Tribunal: CAMARA EN LO CRIMINAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2002-05-20


---------------En Esquel, Provincia del Chubut, a los veinte días del mes de mayo del año dos mil dos, en la sede de la Excma. Cámara en lo Criminal de la Ciudad de Esquel, se reúne el Tribunal, bajo la Presidencia de su titular, Dra. Teresa González Landa de Caveri y asistencia de los Sres. Vocales, Dr. Víctor Alberto Sarquís y Dra. Cristina Isabel Jones, juntamente con la Sra. Secretaria, Escribana Felicitas M.R. de Nores Martínez, para dictar sentencia en la Causa N° 133, fo. 84, año 01, originaria N° 101-113-2001, proveniente del Juzgado Penal y Contravencional de Niños y Adolescentes de esta Ciudad, que se le sigue a D. W. P., argentino, D.N.I. n° xx.xxx.xxxx, de diecisiete años de edad, nacido en Esquel el 28 de agosto de 19xx, hijo de M. E. P. y de Z. G. G., estudiante secundario, soltero, domiciliado en Casa N° xxx del Barrio General Roca de la Ciudad de Esquel, actualmente internado en el COSE Esquel, por el delito de ROBO AGRAVADO POR ESCALAMIENTO EN GRADO DE TENTATIVA (Cód art. 167 inc. 4°, en función del art. 164 y 42 del. Penal) y en la que son Partes, el Dr. Claudio L. Colombo, en representación del Ministerio Público Fiscal, el Sr. Defensor de Cámara, Dr. Eduardo R. Marsal y la Sra. Asesora Civil de Familia e Incapaces, Dra. María Cristina Lanfranconi.----------======================Y RESULTANDO: ========================== ----------Que en la requisitoria fiscal de elevación a juicio recaída a fs. 66/67, la Auxiliar Letrada de la Procuración Fiscal, Dra. María Elena Cimadevilla, imputó a W. D. P., la autoría penalmente responsable del delito de Robo Agravado por Escalamiento en grado de tentativa (arts. 167 inc. 4° en función del art. 164 y 42 del C.P.), al considerar suficientemente probado para esa instancia del proceso y en base a la prueba colectada que meritúa, que el día 19 de mayo del año 2001, el nombrado juntamente con el co-procesado R. I. A., intentaron ingresar a las oficinas de O. S.A., ubicadas en calle Sarmiento n° xx de esta Ciudad de Esquel, previo transponer un paredón de material de aproximadamente 1,30 metros de altura, dirigiéndose luego hacia un sector en donde se encontraba un montículo de troncos y una lancha que utilizaron para trepar otro paredón de aproximadamente 2,10 metros de altura, forzando una cerradura de una puerta lateral de dicha oficina, extrayendo un perno, siendo detenidos en ese instante por la prevención policial.--------------------------------Ya en juicio, el Dr. Claudio L. Colombo en representación del Ministerio Público Fiscal, tuvo por probada la materialidad delictiva, en base a la prueba que enuncia, como asímismo la coautoría en cabeza de D. W. P., dado el reconocimiento que del mismo efectúa el Oficial O., en ocasión de observarlo en el lugar de los hechos, en actitud sospechosa, viendo además cuando el mismo ingresó al predio por lo que efectúa el llamado a la Policía desde la estación de servicio ubicado en las proximidades y su inmediata aprehensión infraganti, por parte de los empleados policiales que llegaron al lugar, R. A. y H. O. P., cuyos testimonios en la audiencia corroboraron en lo esencial, los datos consignados en el acta prevencional de fs. ½.- Para la tipificación legal de la conducta del imputado, tuvo por verificadas tanto la utilización de fuerza en las cosas, para vencer la resistencia opuesta por las dos puertas existentes en el lugar que se concretó en la extracción de un perno que sostenía la puerta de rejas, como la necesidad del escalamiento como única vía para posibilitar el acceso al patio interior de las oficinas de la empresa O. S.A., proponiendo en consecuencia, la calificación de Robo con escalamiento en grado de tentativa, atento que a pesar de que ingresaron con la evidente intención de sustraer efectos de las oficinas de la damnificada, no lograron su cometido por la intervención oportuna de la autoridad policial.- Sostuvo asimismo la antijuridicidad de la conducta típica y su reprochabilidad, toda vez que le era exigible al enjuiciado un comportamiento adecuado a los parámetros sociales.- En definitiva, acusó a D. W. P., como autor material y penalmente responsable del delito de Robo agravado por escalamiento en grado de tentativa (arts. 167 inc. 4° en función del 163 inc. 4°, 164 y 42 del Código Penal) y atento la minoría de edad del mismo, solicitó la aplicación del Régimen Penal de Menores, conforme Ley 22.278, previo a resolver sobre la imposición de pena.--------------------------------------------------------------------Por su parte el Sr. Defensor de Cámara Dr. Eduardo Marsal, sostuvo en su alegato, la inexistencia de conducta reprochable alguna por el delito de Robo, ya que el supuesto accionar de su defendido no ha conjugado el verbo típico de dicho ilícito.- En tal sentido, negó que hubiera habido comienzo de ejecución del apoderamiento ilegítimo y que la fuerza sobre las cosas, supuestamente ejercida, sólo configuraría el delito de daño, a cuyo respecto, el menor devendría inimputable.- Subsidiariamente, disiente con el encuadre legal formulado por el Sr. Representante del Ministerio Público, manifestando al respecto, que no se han configurado ninguno de los elementos del robo agravado, esto es ni la fuerza ni el escalamiento.- Con relación a lo primero, invoca la veracidad de los dichos de su representado en cuanto a que no quitaron ningún perno y pro ende no ejercieron violencia sobre la puerta de rejas, ya que lo contrario, esto es la hipótesis incriminatoria no tendría lógica a la luz de todas las maniobras que deberían haber realizado para trasponer las dos puertas existentes en el lugar, siendo mucho más fácil y más lógico haber cortado el tornillo pasante que sujetaba la puerta de rejas.- Y para el caso que se entendiera que tal maniobra de retirar el perno existió, sostuvo que la misma no tiene entidad para encuadrarla en la fuerza en las cosas, requerida por la norma típica, ya que el daño material fue mínimo, habiéndose comprobado en la inspección ocular efectuada durante el debate, que luego de un año la empresa no ha reemplazo el perno faltante.- Y en cuanto al escalamiento, invocó que tal circunstancia no se verificó en el proceso, ya que la existencia de una lancha en el lugar facilitó el acceso, no habiéndose requerido el plus de esfuerzo para vencer la resistencia opuesta por el dueño, configurativa de la agravante.- Abogó en definitiva por que no se declare la responsabilidad penal de su defendido, solicitando su consecuente absolución.---------------------------------------------Haciendo uso del derecho a réplica, el Dr. Colombo rechazó la posibilidad de hipotetizar sobre la forma en que podrían haber sido traspuestas las puertas de la damnificada, sosteniendo en definitiva que la conducta del imputado fue anormal y jurídicamente inadecuada, confluyendo todas las pruebas en demostrar que la intención no era dañar la propiedad ajena, sino la de superar la esfera de custodia para ingresar y apoderarse de cosas de valor de la empresa.- En abono de la relevancia de la fuerza ejercida en orden a constituir la conducta en robo, cita doctrina, haciendo hincapié además en la que postula la suficiencia del acceso no natural con esfuerzo para configurar el escalamiento atribuido.-------------------------------------En su contrarréplica la Defensa, se mantiene en sus argumentaciones y en la necesidad de un esfuerzo físico extraordinario requerido por la agravante de escalamiento.------------------------------------------------------------------- -----------------------------------Por último, la Sra. Asesora Civil de Familia e Incapaces, Dra. María C. Lanfranconi, sugiere como tratamiento tutelar, una psicoterapia individual con inclusión de la familia, por tratarse evidentemente de un joven en riesgo.--------------====================Y CONSIDERANDO: ========================== ----------Que cumplida la deliberación que establece el art. 355 del Código Procesal Penal, se fijaron para la votación las siguientes cuestiones: 1°) ¿se ha probado la conducta imputada al procesado W. D. P.?, 2°) En su caso, que calificación legal corresponde dar a la misma?, 3°) A su vez, resulta el mismo penalmente responsable?, 4°) ¿qué pronunciamiento cabe dictar en esta etapa respecto de la pena e imposición de costas?.-------------------------------------------------- ----------Efectuado el sorteo que manda el art. 357 del mismo texto ritual, surgió el siguiente orden para la votación: Jones, Caveri, Sarquis.---------------------------------------------La Dra. Jones dijo: En base a la prueba colectada, puede establecerse sin ninguna duda que en horas de la madrugada del día 19 de mayo del año 2001, alrededor de la hora dos, el imputado junto con otra persona, ingresó al patio de las oficinas de Sociedad Anónima O., sita en Calle Sarmiento entre x y x de esta Ciudad, previo saltar un paredón de un inmueble vecino de aproximadamente 1,30 de altura y ascender a otro de 2,10 metros de altura, lo que se les facilitó por la existencia de una lancha ubicada en el lugar sobre un montículo de troncos, por el que caminaron hasta descender al patio de la damnificada, donde utilizando herramientas que habían llevado al efecto, y que se secuestraron consistentes en una sierra, un corta hierro y un hierro con forma de L, con rosca, procedieron a retirar un perno de una puerta de rejas que protegía la puerta de acceso trasera a las oficinas de la damnificada, con la intención de ingresar a la misma y de apoderarse de efectos allí existentes, que no consumaron, por la intervención policial, que alertada por el Oficial O., llegaron al lugar y aprehendieron al imputado y a su acompañante.-------------------------------Así se ha verificado certeramente con la prueba que paso a analizar.- En primer lugar el testimonio del Oficial de Policía M. F. O., ubica al imputado en el lugar de los hechos, en la circunstancia de tiempo y modo arriba señaladas, al que reconoció según sus dichos por haber intervenido en unas actuaciones iniciadas por la abuela del menor por fuga del menor y además porque es hijo de un empleado policial.- Al respecto narra que encontrándose de franco de servicio y siendo aproximadamente la hora 1,30 o más, se dirigía al Centro por la calle Sarmiento en el sentido de su circulación, cuando vió al joven P., en actitud sospechosa, mirando hacia todos lados, como vigilando si había presencia policial, por lo que el testigo se quedó parado observándolo, viendo cuando ingresaba a un predio lindero con una casa de venta de envases.- Que ante ello, se dirigió a la estación de servicio ubicada a media cuadra, de donde llamó a la Policía.- Que pasaron unos diez minutos y llegó un patrullero, con el Sgto. P. y el Cabo A., quienes ingresaron al predio y a los minutos "sacaron" a P. y a otro más.---------------------------------------------------------------------------- -Los empleados policiales H. O. P. y G. R. A. coincidieron con el Oficial O., en que andaban de recorrida, cuando se les comunica por radio que este último había visto a P. entrando a un inmueble, al lado de la pinturería G. .- Que descendieron en el lugar, subieron por los paredones y los encontraron en el patio de O., cerca de la puerta de acceso a una oficina.- Al respecto el Sargento P., describe el recorrido que siguieron en busca de los supuestos infractores, sobre el croquis elaborado por la prevención y glosado a fs. 3, explicando que había una bote o algo similar arriba de una pila de maderas y por ahí subieron para alcanzar el paredón que era de aproximadamente dos metros, que caminaron por arriba del mismo, sorprendiendo a los jóvenes en el patio de O., pudiendo observar que P. estaba agachado al lado de la puerta y que tenía algo en la mano aunque no puede precisar de que elemento se trataba, el que no se alcanzó a levantar cuando ellos se "largaron" al patio.- Aclara que los infractores debieron hacer el mismo recorrido que ellos, para ingresar al lugar donde fueron sorprendidos, por ser el único factible y que los sacaron por la puerta del frente del edificio, a la que accedieron por indicación de una familia de coreanos que vivía en uno de los departamentos, quienes les manifestaron que la puerta se abría del lado de adentro.- A su vez, G. R. A., también manifestó conocer a P. con anterioridad al hecho y que para llegar al lugar, tuvieron que trasponer tres paredones, de más de dos metros.- Recuerda la existencia de una lancha y maderas en el lugar y los elementos secuestrados, tanto la bolsa de tela como la sierra y los demás hierros que estaban al lado de los imputados.-También recordó que habían sacado un perno de la reja de la puerta.------------------------------------------------------------------------- ----------En lo fundamental, los datos precedentes quedaron consignados en el parte y acta de fs. 1 y 2, donde obra la identificación de los aprehendidos R. I. A. y D. W. P. y el secuestro de una sierra y otras herramientas, las que se describen en detalle en el acta de inspección de fs. 3/4vta., como una bolsa de tela con la inscripción "no fear glory bound", de color gris con líneas amarillas y naranja, conteniendo en su interior un punto metálico de 19 cm. de largo con su punta afilada y una sierra metálica de color negra con la inscripción "made un china", sin hoja, un perno metálico de 10 cm., encontrando junto a la puerta, un trozo de metal con forma de martillo.- La diligencia se ilustra con el croquis mencionado, glosado a fs. 5 y con las fotografías tomadas en el acto, por el perito C., según surge a fs. 39, que se revelan en esta instancia y quedan agregadas a fs. 112.---------------------------------------------------------------------------- -----Por su parte, el encargado de la Oficina de O. en Esquel, D. M. V., declaró en juicio, narrando que fue llamado por la autoridad preventora, comprobando al llegar que habían sacado el perno de la reja de la puerta posterior y que habian encontrado en el lugar unas herramientas que no pertenecían a la empresa, tal como lo había hecho saber en la diligencia de fs. 4 y vta..- Aclaró que la puerta de rejas violentada se cerraba con un tornillo largo con una tuerca, que iba adherido al marco.- Corrobora también la altura de los paredones perimetrales que era de aproximadamente dos metros.-A su vez describió los elementos de valor existentes en la oficina en cuestión, como tres cajas fuertes, tarjetas de crédito, correspondencia, dinero en efectivo, equipos de computación, repuestos para vehículos, muebles etc.---------------------------------------------------------------------------- ------Por último la testigo H. E. D., ocupante del departamento existente arriba del local de O., recordó la noche del hecho, habiendo sido despertada por un Policía, quien le golpeó la puerta de su casa para decirle que "se quedaran tranquilos, que habían entrado unas personas", ratificando a su vez que la puerta de calle del edificio no se puede abrir de afuera, poseyendo llave, sólo los que viven en el mismo.-------------------------------------------------------------------------- ----Se agrega al cuadro probatorio el mencionado acta de fs. 4 y vta., donde se consigna que la altura del paredón que da a la calle, el cual habría sido transpuesto por los malvivientes para ingresar al predio de O., cuenta con una altura de 1,30 mts, accediéndose desde allí a un predio desocupado, donde se encuentra un montículo de troncos y una lancha, donde supuestamente los autores se habrían apoyado para subir a otro paredón de dos metros diez de altura y por el cual se puede llegar al que ocupa la empresa O..- También se hace mención al hallazgo de los elementos extraños a la empresa ya indicados ut supra, a su incautación y a la existencia de objetos de valor en la oficina, a la cual habrían intentado ingresar los imputados, mencionándoselos como "computadoras, una caja de seguridad, elementos valiosos de oficina y gran cantidad de documentación".- Y lo completa, la pericia psicopométrica de fs. 35/37, ilustrando con una fotografía la abertura violentada (fs, 36) y concluyendo en que "la reja de referencia se encuentra dañada en los sectores detallados precedentemente, estimando que el modo de producción para liberar el perno de la bisagra inferior, fue la aplicación de fuerza ejercida con un elemento similar a un destornillador o barreta de borde plano" (fs. 37 vta.).---------------------------------------------------Con la prueba precedentemente reseñada, de la que rescato como esencial la detención infraganti en el lugar del hecho, y la actitud descripta por el sargento P., que ubica a P. agachado junto a la reja forzada, junto con el reconocimiento efectuado por el Oficial O., quien lo observa en los instantes previos a su ingreso a la propiedad ajena, se ha conformado un plexo probatorio contundente y absolutamente concordante, que arroja certeza sobre la existencia de la conducta analizada, por lo que a la primera cuestión voto por la afirmativa.--------------------------------------------------------------------- --------------------------- ----------No obstante ello, analizaré los dichos del imputado, vertidos en la audiencia de juicio, manifestando que no ingresaron por ningún paredón, sino que lo hicieron por una puerta que da a un pasillo, que no forzaron ningún perno y que las herramientas incautadas por la prevención estaban allí, que ellos no llevaron nada.--------------------------------------------------------------------------- --------------------------------------Al respecto, cabe decir que la prueba testimonial y documental producida y ya merituada, desvirtúan absolutamente lo aseverado por el imputado, toda vez que el Oficial O. ve cuando el joven que él reconoce como P. ingresa a un inmueble, saltando un paredón, que luego se comprobó con el acta de fs. 3/4vta., corroborado por la inspección llevada a cabo durante la audiencia de juicio, tenía 1,30 metros de altura y daba a un predio donde se encontraba el montículo de troncos y la lancha, que facilitaban el acceso a un paredón de dos metros diez de alto, por el cual podía llegarse hasta el patio del local de la damnificada.- A su vez, los Policías aportan su conclusión de que dicho recorrido, era el único factible de hacer para llegar al lugar del hecho, corroborando los testigos V. y D. la imposibilidad de que el ingreso se haya producido por la puerta de ingreso al edificio que da a la calle Sarmiento, circunstancia sobre la que ilustraron también los policías A. y P., al explicar que por allí sacaron a los malvivientes, una vez que un integrante de la familia coreana que vivía en uno de los departamentos del primer piso, les manifestaran que la puerta se abría desde el interior.- Y en cuanto a la preexistencia de las herramientas en el lugar, también ha quedado descartada con el testimonio de V., quien lo negó expresamente, desconociendo a quien podían pertenecer, a lo que se agrega el hallazgo de la bolsa de tela, que resulta indicativo de que la misma había sido utilizada por los autores del hecho, para transportar hasta allí dichos elementos.--------------Desvirtuados así los descargos efectuados por el imputado, al formular su defensa material, reitero mi certera convicción, fundada en los elementos de prueba puntualizados, respecto a su autoría en la conducta reprochada.------------------------Pasando a la calificación legal del suceso que he tenido por probado, anticipo mi opinión favorable a la posición fiscal, que sostuvo la calificación llegada desde la instrucción, esto es Robo agravado por escalamiento en grado de tentativa, conforme lo estatuido por los arts. 42, 163 inc. 4°, 164 y 167 inc. 4°del C.Penal.------------------------------------------------------------------------ -------------------------------------En tal sentido y en primer lugar, comparto que estamos frente a un intento de apoderamiento ilegítimo, efectuado con fuerza en las cosas, dado que el hecho de retirar un perno de la puerta de rejas, con la evidente intención de ingresar a un local comercial plenamente identificado y por lo tanto sabiendo o pudiendo saber de la existencia de cosas de valor en su interior, configura ya un acto de ejecución del apoderamiento no consumado.- Así lo sostuvo la Fiscalía en lo que entiendo es una adecuación correcta del tipo penal a los hechos en análisis, siguiendo criterios tanto subjetivos como objetivos brindados por la doctrina para distinguir entre actos preparatorios y de ejecución.- Desde una perspectiva objetiva, podemos decir que si bien, la acción de sacar el perno que aseguraba la puerta de rejas, no puede apreciarse como perteneciente a la acción típica del apoderamiento, ni la misma aparece naturalmente como parte de ella, siguiendo la concepción de Frank (cit. por Bacigalupo en Dcho. Penal Parte Gral. Pág. 473), es indudable la cercanía con la acción ejecutiva del delito y el peligro corrido por el bien jurídico protegido.- Pero lo que entiendo fundamental en el caso es lo que resaltara el Dr. Colombo en cuanto a que la extracción del perno resulta indicativa de que el autor había tomado la decisión definitiva de cometer el delito.- Y tal conclusión la extraigo de la merituación efectuada por el Acusador, con relación, a que el ingreso al patio de O. S.A. a las dos de la mañana, munidos de herramientas aptas para operar sobre los mecanismos de cerramiento existentes en el lugar, sierra, punto metálico o cortafierro, etc., no puede indicar solamente la voluntad de producir un daño a la propiedad, sin la obtención del lucro propio del apoderamiento buscado.- Y en ese entendimiento, es clara e indiscutible la relación directa entre las maniobras ejercidas sobre la propiedad ajena y el intento de apoderamiento no consumado, por razones ajenas a la voluntad de los autores.------------------------------------------------------------------------ -------------------------------------Bacigalupo en la obra citada precedentemente, menciona como criterios de decisión variables seguidos por la doctrina y jurisprudencia en el tema, para admitir el comienzo de ejecución, "una cierta cercanía temporal con la acción típica misma, en el sentido de la fórmula de Frank" y que el autor se introduzca en la esfera de protección de la víctima o actúe sobre el objeto de protección (por ejemplo, se introduzca en la casa donde va a robar)" (Obr. cit. pág. 474).- En la especie, los autores ya habían ingresado al patio de la víctima y habían dado comienzo a las tareas de fuerza, aparentemente adecuadas, para trasponer las defensas a la propiedad puestas por la propietaria.----------------------------------------------------La conjunción de los parámetros tenidos en cuenta, me llevan a la conclusión que hubo en el caso principio de ejecución del delito de apoderamiento ilegítimo imputado.----------------------------------------------------------------------- ------------------------En cuanto a la existencia de fuerza en las cosas, calificante de la figura básica del hurto, tampoco hay dudas de que la acción de "liberar el perno de la bisagra inferior" de la reja dañada, producido aparentemente por "la aplicación de fuerza ejercida con un elemento similar a un destornillador o barreta de borde plano", como lo dictaminara el perito S., a fs. 37vta., configura la energía mecánica que produjo la disminución, el deterioro, o la transformación de la cosa, modificando la función que venía cumpliendo como defensa preconstituída de la propiedad ajena.-------------------------------------------------------------------------- ------------------------Si bien los autores, en general, requieren que la fuerza produzca un daño, tal como lo ha requerido en el caso la Defensa técnica, enseña C. T., que "...en el lenguaje de la ley la fuerza significa el quebrantamiento, por medios no comunes o ordinarios, de la resistencia material que oponen las defensas que se emplean para el resguardo de la propiedad de las cosas" y "han dado origen a un principio según el cual la fuerza configuradora del robo debe tener un sentido anormal con relación a la que tendría que utilizar el propietario de la cosa para separarlo u obtenerla".- "Pero, en verdad, como enseña Núñez, con respecto a esa llamada "fuerza anormal", esa es una distinción que no está en la letra ni en el espíritu de la ley.- La letra legal sólo exige "fuerza en las cosas"la que concurre cuando la separación de éstas se realiza mediante actos directos de fuerza, como lo son los de cortar o hachear, o cuando esa separación se realiza por medios mecánicos que también la requieran, por ejemplo, destornillando o utilizando una palanca, según lo exija el mecanismo de adherencia del objeto" (Tozzini ob. Cit. pág. 253/254).----------------------------------------------------------------------- ------------------------------Consecuentemente con estas enseñanzas y teniendo por probado que debió utilizarse fuerza, como lo dictamina el perito criminalístico a fs. 37vta., también doy por configurado el elemento típico analizado.-------------------------------------------También como vimos, se discutió la configuración del agravamiento por escalamiento, atribuido por la Acusación, sobre la base de la existencia en el lugar de un montículo de troncos o maderas y una lancha que habrían facilitado el acceso al paredón de más de dos metros por el cual los autores, se desplazaron hacia el patio trasero de la empresa damnificada.- En tal sentido recordemos que el Dr. Marsal sostuvo que por esa razón no se dio en el caso, el plus de esfuerzo que prevé la agravante, como requisito par vencer la resistencia opuesta por el dueño.- Al respecto sostiene la doctrina que vengo citando, que "lo importante es que se venza una seria y real defensa preconstituida mediante agilidad, esfuerzo o artificio. Pero siempre ha de tratarse de escalamiento para penetrar y no para salir del lugar, no debiendo entenderse por tal el tradicional ingreso por escalo, ascendiendo, sino también el ingreso mediante descenso, a un pozo, por ej., o verticalmente, superando, v. gr., un foso de protección" (Tozzini ob. Cit. pág. 245/246).----------------------------------------------------------------------- ------------------------------------En el caso, aún cuando los policías actuantes A. y P., hayan utilizado los elementos hallados en el lugar para posibilitar su ascenso al paredón de más de dos metros de altura, presumiéndose por ello, que los autores siguieron el mismo recorrido, esta circunstancia no alcanza a mi modo de ver para sostener que no fue necesario un esfuerzo y/o una destreza apreciable para trasponer dicha defensa preconstituida, la que también debieron ejercer para bajar al patio donde en definitiva se intentaría el atraco.- Y lo sostengo fundamentalmente, porque la existencia de los elementos mencionados, no modificaron sustancialmente la necesidad del escalamiento, como acción de subir o trepar hacia la altura indicada, por un lugar no establecido al efecto.--------------------------------------Además hay que tener en cuenta que la lancha y el montículo de troncos o maderas, tomados como elementos presuntamente facilitadores del ingreso domiciliario, estaban ubicados en un predio extraño al definitivamente damnificado, con el cual ni siquiera lindaba (ver croquis de fs. 5), de manera que aquí cabe merituar intacta la voluntad de la empresa damnificada de proteger su propiedad con el muro de dos metros diez, el que debieron sortear los malvivientes descendiendo por el mismo hacia dicha propiedad.- Por ello, considero que el encuadre correcto es el propuesto por la Fiscalía, en base al análisis de los hechos que efectúa y de la doctrina que aporta en apoyo de su posición, con lo que propicio se califique la conducta del autor como tentativa de Robo agravado por escalamiento conforme los arts.42, 164, 167 inc. 4° y 163 inc. 4° del Código Penal.-------------------------------------------------------------------------- -------------------La antijuridicidad de la conducta típica así delineada, resulta también verificada, atento la inexistencia de circunstancias justificantes, por lo que así debe declararse.- Y en cuanto a la responsabilidad penal del enjuiciado, el mismo deviene legalmente imputable en los términos del art. 1°de la Ley 22278, al contar con dieciséis años cumplidos a la fecha del hecho (conf. cert, fs. 32 y 51).- Asimismo el informe psicológico obrante a fs. 20 del Incidente de Medidas tutelares, lo perfila como un joven capaz, plenamente conciente de sus actos, por lo que no habiéndose esbozado siquiera la posibilidad de que sufriera una alteración de su conciencia al momento del hecho, lo que además no se correspondería con las particularidades del mismo como quehacer planificado y que requería destreza física y habilidad manual para su cometimiento, debe declararse su plena responsabilidad penal por el hecho. Y así lo propongo a mis colegas que me siguen en la votación.- Comparto también la cesura del juicio, en lo que hace a la imposición de pena, conforme lo manda el art. 4° de la Ley 22.278 modif, por Ley 22.803.------------------------------------------------------------------------- -----------------En mérito a lo expuesto, deberá diferirse no sólo el pronunciamiento sobre la necesidad de aplicar pena, sino también sobre la imposición de costas y disposición de efectos secuestrados, hasta tanto se resuelva en definitiva la situación de menor.-------------------------------------------------------------------------- --------------------Así voto.--------------------------------------------------------------------------- ----------------------La Dra. Caveri, dijo:--------------------------------------------------------------------------- --------Que coincido en un todo con el análisis probatorio efectuado por la colega preopinante, como así a las conclusiones a las que arriba, el que responde a los principios de logicidad y sana crítica imperantes en nuestro ordenamiento legal.------------Así ha quedado establecido que en horas de la madrugada del día 19 de Mayo del año 2001 fueron sorprendidos el imputado y un acompañante en el patio de las oficinas de O., lugar al que ingresaron previo saltar un paredón del inmueble lindante, el que tiene una altura de aproximadamente 2.10m., facilitándoles dicho ingreso la existencia de una lancha pegada al paredón mencionado. Que caminaron por dicho descendiendo luego al patio de la firma mencionada; allí con herramientas, las que obran secuestradas en la causa y que habían transportado al efecto, retiraron un perno de la puerta de rejas pretendiendo ingresar, momento en que son sorprendidos por los empleados policiales P. y A., quienes habían sido alertados por el oficial O. quien vió ingresar a P. por el inmueble que linda con la pinturería G..-------------Ambos policías reseñan el camino recorrido hasta sorprender al imputado, a cuyos dichos me remito al voto de la Dra. Jones a efectos de no ser reiterativa.-----------El Sr. D. M. V. al declara en juicio refiere que cuando fue anoticiado por la prevención policial, comprobó que habían sacado el perno inferior de la puerta de reja, aditando a su vez que existían valores de distinta especie dentro de la oficina.------------------------------------------------------------------------ -----------Ha quedado también establecido que el pasillo de ingreso al inmueble sólo puede sortearse desde el exterior mediante la utilización de llave que portan los propietarios.------------------------------------------------------------------- -------------------------------------La utilización de fuerza ha quedado a su vez establecida por la pericia de fs. 35/37, fotografía de fs. 36 e informe de fs. 37 vta.--------------------------------------------------La prueba producida y ampliamente merituada por la Dra. Jones, sumada a la detención in fraganti de los imputados permiten establecer que han sido autores del hecho investigado y que no han podido concluirlo por causa ajenas a su voluntad.----------------------------------------------------------------------- ---------------------------------Contrariamente a lo sostenido por la Defensa encuentro claro que su intención era de apoderamiento ilegítimo de bienes ajenos, que efectuaron fuerza en las cosas, todo lo cual implica un acto de ejecución no consumada.--------------------------Es de resaltar a lo ya puntualizado que la portación de elementos aptos para violar la puerta y/o cerraduras no puede considerarse que fue realizada para la simple voluntad de dañar.-------------------------------------------------------------------------- ---------Hasta aquí entiendo se ha probado el elemento típico del Art. 174 de C.P.---------------------------------------------------------------------------- --------------------------------------En cuanto al escalamiento tan bien cuestionado por la defensa, la lancha que la facilitó el acceso al paredón, no desvirtúa que han debido vencer una altura significativa y realizar un esfuerzo considerable, amén de que el paredón por el que ingresaron evidentemente constituye una real defensa preconstituida por el propietario del predio. Es de destacar que dicho predio era lindante lo que implicó el conocimiento que debían sortear más de un obstáculo para llegar al lugar donde intentaban ingresar.----------------------------------------------------------------------- -----------------------La presencia de la lancha no incide en la configuración de la agravante, que "en concreto requiere el ascenso o descenso corporal del agente", y su esencia radica en que " el autor tenga que superar una verdadera defensa mediante un esfuerzo físico, actividad o artificio" (conf. Creus "Derecho Penal", Part. Esp. Tomo I, pág. 413 y 415), lo que ha sido acreditado en la causa dada la altura que debieron trasponer, existieran o no facilitadores del ascenso.-------------------------En definitiva la conducta imputada a P. debe calificarse como Tentativa de robo agravado por Escalamiento conforme los Arts. 42, 164, 167 inc. 4to. y 163 inc. 4to. del C.P.---------------------------------------------------------------------------- --------No existiendo circunstancias justificantes corresponde declarar la autoría responsable del enjuiciado y diferir el pronunciamiento de pena, conforme la manda del art. 4 de la Ley 22.278 y su modificatoria 22.803.----------------------------------------A las demás cuestiones propuestas por la colega preopinante adhiero sin reservas, así voto.--------------------------------------------------------------------------- ----------- ----------El Dr. Sarquis, dijo:--------------------------------------------------------------------------- ---------El material probatorio colectado en Instrucción, debidamente incorporados al debate, con más los testimonios escuchados en este, han acreditado suficientemente la imputación que formulara a D. W. P. la requisitoria fiscal de elevación a juicio de fs. 66/67.- Tal material probatorio instrumental, informativo, pericial y testimonial, ha sido minuciosamente detallado, analizado y relacionado por la Dra. Jones, lo que me lleva a compartir -al igual que lo hiciera la colega que me precede en el orden de la votación-, sus fundamentos y conclusiones, coincidentes en lo esencial con tal imputación, con las precisiones formuladas en cuanto a las características del accionar del imputado, antes y contemporáneamente al momento en que es sorprendido, agachado, junto a la puerta posterior de ingreso al local de O., por la oportuna intervención del personal policial frustrando la continuación de la ejecución delictiva pergeñada.- Por tales razones y coincidencias, los doy aquí por reproducidos, teniendo por cierto el hecho allí precisado en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, por lo que voto en su mismo sentido la primera cuestión en tratamiento, teniendo por cierto el hecho así delineado y la autoría que respecto al mismo se le asigna al coimputado P..----------------------------------------------------------------------------- ----------------Sólo me resta resaltar, respecto a la reconstrucción fáctica del hecho en juzgamiento, que la prueba testimonial rendida en debate, ha corroborado y ampliado la hipótesis fiscal en cuanto al itinerario seguido por el imputado.- En efecto, cada uno de los testigos, desde su respectivo ámbito de percepción de los hechos, han aportado datos concretos y objetivos que no admiten margen para la duda.- En este sentido, quien primero observara al imputado en actitud sospechosa o expectante ("como si estuviera de "campana"), sobre el exterior del patio aledaño a un local de venta de artículos de envasar, fue el Oficial M. F. O., quien si bien no estaba de servicio, circunstancialmente transitaba por la calle Sarmiento, por la vereda opuesta al sitio mencionado -a la altura del Hotel S., en dirección hacia un "pub" situado en la intersección de dicha arteria con Avda. Alvear.- También observó el oficial O. cuando P. ingresara al patio citado, circunstancia ésta que sumada a su conocimiento personal del imputado -por ser hijo de un camarada y por saber de algunos problemas conductuales del menor-, lo llevó a apresurarse a llamar por teléfono a la Comisaría desde la estación de servicio ubicada a pocos metros del lugar (Sarmiento y Rivadavia), lo que provocó la llamada desde allí al móvil policial, la constitución en el lugar de la comisión policial integrada por los empleados H. O. P. y G. R. A. y el ingreso de los mismos al sitio indicado por aquél.- El itinerario seguido por éstos, el modo que debieron sortear los obstáculos para acceder primero al paredón vecino al correspondiente al local damnificado, y luego a éste, su caminata por sobre ellos, y el posterior hallazgo del imputado y su compañero en cercanías de la puerta posterior de ingreso a O., así como el descenso del paredón hacia el patio del local, posterior aprehensión de P. y su acompañante, junto a los elementos secuestrados -facilitadores de la tarea, conf. detalle cert. sec. fs.26-, llamado a una vecina (Sra. H. E. D.) para que les facilitara el egreso del lugar, utilizando el pasillo interior que tiene salida al frente de la calle Sarmiento, lo que hicieron, trasladándolos hacia la Comisaría y el posterior requerimiento al encargado del local, Sr. D. M. V. , con quien verificaran la extracción de uno de los pernos de la reja de la puerta posterior del mismo y la existencia en el lugar de los elementos facilitadores (herramientas) del hecho, fueron todos datos aportados en forma concordante por los testigos P. y A..- Obviamente, las intervenciones mencionadas que les cupo a los testigos V. y D., fueron también ampliamente ratificadas por éstos, por lo que, como dije, la prueba testimonial fue, en el caso, rica en aportes de datos y circunstancias esclarecedoras del accionar reprochado a P..- Ello obviamente, sin perjuicio de su corroboración, que surge clara de las actuaciones prevencionales de inicio: parte policial y constancias de la aprehensión de Pesoa (y su compañero R. I. A.) de fs.1 / 2 , inspección ocular del lugar del hecho (fs.3/4) y croquis ilustrativo del mismo, en el que se observa con claridad el itinerario antes citado, los cerramientos que debieron sortearse, las características del patio interior damnificado, y datos de su altura, las características de la abertura que se intentara extraer para ingresar al local y la ubicación del pasillo de egreso, al que también hiciéramos mención.- También son elementos corroborantes y complementarios de la acreditación del hecho imputado, las fotografías del lugar de fs. 112, la pericia scopométrica de fs. 35/37, esclarecedora de la mecánica y empleo de fuerza y elementos utilizados para la liberación del perno de la bisagra inferior de la reja, y de las características de la abertura -ilustradas con la fotografía de fs.36, que a acompaña al informe pericial-, y características de los elementos empleados que surgen de la certificación de secuestro ya citada.- Toda la prueba testimonial, instrumental y pericial referenciada, y el análisis más detallado que de la misma hicieran las colegas preopinantes, por un lado, contribuyen y fundamentan mi adhesión al voto de mis colegas dando respuesta afirmativa a la primera cuestión en tratamiento y por otro, desvirtúan claramente la versión del imputado, en cuanto al ingreso al lugar por la puerta exterior del pasillo, que se encontraría abierta, hipótesis planteada claramente para sortear la calificante de escalamiento que se le imputara.----------------------------------------------------------En cuanto a la segunda cuestión, sobre la base fáctica reconstituida como quedó dicho, no puedo menos que adherir a lo sostenido en el primer voto -que ha compartido también por la Dra. Caveri-, ratificando en un todo la calificación legal que le diera al hecho la requisitoria fiscal de elevación a juicio.- Reitero y hago míos en este aspecto, los sólidos fundamentos expuestos en el primer voto, que llevan a la colega a sostener primero, la existencia clara en el caso de aplicación de "fuerza en las cosas" -aplicada claramente sobre defensas predispuestas por el propietario en resguardo de los elementos existentes en el interior del local-, como elemento constitutivo propio de la figura del robo, así como también la precisión de que el accionar endilgado fue claramente configurativo de actos ejecutivos del ilícito citado, frustrado por la intervención oportuna del personal policial, tal como quedó dicho "ut supra".- Mi coincidencia total con el análisis fáctico y jurídico realizado por la colega, así como mi adhesión a las citas y posturas doctrinarias que trae en su apoyo, me eximen de otros aportes sobre esta cuestión.- Y, en cuanto a la calificante del escalamiento, igualmente comparto en un todo el análisis contenido en el primer voto -con la adhesión de la segunda votante-, el que, con base en los hechos probados, ha ratificado su existencia en base a que el accionar del imputado ha tendido a vencer el obstáculo defensivo de la propiedad (paredones de cerramiento del patio posterior del local), aplicando para sortearlo, un esfuerzo físico y/o destreza física considerable, que incluye el haber superado previamente el acceso y paso por la parte superior de los paredones vecinos.- En esta linea se enseña que "...escalar es superar las vallas u obstáculos predispuestos por el tenedor de la cosa, para su protección, debiendo el sujeto activo trasponerlos a los efectos de la agravante, utilizando un esfuerzo superior al que debía utilizar el legítimo tenedor para penetrar al lugar..." (DONNA, E.A., ·"Derecho Penal - Parte Especial" , Tº II-B, Ed. R.Culzoni 2001, pág. 76), y que "...debe quebrantarse la defensa que el propietario ha puesto para proteger al objeto: esto significa que lo que se escala es una defensa preconstituida y efectiva, en su función de cercamiento, que requiere para ser superada, un cierto esfuerzo..." (aut.cit., ob.cit., págs.77/78).- En tal sentido, se ha decidido respecto de la agravante en tratamiento, que "1.- Cuando el esfuerzo, actividad o artificio se llevan a cabo para vencer la defensa predispuesta por el propietario de los bienes y en resguardo de ellos, el hurto se agrava por escalamiento.- 2.- Autoriza la calificación del hurto a tenor del art. 163, inc. 4º del Código Penal, la circunstancia de haber sorteado el autor un tapial de una altura de dos metros" (CNCrim.Corr., Sala VI, 09/10/97, "Rivero, C.H., Rev.L.L. 1998-C-pág.888, cit. por aut.cit. ob. cit. pág.95).---------------------------- ----------Por ello, adhiero a la propuesta de que se califique legalmente el obrar del imputado como Robo agravado por Escalamiento, en grado de Tentativa (arts. 42, 164, 167, inc. 4º y 163, inc. 4º C.Penal).-------------------------------------------------------------------Por otro lado, al igual que mis colegas, no advierto en autos elemento alguno configurativo de alguna causal de justificación o de exculpación en el accionar del imputado, que autorice jurídicamente su obrar o excluya o atenúe su responsabilidad penal en el hecho que se le atribuye, por lo que, a su respecto, debe declarárselo penalmente responsable, tal como lo han propiciado las Sra. Magistradas que me preceden en la votación y a cuyos fundamentos, también adhiero.------------------------------------------------------------------------ -------------------------------------Asimismo, atento las previsiones del Régimen Penal de la Minoridad (Ley 22.278 y mod. Ley 22.803), acompaño a mis colegas en cuanto a lo resuelto respecto del aplazamiento del pronunciamiento sobre la necesidad eventual de aplicar o no pena al menor y resolver sobre las costas causídicas, hasta la instancia procesal oportuna.----------------------------------------------------------------------- -- ----------Así voto.--------------------------------------------------------------------------- -----------------------En mérito a los votos que anteceden, la Excma. Cámara en lo Criminal de la Ciudad de Esquel,------------------------------------------------------------------------- --------- =====================F A L L A:================= ----------1°) DECLARANDO a D. W. P., argentino, D.N.I. n° xx.xxx.xxx, de diecisiete años de edad, nacido en Esquel el 28 de agosto de 19xx, hijo de M. E. P. y de Z. G. G., estudiante secundario, soltero, domiciliado en Casa N° xx del Barrio General Roca de la Ciudad de Esquel, actualmente internado en el COSE Esquel, como autor material y penalmente responsable del delito de ROBO AGRAVADO POR ESCALAMIENTO EN GRADO DE TENTATIVA ( arts. 167 inc. 4°, en función del 163 inc, 4°, 164 y 42 del Cód. Penal), cometido en esta Ciudad de Esquel, el 19 de mayo del 2001, en perjuicio de Sociedad Anónima O.., difiriendo la aplicación de pena hasta tanto se cumplimenten los recaudos del Régimen Penal de Menores (art. 4° Ley 22.278 y su modif. Ley 22.803).--------------------------------------------------2°) Difiriendo hasta la misma oportunidad, el pronunciamiento sobre las costa causídicas y la disposición definitiva de los efectos secuestrados.-------------------------3°) PROTOCOLICESE Y COMUNIQUESE.----------------------------------- Dra. Teresa G.L. de Caveri Dr. Víctor Alberto Sarquis Dra. Crisitina Isabel Jones Ante mí:

Esc. Felicitas M.R. de Nores Martínez Protocolizado Sentencia Nº 8.- Fº 145/152.- Tomo: I.- Libro año: 2002.- Conste.- Felicitas de Nores Martínez. Secretaria.-