Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2006-03-14


2º Instancia. - San Nicolás de los Arroyos, marzo 14 de 2006.

1º ¿Se ajusta a derecho la sentencia de fs. 133/142 y su aclaratoria de fs. 146? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión.- El doctor Porthé dijo:

I) En el marco de este juicio que, por cancelación de hipoteca iniciaron los Sres. Carlos Alberto Parodi, Mabel Carmen Donato de Parodi y María Rosa Donato de Astuto contra el Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo., ha recaído sentencia favorable a la pretensión actora condenando a la Institución a otorgar en treinta días la pertinente Escritura Pública de cancelación del derecho real brindado en garantía del crédito obtenido por la firma Pablo L. Chouhy y Cía. S.A. por Instrumento Nº 494.

Disgustado con la decisión, interpuso el demandado recurso de apelación contra la sentencia y su aclaratoria abriendo su concesión el portal revisorio propio de esta Alzada.

La expresión de agravios -concretada a fs. 155 y sigtes., debidamente contestada a fs. 164/168- se ciñe a dos planteos concretos: no haberse tenido en cuenta en el pronunciamiento que la hipoteca fue otorgada en 1994, bajo un régimen anterior al que brinda la ley 24.522, no considerándose por el a quo que se trató de un derecho adquirido al amparo de otro marco normativo que debió mantenerse; y haber optado el magistrado por una interpretación de la ley que no guarda coherencia con los principios y garantías de la Constitución Nacional, importando una confiscación prohibida, al decidir la inclusión del supuesto del hipotecante garante no deudor en la regla del art. 55 de la ley específica, teniendo por novada la obligación principal y extinguida la accesoria.

II) Desde ya cabe aclarar que, tratándose la primera queja apuntada precedentemente de una cuestión novedosa no propuesta al Juez de la instancia que nos precede, resulta inabordable por el Tribunal en atención al infranqueable valladar que nos impone el art. 272 del Código de Procedimientos; y así debe resolverse.

III) Sentado ello, me aboco al tratamiento del restante agravio.

Sin perjuicio de resaltar el denotado esfuerzo argumental que trasuntan los términos del fallo en crisis, lamento disentir con la solución adoptada en el mismo por el Sr. Magistrado.

Es que arribar a la recta solución del asunto con la justicia propia que nuestra función impone -y que es el deber que se nos encomienda- amerita el resultado que aquí propicio al Acuerdo.

El art. 55 de la Ley de Concursos y Quiebras excluye al fiador de la novación que el acuerdo homologado importa para todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso, no extinguiéndose las del primero por ese efecto.

Se ha expresado, que el sentido de la disposición que altera los efectos propios de la novación, se encuentra en que los fiadores al momento de contraer sus obligaciones como tales, las asumieron en su verdadero e integral alcance y contenido, y la circunstancia de que la obligación originaria quede modificada por la celebración del acuerdo preventivo por parte de los acreedores con el deudor principal no importa una remisión parcial de la deuda, sino un efecto propio derivado de un instituto típico contenido en la ley concursal (Rivera - Roitman - Vítolo, "Ley de concursos y quiebras", T. I, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, p. 400).

Nuestra legislación de fondo nos dice que habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiese obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria (art. 1986, Cód. Civil).

Entrando ya al nudo de la cuestión, debe advertirse lo escabroso y poco común que, como nota distintiva, denota la situación, no sólo al no existir antecedentes parangonables en los registros del Tribunal, sino también reconociendo que se ha escatimado tinta al respecto por la Doctrina específica.

Entiendo que la figura del tercero hipotecante en garantía de deuda ajena encuadra dentro del marco de excepción que brinda el art. 55 de la ley concursal respecto de los fiadores.

Es que cabe asimilar -recordando a Machado- en condición de fiador al tercero que constituye hipoteca a favor del deudor principal sin obligarse personalmente ("Exposición y comentario del Código Civil Argentino", t. VIII, Félix Lajouane, Editor, Bs. As., 1901, ps. 41/ 42), por lo que, en esas circunstancias, su obligación no se extinguiría (artículo citado de la ley concursal).

La solución que otorga el mentado artículo de la ley en lo tocante a los fiadores no es excepcional, ya que de la regulación de la fianza civil surge que la aprobación de un concordato propuesto por el deudor principal, no causa la extinción de la fianza aunque se hubiese hecho sin reserva de ella (art. 2049 del Código Civil), extendiéndose el resultado al tema en análisis del hipotecante no deudor (Grispo Jorge Daniel, "Tratado sobre la Ley de Concurso y Quiebras", t. II, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1998, p. 231).

Y si bien el tercero que da en hipoteca un bien propio para garantizar la deuda ajena no asume responsabilidad personal alguna, halla similitud con el fiador en atención a que se ha calificado de caución real a la por él prestada, quedando obligado con el bien gravado con la hipoteca y correspondiéndole la acción de indemnización que se le brinda al fiador que hubiere hecho el pago, pudiendo pedir al deudor el valor íntegro de su inmueble (Salvat Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino", Derechos Reales, 4º ed., t. IV, Tipográfica Editora Argentina S.A., Bs. As., 1960, p. 93).

Se ha dicho que la aplicación de la legislación común (arts. 803 y sigtes., Cód. Civil) extinguiría las obligaciones de los garantes como consecuencia de la novación de la deuda principal y, a evitar ese efecto, apunta la segunda parte del art. 55 de la ley de concursos cuando expresa que "Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios", por lo que subsisten las obligaciones asumidas en garantía por fiadores y codeudores solidarios, como si la novación no hubiere existido (C. C. L. P., RSD-323-00 S 29/11/2000).

No se me escapan las referencias que del Dr. Adolfo Rouillon efectúa el a quo pero entiendo que no dejan de ser una apreciación personal del citado autor, sin otro fundamento jurídico audible ni doctrinario o jurisprudencial.

Debo reiterar que la justicia del caso me lleva a adoptar esta solución que insto toda vez que, caso contrario, se llegaría al absurdo de la mejor situación que redundaría para el acreedor si se tratara de una hipoteca constituida por el propio deudor que, en la mayoría de los casos, no es alcanzada por el efecto novatorio por no existir acuerdos para acreedores privilegiados, manteniéndose incólume su garantía; diferenciación que repugna y no se puede compartir ante el hecho de tener una garantía brindada por un tercero in bonis.

Corolario de lo dicho, cabe aplicar al presente la doctrina del art. 55 in fine de la ley 24.522, declarando la subsistencia de las obligaciones del fiador.

Por ende, postulo al Acuerdo el acogimiento del recurso de apelación interpuesto y la congrua revocación de la sentencia recaída a fs. 133/142, declarando la subsistencia de la garantía hipotecaria otorgada por los fiadores demandantes, con costas en ambas instancias a su cargo (arts. 68 y 274 del CPCC).

Con tal alcance emito mi voto.

La doctora Rivero de Knezovich dijo:

Si bien entiendo que la cuestión traída por su complejidad y novedad, ha merecido adecuado tratamiento por el colega que me precede en el orden de la votación, estimo conveniente, precisamente, inspirada por similares razones, adunar algunas consideraciones que apuntalan la solución arribada.

Para ello he permitido remitirme a complejo e importante trabajo doctrinario, que ha abordado el análisis del tema en profundidad, y hasta sus últimas implicancias, abogando por la exclusión de las garantías reales otorgadas por terceros, de los efectos novatorios del concurso.

Se trata de publicación efectuada por Pablo D. Heredia "La novación concursal y el tratamiento de los fiadores, codeudores y garantes del deudor: las enseñanzas del derecho comparado y la cuestión en el derecho argentino", publicado en la Revista Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, el 26 de Junio 2002, JA, 2002-II, fascículo Nº 13, p. 22.

Al respecto, destaca el autor que: "La ley 24.522 nada dispone al respecto, a diferencia de lo que ocurre en relación a los codeudores y fiadores del concursado, cuyas obligaciones subsisten en plenitud al ser expresamente excluidos de los efectos de la novación que provoca la homologación del acuerdo -art. 55 in fine-".

Precisa luego las posiciones adoptadas frente al interrogante por dos distinguidos doctrinarios: Stratta y Rivera.

El primero opina que "la garantía real prestada por el tercero se extingue, ya que juega en la hipótesis del art. 804 del C. Civ., dándose una situación curiosa, pues resulta menos perjudicado el acreedor cuya garantía real está constituida sobre un bien del deudor concursado que aquel que trató de asegurarse en mayor medida recurriendo a la solvencia de terceros, dado que el primero puede ejecutarla y al segundo se le extingue su deuda por efecto de la novación legal" (Stratta, A. J., "Apuntes sobre la novación y el tratamiento de las garantías de las obligaciones contraídas por el deudor en el proyecto de ley concursal, cit. en nota anterior, punto 6.2.2").

Rivera entiende, en cambio, "que lo dispuesto por la ley en relación a los codeudores y fiadores del concursado se aplica al hipotecante no deudor -nosotros diríamos más ampliamente, al concedente no deudor de una garantía real- por analogía" (Rivera, J. C., Instituciones de Derecho Concursal", cit., T. I. p. 320).

De ello deduce Heredia que para este autor la garantía real no se extingue y el acreedor puede hacerla efectiva con abstracción de lo se hubiera acordado en el concurso del deudor garantizado, así como del efecto novatorio que sucede a la homologación (en este sentido también se expide Roberts, H. R. "Novación", en AAW, "Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano", T. 1. 1997, Ed. Ad Hoc., p. 535).

En el sustento argumental de quien abona el meduloso trabajo compulsado al efecto, que comparto en integridad razón por la cual me permito transcribir "la novación legal de las obligaciones que provoca la homologación del acuerdo no extingue las garantías reales constituidas por terceros en resguardo de obligaciones del concursado, lo que constituye una excepción al principio contenido en el art. 804 del C. Civil. Ello es así porque, como fue señalado anteriormente para el caso de los fiadores, avalistas, etc. del concursado, no existe "animus novandi" por parte de los acreedores al prestar conformidad a la propuesta de acuerdo. La novación, en efecto, viene impuesta por la ley y es evidente, por ello, que el consentimiento que han prestado al acuerdo no puede implicar, ni es dable suponerlo, conformidad con una liberación de las referidas garantías otorgadas por terceros. Nótese que los acreedores nunca han sido siquiera interrogados para aceptar esa liberación. Consecuentemente, al no existir consentimiento de aquéllos en los términos del art. 804 del C. Civ., cabe concluir que la novación dispuesta por el art. 55, LCQ no extingue la obligación primitiva en cuanto concierne al vínculo acreedor-tercero concedente de la garantía real. Así pues, sin necesidad de la existencia de una conformidad del tercero concedente relativa al mantenimiento de su garantía, el acreedor puede ejecutar esta última con abstracción de lo acordado en el concurso del deudor garantizado habida cuenta del mantenimiento a su respecto de la referida obligación primitiva. Por su parte, el tercero concedente de la garantía real, no podría excepcionar invocando para ello los términos del acuerdo preventivo". En nota a pie de página señala que "lo expuesto es coherente con lo sostenido por la doctrina en cuanto a que ante la falta de intención de novar, no queda extinguida la primitiva obligación sino que perdura al lado de una deuda nueva que hace nacer un novel vínculo sin desaparición del primero"; (conf. Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", cit., t. III, Nº 1173, ps. 33/34; Borda, G. A., "Tratado de Derecho Civil Argentino-Obligaciones", cit., t. I, Nº 871, p. 646; Albaladejo, M. "Derecho Civil - Derecho de las obligaciones", t. II., v. 1., 1994, Barcelona, p. 307).

En función de las razones prevertidas y la corriente doctrinaria compulsada, adhiero a la solución propiciada en el decurso de su voto por el Dr. Carlos A. Porthé, y me pronuncio también por la negativa.

El doctor Telechea votó en el mismo sentido.

2º cuestión.- El doctor Porthé dijo:

De conformidad al resultado habido al votarse la anterior cuestión, estimo que debemos acoger el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída a fs. 133/142, la que se revoca, declarando la subsistencia de la garantía hipotecaria otorgada por los fiadores demandantes, con costas en ambas instancias a su cargo (arts. 68 y 274 del CPCC).

Así lo voto.

Los doctores Rivero de Knezovich y Telechea votaron en el mismo sentido.

Con lo que finalizó el presente Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente sentencia: Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1º. Acoger el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída a fs. 133/142, la que se revoca, declarando la subsistencia de la garantía hipotecaria otorgada por los fiadores demandantes. 2º. Imponer las costas devengadas en ambas instancias a los actores vencidos (arts. 68 y 274 del CPCC).- Carlos A. Porthé.- Silvia C. Rivero de Knezovich.- César L.