Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Formosa
Fecha: 2011-03-14


En la Ciudad de Formosa, capital de la Provincia del mismo nombre, a los catorce días del mes de marzo de dos mil once, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Presidencia del Excmo. Tribunal de Justicia, los Señores Ministros, Dres. Ariel Gustavo Coll, Héctor Tievas, Eduardo Manuel Hang, Carlos Gerardo González y Lucrecia Marta Canavesio en acuerdo ordinario, para pronunciar sentencia definitiva en la causa Nº 24- Fº Nº 60- Año 2004 - registro de la Secretaría de Trámites Originarios del Excmo. Tribunal de Justicia, caratulada: "NUÑEZ, LEONCIO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE FORMOSA S/ ORDINARIO". El orden de votación según sorteo realizado, de conformidad a lo establecido en el art. 126 y su modificatoria del Reglamento Interno de la Administración de Justicia es el siguiente: Eduardo Manuel Hang, Carlos Gerardo González, Ariel Gustavo Coll, Héctor Tievas y Lucrecia Marta Canavesio.	I.- RELACION DE CAUSA.

El Sr. Ministro Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo:

Que a fs. 38/45 el Sr. Leoncio Nuñez, mediante apoderada letrada promueve demanda contenciosa administrativa contra la Provincia de Formosa y/o quien resulte jurídicamente responsable, a fin de que se declare la nulidad del Decreto N° 1.058/97 dictado por el Poder Ejecutivo Provincial y se condene a la demandada al pago de daños y perjuicios y daño moral.

Que a tal fin relata que en el año 1.982, el actor fue nombrado empleado de Planta Permanente del Estado Provincial, con categoría 11 0-6, con Legajo Personal N°2331 de la Administración Pública. Que se desempeñó durante trece años correctamente en sus funciones, cumpliendo con todas las tareas que le fueron encomendadas, propias de un buen empleado al punto de no ser jamás sancionado. Que sin embargo, en el año 1.995 -por el proceso de privatización- explica que su situación laboral cambió, ocasionándole serias consecuencias no sólo de índole económica y social sino también familiar. Que en ese tiempo se inicia el período de Concesión del Servicio de Agua Potable de la Provincia, circunstancia que si bien fue conocida por los trabajadores, no así su futuro como empleados públicos provinciales. Afirma que muchas fueron las promesas que le hicieron tanto a él como a sus compañeros, así como tener tranquilidad respecto a su futuro laboral, aumentos de sueldo, e incluso de percibir un plus que surgiría del régimen de propiedad participada; pero dice que sin que medie explicación alguna, en fecha 1º de diciembre de 1995, el actor pasó a cumplir funciones en el mismo puesto bajo las órdenes de las nuevas autoridades surgidas de la Concesión, sin cambios significativos tanto en lo que se refiere a las tareas que realizaba, como a los salarios que percibía.

Denuncia, que luego de tres o cuatro meses de la referida fecha de inicio de la concesión, comenzaron los primeros despidos lo que trajo aparejado confusión entre los trabajadores, iniciando su derrotero también el actor. Que así ante reiterados planteos formulados por éste, reclamando asignación de tareas acordes a su categoría, denunciando que como empleado público no se le anotició del cese de actividades. Que en fecha 24 de octubre de 2001 ante la Subsecretaría del Poder Ejecutivo se le entregó un copia simple del Decreto 1058/97, contra el cual interpuso recurso de revocatoria el 26 de octubre de 2.001, planteando posteriormente el 4 de septiembre de 2.002 un pronto despacho, razón por la que mediante Decreto 1559/02 se le rechaza el recurso de revocatoria.

Bajo el subtítulo de Nulidad Manifiesta, considera que el Decreto Nº 1058/97 es inexistente porque no fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia, lo que fue constatado por Escribano mediante Protocolo Notarial Serie "C", Nº 000039062, en el que se hizo constar que tanto el Decreto mencionado como el Decreto Nº 1057/97 no se encuentran publicados en el Boletín Oficial según surge de los registros de las Bibliotecas de la Legislatura Provincial y del Superior Tribunal de Justicia, a lo que se suma que el propio Boletín Oficial informó que no recepcionó el Decreto N° 1058/97 para su publicación, por lo que se debe declarar la inexistencia o nulidad del decreto cuestionado, restableciéndose plenamente la relación de empleo.

Invoca más adelante que los actos administrativos de alcance particular deben ser notificados a los interesados, no pudiendo ser suplida por publicación la notificación, careciendo por lo tanto de ejecutoriedad los mismos cuando no fueren fehacientemente notificados, por lo que no corren los plazos para recurrirlos y pueden ser revocados en cualquier momento por la autoridad administrativa competente, cuyo es su caso, en que se notificó del Decreto 1058/97 en octubre de 2.001, por lo que no puede argumentarse en su contra que haya incurrido en extemporaneidad ni tampoco puede argüirse que haya renunciado a las acciones legales.

Plantea que el Decreto impugnado al ser retroactivo violenta garantías constitucionales y viola los principios generales del derecho.	Seguidamente resalta la responsabilidad del Ente Regulador de Obras y Servicios Públicos, afirmando que es el encargado de velar por el cumplimiento fiel de las leyes que se dictaron en el marco de las privatizaciones y no lo hizo. Postula que si bien el artículo 56 de la Ley 1.142 establecía que el oferente que resulte concesionario de los servicios en las ciudades de Formosa y Clorinda, a la toma de posesión, debía incorporar a su estructura el personal de A.G.O.S.F. que se le transfiera, para dicha transferencia se debía contar con el consentimiento expreso de los interesados, generarse el acto administrativo correspondiente y notificarse fehacientemente. Y recién una vez que el personal fuera desvinculado de la Administración Pública podía ser modificada su situación laboral luego de transcurridos 28 años de la concesión, de acuerdo con el punto 12.2 del pliego licitatorio, cláusula que establecía también que los empleados que pasaban a desempeñarse con el concesionario mantendrían el mismo régimen de derechos y obligaciones emergente de su relación laboral con la A.G.O.S.F.

Manifiesta que por disposición del artículo 33 de la Ley N° 1.142 el Ente Regulador de Obras y Servicios Públicos era el responsable de controlar y hacer cumplir el marco regulatorio y por lo tanto lo normado por el punto 12.2 del pliego licitatorio, función con la que no cumplió pese a los reclamos que se le efectuaron.

Dice que el artículo 58 del Decreto Reglamentario establece que el interventor de AGOSF debía comunicar, con por lo menos cinco días de anticipación a la toma de posesión, a todo el personal a transferir que desde esa fecha debían recibir instrucciones del personal designado por el concesionario, pero que sin embargo en su caso no recibió tal comunicación y siguió prestando servicios en su lugar habitual de trabajo. Sostiene que su falta de consentimiento a la transferencia como empleado de Aguas de Formosa se debe derivar también, en primer lugar, de la ausencia de cumplimiento del Programa de Propiedad Participada, con lo que se contrarió lo establecido por la Ley N° 23.696/89 en sus artículos 21 y 22; y, en segundo lugar, la omisión de otorgamiento de un bono de participación sobre las ganancias de acuerdo con la Ley 19.550; debiendo tenerse presente asimismo que la Ley 23.696 en su artículo 23 establece además, como condición suspensiva, que antes del acuerdo general de transferencia del personal debía concretarse el Programa de Propiedad Participada, por lo que el Estado debe probar que emitió las acciones clase "C" y, en caso de haberlo hecho, deberá además acreditar que las mismas le fueron ofrecidas al actor y que este las aceptó o rechazó.	Argumenta a su favor que el personal de planta permanente de la Administración pública goza de la garantía de estabilidad y solo puede ser removido por las causales de muerte, renuncia, materializada por un medio idóneo, y cesantía o exoneración, previo sumario administrativo, salvo declaración de prescindibilidad con una consecuente compensación a través de una indemnización.

Como vicio del consentimiento, fundado en el artículo 4030 del Código Civil afirma que, por lo hechos narrados en la demanda, fue inducido a error y que tomó conocimiento de qué derechos tenía a partir de diciembre de año 2.000, fecha en que solicita al Ministro de Economía y Obras Públicas asignación de tareas y funciones por ser agente del estado provincial.

En el apartado VII del escrito de demanda titulado "Indemnización Reclamada", explica que ha sufrido graves perjuicios personales y familiares, que es un trabajador común con escaso nivel de instrucción, que creyó que siendo personal de planta permanente su situación laboral no se modificaría, más cuando él no dio lugar a hechos que pudieran significar la pérdida de la estabilidad. Agrega que al perder su estabilidad como empleado público, el daño que se produjo es gravísimo. Al momento de concretar el agravio por daño material reclama en concepto de lucro cesante lo que dejó de percibir por el cargo en que se desempeñaba, como asimismo asignaciones familiares, suplemento vacacional y Sueldo Anual Complementario.

Con relación al daño moral, con apoyo en lo normado por el artículo 1.078 del Código Civil, reclama el pago de una suma no menor a cincuenta mil pesos ($ 50.000), y a fin de fundar la pretensión cita jurisprudencia según la cual el mismo no requiere prueba específica debiendo tenérselo por demostrado por la sola conducta antijurídica, manifestando que en su caso ha sufrido serios trastornos psíquicos al sentir el peso de no poder alimentar a su familia pese a sus frecuentes esfuerzos por conseguir trabajo, sintiéndose un hombre disminuido tanto con su familia como con la sociedad al ver conculcados arbitrariamente todos sus derechos.

Finalmente, reclama el pago de la suma de pesos cincuenta mil ( $ 50.000) como indemnización sustitutiva por interpretar que ha sido declarado prescindible por la Administración Pública, suma que sostiene surge de hacer un promedio de cuanto debería haber ganado si hubiera seguido en actividad y dividirlo por dos.

Hace reserva del Caso Federal, opta por el procedimiento ordinario, funda en derecho y ofrece como pruebas, documental, informativa, pericial caligráfica, pericial psicológica y testimonial.

A fs.53 mediante Fallo Nº 7392/05 se declara la admisibilidad del proceso y se ordena correr traslado de la demanda al Gobierno de la Provincia de Formosa; declarándose asimismo la inadmisibilidad de la acción contra el Ente Regulador de Obras y Servicios Públicos (EROSP), en el marco de lo dispuesto en el artículo 10 del C.P.A. y el artículo 112 del Decreto Ley 971.

Que a fs. 89/98, la demandada Provincia de Formosa contesta la demanda, solicitando su rechazo.

Que previamente señala como error de la actora, el excederse del marco dispuesto en el artículo 10 del Código Procesal Administrativo concordante con lo establecido en el art. 112 del Decreto Ley 971, es decir, que el accionante debió limitar su acción contenciosa a las cuestiones que fueron debatidas previamente en las reclamaciones o recursos administrativos y en tal sentido, lo discutido en dicha sede fue sólo el cuestionamiento del Decreto Nº 1058/97, debiendo limitarse la controversia a este aspecto y no extenderse a las demás pretensiones planteadas también por la contraria.

Que entrando ya al responde; luego de efectuar una negativa general de los hechos, salvo lo que expresamente se tiene por reconocido, procede a negar puntualmente que, la demandada haya efectuado promesas al actor y a sus compañeros; se esté en presencia de un acto inexistente; el Decreto Nº 1058/97 contenga vicios gravísimos y groseros; el mismo haya sido dictado violentando las exigencias del ordenamiento jurídico; el acto administrativo sea nulo de nulidad absoluta; el acto administrativo sea inconstitucional; el mismo sea ilegal; que no tenga presunción de legitimidad; que la Administración tenga el deber de revocarlo; que el decreto no haya sido publicado en el Boletín Oficial; no haya sido notificado; niega puntualmente que el actor no haya conocido su situación laboral, que éste haya sido inducido a error y que haya existido vicio en el consentimiento por él prestado; los perjuicios personales, económicos y sociales que dice haber sufrido el actor, que la demandada sea responsable de tales perjuicios.

Como verdad de sus dichos explica que, que en el año 1995 a raíz de que el Poder Ejecutivo Provincial llama a licitación para otorgar la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales en Formosa y Clorinda, se firma el contrato de concesión en fecha 16 de noviembre de 1995 con Aguas de Formosa S.A., siendo notificada a las partes de su transferencia a la empresa concesionaria en fecha 30 de noviembre de ese año conforme lo dispone el artículo 58 del C.C.T. Nº 57/74; por ello, la demandada sostiene que desde esa fecha los trabajadores de la ex AGOSF, entre ello el actor, conocían cual era la situación imperante, al punto tal que él mismo -en el escrito inicial- reconoce que el 1° de diciembre fue puesto bajo las órdenes de las nuevas autoridades surgidas de la concesión.

Que además agrega que conocía tal circunstancia, cuando el 30-11-95 se le notifica al actor que a partir del 1º-12-95 debía ponerse a disposición de las autoridades de la Empresa Aguas de Formosa S.A.; lo que evidencia -afirma- que el actor aceptó el traspaso a la esfera privada y que la relación laboral con la empresa concesionaria debía regirse por la Ley de Contrato de Trabajo y el Convenio respectivo, por lo que carece de lógica sostener que su parte haya transgredido lo dispuesto por los artículos 89 y 90 de la Constitución Provincial y la Ley N° 696/78, en tanto tales instrumentos solo son aplicables a los agentes de la Administración pública.

Que la Ley N° 1.142 estableció que la empresa concesionaria, de acuerdo con los pliegos, incorporaría a su estructura al personal que se le transfiera, los cuales disponían de un plazo determinado para recurrir la medida, finalizado el cual quedaría firme, y que sin embargo, de la documental acompañada por el actor Nuñez, no surge que el mismo haya planteado los pertinentes recursos administrativos en la forma y plazo previstos por el Decreto Ley N° 971/80, por lo que debe entenderse que consintió la relación de dependencia con el concesionario.

Que el pliego de contratación en su Capítulo 12 - punto 12.3.1, en cuanto a las obligaciones asumidas por el concesionario respecto al personal transferido, estableció que "Quedará íntegramente a cargo del Concesionario, la responsabilidad por los despidos del personal que se transfiera, que tenga lugar a partir de la toma de posesión, incluso en lo que respecta al efecto de la antigüedad anterior a la toma de posesión para el cálculo de las indemnizaciones debidas", por lo que el señor Nuñez, en virtud de ello y haber pasado a pertenecer a un régimen privado, no puede pretender responsabilizar a la Provincia de Formosa o al EROSP respecto de la decisión tomada por la empresa concesionaria.

Que el Decreto N° 1058/97 por el cual se dispuso dar de baja de la Administración Pública Provincial con retroactividad al 1° de diciembre de 1.995 al personal transferido a la Empresa Aguas de Formosa S.A. fue dictado con estricta sujeción a la Ley Marco Regulatorio para la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento, labrándose un acta al momento de concretarse la toma de posesión en la que se incluyó el listado de agentes que se traspasaban a la empresa concesionaria, por lo que al ajustarse dicho pronunciamiento a la ley vigente no puede suponerse su ilegitimidad y menos pretenderse su nulidad, pues el mismo goza de legitimidad originaria y carece de ilegitimidad sobreviniente, habiendo tenido como fin otorgar un marco jurídico a una situación de hecho preexistente, por lo que tampoco puede ser tachado de ilegal.

Rechaza el planteo del actor en el sentido de que el Decreto 1058/07 es nulo de nulidad absoluta por no encontrarse publicado en el Boletín Oficial y no haber sido debidamente notificado. Respecto de lo cual sostiene además, en síntesis, que los actos administrativos de alcance general deben publicarse en el Boletín Oficial y, salvo disposición en contrario, entran en vigor a los ocho días de su publicación, de manera que habiéndose publicado el decreto en cuestión en el Boletín Oficial Extraordinario N° 63 bis se cumplió con el requisito necesario para la eficacia del acto debido a la pluralidad de sujetos mencionados en el anexo integrante de dicho instrumento, debiendo presumirse que después de la publicación lo conocen todos los obligados a cumplirlo.	Manifiesta que partiendo de las previsiones del capítulo 12 del Pliego se advierte que se equivoca la actora cuando pretende atribuir responsabilidad al Ente Regulador de Obras y Servicios Públicos, en tanto la responsabilidad por los despidos le competía única y exclusivamente a la empresa concesionaria, con la cual el personal transferido mantuvo una relación de trabajo privado, no comprendido por el Estatuto para el Personal de la Administración Pública Provincial.

Alega asimismo que el actor luego de haber sido transferido no interpuso ningún recurso administrativo en los términos y plazos previstos por el Decreto Ley N° 971, contra los instrumentos pertinentes, por lo que perdió el derecho de atacar la transferencia por la vía administrativa, además de haber consentido el cambio de su relación laboral, ya que como bien lo reconociera en el escrito de demanda fue puesto a las órdenes de nuevas autoridades, cumpliendo horarios, acatando directivas de sus superiores, percibiendo sueldos y aceptando el cobro de las indemnizaciones al momento de su despido.

Invoca contra el actor la doctrina de los propios actos y en función de ello sostiene que no resultan razonables los reclamos de reincorporación efectuados por la actora, cuando consintió su transferencia a la concesionaria como integrante de su planta de personal.

Niega que de la entrega de los bonos de participación en las ganancias y la implementación del Programa de Propiedad Participada deba derivarse la falta de consentimiento de la actora a su traspaso como empleado de Aguas de Formosa S.A., para lo cual manifiesta que el derecho a acceder a dicho programa no constituía un requisito de transferencia del personal, y que si bien artículo 23 del Decreto Reglamentario N° 1.105/89 establecía que "el acto que disponga las modificaciones estructurales necesarias para adecuar el ente a privatizar a la forma de sociedad anónima, estará expresamente sometido a la condición suspensiva de que la privatización a través de un programa de propiedad participada efectivamente se concrete", la empresa Aguas de Formosa S.A. suscribió e integró las acciones clase "C" en nombre y representación del Gobierno de la Provincia.	Finalmente alega que no surge acreditado el incumplimiento de sus funciones por parte del Ente Regulador, enumeradas en el artículo 47 de la Ley N° 1.342, y se opone al reclamo por los rubros indemnizatorios pretendidos por la actora.

Por último afirma que, los argumentos dados por la contraria carecen de sustento tanto fáctico como jurídico, por cuanto además de ratificar la existencia de una relación de empleo privado entre el Sr. Leoncio Nuñez y la Empresa Aguas de Formosa S.A. plenamente consentida por éste, le son aplicables las normas del régimen laboral, por lo que no resulta lógico atribuir responsabilidad a la Provincia por hechos que exceden el marco de su competencia y que afirma le competían única y exclusivamente a la concesionaria Aguas de Formosa S.A.

Seguidamente impugna los rubros reclamados y ofrece como pruebas las siguientes: Documental, Documental en poder de terceros, Informativa Subsidiaria, Informativa, Pericial Subsidiaria y funda en Derecho.

Substanciado el traslado previsto por el artículo 56 del Código Procesal Administrativo, la actora contesta en forma extemporánea, razón por la que a fs.104 se ordena la devolución del escrito respectivo a su presentante, dejándose debida constancia en autos.

A fs. 132/354 obra agregado el cuaderno de prueba de la parte actora y a fs.355/381 obra agregado el cuaderno de prueba de la parte demandada. A fs. 384/389 obra alegato de la parte actora y a fs. 391/393 obra alegato de la parte demandada.

A fs. 400/403, el Procurador General Subrogante pronuncia su dictamen opinando sobre el rechazo de la acción intentada. Luego de efectuar un relato de los hechos, en primer lugar considera que el caso debe juzgarse en el marco de la legislación de emergencia administrativa, en el cual entiende que ha operado la concesión del servicio de aguas y la consecuente transferencia del personal del Estado a la empresa concesionaria del servicio, cuyo marco legal son la Ley Nacional 23696/89 y su Decreto Reglamentario Nº 1105/90 que establece la reforma del Estado (emergencia administrativa, privatizaciones, participación del capital privado, programa de propiedad participada); adhiriéndose la Provincia por Ley Nº 888 y como consecuencia de lo allí dispuesto se dicta la Ley 1142/95 que establece el marco regulatorio para la prestación de los servicios de agua potable, desagües cloacales en la ciudad de Formosa y Clorinda, disponiéndose el llamado a licitación a los fines de la privatización del servicio, optándose por el sistema de concesión de servicio público. Que en ese marco legal, trata la situación laboral del actor. Así, partiendo de la Ley marco regulatorio N° 1142, en el pliego de condiciones particulares -capítulo 12- se trata el régimen aplicable al personal que se transfiere. Refiere que todas estas normas legales se encontraban vigentes al tiempo de la transferencia -año 1995- y debidamente publicadas, por lo que la alegación de desconocimiento con respecto a la situación legal de los empleados transferidos, argumentado por el accionante, no tiene asidero.

Entiende que la parte actora efectúa el planteo desde una perspectiva equivocada, pues ubica el mismo en una relación contractual de empleo público, siendo que al haberse operado la transferencia del personal a una empresa privada por el proceso de privatización, la cuestión ya no se enmarca conforme el Estatuto del Empleado Público, justamente porque se trata a partir de la toma de posesión, de un nuevo vínculo contractual de derecho privado entre la actor y la empresa concesionaria del servicio, Aguas de Formosa S.A., provocando así la desvinculación definitiva del Sr. Nuñez con el Estado.

Por ello entiende que el actor, debió dirigir su acción legal y consecuente reclamo contra aquella y en el marco de las leyes antes citadas que entiende debieron regular el caso (Ley 23696 y Decreto Reglamentario, Ley 888, Ley 1142 y Pliego de condiciones de la concesión del servicio). Refiere que a partir de estas normas, la empresa concesionaria asumió una doble obligación de garantía, con el Estado, en el marco del contrato de concesión del servicio público, y con el trabajador, por expresa imposición de la Ley, de recibir y mantener con el status laboral que tenían al momento de la transferencia. No hay entonces, actividad ilícita por parte del Estado al haberse asegurado que la empresa concesionaria asuma la obligación de garantía respecto de los trabajadores.

En cuanto al actor, sostiene que quedó probado que prestó su consentimiento a la nueva situación laboral, cumpliendo funciones bajo sus órdenes desde el 1º de diciembre de 1995 y hasta diciembre del 2000, considerando equivocada y abusiva la pretensión del actor de creer que la relación de empleo público subsiste, pues no existe vinculación alguna con el Estado, dando la razón a la demandada al sostener que los reclamos administrativos del actor, son extemporáneos. Interpreta que, pese a la publicidad dada al proceso de privatización de la cual el actor no podía desconocer, no obra en autos constancia de impugnación alguna al acto de transferencia a la que fue sometido. Afirma que es contradictoria la conducta del accionante, quien no realizó reclamo alguno para oponerse al cambio de situación legal dispuesto por ley, y a su vez prestó servicios durante cinco años para una empresa privada sin expresar ninguna manifestación al respecto, y al final pretende invocar irregularidades por parte de la Administración Publica.

Seguidamente y en cuanto a la conducta del actor, fundado en doctrina y jurisprudencia, refiere a la llamada teoría de los actos propios.

Analiza también el planteo de la nulidad del Decreto Nº 1058/07 en cuanto al argumento de la actora, de que es inexistente por haber sido publicado por el Boletín Oficial Extraordinario Nº 63 Bis y al respecto advierte que al ser éste un instrumento público, la descalificación que pretende solo resulta viable por redargución de falsedad, por lo que son ineficaces las pruebas intentadas en tal sentido, además de que los actos administrativos como el referido decreto publicado, se presumen legítimos. En cuanto al argumento de la falta de notificación al actor, también rechaza el mismo por entender que al ser una declaración unilateral en ejercicio de la función administrativa, produce efectos generales en forma directa y emana de la competencia reglamentaria de la Administración para la ejecución de sus fines estatales.

En cuanto al argumento de la retroactividad, sostiene que si algún acto emanado del Estado presenta caracteres de retroactividad, interpreta que será por hechos determinados en las normas que concurren para que la Administración reconozca ese traslado de sus actos hacia el pasado. Afirma que el principio de irretroactividad no es un principio absoluto, pues el mismo art. 3 del Código Civil admite la excepción, cual es, la no afectación de derechos amparados por garantías constitucionales, circunstancia que no se da en autos. En el caso, el Decreto no afecta derechos adquiridos pues de ser nulo iría en contra de lo percibido como sueldo y bonificaciones por al accionante de parte de la empresa.

En cuanto al reclamo de daños y perjuicios, considera que no tienen sustento, por tratarse la conducta señalada como generadora del daño, de un obrar lícito del Estado. Por lo que el ejercicio regular por parte de éste, de sus poderes propios, no constituye por si fuente de indemnización para los particulares. Señala como punto a destacar, lo dispuesto en el capitulo 12 punto 12.3.1 del Pliego de Condiciones Particulares que reguló el marco licitatorio - Obligaciones que asume el Concesionario respecto del Personal -, dispone que queda íntegramente a su cargo la responsabilidad por los despidos del personal que se transfiera, a partir de la toma de posesión. También considera que el despido al no producirse en el marco de una relación de empleo público, no consta como reclamado oportunamente en la instancia administrativa previa; afirma que al no haber sido una cuestión debatida previamente en la instancia administrativa no corresponde su tratamiento ante la jurisdicción, razón por la que considera improcedente este reclamo por daños y perjuicios.

Los señores Ministros, Dres. Carlos Gerardo González, Ariel Gustavo Coll, Héctor Tievas y Lucrecia Marta Canavesio se adhieren a la presente relación de la causa.

II.- CUESTIONES A RESOLVER:

El Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo:

Propongo como cuestión a resolver la siguiente: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.

Los señores Ministros, Dres. Carlos Gerardo González, Ariel Gustavo Coll, Héctor Tievas y Lucrecia Marta Canavesio se adhieren a la presente proposición.

III- A LA CUESTION PROPUESTA:

El Sr. Ministro Dr. Eduardo Hang dijo:

La pretensión concreta del actor consiste en que: 1) se le reconozca su condición de empleado público, declarándose la nulidad del Decreto N° 1058/97, de fecha 24 de junio de 1.997, en virtud del cual se dispuso su baja como agente de la Administración Pública Provincial en forma retroactiva a partir del 1° de diciembre de 1.995; 2) se le abone el pago de una indemnización por daños y perjuicios.

Como una cuestión de orden, primero se analizará la situación laboral del actor. Afirma el actor que, el Decreto Nº1058/97 que impugna es inconstitucional por violar la garantía de estabilidad del empleado público consagrada por la Constitución Provincial; que es ilegal por disponer efectos retroactivos y contravenir el Estatuto del Empleado Público y el Convenio Colectivo de Trabajo N° 57/75. Afirma también que nunca dejó de ser empleado público porque nunca se le notificó que había sido transferido a la Empresa Aguas de Formosa S.A. como personal en relación de dependencia laboral; que él nunca dio su consentimiento expreso para dicha transferencia.

Por su parte la demandada controvierte la pretensión de la actora, afirmando que este sabía de su transferencia a la empresa Aguas de Formosa S.A.; que sabía que pasaba a ser empleado de esta última; que no interpuso en tiempo y forma recurso alguno contra los instrumentos administrativos en virtud de los cuales fue transferido, por lo que consintió el cambio de su relación laboral prestando servicios para la empresa concesionaria desde el 1° de noviembre de 1.995 hasta el 31 de diciembre de 1.996, entiende que le es aplicable la doctrina de los propios actos contra la pretensión demandada.	Fijada las posturas de las partes, surge que la controversia se centra entonces en determinar si el actor era o no empleado público; si conocía su situación laboral de traspaso a la empresa Aguas de Formosa S.A. y si consintió ese hecho.

Que no fue controvertido que el actor tuvo conocimiento en el año 1995 que se iniciaba la concesión del servicio de agua potable de la Provincia y que la empresa concesionaria de dicho servicio era Aguas de Formosa S.A. (expresamente reconocido en su escrito de demanda). Tampoco fue controvertido - conforme reconocimiento expreso en el escrito de demanda y el responde -, que el actor fue puesto bajo las órdenes de la empresa Aguas de Formosa S.A. a partir del 1° de diciembre de 1.995, fecha en que pasa a prestar sus servicios para la nueva empresa. No fue controvertido, pues así lo afirma en su demanda que, recién a fines de diciembre del año 2000 el actor inicia reclamos por su condición de empleado público ante el Organismo Público.

Pero he aquí donde surge la primera cuestión a analizar, pues nada se dice en la demanda y menos aún se acredita que pasó durante los cinco años posteriores transcurridos entre el 1º de diciembre de 1995 en que el actor pasó a cumplir órdenes para la nueva empresa concesionaria y que el mismo lo reconoce y en diciembre del 2000 fecha en que el actor inicia sus reclamos ante la Administración Pública pretendiendo se le reconozca su condición de empleado público.

Esta circunstancia, es sin dudas lo que define la solución del presente conflicto. En efecto, al reconocer el actor que en el año 1995 se iniciaba el proceso de privatización del servicio de agua potable que pertenecía al Estado Provincial y en donde aquel prestaba servicios como empleado público, admitiendo además que conocía el tema de la concesión (según sus propios dichos en la demanda a fs.38), ello significa que tenía pleno conocimiento desde el principio que había cambiado su situación laboral, pues sabía que había cambiado la empresa a quien él prestaba sus servicios. Entonces no se entiende como luego de dejar pasar cinco años, recién se preocupe en reclamar pretendiendo que le sea reconocida una supuesta condición de empleado público siendo que durante todos esos años hasta su primer reclamo, trabajó como empleado para una empresa privada.

No parece convincente o resulta poco serio en la defensa de sus derechos que recién en diciembre del año 2000 -se reitera cinco años después del traspaso a manos privadas -, el actor se preocupe en reclamar asignación de tareas y/o funciones acordes a la agrupación y clase que detenta; que recién en esa fecha denuncie que es agente del Estado porque no se le ha comunicado el cese de actividades conforme ley; que recién en enero de 2001 les recuerde al Organismo requerido (SPAP) que es empleado público (tal como expresamente lo expone en su escrito de demanda a fs.38 vta.). Como se interpreta que por un lado, él sabía que pasaba a prestar servicios para una empresa privada, percibiendo sus haberes por parte de ella, cumpliendo horario, recibiendo ordenes, realizando tareas que le habrían encomendado, haciéndolo sin ningún reproche, reclamo ni cuestionamiento alguno, durante cinco años posteriores a la concesión del servicio y por otro lado, transcurrido ese largo período recién advierta que habría habido irregularidades -según él- y que nunca dejó de ser empleado público porque a él no se le habría comunicado el cambio de situación laboral.

Tales hechos llevados a cabo por el actor, deben ser analizados a la luz de la conocida doctrina, 'teoría de los actos propios'; que en su aplicación expone: "nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberadamente cumplida, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, porque es dable exigir a los participantes en un acuerdo de voluntades un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiendo desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que -merced a actos anteriores- se ha suscitado en la otra parte" (CSJ de Santa Fe, sentencia del 04-10-05, Sumario J0033830, S.A.I.J.).	Partiendo de esta definición, no cabe dudas que la conducta mantenida por el Sr. Nuñez entre el 1º de diciembre de 1995 y diciembre de 2000, hecha por tierra su pretensión de continuar siendo empleado público, pues al conocer ya en diciembre del año 1995 que la Entidad Provincial para quien prestaba servicios, pasaba conjuntamente con él a manos privadas y en donde efectivamente cumplió tareas durante cinco años sin objeción alguna, no puede -sin dejar de caer en contradicción- después de transcurrido ese tiempo venir a sostener que él desconocía su situación laboral y menos aún que hubo error en el consentimiento, pues su consentimiento justamente se vio reflejado en el silencio y falta de manifestación u objeción de su parte, en oportunidad de producirse el cambio de situación laboral a la nueva empresa. Tal pretensión de ser reconocido como empleado público, resulta más que abusivo de su parte, considerando lo antes expuesto.-	Que amén de ello, cabe analizar a continuación el marco normativo que regía el proceso de privatización y si ello también alcanzaba al actor.-	Que al respecto, cabe recordar a partir de la Ley de Reforma del Estado de 1989, se puso en marcha la privatización de distintas empresas estatales. La privatización se llevó a cabo mediante la venta - total o parcial - de las empresas o por la concesión a empresas privadas de la prestación de servicios. Muchas de las empresas pasaron a manos privadas, mayoritariamente grandes grupos económicos nacionales o extranjeros. Las privatizaciones de diferentes servicios implicaron, en general, que las empresas concesionarias realizaran inversiones para mejorar la prestación. Así se estipuló qué obras debían realizarse y los plazos requeridos para ello. Para controlar y regular el cumplimiento de los contratos de las privatizaciones se formaron organismos denominados "entes reguladores". Este proceso tuvo como norma ideóloga a la ley 23.696, completado por la ley 23.697 y el decreto 2284/91, que declara la emergencia administrativa. La provincia de Formosa no estuvo excluida como las propias partes reconocen, concretándose ello mediante la Ley Provincial Nº 888/89 y el marco regulatorio de la Ley 1142/94 que dispone que es el Poder Ejecutivo Provincial quien aprobará los Pliegos de Licitación, fijando las pautas, condiciones, modalidad, recaudos, responsabilidades, derechos y obligaciones que deben observarse en los Pliegos de Licitación. Asimismo y para aquel que resulte Prestador o Concesionario del servicio respectivo -agua potable en este caso -, la ley marco regulatorio en sus artículos 56, 57 y 58 fija los lineamientos en cuanto al personal y cuya transcripción seguidamente se efectúa, a fin de dar claridad respecto de cuál es el marco normativo que debía regir al actor. TITULO OCTAVO... DEL PERSONAL: "ARTICULO 56: PERSONAL: El oferente que resulte Concesionario de los servicios en las ciudades de Formosa y Clorinda, a la toma de posesión, incorporara a su estructura al personal de AGOSF que se transfiera, perteneciente a los distritos que se dan en prestación, cuya cantidad será especificada en los Pliegos Particulares. El Poder Ejecutivo realizara las actuaciones correspondientes para que los organismos actuales y los prestadores u organismos futuros definidos en el Art. 7 del presente Marco Regulatorio cumplan las disposiciones vigentes en materia de higiene y seguridad industrial."; ARTICULO 57: CONTINUIDAD: El Concesionario, a todos los efectos legales que se deriven de la presente Ley, garantizará la continuidad de la relación laboral del personal transferido de AGOSF. Igual criterio se tendrá en la transferencia del personal a los organismos provinciales creados en el marco de la presente ley, manteniéndose la aplicación del convenio colectivo N° 57/75 o el que en el futuro lo sustituya." ARTICULO 58: TRANSFERENCIA: Antes de la toma de posesión por el Concesionario, de los servicios que se privatizaran en las Ciudades de Formosa y Clorinda, deberá estar plenamente resuelta la situación laboral del personal que será afectado en la transferencia al Concesionario. Igual situación deberá contemplarse respecto del personal que deberá ser absorbido por el Ente Regulador y por el SPAP en el momento de su creación y establecimiento. El Concesionario garantizara que la transferencia del personal afectado por las disposiciones de esta Ley se realice sin modificación de su categoría profesional o situación de revista y remuneraciones, sin perjuicio de los mayores beneficios que les puedan ser otorgados."	Que tales lineamientos legales fueron observadas en el Pliego de Base y Condiciones respectivo, cuyo capítulo 12 -punto 12.3.1- (copia de fs.86/87), refiere a las obligaciones asumidas por el concesionario respecto del personal transferido, disponiendo que quedará a cargo de éste, la responsabilidad por los despidos del personal que se transfiera, que tenga lugar a partir de la toma de posesión, incluyendo la antigüedad anterior a la toma para el calculo indemnizatorio. Y es Aguas de Formosa S.A., la empresa concesionaria y responsable de la situación laboral del accionante y contra quien debió accionar y reclamar en defensa de sus derechos, siendo equivocado su accionar contra el Estado Provincial, considerando el marco normativo antes expuesto y las pautas allí regladas.-	Que además, siendo lo precedentemente citado, la legislación aplicable al momento de producirse la privatización y el traspaso del servicio público a manos privadas, que como es sabido y reconocido por las partes, tuvo la publicación y repercusión debida, el accionante tuvo oportunidad -si así lo creía oportuno -, de cuestionar, objetar, impugnar, reclamar o prestar conformidad como efectivamente parecería que sucedió, por su silencio demostrado durante los cinco años posteriores, respecto de su situación laboral en la defensa de sus derechos. Es decir, que conociendo o debiendo conocer la legislación aplicable a la situación imperante, debió en dicha oportunidad cuestionar y no lo hizo, lo que ahora y luego de transcurrido un largo lapso de tiempo pretende hacerlo extemporáneamente.

Notorio resulta entonces de los hasta acá dicho, que el actor sabía perfectamente al 1° de diciembre de 1.995 que fue transferido como personal de la empresa Concesionaria, resultando irrelevante la circunstancia de que se hayan emitido o no las acciones clase "C", como asimismo que se le haya sido o no ofrecido las mismas, pues lo cierto es que la transferencia se operó independientemente de ello, habiéndole quedado en todo caso a favor del actor la posibilidad de ejercer las acciones legales tendientes a efectivizar, si correspondía, la emisión de dichas acciones y la oferta a su persona.	Sin perjuicio de ello, no escapa a este Tribunal que el concesionario tenía a su cargo no solo la continuidad del servicio público, sino también, como lo apuntó el actor en su escrito de demanda, por imperio de lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley N° 1.142, la carga de garantizar la continuidad de la relación laboral, y la relación laboral por la que se regía el actor era la de empleo público, debiendo tal disposición ser interpretada bajo la regla según la cual no puede desmejorarse la situación del trabajador, salvo en las situaciones de excepción que expresamente prevea la legislación. Tal es así que en el ámbito del régimen privado se admite el despido incausado con la correspondiente indemnización, lo que no se admite en sede de la Administración Pública en la que se encuentra garantizada por la propia Constitución Provincial la estabilidad del empleado público, al punto tal que en caso de declararse la prescindibilidad, la misma debe ser fundada en argumentos de causa atendible y compensada monetariamente.

Pero he aquí que la obligación de respetar la estabilidad resguardada por el régimen emergencial y la legislación general y específica de la concesión del servicios (Ley Nacional N° 23.696, Leyes Provinciales Nros. 888 y 1.142 y pliego de condiciones de concesión del servicio) luego de operada la transferencia, pesaba ya sobre la empresa concesionaria, pues es con ésta con quien se relacionaba laboralmente de manera inmediata el actor y respecto de la cual no debía tolerar el cese de la relación laboral sin causa fundada con la amplitud que se exige para quienes se encuentran dentro del régimen del empleo público.

Siendo así, al haber aceptado el cese de la relación laboral con Aguas de Formosa S.A., sin invocar el derecho a la estabilidad en su beneficio, provocó la extinción no solo de su vinculación con la mencionada empresa, sino incluso el derecho a ser reincorporado a la Administración Pública, pues los requisitos impuestos por ley para ello eran que finalice la concesión y que al momento en que ello se produzca el actor esté prestando servicios para la Concesionaria, extremo este último que se ha vuelto de cumplimiento imposible por la propia conducta asumida por el actor, por lo que mal puede ahora venir a considerar que sigue siendo empleado público, de la misma forma en que tampoco podría pretender su reincorporación como agente estatal. Máxime cuando, más allá de si fue despedido o renunció y si percibió o no una indemnización por parte del Concesionario, datos que extrañamente soslayó incorporar el demandante a autos, cuando podrían haber resultado relevantes para solución de fondo, lo cierto es que para que resulte siquiera serio el reclamo en cuestión el mismo debió ser planteado por el actor al menos en un tiempo razonable, el cual fue al momento en que la empresa concesionaria del servicio dispuso el cese de la relación laboral, y no cinco años después como lo hizo a partir de que se presentó ante la Subsecretaría General del Poder Ejecutivo.

De ello se sigue que la discusión respecto de la nulidad del Decreto Nº 1058/97, se torna inoficiosa por lo precedentemente expuesto; amén de que, la aceptación del cese de la relación laboral por parte del actor con la empresa Aguas de Formosa S.A., sin intentar hacer valer oportunamente la garantía de estabilidad, torna infundados los agravios sustentados en la supuesta violación a la garantía de estabilidad y justifica plenamente la retroactividad de los efectos dispuesto por el Decreto 1058/97, siendo improcedente su impugnación al no surgir de esta última circunstancia perjuicio alguno para el accionante.

El consentimiento del actor al cese de su relación laboral actúa además como óbice natural para que pueda prosperar el reclamo por daño material y moral, pues tales reclamos no pueden derivar de un acto que el mismo actor convalidó con la conducta que asumió al aceptar la desvinculación laboral con la empresa Aguas de Formosa S.A.

De lo que se deriva que, el reclamo de daños y perjuicios es improcedente, imponiéndose su rechazo sin más.

En consecuencia, por todo lo expuesto, corresponde disponer el rechazo de la demanda promovida en autos.

En lo que respecta a las costas del proceso, deviene notorio que la desestimación de la acción se ha producido fundamentalmente por la aplicación de la doctrina de los propios actos a partir de la conducta asumida por el actor, lo que le ha generado directamente la imposibilidad de que sus reclamaciones sean aceptadas por este Tribunal, y no porque la Administración haya actuado de manera clara en su relación jurídica directa con el mismo, la que pese a la complejidad de las circunstancias que se presentaban recurrió injustificadamente al silencio ante el reclamo efectuado en sede administrativa, lo que no puede pasar inadvertido como provocador de incertidumbre en el ánimo del actor en manera suficiente como para determinarlo a interponer la demanda que motivó la sustanciación de estas actuaciones, razón por la cual, conforme lo autoriza el artículo 68 del C.P.C.C., deviene procedente eximirlo de las costas del presente proceso. En cuanto a la actuación de los profesionales intervinientes en autos, corresponde regular los honorarios de la Dra. Roxana Marina Arrúa, por la labor realizada como apoderada de la parte actora, en la primera etapa del proceso autos, en la suma de Pesos Tres Mil Doscientos Diecisiete ($3.217,00), los de la Dra. Carmen Elías por su actuación como patrocinante letrado de la parte actora, en la segunda y tercera etapa del proceso, en la suma de Pesos Cinco Mil Setecientos Noventa y Uno ($5.791,00) y los de los Dres. Alicia Aixa Amad y Patricio Esteban Miño por su actuación como letrados apoderados de la parte demandada en la primera etapa del proceso en forma conjunta y proporción de ley, en la suma de Pesos Cinco Mil Cincuenta y Seis ($5.056) y los de las Dres. Carmen Notario, Claudio Aguirre y Stella Maris Zabala de Copes por su actuaciones en representación de la demandada en la segunda y tercera etapa del proceso respectivamente en forma conjunta y en proporción de ley, en la suma de Pesos Cinco Mil Cincuenta y Seis ($5.056), de conformidad con lo normado por los artículos 8, 9, 12, 13, 20, 41 inc.a), 47 y concordantes de la Ley N° 512.

Los señores Ministros Dres. Carlos Gerardo González, Ariel Gustavo Coll, Héctor Tievas y Lucrecia Marta Canavesio se adhieren al voto que antecede.

Por ello, con las opiniones concordantes de los Señores Ministros, Dres. Eduardo Manuel Hang, Carlos Gerardo González, Ariel Gustavo Coll, Hector Tievas y Lucrecia Marta Canavesio, forman la mayoría absoluta que prescribe el art. 25 de la Ley 521 y sus modificatorias y art. 126 del Reglamento Interno para la Administración de Justicia, concluye el presente Acuerdo firmando los Señores Ministros, por ante mí, de lo que doy fe.

FORMOSA,14 de marzo de 2011.

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el	EXCMO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE:

1º) No hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. Leoncio Nuñez contra el Gobierno de la Provincia de Formosa.

2º) Eximir de las costas del presente proceso a la actora (art. 68, último párrafo, del C.P.C.C.), debiendo por lo tanto ser cargadas las mismas en el orden causado.

3º) Regular los honorarios profesionales de la Dra. Roxana Marina Arrúa, por la labor realizada como apoderada de la parte actora, en la primera etapa del proceso autos, en la suma de Pesos Tres Mil Doscientos Diecisiete ($3.217,00), los de la Dra. Carmen Elías por su actuación como patrocinante letrado de la parte actora, en la segunda y tercera etapa del proceso, en la suma de Pesos Cinco Mil Setecientos Noventa y Uno ($5.791,00) y los de los Dres. Alicia Aixa Amad y Patricio Esteban Miño por su actuación como letrados apoderados de la parte demandada en la primera etapa del proceso en forma conjunta y proporción de ley, en la suma de Pesos Cinco Mil Cincuenta y Seis ($5.056) y los de las Dres. Carmen Notario, Claudio Aguirre y Stella Maris Zabala de Copes por su actuaciones en representación de la demandada en la segunda y tercera etapa del proceso respectivamente en forma conjunta y en proporción de ley, en la suma de Pesos Cinco Mil Cincuenta y Seis ($5.056), de conformidad con lo normado por los artículos 8, 9, 12, 13, 20, 41 inc.a), 47 y concordantes de la Ley N° 512.

4º)Regístrese. Notifíquese.