Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-08-23


AUTOS N° 119181 (11° JUZGADO CIVIL) (SALA III- 11325) "ROMERO Julio Héctor y Ahumada María C/ Paredes Elio - Ordinario - Recurso de Queja" ///Juan, a los 23 días del mes de agosto de 2013.

VISTO:	Para resolver en estos autos el recurso de queja articulado a fojas sub 08/11. por el Sr. Elio Paredes, contra la resolución de fecha 03/06/2013 obrante a fs. sub 07, que deniega el recurso reposición con apelación en subsidio deducido a fs.sub 06 contra el proveído de fecha 14 de febrero de 2013.

CONSIDERANDO: Previo a todo es preciso señalar las contingencias procesales producidas en esta causa, cuyos autos principales se tienen a la vista en este acto.

A fs. sub 04 (fs. 92 de los principales) el Sr. Juez a-quo ordenó abrir la causa a prueba y proveyó las ofrecidas por las partes. De dicho decreto el recurrente quedó notificado en fecha 15 de abril de 2013, según cédula de notificación obrante a fs. sub 05 (107 de los principales). Articula reposición con apelación en subsidio a fs. sub 06 (fs. 108) del planteo se corre traslado a la contraria. Siguen las actuaciones de prueba y a fs.116//118 de los principales, el demandado interpone nuevo recurso de reposición con apelación en subsidio.

Su planteo de reposición con apelación en subsidio fue rechazado a fs. sub 07 (119) el 03 de junio de 2013. Allí el Juez a-quo decreta: "Surgiendo de autos que a fs. 42 vta. el Sr. Elio Paredes, se notificó personalmente de la reanudación de los términos, que el expediente fue a Mediación en lo que se informa que no se llegó a un acuerdo, que se le notificó al demandado audiencia de conciliación, se rechaza en primer lugar el recurso de reposición planteado a fs. 108 y no se da curso al de apelación por ser esta inadmisible (art. 249 del C.P.C.).-"Al recurso de fs. 116/117: Atento que el recurso de reposición es un remedio tendiente a que el órgano que decretó la providencia simple subsane los agravios, no procede contra las actas de designación de peritos realizadas en autos, a la reposición no ha lugar."	El demandado al plantear la queja, se agravia que el Señor Juez a quo haya rechazado el recurso de apelación en subsidio fundando el rechazo en el art. 249 del C.P.C. Ha obviado advertir que, lo está dejando en estado de indefensión total, al no permitirle ejercer debidamente su derecho de defensa, impidiéndoles contestar la demanda y dejando por tanto sin tutela judicial tal derecho con el rechazo del recurso.

El fundamento del rechazo de la apelación por el art. 249 del C.P.C. es errado. Teniendo en cuenta los hechos enunciados y constancias particulares de la causa, surge que la resolución recurrida impide la continuación del proceso para su parte; violándosele de este modo su derecho de defensa al no dejarlo ejercer el mismo. Señala que no sólo procede el recurso de apelación sino que el mismo debe ser concedido con efecto suspensivo, por imperio del art. 250 inc. 1° y 3° del C.P.C., tratándose de una cuestión que no puede constituir objeto de un juicio ordinario posterior. Efectúa consideraciones jurídicas respecto del cercenamiento de la vía recursiva.

Entrando al tratamiento del recuro de queja articulado a fs. sub 08/11 adelantamos opinión en el sentido de su admisión.

Se ha resuelto en forma reiterada que: el recurso de queja es el remedio procesal tendiente a obtener que el órgano judicial competente para conocer en segunda instancia -tras revisar el juicio de admisibilidad formulado por el Órgano Inferior- si corresponde, revoque la providencia denegatoria de la apelación. Consideramos por lo dicho, que el recurso de queja debe interponerse contra el decreto que en forma expresa deniega un recurso de apelación, lo que ha acontecido en los presentes autos.

Además, desde la perspectiva de la procedencia, se ha declarado, entre otros supuestos, que cuando la resolución recurrida pueda causar agravio, la queja es viable (Morello y Colb. Cód. Proc. Comt. Tº III, pág. 449).- (PROT. DE AUTOS Tº III Fº 411/412 AÑO 2003).

En este caso el recurso de queja fue interpuesto por el demandado en tiempo y forma. Acompañó las copias pertinentes y fundo su pedido de admisión del recurso denegado. Todo de conformidad a los dispuesto por el art. 267 del C.P.C. Por las facultades conferidas por dicha norma este Tribunal solicitó la remisión de los autos principales.

Los agravios de la quejosa se centran en que el Inferior no admitió el recurso de apelación en subsidio de fs. sub 06 (108), por ser inadmisible atento lo dispuesto por el art. 249 del C.P.C.

Al respecto le asiste razón al quejoso al expresar que el dispositivo legal precitado -en el que el juez a-quo se basa para denegar la apelación, no es aplicable al caso. Ello, por cuanto si bien lo que se recurre es el decreto de apertura de la causa a prueba y ordena su producción; el mismo afectaría su derecho de contestar la demanda de comprobarse que el mismo no se encuentra debidamente notificado. Por cuanto el proceso continuaría sin su participación y sin que éste pudiera ejercer debidamente su derecho de defensa en juicio. .Más allá de los fundamentos dado para la denegación del recurso de reposición, el a-quo debió conceder la apelación interpuesta en subsidio, a los fines de que este pudiera contar con su derecho a la doble instancia procesal.-	Consideramos que el proveído atacado de fecha 14/02/13 es susceptible de causar gravamen irreparable conforme a las prescripciones del art. 249 del C.P.C., por lo que debe concederse la apelación en los términos del art. 250 ibid el C.P.C. con efecto suspensivo.-	El recurso de reposición con apelación en subsidio interpuesto a fs. 108, se encuentra sustanciado con la contraria conforme surge de fs.109, por lo que al encontrarse los autos principales en esta instancia corresponde entrar al tratamiento del mismo sin más trámite.-	De la compulsa de los autos principales surge, que a fs. 34, el demandado con la conformidad del actor, solicitan se interrumpan los términos que estuvieren corriendo contra el demandado para contestar la demanda interpuesta en su contra. Petición que es acogida por el a-quo y que motiva el decreto de fs. 35.

A fs. 41 el actor solicita se reanuden los términos interrumpidos al demandado, lo que así es decretado a fs. 42, el 26 de octubre de 2010, ordenándose en consecuencia la notificación personal o por cédula.

A fs. 42 vta. en fecha 06 de mayo de 2011 a las 8,55 hs. (según cargo fechador), el demandado Sr. Elio Agustín Paredes comparece por ante secretaría del Juzgado ratificando la firma del convenio transaccional, presentado en dicha oportunidad a las 8,50 hs (según cargo fechador de fs. 44).

Tal presentación es tomada por el a-quo como notificación personal del decreto de fs. 42, obrante en el reverso de la notificación en Secretaria, que reanudaba los términos interrumpidos para contestar la demanda; como base para denegar el recurso de reposición interpuesto contra el decreto de apertura a prueba de fs. 92.

Ello es errado pues tal notificación no consta en autos. Además teniendo en cuenta que los términos se encontraban interrumpidos, no suspendidos, lo que correspondía en el caso, no era decretar la reanudación de los mismos, sino, ordenar nueva notificación de la demanda, en virtud de la interrupción dispuesta y del acto procesal que se debía sustanciar. Tanto más importante que la propia demanda, que produce la bilateralización del proceso y en consecuencia acuerda el ejercicio de defensa de la contraria.

Tiene dicho la jurisprudencia al respecto: "Notificación: en especial a la trascendencia de este acto procesal, la ley determina que, en principio, deba practicarse en el domicilio real del demandado, la notificación del traslado de la demanda, rodeada de formalidades específicas, cuyo fin es proteger el derecho de defensa (conf. Maurino, A.L., "Nulidades Procesales", p. 112, Astrea, buenos aires, 1985). De ahí la consecuente protección jurisprudencial, que aconseja que en caso de duda se adopte la solución que evite "conculcar eventualmente garantías de neta raíz constitucional" (conf. Aut. Cit., Ob. Cit., P. 112; Cnciv., Sala a, 8-7-80, l.L., 1980-D177; Sala C, 15-6-76, l.L., 1977-A-251, entre otros) y, cuando el acto viciado de nulidad es la notificación del traslado de la demanda, el accionado se ha encontrado impedido de especificar las defensas que se ha visto privado de oponer, toda vez que no tuvo conocimiento de la acción instaurada en su contra (conf. Maurino, A.L., "Nulidades Procesales", p. 293, Astrea, Buenos Aires, 1985), resultando en este caso innecesaria la invocación de tales circunstancias (restricciones de la garantía constitucional de defensa) para que sea viable la nulidad, pudiendo excusarse la mención expresa y circunstanciada que para la generalidad de los casos se requiere (conf. Auto. Cit., Obs. Cits., P. 112 Y p. 293; Cnciv sala d, 4-7-80, l.L. 1980-D-411; cncom., Sala b, 4-12-75, l.L. 1977-A-555, 33.998-So.-) (Autos: Nachtigal, Lydia Hilda c/O'Farrell, Esteban Nicolás y otros s/daños y perjuicios.).

En igual sentido: "Tratándose de la falta de notificación del traslado de la demanda, no es necesario que el nulidicente exprese cuáles fueron las defensas que se vio privado de ejercer, ni cuáles los perjuicios sufridos ya que ello surge de la propia situación procesal; una solución contraria conduciría al exceso de rigorismo formal." (CC0000 PE, C 1006 RSI-159-95 I 13-10-95 Couto, Carlos y otro c/ Berot, Fernando O. s/ Cumplimiento de contrato y daños y perjuicios)(MAG. VOTANTES: LEVATO-GESTEIRA)(CC0000 PE, C 1659 RSD-5-96 S 13-2-96, Juez LEVATO (SD))(Mariani de Diodatti, Inés c/ Demetrio, Yani s/ Cumplimiento contractual)(LLBA 1996, 413-MAG. VOTANTES: LEVATO -IPIÑA -GESTEIRA).

"Como bien lo expresan algunas de las citas jurisprudenciales consignadas, cuando se trata de la notificación del traslado de la demanda deben tomarse los recaudos para garantizar debidamente el derecho de defensa en juicio, habida cuenta de la trascendencia del acto procesal de que se trata. Ello es así en razón de que el demandante debe ser, sin duda, el primer interesado en extremar las precauciones a fin de lograr que la relación procesal quede válidamente trabada, propósito que armoniza con el carácter inobjetable de la sentencia favorable a que aspira. Y, así, en la apreciación de los recaudos legales requeridos para la notificación del traslado de la demanda, corresponde proceder con criterio estricto. En caso de duda, habrá que atenerse a la solución que evita conculcar derechos de raigambre constitucional. (PROT. DE AUTOS T° III F° 596/598 AÑO 2010 -Sala III).

Conforme lo establecido precedentemente, corresponde admitir el recurso de queja de fs. sub 08/11 y conceder la apelación denegada. Habiendo sido sustanciado en primera instancia el recurso, corresponde su tratamiento sin más trámite.

Así se revoca el proveído atacado de fs. 92 y en su lugar, se ordena que el actor acredite haber notificado el decreto de fs. 42 in fine al demandado. Insistimos, al haberse interrumpido el término para contestar la demanda, debió notificarse en forma el nuevo traslado. En consecuencia deben ser revocado todos los actos subsiguientes. vinculados a la apertura a prueba y cuestionados por el demandado a fs. 116, denegado inaudita parte a fs. 119 y a fs. 123.

No hay costas en los recursos articulados de reposición con apelación en subsidio, ya que toda la labor se cumplió en primera instancia.

Al haber interpuesto el actor, el recurso de apelación en subsidio al de reposición, el memorial de la apelación es el mismo que sustenta la reposición. Por lo expuesto, la presentación del accionante que corre agregada a fs. 92/93 no será considerada. De dicha circunstancia, se debe dejar expresa constancia atento ello, tiene especial relevancia en lo relativo a las costas y honorarios por la actuación de los profesionales en esta instancia. Este Tribunal en reiterados pronunciamientos ha sostenido que: "Habiéndose interpuesto un recurso de apelación en forma subsidiaria a un recurso de reposición, no existe propiamente actuación en la Alzada toda vez que, el recurso de apelación fue fundado y contestado con los escritos en que se interpuso el de reposición y el que lo contesta. Así, la actuación de los profesionales se agota en primera instancia y es el Sr. Juez a-quo quien debe fijar los honorarios correspondientes, siendo improcedente regular honorarios en calidad de costas en la Alzada". Prot. de Autos T° III F° 578/579 año 2009 de esta Sala III. ) (PROT. DE AUTOS T° I F° 186/190 AÑO 2013).	POR TODO ELLO, normas legales y jurisprudencia citada, SE RESUELVE: 1) Admitir el recurso de queja articulado por la demandada a fs.sub 08/11 ( 108 de los principales) por apelación denegada el 03/06/2013 a fs. sub 07 (119 ibid), la que se concede con efecto suspensivo contra el decreto de fecha 14 de febrero del cte año de fs. sub 04 ( 92), el que se revoca. En su lugar se ordena: "Al pedido de apertura a prueba solicitado por el actor a fs. 91, oportunamente. Previo a todo y en virtud de lo dispuesto en el decreto de fs. 42 acredite la nueva notificación de la demanda en forma al Sr. Elio Agustín Paredes" 2) Revocar también, todos los decretos subsiguientes, vinculados a la apertura a prueba y cuestionados por el demandado a fs. 116, denegado inaudita parte a fs. 119 y a fs. 123. Sin costas en la alzada por los fundamentos expuestos. 3) Agregar copia certificada de la presente a los autos principales. Oportunamente bajen los autos.

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. Déjase constancia que el presente fallo se expide con dos (2) firmas en virtud de lo dispuesto en el art. 257, penúltimo párrafo del C.P.C..-	FDO: DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. DANIEL OLIVARES YAPUR. ANTE MI DR. CARLOS FERNANDEZ COLLADO - SECRETARIO-	PROT. DE AUTOS T° III-F° 401/405-AÑO 2013