Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-07-07


Esquel, 7 de julio de 2006.- VISTO: - El recurso de apelación interpuesto subsidiariamente a fs. 466/467 vta. por la Sra. A. C., representada por los Dres. Gerardo Ángel Tambussi -Defensor Público- y Edelmiro René Manosalva -Abogado Adjunto del Ministerio Público de la Defensa-, contra la providencia de fecha 04 de abril de 2006 (fs. 464); y - CONSIDERANDO:

1. Que por la referida resolución, la Sra. Juez de Familia decide desatender la oposición formulada por el Defensor Público a la designación de una familia solidaria que no sea de Esquel, habida cuenta que la misma no condice con la sentencia registrada bajo el N° 149, F° 180/183, año 2005, en cuanto dispone como medida de protección "la prohibición de acercamiento de la madre a sus niños", la cual se encuentra firme. 2. Que contra tal decisión se agravia la recurrente expresando que, si bien lo resuelto en primera instancia se encuentra firme (con la firmeza relativa propia de estas cuestiones), dicha resolución debe complementarse con lo resuelto por la Alzada. - En este sentido, advierte que la prohibición de acercamiento, según lo expresado por esta Excma. Cámara a fs. 399 vta., estaba condicionada a que la madre de los niños cumpla un tratamiento adecuado en el Servicio de Salud Mental, quien debía informar sobre su evolución y que, conforme los resultados observados, dicha medida podría cesar en sus efectos.

Consigna, además, que la providencia atacada no condice con la preeminencia que se deber dar a la convivencia de los niños con su familia de origen, según la Convención sobre los Derechos del Niño.

Así, sostiene, no se comprende cómo, de designarse una familia solidaria que no resida en la ciudad de Esquel, será la revinculación de los niños con la madre -propiciada por los propios órganos jurisdiccionales-, la que no podría darse si aquéllos residen a 200 kms. de su progenitora. Ello vulnera lo dispuesto por el art. 9, inc. 3, de la Convención, en cuanto se ha de respetar el derecho del niño separado de sus padres a mantener contacto con ellos.

Con respecto a la audiencia dispuesta en la providencia impugnada, refiere que se ha omitido dar participación a su parte, al haber sido citados exclusivamente el ETI, la Asesoría de Familia e Incapaces y representantes del Servicio de Protección de Derechos. Todo ello en oposición a lo dispuesto en el art. 9, inc. 2, de la CDN, que prevé la necesaria participación de todas las partes interesadas. Objeta el apelante el informe del Servicio de Protección de Derechos de fs. 431 en cuanto se refiere a un "nuevo episodio de riesgo", relacionado con la intervención que se diera a la Dra. M. M. a fs. 421 y los informes médicos de fs. 424 y 429, ante la eventualidad de una situación de abuso sexual.

En consecuencia, expresa que el punto 4) del informe del Equipo Técnico Interdisciplinario de fs. 456 no ha sido debidamente fundado, puesto que concluye que el abuso no se probó, pero lo interpreta como un factor de riesgo en contra de la madre. - Finalmente, en suma, solicita que se deje sin efecto la providencia de fs. 464 y se dicte una sentencia que se adecue a las exigencias de la Convención sobre los Derechos del Niño.

3. Que, entrando a resolver la cuestión, una vez más cabe recordar el criterio sustentado por este Cuerpo -con distintas composiciones- a partir de la SIC Nº 03/03 CANO, en el sentido de que: "las resoluciones de los jueces relativas a la tenencia y régimen de visitas [extensible a toda la problemática de la protección del menor] tienen siempre carácter provisorio.

Esto significa que si cambia la situación fáctica que les dio origen puede también modificarse lo resuelto en ellas. - Por eso se ha dicho que todo lo referente a cuestiones en que se encuentre involucrada la situación de menores de edad, es de resolución provisoria, toda vez que lo decidido hoy puede no resultar conveniente mañana y, de invocarse razones de entidad suficiente que incidan sobre el interés del menor, dé lugar a transformaciones sustanciales" (FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Aspectos procesales de la tenencia y del régimen de visitas, en "Derecho Procesal de Familia II", Revista de Derecho Procesal, p. 134 y s., Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2002).

4. Que, desde la SIC N° 105 CANO de fecha 25/10/05 (fs. 398/399 vta.) -por la que se confirmaba la Sentencia N° 149/05 (fs. 348/351 vta.)- al presente, con la entrada en vigencia de la Ley N° 26.061 ("Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes", B.O. 26/10/05) y del Decreto N° 415/06 (reglamentario de la referida ley, B.O. 18/04/06), que completan y precisan lo ya dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño, ha variado el plexo normativo aplicable a la cuestión a resolver.

5. Que la cruda realidad ha puesto en evidencia el fracaso del sistema de las llamadas "familias solidarias", "familias sustitutas" u "hogares de tránsito".

En este sentido, más que ilustrativas resultan las expresiones de Georgina ELUSTONDO, autora de una nota periodística publicada por el Diario "Clarín" del 21/10/05 ("Faltan 'hogares de tránsito' para cuidar chicos abandonados"), la que por su valor descriptivo de la situación, en lo pertinente, nos permitimos transcribir: "Hay quienes repiten, con pesimismo, realismo o sorna que siempre se puede estar un poco peor.

Que escalones para abajo, sobran. Y uno pude adherir o no, pero a veces, lamentablemente, la frase le cae como anillo al dedo a algunas situaciones. Es el caso de los chicos que, considerados en estado de riesgo o abandono, deben pasar un determinado período con familias sustitutas. Pues bien, el capítulo que suma hoy esta historia triste no la mejora: el número de niños que necesitan esos hogares crece aceleradamente, pero sólo hubo dos postulantes para cumplir esa función en casi dos años. - La crisis está instalada en el Consejo Nacional del Menor y la Familia, donde ven crecer la demanda de familias que funcionen como hogar de tránsito sin lograr respuesta a este drama por parte de la población. Y no hay exageración en el diagnóstico ni en la alarma: en menos de un mes y medio hubo seis recién nacidos (sanos) abandonados por sus madres en los hospitales porteños, una cantidad inédita...- En Capital hay actualmente 222 familias sustitutas contratadas por el Consejo, que tienen 831 menores a su cuidado. Y nadie se atreve a arriesgar la cantidad de chicos en situación de abandono que debería engrosar esa cifra pero fueron destinados a otros 'dispositivos' por falta de 'vacantes'". Pero la cuestión no queda ahí, pues, al problema de la falta de postulantes como "familias solidarias" u "hogares de tránsito", se suma el carácter traumático de la solución. Así, bien se observa en el artículo citado que: "El plazo de permanencia de los chicos depende de su situación judicial (en general, están judicializados por abandono o por riesgo).

Y como los jueces suelen tomarse años hasta definir su situación los males se multiplican: los niños se encariñan con sus 'papás' transitorios y la partida suma un nuevo desgarro a una vida ya herida. Y por el lado de los adultos las cosas también se complican: el vínculo se profundiza disparando a veces unas ganas razonables de quedarse con el menor...

Los chicos que necesitan estos hogares 'de paso' no tienen decretada la adopción porque el juez considera que el vínculo con la familia de origen no está roto. Entonces, en tanto los técnicos evalúan cómo evoluciona esa relación, los menores deben vivir en un ámbito que los contenga.

Hasta aquí, en teoría, todo bien. El agujero negro asoma cuando todo el sistema de institucionalización estira los tiempos al punto de consumir la infancia entera de los chicos... En tránsito hacia ningún lado". En suma, quizás -como lo señalara un editorial del Diario "La Nación", 20/05/05- la solución pase por poner un límite temporal a la familia sustituta o al hogar de tránsito, no olvidando que el único verdadero desarrollo del ser humano es en el seno de una familia, biológica o adoptiva, y que excluir a un menor de ésta es marginarlo de la sociedad, sobre todo porque el tiempo del niño no es el tiempo del adulto y el daño que causa el abandono en la infancia difícilmente sea reparado.

Por lo demás, ese parece ser el criterio que sustenta lo dispuesto por el art. 39 de la Ley N° 26.061 y por el de idéntico número de su reglamentación, Decreto N° 415/06. 6. Que la realidad local y del caso concreto no es distinta a la descripta en el considerando anterior. Así lo demuestra el hecho de que, después de ocho meses, el "Servicio de Protección de Derechos del Niño, el Adolescente y la Familia" recién ha podido encontrar una "familia solidaria" para poder hacer efectiva la medida de protección de los menores C. H. y S. A. C. y S. S. G., dispuesta por la Sentencia N° 149 de fecha 15 de junio de 2005 (fs. 348/351), según da cuenta la nota de la Dra. A. N. M. glosada a fs. 434, con la particularidad de que se trata de una familia "monoparental" (M. G. Á. L.) domiciliada en el B., Provincia de Río Negro, esto es a 180 kms. del domicilio materno en esta ciudad.

7. Que, celebrada la audiencia prevista en el art. 130 de la Ley N° 4.347 (fs. 505) y oída la Sra. Asesora de Familia e Incapaces (fs. 508 y vta.), sin perjuicio de las calidades morales y destacando la generosa actitud de la Srta. M. G. Á. L. de ofrecerse como "familia solidaria", este Cuerpo, atendiendo a las directivas de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts.: 2.1; 3; 9.1 y 9.3), en especial al interés superior de los menores, estima que las circunstancias fácticas de la "familia solidaria" seleccionada no son las apropiadas para hacer efectiva la medida de protección de los menores dispuesta.

En efecto: a) la distancia (180 kms.) dificultaría -cuando no impediría- el contacto personal y la eventual revinculación de los menores con su madre, A. C., quien por lo demás no es "abandonante", no ha sido suspendida en el ejercicio ni privada de la patria potestad (arts. 264, 307 y 309, Cód. Civ.) y mantiene su representación legal (art. 57, inc. 2, Cód. Civ.); y b) la extraña jurisdicción (Provincia de Río Negro) impediría el efectivo control de la medida por los tribunales y autoridades provinciales, los que quedarían condicionados por su falta de competencia territorial y la burocracia judicial. - 8. Que los informes y pericias obrantes en autos elaborados por los cuerpos técnicos especializados, que se remontan a un año atrás y que resultan en general coincidentes, dan cuenta de la situación particular por la que atravesaba -y aún lo hace- el grupo familiar de la Sra. A. C. y los estadios por los que ha ido transitando la misma, desprendiéndose de los mismos que la Sra. C. necesita tratamiento psicoterapéutico en forma continua a fin de revertir las condiciones que han desfavorecido la relación con sus pequeños hijos y que ponen en riesgo la integridad física, psíquica, moral y espiritual de los mismos.

Surge de los informes de fs. 490/491, realizados por la Dra. S. R. T. y la Lic. A. L., terapeutas de la Sra. A. C., que: "Si bien desde hace dos meses, aproximadamente, concurre a los turnos dados, en el día y hora indicados, no significa que estén dadas las condiciones para que se produzca, una mínima introspección para comenzar un camino de reflexión y de cambios".

Refieren que se suspendió la administración de psicofármacos debido a la inasistencia de la Sra. C. a los últimos tres controles terapéuticos, expresando además que, al no tener contacto con los niños y no conocer los alcances de las medidas dispuestas por la Juez a quo, no pueden expedirse respecto a los efectos que podría tener en el tratamiento de su paciente la adopción de esas medidas, como tampoco las secuelas que podrían dejar en su psiquis y en la de los niños, sugiriendo una intervención en forma integral de los distintos organismos y equipos interdisciplinarios para evaluar la situación. - No surge de las actuaciones que el abordaje de la problemática familiar se haya emprendido en forma integral; por el contrario, se observa que han intervenido varios operadores y/o profesionales de distintas áreas en forma individual, sin tener acceso al resto de la información o estimación que se fuera realizando en pos de la modificación esperada, sobre todo en lo que respecta al estado de salud psicológico de la Sra. A. C., lo que dificulta su capacidad para ejercer funciones parentales, conforme surge del informe obrante a fs. 303 y vta). - 9. Que en la SIC N° 54/06 CANO, esta Excma. Cámara ya ha tenido oportunidad de decir: "Dada su condición jurídica, los 'menores de edad' se encuentran adscriptos a relaciones jurídicas de autoridad con respecto a sus padres, las cuales se encuentran reguladas por la ley e integradas en la institución 'patria potestad', entendida -según versa el art. 264 del Código Civil- como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, para su protección y formación integral" (Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, T. 2, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 642). Como bien lo ha explicitado Silvina Mariana Basso en "Derecho de Familia", revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N° 17, Ed. Abeledo Perrot, año 2000, pág. 100: "La institución patria potestad permite suplir la incapacidad de hecho de los menores a través de: a) la representación adecuada y b) el sistema de asistencia.

Para nuestra legislación, los menores en general, no emancipados, son representados por sus padres o tutores (art. 57 inc. 2º del Código Civil), en su carácter de 'representantes necesarios', extendiéndose dicha representación a todos los actos de la vida civil que no fueran exceptuados en el código (art. 62 del citado código). También cuentan con la representación 'promiscua' de los defensores de menores; para cuando esa representación no es ejercida". - Conforme el derecho vigente se admite la intervención jurisdiccional en los conflictos suscitados entre padres con relación a sus hijos sujetos a su autoridad, ya que "el 'interés superior' del menor se emparenta con la de su bienestar en la más amplia acepción del vocablo y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida". (C. 1º C.Comercial de San Isidro, sala I, 8-7-2002, L.L. 2003 - F-77).

Las normas legales que regulan esta delicada cuestión familiar son perfectibles en su aspecto formal y también en su eficacia, dependiendo esto último, en definitiva, de la actuación de los sujetos involucrados en su aplicación: Juez, Ministerio Pupilar, cuerpos técnicos auxiliares, padres, niño. En consecuencia, constituyéndose el Juez de Familia en "gestor social" de cambio, se toma conciencia de que el juez sólo es útil si se instala con su imperio en medio de la familia en crisis y la apoya, le pone límites, la acompaña y la entrena en el proceso de organización o reorganización en que se encuentra.

En otros términos, como lo expresa Bidart Campos: "... por el rango constitucional e internacional de los derechos del niño, los operadores gubernamentales y muy especialmente los jueces han de dar aplicación directa y automática a las normas provenientes de los dos niveles superiores citados, ya sea cuando en el plano infraconstitucional haya leyes o no las haya, como en el caso de que haya leyes opuestas; en este mismo supuesto, no será sentencia 'contra ley' la que emita un juez que deje de aplicar una ley cuando esa ley resulte incompatible con el sistema axiológico constitucional que prevalece en beneficio del menor" (citado por MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Los principio jurídicos en las relaciones de familia, p. 31, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2006)" 10. Que, consecuentemente, conforme a lo expuesto y no habiendo variado las circunstancias fácticas que determinaron la medida de protección dispuesta mediante Sentencia N° 149/05 (fs. 348/351 vta.) -confirmada mediante SIC N° 105/05 CANO (fs. 398/399 vta.)-, corresponde revocar la providencia apelada y ajustar la medida cautelar al nuevo marco normativo dado por el art. 39 de la Ley N° 26.061 y por el de idéntica numeración del Decreto N° 415/06, reglamentario de la misma. - Por ello, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, - -R E S U E L V E: - 1º) REVOCAR la providencia de fecha 04 de abril de 2006 (fs. 464).

2°) MODIFICAR la medida de protección establecida por la Sentencia N° 149/05 (fs. 348/351 vta.), disponiendo que los menores C. H. y S. A. C. y S. S. G. C. sean alojados en la institución M., dependiente de la Dirección General de la Niñez, Adolescencia y Familia, por un plazo de noventa (90) días (art. 39 de la Ley N° 26.061; art. 39 del Decreto N° 415/06; y art. 59, inc. "g", de la Ley Provincial N° 4.347) a contar desde la efectivización de la medida, pudiendo la Sra. A. C.

Permanecer junto a sus hijos durante todo el día como asimismo por las noches, respetando el orden y las normas de funcionamiento del hogar, de lo cual informarán semanalmente al juzgado las autoridades del mismo.

3º) DISPONER que la Sra. A. C. dé continuidad a su tratamiento psicológico bajo la estricta supervisión del Equipo Técnico Interdisciplinario (art. 59, inc. "e", de la Ley N° 4.347), organismo que deberá informar al juzgado mensualmente sobre su estado y evolución, con un pormenorizado informe final al cumplirse el plazo fijado en el punto anterior. - 4º) INSTAR a la Sra. Juez de Familia y a la Sra. Asesora de Familia e Incapaces a que arbitren los medios conducentes para el estricto cumplimiento de las medidas que permitan revertir la actual crisis familiar y, llegado el caso, dar sin dilaciones una solución definitiva a la situación de riesgo de los menores (arts. 3 y 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 1, 2, 3 y cdtes. de la Ley N° 26.061; arts. 57, inc. 2, 59, 62, 307, 309, 310 -texto según Ley N° 26.061-, 491/494 y cdtes. del Código Civil). - 5°) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.

La presente resolución es dictada por el Tribunal integrado con el Sr. Juez de Ejecución, Dr. Omar H. Magallanes, por encontrarse vacantes dos vocalías, excusado el Sr. Juez Civil, Comercial, Laboral y de Minería, y haberse alcanzado la mayoría (arts. 8 y 9 de la Ley N° 1.130, texto según Ley N° 4.550; Acordadas STJ Nros. 3.223/00 y 3.303/03). - BENJAMÍN MOISÁ OMAR H. MAGALLANES REGISTRADA BAJO EL N° 90 DEL AÑO 2006. CONSTE.-Norma Marrero-Secretaria.-