Secuestro de bienes, arma secuestrada, valor probatorio, declaración testimonial, testigo prohibido, parentesco, idoneidad del testigo, calificación legal, cambio de calificación legal
Materia: PROCESAL
Carátula: GONZALEZ, Jorge s/ ALLANAMIENTO. UNIFICACION DE PENA.
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1985-06-28

DISIDENCIA: El meollo de la cuestión es si el arma secuestrada de cuyo normal funcionamiento da cuenta el informe pericial- fue o no fue empleada en la comisión del robo del que fueran autores los procesados. El valor del secuestro de dicha arma queda reducido a la nada si se observa que la individualización del lugar donde residía G... y donde se logra el mentado secuestro, son producto de información lograda a través de su madre a quien la ley procesal veda declarar contra su hijo. Fulminada como queda por el art. 280 CPC la declaración de los parientes del procesado, en cuanto implique prueba de cargo, considero imposible admitir la validez del secuestro porque se empleó para obtenerlo un medio prohibido por la ley y que así compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de él (conf. CS en 'Fiorentino, Diego E.', LL 1985/A/159, y la doctrina de la causa 26694 del registro de la Sala II, 'Maresca, Gabriel y otros', JPBA 51/95 fallo 1358). Por ello creo necesario modificar el encuadre legal otorgado al hecho, suprimiendo la agravante del inc. 2 del art. 166 CP en cuanto se refiere al uso de arma para cometer el robo. En el escrito se propone sustituir la adecuación típica que ya dejé descartada por la del inc. 2 del art. 167 CP. El delito fue cometido en vigencia de la redacción del Código Penal impuesta por la ley 21338, en la que la agravante por el número de personas nacía del juego de los incs. 4 del art. 167 y 9 del art. 163;

paralelamente el inciso 2 del primero de ellos se refería separadamente al robo 'en lugares poblados y en banda' de tal manera que el concepto de 'banda' resultaba diferir de la comisión por tres o más personas. Esta situación no admite otro encuadre que el seleccionado en la causa 4375 'Strano, Carlos Alfredo', rta. el 22/11/84, del registro de esta Sala; por ello recomiendo que el hecho se califique como robo del artículo 164 del Código Penal.

Conforme a la modificación que propongo a los colegas creo que en el marco del texto de la ley 23077, la pena de tres años de prisión resulta suficiente según las pautas de los artículos 26, 40 y 41 del Código Penal, vistos a la luz del hecho que se pone en cabeza de los procesados y de los demás elementos valorados en el considerando tercero de la sentencia recurrida. Para S... la condenación será condicional. La unificación de sentencias condenatorias que incluye el dispositivo III del mencionado decisorio respecto de G..., también merece sintética crítica. El problema reside en si son susceptibles de unificación penas de distinta modalidad ejecutiva, en el que la respuesta afirmativa conlleva el incremento de la privación de libertad que deberá sufrir G... al convertirse la condenación condicional previa en condena de efectivo cumplimiento, por aplicación de la regla del artículo 58 del Código Penal. Creo en la imposibilidad de tal unificación, aunque deba reconocer que tal opinión es minoritaria (vid. la síntesis en el voto en disidencia del Dr. Almeyra en Fallos I, 2da. serie, pág. 291).