Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-03-14


(Registro: Tomo 174:147/160) Salta, 14 de marzo de 2013.

Y VISTOS: Estos autos caratulados "PARRAGA, WALTER RAÚL VS. INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA - AMPARO - RECURSO DE APELACIÓN" (Expte. N° CJS 35.365/12), y CONSIDERANDO:

1º) Que contra la sentencia de fs. 125/127 que desestimó la acción de amparo de fs. 22/28, el actor dedujo recurso de apelación a fs. 134/139.

Para así resolver, el juez "a quo" consideró no controvertido que la práctica quirúrgica solicitada inicialmente no se encuentra nomenclada; que no se demostró una alternativa que supere la restricción legal por parte de la Obra Social; que pese a ello, la demandada reconoció al amparista la cobertura del 80 % por internación, el 100 % por la operación y aranceles varios y un sinnúmero de prestaciones desde octubre de 2011, lo que indica que no fue desatendido; que el actor contestó de manera ambigua el traslado del cuadro de consumos históricos autorizados y que ante el informe de la demandada acerca de la modalidad de ingreso al plan oncológico y el reconocimiento de las prácticas en un 80 %, el amparo deducido devenía improcedente, porque dicho porcentaje de cobertura se ajustaba a la normativa vigente.

Destacó que por aplicación de los arts. 2.1, 2.2.a, 2.3, 2.3.a, b y 2.4 del decreto nº 3402/07 el monto era correcto, dado que el porcentaje del costo de las prestaciones médicas asistenciales que excedan el indicado son a cargo del afiliado, de conformidad con lo establecido en los arts. 4.10 de la citada norma, 1º del decreto nº 1120/08 y 1º, primer párrafo de la resolución del I.P.S.S. nº 146. En consecuencia, dedujo que la protección a la salud fue cumplida, que el actor no demostró que la demandada hubiese incurrido en una conducta arbitraria y que si estima insuficiente el porcentaje cubierto, aquél debía ocurrir por las vías procesales pertinentes.

2º) Que al expresar agravios, el apelante explica que su acción de amparo tuvo su génesis en el cáncer de pulmón que se le diagnosticara y en el agravamiento de su cuadro por una enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) severa que lo afecta desde hace varios años y le redujo significativamente su capacidad respiratoria; que en razón de su avanzada edad y su delicada insuficiencia pulmonar, la extirpación del tumor cancerígeno detectado no podía realizarse mediante una cirugía convencional, sino a través de un método más avanzado consistente en una videotoracoscopía con suturado mecánico utilizando la técnica VATS, prestación ésta que le fue denegada por la demandada por no estar nomenclada.

Afirma que para analizar la procedencia de su acción, carecía de significancia valorar que el I.P.S.S. le haya reconocido la cobertura de las prestaciones nomencladas bajo los códigos 430101 y siguientes, ya que el objeto de la litis consistía en la cobertura de una cirugía de "segmentectomía pulmonar mediante videotoracoscopia con utilización de sutura mecánica de endograpadora o técnica VATS"; que los Códigos 430101, 431001 y 400101 corresponden a costos inherentes a su internación post-quirúrgica; que el primero de ellos es por "una cama en habitación de dos con baño privado", el segundo por "uso de material descartable", el tercero por "arancel global por cada 24 horas de atención" y que todas las prestaciones detalladas en el informe de fs. 77/99 son irrelevantes, porque no se relacionan con el "thema decidendum".

Alega que es falso el razonamiento seguido por el "a quo" al señalar "que el reconocimiento de las prácticas no nomencladas del 80 % autorizadas como constan a fs. 78/100 determinan la improcedencia de la acción", toda vez que allí no consta que se hubiese autorizado la práctica, no nomenclada, que fue objeto específico del amparo.

Indica que las prácticas nomencladas con el código 50401 que la demandada registra como autorizadas en dos oportunidades, corresponden a prestaciones nomencladas de neumonectomía, lobectomía y segmentectomía por técnica común y no por la especial requerida, cuyo costo final de $ 18.000 debió ser afrontado por su parte; que el hecho que una prestación médica sea necesaria y pese a ello no se encuentre nomenclada, es una cuestión ajena a su parte y, por lo tanto, no puede constituir un resorte negativo del derecho a la salud que le asiste, pues, de lo contrario, el goce de tal derecho quedaría restringido -dice- a las prácticas que unilateral y discrecionalmente las obras sociales decidan nomenclar, lo que a su criterio configuraría un dislate.

En torno a los dispositivos legales citados en la sentencia apelada para sostener la ausencia de arbitrariedad imputable a la contraria, arguye que la salud es un derecho de raigambre constitucional receptado en diferentes tratados internacionales de derechos humanos; que según los preceptos de la Constitución de la Provincia, la salud es además un bien público y social que el Estado debe asegurar y que siendo el presentante un adulto de edad avanzada, jubilado y enfermo de cáncer, ese deber estatal se agudiza frente a las prescripciones del art. 35 de la Carta Magna local en cuanto tutela la ancianidad en aspectos tales como el derecho a la existencia digna, a la integración activa sin marginación, siendo obligación del Estado proteger, asistir y asegurarles -entre otros derechos- su salud física; de allí que ninguna norma de inferior rango pueda limitar la vigencia de aquel derecho so pena de desnaturalizarlo.

Niega que el decreto nº 3402/07 establezca el 80 % como límite absoluto para el reconocimiento de prácticas no nomencladas. Destaca que siempre estuvo en juego su vida; que la denegación de la práctica requerida fue totalmente arbitraria e ilegítima; que de ello da cuenta la conducta de la demandada al manifestar el otorgamiento de sólo una cobertura del 80 % -a la fecha no efectivizado-; que se desconocieron los términos de la litis y la actitud del IPSS con motivo del traslado del informe de la biopsia y que fueron la urgencia y negativa arbitraria de aquél las que motivaron la utilización de esta vía.

A fs. 142/145 vta. contesta agravios la demandada, solicitando el rechazo del recurso de apelación en virtud de los argumentos que allí expone.

A fs. 155 y vta. dictamina el señor Fiscal de Corte N° 1 pronunciándose por la admisión del recurso de apelación interpuesto.

A fs. 157 se llaman autos para resolver, providencia que se encuentra firme.

3o) Que a tenor de lo dispuesto por el art. 87 de la Constitución Provincial, la acción de amparo procede ante actos u omisiones ilegales de la autoridad o de particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explícita o implícitamente allí consagrados. La viabilidad de este remedio requiere, en consecuencia, la invocación de un derecho indiscutible, cierto y preciso, de jerarquía constitucional, pero además que la conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o ilegítima y que el daño no pueda evitarse o repararse adecuadamente por medio de otras vías (cfr. esta Corte, Tomo 91:603; 95:711; 119:495; 161:319, entre otros).

De tal manera, el amparo constituye un proceso excepcional que exige para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiestas, que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina un daño grave sólo eventualmente reparable por este procedimiento urgente y expeditivo. Debe tratarse de una vulneración ostensible de garantías constitucionales, pues la razón de ser de la acción de amparo no es someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violación de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución (cfr. doctrina de la CSJN en Fallos, 305:2237; 306:788, entre muchos otros).

4º) Que el reconocimiento y protección del derecho a la salud surge de diversas disposiciones de la Constitución Nacional, en particular, de los arts. 33, 41, 42 y 75 incs. 19 y 23. A su vez, la Constitución de la Provincia, en sus arts. 33, 35, 36, 39, 41 y 42, contiene disposiciones concretas y claras referidas a la protección del derecho a la vida y a la atención de la salud, la cual, como valor y derecho humano fundamental, también encuentra reconocimiento y tutela en diversos instrumentos comunitarios e internacionales que gozan de jerarquía constitucional, en virtud de lo preceptuado por el art. 75 ap. 22 de la Constitución Nacional, entre los que cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3º y 25; el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 ap. 1º y ap. 2º inc. d); la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4º ap. 1º y 5º ap. 1º y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 1º y 11 (cfr. Tomo 91:603; 106:697; 114:721, 121:439 entre otros).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes que el derecho a la salud, que no es un derecho teórico sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semipúblicas (cfr. Fallos, 324:754, del voto de los Dres. Fayt y Belluscio).

5º) Que a los fines de una adecuada comprensión de la cuestión en tratamiento, cabe puntualizar que conforme las constancias de autos, el 7 de noviembre de 2011 el actor promovió demanda de amparo solicitando que se ordene al IPSS la cobertura integral de la cirugía indicada por su médico tratante, consistente en una segmentectomía pulmonar mediante videotoracoscopia con utilización de sutura mecánica de endograpadora, debido a un tumor cancerígeno de pulmón y un riesgo cardiológico pulmonar elevado, como así también el reconocimiento de todos los costos del posterior tratamiento de rehabilitación, insumos, medicamentos y prestaciones necesarias que le indicasen (v. 22/28 y vta).

Manifestó que el 4 de noviembre concurrió al Instituto de Salud para que se autorizara dicha intervención, la que fue denegada por el auditor médico Carlos Marcelo Molina -por la junta médica- objetando que se trataba de una práctica no nomenclada.

Adujo ser jubilado y único sostén de su familia; que sus haberes previsionales de $ 5.311 eran insuficientes para costear el tipo de operación indicada, la que había sido presupuestada en $ 18.000 (v. fs. 2) y que su falta de recursos sumada a la vital necesidad de operarse en forma urgente y la negativa ilegítima y arbitraria de otorgarle la prestación requerida por no estar nomenclada, no obstante encontrarse médicamente justificada, daban lugar a su pedido de tutela judicial.

El 9 de noviembre, invocando personería de urgencia, uno de sus letrados patrocinantes hizo saber que según información suministrada por un familiar del accionante, éste había sido sometido a una intervención quirúrgica de urgencia el 8 de noviembre, la que demostraba la imposibilidad de llevar adelante la cirugía originariamente solicitada por haberse comprobado la existencia de metástasis pleural. Por tales motivos y considerando momentáneamente abstracto el objeto de la demanda, el presentante solicitó que la suspensión de su trámite hasta tanto se clarifique el cuadro médico de su cliente, el tratamiento y la posición de la demandada (v. fs. 30/31).

Ocho días después, el 17 de noviembre, el amparista peticionó la reanudación procesal de esta causa. Precisó que si bien un examen macroscópico de los fragmentos de pleura que le fueran extraídos en dicha práctica parecían demostrar a simple vista tal patología, el análisis microscópico de las muestras determinó que los nódulos co-existentes al tumor no eran malignos y que, no habiendo metástasis, era imprescindible efectuar a la mayor brevedad la cirugía indicada (v. fs. 32/35), la que se concretó de urgencia el 23 de noviembre de 2011, a raíz del resultado de una tomografía computarizada -realizada el día anterior- que revelase un sostenido crecimiento tumoral (v. fs. 40).

A fs. 39 obra certificado expedido por el galeno Martín Baldi conforme al cual el actor "fue intervenido quirúrgicamente por tumor de pulmón el día 23/11/11 EPOC severo con aumento de lesión tumoral por lo que se opera en forma urgente".

6º) Que al producir el respectivo informe (v. fs. 45/51), la demandada expresa -en lo esencial- que el actor accionó judicialmente sin esperar la resolución del Interventor del Instituto; que no agotó la vía administrativa; que en todo momento le brindó atención; que no existió negativa ni acto negativo y menos aún arbitrario e ilegítimo; que la cirugía requerida es una práctica no nomenclada, lo que significa que no está incluida en el nomenclador nacional de prestaciones médicas que bajo la ley 23660 y la resolución nº 247/96 de la Superintendencia de Servicios de Salud se conoce como Programa Médico Obligatorio; que en estos casos, su parte sólo reconoce el 80 % a su cargo bajo el concepto de homologación; que tal es una decisión que adopta mediante una vía excepcional que no fue solicitada por el amparista, pero que con arreglo al informe nº 34191 de Junta Médica de fecha 25/11/11 -ofre-cido como prueba- de los $ 18.000 presupuestados, la Obra Social reconocería $ 14.000, pudiendo el afiliado financiar el 20 % restante.

Al contestar el traslado ordenado respecto de la cirugía practicada el 23 de noviembre, la demandada, reconociendo la urgencia de intervenir al amparista, aduce que no obstante tratarse el método empleado de una práctica no nomenclada, su parte le otorgó sin trámite previo una cobertura del 80 %; que de acuerdo al cuadro de "Consumo Histórico" de prestaciones, le reconoció $ 1.602,25 en concepto de internación; que los códigos 430101 y 431001 fueron admitidos en un 100 %; que similar porcentaje surge de fs. 12 segundo párrafo del mencionado cuadro y que a fs. 5 consta la validación de $ 9.200,61 por aranceles varios derivados de su intervención quirúrgica. Entendiendo así probada la cobertura -en tiempo y forma- de aquella operación, sostuvo que a la fecha no se verificaban los requisitos de arbitrariedad y urgencia que habilitan la acción de amparo en tanto -a su criterio- este proceso se habría convertido en un juicio por cobro de pesos por la diferencia a cargo del afiliado que debe tramitarse por otra vía (v. fs. 78/100).

A pesar que el 19 de enero de 2012 el organismo demandado recibió copia del informe anatomopatológico de los tejidos tumorales, que corrobora el diagnóstico inicial de cáncer de pulmón (v. fs. 67/68), el Coordinador Ejecutivo del Área Prestacional del IPSS informó -el 20 de enero- que recién confirmado el diagnóstico por estudio anatomopatológico el amparista sería ingresado al Plan Oncológico donde la cobertura es total tanto en medicamentos como en terapia radiante en caso de ser indicada y, con relación al pedido de cobertura integral de prestaciones médico asistenciales, sólo autorizó su cobertura en un 80 % (fs. 107 y vta., 109/110).

7º) Que la cronología de los hechos reseñada revela que, en el caso, la presente acción de amparo no tuvo como principal objeto una cuestión de índole patrimonial, sino el resguardo del derecho a la salud conculcado por la actitud de la obra social de denegar la cobertura de una práctica quirúrgica necesaria, independientemente que estuviera nomenclada o no, siendo la urgencia de aquella intervención el contexto en que debe entenderse el pedido de reconocimiento de los gastos médicos incurridos (cfr. esta Corte, Tomo, 159:411).

8º) Que en el "sub lite" ha quedado inconcusa tanto la patología del actor como la necesidad impostergable de ser intervenido quirúrgicamente para extraer el tumor pulmonar maligno que lo afecta, mediante la utilización de nuevos y más avanzados procedimientos médicos, que dentro de la gravedad de su cuadro, son susceptibles de aminorar el alto riesgo de vida recrudecido por una concomitante afección cardio-pulmonar severa.

En efecto, a la luz de un sombrío panorama clínico, la demandada no discute que la técnica quirúrgica sugerida por el médico tratante fuese la indicada para afrontar los peligros de una cirugía segmentaria de pulmón. Tampoco alega ni menos aún demuestra la existencia de maniobras médicas alternativas nomencladas que pudieren brindar al paciente similares resultados dentro de un mismo margen de contingencias; de allí que su negativa a reconocer la práctica requerida afecte los derechos constitucionales a la vida y a la salud puestos en juego (cfr. esta Corte, Tomo 146:776), resultando innegable que exigir el agotamiento de la vía administrativa constituía un exceso ritual ilógico de cara a la premura de someterse a la operación en cuestión.

Además, y si bien la demandada descartó haber negado cobertura al amparista, el informe de sus auditores médicos reservado en Secretaría constata justamente lo contrario, en cuanto allí se alude en concreto a la práctica -no nomenclada- que no se autorizó al Sr. Párraga, limitándose a proponer una cobertura de gastos insuficiente y tardía que no condice con la protección constitucional de los derechos reclamados (cfr. esta Corte, Tomo 161:319).

El listado de consumos histórico acompañado por aquélla (v. vs. 78/98) carece de aptitud para arribar a una conclusión distinta, pues, en definitiva evidencia que la cirugía de "segmentecto-mía pulmonar mediante videotoracoscopia con utilización de sutura mecánica de endograpadora o técnica VATS" que dio motivo a este amparo y tuvo que ser solventada por el afiliado, no fue cubierta por la demandada.

Ello es así, porque las prácticas quirúrgicas de fechas 23/11/11 y 08/11/11 autorizadas bajo un mismo código 50401, (v. fs. 89 y 94) responden a intervenciones nomencladas que no condicen con la última llevada a cabo y que, conforme reconoce la propia accionada, no se encuentra nomenclada; por ende, mal podría asignarle un código que corresponde de otra intervención que sí está incluida en el Programa Médico Obligatorio.

9º) Que en razón del inflexible deterioro de la patología del accionante que justificara su operación urgente mediante la utilización de prácticas técnicas no nomencladas, resulta aplicable en el caso el criterio de esta Corte con arreglo al cual el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, entre ellos el de la preservación de la salud, no necesita justificación alguna sino, por el contrario, es la restricción que se haga de los mismos la que debe ser justificada (Tomo 91:603; 109:189; 120: 363; 125:401; 161:319, entre otros).

Conforme el principio denominado carga dinámica de la prueba que implica hacer recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos de convicción más aptos para la comprobación de los hechos litigiosos (esta Corte, Tomo 126:895; 128:1173) y que desde esa perspectiva, el organismo demandado no trajo elementos de convicción serios y suficientes para desvirtuar la conveniencia de intervenir a su afiliado acorde la técnica sugerida por su médico de cabecera, no cabe sino inferir la sinrazón de su negativa de prestar la asistencia requerida y la procedencia de los agravios del apelante.

10) Que en virtud de lo expresado, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de fs. 134/139 y, en su mérito, revocar el pronunciamiento de fs. 125/127, hacer lugar a la demanda de amparo y ordenar al Instituto Provincial de la Salud que en el término de tres días de notificada la presente, proceda al reintegro de los gastos de la cirugía abonadas por el actor, como así también las demás erogaciones necesarias no incluidas y las efectivamente afrontadas por aquél, conforme planilla de liquidación que deberá presentar oportunamente ante el señor juez interviniente. Con costas en ambas instancias a cargo de la demandada (art. 67 del C.P.C.C.).

Por ello, LA CORTE DE JUSTICIA, RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso de apelación de fs. 134/139 y, en su mérito, revocar la sentencia de fs. 125/127 y ordenar al Instituto Provincial de la Salud de Salta el reintegro de gastos en la forma y modo establecido en el considerando 10 del presente. Con costas en ambas instancias a cargo de la demandada.

II. MANDAR que se registre y notifique.