Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-03-26


NEUQUEN, 26 de marzo de 2009. Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "S.E.J.U.N. C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ INCIDENTE DE APELACIÓN E/A: 378294/08" (Expte. ICL Nº 884/8) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala III integrada por los Dres. Fernando Marcelo GHISINI y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votaciòn sorteado, el Dr. Videla Sanchez dijo:

I.- Se acciona en autos pretendiéndose la declaración de nulidad y revocación del Punto XI del acuerdo Nº 4310 del TSJ, amen de la fijación de multa, por la emisión de tal acto no obstante encontrarse la actora y el TSJ en negociaciones sobre la recategorización y funcionamiento del cuerpo de profesionales auxiliares de la justicia.

En la instancia anterior, inicialmente se dispuso posponer el análisis de la peticionada medida cautelar para el momento de encontrarse trabada la litis, a fin de contar con más elementos de juicio.

Contestada la demanda, respecto de la medida cautelar solicitada, señala el Juzgado que se está ante una medida cautelar innovativa, por lo que se menciona que el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que por tratarse de un anticipo de jurisdicción, los jueces deben extremar la prudencia en la apreciación de los recaudos que conciernen a su admisión. Así, dice el a quo, los recaudos deben meritarse con mayor estrictez y, en tanto no advierte en el caso la ilegalidad manifiesta, ni acreditada la verosimilitud del derecho invocado ni el peligro en la demora, rechaza la medida cautelar peticionada.

Apela la parte actora, sosteniendo que ha habido una incorrecta valoración de los antecedentes. Su parte y el Tribunal Superior de Justicia acordaron discutir y resolver de forma conjunta lo atinente al reordenamiento de la planta de Profesionales Auxiliares de la Justicia, por lo que se llevaron a cabo reuniones en agosto y septiembre de 2008. En ese marco se sanciona el Acuerdo 4310 que decide unilateralmente la situación de tal planta, de ese modo se interrumpió un proceso de negociación colectiva, sobre el que existen actas que así lo reconocen. Sostiene que el acto cuestionado goza de carácter definitivo que la administración desee imprimirle, por lo que la falta del carácter definitivo, sostenido por el a quo no se da en el punto.

En cuanto al argumento basado en la presunción de la legitimidad de los actos administrativos, utilizado en la resolución impugnada, supone una asimilación en ella a la presunción de ejecutoriedad. Corresponde admitir la prueba en contrario, siendo factible suspenderse la ejecución del acto cuando, prima facie, resulte nula o anulable y pueda producir un daño grave. No se han considerado adecuadamente los vicios denunciados sobre el acto impugnado y tampoco las implicancias nocivas de su ejecución.

Se ha analizado incorrectamente el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho. El primero reside en las circunstancias fáctico-legales que, de darle estabilidad al acto administrativo, su revocación sería imposible en sede administrativa. Tampoco la verosimilitud del derecho ha sido examinada correctamente, pues se ha alegado por la actora concreta nulidad por objeto prohibido.

La accionada no contestó el traslado de los agravios.

II.- El Acuerdo Nº 4310, del 29 de septiembre de 2008, dispone en su punto XI sobre reestructuración y recategorización del cuerpo de profesionales auxiliares de la justicia. El T.S.J. advierte que desde la creación de dicho cuerpo, se han producido escasos movimientos dentro del mismo, por lo que entiende necesario recategorizar a los funcionarios de las últimas categorías, por esta vez, para luego continuar trabajando en la regulación de la carrera profesional.

Se señala que la creación del Gabinete Interdisciplinario, no ha dado el resultado operativo esperado, lo que pone en serio riesgo la prestación del servicio de justicia; resulta conveniente asignar un equipo de Psicólogos y Asistentes Sociales a cada Juzgado. Aclara que el régimen que decide es provisorio, hasta tanto se realice una reorganización completa del sector.

Expresa utilizar un doble parámetro objetivo: la experiencia y la capacitación. No es conveniente -dice- considerar la antigüedad como parámetro exclusivo de evaluación.

Menciona que, tal como ha sido solicitado por la totalidad de los profesionales auxiliares interesados, debe ser revisado lo relacionado con la opción de dedicación exclusiva (arts. 4, 7 y 15 de la Ley 2526), con su relevancia sobre las remuneraciones del sector.

En fin, decide el T.S.J. disponer a partir del 1 de septiembre de 2008 la recategorización de los Profesionales Auxiliares de la Justicia, fijando parámetros para las tres categorías que contempla. Realiza, en la I Circunscripción, asignaciones temporarias de profesionales a cada Juzgado de Familia, la Oficina de Admisión y Derivación de trámites, Fuero Penal, con asiento de funciones en la Fiscalía de Graves atentados personales y a las Defensorías Civiles de la 1ra. Circunscripción Judicial.

Respecto al interior de la provincia, establece las dependencias funcionales de profesionales psicólogos y asistentes sociales.

Cabe asentar que en el acta del 28 de marzo se menciona que representa SEJUN a los profesionales auxiliares que se han afiliado (fs. 9).

III.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación en: "O. S. Pers. Gráfico c. Estado Nacional - AFIP" (La Ley Online), resolvió el 01/04/2008 el recurso extraordinario interpuesto por la AFIP, contra la medida cautelar de suspensión de la aplicación de la resolución general de la recurrente -relativa a la forma de ejecución de los aportes de las obras sociales- hasta la que recayese sentencia en la demanda que cuestionaba esa norma. Para admitirla, la Cámara de Apelaciones concluyó que existía peligro en la demora en atención al perjuicio que ocasionaría la implementación de esa resolución impugnada. El alto cuerpo, haciendo propio el dictamen de la Procuradora Fiscal, entendió que era arbitraria la admisión de la medida , pues omitió evaluar debidamente la presunción de legitimidad de la cual gozan las resoluciones emanadas regularmente de aquél órgano, en cuya virtud no resulta fundado admitir su ilicitud o arbitrariedad sin que medie un análisis concreto, preciso y detallado sobre los elementos y pruebas que privarían a dichos actos de su validez en derecho.

En particular, la resolución recurrida había omitido todo análisis respecto de las atribuciones de la AFIP para el dictado de esta medida, con sustento en las facultades conferidas por los decretos 2284/91 y 507/93, ratificados por las leyes 24.307 y 24.447, respectivamente, omisión que impedía tener por configurado el requisito de la verosimilitud del derecho.

Muy similar es el caso "Ferrari, Mercedes Beatriz" (Fallos: 329:3464, LL 2007-A, 350), resuelto el 29/08/2006, donde la Corte Suprema, también tomando el dictamen del Procurador Fiscal subrogante, y manteniendo la jurisprudencia de "Grinbank, Daniel E. c. Estado nacional -D. G. I."; "Magnelli, Daniel H. c. A.F.I.P. - D.G.I." , revocó la medida cautelar innovativa por la que se ordenaba a la Administración Federal de Ingresos Públicos a abstenerse de accionar por deuda determinada a la actora. Tal dictamen observaba la omisión de toda referencia -como era menester- a la presunción de legitimidad de la cual gozan las resoluciones emanadas regularmente de la AFIP.

Cuando la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata confirmó el pronunciamiento que había hecho lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, Super Todo S.A., ordenando a la D.G.I., al SE.NA.SA. y a la Secr. de Ganadería de la Pcia. de Bs. As. que se abstuviesen de aplicar la Resolución Conjunta Nº 454/92 y 699/92, llegada la causa a la Corte Suprema, por recurso extraordinario, ésta precisó que para ser viables las medidas precautorias debe demostrarse la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, mas aun de ser innovativa, porque altera el estado de hecho o de derecho y configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión, cuanto mas cuando se está ante la presunción de validez de los actos de los poderes públicos y de la consideración de interés público en juego. El pronunciamiento apelado fue revocado ("Super Todo S.A. c. SE.NA.S.A. s. Amparo - incidente de apelación de medidas cautelares", 06/05/1997, Laley online).

Al confirmar la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, Sala II, la medida cautelar por la que ordenó al Poder Ejecutivo Nacional la suspensión la campaña publicitaria orientada a demostrar los logros de una actividad cumplida por el titular del mismo, hasta que se resolviese la acción de amparo, no dejó de destacar que en razón de la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de la que gozan los actos de la Administración, la verosimilitud del derecho en las medidas cautelares debe apreciarse con mayor rigor. Por supuesto, entendiendo la mayoría de ese tribunal que la publicidad habría excedido de la finalidad de la norma sobre la que se intentaba sustentarla, unida a que, en principio, estarían comprometidos fondos públicos, daba sustento a la verosimilitud en el derecho invocado, mantuvo la medida ("Gambier, Beltrán c. Poder Ejecutivo Nacional", 19/08/1999, LL 1999-E, 624).

Puntualizó la Nacional en lo Civil, sala A que si bien la prohibición de innovar, o medida precautoria innovativa, no está marginada en aquellos pleitos en los que se impugna judicialmente la validez de actos emanados de la Administración Pública, se acentúa el criterio restrictivo para su otorgamiento a partir de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos y de la que deriva su ejecutoriedad ("Consorcio Schiaffino 2179 c. Municipalidad de Buenos Aires", 04/10/1994, LL 1995-B, 323). Expresiones similares había hecho ese tribunal en: "Libonati, Domingo y otros c. Municipalidad de la Capital" (21/12/1984, LL 1986-C, 347, con nota de Jorge W. Peyrano).

Pero, mas allá del cuidadoso análisis que cabe hacer de los antecedentes, cuando se trata de analizar una cautelar innovativa que incide en un acto de la administración, en el caso concreto no puede ignorarse totalmente la argumentación vertida en la contestación de fs. 78/92. Allí, si bien se admite la existencia de una Mesa de Diálogo entre el T.S.J. con el Sindicato actor, se minimiza el alcance y finalidad de la misma, pero principalmente se niega la imputación a aquel cuerpo de haber interrumpido arbitrariamente el diálogo, ya que durante el desarrollo del mismo la entidad gremial adoptó medidas de acción directa, en franco incumplimiento de compromisos asumido en Acta Acuerdo del 10/12/08. Además sostiene que los mismos interesados en lo resuelto, los integrantes del Cuerpo de Profesionales Auxiliares han presentado la documentación necesaria para acceder a la recategorización, lo que importa un voluntario sometimiento a los términos de la misma.

Si bien, por supuesto, no cabe a este tiempo del proceso dar por ciertas -o no- las afirmaciones con las que la accionada elabora en su defensa, lo cierto es que habiéndose supeditado la medida cautelar a la contestación de la acción, no puede ahora ignorarse olímpicamente la argumentación defensiva, como si la misma no se hubiera producido.

En resumen, corresponden confirmar la interlocutoria apelada.

El Dr. Ghisini dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome de igual modo.

Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar el auto de fecha 7 de noviembre de 2008 (fs. 93/94) en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.

2.- Regístrese y vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Enrique Raúl Videla Sánchez Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 85 - Tº I - Fº 174 / 177 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A III- Año 2009.