Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-10-24


Buenos Aires, 24 de octubre de 2007 Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta 1. La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas resolvió, con fecha 2 de marzo de 2007: "I. CONFIRMAR parcialmente la sentencia recurrida [...] en cuanto CONDENA a Mauricio Ángel Aldao a la pena de seis (6) meses de prisión de efectivo cumplimiento, y de multa de mil pesos ($1.000) y las costas del proceso, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 29 inc. 3, 45 y 189 bis inc. 2 primer párrafo CP, texto según ley 25.886); y REVOCARLA en cuanto impone al encartado las accesorias legales (art. 12 CP, a contrario sensu)" (fs. 402).

2. Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 405/422), fundado en los siguientes agravios: a) lesión al sistema acusatorio y al derecho de defensa en juicio, dado que se ha impuesto una pena de multa sin solicitud alguna del fiscal; b) afectación de los principios de lesividad y legalidad, pues a su juicio se ha considerado indebidamente que el tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP) se configura con la simple tenencia de un arma descargada; y c) lesión al principio de legalidad en razón de que, a juicio de la defensa, sobre la base de una interpretación arbitraria y contraria al sentido literal de la ley se ha condenado a su defendido por un tipo penal que no estaba vigente al momento del hecho (fs. 408 y siguientes).

3. La Cámara resolvió declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad, en relación al agravio sustentado en la violación al sistema acusatorio, al derecho de defensa en juicio y doble instancia, por haberse condenado al imputado a la pena de multa pese a la inexistencia de solicitud fiscal. Asimismo, declaró inadmisible el recurso en cuanto a los agravios sustentados en la violación de los principios de legalidad y lesividad, por la atipicidad de la conducta y la falta de vigencia del tipo penal en cuestión (fs. 428/432). Contra esta decisión de la Cámara, la defensa interpuso recurso de queja respecto de los agravios denegados (fs. 535/545). La jueza de trámite dispuso la acumulación de ambos expedientes (fs. 548).

4. Con respecto al depósito exigido por la ley para la interposición del recurso de queja (art. 34, ley nº 402), la defensa informa que el Sr. Aldao ha iniciado el beneficio de litigar sin gastos y acompaña copia del escrito respectivo (fs. 533/534). Por lo demás, sostiene que el Ministerio Público está exento por la ley de efectuar el depósito (arts. 34, 2º párrafo, ley nº 402 y 3, inc. a, ley nº 327), sin perjuicio de lo cual plantea también la inconstitucionalidad de la exigencia del depósito, por violentar las garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción y derecho al recurso, ambas derivadas del principio fundamental de la defensa en juicio (fs. 540 vta./544).

Con fecha 27/06/07 el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 6 hizo lugar al beneficio de litigar sin gastos, según consta en el incidente respectivo, recibido en este Tribunal el 11/07/07.

5. El Fiscal General, en su dictamen, propone: 1) el rechazo del recurso de queja, pues entiende que la defensa sólo se limita a expresar su disconfirmodidad con la interpretación efectuada por la Cámara de normas de derecho común, sin lograr plantear un caso constitucional; y 2) que no se haga lugar a los agravios que fueran materia del recurso de inconstitucionalidad, debido a que no se ha configurado lesión alguna de los principios constitucionales invocados por la defensa (fs. 549/554).

Fundamentos La jueza Alicia E. C. Ruíz dijo:

1. El recurso de queja interpuesto a fs. 535/545 fue deducido en tiempo y forma (art. 33, ley nº 402). Por lo demás, contiene una crítica suficiente y acertada de la resolución que le denegara el recurso de inconstitucionalidad, razón por la cual debe ser admitido.

2. Con respecto a los agravios planteados por la defensa en el recurso de inconstitucionalidad observo que sobre la cuestión referida al tercero de ellos -lesión al principio de legalidad en razón de que se ha condenado a su defendido por un tipo penal que no estaba vigente al momento del hecho (fs. 417 vta./422)- me he pronunciado ya en oportunidad de decidir las causas "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Díaz, Cristian Osvaldo s/ inf. art. 189 bis CP'", expte. nº 4991, decisión del 17/05/07; y "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Díaz, David Domingo s/ inf. art. 189 bis CP -apelación-'", expte. nº 4979, decisión del 23/05/07.

Ya durante la investigación penal preparatoria la defensa había formulado un pedido de sobreseimiento basado en la falta de vigencia del tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil sin autorización (art. 189 bis, inc. 2º, primer párrafo, CP) como consecuencia del dictado de la Resolución nº 050/06 del RENAR, que reglamenta el art. 4º de la ley nº 25.886 (fs. 146/148). Este planteo había tenido acogida favorable en primera instancia (fs. 152/154), pero ese sobreseimiento fue revocado por la Sala II de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas (fs. 175/181). Posteriormente, el planteo fue también mantenido durante el debate (fs. 296 vta.) y en el recurso de apelación deducido contra la sentencia de condena (fs. 355 vta. y siguientes).

3. Por lo tanto, la cuestión a decidir es si la interpretación que llevó a la condena del Sr. Aldao, en virtud de la cual se consideró que al momento del hecho imputado el tipo penal de tenencia simple de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal se encontraba vigente, lesiona el principio de legalidad (arts. 13.3, CCABA y 18, CN), por ser, a juicio de la defensa, "una interpretación arbitraria del art. 4 de la ley 25.886 y contraria al sentido literal de la ley" (fs. 421).

4. El art. 4º de la ley nº 25.886 establece -en lo que aquí interesa- que "el Poder Ejecutivo nacional dispondrá, a partir de la promulgación de la presente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado, por el término de SEIS (6) meses [...] El primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis (en el que se fundó la sentencia ahora en cuestión( entrará en vigencia a partir del plazo establecido en el presente artículo".

A su vez el art. 4 de la disposición del RENAR nº 50 (publicada en el B.O. del 04/04/2006) prescribe que: "dentro del término de SEIS (6) meses, los titulares del material así registrado, deberán alcanzar la condición de Legítimo Usuario de Armas de Fuego en la categoría correspondiente, solicitando la autorización de tenencia del material depositado".

5. La interpretación que posibilitó la condena del Sr. Aldao entiende, resumidamente, que la norma en cuestión, esto es, el art. 4º de la ley nº 25.886, supedita en forma expresa la entrada en vigencia del delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal al plazo de seis meses, a computar desde la fecha de promulgación de la ley penal (4 de mayo de 2004) y hasta su vencimiento, período dentro del cual se desincrimina transitoriamente la conducta, resultando en definitiva operativa a partir del 5 de noviembre de 2004. En este sentido, considera además que la disposición del RENAR no puede tener incidencia alguna respecto de la vigencia del tipo penal, pues la intención del legislador no fue supeditar la entrada en vigor del tipo penal a una disposición administrativa de exención arancelaria, sino precisamente otorgarle un plazo al PEN para la implementación de este tipo de medidas y con el objeto de regularizar la situación de las armas, pero declarando expresamente que la ley resultará operativa a partir del vencimiento del plazo fijado para el mentado registro (cf. la decisión de la Sala II por la cual se revocó el sobreseimiento -fs. 175/181-, argumentos a los que remite la Sala I al resolver el recurso de apelación presentado por la defensa -fs. 401-).

6. La defensa, en cambio, sostiene que no se trata de un plazo que corra automáticamente desde la promulgación de la ley, sino que el legislador ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad para establecerlo y reglamentarlo. En ese sentido, entiende que la vigencia del tipo penal ha quedado supeditada al cumplimiento de una condición que no es sólo el transcurso del plazo de seis meses, sino que también se exige que en dicho lapso la autoridad administrativa competente establezca un procedimiento gratuito y sencillo para facilitar el registro de las armas de fuego. Entender que la efectiva vigencia del delito en cuestión había quedado sujeta al simple transcurso del plazo de seis meses desde la fecha de promulgación de la ley nº 25.886, aun cuando la autoridad no haya establecido los mecanismos y sistemas que permitan la registración de las armas en las condiciones aludidas, implicaría para la defensa alterar el sentido y el fin de la ley, que fue darle a la ciudadanía una oportunidad para regularizar su situación ante el RENAR, antes de que la simple tenencia sin permiso de un arma de fuego de uso civil pudiera constituir delito. Por ello, concluye la defensa que la interpretación formulada por los jueces de Cámara genera una evidente incoherencia en el sistema pensado por el legislador, pues el plazo de gracia, establecido para fomentar el registro de las armas, que supuestamente debería regir antes de la vigencia del tipo penal, estaría implementándose después de la efectiva vigencia del delito. Por lo demás, otra consecuencia irrazonable de esa interpretación señalada por la defensa consiste en que, por un lado, se le estaría indicando al ciudadano que puede acogerse a un procedimiento para registrar las armas de fuego que posea y tramitar la autorización correspondiente. Sin embargo, por el otro, si el ciudadano se acoge a dicho régimen, el mismo Estado podría iniciarle una causa penal, imputándole el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil (cf. fs. 419 vta./421 vuelta).

7. Ahora bien, el problema entonces es determinar desde qué momento debe ser computado el plazo de seis meses previsto por el legislador. Dicho en otros términos, ¿es posible presuponer la voluntad persecutoria estatal durante el intervalo de tiempo que va desde la promulgación de la ley nacional hasta la sanción de la disposición administrativa? 8. Entiendo que la respuesta a esta pregunta es negativa. En primer lugar, porque surge de la redacción de la disposición administrativa que su propósito es establecer un procedimiento acorde a lo prescripto por la ley nacional, que permita -en el plazo de seis meses- regularizar la portación de armas de fuego. Obviamente, durante la vigencia de ese período de seis meses, y a fin de cumplir con el objetivo de la ley, la tenencia simple de armas de fuego de uso civil no es punible. De lo contrario la norma sería ineficaz, dado que el plazo de 6 meses contados desde la promulgación de la ley ya estaba cumplido.

Pero en segundo lugar, porque las razones por las que el Poder Ejecutivo demoró en disponer "las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado, por el término de SEIS (6) meses" (cf. art. 4º, ley nº 25.886), de forma tal que la prohibición comenzara a regir, no son atribuibles al imputado y, por tanto, no pueden pesar sobre él.

Tal como ya lo sostuve anteriormente, "es necesario recordar aquí que la obligación dirigida a los jueces de interpretar de la manera más restrictiva posible -consecuencia obligada del principio de legalidad material- les impone descartar cualquier posibilidad de ampliar, por vía de la hermenéutica judicial, el poder punitivo estatal habilitado por las normas emanadas del órgano legislativo... La ineficacia de la acción punitiva estatal por impericia o falta de celeridad de los agentes estatales encargados de instrumentarla no puede ser utilizada en contra del procesado" (cf. "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 3- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Herrera, Juan s/ art. 189 bis CP -apelación-'", expte. nº 4750, resolución del 24 de octubre de 2006).

Por estos motivos, entiendo que el plazo de seis meses previsto por el legislador debe ser computado a partir del cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo de su obligación de disponer las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado. Ese cumplimiento ha operado mediante el dictado de la Resolución nº 050/06 del RENAR, emitida el 22 de febrero de 2006 y publicada el 4 de abril de 2006, según surge expresamente de sus fundamentos.

De acuerdo con ello, dado que el hecho imputado al Sr. Aldao acaeció el día 20 de enero de 2006 (cf. fs. 316), su conducta deviene atípica, pues por lo dicho hasta aquí al momento de comisión del hecho el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, aún no había entrado en vigencia.

9. Por lo demás, la solución a la que arribo -atipicidad de la conducta del Sr. Aldao- torna abstracto todo pronunciamiento sobre los restantes agravios desarrollados en el recurso de inconstitucionalidad, atinentes a la lesión al sistema acusatorio y al derecho de defensa en juicio, por haberse impuesto una pena de multa sin solicitud alguna del fiscal; y a la afectación de los principios de lesividad y legalidad, pues a juicio de la defensa se ha considerado indebidamente que el tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil se configura con la simple tenencia de un arma descargada.

En consecuencia, voto por admitir la queja, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad respecto del agravio referido a la lesión al principio de legalidad, en razón de que se ha condenado al imputado por un tipo penal que no estaba vigente al momento de comisión del hecho y, en consecuencia, absolver al Sr. Aldao.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El recurso de queja fue deducido de conformidad con las exigencias legales que regulan el tiempo y la forma de su interposición (cf. art. 33, ley nº 402). La presentación critica los argumentos vertidos por la Sala I de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas para considerar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad oportunamente interpuesto y, paralelamente, describe de modo suficiente los antecedentes del caso y el contenido de las lesiones que, de modo presunto, le provoca la resolución parcialmente denegatoria agregada a fs. 428/432 vuelta.

Asimismo, como se advierte al cotejar el recurso de inconstitucionalidad y la propia queja, la defensa puso en cuestión -por dos vías distintas- el funcionamiento de dos principios básicos incluidos en la Constitución local y en la nacional: el de legalidad (asociado a la supuesta falta de vigencia, al momento del hecho, del tipo penal aplicado) y el de lesividad (por el alcance que los jueces dieron al art. 189 bis [2], primer párrafo, CP). Las razones expuestas por la Cámara para conceder sólo parcialmente el recurso que esta queja defiende fueron, entonces, rebatidas por la defensa, por lo que corresponde hacer lugar al recurso directo.

2. El agravio vinculado a la atipicidad de la conducta reprochada, en tanto aquella se había cometido durante un período en el que la norma aún no estaría vigente, debe ser rechazado.

El imputado, al momento del hecho, y sin importar si el Poder Ejecutivo Nacional había establecido el procedimiento gratuito y sencillo para registrar armas de uso civil que menciona el art. 4 de la ley nº 25.886, contaba ya con la posibilidad de intentar la registración que establece la ley nº 20.429, pese a que el trámite -probablemente- resultara más dificultoso (y costoso) que aquel que luego dispuso la resolución del RENAR nº 50/2006. Esa razón da por tierra con lo alegado por la defensa en cuanto a que la norma aplicada aún no se encontraba vigente al momento de comisión del hecho. Por este motivo, el recurso, respecto a este agravio, fracasa.

3. Los delitos conocidos como "de tenencia" resultan particularmente vidriosos frente a la exigencia constitucional que obliga a que los tipos penales se refieran, de algún modo, a la interacción de los sujetos con los bienes jurídicos (arts. 19, CN, 10 y 13, CCABA e, incluso, art. 1 del CC de la CABA).

La tenencia de un arma de fuego de uso civil sin debida autorización legal -luego de la sanción de la ley nº 25.886- constituye un delito, previsto en el art. 189 bis (2), primer párrafo, del CP, punible con pena privativa de la libertad (de 6 meses a 2 años de prisión) y multa. Sin embargo, antes de que entrara en vigor dicha disposición, la misma conducta se trataba como mera infracción (art. 42 bis, ley nº 20.429) cuya pena alcanzaba los 90 días de arresto o la imposición de una multa de entre $1.000 y $10.000. Es más, previo a la vigencia de la hoy derogada ley nº 25.086 -que incorporó el mencionado art. 42 bis a la ley nº 20.429 y, además, modificó el art. 189 bis, CP- incluso la portación no autorizada de esa clase de armas se sancionaba a través del derecho contravencional, con penas que no excedían del arresto por 10 días (art. 39, ley local nº 10). Resulta evidente, a través de esta descripción básica, que la reacción estatal frente a una misma conducta se modificó severamente, aspecto que, al mismo tiempo, alteró los límites constitucionales que deben considerarse al juzgarla.

Las leyes que conforman el derecho administrativo sancionador local, y algunas de las disposiciones del Código Contravencional, contienen supuestos en los que la conducta reprochada resulta, simplemente, una infracción a ciertos deberes impuestos por el derecho positivo (por ejemplo, aquellas regulaciones que prohíben la conducción en estado de ebriedad, o el cruce de un semáforo en rojo). Nótese que la reacción -penal, contravencional o administrativa-, en los casos antes mencionados, se refiere, únicamente, a la tarea del Estado-administración en busca de la realización del bienestar común, alejada, por ello, de la protección de bienes jurídicos portables por alguna persona, y que, por ende, esa reacción representa tan sólo la consecuencia de una infracción a una norma de derecho positivo. Reaccionar desmedidamente en estos casos, con una pena del Derecho penal, fundamentalmente, con la privación de libertad de cierta gravedad, resulta inadecuado constitucionalmente, cuando la Constitución admite deducir de ella la necesidad de afectación de un bien jurídico. El carácter eminentemente preventivo de aquellos tipos -y la entidad menor de la sanción aplicable- permite considerar razonable, entonces, la condena contravencional o administrativa de algunas conductas que no podrían constituir, válidamente, objeto de prohibición penal.

En el caso, los jueces de mérito entendieron que, en tanto el imputado llevaba en su cintura un arma de fuego de uso civil, descargada, respecto de la que no había tramitado el correspondiente permiso legal, su conducta constituía un delito, previsto por el art. 189 bis (2), primer párrafo, CP. Según considero, la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho penal pueda responder racionalmente. En otros términos, la exigencia -derivada del principio de lesividad- de que se configure alguna afectación (riesgo) para algún bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión, no ha sido mencionada por la Sala I de la Cámara con argumentos aptos y propios del examen que ha de llevar a cabo un tribunal de mérito en el campo relativo al Derecho penal, que es donde se ubica actualmente esta conducta (la alusión a la seguridad pública vale lo mismo que nada, o que todo, pues casi cualquier cosa -tenencia de elementos meramente inflamables, etc.- puede afectarla). Una interpretación como la sostenida en las instancias de mérito exacerba el poder punitivo por sobre el límite que fija el principio de lesividad.

Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las llamadas categorías sospechosas en el Derecho constitucional relativo a la eliminación de la discriminación irracional (principio de igualdad): se tolera en ciertos casos la discriminación legislativa, fundada expresamente y con argumentos racionales para el caso genérico que abarca la regla (ver "Salgado, Graciela Beatriz c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. III, 2001, ps. 688 y ss., resolución del 21/11/01; "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 3103/04, resolución del 31/03/05; "Stegemann, Oscar s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Stegemann, Oscar A. c/ Bertiche, Alfredo s/ medida cautelar urgente'", expte. nº 3848/05, sentencia del 01/06/05; "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 4172/05, sentencia del 09/08/06). No es posible, al menos para este voto, hallar argumento legal expreso que torne racional la inclusión de este delito de tenencia -y la interpretación sostenida por la Cámara- dentro del catálogo de delitos y consecuencias del Derecho penal.

Resulta sintomático que el proyecto original de modificación del art. 189 bis del CP, elaborado en el P.E.N. y enviado por él ante el Senado de la Nación (expte. nº PE- 429/03), sólo reprimía la tenencia de armas de fuego de uso civil sin la correspondiente autorización legal -figura que aquí se trata- con una multa de $1.000 a $10.000 y decomiso como consecuencia accesoria (art. 23, CP), y que su exposición de motivos no sólo fundara tal amenaza leve en "el carácter menor de la infracción consistente en haber omitido la realización del trámite legitimador previsto en la LEY NACIONAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS", sino que, además, expresara de manera general el fundamento de la reforma en el "notable incremento de los delitos en contra de la propiedad y de las personas mediante el uso de armas de fuego de creciente poder ofensivo". Resulta también sintomático que la agravación de la pena en clase y cantidad haya sido dispuesta ya por el Senado de la Nación, y admitida por la Cámara de Diputados de la Nación, sin fundamento alguno -tan siquiera en la discusión parlamentaria (ver versión taquigráfica de la 21º sesión ordinaria del Senado de la Nación correspondiente al año 2003, realizada el 17/12/03)- que ilustre acerca del por qué de la privación de la libertad como amenaza de pena. Por lo demás, un párrafo de la exposición de motivos tiende a reconocer la posibilidad de excluir justificadamente la punición en ciertos casos, aspecto que permite una interpretación restrictiva de la figura, por ejemplo, para el caso de quien se disfraza en carnaval con un arma de fuego de uso civil descargada y no apta para el disparo. Precisamente, las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven necesitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido más restrictivo posible y de admitir justificaciones de la manera más amplia posible.

Por lo tanto, admitida la queja, voto por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad en este punto y revocar la resolución de la Cámara agregada a fs. 393/402. Como la conducta enjuiciada, suprimida la posibilidad de su análisis según el art. 189 bis, (2), primer párrafo del CP, resulta atípica para el derecho penal y, en tanto el derecho contravencional -quizá por error- suprimió también la figura referida a las armas de fuego -lo que la torna atípica incluso en ese ámbito-, corresponde, asimismo, absolver al Sr. Mauricio Ángel Aldao. La solución que propongo es posible conforme a la ley local nº 402, art. 31, facultad prevista, precisamente, para ocasiones como ésta. No vale la pena, por el modo en que decidí el caso, tratar los cuestionamientos vinculados a la supuesta lesión al sistema acusatorio y al derecho de defensa al momento de fijar la pena.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Según lo expone en el recurso de hecho agregado a fs. 535/545, el defensor oficial considera que el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a favor del señor Aldao no debió ser denegado por el tribunal a quo.

En primer lugar, el recurrente afirma que "considerar que el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil [...] se configura inclusive cuando el arma se encuentra descargada implica aceptar que pueden castigarse conductas que no implican afectación alguna a los bienes jurídicos (violación al principio de lesividad) y, además, demuestra que se ha realizado una interpretación extensiva del tipo penal (violación al principio de legalidad)" (fs. 537 vta./538). La defensa oficial insiste en que se ha denunciado en autos la concreta vulneración de garantías constitucionales del condenado: se trata, afirma el recurrente, de determinar en el caso cuáles son los límites constitucionales que deben regir para la interpretación de los llamados delitos de peligro abstracto, a la luz del principio de lesividad y si es admisible desde ese punto de vista que se castigue como delito la tenencia de un arma descargada "...que no genera una real afectación al bien jurídico (seguridad pública y a través de él, vida y salud de las personas)" (fs. 538).

En segundo lugar, la defensa reitera sus argumentaciones en torno a que la norma en cuestión no habría entrado en vigencia al momento del hecho por el cual Aldao resultó condenado. En ese sentido, afirma que se está ante la presencia de una cuestión constitucional pues "aceptar que [su] defendido pueda ser imputado y acusado en virtud de un tipo penal que no se encontraba vigente implicaría una clara violación al principio constitucional de legalidad" (fs. 540 vuelta).

2. Cabe adelantar que, a pesar de los esfuerzos de la defensa, la queja no logra aportar fundamentos sólidos que permitan desvirtuar los argumentos que llevaron al tribunal a quo a denegar el recurso, pues -tal como lo afirmara la Cámara de Apelaciones y el Fiscal General en su actuación ante este Tribunal- el recurrente no ha logrado plantear una cuestión constitucional en torno a la interpretación que los jueces de mérito hicieran del art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP.

a) En su recurso de inconstitucionalidad la defensa oficial afirma que no es legítima la imposición de una pena en el caso, pues "los delitos de peligro abstracto deben ser entendidos como delitos de 'peligrosidad' en el sentido de exigir, al menos, la demostración de una conducta objetivamente peligrosa desde el punto de vista ex ante" (fs. 413) y que "deben asimilarse los casos de armas 'no aptas para el disparo', ya sea por su funcionamiento deficiente, por las características del proyectil que contienen o simplemente por hallarse descargadas", pues son todos supuestos en los que -a su entender- "no hay lesividad ni afectación alguna del bien jurídico protegido puesto que, en el caso concreto, el arma no puede ser utilizada conforme a su destino" (fs. 413 vuelta).

Ahora bien, planteada como fue la cuestión por el recurrente, las afirmaciones efectuadas no exceden de una discrepancia con la interpretación del derecho infraconstitucional aplicado por los jueces de mérito al caso conforme a la valoración que aquellos efectuaron de los hechos probados durante el debate.

En efecto, la defensa básicamente coincide con los jueces de mérito respecto de la manera en que deben ser interpretados los llamados tipos de peligro abstracto a la luz del principio de lesividad (art. 19, CN). En ese sentido, en la sentencia confirmada por la Cámara se afirmó que aquellos delitos "deben ser entendidos como delitos de peligrosidad en el sentido de exigir, al menos, la demostración de una conducta objetivamente peligrosa desde el punto de vista ex ante, debiendo por ende, descartarse su tipicidad cuando en el caso de las figuras en estudio no exista ningún riesgo de afectación al bien jurídico" (fs. 321). Por su parte, los jueces de la Cámara consideraron que el bien jurídico protegido por la norma en cuestión es la seguridad común "entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas" (fs. 400 vta./401).

Así las cosas, el desacuerdo no se da en el caso respecto de la extensión otorgada a la garantía constitucional invocada por la defensa (arts. 19, CN y 13.9, CCABA): lo que alega el recurrente es que la conducta del señor Aldao no pudo poner en peligro la seguridad pública puesto que el arma que tenía en su poder no estaba cargada; y para ello -como se explicará en el punto que sigue- la defensa recurre a una infundada equiparación del arma descargada, secuestrada en autos, con un arma ineficaz o no apta para el disparo. En contraposición, los jueces de la causa entendieron que el peligro al que la norma se refiere se dio en el caso pues "...la posibilidad de conseguir municiones en forma inmediata hace que el elemento resulte un riesgo latente para el bien jurídico 'seguridad pública' y que la disponibilidad del sujeto con el objeto -a diferencia de la portación- resulte mediata" (fs. 321/vta.) y por cuanto "una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe ..." (fs. 401).

Los argumentos dados en el caso por los jueces de la causa -en quienes reposa en principio la interpretación de normas de derecho común- no han sido controvertidos en forma fundada por el recurrente, quien ha omitido dar argumentos sólidos para demostrar que resulte irrazonable considerar que la conducta imputada al señor Aldao entrañe peligro para el bien jurídico que la norma intenta proteger. Ello en tanto, justamente, la criminalización de conductas bajo la forma de delitos de peligro abstracto tiene base en la peligrosidad general que ciertas acciones encarnan para determinados bienes jurídicos (cf. doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros). La determinación de aquella peligrosidad desde el punto de vista ex ante (como lo refiere el recurrente) no queda librada al juicio individual y es establecida por el legislador de acuerdo a criterios y normas de la experiencia que, en el caso, el recurrente no ha cuestionado seriamente.

Por lo demás, no se ha planteado en autos la inconstitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP por tratarse de un delito de peligro abstracto ni se ha cuestionado la razonabilidad de la estimación del legislador acerca de la peligrosidad general de la conducta ni la proporcionalidad de la pena prevista para el delito en cuestión. Hacer mayores consideraciones al respecto sería tanto como formular, a partir de la sentencia, agravios ausentes en las presentaciones del Defensor Oficial e incursionar de oficio en cuestiones que resultan, a través del inveterado principio de reserva de ley, materia propia del poder legislativo.

b) Por otra parte, el recurrente argumenta que aseverar, como lo efectuaron los jueces de mérito, que un arma descargada es el "arma de fuego" al que hace referencia la norma en cuestión conlleva una extensión indebida y analógica del tipo penal que vulnera el principio de legalidad (art. 18, CN), pretendiendo con ello equiparar un arma descargada a un arma ineficaz o no apta para el disparo.

Sin embargo, aun cuando la defensa invoque la vulneración del principio de legalidad, en el recurso no se ha logrado explicar de manera plausible la razón que permita comprender por qué un arma que -de acuerdo a la prueba producida en el debate- resulta ser apta para el disparo, pero se encuentra descargada, no es en realidad un "arma de fuego". A ese respecto, el juez de primera instancia afirmó que un arma propiamente dicha es "aquella que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia (art. 3.1 del decreto reglamentario nº 395/75), quedando lógicamente fuera del tipo toda aquella tenencia de un arma de fuego que, por sus deficiencias, no resulte apta para el tiro" (fs. 302 vuelta). Por su parte, los jueces de la Cámara agregaron que "si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana [...] por lo que el hecho que la misma se encontrara descargada repercute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata pero no en la aptitud aludida" (fs. 400 vuelta). La mera afirmación en contrario de la defensa, con la infundada pretensión de asimilar el delito de mera tenencia de arma de fuego sin autorización al de portación del mismo elemento, resulta insuficiente para confrontar las valoraciones de los jueces de mérito con la norma constitucional que la defensa menciona.

En el caso, la hermenéutica utilizada por los jueces de la causa resulta ser una derivación razonada, debidamente fundada, de la norma penal en cuestión y, a mi juicio, no se han rebatido de manera suficiente todos los desarrollos que aquellos brindaron para desestimar la particular interpretación del concepto de "arma de fuego" que aquí se pretende hacer valer. Así las cosas, la exégesis que debe darse al art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP remite a la consideración de aspectos que resultan propios de los jueces de la causa.

En definitiva, se advierte que -también en este caso- el recurrente ha construido sus agravios a partir de una discrepancia sobre la interpretación de una norma infraconstitucional y no ha logrado demostrar que la subsunción efectuada por los jueces de mérito en el presupuesto legal que funda la condena pueda ser descalificable como acto jurisdiccional válido ni que el principio de legalidad se encuentre comprometido en el caso.

3. Tampoco tendrá acogida favorable el último planteo que el recurso de hecho viene a sostener. Tal como lo afirma en su dictamen el señor Fiscal General, el recurrente se limita a expresar su disconformidad con la interpretación efectuada por los jueces de la Cámara de normas de derecho común, ajenas en principio a esta instancia extraordinaria. En efecto, la defensa oficial omite confrontar de manera apropiada los sólidos argumentos que dieran los jueces de la causa para afirmar la vigencia, al momento de los hechos endilgados a Aldao, del tipo penal aplicado en autos.

A lo dicho a este respecto por el juez Julio B. J. Maier en el punto 2 de su voto -consideraciones a las que adhiero y que reputo suficientes para contestar el agravio propuesto-, sólo deseo agregar, a mayor abundamiento, que las afirmaciones de la defensa parecen traducir, en definitiva, la insostenible pretensión de que una repartición subalterna del Poder Ejecutivo, por la vía indirecta de la omisión, pueda en los hechos de manera indefinida privar de efectos al ejercicio de atribuciones que la Constitución ha otorgado exclusivamente al Poder Legislativo (para el caso, la tarea de tipificar conductas como delitos).

4. Corresponde, por último, analizar el recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido por la Cámara de Apelaciones.

El defensor se agravia en tanto la imposición de la pena de multa aplicada a su defendido no fue requerida por el representante del Ministerio Público Fiscal. El recurrente plantea que dicha circunstancia lesiona el sistema acusatorio en tanto "[l]a decisión de imponer la sanción de multa de oficio, sin que el Sr. Fiscal lo haya solicitado en la acusación, ha implicado un claro perjuicio a [esa] parte, pues la defensa se ha visto impedida de referirse a esta cuestión durante el debate".

Los reproches de la defensa, que tienen por centro la supuesta vulneración del derecho de defensa de su asistido, no pueden prosperar. Ello así en tanto no se advierte que en el caso el recurrente se haya visto impedido de introducir la "inconstitucionalidad del monto mínimo de mil pesos ($1.000) previsto como pena de multa en el art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, del CP, por resultar confiscatorio y desproporcionado" (fs. 409) -tesis que omitió desarrollar en forma razonable al apelar la sentencia- cuando las consecuencias jurídico-penales de la aplicación al caso de aquel tipo penal no pudieron desconocerse pues el fiscal había requerido su aplicación en forma específica. Tampoco se observa que la defensa se haya visto imposibilitada de solicitar "la aplicación de alguna de las alternativas previstas en el art. 21 del CP" (fs. 409) -cuestión que, tal como lo afirma el Fiscal General, puede aún ser requerida pues se vincula con la modalidad de ejecución de la pena (fs. 553 vuelta)-. Finalmente, la mera referencia de fs. 515 vta. al "principio del doble conforme" (art. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCP) resulta claramente insuficiente para articular una cuestión constitucional.

El recurso no logra entonces controvertir los sólidos argumentos que los jueces de mérito dieron como fundamento de sus decisiones, ni exponer el perjuicio real y concreto que las circunstancias descriptas acarrearon al señor Aldao. Por otro lado, debe agregarse que la presentación recursiva no desarrolla suficientemente las razones por las cuales, a criterio de la defensa, las exigencias del principio acusatorio en sí mismo, ya sin su vinculación con el derecho de defensa, impedirían al juez que debe calificar los hechos debatidos en el juicio imponer una de las especies de pena estipuladas por el legislador -en el caso, el mínimo legal previsto- de acuerdo al tipo penal cuya aplicación solicitara expresamente el Ministerio Público Fiscal, sin que éste lo hubiese requerido específicamente.

Así las cosas, el recurso ha sido mal concedido pues no existe en el caso relación directa entre las garantías invocadas y la cuestión por la que se agravia el recurrente.

5. En razón de las consideraciones expuestas, considero que este Tribunal debe rechazar la queja interpuesta a fs. 535/545 y declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad agregado a fs. 405/422.

En cuanto al depósito de la queja, toda vez que el recurrente goza del beneficio de litigar sin gastos (conf. constancias de fs. 37/38 del incidente respectivo), su integración no resulta exigible (art. 34, segundo párrafo, ley nº 402).

Así lo voto El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Tanto el recurso de queja como el de inconstitucionalidad, parcialmente concedido, fueron articulados en tiempo oportuno.

2. La defensa se agravia de la interpretación del art. 4 de la ley nº 25.886 con arreglo a la cual los seis meses previstos para el inicio de la aplicación del tipo penal contemplado en el punto 2 del artículo 189bis, simple tenencia de armas de fuego de uso civil, no deben computarse a partir de la vigencia de dicha ley sino "...desde el dictado de la Resolución Nº 050/06 del RENAR..." (fs. 525). Aduce a ese respecto que su defendido no habría podido, con anterioridad, registrar el arma con las facilidades que ordenaba el art. 4 comentado y que vino a acordar muy tardíamente la citada resolución.

El planteo versa, exclusivamente, acerca de la interpretación de normas de derecho común -ley nº 25.886 modificatoria del código penal- que realizó la Cámara, materia ajena, por regla, a la competencia revisora de este tribunal (cf, art. 113.3 de la CCBA) salvo arbitrariedad, situación que no se demuestra en autos. En este orden de ideas, el tribunal a quo distinguió al momento de interpretar la mentada ley -remitiéndose a los fundamentos dados por la Sala II en la sentencia que obra a fs. 175/181vuelta- la existencia de dos órdenes distintas: una destinada al PEN, a fin de que adoptase medidas para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego en el término prudencial de seis meses y; otra que condicionaba "...la entrada en vigencia del delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización al plazo de seis meses establecido en [el artículo 4], a computar desde la fecha de promulgación de la ley penal -4 de mayo de 2004- y hasta su vencimiento -período dentro del cual se desincrimina transitoriamente la conducta-, resultando en definitiva operativa a partir del 5 de noviembre de 2004" (ver fs. 178). Sentado ello, concluyó afirmando que la vigencia del tipo se producía una vez trascurrido el plazo de gracia, esto es, pasados los seis meses posteriores a la promulgación de dicha ley atento que para ese tiempo el recurrente contaba con la posibilidad de registrar su arma y, más aún, pesaba sobre él el deber de hacerlo, aun cuando no con la facilidad cuyo otorgamiento preveía aquella ley. Situación que, a su vez, queda señalada por el juez Maier, en el punto 2 de su voto.

El razonamiento expuesto, más allá de su acierto o error, no fue rebatido por el recurrente. La defensa se limitó a aseverar que la "...interpretación que formula[ron] los Sres. Jueces de Cámara genera una evidente incoherencia en el sistema pensado por el legislador, pues el plazo de gracia, establecido para fomentar el registro de las armas, que supuestamente debería regir antes de la vigencia del tipo penal, estaría implementándose después de la efectiva vigencia del delito" (fs. 525vta.), sin hacerse cargo de la distinción que realizó la Cámara entre plazo de gracia, registración y registración con facilidades y menos aún acreditó que dicho razonamiento resulte insostenible por ser violatorio de alguna garantía constitucional.

3. En cuanto al resto de los agravios -violación del principio de lesividad, del sistema acusatorio y del derecho de defensa- adhiero a los fundamentos dados por mi colega el Dr. José Osvaldo Casás, en los puntos 2 y 4 de su voto.

Sin perjuicio de lo cual, cabe agregar que el hecho de que los jueces de la causa al momento de valorar la pretensión fiscal hayan impuesto una sanción de multa no solicitada por el ministerio público, ni en el requerimiento de elevación a juicio ni en el alegato, no conlleva, por sí sólo, como sostiene la defensa, una conculcación al sistema acusatorio, máxime cuando dicho agravio en el sub examine está construido, como bien señala el Dr. Casás, sobre la base del derecho de defensa.

La Cámara, conforme surge de los resultas de la sentencia (ver fs. 499/499vta.), interpretó que la pretensión fiscal residió en que se le imponga al Sr. Aldao la pena de un año y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas, con declaración de reincidencia, punto acerca del cual no hay agravio. En este orden de ideas, una sanción de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento en convivencia con una de multa de $ 1000 no se muestra como más gravosa que la requerida por el ministerio público fiscal, sino que, en todo caso, como una posible morigeración de la sanción solicitada, por lo que el agravio relativo a la violación del sistema acusatorio, esgrimido en las condiciones reseñadas en el párrafo que antecede, carece de relación directa con lo resuelto por la Cámara a quo.

Por lo demás, la defensa tampoco acreditó que la imposición de la pena en las condiciones descriptas haya llevado a una situación de indefensión a su asistido (cf. punto 4 del voto del Dr. Casás).

4. Por la razones apuntadas en mi voto en la causa "Ronchetti, Leonardo s/ art. 47 CC -apelación- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado", expte. nº 3996/05, resolución del 14/9/05, voto por declarar no exigible el depósito previsto en el art. 34 de la ley nº 402.

Por lo expuesto, voto por rechazar el recurso de queja y declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad.

La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero al fundado voto del doctor José O. Casás en cuanto propone, como dispositivo de esta resolución, rechazar la queja interpuesta y declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad. Si bien considero que en el voto de mi distinguido colega se han abordado sobradamente las cuestiones debatidas, todavía es posible agregar las siguientes puntualizaciones acerca del agravio por el cual el tribunal a quo concedió el recurso:

El esmerado defensor comprende el principio acusatorio, consagrado en el art. 13.3 de la Constitución local, de una manera muy particular, puesto que le confiere una extensión que verdaderamente no posee y sobre la base de esa interpretación personal presenta un pretendido agravio constitucional que, en definitiva, es meramente aparente. En efecto, tal principio sólo exige que las funciones de juzgar y perseguir se encuentren desdobladas, esto es, que el juez que actúa en el proceso lo hace como un "tercero imparcial" y no dispone de poder autónomo para impulsar la acción penal, sino que necesita que un órgano distinto promueva su jurisdicción, promoción que se formaliza mediante la imputación concreta de un hecho, en principio, típico, a un autor, en principio, responsable de aquél. Sin embargo, no puede derivarse de esta división de funciones procesales, establecida para asegurar la garantía de la imparcialidad y el derecho de defensa, que el juez del debate, luego de tener por acreditada la materialidad de esta imputación, deba renunciar a su deber de aplicar la ley y la Constitución (art. 106, CCABA), toda vez que, al menos desde mi concepción del sistema de enjuiciamiento acusatorio, no considero que el principio invocado obligue a ningún juez a aplicar una sanción que no se ajuste íntegramente al texto legal, sea porque ésta fue la requerida por el acusador o, lo mismo, cuando no lo fue. Ello así, por cuanto, los magistrados no pueden imponer, o crear pretorianamente, penas diferentes a las que han sido expresamente elegidas por el legislador -en especie y cantidad- para sancionar un determinado delito, pues, a partir del reparto de competencias, al legislador le incumbe la difícil tarea de determinar cuáles son los intereses que deben protegerse mediante una amenaza penal y de qué manera dicha amenaza debe expresarse para garantizar una protección suficiente (Fallos 11:405; 191:245; 275:89), y su aplicación, ciertamente, no es facultativa para el juez, ni disponible para las partes. La cuestión atañe al sistema de división de poderes establecido en nuestra CN, y en la CCABA, porque si se hubiera fijado exclusivamente la pena de prisión, el magistrado se habría convertido en el autor individual de una norma punitiva cuya gestación está reservada a otro poder público, por cierto, algo más representativo. En estos términos, la condena dictada por el juez de grado, que impuso, de oficio, el mínimo legal de la pena de multa, se ajusta plenamente a los preceptos constitucionales y ha sido resuelta con estricto apego al principio acusatorio, en tanto ha tenido como pautas de referencia lo solicitado por las partes y, en mayor medida, lo dispuesto por la ley (en este sentido, mutatis mutandi, ver "Vázquez, Daniel Gustavo s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Vázquez, Daniel G. y otro s/ inf. art. 73 ley nº 1472 -apelación-'", expte. nº 4957/07, sentencia del 07/05/07; o el apartado e) de mi voto en "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Ovejero, Carlos Manuel s/ inf. art. 189 bis CP -apelación-'", expte. nº 4916/06, sentencia del 11/04/07).

En otro orden de ideas, no parece posible argumentar seriamente que la condena pronunciada, en el caso, pudo provocar un estado de sorpresa o la indefensión del imputado, toda vez que, la aplicación directa de la pena de multa establecida para el delito reprochado (art. 189 bis, apartado 2) no es el resultado de una decisión unilateral del órgano acusador, que más allá de su acierto o desacierto la habría omitido deliberadamente, sino que proviene de la propia ley aplicable, cuya ignorancia no cabe invocar. Por último, tampoco es posible conceder seriedad a la supuesta violación de la garantía del doble conforme, en tanto el recurrente no propició la inconstitucionalidad del monto mínimo de la pena de multa, no porque la misma fue impuesta de oficio en la sentencia condenatoria, sino, simplemente, porque no quiso hacerlo, puesto que nada le impedía introducir fundadamente dicho planteo en el recurso de apelación, donde aparece como una mera mención sin un mínimo desarrollo que lo sustente, o incluso en el recurso de inconstitucionalidad para que este Tribunal lo considerara o, mejor dicho, lo revisara, pues tal hipotético agravio se vincularía, en definitiva, con una cuestión de naturaleza constitucional (en tal sentido ver el punto 1 b] ii) de mi voto en "Lemes", expte. nº 4603/05 y su acumulado nº 4602/05, sentencia del 19/06/06), por lo cual, claramente, bien pudo habilitar la competencia de esta instancia (art. 113.3, CCABA).

Por ello, emitido el dictamen del Fiscal General, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Rechazar la queja interpuesta a fs. 535/545.

2. Declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad que obra a fs. 405/422.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas.