Tribunal: CAMARA PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2011-06-24


En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la Provincia de Jujuy, República Argentina, a los veinticuatro días del mes de junio de dos mil once, siendo horas nueve, se reúnen en la Sala II de la Excma. Cámara en lo Penal, los Sres. Vocales Titulares, Dres. Luis Ernesto Kamada, Alfredo José Frías y Antonio Llermanos, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, en cumplimiento a lo resuelto en audiencia de vista de esta causa y en concordancia con lo dispuesto en la audiencia celebrada el 17 de junio próximo pasado.

El Dr. Luis Ernesto Kamada dijo:

I.

En la presente causa, llega procesado A. R. P., alias "P.", argentino, de veinte años de edad, soltero, jornalero, con estudios primarios incompletos, domiciliado en calle ., Provincia de Jujuy, hijo de H. A. P. y de F. S., nacido el 30 de abril de 1990 en la ciudad de La Quiaca, con Documento Nacional de Identidad nº ., prontuario policial nº 368.982-SS.

Conforme el relato fáctico efectuado por la Sra. Agente Fiscal de Instrucción, en el requerimiento de elevación de la causa a juicio, obrante a fs. 89/90 vta., el 4 de marzo de 2011, en horas de la madrugada, en circunstancias en que la víctima, Srta. M. Y. M., juntamente con su tía B. S. y un grupo de amigas se encontraban participando de un baile en el local de la comparsa "L. B.", ubicada sobre calle., La Quiaca, Provincia de Jujuy, y siendo las horas 03:30, aproximadamente, la denunciante se había encontrado con el procesado A. P., el que estaba acompañado con varios jóvenes, no conociendo sus datos personales, por lo que comenzaron a bailar todos juntos.

Luego de haber bailado aproximadamente media hora, todas sus amigas se fueron a sentar a descansar, tomando la víctima igual decisión, por cuanto también estaba cansada, momentos en que la Srta. M. Y. M. se dirigió al baño del local, encontrándose en el trayecto nuevamente con el procesado A. R. P., el que le invitó a la víctima Y. M. una bebida alcohólica, por lo que le hizo perder totalmente la conciencia. Luego de ello, la denunciante y víctima se despertó en el interior de una habitación oscura, en donde al tocar las cosas, pudo precisar la existencia de una cucheta, estableciendo que se encontraba en el interior del dormitorio del procesado P. (porque al recordar que hace aproximadamente dos años atrás, al concurrir la denunciante, Srta. M., a una fiesta en el domicilio de P., sito en calle ., con otros amigos habían entrado para ver televisión) el que se encontraba en la habitación, quien la sujetaba de los brazos en forma brusca, pidiéndole la dicente que no le haga daño, forcejeando en forma muy insistente, no pudo zafarse la víctima del procesado P.; perdiendo nuevamente la conciencia la Srta. M., no llegando a recordar lo que había pasado, despertándose luego en la puerta de su domicilio, en donde su hermano le abrió la puerta, desvaneciéndose nuevamente.

Al despertarse, aproximadamente a las 07:00 horas, sintió dolores en brazos, piernas y en la zona vaginal, ante esto la denunciante y víctima tomó la decisión de presentarse ante las autoridades policiales de la Comisaría Seccional 17 y formular la correspondiente denuncia.

A la luz de este relato, y con las pruebas aportadas a la causa, la Sra. Agente Fiscal concluyó que la conducta desplegada por el procesado A. R. P. encuadra como supuesto autor responsable del delito de abuso sexual con penetración, previsto y penado por el art. 119, párrafos primero y tercero, del Código Penal.

II.

A fs. 102, la denunciante, Srta. M. Y. M. se presenta con el patrocinio letrado del Dr. Cristian Leonardo Andrés Molina y propone el avenimiento previsto por el art. 132 del Código Penal.

A tales fines expone que se cumplen en autos las exigencias establecidas en la norma, destacando que es mayor de dieciséis años y que formula la propuesta con pleno y libre consentimiento y en condiciones de plena igualdad. Asimismo, señala la preexistencia de una comprobada y especial relación afectiva con el procesado, "puesto que nos hemos criado prácticamente juntos, como hermanos desde la infancia y nuestras madres son comadres e íntimas amigas".

Finaliza su presentación diciendo que "el avenimiento con el procesado A. P. constituye la manera más equitativa de armonizar el conflicto", con mejor resguardo de sus propios intereses.

Convocadas las partes a audiencia, a tenor de la providencia de fs. 103, se celebró dicho acto el 17 de junio próximo pasado, con la presencia del Sr. Fiscal de Sala.

III.

De modo liminar, deviene menester tener en cuenta la naturaleza del avenimiento, en los términos previstos por el art. 132 del Código Penal.

Desde este punto de vista, cabe señalar, junto con Zulita Fellini (Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T. 4, p. 835, AAVV, dirigido por Baigún y Zaffaroni, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010), que la reforma penal que involucra este instituto "introduce un elemento nuevo que es la conciliación de las partes como extintivo de la acción penal". Obviamente que no se trata de un desistimiento de la acción, lo cual sólo es procedente en los delitos de acción privada. Coincidiendo con la doctrina mayoritaria, sostengo que se trata de una excusa absolutoria (es decir una causa personal de exclusión de la punibilidad), desde que acarrea una eximente de pena para el sujeto activo (característica distintiva de las excusas absolutorias), además de quedar siempre su concreción, como facultad excluyente del Tribunal juzgador.

Por su parte, Luis Lezana Flores (Abuso sexual y posterior solicitud de avenimiento LLNOA, junio de 2010, 425), anotando un fallo sobre éste instituto aduce que el avenimiento viene a reemplazar el matrimonio entre victima y victimario, que se preveía antes de la reforma, instituto que no se adecuaría a las nuevas circunstancias fácticas contempladas, teniendo en cuenta que ahora se prevé, que tanto el sujeto activo como el pasivo, pueda ser hombre o mujer, e incluso que ambos pueden ser del mismo sexo".

De allí entonces que resulte evidente la naturaleza de acto voluntario y conciliatorio (cfr. Edgardo Alberto Donna, Derecho penal. parte especial, t. 1, p. 708, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003) que tiene el avenimiento, cuyo efecto esencial consiste en extinguir la acción penal.

IV.

En orden a producir las consecuencias consagradas por la ley, deben ser satisfechos los extremos que esta requiere en orden a su procedencia.

En primer término, el texto normativo exige que el avenimiento sea propuesto por la víctima. Este extremo se encuentra cumplido a la luz de la constancia de fs. 102 y vta., en la que consta que la Srta. Y. M. se apersonó en la causa con la asistencia de un letrado patrocinante.

En segundo lugar, el precepto establece que la víctima y proponente sea mayor de dieciséis años, requisito objetivo que también aparece observado no sólo con la declaración de la Srta. M., sino con la constancia de su identidad personal. Si bien es cierto que no es función de la Magistratura el pronunciarse sobre el acierto o desacierto de la norma aplicable, sí lo es encontrar la razón para ello en aras de dilucidar el siguiente ítem. En este orden de ideas, advierte Edgardo Donna (op. cit., p. 709, citando a Adrián Tenca) que "la edad indicada aparece como una consecuencia lógica de lo establecido en el art. 120, que contempla el delito de abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de un menor de 16 años, puesto que se entiende que a partir de esa edad el individuo tiene capacidad para disponer sexualmente de su cuerpo".

En tercer lugar, la ley exige que la propuesta haya sido formulada libremente y en condiciones de plena igualdad, requerimientos que resultan satisfechos con la ratificación efectuada por la Srta. M. por ante el Tribunal, de todos los términos por ella vertidos en el escrito de fs. 102 y vta., además de las ampliaciones brindadas personalmente en el acto celebrado a fs. 112.

En cuarto término, debe mediar una especial y comprobada relación afectiva preexistente entre víctima y procesado, circunstancia a la que hiciera alusión la Srta. M. al proponer la aplicación de este instituto y, después, detallara en el curso de la audiencia. Resulta interesante destacar, en referencia a este punto en particular, que, conforme lo indica Fellini (op. cit., p. 836, citando a Edgardo Donna), "el avenimiento queda reducido a los casos de noviazgo o amistad", caso ante el que, precisamente, nos encontramos.

V.

En oportunidad de realizarse la audiencia fijada en autos, a efectos de tratar el avenimiento propuesto, el Sr. Fiscal de Sala aconsejó su favorable acogimiento, por entender que se habían satisfecho los extremos legales establecidos en el art. 132 del Código Penal.

VI.

Acreditada la ocurrencia de todos los extremos fijados por el art. 132, sólo resta valorarlos de conformidad a la exigencia estatuida en la misma norma. Para ello debe ponderarse que el avenimiento es una institución de excepción pero que, en atención al principio de mínima intervención que impregna el derecho penal, las circunstancias que la tornan procedente también deben ser valoradas con la debida prudencia. De otro modo se corre el serio riesgo de esterilizar un remedio consagrado por el legislador en aras de consultar -por igual- los derechos del acusado y de la víctima.

Es que, en verdad, el avenimiento participa de la naturaleza que le asigna ser uno de los criterios de oportunidad en el proceso penal por el que, tal como lo advierte el Dr. Ricardo Grisetti (Criterios de oportunidad en el derecho penal y en el derecho procesal penal, edición del autor, San Salvador de Jujuy, 2007, p. 49), "no debe entenderse tan sólo la renuncia a la acción penal del fiscal, si se presentan determinadas condiciones, sino más bien todo tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delictivo". Es que, según lo admite Julio Maier (Derecho procesal penal. I. Fundamentos, p. 834, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004; Grisetti, op. cit., p. 48), la experiencia demuestra "que nuestro discurso jurídico (principio de legalidad) camina por una acera y la realidad (principio de oportunidad) transita por la vereda de enfrente y en sentido inverso; expresado de modo más directo: los juristas sostienen, especulativamente, el principio de legalidad, como criterio de justicia rector de la persecución penal, y la práctica concreta selecciona de diversas maneras los casos a tratar y el tratamiento que reciben ya dentro del sistema, aplicando criterios de oportunidad".

En este orden de ideas, corresponde señalar la relevancia que adquiere hoy el rol de la víctima en el proceso que, aunque con algunas limitaciones -como la contenida en el caso de la última parte del tercer párrafo del art. 76 bis del Código Penal-, puede incidir sensiblemente en su desarrollo. En palabras de Maier (op. cit., T. 2, p. 620), "se trata, también, de solucionar ciertos casos penales con mecanismos no penales, cuando ellos satisfacen las necesidades preventivas del Derecho penal." pues "la utilización de la autonomía de la voluntad, como principio para la solución de conflictos sociales, es de tanto más valor, si reparamos en que el principio no se aplica aquí para conceder a alguien derechos de persecución (coactivos) sobre otro, sino, por lo contrario, para ofrecer o pactar, espontáneamente o, al menos, voluntariamente, una solución racional al caso".

A mérito de lo anterior, deviene necesario valorar especialmente la relación de afecto previamente existente entre la Srta. M. y P., reconocida por ambos en la audiencia, y que se extiende desde su más tierna infancia. En igual sentido, cabe ponderar que este vínculo comprende no sólo a ambos sino también a sus familiares más cercanos, lo que autoriza a interpretar lo beneficioso de la solución propuesta en pos de no trastornar la armonía de relaciones tan arraigadas en el ánimo de M. y el acusado a quienes, por otra parte, se vio interactuando espontáneamente en la audiencia celebrada.

Por otra parte, tampoco es posible soslayar a este proveyente la indudable conveniencia que reviste la propuesta efectivizada en autos para los intereses de la Srta. M., a poco que se adviertan las notorias y recurrentes perturbaciones que significa para la víctima exponerse ante terceras personas, ajenas a su intimidad, en un ámbito como el judicial, que es percibido como hostil o, al menos, indiferente a sus genuinas inquietudes. Ciertamente que el remedio consagrado por el art. 132 del Código Penal, lejos de significar una privatización del derecho penal, conforme las definitorias y críticas palabras de Alberto Binder (Justicia penal y estado de derecho, p. 74, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004), constituye una adecuada respuesta a la víctima que, observadas las exigencias de la ley, merece ser escuchada y atendida en cuanto al modo de cancelar un proceso que le resulta más gravoso que los beneficios que, a la larga, podrían redituarle.

En consecuencia, concluyo que debe hacerse lugar al avenimiento propuesto por la Sra. Y. M., disponiéndose, además, la inmediata libertad del procesado en autos.

VII.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en consideración que, en oportunidad de celebrarse la audiencia fijada en la causa, la denunciante solicitó que el procesado se abstuviera de acercarse a su familia. Por su parte, el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal peticionó que se haga aplicación en el caso de las previsiones del art. 76 ter y quater del Código Penal.

En razón de ello, estimo que resulta atendible el pedido formulado por la Sra. Y. M., así como lo requerido por el Sr. Fiscal de Sala, toda vez que a la primera le asisten las previsiones contenidas en el art. 6, inciso d, de la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, a tenor de lo cual corresponde imponerle al procesado las reglas de conducta que autoriza el art. 76 ter, en función del art. 27 bis del Código Penal.

Para ello, A. R. P. deberá fijar su domicilio en ., no pudiendo mudar de domicilio sin el previo conocimiento de este Tribunal. Asimismo, deberá acreditar con la constancia respectiva su incorporación al desempeño de una actividad laboral, en el plazo de treinta días desde su soltura.

Se le impone también una prohibición de consumo de sustancias estupefacientes así como de abusar de bebidas alcohólicas.

Por último, deberá el procesado abstenerse de tener contacto de ningún tipo con la denunciante y con su grupo familiar, en cualquier lugar y bajo cualquier circunstancia.

A los fines del correspondiente control, el procesado deberá presentarse ante el Patronato de Liberados con una frecuencia no inferior a dos meses, atento a su lugar de residencia, debiendo esta institución efectuar la pertinente supervisión de P., al menos una vez en terreno, cada tres meses, elevando a este Tribunal los informes respectivos.

Las reglas de conducta precedentemente expuestas serán observadas por el procesado durante el término de un año, a partir de su soltura, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 76 ter, cuarto párrafo, última parte, del Código Penal, disponiéndose llevar a cabo el juicio.

VIII.

Resta determinar los honorarios profesionales a regular a favor de los letrados intervinientes en autos.

Sobre este particular y, a mérito de lo preceptuado por los arts. 13, 4 y 5 de la ley 1687 de Aranceles para Procuradores y Abogados de la Provincia de Jujuy, y con arreglo a sus criterios, estimo justo, razonable y proporcional a la tarea desempeñada en autos, fijar el estipendio del Dr. Diego Ignacio Funes en la suma de un dos mil quinientos pesos ($ 2.500), y del Dr. Cristian Molina en la suma de un mil pesos ($ 1.000), conforme Acordada registrada en Libro nº 14, fº 27/28, nº 16, atento a la extensión, eficacia, complejidad y resultado que tuvo su labor.

A estos fines se ha tenido en cuenta que el Dr. Molina sólo tuvo intervención en su calidad de patrocinante de la Srta. M., al sólo y único efecto de la presentación del avenimiento de fs. 102 y vta. y su ratificación en la audiencia oportunamente fijada.

Así voto.

El Dr. Alfredo José Frías dijo:

Que teniendo en cuenta lo establecido por el Art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial nº 4055/84, adhiero en un todo a lo expresado en el voto precedente.

Así voto.

El Dr. Antonio LLermanos dijo:

En la presente causa voy a adherir a la solución propiciada por el señor Vocal del primer voto. No obstante considero oportuno dejar plasmada mi postura en relación a algunos aspectos que hacen al instituto de avenimiento consagrado en la normativa del Art. 132 del C.P..- Así es como voy a mencionar en primer lugar que el significado del término avenimiento, es acción o efecto de avenir. Mientras avenir consiste en concordar y ajustar partes discordes (según definición del Diccionario de la Real Academia Española). Atento a ello debo tratar dos aspectos fundamentales en la aplicación de la mencionada norma; uno, el de la intervención del Ministerio Público Fiscal en el tramite del acuerdo al cual arriban los involucrados en el conflicto a superarse, estimando que no resulta viable, desde que se trata de una cuestión netamente privada. En tal sentido "la voluntad del fiscal es irrelevante, dado que el art. 132, C. Pen. hace prevalecer el interés privado sobre el interés público en reprimir el delito"(C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 11/9/2000 - Maldonado, Eduardo).- El segundo aspecto consiste, en que si el efecto del avenimiento, es la extinción de la acción penal, resulta inconsistente supeditar la virtualidad jurídica de esa extinción, al cumplimiento de reglas de conducta que deberá cumplir el procesado en orden a las previsiones de los arts. 76 ter y quáter de la ley de fondo. En una especie de obligación condicional, o sea que se hace depender la eficacia o extinción de la acción, a determinadas imposiciones. Tal actividad deviene incompatible con el hecho de avenirse o no avenirse, desde que son categorías excluyentes que no admiten una tercera posibilidad congruente, lógica. Sobre todo si tenemos en cuenta que, en idéntico orden de ideas que la prerrogativa otorgada a la victima de denunciar un delito sexual (art. 72 inciso 1 del Código Penal) para viabilizar su persecución penal, la posibilidad de la víctima de avenirse con el procesado, es igualmente disponible y facultativa.- Por las simples consideraciones precedentemente expuestas, es que adhiero parcialmente a las conclusiones a que arribara el señor Vocal del primer voto, con la disidencia puntualizada con anterioridad, debiendo hacerse lugar al avenimiento propuesto.- Así voto.- Por los motivos precedentemente expuestos, la Sala II de la Excma. Cámara Penal RESUELVE:

I.- Hacer lugar al avenimiento propuesto por la Sra. M. Y. M. a fs. 102 y vta., con el patrocinio letrado del Dr. Cristian Molina, disponiéndose la inmediata libertad del procesado A. R. P., en lo que a esta causa se refiere.

II.- Imponer al procesado A. R. P. las siguientes reglas de conducta, conforme arts. 76 ter y 27 bis del Código Penal, las que serán observadas por el procesado durante el término de un año, a partir de su soltura, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 76 ter, cuarto párrafo, última parte, del Código Penal, disponiéndose llevar a cabo el juicio:

1.- Fijar su domicilio en ......, no pudiendo mudar de domicilio sin el previo conocimiento de este Tribunal.

2.- Acreditar con la constancia respectiva su incorporación al desempeño de una actividad laboral, en el plazo de treinta días desde su soltura.

3.- Abstenerse del consumo de sustancias estupefacientes así como de abusar de bebidas alcohólicas.

4.- Abstenerse de tener contacto con la denunciante y con su grupo familiar, en cualquier lugar y bajo cualquier circunstancia.

5.- Presentarse ante el Patronato de Liberados con una frecuencia no inferior a dos meses, atento a su lugar de residencia.

III.- Ordenar al Patronato de Liberados que efectúe la pertinente supervisión del cumplimiento de las reglas de conducta impuestas a A. R. P., al menos una vez en terreno, cada tres meses, elevando a este Tribunal los informes respectivos.

IV.- Regular los honorarios profesionales del Dr. Diego Ignacio Funes en la suma de dos mil quinientos pesos ($ 2.500) por la labor desplegada en autos.

V.- Regular los honorarios profesionales del Dr. Cristian Leonardo Andrés Molina en la suma de un mil pesos ($ 1.000) por la labor desplegada en autos, conforme acordada registrada en L.A. nº 14, fº 27/28, nº 16.

VI.- Registrar, agregar copia en autos y notificar.