Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-06-05


NEUQUEN, 5 de junio de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "LEFIN MIRTA BEATRIZ C/ HUMBERTO LUCAIOLI S.A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO - SUMARISIMO", (Expte. Nº 472930/2012), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL 6 - NEUQUEN a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Fernando Ghisini, dijo:

I.- Vienen los presentes para el tratamiento del recurso de apelación articulado por la actora a fs. 179, contra la sentencia de fecha 16 de agosto de 2013 (fs. 173/176 vta.) que rechaza la demanda impetrada con costas.

En el memorial glosado a fs. 189/196, el recurrente expresa que se agravia contra la sentencia por el desconocimiento de la sentenciante de su condición de persona con discapacidad, vulnerándose así todos sus derechos de carácter humano que establece la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, receptada en nuestro ordenamiento jurídico por Ley 26.378.

Seguidamente transcribe artículos de la ley y jurisprudencia.

Corrido el pertinente traslado, la demandada fs. 198/204, solicitando la deserción del recurso de apelación interpuesto por la actora con costas.

II.- Ingresando al tratamiento de la cuestión planteada, cabe señalar que el pretendido memorial no reúne los requisitos mínimos exigidos por el art. 265 del Código de rito, por cuanto no contiene una crítica razonada de los fundamentos en base a los cuales se rechaza la demanda, limitándose a una mera discrepancia con relación a lo decidido por la Juez de grado.

En efecto, el concepto de crítica concreta y razonada, contenido en el art. 265 del ritual, exige al apelante, lo mismo que al Juzgador, una exposición sistemática; tanto en la interpretación del fallo recaído, en cuanto al juzgado erróneo, como en las impugnaciones de las consideraciones decisivas. Debe precisarse, parte por parte, los errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo recurrido, especificándose con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general reúnan los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación. (P.S. 2000 -TºII- Fº381/382).

Teniendo en cuenta lo expuesto, el memorial objeto de estudio discrepa con lo decidido en la sentencia, no haciéndose cargo la recurrente de los argumentos concretos que sustentan la decisión, por cuanto no se dan las razones jurídicas que convertirían en injustificadas las conclusiones de la magistrada, tampoco se señalan los errores en que se hubiera incurrido ni se dan bases jurídicas para un distinto punto de vista.

Por otra parte el apelante se limita a transcribir artículos y fallos jurisprudenciales, sin traducirlas a las circunstancias particulares y concretas de la causa, lo que resulta insuficiente para abrir esta segunda instancia.

Por lo expuesto y dispuesto por los arts. 265 y 266 del Código de forma, corresponde declarar desierto el recurso en estudio, con costas de Alzada al apelante perdidoso. Tal mi voto.

El Dr. Marcelo Medori, dijo:

I.- Que habré de disentir con el voto del vocal preopinante y, en orden a los agravios introducidos, postular al acuerdo acoger la pretensión, condenando a la demandada a la entrega a la actora de una bicicleta que responda a la marca y tipo adquirida BIC. KAWASAKI TT 21V. C/ S. DEL DAM. ALUM. KHT42 o KHT 420, con la documentación que acredite la compra y fielmente la identidad del bien a través de la numeración que existe en su marco, así como, la procedencia del pago de $6.000 por daño moral.

Todo ello con expresa imposición en costas en ambas instancias a la accionada vencida.

II.- Liminarmente establecer la suficiencia de la crítica contenida en el agravio en los términos del art. 265 del CPCyC, cuando cuestiona la falta de evaluación de la juez de grado acerca del incumplimiento en que incurrió la vendedora al tiempo de la compra del bien en relación a su identificación, y las consecuencias que se derivaron para la actora por no contar con aquella documentación requerida en una investigación penal, vínculo en el que quedaron comprometidas precisas obligaciones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24240.

III.- Que como anota la sentenciante, no se encuentra controvertida la relación contractual que unió a las partes ni el objeto de la compraventa, tal como se desprende de la Factura Nro. 0131-00221169, correspondiente a la adquisición que hiciera la actora en fecha 6 de diciembre de 2010 de una bicicleta que fue descripta en aquel título como BIC. KAWASAKI TT 21V. C/ S. DEL DAM. ALUM. KHT42, y por la cual abonó la suma de $1.939,29 (fs. 6).

Se encuentra acreditado asimismo que con fecha 27 de marzo de 2012 la Policía de la Provincia del Neuquén cumple con el Procedimiento Policial Nº 374 por el que secuestra la mencionada bicicleta mientras estaba en posesión de la actora; en dicha oportunidad se la identifica con la marca KAWASAKI, color Blanca/Rosa y número de cuadro con el 6101105033 (fs. 03); el procedimiento fue derivación de la denuncia de hurto que había efectuado de un rodado de semejantes características la Sra. Berta Reyes Pacheco el día 31 de agosto de 2011; todo ello conforme constancias obrantes a fs. 03 y 08 respectivamente de la causa que se formaría bajo la denominación "LEFIN, MIRTA BIEATRIZ S/ ENCUBRIMIENTO" (EXTE 25177/12) que tramitó ante el Juzgado de Instrucción Nro. 5 de esta ciudad, que se encuentra agregada por cuerda.

Resulta de la fs. 18 del citado proceso que al día siguiente (28/03/2012), la Sra. Reyes Pacheco adjunta la factura de compra de su rodado en Saturno Hogar S.A. con fecha 22 de septiembre de 2010, el que fue individualizado como "BIC. KAWASAKI MTS KSG420 AL 21 VM" (fs. 09), haciendo lo propio la actora acompañando además como documental el remito Nro. 0043-00223118 donde consta que lo entregado fue una bicicleta descripta como "BIC. KAWASAKI TT 21 V. C/ S DEL DAM. ALUM. KHT420" (fs. 10), a continuación luce la factura antes mencionada en el que el mismo bien se detalló "KHT42".

También se comprueba que con motivo de los reclamos que formulara la actora a la vendedora aquí demandada, el representante legal que actuó en esta causa se presenta en el trámite penal, solicitando autorización para extraer copias el 13 de junio de 2012 (fs. 28).

A fs. 32 y 46 obran fotografías de la bicicleta secuestrada, que ilustran sobre el número que tiene grabado, el 6101105033 y M000, y las calcomanías que la caracterizan como "KXG 420", y "KXG Four TWenty".

Que el 06 de diciembre de 2012, la firma Saturno Hogar S.A. -comercio vinculado a la Sra. Reyes Pacheco- informa que "el registro de la FC adjuntada, indica la adquisición de una Bicicleta de acuerdo al siguiente detalle: 004108 - Bic Unibike R20 Barbie / Princesa 202000/3060, donde el R20 indica que el rodado de la misma es 20, no registrando el número de cuadro de la misma" (fs. 44).

Será recién el 10 de dicho mes y año que Casa Humberto Lucaioli S.A. responde al requerimiento judicial que había recibido 5 meses antes, señalando que: ". luego de una búsqueda exhaustiva en los registros y archivos de mi representada, informo a V.S. que no ha sido posible ubicar el número de cuadro correspondiente a la bicicleta KAWASAKI adquirida por la sra. MIRTA BEATRIZ LEFIN con fecha 06/12/2010." y que "el dato requerido tampoco surge de la factura emitida por la firma proveedora del producto en cuestión" (fs. 48).

Promovida esta demanda el 21 de noviembre de 2012 (fs. 20 vta.) y abierta la causa a prueba el 13 de febrero de 2013 (fs. 36), se libró un primer oficio para que se remitan las actuaciones penales, que es entregado el 07 de marzo de 2013 (fs. 49), que debió ser reiterado el 15 de abril de 2013 (fs. 53).

Con posterioridad, el 26 de abril de 2013, el juez penal dispuso el archivo de la causa, y ordenó la entrega de la bicicleta secuestrada a la actora, fundado en que no se había podido "determinar con todos los elementos de prueba reunidos que dicho bien pertenezca a la denunciante Reyes, y teniendo en cuenta que la bicicleta le fue secuestrada a Lefin, lo será en el carácter que la ostentaba al momento de su secuestro sin perjuicio del mejor derecho que puedan alegar tercera, y que deberán dirimirse en sede civil".

IV.- Que abordando la cuestión traída a entendimiento conforme la crítica que introduce la parte actora, resulta que ésta ha logrado acreditar aquello que constituyó el objeto principal de la litis para sostener su pretensión, esto es, que la accionada le ofertó y concertó con ella la venta de un bien, en este caso una bicicleta, por el que se emitió una factura dónde se la detalla y que no se corresponde en identidad con lo que luego le fue realmente entregado, extremos necesarios para dar certeza sobre su origen y legitimidad de su propiedad; tal situación constituyó un obstáculo para que luego acreditara su condición y dispusiera libremente de ella a partir del secuestro, así como que se la vinculara con un delito.

Que independientemente del extenso desarrollo que la reclamante le otorga a su discapacidad, no aportó prueba de que tal antecedente pueda vincularse al incumplimiento contractual y abusivo trato otorgado por la demandada; de todas formas -como se analizará- ambas conductas resultaron suficientemente probadas para fundar la responsabilidad de la última, conforme lo establecido en los arts. 1197 y 1198 del C.Civil, para los contratos en general, los arts. 1323, 1333, 1408, 1412 y 1424 del mismo cuerpo normativo sobre la compra venta, y las precisas previsiones garantizadas constitucionalmente en el art. 42 de la Constitución Nacional reformada en el año 1994, y luego reguladas en la Ley de Defensa del Consumidor, así como semejante previsión contenida en el art. 55 de la Constitución Provincial modificada en el año 2006.

Así, el art. 1323 del C.Civil reconoce a la compra venta como el contrato por el que una de las partes se obliga a transferir a otra la propiedad de una cosa, y ésta se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero, que en el caso que nos ocupa fue cancelado, según su art. 1424, así como perfectamente descripto el bien en los términos del art. 1333, resultando que con posterioridad se entregó otro objeto, incurriendo la vendedora en la prohibición del art. 1408.

En consecuencia, y tal como lo contempla el art. 1412 del Código citado, la actora resulta acreedora de la cosa adquirida que nunca le fue entregada, tratándose el contrato de una convención que para las partes constituye una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197 C.C.), que les impone el deber de celebrarlo, interpretarlo y ejecutarlo de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198 del C.C.).

Luego, a los fines de su interpretación y aplicable a los presentes por tratarse de una relación de consumo -entendida como el vínculo entre el proveedor y el consumidor o usuario-, aquellas normas generales y especiales citadas se complementa con las disposiciones de la Ley Nº 24240, tal como lo regula su art. 3º, agregando, que "En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor.".

Como se anticipara, la actora inviste la calidad de consumidor en los términos del art. 1º de la citada ley, tratándose de una persona física que contrató a título oneroso y para su consumo final o beneficio propio la adquisición de una cosa mueble (bicicleta) (inc. a), mientras la demandada quedó obligada por sus previsiones según el art. 2º, como sujeto privado, que en forma profesional comercializa cosas.

A estos últimos el art. 4º le impone el deber de información, consistente en suministrar en forma cierta, clara, detallada y comprensible todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes, mientras que el art. 10 los obliga a detallar contenidos mínimos en el documento de venta de cosas muebles, como son: La descripción y especificación del bien (inc. a); Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando correspondiere (inc. c), con una redacción completa, y sin reenvíos a otros documentos.

Prescribe el art. 10 bis que en el supuesto de incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el consumidor queda facultado, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan." (conforme texto incorporado por el Art. 2º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997).

Finalmente en relación al incumplimiento denunciado y sus consecuencias, el art. 8º bis, impone a los proveedores de bienes garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios, absteniéndose de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias, previendo que aquellas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, mientras que el art. 40 bis contempla como daño directo "todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios".

V.- El marco fáctico y jurídico hasta aquí expuesto, como anticipara, resulta suficientemente ilustrativo del incumplimiento en que incurre la accionada de tal forma de atribuirle responsabilidad, conforme el contrato celebrado y la violación a las obligaciones que había prometido como vendedora de una cosa mueble no consumible y, luego, por su proceder abusivo e ilegal respecto de la actora, según de las precisas disposiciones que con carácter de orden público define la Ley 24.240.

Reunidos tales antecedentes, la accionada debe responder no sólo por el incumplimiento contractual, sino también por los daños generados en conexión causal con obrar, como es no haber contado con el rodado y privado de él hasta la fecha, tanto como haber estado vinculada a una investigación penal.

Las propias actuaciones en sede penal han puesto en evidencia que el 28 de marzo de 2012, día siguiente al del secuestro de la bicicleta, la actora presenta la documental que le había provisto la vendedora para demostrar que era su propietaria, y no obtiene la restitución por la deficitaria información que contenía, obstado por la falta coincidencia entre lo secuestrado y cómo estaba detallado en la factura y remito; ello ineludiblemente fue consecuencia del proceder de la demandada que no se ajustó a lo establecido en el art. 10 de la citada norma nacional.

Que en tal sentido, si bien no es menor que el remito y la factura no coincidieran en el tipo "KHT 420" y "KHT42", lo que sí es notable, y violenta las citadas previsiones, es que en tales documentos tampoco figuraran aquellos los datos que claramente estaban exteriorizados en las calcomanías pegadas a la cosa bien: "KXG 420" y "Four TWenty", que era lo mínimo que se podía pretender detallar a los fines de la identificación, máxime, si no contaban con un registro de número de cuadros, y decisivo, si no existía modo de cotejo con documentos emanados del fabricante o proveedor como la accionada admite.

Que en definitiva, ha quedado demostrado que la accionada omitió poner a disposición del adquirente la cosa del tipo y en las condiciones que se habían pactado, que por ello, además se le imponían como la ley misma (art. 1197 C.Civil), originando su responsabilidad negocial, que consiste en la atribución como propias de las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento del contrato (art. 520 C.Civil), regulación que concurre con las normas de la compraventa y las de Defensa del consumidor, según lo establecen los arts. 2, 37 y c.c. de la Ley 24.240, le significó una trascendente ampliación la tutela, imponiendo los deberes ya transcriptos y a cargo de todo proveedor de un bien (arts. 4, 8bis, 10 y c.c.), y fundamentalmente el de buena fe que impone el art. 1198 del C.Civil.

En punto a ello, tampoco la accionada ha acreditado que haya sido por causa ajena o un hecho de la compradora los que motivaron sus incumplimientos, no satisfaciendo como justificación para eximirse de responsabilidad el error descripto, atento a que no fue menor o insustancial, al haberse comprobado la absoluta ausencia de información acerca del origen del bien, tanto en registros propios, de su proveedor o fabricante.

Resaltar finalmente, que el art. 40 de la Ley 24240 incorporado por la ley 24.999 (B.O. 30/7/1998), al dictar "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena", se ha considerado que estableció en la materia un sistema unitario de resarcimiento que igualó la responsabilidad a todos los integrantes de la cadena productiva o de comercialización, apartándose de la antigua distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, que requería la resolución contractual para acceder al reclamo por daños y la devolución de la cosa, excluía el reclamo aquiliano en la primera, e imponía la vía del vicio redhibitorio.

VI.- Como anticipara en el último párrafo del capítulo anterior, establecida la responsabilidad de la demandada por sus incumplimientos y las consecuencias que se derivan de él, se habrá de abordar la procedencia de los rubros reclamados por la actora, conforme las previsiones del art. 10 bis, 40 y 52 bis de la Ley 24240.

A.- Resulta del análisis desarrollado, en primer lugar, que no se ha acreditado que la vendedora accionada haya cumplido con su principal obligación, considerando la absoluta falta de coincidencia entre la cosa cierta que objeto de la operación (que se hizo constar en la factura y por la que se pagó un precio cierto) con el bien entregado a la actora, que se encuentra secuestrado en sede penal.

Procede razonar también, que no se encuentra satisfecha la exigencia que tiene todo comerciante de garantizar el origen lícito de un bien vendido así como su identidad, máxime tratándose de uno que posee una numeración grabada; pretender lo contrario, implica que la actora deberá transitar con su birrodado sin poderse olvidar de llevar una resolución dictada por un juez penal con la que intentará justificar la tenencia, más su propiedad estará siempre sujeta a la eventual espera del informe de la vendedora que allí fue considerado, y, en su caso, a la buena voluntad del funcionario interviniente, dado que la detentaría "sin perjuicio del mejor derecho que puedan alegar tercera, y que deberán dirimirse en sede civil".

En este punto procede advertir acerca de la contradicción que se observa en la resolución de archivo dictada en sede penal con fecha 26 de abril de 2013 (fs. 51) en la que se reconoce a la actora ser la "legítima poseedora" como consecuencia de la factura que fue ratificada por la empresa vendedora, sin embargo antes había dispuesto la entrega "en el carácter que la ostentaba al momento de su secuestro sin perjuicio del mejor derecho que puedan alegar tercera, y que deberán dirimirse en sede civil".

Sin dudas que aquella proposición sólo es válida en tanto constata que era la bicicleta entregada por la vendedora, que en definitiva fue la única hipótesis que desarrolló aquella en las presentes, sin poder rebatir ni asumir los incumplimientos que fueron analizados, aun cuando lo admite al afirmar que carece un registro de identificación de bicicletas, y que tampoco pudo obtenerlas de las facturas emitidas por su proveedor (fs. 48), cuando se le imponía contar e informar sobre tales datos, extremos que desplazan el pretendido error de poca entidad.

En consecuencia, y considerando que la demandada no probó que fuera imposible proveer la bicicleta vendida descripta en la factura, se hará lugar reclamo conforme las previsión del art. 10 bis inc.a), y en su mérito, la condena a entregar a la actora una nueva, del mismo tipo y marca del descripto en la factura de fs. 6, estableciendo que la pretensora podrá optar por las posibilidades contenidas en los inc. b o c, en la etapa de ejecución de sentencia, atento el tiempo transcurrido desde que fue privada del rodado.

B.- En relación al rubro daño moral que se reclama, diré que el art. 522 del C.Civil autoriza al juez a condenar al responsable de tal agravio causado, en los supuestos de configurarse incumplimientos contractuales, siempre atendiendo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso.

Que si bien doctrina y jurisprudencia han entendido en forma unánime que en la órbitra contractual su recepción es de interpretación restringida, y el incumplimiento no puede justificar por sí y en cualquier caso la existencia de daño moral, pero esto no justifica disponerse a su rechazo a ultranza. Es una cuestión de prueba (Pizarro, Ramón Daniel; Daño moral, pág. 202) considero que las particularidades de las conductas probadas y analizadas en este proceso ameritan su viabilidad.

El art. 40 de la Ley 24240 ya citado no diferencia tipos de daños que deben reconocerse, y el daño moral lo autoriza su art. 17 in fine, conforme la aplicación del art. 18 y 42 de la Const. Nacional y 1078 del C.Civil.

Que no se encuentra controvertido que la actora debiera trasladarse sucesivamente hasta la sede comercial de la accionada y de la policía, con las molestias y pérdida de tiempo que ello conlleva, tampoco que debió conocer y haber tenido que efectuar diversas consultas relacionadas con una investigación penal que se dirigía a su persona.

La actora había adquirido un rodado para gozar de las virtudes de su desplazamiento y se vió privada de ello como consecuencia de la inconducta de la vendedora, que no fue remediada, debiendo recurrir para ello a la judicial, todo ello mientras se encuentra afectada de una artritis reumatoidea que requiere medicación, ello informado por el hospital local (fs. 64/132).

No requiere producir prueba particular sobre la afección espiritual que conforme las mencionadas condiciones particulares, provocaron la falta de respuesta satisfactoria a su reclamo, mientras se encontraba privada de la cosa por la que había ya abonado el precio, y de ello la frustración de sus expectativas, situación de alteración emocional que padecida por la actora, hubiera provocado en cualquier persona un daño moral resarcible.

Expresa Osvaldo A. Gozaíni que se "debe dispensar una tutela especial a la confianza del consumidor, en razón de la complejidad del tráfico que hace exigible la protección responsable del consumidor (art. 42 Ley 24240), y la confianza como principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas (CN Com, Sala B, 28/12/2000, "Multidiseño SA y oro c BBV Banco Francés SA" Lexis Nº 1/500051, íd, 12/9/2000, "Derderián Calos c/ Citibank NA" JA 2003-II-450; íd. 1/4/2003, "Cova Rodolfo J c/ Banco Caja de Ahorro SA." JA 2003/III/819, Gozaíni Osvaldo Alfredo, Protección Procesal del Usuario y Consumidor, Rubinzal Culzoni, pag. 20.).

Que coincido con los elementos enunciados por la doctrina y jurisprudencia acerca de la comprensión del daño moral y su cuantificación, al señalar:

"El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniarias. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima y de los reclamantes, porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante, lo que, como decía Ortolan (citado por Velez Sarsfield en la nota al art. 499 Del C. C.), contraria al principio de la razón natural. Entiendo que en la determinación del 'quantum' indemnizatorio los jueces de grado deben individualizar y ponderar los elementos de juicio que sirven de base a su decisión, a fin de garantizar un eventual control de legalidad, certeza y razonabilidad de lo resuelto. Con relación a la cuantificación del daño moral considero que siempre es difícil trasladar al dinero al daño extrapatrimonial, para hacerlo es útil tener en cuenta las reglas determinadas por Mosset Iturraspe, Jorge en "Diez reglas sobre cuantificación del daño moral", LL 1994 - a - 729. Entre ellas la má importante consiste en diferenciar según la gravedad del daño y tener en cuenta las peculiaridades del caso. En orden a diferenciar según la gravedad del daño, hay que tener en cuenta el daño real sufrido por la víctima." (Autos: Veron Raul Felix c/ Estado Nacional Ministerio de Defensa Ejercito Argentino s/ daños y perjuicios. Sala 3. Dra. Graciela Medina - Dr. Guillermo Alberto- Dr. Ricardo Gustavo. 18/02/2005 Nro. Sent.: 9.573/00. Nro. Exp.: 9.573/00. Tipo de sentencia: definitiva-LDT).

Conforme las particularidades hasta aquí descriptas, y si bien resulta dificultoso mensurar económicamente el perjuicio moral sufrido y ningún monto será adecuada compensación, estimo como prudencial fijar el monto por este rubro en la suma de pesos seis mil ($6.000,00).

C.- En relación a los rubros daño emergente y gastos (puntos 1) y 4) de fs. 12 vta. y 13), habrán de ser rechazados al no haberse postulado concretamente la pretensión en el primer caso, y por no ser ajenos los últimos a la actividad profesional aquí desplegada que será retribuida en la sentencia.

Tampoco el daño punitivo tendrá favorable acogida, considerando que en la materia impera un criterio restrictivo y en el caso no se ha configurado un obrar doloso o que la requerida haya incurrido en culpa grave ni obtenido un enriquecimiento indebido.

VII.- Por todo lo expuesto, propiciaré al acuerdo que, acogiendo el recurso de la actora, se revoque el pronunciamiento de grado, y haciendo lugar a la demanda, condenar a la accionada a entregar a la actora una bicicleta nueva, del mismo tipo y marca del descripto en la factura de fs. 6 dentro del plazo de diez (10) días de quedar firme la presente, conforme las condiciones establecidas en el punto VI-A, así como al pago de la suma de pesos seis mil ($6.000,00), en concepto de daño moral (punto VI-B), importe que devengará intereses a la tasa activa que fija el Banco de la Provincia del Neuquén desde la fecha de promoción de esta demanda hasta su efectivo pago.

Atento a la forma en cómo se decide, las costas de ambas instancias se impondrán a la demandada en su condición de vencida (art. 68 del CPCyC).

VIII.- Consecuencia de lo reseñado es que se dejarán sin efecto los honorarios regulados a los profesionales intervinientes en la instancia de grado, y proceder a una nueva determinación cuando existan pautas a tal fin, fijándose desde ya los correspondientes a esta Alzada en el 35% y 25% para el letrado de la parte actora y demandada, respectivamente (art. 15 LA).

Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, quien manifiesta:

Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto del Dr. Marcelo Medori, adhiero al mismo.

Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA, RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia dictada a fs. 173/176 vta., y en consecuencia, hacer lugar a la demanda, condenando a la accionada a entregar a la actora una bicicleta nueva, del mismo tipo y marca del descripto en la factura de fs. 6 dentro del plazo de diez (10) días de quedar firme la presente, conforme las condiciones establecidas en el punto VI-A, así como al pago de la suma de PESOS SEIS MIL ($6.000,00), en concepto de daño moral (punto VI-B), importe que devengará intereses a la tasa activa que fija el Banco de la Provincia del Neuquén desde la fecha de promoción de esta demanda hasta su efectivo pago.

2.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada en su condición de vencida (art. 68 del CPCyC).

3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados a los profesionales intervinientes en la instancia de grado, y proceder a una nueva determinación cuando existan pautas a tal fin.

4.- Fijar los correspondientes a esta Alzada en el 35% para el letrado de la parte actora y el 25% para el letrado de la parte demandada, de lo regulado en la instancia de grado (art. 15 LA).

5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Federico Gigena Basombrío Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA.