Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-12-11


ACUERDO N° 50. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los once días del mes de diciembre del año dos mil catorce, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los señores Vocales Doctores RICARDO TOMAS KOHON y EVALDO DARIO MOYA, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora LUISA ANALIA BERMUDEZ, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "MEDINA LORENA VANESSA C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA", Expte. 1297/04, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Dr. RICARDO TOMAS KOHON dijo: I.- A fs. 15/17 se presenta la actora, por apoderado, con patrocinio letrado y promueve formal acción procesal administrativa contra la Provincia de Neuquén.

Solicita la revocación del Decreto 1968/04 y, en consecuencia, que se la reencasille en la categoría "OSC" y se le paguen las bonificaciones "Tiempo pleno" desde el mes de julio 2002 (fecha en que se recibió de Licenciada en Servicio Social) y "Actividad crítica asistencial" a partir del mes de julio 2001 (fecha en la que fue trasladada al Centro de Salud San Lorenzo Norte).

Manifiesta que es una trabajadora pública provincial, dependiente de la Subsecretaría de Salud.

Señala que desde julio de 2001, conforme la Disposición 17/01, fue trasladada para prestar servicios en el Centro de Salud de San Lorenzo Norte, sin que se dispusiera el pago de la asignación por actividad crítica técnico asistencial; que, luego, en abril de 2002 se recibió de Licenciada en Servicio Social y pese a que presentó, en forma inmediata, el título correspondiente, no fue reencasillada a la categoría "OSC".

Agrega que tampoco se le pagó la bonificación por Tiempo pleno y dedicación exclusiva.

Explica que realizó varios reclamos, los que fueron resueltos mediante el Decreto 1999/03.

Dice que, a partir de allí, fue recategorizada y le dieron de alta a las bonificaciones "Tiempo pleno y Actividad crítica asistencial" pero se omitió ordenar el pago desde la fecha en que -entiende- correspondía percibirlas.

Refiere que peticionó el pago retroactivo hasta septiembre de 2003, con los respectivos intereses y que ello fue rechazado mediante la Resolución 402/04, alegándose que el Decreto 2047/01 prohibía el reconocimiento retroactivo de adicionales.

Informa que interpuso un nuevo recurso administrativo ante el Poder Ejecutivo, el que fue resuelto mediante el Decreto 1968/04. Cuestiona los argumentos allí vertidos al afirmar que los trabajadores deben cobrar su salario conforme la Ley 2265 desde que cumplen con los requisitos para percibir cada adicional y/o bonificación, siempre y cuando lo hagan conforme a las órdenes recibidas por los superiores.

En su caso, dice, comenzó a trabajar en el Centro de salud de San Lorenzo Norte, porque fue trasladada por un acto administrativo regular y legal.

Cita otros casos donde se reconoció el pago de adicionales en forma retroactiva -Decreto 2126/04- y jurisprudencia de este Cuerpo.

Concluye que sólo se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes para percibirlo, sin que pueda oponerse ninguna omisión de la Administración.

Sostiene que el pago de las bonificaciones no es una facultad discrecional sino que es una cuestión reglada, por lo que corresponde percibirla.

Funda en derecho. Ofrece prueba.

II.- Se decreta la admisión de la acción por medio de la R.I. Nº 4569/05 (cfr. fs. 27).

III.- Efectuada la opción procesal por el procedimiento ordinario (fs. 30) luce, a fs. 42/46, la contestación de la Provincia del Neuquén.

Luego de las negativas de rigor, transcribe los fundamentos que sustentaron los rechazos a las distintas reclamaciones presentadas por la parte actora (Disposición N° 040/04 y Decreto N° 1968/04).

Funda la improcedencia de la acción.

Afirma que la accionante no acreditó haber cumplido con los requisitos para cambiar de categoría antes que la Administración lo realizara.

Explica que el 01/10/03 mediante Decreto 1999/03 fue reencasillada de la categoría OFD a la OSC determinándose que percibiría, a partir de la fecha del decreto, la bonificación de la carrera sanitaria por "tiempo completo y actividad crítica técnico asistencial", de acuerdo a lo establecido en el art. 7 Punto 1 inciso A) y Punto 4 inciso A) de la Ley 2265.

Recuerda el carácter transitorio y excepcional que poseen las bonificaciones y transcribe el art. 40 de la Ley 2265, como también el art. 16 del E.P.C.A.P.P. que establece que el título habilitante o la especialidad que adquiera el personal, no será por sí sola condición suficiente para pertenecer a determinada clase, categoría o grupo, debiendo revistar en aquella función o tarea para la cual fuera nombrada.

Sostiene que no se ha conculcado el principio de igualdad de trato toda vez que, en el caso, la Administración consideró que correspondía otorgar las bonificaciones en ese momento y no antes.

Agrega que para el supuesto de existir horas trabajadas a favor de la agente, estas deberán ser reconocidas y canceladas con francos compensatorios, de conformidad con el art. 9 inciso LL) del E.P.C.A.P.P.

En definitiva, solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes, ofrece prueba y formula su petitorio.

IV.- A fs. 52 se abre la causa a prueba y se provee la ofrecida por las partes.

V.- A fs. 294, mediante la R.I. 6989/09, se clausuró el período probatorio; ninguna de las partes hizo uso de la facultad de alegar.

VI.- A fs. 374/378 dictamina el Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien propicia que se haga lugar parcialmente a la demanda.

Considera que debe concederse la bonificación "actividad crítica técnico asistencial" desde agosto 2002 a septiembre del 2003 y, por igual período, la bonificación por "tiempo pleno". Rechaza el pedido de recategorización en forma retroactiva.

VII.- A fs. 279 se llama autos para sentencia; firme y consentido éste, coloca a la causa en estado para el dictado del fallo definitivo.

VIII.- Como quedara expuesto, por medio del Decreto 1999/03 se reencasilló a la actora en la categoría OSC a partir del 1/10/03, se limitó la bonificación por prolongación de jornada que venía percibiendo y, se le otorgó la bonificación por "tiempo pleno" y "actividad crítica técnico asistencial".

Sin embargo, dado que la actora considera que todo ello debió haber sido reconocido en forma retroactiva, interpuso la presente acción a fin de que se le conceda:

a) el reencasillamiento a la categoría OSC, a partir de julio 2002 (fecha de presentación del título de Licenciada en Servicio Social).

b) el otorgamiento de la bonificación: "Tiempo pleno", también desde julio 2002 (por la misma razón).

c) el otorgamiento de la bonificación: "Actividad crítica asistencial", desde julio 2001 (fecha en que es trasladada al Centro de Salud San Lorenzo Norte).

IX.1.- Ahora bien, con respecto al "reencasillamiento" retroactivo a la fecha en que se recibió de Licenciada en Servicio Social, vale comenzar por recordar una premisa básica: los cargos no han sido creados por la ley para el empleado o funcionario sino en razón del servicio. En ese contexto, entonces, el derecho a la carrera del agente público (cuestión que aquí se encuentra involucrada) no corre en forma separada de las necesidades del servicio en el que se inserta.

Concretamente, en punto al derecho a la carrera, se ocupa el Capítulo V del E.P.C.A.P.P. (arts. 11 a 20) y una atenta lectura de su articulado permite advertir que éste es un derecho que no se adquiere en forma automática sino que está supeditado a la reunión de ciertos recaudos (vgr., título habilitante, capacitación específica, idoneidad suficiente, existencia de vacante en la categoría y clases superiores, que sea necesario cubrirlas, etc.).

En ese ámbito, dispone el artículo 16 que el título habilitante o la especialidad que adquiera el personal no será por sí sola, condición suficiente para pertenecer a determinada clase, categoría o grupo, debiendo revistar en aquella función o tarea para la cual fue nombrado.

En este caso, la función o tarea para la cual fue nombrada la actora hasta la sanción del Decreto 1999/03 fue de AUXILIAR ADMINISTRATIVA en Servicio Social.

En efecto, en un principio, la accionante fue nombrada en la Planta de Personal Temporaria de la Subsecretaría de Salud, en la categoría OFD-3 para desempeñarse como auxiliar administrativa, afectada al Programa 006-AES 001, en la Jefatura de Zona Metropolitana, en el Hospital Heller.

Se estableció que, a partir del 1 de abril de 1999, percibiría la Bonificación de la carrera sanitaria por "prolongación de jornada" con una prestación de 44 hs. semanales de labor (art. 7 punto I, inciso D, ap. 4 de la Ley 2265: 580 puntos).

Luego, fue incorporada a planta permanente de la Subsecretaría de Salud mediante el Decreto 3923/99 (cfr. fs. 110/111).

Por medio de la Disposición 17/01 del Jefe de Zona Metropolitana, se la asigna para "desempeñar funciones como auxiliar administrativo en servicio social" en forma transitoria, desde el 23/7/01 al 31/12/01 en el Centro de Salud de San Lorenzo Norte.

Luego, mediante la Disposición 35/01 se asignó ese destino como permanente, "para desempeñar funciones como auxiliar administrativa en Servicio Social" (fs. 135).

Una vez finalizada la carrera de Licenciatura en Servicio Social, la actora solicitó en agosto de 2002 "ser incorporada al plantel de profesionales de servicio social" y la conversión del cargo a categoría profesional OSC con los beneficios administrativos y económicos correspondientes.

Y recién en el Decreto 1999/03, se procede al reencasillamiento de la actora para "cumplir funciones de Licenciada en Servicio Social en el Centro de Salud San Lorenzo Norte". De tal modo, en ese acto, se procede a la conversión presupuestaria del cargo y se le otorga la categoría OSC, con la asignación de los adicionales correspondientes a "Tiempo pleno" y "Actividad crítico asistencial" (art. 7, punto 1, inc. A) y Punto 4 inciso A, de la Ley 2265;

Decreto 1999/03, fs. 157) -previa limitación, a partir de esa misma fecha, de la bonificación por "prolongación de jornada"-.

Entonces, retomando la premisa con la cual se inició el análisis de este punto, la actora fue designada para cumplir con una función (auxiliar administrativa; no requería título); recién, por medio del Decreto 1999 se procedió a la asignación de una nueva función acorde con el título obtenido; para esto, se convirtió e imputó el nuevo cargo (ahora OSC) y, se otorgaron las bonificaciones correspondientes al régimen de la nueva función.

Siendo ello así, no se advierte que la Administración haya actuado en forma ilegítima; obtenido el título, evaluada la solicitud de la actora, y previa intervención de las autoridades competentes, se procedió al cambio requerido, sin que exista razón para considerar que debió haberse hecho en forma retroactiva.

En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar la pretensión examinada.

IX.2.- Con respecto, al otorgamiento de la bonificación: "Tiempo pleno" desde julio 2002.

Establece el artículo 7 de la Ley 2265: "Punto 1 TIEMPO DEDICADO A LA FUNCION: "A.- Tiempo Pleno: Los profesionales universitarios de la Salud, categoría OSO y menores, percibirán por su labor asistencial y/o de conducción en los establecimientos del área, incluyendo los niveles zonales y central, las remuneraciones comunes a su categoría, más una bonificación de: ochocientos cincuenta (850) puntos cuando su antigüedad sea hasta cinco (5) años; novecientos (900) puntos cuando su antigüedad sea mayor a cinco (5) y hasta diez (10) años; novecientos cincuenta (950) puntos cuando su antigüedad sea mayor a diez (10) y hasta quince (15) años; mil (1000) puntos cuando su antigüedad sea mayor a quince (15) y hasta veinte (20) años; mil cincuenta (1050) puntos cuando su antigüedad sea mayor a veinte (20) años en el Sistema Provincial de Salud. Dicha bonificación corresponderá por una prestación laboral de cuarenta (40) horas semanales distribuidas en cinco (5) días con siete (7) horas quince (15) minutos en horario discontinuo y un (1) día de tres (3) horas cuarenta y cinco (45) minutos. A esta bonificación se le adicionará tres puntos con veinte centésimas (3,20) por cada año de antigüedad reconocida en la Administración Pública provincial. La Subsecretaría de Salud podrá autorizar excepciones a los horarios discontinuos de los profesionales que revistan en el régimen de tiempo pleno, cuando existan razones debidamente fundamentadas y tendientes a mejorar la oferta de servicios a la población, o para favorecer la extensión de los horarios de atención".

Como puede observarse, esta bonificación se vincula directamente con el "régimen" de desempeño laboral del agente; es decir, cuando se ingresa al sistema, dependiendo de las necesidades del servicio, se encuadra a los agentes en un determinado régimen horario y, de acuerdo a éste también se asignan las bonificaciones.

Va de suyo que la adopción de qué régimen se adopta no es una decisión del empleado (tiempo pleno- dedicación exclusiva- horario reducido-prolongación jornada).

Repárese que la bonificación por "tiempo pleno" requiere de la reunión de varios requisitos: ser profesional universitario de la salud, tener categoría OSO o menor, una prestación laboral de cuarenta horas semanales distribuidas en cinco días con siete horas quince minutos en horario discontinuo y un día de tres horas cuarenta y cinco minutos y las excepciones son decididas únicamente por la Subsecretaría de Salud para, precisamente, mejorar el servicio en función de las necesidades de la población.

Con ello queda claro que tampoco se trata de una bonificación automática que dependa de la obtención de un título profesional, sino -aunque parezca reiterativo- de las necesidades y modalidades de la prestación del servicio.

En el caso, la actora fue designada -como se dijo- como auxiliar administrativa. Por Decreto 1188/99, art. 5, se estableció que percibiría a partir del 1/4/99, la bonificación de la carrera sanitaria por "prolongación de jornada", con una prestación de 44 horas semanales de labor, de acuerdo a lo establecido en el art. 7, pto. I, inciso D, apartado 4 de la Ley 2265 -sin cumplimentar previsiones de rotatividad y francos no calendarios-, equivalente a 580 puntos (cfr. fs. 85/87 de autos).

La misma función "auxiliar administrativa" se mantuvo en la disposición 17/01 que la asigna en forma transitoria al centro de Salud San Lorenzo Norte y, también, en la disposición 35/01 que establece ese destino como permanente (desempeño de funciones como auxiliar administrativa en servicio social).

Luego, recién cuando se dicta el Decreto 1999/3, la situación muta. La autoridad competente le asigna otra función y otro régimen, para lo cual limita la anterior bonificación.

Entonces, es claro que en este contexto, y en consideración al régimen que venía desempeñando la actora, no hay razón que justifique reconocerle en forma retroactiva la bonificación por "tiempo pleno". Se reitera, el régimen de tiempo dedicado a la función que se adopta (y en función de ello se pagan las bonificaciones), no es una decisión del agente sino de la autoridad competente y en consideración a las necesidades del servicio -no del empleado-.

No hay modo de tratar en forma separada la "bonificación", del régimen en el que se inserta y del tiempo que efectivamente se estipuló para el desempeño de la tarea; por ello, si el régimen que poseía era de "prolongación de jornada", no corresponde que durante el período de tiempo que va desde julio de 2002 a octubre de 2003, perciba la bonificación por "tiempo pleno".

En virtud de todo lo expuesto, ésta pretensión (de reconocerle en forma retroactiva a la presentación del título la bonificación por tiempo pleno) también resulta improcedente.

IX.-3. Resta analizar ahora, lo concerniente al pago retroactivo de la bonificación por "actividad crítica técnico asistencial" -al mes de Julio de 2001 que fue asignada al Centro de Salud San Lorenzo Norte.

En rigor, siguiendo la línea de razonamiento que se viene esbozando, ya es posible advertir la suerte de esta pretensión.

En efecto, recién con el Decreto 1999/3, se le otorgó a la actora la bonificación señalada -prevista en el art. 7 pto. 4, inc. "A"- la Ley 2265- equivalente a sesenta y cuatro puntos. Este adicional esta previsto para el personal de la Subsecretaría de Salud encuadrado en algunas de las funciones que allí se detallan; para el caso, en el punto 4-a) "profesionales con actividades críticas que no perciban las bonificaciones establecidas en el apartado 1, inciso b, del presente artículo; enfermeras, obstetras, asistentes sociales, terapistas ocupacionales y/o físicos, dietistas, nutricionistas, fonoaudiólogos, kinesiólogos y otros técnicos con carreras de nivel ternario, percibirán una bonificación de sesenta y cuatro (64) puntos, mas un adicional de un punto con sesenta centésimos (1,60) por cada año de antigüedad reconocida por la Administración provincial.".

La misma Ley establece que la "Subsecretaria de Salud estudiará -en cada caso- las solicitudes elevadas a su consideración por los servicios de su jurisdicción".

Como requisitos exige: acreditar el título respectivo o documentar un mínimo de tres años de trabajo efectivo y contínuo en el servicio de referencia, el cual deberá certificar su idoneidad para la función.

Claramente, entonces, no hay posibilidad de reconocer en forma retroactiva -al mes de julio de 2001- esta bonificación cuando, como surge patente de autos, al momento en que fue asignada al Centro de Salud de San Lorenzo Norte (23/7/01) no había finalizado su carrera de Licenciada en Servicio Social, es decir no puede acreditar "título"; lógicamente tampoco puede documentar un mínimo de tres años de trabajo efectivo y contínuo en ese servicio; no se trata de una bonificación automática sino que, como se dijo, requiere de una autorización de la Subsecretaría de Salud a pedido de los servicios de su jurisdicción, etc.

En síntesis, ninguna de las pretensiones de demanda puede tener favorable acogida.

X.- Ha de hacerse notar que, en este cuadro de situación, la prueba rendida en autos no logra conmover el análisis que se ha realizado.

Es que, más allá de la documentación aportada a la causa -que ha sido meritada-, la prueba testimonial rendida no cobra relevancia.

En efecto, sin perder de vista que el examen de la cuestión aquí planteada requiere indefectiblemente de su confronte y encuadre "con y en" la Ley 2265, lo cierto es que los testimonios tampoco arrojan elementos que permitan ir hacia otro recorrido de razonamiento (recuérdese que, en el sistema de Salud, los agentes se encuentran supeditados a la modalidad en la que la autoridad competente los ha encuadrado para ejercer la función y que las bonificaciones no se desprenden de lo anterior).

Con todo, no logra modificar el análisis la invocación del Decreto 2126/04 -que hace la actora- por medio del cual se habría procedido a convalidar distintas resoluciones dictadas por el Ministerio de Desarrollo Social y la Subsecretaria de Acción Social y se reconocería como de legítimo abono el pago de bonificaciones adeudadas a diversos agentes.

Es que no existen elementos que permitan colegir que se traten de supuestos idénticos al presentado en autos como para poder evaluar una eventual desigualdad de trato; es más, todo parece indicar que se trata de distintos organismos y no hay constancias de mayores elementos que los aportados por el texto de ese acto.

XI.- En definitiva, las consideraciones efectuadas me llevan a proponer al Acuerdo el rechazo de la demanda incoada por la Sra. LORENA VANESA MEDINA en todas sus partes. Las costas deberán ser soportadas por la actora perdidosa en virtud del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del CPC y C. ASÍ VOTO.

El señor Vocal Doctor EVALDO DARIO MOYA dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Vocal que abre el Acuerdo, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Señor Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Rechazar la demanda incoada por la señora LORENA VANESSA MEDINA contra la PROVINCIA DEL NEUQUÉN. 2°) Costas a cargo de la actora (art. 68 del C.P.C. y C.). 3°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente con pautas para ello. 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el Acto, que previa lectura y ratificación, firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría que certifica.

DR. RICARDO TOMAS HOHON - DR. EVALDO DARIO MOYA Dra. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria