Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-12-18


Buenos Aires, 18 de diciembre de 2006 Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta 1. El defensor oficial de Evaristo Avalos interpuso un recurso de queja (fs. 65/85) contra la resolución de la Sala II (fs. 60/64), por la cual se declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad (fs. 41/58) intentado contra la sentencia del a quo (fs. 30/40) que confirmó la condena impuesta en primera instancia (fs. 8/13), consistente en una multa de doscientos pesos ($200) de ejecución condicional y el decomiso de los efectos secuestrados, en orden a la conducta de "usar indebidamente el espacio público", prevista y reprimida en el art. 83 del Código Contravencional (ley nº 1472). En términos generales, la queja contiene los siguientes agravios: 1) la nulidad del procedimiento, por la afectación de los principios constitucionales del debido proceso, defensa en juicio, razonabilidad de los actos públicos, y del derecho al uso y goce de la propiedad privada (fs. 72); y, 2) violación de los principios constitucionales de reserva y legalidad, por cuanto el a quo habría valorado equivocadamente la prueba para afirmar la existencia de un hecho típico (art. 83, 1º párrafo) y, asimismo, habría interpretado erróneamente los supuestos de excepción (art. 83, 3º párrafo). Además, el recurrente sostiene que la alzada, al analizar la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad denegado, se habría excedido de un mero control formal y habría avanzado sobre funciones propias del Tribunal Superior de Justicia (fs. 68/vuelta). 2. El Fiscal General Adjunto coincidió con los fundamentos expuestos por la Cámara y sostuvo, con argumentos propios, que la Sala II no se había sobrepasado al analizar la admisibilidad del recurso denegado, que la queja sólo reproducía los supuestos vicios tratados y resueltos en las instancias de mérito, y que la interpretación realizada se sustentaba en derecho y pruebas suficientes. Por ello, concluyó que no se exponía un caso constitucional que habilitara esta instancia de excepción (fs. 90/92).

Fundamentos La jueza Ana María Conde dijo:

1. La queja fue interpuesta en tiempo y forma (art. 33, ley nº 402).

Como cuestión previa, y en virtud de que la defensa ha cuestionado el desempeño de la Sala II, al resolver la inadmisibilidad del remedio deducido, creo necesario una vez más, dejar expuesta mi opinión sobre el asunto. Aún cuando es posible sostener que el examen de admisibilidad efectuado por la Cámara fue, en alguna medida, minucioso y abundante, no por ello deviene desproporcionado y principalmente, si se inspecciona la entidad y diversidad de puntos levantados por el defensor contra la sentencia confirmatoria de la condena de su prohijado, no se observa exceso alguno en dicho tratamiento. En otras palabras, el a quo explicó adecuada y exhaustivamente las razones por las cuales opinaba que los agravios planteados sólo se relacionaban con cuestiones de hecho, prueba e interpretación del derecho formal y material de orden local sin aditamento constitucional suficiente, esto es, sin involucrar una concreta cuestión constitucional. De ello se desprende que, por lo tanto, aquí se han seguido los lineamientos generales para acceder a este Tribunal (mi voto, in re "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Feng Chen Chih s/ art. 40 CC - Apelación'", expte. nº 2212, resolución del 11/06/03), y no logro entender en qué consiste la arrogación o el avance inconsulto sobre las competencias propias de este estrado; o lo que es más relevante aún, no advierto, con exactitud, cuál es el gravamen real que le ocasiona la denuncia que efectúa, pues el mecanismo procesal diseñado para enervar los efectos de una valoración errónea en el juicio de admisibilidad es precisamente el de la queja que ha esbozado. Ello basta para desestimar su objeción preliminar.

Lo cierto es que el cuestionamiento del auto denegatorio sobre dicha base, si bien se ha convertido en una práctica común de los recurrentes ante esta instancia, no deja de parecerme dudoso y estéril. Por fuera del posible acierto o error, propio del análisis, normalmente se advierte que si el recurso es declarado inadmisible de manera adecuada y con fundamentos formales, se lo ataca por contener "afirmaciones dogmáticas" o clichés; y en cambio, si son examinados todos sus agravios y se determina motivadamente que no constituyen agravios constitucionales reales, sino aparentes, se lo critica por ser el resultado de un "exceso de jurisdicción". Esta última forma de replicar es la utilizada por el defensor en el caso, en tanto, el juicio de admisibilidad podría ser distinguido, eventualmente, como enjundioso, pero no se percibe como descabellado de cara a los planteos propuestos y, por cierto, tampoco equivocado.

Despejado ello, corresponde dar mis razones para confirmar el acierto de la Cámara al declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad. 2. En su presentación directa, el defensor se agravia sobre la base de dos líneas argumentales diferentes que, con esfuerzo, pueden resumirse del siguiente modo: a) discute "la validez constitucional de [l]a actuación policial y judicial", ya que "ni el personal preventor, ni el señor fiscal [...], ni la señora jueza [...] actuaron de conformidad con lo estipulado por los arts. 18 y 21 del C.P.C., y con lo establecido por los arts. 1, 17, 18, 19, 28 y 75 inc. 22 de la C.N., en todo lo atinente al procedimiento" (fs. 68/vta.), básicamente porque (i) la policía actuó frente a una conducta que "debió ser tenida como atípica" y secuestró una mercadería (perecedera) sin contar con "un mínimo y básico conjunto de pruebas acerca de la flagrancia" de una actividad lucrativa; y (ii) porque el control judicial de esa disposición cautelar "fue tardío e ineficaz, en la medida en que fue completado recién a los nueve días del secuestro", en rigor luego de que parte de esos efectos fueron destruidos por una autoridad administrativa (bromatológica); b) señala que "las pruebas colectadas por la acusación no demuestran, con el grado de convicción [preciso] que requiere una sentencia condenatoria, que Evaristo Avalos haya dado inicio, en forma efectiva, a una actividad lucrativa no autorizada" (fs. 77), de manera que no se habrían acreditado los extremos del primer párrafo del art. 83 de la ley nº 1472; y subsidiariamente cuestiona que, en el caso, los jueces de la Cámara hayan expuesto que no podía tratarse de una venta de "mera subsistencia" y que no implicara una "competencia desleal efectiva" para con los comercios establecidos, por el sólo hecho de que se vendían "sustancias alimenticias", pues, en su opinión, dicha interpretación desvirtuaba el tercer párrafo del art. 83 de la ley nº 1472, al punto de que ampliaba absurdamente el ámbito de lo prohibido y se establecían distinciones no contenidas en la norma. 2.a) Ahora bien, con relación a la nulidad del procedimiento policial (i) y judicial (ii), su planteo fue introducido durante la investigación preliminar y, como correspondía -a fin de sortear el dispendio jurisdiccional que produce la existencia de múltiples planteos e impugnaciones con idéntico objeto-, la jueza de mérito difirió su tratamiento para el momento procesal oportuno, es decir, la audiencia de debate. Posteriormente fue rechazado como cuestión preliminar al juicio, y la defensa lo mantuvo en el trámite de la apelación, del recurso de inconstitucionalidad y en esta queja. En consecuencia, su agravio fue esgrimido en tiempo y forma oportuno. Pese a ello, y como ocurriera en otras ocasiones, no fue vinculado directamente -ni antes, ni ahora- con la sentencia de condena y jamás fue explicada la influencia que hubiera tenido sobre ella. No es posible soslayar que, precisamente en dicha resolución, se consideró responsable a su defendido por una conducta típica y se dispuso el decomiso definitivo de todos los efectos utilizados -puntos sobre los que residirían sus agravios-. Si bien sería posible presumir el efecto "extensivo" que la defensa intenta otorgarle a la supuesta nulidad de la medida cautelar, comprensivo de la totalidad de los actos procesales que a ella le sucedieron, no se ha explicado mínimamente dicho extremo (al respecto, por otra parte, algo ha expuesto mi colega Julio B. J. Maier en el punto 4 de su voto -cuyo contenido suscribo en lo aplicable a este caso-, in re "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Herrero, Nelly Olga s/ inf. art. 40 y 41 CC'", expte. nº 4626, resolución del 19/07/06). Sin perjuicio de todo ello, no es tal la razón principal que me lleva a confirmar el auto denegatorio, o no lo es enteramente, sino una más básica y elemental.

La defensa oficial no hizo más que transcribir textualmente (fs. 14/29, 41/58, 65/85) todos los agravios que -gusten o disgusten- han encontrado respuestas suficientes en las instancias ordinarias y pretende, sin criticarlas apropiadamente y sin siquiera superar un plano infraconstitucional, continuar enunciando su desacuerdo con una actuación prevencional y judicial que ha tramitado con estricto apego a la normativa procesal vigente para la materia contravencional. En mi opinión, todo su planteo se reduce a la consideración de típicas cuestiones de hecho, prueba e interpretación del derecho adjetivo y sustantivo local que, como ya se lo anunciara el a quo, por regla, resultan ajenas a esta revisión extraordinaria. No obstante, y frente a la injustificada insistencia del defensor, voy a efectuar algunas precisiones adicionales para despejar cualquier duda que aún pudiera caber.

El procedimiento policial, llevado a cabo el día 14/08/05, fue realizado bajo la dirección del fiscal de grado, quien telefónicamente, y luego de tomar conocimiento del hecho -consistente en: 'la utilización indebida del espacio público para el ejercicio de actividades lucrativas no autorizadas'-, dispuso que se secuestrara la mercadería -vgr. 117 emparedados, 44 gaseosas y 5 botellas de agua mineral- y los restantes elementos con los que se cometía la contravención. En lo que aquí interesa, por instrucción del acusador se dio intervención a la Dirección de Protección Alimentaria del GCBA, respecto de los comestibles. De esta manera, la prevención aseguró la prueba del hecho tal como le era exigible legalmente (art. 18.c y 36, LPC) y dio cumplimiento a las órdenes de la autoridad judicial supervisora del procedimiento (art. 107, CCABA). Posteriormente, el fiscal dio intervención a la jueza de turno, quien, el día 23/08/05, confirmó la validez de la medida cautelar "sin perjuicio de los derechos de reparación que oportunamente correspond[iera] ejercer" (fs. 4), si por ejemplo recayese una sentencia absolutoria.

El primer punto de la discusión (i) sólo se funda en el convencimiento del impugnante de que la actividad desplegada por el encartado era atípica y no justificaba un procedimiento policial como el cuestionado, principalmente, porque no se encontraban reunidas las pruebas (suficientes) que acreditaran la comisión de una conducta contravencional. Indudablemente, la opinión de la defensa pública es muy importante en cualquier proceso pero, justamente, no es más que ello. Debe insistirse en que ésta, por sí sola, no puede ser la única base para un recurso de esta naturaleza. El agravio así construido es inadmisible en sí mismo, primero porque olvida que en el juicio se comprobó la ilicitud del comportamiento del encartado y, segundo, porque la afirmación de que inicialmente faltaban pruebas es, claramente, una falacia. El a quo expresó que "la atipicidad de la conducta del encausado era una cuestión de hecho y prueba que tenía que ser demostrada en el debate" (fs. 31), y que para que tal comportamiento pudiera ser calificado prima facie atípico, su "antinormatividad deb[ió] surgir de modo manifiesto" (fs. 61). En el caso, aquello no se evidenció en la etapa inicial del procedimiento policial, ni luego de él. Ciertamente, sería por lo menos dudoso que la prevención fuera quien decidiera, con carácter definitivo, acerca del mérito contravencional de una determinada conducta. Casualmente, para debatir acerca de su tipicidad están los fiscales, defensores y jueces y, naturalmente, lo hacen en el marco de un proceso judicial, que se inicia con posterioridad a la actuación policial. Ello no equivale a decir, por cierto, que la autoridad preventora pueda actuar y adoptar medidas precautorias frente a conductas permitidas, sino tan sólo frente a aquellas que, en principio, puedan calificarse razonablemente como contravenciones. La defensa sostiene que no existían pruebas suficientes de ese extremo. A pesar de ello, no logra su objetivo, por cuanto la mercadería, el carro, y las contenedoras eran, justamente, el "mínimo y básico conjunto de pruebas" que acreditaban la flagrancia de una actividad lucrativa ejercida en el espacio público sin autorización. No parece acertado -y hasta raya el absurdo- sostener la atipicidad de la conducta porque en el procedimiento policial "no se examinó la situación socio-económica del imputado", "no se acreditó en ningún momento qué nivel de ventas producía", y no se peritaron "los objetos secuestrados para observar su concreto valor económico" (fs. 69/vta. y 70). En verdad, no entiendo de qué norma extrae que la prevención se encontraba facultada para llevar adelante estas medidas de investigación sobre el imputado y su mercadería; y principalmente no logro comprender de qué manera su realización era plausible, toda vez que se trata de una fuerza de seguridad y no de un cuerpo especial de asistentes sociales, contadores y peritos, o mejor dicho, se trata de una contravención (de orden) y no de un complejo delito tributario. La falta de seriedad de su argumentación, a partir de la cual el juicio oral y público sería anecdótico o irrelevante para examinar la tipicidad de la conducta, determina su suerte adversa.

El segundo punto de la discusión (ii), en los términos propuestos por el recurrente, consistiría en que algunos de los efectos secuestrados fueron destruidos, por una autoridad administrativa, un día antes de que la jueza de mérito tomara intervención "inmediata" (fs. 70/vta.), todo lo cual, a su criterio, tornaría al secuestro en arbitrario y violatorio del derecho al uso y goce de la propiedad privada de su asistido. En su apoyo, sostiene que en autos no se han observado las reglas procesales contenidas en los arts. 18 y 21 de la LPC (fs. 68/vta.), y esto provocó -automáticamente- la afectación de sus derechos constitucionales.

El planteo resulta manifiestamente improponible ante este estrado, no sólo por carecer de basamento constitucional suficiente sino, y básicamente, porque sus pretensiones ni siquiera se desprenden de la ley aplicable. Basta una lectura de tales preceptos, especialmente del art. 21º titulado "trámite de las medidas precautorias", para entender que, a diferencia de la creencia del defensor oficial, la "inmediata" comunicación de las medidas adoptadas por la prevención sólo debe efectuarse con respecto al fiscal, y si él decidiera mantenerla "da[rá] intervención al juez". Cualquiera que sea la interpretación del término "inmediatez", resulta indudable que, si la policía consultó al fiscal desde el lugar, la comunicación cumplió holgadamente el mandato legal. Sin embargo el control jurisdiccional no se encuentra sujeto a dicha exigencia, al menos, en lo que respecta al "secuestro de bienes susceptibles de comiso". Es sencillo, el legislador local no ha optado por rodear la actuación del juez con la misma celeridad que reclama al fiscal, toda vez que cuando pretendió aligerar su intervención lo hizo expresamente, por ejemplo, en los supuestos de "aprehensión" en el ámbito contravencional (art. 24º, ibidem); o inclusive, y cuando consideró necesaria la participación de otros sujetos, reguló que la prevención debía anoticiar "de inmediato al Fiscal, al Juez, (...) y al Defensor Oficial" la aprehensión en materia penal (art. 57.2º, del mismo código). En consecuencia, la tardanza injustificada en la intervención jurisdiccional, si es que en verdad la hubo, de ningún modo podría ser determinada por esta vía, en tanto, se vincula con las características de esta causa y su razonabilidad dependerá de múltiples factores relacionados con los hechos y pruebas que no cabe examinar en esta instancia extraordinaria. Sin perjuicio de ello, tiene relevancia lo expuesto por el Fiscal ante este estrado para evidenciar la total ausencia de una afectación concreta y relevante de los derechos de Avalos, pues, "no se invocó que en ese lapso se hubiera desoído un pedido concreto del imputado para que se le devolvieran los bienes; no se intentó probar el perjuicio concreto causado por la demora en la convalidación y, finalmente, el comiso dispuesto judicialmente por mandato legal [art. 35, ley nº 1472] corrobora la validez de la medida adoptada" (fs. 91). Por lo tanto, sólo puede concluirse que, al margen de su improcedencia material, la defensa propone una afectación hipotética o conjetural de los derechos del contraventor, en sí misma inatendible, por inexistente.

2.b) El razonamiento de los jueces de la causa puede sintetizarse del siguiente modo: para que la actividad lucrativa ejercida en el espacio público sin autorización sea típica, en los términos del primer párrafo del art. 83 de la ley nº 1472, basta el mero desarrollo de operaciones tendientes a obtener lucro o remuneración y no es necesaria una efectiva venta o la perfección de la operación mediante la tradición de la cosa (con sustento en el Diccionario de la Real Academia Española); simultáneamente para que aquella actividad lucrativa no quede excluida del ámbito de la contravención "en función de los supuestos de atipicidad" (fs. 33/vta.) del tercer párrafo del art. 83 de la ley nº 1472, esto es, como un supuesto de "mera subsistencia que no impliqu[e] una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido", deben evaluarse los productos colocados a la venta conforme a los parámetros de la insignificancia o bagatela desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo, "lo que los tornaría irrelevante para la ley, (...) por no afectar el bien jurídico tutelado" (fs. 12); pero particularmente cuando se trata de "alimentos" y dado que su comercialización sin autorización se encuentra prohibida por la ley nº 1166, no es posible sostener que constituyan "casos insignificantes" pues su expendio y/o elaboración, al margen de los controles higiénicos necesarios y reglamentarios, "perjudica indirectamente la salud pública, por encontrarnos a la postre ante un supuesto proclive de causar daños que trasciende el uso apropiatorio del espacio afectado", y en consecuencia "por muy precaria que resulte la situación del encausado desde lo económico, [ésta] no lo habilita a usufructuar el espacio público en su favor, y/o poner en peligro la salud de eventuales e innumerables consumidores" (fs. 12). En resumen, y en lo que aquí interesa, el comportamiento del imputado sería típico y relevante a nivel contravencional en razón de una múltiple afectación de bienes jurídicos, que no permitiría, en definitiva, sostener su insignificancia jurídica.

Resulta indiscutible que la defensa debía dedicar la mayor parte de su argumentación a demostrar la presencia de una clara cuestión constitucional en torno a la interpretación que le agravia. Pese a ello, no lo hizo, quizás por sobredimensionar la entidad de sus agravios referidos a los vicios anteriores al debate -analizados en el acápite 2.a)-. En rigor, el recurrente se limita a sostener dogmáticamente que la sentencia impugnada resulta arbitraria, por cuanto carece de una "fundamentación razonable" y es la derivación de "una interpretación inconstitucional del art. 83 del C.C." (fs. 78), motivo por el cual peticiona a los jueces de este Tribunal "que corrijan, mediante una sentencia revocatoria, la errónea interpretación constitucional efectuada en esta causa por la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero" (fs. 83/vuelta). Una vez más, dichas expresiones no parecen lo suficientemente ajustadas al recurso extraordinario deducido. Evidentemente el recurrente confunde la función del Tribunal y el marco del recurso de inconstitucionalidad, pues, no se trata de proponer una interpretación distinta que sea más favorable a su prohijado -seguramente, siempre existirá una exégesis tal-, sino que, por el contrario, se trata de demostrar fundadamente que la interpretación del caso particular resulta absurda o manifiestamente incompatible con la Constitución o con la propia norma aplicable. En autos, el recurrente falló en esta última tarea. En efecto, la pretendida violación de los principios constitucionales de legalidad y reserva, en definitiva, sólo se traduce en una particular discusión sobre la interpretación y aplicación de la norma contravencional (local) y, por fuera del intento por conectar el agravio con reglas constitucionales, lo cierto es que sólo se expresa una disconformidad con el modo en el que los jueces de mérito entendieron la prohibición contenida en el art. 83 de la ley nº 1472 y su posible correspondencia con la ley nº 1166. La decisión impugnada, en rigor, posee argumentos sólidos y fundados respecto a la inteligencia de las normas vinculadas con la causa y si bien el defensor tiene derecho a disentir con ellos, su discrepancia no constituye un caso constitucional real, en tanto, el significado dado a la prohibición no desvirtúa, en el caso concreto, el texto legal. El recurrente alega la supuesta exégesis extensiva o contra legem del precepto pero "no parece ser éste el caso pues los jueces de mérito tan sólo han elegido una interpretación plausible y razonable entre las posibles" (comparto, y remarco en negrita, el voto de mi colega Julio B. J. Maier, en un precedente sustancialmente análogo, in re "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Soto, Pablo José s/ inf. art. 83 CC (ley 1472) - apelación'", expte. nº 4721, resolución del 04/10/06). En este punto, el recurrente no logra demostrar -ni de manera preliminar- que la distinta tesitura que propuso fuera la única respuesta razonable, en tanto, si bien es cierto que es más restrictiva que la ofrecida por la Sala II, no se observa que ésta sea la única respetuosa de los principios constitucionales invocados (mi voto, in re, "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Leiva Quijano, Lita Elsa s/ venta ambulante sin permiso - apelación'", expte. nº 4054, resolución del 21/12/05; caso que paradójicamente se diferencia de esta causa sólo en cuanto a su encuadre jurídico -falta- y porque en él no se comercializaban "alimentos"). En suma, el recurso de inconstitucionalidad fue bien denegado en este aspecto.

Adviértase, por su parte, que el propio recurrente se ocupa de señalar que coexisten diferentes posturas sobre esa prohibición, en al menos dos de las Salas del fuero (fs. 81/vta.), empero, aún cuando ello fuera efectivamente así, el recurso de inconstitucionalidad no parece ser una vía procesal idónea para unificar la exégesis que puede caberle al precepto infraconstitucional; y especialmente no lo es, cuando ni siquiera se demuestra apropiadamente la incompatibilidad o irrazonabilidad manifiesta de una de esas interpretaciones en el caso concreto. En estas condiciones cabe reiterar, nuevamente, que la ley local establece mecanismos procesales específicos para el propósito que pareciera perseguirse ante este estrado -vgr. "recurso de inaplicabilidad de ley"; art. 52, LPC- y sería válido que se utilizaran (mi voto, in re, "González, Carlos Alberto y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'González, Carlos; Lacquaniti, Roque y otros (Bingo Congreso) s/ inf. ley 255 - apelación'" [REF], expte. nº 4066, resolución del 22/03/06).

Particularmente creo que la conducta desplegada por el encartado no resultaba insignificante a nivel jurídico, en tanto, a riesgo de inmiscuirme en cuestiones de hecho y prueba, a simple vista, no parece un comportamiento menor el colocar un "puesto precario", en las inmediaciones de un evento de concurrencia masiva, desde el cual se ofertaba una importante cantidad de "alimentos" elaborados al margen de los controles higiénicos reglamentarios, y que además se encontraban en condiciones de mantenimiento y exhibición sumamente dudosas, es decir, amontonados unos sobre otros, dentro de un carro, sin refrigeración, sin envoltorios y sin identificación. Desde esa misma perspectiva, tampoco parece que la ajustada situación económica o la mera subsistencia de su autor pudiera justificar el peligro eventual que provocaba tal comportamiento imprudente para la sociedad en su conjunto. Es evidente que los jueces, como custodios de las garantías, debieron escoger, de entre las soluciones posibles para la presente causa, aquélla que mejor contribuía al respeto de los derechos de todos los integrantes de la comunidad, y no sólo al beneficio personal de uno de ellos, ya que si bien éste era importante -y ciertamente lograr el sustento lo era- no podía operar en detrimento del resto del tejido social o funcionar como una suerte de "habilitación" para que, desde el "espacio público", se amenazara libremente la salud o integridad de los ciudadanos. Potencialmente el razonamiento de los jueces de esta causa podría, al fijar una "pauta general" en la materia, llevar a afirmar la ilicitud de alguna conducta verdaderamente intrascendente -quizás por la amplitud de lo que pueda entenderse como "sustancia alimenticia"-, pero, en lo que hoy interesa, estoy convencida de que ello no ocurre aquí.

Por último, obiter dictum, no desconozco los esfuerzos interpretativos que han realizado los operadores jurídicos del fuero, al pretender explicar de la manera más racional posible el art. 83 de la ley nº 1472, y probablemente sería de interés poner en conocimiento del legislador las variadas opiniones y sentencias que aquella redacción ha generado (por citar algunos ejemplos: "Esbozos para una interpretación del art. 83 del Código Contravencional", -1º y 2º parte-, Sandra Verónica Guagnino; "¿Cuál o cuáles bienes jurídicos se afectan con una conducta adecuada a la descripción típica del artículo 83 último párrafo del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?", Pablo Guillermo Lucero; ambos en Revista Jurídica el Dial - Suplemento de Derecho Penal y Contravencional de la CABA; y sentencias en las causas "Moore Castillo, Rosario s/ infracción al art. 83", Sala I, expte. nº 249-00/CC/05 del 16/09/05, y "Coultas, Juan Domingo s/ infracción al art. 83", Sala II, expte. nº 50-00/CC/04 del 17/10/05). 3. En cuanto al depósito de ley (art. 34, ley nº 402) que exige la queja vencida, cabe diferir su consideración a resultas del trámite del beneficio de litigar sin gastos iniciado -según constancia de fs. 49/50- (cf. mi voto en autos "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Feng Chen Chih s/ art. 40 CC - Apelación'", expte. nº 2212, resolución del 11/06/03).

4. Por lo expuesto, corresponde rechazar la queja interpuesta.

Así lo voto.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. Coincido con la decisión de la jueza de trámite, Dra. Ana M. Conde, relativa a rechazar el recurso de queja interpuesto por la defensa de Evaristo Ávalos.

2. El recurso de queja interpuesto por la defensa -así como el planteo de inconstitucionalidad que ese recurso defiende- contiene dos pretensiones diferenciadas. En primer lugar, en palabras de la defensa, se trata de "un cuestionamiento de orden constitucional del procedimiento policial que dio origen a la causa (conjuntamente con el de las resoluciones de primera instancia que convalidaron dicho procedimiento y el secuestro de efectos)..." (fs. 68 vta. y en sentido similar, fs. 71). En segundo lugar, bajo el acápite titulado "Valoración probatoria y calificación legal del hecho atribuido a Evaristo Avalos", la defensa cuestiona la sentencia condenatoria emitida, por mayoría, por la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero, por considerar que incurre en una clara violación a los principios de reserva y legalidad (arts. 18 y 19, CN; arts. 10 y 13, CCBA), más allá de reiterar los errores en la motivación del fallo de primera instancia, respecto de la prueba del hecho aportada al juicio (arts. 1 y 28 de la CN; arts. 1 y 10 de la CCBA) (fs. 76 vuelta).

3. Como se observa, por un lado se trata de supuestos apartamientos del derecho procesal aplicable, cuya vinculación con el resultado de la sentencia no es claro en el recurso de inconstitucionalidad y mucho menos en la queja (que no critica en este sentido la decisión de rechazo); y, por el otro lado, sólo se trata de un problema de valoración de la prueba incorporada en el debate, eventualmente de una motivación de la sentencia que disgusta al recurrente y de una interpretación de la ley común (infraconstitucional), en este caso la ley contravencional, que tampoco le conviene al recurrente y con la cual disiente.

Como ya lo tengo dicho, la competencia del TSJ no lo instituye en tribunal de casación de la jurisdicción local, esto es, está fuera de su competencia aquello que es propio de los tribunales de mérito, la interpretación del derecho común, y esa competencia -a más del principio de inmediación que prohíbe la valoración de prueba producida en un debate al cual los jueces del tribunal no han asistido- tampoco incluye la crítica del material probatorio, ni la interpretación de formas procesales de adquisición y valoración de la prueba, en tanto ellas no lesionen claramente un principio constitucional y tal lesión repercuta directamente en el resultado de la sentencia.

Al respecto, tanto la actuación de los funcionarios judiciales que llevaron a cabo el procedimiento parece adecuada a derecho, como la interpretación del art. 83, CC (ley nº 1472) resulta razonable -aun cuando pueda coexistir con alguna otra interpretación, sobre lo cual no me pronuncio-, así como también resulta una exageración predicar de la sentencia de la Cámara que es arbitraria o no posee fundamento.

Una apreciación más extensa de cómo el recurso se agota en la denuncia de una interpretación distinta de la ley procesal y de la ley contravencional, a más de una crítica sobre la valoración de la prueba por disidencia del recurrente con el tribunal de mérito, puede leerse en el voto de la Sra. jueza de trámite.

4. Sólo disiento con el voto de la Sra. jueza de trámite en lo relativo al depósito. Frente al rechazo de la queja del recurrente considero pertinente aclarar que, según lo expuse en reiteradas ocasiones (ver, inter alia, resolución como juez de trámite en el expte. n° 1509/02: interpretación sistemática del art. 34, II, ley n° 402 y art. 3, inc. a, ley n° 327), no corresponde intimar al defensor oficial (órgano del ministerio público según la propia CCBA) para que acredite el pago del depósito previsto como requisito de admisibilidad de un recurso de queja relativo a un recurso de inconstitucionalidad denegado.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. El recurso de queja interpuesto por la defensa del Sr. Evaristo Ávalos ante el Tribunal (fs. 65/85), si bien fue deducido en tiempo (art. 33, ley nº 402), no puede ser admitido.

2. El escrito del recurrente señala que "la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires denegó la concesión del recurso de inconstitucionalidad sin advertir la entidad y diversidad de los agravios que introdujo esta parte y, por otro lado, sobrepasando un mero control de admisibilidad" (fs. 68 y vuelta).

Respecto de las razones utilizadas por la Sala II para rechazar los agravios vinculados al procedimiento policial, el secuestro de efectos y las sucesivas intervenciones judiciales convalidantes, se limita a afirmar que los argumentos de la Cámara "no resisten el menor análisis... que [en el recurso de inconstitucionalidad] fueron replanteados diversos agravios de orden constitucional... que ha quedado suficientemente demostrada la vinculación entre las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, y los perjuicios producidos a Evaristo Ávalos.... [y que] la Sala II sólo debió efectuar un mero control de admisibilidad del Recurso" (fs. 76 y vuelta).

Con relación a los agravios referidos a la valoración de la prueba y a la calificación legal del hecho atribuido al Sr. Ávalos señala que los argumentos de la Cámara "no resisten el menor análisis... que la denegación del recurso ha significado, por parte de los señores jueces de cámara, un ejercicio indebido de sus propios fundamentos condenatorios, excediendo así un mero control de admisibilidad del recurso... [que el Sr. Ávalos] ha sido condenado sobre la base de una interpretación inconstitucional del art. 83 del C. C. ... sobre la base de una sentencia de cámara que no ha hecho sino reiterar los errores de valoración probatoria" (fs. 84 vuelta y 85).

A modo de ejemplo me limito a señalar que la recurrente debió por lo menos señalar por qué razones entiende que los argumentos desarrollados por la Cámara para denegar el recurso de inconstitucionalidad no dan cuenta de manera acabada de los agravios planteados en el mismo. La exposición que la defensa hace en el recurso de queja no excede la mera enunciación de derechos y garantías supuestamente vulneradas por aquella denegatoria, ni logra, por tanto, concretar una crítica adecuada del pronunciamiento atacado. 3. Tal como ya se ha establecido en numerosos precedentes, es requisito necesario de la queja que ella contenga una crítica concreta, desarrollada y fundada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad dado que no se trata de una mera reedición del recurso de inconstitucionalidad (cf. TSJ in re "Fantuzzi, José Roberto y otro s/ art. 57 bis -causa nº 665-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte. nº 865, resolución del 09/04/01).

Así como fue obligatorio para los jueces de la Sala II fundar la resolución por la cual declararon inadmisible el recurso de inconstitucionalidad intentado, también es obligatorio para quien pretende traer en queja sus agravios a este Tribunal explicar por qué fue incorrecta aquella decisión. La queja por lo tanto no puede prosperar porque los argumentos que la defensa presenta al TSJ para que admita su recurso de inconstitucionalidad no logran derribar las razones que dio la Cámara al declararlo inadmisible.

4. Dado que ya me he manifestado a favor de la exención del pago del depósito cuando el recurso procede de la defensa oficial, a tal respecto remito a mi opinión en "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Feng Chen Chih s/ art. 40 CC - Apelación'", expte. n° 2212, resol. del 11/6/03; "Ministerio Público -Defensoría Oficial nº 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Caro, Maximiliano Daniel s/ arts. 61 y 63 CC, Apelación'", expte. nº 2197, resol. del 10/9/03; "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Echagüe, Damián s/ violar luz roja y otra'", expte. nº 2279, resol. del 30/09/03; y "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 8 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Prescava, David Daniel s/ art. 186 bis CP'".

5. Por lo expuesto voto por rechazar el recurso interpuesto a fs. 65/85.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. En mi concepto, el recurso de queja incoado no contiene una crítica con aptitud suficiente para poner en crisis el auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad (cf. copia de fs. 60/64 vuelta).

En este sentido, comparto los fundamentos desarrollados en el voto de la señora jueza de trámite, doctora Ana María Conde, así como los contenidos en el dictamen del señor Fiscal General Adjunto (fs. 90/92), que permiten concluir que la quejosa no ha logrado plantear un caso constitucional, conforme lo demanda el art. 27 de la ley n° 402.

La defensa no logra fundamentar una cuestión constitucional a partir de los reproches propuestos -pretendidamente vinculados a la garantía del debido proceso, a los derechos de defensa en juicio y de propiedad y a los principios de legalidad material y de razonabilidad-, toda vez que se limita a exponer una serie de discrepancias con los argumentos utilizados por el tribunal a quo para resolver típicas cuestiones de hecho, prueba y derecho infraconstitucional.

Si bien se destacan las objeciones formuladas con apoyo en el principio de legalidad y la regla de razonabilidad, orientadas a controvertir la interpretación y aplicación efectuada en el caso del art. 83, CC, entiendo que tales reproches sólo resultan eficaces para dejar asentada la disconformidad con la exégesis delineada por la Sala II, mas no para demostrar en forma concreta la inconsistencia de esas conclusiones que, más allá de su acierto o error, se exhiben fundadas y sopesadas con apego a las circunstancias comprobadas de la causa. Por las consideraciones expuestas, corresponde rechazar la queja deducida.

2. En cuanto a la integración del depósito previsto en el art. 34, LPTSJ, adhiero al voto de la señora jueza de trámite.

Así lo voto.

El juez Luis F. Lozano dijo:

1. El recurso de queja ha sido interpuesto en tiempo y forma oportunos. A su turno, plantea una cuestión constitucional susceptible de habilitar la intervención de este Tribunal; a saber, la relativa a la conculcación del principio de legalidad por la ampliación, por vía interpretativa, de las conductas sancionadas por el art. 83 CC.

Las críticas que el recurrente dirige a lo que estima como exceso del auto denegatorio no muestran que dichos argumentos le ocasionen un perjuicio mayor que el que el progreso de la queja podría reparar, por lo que no justifican un examen separado. 2. Un primer agravio es el referido al secuestro de los bienes que comercializaba practicado por la policía, que habría ejercido así, según la defensa, la función de tipificar la contravención, reservada por la CCBA a la justicia. Sin embargo, no muestra el recurrente que los agentes de policía hayan ido más allá de despejar el espacio público de cosas que exceden manifiestamente de los usos que definen leyes no penales. Concretamente, señala la Cámara que la ley n° 1166 restringe la venta de alimentos en los espacios de la índole del que aquí nos ocupa de un modo que inequívocamente elimina la posible autorización a los que fueron secuestrados. Sin asumir otras consecuencias, esa ley es suficiente para poner la medida cuestionada al abrigo de la calificación que de ella hace la defensa. La recurrente no se ocupa de mostrar que esta función, consistente no en juzgar conductas e imponer penas sino en preservar ciertos usos para el espacio público y asegurar la salubridad de los alimentos que en él se expenden, revista naturaleza judicial, lo cual conlleva la insuficiencia del fundamento con que fue presentado el agravio. Tampoco demuestra que la policía haya actuado en uso de una función administrativa inválidamente ejercida. La actividad de la Policía Federal no consistió en comisar la mercadería sino en despejar de ella la vía pública, conducta que queda respaldada por las facultades que competen a la administración como titular del dominio de la acera, toda vez que la ley n° 1166 es presupuesto jurídico suficiente para establecer que ese bien del dominio público no puede ser empleado con ese destino. Luego, la policía puso los bienes secuestrados a disposición de la autoridad administrativa que dispuso destruirlos por razones de salubridad. Así surge de los dichos de la recurrente al relatar que "[...] la Dirección de Protección de Alimentos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sin control alguno del Poder Judicial, destruyera gran parte de la mercadearía secuestrada [...] sobre la base de 'caracteres organolépticos alterados'" (fs. 70/70vuelta, las cursivas pertenecen al original). La quejosa no demuestra que la actuación de la autoridad administrativa haya estado viciada, cuestión que, por lo demás, no se encuentra ventilada en el presente pleito.

Por otra parte, el agravio busca apoyo en cuestiones de hecho y prueba, así como en la interpretación de normas de procedimiento, sin lograr demostrar la afectación de un precepto constitucional ni la arbitrariedad de la sentencia de la Cámara en este punto. Ello, en cuanto sostiene que "[...] la convalidación de la actuación policial, tanto en manos del Ministerio Público como del tribunal de primera instancia [...] careció de la previa obtención y examen de un mínimo cuadro probatorio (el mismo con el que debió contar la prevención) [...]" que "[...] el control judicial del secuestro realizado en perjuicio de Evaristo Ávalos fue tardío e ineficaz [...]" (fs. 69). Como es jurisprudencia constante de este Tribunal, ello no es suficiente para habilitar su intervención en autos, así como tampoco basta la mera enumeración de artículos de las constituciones Nacional o local (así: "[...] 1, 17, 18, 19, 28 y 75 inc. 22 CN [...]", a fs. 68 vuelta).

3. Un segundo agravio apunta a mostrar que la sentencia apelada conculca la regla del nullum crimen sine lege al aplicar la sanción del art. 83 a hechos ilícitos pero distintos de los allí previstos y dirigiéndola a la tutela de bienes no protegidos por dicha norma sino por la ley n° 1166. En otras palabras, le imputa la extensión de la sanción prevista en el art. 83 CC a una situación regida por la ley n° 1166, que no la prevé. Tampoco este agravio conmueve el fallo apelado. No bastaría al recurrente mostrar que sea inexacto afirmar que la venta de alimentos en espacios públicos está siempre captada por el primer párrafo del art. 83 o que no está captada por el recorte del tipo que introduce la cláusula final de dicho artículo, sino que debería mostrar que la mercadería del caso concreto queda captada por la noción de baratija o que la venta estaba destinada a la mera subsistencia.

El art. 83 concluye con este texto "[n]o constituye contravención la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido".

Dicho artículo no menciona como bien jurídico tutelado a la salud pública ni puede deducirse de su texto que protegerlo sea su propósito. Se encuentra dentro del capitulo II, "uso del espacio público y privado", que, a su vez, forma parte del titulo III que se denomina "protección del espacio público y privado". La conceptualización de la acción típica comienza con la expresión "usar indebidamente el espacio público", mientras que no aparecen mencionados otros bienes sino indirectamente. Así, la potestad administrativa de autorizar ciertos usos viene contemplada por la frase "[q]uien realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, es sancionado/a con multa de 200 a 600 pesos". Ello brinda apoyo a la sentencia en cuanto afirma que alimentos presentados de la forma en que lo estaban los ofrecidos por el recurrente no habrían podido ser materia de una venta u oferta autorizadas en razón a lo que dispone la ley n° 1166. Pero, no veo que respalde suficientemente la afirmación según la cual los alimentos no pueden ser encuadrados en la cláusula final del art. 83. Nada dice el artículo, y tampoco puede ser inferido de la circunstancia de que esté vedada, por la ley n° 1166, la autorización, puesto que el tipo asume que se trata de artículos cuyo empleo con propósito de lucro no está autorizado, sin distinguir aquellos supuestos en que la autorización podría ser otorgada de aquellos otros en que ello sería imposible. Ello sin perjuicio de la apreciación que los jueces de mérito pudieran hacer de la referida circunstancia al tiempo de individualizar la pena.

Por otra parte, coincido con la Cámara en que el tercer párrafo del artículo del CC en estudio -que es lo que aquí se encuentra en tela de juicio- requiere ser leído en forma integral para desentrañar su verdadero significado. Este párrafo prevé una excepción a la conducta descripta en los párrafos previos. El legislador ha tenido como parámetro la venta cuyo producido deriva en lo necesario para la subsistencia de un individuo, o de éste y su grupo familiar. Ello resulta del giro "[...] y, en general, la venta para mera subsistencia [...]" con que cierra la frase. En él, el empleo de la expresión "en general" muestra que la venta de "baratijas" o la de "artesanías" están pensadas como subespecies de la "venta de mera subsistencia" que el legislador toma como género .

Tal como sostiene la Cámara, en este estadio del análisis no corresponde evaluar la situación personal del autor y la posibilidad de que ello pueda ser encuadrado como causal de exculpación. El párrafo en análisis determina un recorte a la conducta punible y, por lo tanto, configura una forma de delimitar el tipo contravencional. La "mera subsistencia" es un parámetro objetivo que indica que quien incurre en la venta en la vía pública sin autorización puede hacerlo siempre que de ello no extraiga ganancias mayores a las aplicables a solventar sus necesidades básicas. Además, el tercer párrafo del art. 83 CC requiere que la conducta "[...] no implique una competencia desleal [...]".

A la luz de lo dicho, la calidad de "baratijas" no depende tan sólo de la condición intrínseca de cada unidad vendida sino de la masa de lo ofrecido en venta. Es ése el objeto de la venta y no cada unidad en que es divisible el stock. Es ese stock, y no el valor de cada unidad ofrecida, lo que permitirá que la actividad sea de mera subsistencia o exceda ese fin. Si la interpretación fuera la otra, no es difícil imaginar cómo quedarían fuera del tipo operaciones, grandes en monto, sobre bienes que, unitariamente considerados, son de valor despreciable. La medida mínima del stock que exige el tipo puede ser vista, a su vez, en relación a dos parámetros: el de la competencia a que se refiere el párrafo segundo artículo comentado y el de la pena -200 a 600 pesos-, que obviamente estará pensada como suficiente para disuadir el apetito de lucro que, también es obvio, será proporcional a la magnitud de ese lucro.

Ello sentado, establecer si en el caso se trata de una venta para solventar la mera subsistencia exige despejar cuestiones de hecho propias de los jueces de mérito. No basta conocer el valor de la mercadería secuestrada sino que puede haber otros elementos que los jueces, a quienes resultó innecesario hacerlo debido a la interpretación del art. 83 CC desechada, podrían ahora acudir a fin de aplicar el art. 83 CC, en la interpretación que formulo, a otros hechos de la causa. Esto podría ser hecho por la misma sala, toda vez que su decisión no pasó por esos puntos por resultarle innecesario en la interpretación que formulara.

4. Por lo expuesto, voto por hacer lugar a la queja en el aspecto indicado, revocar la sentencia en ese punto y reenviar para que la misma sala dicte nueva sentencia.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1.	Rechazar la queja interpuesta a fs. 65/85.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remita esta queja a la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas.