Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-12-10


--- En la ciudad de Trelew, a los 10 días de diciembre del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, bajo la Presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara y Aldo Luis De Cunto, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "D. , J. L. c/ P. I. DE A. S.A. y OTROS s/ Cobro de Pesos - Laboral" (Expte. N° 22.391 año 2007) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 255.

--- A LA PRIMERA CUESTIÓN , el Dr. De Cunto dijo: -- --- Vienen estas actuaciones a conocimiento de la Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 239, en contra del pronunciamiento definitivo dictado en autos a fs. 232/233 vta., por el cual se rechaza la demanda promovida por J. L. D. contra P. I. de A. S.A., con costas a cargo de la actora. --- --- A fs. 241/246 obra el informe del art. 62 de la ley 69 presentado por la actora, cuyo traslado conferido a fs. 247, es contestado a fs. 248/252 vta. por la demandada. - --- I.- Haré una breve reseña de los agravios expuestos y su contestación, a fin de delimitar el "thema decidendum" de la facultad revisora de esta Alzada. - --- 1) El actor apelante formula los siguientes agravios (ver fs. 241/246). En primer lugar expresa que la sentenciante de grado concluyó en que no se acreditó lo sostenido al demandar, en cuanto a su trabajo durante horas suplementarias, considerando que dicha conclusión se basó en una apreciación errada, parcial e insuficiente de la prueba rendida en autos. Explica que además de que sólo se tomó en cuenta la prueba testimonial, se descartaron a dos testigos ofrecidos por su parte por no trabajar en el mismo sector que el accionante, a pesar de que manifestaron haberlo visto trabajando en el taller de 11 a 15 horas. En cuanto a los otros dos testigos de la parte actora, la Sra. Jueza "a quo" tampoco los encuentra convincentes porque sólo atestiguaron los horarios en los que D. salía de y entraba a su hogar, pero alega que además aportaron otros datos, como que vieron al actor vestido con mameluco en horas del almuerzo comprando comida frente a la planta de la demandada, lo que, según su opinión, se compadece con lo declarado por los otros dos testigos. - --- En segundo lugar se agravia de que la magistrada de grado haya tenido por abonada la versión de la demandada con lo declarado por los testigos ofrecidos por la contraria. Ello por cuanto, o bien se trata de testigos que no trabajaban en el mismo sector que el actor y por ende no podían dar cuenta del horario que desempeñaba, o en otros casos dichos testigos ratifican que D. permanecía en su trabajo de 11 a 15 horas, que estaba a disposición de la empleadora y que cumplía tareas en el taller. Destaca además que tales testigos son empleados de la accionada, debiendo ponderarse sus declaraciones en forma estricta por las presiones que los mismos puedan recibir. -- --- En tercer lugar entiende que la Sra. Jueza de grado no tuvo en cuenta la prueba confesional ofrecida por la contraria, ya que a la luz del art. 411, 2do. párrafo del CPCC, en tres de las posiciones que formulara reconoció que el actor estaba a disposición de la empresa durante toda la jornada, que posee título habilitante de oficial soldador y que realizó horas extras en tres días del año 2003. Cita jurisprudencia. Asimismo, señala que en la sentencia se omitió considerar los recibos adjuntados, en los cuales se desprende que se le abonaba al actor una remuneración como oficial del sector de mantenimiento, muy superior a la prevista para chofer. Agrega que la contraria estaba en mejores condiciones de demostrar que D. no cumplía horas extras con documental que se supone está en su poder como tarjetas horarias o el libro de horas suplementarias, y a pesar de ello, asumió una conducta pasiva, obstaculizando incluso la producción de la pericia contable. Vuelve a citar jurisprudencia. --- En cuarto y último lugar se agravia de la regulación de honorarios practicada en la sentencia, por considerarla violatoria del tope máximo del art. 7 de la ley arancelaria, citando jurisprudencia al efecto. -- --- 2) La demandada contesta tales agravios a fs. 248/252 vta., manifestando en primer lugar que la demanda tiene como objeto el reclamo de horas extras luego de la renuncia del actor, y que, habiendo su parte rechazado la existencia de dichas horas suplementarias, correspondía al actor la carga de la prueba de lo afirmado en la demanda. - --- En su respuesta puntual a los agravios de la contraria, respecto a los testigos del actor, se refiere a la declaración de quienes trabajaban en la empresa, indicando que de sus testimonios no surge claramente que D. cumpliera con las labores en la empresa de 11 a 15 horas, señalando que los testigos no precisan tal circunstancia y que se contradicen. En cuanto a los testigos vecinos del actor, considera que sus dichos sobre haber visto en algunas ocasiones al actor, con uniforme de trabajo, yendo a comprar vituallas enfrente de la planta de la demandada en horas del almuerzo, no acreditan que cumpliera con las horas extras indicadas. --- En cuanto al análisis de las declaraciones de los testigos ofrecidos por su parte, entiende que si se toma en forma integral sus respuestas, se coincide con lo concluido por la "a quo" respecto a que ratifican lo expresado al contestarse la demanda, esto es, que el actor no permanecía en la empresa de 11 a 15 horas a disposición de la empleadora. Desecha la sospecha de presión sobre los testigos ejercida por su parte, dado que en su caso debió efectuarse la denuncia pertinente, y resalta que incluso un testigo ofrecido por el actor manifestó que quería que éste ganara y que tenía un juicio contra la empresa. --- Con relación a la supuesta admisión de las horas extras en base a las posiciones que formulara la demandada, lo niega, expresando que dos de las preguntas no hacen a la cuestión y la restante no se refiere al horario contradicho, esto es, entre las 11 y las 15 horas. En cuanto a la evidencia que surgiría de los recibos de sueldo y que no fuera tenida en cuenta por la juzgadora, expresa que su parte manifestó que el actor se desempeñaba como chofer con horario discontinuo y que durante el tiempo que le restaba libre efectuaba tareas de mantenimiento del colectivo, de allí su inclusión en la categoría de "mantenimiento". Añade en cuanto a este agravio, que lejos de obstaculizar la producción de la prueba pericial contable, acota que su parte manifestó su desinterés en la misma, de la oposición se corrió traslado y la Sra. Jueza declaró innecesaria su producción. - --- Finalmente, en lo que se refiere al agravio por la regulación de honorarios, la encuentra ajustada a derecho, ya que su parte debió contestar un traslado por un recurso de reposición en relación a la denegación de la pericia contable, no siéndole regulados los honorarios en su oportunidad. --- II.- Delimitada la materia sobre la cual habrá de ejercer este Cuerpo la facultad revisora, me adentraré en el tratamiento de los agravios reseñados. --- 1) De manera liminar señalaré que el actor, en su demanda, alega haber renunciado a su empleo el 07/06/04 (ver fs. 24, anteúltimo párrafo), reclamando el pago de las horas suplementarias que laborara, las que alcanzan, según su petición, el número de 71 semanales, las que importan 23 horas en exceso de las 48 normales, efectuando la pertinente liquidación (ver fs. 24 vta./25 vta., pto. IV). Por su parte la demandada negó el cumplimiento de tales horas extras, reconociendo un horario discontinuo, en el cual el actor se desempeñaba como chofer y una vez cumplidos los recorridos, realizaba tareas de mantenimiento del transporte. Añade que entre las 11 y las 15 horas, no se encontraba a disposición de la empleadora (ver fs. 63 vta.). --- Negados así los hechos que fundamentan la pretensión del actor, correspondía a éste la prueba de la realización de las tareas en jornada suplementaria. Dicha prueba ha de ser fehaciente (conf. Altamira Gigena (coordinador): "Ley de contrato de trabajo", Ed. Astrea, 1981, Tº 2, pág. 245; Sardegna: "Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Universidad, 1999, pág. 586). En forma concordante se expidió la jurisprudencia al manifestar que "Las horas extraordinarias deben probarse de modo asertivo, efectivo, categórico y convincente, tanto en lo que respecta a los servicios prestados como al tiempo en que se cumplieron...El trabajo extraordinario debe ser probado por quien lo alega, dado que lo que se presume es que la jornada no excede el máximo legal" (conf. CNAT, Sala I, 17/9/93, DT, 1994-B-1977); así como que "no es suficiente la prueba de presunciones a los efectos de acreditar el cumplimiento de servicios en horas suplementarias" (CNAT., Sala IV, 18/3/68, JA, 1968-III-377). - --- 2) Dicho lo anterior, procede analizar los agravios reseñados, teniendo en cuenta que la discusión entre las partes se focaliza en la cuestión acerca del horario laboral entre las 11 y las 15 horas, ya que con el mismo se excederían las 48 horas semanales, aludiendo la demandada que en esa franja horaria D. no estaba a su disposición. En lo que se refiere a la prueba testimonial producida por el actor, el testigo B. (ver fs. 171/172 vta.) expresa que se quedaba hasta las seis de la tarde (respuesta primera), que empezaba el recorrido a las 6.30 de la mañana y a la tarde a las 16 cuando salía el personal y volvía a retirar al resto a las 18, por lo que culminaba a las 18.30 (respuesta segunda), agrega que entre el recorrido de la mañana y el de la tarde permanecía en la empresa haciendo sus tareas habituales (respuesta tercera), mas luego aclara que trabajaba en otro sector y que lo veía cuando iba al taller (respuesta cuarta), manifiesta que en alguna ocasión vio al actor almorzando en la planta (respuesta quinta) y que a veces compraban algo en la estación de servicio de enfrente (ver respuesta novena). El testigo Ñ. (ver fs. 173/174 vta.) dice que D. realizaba tareas de mantenimiento en el taller mecánico y conducía el colectivo que transportaba a los empleados (respuestas primera y segunda bis), preguntado por el horario de trabajo del actor responde que entraban todos a las 7 de la mañana hasta las 6 de la tarde (respuesta segunda), coincide con el anterior testigo en que entre ambos recorridos de la mañana y la tarde, el actor permanecía en la empresa, donde almorzaba (respuestas tercera y quinta), mas luego aclara que nunca puso atención sobre lo que hacía D. durante el día (respuesta a quinta repregunta) y que veía al actor en el taller cuando iba a afilar un cortafierro dos o tres veces a la semana (respuesta a sexta repregunta). - --- Los otros dos testigos son vecinos del actor. C. R. (ver fs. 181/182 vta.) manifiesta que el actor ponía en arranque el colectivo a eso de las 5.30 de la mañana y volvía a la 7 de la tarde (respuesta tercera), a veces veía que retornaba a la casa y volvía a salir a las 15.30 o 16, pero dejaba el colectivo en marcha cargado de pasajeros, volvía para tomar unos mates (respuestas cuarta y quinta), y añade que veía al actor en horario del almuerzo en una estación de servicio frente a la empresa demandada (respuesta octava). En cuanto a F. O. (ver fs. 183/184), el otro vecino, explica que D. salía a las 6 de la mañana y retornaba a las 7 u 8 de la tarde (respuesta tercera), que no retornaba a su casa entre tales horas (respuesta cuarta), dice que en el horario de 12 a 15 el colectivo que conducía el actor permanecía en su trabajo, explicando que lo vio cuando fue a visitar a su hijo que labora enfrente (respuestas octava y novena), por lo que imagina que el actor estaría trabajando allí en ese horario (respuesta décima). --- --- Si bien estos testigos coinciden en que D. habría permanecido en el horario en cuestión trabajando en la empresa, bien ha sostenido la juzgadora que no pueden atestiguarlo de manera precisa (ver fs. 233). Los dos primeros porque trabajaban en sectores distintos al del actor o bien porque no ponían atención en lo que éste hacía, lo que convierte a sus declaraciones en meras presunciones de que el actor cumpliera horario laboral entre las 11 y las 15 horas. Y otro tanto cabe decir de los vecinos del accionante, que sólo pueden dar cuenta del horario de salida y reingreso al hogar de D. , mas no pueden explicar en concreto la ocupación del mismo en esa franja horaria. Nuevamente aquí cabe hablar de meras presunciones por haberlo visto en alguna ocasión en la estación de enfrente de la empresa o porque el colectivo permanecía en la planta. Es por ello que más allá del análisis que se hará del resto de la prueba, no corresponde acoger este agravio.- 3) La Sra. Jueza "a quo" concluyó en que tres de los testigos ofrecidos por la demandada ratificaron su posición en términos generales (ver fs. 233 vta., 2do. párrafo), de lo que se agravia en segundo término el apelante. Es cierto que algunas respuestas de los testigos pueden interpretarse en el sentido de que D. permanecía a disposición de la empresa en el horario en cuestión, mas un examen integral de las declaraciones me conducen a coincidir con la juzgadora de grado en cuanto a que ratifican lo argumentado por la demandada. En efecto, el testigo Vargas (ver fs. 177/178 vta.) no es muy preciso en cuanto al horario cumplido por el actor ya que dice que salía las 7 de mañana, se retiraba para llevar el turno de las 3 de la tarde y por ahí regresaba o no y volvía a retirar el turno de la 6 de la tarde (respuesta segunda), dice que D. se hacía cargo del mantenimiento del colectivo (respuesta tercera), que por ahí le pedían alguna colaboración en tareas de taller (respuesta duodécima), que almorzaba con ellos (respuesta décimo tercera), que de las 11 a las 15 hacía el mantenimiento del colectivo y a veces colaboraba con ellos (respuesta décimo cuarta), mas luego se contradice por cuanto expresa que se le pedía colaboración en tareas de mantenimiento dos o tres días a la semana y desde las 8 a las 12 horas (respuesta a segunda repregunta), por lo que no surge claro que estuviera a disposición de la empresa en el horario en disputa. Refuerza la postura favorable a la demandada lo expresado por el testigo respecto a que el actor llevaba el colectivo a su casa entre el recorrido de la mañana y el de la tarde (respuesta a primera repregunta). El testigo O. (fs. 179/180) dice que el actor entraba a las 7 y salía a las 18 (respuesta primera), coincide en que D. realizaba el mantenimiento del colectivo (respuesta tercera), en que colaboraba con ellos en el taller pero sin una especialidad específica (respuesta duodécima), dice que a veces almorzaba con ellos (respuesta décimo tercera), agrega que mayormente podía estar con ellos de 11 a 15 pero no estaba (respuesta décimo cuarta), aclara que el actor hacía las tareas de mantenimiento durante la mañana (respuesta a segunda repregunta), y que la franja horaria entre las 11 y las 15 no era un horario habitual de trabajo para D. (respuesta a tercera repregunta). Por último el testigo B. (ver fs. 185/186), coincide en forma precisa con la demandada en que el horario del actor se discontinuaba entre las 11 y las 15 aproximadamente (ver respuesta segunda), que las tareas que podía realizar en el taller las hacía por lo general de mañana (respuesta duodécima) y que no quedaba a disposición de la empresa en el horario cuestionado (respuesta a sexta repregunta). --- Se ha considerado que el material probatorio debe ser apreciado en su conjunto mediante la concordancia que ofrezcan los distintos elementos de convicción arrimados al proceso, pues es la única manera de crear la certeza necesaria para dictar sentencia (conf. Fenochietto-Arazi: "Cód. Procesal Civil y Comercial Comentado", Tº 2, pág. 436, pto. 6,c). Así declaraciones de testigos que individualmente consideradas pueden ser objeto de reparos, débiles o imprecisas, en muchos casos se completan entre sí, de tal modo que unidas, llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (conf. CN. Civ., sala E, 28/9/76, ED 71-236; C. Apel. Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 19/9/88, Revista Doctrina Judicial", 1989-1-90). A la luz de lo expuesto, apreciadas las tres declaraciones mentadas en conjunto, se concluye en que las mismas coinciden en que el actor si bien podía permanecer ocasionalmente en el ámbito de la empresa desde las 11 a las 15 horas, no cumplía horario laboral, no estando a disposición de la empleadora, teniendo libertad para retirarse en ese lapso de tiempo. En consecuencia también debe desestimarse el agravio vertido respecto de la apreciación que la "a quo" efectuara de esta prueba. - --- 4) En tercer término se queja el apelante porque en el decisorio en crisis no se consideró la prueba confesional producida por la demandada que importó la admisión del horario suplementario a la luz del art. 411 2do. párrafo del CPCC, así como que dicho reconocimiento se desprende de los recibos de sueldo, y que la accionada mantuvo una conducta probatoria pasiva, cuando estaba en mejores condiciones de abonar su versión de los hechos (ver fs. 243 vta./245). Con relación al pliego de posiciones propuesto por la demandada (ver fs. 169/vta.), la posición décima no se refiere en concreto al horario en disputa, de hecho el actor en su respuesta no se refiere al mismo (ver fs. 170, respuesta décima). La pregunta undécima, en cuanto se reconoce que D. tiene título habilitante de oficial soldador, tampoco importa la admisión del horario extendido, de hecho la accionada reconoció en la contestación de demanda las tareas de mantenimiento y ocasionalmente algunas otras que realizaba el actor (ver fs. 63 vta., quinto párrafo). En cuanto a las preguntas trece a quince, en todo caso importan la admisión del horario extendido los tres días específicos allí mencionados pero no como horario habitual. - --- En cuanto a la calificación profesional de D. como "chofer/mantenimiento" que se desprende de los recibos de sueldo de fs. 05/21, entiendo que ello tampoco implica reconocimiento del horario extendido por parte de la empleadora, de hecho la misma explica los motivos de dicha categorización a fs. 63 vta., quinto párrafo. Respecto de la referencia a la actitud pasiva de la demandada en cuanto a la prueba producida, en primer lugar cabe decir que la prueba pericial contable fue declarada innecesaria por la juzgadora a fs. 72, rechazándose el recurso de reposición de la actora a fs. 78, no habiéndose apelado en los términos del art. 24 de la ley 69. Por lo demás se ha entendido que la inversión de la carga de la prueba sólo es aplicable en cuanto al monto de las prestaciones y no a la prueba del hecho mismo que les diera nacimiento y que constituye su causa (conf. C 2da. Tr. Concordia, 4/6/76, JA, 2/3/77), así como que aún cuando la empleadora no haya llevado el libro de registro de horas extras, la prueba de la misma a cargo del trabajador debe ser terminante y asertiva, en razón de tratarse de prestaciones totalmente excepcionales y ajenas al desenvolvimiento común del contrato individual de trabajo (conf. CNATr., Sala VIII, 26/2/82, sent. 2132, cit. en Sardegna, op. cit., pág. 589). - --- A lo expresado cabe añadir que resulta sugestivo que el actor haya renunciado al empleo sin efectuar en dicha oportunidad el reclamo que aquí pretende (ver telegrama de fs. 22). Tampoco acreditó que a lo largo de la relación laboral hiciera algún tipo de reclamo al efecto, y si bien ello no es óbice para que dedujera la acción que aquí ejerce, es de recordar que se ha interpretado que si el trabajador durante todo el tiempo que se desempeñó laboralmente nunca reclamó horas extras, existe una fuerte presunción en su contra de que nunca las trabajó (conf. C. Tr. Rosario, Sala I, 29/9/64, Rep. LL, XXVI-848, sum. 18). En síntesis, tampoco habrá de acompañarse la queja en este punto, por lo que se concluye en la confirmación de la sentencia recurrida. - --- 5) Por último, con relación al cuarto agravio dirigido a cuestionar la regulación de honorarios (ver fs. 245/246), dado que para atacar esta cuestión la legislación prevé un recurso autónomo (conf. art. 49 de la ley 2200), el que no fuera deducido por el apelante (ver fs. 239), cabe declarar la deserción parcial en este aspecto. - --- En consecuencia de lo expuesto y razonado, corresponderá propiciar al acuerdo que se confirme el fallo en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas en la Alzada al apelante vencido (conf. art. 68 del CPCC). Propongo asimismo regular los honorarios de los letrados de la demandada, en conjunto, atendiendo a la regulación efectuada en la primera instancia, y a la extensión y eficacia de las tareas, así como al resultado obtenido, en un 30% de lo regulado en la anterior instancia, con adición del I.V.A. correspondiente (arts. 6, 9, 14, 47 y concs. de la ley 2200); sin regulación a la letrada del actor en virtud del pacto de cuota litis de fs. 04 homologado a fs. 170 vta. - --- Voto entonces a esta cuestión por la AFIRMATIVA. -- --- A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo: - --- 1. Llegan a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 239, que fuera concedido a fs. 240, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 232/233 y vta. que rechazó la demanda instaurada por J. L. D. contra P. I. DE A. S.A., con imposición de costas al vencido. -- --- El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 luce a fs. 241/246, el traslado conferido a fs. 247 fue evacuado por su contraria a fs. 248/252 y vta., y la relación sucinta de las cuestiones planteadas fue desarrollada por el vocal que me precede en la votación, motivo por el cual y atendiendo a razones de brevedad procesal me remito a tales expresiones, sin perjuicio de las precisiones que en cada caso corresponda realizar. -- --- 2. Sostuvo el accionante en su escrito de inicio la realización de horas extraordinarias, en tanto que la sociedad demandada negó que el trabajador cumpliera horas suplementarias. - --- En tales condiciones, cabe señalar que la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador y debe ser categórica (Etala, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 425 y cita de doctrina en nota n° 6). La prueba de las horas extras trabajadas incumbe a quien las invoca, y su apreciación debe ser realizada con criterio restrictivo (Meilij, "Contrato de Trabajo", Depalma, 1981, T. II, pág. 301). - --- Ello por cuanto la propia calificación es "extraordinario", por lo cual debe ser probado a satisfacción (Altamira Gigena (coordinador), "Ley de contrato de trabajo", Astrea, 1981, T. 2, pág. 245). - --- Y al ingresar al análisis de la prueba testimonial rendida observo que el testigo B. si bien manifestó que el actor "manejaba el colectivo que distribuía al personal y en la parte de mantenimiento se quedaba siempre hasta la seis de la tarde .", nada señaló acerca de las tareas que allí efectuaba de lunes a viernes pues la descripción que a continuación realizara lo fue respecto de "Los fines de semana se quedaba a soldar, (h)a hacer mantenimiento al colectivo". Y aun cuando manifestó que el actor "permanecía en la empresa. Haciendo sus tareas habituales" entre los recorridos de la mañana y la tarde, a continuación expresó respecto de tales tareas que "en si no lo puedo decir que hacía porque estábamos en distinto sector", y que "en alguna ocasión" lo vio almorzando en la empresa y que no sabía si siempre lo hacía "o a veces no", pues el colectivo "no siempre quedaba en la planta" (contestación a la 1a., 3a., 4a., 5a. y 6a. pregunta, fs. 171 y vta.). - --- Como puede advertirse los dichos de ese testigo resultaron manifiestamente imprecisos acerca de que hacía el actor las veces que se quedaba en la empresa luego de realizar el recorrido de la mañana pues no lo supo por estar en otro sector, máxime si se considera que por un lado manifestó que D. permanecía en la empresa, y por el otro, que en alguna ocasión se quedaba a comer pues el colectivo no siempre quedaba en la planta. --- En ese contexto, debe también señalarse que manifestó tener una demanda entablada contra la empresa (por las generales de la ley, fs. 171), y a ese respecto si uno de los testigos tiene al momento causa pendiente con la demandada su declaración debe ser apreciada con un severo rigor crítico (conf. Falcón, "Tratado de la prueba", Astrea, 2003, T. II, págs. 326/327). --- Y desde que corresponde al juez apreciar según las reglas de la sana crítica, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones testimoniales (art. 456 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 45 de la ley 69), considero que los dichos de B. no permiten tener por acreditada la realización de horas extraordinarias por el actor. -- --- Tocante a la declaración de Ñ. , la misma tampoco permite tener por acreditado que D. realizara tareas suplementarias pues si bien manifestó que el actor cumplía un horario de trabajo desde las siete de la mañana hasta la seis de la tarde y que entre el recorrido de la mañana y los recorridos de la tarde permanecía en la empresa, al ser repreguntado expresó que durante el día nunca puso atención en lo que hacía (contestación a la 2a. y a la 3a. pregunta, y a la 5a. repregunta, fs. 173, 173 vta. y 174, respectivamente). -- --- Así, con tal declaración no puede determinarse que hacía el actor en la empresa durante su permanencia en ella, lo que así pondero conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.). --- --- Los testigos C. R. y F. O. son vecinos del actor (por las generales de la ley, fs. 181 y 183, respectivamente) por lo que sus dichos deben ponderarse respecto a los horarios en que el accionante salía de su domicilio particular y regresaba al mismo. - --- De tal modo, esa circunstancia impide formar convicción sobre el horario de trabajo que cumplía D. , pues el hecho que no regresara hasta las siete de la tarde o las ocho (contestación a la 3a. pregunta, C. R. y F. O. , fs. 181 vta. y 183), aun cuando a veces lo hacía (respuesta a la 4a. pregunta, C. R. , fs. 181 vta.), no significa que durante su ausencia estuviera en la empresa trabajando, por lo que tales declaraciones no permiten tener por acreditado que cumpliera tareas suplementarias para la demandada (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.). --- --- Frente a tales declaraciones, V. se contradijo en cuanto a la permanencia de D. y puesta a disposición de la empresa en el lapso transcurrido entre los recorridos de la mañana y los de la tarde ya que manifestó que hacía el mantenimiento del colectivo y que en algunas ocasiones les daba alguna colaboración (a la pregunta formulada en el sentido que hacía entre las 11 hasta las quince) y al ser repreguntado dijo que esa colaboración era desde las 8 hasta las doce (contestación a la 14a. pregunta y 2a. repregunta, fs. 177 vta. y 178). --- --- Y O. señaló que entre las 11 y las quince D. podía estar con ellos para luego expresar que no era un horario habitual de él, y que las tareas de mantenimiento las realizaba en el horario de mañana (contestación a la 14a. pregunta, 3a. y 2a. repregunta, fs. 179 vta.). --- --- A su vez, el testigo B. manifestó que el actor estaba en planta hasta las diez y media u once y volvía a las tres, tres y media, para hacer el recorrido, y que las tareas que efectuaba en el taller las hacía por lo general a la mañana (contestación a la 2a. y 12a. pregunta, fs. 185 y vta.). - --- Y la prueba debe ser valorada en su conjunto, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el art. 386 del C.P.C.C., puesto que el proceso debe ser tomado en su desarrollo total y ponderado en su múltiple unidad: las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre sí. Las pruebas en general no son susceptibles de fraccionarse para que la parte que las invoca aproveche lo que le es útil y deseche lo que la perjudica (conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal .", Astrea, 1983, T. 2, pág. 357). - --- Con tales alcances, a partir de la valoración realizada del cumplimiento de los requisitos, examen de los testigos y de sus declaraciones (Arazi, "La prueba en el proceso civil", La Rocca, 1991, pág. 254) y después del examen de cada uno y del conjunto de los testimonios habidos (Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", Víctor P. de Zavalía, 1970, T. II, pág. 273), de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.), considero que el actor con la prueba testimonial rendida en la causa no acreditó la realización de trabajo extraordinario como invocara. - --- Por tales razones se desestiman los dos primeros agravios vertidos en cuanto a la ponderación que el juzgador realizara de esa prueba. -- --- 3. Estima el quejoso que la sentenciante ignoró la confesión efectuada por la accionada en su pliego de fs. 169 (posiciones 10a., 11a. ,13a., 14a. y 15a.) en los términos previstos por el art. 411, segundo párrafo, del C.P.C.C. -- --- En tal sentido, el principio consagrado por dicha normativa no es absoluto, sino que la prueba que de él resulte ha de examinarse según los dictados de la sana crítica (Arazi-Rojas, "Código Procesal .", Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, T. II, pág. 404). --- En ese marco, adelanto que no le asiste razón al recurrente. - --- Para ello señalaré respecto a tales posiciones, a saber, que: a) la 10a. no se refiere concretamente a que el actor realizara horas suplementarias, máxime si se considera que el ponente al señalar que el trabajador se retiraba de la empresa aludió al cumplimiento de un horario discontinuo; b) la 11a. alude exclusivamente al título habilitante de oficial soldador que poseía el actor y ello no importa reconocer la realización de horas extras pues las mismas pudieron cumplirse dentro de la jornada normal de trabajo; y c) las individualizadas bajo nos. 13, 14 y 15 sólo importan admitir puntualmente la realización de horas suplementarias los días 8 de julio, 24 de noviembre y 4 de diciembre de 2003, pero no que el trabajador cumpliera habitualmente una jornada que excedía su horario habitual. --- En lo que hace a la documental incorporada (recibos de sueldo, fs. 5/21), de la misma surge que la calificación profesional del actor era la de "CHOFER/MANTENI", con referencia la última palabra a la de mantenimiento.--- --- Sin embargo, esa calificación profesional no importa que esas tareas se cumplieran en horas extraordinarias, dato fáctico no acreditado con la prueba testimonial rendida y de cuya valoración ya me expidiera al punto 2 que antecede. Por tales razones, desde que la prueba de la realización de horas extraordinarias debe ser convincente y acorde con las circunstancias del caso que le acuerdan matices propios (Fernández Madrid, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", 2da, ed. act., La Ley, 2001, T. II, pág. 1497), conforme a las reglas de la sana crítica pondero que el actor con la mencionada prueba confesional y documental no probó como era su carga que prestara servicios en horas suplementarias. - --- 4. Tocante al agravio vertido en materia de honorarios (p. D, fs. 245 y vta.), el mismo resulta improponible ya que la apelación de honorarios es una vía recursiva autónoma regulada por el art. 49 de la ley arancelaria, por lo que la interposición y concesión del recurso tiene un específico tratamiento que impide considerar que el mismo se encuentra implícito en el deducido contra la sentencia definitiva, conforme al art. 61 de la ley 69. - --- Y a ese respecto, el actor al interponer a fs. 239 recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia no dedujo apelación por honorarios, motivo por el cual y por tratarse de cuestiones procesales diferentes sometidas a distinto régimen (arts. 61 de la ley 69 y art. 49 de la ley 2.200), no puede quedar comprendida dicha materia en el citado recurso. -- --- Es criterio invariable de esta Cámara, ya en su composición de sala única, a partir de la c. 9039, S.D.C. 20/91, también S.D.C. N° 15/96; esta sala "B", S.D.C. N° 02/2002, S.D.L. 36/2005, S.I.C. Nos. 116/00, 19/2001, y 172/2002, entre otros pronunciamientos. --- Así, al no articular la parte el recurso autónomo previsto en la materia no se encuentra abierta la jurisdicción de esta Alzada para abordar dicha cuestión, lo que impide ingresar al análisis de la misma y conduce a la deserción parcial del recurso. -- --- 5. En consecuencia, también propicio al Acuerdo confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de Alzada al apelante vencido, conforme al criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).- --- Asimismo, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos en esta instancia, estimo prudentes los honorarios que propicia regular el vocal que me precede en la votación a favor de los profesionales actuantes por la parte demandada en un 30% de la cantidad establecida para los emolumentos de primera instancia (arts. 6, 9, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente, y sin regular honorarios a la Dra. V. L. F. , en atención al modo de imposición de las costas y existencia de pacto de cuota litis homologado, en los términos previstos por el art. 4, parte final del segundo párrafo, de la ley del arancel. -- --- Finalizo el tratamiento y a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA --- A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. De Cunto expresó: -- --- En vista del acuerdo arribado acerca de la cuestión precedente, corresponde por tanto: I) CONFIRMAR el fallo en todo cuanto ha sido materia de agravios. II) Con costas en la Alzada al apelante perdidoso, regulándose los honorarios profesionales en esta sede, de los letrados de la demandada, Dres. G. V. C. y P. D. G. , en conjunto, en un 30% de lo regulado en la primera instancia, con más el IVA; sin regulación a la letrada del accionante Dra. V. L. F. . - --- Así lo voto. --- --- A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo: - --- El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. De Cunto, expresión de la decisión del Cuerpo que se ha formado con la anterior votación.

--- Así lo voto. -- --- Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (art. 9 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar: -- S E N T E N C I A: -- --- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; RESUELVE: --- CONFIRMAR el fallo en todo cuanto ha sido materia de agravios. --- IMPONER las costas de esta Alzada al apelante perdidoso. REGULAR los honorarios profesionales en esta sede, de los letrados de la demandada, Dres. G. V. C. y P. D. G. , en conjunto, en un 30% de lo regulado en la primera instancia, con más el IVA; sin regulación a la letrada del accionante Dra. V. L. F. .

--- Regístrese, notifíquese y devuélvase. --- Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - ALDO LUIS DE CUNTO REGISTRADA BAJO EL Nº 69 DE 2007 - SDL.- CONSTE.-