Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-06-10


Salta, 10 de Junio de 2011.

AUTOS Y VISTO: Este Expte. Nº29.363/11 de la Cámara de Acusación, Sala II, originario Nº 21.416/11 del Juzgado de Instrucción Formal de Sexta Nominación caratulado: "ORTIZ, JESUS ARIEL POR ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL A MARISCAL, CLAUDIA CAROLINA, del Distrito Judicial del Centro; y ______________________CONSIDERANDO El Dr.LUIS FELIX COSTAS, dijo:

Que arriban los presentes obrados a esta alzada en virtud del recurso de apelación impetrado a fs.131/140 por la defensa técnica en contra del auto resolutivo de fs. 111/115 que dispone el procesamiento y prisión preventiva del imputado Ariel Jesús Ortiz por el delito de Abuso sexual con penetración (art. 119 tercer párrafo del C.P.). El recurso fue promovido en tiempo y forma, en consecuencia resulta formalmente admisible, por lo que se encuentra expedita la vía recursiva para el tratamiento de la cuestión suscitada.

Que el juez de grado luego de reseñar la prueba colectada en la causa, destaca la imposibilidad de obtener testigos directos en esta clase de ilícitos por lo que entiende cobran relevancia los indicios, rastros y vestigios y arriba al mérito incriminador con fundamentos en los términos de la denuncia y su ratificación efectuada por la madre de la damnificada, la declaración de la víctima, los informes médicos legales que acreditan desfloración de reciente data, los estudios psicológicos efectuados a las partes involucradas, todo lo cual autorizan a emitir un juicio en grado de probabilidad acerca de que el imputado accediera sexualmente en contra de su voluntad a Carolina Mariscal en ocasión de encontrarse ésta bajo los efectos del alcohol en el vehículo del acusado. Asimismo dispone su prisión preventiva por cuanto de recaer condena en estos obrados la misma no sería de ejecución condicional y debe asegurarse la presencia del encartado al debate ya que de lo contrario significaría un peligro concreto que el acusado, al estar en libertad, impida la consecución de los fines de la función judicial, ya sea poniendo obstáculos a la investigación, eludiendo con su fuga el juicio inminente el que no se puede realizar con el imputado en rebeldía o la efectiva actuación de la ley penal.

Contra dicho decisorio interpone apelación la defensa solicitando se lo revoque y en su reemplazo se dicte auto de falta de mérito y se disponga su inmediata libertad. Considera que de la resolución en crisis surge un total divorcio con las pruebas colectadas y la ausencia total de "probabilidad positiva" pues las probanzas indican sin hesitación alguna que su defendido no es el autor del delito investigado y que dicho auto sólo trasunta un acto sustentado en la propia subjetividad del instructor. Afirma que además el a-quo ha tenido por ciertos hechos que nunca fueron probados porque jamás ocurrieron indicando: las contradicciones de la madre acerca de que su hija llegó en estado de ebriedad o drogada, el estado de su ropa, la disparidad de versiones entre la denunciante y su hija respecto de porqué no los acompañó su prima Pamela. Que los dichos de la víctima y su madre son de imposible comprobación empírica, por lo que concluye que sus declaraciones son poco sinceras, en cambio de la alegación defensiva no caben razones fundadas objetivamente para dudar de su veracidad. Agrega que no se ha referido siquiera tangencialmente a los supuestos taxativamente enumerados por el art. 119 inc.3º del C.P. para verificar si concurren o no los presupuestos fácticos para la configuración del delito; nadie se refirió a la violencia ni se probó que sea cierto que se obligara a tomar pastilla o droga a la víctima, que debe mediar violencia física o intimidación tendiente a vencer una resistencia seria y constante de la víctima y del informe médico de fs. 49 no hay siquiera indicios. Entiende que el auto de procesamiento es inmotivado porque el juez no realizó ninguna valoración, sólo se sustentó en su propia subjetividad dándole crédito y visos de realidad a hechos inventados. Para el supuesto de no compartir lo peticionado, en torno a la libertad solicita la exención de detención de su asistido, criticando los argumentos dados por el a-quo para fundar la prisión preventiva, pues el imputado no registra antecedentes penales, tiene arraigo en el medio donde es propietario y padre de familia, contando con excelente reputación y concepto de sus semejantes, circunstancias que no consideró el a-quo. Que la decisión en crisis es violatoria de los mandatos imperativos de los arts. 270 del C.P.P., art. 19 segundo párrafo de la C.Pcial y de la Convención Americana de los Derechos del Hombre, que consagran que corresponde otorgar la exención de detención en base al principio de presunción de inocencia cualquiera sea la calificación del delito, pues la detención, prisión o encarcelamiento sólo son viables como consecuencia de una sentencia firme. Que el magistrado niega la exención de detención sólo fundado en rótulos en base a una interpretación dogmática pues le basta una mera imputación grave para presumir que si lo libera entorpecerá la investigación, se fugará o impedirá colectar la prueba. Concluye que de las pruebas colectadas surge la certeza de que su defendido no abusó de nadie y que estamos ante un acto sexual consentido, dada la ausencia de huellas de lesiones.

Que siendo necesario resolver la cuestión de fondo traída en revisión, debe señalarse ab initio a fin de dejar a salvo una posible nulidad del auto de procesamiento, que aunque no ha sido ésta planteada expresamente por el recurrente, la ha introducido tangencialmente al alegar como agravio la falta de motivación del auto en crisis. Sobre el particular debe destacarse que no es lo mismo falta de motivación que una motivación insuficiente. La falta de motivación significa no explicar o asentar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que la decisión contiene, puesto que motivar es la obligación de consignar las causas o razones que determinan el decisorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el decisorio, extremo que da lugar a la sanción de nulidad (Art. 115 del CPP). La insuficiente motivación no autoriza a la aplicación de la sanción procesal, ello porque no cualquier defecto de razonamiento es suficiente para anular una resolución, de suerte que ésta se mantendrá válida si, no obstante advertirse deficiencias o errores, cuenta en su motivación con el mínimo necesario para justificar el dispositivo, no evidenciándose una omisión sustancial en ella.En el caso que nos ocupa, entendemos que la insuficiente motivación alcanzó para sustentar la convicción del Juzgador con respecto al dictado del procesamiento y prisión preventiva a Ariel José Ortíz, aunque a la defensa no satisfaga, de lo que podemos concluir que en el sub-judice no nos encontramos en presencia de un equivalente a una falta de motivación amerite sancionar de nulidad a la resolución atacada.

Sentado ello, tenemos que el a-quo califica la conducta del imputado Ortiz como configurativo del delito de abuso sexual con acceso carnal (art. 119 tercer párrafo del C.P.). El bien jurídico protegido por la figura penal en examen es la libertad sexual, entendida como el derecho de las personas a tener voluntario y consentido trato erótico, a determinar libremente sus conductas íntimas y a que no se ataque su reserva sexual.

Acerca de la existencia del acceso carnal no hay disenso, es decir se admite que hubo copulación entre el acusado y la víctima, de cuya acción quedaron rastros en los órganos genitales de Carolina Mariscal descriptos en los certificados médicos de fs.26 y 96. Tampoco existe discordancia acerca de la ingesta alcohólica, pues ambos reconocen haber ingerido voluntariamente vino con gaseosa. En lo que difieren la víctima y el victimario es justamente sobre el consentimiento libremente prestado para mantener entre ambos trato sexual.

En este sentido Carolina Mariscal (fs.18 y vta.) relata que "tomó aproximadamente ½ litro de vino con gaseosa ... que en el trayecto se quedó dormida, no recuerda mucho. Que en un momento se despertó y vio que estaba todo oscuro (acotamos sin aportar otras referencias de lugar y modo) y que tenía al imputado encima suyo, que no tenía fuerza para sacarlo, que éste le decía que se quede quieta, que hizo el intento de taparse sus partes íntimas y éste le sacó las manos y quedó nuevamente dormida, que si pudo notar que tenía su pantalón y la bombacha bajada, que no sabe si el imputado tenía su ropa interior puesta. ... que se despertó al otro día en su domicilio y su madre le preguntó qué había tomado. Que ... sentía dolor en sus partes íntimas, que le contó a su madre lo que se acordaba y la llevaron al hospital de La Merced". En estos párrafos quedan condensados lo que el a-quo entiende como configurativo del delito de violación, pues trasuntarían ausencia de consentimiento para la realización del acto sexual ante las condiciones físicas en las que supuestamente se encontraba la damnificada.

Por su parte el acusado, refiere (fs.23) que "tomaron la ruta que une Cerrillos con Campo Quijano y en ese lugar Carolina le dijo que quería experimentar nuevas cosas, refiriéndose a mantener sexo, que podían hacerlo, que estaban en un lugar donde no había nadie, que nadie se enteraría a lo que el dicente detuvo la marcha tirándose a un costado de la ruta y mantuvieron relaciones sexuales. Que en ningún momento forzó a Carolina a hacerlo, que ninguno de los dos estaba tan ebrio para no entender lo que hacían, ... Que Carolina cuando descendió del auto estaba bien. ...que con Carolina habían quedado en que no dirían nada a nadie".

Que del acta de careo de fs. 92 en lo sustancial nada aportan los involucrados en orden a las contradicciones existentes, aprovechando la ocasión el imputado para introducir algunas circunstancias a las que no se refiriera en su indagatoria y que sugieren que el hecho habría ocurrido no en el interior del vehículo, como pareciera de sus primeros dichos, sino que habría acontecido fuera de él.

Del cotejo de la integralidad de las declaraciones de Ortiz y de Mariscal surge que coinciden en su relato hasta que el acusado desviara el recorrido del vehículo para tomar la ruta hacia la localidad de Colón, momento en el que la supuesta víctima se quedara dormida y se recordara con el imputado encima suyo no teniendo fuerza para sacarlo.

En este punto cobran relevancia los informes médicos efectuados a Carolina Mariscal que dan cuenta de desfloración reciente, por lo que cabe deducir que hasta este evento era virgen, tal como lo manifestara ella acerca de que antes de ello no había tenido relaciones sexuales, ni novio.

La experiencia y la medicina nos enseñan que la primera relación sexual en una mujer produce como consecuencia la desfloración, la congestión y dolor en la vulva y en la zona perianal, por lo que los informes médicos referidos solamente confirman lo que ya las partes sostuvieran, esto es que hubo acceso carnal.

También la experiencia nos enseña y la medicina lo constata, que si la relación sexual se produjo fuera de los parámetros normales, tal accionar deja generalmente otro tipo de lesiones, no solamente en las zonas genitales sino además en la superficie corporal y en ambas partes involucradas, es decir en el sujeto activo y en el pasivo de la relación. En el caso ninguno de los dos protagonistas presenta lesión alguna en la superficie corporal (ver fs.16 y fs.26 y 96).

Debe señalarse que ante una violación no cabe exigirle a la víctima una resistencia heroica al punto de poner en riesgo su vida o integridad, más allá de lo que cualquier persona en esa situación de acuerdo a las circunstancias pueda ejercer como defensa. En el caso, la víctima no manifiesta haber sido amenazada, solamente le dijo el imputado "que se quede quieta" cuando advirtió que estaba encima suyo. Refiere no tener fuerzas para sacárselo de encima y haberse quedado nuevamente dormida.

Cabe detenernos a analizar las condiciones físicas y psíquicas de la víctima. Dijo Carolina haber tomado medio litro de vino con gaseosa, quedarse dormida en el vehículo posiblemente a consecuencia de la ingesta y no recordar nada hasta el día siguiente. Su madre describe (fs.1 y 99) que ingresó por sus propios medios al domicilio pero estaba como "ida" en estado de ebriedad o drogada, medio inconsciente, y el acusado manifiesta que bebieron pero ninguno de los dos estaba tan ebrio para no entender lo que hacían. La madre es la única que menciona la palabra "drogada" ya que tanto imputado como víctima refieren haber bebido vino con gaseosa y de manera voluntaria y aunque se atribuyen recíprocamente haber preparado la mezcla, nada hace suponer que se haya introducido en la bebida alguna sustancia. Si bien no se cuenta con el análisis pertinente de alcoholemia o toxicológico de la damnificada, ni se ha logrado secuestrar los envases utilizados para la ingesta, la actitud de la madre frente a la condición física de su hija al ingresar a su domicilio (no la alarmó al punto de llamar a un médico o llevarla a un centro asistencial) permite afirmar que el cuadro que ella presentaba no alcanzaba un estado de ebriedad absoluta al grado de anular la resistencia que opone toda persona mayor de 12 años cuando no presta consentimiento para ser accedida carnalmente.

Decimos esto porque a la luz de las reglas valorativas de los elementos probatorios basados en el sistema de la sana crítica racional (lógica, experiencia y psicología), independiente de la reacción de cada organismo en particular, el ingerir medio litro de vino con gaseosa no acarrea un grado de inconciencia tal que no se pueda dirigir las acciones, que anule las reacciones motoras o que provoque recuerdos selectivos de memoria alternados con somnolencia inconsciente. No estamos en presencia de un niño sino de un adulto joven.

Además de ello, llama la atención que nada diga Carolina a su madre al arribar a su vivienda a pesar de recordar -según sus dichos- que el acusado estaba encima suyo, cuando también la experiencia nos ilustra que un hombre adulto posicionado sobre el cuerpo de una mujer y estando ésta con el pantalón y la bombacha baja no deja dudas del significativo acto sexual al cual se prestaron. A ello debe sumarse que tratándose de una mujer virgen tal circunstancia no facilita la penetración y las consecuencias que la cópula en si misma ocasiona durante y después del acto (ruptura de himen, congestión, etc.) no pueden pasar inadvertidas, en cuanto al dolor, aún a la más inexperta de las mujeres. La madre refiere que recién comentó lo supuestamente sucedido al día siguiente. Ello lleva a suponer que ante los reclamos insistentes de la madre por advertir lo que había acontecido, nada dijera Carolina en un primer momento.

Otra cuestión a considerar y que apoyaría la versión del imputado en orden a sugerir el consentimiento de la víctima, es la indumentaria que Carolina ese día vestía. Del secuestro de fs.4 surge que tenía una musculosa con la leyenda "I love you" (traducido: Yo te amo) y una bombacha con la inscripción "Soy toda tuya". Acudimos nuevamente a la experiencia pues ésta nos enseña que generalmente, las mujeres utilizan este tipo de prendas como medio para prepararse para un encuentro íntimo o sugerirlo.

No obstante que aún no se han incorporado los resultados de los hisopados vaginal y anal de la damnificada a fin de determinar la presencia de fosfatasa ácida prostática y espermatozoides, dable resulta suponer que seguramente será positivo en relación a la primera sustancia, pero en orden a los espermatozoides dice el acusado espontáneamente a fs. 48 (informe psiquiátrico) que no eyasculó y tal extremo autoriza a afirmar que o el acto sexual no fue completo dadas las condiciones virginales de Carolina o por delicadeza hacia ella evitando consecuencias mayores, circunstancias que no son generalmente tenidas en consideración por un violador.

Respecto de la musculosa, la madre refiere que "estaba sucia con manchas de barro aparentemente" (fs.1) o que "estaba sucia, como manoseos con las manos sucias" (fs.99) ese dato resulta coincidente con lo manifestado por el imputado en el careo cuando refirió que Carolina se bajó del auto a orinar y que allí lo llamó y tuvieron relaciones.

Surge que el lugar sería un descampado, a la vera del camino y resulta factible que la prenda presente esas manchas, aunque la damnificada no lo admita, circunstancias que en grado de hipótesis probable revelan un cierto grado de consentimiento o en última instancia de resistencia fingida.

De todo lo hasta aquí señalado, es posible afirmar que el cuadro presuncional pertinente para emitir un juicio de probabilidad que atribuya responsabilidad al imputado no tiene sustento, tal como lo alega la defensa.

Sin embargo tampoco es posible sostener un juicio de certeza desincriminatorio, resultando por ende viable la solución que demanda el apelante pues restan aún pruebas para producir tales como la declaración de la prima Pamela Sandoval acerca de las razones por las que no los acompañara ese día a Cerrillos, Inspección Ocular previa determinación sobre el lugar de los hechos e incorporar otras como los resultados de los hisopados ya referidos y toda otra que sugiera la defensa o disponga al magistrado.

El Dr. EDGARDO F. ALBARRACIN, dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, _________LA SALA II DE LA CAMARA DE ACUSACIÓN, ________________________RESUELVE:

I) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs.131/140 y en su mérito REVOCAR el auto resolutivo de fs.111/115, dictando en su reemplazo AUTO DE FALTA DE MERITO en los términos del art. 298 del C.P.P. a favor de ARIEL JESÚS ORTIZ, ordenando su inmediata libertad a cuyos efectos deberán bajar los autos al Juzgado de origen para que, previa constitución de domicilio real, se libre el respectivo oficio.

II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen.