Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-06-18


SENTENCIA DEFINITIVA: 100643 SALA II Expediente Nro.: 34.952/2008 (Juzg. Nº 57) AUTOS: "BROWNE, BARBARA ELIZABETH C/CASINO BUENOS AIRES S.A. COMPAÑÍA DE INVERSIONES EN ENTRETENIMIENTOS S.A. U.T.E. S/ JUICIO SUMARISIMO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 18 de junio de 2012, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

El sentenciante de grado no admitió la acción de reinstalación deducida por la reclamante con sustento en lo dispuesto en los arts. 47 de la ley 23551 y 1° de la ley 23.592 al no considerar acreditado que el despido obedeciera a una motivación discriminatoria. No obstante, hizo lugar parcialmente a los reclamos indemnizatorios deducidos en forma subsidiaria al concluir que el despido dispuesto por "abandono de tareas" no resultó ajustado a derecho. Asimismo, desestimó la indemnización por daño moral reclamada al no entender demostrados los agravios de esa índole denunciados al demandar.

Contra tal decisorio dedujo recurso de apelación la parte demandada a fs. 876. A su vez, la parte actora apeló la sentencia de grado en los términos y con los alcances que explicita a fs. 883/897. Básicamente se agravia por cuanto el Dr. Sudera no admitió la acción de reinstalación, rechazó la indemnización por daño moral y no hizo lugar a la totalidad de los reclamos salariales e indemnizatorios deducidos en forma subsidiaria.

El recurso interpuesto por la accionada debe declararse desierto toda vez que no se han deducido los agravios correspondientes.

En atención a los términos en que se expidiera la parte actora en su memorial recursivo, creo conveniente señalar que el despido que se ventila en autos guarda cierta analogía con otros tantos sometidos a consideración de este Tribunal con motivo de las disputas de origen gremial que se sucedieran durante el año 2007 en sede de la demandada (ver entre otros, "Larroble, Viviana c/Casino Buenos Aires" -SD 98302 del 19/5/2010-, "Mujica, Homero Leandro c/Casino Buenos Aires SA." -SD 98615 del 19/10/10-; "Valenzuela, Cristina E. c/Casino Buenos Aires S.A. Cía. de Inversiones en Entretenimiento UTE" -SD 98156 del 17/6/2010-; "Castro, Brenda Leticia c/Casino Buenos Aires S.A. Cía. de Inversiones en Entretenimientos S.A. U.T.E. s/juicio sumarísimo" -SD 97985 del 7/5/2010-).

Sin embargo, no corresponde hacer extensivas en el caso la totalidad de las consideraciones que pudieron haber incidido en la solución adoptada en otros procesos en tanto la conducta asumida por las partes o las particularidades de lo acontecido en cada supuesto pueden diferir entre uno y otro caso. Consecuentemente, corresponde abordar los distintos planteos deducidos en autos en función de los hechos invocados y las pruebas producidas por las partes en el presente proceso.

Ambas partes reconocen -y enfatizan- que el despido se dispuso luego de suscitarse en la sede de la empresa un conflicto que, básicamente, involucró a dos asociaciones gremiales en disputa por obtener la representación del sector. Más allá de la complejidad de las cuestiones ventiladas en el marco del referido conflicto colectivo - durante el cual la empleadora dispuso la desvinculación de un gran número de personas-, para evaluar el distracto que origina estos actuados debe tenerse en consideración el modo en que en la especie actuaran las partes y lo cierto es que, como lo sostuvo el sentenciante de grado en conclusión que llega firme a esta Alzada, de las pruebas producidas surge evidente que la Sra. Browne ha demostrado tener interés en mantener vigente el vínculo pese a no haber retomado tareas ante las intimaciones formuladas y ello en atención a lo que surge de las misivas de fs. 274 y 276 y al resto de las probanzas que han sido convenientemente evaluadas en la instancia previa. Consecuentemente, cabe considerar desajustado a derecho el despido dispuesto el 30/11/07 en los términos de que da cuenta la carta documento de fs. 43 (conf. arts. 10, 62, 63, 244 y concordantes de la L.C.T.)	De lo expuesto no se sigue necesariamente que ese despido encubra una motivación disgregatoria fundada en la actividad gremial de la reclamante.

En efecto, como se sostuviera entre otros in re "Lucci, Andrea P. c/Casino Buenos Aires Cía. de Inversiones en entretenimientos SA U.T.E" (SD 98932 del 21/2/11), en cuanto a la validez o eficacia extintiva de ese despido a la luz de lo dispuesto en los arts. 47 de la LAS y 1° de la ley 23592, corresponde considerar que, reconocido como se encuentra que la actora no estaba amparada en el especial régimen tutelar previsto en los arts. 48 a 52 de la LAS -puesto que no ejercía cargo gremial ni había sido postulada para representar a los trabajadores de la accionada-, el planteo debe ser analizado en función de la motivación antisindical alegada -conf. arts. 47 LAS y. 1 de la ley 23.592- y no dentro del marco de las normas antes mencionadas.

Del análisis de los testimonios de Eschman (ver fs. 300), Acosta (ver fs. 308), Platkowski (ver fs. 449), Urbano (fs. 449, Calado (fs. 451), Bonanni (fs. 459) y González (fs. 481) no surge demostrado que la accionante haya pertenecido a la conducción del sindicato ni que hubiere ejercido la representación de sus compañeros en el marco de actuación de una entidad sindical (con o sin personería gremial). Tampoco cabría considerar acreditado que la actora participó en la vida gremial como referente de alguna facción disidente puesto que la intervención en la publicación de la entidad gremial no implica la representación siquiera presunta de un interés de índole colectiva.

En efecto, los testimonios de Eschman, Acosta, Platkowski y Bonanni resultan insuficientes para tener por acreditado que la actuación de la actora, ejercida por afuera de la estructura formal de la entidad sindical, estuviera legitimada por el consenso de algún grupo o sector individualizado de trabajadores, por lo que tampoco puede considerarse que su participación en los actos de repudio por el despido de un grupo de compañeros tuviera como fin obtener el reconocimiento de su calidad de referente o representante sindical.

Al respecto, cabe señalar que, como lo sostuviera esta Sala en el precedente "Lucci" antes citado, aunque la actora haya colaborado en la difusión de las reclamaciones grupales y participado en acciones tendientes a resguardar los derechos de todos los dependientes que pudieran verse afectados por diversas decisiones patronales, esa actividad no aparece vinculada a la "representación" de todos o de algunos de los trabajadores (conf. Convenio 135 OIT) y tampoco resulta esencialmente diversa a la que desplegó gran parte del personal sin filiación gremial.

Reiteradamente esta Sala ha señalado que, para que la labor desplegada por una persona involucrada o interesada en la cuestiones que afectan al conjunto de trabajadores pueda llevar a calificarla como un "representante sindical de hecho" es necesario que, por lo menos, su actuación haya involucrado intereses colectivos o que su labor haya tenido una incidencia de ese carácter puesto que, más allá de que el activismo que invoca hubiera sido ejercido en forma colateral al que asumió el sindicato, lo cierto es que para vincular el acto que se reputa discriminatorio con el factor sensible que se alega (activismo gremial), es necesario demostrar la calidad que erigiría a la actora en un sujeto especialmente vulnerable a eventuales actos disgregatorios o peyorativos, lo que no es posible predicar en la especie si no se ha demostrado la naturaleza colectiva o de representación de la actividad desplegada y mucho menos, su carácter público (en igual sentido, esta Sala, SD 96979 del 18/8/09 in re "Braun, Ricardo Jorge c/Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación s/Juicio sumarísimo").

Tampoco el hecho de que el motivo invocado para despedir a la demandante haya sido considerado insuficiente para considerar justificado el distracto permite vincular a la decisión adoptada con un acto de discriminación por motivos sindicales puesto que, como lo ha sostenido esta Sala, entre muchos otros, in re " Castro, Brenda Leticia c/Casino Buenos Aires S.A. Cía. de Inversiones en Entretenimientos S.A. U.T.E. s/juicio sumarísimo" (SD 97985 del 7/5/2010), aún cuando la decisión patronal pudiera descalificarse desde varios puntos de vista y en especial, en los términos de los artículos 10, 62, 63, 244 y concordantes de la L.C.T., no cabe presuponer que esa arbitrariedad esconda una motivación claramente antisindical si no se aportaron indicios suficientes como para validar tal conjetura.

En efecto, la circunstancia de que se trate de un despido injustificado o arbitrario no permite concluir que resulte, a su vez, un acto que encubra una discriminación peyorativa puesto que, como lo puntualizó el Dr. Maza al emitir su voto en el precedente "Braun" antes citado, arbitrariedad y discriminación no son conceptos sinónimos. Así se puntualizó que el sistema resarcitorio del despido arbitrario en el ámbito del empleo privado modulado en base a una forfata del daño, constituye la reglamentación legal de la protección constitucional contra el despido arbitrario y el reconocimiento de efectos extintivos al acto disolutorio aún injusto o incausado, sin desconocer el carácter antijurídico de tales actos. Por ello, aún cuando el despido arbitrario no constituya un derecho del empleador, sino claramente un ilícito civil (conf. Justo López, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Ediciones Contabilidad Moderna, 2da. edición, Buenos Aires, 1987, T. II, pág. 1108/1109), de ello no se sigue la ineficacia del acto para poner fin a la relación contractual sino la obligación de reparar los daños en los términos regulados por el legislador nacional, por lo que la circunstancia de que se hubiere tratado de un despido incausado tampoco habilita por sí misma la viabilidad de la nulidad planteada que, conforme los propios términos del escrito inicial, encontraría su causa en un acto aberrante e injusto que, en las presentes actuaciones, no surge acreditado.

En consecuencia, por todo lo hasta aquí expuesto y en sentido coincidente al expuesto por el Sr. Fiscal General en el dictamen que antecede, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto no hizo lugar a los reclamos sustentados tanto en el art. 47 de la ley 23.551 como en el art. 1° de la ley 23592.

En lo que hace a los rubros salariales e indemnizatorios que fueran parcialmente desestimados, se impone señalar que pese al esfuerzo argumental desplegado por la parte actora en sus agravios, no se advierte motivo alguno para hacer lugar al fondo común propinas (FCP) durante el período durante el cual el establecimiento permaneciera cerrado (inactivo) puesto que no se desconoce la particular naturaleza y modo de establecerse el rubro "propinas", por lo que el hecho de haber percibido algún importe en función del referido "fondo" en períodos previos al cese, en nada influye sobre la cuantía de lo devengado en períodos posteriores.

Igual suerte desestimatoria debe seguir a mi juicio el planteo formulado en torno a los salarios del mes de diciembre de 2007 por cuanto como lo puntualizara el sentenciante de grado, la extinción debe considerarse perfeccionada al 30/11/07, circunstancia que echa por tierra también el planteo revisor formulado en torno al rubro "integración" del mes de despido (erróneamente individualizado en el mes de mayo/07 en los agravios).

En cuanto a los haberes del mes de noviembre de 2007 el recurso interpuesto por la parte actora debe considerarse ineficaz a los efectos pretendidos puesto que en los agravios no se controvierte que según el recibo obrante a fs. 3 y lo ifnormado por el perito contador a fs. 808/809, dicho concepto ha sido oportunamente abonado.

La parte actora se agravia de la decisión del sentenciante de grado que, de conformidad a la doctrina sentada en el Fallo Plenario Nº 322 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, no computó el sueldo anual complementario en la base de cálculo del art. 245 de la LCT. Sostiene que el mencionado plenario resulta nulo por no haber sido dictado por el voto coincidente de la mayoría absoluta de los jueces del Tribunal (que -a su juicio- sería de 16 sobre 30), conforme lo dispuesto por el art. 299 del CPCCN, art. 26 del decreto ley 1285/58 y art. 109 del RJN. Refiere que, por el contrario, la decisión se adoptó por mayoría simple de los presentes, lo cual considera ilegal.

Al respecto la Dra. Graciela A. González en un caso que guarda sustancial analogía al presente (in re "Sánchez Alarcón c/Acerso Zapla" SD 96773 del 10/6/09) pero con relación a la situación planteada en la discusión del Plenario Nro. 318 de esta Cámara, ha sostenido -con criterio que comparto- que "si bien antes de la sanción de la ley 22.434, el fallo plenario debía contar con la mayoría absoluta de los jueces que integraban la Cámara, lo que había llevado a decidir que el tribunal debía integrarse con otros jueces cuando no se alcanzaba esa mayoría absoluta; actualmente la redacción del art. 299 del CPCCN, lleva a sostener que no se exige la mayoría absoluta, siendo suficiente la simple mayoría de votos (Arazi, Roland y Rojas, Jorge A., en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado 2º edición actualizada", Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 2007, pág. 1059).

A su vez, como lo apunta el Sr. Fiscal General en el dictamen de fs 921/925, el hecho de que hubieran participado en el debate sólo 19 magistrados no impide otogarle validez al Plenario en cuestión en tanto se logró mayoría entre los jueces votantes y las vacancias no deben computarse en la integración del Tribunal si existe mayoría jurisdiccional eficaz computando la cantidad de jueces en actividad.

Por lo demás no se ha planteado antes del dictado de la sentencia la invalidez que ahora se esgrime y tampoco se ha deducido en la instancia previa planteo constitucional alguno en torno a lo dispuesto en el art. 303 del CPCCN de aplicación obligatoria, lo que hace que el planteo revisor escape al diseño de atribución de aptitud jurisdiccional que emerge de lo dispuesto en el art. 277 del CPCCN.

Sabido es que una sentencia plenaria resulta obligatoria para la misma Cámara y para los jueces de primera instancia y sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de un nuevo fallo plenario. Dicha norma prevé que los Jueces que disientan con dicha doctrina sólo podrán dejar a salvo su opinión personal, pero nunca apartarse de la misma. En principio, no se advierte de la letra del art. 303 CPCCN que la obligatoriedad de acatamiento de una sentencia plenaria por parte de la misma Cámara y de los jueces de primera instancia limite el criterio de interpretación del juez que lo aplica quien, en todo caso, siempre puede dejar a salvo su opinión. Debe ponderarse en este aspecto, que la descalificación con base constitucional constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como "ultima ratio" del orden jurídico (C.S.J.N., 24-2-81, "Vialco SA c/ Agua y Energía Eléctrica", L.L.14-7-81, pág.2; 2-12-93, "Cocchia, Jorge c/ Nación Argentina", en F:316:2624; 26-12-96, "Monges, Analía c/ U.B.A.", en F:319:3148; y F: 312:235, entre muchos otros.) y que, en el caso bajo exámen el criterio personal que el juzgador ha dejado expuesto resulta coincidente con el establecido con alcance general en el Plenario "Tulosai", por lo que no se advierte en el caso que se hubiere forzado o de algun modo afectado la libertad de decisión del magistrado interviniente..	En definitiva, como sostiene Emilio Ibarlucía en "Fallos Plenarios y Doctrina de la Corte Suprema", publicado en La Ley del 15 de diciembre de 2008, "es un principio de hermenéutica que debe siempre hacerse el esfuerzo interpretativo que salve la validez de la ley. . Néstor Sagües siguiendo tal línea de razonamiento, sostiene que la obligatoriedad del plenario sentada en el art. 303 del CPCCN debe leerse, para salvar su constitucionalidad, exceptuándola sólo si contraviniere una doctrina fijada por la Corte" (La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema La Ley 2008- E 837).	Tampoco podría admitirse el planteo de inconstitucionalidad formulado respecto de la doctrina del fallo plenario en cuestión en tanto los magistrados carecen de facultades para el control de constitucionalidad de su doctrina, ya que ésta sólo le es concedida con relación a las leyes en sentido material y no sobre un fallo plenario que no es más que la interpretación del derecho vigente. Como ya expresara la Sala I de esta Cámara al adherir al dictamen del Sr. Procurador General del Trabajo -Dr. Jorge G. Bermúdez- en los autos "Aguzzi, Rafael y otros c/Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario" (SD 60095 del 28/6/91), los jueces y tribunales sólo pueden efectuar el control de constitucionalidad de las normas con las que deben dirimir los conflictos sometidos a su jurisdicción, supuesto que no se configura en aquéllas hipótesis en que se aborda una interpretación del derecho vigente que, aunque uniforme y obligatoria como en el caso de los fallos plenarios, no inviste el carácter de precepto legal en sentido estricto.

Frente a ello y toda vez que como lo dejé expuesto al emitir mi voto en el plenario cuestionado, comparto plenamente el criterio interpretativo propuesto por los magistrados que se pronunciaron en favor de la doctrina luego sentada con alcance obligatorio, de prosperar mi voto, corresponde desestimar los agravios formulados al respecto por la parte actora y confirmar también en el aspecto bajo análisis la sentencia apelada.

En cuanto a la indemnización por daño moral reclamada en la demanda cabe referir que, conforme surge del inicio a fs. 18 la reparación pretendida se fundó en que se habría "menoscabado su buen nombre y honor, publicando su nombre en la puerta del barco e impidiéndole el ingreso y aún retirar las pertenencias de su locker". Al respecto obran en autos los testimonios de fs.100, 308, 440 y 459 de los cuales no se extrae en modo alguno que la actora haya sido particularmente individualizada como una persona conflictiva en tanto ninguna alusión se ha efectuado a su actividad, por lo que aún cuando pudiera tenerse por acreditado que la actora se encontraba entre las personas a las que se les impidió el ingreso al establecimiento, lo cierto es que no surge acreditado que a raíz de ello se le hubieren formulado imputaciones desdorosas o que de alguna manera se pusiera en tela de juicio su "buen nombre y honor".

La mera circunstancia de haber sido incluída en una lista de personas en razón de algún eventual incumplimiento a sus obligaciones contractuales, resulta insuficiente para considerar que con tal actitud la empresa le ocasionó un perjuicio de índole moral porque, a diferencia de otros casos, no se ha demostrado en las presentes actuaciones que la actora haya sido víctima de un trato particularmente desconsiderado o lesivo de su dignidad o integridad al impedírsele el ingreso al establecimiento máxime cuando, como surge claro de las constancias de autos, más allá de la existencia de esa alegada prohibición, no era intención de la actora retomar tareas durante el lapso inmediato posterior a los despidos masivos que repudiaba, por lo que tampoco podría considerarse la medida como claramente lesiva a sus intereses dentro del la órbita contractual.

En efecto, como lo sostuviera al emitir mi voto in re "Larroble, Viviana G. c/Casino Bs.As. S.A Compañía de Inversiones de Entretenimientos S.A. U.T.E. s/juicio sumarísimo" (SD 98032 del 19/5/2010 del registro de esta Sala) "no cabe duda que el empleador cuenta con la facultad de despedir sin causa a un trabajador (o con la posibilidad de incumplir con sus obligaciones para que éste se coloque en situación de despido indirecto); y no parece discutible que el sistema de estabilidad relativa impropia que rige en nuestro derecho acuerda eficacia al acto extintivo, a pesar de su ilicitud. Tampoco cabe discutir que la reparación de los daños y perjuicios que ocasiona el acto ilícito ?que supone la ruptura inmotivada de la relación?, se encuentra contemplada en el sistema tarifado mediante el cual se resarcen las consecuencias que normalmente derivan del distracto. Pero es obvio que, cuando la actitud patronal que provoca el distracto ?sea directa o indirectamente?, más allá de su eficacia para extinguir la relación, está acompañada de otros componentes que "des-califican" en sus cualidades morales a la otra parte, dejándole un estigma que puede afectar incluso futuros puestos de trabajo en el ámbito privado ?o público?, el daño que se provoca constituye un ilícito extracontractual que no se encuentra contemplado en los límites de la tarifa legal (conf. CNAT, Sala III, S.D. 51.745 del 24.3.86 "Fullone, Francisco c/Bondero Hnos. y Cía. SACIFI"; ver también dictamen del Procurador General del Trabajo y voto en disidencia del Dr. De la Fuente en CNAT, Sala I, 9-6-95, "Laguna, Miguel A c/ Syncro Argentina SA", T y SS 1995, pág. 891). En tales casos, se configura un supuesto excepcional que justifica la reparación del daño moral más allá del sistema tarifario previsto para la reparación de las consecuencias que normalmente derivan de un despido (cfr. SD. 95816 del 4/6/08 in re "Gioia, Flavio José y otro c/PAMI Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/despido").

En el específico caso sometido a consideración, a través de las alegaciones formuladas y la prueba rendida en la causa, no puede afirmarse que el despido de la demandante constituyera un acto de disgregación peyorativo. A su vez, la petición se formuló en base a los hechos apuntados a fs. 18 y lo cierto es que la actora no desconoce que fue intimada a retomar tareas y que no se avino a la convocatoria por las razones que esgrimiera en sus comunicaciones por lo que, en el caso, no puede válidamente sostenerse que la actora fue objeto del mal trato que alega, máxime cuando la empresa no le ha imputado la comisión de ilícitos ni la ha calificado como una persona violenta o indeseada.

Por lo expuesto, propicio confirmar también la sentencia en recurso en cuanto no hizo lugar a la reparación extratarifaria peticionada.

En cuanto a la forma de imponerse las costas en la instancia previa, en atención al resultado que dejo propuesto, ninguna razón se advierte para modificar la decisión de grado máxime cuando la recurrente no cuestiona en forma concreta la distribución porcentual decidida en atención a los mutuos vencimientos parciales y recíprocos obtenidos (conf. arts. 68 y 71 CPCCN).

No obstante el resultado obtenido en la Alzada, propicio imponer las costas en esta instancia en el orden causado en tanto, en atención a la disparidad de criterios jurisprudenciales vigentes en torno al alcance de la normativa invocada en el marco de conflictos de aristas similares, debe considerarse que la parte actora pudo verosímilmente considerarse asistida a recurrir como lo ha hecho (conf. arg. art. 68 in fine CPCCN).

En cuanto a los honorarios de los profesionales actuantes ante la Alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21839, corresponde regular los emolumentos correspondientes a la representación y patrocinio de la parte demandada y de la parte actora por su actuación en esta instancia en el 25% de lo que en definitiva resulte, para cada una de ellas, por su intervención en la instancia previa.

El Dr. Víctor A. Pesino dijo: Por análogos fundamentos adhiero al voto precedente.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 CPCCN), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravios, 2) Declarar las costas de la Alzada en el orden causado, 3) Regular los honorarios profesionales en la forma dispuesta en los considerandos precedentes.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Víctor A. Pesino Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara Juez de Cámara