Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2001-02-26


En Buenos Aires, a 26 días del mes de febrero del año 2001, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos "LODOLI ROBERTO C/MASSALIN PARTICULARES S.A s/daños y perjuicios", y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (ver fojas 2721/2728) que rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva para obrar y admitió la defensa de prescripción opuesta por la demandada, expresan agravios la parte demandada a fojas 2764/2768 y la actora a fojas 2770/2774. La contestación del traslado conferido a fojas 2774 vuelta fue agregada a fojas 2775/2798, por lo que corresponde dictar el pronunciamiento definitivo en estos autos.- En su presentación ante la Cámara, la demandada solicita que se modifique el régimen de las costas impuestas con motivo del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva para obrar oportunamente deducida por su parte. Al respecto, señala la recurrente que el error en la ponderación de las pruebas habría inducido al a quo a pronunciarse del modo en que lo hizo, porque en rigor de verdad al momento en que el actor comenzó a fumar todavía no se había lanzado al mercado la marca de cigarrillos "Marlboro". En esa inteligencia, y dado que en la demanda le fue atribuida erróneamente a su mandante la calidad de fabricante de dicha marca cuando ella aún no se fabricaba ni comercializaba en el país, pide que se la exima de las costas porque habría sido el actor quien generó en la demandada la convicción del derecho que le asistía al oponer la mentada excepción.- Por su parte, la actora pide que se modifique la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la excepción de prescripción. En primer lugar, sostiene que esa defensa habría sido introducido tardíamente, porque no se la dedujo en la primera presentación. En segundo lugar, discrepa con el momento que debe considerarse como punto de partida para el cómputo del plazo de la prescripción. En una postura ciertamente contradictoria, admite que ese plazo es de dos años (artículo 4037, Código Civil), por tratarse de una acción derivada de la responsabilidad extracontractual atribuida a la demandada, y por el otro, alega que en realidad existiría un vínculo contractual entre las partes, razón por la cual, el marco en el que debería analizarse la cuestión es el contractual. El plazo de la prescripción no sería entonces de dos sino de diez años (artículo 4023, Código Civil). Respecto de la fecha en que tomó conocimiento del daño, advierte que en realidad lo que está en juego no es el hecho de saber que fumar resulta perjudicial para la salud, sino su adicción a la nicotina, de la que recién habría tenido noticias en el año 1994, a pesar de fumar desde los diez años. Por último, advierte que fumar cada nuevo cigarrillo constituiría un hecho interruptivo del plazo de la prescripción.- Sintetizadas de ese modo las cuestiones propuestas, examinaré en primer término lo relativo a la extemporaneidad de la defensa de prescripción.- I. Admisibilidad formal de la defensa de prescripción:

En el memorial, el actor insiste en que la excepción de prescripción fue opuesta en forma extemporánea ya que la demandada omitió introducir esa defensa en la primera presentación que efectuó en el pleito.- Al respecto, el artículo 3962 del Código Civil establece que la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la "primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla".- La ley 17.711 ha innovado la posición del Código de Vélez Sarsfield, que permitía oponer la prescripción en cualquier etapa del proceso, siempre que no hubiera recaído sentencia con autoridad de cosa juzgada. Hasta era posible la articulación en segunda instancia.

Los inconvenientes derivados de la interpretación de esa disposición eran evidentes. De ahí que el texto actual no sólo suprime la posibilidad de hacer valer la prescripción en segunda instancia, sino que además, la circunscribe a la primera presentación en el juicio que haga el que intenta oponerla.- Esta nueva redacción dio lugar a un problema interpretativo en lo referente a establecer qué debe entenderse por "primera presentación". Según una posición, se puede oponer la prescripción en cualquier etapa del juicio anterior a la sentencia, si el demandado que estaba en rebeldía deja de estarlo y hace su primera presentación; según otra interpretación, la expresión "primera presentación" alude a la contestación de la demanda o aún antes de vencido el término respectivo, si el demandado por cualquier circunstancia se presenta en los autos.- En el orden nacional, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el fallo plenario dictado con fecha 14 de abril de 1976 en los autos "Pennigian Vda. De Khatcherian, Sateniga c/O´Flaherty, Enrique s/cobro de pesos", se inclinó por la segunda alternativa. Luego de dicho plenario, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación fue modificado por la ley 22.434. Al tratar las excepciones previas en el proceso ordinario, el artículo 346 establece que la prescripción podrá oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención. Y agrega que el rebelde podrá hacerlo con posterioridad, siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar. Si la obligación de comparecer surgiere con posterioridad al vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención, la prescripción se podrá oponer en la primera presentación.- Ahora bien, como el artículo 346 reformado dio lugar a interpretaciones encontradas, el 5 de diciembre de 1990 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil volvió a dictar un nuevo fallo plenario en los autos "Abraham c/Ramos" (L.L. 1991-A-383), y decidió que la reforma introducida por la ley 22.434 al artículo 346 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha dejado sin efecto la doctrina legal establecida en el plenario anterior.- De modo que, en el orden nacional, si el demandado contestó la demanda y no opuso la defensa, ya no podrá hacerlo en lo sucesivo, salvo que se presente la situación excepcional del rebelde.- Sin embargo, coincido con Enderle cuando afirma que a pesar de la doctrina que se deriva del plenario "Abraham", subsisten situaciones fronterizas, que en la praxis pueden válidamente plantearse generando interpretaciones dispares en relación al alcance que debe dársele a la expresión "primera presentación en juicio" considerándola comprensiva de cualquier apersonamiento, realizando alegaciones fundadas en diversas circunstancias, por ejemplo, oponer la perención de la instancia, recurrir una medida cautelar, etc., o bien circunscribiéndola al formal acto de interposición de excepciones previas ("Excepción de prescripción", en "Excepciones Procesales", página 306). Las respuestas cubren un abanico que se extiende desde el acatamiento a un rigorismo formal que acarrearía indefensión -si se entendiera ampliamente la "primera presentación"- por una parte, hasta la inconstitucionalidad por transgresión a la supremacía jerárquica de la ley de fondo -artículo 31, Constitución Nacional- al consagrar ésta una alternativa entre la contestación de la demanda o la "primera presentación" y no contemplar, de ningún modo, las exigencias justificantes impuestas al rebelde por el párrafo quinto del artículo 346 (Enderle, obra citada, página 306).- En el contexto descripto, y ante las dispares interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales propuestas en relación a las citadas normas legales, me inclino por mantener el temperamento adoptado por el juez de primera instancia a los fines de no incurrir en un excesivo rigor formal al fijar los alcances de la expresión "primera presentación en juicio". En efecto, como se advierte en la sentencia apelada, la primera presentación de la demandada en el proceso tuvo por finalidad que se notificara adecuadamente el traslado de la demanda, lo que implica que al momento en que esa petición se dedujo, la interesada no conocía en debida forma el contenido del reclamo del actor y, no se encontraba, por ende, en condiciones de oponer defensa alguna al progreso de la acción, posibilidad que recién se concretó una vez corrido nuevamente el traslado solicitado en el escrito de fojas 69.- Por lo expuesto, propongo desestimar los agravios vertidos por el actor en torno a la extemporaneidad de la excepción de prescripción.- II. Naturaleza de la responsabilidad del fabricante, plazo de prescripción de la acción y punto de partida para el cómputo de ese plazo:

Debo admitir que le asiste razón a la demandada cuando afirma que los agravios de la actora resultan ciertamente contradictorios, porque su disconformidad parece, en principio, radicar sólo en el punto de partida del plazo de prescripción previsto en el artículo 4037 del Código Civil, pero luego advierte que, en realidad, ese plazo no sería bienal sino decenal, porque entre el fabricante y la víctima existiría un vínculo contractual que tornaría aplicable, en lo que a la prescripción de la acción se refiere, la previsión contenida en el artículo 4023 del Código Civil.- Adelanto que no le asiste razón al recurrente en lo que respecta a la naturaleza de la responsabilidad del fabricante en relación al consumidor-fumador, y por ende al plazo de prescripción que resulta aplicable.- Como lo he sostenido en mi voto en los autos "Ryan Tuccillo, Alan M. c/Cencosud S.A. y otros s/daños y perjuicios", de fecha 26 de marzo de 1997, el presente caso se vincula con una de las problemáticas más preocupantes de la actualidad, ya que la producción y comercialización en serie de bienes constituye el eje del sistema industrial de nuestro tiempo. Señala Goldenberg que desde su elaboración hasta que llega a manos del consumidor final o usuario, el producto recorre una serie de etapas -fabricación, transporte, distribución, comercialización- que genera vinculaciones diversas a través de una larga cadena cuyo eslabón inicial es el productor y que se ve prolongada por proveedores, mayoristas e intermediarios. Por lo tanto, si por un defecto o vicio del producto se ocasiona un daño como consecuencia de su consumo o utilización, surgen agudos interrogantes vinculados a quienes deben responder por ese resultado dañoso y en qué condiciones (conf. "Indemnización por daños y perjuicios", Nuevos perfiles desde la óptica de la reparación", Hammurabi, página 295).- Afirma Zannoni, que cuando nos referimos a la protección del consumidor, debemos asociar protección con riesgo. La producción moderna plantea, globalmente, riesgos propios, tanto para el productor -empresario o fabricante- como para el consumidor. Es justo señalar, entonces, que el productor, al menos en una economía de mercado relativamente libre, carga con riesgos económicos y, a la vez, debe asumir los riesgos técnicos que la producción involucra. El consumidor, por su parte, soporta un riesgo inherente al uso o consumo de productos elaborados. Ahora bien, soporta el riesgo pero no lo crea. Este ha sido creado por la puesta en el comercio del producto y ello conduce inexorablemente a la conclusión de que, si bien el consumidor soporta riesgos en razón del uso o consumo de los productos elaborados, no debe soportar los daños que, por vicios o defectos de fabricación o construcción, deficiente información, etc., sufre en su persona u otros bienes ("Responsabilidad por productos elaborados", en Seguros y responsabilidad Civil", Vol. 5, Astrea, página 258).- Entonces, )quién es el sujeto que debe responder por esos daños? Generalmente la responsabilidad se imputa tanto al fabricante como a los comerciantes intermediarios, incluidos los importadores. Con respecto al fundamento de esta responsabilidad, se puede afirmar que existe una tendencia consolidada que va de la necesidad de probar la culpa a un deber de responder de naturaleza objetiva (Vazquez Ferreyra, "Daños y perjuicios por productos elaborados", en J.A., 1993-II, 845).- Parece claro que el ámbito de la responsabilidad objetiva responde, como dice Santos Briz, a las situaciones fácticas en las que el fabricante o el vendedor no pueden, caso por caso, garantizar al usuario contra los perjuicios derivados de piezas imperfectas, ni pueden exonerar completamente de todo riesgo a su producción. "LLégase así a la apreciación, desde el punto de vista social, del fenómeno de la asunción del riesgo en la medida en que el fabricante, con la aportación de fuerzas ajenas, adquiere una potencia suficiente para poner en peligro la seguridad de los demás, y eleva con ello su responsabilidad" ("La responsabilidad civil", cit. por Zannoni, ob. Cit., página 277).- Agrega sobre el tema Mosset Iturraspe que, sin perjuicio de recordar que en el estadio actual de nuestro derecho de daños se abre camino la unificación de las responsabilidades contractual y extracontractual, con la superación de las normas legales que construían una barrera, el criterio predominante es, mientras tanto se llega a la unificación, el de una responsabilidad aquiliana o extracontractual, con base objetiva, fundada en el riesgo creado o en el deber de garantía. Y, asimismo, priva el criterio de una responsabilidad plural que alcance al mayorista, fabricante, importador, titular de la marca, etc. (conf. "Responsabilidad por daños", Responsabilidad colectiva, página 136).- Ahora bien, en virtud de las circunstancias de cada caso, habré de ocuparme exclusivamente de la naturaleza de la responsabilidad del fabricante frente al consumidor no contratante, porque es ella únicamente la que se encuentra debatida en el presente pleito.- Algunos autores han sostenido que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual, con fundamentos diversos. Se alude a una "relación contractual fáctica", producto de conductas sociales de hecho. No existe contrato stricto sensu pero los efectos de relación son similares, a partir de manifestaciones tácitas de la voluntad. Así, el fabricante ofrece el bien que produce y acepta su responsabilidad al introducirlo en el mercado, mientras el consumidor o usuario acepta la propuesta mediante la adquisición final de aquel (conf. Lopez Cabana-LLoveras, "La responsabilidad civil del industrial. Régimen de reparación de daños causados por productos elaborados", en E.D., 64-551 y ss.). Otros, basándose en la expresada independencia e irrelevancia del proceso de distribución de la mercadería, afirman la existencia de una relación jurídica directa entre el fabricante y el consumidor, resultado de una oferta nacida de la marca y de la publicidad o propaganda emitida por el primero (conf. Rojo y Fernandez-Río, "La responsabilidad civil del fabricante", publicación del Real Consejo de España, Bolonia, 1974, página 157).- Otros autores consideran que el supuesto responde a una responsabilidad de tipo aquiliana, afirmando algunos la aplicabilidad del artículo 1113, y otros la del principio general de la responsabilidad civil de no causar daño a nadie, contenido en el art. 1109 de dicho cuerpo legal.- Kemelmajer de Carlucci afirma que este es el caso que más dificultad plantea en la doctrina nacional y extranjera, no obstante lo cual predomina el criterio que sitúa este tema en el campo de la responsabilidad extracontractual, pero mientras algunos buscan una responsabilidad objetiva - o al menos una propulsora de la inversión de la carga probatoria-, otros afirman la necesidad de un factor de atribución subjetivo, que debe ser probado por el demandante. Sin embargo, aun quienes repudian los principios del riesgo creado, en definitiva terminan aceptando una inversión en la carga probatoria ( conf. "Código Civil Comentado", dirigido por Belluscio-Zannoni, T. 5, páginas 541/547).- Continúa diciendo esta autora que parece que el sentido lógico clama por la aplicación del artículo 1113: es el elaborador quien ha creado el riesgo y quien se ha beneficiado con la circulación. Cuando la ley establece un régimen de responsabilidad objetiva en contra del dueño o guardián, es porque presume que son ellos los que han dado nacimiento al riesgo; a fortiori, ella deberá regir para quien lo ha creado efectivamente, más allá de toda presunción legal (Kemelmajer de Carlucci, ob. Cit., T. 5, páginas 549/559 y sus citas).- Como señala Zannoni, la responsabilidad civil del fabricante -o productor- de productos elaborados lanzados al mercado del consumo, constituye una secuencia del fenómeno mismo de la producción económica moderna ("Responsabilidad por productos elaborados", página 249).- Así, el riesgo creado opera tanto en el proceso de fabricación del producto como en la etapa de su puesta en el mercado, a través de la cual el fabricante se sirve de él para su beneficio. El producto elaborado se incorpora al mercado y, su comercialización, está al servicio del provecho económico del fabricante. En otras palabras, el fabricante es el creador del riesgo y, simultáneamente, quien se sirve del producto para su provecho.- La postura expuesta puede ser objetada por cuanto el artículo 1113 del Código Civil y la teoría del riesgo en él consagrada no puede extenderse más allá de los casos previstos en dicha norma. Así dicen algunos juristas que la responsabilidad es atribuida por la ley solamente al dueño o guardián de la cosa, carácter éste que obviamente no reviste el fabricante que enajenó la cosa antes de producirse el daño (Vazquez Ferreyra, "Daños y perjuicios por productos elaborados", J.A., 1993-II-845).- A ello puede responderse, en primer lugar, que si bien el artículo 1113 sólo responsabiliza al dueño o guardián, una interpretación adecuada del precepto debe apoyarse en la fundamentación última de la teoría recogida, que obliga a quien realmente introduce el riesgo en la comunidad. En segundo lugar, la enunciación de personajes contenida en el artículo 1113 del Código Civil, según algunos, es meramente enunciativa y según otros, dicho artículo en su primer párrafo responsabiliza a todo el que se sirve de la cosa, entre los que se encuentra el fabricante (Vazquez Ferreyra, obra citada, en J.A., 1993-II-850; Kemelmajer de Carlucci, obra citada, t. 5, páginas 549 y 550; Alterini-Lopez Cabana "Responsabilidad por daños al consumidor", en L.L. 1987-A, 1045-1046; ponencia del Dr. Trigo Represas en VIII Jornadas de Derecho Civil, 1981, citado por Goldenberg, "Indemnización ....", cit., página 287). Esta tesis, minoritaria en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de la Plata celebradas en el año 1981, fue luego la que se impuso en las "Cuartas Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil" de Punta del Este, en el año 1986, y en subsiguientes encuentros jurídicos, y ha sido receptada también en un pronunciamiento de la Sala 3ra. de la Cámara Primera en lo Civil y Comercial de La Plata, del 27 de octubre de 1982 (L.L., 1985-D-29). Esta postura encuentra en la actualidad una adecuada apoyatura en los artículos 5 y 6 de la ley 24.240 de defensa del consumidor, ya que las cosas y servicios que se suministren, no deben presentar peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores, y si se tratase de aquellos "cuya utilidad pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos", de forma tal que el daño siempre provendría del "riesgo" generado por una cosa o servicio de los que razonablemente no cabía esperar ningún peligro y que sin embargo lo generaron, o bien de cosas o servicios per se riesgosos, en cuya comercialización no se observaron las razonables medidas de seguridad, hipótesis ambas que resultan perfectamente encuadrables en la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil.- En esa misma orientación, Andorno expresa que "quienes sostienen la inaplicabilidad de dicho artículo 1113 C.C. 2da parte fundados en el hecho de que el fabricante no sería el dueño o guardián de la cosa, se atienen a una interpretación literal de dicha norma, ignorando el progreso que ha significado incorporar a nuestra legislación civil, el sentido de solidaridad social ínsito en la reforma de 1968 a dicho artículo, como lo ponemos de relieve con Garrido en un trabajo sobre el tema" ("Protección al consumidor: responsabilidad civil por los productos elaborados", Zeus, T. 31).- Sin perjuicio de lo expuesto, me parece importante advertir que la obligación de seguridad o garantía ínsita en comercialización de productos elaborados, resulta aplicable a aquellos productos que son, en principio, inocuos, supuesto distinto del de los cigarrillos, pues no existe duda alguna en relación al riesgo que fumar implica para la salud. En efecto, "(...) Cuando se trata de un producto intrínsecamente peligroso, por contener efectivamente cierta potencialidad dañosa, tal como sucede verbigracia con los venenos o explosivos, esas mismas características, por otra parte notorias, determinan que no puede responsabilizarse sin más al fabricante, de los perjuicios que sean consecuencia de la propia genérica peligrosidad de la cosa, y que por lo tanto el consumidor o usuario conocía o debía conocer y por ende asumió, como riesgo suyo propio, al adquirirlo o utilizarlo. En tales casos, por el contrario, lo normal será la irresponsabilidad del elaborador en mérito de las razones preexpuestas; lo cual no significa que no pueda existir responsabilidad civil del fabricante de cosas "per se peligrosas, si se las comercializa sin las correspondientes indicaciones de su peligrosidad y ésta no debe presumirse cognoscible por el usuario (...)" (Trigo Represas, "La Responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", en L.L. 1982-B- 663).- En esa orientación, Belluscio advierte que resulta imprescindible distinguir los distintos productos elaborados. "Algunos son obviamente peligrosos (...) Por ejemplo, todo fumador sabe que el exceso de cigarrillos es nocivo para la salud" ("Código Civil Comentado", T. 5, páginas 551/552).- Ahora bien, la distinción que he formulado entre los productos inocuos y aquellos que son potencialmente riesgosos para el consumidor a pesar de resultar lícita su fabricación y comercialización -tal el caso del cigarrillo-, carece de trascendencia en lo que se refiere a la naturaleza de la responsabilidad del fabricante frente al consumidor no adquirente directo. Es por ello que, a modo de síntesis puede afirmarse que, tratándose de un pleito fundado en la atribución de responsabilidad al fabricante de un producto que presuntamente ha ocasionado un daño al actor, el análisis debe efectuarse dentro de la órbita extracontractual, sin que esta conclusión resulte en modo alguno alterada con motivo de la sanción de la ley 24.240 de defensa del consumidor. En efecto, no obstante el veto a los artículos 13 y 40 de la ley 24.240 que surge del decreto nro. 2089 (ADLA_LIII-D, página 4125) en relación al sistema de responsabilidad objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa o del servicio y una amplia legitimación pasiva solidaria entre los co-responsables, comparto plenamente la opinión de Ghersi en el sentido de que una de las ideas centrales de la nueva ley, es la continuidad de la filosofía de la reforma de 1968 -art. 1113, Código Civil-, es decir, cambiar el vértice desde la responsabilidad civil, que se ocupa del agente dañador -como ocurría en el Código Civil de Vélez Sarsfield- a la reparación de daños donde la importancia pasa por el daño y el damnificado. Esta es una actitud más solidarista, de un derecho más consustanciado con el ser humano, en sus derechos de damnificado ("La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación del sistema de la reparación", en L.L. 1994-B-841).- Sostiene Taboada que las condiciones bajo las cuales el comercio se desenvuelve han cambiado sustancialmente, lo que importa un divorcio entre la producción y el consumo, considerándose al comportamiento social como una serie de transacciones basadas en lazos contractuales reales o sobreentendidos. De ahí que debe afirmarse la responsabilidad objetiva del fabricante por los daños causados por los productos elaborados, y también la extensión de la responsabilidad por riesgo a las actividades peligrosas (conf. "En torno a la ley de defensa del consumidor y a las observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo", en L.L. 1994-A-766).- En idéntico sentido se ha pronunciado Trigo Represas , quien advierte que, en razón del veto del Poder Ejecutivo a los citados artículos de la ley 24.240, "actualmente se debe recurrir a los principios comunes del derecho privado -Código Civil o en su caso el mercantil- , para encontrar solución a los problemas de responsabilidad resultante de los vicios y defectos de las cosas entregadas y de los daños ocasionados al consumidor" ("Protección de usuarios y consumidores", en E.D. 178, páginas 389/399). Es por ello que, cuando se trata de responsabilidad del fabricante frente al consumidor no adquirente directo, al no existir entre los mismos ninguna vinculación contractual, nos encontramos frente a una típica responsabilidad extracontractual. (Trigo Represas, ob cit., página 391).- Delimitado de ese modo el ámbito de responsabilidad en el que debe analizarse el caso en examen, forzoso resulta concluir en que el plazo de prescripción de la acción es el previsto por el artículo 4037 del Código Civil, vale decir, el de dos años.- El tema que queda por dilucidar es el momento a partir del cual comienza a correr ese plazo de dos años. Al igual que el señor Juez de la instancia anterior, coincido con Borda en que "en principio, la prescripción comienza a correr desde el día en que el hecho ilícito se produjo; pero si la víctima lo ignoraba, el plazo empieza a correr desde que el hecho y su autor llegaron a su conocimiento, a menos que la ignorancia provenga de una negligencia culpable" ("Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", T. II, nro. 1125).- Cuál es el alcance que tiene el conocimiento del hecho?. Señala el citado autor que "por conocimiento del hecho dañoso no debe entenderse la noticia subjetiva en sentido riguroso, sino más bien una razonable posibilidad de información por parte de la víctima", de manera tal que "si la concreción del perjuicio es consecuencia de un proceso de duración prolongada, la prescripción corre desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación" (obra citada, T. II, nro. 1125).- Jurisprudencialmente, el criterio adoptado es similar. Así, se ha sostenido que tratándose de una acción por responsabilidad extracontractual, resulta aplicable el plazo de prescripción previsto por el artículo 4037 del Código Civil. Ese plazo comienza a correr, en principio, desde el día en que acontece el hecho fuente de la obligación. Sin embargo, si el daño no es contemporáneo sino sobreviniente, el curso de aquélla comienza con éste, cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación, aunque se halle en proceso evolutivo y no se encuentre aún determinado definitivamente. A su vez, si la víctima ignora esos extremos, sin que la ignorancia le sea imputable, comienza a correr a partir de su conocimiento (conf. Sala I, in re "Ramirez Elfo c/M.C.B.A. s/daños y perjuicios", 25/8/98).- Es cierto que el plazo de prescripción en los casos de responsabilidad fundada tanto en el derecho común como en el derecho laboral comienza a correr desde que el afectado estuvo en condiciones de enterarse de la existencia de la incapacidad, desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación que es cuando puede considerarse que tiene un crédito exigible y actual, pero para ello debe determinarse cuál fue la ocasión en que el afectado pudo conocer la verdadera entidad de su mal, usando su natural diligencia y en virtud de ello, cuándo adquirió la noción de que era portador de una minusvalía (del voto de la Dra. Estevez Brasa, en los autos caratulados "Minisini Verdi, Luis c/Nobleza Piccardo S.A.C.I.F. s/daños y perjuicios", C.N.Civil, Sala K, 1/12/00).- El actor sostiene que habría tenido conocimiento de su adicción en el mes de julio de 1994 como resultado de un ataque cardíaco y de publicaciones periodísticas que datan de ese año. Por ende, aun en el caso de computarse el plazo bienal y no el decenal previsto por el artículo 4023 del Código Civil, la acción no se encontraría prescripta.- En las mentadas publicaciones se hizo referencia a que el 2 de agosto de 1994 el Comité para la Investigación de Abuso de Drogas de la F.D.A., llegó a la conclusión de que la nicotina es "altamente adictiva" y que ciertas firmas tabacaleras de otro país -entre las que no se encuentra incluida la demandada- fueron acusadas de "incrementar intencionalmente los niveles de nicotina para mantener a los fumadores ocupados".- Discrepo absolutamente con la interpretación propuesta por el apelante. De la lectura del escrito de demanda no se desprende claramente cuál fue en realidad el momento en el cual el apelante tuvo conocimiento de su adicción. Sólo al contestar el traslado de la excepción de prescripción el interesado alude de manera expresa a la fecha en que ello habría sucedido.- Al respecto, debo advertir, tal como lo hizo el juez de la instancia anterior, que el escrito inicial aparece confuso. Del contenido de la demanda no surge si el perjuicio por el cual el actor reclama indemnización es el detrimento físico que afirma que le provocó el cigarrillo, o si aquél está configurado sólo por la adicción que dice padecer. Ante la ambigüedad de los términos de esa presentación coincido con el sentenciante en el sentido de que el actor no ha reclamado resarcimiento alguno por "incapacidad sobreviniente", y que, por ello, el daño estaría configurado por haber adquirido una "adicción al cigarrillo", independientemente del deterioro físico que esa adicción pudiera causarle. En ese sentido, el propio actor sostiene en el memorial que "no se encuentra en juego si el cigarrillo es perjudicial para la salud" sino que el cigarrillo crea adicción, y que, por ello, lo que debe determinarse es el momento en que tuvo conocimiento de esa circunstancia.- Como dije, no comparto la postura del apelante en relación al momento en que debe comenzar a computarse el plazo de prescripción a raíz del conocimiento que tuvo o pudo razonablemente tener de su adicción. Al absolver posiciones reconoció que ya en su edad escolar fumaba cigarrillos en los recreos y a escondidas de los maestros. También admitió que con el tiempo fue incrementando su hábito hasta llegar a recoger colillas de cigarrillos que estaban tiradas en el piso cuando no tenía dinero para comprarlos. Afirmó, además, que hacía eso cuando tenía 38 o 40 años de edad. Respondió afirmativamente cuando le fue preguntado si era cierto que la primera vez que fue internado en un hospital fue en el año 1992 y si en aquella ocasión le indicaron que fumar podría ser un factor de riesgo para la salud (ver acta de fojas 466/467).- Me parece de singular importancia recordar que el actor nació en el año 1938 y que, según sus propios dichos, desde los 18 años -vale decir, desde el año 1956- fumaba tres paquetes diarios.- En ese contexto fáctico reconocido por el demandante, )puede razonablemente admitirse que recién tomó conocimiento de su adicción en el año 1994 con motivo de la advertencia de los médicos y de publicaciones que informaban sobre el efecto adictivo de la nicotina?. El hecho de que, aproximadamente cuando tenía 40 años -esto es, en el año 1978-, llegara a recoger colillas de cigarrillos que estaban tiradas en el piso )no llevó en algún momento a la víctima a sospechar o intuir que lo que padecía podría eventualmente tratarse de una adicción y que, por ende, debía encontrar la forma de hacer cesar ese impulso prácticamente irresistible?.- Insisto en que, en supuestos como el que se encuentra sometido a consideración de la Sala, resulta de fundamental importancia llegar a un razonable grado de convicción en torno al momento en que la víctima tuvo o pudo tener conocimiento de la existencia del daño. Lo que se debe analizar desde la óptica de la defensa de prescripción no es el daño en sí sino el tiempo en que aquélla se encontró en condiciones de advertir los efectos nocivos provocados por el hábito de fumar.- En ese marco, no puedo dejar de destacar que carece de toda lógica y razonabilidad sostener que el fumador no conoce o no se encuentra en condiciones de conocer los efectos absolutamente perjudiciales - entre ellos, la adicción- que para su salud conlleva el consumo de cigarrillos. Aún cuando no existiera en las marquillas de los atados la consigna "el fumar es perjudicial para la salud", la información brindada por los medios de comunicación ha llegado desde hace ya muchos años a un grado de desarrollo tal que nadie puede creer con ingenuidad que el hábito de fumar carece de consecuencias perjudiciales en la salud del fumador.- Los efectos nocivos que puede acarrear el consumo de tabaco -entre ellos, la adicción- han sido difundidos públicamente de manera superabundante desde hace muchos años a través de los medios de comunicación y hasta en los establecimientos educativos de todos los niveles. Considero sumamente ilustrativas las consideraciones formuladas por la demandada al contestar el traslado del memorial en torno a la evolución del tabaco en el país y a las estadísticas efectuadas respecto de la enorme cantidad de fumadores que han superado su adicción a raíz de las precauciones y advertencias que desde larga data se han hecho públicas respecto de las consecuencias que acarrea el hábito de fumar, como así también en relación a los diversos métodos y cursos dictados con el fin de abandonar el consumo de tabaco.- Como señala Kemelmajer de Carlucci, cuando se halla en juego en un pleito la responsabilidad del fabricante, la carga de la prueba debe considerarse similar a la que existe en materia de simulación, en que si bien incumbe al actor acreditar los hechos en que funda su pretensión, el demandado tiene la obligación de aportar la mayor suma posible de antecedentes para llevar a la conciencia del juez la convicción sobre el origen de los hechos, demostrando así su buena fe y el sincero propósito de contribuir a la averiguación de la verdad ("Código Civil Comentado", T. 5, página 553 y sus citas). A mi entender, la obligación que en el caso pesaba sobre la demandada ha sido satisfecha de manera ostensible, porque desplegó una intensa actividad probatoria a los fines de acreditar los dichos vertidos al oponer la excepción de prescripción.- El juez de la instancia anterior ha sido elocuente al referirse al tema, y por ello me parece útil transcribir las expresiones vertidas a fojas 2725 vuelta. Allí dijo, en relación a la actividad probatoria desplegada por la demandada: "Y ha hecho bien, en su arduo empeño por acreditar el conocimiento que el actor debía haber tenido de ello. Es de todos modos tan conocido el perjuicio que puede derivarse del fumar, y mas cuando se hace en exceso, que aun cuando no se hubiesen traído a juicio tales elementos bien debería tenerse por conocido por el actor el efecto perjudicial que causa. Lo contrario -que no creo- sería en todo caso el supuesto que menciona Borda en la cita precedentemente referida cuando afirma que no cabe computar la ignorancia de la víctima cuando ella "provenga de una negligencia culpable". El actor no pudo no conocer el hábito adquirido y el mal que ello podía causarle cuando él mismo expresó -reitero- que comenzó a fumar desde los diez años y en la cantidad de un paquete por día".- Insisto en un interrogante )puede el actor válidamente afirmar que no existió una razonable posibilidad de conocer los efectos nocivos del consumo de tabaco -entre ellos, la probabilidad de adquirir una adicción- en las condiciones fácticas que él mismo ha descripto y ante la profusa difusión del tema que no sólo me consta personalmente sino que ha sido cabalmente demostrada por la demandada en estos autos?. A mi entender, la respuesta negativa se impone, porque de otro modo el transcurso del plazo de prescripción quedaría sujeto a la voluntad única del damnificado, quien alegando que recién ha tomado conocimiento del daño, podría demandar a su antojo y en cualquier momento (C.N.Civil, Sala A, "Hulnik c/Bocci", noviembre 19-985, La Ley 1986-A, 535).- Las conclusiones a las que arriba el perito médico designado en autos tampoco avalan la interpretación propuesta por el actor en torno a la fecha en que aquél habría tenido efectivo conocimiento de su adicción al cigarrillo. Por el contrario, la lectura del informe pericial corrobora lo que ya sostuve en el sentido de que necesariamente la víctima debió haber tenido plena conciencia de las dificultades de abandonar su hábito de fumar con mucha anterioridad a la internación y a las publicaciones periodísticas que pretende hacer valer como punto de partida del plazo de prescripción.- No puedo pasar por alto los oficios librados por la demandada a la Liga Argentina de Lucha contra el Cáncer (LALCEC), a la Iglesia Adventista, a la Comisión de Tabaco o Salud del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, al Ministerio de Cultura y Educación de la Nación, como así también los numerosos documentos incorporados oportunamente a la causa que se relacionan con la difusión del tema controvertido en el pleito (entre ellos, los planes de estudio que contemplan el tratamiento de la cuestión con carácter obligatorio en las escuelas oficiales primarias y secundarias desde el siglo pasado). Esas diligencias, sumadas a los dictámenes periciales del experto en química -fojas 2013/2055- y del ingeniero agrónomo -fojas 1910/1921-, ponen en evidencia que la demandada no fue reticente ni obstaculizó en modo alguno el esclarecimiento de las cuestiones controvertidas en el pleito.- En suma, al haber alegado el demandante la disociación entre la fecha de adquisición de su adicción y la fecha en que tomó conocimiento de su dificultad de abandonar el consumo de cigarrillos, pesaba sobre la víctima la carga impuesta por el artículo 377 del Código Procesal en relación a la prueba de la última de las fechas señaladas. En ese sentido, me parece oportuno recordar que para que se configure el conocimiento del hecho dañoso no debe recurrirse a la noticia subjetiva, sino que basta la posibilidad de información de la víctima, concepto que aplicado al caso torna innecesario el "futurismo de anticipación" aludido por el apelante a fojas 2772, pues la extensión, especialidad, diversidad de origen y de fechas, continuidad a través del tiempo, etc., de la literatura y publicaciones periodísticas, así como de las campañas realizadas, tanto por el Estado como por instituciones privadas, a través de los medios de comunicación masiva, vinculadas con el hábito de fumar y sus consecuencias, incluidas la dificultad de dejar de fumar, acreditadas mediante la extensa prueba instrumental y de informes producida por el fabricante, tornan verdaderamente imposible que Lodoli recién advirtiera su adicción más de 40 años después de haberla adquirido. Como se señala a fojas 2791 vuelta una cosa es "desconocer los efectos nocivos del cigarrillo" y otra distinta "no creer en ellos" tal como lo sostuvo el actor al responder a fojas 466 vuelta a la posición nro. 35 relativa a las advertencias que se le formularon a fin de que abandonara el consumo de cigarrillos en la oportunidad en que estuvo internado. En definitiva, lo que queda claro es que aquél no tomó en cuenta esas advertencias a pesar del conocimiento que ya a ese momento tuvo o pudo indudablemente tener acerca de los riesgos que para su salud importaba el hábito de fumar en exceso.- Al respecto, me parece oportuno transcribir las expresiones vertidas por la Dra. Estevez Brasa en un caso de características muy similares al presente: " Cabe interrogarse si es posible que el actor que consumía cigarrillos desde aproximadamente 45 años atrás y en la cantidad dicha por él mismo de 60 cigarrillos, podía desconocer que tal hábito iba a ser perjudicial para su salud. Y no parece razonable que, después de 43 años de fumar cigarrillos en forma excesiva, pretendiera una reparación por el daño causado en su salud del que recién habría tomado conocimiento un año antes de interponer la demanda" (autos "Minisini Verdi, Luis c/Nobleza Piccardo S.A.C.I.F. s/daños y perjuicios, C.N.Civil, Sala K, 1/12/00).- En cuanto al argumento vinculado con el efecto interruptivo del plazo de prescripción que conllevaría fumar cada nuevo cigarrillo, considero necesario reiterar que el perjuicio invocado por el demandante está configurado por su adicción a fumar, y dado que tal adicción se concreta mediante el consumo de cigarrillos en exceso, fumar uno más sólo implica la exteriorización de la subsistencia del perjuicio calificado como "adicción", sin relevancia alguna a los fines del cómputo del plazo de la prescripción. Al respecto, jurisprudencialmente se ha sostenido que en los supuestos de daños sucesivos o continuados, "los nuevos perjuicios que se derivan del hecho ilícito anteriormente producido, sea que agravaran o no los inicialmente ocasionados por aquél, no implican la existencia de una nueva causa generadora de responsabilidad que de lugar a una acción susceptible de prescribir a partir de su aparición, ni determinan que recién tras la producción del último daño comience a correr el plazo de la prescripción" (conf. C.N.Civil, Sala K, 31/8/94, "Castiglia, Jorge José c/Bun S.A.I.C.I. s/sumario", R. 144.736, entre otros).- Todo lo hasta aquí expuesto me lleva a rechazar los agravios del actor y a proponer que se mantenga lo decidido en la sentencia en torno al rechazo de la excepción de prescripción opuesta por la demandada.- III. Imposición de las costas derivadas del rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva para obrar opuesta por la demandada:

La recurrente pretende que se modifique la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la imposición de las costas derivadas del rechazo de la excepción de falta de legitimación para obrar porque el actor, al dirigir la acción contra su parte del modo en que lo hizo, dio lugar a la defensa planteada.- Así planteada la cuestión, entiendo que los agravios no pueden prosperar, porque ha quedado probado en este proceso -de características peculiares y novedosas en el derecho vigente- que el demandante fumaba cigarrillos "Marlboro" elaborados por la empresa demandada, lo que implica que la acción, independientemente de su admisibilidad sustancial y de ciertas imprecisiones en el escrito inicial, fue correctamente dirigida contra quien resultaría -según los dichos del demandante- responsable de la adicción invocada como fundamento del resarcimiento reclamado en la demanda.- En otras palabras, aun cuando no se ha podido determinar con certeza el momento en que el actor habría adquirido su adicción al cigarrillo, lo cierto es que la empresa demandada fabrica y comercializa el producto que presuntamente le habría provocado a aquél un daño en su salud al impedirle abandonar el hábito, lo cual, a mi entender, legitima suficientemente al fabricante para intervenir como demandado en este pleito y justifica la imposición de las costas al vencido en función del principio general consagrado por el artículo 68 del Código Procesal.- Al respecto, me parece importante recordar que la exención total o parcial de las costas al vencido que prevé la última parte del citado artículo 68 del Código Procesal, importa una sensible atenuación de la regla general que debe ser interpretada por los jueces restrictivamente sobre la base de circunstancias objetivas y muy fundadas que demuestren la injusticia de aplicar el principio general. Ello es así, pues en caso contrario, se desnaturalizaría el fundamento objetivo del vencimiento para la condena en costas convirtiendo la excepción en la regla, lo que resulta inadmisible (Fassi-Yañez, "Código Procesal Comentado", T. 1, páginas 416/417).- IV. En virtud de todas las consideraciones expuestas, doctrina, jurisprudencia y normas legales citadas, propongo confirmar el pronunciamiento apelado, con costas de ambas instancias en el orden causado por cuanto dado lo novedoso del planteo deducido en el escrito de demanda, el actor pudo creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hizo.

ASI VOTO.- Los Dres. Achával y Gatzke Reinoso de Gauna, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto, firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.- ///nos Aires, de febrero de 2001.- Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

Confirmar el pronunciamiento apelado, con costas de ambas instancias en el orden causado por cuanto dado lo novedoso del planteo deducido en el escrito de demanda, el actor pudo creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hizo.- Fdo. Marcelo J. Achával - Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna - Claudio M. Kiper