Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-07-22


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los veintidós días del mes de julio de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Feria, a saber: Presidente Dr. BERNARDO IGNACIO RAMON SALDUNA y los Vocales Dres. EMILIO AROLDO E. CASTRILLON y MARCELA A. DAVITE, asistidos del Secretario autorizante fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "REPETTO, Lorena Teresita c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. DAVITE, SALDUNA y CASTRILLON.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó la siguiente cuestión:

¿Qué corresponde resolver? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. DAVITE, DIJO:

I. El recurso de apelación en contra de la sentencia de amparo, de acuerdo a lo normado por el art. 16 de la Ley Nº 8369 importa también el de nulidad, por tanto, el Tribunal ad quem debe avocarse, aún de oficio, al examen de lo actuado y expurgar del proceso los vicios con tal entidad que eventualmente se constaten.

La demandada recurrente (fs. 55) y el Ministerio Público Fiscal (fs. 63/64y vta.) no hacen mérito de la existencia de concretos defectos susceptibles de acarrear esta sanción extrema con intención de lograr la nulificación de lo actuado.

Sin perjuicio de ello, efectuado el examen de oficio de estas actuaciones, no se advierte la presencia de vicios que habiliten una sanción nulificante en este estadio del proceso y, por consiguiente, corresponde declarar que no existe nulidad.

II. Al momento de resolver, es menester recordar que, a pesar que la demandada apelante no ha presentado memorial de agravios contra la sentencia recurrida, es doctrina uniforme que, al concederse el recurso de apelación y nulidad en este tipo de juicios, y de conformidad a los arts. 15 y 16 de la Ley Nº 8.369, ello otorga a la Alzada la plena jurisdicción, colocándola frente a la demanda en la misma situación que el inferior, pudiendo examinar todos sus aspectos, tratar cuestiones no planteadas en la impugnación y establecer, aún de oficio, la existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operan "ipso jure". Asimismo, da al Tribunal la facultad y atribución para juzgar en su totalidad, tanto los hechos como el derecho, juzgando con la mayor amplitud de conocimiento, con las limitaciones dadas por la naturaleza sumarísima del proceso, pudiendo no sólo revocar lo resuelto sino también reemplazarlo por otra decisión ajustada a derecho (cftr. S.T.J.E.R., Sala Penal, autos "Romero", Sent. del 8/11/94, L.S. Amp. 1994, folio 307, entre otros).

El Dr. Pablo Lapiduz, apoderado de la demandada I.O.S.P.E.R. interpone a fs. 55 formal recurso de apelación contra la sentencia de fs. 48/52 dictada por el Sr. Juez Suplente Dr. Otogalli del Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 3 de la ciudad de Concordia, quien hizo lugar al amparo interpuesto por Lorena Teresita Repetto y ordenó en consecuencia al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos, a cubrir, dentro del término de tres días, íntegramente (100 %) el costo de los tratamientos de educación física, nutrición, psicología y seguimiento clínico endocrinológico, prescriptos a Lorena Teresita Repetto, de acuerdo a lo detallado en la demanda, por el período comprendido entre julio y septiembre de 2011 -ambos inclusive- sujeto a los controles referidos, imponiendo las costas al ente demandado.

Concedido el recurso, a fs. 56 son elevados los autos, no presentando las partes el memorial de agravios que autoriza el art. 16 de la ley Nº 8.369.-	A fs. 63/64 se expide el Sr. Procurador General Dr. Jorge A. L. García, quien lo hace en sentido favorable al recurso interpuesto, interesando se haga lugar a la apelación del ente prestacional y se revoque el fallo en crisis rechazando el amparo.

III. Resumidas las principales contingencias de la causa es posible ingresar al tratamiento del tema a decidir, el que ha sido planteado como una cuestión referida a la salud de la amparista, quien, según se aduce, padece de de Obesidad Mórbida Dislipemia (valores de colesterol y triglicéridos excesivamente altos) como consecuencia del Síndrome metabólico y Síndrome de Nash que presenta. Razón por la cual el Dr. Marcelo Giacobino, médico endocrinólogo, le indicó el módulo interdisciplinario consistente en prestaciones de educación física, tratamiento de nutrición, tratamiento de psicología y seguimiento clínico endocrinológico, que es lo que en definitiva reclama.

No cabe duda entonces, que se encuentran involucradas en el caso cuestiones de índole constitucional de conformidad al art. 75 inc. 22 C.N. y los artículos XI de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5 de la Convención Interamericana sobre Eliminación de toda forma de Discriminación, etc., con lo que se verifican acabadamente las condiciones exigidas por e art. 1º de la ley Nº 8.369 para la procedencia de la vía intentada.

Sentado ello, vale poner de resalto que no se ha discutido ni el problema de salud de la amparista ni la obligación de la demandada como Obra Social de proveerle la cobertura para su asistencial, centrándose la controversia acerca de cuestiones de trámite referidas a la forma y el alcance con que debe brindarse la cobertura.

Al respecto y efectuando un minucioso análisis de la norma aplicable al caso, así como de los antecedentes jurisprudenciales emanados de este Tribunal -fs. 48/52- el Sr. Juez de Primera Instancia en el fallo recurrido llega a la conclusión que la cobertura debe ser integral es decir, abarcar el 100% del costo de los tratamientos interesados por el período comprendido entre julio y septiembre de 2011. La parte demandada recurrente ha omitido presentar memorial de sus agravios contra la sentencia, derecho que le otorgaba el art. 16 de la Ley Nº 8.369. Si bien ello no es obligatorio para la parte, ni tiene efectos vinculantes para este Tribunal que, como se ha dicho, ejerce plena jurisdicción para conocer sobre la cuestión planteada, lo cierto es que tal omisión impide conocer con exactitud los cuestionamientos a la sentencia de primera instancia cuyos argumentos lucen sólidos e impecables en lo que hace al análisis de las normas vigentes en la materia y a los antecedentes jurisprudenciales citados.

La interpretación, habida cuenta de los esenciales derechos en juego, la salud, y en definitiva la calidad de vida de la afectada, se comparte plenamente y amerita por lo tanto la confirmación del cuestionado decisorio, destacando especialmente que en el caso se ha verificado que la amparista posee un índice de masa corporal de 44,44 (IMC) -fs. 32-, y que por lo tanto su situación debe encuadrarse dentro de las previsiones de la Ley Nº 9.825 (B.O. 16/6/08), que declara de interés provincial la lucha contra la obesidad, enfermedad declarada epidemia por la Organización Mundial de la Salud -art. 1-; estipula que la "lucha contra la obesidad " implica la "prevención, diagnóstico y tratamiento -art. 2-; define a esta enfermedad como crónica y establece que se estará en presencia de Obesidad, cuando el índice de masa corporal (IMC) sea igual o superior a 25 -art. 3-; disponiendo en el artículo 7 y en lo que aquí interesa, que "El Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER), brindará cobertura cobertura integral al tratamiento de la Obesidad".	Por lo expuesto y los argumentos consignados en la sentencia de fs. 48/52, que comparto y doy por reproducidos, formando parte de mi voto corresponde, el rechazo del recurso interpuesto y la confirmación del fallo recurrido.

Sin costas en esta Alzada por no haber mediado contención.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta, y a su turno, el Sr. Vocal Dr. SALDUNA, dijo:

I.- Me remito al relato de los antecedentes de la causa efectuado por el Sr. Vocal de primer voto, en razones de brevedad.

II.- Al tiempo de resolver, adelanto mi coincidencia con la solución propuesta por la Sra. Vocal preopinante.

Conforme surge de las constancias de autos, se encuentra fuera del tema en debate, tanto la afiliación de la amparista a la obra social demandada como la patología que padece, esto es, obesidad mórbida, dislipemia (valores de colesterol y triglicéridos excesivamente altos) como consecuencia del Síndrome Metabólico y Síndrome de Nash. Tampoco reviste controversia que la actora recibe un tratamiento en forma privada, que en opinión del médico forense -32 y vta.-, emitida con posterioridad a examinar a la paciente, dictaminó la pertinencia del tratamiento a que se encuentra sometida, así como la ausencia de riesgo de vida ante la supresión del mismo, destacando que éste debe ser continuado para no afectar su calidad de vida. Finalmente, y según el plexo normativo aplicable, conforme lo analizara la sentencia apelada -considerando II.- a)-, la lucha contra la obesidad ha sido calificada como "de interés provincial", atribuyendo al IOSPER la obligación de brindar "cobertura integral" a su tratamiento.

III.- Debo, en primer término hacer una referencia a la procedibilidad de la vía escogida, esto es, el remedio "heroico y excepcional del amparo".

Al respecto, aún cuando surge del informe de fs. 32 y vta., del Sr. Médico Forense que no existe riesgo de vida para la paciente, se expresa que el tratamiento "necesita ser continuado para no afectar su calidad de vida".

El derecho a la vida debe significar derecho "a una vida plena", y no limitada por serios problemas orgánicos como los que padece la amparista, y que, como tambien se pone de manifiesto, puede derivar en otras enfermedades que sí ponen en peligro su existencia.

Ante ello, considero procedente el medio elegido para la defensa del derecho de la amparista, que, tal como lo determina el art. 19 de la Constitución es "un derecho humano fundamental" IV.- Adentrados a la configuración de la litis, cabe efectuar un puntual análisis de las prestaciones demandadas, que se detallan en cuatro rubros -fs.1, 21 y 22-, a saber: a) educación física, b) tratamiento de nutrición, c) tratamiento de psicología y d) seguimiento clínico endocrinológico.

Ante ello, se pone de manifiesto que el Instituto ha brindado pronta respuesta en sede administrativa -cinco días hábiles-, respecto de todas y cada una de las prestaciones requeridas por la afiliada: a) En referencia a prestaciones de educación física, la obra social manifestó no cubrir el rubro; b) sobre el tratamiento de nutrición, informó que no posee convenios con profesionales en esa especialidad; c) respecto al tratamiento psicológico, se limitó a advertir que abonaría facturas conforme los valores de referencia del propio Instituto; y d) en punto al seguimiento clínico endocrinológico, comunicó que el médico tratante no era prestador, ofreciendo la cobertura a través de profesionales residente en la misma localidad de la paciente, y con la misma especialidad.

Por tanto, la cuestión en debate se restringe a los rubros educación física y tratamiento nutricional, del que se desconoce toda posibilidad de cobertura, y el seguimiento clínico endocrinológico, en cuanto al profesional médico a su cargo, en adelante, y la negativa del Instituto a reconocer los gastos que con anterioridad, y en forma privada, recibiera la paciente, por un profesional ajeno a su padrón de prestadores, en los meses de febrero y marzo del año corriente -fs.6 y 8-.

V.- Corresponde poner de relieve, nuevamente, la obligación impuesta legalmente al IOSPER, a otorgar cobertura integral por los gastos que demande el tratamiento de la enfermedad en cuestión, por un lado, y el tenor de la respuesta que el Instituto brindara a la amparista, debiendo distinguir, para resolver el caso, entre los distintos rubros demandados, porque diverso es el reconocimiento que se otorga a la afiliada.

Respecto al médico endocrinólogo se le contesta a la afiliada -fs. 3- que no se reconoce el reintegro porque el profesional actuante -Dr. Giacobino- no es prestador de la obra social; y se le ofrece un tratamiento con el Dr. Oscar Brasesco, especialista en obesidad, que viene una vez por semana a Paraná, "quien realiza la cirugía si fuera necesaria en Hospital Favaloro...etc".

Elípticamente, pareciera que se ofrece a la paciente efectuar una cirugía, que no es lo que ella reclama. Ello sin contar con las molestias y trastornos de todo tipo, de una persona residente en Concordia, para viajar a Paraná para atenderse por un médico que viene "una vez por semana", ocasión en la cual su agenda ha de estar por demás comprimida. La especialidad de endocrinología no es muy común y de acuerdo a la información que puede obtenerse en guía de profesionales en la red internet, no son muchos los profesionales residentes en Concordia. La obra social no le indica a la paciente a qué médico debe acudir, motivo por el cual no advierto razonable ni debidamente fundado su rechazo de reintegro.

En relación al tratamiento psicológico, la demandada ofrece cubrirlos a valores IOSPER, sin indicar en la nota de fs. 3, cual sería este valor. Cabe receptar tambien esta parte del reclamo.

Respecto a la nutricionista, nada se dice a fs. 3. No obstante, a fs. 5 la Gerencia Prestacional del IOSPER aconseja reconocer a valores IOSPER las consultas, tanto del endocrinólogo como de la nutricionista.

Si bien la Ley Nº 9825 no se encuentra reglamentada, sus términos son claros: el art. 2 dice: "Entiéndese en los alcances del término "lucha contra la obesidad" su prevención, diagnóstico y tratamiento tanto clínico como, psicológico, farmacológico y/o quirúrgico que pueda corresponder, así como la prevención de insumos requeridos para los mismos" En esa dirección el término "clínico" en cuanto significa, dentro del campo de la medicina, la "observación directa de los pacientes y su tratamiento", puede comprender también el aporte de un profesional nutricionista.

Respecto al profesor de educación física, si bien en principio no se encontraría contemplado específicamente en la norma reseñada, no obstante el art. 7º de la misma ley, estatuye claramente la obligación del IOSPER de brindar "cobertura integral al tratamiento de la Obesidad". Pudiendo existir un margen de duda, debe estarse por la interpretación más favorable al amparista y su derecho a la salud, de raigambre constitucional incuestionada.

A mayor abundamiento, señalemos que la Ley Nacional Nº 26.396, en su artículo 15 habla de la cobertura del "tratamiento integral de los trastornos alimentarios" y el 16 estatuye como obligación de las Obras Sociales "todas las prácticas necesarias para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades".

Por lo expuesto, y los fundamentos del voto que antecede, en cuanto resultaren compatibles, adhiero a la propuesta de la Sra. Vocal preopinante. Así voto.- A su turno el Señor Vocal Dr. CASTRILLON manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia: Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Emilio A.E. Castrillón y Marcela A. Davite SENTENCIA:	Paraná, 22 de julio de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 55 contra la sentencia de fs. 48/52, la que, por los fundamentos de la presente, se confirma.- 3º) SIN COSTAS en esta Alzada por no mediar contención.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Emilio A.E. Castrillón y Marcela A. Davite. Ante mí: Bernardo Zonis -Secretario de feria-