Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-06-19


NEUQUEN, 19 de Junio de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "OLAVE JUAN CARLOS C/ MOÑO AZUL S.A.C.I. Y A. S/ INDEMNIZACIÓN", (EXP Nº 346.156/06), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:

I.- La sentencia del 21 de noviembre de 2007 (fs. 125/127 y vta.) rechaza la demanda en todas sus partes, contra dicho fallo apela la parte actora a fs. 136/138, cuyo traslado es contestado por la parte demandada a fs. 142/144 y vta., solicitando su rechazo con costas.

II.- Se agravia el actor toda vez que la sentencia rechaza la indemnización por incapacidad absoluta prevista en el párrafo 4to. del artículo 212 de la L.C.T., al considerar que la disolución del vínculo laboral fue consecuencia del fallecimiento de la Sra. Elvia Olave, madre de los aquí reclamantes.

Entiende que se equivoca la jueza ya que conforme surge de la notificación que se le efectuara a la empresa (fs. 47), como del certificado médico que se le expidiera y que se pusiera a disposición de ésta última, la enfermedad que padecía la señora Olave era inequívoca, como así también el porcentaje de incapacidad que la afectaba, que le impedía seguir trabajando.

Considera que constituye un excesivo formalismo afirmar que "la disolución del vínculo laboral no se produjo por la voluntad de la causante", cuando ella por el contrario notifica a la firma su imposibilidad de continuar trabajando por su grave enfermedad, padeciendo en ese momento una incapacidad del 90 %.

Afirma que el fin de la relación de trabajo está dado por la incapacidad que afectaba a la empleada, que le imposibilitaba continuar prestando servicios, y que los hechos posteriores la llevaron a su fallecimiento, pero cuando ya la vinculación no podía subsistir por lo irreversible de la situación.

En segundo lugar se agravia toda vez que el a-quo en relación a la indemnización por muerte del art. 248 de la L.C.T., reclamada subsidiariamente, vuelve a pronunciarse en contra de tal requerimiento, aduciendo que ninguno de los actores encuadra dentro del orden de prelación establecido por la norma legal (arts. 248 de la LCT y 53 de la Ley 24.241).

Expone que dicha interpretación no se condice con el espíritu de la norma, ni con la doctrina dominante, ni con lo resuelto por la jurisprudencia que en apoyo de su postura transcribe.

Culmina diciendo que en autos está acreditado hasta con la declaratoria de herederos, la calidad de hijos de los actores, por lo que resulta de meridiana claridad el derecho que tienen a percibir la indemnización demandada.

III.- Preliminarmente diré que cuando se habla de indemnizaciones por incapacidad absoluta y por fallecimiento, se esta en presencia de dos indemnizaciones distintas por resolución del contrato y, que desde ya no se acumulan.

Así pues, si la enfermedad o accidente (inculpable o del trabajo) sólo produce la incapacidad absoluta del trabajador, y esta es la causa que disuelve el vínculo laboral, corresponde el pago de la indemnización del art. 212 4to. Párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo.

Ahora bien, si de esa enfermedad o accidente deriva incapacidad absoluta y la muerte, y es ésta última la que extingue el contrato de trabajo, sólo corresponde abonar la indemnización por fallecimiento si se cumple con los requisitos del art. 248 LCT.

De allí que se debe analizar concretamente cual ha sido la causa de disolución del contrato de trabajo (muerte o incapacidad) y en función de ello establecer si corresponde el pago de una u otra indemnización a los herederos accionantes.

De las constancias de autos, surge que mediante telegrama ley de fecha 29/12/04 (fs. 47), la Sra. Olave comunica a Moño Azul que debido a una grave enfermedad que padece - conforme certificado médico extendido por la Dra. Yuli Latif Elem del día 21 del diciembre de 2004, que pone a disposición en su domicilio, le resulta imposible presentarse a trabajar.

Observo que el telegrama en cuestión no ha implicado por parte de la trabajadora comunicación fehaciente de la extinción de la relación laboral, sino su imposibilidad de concurrir a trabajar en función de los motivos allí invocados.

Por otra parte advierto que son los propios accionantes (misiva de fs. 46) los que expresamente reconocen que el fallecimiento de la Sra. Elvia Olave se produce estando vigente la relación laboral. Así expresaron: "En nombre y representación de mis hermanos...y por mi propio derecho, todos hijos de la Sra. OLAVE ELVIA DNI 4.795.799 fallecida el 25 de enero de 2005, y que su deceso se produjo vigente su relación laboral de carácter permanente con ingreso bajo su dependencia..." (la negrita y el subrayado me pertenece).

Las circunstancias apuntadas resultan suficientes para tener por acreditado que la extinción de la relación laboral se produjo pura y exclusivamente como consecuencia del fallecimiento y no en función de la incapacidad que alegan los recurrentes.

Al respecto la jurisprudencia ha dicho:

"Si los trabajadores fallecieron estando vigente la relación laboral, pues se hallaban con licencia por enfermedad inculpable, no pueden sus derechohabientes pretender las indemnizaciones derivadas del art. 212 LCT. Esto es así, por cuanto aunque los dependientes se encontraran incapacitados en forma total y absoluta, no había nacido aun para ellos el resarcimiento a que alude el citado artículo de la LCT". (L.D.T: Autos: ALDERETE DE PEREZ ERZO EMMA c/ EMPRESA DE FERROCARRILES ARGENTINOS s/ COBRO DE PESOS Sala: Sala II - Fecha: 29/09/1995).

Por lo expuesto resulta improcedente la indemnización del art. 212, 4° párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo, debiéndose en consecuencia confirmar en tal orden la sentencia apelada.

Ahora bien, en cuanto a la indemnización reclamada de manera subsidiaria por aplicación del art. 248 de la L.C.T., diré que al haber quedado probado - en atención a lo mencionado precedentemente- que la causal de extinción de la relación contractual entre la Señora Olave y Moño Azul S.A.C.I. y A. obedeció al fallecimiento de la primera -conforme acta de defunción obrante en el sucesorio- resta por analizar si en el orden de prelación al que hace referencia la norma citada se encuentra alguno de los actores.

El artículo 248 de la L.C.T., a los fines de la determinación de las personas con derecho a la percepción de la indemnización por fallecimiento del trabajador, remite al art. 38 de la Ley 18.037 (t.o 1974), norma que ha quedado derogada por el art. 168 de la Ley 24.241 del sistema integrado de jubilaciones y pensiones. Razón por la cual, la remisión debe actualmente ser realizada al art. 53 de la 24.241, equivalente a la abolida.

Este último establece: "Pensión por fallecimiento. Derechohabientes. En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) la viuda; b) el viudo; c) la conviviente; d) el conviviente; e) los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho años de edad".

La limitación a la edad establecida en el inc. e) no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho años de edad. Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurren en aquel un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante.

En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes.

El o la conviviente excluirán al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubieran dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales." Sobre esta temática las opiniones doctrinarias como jurisprudenciales son discordantes, pues para algunos la remisión al artículo transcripto lo es al solo efecto del orden de prelación allí establecido, mientras que para otros no solo abarcaría esto último sino también las demás cualidades que enumera la norma en cuestión.

Considero que la postura correcta, que más se adecua al caso concreto es la primera de las nombradas, es decir, la que establece que la remisión es al solo efecto de tener en cuenta el orden y prelación en ella determinados, prescindiéndose, en consecuencia, de las demás cualidades enunciadas en la norma.

Ello en función de que el artículo 248 de la LCT, establece que: "En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el art. 38 de la Ley 18037/69 (to 1974)- (actualmente debe entenderse las citadas en el art. 53 de la Ley 24.241)- tendrán derecho mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el art. 247 de esta ley..." El artículo hace referencia a que las personas allí enumeradas tendrán derecho a percibir la indemnización mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación establecida, por lo que la norma delimita su propio campo de acción, situación que a mi entender no permite hacer extensiva las demás cualidades desarrolladas en el art. 53 (Ley 24.241) para decidir la suerte que correrá la legitimación de los peticionantes.

En tal sentido la jurisprudencia ha dicho: "El nuevo artículo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, remite a la ley 18.037 simplemente a fin de establecer un orden de prelación, ya que ha omitido toda referencia a las condiciones de otorgamiento. Consecuentemente, las personas que acreditan el vínculo mejor situado y con total independencia de las condiciones de edad, incapacidad y otros requisitos exigidos para acceder al derecho pensionario, serán titulares iure propio a la prestación por muerte del artículo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo.." (L.D.T: Referencia Normativa: Ley 18037 ; Ley 20744 Art. 248- Ccpa03 Pa, 302 360 S Fecha: 29/04/1994 Juez: De La Calle (sd) Carátula: Miller Nestor Ricardo C/ Orlandi Jose A. Y Otra S/ Laboral Mag. Votantes: De La Calle - Cossy - Gagliano).

Cabe traer a colación lo dispuesto en el fallo plenario 280 ("Kaufman, José v. Frigorífico y Matadero Argentino S.A." TySS 1992-862/863) en donde se dejó establecido que "en caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 38, ley 18.037, tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248 de la LCT, con la sola acreditación del vínculo y el orden de prelación, sin el cumplimiento de las demás condiciones establecidas para obtener el derecho a pensión por la misma norma." De tal modo debe entenderse que la exigencia legal, a fin de tornar aplicable el art. 248 LCT, no se extiende más allá de estos recaudos, es decir, de la acreditación de la mentada prelación vincular que el peticionante tiene con el causante, resultando indiferente en la especie su estado civil, edad y demás cualidades requeridas para el derecho de pensión.

Por lo tanto, resultando acreditado el carácter de hijos de los actores - conforme expediente sucesorio adjuntado al expediente- estando consagrada tal categoría de conformidad con lo establecido por el art. 53 de la Ley 24.241, resulta procedente la indemnización reclamada en los términos del art. 248 de la LCT.

Ahora bien, en cuanto al cálculo del importe indemnizatorio habrá de tomarse como mejor remuneración, mensual, normal y habitual la expresada en el recibo de fs. 69, que asciende a $951,42, debido a que no corresponde computar la suma no remunerativa consagrada en el decreto 1347/03.

IV.- Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo se revoque la sentencia apelada, y en consecuencia se haga lugar a la indemnización dispuesta en el art. 248 de la LCT, la que asciende a la suma de PESOS TRECE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($13.319,88), con más los intereses (tasa mix del Banco Provincia de Neuquen) desde la fecha del fallecimiento de la Sra. Olave (25/01/05) hasta su efectivo pago. Costas de ambas instancias a cargo de la demandada en función de su carácter de vencida (art. 17 ley 921), a cuyo efecto deberán adecuarse los honorarios regulados en la instancia de grado y fijarse los de Alzada de conformidad con el art. 15 L.A.

Tal mi voto.

El Dr. Medori expresó:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome en igual forma.

Por lo expuesto, esta SALA III RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2007 (fs.125/127 y vta.) y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda instaurada por Claudia Beatriz Olave, Gabriel Omar Lopez, Abel Damián Olave, Monica Graciela Lopez, David Eduardo Olave, Rodolfo Javier Olave y Juan Carlos Olave contra MOÑO AZUL S.A., quien deberá abonar a los actores, dentro de los diez dias de notificada, la suma de $13.319,88 en la forma y con mas los intereses dispuestos en los considerandos que forman parte del presente pronunciamiento.

2.- Costas, en ambas instancias, a cargo de la demandada. (art. 17 ley 921).

3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados intervinientes en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: ..., (arts. 6, 7, 9, 10, 37 y 39 L.A.). 4.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, (art. 15 L.A.).

5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 66 - Tº II - Fº 287 / 291 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2008.