Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2008-02-29


AUTOS Nº 7442 "HARICA, Domingo W. C/ Manuel Rodriguez E Hijos SAIC (E.F.). Panificadora Mauri S/ Apelación de Sentencia"	En la ciudad de San Juan, a los veintinueve días del mes de febrero del año dos mil ocho, reunidos en su sala de acuerdos los miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, Dres. Miguel Ernesto Novoa, Hermes Francisco Carrera y José Dionisio Castro, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a fin de resolver el recurso de apelación deducido en autos Nº 7442, caratulados: "HARICA, DOMINGO W. C/ MANUEL RODRIGUEZ E HIJOS SAIC (e.f.). PANIFICADORA MAURI S/ APELACIÓN DE SENTENCIA", de cuyas constancias:

RESULTA:

I.- Que por sentencia de fs. 858/874, el Sr. Juez del Cuarto Juzgado del Trabajo, resolvió admitir parcialmente la demanda con costas en el 70% a cargo de la demandada y en el 30% a la actora.

II.- Que contra dicho fallo se alzan actora y demandada mediante los recursos de apelación de fs. 875 y 877, los que fueron fundados a fs. 912/923 y 928/935 y respondidos a fs. 960/968 y 971/982. También se alza el perito contador a fs. 908.

III.- Que a fs. 997/998 obra el dictamen del Sr. Fiscal; a fs. 999 el llamamiento de autos para resolver; y a fs. 1000 el resultado del sorteo practicado para la emisión de los votos, el que arrojó el siguiente resultado: 1) Dr. Novoa; 2) Dr. Carrera; y 3) Dr. Castro.

A CONTINUACIÓN EL TRIBUNAL PLANTEA LAS SIGUIENTES CUESTIONES A RESOLVER:

Primera cuestión: Es procedente el recurso de apelación deducido por la actora?	Segunda cuestión: Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la demandada?	Tercera cuestión: Es procedente el recurso de apelación deducido por el perito contador a fs. 908?	Cuarta cuestión: Costas?	SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MIGUEL E. NOVOA DIJO:

I.-Que en la sentencia se decide desestimar la pretensión actora, de que se adicione a la base (indemnizatoria), el incremento salarial instituido por el decreto 392/03, con sustento en que el mismo refiere "..a los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de la negociación colectiva, en los términos de la ley 14.250 y sus modificatorias (art. 1º); y como se ha visto, el actor de nuestro caso, no se encuentra comprendido en dicho régimen, por formar parte del personal jerárquico de la empresa, quedando como tal, excluido del escalafón que contiene el convenio colectivo".

Que contra dicha parte de la sentencia se alza la actora en el recurso antes mencionado, disintiendo con la decisión, en cuanto entiende que con violación de la garantía de la propiedad se le ha desconocido arbitrariamente al actor su derecho a percibir y adicionar a su remuneración mensual, la incorporación o el incremento salarial instituido por dicho decreto, con más la incidencia que el mismo tiene en todos los otros rubros calculados sobre el salario. Sostiene en lo sustancial, que: 1) el Juez no ha distinguido entre trabajador comprendido en una convención colectiva de trabajo, con trabajador incluido en el régimen de negociación colectiva; distinción que tiene su origen y razón de ser, en el texto del decreto 392/03 (que alude al primer supuesto) con relación al 1273/02 (que se refiere a la terminología indicada en segundo lugar), que originalmente previera el incremento. 2) Por lo tanto no son las funciones o un cargo no encuadrable en el escalafón de un convenio colectivo de trabajo lo que determina el carácter o no de beneficiario, sino la ausencia de representación gremial; bastando, por haberse ampliado el universo de beneficiarios con el dictado de la norma legal aplicable, que los trabajadores por medio de sus representantes legales, tuvieren la posibilidad de lograr un convenio colectivo de trabajo que los comprendiera y aunque no se hubiere celebrado, hubiere caducado o el trabajador fuese excluido.

Que resumidos sintéticamente los antecedentes de la sentencia y de los agravios, corresponde avocarse a su exámen y decisión.

Que sin perjuicio de hacer notar infra la semejanza de supuestos comprendidos en las disposiciones legales mencionadas precedentemente, advierto que el actor, al no estar incluido en la convención colectiva, no se encuentra entre los trabajadores dependientes del sector privado, comprendidos en el "régimen de la negociación colectiva en los términos de la ley 14.250 y sus modificatorias", como refiere el decreto 392/03 que sustenta el agravio. Ello, en cuanto dicho régimen está regulado por la ley, sólo cuando la convención colectiva se celebra (lo que descarta la eventualidad o posibilidad), en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1º de la misma, que expresa: "Las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre...., se rigen por las disposiciones de la presente ley". En otras palabras, si no hay convención celebrada, no hay regulación en los términos de la ley 14.250.

Que en realidad, a mi criterio, las diferencias que detalla el apelante y existentes en la redacción del decreto originario 1273/02 (trabajadores comprendidos en los convenios colectivos) y el 392/03 (trabajadores comprendidos en el régimen de la negociación colectiva en los términos de la ley 14.250), constituyen una distinción meramente semántica, pues estar incluido en el convenio colectivo o en el régimen de la negociación colectiva en los términos de la ley, es lo mismo, ya que ésta sólo se aplica a las convenciones celebradas; tal como lo indicara supra. Es mas. el propio decreto 392/03, en sus considerandos (párrafo cuarto), identifica los fundamentos de su dictado, con los de los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03.

Que de todos modos, resulta razonable entender que no existe diferencia alguna entre los términos de los decretos que legislan la misma situación, pues el espíritu de la regulación legal y la intención del legislador, ha sido la de recomponer el poder adquisitivo de los salarios correspondientes a los trabajadores de bajos ingresos comprendidos en la convención colectiva (ver considerando quinto del decreto en cuestión) y no la del personal jerárquico excluido de la misma, por su alta retribución.

Que en nada empece lo dicho hasta el momento, el hecho que el actor estuviera afiliado al gremio y tuviere la posibilidad de ser incluido en el régimen de la negociación colectiva conforme la ley 14.250, pues lo concreto es que no lo fue. Es más, lo cierto es que la afiliación no lleva necesariamente a la representación del trabajador en la negociación colectiva, pues tratándose de personal jerárquico, las asociaciones de trabajadores con personería gremial no representan a éstos dependientes y los excluyen del convenio, por la sencilla razón de que se trata de personal "leal a la empresa" por su alta retribución, por contraposición de los representados (no jerárquico), "leal al sindicado", caracterizado por los bajos salarios. (Rev. Derecho Laboral, Derecho Colectivo, 2006-2, pag. 34/35).

Que por todo lo expuesto, voto por el rechazo de este punto de la apelación actora, omitiendo el tratamiento de los argumentos de la demandada, como la inconstitucionalidad del decreto 392/03, pues se han convertido en una cuestión abstracta.

II.- Que en la sentencia, se decide que la mejor remuneración percibida por el actor debe estar integrada por la suma realmente registrada, que resulta de los recibos: $ 1990,56 (fs. 14/20 doc. actora), a la que se le debe adicionar $ 2.330 abonado en negro; lo que totaliza la suma de $ 4.320,56. También se decide que las diferencias remuneratorias admitidas son las de lo pagado en negro y que las provenientes de los Dto. 392/03 y Plan 210 OSDE, no integran el salario.

Que contra esta parte del fallo se alza la demandante en el recurso aludido, en tanto entiende que las diferencias salariales y por ende su incidencia en los demás rubros, han sido admitidas solo parcialmente ($ 2.330, no registrado) y rechazado las provenientes del Dto. 392/03, como también, implícitamente, la incidencia que una y otra tienen con la asignación mensual de asistencia y puntualidad (1/2 parte de la remuneración) y con la asignación por productividad establecida convencionalmente según las normas del Dto. 1334/91 (25% de la remuneración y el presentismo), que también se pagaba; lo cual elevaría la remuneración mensual del trabajador a $ 5.145,77 y no a los $4.320,56 reconocidos en la sentencia. Sostiene que impugna la liquidación de la sentencia, pues estamos en presencia de un pronunciamiento citra petita que viola el principio de congruencia en el punto, en tanto en la demanda reclamó las diferencias aludidas, como la incidencia de una y otra tenían en el presentismo y en el incentivo por productividad; pidiendo, por lo tanto, que se proceda a ordenar sobre esa nueva base, el cálculo de las diferencias que tales incrementos tienen sobre las demás asignaciones, como salario de junio, integración, etc..

Que conforme resulta del punto I de este voto (desestimación del incremento salarial dispuesto por Dto. 392/02 y por ende de cualquier incidencia del mismo sobre los demás rubros demandados y admitidos en la sentencia), solo queda determinar para este agravio, si en el reclamo de diferencias salariales está comprendida la pretensión vinculada con la incidencia que la suma pagada en negro ($ 2.330,56), tenía sobre la asignación por presentismo y productividad y en su caso si es procedente el cálculo de una nueva base salarial; como ordenar que el resultado de la misma sea tenida en cuenta para liquidar los restantes rubros demandados.

Que con relación a los requisitos de la demanda, el art. 67, inc. b), expresa que la misma debe contener: "Designación de lo que se demanda, discriminando sus rubros y formulando la liquidación en forma clara, expresa y precisa".

Que haciendo aplicación de dicha norma al caso en examen, se advierte que en la demanda, si bien se ha pretendido la determinación de la remuneración base, con sustento en que la misma estaba integrada por lo registrado ($ 1990,56+$ 2.330 - admitido en la decisión de primera instancia) y se han reclamado diferencias salariales resultantes de los incrementos salariales de los Dtos. 1273/02, 392/03 y plan 210 de OSDE, fs. 106 y vta, puntos 11) y 16 de la liquidación allí practicada (rechazados en la decisión de primera instancia y en esta); lo concreto es que la incidencia de la remuneración en negro sobre el presentismo y productividad, no aparece demandada ni liquidada en forma clara, expresa y precisa.

Que siendo así, entiendo que en el caso la sentencia del Juez del Cuarto Juzgado del Trabajo no concede menos de los pedido (citra petita) y que dicho rubro no integra la litis y no puede ser objeto de la decisión, so pena de violar el principio de congruencia y el derecho de defensa, consagrados procesal y constitucionalmente. (Art. 124 CPL y 18 de la C.Nacional).	Que adviértase, el principio de congruencia exige que el Juez emita pronunciamiento sobre todas la pretensiones y oposiciones, pero solo sobre ellas, para no violar aquél desde el punto de vista cualitativo y que el derecho de defensa, se viola admitiendo reclamos que deberían haberse comprendido en la pretensión, para que el demandado pueda oponerse a su progreso por diferentes fundamentos. Máxime, cuando en el caso no nos encontramos frente a omisiones secundarias de las partes, pues el rubro pretendido en esta apelación, integra el capital y debió integrar la pretensión y la liquidación, sin perjuicio de la enorme relevancia económica para el demandado. (Palacio, D. Proc. Civil, Tomo V, pag. 431 y 434).

Que por todo ello, voto por el rechazo de este punto del recurso de apelación de la actora.

III.- Que los agravios que se individualizan como tercero, cuarto y quinto, en cuanto tienen como fundamento y precedente la existencia de diferencias derivadas de la aplicación del Dto. 1273/02, 392/03 y de la incidencia de ellos y de la suma pagada en negro, sobre el presentismo y productividad, desestimados en la sentencia y en esta; propicio se rechacen por dicho motivo.

IV.- Que en la sentencia se rechaza el agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561, por entender que a la fecha del despido había vencido el término fijado en dicha disposición y ser inconstitucional el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 369/04, por ser violatoria del art. 99 de la Constitución Nacional y por afectar el derecho de propiedad de los demandados.

Que contra esta parte del fallo se alza la actora en el recurso de apelación, disintiendo con la decisión, en cuanto entiende en lo esencial, que: 1) El Juez es incompetente para decidir si han concurrido la necesidad y urgencia en el caso, pues es el Órgano Legislativo al corresponde dicho control; 2) Es el Congreso el que al no conformar la Comisión Bicameral creada por art. 20 de la ley 25.561 y no objetar los decretos, es el que se encuentra incurso en el incumplimiento de los deberes constitucionales establecidos por art. 99, ap. 3º; 3) la legitimidad de los decretos resultó definida con la sanción de la promulgación de las leyes 25.820 y 25.972.

Que con relación a este tema, este Tribunal ha sostenido por mayoría: 1) "Que no cabe más que admitir la constitucionalidad del art. 16 de la ley 25.561, en tanto sobre dicho tema ya se ha pronunciado nuestra Excma. Corte de Justicia, en autos Gilbert c/ Empresa Mayo - Inconstitucionalidad y Casación y no existen en el caso en exámen nuevos fundamentos o circunstancias, que permitan desconocer el mismo, no obstante no ser obligatorio, por razones de economía procesal". 2) "Que sí son inconstitucionales los Decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, prorrogando la suspensión de los despidos sin causa. Inconstitucionalidad que cabe declarar, atento la petición en tal sentido expuesta en la contestación de demanda y en cuanto puede hacerse de oficio, tal como lo ha sostenido nuestra Corte de Justicia de la Nación al expresar: Que el control de constitucionalidad sin petición expresa de parte, no crea un desequilibrio de poderes a favor del órgano judicial, pues si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Que no se opone a la declaración oficiosa de inconstitucionalidad la presunción de validez de los actos estatales, ya que se trata de una presunción iuris tantum, que cede cuando se contraviene una norma de mayor jerarquía. Que tampoco existe menoscabo del derecho de defensa, pues si así fuera, debería descalificarse la aplicación de oficio de cualquier norma legal so pretexto de que las partes no pudieron expedirse a su respecto". (Banco Comercial de Finanzas; Mill de Pereyra, E.E. Administrativo, 01/11/04, pags. 1/3); La Voz del Foro, Nº 24 - febrero 2005). 3) "Que entrando al tema precedentemente anticipado, se propicia la declaración de inconstitucionalidad del Decreto de necesidad y urgencia Nº 256/03 (en este caso, 369/04), con fundamento en que: a) de conformidad con el art. 3 del art. 99 de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo no puede en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo; b) de acuerdo con el párrafo tercero de dicho inciso y art., solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución para la sanción de leyes y no se trate de normas que regulen ciertas materias, podrá el P. Ejecutivo dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán recibidos en Acuerdo General de Ministros; c) el cuarto párrafo de la misma disposición legal, dispone que para convalidar esta clase de decretos, el Jefe de Gabinete de Ministros, personalmente y dentro de 10 días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, quien elevará su despacho en un plazo de 10 días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras; debiendo una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso; d) hasta la fecha del despido ésta ley especial no se había dictado, siendo imposible que la que se dicte, por imperio del art. 82 de la Constitución Nacional, pueda establecer que su silencio signifique aprobación tácita del decreto de necesidad urgencia. En consecuencia el silencio del Congreso implicó su rechazo; e) de acuerdo con lo dicho, el P. Ejecutivo no está habilitado de ninguna forma para dictar decretos con sustancia legislativa por razones de necesidad y urgencia; f) el Decreto también es inconstitucional, en tanto: contiene una norma de sustancia legislativa, que es materia propia del Congreso de la Nación y su dictado durante el período ordinario de sesiones, 27/05/02 (art. 63 de la Constitución Nacional), lo convierte automáticamente en un acto afectado de nulidad absoluta e insanable, aparte que la necesidad y urgencia resulta inexistente; g) el Congreso no delegó en el P. Ejecutivo al sancionar la ley que declaró la emergencia pública, la facultad de prorrogar el plazo de 180 días por los que quedaban suspendidos los despidos, ni estimó necesario, estando en periodo ordinarios de sesiones, dictar una nueva ley para prolongarlo, salvo la mencionada 25.972, que como indicaré no puede regular ni afectar los derechos adquiridos". 3) "Que en nada empece la conclusión a la que vengo arribando, esto es la inconstitucionalidad del decreto de prórroga, el hecho que el Congreso Nacional halla dictado la ley citada en el párrafo anterior o ratificado los mismos el 28/06/06, pues tal ley y ratificación no puede, como lo anticipara, afectar los derechos ya incorporados al patrimonio del deudor, al momento de producirse el despido el 16/03/03 (en el caso el 14/06/04). 4) "Que admitida la invalidez del Decreto 883/02 (en este el 369/04), en nada obsta a la conclusión a la que vengo arribando la sanción de la ley 25.972, que prorroga la emergencia hasta que la tasa de desocupación sea inferior al 10%. Ello en tanto: a) en el caso resulta de aplicación el art. 3 del Código Civil, que dispone que la nueva ley se aplica aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y que la retroactividad establecida en la ley, en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales; b) no estamos en presencia de "consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas existentes", sino consumadas, pues el despido se produjo el 16/03/03 (14/06/04); c) su aplicación al caso importaría afectar el derecho adquirido por la demandada, de abonar solo la indemnización existente y vigente al momento de la disolución del contrato. No debe perderse de vista que: a) las consecuencias de una relación o situación, que son gobernadas por la nuevas leyes que se dicten, son las derivaciones de hechos que reconocen su causa eficiente en aquellos antecedentes. Tales consecuencias aún no ocurridas al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan gobernadas por ésta; en cambio las consecuencias ya producidas están consumadas (como el despido que produjo el actor antes de la sanción de la nueva ley y durante la vigencia del inconstitucional e inválido decreto 883/02 - (369/04), y no resultan afectadas por las nueva leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico (Llambias, D. Civil, Parte Gral., pags. 124, t.1). b) la nueva ley, aún siendo retroactiva, nunca podría afectar el derecho adquirido por la patronal de verse eximida de cumplimiento de una nueva exigencia indemnizatoria; derecho adquirido que cabe admitirlo "cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada" (Llambias, obra citada) o cuando la facultad que de él emana haya sido ejercida antes de que entre en vigencia la nueva ley (Salas, C.C. Comentado, nota art. 3; Fallos 239-446), todos presupuestos dados en el caso en exámen". 5) "Que en nada empece la inconstitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia, la sanción de la ley 25.820, que modificó el art. 1° de la ley 25.561, pues en dicha disposición legal se delegaron al Poder Ejecutivo Nacional hasta el 31/12/04, las "facultades comprendidas en la presente ley"; esto es las facultades en materia financiera y de contratos de la administración pública a que hacen referencia los arts. 2, 6, 8 y 9 de la ley, pero en modo alguno facultad para suspender los despidos sin causa, con el agravamiento indemnizatorio".

Que en nada impide la conclusión a la que arribo con relación a la inconstitucionalidad del decreto mencionado, los argumentos que se vierten en este punto de la apelación, pues para desestimarlo, habría que admitir el absurdo de que: 1) la Constitución Nacional no se sustenta en la separación de los poderes y división de competencias y ha reconocido facultades legislativas en forma prácticamente indistintas al Poder Legislativo y al Ejecutivo, con la sola condición que el primero legisle y el segundo por conveniencia, ignorancia o dejadez no lo observe; 2) el Poder Judicial ha perdido la facultad conferida por la Carta Fundamental de realizar el control de constitucionalidad, en el supuesto de los decretos de necesidad y urgencia, pero la mantiene con relación a las leyes; 3) el Poder ejecutivo se sustraería del control mencionado, con el sólo arbitrio de invocar la "necesidad y urgencia".

Que por todo lo expuesto entiendo que el agravio debe rechazarse como los anteriores.

V.- Que en la sentencia se imponen las costas en el 70% a la demandada y en el 30% a la actora, en consideración al éxito obtenido por cada parte en la contienda y lo dispuesto por los arts. 77 del CPC y 125 del CPL; lo que provoca el agravio de la actora.

Que habiéndose apelado también la imposición de costas por la demandada, me remito en este punto a los fundamentos que se vierten y a la decisión que se toma al tratar el recurso de dicha parte.	SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MIGUEL E. NOVOA DIJO:

I.-Que en la sentencia se resolvió admitir la fecha de ingreso afirmada por el actor y el pago de una parte de la retribución del mismo, no consignada en los recibos y libros de sueldos. Fundamentó su decisión el Inferior, en que: 1) El trabajador sostiene que ingresó a trabajar el 02/01/74, mientras que la demandada individualiza la fecha en el 01/03/83, reconociendo que con anterioridad prestó servicios en forma autónoma. 2) Existe por ello acuerdo entre las partes, en que el actor comenzó a prestar servicios en beneficio de los accionados, con anterioridad al momento en que se lo registró. 3) ASÍ las cosas, con relación al período que está en discusión (antes de 1983), se presume la existencia del contrato de trabajo, por el hecho de la prestación de servicios, en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 23 de la LCT, salvo prueba en contrario. 4) En el caso existe prueba documental, consistente en los recibos de ley y libros de sueldos acompañados por la accionada, en los que consta la fecha por ellos afirmada y dos certificados de servicios suscriptos por los Sres. Antonio y Francisco Rodriguez Jimenez, que indican como fecha de ingreso la que el trabajador denuncia y un escrito que contiene el reconocimiento de derechos y obligaciones laborales por parte del Sr. Manuel Rodriguez Jimenez, hacia el demandante, con idéntico alcance. 5) De la confrontación de éstos instrumentos, cabe asignar mayor valor probatorio a los dos certificados y el escrito aludidos y ofrecidos como prueba por el actor, por sobre los recibos, por cuanto: a) es común que los empleadores registren relaciones antiguas que mantienen en negro, consignando como fecha de ingreso la de la registración; b) es lógico que los dependientes toleren esa situación, pues mejoran su situación; c) esa actitud también se explica en razón de la situación de inferioridad del trabajador, respecto al empleador, de modo que resulta fácil inferir que los documentos que perjudiquen al último, tienen mayor valor probatorio que aquéllos que lo favorecen; cabiendo asignarles el efecto de una confesión extrajudicial; d) el argumento de que los instrumentos fueron firmados en blanco, cabe desecharlo, pues no se ha probado en modo alguno y aún en el supuesto que así fuera, resulta de aplicación el art. 1016, que conduce al mismo resultado, en tanto no se probó que las declaraciones que constan en ellos no son las que ha tenido intención de hacer; e) la demandada no ha dado ninguna explicación que justifique el reconocimiento que contiene el documento de fs. 37, cuyas firmas fueron puestas en presencia de escribano público; f) en consecuencia, corresponde admitir que la vinculación laboral dependiente comenzó en la fecha indicada por el trabajador; g) no obsta la conclusión precedente, el testimonio de los Sres. Juan Felix Videla y Silvia Alcober, porque sus dichos no alcanzan para destruir lo expuesto y porque el resto de los testimonios recibidos en la contienda, confirma el carácter laboral del vínculo desde un comienzo, debiendo resaltarse que se ha reconocido que el actor siempre realizó sus tareas dentro de la empresa. 6) Con relación a las remuneraciones, se impone la misma solución, en razón de la primacía que corresponde darles a los referidos documentos. Es más, merece mención el hecho que los demandados hayan asumidos la diferencia de precio existente entre la vivienda del dependiente y la que adquiere, como compensación de vacaciones no gozadas, por un período de 18 años; diferencia notoria que viene a corroborar que la remuneración que percibía el trabajador era sustancialmente superior a aquélla que estaba registrada en los recibos; máxime si se tiene en cuenta que el demandante ocupaba un cargo jerárquico no comprendido en la CC.

Que contra esta parte de la decisión se alza la demandada en el recurso de apelación por ella interpuesto, disintiendo con el fallo, en tanto entiende en lo sustancial que: 1) La carga de la prueba de la vinculación dependiente, no resulta alterada por la presunción contenida en el art. 23 de la LCT, sino que, por el contrario, de esa prueba depende que la presunción entre a jugar. 2) Los documentos aportados por las partes, se excluyen recíprocamente, por lo que hay que estar a la restante prueba para determinar si el accionante acreditó la relación dependiente; lo que hay que negar si se está a la confesional del mismo y al contenido de los testimonios que se indican. 3) La remuneración consta en los recibos y libros de la demandada, adjuntados a la causa y tal prueba no ha sido descalificada por otra documental.

Que resumidos sintéticamente los antecedentes de la sentencia y de los agravios, corresponde avocarse a su examen y decisión.

Que con relación a la expresión de agravios se ha sostenido: "Si el recurrente se desentiende totalmente del principal argumento de la sentencia y dada la autonomía y definitividad que tiene la cuestión tratada en él, resulta innecesario tratar el agravio traído en recurso, por cuanto aún cuando fuese procedente, la sentencia sería válida (P.R.E. 1988 Sala Segunda, T.1) y es que el fin del recurso extraordinario (el de apelación también) es la sentencia definitiva (J.S.J. 1981 - 129/130) y el recurrente debe hacerse cargo de todas las motivaciones y fundamentos que sustenten la conclusión, bajo el riesgo de considerar firmes, con la inmutabilidad de la cosa juzgada, esos puntos de la sentencia o consideraciones no rebatidas" (P.R.E. 1968 - 121/123).

Que haciendo aplicación de la doctrina judicial al caso de autos, se advierte que la demandada no se ha hecho cargo del principal fundamento de la decisión, que por sí solo le proporciona a la misma sustento suficiente, como es: que la relación dependiente y la remuneración, resultan de los instrumentos suscriptos por el demandado y acompañados por el actor en su demanda (uno de ellos con firma ante notario público), a los que cabe asignarles el alcance de una confesión extrajudicial, frente al empleado, conforme los términos del art. 409 del CPC., de aplicación. Siendo así, ninguna duda queda que la sentencia debe considerarse firme en estos temas y pasada en autoridad de cosa juzgada.

Que haciendo aplicación también de la doctrina judicial mencionada, se advierte así mismo, que la accionada no se ha hecho cargo de todos los fundamentos del fallo, como los que se relacionan con la falta de prueba de que los documentos fueran firmados en blanco y en tal eventual supuesto, la falsedad de su llenado; el que uno de ellos esté firmado ante escribano; las razones que los dependientes tienen generalmente para consentir la registración sin incluir los períodos anteriores, etc. Es decir, todos los fundamentos que constan en la transcripción del primer párrafo del presente punto; razón ésta por la que también cabe tener a la decisión de primera instancia como firme y pasada en autoridad de cosa juzgada en los temas en estudio.

Que como consecuencia de lo expuesto, resulta claro, en todo caso, que la recurrente solo ha puesto de manifiesto una mera discrepancia con la fundamentación del fallo y limitada a la interpretación del art. 23 de la LCT y a la valoración de la declaración de los testigos; que no puede llevar a la modificación de la decisión, en cuanto el artículo citado no constituye el argumento principal que sustenta la decisión y las declaraciones de los testigos han sido descartadas por motivos que no han sido objeto de crítica concreta. Ello, sin dejar de resaltar que las conclusiones del Juez, independientemente de la discrepancia de la parte, no aparecen en modo alguno como antojadizas, huérfanas de fundamentos o resultado del mero capricho del sentenciante; por lo que no se advierte motivo alguna para decidir en contrario.

Que solo resta añadir, que el contenido de los recibos de sueldos y jornales, sí están desvirtuados en su contenido, al haberse demostrado su falsedad intelectual con los documentos firmados por la propia demandada, que han sido admitidos como prueba en su contra, por motivos que se explicitan en la sentencia y no han sido materia de agravio, como dije.

Que por todo ello, propicio se rechace por improcedente esta parte del recurso de apelación de la demandada.

II.- Que en la sentencia se imponen las costas en el 70% a la demandada y en el 30% a la actora, en consideración al éxito obtenido por cada parte en la contienda y lo dispuesto por los arts. 77 del CPC y 125 del CPL.	Que contra esta parte de la decisión se alza la accionada, sosteniendo que demanda ha sido promovida por la suma de $ 1.312.527,50 y ha progresado por un equivalente a f$ 414.698,74, de modo que la imposición de las costas deben serlo en el 69% a cargo del actor y en el 31% a los demandados, pues ha mediado un vencimiento parcial y mutuo.	Que contra dicha parte del fallo también se alza la actora en el recurso de apelación, discrepando con la decisión, en cuanto entiende que: 1) la demanda ha sido totalmente admitida en lo conceptual (despido indirecto, relación falsamente registrada en fecha y remuneración (con excepción de cuestiones menores y de interpretación de derecho, como son la extensión de las remuneración base, la procedencia de las multas, indemnizaciones o sus agravantes, como la del art. 16 de la ley 25.561, 9 de la ley 24.013 y 132 bis de la LCT); 2) la extensión de la indemnización y la procedencia de algunos rubros no pueden justificar nunca la distribución de las costas; 3) el 30% no se compadece con el resultado del juicio.

Que resumidos sintéticamente también en este caso, los fundamentos de la decisión y del agravio, corresponde avocarse a su examen y decisión.

Que con relación a la imposición de costas sostiene Palacio en Derecho Procesal Civil, T. III, pags. 366: "El principio general sobre imposición de costas se halla contenido en el art. 68 , apartado primero del CPN, en tanto dispone que: la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado"; pag. 369: "Por parte vencida debe entenderse, a los efectos de la norma que analizamos, aquélla que obtiene un pronunciamiento judicial totalmente adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso"; y en pag. 378: "Una de las contingencias propias de todo proceso es la de que ninguna de las partes obtenga la satisfacción íntegra de su pretensión o de su oposición, resultando ambas, en forma total o parcial, vencedoras y vencidas". (Lo en cursiva me corresponde).

Que haciendo aplicación de la doctrina expuesta, al caso de autos, se advierte que la actora ha obtenido una decisión judicial que en gran parte ha sido contraria a su posición jurídica asumida en el proceso, por lo que también es parte vencida.

Que el mismo autor y obra, a fs. 366 dice: "El principio de la imposición de costas a la parte que resulta vencida no implica, en efecto, el reconocimiento de una reparación de daños fundada en la presunción de culpa y regulada, en consecuencia, por las disposiciones del derecho material, sino que constituye aplicación de una directriz axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia. En otras palabras, la responsabilidad que recae sobre la parte vencida encuentra justificación de haber gestionado un proceso sin éxito y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora...". (Lo en cursiva es mío).

Que haciendo aplicación también de la doctrina mencionada al caso de autos, se advierte que resulta intrascendente que la actora hubiera tenido necesidad de reclamar los rubros e importes por los que progresa la demanda, pues siendo vencida en los restantes, no puede dejar de cargar con las costas proporcionales, pues el fundamento jurídico de la imposición de costas obedece a la necesidad de evitar que un proceso gestionado sin éxito, por cualquier causa, se traduzca en un daño de quien se ve constreñido a defenderse.

Que también ha sostenido este Tribunal por mayoría, que: "El hecho de que no hallan prosperado determinados rubros de la acción entablada , no implica que la demandada vencida en el pleito deba ser necesariamente eximida de costas en la exacta proporción"; pero también lo es, que nuestro más alto Tribunal, al fijar la pauta aludida y reconocer a los jueces la facultad de aplicarla, ha condicionado esta atribución a: "un ámbito de razonable discrecionalidad". (J.S.J. - 1962 - II - 31; P.R.E. - S.1 - 1988 - 55/58; la cursiva es mía).

Que conforme resulta del precedente jurisprudencial transcripto, el apartamiento de la eximición matemática de costas a la vencida, cuando no prosperan todos los rubros, es lícito, siempre que sea razonable; esto es exento de arbitrariedad, que debe entenderse configurada por la decisión contraria a lo razonable o por la merituación carente de fundamento o apartamiento caprichoso e inequívoco de la solución normativa prevista.

Que haciendo aplicación de lo expuesto al caso de autos, se advierte que la imposición de costas de primera instancia, 70% a la demandada y 30% a la actora, aparece como arbitraria, en cuanto el resultado del pleito ha sido parcialmente favorable a la accionada, resultando vencedora en una proporción aproximada al 70%; admitiéndose la demanda conforme la sentencia de primera instancia, sólo por una suma cercana a $ 400.000, desestimándose por una cantidad aproximada a $900.000 (no progresaron: las indemnizaciones por el total pretendido; art. 16 de la ley 25.561; vacaciones 2003; Dto. 396/03; Diferencia SAC prop. 2002/03/04; Diferencias Dto. 1273/02, 396/03 y plan 210 OSDE; art. 9 Ley 24.013; parte art. 10 Ley 24.013; art. 43 Ley 25.345).

Que decidir en la forma que lo ha hecho el Juez de primera instancia, resultaría arbitrario, no solo por lo expuesto, sino también porque la decisión es contraria a lo razonable (el más favorecido por la decisión, es el más castigado con las costas) e importaría un apartamiento inequívoco y caprichoso de la solución normativa prevista (en un supuesto de vencimiento parcial y mutuo, las costas deben distribuirse proporcionalmente - no obstante la porción de discrecionalidad admitida), conforme art. 77 del C.P.C., de aplicación, art. 161 C.P.L.).

Que en nada obsta la solución que vengo propugnando, el legítimo derecho que tenía el actor para reclamar los rubros por los que progresa la demanda, pues ello ha encontrado debida respuesta en la admisión de la pretensión por tales conceptos y la imposición de costas al vencido en proporción a los mismos (sea pericia u otros costos o costas). Tampoco el que el demandante resultase vencedor de puntos fundamentales, en tanto los desestimados (que he referido y que son así mismo conceptuales y no de mera interpretación de derecho) también lo son y han influido, además, negativamente en los admitidos.

Que así mismo no impide la conclusión a la que vengo arribando, el hecho afirmado por la actora de que el art. 77 del CPC no resulta de aplicación, por cuanto la norma del art. 125 del CPL es autosuficiente y no prevé la imposición proporcional de las costas. Ello en tanto: 1) conforme art. 161 del CPL, "en todo lo que no esté expresamente establecido en esta ley, o cuando resultaren insuficientes sus disposiciones, se aplicarán en forma supletoria los preceptos del Código de Procedimientos en los Civil y Comercial vigente"; por lo que en el caso, no estando previsto el supuesto de vencimiento parcial y mutuo o resultando insuficiente la disposición del CPL, ninguna duda cabe que corresponde la aplicación supletoria; 2) el art. 125 del procedimiento laboral, no impide la imposición proporcional de las costas, en tanto autoriza al Juez a eximir total o parcialmente del pago de las costas al vencido, cuando circunstancias especiales demuestren que ha litigado con algún derecho y buena fe; lo que ocurre en autos y resulta del rechazo de rubros de significativa importancia y monto, como lo indicara.

Que tampoco es óbice el que el sentenciante declare de oficio la inconstitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia, que prorrogaron el art. 16 de la ley 25.561, ya que la aplicación del derecho por el Juez por imperio del art. 20 del CPL, no exime al vencido de las costas, en tanto la misma tiene el fundamento ya expuesto y en cuanto tal razonamiento, llevaría a la eximición en todos los casos en que el magistrado prescindiera o estuviera en contra de la opinión jurídica de las partes, lo que es un absurdo.-	Que por todo ello, propicio que las costas de primera instancia se impongan en el 65% a la actora y en el 35% a la demandada, conforme arts. 125 CPL y 77 CPC, de aplicación y discrecionalidad conque cuenta el suscripto, atento lo expuesto. Así mismo se regulen los honorarios de los Dres. Alfredo Miranda Mallea, Rubén A. Pontoriero, Dante Mauro Figueroa y Gustavo Sillero, todos en doble carácter y del segundo al cuarto, en forma conjunta, en los importes equivalentes al 22% y 24% respectivamente, de la suma por la cual prospera la demanda con sus intereses (cfr. a rts. 187, 188, 190, 194 de la ley 2150).

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. MIGUEL E. NOVOA DIJO:

Que en la sentencia se regulan los honorarios del perito contador Julio Barud, en el 1% de la suma por la cual prospera la demanda con sus intereses, conforme art. 221 de la ley 2150; lo que provoca la apelación del mismo a fs. 874.

Que atento el trabajo realizado por el mencionado a fs. 644 y 822, y lo dispuesto por él art. 221 ley 2150; estimo prudente elevar la regulación al 1,3% de dicha suma, lo que así voto.

SOBRE LA CUARTA CUESTIÓN EL DR. MIGUEL E. NOVOA DIJO:

En cuanto a las costas de esta instancia, voto porque se impongan a la actora en el recurso por ella deducido y a la demandada en el 95% y actora en el 5%, en la apelación interpuesta por la accionada; regulándose los honorarios de los Dres. Alfredo Miranda Mallea, Rubén A. Pontoriero, Dante Mauro Figueroa y Gustavo Sillero, todos en doble carácter y del segundo al cuarto en conjunto, en el 6,60% y 7,20%, respectivamente, para el primer recurso mencionado y en el 6,60% a cada uno de ellos, del contenido económico de la cuestión sometida en cada recurso de apelación. (Arts. 125 CPL; 77 CPC; 196 ley 2150; autos nº 835 - Quiroga Juana R. c/ Soevit - Reg. de Honorarios - Inc. y Cas., 22/10/94).

EL DR. HERMES FRANCISCO CARRERA DIJO:

Que adhiero por sus fundamentos a las conclusiones a que arriba el Dr. Novoa en su voto.

EL DR. JOSÉ D. CASTRO DIJO:

Adhiero por sus fundamentos al voto emitido por el Dr. Novoa respecto del recurso planteado por la demandada excepto en la imposición de costas, no así en la solución propiciada por la apelación de la actora, respecto de la cual formulo mi disentimiento fundado en las razones que mas adelante se expondrán.-	Al emitir mi opinión en la sentencia dictada en los autos "Miglioli c/Data 2000" en el mes de febrero del 2006 a cuyos fundamentos me remito brevitatis causae, sostuve que con el dictado de la ley 25.972, quedaban convalidados los decretos de necesidad y urgencia que fueron prorrogando los efectos de la doble indemnización, habida cuenta de que el Congreso Nacional se expidió sobre una materia propia de su competencia legislativa. Se sanea así el procedimiento seguido para el dictado de los mencionados decretos resultando confirmadas las sucesivas prórrogas que sufriera el art. 16 de la ley 25.561. En cuanto a la constitucionalidad de la ley 25.561, que fuera objeto de cuestionamiento en diversas ocasiones, su discusión dejó de ser tal luego del pronunciamiento emitido por nuestra Corte de Justicia en el caso "Girbert" (PRE. Sala 2º, 2005-III-574) en donde se sienta la constitucionalidad de tal ley. Si bien el fallo mencionado no resulta de observancia obligatoria (art. 209 Const. Prov.) su aplicación deviene por su carácter orientador y como modo de reconocimiento del principio de autoridad ejercido por nuestro Superior Tribunal, con lo cual se tiende a evitar la confusión o desconcierto de los litigantes al momento de tener que referirse al tema. Debemos recordar que la SCJN in re "Cerámica San Lorenzo" (Fallos: 307:1094) ha sostenido que los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a la jurisprudencia de él emanada, criterio al cual nuestra Corte de Justicia adhiere al sostener que, el apartamiento del criterio interpretativo por ese tribunal, constituye un verdadero alzamiento ("Díaz Rosa, José c/Banco Español", PRE. Sala 2º 1990-II-83/87). Consecuentemente, el fallo del Inferior debe revocarse y admitirse el recurso de la accionante, haciendo lugar al reclamo fundado en el art. 16 de la ley 25.561 con costas a cargo de la contraria.-	Disiento asimismo con la solución propuesta por el Sr. Vocal del primer voto en lo referente a las costas que objeta la actora y demandada. Siguiendo en ello el criterio de nuestro Superior Tribunal en materia de costas cabe decir que, la imposición de las mismas no debe ser el resultado de una operación aritmética entre lo que se demandó y el monto por el que progresa la demanda, sino que las mismas deben surgir de una prudente valoración, no sólo de la actuación de los litigantes, sino, fundamentalmente, sobre si el reclamante ocurrió al órgano jurisdiccional fundado en legítimo derecho (PRE. Sala I, 1991 "Domínguez c/SATA"; DT. 1999-2294). En este sentido encontramos similitud de criterio con el pensamiento de la CNT., Sala X, cuando se afirma que para la aplicación de las costas no debe adoptarse un criterio meramente aritmético derivado sólo del cotejo entre el monto reclamado y el deferido a condena, sino que debe tenerse en cuenta que es litigante vencido "aquél contra el cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial" (DT. 2001 -B- 1700). Por su lado, Morello (Cód. Proc. Tº II B, Comentario al art. 68 CPCN.),	enseña que la noción de vencido, la cual indica que debe soportar las costas, ha de ser fijada con noción sincrética del juicio y no por el análisis aritmético de las pretensiones y los resultados. Con tal base es notario que las costas deben ser impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la presentación, pues, aunque el pedido fuese exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente máxima al no haber la demandada pagado aquello procedente (LL. 1982 -I- 465). Por lo tanto, el argumento aludido del hecho objetivo de la derrota no sufre desmedro alguno por la sola circunstancia de que el reclamo inicial no prospera en su totalidad (ED.88-532). En el sub lite, aún cuando la demanda fue rechazada en parte de los reclamados, debemos señalar en favor de la actora que la misma debió ocurrir al órgano jurisdiccional para que su crédito fuese reconocido, por lo que las costas deben mantenerse tal como se imponen en la Instancia anterior. Así lo voto.-	Por todo ello, el Tribunal por mayoría.

RESUELVE:

I.-Rechazar el recurso de apelación deducido por la actora y admitir parcialmente el interpuesto por la demandada, de conformidad con los considerandos precedentes.

II.-Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación deducido por el perito contador Julio Barud, en un todo de acuerdo con los fundamentos de la presente.

III.-Imponer las costas y regular los honorarios de esta instancia, de conformidad con esta sentencia.

IV.-Protocolícese, agréguese copia autorizada a los autos, notifíquese y oportunamente bajen al juzgado de origen.-