Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-08-23


Buenos Aires,23 de agosto de 2006.

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. La Comisión de Vecinos Lugano en marcha, junto a otros coactores, inició una acción de amparo solicitando se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a construir el Hospital General de Agudos previsto en la Ordenanza n° 41.795, sancionada por el antiguo Concejo Deliberante de la Ciudad con fecha 23 de diciembre de 1986 (fs. 1/31).

La Sra. Jueza de Primera Instancia hizo lugar a la demanda entablada, ordenando al Poder Ejecutivo de la Ciudad que de cumplimiento a la Ordenanza n° 41.795 a fin de construir el Hospital de Lugano, y puso la sentencia en conocimiento de la Legislatura de la Ciudad a fin de que, en el marco de las atribuciones conferidas por el artículo 92 CCBA, investigue el desempeño del Sr. Secretario de Salud Dr. Stern, vinculado con la omisión de construir el Hospital de Lugano y, eventualmente, resuelva su destitución (fs. 484/497).

2. Dicha decisión fue apelada por el Gobierno de la Ciudad (fs. 501/506). Antes del dictado de la sentencia de Cámara, el Gobierno local acompañó copia de la publicación en el Boletín Oficial de la ley n° 1769, dictada por la Legislatura porteña con fecha 11/08/2005 (fs. 531/532).

La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario resolvió modificar la sentencia apelada, ordenando al Gobierno de la Ciudad que dé cumplimiento a las disposiciones previstas en la ley n° 1769 (fs. 533/538).

3. La parte actora dedujo recurso de inconstitucionalidad contra dicha sentencia (fs. 542/575), el cual fue contestado por el Gobierno local (fs. 578/585), quien se opuso a su procedencia.

La Sala II de la Cámara de Apelaciones declaró admisible el recurso interpuesto (fs. 587/588).

4. A fs. 594/595 emitió su dictamen el Fiscal General Adjunto, quien propició admitir el recurso de inconstitucionalidad, anular el fallo y ordenar que se dicte uno nuevo acorde con el criterio expuesto.

Fundamentos:

La jueza Ana María Conde dijo:

1. En su recurso de inconstitucionalidad, interpuesto en legal tiempo y forma, la parte actora critica a la sentencia de Cámara básicamente por dos cuestiones:

a)Por un lado, sostiene que el procedimiento seguido ante la Cámara ha sido violatoria de las garantías al debido proceso y la defensa en juicio. Ello porque en su sentencia los camaristas tuvieron en cuenta un hecho nuevo -la sanción de la ley 1769- planteado por la demandada, del que no le corrieron traslado a la parte actora, privándola del derecho a ser oída previo a la toma de decisión.

b)Por el otro lado, considera que la interpretación realizada por la Cámara, en cuanto considera que la sanción de la ley 1769 derogó implícitamente a la Ordenanza 41.795, ha sido arbitraria y violatoria de distintos derechos en juego -a la vida, a la salud, a la igualdad-, al permitirle a la Ciudad construir un Hospital menor al previsto originalmente por la Ordenanza mencionada, la cual contemplaba una capacidad de 250 camas.

Contrariamente, sostiene que ambas normas son compatibles y -por ende- permanecen vigentes, ya que la ley 1769 no modifica ningún punto de la Ordenanza 41.795 sino que la refuerza, al establecer el lugar donde debe construirse el Hospital General de Agudos de 250 camas, fijarle al Poder Ejecutivo plazos improrrogables, una forma de control trimestral sobre el proceso de las obras y la orden de fijar una partida presupuestaria a fin de construir el hospital en cuestión.

2. Cabe destacar que la parte actora no logró acreditar en forma concreta y específica que la sentencia cuestionada, que permite al Estado local construir un Hospital de menor envergadura al previsto en la Ordenanza 41.795 -250 camas-, implique una afectación al derecho a la salud de los vecinos del barrio de Lugano.

Realiza manifestaciones genéricas sobre lo necesario que resulta un hospital de 250 camas en el barrio de Lugano, pero no aporta ninguna prueba que acredite sus dichos. No existen documentos, estadísticas, relevamientos, declaraciones testimoniales que permitan formar convicción sobre lo manifestado por los accionantes: que la construcción de un hospital con menos de 250 camas implicará una violación del derecho a la salud, o que les generará otro tipo de perjuicios concretos.

Ello permite concluir que no existiría un agravio o gravamen concreto que pueda enarbolar el recurrente, encontrándose ausente entonces un requisito común a todo recurso, lo cual conduce a declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad.

3. Aunque lo dicho anteriormente resulta suficiente para fundamentar el rechazo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto, atento las particularidades del presente caso creo pertinente desarrollar obiter dictum ciertas consideraciones adicionales.

3.a) En primer lugar, analizaré las críticas realizadas por la actora al procedimiento seguido por la Cámara.

i.- Uno de los principios fundamentales que gobiernan el proceso es el de contradicción o bilateralidad, según el cual todos los actos del procedimiento deben ser ejecutados con intervención de ambas partes.

Este principio, coherente con la estructura bilateral del proceso, resulta una aplicación directa del derecho constitucional al debido proceso, permite a las partes ejercer en forma plena y adecuada su derecho a la defensa en juicio, y contribuye a resguardar la igualdad de ambas partes en el proceso.

Asimismo, cabe afirmar que el principio de contradicción se aplica a la discusión no solo de los hechos, sino también del derecho aplicable.

Es decir, no caben dudas que ambas partes deben tener la facultad de oponerse, contradecir o rectificar los hechos descriptos por la contraria, así como también ofrecer las pruebas tendientes a comprobar sus dichos. Y en cuanto al derecho, si bien se presume conocido por todos, y especialmente por los magistrados, resulta invalorable el debate jurídico que pueden generar ambas partes.

Respecto de esta última cuestión, es el magistrado quien decidirá qué interpretación debe asignarle a las normas jurídicas aplicables, pero el principio de contradicción lo obliga a permitirle a ambas partes argumentar sobre dichas normas. Ello no constituye una mera formalidad, sino que contribuye al dictado de una sentencia fundada y razonable, ya que el juez deberá hacer mérito de las principales argumentaciones jurídicas desarrolladas por ambas partes.

Y ello porque si bien los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, sí deben hacerlo sobre aquellos argumentos y pruebas que sean "conducentes" para la correcta composición del litigio (Fallos 272:225; 274:486; 276:132; 287:230), porque de lo contrario incurrirían en arbitrariedad al dictar una decisión infundada.

ii.- A la luz de lo dicho precedentemente, podemos concluir que la Cámara debió haberle brindado a la actora la posibilidad de expedirse, previo al dictado de su sentencia, sobre la incidencia de la ley 1769 en el objeto del proceso, y readecuar sus pretensiones procesales al nuevo esquema jurídico vigente. Al no hacerlo, la actora se vio privada de exponer distintos argumentos vinculados a la compatibilidad entre dicha ley y la Ordenanza 41.795, los que -en consecuencia- no pudieron ser considerados por la Cámara, que desarrolló una interpretación opuesta. Indudablemente, ello constituyó un error "in procedendo" que afectó el derecho a la defensa en juicio y el debido proceso de la actora.

Sin embargo, a pesar de asistirle razón a la actora en su planteo, este error procedimental no suple la ausencia del gravamen o agravio concreto que debía presentar el recurrente para que su recurso de inconstitucionalidad sea formalmente admisible.

3.b) Por otro lado, el planteo de fondo realizado por la actora se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿resultan complementarias las ordenanzas 41.795 y la ley 1769 -como sostiene la actora-, o por el contrario la ley sancionada recientemente derogó implícitamente a la anterior -como afirmó la Cámara-? i.- Pues bien, ambas normas (la ordenanza 41.795 y la ley 1769) se refieren al mismo objeto, ya que ordenan la construcción de un Hospital en el barrio de Lugano.

Por lo tanto, y como acertadamente lo señala la Cámara, se produjo en el caso una derogación tácita, producida por aplicación del principio general según el cual la ley posterior deroga a la anterior.

Y es que teniendo en cuenta que la norma anterior (Ordenanza 41.795) había sido dictada en 1986, 19 años antes de la nueva norma (ley 1769), debe prevalecer la valoración realizada recientemente por los legisladores locales, que consideraron que subsistía la necesidad de construir un Hospital en el barrio de Lugano, pero no establecieron qué capacidad debía tener dicho hospital, dejando de esta manera que el Poder Ejecutivo de la Ciudad lo determine.

ii.- Esta interpretación es la que mejor concuerda con distintos principios hermenéuticos.

Por un lado, las normas deben interpretarse en forma dinámica, adaptándolas a la cambiante realidad y las circunstancias políticas, económicas y sociales actuales, y teniendo en cuenta el contexto general de las normas y los fines que las informan (Fallos: 264:152; 265:256 y 272:219 --Rep. La Ley XXVII p. 1097, sum. 51; La Ley, 124-526; 133-219--); a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de los objetivos de la norma (LA LEY, 1987-A, 53; DJ, 1987-1-370; LA LEY, 1995-A, 190).

Deben tenerse en cuenta las circunstancias actuales, y la realidad nos indica que en los últimos años se ha modificado el concepto de salud pública en la Ciudad de Buenos Aires, privilegiando la atención primaria. Este cambio ocurrió en los hechos, como surge del informe elaborado por el GCBA, a fs. 450/451, y también en el plano normativo, como se desprende de lo normado por el art. 21 inc. 2 CCBA y el art. 15 de la Ley Básica de Salud nº 153.

En consecuencia, resulta contrario a la pauta interpretativa antes reseñada pretender que predomine la valoración realizada por los concejales locales 20 años atrás -cuando se estableció que el hospital debía tener 250 camas, en la Ordenanza 41.795-, por sobre la valoración realizada por los legisladores locales el año pasado -quienes consideraron innecesario establecer, en la ley 1769, cuál debía ser la envergadura del hospital, dejando que el Poder Ejecutivo establezca la capacidad del nosocomio atendiendo a la realidad actual del sistema de salud local-.

Y por el otro lado, corresponde asignarle pleno efecto a la voluntad del legislador, ya que no cabe presumir la inconsecuencia o imprevisión del mismo (Fallos 310:195; 312:1614; 316:1115; 321:2453, entre muchos otros). Siguiendo esta línea de análisis, si el legislador local, al sancionar la ley 1769, no consideró necesario establecer qué cantidad de camas debía tener el hospital de Lugano, no resulta correcto que los jueces suplantemos la voluntad del legislador y le ordenemos al Poder Ejecutivo local que haga algo que el propio legislador no le quiso imponer.

iii.- Asimismo, el Poder Ejecutivo es el que se encuentra en mejores condiciones de determinar qué tipo de hospital necesita el barrio de Lugano, de qué envergadura y complejidad, y qué servicios debe ofrecer.

Esas son cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia, que deberá valorar oportunamente el Poder Ejecutivo local, y sobre las cuales no corresponde que emita opinión el Poder Judicial, que sólo puede pronunciarse sobre cuestiones de legitimidad.

En efecto, es el Poder Ejecutivo quien "formula y dirige las políticas públicas y ejecuta las leyes" (art. 104 inc.2 CCBA). Para ello cuenta con recursos humanos que le permiten tener una visión más específica y detallada de las necesidades generales de la población local, y diagramar las políticas públicas más adecuadas a dichas necesidades teniendo en cuenta los recursos materiales de los que dispone la Ciudad.

Si el Poder Judicial dispusiera que el futuro hospital de Lugano cuente con 250 camas, a pesar de que la reciente ley 1769 no lo ordena, estaría excediendo sus facultades y entrometiéndose en la competencia privativa del Ejecutivo, violando en consecuencia el principio de división de poderes.

3.c) Por último, corresponde señalar que la sentencia de la Cámara presenta errores que la descalifican como acto jurisdiccional.

En efecto, el art. 2 de la ley 1769 establece, respecto de la construcción del Hospital de Lugano, que "El Poder Ejecutivo deberá iniciar la obra dentro de los doce (12) meses de promulgada la presente. El plazo establecido en el presente artículo es improrrogable." Ahora bien, la ley 1769 fue sancionada el 11/08/2005, promulgada de hecho el 16/09/2005, y publicada en el BOCBA N° 2283 del 26/09/2005. Por su parte, la sentencia de Cámara que condenó al GCBA a cumplir la ley 1769 fue dictada con fecha 13/10/2005, es decir 27 días después de la promulgación de hecho de la mencionada norma.

De ello se desprende que al momento en que fue dictada la sentencia condenatoria de la Cámara, no se había vencido el plazo de doce meses para la construcción del hospital, contemplado en la ley 1769. Es decir, al momento de dictar el fallo recurrido, la situación fáctica y normativa había variado sustancialmente, y ya no existía una omisión estatal viciada de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

En consecuencia, lo que correspondía era que la Cámara declarase abstracta la acción de amparo, ya que en virtud de la sanción de una norma sobreviniente -la ley 1769- ya no se configuraban los presupuestos de esta acción de amparo.

Y por otra parte, una sentencia judicial no puede condenar al Estado local a que cumpla una ley, cuando aún no se configura un incumplimiento. Este tipo de intervención judicial "por las dudas" y en cuestiones abstractas, choca contra los lineamientos que gobiernan el control de constitucionalidad difuso y la misión de los jueces.

Sin embargo, como la parte demandada -que sería la interesada en realizar estos planteos- consintió tácitamente la sentencia, al no interponer recurso alguno contra ella, este Tribunal no puede revocar la sentencia dictada por la Cámara, conforme el principio de congruencia y la prohibición de la reformatio in pejus en materia recursiva.

4. Por todo ello, voto por declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad deducido. Costas por su orden (cf. art. 14, CCABA).

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. La Cámara señaló en su sentencia que "reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puntualizado que las decisiones en materia de amparo deben atender a la situación fáctica existente al momento de resolver (Fallos: 300:844), teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas (Fallos: 304:1020)" -cf. punto 9, fs. 535 vuelta-.

En consecuencia, a la luz del dictado de la ley n° 1.769 (BO del 26/09/2005), el tribunal a quo concluyó que la Ordenanza n° 41.795 había quedado derogada tácitamente y, por ello, resolvió: "1. Modificar la sentencia apelada, ordenando al Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires que de cumplimiento a las disposiciones previstas en la ley n° 1.769./ 2. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que incluya en el Presupuesto General de Gastos del año 2006 las partidas que resulten necesarias para efectivizar lo dispuesto en el punto 1 de la presente" (fs. 533/538). 2. Sin adentrarme en cuestiones que no han sido motivo de agravio, creo que, a partir de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación señalada por la Cámara (reproducida en el punto 1 precedente) y la vigencia de la ley n° 1.769, la presente acción de amparo ha perdido hoy actualidad.

A la fecha no existe la pretendida situación omisiva e ilegítima que los amparistas atribuían al GCBA al momento de iniciar el juicio. Recuérdese que es la propia Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la norma que brinda los lineamientos generales para determinar qué tipo de pretensiones pueden canalizarse por la vía del amparo (art. 14). Y en este caso concreto, independientemente de la interpretación que la Cámara ha realizado sobre el alcance de las normas en juego (ordenanza n° 41.795 y ley n° 1.769) -cuestión ajena al ámbito propio del recurso de inconstitucionalidad por remitir a aspectos fácticos, probatorios y de derecho intertemporal y por ende infraconstitucional-, no se demuestran acciones u omisiones estatales -actuales o inminentes- vinculadas a la construcción de un hospital público en el barrio de Lugano susceptibles de violentar el derecho a la salud, a la vida, a la integridad y a la igualdad de sus vecinos en forma arbitraria o con una ilegalidad manifiesta.

En efecto, hoy una ley local que se encuentra vigente dispone la construcción de un hospital público en el barrio de Lugano que deberá comenzarse dentro de los 12 meses de su promulgación (de fecha 16/09/2005) a lo que se suma una sentencia judicial de condena en igual sentido que, llegado el caso, podrá ser ejecutada.

3. Por lo expuesto, considero que corresponde declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad deducido, en tanto no se ha acreditado un gravamen actual y concreto en cabeza de los actores que pueda ser abordado en el marco de la acción intentada y por la vía del remedio previsto en el art. 27 de la ley n° 402, tal como lo señala, con mayor abundamiento, mi colega y jueza de trámite, doctora Ana María Conde, en el fundamento 2 de su voto que suscribo en todos sus términos.

Las costas del recurso deben imponerse en el orden causado, porque así lo establece el art. 14 de la CCABA.

Así lo voto.

El juez Luis F. Lozano dijo:

1. La sentencia impugnada aplicó el principio según el cual "lex posterior derogat prior" y sostuvo que la ordenanza 41795 perdió vigencia ante la sanción de la ley 1769. En tanto los argumentos utilizados para así decidir buscaron apoyo en la interpretación asignada a esas normas, a la ley de Salud y a cuestiones de hecho (vgr. cantidad de centros de atención existentes en la zona), el pronunciamiento cuenta con fundamentos suficientes e independientes de las cláusulas constitucionales invocadas por los recurrentes (derecho a la vida, a la salud y a la igualdad). El debate constitucional a su respecto no resultaría eficaz para modificar la sentencia cuestionada y, por ello, el recurso no puede ser admitido en este punto.

2. La ausencia de oportunidad para expedirse acerca del alcance de la citada ley 1769 tampoco suscita la jurisdicción del Tribunal. Ese agravio involucra una cuestión de derecho procesal cuya proyección en la sentencia definitiva no acredita la recurrente, toda vez que controvierte la interpretación de la Cámara sin indicar cuáles hechos y/o argumentos jurídicos pudo haber planteado y quedaron, ante la ausencia del traslado requerido, omitidos por el a quo.

3. En realidad, los recurrentes no muestran ser titulares de un interés jurídico que habilite revisar una condena que manda ejercer funciones de gobierno, con el alcance dispuesto a fs. 538 vta., para obtener un mandato mayor al allí otorgado (cf. art. 106 CCBA). Establecer si ese déficit sería apto para fundar un supuesto de falta de acción no ha sido propuesto y ello impide que me expida al respecto.

4. Las razones expuestas conducen a declarar mal concedido el recurso de fs. 542/575. Las costas deben imponerse en el orden causado (cf. art. 14, CCABA) La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad, interpuesto en tiempo y forma, plantea un caso constitucional de conformidad con lo prescripto por el art. 27 de la ley nº 402.

2. Surge de las constancias de la causa que los actores iniciaron una acción de amparo contra el GCBA "por su arbitraria y manifiestamente ilegal conducta omisiva consistente en no construir el HOSPITAL GENERAL DE AGUDOS en el barrio de Lugano, en violación de lo dispuesto en la Ordenanza 41.795..." (fs. 2 vuelta, con negritas y mayúsculas en el original).

La jueza de primera instancia hizo lugar al amparo y le ordenó al Poder Ejecutivo que cumpliera con lo dispuesto en la ordenanza mencionada, a fin de construir el Hospital de Lugano (fs. 848/497, resolución del 25 de julio de 2005). La sentencia fue apelada por la demandada. El 11 de agosto de 2005, la Legislatura local sancionó la ley nº 1769 (BOCABA 26.09.05) por la cual dispuso la construcción de un hospital en el barrio de Villa Lugano sin definir su capacidad. Entre otras cuestiones, la ley precisó el lugar de emplazamiento del hospital, sin hacer referencia en ninguno de sus artículos a la ordenanza nº 41.795.

A fs. 532, el GCBA acompañó al expediente el texto de la ley nº 1769.

La Sala II tuvo por derogada la ordenanza nº 41.795 y resolvió: "modificar la sentencia apelada, ordenando al Poder Ejecutivo de la Ciudad (...) que dé cumplimiento a las disposiciones previstas en la ley 1769 y 2. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Ciudad (...) que incluya en el Presupuesto General de Gastos del año 2006 las partidas que resulten necesarias para efectivizar lo dispuesto en el punto 1..." (fs. 533/538 vuelta, resolución del 13 de octubre de 2005). La Cámara consideró que "el dictado de la ley 1769 importó la derogación de la ordenanza 41.795, en cuanto dispuso la construcción de un Hospital General de Agudos con capacidad para doscientos cincuenta (250) camas" (fs. 536 vuelta). En apoyo de su conclusión señaló: 1) "la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la anterior, que queda así derogada: "lex posterior derogat priori", 2) "que el legislador, ahora a la vista de la manda constitucional y el marco genérico fijado por la ley 153, continúa considerando (...) apropiado y necesario construir un hospital en el barrio de Villa Lugano, si bien ha prescindido de fijar el volumen de su capacidad en camas a diferencia de lo ocurrido en 1986 y 3) que "resulta razonable concluir que el legislador consideró que ante la instalación en el barrio de una importante red de atención primaria, ya no era necesaria la instalación de un hospital de las proporciones del aprobado en 1986" (fs. 537 vuelta, con cursivas en el original).

3. Los amparistas (fs. 542/575 vuelta) agrupan los agravios que los afectan en los siguientes apartados: 1) "ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA" por: a) "DECISIVA CARENCIA DE FUNDAMENTACIÓN. DEROGACIÓN DE LA ORDENANZA 41.795 POR LA LEY 1769" (fs. 555/556, con mayúsculas en el original) y b) "FALLO DICTADO SOBRE LA BASE DE LA MERA VOLUNTAD DE LOS JUECES" (fs. 556/558, con mayúsculas en el original), ambos "por violación a la garantía del debido proceso adjetivo" (conf. fs. 558); c) "FALLO QUE MENOSCABA LA GARANTÍA DE LA DEFENSA EN JUICIO Y LA REGLA DEL DEBIDO PROCESO" por las consideraciones efectuadas bajo los apartados precedentes y en atención a que los camaristas omitieron correr traslado del denominado "hecho nuevo acaecido en el proceso: la sanción de la ley 1769" (fs. 558/559, con mayúsculas y negritas en el original); d) "FALTA DE DERIVACIÓN RAZONADA DEL DERECHO VIGENTE, CON APLICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS COMPROBADAS EN LA CAUSA" (fs. 559/562, con mayúsculas en el original) y, e) VIOLACIÓN DE LA ESENCIA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL. CUYO PRIMER ENUNCIADO ES AFIANZAR LA JUSTICIA" debido a injerencia del Poder Judicial en atribuciones exclusivas del Legislativo (fs. 562 vuelta/564, con mayúsculas en el original) y, 2) "GRAVEDAD INSTITUCIONAL" ya que la solución propiciada por la Sala II "viola legítimos derechos constitucionales de los vecinos del C.G.P Nº 8, como ser el derecho a la salud, a la vida, a la integridad, a la igualdad, entre otros" y tampoco "respeta (...) el principio de progresividad (...) en el ámbito de las políticas públicas con fines sociales..." (fs. 564/565, con mayúsculas en el original).

4. A fs. 555, 556, 558 y 559 -en los agravios indicados en el punto anterior como 1) a), b), c) y d)-, los amparistas califican a la sentencia de segunda instancia de arbitraria, por sustentarse exclusivamente en "la mera voluntad de los jueces" (fs. 556), por una "decisiva carencia de fundamentación" (fs. 555) y por afectar la garantía del debido proceso adjetivo (fs. 558).

Dicen: "V.E. no realiza ningún examen sobre las circunstancias de la causa, ni sobre los textos de las dos normas, sino que se conforma en decir que son incompatibles porque la ley 1796 es posterior a la Ordenanza 41.796 citando la máxima 'lex posterior derogat priori'. Ninguna de todas las manifestaciones vertidas en la sentencia fundamentan la decisión de que la ordenanza 41.795 quedó derogada por la ley 1769" (fs. 555 vuelta). A criterio de los actores correspondía que la Cámara "analice profundamente las normas en cuestión, especificando claramente en que puntos las normas son incompatibles y las razones que hacen que esa incompatibilidad derive en la derogación tácita de una norma" (fs. 556).

Los recurrentes logran articular, como lo mostraré en lo que sigue, una genuina cuestión constitucional, excepto en lo que hace al "hecho nuevo".

4.1 La invocación al derecho de defensa por la supuesta omisión de la Cámara de correr traslado a los recurrentes de un "hecho nuevo" no configura agravio constitucional, y es equívoca la mención que contiene el recurso.

Como ya lo dijera, la ley nº 1769 fue publicada en el BOCABA el 26.09.05. El GCBA a fs. 532 presentó un escrito cuyo título es "ACOMPAÑA COPIA DE LA PUBLICACIÓN DE LA LEY NRO. 1769" (con mayúsculas en el original), en el que manifiesta que adjunta el texto esa norma.

Esta circunstancia es definitivamente irrelevante. La actitud del GCBA pudo haber sido adoptada por los amparistas con iguales efectos: ninguno. Es obvio que los jueces deben tener en cuenta el derecho vigente y aplicable al caso para poder resolver los conflictos traídos a su decisión. Este deber es ajeno a la actividad informativa que desplieguen las partes y ha de ser cumplido aunque ellas nada digan. Es más, "el derecho se presume conocido" por todos (jueces, actor, demando) (conf. arts. 2 y 20, CC), y el derecho local -como lo es la ley nº 1769- lo mismo que el derecho nacional no es nunca un hecho nuevo que exija denuncia y prueba en el trámite de un juicio. Por tanto, la enunciación del derecho no remite al art. 293 del CCAyT que trata sobre el hecho nuevo.

Aun cuando nadie hubiera mencionado que la Legislatura había sancionado la ley nº 1769, la Cámara tenía que considerarla y eso hizo. Más allá de que el análisis que efectuara provocara afectación de otros principios y derechos constitucionales, fue correcto que no corriera traslado a los amparistas de fs. 532 y su anexo.

5. Corresponde considerar a partir de aquí los agravios de entidad constitucional.

En primer lugar, la Cámara admite que la existencia y la vigencia de la ordenanza de autos no integraron el núcleo de la controversia (fs. 536) y que, el GCBA "sólo ha efectuado manifestaciones tendientes a demostrar que [ella] devino desproporcionada atento a la instalación de otros efectores de salud en el área" (fs. 536, con cursivas en el original). En segundo lugar, la Cámara también admite que la ley nº 1769 no deroga expresamente aquella ordenanza, pero considera a la segunda tácitamente derogada por la primera.

La CSJN ya ha señalado (Fallos 226:270, 214:189) que: "para que una ley derogue implícitamente disposiciones de otra, es necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el de aquélla" (en igual sentido, Fallos: 221:102, 312:1484, 320:2609 y 321:2413, entre muchos otros).

Los jueces al sentenciar en este proceso debieron demostrar que "el orden de cosas" presupuesto en la ordenanza nº 41.795 no podía coexistir "con el orden de cosas" presupuesto en la ley nº 1769, para continuar con la caracterización de la CSJN. En otros términos, debieron explicar adecuadamente por qué la ley derogaba la ordenanza.

Las escasas razones enunciadas por la Sala II, a fs. 537 vuelta, no alcanzan a fundar su conclusión porque recurren a supuestas diferencias sustanciales entre las disposiciones de una y otra norma, que no resultan tales.

6. Un análisis comparativo de las normas involucradas muestra que la interpretación de la Sala II no satisface el requisito fijado en la doctrina de la CSJN que ya citara y torna arbitraria su decisión. Como lo indican los recurrentes en su presentación la ordenanza y la ley son "absolutamente compatibles" (fs. 557, con negritas en el original).

a) El art. 1º de la ordenanza nº 41.795 dispone "la construcción de un edificio destinado a Hospital General de Agudos con capacidad para doscientas cincuenta (250) camas en un lugar a determinar" dentro de cierto perímetro. El art. 1º de la ley nº 1769 dispone "la construcción de un hospital en el barrio de Villa Lugano (...)" y define cuál es el predio de ese barrio donde deberá estar ubicado. Esta precisión de la ley respecto del lugar -ausente en la ordenanza nº 41.795- no choca con la determinación de otras características del mismo; por ejemplo, el número de camas y el nivel de complejidad, contempladas en la ordenanza y no en la ley.

b) El art. 2º de la ordenanza fija en cabeza del Departamento Ejecutivo la realización de estudios, confección de planos y el llamado a licitación pública para la adjudicación de las obras; en tanto que el art. 2º de la ley nº 1769 prescribe que "el Poder Ejecutivo deberá iniciar la obra dentro de los doce (12) meses de promulgada la presente. El plazo establecido en el presente artículo es improrrogable".

Es evidente que las obligaciones que la ordenanza impone al órgano ejecutivo no interfieren con la de comenzar los trabajos dentro del año de promulgada la ley.

c) El art. 3º de la ordenanza imputa los gastos que "demanden inicialmente las obras (...) al presupuesto general de gastos correspondientes al año 1987". El art. 4º de la ley dispone que "las erogaciones que genere la presente obra serán imputadas al Presupuesto General de Gastos a los ejercicios correspondientes" (sic) y el 3º de la ley nº 1769 ordena al Poder Ejecutivo enviar, trimestralmente, "a la Legislatura un informe explicitando el grado de avance de la obra establecida en el artículo 1º".

Dado el tiempo transcurrido desde la sanción de la ordenanza en el año 1986, la alusión al presupuesto del año 1987 que ella contiene es irrelevante. La ley (art. 4º) prescribe en el mismo sentido que la ordenanza, que las erogaciones que genere la construcción del hospital deberán estar previstas en los ejercicios correspondientes y agrega el deber del Poder Ejecutivo de informar periódicamente a la Legislatura. Es síntesis, la única diferencia significativa entre la ordenanza 41.795 y la ley nº 1769 es, como lo destaca el recurrente, que "la ley 1769 no hace más que fijar el lugar donde debe construirse el Hospital General de Agudos de 250 camas, y le fija al Poder Ejecutivo plazos improrrogables, una forma de control trimestral sobre el proceso de las obras y la orden de fijar una partida presupuestaria a fin de construir el hospital en cuestión" (fs. 557, último párrafo, con negritas en el original).

El análisis que antecede revela, una vez más, que la conclusión de la Sala II, que tiene por derogada la ordenanza nº 41.795, carece de sustento.

7. No hay duda de que a los jueces les corresponde interpretar el derecho aplicable al caso. No hay duda de que esa interpretación puede implicar, a veces, la necesidad de evaluar y decidir acerca de cuáles son las normas vigentes al tiempo de sentenciar, en los supuestos de normas dictadas en momentos diferentes, declarando si hay alguna de ellas hubiera quedado derogada por otra. Claro que para dictar la decisión, en el marco del debido proceso, los jueces deben justificar argumentativamente para no caer en un acto de puro decisionismo.

En esta causa, la Sala II declara derogada la ordenanza nº 41.795 pero no explica por qué opta por esta solución, cuando por el contrario, una hermenéutica que reconoce la complementariedad entre esa ordenanza y la ley 1769, como la que auspicio en mi voto, armoniza con las pautas que fijan las políticas generales de salud en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y preserva las disposiciones de la ordenanza nº 41.795 en cuanto prescribe la construcción de un Hospital de Agudos en Villa Lugano con 250 camas. Tampoco se sustenta una sentencia en manifestaciones que no se corresponden con las constancias del expediente: sólo como ejemplo, las referencias a fs. 537 vuelta. Por su nivel de complejidad un hospital de agudos no es sustituible por un hospital de mediana complejidad ni por la existencia de centros de salud primaria. Esta observación revela que de aceptarse los argumentos de la Cámara, se consagraría una situación regresiva en la protección de la salud, que colisiona directamente con el art. 2 del PIDESC. Desde esta perspectiva, la aplicación inercial del principio "lex posterior derogat priori" resulta ser una conclusión sin premisas que la apoyen. Destaco, asimismo, que el tribunal apelado olvida que las leyes posteriores no sólo derogan, sino que también pueden modificar o completar otras sancionadas con anterioridad.

La decisión atacada no fundamenta por qué la ley nº 1769 sería la negación de la ordenanza nº 41.795. La sentencia no carece de exhaustividad. Simplemente exhibe ausencia de base argumentativa que justifique la solución que propicia. Es fácil observar que las normas señaladas puestas en conjunto, son consistentes y, no inconsistentes. La estructura deóntica de ambas normas es compatible: imponen el mandato de hacer un hospital. No hay en ellas deberes o prohibiciones que se opongan o se anulen entre sí, y la finalidad hacia la que tienden es la misma, con algunas precisiones adicionales, tanto en la ordenanza (el tipo de hospital y la cantidad de camas) como en la ley (la definición del predio en el cual se levantará el hospital) que son complementarias.

8. La interpretación propuesta en este voto no colisiona, en absoluto, con los principios rectores que en materia de salud pública fijan la Constitución de la Ciudad y la ley nº 153.

El art. 21, inc. 2º de la CCBA dispone: "La Legislatura debe sancionar una Ley Básica de Salud, conforme a los siguientes lineamientos: (...) 2. El área estatal se organiza y desarrolla conforme a la estrategia de atención primaria, con la constitución de redes y niveles de atención, jerarquizando el primer nivel". A su turno, el art. 15 de la ley nº 153 establece que: "El subsector estatal de salud se organiza y desarrolla conforme a la estrategia de atención primaria, con la constitución de redes y niveles de atención, jerarquizando el primer nivel...".

Ningún precepto ni de la ordenanza nº 41.795 ni de la ley nº 1769 impiden a la Ciudad cumplir con las pautas expuestas anteriormente.

De este modo, se garantiza, además, el respeto al principio de progresividad en materia de derechos sociales que también fuera invocado en el recurso de inconstitucionalidad. No se me escapa que la consideración conjunta de la ordenanza y de la ley que formulo en el punto 6 de este voto se contrapone con alguna otra que pudiera haber propuesto la Cámara para sustentar su sentencia, y que no desarrolló.

Esta omisión configura claramente una lesión a principios constitucionales como ya lo he destacado (afectación del debido proceso, del derecho de defensa, falta de fundamentación de la sentencia, en síntesis, arbitrariedad).

Pero hay más, al elegir la solución que propician los Sres. jueces se lesionan otras garantías del mismo rango que las ya enumeradas y de lo que también se agravian los recurrentes además del principio de progresividad en materia de políticas públicas y sociales (arts. 11, 17 y 18, CCBA); derecho a la vida (arts. 75, inc. 12, CN y 11, PIDESC y 1, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre); a la salud y a la integridad (arts. 20, 21 y 22, CCBA; 41 y 42, CN; 12, PIDESC; 11, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 25, Declaración Universal de Derechos Humanos); a la igualdad o a la no discriminación (arts. 11, 17, 18 y 20, CCBA; 16, CN; 2 y 12, PIDESC y 2, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre); "protección a niños, niñas y adolescentes" (art. 39, CCBA); "protección a la juventud" (art. 40, CCBA); "protección a las personas mayores" (art. 41, CCBA); "protección a personas con necesidades especiales" (art. 42, CCBA).

9. En atención al modo en el que se resuelve la cuestión deviene insustancial el tratamiento de los otros agravios que el recurrente planteara en el escrito de fs. 542/575 vuelta.

10. Con apoyo en las consideraciones expuestas, voto por: 1. hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora a fs. 542/575; 2. Ordenar al Poder Ejecutivo la construcción de un Hospital General de Agudos conforme lo establece la ordenanza nº 41.795 en su artículo 1º y, en lo demás, ajustarse a las prescripciones de la ley nº 1769; 3. Imponer las costas a la vencida.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. En primer lugar, el recurso de inconstitucionalidad interpuesto logra articular en forma precisa y adecuada un genuino caso constitucional, conforme lo establece el art. 27 de la ley nº 402. Ello es así respecto de la crítica a la sentencia impugnada, fundada en la vulneración de las garantías al debido proceso y a la defensa en juicio de la actora, en tanto se privó a ésta de la oportunidad de argumentar y dar a conocer su punto de vista acerca del hecho nuevo del que no se le corrió traslado -la sanción de la ley n° 1.769?, circunstancia sobreviniente planteada por la demandada y tomada por la alzada como sustento de su decisorio. Aunque el derecho se presume conocido por todos, la bilateralidad del proceso supone, en principio y como mínimo, la posibilidad de que ambas partes puedan debatir no sólo acerca de los hechos de la causa, sino también acerca del derecho aplicable, particularmente en un supuesto como éste, en que el "hecho nuevo" que se invoca, y con respecto al cual una de las partes no ha sido oída es, precisamente, la sanción de una ley con virtualidad de gobernar el caso.

Admito que caracterizar, describir o dar cuenta de la sanción de una ley como un "hecho nuevo" puede parecer contraintuitivo o manifiestamente desacertado. No obstante esta apariencia, yo entiendo la idea misma de hecho nuevo -para compartir tan sólo una aproximación precaria del concepto? como un elemento de juicio fáctico o jurídico sobreviniente al inicio de la controversia, que produce una alteración del conjunto de los presupuestos de hecho y de derecho sobre los que aquélla se ha asentado.

En el caso, las siguientes observaciones son relevantes para comprender la trascendencia de este "nuevo hecho jurídico": a) él fue planteado por la demandada días antes del dictado de la sentencia ahora recurrida; b) no se corrió traslado a la actora de la presentación del GCBA y c) la Cámara sustentó su fallo -y ello es inequívoco? en el nuevo hecho jurídico del que fue informada por la demandada (el tribunal reputó derogada por la nueva ley local la ordenanza n° 41.795 que, desde la traba de la litis, se había identificado como el derecho aplicable al caso). La confluencia de estos factores conduce a aceptar el agravio de la recurrente, en el sentido de que se vio privada de debatir acerca de los hechos y el derecho relevantes para el caso, con la consecuente lesión a las garantías al debido proceso y a la defensa en juicio.

2. Lo expuesto hasta aquí torna innecesario un pronunciamiento acerca del segundo agravio introducido por la actora, esto es, su crítica a la interpretación ofrecida por la alzada y las razones por las que resolvió reputar derogada la ordenanza n° 41.795, planteos que deberá evaluar la Sala I de la Cámara en una nueva sentencia.

No obstante la falta de necesidad estricta de examinar este punto, importa señalar, obiter dictum, que esta segunda cuestión por la que la recurrente impugna el pronunciamiento de la Cámara no es un agravio de entidad constitucional, más allá de las alusiones de aquélla a la supuesta violación de los derechos "a la vida, a la salud, a la integridad, a la igualdad, entre otros" (fs. 564/565). En efecto, la "Comisión de vecinos Lugano en Marcha" controvierte la interpretación que ofrece la Cámara en punto a la modalidad de la relación entre la ordenanza n° 41.795 (sancionada por el Concejo Deliberante de la Ciudad en 1986) y la ley local n° 1.769 (sancionada por la Legislatura de la Ciudad en agosto de 2005). Específicamente, la recurrente discrepa con la conclusión de los camaristas, quienes sostienen que la sanción de la ley mencionada ha operado la derogación implícita de la ordenanza de 1986 que, según lo entiende la actora, dispone la concreción de un proyecto más amplio y satisfactorio, principalmente por el nivel de complejidad del Hospital de Agudos que manda construir, en comparación con aquél concebido a partir de la ley posterior de la Ciudad.

Sin embargo, no se articula un caso constitucional en los términos del art. 27 de la ley nº 402, cuando la discrepancia de la parte (aquí, concretamente, la ahora recurrente) con la sentencia impugnada, a la que atribuye la transgresión de principios constitucionales, se plantea con respecto a cuestiones de hecho y Derecho común, referidas a la interpretación de normas infraconstitucionales. Un ejemplo paradigmático de este señalamiento es el problema interpretativo que surge toda vez que los jueces deben decidir, antes de la resolución de un caso, la incompatibilidad total, la superposición parcial, o la cancelación (derogación) de una norma por otra. Resulta claro que la Cámara ha estimado que el conflicto normativo entre la ordenanza de 1986 y la ley de 2005 exhibe el grado mayor de simplicidad, puesto que lo despeja por el mero recurso a la máxima lex posterior derogat priori.

En tal sentido, la discrepancia de la recurrente con la decisión del a quo en aquello atinente a la compatibilidad o incompatibilidad de las dos normas en aparente conflicto se subsume, claramente, en la noción de "cuestiones fácticas, probatorias y de Derecho común" que, a mi criterio y como lo he sostenido invariablemente, obstan a la procedencia del recurso de inconstitucionalidad por este motivo. Todo aquello concerniente a la selección de determinados criterios hermenéuticos para cubrir una laguna normativa, o a fin de cancelar la ambigüedad de un término o una expresión polisémicos y, más genéricamente, para resolver un conflicto entre dos o más normas infraconstitucionales, constituye una cuestión de Derecho común, ajena por completo, de ordinario, a la competencia del Tribunal y al recurso interpuesto, que no significa una nueva instancia de aplicación del Derecho, según lo ha sostenido múltiplemente el TSJ.

En definitiva, y esto debe ser señalado, el segundo argumento que introduce la recurrente sólo exhibe su preferencia por una resolución del conflicto internormativo que suponga el desplazamiento en el caso de la ley n° 1.769 en favor de la aplicación de la ordenanza n° 41.795 o, cuando más, la construcción de un argumento (ciertamente plausible) que señale la complementariedad de ambas normas y establezca los límites de esa convivencia. Sin embargo, la preferencia por una cierta interpretación, o su conveniencia, no es materia examinable por el Tribunal, dado que este motivo de impugnación está muy lejos de comprometer la interpretación de preceptos o garantías constitucionales.

3. En razón de lo expuesto, voto por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido, con imposición de costas a la vencida, dejar sin efecto la sentencia recurrida y reenviar las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, para que proceda según corresponda.

Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, El Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora a fs. 542/575, con costas por su orden.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva el expediente al tribunal remitente.