Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Río Negro
Fecha: 2018-03-21


VIEDMA, 21 de marzo de 2018.

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M. BAROTTO, Adriana C. ZARATIEGUI, Ricardo A. APCARIÁN, Liliana L. PICCININI y Enrique J. MANSILLA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "Pacheco, Nilda Ester (en rep. de Bruno, Anabella Giselle) c/ I.PRO.SS. s/ amparo s/ apelación " (Expte. Nº 29665/18-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.

V O T A C I Ó N El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo:

ANTECEDENTES DE LA CAUSA Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 26 y vta. y fundado a fs. 31/36 por la apoderada de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 5 de la III Circunscripción Judicial, Dr. Cristian Tau Anzoátegui, obrante a fs. 10/13 vta., que hizo lugar a la acción de amparo promovida en favor de la hija de 21 años de edad de la amparista, Sra. Nilda Ester Pacheco, condenando al IPROSS que entregue inmediatamente la medicación indicada por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple ("Fingolimod").

A su vez, el Juez de amparo condenó a la obra social provincial para que en lo sucesivo cumpla con la entrega del medicamento aludido dentro de los 5 días de presentada la solicitud pertinente y según la prescripción médica; todo bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a sede penal y fijar una multa diaria de $ 5000 a cargo del IPROSS y/o su titular.

Para así decidir el magistrado ponderó la gravedad de la situación planteada en función del diagnóstico (esclerosis múltiple) y la demora en la entrega de la medicación prescripta por el médico tratante, sumado el riesgo para la salud que implica la suspensión del tratamiento indicado, señalando que todo ello no ha sido cuestionado por la obra social, la que se limitó a informar que no existía denegación de cobertura porque se encontraba en trámite la compra del medicamento.

Además, enfatizó que existió un retraso en la compra de la medicación superior a los 20 días y que era inminente la suspensión del tratamiento por la falta de entrega de la medicación y la ausencia por parte del organismo de una solución inmediata para la joven, calificando dicha circunstancia como arbitraria e ilegal dado que se corría el riesgo de agravar su condición de salud.

A fs. 22 y vta. y 63 se agrega la nota nº 007/2018 de la Asesoría Legal del IPROSS mediante la que se informa que a través de la orden de compra nº 02/2018 del día 3 de enero de 2018 se adquirió la medicación reclamada en la droguería FARMA KD S.A., destacando que se encontraría disponible en el plazo de 1 día hábil en la sede de la delegación zonal.

A fs. 26 y vta. la Fiscalía de Estado denuncia que el día 8 de enero de 2018 la afiliada retiró la medicación de la Farmacia "Zona Vital" (remito nº 4879709 de fs. 28). Considera que por dicho motivo se ha cumplido parcialmente con el objeto del amparo, agraviándose por la condena que establece la entrega futura de los medicamentos en el término de 5 días y el apercibimiento impuesto.

A fs. 31/36 la apelante alega que en autos no se dan las condiciones de admisibilidad del amparo e informa que el IPROSS cubre desde el año 2014 el medicamento denominado "fingolimod" (denominación comercial "gilenya -0,5 mg. caps. x 28"), destacando que éste tiene un costo que supera los $ 80.000 e incluso alcanza valores que exceden los $ 100.000 en el mercado, siendo por dicho motivo que no se pueden adquirir mediante el proceso de contratación directa contemplado en el decreto 1737/98 y resoluciones reglamentarias de la ley H 3186 (res. 207/16, sgtes. y ccdtes).

Agrega que debido al alto costo aludido las farmacias tampoco lo tienen en stock permanente y debe ser adquirido a las droguerías que concursen o liciten con el organismo, implicando ello la conformación de un expediente de aprovisionamiento, cuya duración ronda los 15 días hábiles.

Denuncia que a dicho plazo se le suma el hecho de que la presentación de la solicitud y su trámite se realiza cada 28 días y los tiempos de envío, ello debido a la distancia desde la droguería ubicada en la ciudad de Buenos Aires y la Farmacia en la ciudad de San Carlos de Bariloche.

Precisa que en el caso puntual de autos, la medicación se encontraba a disposición de la afiliada desde el día 8 de enero de 2018 y fue retirada el día 9 de enero de 2018 (remito nº 487970 de fs. 28).

En virtud de ello se agravia porque el Juez de amparo se extralimitó al condenar al IPROSS para que proceda a la entrega futura del medicamento dentro de los 5 días de presentada su solicitud, sosteniendo que dicha obligación resulta ilegal y de cumplimiento imposible por ser contraria al procedimiento establecido en el régimen de contrataciones del Estado que la obra social debe cumplir en atención del carácter público de los fondos que administra.

Agrega que en el caso de autos nunca hubo una actitud reticente, temeraria o desaprensiva del IPROSS para cumplir con la entrega del medicamento, afirmando que el instituto no posee depósito ni stock.

Asimismo cuestiona la amenaza de imposición de sanciones y astreintes a la obra social y a sus titulares en caso de incumplimiento de la manda judicial.

Concluye que el Juez tampoco precisó adecuadamente cuales serían los derechos constitucionales conculcados en el caso, sin que baste para determinar la responsabilidad del Instituto la mera denuncia de la arbitrariedad o ilegitimidad de su conducta.

A fs. 67 luce agregada la nota nº 26/18 de la Asesoría legal del IPROSS explicando que la afiliada cuenta con medicación suficiente para la continuidad de su tratamiento, toda vez que el día 17 de enero de 2018 se emitió la orden de compra nº 55/18 para la adquisición del medicamento "Fingolimod - gilenya", resultando el proveedor adjudicado la droguería "Lowsedo".

A fs. 68/72 la accionante con el patrocinio letrado de la Defensora de Pobres y Ausentes Nº 9, Dra. Stella Maris Viudez, contesta el traslado del memorial conferido, solicitando su rechazo, toda vez que en el sublite la condena a futuro es de vital importancia debido al eventual estado de riesgo que implica la falta de cobertura para la salud de la hija de la amparista.

Agrega que se encuentra probada la ausencia de diligencia del organismo, destacando que el pedido del médico tratante, Dr. Jaime, es del día 5 de diciembre de 2017 y la orden de compra es del día 3 de enero de 2018, es decir posterior al inicio del presente amparo, sin que se hayan aportado pruebas para justificar que el trámite de adquisición del medicamento fue realizado en tiempo y forma.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL A fs, 79/83 vta. el Sr. Procurador General, Dr. Jorge Oscar Crespo, dictamina que se debe hacer lugar parcialmente al recurso de apelación incoado, revocándose el fallo dictado por el Juez de amparo respecto a la orden de entrega futura de la medicación.

Liminarmente destaca que el informe del artículo 43 de la Constitución Provincial debió ser requerido al Presidente del IPROSS y no como se hizo a las asesoras legales de la delegación (Dras. Iches y Scavo), quienes además comparecieron sin acreditar adecuadamente el carácter invocado.

Respecto a la entrega futura de medicación, sostiene que le asiste razón a la recurrente en tanto el plazo de 5 días fijado en el fallo atacado resulta ser sumamente exiguo como para que la obra social pueda llevar adelante la adquisición del suministro en relación al iter procedimental que le impone la normativa vigente (vg. Ley H 3186. dec. Reglamentario y demás normativa ccdte.).

Opina que así como ha sido impuesta dicha obligación -a futuro y con plazo exiguo- la orden judicial impugnada resulta de imposible cumplimiento -tanto fáctica como legalmente-, máxime cuando la inobservancia de la forma de la rendición de cuentas y realización del gasto público trae aparejado responsabilidad administrativa para los funcionarios intervinientes y habilita al Tribunal de Cuentas para la aplicación de las multas previstas en la ley K 2747.

Precisa que sin perjuicio de la solución que propicia en el sublite el IPROSS debe buscar una solución que satisfaga de la mejor manera posible y dentro del marco jurídico que rige a las contrataciones en el Estado la situación de la amparista, a fin de poner en resguardo la salud de su hija de manera oportuna, allanando cualquier obstáculo burocrático que demore o imposibilite la prestación y/o genere mayor angustia en la paciente y su entorno familiar.

Finalmente entiende que resultan insuficientes los fundamentos expresados por la recurrente respecto a la "amenaza de fijación de sanciones y astreintes", toda vez que se trata de un mero apercibimiento del magistrado a fin de conminar al cumplimiento de la orden impartida (cf. STJRNS4 Se. 75/13 "BELLO").

ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO Ingresando en el análisis del recurso de apelación incoado a fs. 26 y vta. por la apoderada de la Fiscalía de Estado exclusivamente contra la condena al IPROSS a cumplir en lo sucesivo con la entrega de los medicamentos reclamados por la amparista en un término de 5 días bajo apercibimiento de aplicar sanciones y multas, adelanto que cabe hacer lugar a la apelación intentada y revocar el decisorio obrante a 10/13 vta. en su parte pertinente.

Concretamente respecto a los agravios del recurso incoado, los cuales se hayan circunscriptos a la condena impuesta a futuro al IPROSS y el apercibimiento dispuesto en caso de incumplimiento, corresponde señalar que la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especiales en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho, se adviertan de modo francamente manifiesto, claro y evidente, y portadores de una gravedad tal, que no admita dilación alguna, circunstancias que no se verifican en autos.

En el caso asiste razón al recurrente en cuanto se observa que el deber concreto y actual de la requerida no ha sido motivo de negativa o de omisión arbitraria. Basta para afirmarlo destacar que no existe en la actualidad incumplimiento alguno que pueda implicar una afectación de una garantía constitucional ni que amerite la procedencia de la acción de amparo, máxime si se considera que la pretensión de la amparista era obtener una sentencia que asegure la continuidad del tratamiento; surgiendo de las constancias de autos que dicha prestación fue cumplida al haber el Instituto adquirido y entregado a su afiliada la medicación reclamada (cf. fs. 22 y vta., 26 y vta., 63 y 67).

En la causa, la accionada arrimó copias de las ordenes de compra de la medicación reclamada que demuestran la ausencia de negativa a la cobertura pretendida en la actualidad, resultando imposible soslayar que en función del alto costo del medicamento denominado "fingolimod" (denominación comercial "gilenya -0,5 mg. caps. X 28") que supera los $ 80.000, el Instituto se encuentra legalmente obligado a seguir el marco jurídico previsto para las contrataciones en el Estado, es decir proceder mediante un proceso licitatorio conforme la normativa vigente en la materia. De allí la irrazonabilidad del plazo exiguo de 5 días para la adquisición de la medicación fijado en la sentencia atacada.

Es en dicho contexto que no se puede convalidar la obligación impuesta a la obra social de cumplir en lo sucesivo -a futuro- con la entrega del medicamento prescripto para la enfermedad dentro del plazo exiguo de 5 días desde la presentación de la solicitud pertinente y bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a sede penal y fijar una multa diaria de $ 5000 a cargo del IPROSS y/o su titular.

Tengo presente que el concepto de integralidad no es comprensivo de eventualidad de prestaciones, sin que corresponda imponer a la demandada una obligación imprecisa e incierta respecto a futuras prestaciones que no han podido ser bilateralizadas ni sometidas a control jurisdiccional (cf. STJRNS4 Se. 148/17 "CANAVESE").

A mayor abundamiento resulta pertinente precisar que no cabe concebir la petición de una tutela ante un supuesto que aún en el caso no ha ocurrido ni puede mucho menos presumirse jurisdiccionalmente eventuales incumplimientos de la prestadora en instancias futuras, en función de las constancias del expediente. Los requisitos de urgencia, peligro inminente y acreditación del perjuicio real efectivamente sufrido no surgen del plantel probatorio que se tiene a la vista (cf. STJRNS4 Se. 148/17 "CANAVESE").

No obstante lo expuesto hasta aquí, se coincide con lo manifestado por la Procuración General en cuanto el IPROSS debe buscar una solución que satisfaga de la mejor manera posible y dentro del marco jurídico que rige a las contrataciones en el Estado la situación de la amparista, a fin de poner en resguardo la salud de su hija de manera oportuna, allanando cualquier obstáculo burocrático que demore o imposibilite la prestación y/o genere mayor angustia en la paciente y su entorno familiar.

DECISIÓN Por todo ello, corresponde: 1) Hacer lugar a la apelación interpuesta por la apoderada de la Fiscalía de Estado; 2) En su consecuencia revocar la sentencia obrante a fs. 10/13 vta. exclusivamente en lo relativo a la condena de entrega en lo sucesivo de medicamentos dentro de los 5 días de presentada la solicitud por la afiliada al IPROSS y el apercibimiento de sanciones y multas dispuesto en el II punto en caso de incumplimiento; todo por la razones dadas en los considerandos. 3) Exhortar al IPROSS para que procure encontrar una solución que satisfaga de la mejor manera posible y dentro del marco jurídico que rige a las contrataciones en el Estado la situación de la amparista, a fin de poner en resguardo la salud de su hija de manera oportuna. 4) Con costas por su orden atento las particularidades del caso (art.68 2° par. CPCC). MI VOTO.

La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI y el señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijeron:

Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante. ASI VOTAMOS.

La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI y el señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijeron:

Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.). NUESTRO VOTO.

Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar a la apelación interpuesta por la apoderada de la Fiscalía de Estado, en su consecuencia revocar la sentencia obrante a fs. 10/13 vta. exclusivamente en lo relativo a la condena de entrega en lo sucesivo de medicamentos dentro de los 5 días de presentada la solicitud por la afiliada al IPROSS y el apercibimiento de sanciones y multas dispuesto en el II punto en caso de incumplimiento; todo por la razones dadas en los considerandos.

Segundo: Exhortar al IPROSS para que procure encontrar una solución que satisfaga de la mejor manera posible y dentro del marco jurídico que rige a las contrataciones en el Estado la situación de la amparista, a fin de poner en resguardo la salud de su hija de manera oportuna.

Tercero: Con costas por su orden atento las particularidades del caso (art.68 2° par. CPCC).

Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.

Fdo.: - BAROTTO - ZARATIEGUI - APCARIÁN - PICCININI EN ABSTENCIÓN - MANSILLA (EN ABSTENCION) - ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA PROTOCOLIZACION: T° I Se. N° 22 F° 77/80 Sec. N° 4.