Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-08-16


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los dieciseis	días del mes de agosto de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "EPELE, Graciela Blanca Elina c/IOSPER S/ ACCION de AMPARO y EJECUCION".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. Carubia, Mizawak y Chiara Díaz.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó la siguiente cuestión:

¿Qué corresponde resolver? A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CARUBIA DIJO:

I.- Por sentencia de fs. 103/112 se hizo lugar, con costas, a la acción de amparo promovida por Graciela Blanca Elina Epele contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER), condenándolo a autorizar y cubrir, en forma inmediata y gratuita, la intervención quirúrgica -lobectomía hepática derecha- a la que fue sometida la amparista el 28/6/11 en el Sanatorio "Parque" de la ciudad de Rosario y su internación posterior en U.T.I. y habitación común por el tiempo necesario, se impusieron las costas a la accionada y se difirió la regulación de honorarios.- Contra ese pronunciamiento se alza la accionada interponiendo recurso de apelación (fs. 115) cuyos argumentos fundantes desarrolla ante esta Alzada (fs. 121/123vlto.) en procura de su revocación y del rechazo de la demanda, con costas.- II.- Sabido es que el art. 16 de la Ley Nº 8369 dispone que el recurso articulado en estas actuaciones importa también el de nulidad, por tanto, el Tribunal ad quem debe avocarse, aún de oficio, al examen de lo actuado y, en su caso, expurgar del proceso los vicios con tal entidad que eventualmente se constaten.- La demandada/recurrente (fs. 115 y 121/123vlto.) y el Ministerio Público Fiscal (fs. 133/134) no hacen mérito de la existencia de concretos defectos susceptibles de acarrear esta sanción extrema.- Efectuado, no obstante, el examen ex officio de las actuaciones, no es dable constatar la presencia de vicios o defectos que no puedan ser suficientemente corregidos a través del examen apelatorio en razón de no poseer entidad y trascendencia suficiente para justificar una autónoma sanción nulificante en este estadio del proceso y, por consiguiente, corresponde declarar que no existe nulidad.- III.- Ingresando al análisis de la controversia traída a conocimiento, es necesario precisar -en síntesis- que la actora acredita padecer una patología de significativa gravedad que requiere una delicada intervención quirúrgica, eligiendo un especialista determinado para su realización en una particular institución de la ciudad de Rosario, cuya cobertura reclama al IOSPER en su calidad de afiliada obligatoria y aportante al fondo voluntario para servicios especiales, e, invocando una condición de urgencia, se llevó a cabo la intervención por el profesional y en el sanatorio escogidos al día siguiente de la notificación de la demanda, mucho antes de cumplirse el plazo de tres días otorgado para responderla, y previo dictado de una medida cautelar ordenando a la demandada la cobertura de la intervención y de la internación post-operatoria de la paciente en idénticos términos a los que, posteriormente, plasman la condena sentencial.- Por su parte, la obra social demandada reconoce la calidad de afiliada de la actora, su aporte al fondo voluntario, la patología padecida y hasta la necesidad de la intervención quirúrgica indicada, pero desconoce la urgencia de su práctica y la exigencia de realizarla con ese médico y en esa institución, que carecen de convenio con ella, asegurando que la misma puede llevarse a cabo en otras dentro de la Provincia, que si cuentan con convenios vigentes -Sanatorio La Entrerriana, Clínica Modelo, Clínica España-, e incluso centros de alta complejidad de Buenos Aires -Fundación Favaloro, Anchorena y Austral- previa auditoría médica que aconseje la derivación, con lo cual la prestación estaría cubierta en un 100% por IOSPER.- A requerimiento del señor Procurador General (fs.127), como medida para mejor proveer, se expide el Departamento Médico Forense (fs. 129) luego de examinar las constancias reunidas en la causa, señalando que ".la ciudad de Paraná cuenta con instituciones médicas y profesionales cirujanos capacitados para realizar dicha intervención (lobectomía hepática derecha).".- A su turno, el titular del Ministerio Público Fiscal (fs. 133/134) opinó que no nos hallamos ante una omisión grosera al derecho constitucional a la salud que habilite la vía excepcional del amparo, sino ante una conducta auto-responsable de un afiliado desechando la cobertura idónea contemplada por el ente asistencial; supuesto extraño a lo dispuesto en los arts. 1º y 2º de la LPC. Desestima que solo el médico y la clínica rosarina escogidos puedan realizar la operación de la amparista y que la solicitud de derivación del médico tratante, como el planteo a la obra social, no son imperativos para ésta. Considera que, en la forma en que se sucedieron los hechos y estando ya realizada la intervención quirúrgica, la cuestión se ha tornado abstracta y, citando precedentes de este Tribunal, expresa que la protección constitucional de la salud no ampara al tratamiento en institución de libre elección del paciente, sino uno de razonable idoneidad, sin perjuicio de optarse por el sistema de pago y reintegro, como en los hechos ha terminado ocurriendo en el sub examine, concluyendo que la cuestión debe declararse abstracta.- IV.- Las concretas constancias de la causa no logran demostrar la existencia de una específica negativa del IOSPER a brindar cobertura de la prestación requerida por la afiliada/amparista y ni siquiera una ostensible omisión ilegítima de oportuna respuesta a su reclamo, toda vez que la actora ha provocado un desencadenamientos de hechos y circunstancias en las que sustenta su autodeterminación de hacerse intervenir dónde y con quien quiso, haciendo caso omiso de las reglas mínimas y elementales que razonablemente rigen la operatoria de la obra social oficial demandada, anteponiendo a todo ello nada más que su caprichosa actitud, de la que en modo alguno debe responder la accionada que cuenta con institutos y profesionales competentes para levar a cabo la intervención necesaria con cobertura del 100% de su costo, componiendo la actora con su accionar -como bien destaca el Ministerio Público Fiscal- un hecho consumado cuyo costo pretende cargar a cuenta de la accionada que no ha podido siquiera realizar, en el breve lapso transcurrido, un básico y necesario examen de auditoría de lo requerido.- Contrariamente a lo consignado en la sentencia en crisis, no se verifica en autos, más allá de la versión actoral, la presencia de un solo elemento de convicción atendible que indique la imposibilidad de realizar en la Provincia la intervención quirúrgica interesada y el informe requerido a la Médica Forense subrogante de Gualeguay (fs. 34), en el que asienta la a quo su decisión, emitido en base a los certificados e informes de los médicos tratantes, solamente expresa que la intervención debe realizarse lo antes posible y "en un centro que reúna las condiciones (especialistas y otros en dicha materia)", mas no manifiesta que no se pueda concretar en alguna de las instituciones que tienen convenio con IOSPER ni que sólo pueda practicarse en el puntual sanatorio privado de la ciudad de Rosario autónomamente escogido por la actora, donde, además, se llevó a cabo la operación antes de que la accionada pueda responder la demanda.- De ello deriva la virtual abstracción del objeto de la demanda que señala el señor Procurador General en su dictamen y la conversión del originario reclamo de autorización y cobertura de una prestación de salud en un mero trámite de reintegro de gastos generados por una prestación particular de salud, siendo imposible vislumbrar en estos actuados el bonus fumus iuris imprescindible para el dictado de una medida cautelar como la dispuesta en autos ni, mucho menos aún, la existencia de un acto u omisión de la obra social demandada, que en forma actual o inminente verdaderamente amenace, restrinja, altere, impida o lesione de manera manifiestamente ilegítima, derechos y garantías de la actora reconocidos por la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, las leyes de la Nación, la Constitución de Entre Ríos, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados en que la Provincia sea parte, que se muestre como evidencia del presupuesto esencial de procedencia sustancial de la especial acción constitucional intentada (cfme.: arts. 56, Const. de E. Ríos, y 1º, Ley Nº 8369).- El resolutorio apelado aparece basado sólo en consideraciones genéricas que no encuentran apoyatura específica en los elementos de convicción incorporados y resultan ineficaces para sustentar la conclusión a la que arriba, no constituyendo, por tanto, una derivación razonada del derecho vigente aplicado a las concretas constancias comprobadas de la causa, lo que lo descalifica como acto judicial en términos de conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre arbitrariedad.- V.- Todo lo expresado conduce necesariamente a concluir que resulta procedente el recurso de apelación deducido por la parte accionada; en su virtud, corresponde hacer lugar al mismo, revocar íntegramente la sentencia impugnada, dejándola sin efecto al igual que la medida cautelar dictada, y rechazar la acción de amparo promovida.- VI.- Sin perjuicio de ello, revela la accionada en la especie una actitud de aparente apatía en la tramitación de la solicitud de prestación de la actora, carente por completo de transparencia en la forma -incomprobada e incomprobable- en que expresa haber brindado respuesta al requerimiento formalizado por escrito, permitiendo razonablemente a aquélla considerarse con derecho para accionar como lo hizo y, por consiguiente, tal circunstancia justifica apartarse de lo indicado por el principio general sobre costas (cfme.: art. 20, Ley Nº 8369), eximiendo a la vencida de su pago íntegro e imponiendo las devengadas en la primera instancia en el orden causado; sin costas en la Alzada en razón de no verificarse contención en la instancia.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta la sra. Vocal Dra. MIZAWAK expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA.- A su turno el Señor Vocal Dr. CHIARA DIAZ manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz -	SENTENCIA:

Paraná,	16 de agosto de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) DECLARAR que no existe nulidad.- 2º) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de fs. 103/112 que, en consecuencia, se revoca íntegramente, dejándola sin efecto al igual que la medida cautelar dictada a fs. 35/38.- 3º) RECHAZAR la acción de amparo promovida por Graciela Blanca Elina Epele contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER).- 4º) IMPONER las costas de la primera instancia en el orden causado; sin costas en la Alzada.- 5º) REGULAR los honorarios de los Dres. Valeria Nieva, Aureliano Parkinson, Ruth Venutti, Camila Graf y Mariana Arellano, por la intervención que les cupo en primera instancia, en las respectivas sumas de PESOS NOVECIENTOS DIECISIETE ($917,00.-), PESOS NOVECIENTOS DIECISIETE ($917,00.-), PESOS NOVECIENTOS DIECISIETE ($917,00.-), PESOS NOVECIENTOS SESENTA Y DOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($962,50.-) y PESOS NOVECIENTOS SESENTA Y DOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($962,50.-) y, por la labor desarrollada en esta Alzada por la Dra. Ruth Venutti, la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE ($367,00.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 6, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz - Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario" **ES COPIA**	Rubén A. Chaia	Secretario