Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2015-08-13


Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 CCC 11075/2004/TQ1/CFC1 Registro Nro. 1526/15 En la ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de agosto del año dos mil quince, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Mariano Hernán Borinsky como Presidente, y los doctores Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación de fs. 1794/1817vta. de la presente causa nro. CCC 11075/2004/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: "Alcón, Álvarez M. s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

I.Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 7 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa nro. 3122 de su registro, con fecha 21 de octubre de 2013, resolvió, en lo que aquí interesa, condenar a Miguel José Antonio Alcón Álvarez a la pena de tres años de prisión, cuyo cumplimiento se dejó en suspenso, e inhabilitación especial para ejercer la medicina por el término de ocho años, por considerarlo autor del delito de homicidio culposo, con costas e imponerle que, por el plazo de tres años, cumpla con la obligación de fijar residencia y someterse al control del Patronato de Liberados.

II.Contra dicha resolución, el defensor particular, Dr. Martín Etchart, interpuso recurso de casación (fs. 1794/1817vta.), que fue concedido (fs. 1818/1821), y mantenido (fs. 1826), sin adhesión del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Federal (fs. 1827).

III.El impugnante motivó sus agravios en los términos del art. 456 inc. 1) y 2) del C.P.P.N. Sostuvo que el Tribunal había valorado erróneamente el plexo probatorio para tener por acreditadas la existencia material del hecho y la responsabilidad de su asistido en él. Sostuvo que ello había derivado en una errónea aplicación del derecho sustantivo.

En lo que respecta la valoración de la prueba, en primer lugar, la defensa intentó desacreditar la certeza del conocimiento de Alcón Álvarez acerca de la enfermedad de la menor en los primeros días de tratamiento.

Para así sostener, se agravió de la acreditación de que el motivo de la consulta haya sido la "reaparición" de la enfermedad que aquejaba a P. F. del V. (Purpura Trombocitopénica Inmune). Refirió que ello era importante en la medida que daba por sentado que esa era la enfermedad que padecía la menor. Sustentó su postura en la ambigüedad de los testimonios de la madre y del padre de la víctima.

En esa misma línea, la defensa criticó los argumentos expuestos por el Tribunal para arribar a la conclusión de que el día de la consulta con el condenado los padres de la menor hubieran efectivamente exhibido los antecedentes médicos del anterior tratamiento efectuado por P. F. del V.

En este punto, se agravió de la incorporación como prueba del testimonio del padre de la menor. Explicó que hasta antes de realizarse el debate oral, y previo a que declarara C. del V. (madre de la víctima), no se conocía que el padre de la menor también hubiera estado presente en la primera entrevista con Alcón Álvarez. Refirió que a raíz de sus dichos, el Fiscal solicitó que se tomara declaración testimonial al Sr. F. Sostuvo que, pese a su oposición, el Tribunal había hecho lugar a esa medida. Indicó que tal procedimiento había transgredido el artículo 384 del CPPN en cuanto prohíbe que los testigos se comuniquen entre sí y que presencien el debate oral previo a declarar. Por este motivo, desacreditó los dichos de F.

En segundo lugar, se agravió de la conclusión del Tribunal en cuanto tuvo por cierto que C. del V. nunca se había negado a que a su hija se le suministraran corticoides. Refirió que ello se contraponía con la historia clínica y con la declaración de varios testigos, en especial, la de la Dra. Franceschi Barusso.

En tercer lugar, cuestionó que la falta de tratamiento decidida por Alcón Álvarez haya sido la causa de la hemorragia intracerebral y posterior deceso. Sostuvo que en esa decisión y durante todo el tiempo que la menor estuvo internada, interactuaron varios especialistas y que "ninguno de ellos decidió tomar una conducta diferente a la que se venía llevando a cabo, lo que implica una conformidad con la misma". Agregó que, conforme surgía de la pericia de fs. 116/118, no podía sostenerse fehacientemente que si se iniciaba el tratamiento se hubiera evitado la producción del hematoma cerebral.

En consonancia con lo anterior, el recurrente sostuvo que no estaba acreditado que Alcón Álvarez hubiera sido el médico de cabecera de P. F. de V. En tal sentido, argumentó en relación a cada prueba valorada por el Tribunal.

Finalmente, la defensa sostuvo que "... la prueba rendida en autos no conlleva a descartar que hubiera existido la receta sobre la que la Dra. Franceschi Barusso dejó constancia a fs. 5 de la historia clínica, mediante la que se implementaba el tratamiento propuesto por Alcón Álvarez el 17 de febrero de 2014".

Por otro lado, y bajó el rótulo de agravios referidos a "Derecho", el recurrente sostuvo que el hecho no encuadraba en la normativa contemplada en el artículo 84 del Código Penal toda vez que no se había acreditado el nexo de causalidad entre la violación al debido cuidado y el resultado. En tal sentido, sostuvo que el Tribunal no fundamentó "por qué consideran que la omisión que le atribuyen a Alcón Álvarez fue lo que causó que la paciente cursara la hemorragia cerebral que la llevó a la muerte", (fs. 1814).

En ese mismo orden, bajo la teoría de la imputación objetiva, explicó que, aún si se probara el aumento del riesgo provocado por la omisión de su defendido, no se habría acreditado que haya sido ese riesgo el que se verificó en el resultado.

Basó tal aserto en que no se pudo probar, con el grado de certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio, que el resultado no se habría producido si la conducta hubiese sido ajustada a derecho, es decir, que el resultado no se hubiera producido si Alcón iniciaba el tratamiento. Se remitió al resultado de los peritajes de fs. 116/118.

En suma, detalló lo que a su juicio había quedado demostrado "...que la paciente se internó el 11 de febrero con una sospecha diagnóstica de PTI y 30.000 plaquetas(recuento que permite un temperamento expectante); que el diagnóstico fue certificado el 16 de febrero de 2004 al recibirse la totalidad de los estudios realizados para descartar diagnósticos diferenciales, en circunstancias que si bien la paciente tenía menos de 30000 plaquetas, estaba en una situación clínica de estabilidad, estaba en buen estado y sin sangrado activo. Ese mismo 16 se indicó tratamiento con corticoides (rechazado por la familia), el 17 Alcón Alvarez propuso un tratamiento alternativo, que fue validado por el resto del servicio de hematología el 18, oportunidad en que se confeccionó la respectiva receta", (fs. 1816/vta.).

Finalmente, se agravió de la fundamentación de la pena impuesta a su asistido. Refirió que todos los elementos agravantes valorados por el Tribunal estaban contenidos en el tipo penal, en directa transgresión al principio que prohíbe la doble incriminación penal.

IV. En la oportunidad prevista en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó a fs. 1831/1838 la Fiscal General ante esta Cámara, Dra. Gabriela Baigún, quien fundadamente postuló que se rechace el recurso de casación interpuesto.

Rechazó los agravios referentes al alegado desconocimiento del imputado acerca de la enfermedad de la menor al tiempo de la consulta, por irrelevantes respecto al objeto del juicio.

En ese orden, afirmó que estaba debidamente acreditado que el imputado sabía cuál era la enfermedad que adolecía P. F. del V. porque al segundo día lo anotó en la historia clínica.

Sobre la negativa de la madre para que le suministraran los corticoides a su hija, afirmó que el rechazo de un tratamiento debe ser escrito y consentido por ambos progenitores, situación que no se daba en el caso. Agregó que, de todos modos, esa situación no dispensaba el deber del médico de encarar otro procedimiento.

Con respecto al nexo de causalidad la fiscal concluyó, con citas de Roxin, Terragni, Gossel y Frisch, que "La conducta omitida por Alcón Álvarez, cierto que no con seguridad, pero posiblemente, habría salvado la vida de su paciente; la omisión de realizar en tiempo oportuno un tratamiento adecuado al diagnóstico que él mismo señaló, incrementó de modo jurídicamente relevante el riesgo de vida de P. F. del V.- ya que no neutralizó la deficiencia de plaquetas que ésta presentaba, teniendo la obligación de intervenir en salvaguarda de su posición de garante y pudiendo hacerlo, y tal riesgo terminó materializándose en el resultado muerte, resultado que era evitable", (fs. 1835/vta.).

Finalmente sostuvo que el monto de pena impuesta se encontraba debidamente fundamentado de acuerdo a las pautas legales, con sustento en el plexo probatorio de la causa.

V. En esa misma oportunidad procesal se presentó el abogado defensor de Miguel Alcón Álvarez (fs. 1862) y se remitió a su recurso de casación, solicitando la absolución de su defendido. Resaltó que la sentencia recurrida era arbitraria al considerar que la conducta de Alcón Álvarez encuadraba en el tipo penal previsto en el artículo 84 del Código Penal.

VI. Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., de la que se dejó constancia en autos (fs. 1863), quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Juan Carlos Gemignani.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I.Inicialmente, debo señalar que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), sus planteos se enmarcan dentro de los motivos previstos por el art. 456, incisos 1o y 2o del Código Procesal Penal de la Nación y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código procesal.

II.La defensa impugna esencialmente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, por eso, en primer lugar debe transcribirse la plataforma fáctica acreditada:

a) El 6 de febrero de 2004 la familia F. V. concurrió al Hospital Militar, en virtud de un turno previamente concedido, a fin de efectuar una consulta con el Dr. Miguel José Antonio Alcón Álvarez con motivo de la enfermedad denominada 'púrpura trombocitopénica inmune' (en adelante 'PTI'), que fue diagnosticada a su hija P. F. del V. el 1o de octubre de 2003, por la Dra. Bibiana B. Espina -especialista en hematología que prestaba funciones en la 'Clínica Modelo' ubicada en la ciudad de Santa Rosa, provincia La Pampa-, quien en esa fecha detectó un recuento de 23.000 plaquetas.

Brevemente, ésta es la secuencia cronológica de la atención de la Dra. Espina:

El 3 de octubre esa especialista la sometió a un tratamiento médico y recetó la aplicación de inmunoglobulina endovenosa, en dosis 1 gr/kg por día, hasta que el 14 de octubre indicó continuar únicamente con el suministro de prednisona oral 1,5 mg/kg por día, más protección gástrica, debido a que esa fecha presentaba una plaquetopenia severa -mayor al control anterior post inmunoglobulina-, con un nivel de 28.500 plaquetas.

Esta última prescripción médica arrojó resultados favorables pues el 20 de octubre la menor contaba con 142.000 plaquetas, un valor levemente por debajo del límite normal, por lo que se continuó con ese tratamiento hasta el 30 de ese mes cuando se detectó un recuento plaquetario de 312.000 -valor normal- y se ordenó comenzar con la disminución de la dosis de la prednisona.

El 11 de noviembre se determinó que la menor contaba con 208.000 plaquetas -valor normal- y se indicó continuar con el descenso progresivo de la dosis de prednisona hasta suspender y control.

El 26 de noviembre se estableció que tenía un recuento plaquetario de 252.000 -valor normal, luego de suspendido el tratamiento- y se prescribió continuar sin corticoides.

El 22 de diciembre se detectó una plaquetopenia leve pues se detectaron 106.000 plaquetas y se ordenó continuar sin tratamiento para PTI hasta nuevo control.

El 14 de enero de 2004 -cuarenta y cinco días de suspendido el tratamiento- la Dra. Espina diagnosticó una trombocitopenia severa recidivante, pues contaba con un recuento de 28.500 plaquetas e indicó iniciar tratamiento con corticoides.

Esa reaparición de la enfermedad motivó a que la familia F. del V. se trasladara desde la ciudad de Santa Rosa de la provincia de La Pampa a esta ciudad para concurrir el 6 de febrero al Hospital Militar y efectuar una consulta con el especialista en hematología de esa institución, el aquí acusado.

En esa ocasión, el Dr. Miguel José Antonio Alcón Álvarez, en virtud de las constancias médicas de esa enfermedad que aportó la familia F. del dispuso la realización de un análisis de sangre a P. F. del V. que arrojó un valor de 10.000 plaquetas e indicó que el 11 de febrero volviera a ese nosocomio para internarse a fin de realizar una serie de estudios.

b) El 11 de febrero de 2004 Claudia del Valle acompañó a su hija, que contaba con quince años de edad, a internarse en el Hospital Militar.

En esa ocasión, el Dr. Miguel José Antonio Alcón Álvarez ordenó a la Dra. Franceschi Barusso - quien en ese momento sólo hacía lo que le indicaban los médicos del piso- que confeccionara la orden de internación y, por otro lado, a la Dra. Rossi -quien en ese entonces estaba realizando la residencia médica en esa institución- que completara la historia clínica con los datos que él le indicaba.

En esa ocasión se ordenó la realización de una serie de estudios (radiográficos de tórax, electrocardiograma, laboratorio, tomografía de tórax, abdomen, pelvis y cerebro). El análisis de sangre arrojó un recuento plaquetario de 30.000.

Al día siguiente, el acusado dejó una constancia en la historia clínica acerca de que se trataba de un paciente con PTI refractaria a IgG EV y corticoides, se la internó para efectuar estudios y, de acuerdo a los resultados, se determinaría en el servicio de hematología clínica -al cual pertenecía- el tratamiento más adecuado dada la edad de la menor.

Con posterioridad a esa fecha, el acusado no se ocupó de controlar la evolución del estado de salud de la víctima sino hasta el día 16 de febrero, fecha en la que se llevó a cabo una reunión denominada "revista de sala" donde expuso este caso frente a los médicos Arturo Mario Musso, María Isabel Santos, Erica Franceschi Barusso, Alejandra Bacqués, más dos residentes, para consultar y determinar el tratamiento más adecuado.

En esa oportunidad, el Dr. Musso le recomendó al aquí acusado, en al menos dos oportunidades, que debía comenzarse de manera urgente con la aplicación de corticoides. Tras ello, el imputado dejó asentado en la historia clínica que ese tratamiento fue negado por su madre porque sería resistente y, recién al día siguiente, propuso el suministro de inmunosupresión con IgG EV en lg/kg, metilprednisona lgr y otros medicamentos más.

Sin embargo, no concretó esa propuesta de tratamiento pues nunca confeccionó la receta médica ni aplicó tratamiento alguno, dejando, de ese modo, que la enfermedad siguiera su curso. Y todo ello, a pesar de que ya desde el día 13 de febrero la paciente presentaba un cuadro de petequias (que indicaban sangrado interno) y menos de 30.000 plaquetas, límite en el que ineludiblemente se debía iniciar el tratamiento.

Ello así, pues, el día 19 debió ser trasladada de urgencia al sector de terapia intensiva pues padecía fuertes dolores de cabeza y vómitos de sangre a chorro y fotofobia.

Desde esa unidad se estableció comunicación telefónica con el servicio de hematología, donde el Dr. Musso -quien se desempeñaba como médico consultor- ordenó, en virtud de la urgencia del caso, la aplicación inmediata de inmunoglobulina.

Luego, se le practicaron diversos estudios donde se determinó que tenía un hematoma en el cerebro que medía 30 46 mm de diámetro aproximadamente, frente a lo cual se realizó un drenaje de cerebro y, luego, la esplenoctomía, entre otras medidas.

Empero, la menor entró en coma y, pese a la ardua labor efectuada por el servicio de terapia intensiva para revertir este cuadro, permaneció en ese estado durante once días y no resultó posible evitar el desenlace fatal que ocurrió el 1o de marzo de ese año.

Con esa base fáctica acreditada, el Tribunal afirmó que el imputado había infringido su deber de cuidado, al omitir realizar un tratamiento con la finalidad de revertir el cuadro de PTI que presentaba la menor conforme lo indicaban las reglas del arte de curar y, por ello, no evitó el resultado muerte.

En tal sentido detalló que "...cabe señalar que si bien la actitud expectante adoptada el día 11 podría ya de por sí resultar criticable, resulta indiscutible que a partir del día 13 debió suministrar medicamentos tendientes a aumentar el nivel de plaquetas y no lo hizo. Luego, el 16, cuando ya contaba con todos los estudios que había indicado en un comienzo, tampoco adoptó un tratamiento. El 17 propuso uno pero no lo concretó".

Encuadró su conducta en el delito de homicidio culposo (artículo 84 del Código Penal).

III. a). La defensa sustentó su hipótesis desincriminatoria en el alegado desconocimiento de Alcón sobre la enfermedad que adolecía la menor al tiempo de la primera consulta, lo que le habría impedido tratarla a tiempo.

Este razonamiento no se compadece con las pruebas colectadas durante el debate.

En primer lugar, ello se opone al testimonio de la madre de la menor - C. Del V.- quien afirmó que en la primer consulta (del 6/2) le exhibieron a Alcón todos los estudios y que le indicaron que le habían diagnosticado que tenía "púrpura" (declaración testimonial de fs. 734/724 y ratificada en el debate a fs. 1735/1736).

Ello a su vez puede inferirse del hecho de que, ese mismo día, le realizaron a P. F. del V. un recuento plaquetario -que arrojó la cantidad de 10.000 plaquetas-; la necesidad de ese estudio sólo se explica bajo la hipótesis de estar tratando con PTI.

Es que, fue este cuadro junto a los antecedentes presentados por la familia de P. F. del V. los que motivaron la orden de internación -diferida, criticablemente, para el 11/2-.

En tal sentido, como afirmó el Tribunal, las reglas de la lógica y el sentido común indican que, de realizarse una interconsulta médica, lo lógico y usual es exhibir al médico consultado todos los análisis y diagnósticos anteriores a fin de brindarle un mejor panorama que, precisamente, enriquezcan la consulta.

Alcón en su descargo de fs. 345/350 reconoce que la familia le había anoticiado de la enfermedad: "Tomé contacto por primera vez con la paciente C. P. Del V. de 15 años de edad, el día 6 de febrero de 2004...En esa oportunidad la paciente concurrió junto a su madre y me contaron con sus palabras lo que venía padeciendo la menor, con sospecha de diagnóstico de Púrpura Trombocitopénica Inmunológica".

En cuanto a la incorporación y valoración en este punto, de la declaración del Sr. Funes durante el debate -impugnada por la defensa-, cabe referir que tal posibilidad se encuentra expresamente contemplada en el artículo 388 del C.P.P.N. De modo que no se trata de la nulidad de tal incorporación sino de una cuestión de valoración. Y este testimonio no fue valorado en forma esencial por el Tribunal para arribar a la conclusión de que el día de la primera entrevista con Alcón se le habían exhibido los antecedentes médicos. Por el contrario, sí se valoraron como determinantes el testimonio de la madre y la declaración de la perito del Cuerpo Médico Forense, Dra. Guirardi, que no fueron impugnados por la defensa.

Sentado lo anterior, si alguna duda podía caber respecto al conocimiento de Alcón sobre la enfermedad de la menor en esa primer consulta, esta queda absolutamente despejada para el tiempo en que se internó la menor y surgió su deber de actuar.

Es que, en el mismo día de la internación -11/2-, Alcón ordenó anotar en la Historia Clínica que el diagnóstico de ingreso era "PTI crónica" y que el motivo de internación era "Púrpura trombocitopénica idiopática inmune crónica refractaria al tratamiento" y, cuatro días después, -con el resultado de todos los análisis-, Alcón sañaló en la Historia Clínica "Paciente con PTI 5 meses de evolución". Además, el examen clínico el día del ingreso indicó que la paciente contaba con lesiones petequiales (síntoma de sangrado interno propio del PTI) en los miembros inferiores, superiores y en el abdomen. Ese día la paciente tenía un recuento plaquetario de 30.000 plaquetas (Historia Clínica fs. 5/5 y pericia de fs. 555/559).

De lo expuesto, surge evidente el conocimiento de Alcón acerca de la enfermedad de P. F. del V. al tiempo de su internación, en el mismo sentido ver declaración testimonial del médico forense, Dr. Bocacci a fs. 1755.

Al respecto, resulta interesante citar lo expuesto en la pericia de fs. 555/559, ratificada en el debate por las declaraciones testimoniales coincidentes de los médicos forenses Boccaci y Ghirardi, en cuanto a que "Desde ya que todo profesional tiene el derecho de tratar de comprobar personalmente dicho diagnóstico, pero, resulta indudable que ello no puede retrasar el tratamiento, sobre todo en un caso como el de autos, en que toda la bibliografía es clara y precisa en que es necesario encarar inmediatamente una conducta terapéutica activa cuando hay menos de 20.000 plaquetas y manifestaciones hermorrágicas".

Luego, aunque para el tiempo de la internación Alcón hubiera preferido verificar el diagnóstico con mayores estudios, esto de ningún modo puede alzarse como óbice para iniciar un tratamiento que revirtiera la gran cantidad de petequias y la baja de plaquetas que presentó la menor al tiempo de la internación. La necesidad de iniciar un tratamiento con esos datos fue ratificada en la audiencia de debate por el Dr. Bocacci (fs. 1753) y por la pericia de fs. 555/559 en la que se sostiene que la situación al 11/2 era crítica.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, lo cierto es que, como sostuvo la Fiscal ante esta Cámara, en el fondo del asunto resulta irrelevante el alegado desconocimiento de Alcón sobre la identidad de la enfermedad al tiempo de su primer consulta o internación porque esta surgió, indubitadamente, con posterioridad, cuando el deber de actuar del médico -y omitido- era indudable para frenar el avance de la enfermedad.

En efecto, dos días posteriores a su internación, el 13 de febrero, ya se contaba con algunos resultados de los estudios solicitados y el cuadro de PTI que tenía la menor era incuestionable (recuento plaquetario de 17.000, biopsia de médula ósea compatible con PTI, petequias en miembros superiores, inferiores, abdomen y mucosa, etc.).

Ante este cuadro, el Dr. Alcón no inició ningún procedimiento; fue recién el 17 de febrero cuando propuso un tratamiento -6 días posteriores a su ingreso al nosocomio- que tampoco concretó pues no efectuó la receta (se hizo por encargo de la Dra. Santos) ni se encargó de controlar que efectivamente se realizara el procedimiento.

Por lo expuesto, el alegado desconocimiento de la enfermedad al inicio de la relación médico-paciente invocada por la defensa no sólo que no fue tal sino que, aunque así fuera, a partir de la fecha que se cita como diagnóstico certero de PSI, tampoco el Dr. Alcón inició tratamiento alguno -lo que seguramente hubiera revertido el cuadro-.

Fue esta infracción al deber objetivo de cuidado la que originó el desenlace fatal.

b) Con respecto al agravio referido a que a la menor no se le había suministrado tratamiento con corticoides porque la madre se había negado, conforme surgiría de la Historia Clínica, cabe efectuar algunas consideraciones.

Según sostuvo la defensa, la madre se había negado porque era refractaria a ese tratamiento.

Conforme se acreditó en autos, esto no era así pues en su tratamiento anterior con corticoides se había obtenido buenos resultados al lograr aumentar el nivel de plaquetas. En tal sentido, en la pericia de fs. 244/251 ratificada en juicio por la declaración del Dr. Boccaci (fs. 1751) se indicó que "Este comportamiento -al analizar los resultados de todos los análisis de la paciente- no habla de una resistencia o falta de respuesta a los corticoides, sino de una dependencia a los mismos" (el resaltado es del original). En este sentido, fue el propio imputado quien indicó tardíamente (17/2) el suministro de prednisona, -que nunca llegó a concretarse-.

Luego, la pretendida negativa de la madre alegada por la defensa (y no admitida por la madre) hablaría, en todo caso, de un consentimiento desinformado, con su voluntad errada y, por tanto, inválido. Era tarea del médico conocer los extremos de la enfermedad de la menor e informar al responsable sobre todas las opciones y consecuencias.

Sin perjuicio de ello, y ante la hipótesis de que efectivamente fuera refractaria a los corticoides, del estudio de la prueba incorporada al juicio resulta que se debería haber iniciado un tratamiento alternativo con gamma globulina en altas dosis y, de fracasar, practicarle una "esplenectomía" o la indicación de inmunosupresores o efectuar una transfusión de plaquetas (ver pericia de fs. 116/118 y, en igual sentido, declaración testimonial en juicio de Arturo Mario Musso a fs. 1748/vta.).

El omitir un tratamiento con una paciente con niveles inferiores a 20.000 plaquetas no era una opción dentro de las reglas de la "lex artis", en tal sentido declaró en juicio Arturo Mario Musso (fs. 1750).

Ello sin perjuicio de señalar que durante todo este tiempo que la víctima permaneció sin tratamiento alguno y bajo la órbita de cuidado del imputado, le fue suministrado "Ibuprofeno" (el 12/2 a fs. 61, el 14/2 y 15/2 a fs. 62/63, el 16/2 a fs. 64, el 16/2 y 17/2 a f s. 65/66), lo que está contraindicado (pericia de fs. 116/118 y declaración testimonial del médico forense, Dr. Boccaci a fs. 1751).

En conclusión, la pretendida negativa de la madre al suministro de corticoides -de haber existido- de ninguna forma dispensaba al médico de actuar en consecuencia y de realizar lo necesario con la finalidad de revertir el cuadro de la menor, iniciando un tratamiento alternativo.

c)En esta línea, debe rechazarse el agravio referido a que en el resultado fatal habrían intervenido otros médicos que tampoco habrían iniciado un tratamiento porque esto no incide en la responsabilidad que le cupo a Alcón. En el mismo sentido, aparece dogmático y sin sustento en las constancias de la causa afirmar que Alcón no era el médico de cabecera de la paciente, cuando fue él quien la entrevistó, quien ordenó su internación y estudios y quien propuso una junta médica, indicando, en forma tardía y abstracta, el suministro de prednisona.

d)Resta señalar que, -al contrario de lo afirmado por la defensa- de la valoración de las constancias médicas de autos y de las explicaciones de los peritos puede concluirse, en base a las reglas de la lógica y el sentido común, que si el imputado hubiera suministrado algún tratamiento a la víctima (corticoides, emmaglobulina, transfusión y/o esplenoctomía) que aumentara el nivel de plaquetas, se hubiera reducido considerablemente el riesgo de hemorragia de la paciente y, con ello, evitado el resultado fatal.

Es que, si conforme a la definición de la enfermedad (púrpura trombocitopénica autoinmune) obrante en autos (ver pericia de fs.116/118 punto a) y, en igual sentido, en el descargo del imputado a fs. 315), esta consiste en la formación de anticuerpos antiplaquetarios que se unen a las plaquetas y favorecen su destrucción y que, al reducirse el número de plaquetas no puede formarse el calvo o tapón plaquetario que es el que detiene las hemorragias; forzoso resulta concluir -en base a las reglas de la lógica y el sentido común- en que, si se hubieran arbitrado los medios para elevarle las plaquetas a la paciente (por cualquier de los medios técnicos y científicos disponibles) se hubiera formado el tapón plaquetario y seriamente se podría haber evitado la hemorragia, que fue lo que le ocasionó la muerte a la paciente (ver autopsia de fs. 66/69 e informe histopatológico de fs. 112).

En este sentido, declaró en juicio el Dr. Horacio Oscar Venarotti: "lo que indicaba un bajo nivel de plaquetas era que podía existir riesgo de sangrado" (Cfr. acta de debate fs. 1746/vta.). En ese sentido, el Dr. Bocacci en el juicio sostuvo que "... esa enfermedad -PTI-, sin tratamiento, la llevó a la muerte...Dijo que era posible que hubiera remitido el cuadro, no quería decir curado" (fs. 1754/vta.).

Por ello en la pericia de fs. 116/117 se sostuvo que el cuadro de la menor se agravó porque no se inició un tratamiento específico.

En este orden, como sostuve anteriormente, el primer tratamiento suministrado a la víctima mediante el uso de corticoides fue exitoso en tanto se había elevado el número de plaquetas. Es decir, había un tratamiento efectivo disponible omitido por el imputado.

Para así concluir, no es óbice lo invocado por la defensa en cuanto a que la pericia había establecido que no se había podido establecer con "seguridad científica" si un tratamiento adecuado podría haber evitado la producción de la hemorragia. Ello así toda vez que la ciencia médica no es una ciencia exacta y no se puede requerir certeza -apodíctica sobre el resultado de un tratamiento.

Parte de la doctrina exige, para eliminar la imputación del resultado pese a haberse creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que hubiese sido seguro o prácticamente seguro ("probabilidad rayana en la seguridad") que si la acción no hubiese sido imprudente no se hubiese producido el resultado en forma idéntica. Se trataría de casos en que la acción debida omitida, aunque se trata de un riesgo prohibido, no hubiera modificado en nada o hubiese sido indiferente para el resultado final. (Cfr. Mir Puir, Santiago "Derecho Penal. Parte General, 8ava. Edición, editorial B de f, Bs. As., 2010 pág. 297/298, Corcoy Bidasolo, Mirentxu "Imputación objetiva y principio de lesividad", Revista Argentina de Derecho Penal y Procesal Penal, 29/11/2011). Esta situación, como sostuve anteriormente, no se verifica en el caso de autos en tanto conforme a las pericias, la ausencia del tratamiento agravó el cuadro de P. F. del V.

Roxin se enrola en la teoría del incremento del riesgo según la cual, habrá imputación si la conducta del autor significó un aumento del riesgo permitido y ello incluso en el caso de que fuera posible que, aun con una conducta intachable, se hubiera producido el resultado. Para este autor, sólo se excluye la imputación del resultado si la conducta del autor no ocasionó un aumento del riesgo permitido. (Cfr. Roxin, Claus "Reflexiones sobre la problemática de la imputación en Derecho penal" en "Problemas básicos del Derecho Penal, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Reus, Madrid, 1976, págs. 133/135).

En el mismo sentido Stratenwerth afirma que lo único decisivo es si la víctima, en caso de que se hubiera realizado la conducta ajustada al deber, habría tenido una mayor probabilidad de supervivencia; si esto se puede probar, el autor responde del Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 CCC 11075/2004/r01/CFC1 resultado (Stratenwerth, Günter, Derecho Penal, Parte General I, Hammurabi, Bs. As., 2008, págs. 475-478).

En el caso, la conducta de Alcón Álvarez claramente se tradujo en un aumento del riesgo de producción del resultado lesivo.

Cancio Meliá propone solucionar este supuesto mediante la determinación acerca de si la norma de cuidado infringida estaba dirigida a la evitación del resultado en cuestión, es decir, si su respeto sirve a evitar de modo planificable ese tipo de resultados. (Cfr. Cancio Meliá, Manuel "Aproximación a la teoría de la imputación objetiva" publicado en: Díaz- Aranda/Cancio Meliá, La imputación normativa del resultado a la conducta, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, República Argentina, 2004, pp. 15 a 43). En este caso, la norma de la lex artis infringida por Alcón Álvarez (inicio del tratamiento) claramente estaba destinada a evitar el resultado muerte por descenso de plaquetas que, conforme la pericia, se da entre el 1 y el 4% de los pacientes (fs. 557).

En definitiva, como sostuve al emitir mi voto in re "Crivella, Gustavo I. y otros s/rec. de casación", Registro n° 1127.14.4., rta. 11/06/14, la acción cuya no realización le es reprochada al autor, tiene que ser definida por la cualidad de que habría eliminado o disminuido el peligro que se ha traducido en el resultado. Se trata de una causación posible (potencial): la acción tiene que estar configurada de tal modo que efectivamente hubiera reducido el riesgo de la producción del resultado. El requisito decisivo sigue siendo la posibilidad de evitar el resultado, y aquí se trata de una causalidad hipotética, no real; y tiene que ser suficiente con el hecho de que la acción mandada al menos habría disminuido el peligro de su producción.

Aplicando esa posición jurídica al caso de autos, de los hechos acreditados surge que el inicio del tratamiento (conducta debida omitida) hubiese reducido notoriamente el resultado lesivo, y, por ello, no corresponde excluir la realización del resultado al riesgo creado por el autor.

Es que si se hubiera realizado la acción omitida, el resultado no se habría producido con seguridad o, en vista de la inseguridad de todo curso hipotético de los acontecimientos, al menos con -probabilidad lindante en la seguridad-.

IV. En suma, la prueba señalada y valorada, obtenida en condiciones de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción (en particular las declaraciones testimoniales oídas en el juicio, así como también los peritajes obrantes en el expediente y objeto de debate) resulta suficiente en esta instancia de amplia revisión (cfr. CSJN "Casal" Fallos: J328:3399) para tener por acreditado que Miguel Alcón Álvarez en su posición de garante de la salud y conociendo la enfermedad que aquejaba a P. F., omitió iniciar un tratamiento que frenara su avance, cuando esa conducta era debida de conformidad con las reglas de la "lex "artis"; y que, asimismo, la muerte de la víctima le es imputable como resultado de esa conducta negligente.

En tal sentido, como señalé en el acápite anterior, el cuadro probatorio conformado en autos, preciso y concordante, resulta suficiente para concluir la configuración en el sub judice de una omisión culposa por parte del imputado, es decir de la no realización de la acción mandada en el caso que habría eliminado o disminuido el peligro de que se produjera el resultado muerte de la víctima con una probabilidad lindante con la seguridad.

En efecto, ante el cuadro que presentó la menor, al menos, entre el 13/2 y el 16/2, caracterizado por un muy bajo nivel plaquetario (17.000), con lesiones petequiales en miembros inferiores, superiores, abdomen y mucosa, cefaleas intensas; la "lex artis" probado en el caso por las pericias de fs. 116/118, 224/251 y 555/559 y por la declaración en el debate oral en forma unánime del médico particular Dr. Musso y los médicos forenses Boccaci y Ghirardi, indicaban que se debía iniciar un tratamiento en forma urgente para revertir ese cuadro. Concretamente, que ante niveles de plaquetas menores a 20.000 se debe suministrar algún medicamento para aumentar ese nivel (Cfr. declaración testimonial en juicio de Arturo Mario Musso a fs. 1749).

También se corroboró que Alcón Alvarez no inició la acción debida a tiempo y que cuando propuso un tratamiento no confeccionó la correspondiente receta ni se aseguró de su concreta aplicación. Ello derivó en el resultado fatal.

Así pues, ha quedado por demás claro que se omitió un tratamiento imperativo y de rigor, que se hizo caso omiso a las alarmas generadas por el deterioro del estado del paciente y a los resultados de los análisis (aumento de petequias, cefaleas, descenso de la cantidad de plaquetas, etc.), a los antecedentes del paciente y a los consejos de colegas que sugerían el inicio de un tratamiento -conforme declaró la Dra. Francescchi, a fs. 1759-, y que incluso no se supervisó que no se le suministraran antibióticos contraindicados.

Por todo lo expuesto, entiendo que debe confirmarse la sentencia impugnada.

V. Con respecto a los agravios referidos a la falta de fundamentación del monto de pena impuesto, corresponde recordar que la individualización de la pena es la fijación por el juez de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de aquéllas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente (cfr.: Jescheck, "Tratado de Derecho penal. Parte General", págs. 783 y ss., De Comares Granada, 1983), por lo cual este arbitrio se encuentra condicionado. En efecto, está vinculado jurídicamente, constituyendo sus límites la culpabilidad -que también es su fundamento- y los principios establecidos por el artículo 41 del Código Penal, es decir el grado de injusto, admitiendo el correctivo de la peligrosidad, (cfr. mi voto en la causa Nro. 1785, "Trovato, Francisco M. s/recurso de casación", Reg. Nro. 2614, rta. 31/05/2000;causa Nro. 6414 "Palacios, Miguel Ángel s/recurso de casación", Reg. Nro 8264, rta. 20/02/2007, "Catrini, Carlos Andrés y otros s/recurso de casación" Causa Nro. 1094/2013, rta. 28/11/2014).

En el presente caso, para apartarse del mínimo legal, el Tribunal valoró, como pautas del artículo 41 inciso primero: "1) que el acusado era un médico de planta del servicio de hematología clínica de mayor jerarquía, más específicamente, del jefe 2o de ese servicio dado que era quien reemplazaba al jefe 1o, que era la Dra. Santos, 2) que permaneció a cargo de ese servicio desde el 11 al 13 de febrero, período durante el cual estuvo internada la víctima; 3)que era el médico de cabecera de la víctima y, por tanto, el responsable de tomar decisiones sobre su tratamiento; 4) que no se trató de una urgencia, si no que su desidia se puso de manifiesto durante varios días; 5) que más allá de que por su especialidad sabía perfectamente lo que se debía hacer, ni siquiera reaccionó ante la opinión expresa del consultor médico que indicó tres días antes de que la paciente entrara en coma que debía iniciarse el tratamiento inmediato".

Sobre el particular, cabe señalar que el Tribunal ha razonado correctamente acerca de la medida en que las pautas legales -en el caso, la calidad de galeno- trascienden el juicio sobre la mayor o menor peligrosidad e inciden en la individualización de la pena, relevando la entidad cuantitativa del injusto cometido por el encausado.

Es oportuno recordar que "algunas de las circunstancias que puedan considerarse incluidas dentro de las que en abstracto configuran la acción típica pueden y deben ser valoradas, según el caso, para graduar la pena a imponer, junto a las demás pautas de mensuración; momento en el cual se las considerará no ya en su mencionada eficacia cualitativa, sino cuantitativa, es decir en su gravedad o entidad. Así, si bien la mera afectación del bien jurídico protegido ya ha sido ponderado en abstracto por el legislador en relación al tipo penal en cuestión, así considerado no puede ser valorado por el juez a los fines de la imposición de una pena, si puede tener incidencia como agravante o atenuante el grado de afectación a ese bien jurídicamente protegido...". (Cfr: mi voto en causa n° 5106 "Quiroz, Néstor Raúl s/ recurso de casación", registro n° 7143.4, rta. 12/12/05 y causa n° 3713 "Sanhueza, Carlos Gabriel y otros s/ recurso de casación" registro n° 5316.4, rta. 10/11/03).

Efectivamente, lo que el Tribunal consideró relevante para graduar la sanción a imponer, fue que Alcón tenía conocimientos especializados en el campo de hematología que sobrepasaban la media (prueba de ello es también su C.V. 304/344) y que no los aplicó con su paciente pese a ser el único responsable directo de su salud y contar con varios días para iniciar un tratamiento que salvara su vida.

Estas pautas dan cuenta de una conducta con mayor desprecio hacia el bien jurídico protegido, y por tanto, son válidas a la hora de graduar la sanción a imponer.

Asimismo que, los elementos valorados no han sido contenidos específicamente como elementos típicos del delito por el que resultó condenado, por lo cual no se advierte en este aspecto violado el principio del ne bis in ídem.

Repárese, además, en la circunstancia que la víctima fue una menor de quince años de edad.

Finalmente, se valoraron como pautas contenidas en el artículo 41 inciso 2do. que "...se trata de una persona que cuenta con una amplia trayectoria laboral y que posee formación académica a nivel nacional e internacional, de lo que se colige que carece de motivos suficientes para haber actuado de la manera negligente e imprudente en que así lo hizo..".

En virtud de ello habré de proponer el rechazo también de los agravios relativos a la mensuración de la pena.

VI. En definitiva, en razón a lo expuesto corresponde: RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 1794/1817 vta. por la defensa particular que asiste a Miguel José Antonio Alcón Álvarez. SIN COSTAS, por haberse efectuado un razonable uso del derecho al recurso (Art. 530 C.P.P.N. y art. 8, inc. 2, ap. h, de la C.A.D.H.).

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

En primer lugar, cabe recordar que en octubre del año 2003, la menor P.F. del V. fue diagnosticada en La Pampa por la Dra. Espina con PTI (púrpura trombocitopénica idiopática), por lo que fue tratada mediante corticoides, ante lo cual su cuadro presentó una mejoría. Sin embargo, en enero de 2004 nuevamente comenzó a disminuir el número de plaquetas en sangre de P. F. del V. y presentó petequias.

Ante dicha situación, con fecha 6 de febrero de 2004 la menor acudió junto con su familia a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a una consulta con el aquí imputado, doctor Alcón Álvarez -especialista en hematología-, quien se encontraba transitoriamente a cargo del Servicio de Hematología del Hospital Militar Central, ante la ausencia de la Dra. Santos. En dicha oportunidad, los padres de la niña le comentaron del diagnóstico que habían recibido por parte de la Dra. Espina en La Pampa, y los síntomas que presentaba su hija en dicho momento, y el imputado le realizó un análisis de sangre, del que se desprende que P. F. del V. presentaba 10.000 plaquetas.

En dichas circunstancias, Alcón Álvarez le indicó a la familia P. F. del V. que debían volver al Hospital Militar Central con fecha 11 de febrero de 2004, a fin de internar a P. F. del V. y realizarle estudios médicos, tal como cumplieron. Del análisis de sangre realizado tras ser internada se desprende que la víctima presentaba 30.000 plaquetas. A pesar de ello, no se le indicó tratamiento alguno.

Con fecha 13 de febrero de 2004, el recuento de plaquetas de la menor descendió a 17.000, y comenzó con dolores de cabeza, por lo que le fue suministrado ibuprofeno.

Con fecha 16 de febrero de 2004, Alcón Álvarez convocó a una "revista de sala" (consulta con otros profesionales médicos del caso de la paciente), y los médicos intervinientes coincidieron en que debía tratarse a la menor con corticoides. Alcón Álvarez dejó asentado en la Historia Clínica que la madre de la menor se negó al tratamiento con corticoides, por no haber funcionado previamente. Además, P. F. del V. comenzó con cefalea, vómitos a chorro, fotofobia y presentó más petequias.

Con fecha 17 de febrero de 2004, Alcón Álvarez indicó el tratamiento a seguir por la paciente: corticoides e inmunosupresores, y con fecha 19 de febrero del mismo año le fueron suministrados dichos medicamentos a la niña.

Ese mismo día, el estado de salud de P. F. del V. empeoró notablemente, le realizaron una tomografía, y se verificó que la niña presentaba un hematoma en el cerebro. Inmediatamente fue derivada a la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Militar Central y el Dr. Musso le suministró el medicamento indicado. Sin embargo, la paciente entró en coma, estado en el que permaneció hasta que falleció el 1o de marzo de 2004.

En primer lugar, con relación al agravio planteado por la recurrente referido al motivo por el cual los familiares de la víctima se trasladaron de La Pampa a la Ciudad de Buenos Aires a realizar la consulta con el doctor Alcón Álvarez, cabe señalar que la defensa no ha logrado demostrar las razones por las cuales considera que dicho dato resulte relevante a los efectos de cuestionar la responsabilidad penal de Alcón Álvarez en el hecho que se le atribuye en autos. Concretamente, la imputación del doctor Alcón Álvarez responde a la omisión por parte del nombrado de tratar oportunamente a su paciente P. F. del V. lo que derivó en el resultado muerte de la nombrada. Por ello, no resulta determinante el motivo por el cual la paciente fue trasladada desde La Pampa y atendida en el Hospital Militar Central por el doctor Alcón Álvarez, siendo que lo que corresponde evaluar consiste en el curso de acción adoptado por el imputado una vez que la víctima era su paciente y se encontraba a su cargo.

Por otra parte, la defensa del imputado señaló que no se encuentra probado que las constancias médicas labradas por la Dra. Espina en La Pampa fueran efectivamente exhibidas al Dr. Alcón Álvarez con fecha 6 de febrero de 2004. La defensa tampoco ha logrado acreditar la relevancia de dicha circunstancia, pues de la prueba reunida en el debate ha quedado debidamente acreditado que, contrariamente a lo que sostiene la defensa, el doctor Alcón Álvarez estuvo en conocimiento de la enfermedad que aquejaba a la menor P. F. del V. desde la primera consulta realizada por la nombrada al imputado, con fecha 6 de febrero de 2004. Obsérvese que en su declaración indagatoria, Alcón Álvarez refirió que "el día 6 de febrero de 2004 en una consulta por consultorios externos de hematología del Hospital Militar Central (...) la paciente concurrió junto a su madre, y me contaron con sus palabras lo que venía padeciendo la menor, con sospecha de diagnóstico de Púrpura Trombocitopénica Inmunológica (PTI)" (cfr. fs. 345 vta. incorporada al debate a fs. 1735 vta.). Además, en el pedido de internación para el 11 de febrero de ese año, ordenado por Alcón Álvarez, se dejó constancia que el diagnóstico de la menor era PTI (púrpura trombocitopénica idiopática) crónica.

Sobre el particular, cabe destacar el dictamen pericial de fs. 555/559 (incorporado al debate a fs. 1765 vta.), del que se desprende que "en el caso concreto de autos, la paciente llegó al Hospital con el diagnóstico concreto de PTI, tal como consta en el diagnóstico de ingreso y en el motivo de internación" (cfr. fs. 558). A ello cabe añadir el resultado del análisis de sangre de la paciente en dicha consulta, del que surge que P. F. del V. presentaba tan sólo 10.000 plaquetas. Recuérdese que conforme surge de lo expuesto por el doctor Arturo Mario Busso a fs. 1749, los valores normales de plaquetas para una persona sana oscilan entre 150.000 y 300.000 por milímetro cúbico, y que ante un recuento de menos de 30.000 plaquetas, como se verificó en dicha oportunidad, "el riesgo es altísimo y es perentorio dar tratamiento" (cfr. fs. 1749).

Por su parte de la pericia médica de fs. 555/559 (incorporada al debate a fs. 1765 vta.) surge que ante dicho cuadro, se debe "iniciar inmediatamente un tratamiento enérgico con altas dosis de corticoides o inmunoglobulina por vía intravenosa, sobre todo por la asociación de ese recuento muy bajo con manifestaciones floridas de sangrado" (cfr. fs. 557).

De esta manera, toda vez que de las constancias de la causa ha quedado debidamente acreditado que el imputado se encontraba en conocimiento de la enfermedad que padecía P. F.	del V. desde la primer consulta realizada por la familia de la nombrada, con fecha 6 de febrero de 2004, la defensa no ha logrado demostrar, ni se advierten, los motivos por los que la exhibición de la documentación médica de los estudios realizados en La Pampa resulte relevante a los efectos de desincriminar la conducta de Alcón Álvarez.

En otro orden de ideas, la defensa planteó que se encuentra acreditado que la madre de la víctima se habría negado al tratamiento con corticoides. Dicha versión de los hechos no sólo no se encuentra acreditada en la causa, sino que pierde asidero no bien se advierte que con fecha 17/2/2004 Alcón Álvarez indicó como tratamiento a seguir el suministro de inmunosupresores y corticoides (inmunosupresión con IgG EV en lg/kg, metilprednisona 1 gr y vincristina 1- 9 mg). Ello evidencia que: o no existía obstáculo alguno -en el caso, la negativa de la madre de la víctima invocada por la defensa- para el tratamiento de la menor con corticoides, o que el alegado impedimento para tratarla conforme lo exigido por las reglas del lex artis carecía de entidad para primar por sobre el riesgo de vida de la paciente.

Aun si hubiera existido dicha negativa al suministro de corticoides, existían medios alternativos de tratamiento (inmunosupresores) que tampoco fueron adoptados por el imputado oportunamente. Al respecto, el Dr. Arturo Mario Musso declaró en el debate que participó de la "revista de sala" realizada con fecha 16/2/2004 y que todos los médicos que participaron coincidieron que se trataba de una PTI, añadió que en dicha oportunidad manifestó que la paciente tenía que comenzar inmediatamente con corticoides o que se le podía suministrar gammaglobulina endovenosa, pero que lo que no se podía hacer era no hacer nada (cfr. fs. 1747 vta./1749 vta.).

Cabe añadir que ante el riesgo que implicaba el cuadro que presentaba la niña y la imperiosa necesidad de iniciar el tratamiento correspondiente, la negativa no informada de la madre de tratarla con corticoides -de haber existido- hubiera carecido de validez.

Por lo demás, como fue invocado por el propio imputado en su declaración indagatoria, la negativa de la madre habría respondido a su creencia que "los corticoides no le servían para nada" (cfr. fs. 353). No obstante, la circunstancia de que la madre de P. F. del V. consultó con Alcón Álvarez como especialista en la materia, refleja que había dejado en manos del imputado aquellas decisiones, por encontrarse en mejores condiciones de evaluar.

Por otra parte, la impugnante no concordó con la afirmación del "a quo" de que la ausencia de tratamiento decidida exclusivamente por Alcón Álvarez condujo a la hemorragia intracerebral, coma y deceso de la paciente P. F. del V. La defensa consideró que Alcón Álvarez no era el médico de cabecera de la menor, por lo que no era el único responsable de su cuidado y tratamiento.

Sin embargo, de la prueba reunida en el debate se desprende que el imputado era el médico especialista al que la familia F. del V. había acudido para consultarle sobre el padecimiento que presentaba su hija menor; el imputado fue quien ordenó la internación de la paciente y los exámenes médicos indicados, así como quien convocó a la "revista médica", y quien finalmente indicó el tratamiento médico a seguir (cfr. fs. 5 de la Historia Clínica). Además, Alcón Álvarez era quien se encontraba a cargo del Servicio de Hematología del Hospital Militar Central cuando la Dra. Santos no se encontraba, como ocurrió al momento de los hechos y hasta el 16 de febrero de 2004 (cfr. testimonio en el debate de Marta Mónica Elizabeth Rodríguez, fs. 1743 vta.).

De esta manera, el imputado Alcón Álvarez revestía el rol de garante frente a P. F. del V., pues era su paciente y, por ende, tenía el deber de tratarla oportunamente y de suministrarle la medicina correspondiente. Sobre el particular, cabe recordar que, como fue expuesto, con posterioridad a la "revista de sala", el Dr. Musso señaló que todos los profesionales que intervinieron coincidieron en que correspondía tratar a la paciente con corticoides, y que su tratamiento debía iniciarse inmediatamente. A pesar de ello, Alcón Álvarez indicó el tratamiento un día después de realizada la "revista de sala", el 17/2/2004, la receta fue confeccionada el 18/2/2004 y los medicamentos indicados no le fueron suministrados a la paciente hasta el 19/2/2004.

Sobre el particular, la defensa postuló que no cabe descartar que existiera una receta médica anterior a la confeccionada con fecha 18/2/2004, afirmación que no cuenta con sustento probatorio en las constancias comprobadas de la causa. Por el contrario, de la declaración testimonial en el juicio oral y público de Hugo Cristián Ahumada, quien entonces se desempeñaba en el Hospital Militar Central como médico auditor de la obra social y tenía a su cargo evaluar las recetas de todos los médicos de ese establecimiento (fs. 1740 vta./174l) y de Francisco José Gambino, quien se desempeñaba como jefe de terapia intensiva (fs. 1741/1743) y de los informes de fs. 623/628 y 658, incorporados al debate a fs. 1765 vta., se desprende que la primer receta de corticoides o inmunosupresores que fue confeccionada en el caso de P. F. del V. es de fecha 18/2/2004.

De allí que no pueda seguirse a la defensa en la arbitrariedad que invoca.

En otro orden, la impugnante planteó la errónea aplicación al caso de autos del art. 84 del Código Penal, alegando que no existe nexo de causalidad entre la conducta de Alcón Álvarez y el resultado muerte de P. F. del V.

A fin de abordar dicho análisis, cabe recordar las exigencias típicas del art. 84 del Código Penal, y en particular de las situaciones de "mala praxis" médica como la que se investigan en autos. Así, en el caso del delito de homicidio culposo "la realización del tipo objetivo presupone la realización de un peligro ... comprendido dentro del alcance del tipo penal, creado por el autor y no cubierto por el riesgo permitido" (Roxin, Claus, citado por Hans Joachim Hirsch en "Derecho Penal, obras completas", Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, Tomo 1, Págs. 37/38).

A tales fines, cabe señalar que, "la norma penal no prohíbe que se produzca cualquier resultado infausto; por el contrario, parte de la evidencia que es muy probable que acontezca (pues ello es acorde con la naturaleza de las cosas). La norma penal solamente quiere impedir que de la actuación médica se derive una consecuencia que el profesional hubiese podido evitar" (confr. Terragni, Marco Antonio "El delito culposo en la praxis médica", Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fé 2003, pág. 53).

Así, "... la diversidad de situaciones y circunstancias que concurren en la actividad médico- sanitaria ha generado eo ipso una multitud de reglas técnicas particulares en el ejercicio de la profesión, hasta el punto de que se ha mantenido que existe 'para cada caso una ley'. De ahí que un sector de la doctrina estime más adecuado hablar de lex artis ad hoc [...]. Con tal expresión, se hace referencia a un criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico, confeccionado teniendo en cuenta las características especiales de la profesión, la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos (tales como el estado del enfermo o de las instalaciones sanitarias) para determinar si dicho acto es conforme o no al nivel de cuidado exigido en esa particular situación" (confr., Esther Hava García, "Responsabilidad penal por mala praxis médica. La determinación del cuidado exigible al personal sanitario", en Revista de Derecho Penal, Delitos culposos-I, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2002, pág. 93).

En tal contexto, "La determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones. A este respecto, ha puesto igualmente de manifiesto la doctrina cómo el deber de cuidado en la actividad médica está muy vinculado a las circunstancias de tiempo y de lugar" (Cf r. Casabona, Carlos María Romeo "El médico y el Derecho Penal". Tomo II, volumen 1. "Los problemas penales actuales de la biomedicina", Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2011, p. 280).

Conforme ello, el acto humano relevante para el derecho penal, puede presentarse bajo dos aspectos diferentes, la conducta activa, -acción en sentido estricto-, que caracteriza a las imputaciones por comisión; y el no hacer lo debido, considerado, en principio, como una conducta pasiva, propia de las imputaciones por omisión como la que se encuentra bajo análisis en el caso de autos.

Si bien tanto la conducta activa como la omisiva puede fundamentar una imputación imprudente en los términos del artículo 84 del Código Penal, las estructuras de los tipos objetivos que las integran son distintas, y por ello, presentan diferencias en las exigencias probatorias y de fundamentación respecto de sus extremos, sin que resulte una cuestión menor el hecho de que en la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, sino de evitación (cfr. lo expuesto, en lo pertinente y aplicable, por esta Sala IV de la C.F.C.P. en la causa Nro. 578/2013, "Crivella, Gustavo Ismael y otros s/recurso de casación", reg. nro. 1127/2014, rta. el 11/6/2014).

En primer lugar debe establecerse si el autor dio impulso a la cadena causal que llevó al resultado, para luego verificar si este impulso es típico, antijurídico y culpable; es decir, si ese impulso productor de un resultado, es delito. Una vez descartado el injusto activo culpable, hay que indagar si haciendo lo que era posible, el autor omitente hubiera evitado el resultado (cfr. Bacigalupo, "Principios de derecho penal, parte general", pág. 391, 5ta. edición, Ed. Akal, Madrid 1998).

En lo que hace al tipo penal en base al cual fue condenado Alcón Álvarez -art. 84 C.P.-, puede interpretarse que "en los casos de omisión del cuidado debido, en los que el autor no conjuró el riesgo preexistente que desembocó en el fallecimiento de la víctima, también ha de concluirse que ha causado normativamente (no evitado) el resultado, y el mismo le es tan imputable como cuando fue su actuación imprudente la que generó el riesgo. La conducta en uno y otro caso resultan negligentes, contrarias al deber de cuidado, y en ambos casos le es imputable el resultado. La única diferencia en su tratamiento será en cuanto a los especiales elementos de los delitos omisivos [...] En estos últimos casos se estará causando normativamente (no evitando) la muerte, siempre que con la acción debida el resultado no se hubiera producido, con una posibilidad rayana en la certeza" (cfr. el análisis del art. 84 del Código Penal, en Baigún-Zaffaroni, "Código Penal y normas complementarias.	Análisis	doctrinario y jurisprudencial", pág. 539, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2007).

En el caso bajo análisis, existe consenso entre los expertos médicos (Noemí Ghirardi, Ricardo Juan Boccacci, médicos del Cuerpo Médico Forense, y doctores Ana María Borelli, Ricardo Keklikian y Juan Enrique Perea, como peritos de parte) en cuanto a que la conducta omitida -y debida- ante el cuadro de evolución y sintomatología médica que presentaba la paciente P. F. del V. con fecha 11 de febrero de 2004 era iniciar inmediatamente el tratamiento correspondiente, ya sea suministrándole corticoides o inmunosupresores. El imputado no realizó la conducta debida, lo que resultó en la muerte de la menor.

Cabe recordar que a pesar de que Alcón Álvarez contaba con los resultados de los análisis de sangre realizados tanto en la primer consulta, el 6/2/2004, como con fecha 11/2/2004 -de los que se desprende un nivel sustancialmente inferior al normal de plaquetas en sangre de la paciente-, fue luego de transcurrida una semana desde la internación de la paciente que, con fecha 17/2/2004, el imputado indicó el tratamiento a seguir.

En tales circunstancias, como consecuencia de haber permanecido 9 (nueve) días sin tratamiento, el cuadro grave que presentaba P. F. del V. avanzó y se agravó aún más. Recuérdese que con fecha 13/2/2004 su recuento de plaquetas descendió a 17.000, y que sólo le fue suministrado ibuprofeno (cfr. fs. 34/37 de la Historia Clínica) -medicamento que, conforme lo afirmó el propio imputado en su declaración indagatoria a fs. 354 y según surge de los informes médicos de fs. 118 y 249, se encuentra contraindicado para cuadros como el que presentaba la niña-. Durante los días 14/02, 15/02, 16/02 y 17/02, no se le realizó ningún análisis de sangre, y ya el 17/02 la paciente comenzó con cefaleas y presentó nuevas petequias en el rostro. Posteriormente, ante la ausencia de tratamiento, con fecha 19/2/2004, P. F. del V. comenzó a presentar más petequias, fuertes cefaleas, vómitos en chorro y fotofobia y un recuento de 2.000 plaquetas. Tras realizarle los estudios correspondientes, se determinó que la paciente presentaba un hematoma cerebeloso de 3cm de diámetro, por lo que fue derivada a Terapia Intensiva. Allí permaneció internada durante 11 días, hasta que falleció el 1o de marzo de 2004 como consecuencia del cuadro que padecía.

De los dictámenes periciales realizados en autos se desprende que la situación de P. F. del V. era crítica al 11/02/2004, por lo que se requería su urgente e inmediato tratamiento; "sobre todo porque, según lo anotado al pie de fs. 3 de la Historia Clínica el recuento era de 10.000 plaquetas por milímetro cúbico, y, al día siguiente, según el protocolo obrante a fs. 124 de la misma, de sólo 2.060 por mm3. Además, la menor presentaba manifestaciones floridas de sangrado: 'Presenta lesiones purpúricas redondeadas en ambos miembros inferiores de tipo petequial de 2 mm y otras lesiones en tronco y miembros superiores. Presenta lesiones en cara de tipo petequiales' (fs. 2 de la Historia Clínica); 'Presenta lesiones de tipo petequial en mucosa bucal' (fs. 2 vta. de la H.C.; 'Presenta lesiones purpúricas y hematomas en región abdominal (fs. 3 de la H.C.)".

Los profesionales consideraron que deberla haberse iniciado tratamiento con "dosis altas de corticoides asociadas a dosis también elevadas de inmunoglobulina. De no obtenerse respuesta, debería haberse planteado la esplenectomía" (cfr. pericias de fs. 244/250 y 555/559, incorporadas al debate a fs. 1765 vta.).

A pesar de la gravedad del cuadro que presentaba la menor P. F. del V. el imputado omitió tratar a la paciente en forma oportuna, incumpliendo el deber de cuidado exigido. "Desde ya que todo profesional tiene el derecho de tratar de comprobar personalmente dicho diagnóstico, pero, resulta indudable que ello no puede retrasar el tratamiento, sobre todo en un caso como el de autos, en que toda la bibliografía es clara y precisa en que es necesario encarar inmediatamente una conducta terapéutica activa cuando hay menos de 20.000 plaquetas y manifestaciones hemorrágicas" (cfr. dictamen pericial, fs. 558, el destacado obra en el original).

En efecto, los peritos médicos coincidieron en que "del análisis de la Historia Clínica surge que desde su internación [11/2/2004] hasta el día 19 de febrero, fecha en que se produjo su descompensación, P. C. F. del V. no recibió ningún tratamiento específico para la P.T.I. El nivel muy bajo de plaquetas y lo florido del cuadro, con aparición de nuevas manifestaciones de sangrado obligaban, por el contrario, adoptar una conducta activa con urgencia, específicamente (tratándose, según las constancias de autos, de una P.T.I. refractaria a los corticoides) mediante la administración de gamma globulina en altas dosis, y de fracasar esta medida, con la práctica de una esplenectomia y/o la indicación de inmunosupresores" (cfr. informes periciales de fs. 116/118 y 244/250, incorporadas al debate a fs. 1765 vta., el subrayado obra en el original), siendo que el tratamiento realizado no fue el apropiado, pues no se hizo ningún tratamiento específico. De esta manera, los peritos intervinientes entendieron que el cuadro de la paciente P. F. del V. se agravó no por el tratamiento realizado sino por la ausencia del mismo (cfr. fs. 118 y 246).

Los peritos concluyeron que desde el ingreso de la paciente al Hospital Militar Central "resulta claro que no se le indicó ningún tratamiento específico hasta que presentó la hemorragia intracerebral" (cfr. fs. 559). Sobre el particular, el Dr. Bocacci declaró en el juicio que esa enfermedad - PTI- sin tratamiento, la llevó a la muerte" (cfr. fs. 1754/1754 vta.), por lo que, de haberla tratado oportunamente suministrándole el remedio correspondiente, se podría haber evitado el resultado muerte de la paciente.

Así, una evaluación integral del plexo probatorio reunido en autos permite afirmar que Alcón Álvarez violó el deber de cuidado que su posición de garante requería en el caso, al menos, desde el 11 al 19 de febrero de 2004, pues el nombrado omitió tratar adecuadamente a la paciente P. F. el V.a pesar del cuadro de extrema gravedad y urgencia que exhibía. La ausencia de tratamiento de la paciente permitió que se agrave el estado de salud que presentaba, causándole así la hemorragia cerebral y, posteriormente, la muerte.

De esta manera, del examen de las constancias comprobadas de la causa se desprende la responsabilidad penal de Miguel Ángel Antonio Alcón Álvarez en la muerte de P. F. del V. (que tenía 15 años al momento de fallecer), como consecuencia de su omisión de proporcionarle un tratamiento adecuado al cuadro grave que presentaba la paciente que se encontraba bajo su cuidado, En consecuencia, el fallo traído en revisión constituye un acto jurisdiccional válido, producto de la aplicación razonada del derecho a las concretas constancias de la causa, pues se encuentra acreditada la relación de causalidad entre la omisión de Alcón Álvarez de tratar oportunamente a su paciente y el resultado muerte de la menor, sin que las críticas esgrimidas por la recurrente logren conmover dicha conclusión. Los magistrados de la instancia anterior han valorado y formado su convicción en la reconstrucción histórica del hecho, a partir de pruebas concretas que analizaron y valoraron conforme al principio de la sana crítica que rige su apreciación (art. 398 del C.P.P.N), brindando razones suficientes a la hora de fundar la sentencia, lo que sella negativamente la suerte del recurso de casación.

Finalmente, cabe rechazar el agravio planteado por la recurrente referido al monto de pena que le fue impuesto a Alcón Álvarez. En efecto, el "a quo" valoró correctamente las pautas agravantes y atenuantes de la pena, a tenor de lo normado en los arts. 40 y 41 del C.P., en función de las concretas particularidades del caso y las características personales y profesionales de Alcón Álvarez a los efectos de fijar la sanción punitiva en 3 años de prisión de ejecución condicional. Dicha pena refleja correctamente la gravedad del injusto así como la culpabilidad del autor en la muerte de P. C. F. del V.

La defensa no ha logrado demostrar ante esta instancia el agravio planteado en cuanto a que en el decisorio recurrido se haya violado el principio non bis in idem, por haberse evaluado al momento de la determinación punitiva elementos del tipo penal por el Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 CCC 11075/20Q4/T01/CFC1 que Alcón Álvarez resultó condenado (art. 84 del C.P.). Ello, toda vez que "ilícito y culpabilidad son conceptos graduables, y el paso decisivo de la determinación de la pena es definir su gravedad. Para esto es imprescindible recurrir a las circunstancias que fundamentan la punibilidad y establecer su grado (...) Así, por ejemplo en el caso del robo, si bien no se podría valorar el uso de violencia 'en sí', nada impediría considerar el grado de violencia, leve o intensa, que hubiera empleado el autor para el hecho" (ZIFFER, Patricia S. "Lineamientos de la determinación de la pena", Ed. Ad-Hoc, Bs. As. 2005, 1o reimpresión, 2o edición inalterada, pág. 107). Consecuentemente, cabe rechazar también el agravio planteado por la impugnante, relacionado con el monto de la pena impuesta a Alcón Álvarez.

Por ello, de conformidad con lo solicitado por la representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, doctora Gabriela Baigún, adhiero a la solución que viene propuesta por el distinguido colega Dr. Gustavo M. Hornos, consistente en rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Miguel José Antonio Alcón Álvarez, sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener presente las reservas del caso federal.

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo: I. Por compartir sustancialmente las consideraciones desarrolladas en el voto del colega Dr. Gustavo M. Hornos es que habré de adherir a la propuesta que realiza al acuerdo de rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 1794/1817 vta., aunque con costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Soy de la idea de que para poder explicar mejor la causación de un daño (en el caso concreto el homicidio culposo de P. F. del V.es menester remitirse a un complejo de condiciones que fueron determinantes en la producción del resultado dañoso, por lo que resulta necesario analizar todas ellas de manera global y contextualizada.

A este complejo de condiciones, perteneciente a un contexto de aclaración, el profesor Jackobs las denomina riesgo (cfr. "Derecho Penal Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación"; 2o edición corregida; Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A.; Madrid 1997; pág. 269) y esto es lo que debe ser individualizado para poder aclarar el resultado dañoso (consistente, en los delitos de resultado, en la lesión a un bien objetivo).

En primer lugar, hay que señalar cuál es el riesgo en que ha incurrido el autor. Vale aclarar que en casos de intervención de varios autores pueden ser, también juntos, responsables de un riesgo que se realiza, lo cual es corriente cuando concurre la actuación de varias personas -coautoría o participación- (cfr. Op. cit, pág.- 270).

Efectivamente, en los casos de concurrencia de riesgos, para verificar la responsabilidad por el delito consumado, se debe determinar si se ha realizado el riesgo del que ha de responder el autor y esta realización o no del riesgo, no va a depender de lo que habría ocurrido sin ese riesgo sino de lo que efectivamente ha ocurrido con el (cfr. ídem Op. cit pág. 271).

De esta manera, y a fin de determinar el especial deber de organización inocua propia del rol mencionado, habré de recordar que la actividad profesional desarrollada por el inculpado es de aquellas que hacen al normal y fluido desenvolvimiento de la sociedad actual, circunstancia que conlleva que el riesgo licito de dicha actividad sea de aquellos admitidos por el derecho.

Sin embargo, dicho "permiso especial" implica, por un lado, una exigencia al legislador de regular debidamente la actividad en cuestión y, por otro lado, la obligación a los médicos de extremar los recaudos en el ejercicio diario de la actividad, a fin de evitar un incremento del riesgo permitido.

Por ello, se debe aclarar cuál fue el riesgo prohibido (o riesgo de aclaración) que se configuró en el resultado dañoso. Es importante mencionar que este riesgo -prohibido- se realiza cuando para aclarar el daño se necesitan todos aquellos datos del suceso de los que se deriva lo no permitido del riesgo o el aumento del mismo (cfr. ídem Op. cit, pág. 273) En efecto, entiendo que la circunstancias de que la paciente haya llegado al Hospital con el diagnóstico concreto de Púrpura Trombocitopénica Inmunológica (PTI), tal como consta en el diagnóstico de ingreso (fs. 558), que del resultado del análisis de sangre que se le efectuó a la menor surgió que presentaba solo 10.000 plaquetas cuando los valores normales de plaquetas oscilan entre 150.000 y 300.000, que los valores aportados por el análisis dan cuenta que el riesgo es altísimo y es perentorio dar tratamiento, dan cuenta a las claras que lo ocurrido excedió el riesgo permitido exigible al médico de cabecera Alcón Álvarez. La falta de implementar un tratamiento enérgico con altas dosis de corticoides o inmunoglobulina por vía intravenosa para evitar manifestaciones floridas de sangrado explica de por sí, la muerte de la víctima.

Por ello, se ha analizado a mi criterio correctamente la normativa aplicable al caso, los informes periciales presentados y las declaraciones de todos los testigos del caso que sirvieron para dar cuenta de los pormenores del suceso que dio origen a estas actuaciones.

Por lo tanto, el recurso articulado por la defensa, que se fundamenta en discrepancias en la valoración de la prueba a fin de desvincular de responsabilidad al imputado, no logra demostrar la arbitrariedad del fallo atacado por lo que procederá el rechazo de éste remedio procesal.

Así voto.

Por ello, en orden al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 1794/1817 vta. por la defensa particular que asiste a Miguel José Antonio Alcón Álvarez. SIN COSTAS (Art. 530 y ss. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuniqúese (acordada 15/13 CSJN "LEX 100") y remítase al Tribunal de origen sirviendo la presente de atenta nota de envío.

MARIANO HERNÁN BORINSKY JUAN CARLOS GEMIGNANI GUSTAVO M. HORNOS Ante mi: