Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-04-30


ACUERDO NRO. 12 En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo nombre, a los treinta (30) días de abril de dos mil catorce, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia, integrado por los señores vocales doctores OSCAR E. MASSEI y EVALDO D. MOYA y por existir disidencia, por el Sr. presidente subrogante doctor RICARDO T. KOHON, con la intervención de secretaria Civil de Recursos Extraordinarios Dra. MARÍA TERESA GIMÉNEZ DE CAILLET-BOIS, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "ERDOZAIN GÓMEZ MIGUEL EDUARDO C/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. Nº 211 - año 2009) del Registro de la Secretaría de la Actuaria.

ANTECEDENTES: A fs. 702/706 obra sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta ciudad -Sala II- que revoca la sentencia de Primera Instancia (fs. 638/650 vta.), y en consecuencia, rechaza la demanda incoada.

Contra dicho decisorio, a fs. 718/733 la actora deduce recurso por Inaplicabilidad de Ley, de conformidad a lo previsto por el Art. 15°, incs. b) y c), de la Ley 1.406.

Corridos los correspondientes traslados, ellos son contestados a fs. 737/740 vta. por la demandada TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. y a fs. 741/742, por la citada en garantía LA MERIDIONAL COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A., quienes solicitan se rechacen los recursos, con costas.

Mediante Resolución Interlocutoria Nº 231/11, obrante a fs. 753/755, se declara admisible el recurso por Inaplicabilidad de Ley, por la causal prevista en el Art. 15°, inc. b), de la Ley 1.406.

A fs. 750 se notifica el señor Fiscal General.

Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia. Por lo que este Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido? 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3) Costas.

A las cuestiones planteadas, el Dr. Oscar E. MASSEI dice:

1. Para una mayor comprensión del tema debatido, cabe comenzar realizando un recuento de lo sucedido en la causa.

2. A tal fin, cuadra reseñar que a fs. 92/97 vta., MIGUEL EDUARDO ERDOZAIN GÓMEZ demandó por daños y perjuicios a la empresa TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. por la suma de pesos $492.986,03 con más sus intereses y costas.

Manifestó que el hecho de autos se produjo el 14 de julio de 2004, aproximadamente a las 21 hs., cuando circulaba a bordo de su motocicleta por la calle Saturnino Torres de esta ciudad, de sur a norte.

Relata que al aproximarse a la intersección con la calle Aguado fue sobrepasado por otra motocicleta que imprevistamente lo encerró y lo obligó a subirse a la vereda; y por tal maniobra impactó con una rienda de acero que sujetaba un poste de Telefónica de Argentina S.A.

Expresa que el choque contra el tensor, -cuerda de acero- en la zona de la pared abdominal y los órganos internos le provocaron lesiones graves con inminencia de muerte.

Al respecto, afirma que se lesionó la vena cava inferior -colectora de la sangre de abdomen y miembros inferiores cuya ruptura provoca hemorragias y en contados minutos la muerte-, además de sufrir otras lesiones graves -entre ellas, fracturas costales que le perforaron un pulmón-.

Manifiesta que fue derivado de urgencia al Hospital Castro Rendón, donde fue intervenido quirúrgicamente con el fin de suturar la vena cava inferior.

Que, asimismo, le colocaron un tubo pleural para drenar la sangre que existía en la cavidad toráxica y le dificultaba la respiración. Empero, las lesiones intestinales no fueron resueltas en el mismo momento, pues, al sufrir un shock hipovolémico (situación pre-mortal por la gran pérdida de sangre) fue necesario compensarlo y que permaneciera internado en la sala de terapia intensiva del mencionado hospital.

Describe que en dicha unidad padeció infecciones que determinaron múltiples operaciones abdominales -relaparotomías-, amén del resecado de algunas secciones del intestino por las lesiones que presentaba. Relata que fue sometido a una ileostomía -ano contra natura- y posteriormente, sufrió una nueva intervención quirúrgica para unir -la porción del intestino hasta el recto y cerrar la apertura abdominal-.

Expone que, como consecuencia de la ruptura de los músculos abdominales -tanto anteriores como laterales-, le fue colocada una malla para su cierre. Pero, debido a las infecciones que sufrió, la malla también se infectó y ello motivó la formación de fístulas, por donde drenaba constantemente el pus. El 3 de mayo de 2006 fue sometido a una nueva operación de reemplazo de la malla anterior.

Luego, dice que además de la lesión estética, cicatrices umbilicadas (no lineales), de gran tamaño y numerosas ubicadas en el abdomen y en la región costal, se mantiene la lesión funcional por pérdida de los músculos del abdomen y lo que es peor, deberá convivir -de por vida- con la malla de cierre, infectada y las fístulas que supuran diariamente.

Afirma que también sufrió lesiones en las piezas dentales.

Manifiesta, que al momento del accidente tenía 32 años de edad, era sano, profesor de educación física y deportista -practicaba rugby, karate y actividades náuticas- y debido al infortunio no podrá volver a ejercer su profesión como tampoco realizar los mencionados deportes y actividades.

Señala que su vida de relación social se vio severamente afectada porque se avergüenza frente a los otros, toda vez que debe usar gasas -que se ensucian permanentemente-, además de fajas.

Refiere a la responsabilidad extracontractual de TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A., con base en lo dispuesto por los Arts. 1109 y 1113 del Código Civil, por haber colocado en la vía pública una cuerda de acero, cosa riesgosa, productora del daño, cuya instalación está prohibida por la Ordenanza N° 6379/94 de la ciudad de Neuquén, sancionada el 24 de junio de 1994.

Asevera que dicha norma estableció un plazo de cinco años para el retiro de todas las riendas o riostras existentes, con independencia de su antigüedad y ordenó su reemplazo por sistemas que no impliquen la posibilidad de ocasionar daños.

Sostiene que el vencimiento del plazo para la mencionada sustitución operó el 24 de junio de 1999.

Reclama en concepto de daño físico y estético y por incapacidad total y permanente la suma de $332.986,03.-; por daño psicológico y moral la de $150.000.-; por gastos médicos y farmacéuticos la de $10.000.

3. Conferido el pertinente traslado a fs. 108/114 vta., contesta la demandada TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. Niega los hechos expuestos por el actor y peticiona el rechazo de la demanda.

Con carácter previo, plantea excepción de falta de legitimación pasiva, conforme al Art. 347, inc. 3°, del C.P.C. y C. Desconoce y niega en forma terminante y absoluta que la responsabilidad en el infortunio ocurrido derive de haber colocado una cuerda de acero capaz de causar un daño en el lugar que precisa el actor. Niega haber cometido un hecho ilícito y/o incumplido la Ordenanza Municipal N° 6379. Sostiene que las riendas colocadas y con las cuales habría impactado el actor no se encuentran prohibidas por ninguna ordenanza municipal. Responsabiliza por la producción del siniestro al actor, y le extraña la ausencia demanda al tercero que lo colisiona y contra la Municipalidad de Neuquén por falta de ejercicio del poder de policía, en el caso, hacer cumplir con la normativa prevista en la Ordenanza N° 6379, para el supuesto que tales riendas se encontraren prohibidas.

Asevera, que la empresa utiliza riendas denominadas "a pique", las cuales están formadas por un tensor de acero de 8 mm que, desde la cabeza del poste forma un triángulo escaleno con el plano de tierra y se halla aproximadamente a 2.75 metros tomados desde el pie del poste. Adiciona, que ese tensor de acero está cubierto por una chapa en forma de "U" -guarda rienda- que la protege para que ésta sea visible.

Afirma que el infortunio alegado en la demanda y sus consecuencias no le son imputables.

En tal sentido, esgrime que el accidente fue provocado por culpa del actor, quien de manera totalmente despreocupada conducía una cosa riesgosa, a alta velocidad, tal como surge de la Historia Clínica obrante a fs. 28 de estos actuados.

Concluye que se quebró el nexo de causalidad adecuado por la culpa de la víctima y de un tercero, que la exime de responsabilidad.

Sostiene que la plataforma fáctica que motiva el reclamo encuadra en la norma del Art. 111l del Código Civil.

Cita en garantía a LA MERIDIONAL CÍA. ARGENTINA DE SEGUROS S.A.

A fs. 150/155 contesta la citación la aseguradora. Reconoce que al momento de ocurrir el siniestro la demandada se encontraba asegurada mediante la póliza N° 126488.

Afirma que el monto del seguro contratado era de U$S 2.000.000 con una franquicia de U$S 80.000, por lo que respondería en la medida del seguro en el caso que TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. fuese condenada.

Solicita el rechazo de la demanda. Efectúa una argumentación defensiva similar a la realizada por su asegurada. Niega que el actor impactara contra una rienda de cable de acero colocada en un poste de TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A., y que la empresa sea la propietaria de dicho poste. Por ende, que exista responsabilidad en el hecho y que el cable presente algún riesgo o vicio. Adjudica la responsabilidad al actor -conductor de la moto- porque circulaba por la vereda al momento del accidente y lo hacía a excesiva velocidad en una maniobra peligrosa, negligente y hasta temeraria o bien, del tercero que fue el causante directo y único responsable de la maniobra que culminó en el infortunio.

4. A fs. 638/650 vta., obra sentencia de Primera Instancia, la que, con respecto a la responsabilidad de la demandada, expone que el marco legal para la resolución de este caso es el del Art. 1113, segundo párrafo, primera parte, del Código Civil.

Juzga que en el accidente tuvo intervención una cosa inerte -un poste y una rienda de acero- que requería de la intervención de un factor ajeno a él para provocar el daño, en el caso de autos fue el hecho de haberlo colocado de un modo imprudente en la vía pública.

Entiende que el hecho del accidente y el nexo de causalidad con los daños quedaron acreditados con los diversos elementos probatorios agregados a la causa.

Que ello surge de las constancias de la Historia Clínica obrante a fs. 204/254; de las testimoniales brindadas por Margarita Arévalo Arias a fs. 449/450 y Jorge Soto a fs. 451/452 vta., además de la pericia médica de fs. 537/549. Y que complementan las constancias probatorias las informativas de fs. 185/vta., 308/310 y 326/329, mediante las que se acreditó que TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. es la propietaria del poste.

En punto a la antijuridicidad del hecho -colocar un poste con rienda de acero en una vereda de la ciudad- quedó establecida por los dictámenes de fs. 329 y 334/337 de la Municipalidad de Neuquén. En efecto, ellos dan cuenta que las riendas instaladas en la intersección de las calles Saturnino Torres y Aguado se encuentran prohibidas por la Ordenanza N° 6379/94.

Concluye que están presentes en el caso los elementos configurativos de la responsabilidad civil de TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A.

De seguido, analiza si se han acreditado las circunstancias que la eximan de responsabilidad.

Parte de meritar la prueba colectada en la causa. En primer término, la declaración testimonial prestada por Margarita Arévalo Arias (fs. 449/450) quien aportó detalles del accidente, en el sentido de "[.] las motos no venían a tanta velocidad porque en el momento de los hechos el semáforo estaba en rojo." A su vez la A-quo consideró que la pericial médica aportó un elemento relevante, porque la experta informa que el mecanismo lesional relatado por el actor en su demanda era idóneo para producirle las lesiones que sufrió.

Concluye en punto a la eximente de culpa de la víctima, alegada tanto por la demandada como por la citada en garantía, que no existen elementos de mérito que la sustenten.

De seguido, analiza la culpa del tercero. Entiende que ésta se encuentra suficientemente acreditada y en consecuencia, que habrá de incidir en la atribución de responsabilidad por la que se condene en definitiva.

Fundamenta la culpa del tercero en la misma declaración testimonial prestada por Margarita Arévalo Arias.

La sentenciante considera que esta testimonial es corroborada por el reconocimiento que efectuó Erdozain en su demanda, así como también en la confesional.

Además, que del plexo probatorio surge la existencia de culpa de un tercero, empero ella no excluye en forma total la responsabilidad establecida por el Art.1113 primera parte del C.C. Hace mérito del desarrollo de los hechos y las consecuencias del evento y concluye que de no haber existido el cable colocado peligrosamente y en contravención a las disposiciones de una norma municipal, en una acera de tránsito público, los daños no hubiesen sido de la magnitud de los producidos.

Desde ese vértice, entiende que la conjunción de ambas causas resultaron coadyuvantes en la producción del resultado final.

Estas circunstancias la llevan a imponer las consecuencias del accidente sólo en un 50% para la parte demandada Telefónica de Argentina S.A. y rechaza la demanda en el porcentaje restante.

Por idénticas razones rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada y extiende la responsabilidad civil a la aseguradora La Meridional Compañía Argentina S.A., conforme a la póliza contratada, en virtud de lo previsto por el Art. 118 de la Ley de Seguros.

Admitida la responsabilidad en la producción del evento dañoso de la demandada, analiza las pruebas para determinar los daños reclamados.

Al respecto considera que el daño estético no tiene entidad autónoma, de modo que queda comprendido en la indemnización por incapacidad sobreviviente que fija en la suma de $165.000.

En cuanto al daño moral y psicológico, lo fija en la suma de $80.000 por entender que el daño psíquico también carece de autonomía. Ello así porque el hombre es un compuesto de cuerpo y alma, pero que no interviene un tercer componente y que la psiquis, en definitiva, constituye una manifestación de su espíritu cuyas lesiones se encuentran compensadas por el daño moral. Con relación al rubro Gastos médicos y farmacéuticos, fija el monto de $5.000.- Y ello, sin perjuicio de que el actor fue asistido en el Hospital Regional Castro Rendón, que presta un servicio público gratuito de atención a la salud, al considerar verosímil que ciertos gastos de medicamentos y materiales descartables han sido afrontados por el accionante.

Sobre el total de los rubros de condena, la A-quo aplica un interés a la tasa activa-pasiva promedio mensual del Banco de la Provincia del Neuquén, desde la fecha del accidente -14 de julio de 2004- hasta su efectivo pago. Impone las costas al actor en un 50% y en el mismo porcentaje a los demandados en conjunto, en virtud del modo en que prosperaron las pretensiones, con cita del Art.n71 del C.P.C. y C.

En consecuencia, hace lugar en un cincuenta por ciento a la demanda promovida MIGUEL EDUARDO ERDOZAIN GÓMEZ y en su mérito condena a la firma TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. y a la compañía LA MERIDIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a abonar al actor la suma de $125.000, con más los intereses, debiendo responder la Aseguradora en los términos del contrato de seguro.

5. Esta decisión es apelada por el actor a fs. 661, por lo demandada a fs. 654, por la aseguradora LA MERIDIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a fs. 664, cuyos letrados apelan sus honorarios por bajos y en representación de su parte, por altos, así como los honorarios regulados a los peritos; a fs. 657 la perito psicóloga Patricia M. Alvarado apela sus honorarios por bajos; a fs. 659 hace lo propio la perito médica Griselda Andrea Saulino quien recurre sus honorarios por bajos.

Los agravios del actor se centran en que la sentencia de grado otorgó valor de eximente parcial al hecho concausal de un tercero sin haberse acreditado su culpabilidad, carga que pesaba sobre quien la invocó. También se agravia porque resultando responsable Telefónica Argentina S.A. por la colocación de la riestra, corresponde una mayor atribución de responsabilidad al haber obrado contra las ordenanzas municipales que las prohibían por constituir un serio riesgo.

Se agravia también por el monto de condena porque -entiende- resulta insuficiente para reparar los daños ocasionados.

La demandada finca sus agravios en la atribución de responsabilidad decidida en el fallo de grado y pretende que se lo revoque. A tales efectos endilga al decisorio error in iudicando, porque estima que en el caso se interrumpió el nexo causal por culpa de la víctima y de un tercero por quien no debe responder. Agrega que, pese a reconocer la culpa de un tercero, se la responsabiliza parcialmente sin tener en cuenta que no medió nexo de causalidad adecuado ya que la rienda no tuvo un papel activo; fue condición mas no causa del resultado.

La Aseguradora plantea sus agravios con base en similares argumentos.

6. A fs. 702/706 el Tribunal ad-quem revoca la sentencia dictada a fs. 638/650 vta., y rechaza en todas sus partes la demanda incoada por el actor. Impone las costas de ambas instancias al vencido.

Para así decidir, en primer lugar, sostiene que es de aplicación para la resolución del caso bajo examen lo dispuesto por el Art. 1113, 2° párrafo, del Código Civil. En consecuencia, examina la cuestión dentro de ese marco legal (Art. 277 del C.P.C y C.).

Explican los judicantes que la norma legal citada en forma expresa contempla la conducta de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, como factor excluyente de la responsabilidad civil, total o parcial. Y que aun en el caso previsto por el Art. 1109 del Código Civil, también existe dentro de tal supuesto de imputación jurídica la concurrencia parcial de culpa y en consecuencia, la indemnización debe disminuirse en función de la conducta de los partícipes en concordancia con lo dispuesto por el Art. 1111 de idéntico texto legal.

Afirman que los hechos son los expuestos por el actor en su demanda, los que no fueron controvertidos por su contraria.

De ellos, resulta que el cable con el que impactó el actor se encontraba en la vereda y que ninguna participación activa tuvo, por tratarse de una cosa inerte.

Señalan que pese a que el propio actor afirmó que la maniobra realizada no presentaba mayores riesgos, omitió considerar que la rienda estaba en la vereda, lugar por el cual no deben circular los motociclistas.

Juzgan entonces, que la afirmación de Erdozain permite deducir que no conducía su rodado con la debida atención, toda vez que fue encerrado -ni siquiera embestido- y ello constituye una situación normal en el tránsito. Por lo tanto, debió detener su moto y no dirigirse hacía la vereda, dado que dicha maniobra al menos es riesgosa respecto de los posibles peatones que podrían circular por ella.

Lo expuesto lleva a concluir que el actor no se desplazaba a una velocidad prudente, toda vez que ante la intervención del tercero no detuvo su rodado.

Por todo lo considerado estiman que existió culpa de la víctima por no realizar la maniobra adecuada a las circunstancias. Y sin perjuicio de ello, también la conducta del tercero quien al encerrar a Erdozain generó el accidente, todo lo cual interrumpió el nexo causal en la producción del daño.

Aceptada la relevancia de la causa ajena, definen el concepto de causa como todo aquello que tiene en sí la potencia de engendrar un efecto. Y concluyen que la rienda por sí misma carece de virtualidad de ser causa del accidente de un motociclista que por circunstancias comunes del tránsito se desvía y circula por la vereda.

Por otra parte, argumentan que no constituye razón suficiente para generar responsabilidad en el evento, el hecho de que la rienda estuviera en infracción a las ordenanzas vigentes, porque se comportó como cosa inerte y estaba colocada en un lugar por el cual la moto no podía circular.

Por estas consideraciones, el Ad-quem declara abstracto el tratamiento de los agravios vertidos por las partes y los profesionales que cuestionaron sus honorarios, en virtud de lo previsto por el Art. 279 del C.P.C. y C.

En consecuencia, rechaza en todas sus partes la demanda deducida, con costas de ambas instancias a la actora perdidosa (Art. 68° del C.P.C.y C).

7. Contra este fallo, a fs. 718/733 la parte actora deduce recurso por Inaplicabilidad de Ley y obtiene la apertura de la etapa revisora en virtud de la causal prevista por el Art. 15°, inc. b, de la Ley 1406. Alega que en el caso la Cámara ha aplicado indebidamente el Art. 1113 del Código Civil. Sostiene, con cita de jurisprudencia de C.S.J.N., que la eximente de responsabilidad del dueño o guardián se torna operativa cuando la culpa de la víctima -para cortar el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio- aparece como la única causa del daño, lo que no se ha demostrado que haya acontecido en el sub-lite, ante al relevancia que tuvo la ubicación de la cosa riesgosa (Fallos: 308:1597).

Asevera, que el Ad-quem endilga responsabilidad a su parte pese a no estar acreditadas en autos las pautas de atribución requeridas por dicha norma.

Ello en razón de que el actor se vio en la necesidad de realizar una maniobra de esquive y el cable de acero se interpuso en su camino, le causó un grave daño en su salud, que se traduce en una incapacidad total y permanente del 66,27%.

Sostiene que la demandada colocó la rienda de acero, no la reemplazó de acuerdo a lo dispuesto por la Ordenanza Municipal N° 6379/94 y así dejó una cosa inerte en una vereda, potencialmente riesgosa para causar daño, no sólo al actor, sino también a los peatones. Seguidamente, concluye que hay conexidad causal entre la actividad desplegada por la demandada para que opere la presunción de causalidad, que conecta al riesgo creado con la producción del daño (doctrina al Art. 1113 del C.C.).

Por su parte, Telefónica Argentina S.A. considera que no se encuentran verificados los presupuestos necesarios para atribuirle la responsabilidad en el hecho.

Principia por exponer que el ordenamiento positivo recepta la teoría de la causalidad adecuada, conforme a la cual no todas las condiciones del daño son equivalentes y únicamente a la que origina esa consecuencia cabe considerarla causa. Aduna que la causa adecuada de un cierto resultado es el antecedente que lo produce normalmente, según el curso natural y ordinario de las cosas.

Remarca que aplicando esta teoría al presente caso, se desprende que los agentes activos del siniestro fueron la víctima y el tercero, quienes con sus hechos pusieron la causa adecuada del resultado dañoso.

Y en este sentido, afirma que la rienda de la que es propietaria, no tuvo un papel activo en la producción del accidente. Fue la condición, pero no la causa del resultado.

Agrega que la rienda estaba colocada en un lugar por el cual la moto no podía circular, dado que la vereda está destinada al tránsito de los peatones y no de automotores o ciclomotores, los que deben circular por la calzada, tal como lo prescribe la Ley Nacional de Tránsito.

Asimismo, LA MERIDIONAL COMPANÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. argumenta que la sentencia de la Alzada, al resolver sobre la eximente de responsabilidad de su asegurado, por la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (Art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil) ha aplicado correctamente la ley y la doctrina legal. Finaliza con cita de lo resuelto por la C.S.J.N. en la causa O´Mill Alan E. c. Provincia de Neuquén (Fallos: 314: 1505, considerando 6°, 19/11/91). 8. Que al ingresar en el examen de la cuestión debatida en esta causa, he de adelantar opinión en el sentido de que la causal de infracción legal se encuentra configurada en el sublite, por error de subsunción de los hechos fijados en la norma seleccionada.

Parto de considerar que la discusión se centra en la interpretación del artículo 1113 del Código Civil y su aplicación a los hechos comprobados y fijados en estos autos. Éste es el plano normativo que moldeará el presente análisis. Tal dispositivo en lo pertinente, establece:

"[.] En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.[.]" Ahora bien, la responsabilidad civil requiere, además de la conducta antijurídica en relación causal con el daño, el factor de atribución -elemento valorativo- por el cual el ordenamiento jurídico asigna las consecuencias dañosas a una persona.

La norma del 1113 del Código Civil regula, en su segunda parte como factor de atribución de la responsabilidad, al riesgo creado.

En tal sentido, la doctrina tiene dicho que debido al daño causado por el hombre, por el uso de las cosas de su guarda o propiedad (daño con las cosas), o del daño que las propias cosas pueden originar, por su tipo o índole (daño por las cosas), el artículo 1113 incorpora la imputación objetiva al riesgo creado (cfr. Ramón Daniel PIZARRO, "Accidentes con cosas riesgosas. La mutación interpretativa del artículo 1113 del Código Civil", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Accidentes Nº 15, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1997, pág. 97).

La norma sub-examen separa el daño que causa una persona usando la cosa, "con la cosa", del daño originado en el riesgo de ciertas cosas, "por la cosa".

Para el primer supuesto, mantiene una responsabilidad imputable por culpa o dolo, que puede destruirse con la prueba en contrario: demostración fehaciente de uso o manejo prudente y diligente de esa cosa. Para el segundo supuesto, imputación al margen de la culpabilidad, y con base en la creación de un riesgo nacido de la misma cosa, la liberación se logra probando la incidencia de factores extraños al agente: la culpa de la víctima, en rigor su hecho causalmente decisivo, o la intervención de un tercero no dependiente, que interrumpe la cadena causal (cfr. Jorge MOSSET ITURRASPE-Miguel A. PIEDECASAS, Código Civil Comentado. Responsabilidad Civil. Artículos 1066 a 1136, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pág. 332 y s.s).

En las presentes, se reclama la reparación de los daños sufridos como consecuencia de un accidente ocurrido con la intervención de una cosa inerte, es decir, aquella que por su naturaleza está destinada a permanecer quieta.

Ahora bien, las cosas inertes pueden ser colocadas en situación de riesgo y ocasionar un daño, pese a no estar en movimiento o desplazándose. (cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8°Edición, Editorial Abeledo Perrot, pág. 404, Buenos Aires, 1993).

Sentado ello, para definir el rol causal de estas cosas, debemos partir de la siguiente premisa: la cosa inanimada -ya sea inerte o en movimiento- no es causa de daño si ha ocupado su lugar ordinario, normal y si funciona con normalidad. A contrario sensu, la cosa inerte es causa activa del daño cuando su anormal situación o ubicación circunstancial crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia dañosa.

Aquí radica lo central, las cosas inertes no son causa de los accidentes si no tienen anomalías, y es precisamente esa naturaleza de cosa inerte la que incide en el plano de la carga de la prueba, porque en el orden procesal ésta se invierte.

En efecto, cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de una cosa inerte, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio.

Es decir, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando -cuando se trata de cosas inertes- la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio, pues en el contexto del 2º párrafo, última parte, del Art. 1113 del Código Civil, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián, quien podrá eximirse total o parcialmente de dicha responsabilidad, acreditándose la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

En tal sentido, la C.S.J.N. sostuvo que cuando la víctima ha sufrido un daño que imputa al riesgo o vicio de la cosa, pesa sobre ella la carga de la prueba concerniente a demostrar la existencia del riesgo o vicio, la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio, es decir, el damnificado carga con la prueba de acreditar que la cosa jugó un papel causal, y en los casos de cosas inertes, debe acreditar la posición o comportamiento anormal de la cosa o su vicio (Fallo: "O´Mill c/ Provincia de Neuquén cit. supra).

La regla general es que la víctima no tiene que probar la configuración del riesgo de la cosa (Art. 1113, segunda parte, segundo párrafo, del Código Civil), le basta con acreditar el daño sufrido y el contacto con la cosa riesgosa. Empero, en los supuestos de daños atribuidos a una cosa inerte, recae sobre aquélla la carga de la prueba del comportamiento o posición anormal de la cosa.

Y ello tiene su razón ser en tanto que, respecto de estas cosas no cabe predicar la presunción de un papel activo. Entonces, es el damnificado quien debe probar la intervención material de la cosa y su posición anómala (cfr. Jorge A. MAYO "Responsabilidad por los Daños Causados por Cosas Inertes" E.D. Tomo 170, Buenos Aires 1997, págs. 997/1000).

En definitiva no rige la presunción de causalidad a nivel de autoría, que acreditados el título y la causa física resulta del Art. 1113 del Código Civil (conf. ALTERINI, Atilio Aníbal-LÓPEZ CABANA, Roberto "Presunciones de causalidad y de responsabilidad", LL, 1986, E-981).

Y ello se funda además en que la probabilidad de daños ocasionados por las cosas inertes es inferior a la de las cosas en movimiento, y que esa natural pasividad impide la presunción de causalidad.

Este Tribunal tiene dicho que en los supuestos de cosas inertes, no cabe enunciar posturas en abstracto, independizándolas de la propia naturaleza de la cosa o de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puedan tornar a un elemento en sí mismo no riesgoso o vicioso en tal, por el protagonismo que le atribuyen otros factores que coadyuvan para generar el daño (Acuerdo N° 181/96, dictado in re "TOBAR SANTIS", del Registro de esta Secretaría Civil).

Por ello, para dirimir la responsabilidad del dueño o guardián se exige al actor que acredite de manera eficaz y concluyente que la cosa inerte jugó un papel activo en las lesiones por la posición anormal de la cosa. En efecto, el funcionamiento de presunciones de responsabilidad no releva al damnificado que impetra el resarcimiento de la carga de acreditar las circunstancias en que se produjo el hecho. Concretamente, el nexo causal entre éste y su atribución al demandado.

De acuerdo con las constancias de la causa los hechos han quedado determinados de la siguiente forma: el 14 de de julio de 2004 y siendo las 21 horas aproximadamente, Erdozain circulaba por la calle Saturnino Torres en su motocicleta con dirección sur a norte, cuando al acercarse a la intersección con Aguado fue sobrepasado por otra moto que imprevistamente lo encerró y por esa razón, subió a la vereda e impactó con una rienda de acero que sujetaba un poste de propiedad de TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. Estos hechos no se encuentran controvertidos por la demandada.

Ahora bien, de acuerdo a los elementos obrantes en autos el actor probó que el cable utilizado como riostra para la línea aérea de teléfono, es propiedad de la empresa Telefónica de Argentina S.A. (vide fs. 326).

También acreditó que tales riendas estaban instaladas en la vereda correspondiente a la intersección de Saturnino Torres y Aguado (informe de fs. 329).

El cable que afectó al actor indudablemente revistió un riesgo especial por su situación, por su inadecuada ubicación y prohibida instalación. La Cámara hace consideraciones críticas sobre la conducta del actor en la producción del accidente.

Se observa que el enfoque aplicado a este hecho -absolutamente dinámico- es de carácter estático y abstracto. Plantea la exigencia de una detención como conducta que debería haber desarrollado Erdozain, a saber: frenar su motocicleta.

Y en este punto es relevante destacar el dinamismo del accidente, así como también las características de los vehículos participantes y sus velocidades, de acuerdo a los hechos que han quedado fijados en la causa.

Erdozain estaba conduciendo una moto y le cerraron el paso. Debió actuar sin posibilidad de análisis ni demora alguna. Al ser encerrado desde el flanco de la calle, la única manera de esquivar el obstáculo era girar hacia el lado contrario. La maniobra de desplazarse hacia la vereda aparece así como ineludible, sin tener alternativa posible, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar. La otra moto se la impuso.

En otras palabras, el actor no ingresó allí en la situación normal de un transeúnte, sino que lo hizo conduciendo una motocicleta, al haber sido encerrado por otro motociclista que lo sobrepasó en la calzada. Se trató de una situación vertiginosa y con riesgo de vida que lo colocó en esa disyuntiva, y terminó impactando, con el cable atravesado en la acera.

No ha sido enervado el testimonio que asevera que Erdozain iba a velocidad normal. Empero, ello no equivale a que sea posible frenar de improviso y totalmente una moto. No es razonable pensar que él haya subido sin causa alguna a la vereda. En el caso, lo hizo por necesidad extrema, impuesta por la dinámica de las mismas circunstancias que rodearon el hecho.

El evento dañoso ocurrió por la presencia de la cosa inerte, "el cable", cosa riesgosa cuyo montaje estaba totalmente prohibido.

En las rutas están las banquinas para ciertos movimientos de desvíos, pero en las ciudades tal posibilidad ante situaciones cruciales no existe.

Más allá de ello, en el caso específico, la riostra telefónica debió ser retirada cinco años antes, conforme a la Ordenanza Municipal N° 6379/94, que en lo pertinente dice: "[.] queda totalmente prohibido el montaje de riostra o riendas de cualquier material o tipo en los apoyos de esfuerzo para cualquier tipo de líneas aéreas [.] cuyo anclaje sea nivel de suelo y este separado del pie del apoyo." "[.] ESTABLÉCESE como máximo un plazo de cinco (5) años para el reemplazo de todas las riendas de líneas aéreas existentes [.]".

Que la normativa bajo examen, estableció tal prohibición en ejercicio del deber de preservar la integridad de los habitantes de la ciudad, y expresamente tuvo en vista la innumerable cantidad de accidentes que se han producido en la vía pública, especialmente con niños, por la existencia de riendas para anclaje de poste de líneas aéreas de diversa índole.

Tal como ha quedado determinada la plataforma fáctica, el actor acreditó el infortunio y además, la relación de causalidad con la cosa. Y probó que ella era riesgosa. Tengo para mí que no existió culpa de la víctima, ya que Erdozain solo trató de evitar un accidente. Por ende, no corresponde atribuirle una conducta reprochable.

Resta considerar el hecho del tercero, es decir el actuar de un sujeto extraño a las partes, si en el particular fue condición adecuada del perjuicio de manera de producir la ruptura del nexo de causalidad.

Luego, el análisis se ceñirá a establecer si la conducta del tercero ha sido causa exclusiva del daño, o reviste el carácter de concausal, por concurrir con el riesgo de la cosa que produjo el perjuicio.

En los supuestos en que la conducta del tercero es la causa exclusiva del daño, se rompe el nexo causal y en consecuencia, opera como eximente de responsabilidad, aun a título objetivo. Cabe dejar sentado que dicha eximente debe ser interpretada en forma restrictiva, porque la finalidad del Art. 1113 del Código Civil es la de lograr el cumplimiento efectivo del deber jurídico de reparar (cfr. S.C. de Mendoza, sala I, 29-5-98, LL.200-A-615 y 28-12-99, LL. Gran Cuyo 2000-211 citado por Jorge MOSSET ITURRASPE -Miguel A. PIDECASAS- op.cit. págs. 340/341).

Y ello así, puesto que la responsabilidad objetiva no se ve comprometida por la sola titularidad de la cosa de la que procede el riesgo. Es necesario además, que ésta haya tenido un rol idóneo, que permita predicar una relación de causalidad con el daño el consiguiente deber resarcitorio.

Ahora bien, ¿el hecho del tercero fue la causa exclusiva del daño? Conforme a la plataforma fáctica determinada, fue concausal, pues su conducta concurrió a producir el daño con el riesgo de la cosa, el cable que afectó al actor.

En efecto, la demandada responde porque el "encierro" (hecho concausal) producido por el tercero se conjugó con la existencia de la cosa inerte, rienda de acero colocada en una vereda de la ciudad, en situación de peligro y además, prohibida reglamentariamente.

Se advierte entonces que el hecho del tercero fue una causa que actuó conjuntamente con la de TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. Por ende, dadas las características de la cosa riesgosa -el cable cuya titular es la demandada- que intervino en el evento dañoso, no cabe predicar y menos aún tornar operativa la eximente de responsabilidad del Art. 1113, 2° parte, del Código Civil.

Sentado ello, cuadra señalar que la medida de la responsabilidad se regula por la relación de causalidad. Y el principio de reparación integral significa, de un modo más preciso y estricto, que la responsabilidad se extiende a todo el daño que esté en relación causal adecuada con el hecho ilícito, salvo los casos excepcionales de los artículos 905 y 906 del Código Civil.

A medida que las consecuencias se alejan del acto que las produjo, se van uniendo y combinando con variadísimas circunstancias y agregándose y ensanchándose casi ilimitadamente.

De todas ellas no responde el agente, sino sólo de los daños que son consecuencia adecuada del acto, esto es, de las inmediatas y mediatas previsibles. (Arts. 901 y 904 del Código Civil).

Entonces es preciso buscar el límite de la responsabilidad previsto en el artículo 901 del Código Civil, norma liminar del sistema de causalidad jurídica. Los autores son contestes en que nuestro Código Civil adopta, en este aspecto, el criterio de la "causalidad adecuada", (ALBERTO J BUERES-ELENA I. HIGHTON, Código Civil, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial,2B, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1998, págs. 427/430).

Esta tesis parte de la premisa de que todas las condiciones no son equivalentes. No basta a un hecho ser condición de un resultado para que este resultado sea imputado causalmente a esa condición.

De acuerdo a ello, cabe distinguir entre "causa" y "mera condición". Causa es únicamente la condición que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado.

Interesa especialmente aquí el análisis de las consecuencias mediatas, esto es, las que resultan de la conexión del hecho del sujeto con otro hecho diferente. Este hecho diferente, interpuesto entre el hecho principal y la consecuencia es, dentro de la teoría de la causalidad adecuada, un hecho que la demandada debió prever "empleando la debida atención y conocimiento de las cosas".En tales circunstancias, si lo previó o debió preverlo se le imputan las consecuencias (Art. 904 del Código Civil) (cfr. Acuerdo N° 23/06 "Lagos Miguel Ängel c/ Clínica Pasteur S.A. y Otro s/ Daños y Perjuicios").

Prosiguiendo este análisis, cabe examinar si el hecho concausal del tercero que concurrió con el riesgo creado por la cosa, propiedad de TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A., es oponible a Erdozain para determinar una indemnización menguada.

En la doctrina nacional, las posiciones se muestran divididas.

Por una parte, la postura mayoritaria señala que el hecho del tercero por quien no se debe responder es en los supuestos que la conducta de éste sea la causa "exclusiva" del daño (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde Responsabilidad por riesgo, Editorial Hammurabi, 2°Ed., Buenos Aires 1997, pág. 286).

En cambio, cuando la conducta del tercero es concausal se plantea -como sucede en el caso de autos- si puede exigírsele al dueño o guardián de la cosa riesgosa demandado que responda por la totalidad de los daños ocasionados, en virtud de la solidaridad de los actos cuasidelictuales prevista por el Art. 1109 del Código Civil y a fin de que la víctima reciba un indemnización integral, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren corresponder.

En la materia sub-examen, comparto el análisis de la autora supra citada, quien explica que tanto la culpa como el riesgo son factores de atribución de equivalente grado y con análoga función justificadora de la responsabilidad, por lo que no se concibe que esa identidad operativa no se extienda al alcance de la indemnización en el supuesto de concurrencia del hecho concausal del tercero con el riego creado (cfr. Acuerdos Nros. 12/99, 20/99 in re "GÓMEZ" y "POZZI" respectivamente).

En este sentido, destaca que no se advierte por qué la culpa concausal del tercero no juega un rol aminorante en la responsabilidad por culpa (Arts. 1081 y 1109 2° párrafo del C.C.); y en cambio ha de tenerlo cuando la responsabilidad es por riesgo.

Es decir, existe el deber de responder, en tanto el demandado haya contribuido adecuadamente a la producción del daño y debe resarcirlo con plenitud porque siempre son imputables por el todo las consecuencias previsibles que resultan del hecho en conexión con un acontecimiento distinto no extraordinario (Arts. 901 y 904 del Código Civil), excepto si existe culpa concausal de la víctima (Art. 1111 del mismo cuerpo legal) (Cfr.aut. y op. cit., págs. 290/291).

En virtud de las consideraciones efectuadas y de acuerdo a las pautas interpretativas desarrolladas se advierte configurada la infracción legal con relación al Art. 1113, 2° parte, del Código Civil, porque no se acreditó la interrupción causal por la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero en el acaecer dañoso en juzgamiento, que exonere de responsabilidad a la demandada.

Y allí afinca el vicio en el que incurre el pronunciamiento de la Alzada, que torna procedente el remedio analizado.

Por todo ello, la sentencia en crisis deberá casarse, por la causal prevista en el Art. 15°, inc. b), de la Ley 1.406.

9. Luego, en virtud de lo dispuesto por el Art. 17°, inciso c), del Ritual y de conformidad a los fundamentos vertidos precedentemente, corresponde recomponer el litigio, acogiendo el recurso de apelación deducido por el actor en lo atinente al agravio referido a la liberación de la demandada, Telefónica de Argentina S.A, de responder sólo en un 50% de la indemnización. Y en consecuencia, determinar que ésta deberá resarcir el total de los daños y perjuicios, con costas a su cargo, sin perjuicio de las acciones de regreso de conformidad al Art. 1109 in fine del Código Civil.

Ahora bien, teniendo como marco la crítica vertida por el accionante en el memorial de fs. 680/683, y en lo atinente a los agravios por los montos indemnizatorios fijados en la sentencia de Primera Instancia por incapacidad sobreviviente, daño moral y gastos médicos, el quejoso no logra conmover los fundamentos brindados por la judicatura de grado a fs. 647 vta./650 para su determinación. Ello, toda vez que lo decidido contiene un desarrollo lógico, indica las pautas concretas que ponderó, de acuerdo a las circunstancias particulares de la causa.

Por lo tanto, habrán de confirmarse los rubros indemnizatorios otorgados por la Jueza a-quo, y por las sumas impuestas.

Así, en un todo de acuerdo al desarrollo efectuado, el monto por el que debe responder íntegramente la demandada asciende a la suma de $250.000, con más los intereses a la tasa fijada por el Tribunal de origen, la que no fue motivo de agravio y llega firme a esta etapa extraordinaria.

10. A la tercera cuestión planteada, las costas habrán de ser impuestas en todas las instancias a la demandada TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. y a la citada en garantía LA MERIDIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. (Art. 68° del C.P.C. y C. y 12° de la Ley Casatoria).

Ello así, toda vez que, conforme lo tiene dicho este Alto Cuerpo, en los Acuerdos Nros. 151/95, 41/97, 3/98, 11/12, entre otros, del Registro de la Secretaría Actuaria: "[.] en los juicios de daños y perjuicios -aun cuando no se admita la procedencia de todos o algunos rubros reclamados o cuando los montos acordados sean inferiores a los originariamente pretendidos por la parte- las costas deben ser íntegramente soportadas por la autora del daño, pues integran la indemnización debida; ello en virtud de la naturaleza resarcitoria de la pretensión deducida y el principio de reparación integral" (cfr. PALACIO Lino E. y ALVARADO VELLOSO, Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación, Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Editorial Rubinzal-Culzoni, Tº III, pág. 107/108, Santa Fe, Año 1989; DARAY, "Accidentes de tránsito. Doctrina y jurisprudencia sistematizada", Pág. 398, Nº 39).

En el mismo sentido, se ha expedido este Tribunal en los autos: "MORÓN de Gutiérrez, Antonia y Otros c/ ANTILLANCA MOLINA, Eduardo s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nro. 36 - Fº 190 - Año 1994, Acuerdo Nro. 151/95), donde sostuvo:"[.] el hecho de que no progrese la demanda en alguno de los rubros resarcitorios pretendidos, no debe en principio incidir en el régimen de costas, cuando aquélla prospera en cuanto al fundamento de la condena resistido por el demandado al contestarla" (C.N.Especial Civil y Comercial, Sala III, mayo 5-1981, citado por MOISSET DE ESPANÉS, Accidentes de Automotores, T. II - pág. 80).

Tal criterio se basa en que en esta tipología procesal, la condena en costas tiene condición resarcitoria, pues son los necesarios gastos en que se ha visto obligado a incurrir el damnificado para obtener el cobro del crédito, cuando en manos del deudor estaba evitarlo pagando a tiempo.

Así, la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por análisis aritméticos de las pretensiones y sus resultados.

En este entendimiento, es notorio que en el caso de autos las costas deben ser impuestas íntegramente a la parte condenada que negó toda reparación -como lo demuestra la necesidad del pleito- y que, según se determinó en esta instancia, resulta responsable del daño sufrido por la actora.

Y a los efectos de la imposición de costas, procesalmente resulta vencido aquel contra quien se declara el derecho y la resistencia que presupone el hecho del pleito ha de entenderse en el sentido de que la actividad judicial resulte necesaria para la conducta del vencido. La actuación del derecho no debe representar una disminución patrimonial para la parte a cuyo favor tiene lugar.

Ello así, habrán de imponerse las costas de todas las instancias a la demandada y a la citada en garantía, debiendo adecuarse las regulaciones de los honorarios practicadas al contenido del nuevo pronunciamiento (Art. 279 del C.P.C. y C).

Y en particular, con relación a los honorarios de los peritos actuantes, se advierte, efectuados los cálculos pertinentes, que corresponde elevarlos, conforme a la doctrina sustentada por este Cuerpo al respecto (cfr. Ac. N° 50/06).

Este Tribunal ha receptado la doctrina del Máximo Tribunal Nacional, en punto a la proporcionalidad y adecuación que los honorarios de los peritos y demás auxiliares de la justicia deben tener con lo emolumentos de los distintos profesionales que intervinieron en el juicio (Cfr. Ac. N° 139/95).

En consecuencia, he de proponer al Acuerdo: Declarar procedente el recurso de Inaplicabilidad de Ley impetrado por el actor a fs. 718/733 contra la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, obrante a fs. 702/706, casando dicho fallo por la causal prevista en el Art. 15°, inciso b), de la Ley 1.406, en orden a la infracción del artículo 1113, segunda parte, del Código Civil. Por imperio de lo dispuesto en el artículo 17°, inciso c), del ritual casatorio, recomponer el litigio mediante el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 680/683. En consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida condenando a TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. y a LA MERIDIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a abonar al Sr. Erdozain la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000.-), debiendo responder esta última en la medida del contrato de seguro, suma que deberá ser satisfecha en el término de diez días de notificada, con más los intereses que se calcularán conforme a lo considerado. Imponer las costas de Primera Instancia, Alzada y de la presente etapa a la demandada perdidosa y a su Aseguradora (Arts. 68 del C.P.C.y C. y 12º de la Ley 1.406). Con base en lo dispuesto en el Art. 279 del C.P.C. y C., adecuar la regulación de honorarios practicada a los letrados y peritos intervinientes en las instancias anteriores y regular los correspondientes a esta etapa conforme la Ley 1.594. MI VOTO.

El Sr. vocal Dr. Evaldo D. MOYA dice:

I. Que concuerdo con la línea de pensamiento expuesta por el Sr. Vocal que me precede en el orden de votación, en punto a encontrarse configurada la infracción legal con relación al Art. 1113, segunda parte, del Código Civil planteada en el recurso casatorio de la parte actora, correspondiendo, en consecuencia, casar la sentencia de la Cámara de Apelaciones -Sala II- y hacer lugar a la demanda incoada contra TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. y LA MERIDIONAL CIA. DE SEGUROS S.A, con base en lo dispuesto por el Art. 15°, inc. b), de la Ley 1.406.

Disiento con la forma y extensión en que es impuesta la condena, según la explicación que seguidamente expondré.

II. A fin de desarrollar en forma sucinta mi parecer, considero oportuno recordar algunos aspectos puntuales de esta causa.

1) La sentencia de Primera Instancia hace lugar a la demanda interpuesta por Erdozain imponiendo las consecuencias del accidente sólo en un 50% para la parte demandada Telefónica de Argentina S.A. y a la Aseguradora La Meridional Compañía Argentina S.A., en la medida de la póliza contratada (Art. 118 de la Ley de Seguros), condenando, en consecuencia, al pago $125.000 equivalentes al 50% de lo peticionado en el escrito de demanda. Rechaza la demanda por el porcentaje restante, por considerar que la mecánica del accidente deja en evidencia que existió culpa de un tercero que no fue demandado en el juicio.

Asimismo, y haciendo mérito de los hechos y pruebas, concluye en que, de no haber existido el cable colocado peligrosamente y en contravención a la norma municipal, en una acera de tránsito público, los daños ocasionados en la salud del actor, no hubiesen sido de la magnitud de los producidos. Impone las costas al demandante en un 50% y en el mismo porcentaje a la demandada y su aseguradora en conjunto, en virtud del modo en que prosperan las pretensiones (Art.71 C.P.C. y C.).

2) Por su parte, la Cámara de Apelaciones de Neuquén -Sala II- revoca la sentencia de primera instancia y rechaza en todas sus partes la demanda. Impone las costas en ambas instancias al actor vencido. Funda su postura en que, pese a la intervención del tercero, el accionante no detuvo su rodado. Entiende, por tanto, que existió culpa de la víctima por no realizar la conducta adecuada a las circunstancias.

Asimismo, interpreta que la conducta del tercero, que con su "encierro" generó el accidente, interrumpió el nexo causal en la producción del daño. En una apretada síntesis, con base en lo expuesto, considera que tales circunstancias constituyen las causales que eximen de responsabilidad a las demandadas en el evento dañoso. Rechaza en todas sus partes la demanda.

3) Ante ello, la parte actora plantea recurso de casación ante este Tribunal, a fin de que se revea el fallo adverso.

En virtud del planteamiento de dicho recurso, el voto del ponente casa la sentencia de la Sala II de la Cámara Civil, por vía de Inaplicabilidad de Ley, y procede a recomponer el litigio haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por Erdozain. Condena a Telefónica de Argentina S.A. y a La Meridional Cía. de Seguros a abonar el monto por el que prospera la demanda equivalente a un 100% del total del monto indemnizatorio, incluidas las costas que fueron impuestas a las nombradas en todas las instancias con base en lo dispuesto por el Art.68 del C.P.C. y C. y 12 de la Ley 1.406.

III. Señalado lo anterior, y por razones metodológicas, se analizarán en primer término las coincidencias.

Se comparte: que el punto de partida para dirimir la cuestión se centra en la interpretación del Art.1113 del Código Civil y su aplicación concreta a esta causa, en cuanto dispone: "En los supuestos causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder". (textual Art. 1113 Código Civil, segundo párrafo, agregado por Ley 17.711).

Como es sabido, la norma contempla dos supuestos que no deben confundirse, esto es, los daños causados con las cosas y los daños causados por el vicio o riesgo de ellas.

En el primer caso, el dueño o guardián de la cosa se exime de responder si prueba la ausencia de culpa de su parte; y en el segundo supuesto, ello ocurre, si el daño obedeció al hecho o culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.

Ahora bien, y en lo que respecta al caso que nos convoca, el accionante demanda la reparación de daños sufridos como consecuencia de un accidente ocurrido con la intervención de una cosa inerte, que como bien se explaya el voto que antecede, no es causa de daño si funciona "con normalidad".

Es que las cosas inertes son causa de accidentes cuando dadas las anomalías que poseen generan la probabilidad, la posibilidad y hasta la previsibilidad de que puedan ocasionar un daño, y debe decirse que esto es así, porque las cosas inertes no poseen un rol activo por sí mismas.

Así se sostiene en opinión que comparto, que la probabilidad de daños causados por cosas inertes es inferior a la de cosas en movimiento, cuestión ésta que por lógica impide que juegue la presunción de causalidad.

Y es por este motivo, que cuando estamos en presencia de un daño ocasionado por una cosa inerte se invierte la carga de la prueba, en el sentido de que recae sobre la víctima la carga de probar la intervención material de la cosa o del comportamiento anómalo de ésta.

"El daño se considera causado por el vicio o riesgo de la cosa cuando haya sido producido mediante el empleo de una cosa que, por su naturaleza, estado o modo de utilización engendra riesgos a terceros; por tal razón quedan indudablemente incluidos dentro de la última parte del art. 1113 párrafo segundo, los daños causados por ciertas actividades riesgosas que se realizan mediante el empleo de cosas peligrosas". (conf. BUERES-HIGHTON Código Civil y normas complementarias, Tomo 3-A, Arts. 1066/1116- Obligaciones, pág. 518).

Y en este orden de ideas, coincido con las conclusiones que se vierten en cuanto a que se encuentran acreditados en la causa los siguientes extremos: a) el daño ocasionado en la salud del Sr. Erdozain; b) la mecánica del accidente ocurrido el 14 de julio de 2004, siendo aproximadamente las 21 horas, en momentos en que el actor circulaba por calle Saturnino Torres en su motocicleta en dirección sur a norte, cuando al acercarse a la intersección de la calle Aguado, fue sobrepasado por otra moto que imprevistamente lo encerró y por esa razón subió a la vereda e impactó con una rienda de acero que sujetaba un poste telefónico; c) que el poste y la rienda de acero sobre la que impactó el demandante eran de propiedad de Telefónica de Argentina; d) la antijuridicidad que supone colocar un poste con una rienda de acero en una vereda de la ciudad; e) el funcionamiento anómalo de la cosa propiedad de Telefónica de Argentina, el que surge en gran medida de los fundamentos de la Ordenanza 6379/94, que la prohíbe; f) que no medió culpa de la víctima en la producción del evento dañoso; g) que la intervención del tercero fue concausal, atento a que su conducta concurrió a producir el daño con el riesgo de la cosa, esto es, con el cable que afectó a Erdozain.

En función de los antecedentes analizados, concluye en que corresponde aplicar una condena solidaria que lleva a responder a la demandada por el 100% del accidente, sin perjuicio del derecho que le asiste a ejercitar la correspondiente acción de regreso contra el tercero.

IV. En este punto, es en el que me detendré, por no estar de acuerdo con tal criterio.

Allí se postula que el hecho del tercero por quien no se debe responder, se configura en aquellos supuestos en que la conducta de éste constituye la causa "exclusiva" del daño. En cambio, cuando la conducta del tercero es concausal -como sucede en autos- entiende que puede exigirse al dueño o guardián de la cosa riesgosa demandado que responda por la totalidad de los daños ocasionados, con fundamento en la solidaridad de los actos cuasidelictuales prevista por el Art. 1109 del Código Civil y a fin de que la víctima reciba una indemnización integral, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponder.

En palabras llanas, esto significa que se invoca la aplicación analógica de las reglas que rigen los actos ilícitos culposos (Art. 1109 del C.C.) en materia de responsabilidad por riesgo; y en este aspecto, soy de la opinión que no corresponde la aplicación analógica de tales normas y que por tanto, la condena a la demandada Telefónica de Argentina debe ser mancomunada, lo que me lleva a disentir con la condena solidaria impuesta.

Es que suscribo la postura de quienes sostienen: "El codemandado en un accidente de tránsito no debe responder de forma solidaria por las consecuencias dañosas, sino en forma mancomunada y de acuerdo a los porcentajes de responsabilidad asignados a cada demandado, pues el hecho concausal de un tercero tiene valor de eximente parcial en la responsabilidad por riesgo y es oponible al damnificado, por lo cual obligarlo a afrontar el pago de la indemnización para luego procurar el reembolso por vía de una acción de regreso, privaría a la eximente de todo valor". (conf. BUERES - HIGHTON comentario al Art. 1113 del Código Civil, en Código Civil y Normas Complementarias, Ed. Hammurabi, T. 8.-3-A, ps. 576/578 conf. criterio actual del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro "Traffix Patagonia SH c. INVAP SE s/ daños y perjuicios s/ casación" Sentencia N° 67/08. y recientemente "García, Ricardo Daniel y Leiva, Hernán Gustavo c. Fredes Turismo S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios" 19/02/2013 LA LEY 12/03/2013, 7 Cita on line: AR/JUR/740/2013).

Es que el caso -si bien con intervención de dos motocicletas y una cosa inerte-, nos lleva a un tema complejo y opinable, como lo es la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito, producidos como consecuencia de la intervención plural de vehículos en movimiento; y sin desconocer que parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional sostiene que en principio todos los intervinientes en la colisión plural deberían responder solidaria o concurrentemente y luego ejercitar las acciones de regreso entre ellos; considero que la cuestión en examen se debe resolver de conformidad con la doctrina antes citada.

A tal efecto, expondré los principales postulados que me llevan a tal solución: I) A partir de la reforma de la Ley 17.711 los accidentes de vehículos en movimiento, cualquiera sea la forma y modo en que se produzcan, caen bajo la órbita del Art. 1113 del Código Civil; II) todo daño causado por un vehículo en movimiento obedece al riesgo propio de la cosa y también al de la actividad desarrolada ("daños causados por el riesgo o vicio de la cosa"), haya o no mediado culpa en la conducta de quien lo conducía al tiempo de generarse el daño; III) las eximentes admitidas por la ley son oponibles al propio damnificado, por cuanto como señala Pizarro, una eximente que no reúne dicha aptitud tiene de tal, solamente su nombre; IV) no se puede obligar al dueño o al guardián a afrontar el pago total de la indemnización en el caso que nos ocupa, para recién después, por vía de una acción de regreso, procurar el reembolso de la parte pertinente del tercero. Esta última interpretación privaría a la eximente de todo valor, al sacarla de su ámbito específico: su oponibilidad al pretensor. Por lo tanto, la responsabilidad del dueño y del guardián, en tal supuesto, subsisten sólo parcialmente, debiendo operar una disminución del monto del daño en función de la parte de éste que resulte atribuible al hecho del otro; V) Tampoco son aceptables los argumentos que invocan la aplicación analógica de las reglas que rigen los actos ilícitos culposos (Art. 1109 del Código Civil) en materia de responsabilidad por riesgo; ello porque, como es sabido, en nuestro derecho sólo es válido recurrir al principio de leyes análogas cuando una cuestión no pueda resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley (Arg. Art. 16 del Código Civil). Esto es, cuando exista un vacío normativo. Pero he aquí, que en el caso que nos ocupa tal vacío no existe. La ley en forma categórica consagra una solución que podrá no gustar, pero que fluye nítidamente de ella. Una solución que otorga valor de eximente parcial al hecho concausal de un tercero en la responsabilidad por riesgo, de la que no cabe apartarse hasta tanto la ley sea modificada. (PIZARRO, Ramón, comentario al Art. 1113 del Código Civil, en la obra, Código Civil y Normas Complementarias, Ed. Hammurabi, T. 8.-3-A, páginas. 576/578, Bueres - Highton, ya citada).

En suma, de conformidad a la aplicación de la teoría general de la responsabilidad civil, y con base en los fundamentos desplegados precedentemente, no es aplicable al supuesto de autos la condena solidaria.

V. Lo expuesto, amerita que proponga al Acuerdo, 1) se declare procedente el recurso por Inaplicabilidad de Ley impetrado por el actor a fs. 718/733. 2) Se case la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones Sala II (Art. 15°, inc. b, Ley 1.406), en orden a la infracción de la norma contenida en el artículo 1113, segunda parte, del Código Civil. 3) Se recomponga el litigio en esta instancia (Art. 17, inc. c, del ritual casatorio) en la forma dispuesta por el voto preopinante, esto es, mediante el acogimiento parcial del recurso de apelación planteado por el actor, haciendo lugar a la demanda promovida por el demandante. 4) Condenar en consecuencia, a Telefónica de Argentina S.A. y a la Meridional Compañía de Seguros S.A. a abonarle al actor la suma de $125.000 con más los intereses establecidos en la sentencia de primera instancia que han quedado firmes y hasta el efectivo pago, debiendo responder la aseguradora en los términos del contrato de seguro. 5) las costas serán soportadas en el orden causado atento el modo en que se resuelve. ASI VOTO.

El señor vocal doctor RICARDO T. KOHON dice:

1. En virtud de la reglamentación vigente en materia de funcionamiento del Alto Cuerpo, me toca dirimir la disidencia parcial que emerge de los votos de mis distinguidos colegas doctores Oscar E. Massei y Evaldo D. Moya, dado que al momento en que los presentes pasaron a estudio del suscripto ejercía la Presidencia Subrogante de este Tribunal. Ello así, y en razón de lo dispuesto por el artículo 4° del Reglamento de División en Salas del Tribunal Superior de Justicia (aprobado por Acuerdo N°4464, punto XIII, y modificado por Acuerdo N°4473, punto XXX).

2. El motivo puntual de discrepancia, es el relativo a la extensión de la responsabilidad en el evento dañoso y la consecuente condena.

Por un lado, el Dr. Massei propone que el hecho del tercero por quien no se debe responder sólo actúa como eximente de responsabilidad en los supuestos en que la conducta de éste sea la causa exclusiva del daño. Considera que aun cuando el obrar del tercero sea concausal, puede exigirse al dueño o guardián de la cosa riesgosa que responda por la totalidad de los daños ocasionados.

Ello, en virtud de la solidaridad de los actos cuasidelictuales prevista por el Art. 1109 del Código Civil, para que la víctima reciba una indemnización integral, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren corresponder.

Fundamenta: "[.] tanto la culpa como el riesgo son factores de atribución de equivalente grado y con análoga función justificadora de la responsabilidad, por lo que no se concibe que dicha identidad operativa no se extienda al alcance de la indemnización en el supuesto de concurrencia del hecho concausal del tercero con riesgo creado [.]". En tal sentido, no advierte por qué la culpa concausal del tercero no deba jugar un rol aminorante en la responsabilidad por culpa y sí, en cambio, deba tenerlo cuando la responsabilidad es por riesgo. Concluye: en tanto el demandado haya contribuido adecuadamente a la producción del daño debe resarcirlo en plenitud, salvo el caso de culpa concausal de la víctima. Por su parte, el Dr. Moya postula un criterio distinto. Manifiesta que no comparte la aplicación analógica de las reglas que rigen los actos ilícitos culposos a la responsabilidad por riesgo. Disiente con la condena solidaria propuesta en tanto considera que ella debe ser mancomunada. Participa de la postura que sostiene que el co-demandado en un accidente de tránsito no debe responder en forma solidaria por las consecuencias dañosas sino en forma mancomunada y de acuerdo a los porcentajes de responsabilidad asignados a cada demandado. Juzga que el hecho concausal de un tercero tiene valor de eximente parcial en la responsabilidad por riesgo y es oponible al damnificado. Y por ello, que obligar al dueño o guardián a afrontar el pago de la indemnización para luego procurar el reembolso por vía de una acción de regreso, privaría a la eximente de todo valor. Explica que la responsabilidad del dueño o guardián en tales supuestos subsiste sólo parcialmente, por lo que debe operar una disminución en el monto del daño en función de la parte que resulte atribuible al hecho del tercero. Tampoco acepta los argumentos que invocan la aplicación analógica de las reglas que rigen los actos ilícitos culposos porque -expone- en nuestro derecho sólo es válido recurrir a principios de leyes análogas cuando una cuestión no pueda resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la Ley (Art. 16 del Código Civil). Esto es -continúa- cuando existe un vacío normativo que no se configura en el caso, pues la Ley consagra una solución que podrá no gustar pero que fluye nítida. Solución ésta -concluye- que otorga valor de eximente parcial al hecho concausal de un tercero en la responsabilidad por riesgo, de la que no cabe apartarse hasta tanto la ley no sea modificada.

3. Descriptas las posturas de mis distinguidos Colegas, corresponde señalar que sobre el punto motivo de controversia entre ellos, este Alto Cuerpo, mediante Acuerdos Nros. 12/1999 -"GÓMEZ ALVARADO"- y 20/1999 -"POZZI"- ha resuelto que la eximición de responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa sólo resultará procedente de acreditarse la interrupción causal por la culpa exclusiva del tercero por quien no deba responder. Mas, de acreditarse sólo una eximición parcial, ello únicamente podrá argüirse como sustento para la acción de repetición ulterior. Es decir, tendrá efecto entre los partícipes, pero no podrá discriminarse dicha responsabilidad frente a la víctima, ante la cual ambos intervinientes deben responder en forma solidaria.

Tales antecedentes se expresan en la postura seguida por el Vocal preopinante.

4. Los precedentes citados están en línea con la doctrina mayoritaria que estima que el hecho de un tercero, concausal con el hecho no culpable del demandado, no exime a éste de responsabilidad en forma parcial frente a la víctima sino que el demandado debe entonces ser condenado por el todo (cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8ª edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, págs. 306 y 411; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo III, Editorial La Ley Buenos Aires, 2004, pág. 362; ZAVALA DE GÓNZALEZ, Matilde, Tratado de derecho resarcitorio/2. El proceso de daños y estrategias defensivas, Editorial Juris, Rosario, Santa Fe, 2006, págs. 372/375).

Se ha sustentado que las derivaciones explícitas en materia de coparticipación delictual y cuasidelictual, no tiene por qué dejar de aplicarse a la concausalidad o coparticipación no culpable (Zavala de González, Matilde, ob. cit.).

En estos casos, la víctima puede reclamar el todo al dueño o guardián de la cosa o al tercero, sin que éstos puedan limitar su responsabilidad en la proporción de su respectiva incidencia causal y sin perjuicio de las acciones de regreso que entre ellos tengan.

En síntesis, la responsabilidad del tercero sólo conduce a la absolución del demandado cuando el primero es un sujeto extraño y ha causado exclusivamente el perjuicio. Tal como se decide en el primer voto.

En minoría se encuentra la tesitura que se apoya especialmente en un argumento literal del Art. 1113 del Código Civil en cuanto prevé la eximición total o parcial de responsabilidad. Según esta corriente de opinión, en caso de concurrencia de un factor de atribución objetivo el demandado sólo debe ser condenado parcialmente, es decir, excluyendo de la indemnización el porcentaje en que el daño es atribuible al tercero. Dicha posición es la elegida por el segundo Votante.

5. Por mi parte, reseñada una y otra postura, acompaño la postura mayoritaria dado que ella consagra el cumplimiento efectivo del deber jurídico de reparar; es la que mejor plasma el principio de reparación integral al extender la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa a todo el daño que se encuentra en relación causal adecuada con el ilícito.

Al mismo tiempo, ella encuentra fundamento en la solidaridad de los cuasidelitos prevista por el Art. 1109 del Código Civil. Y, por lo demás, no existe fundamento legal que avale consagrar una distinción según sea el factor de atribución por el cual se debe responder frente a la víctima.

Es la que mejor tutela el derecho de la víctima a recibir una reparación integral ante el infortunio padecido y, con ello, su derecho constitucional de propiedad.

Por último, conforme se indicó, tal es la doctrina de este Cuerpo sobre el tópico y cuyo abandono o modificación no se encuentra justificado en el caso.

Al respecto debemos considerar el valor del precedente. Éste se consolida, o, como suele decirse, la jurisprudencia se establece, cuando los tribunales deciden nuevos casos similares de la misma manera. El punto de vista del primer tribunal es compartido por los demás en experiencias sucesivas. Su autoridad o eficacia jurídica se basa tanto en el respeto a la igualdad de tratamiento a todos los ciudadanos como en la previsibilidad de las decisiones. La reiteración de los fallos realiza, en primer término, el orden. Los integrantes de la comunidad sabrán a qué atenerse, si el mismo conflicto se plantea en el futuro. Un criterio definido confiere certeza, seguridad, a los miembros de la comunidad (cfr. CUETO RUA, Julio, Fuentes del Derecho, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, págs. 141 y s.s.).

Sentado lo expuesto y de conformidad con los argumentos sucintamente enunciados, comparto, conforme postula en su voto el Dr. Oscar. E. Massei, que la demandada asuma el total del monto de condena dispuesto en los presentes, con más las costas del proceso. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, oído el Sr. Fiscal, por mayoría, se RESUELVE: 1°) Declarar PROCEDENTE el recurso de Inaplicabilidad de Ley impetrado por el actor a fs. 718/733 contra la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, obrante a fs. 702/706, casando dicho fallo en virtud de la causal prevista en el Art. 15° inciso b) de la Ley 1.406, en orden a la infracción del artículo 1113, segunda parte, del Código Civil. 2°) Por imperio de lo dispuesto en el Art. 17°, inciso c), del ritual casatorio, recomponer el litigio mediante el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 680/683, haciendo lugar, en consecuencia a la demanda de daños y perjuicios promovida por su parte y condenando a TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. y a LA MERIDIONAL COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a abonarle la suma de ... ($...-), debiendo responder esta última en los términos del contrato de seguro, suma que deberá ser abonada en el término de diez días de notificada, con más los intereses que se calcularán conforme a lo considerando. 3°) Imponer las costas de Primera Instancia, Alzada y de la presente etapa a la demandada perdidosa (Arts. 68 del C.P.C.y C. y 12º de la Ley 1.406). 4°) Con base en lo dispuesto en el Art. 279 del C.P.C. y C., adecuar la regulación de honorarios practicada a los letrados intervinientes en las instancias anteriores, los que se fijan en las siguientes sumas: .... Regular los honorarios de los peritos: ..., todos por la labor de Primera Instancia. Y, los del Dr. ..., para cada uno, por la labor de Segunda Instancia. REGULAR LOS HONORARIOS de esta etapa ... para cada uno. 5°) Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse los autos.

Con lo que se da por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación, firman los Sres. Magistrados por ante la Actuaria, que Dr. RICARDO T. KOHON - Presidente Subrogante. Dr. OSCAR E. MASSEI - Dr. EVALDO D. MOYA Dra. MARIA T. GIMÉNEZ DE CAILLET-BOIS - Secretaria.