Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-06-27


Causa n° 6795/2013 C. D. Y OTROS c/ MEDICUS S.A. DE ASISTENCIA MEDICA Y CIENTÍFICA s/MEDIDAS CAUTELARES Buenos Aires, 27 de junio de 2014.- SD VISTO: el recurso de revocatoria con apelación en subsidio interpuesto y fundado por MEDICUS S.A. DE ASISTENCIA MÉDICA Y CIENTÍFICA a fs. 118/124vta. y que fue replicado por la parte actora a fs. 130/139vta. y por la Sra. Defensora Pública Oficial con el dictamen de fs. 141/143 - contra la resolución de fs. 107/108, mantenida por el "a quo" a fs. 144; y CONSIDERANDO:

1) Que el magistrado de la anterior instancia hizo lugar a la medida precautoria solicitada, ordenando a la empresa de medicina prepaga otorgar al menor D. C. la cobertura integral de las prestaciones -en la modalidad del método Bobath- de: a) fisioterapia con la Lic. Muzaber; b) kinesiología y terapia ocupacional en la Asociación "Aedín"; c) valva y ortesis; y d) transporte -ida y vuelta- desde su domicilio hacia los diversos lugares donde realiza el tratamiento de rehabilitación, de acuerdo a las indicaciones de sus médicos tratantes (ver fs. 12/13vta.; 15/20; 22 y 28/29) y hasta tanto se resuelva definitivamente la cuestión de fondo.

2) Contra esta decisión se agravió la empresa de medicina prepaga quien interpuso recurso de reposición con el de apelación en subsidio conforme las quejas esgrimidas a fs. 118/124vta.

La parte accionante replicó los agravios a fs. 130/139vta. y el Ministerio Publico de la Defensa hizo lo propio con el dictamen de fs. 141/143.

A fs. 144, el magistrado rechazó la revocatoria articulada por la demandada y concedió el recurso de apelación interpuesto en subsidio teniéndolo por fundado en la misma presentación.

3) En sus agravios la demandada se queja porque, sostiene: a) que jamás se negó a brindar la cobertura solicitada; b) que ofreció brindarla con el grupo de prestadores propios de acuerdo al art. 6 de la Ley 24.901 y c) que no se encuentra obligada a cubrir valores que excedan los límites de las resoluciones del Ministerio de Salud Nros. 428/99; 36/03 y sus modificatorias, y la Resolución Nro. 6080/2003 de la Administración de Programas Especiales y sus modificatorias.

Con relación a las valvas/ortesis refiere que informó a la parte actora que habían sido adquiridas por la recurrente en la Ortopedia Géminis pero que aquella jamás fue a retirarlas.

Arguye que la medida precautoria dictada carece de fundamentación fáctica y jurídica y que no tuvo en cuenta la normativa vigente, ni el contrato celebrado entre las partes. También expone que los recursos de las obras sociales y prestadores resultan limitados.

A su vez cuestiona la concurrencia -en el caso- de los requisitos para el dictado de una medida cautelar (verosimilitud en el derecho y peligro en la demora) y esgrime que, de confirmarse la precautoria decretada, se vulnerarían los derechos constitucionales de propiedad; defensa en juicio y debido proceso.

4) Inicialmente, cabe destacar que no está discutida en el "sub lite" la especial condición de D. -cfr. copia fiel del certificado de discapacidad obrante a fs. 3-, la enfermedad que padece -encefalopatía crónica no evolutiva -, ni su condición de afiliado a Medicus S. A. (ver fs. 2).

Asimismo, no se ha controvertido en autos el extremo de que la ley 24.754 pone a cargo de las empresas o entidades de medicina prepaga coberturas análogas a las que deben brindar las obras sociales; ni que debe cumplir con el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901 conforme la Ley 26.682.

Está en debate, en cambio, la obligación de la demandada de proveer cautelarmente la cobertura del tratamiento integral con prestadores ajenos al grupo de profesionales de cartilla; con honorarios -según la recurrente- que exceden los valores en plaza.

5) Sentado ello cabe resaltar que buena parte de los argumentos expuestos en el recurso de la empresa de medicina prepaga demandada a los efectos de cuestionar la procedencia de la medida precautoria se relacionan directamente con el aspecto sustancial del conflicto, de modo que su examen no es procedente en el estado actual de la causa, ya que su adecuado tratamiento rebasa los limitados márgenes cognitivos propios del instituto cautelar.

Así las cosas, en los términos en los cuales la cuestión ha quedado planteada, es dable puntualizar que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (confr. C.S., Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares (confr. esta Sala, causas nros. 19.392/95 del 30.5.95 y 4938/12 del 27.5.12; entre otras).

En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (confr. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Comentado", t.I, pág. 742).

Que a ello cabe añadir que esta Sala ha resuelto (causas nro. 1346/11 del 13.4.12; 9122/2011 del 26.12.12 y 4938/12 ya citada) que la queja enderezada a controvertir la verosimilitud del derecho invocado por el amparista, no puede ser adecuadamente examinada cuando dicho planteo entronca en forma directa con la cuestión sustancial, o sea con la existencia misma de la obligación cuyo cumplimiento reclama la demandante.

6) En tales condiciones, es importante destacar que la Ley Nº 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art.1).

En lo concerniente a las obras sociales -aplicable en la especie en virtud de los artículos 1º de la Ley 24.754 y art.7º de la Ley Nº 26.682-, disponen que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).

Además la Ley Nº 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38;estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los obligados por esta ley (art. 39, inc. b).

La amplitud de las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

7) Plantea la empresa de medicina prepaga que el artículo 6 de la ley 24.901 establece -como principio general- que las prestaciones básicas a los afiliados con discapacidad serán brindadas mediante servicios propios o contratados por los entes asistenciales, por lo que el requerimiento de los padres del menor excede el marco a lo que estaría legalmente obligada.

Si bien aquello resulta acertado, no es menos cierto que la misma ley contempla la atención por especialistas que no pertenezcan al cuerpo de profesionales contratados, cuando su intervención sea imprescindible debido a las características específicas de la patología del paciente, o cuando así lo determinen las acciones de evaluación y orientación que, de acuerdo con el texto legal, se encuentran a cargo de un equipo interdisciplinario (arts. 39 y 11 de la ley 24.901).

De las constancias aportadas a la causa no surge que MEDICUS S. A. hubiera efectuado una evaluación interdisciplinaria del menor, cuya obligación era ineludible (art. 11 y 39 de la ley 24.901). Ni siquiera ofreció una alternativa específica, teniendo -especialmente- en cuenta cuál de los prestadores de cartilla puede brindar la asistencia médica que el niño requiere. Por ello, el hecho de que los profesionales no pertenezcan a dicho grupo (prestadores de la sociedad demandada) no basta para revocar lo decidido.

En tales condiciones, considerando los términos de la prescripción del médico tratante en el instrumento que luce en copia a fs. 12/20, ponderando los superiores intereses del niño y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la solución final de la controversia, cabe concluir que denegar la medida cautelar dispuesta por el "a quo" puede ocasionar el agravamiento de las condiciones de vida de aquél, por lo que confirmar la precautoria es la solución que, de acuerdo con lo indicado por el médico tratante mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (C.S., Fallos: 302:1284)- reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

8) En ese sentido, no deviene ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que ".los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos." (C.S., Fallos: 322:2701 y 324:122).

9) Y, asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "R., D. y otros c/Obra Social del Personal de la Sanidad S/ amparo", R. 104. XVLII del 27.11.12, un caso análogo y reciente, al hacer propios los argumentos expuestos por la Sra. Procuradora Fiscal consideró que, en casos en donde se encuentren implicados el derecho a la salud, desarrollo pleno e integración de un niño con capacidades diferentes - en el particular contexto del estatuto de la discapacidad-, los padres del menor sólo deben acreditar la condición de su hijo, su carácter de afiliado y la prescripción profesional respectiva y la parte demandada debe ocuparse de probar -y poner a disposición- una alternativa entre sus prestadores, que proporcione un servicio análogo al que se persigue en juicio y demostrarse la exorbitancia o sinrazón de la elección paterna (conf. CSJN Fallos: 327:2413; 331:2135; y 332:1394). A su vez, analizó que la discapacidad que presentaba el menor (Síndrome de Down) llevaba de suyo la necesidad de iniciar y mantener el tratamiento en establecimientos que cuenten con equipos capacitados, con modelos sistemáticos y, en principio, inclusivos, lo cual resulta un correlato propio de esa patología y de los progresos logrados por la persona afectada, que podrían desvanecerse de no continuar el proceso en curso (conf. A/HRC/4/29, parág. 10, 12, 25, 27, 40, 41, 84 "d", "e", "f" y "g"; Observación General Nro. 9, "Los derechos de los niños con discapacidad", parág. 27 y 33, citado en el dictamen de la Procuración General de la Nación, S.C.R. Nº 104; L. XLVII del 16.03.2012).

Asimismo, agregó que frente a la disyuntiva que puede generar la limitación impuesta por la Resolución Nro. 428/99 debe estarse a las directrices tuitivas que impone el régimen propio de la Ley nro. 24.901 en favor del niño y, por añadidura, de sus cuidadores (conf. Observación General Nro. 9, esp. parág. 12, 13 y 41).

Por consiguiente, resulta aconsejable disponer la prestación de los servicios médico-asistenciales requeridos hasta tanto se decida definitivamente la materia sometida a conocimiento del órgano jurisdiccional (esta Sala, causas nros. 5988/13 del 28.4.14; 6935/13 del 31.3.14; 6954/13 del 18.3.14 y 5.238/02 del 7.3.03, entre muchas otras), pues a través del dictado de la medida cautelar se intenta evitar las consecuencias perjudiciales que tendría su satisfacción sólo al cabo del desarrollo del proceso de fondo; circunstancia ésta que permite concluir en que concurre el requisito del peligro en la demora (esta Sala, causa 10.690/00 del 18.9.01; 3.918/05 del 6.4.06 y 6141.09 del 12.3.12, entre otras). Máxime, teniendo en cuenta que la finalidad de la medida decretada es responder prontamente a los requerimientos terapéuticos indicados a un niño con capacidades diferentes.

Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 107/108, con costas de Alzada a la demandada vencida (arts. 69 y 68 del Código Procesal).

Difiérese la regulación de los honorarios para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

Regístrese, notifíquese -a la Sra. Defensora Oficial en su público despacho- y devuélvase a primera instancia.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI-ALFREDO SILVERIO GUSMAN-GRACIELA MEDINA