Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2004-12-16


Expte n° 3171 "Ministerio Público -Defensor Oficial Contravencional y de Faltas n° 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Oniszczuk, Carlos Alberto s/ infracción ley 255- apelación'"	Buenos Aires, 16 diciembre de 2004	Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta 1. El defensor oficial de Carlos Alberto Oniszczuk recurre en queja ante este Tribunal (fs. 140/159) luego de que los integrantes de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas declararan inadmisible el recurso de inconstitucionalidad en su momento planteado (fs.108/125 vta.) contra la resolución que confirmó, por unanimidad, la sentencia condenatoria de primera instancia. En esa oportunidad el recurrente fue condenado a la pena de multa de dos mil pesos, a razón de diez días multa de doscientos pesos cada uno, a la de interdicción por cinco años en los términos del art. 6 de la ley n° 255 y al comiso de los elementos secuestrados, con más las costas del proceso, por encontrarlo culpable de realizar en forma periódica, continua y permanente, entre los días 14 de febrero y 23 de junio de 2003 por lo menos, las figuras previstas en el artículo 3 de la ley antes nombrada.

2. En el recurso de queja -que reproduce los agravios vertidos en el recurso de inconstitucionalidad-, el recurrente aduce: a) la improcedencia de la actuación de Lotería Nacional como autoridad de aplicación; b) la nulidad de todo lo actuado a raíz de las irregularidades en la actuación policial; c) la nulidad de la acusación, por la falta de fundamentación al encuadrar la conducta reprochada en el artículo 2 de la ley n° 255; d) la falta de lesividad, por no estar probada la afectación al patrimonio de los particulares ni a la convivencia en general ni a las rentas estatales; e) la nulidad del fallo, por afectar el derecho de defensa en juicio al permitir que se incorporen por lectura las declaraciones realizadas en la instrucción del Oficial de la Policía Federal Argentina, Néstor Lepro; f) la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley n° 255, ya que el monto previsto para la interdicción no se ajusta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las penas; y por último, g) la afectación a la garantía del ne bis in idem, dada la identidad objetiva y subjetiva parcial entre la conducta reprochada en la presente causa con la del expte. n° 20.320-JC/03 del Juzgado Contravencional y de Faltas n° 4, en el cual Oniszczuk resultó sobreseído.

3. Corrida la vista al Sr. Fiscal General, éste se pronunció por el rechazo de la queja por entender que el recurrente no lograba demostrar agravios que autorizaran la revisión extraordinaria propia de la competencia de este Tribunal (fs. 166/173 vuelta).

Fundamentos El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. La queja ha sido interpuesta en legal tiempo y con sujeción a los recaudos formales establecidos en el artículo 33 de la ley 402.

2. Los integrantes de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas decidieron denegar la concesión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa técnica del contraventor, por entender que, si bien cumplía con los requisitos formales, no introducía una cuestión constitucional en ninguno de los agravios planteados.

3. En relación con el agravio vinculado con la improcedencia de la intervención de Lotería Nacional como autoridad de aplicación y con la violación al principio de legalidad, los jueces sostuvieron -con un argumento que intenta acercarse al planteo de la defensa por la vía de la reducción al absurdo-, que de ser cierta la hipótesis defensista en el sentido de que "(...) las prohibiciones contenidas en los tipos infraccionales previstos en la ley 255 no serían vinculantes para los que habiten o transiten esta ciudad desde el momento que LNSE carecería de facultades para otorgar la autorización cuya carencia se reprocha", la consecuencia sería que "(...) habrían sido ilegales todas las condenas adoptadas desde el momento mismo en que la normativa entró en vigencia, incluyendo, también, aquellas que pasaron por el tamiz constitucional de nuestro máximo tribunal local".

Con citas de fallos de este Tribunal, los jueces entendieron aplicable la ley nº 255 aún en ausencia de autoridad de aplicación local y aún cuando no se hubiera firmado convenio inter-jurisdiccional alguno, razón por la cual concluyeron que no podía concederse el recurso.

El defensor insiste en la queja -y lo admite explícitamente- con la línea argumental desarrollada en su recurso de inconstitucionalidad: a) agravio constitucional por afectación de la separación de competencias entre el Gobierno Nacional y el local (art. 129 CN); y b) agravio constitucional por afectación al principio de legalidad. Sostiene que al momento de los hechos no existía una autoridad de aplicación local que de manera válida hubiera podido conceder una habilitación para ejercer la actividad al Sr. Oniszczuk, toda vez que, por un lado, en la Ciudad no había entrado en funcionamiento el Instituto de Juegos de Apuestas creado por ley n° 916 y, por otro lado, la Lotería Nacional no poseía el poder de policía sobre el tema, al tratarse de una competencia exclusivamente local. Esta situación, en concepto de la recurrente, llevaría a afirmar la atipicidad de la conducta atribuida a su defendido.

En relación con este punto, corresponde señalar que la cuestión de las potestades del Gobierno de la Ciudad en materia de regulación y control de los juegos de azar, ha sido tratada por el Tribunal en la causa "Unión Transitoria S.A. y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 1268/01, sentencia del 17 de septiembre de 2002. Además, el suscripto ya ha abordado el tema no sólo en general sino en particular, en una causa similar vinculada con el mismo imputado en autos (cf. "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez, Sandra Rosana s/ ley 255 - Apelación", expte. n° 2266, sentencia del 18/9/03, que cita la Cámara atinadamente). Allí también se planteó la imposibilidad de iniciar un proceso judicial, ante la ausencia de la autoridad administrativa local de aplicación de la ley de juego. Tal argumento fue desestimado según los términos de mi voto a los que remito por razones de brevedad. Y como correctamente lo señala el Sr. Fiscal General, no se han brindado nuevos argumentos que conmuevan mi posición sobre el punto, de manera tal que la cuestión es insustancial y la queja por este agravio no puede prosperar.

A mayor abundamiento y sin adentrarme en las consideraciones que con escasa fundamentación se formulan ahora sobre este tema, sólo deseo agregar que, en mi concepto, para revestir de un mínimo de seriedad a la postura del recurrente se debió demostrar en autos al menos dos cosas: 1) que al momento de los hechos que originan el proceso Lotería Nacional Sociedad del Estado no otorgaba habilitaciones para desarrollar la actividad que Oniszczuk llevaba a cabo en el ámbito de la Ciudad; y b) que Oniszczuk intentó obtener de alguna forma la mentada autorización para funcionar en sede local y no la consiguió. Como ello no ha sucedido, nada más corresponde decir, pues las declamaciones genéricas en favor de la defensa de las competencias locales en materia de juegos de azar que se realizan, en ningún momento logran conectarse con un agravio concreto en cabeza del recurrente, menos aún, con el alegado menoscabo al principio de legalidad que, en abstracto, pretende demostrarse.

En definitiva, no se comprende de qué manera en este punto se ha visto perjudicado el Sr. Oniszczuk en sus derechos y garantías tutelados a nivel constitucional.

4. Respecto del agravio vinculado con la alegada nulidad de todo lo actuado debido a las irregularidades en las que habría incurrido la policía, los jueces de la Cámara -con la cita de la sentencia del Tribunal de fecha 13/5/04, recaída en una causa seguida contra el mismo imputado (n° 2620/03)-, también rechazaron el recurso por considerar que la manera en la que la policía lleve adelante su pesquisa es, por regla, una cuestión de hecho y prueba ajena al control extraordinario de esta instancia; y también, que en el caso, la defensa no demostró que se tratara de uno de los supuestos de excepción a la persecución de oficio contemplados por el art. 36 del Código Contravencional.

El defensor empeñosamente insiste en su argumento: se trataría en la especie de afectaciones al derecho a la intimidad amparado por los arts. 18 CN y 13.8 CCABA ya que sólo admite el derecho vigente dos formas de inicio: la denuncia o el acta contravencional, no así las "tareas de inteligencia" que motivaron la sustanciación de esta causa. El defensor entiende que éstas sólo pueden tener lugar en el marco de un proceso ya iniciado, y por orden judicial. Considera finalmente el defensor que las referidas no son cuestiones de hecho y prueba ya que el escrutinio de las razones que autorizan al personal policial a invadir la esfera de intimidad de las personas constituiría un caso constitucional.

Como lo ha señalado recurrentemente el Tribunal, indagar estos aspectos conduciría a relevar las cuestiones de hecho y prueba tenidas en cuenta por los jueces para decidir el asunto, en función de las particularidades del caso, actividad que excede el ámbito de conocimiento propio del recuso extraordinario local.

No habiéndose demostrado que hubiera existido una inobservancia procesal que afectara las reglas del debido proceso de modo de impedir al quejoso el ejercicio regular de su derecho de defensa, y expresando en los agravios, según ya fue dicho, tan solo el desacuerdo con la interpretación formulada por la Cámara en su sentencia, no existe caso constitucional que permita por este motivo admitir la queja interpuesta (cfr. Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, t. II, ps. 62 y ss., en: "Rébora, Horacio Norberto c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ recurso de queja", expte. n° 261/00, resolución del 19/4/2000 y "Ministerio Público - Defensor Oficial en lo Contravencional nº 1 - s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Oniszczuk, Carlos Alberto s/ ley 255 - apelación´", expte. n° 2620/03, resolución del 13/05/2004, citada atinadamente por la Cámara a la hora de rechazar el recurso de inconstitucionalidad).

5. Respecto del agravio vinculado con la nulidad de la acusación, como adecuadamente lo analiza el Sr. Fiscal General, existen defectos de fundamentación que obstan a la concesión del recurso por este motivo. El recurrente ha alegado afectación al principio de congruencia y violación a la defensa en juicio; sin embargo, los hechos fueron circunstanciadamente descriptos en la acusación y por esos hechos fue condenado, por lo que la exigencia de congruencia se ha satisfecho en estos actuados.

Además, aún cuando la mención de un tipo penal no relacionado con los hechos pudiera tener algún impacto en el thema decidendi y no fuera simplemente un error material, lo real es -como lo señala el Sr. Fiscal General- que el imputado sólo fue condenado por el art. 3 de la ley nº 255, por lo que aún en esta hipótesis teórica el agravio habría perdido actualidad. Este último argumento se aplica también a la impugnación relacionada con la falta de fundamentación de la pena solicitada en la acusación, ya que el imputado ha sido condenado conforme la interpretación que de las normas aplicadas realiza la propia defensa, por lo que no se advierte cuál es el agravio subsistente.

La insistencia del defensor en que la acusación fue nula por los motivos aludidos sin lograr demostrar cómo estos motivos implicaron concretamente afectaciones al derecho de defensa de su asistido, constituye un loable esfuerzo de su parte pero no autorizan a admitir la queja ya que el recurso fue también en este aspecto, correctamente rechazado por la Cámara.

6. En cuanto al agravio relacionado con el principio de lesividad, el Tribunal ha sostenido en causas similares a la presente, vinculadas con el mismo imputado, las diferencias sustanciales entre su situación y las circunstancias comprobadas de la causa "Quintano, Héctor Eduardo s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Quintano, Héctor Eduardo s/ ley n° 255'", expte. n° 898/01, sentencia del 11/07/01 en Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 418 y siguientes).

En este sentido, el Tribunal ha expresado que aquí se trata de un juego regulado en monopolio por el mismo Estado en resguardo de un interés público. Además, ha afirmado que "la administración pública es una persona y tiene patrimonio, patrimonio que, por supuesto, puede ser afectado, incluso como expectativa" [del voto del juez Julio B. J. Maier al cual adherí, in re "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Oniszczuk, Carlos Alberto s/ ley n° 255'", expte. n° 2620/03, sentencia del 13/5/04, ya citada en este voto].

Este criterio fue reiterado en la causa "Ministerio Público -Defensor Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Oniszczuk, Carlos Alberto y Vallejos, Patricia Teresa Itatí s/ ley n° 255 (Federico Lacroze 3531) -apelación'", expte n° 2955, sentencia del 24 agosto de 2004, al señalarse en el punto 2 c) de mi voto (al que adhirieron mis colegas), que "la existencia de una contravención de juego, en el caso materializada en la recepción prolongada y sucesiva de apuestas para un juego regulado por Lotería Nacional, Sociedad del Estado, en forma clandestina, afecta el interés público -entre otras cosas, por el destino a favor de los carenciados que el Estado otorga a esos fondos- y, por lo demás, no constituye un supuesto de insignificancia, tal como lo describe el art. 8 de la ley n° 255".

Es evidente que habiendo sido resuelto un caso idéntico en sentido contrario al impetrado por el recurrente, tampoco en este punto puede prosperar su queja.

7. Respecto de la nulidad del fallo en razón de la incorporación por lectura de la declaración de un testigo de la prevención, como también acertadamente lo pone de relieve el Sr. Fiscal General (fs. 172), la Cámara rechazó correctamente el recurso ya que, por un lado, la decisión de incorporar por lectura una declaración -adoptada por la juez-, encuentra claro sustento legal y la manera en la que esas normas son interpretadas es materia ajena al control extraordinario de este Tribunal; por el otro, no explica el defensor de qué manera se habría violado el derecho de defensa de su defendido en este juicio, por la incorporación por lectura de la declaración cuestionada.

8. En cuanto al agravio relacionado con la alegada inconstitucionalidad del art. 6 de la ley nº 255 sobre la base de que la pena allí conminada sería desproporcionada e irrazonable, corresponde descartarlo de plano ya que, por un lado, un análisis de razonabilidad debe tener en cuenta el tipo de actividad que está pretendiendo inhibir el legislador con la conminación contravencional contenida en la ley especial -en este caso el juego clandestino- cuya dimensión y gravedad en términos económicos y sociales ha sido ya puesta de resalto por el Tribunal en otras causas vinculadas con este mismo imputado. Además, no es atendible el reclamo en tanto el agravio no se conecta con la situación concreta del imputado, toda vez que a él no le fue aplicado el máximo de la escala punitiva prevista (10 años de interdicción), sino el mínimo (5 años).

Para lograr delinear un caso constitucional, la crítica sobre el punto no puede sólo basarse en la comparación en abstracto de escalas punitivas contenidas en disposiciones infraconstitucionales. Además, el reclamo es a todas luces inhábil, si se pretende articular a partir de afectaciones -también abstractas- de derechos de terceros sobre la base de la irrazonabilidad y desproporcionalidad de las penas contravencionales. Corresponde recordar que la vía utilizada por el recurrente en el caso no resulta apta para que el Tribunal conozca en planteos abstractos de inconstitucionalidad. Para ello el constituyente local ha previsto otras herramientas procesales.

La queja entonces también debe ser rechazada por este motivo.

9. Por último, respecto de la pretendida violación al principio ne bis in idem, cuestión tardíamente introducida por el defensor, es claro el Sr. Fiscal General en indicar que los fundamentos y el sentido de la decisión de la jueza contravencional que sobreseyó en la causa seguida por hechos acontecidos en un lapso que abarcaría parcialmente al aquí sometido a juicio, -más allá de la terminología que utilizó en el dispositivo-, fue que uno de los procesos no siguiera tramitando (fs. 172 vuelta/173). Derivar de allí que esta causa tampoco tiene que tramitar no soporta el mínimo examen lógico.

Por esta razón la queja tampoco puede prosperar.

La jueza Ana María Conde dijo:

I. Adhiero a la solución propuesta por el Juez José O. Casás. Considero que la queja es formalmente admisible; pero que debe ser rechazada por no contener un planteo constitucional idóneo para habilitar la vía extraordinaria del recurso de inconstitucionalidad.

a) Con relación al primero de los agravios, relativo a las consecuencias de la ausencia de una autoridad de aplicación en materia de juego, la recurrente no ha expuesto argumentos que conduzcan a variar el criterio ya establecido por la suscripta y por los Dres. Muñoz y Casás, en oportunidad de votar en los autos "Unión Transitoria" [TSJ 1268/01, del 17 de septiembre de 2002], a cuyos términos me remito.

Más allá de toda consideración acerca de cuál era el órgano a cuyo cargo se encontraba el ejercicio del poder de policía en materia de juego, lo cierto es que la ley 255 tipificaba claramente una contravención en la materia, cuestión que -como bien lo señalaron los jueces de cámara- no podía ser soslayada por el contraventor condenado en autos.

b) En cuanto a la nulidad de lo actuado por deficiencias del obrar policial que resultarían violatorias de garantías constitucionales del encausado, la defensa no establece una conexión directa entre el accionar de la prevención y el ejercicio regular de su derecho de defensa. La cuestión traída a nuestra consideración guarda puntos de correlato -especialmente en lo atinente a la motivación del obrar policial- con la que he podido evaluar al votar en los autos "Ministerio Público -Defensor Oficial en lo Contravencional n° 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Oniszczuk, Carlos Alberto s/ ley 255- apelación'" [Expte. n° 2620, del 1° de septiembre de 2004], a cuyos fundamentos también remito. Ni en este caso ni en aquél se verifica la existencia de un obrar policial arbitrario o injustificado por las circunstancias ni tampoco medidas irregulares de obtención de elementos demostrativos del accionar ilícito del condenado.

c) La acusación formulada en el trámite del proceso contuvo elementos suficientes para permitir el adecuado ejercicio del derecho de defensa del imputado, pues éste ha sido finalmente condenado por hechos descriptos tanto en el requerimiento como en la acusación desarrollada en el debate y con base en la norma en la que el fiscal fundara su propuesta punitiva en el último de los actos procesales mencionados. La verificación de tales circunstancias aleja la incongruencia y la afectación a la defensa en juicio que invoca el recurrente.

d) Tal como lo sostuve en oportunidad de emitir mi voto en los autos "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez, Sandra Rosana s/ ley 255 - Apelación´" [expte. 2266 del 18 de septiembre de 2003], no se dan en este caso las circunstancias que tuve en miras al emitir mi voto en la causa: "Quintano" [expte. 898, sentencia del 11 de julio de 2001], en la que consideré que la insignificancia de la actividad desarrollada por el imputado conducía a su absolución; pues la actividad desarrollada por el contraventor de esta causa consiste en un juego regulado en interés público -arts. 50 y 80, inc. 19 de la CCABA- que por su diseño involucra un número de sujetos y sumas de dinero que tornan especialmente relevante la tutela de los intereses comunitarios frente a esta actividad. Por otra parte, se agrega a ello la circunstancia de verificar que, de acuerdo a lo que surge de las constancias de la causa, la conducta reprochada se desarrollaba en el interior de un local de venta de loterías, lo que le otorgara una apariencia susceptible de confundir a vecinos de buena fe, circunstancia que no puede ser convalidada por las autoridades.

e) Con relación al pedido de anulación del fallo por incorporación por lectura de un testimonio, debo señalar que comparto lo expuesto por el Sr. Fiscal General, a cuyos fundamentos remito, pues existe soporte legal suficiente para tal proceder y, por otra parte, la defensa no ha indicado concretamente de qué modo ello habría afectado el ejercicio de su derecho de defensa.

f) Plantea el recurrente la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 255, por prever éste una pena desproporcionada e irrazonable con relación a la establecida en el artículo 23 del Código Contravencional. Sus argumentos no introducen un adecuado planteo constitucional, pues éste se limita a la comparación de normas infraconstitucionales sin vincularlas adecuadamente con el texto de la ley suprema. Por otra parte, nada obsta a que el legislador disponga un tratamiento punitivo distinto del general en una materia específica como la regulada por la ley 255.

g) Finalmente, no se verifica la violación al principio de ne bis in idem invocado por el recurrente, pues las actuaciones a las que alude concluyeron su trámite por constatarse superposición en el juzgamiento de los hechos que constituyeran su objeto y los ponderados en esta causa. Tal circunstancia excluye lógicamente la subsistencia de toda posible duplicidad y, con ello, enerva los fundamentos del agravio planteado.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

Me adhiero al voto del Sr. juez de trámite con las puntualizaciones siguientes:

1. El hecho de que no exista autoridad administrativa competente para conceder la autorización prevista por la ley nº 255 no convierte a la actividad de juego en permitida o autorizada. Muy por el contrario, pese a las facultades que el propio administrado tiene para reclamar de la Administración un pronunciamiento sobre la autorización, facultad que el recurrente no ha utilizado, la actividad permanece como prohibida, en tanto es realizada "sin autorización, habilitación o licencia". No se trata en el caso (ley nº 255, art. 2) de la carencia de un elemento que define el ilícito (del tipo objetivo: como, por ejemplo, el uso de violencia o fraude en la usurpación), sino, por lo contrario, de una condición positiva que, de existir, elimina la prohibición de la conducta (explotación del juego), a la manera como, por ejemplo, la mayoría de cierta edad elimina la corrupción o prostitución de menores carente de violencia o de fraude o elimina el abuso sexual sin violencia, intimidación o fraude. Se trata tan sólo de límites a lo prohibido que, si son superados, determinan que la actividad adquiera otro signo deóntico: la permisión.

No existe, por tanto, violación alguna al principio de legalidad en materia penal, en el sentido que la ley es perfectamente clara al disponer que quien explota juego, si no cuenta con autorización estatal, comete un ilícito. El problema acerca de la competencia administrativa para conceder la autorización no se vincula con el caso en examen, pese a cualquier deficiencia de la ley, pues, como se advirtió, existen incluso medios para lograr que el órgano administrador se pronuncie sobre el particular.

2. No merece contestación la objeción referida a las facultades del Estado para operar de oficio las normas contravencionales, pues esta decisión, que involucra la facultad de prevención de la policía -llamada por el recurrente "tareas de inteligencia"-, corresponde al Poder Legislativo sin que exista norma constitucional alguna que le impida decidirse por este método de iniciación de las persecuciones penales o contravencionales (cf. punto 1 a, tercer párrafo de mi voto en "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Oniszczuk, Carlos Alberto s/ ley 255-apelación´", expte. n° 2620/03, resolución del 13/5/04). El hecho de apostar un policía próximo al local donde el recurrente realiza la explotación prohibida del juego o de que ese policía, con una zona más amplia, decida apostarse allí, constituye una facultad discrecional de la policía o del agente policial, llámese como se llame (tarea de inteligencia). Con el mismo razonamiento cabría expulsar al policía apostado en la puerta de un banco o en la puerta de este Tribunal, bajo el argumento que sólo puede estar allí una vez que se cometa un ilícito. Como se observa, todo el argumento versa sobre la interpretación de Derecho infraconstitucional -procesal contravencional- que, cualquiera que sea su solución, resulta extraña a la competencia del Tribunal Superior de Justicia.

3. En relación con el principio de congruencia, se advierte que la sentencia admite una de las conductas señaladas por la fiscalía al requerir el juicio. De manera alguna resulta necesario que la sentencia de condena se extienda a todas las actividades alternativas señaladas por la acusación. Por lo contrario, cuando se trata de figuras legales alternativas, como en el caso, no resulta necesaria la verificación de todos los comportamientos que se adecuan a los verbos que utiliza la ley, para condenar; basta la verificación de uno sólo de ellos para justificar una condena; consecuentemente, tampoco la verificación de varios de esos comportamientos multiplica los hechos punibles (vid punto 2 de mi voto, ya citado, en "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Oniszczuk, Carlos Alberto s/ ley 255-apelación´", expte. n° 2620/03, resolución del 13/5/04).

No resulta posible atender al examen de la cuestión de Derecho común acerca de la permanencia o continuidad delictiva, que por ello mismo queda fuera de la competencia del Tribunal, ni siquiera bajo el velo del derecho de defensa, pues no sólo la defensa conoce en qué consiste la imputación, más allá del nombre con el cual pretenda clasificarla, sino que, según se observa, nada le ha impedido ejercer su defensa.

No parece que cualquier defecto de fundamentación de la elección de las penas que requirió la acusación fiscal haya influido negativamente en la posibilidad de defensa del acusado. Por lo contrario, la carencia dejó el campo virgen para que la defensa convenciera al tribunal de juicio acerca de la necesidad de no imponer penas tan graves, en el caso de una eventual condena, y con éxito, pues el propio tribunal ha debido elegir una pena menor. Por lo demás, aquí sí la queja resulta inoportuna, pues la protesta debió ser realizada inmediatamente después de la fijación de audiencia para el juicio (art. 45, LPC) o, al menos, como cuestión preliminar de esa audiencia (LPC, arts. 6 y 46 y CPPN, art. 376), si la defensa consideraba que la acusación no le permitía una resistencia eficiente a la imputación deducida, bajo apercibimiento de subsanación del vicio (CPPN, arts. 171 y 170, inc. 2). Las reglas de aplicación convalidan los actos que padecen de algún error si los interesados no los impugnan oportunamente (para el caso, los defectos producidos en los actos preliminares al juicio "hasta inmediatamente después de abierto el debate") o si ellos aceptan los efectos del acto, expresa o tácitamente.	4. En cuanto a la lesión del principio de lesividad, definido por el art. 1 del CC, la defensa no tiene agravio alguno por las siguientes razones: a) no ha conectado el principio con una regla constitucional, pues el art. 19 de la CN no ha llegado a interpretarse en el sentido de prohibir la concepción de infracciones de peligro, ni siquiera de peligro abstracto, o las tentativas de ilícitos que, al efecto, se comportan como aquellos con relación al daño; b) sólo la ley contravencional (ley nº 255, art. 8) concede valor a la insignificancia, que el recurrente tampoco ha relacionado constitucionalmente con el caso y que aquí, tal como lo menciona el voto del juez José O. Casás, ha provocado ya sentencias que lo aclaran, a las que me remito, que no abarcan el caso presentado por el recurso; y, por último, c) se observa que el recurrente funda su recurso con relación a este agravio en motivos relativos a la valoración de la prueba -de hecho y prueba- que tampoco permiten el recurso extraordinario de inconstitucionalidad y remiten su decisión a los tribunales de mérito.

5. Carece de sentido, al menos para el recurso de inconstitucionalidad, la queja del recurrente con relación al testigo Lepro (policía) y a la introducción de su testimonio por lectura, pues resulta evidente que el testigo compareció, fue preguntado en la audiencia y la defensa tuvo posibilidad de interrogarlo en ella (fs. 281 vta./282), y la sentencia no se funda decisivamente, según se puede observar fácilmente, en el acta escrita incorporada por lectura y ratificada por el agente policial. Por lo demás, lo que resta de este presunto agravio se refiere a la valoración de la prueba (cuestión de hecho y prueba ajena a este recurso).	6. El recurrente también impugna la pena de interdicción para obtener cualquier autorización, habilitación o licencia para organizar, promover, explotar o comerciar sorteos, apuestas o juegos (ley nº 255, art. 6), de modo abstracto (escala de cinco a diez años), por resultar desproporcionada frente a la regla del CC, art. 23 (inhabilitación con un máximo de dos años). Sobre el argumento cabe expresar varias cosas. En primer lugar, según se observa, se trata de un motivo sólo fundado en Derecho común, pues lo que en él aparece como contradicción resulta la pena de interdicción prevista por la ley, respecto de la pena de inhabilitación del CC; casi no vale la pena explicar que, como se trata de leyes de idéntico rango normativo y como la ley nº 255 es específica respecto al CC, no existe la negación del valor de una de ellas que el recurrente pretende y la aparente diferencia queda solucionada por el principio lex specialis. Pero, además de ello, el argumento es imposible de sostener en sede de este Tribunal pues no está vinculado por el recurrente a cláusula constitucional alguna, más allá de una mera mención del principio que le permite al parlamento reglamentar la Constitución (CN, 28) siempre que tal reglamentación sea razonable (art. 13.3, CCBA). En segundo lugar, cabe indicar que la pena de interdicción, decidida por la ley de juego (art. 6), y la pena de inhabilitación, explicada por el CC (art. 19), no significan lo mismo ni se corresponden; en apretada síntesis, la primera le impide pedir autorización para organizar o comerciar con el juego, mientras que la segunda se refiere a la prohibición del ejercicio de actividades (medida de seguridad relativa a la incompetencia para ejercer un empleo o profesión, prestar un servicio o llevar a cabo otra actividad) en principio lícitas. En tercer lugar, resulta desmedida la queja en tanto, si se observa bien, de la escala abstracta que el recurrente impugna, por irrazonable o desproporcionada, le ha sido aplicada la medida menor (cinco años de interdicción, fs. 296 vta. del expte. principal) y esta medida no es, precisa y concretamente, la que el recurrente critica.

7. La cuestión formal acerca del nombre con el cual la jueza de un procedimiento posterior lo archivó -bajo la palabra sobreseimiento (fs. 136 vta.)- parcialmente, al verificar la existencia de un procedimiento anterior -cuya sentencia es ahora objeto de este recurso y provoca este examen-, culminado en condena, no puede obnubilar la realidad de lo ocurrido, sobre todo si se leen los fundamentos de ese archivo o sobreseimiento meramente formal (fs. 136/136 vuelta), como lo sostiene el Sr. Fiscal General. La mejor prueba de ello es, precisamente, el hecho de que la sentencia de condena recurrida preceda al nuevo procedimiento archivado bajo un nombre equívoco. Es correcto también advertir que este argumento es originario del recurso de inconstitucionalidad.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Coincido con mis colegas preopinantes en que la queja debe ser rechazada, por los fundamentos que desarrolla mi colega Julio B. J. Maier en los puntos 1 a 7 de su voto, a los que me remito por razones de brevedad. El juez Luis F. Lozano dijo:

1. Adhiero al voto del juez de trámite en los puntos 1 a 3 y 5 a 8 y al voto del Dr. Julio B. J. Maier, con las siguientes consideraciones.

2. El defensor sostiene la improcedencia de la actuación de Lotería Nacional como autoridad de aplicación y la consecuente violación del principio de legalidad (18 CN y 13.3 CCBA).

En primer lugar, con respecto a las facultades del Gobierno de la CABA para legislar en materia de juego, por razones de economía, me remito a los fundamentos ya expuestos en mi voto de la causa "González, Carlos Alberto y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'González, Carlos Alberto y otros s/ Ley 255'", expte. n° 2901/04, sentencia del 9 de septiembre de 2004".

En segundo lugar, el imputado no acreditó que hubiere recibido autorización emitida por órgano alguno, fuese o no Lotería Nacional Sociedad el Estado el órgano competente a ese fin.

Por lo demás, si ninguna autoridad fuese competente para emitir dichas autorizaciones, el texto de la ley 255 llevaría a concluir que la actividad se encuentra prohibida.

3. El agravio relacionado con las supuestas irregularidades en la actuación policial puede dividirse en dos aspectos para un mejor examen: primeramente, la supuesta prohibición de la policía para realizar "tareas de inteligencia" y en segundo lugar, la requisa del testigo y la invocación por el imputado de la supuesta violación del derecho a la intimidad de dicho testigo.

En la primera parte del agravio, la invocada prohibición de realizar "tareas de inteligencia" por parte de la policía, la recurrente no logra articular fundadamente un caso constitucional. La determinación de las actividades que quedan a cargo de las fuerzas de seguridad es una decisión legislativa, que no puede ser cuestionada en tanto no afecte ningún mandato constitucional.

El a quo ha afirmado que las actividades realizadas por la policía en la causa se encuentran previstas en los arts. 16, 17, 18 y 19 de la LPC (ley 12) y el art. 183 CPPN -cuya aplicación subsidiaria está dispuesta por el art. 6 LPC-. En la exposición del defensor no pueden determinarse con claridad argumentos que cuestionen la consistencia de la interpretación realizada por la Cámara de las normas recordadas.

La LPC prevé en su art. 16 que "[l]a prevención de las contravenciones está a cargo de la autoridad que ejerza funciones de policía de seguridad o auxiliares de la justicia...". Esta autoridad, de momento, es la Policía Federal, cuya actuación esta primordialmente encuadrada en el decreto ley 333/58 y el CPPN, disposiciones que tuvo en cuenta el legislador de la Ciudad al sancionar la citada ley 12, más aún, esta ley dispuso la aplicación supletoria del citado código (art. 6). En su art. 183, el CPPN dispone que "[l]a policía y fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia...". Por ello, la interpretación que realiza la Cámara no puede ser tildada de arbitraria, pues teniendo en cuenta que nuestro legislador tuvo en mente aquel código al momento de concebir la ley 12, no cabe extraer de ella una inteligencia en la cual se vede a la policía la facultad de "investigar por iniciativa propia", que en el caso la defensa denomina "tareas de inteligencia". Parece razonable suponer que, si nuestro legislador así lo hubiera querido, habría dispuesto una prohibición expresa en la norma.

Las "tareas de inteligencia" policial consideradas en sí, esto es, despejada la cuestión relativa a su habilitación por ley, no han sido materia de reparo constitucional eficaz. La mera discrepancia del recurrente con la interpretación del derecho local formulada por el a quo no suscita la jurisdicción de este Tribunal.

En la segunda parte del agravio, la invocación del derecho a la intimidad del testigo ante la requisa sin mandamiento de autoridad competente, el imputado no está legitimado por la garantía, pues ella asiste, en verdad, a un tercero, por lo que no puede el recurrente obtener la anulación del proceso cuando dicha garantía no fue invocada por el titular. En su escrito, la defensa cita el caso "Rayford" (Fallos 308:733) para sostener que puede hacer valer la afectación del derecho a la intimidad de un tercero pero omite completar la cita del mismo párrafo, en el que la CSJN sostuvo que esto era posible atendiendo a que "[l]a circunstancia de que Rayford no haya apelado el fallo condenatorio por la vía prevista en el art. 14 de la ley 48, no configura óbice a los agravios de Baintrub. Esa omisión no debe entenderse en el caso como si aquél admitiese, en definitiva, la validez del allanamiento, ya que durante el curso del proceso lo cuestionó..." (la cursiva me pertenece). En el sub lite no se ha probado que el testigo haya denunciado la violación de su derecho a la intimidad.

4. Por los fundamentos expuestos la queja debe ser rechazada.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1.	Rechazar la queja interpuesta a fs. 140/159.

2.	Mandar se registe, se notifique y oportunamente, se devuelva a la Sala I de la Cámara Contravencional.