Tribunal: JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nro 13
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-05-11


1º Instancia.- Buenos Aires, mayo 12 de 2010.

Considerando: 1). Que el actor, Juan Carlos Toselli, titular de la Asesoría Tutelar de Primera Instancia Nº 2 ante este fuero, inicia junto a la Sra. Asesora General Tutelar la presente acción de amparo en los términos del artículo 14 Constitución de la Ciudad -en adelante CCABA-, 2 de la ley 2145 y 43 de la Constitución Nacional contra el Gobierno de la Ciudad Buenos Aires (GCBA), con el objeto de que se ordene al GCBA -a través de los organismos que correspondan- a cumplir con su obligación de otorgar el recurso adecuado que permita la externación de H.Q., M.A.E., S.V., A.A.F., A.M.-internados en el Hospital Infanto-Juvenil "Dra. Carolina Tobar García"- y de J.S.N.-internada en el Hospital de Emergencias Psiquiátricas Torcuato de Alvear-, todos ellos "con alta médica de internación indicada por los profesionales y notificada a los juzgados que controlan su internación" (cfme. fs. 1).

Señalan que todos estos jóvenes -al momento del inicio de la acción- permanecen internados, sin posibilidades de externación por falta de acceso a una política pública adecuada a sus necesidades, ello en virtud de la inacción del GCBA, quien hasta la fecha ha incumplido con su deber de brindarle a estos jóvenes un recurso adecuado para hacer efectiva su externación.

En atención a estas circunstancias requieren, con carácter cautelar, que el GCBA a través de los organismos que correspondan, arbitre de manera urgente las medidas pertinentes para garantizar el acceso a un recurso adecuado y acorde a sus necesidades (fs. 1).

En cuanto a los hechos de caso, detallaron las situaciones particulares de cada uno de los menores involucrados, los juzgados civiles intervinientes y estado de los respectivos expedientes.

Expresan que hasta el momento de interposición de la acción ninguno de los organismos del GCBA, responsables, ha brindado una solución para que se efectivice el egreso de los hospitales psiquiátricos de los menores mencionados y que los hechos expuestos cristalizan la violación por parte del GCBA al derecho a su salud, en tanto se les niega el acceso al recurso necesario para su tratamiento, su integridad, dignidad, convivencia en un ambiente sano y el derecho a un trato igualitario y sin discriminación (fs. 18). En tales condiciones concluyen que el GCBA a pesar de las constantes intimaciones efectuadas desde la Asesoría General, ha incurrido en una omisión ilegal y manifiesta de implementar las políticas públicas que permitan la externación de los jóvenes mencionados.

Agregan que la medida solicitada no genera una frustración en el interés público y prestan caución juratoria (fs. 18 vta.).

Ofrecen prueba y efectúan reserva del caso constitucional y federal.

2. Que la procedencia de las medidas cautelares, conforme surge del artículo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo que su dictado no frustre el interés público y que se fije una contracautela a quien la solicite.

3. Que a fin de analizar la verosimilitud en el derecho invocado por los actores cabe señalar que el derecho a la salud tiene rango constitucional y que su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo (cfme. Cámara del fuero, Sala 2 en autos "T., M. A. c/GCBA y otros s/medida cautelar", expte. 4582/1, del 13/5/2002; "A., M. R. y otros c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo [art. 14 CCABA]", expte. 20324/0, del 26/5/2008; CSJN, "Asociación Benghalensis y otras c. Estado Nacional", del 22/2/1999).

En sentido coincidente, conforme la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas -entre otros aspectos- a asistencia médica (art. 11). En una misma línea, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure -entre otros beneficios- la salud, el bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (art. 25.1). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la prevención y el tratamiento de las enfermedades (art. 12, incs. 1 y 2, ap. a); (cfme. Cámara del fuero, Sala 1 en autos "R., M. O. c/GCBA s/otros procesos incidentales", expte. 13930/1, del 22/12/2004).

En el orden local, el artículo 20 CCABA, garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto público en materia de salud constituye una inversión prioritaria (cfme. Cámara del fuero, Sala 1, "R., M. O....", cit.; Sala 2, "A., M. R. y otros...", cit.). Además, asegura -a través del área estatal de salud- las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (cfme. Cámara del fuero, Sala 1, "R., M. O....", cit.).

Específicamente respecto a los niños, cabe señalar que, conforme la Convención Internacional de los Derechos del Niño (norma de rango constitucional a tenor de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, C.N.) el interés superior de los menores ha de ser la consideración primordial para resolver cualquier cuestión que los afecte (art. 3.1).

En particular, esta convención reconoce que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten su participación activa en la sociedad (art. 23.1). Asimismo, se reconoce su derecho a recibir cuidados especiales y los estados partes se asegurarán y alentarán la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño, que deberá ser gratuita siempre que sea posible (arts. 23.2 y 23.3).

En el orden local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración y a la equiparación de oportunidades (CCABA, arts. 23 y 42). El mismo cuerpo normativo garantiza, a su vez, el derecho de las personas con necesidades especiales a educarse, promoviendo su integración en todos los niveles y modalidades del sistema (CCABA, art. 24). Cabe mencionar, asimismo, que el derecho a la salud integral ha sido reconocido por la Constitución de la Ciudad (CCABA, art. 20) y por los tratados internacionales con rango constitucional (C.N., art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c), la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1) y, también, por las leyes 153 y 448.

Asimismo, el artículo 39 de la CCABA establece que la Ciudad "reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes". Asimismo, se otorga prioridad dentro de las políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes, "las que deben promover la contención en el núcleo familiar y asegurar: 1. La responsabilidad de la Ciudad respecto de los privados de su medio familiar, con cuidados alternativos a la institucionalización".

Por su parte, la ley 114 (en concordancia con la ley nacional 26.061 y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño) se dictó con el objeto de lograr la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (art. 1º) y establece que la familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad, tienen el deber de asegurarles, con absoluta prioridad, la efectivización de sus derechos, entre los que se enumera, la salud (cfme. art. 6). La ley precisa que la protección a su salud es integral (art. 22) y que, a los efectos de lograr el disfrute del nivel más alto de ella, el Gobierno debe adoptar medidas para -entre otras- garantizar la aplicación de los principios consagrados en dicha norma en materia de prestaciones relativas a la salud mental (cfme. art. 23, inc. i).

Se señala, además, las características con las que deben contar los denominados "organismos de atención", que deben cumplir con los derechos y garantías que emanan de la ley, la Constitución de la Nación, la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, los Tratados Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte, la Constitución de la Ciudad (art. 72).

Cabe recordar también que en materia de Salud Mental la Ciudad dictó la ley 448 con el objeto de garantizar el derecho a la salud mental de todas las personas en dicho ámbito (art. 1º) y regula además -en concordancia con el decreto-ley nacional 22.914- el régimen de internaciones, externaciones, altas y salidas (arts. 19 a 47).

En su artículo 19 establece que "[l]a internación es una instancia del tratamiento que evalúa y decide el equipo interdisciplinario cuando no sean posibles los abordajes ambulatorios. Cuando esta deba llevarse a cabo es prioritaria la pronta recuperación y resocialización de la persona. Se procura la creación y funcionamiento de dispositivos para el tratamiento anterior y posterior a la internación que favorezcan el mantenimiento de los vínculos, contactos y comunicación de la persona internada, con sus familiares y allegados, con el entorno laboral y social, garantizando su atención integral".

El artículo 20 prevé que "[l]a internación de personas con padecimientos mentales, en establecimientos destinados a tal efecto, se debe ajustar a principios éticos, sociales, científicos y legales, así como a criterios contemplados en la presente Ley y en la Ley Nº 153. Para ello se debe establecer la coordinación entre las autoridades sanitarias, judiciales y administrativas. Sólo puede recurrirse a la internación de un paciente, cuando el tratamiento no pueda efectuarse en forma ambulatoria o domiciliaria, y previo dictamen de los profesionales del equipo de salud mental u orden de autoridad judicial para los casos previstos".

4. Que ello establecido, cabe señalar en primer término que conforme se desprende de las manifestaciones y documentación acompañada por los actores a fs. 172 y 174/81, los jóvenes H.Q., S.V. y A.A.F. habrían sido externados a la fecha del dictado de la presente. En consecuencia, únicamente corresponde pronunciarse respecto de M.A.E., A.M. y J.S. N.

Conforme se desprende de la documentación acompañada con relación a M.A.E. de 16 años (cfme. fs. 109), estaría en condiciones de ser externado desde febrero del corriente año, tal como lo informa la Coordinación del Hospital Infanto-Juvenil "Tobar García" (cfme. fs. 117/8); la misma circunstancia se desprende del informe del Servicio de Internación del mencionado nosocomio agregado a fs. 119/20, suscripto por la Licenciada E. Por otra parte, de la certificación efectuada por la Prosecretaría Letrada de la Asesoría General Tutelar respecto del expediente 112831/2009 en trámite ante el Juzgado Civil 83, caratulado "E,M. s/diligencias preparatorias", se desprende que "el joven se encuentra internado y en condiciones de alta desde el 24/02/2010, pero existen problemas en cuanto a sus condiciones de derivación" (v. fs. 133).

Por su parte, A.M. de 11 años de edad (cfme. fs. 95), también estaría en condiciones de ser externado desde enero del corriente año, tal como surge de lo informado a fs. 101. Asimismo, se desprende de la certificación efectuada por la Secretaria Letrada de la Asesoría General Tutelar del expediente caratulado "M. A s/amparo para la protección de la persona" en trámite ante el Juzgado de Garantías Nº 1 de la Localidad de Mercedes, desde donde telefónicamente se le informó que "el juzgado recibió la nota Nº 74387/HIJCTG/2010 remitida por el hospital con fecha 26/01/2010, mediante la cual personal médico del hospital solicita, "la derivación a un hogar convivencial adecuado a las necesidades del paciente". En virtud de ello, con fecha 10/03/2010 el juzgado libra oficio al Servicio Zonal Oeste, para que con carácter urgente asigne hogar especializado de acuerdo a las características del joven. Finalmente, indica que hasta la fecha [15/4/2010] no se había recibido respuesta a dicho requerimiento" (v. fs. 107).

Finalmente, con respecto a J.S.N. de 17 años (cfme. fs. 53), de la certificación efectuada por la Prosecretaría Letrada de la Asesoría General Tutelar respecto del expediente 22338/2008 en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 12 se desprende que: a) la Curaduría nº 7 solicitó "que se ordene bajo apercibimiento al Consejo a través de la Dirección de Red de Defensorías se ubique una vacante en una institución de salud psiquiátrica de puertas cerradas para la derivación urgente de J." (v. fs. 67); b) el 20/01/2010 se ordenó librar oficio al CDNNyA del GCBA a fin de que a través de la Directora de la Red procediera conforme lo solicitado (v fs. 67 y vta.); c) obra agregado a fs. 49/50 de dichas actuaciones un informe social del que surge que "[l]os profesionales coinciden en que la joven, J.S.N. se encuentra en condición de alta médica de internación a la espera de una vacante en un Hogar Terapéutico" y que "[c]onsideran nocivo que se prolongue la internación de la joven en dicho nosocomio, ya que la misma resulta iatrogénica y perjudicial para su salud psíquica" (cfme. fs. 67vta.); d) de la Defensoría Zonal de Recoleta, refieren que "elevaron a la DGNyA la solicitud de traslado a un hogar terapéutico son contar con novedades al día de la fecha [9/3/2010]" (v. fs. 68).

De las constancias detalladas, surge que los jóvenes se encontrarían en condiciones de externación desde principios de enero (en los casos de J. y A.) y por lo menos febrero en el caso de M.A., sin que hasta fecha de la interposición de la presente acción (19/4/2010) se hubiera logrado encontrar un alojamiento adecuado a sus necesidades para poder efectivizarla. Esta situación, según afirma la actora, continuaría a la fecha de la presentación de fs. 181 (7/5/2010), todo ello en aparente contradicción con las normas de protección de los niños, niñas y adolescentes mencionadas en forma precedente.

En este orden, cobra especial relevancia lo dispuesto por el artículo 44 de la ley 448 en tanto prescribe que los niños, niñas y adolescentes internados que no registren la presencia de un grupo familiar de pertenencia, en caso de alta, dentro de las 72 horas serán derivados a la institución intermedia que corresponda, en los términos del artículo 15 de la ley y previa comunicación al Asesor de Menores e Incapaces.

Por su parte, el artículo 15 de la ley 448 establece que las personas que en el momento de la externación no cuenten con un grupo familiar continente, serán albergadas en establecimientos que al efecto dispondrá el área de Promoción Social.

En tales condiciones, corresponde tener por acreditada la verosimilitud en el derecho invocado por la actora.

5. Que con relación al peligro en la demora, cabe destacar que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exige la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado por al fuerte presencia del otro.

En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del "fumus" se puede atemperar (en este sentido, Sala 2 del fuero, in re "Banque Nationale de París c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]", expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos "Ticketec Argentina S.A. c/GCBA" del 17/7/2001).

En el caso cabe tener por configurado también dicho recaudo ya que nos encontramos ante tres pacientes con diferentes enfermedades de tipo mental que -a todas luces y según las constancias obrantes en autos de los facultativos intervinientes- no sólo no se encontrarían en las instituciones más adecuadas a sus necesidades desde principios de este año (enero y febrero, según el caso), sino que la prolongación de su actual situación entrañaría riesgos ciertos para su salud.

6. Que a fin de llevar adelante la medida que aquí se otorga cabe efectuar algunas precisiones.

La ley 448 en su artículo 36 establece que "[e]l juez competente en materia civil y de familia tiene incumbencia sobre la internación de personas con trastornos mentales, cuyo tratamiento demande esta medida extrema, de acuerdo a lo establecido en la presente ley y lo prescripto por el Código Civil".

A su vez, con relación a las altas transitorias o definitivas y las derivaciones a otra institución, establece que deberán ser debidamente fundamentadas en el dictamen del profesional o equipo a cargo del tratamiento del paciente y contar con la certificación del director del establecimiento y que "serán comunicadas al juez interviniente si lo hubiere, dentro de las 24 horas anteriores a su producción" (art. 42, ley 448).

Por otra parte, "[c]uando se reciba una persona derivada por vía judicial y surja de su evaluación que no posee patología en salud mental o que no se justifica su internación en un servicio de salud mental o en un hospital monovalente de salud mental, se dará inmediata información al juez interviniente a fin que disponga su pertinente externación o traslado".

Finalmente, y en lo que aquí interesa, el decreto ley nacional 22.914 prevé en su artículo 11 con relación al egreso de los internados que "[l]os jueces dispondrán de oficio todas las medidas apropiadas a fin de que las internaciones se limiten al tiempo indispensable requerido por las necesidades terapéuticas y la seguridad del internado y de terceros. El Ministerio de Menores e Incapaces y en su caso, el defensor especial del art. 482 del Cód. Civil, serán notificados de las disposiciones que se adopten. El director del establecimiento, en informe fundado, hará saber cuándo el internado se encuentre en condiciones de egresar y, de ser posible, propondrá a quienes tengan mayor idoneidad para hacerse cargo de él o, en su caso, manifestará lo innecesario de esta previsión. El juez, previa vista al curador y al Ministerio de Menores e Incapaces, resolverá con preferente despacho".

De conformidad con las normas citadas y las constancias del caso, la cautela que se otorga no se refiere a la externaciones en sí conforme a las altas médicas otorgadas (respecto de las cuales los diversos jueces intervinientes ya habrían tomado conocimiento) sino respecto de la obligación del GCBA de proveer los medios necesarios a fin de posibilitarlas (art. 15 y 44, entre otros, ley 448).

En tales condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la protección constitucional del derecho invocado, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar la GCBA que con carácter urgente adopte las medidas pertinentes a fin de proporcionar a los jóvenes M.A.E. y J.S.N. y al niño A.M. el alojamiento en un hogar terapéutico o casa de medio camino acorde a su problemática mental y social -y conforme las indicaciones de los profesionales de la salud intervinientes- a través de los recursos públicos o tercerizados disponibles, o en caso de no contar con dicho recurso, procurarle a través del pago del arancel un establecimiento privado, previa evaluación realizada por el Programa de Atención Comunitaria de Niños, Niñas y Adolescentes dependiente de la Dirección General Adjunta de Salud Mental del Ministerio de Salud de la Ciudad, a fin de garantizar que los dispositivos a los que sean trasladados el niño y los jóvenes sean los adecuados para continuar su tratamiento.

En el plazo de tres (3) días la demandada deberá informar al tribunal las gestiones realizadas y fecha de evaluación del niño a los fines indicados.

Por lo expuesto, resuelvo: I. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar la GCBA que con carácter urgente adopte las medidas pertinentes a fin de proporcionar a los jóvenes M.A.E. y J.S.N. y al niño A. M. el alojamiento en un hogar terapéutico o casa de medio camino acorde a su problemática y social a través de los recursos públicos o tercerizados disponibles, o en caso de no contar con dicho recurso, procurarle a través del pago del arancel un establecimiento privado, en los términos del considerando 6, previa evaluación realizada por el Programa de Atención Comunitaria de Niños, Niñas y Adolescentes dependiente de la Dirección General Adjunta de Salud Mental del Ministerio de Salud de la Ciudad, a fin de garantizar que el dispositivo al que sean trasladados los jóvenes y el niño sean los adecuados para continuar su tratamiento. II. Ordenar que dentro del plazo de tres (3) días la demandada informe al tribunal las gestiones realizadas y fecha de evaluación del niño a los fines indicados. III. Tener por prestada la caución juratoria (cfme. fs. 18 vta.). IV. Correr traslado de la demanda instaurada al GCBA por el término de diez (10) días (cfme. art. 11, ley 2145). V. Remitir copia de la presente a los juzgados intervinientes con relación a los jóvenes aquí involucrados.

Regístrese, notifíquese al Sr. Asesor Tutelar en la sala de su público despacho y al GCBA por cédula dirigida a la Procuración General con carácter urgente, junto con el traslado de la demanda ordenado en el punto IV del resolutorio. La confección de esta última cédula queda a cargo de la parte actora.- Guillermo Scheibler.