeplam S.A." (sent. def. nº 94.267, del 31/08/2009) y "Barreto, Graciela Dora c/Omint S.A." (sent. def. nº 94.298, del 15/09/2009).

Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:

"...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo..." "...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta" (conf. Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación).

El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, "a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional". Pero luego agrega que esto es "sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional". Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T. En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de "toda práctica ulteriormente seguida" en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.

Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I.T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T., nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. Geraldo Von Potobsky, "Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT", en "Derecho Colectivo del Trabajo", La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 205/10).

Cabe destacar que el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:

"1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las garantías necesarias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil..." Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la citada disposición del P.I.D.C.P., que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la "dignidad inherente a la persona humana", concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

Para que exista "debido proceso legal" es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional. En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, "sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho" y son "condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales (conf. arts. II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2, 5 y 7 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 1, 8 y 24 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, "El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal", Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).

La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando pactan -para formar, por ejemplo, una relación de trabajo- el empleador que cuenta con suficientes recursos y se sabe apoyado por las leyes, y el trabajador que sólo dispone de sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes no le ofrecerán el apoyo que brindan a su contraparte. Tampoco hay auténtica igualdad cuando comparecen ante el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensiones.

En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal. Todo "Derecho se pretende justo, y es la idea de justicia la que lleva derechamente al principio de igualdad que, en cierto modo, constituye su contenido esencial". Ahora bien, "la igualdad no es punto de partida, sino una finalidad" (Francisco Rubio Llorente, "La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Superior", en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 644 y 656). A esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes..." (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19).

La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, "Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación", L.L. 1995-D, p. 463).

El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (conf. C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho "Verbitsky, Horacio s/habeas corpus"; 14/06/2005, "Simón, Julio Héctor y otros", L.L. 2005-D, p. 845).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (conf. C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., "Mazzeo, Julio Lilo y otros"). Con posterioridad a lo resuelto en el caso "Almonacid", el tribunal americano ha profundizado este criterio en los siguientes términos:

".Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial debe ejercer un "control de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana." (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México", sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 193).

En fecha reciente, el Supremo Tribunal Federal asumió expresamente esta doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes términos:

".cabe señalar que con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117)." "Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de "convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones." (conf. C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo"). En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.

Cabe destacar que, según doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde tomar en especial consideración el criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. -instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926)-, que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) (conf. C.S.J.N., A. 201. XL., 11/11/2008, "Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo", A. 1792. XLII, 24/02/2009, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo", P. 1911. XLII., 1/09/2009, "Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A.", R. 1717. XLI., 9/12/2009, "Rossi, Adriana María c/Estado Nacional - Armada Argentina").

El Convenio 111 goza de jerarquía supralegal (conf. art. 75, inc. 22), párr. 1º, C.N.) y se inscribe en la Declaración de la O.I.T. relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1998, la cual expresó que todos los Miembros de la O.I.T. aun cuando no hubiesen ratificado los convenios respectivos, "tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de estos convenios, es decir.d)la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.".

Se trata, además, de objetivos plenamente convalidados recientemente, ya que la Conferencia Internacional del Trabajo:

".Convencida de que en un contexto mundial de interdependencia y complejidad crecientes, así como de internacionalización de la producción:" "- los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social." (Declaración de la O.I.T. sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, celebrada en Ginebra el 10 de junio de 2008). Cuando se reconoce que la discriminación es sistémica, surge la necesidad de que la carga de la prueba en los casos de discriminación refleje dicho reconocimiento. El éxito de las estrategias utilizadas en un litigio con objeto de promover los derechos de igualdad de género depende en gran medida de la carga de la prueba que se aplique a tal litigio. Canadá, con un cuerpo sustantivo de jurisprudencia favorable a esos derechos, invierte la carga de la prueba sobre los empleadores una vez que un demandante ha demostrado un caso prima facie de efecto discriminatorio. Esto es así porque se entiende que "es el empleador quien estará en posesión de la necesaria información para mostrar que se le impone una carga excesiva si debe asegurar la paridad absoluta de derechos (undue hardship), y el empleado estará raramente, si acaso alguna vez, en posición de mostrar que esa carga no es tal" (Ontario (Human Rights Commission) v. Simpson-Sears Ltd., 23 DLR (4) 321 en par. 28; y F. Faraday et al. (eds.), Making equality right real [Toronto, Irwin Press, 2006]). La legislación italiana en derechos humanos también sigue esta orientación. Una vez que el demandante aporta pruebas efectivas o estadísticas de que un sexo es directa o indirectamente favorecido más que otro, por ejemplo en materia de remuneración o de contratación el empleador debe entonces probar que tal discriminación no existe (conf. Arturo Bronstein, "Derecho Internacional y Comparado del Trabajo. Desafíos actuales", Plaza y Valdés Editores - Oficina Internacional del Trabajo, 2010, p. 153) La Unión Europea ha seguido igualmente este enfoque en sus Directivas contra la discriminación.

Así, el art. 8º de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico dispone en lo pertinente:

"1.Los Estados miembros adoptarán, con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta." "2.Lo dispuesto en el apartado 1 se entenderá sin perjuicio de que los Estados miembros adopten normas sobre la prueba más favorables a la parte demandante.".

La redacción de los apartados 1 y 2 del art. 10 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación es idéntica a la de los apartados 1 y 2 del art. 8º de la Directiva 2000/43/CE.

Según el Parlamento Europeo ambas directivas establecen una norma mínima, por lo que deberían constituir el fundamento para construir una política exhaustiva contra las discriminaciones (conf. Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de enero de 2009, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea 2004-2008, párr. 34).

El art. 13 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, de España establece en lo pertinente:

"1.De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.".

En base a las pautas expuestas precedentemente, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera.

El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Los criterios precitados en materia de onus probandi en caso de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales también son seguidos por el Tribunal Constitucional de España (conf. -entre otras- STC 38/1981, de 23/11/1981, STC 111/2003, de 16/06/2003 y STC 79/2004, de 5/05/2004), por la doctrina más prestigiosa de ese país (conf. -entre otros- José Luis Monereo Pérez, "La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales", Tirant Lo Blanch, "Colección Laboral", Valencia, España, 1996 y Antonio Baylos Grau, "Medios de prueba y derechos fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos", en "La prueba en el proceso laboral", Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, España, 1997) y por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (conf. sent. nº 2004-11437, del 15/10/2004, 2004-11984, del 29/10/2004 y 2005-13205, del 27/09/2005).

En la materia que nos ocupa aparecen elementos de origen muy diverso: unos, tomados del juego de la prueba de presunciones, que como tal prueba debiera en principio conducir a la certeza, aunque fuera por deducción; otros, directamente vinculados con la noción de principio de prueba, mucho más flexible, en que cuenta más la apariencia que la seguridad, la sospecha fundada o la credibilidad que la certidumbre simplemente porque si se sobrepasa este nivel estaremos en presencia de prueba plena y no de principio de prueba.

De ahí que la sospecha de discriminación -el principio de prueba de la misma, técnicamente- es el nivel al que debe tender la actividad probatoria del demandante, de otro modo, se corre un serio peligro de imponer a la parte protegida por estas reglas la prueba plena de la discriminación, desnaturalizándolas (conf. Mª Fernanda Fernández López, "La tutela laboral frente a la discriminación por razón de género", La Ley, Temas, 1ª edición, 2008, Madrid, España, p. 133 y 150).

Sin perjuicio de todo lo manifestado, cabe destacar la importancia de la norma contenida en el art. 163, inc. 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone en lo pertinente:

".Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.".

El Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunciones "juris et de jure" y las "juris tantum"; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, "Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", t. I, p. 592).

El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (conf. obra citada, t. I, p. 593/4). En resumidas cuentas: la articulación del onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador descripto precedentemente responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las exigencias de tutela de los aludidos derechos.

Las únicas excepciones a la aplicación de las reglas precitadas previstas en las normas internacionales y de derecho comparado son los procedimientos penales (conf. arts. 8º, ap. 3 de la Directiva 2000/43/CE, 10, ap. 3 de la Directiva 2000/78/CE y 13, ap. 2 de la Ley orgánica 3/2007 de España). Además, en el ámbito de la Unión Europea los Estados miembros no estarán obligados a aplicar las mencionadas reglas a los procedimientos en los que la instrucción de los hechos relativos al caso corresponda a los órganos jurisdiccionales o a otro órgano competente (conf. arts. 8º, ap. 5 de la Directiva 2000/43/CE, 10, ap. 5 de la Directiva 2000/78/CE).

No advierto fundamentos científicos que impongan inexorablemente a casos como el presente las reglas tradicionales del onus probandi, ni mucho menos, una exigencia especial en materia probatoria.

En efecto, la gravedad de la ilicitud del despido discriminatorio no basta "per se" para justificar la aplicación de las soluciones previstas para los procesos penales, pues estamos en presencia de situaciones disímiles que -naturalmente- ameritan regulaciones diferentes.

Cabe destacar al respecto que en materia penal rige la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, mientras que en materia laboral -y este es un proceso laboral- ".Si la duda recayese.en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador" (conf. art. 9º, L.C.T. -texto según art. 1º, ley 26.428-), regla esta última aplicable a todos los procesos donde se dilucidan derechos reclamados por el trabajador, sin que la doctrina judicial y de los autores haya propuesto excepción alguna al respecto. De seguirse a rajatabla el criterio cuestionado, las presunciones consagradas en los arts. 178 y 181 de la L.C.T. (t.o.) para los casos de despidos discriminatorios por maternidad o embarazo y por matrimonio, respectivamente, carecerían de fundamentación jurídica, y no tengo conocimiento de impugnación científica seria a la solución adoptada por esas normas.

La aplicación de las reglas tradicionales del onus probandi estaba prevista en el art. 11 de la ley 25.013, norma que, en lo que aquí interesa, imponía a quien invocara una de las causales de despido discriminatorio enunciadas, la carga probatoria pertinente.

Con ajuste al rigor científico y al sistema jerárquico de fuentes, la norma precitada fue derogada por el art. 41 de la ley 25.877, inequívoca decisión legislativa que ciertamente no contribuye a sustentar la tesis restrictiva en materia de prueba de los motivos del despido discriminatorio. Sin perjuicio de todo lo expuesto acerca de la prevalencia de las normas internacionales de jerarquía supralegal y de su interpretación con sentido constitucional y convencional, que justifican jurídicamente la articulación del onus probandi descripto en este considerando, resultan relevantes y oportunas las siguientes reflexiones del eminente jurista Luigi Ferrajoli:

".El constitucionalismo, tal como resulta de la positivización de los derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva, corresponde a una segunda revolución en la naturaleza del derecho que se traduce en una alteración interna del paradigma positivista clásico. Si la primera revolución se expresó mediante la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, del principio de mera legalidad (o de legalidad formal) como norma de reconocimiento de la existencia de las normas, esta segunda revolución se ha realizado con la afirmación del que podemos llamar principio de estricta legalidad (o de legalidad sustancial). O sea, con el sometimiento también de la ley a vínculos ya no sólo formales sino sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones. Y si el principio de mera legalidad había producido la separación de la validez y de la justicia y el cese de la presunción de justicia del derecho vigente, el principio de estricta legalidad produce la separación de la validez y de la vigencia y la cesación de la presunción apriorística de validez del derecho existente. En efecto, en un ordenamiento dotado de Constitución rígida, para que una norma sea válida además de vigente no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su producción, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. A través de la estipulación de la.esfera de lo indecidible (de lo indecidible que, que se expresa en los derechos de libertad, y de lo indecidible que no, que lo hace en los derechos sociales), las condiciones sustanciales de validez de las leyes, que en el paradigma premoderno se identificaban con los principios del derecho natural y que en el paradigma paleopositivista fueron desplazadas por el principio puramente formal de la validez como positividad, penetran nuevamente en los sistemas jurídicos bajo la forma de principios positivos de justicia estipulados en normas supraordenadas a la legislación." "Este cambio de paradigma puede situarse históricamente en un momento determinado: el que siguió a la catástrofe de la Segunda Guerra Mundial y a la derrota del nazi-fascismo. En el clima cultural y político en el que vio la luz el actual constitucionalismo -la Carta de la ONU de 1945, la Declaración Universal de 1948, la Constitución italiana de 1948, la Ley fundamental de la República Federal Alemana de 1949- se comprende que el principio de mera legalidad, considerado suficiente garantía frente a los abusos de la jurisdicción y de la administración, se valore como insuficiente para garantizar frente a los abusos de la legislación y frente a las involuciones antiliberales y totalitarias de los supremos órganos decisionales. Es por lo que se redescubre el significado de "Constitución" como límite y vínculo a los poderes públicos establecido hace ya dos siglos en el artículo 16 de la Declaración de derechos de 1789: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de los poderes establecida no tiene Constitución". Se redescubre, en suma -no sólo en el plano estatal sino también en el internacional-, el valor de la Constitución como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la división de poderes y los derechos fundamentales de todos, es decir, exactamente los dos principios que habían sido negados por el fascismo y que son la negación de éste." "Se puede expresar el cambio de paradigma del derecho producido por la constitucionalización rígida de estos principios, afirmando que la legalidad, merced a esto, resulta caracterizada por una doble artificialidad: la del ser del derecho, es decir, de su "existencia" -ya no derivable de la moral ni recabable de la naturaleza, sino, precisamente, "puesto" por el legislador- y también la de su deber ser, es decir de sus condiciones de "validez", asimismo positivadas con rango constitucional, como derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica.En efecto, gracias a esta doble artificialidad, no sólo la producción del derecho sino también las opciones desde las que ésta se proyecta resultan positivadas mediante normas jurídicas, y también el legislador queda sometido a la ley. De este modo, se produce un cambio de naturaleza en la legalidad positiva del Estado constitucional de derecho. Ésta ya no es sólo (mera legalidad) condicionante, sino asimismo (estricta legalidad) condicionada por vínculos jurídicos que son también sustanciales relativos a sus contenidos o significados." ".La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional. Y la ciencia jurídica ha dejado de ser, supuesto que lo hubiera sido alguna vez, simple descripción, para ser crítica y proyección de su propio objeto: crítica del derecho inválido aunque vigente cuando se separa de la Constitución; reinterpretación del sistema normativo en su totalidad a la luz de los principios establecidos en aquélla; análisis de las antinomias y de las lagunas; elaboración y proyección de las garantías todavía inexistentes o inadecuadas no obstante venir exigidas por las normas constitucionales." (conf. Luigi Ferrajoli, "Derechos y garantías. La ley del más débil", Editorial Trotta, Madrid, España, Quinta Edición: 2006, p. 66/68).

III) En fecha reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación fijó doctrina en materia de carga probatoria en los casos de discriminación laboral fundada en argumentos que, en lo substancial, coinciden con los expuestos en este voto (conf. C.S.J.N. P. 489. XLIV., 15/11/2011, "Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal"). IV) A la luz de la doctrina expuesta en los considerandos II) y III), corresponde ahora dilucidar si en el presente caso el despido de D´Errico obedeció a motivos discriminatorios antisindicales.

El análisis de las pruebas producidas en la causa me lleva a estimar acreditada la existencia de un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación antisindical. Me explico.

Larroque (fs. 132/134) manifiesta en lo pertinente:

".Que el actor quería ser delegado de la empresa, ya que no había un delegado en la empresa.No llegó a ser delegado.porque antes lo despidieron.Que el actor efectuó reclamo a la empresa, a horas extras impagas, convenios no abonados, aumentos salariales, no sólo del actor sino de todos los empleados de la empresa, ello lo hizo por escrito y al gerente de la empresa "Tito", ello lo sabe ya que el actor lo consultaba con los compañeros de trabajo, incluyendo al dicente.Que vio los escritos de los cuales hace referencia. Se formulaba un reclamo por escrito y era firmado por cada empleado y luego se elevaba al gerente.Las condiciones de trabajo de la empresa eran irregulares, principalmente no había una salida de emergencia, no se contaba con una buena ventilación, ya que trabajaban con materiales que desprendían peluza, los cuales son nocivos para la salud, no tenían algún tipo de protección de trabajo.Se realizó inspección por el Gobierno de la Ciudad, en el establecimiento, ello lo sabe ya que el dicente estaba presente.".

Romero (fs. 146/148) dice:

".Que no tenían ART, ni seguro de vida. Que a la gente la echan por reclamar.Que fue el caso del dicente.que el actor juntaba firmas por el pago de horas extras, que esto fue desde el 2004 al 2005. Que se había hecho una planilla para los trabajadores con quienes estaban de acuerdo. Que el dicente no la firmó porque no llegó, porque lo despidieron.Que en la empresa no había representación gremial, en el tiempo que estuvo el dicente, que se presentaron gente de La Plata del Sindicato de Textiles pusieron un cartel para postular delegado en la empresa que tenía que tener dos años de antigüedad en la empresa para ser delegado. Que ahí llamó por teléfono el dicente para postularse y lo despiden.Que la gente del sindicato de La Plata se presentaron, en el 2005, el dicente los vio en el 2005 en enero, o febrero.".

Alegre (fs. 274/276) asevera:

".que en la demandada no había representación gremial.no había nadie que los representara en la fábrica y.cuando lo hubo la echaron, que echaron a la persona que iba a ser delegado. Que el nombre era José que le parece que el apellido era Reynoso. Que lo sabe porque cuando estaban trabajando en el sector este chico José subió hasta el 1r. Piso donde estaban las chicas del sector y la dicente y les comunicó que se había presentado o postulado para ser delegado y lo echaron por esa razón. Que la dicente estaba presente cuando el mismo manifestó esto, y estaban también sus compañeras.".

No advierto contradicciones relevantes en los testigos precitados, cuyas afirmaciones están sustentadas en lo substancial en el conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, sin que obste a esta conclusión la impugnación efectuada por la demandada a fs. 155/vta. (conf. arts. 386, C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.).

Según el informe de la Dirección General de Protección del Trabajo de la Ciudad Autónoma de Buenos, con motivo de la denuncia Nº A 1666/2006 se generó el Expediente Nº 2491/2007, en cuyo marco el 19/02/2009 el Subsecretario de Trabajo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires impuso a la demandada multas por distintas infracciones, (ver constancias de fs. 170/215, no impugnadas en legal tiempo y forma por las partes; conf. arts. 386 y 403, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

Si bien los documentos de fs. 7/8 fueron desconocidos por la demandada (ver fs. 100), cabe destacar que en ambos luce un sello de recepción de la Dirección General de Protección del Trabajo, con constancia de día y hora, y sendas firmas ilegibles, lo que les otorga presunción de legitimidad, por emanar de una entidad pública. Por otra parte, las manifestaciones vertidas en ambos textos contienen datos que los vinculan inequívocamente a las constancias administrativas aludidas en el párrafo que antecede, tales como el número de denuncia y la referencia a una frustrada inspección al establecimiento de la demandada el 28/04/2006, que coincide con el acta de constatación de fs. 174.

En este contexto, considero acreditado que el actor suscribió la mencionada denuncia presentada ante la autoridad administrativa el 3/04/2006 donde imputaba a la demandada distintos incumplimientos laborales (conf. arts. 386 y 403, C.P.C.C.N. y 155, L.O.). Las constancias reseñadas precedentemente, me llevan a formular las siguientes conclusiones:

1) En el establecimiento donde prestaba servicios el actor no existía la representación sindical prevista en el Título XI de la ley 23.551.

2) El actor manifestó su interés en postularse como candidato a delegado.

3) D´Errico efectuó reclamos laborales a la empresa.

4) El 3/04/2006 el actor suscribió una denuncia contra la demandada ante la Dirección General de Protección del Trabajo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por incumplimientos laborales, que dio origen a un expediente administrativo en cuyo marco el Subsecretario de Trabajo de dicha jurisdicción impuso a Le Lis S.A. multas por distintas infracciones.

5) D´Errico asumió un comportamiento activo y visible en la expresión y canalización de los reclamos laborales 6) Con anterioridad al despido del actor, la demandada había despedido a otro trabajador (José Reynoso) como represalia a su intención exteriorizada de postularse como candidato a delegado del establecimiento (conf. arts. 386, C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.). 7) No está controvertido en autos que la demandada despidió al actor el 11/08/2006 (ver demanda y responde y sentencia de fs. 313/315).

Llegan firmes a la Alzada, pues la demandada guardó absoluto silencio al respecto dentro del plazo del art. 116, L.O., las siguientes conclusiones del juez de grado:

".Si bien la demandada despidió al actor alegando "reiteradas faltas e inconducta" (ver fs. 66), en la propia contestación de demanda se reconoce la falta de entidad de la causa alegada para justificar un despido disciplinario. Más allá de la disconformidad de la empresa con el desempeño laboral del reclamante, lo cierto es que la propia demandada se apartó del ámbito del art. 243 de la LCT, puesto que admitió que despidió al actor sin causa justificada, y que puso a disposición las vacaciones proporcionales, el sac proporcional y los conceptos derivados del "distracto sin causa legal".

"De modo que no está en cuestión la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, la genérica e imprecisa causa alegada ni siquiera ha sido probada." (ver fs. 313/314). No altera las conclusiones expuestas el testimonio de Castro Alayon (fs. 298/299), quien admite ser la encargada de producción y no de tejeduría, ámbito este último donde se desempeñaba el actor, y que D´Errico no estaba a su cargo, razón por la cual sus irrelevantes aportes para la dilucidación de los hechos litigiosos, ni siquiera están basados en el conocimiento directo de los hechos sobre los que depone.

Por otra parte, la testigo precitada contribuye a corroborar la conclusión enunciada en el precedente apartado 1), pues admite que recién desde el año 2008 (la declaración data del 16/12/2009) hay delegado en la fábrica (conf. arts. 386, C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.).

V) El art. 4º de la ley 23.551 dispone:

"Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:..." ".c)Reunirse y desarrollar actividades sindicales".

"d)Peticionar ante las autoridades y los empleadores..." A su vez, el art. 3º de la ley citada establece:

"Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la plena realización del trabajador".

Las constancias reseñadas precedentemente, analizadas a la luz de las mencionadas normas de la ley de asociaciones sindicales, me persuaden de que Luis Marco D´Errico ejerció derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical.

El carácter sindical de la acción desplegada por el actor fluye de un contexto conformado por su interés en postularse como delegado y su participación activa y visible en los reclamos laborales ante el empleador y ante la autoridad administrativa del trabajo.

Es menester destacar que actos como los realizados por D´Errico coadyuvan a la defensa del interés colectivo de los trabajadores, constituyendo, por ende, el ejercicio de derechos incluidos en la libertad sindical, teniendo en cuenta que fueron realizados respecto de una empresa que carecía de delegados sindicales. Los hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador concreto que había instado activamente la acción colectiva tendiente a la mejora de las condiciones de trabajo en una empresa donde no existía hasta ese entonces la representación colectiva de los trabajadores prevista en el Título XI de la ley 23.551.

Contribuye a corroborar la existencia de un panorama indiciario antisindical el despido de otro trabajador en represalia a su intención exteriorizada de postularse como delegado sindical dispuesto por la demandada con anterioridad a la cesantía de D´Errico. Por tanto, estamos en presencia de una sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, susceptibles de conducir a la deducción de que el despido del actor obedeció verosímilmente a la actitud de este último de ejercer derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical, máxime teniendo en cuenta la cercanía temporal entre la decisión del actor de exteriorizar su intención de postularse como delegado sindical y la comunicación del despido.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que la automaticidad y la contemporaneidad de la respuesta empresarial a los hechos que la originan no siempre constituyen condiciones sine qua non para apreciar la verosimilitud de juicios de reproche como el formulado en el presente caso, porque muchas veces este tipo de decisiones requieren de un determinado período de maduración y puesta en práctica, variable en función de múltiples circunstancias, y las decisiones discriminatorias y las represalias no tienen por qué, por el hecho de serlo, constituir una excepción a dicha exigencia.

Una decisión empresarial dirigida a sancionar el ejercicio de derechos fundamentales del trabajador puede adoptarse en respuesta a una determinada actuación de aquél en el momento en que la acción del trabajador alcanza una dimensión o intensidad determinadas, pese a no haberlo hecho en fases iniciales o anteriores del mismo proceso reivindicativo.

VI) Frente al panorama indiciario descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido de D´Errico haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador.

En efecto, sin perjuicio de reiterar -como fue señalado en el considerando IV)- que llega firme a la alzada la conclusión del juez de primera instancia en virtud del cual la expresión de la causa del despido del actor no se ajustó a las exigencias del art. 243, L.C.T. (t.o.) y, además, no fue acreditada por la demandada, el análisis de la prueba producida en la causa corrobora esa conclusión.

En efecto, la única testigo que hace referencia al desempeño laboral de D´Errico es Castro Alayon (fs. 298/299), quien -como ya fue destacado en el considerando IV- expone acerca de hechos respecto de los cuales no ha tenido conocimiento directo, pues admite que el actor no estaba a su cargo (conf. arts. 386, C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.). Así las cosas, estimo probado que el despido del actor fue un acto discriminatorio por motivos antisindicales.

VII) En el caso "Baena" la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló en lo pertinente:

Es un principio de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente.

La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2/02/2001, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, párr. 201 y 202).

Por su parte, el art. 1º de la ley 23.592 dispone:

"Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".

"A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".

La opinión gremial es el motivo prohibido de discriminación que explica el despido del actor.

Por otra parte, según criterio del Tribunal Constitucional de Perú, incurre en una modalidad de discriminación directa, el empleador que dispone el despido de un trabajador como castigo o represalia por el solo hecho de haber ejercitado uno o más de los atributos comprendidos en la libertad sindical, pues una decisión de esa naturaleza carece de razonabilidad y proporcionalidad y por lo tanto deviene inconstitucional (conf. Tribunal Constitucional de Perú, F.J. Nº 23 de la STC del 12/08/2005, exp. 008-2005-PI/TC, caso Gorriti y más de cinco mil ciudadanos).

El actor no demandó la nulidad del despido, ni la consiguiente reincorporación al empleo, ni la reparación de daño material alguno, sino que limitó su pretensión a la indemnización del daño moral, de ahí que esta pretensión, naturalmente reiterada en el memorial de agravios, constituye el límite de conocimiento de la alzada (conf. arts. 277, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

Desde la perspectiva delineada precedentemente, la violación del derecho a la no discriminación causó daño moral al actor, teniendo en cuenta que en los supuestos de discriminación el daño precitado surge "in re ipsa", sin necesidad de mayores pruebas (conf. C.N.Civ., Sala H, 7/04/2009, "M., M. J. c/Citibank N.A.", voto del Dr. Kiper al que adhiere el Dr. Giardulli), máxime que aquel derecho fundamental integra el ius cogens.

Teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, estimo prudente y equitativo fijar el resarcimiento del daño moral en la suma de $ 10.000 calculada a valores vigentes a la fecha del despido (conf. art. 1º, ley 23.592, 165, C.P.C.C.N. y 56 y 155, L.O.).

La sola invocación del art. 245, L.C.T. (t.o.) no basta en este caso para desestimar la pretensión de reparación de daño moral, pues la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación constituye una grave ilicitud distinta y escindible de aquella cuya sanción regula la norma legal precitada.

Teniendo en cuenta que el aludido derecho fundamental integra el ius cogens (conf. mi voto en las causas mencionadas en el considerando II), C.S.J.N., A. 1023. XLIII., 7/12/2010, "Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A." y P. 489. KLIV., 15/11/2011, "Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal") la inadmisión de la citada reparación comprometería gravemente la responsabilidad internacional del Estado Argentino.

Por otra parte, la exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicaría una violación de los principios de justicia social y de protección del trabajo humano y del carácter compensatorio del Derecho del Trabajo, que supone el reconocimiento de los trabajadores como sujetos de preferente tutela constitucional (arts. 14 bis, 75, incs. 19 y 23, C.N.), llegando a la paradoja de que una norma pensada para prevenir y sancionar actos discriminatorios sería aplicable con un sentido arbitrariamente discriminador a un grupo numeroso de personas -los trabajadores asalariados- que gozan de una protección jurídica más intensa. Cabe agregar, en apoyo de la solución propuesta, que según jurisprudencia reiterada de nuestro más Alto Tribunal, la ley 23.592 es de naturaleza federal y reglamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad -art. 16 y concs., Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella- (Fallos 322:3578, 324:392 y sent. del 11/07/2006, "Triaca, Alberto Jorge c/Southern Winds Líneas Aéreas S.A.", pub. en E.D. del 25/10/2006, p. 6).

De todos modos, aun cuando no existieran normas legales como la ley 23.592, la reparación del daño moral por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación igualmente procedería por la operatividad y autoaplicación de las normas de jerarquía constitucional y supralegal mencionadas precedentemente y su interpretación por los tribunales y organismos pertinentes.

Igual solución corresponde adoptar desde la perspectiva de la libertad sindical vulnerada.

VIII) En cambio, no merecerá acogida favorable la condena al pago de la sanción prevista en el art. 275 de la L.C.T. (t.o.) pues constituye un capítulo no propuesto a la decisión del juez de primera instancia (conf. arts. 277, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

IX) De prosperar mi criterio, el monto de condena será elevado a $ 28.509,70, y llevará los intereses fijados en primera instancia, tópico este último que no fue cuestionado por las partes.

X) En virtud de lo dispuesto en el art. 279, C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo resuelto en la instancia anterior en materia de costas y honorarios, por lo que deviene abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos al respecto.

Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos y que el actor se vio obligado a litigar para la satisfacción de créditos alimentarios, considero justo y equitativo imponer las costas de primera instancia a la demandada (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

Propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada, en el 16% y el 12%, respectivamente, porcentajes ambos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 19, 37, 39 y concs., ley 21.839). XI) Conforme los términos en que fueron resueltos los recursos de ambas partes, que en la materia no cabe atenerse a un criterio aritmético sino jurídico, y dado el carácter alimentario de los créditos del actor, estimo justo y equitativo imponer la totalidad de las costas de alzada a la demandada (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

Mociono regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el 25% de lo que a cada uno de ellos corresponda por su actuación en la instancia anterior (conf. art. 14, ley 21.839).

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

Reiteradamente en varios precedentes (como ejemplo cito "Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo" mi voto en minoría en la sentencia definitiva nº 69.131 del 21-12-2006; y "Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entret. Esparcimiento Recreación y Afines de la Rep. Arg. c/ Bingo Ciudadela S.A. s/ Despido", sentencia definitiva nº 73.551 del 26-10-2011) he expuesto mi opinión -entre otras argumentaciones-en el sentido de que la sola suscripción de un reclamo (o su implementación por vía oral) o la concurrencia a audiencias ante la autoridad administrativa por cualquier causa por parte de un empleado, o la emisión de opiniones de carácter gremial, no es suficiente a los efectos de tener por probado que un posterior despido de quien protagonizó tales hechos es discriminatorio, ni consecuentemente para que tales personas adquieran automáticamente una suerte de estabilidad absoluta; no constituye a mi entender prueba en ese sentido, lo que simplemente se señale, refiera o manifieste en una denuncia efectuada por el propio interesado pues de acuerdo con tal criterio, la propia parte por su sola voluntad podría preconstituir prueba en su favor. El hecho de la discriminación debe ser acreditado positivamente y en forma clara y concreta.

Asimismo he indicado que no es original ni se vincula solamente con el tema de la discriminación, el criterio de que la prueba de ciertas conductas, hechos o actos debe ser certera y juzgarse con particular cuidado. Así, cuando se trata por ejemplo de acreditar la falta de trabajo o fuerza mayor en las suspensiones y despidos de los arts. 219 y 247 L.C.T., la jurisprudencia mayoritaria es conteste en que incumbe al empleador en esos casos probar que la falta de trabajo no le es imputable, que observó una conducta diligente acorde con las circunstancias, las medidas adoptadas con el fin de paliar la situación, que el hecho determinante no obedeció al riesgo propio de la empresa, y la perdurabilidad de la situación crítica -amén del respeto al orden de antigüedad del personal objeto de la medida- (débese convenir en que varios de estos requisitos no surgen literalmente del texto de esas normas, que solo hacen referencia a que la fuerza mayor o falta de trabajo no imputable deben estar "debidamente" o "fehacientemente" comprobadas, de lo cual se sigue claramente que es la jurisprudencia quien ha impuesto la especial carga probatoria). También en otro sentido, la apreciación de la prueba y la interpretación legal se torna restrictiva ante la aplicación del instituto de la prescripción. A veces no se admiten presunciones (ej.: art. 58 L.C.T.), y hay actos que no pueden probarse por testigos (art. 1.193 C. Civil). En los juicios de separación personal o divorcio vincular no es suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo excepcionalmente (art. 232 igual código, ley 23.515). En el Derecho del Trabajo en caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato, por lo que la parte que asume la iniciativa de ponerle fin carga con la demostración de una conducta inexcusablemente incompatible con la prosecución del vínculo (ver lo resuelto por esta Sala con una anterior composición, sentencia del 31-10-1988 "Verón, Víctor A. c/ Celulosa Recuperada", D.T. 1989-A pág. 66). Según enseña Devis Echandía la regla es que el juez solamente puede declarar un hecho sobre la base de la certeza o el convencimiento que tenga de él, pero esa regla general respecto de la sentencia puede tener atenuaciones para ciertas materias incidentales o de previo pronunciamiento (ej.: medidas preventivas) en las que no se exige que el juez tenga certeza sobre ellas; y, citando a Chiovenda, agrega que la prueba debe ser más rigurosa para los extremos de la sentencia que constituirán la cosa juzgada y menos para la justificación de la demanda de una resolución en el curso del proceso ("Teoría General de la Prueba Judicial" Tomo 1, 6ª edición, págs. 326/327). Concluyo a partir de ello -se ha efectuado una enumeración tan solo ejemplificatoria- que el matiz probatorio exigible, según los casos puede ser mayor o menor, y no necesariamente por ende el mismo en todos los supuestos. Cuando un hecho acarrea consecuencias de magnitud a nivel de todo el plexo de obligaciones y derechos que integran el ordenamiento jurídico, su prueba ha de ser en mi opinión, clara y precisa -en este caso aunque no se trata de la reinstalación de un empleado, sí está en juego una reparación adicional, por daño moral-.

No obstante lo que he manifestado precedentemente, y sin perjuicio de esa opinión personal que sigo manteniendo, lo cierto es que recientemente la Corte Suprema de Justicia en el caso "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" (fallo del 15-11-2011 suscripto por los Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni) ha sentado una tesis contraria, y ha determinado que " . resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo ." (se refiere al motivo discriminatorio) " .con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación ." (considerando 11 de la sentencia). Aunque se dejó de todos modos librada la apreciación de tales circunstancias a "los jueces de la causa" (mismo considerando), y a pesar de que no se deriva derechamente de aquel aserto que al interesado le baste con solo probar sus propias conductas, estimo que de la lectura integral del fallo dictado en el caso "Pellicori" antes mencionado sí se sigue que, en definitiva, el criterio mayoritario del Máximo Tribunal es similar al que expone aquí, el distinguido colega preopinante.

Y, como también reiteradamente he señalado, corresponde como principio general acatar las decisiones del Alto Tribunal, y los tribunales inferiores deben ajustar su jurisprudencia a la de la Corte en decisiones que esta adopta sobre puntos regidos por la Constitución Nacional (Fallos 25:364; 212:51 y 160), al tratarse del intérprete supremo de la Constitución Nacional.

En tales condiciones, por las razones expuestas y sin perjuicio de dejar sentado mi criterio en el sentido antes indicado, es que habré en este caso de sumarme a la propuesta del primer voto en lo principal. En lo demás, por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello adhiero.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Elevar la condena fijada en primera instancia a la suma de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS NUEVE PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($ 28.509,70), con más los intereses allí establecidos. 2) Dejar sin efecto lo resuelto en la sentencia de primera instancia en materia de costas y honorarios y confirmarla en todo lo demás que fue materia de recursos y agravios. 3) Costas y honorarios de primera instancia según lo sugerido en el considerando X) del primer voto. 4) Costas y honorarios de segunda instancia según lo sugerido en el considerando XI) del primer voto. 5) Reg., not. y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que el señor Juez Enrique Néstor Arias Gibert no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345.

MLF Oscar Zas María C. García Margalejo Juez de Cámara Juez de Cámara