Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-04-07


AUTOS 127048 (C.C.Nº21748) DEL Tercer Juzgado Civil, CARATULADOS: "SORIA Gustavo Luis C/ S.O.E.M.E. - Ordinario".

PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2014- del Tº I -Fº61/80.- En la Ciudad de San Juan a 07 días del mes de abril de 2014, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Oscar Roberto Otiñano y los Sres. Vocales Dres. Roberto M. Pagés Lloveras y Octavio Augusto Sánchez, a fin de conocer los recursos concedidos mediante decreto de fs. 151, contra la sentencia de fecha 27 de marzo del año dos mil trece, recaída en los presentes autos Nº127048 (C.C. Nº21748) caratulados: "SORIA GUSTAVO LUIS C/ S.O.E.M.E. - ORDINARIO", dictada por el Sr. Juez titular del Tercer Juzgado Civil, obrante a fs. 136/144.- EL DR.OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Vienen a resolver sendos recursos interpuestos a fs. 146 por la parte demandada y a fs. 148 por la actora contra la resolución de fecha 27 de marzo de 2013 (fs. 136/144) que admite la demanda parcialmente condenando a SOEME a pagar las sumas indicadas con más las costas y regula honorarios.- Recurso de la demandada:

Se queja del rechazo por extemporáneo de su planteo de inconstitucionalidad del artículo 40 de la Ley de Defensa al Consumidor. Considera errado el fallo ya que su parte formuló el pedido de inconstitucionalidad en la primera oportunidad propicia, la contestación de demanda en sede judicial, pues realizar ese planteo en sede administrativa hubiera sido inoficioso. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional en caso que se admitió el control de constitucionalidad de oficio y solicita se haga lugar a la inconstitucionalidad.- En segundo lugar se agravia porque el A Quo no examinó si en el caso están los presupuestos exigidos por el artículo 40 de la LDC, siendo arbitraria la sentencia porque no se ha demostrado que el actor Soria sufra daños patrimoniales como consecuencia de la conducta del demandado.- Indica que la sanción referida excluye repercusiones de manera refleja en bienes distintos como el lucro cesante, no estando demostrado en autos el daño patrimonial que el actor habría sufrido directamente sobre bienes de su propiedad, destacando que el concepto comprende exclusivamente la destrucción o deterioro de la cosa sobre la que recae la lesión y que son consecuencias inmediatas del hecho (art 1068 CC).- Cuestiona seguidamente el párrafo en que la sentencia dice que no puede dejar de tener presente el padecimiento que debe haber sufrido el actor, siendo una suposición y no un hecho probado, por lo que la sanción carece de presupuestos fácticos.- En cuanto al daño punitivo y sobre su inconstitucionalidad indica que se trata de una "multa" y que en el caso el actor recibiría un enriquecimiento sin causa, siendo inaplicable el sistema de daños punitivos del art. 52 de la LDC, remitiendo a la opinión de Bustamante Alsina que considera que su aplicación puede afectar el derecho constitucional de propiedad del obligado al pago. Transcribe la parte pertinente del art. 52 para concluir que conforme el art. 18 de la C.N. deben tipificarse los hechos punibles y exigir el dolo o culpa grave del infractor y no referirse a cualquier incumplimiento. Insinúa que no es suficiente la referencia a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso porque no describe la conducta prohibida ni exige el factor subjetivo de atribución ni precisa pautas para guiar la graduación de la sanción. Entiende que la sede natural para este tipo de sanciones es la penal o administrativa y que la multa que pretende el actor se superpone con igual sanción impuesta por la autoridad administrativa, sugiriendo que en el caso habría una doble sanción por el mismo hecho, violándose el non bis in idem, solicita por ello que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo.- Cita la opinión en tal sentido de Bueres y Picasso. Reitera que el instituto viola el art 18 del CN y los Pactos Internacionales respectivos, ello porque: a) Se trata de una descripción extremadamente genérica de la conducta sancionada, violando el principio nullum crimen sine lege, no tipifica los hechos punibles y no constituye un numerus clausus; b) Da lugar a una doble persecución por el mismo hecho al superponerse la multa con la aplicada administrativamente, violando el non bis in idem y c) Sería impartida en un procedimiento judicial que no respeta las garantías que rigen la imposición de una sanción penal. Pide la revocación del fallo y la admisión del planteo de inconstitucionalidad.- En cuanto a la graduación de la sanción entiende que deben aplicarse criterios de proporcionalidad en relación al caso concreto y que en autos no hubo intencionalidad de su parte ni daño directo al actor y que éste tampoco se vio perjudicado materialmente por el pago extemporáneo efectuado por SOEME por lo que la suma de condena ($8000) excede la necesaria para reparar el presunto padecimiento del actor, cuando no se ha acreditado el daño y menos su extensión. Solicita que de no hacerse lugar a la inconstitucionalidad se morigere la sanción impuesta y hace reserva del caso federal.- Recurso de la actora:

Se ha fundado a fs. 167 vta./170 agraviándose en primer lugar del rechazo del daño emergente respecto de lo cual transcribe la parte pertinente de los considerandos alegando que tal rechazo es injusto atento que su parte tuvo que solicitar un nuevo préstamo para cancelar los anteriores aplicándose en esta nueva operación una tasa de interés del 4,49 % y todo en razón del incumplimiento de la demandada, por lo que solicita se admita el rubro condenando a la demandada al pago de la suma de pesos un mil cuatrocientos tres con cuarenta y cinco ($1.403,45).

En segundo lugar se queja de que la condena por daño punitivo sea por pesos ocho mil ($8.000) que entiende irrisorio y desproporcionado con el incumplimiento de la demandada que no obstante haber recibido del Banco Columbia un cheque para cancelar las deudas mantenidas por el actor retuvo indebidamente la suma recibida por el término de seis meses, despreocupándose de los perjuicios causados a su parte acudiendo incluso a la instancia administrativa ante la Dirección de Defensa al Consumidor y luego a esta sede judicial por lo que solicita que el monto de dicha condena sea de pesos dieciocho mil como lo reclamara en la demanda.- Por último se queja por la regulación de honorarios insinuando que en función del recurso incoado sus honorarios serán inferiores al porcentaje que corresponda al nuevo monto condenatorio, por lo que pide se rectifique lo resuelto en la parte pertinente.- Hace reservas de los recursos extraordinarios previstos por la ley local 2.275 y federal 48 y solicita se admita el recurso de su parte.- MI VOTO: En primer lugar destaco para mejor comprensión que el motivo de la presente causa tiene su origen a principios del año 2010 en que el actor asiste a S.O.E.M.E. con el fin refinanciar su deuda con PREDIM S.R.L. y DINFA S.R.L., por las que la demandada le hacía los respectivos descuentos en sus haberes, donde le indican que debía pedir un préstamo en el Banco Columbia S.A. préstamo que le fue otorgado el 22/02/2010 por la suma de $11000,00; de ese monto el Banco retuvo la suma de $3778,65 entregados a S.O.E.M.E. el 08/03/2010 (conforme recibo) entregándole a él de la suma efectiva de $7221,35; con lo que cancelaría las deudas referidas (PREDIM S.R.L. y DINFA S.R.L) manteniendo sólo una con el Banco Columbia que abonaría mediante descuentos practicados por S.O.E.M.E. de sus haberes.- Que en fecha 16/03/2010 la deuda con PREDIM S.R.L. ascendía a la suma de $5185,90 encontrándose con la sorpresa de que S.O.E.M.E. no había realizado dicha cancelación verificando en el Banco Columbia que el gremio había recibido dicha suma dirigiéndose al Sindicato para pedir explicaciones donde le informan que habían recibido el pago del Banco, pero que no habían abonado la deuda a PREDIM ni a DINFA y que tampoco podían precisarle cuando lo harían.- Que esta actitud de la demandada le impidió el acceso a nuevos créditos por lo que el 23/03/2010 acude a la Dirección de Defensa al Consumidor a realizar la pertinente denuncia, dando origen al expediente Nº 405-0591-S-10 dictándose la resolución Nº501 el 31/08/2010, con formulación de cargos a la hoy demandada por presunta infracción al art. 10 bis de la Ley 24240/26361 y art. 6 de la Ley 7078 y luego la resolución Nº 227 el 04/05/2011, aplicando una multa a S.O.E.M.E de $5000,00, obligándole a publicar la misma en un Diario local, en el Boletín Oficial y determinando un Daño Directo a favor del consumidor equivalente a dos canastas básicas total para el hogar 3 obligaciones que nunca fueron cumplidas por S.O.E.M.E., originando por tanto su necesidad de acudir a la justicia para reclamar los daños y perjuicios sufridos, aclarando que en el transcurso del procedimiento administrativo, seis meses después, el demandado canceló las deudas precitadas importando un expreso reconocimiento de S.O.E.M.E. a su falta.- Reclama, daño emergente por $1403,45, daño punitivo estimado en $18000,00 y daño directo por la suma de $3500,00 lo que hace un total de $22903,45.- La detallada y extensa sentencia de primera instancia que transcribiré sintéticamente en las partes pertinentes dada la naturaleza del tema abordado determina en primer lugar qué se entiende por relación de consumo conforme la define el art. 3 de la Ley 24240: la Relación de Consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario". Para la doctrina "La relación de consumo comprende los tres supuestos: 1- Es quien adquiere mediante un contrato de consumo un bien o es usuario de un servicio; 2- El que recibe gratuitamente un bien o goza de un servicio; 3- Es aquel que como consecuencia o en ocasión de una relación de consumo adquiere o utiliza un bien o servicio." (Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Defensa del Consumidor. Carlos Ghersi - Celia Weingarten, pág. 60). Además, sostiene que: ". debe definirse la relación de consumo de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido: antes, durante y después de contratar cuando es dañado por un ilícito contractual, o cuando es sometido a una práctica de mercado; aún cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente. Siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación del Derecho del Consumidor, debe comprender todas las situaciones posibles." (Ley de Defensa del consumidor. Jorge Mosset Iturraspe - Javier Wajntraub. Protección Procesal de Usuarios y Consumidores por Osvaldo Alfredo Gozaini). Concluye que entre el actor considerado como usuario o consumidor y el demandado, como proveedor, en los términos de la Ley 24240, existe una relación de consumo.- Ya en el análisis de la cuestión de fondo, esto es, si hubo incumplimiento por parte del demandado y si ello generó daños al actor estima que de la documentación acompañada por el actor surge que el Banco Columbia le otorgó, en febrero del año 2010, un préstamo por la suma total de $11000,00, de cuyo importe el mencionado Banco le retuvo la cantidad de $3778,65 suma que fue recibida por S.O.E.M.E en fecha 08/03/2010 en cancelación de las deudas mantenidas por el actor Sr. Soria Gustavo con P.R.E.D.I.M. S.R.L. y que si bien no se convino en forma expresa el tiempo en que debía cumplirse el pago, de acuerdo a la naturaleza de la obligación asumida por el demandado, esto es cancelar con el dinero recibido - imputación específica - una deuda preexistente, debió proceder de inmediato al pago acordado, por lo que el accionado incumplió dicha obligación.- En cuanto a la determinación del perjuicio tiene en cuenta que del expediente administrativo, que en copia obra en autos, labrado por la Dirección de Defensa del Consumidor, con motivo de la denuncia que radicara el Sr. Gustavo Luis Soria contra S.O.E.M.E. surge que en fecha 16/03/2010 la demandada aún no había efectuado el pago a P.R.E.D.I.M. (fs. 96), pago que recién efectuó S.O.E.M.E., durante la tramitación de la instancia administrativa, en fecha 20/09/2010 cuya cancelación total surge de la factura en copia a fs. 111 de estos autos y de los certificados de libre deuda otorgados por P.R.E.D.I.M. S.R.L. y D.I.N.F.A. S.R.L. aclarando que P.R.E.D.I.M. S.R.L., no sólo dió por cancelados los períodos o cuotas que ya habían vencido (desde fecha 03/04/2009 hasta 11/12/2009) y los que estaban por vencer, sino que además puso a disposición del afiliado -Sr. Gustavo Luis Soria- una suma de $629,11 en concepto de reconocimiento de intereses por pago anticipado de su crédito.- Concluye que, si bien el demandado no cumplió en tiempo oportuno la obligación asumida, transcurrido seis meses finalmente canceló las sumas adeudadas por el actor.- Respecto de los rubros que reclama el actor y puntualmente sobre el DAÑO EMERGENTE esto es la demanda por intereses conforme la tasa del Banco Columbia (art. 26 de la Ley 24240) por la suma de $1403,45 rechaza el reclamo porque de las pruebas rendidas no surge que P.R.E.D.I.M. S.R.L. ni D.I.N.F.A. S.R.L. hayan cobrado interés al actor por el tiempo durante el cual se mantuvieron impagos los créditos otorgados, ni se vió perjudicado materialmente por el pago extemporáneo efectuado por S.O.E.M.E.. Rechaza también la reciprocidad invocada atento que la tasa de interés de la entidad bancaria otorgante del préstamo, en modo alguno tiene que ver con el reclamo que el accionante efectúa al Sindicato demandado, ya que el Banco Columbia otorgó el préstamo en la forma pautada y quien retardó el pago convenido fue S.O.E.M.E..

Como DAÑO PUNITIVO, el actor reclama la suma de $18000,00 argumentando que sufrió perjuicios y molestias debido al incumplimiento del demandado-proveedor.

Respecto de este rubro, trata el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la Ley 24240, introducido por la demandada destacando que la doctrina judicial en forma unánime ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un remedio excepcional que debe ser utilizado en caso extremo, dada la repercusión social que tiene. La declaración de inconstitucionalidad respecto de un precepto de jerarquía legal, constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la "última ratio" del orden jurídico. La primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, para lo cual es preciso consultar el espíritu que animó la sanción de la norma, y cuya primera fuente para desentrañar esa voluntad es la propia letra de la ley. "La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes, cuando se encuentran debidamente sancionadas y promulgadas, gozan de presunción de legitimidad por haber sido dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la propia Constitución. Ello comporta la obligación de los jueces de ejercer dicha función con la mayor prudencia y sobriedad, declarando la inconstitucionalidad de las leyes solo cuando la repugnancia con las cláusulas de la Constitución sea manifiesta". (Trib. Dres.:Puig, Silisque, Garros Martínez, Posadas. - Doctrina: Dra. Von Fischer. - Causa: NAVARRI, OSCAR RAUL VS. PROVINCIA DE SALTA - RECURSO DE APELACION - Expte. Nº CJS 023.128/01 FECHA: 25/09/02. L. 81: 001/012. CORTE DE JUSTICIA).

Agrega que: "El interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen. Para ello es menester que precise y acredite fehacientemente el perjuicio que le origina la aplicación de la disposición". (Autos: Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social). Tomo: 324 Folio: 754 Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, López. Disidencia: Abstención: Bossert. - Fecha: 13/03/2001) y quien intente una acción de inconstitucionalidad, debe invocar un agravio relacionado a la afectación por la norma que impugna, un interés directo desde que "solo el titular del actual derecho que se pretende vulnerado puede peticionar y obtener el ejercicio de control judicial de la constitucionalidad de las leyes".- Sabido es que el llamado "daño punitivo" tiene su origen en el comon low y que con tal denominación se refiere a la sanción pecuniaria cuyo objeto no se dirige a resarcir el perjuicio que haya sufrido un sujeto determinado sino que tiende a castigar ciertas conductas de quien resulte responsable por haber causado un daño. Su objetivo es tratar de disuadir a quien se le aplica dicha sanción de reincidir en acciones semejantes.- El demandado pide la inconstitucionalidad el art. 52 de la Ley 24240 (y modif.) alegando que, se encuentra en pugna con el art. 18 de la C.N., por configurar una descripción extremadamente genérica sin tipificar o precisar la conducta prohibida, lo que no resulta atendible pues la sanción no tiene carácter de pena o sanción penal sino simplemente de sanción o multa civil. Además, la norma debe interpretarse en conjunto con el resto del articulado, el cual tiene como principio rector el principio in dubio pro consumidor, es decir, proteger la parte más débil o vulnerable de la relación de consumo. Es así que el daño punitivo tiene también una finalidad preventiva, toda vez que además de sancionar a quien produjo un daño, se intenta disuadirlo en su conducta para evitar que nuevos daños se produzcan.- El daño punitivo tampoco implica doble sanción por el mismo hecho, es decir una violación al principio non bis in idem, como apunta la demandada. Respecto de ello la jurisprudencia enseña que:"... el daño punitivo tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares. La "pena privada" está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados" (CSJTuc, sentencia Nº 939 del 06/12/2011, en "Borquez Juana Francisca vs. Cía. de Teléfonos del Interior S.A. CTI Móvil s/ Daños y perjuicios", 100030181, citando a Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LL, 2009B, 949; ídem Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II Cam. 1a Apel. Civil y Com. Mar del Plata, sala II, "Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina" del 27/5/2009, en La Ley 2009-C, 647; ídem Cam. Apel. Civil y Comercial de Rosario, Sala II, "Rueda, Daniela vs Claro Amx Argentina S.A., sentencia del 29/7/2010, en La Ley 29/11/2010, 9; en similar sentido Cam. Apel. Civil y Com. San Isidro, Sala I, "Anglada Norcí A. vs. Bristol Medicine S.R.L., del 01/11/2010, en RCyS 2011III, 203).DRES.: ESTOFAN - GANDUR - POSSE.SASSI COLOMBRES FRANCISCO FERNANDO C/CLARO (AMX ARGENTINA S.A. -EX CTI MOVIL S.A.) s/SUMARISIMO, Fecha: 06/07/2012{F}, Sentencia Nº: 556, Corte Suprema de Justicia Sala Civil y Penal mantenidas. Rechaza la pretensión porque la norma se encuentra en total armonía con nuestra carta magna.- Distingue tres cuestiones diferenciadas: 1) La normativa aplicable, art. 52 bis Ley 24240, indica que se aplica al proveedor que no cumpla con sus obligaciones ya sean contractuales o legales; 2) En segundo lugar, debe ser a instancia del interesado, esto es del consumidor y 3) en tercer lugar la graduación deberá hacerse teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las demás circunstancias del caso, con independencia del resto de las indemnizaciones que se fijen. "La mención que realiza el artículo 52 bis de la ley 24240 (reforma introducida por el artículo 25 de la ley 26361) relativa a la exigencia del "incumplimiento de una obligación legal o contractual" debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva, debiendo considerarse que la misma es de interpretación restrictiva, resultando procedente, únicamente, frente a la existencia de un grave reproche en el accionar del responsable del daño debiendo haberse verificado que el agente dañador ha actuado con "dolo" o "culpa grave", o con un deliberado designio de anteponer los propios intereses y/o el propio beneficio, manteniéndose indiferente, de modo consciente, frente a los derechos de los clientes o agentes gravemente perjudicados. Es que, no puede obviarse que la aplicación de la sanción debe presuponer los extremos exigibles de responsabilidad y que apunta a la clara finalidad de sancionar graves inconductas y a prevenir su repetición, a reflejar la desaprobación social frente a esas graves inconductas y proteger al equilibrio del mercado. El "daño punitivo" traído a nuestra legislación no puede pues, ser desligado de la necesaria consideración de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a la gravedad del hecho, ya que agrava, con todo rigor, la indemnización que ya se haya estimado procedente. Así pues, cabe solo en el debido contexto que justifique concederlo.Auto: RAZZINI DIEGO C/ FORD ARGENTINA SA S/ ORDINARIO. - Ref. Norm: Ley 24240: 52 bis. - Cámara Comercial: A. - Mag.: Uzal - Kölliker Frers. - Fecha: 20/12/2011".- Concluye que ha quedado probado en autos que S.O.E.M.E. incumplió la obligación asumida respecto del Sr. Gustavo Luis Soria y que éste último solicitó que se lo condene por daño punitivo como también que el Sindicato accionado recibió del Banco Columbia un cheque por la suma de $3778,25, con el cual se debían cancelar las deudas mantenidas por el actor reteniendo indebidamente la suma recibida por el término de seis meses, pasados los cuales procedió a cancelar los créditos del actor. Infiere que la conducta de la demandada resulta reprochable, en tanto pudo cumplir con lo pactado y no lo hizo y si bien no hubo intención deliberada de perjudicar al actor, se despreocupó no sólo de la obligación asumida sino también de los perjuicios que pudiera causar. Tiene presente el padecimiento que debe haber sufrido el actor, que se ocupó de buscar una alternativa para cubrir sus créditos y no obstante obtener el dinero necesario, tuvo que esperar un tiempo impuesto por la demandada para liberarse, aplicando como sanción prevista por la Ley de Defensa al Consumidor al sindicato demandado por daño punitivo la suma de $8000,00 (Pesos Ocho Mil con 00/100), con más intereses desde la fecha de la sentencia y hasta su efectivo pago (Ley 4119 - Conf art. 167 del C.P.C).- En cuanto al DAÑO DIRECTO el actor reclama el equivalente a dos canastas básicas total para el hogar 3, que cuantifica en $3500,00. Del expediente administrativo Nº 405-0591 en copia glosado a autos, surge que la Dirección de Defensa al Consumidor determinó el daño directo sufrido por el Sr. Gustavo Luis Soria en el equivalente a dos canastas básicas total para el hogar 3, sanción que debería haber cumplido el denunciado Sindicato de Obreros y Empleados de la Minoridad y Educación.- Rechaza la inconstitucionalidad del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor por absolutamente extemporáneo, ya que la resolución de Defensa al Consumidor no fue cuestionada dentro de los plazos legales encontrándose firme.- Agrega que en esta materia la Administración goza, entre las facultades otorgadas por la Constitución y las leyes que la reglamentan, de la potestad sancionadora "La potestad sancionadora en manos de la Administración es enteramente necesaria ya que es un complemento de la potestad de mando o imperativa. Esta sola no sería suficiente para asegurar el cumplimiento de las órdenes y mandatos puesto que siempre será indispensable la coerción.... La potestad sancionadora radica en la competencia de las autoridades administrativas para imponer sanciones a las acciones u omisiones antijurídicas" DIEZ Manuel María "Tratado de Derecho Administrativo" Tº 1 p. 241/24.

En base a los Arts. 41 a 49 de la Ley 24240 y el art. 2º de la Ley 7087 la Dirección de Defensa al Consumidor de San Juan está facultada para aplicar las sanciones que correspondan por violación a las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales previstas en la Ley 24240. sin mas cortapisa que el respeto al debido proceso, por lo que condenó al denunciado -hoy demandado- en concepto de daño directo a pagar el valor equivalente a dos canastas total para el hogar 3, sanción que por no haber sido cumplida por el accionado, constituye un título ejecutivo a favor del consumidor -art. 40 Ley 24240 encontrándose habilitado en esta instancia para reclamar su efectivo pago.- Teniendo en cuenta la cotización que proporciona la página www.indec.gov.ar, correspondiente a mayo de 2011, fecha de la resolución de Defensa al Consumidor (04/05/2011), admite el daño directo sufrido por el actor por la suma de $2842,82 (valor de una canasta básica total hogar 3, $1421,41), al que deberán adicionarse intereses desde entonces y hasta su efectivo pago (Ley 4119).- Trataré en primer lugar el recurso de la accionada respecto del cual anticipo desde ya su rechazo.- En efecto, en lo inherente al planteo de inconstitucionalidad comparto que su alegación resulta extemporánea desde que en el trámite administrativo debió plantearse dado que la defensa que importa debe introducirse en forma oportuna esto es en la primera ocasión posible.- Se ha dicho en la doctrina y la jurisprudencia que: Su introducción no puede ser efectuada en cualquier momento sino que debe proponerse la cuestión en la primera oportunidad procesal adecuada (argto. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba Sala Civil y Comercial 1994/05/09 "Ruesch y Cía. S.A. c/ Banco Roela S.A., pub. en LLC 1994-888) de modo tal que la parte que tiene interés en que una norma - en nuestro caso la ley 24240 - no se aplique por ser inconstitucional, debe proponer la cuestión en la primera oportunidad adecuada, la que surgirá en el momento en que se advierta la posibilidad cierta de que pueda llegar a ser aplicada en el caso concreto pues, tanto el acogimiento cuanto el rechazo de las pretensiones de las partes constituyen sucesos previsibles que obligan a su pertinente propuesta. Si la parte con interés en ello no lo hiciere, se estima que ha consentido o renunciado su introducción en el juicio (cfr. Quiroga Lavié - Benedetti - Cenicacelaya; "Derecho Constitucional Argentino", Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2001, Tº I, p.p. 670 y 671).

Y en el caso puntual debió plantearse ante la eventualidad de que la dirección de Defensa del consumidor aplicara la normativa de la ley 24240 y esencialmente antes de quedar consentida la resolución respectiva (CC0002 SM 50072 RSD-346-1 S 2/9/2001), extremos que resultan decisivos para resolver que, efectivamente, la deducción de la inconstitucionalidad en esta Sede y cuando lo resuelto por Defensa del Consumidor está firme resulta notoriamente extemporánea resultando insuficiente la mera alegación de que el planteo ante la autoridad administrativa hubiere sido inoficioso.- En lo que toca al argumento restante del demandado relativo a la falta de prueba que alega para admitir los daños el mismo no resiste el análisis dado que el detallado examen de la prueba producida por el Señor Juez A - quo pone en evidencia la justicia, razonabilidad y procedencia del reclamo actor resultando más que suficientes las consideraciones vertidas en el fallo que he transcripto supra y que comparto plenamente, sin perjuicio de agregar por un lado que no hay condena alguna a pagar lucro cesante lo que descarta el agravio respectivo; y por otro que la ley de Defensa del Consumidor establece un régimen especial de sanciones - que no es incompatible con la existencia de otros daños que pudieren tener su causa fuente en el régimen de Responsabilidades que instituye el Código C.Civil - que, en principio, prescinde del análisis de la culpa o dolo del causante, siendo bastante el mero incumplimiento nacido de la relación de consumo, de donde deviene también infructuosa la alegación que hace la recurrente contra la admisión del daño punitivo y en relación a la sede en que debe discutirse sobre esta especie de daños desde que ha consentido el trámite de la presente causa, su radicación ante la justicia Civil y la competencia de esta.- Igualmente improcedente es el agravio referido a los requisitos del art. 40 y a la destrucción o deterioro de la cosa porque en el caso no se trata de un contrato por la venta de una cosa sino de un préstamo en dinero cuyo destino no se cumplimentó en tiempo y forma por la demandada - que lo hizo siete meses después - y que había aconsejado fuera solicitado al Banco por el actor y que ella recibió para saldar las deudas del actor con P.R.E.D.I.M. S.R.L. Y D.I.N.F.A. S.R.L.- De lo que llevo dicho se infiere con claridad que tampoco se dan en el caso las hipótesis de enriquecimiento sin causa y de doble sanción que alega la demandada y menos la que pretende vincular la situación de autos con el principio nullum crimen sine lege que resulta totalmente extraño y ajeno a la litis y a la especialidad de la legislación que rige las relaciones de consumo a lo que agrego que no hay crítica alguna de la accionada en contra de la afirmación del Sentenciante de que lo resuelto en sede administrativa se encuentra firme y por haberse incumplido constituye título suficiente para su reclamo judicial.- Por último tampoco debe admitirse la queja sobre la cuantía de la sanción pues como se viene sosteniendo en esta materia puntual participó del criterio doctrinario y jurisprudencial de que la sanción debe ser ejemplificadora a fin de disuadir a la parte incumplidora de conductas similares en el futuro tal como lo hemos resuelto recientemente en el caso "Vega Robelli Patricia Vanesa c/Mario Goldstein Saci - Ordinario" (13/02/2014), por lo que voto por el rechazo del recurso en todas sus partes con costas a la apelante vencida.- En cuanto al recurso de la actora entiendo que resulta improcedente por un lado en punto a la queja por la falta de condena a pagar los intereses que debió abonar al Banco Columbia por las sumas que entregó para el pago a SOEME desde que no está acreditado que el motivo para obtener el préstamo por mayor cantidad y la razón por la que debió pagar intereses tenga que ver con el incumplimiento posterior del Sindicato, antes bien aparece razonable presumir que el préstamo fue pedido porque el deudor no podía satisfacer con fondos propios las obligaciones referidas y por otro, porque juzgo que la cuantía de los rubros que admite la sentencia de primera instancia el adecuada y equitativa para las circunstancias del caso y la apelante no ha demostrado lo contrario.- Igual destino cabe al recurso por los honorarios regulados que resultan ajustados a derecho para el letrado ganador de la contienda teniendo en cuenta la suma de condena y el carácter de su actuación como patrocinante. En cuanto a las costas de Alzada deben imponerse en el 80% a la accionada y el 20% restante a la actora. Asimismo corresponde regular los honorarios de esta instancia conforme lo establecido por el art. 196 de la ley 2150 los que se fijan en el treinta por ciento de lo regulado para la instancia anterior. Así voto.- EL DR.ROBERTO M. PAGÉS LLOVERAS DIJO:

1ra. CUESTIÓN: ¿Resultan procedentes los recursos de apelación deducidos? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? A la 1ra. cuestión:

Antecedentes I- Alegó el actor que a principios del año 2010 se acercó al local de S.O.E.M.E. con el fin de obtener una refinanciación de la deuda mantenida con PREDIM S.R.L. y con DINFA S.R.L., por las que le estaban practicando los respectivos descuentos en su recibo de haberes. Asimismo, manifestó que el personal del Sindicato S.O.E.M.E. le indicó que debía pedir un préstamo en el Banco Columbia S.A., donde solicitó y se le otorgó un préstamo en fecha 22/02/2010 por la suma de $11000,00, y de ese monto el Banco procedió a retener la suma de $3778,65, que fueron entregados a S.O.E.M.E. para que pagara las deudas a PREDIM S.R.L. y DINFA S.R.L.

Continuó su relato manifestando que, de esta manera, mantenía sólo una deuda con el Banco Columbia, la que sería abonada mediante descuentos practicados por S.O.E.M.E. de sus haberes. Indica que, en fecha 16/03/2010, se acercó a PREDIM S.R.L. a consultar sobre la cancelación de la deuda, encontrándose con la sorpresa de que S.O.E.M.E. no había realizado dicha cancelación, por lo que relata que se dirigió al Sindicato para pedir explicaciones, dado que la actitud omisiva del gremio le impedía acceder a nuevos créditos, donde le informaron que habían recibido el pago por parte del Banco, pero que no habían abonado la deuda a PREDIM ni a DINFA y que tampoco podían precisarle cuando lo harían.- Señaló que esta actitud por parte de la demandada le provocó que tuviese su cupo de créditos cubierto, impidiéndole el acceso a nuevos créditos, por lo que en fecha 23/03/2010 acude a la Dirección de Defensa al Consumidor a realizar la pertinente denuncia, dando origen al expediente Nº 405-0591-S-10, y que dicho organismo dictó la resolución Nº227 el 04/05/2011, aplicando una multa a S.O.E.M.E de $5000,00, obligándole a publicar la presente resolución en un Diario local, en el Boletín Oficial y determinando un Daño Directo a favor del consumidor equivalente a dos canastas básicas total para el hogar 3.

Expresó, por último, que estas obligaciones nunca fueron cumplidas por S.O.E.M.E., originando por tanto su necesidad de acudir a la justicia para reclamar los daños y perjuicios sufridos.

Al contestar la demanda, S.O.E.M.E. expresa que entregó a PREDIM las sumas de dinero debidas por el actor, y que para ello no se había acordado plazo. Señala que dichas entidades no reclamaron suma alguna en concepto de intereses, y que no tuvo intención de ocasionarle inconveniente alguno al actor, como que en la instancia administrativa ofreció al accionante una suma de dinero a efectos de zanjar el conflicto, pero que las ofertas fueron rechazadas sistemáticamente.

Plantea la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC, e impugna el daño directo reclamado por el actor y alega la inconstitucionalidad del art. 40 de LDC.

En fecha 27/03/2013, el Sr. Juez de primera instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la demandada S.O.E.M.E. (Sindicato de Obreros y Empleados de la Minoridad y la Educación), a pagar al actor en el plazo de diez días, la suma de $8000,00 (Pesos Ocho Mil con 00/100) en el rubro "daño punitivo", al que deberá adicionarse intereses desde la fecha de la dicha resolución y hasta su efectivo pago, y la suma de $2842,82 en el rubro "daño directo", con más los intereses desde la fecha de la resolución de la Dirección de Defensa al Consumidor (04/05/2011) y hasta su efectivo pago; imponer las costas al demandado vencido y regular los honorarios correspondientes al Dr. Gaspar Gil Gallardo en la suma de $ 2060,13 y los del Dr. Guillermo Daniel Chaves en la suma de $1301,13.

Para así resolver concluye, en resumen, que el accionado incumplió la obligación asumida de cancelación de las deudas mantenidas por el actor con P.R.E.D.I.M. S.R.L., dejando transcurrir seis meses para proceder a cancelar las sumas adeudadas por el actor, cuando debió hacerlo de inmediato.

Rechaza el rubro "daño emergente", por considerar que no surge que P.R.E.D.I.M. S.R.L., ni que D.I.N.F.A. S.R.L., hayan cobrado interés alguno al actor por el tiempo durante el cual se mantuvieron impagos los créditos otorgados al mismo.

Con relación al "daño punitivo", desestima el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte demandada, e indicando que tiene presente el padecimiento que debió haber sufrido el actor, que se ocupó de buscar una alternativa para cubrir sus créditos impagos y no obstante haber obtenido el dinero necesario, tuvo que esperar un tiempo caprichoso impuesto por la demandada para liberarse de los mismos, condena por este rubro, en la suma de $8000,00, con más los intereses desde la fecha de la resolución y hasta su efectivo pago.

En cuanto al reclamo de "daño directo" rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, por considerarlo extemporáneo, al indicar que resolución dictada por la Dirección de Defensa al Consumidor no fue cuestionada dentro de los plazos legales previsto, encontrándose por lo tanto firme.

II- Contra dicha resolución, la parte demandada plantea los recursos de apelación (fs. 146) y expresa agravios (fs. 156/163 vta.) alegando -en resúmen- que resulta erróneo el haber rechazado el planteo de inconstitucionalidad del art. 40 de la LDC, por considerarlo extemporáneo, y solicita que se haga lugar al mismo en razón de que otorga facultades jurisdiccionales a la Administración en violación a lo dispuesto en el art. 109 de la Constitución Nacional.

También considera que no se cumplen los presupuestos exigidos por el art. 40 de la LDC, al no estar acreditado -según sostiene- daño alguno, por lo que la sanción carece de los presupuestos fácticos.

Se agravia, en segundo lugar, por el rechazo de su planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC, afirmando que viola el art. 18 de la Const. Nac. en razón de que la figura da una descripción extremadamente genérica de la conducta sancionada, da lugar a la doble persecución penal, y se imparte en un procedimiento judicial que no respeta las garantías que rigen la imposición de una sanción penal. Asimismo, considera arbitrario el monto de condena fijado en $8.000, para reparar el "presunto" padecimiento que debe haber sufrido el actor.

Por último, mantiene el planteo del caso federal y pide que se haga lugar al recurso.

III- Dichos agravios fueron replicados por la parte actora, en el escrito obrante a fs. 166/170, solicitándose que sean rechazados.

Con relación al daño directo, sostiene -en síntesis- que la fundamentación del agravio es errada y contradice lo establecido en el art. 7 de la ley 7.087, al haber consentido la resolución sancionatoria de la Dirección de Defensa del Consumidor. Alega también que debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad del art. 53 bis de la LDC, remitiéndose a lo sostenido por su parte a fs. 44/48 y por el Ministerio Fiscal a fs. 50. Y sostiene que las molestias, trastornos, incomodidades, etc. sufridos ante el incumplimiento de la parte demandada, justifican la procedencia de este rubro (daño punitivo).

En el mismo escrito expresa agravios expresando que por el incumplimiento de la parte demandada corresponde -por aplicación del art. 26 de la LDC- la condena en el rubro "daño emergente" por la suma de $1.403,45.

Considera que por el incumplimiento en que incurrió la parte demandada y las molestias e incomodidades sufridas por su parte, se debe elevar el monto fijado por "daño punitivo" a la suma de $ 18.000,00, como también el monto fijado en concepto de honorarios por la actuación del Dr. Gaspar Gil.

Dichos agravios no fueron replicados por la parte demandada, conforme lo indicado en la resolución de fs. 174.

IV- A fs. 181 se certifica el pase de autos a estudio.

Tratamiento de los recursos 1. La expresión de agravios en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, sin que sea suficiente remitirse a presentaciones anteriores, conforme lo exige el art. 253, segundo párrafo, del Código Procesal Civil, Comercial y Minería de la Provincia de San Juan.

2. Ahora bien, al no haberse manifestado por la parte demandada recurrente ninguna crítica a lo concluido por el a quo con relación a que el vínculo del actor con la demandada era una relación de consumo, a que la parte demandada no cumplió en tiempo oportuno la obligación asumida, como también que transcurrieron seis meses hasta que finalmente procedió a cancelar las sumas adeudadas por el actor cuando había recibido el dinero destinado para ello, tales extremos deben considerarse como consentidos.

Además, debe considerarse consentida la conclusión del a quo respecto de que la conducta asumida por la demandada resulta reprochable, en tanto que pudo cumplir con lo pactado y no lo hizo, y que se despreocupó no sólo de la obligación asumida sino también de los perjuicios que este accionar pudiera causar al actor.

3. En el texto del art. 40 bis de la ley de defensa del consumidor, se introdujo la facultad administrativa de disponer a favor del consumidor, la indemnización del que denomina "daño directo", no sin innumerables críticas de la doctrina especializada (GHERSI, Carlos - WEINGARTEN, Celia, "Defensa del Consumidor", 1ra. ed., Rosario, 2005; Jorge M. Bru y Gabriel A. Stiglitz, "Régimen de la Responsabilidad Civil por Daños al Consumidor" en Manual de Derecho del Consumidor, Rusconi, Dante D. (coord.), ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009). Pero en este caso concreto se da la particularidad que su impugnación constitucional -tal como lo resalta el Sr. Juez de primera instancia- se ha planteado luego de haber quedado firme la Resolución N° 227 - DDC, de fecha 04/05/2011, y sin que ello haya sido cuestionado por la parte demandada recurrente, ya que disponía de la oportunidad de un control judicial suficiente, mediante el procedimiento recursivo que prevén los arts. 45 de la LDC y 7 de la ley N° 7.087.

3.1. Por ende, fue consentida por la accionada recurrente la Resolución de la autoridad de aplicación (Dirección de Defensa del Consumidor), que determinó el daño directo correspondiente al actor, con el equivalente al valor de dos "canastas básica total para el hogar 3", que publica el Instituto Nacional de Censos y Estadísticas de la República Argentina (INDEC), de acuerdo a lo establecido en el art. 40 bis de la Ley 24.240 y su modificatoria Ley 26.361 (fs. 05/06), y ello justifica el rechazo tanto del planteo de inconstitucionalidad del art. 40 bis de la LDC como del monto fijado por la autoridad de aplicación, dado que el voluntario sometimiento, sin reserva expresa, a un régimen jurídico comporta un inequívoco acatamiento al mismo, que impide su posterior impugnación con base constitucional.

Se trata de la aplicación en el caso en análisis del aforismo latino nemo potest contra proprium factum venire (nadie puede volverse contra sus propios actos).

3.2. Además, reitero, cuando la autoridad de aplicación determinó la existencia de una daño directo a favor del consumidor denunciante, se de daba la posibilidad a quien debía efectivizar su pago, de la vía recursiva prevista en el artículo 45 de la Ley 24.240 y art. 7 de la ley 7087, y toda suma de dinero que debe percibir el consumidor por este concepto, es deducible de las posteriores indemnizaciones que recaude en la sede judicial si, eventualmente, como ocurre en este caso, promoviera la vía judicial una vez terminado el procedimiento administrativo.

4. En relación al daño punitivo, jurisprudencialmente ya se ha resuelto que la impugnación constitucional del mismo es improcedente, pues su regulación específica resulta acorde a lo dispuesto por el art. 42 de la Constitución Nacional, en tanto la defensa del consumidor es una necesidad que surge a raíz de las relaciones asimétrica que el tráfico económico actual impone a los usuarios y consumidores, e incluso a terceros ajenos a una relación contractual (Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, causa: "Alu Patricio Alejandro c. Banco Columbia S.A. s/ Sumarísimo (Residual)", del 22/04/2013, LA LEY 26/06/2013 , 15).

También en la doctrina se ha considerado que "su admisión en el derecho argentino debe ser bienvenida porque no contraría principios jurídicos fundamentales y puede tener suma utilidad incluso más allá del derecho del consumo" (Cfr. LOPEZ HERRERA, Edgardo "Los daños punitivos", Abeledo Perrot, 1ra. Ed. Buenos Aires, 2008, p. 2.).

A ello debe agregarse que, tal como lo sostiene Bersten, la figura contenida en el art. 52 bis no tiene diferencias sustanciales con otras de características similares y vigentes desde hace mucho tiempo, tanto en el derecho en general como en el derecho del consumo en particular, como son las multas previstas para las relaciones laborales en las leyes 24.013 y 25.323, y la contenida en el art. 31 LDC (Cfr. Bersten, Horacio L.; "Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC", LA LEY 2013-A , 235), por lo que el agravio referido a la alegada inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC debe ser rechazado.

4.1. Sin perjuicio de ello, el texto del art. 52 bis de la LDC ha sido objeto de numerosas críticas, indicándose que la inclusión legislativa de los daños punitivos en dicha norma se ha realizado en forma disvaliosa, utilizando lamentablemente un texto legal cargado de imperfecciones y que prácticamente se desentiende, cuando no se contrapone, con los antecedentes doctrinarios y legislativos existentes en la materia.	Autores como Gabriel Stiglitz y Jorge Bru indican que la aplicabilidad de la figura queda librada (a petición de parte) al arbitrio judicial, sin otra frontera que el leal saber y entender del magistrado, que podrá aplicarla aún en casos de simples o meros incumplimientos legales o contractuales, por lo que apelan al equilibrio de los magistrados que tengan la responsabilidad de resolver en la materia, para conseguir que una institución que a su criterio conforma una herramienta valiosa para el desenvolvimiento de un mercado más justo, seguro y equitativo, no termine desnaturalizada y transformada en un elemento de especulación e injusticia (Cfr. Jorge M. Bru y Gabriel A. Stiglitz; "Régimen de la Responsabilidad Civil por Daños al Consumidor" en Manual de Derecho del Consumidor, Rusconi, Dante D. (coord.), ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009).

4.2. En el caso en análisis la demandada recurrente ha consentido que incumplió sin justificación alguna la obligación asumida de cancelación de las deudas mantenidas por el actor con P.R.E.D.I.M. S.R.L., dejando transcurrir seis meses para proceder a cancelar las sumas adeudadas por el actor, cuando debió hacerlo de inmediato pues había recibido el dinero para cancelar dichas deudas.

Tal circunstancia es demostrativa de una conducta que implica un grave menosprecio a los derechos del consumidor, que es la parte más débil en la relación de consumo, ya que no le garantizó las condiciones de trato digno y equitativo en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, y lo sometió, en pos de obtener el cumplimiento de la obligación asumida por la demandada, a la necesidad de realizar una denuncia ante la Dirección de Defensa del Consumidor y luego promover una demanda en la vía judicial, al no haberse tampoco cumplido con la Resolución dictada por la autoridad de aplicación que había determinado el daño directo sufrido por el actor.

4.3. Ahora, para fijar el importe de una indemnización por daño punitivo los jueces deben tener en cuenta "la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan" (art. 52 LDC;, pautas son demasiado laxas y escuetas, y que justifican la necesidad de una aplicación racional y prudente por parte de los magistrados.

Por lo tanto, propongo que, dadas las circunstancias de este caso en análisis y teniendo en cuenta lo fijado por otros tribunales para casos similares (Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial I, "Beluzzo, Elsa María c. Banco Macro S.A. s/ sumarísimo (civil) (expte. Nº 7960)", del 01/10/2013, LLitoral 2014 (febrero), 76), se admita parcialmente el agravio de la parte demandada recurrente en cuanto al monto fijado y se reduzca el mismo a la suma de Pesos Tres Mil ($ 3.000), con más los intereses desde la fecha en que firma la presente resolución y hasta su efectivo pago.

5. Por último, por los mismos argumentos sostenidos por el Dr. Otiñano, propongo el rechazo del recurso de apelación de la actora y el referido a los honorarios regulados al Dr. Gaspar Gil.

Así voto.

A la 2da. cuestión:

En mérito a lo acordado al tratar la primera cuestión, corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación planteado por la parte demandada y rechazar el de la parte actora, y en consecuencia se reduce el monto fijado en concepto de daño punitivo a la suma de Pesos Tres Mil ($ 3.000), con más los intereses desde la fecha en que firma la presente resolución y hasta su efectivo pago, con costas de Alzada en el orden causado en razón de no haber existido contradictorio.

Por ello, y lo acordado precedentemente.	EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Oscar Roberto Otiñano, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I) Rechazar los recursos concedidos a fs. 151 contra la resolución de fecha 27 de marzo de 2013, obrante a fs. 136/144.- II) Imponer las costas de Alzada en el ochenta por ciento (80%) a la accionada y el veinte por ciento (20%) restante a la actora.- III) Regular los honorarios de esta instancia en el treinta por ciento (30%) de lo regulado para la instancia anterior.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS:DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

SECRETARIO: DR. AGUSTIN RUGNA.