Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2011-07-07


SENT Nº 477 C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Siete (07) de Julio de dos mil once, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Antonio Gandur y Daniel Oscar Posse, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre los recursos de casación interpuestos por la actora y la demandada en autos: ?Ghiano Raúl María vs. Alzogaray José Manuel y otro s/ Daños y perjuicios?.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Oscar Posse, Antonio Gandur y Antonio Daniel Estofán, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Daniel Oscar Posse , dijo:

Vienen a conocimiento y resolución del Tribunal los recursos de casación interpuestos por la actora y la demandada en contra de la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común, Sala I del 28/4/2010 (fs. 258/261).

I.- Recurso de la parte actora.

I.1.- Sostiene el recurrente que la sentencia es arbitraria en cuanto resolvió más allá de lo sometido a su estudio y decisión fallando extra petita ya que el punto II de la sentencia de primera instancia del 22/10/2008 quedó consentido y firme en lo que respecta a la devolución de la suma de $ 16.033 en concepto de pagos realizados por la actora al no ser incluido entre los puntos que agraviaron a la actora-apelante y sin embargo fue modificado en detrimento de su parte al formular cambios en el cálculo de intereses; que fue modificado al incluir dicha suma con otros rubros en la condena cuando ya había sido ordenada su devolución y establecido el cálculo y pago de intereses, violando el derecho de propiedad.

Refiere que en el recurso de apelación deducido por su parte solicitó la ampliación de la sentencia en cuanto a los ítems de daños y perjuicios y daño moral no incluidos en la sentencia de primera instancia y sin embargo la sentencia arbitraria no solo confirmó el punto II sino que además lo modificó incluyéndolo entre los ítems que componen el monto total de la condena.

II.2.- Manifiesta que existe incongruencia entre los considerandos y la parte resolutiva en tanto luego de considerar que el monto de $ 18.600 (en concepto de privación de uso del inmueble) es adecuado y justo, que devengará intereses, considera procedente el daño moral por el monto reclamado de $ 18.600 con más los intereses a la tasa pasiva desde la fecha de la mora hasta su efectivo pago, sorpresivamente dispone en la parte resolutiva los rubros daños y perjuicios y daño moral, formula una sumatoria general donde incluye presuntamente un rubro que no estaba en discusión; igualmente en cuanto por un lado determina intereses sin especificar la fecha en que deben ser aplicados, es decir desde que cada suma es debida hasta su efectivo pago. Propone doctrina legal.

II.- Recurso de la parte demandada.

II.1.- Como primer agravio expone el recurrente sobre la improcedencia y en su caso la cuantía del reclamo indemnizatorio en cuanto a que el resarcimiento al interés positivo acogido por la Cámara resulta inaplicable al caso, pues la actora no cumplió con todas las obligaciones convenidas para que se le entregue una vivienda pues no pagó el precio para ello; que solo pagó el valor equivalente a un terreno por lo que no corresponde el pago del equivalente al alquiler de una vivienda sino por no disponer el terreno; que omite considerar las defensas invocadas en el escrito de memorial de agravios de Dinámica S.R.L..

Se queja de la aplicación del art. 1420 CC al que considera inaplicable por cuanto no estuvo pactada la entrega de la vivienda contra el cumplimiento parcial del contrato; que el objeto del mismo era la venta de un inmueble con una vivienda construida en propiedad horizontal; que su entrega estaba condicionada al pago del precio pactado; que no es lo mismo una cosa mueble registrable; que podría haber sido imputable a la demandada la falta de entrega del terreno pero nunca reclamó la actora como daños y perjuicios;

Se agravia de la aplicación del art. 1579 porque supone el cumplimiento total del locador mientras que la actora cumplió parcialmente y como consecuencia de su propia incapacidad para cumplir totalmente es improcedente responsabilizar a su parte de hechos causados por la actora; que los daños se hubieran originado en el incumplimiento que motivó la resolución; que su parte no entregó la vivienda porque la actora no pago el precio para ello, lo que fuera reconocido por la actora.

Se queja en cuanto dispone resarcir el daño derivado del incumplimiento abarcando los gastos efectuados por el actor para satisfacer su necesidad de vivienda, por la privación de uso; en cuanto considera comprador no culpable a la contraria; que la privación de uso basta para acreditar el daño, salvo demostración en contrario que debe acreditar el demandado; que la privación de uso constituye in re ipsa la evidencia de un daño efectivo salvo prueba en contrario a rendir por el obligado; que la falta de prueba del monto no obsta a su prudente apreciación en uso de las facultades conferidas por el art. 275 procesal; que la privación de uso debiera ser de un terreno y no de una vivienda construida, resultando inaplicables los argumentos, doctrina y jurisprudencia citadas; que parte de una premisa errada porque la actora cumplió parcialmente el contrato y que su parte también cumplió parcialmente en cuanto afectó inmuebles de su propiedad a este contrato otros similares y realizó las obras de infraestructura y no construyó la vivienda por causas imputables a la actora y su falta de pago, constando en autos el crédito hipotecario concedido por la Caja Popular para finalizar las obras de infraestructura; que no cabe este rubro porque si la demandada no entregó la vivienda es porque la actora no pagó el precio.

Estima que la sentencia incurre en arbitrariedad fáctica porque para llegar a la conclusión anterior se aparta de las pruebas rendidas en autos.

Se agravia en cuanto sostiene que rigen las llamadas cargas probatorias dinámicas sobre la procedencia y cuantificación del rubro daño por privación de uso, por considerar un apartamiento a la ley expresa del art. 302 procesal; que no resulta justificado ni ajustado a derecho y es arbitrario sostener que la prueba del referido daño recaiga sobre la demandada, sino de la actora quien se encuentra en mejores condiciones de probar tales daños, en especial el valor del alquiler del inmueble locado a un amigo, a quien debió haber citado al juicio; que su parte se encuentra en situación de desventaja, en violación de los arts. 34, 264, 265 y 280 del CPCyC; que revela un apartamiento de las reglas que gobiernan la carga de la prueba. Propone doctrina legal.

II.2.- Como segundo agravio y en relación al daño moral, sostiene su falta de acreditación y de apreciación de la defensa esencial esgrimida por la demandada; que en la demanda ni siquiera argumentó sobre tal daño, limitándose a invocarlo y dar su monto; que excepcionalmente procede el daño moral en materia de daño contractual, pero el mismo debe ser probado; que se aparta de la doctrina legal de la Corte sin dar fundamento alguno, transcribiendo jurisprudencia; que no tuvo en cuenta su planteo de incumplimientos de la demandada en relación al crédito que debía tomar y no cumplió y que por eso no se le entregó la vivienda; que solo abonó el 23,61% del inmueble por lo que no puede reclamar indemnización por daño moral; que no se hace cargo de las defensas opuestas a lo largo de la litis y en especial en el memorial de agravios; que tal omisión implica violación al principio procesal que las sentencias deben ser motivadas y con aplicación al derecho acorde a la relación sustancial, conforme a lo prescripto por los arts. 34, 264, 265 y 280. del CPCyC y 30 de la Constitución Provincial; que no se violan los arts. 532 CC y 302 procesal sino que se transgrede el deber de motivación, siendo arbitraria la sentencia. Transcribe jurisprudencia. Propone doctrina legal.

III.- Los recursos de casación deducidos por la actora y la demandada fueron declarados admisibles por la Cámara, conforme surge del auto de fecha 27/8/2010; se constata que los recursos fueron presentados en término, están dirigidos contra sentencia definitiva, y se dio cumplimiento con el depósito pertinente a la orden del Tribunal, por lo que corresponde a esta Corte en la instancia, el examen de admisibilidad y -en su caso- la procedencia del mismo.

IV.- La sentencia en crisis hace lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la actora y revoca la sentencia de primera instancia en cuanto considera que la extensión del resarcimiento en caso de resolución sólo comprenderán las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligación, reintegrándose las prestaciones con efecto similar al de la nulidad (art. 1052 C.Civil), estimando por el contrario que la indemnización de daños y perjuicios en los supuestos de resolución de contrato por incumplimiento, abarca también el interés positivo, posición corroborada en nuestro derecho positivo por la normativa del art. 1204, párrafo 2do., cuando alude al derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios.

Asimismo invoca lo preceptuado por los arts. 1420 y 1579 del CC, como normativa legal que es suficientemente demostrativa que la indemnización por resolución de contrato no se limita tan sólo al interés contractual negativo; que los daños se originan en el incumplimiento que motivó la resolución y que la situación del contrato resuelto no es idéntica a la del contrato nulo o anulado.

Sostiene que no puede afirmarse que, al devolverse las obligaciones emergentes, desaparece la fuente del deber de reparar ni tampoco borra ni ignora los daños que en esa etapa produjeron a una de las partes; que la resolución no puede hacer desaparecer simultáneamente el daño que la inejecución ha provocado; que el daño que es el resultado de la inejecución es, al propio tiempo, la causa directa de tal reparación; que entre el perjuicio y la reparación hay una relación directa de causa a efecto; que la inejecución provoca el daño y, el daño, la reparación; que el daño al interés positivo engloba las perspectivas favorables que el acreedor podía legítimamente esperar como resultado del cumplimiento de la obligación y, en el presente caso, resulta claro que las perspectivas del negocio se vieron frustradas; que por ello es que corresponde resarcir el daño derivado del incumplimiento del contrato a través de una indemnización de daños y perjuicios que se extiende abarcando por tanto los gastos incurridos por el actor -comprador no culpable- para poder satisfacer su necesidad de habitar un inmueble similar al adquirido, es decir su alquiler -privación de uso-.

Considera que la privación de uso configura de por sí un daño indemnizable y, es aceptable interpretarlo como un juicio de normalidad y de carga probatoria: la privación del uso basta para demostrar el daño, porque en general no se tiene la cosa sino para utilizarla, y su indisponibilidad es índice suficiente de la necesidad de remplazarlo, salvo demostración en contrario que debe suministrar el demandado.

Estima aplicable en la especie lo considerado por la doctrina respecto a los daños a automotores de un criterio amplio para caracterizar la privación de uso como un daño autónomo que a diferencia del lucro cesante, si bien presupone que el perjuicio debe ser cierto, la convicción judicial sobre su efectividad no siempre necesita prueba directa y específica; que frecuentemente, y por el contrario, dicha certidumbre se obtiene por la vía presuncional, sobre la base de juicios de normalidad que atienden al modo en que se presentan las cosa en la realidad ordinaria de la vida; que por otra parte, dentro de una concepción dinámica del proceso rigen las llamadas "cargas probatoria dinámicas", que flexibilizan las reglas tradicionales sobre el onus probandi, a través de otras que traducen una visión más en perspectiva y circunstanciada; que es lógico, por ejemplo, que "quien sostenga que ha sucedido lo contrario al orden normal de las cosas corre con la carga de acreditarlo", con cita de doctrina.

Considera la sentencia que desde esta perspectiva, no es otra la situación del uso de la cosa -en la especie, un inmueble-, pues es de suponer, por la propia fuerza de aquélla (re ipsa), que no se lo tiene y emplea sino porque cubre una necesidad o reporta alguna ventaja que en el caso de autos, resulta básica, por satisfacer necesidades de vivienda; que como contrapartida, la indisponibilidad significa el cercenamiento de la posibilidad de acceder a tales intereses a través de la utilización de la cosa y el consiguiente imperativo para el damnificado de recurrir a otra vivienda, a través de la locación, en reemplazo del inmueble que había adquirido; que hay una lesión valuable económicamente.

Invoca razones de experiencia común (argumento art. 33 CPCT) que demuestran que el usuario de la cosa, privado de disponer de ella, queda "inerte" hasta su recuperación; que por tanto el juez no puede ignorar lo que habitualmente sucede "según el curso natural y ordinario de las cosas", regla de oro para la imputabilidad de las consecuencias contenidas en el art. 901 del Código Civil; que cabe reiterar que el rubro indemnizatorio se refiere a la necesidad de habitar un inmueble similar al adquirido -privación de uso de la cosa-.

A modo de síntesis considera que la privación de uso del inmueble adquirido constituye, in re ipsa, la evidencia de un daño efectivo, salvo prueba en contrario, a rendir por el obligado; que la falta de prueba del monto por parte del damnificado no obsta para la prudente apreciación del daño en uso de las facultades que se otorgan al órgano jurisdiccional para la determinación de este quantum indemnizatorio y que en tal sentido, cabe aplicar el dispositivo del art. 275 procesal; que por tales razones y la existencia de un contrato de locación que se extiende en su vigencia aunque sólo por una parte del periodo reclamado, persuaden de que el monto reclamado en la demanda ($ 18.600), resulta adecuado y justo, teniendo en cuenta las variaciones en los precios de los alquileres suscitadas en la última década y que dicha suma, devengará un interés según la tasa pasiva B.C.R.A., hasta su efectivo pago.

Con respecto al daño moral, estima que el incumplimiento contractual -que se encuentra probado-, genera daño moral que es consecuencia del incumplimiento que privó al actor de la vivienda, pero sólo es indemnizable cuando el mismo adquiere cierta gravedad; que resulta procedente no obstante el criterio restrictivo que respecto a su procedencia impera en la doctrina y jurisprudencia; situación que se extiende desde el año 1998 hasta el día de la fecha; que una vivienda resulta de extrema importancia para la vida diaria individual, social y familiar de cualquier persona. -art. 33 CPCC-, y su injustificada carencia durante un prolongado lapso de tiempo, indudablemente acarrearon intranquilidad, angustia, inseguridad y decepción, es decir, una grave alteración al equilibrio del espíritu, tanto más si se tiene en cuenta el sacrificio que seguramente debió realizar la actora para cumplir con los pagos realizados en los tiempos pactados.

V.- De la confrontación del memorial casatorio del actor puesto en relación con los motivos sentenciales se advierte que el recurso ha de prosperar parcialmente.

V.1.- Sostiene el recurrente que la sentencia de primera instancia quedó firme y consentida en cuanto a la suma de $ 16.033 con más los intereses que allí se determina y que sin embargo la alzada la modifica al incluir la misma en la condena, calculando dicha suma a partir de la sentencia.

Asimismo se agravia de la sentencia bajo recurso en cuanto en los considerandos la sentencia fija la suma de $ 18.600 en concepto de privación de uso y $ 18.600 en concepto de daño moral con más los intereses a partir de la mora y sin embargo en la resolutiva establece que tales montos han sido calculados a la fecha de la sentencia y en consecuencia desde allí correrán los intereses.

En cuanto a la suma de $ 16.033 que la sentencia de primera instancia establece que debe devolver la demandada asiste razón al recurrente en razón que la misma se encuentra firme y consentida, por lo que no debió ser incluida en la resolutiva de la sentencia bajo recurso en razón que el punto no ha sido motivo de agravios.

Por lo expuesto, cabe hacer lugar parcialmente al recurso de casación incoado por el actor contra la sentencia de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común, Sala I del 28/4/2010 (fs. 258/261).

En consecuencia, corresponde casar y modificar parcialmente la misma, conforme a la siguiente doctrina legal: ?Lo considerado y resuelto en la sentencia de primera instancia no puede ser modificado por el Tribunal de alzada cuando el rubro acogido no ha sido motivo de apelación?, por lo que corresponde dictar la sustitutiva en relación al punto II de la resolutiva de la sentencia bajo recurso.

Respecto al recurso relacionado con los montos establecidos en concepto de privación de uso y daño moral no resulta desacertada la decisión del Tribunal en que los mismos han sido calculados a la fecha de la sentencia, en cuanto es un método adecuado para el cálculo de las indemnizaciones por daño y los considerandos no se contradicen con la resolutiva de la sentencia ni resulta incompatible con el cálculo de intereses establecidos a partir de la mora, por lo que los agravios deben ser desestimados.

La expresión ?calculados a la fecha de la presente sentencia?, que reza en la sentencia del 28/4/2010, no implica en este caso que el importe de $ 37.200 sea comprensivo de la indemnización de la privación de uso y del daño moral y de sus intereses; al contrario, en los considerandos de la sentencia, surge claro que al pronunciarse sobre la cuantificación de dichos daños, es a estos rubros que los estima en $ 18.600 cada uno.

De allí se infiere que el mismo no abarca los intereses, toda vez que estos son debidos no a título de daño, sino de mora en el cumplimiento de la obligación a la que acceden, y como también se ha pronunciado esta Corte, nada tiene que ver el reclamo de intereses moratorios con el hecho de que el monto indemnizatorio haya sido fijado al momento de la sentencia, pues esto último responde a la necesidad de dar una solución justa a la reparación reclamada, mientras que los intereses moratorios indemnizan el retardo en el cumplimiento de la obligación de reparar (CSJTuc., sentencia N° 42 del 10/02/2006; sentencia Nº 651, 26/7/2007, ?Goulu, Patricia Stella vs. Banco Francés S.A. s/ Daños y perjuicios?).

V.2.- En cuanto a las costas, resulta equitativo distribuir las costas del presente recurso en el orden causado (art. 105 inc. 1 CPCC) en razón que el error de la sentencia señalado no resulta imputable a las partes.- VI.- De la confrontación del memorial casatorio puesto en relación con los motivos sentenciales se advierte que el recurso del demandado no puede prosperar.

VI.1.- En relación al primer agravio del recurrente que hubo de parte de la actora cumplimiento parcial del contrato, que solo pagó el precio equivalente a un terreno y no una vivienda y que por tanto resulta improcedente el reclamo indemnizatorio y su cuantía, cabe su rechazo pues como acertadamente es considerado por la sentencia bajo recurso ?el incumplimiento contractual por parte del demandado se encuentra determinado en la sentencia de primera instancia con carácter de firme y es consecuencia directa de este incumplimiento que en definitiva privó al actor de la vivienda que adquirió?.

En efecto, según surge de autos la sentencia de primera instancia del 22/10/2008 (fs. 223/224), luego de valorar las pruebas concluye que no se encuentra cumplida la prestación a cargo de la vendedora Dinámica S.R.L. quien no cumplió con la construcción de la vivienda en el plazo estipulado en el boleto y hace lugar a la demanda con fundamento en que ?la resolución del contrato resulta procedente por incumplimiento de la demandada (art. 1204 C.Civ.)? y por consiguiente, dispone que la demandada deberá restituir al actor las sumas percibidas en concepto de cuotas. Tal pronunciamiento se encuentra firme al no haber merecido en su oportunidad recurso alguno del accionado.

De lo expuesto se deriva que no resulta procedente en esta instancia indagar la entidad del cumplimiento de la actora en orden a lo convenido en el contrato en razón que -como se dijo- por sentencia que se encuentra firme, se decidió que la resolución del contrato operó por culpa de la demandada, lo que implica que se encuentra considerado y resuelto que no cabe realizar una nueva interpretación del contrato tendiente a determinar el grado de cumplimiento de la actora, a los fines de determinar la procedencia y cuantía del resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados.

Por lo demás, el recurrente pretende obtener una modificación de cuestiones fácticas que en base a la interpretación de las cláusulas contractuales y de las pruebas arrimadas al proceso, el tribunal de juicio estableció con adecuada fundamentación, en base a la consideración de la totalidad de las pretensiones articuladas, y luego de efectuar un análisis integral y razonado del cuadro probatorio producido.

Las conclusiones a que arriba el tribunal que ?el incumplimiento contractual por parte del demandado se encuentra determinado en la sentencia de primera instancia con carácter de firme y es consecuencia directa de este incumplimiento que en definitiva privó al actor de la vivienda que adquirió? constituyen todas ellas cuestiones típicamente fácticas, e irrevisable, como se dijo, por la vía del recurso extraordinario de casación, toda vez que el examen de los hechos y de las pruebas aportadas al proceso es una función propia de los jueces de mérito, extraña a la misión casatoria, tendiente a corregir errores de derecho (CSJTuc., in re "Caprari R.V. y otro vs. Emilio Forté y otro s/ Daño moral", 13/8/1996; "Nieva de Sales I. vs. Caja Popular de Ahorros s/ Nulidad de escritura pública", 11/12/1995, "Abba Tours S.A. vs. Nila Tours s/ Cobro ordinario y embargo", 09/5/1994; "Suc. de González F. y otra s/ Información posesoria", 27/4/1994).

La imposibilidad de obtener la revisión de cuestiones de hecho por parte del tribunal que resuelve el recurso de casación, impone la obligación de demostrar que el criterio establecido por los tribunales de mérito constituyen un despropósito, una arbitrariedad intolerable o un grave atentado contra las leyes del raciocinio (cfr. CSJTuc., in re: "Blasco de Mazziotti, C. vs. Caja Popular de Ahorros de Tucumán s/ Nulidad de resolución", sentencia del 23/2/1995), lo que no acontece en la especie.

Es que no resulta irrazonable ni desatinada la conclusión del Tribunal a-quo que el incumplimiento de la accionada impidió al actor acceder a la vivienda cuya entrega había convenido, pues según surge del contrato de compraventa y construcción de vivienda (fs. 30/31) -expresamente reconocido por el accionado-, conforme se estipula en su cláusula Tercera, ?el plazo de ejecución de la vivienda será de un año a partir de la firma del presente boleto?, o sea el 05/5/1998.

Concretamente el contrato tenía por objeto el terreno y la vivienda que debía el demandado construir en la misma, lo que se vio frustrado por el incumplimiento en que incurriera el accionado y que provocara su resolución.

Los agravios del recurrente se centran en el cumplimiento parcial del contrato por el actor, lo que a su criterio le acordaba el derecho a reclamar en todo caso la privación de uso de un terreno y no una vivienda, cuestión esta que -como se dijo-, no puede ser materia de casación no solo porque implica volver sobre cuestiones ya resueltas y que se encuentran firmes sino porque las cuestiones referidas a la interpretación de los contratos y a la conducta anterior y posterior de las partes constituyen cuestiones de hecho irrevisables por el Tribunal al no haberse acreditado la arbitrariedad invocada.

Tampoco resulta arbitraria la invocación por la Cámara de los arts. 1420 y 1579 del Código Civil pues lo fue al sólo efecto de demostrar que la indemnización de los daños y perjuicios en la resolución de los contratos por incumplimiento abarcan también el interés positivo y los agravios formulados al respecto se dirigen a cuestionar el resarcimiento de daños y la aplicación de dichas normas en razón que la actora también incurrió en incumplimiento, planteamiento este que resulta extemporáneo.

Asimismo corresponde desestimar los agravios referidos a la afirmación sentencial que la privación de uso de un bien basta para acreditar el daño dado que la misma se encuentra ajustada a derecho en tanto la calificada doctrina invocada y el fallo plenario citado (cfr. CNCiv, en pleno, Civit, Juan vs. Progress SA y otro, del 22/2/1990, JA, 1990-III-49 y LL, 1990-B-474), sirven de basamento a la procedencia de aquel resarcimiento (CSJTuc., "Nadra de Rossini, Julia vs. Peralta de Canavoso, Benita E. s/ Resolución de contrato", sentencia N° 56 del 25/02/1999; sentencia Nº 706, 20/8/2010 "Neme, Yolanda Margarita vs. Renauto Tucumán S.A. s/ Resolución de contrato y daños y perjuicios").

Lo considerado por la sentencia en crisis en orden a la reparación del daño derivado de la privación de uso encuentra sustento asimismo en lo resuelto por este Tribunal respecto a la privación de uso de un automotor y que resulta aplicable en la especie, en cuanto a que ?la privación del uso de un bien tiene como contrapartida la indemnización necesaria para mantener o restituir la situación de la víctima precedente al hecho (art. 1083 CC), lo que se traduce en los gastos que implica un uso similar o equivalente al que se tendría de no estar privado del bien (CSJTuc, sentencia 366, 26/5/2010, ?Usandivaras Grammatico Ana María vs. Noacam S.A. s/ Daños y perjuicios?), en este caso, al que habría tenido el damnificado si hubiera dispuesto de la vivienda prometida en el contrato cuya entrega se vio frustrada por culpa de la demandada. La sola privación del uso de cualquier cosa que debía estar en el patrimonio, le ocasiona a su titular un daño económico, a veces positivo, por los desembolsos que debe efectuar para reemplazar el objeto (cfr. Moisset de Espanés, "Privación del uso de un automóvil", LA LEY, 1984-C, 51 y ss.).

Expone la Dra. Zavala de González que el enfoque correcto para determinar la existencia de esa pérdida efectiva debe examinar cuál era el derecho con que contaba la víctima, y del que fue privada a raíz del suceso, sin interesar qué proceder ha desplegado ella antes de ser indemnizada: lo relevante es cuál actuación podría haber desenvuelto de haber sido resarcida oportunamente (Zavala de González, Matilde, en "Resarcimiento de daños vol. 1, Daños a los automotores", Ed. Hammurabi SRL, edición 1989, Bs. As. p. 119).

El daño por privación de uso de un bien (daño emergente) no nace en todos los casos de la realidad de los gastos, pero sí de la necesidad de realizarlos para mantener una situación igual a la que se gozaba antes del suceso.

Hay un interés menoscabado, de incuestionable proyección económica: en el caso, el uso de la vivienda, que forzosamente se compensa con el valor del alquiler que la reemplaza.

La pérdida temporaria de un interés de significación patrimonial conlleva una repercusión lesiva emplazable en el daño emergente (sin perjuicio de la posible producción de un lucro cesante o de daño moral). El damnificado tiene un derecho de alquilar otro bien, y el correlativo derecho a ser indemnizado por dicho motivo.

Las dificultades personales del damnificado para enmendar por sí mismo la lesión sufrida no pueden excluir ni influir en el alcance de la responsabilidad del obligado. Sobre todo, dado que aquellas eventualidades están causadas por una situación de mora de la otra parte en el cumplimiento de su obligación.

Dentro de este concepto que encuadra el perjuicio referido como daño emergente, se superan los inconvenientes prácticos para establecer el monto resarcitorio (sin perjuicio de los matices o problemas accesorios).

En efecto, la apreciación estimativa se simplifica cuando se indemniza el valor necesario para suplantar el bien, cuyo parámetro económico no es sino el costo que implica alquilar una vivienda.

Ese costo es un dato objetivo y reconocible con notoria certeza, debiendo dejarse de lado el hecho de que no se hayan practicado o probado los gastos, pues lo decisivo es la conducta que el afectado tenía derecho a llevar a cabo de haberse entregado el bien en tiempo oportuno.

El criterio mayoritario estima que la privación de uso configura por sí sola un daño indemnizable, y que la privación del uso basta para demostrar el daño.

Por ello, la indisponibilidad es indicativo suficiente de la necesidad de reemplazarlo, salvo demostración en contrario que debe suministrar el demandado. No cabe identificar en todos los casos la privación de uso con un daño efectivo, ya que cabe la eventualidad -excepcional- de que la inactividad del automotor no ocasione un perjuicio.

Este margen de posible no configuración del daño, a pesar de una lesión aparente desde un punto de vista material, no debe ser ignorado, en tanto y en cuanto el resarcimiento descarta los daños hipotéticos o conjeturales, y se asienta en un contexto de realidad.

Debe considerarse que el uso y goce de un bien patrimonial, y sobre todo cuando éste ostenta significación económica, posee un contenido pecuniario intrínseco, al margen de las utilidades de esa índole que pueda suministrar.

Ese valor económico de uso, cualesquiera sean las ventajas indirectas que reporte (productivas o inmateriales), es claramente aprehensible y cuantificable en el mercado a la hora de la necesidad de reemplazarlo.

Dado que el obligado se encuentra constreñido a colocar al damnificado en situación económica equivalente a aquélla en que se encontraría de no haber sucedido el hecho (art. 1083 CC), es evidente que los gastos del reemplazo de la vivienda (alquiler de otra) integran el contenido del deber resarcitorio.

Ello implica admitir la realidad del daño que importa per se la indisponibilidad del bien, salvo demostración de la inexistencia de un interés jurídico de uso, o de que este interés pudo ser satisfecho sin desmedro alguno. La prueba de lo excepcional debe correr a cargo de quien así lo esgrime.

Por consiguiente, no es menester ningún esfuerzo probatorio adicional por parte del actor, debiendo concederse la indemnización pertinente a partir de aquella sola situación de hecho.

El agravio del recurrente sobre la invocación por el Tribunal de las normas referidas a la carga probatoria dinámica por considerar inaplicable en el caso pues a su juicio el actor estaba en mejores condiciones de probar la existencia del contrato verbal invocado, no merece ser receptado pues la alusión a tal premisa se refiere en realidad a que existiendo una presunción judicial a favor de la actora, estaba a su cargo demostrar lo contrario, lo que resulta correcto, ya que la privación de uso configura por sí sola un daño indemnizable, y que la privación del uso basta para demostrar el daño.

Por ello, la indisponibilidad es indicativo suficiente de la necesidad de reemplazarlo, salvo demostración en contrario que debe suministrar el demandado.

Una presunción legal consiste en un procedimiento que admite como verdadero lo que no es más que probable y que se aplica a ciertos hechos jurídicos convirtiendo en derecho lo que no es más que una suposición fundada en los que generalmente ocurre. La presunción provoca la inversión de la carga probatoria. (CSJT. Fallo N° 581, 02/9/1996).

Toda persona a quien favorece una presunción legal, se halla dispensada de probar el hecho sobre el cual dicha presunción recae, importando así tales pretensiones una alteración del objeto probatorio por vía de dispensa de una actividad procesal que sería necesaria en casos normales. (CSJT, Díaz, M. A. vs. Zelaya, D. s/ Cobro, Fallo 789, 17/10/2003).

Repasando varios fallos de los más importantes tribunales del país, puede advertirse una tendencia muy expandida a considerar como una misma cosa a las llamadas cargas dinámicas de la prueba y a la aplicación del principio de colaboración en materia probatoria.

O, más precisamente, se verifica en dichos pronunciamientos la utilización indiferente de ambas instituciones, como si aplicadas a la resolución de un conflicto determinado llevaran en todos los casos a las mismas respuestas acerca de la elucidación de los hechos controvertidos (Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas, García Grande, Maximiliano, LA LEY 2005-C, 1082).

Es por eso que no resulta desacertada la invocación de la carga probatoria dinámica cuando en realidad se refería a la inversión de la carga de la prueba ante la existencia de la presunción invocada, lo que conforme se demostrara resulta correcto.

La lectura del pronunciamiento impide sostener el déficit invocado, ni se advierte la existencia de un grave desvío de las reglas de la sana crítica racional. Desde esta perspectiva, la fundamentación recursiva revela un mero desacuerdo con las apreciaciones de la Cámara, insuficiente per se para revertir el criterio adoptado (CSJT, sentencia Nº 1160, 30/11/2006, "Viluco S.A. vs. Sánchez Mercedes s/ Desalojo".

VI.2.- En relación al segundo agravio sobre el daño moral reconocido, considera inmotivada la sentencia en cuanto lo condena a resarcir a la actora por daño moral por su falta de acreditación y que no tuvo en cuenta la defensa de su parte que la actora incurrió en incumplimiento, agravio que debe ser desestimado en cuanto no resulta invocable en esta instancia los supuestos incumplimientos de la actora -conforme los considerandos que preceden-, y en razón que el recurrente no se hace cargo del argumento sentencial de la cuestión consistente en que ?el incumplimiento contractual genera daño moral, pero sólo es indemnizable cuando el mismo adquiere cierta gravedad; que una vivienda resulta de extrema importancia para la vida diaria individual, social y familiar de cualquier persona. -art. 33 CPCC-, y su injustificada carencia durante un prolongado lapso de tiempo, indudablemente acarrearon intranquilidad, angustia, inseguridad y decepción, es decir, una grave alteración al equilibrio del espíritu, tanto más si se tiene en cuenta el sacrificio que seguramente debió realizar la actora para cumplir con los pagos realizados en los tiempos pactados?, pautas valorativas éstas que no han sido debidamente rebatidas en el memorial casatorio y que por tanto permanecen incólumes, al igual que la estimación del daño establecido en $ 18.600 con más los intereses que allí se establece.

En las presunciones ??se toma como cierto o probable un hecho en base a reglas o máximas de la experiencia que le dicen al juez cual es la forma normal en que ocurren las cosas y los hechos (Carnelutti, Rosenberg, Micheli, Gorphe, Lessona)? (Diccionario de Derecho Procesal, Universal, Bs. As. 1991, pág. 311/320).

En otras palabras, la prueba de indicios o las presunciones hominis se realiza a partir de la acreditación, por vías directas, de un hecho del cual se induce (o presume) indirectamente, otro distinto, desconocido, en virtud de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica.

Ya en el plano del derecho positivo, el art. 33 del CPCC dispone que el órgano jurisdiccional debe fundar sus decisiones en los elementos de juicio reunidos en el proceso, pero también lo faculta expresamente para basarlas en las nociones de hecho pertenecientes a la experiencia común. Es decir, la ley habilita al juez a fundar sus pronunciamientos en indicios y presunciones que surgen de las constancias de autos, conforme el curso normal en que ocurren las cosas según los datos proporcionados por la experiencia común.

Es por ello que no luce inmotivada la sentencia en cuanto expresa pautas valorativas basadas en tal experiencia, en uso de las facultades conferidas por el art. 33 procesal, que por lo demás no han sido debidamente rebatidas por el recurrente.

Conforme a lo antes expuesto, el recurrente no logra demostrar la infracción normativa denunciada, ni arbitrariedad en la valoración de los antecedentes, que justifiquen la apertura del remedio intentado. La fundamentación recursiva prescinde de las razones dadas por el tribunal a quo incumpliendo la carga impuesta por el art. 751 del CPCC.

Estando dirigido el remedio extraordinario local al control de legalidad del fallo impugnado, la falta de fundamentación adecuada del planteo define negativamente la suerte del recurso intentado.

Esta Corte de Justicia ha reiterado en numerosos fallos que al interponerse un recurso casatorio es menester exponer una crítica razonada de la sentencia impugnada, para lo cual el recurrente tiene que rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya la sentencia recurrida (cfr. CSJTuc., sentencia N° 140 del 18/3/2003, sentencia N° 82 del 27/02/2001; sentencia N° 476 del 10/6/2002; sentencia N° 778 del 25/9/2001, entre otras), lo que no acontece en la especie.

En el caso, la crítica se asienta en la disconformidad del recurrente con el resultado arribado, sin explicar en forma acabada las razones por las que a su entender tal decisión no es acertada.

Y sucede que si el impugnante no seleccionó del discurso del magistrado el argumento que constituye estrictamente la idea dirimente, que forma la base lógica de la decisión, y no demostró por tanto su desacierto, este tribunal no puede suplir la carga que le viene impuesta por imperativo legal.

Debe tenerse presente que para que un recurso pueda ser calificado y valorado como tal, debe resultar autosuficiente y contener una crítica razonada y concreta de los criterios o fundamentos de la sentencia.

Sucede que si se aduce que la sentencia es desacertada y los agravios no demuestran el desacierto, no se avizora como podría lograrse la revisión de aquélla, sino supliendo la actividad crítica del impugnante y hallando agravios idóneos allí donde no se los ha manifestado, lo que legalmente le está vedado a este alto tribunal local (CSJT, sentencia Nº 375, 14/5/2007, ?Bank Boston National Association vs. Musa Humberto Eduardo s/ Ejecución hipotecaria?).

El déficit mencionado sella en forma adversa la suerte del remedio intentado y así debe ser declarado.

VI.3.- Las costas deberán ser soportadas por el recurrente vencido, conforme los principios generales que rigen la materia (art. 105 del CPCC).

VI.4.- Por consiguiente, corresponde dictar como sustitutiva, la siguiente: ?HACER LUGAR PARCIALMENTE, al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia definitiva Nº 600 del 22/10/2008.

En consecuencia: MODIFICAR, el punto II de su parte resolutiva y DISPONER: II) CONDENAR al demandado DINAMICA S.R.L. a abonar a la actora la suma de $ 37.200 (pesos treinta y siete mil doscientos), en concepto de privación de uso y daño moral, a la fecha de la presente sentencia, monto que devengará intereses conforme lo considerado.

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo: Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse, vota en idéntico sentido.

El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo: Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Daniel Oscar Posse, vota en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E : I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE con devolución del depósito, al recurso de casación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común, Sala I del 28/4/2010 (fs. 258/261). En consecuencia, casar la misma modificar el punto II de su resolutiva conforme a la doctrina legal enunciada en el considerando y dictar como sustitutiva, la siguiente:

?II) CONDENAR al demandado DINAMICA S.R.L. a abonar a la actora la suma de $ 37.200 (pesos treinta y siete mil doscientos), a la fecha de la presente sentencia, monto que devengará intereses conforme lo considerado?. Costas, conforme se considera.

II.- NO HACER LUGAR al recurso de casación deducido por el demandado en contra de la sentencia de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común, Sala I del 28/4/2010 (fs. 258/261). Costas al recurrente vencido.

III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN ANTONIO GANDURDANIEL OSCAR POSSE ANTE MÍ: MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA.