Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-09-09


Buenos Aires, 9 de septiembre de 2010.

Visto: el expediente citado en el epígrafe.

resulta:

1. La Sra. Silvia A. Rocca de Hermida promovió acción real de reivindicación del inmueble de la calle Virrey Ceballos 1205, esquina San Juan 1602/14 de la CABA, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En la demanda relató que el inmueble "fue afectado a expropiación por Ordenanza nº 33.987 y ley 22.569 para la construcción de una plaza pública" (fs. 1). Refirió también que "dada la inactividad de la ex Municipalidad de Buenos Aires", inició demanda por abandono de expropiación a la que el GCBA se allanó, por lo que en octubre de 1990 recayó sentencia de abandono que fue consentida por ambas partes (fs. 1 vta.) Continúa narrando que en febrero de 2000, a pesar de la sentencia de abandono de expropiación -cuya notificación a la Dirección de Fiscalización de Obras y Catastro consta en el certificado de nomenclatura parcelaria del inmueble-, el GCBA "volteó lo que quedaba de edificación, se sacaron los cimientos y se colocaron paneles de césped" (fs. 1 vta.), y se convirtió el inmueble en una plaza pública.

Ante esa conducta del GCBA, la actora remitió una carta documento en marzo de 2000 -que acompaña-, en la que intimó "a que en el plazo de 15 días, ante la perturbación a mi derecho de propiedad por medidas adoptadas por el GCBA se expida si nuevamente se declarará sujeto a expropiación dicho inmueble, y con pago del justo precio; o sólo se trata de una situación de hecho que motivará la pertinente acción por daños y perjuicios" (fs. 1 vta.), ello, "bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes en caso de silencio o negativa". Por toda respuesta fue intimada, en abril de 2000, a acreditar su carácter de titular del dominio del edificio en cuestión (fs. 2), dio cumplimiento a lo ordenado, y esa fue la última actuación en el expediente administrativo hasta que en julio de 2001 solicitó pronto despacho. En septiembre de 2002, ante el silencio de la administración, promovió la presente acción de reivindicación.

La accionante precisa que su caso no está contemplado en la ley 238 -de expropiación- entre los que admiten acción de expropiación inversa, pues su inmueble no es objeto de una declaración de utilidad pública, ni de un juicio de expropiación. Remarca que por las acciones y omisiones del demandado se vio desposeída de su propiedad, de la que tampoco conserva el uso y goce y que "nadie la compraría a un precio justo en su estado actual" (fs. 3), lo que entiende vulnera su derecho de propiedad (art. 17 CN).

En consecuencia, sostuvo: "reivindico mi propiedad, contra el demandado, que se encuentra en su posesión, (art. 2758 C. Civil) el que me lo deberá restituir, dejándolo desocupado y en estado que pueda entrar en su posesión (art. 2794 C. Civil)". Reclamó también los frutos civiles desde la fecha de la desposesión (que sitúa "a mediados de febrero de 2000") e intereses (fs. 3).

2. En su primera presentación, el Gobierno de la Ciudad opuso excepción de defecto legal (fs. 50/52 vta.), sostuvo que la demanda padecía de "una absoluta oscuridad e indefinición" pues la actora había omitido determinar monto alguno para los frutos civiles del inmueble que integraban su pretensión. A fs. 54/55 la reivindicante realizó una estimación aclarando que debía estarse "a lo que en más o en menos resulte de la prueba" (fs. 55).

Subsanado el defecto se corrió nuevo traslado de la demanda.

En la contestación de fs. 90/102, el GCBA sostuvo que el inmueble en cuestión estaba "incorporado al dominio público" y que "respecto a bienes de dominio público la acción reivindicatoria es, por principio general, improcedente" (fs. 92 vta.). Agregó que su parte considera "que la accionante ha equivocado la vía elegida" (fs. 95 vta.), pues debió promover la acción subsidiaria del art. 2779 del Código Civil. Sin dejar de advertir que esa es una facultad del reivindicante, entiende que en casos como el de autos la facultad deviene en una obligación "cuando la eventual restitución del bien indefectiblemente producirá menoscabos sociales" (fs. 96).Asimismo, el GCBA opuso "como defensa de fondo la excepción de prescripción prevista por el art. 4037 del Código Civil" (fs. 96 vta.), sosteniendo que en lo referente al reclamo de daños y perjuicios, la de autos se trataba de "una acción por responsabilidad civil extracontractual" (fs. 97 vta.) a la que debía aplicarse el plazo de prescripción bianual previsto en el artículo citado. Sostuvo además que el monto estimado por la actora para los frutos civiles del inmueble resultaba excesivo (fs. 99).

3. En su alegato de fs. 269/271, la actora se refirió al expediente administrativo 49.597/98. Indicó que a fs. 1, 9 y 15 del primero, "consta que la Dirección Administración de Bienes del GCBA considera a mi inmueble como de propiedad del demandado", y que en el mismo expediente obran dictámenes de la Procuración General del GCBA que indican que el bien es "del dominio público", o "propiedad del Gobierno de la Ciudad" (fs. 269/270).

Señaló también que fue en base a las consideraciones reseñadas que en diciembre de 1999 se ordenó la realización de actos de administración pública sobre su finca (fs. 269 vta.).

4. La jueza de grado consideró que, estando fuera de discusión su uso público y su afectación a la zonificación UP (urbano parque), cabía concluir que el inmueble reivindicado se encontraba afectado al dominio público (fs. 312).

Transcribió del "Tratado del dominio público" de Miguel Marienhoff (Editorial TEA, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1969) la siguiente cita textual: ".para que el bien o cosa sea considerado como dependencia del dominio público, y sea sometido al régimen pertinente, es menester que dicho bien o cosa estén afectados al 'uso público'." (fs. 313). En su sentencia agregó que la dominialidad de una cosa podía establecerse únicamente por declaración legal y que, por lo tanto, un acto administrativo no podría ser fuente de atribución de carácter público o privado de una cosa" (fs. 313 vta.).

En el mismo fallo se dijo que "la afectación legal de que un bien o cosa pertenece al dominio público implica la consagración al uso y goce de ese bien por parte de la comunidad, 'la cosa queda regida por el derecho público como dependencia dominial' (página 155) sin que importe para ello el medio jurídico en virtud del cual el Estado adquiere la propiedad de la cosa, el cual puede ser indistintamente de derecho público -expropiación- , o de derecho privado -compraventa, donación, cesión- pues como lo dice el autor mencionado, lo que somete una cosa o bien al régimen dominial no es el medio por el cual fue adquirida esa cosa por el Estado sino su 'afectación' al uso público por el Legislador dado el mentado carácter atributivo que explica Marienhoff en la obra ya citada" (fs. 314, entre comillas simples, cita de la obra de Marienhoff mencionada).

.Transcribió parte del fallo de la CSJN "Bergadá Mujica, Héctor c/ Río Negro, Provincia de s/ reivindicación de inmueble" (Fallos, 329:5793): "La ocupación del bien y la posterior incorporación del camino al dominio público fue consentida tácitamente por el actor y por su antecesor en el dominio, ya que ellos habrían podido oponerse a la ejecución de las obras mediante los remedios posesorios pertinentes hasta tanto el procedimiento legal de la expropiación les privara de su propiedad y no lo han hecho. -Esta Corte tiene dicho que 'cuando el Estado, nacional o provincial, sobre el terreno de un particular y con conocimiento de éste, realiza una obra pública y la entrega al uso de la colectividad, ya no puede mantenerse la distinción entre el terreno, que seguiría siendo del dominio particular y regido por el Código Civil, y la obra perteneciente al público y ajeno, por consiguiente, al régimen de dicho Código. Se trata en adelante de un bien material y jurídicamente indivisible... sujeto en su conjunto y unidad a un mismo régimen legal. Como bien del dominio público, está fuera del comercio del derecho privado y, no cabe en consecuencia, respecto de él o de cualquiera de sus partes, el ejercicio de acciones reales...' (Fallos, 239:129 y sus citas).- Sin embargo se ha dejado a salvo, en situaciones como la de autos, la procedencia del ejercicio de una acción personal por parte del particular a fin de obtener la indemnización correspondiente a la privación de su propiedad e incluso se ha incluido en la condena la opción al demandado de satisfacer ese resarcimiento, en la medida en que el planteamiento introducido por las partes en el pleito lo permitiera (conf. fallo citado en el párrafo anterior y sus citas). En tales condiciones, puede afirmarse -como en el precedente de Fallos, 159:207- que la acción no persigue fundamentalmente el fin de reposición que consagra el Art. 2758 del Código Civil sino su sucedáneo del Art. 2779". A continuación, señaló que la propia accionada expresó la pertinencia para el caso de autos de una acción en los términos del art. 2779 del Código Civil -en coincidencia con la doctrina del fallo transcripto-, dejando a salvo que "lo plantea en el entendimiento que la sentencia a dictarse, no podrá expedirse otorgando nada que no haya sido instado. Sostuvo también que, sin perjuicio de lo anterior, el reclamo de indemnización por privación de uso articulado por la actora tornaba aplicable la jurisprudencia citada (fs. 314 vta.).

Resolvió en consecuencia rechazar la reivindicación efectuada, y con invocación del principio iura novit curia decidió hacer lugar a la indemnización reclamada, agregando que "no puede soslayarse la privación del uso de la propiedad de la actora, que es reconocida por el GCBA, ni el abandono de la expropiación." (fs. 315).

En cuanto a la prescripción invocada por el GCBA, la jueza de primera instancia señaló que su interposición había sido extemporánea, sin perjuicio de lo cual sostuvo que ".en el escrito de contestación de demanda el GCBA reconoce la carta documento enviada por la parte actora con fecha 28/03/00, por lo que la defensa opuesta debe ser rechazada" (fs. 315 vta.).

5. La sentencia reseñada en el punto anterior fue motivo de sendas apelaciones por la parte actora y la demandada (fs. 323 y 335 respectivamente). La Cámara a quo declaró extemporáneo el recurso de apelación del GCBA.

a) En el memorial obrante a fs. 341/348 vta., la Sra. Rocca de Hermida señaló -siguiendo a Marienhoff en la misma obra que la sentenciante en el fallo recurrido- que "únicamente por declaración legal puede establecerse la dominialidad de una cosa, por lo que un acto administrativo no puede ser fuente de atribución del carácter público o privado de una cosa" (fs. 341). Se agravió de que en el caso de autos "no hubo declaración legal que estableciera la dominicalidad del bien y tampoco un medio jurídico de derecho público o privado por el cual se adquirió la propiedad del bien". Destacó en particular que no puede alegarse la vigencia de las normas que habían afectado el inmueble a expropiación (ordenanza 33.987 y ley 22.569) pues existe una sentencia firme que declaró esa expropiación abandonada (fs. 342).

Respecto de los precedentes citados en el fallo recurrido, la apelante subraya que, a diferencia de lo ocurrido en aquellos casos, no consintió en ningún momento el proceder de la demandada, al que calificó de "arbitrario e ilegítimo" (fs. 343). Recuerda que, al contrario, procedió a realizar las intimaciones por carta documento que se relatan en el punto 1 de estas "resultas". Afirmó -respecto de la jurisprudencia de la CSJN referenciada en el la sentencia apelada- que ".este caso es distinto de los anteriores, pues hubo sentencia firme por abandono de la expropiación, previo allanamiento de la demandada; en los otros casos había declaración de utilidad pública." (fs. 344).

Introdujo jurisprudencia de la CSJN que permitió, en situaciones que entiende análogas, la sustitución de la reivindicación del bien por el pago del justo precio, cuando el primero estaba afectado al uso público (fs. 344).Los restantes agravios expresados por la actora referían al monto que se asignó a los frutos civiles del inmueble, la fecha a partir de la cual debían pagarse los intereses de esos frutos y la imposición de costas en el orden causado.

b) Por su parte, el GCBA (fs. 354/361), en ocasión de contestar traslado de los agravios destacó, apoyándose una vez más en estos autos en citas de Marienhoff, que existiría una diferencia entre la "asignación de carácter público a un bien" y la de su "afectación" al dominio público (fs. 355 vta.). Agrega que a partir de esa afectación ".la cosa queda regida por el derecho público como dependencia dominial" y que para instrumentarla no es necesario un acto legislativo (fs. 356 y 356 vta.). Trató además los otros agravios introducidos por la actora.

6. La sala I de la Cámara CAyT, por mayoría, confirmó la sentencia de grado en cuanto rechazaba la reivindicación.

Respaldó lo expresado por la jueza de grado en cuanto a que "no se encuentra discutido en autos sobre el uso público del bien en cuestión, ambas partes coinciden en señalar que el predio es hoy una plaza" e hizo suyas las referencias a la obra de Marienhoff, especialmente que "para que el bien o cosa sea considerado como dependencia del dominio público, y sea sometido al régimen pertinente, es menester que dicho bien o cosa estén afectados al 'uso público'". Transcribió un fragmento del Tratado de derecho administrativo, tomo V, del mismo autor: "sin ley que le sirva de fundamento ningún bien o cosa tendrá carácter dominical" (fs. 376).

La Cámara a quo también distinguió la asignación de carácter público a una cosa de su afectación al uso y goce de la comunidad, precisando -con cita de Marienhoff-que la segunda "puede efectuarse por ley, por acto administrativo o por hechos de la administración" (fs. 376 vta.). Sostuvo en este sentido que, por principio, la acción de reivindicación contra bienes incorporados al dominio público procede únicamente cuando esa incorporación se hubiera realizado con vicios en el procedimiento (fs. 377). Precisó que "en el caso de autos, no hay lugar a dudas que el inmueble de marras pertenece a la actora (el destacado no está en el original). No obstante ello, de las pruebas de autos resulta que sobre el mismo hoy existe una plaza, la cual es indudablemente un "bien de dominio público" de la Ciudad de Buenos Aires, desde que se trata de una obra destinada al uso directo de la comunidad." (fs. 378), y que ".sin dejar de reconocer el abandono de la expropiación., y la posterior ocupación del bien por parte del gobierno, no puedo dejar de considerar que la parte actora estaba al tanto de la construcción de la plaza en febrero de 2000 y sus únicos reclamos, anteriores a este juicio, estaban dirigidos exclusivamente a la percepción de un resarcimiento." (fs. 378 vta.). Por último, consideró aplicable la jurisprudencia del caso "Bergadá" citada en el fallo de primera instancia (fs. 378 vta.).

7. Contra esa resolución, la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad por considerar que se encontraban violados "su derecho de propiedad, tutelado por los arts. 14 y 17 CN y 10 y 12 inc. 5 CCBA, afectándose asimismo el principio de igualdad ante la ley" (fs. 392 vta.). Se agravió, a su vez, del que consideró un apartamiento de la doctrina de la CSJN en los precedentes "Agustín M. Roca y otros c/ Nación Argentina", sentencia del 10 de noviembre de 1944 (Fallos 200:196) y "Cabanellas, Juan c/ Municipalidad del Rosario" (Fallos 159:207).

El recurso fue contestado por la parte demandada a fs. 400/404. La Cámara admitió el recurso en lo relativo al rechazo de la acción de reivindicación y lo rechazó respecto de la imposición de costas. De las actuaciones no surge que ese rechazo parcial haya sido motivo de queja.

8. El Fiscal General Adjunto en su dictamen propició que el Tribunal declare mal concedido el recurso (fs. 415/417).

Fundamentos:

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La accionante considera que la sentencia recurrida afecta su derecho constitucional de propiedad, que funda en el art. 17 de la CN y en el art. 12 inc. 5 de la CCBA y su derecho constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 CN y art. 11 CCBA).

2. Parece oportuno, a partir de lo reseñado en las "resultas" que anteceden, destacar y precisar los hechos y contingencias jurídicos a los que estuvo sometida la accionante como propietaria del inmueble reivindicado en autos, a partir de que fuera declarado de utilidad pública, 28 años atrás.

Surge del expediente "Rocca de Hermida, Silvia Amalia c/ MCBA s/ expropiación", expte. nº 41.975/90 que tramitó ante la justicia Nacional en lo Civil, que el inmueble reivindicado en autos fue declarado de utilidad pública por ley 22.569 -que consecuentemente autorizó su expropiación- en abril de 1982.

En julio de 1990, transcurrido en exceso el plazo previsto por el art. 33 de la ley 21.499 sin que la ex MCBA emprendiera la expropiación autorizada, la actora promovió demanda por abandono de expropiación. El demandado se allanó a la pretensión manifestando que "se reconoce la titularidad del dominio de la actora sobre el inmueble objeto de autos", ello atento a la prueba documental acompañada al escrito de inicio entre la que se contaba un certificado de dominio emanado del registro de la Propiedad Inmueble (fs. 49 vta. del expediente citado). Así, con la conformidad de la parte actora y atento el allanamiento de la ex MCBA a su pretensión, se hizo lugar a la demanda y se declaró abandonada la expropiación del inmueble que motiva el caso de autos.

Durante la etapa de ejecución, en diciembre de 1990, la sentencia se notificó mediante oficios a la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastro de la Municipalidad de Buenos Aires. Así consta en los informes emitidos por esa dirección en relación a las dos parcelas con que se integra el inmueble reivindicado (fs. 12/19).

Como ya señalé, la titularidad del dominio de la actora sobre el inmueble estaba explícitamente reconocida por el demandado. Además, el abandono de la expropiación estaba judicialmente declarado y en cabal conocimiento del GCBA.

Aún así, las constancias del expediente 49.597/98, permiten afirmar que los diferentes órganos de la autoridad demandada se empeñaron en argumentar a partir de una noción equivocada de la situación jurídica del inmueble. En el dictamen de fs. 1, por ejemplo, se menciona que el inmueble es "de propiedad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires". En el dictamen de fs. 9/11 se sostiene que ".el predio de marras pertenece al dominio público de la Ciudad de Buenos Aires.". A fs. 27/28 vta. la Procuración General de la Ciudad dictaminó que debía demolerse la finca ubicada en el inmueble, al que se refirió como "perteneciente al Gobierno de la Ciudad". Fue en este contexto que, en el año 2000 -transcurridos 18 años de la publicación de la ley 22.569 y 10 de la sentencia de abandono de expropiación- la autoridad demandada procedió a colocar en el inmueble de propiedad de la accionante una plaza pública.

La reacción de la actora ante este proceder ilegítimo del GCBA está documentada en el expediente administrativo 20.297/2000 donde obran sendas cartas documento que no tuvieron ninguna respuesta. Me referiré más adelante al sentido y valor jurídico que cabe darle a estas piezas, destacando por ahora que en ambos casos la actora se refiere a la actividad de la autoridad demandada como "perturbación a mi derecho de propiedad" o "actos que perturban mi propiedad" (fs. 21/24).

Ante el silencio de la Administración, la actora promovió la acción real que motiva esta intervención. Reitero, una vez más, que el de autos es el segundo proceso judicial que inició la Sra. Rocca de Hermida a fin de hacer cesar las intromisiones del GCBA en el ejercicio de su derecho de propiedad.

3. En atención al papel central que la doctrina de Miguel Marienhoff en su "Tratado de Derecho Administrativo, tomo V" (Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998) ocupa en las argumentaciones que exponen las instancias de mérito es indispensable detenerse y analizarla. Debido a su rol central en las decisiones de las instancias previas, también es importante. Señala que la locución dominio público es adecuada para designar a la categoría de bienes no perteneciente individualmente a los administrados o particulares, destinada al uso público -sea éste directo o indirecto-, y sometida a un régimen jurídico especial (pág. 31). Avanza en la definición diciendo que "el dominio público consiste, en síntesis, en una masa o conjunto de bienes. Éstos, por los fines que con ellos se tiende a satisfacer, hállanse sometidos a un régimen jurídico especial de derecho público. Todo ello constituye la llamada teoría del dominio público" (pág. 43).

Debe advertirse que, hasta aquí, los esfuerzos del autor están dirigidos a conceptualizar la categoría jurídica de "dominio público" mediante la identificación de unos elementos básicos capaces de integrar su definición. Es en ese contexto que introduce la noción de los elementos objetivo, subjetivo, normativo y teleológico del dominio público, referidos por el fallo recurrido a fs. 376 y el que éste confirma a fs. 313 vta.

Así, el autor establece que "los 'elementos' esenciales que integran la noción conceptual de dominialidad son cuatro: el subjetivo, que se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes dominicales; el objetivo, que se relaciona con los objetos (bienes o cosas) susceptibles de integrar el dominio público; el teleológico, referente al 'fin' a que debe responder la inclusión de una cosa o bien en el dominio público; por último el elemento normativo o legal, en cuyo mérito se determina cuándo una cosa o bien que reúna los demás caracteres ha de ser tenido como dominial, pues mientras un sector de la doctrina admite que los bienes del dominio público son tales, o que pueden serlo, por su naturaleza, otro sector -en el cual me incluyo- sostiene que ningún bien o cosa puede tener carácter dominical sin ley que le sirva de fundamento" (pág. 55, el destacado es mío).

Según Marienhoff, entonces, son cuatro los extremos que definen si un bien es efectivamente del dominio público. Luego precisa en qué casos deben tenerse por verificados los extremos mencionados (por ejemplo, quiénes pueden ser titulares de bienes del dominio público o qué objetos pueden ser sus dependencias). En este orden de ideas, dice que aunque un bien puede reunir alguno o algunos de los elementos "esenciales de la dominialidad", eso no autoriza a tenérselo como dependencia del dominio público, y que "si uno de esos elementos falta, aunque concurran los otros, el bien o cosa no puede ser tenido por dominical. Por eso muchos autores se equivocan cuando tienen por incluidas en el dominio público a cosas respecto de las cuales concurre un solo elemento, el teleológico o finalista, por ejemplo, faltando los otros elementos, ya sea el normativo o legal o, especialmente, el subjetivo" (pág. 56, el destacado es mío).

Es claro que para Marienhoff no puede tenerse a un bien como dependencia del dominio público por su sola afectación al uso público (elemento teleológico) y, en este sentido, es concluyente la nota al pie número 30: "Juzgo equivocada la opinión de Yorudzu Oda, quien, para considerar dominial una cosa, sólo atiende al 'fin público' (elemento teleológico) a que la misma está destinada, olvidando por completo el elemento primario: el subjetivo, como también los demás elementos. Por esa vía llega a considerar 'públicas' algunas cosas pertenecientes a 'particulares' o administrados, lo que es inadmisible. Este autor sostiene el siguiente contrasentido: como la afectación a un 'fin público' -dice- es el único signo a considerar para que una cosa sea tenida por dominical, puede ocurrir que una propiedad privada constituya una cosa pública. Pone como ejemplo el caso en que el Estado instale una oficina de correos en un edificio que le haya sido dado en arrendamiento por su propietario, o exponga en un museo nacional objetos de arte consignados por un particular. Ese edificio y esos objetos de arte -añade- deben ser considerados como bienes del dominio público, aunque su propiedad pertenezca a un simple particular (Oda, página 327). Tal conclusión es inconcebible: no puede haber bienes dominicales pertenecientes a un particular. Lo único que ocurre en semejantes casos es que, mientras las cosas -el "edificio" y los "objetos de arte", en la especie- permanezcan afectadas a esos fines de utilidad pública o a esos servicios públicos, estarán sujetas a un régimen jurídico diferencial, que en el caso del edificio impedirá el desalojo de la oficina de correos y en el caso de los objetos de arte que éstos sean vendidos por acreedores del propietario y entregados a quienes resulten compradores. Pero sin perjuicio de ese régimen diferencial, dichos bienes constituyen una 'propiedad privada' de sus respectivos dueños, que son personas particulares. El error en que incurrió Oda obedece a que, para considerar como dominial una cosa, sólo consideró uno de los cuatro elementos integrantes de la noción de dominio público, desdeñando los demás elementos" (pág. 56, el destacado es mío).

Lo citado hasta aquí también es suficiente para sostener con seguridad que, para el autor, los bienes pertenecientes a un particular no pueden ser del dominio público del Estado. Así, al dedicarse a determinar quién es el sujeto titular de las cosas dominicales, señala que existen en ese aspecto dificultades y controversias pero que "hay un punto sobre el cual la generalidad de la doctrina hállase conteste: los bienes del dominio público jamás pueden pertenecerles a las personas particulares, a los administrados. Ese es el punto de partida" (pág. 57).

El análisis efectuado y en especial la importancia que el concepto de "afectación al uso público" ha tenido en la decisión recurrida, hacen necesario insistir en el sentido que Marienhoff le asigna al concepto. El autor define la afectación "como el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad" (pág. 182) y propone ejemplos que aclaran su opinión: "dejar expedita la cosa (calle, puente, monumento, etc.) al uso público", "inauguración de la obra.", y "retiro de los avisos u obstáculos que prohibían o impedían el acceso al público" son algunos de ellos (pág. 192 y 193). Agrega que "las cosas incorporadas a un museo público adquieren condición dominial al ser puestas en situación de que el público las contemple o admire, lo cual constituye una 'cuestión de hecho'..." (pág. 193).

Es evidente que el autor entiende por "afectación al uso público" el medio por el cual el bien se pone a efectiva disposición del público para el uso y goce por la comunidad. Señala que no basta con la disposición legal imprescindible que da carácter público al bien para que éste se considere como del dominio público, sino que agrava los requisitos exigiendo su aplicación actual al aprovechamiento del público general. Es incorrecto atribuirle a Marienhoff el razonamiento según el cual si falta un elemento (el teleológico) no puede considerarse un bien como del dominio público, y entonces -al contrario- si está presente ese elemento (el teleológico) el bien en cuestión es necesariamente dominial. Se trata en el caso de una afirmación de consecuencia errónea: la afectación al uso público no puede por sí determinar la dominialidad del bien en tanto es sólo uno de los cuatros elementos primordiales.

Marienhoff sostiene que existen varios requisitos que debe cumplir la afectación al uso público para ser legítima. Es importante para el caso de autos subrayar que "para que la Administración Pública pueda afectar válidamente una cosa al uso público, es indispensable que dicha cosa se halle en poder del Estado en virtud de un título jurídico que le haya permitido adquirir el dominio de esa cosa. La doctrina está conteste en ello. Tal exigencia es fácilmente comprensible, pues el Estado no puede afectar al uso público cosas que no le pertenezcan. Si la Administración Pública afectase al uso público cosas ajenas, es decir de los administrados o particulares, sin contar con la conformidad de éstos o sin cumplir con los requisitos establecidos en la ley fundamental, vulneraría la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad" (pág. 201, el subrayado es propio).

4. Párrafo aparte merece la introducción de la doctrina del fallo "Boza, Gregorio c/ Prov. de Buenos Aires", sentencia del 23/10/1957 (Fallos, 239:129)". Transcripta a fs. 378 obra la siguiente cita: "cuando el Estado, nacional o provincial, sobre el terreno de un particular y con conocimiento de éste, realiza una obra pública y la entrega al uso de la colectividad, ya no puede mantenerse la distinción entre el terreno, que seguiría siendo del dominio particular y regido por el Código Civil, y la obra perteneciente al público y ajeno, por consiguiente, al régimen de dicho Código. Se trata en adelante de un bien material y jurídicamente indivisible (arg. del art. 2326 Código Civil), sujeto en su conjunto y unidad a un mismo régimen legal. Como bien del dominio público, está fuera del comercio del derecho privado y, en consecuencia, no cabe respecto de él o de cualquiera de sus partes el ejercicio de acciones reales, como lo ha dicho esta Corte (Fallos, 109:403, considerandos 4º y 5º; 114:327) y como resulta de lo dispuesto por los arts. 2387, 2757 y concordantes del Código Civil".

El caso "Boza" trató de una acción de reivindicación promovida en julio de 1944 contra la Provincia de Buenos Aires. El inmueble en cuestión era una porción de tierra en la que la autoridad demandada había construido "el Mercado de Frutas de Tigre" (pág. 134 de la colección citada). La Provincia había recibido el bien reivindicado -propiedad del actor- en donación de un tercero que no era, desde luego, su propietario. Resultó probado en el caso que el accionante conocía esta situación y que permitió que el demandado construyera en una porción de su inmueble el mercado de frutas, a fin de beneficiarse del mayor valor que ello implicaría para las partes restantes de su propiedad. La CSJN entendió que en el caso "la voluntad de los propietarios del terreno, [que] era necesaria para la ejecución de la obra pública y para la incorporación de toda ella al dominio público". En ese sentido, la Corte valoró especialmente el asentimiento del dueño del terreno, que había especulado con el aumento de valor de su propiedad y había querido, entonces, la incorporación de su bien al dominio público. Volveré sobre este punto en el apartado 5 b).

5. Corresponde ahora tratar cómo el fallo recurrido concluye con el rechazo de la acción de reivindicación.

a) A fs. 376 el juez Centanaro afirma que "no se encuentra discutido en autos sobre el uso público del bien en cuestión, ambas partes coinciden en señalar que el predio es hoy una plaza". A continuación realiza citas textuales de Miguel Marienhoff "Tratado de Derecho Administrativo, tomo V" (Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998) de las que reproduciré los fragmentos más pertinentes: "... Para que el bien o cosa sea considerado como dependencia del dominio público, y sea sometido al régimen pertinente, es menester que dicho bien o cosa estén afectados al 'uso público', directo o indirecto." y "sin ley que le sirva de fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter dominical".

El magistrado reseña que "haciendo alusión al elemento normativo y al doctrinario citado precedentemente, la apelante aduce que en el presente caso no hubo declaración legal que estableciera la dominicalidad del bien" (fs. 376). Opone a esto nuevas citas de Marienhoff: "...en nuestro ordenamiento jurídico, el carácter público o privado de las cosas única y exclusivamente puede ser establecido por la Nación, a través de una ley formal, dado que la pertinente atribución le incumbe al Congreso (Constitución Nacional, artículo 67, inciso 11). El acto administrativo... jamás puede ser fuente atributiva del carácter público o privado de una cosa. La administración sólo podrá 'crear' los bienes que integrarán el dominio público llamado 'artificial' (plazas...); pero la condición o carácter jurídico... no derivará del acto administrativo, sino de lo dispuesto por la ley. ... no debe olvidarse que una cosa es la 'afectación' al uso público, y otra cosa muy distinta la atribución del carácter público o privado de los bienes" (fs. 376 vta.).

Luego añade que "la asignación del carácter público a una cosa significa establecer que la misma tendrá calidad dominial, como integrante o dependiente del dominio público. Ahora bien, para que el bien o cosa quede efectivamente incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución, es necesaria su afectación al uso y goce de la comunidad. Después de ésta, la cosa queda regida por el derecho público como dependencia dominial, quedando efectivamente incorporado al uso público" (fs. 376 vta.).

Sobre el concepto de "afectación al uso público" cita nuevamente a Marienhoff: "La afectación es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad ... puede consistir en un 'hecho' o en una 'manifestación de voluntad' del poder público. ... De manera que la afectación puede efectuarse por ley, por acto administrativo o por hechos de la Administración" (fs. 376 vta.).

La Cámara a quo no extrae conclusión alguna de las citas doctrinarias que he reseñado, limitándose a transcribirlas sin especificar qué consecuencias les atribuye en el caso de autos. Sin embargo, puede inferirse -en atención a la forma en que resuelve la cuestión-, que procura justificar la conducta del Gobierno y para ello interpreta que la construcción en el inmueble de la actora de una plaza pública constituyó una "afectación al uso público" que podía instrumentarse por actos y hasta por hechos de la Administración. De ahí que no repute ilegítimo al accionar de la autoridad. Pretende también que el inmueble de la actora, por esa "afectación" debe considerarse una dependencia del dominio público de la Ciudad.

Ya he abundado en el punto 3. de este voto acerca de la inteligencia que cabe atribuirle al desarrollo de Marienhoff sobre el dominio público. Ésta se opone a aquello que la Cámara ha querido justificar a su costa: de la pretendida legitimidad del procedimiento por el cual el bien se "afectó" al uso público (elemento teleológico) no se sigue que éste sea del dominio público, pues eso depende de la concurrencia de los tres elementos restantes que, a su vez, deberán aparecer sin vicios en su legalidad.

b) A fs. 378 de la sentencia recurrida de inconstitucionalidad, la Cámara afirma que "no hay lugar a dudas que el inmueble de marras pertenece a la actora. No obstante ello, de las pruebas de autos resulta que sobre el mismo hoy existe una plaza, la cual es indudablemente un 'bien de dominio público' de la Ciudad de Buenos Aires, desde que se trata de una obra destinada al uso directo de la comunidad (art. 2340, inc. 7º del Código Civil) ". A continuación cita la jurisprudencia del caso "Boza", transcripta en el punto 4 de este voto y afirma que "no puedo dejar de considerar que la parte actora estaba al tanto de la construcción de la plaza en febrero de 2000 y sus únicos reclamos, anteriores a este juicio, estaban dirigidos exclusivamente a la percepción de un resarcimiento por la privación del bien", y que "corresponde destacar que la accionante podría haberse opuesto a la ejecución de la obra mediante los remedios posesorios pertinentes, y no lo hizo, tan sólo se limitó a intimar a la parte demandada a fin de que se expida sobre su proceder." (fs. 378 vta.).

Se omite nuevamente precisar qué conclusión se sigue de lo manifestado y lo transcripto, o cómo eso determina la solución del caso. Un ejercicio hermenéutico permitiría presumir que el Tribunal a quo entiende aplicable el precedente "Boza", y que atribuye a la omisión de intentar remedios posesorios la virtualidad de consentir la turbación de su propiedad y niega todo valor a las cartas documento de fs. 21/24.

Las profundas diferencias en las circunstancias fácticas entre el precedente citado y el caso de autos impiden realizar analogía alguna. La doctrina del fallo "Boza" no es aplicable a la presente acción. Ello porque se trató en aquel precedente de un accionante que, a sabiendas de que su inmueble había sido donado al Estado por quien no era su propietario, permitió que allí se construyera una obra pública que incrementaría el valor de las zonas aledañas, también de su propiedad. Aquel propietario omitió deliberadamente cualquier manifestación de oposición ante la actividad administrativa con la expresa finalidad de beneficiarse de ella, lo que quedó debidamente acreditado en el caso en cuestión (ver Fallos, 239:138). No pueden trazarse paralelos entre la omisión deliberada y tendiente a fines específicos en el precedente "Boza", con la conducta activa de la Sra. Rocca de Hermida. Aún si se aceptara que la actora articuló medios erróneos para oponerse, su voluntad final de hacer cesar la construcción de la plaza en el inmueble de su propiedad surge inequívoca.

Las referencias en la resolución recurrida al caso "Agustín M. Roca y otros c/ Nación Argentina", sentencia del 10 de noviembre de 1944, y la cita doctrinaria que le sigue (fs. 377 vta. y 378) en nada alteran lo hasta aquí expuesto. No hay razones para entender que allí la CSJN haya enumerado las acciones que el particular tenía a su disposición en forma taxativa y con carácter general. El alto Tribunal no evaluaba en esos casos la eficacia de los remedios escogidos, sino que exigía actividad opositora del particular, de la que los "remedios posesorios" pueden considerarse un ejemplo -como también podrían serlo las actuaciones administrativas incoadas por la actora-.

La interpretación que los jueces Centanaro y Balbín hacen de las conductas de la actora es, a mi juicio, insostenible. La afirmación de fs 378 vta. de que sus reclamos estaban únicamente dirigidos a obtener un resarcimiento es errónea y resulta irrelevante. Es razonable lo que afirma la Sra. Rocca de Hermida en su recurso de inconstitucionalidad en cuanto: "estaba el antecedente del juicio por abandono de expropiación, con sentencia firme. Ante la demolición de lo que quedaba de las construcciones en el año 2000 y teniendo en cuenta dicho antecedente, mi actitud no fue de consentimiento sino, sino de perplejidad" (fs. 392 vta.).

El decreto 1510/1997 regula los principios del procedimiento administrativo en la Ciudad de Buenos Aires, el art. 22 establece "c) Informalismo: excusación de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente", debe tenerse en cuenta que no se exige a los ciudadanos contar con patrocinio jurídico para ser parte en un procedimiento administrativo y peticionar a las autoridades. Es claro en este ámbito que no podía exigírsele a la actora -que no estaba obligada a contar con asesoría letrada- un texto más específico o técnicamente atinado que el que volcó en sus cartas documento donde específicamente se quejó de perturbaciones en el ejercicio de su derecho de propiedad. Por lo expuesto, no puede sostenerse válidamente que la actora haya consentido por acción u omisión la construcción de la plaza. Al contrario, de las constancias de autos surge inequívoca su oportuna oposición.

c) Por último, me referiré al desarrollo que realiza el Dr. Cetanaro a fs. 377 y siguientes acerca de la procedencia de la acción de reivindicación contra bienes del dominio público del Estado, y de la posibilidad de sustituir una sentencia que ordene la restitución del bien por una condena al pago de una indemnización.

Comienza señalando que "no podemos dejar de soslayar que el principio general es que esta acción contra bienes de dominio público es improcedente (Fallos 109:403; 114:327), porque al estar fuera del comercio de derecho privado, no puede existir en relación a ellos propiedad alguna (art. 2.604 Código Civil), no existiendo, en consecuencia, acción reivindicatoria, por derivar la misma de la otra (art. 2758 Código Civil). Ahora bien, cuando la incorporación del bien al dominio público ha sido por medio de un procedimiento viciado, inhábil para constituir un título perfecto para adquirir la propiedad, se ha considerado que es susceptible de reivindicación (conf. Fallos 113:64; JA 14:1133). Se han tratado de casos en los cuales no ha habido una ley que autorice su expropiación, de bienes que han pasado a ser de dominio público por el destino que se le han dado" (fs. 377). A continuación, afirma que "para los casos que ha habido una ley expropiatoria las sentencias sólo disponen un resarcimiento pecuniario para el caso que haya sido solicitado supletoriamente, o esbozado por las partes, por lo menos, en el respectivo memorial (Conf. Fallos 159:207)" (fs. 377 vta.). Concluye que "distinto es el caso en que los particulares que ejercieron la acción de reivindicación consintieron tácitamente el accionar de la administración" (fs. 378).

A renglón seguido, sostiene que "En las presentes actuaciones, sin dejar de reconocer el abandono de la expropiación declarada en los autos caratulados "Rocca de Hermida Pini, Silvia Amalia contra M.C.B.A. sobre expropiación", expte. Nº 41.975/90, con sentencia de fecha 23 de octubre de 1990, y la posterior ocupación del bien por parte del Gobierno, no puedo dejar de considerar que la parte actora estaba al tanto de la construcción de la plaza en febrero de 2000 y sus únicos reclamos, anteriores a este juicio, estaban dirigidos exclusivamente a la percepción de un resarcimiento por la privación del bien" (fs. 378 vta.)" En este punto, también sin especificar cómo de las premisas que pondera se sigue la conclusión a la que arriba, concluye que "todo lo que procedería en situaciones como la presente, y siempre y cuando se den las condiciones para tal, sería el ejercicio de una acción personal por parte de la demandante en aras de obtener la indemnización correspondiente a la privación de su propiedad. En los precedentes en que el máximo Tribunal ha incluido en la sentencia la opción al demandado de satisfacer la justa indemnización (Fallos 159:207) o el pago del precio y el resarcimiento de los perjuicios (Fallos 200:196) (conf. Fallos 239:129) fue porque las partes habían introducido el planteamiento respectivo oportunamente.

"No cabe esta posibilidad en las presentes actuaciones, ya que la acción interpuesta en la demanda, los extremos en que la litis quedó trabada y la posición de las partes en el transcurso del pleito, no permiten que me expida al respecto" (fs. 378 vta.).

Puede inferirse que el fallo recurrido ha querido dar al caso de autos el tratamiento propio de precedentes -que yerra al considerar análogos- en los que había existido ley de expropiación previa al desapoderamiento ilegítimo. Esto constituye un error de derecho porque, judicialmente declarado el abandonado de expropiación -tal como ocurrió en estos autos-, la declaración de utilidad pública caduca (según los términos en que la ley 238 regula el instituto). Otro error consiste en suponer, según ya he explicado en el párrafo que precede, que la actora consintió las turbaciones a su derecho de propiedad.

6. De las circunstancias fácticas del caso y de las actuaciones con efectos jurídicos en sede administrativa y en sede judicial surge que el inmueble objeto de reivindicación es propiedad de la actora, tal como fue varias veces admitido por el Gobierno de la Ciudad. Surge a su vez que el bien reivindicado fue ilegítimamente afectado al uso público por el demandado, y que no concurre ningún atenuante que mande o permita sustituir la restitución debida con una condena al pago de daños y perjuicios. Las citas parciales de Marienhoff y la transcripción antojadiza de precedentes de la CSJN en nada alteran esta conclusión.

Como he precisado en el apartado 5. de mi voto, los fundamentos del fallo recurrido de inconstitucionalidad no son sino aparentes y, por lo tanto, incapaces de sostener la solución propuesta. El rechazo arbitrario de la acción de reivindicación implica para la actora la privación ilegítima de la propiedad del inmueble en cuestión, con menoscabo al derecho de propiedad (art. 17 CN y art. 12 inc. 5 CCBA).

7. Por lo expuesto, corresponde revocar la sentencia impugnada en cuanto fue materia de agravio y hacer lugar a la acción de reivindicación. Con costas a la demandada. Así lo voto.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La parte recurrente logra acreditar la existencia de una cuestión constitucional consistente en que el GCBA le habría expropiado inmueble de su propiedad ubicado en la Av. San Juan 1602/14, esquina Cevallos 1205, sin que estuviesen dadas las condiciones que prevén para ello los arts. 12, inc. 5, de la CCBA y 17 de la CN. En este orden de ideas, la Sra. Rocca de Hermida manifiesta que aun cuando en el año 1990 fue declarado judicialmente el abandono de la expropiación de ese inmueble (cf. la ley 22.569), la Ciudad dispuso de él, de hecho, dándole la finalidad para la que había sido declarada su utilidad pública, al construir la plaza Alfonsina Storni. Sostiene, asimismo, que no recibió importe alguno por esa expropiación de hecho. En esas condiciones, afirma que el obrar del GCBA resulta violatorio de lo dispuesto en las normas constitucionales mencionadas supra.

2. Dadas las particularidades que detenta la presente causa, vale la pena repasar, cronológicamente, aquellos hechos vinculados al inmueble sito en la Av. San Juan 1602/14, esquina Cevallos 1205, que se hallan acreditados en la sub lite, sin que exista controversia al respecto, y que resultan relevantes para resolver la presente controversia:

a.En el año 1978, mediante la Ordenanza 33.987, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires desafectó, entre otras, las parcelas donde está ubicado el mencionado inmueble (nomenclatura catastral: Circunscripción 12, Manzana 14, Sección 14, Parcelas 1 y 2) del distrito RU, para incorporarlas al UP (Urbanización Parque) (cf. el art. 1 de esa Ordenanza), con el objeto de destinar esos lugares al equipamiento de espacios verdes de la Zona Sur.

b.En el año 1980, el Congreso, como legislatura local, con el objeto de efectivizar los cometidos de esa Ordenanza, declaró de utilidad pública y sujetó a expropiación, en lo que acá importa, al inmueble sito en la "Avenida San Juan Nº 1602/14 de la Capital Federal, designado como Circunscripción 12, Sección 14, Manzana 14, Parcela 1." (cf. art. 1 de la ley 22.569); y facultó a la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires a realizar las gestiones tendientes a dar cumplimiento a esa declaración (cf. el art. 2 de esa misma ley).

c.En junio de 1990, la Sra. Rocca de Hermida, ante la inacción por parte de la MCBA, inició demanda ante la Justicia Nacional en lo Civil con el objeto de que se decretase el abandono de la expropiación dispuesta por la ley 22.569 (v. fs. 41/42 vuelta del expediente nº 41.975/90 agregado a las presentes actuaciones).

d.En septiembre de ese año, la MCBA se presentó en esa causa y se allanó a la demanda (v. fs. 49/49 vuelta del mencionado expte.).

e.En octubre también de ese año, el juez civil, el Dr. Rojo Vivot, hizo lugar a la demanda y declaró abandonada por la MCBA ".la expropiación a que, por Ordenanza 33.987 y ley 22.569, se hallaba afectado el inmueble sito en la Avda. San Juan 1602/14, esquina Virrey Ceballos 1205, de esta ciudad, inscripto en la Matrícula F.R. 12-2490; con nomenclatura catastral: Circ. 12, Sec. 14, Parc. 1 y 2." (fs. 53 vuelta, también del mencionado expte. agregado a esta causa).

f. A mediados del 2000, una cuadrilla de operarios de la Ciudad volteó lo que quedaba de edificación en esas parcelas, sacó los cimientos y colocó paneles de césped (fs. 374 vuelta de la sentencia de Cámara).

g. La parte actora, al tomar conocimiento de esos hechos, envió una carta documento al Jefe de Gobierno a fin de que le dijera si nuevamente se declararía sujeto a expropiación su inmueble o sólo se trataba de una situación de hecho (fs. 374 vuelta). Luego de ello, la Administración le solicitó a la parte actora que acreditase su titularidad dominial; requerimiento que cumplió luego de que se hubiese vencido el plazo que le fue dado para ello: 5 días. Finalmente, la Sra. Rocca de Hermida envió otra carta documento en el mismo tono que la anterior (fs. 374 vuelta), de la que no tuvo respuesta.

h.Las mencionadas Parcelas 1 y 2 hoy son parte de una plaza: la plaza Alfonsina Storni (v. el peritaje de fs. 213/233 vuelta al que remite la Cámara, las fs. 402 vuelta de la contestación del recurso de inconstitucionalidad, y la sentencia de Cámara, entre muchas otras).

2.1. A esa breve reseña, cabe agregar que, según surge de la sentencia de Cámara, sin que, tampoco, exista controversia al respecto, el inmueble que dio lugar a la presente controversia, el ubicado en Av. San Juan 1602/14, esquina Cevallos 1205, pertenece a la Sra. Rocca de Hermida (v. fs. 378 del voto del Dr. Centanaro, 382 del voto del Dr. Balbín y 383 del voto del Dr. Corti).

3. El art. 12, inc. 5, de la CCBA dispone, en lo que acá importa, que el Estado no puede apropiarse de la propiedad de las personas sin que exista una ley que declare su utilidad pública y consecuente expropiación (en igual sentido describe esa garantía el art. 17 de la CN). Esa regla, por su parte, no prevé excepción alguna. No importa cuál sea la finalidad que el Estado le dé, o pretenda darle, al bien de que se trate, su apropiación siempre debe venir precedida por una ley que revista las características indicadas.

4. En el caso, si bien ha existido una ley que declaró de utilidad pública y sujetó a expropiación al inmueble de la Sra. Rocca de Hermida con el objeto de darle la finalidad que hoy tiene, esa expropiación fue declarada abandonada casi 10 años antes de que comenzaran a realizarse las obras tendentes a construir la Plaza Alfonsina Storni (v. las letras e y f del punto que antecede). De hecho, es el mismo GCBA quien admite, en su contestación del recurso de inconstitucionalidad, que ha "[i]ncorporado el bien, al dominio público, por vías de hecho." (fs. 402 vuelta, el subrayado no corresponde al original). A ello también se agrega el hecho de que no se ha acreditado, ni el GCBA lo alega, que se le hubiese pagado importe alguno a la parte actora por su propiedad.

Así las cosas, coinciden las partes en que: (i) el terreno ubicado en la Av. San Juan 1602/14, esquina Cevallos 1205, es de propiedad de la Sra. Rocca de Hermida; (ii) ese inmueble ha sido ocupado por la Ciudad mediante la construcción de la plaza Alfonsina Storni; y (iii) no se ha pagado importe alguno a la parte actora por su propiedad.

5. Ahora bien, el modo en que corresponde resolver acerca de esa invasión al derecho de propiedad depende, exclusivamente, de cómo las partes han formulado sus pretensiones.

Entre las alternativas que tenía a su alcance, la Sra. Rocca de Hermida ha optado, según aparece en su recurso de inconstitucionalidad, por pedir el valor del inmueble antes que su restitución. En efecto, en el mencionado recurso afirma que la solución que satisfaría sus intereses es la propuesta, en disidencia, por el juez Corti; solución que consiste, en palabras del magistrado, en condenar ".al GCBA al pago del valor del inmueble" (fs. 383 vuelta). En línea con ello, la parte actora sostiene que ".si el Estado quiere hacer del inmueble una plaza pública, como se definió al contestar la demanda, acepto que no me lo restituya, pero que me pague el justo precio, que es su valor de mercado y el resarcimiento de los perjuicios" (fs. 392, el subrayado no pertenece al original). En línea con ello, agrega que "[c]omo considera el Dr. Corti, este caso presenta circunstancias particulares, y que ante la situación singularísima que manifiesta este expediente, no puede ser conducido en términos estrictamente formales, sino que deben desarrollarse procedimientos que tiendan al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, como consecuencia debe pagarse el valor del inmueble, que es la situación que más se ajusta al respeto del orden jurídico (fs. 392 vuelta, el subrayado no pertenece al original). Manifiesta, también, que "[d]ebe tomarse analógicamente el instituto de la expropiación, porque es el más aproximado para dar fundamento a la obligación estatal de resarcir el valor del bien y los daños." (fs. 393). Finalmente, en apoyo a esa petición, cita jurisprudencia de la CSJN en la que el alto Tribunal habría señalado que "'[e]n los casos en que esta Corte ha debido considerar la reivindicación de inmuebles afectados a un fin de utilidad pública, el planteamiento introducido por las partes en el pleito le ha permitido incluir en la condena la opción al demandado de satisfacer la justa indemnización (Fallos 159:207) o el pago del precio y el justo resarcimiento de los perjuicio (Fallos 200:196; 139:129, 23/10/57 Gregorio Boza c/ Provincia de Buenos Aires"' (fs. 392).

Paralelamente, no formula agravio alguno dirigido a obtener la restitución de su propiedad.

5.1. Si bien es cierto que la parte actora no ha formulado de la manera más precisa sus planteos, no lo es menos que el GCBA no se agravia de esa circunstancia, en su contestación del recurso de inconstitucionalidad. De hecho, frente a las alegaciones reseñadas supra el GCBA, no sólo, afirma que ha adquirido la propiedad de la Sra. Rocca de Hermida por medio de vías de hecho, tal como quedó expuesto en el punto 4 de este voto, sino que reconoce, además, un derecho en cabeza de la parte actora que no es el de recuperar su propiedad. En este orden de ideas, señala, en coincidencia con las manifestaciones reseñadas en el punto que antecede, que "la [parte] actora debió encausar el trámite del proceso de acuerdo a lo normado en la Ley Nº 238 de la Ciudad de Buenos Aires y consecuentemente reclamar la indemnización por el valor del terreno" (fs. 402 vuelta). A ello se suma la circunstancia de que un juez de la Cámara, el Dr. Corti, entendió que la petición consistente en que el GCBA abone el valor del inmueble que dio lugar a la presente controversia era una susceptible de ser atendida en esta causa. 6. En resumen, no está discutido que: (i) el inmueble ubicado en la Av. San Juan 1602/14, esquina Cevallos 1205, es de propiedad de la Sra. Rocca de Hermida; (ii) el GCBA se apropió de ese inmueble para darle la finalidad que hoy tiene, una plaza, mediante vías de hecho, sin pagar importe alguno por él; (iii) los agravios de la parte actora, en esta instancia, incluyen la posibilidad de obtener el justo precio por su propiedad; y (iv) el GCBA no controvierte esos planteos, sino que indica que estarían en línea con el derecho que detenta, a su juicio, la parte actora-, por lo que corresponde hacer lugar al planteo de la parte recurrente y condenar al GCBA a que abone el justo precio por el inmueble ubicado en la "Avenida San Juan Nº 1602/14 de la Capital Federal, designado como Circunscripción 12, Sección 14, Manzana 14, Parcela 1 y 2; pago que dará lugar a la transferencia de dominio de ese inmueble de la Sra. Rocca de Hermida al GCBA. 7. Finalmente, cabe señalar que la forma en que propongo resolver la presente controversia no implica convalidar el obrar del estado, sino, estrictamente, hacer lugar a los planteos de la parte actora.

Por lo expuesto, y habiendo dictaminado el Fiscal General Adjunto, voto por: (i) hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad; (ii) revocar la sentencia de fs. 374/384 en cuanto fue materia de agravios; y (iii) devolver la presente causa a la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario a fin de que se dicte sentencia de acuerdo a lo aquí resuelto. Costas a la vencida.

La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero al voto del Dr. Lozano.

Si bien la accionante planteó en su demanda como única pretensión la reivindicación del inmueble de autos, existen distintas circunstancias que justifican, en esta instancia, que se condene al GCBA a abonar a la accionante una indemnización equivalente al valor de la propiedad.

En efecto, está acreditado en la causa que el GCBA se apropió mediante vías de hecho del inmueble propiedad de la actora, sin abonarle importe alguno, y que allí construyó una plaza. En consecuencia, si bien el terreno ha sido adquirido ilegítimamente por parte del GCBA, acoger la acción reivindicatoria implicaría una solución notoriamente disvaliosa, ya que se privaría a la sociedad del uso y goce de un espacio verde destinado al público esparcimiento.

Pero también implicaría consumar una injusticia el rechazo de la presente acción, ya que resulta indudable que la actora posee un derecho a ser resarcida por la sustracción irregular de un inmueble del cual es propietaria. Obligar a la demandante a iniciar un nuevo juicio con ese propósito, significaría aplicar con excesivo rigor formal las normas y principios procesales, y obligar a un dispendio jurisdiccional evitable, máxime teniendo en cuenta que la propia demandada reconoce que a la actora le asistiría derecho a pedir una indemnización por el valor del terreno (ver contestación de demanda -fs. 95 vta./96, ap. 3.- y contestación del recurso de inconstitucionalidad -fs. 402 vta.-), y que la demandante en su recurso de inconstitucionalidad admite la posibilidad de ser satisfecha con el pago de una indemnización equivalente al valor del terreno, en lugar de la restitución pretendida originalmente (ver fs. 392/394 vta.).

En virtud de lo expuesto, voto por admitir el recurso en los términos propuestos por el Dr. Lozano en su voto.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

Adhiero al voto del señor juez Luis F. Lozano, así como a las consideraciones concordantes que expresa en su voto la señora jueza Ana María Conde.

Así lo voto.

Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por Silvia Amalia Rocca de Hermida.

2. Revocar la sentencia de fs. 374/384, en cuanto fue materia de agravios.

3. Devolver la presente causa a la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario a fin de que se dicte sentencia de acuerdo a lo aquí resuelto.

4. Imponer las costas a la vencida. 5. Mandar que se registre, se notifique, y, oportunamente, se remita a la Cámara como fuera dispuesto en el punto 3.