Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2004-09-14


2º Instancia.- Buenos Aires, septiembre 14 de 2004.

Vistos: Estos autos, para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 26/33) contra la sentencia dictada a fs. 20/21 vta. en la que se hizo lugar a la medida cautelar solicitada; y Considerando: 1. Que los actores iniciaron acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires "por violación del artículo 102 de la CCABA, del derecho al trabajo, del derecho de propiedad que reviste en este caso carácter alimentario, del principio de legalidad, de la garantía de la protección integral de la familia, entre otros derechos y garantías constitucionales", la cual estaría configurada -según sus dichos- por el dictado del dec. 616/04, reglamentario de la ley 1055.

Asimismo, solicitaron como medida cautelar que se tenga por manifestada su voluntad expresa a ser incorporados a la carrera profesional (conf. art. 2º, ley 1055) y se comiencen a liquidar sus haberes en forma inmediata conforme a la categoría y a las horas previstas en la referida norma, sin que el ejercicio de la referida opción implique un consentimiento a la reglamentación cuestionada "y cuya inconstitucionalidad motiva la presente acción" (fs. 1/18).

2. Que a fs. 20/21 vta. el señor juez de primera instancia resolvió hacer lugar a la medida cautelar peticionada y en consecuencia ordenó al GCBA que tenga por manifestada la voluntad expresa de los actores mencionados en el punto 1 de la parte resolutiva -más los que posteriormente agregó en la aclaratoria de fs. 34-, sin que ello implique consentir los términos del dec. 616/04 (art. 2º). Dispuso, además, que las eventuales mejoras salariales debían hacerse efectivas a partir de su incorporación a la carrera profesional. Por último, suspendió los efectos del art. 2º del dec. 616/04 hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

Para así decidir, el a quo tuvo por acreditada la verosimilitud en el derecho ya que los actores se encontraban incluidos en el anexo I de la ley 1055 y añadió que ante la posibilidad de una violación de derechos de rango constitucional -entre ellos, el de igual remuneración por igual tarea- era razonable actuar en su resguardo mediante la tutela preventiva reclamada por la parte actora.

3. Que contra la reseñada resolución la demandada interpuso recurso de apelación (fs. 26/33). Sostuvo -en síntesis- que no se dan en autos los requisitos legales para el dictado de la medida cautelar, ya que no existiría peligro irreparable en la demora ni verosimilitud en el derecho. Añadió que tampoco se consideró la admisibilidad de contracautela de carácter real. Se agravió la demandada por cuanto afirma que la resolución recurrida es un acto no fundado, que invade la zona de reserva de la administración. Argumentó que la medida dictada, en lugar de asegurar el resultado del proceso, se erige en un inexplicable pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la petición de fondo. Adujo que la sentencia en crisis constituye un mecanismo de incorporación a la función pública en palmaria violación a lo preceptuado en el art. 43 de la Constitución local, que veda todo nombramiento o ascenso en la función pública que no se lleve a cabo mediante selección por concurso público abierto.

Corrido el pertinente traslado, la parte actora contestó los agravios de su contraria (fs. 38/42).

4. Que a fs. 46/48 emitió dictamen la señora Fiscal de Cámara, en el que propició la revocación del pronunciamiento apelado.

5. Que, en primer lugar, resulta oportuno señalar cuales son lar normas en que ha quedado enmarcada la cuestión debatida en autos.

La ley 1055 estableció en su art. 1º que "los profesionales que a la fecha de promulgación de la presente [20 de agosto de 2003], se encuentren revistando en la planta permanente del escalafón general en función profesional y desempeñando tareas asistenciales en algún efector estatal de salud, según las incumbencias de sus respectivos títulos habilitantes y cuya profesión se encuentre contemplada en el art. 1º de la Ordenanza Nº 41.455 (B.M. Nº 17.920) pueden optar a ser incorporados a la carrera profesional con las horas de su partida original y nivel de ingreso a la carrera". El alcance de lo dispuesto en la norma transcripta quedó circunscripto a los profesionales enumerados en el anexo I de la ley y que manifiesten su voluntad expresa a ser incorporados a la carrera profesional, en un plazo no superior a los sesenta (60) días de su notificación fehaciente (conf. art. 2º).

Luego, mediante el dec. 616/2004, reglamentario de la ley 1055, se estableció que "los profesionales alcanzados por la citada Ley que efectuaren la opción prevista en su art. 1º serán incorporados a la Carrera Municipal de Profesionales de Salud (Ordenanza Nº 41.455) con carácter de interinos y en el destino que oportunamente deberá establecerse teniendo en cuenta el título, especialidad y antecedentes de cada uno, las necesidades del sistema y las políticas fijadas en salud" (art. 2º). Allí se fijó también que los profesionales comprendidos en el art. 1º de aludida ley, deberán manifestar su voluntad expresa de ser incorporados a la carrera profesional, en el plazo previsto por el art. 2º de la citada norma.

6. Que, en segundo término, cabe recordar que la procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que la actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo, configurándose un daño irreparable al actor cuyo derecho es finalmente reconocido. Allí radica el peligro, que junto a una indispensable y aun mínima apariencia de buen derecho, justifican la anticipación material de tutela judicial que implican los pronunciamientos cautelares. También requiere, en su caso, una contracautela suficiente ante la eventualidad de que la medida perjudique a la contraria, en caso de que se juzgase en la sentencia definitiva la inexistencia del derecho que esgrime la actora, y con el objeto de hacer efectiva la responsabilidad prevista en el art. 188 del CCAyT (asimismo, art. 6º de la ley 7), procurándose en definitiva, que el proceso para obtener la razón no se convierta en un daño para quien tiene razón (conf. esta Sala, "in re": "González, Mónica Adriana c. GCBA sobre otros procesos incidentales - medida cautelar", Expte. Nº 5422/1, del 7 de febrero de 2003).

Cabe aclarar que lo que corresponde decidir en autos es la procedencia de una medida innovativa "...éstas [las medidas innovativas] más que garantizar la inmovilización de determinada situación, tienen por objeto precisamente lo contrario, a saber: la alteración o modificación de la misma" (Arazi, Roland (director), "Medidas cautelares", Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 263). Dentro de las medidas precautorias, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. CSJN "in re": "Grinbank, Daniel Ernesto c. Fisco Nacional (Dirección General Impositiva) s/ incidente", sentencia del 23 de noviembre de 1995).

7. Que, ello sentado, asiste razón a la apelante en cuanto a que no se ha acreditado en autos cual sería el perjuicio irreparable que se pretende evitar mediante el dictado de la medida precautoria solicitada.

Si bien los actores aducen que "la inconstitucional reglamentación de la ley 1055 nos imposibilita manifestar en el ámbito administrativo nuestra voluntad expresa a ser incorporados a la carrera profesional ya que optar por el ingreso a la carrera profesional (...) implicaría consentir los términos del dec. 616/04 cuya inconstitucionalidad se ataca en el presente" (fs. 12), lo cierto es que no indican si quiera cual sería el perjuicio que padecerían de no ser incorporados a la carrera profesional.

En este sentido, argumentan también los amparistas que la imposibilidad descripta podría generar que, pese a la sanción de la ley 1055, continúen cobrando en concepto de salario una suma exigua. Sin embargo, no puede tenerse por configurado perjuicio alguno por el hecho de que -al menos por el momento- no sean incrementadas sus retribuciones. Es decir que, de no ser incorporados los actores a la carrera profesional, en todo caso no tendrían derecho a la eventual mejora salarial que ello pueda implicar, pero esto de ningún modo afectaría la retribución que actualmente perciben y depende exclusivamente del ejercicio de la opción dada en la norma.

8. Que si bien las razones expuestas bastan para revocar la medida cautelar dispuesta en la instancia anterior, ello no empece a hacer uso de la facultad prevista por el art. 184 del ordenamiento de forma.

En efecto, no puede desconocerse que la ley 1055 fija un plazo de sesenta días para manifestar la voluntad de ser incorporados en la carrera profesional, de modo que, de insumir la tramitación del presente amparo un plazo mayor que el mencionado, los actores podrían verse imposibilitados de ejercer la opción allí prevista por temor a las consecuencias que su reglamentación agregó. Por ello, a fin de evitar que ese temor pueda impedir el ejercicio de la opción prevista en la ley basta con suspender el plazo previsto en el art. 3º hasta tanto se resuelva en forma definitiva el proceso principal.

En este sentido, esta sala ha sostenido que los dos presupuestos de las medidas cautelares mencionados más arriba se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa-, por lo que cuando existe el riesgo de un daño irreparable -en el caso, la pérdida de la posibilidad de optar por el ingreso a la carrera profesional- la exigencia respecto del "fumus" se puede atemperar (Expte. Nº 6, "Banque Nationale de Paris c. GCBA s/ amparo", resuelta el 21 de noviembre de 2000).

9. Que, por último, resta señalar que el planteo introducido por la demandada relativo a la violación del art. 43 de la Constitución local excede el marco cautelar, por lo que corresponde diferirlo para su oportunidad.

Por lo expuesto, y oída la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar lo resuelto en la instancia anterior, y disponer que, hasta tanto se dicte sentencia en estas actuaciones, se suspenda el plazo previsto en el art. 3 del dec. 616/04. 2) Las costas de la alzada se imponen en el orden causado (art. 14, CCABA). 3) Notifíquese a las partes y a la citada funcionaria en su despacho. - Esteban Centanaro. - Eduardo A. Russo. - Nélida M. Daniele.