Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-31


SENTENCIA Nº 93.099 CAUSA Nº 4.304/10 "DELPONTE PABLO RUBEN ALBERTO C/ DEHEZA SA S/ DESPIDO" JUZGADO Nº 54 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 31/5/12 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que acogió parcialmente la demanda, se alzan ambas partes mediante los memoriales de fs. 768/786 y fs. 791/795, con réplica a fs. 798/808 y fs. 810/813. El perito médico, a fs. 763, apela sus honorarios por bajos. Los letrados de la demandada, por derecho propio, a fs. 787/788 apelan sus honorarios, por reducidos.

La accionada se queja, porque entiende que la juez de grado, no valoró los términos en que quedara trabada la litis, y la prueba producida. Sostiene que el actor, debió buscar un tercer certificado con criterio, opinión o dictamen médico, y no apresurarse a disolver el contrato de trabajo. Alega que el tema vinculado al período de vacaciones y su pago, no fue invocado en el telegrama del 2.8.08. Apela la decisión de que el accionante percibía propinas, y de que éstas eran habituales. Asimismo recurre la condena a pagar la indemnización del artículo 80 de la LCT, y a la entrega de los certificados de trabajo. También apela el salario que tuvo en cuenta la sentenciante, y porque se hace lugar al rubro "asignación familiar agosto 2008".

El actor, por su parte, se queja porque se rechaza la acción fundada en el artículo 1113 del Código Civil. También apela el monto determinado en concepto de propinas, y la imposición de costas.

Observo que el accionante intimó el 2.8.08 mediante telegrama Nº 73777851, en los siguientes términos: "En función de su condición de empleador Autoasegurado y debido a que se niegan a continuar con mi tratamiento a fin de mi restablecimiento ad integrum, impugno Alta Médica firmada en disconformidad, por cuanto aún continuo con dolores y no me encuentro en condiciones de prestar tareas, conforme lo comprobaron médicos traumatólogos y surge de certificados entregados y faxeados a ustedes. Asimismo intimo plazo 48 hs. notifique a qué prestador debo concurrir para continuar con tratamiento por secuelas de accidente laboral sufrido en mi hombro derecho y se me fije porcentaje de incapacidad laboral, bajo apercibimiento de efectuar las correspondientes denuncias y considerarme injuriado y despedido por vuestra exclusiva culpa" (ver transcripción a fs. 10).

La demandada le contestó el 5.8.08, ratificando el alta médica e intimándolo a retomar tareas, a lo que el trabajador contestó el 6.8.08, reclamando a su vez salarios por enfermedad y que le hicieran entrega del recibo del mes de julio, rechazando el alta médica.

El 8.8.08, la empleadora volvió a intimar al actor a retomar tareas, bajo apercibimiento de tenerlo por incurso en abandono de trabajo.

Finalmente, el 13.8.08, el actor disolvió el contrato de trabajo mediante telegrama Nº 73803078, cuyo texto dice: "En respuesta a su telegrama recibido el día 9/8/08 cuyos términos rechazo por falaces, mendaces e improcedentes, y atento a sus reiterados incumplimientos e inconductas, a saber: 1) malos tratos impartidos por el supervisor Diego Meyoyan; 2) suspensión infundada por 6 días durante el mes de febrero de 2008; 3) falta de pago de días del mes de febrero de 2008 por dicha suspensión arbitraria; 4) vacaciones mal liquidadas durante enero de 2008 y cambio arbitrario de la fecha de mis vacaciones durante el mes de marzo de 2008; 5) falta de pago de salarios por enfermedad del mes de marzo de 2008 ($ 945,67) que ustedes falsamente hacen figurar en mi recibo como faltas con aviso cuando fueron puestos a su disposición los pertinentes certificados médicos cuyos originales obran en mi poder, incidiendo esto en el rubro presentismo y falta de pago de asignaciones familiares por hijos; todo ello intimado oportunamente por telegrama 72077456 al cual ustedes hicieron caso omiso y guardaron silencio; 6) falta de pago de días de licencia por enfermedad desde el 21/7/08 ($ 578,04) conforme constancias médicas enviadas oportunamente vía fax y puestas a su disposición haciendo ustedes constar maliciosamente en mi recibo (falta sin aviso); 7) negándose a continuar con mi tratamiento médico y a determinar incapacidad laboral como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en el mes de diciembre de 2007 en mi hombro derecho ya denunciado, hago efectivo apercibimiento cursado en mi telegrama laboral de fecha 2/8/08 y me considero agraviado y despedido por vuestra exclusiva culpa.".

Desde este discurso telegráfico se advierte que en el telegrama del distracto, el trabajador invoca causales que no fueron introducidas en la intimación.

En efecto, cuando Delponte disuelve el contrato de trabajo, lo hace en función de siete causales, mientras que el 2.8.08, sólo intimó para que le indiquen con qué prestador debía continuar su tratamiento, y para que se le fije el porcentaje de incapacidad.

En tales condiciones, considero vulnerado el derecho de defensa de la demandada, pues no tuvo posibilidad de rever su posición, ante la falta de intimación por parte del trabajador. Resolver en contrario, implicaría violar el principio de congruencia.

Desde tal perspectiva, sólo analizaré la causal invocada en el telegrama del 2.8.08, para decidir si existió justa causa por parte del actor, para colocarse en situación de despido indirecto.

La demandada sostiene en el responde, que el 21.7.08, el mismo fue dado de alta por los médicos del Autoseguro y que en lugar de retomar tareas, impugnó la decisión mediante el colacionado del 2.8.08 (fs. 116), para luego darse por despedido.

En efecto, no son hechos controvertidos que el 21 de julio de 2008, el accionante fue dado de alta y que la empleadora lo intimó a retomar tareas.

Ahora bien, el trabajador alega que en la fecha indicada precedentemente, no se hallaba en condiciones de trabajar.

A fin de esclarecer este extremo observo que Galicia Salud informa que el 7.8.08, que el accionante fue atendido en la guardia de Ortopedia y Traumatología del Centro Gallego, por una tendinitis en el hombro derecho, indicándosele que no podía realizar tareas de esfuerzo, y le dieron 72 hs. de reposo (ver fs. 537/543).

Desde tal perspectiva, la situación en que se colocó la empleadora, no resulta ajustada a derecho, pues, ante la intimación a retomar tareas, el actor le contestó que no se encontraba en condiciones de hacerlo, circunstancia ésta que se encuentra fehacientemente acreditada.

En efecto, la demandada, dada la respuesta del actor, debió efectuar un nuevo control médico en otra institución, a fin de determinar su estado de salud y no provocar en forma indirecta, la ruptura del contrato de trabajo, intimándolo en reiteradas oportunidades a que retomara tareas.

En consecuencia, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.

La accionada se queja a su vez, porque la sentenciante decidió que percibía propinas. Sostiene que el accionante reclama una ganancia no consensuada, ni generada en el contrato de trabajo.

En primer lugar, cabe recordar que el artículo 113 de la LCT, establece que cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas (destaco), o recompensas, serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.

Es sabido que la propina es un pago espontáneo que realiza un tercero (generalmente un cliente), como muestra de satisfacción por el trabajo realizado. Por lo tanto, no resulta necesario que sea consensuado por las partes, al momento de celebrar el contrato de trabajo.

El único impedimento que da la norma mencionada, es que el convenio colectivo de trabajo las prohiba, circunstancia que no se da en el caso de autos, tal como lo menciona la recurrente en su queja.

Resulta irrelevante, en este punto, que el accionante no hubiera cuestionado tal concepto en vigencia de la relación contractual, pues el paso del tiempo y el silencio del trabajador no pueden ser valorados como renuncia a derechos conferidos por la ley en el marco, del contrato celebrado por las partes. De modo que, el mismo y en virtud de lo dispuesto por el artículo 260 de la LCT, se encuentra facultado a reclamar las diferencias salariales a las que se considera asistido de derecho (artículos 58, 259, 1,12 y concs. de la LCT).

Ahora bien, el actor se queja por el monto determinado en concepto de propinas, e insiste que percibía $ 1.000, mientras que la juez de anterior grado las fijó en $ 400.

Considero que el monto determinado por la sentenciante, resulta ajustado a derecho, toda vez que es de público y notorio, que en una estación de servicios, no todos los clientes dejan propinas, sólo aquéllos a los que se les brinda un servicio más, que el de cargar combustible. En general, las personas que dejan propinas son las que, o se le limpian los vidrios, o se les inflan los neumáticos, etc. Pero los que simplemente cargan nafta o gasoil, etc., en general, abonan el precio justo de lo gastado. De modo que propicio la confirmatoria en este aspecto.

La accionada se agravia, porque se la condena a pagar la indemnización prevista por el artículo 80 de la LCT, e insiste en que puso a disposición del trabajador, los mentados certificados de trabajo.

Si bien los telegramas a los que hace alusión la recurrente, fueron reconocidos por Delponte, ello no significa que la intención de la empleadora haya sido efectivamente la de entregar los certificados de trabajo. La única forma de deslindar su responsabilidad era haberlos consignado judicialmente, por lo que debe mantenerse lo resuelto en la anterior instancia.

La demandada también se queja, porque se la condena a entregar nuevos certificados de trabajo, cuando a su criterio, los acompañó en el responde.

Equivoca la accionada su planteo, en cuanto a que las certificaciones deben ser el fiel reflejo de lo que se asiente en los libros contables, puesto que, en aquellos casos en que se realicen pagos fuera de los recibos legales (aunque este no sea el caso), es evidente que no van a estar reflejados en la contabilidad de la empresa.

Además, en el sub examine, los certificados acompañados a fs. 101/102, tampoco reflejan la realidad de la relación, pues en las remuneraciones, no se encuentran incluidas las propinas, tema al que ya me he referido precedentemente. Por lo tanto, corresponde rechazar este segmento de la queja.

La accionada se agravia, porque en la instancia anterior, se resuelve que el empleador deberá consignar en las certificaciones, que no ingresó los aportes correspondientes a las propinas.

En el punto, comparto la jurisprudencia de la Sala IV, en cuanto resuelve que "no es factible extender la constancia de aportes cuando éstos no fueron realizados. Si el empleador nunca efectuó retenciones ni depósitos, cumple su obligación formal consignando en el certificado de trabajo que no ingresó esos fondos, con lo cual el trabajador puede presentarse ante la AFIP y denunciar esa conducta omisiva, en los términos del art. 13, inc. a) de la ley 24.241, a fin de que dicho organismo ejecute los aportes y contribuciones impagos" (S.D. 90.946 del 21/11/05, "Kannemann, Germán Ariel c/ Celina, Mariano Martín y otro s/ despido").

En efecto, si la demandada no consideró el carácter remuneratorio de las propinas, es evidente que no efectuó las retenciones correspondientes ni realizó los aportes. Por lo tanto, en la confección del nuevo certificado debe asentarse tal omisión, pues de lo contrario, estaríamos avalando la conducta de la empleadora, que no se halla ajustada a derecho.

En cuanto al pedido de rendición de cuentas de las propinas percibidas por el actor, resulta innecesaria puesto que las mismas fueron fijadas por la juez de anterior grado, en uso de las facultades conferidas por los artículos 56 de la LCT y 56 de la LO.

Respecto a la remuneración que tuvo en cuenta la sentenciante, la demandada alega que debe descontarse la suma de $ 100, por no ser remunerativa.

En sentido contrario, y en una cuestión análoga, como juez de primera instancia, he tenido oportunidad de expedirme en torno a lo que se ha dado en denominar la naturaleza remuneratoria de un rubro, entre otros, en la causa "Pérez c/ Disco, sentencia definitiva Nº 2252 del 27/4/06, del registro del Juzgado del fuero 74. Dicho criterio fue luego mantenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, S.C.P. 1911, XLII, 1/9/2009).

Dije entonces que ".corresponde hacer una reflexión liminar en torno a lo que se ha dado en denominar naturaleza remuneratoria de un rubro. Entiendo que esta no es una cuestión de derecho natural que dependa de esencia alguna (para el caso de que semejante cosa pudiera existir), sino de las normas que así lo disponen, debiendo al tiempo de interpretar tenerse en cuenta la escala jerárquica. Así, el artículo 103 de la LCT define a la remuneración como la "contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". La amplitud del concepto queda develada en particular por dos normas: el propio artículo 103 considera que la misma es debida aún cuando no se presten servicios, si la fuerza de trabajo es puesta a disposición y en ese orden de ideas el artículo 208 del mismo cuerpo legal, prevé que "durante la licencia por enfermedad su pago no debe ser disminuido por el hecho de no prestarse labores".

"Por lo demás, claramente el artículo 105 in fine de la LCT determina que las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie "integran la remuneración del trabajador".

"Ahora bien, es sabido que los convenios de la OIT tienen jerarquía superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994 (conf. art. 75, inc. 22), y que forman parte de lo que en doctrina se conoce como "bloque de constitucionalidad federal".

"En lo que aquí interesa, el Convenio Nº 95 adopta un criterio amplio y similar al del dispositivo del artículo 103 de la ley de contrato de trabajo en cuanto define al "salario" como ".la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar." (art. 1º).

En consecuencia, corresponde desestimar este segmento de la queja.

Luego, resulta abstracto analizar la queja por la indemnización del artículo 2 de la ley 25323, toda vez que tal como queda resuelto el litigio, el actor se consideró válidamente con derecho a colocarse en situación de despido indirecto.

Tampoco puede prosperar el agravio por la asignación familiar correspondiente a agosto de 2008,	Ello es así, pues sin perjuicio de la constitucionalidad o no, del decreto-ley 16811/57, se advierte que la demandada tuvo en cuenta la asignación por hijo al liquidar el salario de agosto de 2008, según surge de la copia del recibo acompañado a fs. 47. En virtud de ello, conviene señalar que la teoría de los actos propios, es el principio de derecho que impide a un sujeto colocarse en un proceso judicial en contradicción con su anterior conducta, para así impedir el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas. Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos 294:200, considerando 6 y sus citas, CSJ Comp. N* 291 XX, in re "Mercedes Benz Argentina c/ Domini, Eduardo", del 1.10.85).

Consecuentemente, no puede en este estadio, alegar que el trabajador no tiene derecho a su percepción, cuando ella misma lo incluyó en la liquidación del mes en cuestión.

El recurso de apelación por la regulación de honorarios, deducido por la demandada, será tratado luego de analizar la queja del actor.

Ahora bien, el accionante se queja porque se rechaza la acción por un accidente de trabajo.

El mismo denunció en el escrito de inicio, que el 31 de diciembre de 2007, mientras se encontraba realizando sus tareas habituales, tropezó con la rejilla perimetral de la estación de servicio que se encontraba mal colocada y cayó al piso, cargando todo el peso de su cuerpo sobre el lado derecho, dando la cara sobre el automóvil de un cliente, y provocándole un fuerte dolor en su hombro derecho (fs. 8).

Por su lado, la demandada negó que haya padecido algún accidente de trabajo y/o enfermedad laboral (fs. 121 vta.).

Finalmente, la sentenciante rechaza la acción deducida por el trabajador, pues entiende que no probó el hecho y sus circunstancias, ni el riesgo o vicio de la cosa.

En este marco, resulta que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, informa que la demandada, en su calidad de autoasegurada, denunció un accidente de trabajo ocurrido al actor, el 31 de diciembre de 2007, por el choque con un objeto inmóvil, y como diagnóstico, alega "traumatismo superficial del hombro y del brazo" (ver fs. 575/578).

En tales condiciones, caen los argumentos dados por la accionada en el responde, pues ella misma denunció el accidente de trabajo acaecido al actor, como así también que el mismo se produjo por el choque contra un objeto inmóvil (rejilla) y que le ocasionó traumatismo en el hombro y brazo.

A continuación, corresponde analizar si el accidente de trabajo sufrido por el accionante, le produjo incapacidad laborativa, para luego establecer, si la misma guarda vinculación con las tareas.

El perito médico traumatólogo, informa que: De los exámenes clínicos y radiológicos surge que "el actor sufrió un esguince en la articulación acromio clavicular derecha. En esta zona, el extremo distal derecho de la clavícula se articula con el acromión, que es una apófisis del omóplato.Presenta una limitación en la movilidad de la articulación del hombro de ese lado, producto de la lesión padecida, así como la deformación descripta en el examen físico y constatada también en las radiografías. Si bien puede ser que esta secuela ceda con tratamiento de rehabilitación kinésica, dado el tiempo transcurrido, las posibilidades de recuperación completa son pocas por lo que la secuela debería considerarse permanente, teniendo en cuenta que el examinado no lleva a cabo actualmente ningún tratamiento para ello desde hace varios meses. De comprobarse el accidente invocado, éste es idóneo para provocar la lesión descripta. El cuadro que presenta Delponte le genera una incapacidad parcial y permanente equivalente a la pérdida de 5 % de la total obrera." (ver fs. 216/219).

Dicho informe, fue impugnado por las partes y contestadas por el experto a fs. 353 y vta.

Del análisis de la prueba pericial médica, tengo por acreditado que el accionante padece una incapacidad en el hombro derecho, del 5 % de la total obrera. Ello es así, pues el experto, con sólidos fundamentos y luego de revisar al trabajador, llega a esa conclusión, por lo que cabe reconocerle suficiente valor probatorio, puesto que es un estudio serio y razonado del estado de salud del actor. Mientras que las impugnaciones deducidas por las partes (fs. 226/229 y fs. 330) respecto de la misma, sólo traducen su mera discrepancia con el criterio del perito, y no logran rebatir sus conclusiones. Para ello, hubiera sido necesario acercar algún elemento objetivo, que permitiera determinar el error o el inadecuado uso que el perito hizo de su conocimiento científico (arts. 386 y 477 del CPCCN).

Luego, si bien de los testigos aportados por ambas partes, no surge que el accidente denunciado por el actor, haya ocurrido en la forma descripta, de la denuncia realizada por la propia empleadora ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (fs. 575/578), surge claramente que el día indicado por Delponte (31.12.07), sufrió un accidente de trabajo por chocar contra un objeto inmóvil, tal como fue señalado supra.

Consecuentemente, considero que la incapacidad que padece el actor, guarda relación causal con el accidente denunciado ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, por la propia empleadora. Es así, que resulta aplicable al sub examine, lo dispuesto por el artículo 9 de la LCT (ref. por ley 26428, pub. en B.O. el 26.12.08), en cuanto establece que: en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, prevalecerá la más favorable al trabajador.

Establecido ello, corresponde tratar la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, y la procedencia de la reparación integral en los términos del art. 1113 del Código Civil.

He sostenido como Juez de primera instancia, de modo reiterado, que comparto plenamente el criterio jurisprudencial según el cual, el artículo 39 de la ley de riesgos, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurre en una flagrante discriminación (Sd. del Tribunal nro.4 de La Plata, in re "Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando s/ daños y perjuicios", expte.3358, del 19 de junio del 97; Juzgado Nacional del Trabajo Nro.27, SD.17.524, in re "Rivero, Mónica Elvira c/ Techno Técnica SRL y otro"; Dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Nro.29.666, in re "Pérez, Liliana del Carmen c/ Proinversora S.A. y otros s/accidente-acción civil"; CNAT, Sala X, Sd 8422, del 31 de julio del 2000, in re "Lizarraga, Juan Elías c/Streitfeld, Jorge s/ accidente", entre muchos otros). Ello, en razón del mismo fundamento que diera el Dr. Humberto Podetti cuando, como Procurador Gral. del Trabajo, dictaminara en el fallo plenario "Alegre".

Recordemos que allí se discutía si la reforma al artículo 1113 del Código Civil, quedaba o no comprendida en la opción consagrada por la ley 9688. En esa oportunidad, el Dr. Podetti hizo un poco de historia en torno a la teoría del riesgo, a fin de demostrar el sin sentido de una respuesta negativa: los jueces franceses muchos años antes, en virtud de la explosión de las calderas en las galerías Lafayette, consideraron que no podían los trabajadores tener la carga probatoria ordinaria ante sucesos semejantes, porque su situación no era la misma de cualquier ciudadano. Exigirles la prueba de la intencionalidad del patrono era absurda, no solo por lo leonina, sino también por lo inexistente. La culpa en este caso tenía otro origen, la responsabilidad por el riesgo creado, y debía existir por ello una presunción, quedando el onus probandi en cabeza del empleador para demostrar que obró con la diligencia debida.

Precisamente, el Dr. Podetti rescataba esa enseñanza para el presente de entonces: si los trabajadores no pudieran ejercer la opción por el nuevo artículo incorporado al Código Civil, a pesar de contar con un derecho especial (necesario ante la desigualdad de los contratantes, completamente diferente a la del común de los convencionales) estarían, contradictoriamente, peor que cualquier peatón ante un accidente de tránsito, gozando de menor protección.

Estas reflexiones cobran hoy todo su vigor ante el artículo 39 de la ley 24.557, cuando solo habilita responsabilidad civil únicamente ante la hipótesis de dolo, colocando a los trabajadores en una situación de desigualdad ante la ley, completamente violatoria del artículo 16 de la CN.

Se agrega aquí, además, otro argumento que comparto y es el esgrimido en el precedente "Montiel, Julio Jorge c/ Resind S.A. y otra s/ accidente de trabajo", del Tribunal Nro.2 de San Isidro (del voto de la Dra. Ferreirós), según el cual "la culpa no puede dispensarse...y aunque la ley no ampara conductas dolosas, sí está avalando conductas culposas y que aquello que está prohibido para los particulares, cómo no habría de estarlo, entonces, para el Legislador".

Convengo entonces, con el criterio de que también resultaría de tal suerte violatorio el artículo de marras, de las previsiones de los artículos 14 bis, 19 y 43 de la CN, al no permitir la reparación integral del infortunio para los trabajadores.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes", el 21 de setiembre del 2004 ha dicho que "resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el artículo 39, inc. primero, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil.no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales...a pesar de contar entre sus objetivos el de ¨reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales¨". Considera que en el marco de la ley de riesgos no se ven cumplidas las previsiones del artículo 14 bis de la CN, manda que tiene cumplidos 47 años y que "a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida en toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tiene jerarquía constitucional".

Claramente refiere la Corte que, "es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915. Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte "se compromete a adoptar medidas.para lograr progresivamente.la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art.2.1). La norma, por lo pronto, debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata".

"Luego, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra considerandos 6), vuelve al artículo 39, inciso primero de la LRT, contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado y que éste encuentra sentido sí y sólo sí, tributa a la realización de los derechos de aquél (conf. Causa V.967 XXXVIII "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido", del 14 de setiembre de 2004):" El sentido de lo expuesto, también constituye un criterio inveterado de esta Sala, lo que destaco.

En el caso, es evidente que la aplicación de la LRT, conduce a un resultado peyorativo para el trabajador. Respecto del que corresponde a cualquier otro damnificado, que sufriese iguales perjuicios y que fuera ajeno al vinculo laboral, pues dicha norma no contempla la indemnización por daño extrapatrimonial.

En mi criterio, la inconstitucionalidad planteada por el actor en la demanda es procedente, porque si bien es válido que en el régimen de riesgos del trabajo se recurra a sistemas tarifarios, que por ser tales no establecen cerrado y excluyente, de modo que la víctima, por su sola condición de trabajador, esté impedida de acceder a otra vía legal para obtener una reparación integral que compete a cualquier ciudadano.

En definitiva, por lo expuesto precedentemente, propicio declarar la inconstitucionalidad del artículo 39 de la LRT, en este caso concreto.

A continuación, corresponde analizar la acción fundada en el artículo 1113 del Código Civil. Conviene recordar que la norma mencionada dispone en su primer párrafo que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaron los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado. Vale decir que dicha norma establece la responsabilidad del guardián y debe considerarse tal a todo aquél que tiene, de hecho o por derecho, un poder efectivo de vigilancia o gobierno y control sobre la cosa que ha resultado dañosa. Llambías sostiene que la figura del guardián ha sido elaborada, no para atribuirle prerrogativas sino para imponerle deberes frente a terceros damnificados por una culpa suya que ha quedado demostrada por la misma causación del daño derivado del hecho de la cosa (Obligaciones, T. IV A, pág. 499/500).

También debe tenerse por guardián a quien se sirve de la cosa, vale decir quien aprovecha, usa y obtiene un beneficio económico o personal de dicha cosa.

En el caso, la empleadora es la guardiana de la rejilla perimetral ubicada en la estación de servicio de su propiedad, puesto que es ella la que percibe el beneficio económico mencionado precedentemente,	El carácter riesgoso de la cosa (rejilla perimetral), con la que se accidentó el actor, resulta del simple relato del accidente contenido en la demanda (ver fs. 8 y vta.), lo que se encuentra corroborado con el informe de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Por lo tanto, la rejilla perimetral constituyó una cosa riesgosa en los términos del artículo 1113 del Código Civil, de la que era propietaria y/o guardiana la demandada.

En consecuencia, propicio condenar a la accionada a pagar al actor el monto de condena, en los términos del artículo 1113 y cc del Código Civil.

De tal suerte, y sobre la base del salario determinado por el perito contador ($1.935,58), el porcentaje de incapacidad y demás datos personales y profesionales del trabajador y teniendo en cuenta, al sólo efecto indiciario, la fórmula Vuotto a partir del fallo de esta Sala en su anterior composición, en los autos "Méndez, Alejandro Daniel c/ Mylba S.A. y otro s/ Accidente Acción Civil, que dotan al presente de una cuota de objetividad, fijaré la medida del daño material en cálculos hodiernos en la suma de $ 45.000.

En este sentido adhiero al criterio de la Sala IV, voto de la doctora Pinto Varela, en autos "Giménez Ernesto c/Amancay SA y otro s/ accidente-acción civil" (SD 95603 del 15/7/11) cuando expresa que "en reclamos de infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del derecho civil, el juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena sin estar obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. Ello resulta concordante con la doctrina del Alto Tribunal en autos "Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otro" del 8/4/2008, en cuanto establece que: el valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres".

"Con estos parámetros, cabe tener en cuenta que para fijar el quantum del resarcimiento: las circunstancias del caso, la edad del actor a la fecha de la primera manifestación invalidante, el salario mensual que percibía, las secuelas físicas verificadas, la perspectiva de ganancia de la que el trabajador se vio privado, así como la existencia de cargas de familia y consecuencias que afecten a la víctima no sólo en el aspecto laboral sino también individual y social, todo lo cual le confiere un marco de valoración más amplio que el que surge de la aplicación de una tarifa".

A ello corresponde sumarle la cantidad de $ 7.000 en concepto de daño moral (FP "Vieites", nro. 243), lo que hace un total de $ 52.000.-. Cabe señalar, en principio, que dicho cálculo será tomado en forma indiciaria y que, si bien reitero, no comparto la obligatoriedad de los fallos plenarios, adhiero a dicha doctrina.

Dicho total, deberá ser depositado en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde el 31.12.07 (fecha del accidente), y hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales. Cabe aclarar, que toda vez que se encuentra consentida la no aplicación de actualización monetaria, no puedo introducir la cuestión sin violar el principio de congruencia.

Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 CPCC, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior, respecto a la acción fundada en el artículo 1113 del Código Civil y encarar su determinación en forma originaria.

Las costas quedarán a cargo de la parte demandada (artículo 68 del CPCCN).

Teniendo en cuenta el monto de condena, la calidad y a la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales y por el experto interviniente y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para los peritos medico e ingeniero en 18 %, 13 %, 8 % y 7 %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena y sus intereses (arts. 6,7,8,9,13, 22 y ss de la LA, 3 del decreto ley 20.266, 7 inc. b) del Dto. 16.638/57, 38 L.O.)	Las costas de Alzada serán soportadas por la parte demandada (art. 68 del CPCCN). Propicio regular los honorarios de los presentantes de fs. 768/788 y fs. 791/795 en 30 % y 35 %, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia (arts. 6,7,8,9,13, 22 y ss de la LA).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Voto, en consecuencia, para que se confirme lo resuelto en cuanto a la acción fundada en la Ley de Contrato de Trabajo. Propongo que se revoque la sentencia en cuanto a la acción fundada en el artículo 1113 del Código Civil y se condene a la demandada para que abone al actor, dentro del quinto día de notificada y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 52.000 (pesos cincuenta y dos mil) con más los intereses fijados en los considerandos. Propicio dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios e imponer las primeras a cargo de la demandada. También propongo regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para los peritos medico e ingeniero en 18 %, 13 %, 8 % y 7% %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena y sus intereses. Propicio imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada y regular los honorarios de los presentantes de fs. 768/788 y fs. 791/795 en 30 % y 35 %, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

El Doctor Pesino dijo:

Comparto los fundamentos dados por mi colega preopinante, con excepción de la fecha a partir de la cual deben computarse los intereses, mi criterio es que los mismos corren a partir de la fecha de la consolidación del daño, pues es a partir de la cual quedó evidenciada la imposibilidad del actor de prestar las labores; desde la fecha del alta médica o un año a partir del accidente, según lo dispuesto por el art. 7, inc c de la ley 24557.

Sin embargo, visto que la Sala, en su actual integración se inclina por los criterios expuestos por mi distinguida colega Dra. Cañal, he de adherir a su propuesta por una elemental razón de economía procesal.

En consecuencia, adhiero al voto que antecede.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar lo resuelto en cuanto a la acción fundada en la Ley de Contrato de Trabajo. II.- Revocar la sentencia en cuanto a la acción fundada en el artículo 1113 del Código Civil y condenar a la demandada para que abone al actor, dentro del quinto día de notificada y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 52.000 (pesos cincuenta y dos mil) con más los intereses fijados en los considerandos. III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios e imponer las primeras a cargo de la demandada. IV.- Regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para los peritos medico e ingeniero en 18 %, 13 %, 8 % y 7% %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena y sus intereses. V.- Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada y regular los honorarios de los presentantes de fs. 768/788 y fs. 791/795 en 30 % y 35 %, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Victor A. Pesino Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí: Leonardo G. Bloise 2 Secretario