Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2004-02-05


La Plata, febrero 5 de 2004.

1º ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 32/4 vta.? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Mahiques dijo:

En orden al agravio traído a conocimiento de esta sala resulta atinente puntualizar que el tribunal de mérito tuvo por cierto que el 18 de diciembre de 1998, aproximadamente a las 22:00 horas, un funcionario policial intentó poner fin a los disturbios que producían en el colectivo interno 85 de la línea 203 los jóvenes Claudio Rafael Villalba, José Alberto Villalba y Walter Fabián Soto, obligándolos arma en mano a descender del transporte en la Avda. Mitre, a metros de su intersección con la ruta 8, ciudad de San Miguel, accionar que fue acompañado por golpes y forcejeos, lo cual motivó que los jóvenes arrojaran piedras contra el vehículo causando la rotura de sus vidrios y el temor de los pasajeros. Asimismo, dejó establecido el tribunal que cuando éstos se alejaban, el policía bajó del colectivo, golpeó a uno de los individuos, efectuó un disparo al aire y se acercó a otro sujeto produciéndose un forcejeo durante el cual el imputado accionó el arma que llevaba, impactando a Claudio Rafael Villalba en la región parietal izquierda, herida que le provocó su muerte.

En relación a este suceso afirmaron los sentenciantes que "es cierto que la imagen retenida por el testigo Coali sobre el instante previo al disparo fatal, es bien comprometedora para quien con Villalba luchaba. Y que otro tanto cabe decir de la trayectoria que describe la autopsia (fs. 57/67). Pero hasta al mismo Coali le dio la impresión de que se encontraban forcejeando por la posesión del arma. De donde debo descartar un disparo 'a quemarropa' sobre la sien de la víctima".

En la misma dirección sostienen que "teniendo en cuenta las aclaraciones que hiciera el perito L., es probable que el disparo no se haya efectuado con el arma firmemente apoyada sobre la sien de la víctima, sino a muy corta distancia (inferior, seguramente, a diez centímetros). Ello es de trascendental importancia, en tanto un disparo con el arma firmemente apoyada, sería incompatible con uno producido durante un forcejeo".

De ello se desprende que la producción de un disparo como consecuencia de la actitud descuidada del acusado, la cual se produjo en el contexto de un forcejeo entre víctima y victimario, es la que dará base al a quo para reprochar el resultado a título de culpa (art. 84, Cód. Penal). Así, resultó de "trascendental importancia" en la recreación histórica de lo sucedido, determinar el abocamiento del cañón de la pistola secuestrada sobre la cabeza del damnificado al momento de ser accionada pues -a criterio del juzgador- dicho extremo resulta incompatible con la situación de forcejeo alegada por el acusado.

Que si bien no es el control casatorio la vía para proceder a un nuevo examen de mérito acerca de los medios probatorios que dieron base a la sentencia, pues, en principio, corresponde al juez de mérito la asignación del valor convictivo que aquéllos tienen conforme la apreciación realizada por él durante su transcurso (confr. "La Casación Penal y el recurso extraordinario", Narciso Lugones y Sergio O. Dugo, Ed. Depalma 1993, ps. 225/240; y causas de esta sala, 3883 "Rom, Walter F."; 4401 "Firmapaz, Alfredo E.", entre otras), se impone, sí, verificar la logicidad del razonamiento del juzgador en relación con las aseveraciones que efectúe, como también, su respaldo y concordancia con el material probatorio legítimamente incorporado al proceso.

Siguiendo el derrotero lógico del pronunciamiento, en donde el posible "abocamiento del arma" resultaba "per se" contradictorio e incompatible con la situación de forcejeo aludida por la defensa, he de anticipar que la selección del material probatorio y su valoración encuentran reparos de entidad que desmerecen al fallo como válida decisión jurisdiccional.

En efecto, a partir de la declaración del anátomo patólogo R. M. L. -quien sostuvo que para la producción del signo conocido como "golpe de mina de Hoffman" no es necesario que el arma esté firmemente apoyada, y aludió a que no tenía la certeza que en el "sub examine" la pistola hubiera estado firmemente abocada, agregando en respaldo de sus dichos que con el cambio de pólvora en los últimos treinta o cuarenta años el golpe es mayor, siendo que sobre cráneos de cerdos, se lo ha visto disparando desde diez centímetros, cuanto más energía cinética tiene un proyectil, menos signos hay, y que el calibre nueve milímetros tiene mucha energía cinética- el tribunal de mérito descartó que el tiro se efectuó con la pistola apoyada en la víctima, circunstancia que, de adverso, fue sostenida por el médico forense J. C. J.

Refirió el nombrado, en el marco de la audiencia de debate y con el debido control de las partes, que por las características del orificio de entrada el arma debió estar apoyada. Aseveró recordar este caso en particular porque el "golpe de mina de Hoffman" no es muy frecuente y sólo se da en dichas circunstancias. Asimismo al exhibírsele las fotografías de la operación de autopsia de fs. 115/119 indicó la presencia de fracturas irradiadas del plano óseo del cráneo que permiten determinar que ese es el orificio de entrada del proyectil, advirtiéndose en ellas el signo de Hoffman. De igual forma, ratificó en su totalidad el contenido del informe de autopsia de fs. 57/68 del cual surge la presencia, además, del signo de Benassi (ahumamiento periorificial) y del bisel interno óseo -embudo de Bonnet-, lo que permite sostener que el cañón del arma debió estar apoyada sobre el plano cutáneo de la víctima.

De lo dicho, y en torno a la circunstancia controvertida, obran en autos dos informes de carácter técnico que sin encontrarse en relación de contradicción, uno de ellos entraña una afirmación que, si bien correcta en cuanto a que "el golpe de mina de Hoffman" no implica, necesariamente, la apoyatura del arma sobre la víctima (confr. "Medicina Legal", E.F.P. Bonnet, segunda edición, López Libreros Editores S.R.L., Buenos Aires 1980), no está relacionada con las particulares características del objeto de examen. Por el otro, consta la operación de autopsia que, escrutando los signos relevantes desde la consideración médico-legal hallados en el cuerpo del damnificado, precisó la afirmación de la primera y concluyó afirmativamente sobre el abocamiento del arma.

Es de destacar en este punto que la comprobada presencia del "signo de Benassi" en la región parietal posterior izquierda de Villalba, constituido por el anillo de ahumamiento periorificial del plano óseo por el que ingresó el proyectil importa, en todos los casos, que la boca del arma estaba aplicada contra el plano cutáneo que recubría la cabeza de la víctima (confr. op. cit., p. 653).

De tal suerte esta pericia revestía carácter concluyente en punto al extremo discutido y si bien el tribunal de mérito era, en el caso, soberano en cuanto a la valoración de las pruebas y la determinación de los elementos fácticos, en cualquier supuesto debió explicitar las razones por las cuales optó por una en demérito de otra, especialmente, cuando la aseveración del experto L. se correspondía acertadamente con el conocimiento médico forense, pero prescindía de un elemento determinante como lo es la mácula encontrada en el hueso occipital izquierdo del occiso (signo de Benassi), circunstancia insuperable para él pues, en definitiva, su dictamen se basó en el examen de un fragmento del cuero cabelludo que le fuera oportunamente remitido (confr. informe pericial de fs. 191).

La opción del a quo adquiere en la lógica del fallo carácter de esencialidad pues, reitero, para los jueces de mérito el abocamiento del arma sobre la víctima resulta intrínsecamente incompatible con un contexto de forcejeo previo, influyendo de manera determinante en la dinámica de los hechos reconstruidos en la sentencia y, probablemente, en el juicio de imputación subjetivo que vincula al autor con ellos.

La selección de una de las pericias cuyas conclusiones eran precisadas por las de otra de análoga calidad científica exigía del sentenciante una "mínima fundamentación" por imperativo legal. En efecto, la Constitución de la provincia de Buenos Aires en su art. 171 impone que "las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva...". Así la obligación de fundar las sentencias reviste como una garantía constitucional que permite conocer claramente el itinerario lógico seguido por el juzgador para derivar la resolución final e impedir eventuales deficiencias al momento controlar el rigor de dichos pronunciamientos en las etapas recursivas que correspondan.

Consecuente con aquello, el art. 106 del Cód. Procesal Penal exige al órgano jurisdiccional el deber de motivar la sentencia, acto procesal trascendental que pone fin al proceso penal, lo cual supone "no sólo en consignar por escrito las razones que lo determinan a declarar una concreta voluntad de la ley material que aplica, sino también en razonar sobre los elementos de prueba introducidos en el proceso, de acuerdo con el sistema de prueba impuesto por la ley procesal" (confr. TSJ Córdoba, sala en lo Penal y Correc., 13/2/61, "Feraud, Raúl Arturo").

El alcance de la expresión "convicción sincera" como método de valoración de la prueba adquirida en el proceso, conforme el art. 373 en función del art. 210 del Código de rito requiere que el juzgador desarrolle por escrito cada una de las razones que lo conducen a una determinada convicción, en términos de certeza moral, ajustada a la sana crítica racional, la cual presupone que la actividad intelectual del juzgador se adecue a los postulados de la lógica, la psicología y la experiencia.

El descarte de un informe eminentemente técnico y concluyente como lo es la autopsia efectuada a la víctima Villalba, cuyas conclusiones eran determinantes en orden a la posición del arma al momento de efectuarse el disparo que causara su deceso, no logra explicarse, ni siquiera implícitamente, por la valoración que efectúa el tribunal de mérito respecto del testimonio de Coali pues, en definitiva, sobre el punto en controversia sólo aludió a "su impresión" de que se encontraban forcejeando el imputado y la víctima por la posesión del arma, conclusión a la que arriba producto de su "personal deducción" (confr. fs. 12 y 14 vta. del recurso).

Las deficiencias señaladas descalifican al pronunciamiento recurrido como un acto jurisdiccional válido y deben conducir necesariamente a su anulación, pues el fallo prescindió infundadamente de una prueba dirimente en relación a un extremo fáctico que, compartido o no, para el tribunal era de trascendental importancia pues el abocamiento del arma en la cabeza de la víctima resultaba directamente incompatible con la situación de forcejeo y accidentalidad referida por el imputado.

II. Sin perjuicio de lo dicho, nuevamente se advierte la insuficiencia del pronunciamiento en cuanto determina la existencia de un obrar imprudencial como causa eficiente del suceso juzgado, en tanto de las escuetas y genéricas referencias a que "los elementos probatorios con lo que se desarrolló el debate no muestran una conducta que hiciera prever con probabilidad suficiente, el desenlace finalmente producido" no alcanza a explicar debidamente el reproche que a título de culpa se efectúa al imputado.

Es que conforme se establece en el fallo, por aplicación del art. 1º del Código de rito el a quo desplazó la imputación dolosa del evento -en su modalidad eventual- a la culposa, desplazamiento que, debe suponerse -pues en él se omite toda precisión al respecto-, debió encontrar recepción en la denominada "culpa conciente" por ser ésta la modalidad de imputación culposa más cercana al dolo eventual descartado por el beneficio de la duda.

En tal caso era deber del sentenciante explicitar las circunstancias fácticas concretas a partir de las cuales se conformó en su ánimo una insuperable incertidumbre en relación con la tipicidad subjetiva de la infracción, ya sea asumiendo la forma de dolo eventual o de culpa, pues conforme el sistema de valoración de la prueba consagrado en nuestro Código Procesal la duda, también, debe ser fundada y razonable.

En este sentido no deja de resultar desconcertante que el tribunal de juicio descarte la actuación del agente subjetivamente gobernado por la voluntad realizadora del tipo de homicidio en función del "in dubio pro reo" y, seguidamente, afirme concluyentemente que los elementos probatorios no muestran una conducta que hiciera prever con probabilidad suficiente el resultado producido (c0nfr. primera cuestión de la sentencia), ya que dicha aseveración, aunque dogmática, excluía directamente la imputación dolosa, sin poder determinarse, entonces, cuál fue el ámbito en el que, en definitiva, operó la duda del juzgador.

Respecto de esta afirmación tampoco puede dejar de remarcarse que su genérica alusión a los elementos probatorios de la causa no permite establecer concretamente las circunstancias en que el autor ejecutó o al menos pensó en un contrafáctico excluyente de la producción del resultado, y que tal apartamiento del resultado en el plano cognitivo -representación del riesgo- se produjo a raíz de un acontecimiento evitable para Giménez, en particular, cuando del contexto de actuación, la utilización de un medio de probado poder de ofensa y la ubicación del disparo, son demostrativas "per se" de una situación de elevación del riesgo muy marcada.

En otros términos, no basta con explicar el aspecto objetivo de la infracción, sino que, desde una perspectiva subjetiva, habrá de motivarse la inclusión o no del resultado por parte del autor como resultado de su acción, y en caso negativo, si ese error fue evitable o inevitable (previsibilidad).

Así, la estructuración típica de la culpa como un error de tipo evitable en el que el autor desconoce un dato objetivo de la infracción -la producción del resultado muerte-, no aparece explicado ni relacionado con las pruebas legítimamente incorporadas al proceso lo que impide a esta sede controlar la logicidad del pronunciamiento, también en ese aspecto.

En función de lo dicho corresponde anular el pronunciamiento y reenviar a fin de que jueces hábiles dicten uno nuevo que, ineludiblemente, deberá ser consecuencia de un nuevo debate pues este tribunal no puede suplir la soberana facultad de la instancia de mérito de valorar en forma directa e integral el material probatorio -particularmente los testimonios brindados en la oralidad-, actividad sobre la que esta Casación sólo asume competencia excepcional y revisora, privativa de los casos de absurdo manifiesto en la ponderación de la prueba efectuada por el a quo.

La sustancial modificación de la base fáctica establecida por el pronunciamiento recurrido producto del infundado descarte de un elemento de prueba dirimente -autopsia de la víctima-, cuyo alcance podría llegar a tener virtualidad en punto al enlace subjetivo de ellos con su autor, amerita la correcta reconstrucción histórica de lo sucedido, sobre cuya firmeza podrá la Casación avanzar, progresivamente, hacia el control de la subsunción legal, sin perjuicio del señalamiento efectuado en el punto II respecto de la falta de fundamentación que, al respecto, también se observó en el fallo.

Por todo ello a esta primera cuestión voto por la afirmativa.

El doctor Borinsky, dijo:

Primero. Si el hecho atribuido al imputado, sobre el que nada se discute y por el que Giménez, durante un forcejeo accionó el arma que llevaba, impactando a la víctima en la región parietal izquierda, produciéndole heridas que le provocaron su muerte, controvirtiéndose la subsunción realizada en origen, también estoy conviniendo en la atendibilidad de recurso, pues el razonamiento conclusivo del a quo resulta autocontradictorio, en tanto, por un lado admite dicha plataforma fáctica, y por el otro concluye en la falta de dolo directo en la producción del homicidio y, beneficio de la duda mediante, indemostrado el dolo eventual.

Y el absurdo queda afamado, en razón de la autocontradicción de mentas, ya que la calificación adoptada en la sentencia es inconciliable con los hechos tenidos por ciertos y se muestra como la fractura lógica más notoria, la conclusión de que el disparo se realizó sin pretender causar la muerte, cuando en el mismo veredicto se tuvo por verificado que el imputado disparó el arma de fuego que se encontraba abocada o a menos de cincuenta centímetros de la región parietal izquierda de quien recibe el proyectil y termina muerto, a lo que se suma la errónea aplicación del art. 1º del Cód. Procesal Penal, y que resulta, precisamente, de la inexistencia de incertidumbre objetiva o duda real que resulte posible, ya que como bien dice la fiscal ante el tribunal en la mejora del recurso, suficientemente interpolada por el doctor Mahiques, y por cuya repetición quizás fatigante a la atención de mis colegas, pido disculpas, el más mínimo sentido común permite concluir que quien apunta un arma, que sabe cargada y apta para su funcionamiento y jala el gatillo disparador, lo hace con pleno conocimiento de que la muerte es un resultado altamente probable, y esto se llama dolo, ya que quien hace lo que hizo el imputado no puede dejar de prever que la persona muera a raíz del disparo y si no obstante ello disparó, es indiscutible que tomó a su cargo el resultado aceptando el riesgo que implicaba la realización de la acción atribuida.

Y no se insista con que el disparo se produjo durante un forcejeo, ya que la única fuerza que podía intentar en esas circunstancias la víctima, era la de tratar de sacarse de encima el cañón de la pistola que tenía sobre su cabeza a muy corta distancia, o lo que es igual, a no más de tres centímetros (la solución permanece invariable aunque algún experto hable de diez centímetros), y a lo que no pone ni quita rey que el mismo no se encontrara apoyado sobre el parietal de quien terminara muerto (la prueba de la impronta del arma requiere la presencia del signo de Poupeé Wertgarnerd).

Segundo. Si bien es cierto que los jueces son soberanos en la determinación de los hechos, examen y valoración de la prueba, también lo es que si en virtud del recurso de casación interpuesto por la Fiscalía se casa el veredicto por absurdo, con ello concluye la citada soberanía y la logicidad de la fundamentación (ver en lo pertinente Augusto Mario Morello, "La Casación", Ed. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, p. 344), y este tribunal adquiere competencia positiva para unir las circunstancias ciertas del caso con el derecho aplicable, no pudiendo, desde mi óptica, negarse este control sobre la base de razones procesales o el argumento de que la casación no conoce de hechos y de pruebas, soslayando que la economía, celeridad y prestación útil del servicio llevan a suprimir el reenvío cuando la sala se encuentra en condiciones de resolver sobre el fondo del asunto; y como este es el caso, abro mi parcial disidencia a fin de proponer al acuerdo se case la sentencia a nivel de la calificación estableciendo que el imputado queda condenado como autor responsable del delito de homicidio simple (argumento del art. 79, Cód. Penal), con reenvío a jueces hábiles a fin que establezcan la medida de la pena, ya que no existen razones de excepción que permitan que el tribunal pueda establecer conclusiones por sí mismo en punto a su individualización, y el imputado cuenta con un recurso contra ella (argumento del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Luego, con dicho alcance, a esta cuestión voto por la afirmativa.

El doctor Domínguez dijo:

Que adhiere al sufragio del doctor Borinsky y por sus mismos fundamentos a esta cuestión vota por la afirmativa.

2º cuestión. - El doctor Mahiques dijo:

En atención a la forma en que fue votada la cuestión anterior corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto, casar la sentencia recurrida a nivel de la calificación y establecer que Juan Carlos Giménez queda condenado como autor responsable del delito de homicidio simple (art. 79, Cód. Penal), con reenvío a fin de que jueces hábiles determinen la pena aplicable conforme la nueva calificación del injusto. Así lo voto.

Los doctores Borinsky y Domínguez dijeron:

Que votan en el mismo sentido que el juez preopinante por sus mismos fundamentos.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el tribunal dicta la siguiente resolución: Casar la sentencia recurrida y establecer que Juan Carlos Giménez queda condenado como autor responsable del delito de homicidio simple, con reenvío a fin de que jueces hábiles determinen la pena aplicable conforme la nueva calificación del injusto (arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 79 Cód. Penal, 451, 461 y 531 Cód. Procesal Penal). - Carlos A. Mahiques. - Ricardo Borinsky. - Federico G. J. Domínguez.