Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-21


Causa Nº 28788-01/CC/2006 Caratulada: "Incidente de Apelación en autos PEREZ, Diego Martín s/ Infr. Art. 189 bis C.P." En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 21 días del mes de noviembre del año 2006, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa.

La Marta Paz dijo:

Y VISTOS:

La resolución del 13 de octubre de 2006 que dispuso convertir en prisión preventiva la detención que venía cumpliendo Diego Martín Pérez en orden al delito de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización -arts. 57, inc. 3º LPC y 189 bis, inc. 2º, párrafo 1º del Código Penal- (fs. 87/91 del principal).

El recurso de apelación planteado por el Sr. co-titular a cargo de la Defensoría de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas Nº 2 (fs. 9/16).

La presentación del fiscal de cámara obrante a fs. 23/25.

Y CONSIDERANDO:

1) El recurso de apelación ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible.

2) Las presentes actuaciones se iniciaron el 12 de octubre de 2006 alrededor de las 01:30 hs. en circunstancias en que el Sargento Jorge Fuentes, perteneciente a la seccional 12ª de la P.F.A. secundado por el agente Pablo Arce de la misma seccional en la calle San José de Calasanz a la altura de la calle Guayaquil habría observado que venía circulando una motocicleta con dos personas a contramano, que no llevaban puestos los cascos de protección. El personal policial los interceptó, obligando a los tripulantes de la moto, a ingresar por calle Guayaquil. Una vez detenida la moto constató que carecía de dominio, tratándose de una moto "Honda" de 20 cm. cúbicos. Su conductor fue identificado como Diego Martín Pérez y su acompañante como Ezequiel Gustavo Conte Pérez manifestó que contaba con documento de identidad, no así su acompañante.

No habrían sabido dar explicaciones satisfactorias respecto a los motivos de su presencia en el lugar, generando sospechas por no acreditar la procedencia de la motocicleta, careciendo de cédula de identificación del vehículo, registro, o seguro del mismo y por vivir en el conurbano bonaerense. Se les habría solicitado que exhibieran sus efectos, a lo que habrían prestado su consentimiento; y se habría encontrado, en el interior de una mochila que habría llevado Pérez en su espalda, un arma de fuego de uso civil, marca "Tejano" calibre 32 largo, número de serie 00129 D de fabricación nacional, descargada, con cachas de madera no originales encintada con cinta adhesiva plástica color negra.

3) La Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas Nº 10, con fecha 13 de octubre de 2006, solicitó el dictado de la prisión preventiva de Diego Martín Pérez, por considerarlo autor penalmente responsable del ilícito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización -art. 189 bis, inc. 2º, primer párrafo del Código Penal- (fs. 76/81). Subsidiariamente pidió que, de hacerse lugar a la libertad de Diego Martín Pérez, la misma se hiciera en los términos del art. 314 del CPPN, es decir imponiéndole una caución real acorde con las circunstancias socio-económicas del encartado.

El fiscal sostuvo que "en cuanto a la solicitud del dictado de prisión preventiva, la escala penal establecida en el párrafo primero del inc. 2) del art. 189 del C.P. -prisión de 6 meses a 2 años-, como así también el antecedente penal que el nombrado registra no permite que se ordene la libertad de Pérez mientras se sustancia el presente proceso, situación que se configura en virtud de las constancias obrantes en la presente en cuanto a que Pérez posee una sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 14, en el marco de la causa 1957, seguida contra Diego Martín Pérez, donde con fecha 16 de noviembre de 2004 se resolvió condenar al nombrado Pérez a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento por ser considerado coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión mediante efracción...".

Agregó que: "mas allá del encuadre de la conducta que se le atribuye a Pérez en la figura básica de la tenencia, lo cierto es que ...entiendo que en caso de recaer respecto a Pérez sentencia condenatoria, no procedería condena de ejecución condicional...al momento de valorar los elementos de convicción, junto con los antecedentes que registra el imputado el sentido común indica tenerlos en cuenta como indicios cargosos, sin que ello implique de modo alguno la adopción de un derecho penal de autor, habida cuenta que de que se está juzgando a una persona, y su vida pasada permite echar luz sobra la conducta actual... del análisis de todas las circunstancias reseñadas y consideradas en su conjunto, me permiten tenerlas como un dato objetivo de que en el caso de recaer sentencia condenatoria en este proceso la misma sería de cumplimiento efectivo -art. 26 del CPN y 312 del CPPN- por lo que cabe presumir fundadamente que de recuperar su libertad en esta etapa del proceso, el imputado intentará eludir el accionar de la justicia. . ." (fs. 79 vta. del principal).

4) El Juez a quo resolvió, con fecha 13 de octubre de 2006, decretar la prisión preventiva, señalando que "al momento de encuadrar jurídicamente la conducta endilgada al imputado Diego Martín Pérez, es posible concluir que el reproche legal que se le formaliza halla adecuación típica en el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, previsto y reprimido en el art. 189 bis, inciso 2, párrafo primero del Código Penal de la Nación" (fs. 87/92 del principal).

Agregó que "respecto a la procedencia del instituto de la prisión preventiva, es condición necesaria establecer la presencia de los requisitos que receptan los puntos a) y b) del primer párrafo del inciso 3º del art. 57 de la ley 1330, es decir, la estimación de que existe el hecho delictivo y que el imputado es, en principio, autor o partícipe responsable del hecho....el suscripto entiende que existen en autos elementos de convicción suficiente como para tener acreditados en forma fehaciente ambos supuestos...llegado el momento de resolver en punto a la posibilidad de que el imputado permanezca en libertad durante el transcurso de este proceso, no cabe duda alguna que el cuadro situación global negativo que presenta el nombrado a esos efectos, conformado tanto por una sentencia condenatoria a su respecto como por las declaraciones de rebeldía que pesaron sobre él, no hace mas que demostrar una actitud hostil para con la justicia que, a mi criterio, puede verse reflejada en comportamientos posteriores en caso que el imputado recupere su libertad".

5) En primer término corresponde consignar que la versión de los hechos que provisionalmente deben ser considerados a los efectos de la valoración de la cautelar, permiten sostener prima facie la existencia del hecho delictivo, teniendo en cuenta el secuestro efectuado y las declaraciones del personal preventor y los testigos Jorge Zeballos y Angel Manuel Elgier.

6) La coerción no es un fin en sí misma, sino un medio para asegurar otros fines del proceso. Por eso, la prisión preventiva no es una pena sino una medida instrumental que se concibe como forma de restricción imprescindible para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona.

La Cámara del Crimen sostuvo en "Barbará" que: "Sólo puede restringirse la libertad del imputado cuando la misma conlleve a un peligro de la realización del proceso, o a la aplicación de la ley sustantiva. Y esto se da cuando el imputado obstaculice el proceso, falsifique prueba, no comparezca al proceso, de modo que, como se dijo, se eluda tanto el proceso previo, como la sentencia, que está amparada por la Constitución" (del voto del Donna, CNCrim. y Correcc. Sala I, rta. el 10.11.03).

Alejandro Carrió señala que a los fines de merituar "cuántos incentivos tendrá una persona para presentarse al juicio que se llevará en su contra, el peso de la prueba reunida es un factor que se llevará en su contra". (Rev. de Derecho Procesal Penal. Editorial Rubinzal Culzoni. Excarcelaciones. Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 77, 2005). Es decir que, uno de los instrumentos que servirán para valorar el peligro o no de fuga es el señalado.

7) Se agravia la defensa afirmando que "la sola circunstancia de registrar antecedente condenatorio no se erige como razón suficiente para privar de libertad procesal del citado Pérez, ya que en esta cuestión entra en juego el principio de libertad (arts. 2º y 280 del Código Procesal Penal) "...y que toda persona imputada de un delito tiene derecho a gozar de aquella libertad personal cuya restricción debe obedecer a parámetros objetivos en aras de asegurar la aplicación de la ley sustantiva y el descubrimiento de la verdad" (fs. 10 vta).

Agrega que: "..la eventual condena que podría recaer en el presente proceso se basa en un criterio peligrosista, ya que presume iure et de iure la aplicación de pena en el presente proceso, con grado de certeza absoluta, por un lado, y que la aplicación de una pena única conglobante de la pena anterior importa sin hesitar un peligro de fuga, por el otro" (fs. 13).

8) Hasta tanto se dicte una sentencia de condena rige para el imputado de un delito la presunción de inocencia. Así lo establece el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8.2) al disponer que: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad en forma concordante con lo que se desprende del art. 18 de la CN".

El derecho a la libertad durante la sustanciación del proceso penal es, en consecuencia, la regla. De lo que deriva que la privación de libertad durante el proceso sólo podrá autorizarse si es imprescindible y no puede ser sustituida por ninguna otra medida similar (en este sentido Cafferata Nores - Tarditti, Código Procesal Penal de la Pcia. de Córdoba. Comentado. T. II, pág. 649. Ed. Mediterránea, Córdoba. 2003).

9) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido desde antiguo que "la constitución nacional no contiene disposición expresa sobre libertad provisoria del encausado. Consagra la libertad personal y permite el arresto, `en virtud de orden escrita de autoridad competente´; porque de otra manera se imposibilitará, en algunos casos, la administración de la justicia represiva.." (CS, Ramón Gómez, Antonio A. y otros, T. 102:219).

También ha señalado que el derecho a gozar de libertad hasta el momento que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1002) y que de lo que se trata es de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente. (Fallos 280:297).

Y que: "la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, párrafo 20)..." (causa B. 851, XXXI Bramajo, Hernán Javier s/ inc. de excarcelación" sentencia del 2.9.96, considerando 8).

10) En su informe 12/96 la CIDH señaló que: "El objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial".

En el caso "Suárez Rosero", la Corte Interamericana dijo que el principio de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales al afirmar que la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el art. 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido mas allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar no punitiva, este es el marco en que procederé a considerar la excarcelación peticionada.

11) Afirmado el carácter excepcional de la privación de libertad durante el proceso, surge la delicada cuestión que plantea cuándo y cómo, de acuerdo a las normas constitucionales, se puede restringir la libertad del imputado y si en el caso en estudio, es ajustada a derecho la resolución recurrida.

Dice Rodríguez Rescia que, en el proceso penal es lógico que, para garantizar el resultado del mismo y su acervo probatorio, se permita establecer algunas restricciones a la libertad del procesado, pero dentro de ciertos limites previamente establecidos por la ley y teniendo en mente al respecto al derecho a la libertad a partir del principio de presunción de inocencia. (Rodríguez Rescia, Víctor Manuel. El debido proceso legal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Liber Amicorum a Héctor Fix, Zamudio, Vol. 2; CIDH, San José de Costa Rica, 1998.

12) La lectura de los instrumentos internacionales citados permite aseverar que las únicas causas que autorizan constitucionalmente la privación de la libertad antes de la sentencia condenatoria son: a) asegurar la presencia del imputado en el proceso, b) asegurar que el imputado no cause obstáculos a la tarea judicial de investigación del hecho, c) asegurar la eventual ejecución penal.

A su vez, el art. 57, inc. 3º, LPC toma en cuenta para determinar su procedencia que exista convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe del hecho, que al delito corresponda pena privativa de libertad y que exista peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación.

El peligro de fuga debería ser el óbice más importante en la consideración de la concesión de la libertad porque la principal condición de la viabilidad de un proceso será normalmente la de comparecencia del imputado (Duce Mauricio y Riceo Cristian. Introducción al nuevo sistema procesal penal, 2002, Vol. I. pág. 256).

Al evaluar el peligro de fuga debe tenerse en cuenta: arraigo determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia o de los negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país u ocultarse, el contexto familiar y moral del acusado, el que tenga medios lícitos de vida, que no posea antecedentes, así como que ostente una personalidad en la que se advierta una adaptación a las reglas de convivencia social.

Roxin sostiene que "En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante..." Y en orden a la peligrosidad enseña que la posibilidad de reiteración delictual no deja de ser una presunción que sólo habrá de justificar el encierro cautelar en la medida en que los bienes jurídicos que pudieran encontrarse comprometidos sean de una entidad suficiente para sustentar la medida (Derecho Procesal, Penal, Ed. del Puerto, SRL, pág. 260/262).

13) Ningún temperamento que se adopte podrá fundarse en cuestiones meramente dogmáticas. Las circunstancias de la causa deben ser determinantes de la resolución a adoptar.

Se observa que, en este caso, la sentencia a dictarse en el supuesto de recaer condena, es el único fundamento del dictado de la prisión preventiva, lo que por sí solo no es razón suficiente para validar sus conclusiones y, por lo tanto, debe ser revocada.

En autos no se verifican la existencia de causas objetivas que permitan apreciar la existencia de peligro de fuga que genere la necesidad de una medida de coerción tornándola imprescindible, pudiendo ser obtenida la finalidad procesal por otra medida de similar eficacia, menos gravosa en cuanto a los fines del proceso.

Lo fundamental es que de la valoración adecuada de las circunstancias en que se produce la detención en autos no se evidencia que Pérez intentará eludir la acción de la justicia, atento que en la presente causa su conducta fue de sujeción a la autoridad desde que incluso voluntariamente aceptó la requisa personal en la que habría sido encontrada el arma cuya tenencia se le imputa.

Existen dos imputados y se advierte la contradicción de intereses desde que Pérez alega que la mochila que contenía el arma -según los elementos reunidos hasta el presente- no la llevaba él sino su acompañante.

Por otra parte, tanto los preventores como el imputado coinciden en que Pérez conducía la moto.

Nada indica, en la presente causa, que Pérez haya intentado profugarse, y a estar a los dichos de los preventores su conducta fue de colaboración llegando a consentir la requisa donde se encontró el arma.

Debe tenerse en cuenta que la causa recién se inicia y que no se advierte una respuesta del imputado tendiente a obstaculizar el accionar policial.

14) Valorando que Pérez registra una sentencia condenatoria firme a la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo, dictada el día 26 de noviembre de 2004 por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 14, por considerarlo coautor responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido mediante efracción (confr. fs. 44 del principal), si bien ello no empece que continúe el proceso en libertad, impone que le sea fijada caución real para asegurar debidamente su comparencia, que corresponde sea determinada en la instancia de grado a fin de no privarlo de una instancia revisora, junto con la obligación de presentarse dentro de los primeros 5 días de cada mes ante los estrados del tribunal (art. 310 C.P.P.N.).

En consecuencia, habrá de tener acogida favorable el recurso de la defensa porque se dan las circunstancias que autorizan su concesión.

Por todo lo expuesto corresponde:

HACER LUGAR al recurso de apelación planteado por el defensor y REVOCAR la resolución de fs. 87/92 en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención que venía cumpliendo Diego Martín PÉREZ en orden al delito de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis inc. 2º, párrafo 1º del Código Penal y 57, inc. 3º, LPC), ordenando su soltura bajo la caución real que en la instancia de grado se ordene, junto con la obligación de presentarse dentro de los primeros 5 días de cada mes ante los estrados del tribunal (art. 310 C.P.P.N.).

El Jorge Franza dijo:

1) La actitud desplegada por Diego Martín Pérez al momento de ser detenido en las presentes actuaciones, me persuade que, de recuperar su libertad, intentará eludir la acción de la justicia. Tal ha sido además mi criterio al votar oportunamente en la causa nº 23139-01/CC/2006 Caratulada: "Incidente de Apelación en autos LÓPEZ, Marcos Damián s/ Infr. Art. 189 bis C.P.".

2) Señala Cafferata Nores que la privación de la libertad durante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto constitucional establece en forma expresa que el encarcelamiento durante el proceso "no debe ser la regla general" y que sólo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (artículo 9.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). ("Proceso Penal y Derechos humanos", Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186).

Siendo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que "...la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054." (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI "Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación", sentencia del 12/9/96, -considerando 8-), resulta conveniente transcribir algunos de los parámetros dados por aquella Comisión.

En su informe 12/96 prescribió que "El objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial. La Comisión subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa" (conf. § 84).

Y en el informe 2/97 al tratar el peligro de fuga, opinó que "28. La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia. 29. La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada. 30. En consecuencia, si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada. 31. Además, la Comisión observa que si ésta es la única razón para la continuación de esta medida restrictiva de la libertad, las autoridades judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos la prohibición de salida del país. En tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de perderla sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que el procesado se fugue del país o eluda la acción de la justicia. 32. Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad." (en todos los casos, el resaltado me pertenece).

3) Ahora bien, surge de las declaraciones del Sargento Jorge Fuentes (fs. 5/6vta.) y del Agente Pablo Arce (fs. 12/13vta.) que "...a fin de prevenir un posible accidente de tránsito que estos podían haber ocasionado con su accionar ya que pese a visualizar la presencia del móvil, que en forma ostensible tenía sus balizas encendidas, los sujetos no detuvieron su marcha prosiguiendo con su sentido de circulación. Ante la actitud irresponsable de los mismos y en concordancia con lo expuesto, es que el dicente opta interceptar a los sujetos, para que depusieran su actitud. De esta forma es obligado a ingresar por la calle Guayaquil con las precauciones del caso en sentido contrario, haciendo toques de sirena a los tripulantes de la moto, la cual en dicha oportunidad constato que carecía de dominio, siendo que los nombrados no accedían a detenerse por cuanto tuvo que imprimir mayor velocidad a su móvil e interceptarlos ya que se aproximaba un transporte público de pasajeros con lo cual no pudieron seguir su marcha" (el resaltado me pertenece).

Me figuro que, si sin que mediara al inicio de la presente causa imputación concreta contra Pérez, tuvo aquella actitud evasiva, nada me persuade que actualmente, con una concreta acusación sobre sus hombros y la amenaza cierta de imposición de pena de efectivo cumplimiento, no asuma similar actitud esquiva y hostil. Súmase a ello la circunstancia que tampoco tiene un domicilio fijo -que daría al menos una pauta de estabilidad y arraigo- pues, conforme surge de los dichos de Ema Paulina Leyes (fs. 54), Pérez no vive en el lugar, dado que es la casa de un amigo y que concurre a dormir en forma esporádica.

De ahí que existen a mi criterio pautas objetivas que, valoradas en su conjunto, determinan la existencia de un real peligro de fuga. Considero, por tanto, que debe confirmarse la prisión preventiva dispuesta en autos.

4) Por todo lo expuesto considero que corresponde CONFIRMAR la resolución del Sr. Juez de grado obrante a fs. 87/92 por cuanto dispuso la prisión preventiva de DIEGO MARTIN PEREZ en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 57 inc. 3 y 189 bis, inc. 2º, párrafo 3º del CP). Así lo voto.

La Silvina Manes dijo:

1) Adhiero a la conclusión propuesta por la Marta Paz. Sin embargo, considero pertinente efectuar algunas aclaraciones.

En primer lugar, corresponde señalar que el presente caso resulta ser análogo al resuelto in re c. 23139-01/CC/2006, "Incidente de apelación en autos López, Marcos Damián s/Infr. art 189 bis CP", motivo por el cual me remito brevitatis causae a los fundamentos dogmáticos allí plasmados.

En este sentido, cabe recordar que en materia de encarcelamiento preventivo el art. 57, inc. 3º de la LPC establece como condición para su procedencia la concurrencia de tres elementos, a saber: 1) que se reúnan los elementos de convicción suficientes para estimar que existe el hecho delictivo, y que el imputado es en principio autor o partícipe responsable del hecho, 2) que al delito investigado corresponda pena privativa de libertad y 3) que exista peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación.

2) Como primera cuestión, considero acreditado el presupuesto sustantivo de la medida cautelar, esto es la sospecha fundada de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado en él (art. 57, inc. 3º a) y b), LPC).

Por otra parte, el delito imputado -tenencia de arma de uso civil sin la debido autorización legal- prevé como sanción una pena privativa de libertad -prisión de seis meses a dos años-.

Sin embargo, la viabilidad de la soltura de Pérez debe analizarse a la luz de lo establecido en el art. 317, inc. 1° en concordancia con el art. 316 del CPPN, aplicables conforme el art. 55, LPC.

En dicha norma legal se admite la excarcelación del imputado cuando el delito que se le enrostre no supere los ocho años de prisión, no hallándose dicho plazo limitado de manera alguna por la norma, y ello tiene razón de ser en el principio constitucional de inocencia.

Es necesario resaltar que la ley otorga relevancia al estado de inocencia -art. 7 de la ley 1472 y art. 1° del C.P.P.-, siendo una derivación necesaria de tal precepto el carácter restrictivo de cualquier limitación a la libertad -art. 2do. del mismo texto-. Se afirma que "son estos principios fundamentales los que merecen una posición claramente liberal y respetuosa de los derechos individuales" -conf. exposición de motivos del Proyecto Levene, Boletín Oficial, separata n° 247-.

En este sentido es lógico que las normas que autorizan limitar la libertad personal deben ser interpretadas restrictivamente, tal el caso del arresto, prisión preventiva o las que prohíben la excarcelación, calificando a la norma procesal como norma-límite (Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Tomo II, pág. 43).

De allí entonces que, en atención al monto de pena del delito que se le imputa, correspondería en principio sostener la libertad de Pérez.

3) Si bien Pérez registra una condena anterior a la pena de tres años de prisión dictada el 26 de noviembre de 2004 por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14, por ser coautor responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con efracción, cabe destacar que el antecedente condenatorio que registra no puede ser tenido en cuenta "per se" para denegar el beneficio de la excarcelación, ya que el mérito sustantivo como única pauta de justificación de la detención (vaticinio de pena) pone de manifiesto una concepción errónea acerca de las condiciones de legitimidad del encarcelamiento preventivo (conf. "Acerca de la Invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo" Ziffer, Patricia, Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 26 de junio de 2000), tal como lo sostuviera en el citado precedente.

Reiteradamente se ha resuelto que aún descartando la posibilidad de que recaiga una condena condicional es viable la excarcelación teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y las características personales del imputado.

En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al establecer que " La sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que preciso cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado" (Estévez, Fallos: 320:2105, del 3-10-97).

4) En cuanto al peligro procesal, cabe determinar si existen pautas objetivas que hagan suponer que, de recuperar su libertad, Diego Martín Pérez intentará eludir el accionar de la justicia o entorpecer las investigaciones.

No resulta ocioso recordar que las medidas de coerción, por ser procesales, no pueden tener los mismos fines de la pena. Antes bien, sólo se justificará la prisión preventiva cuando la libertad del imputado implique en forma cierta y fehaciente que éste eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la investigación (art. 280 CPP): teniendo en cuenta estos parámetros es posible afirmar que la ejecución del encarcelamiento preventivo sólo es legítimo si es la ultima ratio. Por lo tanto, si existe una medida menos lesiva para asegurar los fines del proceso, solo ésta será legítima. De allí que no es posible en ningún caso justificar el encierro preventivo sólo por el monto de la escala penal del delito atribuido (Conf. "Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prisión", rta. 10-11-03, Sala I CNCC).

5) Trasladando estos conceptos al presente, no es posible sostener que la libertad de Pérez pueda entorpecer la investigación, pues es difícil creer que un imputado de las características del nombrado pueda producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación (Binder Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad-Hoc, 1993, p. 199).

6) Descartada esa posibilidad, resta analizar si existe algún indicio que permita afirmar que su soltura habrá de poner en peligro el cumplimiento del derecho material; es decir: si existe algún elemento que indique que el nombrado se habrá de fugar.

En el presente caso, tampoco existe pauta objetiva alguna que autorice a presumir que el imputado será contumaz, por lo que la libertad de Pérez no encuentra obstáculos en el marco legal que nos rige.

La declaración de rebeldía (v. informes de fs. 42/44 y la certificación de fs. 69vta.) no es pauta suficiente para denegar la libertad de una persona. Cabe resaltar al respecto que no es la persona imputada quien debe probar que no existen motivos para presumir que intentará frustrar los fines del proceso sino las autoridades judiciales del Estado las que deben demostrar el peligro de fuga o entorpecimiento. (Conf. "Van Atta vs. Scott", 613 P.2d. 210 (Cal.1980) publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, "Excarcelación, Jurisprudencia", 2005, ed. Rubinzal- Culzoni, pág. 333).

Resulta contrario a las bases de un Estado de Derecho valorar indefinidamente la declaración de rebeldía de Pérez, máxime si data del año 2001, pues sus circunstancias personales pueden ser diferentes a las actuales, y ello no puede ser evaluado en su contra, si se desconoce el motivo de tal declaración, su levantamiento, etc. Corresponde entonces al Estado indagar sobre si las circunstancias que determinaron la declaración de rebeldía se mantienen en la actualidad para poder utilizarla como dato fundante de una prisión preventiva.

Nótese que en oportunidad de ser detenido aportó el domicilio donde residía junto con dos amigos y la madre de uno de ellos (fs. 7vta.), el cual fue constatado por personal policial a fs. 24, y reiterado por el imputado en la audiencia prevista en el art. 41 LPC.

La constancia de fs. 54 (que informa que personal de la Comisaría 4ta. de la Policía Bonaerense se constituyó en el domicilio que aportara el imputado, y allí se indicó que no vivía en el lugar, sino que concurría a dormir en forma esporádica) deberá ser evaluada a los efectos de aplicar una solución alternativa menos gravosa que la prisión preventiva, como ser la imposición de una caución real y, en su caso, la obligación de presentarse periodicamente ante el tribunal (art.310 CPPN), máxime si se advierte que fue la misma persona la que en un principio, telefónicamente, corroboró la residencia de Pérez en el lugar, y luego en presencia de la policía modificó su declaración.

Debe cobrar relevancia que el nombrado en ningún momento mintió respecto de sus datos personales, ni acerca del lugar donde se domiciliaba. De allí que la duda que puedan generar las certificaciones mencionadas debe ser resulta favor liberatis, con la imposición de una caución real suficiente que asegure su comparecencia.

El principio de inocencia y la regla de libertad durante el proceso exigen que la duda respecto si corresponde o no aplicar una medida restrictiva de libertad, se resuelva a favor de la no imposición de la medida. Es que la duda en la órbita del favor libertatis tiene idéntica fuerza a lo largo de todo el proceso, sea al momento de procesar, elevar a juicio o dictar sentencia. De modo que, el favor libertatis, a diferencia del in dubio pro reo, constituye un concepto rígido (Solimine, Marcelo A. "Independencia entre procesamiento y libertad procesal por duda". Bs. As. Ed. Ad-Hoc. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Año 4. N°8 - A, p.239).

En definitiva, el mantenimiento de la situación actual de Pérez importa la imposición de un castigo anticipado cuyo aserto podrá verificarse "ex post", a riesgo de que una sentencia absolutoria determine que el padecimiento de un individuo resultó equivocado.

Nuestro Máximo Tribunal local sostuvo que "... en virtud del art. 14 de la CN la libertad debe ser la regla y el encarcelamiento preventivo sólo una excepción. En consecuencia, la prisión preventiva puede ser aplicada cuando se demuestre la ineficacia de cualquier otra medida cautelar menos gravosa, con el fin de evitar un peligro de fuga o de entorpecimiento de la persecución penal fehacientemente comprobado. Por lo tanto, el establecimiento de una prisión preventiva en una causa en la que no se han probado tales presupuestos, está constitucionalmente prohibido en virtud de la presunción de inocencia" (in re "Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas n° 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ infracción art. 189 bis CPN", exptes. n° 3070 y 3071, rto. 02-07-04).

7) Tal como adelantara, dado el antecedente condenatorio impuesto por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14 y el informe de fs. 54 corresponde conceder la libertad del imputado bajo caución real (art. 324 CPPN), la que deberá fijar el a quo en función a las concretas posibilidades económicas del justiciable, conforme a lo establecido en la letra del artículo 320 del CPPN., de aplicación supletoria -art. 55, LPC-. Asimismo, resulta oportuno imponer al justiciable la obligación de presentarse de manera periódica ante los estrados del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas interviniente, de conformidad con lo establecido por el art. 310 del C.P.P.N.

8) En consecuencia, por los fundamentos brindados, voto por revocar la resolución del Sr. Juez de grado de fs. 1/6 del incidente y conceder la libertad de Diego Martín PÉREZ bajo caución real (art. 324, CPPN, arts. 55 y 57, inc.6, LPC), cuyo monto deberá determinar el a quo a fin de no privar a la parte de la instancia, y fijar la obligación de presentarse ante los estrados del tribunal dentro de los primeros 5 días de cada mes (art. 310 CPPN).

En mérito al acuerdo que antecede este Tribunal RESUELVE:

REVOCAR la resolución del Juez de grado que obra a fs. 1/6 del presente incidente en cuanto decretó la prisión preventiva de Diego Martín PÉREZ, y ORDENAR su inmediata libertad bajo caución real -cuyo monto deberá ser determinado por el a quo a fin de no privar a la parte de la instancia revisora- junto con la obligación de presentarse dentro de los 5 días de cada mes ante los estrados del Tribunal (art. 310 C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese a las partes con carácter de urgente y oportunamente devuélvase al Juzgado de Primera Instancia interviniente a fin de que practique las notificaciones restantes.

Ante mí:

Endede 2006 se notificó al Sr. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2006 se libró una cédula. Conste.

Endede 2006 se notificó a Secretaría General de la remisisón de las actuaciones a primera instancia. Conste.

Endede 2006 se remitieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 27. Conste.