Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2004-06-22


Neuquén, junio 22 de 2004.

Antecedentes: Por R.I. Nº 86/2003 (fs. 620/659 vta.), la Cámara en lo Criminal Primera de la ciudad de Neuquén, por mayoría de votos, resolvió, en lo que aquí interesa: "Decretar el sobreseimiento parcial y definitivo de Jorge Omar Sobisch (...) con relación a la causa, por aplicación de lo dispuesto en el inc. 4 del art. 301 del Cód. Proc. Pen. y Corr., sin costas del proceso, a excepción de los honorarios devengados por los trabajos de su Defensor Particular Dr. O. R. P. (arts. 491 y 494 Código precitado)".

En contra de tal resolución, el señor Fiscal de Cámara junto con el Fiscal Titular de la Agencia de delitos contra la Administración Pública, Dres. Ricardo J. Mendaña y Pedro J. Telleriarte, así como el letrado de la parte querellante, Dr. J. M. S., dedujeron recursos de casación. Rechazadas las impugnaciones por el Tribunal "a-quo", tanto la Fiscalía como la Querella, ocurrieron en queja ante este Tribunal Superior. Por Resoluciones Interlocutorias Nºs. 77/2003 y 26/2004 (cuyas copias se agregaron a este principal a fs. 899/903 vta. y 931/934), se consideraron mal denegadas las casaciones oportunamente deducidas y se declaró la admisibilidad formal de ambas.

Por aplicación de la ley 2153 de reformas del Código Procesal (ley 1677), y lo dispuesto en el art. 424 del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, la parte querellante presentó ampliación de fundamentos (la que se glosa a fs. 937/939 vta.).

A fs. 944, se produjo el llamado de autos para sentencia.

Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes Cuestiones: 1º) ¿Son procedentes los recursos de casación interpuestos?; 2º) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3º) Costas.

Votación: A la primera cuestión el Dr. Eduardo j. Badano, dijo:

I.- En contra de la resolución nº 86/2003, de la Cámara en lo Criminal Primera de esta Ciudad, el señor Fiscal de Cámara conjuntamente con el Titular de la Agencia Fiscal de Delitos contra la Administración Pública, Dres. Ricardo J. Mendaña y Pedro J. Telleriarte, y el letrado de la parte querellante, Dr. J. M. S., dedujeron recurso de casación. Metodológicamente resulta conveniente exponer, por separado, las distintas críticas ensayadas, más allá de su innegable vinculación. Así:

1º) Dos son los agravios que, bajo idéntico motivo casatorio (el establecido por el inciso 2º del artículo 415 del rito local) invocan los señores fiscal recurrentes; a saber: a) nulidad de la decisión por falta de fundamentación, al omitir el tratamiento de elementos probatorios de estricta relevancia y b) nulidad por falta de fundamentación, al incurrir en motivación contradictoria.

2º) Por su parte, el Dr. J. M. S., en representación de la parte querellante, y bajo el mismo motivo casatorio (vicio "in procedendo") reclama la nulidad del decisorio sobre la base de los siguientes argumentos:

a) En primer lugar, el impugnante dice que se le ha impedido, a esa parte, "ser oída en el procedimiento de apelación pese a lo dispuesto en el art. 401 Código Procesal (...)"; violándose, así, el derecho de defensa en juicio.

b) Por otra parte, afirma que el sobreseimiento impugnado es un "acto arbitrario pues (...) [valora] la prueba de un modo incompleto, irrazonable y prescindiendo de evidencia decisiva, con un sentido notoriamente sesgado en beneficio del poder político provincial".

c) Por fin, también se alega que la resolución atacada establece "una interpretación privilegiada a favor del gobernador, diferente de la que rige para los imputados 'comunes', violándose el principio de igualdad ante la ley". En tal sentido, el Dr. S. refiere que: "La Cámara, además de considerar de modo arbitrario que la prueba del expediente no resultaba incriminatoria para Sobisch, dictó el sobreseimiento como si la investigación se encontrara agotada y no hubiera más prueba que producirse, sin siquiera referirse a si éste era el estado de la causa (que no lo era de modo alguno). En su voto minoritario la Dra. Luzuriaga destacó, respecto a la situación de Sobisch, que la existencia de una investigación en curso no autoriza a cerrar anticipadamente el proceso. Esta interpretación del art. 301 del Código Procesal es la que en forma unánime ha sido sostenida reiteradamente por todos los tribunales de la Provincia, incluida la propia Cámara Uno".

II.- Que luego de realizado un análisis de los recursos, la resolución atacada y las demás constancias del legajo que se vinculan con los agravios desarrollados, soy de opinión - y así lo propongo al Acuerdo - que las casaciones deducidas deben ser declaradas improcedentes. Doy mis razones:

1º) Metodológicamente, dada la identidad sustancial entre algunos de los agravios invocados por los impugnantes, los mismos habrán de merecer, de mi parte, una respuesta conjunta; desarrollando un análisis separado sólo respecto de los agravios que no guardan identidad entre ambas impugnaciones.

2º) Hecha esta observación, paso a ocuparme de cada uno de ellos:

A) En primer lugar, habré de abordar el agravio deducido por el letrado de la parte querellante respecto a una supuesta violación a una de las manifestaciones del debido proceso por cuanto - dice - la Cámara de Juicio, al actuar como tribunal de apelación, no escuchó a ese acusador privado durante el trámite de aquella impugnación ordinaria. En tal sentido, el Dr. S. afirma que la actitud del a-quo se explica a partir de la ilegítima exclusión, en el proceso, de esa parte; exclusión que, a la sazón, no se encontraba firme debido al recurso de casación que interpusiera. En tal sentido - enfatiza el casacionista - se le ha impedido "intervenir en el procedimiento de apelación ante la alzada (...)"; violándose el artículo 401 del rito, con la consecuencia de afectar su derecho de defensa en juicio, "lo que hace nula a dicha decisión en virtud de lo dispuesto en la segunda parte del art. 151 del código procesal, de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema en el caso 'Santillán' (Fallos 321:2021)". En dicha sentencia - continúa el letrado de la querella - "el máximo tribunal constitucional de nuestro país declaró que la garantía constitucional de la defensa en juicio ampara al querellante y su derecho a requerir una sentencia favorable ante los tribunales. Ello, por otra parte, resulta un corolario del derecho a la jurisdicción establecido [en los artículos] 8.1 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos." En el caso de autos - finaliza el recurrente - "la falta de cumplimiento del art. 401 del Código llevó a que se impidiera mi participación en el trámite de la apelación, denegándose mi derecho a contestar los argumentos con que la defensa solicitó el sobreseimiento de Sobisch. Ello trae como consecuencia la nulidad de la resolución cuestionada".

No comparto los argumentos del recurrente. Ello así, por varios motivos:

a) No ignoro que el artículo 413 de la ley adjetiva prevé la posibilidad de que, la parte, refute los fundamentos dados al interponer la impugnación. En este caso, tal facultad no pudo ejercerse por cuanto la querella había sido excluida, por la alzada, del proceso. Esto, empero, no torna aplicable automáticamente la sanción de nulidad que aquí se invoca. En efecto, el Dr. S. hace fincar su agravio en una presunta invalidez de orden general, que emana del inciso 2º del artículo 150 de nuestra ley de enjuiciamiento penal. Pero ocurre que, tal norma, sólo se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso y a su intervención en los actos en que ella sea obligatoria. Este no es el caso de autos. Y no lo es desde que, la parte que aquí reclama la intervención, es el acusador privado y no el Ministerio Público Fiscal, sujeto procesal al cual, efectivamente, se dirige aquella previsión normativa. A ello debe sumarse el criterio taxativo de las nulidades procesales que emana de la conjunción de los artículos 149 y 3 de nuestro digesto local; razones que abonan el rechazo de este aspecto de la pretensión.

b) No quiero dejar sin contestar la alegación que realiza el Dr. S. respecto de la doctrina "Santillán". En tal sentido, me parece conveniente puntualizar que:

b.1) Por una parte, el precedente invocado no guarda relación directa con este caso. Esto lo digo así porque, en él, lo discutido era si el Tribunal de Juicio estaba habilitado para condenar cuando, la Fiscalía, en la audiencia de debate, se abstenía de acusar, existiendo, empero, petición de pena por parte del acusador privado. Aquí, nada de eso ocurre. Se trata, simplemente, de discutir sí la no intervención de la querella en el trámite de la apelación acarrea la sanción de nulidad prevista por el artículo 150, inciso 2º, de nuestra ley procesal. Sustancialmente, aquél caso, nada tiene que ver con éste.

b.2) Aún cuando se pretenda, a partir de aquella doctrina, construir proyecciones sobre el tema que aquí se discute, debo decir que, personalmente, no coincido con el criterio sustentado por la Corte en el precedente invocado. Nadie niega que el querellante tenga asignada importantes funciones dentro del proceso. Pero de ahí a pretender equipararlo a un sujeto procesal que, prácticamente, subrogue al Fiscal (que es lo que ocurriría sí - como lo pretende el recurrente - la falta de intervención en un acto pueda equipararse a la situación prevista por el inciso 2º del ya mentado artículo 150) existe un trecho muy extenso que, sinceramente, no puedo compartir. En un fallo reciente de este Tribunal Superior, tuve la oportunidad de adherir al criterio opuesto al de la Corte, expresándose que: "incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones de ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo. Creo que este razonamiento pone la discusión en el límite exacto: nuestro legislador procesal, al incorporar la figura del querellante ¿qué grado de participación efectiva le dio; cuál es el alcance de su intervención? ¿equiparó sus roles con el del Fiscal? Considero que, sólo la respuesta a estos interrogantes nos pueden permitir llegar a dar una solución al problema aquí debatido. Veamos: b.1) La figura del querellante, fue introducida en nuestro ámbito procesal por la ley de reformas nº 2153. En la Exposición de Motivos se consignó, expresamente, que 'se optó por tomar el contenido del Código Nacional'; enfatizándose que, este nuevo sujeto eventual 'habrá de actuar como un órgano coadjuvante y de control'. b.2) Precisamente, la doctrina judicial con la cual comulgo - y sobre la base de las disposiciones de la ley procesal nacional -, en casos como el aquí planteado, ha sostenido que '(...) toda la estructura del procedimiento oral instaurado, se asienta sobre la base del ejercicio (...) de la acción penal pública por parte del Ministerio Público Fiscal; así lo ha plasmado el legislador en el art. 5º del Código Procesal Penal de la Nación' (del dictamen del Procurador General de la Nación in re 'Santillán'. Para su texto, cfr., 'Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal', Año IV, Nº 8, p. 547). Si esto es así respecto del digesto nacional, con mayor razón lo es en el caso de nuestra ley procesal. Y digo esto por cuanto, el artículo 6º del rito local (equivalente al art. 5º de la ley nacional), si bien reproduce, casi en forma literal, aquel texto, tiene un agregado que da mayor razón a la interpretación que postulo. Ello así, por cuanto, la norma provincial, es categórica cuando afirma que, ese ejercicio de la acción penal pública lo será en forma exclusiva por el Ministerio Público Fiscal." (cfr. Acuerdo Nº 8/2004 del Protocolo de Acuerdos de Casación Penal del registro de la Secretaría de Recursos Extraordinarios y Penal de este Tribunal Superior).

B) En lo que atañe a la falta de fundamentación del sobreseimiento, ambas partes aquí recurrentes esgrimen sendos agravios en vinculación con este punto. Seguidamente paso a analizarlos:

a) Por una parte, la Fiscalía esgrime dos críticas puntuales:

* En primer lugar, la omisión de prueba dirimente. Así, los Dres. Mendaña y Telleriarte refieren que "la admisión de las grabaciones implica la obligación de ponderar todo" su contenido y no sólo aquellas video- filmaciones en las que aparece el señor Gobernador. En tal sentido, resulta esencial considerar las 'comprometedoras conversaciones' de Ferreyra (...) pues ellas pueden involucrar a otras personas, entre ellas el mismo Gobernador. La Fiscalía, en el requerimiento de instrucción, destaca un aspecto que merece (y merecía por parte de la Cámara) la debida atención (...)". Concretamente, se refiere a que, en distintos pasajes, el imputado Ferreyra habría hecho referencia a "Jorge"; y que éste no es otro que el Gobernador de la provincia.

* Por otra parte, los recurrentes califican a la interlocutoria como contradictoria. En tal sentido, los Dres. Mendaña y Telleriarte expresan que: "La Dra. Valdecantos, al examinar la situación de los imputados, consideró que 'en principio existen elementos convictivos que autorizan a presumir que el hecho investigado se cometió (...) y que encuadra en una figura penal' (fs. 639); luego dice que la 'prueba es suficiente para sustentar la imputación de Osvaldo Ferreyra' y que respecto al Gobernador Sobisch, 'no cabe en este estadio el dictado del sobreseimiento', debiendo 'estarse a las medidas ya solicitadas por el Ministerio Fiscal, tendientes a esclarecer la cuestión'. El magistrado Fernández, respecto de Ferreyra, sostiene que no procede la exclusión de su responsabilidad, existiendo motivo bastante para que se le reciba declaración indagatoria y, en relación al Gobernador, propone su sobreseimiento inmediato. El Dr. Sommariva propicia el sobreseimiento de Sobisch y, respecto de Ferreyra, sostiene que existen elementos que autorizan a presumir que 'el hecho se perpetró, que el mismo estructura el tipo penal del cohecho activo (art. 258 del C.P.) y que el diputado Ferreyra lo habría cometido' (fs. 658). En lo demás hace suyas las consideraciones de sus colegas". La contradicción - continúa la argumentación de los recurrentes - "surge implícitamente de las plataformas de despegue de los tres jueces que integran la Cámara, especialmente de los que integran la mayoría en lo atinente a la licitud o ilicitud de la prueba cuestionada; en segundo lugar, surge del tono con el que se examina la situación de Ferreyra (asertivo y contundente Sommariva, al igual que Luzuriaga de Valdecantos), pero claramente ambiguo en Fernández. Y se manifiesta con la decisión de revocar el archivo dispuesto por el Juez de Instrucción 'debiendo continuar la investigación' (dispositivo III), que implica asumir el objeto propio de la instrucción sumarial (esto es: comprobar si existe un hecho delictuoso mediante todas las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad' - inc. 1º -, e 'individualizar a los partícipes' - inc. 3º-), lo que es incompatible con la decisión de excluir toda posibilidad de investigar a una persona que aparece vinculada con los hechos y cuya precisa intervención debe establecer con el agotamiento de la investigación".

b) A su turno, el Dr. S. también se agravia en la supuesta falta de fundamentación del decisorio alegando, igualmente, la omisión de valoración - por parte del Tribunal a-quo - de prueba dirimente. En tal sentido, a fs. 692 del escrito recursivo, refiere que: "Los fundamentos de los dos vocales que votaron el sobreseimiento (Dres. Fernández y Sommariva) se reducen a considerar las filmaciones de las conversaciones mantenidas entre Sobisch y Taylor, prescindiendo absolutamente del contexto en que fueron mantenidas y de la restante prueba. Como en tales filmaciones no existió un ofrecimiento directo, pasan rápidamente a decidir el sobreseimiento". Sin embargo, el impugnante particulariza distintas omisiones en que - a su ver - incurriera el a-quo y que tornan, por consiguiente, inmotivada la resolución que se ataca.

c) Discrepo con las interpretaciones de los recurrentes. En efecto:

c.1) La primera crítica de la Fiscalía puede ser tratada, en forma conjunta, con la censura que esgrime el letrado de la querella, desde que ambas atacan el decisorio apelando al vicio de fundamentación omisiva. No coincido con tal apreciación. Veamos:

En primer término, no parece atinada la afirmación de los recurrentes respecto a que, el Tribunal a-quo, habría parcializado la prueba y, en vez de valorarla en conjunto, se habría limitado a apreciar las grabaciones de los dos encuentros en los que tuvo intervención el Gobernador. Por el contrario, una lectura atenta del decisorio, pone en evidencia que el Tribunal colegiado analizó la totalidad de las probanzas incorporadas. Esto es tan innegable que, a fs. 619, el entonces Presidente de la Cámara, al disponer el pase a resolución, expresamente consigna que - con carácter previo a ello - se hará el examen "por los Sres. Vocales de las filmaciones y grabaciones magnetofónicas traídas a la causa"; material de convicción que fue requerido por el mismo magistrado al Juzgado Instructor, ni bien se radicaron los actuados por ante el órgano de apelación (ver providencia de fs. 604 y oficio de fs. 605). Por otra parte, en distintos pasajes del voto de la mayoría, se advierte que existe una valoración no atomizada de la prueba. Repárese, en tal sentido, a título de ejemplo, el voto del Dr. Fernández quien, a fs. 649, hace referencia no sólo a los videos que registraban las dos entrevistas con el Gobernador sino además, la entrevista del denunciante a solas con Ferreyra y distintas grabaciones de conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos (Ferreyra y Taylor).

En rigor, ni bien se analizan ambas impugnaciones surge en forma prístina, que todo el esfuerzo argumental se concentra en ofrecer una valoración alternativa de las probanzas incorporadas. Sin embargo, tal esfuerzo resulta totalmente vano, como seguidamente demostraré:

* La lectura, detenida y detallada, del requerimiento de instrucción formalizado por la Agencia Fiscal interviniente me persuade que no existen elementos de convicción que vinculen - a título imputativo - al señor Sobisch con la causa. En este sentido - quienes han conformado el voto de la mayoría - no han hecho otra cosa que no sea continuar una línea argumental que ya se encontraba insita, sin ningún tipo de duda, en aquél acto promotor. En efecto, quien lea, pormenorizadamente ese escrito fiscal podrá advertir la ausencia de elementos mínimos para sospechar que, en el hecho investigado, el señor Sobisch tuvo alguna participación. El titular de la agencia fiscal de delitos contra la administración pública lo dice categóricamente (afirmación que, correctamente, refieren los señores Vocales que conforman la mayoría) cuando, en un pasaje de su escrito, explicita: "(...) Lo único que puede deducirse de las conversaciones entre SOBISCH y el denunciante es que se buscaba un acuerdo con TAYLOR para que éste al menos aceptara sentarse en el recinto a tratar las ternas, y que el encargado de gestionar con él ese acuerdo era el Diputado FERREYRA. El hecho de que FERREYRA, en su conversación con TAYLOR, haya invocado en forma reiterada al Gobernador (no a JORGE PÉREZ) no es suficiente para tener por probado que éste estuviese en conocimiento de los términos del acuerdo, sobre todo teniendo en cuenta el contenido de las dos extensas charlas que mantuvo con TAYLOR, las que fueron observadas por este Ministerio varias veces y con la atención que el caso merece. De ellas no se puede inferir de modo alguno una propuesta ilícita, no hay ninguna palabra que permita esa interpretación. El Gobernador SOBISCH no utilizó ninguna expresión ni realizó ningún gesto - que muchas veces dicen más que las palabras- al que pueda dársele ese alcance. Por lo expuesto, no existe en la causa ningún elemento que permita efectuar con seriedad una imputación contra Jorge Sobisch con el alcance del art. 269 del C.P.P." (cfr. fs. 216 y vta.).

* Evidentemente, a partir de estas afirmaciones, la posterior actitud de pretender que se convoque al señor Sobisch a prestar una declaración explicativa no jurada, se torna, al menos, en contradictoria. Hay un quiebre elemental en la lógica discursiva del Sr. Fiscal. Y digo esto por cuanto, a mi ver, si éste - como se ha dicho - de manera expresa y contundente enfatiza que de las video-filmaciones "no se puede inferir de modo alguno una propuesta ilícita, no hay ninguna palabra que permita esa interpretación" ¿cómo se puede explicar que, luego, lo termine convocando a una declaración explicativa? Esto me lo pregunto por cuanto es innegable que el acto, cuya realización reclama la Fiscalía, tiene como antecedente inmediato una imputación. Es decir: el artículo 64, en su segunda disposición, supone la existencia de un sujeto que aún cuando no ha sido convocado a prestar declaración indagatoria, indudablemente, se encuentra sospechado de haber intervenido en un hecho delictivo. Para llegar a esta conclusión, sólo es necesario apelar a cánones interpretativos lingüísticos y sistemáticos. Lo primero, en tanto el mismo artículo, a su inicio, hace referencia a una persona a quien se le "imputare la comisión de un delito"; lo segundo, por cuanto la norma en cuestión se ubica, precisamente, dentro de los derechos que le competen al imputado. Y aquí quiero detenerme un instante. El sometimiento de cualquier ciudadano al proceso penal en calidad de sospechoso de la comisión de un delito, trae como consecuencia una indiscutible tensión con un derecho individual esencial: el resguardo del buen nombre y honor. Por tanto, los sistemas de enjuiciamiento penal, como una forma de resguardar mandas constitucionales puntuales (por ejemplo: artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos [hoy, con la máxima jerarquía normativa, artículo 75, inciso 22]) intentan restringir al mínimo la posibilidad que la reputación del imputado sea afectada más allá de lo indispensable para el logro de los fines del proceso. El requisito básico - ha dicho José I. Cafferata Nores - "que debe respetarse en este sentido es el de preservar a las personas de arbitrarios sometimientos a proceso, estableciendo ciertas exigencias que lo tornen razonable, relacionadas fundamentalmente con la concurrencia de un mínimo de pruebas de culpabilidad. Habrá de evitar, por el contrario, que frente a una mera atribución delictiva contenida en los actos iniciales del procedimiento (...) se disponga mecánicamente el sometimiento del denunciado al proceso, sin que haya ningún otro motivo para sospechar fundadamente su participación en el delito" (cfr. "Introducción al Derecho Procesal Penal", Ed. Lerner, Córdoba, 1994, p. 99 y 100). Lo señalado, precedentemente, tiene su razón de ser: si la propia Fiscalía sostiene la inexistencia de elementos de convicción que vinculen - con el delito investigado - al Sr. Sobisch, no es posible satisfacer la exigencia de un mínimo probatorio que permita, razonablemente, vincularlo - en calidad de sospechoso - con la presente causa.

Frente a este cuadro, entonces, cabe la siguiente pregunta: ¿qué solución jurídica corresponde dar a tal situación? La mayoría de la Cámara, interpretó que, en esta hipótesis, resulta procedente sobreseer. ¿Es ello correcto? A mi ver, la respuesta debe ser afirmativa. En efecto, la primera disposición del artículo 63 de nuestra ley ritual, consagra que, "[l]os derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer hasta la terminación del proceso, toda persona que sea (...) indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso". Hay pleno consenso en nuestra doctrina procesal respecto a que tal indicación debe ser interpretada en forma amplia; esto es: como una mera atribución delictiva formulada por alguno de los órganos estatales predispuestos para llevar a cabo un procedimiento tendiente a la investigación de un ilícito. Como lo ha sostenido, recientemente, Julio B. J. Maier: "¿cuándo se ponen en acto las garantías que la Constitución y la ley que la reglamenta conceden a quien es perseguido penalmente? Hoy la discusión ha terminado, pues la pregunta ha sido contestada correctamente por la propia ley en el sentido de fijar el punto inicial en aquel momento en el que una persona es indicada, de cualquier forma, como partícipe de un hecho punible. Restaría agregar, para cerrar aún más la definición, que ese señalamiento debe acontecer ante alguna de las autoridades encargadas por la ley de la persecución penal (policía, ministerio público, eventualmente, juez), pues indicar que alguien cometió un hecho punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmente no conlleva los peligros propios de la persecución penal que ponen en acto - 'en pie de guerra' - las garantías establecidas" (cfr. "Derecho Procesal Penal. II. Parte general. Sujetos Procesales", Ediciones del puerto, Bs. As., 2003, p. 195).

Hemos visto que, en el presente caso, este señalamiento ocurrió. En efecto, al peticionar una declaración explicativa respecto del señor Sobisch, el Titular de la Fiscalía de Delitos contra la Administración Pública, dirigió, contradictoriamente, un señalamiento concreto en la persona del Gobernador. Contradictoriamente, afirmo, por cuanto - según ya lo explicité - esta atribución delictiva no se apoya en prueba alguna (extremo que, como igualmente se señaló, el propio Fiscal lo admitió - a través de los pasajes que ya transcribiera -). Lo cierto y concreto es que el señor Sobisch fue indicado en la pieza requirente. De allí entonces que, a su respecto, se tornan aplicables la totalidad de garantías que la Constitución y la ley han puesto a favor de los imputados. Y entre estas garantías cuenta, precisamente, la de poner fin a un proceso en donde se lo señala, sin fundamento probatorio alguno, como partícipe en el hecho delictivo. Esto es lo que el Tribunal de Apelación ha hecho cuando aplicó - respecto de Sobisch - el inciso 4º del artículo 300 de la ley adjetiva vigente. Por eso, José I. Cafferata Nores, al abordar la proyección procesal de las garantías penales, ha enfatizado - en opinión que comparto - que: "Complementariamente deberá garantizarse que si luego de iniciada la actividad procesal se advierte que el hecho no (...) fue cometido por el imputado [en este caso: el indicado o señalado por la autoridad competente como partícipe en un delito], (...) habrá que cerrar (hacer cesar) el proceso a favor de aquél, en forma definitiva (es el sobreseimiento de la legislación argentina)" (cfr. "Proceso Penal y Derechos Humanos", Ediciones del Puerto, Bs. As., 2000, p. 67. Las aclaraciones me pertenecen).

Amén de ello, destaco también que, este derecho a ser sobreseído, no está condicionado temporalmente por nada. En tal sentido, la ley procesal es clara cuando refiere que, esta resolución desincriminante puede ser dispuesta en cualquier "estado del proceso"; razón por la cual - dada las consideraciones anteriormente vertidas - la resolución de la Cámara (según el voto de la mayoría) deviene oportuna.

c.2) Por cierto que, tampoco acompaño a la Fiscalía en lo que respecta a que la motivación del sobreseimiento sea auto-contradictoria. Varios motivos me llevan a rechazar esta censura. Veamos:

Por una parte, debe destacarse que el análisis de tal supuesto vicio, debe realizarse únicamente en lo que respecta a la línea argumental y lógica del voto de los señores Vocales que conformaron la mayoría (Cfr. Fernando De La Rúa, "La Casación Penal", Ed. Depalma, Bs. As. 1994, p. 118). Por consiguiente, y desde el inicio, la alegación de la Fiscalía respecto a que la contradicción surge de la "las plataformas de despegue" de los tres jueces, resulta improcedente. Es obvio que va existir una distinta "plataforma de despegue" en el voto de la Dra. Luzuriaga de Valdecantos, porque su postura quedó en disidencia.

Más, tampoco advierto contradicción alguna en lo que se refiere al voto de la mayoría. En tal sentido, los impugnantes hablan del "tono" con que los dos vocales examinan la situación de Ferreyra, y la diferente tesitura en lo que respecta a "lo atinente a la licitud o ilicitud de la prueba cuestionada". Considero, empero, que ninguna de las dos circunstancias apuntadas generan el vicio denunciado. En efecto:

Por de pronto, el vicio lógico de auto-contradicción no está representado por cualquier variación entre las líneas argumentales que se comparan. El propio De la Rúa, con cita de la casación cordobesa, es muy claro en este punto: "(...) 'no hay falta de motivación porque los votos no tengan el mismo léxico ni consten en unos las consideraciones hechas en otros, si hay armonía y fundamentación en lo que se refiere al aspecto sustancial y llegan a idénticas conclusiones" (cfr. op. cit., p. 118). Con esto quiero responder al supuesto distinto "tono" de las argumentaciones en lo que se refiere a la imputación de Ferreyra (y que, según la Fiscalía, se advertiría al cotejar los votos de los Dres. Fernández y Sommariva). En rigor, la lectura objetiva de ambas ponencias llevan a idénticas conclusiones: la continuidad de la vinculación con este proceso respecto del imputado Ferreyra.

Por otra parte la distinta consideración en lo que concierne a la valoración de la prueba cuestionada, tampoco puede conducir a la nulidad invocada. No desconozco, en este sentido, que el Dr. Fernández hace una diferente merituación (comparada con la que efectúa el Dr. Sommariva) de las video-grabaciones en que, fue filmado el señor Sobisch; pero esto no puede llevar a sostener que existió tal contradicción. Esto lo digo así por cuanto, más allá de las críticas que efectúa, lo cierto es que las valora y examina para llegar a la conclusión final que postula. En tal sentido, en diversos pasajes de su voto, hay una expresa consideración de las mismas (ver, por ejemplo, fs. 650 vta.), por lo cual, este matiz diferencial, en lo más mínimo vicia el voto de la mayoría.

C) Por fin, y retomo al agravio de la parte querellante, esta alega un supuesto trato desigualitario en relación a otros imputados, vinculando su censura por lo prematuro del cierre de este proceso respecto a Sobisch. Discrepo con esta crítica:

a) En primer lugar, se trata de una apreciación meramente subjetiva. Es decir: nada de irregular, desde una perspectiva procesal, existe en dictar, en aquella oportunidad, el sobreseimiento. Legalmente, la atribución o señalamiento dirigido por la Fiscalía (al requerir una declaración explicativa), hizo surgir - conforme se viera - ese derecho (a obtener el sobreseimiento) más allá que, aquel señalamiento no tuvo ningún sustento probatorio. Pretender sostener que en este caso se procede así, por la representatividad del sujeto involucrado, es una afirmación dogmática que carece de cualquier basamento.

b) Pero por otra parte, la censura olvida que, este mismo Tribunal, en casos recientes, ha llegado a nulificar decisorios en donde se denegaba la exención de detención a personas imputadas, valorando precisamente, para ello, la ausencia de explicitación del mínimo caudal probatorio necesario para vincular, a una persona, con un proceso penal. Se trata de si existe prueba o no existe prueba. Si no existe, se debe dictar la medida que corresponda (en este caso: el sobreseimiento), sea cual fuese el imputado y su condición personal. Recuerdo, en tal sentido - y lo hago porque se vincula con la crítica que encierra el agravio en examen - lo que dije al fundar mi voto (al que adhirieron los demás colegas que lo suscribieron) en el Acuerdo nº 6/2004, del Protocolo de Acuerdos de Casación Penal del registro de la Secretaría de Recursos Extraordinarios y Penal de este Tribunal Superior. Sostuve allí: "...no basta alegar que, el delito endilgado no permite, en su consideración abstracta, una eventual condena de ejecución condicional sino que, conjuntamente con ello, debe haber una motivación concreta (aún cuando sea breve en razón de que el estado de la investigación no permita una profundidad mayor) sobre la existencia de pruebas que autoricen a postular la conexión del imputado con el proceso. En tal sentido (...) cualquier medida de coerción exige 'la existencia de pruebas de cargo en su contra de la comisión de un delito (fumus boni iuris) y además, la existencia del grave peligro que, si no se impone la coerción, aquél frustre alguno de los fines del proceso (periculum mora): éstos son los requisitos de cualquier medida cautelar (...) sobre los que conviene enfatizar, precisamente para resaltar que ésta es la verdadera naturaleza de la coerción procesal, y que son los que en verdad evitarán que sea ilegal o arbitraria. La jurisprudencia supranacional ratifica la línea de los códigos procesales que reglamentan estos aspectos exigiendo su concurrencia simultánea (no basta con uno de ellos; deben verificarse los dos)' (...). Precisamente, en vinculación con este primer presupuesto (fumus boni iuris), [se ha expresado que] (...) '(...) la necesidad de pruebas sobre el acaecimiento del hecho delictuoso y la participación punible del imputado, porque sólo la existencia (y consistencia) de aquéllas mostrará como posible la condena, cuyo dictado es (...) lo que las medidas de coerción procuran asegurar' (...).".

En suma: el sobreseimiento se dictó porque eso era lo que correspondía. Y si hay casos en donde los criterios de un tribunal han sido distintos, será a sus defensores a los que les competa hacer valer ese derecho por ante los tribunales de alzada.

Por los argumentos expuestos, considero haber demostrado la razón por la cual, las casaciones deducidas, devienen improcedentes. Mi voto.

El Dr. MARCELO J. OTHARÁN, dijo: Que, respetuosamente, habré de disentir con el voto del señor Vocal que me precede. En efecto, a mi juicio, ambas impugnaciones deben ser declaradas procedentes, en atención a los argumentos que, seguidamente, paso a desarrollar:

1º) Tanto el recurso de la Fiscalía como el de la querella se caracterizan por cuestionar el decisorio recurrido, alegando falta de fundamentación. A ello debe sumarse, en el caso del acusador privado, una censura puntual vinculada con la violación al debido proceso por vicios que habrían tenido lugar durante el procedimiento por ante la apelación. Más allá de la consideración final que habré de hacer en relación a este último punto, la acogida que daré a los agravios relativos a la ausencia de motivación hacen que, este aspecto se torne central dentro de mi argumentación.- 2º) Considero que le asiste razón a las partes impugnantes cuando cuestionan el fallo a la luz de lo que preceptúan los artículos 106 y 369, inciso 3º, de nuestra ley de enjuiciamiento penal:

A) Tanto la Fiscalía como la parte querellante refieren que el sobreseimiento dispuesto a favor del señor Gobernador (según el voto de la mayoría) ha omitido valorar prueba dirimente. La lectura de los votos de los entonces señores Jueces de Cámara que así opinaron me convence de la razón del agravio. En efecto:

a) Enseñaba Ricardo C. Núñez que a una resolución (en nuestro caso: el auto de sobreseimiento) le puede faltar fundamentación respecto de la prueba de los hechos que constituyen la materia de la investigación. Tal defecto es denominado como falta de fundamentación de hecho o fundamentación probatoria (cfr. "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Anotado", Ed. Lerner, Córdoba, 1986, p. 391). Agregando, enseguida que esta fundamentación falta en los casos de: a) fundamentación materialmente inexistente; b) fundamentación global; c) fundamentación incompleta; d) fundamentación omisiva y e) fundamentación ilegal.

En el caso sometido a decisión, el sobreseimiento impugnado, se caracteriza - a mi juicio - por haber incurrido en fundamentación global y omisiva.

b) La fundamentación global, según el pensamiento del autor que vengo desarrollando, se define en función a que, en la motivación, los elementos probatorios, son mencionados "en forma general e indeterminada o meramente descriptiva" (cfr. Núñez, op. cit., p. 392); cuando lo exigible es "fundar (...) [la] convicción sobre cada una de las conclusiones de hecho que la sustentan, enunciando la razón o razones que han conducido a ella. Por consiguiente, no basta una mención global, de los elementos probatorios (...); ni, lo que es lo mismo, una referencia de un modo general, vago e inexacto, a la prueba utilizada (...); ni basta un resumen meramente descriptivo de los elementos que han conducido al juez a la solución adoptada (...)" (cfr. Núñez, op. cit., p. 380).

Por su parte, la fundamentación omisiva, puede resultar de la falta de valoración de una prueba decisiva; entendiendo por tal la incorrecta actitud del tribunal consistente en excluir la ponderación de un elemento de convicción que por su relevancia tiene entidad para variar las conclusiones sobre la existencia o inexistencia de los hechos. La doctrina procesal más calificada considera que, una de las modalidades que puede asumir esta categoría conceptual "consiste en la valoración como decisiva de una prueba aislándola del conjunto probatorio y sin referencia a sus posibles 'contrapruebas'" (cfr. José I. Cafferata Nores - Aída Tarditti, "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado", Tº II, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 302. El énfasis me pertenece).

B) En mi concepto, llevan la razón las partes recurrentes cuando sostienen que, el voto de los Dres. Fernández y Sommariva, ha incurrido en tal vicio. Recuerdo, al respecto, que tanto el Ministerio Público Fiscal (a través de los Dres. Ricardo J. Mendaña y Pedro J. Telleriarte) como la querella, han puesto el acento en una atomización en el proceso de valoración probatorio en que se incurriera en el voto de la mayoría. Coincido, plenamente, con ese diagnóstico; lo que me lleva a descalificar la resolución impugnada. Es que no es lo mismo afirmar que se han examinado o analizado globalmente los elementos de prueba que ponderar el valor convictivo de los mismos; postura esta última que es exigible para fundar una resolución que cierra definitivamente el proceso.

En efecto: no niego que, en distintos párrafos de sus votos, tanto el Dr. Fernández como el Dr. Sommariva, han aludido a la prueba en su conjunto. Pero apenas se analice en profundidad su argumentación, se podrá apreciar que se trata sólo de una alusión global a la prueba colectada; omitiéndose la consideración (esto es: la valoración) de pruebas útiles y decisivas que se oponen a la conclusión final a la que arriban. Creo, entonces, que, efectivamente, existió tal parcelación de los elementos de convicción, estando ausente un análisis integral de los mismos. Repárese, en tal sentido, en que, cuando se analiza la situación del señor Gobernador de la Provincia, Sr. Jorge O. Sobisch, uno de los magistrados que conformaron la mayoría, expresamente refiere que: "de los elementos de juicio examinados (...) resulta de certeza inmediata e incontestable que la conducta de Sobisch, plasmada en las dos filmaciones ocultas efectuadas por el diputado Taylor, no encuadra en ninguna figura penal (...)" (fs. 656 vta., el énfasis me pertenece). Y he puesto de resalto la expresión "dos filmaciones", por cuanto, efectivamente, de ellas no surgen los elementos presuntamente incriminantes. Precisamente, cuando la Fiscalía realiza el acto promotor, en aquél pasaje tantas veces citado de fs. 216 vta., sostiene que, de allí nada puede extraerse. Pero ocurre que ésa no es la única prueba que hay en la causa. Y por eso, el Dr. Telleriarte no desvinculó, inicialmente, al señor Gobernador. Es que, dejando de lado la objetiva valoración de esas dos grabaciones, hay elementos que aconsejan continuar con la investigación, siendo total e injustamente apresurado cerrar el proceso en este estadio. Ambos recurrentes, en tal sentido, han puntualizado distintos elementos de convicción que no han merecido una valoración concreta (es más, en algunos casos, ni siquiera una mención) en el voto de la mayoría. De entre ellos, destaco en especial los dichos del prevenido Ferreyra quien alude - en una de las conversaciones mantenidas con el querellante - que "Jorge" (por Sobisch) le habría dado su garantía "personal" de que se cumpliría con lo acordado; extremo que debe compaginarse con lo registrado en una de las propias conversaciones entre Taylor y Sobisch en donde, éste, habría referido al denunciante que manejara la cuestión a través de "Osvaldo" (por Ferreyra).- No desconozco las expresiones del imputado Ferreyra en el sentido de que, el "Jorge" aludido en las grabaciones, no era el Gobernador. Empero, y más allá de la, para mí muy razonable respuesta que diera a esta cuestión, el Dr. Telleriarte (en la pieza requirente), considero que, la cuestión, en todo caso debió analizarse, prolija y detenidamente. Nada de ello ha ocurrido.

En suma: una lectura serena de la causa me aproxima al análisis y a la conclusión que, oportunamente, realizara la señora Juez (Dra. Cecilia Luzuriaga de Valdecantos) que conformó la minoría en el fallo cuestionado. Considero, en efecto, que, al menos en este momento de la investigación, existen aspectos tales como: a) el interés del Gobernador en que se diera tratamiento al tema de las ternas; b) los dichos de Sobisch en el sentido de que, Taylor se manejara con "Osvaldo" (por Ferreyra); c) las conversaciones del imputado Ferreyra con el querellante y el ofrecimiento de aquél a éste de contraprestaciones (créditos, Lecop), a cambio de que el diputado cumpliera el acto funcional esperado y d) las afirmaciones de Ferreyra respecto a que, el denunciante, tenía la garantía personal de "Jorge" (por Sobisch) de que lo acordado se cumpliría, constituyen un plexo que justifica, sobradamente, la convocatoria a declaración explicativa que ha solicitado la Fiscalía. En el capítulo II h) de la requisitoria de instrucción, referida a la participación de Jorge O. Sobisch se concluyó en que, hasta ese momento, no se contaba con elementos de convicción para sustentar una sospecha fundada sobre la participación del nombrado en los hechos constitutivos del objeto procesal, mas, al propio tiempo, quedaron pendientes a su respecto una serie de interrogantes, detallados a fs. 216, que, por la incertidumbre o duda que generaban, tornaban pertinente su convocatoria al proceso como mero imputado a los efectos del artículo 64 del código ritual. No hay "motivo bastante" para el llamado a la típica declaración indagatoria del artículo 269 pero tampoco un cuadro probatorio que, en esos primeros momentos y estado del proceso, permitan fundadamente hacer cesar la calidad de imputado del señor Sobisch, cerrando irrevocablemente a su respecto la causa. Conforme lo indica José I. Cafferata Nores: "(...) este proceder (el llamado a declaración explicativa no jurada) comprenderá, entonces, cuando no se tenga ningún motivo para sospechar la existencia del hecho, o la participación material del imputado, a pesar de la información contraria contenida en los actos promotores; o cuando la desconfianza sobre tales extremos no tenga bastante motivo; o cuando existan dudas serias sobre la delictuosidad de su conducta (...)" (cfr. "Introducción al Derecho Procesal penal", Ed. Lerner, Córdoba, 1994, pág. 129, nota 17. El énfasis corresponde al autor y la aclaración me pertenece).

3º) Debo resaltar otro aspecto que me convence de la necesidad de revocar la resolución recurrida. En efecto, considero que, el dictado de un sobreseimiento exige, en lo que respecta al estado subjetivo del juzgador, la existencia de una certeza negativa. La señora Juez que fundó su disidencia, con muy buen criterio así lo ha señalado. En tal sentido, coincido, plenamente, con lo resuelto por la entonces Cámara de Acusación de Córdoba cuando, al fallar el precedente "Escobar" sostuviera: "Para cerrar el proceso anticipadamente debe encontrarse agotada la investigación y encontrarse el juzgador ante un grado de certeza negativa que permita adoptar tal resolución" (cfr. A.I. nº 19, 20/3/2000, publicado en "Nuevo Pensamiento Penal y Criminológico", Año I, Nº 1 - 2000, Ediciones Mediterránea, Córdoba, p. 554).

Esto no puede ser de otra manera desde que, cerrando, en forma anticipada y de manera irrevocable el proceso en marcha, el sobreseimiento exige - inexorablemente - un agotamiento cognoscitivo que asuma un grado de evidencia que se equipara a la certeza negativa; situación que no se verifica, en el presente caso, frente a lo extremadamente prematuro de su dictado.

Dicho en otras palabras: si existen dudas respecto a un extremo imputativo, esta circunstancia impide el dictado de una resolución de mérito como la aquí decretada. Sea cual fuere la causal que lo fundamente, el sobreseimiento sólo procede cuando "se adquiere certeza acerca de ella, vale decir cuando no queda duda acerca de la extinción de los poderes de acción y jurisdicción, o de la existencia de responsabilidad penal del imputado respecto al cual se dicte" (cfr. Raúl Eduardo Torres Bas, "El Sobreseimiento", Ed. Plus - Ultra, Bs. As., 1971, p. 126. Del mismo criterio, Jorge A. Clariá Olmedo, "Derecho Procesal Penal", Tº IV, p. 238. Alfredo Vélez Mariconde, a su vez, al elaborar el anteproyecto para la Justicia Federal y Nacional en 1960, en su artículo 339, enfatizó sobre la necesidad de la evidencia para que proceda el sobreseimiento y en la Exposición de Motivos subrayó la locución "cuando sea evidente que concurra alguna de las causales..." [cfr. Proyecto de Código Procesal Penal del Dr. Alfredo Vélez Mariconde. Decreto 7189 - Edición Oficial - 1960, pág. 104]. Reiteró la fórmula en su proyecto de 1968 para la Provincia de Córdoba [artículo 337 del Código que fue su consecuencia, aprobado por decreto - ley 5154], sobre cuyo texto, en lo que a "evidencia" concierne, comentara Ricardo C. Núñez: "La duda no autoriza a cerrar anticipadamente el proceso. El art. 337 exige, en el juez, la certeza de que en el caso concurre alguna de las situaciones que menciona..." [op. cit., pág. 296, nota nº 1]. Y para completar la visión del tema por parte de los ilustres juristas cordobeses vale la trascripción de la opinión categórica de José I. Cafferata Nores: "... El sobreseimiento procederá cuando sea evidente (claro, patente, sin la menor duda) que el hecho investigado no se cometió, o que no fue por el imputado, o que no encuadra en una figura penal ..." [cfr. "Introducción...", op. cit., p. 195]).

No se me escapa que, modernamente, existe una tendencia doctrinaria (con algunas recepciones legislativas) que tienden a modificar este aspecto. Así, Alberto M. Binder, expresa que "[s]e han planteado dudas y discusiones acerca de cuál es la resolución adecuada cuando no se ha llegado al grado de certeza que requiere el sobreseimiento, tampoco existen razones suficientes para fundar una acusación y la investigación se halla agotada. Podemos decir, pues, que nos hallamos ante un estado de incertidumbre insuperable. (...). La solución correcta para los estados de incertidumbre insuperable es también el sobreseimiento. No sólo por la derivación de la regla in dubio pro reo, sino porque existe un derecho de las personas a que su situación procesal adquiera, en un tiempo razonable, un carácter definitivo" (cfr. "Introducción al Derecho Procesal Penal", Ed. Ad - Hoc, Bs. As., 1993, pp. 230/231). Sin entrar a polemizar - desde una perspectiva teórica - con tal tesis (lo que resulta extraño al ámbito de una decisión jurisdiccional), permítaseme decir que, ni aún así, variaría la situación para el presente caso. En efecto:

a) En primer lugar, en nuestro sistema positivo, tal propuesta no ha tenido recepción (a diferencia de lo que ocurre con otros sistemas legislativos [Vgr. Código Procesal de la Provincia de Córdoba, art. 350, inciso 5º]);

b) Pero amén de ello, lo cierto es que, la propuesta referida supone, conforme se viera, una investigación agotada; y obviamente, tal calificativo no puede adjudicarse, en absoluto, a este proceso.

4º) Por fin, tampoco puedo dejar de señalar que, la Cámara "a-quo", ha incurrido en una violación al debido proceso cuando impidió a la parte querellante ser oída en el procedimiento de apelación. Cierto es que, previamente, el mismo Tribunal, había revocado la resolución del Instructor en donde se le adjudicaba, al denunciante, tal condición procesal. Pero no es menos cierto que, aquella revocación, en modo alguno se encontraba firme; dada la actividad recursiva desplegada, a posteriori, por la parte afectada; actividad que, a la postre, obtuviera una resolución favorable en esta instancia casatoria (cfr. Acuerdo Nº 19 /2003 del Protocolo de Acuerdos de Casación Penal del registro de la Secretaría de Recursos Extraordinarios y Penal de este Cuerpo). Y hablamos de vulneración al debido proceso por dos motivos:

a) Por una parte, por cuanto, el propio artículo 70 de nuestra ley adjetiva, confiere a la parte querellante la atribución procesal de "argumentar" respecto de los elementos de convicción reunidos; atribución que no distingue la oportunidad en donde, la misma, puede ser ejercida (en este caso, durante el trámite de la apelación).

b) Por otra parte, tengo también comprometida opinión desde hace tiempo en el sentido que, nuestro sistema procesal al consagrar la institución del querellante en los delitos de acción pública, diseñó a este nuevo sujeto procesal bajo la forma de un querellante conjunto, consagrándole no sólo las mismas facultades que a la Fiscalía sino, además, ciertos márgenes de autonomía funcional (ver voto del Dr. Arturo E. González Taboada, al cual adherí, al fallar el Acuerdo nº 8/2004 del Protocolo de Acuerdos de Casación Penal del registro de la Secretaría de Recursos Extraordinarios y Penal de este Cuerpo); razón por la cual, no haberle dado intervención durante la apelación (cuando su exclusión no se encontraba firme) tensiona el derecho a la igualdad que preside a la garantía del debido proceso legal.

Sin perjuicio de ello, los argumentos desarrollados en el acápite 2º y 3º de este considerando Nº II -y más allá de lo recién apuntado-, ya constituyen fundamentos bastantes para concluir en la revocación del auto impugnado.

En mérito de lo expuesto, considero haber fundado las razones por las cuales - y según ya lo anticipara - ambos recursos de casación deben considerarse sustancialmente procedentes. Tal es mi voto.

El Dr. Alejandro Tomás Gavernet, dijo:

Que adhiero a lo expresado por el Dr. Eduardo J. Badano, votando en igual sentido. Mi voto.

El Dr. Luis Emilio Silva Zambrano, dijo:

Una fiebre o manía querellante pareciera haber prendido hoy día en algunos actores sociales: políticos, gremialistas, cámaras y colegios profesionales, y entraña, naturalmente, en distintos defensores u "ombudsmen": de los derechos humanos, del niño, del consumidor, El fenómeno, claro, no obstante su color telúrico, no es propio del Neuquén y ni siquiera de nuestra atribulada Argentina, sino que se expande como subproducto del oleaje cultural y aupado sobre el más vasto de la "globalización", e importa una suerte de "todos contra todos" explicable sólo por las necesidades, conveniencias, intereses o alianzas -aun las más efímeras- de cada momento.

Media desde allí un breve trecho a la judicialización, tanto de la política como de insospechados aspectos de la vida privada y/o familiar o interna de las instituciones y asociaciones. Se comprenden así la pugna sindicatos-gobierno y viceversa, sindicatos-sindicatos, fracciones contra otras fracciones de legisladores o contra autoridades de la Legislatura, "autoconvocados" contra quien sea, mas de manera paralela o al margen del poder institucional de la asociación a la que pertenecen, etc.

Proliferan entonces los juicios de amparo, acciones de inconstitucionalidad, medidas cautelares y aun las "innovativas" y "autosatisfactivas", casi impensables poco tiempo atrás. También, los mismos conflictos entre Poderes o institucionales.

Sed de justicia, que no se sacia siquiera con el acceso ante el mismo Poder Judicial por el tránsito de vías tradicionales o por la heterodoxia, sino que desborda a la manifestación pública más o menos espontánea u orquestada, a los "piquetes" y al "escrache" como "presión" a la autoridad de toda laya para que modifique realidades sociales, con mayor o menor razón, consideradas execrables.

Y dentro de semejante parafernalia, las tradicionales y contundentes denuncias penales.

En fin, el Poder Judicial, creo, debe afrontar semejante marejada -de signo no siempre ni necesariamente negativo, sino también, con fuerza y posibilidades de renovación-, no digo sin atemorizarse porque ello es sobrehumano y los jueces no deben serlo, mas sí, con serenidad y sin doblegarse, tendiendo a la primacía de la "legalidad", pero a la par, sabiéndose subordinado a ella, mas sólo a ella.

Esto es, pese a la severa fragilidad actual de nuestras instituciones -aun la propia- y aun desde ella misma, asumir también la judicialización de la vida política en medida razonable y prudente, no como un contendiente más dentro de sus lides, sino con la inequívoca finalidad de afianzar el Estado de Derecho. Tarea primordial de nuestro Poder sin la cual es impensable la realización misma de la Justicia.

Sin duda, que lo problemático es esa "medida razonable y prudente" porque, amén de las propias debilidades y déficit, siempre las situaciones que se nos traen son "confusas" y "difusos" sus límites, alcances u objetivos, y claro, no podemos pecar de ingenuos en cuanto a sus causas movilizadoras, a menudo enraizadas en intereses egoísticos. Mas de ello no necesariamente se sigue su sinrazón y más aún: el impulso egoístico puede redundar en "legalidad", o mejor, en el "encarrilamiento" de determinada situación y hasta de alguna institución (aun la propia). De allí que, pese a la zozobra que pueda ocasionar al Tribunal Superior, es de celebrar la doctrina que admite una amplia base de legitimación para reclamar por el imperio de la "legalidad" que él sentara a partir del precedente in re "Aromando".

Y bien, dejando atrás esas generalidades y yendo al caso entremanos, es cierto que él entraña gravedad institucional ya que, de una u otra manera, patentiza un cuestionamiento a quien ejerce el Poder Ejecutivo, máxima magistratura provincial.

Cuestionamiento referido a viciosas prácticas -desgraciadamente, de cuño ancestral en nuestra patria- del ejercicio del poder y del desempeño de la política. Creo pues, que la misma superlativa importancia de esa autoridad para la vida institucional de la Provincia exige que se mantenga la apertura del estadio sumarial, a fin de que, como lo solicita el señor Fiscal, tenga la oportunidad de brindar las explicaciones que sean pertinentes en relación a la cuestión que se investiga en las actuaciones.

Considero esa exigencia de apertura, también acorde con la propia gravitación institucional del Poder Judicial, e inclusive, con la de la hora actual -a no dudar, legítima- en cuanto a transparencia, imparcialidad e independencia que al mismo se le reclama. (Véase por ej., Kemelmajer de Carlucci, "El Poder Judicial hacia el Siglo XXI", en el libro "Derechos y Garantías en el Siglo XXI", Rubinzal - Culzoni Editores, 1999, p.34 y ss.).

Ello así, sin mengua alguna del respeto y consideración que institucionalmente merece el señor Gobernador de la Provincia.

Así pues, por ello y compartiendo las razones que expone el Dr. Otharán, adhiero a su propuesta. Tal es mi voto.

El Dr. Arturo E. González Taboada, dijo:

Coincido con las valoraciones realizadas por el señor Vocal, Dr. Eduardo J. Badano, emitiendo mi voto en igual sentido. Empero, y en relación al agravio articulado por el letrado de la parte querellante relativo a una supuesta violación a las normas del debido proceso legal que habría ocurrido - dice - al no permitírsele ser oído durante el trámite del recurso de apelación, considero necesario efectuar algunas precisiones:

1º) El letrado de la parte querellante, recién fue tenido, efectivamente, como parte al momento en que, este Tribunal Superior, hizo lugar a la casación deducida en contra de la resolución de la Cámara que lo excluía del proceso en tal carácter cfr. Acuerdo Nº 19/2003, obrante a fs. 117/137 vta. del expediente Nº 48749/03, tenido a la vista); sentencia que, a su vez, sólo quedó firme cuando fue rechazado el recurso extraordinario federal que presentara la Defensa de Sobisch y Ferreyra, a través de la interlocutoria Nº 1/2004 (fs. 175/182 vta. de aquel incidente). Sin perjuicio de ello y como se dijera al declarar la procedencia de la queja que dio lugar al recurso de casación de esta parte, que aquí se analiza (lo que también lo recuerda la querella en su ampliación de fundamentos), el efecto suspensivo (artículo 401 del C.P.P. y C.), por principio, no debió excluir su intervención en el trámite de la apelación.

2º) Pese a ello, no considero que, en el caso, sea aplicable la sanción de nulidad invocada. En tal sentido - y siguiendo en esto las enseñanzas de Jorge A. Clariá Olmedo - es de destacar que existen dos criterios distintos "en cuanto al método de reglamentación de las nulidades: uno es específico y el otro genérico" (cfr. "Tratado de Derecho Procesal Penal", Tº IV, Ed. Ediar, Bs. As., 1966, p. 198); encontrándose ambos en nuestra ley de enjuiciamiento penal. Ahora bien, desde la perspectiva de la nulidad en su modo de conminación específico, no existe ninguna previsión del Código de rito que fulmine con tal sanción, la no intervención del querellante conjunto durante el trámite de la apelación; ergo, no puede tener acogida su pretensión a este título.

Tampoco, a mi ver, puede aplicarse al caso, la nulidad genérica del artículo 150, inciso 2º, del rito local. Varios motivos me llevan a postular esta solución:

A) En primer lugar, y lo recuerda bien el Dr. Badano en su voto, por cuanto, la norma en cuestión, sólo se refiere a la intervención del Ministerio Público Fiscal y no del querellante conjunto.

B) Pero además de ello, agrego, que las expresiones legales "intervención" y "participación" tampoco tienen la latitud que la parte recurrente pretende. En efecto:

a) Cuando la doctrina ha interpretado el primer concepto ("intervención") lo ha vinculado con aquellas disposiciones que se refieren, a la capacidad o constitución del acusador público (cfr. Ricardo C. Núñez, "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Anotado", Ed. Lerner, Córdoba, 1986, p. 150). Aún cuando - incorrectamente (dado el carácter restrictivo que debe regir toda interpretación de normas que establecen sanciones procesales [art. 3º C.P.P. y C.])- se pretendiera extender esta previsión a la actividad del querellante, es evidente que, la censura esgrimida por el impugnante no se vincula con este extremo.

b) Por otra parte y en lo relativo al segundo concepto, aún tratándose del fiscal, la doctrina y la jurisprudencia son muy prudentes respecto a que, el carácter inevitable de la participación del acusador público se da, sobre todo, en dos tipos de actos: el requerimiento de instrucción formal y el requerimiento de elevación a juicio; enfatizándose que, en el resto de los actos, "deberá obrarse con cuidado, ya que la no asistencia del ministerio a una audiencia no invalida a ésta" (cfr. Edgardo A. Donna - María Cecilia Maiza, "Código Procesal Penal y Disposiciones complementarias. Comentado, anotado y concordado", Ed. Astrea, Bs. As., 1994, p. 175). Si tal prudencia se muestra respecto de actos que se refieren al ministerio público fiscal, una sencilla interpretación a fortiori hace evidente que, el reclamo del impugnante, tampoco podrá subsumirse en esta causal de nulidad genérica.

3º) Por fin considero conveniente realizar la siguiente precisión: como el recurrente advierte que no existe una norma procesal (ni específica ni genérica) con la que pueda sostenerse la nulidad (por su no intervención en el trámite de la apelación), termina argumentando - como sustento real de su pretensión- a partir de la doctrina "Santillán" (LA LEY, 1998-E, 331. Al respecto creo oportuno puntualizar lo siguiente:

a) Por una parte, en lo personal, estoy de acuerdo con lo sostenido por la Corte en aquél precedente. En tal sentido, al fundar mi disidencia en el Acuerdo nº 8/2004, deje sentado mi criterio en esa dirección.

b) Lo que ocurre es que, lo resuelto allí por la Corte nada tiene que ver con lo que aquí se analiza. Y digo esto por cuanto, en aquel fallo lo discutido era lo siguiente: si en una causa criminal, la fiscalía, en la discusión final, se abstenía de acusar, el órgano jurisdiccional se encontraba (o no) habilitado para condenar con la sola solicitud de la querella. Aquí, en cambio, las cosas son distintas. Se trata de dar a la intervención de una parte (el querellante conjunto) el carácter de inevitable, para fundar una nulidad genérica. Y como el acto particular no tiene ese carácter, se pretende extremar las proyecciones de una doctrina cuyo alcance y sentido es bien distinto.

En suma, por los argumentos dados por el señor Vocal, Dr. Eduardo J. Badano y con las precisiones personales que he realizado, considero que ambas impugnaciones deben ser declaradas sustancialmente improcedentes. Mi voto.

A la segunda cuestión, el Dr. Eduardo J. Badano, dijo:

Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto. Mi voto.

El Dr. Marcelo J. Otharán, dijo:

Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo, se revoque el punto IV de la resolución recurrida, por falta de fundamentación (artículos 106 y 369, inciso 3º, del C.P.P. y C.), dejándose - en consecuencia - sin efecto el sobreseimiento decretado a favor de Jorge O. Sobisch, debiendo continuar la investigación, también, a su respecto. Tal es mi voto.

El Dr. Alejandro Tomás Gavernet, dijo:

Que adhiero a la solución propiciada por el Dr. Eduardo J. Badano, sufragando en igual sentido. Tal es mi voto.

El Dr. Luis Emilio Silva Zambrano, dijo:

Que adhiero a la solución postulada por el Dr. Marcelo J. Otharán, votando en idéntico sentido. Mi voto.

El Dr. Arturo E. González Taboada, dijo:

Que adhiero a la solución propuesta por el Dr. Eduardo J. Badano, sufragando en igual sentido. Tal es mi voto.

A la tercera cuestión, el Dr. Eduardo J. Badano, dijo:

Sin costas en la instancia (artículos 491, 493 y 492 [este último, en lo que respecta a la querella, y por haber existido "razón plausible para litigar"]). Mi voto.

El Dr. Marcelo J. Otharán, dijo:

Sin costas en la instancia (artículos 491, 492, a contrario sensu, y 493, todos del C.P.P. y C.). Mi voto.

El Dr. Alejandro Tomás Gavernet, dijo:

Sin costas en la instancia (artículos 491, 493 y 492 [este último, en lo que respecta a la querella, y por haber existido "razón plausible para litigar"]). Mi voto.

El Dr. Luis Emilio Silva Zambrano, dijo:

Sin costas en la instancia (artículos 491, 492, a contrario sensu, y 493, todos del C.P.P. y C.). Tal es mi voto.

El DR. Arturo E. González Taboada, dijo:

Que adhiero a lo propuesto por el señor Vocal Eduardo J. Badano, emitiendo mi voto en igual sentido. Tal es mi voto.

De lo que surge del presente Acuerdo, y por mayoría, se resuelve: I.- Rechazar los Recursos de Casación deducidos por el señor Fiscal de Cámara (en forma conjunta con el titular de la Agencia Fiscal de Delitos contra la Administración Pública), Dres. Ricardo J. Mendaña y Pedro J. Telleriarte, y por el letrado de la parte querellante, Dr. J. M. S., en contra del Punto IV de la resolución interlocutoria nº 86/2003, de fecha 21 de abril de 2003, obrante a fs. 620/659 vta., en todo cuanto fuera materia de impugnación. II.- Sin costas (arts. 491, 492 y 493 del C.P.P. y C.). III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de origen.

Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación, por ante el Actuario que certifica. -Arturo E. González Taboada (presidente subrogante). -Eduardo J. Badano. -Marcelo J. Otharán (vocal en disidencia). -Alejandro Tomás Gavernet (Vocal subrogante). -Luis Emilio Silva Zambrano (Vocal subrogante - en disidencia)