Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2008-12-23


AUTOS N° 74636 (8° CIVIL) (N° 9311 SALA III) "ACOSTA Rosa Alicia y Otra C/ Transportes Automotores 20 de Junio y Otra-Daños y Perjuicios" ///En la ciudad de San Juan, a 23 días de Diciembre de 2008, reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la Presidencia del Dr. Humberto Caballero, y los Dres. Catalina Celia Cúneo de García y Moisés Moya, como Vocales, para conocer sobre los recursos de apelación concedidos a fs.270, 275 y 277 contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2008, obrante a fs. 250/263 EL DOCTOR HUMBERTO CABALLERO DIJO: Que en la sentencia definitiva de primera instancia, el Sr. Juez Aquo resolvió: "I) Hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios impetrada, y condenar a la parte demandada y a la citada en garantía en función de la cobertura de seguros oportunamente suscripta0, a paga r a las accionantes en el término de diez días de quedar firme la presente las sumas por la que prosperan los rubros indemnizatorios precedentemente tratados en los considerandos respectivos.

II) Imponer las costas a la parte demandada vencida".

Contra el pronunciamiento apela la actora a fs. 265, la demandada a fs.267 y la citada en garantía a fs.272 respectivamente; expresando agravios, la actora a fs.306/ 319, la demandada a fs.320/329 y la aseguradora a fs. 330/335, siendo contestados los agravios de la actora a fs.337/342 y fs.344/347, y los agravios de la demandada y citada en garantía respondidos a fs. 349/356 por la actora.

Sin perjuicio de la detallada relación de la causa efectuada por el Aquo, sólo diré que las Sras. Rosa Alicia Acosta y Josefa Elsa Acosta demandan por daños y perjuicios a la Empresa de Transportes 20 de Junio S.A. y contra la aseguradora que en definitiva asuma la defensa de la misma, reclamando se les pague las sumas de dinero que estiman por los daños y perjuicios ocasionados más intereses y costas. Dicen que en fecha 29 de noviembre de 2003, siendo más o menos la 1,15 hs., en circunstancias que las mismas eran transportadas como pasajeras del vehículo dominio CID-066, propiedad de la demandada, interno nº 117, que circulaba por Ruta Nacional 7, a la altura del Km.616 con destino a la ciudad de Buenos Aires, en cercanías de la localidad de Vicuña Mackenna, Pcia. de Córdoba, protagonizó un accidente de tránsito con otro rodado que circulaba por la zona indicada, como consecuencia las actoras sufrieron lesiones físicas, que originó la internación en la Sala de Auxilios de Vicuña Mackena para luego ser trasladadas al Hospital de Rio Cuarto.

Que las lesiones debieron continuar siendo tratadas en esta Provincia por médicos especialistas, así la Sra. Elsa Acosta con un oftalmólogo y la Sra. Alicia Acosta por un especialista en cirugía y piel, por la entidad de las lesiones. Atribuyen exclusiva culpa en las lesiones a la empresa transportista de pasajeros conforme al art. 184 del C. de Comercio y los arts. 1109 y 1113 del C. Civil, la obligación ineludible de llevar sano y salvo el pasajero a destino.

Reclaman en concepto de incapacidad sobreviniente, la Sra. Rosa Alicia Acosta la suma de $ 25.000 y $ 45.000 la Sra. Josefa Acosta. Por gastos de asistencia médica, la Sra. Josefa Elsa Acosta, reclama por anteojos recetados la suma de $278, medicamentos, la suma de $ 50, por fisioterapia para incapacidad visual la suma de $1.200, para la Sra. Rosa Alicia Acosta, se reclama la suma total de $5.593, honorarios médicos y hospitalización.

Daño moral, por los padecimientos sufridos por las lesiones y secuelas, la suma de $ 30.000 para la Sra. Elsa Acosta y la suma de $ 20.000 para la Sra. Alicia Acosta, todo con más intereses desde la fecha del accidente.

Ofrece prueba, que consiste en confesional, documental, testimonial de conocimiento y reconocimiento, pericial médica y prueba anticipada de las actuaciones labradas en el lugar donde ocurrió el accidente.

El Aquo, luego de analizar los hechos, prueba producida y constancias de autos, resuelve encuadrar la situación jurídica en lo que en doctrina se denomina transporte benévolo, con las reglas de la responsabilidad extracontractual por los daños sufridos por el transportado, además la demandada y citada en garantía no han probado la culpa de un tercero por quien no deben responder, y la testimonial incorporada no es suficiente, por lo que concluye en imputar culpa civil a la demandada.

Respecto a los montos indemnizatorios, por incapacidad de la actora Rosa Alicia Acosta, surge de la pericia médica de fs.206/207 que tiene una incapacidad parcial y permanente del 25%, que no ha sido impugnada, por lo que admite el monto reclamado en la demanda, la suma de $25.000 con más intereses desde la fecha del accidente.

Por gastos de asistencia médica, la Sra. Rosa Alicia Acosta reclama la suma de $5.593, de lo cual excluye el presupuesto médico de una intervención quirúrgica que no se realizó, por lo que declara procedente los gastos acreditados por la suma de $ 125.

Daño moral: La Sra. Rosa Alicia Acosta, sufrió lesiones en el brazo izquierdo, con incapacidad y lesión estética y funcional, por lo que declara procedente el daño moral en la suma de $ 20.000 a favor de la nombrada actora.

Para la actora Josefa Elsa Acosta, que reclama incapacidad sobreviniente, por lesiones en cara, ojos, todo lo cual no ha sido probado, por lo que rechaza el rubro demandado.

Gastos de asistencia médica, declara procedente la suma de $100, no hace lugar al reclamo por el pago de anteojos recetados.

Daño moral: Para la Sra. Josefa Elsa Acosta, de acuerdo a las lesiones recibidas, lo declara procedente fijándolo en la suma de $ 15.000 con más intereses desde la fecha del accidente.

Los agravios de la actora, pueden sintetizarse en los siguientes puntos: Primero: En lo relacionado a que la citada en garantía responde e n función de la cobertura de seguros oportunamente suscripta con la asegurada tal como lo dispone la parte resolutiva de la sentencia, es decir que debe contemplarse la franquicia contratada, afirma el apelante que no corresponde, por cuanto el tercero damnificado le es inoponible dicha cláusula y así lo ha resuelto un fallo de la Corte Suprema Nacional, en donde se sostuvo que el asegurador debe mantener indemne , el límite que impone la franquicia, tergiversa el sentido y finalidad del contrato de seguro, cita abundante doctrina y jurisprudencia sobre el tema, solicitando en definitiva, sea revocado el fallo en esa cuestión y resolver que el Seguro debe pagar al tercero el total del monto indemnizatorio, sin límite de franquicia alguna.

Segundo: Se agravia de los montos indemnizatorios que fija la sentencia, en relación a la víctima Sra. Rosa Alicia Acosta, por incapacidad sobreviniente estimando el monto en la suma de $ 25.000, la que considera baja, debe considerarse el informe pericial de fs. 206/207, porque no ha evaluado el severo contenido económico que tiene a esos efectos y no podrá tener la alternativa de una cirugía estética. La pericia fija una incapacidad parcial y permanente del 25% y no será posible su recuperación total en cuanto a movilidad del brazo, y no podrá tener la posibilidad de una cirugía reparadora, así como las intervenciones futuras son atendibles, lo que supone una modificación del monto alzando el mismo para un mayor resarcimiento, para evaluar la real incapacidad y teniendo en cuenta las demás pautas, como edad, posición económica, si es sostén de familia etc., por lo que concretamente solicita se aumente el monto fijándolo a la fecha del accidente.

Se agravia del criterio sostenido en cuanto a la falta de incapacidad de la Sra. Josefa Elsa Acosta, afirmando que es una lesión leve, como la recibida no produce incapacidad, luego del accidente presentó una serie de dificultades en la visión lo que hizo que debiera tratarse por un oftalmólogo y el perito actuante a fs.195/198 requiere de un tratamiento láser con costo de $300, el Aquo considera que no hubo incapacidad, pero lo cierto que desde que existió la agresión, el daño debe indemnizarse, argumenta sobre el particular.

Solicita se fije una incapacidad leve parcial y permanente y se fije un monto no inferior a $25.000 a la fecha del siniestro.

Tercero: Se agravia del monto fijado como daño moral para las actoras Rosa Alicia Acosta y Josefa Elsa Acosta, fijando para la primera un monto de $20.000 que es bajo, debería aumentarse considerando el real daño sufrido más la incapacidad física. También es insuficiente la suma de $15.000 estimado como daño moral para Josefa El sa Acosta, aún cuando la lesión haya sido leve. Argumenta sobre el particular citando jurisprudencia.

Agravio sobre gastos médicos y de farmacia, costos mínimos y no se admite el gasto por cirugía reparadora, pide se amplíe la condena en los mayores montos reclamados en la demanda.

Agravios de la demandada Empresa 20 de Junio SA: Primero : En relación a la responsabilidad civil que atribuye a su mandante, calificando el encuadre jurídico en el transporte benévolo. Pero en caso que no se acredite una prestación de trasladar sano y salvo al pasajero, no hay responsabilidad, y sólo existe cuando el daño reconoce su causa en el hecho que el transportador haya sido culpable en los términos del art.1109 Código Civil.

El fallo es contradictorio y carece de fundamentos, pues la cita doctrinaria es errónea (Dr. LLambías) que reconoce la pretensión resarcitoria cuando el riesgo es de la cosa y que el culpable haya sido el transportador, y por eso culpa a la empresa, y atribuye responsabilidad fundado en que está probado que los daños se produjeron en ocasión del transporte y deja de lado el transporte benévolo incurriendo en contradicción, siendo que en el transporte benévolo la responsabilidad es extracontractual en los términos del art. 1109 del C.Civil y no puede invocarse el riesgo de la cosa, y la regla del contrato de transporte se rige por el art. 184 del C. Comercio, argumenta sobre el particular.

Segundo: Se agravia en cuanto la sentencia se funda en que no existen elementos probatorios que acrediten la responsabilidad del conductor del camión. Que el colectivo era conducido correctamente por el chofer Cambas, en forma diligente y prudente y el camión circulaba por el carril contrario de pronto se cruza de carril y embiste al colectivo provocando daños en el costado izquierdo. Cita jurisprudencia relativa a la culpa de quien embiste y se cruza en la línea de circulación del otro vehículo.

La sentencia es arbitraria en tal sentido, solicita el rechazo de la demanda.

Tercero: En subsidio se agravia de los montos determinados para la Sra. Rosa Acosta por incapacidad y daño moral, la suma de $25.000 es excesiva, no ha tenido en cuenta el estado actual de salud de la actora, y la incapacidad determinada por la pericia hay que merituarla de acuerdo a pautas reales no aritméticas, argumenta y solicita se rechace el rubro incapacidad.

Se agravia del monto fijado por daño moral, no hay concordancia entre el daño sufrido y el monto asignado por el agravio mora l, también se agravia del monto por daño moral para la actora Josefa Acosta, que es alto e injustificado. No hay lesión de entidad como para fijar tal cantidad de dinero.

Se agravia de la imposición de costas.

Agravios de la citada en garantía: En lo relacionado a lo que el sentenciante ajusta la cuestión en el transporte benévolo y como tal responsabiliza al asegurado. Por errónea valoración de la prueba. Montos elevados de la condena y la imposición de costas.

En ese orden, el agravio se centra en que la accionante, argumenta, confunde la normativa aplicable, por una parte fundamenta su posición en el art. 184 del C. Comercio y luego en los arts 1109 y 1113 del C. Civil, no precisa la acción que está ejerciendo, pues ambas se excluyen. En la sentencia desestima el art. 184 del Código Comercio y citando al autor Llambías establece dos presupuestos para la procedencia de la acción, una que el hecho reconoce su causa en el transporte y que el transportador ha sido culpable el hecho dañoso .

No ha tenido en cuenta, en la valoración de la prueba, que es el camión que invadió la senda de circulación del colectivo colisionando con el frente la parte trasera del colectivo, y la contradicción surge en la responsabilidad extracontractual que endilga a su parte que el transportador ha sido culpable, siendo que no se ha probado tal cosa. Si no procede la responsabilidad contractual del art.184 C.Comercio, sólo queda atribuir culpa conforme los principios de la responsabilidad extracontractual, en que el accidente ocurrió por culpa de un tercero, por lo que no debe responder la demandada ni la aseguradora.

Montos elevados de la condena: La actora Rosa Acosta presenta una lesión en el brazo izquierdo, que no es incapacidad, no obstante que el dictamen pericial otorga un porcentaje del 25%, lo tacha de que no es real tal disminución laboral y que el dictamen no obliga al Juez ya que es una mera opinión del perito. Los montos fijados son muy altos más cuando lo han sido a la fecha del accidente y hasta su pago no resulta justo su importe.

Se agravia del monto estimado como daño moral para Josefa Acosta que es alto ( la suma de $ 15.000) y el fijado para Rosa Acosta con una supuesta incapacidad no guarda relación, y en ambos casos son elevados y desproporcionados. Se agravia de la imposición de costas.

Entrando al tratamiento de los agravios, por razones de método se considerarán conjunta mente los agravios de la demandada y aseguradora, por cuanto impugnan en el primer agravio de la demandada, y primero de la citada en garantía la responsabilidad civil que funda el fallo en el transporte benévolo.

A los fines de establecer el encuadre jurídico de la cuestión, es necesario determinar la relación entre pasajero y transportador, se trata en el caso , que las actoras, Rosa Alicia y Josefa Acosta, viajaban en el colectivo propiedad de la demandada Empresa 20 de Junio con destino a la Ciudad de Buenos Aires, en el punto IV del escrito de demanda, el apoderado de las actoras precisa la acción, que la hipótesis encuadra en la responsabilidad contractual del art.184 del C. Comercio y en subsidio en la responsabilidad extracontractual del art. 1113 del C.Civil, o sea que el reclamo base de la acción lo hace en el marco de la responsabilidad contractual, cosa no negada ni cuestionada por la demandada, por el contrario, expresamente reconocida en el responde de la demanda (fs.55/56).

El hecho que el viaje haya sido costeado por Turismo Social de la Secretaria de Acción Social de la Provincia no cambia la realidad fáctica de típico contrato de transporte en el marco del art. 184 del C. Comercio y la obligación del transportador de conducir sano y salvo al pasajero a su destino.

El hecho que el Juez haya encuadrado la cuestión en transporte benévolo no priva a los damnificados de la indemnización por los daños causados, ya que por el principio iura novit curia, el juzgador debe calificar la acción y el derecho aplicable conforme a los hechos demostrados en la causa.

Asi lo ha resuelto la jurisprudencia de este Tribunal: "De acuerdo a las prescripciones contenidas en los arts. 168 y conc. del C.P.C., los jueces están habilitados en el campo del derecho a elegir y aplicar correctamente las disposiciones legales con independencia de las in vocaciones hecha por las partes. Ello en virtud del principio "iura novit curia".

Lo importante es que la correcta aplicación del derecho por el Juez, resulta necesariamente de los hechos afirmados por las partes. Es decir que en la sentencia debe existir conformidad entre ésta y la demanda en lo que se refiere a personas, objeto y causa.

Cuando al Juez se le pide que se pronuncie en un proceso jurídico, éste puede escoger la norma preestablecida conforme su razonamiento e interpretación, lo que no puede cambiar son los hechos alegados (Ver Fenochietto-Arazi Cód. Proc. Civil y Comercial de la Nación Tro. I págs. 538 y ss. y 557 y ss.).

"El principio de congruencia, según el cual el Juez debe fallar sobre el objeto o materia del proceso (o de la litis) y no puede reducirlo ni excederlo; atiende a asegurar que el decisorio recaiga sobre las pretensiones de las partes sin defecto ni demasía, pero circunscripto con ese alcance, no impide que en la selección de derechos que resulta aplicable a las mismas pretensiones el Juzgado se mueva con independencia de las partes ... lo relativo a la constitucionalidad del derecho que el Juez aplica al caso cae bajo su control, aunque las partes no se lo adviertan ni peticionen, por lo que el control de oficio no transgrede el principio de congruencia (Germán Bidart Campos La Interpretación y Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional -EDIAR Ed. 1988 pág. 155 y ss.).

También el autor citado expresa: "La función del Juez ante el derecho aplicable que usa de fundamentación en su sentencia se enuncia con el adagio del "iura novit curia" (o "iura curia novit"), que significa: "el Juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal". ...en lo referente al derecho aplicable el Juez falla conforme al que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso.

El control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proceso ...(Ver autor y obra citada págs. 153/154).(PROT. DE SENT. Tro. I Fro. 94/107 AÑO 2004).

Establecida la real calificación y encuadre jurídico de la relación entre actora y demandada, no está cuestionado en que en la fecha, hora, y lugar las mismas eran transportadas en la unidad de pasajeros propiedad de la demandada, conducidas por el chofer Sr. Cambas, que a la altura de la localidad de Vicuña Mackena, un camión que circulaba en sentido contrario embistió al colectivo, resultando con lesiones y daños las pasajeras por lo que fueron hospitalizadas para su tratamiento médico y primeros auxilios, por lo que accionan contra la propietaria de la unidad y su aseguradora.

Ahora bien, en relación a la responsabilidad contractual, se ha resuelto: "Mediante el contrato de transporte colectivo de pasajeros el porteador se obliga a llevar el pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, comprometiéndose a brindar durante el trayecto y también en el ascenso y descenso del vehículo, las seguridades necesarias para que aquél no sufra un menoscabo en su integridad personal.

La demandada no puede eximirse de responsabilidad si no demostró que el daño obedeció a fuerza mayor, o que la acción de la víctima o de los terceros revistió la calidad de imprevibilidad e inevitabilidad aptas para eximir aquella primordial obligación asumida con el transporte. (Cccu02 Cu 740 S-Fecha: 18/06/2002).

En cuanto a la responsabilidad: "La responsabilidad que contrae el transportador, por el daño que sufran sus pasajeros durante el transporte tiene su razón de ser en una obligación preexistente al propio convenio celebrado entre las partes; no se trata del incumplimiento de una obligación creada por el contrato, sino lisa y llanamente de la violación de un deber jurídico establecido por la propia ley (arts.1109 y 1113 Código Civil) generador de una responsabilidad de naturaleza extracontractual.

(Referencia Normativa: Cci Art. 1109 ; Cci Art. 1113-Cc0000 Tl 8043 S-Fecha: 09/09/1986).

En la relación entre porteador y aseguradora: "Si la propia demandada efectuó la denuncia del siniestro ante la Compañía de Seguros, y si a su vez, admitió que la víctima viajaba frecuentemente en el medio de transporte de la accionada, lo que resulta corroborado por intermedio de las constancias de la causa penal y de la apreciación integral de la prueba pericial, cabe tener por verificada que la demandante en su calidad de viajero de la empresa de microómnibus sufrió una lesión mientras se desarrollaba dicho contrato de transporte, quedando el caso aprehendido por el art. 184 del Código de Comercio.Referencia Normativa: Cco Art. 184-Cc0201 Lp, B 69014 Rsd-152-90 S-fecha: 31/07/1990).

La presunción es legal, establecida normativamente por el art. 184 C.Comercio: "El art. 184 del Código de Comercio, de aplicación extensiva a todos los medios de transporte terrestre, genera la presunción de responsabilidad de la empresa transportadora por cuya razón es el transportista quien debe acreditar la causa de su eximición.

Esta responsabilidad objetiva no requiere acreditación de culpa del conductor del vehículo, bastando al reclamante probar la existencia del contrato de transporte y la producción del accidente durante su vigencia.(Referencia Normativa: Cco Art. 184-Cc0001 Sm 29008 Rsd-20547 S-Fecha: 11/04/1991).

En relación al contrato, se ha dicho que: "La responsabilidad por el f3transporte no emerge con el contrato sino que halla fuente en una obligación legal: la de asegurar al transportado que lo ha de ser sin daño para su persona, deber jurídico éste establecido por los arts. 1109 y 1113 del Código Civil. (Referencia Normativa: Cci Art. 1109 ; Cci Art. 1113-c0100 Sn 930478 Rsd-211-93 S-Fecha: 09/11/1993).

Por lo que se tiene por acreditada la responsabilidad contractual del transportista, y en este caso debe responder por los daños ocasionados a las pasajeras, en ocasión y por motivos del transporte. Los agravios de la demandada y aseguradora en tal sentido no son procedentes, se rechazan.

Tanto demandada como aseguradora, se agravian de los montos fijados por incapacidad y la existencia de las lesiones, así como de gastos médicos, traslados y farmacia.

Respecto a ello, la pericia médica de fs. 206/207, informa que la Sra. Rosa Alicia Acosta presenta una incapacidad del 25% parcial y permanente por atrofia del brazo izquierdo y demás circunstancias que da cuenta dicha pericia, que no ha sido impugnada.

Por incapacidad sobreviniente, se entiende: "Se entiende por incapacidad cualquier disminución de las aptitudes físicas, o psíquicas, que afectan la capacidad productiva, o que se traducen en un menoscabo en su plenitud, provocando la imposibilidad o dificultad en las actividades, productivas o no, que el sujeto solía realizar con debida amplitud y libertad".

"Que en la incapacidad sufrida a consecuencia de un accidente, el daño no se mide por las limitaciones para determinado trabajo, sino por las genéricas posibilidades y la incapacidad sobreviniente debe ser resarcida en consideración a los daños presentes y futuros que ello implica.

Debiendo tomarse en consideración no sólo las tareas que desempeñaba la víctima y el beneficio económico que obtenía con las mismas, sino también las posibilidades genéricas de ganarse el sustento". (Prot. de Sent. Tro. I-Fro. 78/86-1993).

(PROT. DE SENT. Tro. II Fro. 208/219 AÑO 2008).

En el caso concreto, entiendo que la estimación de la incapacidad es alta en el quantum, y teniendo en cuenta la entidad de la lesión, secuelas según informe pericial, estimo justo y prudente fijar la incapacidad en la suma de $ 20.000 a la fecha del accidente, con más intereses de tasa activa, calculados a la misma fecha hasta su efectivo pago, correspondiente a la Sra. Rosa Alicia Acosta . Se admite el agravio de los apelantes.

Se agravian demandada y aseguradora del monto fijado en la sentencia por daño moral a las actoras Rosa Alicia Acosta y Josefa Acosta, que lo determina para la primera en la suma de $ 20.000 y para la segunda la suma de $ 15.000, si bien el daño moral se ha conceptualizado como: "La existencia del daño moral no necesita ser probada, pues se tiene por acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica, y la titularidad del accionante y, estando la fijación del monto indemnizatorio librado al prudente arbitrio judicial (PROT. DE SENT. Tro. I Fro. 41/44 AÑO 2002).

En el caso de lesiones, se ha resuelto que: "El daño moral procede cuando se han comprobado lesiones, por más que hayan curado y no dejen secuelas incapacitantes.

El daño moral y la incapacidad sobreviniente son ítems independientes, y conceptualmente distintos, por lo que corresponde la reparación de los sufrimientos de la víctima.

Más cuando la existencia del daño moral no necesita ser probada, pues se tiene por acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del accionante, estando la fijación del monto indemnizatorio librado al prudente arbitrio judicial (Prot. Sent. Tro. I Fro. 41/44, 2002 de esta Sala)(POT. DE SENT. Tro. II Fro. 268/279 AÑO 2002).

"La reparación del agravio moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.

En el caso de las lesiones el daño moral está caracterizado por el cúmulo de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, dolor, ansiedad, disgusto, temor por las consecuencias definitivas de las heridas sufridas, duración del tratamiento, padecimiento de las curaciones, las inquietudes que necesariamente se ha tenido por no encontrarse en condiciones de atender los quehaceres habituales cuando se ha perturbado el ritmo normal de vida del damnificado.

Nuestra Corte de Justicia dijo: "La indemnización del hecho moral es procedente en cualquier clase de hecho ilícito, sea o no delito del derecho penal, bajo el concepto de que la persona humana es una unidad corporal y anímica inescindible y de que toda reparación de perjuicio debe ser integral.

(AUTOS Nro. 6403 DEL 9ro. JUZ. CIVIL (SALA III 6635) "DIAZ ALFARO CENEN C/NOVOA MANUEL HORACIO DAÑOS Y PERJUICIOS SUMARIO".

PROT. DE SENT. Tro. I Fro. 111/119 AÑO 2003).

En relación a los montos fijados, conforme a la entidad de las lesiones, tiempo de curación, secuelas y condición socio económico de las actoras, edad, estado civil, solteras, sin hijos, estimo que el monto determinado es alto, por lo que lo fijo en la suma de $ 18.000 para la Sra. Rosa Alicia Acosta, teniendo en cuenta la incapacidad, a la fecha del accidente, con más intereses tasa activa hasta el momento del efectivo pago.

Para la Sra. Josefa Acosta, se estima el daño moral en la suma de $ 15.000, a la fecha del accidente con más intereses tasa activa hasta el momento del pago.

Se admite parcialmente los agravios de los apelantes .

Agravios del actor, el primero relacionado a la responsabilidad de la aseguradora, en función de la cobertura de seguros suscripta, al respecto se ha resuelto que: "El fundamento básico de la franquicia o descubierto obligatorio consiste en estimular el interés del asegurado en la no realización del riesgo cubierto a través de la imposición de una mayor diligencia en evitar la verificación de siniestros, pues de lo contrario deberá afrontar una parte del daño, ya sea una primera fracción del mismo o una suma determinada por anticipado.

De donde la franquicia contribuirá a moralizar el contrato de seguro, especialmente en el ámbito del seguro contra la responsabilidad civil donde se ha reprochado al asegurado su indiferencia por los daños causados a terceros.

Esta modalidad de franquicia, tiene especialmente por objeto los daños minúsculos o insignificantes, con la consecuencia de liberar al asegurador de la indemnización de los daños que no superen la base mínima prevista en el contrato.

Por lo tanto, apunta a la producción de siniestros carentes de envergadura, los denominados "pequeños siniestros" identificados por la existencia de daños por un monto inferior a una cifra predeterminada, lo que facilita la gestión empresaria y suprime costos administrativos de mayor cuantía que el siniestro mismo.

2 Si en el contrato de seguro se prevé una franquicia simple o condicional, que comporta un supuesto de delimitación del riesgo, en tanto, libera al asegurador de la cobertura de los siniestros cuya entidad económica no supere cierto importe, es de aplicación la Resolución Nro. 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, del 11 de noviembre de 1997, la que en su artículo 10 remite a la cláusula cuarta del "ANEXO II", la cual en su segundo párrafo establece que el descubierto obligatorio a cargo del asegurado se computará sobre el capital, participando a prorrata en los intereses y costas. (Sumario 16031 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil Boletín 13/2004).Autos: ALVEZ DE MACIAS Juana c/ MAYO S.A.T.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.

Sala H. Fecha: 07/03/2002 Nro. Exp.: L.333577).

En cuanto a la oponibilidad de las cláusulas del contrato de seguro al tercero, adhiero a la jurisprudencia que ha resuelto: "1 La norma contenida en el artículo 68 de la ley 24.449 refiere que será la autoridad en materia aseguradora la que establecerá las modalidades de la cobertura, es decir, que delega en esta última su reglamentación.

Así la Resolución 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación (publicada en el B.O. el 11/11/97)dispone e n su Anexo II cláusula 4 que "El asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de pesos cuarenta mil.

Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando el asegurado a prorrata en los intereses y costas...".

De esto se desprende que fue la misma autoridad de aplicación la que determinó las condiciones del seguro, habiéndose asegurado y aseguradora ajustado a lo dispuesto por esta reglamentación. 2 La franquicia mediante la cual se excluye de la cobertura del seguro, y por lo tanto de la prestación del asegurado, una suma cierta predeterminada en la póliza, es oponible al tercero damnificado.

Por ende, la franquicia pactada en la póliza en los términos de la Resolución 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación es oponible al tercero damnificado. (Sumario 16018 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil Boletín 13/2004).(Autos: ALVAREZ Rosa c/ LOTO Luis Alfredo y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.

Magistrados:HIGHTON DE NOLASCO, POSSE ZAGUIER, ZANNONI. Sala F. Fecha: 23/12/2003 Nro. Exp.: L.376300).

En relación a la indemnización, si el monto resulta inferior al de la franquicia, es de aplicación la interpretación siguiente: "Si la sentencia hizo lugar al reclamo del actor y fijó la indemnización en la suma de $35.250 con más intereses, la pretensión de la aseguradora de limitar su responsabilidad al monto de la franquicia ($40.000)por imperativo de la ley 17.418 y lo que resulta de la póliza acompañada, deviene improcedente.

La ley de seguros por intermedio del art. 111 contraría la pretensión del asegurador formulada exclusivamente con mención al tope convenido, lo cual -además debe ser integrado con las cláusulas que resultan de la póliza referida.

Y si de esta última resulta en la cláusula 4 que "el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe en pesos cuarenta mil ($40.000), dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando el asegurado, a prorrata, en los intereses y costas".

En vista a ello, una interpretación integradora entre el contrato de seguro y las disposiciones de la ley 17.418 lleva a afirmar que corresponde a la aseguradora contribuir respecto de la indemnización fijada en autos.

2 La fórmula "en la medida del seguro" es útil, pues comprende el capital debido, los importes proporcionales por las costas, gastos judiciales y extrajudiciales e intereses, cuya amplitud podrá conocerse recién al tiempo de su liquidación, con la limitación que impone la suma asegurada en la póliza.

3 Si las costas constituyen una obligación complementaria de la aseguradora similar criterio debe adoptarse con relación a los intereses pues, como las anteriores, revisten el carácter de accesorios.

Es que, el deber de indemnidad del asegurador, también resulta aplicable respecto de los gastos y costas judiciales, aunque con la indemnización debida al damnificado se exceda la suma total garantizada, sin que pueda entrar a jugar la limitación contractual que en contrario hubieran acordado las parte y que de conformidad con lo normado por el art. 111 ap. 2 de la ley 17.418, en el supuesto de que la indemnización debida exceda el máximo asegurado, los intereses y costas deberán ser soportados proporcionalmente por el asegura do y el asegurador. (Sumario 16268 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil Boletín 4/2005).Autos: HERRERA Ramón Alberto c/ LA CABAÑA SA LINEA 242 y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.

Sala I. Fecha: 29/12/2004 Nro. Exp.: R.50117.

En consecuencia, en la etapa de liquidación se determinará a prorratar, si el monto supera el tope de la franquicia en relación a los intereses y costas, es entiendo, la interpretación razonable y justa teniendo en vista la situación del tercero ajeno al contrato de seguro y damnificado. El agravio no es atendible.

Se agravia de los montos fijados en concepto de incapacidad para Rosa Alicia Acosta, en la suma de $25.000, como también la negativa a determinar incapacidad para la coactora Josefa Acosta, al respecto, la pericia médica de fs. 195/198 que practica a la actora, concluye en que la paciente presente sintomatología de ojo seco, propio del clima.

Las lesiones curaron en su integridad, (no dejaron secuelas), excepto en el tratamiento de láser para evitar problemas en la retina que puedan presentarse en el futuro.

No hay, no existe incapacidad alguna susceptible de indemnizar.

Por otra parte, no es dable apartarse de la pericia, sin dar razones fundadas y serias, así lo ha resuelto este Tribunal: "Ante la complejidad de las cuestiones técnicas a valorar, reviste especial importancia la prueba pericial, cuya fuerza probatoria está contemplada en el art.458 del C.P.C..

Al respecto ha dicho este Tribunal que, cuando la pericia recae sobre hechos controvertidos esencialmente técnicos, para cuya apreciación se requiere conocimientos especiales, debe reconocerse al dictamen efectuado plena validez mientras no exista duda razonable de su eficacia probatoria (Prot. de Sent. Tro. III Fro. 498/513-1997).

(PROT. DE SENT. Tro. III Fro. 508/512 AÑO 2005).

En consecuencia, es decisiva la pericia, por lo que el agravio relativo a la incapacidad de Josefa Acosta no es atendible.

En cuanto al monto fijado por incapacidad de Rosa Alicia Acosta, que agravia al apelante, ya se respondió en el tratamiento de los agravios de la demandada y aseguradora, no obstante debo agregar que al fijar el quantum indemnizatorio el juez goza de amplias facultades de discreción y fundado en la razonabilidad de las lesiones, entidad de las mismas, tratamiento y curación, debe fijar el monto tal como se ha hecho al momento de considerar los agravios de los apelantes (demandada y aseguradora). En razón de la brevedad me remito a dichos fundamentos, por lo que se rechaza el agravio.

Se agravia del monto estimado por daño moral para las actoras, ya se respondió en los agravios de los demás apelantes los fundamentos de la procedencia y fijación del monto del daño moral, y de los motivos que determinaron su disminución, pero no es abundante recordar que: "Los parámetros para cuantificar la reparación, este Tribunal en reiterados fallos ha sostenido que, la reparación conferida por daño moral no tiene porqué guardar proporción alguna con lo relativo al daño patrimonial, el que inclusive no puede no haberse configurado.

La fijación de la cuantía de la indemnización del daño moral es asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria (Prot. Sent. Tro. 65 Fro. 63/75, 1994 entre otras), y cuan do se expresa que tratándose de un daño provocado en el espíritu del actor, no puede exigirse la liquidación, ni las bases exactas sobre las cuales se fija la indemnización la que queda librada al prudente arbitrio judicial.

(PROT. DE SENT. Tro. II Fro. 365/373 AÑO 2005).

Por lo que se rechaza el agravio respecto a los montos fijados por daño moral.

En cuanto al agravio sobre los gastos médicos y de farmacia, en la sentencia se fijaron los gastos debidamente acreditados, ya que la asistencia médica inicial fue practicada en la atención pública, y los demás gastos presupuestados no han sido efectuados, por lo que no corresponde su determinación, en cuanto a la Sra. Rosa Alicia Acosta, y en lo referido a la actora Josefa Acosta, también se han reconocido los gastos acreditados, y los demás reclamados no se ha efectuado operación alguna que justifique el pago del rubro.

El gasto por desgarro de retina, lo estimo procedente, en cuanto la pericia médica de fs. 195/196 dictamina que debe ser tratado para evitar un posible y futuro desprendimiento de retina.

El costo lo estima en la suma de $ 300 a la fecha de presentación de la pericia (noviembre de 2005), pero al presente el costo puede desactualizarse, el mismo se determinará en la etapa de ejecución de sentencia conforme informes médicos oftalmológicos, se hace lugar al reclamo en particular, y se rechaza el agravio de los apelantes sobre el mismo.

Se ha resuelto en cuanto a los gastos médicos, que si bien no necesitan prueba directa, también es necesario que guarden relación con las lesiones y tratamiento: "Para determinar los gastos de farmacia y asistencia médica causados por un accidente de tránsito, no es indispensable la presentación de recibos y facturas, pero bien guardar relación con el daño sufrido." (Prot. de Sent. Tro. I, Fro. 165/168, Año 1989 y varios más).

(ROT. DE SENT. Tro. II Fro. 218/226 AÑO 2003).

Por ende, se admiten parcialmente los agravios de la actora.

Por todo ello, normas legales y jurisprudencia citadas, Voto por admitir parcialmente el recurso de apelación concedido a la actora a fs. 270, y admitir parcialmente los recursos concedidos a la parte demandada y citada en garantía a fs.275 y 277, contra la sentencia de fecha 25 de Febrero de 2008, obrante a fs.250/263 .

En consecuencia, declarar que la responsabilidad de la demandada y citada en garantía es de naturaleza contractual, debiendo responder ante los damnificados en el accidente confirmado el punto I) de la sentencia apelada, y en consecuencia:-I) Revocar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente de la actora Rosa Alicia Acosta, y daño moral de ambas actoras .

II) Fijar en concepto de incapacidad de la Sra Rosa Alicia Acosta la suma de $ 20.000 a la fecha del accidente, que los demandados deberán pagar con más interés de la tasa activa calculados desde la misma fecha hasta su efectivo pago.

II) Fijar como daño moral, la suma de $ 18.000 para la actora Rosa Alicia Acosta, a la fecha del accidente con más interés de la tasa activa hasta el momento del efectivo pago.

Fijar como daño moral para la Sra. Josefa Elsa Acosta la suma de $ 15.000 calculados a la fecha del accidente con más interés de la tasa activa hasta el momento del efectivo pago. Mandar pagar el importe por desgarro de retina, que se determinará en la etapa de ejecución de sentencia, conforme al considerando precedente. Confirmar en lo demás la sentencia en lo que ha sido motivo de recurso.

En relación a las costas, voto porque sean impuestas a demandada y citada en garantía, en ambas instancias, por la naturaleza indemnizatoria de la acción, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art.74 C.P.C.) conforme considerandos precedentes.

LOS DOCTORES CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA Y MOISES MOYA, por sus fundamentos adhieren al voto que antecede -Por ello, normas legales citadas y jurisprudencia invocada, SE RESUELVE: Admitir parcialmente el recurso de apelación concedido a la actora a fs. 270 y admitir parcialmente el recurso concedido a la demandada y citada en garantía a fs. 275 y 277 contra la sentencia de fecha 25 de Febrero de 2008, obrante a fs. 250/263. En consecuencia declarar que la responsabilidad de la demandada y citada en garantía es de naturaleza contractual, debiendo responder ante los damnificados, confirmando el punto I) de la sentencia apelada .

II): I) Revocar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente de la actora Rosa Alicia Acosta, y daño moral de ambas actoras .

II) Fijar en concepto de incapacidad de la Sra. Rosa Alicia Acosta la suma de $ 20.000 a la fecha del accidente, que los demandados deberán pagar con mas interés de la tasa activa calculados desde la misma fecha hasta su efectivo pago.

III) Fijar como daño moral, la suma de $18.000 para la actora Rosa Alicia Acosta, a la fecha del accidente con más interés de la tasa activa hasta el momento del efectivo pago.

Fijar como daño moral para la Sra. Josefa Elsa Acosta la suma de $ 15.000 calculados a la fecha del accidente con mas interés de la tasa activa hasta el momento del efectivo pago. Mandar pagar el importe por desgarro de retina, que se determinará en la etapa de ejecución de sentencia, conforme al considerando precedente. Confirmar en lo demás la sentencia en lo que ha sido motivo de recurso.

Costas a la demandada y citada en garantía, en ambas instancias, por la naturaleza indemnizatoria de la acción, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art.74 C.P.C.) conforme considerandos precedentes.

-Protocolícese, hágase saber, dése copia autorizada, bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.

FDO: DR. HUMBERTO CABALLERO, DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. MOISES MOYA. ANTE MI DRA. ALICIA B. SOLIMEI SECRETARIA- Prot. De Sent. T IV-F 708/717 -2008-