Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-02-06


AUTOS N° 19.730 (44.587 - 1° CIVIL) "D'AMICO, ROSARIO Y OTRA C/ SAENZ DE REGADERA CARLOS H. - DAÑOS Y PERJUICIOS" L. DE S. T° 103, F° 5/11 En la ciudad de San Juan, a 6 días del mes de Febrero del año dos mil nueve, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente DR. PASCUAL E. ALFERILLO, y el señor Vocal DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, con ausencia por licencia del Dr. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA (art. 40 Ley 5854), a fin de conocer del recurso de apelación que se interpusiera contra la sentencia recaída en AUTOS N° 19.730 (44.587 - 1° civil) CARATULADOS "D'AMICO, Rosario y Otra C/ Saenz de Regadera Carlos H. - Daños y Perjuicios", dictada en fecha seis del mes de noviembre del año dos mil siete, obrante a fs. 213/217, de estos autos originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recurso que una vez concedido tuviera debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

1. Rosario D'Amico y Flavia Alejandra D'Amico promovieron demanda por daños y perjuicios en contra de Carlos H. Sáenz de Regadera, conductor y propietario del automóvil marca Fiat modelo Spazio, dominio RME 292, con motivo del accidente de tránsito acaecido el día 28 de julio de 1998, a las 16,10 hs. aproximadamente, en la encrucijada de calle Belgrano y Avda. Alem, del cual resultaron damnificados. Transitaban a bordo del automóvil Fiat Duna CL, modelo 1995, dominio AFG 445.

En el fallo definitivo de primera instancia la señora jueza a quo consideró propio a derecho hacer lugar a la demanda y condenar a Carlos H. Sáenz de Regadera a pagar la indemnización según los rubros comprendidos en los fundamentos de la sentencia. El demandado apela. Su recurso es concedido libremente y con efecto suspensivo. Dado el trámite previsto en los artículos 259 y 260 del CPC, expresa agravios.

2. Agravios del apelante:

a) El lucro cesante es improcedente porque no están acreditados los extremos para hacer lugar a este rubro indemnizatorio que consisten en demostrar las ganancias dejadas de percibir por quien sufrió el daño. La sentencia es infundada y arbitraria en este punto.

b) La valoración de la prueba no responde a los parámetros de la sana crítica, pues resulta insuficiente el contrato suscrito entre A.M.O.E.M. y la actora para determinar el lucro cesante. También para llegar al monto indemnizatorio estimado en Pesos Setenta ($ 70) por día del trabajo no realizado. Que la actora Flavia Alejandra D'Amico ofrece y acompaña como prueba de su derecho un contrato de servicios odontológicos, suscrito entre la Asociación Mutual Obreros y Empleados Municipales de San Juan (A.M.O.E.M.). A tenor de las cláusulas 13 a 15, las prestaciones realizadas a los afiliados por quienes A.M.O.E.M. deba abonar a la Obra Social, restando cuatro pesos para insumos de materiales y descartables, como así el 50% del valor de cada práctica, son convenidos mediante acta. De modo que el contrato solo proporciona las reglas básicas, procedimiento y parámetros para calcular el precio de las prestaciones del servicio odontológico, condicionándolo a lo que abone la Obra Social, pero no el importe correspondiente a cada día.

c) Injustamente está reconocido el rubro privación del uso, donde la sentenciadora incurre en fallar extra petita, ya que solo reclaman el uso del automotor sin invocar fundamento alguno, supliendo el juez tal omisión. Pero no está acreditado el daño determinado en Pesos Cuarenta ($ 40) por día. Pide en todo caso la reducción del monto en concepto de privación del uso, ello entendiendo que sólo corresponde al tiempo real de permanencia del vehículo en el taller para su reparación. A la época del accidente el valor de la tarifa del transporte (remis) era de $ 1.50, por lo que resulta arbitrario e imprudente fijarlo en el monto concedido.

d) Finalmente se agravia por la imposición de costas, en tanto no ha prosperado la desvalorización del vehículo, habiendo sido rechazado este rubro por falta de pruebas. Pide se impongan en cuanto corresponda, las costas a la parte actoral.

3. Contesta la actora los agravios:

A contrario de lo que aduce el apelante, el juez hizo un análisis exhaustivo de la prueba que conduce a la determinación del lucro cesante. Fue oportunamente demostrado con la documentación pertinente, las ganancias dejadas de percibir con motivo del accidente. La pérdida de los ocho días de trabajo de la Dra. Favia D'Amico fue comprobada tomando como base el contrato de A.M.O.E.M. La valoración de esta prueba es correcta, teniendo en cuenta el Anexo I de donde surge el monto de las prácticas generales y las prótesis realizadas, con que son plenamente demostradas las ganancias dejadas de percibir. El lucro cesante es cierto, no eventual.

Respecto a la indemnización por la privación del uso del vehículo, la jueza a quo hizo mérito de que el gasto contempla las varias oportunidades al día en que debía concurrir a recibir la atención médica. Cita: "La jurisprudencia uniforme acepta que la privación del uso del rodado, como consecuencia del accidente, constituye un perjuicio indemnizable, daño que ha sido generalmente caracterizado como daño emergente representado por los gastos o erogaciones que el damnificado ha debido realizar para su movilidad, gastos que aunque no se acrediten se presumen realizados ante la necesidad de disponer de otros medios de movilidad. Esta presunción deviene de otra, y es que quien tiene a su disposición un automotor, satisface con su uso una necesidad cuya razonabilidad no puede discutirse. Respecto de los alcances o límites de la indemnización por privación del uso del rodado, probada la indisponibilidad del vehículo queda al arbitrio del magistrado su determinación de conformidad a la facultad conferida por el art. 335 C.P.C." 97161604 - Sentencia - Civil y Comercial - Cámara Apel. Civ. y Com. 7A (001012211070000).

Otra cita de jurisprudencia para refutar los argumentos del apelante: "El daño a indemnizar debe ser cierto y no eventual o hipotético. El juzgador debe estar totalmente persuadido de su existencia y/o cuantía. El lucro cesante debe considerarse en forma especial al momento de fijar la indemnización por la no utilización de un vehículo dañado como consecuencia del accidente, el destino comercial que se le asigna al automotor, pues el reemplazo necesario del mismo implica una evidente erogación que debe ser restituida, imponiéndose así la necesidad de apreciar los gastos razonables de funcionamiento, todo lo cual conduce a fijar una suma en concepto de indemnización, que refleje fielmente el perjuicio adicional que implica la afectación del vehículo. Si bien la privación del vehículo es un daño resarcible, el monto que se fije no puede significar un enriquecimiento por parte del damnificado. La privación del uso del vehículo constituya un daño por sí mismo, dado que la víctima se ve perjudicada al no disponer del uso al que tiene derecho por el título que ostenta. No puede tomarse como parámetro del valor de la pérdida de uso el valor del alquiler de un coche, porque la privación de una utilidad por el uso no es equiparable con el resultado de la explotación o arriendo de un coche por una empresa que se dedica comercialmente a esa actividad. Si bien el uso del automóvil tiene un contenido económico, no está configurado solamente por un ahorro en el transporte, sino por la comodidad que representa disponer del mismo para actividades lucrativas o no lucrativas, lo cual no resulta ponderable como un gasto que pueda ser motivo de prueba. Por tanto, la determinación del monto puede y debe hacerla en base al prudente arbitrio el juez. Cuando los desperfectos producidos en el vehículo deber ser reparados, para lo cual es imprescindible que sobre el mismo deban efectuarse distintos trabajos para reponer las cosas en su estado anterior, ello apareja que el damnificado se vea privado del uso del bien durante el tiempo que insuma la refacción, lapso durante el que no podrá satisfacer mediante su utilización, cualquier tipo de necesidad. Dicha indisponibilidad implica un perjuicio que sin duda tiene que ser reparado ya que no existe motivo alguno para que la víctima deba soportarlo gratuitamente. La privación del uso de un vehículo a consecuencia de un evento dañoso, constituye un perjuicio indemnizable cuya satisfacción no debe exceder el tiempo probable o razonable que insuman las tareas necesarias para devolverlo al estado anterior. 98160911 - Sentencia - Civil y Comercial - Cámara Apel. Civ. y Com. 1ª (001012211010000) - 08/02/1999.

En el tema costas, contesta que si bien la actora ha sido vencida en el rubro desvalorización del vehículo, es razonable que le sean impuestas las costas por aquello que la jurisprudencia de la C.S.J.N. ha dicho: "Corresponde imponer las costas a la parte vencida si no concurren razones que justifiquen apartarse del principio establecido en el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación". (Causa: Sudinter S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas s/ demandas contra SA.N.S.; Tomo: 322 Folio: 2551 Mayoría: Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Boggiano, López. Disidencia: Nazareno, Bossert, Vázquez. Abstención: Petracchi. 26/10/1999).

4. Tratamiento de los agravios:

A mi criterio, el recurso debe prosperar parcialmente, porque resulta bien fundado en el tema del lucro cesante, donde el fallo acusa la falta de una apropiada valoración de la prueba al no responder a las reglas de la sana crítica (art. 370, CPC). El contrato de locación de servicios odontológicos, suscrito entre la Dra. Flavia Alejandra D'Amico y la Asociación Mutual Obreros y Empleados Municipales de San Juan (A.M.O.E.M.), en sí mismo, no prueba la ganancia o importe de las remuneraciones que dejó de percibir la odontóloga durante los ocho días hábiles días de convalecencia. El valor Pesos Setenta ($ 70) por día del trabajo reclamado en la demanda, según el contrato debe estar referido a cada práctica odontológica, previa deducción de la suma de $ 4,00 en concepto de insumos, materiales y elementos descartables aportados por A.M.O.E.M. Además, de acuerdo a la cláusula 13-B, el cincuenta por ciento (50%) del valor de cada práctica realizada a pacientes que no cuenten con autorización de la Dirección de Obra Social de la Provincia, "será convenido entre las partes y se hará constar en un Acta. Previo a su pago, se deducirá la suma de $ 4,00 (pesos cuatro) en concepto de insumos, materiales y elementos descartables aportados por A.M.O.E. M." -reza el contrato-.

La actora pudo y debió probar que los Pesos setenta ($ 70,00) diarios que alcanzan al monto reclamado en la demanda en concepto de lucro cesante de $ 560,00 estaba justificado.

El lucro cesante requiere de prueba adecuada con relación a la actividad profesional u oficio desempeñados, que demuestre claramente cuáles fueron los ingresos y utilidades dejadas de percibir. En algunos casos dicha exigencia se flexibiliza cuando no es posible la demostración exacta de la ganancia dejada de percibir, permitiendo el arbitrio judicial valorar otros datos probatorios como es el tipo de trabajo en el cual el damnificado desempeña habitualmente sus tareas laborales, el tiempo transcurrido u otros elementos de juicio que lleven a la conclusión de la certeza del daño, que debe ser cierto, aunque no pudiera precisarse su monto (art. 1069, C. Civil). Sin embargo, en el sub judice, tal imposibilidad de demostración no era una dificultad para la parte actora.

El principio de la carga de la prueba, dispone que "cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción" (art. 361, 2da. parte del CPC). La actora no ha logrado cumplir con dicha carga procesal en lo atinente al lucro cesante, por lo no corresponde que integre la indemnización.

En cambio, en cuanto los agravios refieren a la privación de uso del automotor, el recurso es improcedente, pues en este rubro indemnizatorio juegan otros factores de apreciación de la prueba que están bien reflejados en los precedentes jurisprudenciales aportados por la parte actora al contestar la expresión de agravios. El daño por la privación del uso del automotor no se mide solo por la falta del vehículo para trasladarse al lugar de trabajo o por las distancias recorridas, sino por el uso que cualquier persona da habitualmente al automóvil, lo que abarca también otras necesidades, más allá de que sirva como herramienta de trabajo. El daño fue puntualmente invocado en la demanda, aunque en forma lacónica, de modo que no hay pronunciamiento extra petita. Estando debidamente comprobado el daño, a pesar de que no pudiera justificarse con toda precisión su monto, es justo y legal indemnizarlo (conf. art. 171 del CPC), pues el juez ha de procurar que su sentencia contemple la reparación integral del perjuicio tal como prescribe el art. 1083 y concordantes del Código Civil: "El resarcimiento de daño consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero". El principio emerge también de las normas contenidas en los arts. 1067, 1068 y 1069.

Sobre la imposición de costas en primera instancia, debe mantenerse el fallo, ya que aunque no fuera acogida la demanda en toda su dimensión, habiendo daños que indemnizar, necesariamente integran la condena porque ellos dieron la causa y razón del pleito. Las correspondientes a la segunda instancia, deben ser distribuidas de acuerdo al vencimiento parcial y mutuo (conf. art. 77, CPC).

Por ello, propugno la siguiente resolución:

I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, conforme a lo expresado en el considerando respectivo. En consecuencia, modificar el fallo impugnado en cuanto condenó a indemnizar el lucro cesante, que se desestima.

II) Las costas de segunda instancia, teniendo en cuenta el éxito parcial obtenido en el recurso, se distribuyen en un setenta por ciento (70%) a cargo de la parte demandada apelante y en un treinta por ciento a cargo de la parte actora.

Así voto.

El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, conforme a lo expresado en el considerando respectivo. En consecuencia, modificar el fallo impugnado en cuanto condenó a indemnizar el lucro cesante, que se desestima.	II) Las costas de segunda instancia, teniendo en cuenta el éxito parcial obtenido en el recurso, se distribuyen en un setenta por ciento (70%) a cargo de la parte demandada apelante y en un treinta por ciento a cargo de la parte actora.

El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, conforme a lo expresado en el considerando respectivo. En consecuencia, modificar el fallo impugnado en cuanto condenó a indemnizar el lucro cesante, que se desestima.

II) Las costas de segunda instancia, teniendo en cuenta el éxito parcial obtenido en el recurso, se distribuyen en un setenta por ciento (70%) a cargo de la parte demandada apelante y en un treinta por ciento (30%) a cargo de la parte actora.

Se deja constancia que el presente fallo se expide con dos firmas por encontrarse el Dr. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA en uso de licencia (art. 40 Ley 5854).

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.