Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-08-09


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los nueve	días del mes de agosto de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "NUÑEZ, Daniel Sebastián c/Poder Ejecutivo de la Provincia de E.R. S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. Chiara Díaz, Mizawak y Carubia.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe resolver? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ DIJO:

Conforme a lo establecido en los arts. 16º y 31º de la Ley de Procedimientos Constitucionales (Ley Nº 8369), el recurso de apelación interpuesto en un proceso de amparo, de ejecución y/o de prohibición conlleva el de nulidad y, en su virtud, el tribunal ad-quem deberá avocarse al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o, en su caso, eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.- La parte recurrente no hizo mérito de la existencia de ellos con interés de conseguir concretamente su nulificación en la presente instancia, en tanto el Ministerio Público Fiscal se manifestó expresamente por su negativa (fs. 51, pto. 2º).- Finalmente, practicado por el Tribunal el examen ex-officio de lo actuado, no se verifica la presencia de irregularidades que por su entidad y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaración nulificante en esta instancia y, en razón de ello, es menester brindar una respuesta negativa al planteo formulado en esta primer cuestión.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK expresa su adhesión al voto del Dr. CHIARA DIAZ.- A su turno el Señor Vocal Dr. CARUBIA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ DIJO:

I.- Acerca de la sentencia dictada por el Sr. Juez de Feria de Paraná , Dr. Ignacio J. Mullor (fs.20/3), que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por Daniel Sebastian Nuñez contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, se disconformó la accionada planteando recurso de apelación (fs.37).- II.- El actor, por su propio derecho y con patrocinio del Dr. Agustin A. Marcolini, promovió en fecha 29/6/11 acción de amparo contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, frente a la falta de resolución del recurso de apelación jerárquica planteado ante el Poder Ejecutivo a los efectos de que revise la Resolución emitida por la Caja de Jubilaciones de la Provincia que rechazó su reclamo administrativo, incoado en el expediente que individualizó.- Expresó que ha transcurrido el plazo previsto por el art. 60 de la ley 7060 sin que el Superior Gobierno se haya pronunciado respecto del recurso interpuesto, lo que motiva la iniciación de la presente acción de amparo a fin de remover el obstáculo.- III.- A fs. 16/7vta. contestó la demanda por el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos el Sr. Fiscal de Estado, Dr. Julio Cesar Rodríguez Signes, solicitando el rechazo de la acción deducida por inadmisible, con costas.- IV.- Concedido el recurso de apelación interpuesto (fs.38), solo la parte demandada (fs.45/6) hizo uso del derecho acordado por el art. 16 de la Ley Nº 8369 de presentar memorial en la Alzada, persiguiendo la revocación de dicho pronunciamiento y el rechazo de la acción.- V.- La Procuración General de la Provincia por intermedio de la Sra. Fiscal Adjunta, Dra. Susana L Verzeñassi, - fs. 51 y vta.- analizó la cuestión traída a conocimiento y propició que se haga lugar al recurso de apelación y, en consecuencia, se revoque la sentencia apelada y se rechace la acción instaurada.- VI.- Reseñados brevemente en los parágrafos precedentes las posturas de las partes y del Ministerio Público Fiscal frente al objeto litigioso, es posible ingresar al tratamiento del mismo, teniendo presente que el recurso de apelación en los procesos de amparo, de ejecución o de prohibición, otorga al Tribunal ad-quem la plena jurisdicción, colocándolo en la misma posición del juez a-quo (cfme.: S.T.J.E.R., Sala Penal, in rebus "PITTAVINO", sent. del 12/07/88 L.A.S. 1987/88, fs. 112; "STURZ", sent. del 30/6/89, L.A.S. 1989, fs. 234; "PITTALUGA de MAGGIONI", sent. del 9/11/89, L.A.S. 1989, fs. 459; "MEDRANO", sent. del 27/2/90, L.S. 1990, fs. 12; "FARMACIA LIBERTAD" S.C.S.", sent. del 19/3/90, L.S. 1990, fs. 44; "YESSI", sent. del 23/3/90, L.S. 1990, fs.59; "SCHIMPF", sent. del 28/12/92; "BARCOS de FERRO", sent. del 19/2/93, "VILLEMUR", sent. del 7/4/93; "DIAZ VELEZ", sent. del 2/6/93; "FASSIO", sent. del 11/4/94, L.S.Amp. 1994, fs. 153; "RODRIGUEZ SIGNES", sent. del 3/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 158; "BUSSI", sent. del 17/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 172; "MUÑOZ", sent. del 14/7/94, L.S.Amp. 1994, fs. 208; "TEPSICH", sent. del 5/9/94, L.S.Amp. 1994, fs. 256; y "CAINO de CELLI", sent. del 23/3/95; entre muchos otros).- Así perfilada la cuestión a resolver con la plenitud de la jurisdicción para juzgar la totalidad de los hechos y el derecho acerca de la misma que en los procesos de amparo, ejecución y/ prohibición le otorga el recurso de apelación al Tribunal ad quem, cabe entonces ingresar a su tratamiento y decisión.- Debo resaltar que, como se ha sostenido en reiterados pronunciamientos de esta Sala Nº1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Superior Tribunal, el amparo por mora de la administración reviste especiales características y particularidades que lo diferencian del amparo por actos positivos lesivos, habida cuenta que esta modalidad involucra un acto omisivo; paradójicamente, un "no acto"; sin perjuicio de lo cual participa de los mismos requisitos y condiciones de admisibilidad y procedencia que aquél, desde que no pierde sus caracteres de excepcionalidad, residualidad, heroicidad, ni su finalidad protectoria del pleno ejercicio de los derechos cuya conculcación exija urgente restauración (cfr. in rebus: "AIMONE", sent. del 7/5/97, entre otros casos).- En ese contexto debo señalar que la primera cuestión que debe acreditar quien invoca la mora de la administración es que efectivamente existe el retardo argüido, no resultando suficiente la mención de los plazos contenidos en la Ley de Procedimientos Administrativos, más aún en el caso del Recurso de Apelación Jerárquica regulado a partir del articulo 60º de la Ley 7060, que contempla un procedimiento específico para su tramitación hasta ser considerado en condiciones de ser resuelto.- En ese orden destaco que el art. 65º del mencionado cuerpo legal expresa: ".El superior podrá ordenar medidas para mejor proveer o las pruebas que ofrezcan el recurrente o la autoridad que dictó el acto. Podrá asimismo dar vista de todo lo actuado después de la interposición del recurso para que se presenten memoriales.".- Por su parte el art. 66º de la ley de rito dice: "Concluido este procedimiento o con el informe administrativo sobre el recurso, el superior decidirá dentro de los diez días.".- Lo reseñado precedentemente respecto de la normativa aplicable da cuenta que el cómputo del plazo para resolver en el Recurso de Apelación Jerárquica se encuentra supeditado a la circunstancia de haberse cumplido el procedimiento que la autoridad le debe en cada caso imprimir al tramite.- Considero entonces que en atención a que el expediente en cuestión se encontraba el 28/06/11 -según volante de fs. 5- en Mesa de de Caja de Jubilaciones aparentemente sin movimiento desde su inicio el 2/3/11, la amparista pudo mínimamente utilizar los medios administrativos -recurso de queja- ante la demora del organismo dado que la sola mención de haberse presentado el recurso de apelación jerárquica en la fecha indicada y que al día en que se articuló la demanda no estaba resuelto, no autoriza a presumir sin más la mora, puesto que no corresponde aplicar automáticamente los términos contemplados en la Ley 7060 y a partir de allí presuponer la existencia de una demora excesiva y conculcatoria de los plazos indicados.- En efecto, aún teniendo en cuenta la previsión del art. 35º del la Ley de Procedimientos Administrativos, que prevé el plazo de tres (3) días para las providencias simple y veinte (20) para los informe técnicos, los mismos no pueden computarse en abstracto, ello así por cuanto dependerá de cada reclamo o recurso el tramite a seguir desde que, por ejemplo, el art. 65º prevé una remisión al inferior a los efectos que agregue copia de la resolución e informe sobre el recurso. También contempla la posibilidad que se ordenen medidas previas y/o se produzcan pruebas ofrecidas por el recurrente e incluso se concedan vistas a los efectos de presentar memoriales, todo ello sin perjuicio de la utilidad o no de las mismas, cuestión que no resulta materia de éstos actuados.- Lo cierto es que en el presente advierto que se ha incumplido con el requisito de acreditar mínimamente los extremos invocados, omitiendo la amparista aportar elementos de juicio acordes con la agilidad que requiere la acción amparo, por lo cual corresponde el rechazo de la demanda.- Analizando también a mayor abundamiento las causales de inadmisibilidad formal y de procedibilidad material previstas en la Ley Nº 8369, destaco que la acción incoada resulta inadmisible e improcedente.- Ello es así, porque la misma fue deducida en autos de manera formalmente inadmisible a tenor de la causal establecida en el art. 3, inc. a), de la Ley Nº 8369, que así lo dispone cuando existan "otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener la protección o garantía de que se trate, salvo que por las circunstancias resulten manifiestamente ineficaces o insuficientes para la protección del derecho conculcado".- Al promover el reclamo jurisdiccional el accionante omitió especificar las razones por las cuales soslayó el remedio previsto en la Ley 7060. Dicha vía debió ser seguida, toda vez que existiendo otros caminos para el reconocimiento de los derechos en juego, se debe ocurrir a tales remedios, antes de acudir directamente a esta acción excepcional, extraordinaria y heroica, salvo la acreditación para no hacerlo de las circunstancias excepcionantes que el mismo artículo prevé, extremos que están a cargo de los actores no solo invocar, sino además probar satisfactoriamente, lo que no acontece en el sub judice, donde no obra ningún elemento de convicción objetivo que así permita acreditarlo o corroborarlo.- Admitir lo contrario, llevaría a desnaturalizar esta acción residual, devaluándola en su importancia y desconociendo su ratio juris.- Tal como se ha sostenido "...si la lesión constitucional denunciada puede ser reparada por las vías ordinarias- administrativas o judiciales-, aún a través de un más elongado proceso, es indudable que la via excepcional del amparo, ejecución o prohibición no puede ser admitida, porque el proceso sumarísimo previsto para ellas restringe de manera evidente y significativa las posibilidades de conocimiento y de ejercicio de los derechos de defensa, prueba y alegación en pos de la celeridad en los casos en que ésta es indispensable como único medio para reparar el avasallamiento de derechos o garantías constitucionales y así ha sido receptado y consagrado en la reglamentación procedimental de la Ley 8369 (arts. 3º y 29º)" (cfme. Sala Penal del S.T.J.E.R., caso "RODRIGUEZ SIGNES", sent. del 11/2/91).- Asimismo recuerdo con respecto a la procedencia material de la acción, que conforme lo determina el art. 1º de la Ley de Procedimientos Constitucionales para que proceda la acción de amparo es menester que el acto o hecho cuestionado afecte en forma actual o inminente, amenace, restrinja, altere e impida derechos o garantías constitucionalizados de modo manifiestamente ilegítimo, aclarando el art. 2º de la misma ley que tal carácter de ilegítimo se da cuando el acto se realizó sin competencia o facultad y con inobservancia de las formas o límites constitucionales o legales, debiendo ello surgir de lo actuado con grado de evidencia manifiesta dentro del margen de apreciación que permite la naturaleza sumaria de la acción.- Finalmente es dable destacar que el reclamo administrativo en cuestión trata sobre un reajuste de haberes previsionales, no habiéndose invocado razones de especial urgencia, ni verificándose circunstancias que permitan avizorar, una situación de riesgo o peligro inminente que pueda conculcar las garantías constitucionales de la reclamante.- En virtud de todo lo expuesto hasta aquí propicio que se haga lugar al recurso de apelación incoado y se revoque el fallo de fs. 20/3, imponiéndose las costas de la instancia de grado a la actora, conforme lo establece el art. 20 de la Ley 8369, sin adjudicarlas en la Alzada al no mediar contención.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK expresa su adhesión al voto del Dr. CHIARA DIAZ.- A su turno el Señor Vocal Dr. CARUBIA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz -	SENTENCIA:

Paraná,	09 de agosto de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) HACER LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 37 contra la sentencia de fs. 20/23, la que, por los fundamentos de la presente, se revoca.- 3º) RECHAZAR la acción de amparo interpuesta por el señor Daniel Sebastián Núñez.- 4º) IMPONER las costas de la instancia de grado a la actora, sin adjudicarlas en la Alzada al no mediar contención.- 5º) DEJAR sin efecto la regulación practicada por el a quo y REGULAR los honorarios de los Dres. Julio Rodriguez Signes y Agustín Adrián Marcolini, por la intervención que les cupo en la instancia de grado, en las respectivas sumas de PESOS UN MIL CIEN ($1100,00.-) y PESOS SETECIENTOS SETENTA ($770,00.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 6, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz - Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario" **ES COPIA**	Rubén A. Chaia	Secretario