Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2017-07-24


.MDEL.1523809.

EXP. nº 26.548/10 Salta, 24 de julio de 2017.- AUTOS Y VISTOS: este expediente caratulado "YAPURA, ANGEL MARTIN c. MASSALIN PARTICULARES S.A. - ORDINARIO", EXP. nº 26.548/10, originario del Juzgado del Trabajo nº 3 del Distrito Judicial Centro, para resolver las apelaciones interpuestas a fs. 286/293 y a fs. 305/311 vta., y C O N S I D E R A N D O María de las Mercedes Domecq dijo:

La sentencia de primera instancia, por la que se hace lugar parcialmente a la demanda y se condena a Massalín Particulares S.A. a pagar a Ángel Martín Yapura la suma de $173.166,17 al 31 de octubre de 2.013, con costas, y se rechaza el reclamo por las indemnizaciones de los arts. 2 de la ley 25.323 y 80 de la L.C.T., con costas, es objeto de las mentadas vías recursivas por parte de la demandada y del actor, respectivamente.

APELACIÓN DE LA DEMANDADA I. Sintetiza las cuestiones fácticas que fueron tenidas como ciertas en el proceso, no obstante lo cual -asegura- no fueron correctamente meritadas en la sentencia.

Asevera que de la jurisprudencia citada se desprende que a) para ser acreedor a la incapacidad absoluta lo importante es que la misma se concrete encontrándose el trabajador vinculado al empleador y que la incapacidad le sea notificada a este y b) que no tiene fundamento el argumento referido a que la renuncia del trabajador durante el período de licencia por enfermedad no resulta válida, ello porque la L.C.T. no prevé tal imposibilidad.

No obstante ello, en autos, no se ninguno de esos elementos, en primer lugar, porque la incapacidad se concretó con la pericia médica llevada a cabo en el expediente el 10 de marzo de 2.013, esto es, treinta y siete meses después de haberse desvinculado el accionante de la empresa, con lo cual no puede surgir de ella que la incapacidad tuvo lugar estando el trabajador vinculado con la empresa. A ello debe agregarse que el trabajador nunca presentó el certificado médico del Dr. Elías -a pesar de haber anunciado al renunciar que lo haría- ni extrajudicial ni judicialmente y que no hizo reconocer ni su firma ni su contenido por el profesional que supuestamente lo extendió.

Reitera estos argumentos con diversas formas de redacción y explicaciones.

Agravia a su parte que, según la doctrina, tratándose -como el accionante- de trabajadores de temporada, solo resulta posible la indemnización por incapacidad absoluta si se produjera durante el lapso de la temporada, mientras que en autos tenemos que, al momento de la desvinculación, el señor Yapura se encontraba, al igual que el resto del personal, de receso, lo que se advierte al compulsar las comunicaciones oficiales que su parte cursó a la Secretaría de Trabajo de la Provincia de fs. 126/127.

Insiste con que entre la fecha de renuncia y la de la pericia médica transcurrieron más de tres años durante los cuales el señor Yapura pudo haber desmejorado ostensiblemente, máxime cuando es un trabajador que suele realizar trabajos propios de la zona rural a la que pertenece.

El hecho de que se haya tomado como valor de cálculo la suma de $4.411,77 (correspondiente al mes de marzo de 2.010) es también objeto de esta vía recursiva, vinculado a lo cual el apelante hace notar que se soslaya que en ese mes se pagaron ítems que no son normales ni habituales, como por ejemplo, el ajuste sueldo jornal por $154,89 y horas capacitación por $53,95, los que debieron detraerse del cálculo.

Postula que los intereses deben devengarse no desde el 6 de junio de 2.010, como se indica en la sentencia, sino o bien desde el 10 de mayo de 2.013, cuando se concretó la incapacidad por medio de la presentación del informe pericial en el proceso, o bien desde la fecha del fallo: para la primera fecha ni el señor Yapura era un discapacitado, ni su mandante deudor de él, motivo por el cual no corresponde computar el curso de los intereses cuando la obligación no había aún nacido. Aceptar ello -añade- implicaría concluir en la aplicación de intereses retroactivos.

Cuestiona que se haya descontado de los intereses devengados desde el 6 de octubre de 2.010 la suma de $37.411,67 por un pago que su parte desconoce y que se habría realizado el 4 de julio de 2.015: advierte que su parte no entregó ese monto ni tampoco en esa fecha.

La perito contable utilizó para actualizar la indemnización por antigüedad la variación del tipo de cambio oficial del dólar estadounidense al tiempo de la pericia, es decir, el 4 de julio de 2.012, cuando debió haberse tenido en cuenta el tiempo de cambio vigente al 31 de octubre de 2.013, fecha del pronunciamiento.

Mediante una planilla describe que quedó demostrado que el accionante trabajó en la empresa más de treinta años y tres meses, a lo que el apelante añade que en julio de 1.991, cuando acumulaba diecisiete años de antigüedad (el 55% de la total), percibió con motivo del cierre de la fábrica de cigarrillos las indemnizaciones legales: como consecuencia de ello, la indemnización posterior por los catorce años restantes debía representar proporcionalmente el 45% de la antigüedad total, implicando ese porcentaje que la indemnización debía ser de $61.556 y no $36.792,15.

Que la Juzgadora debió aplicar el mismo módulo de actualización utilizado por la perito y por las partes y no fraccionar la actualización, proyectándola con intereses para luego detraer ese importe de los devengados retroactivamente, toda vez que con esa fórmula de cálculo resulta la suma de $37.411,67, que no representa ni el 27% del valor de la indemnización determinado en la sentencia, provocando una asimetría gravosa, perjudicial y desproporcionada para su mandante.

Como la cotización del dólar -agrega- a la fecha de la planilla fue de $5,72, el valor del pago realizado en 1.991 debió ascender a $61.141,38.

Advierte que el fallo intrínsecamente rechazó la pretensión de que la indemnización comprenda todo el tiempo trabajado porque acoge lo preceptuado en el art. 255 de la L.C.T.: por ello, según el memorial, debió imponerse las costas al actor y no por su orden.

Cuestiona que se haya invocado que no son los argumentos lo que acarrean las costas, sino el litigio en general, de acuerdo a las pretensiones deducidas, ante lo cual hace notar que cada parte adoptó una posición en este tema, habiendo pretensiones encontradas, propias de un proceso dialéctico que fue resuelto por la sentencia.

Formula reserva de cuestión constitucional.

El traslado que se ordenó a fs. 297 fue contestado mediante la presentación de fs. 299/304 vta., donde el actor sostiene que, si bien la demandada negó la recepción del certificado médico, su parte acreditó la incapacidad absoluta con el informe de los profesionales del Hospital San Bernardo, quienes determinaron que el porcentaje de incapacidad es superior al 66%, lo que se corresponde con lo que surge del certificado expedido por el Dr. Elías, del 13 de diciembre de 2.010, y con el expediente administrativo de la A.N.Se.S., de donde surge que se le ha otorgado al actor una jubilación por invalidez; que la demandada fue intimada a presentar el legajo del actor conteniendo los certificados médicos presentados en el último año, pero este no contestó dicha intimación, lo que implica una presunción en su contra; que su parte venía haciendo uso de la licencia por enfermedad diez meses atrás; que la empleadora tenía conocimiento de la enfermedad, a tal punto que pagó los haberes por enfermedad aún luego de la extinción del vínculo en los términos del art. 212, cuarto párrafo, de la L.C.T.; que el demandado pudo arbitrar los medios necesarios para la determinación de la real situación; que, acreditada la incapacidad absoluta del accionante, correspondía pagar la indemnización de aquella norma; que por el telegrama de fecha 30 de septiembre de 2.010 -que no fue contestado- se dejó en claro que la extinción del vínculo se producía en virtud de lo dispuesto por esa norma y no por renuncia; que resulta indiferente el medio extintivo si se dan los presupuestos de esa norma; que el contrato de temporada es de tiempo indeterminado de prestación discontinua, por lo que es perfectamente compatible con la indemnización del art. 212, cuarto párrafo; que a pesar de que la demandada sostiene que la extinción del vínculo fue durante el período de receso, de acuerdo a los recibos y a la pericial contable presentada, el señor Yapura había iniciado su licencia por enfermedad en enero de 2.010, período productivo en la empresa, y desde entonces hasta diciembre de ese año percibió los haberes por enfermedad; que no corresponde la aplicación del art. 255 de la L.C.T. ni deducción alguna porque no hubo extinción y posterior reingreso, sino un cambio en la modalidad del contrato de trabajo; que, por lo tanto, no corresponde computar intereses desde ese pago y que el hecho de que el monto indemnizatorio haya sido disminuido, no obsta a la condena en costas si se declaró procedente ese rubro. Cita abundante jurisprudencia y doctrina y formula reserva de caso federal.

II. Massalin Particulares S.A. cuestiona en primer lugar la procedencia de la indemnización contemplada en el art. 212, cuarto párrafo, de la ley de contrato de trabajo, hipótesis prevista por el legislador para casos en que, encontrándose vigente la relación de trabajo, el dependiente se ve imposibilitado absolutamente (con prescindencia de las funciones) de seguir prestando cualquier servicio a causa de una enfermedad no profesional.

Ha llegado firme a esta instancia, por no haber sido objeto de agravio, la existencia de la incapacidad del actor y la extensión de la misma, determinada por profesionales en el 66% de la total obrera: lo que cuestiona la demandada es la oportunidad en que la que la mentada incapacidad se verificó, en torno a lo cual afirma que ". se concretó recién en la Pericia Médica llevada a cabo en el presente juicio (el 10.03.2013.), o sea 37 meses después de haberse desvinculado el Sr. Yapura de Massalin Particulares S.A." (principio de fs. 288).

No resulta claro si con esa construcción sintáctica del memorial se quiere significar que la incapacidad absoluta se generó con el informe suscripto por los integrantes de una junta médica conformada por profesionales del Hospital San Bernardo (agregado a fs. 242/245) o, de manera más genérica, después de la conclusión del vínculo.

Si bien lo literal de la transcripción nos ubica más cerca de la primera de las mencionadas posibilidades, ello resultaría inaceptable porque seguramente no es desconocido para el apelante que el daño en la integridad psicofísica puede producirse por un hecho abrupto, como lo es un accidente, o por el desarrollo paulatino o avanzado de patologías, como así tampoco lo es que el daño puede a lo largo del tiempo mutar, en cuanto a su intensidad, o bien hasta consolidar una incapacidad haciendo que adquiera el carácter de definitiva, o bien hasta llegar a desaparecer, pero de ninguna forma comienza a existir a partir de una circunstancia objetivamente ajena a la condición de salud del trabajador como lo es la determinación científica de su presencia y entidad de motivos que la comprometen. Propicio, por lo tanto, considerar que lo que el apelante está proponiendo es dilucidar si la incapacidad absoluta que afecta al actor se consolidó antes de la extinción del vínculo: para iniciar ese análisis, es necesario aclarar que la mentada extinción se perfeccionó con la recepción por la demandada del telegrama nº 0794904206 (cuyo ejemplar fue glosado a fs. 1 del detalle a fs. 12, el que fue enviado por el accionante el 30 de septiembre de 2.010).

Determinado ello, destaco que el informe médico aludido, presentado en autos el 10 de mayo de 2.013 (de acuerdo al cargo de fs. 245) y consentido por las partes, se desprende que el señor Ángel Martín Yapura padece diversas patologías, entre las cuales se incluyen: mielopatía por estenosis adquirida de canal cervical, hipertensión arterial estadio III, flebopatía estadio III, limitaciones funcionales osteorarticulares en columna cervical, lumbar y tobillo izquierdo, episodio depresivo, glaucoma crónico, hipermetropía, presbicia e hipoacusia sensorial.

La junta médica no explicitó, en cambio, el tiempo desde el cual el actor sufre esa limitación en su salud ni respondió válidamente al cuarto punto de pericia, vinculado a si el certificado médico expedido por el Dr. Víctor Elías, de fecha 13 de diciembre de 2.010 y que determina una incapacidad del 75% permanente, se corresponde con el estado de salud de aquel ". que surgen de los estudios presentados..." por él al concurrir para que se practicara la peritación.

No obstante ello, tenemos que el accionante presentó junto con la demanda copias simples de certificados médicos extendidos el 13 y 26 de enero (fs. 51/52) por Eduardo Díaz Guzmán, el 22 de febrero (fs. 53), el 24 de abril (fs. 55), 20 de mayo (fs. 56), 7 de junio (fs. 57), 6 de agosto (fs. 60) y 6 de septiembre (fs. 61) por el cirujano Víctor Manuel Elías, el 1 de marzo (fs. 54) y 7 de octubre (fs. 59) por el cardiólogo Miguel Vivas y el 18 de junio, en cada caso, del año 2.010 (fs. 58, todos de la reserva de fs. 12) por el neurólogo Marcos Burgos.

No desconozco que la demandada negó a fs. 55 de autos esa documental, pero debe tenerse en cuenta que, al menos respecto del médico traumatólogo Eduardo Díaz Guzmán, su contenido fue ratificado por él mismo en oportunidad en que prestó declaración testimonial y le fueron exhibidos las mentadas copias simples (fs. 163 y vta.): allí señala también que el demandante sufría de una artrosis cervical aproximadamente en el año 2.010.

Se presentó igualmente a fs. 62 la copia certificada del informe de una especialista en diagnóstico por imágenes que en fecha 30 de diciembre de 2.009 refiere una disminución de espacios intervertebrales -tal como surge de la copia de fs. 64, en ambos casos de la reserva de fs. 12-, lo que, junto con lo analizado en el párrafo anterior, permite advertir la presencia entre los años 2.09 y 2.010 del problema en la columna mencionado en la pericia médica.

A fs. 67 obra, por su parte, copia también certificada de un estudio denominado doppler, en el que, en fecha 26 de junio de 2.010, se señala como diagnóstico una ateromatosis carotidea, es decir, una afección cardíaca, igualmente incluida en la pericia presentada en autos.

A causa de la eficiente actividad probatoria del actor, se incorporó, por añadidura, la copia autenticada de una tomografía de cerebro practicada por pedido de Marcos Burgos (uno de los profesionales cuyos certificados fueron presentados en copia simple por el señor Yapura) el 9 de agosto de 2.010, de la que se desprende como conclusión la existencia de una discreta atrofia cerebral (fs. 210). Por otra parte, entre la documental presentada por el actor, se agregó a fs. 60 el informe (del 7 de julio de 2.010) de una fonoaudióloga que refiere acerca de acúfenos en el oído izquierdo y mareos: la primera alteración está mencionada en la peritación médica llevada adelante por médicos del Hospital San Bernardo.

Conjugando lo expresado a lo largo del año 2.010 por cada profesional médico en torno a la presencia de patologías óseas, cardíacas, cerebrales y auditivas, no parece irrazonable postular que a la fecha de la remisión de la pieza extintiva (30 de septiembre de 2.010) las patologías encontrábanse ya instaladas en el accionante.

Es importante destacar que ninguna prueba aportó el demandado tendiente a demostrar lo contrario y ello tiene sentido porque es algo que no habría podido de forma alguna concretar: lejos de ello, Massalin Particulares S.A. estaba impuesta de la circunstancia de que el señor Yapura no gozaba de la plenitud de su capacidad laborativa y tan claro es esto que, de acuerdo a lo afirmado a fs. 56 in fine de autos, aquel se encontró, durante el término de un año, de una licencia por enfermedad que la empresa pagó hasta diciembre de 2.010 (lo que implica que comenzó en el mismo mes del año 2.009).

Debo agregar que la Comisión Médica 23 al examinar al actor para valorar su incapacidad llegó a la conclusión de que presentaba, al momento de practicarse el examen, un porcentaje de incapacidad del 70% (fs. 9).

Ello, luego de considerar, entre otros elementos, estudios aportados por el actor , entre los cuales se encontraron: a) un certificado expedido en agosto de 2.010 por el Dr. Marcos Burgos en el que se expresa que el actor presenta "accidentes isquémicos a repetición", b) otro por Miguel Vivas, en diciembre de 2.010, donde señaló la existencia de una "cardiopatía hipertensiva" y c) un tercero del médico Víctor Elías, de también diciembre de 2.010, que refiere "HTA arterial, espondiloartrosis de columna severa." (fs. 6, en ambos casos, de la copia certificada que se reservó a fs. 103, segunda parte).

Es en el marco de este análisis que entiendo debe ser valorado el contenido del certificado médico que se menciona en el telegrama rescisorio, esto es, el extendido por el Dr. Víctor Manuel Elías el 20 de septiembre de 2.010 (se agregó a fs. 46 de la reserva de fs. 12 de autos), donde expresa que para esa fecha el actor presentaba ". una incapacidad del 70% permanente por espondiloartrosis severa y síndrome vertiginoso por compresión de la médula en C6 C7.".

En efecto: el mismo ratifica la afección de columna en torno a la cual otros profesionales ya se habían expedido a lo largo del 2.010 y la que fue confirmada luego por la junta médica constituida ad hoc para la peritación presentada en autos.

Relacionando eso con el hecho ya analizado comprobado de que el demandado padecía, antes de la extinción del vínculo, de otras patologías de orden cardíaco, cerebral y auditivo, aparece como adecuado con la sana crítica postular que la estimación que en septiembre de 2.010 el Dr. Elías realizó de la inhabilidad absoluta del actor, se correspondía con la realidad (ello, más allá de que el demandado no haya tomado conocimiento del mentado certificado médico, en torno a lo cual volveré ut infra). Por ello, a pesar de que todos los certificados médicos fueron desconocidos por aquel en oportunidad de cumplir con la carga del art. 39 del C.P.L., teniendo en cuenta lo expuesto, no puedo descartar lisa y ligeramente su eficacia probatoria sin incurrir en arbitrariedad.

En fin: desestimo por ser opuesta al más elemental análisis crítico de lo debatido en autos la hipótesis consistente en que la incapacidad absoluta se habría generado con la realización y presentación en autos (el 10 de mayo de 2.013) de la pericia médica de fs. 243/244, como también la hipótesis de que aquella no existía al tiempo en que el contrato quedó resuelto, concluyendo, por el contrario, que Ángel Martín Yapura estaba afectado por una incapacidad absoluta que, al menos al momento en que el contrato de trabajo expiró, encontrábase consolidada.

III. Otro agravio sustenta un segundo tema a examinar: si la existencia de la incapacidad absoluta fue notificada a Massalin Particulares S.A. durante la vigencia del contrato de trabajo (o en algún momento) y si lo fue por medio del certificado médico glosado a fs. 46 de la reserva de fs. 12, ya individualizado.

Hago notar en primer lugar que sí, de acuerdo a la literalidad del art. 212, cuarto párrafo de la ley de contrato de trabajo, no se desprende como condición necesaria para la procedencia de la indemnización allí prevista (a diferencia de lo que ocurre en otros casos, como el art. 178 de la ley de contrato de trabajo), que la empleadora se encuentre notificada de que el trabajador padece una incapacidad absoluta, menos aún está regulada la oportunidad en que ello deba ocurrir.

En efecto, se ha señalado que: "Si el actor padecía incapacidad absoluta estando vigente el período de espera previsto en el art. 211 LCT, tiene derecho a percibir la indemnización prevista en el 4° párrafo del art. 212 del mismo cuerpo legal, sin importar la forma en que se haya producido la ruptura del vínculo laboral, siempre que el dependiente pruebe que estaba absolutamente incapacitado antes de ese acto formal de rescisión. El hecho de que la empleadora supiese o no que la enfermedad del actor lo incapacitaba para la realización de cualquier tarea no modifica el derecho de éste a percibir la indemnización" (doctrina de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en "Sánchez, Carmelo c. Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe 2885 - despido", del 17 de marzo de 2.006). A pesar de eso, aparece como atemperado que, actualizando el contenido ético del que es esperable esté impregnado el contrato de trabajo y los deberes genéricos de conducta nacidos de los arts. 62 y 63 de la ley de contrato de trabajo, se exija pretoriamente, tal como se advierte con los antecedentes jurisprudenciales citados en el fallo recurrido, que el empleador sea notificado de aquella circunstancia.

Desde ese análisis, insisto con señalar el hecho incuestionado en autos de que el actor estaba gozando de una licencia por enfermedad desde diciembre de 2.009 y hasta, al menos, la fecha de la extinción del vínculo, es decir, septiembre de 2.010.

En ese sentido, no resulta frecuente que un empleador acceda a pagar durante ese prolongado lapso una suma de dinero mensual de valor análogo a una remuneración, sin que exista el sinalagma de la prestación de un servicio, omitiendo, o bien exigir la demostración de la existencia de la enfermedad por medio de las constancias extendidas por los médicos del trabajador, o bien controlar la evolución de aquella.

Con ello quiero significar que el empleador conocía sin duda alguna la existencia de una disminución en la integridad psicofísica del señor Yapura: ahora bien, a este conocimiento debe agregarse el derivado de la recepción no cuestionada del telegrama laboral ya individualizado, por el que -reitero- se hacía conocer de manera fehaciente a Massalin Particulares S.A. que le había sido determinada una incapacidad absoluta permanente del 70%.

Esto resulta suficiente para postular que la demandada estaba efectivamente notificada de que el actor padecía una incapacidad absoluta.

Otra cosa será la demostración de la existencia de incapacidad absoluta antes de la promoción de estas actuaciones, pero reitero algo ya señalado por la Señora Jueza de grado y que comparto: no hay ni previsión normativa que la imponga ni procedimiento único para ello.

Ahora bien: toda vez que el contrato de trabajo presume la existencia de una comunidad de intereses entre el empleador y el trabajador y hace trascendente la naturaleza eminentemente personal de la vinculación entre ellos y su contenido ético, entiendo que, habiendo ingresado a la esfera de conocimiento de Massalin Particulares S.A. que el trabajador estaba advirtiendo que padecía de una incapacidad absoluta, esta debió, en lugar de esperar que el señor Yapura presentara el certificado médico al que hace referencia en el telegrama y en lugar de de contestar este mediante la carta documento nº 734934482 (ver su ejemplar a fs. 3 de la reserva de fs. 12) manifestando que la incapacidad no había sido ". determinada en procedimiento legal.. Y, mucho menos, con participación y audiencia de mi representada." y que rechazaba por excesivo ". el porcentaje de incapacidad absoluta del 70% que fuera determinado (inaudita parte) pro su Médico Personal.", ejercitar las facultades de control que le acuerda el art. 210 de la ley de contrato de trabajo y someterlo a un examen médico a fin de determinar la presencia o no de la mentada incapacidad absoluta.

Pero, lejos de ello, optó por seguir pagando períodos de licencia por enfermedad, en un criterio, para mí, cuestionable: el buen empleador tiene que conocer cuándo es prudente o atinado continuar con el contrato de trabajo, pero también cuándo concluirlo, decisión esta que parece evidente ante el conocimiento de que el trabajador se encuentra imposibilitado de manera total para realizar tareas de alguna especie.

IV. El apelante observa que, como el señor Yapura era un trabajador sometido a la modalidad de contrato de temporada y como se encontraba en un período de receso, resultaba improcedente la condena.

Al respecto advierto cierta inconsistencia en la argumentación del demandado puesto que, por una parte, sostiene que el trabajador había sido contratado bajo la modalidad de temporario, lo que supone que su prestación, por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes, debía verificarse solo en determinadas épocas del año y supone también que, como consecuencia de ello, el pago de salarios por enfermedad debía cesar con el cumplimiento de los períodos que correspondan al ciclo, mientras que, por otra, afirma que su parte siguió pagando el salario por licencia de enfermedad por el período de un año.

En otros términos: si, como lo sostiene al contestar la demanda, la incapacidad del trabajador no tiene la eficacia de modificar la modalidad contractual (ver lo expuesto a fs. 58), no resulta consecuente que se le haya pagado la licencia por enfermedad luego de agotada la temporada, lo que ocurrió, según el apelante lo manifiesta, el 19 de julio de 2.010 (ver al respecto el informe por él mismo librado para su presentación ante el Ministerio de Trabajo de la Provincia de fs. 126).

Pero, más allá de lo expuesto, hago notar que el concepto de temporada asumido por el apelante es algo anómalo si consideramos que durante los períodos 2.000 al 2.002, 2.004 a 2.006, 2.008 y 2.009 el señor Yapura cumplió sus funciones durante los doce meses del año, tal como se acredita con la constancia de certificación de servicios y remuneraciones agregada a fs. 23/29 de la documental reservada a fs. 42.

Lo desarrollado desdibuja en este agravio la posición del apelante, a lo cual debo agregar que omite cuestionar el fundamento que el fallo brindó ante la fundamentación de su parte incluida ya en la contestación de la demanda y reiterada en esta vía recursiva: el trabajo de temporada es una modalidad que no afecta al plazo de duración del trabajo, sino a la continuidad de la prestación, por lo que se trata, como lo afirma el accionante, de un contrato por tiempo indeterminado de prestación discontinua (ver, por ejemplo, "Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, Anotada y Concordada", coordinada por Altamira Gigena, t. I, p. 472).

En efecto: por no tratarse de un vínculo excepcional, sino con proyección de continuidad, resulta aplicable el art. 212, cuarto párrafo, de la ley de contrato de trabajo (ver al respecto lo analizado en la obra dirigida por Ackerman, "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", t. II., p. 930).

V. Los siguientes agravios de Massalin Particulares S.A. se orientan: a) contra la base tenida en cuenta para el cálculo de la indemnización del art. 212, cuarto párrafo, de la ley de contrato de trabajo, b) la fecha a partir de la cual debieron calcularse los intereses y c) la manera en que se determinó a fs. 277 vta. el pago realizado por Massalin Particulares S.A. en julio de 1.991.

a) Indica respecto del primer punto, que se tomó para precisar la base el pago que, por licencia por enfermedad, percibió el accionante en el período marzo de 2.010 ($4.411,77), el que contiene montos que no son mensuales, normales ni habituales.

De la compulsa de los recibos agregados de fs. 34 a 43 de la reserva de fs. 12 surge que la mejor mensualidad devengada por el actor durante los períodos que de ellos dan cuenta ha sido efectivamente -sin considerar los meses en que se liquidan rubros como el sueldo anual complementario y vacaciones- la correspondiente a marzo de 2.010.

Surge igualmente que ese mes se incluyó un concepto denominado "Ajuste Sueldo/Jornal" (por $154,89) y otro "Horas Capacitación" ($53,95), que no se encuentran comprendidos en los restantes recibos: esto permite postular que ellos no actualizan ninguna de las tres condiciones impuestas por el art. 245 de la ley de contrato de trabajo (mensualidad, normalidad y habitualidad), motivo por el cual corresponde restar esos montos de la suma de $4.411,77, lo que arroja como resultado a tener como base de cálculo la suma de $4.203,81.

"No corresponde computar la incidencia de la parte proporcional del "premio trimestral" ni la del "premio anual" en la base remuneratoria fijada a los fines del art. 245, LCT, en la medida que dichos beneficios no fueran percibidos en forma trimestral o anual, respectivamente, ni en forma mensual ni habitual. Ello impide su consideración en la mentada base de cálculo por ausencia del recaudo de mensualidad exigido por el art. 245, LCT. La norma establece que a efectos de determinar la indemnización allí prevista debe estarse a la mejor remuneración mensual, normal y habitual" (doctrina de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en "Cirac, Carlos Alberto c. Jumbo Retail Argentina S.A. - despido", del 7 de mayo de 2.013).

Luego de multiplicarla por treinta y uno (cantidad de años señalada por el apelante a fs. 189 in fine), surge el capital histórico de $130.318,11, el que entiendo debió ser declarado procedente. b) La fecha de inicio del devengamiento de intereses es también objeto de agravio de Massalin Particulares S.A., quien advierte que la incapacidad no "se concretó" el 6 de octubre de 2.010, sino el 10 de mayo de 2.013, fecha en que se presentó la peritación médica en autos.

En estas actuaciones, y tal como lo he analizado en el acápite II, ninguna vinculación tiene, en cuanto a la fecha en que la incapacidad comenzó a existir ni tampoco en cuanto a la fecha en que se hizo exigible el pago de la indemnización prevista en el último párrafo del art. 212 de la ley de contrato de trabajo, la oportunidad en que la mentada inhabilidad fue acreditada en el marco de un proceso judicial. En otros términos: ni el daño en la salud del actor, ni la responsabilidad de la demandada se generaron con la confección y presentación en juicio del dictamen científico que la tiene por acreditada. Considero que en lo que al debate de autos se refiere, lo que constituyen elementos a tener presente en orden al inicio del cómputo de los intereses pueden ser, o bien la fecha en que quedó consolidada la incapacidad, o bien la fecha a partir de la cual el pago de la indemnización fue exigible para el empleador, lo que se vincula con la manifestación de voluntad rescisoria de cualquiera de las partes.

Digo lo último porque, si bien de acuerdo al contenido del art. 212, cuarto párrafo de la ley de contrato de trabajo y como ya se vio, la incapacidad absoluta es una causal autónoma y objetiva de extinción por imposibilidad del cumplimiento, en autos, la comunicación concretada por Ángel Martín Yapura mediante el envío del telegrama perfeccionó la referida extinción.

En efecto: en el sublite, hallo necesaria esa comunicación resolutoria al empleador porque, según lo admitió el recurrente y ya se trató, el señor Yapura estaba, cuando se determinó la incapacidad absoluta, percibiendo la licencia por enfermedad y así lo hizo hasta diciembre de 2.010, lo que permite advertir que su finalidad al librar el envío del telegrama nº 794904205 fue doble: por una parte, poner en conocimiento del empleador que padecía una inhabilidad absoluta para trabajar, por lo que reclamaba la indemnización prevista en el art. 212 cuarto párrafo, y, por otra, extinguir formalmente el contrato de trabajo en orden a dejar de percibir la licencia por enfermedad.

(Ello relativiza todo debate en relación a la figura a la que recurrió para esto último: lo importante es que el contrato concluyó por imposibilidad del cumplimiento del objeto, más allá de que el empleador pretenda que el medio de extinción ha sido la renuncia.) "Quién pretende la indemnización fijada en el párr. 4, art. 212, LCT, deberá demostrar que la ruptura del contrato de trabajo fue impuesta por inhabilidad "absoluta" para el cumplimiento de las prestaciones que el mismo impone, en el sentido de que la sobreviviente imposibilidad absoluta y permanente de prestar servicios condiciona de modo necesario el cese del vínculo de trabajo. Es decir, que se requiere no sólo la ruptura del contrato de trabajo sino que dicha ruptura fue impuesta por inhabilidad absoluta del trabajador para el cumplimiento de tareas" (doctrina citada en Rubinzal Culzoni, cita on line: RC J 2608/08).

En similar sentido: "El derecho a la indemnización nace cuando la incapacidad laborativa absoluta y permanente torna de hecho imposible la continuidad del vínculo, pero aunque no depende estrictamente del acto formal de rescisión, sólo es exigible cuando el contrato de trabajo deja de regir" (jurisprudencia de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, citada en la obra ya individualizada, coordinada por Ackerman, tomo VI B, p. 418).

Por ello entiendo que el curso del interés debió comenzar el 30 de septiembre de 2.010, fecha de la remisión de la pieza postal referida.

Ahora bien: hago notar, de acuerdo a la manera en que se confeccionó la planilla de fs. 277 vta., que la Juzgadora hizo iniciar el cómputo de los intereses el 6 de octubre de 2.010 y así lo entendió el apelante (como lo manifiesta en la primera parte de fs. 290), a pesar de que en realidad, se consignó allí la fecha 6 de octubre de 2.012: ello se trató de un evidente error de tipeo, conclusión a la que arribo al considerar la tasa del 32,45% que aplica y que el día de inicio del cómputo de la prescripción ("06/10/2012") nunca podría ser anterior al de su finalización, el que ha sido situado, en ese tramo de la liquidación, el 4 de julio de 2.012.

Por ser, por lo tanto, la fecha de inicio considerada en la sentencia de primera instancia posterior en seis días a la que propongo aplicar, de acuerdo a lo expuesto, y por el principio de no reformatio in peius, entiendo que debe mantenerse aquella.

Propicio ello, no obstante no haberse fudamentado de manera alguna en la sentencia el motivo por el cual se tomó esa fecha, cuestión esta que, por lo demás, no fue objeto de agravio por el señor Yapura.

En conclusión de lo desarrollado en este acápite, corresponde determinar que el monto por el cual debe acogerse la indemnización del último párrafo del art. 212 de la ley de contrato de trabajo, es de $130.318,11, representando el mismo solo el capital histórico.

c) Por otra parte: la manera en que se calculó a fs. 277 vta. el pago realizado por Massalin Particulares S.A. en julio de 1.991 para ser luego descontados de los intereses devengados hasta el 4 de julio de 2.012, es también cuestionado por la demandada.

Como al analizar el primer agravio del actor examinaré la procedencia del mentado descuento, es oportuno adelantar que propondré revocarlo: siendo, por lo tanto, su determinación cuantitativa una cuestión accesoria, entiendo que deviene abstracto el tratamiento de este agravio por extinción de la controversia planteada.

"Es deber de los tribunales pronunciar sus sentencias atendiendo al estado de cosas existente al momento de decidir, por cuanto no es posible que los jueces resuelvan cuestiones devenidas abstractas o vacías de contenido en el curso del proceso o para responder a un interés puramente académico." (doctrina de la Corte de Justicia de Salta en, por ejemplo, "Olguín Saavedra, Robert Jaime c. Junta Clasificadora de Méritos y Disciplina del Ministerio de Educación de la Provincia de Salta - amparo", expte. n° CJS 37.622/15, del 22 de febrero de 2.016).

Por ser este resultado consecuencia de la manera en que entiendo debe resolverse la apelación del actor y por tratarse de una situación en que la materia traída a debate encuéntrase agotada, sin que pueda hablarse válidamente de vencedor o de un vencido, corresponde imponer las costas en esta instancia por el orden causado (art. 67, segundo párrafo, del C.P.C.C.).

Ver al respecto la doctrina mayoritaria de la Corte de Justicia de Salta en "Varela, José Ramón. c. Instituto Provincial de Salud de Salta - amparo -recurso de apelación", expte. n° CJS 38.154/16, sentencia del 29 de abril de 2.016).

VI. Similar temperamento al expuesto debe imponerse ante el último agravio, por medio del cual el apelante observa que no se impusieron costas al actor por la diferencia entre el monto reclamado y el declarado admisible.

Siendo mi criterio, de acuerdo a lo que analizaré ut infra, que no debió practicarse descuento alguno por el pago concretado por el empleador en el año 1.991, el argumento de que implícitamente el fallo rechazó la pretensión de que el monto indemnizatorio comprenda todo el tiempo trabajado, carece de entidad, tornando igualmente abstracta toda consideración al relación al mismo y así propongo se declare.

En fin: de prosperar mi voto, se hará lugar parcialmente a la apelación de la demandada y, en su mérito, se modificará el punto I de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, se disminuirá el capital de la indemnización del art. 212, cuarto párrafo, de la ley de contrato de trabajo a la suma de $130.318,11, capital histórico al que deberá agregarse -en la oportunidad prevista en el art. 73 del C.P.L.- los intereses calculados desde el 6 de octubre de 2.010 hasta su total y efectivo pago, según la tasa dispuesta en la sentencia de primera instancia, sin que haya sido objeto de agravio, con costas al actor (debiendo tenerse como base para la determinación de los honorarios en esta instancia la diferencia entre el monto que surge del mencionado punto y el que resulta de este voto), se declarará abstracto el tratamiento del agravio vinculado con la manera en que se calculó el pago realizado por Massalin Particulares S.A. en julio de 1.991 y con la falta de imposición de costas, con costas por su orden, y se rechazará lo demás que fue objeto de agravio, con costas al demandado (art. 67, primer y segundo párrafos del C.P.C.C.).

APELACIÓN DEL ACTOR I. Critica -en el primer agravio- que se haya deducido del monto indemnizatorio el pago efectuado en julio de 1.991 y que se haya aplicado el art. 255 de la L.C.T.: como su parte lo manifestó al impugnar la pericia contable y al alegar, es falso que existió una conclusión del vínculo y un posterior reingreso cuando se cerró la fábrica de cigarrillos en 1.991, sino que, por el contrario, del convenio aportado por la experta surge que la opción d) del punto V establecía un cambio de modalidad a cíclico dentro de la empresa, en el sector acopio, por lo cual se acordó mantenerle la antigüedad y una indemnización equivalente a la del art. 245 de la LCT más un 25%, como forma de compensar el perjuicio generado al actor por el cambio de modalidad: con ello se buscaba evitar los despidos. Reitera que dentro de la mentada opción se contemplaba el mantenimiento de la antigüedad efectiva y advierte que en la certificación de servicios y remuneraciones entregada por la demandada, por una parte, no se hace referencia a ningún reingreso, por lo cual no correspondía que se aplique el art. 255 de la L.C.T., y, por otra, se consigna que la efectiva antigüedad que tenía el actor era de treinta años, tres meses y veintinueve días, motivo este último que lleva al apelante a concluir que, aunque hubiera habido una renuncia, no correspondía realizar descuento en el cálculo de la indemnización.

Critica igualmente que se haya rechazado la indemnización del art. 80 de la L.C.T. invocándose para ello que la empresa había continuado pagando los haberes por enfermedad hasta diciembre de 2.010, a pesar de que el vínculo se había extinguido en octubre de ese año: su parte cumplió con la intimación prevista en esa norma, respetando el término previsto en el decr. 146/01, por lo cual no existe razón para eximir del pago de esa indemnización a la demandada que entregó tardíamente la certificación de servicios y remuneraciones.

Cita jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de esta Sala, concluyendo que el hecho de que la demandada haya seguido pagando la licencia por enfermedad luego de la extinción del vínculo no convierte en temporánea la entrega de la certificación ni exime de pagar la referida indemnización, máxime cuando no existió ningún pedido de compensación en este sentido por parte de la contraria por esos dos meses pagados con posterioridad a la extinción del vínculo.

Al desarrollar el tercer agravio sostiene que la Juzgadora interpretó que no corresponde el pago de la indemnización del art. 2 de la ley 25.323 porque la extinción del vínculo no se produjo por culpa del empleador, lo que es equivocado, toda vez que esa norma solo refiere al art. 245 como un modo de cálculo indemnizatorio, no correspondiendo confundir una norma con otra.

Que el art. 2 no tiene otra exigencia que la de intimar el pago de la indemnización prevista en esa norma y el inicio de acciones judiciales, cumplidas ambas por su parte.

El legislador -añade- trató de morigerar el daño que sufre el trabajador cuando el empleador no cumple con las indemnizaciones previstas, sin hacer distingo para ello acerca de si el despido fue o no por culpa de este, poniendo un marco diferencial entre el empleador que cumple con aquel que sabe que debe pagar y no lo hace: en autos ha quedado demostrado que a la demandada no le asistía ningún derecho de omitir pagar la indemnización prevista en el art. 245 de la L.C.T., que es la que se debe pagar conforme el art. 212, cuarto párrafo.

La errónea interpretación de que no resulta aplicable el art. 2 de la ley 25.323 al supuesto del art. 212, cuarto párrafo de la L.C.T.., lleva a una situación injusta e insólita porque si la voluntad del legislador fue que el empleador debe pagar de manera rápida la indemnización, esta exigencia debe ser aún más estricta cuando se trata de un enfermo, a quien urge la percepción efectiva de la indemnización. Cita jurisprudencia y formula reserva de caso federal.

El traslado que se ordenó a fs. 312 se cumplió mediante la presentación de fs. 318/320, donde la demandada sostiene que el recibo de pago que individualiza consigna expresamente como concepto pagado la indemnización del art. 245 L.C.T.; que el primer material básico se integra por las propias palabras; que al no haber sido desconocido aquel, la firma y contenido han quedado reconocidos; que por medio de la gratificación excepcional se quiso compensar el cambio de modalidad laboral; que las indemnizaciones computables en función de la antigüedad se regulan por el art. 18 de la L.C.T. y cualquier apartamiento debe ser expreso; que lo que realmente se convino es que la antigüedad, como concepto individualizado en los recibos de haberes, se mantendría, pero eso no tiene que ver con la antigüedad computable para el pago de la indemnización del art. 245 de la L.C.T.; que se trata de un adicional de origen convencional; que los argumentos relacionados con la pretensión del art. 80 son anacrónicos; que es la resolución 601/08 la que establece el nuevo régimen para generar el certificado de servicios y remuneraciones por medio de Internet; que al momento de trabarse la litis, el actor ya había recibido este; que su parte no pudo generarlo hasta tanto fuera dado de baja en el sistema del A.N.Se.S., lo que ocurrió en noviembre de 2.010; que debe recordarse que no fue despedido, sino que renunció por enfermedad, por lo cual demandó el pago de la indemnización del art. 212, cuarto párrafo; que su incapacidad fue demostrada no al momento de su renuncia, sino que resultó de la pericia médica realizada en autos; que una interpretación teleológica del art. 212, cuarto párrafo, con el art. 2 de la ley 25.323 permite establecer que el agravamiento indemnizatorio de este no resulta de aplicación cuando es el trabajador quien decido disolver la relación laboral al hallarse impedido de prestar servicios por una incapacidad absoluta. Formula reserva constitucional.

II. El apelante cuestiona que al determinar la cuantificación del monto por el cual debe progresar la indemnización prevista en el art. 212, cuarto párrafo, de la ley de contrato de trabajo, se haya descontado una suma de dinero considerando los datos que surgen del recibo obrante a fs. 12 de la documental de la demandada reservada a fs. 66 (idéntico al presentado por el mismo actor y que se glosó a fs. 13 de la reserva de fs. 12 de autos) De sus constancias surge que en julio de 1.991 Ángel Martín Yapura percibió la suma de 106.890.480 australes en concepto de "indemnización art. 245 L.C.T.": tomando la literalidad -noción esta a la que se recurre en la contestación de agravios- de sus términos no resulta difícil concluir como lo hizo la Juzgadora.

En efecto: si bien no se encuentra claramente explicitado en el penúltimo párrafo de fs. 176 vta., entiendo que lo que hizo aquella fue, primero declarar la procedencia de esa indemnización y, luego, en orden a determinar su monto, remitirse a la fórmula del art. 245 de la ley de contrato de trabajo y, en consecuencia de ello, a lo dispuesto por el art. 255, que dispone la forma de calcular la antigüedad en casos en que el trabajador hubiera, luego de extinguido el vínculo, ingresado a trabajar nuevamente para el mismo empleador.

Ante ello, el apelante sostiene que cuando percibió esa suma de dinero en el año 1.991 fue como consecuencia de haber sido modificada la modalidad del contrato, esto es, por pasar de ser uno por tiempo indeterminado a ser otro de temporada, ante lo cual la naturaleza de ese pago fue indemnizatoria del daño que esa circunstancia supone para el actor.

En apoyo de ese razonamiento alude al convenio homologado por disposición 83 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia, cuya copia fue agregada a fs. 172/177: de sus términos surge que a) la fábrica de cigarrillos de propiedad de la demandada sería cerrada a partir del 11 de julio de 1.991, b) la totalidad del personal involucrado sería reubicado en distintas localizaciones, entre las que se encontraba el traslado, con carácter de trabajo cíclico, el acopio de Rosario de Lerma (punto II.d); c) a causa del cambio de modalidad de la contratación se le pagaría al trabajador la totalidad de la indemnización ".legal más una gratificación excepcional por única vez del 25%, sin perjuicio de mantenerse la antigüedad efectiva.."(punto V.c).

Lo convenido en el último punto fue ratificado mediante el convenio que en copia se incorporó a fs. 179/181, suscripto por los trabajadores que aceptaron la opción del punto V.d del acuerdo mencionado en el párrafo anterior: uno de ellos fue el señor Yapura.

De lo referido se desprende que, si bien se cerraba una de las explotaciones de la demandada (una fábrica de cigarrillos ubicada en Rosario de Lerma), el actor junto a muchos otros dependientes continuó trabajando en otra (el acopio en la misma localidad), aunque bajo la modalidad de trabajo de tiempo indeterminado con prestaciones discontinuas.

Atendiendo a parte de la contestación del memorial, quiero en este punto destacar que antigüedad y fecha de ingreso son conceptos, si bien, vinculados, no son idénticos.

Como ejemplo de ello, señalo que cuando una empresa adquiere un establecimiento de otra y con ella a todo su personal, dicho personal recién ingresa a prestar servicios para el adquirente en la fecha en que se produjo la cesión o transferencia y no antes: el hecho de que se le reconozca la antigüedad anterior, no impone al sucesor la obligación de registrar al trabajador cedido, con una fecha de ingreso diversa a la real.

Ahora bien, en autos se advierte que ambos conceptos remiten a una misma fecha: 4 de febrero de 1.972. Así, tenemos que en el mencionado convenio se expresa que la antigüedad del trabajador debía mantenerse inalterada, lo que no parece algo irregular, si tenemos en cuenta que se trataba del mismo empleador.

No se menciona nada, en cambio, relacionado con la modificación de la fecha de ingreso y esa circunstancia es correspondiente con el contenido de la integridad de los recibos de haberes que fueron incluidos de fs. 12 a 43 de la reserva de fs. 12: tanto los extendidos antes, como después de julio de 1.991 se consigna como fecha de ingreso el 4 de febrero de 1.972.

Eso debilita, desde mi punto de vista, el argumento de Massalin Particulares S.A. de que el reconocimiento de la antigüedad se limitaba a la liquidación de ese rubro como parte de la remuneración: si bien era este pagado mensualmente -así ocurrió, por ejemplo, en períodos anteriores a octubre de 2.009, donde se incluyen en el rubro antigüedad valores como 28 (fs. 21), 30 (fs. 23), 31 (fs. 25), 35 (fs. 30) o 36 años (fs. 33, en todos los casos de la reserva señalada)- la fecha de ingreso no fue modificada en los recibos de haberes.

Otro tanto es predicable de los datos consignados en el formulario que tiene como título "Certificación de servicios y remuneraciones en trámite" de fs. 34/40 de la reserva de fs. 66, donde se advierte que la demandada denunció que relación laboral se inició el 4 de febrero de 1.972 y que tuvo vigencia durante treinta años, tres meses y veintinueve días.

Lo analizado me lleva a concluir que, no obstante haberse pagado una indemnización que fue identificada con el art. 245 de la ley de contrato de trabajo, no hubo extinción del vínculo ni, en consecuencia, reingreso a órdenes de Massalin Particulares S.A., sino, por el contrario, una continuidad temporal correspondiente casi al ciclo de productividad de la vida de un hombre contemporáneo. Resulta indudable que el señor Ángel Martín Yapura percibió esa suma de dinero, pero, dada la coyuntura en la que le fue entregada, debo concluir que se trató de un medio para indemnizarlo por el daño que podía generarle las consecuencias del ejercicio del ius variandi por parte del empleador, pero no un despido directo.

Al respecto, considero que la principal eficacia histórica del derecho del trabajo fue operar sobre la realidad por medio de normas que establecen condiciones mínimas de trabajo (por ejemplo, un salario y ciertas condiciones de higiene y seguridad), pero nada impide un desplazamiento de esas normas en procura de la fijación de mejores condiciones de trabajo.

"Por expresar de otro modo esa singular relación, habría que decir que en el Derecho del Trabajo, cada norma es "piso mínimo" para la norma de jerarquía normativa inferior: de ese modo, la ley, que expresa el poder normativo de la comunidad política, es piso mínimo para el convenio colectivo, expresión a su vez del poder normativo de los grupos sociales; a su vez, el convenio colectivo es "piso mínimo" para el contrato individual, manifestación este último del poder normativo de los individuos. Acabamos de enunciar la regla de "norma mínima" que contribuye en medida significativa a explicar de qué modo se relacionan entre sí en el Derecho del Trabajo las normas de distinta jerarquía normativa" (transcripción de la obra de Goldín, "Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", capítulo I). Y es esto lo que considero que ocurrió en autos: sin que se encuentre previsto en una norma imperativa, empresario y trabajador, de manera supletoria, pactaron por medio de un acuerdo plurilateral una forma para mantener al primero indemne ante eventuales daños provocados por la mutación de la modalidad del contrato.

En fin: consentir la existencia de la conclusión del vínculo en el año 1.991 por el mero hecho de que el actor percibió un monto identificado formalmente con la indemnización por un despido, cuando de la materialidad más pura de la relación de trabajo surge que esta recién se extinguió recién en el año 2.010 resultaría contrario a la justicia y razonabilidad.

Estimo, por lo tanto, que este agravio debe ser admitido, con costas al demandado y, en consecuencia, revocarse la decisión de hacer el descuento ordenado en el penúltimo párrafo de fs. 276 vta., debiendo tenerse, en consecuencia, como capital histórico en concepto de la indemnización del art. 212, cuarto párrafo de la ley de contrato de trabajo, la suma de $130.318,11, según lo examiné al tratar el memorial de Massalín Particulares S.A..

III. En el segundo agravio el recurrente cuestiona la desestimación de la multa del art. 80 de la ley de contrato de trabajo, afirmando que su mandante cumplió con el término previsto en el art. 3 del decr. 146/01, mientras que la accionada presentó tardíamente el certificado de servicios y remuneraciones.

Por su parte, la Juzgadora decidió rechazar esta multa por considerar que el empleador continuó, luego de la remisión de la pieza postal extintiva, percibiendo sus haberes por enfermedad hasta diciembre de 2.010.

En el sublite se observa que el actor remitió el 29 de noviembre de 2.010 (es decir, poco casi dos meses después de la extinción del vínculo), el telegrama n° 014656644 por medio del cual, entre otros aspectos, intimó la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones: es real, por lo tanto, que cumplió con el plazo previsto en el art. 3 del decr. 146/03, pero entiendo que no resulta ese dato el único a tener en cuenta.

La redacción del art. 80 de la ley de contrato de trabajo, sufrió una importante modificación en el año 2.000, con la introducción del último apartado, por eficacia del art. 45 de la ley 25.345. Con la referida modificación se impone una sanción pecuniaria al empleador que omite hacer entrega de las constancias o del certificado previsto en los apartados segundo y tercero dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que al efecto efectúa el trabajador.

Encuentro claro que lo que procuró el legislador no fue que el trabajador obtenga un resarcimiento económico, sino castigar al empleador que no cumple con la entrega de esa documentación: por derivación, de no ser ella extendida ni, en consecuencia, dada al trabajador, puede interpretarse que no aquel no ha dado cumplimiento con las obligaciones fiscales enunciadas en el primer apartado de la norma.

En autos tenemos que la demandada manifestó y acreditó haber entregado el original de ese documento el 30 de diciembre de 2.010 (ver al respecto el mentado certificado con la constancia de recepción por el actor que se halla glosado de fs. 23 a 29 de la reserva de fs. 66): ello permite postular que no se actualiza de manera estricta un incumplimiento del demandado, sino un cumplimiento tardío.

Permite también postular que Massalin Particulares S.A. observó la obligación de pagar los aportes y contribuciones.

En fin: modificar la sentencia implicaría asimilar la situación del empleador que omite entregar toda la documentación a aquella en la que se encuentra la demandada en autos, que la entregó aunque de manera tardía, lo que resulta contrario a la equidad como principio general del derecho laboral receptado en el art. 11 de la ley de contrato de trabajo.

"....Creemos en la posibilidad del juzgador de apartarse de la letra de la ley cuando la norma escrita para lo general cae en un exceso ritual reñido con el concepto mismo de la justicia, al aplicarse al caso particular.... Por eso es que entendemos que aquel principio (que como dice el Dr. Grisolía "tiene como finalidad proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana") debe encontrar formas de expresión más justas que salvaguarden los derechos del trabajador, pero que respeten también los derechos de los empleadores. Porque en el fondo del análisis de estas cuestiones está el dilema del juzgador: exigir el cumplimiento estricto de la ley aún cuando el mismo se transforma en un mero formalismo o se dé a luz un resultado injusto, contra el apartamiento de la norma fundado en las mismas situaciones....." (transcripción del artículo de Alberto Mansilla "La certificación de servicios y remuneraciones: entre el formalismo y la realidad", en La Ley 2.009-C-501).

Tal ha sido el criterio de esta Sala, entre otros, en ""Villa Paes, Julio Daniel c. DGM (Dangerous Goods Management) ARG. S.R.L. - ordinario", expte. n° 29.555/12) y de mi voto en el expediente que cita el apelante "Garcea, María Teresa c. Universidad Católica de Salta - ordinario", expte. nº 24.259/09. Propicio que se rechace este agravio y se confirme su desestimación, con costas por su orden. Digo lo anterior porque el debate sobre si resulta o no procedente el reclamo de la multa del art. 80 de la ley de contrato de trabajo en casos en que el empleador judicial o extrajudicialmente cumplió con la obligación de hacer prevista en su segundo párrafo, lleva a posiciones disidentes en la jurisprudencia.

En igual sentido se ha expedido esta Sala en, por ejemplo, "Mansilla, Rubén Horacio c. Poclava, Franco Daniel y/o Ingenio y Refinería San Martín Del Tabacal S.R.L. - ordinario", nº 5.217/11. IV. El recurrente considera que debió haberse condenado también al pago de la multa del art. 2 de la ley 25.323.

Con la incorporación de esa norma al corpus iuris laboral, el legislador procuró no neutralizar un daño antijurídico, como ocurre con las indemnizaciones, sino sancionar la decisión del empleador que deliberadamente omite pagar estas cuando se verifica un despido directo o uno indirecto, perfeccionado a causa de incumplimientos de aquel: buscó agredir directamente el patrimonio del deudor contumaz mediante la generación ex lege de una nueva obligación, esto es, una pena civil.

"....Estas sanciones establecen una obligación adicional como consecuencia de la realización de conductas reputadas disvaliosas con prescindencia del daño efectiva o hipotéticamente causado. Esto es, tienen una vocación punitoria, establecen una pena de carácter pecuniario, son multas, penas civiles, pero el ámbito de la punición no impide la necesidad de aplicación de las normas de carácter constitucional relativas a la aplicación de las penas... Lo que hace la multa es producir un desequilibrio patrimonial en perjuicio de quien se hace responsable de una situación considerada jurídicamente disvaliosa..." (transcripción del artículo de Enrique Arias Gibert, "Las multas en el contrato de trabajo", publicado en Revista Derecho del Trabajo, año I, número 2, editada por Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación).

Y para la aplicación válida de toda pena resulta menester observar las garantías constitucionales relativas a la misma, una de las cuales es la imposibilidad de una interpretación y aplicación extensivas, en este caso, más allá de los supuestos previstos expresamente en el texto legal (art. 18 de la C.N.). Además: la indemnización del art. 212, cuarto párrafo de la ley de contrato de trabajo, se funda en la incapacidad absoluta del trabajador, mientras que la del art. 245, corresponde en casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa: se trata de dos previsiones de naturaleza, causa y finalidad diferentes, aunque su monto se determine de la misma forma.

Por ello concluyo que, cuando el art. 2 de la ley 25.323 refiere a la indemnización del art. 245 de la ley de contrato de trabajo, no está incluyendo por añadidura a las del art. 212.

"No procede el incremento indemnizatorio del art. 2, Ley 25323, pues dicho recargo se encuentra supeditado a los supuestos de despidos en los que el empleador resulta moroso de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233, 245, LCT y arts. 6 y 7, Ley 25013. Pero si, como en el caso, la extinción del vínculo contractual se operó en virtud de lo normado en el párr. 4, art. 212, LCT, el hecho de que deba abonarse una indemnización igual a la contemplada en el art. 245, LCT, no autoriza a hacer una interpretación extensiva del incremento previsto en la norma ut supra mencionada" (doctrina de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en "Espíndola, Liliana Alicia vs. Compañía Argentina de Seguro de Crédito a la Exportación - despido" del 12 de febrero de 2.015). En fin: propicio hacer lugar parcialmente a la apelación del actor y, en su mérito, revocar la decisión de hacer el descuento ordenado en el penúltimo párrafo de fs. 276 vta., con costas al demandado por el principio objetivo de la derrota (art. 67 del C.P.C.C.) -debiendo tenerse como capital histórico en concepto de la indemnización del art. 212, cuarto párrafo de la ley de contrato de trabajo, la suma de $130.318,11 ya individualizada al tratar el memorial de Massalín Particulares S.A.- y rechazar el agravio vinculado con la desestimación de la multa prevista en el art. 80 de la ley de contrato de trabajo, con costas por su orden, de acuerdo a lo analizado, y con la del art. 2 de la ley 25.323, con costas al actor por el señalado principio.

V. De acuerdo a lo dispuesto en la acordada nº 12.062, propongo que los honorarios de esta instancia se determinen en el 45% del monto que se regulase en primera instancia y de lo que fue materia de agravio (art. 13 del decreto ley nº 324/63 y sus modificaciones).

La Dra. Mirta Inés Regina dijo: Adhiero al resultado del voto que antecede.- Por ello, LA SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO:

R E S U E L V E I. HACER LUGAR PARCIALMENTE a la apelación de la demandada y, en su mérito, modificar el punto I de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, disminuir el capital de la indemnización del art. 212, cuarto párrafo, de la ley de contrato de trabajo a la suma de $130.318,11, monto histórico al que deberá agregarse intereses de acuerdo a lo explicado en los considerandos y hasta su total y efectivo pago, con costas, declarar abstracto el tratamiento del agravio vinculado con la manera en que se calculó el pago realizado por Massalin Particulares S.A. en julio de 1.991 y con la falta de imposición de costas al actor, con costas por su orden, y rechazar lo demás que fue objeto de agravio, con costas.

II. HACER LUGAR PARCIALMENTE a la apelación del actor y, en su mérito, revocar la decisión de hacer el descuento ordenado en el penúltimo párrafo de fs. 276 vta., con costas, y rechazar los agravios vinculados con la desestimación de la multa prevista en el art. 80 de la ley de contrato de trabajo, con costas por su orden, y en el art. 2 de la ley 25.323, con costas.

III. TENER presente las reservas formuladas a fs. 293 y 311.

IV. DETERMINAR los honorarios por la labor en esta instancia en el 45% del monto que se regulase en primera y de lo que fue materia de agravio.

V. ORDENANDO se copie, registre, notifique y bajen los autos al Juzgado de origen.

CÁMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO DE LA PROVINCIA DE SALTA. SALA II