Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2010-04-08


2º Instancia. - Junín, 8 de abril de 2010.

La Cámara planteó las siguientes cuestiones: 1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?; 2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión, el Señor Juez doctor Castro Durán dijo:

I.- En la resolución de fs. 92/101 aclarada a fs. 105/vta., el Sr. Juez a cargo del Juzgado de Paz Letrado de L. dispone la modificación del régimen de visitas homologado en el expediente sobre tenencia tramitado entre las mismas partes, estableciendo, en lo que a los recursos deducidos interesa, que cada tres semanas, y durante el respectivo fin de semana, desde el mediodía del viernes y hasta las 20:00hs. del domingo, S. permanecerá con su padre, pudiendo ser trasladada al domicilio de éste en Venado Tuerto, o a la ciudad de Buenos Aires, donde viven sus abuelos paternos. Con respecto a los traslados a Venado Tuerto, deja librado al acuerdo de ambos padres la determinación de cuál de ellos se hará cargo de llevar y traer a la niña, facultando al padre, en caso de desacuerdo insalvable, a decidir si él o la madre se encargarán de los respectivos viajes. No obstante ello, a los fines de evitar conductas abusivas, sugiere que las partes se alternen. También decide que los costos de los traslados a Venado Tuerto sean soportados en partes iguales por cada padre, quienes deberán solventar en forma íntegra, alternadamente, cada traslado a su cargo.

Asimismo, el "a quo" impone a ambos progenitores, bajo apercibimiento de aplicación de sanciones pecuniarias conminatorias en caso de incumplimiento, la obligación de someterse en forma conjunta y en el término de diez días de quedar firme el pronunciamiento, a un tratamiento psicológico familiar, para superar los graves desencuentros existentes entre ambos, que son perjudiciales para S.

II.- Contra este pronunciamiento, A.A. O. interpone apelación a fs. 107, e idéntica impugnación deduce a fs. 111 M. L.S.

III.- Concedidos en relación ambos recursos, a fs. 113/114vta. O. presenta el memorial, donde peticiona que se efectúen las siguientes modificaciones el régimen de visitas establecido en la sentencia:

a) Que los traslados de S. a Venado Tuerto sean costeados por la accionada, ya que en todas las demás oportunidades los viajes quedan a su cargo;

b) Que cuando lleve a la menor a visitar a sus familiares residentes en Buenos Aires, se amplíe a cinco días el tiempo de permanencia de la misma consigo, en virtud de la distancia y la necesidad de realizar algún otro trámite, como, por ejemplo, consultas médicas;

c) Que si, por cualquier motivo, un fin de semana no pudiera realizarse el traslado de la menor a Venado Tuerto, dicha visita se pase para el fin de semana siguiente, sin que sea necesario esperar el transcurso de otros tres fines de semana para la concreción de un nuevo encuentro con S. en su domicilio;

d) Que se disponga que se le dé participación en caso de enfermedad de su hija;

e) Y finalmente, que se fije un tiempo mayor de convivencia con su hija en los períodos de vacaciones, de siete días en invierno y de un mes en verano.

IV.- Por su parte, a fs. 116/vta. M. L. S. presenta el memorial agraviándose, en primer lugar, por el tratamiento psicológico familiar que obligatoriamente le impone la sentencia, imposición a la que tilda de arbitraria e inconstitucional, por afectar su libertad personal. Agrega que se encuentra en tratamiento psicológico personal, no siendo conveniente -según la opinión de la psicóloga que la asiste- una terapia conjunta con el accionante.

En segundo lugar, se agravia por la indefinición en que quedó sumida la instrumentación del traslado de S. al domicilio de su padre, solicitando, a fin de evitar discusiones previsibles en función de las experiencias pasadas, que se establezca que cada padre se encargue en forma alternativa del traslado y del retiro de la niña, haciéndose cargo de los gastos que ello implique.

V.- Corrido traslado recíproco de ambos memoriales, a fs. 118/vta. A.A. O. lo contesta solicitando el rechazo del presentado por M. L. S.; mientras que esta última guarda silencio.

VI.- A fs. 131/132 se expide el Asesor de Incapaces; luego de lo cual, se dicta el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a las presentes actuaciones en condiciones de resolver.

VII.- En tal labor, comenzando por los agravios vertidos por ambas partes, referidos al modo de instrumentación de los traslados de S. a la localidad de Venado Tuerto, entiendo que debido a las constantes desaveniencias producidas entre ambos padres, de las que se dan cuenta tanto en este expediente como en el acollarado, y a las que hace referencia el pronunciamiento impugnado, coincido con la accionada en cuanto a que, a fin de, en la medida de lo posible, minimizar el margen de conflicto, resulta conveniente fijar una modalidad más detallada y menos librada a la consecución de acuerdos difíciles, por el momento, de lograr.

En tal sentido, considero apropiado disponer que de los traslados de S. a Venado Tuerto, se encarguen alternadamente ambos padres, una vez cada uno, afrontando cada padre todos los gastos que irrogue el traslado que queda a su cargo, reparto de costos pactado en el acuerdo homologado en el expediente acollarado y que no encuentro motivos para modificar.

Por supuesto que si por cualquier motivo, el traslado de la menor al lugar de residencia de su padre no pudiera efectuarse el fin de semana que corresponda, ese traslado se realizará el inmediato fin de semana posterior que sea posible, contándose a partir de entonces los tres fines de semana para la efectivización del próximo traslado.

Además, aunque parezca innecesario aclararlo, pero ante el expreso reclamo del accionante resulta conveniente hacerlo, cada padre en cuya compañía se encuentre S., deberá comunicar al otro de las enfermedades que la misma padezca.

En cuanto a los fines de semana que S. sea llevada por el accionante a la ciudad de Buenos Aires para visitar a la familia paterna, no encuentro motivos relevantes para extender el período de visitas fijado para los fines de semana que la menor pase con su padre, salvo algún supuesto especial que pudiera presentarse.

En cuanto a la época de receso escolar, atento a las declaraciones de las testigos ofrecidas por la propia accionada, que dan cuenta de que entre ambos existe una buena relación y que O. se preocupa por el bienestar de S., creo conveniente determinar los períodos de convivencia entre padre e hija del siguiente modo: quince días corridos durante el receso de verano y de siete días corridos durante el receso de invierno; lapsos que lógicamente, irán extendiéndose a medida que la edad de la menor lo aconseje.

VIII.- Finalmente, resta tratar el agravio de M. L. S. referido a la imposición obligatoria de un tratamiento psicológico en forma conjunta con el accionado, bajo apercibimiento de imposición de astreintes.

Adelanto que cabe receptar dicho agravio, puesto que, si bien considero que en casos como el presente, resulta absolutamente recomendable que ambos padres requieran ayuda terapéutica para solucionar, en beneficio de la hija en común, los conflictos que los enfrentan, lo que efectivamente sugiero; no es menor cierto que, dada la especial naturaleza del tratamiento psicológico, con la particular incidencia que tiene desde el punto de vista personal la elección del profesional actuante, no puede ser impuesto coactivamente a las partes; por lo que, opino que corresponde dejar sin efecto este tramo de la sentencia impugnada (art. 19 Const. Nacional).

IX.- En síntesis, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada en los siguientes aspectos: 1- Disponer que de los traslados de S. a Venado Tuerto se encarguen alternadamente ambos padres, una vez cada uno, afrontando cada padre todos los gastos que irroguen los traslados a su cargo. Si alguno de tales traslados no pudiera efectuarse el fin de semana que corresponda, deberá realizarse el fin de semana inmediato posterior que sea posible, contándose a partir de entonces los tres fines de semana para la efectivización del próximo traslado (art. 264 inc. 2º C.P.C.).

2- Disponer que cada padre en cuya compañía se encuentre S., deberá comunicar al otro de las enfermedades que la misma padezca.

3- Determinar los periodos de convivencia durante la época de receso escolar del siguiente modo: quince días corridos durante el receso de verano y de siete días corridos durante el receso de invierno (art. 264 inc. 2º C.P.C.).

4- Dejar sin efecto la orden impartida para que las partes realicen en forma conjunta un tratamiento psicológico; sin perjuicio de señalar la conveniencia de la realización por parte de ambos padres de una terapia de esa índole que los ayude a superar los graves desencuentros que perjudican el desarrollo de su hija (art. 19 C.N.).

Las costas de Alzada, atento a la naturaleza de la materia debatida y al éxito parcial de ambos recursos, se imponen en el orden causado (arts. 68 y 71 C.P.C.).

Así lo voto.

A la misma primera cuestión, el Señor Juez doctor Rosas, dijo:

Que se adhiere y hace suyos todos los conceptos doctrinales y legales dados por el Señor Juez preopinante en primer término, Dr. Castro Durán, votando en consecuencia, en el mismo sentido.

Así lo voto.

También a la misma primera cuestión, el Señor Juez doctor Guardiola, dijo:

Adhiero a la propuesta de modificaciones del régimen de visitas tal como se reseñan en el voto que abre el acuerdo. No coincido en cambio con que se deje sin efecto el mandato judicial de tratamiento pisicoterapéutico familiar, si bien entiendo que el apercibimiento de astreintes en caso de incumplimiento debe ser sustituido.

Como se expresó en un fallo de la CNCiv. Sala K del 13/3/2000 ( ED 195- 543) también en un caso de régimen de visitas "...se ha propiciado moderadamente la tendencia de que el juez debe actuar bajo un modelo de justicia en donde no prevalezca la contienda, el magistrado no actúe como mero órgano legal, controlando el cumplimiento de las leyes de fondo y de rito para llegar a una sentencia formalmente válida, pero que no soluciona el problema existente en la familia, sino se trata que la misma se oriente fundamentalmente a obtener soluciones conducentes para resolver racionalmente los conflictos, en los que el principal afectado es el menor (véase Andrea R. Alberto "Conflictos resultantes de la separación de los padres en DJ 1993-II-497)". Ello así, se resolvió, de conformidad con lo dictaminado por el Defensor de Menores ante la Cámara Dr. Alejandro Molina, la terapia bajo mandato. Adscribió también a este criterio la Sala B de la misma Cámara en fallo del 19/3/2009 en Lexis nº 70052484.

Señala Molina que, sobre todo cuando hay niños de por medio, el juez puede disponer terapias o tratamientos socioeducativos para los mayores, con el alcance de terapias bajo mandato judicial, sin que pueda alegarse agravio alguno a la intimidad o a la libertad de las personas, pues se está amparando a los hijos en forma inmediata, y a la familia en forma mediata (Molina, Alejandro, "La violencia familiar ante un juez y un proceso que ayudan a superarla" en Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nro. 24, pág. 99 y siguientes, Lexis-Nexis, Abeledo-Perrot). En el mencionado dictamen, por su parte, se decía que "luego de la separación, los padres deben asegurar a sus hijos comunicación con el progenitor no conviviente y más aún, los Estados deben respetar ese derecho que la Convención sobre los Derechos del Niño describe como el que tiene por objeto asegurar el mantenimiento de relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que ello fuere contrario al interés del niño (conf. art. 9 inc. 3 de la Conv. Cit.)".

La ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes nº 26.061 ha admitido en su art. 37 inc. f la adopción de tratamientos (para el menor y sus padres) de esta índole como medidas de protección, siguiendo el camino de muchas regulaciones provinciales que establecen su obligatoriedad (Santa Fe, Río Negro, San Juan, Santa Cruz; v. Galli Fiant, María Magdalena "Los complejos caminos de la protección integral de derechos de niños y adolescentes" LLLitoral 2009 (junio), 511).

Por tales razones, no habiendo merecido objeción lo resuelto en el punto por el padre incidentista, quien por su cambio de domicilio sería quien tendría una razón atendible, y no considerando de recibo el agravio de la madre, ya que la finalidad de dicha terapia en modo alguno se superpone o puede ser contraproducente a la personal que dice realizar, es que entiendo lo ordenado en lo principal debe ser mantenido.

Considero inapropiado en cambio lo sea bajo apercibimiento de una sanción pecuniaria. Estimo más conveniente que en caso de desoírse el mandato judicial, la actitud del reticente sea valorada como una presunción en su contra frente a las vicisitudes que pueda generar el régimen y a eventuales pretensiones.

Así lo voto.

A la segunda cuestión, el Señor Juez doctor Castro Durán, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:

Por mayoría: I)- Modificar la sentencia dictada a fs. 92/101 aclarada a fs. 105 en los siguientes aspectos:

1- Disponer que de los traslados de S. a Venado Tuerto se encarguen alternadamente ambos padres, una vez cada uno, afrontando cada padre todos los gastos que irroguen los traslados a su cargo. Si alguno de tales traslados no pudiera efectuarse el fin de semana que corresponda, deberá realizarse el fin de semana inmediato posterior que sea posible, contándose a partir de entonces los tres fines de semana para la efectivización del próximo traslado (art. 264 inc. 2º C.P.C.).

2- Disponer que cada padre en cuya compañía se encuentre S., deberá comunicar al otro de las enfermedades que la misma padezca.

3- Determinar los períodos de convivencia durante la época de receso escolar del siguiente modo: quince días corridos durante el receso de verano y siete días corridos durante el receso de invierno (art. 264 inc. 2 C.P.C.).

4- Dejar sin efecto la orden impartida, bajo apercibimiento de astreintes, para que las partes realicen en forma conjunta un tratamiento psicológico; sin perjuicio de señalar la conveniencia de la realización por parte de ambos padres de una terapia de esa índole que los ayude a superar los graves desencuentros que perjudican el desarrollo de su hija (art. 19 C.N.).

II)- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68 y 71 C.P.C.), regulando los honorarios por las labores recursivas del siguiente modo: Dra. Patricia Raquel Gatti en la suma de pesos seiscientos ($600) y Dr. A. A. E. en la suma de pesos seiscientos ($600), ambas con más el 10% que establece el art. 12 de la Ley 6716 (art. 31 Ley 8904).

Así lo voto.

Los Señores Jueces doctores Rosas y Guardiola, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Autos y visto:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, se resuelve:

Por mayoría: (doctores Castro Durán;Rosas; Disidencia parcial doctor Guardiola):

I)- Modificar la sentencia dictada a fs. 92/101 aclarada a fs. 105 en los siguientes aspectos:

1- Disponer que de los traslados de S. a Venado Tuerto se encarguen alternadamente ambos padres, una vez cada uno, afrontando cada padre todos los gastos que irroguen los traslados a su cargo. Si alguno de tales traslados no pudiera efectuarse el fin de semana que corresponda, deberá realizarse el fin de semana inmediato posterior que sea posible, contándose a partir de entonces los tres fines de semana para la efectivización del próximo traslado (art. 264 inc. 2º C.P.C.).

2- Disponer que cada padre en cuya compañía se encuentre S., deberá comunicar al otro de las enfermedades que la misma padezca.

3- Determinar los períodos de convivencia durante la época de receso escolar del siguiente modo: quince días corridos durante el receso de verano y siete días corridos durante el receso de invierno (art. 264 inc. 2 º C.P.C.).

4- Dejar sin efecto la orden impartida, bajo apercibimiento de astreintes, para que las partes realicen en forma conjunta un tratamiento psicológico; sin perjuicio de señalar la conveniencia de la realización por parte de ambos padres de una terapia de esa índole que los ayude a superar los graves desencuentros que perjudican el desarrollo de su hija (art. 19 C.N.).

II)- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68 y 71 C.P.C.), regulando los honorarios por las labores recursivas del siguiente modo: Dra. P. R. G. en la suma de pesos seiscientos ($600) y Dr. A. A. E. en la suma de pesos seiscientos ($600), ambas con más el 10% que establece el art. 12 de la Ley 6716 (art. 31 Ley 8904).

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen. - Ricardo Manuel Castro Duran. - Patricio Gustavo Rosas. - Juan José Guardiola.