Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chaco
Fecha: 2005-12-19


Resistencia, diciembre 19 de 2006.

1º ¿Son procedentes los recursos de casación interpuestos a fs. 588/606 y fs.613/634? 2º ¿Que pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Franco dijo:

I. Que el Juzgado del Menor de Edad y la Familia Nº 4 de Resistencia, por sentencia Nº 25, de fecha 10 de agosto de 2005, glosada a fs. 521/578, declaró a N. S. C. F. autor penalmente responsable del delito de Homicidio Agravado por Alevosía (art. 80, inc. 2º del CP), condenándolo a la pena de dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión, con más las accesorias legales y costas.- Contra dicho pronunciamiento se alzó la Defensa, a cargo del Dr. R. D. A., y la Asesora de Menores Nº 4, Rosalía Beatriz Zozzoli, interponiendo los recursos de casación referidos, los cuales fueron concedidos, elevándose la causa a esta sala, donde quedara radicada, y, habiéndose llamado autos para sentencia, se encuentra actualmente en condiciones de dictarse pronunciamiento.

A) La presentación defensiva se basa en: 1) la ausencia de autoría, 2) la inexistencia de la agravante del art. 80 inc. 2do. del CP, 3) la errónea aplicación del monto de la pena y 4) la falta de justificación de la aplicación de una pena efectiva a un menor de edad.

En relación al primer argumento, efectúa consideraciones generales respecto a la motivación de los fallos, señalando que en el caso no se aplicaron las reglas de la sana crítica racional ni establecieron los fundamentos, alegando que se debió aplicar el principio de la duda y que se invirtió la carga de la prueba.

En el siguiente, sostiene que se aplicó erróneamente la ley sustantiva respecto a la calificante del art. 80 inc.2º del CP, ya que la alevosía supone una víctima desprevenida e indefensa y que ese estado haya sido buscado por el homicida para actuar sin riesgos, y, en el caso, existieron tres advertencias del autor del hecho: al sacar el arma, al manifestar "que se pudra todo si se tiene que podrir" y al montar el arma y disparar, que es lo que la doctrina y normativa entienden como la posibilidad abstracta de reacción de la víctima o terceros, lo cual se encuentra acreditado en autos.

En cuanto al monto de la pena, expresa que se le aplicó al menor imputado la pena de dieciséis años y seis meses de prisión, cuando conforme al art. 4, inc. 3 de la ley 22.278, último párrafo, se le debe aplicar la correspondiente al delito en grado de tentativa, es decir que en el caso, de acuerdo al art. 44 del CP, la pena debió haber sido de entre 10 y 15 años de prisión.

Respecto a la aplicación de la pena, aduce que la ley 22.278 tiene un fin tutelar y el menor carece de antecedentes ni nunca fue declarado responsable, por lo cual, considera que la aplicación de la misma viola su estado de inocencia y no justifica la necesidad de su extrema aplicación.

Finalmente señala que su pretensión es que se apliquen las disposiciones de los arts. 141 y 410 del CPP y evalúe la sana crítica y el beneficio de la duda.

En el memorial potestativo, agregado a fs. 664, ratifica los fundamentos expuestos en su presentación.

B) Por su parte, la Asesora de Menores refiere inicialmente al objeto de su recurso y al cumplimiento de los requisitos formales, específicamente respecto a la presentación en término y a su admisibilidad.

En cuanto a esto último, alega que se encuentra jurídicamente legitimada para recurrir en su carácter de Ministerio Pupilar y en defensa de los derechos del menor, ya que le corresponde alegar sobre la necesariedad de imposición de una sanción, conforme los arts. 222 de la ley 4369 y 4 de laley 22.278 reformada por ley 22.803, haciéndolo en calidad de parte, ejerciendo la representación doble y promiscua del menor, conforme lo dispuesto por los arts. 59 del CC y art. 104, 185, 211, 222 y ccdtes. del la ley 4369.

Entiende que por la activa participación que le cabe durante el desarrollo del procedimiento también le asiste el derecho de recurrir la decisión definitiva, en tanto agravie y perjudique los derechos y garantía de sus representados, puntualizando que el art. 211 de la ley 4369 debe interpretarse que autoriza a recurrir de acuerdo al art. 219 de la misma y al CPP y que amplía su alcance a todas las partes enumeradas en la norma cuando se refiere a las medidas tutelares.

Agrega que cuando se quiso limitar las funciones del Asesor de Menores se estableció expresamente, tal como sucede respecto al planteo de nulidad, previsto en el art. 216 de la citada ley, que establece que sólo puede recurrir las resoluciones dictadas sobre medidas tutelares.

Funda el recurso en la inobservancia de la ley penal sustantiva, porque el decisorio define la necesariedad de una sanción a la conducta delictiva de C.F. , que actualmente tiene 19 años de edad, condenándolo a cumplir pena privativa de libertad, cuando se debió conceder el beneficio de la prórroga del tratamiento tutelar, solicitado por su parte y previsto por el art. 4 inc. 3 de la ley 22.278 y modif. 22.803.

Considera que esa extensión hasta la mayoría de edad encuentra sustento en el hecho que no se cumplieron los objetivos de reinserción familiar y social previstos en la ley.

Recuerda haber señalado en el debate que la prórroga resultaba necesaria por cuanto no puede hablarse de tratamiento tutelar cuando el menor estuvo alojado en la Alcaidía Policial desde la fecha de su aprehensión, lo que no constituye un tratamiento eficaz e individualizado, que no le permite reflexionar sobre su conducta y rehabilitarse logrando la reinserción familiar y social pretendida, careciéndose de elementos objetivos que permitan analizar el resultado del tratamiento.

Apunta que, según el art. 5º de la ley 22.278, el principio general es la no aplicación de pena privativa de libertad y, ante la imposibilidad de resolver otra medida que la reemplace, la no punición, circunstancia que no queda librada al arbitrio de los magistrados sino que debe considerarse conforme a las pautas del art. 4º de la ley nacional, en forma conjunta y dentro del contexto familiar y social del menor.

Cuestiona lo asentado en el fallo respecto a que las medidas tutelares dispuestas fracasaron por la decisión personal del menor de abandonar toda ayuda, ya que, a su juicio, carece de sustento, por cuanto no se adoptaron los recaudos necesarios para el cumplimiento del tratamiento propuesto para alejarlo de los motivos que lo llevaron a esta situación, resaltando que el Equipo Interdisciplinario había sugerido la medida de libertad asistida.

Destaca que en el fallo se contempló como elemento negativo para sostener la necesariedad de la pena el informe del Delegado Penitenciario de fs. 194 de la causa tutelar, omitiéndose analizar, sin fundamento alguno, el informe favorable del Jefe de Alcaidía de fs. 210.

Estima que la sentencia resulta contradictoria al esgrimir las condiciones personales del menor como argumento para imponer la pena de prisión, y rechazar la reclusión, y también como argumento para imponerle una pena, y que carece de sustento la afirmación referida a la "marcada inclinación a la senda delictiva".

Se agravia asimismo por considerar que se aplicó erróneamente la ley penal sustantiva al imponer al menor la pena de dieciséis años y seis meses de prisión cuando, conforme al art. 4 de la ley 22.278, correspondía la prevista en el art. 44, párrafo tercero, del CP, que contempla de diez a quince años de prisión.

En el memorial potestativo presentado en sede casatoria, a fs. 654/662, la Asesora de Menores amplía los fundamentos respecto a la admisibilidad formal del recurso, mencionando el art. 439 del CPP e incorporando citas doctrinarias, que a su juicio habilitan a su parte a interponer los remedios procesales, con la sola limitación establecida por la competencia territorial asignada y las divisiones en razón de la materia.

Reitera que el art. 4, inc. 3, de la ley 22.278 requiere que el período del tratamiento tutelar no sea inferior a un año, lo que debe interpretarse en el contexto de dicha ley y, el art. 8º, prevé que puede modificarse ese requisito cuando cuente con mas de 18 años, debiendo ponderarse la continuidad del tratamiento, a través de una prórroga, e incluso su intensificación o rectificación a partir de su evolución.

Insiste en cuestionar la decisión de aplicar pena, alegando que el tratamiento tutelar consistió en una medida de internación en un instituto carcelario, sin disponerse y/o cumplirse otras medidas complementarias, no pudiendo pensarse que un adolescente se rehabilite o inserte socialmente desde una situación de alojado y/o internado en la Alcaidía Policial, siendo que toda la doctrina específica se inclina por la no aplicación de sanción.

Concluye que la sentencia impugnada no fue precedida de una acción tendiente a ofrecer una posibilidad razonable al menor para que supere los problemas que originaron el proceso criminal, considerando injusta la sanción, que debió ser la última alternativa, una vez agotadas todas las posibilidades de un tratamiento tutelar que pudo haber sido prorrogado hasta los 21 años.

II. Reseñados de tal manera los cuestionamientos articulados en la presente causa, cabe examinar el pronunciamiento, especialmente en función a los agravios que resulten atendibles, tanto por las razones que se exponen como por la suficiencia del desarrollo impugnaticio.

En cuanto al recurso deducido por la Defensa, comenzando por los agravios vinculados con el quebrantamiento de formas procesales, ya que los mismos hacen a la validez misma del fallo, se advierte que el quejoso denuncia de manera genérica e imprecisa una supuesta falta de motivación de éste, por la supuesta inaplicación de las reglas de la sana crítica racional y del principio de la duda, como también la inversión de la carga probatoria, sin explicar concretamente su censura, no haciendo mención específica a la causa, y sin individualizar donde y respecto a que elementos probatorios observa tales irregularidades.

Esta defectuosa modalidad recursiva contraría las especificaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para la procedencia de los recursos, en tanto considera necesario para ello la existencia de un agravio concreto y actual, lo que no se verifica cuando la censura se basa en consideraciones generales sin referencia a las constancias concretas de la causa, en cuyo caso los planteos deben ser desestimados por no revestir un interés jurídico que justifique la intervención del tribunal (Fallos 271:319, 307:2377 y otros).

Sin embargo, igualmente se efectúa un análisis del decisorio desde tal perspectiva, toda vez que la impugnación se encuentra dirigida contra una sentencia penal condenatoria, respecto a la cual cabe la doctrina de la Corte Suprema que establece la necesidad de salvaguardar el acceso a la revisión, permitiendo examinar la validez general del fallo, como también el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y debido proceso (confr. "in re": "Caric" Fallos 325:1227), sin perjuicio del eventual desmedro que pudiera sufrir la eficacia de la presentación a raíz de su inadecuado planteamiento (confr. esta sala "in re": "Peña", sent. 192/04).

Con arreglo a lo expuesto, cabe consignar liminarmente que según el sistema de la libre convicción, receptado por nuestra ley adjetiva, el juzgador no está sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas y es libre para apreciarlas en su eficacia, con el único límite de que su juicio sea razonable (F. De la Rúa, "La Casación Penal", p. 147).

Por ello, los jueces de mérito son libres en la selección y valoración de las pruebas en las que fundan su convicción y en la determinación de los hechos que con éstas se demuestran, pudiendo admitir toda la que estimen útil para el esclarecimiento de la verdad, apartándose de las que consideren intrascendentes o inconducentes (confr. A. Vélez Mariconde, "Derecho Procesal Penal, t. I, p. 361 y sigtes.).

Tienen sí la obligación de fundamentar adecuadamente el pronunciamiento, a efectos de resguardar la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso, lo cual implica la necesidad de formular una exposición suficiente y esclarecedora de los motivos que la sostienen, con arreglo al derecho vigente y a las circunstancias que surjan de las constancias del proceso, aunque no es imprescindible que se excluya de manera absoluta toda otra posibilidad de producción contraria al hecho que se sostiene, sino solo que se funde en pruebas válidas o legalmente introducidas, que no sean ilógicas ni incompletas, ni no concordantes, ni falsas, ni contradictorias (confr. B.J.C.1958, p. 107/108 y esta sala "in re": "Scozarro", sent. 51/00).

Esto significa que para poder considerar motivada una sentencia se requiere la concurrencia simultánea de dos condiciones: que se consigne expresamente el material probatorio en el que se apoyan las conclusiones, describiendo, enunciando o reproduciendo el contenido de cada elemento de prueba, y que éstos sean meritados debidamente, demostrando su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se admitan en el fallo (confr. TSJ Córdoba, sent. 8/04 "in re": "Benítez, Lili Marlens", 6/03/2004, elDial-AA2137).

Ello conlleva a que la valoración de los elementos probatorios deba ser realizada, de acuerdo a la libre convicción de quien juzga, con absoluto respeto a las leyes fundamentales de coherencia y derivación, que conforman las reglas de logicidad, y a las de naturaleza psicológica y empírica, que integran el componente lógico de la motivación, que siempre deben informar el desarrollo del fallo.

En el sub examen, la disconformidad de la Defensa no resulta apta para conmover al fallo, porque la misma sólo contiene una manifestación global de desacuerdo, que no se condice con lo que surge de la revisión del pronunciamiento, en el que se aprecia que las exigencias aludidas fueron observadas adecuadamente, toda vez que la juzgadora dejó claramente asentadas las pruebas y razones por las que entiende acreditada la materialidad del hecho y la autoría del acusado (fs.553/554).

Para así juzgar se sustentó básicamente en las declaraciones de testigos directos y presenciales del mismo, como lo fueron L. J. M. (fs. 542) y C. A. L. (fs. 544), que revelaron de manera indudable la autoría de C.F. , como también de otras personas que relataron circunstancias previas y posteriores a él, como J. M. A. (fs.548), A. D. G. (fs.549) y E. C. B. (fs. 536), quienes coincidieron en lo esencial, en los tramos que pudieron apreciar, con la versión dada por aquéllos.

La sentencia condenatoria, dictada sobre la base de tales pruebas, traduce adecuadamente la convicción de la juzgadora respecto a la forma en que ocurriera el hecho y la autoría del acusado, y no se aprecia ni se demostró que las deducciones asentadas en el fallo hayan superado los extremos lógicos referidos, toda vez que ellas no aparecen como el producto de un razonamiento cuyo itinerario repugne a las reglas que gobiernan el recto entendimiento humano, habiendo arribado a las conclusiones a partir de un correcto entendimiento y empleo de los principios de la sana crítica racional.

Lo expuesto basta también para desestimar las alegaciones atinentes a un supuesto indebido abandono del principio in dubio pro reo y a la inversión de la carga probatoria, puesto que, a raíz de lo señalado, no se presenta la situación de indeterminación que pueda hacer operativo el beneficio invocado ni se observa la existencia de la pretensa alteración del sentido de la obligación probatoria.

Siendo ello así, corresponde rechazar el recurso, en lo que a este punto de agravio se refiere.

En lo concerniente a los reparos de naturaleza sustantiva también formulados por la Defensa, cabe primeramente ingresar al tratamiento del que alude a la errónea aplicación de la calificante por Alevosía, prevista por el art. 80 inc. 2º.

La cuestión puesta a consideración de esta sala requiere la determinación de si las circunstancias en que se consumó el hecho descrito y atribuido a C.F. satisfacen objetiva y subjetivamente las exigencias del tipo penal para la configuración de la agravante.

Al respecto, cabe señalar que no surgen de las disposiciones penales definiciones que fijen con claridad, exactitud y precisión el significado del concepto, ni tampoco datos relevantes que aproximen a una noción acabada del mismo.

Sin embargo, la doctrina ha elaborado la idea que concibe el entendimiento que cabe otorgar al mismo, a partir de su significación semántica, la que, según el diccionario de la Real Academia Española, es la de: 1. f. Cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente. Es circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. 2. f. Traición, perfidia. con ~. 1. loc. adv. A traición y sobre seguro." (Cfr.http://www.rae.es).

La misma considera necesario para la configuración de la alevosía, que, desde el punto de vista objetivo, la víctima no se encuentre en condiciones de defenderse o que exista una agresión no advertida por ella, tratándose de una persona capaz y con aptitudes para sostener o repeler un ataque en su contra, situaciones que pueden ser provocadas por el autor o simplemente aprovechadas; y desde el punto de vista subjetivo, que el autor lleve a cabo una acción preordenada para matar, sin peligro para él, proveniente de la reacción de la víctima o de un tercero (confr. Núñez, R. C., "Derecho Penal Argentino. Parte especial, t. III, Ed. Tea 1965, ps. 37 y 38; Soler, "Derecho Penal Argentino", t. III, Ed. Tea 1970, p. 21 y 27; Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, 1968, p. 93; Laje Anaya-Gavier, "Notas al Código Penal Argentino", t. II, Parte Especial, p. 21; Breglia Arias-Gauna, "Código Penal y leyes complementarias", t. 1, p. 679 y sigtes.; Creus Carlos, "Derecho Penal", Parte Especial, t. I, 6º ed. actualizada y ampliada, p. 19).

Tales resultan las características generales mayoritariamente aceptadas por la doctrina y también receptada por esta Sala, de acuerdo al precedente de la causa "Giménez" (sent. 66/93), donde, siguiendo a Creus (Der.Pen.Parte Especial, t. I, p. 28, Ed. Astrea, Bs.As., 1992), se asentara que "Objetivamente, es necesario que la víctima se encuentre en situación de indefensión, que le impida oponer resistencia...".

Del mismo modo se expide la mayor parte de la jurisprudencia nacional. Al respecto, el Tribunal Superior de Córdoba considera que la alevosía "... objetivamente, demanda la indefensión de la víctima; y desde el punto de vista psicológico basta la preordenación para obrar sin riesgo para su persona..." (confr. causa "Agosti", sent. nº 8 del 7/3/2000, elDial - CA16A0 ).

La Cámara Nacional de Casación Penal sostiene que "el elemento objetivo del tipo penal en cuestión, reside en la falta de peligro para la persona del autor que pudiera provenir de la defensa, de la resistencia o del esfuerzo que opusiese el ofendido..." (confr. causa "Avila, Juan Carlos", citado en "Tabarez Roberto", sala III, 06/08/1998, LA LEY, 1999-C, 298).

El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes entiende que subjetivamente considerada, la alevosía, atiende a los propósitos del agente, y, objetivamente, al modo de comisión y a la situación de la víctima, lo que requiere una preordenación de su actividad del agente para actuar con seguridad; la procuración o el aprovechamiento del estado de indefensión (confr. In re "Bogado", 08/06/01, LLLitoral, 2001-1191).

La Suprema Corte de Buenos Aires estableció que hay alevosía cuando la falta de peligro para el autor y la indefensión de la víctima -causadas o no por el sujeto activo-, hubieran sido condición subjetiva del ataque (Causa "Herrera Juan, 06/09/88, La Ley, 1988-E, 439, DJ, 1989-1, 637).

En cuanto al sub examen, el hecho considerado acreditado en la instancia de mérito es el que se describe a fs. 524/525, donde se fijara que "... el día 09/01/04, aproximadamente a las dos, dos y cuarto, de la mañana, E. A. F., junto con L. J. M. y C. A. L., se encontraban sentados, los dos primeros, en un tronco, y el otro enfrentado a ellos, existente en la vereda... conversando y bebiendo cerveza, en ese momento se acercó al lugar N. S. C.F. , montado en una bicicleta tipo playera, junto con "Javi" L., quien se quedó a unos veinte (20) metros del lugar. "Tuli" se dirigió directamente hacia donde estaba "Manu", saludo y miró hacia atrás, donde había quedado "Javi" L., silvó, volvió la mirada hacia E., extrajo de su cintura un arma de fuego, tipo pistola, cromado, la montó, dijo "que se pudra todo", y efectuó un disparo a corta distancia, directamente a la cabeza de F. ...".

Atendiendo a esta determinación y dentro del marco de las postulaciones efectuadas, no cabe considerar que en autos hayan sido colmadas las exigencias necesarias para la aplicación de la agravante por alevosía, toda vez que la presencia de otras personas junto a la víctima impide afirmar que ésta se encontrara en el estado de indefensión requerido, ya que, en virtud de esto, resultaba una eventualidad posible algún tipo de reacción por parte de los acompañantes, mínima, porque, al fin y al cabo, C.F. portaba un arma de fuego, o extrema, si juzgaban también en riesgo sus propias vidas.

Es decir, existía la posibilidad concreta de que el imputado encontrara resistencia por parte de terceros, colocando su propia indemnidad a expensas de contingencias que finalmente no sucedieron, pero que podían perfectamente haber ocurrido.

En este orden de ideas, debe concluirse que tal circunstancia deviene suficiente para desestimar la aplicación de la agravante en el sub lite, lo que no se altera ni aún en el caso que el autor haya tenido para sí que actuaba sobre seguro, porque, de acuerdo a lo expuesto, la situación constatada no configura el supuesto objetivo contemplado por la figura examinada.

En tal sentido, el Superior Tribunal de Entre Ríos considera que "... el actuar sin riesgos y sobre seguro que exige la modalidad calificada del homicidio que contempla el art. 80, inc. 2º del Cód. Penal, no se agota en la imposibilidad de reacción defensiva de la víctima, sino que debe contemplar, también, idéntica imposibilidad de parte de terceros, lo cual no ocurrió en el hecho de autos, según lo deja establecido el pronunciamiento sentencial al tratar este tópico y, aunque tales eventuales defensas de terceros pudieren ser fácilmente superadas o no fueren realmente de cuidado, lo cierto es que potencialmente existían -conforme a los términos de la sentencia- y resultan suficientes para excluir la convicción dolosa de los autores de actuar sin peligro para ellos" (confr. sala Penal, 27/06/1996, en causa "Vilche", LLLitoral, 1997-181).

Por tales razones, no corresponde en el sub júdice hacer aplicación de la calificante contemplada en el inc. 2º del art. 80 del CP.

En cuanto a la censura defensiva vinculada a la decisión jurisdiccional de aplicar pena privativa de libertad al menor acusado, fundado en que el fin tutelar de la ley 22.278 y su falta de antecedentes no justifican la imposición, corresponde sea tratada conjuntamente con el planteo de la Asesora de Menores que alude a la necesidad de prorrogar el tratamiento tutelar de su pupilo, básicamente, por haber permanecido alojado en la Alcaidía Policial desde su aprehensión, ya que a su juicio no constituye un tratamiento tutelar eficaz y adecuado, toda vez que ambas presentaciones remiten al examen del mismo tópico del fallo.

Al respecto, debe considerarse en primer término que el art. 4º de la ley 22.278, que establece el régimen penal de la minoridad, dispone que la imposición de pena al menor está supeditada a: a) la previa declaración de su responsabilidad penal y civil, si correspondiere, conforme a las normas procesales; b) que haya cumplido los 18 años de edad y c) haber sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, el que puede ser prorrogado, en caso necesario, hasta la mayoría de edad.

Luego contempla que, cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así debe resolverse, pudiendo la misma ser reducida en la forma prevista para la tentativa y, contrariamente, si fuese innecesaria su aplicación, deberá ser absuelto, en cuyo caso se podrá prescindir del requisito de la edad.

En concordancia con ello, esta Sala tiene dicho que en los juicios a menores, cuando el fallo no conduce a la absolución de la causa en su favor, el poder jurisdiccional de los juzgadores queda circunscripto y como resultado del debate, a la determinación de la existencia del hecho, de la autoría, la calificación legal del acontecimiento comprobado, la responsabilidad penal, y la resolución de la cuestión civil, si hubiese sido planteada, no pudiendo introducirse en la consecuencia sancionatoria, salvo que al momento de la deliberación definitiva ya se encuentren cumplidos los requisitos habilitantes para tal determinación (confr. in re "Casco", sent. nº 20/00), es decir, la totalidad de las condiciones impuestas por art. 4º de la ley 22.278, en cuyo caso, el tribunal del menor, en el mismo decisorio, debe resolver todas las cuestiones (confr. "in re": "Blanco", sent. nº 20/00), siguiendo las disposiciones del art. 219 de la ley 4369.

Cuanto tales requisitos no se encuentren cumplidos al momento de dictarse el pronunciamiento y, por lo tanto, únicamente se declare la responsabilidad penal del menor, la definición en lo que respecta a la aplicación de una sanción punitiva, de ser considerada necesaria, quedará diferida para el momento en que ellas se hallen satisfechas, y, a partir de allí, el tribunal adoptará los recaudos pertinentes para el dictado de un nuevo pronunciamiento (confr. esta sala "Toledo", 97/99), de conformidad con las disposiciones del art. 222 y sigtes. de la ley 4369.

En el sub examen, según se advierte, al momento de dictarse el pronunciamiento no se encontraba satisfecho el requisito del inc. c) del aludido art. 4º, que impone la obligación de someter al menor a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, el que puede ser prorrogado, en caso necesario, hasta la mayoría de edad.

En efecto, según surge de las diversas constancias de autos y, específicamente, del propio pronunciamiento (fs. 566), el período del mismo comenzó a contabilizarse a partir del 07/10/04, fecha en que el menor fuera puesto a disposición del fiscal de investigaciones, luego de ser aprehendido el día previo (fs. 283), mientras que el fallo fue dictado el día 10/08/05, lo cual claramente revela que en ese momento aún no había transcurrido un año desde el comienzo de la medida.

Si bien es cierto que a la fecha este plazo se encuentra cumplido, no puede considerarse como abstracta la cuestión suscitada, toda vez que la evaluación del a quo debe ser realizada luego de, como mínimo, cumplido ese período, por lo que, al haberla concretado anticipadamente, no puede considerarse que haya juzgado de manera íntegra la evolución de la conducta del menor.

Por otra parte, no resulta de aplicación en autos el art. 8º de la ley 22.282, no sólo porque no se trata de un caso comenzado o reanudado después que el imputado cumpliera 18 años de edad, ya que el proceso se tramitó sin solución de continuidad desde antes de ello, sino también porque la posibilidad de cumplimiento del plazo mínimo de un año de tratamiento tutelar, conforme a una interpretación sistemática de dicha ley, depende de que pueda ser realizado con arreglo al tiempo que resta para que el imputado cumpla los 21 años de edad y, por ende, alcance la mayoría de edad, ya que sólo después de esto concluye el régimen especial establecido en favor de los menores y recién entonces la información sobre su conducta suple la falta total o parcial del tratamiento tutelar.

En ese contexto, la falta de cumplimiento del requisito establecido por el art. 4, inc. c) de la ley 22.278, por haberse dispuesto anticipadamente la imposición de una pena al menor, conduce a la nulidad parcial del fallo, con el alcance que se determinará en la siguiente cuestión.

La importancia de una decisión oportuna queda expuesta si se recuerda que dicho tratamiento recuperatorio puede, eventualmente, en conjunto con las otras pautas establecidas en el art. 4º de la ley 22.278 (modalidades del hecho, los antecedentes del menor y la impresión directa recogida), determinar la innecesidad de aplicar una sanción punitiva o la reducción del monto de la misma, en los términos del art. 44 del Código Penal.

Al respecto, esta sala tiene dicho que "... de conformidad con el ordenamiento normativo vigente -de indudable contenido proteccional y excepcionalmente punitivo-, la adopción de medidas en contra de menores que delinquen entre los 16 y 18 años de edad, exige el estricto cumplimiento de los requisitos que aquél dispone (confr. "Toledo", íd.).

Por lo tanto, una vez reunidas todas esas condiciones, recién la juzgadora se hallará en condiciones de emitir una decisión que se ajuste al caso y a la situación particular del menor, para lo cual deberá tomar en consideración tanto que las medidas tutelares, correctivas y represivas adoptadas por la ley contienen una mayor preocupación por el respeto a la personalidad del menor como también que ello no implica abandonar la protección de la sociedad en los casos de transgresiones delictivas de cierta entidad realizadas por menores de 18 años que exhiban, luego del tratamiento correctivo, peligrosidad delictiva, debiendo conformar una estructura conciliatoria entre los criterios de la defensa de la personalidad en formación y los que resultan de la defensa social sobre la base de la culpabilidad y peligrosidad (confr. José Severo Caballero, "Tutela y represión de los menores delincuentes en la República Argentina", ps.185/186).

A fin de arribar a la mejor solución posible, resulta pertinente disponer las medidas necesarias y realizar los controles pertinentes para que el tratamiento tutelar del menor sea realizado de manera efectiva y no se constituya en una mera formalidad, para lo cual no resulta obstáculo decisivo que el mismo se encuentre alojado en la Alcaidía Policial, ya que, como lo tiene dicho la Corte Suprema, si bien "...es desde todo punto de vista deseable que el estado contemple la creación y dotación de institutos especializados que reciban a los menores cuya adaptación al medio social presente problemas...debe admitir(se) también que en tanto esos institutos no alcancen a cubrir las necesidades del país, está en órbita de las facultades de los magistrados a cuya disposición se hallen los menores que delinquen, escoger los establecimientos en los cuales se cumplan, bajo su vigilancia, las medidas que estimen mas acordes a la índole de su personalidad y conducta, a su guarda y seguridad personal y a la defensa de la comunidad donde dan curso a sus hábitos y propensión..." (Fallos 274:91, causa "Martínez Alberto") y esta Sala (in re "Gonzalez, sent. 50/90; "Jadur", sent.59/76; "Ledesma", sent. 26/81).- Al efecto, debe prestarse especial consideración a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores ("Reglas de Beijing"), específicamente la Nº26, referida al "Tratamiento en establecimientos penitenciarios", en cuanto determina los cuidados, la protección y la asistencia que deben brindarse al menor en estos casos (social, educacional, profesional, psicológica, médica y física), como también la recomendación relativa a su alojamiento separado de los adultos alojados en el mismo establecimiento.- Por último, y sin considerar que la capacidad legal de la Asesora de Menores para recurrir las resoluciones judiciales dictadas por el Juez de Menores de Edad y Familia, dentro del procedimiento penal, se halla expresamente circunscripta a las medidas tutelares, tal como surge de las disposiciones de los arts. 439 del CPP y 211 del Estatuto del Menor -ley 4369-, en el sub examen deviene abstracto que esta sala se pronuncie respecto a su indebida objeción formulada en cuanto al monto de la pena aplicada al encausado frente a lo propiciado en relación a los agravios tratados precedentemente.- En virtud de tales consideraciones, respondo parcialmente en forma afirmativa a lo que ha sido título de esta cuestión y Así voto.

El doctor Modi dijo:

Adhiero totalmente a las consideraciones y conclusión a la que arriba el colega preopinante, por lo que me expido en igual sentido. Es mi voto.

2º cuestión. - El doctor Franco dijo:

En atención al resultado al que se arribara en el tratamiento de la primera cuestión, corresponde: Hacer lugar parcialmente al recurso de inaplicabilidad de ley sustantiva deducido por la Defensa a fs. 588/606 y, consecuentemente, casar la sentencia dictada a fs.515/578, revocando, en cuanto corresponda, el punto I de la parte dispositiva, debiendo calificarse el hecho acreditado como Homicidio Simple (art. 79, CP); y declarar la nulidad de la imposición de pena del pto. II, devolviendo el proceso abierto al Tribunal de origen, dada la naturaleza del caso, para que una vez conformados los requisitos pertinentes, se pronuncie en los términos del art. 4º de la ley 22.278, procediendo de conformidad con las disposiciones del art. 222 y sgtes. de la ley 4369. Sin costas (art. 507, CPP), debiendo regularse los honorarios del defensor particular interviniente, Dr. R. D. A., en la suma de $800, de conformidad con las disposiciones arancelarias vigentes. Así voto.

El doctor Modi dijo:

Dado el resultado de la cuestión anterior, comparto las conclusiones expuestas en la presente por el Ministro de primer voto y adhiero íntegramente a ellas. Es mi voto.

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, la sala II en lo Criminal y Correccional del Superior Tribunal de Justicia, resuelve: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de inaplicabilidad de ley sustantiva deducido por la Defensa a fs. 588/606 y, consecuentemente, casar la sentencia de fs. fs.515/578, revocando, en cuanto corresponda, el punto I de la parte dispositiva, debiendo calificarse el hecho acreditado como Homicidio Simple (art. 79, CP). Sin costas (art. 507, CPP). II. Declarar la nulidad de la imposición de pena del pto. II de la sentencia de fs.515/578, devolviendo el proceso abierto al tribunal de origen, dada la naturaleza del caso, para que una vez conformados los requisitos pertinentes, se pronuncie en los términos del art. 4º de la ley 22.278, procediendo de conformidad con las disposiciones del art. 222 y sigtes. de la ley 4369. Sin costas (art.507, CPP).

II. Regular los honorarios profesionales del Dr. R. D. A., en la suma de $800 de conformidad con las disposiciones arancelarias vigentes. - Ricardo F. Franco. - Alberto M. Modi.