Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1999-10-14


L. 266371 - "Váldez, José c/ Editorial Perfil s/ daños y perjuicios" En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de octubre de mil novecientos noventa y nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.- Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. POSSE SAGUIER, BURNICHON y HIGHTON DE NOLASCO.- A las cuestiones propuestas el Dr. POSSE SAGUIER dijo:

I.- José Antonio Váldez y Delia Ester Villasanta promueven la presente acción contra Editorial Perfil y Marcelo Pichel por cobro de la cantidad de A 17.000.000, con más la desvalorización monetaria, intereses y costas en concepto del daño moral infringido a raíz de la publicación realizada el 11 de febrero de 1988, en la revista "Casos Policiales", de dos fotografías que muestran el cuerpo desnudo y ya sin vida de su hija Claudia Váldez y Vallasanta. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda incoada y condenó a los accionados a pagar a los actores la cantidad de $ 15.300, con más sus intereses y las costas del proceso. Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La actora y los demandados expresan agravios a fs. 277/277vta. y a fs. 279/284, respectivamente. Por razones de orden metodológico habré de examinar, ante todo, el recurso de los accionados que apunta a objetar la responsabilidad que les atribuye el juzgador.

II.- Cuestión de responsabilidad. En primer término, los apelantes insisten en cuestionar la falta de legitimación de los actores para promover la presente acción. A tal fin, sostienen que la sentencia recurrida habría incurrido en una gruesa contradicción por cuanto el derecho a la divulgación de la imagen sólo le corresponde a la persona de que se trate; que las fotografías publicadas no eran de una "persona" sino de un cadáver y, por ende, el consentimiento no podía ser prestado ni negado. Además, destacan que el derecho personalísimo finaliza con la vida de una persona y no es transmisible a los herederos. Desde ya adelanto que las argumentaciones que se ensayan no resisten el menor análisis. Por de pronto, aún cuando, en principio, resulte exacto afirmar que los derechos personalísimos se extinguen con la muerte, lo cierto es que hay determinadas situaciones en que, algunos de esos derechos, pueden prolongarse más allá de la vida del sujeto. Así, en el caso de la intimidad, la invasión a los muertos, como ser las fotografías del cadáver o de sus últimos estertores, la difusión de sus memorias más recoletas, pueden suscitar una reacción necesaria para tutelar a la persona que fue. En este caso, la sola demostración de la violación de su memoria justifica la procedencia de la acción que puedan entablar los descendientes de las personas fallecidas (conf.: Cifuentes, S. "Derechos personalísimos", pág. 597 y sgtes., núm. 117, en especial punto c, pág. 603 y véase también del mismo autor "La intimidad y el honor de los vivos y de los muertos" en nota a fallo pub. en E.D. 162-404). Es cierto que se ha sostenido, en una postura más rígida, que los derechos personalísimos se extinguen con la muerte de su titular y el ejercicio de las acciones por parte de sus parientes más próximos exige la prueba de la lesión de sus propios derechos. Sin embargo, aún bajo esta perspectiva, también se ha admitido la responsabilidad del medio de comunicación cuando ésta se funda en el respeto genérico que se debe a la memoria de los difuntos (conf.: Rivera, J.C. "Instituciones de Derecho Civil -Parte General- ", t.II, pág. 95/96, núm. 772). Por otro lado, y en lo tocante a que el consentimiento a la publicación de las fotografías no podía ser prestado ni negado por tratarse de un cadáver, los recurrentes parecen olvidar que el art. 31 de la ley 11.723 no sólo protege la imagen de las personas vivas, sino también de las ya fallecidas, a tal punto, que detalla los parientes que deben prestar el consentimiento. Si tal previsión se fija cuando la difusión resultase decorosa, cuanto más si no lo es, como ocurre en el sub-lite. Los agravios destinados a criticar al señor juez de grado porque habría establecido que la responsabilidad del informador es de carácter objetivo, también carecen de todo asidero. Digo así, por cuanto no es cierta tal afirmación. En el considerando IV de su prolija y fundada sentencia, el juzgador efectuó una reseña de las distintas posiciones sustentadas por la doctrina en relación a la responsabilidad de los medios de comunicación, haciendo mención tanto a la tesis objetiva como a la subjetiva. Y, posteriormente, dejó expresamente sentada su adhesión a esta última corriente, a tal punto que explicitó los recaudos necesarios para que la responsabilidad subjetiva quedara configurada. Como se ve, entonces, el reproche que formulan los apelantes acerca de que el sentenciante habría soslayado toda cuestión acerca del dolo o la culpa resulta absolutamente inexacto e injustificado. Por otra parte, su crítica a que tampoco habría aplicado la doctrina de la real malicia o de la "actual malice", no resulta atendible. En efecto, sin perjuicio de destacar que esta doctrina no tiene cabida en el sistema de responsabilidad civil actualmente vigente, ya que el reproche puede efectuarse a título de culpa o dolo (conf.: Cifuentes, S. en Seminario "Poder Judicial y Prensa", pág. 56 pub. por ADEPA, núm. 24), debe advertirse que no basta que la información fuese veraz o que las fotografías resultasen auténticas, sino que, además, esa difusión no debe ser lesiva a la memoria y dignidad de quién en vida fuera la hija de los reclamantes. En definitiva, esa ofensa a la muerta se traduce también en una ofensa a sus padres. Las fotografías publicadas en el número 80 de la revista "Casos policiales", ubicadas en la portada y en el interior de la misma, que aparecen con el nombre y apellido de la fallecida, resultan elocuentes y suficientemente demostrativas, por sí solas, del atropello, del avasallamiento y de la ligereza con que se obró, lindante -como bien fue calificada por el señor juez a-quo- con un actuar doloso, que sólo ha tenido en miras la obtención de un sensacionalismo a todas luces injustificado. En esa inteligencia, pues, de ninguna manera puede aceptarse -como se afirma- que, en la actualidad, la doctrina emanada de los precedentes jurisprudenciales "Campillay" y "Ponzetti de Balbín", hubiesen quedado superadas. Es más, nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que "como se ha expresado en reiteradas oportunidades, el derecho de informar no escapa al sistema general de responsabilidad por los daños que su ejercicio puede causar a terceros" (conf.: "Pérez Arriaga, Antonio c/Arte Gráfica Editorial Argentina S.A." del 2-02-93, entre otros). A su vez, en esa misma línea argumental se han pronunciado distintas Salas de esta Cámara (conf.: Sala "C" en E.D. 133-453 con notas de Bidart Campos, G. "Otra vez el sensacionalismo periodístico" y Herrendorf, D. "La dignidad violentada por la prensa"; ídem. en E.D. 136-236 con nota de Bidart Campos, G. "Una condena al sensacionalismo por agraviar la privacidad de una persona"; Sala "I" en E.D. 149-543, con nota de Portela, J.G. "Derecho a la defensa de la dignidad humana").

Los recurrentes también pretenden destacar el error en que habría incurrido el juzgador al confundir el derecho a la imagen y a la intimidad. Tal apreciación no es cierta. En efecto, sin perjuicio de señalar que el señor juez a-quo realiza un pormenorizado análisis de la autonomía que ambos derechos revisten, no hay impedimento alguno para considerar que la publicación de las fotografías en cuestión puedan resultar idóneas para lesionar el derecho a la imagen y, a su vez, el derecho a la intimidad (conf.: Pizarro, R. D. "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes", de colección "Responsabilidad Civil", vol. 8, págs. 242 y sgtes. núm. 42, en especial, apart. a). Tal lo que ha ocurrido en el caso de autos, ya que, por un lado, se ha difundido la imagen sin el consentimiento respectivo y, por tanto, obtenida de manera clandestina, y, por otro, lo ha sido en circunstancias tales que también resultan violatorias a la intimidad, dignidad y respeto genérico que es debido a la memoria de la persona fallecida. No es dudoso que, en tal situación, sus padres hayan sido lesionados en sus afecciones más íntimas, a raíz de la violación de que fuera objeto la memoria de su hija. Los accionados también se agravian porque el juzgador calificó de antijurídica la obtención de las fotografías.

Más allá de la manera cómo los accionados pudieron haber obtenido las fotografías de que se trata, lo cierto es que el juzgador hizo expresa referencia al obrar antijurídico de su publicación no sólo por resultar ésta violatoria de lo dispuesto por el art. 1071 bis, sino también por el hecho de no haber requerido el consentimiento al que alude el art. 31 de la ley 11.723. Incluso, hizo mención a que ni siquiera intentaron invocar la existencia de tal autorización, extremo éste que, por otra parte, debía ser demostrado por los emplazados, pues eran ellos los interesados en sostener la licitud de la publicación fotográfica. Tales violaciones normativas, en definitiva, dan sustento suficiente a su conclusión de que su obrar, o sea, la publicación de las mentadas fotografías resultó ilícita. Los apelantes también cuestionan que el sentenciante no hubiese aplicado la última parte del art. 31 de la ley 11.723 que dispone que es libre la publicación de un retrato cuando se realiza con fines en general culturales, como lo serían los propios y habituales de toda publicación de prensa. La queja no resulta justificada. Por de pronto, no está aquí en discusión que el derecho a la imagen, autónomo y esencial, no es ilimitado -aunque absoluto por poder ser opuesto "erga omnes" cuanto tiene vigencia- sino que cede ante el interés general de la sociedad, como por ejemplo, cuando se "relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales". Sin embargo, en la especie, no advierto cuál ha sido la posible finalidad "cultural" que pueda haber tenido la publicación de las fotografías del cuerpo desnudo de la fallecida, las que ni siquiera fueron obtenidas en el lugar de los hechos, sino que fueron extraidas -presumiblemente- en el centro de asistencial donde fuera atendida o en la morgue judicial. Se trata de fotografías que -totalmente fuera de contexto e innecesarias para la información- han sido adosadas a la crónica policial con la única finalidad - como ya lo señalé- de impresionar e impactar al público en general, de manera totalmente sensacionalista. Por otro lado, tampoco es posible encuadrar la excepción contenida en el último párrafo del art. 31, cuando se refiere a "hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público".

Por de pronto, obsérvese que las fotografías en cuestión ni siquiera fueron obtenidas en un acontecimiento desenvuelto en público, lo que ya justificaría el rechazo de la excepción. Pero, además, se exige también que la cuestión debe provocar un notable interés. Si no hay un verdadero acontecimiento peculiar, que representa un interés informativo, serio, importante y útil para la sociedad, debe prevalecer el bien individual, pues, caso contrario, y con diversos motivos simulados o aparentes, ser vería fácilmente violado. Y, en el caso de autos, ya se ha destacado que las fotografías resultaron absolutamente innecesarias a los fines de la información que se brindaba y, por tanto, las reproducciones no tuvieron el fin teleológico previsto por la ley. Aquí las fotografías se emplearon con un fin netamente comercial y sensacionalista. Las consideraciones apuntadas, y los acertados y precisos fundamentos contenidos en la sentencia impugnada, me llevan a desestimar sin más trámite la cuestión de responsabilidad planteada por los accionados, sin que sea necesario ahondar en mayores argumentaciones sobre el punto.

III.- Ambas partes cuestionan el monto indemnizatorio fijado por el juzgador en concepto de daño moral ($ 15.300). Como es sabido, la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a canones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante. Ahora bien, resulta claro que las sumas a establecer por este rubro no colocará a los actores en la misma situación que se encontraban con anterioridad a la publicación de las fotografías de su hija. En el caso, a los efectos de fijar la indemnización en cuestión, corresponde ponderar no sólo el uso indebido que se ha hecho de la imagen sino, fundamentalmente, por las especiales características de las fotografías que fueran difundidas, las cuáles indudablemente han de haber lesionado los intereses espirituales y afecciones legítimas más íntimas de los damnificados. En este sentido, el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización; no se trata de compensar dolor con dinero, sino de tratar de otorgar a los damnificados cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de sus vidas a fin de mitigar sus padecimientos. En función de ello, juzgo prudente y equitativo elevar este resarcimiento hasta la cantidad de $ 20.000 ($ 10.000 para cada uno de los actores), para lo cual he tenido en cuenta el monto peticionado y el cómputo de la desvalorización monetaria hasta la entrada en vigencia de la ley de convertibilidad.

IV.- La demandada también cuestiona que se le impusiera la totalidad de las costas del proceso. La impugnación no resulta acertada. Digo así, por cuando sin desconocer la controversia que existe sobre el punto, considero que, en principio, al ser las costas parte de la reparación integral, cabe imponerla al demandado, aún cuando la demanda no prosperase por la totalidad del monto reclamado, tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades (conf.: causas libres nºs 95.894 del 8-8- 92; 110.680 del 2-3-93 y 126.870 del 17-8-93; 110.680 del 2-3-93; 134.051 del 22-8-94; 141.170 del 20-12-94, entre otras). Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se confirme la sentencia recurrida en lo principal que decide y se la modifique en cuanto al monto en concepto de daño moral que se eleva a la cantidad de $ 20.000. Las costas de alzada habrán de ser soportadas por la demandada que resulta vencida.

Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, el Dr. BURNICHON votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta. La Dra. HIGHTON DE NOLASCO no firma por hallarse en uso de licencia. Con lo que terminó el acto.

FDO.: FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO L. BURNICHON.

Buenos Aires, octubre de 1999.- AUTOS Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede se confirma la sentencia recurrida en lo principal que decide y se la modifique en cuanto al monto en concepto de daño moral que se eleva a la cantidad de $ 20.000. Las costas de alzada habrán de ser soportadas por la demandada que resulta vencida. Difiérese la regulación de los honorarios de alzada hasta una vez practicada la liquidación definitiva y regulados y firmes los honorarios correspondientes a primera instancia.

La Dra. HIGHTON DE NOLASCO no firma por hallarse en uso de licencia. Notifíquese y devuélvase.- FDO.: FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO L. BURNICHON.