Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-11-23


2º Instancia.- Buenos Aires, noviembre 23 de 2009.

La doctora Ferreirós dijo:

I. En estos autos, se presenta el actor e inicia demanda contra Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte Sociedad Anónima (EDENOR S.A.) en su carácter de responsable solidaria, a los fines de percibir las sumas que considera adeudadas en concepto de despido, aguinaldo, vacaciones, preaviso, sac y demás rubros que indica en la liquidación obrante a fs. 14 vta.

Aduce que comenzó a trabajar para la empresa R&T S.A. el 1º/5/94 llegando a Jefe de Administración realizando labores para Edenor S.A. y que, manteniendo todas las características de su empleo, a partir del 1º/8/01, se lo hizo figurar en los papeles como empleado de la empresa ELCOAR S.A y luego como dependiente de la empresa Construcciones Olimpia SRL.

Destaca que siempre se respetó en sus recibos de haberes la verdadera fecha de ingreso y que las tres empresas mencionadas formaban parte de una misma organización empresaria conforme surge de los recibos y documentación que acompaña.

Relata las características en que se llevó a cabo la relación y denuncia que, si bien le realizaron las deducciones correspondientes, no se le efectuaron correctamente los aportes a la seguridad social.

Denuncia que, a mediados de 2006, la empresa R&T S.A., comenzó un proceso de vaciamiento que culminó con la rescisión del contrato suscripto con Edenor S.A. y, siendo que estaba afectado a ese contrato -aunque se lo hacía figurar como empleado de Construcciones Olimpia SRL-, con fecha 11 de agosto de 2006 recibió la CD mediante la que se lo despedía "Ante falta y/o disminución de trabajo no imputable a nuestra empresa...".

Aduce que las circunstancias apuntadas debían ser conocidas por Edenor S.A. en virtud del control que debió ejercer sobre su contratista por lo que resulta solidariamente responsable, por las sumas que se le adeudan en concepto de indemnización por despido incausado y demás rubros indicados en la demanda.

Afirma que EDENOR S.A. tercerizó la lectura de los medidores de la red de energía eléctrica, la distribución domiciliaria de su facturación y las obras de tendido de red eléctrica, asignándole a R&T (en forma exclusiva) ciertas zonas a cuyo fin se le proveía de las planillas y credenciales con el objeto de acreditar frente a los usuarios la calidad de empleados del servicio de Edenor S.A.

A fs. 32/43, se presenta a contestar demanda EDENOR S.A. quien, tras realizar la negativa de los hechos expuestos en el inicio, da su versión de los mismos y niega que exista obligación solidaria en los términos del art. 30 LCT pues, conforme surge del propio texto de la demanda, el actor se desempeñaba como administrativo en actividades inherentes al desenvolvimiento de R&T y Olimpia Construcciones SRL y que no realizaba trabajo alguno en las obras civiles que ejecutaban como contratistas de Edenor S.A.

Luego de varias consideraciones al respecto, impugna la liquidación practicada en el inicio y solicita la citación como terceros de R&T y Construcciones Olimpia S.R.L.

La primera de ellas se presenta a fs. 82/90 y manifiesta ser una empresa -actualmente concursada- que presta servicios de ingeniería y, en forma complementaria, de distribución de piezas postales y que operó como subcontratista de Edenor S.A. en las condiciones que indica.

Refiere que el actor se desempeñó bajo su dependencia hasta que su contrato fue transferido a Construcciones Olimpia SRL, empresa con la que no tiene ninguna vinculación por lo que resulta improcedente y descabellada la citación que pretende el demandado.

A fs. 94 se tuvo a Edenor por desistida de la citación del tercero Construcciones Olimpia SRL.

La sentencia de grado luce a fs. 361/370 por la cual la Sra. Jueza "a quo", tras el análisis de los elementos de prueba arrimados a la causa, hizo lugar a la acción incoada lo que motivó el recurso de apelación de ambas partes (fs. 372/373 y fs. 374/381).

II. Por razones de buen orden metodológico comenzaré con el tratamiento del recurso incoado por Edenor S.A quien, se queja, fundamentalmente, por la responsabilidad que se le atribuye en la sentencia de grado en los términos del art. 30 LCT.

Al respecto sostiene que el actor desarrollaba tareas administrativas como personal jerárquico y que no era un operario que efectuaba actividades que podrían calificarse como propias del giro de distribución de energía eléctrica.

Con relación a la aplicabilidad del artículo mencionado, veo necesario señalar que el primer apartado se refiere a quienes ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o explotación, habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, y dice que deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Hasta allí se marca, por parte del legislador, el ámbito de aplicación territorial y personal de la norma, y, por tanto, corresponde desentrañar, el verdadero alcance de la cuestión planteada.

Y en ese andarivel, es bueno tener presente que no estamos en presencia de una posibilidad de fraude por la interposición de seudoempleadores u hombres de paja, ya que ese supuestos se encuentra contemplado en el artículo 29 de la ley.

En este caso, se encara la responsabilidad como "respuesta" que debe dar el empresario que ceda total o parcialmente a otro al explotación a su nombre, contrate o subcontrate, por los daños contractuales o extracontractuales, que puedan producirse, con motivo del desarrollo integral de su actividad.

Existe una normal estructura empresaria que obtiene un beneficio por las tareas ajenas y que, según la ley manda, debe responder ante la insolvencia del contratista o subcontratista.

No nos encontramos en el caso, ante una situación ilícita, sino por el contrario ante un accionar lícito que exige a quien se beneficia con el accionar de otro, que responda por los riesgos que originen daños y que se le impone asumir.

En esa tesitura, es del caso recordar que la empresa, como organización piramidal y jerárquica, que organiza instrumentalmente medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos, está facultada para llevar adelante su proceso productivo de manera concentrada, o encarando un proceso de fragmentación del mismo.

En este último caso, existe una distribución de funciones propias, es decir que son parte de su actividad normal y específica; que no son llevadas a cabo por ella misma, sino por contratistas o subcontratistas que asumen contratos de trabajo, con dependientes, en los términos del artículo 21 de la LCT.

Para enfocar el tema con claridad, debe tenerse presente, que existe una relación entre la empresa principal y el contratista; son contratos entre empresas, que se obligan recíprocamente, en los términos de su convenio.

Empero, pareciera que el eje central del asunto, radica en qué se entiende por "actividad normal y específica propia del establecimiento".

Lo primero que hay que comprender es que estamos en presencia de un supuesto especial de responsabilidad, no ante un efecto expansivo del contrato de trabajo.

Alguna doctrina minoritaria, ha sostenido que no puede haber acción directa de los empleados de una segunda empresa respecto de la primera, porque las múltiples contrataciones que puede realizar una empresa con terceros, están sujetos a la responsabilidad limitada que deriva de lo pactado entre ellos y de la circunstancia de que ningún acuerdo que celebre una de ellas con terceros puede perjudicarla. Se basa lo expuesto en el artículo 1195 del Código Civil.

Sin embargo, aceptar tal posición significaría anular el artículo 30 de la LCT, ya que siempre existe una relación contractual comercial entre dos empresas cuando se ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o la explotación habilitado a su nombre; se contrate o se subcontrate.

Esa relación de cesión, contratación o subcontratación, produce efecto entre esas dos empresas, en la medida de su intercambio comercial y se referirá, sin dudas a esa contratación, cesión o subcontratación. La imposición de solidaridad a los efectos de los incumplimientos de los cedentes, contratistas o subcontratistas, no emerge del contrato comercial citado, sino de un tipo de responsabilidad, ajeno a ese contrato, cuya causa no es contractual, sino legal y que encuentra su fuente en el artículo 30 de la LCT.

Ese es el motivo por el cual la responsabilidad del cedente y del cesionario simultáneamente, como marca la LCT, no encuentra obstáculo alguno, nunca en el artículo 1195 del CC. Este último refiere a una cuestión contractual ajena al Derecho del Trabajo, que no impide la vigencia de la solidaridad que marca la ley especial y protectoria.

Si bien es cierto que los contratos sólo producen efectos entre las partes, nada impide que, como en este caso, el legislador imponga la solidaridad pasiva de ambos (cedente y cesionario), frente a incumplimientos que perjudican a terceros; sobre todo, si ese tercero, tal como dijo el año pasado la CSJN, es un sujeto especialmente protegido, y esa tutela especial, emerge de una ley de orden público.

De tal forma, la relación del contratante y el contratista, no produce efectos, por lo expuesto, con respecto al trabajador; y tampoco la relación o contrato de trabajo habido entre el contratista el empresario principal empece a la responsabilidad solidaria que impone la ley, y que no debe confundirse con un efecto contractual.

Dejada de lado entonces la hipótesis, de que el artículo 30 de la LCT, pueda encontrar obstáculo alguno en la norma de referencia, es del caso analizar el debido funcionamiento del instituto.

Lo expuesto, no significa responsabilizar a la empresa cedente de deudas de cualquier naturaleza que pueda contraer el cedido, sino que la ley se refiere exclusivamente a las deudas laborales, las cuales, son, obviamente, consecuencia del incumplimiento de obligaciones que impone el propio artículo 30, ya que sus párrafos siguientes, señalan, sin ambages, las exigencias que el cedente debe tener para con el cedido, en el ejercicio de un control que la norma le impone, justamente, bajo apercibimiento de solidaridad, a los efectos de la satisfacción de los derechos involucrados.

Esta concepción ha llevado a la doctrina, a ser bastante poco vacilante en la delimitación del territorio del artículo 30.

Para Fernández Madrid, la actividad normal y específica es la que haga posible el cumplimiento de la finalidad de la empresa y que puede ser relativa tanto al núcleo del giro empresario (por ejemplo fabricación de cubiertas en una fábrica de cubiertas), como a los trabajos que coadyuvan al cumplimiento del objetivo correspondiente, pues la empresa es un todo y no puede ser fraccionada en partes a efectos de establecer la posible existencia de responsabilidad solidaria (Conf. Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. ll, pág. 1041, LL, Bs. As. 2007).

Fernández Gianoti, hizo referencia, a la comprensión no sólo de las actividades necesarias, sino también a las que coadyuven, sean secundarias o colaterales.

Justo López, señala que la solidaridad también se hace extensiva a esas actividades accesorias con tal de que estén integradas permanentemente al establecimiento, y agrega que quedaría afuera, lo extraordinario, en el sentido excepcional y lo eventual.

Comentando, justamente a Justo López, Fernández Madrid, aclara que ese es el motivo por el cual se ha considerado que se trata de las actividades requeridas por la norma, las desarrolladas por las concesionarias de comedores o buffet, y el club donde éste funciona, por el supermercado y la empresa de vigilancia; por la empresa de telefonía y el cableado necesario para su funcionamiento; el servicio de hotelería y el de salud de un sanatorio; el expendio de combustible y los servicios del ACA; el servicio de coche comedor y el brindado por ferrocarriles; los servicios gastronómicos y las exposiciones rurales. etc.

Por su parte Grisolía, sigue en el tema a Hierrezuelo y Nuñez y señala que los términos "específica y propia" que utiliza la ley para calificar la actividad contratada, aluden sólo a los servicios o trabajos permanentemente integrados o inseparables relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea dentro o fuera de su ámbito). (Grisolía, Julio A. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T l, pág. 370, LexisNexis, Bs. As. 2006).

A su vez Maza, comparte la postura amplia y estima que el vocablo "específica", usado por el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, no da pie a excluir aquellas actividades que, siendo normales, confluyen en forma secundaria o indirecta para lograr el objeto de la empresa. (Maza, Miguel, Casos de solidaridad por contratación o subcontratación en el artículo 30 de la LCT, D.T. t VIII, págs. 913/25).

Vázquez Vialard, ha señalado que en cuanto al elemento que establece la ley como "específica", debe distinguirse, en el proceso de elaboración de un bien o servicio, aquello que es principal de lo que no lo es. Al efecto, no sólo corresponderán, dice, a la primera calificación aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido, sino también aquellas que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque secundarias), de manera que no obstante ser auxiliares o de apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan cumplir las otras (ya que normalmente integran como auxiliares, la actividad) (Vázquez Vialard, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, Ed. Astrea, Bs. As 1982 t. 2, Cap. lV, pág. 358).

Personalmente he tenido ocasión de señalar antes de ahora, que la observación de la realidad que el analista debe hacer respecto al tema de la actividad normal y específica, no puede dejar de ser prudente y cautelosa; no se pueden comprometer patrimonios ajenos con motivo de la garantía precisa marcada por la ley; lo que sí se observa es la razonabilidad de la consideración legal, que no es caprichosa, sino que encuadra en el derecho más antiguo, recogido por el derecho más moderno, que es la importante consideración hecha por el legislador, que ha advertido una realidad que requiere un interés asociativo que justifica, en el supuesto previsto, una estructura obligacional comunitaria, impuesta por la naturaleza misma de la obligación.

En el caso, se trata de solidaridad legal pasiva y obra, como una sanción (Ferreirós, Estela Milagros, Doctrina Laboral, Errepar, enero de 2000, pág. 44).

Es bueno recordar, en ese sentido, que la solidaridad, según Vélez, nace de cuatro fuentes (arts. 699 y 700 del CC), es decir, puede pactarse, nacer de una decisión testamentaria o de la ley o decisión judicial que tenga fuerza de cosa juzgada.

A ello debe agregarse, que si bien la decisión judicial suele discutirse, hoy por hoy, es aceptada sin mayores reparos en interpretación que considero correcta.

Con respecto a la solidaridad legal (como la del artículo 30 de la L.C.T.), se añade al fundamento general del instituto que es el interés común que conduce al aglutinamiento de vínculos personales, para el mejor servicio de ese interés, la imposición del legislador, de llevar a cabo dicho aglutinamiento de manera imperativa y generalmente sancionatoria, coadyuvando, en el Derecho del trabajo, al principio protectorio, piedra angular y fundamento constitucional de la disciplina.

Por eso, es interesante, a fin de desentrañar el verdadero sentido de la ley, que nos encontramos, en el caso, no ante una extensión contractual que estaría contrariando el artículo 1195 del CC, sino ante una garantía legal, como factor de atribución de responsabilidad generador de una pluralidad de vínculos coligados, en el decir de Busso.

En varias ocasiones me he referido a los recaudos exigidos por el legislador y a los alcances de la responsabilidad solidaria, a su vigencia, su violación y las consecuencias de la misma.

En ese andarivel, la norma en estudio requiere de los titulares de los establecimientos, exigir a los contratistas o subcontratistas, el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social.

Acompaño el pensamiento de Fernández Madrid, Caubet y otros estudiosos del Derecho del Trabajo, que consideran que la empresa es un todo y que su segmentación no puede ser llevada a cabo en desmedro de los derechos del trabajador y de los organismos de la seguridad social.

No se podría, a la sombra de tales consideraciones, legitimar incumplimientos fraudulentos, objetivamente considerados (Caubet, Amanda Beatriz, citada por Fernández Madrid, Otra vez la responsabilidad del empresario principal que contrata o subcontrata, DEL, marzo 2000, Errepar).

La norma posee, en el párrafo segundo, recaudos que los cedentes contratistas o subcontratistas deberán exigir a sus cesionarios o contratistas.

Así, el código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y las constancias de pago de las remuneraciones, también copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo, no son más que un anexo de las exigencias previstas en el párrafo primero.

Se trata de una obligación de control, que no puede delegarse en terceros, de cumplimiento personal y continuo, impuesta a favor de cada uno de los trabajadores. Lo dicho no empece que el trabajador y la autoridad administrativa puedan pedir la exhibición de los comprobantes.

A mi modo de ver la negativa de exhibición denota la existencia del incumplimiento y la consecuente violación de la ley que genera la responsabilidad, según surge del propio párrafo siguiente.

La enunciación de la ley, en cuanto a los requisitos expuestos, es meramente enunciativa; aparece brindando ejemplos y deja en claro que la violación de las normas del derecho del trabajo y de la seguridad, incluyendo, obviamente, lo relativo a la extinción del contrato y las obligaciones de seguridad social, son, genéricamente expuestas, la violación de la obligación de garantía que crea la ley.

Es más, la norma expresa la garantía legal y sus consecuencias, generando una obligación "ex lege", cuando expresa: "El incumplimiento de alguno de los requisitos.....," párrafo que completa la obligación expuesta, cuando señala:... "y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes...".

Es que son obligaciones ex lege, aquellas cuya causa eficiente reside en el arbitrio del legislador, como por ejemplo la exhibición de libros de los comerciantes, en algunos casos, la exhibición de cosas, etc. (ver, Ferreirós Estela Milagros, "El artículo 30 de la L.C.T.", publicado en revista Nova Tesis, Año 1, nº 4, sept./oct. 2007; ver también Karpiuk Héctor Horacio, "La solidaridad del art. 30 LCT. Naturaleza y Efectos", comentario a fallo, publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, feb./2008, pág. 239).

En el caso, adelanto mi postura desfavorable al recurrente en cuanto sostiene que las tareas que desempeñaba el actor no hacían a la tarea específica de Edenor con fundamento en que actuaba en la estructura de las contratistas en facturación, liquidación de sueldos y tareas administrativas varias.

Así, a fs. 297/299 Obregón, adujo conocer al actor de su lugar de trabajo y que se desempeñó en R&T desde el año 1997. Relató que "el actor era jefe de administración... las tareas del actor consistían en la producción de la gente y el material y herramienta a cargo de las cuadrillas. Que lo sabe porque el dicente trabajó en la empresa...Que el actor trabajaba en el obrador de la empresa en una oficina,...que la producción que controlaba el actor, era la que hacía la gente, que cada trabajo tenía un valor y el actor era el que manejaba el tema de las producciones. Que en el obrador donde trabajaba el dicente, sólo trabajaban para Edenor. Que un obrador es la empresa donde se presentan a la mañana y done se retiran los materiales y el trabajo que tenía que realizar en el día. Que la producción que controlaba el acto era gente que hacía trabajo para Edenor. ...Que los materiales que se utilizaban y que también controlaba el actor los proveía Edenor y cree que las herramientas eran de R&T...".

Ledesma, a fs. 316/318, manifestó conocer a Edenor del trabajo a través de R&T y que "el actor llevaba toda la certificación de las tareas y el control de los materiales provistos por Edenor. Que lo sabe porque cualquier material que utilizaban decía que era de Edenor. Que el actor el jefe de los administrativos que llevaba la certificación de los trabajo y los materiales...que el actor hacía las tareas en el obrador. Que el obrador son las oficinas donde funcionaba R&T...".

A su turno, en sentido coincidente, declara Gelabert (fs. 323) quien afirma que se desempeñó para R&T para Edenor y que "sabe que el actor hacía trabajos administrativos porque era el que le daba el recibo de sueldo y las certificaciones de los trabajo...".

En el punto y, a la luz de la testimonial referida, comparto la opinión arribada por la sentenciante de grado acerca de que resultó probado en estas actuaciones que el actor desempeñaba sus tareas exclusivamente en el obrador de Edenor S.A., de donde los trabajadores de las subcontratistas retiraban los materiales y las órdenes de trabajo para la instalación y control de medidores de energía eléctrica, montaje de líneas, cambio de transformadores e instalaciones subterráneas, por lo que, las tareas del actor, por más administrativas que fueran permitían el correcto desenvolvimiento de la actividad de Edenor en cuanto resulta evidente la necesidad de una administración para que puedan llevarse a cabo las tareas mencionadas precedentemente.

Ello sentado, siendo que la actividad principal de Edenor S.A., es la distribución y comercialización de energía eléctrica, resulta a todas luces, que las tareas que desempeñaba el actor formaban parte de la actividad normal y específica propia de la demandada.

Por tanto, propicio confirmar la sentencia apelada en el punto cuestionado así como también en lo que se refiere a la entrega del certificado de trabajo pues, la responsabilidad solidaria de quien contrata o subcontrata trabajos o servicios correspondientes a su actividad normal y específica con un tercero (art. 30 L.C.T.) se extiende a todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y ello, ciertamente, incluye el otorgamiento de los certificados previstos en el art. 80 de la L.C.T.

Con respecto a la imposición de astreintes, cabe precisar que resulta abstracto abocarse ahora al análisis de dicho planteo porque aún no se ha producido el incumplimiento de la demandada generador de la aplicación de la multa referida. Por lo tanto, no resulta ser ésta, la etapa del proceso y la oportunidad para cuestionar su procedencia ya que ello correspondería hacerlo en el caso que efectivamente se configure el incumplimiento por parte de la obligada, situación que aún no ha acontecido (art. 513 del C.P.C.C.N.).

IV. Con respecto a la apelación que mantiene el recurrente, concedida en los términos del art. 110 LO, debo mencionar que, de acuerdo al análisis de la prueba efectuado precedentemente y a las consideraciones referidas en lo concerniente a la responsabilidad que le cabe, en nada modifica la solución a la que he arribado la circunstancia de que la demandada Edenor S.A. haya sido declarada rebelde en los términos del art. 86 LO (ver acta de absolución de posiciones a fs. 151/152).

Por tanto, se desestima, en el punto, el recurso intentado.

V. Se queja, a su vez, por la condena a abonar la multa del art. 80 de la LCT y por la declaración de inconstitucionalidad del decreto reglamentario 146/01 pero, en el punto, adelanto que tampoco le asiste razón.

Digo ello pues, más allá del cumplimiento o no de la intimación que manda el art. 3º del Dec. 146/01, lo cierto es que el actor efectuó el requerimiento que establece el art. 80 LCT y los certificados no le fueron entregados (ver TCL 69294290).

Respecto al requisito establecido en la norma citada precedentemente, he de señalar que -tal como lo he expuesto oportunamente- soy de la opinión de que: "cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de "decretos" y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados, y 4) de necesidad y urgencia.

De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver "Elementos de Derecho Constitucional" Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que "expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias". Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.

Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines ("S.R.L. Narden Argentina" Fallos, 280:18 y "Gravano", Fallos, 283:98).

Cabe tener en cuenta también -como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta.

Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitoria que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).

Aunque así no lo creo, suponiendo idéntica jerarquía de leyes, de igual manera en el caso de diferencia notoria como el presente, hubiera tenido que optarse por la norma más favorable (art. 14 bis CN).

En razón de lo que de he dejado expresado entiendo que cabe declarar la inconstitucionalidad del decreto 146/2001. (v. de esta Sala, S. D. Nº 39.188 de los 8.5.06 autos: "Bourel, Martín Federico C/ Vicus S.R.L. S/ Despido").

Por todo lo expuesto, propicio confirmar, también en el punto, la sentencia cuestionada.

VI. A continuación, se agravia de que en el fallo se haya considerado que su parte hizo retención indebida de aportes lo que, según su postura, resulta imposible por no ser ella la empleadora del actor.

En el punto, tampoco le asiste razón, en virtud de que fue condenada a abonar la multa del art. 132 bis en su carácter de responsable solidaria por la omisión de su contratista de realizarlos pues, reitero, que la responsabilidad establecida en el art. 30 LCT se extiende a todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y ello, también incluye, la efectiva realización de los aportes retenidos.

VII. Los agravios referidos a la regulación de los honorarios y a las cuestiones atinentes a la liquidación efectuada en grado, por razones de buen método, serán abordadas luego del tratamiento del recurso incoado por la parte actora.

VIII. El recurso del accionante, se refiere únicamente a la base salarial utilizada por el sentenciante con respecto a la aplicación del tope de convenio, en virtud de los desistimientos parciales efectuados a fs. 407 y fs. 414 vinculados a la discusión relativa a inclusión de la incidencia del SAC sobre la indemnización art. 245 LCT y a cuáles son los rubros que deben calcularse en la multa prevista en el art. 16 de la ley 25.561.

Ello sentado, lo que el recurrente pretende, es que no se aplique tope convencional alguno a la base salarial para calcular la indemnización del art. 245 LCT en virtud de que el actor no se encontraba comprendido por ningún CCT por el puesto jerárquico que detentaba.

Sin embargo, adelanto mi opinión coincidente con la magistrada de grado en cuanto aplicó la doctrina del fallo "Vizzoti" para su cálculo pues, más allá que el actor se encontrara o no fuera de convenio, por ser personal jerárquico, de todos modos el mismo resulta alcanzado por la limitación emergente del C.C.T. de la actividad.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que deben proyectarse las consecuencias del tercer párrafo del art. 245 L.C.T. al personal jerárquico no convencionado, al sostener que estaba alcanzado por el convenio de aplicación a la actividad del establecimiento (cf. in re "Génova, Emilio Hugo c/Televisión Federal S.A.", del 27/5/99).

Por los argumentos expuestos, propicio confirmar, también en el punto, la sentencia de grado.

VII. Ahora bien, resta abordar los agravios de la demandada respecto a los rubros de liquidación que considera incorrectos.

a) Con respecto al agravio relativo a la inclusión del SAC en la indemnización del art. 245 LCT, de acuerdo al desistimiento del rubro efectuado por la parte actora, corresponde recalcular el rubro y establecerlo en la suma de $ 3.015.

b) Con respecto a la inclusión del aguinaldo en el rubro preaviso, corresponde confirmar la decisión de origen en virtud de que, de lo contrario, no se estaría indemnizando la privación de la totalidad de las remuneraciones devengadas a favor del trabajador durante el plazo del preaviso omitido.

c) Con respecto a la sanción del art. 2º del art. 25.323, si bien corresponde recalcularlo en base a lo supra expuesto, no le asiste razón en cuanto pretende que sólo se calcule el 50% sobre la indemnización prevista en el art. 245 LCT ya que, conforme manda el artículo citado cuando el empleador no abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232,233 y 245 LCT, ".. éstas serán incrementadas en un 50%".

VIII. Por las consideraciones expuestas, corresponde efectuar una nueva liquidación de acuerdo a los nuevos guarismos y a los rubros indicados en la sentencia de grado que no han sido materia de cuestionamiento ante esta alzada:

- Indemnización art. 245 LCT $ 39.195 - Indemnización art. 16 ley 25.561 $ 19.597,50 - Preaviso + SAC $ 9.750 - Integración mes de despido $ 2.850 - Vacaciones + SAC $ 2.730 - SAC 2º semestre 2006 proporcional $ 750 - Salario agosto 2006 (11 días)$ 1.650 - Indemnización art. 80 LCT $ 13.500 - Indemnización art.2 ley 25.323 $ 25.897,50 - Total $ 115.920 La suma indicada llevará los intereses dispuestos en primera instancia, que no han sido cuestionados ante esta alzada.

IX. De acuerdo a lo normado en el art. 279 CPCCN, propicio mantener los porcentajes de honorarios fijados en origen los que serán calculados sobre el nuevo monto de condena.

X. De acuerdo al resultado obtenido por cada uno de los recurrentes en esta instancia, propicio imponer las costas de alzada en el orden causado (art. 71 CPCCN), a cuyos efectos estimo los honorarios de los presentantes de fs. 372/373 y fs. 376/381, en el 25% de lo regulado en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

El doctor Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede y agrego respecto de la condena solidaria propuesta en el compartido primer voto, con fundamento en lo dispuesto en el art. 30 LCT.

Como ha expresado Roberto García Martínez en su medular obra "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" (ver, libro citado de la editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:

a) El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

b) Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todo los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan concertado.

Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección.

Considero como Justo López, que no solamente comprende la actividad principal del empresario, sino también las actividades secundarias o accesorias, integradas permanentemente al establecimiento, quedando solamente incluidas las actividades extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los términos "normal y específico"; normal es lo que sirve de norma o regla y que por su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano, y específico es lo que caracteriza y distingue una especie de otra. Quedarán excluidos los servicios o las obras que no tengan conexión con la actividad de la empresa comitente.

Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto que: "Según la doctrina científica mayoritaria las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de una empresa son aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo ha de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los objetivos productivos de la empresa, formando parte de las actividades principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso en circunstancias normales, para el funcionamiento regular de la organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto de `propia actividad┤. Como también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no haberse concertado ésta, hubieran debido ser efectuadas directamente por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial".

Valverde nos señala algunas pautas para determinar cuándo se da este tipo de contratación: el primer indicio puede ser el lugar de prestación del trabajo; el segundo la frecuencia de las actividades, aunque una subcontratación ocasional no tiene que ser necesariamente ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo que denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario principal hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a terceros.

En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando existe una verdadera y real delegación de actividad, el trabajador que se sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario principal, como responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral que existía con el contratista o subcontratista.

Cuando se habla de contratista o subcontratista, también la ley equipara a estas figuras la cesión total o parcial del establecimiento o explotación. Justo Lopéz indica que debe entenderse que la cesión total o parcial a que se refiere el art. 30 no es la cesión a la que se referirán los arts. 225, 227 y 228 de la LCT, pues en este último caso el que transfiere deja de ser titular, aunque sea transitoriamente, del establecimiento; en cambio, en la cesión mencionada en el art. 30 el cedente nunca perdería ni transitoriamente la titularidad.

Por último, en el caso del art. 30 de la LCT existe una limitación temporal: la responsabilidad del empresario principal comprende las obligaciones contraídas durante el plazo de duración de los contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto haya concertado. En cambio, en los casos de fraude, esa limitación no existe, pues el empresario es responsable directo como empleador, respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo momento (En sentido similar en autos "Fariello, Blanca María c/Asoc. Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/Despido" SD Nº41.643 del 26/03/2009").

En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, al que estimo producto de un exceso en el ejercicio del poder reglamentario, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l┤ expression de la volonté générale"... "Il n┤y a plus qu┤une seule autorité: l┤assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en: M. GÙny: "De l┤ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l┤autorité publique et des santions qu┤elle comporte dans le droit nouveau de la QuatriÞme Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggÞre d┤atteindre par le recours pour excÞs de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía.". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho ("Delfino y Cía." Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

El doctor Juan Carlos Eugenio Morando: No vota (art. 125 ley 18.345).

Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada y establecer el capital de condena en la suma de $ 115.920 (ciento quince mil novecientos veinte pesos) que llevará los intereses dispuestos en grado. 2) Mantener la regulación de honorarios efectuada en grado que se calcularán sobre el nuevo monto de condena. 3) Imponer las costas de alzada en el orden causado 4)Regular los honorarios por la actuación en esta instancia de la representación letrada de la actora y demandada, en el 25% (veinticinco por ciento), para cada uno de ellos, de los determinados para la primera instancia.- Estela M. Ferreirós.- Néstor M. Rodríguez Brunengo.