Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-27


SENTENCIA Nº 93070 CAUSA Nº 35.626/07 "LENCINA, JOSÉ ANTONIO C/ MILLENIUM MARINE GROUP S.R.L. S/ DESPIDO" -JUZGADO Nº 25- En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a	, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Ambas partes, se alzan contra la sentencia de primera instancia, que receptó en forma parcial el reclamo inicial, a mérito de los memoriales que obran a fs. 467/468, 469/473 y 476/480, que recibieron la réplica de fs. 488.

En primer lugar, corresponde pronunciarse acerca de la concesión del recurso de apelación interpuesto a fs. 465 (según resolución del 23 de noviembre de 2011, fs. 485). Ello, pues al respecto, el tribunal de alzada no sólo está facultado para examinar la procedencia del mismo, sino también su admisibilidad, así como la forma en que fue concedido. Ello, toda vez que el punto no se encuentra ligado por la conformidad de las partes, ni por la resolución del juez de primera instancia, aun cuando ésta esté consentida.

En efecto, observo que la apelación interpuesta por la perito contadora firmante resulta inadmisible, puesto que la misma no fue designada ni intervino en la presente causa.

En consecuencia, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto a fs. 465, y ordénase su desglose oportuno por ante la Secretaría de primera instancia.

Luego, la empresa codemandada se queja porque entiende que la sentenciante, sobre la base de una errónea interpretación de los hechos y de las pruebas producidas en la causa, en particular la testimonial, concluyó que el actor logró acreditar el vínculo laboral denunciado. Al respecto, cuestiona la ausencia de valoración de la prueba pericial contable.

Por último, apela los intereses fijados.

En cuanto al primer punto, la presentación no reúne los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 116 de la ley 18.345.

Estos extremos, no se ven satisfechos con la presentación de la codemandada, ya que no indica en forma precisa y detallada, los pretendidos errores y omisiones que atribuye al pronunciamiento anterior.

El recurrente, se limita a discrepar en forma genérica sobre la valoración de la prueba testimonial y contable, producida en autos, respecto de la relación de dependencia denunciada, así como del salario fijado, pero no indica en qué consisten los errores u omisiones, en los cuales habría incurrido la sentenciante, y por los que debería arribar a una conclusión distinta.

En síntesis, el apelante se limita a cuestionar de manera dogmática la decisión de grado, sin precisar los elementos objetivos de juicio, que justifiquen su tesitura. Por lo cual, propicio que se declare desierto el recurso, y firme el pronunciamiento en estos puntos.

Por lo demás, los cuestionamientos que hace la codemandada Millenium Marine Group SA, respecto del salario fijado por la sentenciante, no pueden ser considerados por este Tribunal. Esto en razón de que en su escrito de responde, nada dijo al respecto, solo se limitó a desconocerlo, pero sin dar ningún fundamento de los que ahora invoca (ver fs. 69/72; arg. art. 277 CPCCN).

Sin perjuicio de ello, agrego que en el punto coincido con la sentenciante, ya que -además de hallarse la parte codemandada, alcanzada por la presunción del art. 55 de la LCT- la remuneración invocada en el inicio ($1.750) resulta verosímil, según las tareas desempeñadas por el accionante, las condiciones de la actividad y la jornada de labor. De modo que, frente a la falta de registro, cabe tenerlos por ciertos (art. 386 del CPCCN).

El actor se queja también, porque la sentenciante rechazó las indemnizaciones previstas en los arts. 80 de la LCT y 8 de la ley 24013.

Apela asimismo, porque se rechazaron las asignaciones no remunerativas reclamadas en el inicio, las vacaciones correspondientes al año 2004, el incremento del art. 2 de la ley 25323, y la sanción prevista en el art. 275 de la LCT.

En cuanto al primer punto, entiendo que le asiste razón al recurrente, ya que discrepo con mi colega de anterior grado, en tanto sostuvo que la parte actora no dio cumplimiento con la intimación ordenada por el art. 3 del Dec. 146/01.

Digo ello, pues he sostenido invariablemente, que el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión del art. 80 de la LCT (ver fs. 19), debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé el art. 3 del decreto 146/01, reglamentario de la ley 25345" (en igual sentido, SD Nº 92654 del 17/8/11, en autos "Torres, Carmen Cecilia c/Chignon SRL s/despido", entre otras, del registro de esta sala).

Habida cuenta de la gestión conciliatoria que se llevó a cabo en ese organismo, estimo prudencial considerar que el requerimiento referido a la entrega del certificado, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo.

Entiendo, por lo tanto, que indudablemente el actor cumplió con los recaudos previstos en el art. 3 del decreto 146/01 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos, a contar desde la extinción del contrato, sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 45 de la ley 25.345. Ello, sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo, dentro de los dos días hábiles posteriores.

De todos modos, cabe destacar que, en mi opinión, el decreto reglamentario Nº 146/01 resulta inconstitucional, y así lo he sostenido como Juez de primera instancia en los autos "Velarde, Andrea Karina c/ Maxima AFJP SA s/ certificados art. 80 LCT" (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).

Ello, porque dicho decreto exige al trabajador esperar un plazo de treinta días corridos, a partir de la extinción del contrato de trabajo para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria, que se impone al trabajador, constituye un exceso reglamentario en relación con la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, conf. art. 45 de la ley 25.345), pues se encuentra en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N., y torna inconstitucional el mencionado art. 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría, CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos "Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido"; Sala VII Expte n° 19358/05 sent. 39717 9/11/06 "Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido"). En igual sentido, ver mi voto en autos "Righetti, Mario Alberto c/ Joaquín Brenta Alcalde SA", sentencia Nº 92470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala.

A su vez, la entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales al dependiente, en oportunidad de la extinción de la relación laboral, es una obligación de la empleadora, que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación. No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa a retirar los certificados, sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignarlos judicialmente (en sentido análogo, SD Nro. 83170 del 11.2.2002, "Fraza, María Aída c/ Storto, Silvia Noemí y otro", del registro de esta Sala).

El citado art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiere a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento, por lo tanto la demandada no cumplió, en tiempo y forma, con dicha obligación.

Reiteradamente, he sostenido que no puede considerarse cumplida la intimación a acompañar las certificaciones del art. 80 de la LCT, con la notificación de su puesta a disposición, pues la empleadora siempre tiene el recurso legal de la consignación (conf. Sentencia Nº 2675 del 26.10.09, en autos "Camacho, Mario Javier c/ Establecimientos Metalúrgicos Becciu e hijos S.A. s/ despido", del registro del Juzgado Nº 74).

En consecuencia, considero que asiste razón a la quejosa, por lo que propongo modificar la sentencia de grado, en el sentido de acrecentar el monto de condena con la indemnización prevista por el art. 80 LCT, la que asciende a $5.200 ($1.750 x 3).

También considero que, por los mismos argumentos, en cuanto a la intimación que el actor realizó ante el SECLO, debe hacerse lugar a la indemnización prevista por el art. 2 de la ley 25323. Pues entiendo que ante el mismo, requirió -sin éxito- el pago de las indemnizaciones derivadas del despido indirecto, en que se colocó (ver acta de cierre a fs. 19), y en virtud de la conducta asumida por los demandados, se vio obligado a litigar.

Igual suerte correrá la queja relativa a la procedencia de la indemnización prevista en el art. 8 ley 24013, pues, aun en el caso en que el trabajador no hubiera cumplido con los recaudos previstos en el art. 11, inc. b, de la misma norma (en particular, la comunicación a la AFIP), un nuevo análisis minucioso de la cuestión, me lleva a considerar que este último inciso resulta inconstitucional.

Me explico.

El artículo 8º de la ley 24013 establece que: "El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente.".

Por su parte, el artículo 11 de mismo texto legal, prevé que tal resarcimiento solo será procedente, si previamente el trabajador hubiese cumplido en forma fehaciente las siguientes acciones: a) Intimar al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, b) proceder de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso anterior.

Ahora bien, este último aspecto adjetivo de la propia ley, entra en contradicción con su propia sustancia, porque si la pronunciada intensión del legislador fue combatir el trabajo en negro, el control del mismo no puede estar en manos del trabajador en estos términos.

En efecto, quien infringe es el empleador, por lo que el castigo debe ser para él, no resultando lógico que por un defecto meramente adjetivo, al tiempo de reclamar el trabajador la reparación prevista en la norma citada, deba formalizar obligatoriamente la comunicación a la AFIP. En especial, cuando el Estado conserva otras vías para anoticiarse: por un lado, se encuentra la comunicación prevista en el art. 46 de la ley 25345, que modifica el art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, y que deberá realizarse en la etapa procesal oportuna. Por el otro, de las propias inspecciones de trabajo que prevé la ley 25.212 (Pacto Federal del Trabajo), con el fin de fiscalizar el cumplimiento de la leyes laborales y de la seguridad social.

En consecuencia, al no encontrar obstáculo en no mantener el requisito de la comunicación a la AFIP prevista por la norma, siempre que el hecho de no formalizarla implique al trabajador la pérdida de percibir la indemnización en cuestión, propongo declarar la inconstitucionalidad del art. 11 inciso "b" de la ley 24.013, toda vez que el único requisito sine qua non, sería el del inciso "a".

Destaco, que si bien en el caso dicha inconstitucionalidad no fue planteada por ninguna de las partes, considero pertinente en este estado la declaración de oficio, por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto, una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.

Así, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a élla, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente".

Tendrá también favorable acogida la apelación referida a las vacaciones correspondientes al año 2004, pues más allá de que el accionante no invocó haberlas gozado, lo cierto es que la demandada negó que existiera un vínculo laboral, y, por ende, jamás se las hubiera otorgado.

Por lo tanto, el actor no podría haber exigido su otorgamiento, o bien, haber hecho uso del derecho previsto en el art. 157 LCT. En especial, cuando la relación se encontraba en total clandestinidad, por lo que si aquél hubiera asumido dicha conducta, podría haber puesto en riesgo su propia fuente de trabajo.

A título ejemplificativo, recuerdo la doctrina sentada en el fallo plenario "Natividad Frías", de la Cámara Nacional Criminal, del que surge que el derecho a vivir y el de no acusarse no deben ser situados en posición de conflicto irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello está en el interés no sólo del individuo titular de esos derechos, sino también, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como comunidad de personas -solidaria, por tanto, con éstas-, reconoce como lo más valioso del bien común la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su primacía incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurídicos y no a allanar los más fundamentales (ver sentencia del 23/11/2005 en autos "Cotto, Claudia", de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional").

En esa lógica, resultaría una contradicción exigir al trabajador no registrado que el mismo exija el otorgamiento de las vacaciones previstas en el art. 150 de la LCT, o que, en su caso, haga uso del derecho previsto en el art. 157 de la misma norma legal, al más que previsible costo de exponer su puesto de trabajo.

Por ello, considero que nada obsta a que el trabajador sea acreedor de la reparación prevista en el art. 156 de la LCT. Igual suerte correrá la queja relativa a la procedencia de las sumas no remunerativas.

En efecto, si bien el accionante se limitó a reclamar las asignaciones indicadas en la liquidación de demanda sin dar mayores precisiones, lo cierto es que, en el caso, quedó demostrado que aquél laboró desde abril de 2004 hasta agosto de 2005, bajo la dependencia de la empresa Millenium codemandada. Por lo tanto, al haberse demostrado el vínculo laboral con ésta, la condena por las asignaciones no remunerativas establecidas por el PEN resulta procedente (conf. arts. 1 del dec. 1347/03 y 1 del dec. 2005/04).

Finalmente, en función de la conclusión global arribada, considero que debe aplicarse la multa por temeridad y malicia prevista en el art. 275 de la LCT. En efecto, para hacerlo, debe existir una conducta injuriosa del empleador, que viole los deberes de lealtad, probidad y buena fe, situación que advierto acreditada en el caso de autos. Ello, pues se encuentra configurado, por parte de los codemandados, un proceder temerario y malicioso, en función de los actos cometidos en fraude del trabajador.

En el caso, se evidencia que todos los coaccionados dedujeron defensas cuya injusticia o falta de fundamentación, no pudieron ignorar, de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad, máxime que desconocieron la relación laboral, la cual fue indudablemente acreditada en la causa. Por lo tanto, tales conductas encuadran en las previsiones del art. 275 de la LCT.

En consecuencia, propongo condenar a los codemandados a pagar al actor además del monto de condena, un 30% a determinar sobre este concepto por temeridad (cfr. art. 45 CPCCN).

Resta analizar la queja de los demandados, relativa a la condena solidaria de David José Luchetti, Avelino José María Estévez Samela y Luis Ernesto Molina.

Al respecto, se encuentra fuera de controversia que los codemandadas citados, son socios de la sociedad de responsabilidad limitada codemandada. Inclusive David José Luchetti, reviste el carácter de socio gerente de dicha sociedad (ver actas de fs. 285/309).

Por otra parte, tal como se indicó ut supra, en el caso se demostró que la relación laboral habida entre el actor y la empresa Millenium Marine Group SRL, no estuvo registrada.

En tal inteligencia, y en un supuesto como el de autos, existe un ardid destinado a ocultar hechos y conductas, con la finalidad de sustraer al empleador del cumplimiento de sus obligaciones legales. Todo ello constituye un fraude laboral, y funda la declaración de responsabilidad solidaria de ambos codemandados, en virtud de los arts. 54, 274 y 59 de la ley 19550.

En efecto, si la forma societaria deviene en un recurso detrás del cual los particulares se esconden para medrar con sus beneficios, sin dar nada a cambio, burlando a la comunidad que ha creído en ellos, lo más correcto es el descorrimiento del velo y que la responsabilidad sea completa, como lo fue en sus orígenes.

Sigo en esto la reforma de la ley de sociedades comerciales, aunque sin dejar de observar que el entramado normativo aceptaba la teoría del disregard merced a la labor pretoriana de los jueces, aún antes.

Así, los dos primeros párrafos del artículo 54 que fueron mantenidos por la 22903 refieren:

Artículo 54: El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de los socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicare a los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de terceros, está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.

El siguiente y último párrafo, fue agregado por la reforma: Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley; el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Resulta interesante la distinción entre los dos primeros párrafos y el último, que es el vinculado con el tema del disregard. En ellos el sujeto activo es la sociedad que, en el primer caso, se ha visto perjudicada por el accionar intencional de sus socios o controlantes. En cambio en el segundo ha perdido una oportunidad de ganancia, a pesar de correr con las pérdidas.

En el tercer párrafo, los perjudicados son los terceros. Pero, salvo por esta diferencia, bien podría sostenerse que la teoría había tenido cabida con el anterior legislador, porque en el párrafo segundo lo que se tiene en cuenta es que el "acto del particular" debe ser considerado en relación con las ganancias como un "acto societario", puesto que lo realiza con fondos o efectos de la misma.

Precisamente, así como se busca el "poder que existe detrás de la persona colectiva", aquí estaríamos ante la hipótesis contraria. Como nos enseña el profesor Masnatta, esta interpretación la encontramos en el derecho alemán cuando hace posible la responsabilidad civil de los socios (como consagra el artículo en análisis), a pesar de que en principio "los asociados no podrían ser perseguidos por el pago de deudas de la sociedad y además que la sociedad no respondería por las deudas de los asociados", si el patrimonio de una y otros se encuentra confundido.

Hace su aparición así la inoponibilidad jurídica, fórmula bajo la cual el tercer párrafo del artículo 54 recepta la teoría de la penetración o disregard. Las personas de "existencia ideal" no solo no siempre fueron sujetos de derecho, sino que cuando alcanzaron la categoría ello no implicó necesariamente la separación patrimonial.

Sin embargo, ha sido sin duda la oponibilidad de la persona jurídica como limitación de la responsabilidad, el rasgo que convirtió en más interesantes económicamente a las sociedades, pudiendo desde un pequeño aporte intentar una gran ganancia sin exponer el patrimonio personal.

Esto nos lleva a analizar el problema de los fines. La redacción del párrafo tercero del artículo 54 presenta un interesante desafío hermenéutico, de diferentes niveles: ¿Qué se entiende por fin extrasocietario?. El mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de terceros, ¿constituye variantes del fin extrasocietario, o son hipótesis diferentes? Esta discusión nace en el fuero del trabajo como consecuencia de los pronunciamientos de esta Sala, en los casos "Delgadillo", "Cingolani" Y "Duquelsy".

Por la primera sentencia mencionada, la Sala entendió que el pago en negro constituía una hipótesis de fin extrasocietario, habilitando en consecuencia la responsabilidad de los socios. Ello en razón de que, si bien el principal fin de las sociedades es el lucro, esta forma de pago se había convertido en un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe.

Sin embargo, la misma Sala modificó su criterio en el tercer pronunciamiento, y entendió que el pago en negro no encubría la consecución de un fin extrasocietario, pero que sí era un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe, frustrando derechos de terceros, a saber: los trabajadores, el sistema previsional y la comunidad empresaria.

Por mi parte, entiendo que de haber querido el legislador que la violación del orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de los terceros fuesen variantes de la consecución de fines extrasocietarios, hubiese utilizado una puntuación muy diferente.

Releamos detenidamente el párrafo: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, (coma, en vez de dos puntos) constituya un mero recurso para violar la ley; (punto y aparte, lo que indica separación temática) el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros." Esta exégesis literal nos permite concluir que la ley marca cinco supuestos bajo los cuales resulta aplicable la inoponibilidad, que pueden darse enteramente separados o subsumidos entre sí: puede por ejemplo mediar un obrar que frustre derechos de terceros y sin embargo no sea extrasocietario.

A mi juicio, tanto en "Duquelsy" como en el caso de autos, no solo se frustran los derechos de los terceros, sino que también se incurre en un fin extrasocietario.

Ahora bien, ninguna de estas reflexiones puede realizarse si no se parte de la base de las previsiones del artículo 1071 del Código Civil, puesto que al consultar los "verdaderos" fines tenidos en miras al tiempo de celebrar la sociedad, así como los que la Ley de Sociedades Comerciales busca organizar a través de su particular régimen de limitación de responsabilidad, si los primeros no coinciden con los segundos, resulta por entero lógico que este último beneficio no les sea aplicable.

En cuanto a la responsabilidad de los funcionarios más allá de los socios, entramos en un capítulo en el cual la intencionalidad es un elemento de análisis inexorable, puesto que guarda estrecha relación con ella. Por eso es importante distinguir, al tiempo de aplicar la teoría de la penetración hacia el interior de la sociedad, la condición de aquél al que se pretende solidarizar en conjunto con la misma. Puede ser un mero socio, un socio que a su vez es un funcionario o solo ser esto último.

De tratarse de un mero socio, ya hemos analizado la situación en autos, en cambio si estamos ante un socio que además es representante o administrador, o que sin ser socio desempeña un cargo, cabe aplicar el artículo siguiente de la LSC.

Artículo 59: Los administradores y los representantes de las sociedades deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.

Así correspondía declarar la responsabilidad del presidente de la SA, como se resolviera en la causa "Vidal" (Sala III, SD 74.792, del 23/9/97) donde el mismo era además "el dueño y la autoridad excluyente" y por lo tanto quien decidió aparentar formas contractuales no laborales.

Esta norma debe verse complementada con el siguiente artículo:

Artículo 274: Mal desempeño del cargo. Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art.59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.

Exención de responsabilidad. Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.

Este artículo en su primer párrafo prevé la hipótesis de la responsabilidad solidaria hacia la sociedad, los accionistas "y los terceros", que es el lugar reservado a los trabajadores.

Su segundo párrafo, reclama un ejercicio de responsabilidad directa: es decir que al funcionario se le haya asignado una función determinada (como bien puede ser la contratación de personal) de lo que debe quedar el registro pertinente, y en cumplimiento de la misma incurra en un accionar desviado.

La hipótesis más común es la orden de contratar en negro o, en tiempos de la ley de empleo, fraguar la existencia de nuevas líneas de producción para justificar la contratación bajo una modalidad promovida más beneficiosa, o el recurso a la contratación a prueba "permanente" sin que nadie supere el periodo y resulte elegido.

En particular, la discusión se ha actualizado con el referido caso "Duquelsy, Silvia c/ Fuar S.A." (esta Sala III el 19/2/98), donde luego de considerar que la falta de registración de una relación de trabajo constituye un típico fraude laboral, se dispuso que el presidente del directorio aún sin ser socio y por no hallarse incluido en consecuencia en la previsión del art. 54 de la LS, debía ser responsabilizado solidaria e ilimitadamente en mérito a lo prescripto por el art. 274 de dicho cuerpo legal por violación de la ley.

Por lo tanto, dado que en el caso de autos quedó probado que las personas físicas codemandadas revisten el carácter de socios de la codemandada Millenium Marine Group SRL (y en particular, David José Luchetti es socio gerente), así como la falta de registro del contrato del actor, propongo confirmar la condena en forma solidaria en los términos de los artículos 54, 59 y 274 de la ley 19550 (ver fs. 48, 101, 112 y 197).

En consecuencia, tendiendo en cuenta el resto de los rubros indicados por la Sra. Juez de grado a fs. 463, y de acuerdo con la liquidación practicada en el inicio a fs. 44 vta./45, propicio elevar el monto de condena a la suma de $104.661 (indemnización art. 245 LCT: $3.500; Indemnización sustitutiva de preaviso: $1.750; sac s/preaviso: $145,83; salarios agosto 2005 e integ.mes despido: $1.750; salarios adeudados: $28.000; horas extras: $13.806,60; feriados nacionales: $2.100: día del gremio: $280; asignaciones familiares: $1.320; ayuda escolar $390; sac 2004: $1.750; sac prop. 2005: $1.166,66; vacaciones prop.: $700; vacaciones 2004: $980; decretos 1347/03 y 2005/04: $1.650; art. 8 ley 24013: $7.000; arts. 15 ley 24013: $5.621,63; ley 25561: $2.800; indemnización art. 80 de la LCT: $5.200; art. 2 ley 25323: $3.397,87; art. 275 LCT: $24.152,57).

Dicha cantidad llevará los intereses fijados en el fallo de grado, pues considero que los mismos resultan adecuados, ya que -contrariamente a lo sostenido por los demandados recurrentes- encuentro que la tasa de interés aplicada resulta equitativa, y adecuada al contexto económico y financiero del período en el que tales accesorios se han devengado (Acta N° 2357 de la CNAT de fecha 07/05/02).

Si bien ante el nuevo resultado del litigio que propicio correspondería dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios fijadas en origen (cfr. art. 279, CPCCN), teniendo en cuenta que la modificación que propongo no afecta en lo sustancial lo decidido en la instancia anterior, auspicio mantener la imposición de costas y los porcentajes de honorarios fijados por la Sra. Juez, pues la decisión resulta ajustada a derecho, aunque aquellos porcentuales deberán aplicarse al nuevo monto de condena (cfr. arts. 3 del dec. ley 16638/57, 38 de la ley 18345 y arts. 6, 7, 8, 9, 14, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839 y demás normas arancelarias vigentes; art. 68 del CPCCN).

Propongo imponer las costas de alzada, en forma solidaria, a cargo de los demandados, y regular los honorarios de los letrados de las partes actora, de la Millenium Marine Group SRL y de las personas físicas codemandadas (en forma conjunta), por sus trabajos ante la alzada en el 35%, 26% y 26, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado (arts. 68 del CPCCN y 14 de la ley 21.839) Propicio que de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, que modifica el art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, se realice la comunicación de rigor.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva, y por lo que antecede, voto: I.- Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide. II.- Modificarla parcialmente en el sentido de elevar el monto de condena a la suma de $104.661 (ciento cuatro mil seiscientos sesenta y un pesos), en la forma, plazo y con más los intereses fijados en el fallo de grado. III.- Declarar las costas de alzada, en forma solidaria, a cargo de los demandados. V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, de la Millenium Marine Group SRL y de las personas físicas codemandadas (en forma conjunta), por sus trabajos ante la alzada en el 35% (treinta y cinco por ciento), 26% (veintiséis por ciento) y 26% (veintiséis por ciento), respectivamente de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. VI.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

El doctor Néstor M. Rodriguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal, y respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT, estimo que es procedente aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el Decreto 146/01.

En efecto, es de recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la LCT el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".

He dicho oportunamente que: "En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión; sin embargo, es procedente declararla de oficio, pues la Ley Cimera constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (v. S.D. 39.195; del 18/05/06; autos: "Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido").

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide. II.- Modificarla parcialmente en el sentido de elevar el monto de condena a la suma de $104.661 (ciento cuatro mil seiscientos sesenta y un pesos), en la forma, plazo y con más los intereses fijados en el fallo de grado. III.- Declarar las costas de alzada, en forma solidaria, a cargo de los demandados. V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, de la Millenium Marine Group SRL y de las personas físicas codemandadas (en forma conjunta), por sus trabajos ante la alzada en el 35% (treinta y cinco por ciento), 26% (veintiséis por ciento) y 26% (veintiséis por ciento), respectivamente de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. VI.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor Miguel Rodríguez Brunengo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mi,	Leonardo G. Bloise	Secretario