Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-02-28


En la ciudad de Trelew, a los 28 días de febrero del año dos mil siete, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones bajo la Presidencia del Dr. Juan Humberto Manino y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Carlos Alberto Velázquez y Raúl Adrián Vergara, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "C., S. c/ P. Y B. S.A. s/ COBRO DE PESOS LABORAL" (Expte. nº 21647 - año: 2006). Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 122 y 125. A LA PRIMERA CUESTION el Dr.Manino manifestó:

Iº .- La sentencia de origen de fs. 106/107, hizo lugar a la demanda por diferencias salariales pretendidas, por sostener la actora que su trabajo para la demandada era durante todos los días de los meses que reclamara (Mayo/2003 a Julio/2004) y no como lo sufragara la legitimada pasiva por días laborados en cada mes, cual surge de los recibos de haberes glosados a fs. 5/15 con la demanda y a fs. 67/73 en la audiencia de fs. 74, documentación aceptada por la reclamante.

En el "thema" en cuestión -jornadas normales de trabajo (todo el mes), o solamente días laborados- concluyó la Sra. Jueza a-quo en que cada parte corría con la carga procesal de acreditar sus dichos, conforme los respectivos escritos iniciales.

Y decidió que la actora había comprobado que sus jornadas no eran de días laborados sino de jornadas "normales" (o a tiempo completo) o sea durante todos los días del mes, con sustento en la falta de presentación del Libro del Art. 52 de la LCT y la presunción del Art. 55 sobre su no exhibición, así como considerando las testimoniales vertidas en la causa.

Aunque mencionó el contrato a tiempo parcial agregado por la demandada en apoyo de su postura, no analizó el mismo y primó en su decisión lo mencionado anteriormente.

IIº .- La demandada apeló la sentencia y expresó agravios a fs. 112/114.

Tildó la sentencia de arbitraria por entender que se había dejado absolutamente de lado lo que surgía del contrato a tiempo parcial y los recibos adjuntados. Citando lo que he expuesto, destacó los dichos de la demanda y lo que surgía de las constancias de autos, p. ej. lo relacionado con el contrato a tiempo parcial.

En estos puntos, señaló que la falta de presentación del Libro del Art. 52 LCT no generaba en este caso la presunción en su contra del Art. 55, pues en el Libro no se registran las jornadas de labor que pueda cumplir un dependiente, sino otros elementos de la relación, p. ej. la remuneración que no estaba discutida en el proceso.

Y analizó con detalle las testimoniales de los testigos ofrecidos por la actora, destacando lo que surgía de los ofrecidos por su parte, para arribar a su petición de revocación total del fallo rechazando la demanda por las diferencias salariales.

Atenderé los agravios en el orden en que vienen expresados.

IIIº .- Comienzo por destacar que en la demanda se manifestó claramente (fs. 20, párr. III, Hechos, 2do. apartado), que la Sra. C. laboraba en turnos rotativos de lunes a domingo "...gozando de un franco semanal..." (sic), circunstancia del franco sobre la cual volveré en el análisis de las testimoniales.

Que no se discutió la remuneración abonada sino que, como dijera, el debate fue sostener que C. trabajaba todo el mes y no días del que fuera. Esto es que no se discutió por la actora que se le pagara menos por los días laborados que aparecen en sus recibos, sino que sostuvo que no correspondía pagarle días de labor por cuatro horas diarias, sino todo el sueldo mensual por trabajar todos los días con jornadas horarias de ocho horas.

Jornada de ocho horas que fuera aceptada por la demandada (fs. 30, "Contestación", párr. 1ro.), con remisión al contrato de tiempo parcial.

Y que, asimismo, la demanda se sustentó en la negativa de P. y B. S.A. a abonar todo el mes, basándose en la "...supuesta existencia de un fraudulento contrato de trabajo de tiempo parcial..."(sic, fs. 20 vta., párr. 2do.).

Contrato que luego fue reconocido por C. a fs. 58 (3ra. posición), por lo cual cabe remitirse a sus términos. Agregando que primero no estamos en presencia de la "supuesta" existencia del contrato, sino en su cabal realidad.

Y segundo pero más importante, que el citado contrato no es de manera alguna "fraudulento", sino un tipo de concertación establecido expresamente en el Art. 92, ter. de la LCT. según la Ley 24.465, con plena vigencia y aplicación cumpliendo los recaudos establecidos de registro, contribuciones, etc. que surgen notoriamente de los recibos reconocidos.

Con estas aclaraciones que admiten el ingreso al debate y como dije, atenderé los agravios como vienen expresados.

IVº .- Concedo andamiento a la queja respecto del Libro del Art. 52 LCT.

El cumplimiento de las jornadas, diarias, mensuales y/u horarias del trabajador no forma parte de los recaudos que debe cumplir y contener el Libro y por ello no puede aplicarse en contra de la demandada la presunción que dimana del Art. 55 en caso de falta de presentación del mismo.

La jornada, en su caso y de existir debate, se registra o comprueba con otro tipo de registros o constancias derivadas de la Ley de Jornada 11.544. Con lo que y concluyo este punto, sustentar la condena en la presunción del Art. 55 no es válida. Así establecido, resta la prueba testimonial y a ella me encamino.

Vº .- Si cual lo dijera la a-quo correspondía a cada parte comprobar sus dichos, la actora debía probar que trabajaba todos los días del mes -recordemos el franco semanal que dijo tener-, mientras que la demandada debía comprobar que no lo hacía todos los días sino en forma parcial como fuera contratada.

La Sra. Jueza a-quo confirió mayor fuerza probatoria a los testigos ofrecidos por la parte actora, por lo cual bueno es comenzar el análisis de esta prueba por los mismos.

En primer lugar y para los cuatro deponentes, llama poderosamente la atención la flagrante contradicción o paradoja que todos ellos declararon que la Sra. C. trabajaba todos los días sin franco alguno, cuando en el escrito postulatorio se dijo muy claro que la demandante gozaba de un franco semanal, como lo he anotado.- La Tgo. T. a fs. 62 (2da. preg.), dice que C. trabajaba "todos los días", lo que va a reiterar en la 5ta. repreg.. La Tgo. F. a fs. 63 (2da. preg.), dice exactamente lo mismo. La Tgo. B. a fs. 66 (3ra. preg.), dice que laboraba "la semana completa".

Y el Tgo. J. a fs. 83 (2da. pregunta), dice que C. trabajaba "de lunes a lunes". No existe explicación sobre tal circunstancia que los testigos declaren algo contradictorio con los dichos de la demanda, que son por cierto un reconocimiento de la parte que los expone.

Veamos ahora las declaraciones particularizadas.

Voy a excluir del plexo probatorio como prueba con fuerza de tal, el testimonio de la Tgo. T., (fs.62), toda vez que en "las generales de la ley" fue explícita en el sentido que deseaba que "le vaya bien a ella (a la actora)".

Si bien es reconocido que esta circunstancia no configura la "tacha" del testigo, es más uniforme el concepto de que el manifestar interés en el pleito para una de las partes -no interés en que se haga justicia p.ej.-, constituye un factor computable para determinar su idoneidad, para crear convicción sobre los hechos descriptos o declarados, toda vez que el espíritu de solidaridad con la parte que fuere disminuye de manera más que superlativa el grado de credibilidad a su testimonio; el interés del testigo en el resultado del pleito de la forma que en el sub-examen se presenta, lleva a su descalificación como tal, cual así se ha declarado en doctrina que comparto (confr., C.Apel. Rosario, Sala 1ra., 7/10/76, Rep. L.L., XXXIX, J-Z, 1770 (sum 20); SCBA., 15/4/80, Rep. L.L., XL, J-Z-, 1977, sum. 30); cit. por Kielmanovich, "Teoría de la prueba....", Ed. Abeledo Perrot, pág.253).

En lo referente a la Tgo. F. (fs.63/64), declara sobre horarios nocturnos, agregando que a C. la mandaban eventualmente al local de la calle F. S. J., donde ella (la testigo) no ha concurrido (repreg. 1ra. y 2da.). Con lo que no se advierte como tiene pleno conocimiento de este detalle y más aún que, inclusive con este traspaso de local, no puede declarar sobre los días que C. laboraba -recordemos que dijo que la actora trabajaba todos los días-, por falta de conocimiento personal de esta circunstancia.

Del testimonio de la Tgo. B. (fs.66), además de la ya señalada contradicción -como los demás testigos- en declarar que C. trabajaba "la semana completa", me llama la atención que testimonia que la actora estaba tanto en el local de B. como en el de F. S. J. (1ra. preg.); detalle que al parecer conoce por su asidua concurrencia a las salas que menciona en la preg. 5ta., tres o cuatro veces a la semana con su esposo, viendo en la sala que fuere a la demandante (preg. 6ta.).

¿Quiere decir con ello que en las tres o cuatro veces por semana que con su cónyuge concurría al casino, lo hacía yendo primero a una sala y luego a la otra?. Es de suponer, por lógica, que su concurrencia a una de las salas el día que fuera, implicaba su no concurrencia al otro local; en consecuencia mal pudo declarar que vio a la actora trabajar la semana completa.

Del restante Tgo. J. (fs. 83), que es tal vez el único deponente con testimonio con visos de aceptación, no puedo menos que destacar que como los restantes vuelve a insistir en trabajo ".. de lunes a lunes..." (2da. preg.), cuando no fue tal el sistema de jornadas que la propia actora manifestara al reconocer que gozaba de un franco semanal.

Veamos ahora los testigos de la demandada que no fueron consignados ni analizados por la a-quo.

De las declaraciones del Tgo. R. a fs. 61 y vta., y P. a fs. 65, ambos dependientes de la demandada, lo cual lleva a un análisis ajustado de sus testimonios, surge empero con plena asertividad (R.) que C. era personal de refuerzo -descuento los horarios pues todos coinciden en las ocho horas de labor-, que cumplía tareas los días de mayor trabajo, que tales días alcanzaban a diez o doce días por mes; y que él mismo (R.), trabaja seis días a la semana con un franco semanal, al igual que lo manifestara la propia actora en su caso.

De su lado P. va a ratificar tales dichos sobre calidad de personal de refuerzo de la actora y tareas unos doce o trece días por mes.

VIº .- De lo hasta aquí expuesto surge mi opinión que la actora no probó cual era su carga, el haber trabajado todos los días del mes, franco semanal aparte, que constituyera el sustento de su reclamo por diferencias salariales entre días laborados y mes completo.

Los testimonios vertidos por sus testigos, adolecen de faltas de veracidad al comentar trabajo todos los días, cuando no fue ello así, imprecisión o no poder saber días de labor en las dos salas de juego de la demandada.

El debate de autos no fue que la Sra. C. no trabajara en la demandada, sino cuantos días lo hacía por mes o si laboraba el mes completo. Y esto no se me presenta como probado con sus testigos.

En cuanto a los declarantes por la demandada, si bien deben interpretarse en forma restrictiva por su calidad de dependientes de aquélla, esto no involucra que deban desecharse sus dichos cuando se advierte que estaban en plena posición de tener el conocimiento directo de los días de trabajo y horarios de la Sra. C., partiendo de este entendimiento pleno por su concurrencia al lugar de trabajo.

Que, además, concuerda con el contrato de tiempo parcial vigente entre las partes que fuera tildado de "inexistente" o "fraudulento" en la demanda, pero que luego reconociera la actora en el ejemplar glosado por la empleadora a la causa. Y en consecuencia con la fuerza probatoria que debe otorgarse a la convención celebrada.

Es correcta la queja de la legitimada pasiva que si la demanda se basó en contratos inexistentes o fraudulentos y luego resultó que el contrato existió con plena validez, concordando con los recibos glosados con salarios pagados conforme a dicho vínculo y con cumplimiento de las formalidades legales o previsionales, con remuneración que no fuera discutida, remarcado con los testigos que ofreciera, las conclusiones del fallo apelado son incorrectas.

Porque no solamente la actora no coronó con éxito su carga probatoria, sino que del otro lado la demandada, mediante el contrato reconocido, los recibos glosados y los testimonios vertidos, arrimó elementos suficientes de la veracidad de su postura.

Para ello debemos recordar, sin dejar de considerar el contrato, lo que cabe tener en cuenta respecto a la valoración de la prueba testimonial.

VIIº .- Hemos tenido ocasión reiterada de comentar en este punto que el juez forma su convicción a partir del análisis global de los diversos testimonios arrimados al litigio, mediante la regla de la sana crítica y en búsqueda de la verdad objetiva.

En el sub-examen, a partir de que de los dichos de los testigos de la actora no pueden darse por probados los hechos alegados por esta parte, de los de la demandada, aun con interpretación restrictiva, surge el detalle de que, interrogados sobre las circunstancias relativas a los hechos sobre los cuales se les pregunta, resultan atendibles por el conocimiento pleno que tuvieran de la relación habida entre las partes del pleito.

El juez debe valorar la declaración testimonial desde tres puntos de vista, cuales son el cumplimiento de los requisitos, el examen del testigo y el examen de su declaración. La conjunción de estos enfoques llevan al juzgador a apreciar, dentro del panorama probatorio, si el testigo reúne las condiciones necesarias para entender acreditado no solo su credibilidad sino la fuerza convictiva que sea dable desprender de su declaración.

La valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate.

Y esto por cuanto la apreciación de la eficacia del testigo debe ser efectuada por el juez de acuerdo con la regla de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de sus declaraciones (confr, Arazi, "La Prueba en el proceso civil", Ed. La Rocca, 1986, pág.260 y ss. ; Kielmanovich, "Teoría de la Prueba...", Ed. Abeledo Perrot, pág.239).

Y cual lo dijera, así hemos tenido reiterada ocasión de pronunciarnos en este cuerpo (confr., esta Cámara en su composición de Sala única, S.D.C. 51/94; 21/96; ó S.D.L.75/94; 125/96; o de esta Sala "A", S.D.L. 34/98, exp. 12987; 09/99, exp. 14066; 36/99, exp. 14789; 65/00, exp. 16517; confr. también, CNCiv.,Sala "D", L.L. 1978 A 460; C.N. Esp. C .y Com.,Sala 3a., L.L. 1977A 75, sum.34.497).- Arribo en definitiva a mi opinión de que la actora no comprobó lo alegado sobre trabajar todos los días del mes, mientras que la demandada arrimó elementos convictivos suficientes en abono de su postura.

Conclusiones.

Soy de opinión que deben acogerse los agravios de la demandada y revocar totalmente el fallo apelado, rechazando la demanda interpuesta, lo que así propongo al acuerdo.

En mérito a ello y al Art. 279 del CPCC. debe adecuarse la imposición de las costas y honorarios de la sede de origen y decidir sobre las costas y honorarios de la Alzada.

Las costas.

Dado el resultado del proceso las costas de ambas instancias deben serle impuestas a la parte actora (Art. 59, Ley 69, 68, CPCC.).

Honorarios de la primera instancia.

Atendiendo a la tarea cumplida, mérito y resultado (Arts. 6, 7, 9, 19, 47 y concs. del Dec. Ley 2.200), propongo regular al letrado apoderado de la demandada, Dr. J. G., sus honorarios en la suma equivalente al 22 % del monto del proceso que se establezca en la etapa procesal de ejecución de sentencia.

En estos casos de rechazo de la demanda, hemos establecido en esta Sala "A", desde la S.D.C. 45/03, exp. 18739 (confr., también, S.D.L. 12/04, exp. 15280; S.D.C. 15/04, exp.19158), que la base regulatoria para la fijación de los honorarios profesionales debe establecerse computando el capital reclamado en la demanda ( en el caso $ 8.420, demanda, fs. 20, Objeto), con más sus intereses a la data del pronunciamiento de esta Alzada, aplicando en ellos la tasa del B. del C. S.A. para sus operaciones de descuento.

Esto observando y por principio de seguimiento, la doctrina sentada por el Excmo. S.T.J., que ha decidido respecto de la base regulatoria en demandas rechazadas, que en tal base deben incluirse el capital y sus intereses (confr., Sumarios JUBA CHUBUT; 02509, 24/5/94, Expte. 13.750-M-1992; 06606, 29/12/97, Expte. 13.603-M-1991; 07154, 26/5/98, Expte. 15.377-C-1995).

Sin regular honorarios al Dr. I. C. P., como letrado apoderado de la actora, en virtud del pacto de cuota litis homologado a fs. 58 por resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.

Regulando los honorarios de la Dra. J. F., también letrada apoderada de la actora, con intervención conjunta (Art. 10, D. Ley 2.200), en la suma equivalente al 8,5 % del monto del proceso a establecerse de la manera antedicha.

Honorarios de esta sede.

Visto el progreso total de la apelación y conforme el Art. 14 de la Ley arancelaria, propongo regular los honorarios del Dr. J. G., en el 35 % de los que resulten a su favor por sus tareas en la primera instancia.

En todos los casos a los honorarios deberá adicionarse el IVA (Leyes 23.349/23.871).

Voto la cuestión por la NEGATIVA.

A DICHA CUESTION PRIMERA el Dr. Velázquez manifestó:

Reseñadas ya por el colega preopinante la decisión recurrida y las impugnaciones formuladas contra ella por el apelante, a tal síntesis me remito en homenaje a la brevedad y pasaré directamente a ocuparme de las quejas vertidas.- I.- Puedo concordar con el Señor Juez ponente en que la calificación de "supuesta existencia de un fraudulento contrato de trabajo a tiempo parcial" hecha por la actora en su demanda en relación al que obra a fs. 33 ha sido incorrecta.

Reconocida por la demandante al absolver posiciones la firma de ese instrumento, su cuerpo todo quedó reconocido y debe entonces ser tenido por cierto (fs. 58, resp. a la pos. 3era.; arts. 1026, 1028 Cód. Civ.).

Tampoco es advertible la calidad de fraudulento que la actora endilgara a la contratación, pues ella se ajusta a las disposiciones del art. 92 ter L.C.T., sin que se hayan alegado ni se noten simulaciones o fraudes de los previstos en el art. 14 del mismo cuerpo legal.

No obstante, de todo ello no se sigue que la demanda haya carecido de causa, pues aun en presencia de una contratación real y válida puede darse su incumplimiento por el empleador, en la especie de la cláus. 4ta., haciendo laborar a la trabajadora más jornadas mensuales de las pactadas.

Por tanto, más que al texto escrito del contrato o a las constancias de los recibos de salarios, habrá de estarse a lo que surja de los elementos de prueba aportados a los autos acerca de la frecuencia mensual de las prestaciones de la actora, pues, a tenor del principio de primacía de la realidad, en el campo de los contratos laborales interesan más los hechos que la formalidad documental (doc. de los arts. 7 y 14 L.C.T.; confr.: Sardegna, "Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Universidad 1982, pág. 55; este cuerpo, c. 21.337 S.D.L. 4/07).

II.- En oposición a lo sostenido por la demandada apelante y el magistrado antes sufragante, entiendo que sí opera contra la primera la presunción del art. 55 L.C.T. frente a la falta de exhibición del libro especial a que fuera intimada, porque, a mi ver, es inexacto que en él no debieran figurar los jornadas cumplidas por la trabajadora .

Es que en el libro mentado, además de los detalles expresamente requeridos por el art. 52 incs. "a" a "f" de dicha ley, ha de consignar el empleador, por disposición del inc. "g" de la misma norma, los "demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo" y tratándose de un contrato a tiempo parcial, en el que las remuneraciones del dependiente han de ser proporcionales a las de quienes laboran tiempo completo en función de las jornadas y horas cumplidas, así como las cotizaciones de seguridad y obra social (art. 92 ter, incs. 1, 3 y 4, L.C.T.), el hacer constar el número de días mensuales trabajados resulta esencial para determinar la extensión de las primordiales obligaciones del empleador de abonar los salarios e integrar las cotizaciones a los organismos de seguridad social (arts. 74, 80 ley cit.; confr.: de análogo orden de ideas, C.N. Trab., sala VI, D.T. 1988-B-1537).

He de señalar que en sustitución de esas constancias sobre jornadas mensuales laboradas que el libro especial debe contener en estos supuestos de contratos a tiempo parcial, no entra ningún registro basado en la ley 11.544, toda vez que esta normatividad únicamente establece el de horas suplementarias (art. 6 inc. "c"), inaplicable a los trabajadores que así se desempeñan, quienes tiene prohibido la realización de horas extraordinarias (art. 92 ter inc. 3° L.C.T.).

Por ende, lo reitero, considero que la presunción del art. 55 ley cit. es aplicable en este caso, ante la falta de exhibición del libro especial por la demandada intimada a ello (fs. 36 últ. párr./vta., 38/vta., 59 y 74).

Tal presunción viene todavía reforzada por lo establecido en el art. 42 de la ley 69, que para estos casos de falta de exhibición a requerimiento judicial de libros, lisa y llanamente invierte la carga probatoria poniéndola a cargo del empleador si el trabajador ha prestado declaración jurada sobre los hechos que hubieron de consignarse en ellos, como en la especie la prestó la demandante (fs. 21, pto. 4).

Pasemos entonces al análisis de las testificales rendidas, a fin de determinar si ellas han importado las probanzas en contrario hábiles para destruir las apuntas presunciones legales.

III.- Liminarmente descartaré la declaración de M. L. T., quien al responder a las preguntas preliminares de ley manifestó que en el pleito "quiere que le vaya bien a ella" -a la actora- (fs. 62). Esa animosidad indisimulable de la deponente pone en tela de juicio la imparcialidad de sus dichos.

Sabido es que en la apreciación de esta especie de prueba ha de tomarse en especial consideración el factor afectividad del declarante, de cuya concurrencia depende su credibilidad, por lo que es prudente marginar la declaración de quien es parcial, circunstancia que puede traicionar su objetividad aun de manera inconsciente (arts. 386, 456 C.P.C.C., su doc.; confr.: S.C.B.A., Ac. y Sent. 1957-IV-144 y 198, 1964-I-666; esta alzada, c. 17.549 S.D.C. 12/02, c. 20.644 S.D.L. 50/05, c. 20.925 S.D.L. 65/05). Una mínima cuota de cautela aconseja entonces apartar esas declaraciones del cuadro probatorio.

Aun haciendo abstracción de dicha deposición, notables son las diferencias que se advierten entre las declaraciones formuladas por los testigos W. J. R. y J. M. T., por un lado, y las realizadas por M. de los A. F., E. B. y R D. J., por el otro, lo que conduce a una cuidada apreciación de todas ellas.

En efecto, y como hemos tenido ocasión de señalar reiteradamente, cuando las versiones suministradas por distintos testigos no pueden ser igualmente exactas, porque recíprocamente se excluyen, resulta preciso determinar cuáles de ellas aportan mayor fuerza de convicción (art. 386 C.P.C.C., su doc.; este cuerpo, c. 20.026 S.D.L. 68/04, c. 20.144 S.D.L. 8/05, c. 20.230 S.D.L. 42/05, c. 21.157 S.D.L. 20/06, entre otras).

Al analizar el primer grupo de deposiciones se advierte que tanto a W. J. R. como J. M. T., en su condición de actuales empleados de la demandada, les caben las generales de la ley (fs. 61 y 65, resps. a las grales. de la ley).

Desde luego que esa circunstancia por sí sola no es bastante para descalificar las declaraciones, pero sí lleva a una valoración rigurosa de los dichos, (arts. 386, 441 inc. 5º C.P.C.C., su doc.; esta sala, c. 19.346 S.D.L. 19/04, c. 19.543 S.D.L. 32/04, c. 19.849 S.D.L. 62/04, entre muchas y sus citas).

Ambos deponentes expresaron que la actora trabajaba los fines de semana, diez o doce días mensuales según el primero y doce o trece días el segundo (fs. 61 vta. y 65, resps. a la 5ta. preg.).

Cierto es que si diversos testimonios resultan acordes su fuerza probatoria se robustece, mas ello siempre que cada uno de los mismos reúna los imprescindibles requisitos de eficacia.

Cual advirtiera Gorphe, la concordancia es nada más que el umbral de la crítica a los testimonios, siendo necesario además para que produzcan convicción que satisfagan los pautas apreciativas necesarias, pues de lo contrario, ni cada testimonio en particular ni el conjunto de ellos, tendrá eficacia probatoria ("La crítica al testimonio", Reus 1962, págs. 39, 40, 48).

Y entre esos requisitos para la eficacia probatoria de los testimonios se cuenta el de que el hecho narrado no resulte imposible; como el juez no está vinculado al testimonio de los terceros, cualquiera sea su número, si el hecho narrado es físicamente imposible no podrá reconocer a los testimonios, singulares o plurales, credibilidad alguna (confr.: Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5ta. ed., II-138, "t").

Y en la especie tenemos que el acontecer referido por W. J. R. y J. M. T. es imposible: en efecto, a nadie es dado trabajar en fines de semana doce o trece días al mes, por la sencilla razón de que no existe en nuestro Calendario Gregoriano mes que tenga más de cinco fines de semana, esto es diez días como máximo.

Considero pues descalificables esas dos testificales con que la demandada intentó echar por tierra las presunciones legales que operaban en su contra.

Tocante a las declaraciones de M. de los A. F., R D. J. y E. B., subrayaré en primer término que a ninguno de ellos les comprendían las generales de la ley como dependientes de la demandada. E. B., fue y es ajena a la empresa y fue en una época anterior a su declaración empleadora de la actora (fs. 66/vta., resp. a las grales de la ley); M. de los A. F. y R D. J. fueron empleados de la demandada, hasta el año 2004 la primera y hasta el 2005 el segundo, pero ya no lo eran al testimoniar (fs. 63 y 83, resps. a las grales de la ley), con lo cual ninguno de ellos quedó abarcado en la situación prevista en el el art. 441 inc. 5º C.P.C.C., norma que se refiere a quien "es dependiente" y no al que lo fue (este tribunal, c. 13.185 S.D.L. 40/98, c. 15.280 S.D.L. 12/04, c. 19.084 S.D.L. 52/03).

Los tres testigos han coincidido en que la demandante trabajaba "todos los días". Así lo expresó textualmente M. de los A. F. (fs. 63, resp. a la 2da. preg.), concordando en el concepto R. D. J., que lo vertió manifestando que lo hacía "de lunes a lunes" (fs. 83, resp. a la 2da. preg.), y E. B., quien refirió el hecho indicando "la semana completa" (fs. 66, resp. a la preg. 3era.).

Me parece extremar el rigor del análisis el cuestionar esas deposiciones porque no mencionaran el feriado semanal que la actora en su demanda reconociera haber gozado.

Bien advertía Carnelutti que no siempre las reglas del lenguaje, es decir el significado propio de cada palabra, son estrictamente respetadas por los testigos ("Teoría general del derecho", ed. Rev. Der. Priv. 1955, págs. 365/368, n° 138). Recordaré en este aspecto que, como enseñaba Devis Echandía, en la apreciación de esta especie de prueba "es muy importante la crítica de la narración hecha por el testigo, en su doble aspecto: en cuanto a la capacidad del testigo para narrar (su cultura, su inteligencia, su vivacidad, su soltura para hablar, su léxico) y en cuanto al significado que en su medio social se les dé a las palabras que utilice y que él mismo haya querido darles", añadiendo luego el profesor colombiano que "la deficiente capacidad narrativa del testigo puede explicar... las contradicciones secundarias que aparezcan del tenor literal de su exposición, a pesar de su sinceridad y veracidad, que en un testigo con facilidad de expresión pueden parecer sospechosas" (ob. ind., II-261; confr.: este cuerpo, c. 15870 S.D.C. 19/00, c. 16.950 S.D.L. 15/01).

En la especie me parece evidente que los declarantes tenían focalizada su atención en el hecho al que los interrogantes se referían: la frecuencia semanal de las prestaciones de la actora.

De allí que, procurando remarcar la extensión de las jornadas semanales, enfatizaran las expresiones de sus respuestas con las menciones de "todos los días", "de lunes a lunes", "la semana completa", sin reparar en que con ello parecían sugerir que la actora no gozaba de francos, cuestión esta a la que no prestaron atención por no versar sobre ella el cuestionario al que se los sometía.

Por lo demás, que la actora disfrutara o no de francos es irrelevante, pues ni ese hecho fue controvertido -la propia demandante reconoció haberlos gozado- ni él constituyó la "causa petendi" de las pretensiones actorales, de modo que ninguna prueba sobre el punto debía producirse (art. 360 C.P.C.C., su doc.).

Tampoco encuentro atinado desmerecer la fuerza convictiva del testimonio de M. de los A. F. por la circunstancia que ella haya mencionado sólo trabajos de la actora en horario nocturno (fs. 63, resp. a la preg. 3era.), cuando la misma demandante manifestó haberse desempeñado en turnos rotativos.

Tal contestación de la declarante ha de ser relacionada con la que formulara al responder la 5ta. preg. que se le hiciera (fs. 64): desde que la deponente cumplía sus propias tareas en horario nocturno, al interrogante acerca de cuándo las desarrollaba la actora replicó aludiendo a las oportunidades en que ella la veía.

La declaración testifical debe apreciarse como un todo y no atomizándola en las diversas contestaciones que la componen, como si ellas fueran independientes, desconectadas las unas de las otras, lo que constituiría el polo opuesto a las reglas de la sana crítica (esta sala, c. 16.257 S.D.L. 53/00).

Similar es la apreciación que cabe hacer del testimonio de E. B. . Ella declaró que veía siempre a la demandante prestando tareas cuando concurría a los casinos de la empresa, lo que hacía tres o cuatro veces por semana (fs. 66/vta., resps. a las pregs. 5° y 6° y a la repreg. 2da.). Menguar el valor de esta declaración porque, si la deponente alternaba sus visitas a ambas salas de juego, no pudo ver siempre a la actora, lo creo erróneo.

Aunque la testigo viera a la demandante en oportunidades alternadas o discontinuas, no columbro razón para extraer de las percepciones parciales de aquélla que la dependiente únicamente realizara tareas en los días que E. B. notaba su presencia., pues debo recordar a esta altura que para aceptar el dicho de una persona como proveniente de un testigo presencial no es indispensable que ella haya percibido todas y cada una de las fases de los hechos, alcanzando con que haya advertido algunas, de manera que ese dicho, concordado con los restantes elementos de convicción en un análisis de conjunto, permita reconstruir la secuencia (art. 386 C.P.C.C., su doc.; esta Alzada, c. 15.889 S.D.L. 27/00, c. 17.989 S.D.L. 22/02, c. 19.628 S.D.L. 39/04 y sus citas).

Atinente a la fuente de información de la testigo de marras, que la apelante sostiene habría sido los dichos de la actora y no su percepción visual (fs. 113 vta., párr. 2°), basta la lectura de la declaración para percatarse de que la deponente apoyó todos sus dichos en sus percepciones sensoriales.

Extraer de la manifestación de la testigo en el sentido de que con la demandante "nos veíamos habitualmente" (fs. 66 vta., resps. a la repreg. 2da.) que en esas ocasiones la trabajadora le hacía comentarios y fueron estos la fuente del conocimiento de la declarante, resulta una inferencia sin basamento lógico.

Si veía "habitualmente" a la actora era porque la deponente con su esposo era "habitué" -sic- de las salas de juego, a las que concurría tres o cuatro veces por semana (fs. 66 vta., resp. a la preg. 5ta.).

En resumen, si un conjunto de testimonios viene dotado de poder convictivo es el aportado por la actora.

De otro lado, carece de mayor sentido extremar la severidad en la apreciación de dichas testificales, porque, lo reitero, la actora cuenta en su favor con la antes mencionada presunción del art. 55 L.C.T. y la carga de la prueba quedó invertida por imperio del art. 42 de la ley 69, de modo que lo dirimente es determinar si las probanzas arrimadas destruyeron esos elementos de juicio y no establecer si ellos resultaron o no avalados por las testimoniales.

Concluyo por lo expuesto que el decisorio atacado merece confirmación en este tópico de la prestación de servicios por la actora en tiempo completo.

IV.- Agravióse también la demandada de que la sentenciante del anterior grado liquidara la deuda no sobre la base de los salarios informados, sino apoyándose en las diferencias reclamadas por la actora.

Desde luego, las diferencias que la trabajadora exigiera surgieron de un salario mayor al de la convención colectiva, mas ello no la desprové de derecho a reclamar, pues bien pueden pactar las partes remuneraciones superiores a las de convenio (art. 1, incs. "c" y "d", y arg. a contario art. 7 L.C.T.).

Si la demandada sostenía que lo estipulado era una suma inferior o coincidente con la de la convención, de su cuenta era demostrarlo, lo que no hizo (art. 44 de la ley 69).

En punto al error numérico incurrido por la juzgadora de origen a propósito del monto de la diferencia salarial mensual, en nada ha perjudicado a la recurrente.

En efecto, aunque en la sentencia se manifestó que las diferencias eran liquidadas de mayo de 2003 a julio de 2004, es decir sobre quince meses, al efectuar la operación aritmética se deslizó el yerro de multiplicar el importe mensual por sólo catorce meses -equívoco que no puede la alzada corregir ante la falta de recurso de la actora -, de manera que la sustracción de la diferencia salarial de un mes enjugó las consecuencias del error señalado.

V.- Lleva razón la apelante en su agravio relativo a la condena en costas. La pretensión de la actora abarcó las diferencias salariales de dieciocho meses de labor y el fallo las reconoció por quince meses, desestimando a la par el reclamo fundado en el art. 15 de la ley 24.013. El vencimiento parcial y mutuo resulta así claro, autorizando la distribución parcial de las costas causídicas (art. 71 C.P.C.C.).

En atención al número de pretensiones acumuladas y a la suerte que ellas corrieran, así como al diverso contenido económico de las mismas, considero que las costas deben ser impuestas a la demandada en un 90% y al actor en un 10%, pues es ese aproximadamente el balance que arroja este pleito en punto al éxito y fracaso de las respectivas posturas.

Recuérdese que en esta distribución prudencial de las costas no debe caerse en una apreciación puramente aritmética, sino que hemos de estar a un enfoque jurídico y global, no parcializado, de los reclamos y sus resultados.

VI.- Las razones hasta aquí vertidas me llevan a concluir que la sentencia en crisis debe ser parcialmente revocada a fin de imponer las costas de primera instancia demandada en un 90% y al actor en un 10%, confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios.

Triunfante la recurrente en esta segunda instancia sólo uno de sus tres agravios -además, el de menor significación económica-, las costas de ella han de distribuirse de forma idéntica a las del grado de origen (art. 71 C.P.C.C., ya cit.).

Vista la extensión, calidad y resultado de las tareas cumplidas en la alzada por el Dr. J. G., propondré regular sus honorarios en la suma equivalente al 4,10% del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. pertinente (arts. 6, 7, 9, 14, 19, 47 del dec.-ley 2.200).

En consecuencia, me expido aquí PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

A LA MISMA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

1. Toca al suscripto dirimir la disidencia habida entre los magistrados de la Sala "A" a fin de formar la mayoría requerida para el Acuerdo (art. 271 del C.P.C.C. y arts. 8 y 9 de la ley 1130, modificados por los arts. 1 y 4 de la ley 4.550).

Al respecto, llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 110, que fuera concedido a fs. 111, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 106/107 y vta. que hizo lugar a la demanda instaurada por S. C. y condenó a P.Y B. S.A. al pago dentro del plazo de cinco días de la suma de $6.950.-, con más sus intereses, en concepto de diferencias de haberes y de asignaciones no remunerativas, con imposición de costas a la sociedad vencida.

El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 luce a fs. 112/114 y vta., y la relación sucinta de las críticas formuladas por la apelante contra el fallo en crisis fue desarrollada por el Dr. Manino, motivo por el cual y atendiendo a razones de brevedad procesal me remito a esa síntesis.

2. La actora reconoció judicialmente su firma en el contrato de trabajo a tiempo parcial que obra a fs 33 (contestación a la 4ta. posición, fs. 58) y ello es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido (art. 1028 del Código Civil).

Sin perjuicio de ello, nada impide considerar que la empleadora pudo incumplir lo convenido, (". como máximo hasta 18 días al mes o el mes completo con una jornada de trabajo que se extenderá hasta cinco horas y media ."), lo que se traduce en el relativo valor de la prueba documental acompañada (contrato y recibos de pago de salarios) en virtud del principio de primacía de la realidad.

Por eso, la documentación puede reflejar la verdad, pero también puede reflejar la ficción dirigida a disimular o esconder la verdad con el objeto de eludir el cumplimiento de obligaciones legales o de obtener un provecho ilícito.

Afirmar invariablemente el imperio de la realidad -que es lo mismo que decir, el imperio de la verdad- equivale a rendir tributo al principio de la buena fe (conf. Plá Rodríguez, "Los principios del Derecho del Trabajo", Depalma, 1998, par. 174, pág. 333).

La primacía de la realidad es una regla de interpretación para el juzgador según la cual por sobre la ficción que puedan haber montado las partes se impone la realidad resultante de los hechos cumplidos durante la relación. Prima así la realidad sobre la forma, lo que en el proceso se ha de traducir en el relativo valor de la prueba documental respecto de la testimonial .

La simulación implementada por las partes y el fraude por el cual el empleador utilizando un camino desviado, pero legal, busca violar la ley laboral deben encontrar en las formas procesales y en la posibilidad de apreciación del juzgador, las vallas que eviten la frustración del principio protectorio, que afirmen la irrenunciabilidad de los derechos y en definitiva consoliden el orden público laboral (Fernández Madrid, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", La Ley, 2000, T. I, par. 2.7.15., págs. 310/311).

En ese direccionamiento, la primacía de la realidad es uno de los principios generales del derecho del trabajo que tiene en el ordenamiento positivo numerosas manifestaciones. La preeminencia de la realidad del contrato de trabajo, cualquiera hubiere sido la forma o denominación que le hubiesen dado las partes (conf. Etala, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 40).

En todos los ámbitos del derecho, y no exclusivamente en el del trabajo, se ha impuesto la teoría de la primacía de la realidad, pero debe destacarse que, en este derecho, se presenta con caracteres más nítidos. Es que la realidad tiene que prevalecer sobre la apariencia (conf. Martínez Vivot, "Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social", Astrea, 1999, pág. 82).

No se trata de un criterio extraño al que informa la teoría general de los contratos. Sin embargo, en materia laboral es de aplicación continua porque la desigualdad de las partes determina que el contrato con frecuencia no responda a la realidad (conf. Fernández Madrid, obra y tomo citado, nota n° 87, pág. 311).

3. Sostiene la recurrente que la falta de presentación del Libro art. 52 LCT tiene relación con una presunción referida a los aspectos a consignar enumerados taxativamente en la norma, entre ellos el monto percibido como remuneración, de los que ninguno ha sido cuestión de debate.

Sin embargo, con tal manifestación la apelante omitió considerar que uno de los incisos de la citada normativa laboral precisa que se consignará en el Libro Especial ". g) Demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo." Y a partir de aplicar esta prescripción al caso concreto, con el mayor cuidado y la máxima prudencia (conf. Vázquez Vialard, Director, "Tratado de derecho del trabajo", Astrea, 1982, Cap. X, pág. 471), considero que debió la empleadora consignar en el Libro Especial el número de días y de horas trabajadas por mes, pues la contratación a tiempo parcial prevista en el art. 92 ter de la L.C.T. es un régimen especial que se configura cuando el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día, a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual (conf. Fernández Madrid, obra y tomo citado, pág. 821).

Y desde que esa contratación permite una jornada reducida, pero también puede consistir en cortar la jornada algunos días de la semana manteniendo la jornada normal en los restantes, o en turnos de fin de semana, ese abanico de posibilidades impone al empleador su registro en el Libro Especial a fin de contar con los datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo.

De ese modo, tal registro permite establecer si se respetó el principio de la proporcionalidad en la fijación del salario del trabajador y si se efectuaron las cotizaciones a la seguridad social en igual proporción (art. 92 ter de la L.C.T, "1). la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo . 3) Las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con ésta, se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador .").

Así, toda vez que la parte demandada fue notificada a fs. 38/vta. de la intimación a exhibir el Libro Especial, art. 52 L.C.T., dispuesta por providencia de fs. 36/vta., la omisión de su exhibición (actas de fs. 59 y fs. 74) trae como consecuencia la aplicación de la presunción contemplada por el art. 55 de la L.C.T. por lo que debe estarse a las afirmaciones de la trabajadora formuladas en el escrito de demanda.- A su vez, ante la declaración jurada prestada por la accionante sobre los hechos que debieron consignarse (p. V.4., fs. 21), la omisión de su exhibición trae aparejada la inversión de la carga probatoria al colocarla en cabeza del empleador (art. 42 de la ley 69).

En tales condiciones, la falta de exhibición a requerimiento judicial del Libro Especial previsto por el art. 52 de la L.C.T. hace necesario el análisis de la prueba testimonial rendida en la causa a fin de establecer si la empleadora produjo prueba suficiente en contrario que permita desvirtuar las citadas presunciones legales (art. 55 de la L.C.T. y art. 42 de la ley 69).

4.1. Comenzaré por descartar los dichos del testigo W. J. R. ya que al responder a la quinta pregunta manifestó que la actora trabajaba "los fines de semana. Son 10 o 12 días por mes ." (fs. 61 vta.) ya que ese dato fáctico es imposible pues basta constatar que en nuestro calendario gregoriano ningún mes excede de cinco fines de semana.

Así, se ha descalificado el testimonio cuando el mismo resulta inverosímil por estar en contra de lo que indican las máximas de la experiencia universal (conf. Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1992, T. V-B, pág. 322).

Es requisito para la eficacia probatoria del testimonio que no aparezca imposible ni improbable la ocurrencia del hecho en esas circunstancias de tiempo, modo y lugar que el testigo expone (conf. Devis Echandía, "Compendio de la prueba judicial", Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, T. II, pág. 43).

También debe descartarse la declaración prestada por M. L. T. ya que al ser preguntada por las generales de la ley expresó respecto de la actora que "quiere que le vaya bien a ella" (fs. 62), lo que revela una animosidad manifiesta que traduce una parcialidad que quita credibilidad a sus dichos, conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69).

4.2. En cuanto a las restantes declaraciones, coincido con el Dr. Velázquez en que presentan marcadas diferencias entre los testigos J. T. (fs. 65), por un lado, y M. de los Á. F., E. B., y R. J. (fs. 63/64, 66/vta., y 83/vta., respectivamente), por el otro, que impone agudizar la tarea de evaluación.

Y en el caso del testigo T., a partir de considerar que se trata de un empleado que revestía calidad de dependiente de la demandada al momento de su declaración, lo que impone un mayor rigor en la valoración de sus dichos al ser alcanzado por las generales de la ley (art. 441, inciso 5° del C.P.C.C.), considero que su declaración no presenta fuerza de convicción suficiente pues previo a generalizar que ". lo que trabaja un empleado que no es efectivo" manifestó que la actora laboraba "De doce a trece días por mes" (contestación a la quinta pregunta, fs. 65), sin dar mayores precisiones y sin al menos indicar cuales eran esos días.

Así, estimo que sus dichos no resultan convincentes para destruir las presunciones legales que operan en contra de la demandada, de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.), máxime cuando frente a esa declaración cabe ponderar las producidas por F., B., y J..

Y a estos últimos testigos no le comprende las generales de la ley ya que B. no fue empleada de la demandada (contestación a las generales de la ley, fs. 66), en tanto que F. lo fue hasta junio de 2004 y J. hasta el 2005 con anterioridad a su declaración (contestación a las generales de la ley, fs. 63 y fs. 83), y respecto a estos dos últimos sabido es que el art. 441, inc. 5°, del C.P.C.C. comprende al que es dependiente y no al que lo fue ("Aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados:

5° Si es dependiente . de alguno de los litigantes .") (el subrayado me pertenece), pues de lo que se trata es que el testimonio del dependiente puede exponerlo a perder su trabajo o a consecuencias adversas (ascensos, trato, etc.) (conf. Falcón, "Código Procesal .", Abeledo-Perrot, 1984, T. III, par. 441.9.7., pág. 332), circunstancias que no se dan cuando cesó la relación de dependencia.

Y los testigos F., B., y J. declararon en forma coincidente al expresar que la actora trabajaba "todos los días", "La semana completa", "de lunes a lunes" (contestación a la segunda pregunta, fs. 63; a la tercera pregunta, fs. 66; y a la segunda pregunta, fs. 83, respectivamente).

Y considero que sus dichos no quedan descalificados por no aludir al franco semanal alegado en demanda (acápite III, fs. 20), pues sencillamente no se le preguntó acerca si gozaba o no de un feriado semanal.

En lo que hace a la declaración de F., la referencia a que la actora cumplía horario de trabajo nocturno (contestación a la tercera pregunta, fs. 63) no le resta fuerza de convicción a sus dichos pues la actora alegó cumplir una jornada de trabajo en turnos rotativos, uno de ellos nocturno ("jornada de trabajo en turnos rotativos de 20.00 a 03.330 .", fs. 20), y precisamente la testigo depuso respecto del horario nocturno ya que cumplía tareas en ese horario (contestación a la quinta pregunta, fs. 64), y es durante ese horario que veía a la actora.

Tampoco considero que pierda fuerza de convicción la declaración de B. por concurrir tres o cuatro veces por semana alternando en las dos salas de juego, la de B. y la de F. S. J. (contestación a la primera pregunta relacionada con la quinta pregunta, fs. 66 y vta.), pues declaró que en esas visitas veía siempre a la actora (contestación a la sexta pregunta y segunda repregunta, fs. 66 vta.).

De tal modo, la circunstancia que la testigo no viera a la actora todos los días no permite concluir que sólo cumpliera tareas los días que la deponente concurría a las salas de juego.

A su vez, ante la manifestación de la quejosa de fs. 113 vta. en el sentido que la fuente de información de la citada testigo está basada en los dichos de C. y no en su apreciación visual, cabe señalar que la misma no se ajusta a las circunstancias comprobadas de la causa y solo se trata de una deducción carente de fundamento.

B. percibió los hechos en forma directa y si manifestó que "nos veíamos habitualmente" (con la actora) fue ya que junto a su esposo concurrían en forma habitual a las salas de juego (contestación a la segunda repregunta relacionada con la respuesta a la quinta pregunta, fs. 66 vta.).

Y con relación a las declaraciones de F. y B., cabe precisar que las pruebas han de apreciarse en su conjunto, relacionándolas unas con otras como integrantes de un plexo, y no escindiéndolas en comportamientos estancos, desconectadas entre sí (esta Cámara, en su composición de sala única, c. 11.532, S.D.L. 124/95; c. 11.831, S.D.L. 19/96).

Debe valorarse en su conjunto y no atomizando las declaraciones (art. 386 del C.P.C.C.; esta Cámara, en su composición de sala única, c. 11.251, S.D.C. 10/95; c. 11.863, S.D.L. 61/96; c. 11.978, S.D.L. 75/96; sala "A", c. 15.546, S.D.L. 89/99; c. 15.768, S.D.L. 11/2000; sala "B", c. 21.409, S.D.L. 32/06, c. 21.842, S.D.L. 51/2006, entre otros pronunciamientos).

Es que, la prueba debe ser valorada en su conjunto, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el art. 386 del C.P.C.C., puesto que el proceso debe ser tomado en su desarrollo total y ponderado en su múltiple unidad: las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre sí.

Las pruebas en general no son susceptibles de fraccionarse para que la parte que las invoca aproveche lo que le es útil y deseche lo que la perjudica (conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal .", Astrea, 1983, T. 2, pág. 357).

Con tales alcances, desde que corresponde al juez apreciar según las reglas de la sana crítica las circunstancias que corroboren la fuerza de las declaraciones testimoniales, a partir de la valoración realizada del cumplimiento de los requisitos, examen de los testigos y de sus declaraciones (Arazi, "La prueba en el proceso civil", La Rocca, 1991, pág. 254) y después del examen de cada uno y del conjunto de los testimonios habidos (Devis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial", Víctor P. de Zavalía Editor, 5a. edición, 1970, T. II, pág. 273), de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.) me inclino por otorgar fuerza de convicción a las declaraciones prestadas por los testigos F., B., y J. que en forma concordante brindaron claro detalle respecto a la prestación de servicios por la actora en tiempo completo.

En síntesis, desde que la actora tiene a su favor las presunciones previstas por el art. 55 de la L.C.T. y art. 42 de la ley 69, ante la inversión de la carga probatoria evidente resulta que la sociedad demandada no aportó prueba suficiente que permita desvirtuar tales presunciones, motivo por el cual el fallo en crisis debe confirmarse en este aspecto.

5. Considera la apelante que la sentencia se apoyó en la diferencia salarial planteada por la actora en vez de efectuar los cálculos sobre la base de los salarios informados.

Tal apreciación resulta errónea ya que importa sostener que los asalariados sólo perciben las remuneraciones de convenio, cuando tienen derecho a convenir un salario superior, pues sólo existe como piso las remuneraciones de convenio (arts. 1, inc. d), y 7 de la L.C.T.).

En todo caso, si pactó con la actora una suma inferior, en el caso la de convenio, estaba a su cargo la acreditación de tal dato fáctico (art. 44 de la ley 69), por lo que la falencia probatoria en que incurriera recae sobre esa parte.

Respecto del error de la sentenciante al tomar como diferencia $430.- en lugar de $406.-, debe señalarse que ello no causa agravio alguno a la apelante.

En tal sentido, aun tomando la cifra de $406.- desde que el período mayo 2003 a julio 2004 abarca quince meses, el monto ascendería a $6.090.-, y desde que esa cifra resulta superior al de condena por tal rubro ($6.020.-) no corresponde elevar su monto, ya que el ámbito del recurso de apelación está enmarcado por los límites que el apelante le impuso, y la sentencia de grado no puede modificarse en su perjuicio si no medió apelación de la parte contraria, es la llamada prohibición de reformatio in peius o del empeoramiento de la posición del apelante (conf. Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", Astrea, 1989, T. 1, par. 46, pág. 143).

6. Si le asiste razón al señalar que la sentencia acogió la diferencia salarial por 15 meses cuando la actora reclamó por un período mayor (dieciocho meses) y que se rechazó su pretensión fundada en el art. 15 de la ley 24.013.

Y el art. 59 de la ley 69 no establece un principio general de aplicación mecánica y automática, ya que permite siempre discernir la condición de derrotado o vencido en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un prudente análisis particularizado a la cuestión en debate (conf. S.T.J. en autos caratulados "C. L. c/Pcia. del Chubut", S.D. 7/91; y "C. de R. c/C. C. y otro", S.D. 3/93).

Así, debe ponderarse el principio establecido por la ley de procedimiento laboral en función a las pretensiones deducidas en la presente causa y el éxito mayormente obtenido, pero también la circunstancia de no haber prosperado íntegramente el reclamo por diferencias salariales y haberse desestimado la multa prevista por el art. 15 de la ley 24.013.

En tales condiciones, atendiendo a las pautas reseñadas precedentemente, estimo prudente también propiciar al Acuerdo la imposición de las costas de primera instancia en un 90% a cargo de la parte demandada y en un 10% a cargo de la parte actora, por ajustarse así en forma proporcional y adecuada al resultado de la litis, en concordancia con el principio antes señalado y los vencimientos recíprocos habidos en función del resultado final del proceso (arts. 59 de la ley 69 y 71 del C.P.C.C.).

Tocante a las costas de Alzada, el fracaso de dos de los tres agravios y el éxito del restante de menor contenido económico lleva a proponer también que las costas se distribuyan en la misma medida que las impuestas para la primera instancia (art. 71 del C.P.C.C.).

Asimismo, atendiendo a la extensión, mérito, y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos en esta instancia, entiendo prudente los emolumentos que propicia regular el Dr. Velázquez a favor del Dr. J. G., letrado apoderado de la demandada apelante, en la suma equivalente al 4,1 % del monto del juicio que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 7, 9, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.

Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTION dijo el Dr. Manino:

Visto el acuerdo arribado por mayoría, sin perjuicio de mi opinión al respecto, corresponde dictar el siguiente pronunciamiento:

A) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que ella decide y revocarla parcialmente en cuanto a la condena en costas, las que se imponen a la demandada en un 90% y al actor en un 10%.

B) Distribuir entre las partes las costas de segunda instancia en la misma proporción antedicha.

C) Regular los honorarios del Dr. J. G., por sus labores de alzada, en la suma equivalente al 4,10% del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. pertinente.

ASI LO VOTO.

A ESTA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez respondió:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Manino, por ser el adecuado a la decisión del cuerpo formada por mayoría al expedirnos sobre la anterior cuestión.

A LA SEGUNDA Y ULTIMA CUESTIÓN el Dr. Vergara dijo: El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Manino, expresión de la decisión del Cuerpo que por mayoría se ha formado con la anterior votación.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo.

Trelew, 28 de febrero de 2007.

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de esta Cámara de Apelaciones; pronuncia la siguiente:

S E N T E N C I A:

Confirmar la sentencia apelada en lo principal que ella decide y revocarla parcialmente en cuanto a la condena en costas, las que se imponen a la demandada en un 90% y al actor en un 10%.

Distribuir entre las partes las costas de segunda instancia en la misma proporción antedicha.

Regular los honorarios del Dr. J. G., por sus labores de alzada, en la suma equivalente al 4,10% del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: JUAN HUMBERTO MANINO - CARLOS A. VELÁZQUEZ - RAUL ADRIAN VERGARA REGISTRADA BAJO EL N° 11 DE 2007 - SDL.- Conste.-