Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-02-25


En la ciudad de Trelew, a los 25 días de febrero del año dos mil cinco, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste del Chubut, bajo la Presidencia a cargo del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara e Hipólito Giménez para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "S., J. I. c/ C. R. S.A. s/ ACCION DE NULIDAD" (Expte. N° 18.737 año 2004) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Satisface la presentación de fs.140/141 vta. las exigencias del art.265 del C.P.C.C.?; SEGUNDA: ¿Es justa la sentencia apelada? y TERCERA:¿Qué pronunciamiento corresponde efectuar?.y expedirse en el orden resultante del sorteo extraordinario practicado a fs. 149.

A LA PRIMERA CUESTIÓN: el Dr.Giménez dijo:

Llegan los presentes autos hasta esta instancia jurisdiccional de conocimiento en virtud del recurso de apelación que la parte actora interpusiera respecto de la sentencia definitiva obrante a fs.123/126 vta., que rechaza una demanda por nulidad de acto jurídico constitutivo de una sociedad anónima.

El recurso fue interpuesto a fs.129, y mantenido mediante la presentación que obra glosada a fs.140/141 vta., la que fuera contestada por la parte apelada a fs.143/146.

I. LOS AGRAVIOS PRESENTADOS. La parte recurrente formula sus agravios en los término siguientes:

1. "Ha quedado debidamente acreditado en autos que la constitución de la sociedad C. R. S.A. y los aportes de capital que se le realizaron con posterioridad a su creación, tuvieron como único objetivo afectar a mi mandante en su porción legítima. Esos actos fueron todos simulados y en fraude de la ley" (fs.140, cuarto párrafo).

"El propio magistrado de grado, da por acreditado el hecho del fraude presumido por la ley, tal como se desprende del considerando III) párrafos 5 y 6. En consecuencia, y de acuerdo a lo establecido por el 1044 citado, estos actos son nulos de pleno derecho" (fs.140, penúltimo párrafo).

"La ley establece la presunción de simulación o fraude en estos casos tomando como base lo que ocurre en la realidad, valorando los intereses en juego en el acto, e intentando brindar protección a ciertas personas que considera la parte débil de la relación jurídica" (fs.140, último párrafo/140 vta.).

"La presunción opera "iuris et de iure", es decir sin admitir prueba en contrario, por lo que de nada vale la prueba que se rinda sobre la existencia del acto o la buena fe de las partes" (fs.140 vta., primer párrafo).

"... el caso que nos ocupa, se encuentra dentro de aquellos actos nulos (Art.1044 Código Civil) que son de nulidad absoluta por aplicación del artículo 1047 del mismo Código. La nulidad absoluta obedece a una razón de orden público, de ahí que pueda pedirla cualquiera, que la misma no sea confirmable y que el juez pueda y debe declararla de oficio, mientras que las nulidades relativas son aquellas que afectan el interés de los particulares" (fs.140 vta., último párrafo/141).

2. "Las sentencias declarativas se agotan en el acertamiento, consecuentemente, su efecto principal y único, la cosa juzgada, tiene per se validez con respecto a todos los legitimados. Distinguir, en el marco de las meras declarativas validez y oponibilidad, es absolutamente insustancial, y erróneo, porque este tipo de decisorios carece de elemento adjuntivo (sentencia de condena) y he aquí la base de la conclusión que expone el autor citado: siendo el litis consorcio necesario imprescindible por una cuestión de oponibilidad, dada su insustancialidad no es dable exigirlo en el marco de las sentencias declarativas..." (fs.141, cuarto párrafo).

"De la segunda parte del artículo 1038 del Código Civil, refiriéndose a los actos nulos, se deduce que los actos nulos son inválidos ab initio y de pleno derecho, es decir sin necesidad de una declaración judicial que establezca la nulidad del acto. Esta afirmación importa que los actos jurídicos nulos no producen, en principio, ninguno de los efectos jurídicos que estaban destinados a producir" (fs.141 vta., segundo párrafo).

"La doctrina señala en forma pacífica que en los actos nulos la intervención del juez frente a una acción de nulidad es de verificación de la existencia del vicio que provoca la nulidad. Y la sentencia del juez que verifica la nulidad del acto, siendo este nulo es una sentencia declarativa, ya que solo constata la invalidez que existía desde el comienzo del acto. Como corolario de todo lo expuesto, señalamos que en este caso no es necesario la conformación del litisconsorcio pasivo, tal como lo requiere el a quo. Es a todas luces innecesario, ya que estén todas las partes o no formando parte del litigio, la sentencia que se dicte no puede ser otra que declarar la nulidad de los actos tal como se lo demandara, por ser actos nulos de nulidad absoluta" (fs.141 vta., cuarto párrafo).

II.LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA. El acto jurisdiccional atacado se encuentra fundamentado del modo siguiente:

"... el actor pretende la nulidad del contrato por el que se formó la sociedad anónima demandada, por habérselo efectuado para perjudicar su porción legítima a la herencia de su padre, con simulación o fraude a la ley; como así también la de los posteriores aportes de capital efectuados por su progenitor y el reintegro de éstos a su juicio sucesorio" (fs.124, primer párrafo).

"Que en cuanto a la legitimación pasiva, si el accionante inicio esta demanda pretendiendo la nulidad de la sociedad y de los aportes posteriores, por afectar su porción legítima, estuvo bien dirigida contra la sociedad anónima. Pero debió integrar la litis también contra quienes formaban parte de la sociedad C. R. S.A, estos, los socios declarados herederos junto con él en la sucesión de su padre: M. T. S., M. L. S. y contra la restante integrante, doña M. A. O., cónyuge del causante.., pues debió formarse un litis consorcio pasivo necesario (art.94 del CPCC)..." (fs.124, último párrafo).

"... La conformación de esta clase de entes puede dar pie para que se lesionen a legitimarios, como en el caso de que se constituya una sociedad de capital para entregar acciones a otros herederos preferidos o a terceros que al fallecer el aportante de los bienes desconozcan los derechos del heredero perjudicado; o una sociedad válidamente constituida que no funciona como tal, conformada para burlar al cónyuge o a uno o varios legitimarios; o una sociedad constituída con los hijos y el único y real aportante es el padre o bien que de algún modo mediante la omisión de algún legitimario se afecta su legítima..." (fs.124vta., primer párrafo, cuarta frase).

"... en estos casos el fraude societario puede manifestarse de distintas maneras. Una alternativa es el fraude a la legítima hereditaria como se ha argüido en esta causa, cuando se crea una sociedad de familia para vulnerar la legítima de algún heredero con intención de burlar la ley; o la constitución de una sociedad anónima por el causante a la que aporta todos sus bienes o una amplia mayoría para beneficiar a uno o algunos de sus herederos..."(fs.124 vta., penúltima frase. El destacado en negrita me pertenece).

"... se configuraría así lo que se ha dado en llamar fraude a la ley, que consiste en hacer que opere una norma jurídica con el fin o propósito de eludir o evitar la aplicación de otra. Así un acto jurídico es fraudulento cuando si bien sus otorgantes obran legitimados formalmente en una norma lega, en realidad eluden otra u otras, que les impedirían obtener el resultado o fin práctico que se proponen. Acto fraudulento es aquel que las partes que los celebran pretenden vulnerar derechos de terceros o eludir normas imperativas, bajo la pátina de legitimidad formal. Este concepto amplio de fraude excede el fraude a los acreedores que da lugar a la acción revocatoria o pauliana típica prevista en los arts.961 y siguientes del C.Civil; se extiende al fraude a la ley en general. Se puede lograr tanto mediante actos indirectos simulados, como por medio de actos indirectos reales..." (fs.124vta., última párrafo/125).

"... en el caso de las sucesiones, el fraude consiste en toda maniobra que bajo la forma de un negocio jurídico con legitimidad formal, se concluye para eludir las normas imperativas de la legítima en perjuicio de sus destinatarios: los herederos legitimarios. Es lo que se ha dado en llamar un negocio en fraude de la ley, que con relación a la legítima de los herederos forzosos, sería todo acto jurídico que encubre bajo la apariencia de licitud una causa final, un móvil ilícito: la sustracción del patrimonio de bienes que de encontrarse en él a la época del fallecimiento, integrarían el acervo hereditario" (fs.125, último párrafo).

"... actualmente se habla en estos casos de "inoponibilidad de la personalidad societaria", respecto de los terceros a quienes perjudica, que precisamente se ha aplicado cuando la sociedad constituyó para el causante el medio de subvertir las normas relativas a la vocación legitimaria, en perjuicio de alguno de sus herederos forzosos, considerándose inoponible el aporte fraudulentamente realizado en desmedro de aquél y, en consecuencia, condenando a los partícipes del acto fraudulento los socios a satisfacer el importe o valor de la cuota legítima que le corresponde a ese heredero forzoso en el acervo sucesorio"(fs.125 vta., penúltimo párrafo).

"La interposición fraudulenta de persona es real en el sentido de que los derechos que se constituyen y transmiten son verdaderamente constituidos o transmitidos a ese sujeto que es esa sociedad. No hay negocio jurídico simulado, pues la sociedad como sujeto interpuesto queda investida jurídicamente de la relación que establece en su propio nombre y por tanto se ha convertido en propietaria y acreedora y tiene pleno ejercicio de tales derechos" (fs.125 vta., último párrafo, segunda frase in fine/126. El destacado en negrita me pertenece).

"Que cuando se constituye fraudulentamente una sociedad por el causante, los herederos preteridos no reclamarán la nulidad del acto constitutivo de la sociedad, sino la inoponibilidad de la forma societaria, sin perjuicio de que la sociedad, amparada en la genérica licitud de su objeto, sea válida respecto de los constituyentes.

Por ello, toda acción de esta naturaleza deberá trabarse con los socios y con la sociedad como codemandada, por constituir un litisconsorcio necesario..." (fs.126, primer párrafo. El destacado en negrita me pertenece).

"... también desde la óptica de la simulación, cuando se ejerce esta acción en los términos del art.955 y siguientes del C.Civil, se requiere que deba dirigirse contra todas las partes que han intervenido en el acto que se ataca como simulado. Como se trata de un litis consorcio pasivo necesario, su integración defectuosa hace que el juicio no pueda fallarse útilmente, habiéndose considerado nula la sentencia dictada en esas condiciones..." (fs.126, segundo párrafo. El destacado en negrita me pertenece).

III. ANÁLISIS Y DECISIÓN. 1. Adelanto opinión en el sentido que daré respuesta negativa a esta Primera Cuestión sometida a decisión. En efecto, el recurrente, más allá del evidente esfuerzo que realiza en el armado argumental con el que pretende sostener sus pretensiones ante esta Alzada, no se ha hecho cargo de los fundamentos dirimentes del fallo, los que por cierto se sustentan como fuente en muy autorizada doctrina (Zannoni, Salas, etc.).

Bien sabido resulta que a los fines de dar cumplimiento a las exigencias técnicas que la expresión de agravios debe satisfacer, no basta con exponer un punto de vista distinto al adoptado por el a quo, sino que para cubrir aquéllas debe indicarse el error o errores que la decisión contenga, siempre en el constrictivo marco de nuestra ciencia.

Fácilmente se advierte que esta exigencia no se encuentra cubierta por el recurrente, el que, como decimos, no se ha hecho cargo de los fundamentos utilizados por el judicante y, más allá del mérito que eventualmente pueda asignársele a la línea argumental que despliega, ésta, por la falencia expuesta, en caso alguno puede conmover las sólidas razones que sustentan al decisorio.

Asigno tal carácter conclusivo y dirimente a las afirmaciones del a quo sosteniendo que en las circunstancias de esta litis sólo puede ingresarse en el tratamiento de las pretensiones del actor de nulidificación de actos jurídicos relacionados con la constitución de una sociedad familiar bajo forma comercial, integrando a la litis a los socios, lo que en la causa no se ha hecho, encontrándonos en presencia de un litis consorcio necesario (artículo 94 del C.P.C.C.).

Asimismo al postular el a quo que las hipótesis de simulación o fraude deben sustanciarse con las personas a quienes se atribuye la comisión de dichas conductas, las que en esta causa no son otras que las creadoras de la sociedad demandada C. R. S.A., y ello so pena de producir una sentencia nula.

Evidente resulta, agrego por mi parte, que si lo atacado es básicamente el acto jurídico constitutivo de una sociedad, atribuyendo a las personas que concurren a la creación del ente simulación o fraude a la ley, la litis ineludiblemente debe tramitar con participación de éstas.

Las autorizadas opiniones de los destacados autores que el a quo cita, no son referenciadas aquí (entiendo que tampoco por el sentenciante de grado) amparándome meramente en la autoridad de sus nombres, sino por la total fuerza de convicción que de sus argumentos emana.

2. En casos en que la litis ha sido debidamente integrada, y en los que el tema a decidir es el mismo que origina esta litis, se ha dispuesto el mantenimiento de la figura societaria familiar, aunque declarando la inoponibilidad de los actos respecto de las personas perjudicadas en su legítima hereditaria, y en la medida de tal perjuicio (autos: "A., M. I. c. G. Soc. en Com. Por Acc" voto del Dr.Etcheverry. La Ley Online, 2004).

Cierro de este modo mis consideraciones respecto de la Primera Cuestión sometida a decisión, votándola NEGATIVAMENTE.

Consecuencia de decidir del modo en que lo hago resulta la imposición de las costas de Alzada a la parte actora vencida (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial), sin regular honorarios a favor de la representación técnica de la accionante en virtud de la inoficiosidad de la labor desplegada en esta etapa (artículo 6, incisos c) y d) de la Ley 2.200 a contrario sensu y jurisprudencia uniforme de ambas Salas de este Cuerpo); y regulando los correspondientes al Dr. L. A. N., por igual concepto, en la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO ($378,00) (artículos 6,9,14 y concordantes de la ley 2.200).

A LA MISMA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

1. Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 129, que fuera concedido libremente a fs. 134, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 123/126 y vta. que rechazó la demanda instaurada por J. I. S. contra C. R. S.A. por nulidad de la citada sociedad anónima al considerar que la presente acción debió trabarse también con los socios por constituir un litisconsorcio necesario, con costas al vencido.

Los agravios vertidos por el apelante lucen a fs. 140/141 y vta., el traslado conferido a fs. 142 fue evacuado por su contraria a fs. 143/146, y la relación sucinta de las cuestiones planteadas fue desarrollada por el vocal que me precediera en la votación, motivo por el cual y atendiendo a razones de brevedad procesal me remito a tales expresiones, sin perjuicio de las consideraciones que corresponda realizar.

2. Afirma el recurrente que el magistrado de grado da por acreditado el fraude presumido por la ley, tal como se desprende del considerando III), párrafos 5 y 6, y de acuerdo a lo establecido por el art. 1044 citado, estos actos son nulos de pleno derecho, y la nulidad o invalidez del acto va a proyectar sus efectos en dos sentidos: hacia las partes y hacia terceros. Agrega que son actos nulos de nulidad absoluta y que el juez puede y debe declararla de oficio.

Al respecto, cabe señalar que la parte actora al promover demanda de nulidad de la sociedad señaló que "los agentes intervinientes en la constitución de la misma procedieron con simulación o fraude presumido por la ley", para agregar a continuación que "la sociedad no se constituyó con un fin comercial, propio del tipo de las sociedades anónimas. Resultó una sociedad de familia, pero en perjuicio de uno de los miembros.

Sabido es V.S. que las sociedades comerciales y sobre todo las anónimas, son vehículos que permiten el uso de capitales a fin de desarrollar actividades tendientes a la obtención de lucro o beneficio. Hechos que no se dan en el caso que nos ocupa ." (acápite IV, fs. 25 vta./26).

Asimismo, al fundar el derecho cita normativa referida a la nulidad de los actos jurídicos, a la legítima, a la colación (arts. 1044, 3599, 3477 siguientes y concordantes del Código Civil), como también a la ley de sociedades comerciales (ley 19.550 y concordantes) (punto VII, fs. 27 vta.).

No hay duda entonces que al promover demanda de nulidad el accionante también acude a razones de simulación, fraude, abuso de la personalidad societaria, violación de la legítima y de las disposiciones que rigen la herencia.

De tal modo, por vía de la nulidad societaria se pretende alcanzar que la herencia se reciba en plenitud, lo que determina que entren en juego disposiciones de la ley societaria (arts. 2, 54, último párrafo, ley 19.550, entre otros), pero también normas imperativas que hacen a la institución de la legítima.

En ese aspecto, se alude a un proceso de penetración del derecho comercial en el ámbito del propio del derecho civil (Borda, "El derecho comercial contra el derecho civil", L.L. T. 151, Sec. Doctrina, pág. 803).

Y frente a la postura del quejoso al entender que se trata de un acto nulo de nulidad absoluta, lo cierto es que la cuestión recibió tratamiento desde otras perspectivas, entre ellas acudiendo al instituto de la simulación al que también alude esa parte en su escrito de inicio, a la teoría de la penetración o levantamiento del velo y consiguiente inoponibilidad del ente societario, incluso al abuso del derecho.

Y con referencia a las medidas a adoptar en protección de la legítima ya con anterioridad al dictado de la ley 19.550 se señalaba el caso frecuente de constitución de sociedades anónimas o en comandita por acciones con el aporte de una sola persona, padre de familia, que deriva en dos hipótesis. Una realizada con el evidente propósito de excluir a los hijos, y otra constituida con la más sana intención, pero que conduce o puede conducir a resultados lesivos para la legítima.

Frente a estas situaciones, se alude a la acción que tendrían los legitimarios para impugnar el acto por vía de simulación, a una mayor protección del accionista minoritario, para destacar que no se ven recursos fáciles para salvar los principios esenciales que fundamentan la institución de la legítima (Busso "Algunos aspectos de la protección a la legítima", E.D. 12814).

También se señala que los principios que fundamentan el resguardo de la legítima no hacen al interés particular de las partes, sino que comprometen el orden público, postulando la posibilidad de correr el velo societario para penetrar en la realidad y la aplicación del abuso del derecho previsto por el art. 1071 del Código Civil (Fornieles, "La protección de la legítima en las sociedades acogidas al impuesto sustitutivo a la herencia", E.D. 311039).

Y respecto al corrimiento del velo societario se sostiene que la personalidad societaria usada con fines que exceden los impuestos por la moral y el ejercicio regular de los derechos no puede encubrir una conducta contraria a la buena fe y lealtad procesal, máxime cuando resulta la presencia de meras formas ficticias que perjudican a terceros, entre otros casos, ante la situación de subversión de la vocación legitimaria (Verón, "Sociedades comerciales", T. 1, pág. 30, Astrea, 1982).

También puede destacarse que en algún pronunciamiento se resolvió la cuestión mediante el instituto de la simulación (Cnciv., sala B, agosto 10972, "C. M. d. C., R. c. C., G. L. y otros", L.L. 1514, con nota de Sojo, "Las sociedades de familia y las disposiciones sobre la herencia").

Y en otros, al abuso de la personalidad societaria, al señalar que debe aplicarse esa doctrina descorriendo el velo societario cuando resulta evidente que se está en presencia de meras formas ficticias para perjudicar a terceros (CNCiv., sala F, julio 27976, J.A. 1977I, 703).

En este direccionamiento, también se precisó que la personalidad societaria en cuanto centro de imputación normativa es ineficaz para servir de sostén a una exclusión de herederos legitimarios.

En consecuencia no se debe, en tales supuestos tener a la sociedad como nula sino que cabe utilizar la fórmula "como no escrito" de la ley, para disponer la inoponibilidad del ente societario, ante la subversión de la vocación legitimaria (CNCom, sala A, febrero 27978, "A., M. y otra c. G., Soc. en Com por Accs.", L.L. 1978B, 195).

Y ese fallo mereció como reseña de la doctrina sentada que se trata ni más ni menos que una ineficacia relativa del vínculo societario respecto a determinados terceros. Un caso de inoponibilidad de dicho vínculo y no de nulidad en cuanto se pretendiere hacer valer para fines "extranormativos", o sea que exceden de la disciplina normativa societaria.

Pero que pudo recorrerse otro camino para arribar a una solución idéntica, que es la interposición fraudulenta de persona que, tradicionalmente, se estudia en el contexto del negocio simulado (Zannoni, "La desestimación de la personalidad societaria "disregard" y una aplicación en defensa de la intangibilidad de la legítima hereditaria", L.L. 1978B, 195).

Incluso se ha señalado que si el causante constituyó una sociedad y aportó un bien de su patrimonio en perjuicio de sus hijas, éstas se encuentran legitimadas para atacar el acto fraudulento y violatorio de las normas legales que tutelan la intangibilidad e integridad de la legítima hereditaria, sin que ello comprometa la personalidad de la sociedad, ni implique plantear la desestimación de ella sino que se persigue la inoponibilidad del aporte fraudulentamente realizado en perjuicio de las herederas forzosas que reclaman la integridad de su legítima en el haber hereditario (CCCiv., sala D, diciembre 5997, con nota a fallo de Gregorini Clusellas, "La colación y la determinación del valor a colacionar", L.L. 1998F, 439).

Esta reseña permite concluir que el quejoso evidentemente desenfoca la cuestión al plantear como hipótesis que la constitución de la sociedad comercial es un acto nulo de nulidad absoluta, para así evitar hacerse cargo del razonamiento dirimente del decisorio venido en crisis en cuanto a que en el caso se presenta un supuesto de litisconsorcio necesario.

Ello sólo denota el particular punto de vista del recurrente, al desarrollar en forma paralela un análisis propio para arribar a una personal conclusión, sin hacerse cargo de las razones brindadas por la Sra. Juez de la anterior instancia.

En ese direccionamiento, si lo que ocurre es que se prescinde de la argumentación básica que respalda la sentencia, o si el recurrente no refuta las conclusiones del juez de grado sino que desarrolla en forma paralela un análisis propio de la causa para arribar a una personal conclusión, distinta de la del fallo, sin detenerse a puntualizar la crítica del mismo, sino limitándose a manifestar su disidencia, corresponde declarar desierto el recurso interpuesto. Lo mismo ocurre cuando carece de suficiencia técnica, pues la suficiencia se relaciona con la necesidad de articulaciones razonadas, fundadas y objetivas sobre errores de la sentencia (Morello, Sosa, y Berizonce, "Códigos Procesales .", T. III, págs. 371 y 373, y cita de fallos, Librería Editora Platense AbeledoPerrot, 1988).

Y al incumplir en forma manifiesta la manda impuesta por el art. 265 del C.P.C.C., no hay agravio que atender.

En este orden, la expresión de agravios carece de contenido si: ...d) Simplemente disiente o discrepa de la interpretación judicial, sin dar fundamentos a la oposición o formula apreciaciones subjetivas. ... h) No ataca concretamente los verdaderos fundamentos del fallo (FenochiettoArazi, "Código Procesal .", T. 1, págs. 838/839, Astrea, 1983); y no constituye expresión de agravios idónea el disentimiento con la interpretación judicial sin suministrar bases jurídicas a un distinto punto de vista (Palacio, "Derecho Procesal Civil", T. V, pág. 267, AbeledoPerrot, 1975).

Y en tal sentido, las razones vertidas por el juzgador en los párrafos segundo y tercero de fs. 126 resultaron determinantes para la fundamentación de la sentencia y no fueron objeto de embate idóneo alguno por el quejoso, y ello determina su consentimiento tácito y la inexistencia de agravio.

La ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las pretensiones del recurrente, importan consentimiento tácito y determina la inexistencia de agravio.

Para tener por satisfechos los fines legales de la expresión de agravios, deben concretarse punto por punto, los errores fundamentales que se atribuyen en la aplicación del derecho, o en su caso en la apreciación de los hechos y su prueba, bajo riesgo de que se tenga por consentida toda decisión no objetada (Morello, Sosa y Berizonce, obra y tomo citado, págs. 360, punto e, y 370, respectivamente, y cita de fallos).

Así, si no se formulan agravios concretos y razonados sobre cada uno de los puntos considerados por el juez de primera instancia, quedan consentidos aquellos sobre los cuales no se cumplimentó esa carga ("Gobierno Nacional c/Ekmekdjian, Toros y otro", C.S. agosto29969, L.L. 137538).

Y precisó el juzgador: Que cuando se constituye fraudulentamente una sociedad por el causante . toda acción de esta naturaleza deberá trabarse con los socios y con la sociedad como codemandada, por constituir un litisconsorcio necesario (Zannoni, obra y tomo citado, págs. 205/211).

Que también desde la óptica de la simulación, cuando se ejerce esta acción en los términos del art. 955 y siguientes del C. Civil, se requiere que deba dirigirse contra todas las partes que han intervenido en el acto que se ataca como simulado. Como se trata de un litisconsorcio pasivo necesario, su integración defectuosa hace que el juicio no pueda fallarse útilmente, habiéndose considerada nula la sentencia dictada en esas condiciones (SalasTrigo Represas, Código Civil anotado, To. 1, pág. 469, No. 13 y To. 4A, págs. 418/19, No. 13, Ed. Depalma).

Y además de que el apelante no desenvuelve una crítica a tales fundamentos, lo cierto es que respecto a la integración de la litis al promover demanda por nulidad del acto constitutivo de la sociedad comercial aludió expresamente en plural a "los agentes intervinientes en la constitución de la misma" (fs. 25 vta.), y en cuanto a la simulación también efectuó una referencia concreta, pues manifestó que "procedieron con simulación o fraude presumido por la ley" (fs. 26).

Y sólo a mayor abundamiento señalaré que aun colocándose en la hipótesis de nulidad o de la simulación, cuando se plantee la nulidad de un acto jurídico, por tratarse de un complejo indivisible, dicha nulidad debe intentarse ineludiblemente con todos los sujetos que en él intervienen, a fin de que el pronunciamiento pueda surtir, respecto de todos ellos, los efectos de la cosa jugada.

Desde la óptica de la simulación se ha declarado que la demanda debe dirigirse conjuntamente contra todas las partes otorgantes del acto cuestionado (Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., T. IIB, pág. 348, y cita de fallos, Ed. 1985).

La acción de nulidad de un acto jurídico con pluralidad de partes debe entablarse contra todos los participantes de ese acto. En la acción de simulación se debe demandar a todos los que intervinieron en el acto que se reputa simulado (AraziRojas, "Código Procesal .", T. I, págs. 360 y 361, RubinzalCulzoni Editores, 2001).

Es que, según la doctrina legal sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el fundamento del litisconsorcio necesario reside en la exigencia de resguardar el derecho de defensa de todos aquellos cointeresados, a los cuales ha de extenderse la cosa juzgada propia de la sentencia dictada respecto del fondo del asunto (Morello, Sosa y Berizonce, obra y tomo citado precedentemente, con cita de Fallos, v. 258, p. 375; v. 256, p. 198).

En tales condiciones, y desde que la apertura del recurso lo es en la medida del agravio, y para ello el quejoso debe formular su disconformidad con la decisión de primera instancia, motivo por el cual y en virtud del principio dispositivo, cuando no hay una impugnación concreta de las motivaciones básicas de la sentencia recurrida, deviene insuficiente la expresión de agravios (S.C.B.A., Ac. y Sent. 1957, v. II39; 1963, v. I 359), y la consecuencia más grave para el justiciable, está dada porque si la no atacada es la conclusión esencial del fallo, al resultar insuficiente el recurso, de esa manera queda firme y asegura así el sustento del decisorio (S.C.B.A., Ac. y Sent., 1974, v. II694; esta Cámara en su composición de sala única, c. 11.268, S.D.L. N° 69/95; c. 12.201, S.D.L. N° 39/97; sala "A", c. 13.653, S.D.L. N° 51/98; c. 13.595, S.D.L. N° 95/98; sala "B", c. 15.275, S.D.L. N°149/99).

Tales consideraciones me llevan a concluir que el apelante incurrió en deserción del recurso por deficiencia técnica de su expresión de agravios (arts. 265 y 266 del C.P.C.C.).

3. En consecuencia, y por las razones expuestas, propicio al Acuerdo declarar desierto el recurso de apelación concedido a fs. 134, con costas de esta instancia al apelante vencido, conforme al criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).

Asimismo, atendiendo a la naturaleza, extensión y eficacia de los trabajos cumplidos en esta instancia, estimo prudente regular los honorarios del Dr. L. Á. N., letrado apoderado de la demandada, en la suma de $378.(arts. 6, 7, 9, 14, y 47 de la ley 2200), con más el I.V.A. correspondiente, y sin regular honorarios al Dr. A. Y., letrado apoderado del actor, en atención a la inoficiosidad de los trabajos cumplidos, en los términos del art. 6 de la ley arancelaria y criterio sentado por esta Cámara, en su composición de sala única, S.D.L. N° 80/93, S.D.C. N° 07/97; sala "A", S.D.L. Nos. 41/98 y 02/99; sala "B", S.D.L. N° 149/99.

Finalizo el tratamiento y a la primera cuestión voto POR LA NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN: el Dr.Giménez dijo:

Por la forma en que me he expedido respecto de la Primera Cuestión, vacía queda de contenido la presente. Así lo voto.

A ESTA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

En atención a los términos vertidos al desarrollar la primera cuestión, no corresponde ingresar en el tratamiento de la presente por devenir cuestión abstracta.

A LA TERCERA CUESTIÓN: el Dr. Giménez dijo:

Propicio que la Sala se pronuncie del modo siguiente:

1. DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto.

2. IMPONER las costas de Alzada a la parte actora.

3. REGULAR los honorarios profesionales correspondientes al Dr. L. A. N. por sus labores ante esta Alzada en la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO ($378,00), con más el IVA que pudiere corresponder.

A LA TERCERA Y ULTIMA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Giménez, expresión de la decisión del Cuerpo que se ha formado al votar la primera y tercera cuestión.

Así lo voto.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (art. 9 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar: S E N T E N C I A:

Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste; RESUELVE: DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto.

IMPONER las costas de Alzada a la parte actora.

REGULAR los honorarios profesionales correspondientes al Dr. L. A. N. por sus labores ante esta Alzada en la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO ($378,00), con más el IVA que pudiere corresponder.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

l.

Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA HIPÓLITO GIMENEZ REGISTRADA BAJO EL N° 04 DE 2005 SDC. Conste.