Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2001-07-10


Acuerdo Nº 1/01 - Plenario Nº 7 C.N.C.P. Acuerdo Nº 1/2001 en Plenario Nº 7, recurso de inaplicabilidad de ley en causa Nº 2787 de la Sala II del Cuerpo, "RHADEBE PHELANDA, Don Ezra s/recurso de casación".

En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de julio de dos mil uno, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud del recurso de inaplicabilidad de ley admitido en la causa Nº 2787 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada "RHADEBE PHELANDA, Don Ezra s/recurso de casación".

El señor Juez doctor Raúl R. Madueño dijo:

Acotado como está el tema de esta convocatoria plenaria y ya habiéndose debatido en anterior oportunidad aspectos más generales de la ley 24.390 -in re "Molina, Roberto Carlos", plenario del 16 de agosto de 1995- considero innecesario tratar aquí los antecedentes y las motivaciones que determinaron su sanción.

No obstante, considero necesario destacar que el principio general de la norma es la de fijar un plazo al trámite de los procesos en particular respecto de quienes se encuentran cumpliendo prisión preventiva; a la vez que dispone que transcurrido el plazo de dos años de prisión sin condena, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión (art. 7).

Esta es la regla general.

La excepción está receptada en su artículo 10 en cuanto establece que quedan excluídos los imputados por el delito previsto en el art. 7 de la ley 23.737 y a los que les resultaren aplicables las agravantes previstas en el art. 11 de la misma ley.

El texto original que contaba como antecedente un proyecto del Poder ejecutivo y otro del senador Augusto Alasino aprobado por el Senado, fue objeto de sustanciales reformas por la Cámara Revisora que incluyó el art. 10 que nos ocupa, lo que motivó una nueva intervención de la Cámara Alta que por fin lo aceptó sin mayor debate.

Es de destacar que ninguno de los proyectos que sirvieron de antecedente incluían el precepto.

Fue el propósito del legislador asegurar tanto la libertad individual a tenor de los dictados del art. 7° de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica que hoy tiene rango constitucional-, como también la seguridad individual y colectiva (conforme relato del miembro informante en la Cámara de Diputados, Dr. Juan Octavio Gauna, en "Antecedentes Parlamentarios", Editorial La Ley, año 1995, Nº 5).

El diputado Orlando Gallo consideró necesario que la excepción se extendiera no solo a los delitos más graves en materia de estupefacientes, sino también a otros de no menor gravedad que enumera, proponiendo en definitiva la siguiente redacción: "Quedan expresamente excluídos de los alcances de la presente ley los imputados por delitos reprimidos con penalidad mínima de cinco años o más años de reclusión o prisión" (conf. ob. cit. Pág. 47/48).

Le correspondió responder al miembro de la comisión redactora diputado Miguel A. Picheto, quien desestimó la propuesta alegando que el Pacto de San José de Costa Rica alude a todas las personas sin hacer distinciones en función de los delitos; y que la excepción encontraba únicamente su sentido en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Tráfico de Estupefacientes, ratificada por ley de la Nación. Sostuvo que con su eliminación el país se estaría colocando en una situación de desconfianza dentro del marco internacional en lo referente al flagelo de la droga, pero recalcó que esta era la única excepción que la comisión determinó debía permanecer (ob. cit. pág. 48).

De manera que en la opinión de quienes tuvieron a cargo de la redacción de la norma, son dos los presupuestos de excepción y exclusión, referidos a quienes organicen o financien actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de estupefacientes previstas en la ley 23.737 como también para quienes incurran en las agravantes del art. 11 del mismo cuerpo de ley, quedando de esta manera excluidas actividades tan graves como la producción, comercio o introducción de estupefacientes para solo citar un ejemplo y que tienen penalidades más severas que las previstas en el art. 866 de la ley 22.415.

Queda claro para mi que el legislador consideró suficiente para atender compromisos internacionales vinculados con el tráfico ilícito de estupefacientes la limitación referenciada, que como toda excepción tiene carácter limitado, pues como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la tarea de interpretación de la ley a fin de fijar su alcance y concepto, es prioritario conocer el punto de vista del legislador, y reproducir su labor intelectual reconstruyendo el pensamiento de la ley (Fallos 317:779).

Como enseña Soler: "Cuando la ley ha dicho algo, debe entenderse que ha querido algo y que, por regla general, ha querido precisamente lo que dice. A esta conclusión le cabe la reserva resultante de la contradicción con otros preceptos, lo cual obliga a una interpretación gramaticalmente distinta por prevalencia del principio de unidad sistemática. Por eso entre dos interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es mejor la que da valor al contenido dispositivo de las palabras de la ley que la que se ve forzado a negárselo" ("La Interpretación de la ley" Barcelona 1962, pág. 168).

Un precepto legal aparte de su sentido externo y gramatical tiene otro sutil y profundo que resulta de su confrontación con los principios y con el sentido general de la ley (Orgaz, "Estudios Derecho Civil" pág,. 71 citado por Raymundo Salvat en "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General" Buenos Aires 1964, pág. 288).

Con acierto se ha sostenido que la tarea del legislador tiene como presupuesto de su obra consecuencia y previsión de manera que toda excepción debe ser interpretada en forma estricta. Más aun si como en el caso, se refiere a cuestiones penales que de manera alguna tolera la analogía, extensión o integración con otros preceptos legales salvo los casos expresamente admitidos.

También vale recordar que la primera pauta de interpretación de la ley es dar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya primera fuente es la letra de la ley, y que en esta tarea no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan útiles para conocer su sentido y alcance (Fallos 313:1149).

En cuanto a las excepciones de los principios generales de toda norma ha dicho el máximo tribunal que son obra exclusiva del legislador y no pueden crearse por inducciones o extenderse por interpretación a casos no expresados en la disposición de excepción (Fallos 317:779), y que la interpretación debe hacerse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan la ley, y a tal fin el intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos consultando la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, los cuales no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, para evitar al frustración de los objetivos de la norma (Fallos, 317:672).

Ajustando mi voto a tales parámetros interpretativos concluyo que el legislador tanto en el ámbito de la Comisión de Legislación Penal como en oportunidad de debatir el proyecto de ley analizó las exclusiones posibles a la ley y que consideró oportuno limitarlas a ciertas conductas -no todas- vinculadas con el tráfico de estupefacientes expresamente tipificadas en la ley 23.737, con lo que mi respuesta al temario propuesto es por la negativa.

El señor Juez doctor Juan E. Fégoli dijo:

Que por las razones proporcionadas en ocasión de pronunciarme in re: "Jara Salfate, Juan Enrique s/recurso de casación", causa Nº 2398, Reg. Nº 3123 del 11/03/00 y por las que expuso el colega que lidera este Acuerdo, adhiero a su voto por la negativa y me expido el mío en igual sentido.

El señor Juez doctor Pedro R. David dijo:

Adhiero al voto del Dr. Raúl Madueño y del Dr. Juan Fégoli.

El señor Juez doctor Alfredo H. Bisordi dijo:

Que adhería a los votos de los doctores Madueño y Fégoli.

La señora Juez doctora Ana María Capolupo de Durañona y Vedia dijo:

El principio de legalidad, conocido también con la fórmula "nullum crimen nulla poena sine lege", se encuentra expresamente consagrado en nuestro ordenamiento jurídico por normas de raigambre constitucional (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha definido en reiteradas oportunidades, indicando que el mismo "exige indisolublemente la doble precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar" (conf. fallos 310:1909, 311:2453) o, en el mismo sentido, que de él nace "la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una conducta, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido, y que además se determinen las penas a aplicar" (311:2721, 304:892).

Consecuencia lógica de este principio es, obviamente, la proscripción de la analogía como fuente de creación del derecho penal, pues de lo contrario, el límite que él implica al poder punitivo del Estado -y que resulta determinante al medir el grado de seguridad jurídica de la que pueden gozar los ciudadanos-, como también la efectiva concreción de otros principios estrechamente vinculadas a él -fundamentalmente, el de culpabilidad-, se encontrarían virtualmente eliminados.

Así lo señala, sin titubeo alguno Winfried Hassemer, al indicar que "la prohibición de extender la ley penal por analogía en perjuicio del afectado, ya sea a la hora de fijar los presupuestos de la penalidad, ya sea en la determinación de la pena, es la exigencia central que impone el principio de legalidad al juez penal (nullum crimen, nulla poena sin lege stricta). Esta prohibición incluye también lo que una generosa determinación conceptual del derecho consuetudinario entendía como consecuencia de la misma: un derecho judicial que, en perjuicio del afectado, va más allá de lo que permite el marco legal" (Fundamentos del Derecho Penal, edit. Bosch, Barcelona, 1984, pag. 332).

La prohibición de analogía, en el sentido apuntado, ha sido recogida también fuertemente por nuestro más alto tribunal que al señalar de modo contundente que "es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la Constitución Nacional, que el derecho penal -en cualquiera de sus ramas- es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera ningún tipo de integración, extensión o analogía, tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley" (conf. fallos 301:395 y, en similar sentido, 303:1548 y 305:1092, entre muchos otros).

Conforme a ello, no puede sino concluirse que la interpretación del art. 10 de la ley 24.390, antes de ser modificado por la ley 25.430 que sostiene que deben ser excluidos de los beneficios que la norma preveía y prevé aquellos casos en que, se impute la comisión de los delitos previstos por el art. 866 del Código Aduanero, resulta violadora de los principios constitucionales apuntados.

La disposición, cabe recordar, prescribía -y prescribe hoy en el art. 11- que: quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito previsto en el art. 7° de la ley 23.737 y aquellos a quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el artículo 11 de la misma ley".

Como se advierte, claramente y en forma taxativa, la ley señala cuáles son los presupuestos en que se excluyen los beneficios por previstos por la ley 24.390.

Incluir allí otros por su similitud con los establecidos, lejos está de ser una forma adecuada de interpretación de la letra de la ley, y constituye la más evidente muestra del empleo de la analogía como fuente creadora de derecho penal, condenada por principios constitucionales, como vimos, y también por normas de índole local (el art. 2 del C.P.P.N., establece que "las leyes penales no podrán aplicarse por analogía").

Es que, el razonamiento criticado parte de la base de que el art. 10 de la ley 24.390 tiene por finalidad fundamentalmente excluir los supuestos de tráfico internacional de estupefacientes, pues tal fue la real intención del legislador y, a partir de allí se incluyen en sus alcances los casos de contrabando de estupefacientes, no expresamente previstos.

Allí radica la aplicación analógica. No se afirma que estemos ante un caso contemplado por "la letra de la ley", sino que establece su finalidad -que no se encuentra en discusión-, y luego de determinarla, se da el mismo trato a supuestos que no están expresamente contemplados por la norma, pero si por su "espíritu".

Hassemer (op. cit., pág. 333) hace referencia justamente a esto, como el más claro caso de violación del principio aludido, al decir que: un clásico ejemplo de aplicación analógica del derecho ofrece la prohibición de meter cuadrúpedos en determinados lugares, teniendo en cuenta que estos animales huelen mal y son, en general, incómodos. Con el argumento de la aplicación analógica del derecho, se le diría al astuto granjero que tuvo la idea de meter en su casa un avestruz, que sólo tiene dos patas, pero que produce el mismo mal olor y las mismas incomodidades que los cuadrúpedos, lo siguiente: ciertamente, como todo el mundo sabe, tiene el avestruz sólo dos patas. La prohibición no es, por tanto, directamente aplicable. Pero vea el sentido de la norma. Su pájaro maloliente lo cumple de un modo más que suficiente, por tanto, aplicaremos por analogía la prohibición que afecta a los cuadrúpedos también en este caso de un bípedo".

En los pronunciamientos judiciales en que se ha sostenido la exclusión, sin más, de los casos de contrabando de estupefacientes previsto por el Código Aduanero, ese ha sido el razonamiento. Se ha dicho, básicamente, que si bien la conducta no encuadra en las previsiones del art. 7 de la ley 23.737, o no es posible calificar el hecho como agravado por algunos de los incisos de su art. 11, el art. 10 de la ley 24.390 -o mejor dicho, su "espíritu"- está dirigido a no otorgar los beneficios que la norma establece a los casos de tráfico internacional de estupefaciente, así que "vea el sentido de la norma" diría Hassemer, el contrabando de estupefacientes es un caso -si no el más claro- de este tipo de tráfico deplorable.

Salir de la letra de la ley de tal modo, implica sustituir judicialmente el rol de legislador, lo que claramente resulta inconstitucional por afectar la división de poderes que nuestra ley fundamental consagra, pero también importa violar el principio de legalidad y, a su vez, el de culpabilidad, pues se impide a los ciudadanos conocer cuáles serán concretamente las consecuencias jurídico-penales del accionar que lleven a cabo.

Ciertamente entonces, y tal como afirmara al fallar en el precedente "ALTAMIRANO, Hernando Jorge y ROSILLO, Rodolfo Alberto s/recurso de casación" de la Sala IV de esta Cámara al que me remito (causa Nro. 2286, reg. Nro. 3097.4, rta. el 7/02/2001), por no encontrarse incluidos los delitos previstos por el art. 866 del Código Aduanero (Ley. Nro. 22.415) en las expresas previsiones del art. 10 de la ley 24.390, no corresponde excluirlos sin más de los beneficios contemplados por dicha ley.

Sin perjuicio de lo afirmado, la conclusión no puede llevar a soluciones absolutamente irracionales y, en tal sentido, es preciso confesar la incongruencia que existe en grave medida entre los casos de tráfico de estupefacientes contemplados por el Código Aduanero y los previstos por la ley 23.737.

No cabe exponer aquí detalladamente los motivos y casos en que la incoherencia se produce, pero basta con señalar que la ley 22.415, establece supuestos específicos de tráfico de drogas prohibidas que, de modo general, se encuentra en buena medida también tipificados por la ley 23.737. La aplicación de la regla de especialidad, revela normalmente la existencia de un concurso aparente entre estas disposiciones, primando obviamente las del Código Aduanero por contener una descripción más acabada o específica del hecho imputado -amén de constituir el contrabando, muchas veces, una etapa más avanzada del iter críminis, supuesto que también podría dar lugar a la aplicación de la regla aludida para algunos autores, o de la regla de "subsidariedad", para otros-.

La incongruencia, resulta de la circunstancia que, en algunos casos de concurso aparente, el delito de contrabando resulta castigado de un modo más leve que el delito previsto por la ley 23.737 que se realiza necesariamente al cometerlo, especialmente -y esto resulta relevante para la cuestión sometida a análisis aquí- cuando concurre alguna de las circunstancias que el art. 11 de la ley 23.737 describe.

La razón debe ser, sin dudas, hallada en la francamente poco cuidada elaboración de la ley 23.737, que reemplazó a la ley 20.771 en que estos problemas de coherencia no se advertían; descuido que sin dudas también fue el que generó la omisión, al sancionar la ley 24.390, de prever determinados casos sancionados por el Código Aduanero. Este defecto se ha reiterado en la reciente ley 25.430.

Ello influye indudablemente en la logicidad de la aplicación del art. 10 de la ley 24.390. Obviamente ningún caso previsto por el art. 7 de la 23.737 se superpone en relación de concurso aparente con las figuras contempladas por el art. 866 del Código Aduanero, pero no ocurre lo mismo con otros delitos previstos por la ley 23.737 -fundamentalmente por el art. 5-, cuando concurre una agravante fijada por el art. 11 de la ley. En estos casos no es posible conceder los beneficios de la 24.390.

Las deficiencias legislativas, como se dijera, no pueden ser solventadas por la justicia aplicando analógicamente la ley penal pero estimo, espero que sin transgredir tan preciado principio, que la propia letra de la ley autoriza a incluir en las previsiones del art. 10 de la ley 24.390 tales supuestos.

Es que la circunstancia de que una norma más específica describa el suceso, no obsta a que este sea también constitutivo del delito que resulta subsumido en la figura especial aplicada. En tal sentido, la exclusión del art. 10 de la ley 24.390, a "aquellos a quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el artículo 11 de la misma ley" (el subrayado me pertenece) es ampliamente receptiva de esta interpretación.

De lo contrario, "so pretexto" de una aplicación racional de la ley, fundamento central de prácticamente todos los casos de concurso aparente, como lo afirmara al fallar en el precedente "ROJO, Horacio Adolfo s/recurso de casación" de la Sala IV de esta Cámara (causa Nro. 1229, rta. el 17/09/99, reg. Nro. 2066), se llegaría a una incongruencia: la de que la comisión de un delito con mayor grado de injusto, resultara en la práctica más levemente castigado que si se hubiese cometido sólo el delito que aquél comprende.

Por todas estas razones, es que en definitiva, con las salvedades efectuadas, voto en forma negativa al interrogante objeto de este plenario.

Tal es mi voto.

El señor Juez doctor Juan Carlos Rodríguez Basavilbaso dijo:

Que adhiere al voto del Dr. Madueño.

La señora Juez doctora Amelia Lydia Berraz de Vidal dijo:

Que adhiere al voto del Dr. Madueño, el que concuerda con mi opinión vertida "in re" "Altamirano, H. J. y Rosillo, R. A. s/recurso de casación" (Reg. Nº 3097.4, de la Sala IV).

La señora Juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante.

El señor juez doctor Guillermo José Tragant dijo:

Motiva la convocatoria a plenario determinar la interpretación del artículo 10 de la Ley 24.390 en el sentido de si éste es aplicable al delito acuñado en el artículo 866 del Código Aduanero -Ley 22.415-.

Que la Sala III, que naturalmente integro, tuvo oportunidad de expedirse sobre el particular, in re causa nº 391 "Peña, Daniel Fernando s/rec. de casación" (reg. 264/95 del 19/9/95), expresando que "más allá del desacierto en la técnica legislativa empleada, la ley 24.390 en su artículo 10 excluyó de sus alcances a los imputados por el delito previsto en el artículo 7 de la ley 23.737, como también a todos aquellos que se encontraban incursos en las conductas descriptas en los artículos 1 a 10 de la mentada ley, en tanto y en cuanto resultaran aplicables las circunstancias agravantes previstas en el art. 11 del mismo texto normativo.".

Se afirmó que "La ratio essendi del artículo 10 estuvo dada por la voluntad de dar estricto cumplimiento al compromiso internacional asumido por la República Argentina por medio de la ley 24.072 al ratificar la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas -suscripta en Viena el 19 de diciembre de 1988- por lo que la exclusión comprendió a las conductas que los legisladores consideraron como más graves en materia de delitos vinculados con el tráfico de estupefacientes (Vid., entre otras, las intervenciones parlamentarias del diputado Pichetto y del senador Aguirre Lanari, "Antecedentes parlamentarios. Ley 24.390. Plazos de la Prisión Preventiva", La Ley, n 5, 1995, págs. 48 y 56, respectivamente)."- "En soporte de lo expuesto puede significarse el voto del juez Petracchi en la causa R.7.XXX y otros PVA Reiriz, María G. y Casal, Eduardo E., procuradores fiscales de la C.S.J.N. s/ recurso extraordinario en causa: "Alonso, Jorge F. y otros s/ contrabando de estupefacientes y otros delitos -incidentes de excarcelación-", sentencia del 6 de diciembre de 1994."- Allí se consignó que se "excluye la aplicación de la mentada norma a las conductas que los legisladores consideraron como más graves en materia de delitos vinculados con el tráfico de estupefacientes. En este entendimiento se sostuvo que "si el fundamento de la norma fue el acatamiento de los compromisos internacionales, deviene insostenible defender que el respeto de estas obligaciones pudiera estar restringido a la lucha contra la criminalidad producida dentro del territorio nacional y no contra la desarrollada desde nuestro país hacia el exterior o viceversa, esto es, excluir las maniobras mediante las cuales se perpetran las más significativas operaciones de tráfico en todo el mundo." Finalmente se concluyó que "Así las cosas, descartando cualquier inconsecuencia o falta de previsión del legislador (Fallos: 303:1965; 305:538 y 657; 306:721; 307:518, entre muchos otros) y otorgándole como parámetro interpretativo pleno efecto a su intención (Fallos: 302:973), se deben computar la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:11), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie, y deje a todas con valor y efecto (Fallos:1:300)." Por lo demás, con posterioridad y en un caso vinculado con el mismo delito que ahora se considera, nuestro Más Alto Tribunal in re "Alonso, Jorge F. y otros s/contrabando de estupefacientes y otros delitos" (C.S.J.N. Fallos 318:2611) expresó "Que es indudable que más allá de la calificación de los hechos que en definitiva corresponda, lo cierto es que las conductas que se imputan al procesado son aquéllas que el legislador ha decidido excluir de los beneficios de la ley 24.390, sin que ello vulnere lo dispuesto por el art. 7, inc. 5°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que lo que la Comisión exige es que toda persona sea juzgada o puesta en libertad dentro de un "plazo razonable", pero no impide que cada Estado Parte adecue esos plazos según criterios de política criminal relacionados fundamentalmente con razones de interés público." (Considerando 10).- Por último, y en lo que aquí concierne, indicó "Que a partir de lo expuesto es válido sostener que excluir de la aplicación de la ley 24.390 a los supuestos vinculados con el tráfico internacional de estupefacientes (art. 10) no implica la derogación de los principios de la libertad individual y de la presunción de inocencia, tal como surge de los propios argumentos de la Comisión [...] Por lo demás aquella exclusión tampoco implica violación al principio de igualdad ante la ley, ya que el art. 16 de la Constitución Nacional no impone una uniformidad de tratamiento legislativo ni obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos, aunque su fundamento sea opinable [...]" (Considerando 14).- En mi criterio nada ha cambiado desde que asumí la postura reflejada en el precedente "Peña" ya citado, que justificara modificarla, ni tampoco los sólidos fundamentos expuestos por los señores jueces que han opinado precedentemente me persuaden de ello, razón por la cual emito mi voto respondiendo afirmativamente al interrogante planteado.

El señor Juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:

Por los argumentos expuestos en oportunidad de votar en la causa Nro. 2286 "ALTAMIRANO, Hernando Jorge s/recurso de casación", Reg. Nro. 3097.4, rta. el 7/2/2001 de esta Sala IV y, especialmente por entender aplicable al caso la doctrina judicial allí citada, adhiero al voto que responde afirmativamente al temario planteado.

El señor Juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

Que adhiere a los votos de los Dres. Madueño y Durañona y Vedia, emitiendo el suyo en idéntico sentido.

El señor Juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:

Sin perjuicio de adelantar nuestra adhesión a los fundamentos y a la solución sostenida en el voto del doctor Guillermo José Tragant, habremos de formular algunas breves consideraciones que en nuestro criterio determinan la aplicación del artículo 10 de la ley 24.390 al delito previsto en el artículo 866 del Código Aduanero (ley 22.415).

En tal sentido, tenemos particularmente presente que en ocasión de dictar sentencia in re "Alonso, Jorge F. y otros s/ contrabando de estupefacientes y otros delitos-causa nº 3161", la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "no existe duda de que las razones de interés público que determinaron al legislador de la ley 24.390 a excluir las conductas a las que se ha hecho referencia, han surgido de la necesidad de armonizar las disposiciones del derecho interno con los compromisos internacionales asumidos por el país al aprobar diversos tratados, entre los que corresponde destacar la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscripta en Viena el 19 de diciembre de 1988 y aprobada por la ley 24.072"; y que "Entre los aspectos principales del mencionado Tratado corresponde mencionar la recomendación efectuada a los Estados Partes referente a la necesidad de que los tribunales tengan en cuenta, al conceder la libertad caucionada o la libertad condicional, la gravedad de determinadas conductas -menciona las vinculadas con el tráfico de estupefacientes- y algunas circunstancias, entre las que figuran la participación en actividades delictivas internacionales organizadas (conf. art. 3, inc. 7º)" (Fallos 318:2611).

Estas observaciones llevaron al Superior a sostener que "excluir de la aplicación de la ley 24.390 a los supuestos vinculados con el tráfico internacional de estupefacientes (art. 10) no implica la derogación de los principios de libertad individual y de la presunción de inocencia (...). Por lo demás aquella exclusión tampoco implica violación al principio de igualdad ante la ley, ya que el art. 16 de la Constitución Nacional no impone una uniformidad de tratamiento legislativo ni obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos, aunque su fundamento sea opinable".

Estas pautas interpretativas de la ley 24.390 - consagradas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una causa sustanciada por infracción a los artículo 863, 864 inciso a, 865 incisos a y e, y 866 de la ley 22.415, 2 de la ley 20.771 y 210 del Código Penal- son las que, a nuestro juicio, rigen la adecuada hermenéutica de la cuestión tal como ahora resulta sometida a consideración del pleno. Es que conceptuamos que "si el fundamento de la norma fue el acatamiento de los compromisos internacionales, deviene insostenible defender que el respeto de estas obligaciones pudiera estar restringido a la lucha contra la criminalidad producida dentro del territorio nacional y no contra la desarrollada desde nuestro país hacia el exterior o viceversa, esto es, excluir las maniobras mediante las cuales se perpetran las más significativas operaciones de tráfico en todo el mundo" (conf. causa 391, caratulada "Peña, Daniel Fernando s/ rec. de casación", reg. 264/95 de la Sala III de este Tribunal). Asimismo, advertimos al respecto que -a diferencia de lo que ocurre con ciertos delitos previstos en la ley 23.737- la experiencia indica que en los casos de tráfico internacional de estupefacientes media la existencia de verdaderas organizaciones criminales enraizadas tanto en el territorio del Estado desde el cual se elaboran los sicotrópicos como en aquellos a los cuales son remitidos, incluyendo a aquellas naciones consideradas "de paso". Y apreciamos incontrovertible que sin el aporte de dichas organizaciones la labor de los traficantes sería materialmente imposible, habida cuenta de las dificultades que encontrarían en las barreras legales, geográficas y culturales propias de las naciones por las que pretenden transitar. La existencia de tales organizaciones delictivas es un hecho público y notorio, y comporta un elemento de la verdad jurídica objetiva que los jueces no podemos -ni debemos- ignorar (conf. doctrina de Fallos: 313:1333; y 238:550). Sentado ello, deriva indudable -con independencia de cual sea la calificación jurídica que en definitiva corresponda adoptar- que sucesos con tales características se encuentran inequívocamente comprendidos entre aquellas conductas que el legislador excluyó expresamente de los alcances de la ley 24.390. Todo ello así, habida cuenta que la inconsecuencia y falta de previsión jamás se supone en el legislador, y que por esto se reconoce como regla inconcusa que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 297:142; 300:1080 y 303:1041); y que, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de los jueces indagar lo que ellas dicen jurídicamente. En esta interpretación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos: 303:612). Obviamente, quedan en consecuencia excluidos de los alcances del artículo 10 de la ley 24.390 aquellos casos en los que se acredite que el contrabando de estupefacientes ha sido cometido para el consumo exclusivamente individual del autor, es decir, sin que medie finalidad de comercialización.

Por lo demás, evaluamos también que una interpretación contraria a la que propiciamos tendría como consecuencia necesaria restar efectividad a la acción de los órganos a los que la ley llama a intervenir en la represión de las graves conductas descriptas referentes al tráfico ilícito e internacional de estupefacientes, por lo que no hesitamos en afirmar que excluir del alcance del artículo 11 de la ley 24.390 (texto según ley 25.430, artículo 10 en su redacción original) a los delitos contenidos en el artículo 866 de la ley 22.415 significaría, lisa y llanamente, otorgar y extender un beneficio que repugna al ordenamiento legal y a la sociedad. Ello así pues, como ha quedado dicho, la "ratio essendi" del artículo 10 estuvo dada por la voluntad de dar estricto cumplimiento al compromiso internacional asumido por la República Argentina por medio de la ley 24.072 al ratificar la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas; y cabe asimismo señalar que comporta una congruente respuesta a la constante preocupación de la Nación Argentina de enfrentar de lleno el grave problema que representa la narcocriminalidad, extremo que históricamente también ha dado lugar a la firma de otros tratados internacionales, como ser la Convención Unica sobre estupefacientes adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas (decreto-ley 7672/63, ratificado por ley 16.478), el Protocolo de modificación de la Convención Unica sobre estupefacientes de 1961, adoptado en Ginebra el 25 de marzo de 1972 (ley 20.449), el convenio sobre sustancias sicotrópicas adoptado en Viena el 21 de febrero de 1971 por la Conferencia de Naciones Unidas para la adopción de un protocolo sobre sustancias sicotrópicas (ley 21.704), el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y sicotrópicos suscripto en Buenos Aires, el 27 de abril de 1973 y sus protocolos adicionales (ley 21.422), el acuerdo de sede entre la República Argentina y el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y sicotrópicos, suscriptos en Buenos Aires el 16 de octubre de 1981 (ley 23.206) y el Convenio suscripto con el gobierno de la República de Venezuela sobre prevención y control de consumo y represión del tráfico ilícito de estupefaciente y de sustancias sicotrópicas (ley 23.865).

Por todo lo expuesto, y las demás razones concordantes expuestas en el voto del doctor Tragant, emitimos el nuestro respondiendo en forma afirmativa al temario planteado en este acuerdo plenario.

Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

1)DECLARAR como doctrina plenaria que el artículo 10 de la ley 24.390 no es aplicable al delito previsto en el artículo 866 del Código Aduanero -ley 22.415- 2)RECHAZAR el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal General, doctor Ricardo Gustavo Wechsler, a fs. 762/766, en la causa Nro. 2787 del registro de la Sala II, caratulada "Rhadebe Phelanda, Don Ezra s/recurso de casación".

Regístrese, hágase saber y remítase a la Sala de origen a sus efectos.

Firmado: Guillermo J. Tragant, Ana María Capolupo, W. Gustavo Mitchell, Gustavo M. Hornos, Juan Carlos Rodríguez Basavilbaso, Alfredo H. Bisordi, Juan E. Fégoli, Liliana E. Catucci, y Eduardo Riggi, Jueces de Cámara. Ante mí: doctora Claudia B. Moscato de Santamaria, Secretaria de Cámara.

NOTA: Dejando constancia que los señores jueces Dres. Raúl R. Madueño, Amelia L. Berraz de Vidal y Pedro R. David participaron de la deliberación y no firman la presente por encontrarse actualmente en uso de licencia (art. 31 de la acordada nº 34/77 del Régimen de Licencias). Secretaría de Jurisprudencia, 17 de julio de 2001.