Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-06-05


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 5 días del mes de mayo del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Nélida Susana Melero y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Graciela Mercedes García Blanco y Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, para dictar sentencia definitiva en estos au-tos caratulados:

"A., J. R. c/ S., R. H. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. nro. 15.393/05, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 2 (Expte. nro. 1542/01), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 455), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Nélida Susana Melero, Dra. Graciela Mercedes García Blanco y Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 410/411 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Vienen las presentes actuaciones por haber sido apelada a fs. 413 y 415 por las partes actora y demandada la sentencia definitiva de fs. 410/411 vta., habiéndose concedido a fs. 414 y 416 los recursos de apelaciones interpuestos libremente y en efecto suspensivo.

El fallo cuestionado en lo que aquí interesa, dispuso: "1) Haciendo lugar a la demanda, en consecuencia, condeno a abonar en el término de diez (10)días de quedar firme o consentida la presente al actor A., J. R. la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000), en concepto de Destrucción Total del Vehícu-lo, Incapacidad, Lucro Cesante, Gastos Médicos, Tratamiento Kinesiológico y Daño Moral, con más los intereses fijados en el considerando nro. 8 y desde las fechas fijadas, hasta su efectivo pago... 3) Las costas del juicio serán soportadas por los demandados...".

I.A-1) A fs. 435/441 vta. obran glosados los agravios expuestos por el apelante demandado.

I.A-1-a) Centra su primer agravio (fs. 435/438) el apelante demandado en la atribución de la responsabilidad determinada por el a-quo a su parte.

Sintetizando la línea argumental expuesta por el agraviado la misma consiste en que, después de transcribir lo ameritado por el a-quo en el considerando 2do. pto. 5to., el mismo alega que el propio magistrado reconoce que no existe prueba alguna que involucre o condene al demandado como responsable civil en el siniestro de referencia, tomando en cuenta una prueba pericial practicada en otro proceso, no aplicable al proceso civil y que no fue considerada por el Juez Penal en el momento de que lo absolvió ya que el mismo decidió en forma contundente que el accidente acaecido el día 07/03/01 sucedió por el accionar imprudente del actor.

Aduce que el hecho principal, haciendo referencia a la forma en que se produjo el accidente y a quién le cupo la responsabilidad, no se puede debatir nuevamente en sede civil atento que provocaría un escándalo jurídico y se opondría a lo dispuesto por el art. 1103 del Cód. Civil.

Transcribe lo analizado por el juez penal y el juez civil, entendiendo que este último decide basándose en prueba inexistente y contradiciendo lo dicho por el juez penal.

Agrega que la prueba pericial de K. valorada por el juez civil fue efectuada en el proceso penal y no fue valorada en dicha instancia y además se practicó antes del dictado del fallo en dicho fuero, razón por la cual el fallo civil se basó en prueba inexistente, vulnerándose el derecho de defensa y las reglas del debido proceso. Afirma que lo que tiene validez es la sentencia que se dicta en el ámbito penal y no las pruebas que se realizan en tal causa, no considerando, además, el juez civil el informe técnico practicado por el Sr. M. y que fuera tomado en consideración por el juez penal y el cual da cuenta que la culpa fue del actor. Cita jurisprudencia.

I.A-1-b) El segundo agravio se fundamente en la improcedencia de la indemnización otorgada por el a-quo a favor del actor en concepto de daño material (fs. 438/vta.).

Expresa que la indemnización por incapacidad por la suma de veinte mil pesos ($20.000) es improcedente por no haberse generado en el actor incapacidad alguna en virtud que la pericia médica que determinó que el actor tenía una incapacidad del 30% carece de eficacia probatoria por haber sido impugnada por su parte por carecer de los fundamentos científicos necesarios ya que nunca realizó al actor un examen integral tomando en cuenta su edad, sexo, estado general de sa-lud, etc.

Afirma que la falta del bazo al actor no le ha producido ningún daño concreto y actual al no tener lesiones hepáticas ni estar afectado su sistema inmunológico.

Concluye que no existe prueba alguna que determine que el evento le provocara al actor un daño a su persona, sea material y/o psicológico. Aún más al momento de producirse el accidente el actor no trabajaba y por lo tanto no tenía ingreso de dinero alguno, por lo cual el accidente no generó ningún empobreci-miento al accionante.

I.A-1-c) Plantea en forma subsidiaria la exageración y absurdo de la fijación de la retribución de la incapacidad y del daño moral (fs. 438vta./439).

Alega la mínima incidencia del accidente en la integridad del actor, calificando como desbordada la suma peticionada por el mismo en su demanda y de enriquecimiento sin causa configurada por el monto decidido por el a-quo en su fallo en concepto de daño material y moral, solicitando la reducción de los mismos.

I.A-1-d) Se agravia por la fijación de los intereses a la tasa activa (fs. 439/vta.) por entender que: a) no es una relación comercial porque sólo apunta a resarcir daños corporales empleando el a-quo criterios de actualidad a la hora de determinar esos daños. Cita jurisprudencia.

Y b) el temperamento combatido es de suma gravedad ya que en caso de generalizarse se llegaría irremisiblemente a que el objetivo explícito de combatir la inflación sea letra muerta. Cita y analiza la ley 23.928 y del Dto. Reglamentario 529/91, sosteniendo que en autos nadie puede decir que el actor haya ganado un derecho o que le asista la prerrogativa que le sea reconocida doblemente la probable incidencia inflacionaria.

I.A- 2) A fs. 442/447 vta. obran glosados los agravios expuestos por el apelante actor los que se centran en que si bien el a-quo hizo lugar a la totalidad de los rubros reclamados en la demanda, los montos de condena respecto de los rubros lucro cesante por daños físicos e incapacidad, gastos por medicamentos, tratamiento Kinesiológico y daño moral son considerablemente inferiores a los reclamados en la demanda siendo que ni la demandada ni la citada en garantía realizaron planteo alguno respecto del monto reclamado así como tampoco han realizado prueba alguna para revertir los cálculos indemnizatorios que en los diferentes rubros efectuó su parte.

I.A-2-a) El primer agravio (fs. 443/446 vta) se basa en considerar que el monto de condena por el rubro de lucro cesante por incapacidad por daño físico ha sido menor al reclamado, no habiendo analizado el a-quo ni el reclamo realizado en la demanda ni la prueba producida que acredita el referido reclamo.

Sintetizando los fundamentos del agraviado, los mismos consisten en que el a-quo no tuvo en cuenta lo expresado en la pericia a fs. 324, ptos. 1.1.3.13, en cuanto a que el actor difícilmente pueda superar las exigencias de un examen ocupacional en las industrias petroleras o de construcción, limitándose a determinar un 30% de incapacidad permanente de tipo parcial, asimismo, sostiene que la documental acompañada por la ANSSES (fs. 171/188) acredita las actividades laborales realizadas por el actor, lo cual no fue tenido en cuenta por el juez, resultando esencial la misma para efectuar la valoración del quantum. Reitera argumentos en este sentido. Cita jurisprudencia. Pide la revocación del fallo y que se haga lugar a la totalidad de la suma peticionada en la demanda, desde la fecha de del siniestro y hasta su efectivo pago.

I.A-2-b) Apela el actor en cuanto el monto de condena menor al reclamado en el rubro de gastos por medicamentos y gastos por tratamiento kinesiológicos (fs. 444vta./446).

Alega que la sentencia refiere y condena los gastos de medicamentos pasados sin tener en cuenta que se ha acreditado que el actor de por vida debe ingerir medicamentos que compensen la deficiencia inmunológica, especialmente en épocas invernales, derivadas de la pérdida del Bazo y que fuera acreditada en la pericia médica, no habiendo probado la contraria prueba alguna en contra y estando acreditado la expectativa de vida del accionante en treinta y un (31) años. Solicita que tales monto deberán ser actualizados desde la fecha de del siniestro y hasta su efectivo pago.

Expresa que ha sido acreditado mediante la prueba informativa brindada por el Lic. R., que no fue ni discutida por la otra parte, el valor de sesión de dicho tratamiento y su necesidad a través de la prueba pericial médica y lo cual no fuera tenido en cuenta por el a-quo. Peticiona que se condene a la parte demandada al pago de la suma de pesos ciento noventa y tres mil cuatrocientos cuarenta ($193.440) por dicho rubro, teniendo en cuenta el valor de la sesión kinesiológica de pesos cuarenta ($40.) mensuales por treinta y un (31) años de expectativa de vida del actor. Solicita que tales montos sean actualizados desde la fecha de del siniestro y hasta su efectivo pago.

I. A-2-c) Centra su tercer agravio (fs. 446/447) respecto del monto fijado por el a-quo en concepto de daño moral por considerarlo exiguo.

Hace referencia a la dictaminado en la prueba pericial psicológica, de la cual no ha hecho mención alguna el sentenciante.

Cita jurisprudencia que hace a su entender, solicitando la fijación de la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) reclamada en la demanda desde la fecha de del siniestro y hasta su efectivo pago.

I-B-1-a) El primer agravio (fs. 435/438) es planteado por el apelante demandado en cuanto a la atribución de la responsabilidad determinada por el a-quo a su parte.

Teniendo en cuenta los fundamentos expuestos por el agraviado demandado, la prejudicialidad penal, en la sistemática del Código civil, está regulada en el Capítulo IV del Título VIII de la Sección II, del Libro II, singularmente en los arts. 1101 a 1106.

Cabe precisar que en la actualidad, la tesis que propicia la libertad de apreciación del juzgador civil cuando un juez penal ha absuelto por falta de culpabilidad, es doctrina judicial y autoral que se puede considerar mayoritaria y consolidada.

n el primer aspecto, a partir del plenario de la Cámara Nacional en lo Civil del 02/04/46 ("A. c. C.", JA, 1946 - I - 803); en el segundo luego de la adhesión de calificados y coincidentes pareceres (ver Creus, "Influencia del proceso penal sobre el proceso civil", p. 147; Kemelmajer de Carlucci, en "Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado"; Belluscio - Zannoni, T. V, p. 314; Trigo Represas - Compagnucci de Caso, en "Responsabilidad Civil por Accidente de Automotores", 1987, T. 2b, p. 649; Brebbia, "Problemática jurídica de los automotores", T. II, p. 206 y LLambí-as, "Código Civil Anotado", T. II-B, p. 411) conforme a los cuales la sentencia criminal hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia del hecho pero no en cuanto a la inexistencia de culpa (Alterini-Ameal-López Cabana, "Derecho de Obligaciones. Civiles y Comerciales", 1995, p. 248).

Los argumentos que se esgrimen en soporte de tal aserto, más allá de la significativa omisión legal de mención a la culpa en el art. 1103 del Cód. Civil que determina que: "Después de la absolución del acusado, no se podrá alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual haya recaído la absolución", se vinculan con la diferente naturaleza y gradación de la culpa penal y la culpa civil, en tanto la primera busca reprender al autor del hecho mientras la segunda propende a lograr una efectiva reparación del daño sufrido por la víctima, con lo cual es más estricta la apreciación en la esfera iusprivatista que en la represiva.

Quizás las razones más sólidas que evidencian tal distinción pasen por dos aspectos relevantes: la inexistencia en el ámbito civil del principio in dubio pro reo, verdadero bastión garantista, de cuño constitucional, del ámbito penal y la existencia, en la esfera civil, de culpas presuntas y de responsabilidades sin culpas (conf. Bueres - Highton, Código Civil y Normas Complementarias, Ed. Hammurabi, T. 3 A, ps. 328, 329).

En cuanto al valor probatorio de una prueba rendida en un proceso penal sobre una causa civil de daños y perjuicios, la misma se trata de un caso de prueba trasladada de un proceso a otro, que al decir de H. Devis Echandía ("Teoría General de la Prueba Judicial", T. 1, p. 373) dada la unidad de la jurisdicción, no obstante la división y especialización que para su ejercicio se haga, es jurídicamente igual que la prueba trasladada se haya recibido en un proceso anterior civil o penal o contencioso-administrativo, etc., siempre que haya sido pública y controvertida por la parte contra quién se aduce en el nuevo proceso.

En líneas generales, lo relevante no es que haya sido efectivamente controvertida, sino que haya existido formalmente dicha posibilidad.

En la especie, no hay dudas que la prueba practicada en el proceso penal fue informada al demandado-imputado (fs.65/vta., expdte. penal nro. 2125/03), ameritando, asimismo, que tampoco fue controvertida por el accionado en la contestación de demandada (fs. 117/121 vta.).

Dichas circunstancias -en cuanto al traslado de la prueba pericial en sede penal- evidencian que fue preservada la garantía del contradictorio del demandado por haber tenido la ocasión de controlar debidamente la pericia, sin perjuicio que cabe apuntar que aun las peritaciones practicadas sin intervención de la parte a quien se oponen tienen un valor de indicio cuya gravedad aprecia el juez (conf. crit.: Cám. Apel. en lo civil y Comercial de Rosario, Sala II. Sumario nro. J003019; en autos: "D., D. N. c/ Caja de Asistencia Social de la Pcia. de Santa Fe"; C.S.J. Nro. 370 año 2002 - 23-04-2003", elDial - SF20A5).

Bajos dichos entendimientos, advirtiendo que tanto la pericia efectuada por H. M. (fs. 13/vta. expdte. penal cit.) como por L. A. M.(fs. 383/385) se limitan a detallar los daños provocados en los rodados, considero que dicha situación hace que se tenga en cuenta la pericia efectuada por el señor E. J. K. (fs. 45/47) al constituirse como el único informe pericial que se refiere a la mecánica del hecho y demostrar solidez, presentando un desarrollo con base en elementos que gozan de mayor entidad por su alcance, asentán-dose sobre bases objetivas, racionales o científicas (conf. crit. S. 134 - "E., F. J. c/ J. A. B. - Ordina-rio" - Cám.7ª en lo Civil y Comercial de Córdoba -03/10/2001; elDial - AACFE), razones todas éstas por las cuales la merituación que el a-quo efectuó de la misma en el considerando 5to. (fs. 410vta.) se ajustó a los criterios y valoraciones expuestas precedentemente, siendo acertada la decisión adoptada en el pto. 6to (fs. 410 vta./411) en cuanto a la responsabilidad del demandado en el accidente de tránsito producido el día 07/03/01.

Son todas ellas razones por las cuales corresponde desestimar los agravios expuestos por el apelante demandado a fs. 435/438, y confirmar la sen-tencia en este sentido.

I. B-2) Teniendo en cuenta que las líneas argumentales expuestas por los apelantes demandado, en forma subsidiaria (fs. 438 vta./439) y actor (fs. 443/447) se fundan en la crítica respecto de la estimación efectuada por el sentenciante en cuanto a los distintos rubros, he de tratar los mismos en forma conjunta en esta parte del voto.

Es entendimiento de la suscripta que la determinación del monto en materia de indemnización de daños, constituye facultad discrecional del Juez o Tribunal de sentencia. En este sentido ha determinado la jurisprudencia que:

"Si no se hubiese aportado prueba respecto del quántum aunque sí de la existencia del daño, los rubros indemnizatorios quedan sujetos al prudente arbitrio judicial, que en suma trasunta cantidades tan sólo estimativas de lo que a su entender pudo constituir razonablemente la medida del daño (Cám. Apel. en lo civil y comercial, Sala II, La Plata, Bs. As., "A. d. T., S. T. y otros c/ M., J. M. y otros s/ Daños y Perjuicios", sent. nro. 211043 del 25-06-92, Sumario nro. B0150645, SAIJ; STJ de Río Negro: Senten-cia 26/04, "YXX S.A. s/ Queja en: 'S. C., R. J. M. c/ YXX S.A. s/ Daños y Perjuicios" (expte. Nº 19039/03 - STJ), (23-03-04); elDial - AX1F7A).

En lo atinente al concepto de incapacidad, analizada a la luz de la sana crítica tanto las conclusiones de la pericia médica (fs. 322/324, contestación del perito a fs. 330/331 vta. del pedido de explicaciones planteado por el demandado a fs. 307/vta. así como que se le tuvo por desistida a la parte accionada su prueba pericial médica - fs. 396) como las constancias de la historia clínica nro. 2162 (fs. 342/368), considero suficientemente probado que el actor, a raíz del accidente de tránsito, sufrió fractura de tibia y peroné de miembro izquierdo inferior y esplenectomía (extracción del bazo), siendo esta última lesión la más importante detentando una incapacidad parcial y permanente del treinta (30%) por ciento, conformando dichas lesiones relación de causalidad con los daños cuyo resarcimiento pretende el accionante.

Estimo que el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica, acreditada esta última conforme la pericia psicológica obrante a fs. 171/184. En este sentido se ha expedido la jurisprudencia cuando determina que:

"Resulta adecuado englobar en una única indemnización el resarcimiento a las secuelas físicas y psíquicas, pues esa solución tiene su razón de ser en que la medida del daño inferido a la persona, corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación, no solo del cuerpo físico sino también del ámbito psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de manera que importe también este un menoscabo a la salud, considerado en su aspecto integral, computándose asimismo la incidencia o repercusión que todo ello, en alguna medida, puede aparejar sobre las posibilidades futuras de trabajo del damnificado, siendo correcta la conceptualización del rubro como incapacidad sobreviniente (conf. crit. "P. R. O. c/ E. de T. P. de M. C... s/ daños y perjuicios" - CNCOM - SALA A - 09/10/2003).

Por otro lado, bueno es recordar también que el monto que pueda acordarse, de ninguna manera puede surgir como una resultante de un cálculo estricto efectuado en base a la expectativa de vida que pudiera tener la víctima, o a los porcentuales rígidos de incapacidad que surgen de los dictámenes periciales pertinentes. Es que las indemnizaciones tabuladas, atendiendo estrictamente los porcentajes de incapacidad, tiene su ámbito de aplicación exclusivamente en los juicios laborales por accidentes de trabajo.

Es cierto que la edad de la víctima (45 años) y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. crit. L. 318854 - "C., F. y otro c/ F., G. D. y otro s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA F - 07/02/2002 ; elDial - AAEE6 ), más aún cuando al momento de fijar el quantum resarcitorio es aconsejable observar una actitud de suma prudencia, desde que la indemnización debe cumplir su función específica y no significar un indebido beneficio.

Asimismo, advierto que lo argumentado por el apelante demandado en cuanto a que al momento de producirse el accidente el actor no trabajaba y por lo tanto no tenía ingreso de dinero alguno (fs. 438) fue expresamente tenido en cuenta por el sentenciante en su merituación conforme emerge de los términos que expone en el pto. 7-B), párr. 3ero., últ. parte (fs.411).

A la luz de dichos criterios, considero que la suma fijada por el a-quo en el pto. 7mo. (fs. 411) resulta ajustada y equitativa, razón por la cual corresponde desestimar los agravios expuestos por los apelantes demandado y actor y confirmar en este sentido el fallo venido en crisis.

Respecto del rubro lucro cesante, el mismo es apelando únicamente por el actor (fs. 443/446 vta.).

El accionante en su demanda (ptos. VI.1.1 a V.1.16) solicita por dicho rubro (fs. 106/vta.) la suma de pesos doscientos treinta y nueve mil quinientos treinta con ochenta centavos (239.530,80). El a-quo en el pto. 7-C (fs. 411) fijó por dicho concepto la suma de pesos cinco mil ($5.000).

Es entendimiento de la suscripta que estando probada la existencia del daño, ya que ha quedado acreditado mediante las pericias médicas y psicológicas analizadas que el actor no puede desarrollar su actividad laboral por horas conllevando una situación futura frustrada de mejoramiento y progreso, no es obstáculo la falta de acreditación precisa de su cuantía, al poder ser suplida por una prudente estimación judicial (art. 165 CPCCCh).

En este sentido se ha expedido la jurisprudencia cuando determina que cabe indemnizar por la disminución de la oportunidad misma de obtener ingresos. Tanto en la valoración del lucro cesante, como en la pérdida de chance o posibilidad de obtener ganancias en el futuro, el juzgador realiza un juicio de probabilidad" (conf. crit. "T., S. c/ B., O. s/ Daños y per-juicios" - CC0202 - LP - B 66889 RSD-156-89 S - 19-12-1989; elDial - W36B0; S. 143 - "S. de D. O., P. L. s/lesiones culposas" - CSJ TUCUMAN - 12/03/2004; elDial - AA1F28).

Teniendo en cuenta que conforme emerge del informe prestado por el ANSSES (fs. 171/188) y de la documental agregada por el accionante a fs. 14, 25/74, la que no fuera expresamente negada por la parte demandada, el actor desarrollaba tareas en las áreas petroleras, pesqueras y de la construcción , siendo las mismas remuneraciones variables de acuerdo a la activi-dad que desarrollaba, encontrándose desempleado al momento del accidente y en el entendimiento -reitero- que la indemnización debe cumplir su función específica y no significar un indebido beneficio, estimo que debe hacerse lugar parcialmente a los agravios expuestos por el apelante actor y modificar la sentencia en este rubro determinando el mismo en la suma de pesos quince mil ($15.000).

En cuanto a los gastos de medicamentos y tratamiento Kinesiológico, agravio de la actora expuesto a fs. 444 vta./446) amerito que dichos emolumentos, no pueden medirse con exactitud matemática, no exigiéndose necesariamente la prueba acabada de su existencia, ya que de las pericias técnicas se desprende su ocurrencia a través de la naturaleza de la lesión experimentada, así como del tratamiento al que se ha sometido.

Observo que la asistencia médica, el tratamiento y la rehabilitación se ha producido en el Hospital Regional de esta ciudad, como surge de la historia clínica 2162 (fs. 342/368) constituyendo un hecho notorio que dichos servicios son gratuitos. A su vez, también por vía de principio, los pacientes allí asis-tidos no tienen que afrontar gastos de medicamentos.

Cosa distinta sucedería si el damnificado hubiera sido internado o asistido en un centro de asistencia privado, pues las máximas de la experiencia universal indican que la misma es onerosa, y obviamente deben afrontarse la totalidad de los gastos de farmacia, salvo la existencia de alguna cobertura médica o profesional.

Y si bien, suele suceder que cuando se es atendido en un establecimiento público, puede llegar a ser necesario efectuar algún gasto, cuando tal excepción se produce el desembolso es de escaso monto (idéntico criterio fue adoptado en: "V., R. R. c/ S., R. D. s/ Indemnización daños y perjuicios" - CC0201 - LP - B 82265 RSD-5-96 S - 13-2-1996; elDial - WFED6).

Por las merituaciones precedentemente expuestas, considero que deben rechazarse los agravios del apelante actor y confirmar en este sentido la sentencia.

En lo referente a la cuantificación del monto indemnizatorio por el daño moral, del cual se agravian ambos apelantes (fs. 438vta./439 y 446/447) es pacífica la jurisprudencia en que los jueces gozan de amplias facultades a efectos de compensar a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones más íntimas debiendo proceder al hacerlo con suma prudencia y razonabilidad, tratando de evitar que el mismo se constituye en un ejercicio abusivo del derecho o en una fuente de enriquecimiento indebido (arts. 1071 y 1078 y 784 Cód. Civil) ("D. G., A. L. c/ A. de A., C. s/ Daños y perjuicios" - CC0203 - LP - B 68744 RSD-198-96 S - 16-7-1996; OBS. DEL FALLO: CC0203, causas B-70464 del 20/10/90: B-79317 reg. sent. 49/95; B-82654 reg. sent. 39/96: elDial - WCFBA), son razones éstas por las cuales considero justo y equitativo el monto indemnizatorio fijado por el a- quo, debiendo, en consecuencia confirmar la sentencia en este punto rechazando los agravios expuestos por las partes apelantes.

I.B-3) Se agravia el apelante demandado de la fijación de los intereses a la tasa activa (fs. 439/vta.) y el apelante actor solicita se determinen los mismos desde la fecha del infortunio y hasta su efectivo pago.

En cuanto a la fecha a tomarse en cuenta para determinar los intereses moratorios es entendimiento de la suscripta que tanto para el daño material como para el daño moral, los mismos comienzan a devengarse a partir del momento en que se causa el daño que aqueja a la víctima pues en ese instante nace y es exigible la obligación del responsable de indemnizar el perjuicio causado, de modo que la tardanza del deudor en la cancelación de la deuda genera automáticamente un nuevo daño -de naturaleza moratoria- que se añade al provocado originariamente, el resarcimiento del cual incumbe naturalmente al mismo responsable.

Se trata de una consecuencia de la mora del obligado en cumplir la prestación debida, lo cual en la responsabilidad extracontractual se verifica "ex re" por la sola causación del perjuicio, momento en el que se genera inmediatamente una deuda pura y simple, cuya exigibilidad no está condicionada a ningún hecho jurídico ulterior.

Este efecto se suscita pese a la iliquidez de la obligación principal, de manera que la circunstancia de que recién al dictarse el fallo final del litigio se conozca exac-tamente la cuantía del resarcimiento debido no impide que los intereses moratorios se devenguen desde que el daño efectivamente se irrogó y el damnificado adquirió el correspondiente derecho a la indemnización del mismo (ídem. "V. O. G. c/ C. O. Z. s/ Daños y Perjuicios - Recurso de Casación y Recurso Directo - Tribunal Superior - 29/03/2001" elDial - CA1789), entendimientos por los cuales cabe acoger los agravios expuestos por el apelante actor, siendo que el criterio expuesto precedentemente ha sido seguido por el a-quo respecto de los rubros lucro cesante y gastos médicos y tratamiento kinesiológicos, cabe modificar únicamente la sentencia en cuanto la fijación de la fecha partir de la cual deben correr los intereses en los conceptos de incapacidad y de daño moral los cuales serán fijados a partir del momento del accidente (07/03/ 00) y hasta su efectivo pago.

Respecto al planteamiento sobre la tasa de interés a aplicar planteada por el apelante demandado a fs. 439/vta) cabe recordar, que el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia en los autos: "S., C. c/ L. P. S.A. y/u otro s/ indem. por Acc. Trabajo", Expte. Nº 15.502-S-1996 y conforme con el art.622 CC., dejó a los Tribunales de la causa la fijación de las tasas de interés conforme a su razonable discreción.

Por ello que en ejercicio de la discrecionalidad que gozan los jueces de acuerdo a la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia que señaló como "razonable discreción de los jueces de la causa", sin reglas inexorables y siendo la aspiración llegar a soluciones justas en los casos concretos ha decidido esta Cámara, en sus dos Salas, que la tasa activa para operaciones de descuentos que aplica el Banco de la Nación Argentina entidad tradicional referente en la materia, a fin de adecuarla a las circunstancias económicas que variaron en el transcurso del año 2002.

Ello así pues, resulta congruente establecer una tasa activa que se adecue a las circunstancias y variaciones del momento, en necesidad de unificar índices de cálculo que simplifiquen y no resulten dispares ni variados al momento de efectuarse las liquidaciones judiciales (conf. crit. en "Z. de L., E. c/ B., J. y otra", Expte. No. 10.103/98, del de Agosto 2003; "V., M. A. c/ C... S.R.L. s/ Daños y Perjuicios", Expte. No. 13.307/02, Nov. de 2003, entre otras).

Es por ello que corresponde, rechazar los agravios planteados por el demandado y confirmar la sentencia en este sentido.

I.C) Atento a cómo se ha resuelto, es de aplicación lo dispuesto por el art. 279 del CPCCh, las costas de primera instancia y de segunda instancia a la demandada apelante vencido (art. 68 del CPCH).

Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes en cada una de las instancias para el momento del acuerdo donde se los regulará teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, su complejidad, la labor desarrollada y el éxito obtenido en un todo de acuerdo con lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 14, 47 y ccdtes. del Dto. Ley Pcial nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial nro. 4335.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo la siguiente:

1) Rechazar los agravios expuestos por el apelante demandado a fs. 435/441 vta. y confirmar la sentencia de fs. 410/411vta. en este sentido.

2) Hacer lugar parcialmente a los agravios expuestos por el apelante actor a fs. 442/447 vta. y revocar parcialmente la sentencia de fs. 410/411 en cuanto al rubro lucro cesante el que queda fijado por la suma total de quince mil ($15.000) y en cuanto a la fijación a partir de la cual deben correr los intereses para la totalidad de los rubros condenados, que se determina desde la fecha del accidente (07/03/00) y hasta su efectivo pago.

3) Tener presente la reserva del caso federal planteado por el demandado a fs. 441/vta. y por el actor fs. 447.

A la primera cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento el presente pleito por apelación deducida por las partes contra la sentencia definitiva nro.117/05 del Juzgado Civil y Comercial nro. 2 de la jurisdicción que hizo lugar a la demanda y condenó a S., R. H. a pagar al actor A., J. R. la suma de $45.000 con más los intereses establecidos y las costas del proceso haciendo a su vez extensiva la condena a S. B. R. C. L. en los límites del contrato de seguro (fs. 410/2, fs. 413 y fs. 415).

La Sra. Camarista que me precedió efectuó la reseña de los agravios de los apelantes, sin perjuicio de sentirme eximida de dicha labor por haberse cumplimentado los requerimientos procesales y no encontrarse incluida en la manda constitucional, dejo sentado que en el memorial de la parte demandada luce a fs. 435/41 quien en primer termino se agravia de la indebida atribución de responsabilidad toda vez que en sede penal se absolvió a S. porque fue responsable del accidente el actor A., violando el juez lo dispuesto en los Art.1103 y 1104 del Código Civil ya que no puede discutir en sede civil los hechos probados en sede penal.

Transcribe parte de la sentencia afirmando que se basó en prueba inexistente y contradiciendo lo dicho en sede penal. El segundo agravio es la improcedencia de la indemnización por daño material, no existen pruebas que indiquen que el actor tenga una incapacidad, no tenía ingresos probados no hubo empobrecimiento del accionante, critica la indemnización por daño moral.

Cuarto agravio: la tasa activa impuesta por el Aquo. Hace reserva del caso federal.

Por su parte el actor especifica sus agravios en memorial de fs. 442/7, entendiendo insuficientes los montos de condena, encontrándose por debajo de lo peticionado y sin que se produjera prueba de la contraria lo decidió, con ello vulneró los principios de legalidad y debido proceso. Hace reserva del caso federal.

Análisis de las cuestiones.

Ambos recurrentes en sendos memoriales, se quejan y colocan en crisis a la totalidad de la sentencia de grado, por lo que considero que corresponde el análisis simultáneo y conjunto de los agravios.

En lo que respecta a la prejudiciabilidad y el alcance dado por el Aquo, de lo que se agravia la parte codemandada, he de seguir el criterio de esta Sala en sentencia definitiva nro. 58/05 en autos "C. I., E. y otra c/ T. D. SA s/ daños y perjuicios" (sentencia que obra en los registros del Tribunal).

Con referencia a distintos pronunciamientos jurisprudenciales, se dijo en aquella oportunidad que las conclusiones a las que llegan los diversos pronunciamientos reconocen su razón de ser en las diferencias que muestras los actos ilícitos civiles y penales.

Los primeros requieren como elemento no solo la voluntariedad del acto, la reprobación de la ley penal y la intención dolosa o culposa, sino concurrentemente la existencia de daño (haciendo referencia a CS "Vega, Migue Ricardo y otro c/ Policlínica Privada L. 281203 - "E. de Z., T. E. C/ G., N. R. S/ Ds. y Ps." - CNCIV - SALA H - 25/02/2000).

En lo penal, en cambio, predominan razones de orden público y conveniencia social con independencia de que en concreto pueda haberse producido un daño o no. Habiéndose afirmado en la sentencia absolutoria la existencia del hecho principal, en sede civil la conducta del absuelto puede y debe verse nuevamente examinada desde que, siendo diversas las posibilidades de atribuir o imputar el hecho ilícito y sus consecuencias a los fines de la responsabilidad civil que a los efectos de la penal, no puede darse escándalo jurídico alguno (CNCiv Sala H 5-10-2001, cita del voto de la Dra. Reynoso de la sentencia mencionada).

"La mayoría de nuestra doctrina se inclina por considerar que la declaración de inocencia del acusado en sede penal deja a salvo la posibilidad del juez civil para hallarlo culpable, ya que el texto del Art. 1103 CC sólo prohíbe volver en lo civil sobre la existencia del hecho principal, siendo bien diferente su redacción a la del Art. 1102 CC, el que al fijar los alcances de la sentencia condenatoria, impide discutir en lo civil alcances de la sentencia o la culpa del condenado. Una cosa es el delito criminal y otra la culpa civil.

Es que la culpa penal es juzgada rigurosamente y no se admite en caso de duda ("in dubio pro reo"). Resulta entonces diferente de la culpa civil, que se juzga con criterio amplio, favorable a la víctima.

Por tanto, lógico es concluir que la declaración de inculpabilidad formulada en el fuero penal no hace cosa juzgada en lo civil, salvo que sea pronunciada sobre la base de que no existe un hecho determinado o que el acusado no es su autor.

Sentado entonces, que el juez civil puede decidir sobre la culpabilidad, no obstante la posición en contrario del juez penal, resta señalar el segundo problema interpretativo generado por el Art. 1103 CC; si el sobreseimiento definitivo está equiparado o no a la absolución.

Un antiguo plenario de la Cámara Civil sostuvo que el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria del acusado recaída en el juicio criminal, no hacen cosa juzgada en el juicio civil, el primero en absoluto y la segunda respecto de la culpa del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados" (Cito de: elDial - AA3E0 ).

Por último agrego que dijo la doctrina que se admite que en aquellos casos en que las obligaciones de reparar el daño causado que se reclama en sede civil tiene como sustento un factor objetivo de atribución (riesgo, garantía, equidad), la absolución penal carece de incidencia alguna (Bueres, ..., pág. 335).

El demandado recurrente sienta sus bases críticas en que el juez Aquo tomó la prueba del expediente penal incorporado a la causa, ello no representa una crítica a la sentencia y mucho menos cuando consintió la incorporación de la causa penal como prueba pedida por la parte y como tal debe valorarse.

Por lo que desestimo este primer agravio de la codemandada.

A mayor precisión cito que: "Aun ... cabe ponderar que la mentada causa penal al haber sido ofrecida como prueba al momento de la traba de la litis ha quedado incorporada al pleito de manera definitiva, en consecuencia tal declaración -la de los testigos o como en el caso subexamine, la pericial- perjudicará o beneficiará a ambas partes por igual por estricta aplicación del principio de adquisición procesal (Alsina, "Derecho Procesal anotado...", t.I, pág. 350, Falcón, "Cod.Proc...", t.III, pág. 119, Palacios "Dcho.Procesal...", t.1, pág. 290, nro. 35).

En cuanto a la mecánica del hecho el apelante sostiene que fue A. (el actor) responsable del accidente porque intentó una maniobra elusiva, lo que indica según sus afirmaciones que transitaba por el carril contrario. Cabe recordar que respecto de la mecánica del accidente al contestar demanda nada dijo en ese sentido cuando el actor le atribuyó responsabilidad es su escueto escrito inicial basado en la localización de daños (fs. 136, fs. 103 vta./104).

Recuerdo que la presunción que favorece al embestido solo cede por prueba en contrario, por lo cual debió demostrar las maniobras imprudentes que le imputa al otro rodado (DJ2005-3-(57), cita de CNCiv. Sala K 2005-08-25) -no lo hizo-.

Siguiendo con los agravios del demandado que independientemente de la numeración que el mismo otorgó, encuentro que estriba en el monto indemnizatorio y su fundamento en la sentencia.

El demandado y el actor apelantes tienen un punto de coincidencia que son los montos indemnizatorios. Mientras el primero critica por elevados e improcedentes, el segundo por todo lo contrario.

El juez Aquo dijo que otorgaba el monto de $20.000 por el 30% de incapacidad, atendiendo a las actividades que desplegaba y por lucro cesante tomando el quebranto durante la inactividad del actor por convalecencia en $5.000 concordando ambas partes en que la decisión es arbitraria por infundada.

Es mi criterio que tuve oportunidad de reiterar en mi función en este cuerpo, que, la incapacidad sobreviniente o indemnización por daño material, comprende la merma genérica en la capacidad futura del damnificado, que se proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye un quebranto patrimonial indirecto.

En este orden de ideas y a los efectos de su determinación, no solo ha de tenerse en cuenta de qué manera incide su gravitación en las aptitudes de la víctima para el trabajo o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios. Por lo cual no puede hacerse lugar a la proyección matemática efectuada por el actor sobre los hipotéticos trabajos, toda vez que se encontraba desocupado dos años antes del accidente de tránsito, lo cual emerge de la propia demanda, de las declaraciones en sede penal (fs. 103 de esta causa y fs. 17 vta. de la causa penal incorporada autos "S. R. H. s/ lesiones culposas", expte. 2124/03).

La documental acompañada en el escrito de inicio que fuera desconocida y no acreditada en el curso del pleito, no puede valorarse como parámetro de la actividad del Sr. A. (fs. 66/74, fs. 96/98, fs. 103, fs. 136, fs. 142, fs. 171/89). A los efectos de fijar el resarcimiento no existen pautas fijas como podrían ser los métodos basados en cálculos actuariales sobre la probable vida útil del afectado, puesto que debe adoptarse un criterio flexible que tienda a valorar las circunstancias de la causa, variable por diversos factores y librados al prudente arbitrio judicial.

De todas formas debe tenerse presente que los porcentajes de incapacidad, tal el caso el 30% (cuestión discutida en esta Alzada y agravio desestimado, aunque el demandado minimiza la falta del bazo, ni en esta instancia ni al impugnar pericia médica consigue rebatir la misma con argumentos de entidad científica suficientes), solo deben ser considerados como orientadores, toda vez que cualquier fórmula rígida de calculo porcentual sobre la magnitud de una incapacidad debe ponderarse en conjunto con las demás particularidades que la causa presenta.

Más aun que no fue acreditado en el expediente el último trabajo del actor, ni tampoco el tiempo que llevaba inactivo, la ocupación al momento del siniestro era la de vender lombrices que obtenía sin poder determinarse el referente o consigna de cálculo porque hubo una omisión de acreditar la ganancia que arrojaba la actividad a la que se dedicaba, sin perjuicio que surge de fs. 173 que laboró a del siniestro.

Esta situación me induce a afirmar que no puede tomarse como base del cálculo como pretendía el actor los presuntos ingresos derivados de conjeturales trabajos u ocupaciones, que se encuentran en un terreno amplio de suposiciones, de aplicarse una fórmula matemática lisa y llana sin otro tipo de consideraciones que la eventualidad que trabaje en una determinada actividad, implica apartarse de lo probado en el curso del pleito.

Sin perjuicio de lo dicho, aclaro que, la edad para alcanzar el beneficio de la jubilación, para considerar la vida rentable o productiva del actor no es a los 72 años como pretende en el libelo inicial, sino a los 50 años de edad, porque es la de concerniente a la actividad petrolera sujeta al Dto.2136/75, y tampoco es de 72 años en la construcción, con lo cual resultan hipotéticos, conjeturales la cantidad de meses evaluados por el accionante, no obstante que el accidente invalidante se produjo a los 41 años de edad, que la cifra resultante y peticionada es a mi modo de ver excesiva de aplicarse directamente la simple fórmula de multiplicar el sueldo que no tenía por la cantidad de meses, atento la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia que dejó sentada la doctrina a la que en reiteradas oportunidades esta Cámara receptó, que la indemnización se percibe por única vez, los antecedentes de este Cuerpo en autos "S., T. c/ E... SRL", expte. nro. 11091, sent. def. nro.28/000 que obra en los registros de tribunal, que analógicamente pueden aplicarse, que en el presente caso han de considerarse que el Sr. A. no percibía los salarios. La aplicación del derecho no puede desentenderse de los criterios correctivos que permitan resolver el conflicto de acuerdo con las nuevas condiciones que impone el continuo cambio social, considerando la buena fe, la equidad y el ejercicio funcional de los derechos como instrumentos idóneos para satisfacer la insoslayable necesidad de justicia en las relaciones humanas, así como también los requerimientos de orden social (CNCiv.Sala G 30-10-80 RED 20-A,693 nro.3). La equidad no ha sido establecida en nuestro ordenamiento independiente de la ley.

No es fuente directa del derecho. Solamente se aplica por sí misma cuando la ley se remite a ella para determinadas instituciones. Es claro que importa un elemento de indiscutible valor para la interpretación de las normas positivas, para lograr la justicia que el caso requiere, pero no cabe acudir a la equidad para soslayar las directivas concretas del sistema legal vigente (CNCiv. Sala C, 27-4-90 JA 1991-I-66).

La consideración del lucro cesante y de la pérdida de chance laboral como pautas para establecer el rubro de incapacidad, y que pretende el recurrente sean considerados al peticionar que se compensen los ingresos que no percibirá debido precisamente a su minusvalía; se encuentran comprendidos en el mismo ítem, desde que ambos rubros son absorbidos por la partida en análisis (Llambías, JJ "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", t.IV - A, pág. 210, nro.2373; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio y Zannoni "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", t.5, pág. 219, nro. 13, Cazeaux-Trigo represas, "Derecho de las Obligaciones", t. III, pág.122; Borda G.A. "Tratado de Derecho Civil Argentino-Obligaciones", t.I, pág. 150 nro. 149; Mosset Iturraspe, J. "Responsabiidad por daños", T.II-B, pág. 191, nro.232; Alterini-Ameal López Cabana, "Curso de Obligaciones", t.I, pág. 292 nro.652).

La incapacidad sobreviniente como secuela irreversible, cubre todas las erogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, por cuanto la reparación comprende no solo el aspecto laborativo sino también las consecuencias que afecten la personalidad (ver LL 1997-B, 344 y sus citas de Llambías, Borda, Trigo Represas, Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci-Ameal-Lopez Cabana).

Se dijo que la situación esta contemplada con anterioridad en diversos decisorios de este Tribunal -Sala A y B-, transcribo los conceptos en cuestión que fueron vertidos "...la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS "Puddu, Julio Jorge c/ Jorge Sequenza SA", 18-8-87 y Excmo. Superior Tribunal de Justicia Provincial tienen presente que la indemnización se paga de una sola vez y la mayor parte de las veces consiste en un capital que puesto a una renta mensual, "...genera en el actor un restablecimiento exactamente como sea posible del equilibrio destruido por el hecho ilícito y colocar a la víctima en situación equivalente a la que se encontraba antes de suceder aquel...", autos "C., M. A c/ empresa R. C. SA", Expte. 13309-C-91, reiterando que la cantidad prudencialmente fijada ha de corresponder "al capital necesario para constituir una renta periódica que compense la pérdida sufrida..." (sent. def. 62/2001, sala A).

Tales factores son conducentes para fijar la prestación resarcitoria conjuntamente con el principio de equidad expuesto. Debiendo precisarse identificar la virtualidad de cada uno de ellos para establecer las indemnizaciones.

La edad es un elemento de consideración, pues en el caso el actor es una persona que porta una incapacidad del 30% t.o., que tenía 41 años de edad al momento del siniestro.

La decisión debe adoptarse en ejercicio del arbitrio jurisdiccional fluyente del Art. 165 del Código Procesal.

En este orden de ideas y reiterando lo dicho, no encuentro que la indemnización establecida por el Aquo, resulte razonable en consideración a la lesión, el grado de incapacidad del Sr. A., la edad del actor, las particulares circunstancias del caso, por lo que modifico la sentencia venida en apelación en este punto, estableciendo la indemnización por el rubro daño material, con las diferencias conceptuales detalladas en el comprendimiento la indemnización por daño material comprensivo de incapacidad y lucro cesante en $20.000.

Por lo cual modifico la sentencia venida en crisis receptando lo agravios del demandado en este punto desestimando los del actor y reduciendo el monto de condena respecto del daño material en la persona del actor en $20.000, comprensivos de incapacidad sobreviniente y lucro cesante.

Suma que, reitero, se percibe de una sola vez y como ya fuera señalado infra como indica la doctrina, los intereses son una creación jurisprudencial, ya que el dinero tiene infinitos usos y no solo el depósito bancario, puede invertirse en bienes inmobiliarios que proporcionan renta futura, o algunas alternativas ofrecidas por los bancos sobre títulos con el mismo objetivo, y que compensan lo que no hubiere de percibir (Ariel Barbero en su obra "Los intereses Monetarios", Ed. Astrea-2000).

La condena por gastos kinesiológicos y de medicamentos es cuestionada por el actor. Los cálculos efectuados por el actor en el memorial de agravios resultan conjeturales, toda vez que la pericia indica que no hay hipotrofias o atrofias musculares (322 vta.), no obstante requiere tratamiento kinesiológico (fs. 324) cuya determinación en tiempo e intensidad no fue precisada, no existiendo pruebas que permitan inferir el valor del tratamiento en función del tiempo re-querido, por lo que considero que lo estimado por el Aquo en este rubro debe confirmarse.

Es cuestionado por ambas partes el monto de condena por daño moral. He de recordar lo sostenido en oportunidades anteriores que, en el estado actual del derecho argentino, la determinación de la cuantía de la indemnización por daño moral constituye un problema de solución aleatoria y subjetiva. Ello es así, evidentemente por la falta de correspondencia entre un perjuicio espiritual y el patrón dinerario con que se resarce.

Pero además debido a que falta todo un criterio normativo regulador, que establezca algunas pautas comunes, con lo cual el tema queda abandonado a la in-tuición y discrecionalidad judicial (Bueres, A. "Código Civil ...", Tomo 3 A, pág. 182, Ed.Hammurabi-99).

Es veraz que no hay dos daños morales idénticos, por lo cual su agrupamiento resulta difícil, pero existe doctrina que sustenta la posición que algunos daños morales son parecidos y solo así se concibe que los tribunales tengan en cuenta fallos anteriores con el objetivo de armonizar decisiones entre casos análogos (Matilde Zavala de González "¿Cuánto por daño moral?", LL1998-E-1058).

No puede aspirarse a una objetivación total de los elementos de juicio para fijar el daño moral, sí que partiendo de ciertos parámetros comunes el juez deberá luego llegar a la cifra que estima justa de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso concreto.

Siendo para ello imprescindible conocer permanentemente los montos que se están manejando por la jurisprudencia, como base del cálculo sobre la cual luego harán los ajustes particulares atendiendo a criterios subjetivos (Venturini, Beatriz "El daño moral en nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado", LL1993-D 151 cit.).

En virtud de esta premisas, encuentro que el daño moral establecido por el Aquo, no excede los parámetros fijados en muchos fallos de esta Cámara en su anterior composición así como esta misma Sala en forma más reciente (Sala B: "B., R. c/ K. D. A. S.A.", Sent.58/2002, "C., G. c/ E.C.", Sent.49/98, "G., F. c/ W. A. ...", Sent.28/98, "A. P., P. c/ C. ...", Sent.44/99, "G. c/ K.", sent. 81/2002; Sala A "L. S.A. y otros c/ B. ...", sent. 59/2001, "C., M. c/ A. ...", Sent. nro. 16/2002, "I., E. c/ E. y otros...", Sent. 5/99), ni tampoco se encuentra en un monto inferior al que pudiera establecer, y por ello confirmo en este punto el fallo venido en apelación, y determino fijar como indemnización por este rubro la suma de $12.000. monto calculado a la fecha del evento dañoso, por lo cual los intereses comenzarán a correr a partir del momento del accidente conforme reiterado criterio de esta Sala y de la Cámara de Apelaciones y que fuera expuesto por quien me precedió y hasta el efectivo pago.

Desestimo en consecuencia los agravios de ambos apelantes.

Se agravia el demandado de los intereses de condena. Advierto que el magistrado de grado dispuso el interés conforme la discrecionalidad habiendo media-do petición expresa de la parte respecto de otra tasa e institución bancaria específica -fs.103-, fue tema de controversia lo que habilitaría su revisión en esta instancia en forma integral en la convicción que no se produce la reformatio in peius en daño del apelante ni vulnera el principio de congruencia.

Si bien el recurrente ataca puntualmente la tasa activa impuesta por el sentenciante de grado, el interés de la parte según surge del texto integro del memorial, está destinado a obtener una reducción, por lo cual no he de propiciar un cambio en tal sentido, siguiendo para ello los actuales lineamientos de este Cuerpo.

En recientes fallos de esta Cámara -Sala A- (que comparto), se dijo que del cotejo de informes del Banco C. S.A. y Nación han permitido comprobar que existen factores ajenos a la realidad económica normal que inciden en la determinación de los intereses de la institución bancaria local que no deben ser trasladados a quien resultó perdedor del juicio, a lo que debe agregarse que "la determinación de soluciones para la fijación de los intereses resulta esencialmente provisional, pues responde a las fluctuaciones de la economía de un país.

Por ello las tasas de interés no permanecen estáticas, sino que con el transcurso del tiempo y por el empleo de distintos factores, varían de un modo considerable lo que puede en cualquier momento revisar los criterios establecidos para adoptarlos a nuevas realidades económicas" (Ariel Barbero "Intereses monetarios", pág. 12, Ed. Astrea-2000, Dr. Julio Alexandre, Sent. Def.05/2004).

A todo ello debe agregarse que si con prudencia asumimos que no es nuestro cometido determinar el costo financiero del dinero como mercancía sino preservar la justicia de los resarcimientos conscientes de que ellos quedan también afectados por una economía recesiva y en síntesis poco previsible, estos motivos me llevan a confirmar lo resuelto por el sentenciante de grado e imponer al capital en condena la tasa activa para las operaciones de descuento de documentos comerciales del Banco de la Nación Argentina.

Habiéndose modificado la sentencia de grado por disposición del Art. 279 del CPCCCh deben readecuarse la imposición de las costas y los honorarios profesionales de la instancia de grado.

Respecto de las primeras confirmo la decisión del A-quo por cuanto no se alteró la condición de perdidosa de la demandada en esta instancia, los honorarios de los profesionales actuantes deberán reajustarse a los nuevos montos de condena, difiriendo su regulación al momento del Acuerdo en que se tendrán en consideración las pautas arancelarias de los arts. 6, 7, 8, 9, 10, 19, 39, 61 ley 2200 (t.o.4335).

Las costas de la Alzada se imponen por el orden causado en virtud de cómo fueron resueltas las cuestiones traídas a conocimiento. Diferir la regulación de los honorarios profesionales al momento del Acuerdo.

A la segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Por ello, esta vocalía propone:

1.- Rechazar parcialmente los agravios del actor y rechazar parcialmente los agravios de la parte demandada. Modificar la sentencia venida en crisis en el monto de condena del rubro daño por incapacidad y lucro cesante que se reduce en $20.000 y el momento a partir del cual comienzan a computarse los intereses de condena, el evento dañoso, conforme considerando respectivo.

2.- Confirmar la imposición de las costas de la instancia de grado. Imponer las costas de la Alzada por el orden causado, según considerando respectivo.

3.- Readecuar los honorarios de los profesionales por la actuación en la instancia de grado, difiriéndolos para el momento del acuerdo conjuntamente con la regulación de los honorarios por la actuación en Alzada.

4.- Recomendar al Aquo el cumplimiento de lo dispuesto en los Acuerdos nros. 2164 y 2185, en cuanto a que las funciones de los médicos forenses no los habilita para ser designados peritos de parte (art.17).

5.- Tener presente la reserva del caso federal.

A la primera cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada, en apelación de la sentencia de fs 410/411 vta que hace lugar a la demanda y condena a R. H. S. a abonar en el término de diez días de firme o consentida la sentencia, al actor J. R. A., la suma de cuarenta y cinco mil pesos en concepto de destrucción total del vehículo, incapacidad, lucro cesante, gastos médicos y tratamiento kinesiológico y daño moral, con más los intereses fijados en el considerando respectivo, desde las fechas fijadas y hasta el efectivo pago.

Hace extensiva la condena a la aseguradora S. B. R. C. L., quien responderá dentro de los límites que señala. Impone las costas a los demandados y regula los honorarios.

A fs 413 y 415, las partes apelan.

La expresión de agravios del representante de la citada en garantía y demandado, se agrega a fs 435/441 vta.

Se queja por la indebida atribución de responsabilidad a su representada y por la improcedencia de la indemnización otorgada al actor por daño material.

En subsidio lo hace también por la exagerada y absurda retribución de la incapacidad y del daño moral.

El cuarto agravio se dirige sobre la fijación de intereses a la tasa activa.

Introduce la cuestión federal. A fs 442/447 el actor se agravia por los montos indemnizatorios que fija el sentenciante respecto al lucro cesante por daños físicos e incapacidad, gastos por medicamentos, por tratamiento kinesiológico y daño moral.

Hace reserva del caso federal.

Me he permitido hacer un enunciado de los agravios, en principio por que la primer votante ha efectuado una síntesis pormenorizada, y en segundo lugar, por que sólo me expediré sobre aquellos puntos que fueron motivo de agravios y sobre los que observo mis colegas no concordaron.

Así de la lectura de los votos, surge que ambas juezas, coincidieron en la responsabilidad del demandado y por ende de la aseguradora, sobre el hecho dañoso.

Admitieron el monto indemnizatorio, respecto de los gastos por medicamentos y tratamiento kinesiológico, y el daño moral.

Asimismo rechazaron los agravios sobre los intereses, confirmando la tasa que dispusiera el a-quo y la fecha desde que los mismos deben aplicarse.

La diferencia se centró en punto a los daños por incapacidad y al lucro cesante.

Y es sobre éstas diferencias sobre las que emitiré el voto, con fundamento a lo que dispone el art. 271 CPCCCh, que otorga la facultad de no emitir el voto ya que basta para adoptar decisión "los votos en sentido coincidente de quienes se expiden en primero y segundo término", y avocarse al estudio de los agravios; sobre los que reitero, hay coincidencia; tomando decisión no modificará el resultado del fallo, máxime cuando el STJ de la provincia ha admitido, mediante voto del Dr. Torrejón en sentencia del 1-6-98 que "la circunstancia que un magistrado haya tratado con mayor relevancia en su voto no significa discordancia, pues los jueces son libres de decidir los elementos que forman la convicción, siempre que se ajusten a los criterios de valoración de las pruebas, establecido en el orden procesal, y a todo evento llegan por distintos caminos a idéntica conclusión, formando así la mayoría legal suficiente para justificar el fallo.

Las críticas de accionante y accionado apuntan a las indemnizaciones, uno por entender que las mismas son insuficientes mientras que el otro las considera excesivas.

En la demanda el actor solicitó dentro del rubro, daños materiales, indemnización por incapacidad, lucro cesante la suma de $239.530,80.

El demandado sostuvo la improcedencia de las indemnizaciones solicitadas.

Producida la prueba, el sentenciante, discriminó entre los daños físicos incapacidad y lucro cesante.

Respecto al primero y teniendo en cuenta la pericia forense, la labor que realizaba, operario de empresa petrolera y empleado de la construcción, y que la misma no continúa siendo desempeñada por el damnificado, fijó el monto indemnizatorio en la suma de $20.000.

Con relación al lucro cesante, sostuvo que la prueba era más que suficiente para acreditarlo y valorando la finalidad de tal requerimiento los determina en la suma de $5.000.

Ante ello el demandado se agravia e indica que el evento dañoso no le generó al actor ninguna incapacidad permanente. Que la pericia médica fue impugnada, al carecer de fundamentos científicos y que no existe prueba alguna que determine que el evento dañoso le provocó al actor un daño en su persona sea material y/o psicológico.

El actor se agravia también por la suma acordada, ya que los demandados ninguna prueba trajeron al proceso que permita apartarse de lo reclamado.

Menciona la incapacidad de actor del 90%, determinado en la demanda y demás planteos efectuados en la misma.

Agrega que la sentencia no tiene en cuenta lo dictaminado por el perito y que carece de fundamentos.

Reconoce que se trata de una acción civil donde se reclama el daño sufrido de una manera integral, no con una tarifación. De allí que si bien el 30% de la total obrera importa la incapacidad física del actor, no es menos importante que tal discapacidad, le imposibilita el reingreso al mercado laboral.

El monto de $25.000 como incapacidad y lucro cesante, lo que señala reclamó en forma conjunta, no tiene en cuenta la prueba informativa de ANSES, la prueba pericial, la edad del actor y demás indicadores que señala.

La Corte viene sosteniendo, como lo transcribe la resolución 2/05 del STJ, desde hace tiempo que para la determinación del resarcimiento, las normas aplicables confieren a la prudencia de los magistrados un significativo cometido, mas no los autoriza a prescindir de uno de los requisitos de validez de los actos judiciales, cual es la fundamentación.

Dicho de otra manera: el hecho de que se ejercite una facultad discrecional no justifica ni legitima la omisión del deber de fundar el pronunciamiento. De allí que sea descalificable el fallo que al determinar el monto adopta como pautas generalidades que no permiten la apreciación certera del proceso racional seguido por el sentenciante. La motivación no tiene pautas asépticamente jurídicas, sino que al juzgar prudencialmente sobre la fijación del resarcimiento no deben ser desatendidas las reglas de la propia experiencia y del conocimiento de la realidad.

Se impone al tribunal el deber de examinar las pretensiones deducidas, prudentemente, y verificar si se han producido los perjuicios que se reclaman, evitando cuidadosamente no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables (CSJN, 4/10/94, JA.1995-II-19; 10/1/92, JA. 1994-I-159; 24/9/96, JA.1997-III-142).

Y es tal actitud la que debe asumirse en esta instancia, atento lo que surge del fallo y la apelación de las partes.

Incapacidad Sobreviniente: Sabido es que la incapacidad sobreviniente abarca cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laborativa del individuo, como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado", t.5, pág. 219, CNCiv., sala E, septiembre de 2004 (ED,212-2005-pág. 119).

Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo real (Conf. Zavala de González, obra citada, pág. 41,cita del fallo de la CNC que vengo siguiendo).

Asimismo en punto al lucro cesante, la Dra Zavala de González en "Resarcimiento de daños", "Daños a las personas", 2º, pág. 294, enseña que las consecuencias materiales o económicas atinentes a los llamados "lucro cesante" e "incapacidad" no varían en lo fundamental, de modo que no hay verdadera diferencia-esencial u ontológica- entre estos rubros en lo que hace al daño mismo, refiriéndose sólo a las proyecciones materiales.

Continua diciendo que en ambos casos nos hallamos ante un "lucro cesante", sólo que en la primera hipótesis ésta se conecta con la etapa terapéutica y hasta el momento del restablecimiento, y en la segunda se atiende a secuelas no corregibles sino luego de un mayor plazo (incapacidad transitoria) o bien no subsanables en modo alguno (incapacidad permanente).

Y agrega que desde el punto de vista estrictamente conceptual, atinente al daño mismo, no es válida la diferenciación entre "lucro cesante" e "incapacidad". Sin embargo la distinción obedece a un interés práctico perceptible, especialmente vinculado con la carga probatoria.

En efecto, cuando el lucro cesante es referido a la frustración de ganancias conexas con la etapa terapéutica, se advierte que la interrupción más o menos provisoria de la actividad normal de una persona no necesariamente, ni de modo probable y sí sólo con carácter eventual, genera alguna pérdida de réditos o beneficios económicos.

Y con este alcance lo ha entendido al actor tal como surge de la demanda y como lo señala en los agravios.

Y en este entendimiento, fijaré una suma global, no coincidiendo con la distinción que realiza el juez de la instancia anterior.

Y a fin de fijar el monto indemnizatorio, que las Sras. camaristas han concluido que corresponde, analizaré la prueba, ya que si bien he sostenido de acuerdo a lo que dispone el art.386 del CPCCh, segunda parte, que "No tendrán (los jueces) el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente las que fueren esenciales y decisorias para el fallo de la causa", tal precepto cede cuando se ha producido una defectuosa valoración de los elementos incorporados a la causa, y que entiendo han incidido en la solución final.

Asimismo, es preciso que el sentenciante efectúe un cotejo del plexo probatorio a fin de arribar a una decisión justa, advirtiendo cuáles son aquellas que denotan mayor fuerza convictiva.

Fenochietto Arazi, en "Código Procesal Civil y Comercial", tomo II, pág. 356, enseña "La apreciación de la prueba es la actividad intelectual que realiza el juzgador para determinar la fuerza probatoria relativa que tiene cada uno de los medios de prueba en su comparación con los demás, para llegar al resultado de la correspondencia que en su conjunto debe atribuírseles respecto de la versión fáctica suministrada por las partes. La sana crítica se sintetiza en el examen lógico de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las máximas de experiencia".

El accidente se produjo el día 7 de marzo de 2000, momento en que el actor se encontraba desocupado.

La documental presentada a fin de acreditar las labores realizadas, L. P. C. A., S..., y R. L. C., fue desconocida por los demandados, no produciéndose las pruebas ofrecidas, unas por no aclarar lo solicitado (fs 142) y otras por el desistimiento del actor (fs 376 y 378). Sucedió lo mismo con los recibos de sueldo, y el resto de la documental acompañada.

No obstante ello a fs 171 ANSES, da cuenta de que estuvo empleado en la P. C. F., con fecha de presentación 5-3-97; S..., 30-6-99 y A. S.A., el 11 de julio de 2002, lo que permite concluir que efectivamente se desempeñó en la actividad que relató.

También de dicho informe surge la remuneración percibida en S..., $257,77, la correspondiente a P. C., $3912, pero indica también que el actor desem-peñó tareas en el 2002 en A., no constando fecha de cese, y que la remuneración ascendía a $3940,36.

Elementos probatorios que tendré en cuenta a fin de determinar la suma indemnizatoria.

En punto a la incapacidad, a fs 86 y siguientes de la HC, consta que el paciente es traído por bomberos por accidente de tránsito, ingresa con inmovilización cervical, descompensado se realiza reanimación, laparotomía exploradora constatándose lesión bazo grado (III) esplecnotomía, y lesión de hígado grado I. Presenta fractura de platillo tibial de pierna izquierda y peroné y fractura de parrilla costal lateral. El día 17 pasa a sala general y el 30 de marzo se da de alta.

El perito a fs 322,330/331 vta se refiere a lo que surge de la HC, concluye que la incapacidad parcial y permanente de la total obrera es del 30%. Señala las funciones del bazo, y que tiene mayor morbilidad a las infecciones. Establece que permanece con dificultad para la movilidad, como consecuencia de la fractura de tibia, pudiéndose rehabilitar mediante kinesiología. Las fracturas costales han curado "ad integrum", no hay constancia de lesiones cervicales.

Señala que el actor difícilmente pueda superar las exigencias para un examen ocupacional de las industrias mencionadas.

Al efectuar las aclaraciones peticionadas por el demandado, dice que una persona que no tiene el bazo puede trabajar normalmente, debiendo guardar ciertos recaudos.

Dicha pericia será receptada en todos los términos, pues más allá de las consideraciones realizadas por el demandado, no constituyen más que ello, atento que no ha rebatido científicamente ninguna de las razones dadas por el médico.

No encontrando probanzas de mayor o similar rigor técnico que permitan apartarme de las pericias, pues si bien las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérsolo dotado (ED t.212, pág. 121).

Valorando las pruebas referidas, y sin olvidar la edad del actor al momento del accidente, que ha continuado trabajando, aún en otro medio, pero como bien lo señala el perito con cita de doctrina, que "cuando un accidente civil, o laboral, ocasiona el deterioro de alguno de los elementos constitutitos del organismo humano, no es una pieza de la máquina humana la que ha sufrido el daño, sino todo el organismo, dando como resultado una persona o personalidad que debe adaptarse a la falta más o menos grave de su integridad anatómica y funcional" (fs 330 vta), y las prerrogativas que me acuerda el Art. 165 del CPCCCh, el monto de $20.000, que decidiera la Dra. García Blanco, me resulta justo y así lo voto.

De acuerdo a lo resuelto, rechazo los agravios del actor sobre el tema en tratamiento y los del demandado los recepto parcialmente.

En punto a las costas, atento la decisión final a la que se arriba, la de ambas instancias las impongo al demandado vencido, pues lo obtenido a favor por el demandado no modifica el carácter objetivo de la derrota. Art. 68 CPCCCh.

Los honorarios, deben adecuarse por imperativo legal. Difiero la regulación, de ambas instancias, para el momento del acuerdo. Las pautas para fijarlos serán la labor profesional, el resultado obtenido, la posibilidad que las pretensiones prosperen y lo que disponen los Arts. 6, 7, 9 y 14 de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Con relación a los agravios sobre los que se expide, incapacidad y lucro cesante, fija el monto indemnizatorio en la suma de $20.000 (veinte mil pesos), rechazando las quejas del actor y parcialmente las del demandado. Las costas en ambas instancias al demandado vencido.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con las disidencias parciales señaladas, la siguiente.

SENTENCIA:

1) Rechazar los agravios expuestos por el apelante demandado a fs. 435/441 vta. y confirmar la sentencia de fs. 410/411vta. en este sentido.

2) Hacer lugar parcialmente a los agravios expuestos por el apelante actor a fs. 442/447 vta. y revocar parcialmente la sentencia de fs. 410/411 en cuanto al rubro daño por incapacidad y lucro cesante el que queda fijado por la suma total de VEINTE MIL PESOS ($20.000) y en cuanto a la fijación a partir de la cual deben correr los intereses para la totalidad de los rubros condenados, que se determina desde la fecha del accidente (07/03/00) y hasta su efectivo pago.

3) Costas de ambas instancias a la demandada. Regúlanse los honorarios profesionales por los trabajos realizados en primera instancia del Dr. A. F. F. L. en la suma de QUINCE MIL PESOS ($15.000), del Dr. M. P. D. en la suma de NUEVE MIL QUIENIENTOS PESOS ($9.500), de la perito psicóloga forense A. M. A. de D. en la suma de MIL SETECIENTOS PESOS ($1.700), los del perito médico forense Dr. C. G. en la suma de MIL SETE-CIENTOS PESOS PESOS ($1.700) y los del perito mecánico L. A. M. en la suma de MIL QUINIENTOS PESOS ($1.500).

Por los trabajos realizados en la alzada se regulan los honorarios profesionales del Dr. A. F. F. L. en la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($4.500) y del Dr. M. P. D. en la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($2.400).

4) Tener presente la reserva del caso federal planteado por el demandado a fs. 441/vta. y por el actor fs. 447.

5) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

NÉLIDA SUSANA MELERO - Presidente GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO - Juez de Cámara MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 22 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS