Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COM., LABORAL Y MINERIA 2da CIRC.
Jurisdicción: Local — Provincia: La Pampa
Fecha: 2014-12-16


En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los dieciséis días del mes de diciembre del año dos mil catorce, se reúne en ACUERDO la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados "TAPIA, ROSA ESTHER C/SUCESORES DE JOSEFA HERNÁNDEZ S/ PROCESO LABORAL" (expte. Nº 5313/14 r.C.A.), venidos del Juzgado Civil de Primera Instancia N° 1 de esta Circunscripción.

El Dr. Hugo Carlos RODRÍGUEZ, sorteado para emitir el primer voto, dijo:

I) El proceso: a) Rosa Esther TAPIA inició juicio laboral contra Josefa HERNÁNDEZ, por la suma de $ 20.483,60, o la que en más o en menos resulte de la prueba, intereses y costas, en concepto de diferencias salariales, horas extras, SAC proporcional, vacaciones proporcionales, alimentación, multa por falta de libreta de trabajo y cargas sociales (demanda de fs. 33/39).

Dijo que comenzó a trabajar para la demandada, en su domicilio de calle 28 N° 60 de esta ciudad, el 30/6/2008, y lo hizo hasta el 16/3/2009, fecha en que fue despedida en forma verbal. Sus tareas consistían en el cuidado y atención de la empleadora, en forma exclusiva, en condición de "dama de compañía". Su jornada laboral era de 15 horas diarias, de lunes a viernes, de 19.30 a 10 horas del día siguiente. Nunca tuvo vacaciones. Se le pagaban $ 1.000 por mes, suma inferior a la que le correspondía, y firmaba recibos (fs. 6/8).

Luego de explicar las circunstancias en que fue despedida, se refirió a los rubros reclamados e indicó sus montos respectivos.

b) Josefa HERNÁNDEZ contestó la demanda a fs. 70/82 y pidió su rechazo con costas.

Admitió la relación laboral, pero negó que la actora fuera dama de compañía, que trabajara quince horas diarias, que le adeudara los rubros y montos pretendidos y que la hubiera despedido. Calificó a la liquidación de exorbitante. Explicó que la empleada trabajaba en el horario de 23 a 7 horas del día siguiente, en razón del temor por dormir sola que ella sentía. Nadie la atendía ni cuidaba, pues estaba en pleno dominio de sus facultades y se ocupaba personalmente de los trámites diarios, de las compras y de las visitas y relaciones con otras personas. No necesitaba ayuda para acostarse, levantarse, bañarse o cocinar; la demandante no hacía otra cosa que dormir en su casa. Siempre estuvo registrada y se le efectuaron los aportes correspondientes. Dejó de trabajar por propia voluntad y jamás reclamó el pago de horas suplementarias.

c) A fs. 88 se abrió a prueba y a fs. 93/94 se proveyó la ofrecida. A fs. 68 se certificó la producida y a fs. 69 se clausuró el período. La actora alegó a fs. 185/188 y la demandada lo hizo a fs. 189/193.

d) Cuando ya se había llamado autos a sentencia (fs. 194), se denunció el fallecimiento de la demandada (fs. 197/198). A fs. 224 compareció su hija Alicia Mabel GALLEGO.Al no presentarse Eduardo GALLEGO, también hijo de la fallecida, se le dio intervención a la Defensoría General, que intervino en su nombre (fs. 238).

A fs. 245, al no haber comparecido ante la citación edictal, se designó a la Defensoría General para que actuara en nombre de Nelly Raquel GALLEGO, Juan Antonio GALLEGO y José Víctor GALLEGO. A fs. 251 se presentó en su nombre la Defensora General.

e) Se convocó a las partes a una audiencia de conciliación (fs. 255), que fracasó (fs. 265).

f) La sentencia de fs. 268/273 hizo lugar a la demanda y condenó a los sucesores de Josefa HERNÁNDEZ a abonar a la actora la suma de $ 18.177,08, intereses y costas, en concepto de diferencias salariales y horas extras.

Apelaron Alicia Mabel GALLEGO (expresión de agravios de fs. 289/292) y Eduardo Alberto GALLEGO, que se presentó a tal fin (agravios de fs. 305/310). Sus escritos no fueron contestados y se elevaron las actuaciones.

II) Los recursos. Como sus agravios son los mismos se los tratará en forma conjunta.

Diferencias salariales. El juez concluyó que la actora, además de acompañar a Hernández, que se movilizaba con la ayuda de un bastón, la asistía en las tareas que requerían más cuidado o protección, por lo que la encuadró en la categoría de "dama de compañía". Liquidó en consecuencia las diferencias salariales existentes a su favor -$ 4.793,63- que incluye intereses hasta el 16/3/2009 (fs. 272).

Los agravios de los apelantes consisten en que no se descontaron los aportes a la obra social que hizo la demandada y no se tuvo en cuenta que la verdadera remuneración de Tapia era la de $ 1.200. No se agravia por la categoría laboral asignada a la trabajadora.

En cuanto a la remuneración percibida por la actora, ella dijo que era de $ 1.000 y así resulta de los recibos (fs. 7/8) y de lo admitido por la apelante (fs. 76), por lo que el agravio será desestimado.

En lo referente a los aportes a la obra social, ambas partes arrimaron comprobantes (fs. 9/12, 45, 47, 49, 51, 53, 55, 57 y 59). Aunque la demandada aludió al tema, no pidió concretamente que se descontaran los aportes a cargo de Tapia, que no identificó (fs. 76/77); tampoco, cuando el perito estableció las diferencias salariales sin hacer tales descuentos (fs. 112), formuló objeciones, por lo que su reclamo es tardío, sin perjuicio de que, al practicarse la liquidación, solicite el descuento.

Horas extras. El juez aceptó el reclamo de la demandante, en base a la prueba testimonial recogida, de lo que se agravian los demandados.La actora dijo que trabajaba 15 horas diarias, de 19.30 a 10 horas del día siguiente (fs. 34), aunque de ser así se trataría realmente de 14.30 horas. La demandada, en cambio, manifestó que el horario era de 23 a 7 horas del día siguiente (fs. 671), es decir 8 horas por día.

El criterio del tribunal, repetido en innumerables pronunciamientos, tal como se destaca a fs. 291/292, consiste en que, si el trabajador no reclamó el pago de horas extraordinarias durante la vigencia de la relación, hay una presunción desfavorable en su contra cuando las reclama más tarde, de modo que sólo es procedente su pago cuando se apoya en prueba asertiva, categórica y concluyente.

En el caso particular del personal comprendido en la ley 1.362, que es la invocada por la actora (fs. 39) y aplicada en la sentencia (fs. 271v.), debe tenerse en cuenta que su art. 13 dispone el pago de las horas suplementarias que trabaje el empleado, pero que el decreto reglamentario 715/92 establece que, en caso de incumplimiento del empleador, "el trabajador deberá intimar, en forma fehaciente, el pago de las mismas, y dentro del plazo de sesenta días corridos. En caso de no hacerlo perderá el derecho a la percepción de las mismas" (art. 7). La disposición fue expresamente invocada en la contestación de demanda (fs. 76) y no fue cuestionada por la actora pero, aunque el sentenciante se refirió al planteo (fs. 269v.), no lo consideró.

Los demandados insistieron en invocar lo dispuesto por el art. 7 del decreto 715/92 (fs. 292 y 308) y tampoco en esta instancia la demandante formuló objeciones, por lo que la norma reglamentaria debe ser aplicada. Tapia no reclamó el pago de horas suplementarias durante la vigencia de la relación, ni en los telegramas de fs. 15, 17 y 19, ni en su reclamación administrativa (fs. 21 y ss.). Recién en su demanda, del 4/8/09, pretendió el pago; si tenemos en cuenta que se dio por despedida el 13/4/2009 (fs. 17), es indudable que dejó transcurrir el plazo establecido por el art. 7.

Debe, por lo tanto, hacerse lugar al agravio y rechazarse la demanda en lo que se refiere a las horas extraordinarias, con costas de ambas instancias.

Vacaciones y SAC. De la liquidación de fs. 272 resulta que el juez los computó en base a la remuneración mensual de la trabajadora, sin incluir las horas extras, de modo que no se da la situación que se menciona a fs. 292 y 308. El agravio no prosperará.

Costas. El juez debió imponerlas a la actora, respecto de los rubros "multa" y "alimentación", y la parte demandada tiene interés en que se supla la omisión, pues de otro modo sería la única que debería afrontar los honorarios que pueda reclamar su abogado.

III) Conclusiones. Por lo expuesto, corresponde: a) rechazar el recurso de la parte demandada respecto de las diferencias salariales establecidas a fs. 272, incluyendo el SAC y las vacaciones proporcionales, sin perjuicio de que en el momento de la liquidación se plantee y sustancie el descuento de los aportes a las obras sociales. Costas de alzada a la demandada; b) hacer lugar al recurso de apelación respecto de las horas suplementarias, cuyo reclamo se rechaza, con costas de ambas instancias a la actora; c) imponer las costas de primera instancia, atinentes a los rubros "multa" y "alimentación" a la demandante, debiéndose regular en esa instancia los honorarios correspondientes.

Voto en tal sentido.

El Dr. Alejandro PÉREZ BALLESTER, sorteado para emitir el segundo voto, dijo:

Adhiero al voto del colega preopinante.

En consecuencia, la CÁMARA DE APELACIONES:RESUELVE:

I. a) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por los codemandados Alicia Gallego (fs. 279) y Eduardo Gallego (fs. 280) respecto de las diferencias salariales establecidas a fs. 272, incluyendo el SAC y las vacaciones proporcionales, con costas; sin perjuicio de que en el momento de la liquidación se plantee y sustancie el descuento de los aportes a las obras sociales; b) hacer lugar a los mismos respecto de las horas suplementarias, y en consecuencia, rechazar su reclamo, con costas de ambas instancias a la actora; c) imponer las costas de primera instancia, atinentes a los rubros "multa" y "alimentación" a la demandante, debiéndose regular en esa instancia los honorarios correspondientes.

II. Regular los honorarios -por su actuación en segunda instancia- de la Dra. Liliana Mónica MÁRQUEZ en el 4,5% sobre los rubros y montos desestimados y en el 3,60% sobre el monto de condena (capital más intereses), con más el IVA en caso de corresponder.

Protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase al juzgado de origen.

Dr. Hugo Carlos RODRÍGUEZ Juez de Cámara Dr. Alejandro PÉREZ BALLESTER Presidente de Cámara CONCUERDA con el Acuerdo protocolizado en el Protocolo de Sentencias de esta CÁMARA DE APELACIONES al folio 914/916 CONSTE.- Dra. Sonia Edith FONTANILLO Secretaria de Cámara Civil