Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2005-10-27


La Plata, octubre 27 de 2005.

Resulta: 1º. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal, con motivo del recurso de casación interpuesto a fs. 29/35 por el defensor del imputado R., contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 1 del departamento judicial de San Martín que condenó a E. F. R. por ser coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas, a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, y pena única de seis años de igual especie, comprensiva de la precedentemente mencionada y la de un mes de prisión "en suspenso", cuya condicionalidad se revocó.

En primer término denunció la errónea aplicación del art. 166, inc. 2, del C.P. violando la doctrina legal de la S.C.B.A y del Tribunal de Casación, ante la falta de prueba de la aptitud vulnerante de la presunta arma utilizada en la perpetración del robo. Explicó que dicho elemento no fue secuestrado, sin embargo, el fallo afirma las "condiciones disparativas" del arma observada por los testigos a partir de una supuesta inferencia presuncional extraída de la circunstancia de haberse utilizado en el despliegue de una actividad delictiva mancomunada de cuatro personas, realizada en un local comercial atestado de gente.

Aseveró el recurrente, que ello evidencia la ausencia de una base probatoria que permita afirmar razonablemente el poder de fuego de aquel objeto, pues éste solo puede establecerse a partir de que sus piezas estén engarzadas y funcionando correctamente, contando el arma con la munición correspondiente, y no del lugar en que se la esgrima, siendo común a la experiencia judicial, la utilización de armas descargadas, ineptas o de "juguete", en similares circunstancias a las recreadas en el pronunciamiento. En función de ello propició la subsunción del hecho en la figura del art. 164 del Código Penal.

En segundo término denunció la inobservancia de los arts. 40 y 41 del Código de fondo, criticando las razones traídas en el pronunciamiento para rechazar la pauta de atenuación alegada por la defensa relativa a una conflictiva historia vital de R., con escasa educación, una prematura inserción en el mundo laboral, una deficitaria atención de sus progenitores y su ingreso al mundo de las adicciones, que redundó en una mayor dificultad para motivarse en la norma.

Explicó la defensa que el argumento de los sentenciantes parece trasuntar que las conductas adictivas -y las acciones realizadas bajo aquella influencia- obedece a cuestiones de capricho o voluntad del sujeto, desconociendo su carácter emergente de importantes conflictos personales que hallan en tales signos un modo de manifestación.

Indicó que el razonamiento del tribunal oral confronta con los dictados de la psicología, la psiquiatría, la sociología, la antropología, ramas que interdisciplinariamente han abordado la temática en cuestión, y podría llegarse al extremo de sostener que el imputado habría iniciado a los trece años su conducta adictiva a los fines de comenzar a desarrollar una actividad delictiva cuando fuera mayor de edad. Agregó, que el discurso jurídico permeabiliza hacia consideraciones de un derecho penal de autor vedado en nuestro ordenamiento jurídico.

También solicitó la defensa el ingreso como pauta de atenuación del reproche, a la circunstancia de no registrar R. antecedentes penales y el buen concepto vecinal informado, extremos relevados en tal carácter en la sentencia dictada por el Juzgado de Transición Nº 3 de Mercedes, fallo que por resultar unificado con el recaído en la presente causa, integra la sentencia total aquí impugnada.

Respecto de las agravantes, destacó la defensa que la condena a unificar no pudo computarse como agravante, en tanto la misma recayó durante el trámite de este proceso, encontrándose los hechos en concurso real, con trámites paralelos en distintas jurisdicciones.

En igual dirección, indicó que no puede sostenerse fundadamente que las numerosas personas que se encontraban en el local comercial en donde se perpetró el robo hayan corrido mayor peligro, pues no está debidamente probada la utilización de un arma de fuego con efectiva capacidad de ofensa.

Por todo ello solicitó se reduzca sensiblemente la pena impuesta al acusado.

2º. Que a fs. 42/vta. se declaró admisible el recurso interpuesto.

3º. Que celebrada la audiencia prevista en el art. 458 del Código Procesal Penal la defensora oficial adjunta, doctora S. E. De S. mantuvo el recurso de origen por iguales argumentos, agregando que la pena que se unificó con la recaída en la presente se encontraba prescripta al momento del dictado de este pronunciamiento.

Denunció la defensora pública la afectación del principio contradictorio, de defensa en juicio y el debido proceso, por computar el fallo una circunstancia de agravación no peticionada por el representante del ministerio público fiscal durante el juicio.Por ello, afirmando la vulneración de los arts. 18, 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, 168, 171 de la Constitución Provincial, 210, 371, inciso 4, y 373 del Código Procesal Penal, solicitó se haga lugar al recurso.

4º. En la misma ocasión procesal la fiscal adjunta ante este Tribunal, doctora A. M. M., expresó que la primera de las cuestiones traídas en revisión se basa en una premisa falsa, cual es la suposición de que en autos la sentencia no da por acreditada la idoneidad del arma, siendo que está claramente explicitada en la cuestión primera del veredicto.

Sostuvo que el actual sistema de juzgamiento penal ha consagrado el principio de libertad de medios probatorios, y el itinerario lógico seguido por los jueces en su razonamiento para concluir que el arma debió tener efectivo poder de ofensa, no puede ser descalificado por absurdo.

Explicó que las variables evaluadas por el a quo relativas a la pluralidad de intervinientes, el lugar de comisión del hecho, la cantidad de personas presentes allí, el día y hora de ejecución, habilitan a inferir fundadamente que dicha empresa criminal debió efectuarse con un arma apta para el disparo.

Destacó nuestra fiscal que la revisión de tal aspecto resulta improcedente pues la valoración de los elementos de juicio queda reservada a los jueces de mérito al no haberse denunciado ni demostrado un absurdo valorativo manifiesto. Por otra parte, recordó que a partir de la doctrina "Manso" de la Suprema Corte Provincial, no cabe distinguir sobre la calidad de las armas, sus condiciones de uso o poder ofensivo, siendo suficiente a los fines de la tipicidad objetiva que el hecho sea cometido con armas.

En cuanto a la mensuración de la pena, aseveró que el recurrente no explica por qué las circunstancias atenuantes fueron "indebidamente desestimadas", por lo que la violación a los arts. 40 y 41 del Código Penal luce indemostrada, más aun cuando las diminuentes que se dicen omitidas fueron efectivamente computadas en el proceso de unificación de penas.

Por el lado de las agravantes, indicó nuestra fiscal que la valoración de una condena anterior no importa el doble cómputo de un mismo antecedente, sino estricto apego a la garantía de igualdad ante la ley, en cuya virtud no corresponde asignar beneficio a quien mantuvo conductas delictivas, respecto de aquellos otros que tuvieron un comportamiento socialmente irreprochable.

Concluyó que el monto de la pena resulta razonable conforme a las circunstancias probadas y la pluralidad de agravantes evaluadas y puntualizó que la formación de la pena constituye un ámbito que no es accesible a la casación, sino sólo cuando se trate de errores muy groseros pues, en definitiva, resulta un poder discrecional de los jueces de grado que no reconoce otros límites que el fijado por la escala penal y el que supone explicitar las circunstancias tenidas en consideración asignándole el sentido en el que operan.

En consecuencia, propició el rechazo del remedio deducido.

5º. Conforme el trámite previsto en el art. 465 del Código Procesal Penal, tras deliberar, y sometido el recurso a consideración del tribunal.

1º ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2º ¿Qué decisión corresponde adoptar? 1º cuestión. - El doctor Mahiques dijo:

I. Sobre lo que es materia de agravio me he pronunciado en plurales precedentes en el sentido de que en el robo agravado por el empleo de armas, la ley califica el delito por su comisión con armas, cuando las mismas se utilizan como instrumento para la ejecución, constituyendo su uso la violencia física (o la amenaza de hacerlo) o cuando fue blandida contra la víctima para vencer su resistencia al apoderamiento de las cosas (Sala III, causas 3687, Registro 142 - 1, sentencia del 17/4/2001; "Sanabria, S. R. s/recurso de casación"; y 3730 "Barría, C. A. s/recurso de casación").

Tal es, por lo demás, la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación favorable a la consideración objetiva del riesgo con presunción del poder ofensivo del "arma" de fuego (A. 222. XXVIII, "Aranda, Martín -menor- y López, Oscar Gabriel s/robo calificado" -12 de marzo de 1996-).

Ella se fundamenta en que la circunstancia agravante prevista en la última parte del art. 166, inciso 2, del Código Penal (en su versión anterior a la ley 25.882 que rige el caso por resultar de aplicación más benigna, art. 2º C.P.), reside, entre otras razones, en el peligro que constituye para el agraviado la utilización del arma por el propio agente para vencer o evitar su resistencia al apoderamiento de la cosa, cuando aquella tiene aptitud para el disparo (confr. Núñez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", t. V., p. 240).

Siendo ello así, y conforme surge de la materialidad ilícita que llega incontrovertida a esta Sede, en cuanto a que durante el apoderamiento se habría utilizado un arma de fuego -tal como se desprende de los testimonios de G. F. M. y L. V. P.-, pero careciendo de todo otro elemento probatorio que permita aseverar, más allá de la simple posibilidad, la efectiva aptitud de disparo de ella, la crítica defensista es acertada y por ello debe ser receptada favorablemente.

Es que la comprobación de la aptitud de disparo del arma constituye un extremo relevante para la subsunción legal en la figura del art. 166, inciso 2, del Código de fondo (anterior a la ley 25.882). Sin desconocer que a tal fin rige plena libertad probatoria y, en el marco de la libre convicción, puede llegarse a ella a través de prueba presuncional, en cualquier caso, el pronunciamiento condenatorio exige certeza sobre los extremos de la imputación y jamás podrá prescindir de las reglas de la lógica que, en el sub examine, imponía la comprobación -más allá de la mera posibilidad- de que el arma utilizada tuviese efectivo poder vulnerante, como ineludible consecuencia del principio de tercero excluido.

Es por ello que la sentencia no se muestra ajustada a las circunstancias comprobadas de la causa al subsumir la materialidad ilícita en la figura de robo agravado por el uso de armas, lo que amerita su casación en esta sede. Sin perjuicio de lo dicho, la descalificación de esta figura agravada no conduce necesariamente al tipo básico del art. 164 del Código Penal como pretende la defensa.

Al respecto conviene recordar que en el proceso de adecuación típica el tribunal no reconoce otros límites que los impuestos por el hecho intimado al acusado y legalmente probado durante el juicio, la calificación propiciada por las partes constituyen títulos jurídicos que en nada constriñen al órgano jurisdiccional a quien compete la definición legal de las conductas por estricta aplicación del principio "iura novit curia".

Sentado ello y a partir del inmodificable hecho del juicio que da cuenta de la irrupción en el comercio de M. de dos sujetos, uno de ellos portando un arma en su mano, mientras otros dos vigilaban próximos a la puerta del local, quienes luego de desapoderarlo de una suma cercana a los mil doscientos pesos, se retiraron en forma conjunta, puede establecerse un actuar coordinado por cuatro sujetos que de acuerdo a un plan de acción común y funciones perfectamente diferenciadas, ejecutaron el robo que, en esas condiciones, resulta agravado por su comisión en poblado y en banda (arts. 167, inciso 2, Código Penal).

II. Al decidir en la causa 592, "Rosales, Adrián s/recurso de casación", esta Sala ha establecido que la consideración de los factores para la determinación de la pena por vía de la aplicación de las reglas de los arts. 40 y 41 del Código Penal es propio de los jueces de mérito, y en concreto constituye un ámbito que no es accesible, en principio, al examen del Tribunal de Casación que interviene en estos planteos cuando se trata de la aplicación de una pena arbitraria.

En el indicado sentido, los agravios vinculados con la individualización de la pena no admiten su encauzamiento por la vía de la violación de la ley sustantiva (art. 448, inciso 1 C.P.P.), sino por la de la procesal en tanto se atribuya al pronunciamiento la referida tacha de arbitrariedad o absurdo, pues en este caso lo controlable en casación es la falta de motivación del fallo o su motivación contradictoria (confr. C.S.J.N., Fallos: 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547; L.1626. XX, "Lombardo, Héctor R.", del 4 de setiembre de 1984; P. 101, XXII, "Poblete Aguilera, Norberto", del 6 de diciembre de 1988; A. 599. XXII,"Alias, Alberto y otro", del 29 de agosto de 1989; G. 416, XXII, "Gómez Dávalos, Sinforiano", del 26 de octubre de 1989; t. 50, XXIII, "Tavárez, Flavio Arístides", del 19 de agosto de 1992, entre otros; v. asimismo, Cám. Nac. Cas. Pen. Sala I, "Silva, Gerardo, s/recurso de casación", causa 386). En ese sentido, han sido considerados casos excepcionales de arbitrariedad manifiestamente violatorios de la garantía de defensa en juicio, la sentencia basada en "afirmaciones abstractas que no condicen con las constancias de la causa (C.S.J.N., V.324, XXII, "Villarreal, José Alberto s/pedido de unificación de pena", del 22 de marzo de 1988); la omisión de tratamiento de circunstancias atenuantes, es decir, cuando el fallo "sólo explicó el incremento de la pena sobre la base de pautas objetivas, sin fundar cuáles serían las subjetivas que, en conjunta valoración con las anteriores, justificasen el aumento, y omitió considerar la gran cantidad de elementos de juicio favorables respecto de la personalidad de la procesada" (V. 242, XXIII, "Viñas, Lía Alejandra y otro s/robo calificado", del 13 de agosto de 1992).

Asimismo es del caso recordar que las atenuantes y agravantes deben ser oportunamente planteadas o resistidas para constituir una cuestión pertinente a los fines de su eventual casación o nulificación de la sentencia en lo relativo a ellas (confr. S.C.B.A., P 52189 S 14/5/96, "O., J. R. s/tentativa de robo calificado"; P. 56246 S. 20/8/96, "C., M. A. y otros").

En función de tal criterio, no constando en el acta de audiencia -formalmente inobjetable en los términos del art. 369 del C.P.P.- que la circunstancia agravante postulada por la fiscalía durante el juicio, relativa a la gravedad del hecho ejecutado en un lugar con gran afluencia de clientes -receptado favorablemente en el fallo- haya sido controvertida en aquella ocasión por la defensa, ello torna irrevisable la queja en ese aspecto. Similar temperamento corresponde adoptar respecto de la tardía postulación de la condición de "primario" del acusado como extremo minorante del reproche, pues esta no fue alegada en tiempo oportuno.

Sin perjuicio de ello, lleva razón la impugnante cuando cuestiona la valoración de la condena que registra R. como pauta de agravación pues, a estar al razonamiento desarrollado por los sentenciantes sobre el punto, se advierte que la argumentación no guarda correspondencia con las circunstancias comprobadas de la causa.

En efecto, al dar respuesta a la cuestión quinta del veredicto, el a quo expuso sobre el particular que "como circunstancia agravatoria de la pena debe merituarse el antecedente condenatorio que registra R. por un ilícito contra la propiedad, pues el volver a delinquir luego de recibir una condena traduce una circunstancia significativa de mayor peligrosidad, pues ello evidencia desprecio de parte del sujeto hacia el fin propuesto por la pena". Teniendo en cuenta que el hecho endilgado en la presente causa fue cometido el día 23/7/99, y la condena que se alude en el fallo es de fecha 18/4/00 (confr. fs. 277/283), no se advierte que el imputado haya delinquido con posterioridad a aquel pronunciamiento, y mucho menos, que su conducta ilícita juzgada en la presente causa pueda evidenciar desprecio, o siquiera indiferencia, respecto de una pena que, por lo dicho, no le había sido impuesta todavía.

Sin perjuicio de lo dicho, entiendo que la nueva redacción del art. 371 del ceremonial también manda la exclusión de dicha agravante, por cuanto la reforma introducida por la ley 13.260 veda la valoración oficiosa de circunstancias agravantes que no hayan sido discutidas durante el juicio, como es el caso.

De tal forma, la arbitraria evaluación efectuada por el tribunal oral sobre el punto configura un supuesto que habilita la actividad de esta casación excluyendo aquella circunstancia del plexo de agravantes que, en mi opinión, también deberá extenderse sobre la ilegítima exclusión del extremo diminuente alegado por la defensa durante el juicio, derivado de la historia vital del acusado.

Es que el proceso de dosimetría de la pena no puede desentenderse, entre otros factores, de la calidad del autor, esto es, las características de personalidad del individuo destinatario de la sanción penal. En el sub examine, el imputado presenta una personalidad débilmente estructura producto de carencias afectivas, pedagógicas y económicas, a lo que se suma una patológica relación con las drogas (confr. fs. 213/4), proceso de estructuración que no puede caracterizarse como de exclusiva y voluntaria decisión del sujeto.

Por ello, estas dificultades del procesado para motivarse éticamente conforme al mandato de la norma y su capacidad de evitación de la conducta prohibida, deberán relevarse como un extremo trascendente para fijar con adecuada proporcionalidad la culpabilidad de R. Con este alcance, entiendo parcialmente procedente el segundo de los puntos impugnados por el recurrente.

Finalmente, el nuevo motivo traído por la defensora ante esta Tribunal constituye un agravio irrevisable, en tanto no fue oportunamente planteado por el recurrente de origen, y su tratamiento que excluido de esta revisión casatoria por estricta aplicación del art. 451, párrafo tercero, del ordenamiento procesal.

En virtud de lo expuesto, a esta cuestión voto por la afirmativa.

El doctor Borinsky dijo:

Que en las circunstancias de tiempo, forma y lugar mencionadas en la primera cuestión (apartado "b") del veredicto, el imputado y tres personas más, se dieron cita en una zapatería de José C. Paz, con finalidad furtiva, quedando dos cerca de la puerta de acceso e ingresando los restantes, entre ellos R., portando un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se demostró, con la que intimidaron a G. F. M., desapoderándolo de una suma de dinero, con la que se dieron a la fuga; no es algo que se discute, permanece firme, y es motivo de análisis, también, en la primer cuestión de la sentencia, bien que con diferente solución que provoca la compartida casación auspiciada por el doctor Mahiques, sin que sea necesario agregar nada a lo allí expuesto (argumento de los arts. 210, 448, 451, 456 y 459 Código Procesal Penal).

Es doctrina de la Suprema Corte, y también de la Sala, que para la configuración de la "banda" resulta indiferente que las tres o más personas que la integran, pertenezcan de antemano a una asociación ilícita.

En otras palabras, si la asociación ilícita del art. 210 del Código Penal fuera una circunstancia de los arts. 166 inciso 2, 167 inciso 2 y 184 inciso 4, todos del Código Penal, y además una figura independiente de las anteriores con las que concursaría realmente, se estaría penando dos veces la misma conducta.

Pero esto no es así, ya que no toda banda alcanza a configurar una asociación ilícita, ya que el art. 210 citado no define la primera sino la segunda.

La banda requiere que tres o más personas hayan tomado parte de la ejecución del hecho, empleada esta expresión en el sentido del art. 45 del mismo Código, y cuya reunión puede surgir de improviso, ser eventual, transitoria, fugaz y con fines concretos, que así como se forma también es factible que desaparezca, a diferencia de la estabilidad, duración y permanencia de la asociación ilícita que en el recurso se pretende trasladar a la anterior.

Por tanto, para la configuración de la banda, basta con que tres sujetos intervengan en su ejecución, y a lo que no pone ni quita, que se ignore la capacidad de culpabilidad si alguno lograra darse a la fuga, pues para la procedencia de cualquiera de las agravantes en las que concurre la banda, no es óbice la calidad de prófugo de uno de los intervinientes en ella, sea o no imputable.

En consecuencia, la calificación no puede ser otra que la postulada en el voto que abre el Acuerdo, en los términos del art. 167, inciso 2 del Código Penal. Dicho sea al paso, lo expuesto es mantenido por la Suprema Corte, en su actual composición, cuando en el precedente P. 70.963 del 01/12/2004 dice que si la figura contenida en el art. 210 del Código Penal supone siempre una "banda", ésta no constituye en todos los casos la "asociación ilícita". Para que se configure el supuesto del artículo mencionado es menester que el formar parte de la banda tenga por finalidad la de cometer delitos (esto es, en forma indeterminada) y ello se reprime por el solo hecho de ser miembro de una asociación. En cambio, para que la banda sea considerada agravante calificativa del robo, es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin el de cometer ese ilícito determinado (del voto del doctor Negri, sin disidencias).

Luego, en función de lo expuesto en el sufragio que acompaño, y estos pequeños agregados, postulo además, extendamos la casación a nivel de la pena, pues se corresponde con uno de los agravios y evita dilaciones indebidas, estableciéndola en cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, e igual monto para la pena que resulta de la unificación de las sentencias dictadas en violación a las reglas del concurso, y suficientemente detalladas en la reseña correspondiente al voto del doctor Mahiques (arts. 12, 19, 29 inciso 3, 40, 41, 55, 58 y 167 inciso 2 Código Penal; 210, 448, 451, 459 y 460 Código Procesal Penal).

En su mérito, a esta primera cuestión, con los alcances indicados, también voto por la afirmativa.

El doctor Domínguez dijo:

1. He de adelantar que no coincido en orden a lo pronunciado sobre el encuadramiento legal.

El Tribunal tuvo por probado que el robo se había perpetrado con la utilización de un arma de fuego, a través de la valoración de las declaraciones de los distintos testigos que presenciaron el hecho y dieron cuenta de su efectivo empleo.

Si bien se desprende que para el sentenciante (la sentencia es de fecha anterior a la reforma de la ley 25.882) no era necesario tener acreditada la ofensividad del arma para aplicar la figura agravada del robo, se expidió sobre esta última e infirió la aptidud ofensiva en razón a que "... una actividad mancomunada de cuatro personas, efectuando una sustracción en una zona transitada y con un negocio atestado de gente, permite epilogar que por lo menos el objeto vulnerante usado se hallaba en condiciones disparativas". En mi criterio, más que una inferencia, lo establecido de esta manera resultaría en la especie una suposición, ya que nada se desprende de las declaraciones seleccionadas, que permitan inferir sobre las condiciones del arma para disparar.

Traigo esto a colación, no obstante mi opinión anterior a la reforma introducida por la ley 25.882, en cuanto a que no era necesario la prueba de la ofensividad del arma para dar lugar a la figura agravada (confr. mis votos en causas 5821, 9762, 4320 entre otras) pues habiéndose en el caso acreditado el empleo de armas más no de su poder vulnerante, debe aplicarse por su mayor benignidad el nuevo texto del art. 166 inciso 2 párrafo 3 del Código Penal (art. 2º Código Penal; 9º de la Convención Americana sobre Derechos humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Esto es así, ya que la actual redacción de la norma permite ante aquellos supuestos que no se ha podido determinar la aptitud ofensiva, imponer una pena, que se determina entre los tres y diez años, cuando en mi opinión anterior, si se probaba que en el hecho se habían empleado armas, correspondía una pena cuya escala oscilaba entre los cinco y quince años.

2. No comparto el criterio de aplicar la figura no discutida del art. 167 inciso 2 del Código Penal. La calificación jurídica no es ajena al debate contradictorio y considero que el principio "iura novit curia" tiene importantes limitaciones. El único sistema de enjuiciamiento compatible con el mandato constitucional de afianzar la justicia es el acusatorio y por medio del Jurado. Es a este último al que le corresponde emitir un veredicto de condena o absolución en relación a la calificación jurídica otorgada por el Juez.

El Jurado no puede apartarse de este encuadramiento y el sentenciante tampoco lo puede modificar posteriormente, es decir una vez que el Jurado se expidió. El brocardo iura novit curia que no contiene raigambre constitucional no puede prevalecer sobre lo debatido por las partes sin afectar a su vez con ello la debida audiencia y el derecho de defensa.

Finalmente -baste al ejemplo- que si el Jurado declara inocente al imputado no tendrá más camino que aceptarlo, siéndole imposible la condena pese a que esté convencido de que ello corresponde.

El principio "iura novit curia" se enfrenta en mi criterio con la exigencia de juez imparcial e impartial y como tal la defensa en juicio como garantía constitucional.

Aquí vuelve a repetirse la cuestión sobre los poderes del juez y la discusión si su análisis puede ser abordado solamente desde un punto de vista meramente técnico-procesal o si cabe también ingresar al estudio sobre la ideología que demarca los límites a la potestad del juez (según idea de Joan Picó i Junoy. "El Derecho Procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado" en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Ed. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial 2003 y más acá Augusto Morello "Los jueces, la interpretación y las carpas ideológicas" 18/2/04 en Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina fascículo 7, revista del 18/2/04 y Ac. 80.476 "Padovani de Marchan" sent. del 29/10/2003).

Al igual que Adolfo Alvarado Velloso considero que la atribución de poderes al juez no es una mera cuestión técnica sino puramente política, siendo la ideología política del legislador la que se plasma en las normas jurídicas.

El principio "iura novit curia" tuvo su origen en la Edad Media nacido -para algunos autores- en el exabrupto de un juez cansado de la exposición jurídica de un abogado, al cual le dijo: "... pasad a los hechos; la corte conoce el derecho -Venite ad factum. Iura novit curia"- (conf. Sentis Melendo en Enciclopedia Jurídica Omeba, voz: Iura Novit Curia, p. 937 y Eduardo Angel Russo, La Ley, 143-32). Hay necesidad de convenir, de ser cierto su origen -que muy lejos está de reputarse como republicano- y de no delimitar debidamente su aplicación se correría el riesgo de desnaturalizar el proceso.

Conforme lo sostienen algunos autores resulta inaplicable si se excede el marco que le es propio y lesiona garantías constitucionales. La posible corrección realizada por el Juez del error en el derecho alegado por la actora de manera alguna puede modificar el objeto natural de la demanda, ni puede justificar la introducción de oficio de acciones no planteadas por la parte (confr. Osvaldo Gozaini, en "El Derecho", t. 162, p. 314).

Por otra parte, siguiendo las enseñanzas de Juan Montero Aroca, en el caso de que el tribunal sentenciador estimara aplicable una calificación jurídica distinta de la propuesta tanto por la acusación como por la defensa, deberá ofrecer a las partes la posibilidad de argumentar sobre la misma, dando así efectividad al derecho de defensa, pero esto no guarda relación directa con el objeto del proceso, ni puede llevar a desvirtuar -en su opinión- la regla de que el tribunal conoce el Derecho (confr. "Principios del Proceso Penal", Ed. Tirant lo blanch 1999, p. 122).

3. Coincido en lo decidido en el capítulo de las agravantes y atenuantes.

En cuanto a la valoración de la condena anterior, al igual que mis colegas preopinantes, considero que debe ser rechazada, pues tratándose de procesos paralelos, el pronunciamiento de la condena primera tuvo lugar cuando ya se encontraba detenido.

En cuanto a la indebida incorporación de la agravante de marras, de acuerdo a las exigencias del art. 371 del Código Procesal Penal, me eximo de pronunciar sobre este apartado al no haber la parte formulado queja alguna.

Coincido a su vez en lo que hace a la errónea exclusión -en el caso- de la atenuante invocada por la Defensa, derivada de la relación patológica del acusado con las drogas más allá de su historial de vida. Según el informe de la perito forense G. U. R. presenta una larga trayectoria adictiva y considera la profesional que sus conductas delictivas se hallan relacionadas a su ingesta y recomienda un abordaje terapéutico. Según la OMS el drogodependiente es un enfermo y considero -en coincidencia con el informe médico- que la dependencia de la droga, le lleva a conseguirla por cualquier medio y una vez detectada la adicción, necesita tratamiento (con su consentimiento) ya que si esta se puede llegar a controlar, todo haría presumir que los futuros actos ilícitos cesarían (confr. "¿Camino sin salida? El Drogodependiente frente al sistema jurídico-penal y sanitario", Francesc Freixa. Ma. Teresa Sánchez Concheiro. Editorial Icaria S. A Barcelona, 1989).

4. Al ser la escala penal del ilícito que considero aplicable (art. 166 inciso 2 última parte según ley 25.882 en función del art. 2º Código Penal) igual a la que proponen mis colegas preopinantes adhiero por sus fundamentos, a la propuesta del doctor Borinsky en cuanto propone casar la sentencia en el capítulo de la pena y modificar la misma disminuyéndola; ya que es el propio recurrente quien solicita al Tribunal de Casación que se realice de esta manera, lo que implica -en mi criterio- que por una parte renuncia al derecho a que el fallo en el capítulo de la pena sea sometido a revisión de un Tribunal Superior -y por la otra- a la aplicación del instituto de la cesura (art. 372 C.P.P.) que le permitiría un debate sobre esta última y con las mismas garantías del juicio. También considero que lo peticionado en estos términos por la parte, constituye una derivación de lo normado por el art. 143 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto faculta a éstas, a renunciar a un plazo o consentir su abreviación mediante manifestación expresa, a fin de obtener una pronta respuesta.

Con el alcance indicado voto por la afirmativa.

2º cuestión. - El doctor Mahiques dijo:

En atención a lo que resulta del tratamiento de la cuestión que antecede corresponde casar, sin costas el pronunciamiento recurrido estableciendo que E. F. R. queda condenado como coautor responsable del delito de robo agravado por su comisión en poblado y banda, a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales, costas, y pena única de igual monto de prisión, accesorias legales y costas del proceso, comprensiva de la misma y de la de un mes de prisión en suspenso, cuya condicionalidad se revoca, dictada por el Juzgado Criminal y Correccional de Transición Nº 3 del Departamento Judicial de Mercedes en la causa 4/55.392 (arts. 12, 19, 27, 29, inciso 3, 40 41, 55, 58 y 167, inciso 2 Código Penal; 210, 448, 451, 459, y 460 Código Procesal Penal). Así lo voto.

El doctor Borinsky dijo:

Que adhiere al voto del doctor Mahiques por sus mismos fundamentos.

El doctor Domínguez dijo:

Conforme a los argumentos vertidos al tratar la cuestión primera y el encuadramiento legal que sostengo; considero que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la Defensora Oficial y adecuar el monto de la pena de acuerdo a lo pronunciado por el doctor Borinsky (arts. 456, 458, 460 y concordantes Código de Procedimientos Penal). Así lo voto.

Con lo que no siendo para más se dio por terminado el Acuerdo dictando el Tribunal la siguiente sentencia:

Casar, sin costas en esta sede, el pronunciamiento recurrido estableciendo que E. F. R. queda condenado como coautor responsable del delito de robo en poblado y en banda, a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, y pena única de igual monto de prisión, accesorias legales y costas del proceso, comprensiva de la misma y de la de un mes de prisión en suspenso, cuya condicionalidad se revoca, dictada por el Juzgado Criminal y Correccional de Transición Nº 3 del Departamento Judicial de Mercedes en la causa 4/55.392.

Rigen los arts. 12, 19, 27, 29, inciso 3, 40 41, 55, 58 y 167, inciso 2 del Código Penal; 210, 448, 451, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal. -Carlos A. Mahiques. - Ricardo Borinsky. - Federico G. J. Domínguez.