Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-04-21


SENT Nro. 255 C A S A C I O N San Miguel de Tucumán, 21 DE ABRIL de 2003.- Y VISTO: Llegan a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, y René Mario Goane -por excusación del doctor Antonio Gandur-, presidida por el doctor Alberto José Brito, los recursos de casación deducidos por la defensa del imputado Miguel Angel Villafañe y por el letrado apoderado de la querellante y por la Fiscal de Cámara Penal de la IIIa. Nominación, todos ellos en contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara Penal, Sala Va., de fecha 21/9/2001 (fs. 4068/4141), que fueron concedidos mediante auto interlocutorio por el referido tribunal el 11 de octubre de 2001 (cfr. fs. 4242). En esta sede, la defensa de Jorge Eduardo Small presentó memorial, según consta en informe actuarial de fs. 4261, mientras que a fs. 4264/4271 de autos, corre agregado dictamen del señor Ministro Fiscal subrogante. Pasada la causa a estudio de los señores vocales y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Maidana y René Mario Goane. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿ Es admisible el recurso ?; en su caso, ¿ es procedente ?.

A las cuestiones propuestas el señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

1.- Vienen a conocimiento y resolución del Tribunal sendos recursos de casación interpuestos por la defensa del imputado Miguel Angel Villafañe y por el letrado apoderado de la querellante, contra la sentencia de la Sala Va. de la Excma. Cámara Penal, del 21/9/2001 (fs. fs. 4068/4141).

Se hace constar que la sentencia también fue recurrida en su momento por la Sra. Fiscal de Cámara de la IIIa. Nominación (fs. 4216/4241), pero el Sr. Ministro Fiscal subrogante desistió de ese recurso a fs. 4264/4271, por lo que cabe receptar el desestimiento.

2.- La sentencia en recurso, sobre la base de un detallado análisis de las pruebas aportadas al proceso, dejó establecido los siguientes hechos: a) que si bien quedó comprobado que la víctima fue objeto de acceso carnal en vida, no se puede afirmar, con certeza suficiente, que lo haya sido por alguno de los imputados; ni tampoco que éstos tuvieran conocimiento del acceso carnal protagonizado por alguna otra persona; b) que la víctima se hallaba inmovilizada, por lo que no pudo retirarse de modo inmediato de la fuente calórica, sino que recién lo hizo cuando el fuego destruyó el medio de sujeción utilizado (gasa, soga, venda u otro análogo); c) que no podía salir de la habitación pues no había modo de abrir la puerta desde adentro, y que existen motivos para suponer que se encontraba en un estado de conciencia disminuido; d) que no se acreditó que alguno de los acusados haya provocado el fuego, que duró por lo menos media hora; e) que no existen argumentos valederos para sostener que el incendio se haya iniciado antes de que Villafañe descendiera a la planta baja, sin haberlo percibido encontrándose en la enfermería ubicada exactamente frente a la habitación; f) que el mencionado enfermero, que tenía a su cargo la planta alta de la Clínica, era el responsable directo del cuidado de la víctima, s iendo su lugar de permanencia la enfermería frente a la cual se encontraba la habitación de "contención" en la que había sido ubicada aquella.

Sobre esa plataforma fáctica, el Tribunal sostuvo que la responsabilidad genérica del médico de guardia, o en última instancia la del dueño de la clínica, o la responsabilidad concurrente del preceptor, no tenían la virtualidad de excluir, disminuir, ni condicionar la responsabilidad inmediata, directa y específica del enfermero de guardia Villafañe. Luego de puntualizar que respecto de la asignación de responsabilidades, lugares de permanencia, deberes y tareas a cargo de cada uno de ellos, no se habían expresado discrepancias; expresó que mientras la médico de guardia podía permanecer en la planta baja o recibir visitas o dormir, el preceptor Small debía cuidar los pacientes ubicados en planta baja -debiendo eventualmente reemplazar al enfermero de guardia si éste lo requería-, y Villafañe tenía a su cargo los pacientes de la planta alta.

Consideró que no quedó suficientemente determinado dónde se encontraba Villafañe durante el lapso de tiempo en el que se desarrolló el incendio. Al respecto hizo notar que según su declaración de fs. 254 y lo asentado por él mismo en el libro "repport", había bajado a buscar su cena, pero que no reiteró tal versión a fs. 211, ni más adelante, salvo a último momento en su segunda declaración en la audiencia. Destacó también que según los dichos de testigos (cfr. fs. 4136), la cena se le llevaba arriba, así como la circunstancia de que en definitiva el imputado nunca dijo si cenó o no y en su caso dónde lo hizo. Destacó también lo declarado por el Oficial Herrera, quien sostuvo que Villafañe se negó a permitirle el acceso al local de la Clínica, y que, a la vez, restó importancia a lo sucedido. Sostuvo por fin que en torno a esta cuestión -lugar donde se encontraba el enfermero de guardia al momento de los hechos-, podían existir otras explicaciones, tales como que la conversación del imputado con Naval y Fernández y/o con Small se pro longó bastante más de lo que declara, o que se continuó fuera de la Clínica, o que en realidad bajó para ver el partido de fútbol por televisión, mientras cenaba o después de cenar, lo que explicaría que hubiera dejado atada, "tranquilizada" y con la puerta clausurada a la víctima. Mas dejó aclarado que tales explicaciones constituían meras conjeturas, y que lo que podía establecerse como cierto es que el mencionado Villafañe, que era responsable directo y específico del cuidado de Norma Múkdise, no se encontró en el lugar que le imponía el cumplimiento de su obligación, y tampoco procuró que alguien lo reemplazara durante su ausencia, como podía y debía; y que ésta circunstancia resultó decisiva para la ocurrencia del hecho y la producción de su resultado.

3.- Por auto interlocutorio 11/10/2001 se conceden ambos recursos, correspondiendo en esta instancia el análisis de su admisibilidad y procedencia.

4.- Recurso de casación interpuesto por el letrado apoderado de la querella:

Al respecto resulta imprescindible efectuar un distingo, pues si bien recurre el fallo respecto de los dos imputados, el ulterior desistimiento del Ministerio Público hizo variar la situación.

En efecto, en relación a Villafañe, el recurso de la querellante deviene inadmisible, ya que la sentencia impugnada, del 21/9/01, es una sentencia condenatoria, y al no subsistir el recurso del Ministerio Público, el querellante particular no se encuentra habilitado para impugnar el fallo respecto de aquel imputado. De conformidad a lo dispuesto en los artículos 471 y 470 incisos 3 CPP, el querellante particular sólo puede impugnar de modo autónomo las sentencias de sobreseimiento confirmadas o dictadas por la Cámara de Apelación o las dictadas por el Tribunal de juicio, y las sentencias absolutorias, siempre que hubiere requerido la imposición de una pena. En tanto que, tratándose de una sentencia condenatoria, sólo puede recurrirla cuando también lo hubiere hecho el Ministerio Público. No existiendo recurso del Ministerio Público -ante el desistimiento formulado por el Ministro Fiscal subrogante a fs. 4264/4271 receptado por este Tribunal-, el querellante particular no puede impugnar el fallo respecto del Miguel Angel Villafañe, condenado por sentencia del 21/9/01 (artículos 471y 470 inc. 3° CPP).

En consecuencia, sólo se considerará el recurso de casación dirigido a cuestionar la absolución del imputado Small.

4.1.- Sostiene el recurrente que la sentencia omitió la consideración de pruebas esenciales que demuestran con grado de certeza que los acusados Villafañe y Small fueron sujetos activos del acceso carnal, que iniciaron materialmente el proceso ígneo, y que permanecieron en el lugar durante su desarrollo.

Al respecto considera que el imputado Small, al afirmar en la audiencia que "Norma tenía relaciones sexuales con otra persona", admitió la existencia de tales relaciones entre la víctima y personal de la Clínica, lo que contradice la conclusión del Tribunal en el sentido de que no existen elementos que permitan tener por acreditado con el necesario grado de certeza que los acusados pudieran haber tenido conocimiento del acceso carnal consumado con Norma Múkdise.

Luego de referirse a los elementos de prueba que, a su juicio, demuestran que la víctima fue violada, afirma que el acceso carnal se produjo después de las 20 horas del día en que ocurrió el incendio. Estima acreditado tal extremo con las declaraciones de los preceptores según los cuales la paciente fue higienizada con posteridad a ese horario; y particularmente el testimonio de la preceptora Santillán, del que no surge que hubiera advertido alguna circunstancia que haga suponer que la víctima había mantenido relaciones, no obstante que la citada preceptora hizo hincapié en la limpieza de las zonas íntimas de aquella, usando esponja y jabón, a lo que se añade que declaró haberla dejado vestida para dormir con ropa interior y camisón, en tanto que los testigos que la vieron después de producido el siniestro, refirieron la presencia de restos de una sola prenda interior. Y además con el informe de la patóloga (conforme a los detalles que proporciona a fs. 4159), que la sentencia no habría valorado, todo lo cual evidencia, a su criterio, la falta de fundamento de lo expuesto por el Tribunal al afirmar que la violación pudo haber tenido lugar con anterioridad a la fecha del incendio.

Desde otra perspectiva observa que el Tribunal, toma como único elemento probatorio para descartar que los acusados Villafañe y Small sean los autores de la violación perpetrada contra Norma Múkdise, los datos aportados por la pericia de ADN, cuyos resultados no formarían una prueba concluyente, conforme lo habría admitido el propio perito actuante (fs. 484), al expresar que las conclusiones arribadas serían presuntivas, y demás razones expuestas por el impugnante a fs. 4159/4160.

Por otra parte, observa que el primer estudio efectuado por el perito Abate, que dio lugar al informe del 28/5/96 prueba la existencia de dos bandas de ADN sin relación familiar con la víctima, y el segundo estudio, que da lugar al informe del 17/10/96, determina la coincidencia del material encontrado con el perfil genético de los imputados Villafañe y Small. Estima que estos primeros resultados aportan una prueba fundamental respecto de la autoría de los acusados en la comisión del delito de violación del que la sentencia se aparta sin justificación alguna; en tanto que en adelante, los resultados obtenidos estuvieron determinados por el proceso de degradación al que estuvo sujeto el material.

Para el recurrente ha quedado acreditado que Norma Múkdise fue atada, y que el incendio fue provocado por los acusados Villafañe y Small, con alevosía y para ocultar la violación cometida por ellos y por terceros a quienes intentaron encubrir. Al respecto observa que el Tribunal parte de la conjetura de que no resulta concebible que una persona cometa un hecho como el descripto en la sentencia; y a partir de ella, valora parcialmente los elementos de prueba, y de modo favorable a los imputados. Por otra parte advierte que no se tuvieron en cuenta las características de los imputados, que desde hace años se dedican al manejo y cuidado de personas alteradas mentalmente, sin haberse sometido nunca a controles sicológicos indispensables para efectuar un seguimiento de la repercusión que tales tareas traen aparejadas. A lo que añade que los acusados eran miembros activos y permanentes de la Clínica Norte, que acredita violaciones a incapacitados, muertes dudosas, fugas y diversas denuncias sobre malos tratos; y que conocían las numerosas y aberrantes irregularidades que ocurrían en dicho establecimiento, como así también en otros institutos psiquiátricos, los que hasta el momento se habían mantenido impunes. Añade que el Tribunal tampoco consideró que el incendio era el mejor de los medios para ocultar otros delitos y la mejor máscara accidental para esconder el hecho.

Desde otro enfoque señala que el tiempo de duración del incendio que se tiene por acreditado (30 minutos) es también un elemento a valorar en la incriminación de los encartados, pues si ese fue el lapso de tiempo, y Villafañe sostuvo que sólo estuvo ausente de la planta alta por espacio de 15 minutos, debe concluirse que el tiempo restante se encontró en dicho lugar. Sin embargo, prosigue, en lugar de merituar lo afirmado por el propio imputado, el Tribunal conjetura sobre una ausencia más prolongada, recurriendo a un argumento que ni siquiera fue usado por la defensa técnica para fundamentar su absolución; a la vez que no tiene en cuenta un elemento contundente en relación a la hora de inicio del incendio, cuál es el aportado por las testigos presenciales Alamino de Aguirre y Paéz de la Torre de Salvatierra, quienes afirmaron haber visto la habitación en llamas entre las 22:20 o 22:25, y las pruebas periciales y operaciones técnicas que confirman dicho horario, y de donde se sigue que Villafañe se encontraba en la planta alta durante todo el proceso ígneo.

A su criterio la hipótesis creada por el Tribunal se contradice con la declaración de los propios encartados y con los demás elementos probatorios arrimados al proceso, destacando que todos los profesionales de la Clínica Norte declararon que Norma Múkdise no necesitaba ser contenida mediante ataduras habiéndosele asignado una habitación que servía a tales efectos, concluyendo en que la víctima fue atada al sólo efecto de que el fuego se transforme en un medio eficaz para suprimir su vida.

Desde otra perspectiva afirma que durante el desarrollo del incendio, Small se encontraba en la planta alta, habiéndose probado que fue éste quien llevó a Norma a su habitación, tiempo después de que el resto de los pacientes fueran conducidos por Villafañe a sus habitaciones; así como que el referido imputado nunca regresó a la planta baja, sino que recién fue visto nuevamente en el pie de la escalera con el matafuego en las manos, cuando se escuchó el grito de Villafañe. Considera que tales circunstancias son aptas para desvirtuar la versión según la cual Small se encontraba en el comedor viendo el partido de fútbol con algunos pacientes, así como que sus funciones se desarrollaban en planta baja y solo ocasionalmente accedía a la planta alta. Tal afirmación, agrega, se halla abonada por la circunstancia de que, según las declaraciones testimoniales, desde el comedor no se oye lo que sucede en la planta alta; y porque de ser cierta la versión de Small -que al escuchar el grito en el comedor fue a la sala principal y regresó con el matafuegos- los médicos Naval y Fernández debieron haberlo visto (lo que no ocurrió), a lo que se suma que el tiempo insumido por el trayecto descrito no coincide con el relatado por los médicos mencionados.

En suma, afirma que a la luz del conjunto de pruebas aportadas y no valoradas por el Tribunal en su totalidad, surge que Villafañe y Small permanecieron en la planta alta desde las 21:30 en adelante, es decir que estuvieron en el lugar donde provocaron el incendio y permanecieron allí durante todo su desarrollo. Que el lugar fue acondicionado y preparado en forma intencional para la producción del siniestro, que la víctima fue violada la noche del evento y atada a su cama en una habitación de contención para asegurar el resultado, y que los acusados, que son las únicas personas que estuvieron con la víctima y tuvieron el dominio de ella y de las circunstancias del lugar, son los autores responsables del delito de homicidio agravado, a tenor de lo dispuesto por el artículo 80 incisos 2 y 7 del Código Penal.

Propone doctrina legal, formula reserva del caso federal, y concluye solicitando que se haga lugar al recurso tentado.

4.2.- De los términos del memorial introductorio del recurso de casación, se desprende que los fundamentos esgrimidos por el impugnante remiten al tratamiento de cuestiones de hecho irrevisables, en principio, en esta instancia excepcional, pues su valoración corresponde excluyentemente a los tribunales de mérito.

En efecto, el recurrente imputa arbitrariedad a la sentencia porque considera que ha omitido valorar integralmente el cuadro probatorio producido, de donde surgiría que los acusados violaron a la víctima, iniciaron materialmente el incendio, permanecieron en el lugar durante todo el desarrollo del mismo, y acondicionaron y prepararon el lugar intencionalmente para la producción del siniestro; y que Norma Múkdise fue atada a su cama en una habitación de contención para asegurar el resultado muerte, por todo lo cual considera que quedó acreditado que los imputados son autores responsables del delito de homicidio agravado, a tenor de lo dispuesto por el artículo 80 incisos 2 y 7 del Código Penal.

Sin embargo el examen de los fundamentos del fallo demuestra que la alegada falta de valoración de las pruebas no es tal, toda vez que el Tribunal ha efectuado una ponderación completa, integrada y relacionada del cuadro probatorio producido en el proceso. El cotejo de los argumentos de la sentencia y de los contenidos en el recurso de casación, demuestra que las omisiones denunciadas no son tales, sino que el recurrente no está de acuerdo con la determinación de los hechos efectuada por la Cámara, y que los agravios se estructuran a partir de una base fáctica distinta, cuya nueva determinación es lo que en definitiva se propone.

En este complejo proceso, el Tribunal, antes de ingresar al análisis de la prueba, refirió a la declaración de 91 testigos entre los que se cuentan familiares de la víctima; personas ajenas a la Clínica que advirtieron el incendio; dueños, profesionales y personal del establecimiento; médicos y psicólogos; bioquímicos; profesionales y funcionarios del Pami; policías y bomberos; testigos de concepto y otros; así como a las pruebas instrumentales; de reconstrucción del hecho; operaciones técnicas; inspecciones oculares; periciales de ADN, periciales psicológicas; expedientes judiciales, pruebas de informes y otras (cfr. fs. 4114 vta. y 4115).

Ingresó luego al análisis y valoración del cuadro probatorio referido y dejó establecido una serie de hechos, entre ellos que si bien quedó comprobado que la víctima fue objeto de acceso carnal en vida, no podía afirmarse con certeza suficiente, que lo haya sido por alguno de los imputados. Se refirió extensamente a las explicaciones brindadas por el perito bioquímico Abate, entre ellas que el primer informe daba cuenta de un resultado provisorio que luego se negativizó al utilizarse 8 reactivos, y consignó puntualmente que a fs. 679 el citado perito ratificó la exclusión de Villafañe, Small y Cuellar con probabilidad de error prácticamente nulas. Si bien el Tribunal observó que los resultados de la pericia genética podían no ser incontrovertibles para decidir una exclusión definitiva, tuvo en cuenta que no se había producido ninguna otra prueba directa o indirecta que incrimine a los acusados por este hecho, y consideró no probada su autoría en este delito.

La conclusión a que arribó la sentencia al estimar no demostrado que los acusados fueran autores del delito de violación, (aunque para la consideración del recurso sólo interesa la referencia a Small, repito), constituye una típica cuestión de hecho, que resulta irrevisable en casación, salvo el supuesto de arbitrariedad o absurdo, que no se configura en el caso. Los agravios formulados en este punto no resultan suficientes para demostrar arbitrariedad en el razonamiento del Tribunal, ni error, desvío o quebrantamiento de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba.

En ese sentido cabe observar que el recurrente insiste en que la violación quedó demostrada con el informe autópsico y el del Laboratorio Labintox de fs. 104; y que ocurrió después de las 20 horas del día del incendio, lo que considera acreditado con las declaraciones de los preceptores, en particular de la preceptora Santillán, y el informe de la patóloga de fs. 151 del cuaderno de prueba nro. 2 de la querella, según el cual los espermatozoides completos que muestra el análisis sólo pueden encontrarse hasta transcurridas 85 horas si la persona ha estado en todo momento acostada. Considera que todo ello demuestra que la violación fue cometida por Villafañe y Small, y que tal conclusión no puede verse desvirtuada por el único elemento que tuvo en cuenta la sentencia, que fue la pericia de ADN, pues no es ésta una prueba concluyente. Sobre el punto destaca lo declarado por el perito actuante a fs. 484, y hace referencia a los resultados de los primeros estudios (informes del 28/5/96 y 17/10/96) de donde surge la existencia de dos bandas de ADN sin relación familiar con la víctima, y la coincidencia del material encontrado con el perfil genético de los imputados Villafañe y Small, concluyendo en que estos primeros resultados son los que debieron tenerse en cuenta, pues los resultados posteriores estuvieron determinados por el proceso de degradación del material.

Como se advierte, resulta evidente que lo que está planteando es una nueva valoración de las pruebas producidas en el proceso, que, como ya quedó dicho, queda al margen del control que corresponde efectuar a este Tribunal de Casación. Las cuestiones a que se hace mención, han sido expresamente tratadas por la Sala de instancia, que puntualmente se refirió a lo declarado por el perito en relación al carácter provisorio de los primeros resultados de la pericia genética, así como al valor que correspondía asignar a esta prueba, y a la ausencia de otros elementos que permitieran atribuir el hecho a los acusados.

En esas condiciones, lo que queda claro es que el recurrente no comparte los argumentos en los que el Tribunal ha basado su decisión, mas tal discrepancia no constituye un motivo legal de casación, toda vez que tratándose de cuestiones de hecho, cuya determinación -como reiteradamente se ha expuesto- corresponde privativa y excluyentemente al Tribunal del juicio, es menester demostrar que se ha incurrido en arbitrariedad o absurdo, tarea que el recurrente no ha satisfecho en este caso; ni tampoco se advierte la existencia de tal vicio luego de proceder a confrontar los fundamentos del fallo con las constancias de esta causa. Al respecto, me parece oportuno añadir que del informe de la patóloga de fs. 151 del cuaderno de pruebas nro. 2 de la querella -que el impugnante considera un elemento de valor incriminatorio, a la vez que contradiría la posibilidad de que la violación pudiera haber ocurrido con anterioridad al incendio-, no surgen los resultados denunciados en los agravios, por lo menos con el sentido y con la contundencia con que han sido expuestos. En efecto, el quejoso afirma que del aludido informe surge que "Se encuentra espermatozoides completos...que...sólo pueden encontrarse hasta transcurridas 85 horas, si la persona ha estado en todo momento de cubito dorsal (acostada)"; y sobre esa base argumenta: "La muestra fue tomada el día 26 de marzo de 1996, habiendo transcurrido, más de 90 horas, desde las 20:00 horas del 22 de marzo de 1996 horario estimativo a partir del cual la víctima estuvo de cúbito dorsal en todo momento" (cfr. fs. 4159). No obstante, la lectura del informe a que se refiere el recurrente, obrante a fs. 3065/3066 de autos (cuerpo 16), expresa textualmente: "El tiempo en que se pueden encontrar espermatozoides en cavidad vaginal varía de un os autores a otros. Summer dice haberlos demostrado después de algunos días. Rupt los encuentra en un período de 14 horas. Glaister los detecta completos hasta después de 85 horas (pág. 1118-Calabuig). Puede favorecer la permanencia de los espermatozoides en canal vaginal la posición en de cúbito dorsal (acostado)" (cfr. fs. 3065 vta.). Como se percibe, el recurrente no ha consignado con exactitud lo expresado en el informe, ni éste tiene la claridad y contundencia que pretende asignarle como prueba de cargo, ni sus resultados poseen virtualidad suficiente como para descalificar las conclusiones a que arriba el Tribunal, sobre la base de una valoración integral de las pruebas aportadas al proceso.

El mismo déficit se observa en relación al agravio vinculado al presunto conocimiento que los acusados habrían tenido del acceso carnal protagonizado por un tercero. El quejoso considera que lo declarado por Small en la audiencia de debate comporta la admisión por su parte de que conocía la existencia de relaciones sexuales de la víctima con un tercero; y que ese hecho y esa prueba medular no valorada por la sentencia, resultan dirimentes, y poseen aptitud suficiente para desvirtuar la conclusión a que arriba el Tribunal en este punto.

Sin embargo, la mera lectura del fallo permite notar que la omisión denunciada no es tal, sino que el Tribunal trató expresamente la cuestión y valoró las pruebas aportadas, incluyendo las declaraciones de Small, las que no han sido consignadas en los términos ni con el significado que le atribuye el impugnante (cfr. fs. 4071 y 4158, 4° párrafo), y finalmente concluyó que no existían elementos que permitan tener por acreditado, con el necesario grado de certeza, que los acusados pudieran haber tenido conocimiento del acceso carnal consumado por alguna otra persona. No existe omisión en el tratamiento del hecho ni en la ponderación de las pruebas, sino que el agravio consiste en una pura discrepancia con una conclusión fáctica del Tribunal que el quejoso ataca, pero sin proporcionar argumentos que demuestren la arbitrariedad de la sentencia en el punto, ni que justifiquen su descalificación como acto jurisdiccional válido.

También remiten al tratamiento de cuestiones de hecho los agravios relativos a las características de los imputados y la incidencia que sobre ellos habría tenido el manejo y cuidado de personas alteradas mentalmente; la circunstancia que trabajaban en la Clínica Norte y conocían las irregularidades que ocurrían en dicho establecimiento, así como en otros institutos psiquiátricos; el dato de que el incendio habría sido el mejor de los medios para hacer aparecer como accidental el delito cometido; que durante el desarrollo del incendio Small y Villafañe se encontraban en la planta alta; y la declaración de los profesionales de la Clínica Norte en el sentido de que la víctima no necesitaba ser contenida mediante ataduras y se hallaba en una habitación destinada a tales efectos, de donde derivaría que fue atada al sólo efecto de que el fuego se transforme en un medio eficaz para suprimir su vida.

Todos ellos parten de la premisa de que los acusados provocaron el incendio para ocultar la violación cometida por ellos o por terceros, extremos éstos que el Tribunal consideró no acreditados. Al respecto, no cabe perder de vista que en la sentencia se dejó claramente establecido que no se había encontrado ningún elemento de convicción que permitiera tener por probado que alguno de los acusados haya provocado el fuego; y que no estaba suficientemente demostrado el móvil que podrían haber tenido para provocar la muerte de la víctima. A lo que se añadió que para presumir que los imputados quemaron intencionalmente a la víctima debía tenerse por acreditada la presunción que le sirve de antecedente, esto es, que la violaron o tenían conocimiento de la violación; y que al no estar acreditado ese hecho, no resultaba posible elaborar un juicio de certeza en base a una presunción asentada sobre otra presunción. En suma, los agravios referidos parten de la existencia de determinados extremos -violación cometida por los acusados, conocimiento por parte de éstos de la violación cometida por terceros, provocación del siniestro para ocultar el delito-, que son precisamente los que la sentencia consideró no demostrados, lo que evidencia que remiten a cuestiones de hecho, fijadas por el Tribunal de mérito, sin que se advierta a su respecto arbitrariedad o absurdo, por lo que, en esas condiciones, quedan al margen del control que corresponde ejercer por vía del recurso de casación.

En relación a la pretensa falta de consideración del tiempo de duración del incendio como elemento de valor incriminatorio, cabe observar que todos los argumentos del recurrente se dirigen a demostrar que Villafañe y Small provocaron el incendio y permanecieron durante su desarrollo, y por eso trata de probar que el primero estuvo, por lo menos, durante 15 minutos en la planta alta en el momento en que ocurría el siniestro, en tanto afirma que el segundo permaneció allí todo el tiempo. Es en esa dirección que critica las conjeturas del Tribunal en torno a las razones por las que la ausencia del acusado Villafañe se prolongó por más tiempo de lo que éste declara, así como denuncia la falta de consideración de los datos aportados por las testigos presenciales Alamino de Aguirre y Paéz de la Torre de Salvatierra en torno al horario en que dicen haber visto la habitación en llamas.

Lo primero que cabe observar es que el tiempo de duración del incendio, que fue objeto de numerosas y complejas pruebas, fue cuidadosamente evaluado por el Tribunal de juicio, que luego de examinar todos los elementos a su disposición, concluyó en que resultaba prudente tomar como cierto que el incendio insumió algo más de media hora hasta el momento de la irrupción del enfermero Villafañe y del preceptor Small. Básicamente, el razonamiento se dirigió a dejar establecido que el fuego no podía haber durado los 15 minutos que sostuvo el acusado Villafañe, y que es el lapso de tiempo que habría transcurrido desde que éste bajó (horas 22:15 o 22:20) hasta que regresó a la planta alta (horas 22:30 o 22:35). Añadió el Tribunal que aunque el siniestro hubiese durado 15 minutos, igualmente ese período de tiempo resultaba excesivo si durante el mismo se habían dejado desprotegidas a personas peligrosas para sí o para los demás, expuestas a la ocurrencia de hechos tales como el que efectivamente aconteció en este caso. Como consecuencia de dicho razonamiento desechó la versión exculpatoria de Villafañe, dirigida a demostrar que no se ausentó de la planta alta por un espacio mayor al de 15 minutos; y apoyándose en la valoración de las pruebas producidas, sostuvo que el mencionado enfermero encargado del cuidado y vigilancia de la víctima, no se encontró durante el inicio y desarrollo del incendio en la planta alta, que era el lugar que le imponía el cumplimiento de su obligación, y fue ese uno de los hechos que motivó el encuadramiento de su conducta en la figura del homicidio por omisión, condenándolo a la pena de 10 años de prisión.

Conforme a lo expuesto, no cabe sino reiterar que si bien el impugnante denuncia omisión y errónea valoración de las pruebas producidas en el proceso, los agravios se formulan partiendo de una base fáctica diferente a la fijada por el Tribunal de mérito, y se dirigen a obtener el reexamen y valoración de la prueba, a fin de provocar una nueva determinación de los hechos de la causa. Por su parte, la Sala de instancia ha examinado y valorado integralmente el cuadro probatorio producido y sobre esa base ha determinado los hechos y ha establecido sus conclusiones descartando que los acusados hayan violado a Norma Múkdise, o hayan tenido conocimiento de que un tercero hubiera perpetrado ese delito en su contra, como asimismo que hubieran provocado el incendio para ocultar el delito, y tal operación intelectual no aparece -ni el recurrente lo demuestra- como irrespetuosa de las reglas de la sana crítica, ni se evidencia contradicción, ni quiebre lógico configurativo de arbitrariedad.

Reiteradamente ha señalado esta Corte Suprema de Justicia que el recurso de casación no constituye un medio ordinario para revisar el acierto o error de las decisiones de los tribunales inferiores vinculadas al material histórico del proceso. De allí que su competencia quede limitada y circunscripta a resguardar el derecho sustantivo y procesal, sea para evitar la inobservancia o errónea aplicación del primero, o la inobservancia de disposiciones del segundo impuestas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad (CSJTuc., "Solórzano P.R. s/lesiones culposas", 15/02/95). La instancia casatoria con relación a las cuestiones de hecho exige la demostración de que el criterio del juzgador constituye un despropósito, una arbitrariedad intolerable o un grave atentado contra las leyes del raciocinio, lo que no acontece en la especie.

El reexamen de los hechos y de las pruebas excede el ámbito propio del recurso de casación. De otro modo, la sola alegación de arbitrariedad o de haberse conculcado las reglas de la sana crítica racional, bastaría para habilitar el remedio extraordinario local, lo que la convertiría en una instancia revisora de los aspectos fácticos del juzgamiento (CSJTuc., "Pitruzello, Luis Humberto s/violación". Recurso de casación, 20/3/2000"; "Ferreyra Antonio s/violación". Recurso de casación, 23/8/99; "Díaz, José Antonio s/robo agravado", 23/12/99; "Mamaní Simón Máximo s/homicidio", 24/11/99; entre muchos otros). Ha destacado también que el recurso de casación presenta una dificultad adicional en el procedimiento penal vigente, dada la característica de oralidad del juicio de mérito, donde la producción de la prueba importa una vivencia difícil de reproducir ante el tribunal de casación. La tarea valorativa de los jueces se desenvuelve en un marco de inmediación y concentración, con la percepción directa y personal de los jueces, y su control se ve restringido a lo que se registra en las actas incorporadas al expediente (CSJTuc., sent. 783 del 9/12/94).

Como puede colegirse del plexo probatorio evaluado por el Tribunal, y anteriormente referenciado, al descartar las acusaciones de violación y homicidio para ocultar ese delito, lejos está la sentencia de afirmarse en una motivación insuficiente, conclusión a la que el recurrente llega al parcializar la lectura del fallo y descontextualizar el análisis sentencial. Las razones en las que el Tribunal sustenta su decisión no aparecen como infundadas o arbitrarias; y la pretensión de una nueva valoración de la prueba se halla al margen de los motivos legales de casación, por lo que el recurso deviene inadmisible, a tenor de lo dispuesto en el artículo 468 CPP.

5.- Recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado Miguel Angel Villafañe:

5.1.1.- El recurrente imputa a la sentencia violación al principio de congruencia y a las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso legal, con mención de las normas que considera infringidas (Cfr. fs. 4174 y vta); transgresión de lo normado en el artículo 79 del Código Penal; y violación del principio de legalidad penal contenido en el artículo 18 y concordantes de la Constitución Nacional.

Sostiene, en relación a la alegada violación al principio de congruencia, que la sentencia ha condenado por un hecho distinto al que fue objeto de acusación en la ampliación realizada por el Ministerio Público y en su alegato final, de conclusiones finales (artículos 388 y 402 CPP).

Refiere que al ampliar la acusación, la Fiscal de Cámara, no sólo invocó la existencia de las agravantes de los incisos 2 y 7 del artículo 80 CP, sino que modificó la acción principal atribuida a los acusados, dejando de lado la comisión por omisión por la que venían acusados (sentencia de la Cámara de Apelaciones del 19/6/98), y atribuyéndoles la comisión activa del delito de homicidio en perjuicio de Norma Múkdise; de modo tal que volvió a efectuar una imputación activa como la realizada por la fiscalía y el juzgado de instrucción, afirmando que los acusados violaron a la víctima, la ataron, la sobremedicaron y la quemaron.

Señala que al dictar sentencia, el Tribunal, luego de descartar agravantes invocadas por el Ministerio Público, ingresó al análisis de la supuesta comisión por omisión, y condenó a los imputados por ese comportamiento, incurriendo en violación del principio de congruencia.

Al respecto, hace notar que el hecho imputado o intimado no refiere a resultados o hechos externos ajenos al presunto autor, sino de conductas concretas de un imputado concreto que producen un resultado determinado; y esas conductas concretas no pueden ser cambiadas a voluntad en sus rasgos esenciales o jurídicamente relevantes durante el curso de los distintos actos estructurales del proceso, sino que debe mantener una identidad sustancial. Y que tales extremos no concurren cuando en lugar de una acción -prender fuego para matar- se imputa una omisión -no impedir que otro prenda fuego para matar o no haber permanecido en el lugar debido cuando se inició o desarrolló un incendio del que derivó la muerte de la paciente-, ni viceversa, aun cuando cualquiera de dichos comportamientos puedan ser calificados del mismo modo (homicidio simple doloso u homicidio doloso calificado). Explica que el fundamento proporcionado por la Cámara para rechazar el incidente de nulidad oportunamente planteado por su parte en este punto, y según el cual la prohibición del artículo 79 contiene también las omisiones idóneas para producir el resultado antijurídico muerte, comporta una confusión entre el plano normativo y los alcances del tipo legal que puede comprender una multiplicidad de supuestos fácticos distintos, y el plano fáctico de los hechos, donde tales supuestos fácticos distintos, pueden eventualmente ser comprendidos por la misma norma o tipo penal, sin dejar de ser distintos. Advierte, al respecto, que una cosa es que el tipo de homicidio comprenda hechos activos y omisivos y otra distinta que un hecho activo sea lo mismo que un hecho omisivo. En ese sentido señala que el tipo de homicidio del artículo 79 comprende la muerte de una persona prendiéndole fuego, y la muerte de la misma persona no evitando -por quien tiene el deber de hacerlo- que dicha muerte se produzca por un incendio, pero tal afirmación no implica que se trate del mismo hecho, sino que son hechos diferentes con igual calificación jurídica o con calificación jurídica equivalente.

Sostiene, por otra parte, que la sentencia en crisis confunde la imputación de una conducta con la imputación de un resultado, toda vez que no es lo mismo imputar que se produjo la muerte prendiendo fuego a alguien, que imputar no haber evitado que otro le prendiera fuego o que muera a causa de un fuego producido por otra causa; no es lo mismo imputar como si se hubiera causado, que haber causado, de donde se sigue que no es cierto que exista una relación de género a especie entre aquello que fue materia de intimación, y lo que finalmente se eleva a plenario, por cuanto una cosa es que el tipo de homicidio comprenda las formas activa y omisiva, y otra distinta que la forma activa hipotética concretamente perpetrada en la realidad, comprenda como especie una comisión por omisión que supone otros datos o circunstancias fácticas distintas.

Destaca que el principio de congruencia exige una precisa y circunstanciada determinación y descripción del hecho o de los hechos objeto del proceso y su identidad esencial en todos sus actos estructurales -intimación del hecho previa a la declaración del imputado (art. 261), requerimiento de elevación a juicio (art. 355), auto de elevación a juicio (art. 358), declaración del imputado durante el debate (art. 385) y sentencia (arts. 408 inc. 1 y 3 y 412 inc. 2)-; la que sólo puede alterarse mediante el procedimiento de ampliación de acusación (arts. 388 y 389), en cuyo caso la correlación de la sentencia debe darse con esa ampliación, lo que no aconteció en este caso, donde la sentencia condenó por un hecho distinto al de la acusación final, ampliada por la Fiscal.

En tal sentido refiere que luego de haber ofrecido pruebas conforme a los hechos descriptos y a la calificación legal contenida en la resolución de la Cámara de Apelaciones del 19/6/98 que elevó la causa a juicio -homicidio por omisión de impedir el resultado muerte por quemaduras múltiples, a que estaba obligado por su posición de garante-, y de haber tramitado el debate conforme a los mismos, la Fiscal de Cámara amplió la acusación, lo que fue aceptado por el Tribunal, a pesar de que las supuestas circunstancias agravantes ya habían sido descartadas por la Cámara de Apelaciones al elevar la causa a juicio. Y que para fundamentar las agravantes mencionadas, modificó la acción principal atribuida a los acusados, dejando de lado la comisión por omisión por la que venían requeridos, para describir la conducta principal como comisión activa del homicidio en perjuicio de Norma Múkdise.

Refiere que, pese a la oposición formulada por su parte, el Tribunal resolvió tener por ampliado el requerimiento de elevación a juicio, luego de lo cual Presidencia invitó a prestar declaración a los imputados, explicándoles antes únicamente lo referido a las circunstancias agravantes de los incisos 2 y 7 incluidas en la ampliación de la acusación, pero omitiendo informarles en forma detallada el hecho principal, conforme exige el artículo 261 CPP. Según detalla, en esa oportunidad Villafañe se abstuvo de declarar; pero una vez producida la prueba de ampliación y antes de los alegatos, expresó su voluntad de prestar declaración, y solicitó previamente se le informe detalladamente acerca del hecho objeto de la acusación conforme había quedado fijado en la ampliación, a lo que se opuso la Fiscal. Luego de una serie de alternativas que detalla (cfr. fs. 4191), se decidió informar al acusado efectuándose precisiones en torno a las circunstancias agravantes, mas omitiéndose el detalle de la acción principal a la que aquellas circunstancias concurrían a calificar. Explica que ante ello, su parte insistió en que se aclare si lo que se imputaba como hecho principal al que accedían las agravantes era la acción de prender fuego o la omisión de impedirlo o de impedir sus consecuencias, lo que no se le informó ni se hizo constar en actas, pese a la requisitoria efectuada por su parte.

Al referirse a los alegatos, observó que la Fiscalía sostuvo en dicha oportunidad que la muerte de la víctima fue provocada por los imputados, luego de colocarla en estado de indefensión, inmovilizándola para ocultar otro delito propio o ajeno (violación), es decir que se describió a la acción básica principal como un hacer activo. Al mismo tiempo, puso de resalto que la defensa, sin perjuicio de señalar las sucesivas modificaciones del hecho durante los distintos actos procesales, al momento de alegar centró la cuestión en el hecho descrito por el Ministerio Público en su ampliación, mas no efectuó consideración alguna respecto de la omisión impropia -circunstancia ésta que fue destacada por la sentencia a fs. 122 vta. y 123-, por no haber sido objeto de la ampliación de la acusación, ni existir tampoco acusación alternativa.

En relación a la sentencia impugnada, hace notar que condena a Villafañe no por haber matado a Norma Múkdise incendiando la habitación o haber incendiado la habitación para matarla, como se invoca en la ampliación de la acusación, sino por haber omitido el cuidado de la paciente que estaba bajo su responsabilidad directa, inmediata y específica, por no encontrarse en debido lugar al momento de producirse el incendio y durante su desarrollo, ni haber procurado quién lo reemplazara transitoriamente; de modo tal que se lo condena por un comportamiento omisivo, y no activo.

Al respecto, pone de relieve que no es lo mismo prender fuego para que la persona muera, que haber omitido evitar que la paciente muera en un incendio que se provocó por otra causa o que otro provocó, con lo que, a su criterio, queda en claro que la identidad fáctica del hecho ha sido alterada. Considera que la cuestión planteada no es un problema de calificación legal, sino de descripción del hecho con todas sus circunstancias, de modo que se trata de un cambio de calificación que se basa necesariamente en una conducta distinta. A criterio del recurrente, la modificación a que alude surgiría de los propios términos de la sentencia, de donde surge que se juzgó un homicidio activo por comisión, y al no poder condenar por ese hecho, se lo alteró y se condenó por un hecho distinto, cuando el Tribunal debió lisa y llanamente absolver al acusado.

Advierte que no puede considerarse, en contra de lo sostenido por su parte, que la conducta omisiva estaba ya imputada en la acusación original, por cuanto ésta fue objeto de ampliación y en tal caso la sentencia definitiva debe guardar congruencia con la conducta descripta en la ampliación de la acusación.

Sobre la base de esos argumentos solicita que el Tribunal case el fallo impugnado, y como sentencia sustitutiva resuelva la absolución de su defendido, por no haberse acreditado la acusación, ni desvirtuado el principio de inocencia.

5.1.2.- Subsidiariamente plantea la nulidad de todo lo actuado a partir de la declaración como imputado de Villafañe en la investigación penal preparatoria, o nuevamente la nulidad del juicio, por la afectación del derecho de defensa que implica la sucesiva modificación del hecho en los actos estructurales del proceso, y especialmente por su modificación en la sentencia condenatoria, lo que le habría impedido ejercer materialmente la defensa sobre la omisión y el desarrollo de una estrategia defensiva en tal sentido durante la investigación y en el alegato, luego de la ampliación de la acusación, circunstancia que reconoce la propia sentencia (fs. 122 vta. y 123), al decir que la defensa no hizo referencia a la alternativa omisiva en su alegato. Observa que el interés en la nulidad planteada radica en que, al no haberse imputado en la acusación final el hecho en su forma omisiva, no se pudieron efectuar alegaciones acerca de la existencia y alcance de la posición de garante en que según la sentencia condenatoria se encuentra el acusado, así como tampoco sobre la inexistencia de dolo o ausencia de tipo subjetivo, o sobre la inconstitucionalidad de la figura de la comisión por omisión, cuest iones jurídicas que fundamentan los agravios que formula en el recurso de casación.

5.1.3.- Para el supuesto de que no se accediera al recurso de casación fundado en la violación del principio de congruencia, invoca violación del artículo 79 del Código Penal, por no encuadrar la conducta omisiva que se tuvo por probada en la sentencia en el tipo penal de homicidio simple doloso, y subsidiariamente la violación del principio de legalidad (artículo 18 CN) por no estar tipificada en el artículo 79 la comisión por omisión.

En ese sentido destaca que la conducta concreta (omisión) por la que el Tribunal condena a Villafañe, encuadrando su conducta como homicidio simple doloso (artículo 79 CP) consiste en que, a pesar de tener a su cargo la responsabilidad directa, inmediata y específica por el cuidado de la paciente Norma Múkdise, no se encontraba en el debido lugar al momento de producirse el fuego y durante su desarrollo, ni procuró que alguien lo reemplazara transitoriamente, circunstancia decisiva para que la víctima sufriera las gravísimas quemaduras que luego le ocasionaron la muerte; observando además que el "debido" lugar donde no se habría encontrado el imputado, según consideración de la sentencia, era el office de enfermería frente a la habitación nro. 3 donde la paciente dormía.

Fijado el hecho, prosigue, el Tribunal calificó la conducta en la figura básica del homicidio (art. 79) bajo la modalidad de comisión por omisión, pues concurrirían los elementos exigidos para la configuración de la especie, la de haber omitido el imputado las acciones (de permanencia, vigilancia, cuidado) que constituían su específica obligación, pese a encontrarse en poder de hecho para realizarlas, pues su posición de garante era indiscutible conforme a su relación funcional con la víctima, y finalmente su omisión de evitar la ocurrencia de los hechos y consecuente resultado, equivalió a causarlo mediante una acción positiva.

Señala que en el ámbito doctrinario se puso en duda desde un primer momento la posibilidad de incluir en los tipos activos las omisiones, sin violentar el principio de legalidad, pero, no obstante, quienes aceptaron tal posibilidad, que es la posición dominante actualmente, centraron sus esfuerzos en restringirla, exigiendo la estricta equivalencia de la concreta omisión con la comisión, para permitir el perfecto encuadre del tipo legal. Tal equivalencia exige en el caso del homicidio, prosigue, que pueda afirmarse que jurídicamente esa omisión significa matar a la víctima, conforme doctrina que cita. Y añade que para determinar esa equivalencia es necesario precisar los requisitos que debe reunir la omisión impropia o comisión por omisión, sin perjuicio de que será también esa equivalencia o identidad estructural un criterio rector presente en todos ellos, para precisar su sentido, alcance y límites.

Hace notar que la doctrina coincide en que los tipos de omisión comprenden un tipo objetivo y uno subjetivo, siendo requisitos del tipo objetivo de omisión impropio los siguientes: a) producción de un resultado perteneciente a un tipo penal de un delito activamente formulado en la ley penal, lesivo del bien jurídico protegido por dicho tipo; b) posición de garante del autor respecto del bien jurídico dañado, de la que surge el deber de actuar en evitación de su lesión; c) omisión de la acción de evitación del resultado lesivo para el bien jurídico; d) posibilidad de realizar la acción debida; e) nexo de evitación del resultado o causalidad hipotética de la acción omitida respecto de la evitación del mismo (imputación objetiva del resultado); f) equivalencia entre la acción y la omisión. A su vez, el tipo subjetivo en los delitos omisivos impropios dolosos es, igual que en los tipos activos, el dolo, consistente en la voluntad realizadora del tipo objetivo, pudiendo asumir cualquiera de sus formas: directo, indirecto o eventual.

Afirma, al respecto que en relación al hecho que la sentencia tiene por probado, y en particular, en relación a la conducta omisiva que se atribuye a Villafañe, no concurren ni el tipo objetivo ni el tipo subjetivo del artículo 79 CP, en su modalidad de omisión impropia.

5.1.4.- De un lado advierte que la omisión imputada a Villafañe no es equivalente a la acción típica del artículo 79, pues la posición de garante del mismo, en su carácter de enfermero, no comprendía la prevención y evitación de lesiones o muertes de los pacientes provocados por incendio. Sobre esa base, afirma que se lo condenó por una acción atípica, ya que no permanecer en determinado lugar cuidando o protegiendo a los pacientes, aunque ello sea debido, no es una acción típica de matar en calidad de autor; y si bien podría serlo de partícipe en la acción típica de matar, dolosa por un tercero, ello supone la prueba de que el hecho fue realizado por un tercero y que el omitente (de la acción de permanecer en el lugar, cuidar o vigilar) conocía la realización o decisión de realización del hecho por el tercero y que su ausencia deliberada facilitaba la ejecución. Añade que lo que podría tal vez ser típico de matar es no impedir, por quien estuviera obligado a hacerlo, que un tercero inicie un incendio que producirá con seguridad o alta probabilidad la muerte de otro, o no apagar el incendio ya iniciado accidental o intencionalmente por otro que producirá ese resultado típico. Sin embargo, destaca, no es esa la omisión que tiene por probada la sentencia, sino el no haber permanecido en el lugar debido, y no haber cumplido con su genérico deber de vigilancia y cuidado, omisiones que resulta atípicas frente al tipo penal aplicado.

En relación a las consideraciones que el Tribunal efectúa en torno a la posición de garante de su defendido, se agravia con fundamento en que se extiende tal posición y los deberes que de ella emergen, más allá del rol y funciones específicas que corresponden a un enfermero, que debe atender a la salud de los pacientes en aspectos atinentes a su función (suministrar medicamentos, etc., todo bajo indicación médica), pero no a evitar incendios o extinguirlos, ni a la vigilancia o control físico, ya que el enfermero no es bombero ni policía. Puntualiza que en el caso, el riesgo concreto que se realizó en el resultado muerte, resulta completamente ajeno al rol de enfermero. En tal sentido subraya que la paciente murió por quemaduras producidas por un incendio que el acusado no provocó, y observa que la situación hubiera sido diferente si el deceso hubiera acontecido, por ejemplo, por no habérsele suministrado un medicamento indicado por el médico, o por no haberle controlado determinados parámetros vitales conforme estaba indicado por su estado de salud, sin perjuicio de analizar, en cada caso, la concurrencia del aspecto subjetivo del tipo.

En la tesis del recurrente, el imputado Villafañe, en su calidad de enfermero, sólo debía dominar el riesgo derivado de la enfermedad de los pacientes -y no de modo autónomo sino bajo la dirección y supervisión del médico-, por lo que era ajeno a su rol el peligro derivado de un incendio que no originó, ni conoció el peligro concreto de su producción. Sostiene que la posición de garante no se extiende ilimitadamente a las lesiones de cualquier bien jurídico y proveniente de cualquier riesgo, sino solo a aquellos ámbitos específicos del sector de la realidad al que corresponde el rol o deberes asumidos; y reitera que, en el caso, el enfermero no debía custodiar o encausar el peligro proveniente de un incendio, pues dicho peligro resulta ajeno a su ámbito especial de dominio del riesgo, restringido a los derivados de la enfermedad de los pacientes, y dentro de las funciones propias de la enfermería, siempre bajo dirección, indicación y supervisión médica.

En torno a la cuestión de la obligatoriedad de permanencia de Villafañe en la planta alta de la Clínica, puntualiza que en dicho establecimiento había también pacientes internados en planta baja, y advierte que la división de tareas entre personas responsables de funciones distintas (médico de guardia, enfermero y preceptor), no debe realizarse en consideración al lugar asignado, sino conforme a las funciones específicas de cada uno. En ese sentido precisa que si dentro de las funciones del enfermero estaba la realización de rondas de control y aún el control y vigilancia de los pacientes, como dice la sentencia, dicha responsabilidad no podía quedar reducida o limitada a los de la planta alta, ya que las tareas propias de cada función no pueden ser reemplazadas por los encargados de otra distinta.

En ese contexto argumenta que cuando Villafañe bajó a planta baja a ver los pacientes que allí se encontraban o a informar a la médico de guardia sobre el estado de los pacientes que se alojaban en la planta alta, estaba cumpliendo funciones propias de su rol; de modo que no puede afirmarse que estuviera incumpliendo deberes, sino que, se trataría, en todo caso, de un supuesto de colisión de deberes que determina la atipicidad, justificación o inculpabilidad de la omisión de permanecer en planta alta o de cuidar y vigilar a Norma Múkdise y demás pacientes de la planta alta, mientras cumplía funciones propias en la planta baja.

Sobre esa base afirma que carecen de sustento los fundamentos del fallo condenatorio que se apoyan en las declaraciones de Cudmani de Max, González de Artero, Francisca Lazarte y Rodolfo Lobo, a las que refiere a fs. 4203. En ese sentido destaca que tales argumentos sólo serían aceptables si hubiera habido otro enfermero de guardia con cumplimiento de funciones en planta baja, supuesto que no concurrió en el caso, donde existía un preceptor, cuyas tareas son diferentes y no podía reemplazar o sustituir al enfermero en las propias. Por iguales motivos considera carente de sustento la afirmación de la sentencia según la cual en la Clínica Norte las tareas, espacios de actuación, competencias y responsabilidades en el horario nocturno, estaban asignadas con bastante claridad, pues tales consideraciones prescinden de las diferencias entre las funciones de preceptor y enfermero, a la vez que elude la responsabilidad principal del médico de guardia.

Considera que la asignación de responsabilidades por lugares físicos, sin atender a las funciones propias de cada trabajador, implica un desconocimiento de la naturaleza y límites de la posición de garante que puede dar fundamento a la responsabilidad delictual en comisión por omisión respecto de tipos dolosos o aún culposos. Y añade que si pudiera prescindirse, como lo hace el fallo, de las limitaciones a la posición de garante respecto de los riesgos propios de la función asumida, siendo que el médico de guardia está para las emergencias y un incendio es una típica emergencia, la responsabilidad sería de éste y no del enfermero.

Hace notar que la responsabilidad y el deber jurídico del garante no está referido a cualquier riesgo sino al propio de determinado ámbito o sector de la realidad que le corresponde; y que, en el caso, la posición de garante del acusado no se extendía al control de riesgos provenientes de un incendio y a la evitación de resultados provenientes de dicho riesgo. Y que en razón de la exigencia de equivalencia de la acción con la omisión en los delitos de omisión impropia, no basta para la punición la posición de garante del imputado ni la infracción del deber especial de él emergente, sino que es necesaria la concreta equivalencia del deber especial según el sentido del texto de la ley, es decir una identidad estructural en el plano de las estructuras normativas.

Desde otra perspectiva hace notar que es también necesario que la omisión impropia sea la que evitaría el resultado lesivo, circunstancia que no concurre en el caso por cuanto la actuación para extinguir el incendio se realizó apenas se tomó conocimiento del hecho. Especifica que el deber de garante es de evitación, no de evitar, es decir que la acción debida debe ser realizada intentando evitar el resultado, siendo indiferente que ello se logre, de modo que, realizada la acción, y aun cuando fracase en evitar la producción del resultado, no se configura la omisión. De ello deriva que en el caso no hubo omisión de la acción, sino que ésta fracasó, lo que configura un supuesto distinto.

En la misma dirección destaca que para que surja la responsabilidad en comisión por omisión, es necesario que la acción debida omitida sea físicamente posible; y observa que en el caso, la pretensión de la sentencia de que el enfermero permanezca en el lugar o busque a alguien que lo reemplace (preceptor), es imposible, pues habiendo pacientes también en planta baja, hasta que suba el preceptor para que baje el enfermero quedarían solos los pacientes de la planta baja y viceversa, a lo que se añade que tampoco puede pretenderse que permanezca permanentemente en la enfermería por estar frente a la habitación que requería cuidados especiales, pues con ese criterio, el enfermero debería ser liberado de obligaciones respecto de los demás pacientes, que también estaban a su cargo; de modo que la imposibilidad física de cumplir simultáneamente los deberes a su cargo respecto de la totalidad de los pacientes, de la planta baja y alta o aún sólo de ésta, determina la colisión de deberes a la que antes hizo mención.

Advierte, por otra parte, que no existe en el caso nexo de evitación entre la omisión imputada y el resultado acaecido, pues no puede decirse que la muerte de Norma Múkdise por lesiones por quemaduras sea la realización o concreción de un riesgo o peligro concreto creado por la omisión de permanecer en la planta alta, ya que ese resultado es en realidad la concreción del riesgo generado por el incendio, y sólo puede ser imputado a quien lo haya generado, sea la propia víctima, o un tercero.

5.1.5.- En relación al elemento subjetivo del tipo, señala que en los delitos omisivos impropios dolosos es igual que en los tipos activos, consistiendo el dolo en la voluntad realizadora del tipo objetivo, pudiendo asumir cualquiera de sus formas: directo, indirecto o eventual.

Indica que en el aspecto cognitivo, el dolo supone el conocimiento de la situación generadora del deber de actuar, es decir, del peligro o amenaza de producción del resultado lesivo del bien jurídico, de las circunstancias que fundamentan la posición de garante y de las que fundamentan la posibilidad de actuar. Y que en el aspecto volitivo, requiere, al menos, la aprobación o ratificación del resultado eventual. Al respecto advierte que la voluntad de realización, aún en su forma eventual, supone necesariamente el conocimiento de la concreta situación de peligro o amenaza del resultado lesivo, pues no se puede querer realizar o no evitar lo que no se sabe que puede ocurrir.

Considera que para afirmar la concurrencia de dolo por parte de Villafañe, la sentencia debió tener por probado que conocía el peligro concreto para la vida de Norma Múkdise, es decir la existencia del incendio o al menos de la posibilidad cierta de su inicio; y que en base a ese conocimiento dirigió intencionadamente su omisión condicionando el desarrollo del mismo hacia el resultado muerte. Sin embargo, y por el contrario -prosigue-, de la plataforma fáctica fijada por el Tribunal, surge claro que no se tuvo por probado tal conocimiento, ya que la condena se basa en el hecho de que Villafañe no estaba en el lugar debido. Y de ello deriva que si no estaba allí, no conoció ni pudo conocer la existencia del incendio, y por ende, no pudo querer la muerte de la víctima como consecuencia de un siniestro que no supo que se estaba desarrollando o que se iniciaría.

Afirma que la omisión de permanecer en la planta alta, y de cuidar o vigilar a la paciente, aun cuando hubiera sido voluntaria en sí misma, no lo fue respecto del tipo de homicidio, respecto de la producción del resultado muerte, y ni siquiera pudo consentir dicho resultado por que no se lo representó ni pudo representárselo, ya que no estuvo en el lugar cuando se inició el incendio. Y añade que para que la omisión se hubiera materializado a costa del resultado como dice la sentencia no es suficiente que Villafañe haya conocido las características de las personas encomendadas a su vigilancia y protección, sino el peligro concreto del resultado también concreto producido, es decir del peligro de muerte por incendio de Norma, conocimiento efectivo que no solo estuvo ausente, sino que la sentencia ni siquiera tiene por probado a título potencial o de mera posibilidad.

En suma sostiene que de acuerdo a la plataforma fáctica fijada en la sentencia, Villafañe no omitió con dolo de homicidio, por lo que el encuadramiento de su conducta omisiva en el tipo penal de artículo 79 resulta incorrecta y constituye errónea aplicación de esta norma sustantiva que exige dolo en su tipo subjetivo.

5.1.6.- En subsidio deja planteada la inconstitucionalidad de la comisión por omisión por violación del principio de legalidad, con fundamento en que si el tipo penal solo prohíbe conductas activas, no podrían penarse las omisiones sin violar dicho principio, ante la evidente ausencia de ley previa. Cita doctrina según la cual solo se admite la existencia de tipos omisivos formulados legislativamente en forma expresa distinguiendo los propios delitos de omisión de los delitos impropios de omisión, y postula que sólo será admisible la punición de la omisión impropia cuando exista un texto expreso de formulación omisiva, construida sobre una norma de enunciado imperativo. Cita abundante doctrina que estima aplicable al caso, y finaliza el punto solicitando que se haga lugar a la inconstitucionalidad de los delitos de comisión por omisión sobre cuya aplicación al artículo 79 CP fundamenta la condena la sentencia, por afectación del artículo 18 de la CN.

Formula reserva del caso federal, y concluye solicitando que se haga lugar al recurso tentado, en los términos del punto 3 del petitorio (fs. 4213 vta.).

5.2.- En relación a la alegada violación del principio de congruencia, por falta de correlación entre la acusación y la sentencia, cabe efectuar las siguientes precisiones. El Fiscal de Instrucción acusó a Villafañe como presunto autor del delito de homicidio agravado, previsto y penado por el artículo 80 inciso 7 CP (fs. 841/848), criterio que fue compartido por la Sra. Jueza de Instrucción en sentencia del 12/11/97 (fs. 869/875). Recurrida tal decisión, la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, por sentencia del 19/6/98 (fs. 1047/1067), modificó la calificación adoptada, y ordenó la elevación de la causa a juicio por el delito de homicidio del artículo 79 CP, en su modalidad de comisión por omisión. En definitiva la acusación fue de homicidio cometido por omisión.

Según se consigna en el acta respectiva, en la audiencia de debate se dio lectura al imputado de la requisitoria de elevación a juicio y de la resolución de la Cámara de Apelaciones (cfr. fs. 3717 vta.), de donde surgía la acusación por el delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión. Y ante la solicitud formulada por Villafañe para que se le expliquen los términos de la acusación y las pruebas existentes en su contra, el Presidente del Tribunal leyó las partes pertinentes de la resolución de elevación a juicio, y explicó al imputado el alcance de los párrafos leídos, especificándole que había llegado a esta instancia de debate oral acusado por el delito que habría cometido por omisión, en su calidad de garante; lo que el imputado manifestó haber entendido, quedando satisfecha su duda. Se consigna también en el acta que se le aclaró que tal calificación legal era susceptible de ser modificada por el Ministerio Público al momento de concretar su acusación, y por el Tribunal al momento de la sentencia, prestando el acusado conformidad con las aclaraciones efectuadas (cfr. fs. 3718/3719).

Bajo esa acusación -homicidio en su modalidad de comisión por omisión- se desarrolló el debate hasta la ampliación de la acusación, formulada por la Fiscal de Cámara (fs. 3746), y receptada por resolución del 4/7/2001 (fs. 3748). La sentencia ahora impugnada, del 21/9/2001, descartó las alternativas planteadas en la ampliación de la acusación, y condenó a Villafañe por el delito de homicidio del artículo 79 CP en su modalidad de comisión por omisión, por el que se elevó la causa a juicio (cfr. fs. 4068/4141).

El principio de congruencia, cuya violación denuncia el recurrente, exige coincidencia fáctica entre acusación y sentencia, sin que la calificación legal propuesta por el acusador vincule al tribunal de juicio. La correlación entre acusación y sentencia está referida al hecho imputado, para impedir que se condene por un hecho diverso del que fuera objeto de imputación, en resguardo de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio.

Dicha garantía constitucional, no se vio lesionada en este caso, toda vez que el imputado fue acusado y condenado por el mismo delito. La acusación formulada por la Cámara de Apelaciones, mediante resolución del 19/6/98, le atribuyó la conducta por la que finalmente fue condenado, no advirtiéndose, de las constancias de autos, que se haya impedido ni obstaculizado su defensa material y técnica en torno a los hechos atribuidos; ni tampoco, en las concretas circunstancias en que se desarrolló este proceso, una variación del punto de vista jurídico en el examen del hecho, de una entidad tal que hubiera colocado al imputado en situación de indefensión, ni una diversidad de tipo con virtualidad suficiente como para producir la nulidad de todo el juicio como lo pretende el recurrente.

En cuanto a la alegada violación del principio de congruencia por falta de correlación entre la ampliación de la acusación y la sentencia, cabe advertir que la causa fue elevada a juicio con la acusación formulada en la resolución de la Cámara de Apelaciones del 19/6/98, conforme a la cual se inició el debate y se produjeron las pruebas. Más allá del acierto o error del Tribunal al admitir la ampliación del Ministerio Público sobre las cuestiones en las que versó la misma, con los fundamentos con que fue formulada, lo cierto es que la facultad ejercida por la Fiscal de Cámara, a tenor de lo dispuesto en el artículo 388 CPP, no hizo caer la acusación original, a lo que se añade que la calificación legal propuesta no resulta vinculante para el Tribunal, que puede dar al hecho contenido en la acusación una calificación jurídica distinta, siempre que no varíe la plataforma fáctica del juicio.

El agravio fundado en la imposibilidad de formular alegatos en torno al hecho imputado en la requisitoria fiscal resulta inatendible. Conforme a lo expresado, la ampliación de la acusación en modo alguno significó dejarla sin efecto; y tampoco expresa el impugnante que atento a lo resuelto por el Tribunal al respecto, le hubiera sido impedida la alegación final, o se le hubieran impuesto limitaciones en tal sentido. De allí que la estrategia asumida libremente por la defensa al término del debate oral, cuando selecciona los puntos que estima relevantes para la posición del imputado, en modo alguno autorizan a descalificar el pronunciamiento, por pretendida violación del derecho de defensa en juicio.

El acto de elevación a juicio, como acusación formal, fue formulado de modo completo y autosuficiente, y fue debidamente conocido por el imputado, e introducido e incorporado al debate por su lectura, con las aclaraciones ya consignadas. Los hechos intimados fueron suficientemente precisados, y se los consideró acreditados sobre la base de un análisis integral de la prueba producida. La sentencia ha efectuado un relato objetivo y subjetivo del suceso, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar en que los hechos fueron cometidos han sido descriptas de modo que posibilita la verificación del principio de congruencia, no advirtiéndose en el caso transgresión a la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio. El fallo no condenó más de lo requerido en la acusación, ni condenó al acusado por un hecho distinto al descripto en aquella, garantizando adecuadamente la actividad defensiva del imputado.

De ello deriva la falta de sustento de la pretensa nulidad denunciada por el recurrente, la que, en consecuencia, debe desestimarse.

5.3.- La calificación legal de la conducta del imputado Villafañe se asienta sobre la siguiente conclusión fáctica: que el enfermero de guardia (Villafañe), que era responsable directo y específico del cuidado de Norma Múkdise, no se encontró en el lugar que le imponía el cumplimiento de su obligación, y tampoco procuró que alguien lo reemplazara durante su ausencia, como podía y debía; y que ésta circunstancia resultó decisiva para la ocurrencia del hecho y producción de su resultado.

Estos son los hechos que dan fundamento al encuadramiento de su conducta en la figura básica del homicidio simple del artículo 79 del Código Penal, lo que surge claramente de los términos del fallo en recurso.

En efecto, el Tribunal descarta los supuestos de homicidio agravado planteados por el Ministerio Público, con fundamento en que al no haberse acreditado que alguno de los imputados accedió carnalmente a la víctima, o que hubieran conocido que ello fue realizado por un tercero, desaparece el móvil que reclama la figura del artículo 80 inciso 7º del Código Penal. Y que al no haberse probado que alguno de los imputados haya iniciado materialmente el incendio, (o que lo haya hecho un tercero por instigación, sugerencia o permisión de aquellos), ni que la sujeción o inmovilización de la víctima se hubiera decidido con ese propósito, queda igualmente excluida la figura agravada del artículo 80 inciso 2º.

Desechadas las alternativas mencionadas, consideró idóneamente acreditado que el hecho y su resultado sólo pudieron ocurrir por la conducta omisiva de quien o quienes eran responsables, por una obligación especialmente contraída, de la protección y cuidado de la víctima.

Luego de puntualizar que en la Clínica donde ocurrió el hecho, las tareas, espacios de actuación, competencias y responsabilidades en el horario nocturno, estaban asignadas con bastante claridad, sostuvo que el imputado Villafañe era el responsable directo, específico, inmediato, del cuidado de los pacientes alojados en la planta alta; responsabilidad que se originaba en las expresas funciones que tenía a su cargo, que constituían obligaciones especialmente asumidas, puesto que prestaba servicios como enfermero profesional y lo hacía a título oneroso, con pleno conocimiento de que los pacientes a su cargo eran personas peligrosas para sí mismas y para los demás por sus deficiencias mentales, conceptos particularmente aplicables al caso de la víctima, alojada en una habitación de aislamiento, seguridad, "contención", en el lugar más próximo a la enfermería.

Con esos fundamentos, y en sentido coincidente con la calificación provisoria efectuada por la Cámara de Apelaciones (sentencia del 19/6/98), encuadró la conducta en la figura básica del homicidio simple (artículo 79 CP) bajo la modalidad de comisión por omisión. Consideró, en ese sentido, que el imputado omitió las acciones de permanencia, vigilancia y cuidado que constituían su específica obligación, pese a encontrarse en poder de hecho para realizarlas, y resultando indiscutible su posición de garante, conforme a su relación funcional con la víctima; y que tal omisión de evitar la ocurrencia de los hechos y consecuente resultado, equivalió a causarlo mediante una acción positiva. Sostuvo que la omisión apuntada es punible, porque la acción esperada no sólo era plenamente exigible, sino que, más aún, era lo mínimo que se podía exigir del imputado, atento a sus conocimientos, profesionalidad, especialización, experiencia y especificidad de las funciones a su cargo. Puso de relieve que Villafañe había asumido un deber de actuar, que lo obligaba jurídicamente a la vigilancia y protección de la víctima, de cuyas características -que habían determinado su alojamiento en una habitación especial-, tenía conocimiento preciso. Al respecto, puso de relieve que el bien jurídico confiado al cuidado, vigilancia, y protección del enfermero Villafañe, no era ni podía ser otro que la integridad física de los pacientes que tenía a su cargo.

Partiendo de las circunstancias precedentemente expuestas, la Sala de instancia consideró que la conducta del acusado excedía por completo el marco conceptual de la simple negligencia; conclusión que no se veía en lo absoluto desvirtuada por la actuación posterior de ambos imputados, que apagaron el incendio, sacaron a la paciente de la habitación, le administraron los primeros auxilios, la llevaron al hospital, etc., por cuanto dicho comportamiento fue tardío y no modifica la conducta omisiva que ya había sido consumada.

A juicio del Tribunal se configuró en el caso un supuesto de delito de omisión impropia, en los que la autoría se vincula a la figura del garante de la no producción del resultado, que es quien tiene el deber jurídico de actuar para evitar el resultado no querido por el orden jurídico. En esa dirección, observó, con apoyo en las citas doctrinarias que efectúa (fs. 4138/4139), que la comisión por omisión deviene punible cuando el resultado se produce por la infracción de un determinado deber de actuar; que el deber jurídico se deriva de la posición de garante cuando el autor está obligado por su situación a conservar, cuidar, vigilar, o defender al bien jurídico de manera especial, como en el caso de quien es responsable de un determinado ámbito o sector de la realidad; y que dicha posición del garante fundamenta el deber cuya infracción determina la equivalencia entre el comportamiento típico activo y la no evitación del resultado.

En cuanto al dolo, el Tribunal descartó que en el caso se hubiera actuado con dolo directo, que habría consistido en un no hacer lo debido para que el resultado se produzca; y sostuvo que en la especie, la conducta se materializó a costa de la producción del resultado, dadas las especialísimas características de las personas encomendadas a la protección y vigilancia del imputado, que tenía pleno conocimiento del hecho, sin las cuales pudo ocurrir y ocurrió el mismo. Expresó que en estos supuestos el dolo requiere conocimiento de la situación generadora del deber de actuar, de las circunstancias que fundamentan la posición de garante, y de las que fundamentan la posibilidad de actuar, y las estimó concurrentes en el caso concreto.

Sobre esa base, concluyó que respecto del imputado Villafañe, debía tenerse por adecuadamente demostrado que como consecuencia de su conducta omisiva (condición indispensable para la ocurrencia del hecho y subsecuente deceso de la víctima) se había arribado al resultado muerte por el que debía responder como si lo hubiera causado mediante su acción directa, en los términos de la figura que describe el artículo 79 del Código Penal.

5.4.- Corresponde verificar, seguidamente, si conforme a la plataforma fáctica establecida por el Tribunal de juicio, la conducta descripta ha sido correctamente subsumida en la norma sustancial referida al homicidio simple.

La calificación legal adoptada en la sentencia se funda en la circunstancia de haber omitido el acusado, evitar un resultado perteneciente a la figura típica del artículo 79 del Código Penal, cuando tenía la obligación jurídica de actuar para que el resultado no aconteciera, y que dicha omisión, determinante de la muerte de la víctima, resulta equivalente al actuar positivo de quien mata.

El art. 79 del Código Penal, que regula la figura del homicidio simple, sanciona una conducta típica que puede ser obra de cualquier persona. Cualquiera que matare a otro, será pasible de la sanción establecida por la norma. En tanto que cuando este delito se comete por una omisión que tenga correspondencia con la realización del tipo penal mediante un hacer, sólo puede ser sujeto activo quien debe responder jurídicamente para que el resultado no acontezca. Para poder ser considerado autor de un homicidio cometido por omisión, el agente debe tener la responsabilidad jurídica de evitar la consecuencia, que es lo que doctrinariamente se denomina posición de garante, aludiendo con ello a la especial obligación de cuidado, protección o vigilancia derivada de la proximidad o grado de cercanía del autor respecto del bien jurídico protegido. En estos supuestos el omitente aparece puesto por el ordenamiento jurídico en una determinada posición de protección de un bien jurídico, sea frente a los peligros que pueden emanar de cualquier fuente de riesgos, o bien de protección de los bienes jurídicos que puedan verse afectados por una fuen te de riesgos cuyos cuidados y custodia incumben al autor. (Bacigalupo, Enrique, "Conducta precedente y posición de garante en el Derecho Penal", en obra colectiva, "Problemas actuales de las ciencias Penales y la Filosofía del Derecho en Homenaje a Jiménez de Asúa", Panneville Buenos Aires, 1970, pg. 111/112).

Los tipos omisivos impropios contienen un elemento objetivo y uno subjetivo. El elemento objetivo requiere de una situación generadora de un deber de actuar; la no realización de una acción que cumpla con ese deber; la posibilidad efectiva de quien omite de haber realizado la acción; una estrecha relación vital entre el omitente y el bien jurídico en peligro, del que deriva su posición de garante y su consecuente deber de actuar para evitar el daño; la producción de un resultado; y una relación de causalidad hipotética (imputación objetiva) entre la omisión y el resultado que permita afirmar que si el omitente hubiese realizado la acción omitida habría podido evitar el resultado con probabilidad lindante en la certidumbre (cfr. Sancinetti, Marcelo "Casos de Derecho Penal", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg. 168/169). El elemento subjetivo en los delitos omisivos impropios dolosos es, al igual que en los tipos activos, el dolo, consistente en la voluntad realizadora del tipo objetivo, pudiendo asumir cualquiera de sus formas: directo, indirecto o eventual (cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Derecho Penal", Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 545 y 556; Jakobs, Günther, "Derecho Penal", parte general, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 1017; Lucero Offredi, Guillermo A, "El tipo doloso de omisión", en obra colectiva "Lecciones de Derecho Penal", dirigida por Carlos J. Lascano, Ed. Advocatus, Córdoba, 2000, pg. 18 y ss.).

La omisión que la sentencia imputa a Villafañe, y sobre cuya base encuadra su conducta en la figura del homicidio simple del artículo 79 CP, radica en que a pesar de tener a su cargo la responsabilidad directa, inmediata y específica por el cuidado de la paciente que resultó víctima del incendio, no estuvo en el lugar debido -el office o enfermería ubicado frente a la habitación donde dormía la víctima- en el momento del inicio y desarrollo del siniestro, ni haber procurado que alguien lo reemplazara transitoriamente, y que tal circunstancia fue decisiva para que la víctima sufriera las gravísimas quemaduras que luego le ocasionaron la muerte. A su vez, consideró que la conducta del acusado excedía por completo el marco conceptual de la simple negligencia; conclusión que no se veía en lo absoluto desvirtuada por la actuación posterior de ambos imputados, que apagaron el incendio, sacaron a la paciente de la habitación, le administraron los primeros auxilios, la llevaron al hospital, etc., por cuanto dicho comportamiento fue tardío y no modifica la conducta omisiva que ya había sido consumada.

5.5.- Los agravios formulados por el recurrente, fundados en la no concurrencia del elemento objetivo del tipo del homicidio por omisión, remiten al tratamiento de cuestiones de hecho irrevisables en casación.

La tesis de la defensa en el punto es que en relación a la conducta omisiva que se atribuye a Villafañe, no concurre el tipo objetivo del artículo 79 CP, en su modalidad de omisión impropia, ya que aun aceptando la inclusión de las omisiones en los tipos activos, se requiere la estricta equivalencia de la concreta omisión con la comisión, para permitir el perfecto encuadre del tipo legal, sin incurrir en violación al principio de legalidad. Y en el caso, la omisión imputada no es equivalente a la acción típica del artículo 79, pues la posición de garante del enfermero de guardia no comprendía la prevención y evitación de lesiones o muertes de los pacientes provocados por incendio. De ello deriva que se condenó a su defendido por una acción atípica, ya que no permanecer en determinado lugar cuidando o protegiendo a los pacientes, aunque ello sea debido, no es una acción típica de matar en calidad de autor; ni tampoco se probó que el hecho fue realizado por un tercero y que el omitente conocía la realización o decisión de realización del hecho por el tercero y que su ausencia deliberada facilitaba la ejecución. Añade que tampoco se le imputó no impedir que un tercero inicie el incendio o no apagarlo, sino el no haber permanecido en el lugar debido, y no haber cumplido con su genérico deber de vigilancia y cuidado, omisiones que resultan atípicas frente al tipo penal aplicado.

El examen del agravio reseñado y su confrontación con los fundamentos del fallo en crisis, permiten advertir que la queja se halla dirigida al reexamen y nueva determinación de cuestiones fácticas, que están reservadas exclusiva y excluyentemente al Tribunal de juicio, y que quedan al margen del control que corresponde efectuar a esta Corte de Casación, salvo el supuesto de arbitrariedad o absurdo, que no aparece configurado en la especie.

Lo que la sentencia estableció, a partir del análisis y valoración del complejo cuadro probatorio producido en el sublite, es que en torno a la asignación de responsabilidades, lugares de permanencia, deberes y tareas a cargo de quienes trabajaban en la Clínica en horario nocturno, no se habían expresado discrepancias, surgiendo de ello que el enfermero de guardia Villafañe era quien tenía a su cargo el cuidado y vigilancia de los pacientes ubicados en la planta alta de la Clínica. Como así también que durante el lapso de tiempo en el que se desarrolló el incendio el mencionado enfermero no se encontraba en el lugar donde debía permanecer para el cumplimiento de sus deberes, que era la enfermería situada frente a la habitación donde dormía la víctima. A ello se añadió que una vez ocurrido el siniestro, y según lo declarado por el Oficial Herrera, Villafañe se negó a permitirle el acceso al local de la Clínica, al tiempo que restaba importancia a lo sucedido. Se aclaró también que la responsabilidad directa y específica que le correspondía al mencionado imputado, no resultaba excluida por la responsabilidad genérica del médico de guardia, o en última instancia la del dueño de la clínica, o la responsabilidad concurrente del preceptor.

Como se advierte, para el encuadramiento de la conducta atribuida en la figura del delito de comisión por omisión, el Tribunal no se limitó a la consideración de la infracción al deber especial de actuar a cargo de Villafañe, como sostiene el recurrente, sino que efectuó un juicio de valoración de la equivalencia de dicha omisión con la comisión activa, y consideró que la omisión en que incurrió al ausentarse del lugar donde debía estar sin procurar que alguien lo reemplazara, durante un espacio de tiempo prolongado en relación a las circunstancias del lugar y calidad de los pacientes internados, configuraba un incumplimiento o abandono de los servicios a su cargo, que en las concretas circunstancias del caso determinó la ocurrencia del resultado, siendo suficiente para la imputación del hecho en términos equivalentes a los que se derivarían de su comisión activa.

Igual déficit exhibe el agravio según el cual la sentencia extiende indebidamente la posición de garante del acusado, atribuyéndole deberes más allá del rol y funciones específicas que corresponden a un enfermero, que debe atender a la salud de los pacientes en aspectos atinentes a su función (suministrar medicamentos, etc., todo bajo indicación médica), pero no a evitar incendios o extinguirlos, ni a la vigilancia o control físico, ya que el enfermero no es bombero ni policía.

Lo que el recurrente postula es que el enfermero Villafañe sólo debía dominar el riesgo derivado de la enfermedad de los pacientes -y no de modo autónomo sino bajo la dirección y supervisión del médico-, por lo que era ajeno a su rol el peligro derivado de un incendio que no originó, ni conoció el peligro concreto de su producción.

En punto al control del riesgo de incendio, si bien puede admitirse que este tipo de siniestro es un peligro que Villafañe pudo no haberse representado -circunstancia que deberá ser valorada al analizar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal aplicado-, lo que no puede compartirse de la postura de la defensa, es que un enfermero que trabaja en una Clínica en la que se hallan internados pacientes psiquiátricos, de cuya vigilancia y control se halla encargado, asuma obligaciones exclusivamente circunscriptas a las derivadas de la enfermería en los términos que expresa el recurrente (cfr. fs. 4201 y vta.).

El trabajo de Villafañe comprendía, además de la obligación de prestar el servicio de salud -inherente al oficio de enfermero considerado desde una perspectiva general y cualquiera sea el ámbito donde desempeñe su función-, el deber de cuidar y preservar la integridad física de la paciente internada, prestando el servicio adecuado y oportuno para evitar daños a la misma, máxime en las condiciones de vulnerabilidad en que se encontraba; precisamente su omisión es la que se le reprocha.

En efecto, el citado enfermero tenía pleno conocimiento de que los pacientes a su cargo eran personas peligrosas para sí mismas y para los demás por sus deficiencias mentales. Tampoco puede admitirse que estando al cuidado de una enferma como Norma Múkdise que -según estimó acreditado la sentencia- se hallaba atada a la cama e inmovilizada de modo que no pudo retirarse inmediatamente de la fuente calórica, posiblemente en un estado de conciencia disminuido por la medicación suministrada en el propio establecimiento, y en una habitación que no podía abrirse desde adentro, no tenga la obligación de un mayor control aún, esto es, de adoptar todas las precauciones dirigidas a evitar que sufra daños, entre ellas no ausentarse del lugar desde donde podía controlar una situación de peligro, sin dejar un reemplazante, y durante un lapso de tiempo que, conforme a los hechos, fue lo suficientemente extenso como para que se iniciara y desarrollara un incendio de proporciones tales que terminó ocasionando la muerte de la víctima, sin que los imputados pudieran evitar el resultado. Como se observa, el agravio formulado se dirige a modificar una cuestión de hecho, cuál es que el riesgo realizado no integraba la obli gación de control del enfermero de guardia, mas dicha cuestión ha sido establecida por el Tribunal, con fundamento en el cuadro probatorio producido en el sublite, sin que aparezca prima facie como absurda o arbitraria, y, en esas condiciones, resulta irrevisable en la instancia extraordinaria de la casación.

El agravio vinculado a la obligatoriedad de permanencia de Villafañe en la planta alta de la Clínica, remite también a cuestiones de hecho, a la vez que no reúne los recaudos de suficiencia exigidos por la ley procesal. En tal sentido no cabe perder de vista que aunque se admitiera que no resulta razonable efectuar una asignación de responsabilidades por lugares físicos, sin atender a las funciones propias de cada trabajador, lo cierto es que el Tribunal determinó, con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, que en la Clínica Norte, donde ocurrió el suceso investigado en autos, el enfermero de guardia Villafañe era el encargado de la vigilancia y control de los pacientes ubicados en la planta alta, donde debía permanecer, y que en caso de ausentarse, debía procurar ser reemplazado en dichas tareas de vigilancia y control. Tal afirmación de la sentencia, sobre la que el Tribunal advirtió que no existían discrepancias, apoyada en las declaraciones de Cudmani de Max (fs. 4080), González de Artero (fs. 4085), Francisca Lazarte (fs. 781 vta ) y Rodolfo Lobo, constituye una cuestión de hecho, irrevisable en casación.

En suma, en relación a la cuestión analizada el Tribunal ha realizado un análisis detallado, integral y razonado del cuadro probatorio producido en el sublite, y sobre esa base ha efectuado una determinación de los hechos de este proceso, justificada en aquellas probanzas, en ejercicio de la competencia que como Tribunal de juicio le corresponde, y que, como reiteradamente se ha dicho, resulta inconmovible en casación, salvo el supuesto de arbitrariedad o absurdo, que no se ve configurado en la especie.

5.6.- Distinta es la situación en punto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de homicidio en su modalidad de comisión por omisión, en donde, a mi juicio, existe un error de razonamiento que determina, en definitiva, una equivocada subsunción de los hechos en la norma del artículo 79 CP, de conformidad a los fundamentos que seguidamente se exponen.

Como se dijo anteriormente, la conducta del imputado Villafañe fue encuadrada en la figura básica del homicidio (art. 79 CP) bajo la modalidad de comisión por omisión, con fundamento en que el acusado había omitido las acciones de permanencia, vigilancia, y cuidado, que constituían su específica obligación, pese a encontrarse en poder de hecho para realizarlas, pues su posición de garante era indiscutible conforme a su relación funcional con la víctima, y finalmente su omisión de evitar la ocurrencia de los hechos y consecuente resultado, equivalió a causarlo mediante una acción positiva. Y en relación al elemento subjetivo del tipo, consideró que la conducta del acusado excedía por completo el marco conceptual de la simple negligencia; conclusión que no se veía en lo absoluto desvirtuada por la actuación posterior de ambos imputados, que apagaron el incendio, sacaron a la paciente de la habitación, le administraron los primeros auxilios, la llevaron al hospital, etc., por cuanto dicho comportamiento fue tardío y no modifica la conducta omisiva que ya había sido consumada.

Como se ya se anticipara, los tipos omisivos impropios contienen un elemento objetivo y uno subjetivo. El elemento subjetivo en los delitos omisivos impropios dolosos, es, al igual que en los tipos activos, el dolo, consistente en la voluntad realizadora del tipo objetivo, pudiendo asumir cualquiera de sus formas: directo, indirecto o eventual.

La figura del homicidio simple del artículo 79 CP requiere como elemento subjetivo el dolo.

Para la concurrencia de dolo en los tipos omisivos impropios, se requiere que en el ámbito del conocimiento el omitente sepa de la concreta situación de peligro o amenaza del resultado lesivo, y en el aspecto volitivo, por lo menos apruebe o ratifique el resultado eventual. Es decir que resulta preciso que el sujeto a quien se atribuye la infracción, tenga conocimiento de la situación generadora del deber de actuar, es decir, del peligro o amenaza de producción del resultado lesivo del bien jurídico, de las circunstancias que fundamentan la posición de garante y de las que fundamentan la posibilidad de actuar; y además en orden al elemento subjetivo, se requiere, por lo menos, la aprobación o ratificación del resultado eventual. (Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Derecho Penal", Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pg. 556/557; Jakobs, Günther, "Derecho Penal", parte general, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 1017; Lucero Offredi, Guillermo A, "El tipo doloso de omisión", en obra colectiva "Lecciones de Derecho Penal", dirigida por Carlos J. Lascano, Ed. Advocatus, Córdoba, 2000, pp. 21 y 35; en contra Sancinetti Marcelo, "Casos de Derecho Penal", Hammurabi, 1999, p. 181 quien sostiene que el tipo subjetivo del artículo 79 CP en su forma omisiva exige el dolo directo).

Es allí donde precisamente radica, a mi juicio, el error de razonamiento del Tribunal. Ello así porque si se afirma y se deja establecido que el imputado Villafañe no estaba en el lugar debido -enfermería situada en planta alta frente a la habitación donde dormía la víctima-, y por esa omisión se lo condena; y además si en el fallo se dice expresamente que el mencionado enfermero no estuvo en la planta alta al iniciarse y desarrollarse el incendio, forzoso es concluir que el imputado no tuvo conocimiento del inicio del siniestro, esto es, no supo de la concreta situación de peligro a que se hallaba expuesta la víctima.

Como lo adelantáramos, la producción de un incendio no era un riesgo o evento dañoso con un grado de probabilidad de realización suficiente como para que Villafañe pudiera o debiera representárselo. A lo que cabe añadir que no se acreditó la existencia de circunstancias precedentes al siniestro que permitan suponer que el incendio era una circunstancia previsible, probable o imaginable, cuya obligación de control hubiera asumido voluntariamente Villafañe, y que, no obstante ello, con desaprensión o desprecio por los resultados posibles, hubiera omitido o incumplido.

En ese contexto, si además se considera acreditado que el enfermero imputado no estuvo en la planta alta cuando se produjo el siniestro, y, por ende, no conoció ni pudo conocer su existencia, no cabe sino concluir que no pudo querer la muerte de la víctima, ni tampoco pudo consentir el resultado muerte, ni despreciar las posibles consecuencias del evento, desde que no se lo representó.

Como quedó dicho, para la configuración de homicidio cometido por omisión, debe concurrir el elemento subjetivo dolo, requerido por la figura, en cualquiera de sus modalidades, directa, indirecta o eventual, y ninguna de ellas concurre en el caso. Actúa con dolo directo aquel que comete el delito queriendo un resultado preciso, es decir con el deseo de que ocurra el resultado muerte de la víctima. El dolo indirecto se configura cuando el resultado de la acción, aunque no constituya el efecto directamente querido por el autor, se le representa como necesariamente ligado con su deseo. Se considera también querido todo efecto que el autor se ha representado como accesorio, aunque sea contrario a sus deseos. En el dolo eventual, por último, el autor no tiene la intención directa ni indirecta de matar: le resulta indiferente que la víctima muera o no como consecuencia de su obrar, pues el autor consiente, o al menos no rechaza, la eventualidad letal. Este tipo de dolo abarca las consecuencias no comprendidas en los fines del agente, pero en cuyo logro es posible que se produzcan.

En el caso en examen, y conforme los fundamentos de la sentencia, no se ha acreditado dolo directo ni indirecto en el imputado. La posibilidad de considerar que para el homicidio impropio de omisión doloso basta con la concurrencia de dolo eventual es una cuestión debatida doctrinariamente (cfr. Sancinetti Marcelo, "Casos de Derecho Penal", Hammurabi, 1999, pg. 179 y ss.; Jakobs, Günther, "Derecho Penal", parte general, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 1012 y ss; Lucero Offredi, Guillermo A, "El tipo doloso de omisión", en obra colectiva "Lecciones de Derecho Penal", dirigida por Carlos J. Lascano, Ed. Advocatus, Córdoba, 2000, pg. 18 y ss.). Mas sin ingresar en el análisis de tal cuestión, y colocándonos por hipótesis en el supuesto de que sea suficiente con la concurrencia de tal modalidad de dolo, el examen de la sentencia permite constatar que, de acuerdo a los hechos fijados por el propio Tribunal de mérito, no se ha demostrado ni puede afirmarse que el imputado haya obrado con indiferencia o con desaprensión ante la representación de la probabilidad de la muerte de Norma Múkdise.

A mi juicio, resulta dirimente en esta cuestión la circunstancia de que el Tribunal estableció que no podía tenerse por acreditado que Villafañe haya provocado el fuego, ni que éste se haya iniciado antes de que el mencionado imputado descendiera a la planta baja sin haberlo percibido encontrándose en la enfermería frente a la habitación, sino, por el contrario, que el mencionado enfermero no se encontró durante la iniciación y desarrollo del incendio en el lugar que le imponía el cumplimiento de su obligación (planta alta, frente a la habitación de la víctima), y tampoco procuró que alguien lo reemplazara durante su ausencia como podía y debía" (fs. 4136 y vta.).

Por otra parte, el propio razonamiento sentencial corrobora la conclusión precedente, toda vez que al afirmar que la actuación posterior de ambos imputados (apagar el incendio, sacar a la paciente de la habitación, administrarle los primeros auxilios, llevarla la hospital, etc.), fue tardía, y no modifica la conducta omisiva que ya había sido consumada (cfr. fs. 4138), comporta el reconocimiento de que, conocido el siniestro, los imputados realizaron los actos tendientes a evitar el resultado, pero infructuosamente en razón de lo tardío de su actuación.

En ese contexto se evidencia la falta de sustento de la sentencia al sostener que la conducta del imputado excede por completo el marco conceptual de la simple negligencia (fs. 4138), toda vez que no proporciona elementos que acrediten que los imputados obraron dolosamente, de modo que quede configurado el tipo del artículo 79, en su aspecto subjetivo.

No hay en el fallo razón suficiente y específica que justifique que hubo dolo en el accionar. Evidencia, en cambio, un déficit conceptual jurídico al inferir que al haber exceso de simple negligencia luego hay dolo. En sí misma, cualquier gradación o calificación que se le adjudique (simple, suma, grave, excedida, o la que fuere), por definición la negligencia no contiene y excluye al dolo.

La concurrencia del elemento subjetivo del homicidio, en su modalidad de dolo eventual, hubiera requerido que el acusado, a pesar de tener conocimiento o representarse la posibilidad de que ocurra la situación de hecho que generaba su deber de actuar -incendio o posibilidad cierta de que ocurra el incendio-, omitiera la realización de los actos tendientes a evitar el resultado, obrando así de modo desaprensivo, con desprecio de los resultados, consintiendo la eventualidad de la muerte de la víctima, lo que no quedó acreditado en esta causa. Al respecto se ha señalado que en los delitos de omisión el dolo del omitente concurre cuando éste ha tenido el conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción. Y su animus se pone de manifiesto cuando deja transcurrir los hechos sin actuar, conociendo las circunstancias que fundamentan el peligro de producción de la muerte y su posibilidad de evitarlo (Silva Sánchez, Jesús María, en "Comentarios al Código Penal", obra colectiva dirigida por Manuel Cobo del Rosal, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 477).

En esas condiciones, y si conforme a lo establecido por la propia sentencia, no puede afirmarse que el imputado haya conocido el inicio y desarrollo del acontecimiento (incendio) que debía evitar, ni tampoco que se haya representado como probable tal acontecimiento, no puede considerarse configurado el elemento subjetivo que la figura del homicidio requiere, ni siquiera en su modalidad eventual.

Conforme a la plataforma fáctica establecida por la Sala de Instancia, el acusado Villafañe obró con culpa respecto de la omisión que se le imputa. Fue negligente pues incurrió en omisión de la diligencia debida en el curso de su actividad o función; su accionar se refleja en el artículo 84 CP en donde tiene su correcto encaje legal, por cuanto el fundamento de esta incriminación es la imprevisión, por parte del agente, de un resultado previsible. Mas la negligencia en su obrar, la omisión de la diligencia debida en el desarrollo de sus tareas y en el cumplimiento de las obligaciones que le competían, no resultan suficientes para encuadrar su conducta en el tipo del artículo 79 CP, si es que no concurre el elemento subjetivo de la figura.

En el orden de lo expresado, y conforme a los hechos fijados por el tribunal de juicio, debe encuadrarse la conducta del imputado Villafañe en la norma del artículo 84 del Código Penal, toda vez que de acuerdo a la plataforma fáctica establecida en este proceso, el enfermero, que trabajaba en una Clínica donde se internan pacientes psiquiátricos, y estaba a cargo de su vigilancia y control, teniendo pleno conocimiento de que las personas a su cargo eran personas peligrosas para sí mismas y para los demás por sus deficiencias mentales; y concretamente, estaba al cuidado de la víctima, que la noche del evento se encontraba inmovilizada en la cama, con medicación suministrada en el propio establecimiento, y en una habitación que no podía abrirse desde adentro, tenía la obligación de adoptar todas las precauciones dirigidas a evitar que sufra daños, y obró negligentemente al ausentarse del lugar desde donde podía controlar una situación de peligro, sin dejar un reemplazante, y durante un lapso de tiempo que, conforme a los hechos, fue lo suficientemente extenso como para que se iniciara y desarrollara un incen dio de proporciones tales que terminó ocasionando la muerte de la víctima, sin que los imputados pudieran evitar el resultado. De los hechos relatados y fijados por el Tribunal, queda en claro que se dejaron a personas peligrosas para sí o para los demás, y de cuyo cuidado, vigilancia y control estaba encargado, expuestas a la ocurrencia de hechos tales como el que efectivamente aconteció en este caso.

Por los fundamentos expuestos, se hace lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado Miguel Angel Villafañe, conforme a la siguiente doctrina legal: "La omisión de la diligencia debida en el desarrollo de su tarea por el enfermero de guardia de un establecimiento sanitario, que resulta vinculada causalmente a la muerte de la paciente, no permite encuadrar su conducta en el tipo de homicidio, si no concurre el elemento subjetivo del dolo requerido por la figura contemplada en el artículo 79 CP".

En consecuencia, corresponde revocar la sentencia de la Sala Va. de la Excma. Cámara Penal, del 21/9/2001, punto 1), en cuanto condena al acusado Miguel Angel Villafañe por el delito de homicidio simple previsto en el art. 79 Cód. Penal, a la pena de 10 años de prisión, y declararlo responsable del delito de homicidio por culpa o imprudencia, previsto en el art. 84 del citado Código.

Teniendo en consideración las conclusiones precedentes, debe reformularse la pena, para lo cual se tendrán en cuenta las pautas valorativas de los arts. 40 y 41 brindadas por el Tribunal de mérito y formuladas a fs. 4139 vta, y 4140, edad del imputado, grado de instrucción, antecedentes, motivaciones, modalidades comisivas, circunstancias del caso, se estima justo imponerle la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial por cinco años para el ejercicio de la enfermería.

6.- La sentencia del 21/9/2001 ha considerado acreditado el acceso carnal del que habría sido objeto la víctima, que constituiría un delito por su incapacidad mental en los términos del artículo 119 inc. 2° CP en el texto vigente a la época de su ocurrencia (cfr. fs. 4070). Si bien el Tribunal ha dejado establecido que no existe certeza suficiente para atribuir ese delito a los imputados en autos -Miguel Angel Villafañe y Jorge Eduardo Small-, la cuestión vinculada a la autoría del ilícito referido no ha quedado debidamente esclarecida. En consecuencia, y considerando que la acción penal para la persecución del delito mencionado no se halla prescripta (artículo 62 CP), corresponde ordenar la reapertura y profundización de la investigación a fin de agotar los medios tendientes a determinar la autoría del mismo, mas cuidando de observar rigurosamente la garantía del "non bis in idem", que veda la doble persecución penal por un mismo hecho.

7.- El planteo interpuesto en subsidio, tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad de la comisión por omisión por violación del principio de legalidad, con fundamento en que si el tipo penal solo prohíbe conductas activas, no podrían penarse las omisiones sin violar dicho principio si no existe un texto legal expreso de formulación omisiva, resulta manifiestamente inadmisible.

El examen de las constancias de la causa permite advertir que la cuestión mencionada precedentemente ha sido introducida al interponer el recurso de casación en examen, sin que se haya efectuado ningún tipo de planteo al impugnar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, del 19/6/98 (fs. 1047/1067), que ordenó la elevación de la causa a juicio por el delito de homicidio del artículo 79 CP, en su modalidad de comisión por omisión (cfr. fs. 1080-1092 de los autos principales; y fs. 54-73 del expediente caratulado "Villafañe, Miguel y otro s/homicidio. Recurso de queja por casación denegada interpuesto por la defensa del imputado", que se tiene a la vista).

Es doctrina reiterada de esta Corte Suprema de Justicia que toda impugnación de inconstitucionalidad debe ser indefectiblemente formulada en la primera oportunidad en que se presenta como posible la aplicación de la norma objetada, pues, de otro modo, se consiente la eventual aplicabilidad de la misma. (CSJTuc, Haskour, Raúl Alfredo s/homicidio. Recurso de casación", sentencia del 21/10/98; "Argañaraz, R.E. s/robo agravado", sentencia del 20/11/95; "Suppa A. s/homicidio agravado", sentencia del 12/12/94; entre muchos otros).

El control de constitucionalidad debe verificarse frente a un planteo tempestivamente introducido, pues no puede aceptarse la emisión de declaraciones frente a situaciones ya consentidas, que vendrían a alterar elementales principios de seguridad jurídica; La cuestión constitucional no puede ser el resultado de una reflexión tardía (CSJTuc., "Lilian Fátima González s/injurias", sentencia del 8/5/97; "Suppa A. s/homicidio agravado", sentencia del 12/12/94).

Por las consideraciones expuestas, el planteo de inconstitucionalidad en examen, resulta manifiestamente inadmisible por extemporáneo.

8.- Considerando la solución a que se arriba en los distintos recursos, y las razones que los motivaron, en el contexto de una causa de complejidad fáctica y jurídica, resulta de equidad distribuir las costas de los mismos por su orden; y mantener las impuestas en la instancia anterior.

A las cuestiones propuestas los señores vocales Héctor Eduardo Aréa Maidana y René Mario Goane, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, en cuanto a las cuestiones propuestas, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- TENER POR DESISTIDO al Ministerio Público Fiscal del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala Va. de la Excma. Cámara Penal del 21/9/2001.

II.-DECLARAR INADMISIBLES los recursos de casación deducidos por la querellante contra esa misma sentencia.

III.-HACER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado Miguel Angel Villafañe, contra la sentencia de la Sala Va. de la Excma. Cámara Penal, del 21/9/2001, punto 1); en consecuencia, se casa parcialmente ese punto de la misma a tenor de la doctrina legal enunciada; en su lugar se resuelve: "1) CONDENAR a Miguel Angel Villafañe, M.I. Nro. 17.929.705, P.P nro. 922.849, cuyos datos filiatorios constan en autos, como autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo (artículo 84 CP) cometido en perjuicio de Norma Dahibes Al Múkdise, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial por cinco años para el ejercicio de la enfermería, accesorias legales y pago de las costas procesales de la instancia (artículos 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 84 y concordantes del Código Penal; artículos 412 y concordantes del Código Procesal Penal)".

IV.- DISPONER la oportuna remisión de estas actuaciones a la Fiscalía de Instrucción que por turno corresponda, a fin de que prosiga la investigación acerca de la eventual participación de otra u otras personas, conforme a lo considerado.

V.- COSTAS de los recursos de casación como se consideran.

VI.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.- ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA RENE MARIO GOANE