Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2011-11-17


AUTOS N° 21.062 (102.787 - 1° CIVIL) "BALVERDI Oscar Alejandro C/ Vergara Carlos Humberto - Daños y Perjuicios" L. DE S. T° 112, F° 1/21 En la ciudad de San Juan, a 17 días del mes de noviembre del año dos mil once, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente, Dr. GILBERTO AMÉRICO RIVEROS, y los señores Vocales, Dres. PASCUAL EDUARDO ALFERILLO y CARLOS EDUARDO FERREIRA BUSTOS, a fin de conocer de los recursos de apelación que se interpusieran contra la sentencia recaída en autos N° 21.062 (102.787 - 1° CIVIL) caratulados "BALVERDI OSCAR ALEJANDRO C/ VERGARA CARLOS HUMBERTO - DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada en fecha veintisiete del mes de abril del año dos mil once, obrante a fs. 255-260, de estos autos originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El DR.PASCUAL EDUARDO ALFERILLO, dijo:

El a quo, en su sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2011, cuya copia obra agregada a fs. 255/260, encontró fundamento suficiente para hacer lugar parcialmente a la acción de daños y perjuicios deducida por el Dr. Oscar Alejandro Balverdi, contra el Dr. Carlos Humberto Vergara, condenado a éste a pagar la suma de $ 35.000, con mas los intereses legales (tasa activa) desde la fecha de la resolución dictada. Impone las costas al demandado vencido y regula los honorarios profesionales actuantes.

Contra este resolutorio, a fs. 263 la parte actora y a fs. 266 la demandada, interponen recurso de apelación, los cuales debidamente concedidos son fundados a fs. 267/270 y fs. 273/276 respectivamente.

La parte demandada, fs. 273 y sig., cuando fundamenta su recurso sostiene que la causa agravios, en primer término, la determinación del daño moral realizada por el a quo en los puntos A y B, por cuanto de manera objetiva y ambigua, sin un mínimo de estudio determina la procedencia de la acción por el solo hecho de haberse retractado el demandado en sede penal.

En función de ello califica a la sentencia como arbitraria por carecer de fundamentos y advierte que la jurisprudencia no es pacifica respecto del alcance que se debe dar en sede civil a la retractación formulada en sede penal.

En el caso de autos, especifica que en la sentencia se aplicó el principio de que el orden de los factores no altera el resultado, dado que primero se determinó la procedencia de la acción, sin fundamentos y luego se procedió a desarrollar las supuestas razones para la admisión del reclamo del daño moral.	Por otra parte destaca la incongruencia de la sentencia donde por una parte asevera que es procedente el reclamo por daño moral por la retractación realizada en sede penal y por otra parte, afirma que no existe prueba alguna en autos que acredite que el actor se ha visto afectado por los comentarios del demandado en su círculo familiar, social, deportivo, cultural y laboral que se desenvuelve.

Sin embargo a la hora de cuantificar la procedencia del daño moral llega a una conclusión que es contraria a la procedencia de la acción, porque expresamente refiere que no existe prueba alguna en autos que acredite que el actor se ha visto afectado. Existe claridad respecto a que el actor no ha sido afectado por las manifestaciones vertidas por el Dr. Vergara que no ha tenido daño o lesión alguna. Esas constancias, dice, determinan que la resolución recurrida no tiene argumento contundente, es incongruente y no hay prueba que acredite sufrimiento del actor.

Las pericias psicológicas y psiquiatritas informan que el actor no ha tenido padecimiento con motivo de las declaraciones realizadas por el Dr. Vergara. Las dos pericias son precisas en cuanto en el actor no hay estado de angustia, ni de desesperación, ni de depresión que guarden relación directa con lo expresado por el Dr. Vergara (las pericias obran a fs. 149/151 y fs. 168/170) cuya parte pertinente trascribe.

Esas pruebas técnicas por si solas demuestran la improcedencia de la conclusión a que arriba el Juez a quo a fs. 258 vta. Primer párrafo por lo que reclama la revocación de la resolución recurrida y el rechazo de la demanda impetrada por el actor.

El segundo agravio de la demandada se direcciona a cuestionar la cuantificación del daño moral sosteniendo que si las prueba producidas corroboran que el actor no tuvo padecimiento y en consecuencia no ha sufrido daño moral que le genere derecho a la reparación que reclama, por cuanto no es cierto que las declaraciones afectaron la vida normal laboral del Dr. Balverdi pues el continuó con la vida normal y habitual en todos los ámbitos, incluidos el laboral con las funciones de Secretario de Salud.

Mas adelante asevera que es arbitraria la a quo cuando analiza la conducta judicial del demandado que se retracta en sede penal el día 19/06/2007, pero nada dice ni considera la conducta procesal del actor que acepta la retractación y comprende cabalmente el sentido de sus expresiones en alusión a las vertidas por Vergara. En función de ello reclama que se analice la aceptación de Balverdi por cuanto estima que ello es un hecho objetivo para desechar la existencia de injuria y que unido a las pericias psiquiatritas y psicológicas que acreditan la inexistencia de daño, lleva a concluir que la demanda debe ser desechada.

En función de ello, la suma fijada de $ 35.000 es arbitraria, antojadiza y contraria a las propias constancias de autos, donde se ha acreditado que las declaraciones del Dr. Vergara no han afectado el honor del Dr. Balverdi ni en lo individual, ni en lo social, este ha permanecido incólume, como ha sido probado con las pericias practicadas al actor y las declaraciones de los testigos ofrecidos por su parte.

El tercer agravio se concentra contra la imposición de las costas. Hace reserva de derecho.

Corrido traslado a la contraria, la parte actora se presenta a fs. 279/282 y en base a los fundamentos que expone solicita se declare desierto el recurso y, en subsidio, la desestimación del recurso en todas sus partes.

Por su parte, la actora a fs. 267/270, expone sus agravios contra la sentencia marcando como primer agravio lo exiguo de la cuantía fijada por el a quo en la sentencia que no se compadece con los daños que sufriera el actor y las especiales circunstancias de la causa, dado que en ella se acreditó el hecho generador de la responsabilidad, el nexo de causalidad entre la conducta del accionado y el daño que genera la responsabilidad y se probó el daño sufrido por su parte.

Cuestiona la recurrente el modo de razonamiento empleado por el a quo para acoger parcialmente el reclamo al mencionar el estado de ofuscación del Dr. Vergara al momento de verter sus agraviantes declaraciones y que las mismas fueron en relación a un reclamo laboral, pero no advierte una serie de cuestiones por demás relevantes, como la calidad de profesional y colega del ofensor y la falsedad objetiva de las imputaciones efectuadas.

Esta en claro que deben valorarse las características personales del victimarlo ya que se trata de un reconocido profesional y dirigente sindical que amen de ello, es colega del ofendido, circunstancia que ha sido expresamente omitida por el a quo, resultando de gran relevancia ya que están indicando el verdadero dominio de la situación que encaraba el Dr. Vergara al efectuar las declaraciones agraviantes para el actor, como así también el alcance de sus expresiones respecto de las personas del Dr. Balverdi.

Por otra parte, reclama que no se ha tenido en cuenta la falsedad objetiva de las imputaciones vertidas por el Dr. Vergara como quedó documentado a fs. 48 vta., razón por la cual sostiene que si mintió a la luz de la prueba colectada en la causa donde quedó acreditado que el actor no tuvo ninguna participación en las contrataciones a que hace referencia el Dr. Vergara, de donde surge evidente la falsedad objetiva de la imputación.

De igual modo destaca que es tal el desparpajo del accionado que por un lado se llena la boca diciendo que pidió disculpa al actor y por otra parte expresa que sus dichos no innovaron en la reputación del Dr. Balverdi, dando a entender que la misma no sería tan buena entre sus colegas y demás profesionales de la salud.

Todo lo expresado da una clara idea de la actitud asumida por el demandado y su ánimo de poner en tela de juicio la honorabilidad de las personas del actor, de donde es que se impone una condena ejemplificadora para evitar estas conductas antisociales.

Otra de las consideraciones que efectúa el juez es que la difusión de la entrevista se acotó a la Ciudad de Jachal porque el reportaje fue difundido por televisión y retransmitido por radio, como práctica común y habitual en la ciudad, pero el tema fue un comentario generalizado en toda la administración pública provincial, con repercusiones en los dirigentes de máximo nivel de San Juan.

De igual modo, critica que se recurra al débil argumento de la sentenciante, en relación a que en razón de que el actor es un hombre público por el cargo que ostenta, sus actor relacionados con su función son normalmente objeto de análisis y juicio por parte de colegas y demás dependientes marcando que una cosa es una critica responsable sobre actos de gobierno efectuados por el actor en su calidad de funcionario público y otra muy distinta es afirmar que existieron negociados en supuestos cuando en buen romance, le esta diciendo nada más y nada menos que es un "corrupto". Una crítica a la gestión sería totalmente aceptable, pero una ofensa al honor de la gravedad de la producida resulta inadmisible.

El recurrente precisa que se ha afectado la dignidad del actor, hiriendo su propia estima que ataca la reputación, honor, fama o decoro de que gozaba el actor ante los demás. El honor, es un derecho personalísimo definido como la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma.

De igual modo, recuerda que el reclamante tiene un hijo médico y que el mismo se sintió afectado por los comentarios que se hicieron en los ámbitos de trabajo, lo cual no fue tenido en cuenta a pesar de ser referenciado en la pericia del Dr. Oscar Balverdi.

Respecto de las pericias marca que el hecho se produjo en febrero de 2007 y ellas fueron practicadas en agosto de 2009 y abril de 2010. En la pericia de Marcel a fs. 169 se marcan los detalles de la personalidad del actor que indican la probabilidad de que haya existido reacción de angustia o irritación.

En síntesis asegura que si bien entiende que resulta difícil cuantificar la reparación económica del daño moral en los casos como el de autos, ya que el honor resulta invalorable y todo daño que se le cause resulta irreparable, por lo cual fijar en la suma de $ 35.000 resulta irrisorio, tomando en consideración la gravedad de la ofensa recibida, esto es haber tratado de "corrupto" a un funcionario público de jerarquía de Secretario de Estado de la Provincia, de amplia trayectoria a través de un medio de difusión masiva. Cita fallos recientes dictados por esta Cámara de Apelación.

Como segundo agravio, se cuestiona el porcentaje fijado para regular los honorarios que cuestiona por bajos.

Formula reserva de derechos.

Corrido traslado a la contraria, esta se presenta a fs. 277/278, y en función de los argumentos que expone solicita el rechazo de la pretensión recursiva de la parte actora.

Planteado de este modo los recursos de apelación por las partes, se verifica que la parte demandada cuestiona la existencia misma del daño moral cuyo resarcimiento pretende el actor y, ambos recurrentes, cuestionan la cuantía fijada, uno por exigua y, la demandada, por alta.

En función de ello, corresponde analizar el planteo que realiza la demandada que en primer término intenta muy livianamente, desde el punto de vista jurídico, descalificar la valoración que efectúa la sentencia de su conducta, particularmente de los efectos que tiene la retractación realizada en sede penal.

En ese sentido, se puede aseverar que la presentación de la demandada, en este punto no llega a configurar técnicamente un agravio conforme las pautas dadas por el art. 253 del C.P.C. vigente, dado que expone una mera disconformidad con el razonamiento realizado por el A quo que sobre el tema el cual no es conmovido por las críticas realizadas. Ello es así por cuanto en la sentencia se analiza el contenido de los dichos de Vergara, de los cuales se retracta, para concluir entendiendo que resulta imposible pensar que el antes mencionado no agravio con sus expresiones a Balverdi.

En ese sentido, se debe tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28/11/2006, en autos "González, Oscar A. c. Welsch de Bairos, Edgardo y otro", DJ 2007-I, 386, AR/JUR/6885/2006, ha sostenido que "cuando media retractación del imputado en sede penal y ha quedado implícitamente reconocida la autoría del hecho, el carácter ofensivo de la publicación periodística y la culpabilidad de los demandados, no cabe otro examen que aceptar la responsabilidad civil porque se han configurado en forma incontrastable los presupuestos que permiten admitir el reclamo indemnizatorio". (En igual sentido:

Parafraseando ello en el presente caso, la retractación realizada por Vergara con en sede penal implica que reconoció la autoría de los dichos, el carácter ofensivo de los mismos y la culpabilidad de su parte, particularmente por la utilización del término "negociado" que connota socialmente una conducta funcional reprobada por el derecho.

En este sentido, en la sentencia dictada en los autos N° 20.269 caratulados "Medina Pala, Ángel Humberto c/ Florentino, Nicolás - Daños y perjuicios - II Cpo." se dijo, en el voto del Dr. Riveros, que "referente a la invocación de falta de dolo o culpa en la denuncia, entiendo que poco trasciende si hemos de valorarla como hecho generador de daño, desde que no es necesario indagar si estuvo en su ánimo el deseo de provocarlo, o si actuó con dolo o culpa grave porque tal como puede leerse en "Enciclopedia Jurídica Omeba (Tº XV, pág. 870/871): "En realidad, aún en el frondoso campo de los ánimos, cabe perfectamente admitir la injuria culposa. Como ya indicamos, quien bromeando profiere palabras injuriosas no puede esperar siempre ser exculpado a causa de un animus jocandi absoluto que no existe, como no existe ningún otro. Añádase que, como ya se indicó, dicho ánimo no excluye la concurrencia de otro, incluso el injuriandi. En suma, nada se opone a una broma injuriosa, a un consejo injurioso o a una corrección injuriosa.- No hay exclusión en lo psicológico. Una multiplicidad de ánimos, fines, tendencias y propósitos pueden coexistir siendo extremadamente difícil determinar cuál de todos ellos es el preponderante y como tal, el que debe tenerse en cuenta".

La expresión injuriosa, de cualquier especie, sirve para admitir la indemnización de daños provocados por conductas lesivas que atacan al honor, desde que se desentiende del tipo penal y del dolo, dado que la protección civil del honor es más amplia que la penal, llegando incluso a comprender y ordenar su reparación por ataques producidos por culpa o negligencia".

Ahora bien, acreditado en autos la base fáctica generadora del daño, la defensa de la parte demandada apunta a descalificar la procedencia del rubro sosteniendo que el actor no ha padecido daño moral subjetivo ni objetivamente.

Sobre el tema recordaba (P.E.A., "El desvinculo del menoscabo psíquico del daño moral", Revista de Derecho de Daños - Rubinzal Culzoni Editores - 2009-3 - Daños a la Persona, pág. 29) que no existe en la doctrina autoral y judicial acuerdo sobre la identidad ontológica del daño moral. En esa investigación se sostuvo que "una de las mayores preocupaciones del profesor Pizarro cuando buscaba definir el concepto de daño moral fue, justamente, precisar su esencia cuando entendía que debía ser calibrado por lo que es antes que por lo que no es (Pizarro Daniel Ramón, "Daño moral. Prevención. Reparación. Punición", (Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004) 2° edición, pág. 33)".

Ello es lógico pues a poco de iniciar su consulta encontramos una diversidad de opiniones difícil de conciliar en un criterio unívoco. Esta circunstancia que marca inexorablemente la carencia de identidad del daño moral en su esencia ontológica.	En ese sentido y sin pretender agotar las citas - tarea que excede esta investigación - en primer término podemos citar el pensamiento de Brebbia recreado por Casiello cuando recuerda que para distinguir uno y otro daño (patrimonial y moral) se tendrá en cuenta, la naturaleza del derecho subjetivo violado o, lo que es lo mismo, del bien jurídico menoscabado (Casiello, Juan, J., "Sobre el daño moral y otros pretendidos daños", L.L. 1997-A, 177; Responsabilidad civil - Doctrina esenciales, Tomo III, 79, Brebbia Roberto, "El daño moral", 2da. Ed. (Ed. Orbir, Rosario, 1967 (Primera edición, Ed. Bibliografica Argentina, Buenos Aires, 1950), pág. 57 y 58)".

De igual modo, resalta el amplísimo criterio de Mayo el cual entiende que el daño moral contiene al tradicional pretium dolorisy todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida enumerando en esta categorización al daño a la vida de relación, el daño psíquico, el estético, al perjuicio juvenil y al menoscabo sexual (Mayo, Jorge A., El daño moral. Los diversos supuestos característicos que lo integran" en Revista de Derecho de Daño Nº 6 Daño Moral, (Editorial Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, Buenos Aires, 1999), pág. 179)".	Por su parte, otra línea de pensamiento destaca, en la voz de Stiglitz - Echevesti quienes coinciden con Bueres que la noción general de daño implica la lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una acción (Stiglitz, Gabriel -Echevesti, Carlos A., "El daño resarcible", en "Responsabilidad Civil 9"/ Dir. Alberto J. Bueres, primera reimpresión, (Hammurabi- Buenos Aires, 1993) pág. 211. En las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan 1984) el Dr. Bueres suscribió este criterio:"B) Daño moral es el menoscabo o pérdida de un bien en sentido amplio que irroga una lesión a un interés amparado por el derecho, de naturaleza "extrapatrimonial". Dicho interés tiene un contenido puramente espiritual (sufrimiento, dolor, aflicción, angustia, desánimo, desesperación, pérdida de la satisfacción de vivir, etc.). El llamado "daño moral objetivable" -o perjuicio que incide en la parte social del patrimonio- queda fuera del significado en análisis (Alberto J. Bueres)". A partir de ello, daño material es el que se ocasiona al patrimonio de la víctima, como conjunto de valores económicos (art. 2312 Cód. Civil), siendo por tanto susceptible de apreciación pecuniaria" y "el daño moral o extrapatrimonial, es todo aquel que se manifiesta como alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona, por una acción atribuible a otra (Stiglitz, Gabriel - Echevesti, Carlos A., ob. cit., pág. 230)".

Para completar este apartado resulta oportuno transcribir una de las definiciones mas difundidas por la entidad de su autor, el profesor Pizarro y por las fuentes en las cuales se sustentó su elaboración. En su tesis doctoral dijo que "el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón Daniel, ob. cit., pág. 43. Esta idea de daño moral se acuñó por vez primera a partir de la ponencia presentada por la Dra. Matilde Zavala de González en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan - 1984), la cual quedó cristalizada como conclusión del tema VI del siguiente modo: "A) Daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Jorge Mosset Iturraspe - Sílvana Chiapero de Bas - Ramón D. Pizarro - Matilde Zavala de González- Beatriz Junyent de Sandoval - Esteban Sandoval Luque - Gabriel Stiglitz)".

Sin pretender agotar en estas consideraciones cual es el ser del daño moral, sin lugar a duda en la presente causa, se ha fijado cual es el hecho generador del menoscabo que son las expresiones vertidas por el médico Vergara en contra la persona del médico Balverdi, cuya intencionalidad injuriosa, de igual modo, ha quedado acreditada en sede penal y con la prueba aportada en esta instancia civil, donde los "negociados" denunciados ni siquiera habían sido suscriptos por el actor.

Objetivamente, el honor del actor se ha visto mancillado con las expresiones de la demandada. La mayor o menor difusión social o la retractación verificada pueden aportar otros elementos para realizar una correcta cuantificación, pero no para hacer desaparecer la existencia del daño moral por la ofensa recibida.

Por otra parte se debe tener en cuenta que existe consenso unánime en la doctrina que el daño moral no debe ser probado cuando se ha acreditado la fuente generadora del mismo, se lo presume. Ello implica decir, que en el caso de autos la parte actora goza de la presunción de que el daño moral realmente existió.

Sin lugar a duda, y como bien lo analiza la sentencia puesta en crisis, el honor del actor se ha visto menoscabado socialmente cuando se lo tildó como realizador de "negociados" desde la función pública, pues se ponía en duda su integridad moral para el ejercicio de la misma.

La otra faceta de la defensa contiene, implícitamente, en su misma una nueva ofensa contra el actor, dado que se pretende hacer ver, prueba mediante, a la jurisdicción que no corresponde indemnizar el daño moral reclamado por cuanto el actor no ha sentido nada (ni dolor, ni angustia, etc.) ante las expresiones injuriosas vertidas por su parte.

Esta pretensión es descalificada por el accionar judicial del actor, quién no se ha circunscripto a reclamar la indemnización civil, sino que reclamó con éxito se enmendara su honor en sede penal publicitando la retractación del demandado. Esta circunstancia marca que en la estabilidad espiritual del actor estaba rota, había un desequilibrio emocional como consecuencia de las ofensas recibidas del demandado y que procuraba su reparación integral.

En este punto corresponde analizar el contenido de la pericial presentada a fs. 149/151, por la licenciada Gabriela Sánchez, de la cual transcribo el párrafo que dice: "Las declaraciones del doctor Vergara Carlos Humberto y su difusión televisiva son registrada cognitivamente por el periciado como injusticia, y tal cognición estimuló una reacción emocional colérica en el sujeto sin correlación somática significativa, proporcional a la interpretación subjetiva de los hechos que el mismo realizó. La emoción desencadenada movilizó mecanismos de adaptación en el individuo que motivó la búsqueda de justicia a través de acciones legales".

Como se puede leer, el actor canalizó la búsqueda del reestablecimiento del equilibrio emocional que perdió por las expresiones de Vergará a través del accionar judicial. Ello implica que el perito reconoce que dichas declaraciones produjeron cambios en la personalidad del actor, como es el estado de emoción colérica.

Por otra parte, se debe tener muy en cuenta que la pericial informa el 24 de agosto de 2009, que "el entrevistado se encuentra adaptado, emocionalmente equilibrado, con funciones psíquicas conservadas (memoria, atención, orientación, percepción, conciencia, pensamiento, lenguaje) por lo que puede afirmarse que no presenta trastornos mental alguno". En la conclusión reitera los conceptos al decir que "la personalidad y estado psíquico del actor, establezco que no existe angustia, desesperación, depresión ni patología alguna que guarde relación directa, inmediata y causal con las afirmaciones del doctor Vergara Carlos Humberto y su difusión televisiva; tanto en su vida personal como de relación, con en las actividades laborales o iniciativas privadas de todo orden. Ni existe concausalidad o agravación de patologías anteriores".

La pericial es clara y marca que no existe daño psíquico, lo cual de modo alguno significa ni se puede interpretar que no exista daño moral. Entre estas dos figuras hay diferencias, las cuales han sido resaltadas por la doctrina judicial que interpreta la desvinculación de las mismas.

En ese sentido, en la investigación antes referenciada, sostuve respecto de los criterios aplicados por la doctrina judicial para caracterizar la autonomía del daño psíquico que "4.1. Configura una afección patológica.

Algunos fallos utilizan como métrica para definir la existencia de daño psíquico, cuando la perturbación configura una "afección patológica", es decir, siguiendo la definición del diccionario de la Real Academia Española, cuando constituye una enfermedad o sea síntoma de ella.	Así es entendido cuando se valoró que "la afección psíquica supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera el equilibrio básico, mientras que el daño moral, implica existencia de una lesión de sentimientos o de la tranquilidad anímica, configurándose órbitas conceptualmente autónomas a los fines resarcitorios (CC0002 LZ 16452 RSD-262B-97 S 30-9-1997, "González de Velásquez M. E. c/ Pallet Héctor s/ Daños y Perjuicios", JUBA Civil y comercial B2600130)". Asimismo que "el ño psicológico resarce y compensa el dolor que excede aquel que de ordinario se origina a raíz de un hecho traumático - como lo es un accidente con consecuencias de incapacidad -, en razón de sentimientos comunes y elementales derivados de él. Para su determinación, de existir una patología básica, debe descartarse aquella sintomatología que no está conectada con la situación traumática vivida (CC0100 SN 2785 RSD-16-1 S 22-2-2001, "Damonte Alberto Andrés c/ San Juan Alberto y otros s/ Daños y perjuicios", JUBA Civil y comercial B856115)".

Por su parte, en jurisdicción de la provincia de Córdoba encontramos un fallo donde se señala que "dentro de los daños resarcibles cabe incluir las lesiones síquicas, en la medida que las mismas generen deterioros orgánicos que impidan o dificulten el ejercicio habitual de la actividad laborativa de la víctima. Constituye un daño indemnizable en la medida en que es inferido a la persona; corresponde apreciarlo en lo que representa como afección y alteración no sólo del cuerpo físico sino también del anímico y psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral. La indemnización procede al margen del daño moral y de las lesiones físicas o corporales consecutivas al accidente, pues es la incapacidad sobreviniente de la víctima puede provenir de una lesión síquica que deje una secuela permanente para su trabajo o para su vida de relación, tan indemnizable como la lesión física (Cámara Apelaciones Civil y Comercial Octava Nominación de Córdoba, 07/06/2001, Sent., "Navarro Carlos Desiderio c/ Raúl Alberto Lobotrico y otro -Ordinario")".

También se fijó opinión al afirmar que "el daño psíquico, a diferencia del daño moral, responde a una alteración patológica de la personalidad, una perturbación del equilibrio emocional que afecta el área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida social de relación y que, como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud. Es decir, que para que prospere una indemnización autónoma del daño psíquico respecto del moral la incapacidad debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso (Cámara de Apelación Primera Civ. y Com. de Santiago del Estero, 11/09/2007, "P. R. P. c/ D. F. A. s/ Filiación Extramatrimonial - Benef. de Litigar Sin Gastos").	4.2. Alteración profunda del equilibrio emocional.

En otras sentencias se entendió "para que el "daño psíquico" aparezca con entidad suficiente como para ser considerado rubro indemnizatorio independiente (del daño moral p. ej.) debe comportar una alteración de la personalidad de la víctima, es decir, que consista en una perturbación profunda del equilibrio emocional, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración al medio social. Y constituye un "daño material" en la medida en que influya sobre las posibilidades económicas futuras del damnificado (CC0101 LP 236546 RSD-33-1 S 27-3-2001, "Fernández, Rodolfo c/ Acosta, Lorenzo Mario s/ Daños y perjuicios", JUBA y comercial B101467; CC0101 LP 215890 RSD-4-94 S 1-2-1994, "Torres, Ramón y ot. c/ González, Guillermo Fabián s/ Daños y perjuicios", JUBA Civil y Comercial B100362; 236546 RSD-33-1 S 27-3-2001, "Fernández, Rodolfo c/ Acosta, Lorenzo Mario s/ Daños y perjuicios", JUBA Civil y comercial B101467)".

Como se puede inferior esta tesitura es una alternativa de la primera por cuanto al requerirse la alteración profunda del equilibrio emocional estamos en presencia de una situación patológica de la psiquis. 4.3. Merma funcional del compuesto humano.

Otro tanto ocurre con los pronunciamientos que expresan que "el daño psicológico no se confunde con el moral, en tanto el primero se traduce en una merma funcional del compuesto humano, siendo la incapacidad que genera incluso susceptible de ser medida en porcentuales según los distintos baremos en uso, mientras que el segundo se refiere a un menoscabo en las afecciones íntimas de una persona, insusceptible de tabulación alguna (doct. arts. 1067, 1068 y 1078 Cód. Civ.). En función de ello, el daño psicológico como así también el costo de su tratamiento, para recibir resarcimiento por vía judicial, deben ser materia de pedimento expreso (arts. 330 y 163, inc. 6°, Cód. Proc.). Ello no empece a que habiéndose reclamado por daño moral, no se evalúe la incidencia que el anterior de existir en relación causal con el accidente (arts. 901, 903 y 904 Cód. Civ.) tenga en la generación de este último (CC0002 SM 48523 RSD-435-00 S 19-10-2000, "Bartolomeo, Miguel Ángel c/ Municipalidad de Gral. San Martín s/ Daños y perjuicios", JUBA Civil y comercial B2001716)".

4.4. Debe producir una alteración psíquica permanente.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación exige como requisito para la configuración del daño psíquico o psicológico que el mismo tenga carácter de permanente.	Ahora bien, tratando de interpretar este requisito, creemos que debe ser entendido lo permanente como patológico en contraposición con el moral que asume como dolor, angustia, etc., un carácter transitorio. De no ser de este modo, se arribaría a la conclusión (entendemos no querida por este tribunal) de que los daños psíquicos transitorios, aquellos que pueden ser superados en el tiempo con un correcto tratamiento médico psiquiatra, no serían indemnizables como tal quedando como interrogante si los mismos serían indemnizables como daño moral.

Sin perjuicio de estas especulaciones doctrinarias, el Máximo Tribunal Federal ha sostenido sobre el punto que "el daño psíquico o psicológico debe ser reparado en la medida en que asuma la condición de permanente (CSJN, M. 424. XXXIII "Mochi, Ermanno y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios", 20/03/03, T. 326, P. 847)". En otras palabras, "para la indemnización autónoma del daño psíquico respecto del moral, la incapacidad a resarcir es la permanente y no la transitoria, y debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso (CSJN, C. 742. XXXIII "Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", 29/06/04, T. 327, P. 2722, L.L. 08-11-04, nro. 108.279, E.D. 30-11-04, nro. 331; P. 73. XXIII "Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios", 1/12/92, T. 315, P. 2834; L. 264. XXII "Levaton, David c/ Sindicato de Encargados y Apuntadores Marítimos", 23/05/89, T. 312, P. 752)".

Es decir, "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, Z 15 XXIII "Zacarías, Claudio H. c/ Córdoba, Provincia de y otros s/ sumario", 28/04/98, T. 321, P. 1124; I 269 XXXII "Irala Aguayo, Abundio c/ Tribunal de Cuentas de la Provincia de Formosa s/ daños y perjuicios", 19/08/99, T. 322, P. 1792; Disidencia de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Adolfo Roberto Vázquez en D 332 XXXI "Denenberg, Roberto c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos", 14/12/99, T. 322, P. 3101; C. 1948. XXXII "Camargo, Martina y otros c/ San Luis, Provincia de y otra s/ daños y perjuicios", 21/05/02, T. 325, P. 1156, J.A. (supl.), 23-04-03; C. 742. XXXIII "Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", 29/06/04, T. 327, P. 2722, L.L. 08-11-04, nro. 108.279, E.D. 30-11-04, nro. 331)"."	Como se colige, la pericial analizada indica que ha existido una perturbación en la personalidad del actor pero la misma no configura un menoscabo psíquico patológico, sino una alteración que no configura enfermedad psíquica.

El daño moral esta en un estamento menor y ello ha quedado debidamente acreditado que existió razón por la cual debe ser desestimada totalmente la pretensión de la demandada recurrente.

Con relación al a cuantía fijada en $ 35.000, estimo que la misma es insuficiente para resarcir el daño moral producido al actor, por cuanto la imputación de realizar "negociados" en el ejercicio de la función pública, además de catalogar como deshonesto el accionar del médico Balverdi contiene la imputación de haber incurrido en la tipificación de figuras delictivas descriptas y punidas por el Código Penal, lo cual, hominis, exime de probar a cualquier persona normal que le produce un menoscabo en su tranquilidad espiritual por el desprestigio, descrédito de la imagen personal y profesional del actor que implica per se.	Por otra parte, se debe tener en cuenta como agravante que el actor, se acredita ello, era totalmente ajeno a los hechos que se le imputaban como cometidos por su parte. Es por ello que propongo se recepte el recurso de apelación impetrado por el actor y se eleve el resarcimiento del daño moral a la suma de pesos Cincuenta mil ($ 50.000) a la fecha de la sentencia de la primera instancia, la cual deberá ser repotenciada con tasa activa conforme mandato del fallo plenario "Huaquinchay.".

En cuanto a las costas del proceso de ambas instancias deben ser impuestas a la parte demandada.

El juez CARLOS EDUARDO FERREIRA BUSTOS, por sus propios fundamentos, dijo:

1. Evito repeticiones innecesarias en cuanto a la relación de la causa, dando por sentado los datos y referencias del fallo de primera instancia, como asimismo el relato de agravios que informan los recursos de apelación de la actora y demandada, realizado por el juez que me precede en el estudio de la causa. No obstante haré algunas observaciones mínimas que hacen a la motivación de mi voto; pero advierto que ceñiré mi opinión al daño moral causado por injurias, pues a mi criterio, la pretensión, tal como ha sido formulada, no da cabida a otro tipo de daño. En virtud del principio de congruencia, descarto de pleno todo tratamiento del daño psíquico, ajeno al reclamo indemnizatorio, de modo que toda prueba pericial rendida para determinar su procedencia me parece superflua. El juez dilucida acerca de cuál es la prueba pertinente, pues el derecho a probar está condicionado a la utilidad de la prueba. En este sentido dispone el art. 348 del CPC (ley N°3738): "No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No serán admitidas que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas..." Adelanto que me abstendré de hacer cualquier comparación entre daño moral y daño patrimonial, ya que en mi voto no ha de verse una tarea de investigación académica, ni un compendio de doctrinas, propicio simplemente un juicio justo.

2. A este proceso civil de daños y perjuicios lo anticipa la querella por injurias tipificada en el art. 110 del Código Penal que promovió el Dr. Oscar Alejandro Balverdi contra el aquí demandado, Dr. Carlos Humberto Vergara, quien fue convocado por el periodista Javier Barrionuevo al programa "Jáchal Noticias", de Canal 3 de Jáchal Visión, emitido el día doce de febrero del año dos mil siete, donde, según la demanda, tuvo exabruptos ofensivos en referencia a la función del Ministro de Salud a cargo del Dr. Balverdi.

El reclamo de resarcimiento del daño moral está fundado en la lesión que habría sufrido el actor a consecuencia de los dichos injuriosos del Dr. Carlos Humberto Vergara en oportunidad de conceder dicha entrevista periodística sobre el sistema de salud de la provincia y la situación de los profesionales médicos en el Hospital San Roque de Jáchal, a los cuales el Dr. Oscar Alejandro Balverdi había prometido controlar más rigurosamente en su trabajo. El entrevistado habló de "maniobras", "chicanas" y de "negociados" del Dr. Balverdi en la contratación de CLINICARD y GANUN (empresas de servicios médicos), privatización de la verificación de certificados de la auditoría médica, asegurando ser ésta una historia de hechos y actitudes repetitivas que apuntarían contemporáneamente a tercerizar los planes nacionales solo en beneficio de los amigos del Dr. Balverdi. El actor en su demanda recuerda algunos dichos que el Dr. Vergara vertiera frente al periodista: "Mire, yo le voy a decir algo con respecto al Dr. Balverdi, siempre estas maniobras y estas chicanas del Dr. Balverdi existieron porque traían algo detrás, en un principio fue el tema de las ambulancias, que no funcionaban, que dan déficit, que los choferes no servían, que las enfermeras no servían, para contratar a CLINICAR, que ese fue un negociado del Dr. Balverdi y otro fue GANUN que la mayoría de los empleados públicos se pueden acordar de esto porque allí se hizo una privatización de la verificación de certificados de la auditoría médica, y bueno fue un negociado de Balverdi también, o sea, que no nos extraña para nada, al contrario, yo creo que esperábamos actitudes así del Dr. Balverdi..." 3. También fue especialmente destacado en la demanda la querella presentada ante el Tercer Juzgado en lo Correccional que dio motivo al Sumario N° 39.670/07, caratulado: "Querella formulada por el Dr. Oscar A. Balverdi con patrocinio letrado del Dr. Rubén Lloveras c. Vergara Carlos Humberto P/ Injurias". Este proceso -que tengo a la vista- culminó inmediatamente después de la audiencia de conciliación prevista en el art. 503 del CPP, llevada a cabo el día 19/06/2007 con la presencia de ambas partes, donde el querellado, Dr. Humberto Vergara, "explica el sentido de sus expresiones y pide disculpas al querellante si éste se ha sentido agraviado, retractándose en forma total de las mismas. Cedida la palabra al Dr. Balverdi, expresa que acepta la retractación dejando solicitado que la misma sea publicada en un medio a criterio de la Sra. Juez". El mismo día, la magistrada haciéndose eco de los términos de la conciliación, dicta la siguiente resolución: "I) Aceptar como suficiente la retractación efectuada por el Dr. Carlos Humberto Vergara, en los términos de los considerandos precedentes. II) Ordenar la publicación de dicha retractación en el diario local de mayor difusión en la provincia, a cargo del querellado, previa aprobación del texto de la misma por parte de este tribunal. III) Verificada que fuere la publicación de la retractación, en la forma indicada por el Juzgado, sobreséase a Carlos Humberto Vergara, de demás datos conocidos en autos, por el delito de Injurias (art. 110 del Cód. Penal) en perjuicio de Oscar Balverdi, con costas a cargo del querellado". El día diecisiete de agosto de ese año, habiéndose acreditado la publicación de la retractación, se dictó el sobreseimiento total y definitivo para Carlos Humberto Vergara. Es obvio que aunque la sentencia no lo mencionara, el sobreseimiento devino en el marco de la mejor opción del art. 504 del CPP, es decir, cuando el querellado por delito contra el honor se retracta y el querellante acepta la retractación dándose por satisfecho conque la misma sea publicada en la forma que el Tribunal estime más adecuada. Así se hizo, con amplia difusión en el "Diario de Cuyo", porque coincidió con la edición del día 05/07/2007, fecha aniversario de ese diario, agotándose todos los ejemplares.

4. El juez de primera instancia acogió favorablemente la pretensión evaluando el daño moral en la suma de pesos treinta y cinco mil calculados a la fecha de la resolución, con más los intereses y costas hasta el efectivo pago. Tal como hizo la señora jueza a quo también doy importancia a los efectos del sobreseimiento que devino por la retractación del imputado luego de la conciliación entre querellante y querellado. De la misma manera juzgo, acorde a la jurisprudencia citada en el fallo -siendo la doctrina mayoritaria- que la retractación en materia penal solo constituye una excusa absolutoria, pero carece de significación para paralizar la acción civil, desde el momento que la misma implica la existencia y reconocimiento del hecho. La retractación borra solamente los efectos punitivos, pero no el hecho mismo de la injuria. Más allá de las diferencias que puede encontrarse en la distinta naturaleza de las figuras penales y civiles, la tipicidad de los delitos contra el honor (injurias y calumnias) tienen su influencia que repercute en el daño moral, porque la tipicidad la da el Código Penal.. Las injurias reconocen la causa fuente de la antijuridicidad en la lesión a los sentimientos íntimos de la persona, sin lo cual no es dable reclamar resarcimiento alguno. Para los jueces civiles la lesión por injurias configura delito en los términos del art. 1072 del Código Civil:"El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código "delito". No provienen de un cuasidelito, esta categoría emerge únicamente de actos o hechos causados por la culpa o negligencia. Sin embargo, cuando se trata del delito de injurias, no hace falta que el ofendido pruebe la intencionalidad deliberada de dañar, aunque el dolo configura el delito. Pero el supuesto ofensor sí puede demostrar que no estaba en su ánimo injuriar.

5. Antes de seguir adelante cabe recordar que la indemnización en el caso de calumnias o injurias requiere que el ofendido pruebe haber sufrido efectivamente un daño. Así lo dispone el artículo 1089 del Código Civil: "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación". Por eso, aunque la tipicidad penal sirve para conceptuar estos delitos, las figuras no coinciden necesariamente en todos sus aspectos con las legisladas en el Código Civil. No obstante luego haré alguna referencia al respecto, porque entiendo que las doctrinas vertidas en el derecho penal han logrado gran precisión para caracterizar las calumnias e injurias.

La norma que acabo de citar debe ser interpretada sistemáticamente con lo dispuesto en los artículos 1068 y 1083, ya que los márgenes del resarcimiento se encuentran en el daño cierto, efectivamente infligido y el principio de integridad de la indemnización, nunca estará referido a daños hipotéticos. Examinando el expediente, no encuentro prueba que me ponga en la certeza de que la divulgación por la prensa de las opiniones vertidas por el Dr. Carlos Humberto Vergara haya ocasionado un daño cierto, acaso fuera porque el Ministro de Salud cayera en desprestigio por el arrebato emocional del imputado, o por haber sufrido una real perturbación en su espíritu o minoración de su capacidad psico-física o tal vez, porque trascendió negativamente a su vida de relación. No hay que olvidar la exposición pública de un Ministro. Repaso el expediente y no me parece que se hayan dado ninguna de estas penosas situaciones.

En vista de la prueba colectada, hago esta apreciación con el convencimiento de que las atribuidas injurias no configuran un hecho delictivo. Evalúo cuidadosamente todos los elementos y circunstancias del caso para saber a ciencia cierta si estamos o no en presencia de la tipicidad de la injuria como acto doloso, reprochable por la degradación, el menosprecio, el insulto o la descalificación del semejante a quien van dirigidas con ánimo de dañar.

6. Es dable utilizar los vasos comunicantes que tiene el Derecho al momento de la hermenéutica pues todo el sistema jurídico pleno acude en su auxilio. Aquí señalo como obvio que el Código Civil no define los delitos sino que toma la tipicidad del Código Penal. Dentro de ciertos límites, la interpretación de la norma civil puede ayudar observando la doctrina penal. El ejercicio tiene buenos resultados, por ejemplo, si se trata de establecer la existencia e imputabilidad del delito. Pero cuando haya que admitir la viabilidad de la exceptio veritatis en los delitos contra el honor, la interpretación en el Código Civil es más amplia (art. 1089, in fine) pues en el Código Penal el imputado solo podrá probar en los casos muy acotados del art. 111. Como puede apreciarse, en el ámbito civil, el imputado se liberará de la indemnización si prueba la verdad del hecho imputado. No obstante si hubiera habido querella criminal, el juez civil no podrá ir más allá de los casos taxativos de la ley penal. Con esta sucinta interrelación de normas, me permito recordar que la reforma introducida por la ley N° 26.551 al Código Penal (sanc. 18/11/2009; promul. 26/11/2009; publ. 27/11/2009) despenaliza los delitos por calumnias e injurias relativos a cuestiones de interés público, sustituyendo los arts. 109 y 110 para reprimirlos nada más que con una multa. Aclara el preceptos legal del art. 110 que no configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público o no sean asertivas. Esto no implica que la injurias y la calumnia hayan desaparecido de la faz civil con la calificación de delitos contra el honor, ya que los arts. 1089 y 1090 del Código Civil perduran intactos con un bagaje de jurisprudencia y doctrina de vieja raigambre.

Pero sí me interesa decir -usando la comparación provechosa entre las instituciones civiles y penales- que en oportunidad de sancionarse la ley de Reformas N° 26.551, la respuesta legislativa obedeció a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) contra el Estado argentino. Fue el caso del periodista Eduardo Kimel, condenado en 1991 (gobierno de Carlos Ménem) a un año de prisión y a pagar una indemnización por criticar la actuación de un juez en un libro sobre la llamada Masacre de San Patricio. Los hechos investigados tenían que ver con el asesinato de tres sacerdotes y dos seminaristas palotinos, ocurrido en julio de 1976 en una iglesia del barrio porteño de Belgrano. La reforma absorbía la jurisprudencia de la Corte de Justicia norteamericana que instaló la "Teoría de la real malicia" que ha seguido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación. La "real malicia" ha sido elaborada por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos al dictar un señero fallo en el resonado caso "New York Times vs. Sullivan" (S.C.J.E.U., 376 U. S. 255, 1964).

Luis María Vaini, en un interesante trabajo (publicado en DJ - 1997-3,717) comenta la utilidad que tiene la "Teoría de la real malicia en el Derecho Argentino. Explica: "La citada doctrina intenta dar pautas de solución al permanente conflicto que se suscita entre el derecho al honor y el derecho a expresar las ideas por medio de la prensa. En efecto, por un lado se encuentra la libertad de prensa que ha sido constitucionalmente concebida como un derecho individual, como una institución democrática que marca el tipo de organización política de un determinado país, y como una libertad esencial de la cual dependen la vigencia efectiva de los restantes derechos civiles y políticos (conf. Gregorio Badeni, en su obra citada "infra" con el Nº 2)". "Así la Corte le ha dado su verdadera importancia expresando que "... entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen más entidad al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal". "Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncia derechos puramente individuales, está claro que la Constitución Nacional, al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica" (Fallos: 248-291, consid. 25 -DT, 1961-16-)". "Pero no es menos cierto, que cuando se publican noticias con potencialidad calumniosa o difamatoria la prensa debe actuar con prudencia. En base a este razonamiento se han intentado construir elaboraciones doctrinarias (como la doctrina elaborada en el fallo "Campillay", Julio c. La Razón y otros", publicado en DOCTRINA JUDICIAL, 1986-2-242) como intento de proteger pero a su vez de poner límites a un "superderecho", ya que de otra forma se correría con el riesgo de dejar en manos de los medios de comunicación social la intimidad, el honor y la reputación de las personas, sin posibilidad de defensa alguna por parte del agraviado. Reforzando lo antes dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó "... si bien en el régimen republicano la libertad de expresión tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa..." (Fallos 308:789)".

Tener en cuenta los postulados rectores de la "Teoría de la real malicia", me parece útil si pretendemos también encontrar un equilibrio, en la faceta civil, entre la libertad de crítica contra los hechos de los funcionarios del gobierno y el abuso de la palabra que configura el delito de injurias o calumnias.

7. Es cierto que la retractación en sede penal no borra el delito en lares del derecho civil. En este sentido reconozco que el encuadramiento del daño moral, en tanto instituto jurídico, está correctamente enunciado en el fallo apelado y va a tono con la doctrina que muchas veces he propiciado sea aplicada por este tribunal. Sin embargo estimo que la señora jueza a quo ha dejado caer en olvido relevantes elementos probatorios con peso significativo en la subsunción de los hechos, sin tener en cuenta que la carga de la prueba del daño, a los efectos de la indemnización por calumnias e injurias, pertenece al ofendido. Por eso repaso algunas aristas de la figura legal que me parecen fundamentales para determinar la ausencia del delito en este caso.

El daño resarcible, sea cual fuere su denominación, se justifica por su envergadura, siendo improcedente reclamar indemnización del daño moral ante las simples molestias que provocan las críticas u opiniones contestatarias de personas que no piensan igual que uno, en particular si refieren a los asuntos públicos que manejan o administran funcionarios u órganos del Estado. Tengo la convicción de que la ofensa injuriosa tiene un piso de gravedad y malicia apreciable por cualquier persona de bien, capaz de alterar la tranquilidad y la paz del espíritu en el ofendido. A mi criterio, no se concibe un delito contra el honor presuponiendo un daño ante cualquier expresión ríspida. La excesiva susceptibilidad del funcionario expuesto permanentemente a la crítica de su gestión en las cuestiones atinentes al manejo de la "cosa pública", por muy alto que sea su celo y autoestima, no son el piso del daño moral. En el sub judice el daño moral depende de la concreta y objetiva comisión del delito de injurias, que debió estar probado por el ofendido en su consecuencia negativa, no en el dicho mismo -plenamente reconocido por el demandado-. La ponderación del daño no se logra de un simple análisis semántico de la palabra empleada, sino de todo un contexto donde la ofensa fue inferida. Esto es, la cadena de circunstancias que forman la relación de causalidad para descubrir limpiamente el dolo. Quiero significar que dicho análisis se hace dentro de los márgenes contextuales de una unidad morfológica flexiva en tanto las variaciones de las palabras producen distintas consecuencias en la relación sintáctica del habla según la naturaleza del contenido expuesto. La injuria se manifiesta especialmente a través del lenguaje oral o escrito, pero la carga de desprecio no queda en la palabra sino en la evidencia que denota el ánimo de herir el honor del semejante. A mi modo de ver, en el sub lite, la evaluación debe partir de la realidad vivida y las circunstancias que rodearon el hecho, no solo por la participación del médico imputado sino por las aflicciones de todo un grupo de médicos que desempeña sus actividades el Hospital San Roque de la Ciudad de Jáchal con quienes comparte las mismas angustias y necesidades comunes largamente reclamadas. Los dichos de la pretendida injuria no estaban dirigidos a cualquier persona cuando se utilizó la palabra "negociado", referían a las actividades de la máxima autoridad en la provincia responsable del sistema de salud. Bien puede pensarse que la obnubilación del momento venía acumulando presión porque los reclamos muy concretos eran desoídos constantemente por la Secretaría de Salud y más tarde por el Ministerio de Salud. Todos ellos reclamos muy puntales y justos de los profesionales de la salud que alzaron la voz con el único afán de mejorar el servicio de Salud, pero sin obtener respuesta favorable o logrando apenas paupérrimas soluciones parciales. Haré una breve síntesis de los datos de prueba que no puedo soslayar:

a) La nota enviada a la Directora del Hospital San Roque de Jáchal, Dra. Ivonne García, fechada: Marzo 18 de 2005, que firmó el Dr. Carlos Vergara junto a otros diecisiete médicos, fue elevada a la autoridad correspondiente el día 19/03/2005. Es un reclamo agónico ante la indiferencia de las autoridades que debieran solucionar los graves problemas en el servicio de salud, de público conocimiento. La misiva con la declarada intención de llegar hasta el Secretario de Estado de Salud Pública comienza diciendo: "Muchas veces hemos explicado nuestro sistema de trabajo tan particular y no hemos recibido respuesta de ninguna institución donde se ha planteado. Este sistema de trabajo consiste en atender lo que habitualmente se hace en cualquier Htal. es decir consultorios, salas, puestos sanitarios y postas, pero además tenemos que cubrir GUARDIAS del Htal. Este consta de cuatro Servicios básicos, es decir, Clínica Médicas, Pediatría, Ginecología y Obstetricia y Cirugía, sumado a ello Terapia Intermedia, donde prestan Servicio los mismos Médicos que atienden las guardias, los puestos sanitarios, postas, a todo esto se suman la Guardias Pasivas. Esto significa estar a disposición del Htal. las 24 hs, los 365 días del año o como lo llaman otros horas expectantes, lo cierto es que cualquiera de los médicos que en horas de la tarde nos encontramos atendiendo en nuestro consultorio particular llega la movilidad del Htal. a buscarnos y debemos concurrir a) perdamos pacientes en la parte privada: si nos encontramos en reunión familiar un domingo a medio día nos necesitan del Htal, y debemos concurrir, b) quitamos horas a nuestra familia, si nos llaman a la 05 hs. de cualquier día concurrimos, si nos demoramos porque la urgencia lo requiere, continuamos con las tareas habituales, c) perdemos tiempo de descanso, contacto con la familia, y dinero, el problema es quién paga esto? La nota es realmente penosa, el reclamo suena como un pedido auxilio más que como una petición. Pero lo más triste aún porque es un fiel reflejo de la situación lamentable que deben soportar los abnegados médicos en aquella alejada zona; ni siquiera reciben un plus a sus magros salarios por el trabajo nocturno, la dedicación a tiempo completo como pasa en la mayoría de los Hospitales Públicos del país. No es otra la suerte de los médicos que prestan servicios en el Hospital San Roque de Jáchal. Por lo que dice la nota -prueba no impugnada- es todo un equipo el afectado: "El sistema del que hablamos es que cada servicio tiene permanentemente un médico de guardia pasiva, que se lo llama en el momento de la urgencia, este colega decide si solicita interconsulta con otro colega, si hay que intervenir quirúrgicamente, derivar et. Esto significa todo un equipo de trabajo detrás de el, cirujanos, anestesiólogo, cardiólogo, obstetra, laboratorio, instrumentistas lo que se necesite para solucionar la urgencia. Ninguno de los profesionales que nos desempeñamos en este Htal. tiene designación como Médico de Guardia pero las cumplimos, ninguno cobra por horas nocturnas y las hacemos.... Nosotros además nos debemos recargar para cubrir licencias anuales, por enfermedad etc...Teniendo en cuenta que es el tercer Htal. en la Pcia., que recibimos derivaciones del Dpto.. Iglesia y el sur de La Rioja, sumado los accidentados en su mayoría de la actividad minera y últimamente 2000 afiliado del PMI, contando derivaciones a la ciudad de San Juan de pacientes graves por un camino de pésimas condiciones y movilidades no equipadas mínimamente durante 2 hs. de viaje..." b) Otra nota, esta vez dirigida al Presidente de la Junta Ejecutiva del Colegio Médico, Dra. Marta Elizondo, del día 04/11/2005, es una rogatoria para que se ponga en conocimiento de la Secretaría de Salud Pública el estado en que deben prestar servicios los profesionales de la salud en el Hospital Público de Jáchal: "El motivo del reclamo es la ya intolerable situación en que nos encontramos debido a que la Secretaría nos exige cumplir guardias para cubrir las licencias no siendo ninguno de los firmantes médico de guardia. A ello se suma la inadmisible e ilegítima condición a que se nos somete al colocársenos en guardia pasiva durante los 365 días del año".

c) Los mismos médicos reiteran su petición al entonces Secretario de Salud Pública, Dr. Roberto Correa, solicitándole concretamente "la determinación de nuestro régimen de trabajo de conformidad a la resolución de la designación en la especialidad de cada uno de los presentantes" dice la nota que luce a fojas 42.

d) Es la Junta Ejecutiva del Colegio Médico de San Juan, quien se dirige esta vez al Secretario de Salud Pública, en el expediente administrativo donde se formularon los reclamos de los médicos que cumplen funciones en el Hospital San Roque, solicitando la determinación del régimen de trabajo de acuerdo a la resolución de designación. Ante la desidia e incontestación de las autoridades, la institución se ve precisada a plantear un pronto despacho, destacando la urgencia e importancia de la problemática.

e) Por el testimonio que prestó la Dra. Ivonne Hortensia García, sabemos de los "constantes" reclamos de los médicos del Hospital San Roque de Jáchal canalizados por expedientes administrativos o en forma verbal. Que hubieron reuniones de médicos para tratar el asunto y las peticiones siguieron durante la gestión del Dr. Balverdi, pero a la fecha de la deposición no se les había otorgado el 150% correspondiente a la Zona.

f) Cuando declara el Dr. José Luis Ferreyra confirma que los reclamos eran reiterados y tenían por causa "las condiciones laborales que padecían los profesionales del Hospital, una muy puntual era la sobre la carga horaria no respecto a la actividad real en el Hospital, guardias pasivas que hacían superando las horas de trabajo que tenían ..." g) El Dr. Elías José Fager, médico anestesiólogo, también se refirió a los reclamos ante la Secretaría de Salud Pública por la falta de equipamiento, por las horas extensivas de trabajo, por la falta de personal de guardia, tanto a nivel profesional como a nivel empleados. Dijo tener conocimiento de las reuniones de los médicos en conjunto con la Directora del Hospital para solucionar estos problemas, pero la única solución que vino en el momento que el dicente se desempeñaba como Jefe de Zona, fue el equipamiento de quirófano, el equipamiento de lavandería del hospital y se puso en marcha el servicio de hemoterapia, "en cuanto al reclamo de mayor cantidad de personal prácticamente no se solucionó nada de eso en lo que refiere a cargos médicos, enfermería, choferes, mucamas etc., y que no tiene conocimiento que en la actualidad se haya solucionado".

h) Por su parte el médico clínico Carlos Ramón Herrera declaró sobre el mal estado anímico de los médicos del Hospital San Roque ante la falta de soluciones a los problemas planteados en la entonces Secretaría de Salud Pública, a través del Colegio Médico o en forma personal. Su testimonio coincide con los demás deponentes en cuanto al motivo de los reclamos.

8. En este cuadro de situación se produce el hecho periodístico que afecta grandemente la susceptibilidad del Ministro de Salud, a causa de que el entrevistado osó hablar de "negociados" y lo toma como una gravísima ofensa a su honor, sin advertir que una entrevista periodística, más aún si es tomada en plena calle, da maniobrabilidad para manipular y recortar frases que se dijeron -es muy posible- en un comentario más extenso. El periodista extracta a su gusto, sin ningún control del entrevistado antes de emitir la noticia. Es muy común que las frases aisladas tomen un sentido inverso al que quiso darle su autor y a nadie sorprende si los temas están teñidos de color político. A esta palabra ("negociados"), en torno a la cual giran todas las elucubraciones de una injuria, se le han debido agregar muchas presunciones dogmáticas hasta justificar -sin sustento jurídico atendible- una inexistente afrenta al honor en la persona del Ministro de Salud Pública. Me pregunto, con una mano en el corazón, a la luz de la documental agregada -aunque pareciera que los jueces no debemos fallar con el corazón sino con la cabeza y la letra fría de la ley- ¿Quiénes podrían ser los verdaderos ofendidos, ante tantos reclamos y zozobras? Sinceramente, no encuentro, dentro del contexto integral de los acontecimientos y la prueba arrimada al proceso que haya habido intencionalidad o animosidad de injuriar al señor Ministro de Salud. El exabrupto fue reconocido por el Dr. Carlos Humberto Vergara, también el estado de ofuscación en que se encontraba al momento de la entrevista. De este acalorado momento dió las explicaciones del caso aclarando el alcance de sus desafortunados dichos, especialmente porque no tuvieron el ánimo de agraviar. El Dr. Oscar Alejandro Balverdi aceptó de buena manera las disculpas y explicaciones dadas en la audiencia de conciliación frente al juez penal. Es evidente que si no hubieran sido suficientes, el ofendido hubiera continuado con la causa penal en el papel de querellante.

9. Los antecedentes del caso me permiten apreciar que el Dr. Carlos Humberto Vergara no es precisamente un improvisado en temas de salud, ejerce su cargo de anestesiólogo como Médico Asistente en el Centro de Salud Hospital San Roque de Jáchal donde ganó la titularidad Grado IX- 36 hs. por concurso, pero -como él mismo lo dice en la contestación de demanda- también desde el Colegio Médico de San Juan cubre una actividad político-gremial representando a todos los médicos de Jáchal, y en tal carácter estuvo al frente reclamando por ellos formalmente en expedientes administrativos en pos del reconocimiento de sus derechos profesionales. Huelga decir que a toda la sociedad le interesa tener médicos bien remunerados y provistos de los mejores equipos para atender la salud de la población. Sin duda, el planteo también hace al interés público. Hay que contemplar la calidad de delegado gremial del Dr. Vergara, de importante consideración, porque sus actividades en defensa de los compañeros y de la suya propia, enmarcan en la Ley N° 23.551 de Asociaciones Sindicales que protege y garantiza la libertad sindical (art. 1°) y señala como "interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador", dice el artículo 3° de ese ordenamiento. El acontecimiento de la ofensa, no deja de estar relacionado con todo el conflicto que venía gestándose desde tiempo atrás con la autoridad de Salud.

La noble profesión del médico, requiere condiciones dignas de desempeño y retribución, en particular cuando los servicios se prestan en nosocomios públicos, por eso no toda protesta o alzamiento de voz puede interpretarse como una injuria. Pienso que ante el reclamo justo de cualquier trabajador, no hay que caer en la desgracia de los denominados delitos de opinión que tenían inconfesables fines de persecución en otrora época de la historia, por suerte ya superadas, donde el poder punitivo se descargaba furiosamente contra los que pensaban distinto a las políticas de Estado. Sería lamentable que la libertad de crítica, con la excusa del celo de los funcionarios públicos por su honor expuestos al legítimo control de los ciudadanos, hallara en los llamados delitos contra el honor escondida una manera de amordazar las ideas divergentes, aunque el juicio o el pensamiento contrario fuera erróneo. La protección del honor como bien jurídico, reviste una categoría especial con soporte en la dignidad de la persona humana, es uno de los más preciados derechos personalísimos. En el equilibrio anunciado, el enfoque jurídico debiera preservar la libertad de expresión y dejar para los casos extremos el delito de injurias cuando éste fuera debidamente probado para obtener la justa indemnización. De lo contrario, estaríamos en franco retroceso cultural. Del citado trabajo del Dr. Diego Germán Calvo Suárez rescato este concepto extractado de Núñez: "El honor (.) es la propia personalidad entendida como la suma de cualidades físicas, morales, jurídicas, sociales y profesionales, valiosas para la comunidad, atribuibles a las personas. Cuando el que atribuye esas cualidades es el propio interesado se habla de honor subjetivo u honra de la persona. Cuando los que le atribuyen esas cualidades a al interesado son los terceros, se habla de honor objetivo o crédito de la persona" (Núñez Ricardo C., Manual de Derecho Penal, parte especial, 2da. Edición actualizada por Víctor F. Reinaldo, Ed. Marcos Lerner, año 1999).

10. En conclusión, no veo por qué de la poco feliz expresión que utilizó el Dr. Carlos Humberto Vergara mencionando la palabra negociado en una entrevista periodística, con antecedentes cargados de tensión, saquemos una gravísima lesión al honor del señor Ministro de Salud, en ninguno de los aspectos (subjetivo u objetivo), tal que justifique declarar la comisión de un delito contra la persona y obligue a condenar al pago de una indemnización por el daño moral. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1089 del Código Civil, la obligación de reparar el daño causado por injurias se origina cuando existe voluntad y conciencia de efectuar una falsa imputación. El caso tratado, no encaja en la hipótesis legal.

Según el criterio expuesto, debiera ser revocado el fallo haciendo lugar al recurso interpuesto por la parte demanda y desestimando el de la parte actora. Las costas serían impuestas en el orden causado porque está claro que el Dr. Oscar Alejandro Balverdi pudo considerarse con derecho a instaurar la acción.

Así voto.

El DR. GILBERTO A. RIVEROS dijo:

Por los fundamentos expresados por el Dr. Alferillo, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

En mérito a la votación mayoritaria que antecede corresponde: I) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la actora, elevando a la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) el resarcimiento por daño moral, fijados a la fecha de la sentencia de primera instancia, repotenciado con tasa activa conforme plenario Huaquinchay. II) Desestimar el recurso de apelación deducido por la parte demandada. III) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada.

Los DRES. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS y GILBERTO A. RIVEROS, dijeron:

Por iguales razones, votamos en el mismo sentido.

Por ello, EL TRIBUNAL POR MAYORÍA RESUELVE:

I) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la actora, elevando a la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) el resarcimiento por daño moral, fijados a la fecha de la sentencia de primera instancia, repotenciado con tasa activa conforme plenario Huaquinchay.

II) Desestimar el recurso de apelación deducido por la parte demandada.

III) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.