Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-04-25


Autos N° 21.817 (141.759 - 7° CIVIL), caratulados: "IGUALADA, Juan Cruz c/ SWISS MEDICAL S.A. - Amparo" En la ciudad de San Juan, a 25 días del mes de abril del año dos mil catorce, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, los Dres. GILBERTO AMÉRICO RIVEROS Y PASCUAL EDUARDO ALFERILLO, a fin de celebrar acuerdo sobre el recurso de apelación que se interpusiera a fojas 90/98, contra la sentencia definitiva, recaída en autos N° 21.817 (141.759 - 7° CIVIL), caratulados: "IGUALADA, JUAN CRUZ c/ SWISS MEDICAL S.A. - AMPARO", dictada en fecha veinticinco del mes de febrero del año dos mil catorce, obrante a fs. 77/89, de estos autos originarios del Séptimo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recurso que una vez concedido tuviera debida sustanciación, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El DR. GILBERTO AMÉRICO RIVEROS, dijo:

En la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2014, cuya copia obra agregada a fs. 77/89 de estos autos, el Sr. Juez A quo encontró fundamento suficiente para hacer lugar íntegramente a la Acción de Amparo, condenando a la Empresa de Medicina Prepaga SWISS MEDICAL S.A. a la entrega en forma permanente e ininterrumpida, de catorce latas mensuales de la fórmula nutricional que se comercializa bajo el nombre de NUTRILON PETIT JUNIOR H.E. (leche medicamentosa), por todo el tiempo en que se prolongue la patología que sufre el niño y que la metodología terapéutica de los profesionales médicos así lo indique. Impone las costas a la vencida y regula los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra este decisorio, se alza la accionada a fs. 90/98, recurso que fue concedido sin efecto suspensivo a fs. 104.

En relación a los fundamentos por ella esgrimidos, se agravia en primer lugar de la sentencia recurrida en cuanto entiende, que por el sólo hecho que el niño eventualmente pudiera tener una intolerancia a la proteína de la vaca, aplica una cobertura a su representada que resulta improcedente. Dice que no resulta discutido que la leche en cuestión no es un medicamento, sino un alimento que conforma parte de la nutrición de los niños de la edad de Juan Cruz.

Cuestiona el quejoso en cuanto el sentenciante afirma que el PMO (Programa Médico Obligatorio) resulta una cobertura básica y que nada impide la posibilidad de que se otorgue al afiliado una prestación más allá de las enunciadas. Que las prestaciones que superan al PMO resultan motivo del contrato que vincula a las partes, y que en ningún caso se incluye la cobertura de un alimento como la leche Nutrilon. A lo sumo, y de considerarse ésta un medicamento, debería tener la misma cobertura que por contrato las partes han aceptado para ellos y que no supera el 40%.

Cita el art. 28 de la Ley 23.661, destaca que la Anssal -de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud- es quien establece y actualiza periódicamente las prestaciones que deben otorgarse obligatoriamente, las que se encuentran actualmente enumeradas en el PMO (resolución 201/2002, Resolución 1991/2005). Agrega que la leche en cuestión no se encuentra contemplada en el PMO, ni en ninguna otra norma, como prestación obligatoria, lo que habilita a su mandante a negar su cobertura.

Dice que en la normativa de aplicación, existen mecanismos de actualización del PMO. Así, la incorporación de nuevos medicamentos, procedimientos terapéuticos y tecnologías médicas a cargo de las obras sociales y empresas de medicina prepaga, está sujeta a la autorización por parte de la autoridad competente (Ministerio de Salud), sin embargo el tratamiento que reclaman los actores nunca fue agregado a dicho programa. Que al imponer la sentencia a su mandante la cobertura al 100% de una leche que no es un medicamento, ha prescindido de la evaluación aludida, además si bien es cierto que el agente de seguro de salud se encuentra facultado para ampliar los límites de cobertura de acuerdo a las necesidades de sus beneficiarios, su mandante no ha pactado con el amparista esta ampliación.

Así sostiene que, la interpretación genérica respecto a los límites de cobertura impuestos por el PMO, que hace el señor Juez A quo resulta arbitraria y ajena a las políticas de Estado y contrarias a la Constitución Nacional.

La mera invocación del derecho de salud, avasalla los derechos constitucionales de su mandante, que bajo ningún concepto debe ser utilizado para imponer una cobertura de las características pretendidas, máxime si se tiene en cuenta que el Estado Nacional sería el único responsable de no articular las herramientas para imponer tal o cual cobertura.

Por otro lado resalta que el hijo del actor tiene a la fecha más de un año, cita al efecto la Resolución 201/2002 en su punto 1.1.2. Sostiene que la cobertura allí referida es hasta el primer año de vida, situación en la que no se encuentra el niño Juan Cruz Igualada. Además que la leche que él requiere es un alimento fuera de la cobertura que brinda su mandante tanto legal como contractual, que no es un medicamento y por ello tampoco se encuentra obligado su mandante a brindarla (resoluc. 310/04 y sus modificatorias).

Que el A quo ha sostenido, que la actora no puede afrontar los costos de la leche sólo con sus manifestaciones, sin prueba que lo sustente, dejando de lado aún la convención entre las partes.

Refiere algunos considerandos de las Resoluciones 201/2002 y 1991/2005 y concluye que el PMO tiene una clara intención de garantizar a la población todas las prestaciones esenciales para la salud, resaltando la importancia de que la cobertura de las distintas prestaciones médico asistenciales de alto costo y baja incidencia, se encuentre normatizada a fin de evitar desfinanciamiento del sistema (criterio restrictivo).

En segundo lugar se agravia por cuanto la sentencia atacada violenta el principio constitucional de la división de poderes. Sostiene que es una decisión exclusiva del legislador o de la autoridad administrativa sanitaria por delegación, previo análisis de mérito, incluir o excluir las prestaciones médico asistenciales que conforman la cobertura obligatoria del PMO. Que al Poder Judicial le está vedado legislar, no obstante la sentencia de primera instancia le ha impuesto a su mandante otorgar el 70% de cobertura de un medicamento que no se encuentra contemplado por la normativa vigente. Cita jurisprudencia.

Cuestiona también el quejoso la sentencia (tercer agravio) en cuanto ha soslayado totalmente la vinculación contractual que une a la actora con su mandante, en virtud a la cual no se encuentra obligado a brindar la cobertura de la leche reclamada y menos todavía con el alcance dispuesto en la sentencia.

Refiere que su mandante se ha obligado contractualmente a brindar la cobertura del 40% en medicamentos, y en esa medida ha cumplido. Que la empresa que representa asumió al contratar el riesgo económico y la obligación asistencial de prestar servicios dentro de lo pactado con sus afiliados, quienes por su parte y como contraprestación abonan una cuota periódica, estableciendo dentro de ese límite de cobertura, el precio del plan que corresponde a la actora. Que por ello resulta importante otorgar la cobertura dentro del límite pactado, para que no se altere la ecuación económica del contrato.

Por último critica la imposición de costas por improcedente (cuarto agravio), toda vez que su mandante ha dado total cumplimiento con lo pactado, sin incurrir en conducta ilegal o arbitraria alguna.

Estos agravios son contestados por el amparista a fs. 107/108, quien sostiene que el apelante discrepa en su presentación con lo resuelto por el Sr. Juez A quo, pero que se trata de una mera discordancia sin fundamentación jurídica que lo avale.

Refuta el primer agravio y dice que el sentenciante ha tenido en cuenta toda la normativa que protege los derechos del niño, como son los Tratados Internacionales con rango constitucional incorporados por el art. 75 inc. 22 de la C.N.

Que siendo el niño Juan Cruz Igualada afiliado a la prepaga, un menor de un año de edad, es obligación de ésta darle cobertura. Que la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), considera lactante al niño hasta dos años y aún más, de manera tal que la medicación que está obligada a otorgar la accionada, debe completarse con los demás alimentos indicados por los médicos y nutricionistas.

Además el Sr. Juez A quo ha tenido en cuenta derechos de orden constitucional, como el derecho a la salud, en el caso de un menor con padecimiento patológico certificado, siendo la vía del amparo la indicada para ejercer este derecho contra la accionada.

Agrega que el fallo atacado ha citado la normativa vigente (Leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y Resoluciones 201/2002 y 1991/2005), que no ha habido una errónea interpretación del PMO, de su aplicación, ni de las leyes que lo contemplan, resultando así las empresas de medicina prepaga obligadas a cumplir un programa de prestaciones de salud y dar cobertura igual que las obras sociales, debiendo brindar como mínimo las prestaciones incluidas en el PMO.

Asimismo, la autoridad de aplicación ha realizado correcciones que resultan necesarias, dado que la enumeración de las enfermedades no es taxativa, la medicina avanza, por lo que las obras sociales deben garantizar el mecanismo de actualización del PMO, por todo ello debe rechazarse este primer agravio.

En relación al segundo agravio dice, también debe desestimarse por cuanto las normas legales citadas imponen a las obras sociales y empresas de medicina prepaga que brinden como mínimo las prestaciones incluidas en el PMO, luego la autoridad de aplicación ha decidido realizar correcciones en el PMO debido al avance de la medicina y el descubrimiento de nuevas patologías no previstas con anterioridad, a las que aquéllas deben cubrir.

También resiste el tercer agravio esgrimido por el apelante, dado que la cobertura del 40% en medicamentos a que se obligó la accionada contractualmente, no acota a ese porcentaje todos los supuestos. Que lo que debe verificarse, es si se dan los supuestos de la acción de amparo previstos en el art. 582 del C.P.C., como única medida para hacer valer un derecho, en caso de negativa. El derecho a la salud está amparado por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales incorporados a ella, también en la Constitución Provincial (arts. 15 y 61).

Además el contrato que vincula al amparista con la accionada es un contrato calificado como contrato de adhesión que debe interpretarse con criterio restrictivo. Cita jurisprudencia.

Concluye diciendo que las costas se han impuesto correctamente en virtud del principio objetivo de la derrota, razón por la cual el cuarto agravio también debe rechazarse.

Tratamiento de los agravios:

Planteado de este modo el recurso interpuesto y las posturas de las partes, entiendo que la apelación deducida no puede prosperar.

Sabido es que la expresión de agravios importa una exposición jurídica tendiente a poner de manifiesto los errores (de hecho y de derecho) que contenga la sentencia que se ataca, de modo tal que dicha impugnación rebata los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. En este sentido se ha expresado, "Para su concreción formal supone un análisis minucioso de la sentencia y la concreción por parte del apelante de cada uno de los errores que a su juicio ella contiene, puntualizando en cada caso la razón por la que se considera equivocada. De no llenarse estos requisitos, corresponde declarar desierto el recurso" (Cám. Civ. Com. y Min. de San Juan, Sala 1°, LS, 30-25; Sala III, PS, 1988- III-417).

En el caso de autos, estos argumentos si bien fueron refutados de manera concreta y precisa, como lo prescribe el art. 253 del C.P.C., no alcanzaron a mostrar error en el juzgamiento poniendo en evidencia el equívoco del magistrado, tal como se analizará infra.

En relación al primer agravio entiendo que la cobertura que ordena el magistrado no resulta improcedente, sino que muy por el contrario citó la normativa de aplicación y dio sólidos fundamentos jurisprudenciales al respecto.

En efecto, la ley 24.754 dispuso: "... que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones...".

El Programa Médico Obligatorio (PMO) es una canasta básica de prestaciones a través de la cual los beneficiarios tienen derecho a recibir prestaciones médico asistenciales. Mediante el dictado de la Resolución N° 201/2002 MS sus modificatorias y complementarias se aprobaron el conjunto de prestaciones básicas esenciales que deben garantizar los Agentes del Seguro de Salud a todos sus beneficiarios, incluyendo en el Anexo I, apartado 1.1.2. Atención del recién nacido hasta cumplir el año de edad. Todo con cobertura 100 % .... Esta cobertura comprende: a).., b).., c) A fin de estimular la lactancia materna no se cubrirán las leches maternizadas o de otro tipo, salvo expresa indicación médica, con evaluación de la auditoría médica.

De esta manera entiendo que la normativa citada no puede constituir un valladar a los fines de la cobertura pretendida por el amparista, desde que como se señalara precedentemente el PMO sólo contempla las prestaciones y coberturas mínimas o esenciales que tanto las obras sociales, como las empresas de medicina prepaga están obligadas a cumplir, expresando la misma norma "que no se cubrirán las leches maternizadas o de otro tipo salvo expresa indicación médica", esto es que prevé justamente como excepción a la regla, supuestos como el de la patología que aqueja al niño Juan Cruz Igualada, con "diagnóstico de alergia a la proteína de la leche de vaca con clínica de manifestaciones agudas", acreditada por los certificados médicos de los Dres. Gabriela Escudero y Pablo Romano agregados a fs. 2 y 14 de estos autos.

Además no puede obviarse que están en juego aquí derechos básicos amparados por nuestra Ley Fundamental, como el derecho a la vida y su corolario derecho a la salud (art. 42 Constitución Nacional y arts. 15 y 61 Constitución Provincial), máxime en el caso que se trata de la salud de un menor, quien al momento de esta resolución cuenta sólo con un año y tres meses de edad.

En este sentido debe resaltarse en especial lo prescripto por la "Convención de los Derechos del Niño" (art. 3°), ratificado por nuestro país mediante la Ley 23.849, e incorporado como muchos otros tratados protectorios de los derechos fundamentales al plexo y jerarquía de la Constitución Nacional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna Argentina, ya citado por el Juez A quo, que da tratamiento prioritario al interés superior del niño; el inc. 23 sobre Protecciones Especiales: niños, mujeres, ancianos, y discapacitados; como así también los demás Pactos y Tratados Internacionales referenciados en aquella resolución, los que doy por reproducidos por razones de brevedad. "El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva. (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Jurisprudencia de la Nación -Corte- Autos: Floreancig Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H. L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo. Tomo: 329 Ref.: Tratados internacionales. Constitución Nacional. Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti. Disidencia: Argibay. Abstención: Exp.: F. 838. XLI. REX - Fecha: 11/07/2006).

Por otro lado, tampoco puede desconocerse que la leche es el alimento primario de un niño de esa edad que debe ser complementado con otros. Así lo ha entendido la Organización Mundial de la Salud (OMS) sugiriendo lo siguiente: ".Para el conjunto de la población se recomienda la lactancia materna exclusiva hasta los seis primeros meses de vida y a partir de entonces su refuerzo con alimentos complementarios al menos hasta los dos años" (http://www.who.int), resultando en este supuesto la "leche maternizada" un sustituto artificial necesario de la leche materna, en virtud de la patología que sufre el niño Juan Cruz Igualada.

Es cierto que las Empresas de Medicina Prepagas pueden convenir por contrato con el afiliado ciertas prestaciones y servicios fuera del PMO y además que existe un mecanismo de actualización periódico de las prestaciones que deben otorgarse obligatoriamente, sin perjuicio de ello y como ya se dijo precedentemente estas prestaciones contempladas por el PMO constituyen el piso obligatorio que aquéllas deben cumplir y no su límite o techo, más aún en el caso en que -reitero- está en juego el interés de un niño y particularmente el derecho a su salud-, el que se yergue por encima de cualquier otro interés, por todo ello este agravio debe rechazarse.

En relación al segundo, tercer y cuarto agravios considero deben seguir la misma suerte del analizado precedentemente. En efecto, la sentencia de grado no violenta de manera alguna el principio constitucional de la división de poderes.

El Poder Judicial no legisla, sino que se encarga de administrar justicia mediante la interpretación y aplicación de las normas al caso concreto, respetando siempre los principios constitucionales que son la Ley Suprema de la Nación, ésta es justamente su función y lo que en definitiva puede colegirse del fallo emitido por el Juez A quo, el que se encuentra ajustado a derecho y debidamente fundado en normas de derecho constitucional y del derecho positivo vigente.

Tampoco se ha desconocido la relación contractual que une a las partes, sino que justamente sobre la base de ella, es que se puede arribar a la conclusión precedente. Se trata en la especie de un típico contrato de adhesión, en el que la Empresa de Medicina Prepaga establece las cláusulas y condiciones, que el afiliado sólo puede aceptar o rechazar. En estas condiciones es que, encontrándose en juego el valor más preciado del ser humano, que es la propia vida, como asimismo el derecho a obtener una amplia y completa asistencia sanitaria, las cláusulas predispuestas que componen dicho contrato deben ser interpretadas - en caso de duda- en sentido favorable al afiliado. Así se ha expresado, "En los sistemas de medicina prepaga, la interpretación de cláusulas que limitan la responsabilidad, debe hacerse siempre en forma restrictiva y rigurosa, valorada dentro del contexto del contrato en que se hallan insertas y cuidando de no desvirtuar la naturaleza asistencial del acto en cuestión. En caso de duda acerca de la extensión de la cobertura se estará por la obligación de la prestataria del servicio, no sólo porque ella redacta las condiciones del contrato - con lo que tuvo la posibilidad de fijar en forma precisa e indubitable la extensión clara de sus obligaciones -, sino porque se halla en juego un bien al cual nuestra sociedad valora y ve ligada su subsistencia, la protección de la salud pública. (C. N. Civil, "Oezen, G.B. y otro c/ Medicorp Argentina s/ Daños y Perjuicios" 16-09-97); " El caso en el que se debate la responsabilidad de un sistema asistencial médico prepago, es necesario analizar las circunstancias del caso con criterio de razonabilidad, por tratarse de un reglamento general tipificado y predispuesto por la entidad, lo que impone inclinarse, por los límites de su significado, en beneficio del adherente. (C. N. Civil, Sala L "Arenas, E. c/ Centro Médico Santa Fe S.A.C. y/o otro s/Ordinario" 28-05-96).

En cuanto a las costas, atento la conclusión arribada deben ser confirmadas y las de la Alzada impuestas también a la demandada vencida (art. 66 del C.P.C), correspondiendo regular honorarios por la actividad desplegada en esta instancia.

Por todo ello, teniendo en cuenta que las objeciones formuladas por la accionada no han logrado conmover los fundamentos del juez de grado, es que propicio el rechazo del recurso.

El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: Rechazar el recurso de apelación interpuesto. Costas a la demandada vencida.

El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto. Costas a la demandada vencida. Los honorarios de la segunda instancia se fijan en el treinta por ciento (30%) del monto determinado para los abogados de cada parte por su actuación en primera Instancia.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y bajen los autos al Juzgado de origen.

PROTOCOLO: L.S. T° I-2014, F° 55/61, 2014; FECHA: 25-04-14.

DRES. RIVEROS-ALFERILLO