Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES
Jurisdicción: Federal — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2010-07-05


2º Instancia.- Paraná, julio 5 de 2010.

Considerando:I- Que, llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 15/33, contra la resolución de fs. 11/12 vta. y su aclaratoria obrante a fs 52 que, en lo que aquí interesa, admite la medida cautelar interesada por la parte actora y, en su mérito, suspende la aplicación del cargo creado por decreto 2067/08, así como el impuesto al valor agregado de dicho cargo, del cobro de la factura de gas emitida por la prestataria para este período y para los sucesivos, debiendo dicha empresa abstenerse de proceder al corte o interrupción del servicio de suministro de gas motivado por la falta de pago por dichos conceptos, todo ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos. Ordena a la prestadora del servicio proceder a emitir una nueva factura, a fin de posibilitar el pago del servicio por parte del consumidor, absteniéndose de incluir el cargo y el IVA derivados del decreto 2067/08, bajo apercibimiento de ley; fija como contracautela la caución juratoria del peticionante y/o del letrado patrocinante.

Que, el recurso se concede a fs. 37 en relación y con efecto devolutivo. Se contestan agravios por la actora a fs. 38/43. Ya en esta instancia, a fs. 49 se requiere al magistrado de grado la remisión de copia de la aclaratoria resuelta en fecha 6/8/09, lo que se tiene por cumplimentado a fs. 54, quedando estos autos en estado de resolver a fs. 54 vta.

II- Que, el apelante se agravia, en primer término, en cuanto considera que el a quo, en la resolución en crisis, bajo la apariencia de defender los intereses económicos de una pequeña porción de la población, incurre en un error al obligar a la mayor parte de la misma a subsidiar el precio del gas que consume la parte económicamente más próspera.

Considera que frente a la existencia de intereses contrapuestos, la resolución en crisis sólo defiende intereses patrimoniales. Sostiene que el juez, contradictoriamente, y pese a reconocer el carácter restrictivo de la medida solicitada, resuelve enervar los efectos de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional y de las resoluciones dictadas en su consecuencia.

Estima que al ser la acción intentada de nítido carácter patrimonial, es derivación razonada la acreditación de la situación particular de la parte actora, como asimismo la imposibilidad de pago o el inminente corte de servicio, circunstancias que, sostiene, no han sido acreditadas en autos.

Advierte que la resolución que se recurre, no analiza con la profundidad y estrictez que el caso amerita los recaudos de admisibilidad de las cautelares. En tal sentido, no se tuvo en cuenta que se encuentra en juego el interés de la comunidad toda por la adecuada prestación de un servicio público que resulta esencial para la vida del usuario y para el crecimiento de la economía del país. Resalta que las medidas adoptadas tienen por objeto garantizar el suministro de gas natural a toda la población y si se hace lugar a la medida solicitada, toda la prestación del servicio se verá afectada, destacando el interés público del mismo.

Refiere a la ausencia de verosimilitud del derecho, toda vez que no se ha ponderado que al tratarse de actos administrativos se debe acentuar el carácter restrictivo a los fines de su otorgamiento. Entiende que de la sentencia apelada no surge cuál es el derecho esencial afectado y luego conceptualiza el "cargo tarifario", instituto que surge de la propia emergencia pública y con fines específicos.

Seguidamente, estima que la actora tampoco ha acreditado el peligro en la demora y el daño irreparable, destacando que ni siquiera ha demostrado la existencia de una intimación de pago del servicio por parte de la empresa y menos aún una comunicación que anuncie el corte del suministro por falta de pago. Además, considera que en virtud de la Resolución Nº 828 del ENARGAS, se suspenden los efectos del decreto 2067/08.

Mediante dicha normativa, de fecha 14 de agosto de 2.009, se resolvió instruir a las licenciatarias del servicio público de distribución, a adoptar las medidas tendientes a efectuar refacturaciones y reintegro a sus usuarios del cargo impuesto por el decreto 2067/08. Mediante la emisión de las normas indicadas, entiende la recurrente, que queda descartada de plano la existencia de peligro irreparable en la demora.

Critica el fallo recurrido porque no ha tenido en consideración la presunción de legitimidad de los actos suspendidos, porque incurre en arbitrariedad e ilegalidad pues avanza en la zona de reserva del Poder Ejecutivo de regular y definir la política nacional, y porque entiende que existe identidad entre el objeto de la medida cautelar cuestionada y la cuestión de fondo, lo que torna vacío de contenido al proceso. Plantea el caso federal y solicita, por último, que la apelación se conceda con efecto suspensivo.

III- a) Que, el actor ocurre a la jurisdicción y deduce una pretensión de amparo conjuntamente con el pedido de una manda cautelar innovativa, a los efectos de que se disponga la suspensión de la ejecutoriedad del Decreto 2067/2008 del PEN y todas las disposiciones que devienen del mismo; y que se ordene a REDENGAS S.A. la suspensión del cobro del cargo Dec. 2067/2008 e IVA sobre ese cargo, resultante de la aplicación de las normas que impugna, que se abstenga de efectuar cortes en el suministro del servicio por la falta de pago del cargo en cuestión y, subsidiariamente, en caso de verse obligado a pagar la factura con el cargo cuestionado so pena del inminente corte del servicio, se ordene a REDENGAS S.A. proceder a la devolución o reintegro de dichos pagos.

El magistrado de la instancia a quo hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, para decidir como lo hizo, sostuvo, básicamente, y sin perjuicio de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos, que la verosimilitud del derecho aparece acreditada al advertir que la aplicación de la norma cuestionada provoca el incremento de la facturación en más del 100%, y que el peligro en la demora surge de la circunstancia objetiva de una eventual suspensión del servicio por su falta de pago. Contra dicha decisión se alza la apelante.

b) Que, en forma liminar, cabe poner de resalto que sólo se analizarán aquellas cuestiones que, constituyendo agravio, se formulan con un planteo argumental suficiente y, además, resultan conducentes para la resolución de la cuestión, evitando la incursión en aspectos que exceden la cautelar en sí misma, y cuyo tratamiento no corresponde en este estadio por las propias limitaciones del recurso.

c) Que, en cuanto a los recaudos para la admisibilidad de la medida innovativa peticionada, corresponde recordar que los mismos deben ser estudiados minuciosamente, dado que, tal como lo ha dicho la Excma. C.S.J.N., la "...Viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y dentro de aquéllas la medida innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión..." (Corte Suprema de Justicia de la Nación -24-8-93- "Bulacio Malmierca, Juan C. y otros c/ Banco de a Nación Argentina, LA LEY, 1994-B, 131).

Sentado ello, y en orden al examen relativo a la viabilidad de la medida requerida en supuestos como el de autos en los que resultan cuestionados actos administrativos, debe destacarse que la misma presupone una respuesta jurisdiccional que de ordinario debe aplicarse con un criterio restrictivo.

Sin soslayar ese carácter excepcional y teniendo en cuenta la presunción de legitimidad de que gozan en un principio los actos cuestionados, debe contemplarse el recaudo de peligro en la demora en cuanto resulta ser grave e irreparable, resguardándose el interés público en su dictado.

Ello, a fin de evitar la posible frustración del derecho invocado al observarse que resulta más beneficioso otorgarla que denegarla, y que la sentencia definitiva que acoja la pretensión resulte inoficiosa o de imposible cumplimiento, es decir, carezca de eficacia práctica.

d) Que, se anticipa que la resolución puesta en crisis ha de ser mantenida, toda vez que las argumentaciones de la recurrente resultan insuficientes para lograr la revocación pretendida.

Así, al analizar el recaudo de verosimilitud del derecho, el mismo resulta cumplimentado al advertir que, sin perjuicio de la naturaleza jurídica que ostenta el cargo creado mediante el Decreto 2067/08, cuya determinación implica entrar al estudio del fondo de la cuestión debatida en los autos principales, la percepción de tal cargo no se encuentra autorizada legalmente. Ello es así en virtud de que la ley 24.076 que fija el marco regulatorio para el transporte y distribución del gas natural establece expresamente en su art. 37 que la tarifa que se cobre a los consumidores será el resultado de la suma de: el precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte, la tarifa de transporte y la tarifa de distribución.

Tal argumento resulta suficiente para considerar verosímil el derecho invocado por el actor; máxime si se tiene presente que la cuestión referida a si la situación de emergencia que atraviesa el sector energético y que ameritó la adopción de las medidas técnicas y económicas adoptadas mediante el Decreto 2067/08 y la normativa dictada consecuentemente, justifica el apartamiento del precepto legal precedentemente citado, excede el ámbito de la presente y será resuelta ulteriormente.

Que, en cuanto al peligro en la demora, la demandada alega la ausencia de este requisito atento a que mediante la Resolución ENRG/I Nº 828/2009 se ha suspendido la aplicación del decreto en cuestión, y a que no se ha acreditado la intimación de pago bajo apercibimiento de corte del servicio. En cuanto al primer aspecto mencionado, corresponde destacar que a la fecha ya no rige la suspensión referida.

Respecto del segundo argumento, sabido es que la falta de pago del servicio conlleva como consecuencia el corte del suministro, resultando irrazonable pretender que no existe peligro en la demora porque no se ha intimado el pago bajo apercibimiento de corte. Dicho en otros términos, la falta de pago del servicio conduce inevitablemente a la suspensión del mismo.

Que, finalmente, la irreparabilidad del perjuicio resulta manifiesta atento la naturaleza misma de las prestaciones esenciales que satisface el servicio en cuestión. Ha dicho la Cámara Federal de General Roca, al resolver una causa análoga a la presente, que "...Estos servicios esenciales, que así se califican por ser absolutamente primarios -agua potable, desagües cloacales, electricidad y gas- no reconocen temporada alta o baja, pues la dignidad de la vida hogareña es un bien que no es posible afectar so capa de más o menos calor, frío, humedad o cualquier otra contingencia estacional..." ("Defensoría del Pueblo de la Provincia de Río Negro c. Estado Nacional y otros, 07/08/2009, publicado en La Ley Online).

Que, por los argumentos expuestos, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en su mérito, confirmar la resolución recurrida.

Que, por ello, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en su mérito, confirmar la resolución recurrida. Regístrese, notifíquese y bajen.- Daniel E. Alonso.- Aníbal M. Ríos.- Gustavo A. Ibañez.