Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-06-10


Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III Causa nº 6.804/13/CA1 "B.N.D. c/ OSDE s/ incidente de apelación" Buenos Aires, 10 de junio de 2014.

Y VISTO: El recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada a fs. 188/197vta., concedido con efecto devolutivo a fs. 243 contra las resoluciones de fs. 145/146 y su ampliación de fs. 161, que mereciera la réplica de la contraria a fs. 153/154, y oída la señora Defensora Oficial a fs. 262, CONSIDERANDO:

I. El señor Juez, interpretando que se hallaban reunidos los recaudos inherentes al dictado de las medidas cautelares, ordenó a la demandada realizar los actos necesarios para proveer al menor D.N.B., en virtud de su condición de discapacitado, la cobertura integral de: 6 horas semanales de sesiones de fonoaudiología; terapia ocupacional (4 horas semanales); floortime (4 horas semanales); psicología (6 horas semanales); terapia cognitiva conductual (10 horas semanales); y maestra integradora (3 horas diarias) a través de los prestadores que actualmente se encuentran brindando los tratamientos indicados a valores reconocidos por la Resolución 1512/13 y sus modificatorias (v. resoluciones de fs. 145/146 y ampliación de fs. 161) Esta decisión se encuentra apelada por la destinataria de la medida, quien -en lo sustancial- sostiene en sus agravios la ausencia de verosimilitud en el derecho invocado por la parte actora.

Asimismo arguye que por ley únicamente se encuentra obligada a brindar las prestaciones a través de los profesionales por ella contratados y que la contratación realizada por los padres de los expertos que asisten al menor fue un acto unilateral de aquellos, pues sostiene que, en todo momento sabían que para obtener el reconocimiento de las prestaciones debían comunicarse con el Departamento de Psicopatología y Discapacidad de la obra social y/o con Fundación PROSAM a los teléfonos indicados en su cartilla (v. memorial de agravios fs. 188/197).

II. En los términos en los cuales la cuestión se encuentra planteada, es conveniente recordar que la naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060).

Sentado lo expuesto, cabe destacar que la discapacidad certificada por la autoridad sanitaria sitúa al afiliado en el mercado jurídico de la ley 24.091 (cfr. certif. de fs. 2); por lo tanto goza del reconocimiento diferenciado de derecho que el legislador le confirió a ese universo de personas al sancionar la ley 24.901. El contrato queda integrado, entonces, no sólo con las resoluciones administrativas concernientes a la actualización del PMO, sino también con dicha ley federal que hace inmediatamente operativa la obligación de los agentes de salud y de las empresas médicas de cubrir, en forma "integral", las prestaciones enumeradas a partir del artículo 14, como así también los servicios específicos contemplados en los artículos 18 y ss. de dicho plexo normativo. Repárese en que, la ley 26.682 (modificada por decreto 1991/11) que regula la actividad de las empresas de medicina prepaga -como la aquí demandada- establece que deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura asistencial, el Programa Médico Obligatorio, y el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901, sitúa en un mismo pie de igualdad a las empresas y a las obras sociales respecto de los servicios que unas y otras deben prestar a favor de sus afiliados. De ese modo, el particular que contrata un plan de salud no se ve desamparado por la aplicación de un criterio de neto corte privatista -esto es que se base en una suerte de numerus clausus- en punto al alcance de las obligaciones del prestador que se desentienda de la envergadura que tiene el derecho a la salud.

Las leyes, reiterándolo una vez más, no pueden ser interpretadas en forma aislada; tampoco prescindiendo de los fines que las inspiran contraponiendo sus disposiciones con las del resto del ordenamiento jurídico.

Por otra parte, el artículo 6° de la ley 24.901 expresamente dispone que "Los entes obligados por la presente brindarán las prestaciones básicas a sus afiliados con discapacidad mediante servicios propios o contratados". Con ello, no se está diciendo que dichos entes tengan las obligaciones que surjan de sus reglamentos o contratos -lo que sería una obviedad- sino que pesa sobre ellos atender las necesidades de los discapacitados por cualquiera de las dos modalidades, tendiendo a la más integral de las coberturas. Una necesidad especial demanda una satisfacción, asimismo especial; la intención del legislador ha sido la de reconocerle derechos a las personas más necesitadas en materia de salud, y la de posibilitarle a las obras sociales y empresas de medicina prepaga y a quienes contraten con ellas como proveedores o prestadores, la inclusión dentro del cálculo vectorial de la incidencia de este tipo de situaciones -de ahí la evaluación previa a la que alude en ese artículo siguiendo los criterios "definidos y preestablecidos" (art. 6 cit.).

De las constancias aportadas a la causa surge el padecimiento que afecta al menor D.B.N. ("trastorno generalizado del desarrollo", v. certificado de discapacidad de fs. 2), como así también las indicaciones prescriptas por el médico pediatra que lo asiste (v. fs. 38/43).

Como corolario a lo expuesto precedentemente, se advierte que la demandada no obró diligentemente en los términos establecidos en el artículo 11 de la ley 24.901. Con ello, lo que se intenta decir es que -prima facie- no se encuentra acreditado en el expediente que el menor y/o su familia haya tenido la posibilidad de ser evaluado y orientado por un equipo interdisciplinario a fin de favorecer su integración social y su inserción en el sistema de prestaciones básicas.

En este orden de ideas, es menester recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75, inc.22, Ley Suprema), reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro de derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos: 323:3229).

III. Por otra parte, y en cuanto al agravio concerniente al peligro en la demora, se debe poner de manifiesto que se encuentran cuestionadas decisiones relacionadas con la salud de las personas, por lo que resulta suficiente tener por acreditado el peligro en la demora, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan (conf. Podetti, tratado de las medidas cautelares, pág. 77, nº 19).

La solución que se adopta es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección se pretende -que compromete a la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art.25 inc.1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art.12 inc.2, ap. d., del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art.75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

Finalmente, corresponde señalar que atento a la naturaleza y alcance de la medida ordenada, el Tribunal considera, que las razones esgrimidas por la accionada no resultan suficientes para revocar la resolución apelada pues los argumentos invocados no logran convencer -dentro de este acotado marco cognoscitivo- acerca de la innecesariedad de contratación por parte de los padres del menor de prestadores ajenos a la cartilla de la obra social cuando se observa que la demandada indicó genéricamente los prestadores que podrían tratar al niño, y únicamente puso a disposición instituciones respecto de las cuales se desconoce si cuentan con la capacidad material y científica suficiente para brindar el tratamiento que el menor requiere.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada. Las costas de Alzada se imponen a la recurrente.

"Hágase saber a los letrados que en las causas en las que se haya interpuesto recurso de apelación o de queja por apelación denegada a partir del 18.11.2013 deberán registrar, validar y constituir por escrito en el expediente su domicilio electrónico, bajo apercibimiento, en su caso, de notificar por ministerio de la ley las sucesivas resoluciones y providencias del tribunal (Acordada CSJN n° 31/11 y 38/13 -B.O. 17.10.13-".

La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese -a la señora Defensora Oficial en su despacho-, oportunamente publíquese y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo Ricardo Gustavo Recondo