Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-10-20


Autos N° 22.045 "RODRIGUEZ Miryam Rosa C/ Colegio Medico de San Juan y Otros S/ Daños y Perjuicios.

En la ciudad de San Juan, a 20 días del mes de octubre del año dos mil quince reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, los señores Vocales, Dr. JUAN JOSE VICTORIA y Dr. GILBERTO RIVEROS, a fin de conocer los recursos de apelación que se interpusieran contra la sentencia recaída en autos N° 22.045 (95.249 - 1° CIVIL) caratulados: "RODRIGUEZ MIRYAM ROSA c/ COLEGIO MEDICO DE SAN JUAN Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS " , dictada en fecha 22 de Septiembre del año dos mil catorce, obrante a fs. 878/903 de estos autos originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación. Se fijan así las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTION: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTION: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTION: El DR. JUAN JOSÉ VICTORIA, dijo:

El a quo, en la sentencia dictada en fecha 22 de Septiembre de 2014, encontró fundamento suficiente para hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a los demandados Dres. Sergio E. Antequeda y Guillermo Babick; Hospital Privado del Colegio Médico de San Juan y a las citadas en garantía Seguros Médicos S.A. (Dr. Antequeda) y Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda (Colegio Médico), estas últimas en los límites convenidos en los respectivos contratos de seguro, en forma solidaria a abonar a la actora la suma de Pesos Veintisiete Mil ($ 27.000) que resulta de los rubros declarados procedentes con más los intereses calculados a Tasa Activa ( Ley 4119).

Contra este decisorio, la actora interpone recursos de apelación (fs. 904 y 905), los cuales son debidamente concedidos (fs. 910) y fundado (fs. 942/946).

Deduce también recurso de apelación contra la sentencia definitiva, la parte demandada Colegio Médico de San Juan ( fs. 909), el que se concede (fs. 951) y fundado ( fs. 983//986).

Contra el mismo decisorio, la aseguradora Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. interpone recurso de apelación (fs. 917), concedido (fs. 919) y fundado (fs. 953/956).

Deduce además recurso de apelación contra la definitiva dictada en autos, los demandados Dres. Antequeda y Babick (fs. 918), concedido (fs. 947) y fundado (fs. 962/974).

1) LOS AGRAVIOS.

A) Recurso de la actora: (fs. 942/946) En su presentación, la recurrente sostiene, como primer agravio que el a quo exonera de responsabilidad civil al Dr. Francisco José Andreussi, al entender que su actuación galénica habría sido acorde a las condiciones médicas que presentó en ese momento el Sr. Elias Julio Rodríguez. Dice que el fundamento exonerativo esbozado por el pretor de primera instancia, a la luz de la prueba colectada, resulta ser claramente improcedente e infundado, que descansa en un análisis parcializado de la pericia médica rendida en el proceso.

Dice que el codemandado Andreussi no cumplió con la conducta médica esperada, cual era acelerar la conducta quirúrgica mediante la interconsulta con médico terapista y la optimización de su estado general en la sala de cuidados intensivos, según pericia de fs. 705 vta. pto. c) 8); que surge de la historia clínica que el paciente Rodríguez desde su ingreso al Hospital Privado y hasta su deceso, estuvo internado en una sala común del nosocomio y nunca fue consultado el terapista (pericia de fs. 705 vta. pto. c) 9), máxime cuando el cuadro del paciente meritaba una cirugía exploradora en la zona el mismo día 3 de marzo del año 2005 (misma pericia, pto. c) 12).

Que por ello, la conducta omisiva culposa en la que incurrió Andreussi, sin duda privó al paciente Rodríguez de una chance de curación o de reversión del cuadro, con lo cual se advierte además el necesario nexo causal entre el acto culposo y el resultado dañoso. Solicita la condena solidaria del Dr. Andreussi, con costas.

En subsidio sostiene que, para el supuesto de que no se le admita el agravio, yerra el a-quo al imponer las costas a su mandante por rechazo de la demanda contra el Dr. Andreussi; desde que - a partir de lo resuelto - surgen las legítimas aspiraciones para incoar el proceso contra todos los galenos que sucesivamente atendieron al señor Rodríguez.

En el segundo agravio, caracteriza de deficiente a la cuantificación económica del rubro incapacidad sobreviniente-daño psicológico en la actora.

Sostiene que el A-quo reconoce en la sentencia la necesidad de tratamiento psicológico en la actora por el término de un año, cuando la pericia (fs. 457/460) propone una duración aproximada de aquel tratamiento, de dos años.

Afirma que el juez se aparta, inexplicablemente y sin ningún fundamento idóneo, de la terapia aconsejada por el experto en la materia, con lo cual la cuantificación del rubro en estudio se advierte claramente arbitraria y lesiva de los derechos constitucionales de su representado.

Sostiene en su recurso, la elevación del monto de condena, tal cual lo propone el experto a fs. 459 de autos, para un tratamiento máximo de dos años sin obra social, a razón de $ 50 por sesión semanal, lo que implica un importe de $ 4.800 calculados a la fecha de pericia, con más los intereses legales.

En el tercer agravio critica la sentencia venida en recurso, por considerar baja la cuantificación por condena de daño moral.

El a-quo - dice - se aparta, sin razón plausible, de lo reclamado por la actora, sin ningún tipo de fundamento salvo el mero arbitrio, mensurándola en la suma irrisoria de $ 20.000, lo que constituye una decisión dogmática, arbitraria, lesiva de los derechos constitucionales como ser la propiedad y defensa en juicio de su mandante. Pide se haga lugar al agravio, elevando el importe de condena en concepto de daño moral, a la suma que reclamara en la demanda de $ 40.000.

Introduce finalmente la cuestión constitucional.

B) Recurso de la aseguradora Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. ( fs. 953/956) Como primer agravio formaliza la crítica al fallo por la responsabilidad impuesta a los Dres. Antequeda y Babick, con fundamento en el defectuoso servicio médico prestado.

Sostiene que esta afirmación del sentenciante, escapa a la realidad fáctica y deja de lado las distintas pruebas que obran en el expediente, las que acreditan el obrar diligente y en un todo de acuerdo al protocolo médico de los profesionales condenados.

En relación al Dr. Sergio E. Antequeda expresa, que es la propia actora quien adjunta documentación de la atención médica que brinda el profesional el día 22/2/05, los que consisten en los distintos estudios ordenados.

Que la decisión del Dr. Antequeda (solicitar la placa y examen físico del paciente), es un acto médico totalmente acertado y demuestra acabadamente la diligencia del profesional ya que constituyen los medios idóneos para tratar la afección del paciente en esa oportunidad. Sostiene que el testigo Dr. Vicente Brizuela en su declaración, reconoce que las placas realizadas al señor Rodríguez el 22/2/05 y 26/2/05, corresponden a las indicadas por los Dres. Antequeda y Babick.

Afirma además que ello es coincidente con la pericia que obra a fs. 738/741 de autos presentada por el Dr. Amín Raed, quien explica que el paciente presentó obstrucción intestinal y que todos los actos médicos realizados, fueron los correctos para lograr que cediera esa obstrucción.

En relación al Dr. Babick sostiene que atiende al señor Rodríguez por primera vez el día 26/2/05 en el Hospital Privado; que este consultó en dicha oportunidad por dolor y distensión abdominal de 5 días de evolución, con falta de eliminación de materia fecal y gases de tres días de evolución. Que luego de practicarle distintos exámenes, llevaron al Dr. Babick a un diagnóstico preliminar y presuntivo de oclusión intestinal, fecaloma. Que luego de ordenar el profesional distintas prácticas, al día siguiente 27/2/05 lo visita encontrando al señor Rodríguez con regular evolución. Sostiene que luego de ordenar ese día ECG, riesgo quirúrgico y valoración por cardiólogo, debido a los antecedentes cardíacos patológicos, tomografía axial computada (TAC) de abdomen y pelvis, el día 28/2/05 advierte buena evolución del paciente. Que por ello indica el retiro de la sonda naso-gástrica y se le reanuda la alimentación por vía oral; otorgándosele el alta con control médico y algunas prácticas a realizar en su domicilio.

Sostiene luego que el paciente no realizó los controles que se le indicaron con el alta, lo que es reconocido por la actora al absolver posiciones.

En referencia a ambos profesionales, sostiene la recurrente que ha quedado acreditado en la causa que, los Dres. Antequeda y Babick actuaron de manera diligente y acorde con lo que ordena la ciencia médica; recordando que la obligación médica es de medios y no de resultados, lo que es compartido por el a-quo. Que en este sentido es contradictoria la sentencia dictada - dice - toda vez que por un lado el sentenciante adhiere a la doctrina y jurisprudencia casi unánime que afirma que la obligación de los médicos es de medios y, por otro, condena a dos profesionales médicos que, en lo concreto, cuando atendieron al paciente hicieron todo lo que cualquier otro profesional hubiese hecho, esto es realizar los controles necesarios, ordenar TAC, ECG, análisis de sangre, medir presión arterial, etc.

Sostiene que el fatal desenlace, no convierte a los Dres. Antequeda y Babick en médicos negligentes tal como lo afirma el a-quo, más aún, si se le ordenó al paciente y sus familiares que asista a controles luego del alta, y no lo hizo.

Pide se haga lugar al recurso, rechazando la demanda de mala praxis dirigida contra el Dr. Sergio Antequeda y Guillermo Babick.

Como segundo agravio critica la condena impuesta en la sentencia al Colegio Médico de San Juan, en su carácter de propietario del Hospital Privado.

Afirma que no puede atribuírsele al Hospital Privado responsabilidad "subsidiaria" objetiva, basada en el hecho de que, profesionales médicos que llevan a cabo actividades en sus instalaciones - supuestamente - lo hayan hecho de manera - eventualmente - negligente. Que no hay deber omitido del Hospital Privado, que este deber debe representar una verdadera obligación, un deber concreto y no un deber que opere en dirección genérica y difusa; en definitiva, es menester que se trate de una obligación a cuyo cumplimiento el Hospital pueda ser compelido.

En el Tercer agravio critica la imposición en costas a su parte, solicitando que, resuelto el recurso, se le impongan a la actora.

C) Recurso de la demandada (Guillermo Babick - fs. 962/968) En el primer agravio propone la crítica a la resolución bajo recurso, en tanto dispone condenar al médico Guillermo Babick ". . .por atención médica imprudente y deficiente brindada . . . al Sr. Elias Julio Rodríguez, los días . . .26 a 28/02/05 . . " , al pago de " . . .la suma de $27.000 que resulta de los rubros declarados procedentes, con más los intereses calculados a la tasa activa (según ley 4119), desde la fecha mencionada en el considerando respectivo de cada rubro, hasta el momento del efectivo pago, el que deberá efectivizarse en el término de quince días de quedar firme la liquidación que se practicará al efecto . . ." ( sic). Apunta que el juez se aparta de las constancias de la causa, cayendo en un déficit de fundamentación de la sentencia recurrida, lo que la hace desechable como pronunciamiento jurídico válido. Y dice es así porque, de la propia historia clínica se desprende que al disponerse la reanudación de la alimentación por vía oral, evidencia que el tránsito intestinal fue positivo; por lo que resulta carente de fundamento la afirmación del juez de grado respecto a que no haya defecado o eliminado gases o líquidos.

Afirma además que la causa de muerte del Sr. Rodríguez no está determinada y tal déficit probatorio no puede achacarse a su parte. Que así como la actora dispuso la realización de diligencias preliminares, bien pudo solicitar la realización de una autopsia.

Refiere, en relación a los valores de laboratorio elevados y que no aconsejaban el alta, como afirma el juez; que carece de respaldo científico y que ningún perito hizo mención a tal circunstancia, menos aún - por falta de cientificidad - la consulta realizada por el a-quo en una página de internet. Que para achacar responsabilidad al codemandado Dr. Antequeda, el juez a-quo sostuvo que al ser médico clínico, debió interconsultar con un cirujano. Ahora, en un cambio de argumentación, le achaca al Dr. Babick, médico cirujano, no haber interconsultado con un clínico.

Sigue fundando el recurso traído en la falta de relación de causalidad adecuada entre la conducta del médico demandado y el fallecimiento ocurrido. Dice que el juez no ha señalado cual ha sido la causalidad adecuada entre el resultado dañoso y la actuación del galeno (Dr. Babick). Que esa relación se ve desdibujada hasta ser inexistente, por el hecho que también el juez de grado, achaca responsabilidad a otro galeno que actuó en un momento distinto y posterior. Que la sola afirmación que el Dr. Antequeda es responsable del daño, excluye la posibilidad que lo sea el Dr. Babick y viceversa.

Prosigue agraviándose del fallo, sosteniendo que el a-quo omitió valorar que el verdadero desencadenante del cuadro final del Sr. Rodríguez, fue la demora en que incurrió su hija, hoy actora, en concurrir a un centro de salud el día 3/3/05. Que ello produce la ruptura del nexo causal adecuado.

Critica seguidamente los rubros de condena. Luego de transcribir doctrina, afirma que la actora no sufrió ningún perjuicio material o económico por la muerte de su padre, por lo que no corresponde indemnizar el rubro denominado "valor vida".

En cuanto al daño moral, sostiene la quejosa que si bien su fijación esta librado al prudente arbitrio judicial, en el caso particular no puede alcanzar la suma de condena ($20.000). Como sustento del agravio, apunta que el daño moral fijado en la sentencia, alcanza a cinco años de jubilación del Sr. Rodríguez (que percibía $ 300 por mes) y que, si bien no debe guardar relación con el daño material, no puede llegar a ser exorbitante e injustificado. Pide la reducción de este rubro a la suma de $ 3.600.

D) Recurso de la demandada (Sergio Antequeda - fs. 969/974) En el primer agravio propone la crítica a la resolución bajo recurso, en tanto dispone condenar al médico Sergio Enrique Antequeda " . . .por atención médica imprudente y deficiente . . . " obligándolo al pago de " . . .la suma de $ 27.000 que resulta de los rubros declarados procedentes, con más los intereses calculados a la tasa activa (según ley 4119), desde la fecha mencionada en el considerando respectivo de cada rubro, hasta el momento del efectivo pago, el que deberá efectivizarse en el término de quince días de quedar firme la liquidación que se practicará al efecto . . ." (sic). Apunta que el juez construye su pretendida argumentación, partiendo de un dato no aportado por las partes al proceso y, por consiguiente, violatorio del derecho de defensa en las mismas. Ello desde que indica, que el a-quo, consulta página web del Colegio Médico para sostener que el Dr. Antequeda es especialista en "Clínica Médica", cuando en realidad es la Secretaría de Salud Pública quien debe informar en tal sentido, por ser quien tiene el control y registro de las matrículas de los médicos y sus especialidades.

Dice que el juez de grado considera relevante la especialidad del médico (clínico), al sostener en la sentencia que debió interconsultar con un cirujano, conforme lo recomienda el Dr Alamino. Que de la documentación agregada por la accionante, se desprende que el Dr. Sergio Antequeda identifica su firma con un sello que dice "médico cirujano"; lo que no ha sido objetado por las partes.

Que por lo que expone, atribuirle responsabilidad a su mandante por no haber consultado a un cirujano, resulta desacertado y falso.

Argumenta que resulta descartado que el Dr. Antequeda sea "clínico" y no haya efectuado interconsulta, por lo que cabe descartar como conducta generadora de responsabilidad la falta de internación del paciente Rodríguez.

Seguidamente recuerda que resulta falaz la afirmación de que el Dr. Antequeda no sea cirujano, apuntando a la internación del paciente. Es ahí - dice - donde se aprecia que no existe relación de causalidad entre el desenlace (muerte del paciente el 4-3-2005) y la conducta que se le exige al codemandado (internación el 22-2-2005).

Luego de desarrollar la teoría de la causalidad, afirma que no ha quedado demostrado con la claridad que requiere un fallo fundado, que el accionar del Dr. Antequeda sea la causa del daño; más aún - dice - si el Dr. Antequeda es el causante del daño ¿que rol cumplió el Dr. Babick? Y, por el contrario, si el Dr. Babick es el responsable ¿porque se lo condena al Dr. Antequeda?. . . la sola afirmación que el Dr. Antequeda es responsable, excluye la posibilidad que lo sea el Dr. Babick y viceversa.

Sobre los rubros indemnizatorios, sostiene la recurrente en referencia al valor vida, afirmando que no tiene un valor en sí misma, sino por su aptitud o posibilidad de producir bienes económicos; que la actora no sufrió ningún perjuicio material o económico por la muerte de su padre, por lo que no corresponde indemnizar el rubro denominado " valor vida".

Refiere seguidamente el daño moral pretendiendo se disminuya a la suma de $ 3.600 en caso de confirmarse la sentencia, desde que el a-quo lo cuantificó en un equivalente a cinco años y medio de la jubilación que percibía el padre de la accionante.

Concluye con los agravios vertidos, solicitando que se impongan las costas a la accionante.

E) Recurso de la demandada ( Colegio Médico de San Juan fs. 983/986).

En el primer agravio critica la sentencia sosteniendo que el a-quo considera acreditado que la atención médica brindada por los profesionales fue imprudente y deficiente, con supuesto basamento en lo informado por las pericias médicas. Esta conclusión - dice - es arbitraria primero porque toma informes periciales o respuestas solo en forma parcial, desconociendo el carácter integral de las mismas. En segundo término hay arbitrariedad, al no meritar otras importantes pruebas que acreditan el accionar diligente de los profesionales. Afirma que las pericias de los Dres. Montañez y Raed en ningún momento dicen que la causa del fallecimiento del Sr. Rodríguez ha sido la distensión intestinal que presentó. Al contrario, estas pericias certifican que los médicos Babick y Antequeda realizaron las prescripciones de acuerdo a la evolución del enfermo.

Advierte que, de las constancias documentales (pericias) determinan la arbitrariedad del fallo recurrido, por cuanto no existe una relación de causalidad adecuada entre los actos médicos desplegados por los profesionales y el resultado dañoso. No existe factor de atribución - dice.

Sostiene que las pericias demuestran que el a-quo toma solo parte de las mismas y les otorga un significado totalmente diferente a lo que los peritos concluyen sobre las prestaciones médicas brindadas por los profesionales. Que ello demuestra arbitrariedad en el resolutorio, por no cumplir las exigencias de fundamentación y congruencia, lo que determina que no es una sentencia válida.

Seguidamente tacha de arbitraria la sentencia en crisis, porque omite meritar otras pruebas de importancia que han demostrado que las complicaciones, el mal estado general del Sr. Julio Rodríguez no fueron causadas por alguna conducta de los profesionales, sino que provinieron de la falta de control médico después del alta del día 28 de febrero, como había sido indicado por el Dr. Babick. Dice que omite valorar la historia clínica que indica el alta con control por clínica médica, habiéndose omitido dichos controles, extremos acreditados con prueba rendida en autos.

Que todo ello demuestra que hubo un incumplimiento o falta por parte del Sr. Rodríguez y su familia y que en definitiva demuestran que no hubo relación de causalidad adecuada entre el daño y el accionar de los profesionales médicos, por lo que falta ese elemento esencial para la procedencia de la responsabilidad civil. Caracteriza al fallo de arbitrario, por no cumplir con los requisitos del art. 33 inc. 4 - principio de congruencia - y art. 164 del C.P.C. -fundamentos - , por lo que pide se revoque la sentencia dictada en primera instancia.

Seguidamente se agravia de la condena al Colegio Médico, en su carácter de propietario del Hospital Privado (centro donde se realizaron las prestaciones médicas), a partir de la defectuosa atención médica de los galenos condenados. Afirma que no existe un sólo hecho, acto u omisión por el que pueda imputar responsabilidad al Hospital Privado, por lo que la sentencia resulta arbitraria.

Como segundo agravio critica la sentencia por la condena al pago en concepto de "valor vida" por el importe de $ 6.000. Sostiene que no corresponde tal condena porque la actora no recibía beneficios, ni tenía dependencia económica de su padre. Que por ello, resultan también arbitraria la sentencia dictada en autos.

Que también afecta a su parte la condena al pago de "daño moral" por estar demostrado en autos que, los médicos, le prestaron una atención adecuada al estado y a la evolución que presentó el paciente Rodríguez. Que el dolor que provocó la muerte de su padre, no es imputable a los profesionales demandados ni al Colegio Médico de San Juan.

Similar crítica realiza luego a la condena por daño psicológico, diciendo que el impacto emocional que haya producido en la actora la muerte de su padre, no es atribuible a los demandados en autos.

En el tercer agravio critica la imposición en costas a su parte, solicitando que, revocada la sentencia, se deje sin efecto tal imposición.

Termina formulando reservas de derecho.

2) RAZONES:

A) Ley Aplicable:

Teniendo en cuenta los antecedentes que informan el caso traído a decisión, resulta ineludible precisar y aclarar que al momento de revisar las críticas propuestas por las partes, ha entrado en vigencia el Código Civil y Comercial, Ley 26.994, razón por la cual se debe tener presente el contenido del art. 7 que indica con relación a la eficacia temporal de las normas reguladoras en general, y en especial la de la responsabilidad civil que, a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En ese sentido, en distintos fallos se ha diferenciado que en la construcción de la sentencia de daño existen dos segmentos perfectamente diferenciados. El primero relacionado con la determinación de quienes serán los sujetos responsables del deber de resarcir. Y la segunda etapa, se vincula con el análisis de las consecuencias derivadas del accidente que es la valoración y cuantificación de los daños padecidos y reclamados.

Claro está que, no era el régimen normado en ley 26.994 (a partir del mes de Agosto de 2015), el imperante al momento de producido el hecho (fallecimiento del Sr. Rodríguez).

En otras palabras, la determinación de los sujetos responsables del deber de reparar o no, se debe formular en base al régimen jurídico imperante en el momento en que acaeció el hecho dañador, que será la causa fuente de la obligación cuyo resarcimiento se reclama. Es decir, se deben examinar los presupuestos de la responsabilidad conforme a la normativa y doctrina que informa a la misma, existente a la fecha de ocurrido el hecho considerado dañoso. Ello es así porque ha quedado absolutamente agotado en su estructura normativa el hecho jurídico generador de la obligación, se ha consolidado y con ello tiene génesis la obligación de resarcir que tiene naturaleza de obligación de valor.

Con ello se puede expresar que quedó abierta para su meritación la etapa de las consecuencias jurídicas derivadas del hecho dañador (valoración y cuantificación del daño como deuda de valor), respecto de las cuales hasta que no queden consolidadas en su determinación, sea en sede judicial o extrajudicial, son alcanzadas por las nuevas leyes sancionadas. En el caso, por el contenido del Código Civil y Comercial, Ley 26.994. B) A modo de Introducción:

De este modo propusieron las partes los themas decidendum a resolver en los recursos, pero corresponde fijar las pautas sobre las cuales se debe analizar la culpa de los profesionales de la salud.

En este sentido, en los autos Nº 16.529 caratulados "Cañada. Inés María c/ Estado Provincial - Daños y perjuicios" (L. de Sent. Tº 81 Fº 151/162 - 14/12/2001), proloquio en el cual se dijo que "con relación al tema, el profesor Alberto J. Bueres, sostiene que la "...culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, de los arts. 512, 902 y 909. El tipo de comparación será el de un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la cual quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto..." ("La apreciación de la culpa en la responsabilidad de los profesionales", en Revista de Derecho de Daño - Nº 8 Daño Profesional (Rubinzal-Culzoni), pág. 275; ídem, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Bueres (Director) Highton (Coord.), (Hamurabi), 1998, Tº 2 comentario al art. 512, pág. 149 y ss). Este criterio básico de culpa profesional es seguido por la doctrina judicial la cual sostiene que "...los médicos deben cumplir con los principios y técnicas de su disciplina y aplicar el mayor celo profesional en la atención del enfermo, pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales..." (CS, 1999/07/06 "Schauman de Scaiola, Martha S. c. Prov. de Santa Cruz y otro", "Responsabilidad Civil y Seguro" de La Ley, Año 2000 pág. 477). En igual sentido, "...la responsabilidad médica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que ésta se halla sometida a los mismos principios de la responsabilidad en general, siendo erróneo considerar que el médico sólo debe responder en caso de "falta notoria de pericial, grave negligencia o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia, graves errores de diagnósticos y tratamiento..." (S.C.B.A., 22-12-1987, "Riveros y Hornos, Miguel y otra c/ Echaide, Norberto y otros s/ Daños y Perjuicios", JUBA Civil y comercial B11162, entre otros).

En función de este criterio expuesto, al profesional médico se le debe exigir, en cada caso, una conducta acorde con su calidad profesional en el cumplimiento de sus funciones específicas, la cual debe ser examinada "in concreto", en cada caso en particular teniendo en cuenta las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar conforme fijan los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil, vigente a la fecha del deceso del Sr. Rodríguez.

Otro punto que debe considerarse, como premisa doctrinaria para el mérito de los antecedentes de la causa, resulta ser el enfrentamiento doctrinario entre quienes piensan que las prestaciones médicas deben ser calificadas como obligaciones de medio frente a los que propugnan la idea de que, en algunos casos, contienen un resultado. Zannoni, cuando analiza el tema parte de entender que "el objeto de la obligación es el bien o la utilidad que interesan al acreedor; la prestación es la conducta debida por el deudor tendiente a procurar al acreedor el bien o la utilidad que constituye el objeto de la obligación. Planteado así, se advierte sin esfuerzo que la prestación - conducta debida- es siempre un "medio" y el objeto es siempre un "resultado" ("La obligación (Concepto, contenido y objeto de la relación jurídica obligatoria" - San Isidro Bs. As. - 1984 - Distribuye Astrea- pág. 94).

A partir de ello, explica, refutando la opinión de quienes sostienen que en las obligaciones de medios la prestación se agota en el comportamiento del deudor con lo cual el interés definitivo, el resultado final, quedaría fuera de la prestación, que "al paciente le interesa, por supuesto, estar bien atendido, idóneamente tratado, diligentemente asistido. Pero todo eso le interesa porque quiere curar, aliviar su dolor, etc. Y el médico también está para eso: cada fracaso en su actuación profesional se computa por la frustración del resultado a que estaba orientado su servicio, y lo que siente como tal, aunque haya puesto la máxima prudencia y diligencia...(ob. cit. pág. 93)".

Sin embargo, continúa el autor citado, "tanto los pacientes - que concurren al médico para curar - como los médicos - que ejercen su ciencia y aplican su técnica para curar - saben que no pueden exigir ni prometer, respectivamente, la segura obtención del resultado. Y lo saben - y todo el mundo lo sabe, también deben saberlo los juristas- porque si bien la conducta debida por el médico es habitualmente condición necesaria para obtener el resultado, no lo es, en mayor o menor grado, condición suficiente... (ob. cit. pág. 93/94). Completa su pensamiento en este párrafo indicando que hay factores aleatorios que impiden la curación o la dilatan o provocan afecciones secundarias, los cuales serán mayores o menores según el tipo de intervención del profesional de la salud.

En función de ello, "en algunos casos la frustración del resultado permite inferir por sí mismo -res ipsa loquitur- que el deudor no cumplió con la conducta debida; en otros no sería suficiente, pero no porque la conducta debida sea en sí el objeto de la obligación -como lo proponen quienes aluden a la obligación de "medios"- sino porque el resultado esperado pudo frustrarse a pesar del cumplimiento, por el deudor, de la conducta debida. Entonces el acreedor no puede imputar al deudor responsabilidad sino probando que por el obrar culpable de éste queda insatisfecho el objeto... En suma, la cuestión de la prueba del incumplimiento de la prestación debe subordinarse a las circunstancias de cada caso que exigirán una mayor o un menor aporte probatorio del acreedor "(ob. cit. pág. 96).

El pensamiento de Zannoni resulta esclarecedor para entender la posición de las partes en el pleito y, a partir de ello, para fijar la carga probatoria de cada una de ellas.

En otro orden y previo a ahondar en el tratamiento del tema sometido a decisión, cabe dejar sentado principios que regirán el análisis que sigue y que consisten, por un lado, que la relación de causalidad entre la falta y los daños y perjuicios cuya reparación se procura, constituye el recaudo fundamental a probar por la accionante, dado que debe establecerse que el proceder médico es una condición "sine qua non" del supuesto daño y que normalmente debía producirlo (art. 901 y ss. C.C.). En segundo lugar y tal cual lo antes dicho, que el médico no promete el resultado de la curación o el tratamiento exitoso, sino que compromete todo su esfuerzo en concretar la finalidad perseguida, para lo cual no debe realizarse una simple reconstrucción de hechos, sino que "debe evaluarse el proceso continuado de la toma de decisiones por parte de él o los especialistas que atendieron al enfermo. Desde esta perspectiva seguramente la visión de los pasos dados por el médico han de clarificarse, si frente a las alternativas inmediatas la conducta era la correcta y si podía o no anticiparse como se desencadenarían los acontecimientos." Del fallo de la Cám. Nac. Sala M, del 11 de marzo del 2.004, publicado en revista de "Responsabilidad Civil y Seguros" de agosto del año 2004, pág.93 dirigida por Atilio A. Alterini.

"La responsabilidad de los profesionales de la salud es consecuencia del incumplimiento de los medios, diligencias o actividades del médico y sus auxiliares que sean adecuadas para la recuperación del enfermo pero sin que ello implique asegurar la obtención del resultado esperado" (Bueres, "Respon. Civil de los Médicos". p. 186 Ed. Abaco, año 1.979, citado en fallo de la CNCivil, Sala C, el 1 de junio del 2.004, Rev. L.L. del 4-10-04).

C) La conducta del Dr. Francisco José Andreussi.

Ahora si, siguiendo las directivas doctrinales y jurisprudenciales adelantadas, y a modo de ordenamiento del tratamiento de los agravios, ha de repararse que la queja de la actora se orienta a criticar el fallo, cuando analiza la actuación médica que le cupo al Dr. Andreussi respecto de los actos que desplegara en relación a la atención médica del Sr. Elias Julio Rodríguez.

Se encuentra acabadamente demostrado que el galeno recibe al paciente el día 03/03/05 en mal estado general (ver historia clínica en autos N° 82.750). Surge además del propio relato de las partes (en demanda y contestaciones a la misma) que el Sr. Elias J. Rodríguez, luego de concurrir a consulta médica por la dolencia que padecía, es derivado en fecha 22/2/05 para ser atendido en Hospital Privado.

Resulta importante destacar, a los fines de analizar la conducta seguida por el médico, que el paciente fue revisado, internado y analizada su dolencia, algunos días antes del que lo recibiera el propio Dr. Andreussi.

Como se dijo, recibe al paciente (3/3/2005) en "mal estado general" y que más allá del diagnóstico de la dolencia que padecía, se encontraba deshidratado, taquicárdico y con su tensión arterial baja. Como primer medida - hecho no controvertido - dispuso su inmediata internación, según refiere, para determinar si es un cuadro abdominal de resolución clínica o quirúrgica. Dispone el co-demandado además, el mismo día 03/03/05, se le realicen: a) Radiografía de abdomen frente, de pie; la que refleja gran distensión colónica con niveles hidroaéreos con aspecto de colusión distal. Se alcanzan a ver asas de aspecto delgadas en proyección de ileon, de calibre normal (fs. 12 vta, 13 y 14 Autos 82.750) y; b) Análisis en laboratorio (fs. 16 y 17 mismos autos). Adviértase que lo decidido por el Dr. Andreussi a partir de la evaluación del paciente, surge no solo de la historia clínica, sino de la documental agregada en los autos referenciados, informe de radiografía y de análisis de laboratorios. En ambos, se consigna como indicación del médico cuya responsabilidad tratamos en este apartado.

Así las cosas, realizados entonces los estudios solicitados, revisado el paciente cuya internación por su mal estado ya había dispuesto, el Dr. Andreussi da las indicaciones médicas correspondientes (también el mismo 3/3/05), conforme surge de los antecedentes documentales agregados a fs. 18 del mismo expediente.

Surge también de la mencionada historia clínica, que el médico advierte la gravedad del cuadro, decidiendo preparar al paciente para la intervención quirúrgica, disponiendo realizar los actos médicos que consideró oportuno para proceder conforme la urgencia lo requería.

Como bien se describe en la sentencia recurrida se acredita, documentalmente, el hecho objetivo de haberse solicitado el turno para realizarle al paciente la necesaria cirugía que sus condiciones generales aconsejaban, e independientemente de quien haya solicitado el turno (el propio médico o un tercero), no puede dudarse que lo fue a partir de la actuación médica del Dr. Andreussi.

Ahora bien, aportan las declaraciones testimoniales rendidas en el proceso y que refiere la sentencia en crisis, que se solicitó el turno para operar al Sr. Elias Rodríguez, por lo que puede inferirse que, al tiempo de dicha solicitud, no había fallecido el paciente.

En otro orden, tampoco es una cuestión controvertida en autos, que no puede disponerse por sí una intervención quirúrgica, sino que su oportunidad depende del estado del paciente.

De los antecedentes reseñados y prueba colectada, sobre todo la historia clínica ya apuntada, surge que el estado del Sr. Rodríguez no era el óptimo, sino que dependía de estabilizarlo y crear las condiciones adecuadas para reducir la morbimortalidad (ver pericia fs. 705 vta, c-10).

Refiriendo la concreta crítica de la actora en su memorial, puede advertirse que el propio perito define alternativas a seguir, según el estado concreto del Sr. Elias Rodriguez; ". . .considero que la conducta médica aconsejable en ese momento, era de interconsultar con médico terapista u optimizar su estado general en una sala de cuidados intensivos . . ." (fs. 705 c-8); omitiendo considerar si, los actos médicos practicados e indicaciones médicas que ordenara (fs. 18 Autos N° 82.750) el Dr. Andreussi, se encaminaban a tal fin, conforme lo consignara expresamente (" . . . y hay que prepararlo") en la historia clínica. Termina, junto a los elementos probatorios analizados, por aclararse la conducta seguida por el Dr. Andreussi con pericia que dice " . . . considero que las indicaciones médicas del día 3/3/05, cumplen con las indicaciones apropiadas para la situación, previa a una cirugía. Hidratación, reposición de iones, antibióticos. Tal vez se podría haber colocado un antibiótico de más amplio espectro y si el estado clínico del paciente lo ameritaba, acelerar la conducta quirúrgica" (sic- lo resaltado es propio).

Sin duda que, analizando armónicamente las probanzas de autos, no surge o más bien no se acredita que el galeno, cuya responsabilidad tratamos, haya incurrido en prácticas inadecuadas o inapropiadas respecto del cuadro que presentaba el Sr. E. Rodriguez, menos aún que su actuar guarde el adecuado nexo causal con el resultado dañoso.

Por las consideraciones expuestas, debe confirmarse en lo puntualmente tratado, lo resuelto por el pretor de instancia inicial.

D) La imposición de costas a la actora.

Critica la actora, proponiendo en subsidio este agravio, la sentencia que le impone las costas a su mandante por rechazo de la demanda contra el Dr. Andreussi; sosteniendo que - a partir de lo resuelto - surgen las legítimas aspiraciones para incoar el proceso contra todos los galenos que sucesivamente atendieron al señor Rodriguez. Adelanto opinión en el sentido de que debe atenderse este agravio particular.

Las costas, por virtud del principio objetivo consagrado en el art 66 de la ley ritual, deben ser impuestas - en principio, al vencido. Tal fue el criterio del a-quo, respecto del rechazo de la demanda en relación a uno de los médicos accionados.

Ahora bien, estamos frente a una acción tendiente a demostrar la responsabilidad por los actos médicos acaecidos, cumplidos por distintos profesionales, días antes de ocurrir el hecho dañoso (fallecimiento del Sr. Rodriguez); un litisconsorcio pasivo por la acumulación de pretensiones dirigidas contra esos mismos profesionales intervinientes en la atención médica.

Participo de la opinión de que, en el particular caso tratado, la actora no se encontraba obligada a investigar la dinámica del hecho, sino que las responsabilidades surgirían de las pruebas que, en definitiva, se incorporaran al proceso. Más aún y reitero, en el particular caso (responsabilidad médica) hasta del dinamismo que regula su procedimiento.

En autos se demanda a los médicos que participaron de la atención del Sr. Elías Rodriguez, y la responsabilidad de cada uno surgiría, sin duda, de la sentencia definitiva que se dicte y luego de producida la prueba; más resulta imposible conocerla con anterioridad para la elección de los accionados.

Por ello y con apego a lo dispuesto en el mismo art. 66 del C.P.C., entiendo debe eximirse a la actora de las costas devengadas a partir del rechazo de la acción respecto del médico Andreussi, imponiéndose las mismas a los condenados en autos (C.P.C San Juan, Comentado Jaime Velert F, Roberto Pagés LLoveres y Gustavo Velert B; 1-A, pag. 465 , en C.N.Civ. Sala B, LL, 156-876).

E) Responsabilidades impuestas a Dres. Antequeda, Babick, Colegio Médico y aseguradora.

Los agravios de los demandados, están todos dirigidos a las responsabilidades impuestas a los profesionales del arte de curar y al propio Colegio Médico. De allí que trataré, seguidamente, la de cada uno en particular.

E-1) Responsabilidad del Dr. Sergio Antequeda.

Previo a ahondar en el tratamiento del tema sometido a decisión cabe recordar principios que regirán el análisis que sigue y que consisten, por un lado, que la relación de causalidad entre la falta y los daños y perjuicios cuya reparación se procura, constituye el recaudo fundamental a probar por la accionante, dado que debe establecerse que el proceder médico es una condición "sine qua non" del supuesto daño y que normalmente debía producirlo (art. 901 y ss. c.c.). En segundo lugar que el médico no promete el resultado de la curación o el tratamiento exitoso, sino que compromete todo su esfuerzo en concretar la finalidad perseguida, para lo cual no debe realizarse una simple reconstrucción de hechos, sino que "debe evaluarse el proceso continuado de la toma de decisiones por parte de el o los especialistas que atendieron al enfermo. Desde esta perspectiva seguramente la visión de los pasos dados por los médicos han de clarificarse, si frente a las alternativas inmediatas la conducta era la correcta y si podía o no anticiparse como se desencadenarían los acontecimientos." Del fallo de la Cám. Nac. Sala M, del 11 de marzo del 2.004, publicado en revista de "Responsabilidad Civil y Seguros" de agosto del año 2004, pág.93 dirigida por Atilio A. Alterini. La responsabilidad de los profesionales de la salud es consecuencia del incumplimiento de los medios, diligencias o actividades del médico y sus auxiliares que sean adecuadas para la recuperación del enfermo pero sin que ello implique asegurar la obtención del resultado esperado (Bueres, "Respon. Civil de los Médicos". p. 186 Ed. Abaco, año 1.979, citado en fallo de la CNCivil, Sala C, el 1 de junio del 2.004, Rev. L.L. del 4-10-04).

Ahora si, siguiendo las directivas jurisprudenciales adelantadas, y a modo de ordenamiento del tratamiento de los agravios, ha de repararse que las quejas de los demandados se orientan a criticar el fallo cuando analiza, la actuación médica que le cupo al Dr. Sergio Antequeda, atendiendo al paciente que, en definitiva, falleciera en el nosocomio.

Abordando la primer cuestión - mala actuación profesional del Dr. Antequeda - adelanto la sinrazón del apelante, brindando seguidamente las motivaciones que sostienen esta solución.

Es así, porque no queda duda alguna - por haber sido reconocido el certificado fs. 3 Expte N° 82.750 ( ver testimonial de fs. 437 vta - Dr. Fabio Alberto Pastran) que el deceso del Sr. Elías Julio Rodriguez es producida por la dolencia (fecaloma - oclusión intestinal) que padecía y por la cual consulta a los profesionales en el Hospital Privado, que desencadena en el paro cardiorespiratorio.

Con esta conclusión se advierte, a primera vista, una relación causal entre el actuar médico (acción u omisión) y el resultado final, la muerte.

Se encuentra acreditado en autos, a partir de la confesional rendida (fs. 365/366), que el Dr. Sergio Antequeda recibe al paciente Elías Rodriguez en Hospital Privado el día 22/2/05, ordenando el estudio radiológico del mismo; que dicho estudio reveló una patología de distensión abdominal en todo el trayecto del intestino grueso, que ello impresionaba una obstrucción a nivel distal por materia fecal según lo pudo observar en la radiofgrafía; que el estudio radiológico exhibido dio cuenta de una patología de gran distensión colonial con obstrucción distal; que ello meritaba la indagación de la causa o etiología de la distensión - por ello ordenó la radiografía -, para averiguarla, disponiendo el tratamiento que se le indicó al paciente. Reconoce el galeno haber constatado los signos vitales del paciente junto al examen y junto a la radiografía, decide el criterio a seguir. Sostiene que el diagnóstico era claro en ese momento ( fs. 366 vta).

En otro orden, al tiempo de contestar la demanda, el Dr. Antequeda reconoce haber atendido, en guardia médica, al paciente por derivación - por escrito del Dr. Raúl Alamino -, su médico de cabecera, el día 22/3/05. Que no contaba con antecedentes médicos en ese nosocomio.

Surge de la documental aportada y adjunta a fs. 04 de autos, que la derivación mencionada consignaba, expresamente, no solo la solicitud de internación del Sr. Rodriguez, sino la advertencia de que padecía de ileo mecánico, sin eliminación de gases, dolor abdominal permanente, sugiriendo además RX directo de abdomen y valoración por cirujano. Este documento es expresamente reconocido por su autor, Dr. Raul Alamino, al responder en su declaración testimonial de fs. 434 de autos. De dicha declaración puede además extraerse su afirmación de que " . . . cuando solicita internación es porque a criterio del dicente el paciente no se puede manejar en forma ambulatoria, que esta con illio (detención del tránsito intestinal ), que no elimina gases, lo que hace pensar que la luz del intestino esta cerrada, lo que hace pensar en un cuadro más serio, se acompaña de dolor abdominal permanente . . . " ( sic- fs. 434 vta).

Las pruebas periciales rendidas en autos aparecen elocuentes, respecto de la dolencia que padecía el señor Rodriguez al tiempo de ser atendido por el Dr. Antequeda, lo que se encuentra expresamente puntualizado en la sentencia en crisis cuando refiere las de fs. 575 y 673. El especialista en diagnósticos por imágenes, Dr. Berbari Sergio, responde en la pericia (fs. 575): a) La patología que se advierte en la placa radiográfica obtenida el día 22 de Febrero de 2005 es la siguiente: Distención de todo el trayecto del marco colónico, con niveles hidroaereos o sea, líquido de retención y aire en su interior y restos de materia fecal en fondo de ciego del colon derecho . . . .dicha distensión sería de origen distal o sea que podría estar relacionada con alguna obstrucción a nivel de la región recto o ampolla rectal. Este tipo de distensión podría catalogarse como media-avanzada. (sic).

El Dr. Sergio Montañez, gastroenterólogo, presenta su pericia a fs. 673 y ss de autos. Refiere que al momento del estudio radiológico y según hallazgos, la patología podría interpretarse como avanzada.

En fin, el codemandadado Dr. Antequeda, recibe por derivación del Dr. Alamino al paciente Sr. Elías Julio Rodriguez, conforme documento de fs. 04 de autos. Reconoce el recurrente al tiempo de responder la demanda (fs. 59), que recibe al paciente por derivación de su "médico de cabecera".

La derivación, escrita por cierto (fs. 04), consigna expresamente la solicitud de "internar al paciente", realizándole las prácticas que surgen del mismo documento, por el diagnóstico que presentaba.

Es que si el Dr. Antequeda recepciona la expresa solicitud del médico que reconoce como de cabecera del paciente, de internarlo, resulta cuanto menos imprudente, luego de realizarle los RX y revisarlo, seguir con tratamiento ambulatorio (desaconsejado según testimonio del Dr. Alamino). Es que no solo que las placas que le sacaron al señor Rodriguez ese día 22/2/05 revelaban su media-avanzada o avanzada dolencia (pericias, testimonial de fs. 439, etc.), sino que estaba frente a expresa solicitud de su médico de internarlo y hasta de realizar las prácticas quirúrgicas necesarias para determinar el origen de la obstrucción.

Las razones de solicitud de internación, también las brinda el Dr. Alamino en su declaración, por lo que no pudieron existir razones, a partir de los antecedentes reseñados, que autoricen - sino con falta de prudencia - al co-demandado Dr. Antequeda a mandar a su casa al paciente.

No modifica la motivación antes dada, el hecho de que el Dr. Antequeda tenga la especialidad de cirujano - tal cual lo apunta el apelante - desde que se arriba a la conclusión de que actúa con falta de prudencia por disponer siga el tratamiento en forma ambulatoria, cuando tenía una expresa solicitud de internación para realizarle distintas prácticas médicas y hasta disponer la práctica quirúrgica.

No obstante ello, se advierte que es el quejoso, como fundamento de su crítica, quien sostiene que es la Secretaria de Salud Pública la que tiene el control y registro de la matrícula de los médicos y sus especialidades (fs. 970), omitiendo acreditar el propio extremo que él mismo invoca, . . . el de resultar médico cirujano; por ese medio y en respaldo a la posición que esgrime.

Ahora bien, teniendo en cuenta el análisis de los antecedentes ya reseñados de la causa, advierto una serie de indicios constituidos por hechos y circunstancias que, probados unos y reconocidos por las partes otros, van mostrando la falta de atención adecuada del paciente Rodriguez, quien experimenta el deterioro en su salud y el desencadenamiento de avatares ocurridos desde la atención médica referida; como también el comportamiento y decisiones que adoptó, y las que omitió adoptar el galeno como profesional médico a quien se confió la atención y salud del paciente.

Conformaron estos antecedentes, todos juntos, una imagen de lo acontecido y que difiere, sustancialmente, del relato del demandado resaltándose su culpa. Esta fluye de la confrontación entre la conducta obrada y la conducta debida por un profesional médico, en el caso concreto. Es que a partir de la derivación que realiza el Dr. Alamino, con solicitud expresa de internación y realizarle las prácticas médicas que da cuenta el documento de fs. 04 de autos, no se logra comprender cómo el profesional, cuya responsabilidad se trata en este apartado, pudo indicarle "dieta rica en fibras y la ingesta de laxantes" por considerar que el estado general del paciente era "bueno".

No dudo que el Dr. Antequeda debió acreditar o cuanto menos explicar, cuales fueron los antecedentes del paciente Rodriguez como para considerar que su estado general era "bueno", cuando surge de todos los agregados al proceso la dolencia que padecía y que, definitivamente, le causaran la muerte. Constituye esta actitud procesal una carga incumplida por el codemandado. En primer lugar porque es quien recibe al Sr. Elás Rodriguez con el diagnóstico e indicación de internación y; entre ese acto y el deceso del paciente hay una innegable vinculación cuyo nexo está formado por una sucesión de hechos que se visualizan claramente, desde que la muerte se produce como consecuencia de la oclusión intestinal (ver documental fs. 3 Expte. N° 82.750).

Es que resulta lógico concluir, como lo hace el Juez de instancia inferior, en la responsabilidad del Dr. Sergio Antequeda a partir de la falta de prudencia e insuficiente atención médica brindada, básicamente, por omitir la internación sugerida por su médico de cabecera y la profunda valoración del paciente, a partir de la dolencia que presentaba y que - dice - constató.

Para terminar dando respuesta a los agravios del codemandado, entiendo que este no ha logrado acreditar en el proceso, conforme el contexto de prueba analizada, que su actuación médica frente al paciente Rodriguez pueda caracterizarse de prudente y suficiente, en definitiva, la exigida al profesional. Tiene dicho la Corte Suprema de la Nación que "En el tema de mala praxis médica debe acatarse - en principio - el antiguo aforismo procesal onus probandi incumbit actore, así como le son aplicables las normas de la culpa subjetiva, no obstante, como en la mayoría de los casos se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de la "carga probatoria dinámica de la prueba" o "prueba compartida" que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo " (Voto del Dr. Adolfo R. Vázquez); Autos Pinheiro, Ana María y Otro C/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario. Tomo: 320 Folio 2715.

Concluyo por tanto, y así voto, en rechazar el recurso de apelación deducido por el co-demandado Dr. Sergio Antequeda, confirmando la sentencia dictada en instancia de grado.

E-2) Responsabilidad del Dr Guillermo Babick.

Entrando al análisis de la responsabilidad impuesta en el fallo al Dr. Guillermo Babick, adelanto opinión respecto del rechazo del recurso. Veamos.

Reiterando la afirmación contenida en punto anterior, no queda duda alguna - por haber sido reconocido el certificado fs. 3 Expte N° 82.750 (ver testimonial de fs. 437 vta. - Dr. Fabio Alberto Pastrán) que el deceso del Sr. Rodriguez es producida por la dolencia (fecaloma - oclusión intestinal) que padecía y por la cual consulta a los profesionales en el Hospital Privado, que desencadena en el paro cardiorespiratorio.

Con esta conclusión se advierte, a primera vista, una relación causal entre el actuar médico (acción u omisión) y el resultado final, la muerte.

Se encuentra acreditado en autos a partir de la confesional rendida (fs. 368/370), que el Dr. Guillermo Babick recibe al paciente Elías Rodriguez en Hospital Privado, el día 26/2/05 ordenando su internación.

A partir de allí realiza el examen clínico del paciente diagnosticando oclusión intestinal, fecaloma y, como interrogante, tumor de colon (ver documental de fs. 19 Autos 82.750).- Este diagnóstico es en principio ratificado por el resto de los estudios realizados al Sr. Rodríguez, como los del Servicio de Radiología que evidenciaba "gran distensión colónica con signos de niveles hidroaéreos por oclusión distal" ( fs. 22 de la HC). A esta altura y por lo dicho respecto de la dolencia que aquejaba al paciente, se estaba en presencia de un fecaloma y la distensión que presentaba podía caracterizarse de avanzada, conforme comparativo con estudios anteriores al 26/2/05.

A partir de ello el profesional Babick dispone los actos médicos que considera oportunos, administrándole la medicación que también consideró adecuada para la dolencia, extremos estos que surgen de la propia historia clínica ya referida.

El caso es que, luego de realizados los estudios de RX, TAC, análisis varios, las prácticas médicas ordenadas por el galeno se encaminaron todas a mitigar la dolencia, más de ninguna manera a descubrir el origen o causa de la distensión avanzada que a esa altura presentaba el Sr. Rodriguez, cuando tenía a su alcance la historia clínica que evidenciaba tal cuadro. Resulta evidente, por el resultado ( fallecimiento) acaecido a los 4 días de haber el Dr. Babick ordenado el alta médica, que las prácticas médicas por él dispuestas no resultaron las adecuadas o cuanto menos, insuficientes, como para mostrar el origen de la dolencia para poder, a partir de determinar la "causa", dirigir las acciones tendiente a procurar la recuperación del paciente. Es que más allá de la "mejoría" que refiere la historia clínica y que alega el galeno como fundamento de la decisión de otorgar el día 28/2/05 el alta hospitalaria, aparece imprudente disponer siga con el tratamiento en su domicilio, cuando todos los antecedentes le mostraban un agravamiento del cuadro y desconocimiento del origen del mismo.

Esta conducta que refiere el desconocimiento del origen de la dolencia, se patentiza aún más del hecho de haber el Dr. Babick dispuesto actos (día 27/2/05) que hacen presumir la "cirugía", tal la interconsulta con cardiólogo (Dr. Pablo Coria) quien dispone, entre otras, la estabilización del paciente, realización de ecocardiograma (fs. 19 vta. HC); sin haber en definitiva, ordenado la misma.

Omite el codemandado acreditar, las razones o fundamentos que lo llevaron a tomar la decisión de otorgar el alta hospitalaria al paciente, . . . no surgen de todos los antecedentes reseñados y acompañados al proceso, que el cuadro (fecaloma - obstrucción intestinal) haya comenzado a ceder o haber cedido definitivamente. Todo lo contrario, las pericias rendidas en autos, dan cuenta del avanzado estado de la dolencia y la necesidad de determinar su origen mediante prácticas que, sin fundamento alguno, se omitieron.

Entiendo que el Dr. Babick omitió aplicar razonablemente los conocimientos del arte de curar y que, a partir de esta determinante omisión, se privó al Sr. Rodriguez de una atención médica que lo guiara a sortear la dolencia que motivó su consulta e internación y en definitiva a evitar el deceso. Mal puede pretender imputársele demora en concurrir al Hospital Privado, cuando fue internado y dado de alta en dos oportunidades, por parte de los galenos condenados.

Una vez más y participando de la corriente que sostiene que la "prestación profesional médica " es una obligación de medios, concluyo en que la brindada por los Dres. Sergio Antequeda y Guillermo Babick lejos está de caracterizarse como de prudente y diligente; menos aún que hayan proporcionado al paciente todos aquellos cuidados que, conforme a los conocimientos y práctica del arte de curar, hayan sido conducentes a su curación, aunque sin asegurar el resultado. Esas prácticas y conforme los antecedentes reseñados, constituyeron la causa adecuada del indeseado resultado.

Por lo brevemente expuesto, voto por confirmar la sentencia ahora en crisis, respecto de la responsabilidad impuesta a los profesionales mencionados.

E-3) Responsabilidad del Colegio Médico:

Surge, sin hesitación alguna, de los antecedentes del proceso, que el Sr. Elías Julio Rodriguez quien falleciera el día 4/3/05 fuera atendido en el Hospital Privado del Colegio Médico de San Juan (historia clínica, demanda y sus contestaciones, etc).

Conforme lo expuesto y habiéndose determinado la responsabilidad de los profesionales Dres. Antequeda y Babick, quienes brindaron sus servicios como prestadores de la entidad co-demandada (Hospital Privado), se impone recordar que la obligación de seguridad de las clínicas o establecimientos asistenciales, es preservar al paciente de eventuales fallas del servicio médico, sin que ello implique garantía de resultados en dicha atención. Sin duda entonces, por aquel objetivo factor de atribución, el centro de salud deberá responder, en la medida en que el médico incurra en las responsabilidades que, por su práctica, le sean impuestas.

"La responsabilidad directa que pesa sobre las instituciones asistenciales con relación al paciente, responsabilidad que descansa en la existencia de una obligación tácita de seguridad, que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico, existe aún cuando el paciente ha fallecido y la acción la ejercen sus causahabientes iure propio, pues torna entonces aplicable el art 1113 párrafo 2° del C. Civil; ( La Ley, 1995-C 445).

"La clínica demandada debe cargar con las consecuencias de la culpa de los profesionales que atendieron a un paciente que falleció, porque lucra con la prestación de los servicios médicos y asistenciales, siendo su obligación de medios y de carácter objetivo" ( L.L. 2003-E, 131).

Por lo expuesto y habiendo la Corte de Justicia de la Provincia resuelto en idéntico sentido (P.R.E. S.1° 2008-III-568), voto por rechazar el agravio concreto tratado, confirmando la sentencia dictada por el Titular del Primer Juzgado Civil el día 22/9/2014 y que luce agregada a fs. 878/908 de autos.

F-1) Daño Moral y su cuantificación.

La actora critica la sentencia venida en recurso, por considerar baja la cuantificación por condena de daño moral, solicitando se eleve el importe de condena por tal concepto, a la suma de $ 40.000, tal cual lo reclamara.

Advierto de este agravio que no llega ha cumplir con las exigencias estatuidas en el segundo párrafo del art. 253 C.P.C., de formular una crítica concreta y razonada de las cuestiones que estime equivocadas de la sentencia dictada. En ese sentido, es doctrina uniforme aseverar que no basta con una mera expresión de disconformidad con el contenido de la sentencia, sino que es menester desmoronar el edificio lógico jurídico en el cual se sustentó el pronunciamiento y, a partir de ello, exponer las razones sobre las cuales se debe hacer lugar a la pretensión recursiva.

La quejosa manifiesta una genérica disconformidad con la determinación fijada por el a-quo en concepto de daño moral, bajo la afirmación de que es " . . . distinto al reclamo por la actora en el libelo de demanda"; " . . .habiendo solicitado mi mandante un monto por este rubro, suma que dicho sea de paso guarda absoluta razonabilidad de acuerdo a la entidad y magnitud del daño sufrido por mi cliente . . .solicito la suma reclamada por $ 40.000" , omitiendo dar puntuales razones que justifiquen, no solo la elevación del importe, sino llegar a la suma que reclama por tal concepto. Reitero, la crítica en el punto tratado, deviene genérica e insuficiente como para modificar la cuantificación resuelta en el fallo en crisis.

En otro orden, las demandadas critican el fallo traído a decisión respecto del daño tratado, con fundamento exclusivo en la ausencia de responsabilidad de los médicos que brindaron atención al Sr. Elías Rodriguez.

Habiendo resuelto la responsabilidad de los mencionados profesionales y como lógica consecuencia, los agravios, en el rubro tratado no deben prosperar.

Por ello deben desestimarse los recursos deducidos con fundamento en la crítica al rubro daño moral.

F-2) El Valor Vida.

En el tratamiento de este apartado, se atenderá la crítica que traen los agravios expresados por los codemandados en autos.

Adelanto opinión en el sentido de que, el segundo agravio a) referido a la crítica de la procedencia de la condena por "valor vida", debe prosperar.

El a-quo funda el resolutorio compartiendo - dice - el criterio doctrinario y jurisprudencial que establece que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a la comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia" ( sic- fs. 899).

A renglón seguido, transcribe jurisprudencia referida a la cuantificación o forma de determinación del daño tratado, para concluir imponiendo la condena que critica la apelante.

Considero que al resolver de esta forma, ha omitido el tribunal realizar la valoración de las disposiciones contenidas en los arts. 1084 y 1085 del C. Civil. Es que estas normas, en razón de su finalidad, son complementarias y no pueden interpretarse aisladamente. La primera establece qué es lo que corresponde resarcir: los gastos hechos con motivo de la muerte (cuya existencia se debe acreditar) y lo necesario para la subsistencia de ciertos familiares (daño presumido por ser consecuencia de lo que normalmente ocurre). La segunda, en cambio, se limita a determinar las personas que pueden reclamar tales indemnizaciones. En el caso de los gastos concede la acción (sobreabundantemente) a cualquiera que los haya realizado; mientras que respecto a lo necesario para la subsistencia indica como beneficiarios al cónyuge sobreviviente y a los herederos necesarios. Por consiguiente, para determinar los beneficiarios de la indemnización a que se refiere la segunda parte del art. 1084 del Cód. Civil, corresponde estar a lo que establece el art. 1085 del mismo cuerpo, por ser ésta la norma indicada específicamente a regular la legitimación para reclamarla. Vale decir, que tiene derecho a ampararse en la presunción de daño ocasionado por el deceso, el cónyuge sobreviviente y los herederos necesarios de la víctima.

La aquí reclamante - hija mayor de la víctima - necesita probar el daño que la ley ya presume para la viuda e hijos menores o incapaces.

Es que ha quedado acreditado que el difunto contaba con 71 años de edad a la fecha del deceso, que era jubilado y percibía el haber mínimo, que la actora era "independiente" económicamente respecto de su padre, etc. ( ver fs. 899).

Como consecuencia de lo dicho obvio es concluir que, al analizar las circunstancias de la causa, el a-quo ha violado las reglas de la sana crítica al darle sustento a la decisión con la mera transcripción de una posición doctrinal, cuando de la prueba colectada y que menciona expresamente, surgen antecedentes fácticos contrarios a la solución que propicia; todo lo cual lleva hacer una errónea aplicación de los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil.

En concreto, la presunción de daño mínimo derivada del fallecimiento del progenitor fue otorgada por los arts. 1084 y 1085 del C. Civil en favor de los hijos menores, razón por la cual los hijos mayores podrán reclamar pero deberán acreditar con prueba indubitada, los perjuicios sufridos. (Daño a la Vida - Pascual Eduardo Alferillo, Ed.Jurídicas Cuyo 2/2009; pag. 535).

En nuestro particular caso, no solo se omite probar daño por parte de la actora, sino que - por el contrario - confiesa su independencia económica respecto de su padre.

Por ello, voto por atender el recurso de apelación al agravio concreto, rechazando la condena en concepto de "valor vida".

F-3)Daño Psicológico.

El recurso (fs. 983/986) critica el fallo traído a decisión respecto de estos dos daños, con fundamento exclusivo en la ausencia de responsabilidad de los médicos que brindaron atención al Sr. Rodriguez.

Habiendo resuelto la responsabilidad de los mencionados profesionales y como lógica consecuencia, los agravios demandadas no deben atenderse.

Ahora bien, adentrándonos a la crítica que formaliza la actora respecto de este particular daño, entiendo debe declararse procedente.

En efecto, me permito compartir las claras motivaciones brindadas por el a-quo en la sentencia y que, en definitiva, terminan por decretar la procedencia del rubro " daño psicológico". Ahora bien, al tiempo de cuantificar éste daño, se aparta - sin brindar razones suficientes - del consejo brindado por el perito al tiempo de practicar su informe en autos.

"La sentencia que omitió una adecuada compulsa de las actuaciones y desconoció la existencia del dictamen pericial médico para la adecuada ponderación de los daños, respecto al rubro incapacidad sobreviniente y daño psicológico, cuya reparación se reclamaba no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa" (.Autos: Sipis Eduardo F. c/ Angilletta Osvaldo S. s/ daños y perjuicios. Tomo: 325 Folio: 2593 Ref.: Incapacidad. Daño psicológico. Indemnización. Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, López, Bossert, Vázquez. Disidencia: Abstención: Petracchi. Exp.: S. 145. XXXVII. - Fecha: 10/10/2002).

Cierto es que la prueba del hecho psicológico entra en el campo del "difficilioris probationes", que permite acudir y completar el conocimiento probatorio por la prueba presuncional. Esto es así porque la impresión sicológica es conocida a partir de lo que el sujeto cognoscente manifiesta y de datos objetivos que deben ser ponderados por quienes en virtud de su arte, oficio o profesión se encuentran especialmente dotados del conocimiento científico o técnico para la mas acertada y correcta valoración.

Entiendo que el Juez no puede apartarse de lo dictaminado por el experto, sino frente a razones fundadas que terminen por mostrar la derivación razonada de los hechos analizados, respecto del derecho aplicable.

En nuestro caso, no existen antecedentes ni razones, como para apartarse de las conclusiones del perito, respecto del tratamiento aconsejado y su costo.

Por ello voto por hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, modificando la sentencia en el rubro daño psicológico, considerando dos años de tratamiento al valor promedio de $ 50 por sesión; fijando su cuantificación en la suma total de $4.800 a la fecha de pericia de fs. 457 y ss. (27/4/2009).

Así voto.

G) Recurso de Apelación de honorarios.

A fs. 905 de autos, el letrado representante de la parte actora, deduce recurso de apelación contra las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia venida a decisión.

Los hace, en representación del mandato que le confiriera el actor, por considerar altos los suyos propios y los regulados al Dr. Rubén Pontoriero y peritos Dres. Berbari, Raed, Montañez, Lic. Moya y calígrafo Sr. Díaz.

Por su propio derecho, apela la regulación por considerar bajos los emolumentos regulados.

Teniendo en cuenta los porcentuales fijados en la sentencia, voto por el rechazo del recurso de apelación deducido por la actora y su letrado representante, desde que los mismos aparecen conforme lo estipulado en los arts. 186, 187, 189, 190, 221 de la Ley 2150 -(arts. 11, 12, 14 y 46 Ley 56-O).

Así voto.

El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. JUAN JOSÉ VICTORIA, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la actora, fundado a fs. 942 y ss de autos, modificándose la cuantificación del daño psicológico e imposición en costas, conforme fundamentos brindados. Las costas de esta instancia se imponen por su orden (art. 70 del C.P.C.). 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el representante del co-demandado Dr. Guillermo Babick fundado a fs. 962 y ss de autos, modificándose el rubro "valor vida", conforme fundamentos brindados. Las costas de esta instancia se imponen por su orden (art. 70 del C.P.C.). 3) Rechazar el recurso de apelación deducido por la aseguradora, fundado a fs. 953 y ss. Costas de esta instancia a la vencida (art. 66 del C.P.C.). 4) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el representante del co-demandado Dr. Sergio Antequeda fundado a fs. 969 y ss de autos, modificándose el rubro "valor vida", conforme fundamentos expuestos. Las costas de esta instancia se imponen por su orden (art. 70 del C.P.C.). 5) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el representante del co-demandado Colegio Médico de San Juan fundado a fs. 983 y ss de autos, modificándose el rubro "valor vida", conforme fundamentos expuestos. Las costas de esta instancia se imponen por su orden (art. 70 del C.P.C.). 6) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 905 de autos, en relación a los honorarios regulados.

El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la actora, fundado a fs. 942 y ss de autos, modificándose la cuantificación del daño psicológico e imposición en costas, conforme fundamentos brindados.

Las costas de esta instancia se imponen por su orden (art. 70 del C.P.C.).

2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el representante del co-demandado Dr. Guillermo Babick fundado a fs. 962 y ss de autos, modificándose el rubro "valor vida", conforme fundamentos brindados.

Las costas de esta instancia se imponen por su orden (art. 70 del C.P.C.).

3) Rechazar el recurso de apelación deducido por la aseguradora, fundado a fs. 953 y ss. Costas de esta instancia a la vencida (art. 66 del C.P.C.).

4) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el representante del co-demandado Dr. Sergio Antequeda fundado a fs. 969 y ss de autos, modificándose el rubro "valor vida", conforme fundamentos expuestos.

Las costas de esta instancia se imponen por su orden (art. 70 del C.P.C.).

5) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el representante del co-demandado Colegio Médico de San Juan fundado a fs. 983 y ss de autos, modificándose el rubro "valor vida", conforme fundamentos expuestos.

Las costas de esta instancia se imponen por su orden (art. 70 del C.P.C.).

6) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 905 de autos, en relación a los honorarios regulados.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y bajen los autos al Juzgado de origen.

PROTOCOLO: L. de S; T° II-2015; F°69/91; FECHA: 20 de octubre de 2015 DRES.VICTORIA-RIVEROS