Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2010-09-20


Expte. Nº 5163 "c/ D.R. E. M., E. E. G. y M. O. A. - Por aborto en grado de tentativa y homicidio agravado por el vínculo y criminis causa (en perjuicio de bebé N.N. de sexo femenino) - Casación".

En la Ciudad de San Juan, a veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil diez, se reúnen en sesión secreta los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa, doctores Adolfo Caballero, José Abel Soria Vega y Juan Carlos Caballero Vidal, a fin de redactar la sentencia, conforme lo disponen los arts. 475 y 476 primera parte, en lo pertinente, por remisión del artículo 585 del Código Procesal Penal. No habiendo hecho uso la recurrente de la facultad contemplada por el artículo 583 del C.P.P., el Tribunal -ante la inexistencia de cuestiones incidentales- se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Es procedente el recurso de casación deducido en autos? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar? EL SEÑOR MINISTRO DR. ADOLFO CABALLERO, DIJO:

Contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Cámara Penal en fecha 10 de marzo de 2.010 interpone recurso de casación el Sr. Fiscal de Cámara Nº 3 Dr. Gustavo Enrique Manini.

El fallo cuestionado (fs. 773/789 vta.), dentro del marco del juicio abreviado, dispuso -entre otras cosas- condenar a E. M. R. a sufrir la pena de prisión perpetua en cuanto autora del delito "homicidio agravado por el vínculo" (art. 80 inciso 1º del C.P.) en perjuicio de NN de sexo femenino. Asimismo se resolvió absolver libremente de culpa y cargo a la nombrada, por el delito "tentativa de aborto" (art. 88 del C.P.) por el que fuera requerida a juicio y cometido en perjuicio de NN de sexo femenino.

En el recurso articulado por el representante del Ministerio Público (fs. 792/795 vta.) se esgrime inobservancia de la ley sustantiva (art. 574 inc. 1º del C.P.P.) por lo que se persigue que la sentencia sea casada parcialmente y se declare sin reenvío que los hechos probados y atribuidos a E. M. R. también encuadran en el delito de "tentativa de aborto" en carácter de coautora penalmente responsable (artículos 42, 88 y 45 del C.P.), por lo que cabría aplicarle la pena de reclusión perpetua, con costas y accesorias de ley, por el concurso real que se presenta entre esta calificación y el delito "homicidio agravado por el vínculo" (art. 80 inc. 1º C.P.) que se le endilga en el fallo dictado.

El recurrente peticiona la revocación de la absolución dictada a favor de de los R. al considerar que no obstante la realización de maniobras idóneas para interrumpir el estado gestacional que portaba con la consecuente muerte fetal, por razones ajenas a su voluntad, no pudo lograr sus propósitos, entonces desplegó una conducta positiva posterior para poner fin a la vida de su hija mediante maniobras asfícticas, según lo señala el médico forense y lo recepta el fallo dictado. Afirma que la punibilidad de la mujer en relación al aborto se prevé en el artículo 88 del Código Penal, disposición que contempla dos figuras: el aborto causado por la propia mujer y el consentimiento dado por ella para que un tercero lo practique. En el primer supuesto el autor es la propia mujer que es quién ejecuta el aborto. En el segundo, el artículo sólo declara la pena que debe aplicarse a la mujer que consiente que se practique sobre ella las maniobras abortivas que darán lugar al aborto. Esta última figura debe siempre hacerse jugar armónicamente con la del artículo 85 inciso 2º del C.P.. El artículo 88 abarca un caso de delito de acción bilateral, pues requiere la acción conjunta del tercero que practica el aborto (art. 85 C.P.) y de la mujer que presta el consentimiento (art. 88 C.P.).

Sostiene el Sr. Fiscal de Cámaras que, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia resistida, sólo la tentativa de aborto de la propia mujer no es punible, puesto que se trata de una excusa absolutoria establecida en su favor que tiene como fundamento una razón de política criminal, esto es, evitar el escándalo que significaría un proceso judicial frente a un hecho que sólo queda en la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercusión social relevante. Expresa el impugnante que si bien el artículo 88 del Código Penal en su última parte establece que la tentativa del aborto de la mujer no es punible, esta impunidad no alcanza a la que consintió que un extraño intentara hacerla abortar; puesto que para la mujer es punible el solo hecho de consentir que otro provoque el aborto, en la misma medida que si ella misma se lo provoca (art. 88), ya que esto se debe a que el consentimiento de la madre la convierte en coautora.

Tras ser concedido el recurso por el A quo (fs. 796/798) y luego de registrar ingreso el expediente en ésta instancia, la impugnación fue mantenida por el Sr. Fiscal General de la Corte subrogante (fs. 805) y reiterada la pretensión casatoria (fs. 808/810 vta.).

La defensa, pese a estar debidamente citada, no hizo manifestación alguna.

Así entonces corresponde dar respuesta a la cuestión planteada.

En la parte pertinente de fallo atacado (véase fs. 787 y sgtes.), y en lo que respecta estrictamente a los agravios traídos, se afirma básicamente que ".la requerida E. M. de los R. quién presentaba un estado de embarazo, siguiendo los designios de su amante, ingresó por vía oral al igual que vaginal, aproximadamente cinco comprimidos del fármaco denominado "oxaprost 75 mg.", el que tiene efecto abortivo, con lo que pretendió causar la muerto del feto .el precepto penal dispone que la tentativa de la mujer no es punible. consecuentemente con ello, no habiéndose logrado en el sub examine la muerte del feto que la embarazada gestaba, ello por causa extrañas a su voluntad, el hecho tentado no resulta punible para la mujer, y en consecuencia debe absolvérsela por este delito.".

Ateniéndonos a esto y sin salir del encuadre fáctico dado por el inferior en su sentencia a la conducta de la encartada de los R. (que está fuera de discusión en éste recurso y no ha sido materia de agravio) cabe determinar si la posición absolutoria del A quo al respecto ha sido ajustada a la ley sustantiva.

Tras analizar profundamente el tema del castigo del aborto causado por la propia mujer (art. 88 del C.P.) -si bien los criterios no son uniformes y coincidentes- considero que la posición correcta, predominante y con la cual comulgo es la expuesta por el maestro Ricardo C. Núñez, en su obra "Manual de Derecho Penal" (parte especial) Ediciones Lerner, pág. 35/36, que me permito transcribir y resaltar lo atinente al tema bajo decisión: "La mujer causa su propio aborto si ejecuta los actos consumativos de la muerte del feto. La participación de un tercero como coautor de esos actos convierte el hecho en un aborto consentido por la mujer. El aborto, cualquiera que sea su especie, se consuma con la muerte del feto. El feto ha muerto cuando carece de potencialidad vital natural o mantenida artificialmente. Sólo el aborto causado de propósito por un tercero admite tentativa punible. El causado por la propia mujer la admite, pero no es punible (art. 88 del C.P.). La razón de la impunidad es que el estrépito del foro causaría mayor perjuicio social que la impunidad de un hecho que, sin haber logrado el efecto buscado, queda en la intimidad de la mujer o de su ámbito. Sí es punible, en cambio, la mujer que consiente que un tercero intente hacerla abortar, aunque no tenga éxito".

Está probado en autos y así ha sido receptado pacíficamente por el sentenciante que la enjuiciada de los R. tomó (vía oral y vaginal) las pastillas abortivas a instancias y por designio de O. A. M.; que dicha acción fue plenamente consentida por la mujer con la finalidad de causar la muerte de la criatura que llevaba en su entraña.

Así las cosas adquiere plena aplicabilidad lo dicho por Jorge Eduardo Buompadre, referenciado por el hoy recurrente, cuando sostiene que el artículo 88 abarca un caso de delito de acción bilateral, pues requiere la acción conjunta del tercero que practica el aborto (art. 85) y de la mujer que presta el consentimiento (art. 88); por eso ésta última figura debe siempre hacerse jugar armónicamente con la del art. 85 inc. 2º del C.P. (cfr. autor citado, "Tratado de Derecho Penal", Parte Especial, Tomo I, Editorial Astrea, pág. 212).

Claro está que lo normado por el artículo 88 in fine del C.P. se trata de una excusa absolutoria que, como todas, obedece a razones de política criminal: En éste caso el conocimiento público y la propia represión producirían más perjuicio social que mantener la impunidad, en relación a un hecho que queda en la intimidad de la mujer y que no ocasiona un daño efectivo; es decir que, si las maniobras no han tenido éxito, por las circunstancias que fuesen, es preferible no enviar a prisión a la que va a ser madre. El fundamento de la excusa es evitar el escándalo que significaría un proceso judicial frente a un hecho que sólo queda en la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercusión social relevante. Pero muy distinto es el caso donde existe la participación como coautor de un tercero, puesto que en tal caso la razón (evitación del mayor perjuicio social) que sustenta ésta excusa absolutoria desaparece y ahí sí es punible la mujer que consintió que un extraño intentara hacerla abortar, ya que la necesidad de castigar al tercero que interviene como coautor prevalece por sobre todo.

Núñez, en su obra "Tratado de Derecho Penal", Tomo III, Volumen I, (pág. 181), con cita de jurisprudencia, clarifica el tema consignando que ". en esas condiciones el hecho ya no es una tentativa de la mujer, sino una tentativa de un tercero consentida por la mujer".-En otras palabras, el caso de consentimiento de la mujer para la práctica abortiva -lo que supone la intervención de un tercero en calidad de coautor- se encuentra fuera de lo dispuesto por el artículo 88 in fine del Código Penal, ya que la impunidad prevista no alcanza a la que consintió que un extraño intentara hacerla abortar. De modo tal que la conducta atribuida a la encartada de los R. encuadra en lo normado por los artículos 42, 88 primer párrafo y 45 del C.P.

Con lo dicho y estando patente la existencia de una errónea aplicación de la ley sustantiva, tal como lo ha planteado el recurrente, corresponde casar la sentencia dictada solamente en lo referido a la absolución de E. M. de los R., por el delito "tentativa de aborto" (punto II del fallo) -manteniéndola plenamente vigente en lo demás- y, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 586 del Código Procesal Penal, resolver el caso de acuerdo con la ley y la doctrina aplicable.

Así entonces corresponde condenar a E. M. de los R., de demás circunstancias personales obrantes en autos, por los delitos "homicidio agravado por el vínculo" (art. 80 inciso 1º del C.P.) en carácter de autora, en perjuicio de NN de sexo femenino; y "tentativa de aborto" (arts. 42 y 88 del C.P.), en calidad de coautora, en perjuicio de NN de sexo femenino, ambas figuras conjugadas por las reglas del concurso real (arts. 55 y 56 del C.P.), con costas y accesorias de ley.

En cuanto a la pena a imponer, debe receptarse los términos del acuerdo arribado entre las partes, y en un todo de conformidad a lo dispuesto por los artículos 55, 56 y 5 del C.P., se le debe aplicar la reclusión perpetua, pena que deberá cumplir en dependencias del Servicio Penitenciario Provincial.

Tal es mi voto.

LOS SEÑORES MINISTROS DRES. JUAN CARLOS CABALLERO VIDAL Y JOSÉ ABEL SORIA VEGA, DIJERON:

Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente.

En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, casar la sentencia dictada solamente en lo referido a la absolución de E. M. de los R., por el delito "tentativa de aborto" (punto II del fallo), manteniéndola plenamente vigente en lo demás. II) Condenar a E. M. DE LOS R., circunstancias personales obrantes en autos, por los delitos "tentativa de aborto" (arts. 42 y 88 del C.P.), en calidad de coautora, en perjuicio de NN de sexo femenino, y "homicidio agravado por el vínculo" (art. 80 inciso 1º del C.P.) en carácter de autora, en perjuicio de NN de sexo femenino; ambas figuras conjugadas por las reglas del concurso real (arts. 55 y 56 del C.P.), a sufrir la pena de RECLUSIÓN PERPETUA, con costas y accesorias de ley, pena que deberá cumplir en dependencias del Servicio Penitenciario Provincial. III) Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen los autos.- Fdo. Doctores Adolfo Caballero, José Abel Soria Vega y Juan Carlos Caballero Vidal. Ante mi María Graciela Aguilar de Fornés - Secretaria Letrada.

VR Cp-5163 P.R.E. S.2ª 2010-III-552