Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-06-19


NEUQUEN, 19 de junio de 2008. Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "H.V.N Y OTROS S/ SITUACION" (Expte. Nº 1312/97) venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 2 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Audelina TORREZ, el Dr.Medori dijo:

I.- A Fs. 941/942 interpone recurso de apelación F. M., progenitor de los menores M. y C. solicitando se revoque la decisión de fecha 14 de diciembre de 2007 (fs. 937) por la que se autoriza la salida del país de aquellos junto a las cuidadoras Norca Peñailillo y Eugenia de Lourdes Ruiz Aravena.

Sostiene el recurrente que la autorización implica que sus hijos queden fuera de la supervisión del Ministerio de Acción Social, y no haberse valorado los incumplimientos denunciados por la familia alternativa.

Invoca sobre el particular, no haberse considerado la vulnerabilidad que implicará permanecer en un país extraño, lo que dificultaría la intervención judicial en caso de emergencia o riesgo, no resultando suficientes a tal fin la colaboración y buenos oficios requeridos a los organismos pertinentes a través del Consulado de Chile.

En segundo lugar entiende que la guarda otorgada a la familia alternativa no habilita a la salida del país sin el consentimiento de los padres, excediendo el rol que le compete, señalando que la patria potestad no le ha sido privada, y que la venia judicial supletoria procede en caso de desacuerdo de los padres, sólo en función de la conveniencia del interés familiar, supuesto que no acontece en autos.

Afirma que no se ha manifestado la progenitora en forma expresa ni que se encuentre debidamente notificada, ni que la medida redunde en beneficio del interés familiar y del interés superior de los hijos.

Es motivo de agravio también que la resolución se funde en la falta de estrategias de revinculación parental, soslayando que justamente esta autorización obsta y dilata y la pone en riesgo, aludiendo la falta de atención a su pedido de visita a sus hijos, instando tal proceso desde hace un año, y que no haberse logrado no le es imputable.

II.- A fs. 952/953 contesta el traslado de los agravios las cuidadoras autorizadas, señalando que si bien el viaje se había programado para el mes de diciembre, con pasajes ya comprados, es interés el realizarlo una vez que la Alzada se expida sobre el recurso, en virtud del entusiasmo de los menores por disfrutar de un viaje de vacaciones que de otro modo no podrían gozar.

Sostiene que los agravios no resultan atendibles ni se fundamentan en consideraciones claras y concretas que tengan sustento fáctico.

En primer lugar, refiere que la función supervisora del Ministerio de Acción Social resulta de la circunstancia por la que la autorización para viajar fue otorgada luego que el "a quo" consultara a dicho organismo, y éste se expidiera en sentido favorable, existiendo medios para intervenir aún en otro país de resultar necesario, y de ello da cuenta que la resolución le da intervención al Consulado Chileno.

En relación a los incumplimientos denunciados, invoca que son absolutamente falsas, y de ello da cuenta la totalidad de los informes del Ministerio de Acción Social acerca del excelente cuidado de los menores.

Respecto a que la guarda cautelar de los menores no habilita a su parte a salir del país sin el consentimiento de los progenitores, entiende que ello es cierto, y fue la razón por la que se solicitó al venia judicial, estando el juez facultado a otorgarla en miras del interés superior del niño, que tiene jerarquía constitucional, y que el beneficio de viajar es evidente, a los fines de distenderse, divertirse, conocer un nuevo país, y todo lo que implica el salir de vacaciones.

Finalmente, acerca de los cuestionamientos a organismos intervinientes en el proceso y a los fines de la revinculación, destaca que todos ellos coinciden en el beneficio que implica el viaje para los niños.

III.- Abordando la materia traída a entendimiento, diré que la resolución en crisis autorizó la salida de los menores para viajar a la localidad de Temuco en la República de Chile junto a las cuidadoras designadas por el Ministerio de Acción Social Sra. Norca Peñailillo y Eugenia de Lourdes Ruiz Aravena por un plazo máximo de 15 días con denuncia de la fecha de partida y la de regreso, así como el requerimiento al Consulado de Chile, a título de colaboración y buenos oficios, para que coordine con los organismos pertinentes de esa ciudad y país, la supervisión de los niños mientras duraba la estadía.

Liminarmente señalaré que el derecho de los niños a crecer y desarrollarse en el seno de su propia familia, está receptado por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño que como legislación nacional fue incorporada por Ley Nº 23.849/90, y con la reforma de la Carta Magna del año 1994 se le otorgó jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º). Efectivamente, a través del Artículo 18 de la Convención, se destaca la centralidad de la familia de origen, y a su vez se garantiza la asistencia del Estado para el desempeño de sus funciones, cuando agotadas las medidas para evitar la separación y ésta sea inevitable, surja la necesidad del acogimiento familiar en otro grupo como la alternativa más favorable.

A su vez, por el inc. 1º del Artículo 9, se autoriza para que en casos extremos sea separado los padres, priorizando interés superior del niño, y el Art.20 garantiza que "los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especial del Estado.[.] Entre los cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en otra familia.".

Acerca del interés superior de los menores, el inc. 1º del art. 3 establece que: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. ... ".

En el ámbito local la Carta Magna Provincial impone en su Art.46 que: "Familia. La familia es elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser amparada por el Estado, que asegura su protección social y jurídica. Mujeres y varones tienen iguales derechos y responsabilidades como progenitores. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. La maternidad y la infancia tendrán derecho a la protección especial del Estado" y en el Art. 47 "Niñez y adolescencia. La Provincia reconoce a las niñas, niños y adolescentes como sujetos activos de derechos, les garantiza su protección y su máxima satisfacción integral y simultánea, de acuerdo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la que queda incorporada a esta Constitución, en las condiciones de su vigencia.

El Estado legisla y promueve medidas de acción positiva tendientes al pleno goce de sus derechos, removiendo los obstáculos de cualquier orden que limiten de hecho su efectiva y plena realización.Es prioritaria la efectivización de tales derechos, en el diseño, ejecución y evaluación de políticas públicas. El Ministerio Público a través de órganos especializados y los demás órganos competentes, promueve por sí o promiscuamente, todas las acciones útiles y necesarias para la protección y promoción de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, privilegiando su interés superior".

En este orden, la Ley 2302 fija en su Art. 4 que: "Se entenderá por interés superior del niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de sus derechos. El Estado lo garantizará en el ámbito de la familia y de la sociedad, brindándoles la igualdad de oportunidades y facilidades para su desarrollo físico, psíquico y social en un marco de libertad, respeto y dignidad. Su objetivo esencial es la prevención y detección precoz de aquellas situaciones de amenaza o violación de los principios, derecho y garantías del niño y del adolescente. Removerá los obstáculos de cualquier orden que limiten de hecho la efectiva y plena realización de sus derechos y adoptará las medidas de acción positivas que lo garanticen" y en el Art. 8 que: "Se garantizará al niño y al adolescente, cualquiera sea la situación en que se encuentre, su contención en el grupo familiar y en su comunidad a través de la implementación de políticas de prevención, promoción, asistencia e inserción social. La separación del niño de su familia constituirá una medida excepcional cuando sea necesaria en su interés superior. La falta o carencia de recursos materiales en ningún caso justificará su separación del grupo familiar".

En el orden de ideas que desarrollo, cabe entonces señalar que el programa provincial que alcanza a la situación de los menores M. y C. implementado por el Ministerio de Acción Social para cumplir la manda constitucional y legal, tiene como premisa el derecho de los niños a la identidad que se encuentra dentro de su seno familiar y de ello, que se impone la búsqueda de todas las instancias para recomponer las relaciones allí comprendidas de haberse comprobara peligro en la integridad física, psíquica y social de aquellos.

Precisamente, con intervención del Juzgado de Familia y como medida protectoria, y comprobada la necesidad de ser excluidos de su hogar, se habilita que el cuidado de los menores esté a cargo de terceras personas reconocidas por sus aptitudes, mientras se comprueba el cese de las causas de riesgo.

El objetivo de la atención al niño y a su familia es la de ayudar a ésta en la superación de las circunstancias que determinaron la separación inicial, y ello implica que los profesionales designados, luego de diseñar el diagnóstico de la situación, den cuenta de las carencias como así también de las potencialidades, aún incluyendo la familia ampliada, las redes de apoyo y el entramado institucional.

Cabe destacar que, mientras el cuidado del menor en un programa como el que nos ocupa permite que aquel reciba toda la atención durante la crisis temporal en su familia, entiendo que en el supuesto de comprobarse el fracaso del reintegro en un lapso prudencial, se presenta como ineludible impulsar la adopción de manera de garantizar la estabilidad indispensable para su desarrollo y el cuidado permanente en una familia, estableciendo una relación legal de padres e hijos.

Por otra parte, la oportuna intervención del Estado en garantía de los derechos de los menores que se encontraban en riesgo, no obsta a indicar que no se debe perder de vista que la provisoriedad de la medida de exclusión en lo que hace al deber de velar por el interés superior de los niños, implica que la implementación de todos los recursos de los programas de apoyo resulten oportunos y controlados en su evolución, de tal forma de evitar que la familia inhabilitada en su función parental quede en riesgo de sucumbir ante las exigencias judiciales y administrativas, precipitando un abandono concreto de ese hijo, al cual dejó de cuidar hace tiempo.

Por ello, en lo que se refiere a los menores M. y C., infiero de las constancias de autos que estamos en presencia de un espacio de contención institucional que aún cuando debe considerarse limitado o provisorio desde el punto de vista temporal, la idea y meta primordial de revinculación con su familia biológica no se ha entendido agotada para avanzar en un proceso de adopción, al no resultar evaluación favorable en este último sentido luego de la audiencia y resolución de fecha 14 de febrero de 2007 (fs. 744/745).

Si bien el informe de seguimiento emitido por el Ministerio de Acción social de fecha 05 de julio de 2007(fs. 849/850) concluye que "la negativa de M. de verse con sus padres y la falta de claridad respecto de los perfiles psicológicos de los Sres. F. M. y J. ., así como el grado de responsabilidad de los mismos en relación a los hechos enunciados a fs. 266 y 267 no se considera viable la posibilidad de revinculación", los posteriores diagnósticos realizados (fs. 852/853, 888, 902/903 y 923/924) no descartan la posibilidad de que se puedan recomponer las relaciones familiares, particularmente cuando en el punto 3 de fs. 920 la progenitora postula que "He sostenido y sostengo labor terapéutica, mis hijos mayores han retornado al hogar y hemos constituido un grupo de convivencia funcional, ello sumado a que la situación de M. y C. en el grupo familiar es provisoria atento al carácter sustituto es que intento revincular a mis hijos a su grupo familiar de origen porque al mismo pertenecen y para evitar intenciones futuras de adopción que desvirtúan la función social que este tipo de familias insertas en un programa estatal tiene." y que en idéntico sentido respecto del Sr. M. se haya sugerido instrumentar un espacio controlado, supervisado para evaluar la existencia o no de vínculo de los niños hacia su persona como también la calidad de contacto (fs. 924), aspecto este que se corresponde con su rechazo formulado a que se realice el viaje con las cuidadoras (fs. 933).Precisamente, la permanencia en el seno de la familia del hermano de la Sra. Ruiz Aravena (fs. 886), por ser uno de sus aspectos el conocimiento y la vinculación con la familia extensa de aquella, colocaría a los menores en una situación que se compadece mejor con un proceso de adopción, al incorporar nuevas relaciones de una entidad susceptible de alterar su sentido de pertenencia y que, obviamente, no se ajusta al actual estado de este trámite.

IV.- Por ello, atendiendo el agravio introducido por el recurrente, le asiste razón a éste cuando cuestiona que el objeto del viaje a la República de Chile no se inscribe en el contexto y objetivo de revinculación parental establecido en orden al interés superior de los menores, proceso en el que, más allá de su prolongado trámite, no permitió se lo diera por concluido a partir de las valoraciones realizadas por los órganos jurisdiccionales y asistenciales intervinientes.

Por todo lo expuesto, propiciaré hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 941/942, y para que se revoque la resolución de fecha 14 de diciembre de 2007.

El Dr. Ghisini dijo:

Comparto los argumentos que se circunscriben a la cuestión objeto de la apelación -autorización para viajar, IV considerando- y a la solución a la que arriba el colega preopinante.

Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Revocar la resolución de fecha 14 de diciembre de 2007, en lo que ha sido materia de recurso y agravios.

2.- Regístrese y vuelvan los autos al juzgado de origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 152 - Tº II - Fº 320/324 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A III- Año 2008 Dra. Audelina Torrez SECRETARIA