Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-28


SENTENCIA N° 92990 CAUSA N° 29.213/2006: "FLORES LILLO FERNANDO C/ RUNFO SA Y OTROS S/ ACCIDENTE- ACCIÓN CIVIL". JUZGADO N° 53 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 28.02.12, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, se alzan todas las partes, en los términos de los memoriales que obran a fs. 1084/1087, 1089/1096, y 1097/1098, con réplica a fs. 1108, 1109/110, 1116/1117 y 1118/1120. A su vez, la Dra. Marta Paulina R. Majun, letrada interviniente por Runfo SA, y la perito contadora, apelan sus honorarios por considerarlos reducidos (fs. 1075 y1084).

La codemandada Runfo SA se queja a fs. 1084/1087, porque la sentenciante de grado hizo lugar a la demanda interpuesta en su contra, considerándola responsable del accidente laboral padecido por el actor, en los términos del código civil.

Al respecto, sostiene que el infortunio ocurrió por la exclusiva culpa o negligencia del accionante, ya que en ese momento, no se encontraba en su lugar de trabajo, ni realizando las tareas acordes a sus funciones. Agrega que, los testigos Bazan y Moreno, fueron concordantes al afirmar que el Sr. Runfo no estaba autorizado a cambiar el motor de una torre de enfriamiento, porque no formaba parte del grupo de mantenimiento, sino que era un calderista.

Sin embargo, la juez concluyó que se encuentran acreditados en autos los presupuestos de responsabilidad objetiva, previstos en el art. 1113 del Código Civil.

Luego, recurre la resolución de fs. 252, que declaró innecesaria la producción de la prueba médica ofrecida por las partes, y la sentencia de grado, que fijó el porcentaje de incapacidad en el 60, 75%, tal como lo dispuso la Cámara Federal de apelaciones de la Seguridad Social. Entiende que la graduación de la incapacidad resulta excesiva, si se tiene en cuenta que, con posterioridad al accidente, el actor continuó prestando tareas como calderista hasta el 2008, y por consiguiente, resulta evidente que el Sr. Flores estaba en perfectas condiciones para trabajar.

Respecto del cumplimiento de los deberes de seguridad e higiene, la parte aclara que proporcionó todos los elementos necesarios a sus empleados, de acuerdo con las tareas asignadas, para protegerlos de eventuales accidentes. En particular, destaca que en el establecimiento había un equipo de izaje, que según lo informado por el perito técnico, es esencial para levantar los objetos, pero el mismo estaba a disposición exclusiva de la gente de mantenimiento.

También objeta la fórmula aplicada por la juez, para calcular la indemnización por daño material, pues a su entender, resulta errónea la valoración de la vida útil del actor en 28 años. Ello, dado que en el gremio de la carne, y por las tareas insalubres que implica esta actividad, los empleados se pueden jubilar a los 55 años. Agrega que el actor tenía 47 años cuando se produjo el accidente, por lo que solo le quedaban 8 años más de vida útil.

Apela la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, y cita jurisprudencia al respecto. Afirma que son muchos los cuerpos normativos que establecen limitaciones a las reparaciones indemnizatorias, y no por ello resultan ser inconstitucionales. Hace hincapié en que contrató un seguro de riesgos del trabajo, a fin de cubrir las posibles contingencias, por lo que estima improcedente su condena por responsabilidad civil.

Por último, apela el régimen de costas determinado en grado La coaccionada CNA ART SA (fs. 1089/1096), apela la sentencia de primera instancia, porque sostiene que la juez ha incurrido en varias contradicciones, al analizar la prueba producida en autos.

Respecto de la condena por responsabilidad solidaria, en los términos del código civil, manifiesta que resulta absurdo que tenga el deber de tomar medidas de prevención del riesgo en todos los sectores o puestos de trabajo, incluyendo el techo de chapa de un galpón, cuando los propios testigos afirmaron que estaba prohibido caminar por allí.

Asimismo, señala de las constancias obrantes en el expediente, surge que el actor recibió capacitación en cursos de protección auditiva, desplazamiento de pesos con grúa, elementos de protección personal, y de levantamiento de pesos. Sin perjuicio de ello, hace hincapié en que el mismo sufrió un accidente haciendo tareas ajenas a sus funciones, pues estaba colaborando con un compañero de otro sector y especialidad.

En relación con la utilización de una grúa que, según la juez de grado, hubiera evitado que se produjera el infortunio, aclaró que este elemento estaba disponible en el establecimiento. En suma, agrega que todos los testigos que declararon en autos, coincidieron en que era obligatorio usar arneses para los trabajos en altura, que los otorgaba el supervisor, o ellos mismos podían retirarlos.

Afirma que de toda la prueba producida en autos, se advierte que el actor se accidentó haciendo tareas ajenas a sus funciones, que en ese momento, estaba brindando colaboración a un compañero, y que los supervisores no se lo ordenaron, por lo que considera que en este caso en particular, jamás podía haberse previsto de antemano. En su consideración, no existe un nexo causal entre el accidente, y las supuestas omisiones incurridas a sus obligaciones. Resalta que en el hipotético caso de haber incumplido sus deberes, como aseguradora de riesgos del trabajo, tampoco se hubiera desencadenado el accidente de marras, ya que el actor se encontraba en un sector del establecimiento, que por las características de sus tareas, no era susceptible de control.

También recurre las regulaciones de honorarios de todos los profesionales intervinientes en autos, por considerarlos elevados.

Luego, la parte actora, a fs. 1097/1098, cuestiona el porcentaje de incapacidad determinado en la instancia anterior, porque se basó en los informes de las comisiones médicas, y del Cuerpo Médico Forense. Institutos que utilizaron tablas o baremos de incapacidades propias de la ley 24.557, que no tuvieron en cuenta las pautas correspondientes, a fin de obtener una reparación integral, en el marco del Código Civil.

Finalmente, apela la imposición de costas, por la incidencia resuelta a fs. 804, y los honorarios regulados al letrado interviniente por Runfo SA, en un 3% sobre los emolumentos fijados por su participación en la primera instancia, por considerarlos elevados.

A fs. 1105/1107, con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia, la coaccionada CNA ART SA, denuncia como hecho nuevo, conforme el art. 78 de la ley 18.345, la resolución definitiva Nro. 139604, del 18.05.11, dictada en el expediente administrativo Nro. 10E-L-2398/05, que resolvió que el actor presenta una incapacidad laboral, permanente, parcial y definitiva, del 60, 75%.

A fs. 1111, se resolvió que dicha presentación estaba dirigida al superior, por lo que no correspondía tratarla en esa instancia. Sin embargo, la codemandada manifestó que había incurrido en un error involuntario, que el escrito debía haber sido dirigido a la juez de grado (fs. 1123). En razón de esta aclaración, la magistrada desestimó el escrito en cuestión, por considerarlo extemporáneo, conforme lo previsto en el art. 78 de la ley 18.345 (fs. 1124)..

Finalmente, la coaccionada CNA Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA, apela la resolución de fs. 1124, por considerar que el hecho nuevo denunciado resulta de suma importancia para resolver el presente litigio.

Cabe recordar que el art. 78 de la ley 18345, señala que "si con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención ocurriere o llegare a conocimiento de las partes algún hecho o documento vinculado con el litigio, aquéllas podrán denunciarlo hasta tres días después en que se les notifique la audiencia del art. 94." Dentro de este marco legal, observo que la resolución de la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social, se dictó recién el 18.05.11, es decir, con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia (el 13.05.11), por lo que el hecho nuevo denunciado a fs. 1105/1107, no cumple con los requisitos exigidos en la citada norma, en más, se trata de un documento del cual se tuvo conocimiento después de dos meses que se dispusieran los autos para hacer uso del derecho de alegar.

Sin perjuicio de ello, la resolución dictada por la Cámara Federal de la Seguridad Social solo se trata de información judicial relevante para resolver la presente causa. Pero, ni importa cosa juzgada sobre el todo (téngase presente el descuento realizado sobre el mondo de condena, a fs. 1071), ni un hecho nuevo. Sí se ha tenido en cuenta ese decisorio, para establecer el quantum de la incapacidad.

Sumado a ello, cabe destacar que en la presentación inicial (fs. 7 vta), y en la contestación de demanda de CNA ART SA (fs. 161), ya se había informado acerca de la existencia del expediente administrativo Nro 10E-L-02398/05. En el mismo, la Comisión Médica había determinado que el actor padecía de una incapacidad permanente, parcial y definitiva del 45,28%. En estas actuaciones, a fs. 253, la juez de grado resolvió que las cuestiones relativas a la determinación del grado de incapacidad estaban tramitando en sede administrativa, y dado que la resolución dictada por la Comisión Médica había sido apelada y se encontraba pendiente de resolución, declaró la existencia de litispendencia parcial, y consecuentemente, innecesaria la prueba pericial médica ofrecida por las partes. Luego, en las fotocopias certificadas remitidas por la Sala I, de la Cámara de Seguridad Social, surge que dicho tribunal dispuso la remisión de las actuaciones al Cuerpo médico Forense. Finalmente, analizados los estudios médicos y psiquiátricos realizados al actor, se determinó que el mismo padecía de una incapacidad laboral del 60,75%, de carácter definitivo parcial (fs. 1032/1033).

A fin de adentrarme en el resto de los agravios, para un mejor análisis de las cuestiones debatidas en autos, habré una breve descripción de los hechos acontecidos.

De la presentación inicial, surge que el actor procura un resarcimiento en el marco del derecho civil, por las dolencias sufridas producto del accidente de trabajo, mientras prestaba sus tareas laborales.

Señaló que el 2.06.04, a las 10.30 hs, mientras realizaba sus tareas habituales de mantenimiento sufrió un accidente, específicamente estaba cambiando un motor de la torre de enfriamiento, junto a su compañero, el Sr. Moreno. Describió que tuvo que subir a un techo del pañol, de una terraza, que tenía 10 ó 11 metros de altura, a la que se accedía mediante una escalera caracol, y que cuando estaba maniobrando el motor, pisó una chapa plástica, que se rompió por su propio peso, provocándole una caída libre desde dicha altura.

Manifestó que la empresa nunca le había proporcionado elementos imprescindibles de protección, tal como lo exige la ley de seguridad e higiene, a saber: casco, arnes, faja lumbar, anteojos, así como tampoco delimitó el sector del accidente con cintas visibles, alertando que se trataba de una zona peligrosa, ni con barandas de protección. Agrega que resulta evidente que las tareas realizadas en altura, constituyen en sí de una actividad riesgosa.

También relató que, luego del accidente, fue trasladado a la clínica San Mauricio, ubicada en González Catán, de la provincia de Buenos Aires, y ante la gravedad del cuadro, lo derivaron a la clínica AMTA, situada en la localidad de Ciudadela, de la misma provincia.

Luego, el 22.09.04, fue sometido a dos operaciones quirúrgicas, en las cuales le colocaron cuatro tornillos en la columna vertebral, y dos plaquetas. Sin embargo, el 06.11.04, tuvo que ser intervenido nuevamente, a fin de extraer cartílagos y tejido óseo de la cadera, para hacerle un injerto y reconstruirle la vértebra dañada.

A partir de enero del 2005, comenzó con un tratamiento kinesiológico en el Centro Médico Integral Fitz Roy, de esta ciudad, durante dos meses.

Destacó que, el 2.05.05, la ART le otorga el alta definitiva, y le ordenan que se reintegrara a sus laborales habituales, con la observación de que carecía de incapacidad.

Informó que se le dio intervención a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, y se inició el expediente administrativo Nro. 10 E-L-02398/05, para que se determinara si sufría de algún grado de incapacidad. Que la Comisión Médica emitió un dictamen, el 28.09.05, el cual apeló, por estar en desacuerdo con la valoración de la incapacidad (fs. 4/28).

En el responde, CNA ART SA (fs. 150/165), practicó la negativa ritual, y manifestó que, a partir de la denuncia del accidente sufrido por el actor, fue asistido por sus prestadores médicas, recibió tratamiento médico y quirúrgico, hasta que se le otorgó el alta médica, con recalificación laboral, pues se determinó que el Sr. Flores estaba capacitado para seguir desempeñándose en su puesto habitual, de supervisión de caldera. Agregó que, por medio del expediente administrativo Nro. 10E-L-02272/05, le otorgo una incapacidad definitiva de la ILP del 45%. Luego, el accionante inició otro expediente Nro. 10E-L-02398/05, en el que la Comisión Médica determinó que padecía de una incapacidad permanente, parcial y definitiva del 45,28%.

Finalmente, aclara que el actor percibió la indemnización correspondiente a dicha incapacidad, cuyo porcentaje coincide con el otorgado por esta aseguradora.

Opuso falta de legitimación pasiva, por haber suscripto un contrato de afiliación con Runfo SA, en los términos de la ley 24557, y en consecuencia, estima que solo puede ser responsable por las prestaciones en especie y dinerarias previstas en dicha ley, pero nunca puede ser demandada en el marco de una reparación integral, conforme el derecho común.

Por su parte, Runfo SA, contestó demandada (fs. 171/196), también practicando la negativa ritual, y afirmando que las tareas exclusivas del actor eran las de foguista, específicamente, el control y asistencia permanente de dos calderas del establecimiento. Dice que jamás se ocupó de otras tareas, ya que la empresa posee personal de mantenimiento calificado, para la reparación de maquinarias.

Destacó que todos sus empleados, poseen los elementos de seguridad e higiene necesarios establecidos por la ley 19.587 y su decreto reglamentario 351/70, siendo objeto de auditorías internas y externas, en forma permanente.

Asimismo, agregó que el personal tiene prohibido transitar por sectores ajenos a sus tareas, y prestar servicios en áreas distintas a las que le fueron asignadas. Que el Sr. Bazán, jefe del sector donde se desempeñaba el actor, jamás le ordenó ni sugirió que realizara otra labor para la que no fuera contratado.

Informó que el día del accidente, el Sr. Moreno estaba a cargo de la torre de enfriamiento, pero desconoce los motivos por los cuales subió a dicha torre, de la cual resbaló y cayó en caída libre, impactando en unas bolsas de arroz.

Se opuso al planteo de declaración de inconstitucionalidad de la ley 24.557, e indicó que no corresponde atribuirle responsabilidad a su parte, en los términos de los arts. 1113 y 1109 del Código Civil.

En estas condiciones, corresponde dilucidar las siguientes incógnitas: a.- ¿el accidente padecido por el actor, sucedió por su culpa o negligencia, mientras se encontraba realizando tareas ajenas a su categoría laboral?, b.- ¿corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT?; C.- ¿resulta responsable la empleadora en los términos de los arts. 1113 y 1109 del Código Civil, por el infortunio de marras?; d.- ¿ corresponde extender la responsabilidad civil a CNA ART SA?; e.- ¿ el informe realizado por el Cuerpo Médico Forense, resulta válido en cuanto al empleo de los baremos, y la determinación del porcentaje de incapacidad, resulta acorde a derecho?; f.- ¿se encuentra ajustado a derecho el cálculo de la indemnización, en concepto de daño material? De manera que nos encontramos con un hecho acaecido en el ámbito del trabajo, por lo que corresponde analizar la prueba producida en autos, a fin de evaluar si se encuentra acreditado lo invocado en el inicio, respecto de cómo ocurrió el accidente, si la actividad desempeñada era riesgosa, y si existió impericia o negligencia por parte del actor, para eximir de responsabilidad a la empleadora. Este análisis implicará, además, aislar si pudo caber alguna responsabilidad a la aseguradora.

Veamos ahora las declaraciones testimoniales.

El testigo Lescano (fs. 336/340), propuesto por el actor, informó que trabaja para la demandada, que allí conoció al Sr. Flores, quien es foguista, calderista, que lo sabe porque todos son de mantenimiento. Indicó que el actor se accidentó a mediados de junio del 2004, cuando estaba en un techo para subir un motor, resbaló y cayó por una chapa trasparente, de plástico, que terminó adentro del pañol, que es el almacén. Aclaró que no vio el infortunio, pero que fue el primero en llegar en ese momento. Señaló que las tareas de foguista son: prender la caldera, largar el vapor, y se la mantiene para que no se baje la presión. Sostuvo que las tareas que estaba realizando el accionante cuando sufrió el accidente, no correspondían a su categoría laboral, sino que estaba ayudando al Sr. Moreno, que es motorista, es decir esta a cargo de generar la corriente en el sector de mantenimiento. Se refiere a los hábitos laborales, manifestando que es común que en el sector de mantenimiento, los empleados colaboren. Manifestó que desde el techo, al pañol, donde cayó el Sr. Flores, hay una distancia de 4, 5 metros aproximadamente. Destacó que ese día, escuchó un grito, que se acercó y vio al actor en el piso. Estima que primero se golpeó con un tiraje de aire, y luego cayó sobre un bancal de arroz, rebotando hasta una tarima vacía, donde lo encontró. Describió la situación, de la siguiente manera: que cuando se acercó, el accionante estaba un poco mareado y perdido, que cuando llegó el enfermero le colocó un cuello ortopédico, y lo trasladaron en ambulancia. Luego, manifestó que no sabe quién le dio la orden al actor, de ayudar al señor Moreno, pero que lo ha visto en varias oportunidades colaborar con otros compañeros. Dijo, como ejemplo, que si él tiene que tirar un cable, y está, solo le pedía al jefe de mantenimiento "me lo prestás a Flores", para ayudarlo, y aquel lo autorizaba. Hizo hincapié en la falta de elementos de protección en el momento del accidente del accionante., que en el techo no hay ningún tipo de señalización. Que el jefe del sector es el Señor Bazán, quien da las órdenes en mantenimiento, que la orden de cambiar el motor de la torre de enfriamiento a Moreno fue de aquél. Que Bazán es quien debe dar los elementos de seguridad, que los empleados se lo tienen que pedir cuando se va a realizar algún trabajo.

Por la codemandada CNA Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA, declaró el Sr. Toral (fs. 338/340), quien informó que conoce a CNA, porque lo contrató para hacer auditorías e inspecciones a las empresas aseguradas por la misma. Que realizó inspecciones en Runfo SA, en varias oportunidades, en el 2003, 2004, y 2005. Agregó que dicha empresa, cumplía con las normas de seguridad e higiene, pero que siempre se ha detectado algún incumplimiento, que no recuerda cuáles eran las infracciones. Manifestó que en los relevamientos se analizaba los elementos de protección, maquinarias e instalaciones, mediciones de contaminantes, puestos de trabajo, que en algunos casos, hizo investigación de accidentes, de agentes de riesgos a fin de que CNA ART puediera realizar los exámenes médicos periódicos. Que investigó dos tipos de accidentes que hubo en la empresa, que uno de ellos era de la caida de un empleado de un techo, y que ante los incumplimientos, se deja un informe por escrito, y una recomendación. Que se ofreció capacitar a todo el personal, y Runfo SA lo rechazó. Que no recuerda si se denunciaron los incumplimientos ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, que generalmente se hace esto.

Aliaga (fs. 422/424), traído a juicio por la parte actora, señaló el actor es foguista calderista, que tuvo un accidente en la empresa cuando se cayó, que fue aproximadamente en junio o julio, de hace cuatro o tres años atrás, que lo vio cuando se dirigió al pañol a buscar herramientas, que se acercó y estaba lleno de gente, y el Sr. Flores acostado en el piso. Manifestó que ese día, el actor junto al Sr. Moreno, le pidieron una soga, porque tenían que subir un motor, que desde el techo hasta el piso, hay una distancia de 5 a 7 metros. Que el Sr. Bazán le dio la orden a ambos, para que cambiaran el motor de la torre de enfriamiento. Que esto lo sabe porque Bazán es el jefe, y les da las órdenes a todos los empleados. Agregó que el Sr. Flores hacía horas extras, y colaboraba con los demás compañeros, y esto estaba consentido por el jefe de mantenimiento. Indicó que el accionante no tenía elementos de protección, que lo sabe porque cuando sucedió el infortunio, se acercó y vio que ninguno de los dos empleados involucrados en el infortunio tenía protección. Agregó que el encargado de proporcionar estos elementos, era el Sr. Bazán, que si bien tienen casco, casi nunca se hacen trabajos en altura. Que con posterioridad al accidente, comenzaron a brindar arneses, y sino se lo piden a la empresa. Manifestó que ni Runfo SA ni la ART, les otorgaron cursos de capacitación en este tipo de actividades; sin embargo, sí les dieron uno basado en el manejo de la carne. Asimismo, sostuvo que en algunas oportunidades un ingeniero hizo inspecciones en la escalera, y en los talleres, e hizo que utilizaran delantal, y una máscara. También aclaró que el accionante, además de realizar tareas en la caldera, ayudaba al electricista. Luego, destacó que no sabía quién le dio la orden al actor, el día del accidente, pero sabe que el Sr. Flores estaba haciendo horas extras, y podía ayudar a cualquiera, y que le pidió una soga para subir un motor. Dijo que el Sr. Moreno era el motorista de la usina.

Por la misma parte, prestó testimonio el Sr. Soria (fs. 425/426), quién manifestó ser compañero de trabajo del actor, dijo que las órdenes al sector de mantenimiento, las otorga el Sr. Bazán. Sostuvo que el Sr. Flores es calderista, que tuvo un accidente a mediados del 2004, que se cayó desde el techo de un galpón al pañol, que esto lo sabe por comentarios de compañeros que estuvieron presentes en ese momento, que cuando llegó, el actor estaba sobre una tarima, rebotó y cayó al piso. Que tomó conocimiento de cómo se cayó el accionante del techo, cuando estaba ayudando a subir un motor, porque se lo dijeron sus compañeros. Aclaró que él no lo vio. Que sabe que las órdenes las da el Sr. Bazán, que es el jefe de mantenimiento, pero que el día del infortunio no sabe exactamente quién le dio la orden. Afirmó que las tareas del mismo eran las de calderista, pese a ello, todos los empleados se ayudan mutuamente a realizar otros tipos de trabajos. En relación con los elementos de protección, manifestó que el día del accidente, cuando se dirigió al pañol, vio al actor con la ropa de trabajo normal El Sr. Benvenuto (fs. 427/428), quien también declaró a instancias de la parte actora, manifestó ser compañero de trabajo de Flores, quien trabaja actualmente como calderista. Resaltó que, aproximadamente en el 2002, el accionante tuvo un accidente, que tenía que subir un motor a la torre de enfriamiento, y que pisó una chapa que se rompió, y en consecuencia, cayó. Que lo sabe porque vio a los Sres. Flores y Moreno trabajando juntos en la terraza del frigorífico, que es un trabajo peligroso porque no hay montacargas, y los vio a ambos maniobrar el motor. Indicó que el Sr. Moreno es motorista, que a su vez, tanto el calderista como cualquier empleado de máquinas, hacen tareas en conjunto. Destacó que ese día, Moreno era el responsable de subir un motor, y que Flores lo tenía que ayudar, porque el dicente estaba de guardia, y en estos casos no se puede hacer otra tarea que no sea la propia. Que no sabe quién le dio la orden a Flores, pero que el encargado es el Sr. Bazan, quien cita al personal a determinada hora para hacer algún trabajo extra, fuera de la guarida, y que ese día, subir el motor al techo era un servicio extra. Reiteró que no sabe si Bazan le solicitó dicha tarea a Flores, pero que por lo general, hace este tipo de pedidos. Dijo que cuando vio a sus dos compañeros en el techo, pudo observar que Flores no tenía elementos de protección, y que en la terraza no había señalización, ni indicación de "peligro". Que el lugar donde cayó el actor es el pañol, es decir el almacén de la fábrica, que desde el techo hasta el piso, hay una distancia de 5 a 7 metros. Que en el momento del infortunio, el Sr. Moreno le hace una señal a él, y a otros empleados, y advirtió que algo había sucedido, por lo que subió a la terraza y vio la chapa rota, y en el piso estaba tirado el Sr. Flores. Señaló que a continuación de la terraza está el pañol, que tiene el techo de chapa, asimismo, destacó que el motor era muy pesado, aproximadamente de 70 kilogramos, por lo que estima que era imposible subirlo por la escalera caracol, porque es muy angosta. Que por lo general, las órdenes las da el Sr. Bazán, y que los empleados no pueden modificarlas.

Luego, brindó testimonio el Sr. Bazán (fs. 591/594), por la parte demanda Runfo SA, quien dijo ser supervisor del sector de mantenimiento, y que el actor era calderista. Indicó que si él da una orden, que no se tenga conexión específicamente con la categoría de un trabajador, por ejemplo en el caso de Flores, el mismo se puede negar. Que eventualmente los empleados se ayudan, por ejemplo si una persona necesita levantar un objeto, otro puede cooperar. Que sabe que el Sr. Flores tuvo un accidente al caer de un techo, que no lo vio, sino cuando estaba directamente en el suelo, al costado de una tarima de un metro por un metro con paquetes de arroz. Afirmó que hay una distancia de 6 metros desde el techo hasta el piso. Resaltó que el infortunio se produjo por negligencia del actor, porque no se puede subir a esa zona. Describió que ese día, él le ordenó al Sr. Moreno que colocara un motor en la torre de enfriamiento, quien es el responsable del área de mantenimiento de los equipos de frío y motores, que le aclaró que subiera el motor por donde siempre se lleva, que es por el frente del taller eléctrico; sin embargo, aquél lo llevó por detrás. Señaló que el motor pesa aproximadamente 80 kilogramos, que este tipo de trabajo no lo hace una sola persona, que generalmente coopera un mecánico o un electricista, que en este caso el Sr. Flores ayudó a Moreno, que no lo sabe porqué. Resaltó que las indicaciones de cómo hacer una tarea las brinda el dicente. Respecto del lugar del accidente, manifestó que se trata de un techo tinglado de chapas metálicas y de fibra de vidrio, que se accede a través de una escalera caracol, que por allí se suben los motores, y por donde se tenía que haber elevado el motor de la torre de enfriamiento. Manifestó que los elementos de protección se obtienen en el almacén de la fábrica, que son protectores auditivos, visuales, guantes de distintos tipos, arnes para altura, máscara de soldar, protectores para cara, botines de seguridad, que los empleados solamente se ponen el arnes en caso de trabajos de altura, que los tienen que ir a buscar allí. Hizo hincapié en que el día del accidente, el actor no tenía puesto ningún elemento de seguridad de los que provee la empresa, que esto sucedió porque la orden no fue dirigida hacia aquel. Que no sabe si Moreno los tenía puestos ese día. Reconoció que él, como cualquier otra persona de rango jerárquico, está a cargo de controlar que los empleados usen los elementos de seguridad. Señaló que cuando no se usan, se sanciona a los empleados, pero que en el caso de Flores no sucedió. Luego, dijo que no supervisó visualmente el momento en que Moreno y Flores comenzaron a colocar el aparejo, que estaba en otro sector, que él no le dio directamente la indicación al actor de que ayudara a su compañero. Sin embargo, Moreno estaba autorizado para pedir ayuda, pero no específicamente al sector de calderas. Que recién en el momento del accidente, se enteró que Flores lo estaba ayudando a Moreno. Que vio al actor una o dos veces cooperar con otros compañeros fuera de su sector. Afirmó que en el techo del pañol donde sucedió el accidente no cuentan con normas de seguridad, ya que un tinglado no tiene señalización porque no se puede pisar. Que sabe que Flores asistió a cursos de capacitación, que lo sabe porque es supervisor, y debe asistir por lo menos a dos clases por año, que las dicta el ingeniero Paladino.

Por la misma parte, presta declaración el Sr. Moreno, David Eduardo (fs. 595/598), quien manifestó que es jefe de personal en la empresa Runfo SA, y que el Sr. Flores es foguista. Luego, se refirió al accidente de marras. Dijo que el actor, cayó desde el techo del pañol, que le avisó del infortunio un empleado, y se acercó, que el Sr. Flores estaba en el suelo, que se quejaba mucho del dolor. Que por haber averiguado sobre el caso, sabe que el actor subió por la pared al techo del pañol, que allí pisó una chapa. Considera que donde cayó el actor había una tarima de arroz, y eso sirvió para amortiguar el golpe. Destacó que está prohibido subir a esa zona, que no sabe que estaba haciendo el accionante allí. Que si debía subir un motor de 80 kilogramos a la torre de enfriamiento, se debe hacer con un aparejo. Agregó que el jefe de mantenimiento es el Sr. Néstor Bazán, que da las instrucciones al personal, que son todos oficiales especializados, que si aquél no se puede hacer cargo de supervisar una tarea, se designa a otra persona, como el gerente Roberto Coco. Que el mismo, verifica que los trabajos se hagan correctamente tanto de los operarios, como los del servicio mercerizado de construcciones. Luego, manifestó que le informaron que Bazán no le había dado la orden a Flores. Que el actor tiene que tener constantemente protectores auditivos, que le llamó la atención cómo sucedió el accidente, porque el personal que trabaja en alturas debe usar arnes, que lo pueden solicitar los operarios, o se los brinda el supervisor. Entonces concluye, que la orden al accionante no se la dio el Sr. Bazán, porque sino le tenía que haber dado un arnes. Afirmó que si un empleado no usa los elementos de protección se lo sanciona, que quien controla esto es el Sr. Bazán, pero que al Sr. Flores no lo sancionaron. Destacó que hay un ingeniero en seguridad e higiene que brinda clases de seguridad, y le informa a los empleados qué elementos deben usar y cómo hacer los trabajos. Luego, aclaró que es posible que entre los empleados colaboren, por ejemplo si un operario esta cambiando una hoja de sierra en la faena, otro se la sostiene. Que nadie puede hacer algo si no esta especializado. Que la colaboración es habitual pero en tareas específicas, como ejemplo señaló, que si un empleado no es soldador, no puede soldar, pero sí puede ayudar a sostener cosas, etc. Que no sabe si Flores colaboraba con los demás compañeros.

También por la parte demandada, brinda testimonio el Sr. Moreno José Antonio (fs. 626/630), quién afirmó que el Sr. Flores es foguista, que tuvo un accidente cuando estaba trabajando, que en ese momento estaban juntos. Aclaró que el Sr, Bazán le había ordenado a él, que cambiara un motor quemado en la torre de enfriamiento, y que para ello buscara a un ayudante, porque en ese sector todos cooperan. Señaló que se dirigió a donde estaba Flores, y le comentó la tarea encomendada, y que no tenía a nadie que lo ayudara, entonces, aquél le ofreció su ayuda. En estas condiciones, con la ayuda de Flores, bajan el motor quemado de la torre de enfriamiento, y cuando tenían que subir el nuevo motor, no tenían mucha comodidad, por lo que tenían que colocar un aparejo, que es una cadena para hacer fuerza. Que ambos buscaban la forma de hacerlo. Luego, a Flores lo domina el peso del aparejo, lo lleva hacia atrás, y cae de una altura de siete metros. Indicó vio al actor en el piso, y como le movió los pies, se dio cuenta que seguía vivo. Que el Sr. Bazan es la persona que da las ordenes de realizar un trabajo distinto al que corresponde, que ni aquel ni los gerentes supervisan las tareas, porque cuando sucede algún imprevisto, los propios empleados son quienes les avisan. Que cada uno sabe que tareas hacer en su puesto, que el jefe de mantenimiento a la mañana avisa si hay alguna novedad, y que lo ven únicamente en la recorrida. Agregó que no es muy común que se tenga que cambiar un motor quemado, que cuando se trata de una tarea fuera de lo habitual el jefe supervisa que todo esté bien encaminado. Destacó que en el momento del accidente, no estaba el supervisor, que no sabía que Flores se ofreció a ayudarlo. Resaltó que es habitual que se ayuden entre los empleados del mismo sector. Que el dicente y el actor se ayudaron en varias oportunidades. En cuanto a los elementos de seguridad, sostuvo que cuando hay que hacer trabajos de riesgos, la empresa provee los elementos necesarios, pero ellos no los habían pedido, solo tenían puestos unos guantes para agarrar las cadenas, porque no tenían un lugar de donde ubicar el arnes, que en cambio con el aparejo era distinto, que al mismo lo podían agarrar a menos de un ancho de tres metros que da a un pasillo, pero, finalmente, no llegaron a atarlo. Que este trabajo ya lo había hecho, con aparejos, pero con otras personas, no con el Sr. Flores. En más, sostuvo que no hay un gancho en la pared para agarrar el arnes, que en todo caso primero debían amurar algún elemento allí para atar. Describió que en la terraza, donde estaba trabajando el día del infortunio, cuentan con cañerías de vapor, de aire, de gas y de agua, que pasan por arriba, que la loza en la cual estaban parados era pequeña, de 4 X 4. Por último, reitera que Flores siempre ayudaba a los compañeros antes del accidente.

Luego, la parte actora impugnó las declaraciones testimoniales de los Sres. Bazán, Néstor Manuel, y Moreno, David Eduardo, porque en la actualidad ambos son empleados de la demandada, y detentan cargos jerárquicos, por lo que considera que carecen de objetividad, pues, tienen interés en favorecer a la empresa demandada (fs. 648/652).

Si bien es cierto que ambos testigos propuestos por la parte demandada son empleados jerárquicos de la misma, estimo que esta circunstancia no basta para descalificarlos, sino que en todo caso corresponderá apreciar las manifestaciones con mayor rigurosidad, pero no los invalida.

Esto guarda relación con la idea de que, si un mismo factor aqueja a la comunidad de trabajo, y no pudiesen declarar los que se vieron expuestos al mismo, los trabajadores no podrían ofrecer los testimonios de sus compañeros de trabajo.

En ambos casos, la vara es la misma: verificar con mayor estrictez a esta clase de declarantes, teniendo en cuenta la coherencia con los escritos introductorios, y la de los testigos de la parte entre sí (en sentido análogo sentencia Nro. 2434, del 2002, dictada como Juez de primera instancia, del Juzgado Nacional del Trabajo Nro. 74, en autos "Cantero, Francisca c/ Tolosa, Lía Raquel s/ despido", y SD Nro. 92513, del 19.04.11, dictada en la causa Nro. 24.323/2008, autos "Fernández Weiler Alcira Stella María c/ Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires s/ diferencias de salarios", del registro de esta Sala).

Del análisis de las declaraciones testimoniales, observo que todos los deponentes fueron concordantes al describir cómo sucedió el accidente de marras. Todos manifestaron que el Sr. Bazán jefe de mantenimiento, ordenó al Sr. Moreno, motorista, que cambiara el motor quemado de la torre de enfriamiento, y que lo autorizó a solicitar la ayuda de un compañero de trabajo. Si bien los declarantes no recuerdan fehacientemente, que el jefe le hubiera encomendado directamente al actor, que cooperara con el Sr. Moreno, todos coincidieron en que era una práctica habitual de la empresa, que los empleados se ayudaran mutuamente para cumplir tareas específicas, que el Sr. Bazán era el encargado de supervisar las tareas y entregar los elementos de protección. Asimismo, resaltaron que en el momento del accidente, ni el actor, ni su compañero Moreno tenían los elementos de protección, que en la terraza del pañol, donde se produjo el accidente no había señalización, ni se habían aplicado las normas de seguridad.

Nótese que los propios testigos propuestos por la codemandada Runfo SA, se refirieron a la práctica habitual de la empresa, que todos los empleados debían cooperar mutuamente, y que no era necesaria una instrucción directa del jefe de mantenimiento. En particular, el Sr. Bazán (fs. 591/594), dijo que eventualmente los empleados se ayudaban. Que el día del accidente, le ordenó al Sr. Moreno que colocara un motor en la torre de enfriamiento, que este tipo de trabajo no lo hacía una sola persona, que generalmente cooperaba otro empleado, que en este caso fue el Sr. Flores quien lo ayudó. Resaltó que el actor no había utilizado ningún elemento de seguridad, los cuales son provistos por la empresa. Que esta falta de provisión de herramientas de protección se debió a que la orden no fue dirigida hacia aquel. Que no sabe si Moreno los tenía puesto ese día. Reconoció que él está a cargo de controlar que los empleados utilicen los elementos de seguridad. Indicó que él no había ordenado, directamente, al actor que ayudara a su compañero, pero que Moreno estaba autorizado para pedir cooperación. Afirmó que en el techo del pañol no se aplican las normas de seguridad, ya que un tinglado no tiene señalización, porque no se puede pisar. Luego, el Sr. Moreno, David Eduardo (fs. 595/598), dijo que el jefe de mantenimiento es el Sr. Néstor Bazán, quien da las instrucciones al personal, que verifica que los trabajos se hagan correctamente, que le llamó la atención cómo sucedió el accidente, porque el personal que trabaja en alturas debe usar arnes, que lo pueden solicitar los operarios, o se los brinda el supervisor. También, sostuvo que entre los empleados se ayudan mutuamente, que esto es una práctica habitual.

En más, considero que el Sr. Moreno fue el testigo que más datos aportó a la causa para esclarecer los hechos, pues brindó una coherente descripción de cómo sucedió el accidente del actor. Afirmó que el actor lo ayudó a bajar el motor de la torre de enfriamiento, que cuando tenían que subir el nuevo motor, no tenían mucha comodidad, por lo que tenían que utilizar un aparejo, que es una cadena para hacer fuerza. Que luego, al Sr. Flores lo dominó el peso del aparejo, que la loza en la cual estaban parados era pequeña, de 4 X 4, por lo que cayó de una altura de siete metros. También destacó que el jefe de mantenimiento (Sr. Bazán) está a cargo de dar las órdenes de trabajo, pero no supervisa la tarea, entonces cuando se produce un accidente, son los propios empleados son quienes les avisan. Hizo hincapié en que esta tarea ya la había realizado en varias oportunidades, con otros empleados. Resaltó que el día del accidente, ni él ni el actor tenían puestos los elementos de seguridad, que solo usaron unos guantes para agarrar las cadenas. Sumado a ello, afirmó que no tenían un lugar de donde agarrar el arnés, que no había un gancho en la pared para amarrarlo, que en todo caso primero debían amurar algún elemento allí para atar.

De estas reseñas, observo que era una práctica habitual de trabajo, que todos los empleados se ayudaran mutuamente a realizar una tarea específica, que justamente, el cambio de la torre de enfriamiento requería de dos personas. Por esta razón, el jefe de mantenimiento (Sr. Bazán) le encomendó dicha tarea al Sr. Moreno, y lo autorizó a solicitar la cooperación de otro compañero del mismo sector. Es decir, que por los propios dichos del jefe, el actor cumplió con la orden de la manera en que se había señalado que se realizara. Luego, estimo que el infortunio se produjo porque la empleadora no tuvo en cuenta las medidas de seguridad adecuadas para evitar accidentes, pues, no proporcionó los elementos de protección, no supervisó la forma en que se iba desarrollando la actividad, ni siquiera advirtió que en el sector del accidente había poca movilidad y no se podía amarrar un arnés.

En cuanto a la salud del trabajador, del oficio expedido por la Clínica Bazterrica, surge que el actor fue atendido en dos oportunidades, por cuenta y orden de la Caja ART. Que la primera, fue desde el 22 al 29 de septiembre del 2004, y la segunda vez, desde el 6 al 12 de diciembre del mismo año. Asimismo, se adjuntó la historia clínica, en la cual figura que las dolencias padecidas por el Sr. Flores se produjeron por un accidente en altura, lo que le provocó una fractura de vértebra (fs. 343/413).

A fs. 436/449, la Obra Social del Personal de la Industria del Fibrocemento RA, contestó el oficio remitido, manifestando que el Sr. Flores Lillo fue atendido en el centro médico ubicado en la calle Spiro 3998, de Laferrere, Partido de la Matanza, Provincia de Buenos Aires. Asimismo, acompañó la historia clínica del paciente.

Luego, el Centro Médico Integral Fitz Roy, informó que el 12.08.04, el Sr. Flores Lillo, empleado de Runfo SA, fue derivado a este instituto por CNA ART, porque había sufrido un accidente de trabajo el 02.07.04, siendo asistido en primer lugar por otro centro médico. En dichas constancias, se describió que el actor fue recibido en el instituto con un traumatismo dorsolumbar, en camilla, con un corset, sin sufrir un déficit neurológico. Se observan agregadas las constancias de las prestaciones de rehabilitación, y recalificación profesional por la empresa Rehto Fitz Roy SA (fs. 457/475, 536/563, ver también historia clínica de Rehto Fitz Roy SA a 655/666).

En cuanto a la prueba médica y psiquiátrica ofrecida por las partes (fs. 165 vta., 195, 27 vta., y 245), la juez sostuvo que las cuestiones relativas al grado de incapacidad se encontraban tramitando en la sede administrativa, pendientes de resolución, por lo que, declaró la existencia de litispendencia parcial, e innecesaria la producción de la prueba ofrecida al respecto (fs. 253).

Ante esta decisión de grado, se alza la parte actora a fs. 257. Se tuvo presente el recurso interpuesto en los términos del art. 110 de la ley 18.345 (fs. 267). Mientras que, ambas codemandadas, consintieron dicha resolución.

En razón de esto último, estimo que resultan extemporáneos los agravios vertidos por Runfo SA al respecto.

Luego, cabe señalar que el dictamen expedido por el Cuerpo Médico Forense, en el cual se determinó una incapacidad laboral parcial permanente y definitiva del 60, 75%, fue acompañado por la propia parte actora a fs. 965/971. Si bien en el escrito de fs, 971, y en el recurso de apelación de fs. 1097/1098, estimó que la incapacidad determinada por el Cuerpo Médico Forense no era la real, porque se utilizaron las pautas fijadas por la LRT, en lugar de tener en cuenta los baremos computados en el fuero civil, lo cierto es que dicho dictamen no fue impugnado por esta parte ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Por lo cual, estimo que el mismo se encuentra firme y consentido, tanto en cuanto al porcentaje de incapacidad, como a las pautas de valoración utilizadas.

Sin perjuicio de ello, nótese que nada dice el dictamen del Cuerpo Médico Forense, respecto de cuáles fueron las pautas de ponderación del daño utilizadas para fijar el porcentaje de incapacidad.

Por otro lado, estimo que el informe brindado por el Médico Forense constituye un estudio serio y razonado del estado actual del actor, que se sustenta en exámenes clínicos y complementarios y se funda en sólidos argumentos científicos. En tal sentido, la queja interpuesta por la parte actora, sólo traduce una mera discrepancia con el criterio evaluador del experto, y sus conclusiones no han sido eficazmente rebatidas, ya que para ello hubiera sido necesario acercar algún elemento objetivo, que permitiera determinar el error o el inadecuado uso que el perito hizo de su conocimiento científico.

Teniendo en cuenta lo manifestado en el párrafo anterior, y que el argumento del accionante, respecto de que otros baremos contemplarían mayores porcentajes de incapacidad para la lesión, el mismo resulta por sí solo insuficiente para desvirtuar la conclusión médico forense, sobre la cuestión en análisis, por lo cual, corresponde confirmar este aspecto del fallo apelado.

Con relación al trabajo en sí, y sus condiciones de prestación, a fs. 765/770, el perito ingeniero informó que el acceso a la torre de enfriamiento a la cual se dirigía el actor, para cambiar uno de los motores que se encuentra sobre la terraza de 7 metros de altura, es a través de una escalera caracol. Indicó que el accidente se produjo en el techo aledaño a la terraza, de donde se encuentra dicha torre, cuando intentaba elevar el motor desde el piso, hasta la mencionada torre. Que ese sitio no cuenta con señalización de lugar peligroso, y que existe el riesgo de caída al vacío para un trabajador que deba realizar dicha operación.

Asimismo, resaltó que para cambiar el motor de la torre de enfriamiento, es necesario el uso de arnés de seguridad con cuerda de vida, sujeta a un punto fijo y resistente. Además, es una tarea que requiere de dos personas, por el exceso de peso.

Luego, describió la mecánica del accidente, señalando que "cuando el actor se encuentra sobre el techo de chapa intentando colocar un aparejo para izar el motor, pisa sobre una chapa plástica que cede a su peso y cae desde una altura de 7 metros hasta el piso, en la parte inferior del pañol".

En cuanto a los elementos de protección, necesarios para realizar este tipo de actividad en altura, refirió que se requiere usar "zapatos de seguridad, casco, y arnés de seguridad con cuerda de vida, que pueda ser amarrada de un punto fijo seguro y resistente".

El experto manifestó que del estado de la planta de la demandada, se verifica que no se ha cumplido con todas las disposiciones de la ley se higiene y seguridad, y sus respectivos decretos reglamentarios. Entre los cuales mencionó: "falta de una adecuada señalización de los sectores de circulación y almacenaje, sectores como el pañol, excesivamente desordenado con dificultad para movilizarse adecuadamente, falta de señalización de desniveles y partes salientes, instalación eléctrica inadecuada en algunos sectores con cables no contenidos, falta de barandas y protecciones, escasa señalización de las vías de evacuación".

De acuerdo a las constancias de visitas de inspección efectuadas por la ART, al establecimiento de la demandada, advirtió "la existencia de riesgos, los elementos de protección personal, los riesgos en máquinas y herramientas y otras actividades de higiene y seguridad de la empresa, como así también que asesoró a la empresa sobre medidas de prevención a implementar para evitar y minimizar los accidentes, y consecuentemente para el mejoramiento de las condiciones de trabajo" (constancias del 31.12.98, 17.01.00, 13.12.04, y 21.02.05). Agregó, que la ART hizo la correspondiente denuncia de los incumplimientos a las obligaciones en materia de seguridad e higiene a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Tanto la parte demandada, como la parte actora, solicitaron aclaraciones al perito técnico, respecto del informe realizado (fs. 772 y 778).

En razón de ello, el experto aclaró que el pañol estaba desordenado, porque no había pasillos despejados para circular, que para acceder al lugar donde terminó el actor, debió pasar por pallets con mercadería, con riesgo de sufrir un accidente. Asimismo, manifestó que los incumplimientos a las obligaciones de seguridad social, a los que hizo alusión supra, los observó en los sectores que recorrió de la planta de Runfo SA. Por último, aclaró que respecto al techo del pañol, terraza y torre de enfriamiento, el incumplimiento detectado fue la falta de guardaespaldas en la escalera marinera, de acceso a la torre de enfriamiento (fs. 784/785).

Respecto de los incumplimientos a las obligaciones de seguridad social, por parte de la empresa Runfo SA, también el perito contador informó que se había referido a las constancias de las denuncias efectuadas por CNA ART SA a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en las siguientes fechas: 31.12.98, 17.01.00, 10.09.04 y 13.12.04. De la denuncia del siniestro de marras, realizada el 02.06.04, bajo el Nro. 306911, se observa una aclaración del hecho, en los siguiente términos: "que se desfonda la chapa de pañol donde caminaba cayendo sobre tarima" y refiere a las lesiones sufridas, como "traumatismo" (fs. 327).

Analizadas todas estas cuestiones, reitero que se encuentra acreditado en autos, que el actor sufrió un accidente de trabajo, mientras realizaba el cambio de un motor de la torre de enfriamiento. Que si bien no se trataba de una actividad relacionada específicamente con su categoría, lo cierto es que estaba cooperando con un compañero de trabajo, porque estas circunstancias respondían a la modalidad habitual de trabajo, y cumpliendo una orden brindada por el propio superior, y de la manera en que este último lo había solicitado. Sumado a ello, de las constancias de autos, surge que en el momento del infortunio, los trabajadores no contaban con los elementos de protección adecuados para realizar tareas en altura, que no tenían la posibilidad de utilizar un arnés, porque no había un gancho amurado a la pared, del cual pudieran agarrarlo, que el sector donde sucedió el infortunio no cumplía con las normas de seguridad, que no había señalización, y que la loza donde estaban parados era muy pequeña, y por ello no contaban con un espacio suficiente para movilizarse. Por último, tampoco hay ningún argumento en el responde, ni un punto de pericia, que demuestre que los empleados fueron capacitados para liderar este tipo de tareas.

En estas condiciones, no solo estamos ante la hipótesis del primer párrafo del artículo 1113 del Código Civil, sino también la del segundo, porque existe el hecho del dependiente, dado que quienes le habían dado la orden al actor, son empleados superiores de la demandada. de manera directa o indirecta. Primero, a través de Moreno, quien pide la colaboración del Sr. Flores. Segundo, por medio de Bazán, quién expresamente le ordena a Moreno que busque a alguien que lo ayude. Luego, en su carácter de dependientes de la demandada, transfirieren por sus hechos la responsabilidad de la misma, en los términos del art. 1113 del Código Civil. De modo que, por ambas vías, opera la responsabilidad de la empleadora.

Además, es sabido que la responsabilidad del propietario o guardián de la cosa que causó, originó o motivó el perjuicio, sólo puede ser eximida total o parcialmente, si se acredita que el daño se produjo por un caso fortuito ajeno a la cosa, o por culpa de la víctima o de un tercero, por quien no deba responder.

El autor Genaro Carrio ("Notas sobre el derecho y el leguaje", Abeledo Perrot, 3era edición, Buenos Aires, 1996), se refirió al vocablo "cosa", el cual se extiende para abarcar, en la actualidad, tanto a las tareas que realiza el trabajador, como a la actividad laboral. Luego, si esas tareas pueden generar un daño, deben ser incorporadas al concepto de cosa riesgosa, previsto en el art. 1113 del Código Civil.

En relación con el peligro o riesgo de la cosa, de las constancias probatorias habidas en la causa, y como ya fuera anticipado, considero que la actividad en la altura, sin los elementos de protección necesarios, es riesgosa en sí misma.

Entiendo que resulta un sin sentido, el hecho de que voluntariamente el Sr. Flores se haya ofrecido a ayudar al Sr. Moreno, para que la empleadora pudiese eximirse de responsabilidad en los términos del art. 1113 del código civil, porque la mutua cooperación entre los empleados de un mismo sector respondía a una modalidad habitual de trabajo. En más, se trataba de una tarea que requería por lo menos de dos personas, tal como fuera manifestado no sólo por el testigo Bazán, sino también el perito técnico.

Tampoco considero que medio negligencia por parte del actor, por no haber utilizado un arnés. En primer lugar, porque el espacio donde se produjo el accidente no contaba con un lugar fijo y resistente, para usar este tipo de herramienta, y por ello, decidieron usar un aparejo, que no era lo más adecuado. En segundo lugar, estimo que en todo caso, la empleadora es quien debe asegurarse que las tareas laborales se realicen en un ambiente seguro, y con todos los elementos necesarios para proteger a sus empleados.

De ningún modo, el accidente se produjo por culpa o negligencia del trabajo, ya que la propia demandada tenía conocimiento de que el sector donde se produjo el infortunio no estaba señalizado, ni tenía un cartel con la referencia de "zona peligrosa".

En estas condiciones, estimo que contrariamente a lo sostenido por la accionada, el daño sufrido por el actor en ocasión del infortunio de marras, responde al riesgo propio de la actividad impuesta por la empleadora, ya sea directa o indirectamente, en el marco normativo referido.

Asimismo, y como se desprende de los párrafos precedentes, estimo que no se encuentra acreditado en autos que la empresa haya adoptado las medidas necesarias a los fines de asegurar la integridad psicofísica del trabajador, y evitar un desenlace como el ocurrido.

En efecto, del informe del perito ingeniero surge que la empleadora no cumplió con las normas de prevención y seguridad, tal como lo he expresado en los párrafos anteriores. Sumado a ello, el experto se refirió a los elementos de protección que debía haber utilizado el obrero, para resguardar su integridad psicofísica en este tipo de trabajo en altura, específicamente, "zapatos de seguridad, casco, y arnes de seguridad con cuerda de vida que pueda ser amarrada a un pinto fijo seguro y resistente" (fs, 767 vta, 768 vta}. Los cuales no fueron provistos por la empresa a ninguno de los empleados involucrados en la actividad riesgosa. Estimo que es la empleadora quién está a cargo de verificar que los empleados utilicen las herramientas y la ropa de trabajo necesaria para evitar los siniestros.

Sentado lo anterior, teniendo en cuenta que: a- el hecho ocurrió mientras el Sr. Flores cumplía sus tareas laborales, por encargo (directo o indirecto) de la demandada; b.- que la actividad en altura es en sí misma altamente riesgosa; c.- que no se demostró que la empleadora hubiera cumplido con el deber de seguridad que impone el art. 75 de la LCT; e.- que quedaron configurados los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, en los términos del artículo 1113 del CC, así como su responsabilidad con fundamento en los arts. 512, 902, 1109, y 1074 de dicho cuerpo legal, encuentro que el decisorio de la anterior instancia debe ser confirmado, Al respecto, he sostenido reiteradamente que comparto en plenitud el criterio jurisprudencial según el cual, el artículo 39 de la ley de riesgos, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurre en una flagrante discriminación (Sd. del Tribunal nro.4 de La Plata, in re "Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando s/ daños y perjuicios", expte.3358, del 19 de junio del 97; Juzgado Nacional del Trabajo Nro.27, SD.17.524, in re "Rivero, Mónica Elvira c/ Techno Técnica SRL y otro"; Dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Nro.29.666, in re "Pérez, Liliana del Carmen c/ Proinversora S.A. y otros s/accidente-acción civil"; CNAT, Sala X, Sd8422, del 31 de julio del 2000, in re "Lizarraga, Juan Elías c/Streitfeld, Jorge s/ accidente", entre muchos otros), ello en razón del mismo fundamento que diera el Dr. Humberto Podetti cuando, como Procurador Gral. del Trabajo, dictaminara en el fallo plenario "Alegre".

Recordemos que allí se discutía si la reforma al artículo 1113 del Código Civil quedaba o no comprendida en la opción consagrada por la ley 9688. En esa oportunidad, el Dr. Podetti hizo un poco de historia en torno a la teoría del riesgo, a fin de demostrar el sin sentido de una respuesta negativa: los jueces franceses muchos años antes, en virtud de la explosión de las calderas en las galerías Lafayette, consideraron que no podían los trabajadores tener la carga probatoria ordinaria ante sucesos semejantes, porque su situación no era la misma de cualquier ciudadano.

Exigirles la prueba de la intencionalidad del patrono era absurda, no solo por lo leonina, sino también por lo inexistente. La culpa en este caso tenía otro origen, la responsabilidad por el riesgo creado y debía existir por ello una presunción, quedando el onus probandi en cabeza del empleador para demostrar que obró con la diligencia debida.

Precisamente, el Dr. Podetti rescataba esa enseñanza para el presente de entonces: si los trabajadores no pudieran ejercer la opción por el nuevo artículo incorporado al Código Civil, a pesar de contar con un derecho especial (necesario ante la desigualdad de los contratantes, completamente diferente a la del común de los convencionales) estarían, contradictoriamente, peor que cualquier peatón ante un accidente de tránsito, gozando de menor protección.

Estas reflexiones cobran hoy todo su vigor ante el artículo 39 de la ley 24.557, cuando solo habilita responsabilidad civil únicamente ante la hipótesis de dolo, colocando a los trabajadores en una situación de desigualdad ante la ley completamente violatoria del artículo 16 de la CN.

Se agrega aquí, además, otro argumento que comparto y es el esgrimido en el precedente "Montiel, Julio Jorge c/ Resind S.A. y otra s/ accidente de trabajo", del Tribunal Nro.2 de San Isidro (del voto de la Dra. Ferreirós), según el cual "la culpa no puede dispensarse...y aunque la ley no ampara conductas dolosas, sí está avalando conductas culposas y que aquello que está prohibido para los particulares, cómo no habría de estarlo, entonces, para el Legislador?".

Convengo entonces con el criterio de que también resultaría de tal suerte violatorio el artículo de marras de las previsiones de los artículos 14 bis, 19 y 43 de la CN, al no permitir la reparación integral del infortunio para los trabajadores.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes", el 21 de setiembre del 2004 ha dicho que "resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el artículo 39, inc.primero, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil.no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales...a pesar de contar entre sus objetivos el de ¨reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales¨". Considera que en el marco de la ley de riesgos no se ven cumplidas las previsiones del artículo 14 bis de la CN, manda que tiene cumplidos 47 años y que "a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida en toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tiene jerarquía constitucional".

Claramente refiere la Corte que "es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915. Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte "se compromete a adoptar medidas.para lograr progresivamente.la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art.2.1). La norma, por lo pronto, debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata".

"Luego, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra considerandos 6), vuelve al artículo 39, inciso primero de la LRT, contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado y que éste encuentra sentido sí y sólo sí, tributa a la realización de los derechos de aquél (conf. Causa V.967 XXXVIII "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido", del 14 de setiembre de 2004):" "Que el régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio. Entre muchos otros instrumentos internacionales, los Preámbulos de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su turno, no han cesado en la proclamación y adhesión a este principio, que también revista en el art.34 de la antedicha Carta (según Protocolo de Buenos Aires)." Para así resolver afirma que "no hay dudas, para esta Corte, que es justo y razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Tampoco las hay, en cuanto a que la solución de estas cuestiones debe ser encarada desde una perspectiva mayor, comprensiva del bien común. Empero, esto es así, bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la CN enuncia y manda respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales". Encuentro por lo tanto que corresponde "aplicar las normas del derecho común, que reciben el deber genérico de no dañar mediante el diseño de un sistema de responsabilidad específico que reconoce, en las condiciones que concretamente establece, resarcimientos a favor de las personas que hayan sufrido injustamente un daño, arts.1068, 1069, 1077, 1078, 1109, 1113 y ccs. del Cód. Civil-" (CNAT, Sala III, Sd. 80.449 del 10 de marzo del 2000, in re "Salazar, Edmundo y otro c/ Gobierno Nacional, Ministerio del Interior, Gendarmería Nacional s/ accidente"y CSJN, del 5/11/96, in re "Jaimes, Juan Toribio c/ Alpargatas S.A. s/ acción contractual LCT). A esto, no puede escapar la ART, dado que en su responde incurre en el mismo yerro que Runfo SA, pero va más lejos. En efecto, aquella sostuvo que la empleadora es la que tiene el deber de implementar las medidas de Higiene y Seguridad, ya que esta dispone de las instalaciones y de su personal para ejercerlo. En cambio, la ART cumplió con todas sus obligaciones previstas en la LRT, asesoró a la empresa en materia de Higiene y Seguridad, vigiló que se entregaran a los empleados los elementos de protección personal, denunció ante la SRT los incumplimientos de la empleadora, y confeccionó un registro de siniestralidad de dicha empresa.

Asimismo, sostuvo que de la investigación del accidente de marras, surge que el actor estaba realizando una tarea sin autorización, y sin elementos de seguridad, cuando el mismo había sido capacitado en análisis de riesgos, y elementos de protección personal (ver fs. 150/165).

Del informe expedido por el perito ingeniero (fs. 769/770), surge que la codemandada CNA ART SA visitó, en varias oportunidades, el establecimiento de Runfo SA, haciendo una evaluación periódica de los riesgos, y estableciendo programas de reducción de siniestralidad, conforme SRT 700/00. Sin embargo, de las constancias de autos, no surge que se haya realizado una inspección especial en el lugar donde se produjo el accidente, es decir el techo del pañol, aledaño a la torre de enfriamiento. Respecto de los cursos brindados por la ART, no se verifica que se haya instruido al actor en la prevención de riesgos para tareas en alturas, o utilización de herramientas de seguridad, como arneses o grúas de izar (ver cursos a fs. 760/764), Estimo que no resulta un argumento razonable por parte de la ART, que no evaluó los eventuales riesgos que podían existir en el lugar del accidente, porque se trataba de una zona de prohibido tránsito por parte de los empleados. Otro de los puntos de gran importancia destacado por el perito ingeniero, es que si el actor hubiera utilizado un equipo de izaje, para levantar el motor de la torre de enfriamiento, el accidente no se hubiera producido, porque cambia radicalmente el lugar de la acción (fs. 784). Sin embargo, esto no fue advertido por la ART demandada en el responde.

Observo que, en general, sobre el tema existe una consabida confusión: la de las obligaciones de medio y resultado. Puesto que la provisión de medidas de seguridad, el relevamiento de los factores generadores de riesgo, así como la indicación de comportamientos a seguir, y la verificación del cumplimiento con ambas cosas, es el resultado que debe asegurar una ART, y en caso de reticencia de la empleadora, este resultado se transmuta en el de denunciar a la Superintendencia, nunca en dar por concluida su labor con un diagnóstico y la indicación de qué corresponde hacer. Hechos estos que, por cierto, no se dan en la especie siquiera, como ya se indicara De manera que mal podía la ART verificar si la empleadora había cumplido o no con sus recomendaciones, y eventualmente denunciar a la Superintendencia, cuando ella misma no habría satisfecho totalmente su obligación principal. (art.31 y ccs. de la 24.557 ) Por lo tanto, tal como se sostuviera en la causa "Rivero, Mónica Elvira c/ Tecno Técnica SRL s/ accidente acción civil", en el voto del Dr. Billoch, "reputo que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del artículo 901 del Código Civil, el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada teoría de la causalidad adecuada, que deviene como complemento de lo normado en los artículos 902/906 del CC". A su vez, la Sala II, al confirmar una sentencia que fue dictada por la suscripta, como titular del juzgado Nº 74, ha dicho que "los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la ley 24.557 constituyen una conducta encuadrable en los términos del art.512 del Código Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores" (SD.90169, del 6/3/02, in re "Duarte Rodriguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro").

En este marco, adhiero a la jurisprudencia que sostiene que "la ART está obligada al control de cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso (conf. Ferreirós, Errepar DEL 212. Abril/02, TXVII-347). A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del artículo 39 de la ley 24.557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena" (CNAT, Sala VII, del 25/3/04, "Moyano, Miguel c/ Interacción SRT S.A. y otros s/ accidente", en igual sentido de la misma sala, SD36039, del 18/3/02, "Rial, José c/ Decker Indelqui S.A. y otro s/accidente").

A su vez, la Sala IX ha dicho que "la preceptiva sobre riesgos laborales introduce una suerte de delegación del control del acatamiento a las disposiciones sobre higiene y seguridad en cabeza de las aseguradoras, generando así una ampliación de los sujetos responsables, en modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto de imputación aunque, es claro, con alcances e intensidades diferenciadas, siendo aquella función ¨cuasi estatal¨ la que, en caso de omitirse o de cumplirse deficientemente, puede generar responsabilidad, más allá de cuál sea, en concreto, el vínculo o nexo de causalidad necesario para efectivizarla" (SD9302, del 30/11/01, in re "Delgado, Daniel c/ Ledesma S.A. y otro s/ accidente"). La misma Sala ha dicho que "si a pesar de la concertación de los Planes de Mejoramiento, la aseguradora no efectuó las medidas preventivas necesarias, puede afirmarse válidamente que incurrió en una conducta culposa (arts.512 y ccs. del Cód. civil), rigiendo de este modo lo dispuesto por el artículo 1074 del mismo cuerpo legal, ya que las omisiones indicadas ocasionaron u perjuicio" (SD 11000, del 30/10/03, in re "Domato, Mario c/ Witchel S.A. y otro s/ accidente"). Precisamente, en el ámbito del derecho común, esta última es la norma aplicable a la especie En igual sentido "Los compromisos concretos que deben asumir estos sujetos, deben interpretarse ampliamente en función del objetivo de prevenir adecuadamente los riegos de trabajo. La ineficacia de las acciones destinadas a prevenirlos, incluidos los controles que debe efectuar la ART, constituye un incumplimiento que contribuye en la cadena causal a generar un daño en la salud de los trabajadores" (CNAT, Sala VI, Sd.55125, del 7/8/02, in re "Gutiérrez, Rosenda c/ Todoli Hnos SRL y otro s/ accidente").

Luego, encuentro que la aseguradora también es responsable, dentro y fuera del marco de la Ley de Riesgos de Trabajo. Ello, en razón de que el hecho de recurrir al sistema de la misma, no es una opción ante la emergencia para el trabajador, quien luego podrá cuestionar el régimen (en sentido análogo, sentencia Nº 2215, del 13.09.05, dictada por la suscripta como Juez de primera instancia del Juzgado Nº 74, en autos "Aguirre, Maximiliano c/ Sudamericana SRL s/ accidente-acción civil", y SD Nro. 92847, del 15.11.11, dictada en autos "kruczek, Jorge Daniel c/ Consolidar ART SA s/ accidente ley especial", SD N° 92905, dictada el 22.12.11, en la causa Nro. 27.274/2008, autos "Trejo Manuel de Jesus c/ La Segunda Art SA s/ accidente acción civil", del registro de esta sala ).

Agrego a todo lo expuesto, que el decreto 1694/2009 (6/11/09), recoge la enorme mayoría de los argumentos vertidos por la CSJN en sus decisiones, y que aparecen en mucho plasmados precedentemente, lo que ha merecido comentarios favorables, en la inteligencia de que habrá de reducir el nivel de litigiosidad. En consecuencia, toda vez que en el caso, no se advierte que la ART haya realizado una inspección en el lugar del accidente, que le hubiera permitido advertir la falta de señalización de dicho sector, de barandas de protección, así como tampoco brindó recomendaciones para la realización de trabajo en altura, ni del uso de los elementos de protección adecuados, como arneses y equipos de izar corresponde condenar en forma solidaria con la empleadora a la ART, por ser responsable desde ambos marcos normativos, la ley de riesgos y el derecho común.

Respecto de la queja por el método de cálculo de la indemnización en concepto de reparación integral, recuerdo, en el punto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Arostegui", en el cual se establece la doctrina de que, para evaluar el resarcimiento pleno del daño fundado en el derecho civil, que padece un trabajador por un accidente laboral, no deben aplicarse fórmulas matemáticas, si son válidos los criterios comparativos con las indemnizaciones tarifadas de la ley de riesgos del trabajo.

Ahora bien, entiendo que para no incurrir en arbitrariedad, los jueces deben expresar en forma indiciaria las pautas que se han tenido en cuenta para evaluar la reparación, como son la edad de la víctima, las circunstancias personales, su remuneración, y la gravedad de las lesiones, entre otras, sin verse obligado a limitarse a fórmulas matemáticas. Es decir que pueden fijar pautas no en forma vinculante, sino para apartarse de la discrecionalidad, que dotan al presente de una cuota de objetividad.

Sumado a ello, en cuanto a la valoración de la vida útil, estimo que si bien es cierto que los empleados de empresas frigoríficas vacunas, encuadrados por el convenio colectivo de la industria de la carne, tiene la opción de jubilarse a los 55 años, no es una obligación, sino una alternativa para las personas que se especializan en tareas insalubres. En más, en este caso, el actor estaba a cargo del mantenimiento de la caldera, es decir, que no hacía tareas específicamente vacunas. Entonces, que una vez extinguido el contrato de trabajo con Runfo SA, puede tranquilamente trabajar para otra empresa, en la misma actividad que lo venía haciendo hasta ahora.

Por todo lo expuesto hasta aquí, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, en todo lo que fuera materia de agravios y recursos.

En este sentido, y por el principio objetivo de la derrota, las codemandadas vencidas deben afrontar las costas de ambas instancias, en forma solidaria, ya que no existe ningún motivo que justifique apartarse de la regla general que consagra el art. 68 del CPCCN.

En atención a la presentación de fs. 801, y la resolución que desestimó el hecho nuevo planteado por la parte actora a fs. 804, los honorarios regulados a la representación letrada de Runfo SA, resultan ajustados a derecho por lo que deben confirmarse (arts. 38 LO; 6,7, 8, 9, 22, 33 y cc de la L.A., y ley 24432.) En cuanto a los trabajos realizados en primera instancia, teniendo en consideración el monto de condena más los intereses, y lo dispuesto en los arts. 38 y 40 de la ley 18.345; 3, 6 y concs. del decreto-ley 16.638/57; 6,7, 8, 9, 22 y cc de la L.A., y ley 24432, y demás leyes arancelarias vigentes, los emolumentos fijados a la perito contadora, y a la letrada apoderada de la parte actora, resultan acordes a derecho, por lo que corresponde mantenerlos.

Respecto a los de esta alzada, propicio regular los honorarios de los letrados representantes de las partes actora, y codemandadas Runfo SA, y CNA ART SA (fs. 1084/1087, 1089/1096, 1097/1098, 1108, 1109/1110, 1116/1117, y 1118/1120, en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior.	Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fuera materia de agravios y recursos; II.- Mantener el régimen de costas determinado en grado, e Imponer las de alzada a cargo de ambas codemandadas vencidas, en forma solidaria; III.- Confirmar los honorarios recurridos; IV.- Regular los honorarios de alzadaza a la representación letrada de las partes actora, y codemandadas Runfo SA, y CNA ART SA (fs. 1084/1087, 1089/1096, 1097/1098, 1108, 1109/1110, 1116/1117, y 1118/1120, en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior.; V.- Hacer saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

El Doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, y aclaro que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada "DE RIESGOS DEL TRABAJO", desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Commision a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas, como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisês Mei, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré -a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo", convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 ("El derecho Frente a la Discriminación" de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): "Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común" (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de "promover el bienestar general" contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º "in fine", y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: "Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A." en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: "Aquino C/ Cargo Servicios Industriales" (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como "Falcón Restituto C/ Armada Argentina", S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo ".la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser "trabajador"; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re "Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.", sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; "Krause C/ Cooperativa", sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, "Torres C/ Godoy", sent. del 25/02/05, "Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o.", sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; "Correa C/ Niro", sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).

Además, veo necesario agregar que la doctrina tradicional que fundaba la obligación de resarcir el infortunio laboral en la culpa a demostrar en que habría incurrido el empleador (culpa aquiliana), fue superada hace décadas en nuestro derecho, a partir de la reforma de Borda al Código Civil, reemplazándola pro la "responsabilidad objetiva", al compás de toda la doctrina y legislación comparada, vg. En la República Hermana del Brasil: "A principio, a doctrina recorreu a explicaçÕes de naturaza metajurídica, como se verifica nas concepçÕes de Wenger e Duguit, mas logo encontrou razÕes jurídicamente mais consistentes para fundamentar a obrigação de resarcir o dano proveniente do acidente do trabalho, independentemente da culpa de quem se apontava como o responsável pego pagamento. Voltou-se aos cuadros de responsabilidade extracontractual, desenvolvendose até as suas últimas consequências a idéia de que o dever de indenizar, como excepcionalmente admitiu o direito comum, podía resultar do fato da coisa, no qual ñão se podía ver rigorosamente a culpabilidade de seu dono. Embora se procurasse fundar a responsabilidade, nesses casos, numa presunção de culpa, na chamada culpa indireta, a verdade é que, como essa construção teórica, lançavam-se as bases da teoría objetiva da responsabilidade que viría a explicar, em várias situações,a atribuição do dever de indenizar a que, não pode sel culpado a rigor, do vano verificado. Desse movimento para a aobjetivação da responsabilidade surgiu a teoría do risco profissional. A construção doutrinaria conhecida por essa expreção ambigua assenta, conforme o ensinamento de Unsain, em tres principios fundamentais: 1°) o da inerência do risco a indústria: 2°) o da responsabilidade do patrão, como representante da indústria, independentemente de culpa: 3°) o da equivalência da indenização ao daño." (Orlando Gómez-Elson Gottschalk Curso de Direito do Trabaho, Livraria Forense, Río-São Paulo, 6°. Edicto, 1975, Vol.I.pág. 422). Durante mucho tiempo predominó la teoría del riesgo de la industria, por influencia de doctrinarios italianos como Guido Borlotto (vide: "Il Diritto del Lavoro" de dicho autor), pero, como explican muy bien Orlando Gomes y Elson Gottshalk, "Mas concepção de inerência do risco ã indústria não constituía ainda uma garantía completa do directo do trabalhador ao recebimento da indemnização. A obrigação de indenizar incumbia ao empregador e este, não so podía dificultar o cumplimento, como se encontrar em situação de não poder cumpri-la. Por outro lado, o principio de equivalência da indenização ao dano ensejava o pagamento de indenizações que poderiam onerar excesivamente as empresas dificultado-ilhes a existência. Verificou-se enfim, que, se todo acidente debe ser reparado independentemente de qualquer imputação de culpa, tornava-se viable a organizaçao de un sistema de cobertura dos riscos inerentes ã industria, que atendesse as exigencias de perfecta garantia do directo do empregado e, ao mesmo tempo, protegesse as empresas contra o arruinamento por efeito da obrigação incondicional de ressarcir completamente o dano decurrente de acidentes do trabalho. Evoluiu-se, em consequência para o sistema do seguro obrigatório, que foi introduzido como inevitable colorário da aceitaçao do risco profissional. Em verdade, a completa." ("curso de Direito do Trabalho", Vol. I, pags. 423/424; Livraria Forense, São Paulo, 6ª. Edição, 1975).

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fuera materia de agravios y recursos; II.- Mantener el régimen de costas determinado en grado, e Imponer las de alzada a cargo de ambas codemandadas vencidas, en forma solidaria; III.- Confirmar los honorarios recurridos; IV.- Regular los honorarios de alzadaza a la representación letrada de las partes actora, y codemandadas Runfo SA, y CNA ART SA (fs. 1084/1087, 1089/1096, 1097/1098, 1108, 1109/1110, 1116/1117, y 1118/1120, en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior.; V.- Hacer saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor Miguel Rodríguez Brunengo	Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mi: Leonardo G. Bloise Secretario