Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-19


RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N° 16 NEUQUÉN, 19 de febrero de 2009.

V I S T O S:

Estos autos caratulados "A.,J.M - P.,J.R S/ HOMICIDIO" (Expte.n° 124-Año 2008) del Registro de la Secretaría Penal del Tribunal Superior de Justicia; y CONSIDERANDO:

I.- Que por sentencia n° 14/2008 (fs. 821/851vta.) de la Cámara de Juicio en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa: "I.- CONDENAR a J.M.A.como autor penalmente responsable de los delitos de HOMICIDIO EN CONCURSO REAL con LESIONES GRAVES (arts. 45, 55, 79 y 90 del C. Penal), a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por igual término y demás accesorias legales previstas por el art. 12 del C. Penal. II.- CONDENAR a J.R.P.como PARTÍCIPE NECESARIO en el delito de HOMICIDIO (arts. 45 y 79 del C.Penal)a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN EFECTIVA e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por igual término en carácter de única condena, comprensiva del hecho juzgado y la impuesta por el Juzgado Correccional Dos de esta Ciudad en su causa n° 3.688/06 por sentencia n° 38 de fecha 29/05/07...".

En contra de tal resolución, dedujeron recurso de csación el señor Fiscal de Cámara, Dr. Rómulo Alberto Patti (fs. 865/866vta.), la Parte Querellante, representada por los Dres. Ricardo Horacio Cancela y Laura Cancela (fs. 867/872), el señor Defensor Particular, Dr. Jorge Héctor Larrea (fs. 873/880), a favor de J.M.A., y el señor Defensor Particular, Dr. Jorge Ernesto MENA (fs. 881/884vta.), a favor de J.R.P.

II.- Que corresponde a este Cuerpo examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que los recursos sean admisibles, conforme a lo dispuesto por el art. 397 del rito:

Los escritos fueron presentados en término por ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de definitivo, pues pone fin a la causa.

Las impugnaciones resultan autosuficientes, porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio de los impugnantes- los motivos de casación aducidos y la solución final que proponen.

Además, tanto el Ministerio Público Fiscal como la parte querellante tienen legitimación subjetiva para recurrir la sentencia condenatoria aplicada a J.R.P; habiéndose solicitado (fs. 818) una pena de 22 y de 25 años de prisión, respectivamente; y la pena impuesta, de 8 años de prisión, es inferior a la mitad de la requerida (arts. 417, inc. 2, y 418 bis del C.P.P. y C.).

Concretamente, los recurrentes plantean los siguientes agravios:

1) Recurso interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Rómulo Alberto Patti:

Se queja aduciendo que es exiguo el monto de pena impuesto por la Cámara de grado a J.R.P., en su carácter de partícipe necesario en el delito de homicidio en concurso real con lesiones graves, que fuera cometido por J.M.A., en perjuicio de Richard Alejandro Durán Soto, (homicidio) y de A.M.C., (lesiones graves).

Funda su aserto en que el hecho se cometió en la vía pública, en una zona céntrica de la ciudad, durante la madrugada, en presencia de otras personas, utilizándose un cuchillo de gran porte que fue acercado por J.R.P., que este último es un reiterante, y que no pudo dejar de representarse el resultado fatal (arts. 40 y 41 del C.P.); agregando que, según el Código Penal, los partícipes necesarios tendrán "la pena establecida para el delito" (art. 45 del C.P.).

Hizo reserva del caso federal.

2) Recurso impetrado por la Parte Querellante, a través de los Dres. Ricardo Horacio Cancela y Laura Cancela :

Tildan de ilógica la condena impuesta a J.R.P., -el mínimo legal-, atento su participación necesaria en el suceso y que no se trata de su primera condena (arts. 40 y 41 del C.P.), deduciendo que el encartado tuvo un rol activo en el homicidio, que no se limitó a la entrega del cuchillo, sino que, por el contrario, una vez que la pelea entre Durán Soto y A. había concluido -y de la cual J.R.P. fue ajeno-, provocó el reencuentro entre ambos contendientes, conociendo que se produciría un desenlace fatal (cfr. testimonio del señor S.).	Aún admitiendo que la responsabilidad penal es individual y que seguramente el ilícito del autor es más grave que el del partícipe necesario, la pena es injusta, debiendo apreciarse la magnitud del daño o peligro causados con el arma blanca utilizada y que su aporte aumentó el poder lesivo del autor.	Hicieron reserva del caso federal.

3) Recurso deducido por el entonces señor Defensor Particular, Dr. Jorge Héctor Larrea:

Señala que se ha violado la garantía del debido proceso legal (art. 18 de la C.N.), al pronunciarse una sentencia condenatoria -en perjuicio de J.M.A.- arbitraria y carente de motivación, que conculca las reglas de la sana crítica racional (art. 363 del C.P.P. y C.).

Expone la versión que brindara J.M.A. en su indagatoria: que en el Kiosco de Rivadavia y Buenos Aires se puso a charlar con un joven de apellido V., escuchó que una pareja discutía y observó que a unos metros, sobre calle Rivadavia -en la parte exterior del local "Meridiano", un muchacho (Durán Soto) golpeaba a una mujer (C.) -su novia-, intercediendo; cuando se dirigía nuevamente hacia la esquina, donde estaba J.R.P. (V., ya se había ido), es golpeado por un grupo de por lo menos cuatro personas. Allí J.R.P. le alcanzó una franela, aparece el novio de la chica y otros jóvenes más, cae al piso, se pelean, logra incorporarse y huye del lugar en moto junto a J.R.P. Negó haber tenido un elemento cortante. Escuchó que alguien gritó "dejá que yo le doy", pero no sabe quien fue. Que no vio lesionada a la pareja. Alega que C. (fs. 61) declaró que observó la pelea, que no vio un arma blanca, y que el habitáculo de la moto permaneció cerrado; que H. (fs. 128/129) presenció una gresca de la que participaron varias personas, y que S. (fs. 259) dijo que separó al muchacho que luego falleciera, que lo tomó de los pies y lo alejó unos metros.

Precisa que J.M.A. peleó "a mano limpia", que el cuchillo y la franela, en la que supuestamente lo ocultaba, nunca fueron secuestrados, y que el autor del homicidio pudo haber sido una persona identificada como "K. P.".

Critica que se valorara que J.M.A., produjo las lesiones padecidas por la señorita A.M.C., alegando que, según consta en el voto del Dr. Emilio Castro, el imputado se había comportado como "un caballero andante en versión rústica, folklórica" (sic).

3.1) En suma, solicita la absolución por el beneficio de la duda (art. 4 del Código de rito), por falta de acreditación del dolo.

3.2) Subsidiariamente, requiere que se lo absuelva por aplicación de la figura de la legítima defensa (art. 34, inc. 6, del C.P.), por los siguientes motivos: a) no existe prueba de que J.M.A. agrediera a Duran Soto, sino que, inversamente, fue agredido por éste; b)J.M.A. fue golpeado por un grupo de personas que participaron de la gresca; c) tilda de falaz el relato de S.; d) cuando J.M. A. fue atacado se defendió con el medio que tuvo a su alcance (si se tiene por demostrado que P. le entregó un arma para defenderse); e) no existió codominio en el hecho ni convergencia intencional (art. 45 del C.P.), nadie observó que P. le alcanzara el arma blanca e instara a J.M.A a matar (fs. 877/878).

3.3) Por último, para el supuesto que tampoco se recepte favorablemente la figura de la legítima defensa, solicita la aplicación del tipo de exceso en la legítima defensa (art. 35 del C.P.).

Hizo reserva del caso federal. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su posición.

4) Recurso del señor Defensor Particular, Dr. Jorge Ernesto Mena:

4.1) Dirige la impugnación contra la sentencia condenatoria agraviándose porque no se hizo lugar a su pedido de legítima defensa; la que sería extensible a su asistido J.R.P. (art. 34, incs. 6 y 7, del C.P.).

a) Discrepa con la apreciación del a quo relativa a que no existió una agresión ilegítima de parte de la víctima: "...lo cierto es que la presencia no deseada ni requerida (de J.M.A.) en medio de la discusión Richard-A.M.C.; el haberlo increpado y dirigirse cuestionando su accionar;...LEGITIMABA LA RESPUESTA DADA POR DURAN AL PROPINARLE UN PUÑETAZO" (sic), considerando que se violaron las reglas de la sana crítica.

En este sentido, entiende que J.M.A. simplemente pretendió que Ricchard Duran Soto, dejara de increpar a A.M.C. Sin embargo, aquél recibió varias trompadas -de parte de Durán Soto - que le dejaron la cara hinchada, sangrando, provocándole un gran hematoma (situación reconocida, incluso, por la propia C., quien dijo que "le pegaba mucho").

Añade que se registraron varios casos de efectos letales por golpes de puño, que siempre buscan menoscabar la integridad física; de allí que la legítima defensa se haya previsto como causa de justificación.

Es más, una vez que los separaron, Richard Durán, siguió a J.M.A. (cfr. los dichos del testigo Q.), con la intención de seguir golpeándolo, y es allí cuando éste lo apuñala con el cuchillo, para impedir el castigo o para repelerlo, ya que no tenía otro medio a su alcance. Acota que, previamente, lo exhibió, pero, como la víctima no desistió de su conducta agresiva, se vio obligado a utilizarlo; concluyendo que la agresión ilegítima provino del fallecido.

b) En relación al segundo requisito de la legítima defensa, esto es: la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, puntualiza que la racionalidad del medio empleado difiere de la proporcionalidad por cuanto acepta el medio de que se disponga, aunque provoque un resultado exagerado.

Menciona el testimonio de R., quien durante la instrucción relató que Durán Soto, tenía un carácter violento, mutando su relato en el debate diciendo que cuando lo atacaban se defendía; de lo que colige que sólo un guapo, un malevo, un provocador se tiene que defender, porque los ciudadanos normalmente no somos atacados por nadie.

c) Por otra parte, no existió provocación suficiente de parte de J.M.A. Una mera intervención verbal, como ser: "porque tratás así a esa mujer", o similar, no es suficiente a tal efecto, ni puede dar lugar a las trompadas propinadas por Durán Soto (cfr. fs. 882).

4.2) Subsidiariamente, censura el carácter de partícipe necesario endilgado a J.R.P., por haberle entregado a J.M.A. un paño en el que se envolvía un cuchillo, del que se valió para cometer el homicidio. Coincidiendo con el voto del Dr. Castro, aduce que dicha participación es secundaria (arts. 46 y 79 del C.P.) y pide que se le aplique la pena mínima correspondiente, con sustento en que existió la posibilidad cierta de que J.M.A., tomara el cuchillo directamente de la moto; lo que denota que el hecho igualmente se hubiera producido, con independencia del accionar de J.R.P.

4.3) También accesoriamente plantea que si no se pudo demostrar fehacientemente que la facilitación del cuchillo fue realizada con la intención de que su consorte de causa mate o hiera, debe interpretarse, por el beneficio de la duda, que sólo estuvo encaminada a disuadir, amedrentar, y así terminar la disputa; o sea, para implicarlo en el homicidio hace falta prueba, sino su conducta queda impune o atrapada en el art. 47 del Código Penal.

III.- Que a la luz de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se le impone a este Cuerpo, como tribunal de casación, una revisión del fallo objetado en su sentido más amplio, de forma tal que para proceder a su confirmación no sólo baste descartar la arbitrariedad sino también cualquier atisbo de error que, por su grado, sea capaz de llevar al temperamento que por dicha vía recursiva se tiende a contravenir.

Tal criterio, por cierto, no obsta al rechazo del planteo en esta fase liminar del trámite si luego de efectuada tal faena, con total rigor y sin amparo en óbices formales, no se advierten producidos los vicios alegados (cfr. C.S.J.N., "Merlo, Benito s/ p.s.a. homicidio", T. 328, pág. 4568). Ello, en tanto una admisión irreflexiva de los motivos propuestos a tratamiento conllevaría el ingreso de causas cuya manifiesta improcedencia deberá luego este Cuerpo declarar de modo inexorable con el consiguiente dispendio jurisdiccional que ello traería aparejado.

En función de tales pautas, se vislumbra que los agravios postulados no podrán sortear el juicio de admisibilidad que se impone en esta fase.

IV.- Comenzaremos el análisis de las impugnaciones dando una respuesta conjunta a las casaciones presentadas por el señor Fiscal de Cámara y por la parte querellante, pues ambos recursos se quejan del monto punitivo aplicado al imputado J.R.P.

Al respecto, queremos enfatizar que los parámetros argüidos por las partes, de acuerdo a los arts. 40 y 41 del C.P., fueron ponderados expresamente por los judicantes, quienes coincidieron en la pena impuesta; por lo que los recursos serán desestimados.

En efecto, el Dr. Dedominichi, en su carácter de vocal preopinante, tuvo en cuenta el aporte del cuchillo que utilizara J.M.A. para ejecutar los delitos enrostrados, el daño causado, la representación del resultado, el antecedente que pesaba en su contra -por un ilícito menor-, su edad, educación, impresión de visu y demás pautas del art. 41 del Código Penal (fs. 848 vta.), a lo que el Dr. Andrada sumó la falta de certeza de que hubiera actuado con dolo directo -si bien no pudo dejar de representarse el resultado fatal- (fs. 849 vta.), pautas mensurativas todas estas a las que adhirió, finalmente, el Dr. Castro (fs. 850 vta.). Decimos finalmente, por cuanto este último magistrado había señalado, previamente, que existía la posibilidad de que "no sólo no hubiera inducido él a J.M.A., sino al revés" (sic), habiendo opinado -en disidencia parcial- que la conducta de J.R.P., debía encuadrarse en la participación secundaria (fs. 847vta./848).

Asimismo, existe un fundamento adicional que las partes acusadoras -pública y privada- omitieron criticar: que la responsabilidad personal atribuida a J.R.P., en los términos del art. 47 del C.P., se extiende sólo al homicidio cometido por J.M.A. en perjuicio de Durán Soto, pero no a las lesiones graves que éste ocasionó a C.G. (fs. 846vta./848).

V.- Por otra parte, el recurso interpuesto por el Dr. Jorge Héctor Larrea, en su carácter de letrado defensor del imputado J.M.A., giró en base a tres ejes primordiales: a) la absolución por el beneficio de la duda, por falta de acreditación del dolo; subsidiariamente: b) la legítima defensa, y c) el exceso en la legítima defensa.

a) Sobre el primer tópico, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que: "...dicho estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad ni se compadece con el convencimiento íntimo acerca de la culpabilidad del acusado declarado por los jueces. Por el contrario, aquel especial estado de ánimo debe derivarse de la racional y objetiva evaluación de las constancias del proceso..." (Fallos: 314:346, considerando 13 del voto mayoritario); "...la duda no puede reposar en una pura subjetividad; la aplicación del instituto debe ser el resultado de un razonar correcto, derivado de la racional y objetiva valoración de las constancias de la causa (Fallos 311:512)..." (Fallos 324:1365, por remisión al Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación); y: "...Que la valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos también debe computarse a favor del imputado..." (Fallos: 329:6019, considerando 9 del voto de la mayoría).

Bajo tales parámetros, el motivo debe ser rechazado. En primer término, el descargo realizado por J.M.A. -reproducido en esta instancia por su defensor- ha sido considerado por el a quo como falaz; apreciación que merece ser convalidada.

Damos razones: a) el señor V., contrariamente a lo afirmado por la defensa, negó haber estado junto a J.M.A. en el lugar de los hechos (fs. 834vta.), y b) los demás deponentes negaron que Durán Soto, golpeara a su novia (cfr. declaraciones de la propia A.M.C.G., -fs. 825-, y de R., -fs. 827-).

Por lo demás, en cierto tramo del pronunciamiento se aceptó -favor rei mediante- la posibilidad de que otras personas no identificadas pudieran haber intervenido en algún momento de la pelea (cfr. voto del Dr. Héctor O. Dedominichi -fs. 836vta.-), con sustento en la versión brindada por el testigo C. -fs. 830vta.-, quien insinuó dicha posibilidad. Sin embargo, el Dr. José V. Andrada no se expidió sobre el punto, descartando implícitamente cualquier atisbo de duda (fs. 840/841); mientras que los demás testigos refutaron dicha posibilidad (A.M.C.G. -fs. 825vta.-, R. -fs. 827-, Q. -fs. 828-, H. -fs. 832-, S. -fs. 832/vta.-, y C. -fs. 833vta.-), llevando al Dr. Emilio E. Castro a valorar -fs. 842/vta.- que, aunque sea difícil saberlo con total exactitud, pues todo quedó confuso, debía descartarse la existencia de esa múltiple agresión.

Finalmente, se descartó que una tercera persona -un tal "K.P.,"- le habría gritado: "dejá [o dejalo] que yo le doy"- (cfr. fs. 840, voto del Dr. Dedominichi). Ello se compadece con el relato de R. -fs. 826vta.-, quien observó a J.R.P. entregarle una franela naranja a J.M.A., que, de acuerdo a la descripción que brindara, contenía un elemento punzante en su interior, así como con los gestos previos que ven, en idéntico sentido, H. -fs. 831vta.- y S.-fs. 832-; resultando indiferente que el cuchillo no haya sido secuestrado: indudablemente se utilizó.	En segundo lugar, tampoco puede dudarse que J.M.A. además de inferir el ataque mortal a Durán Soto, seguidamente lesionó gravemente a C.G., cfr. el propio relato de la víctima -fs. 824vta.-, y la versión aportada por R. -fs. 826vta.-, quienes fueron testigos presenciales de ambos sucesos; siendo contestes todos los magistrados en que se trató de un accionar doloso, descartándose cualquier atisbo de duda. En tal sentido, el Dr. Héctor O. Dedominichi apreció que: "...La situación de A., revela un comportamiento que no admite ningún tipo de justificación o que pueda disminuir o menguar su responsabilidad. Intervino en una discusión que no era la suya; nadie pidió que interfiriera; increpó al joven Richard sin conocerlo, al igual que a su pareja A.; intercambió golpes de puño con el nombrado y al verse 'superado' en la pelea (presentaba signos de combate; sangre en el rostro, en la parte de la nariz y un hematoma en la zona abdominal, observado al sacarse la remera) en lugar de retirarse 'aunque herido en su orgullo' y dar por concluida la cuestión; recurre a su compañero J.R.P. y recibe de este el cuchillo, el que sin aviso previo utiliza en contra de Durán Soto, quien no espera el acometimiento y recibe la herida que le provoca la muerte. Luego de ello, y con la misma actitud, emprende la agresión contra A.C., a quien apuñala, sin mediar palabra y que, debido al movimiento que realiza (de tirarse hacia atrás) evita que el resultado fuera el mismo que el de su novio Richard. No pudo conocerse porqué la agresión hacia ella..." (fs. 838vta.). En idéntico sentido se explayaron tanto el Dr. José V. Andrada: "...El acometimiento aparece entonces como una acción puramente vindicativa ante la mera presencia del occiso y, en todo caso, en absoluta paridad de condiciones. Pero lo que en mi entender dirime de modo definitivo la cuestión, es el inmediato acometimiento armado contra la afectada C.G., completamente gratuito y muestra cabal de la mutada intención con la que actuó ya cuchillo en mano..." (fs. 841), cuanto el Dr. Emilio E. Castro: "...También estoy de acuerdo con los dos votos que me preceden en que, ateniéndonos a los relatos de todos los testigos, hubo solución de continuidad entre el momento de la pelea a golpes de puño y los apuñalamientos; había concluido cuando J.M.A., que había salido hacia la moto, vuelve hacia el lugar donde había estado peleando; Durán, o salió tras él, o le salió al encuentro, y es allí cuando lo apuñala. Por si no estuviera claro, apuñala también a C., que simplemente salió tras Durán, y no en persecución o al encuentro del acusado..." (fs. 841vta.).

El relato de los testigos nos lleva a convalidar este tramo del pronunciamiento. La propia A.M.C.G., dijo (fs. 824vta.): "...termina la pelea, Richard se me acerca,...se levanta, se da vuelta y ahí este chico lo apuñala. Es cuando voy detrás de él y me apuñala..."; por su parte, R., relató: "...Richard sale hacia la esquina, viene hacia J.M.A., lo ve de espaldas a Richard, se retuerce, se toma el estómago. A.C., sale corriendo por el medio de la calle, la apuñala, alcanza a ver la punta del cuchillo, trata de zafar..." (fs. 826vta.).	En sentido concordante, aunque sin ver el momento preciso de las agresiones, S. expresó: "...Para el testigo la pelea ya había finalizado, por lo que se alejó. El que más tarde murió ya se había calmado; el testigo se retira (...), cuando vuelve, ya estaban las dos personas tiradas en el suelo..." (fs. 833), y C. agregó: "...ve dos chicos peleando y con su amigo S., los separamos. Después cuando vuelve ve a dos personas tiradas en el piso..." (fs. 833vta.).

De conformidad con la exégesis legal propiciada, la materialidad, autoría y responsabilidad del delito endilgado está suficientemente acreditada, permitiendo descartar, fundadamente, la absolución por el beneficio de la duda.

Por otra parte, la calificación de lesiones graves -y no de tentativa de homicidio-, respecto de A.C.G., receptó correctamente el beneficio de la duda previsto por el art. 4 del C.P.P. y C. (cfr. fs. 847/vta.)	b) Tampoco puede prosperar la pretendida inclusión de la conducta dentro del instituto de la legítima defensa, ni de su exceso.

El art. 34, inc. 6, del Código Penal exige, para la viabilidad de la legítima defensa: a) una agresión ilegítima, b) la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y c) la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, mientras que para el exceso, el art. 35 del mismo cuerpo legal dispone: "El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad, o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia".

En ese orden de ideas, los señores jueces de Cámara descartaron la existencia de todos y cada uno de dichos requisitos, tanto en lo referido a la legítima defensa como a su exceso (cfr. votos del Dr. Dedominichi (fs. 846/vta.), del Dr. Andrada (fs. 841 y 847) -quien focaliza en la ausencia de una situación de necesidad y urgencia-, y del Dr. Castro (fs. 842 vta.), tildando de vindicativa la reacción de J.M.A., contra Durán Soto -una vez que la pelea había finalizado, ya que fueron apartados-, y no hallando explicación alguna para el acometimiento doloso contra la novia del occiso, A.M.C.G,.

Aún considerando, por el beneficio de la duda, que Durán Soto hubiera agredido a J.M.A., reanudándose la pelea, y presumiendo la superioridad física del primero sobre el segundo, el medio empleado por este último para impedir o repeler la violencia -el cuchillo- no fue racional: se hallaban en un sitio público, rodeados de personas que, incluso, ya los habían separado. Mucho menos en lo referido a las lesiones proferidas hacia C.G., quien no participó de la reyerta -por lo que mal pudo haberse defendido de ella-, y que, por su condición de mujer, seguramente llevaría la peor parte.

Por lo demás, el casacionista dice que el testigo S. miente, pero omite motivar ese tramo del recurso, por lo que su agravio es insustancial.Todavía más, si consideramos como probable, pensando en la hipótesis más favorable a J.M.A., que éste fue golpeado por un grupo de personas que participaron de la gresca inicial, una vez finalizada ésta, su conducta ulterior no tiene justificación alguna, ni respeta el principio de menor lesividad que rige a esta causa de justificación: conocía que, con el medio a su alcance, podía matar y lesionar, actuando, en ambos casos, con dolo directo, conocimiento y voluntad dirigidas a tales fines. Además, si como expresa el Dr. Jorge Ernesto Mena, en su carácter de defensor del co-imputado J.R.P., A. exhibió el cuchillo en forma amenazante, pero como Durán Soto no desistió de su intención agresiva se vio obligado a utilizarlo, en tal caso el encartado habría actuado con dolo eventual, pero su conducta seguiría siendo típica, antijurídica y culpable.

Así lo ha entendido la doctrina: "...La necesidad constituye una exigencia tan básica como lo es el ataque y, por tanto, una condición de la que no se puede prescindir. (...) La ley requiere algo más: que el medio con que se repele la agresión sea racionalmente necesario, para lo cual han de tomarse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto. La palabra 'medio' tiene la significación amplia comprensiva de todo género de acciones u omisiones defensivas. Al calificarse la necesidad de racional, se hace un distingo entre necesidad y proporcionalidad, que tiene por consecuencia, por una parte, determinar una cierta proporción en los medios y, por la otra, que la proporción entre el daño que se evita y el que se causa tampoco sea absoluta. Aquí también, surge la proporcionalidad no ya referida al binomio agresión-medio, sino la que se establece, admitida la agresión, en la relación entre medio-bien defendido. (...) Puede decirse, entonces, que el criterio predominante es el objetivo-subjetivo: 'La legítima defensa no es una fórmula matemática sino humana (...). Dentro de lo que entendemos por 'juicio de racionalidad', que delimita la 'necesidad concreta de defensa', reviste particular importancia el análisis del principio de menor lesividad. En tal sentido se ha requerido -amén de los elementos vinculados con la intensidad de la agresión, su carácter inesperado, las posibilidades defensivas a disposición, la previsión de éxito, la perturbación anímica del agredido, las relaciones existentes entre las partes y la naturaleza del bien jurídico sobre el que recae el ataque- una ponderación concreta de los bienes en juego, teniendo especialmente en cuenta la efectiva afectación que cada bien sufriría en el caso particular..." (D'Alessio, Andrés José. "Código Penal comentado y anotado. Parte General", 1° ed., Bs. As., La Ley, 2005, tomo 1, pág. 392 y 394/396).

Tampoco debe incluirse su acción en el art. 35 del C.P., que contempla: "...la previsión de una hipótesis de menor contenido injusto, toda vez que es menos antijurídica la acción que comienza siendo justificada." (Zaffaroni, E. R. - Alagia, A. - Slokar, A., "Manual de Derecho Penal. Parte General", 2° ed., Bs. As., Ediar, 2006, pág. 505).

Como puede verse, es indiferente que la provocación suficiente proviniera de J.M.A., (cfr. relato de C.G., de fs. 824vta.), o de Durán Soto (cfr. la versión que aportara R. a fs. 827: "...esa persona intentaba acercarse a los dos, hablándole de esa forma a Richard, no agresivo, no tranquilo", descartada más adelante: "...el agresor se mostró un poco prepotente, se le acercó a Richard y A, se dirigió directamente a ellos, hubo un intento de agresión, allí contestó Richard (...)...en un primer momento se acerca J.M.A., en una actitud prepotente, contesta que fue así, y que Richard fue quien dio el primer golpe. J.M.A. tenía sangre en la nariz..." (fs. 827/vta.). Lo cierto es que, en todo caso, como se expusiera ut-supra, falta el requisito impuesto por el art. 34, inc. 6.b), del Código Penal.

VII.- Por último, resta contestar el gravamen relativo al grado de participación que le cupo al imputado J.R.P., que, a juicio de este Tribunal, está debidamente encuadrado dentro del art. 45 del Código Penal.

Sobre el particular, resultan asertivas las declaraciones del testigo H. (fs. 831vta.): "...En un momento ve a uno que le da una franela, vinculados con el tema de la moto; dos muchachos hablando, el que estaba peleando con otro, ve a uno que se da vuelta, hace un gesto, como de un arma, y va hacia donde estaban peleando; le llamó la atención" (sic), cuanto de la señorita R., (fs. 826vta.): "...La testigo sale corriendo con A, hacia Neón, decía A, que alguien le había pegado. Se acerca Richard y le pregunta si le habían pegado. Ahí ella mira hacia la esquina y ve a la otra persona que le entrega al que peleaba con Richard una franela naranja, algo como doblado, algo había adentro. Lo sostiene, Richard sale hacia la esquina, viene hacia J.M.A., lo ve de espaldas a Richard, se retuerce, se toma el estómago. A. sale corriendo por el medio de la calle, la apuñala, alcanza a ver la punta del cuchillo, trata de zafar. (...) había mucha gente..." (sic).

Por último, la conducta de J.R.P. -al acercarle el cuchillo a J.M.A.- queda atrapada, cuanto menos dentro del concepto de dolo eventual (cfr. la acertada apreciación del Dr. José V. Andrada de fs. 847), descartando la aplicación del beneficio de la duda o del art. 47 del Código Penal, siendo del caso destacar que la participación necesaria atribuida al encausado se limitó al delito de homicidio, no así a las lesiones graves (arts. 45 y 79 del C.P.).

En mérito de lo expuesto, SE RESUELVE:

I.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal de Cámara, Dr. Rómulo Alberto Patti.

II.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso de casación deducido por los letrados de la parte querellante, Dres. Laura Cancela y Ricardo Horacio Cancela.

III.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso de casación impetrado por el entonces, Defensor Particular, Dr. Jorge Héctor Larrea, a favor del imputado J.M.A.

IV.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso de casación articulado por el señor Defensor de Confianza, Dr. Jorge Ernesto Mena, a favor del imputado J.R.P.

V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítanse las actuaciones a la Cámara de origen.

Dr. OSCAR E. MASSEI. Presidente - Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Dr. RICARDO TOMÁS KOHON - Dra. LELIA G. M. de CORVALÁN - Dr. ANTONIO GUILLERMO LABATE Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario.