Tribunal: CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, MINAS PAZ Y TRIBUTARIO
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2011-12-20


Mendoza, 20 de Diciembre del 2011 Y VISTOS :

Estos autos arriba caratulados, llamados a fs. 325 para resolver, Y CONSIDERANDO:

I-Que a fs.288, la demandada, por su propio derecho, solicita se proceda a efectuar el desglose de la fundamentación del recurso de apelación de fs. 281/284, sin más trámite y cumplimiento inmediato, por falta de mandato de los presentantes de fs. 281, declarando nulo el acto, y consecuentemente, la deserción del recurso interpuesto.

Luego de relatar los hechos de la causa, puntualiza que lo peticionado halla su fundamento en que los Dres. Brescia no son apoderados de los Doctores Alberto Sanchez Castro, Laura Quiroga, Franco Ponce y Oscar Balmes, por lo que estarían invocando una representación y ella no existe en el expediente, porque no la tienen.

Fundan en Derecho.

II- Corrido el debido traslado de la incidencia, la contraria contesta a fs. 318/319, solicitando el rechazo de la misma, por los argumentos que damos por reproducidos en honor a la brevedad.

III- a) En primer lugar, corresponde aclarar que el Tribunal entiende que la procedencia de la presentación efectuada a fs. 288/289 no puede ser admitida bajo el trámite del incidente de nulidad, aunque sí puede serlo por la vía del recurso de reposición.

Ello así, porque la nulidad, definida como el estado de anormalidad del acto procesal, tiene como objeto la subsanación de los errores "in procedendo", por lo que se origina por la carencia de algunos de sus elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido (Maurino, op.cit pág. 16/17) En el subiudice no faltan elementos constitutivos en el decreto de fs.285, ni él padece de vicio o defecto.

En efecto; el decreto cuestionado no carece de sus elementos constitutivos, en tanto tiene fecha y firma, sino que sólo revela el criterio adoptado por la Sra.Secretaria en cuanto a la admisión de la fundamentación del recurso de apelación de fs.251.

Por ello, el cuestionamiento del incidentante apunta al contenido del mismo antes que a su constitución formal, lo que cae en la esfera del art. 131 el CPC, vía específica para su impugnación, y que tiene lugar cuando lo que se ha cometido es un error "in iudicando".

Al respecto, este Tribunal ha dicho: "Si se estima no acreditada la ratificación (art. 29 C.P.C.), la contraria puede oponer la excepción previa de falta de personería (art. 173 inc. 4 en función con el art. 131), o bien el recurso de reposición del art. 131 para corregir el error del sentenciante. De existir un error es in iudicando y la forma de corregirlo es el recurso de reposición"(LA067 - 211).

La diferencia, entonces, surge en forma palmaria, ya que la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado, carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad a que está destinado, sea en el aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos u el objeto del acto (Primera Cámara Civil-LA 153, pág.256) En cambio, la reposición procede para cuestionar el razonamiento del Juez, y apunta a la justicia misma de las decisiones judiciales, incidiendo en la relación sustancial, en cuanto constituye una errónea aplicación de la ley.(Primera Cámara Civil-op.cit.) Por lo tanto, los fundamentos que se esgrimen no pueden ser útiles como basamento de un incidente de nulidad, aunque sí pueden admitirse para un recurso de reposición, cuya procedencia, por lo que corresponde analizar lo peticionado bajo la forma procesal referida, en virtud del principio iurit novit curia.

Ello así, porque los jueces tienen la facultad de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes. (Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)- DT, 2002-A, 502) En este sentido, se ha dicho, por ejemplo, que si bajo el rótulo de recurso de reposición el demandado plantea, en realidad, una excepción de inhabilidad del título, puede atenderse la misma una vez calificada correctamente.(Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) LA LEY, 1995-E, 177) En el caso, la calificación referida (art. 46 inc.9 del CPC) se encuentra avalada porque la presentación cuestionadora de fs. 288/289, se efectuó con fecha 22/02/2011, a las 12:35 hs, es decir, dentro de los cuatro días de la notificación por cédula de fs. 287 (16/02/2011), en el que se incluye el agregado de un día más al plazo del art. 131 del CPC, por haberse aplicado la Acordada nro.22.944 y 26.238. Cabe aclarar que el punto de partida de la notificación por cédula, corresponde por haberse objetado la personería no acreditada, como así también, su consecuencia, cual es la de otorgar trámite a la fundamentación del recurso sin este requisito.

b) Dado las pautas indicadas en el punto anterior, es que corresponde analizar la presentación del recurrente.

En dicha télesis, y adelantando opinión, estima el Tribunal que le asiste razón a la parte apelada.

En efecto; conforme el art. 29 inc.I del CPC, ".los litigantes que actúen por medio de representantes conforme el art. 20, éstos deberán acreditar la personería en su primera presentación, con el documento pertinente; no se dará curso a ésta en caso contrario" En el caso, el Dr.MARCELO BRESCIA se ha presentado en representación de los Dres. ALBERTO SANCHEZ CASTRO, LAURA QUIROG, FRANCO PONCE, y OSCAR BALMES a fs. 281, a fin de realizar uno de los actos trascendentales del procedimiento de segunda instancia, cual es el de fundar agravios.

Conforme las constancias de la causa, el referido profesional no posee mandato convencional alguno de los representados; luego, y si bien es cierto que el art. 29 inc.II establece una prórroga del plazo para acreditar la personería por el término de diez días, se requiere para ello autorización del Tribunal, lo que no aconteció en autos.

En consecuencia con lo expuesto, no corresponde más que hacer lugar a la presentación de fs. 288, bajo la forma de recurso de reposición, con expresa imposición de costas al incidentado, por resultar vencido (arts. 35 y 36 inc.I del CPC) En su virtud, el Tribunal, por mayoría (art. 141 II del CPC), RESUELVE:

I.- Calificar la presentación de fs. 288/289 como recurso de reposición (art. 46 inc.9 del CPC) II- Hacer lugar al recurso de reposición incoado, y en consecuencia, revocar por contrario imperio el decreto de fs. 285, disponiendo en su lugar: "Hágase efectivo el apercibimiento del artículo 29 del CPC en relación a la representación invocada a fs. 288/289.En consecuencia, procédase al desglose de la presentación referida, y su devolución. Cúmplase por MESA DE ENTRADAS	III- Imponer las costas a la incidentada por resultar vencida.

IV-Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

V-Declarar desierto el recurso de apelación de fs. 251 (art. 137 del CPC) Firme que se encuentre la presente, BAJEN.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

RA DRA. GRACIELA MASTRACUSA Juez de Cámara	Dr. GUSTAVO COLOTTO Juez de Cámara VOTO EN DISIDENCIA DEL DR. ALBERTO LUIS STAIB Discrepo con la conclusión propiciada por mis distinguido colegas de Cámara, de acuerdo a las constancias que surgen del presente proceso.

Es que, la tramitación de un proceso, presupone una actividad conjunta de litigantes y jueces. A través de ella, pueden cometerse errores por cualquiera de ellas, indicando la ley adjetiva la forma idónea para subsanarlos. A tal punto es así, que al Juzgador se le acuerda la facultad de ejercer la dirección del proceso y proveer las medidas necesarias para su normal desarrollo y también sanear el procedimiento, sin necesidad de requerimiento de interesado para evitar o subsanar nulidades (art. 46 incs. 1 y 4 del CPC).

Con relación a los deberes y facultades de los litigante se encuentra la de ".pedir los remedios y sanciones autorizadas por la ley, para la pronta terminación de los procesos, incluso el pronunciamiento de decretos, autos y sentencias en los plazos legales (art. 48 inc.2 del Cód.Citado).

La elección de la vía o remedio procesal para subsanar aluna probable deficiencia en el trámite procesal, correrá a cargo del solicitante que debe asumir las consecuencias de su propia actividad, quedándole reservada al Juzgador evaluar la misma respetando fundamentalmente el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional.

En el particular caso en trato, la fundamentación del recurso por parte de los recurrentes se materializó a fs. 281/284, a través de un profesional que invocó la representación de los mismos sin adjuntar el instrumento respectivo que la justificas y ni tan siquiera se invocó el art. 29 ap.II del CPC, que lo habilitaba a hacerlo, mediando urgencia y bajo su propia responsabilidad. Empero el Tribunal, mediante el decreto de fs. 285 tuvo "Por presentado en término la fundamentación del recurso de fs. 251.Otórgase traslado a la parte apelada, por el plazo de CINCO DIAS (art. 142 del CPC) Notifíquese.

Más allá del acierto o error en que se hubiese incurrido por parte del Tribunal, al emitir el decreto en cuestión, lo cierto es que, para subsanarlo, al tratarse de un error "in iudicando", debía interponerse un recurso de reposición, por ser esa la vía idónea (art. 131 del CPC; LA 67-211).

Se llega así al meollo de la cuestión controvertida, pues la parte demandada al ser notificada del decreto que ordenaba el traslado de la fundamentación (fs.287) compareció a fs. 288/289 y solicitó la nulidad del acto de fs.288/289, y el desglose de la presentación, con lo que, evidentemente, escogió una vía no adecuada para subsanar el posible error del Tribunal, contestando en subsidio el traslado que se le otorgó de la fundamentación del recurso 8f. 290/292) A tal punto fue así, que consintió el decreto de fs. 293 que ordenaba correr traslado a la contraria del incidente de nulidad.

La alegada y extemporánea modificación de la pretensión que había ejercitado, por el recurso de reposición (fs.299/300), no puede alterar el curso del proceso, ni modificar los estadíos cumplidos, por el principio de preclusión, previsto en el art. 62 del CPC, según el cual las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados.

Ello es así, pues el ejercicio de una facultad incompatible con otra lógicamente anterior, supone el no ejercicio de esta, provocándose la preclusión a su respecto (conf.EDUARDO J.COUTURE, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", 3ra.ed., año 1966, pá.107, nro. 71 y 197) La demandada incidentante fue precisa en su pretensión: solicitó la nulidad de lo actuado a fs. 281/284, y su consecuencia, el decreto de fs.285 por no haber acreditado el profesional peticionante la representación que invocó, ni plazo para acreditarla.

Si la nulidad presupone la anormalidad de un acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos esenciales, o vicios existentes sobre ellos, es evidente que no se configura la circunstancia apuntada en el decreto cuestionado que reúne los recaudos que lo tornan válido, más allá del posible error "in iudicando" que lo pudiera afectar, que implicó en los hechos un ejercicio de la jurisdicción por parte del Tribunal de no considerar necesario el emplazamiento o admisión sin más del escrito recursivo.

En cuanto a la aplicación del art. 46 inc. 9 del CPC exige una aclaración preliminar que considero trascendente: es verdad que el Juez goza de la facultad de calificar la relación jurídica importando con ella, determinar la norma que la rige. Empero, el principio de iura novit curia, sólo autoriza al Juzgador a calificar en derecho, mas no a cambiar las acciones, como se consigna en la nota del art. 46 inc.9. El fundamento de la conclusión precedente reposa en cuestiones sustanciales, plasmadas en el principio constitucional de la defensa en juicio.

Como señala el Dr. HUGO ALSINA, en "Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil, ed.1957, T.II, pág.252, "El principio iura curia novit" se refiere a la facultad del Juez para suplir las fallas de derecho cometidas por los litigantes, pero no puede alterar los fundamentos de la legitimatio ad causam" Agregó también que ese principio aparece entendido y aplicando preferentemente al conocimiento del Juez del derecho objetivo, pero respetando la relación sustancial de la litis (o incidencia) que puede calificar pero no modificar ".toda vez que en su defecto, equivaldría a tanto como acoger una excepción, un supuesto de hecho no intentado (en el mejor de las hipótesis) fuera de la litis, en perjuicio de la igualdad procesal de las partes (CSJN Fallos t.211-055).

En el sublite, la presentación de fs. 281/284, fue admitida por el Tribunal sin emplazamiento o condicionamientos de ninguna especie. Si existió o no error en el dictado del decreto de fs. 285, debió ser subsanado por el remedio procesal idóneo previsto en la ley adjetiva, que no era ciertamente el incidente de nulidad, por lo que el mismo debe ser desestimado, con costas. Es mi voto.

Dr. ALBERTO LUIS STAIB Juez de Cámara Dra. Roxana Alamo Secretaria de Cámara