Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-03-29


Buenos Aires, 29 de marzo de 2006. Y VISTOS: Estos autos, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fojas 45/50 por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad contra la resolución que en copia obra a fs. 17/19 de estos autos incidentales; y CONSIDERANDO: 1. Que el señor juez de grado -previa caución juratoria- hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Comisión de Selección de Jueces, Juezas e integrantes del Ministerio Público del Consejo de la Magistratura que permita al actor participar en el Concurso convocado por la resolución 216/05 sin tomar en cuenta, a su respecto, el cumplimiento del requisito de haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata de tres años, hasta tanto se dicte sentencia definitiva que se encuentre firme. Fundó su decisión, en síntesis, en que el requisito mencionado sólo está contemplado en el artículo 10 de la ley 7, y no en la Constitución de la Ciudad como condición para ser juez de grado. Indicó que desde la perspectiva constitucional la manda insoslayable que se contempla es la idoneidad de cualquier aspirante a acceder a un empleo público. En su criterio, haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o haber residido durante tres años en ella no puede significar automáticamente una mayor capacidad técnico jurídica del concursante. Tuvo por configurado el peligro en la demora por el hecho de que la inscripción al conc urso finalizaba el 7 de diciembre de 2005. Explicó -para finalizar- que permitir al actor que participe del concurso no perjudica en modo alguno al interés público pues no impide que continúe su substanciación. 2. Que la accionada apeló la decisión reseñada. Sostuvo que del relato de los hechos de la demanda no se desprende que el concursante hubiera intentado inscribirse en el concurso y se le haya impedido hacerlo. Agregó que tampoco acreditó no cumplir con el recaudo que impugna y que el requisito de residencia comprende indistintamente el lugar de la sede familiar o del asiento principal de la actividad profesional o académica. Manifestó que la exigencia no parece irracional a efectos de garantizar la idoneidad de los jueces, atento a que la residencia en la Ciudad por un período temporal determinado o el nacimiento en ella, dota al juez de mayores conocimientos referidos al funcionamiento de las instituciones de la Ciudad, su idiosincrasia y sus problemas. Agregó que ser nativo o tener residencia mínima en el lugar en que se pretende ejercer el cargo público dota al aspirante de conocimientos prácticos y exactos de los problemas, sentimientos, cultura, ideas, aspiraciones y necesidades locales, que conforman también la idoneidad aludida por el magistrado sentenciante quien, también tuvo que acreditar dicho requisito para ejercer el cargo que actualmente desempeña. 3. Que a efectos de resolver la cuestión cabe recordar que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas en principio en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, quedan subordinadas a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber: la verosimilitud en el derecho y el peligro de un daño irreparable en la demora (esta Sala, "Banque Nationale de Paris c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", del 21 de noviembre de 2000). El artículo 177 CCAyT exige como presupuesto la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o irreparable sobre el derecho cuyo reconoc imiento judicial pretende el solicitante y habilita a pedir las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Como pauta general todo lo referente a las medidas cautelares no debe ser interpretado con criterio restrictivo, ya que es necesario tutelar las pretensiones articuladas, a fin de que no resulten inocuos los pronunciamientos judiciales que den término al litigio (esta Sala, "Cohen, Sofía Graciela c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ incidente de apelación", del 7 de diciembre de 2000). 4. Que tal como puso de relieve la Señora Fiscal ante la Cámara el requisito que se impugna no tiene como fuente la Constitución, sino que ha sido establecido por la ley 7, y si bien es competencia de la legislatura tomar las decisiones necesarias para poner en ejercicio los poderes y autoridades previstos en la Constitución la norma debe ser acorde con la pauta constitucional que se pretende reglamentar. 5. Que ello sent ado, si bien el objeto de la pretensión del actor requiere la dilucidación de cuestiones jurídicas de cierta complejidad, lo cierto es que la negativa a la posibilidad de concursar es susceptible de generar un daño grave e irreparable. Por consiguiente cabe confirmar la medida enderezada a evitar la consumación de tal daño. Por lo demás, de acuerdo a las probanzas arrimadas, la medida solicitada no parece perjudicar la regularidad del concurso, ni tampoco se muestra como susceptible de ocasionar demoras u otros perjuicios de relevancia para su normal desenvolvimiento. 6. Que asimismo, los agravios planteados por el Consejo de la Magistratura carecen de entidad para rebatir los argumentos de la sentencia apelada, pues no es razonable exigir al actor la prueba del rechazo de su solicitud, si resulta que no cumple -prima facie- los recaudos impuestos por la normativa. Por otra parte, el Consejo no alegó que contase con facultades para dispensar la exigencia vigente. Por lo demás, sus aserciones son totalmente in suficientes al momento de considerar si ha acreditado lo que debía probar a tenor de los criterios imperantes en la materia, esto es, justificar la razonabilidad de la discriminación impuesta. Ante la dogmática afirmación de su postura que excluye la acreditación de razonabilidad o interés institucional que ampare la restricción solo es posible confirmar la sentencia apelada. No cabe duda que el concepto de idoneidad como recaudo para los cargos públicos supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por ley o reglamento local. Sobre el punto, ha sostenido la Corte que la aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico, en tanto otras -como por ejemplo la ciudadanía- lo son para determinadas funciones (Fallos: 321:194). En este contexto, será objeto del fondo del presente proceso determinar si las condiciones relativas al nacimiento o la residencia durante los plazos exigidos en la Ciudad contenidas en la ley 7, supone un requisito de "idoneidad" adecuado al cargo (tal como afirma la demandada), en este caso, al desempeño como juez de grado. Disidencia del Dr. Esteban Centanaro: 1. Que el señor juez de grado -previa caución juratoria- hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Comisión de Selección de Jueces, Juezas e integrantes del Ministerio Público del Consejo de la Magistratura que permita al actor participar en el Concurso convocado por la resolución 216/05 sin tomar en cuenta, a su respecto, el cumplimiento del requisito de haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata de tres años, hasta tanto se dicte sentencia definitiva que se encuentre firme. Fundó su decisión, en síntesis, en que el requisito mencionado sólo está contemplado en el artículo 10 de la ley 7, y no en la Constitución de la Ciudad como condición para ser juez de grado. Indicó que desde la perspectiva constitucional la manda insoslayable que se contempla es la idoneidad de cualquier aspirante a acceder a un empleo p úblico. En su criterio, haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o haber residido durante tres años en ella no puede significar automáticamente una mayor capacidad técnico jurídica del concursante. Tuvo por configurado el peligro en la demora por el hecho de que la inscripción al concurso finalizaba el 7 de diciembre de 2005. Explicó -para finalizar- que permitir al actor que participe del concurso no perjudica en modo alguno al interés público pues no impide que continúe su substanciación. 2. Que la accionada apeló la decisión reseñada. Sostuvo que del relato de los hechos de la demanda no se desprende que el concursante hubiera intentado inscribirse en el concurso y se le haya impedido hacerlo. Agregó que tampoco acreditó no cumplir con el recaudo que impugna y que el requisito de residencia comprende indistintamente el lugar de la sede familiar o del asiento principal de la actividad profesional o académica. Manifestó que la exigencia no parece irracional a efectos de garantizar la idoneidad de los jueces , atento a que la residencia en la Ciudad por un período temporal determinado o el nacimiento en ella, dota al juez de mayores conocimientos referidos al funcionamiento de las instituciones de la Ciudad, su idiosincrasia y sus problemas. Agregó que ser nativo o tener residencia mínima en el lugar en que se pretende ejercer el cargo público dota al aspirante de conocimientos prácticos y exactos de los problemas, sentimientos, cultura, ideas, aspiraciones y necesidades locales, que conforman también la idoneidad aludida por el magistrado sentenciante quien, también tuvo que acreditar dicho requisito para ejercer el cargo que actualmente desempeña. 3. Que entrando al análisis del caso sub examine, cabe señalar que el proceso cautelar es "...aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva." (Palacio , Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998). De modo que, las medidas cautelares tienen por finalidad garantizar la inalterabilidad del objeto de la litis hasta el dictado del pronunciamiento judicial definitivo. Por lo demás, dentro de las medidas precautorias, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos: 325 , 669 entre muchos otros). En el caso, se impone una dosis mayor de moderación, atento que la concesión de la medida peticionada importa adelantar lo referido a la inconstitucional de un régimen normativo. 4. Que la reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 dio plaza eminente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos puesto que, principalmente, confirió jerarquía consti tucional a los mayores instrumentos de derechos humanos de raigambre universal e interamericana. Ello aparejó, por un lado, introducir en la CN nuevos derechos, libertades y garantías, y enriquecer el contenido de otras ya existentes, máxime cuando la "armonía o concordancia" entre los tratados y la CN "es un juicio constituyente" que los poderes constituidos no pueden "desconocer o contradecir" (Fallos 319:3148, considerandos 20 y 21). En ese contexto, y sin perjuicio de la posible razonabilidad de la posición del actor, cabría tener en cuenta que el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, después de enumerar los "derechos políticos" del ciudadano "participar en la dirección de los asuntos públicos, votar y del elegido y tener acceso a las funciones públicas" establece que "la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, po r juez competente en proceso penal" (el subrayado no es del texto). Lo reseñado revela que un condicionamiento como el consagrado en la legislación local, en lo concerniente a la "residencia" además de guardar similitud con normas provinciales, no parecen , en principio, contradecirse con las pautas del Pacto. A mayor abundamiento, dentro del derecho público provincial argentino, muchas son las provincias que habrían establecido, dentro de sus constituciones, requisitos referidos a la residencia o al nacimiento. Así la Constitución de la Provincia de Córdoba establece en su artículo 168 que para ser designado juez de paz se requieren tres años de residencia en el distrito; la de Formosa prevé un recaudo de seis años de residencia inmediata (art. 168 y 165); la de Jujuy prevé un plazo de residencia de tres años para los jueces de primera instancia (art. 161); la de la Rioja dos años de residencia (art. 135); la de Río Negro 2 años de residencia (art.210); la de Salta cuatro años (art. 154); la de Santa Fe dos años (art. 85); la de San Luis tres años de residencia continua e inmediata para quienes no hubieran nacido en la Provincia (art. 203); la de Tucumán exige el requisito del domicilio en la provincia (art. 102). 5. Que la conveniencia del sistema adoptado en la materia no admitiría prima facie la tacha constitucional. Ello por cuanto además de lo expuesto, el examen de conveniencia o mérito superaría los límites del control de constitucionalidad, el que no comprende la facultad de sustituir a los órganos que de acuerdo a la Constitución estarían encargados de designar a los magistrados. Como tantas veces se ha dicho la razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta (Fallos 253:478; 262:265; 263:460; 290:245; 306:1560; y otros). Antes de traspasar los límites constitucionales existiría un amplio margen de discreción. Por lo demás, cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es acto de sum a gravedad institucional que debe ser considerada como "ultima ratio" del orden jurídico (Fallos 311: 394). 6. Que lo hasta aquí expuesto permite concluir que en el caso no se advertirían elementos suficientes para tener por configurada en forma manifiesta la inconstitucionalidad alegada. Por lo demás, aun cuando sería dable imaginar regulaciones legales más adecuadas o convenientes, en principio la selección de aquéllas no es de resorte del tribunal. Cabe reiterar, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no serían puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse (Fallos 313: 410). Similar línea argumental desarrolló el Tribunal Superior de Justicia al revocar una sentencia en la que, judicialmente, se había impuesto la administración -vía acción de amparo- la creación de un nuevo cargo. Según expuso en esa oportunidad la Dra. Ana María Conde "... al disponer [este] Tribunal la creación de un nuevo car go destinado a ser ocupado por la actora, excedió los límites constitucionales propios de su jurisdicción y obró al margen del principio de razonabilidad que debe guiar el accionar de los jueces...". O bien, como concretamente expresara en su voto el Dr. Julio B. J. Maier "que -bajo la advertencia de un conflicto potencial de poderes- a los Jueces les está vedado ordenar al Poder Administrativo la inclusión en un cargo presuntamente agotado a un agente que resultó vencido en un concurso finiquitado y, menos aún, imponerle la creación de un cargo a tal fin (arts. 102, 104, inc. 9º y 113, inc. 1º, C.C.B.A.)" (Rodriguez, Mónica Adriana c/ G.C.B.A.) s/ AMPARO (art. 14, C.C.B.A.) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, TSJCABA, 20/12/04, publicado en El Derecho del 31 de marzo de 2005). Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario habilitan la intervención de los jueces. 7. Que por lo demás, la cuestión traída a debate en estas actuac iones debería resolverse a la luz del nuevo status jurídico que ostenta la Ciudad de Buenos Aires. La Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 le reconoció a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un nuevo status jurídico del cual deviene un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, con la sola limitación de que por medio de una ley se garanticen los intereses del Estado Nacional mientras sea capital de la Argentina (Conf. art. 129 de la Ley Fundamental de la Nación). Ya ha dejado de existir esa entidad autárquica de base territorial descentralizada de la Nación; la Ciudad es un territorio autónomo teniendo poderes no delegados al Estado Nacional como toda provincia federada. El poder constituyente local confirió a la Legislatura facultades para dictar las leyes necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías establecidos en las Constituciones Nacional y local y para tomar todas las decisiones para poner en ejercicio los podere s y autoridades. En virtud de estas consideraciones es dable afirmar que prima facie y dentro del limitado marco propio de una resolución cautelar habrían actuado dentro de sus legítimas competencia tanto el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, al dictar la resolución CM 160/2005, como la Legislatura local al sancionar la ley 7, artículo 10. Por lo demás, la exigencia impuesta no se presentaría como manifiestamente irracional a efectos de garantizar la idoneidad de los jueces en relación con las funciones que deberán desempeñar. Prima facie cabe admitir que la reglamentación se mostraría como razonable en orden a las circunstancias vinculadas con la autonomía de la Ciudad que motivaron su adopción, los fines perseguidos y el medio elegido para lograrlo. Por estas razones corresponde revocar la medida cautelar adoptada en la instancia de grado. Esteban Centanaro. Por las consideraciones expuestas -y de acuerdo a lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara- el Tribunal RESUELVE: No hacer lugar al recur so de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia apelada. Regístrese, notifíquese a las partes en el día y con carácter de urgente, y a la mencionada funcionaria en su despacho, y devuélvase. Nélida Mabel Daniele Eduardo Angel Russo Esteban Centanaro (en disidencia)