Tribunal: TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-06-08


Buenos Aires, junio 8 de 2011 La doctora Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 15/19 vta. Liliana Esther Cardozo, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 118/10 (AD MARD), dictada por el Administrador de la Aduana de Mar del Plata en la Actuación Nº 12604-28-2009, que la condena por la infracción prevista en los arts. 986 y 987 del CA al pago de una multa que asciende a la suma de $ 4.948,02 y al comiso de la mercadería secuestrada. Relata que el 4/6/2010 Agentes de la AFIP-Aduana proceden a labrar Acta de Constatación Nº 146/2009, imputando a la recurrente la supuesta comisión de la infracción tipificada en los arts. 986 y 987 del CA, porque habría poseído mercadería importada (insumos de computación) la cual no tendría timbre fiscal, y que se procedió a su secuestro. Indica que ofreció descargo, pero que la autoridad administrativa resolvió condenarla, ciñéndose a cuestiones formales, sin atender los argumentos de fondo. Plantea la nulidad del procedimiento administrativo. Alega que la resolución se apartó de lo dispuesto por el dictamen legal sin fundamento alguno, y sin dar traslado del mismo, impidiendo el ejercicio del derecho de defensa. Se agravia de lo resuelto en el procedimiento. Transcribe los art. 986 y 987 del CA. Considera que se ha procedido a labrar el Acta de Constatación sin la presencia de testigos que pudieran dar fe de que los artículos estuvieron exhibidos con miras a su comercialización y que, asimismo, no se ha constatado in situ operación de venta alguna que pudiere probar que la mercadería se encontraba indebidamente con fines de comercialización. Infiere que no se han aportado elementos de cargo que sustenten el criterio de los actuantes. Destaca que no se han aportado elementos que permitan aseverar que los artículos eran de origen extranjero, como tampoco se identificaron correctamente en el Acta los mencionados artículos. Añade que tampoco resultan verosímiles los precios indicados por los actuantes, en tanto no pueden tasar aquello que no identifican perfectamente en cuanto a sus especificaciones técnicas, marcarias o numeración; por ello impugna el valor otorgado por los mismos. Menciona que cumple en acompañar copia de la documental que acredita la legítima tenencia de los artículos involucrados. Desconoce la causa por la cual dichos artículos no habrían poseído al momento en que se labró el Acta, el timbrado fiscal correspondiente; como así también desconoce si la mercadería se encontraba sujeta o no al régimen especial de identificación. Aduce que posee los artículos de buena fe. Cita jurisprudencia. Alega la aplicación del principio in dubio pro reo. Ofrece prueba. Efectúa reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 28/32 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las afirmaciones que no sean objeto reconocimiento expreso. Efectúa una somera reseña de los hechos que dieran origen a las presentes actuaciones. Explica que la infracción endilgada es la tenencia en plaza de mercadería de origen extranjero con fines comerciales sin que el tenedor/a pueda acreditar el legal ingreso al territorio. Transcribe el art. 986 del CA. Destaca que la cantidad, variedad y valor de la mercadería secuestrada surge la finalidad comercial a la que estaba destinada. Cita jurisprudencia. Entiende que de acuerdo al tipo infraccional, los elementos secuestrados y la normativa vigente, la mercadería en infracción debería haber poseído adheridos los pertinentes instrumentos fiscales (estampillas, impuestos internos, etc.), sin los cuales no se puede presumir el legal ingreso de la mercadería. Manifiesta que la carga de la prueba le corresponde a la actora, quien no ha aportado prueba según surge del expte. administrativo. Ofrece prueba. Formula reserva del caso federal. Solicita que se confirme la disposición aduanera, con costas.

III) Que a fs. 33 se abre la causa a prueba. Atento al tiempo transcurrido sin que la actora diligenciara el oficio ofrecido como prueba, se hizo efectivo el apercibimiento de tenerla por desinteresada de esa prueba y se declaró la causa de puro derecho a fs. 38, siendo notificadas las partes a fs. 39 y 40. A fs. 41 se llaman autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1/2 de la Actuación Nº 12604-28-2009 obra el Acta de Constatación Nº 146/09 realizada en el local "CD SHOP" perteneciente a Cardozo Liliana Esther. A fs. 3 luce constancia de la recepción de la mercadería secuestrada. A fs. 6/9 se glosan planillas de clasificación y aforo. A fs. 14 se apertura sumario contencioso. A fs. 15 se agrega consulta del registro de infractores. A fs. 18 se le corre vista de todo lo actuado a la imputada (notificada el 5/12/2009 según constancia de fs. 24), quien formula su descargo a fs. 20/22. A fs. 39/40 se emite el Dictamen Nº 63/10. A fs. 41/42 se dicta la Resolución Nº 118/10 (AD MARD), apelada en autos.

V) Que ninguna norma exige que los dictámenes sean vinculantes para los juzgadores, ni que de ellos se corra traslado a los imputados, por lo cual no puede declararse la nulidad invocada a fs. 16 de autos.

Que en la especie si bien el juez administrativo no compartió los términos del dictamen jurídico respecto a la infracción imputada, ese dictamen entendió que "la conducta de la causante habría quedado encuadrada dentro de las prescripciones de las normas que se le imputaran [arts. 986 y 987 del CA]; por lo cual, el Sr. Administrador se encontraría perfectamente habilitado para el dictado de un pronunciamiento condenatorio por infracción a las normas citadas". Es más, tal dictamen sostuvo que la carga de la prueba recaía sobre la actora acerca de la inexistencia de los elementos típicos y arguyó que no se demostró la legitimidad de la tenencia ni que la apelante hubiera actuado de buena fe, a lo cual agregó que en "su carácter de comerciante tiene la obligación de guardar la mayor prudencia y cuidado en todas sus operaciones".

Que en cuanto a los fundamentos de la resolución apelada cuadra destacar que la nulidad planteada por la actora se halla directamente vinculada con los agravios que sustentan la apelación (nótese que el elemento "causa" del acto se refiere a sus fundamentos jurídicos y fácticos), de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, "... del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho ..." (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950).

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la CS que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:648), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, "Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros", del 26/11/91).

Que, asimismo, se sostuvo que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio "ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia" (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, "Rivera, Alcides" del 27/5/86, "López Arispe, José, del 5/9/88-.).

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).

Que, por ende, se rechaza el planteo de nulidad sin costas por su tratamiento integrativo con el fondo.

VI) Que el art. 986 del CA dispone que: "El que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales o industriales mercadería de origen extranjero, que no presentare debidamente aplicados los medios de identificación que para ella hubiere establecido la [ex] Administración Nacional de Aduanas, será sancionado con el comiso de la mercadería de que se tratare y con una multa de uno (1) a cinco (5) veces su valor en plaza".

Que el art. 987 del CA establece que: "El que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales o industriales mercadería de origen extranjero y no probare, ante el requerimiento del servicio aduanero, que aquélla fue librada lícitamente a plaza, será sancionado con el comiso de la mercadería de que se tratare y con una multa de uno (1) a cinco (5) veces su valor en plaza. A los efectos de la comprobación a que se refiere este artículo, sólo se admitirá la documentación aduanera habilitante de la respectiva importación. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando el hecho encuadrante en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 985 y 986".

Que ambas figuras presentan estos tres elementos típicos, de modo que faltando uno de ellos, no se puede reprimir por ellas: 1º) que el sujeto activo tenga la mercadería en su poder, consistente en la tenencia de la mercadería en el sentido amplio del CA, que incluye no solamente la tenencia a nombre de otro (v.gr., locatario, comodatario), sino también al propietario, condómino, etc.; 2º) que la finalidad de la tenencia sea para comercialización o industrialización; 3º) que se trate de mercadería de origen extranjero.

Que el Acta de Constatación Nº 146/09 de fs. 1/ 2 de los ant. adm. da cuenta de que la mercadería en cuestión fue encontrada por los agentes aduaneros en el local comercial denominado CD SHOP, del rubro venta de insumos de computación, cuya razón social resulta ser Cardoso Liliana Esther, CUIT 27-13764420-2, habiendo sido atendidos por el esposo de la actora, quien firmó el acta de conformidad.

Que en esa Acta se manifiesta de que "se procede a verificar la mercadería exhibida a la venta, con pie de industria extranjera, constatándose que una parte de la misma NO posee la documentación respaldatoria y carece de timbre fiscal, encuadrándose las situaciones ante descriptas en las infracciones tipificadas en los arts. 986 y 987 del Código Aduanero, procediéndose a su secuestro...". A continuación se detalla la mercadería: 1 reproductor MP3 2G tipo clip, valor en plaza $ 120; 1 reproductor MP3 2 G, valor en plaza declarado $ 120; 1 reproductor MP3 Sport 2 G, valor en plaza declarado $ 130; 1 reproductor MP3 TITÁN 2 G, valor en plaza declarado $ 130; 1 reproductor MP3 2 G, valor en plaza declarado $ 150; 2 reproductores MP6 2 G TVL, valor en plaza declarado $ 359; 1 reproductor MP5 2 G, valor en plaza declarado $ 249; 2 reproductores MP4 2 G, valor en plaza declarado $ 179; 2 reproductores MP4G SLIDER Cámara y Cable TV, valor en plaza declarado $ 299.

Que lo expuesto permite colegir que se trataba de mercadería extranjera ("con pie de industria extranjera"), en poder de la actora (ya que se encontraba en su local) y con finalidad de comercialización (puesto que se hallaba exhibida para la venta).

Que no puede prosperar el agravio relativo a la falta de identificación de los artículos, teniendo en cuenta las especificaciones contenidas en el Acta de Constatación, que no mereció disconformidad alguna de la actora dentro del plazo de cinco días previsto en el art. 1051 del CA.

Que a lo dicho se agrega que la recurrente fue citada (y notificada el 22/10/09) para que concurriera al acto de verificación y aforo de la mercadería (ver fs. 11/12 de los ant. adm.), sin que compareciera para hacer valer sus eventuales derechos, por lo cual resulta extemporánea la impugnación planteada en su escrito de contestación de vista y en el recurso ante este Tribunal Fiscal.

Que, por otra parte, ninguna prueba ha producido la actora en cuanto a diferencias en los valores en plaza computados por la Aduana.

VII) Que he sostenido (GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina, El Procedimiento ante el Tribunal Fiscal de la Nación y sus Instancias Inferiores y Superiores, 2º edición ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 394) que el acta que labre el funcionario fiscal -aunque no sea firmada por el interesado- es instrumento público y hace plena fe, en tanto no se demuestre su falsedad, "de la existencia material de los hechos" que aquél anuncie como cumplidos por él mismo, "o que han pasado en su presencia", así como de los reconocimientos contenidos (arts. 979, inc. 2º, 993 y 994, CCiv.), mas no de la veracidad de esos reconocimientos, ni de las valoraciones que el acta pudiera contener. Villegas resalta que el acta hace plena fe sobre la existencia de manifestaciones del sujeto pasivo, pero no sobre la veracidad de lo expresado, lo cual tiene relevancia frente a sus confusiones o equivocaciones (VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Astrea. 2002 y 2005, p. 422).

Que he coincidido con esta posición, de modo que por cualquier medio probatorio, sin recurrir a la redargución de falsedad, puede ser enervado el contenido de las declaraciones o manifestaciones, aun ante el Trib. Fiscal Nac. Este criterio también es aplicable respecto de las actas que labren los funcionarios aduaneros, por ejemplo, en virtud del ejercicio de las funciones de control de la Sección II del CAd.

Que sostener que el acta del personal de fiscalización y verificación es instrumento público no obsta a que pueda demostrarse su falsedad por cualquier medio de prueba idóneo a criterio del Tribunal, ya que en nuestro derecho no se regula un solo procedimiento para redargüir la falsedad de un instrumento público, pudiéndose efectuar "por acción civil o criminal" (conf. art. 993, CCiv.).

Que en la especie no se produjo prueba alguna que enervara las atestaciones del Acta de Constatación.

VIII) Que la Corte Suprema ha dicho que "son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (FallosÆ 290:202, 5º considerando y sus citas)" ("SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores", del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional ("Escalante Pitt, Moisés M.C." 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, ps. 417/420, 4º edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010) que esto implica que "luego del análisis predominantemente objetivo del hecho examinado -es decir, si en la realidad fáctica se configuraron, exteriorizándose, todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo o la figura penal, y que no ha mediado causal alguna de justificación que enervara la antijuridicidad de la conducta- se debe analizar la imputabilidad del autor (...) Determinada la imputabilidad, se ha de examinar la culpabilidad. Ésta no sólo tiene un componente psicológico sino también uno valorativo y, por tanto, depende principalmente de la exigibilidad de la conducta a los sujetos al ordenamiento jurídico". La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) "el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso- recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se prueba mediante hechos externos y concretos" (ob. cit, T. II, p. 422).

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en "Wortman, Jorge Alberto, y otros", del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde "que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo". En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente "en presencia de la materialidad de la infracción ..., incumbe al contraventor la prueba de descargo -Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales -Fallos, 182: 384 y otros-" ("Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos", Fallos, 206:508).

Que ninguna demostración realizó el recurrente que enervara el ilícito que le endilgó la aduana.

Que cabe notar que las manifestaciones efectuadas por el apelante en cuanto a la adquisición de la mercadería de buena fe no fueron demostradas, siendo que la Corte Suprema sostuvo que la buena fe es viable para eximir de las sanciones previstas al tenedor de mercaderías extranjeras, aun cuando no haya logrado demostrar su legítima introducción por los medios reglamentarios, siempre que la prueba de aquélla sea fehaciente y no arroje duda acerca de esa calidad en la conducta del imputado (Fallos 291:224 y otros).

Que esto quiere decir que para acreditar la "buena fe" no se aplica el principio del in dubio pro reo consagrado en el art. 898 del CA.

Que en la especie el procedimiento se llevó a cabo el día 04/06/09, por lo cual no se pudo probar la legítima adquisición de la mercadería con la factura Nº 0001 -0000019 de la firma Anrau SA que fue expedida el 10/06/09 (ver fs. 10). Además el remito Nº 0001-00000116 del 26/5/09 de la firma Anrau SA (de servicios de la construcción) de fs. 9 remite a la factura 23, lo cual no parece guardar consonancia con la factura 19 emitida con fecha posterior.

Que, asimismo, la mencionada factura no indica despacho alguno de importación y la recurrente no produjo la prueba ofrecida a fs. 19 para comprobar si la mercadería poseía la estampilla correspondiente, modo de adquisición, etc.

Por ello, voto por:

1º) Confirmar la Resolución Nº 118/10 (AD MARD). Con costas.

2º) Intimar a la actora a que, dentro del plazo de cinco días, ingrese la suma de $ 123,70 (pesos ciento veintitrés con 70/100) en concepto de tasa por actuaciones, bajo apercibimiento de que la Secretaría General de Asuntos Aduaneros le libre certificado de deuda.

La doctora Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

La doctora Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto de la doctora García Vizcaíno.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1º) Confirmar la Resolución Nº 118/10 (AD MARD). Con costas.

2º) Intimar a la actora a que, dentro del plazo de cinco días, ingrese la suma de $ 123,70 (pesos ciento veintitrés con 70/100) en concepto de tasa por actuaciones, bajo apercibimiento de que la Secretaría General de Asuntos Aduaneros le libre certificado de deuda.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese. - Cora M. Musso. - Catalina García Vizcaíno. D. Paula Winkler