Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-02-19


AUTOS 46251 (C.C.Nº20947) DEL Noveno Juzgado Civil, CARATULADOS: "NIEVAS Alfredo R. y Otra C/ Tejada Carlos W. y Otros - Daños y Perjuicios".

PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2013- del Tº I -Fº09/28.- En la Ciudad de San Juan a diecinueve (19) días del mes de febrero de 2013, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Roberto M. Pagés Lloveras y los Sres. Vocales Dres. Octavio Augusto Sánchez y Oscar Roberto Otiñano, a fin de conocer los recursos concedidos mediante decreto de fs. 873, contra la sentencia de fecha 09 de junio del año dos mil diez y aclaratoria de fecha 24 de junio del año dos mil diez, recaídas en los presentes autos Nº 46251 (C.C. Nº 20947) caratulados: "NIEVAS ALFREDO R. Y OTRA C/ TEJADA CARLOS W. Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS", dictadas por la Sra. Juez titular del Noveno Juzgado Civil, obrantes a fs. 832 / 859 y 863 /864.- EL DR.OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia se han deducido sendos recursos. Por un lado el de la actora que expresa agravios a fs. 876/884 en los siguientes términos: En primer lugar se queja de la conclusión del fallo según el cual informada la paciente y su madre sobre las distintas técnicas a que debía someterse esto es: cirugía laparoscópica o cirugía convencional a cielo abierto, optando ambas por la primera; no hubo accionar antijurídico culpable, lo que considera un yerro del A Quo toda vez que el consentimiento informado debe ser escrito a fin de probar el mismo, como también que se brindó toda información necesaria teniendo en cuenta que en la operación se utilizan cosas riesgosas, como el electro bisturí estando probada la mala praxis por negligencia, indica que la sola mención del tipo de operación no es suficiente para determinar el consentimiento informado, pues lo fundamental es la determinación y explicación de los riesgos quirúrgicos y la demandada no ha probado tal extremo.- Cita opinión doctrinaria sobre el punto ("El Error Médico" - Pascual H. Berstein, pág. 86), atribuyendo a dicha omisión la generación de responsabilidad por daño, por mala praxis en la etapa preoperatoria. Cita jurisprudencia concordante.- En el segundo agravio y refiriéndose a la mala praxis reconocida por el fallo en la etapa operatoria y cuando se analiza la actuación post quirúrgica luego de mencionar las visitas efectuadas por los padres y la menor al Dr. Tejada (fs 562 y 564) y del requerimiento de atención al Dr. Lund y concluir que no se puede hacer reproche al Dr. Tejada por síntomas que aparecieron a dos meses; sostiene la recurrente que ello es erróneo pues el profesional debía actuar con responsabilidad y debido cuidado del paciente, habiendo incurrido en negligencia después de la operación, previa supuesta Junta Médica y consulta a una psicóloga determina absurdamente el alta, aplicando para el dolor solamente calmantes, reiterando su aplicación a la paciente después de diez días de dolor, lo que prueba la mala praxis en la etapa post operatoria, situación que llevó a su parte a la consulta con el Dr. Lund, que mediante colangiografía endoscópica retrograda determina la existencia de una estenosis de la vía biliar, derivándola al Hospital Italiano, lo que demuestra el grado de culpabilidad y negligencia del Dr. Tejada.- Cita jurisprudencia sobre el punto, señalando finalmente que queda más que acreditada la mala praxis en los tres estadios: pre, operatorio y post y en especial de este último, a quien en consecuencia se debe condenar.- Analiza seguidamente los rubros haciéndolo en primer término con el daño estético e integridad física, destacando en contra del fallo que lo incluye con el daño moral que, tal criterio se ha venido modificando teniendo en cuenta el perjuicio material que puede acarrear por la afectación de la profesión y los tratamientos reparadores, concluyendo que en el caso el daño estético está consumado, produjo menoscabo en la integridad física y debe ser reparado, incluso en la posibilidad de una cirugía estética reparadora como lo dice el perito, especialmente cuando las lesiones dejan señales visibles (cicatrices, deformaciones, mutilaciones) la víctima puede demandar indemnización por perjuicio estético, solicitando se determine su monto, teniendo en cuenta que hace más de doce años la víctima convive con esta cicatriz que cruza todo su cuerpo afectando todos los niveles de su vida en relación.- En el cuarto agravio y en relación al daño futuro indica que no se trata de la incapacidad sobreviniente como induce también erróneamente el Inferior para concluir que no existiría daño futuro, afirmando que debe ser cuantificado el rubro que ha sido evaluado en la pericia a los efectos de reparar por cirugía estética los daños sufridos. Cita Jurisprudencia.- Quinto agravio: se queja de la condena a pagar la suma de pesos ocho mil como daño moral, incluyendo el daño estético, lo que resulta irrisorio y absurdo.- Destaca lo que denomina torturas a que fuera sometida la menor con tan solo catorce años, más cuando en el caso el A Quo incorpora el daño estético al daño moral sin prever la posibilidad de una cirugía estética reparadora y sin tomar en cuenta la totalidad de los sufrimientos, padecimientos, horrores - que detalla - sufridos por la menor y sus padres que continúan doce años después.- Por ello solicita se revierta el fallo, elevando el monto de la condena.- Sexto agravio: señala que incurre el A Quo en un yerro al intentar desvirtuar la responsabilidad del Hospital Privado (dependiente del Colegio Médico) por una supuesta utilización de su infraestructura cuasi hotelera y que se de por acreditado que se encargó de la asistencia quirúrgica y el uso del quirófano con su aparatología, lo que no fue negado, por lo que existiría responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa utilizada, el electrobisturi desencadenante de la lesión.- También considera erróneo que el Hospital Privado sea desvinculado del proceso ya que cobra un porcentaje de lo obtenido al médico, internación y gastos y existe una responsabilidad directa del establecimiento asistencial frente al paciente fundada en un deber tácito de seguridad ( conf. art. 504 del C.C.). Que no se lo puede eximir de responsabilidad aunque el profesional sea ajeno al Sanatorio y menos si no probó que el daño se produjo por el hecho de la propia víctima, la culpa de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Pide se condene al Hospital Privado.- Manifiesta que el Dr. Tejada utilizó el quirófano con los elementos propiedad del Hospital Privado, incluyendo el electrobisturí causante de la lesión térmica de la vía biliar de la menor. Señala que existe una obligación de seguridad a cargo del médico o la clínica, con imputación objetiva (ARt. 1113 2° párrafo ap. 2°del C.C.) y que está revestida de los mismos caracteres de la responsabilidad aquiliana, ello, según jurisprudencia que cita, cuando la cosa desborda la actividad del facultativo y el control material que el mismo ejerce sobre aquella interviniendo activamente, por lo que pide se revoque el fallo en relación al Hospital Privado, condenándolo por los daños sufridos.- Hace las reservas de los recursos de la ley provincial 2.275 y federal 48.

Por otro lado apela también el codemandado Carlos W. Tejada que expresa agravios a fs. 887/896 vta quejándose de lo siguiente: Primer agravio: Por la omisión del tratamiento de cuestiones conducentes para la solución de la litis con violación al principio de congruencia.- Luego de transcribir las partes pertinentes de la demanda (fs. 10 vta. punto 2, fs. 11 y de la contestación de su parte fs 141 vta. y 142 vta.) indica que lo esencial de la litis radica en la colocación de "clips" como causa de la estenosis de la vía biliar como lo invoca la actora y la enfática negativa de su parte, cuestiones cuyo tratamiento se ha omitido y que eran conducentes para acceder a la verdad objetiva -esto es si la colocación o no de "clips" provocaron la estenosis de la vía biliar- con violación del principio de congruencia atribuyendo responsabilidad al demandado en base a la discrepancia con la pericia médica de fs 705/718 no observada por las partes, lo que lesiona el derecho de defensa de rango constitucional. Cita doctrina sobre la necesaria observancia del principio de congruencia, reiterando que en el fallo no se han tenido en cuenta los límites que surgen de los puntos b y c del mismo y por tanto no se adecua a la situación de hecho invocada por las partes.- En el segundo agravio sostiene la omisión de valoración de prueba esencial y decisiva para el caso, como es la declaración testimonial del Dr. Juan Pekolj de fs. 690, que además de su reconocida autoridad científica fue quien intervino a Yesica Paola Nievas a través de la técnica hepático - yeyuno anastomosis, del que se desprende la ausencia total de acción u omisión por parte del Dr. Tejada que permitan endilgarle responsabilidad médica, destacando puntualmente la respuesta a la quinta repregunta de fs. 691 y vta. en que preguntado si encontró algún clip que estenosara la vía biliar respondió con un rotundo no. Entiende que dicha prueba es decisiva para acoger el recurso y revocar la sentencia.- En el tercer agravio dice que se desestima el accionar antijurídico culpable atribuido al demandado en las etapas pre y post operatoria admitiendo la responsabilidad en la etapa operatoria en base a una errónea apreciación de la impecable pericial médica de fs 705/718.- Que la A Quo luego de analizar testimonios calificados como el del Dr. Lund que transcribe el fallo a fs. 847 y según el cual no se puede aseverar una causalidad directa, enrostra al Dr. Tejada una presunción de culpa por no haber asentado en la historia clínica la existencia de una junta médica, la toma de radiografía ni la consulta a una psicóloga, extremos que en nada inciden en la cuestión fundamental, que se han desvirtuado con el resto de las pruebas, demostrando que no hay responsabilidad alguna del Dr. Tejada. Remite y transcribe lo pertinente de la pericial de fs 712 y vta en cuanto concluye que "no esta acreditado la existencia de algún clip que provocara la estenosis. Es posible que la misma se haya debido a una incisión sobre la vía biliar o bien a una lesión térmica sobre la vía biliar. Este modo anormal de cicatrizar con importante fibrosis, hace que cuando la cicatriz se desarrolle sobre un tubo o conducto lo haga estrechando su luz, por tanto genera estenosis, opinión con la que discrepa la Sentenciante aduciendo que en su caso debió pasar lo mismo con la operación realizada por el Dr. Pekolj con absoluto desconocimiento de la ciencia médica inscribiéndose el razonamiento en la categoría del absurdo.- Descarta el razonamiento del fallo alegando que la cirugía del Dr. Pekolj fue reparadora y por lo tanto no podía ocasionar la misma afección por el habito fibroplástico de la menor, remitiendo a la respuesta de dicho profesional a la quinta pregunta (fs 693 cuando dice que "la causa probablemente fue filtración de bilis de algún sector de la zona operada y mi reacción fue aspirar la colección y resolver la estenosis"). Cita doctrina y jurisprudencia relativa al absurdo y a la imposibilidad de apartarse del dictamen pericial por libre convicción o discrecionalidad del Juez siendo necesario elementos de juicio de mayor eficacia que permitan seriamente el apartamiento, lo que en el caso no ocurre respecto del dictamen mencionado que no ha merecido impugnación de las partes. Concluye que no se ha probado el más mínimo grado de impericia o negligencia del demandado admitiendo la propia Juez fs. 851 in fine la ausencia de certeza absoluta sobre la responsabilidad, incurriendo en manifiesta autocontradicción a fs 851 vta. en que afirma estar convencida de la impericia y negligencia del demandado, lo que reitera a fs 844 cuando impone al paciente la obligación de probar la culpa del deudor sin que en el proceso la actora rindiera prueba alguna que la acredite, cuestionando la conclusión del fallo de fs 851 vta. por violatoria del principio por el cual la prueba debe analizarse conforme las reglas de la sana crítica (art. 348 del C.P.C.) que en el caso ha sido manifiestamente incumplido por la A Quo.- Por último alega equivocada distribución de la condena en costas que deberá modificarse conforme la revocación que pide, imponiéndolas a la actora, no obstante lo cual en caso de mantenerse el fallo indica que la demanda ha prosperado sólo por el diez por ciento de lo demandado, por lo que pide se apliquen en proporción al éxito obtenido. Hace reservas de los recursos de la ley federal 2.275 y federal 48.- Mi voto: Atento los agravios expuestos por las partes estimo de especial trascendencia recordar algunos aspectos - el subrayado me pertenece - salientes de la sentencia en recurso que permitirán discernir adecuadamente sobre ellos conforme lo haré infra siguiendo la cronologia expositiva del fallo abordando primero el recurso de la actora y luego el de la demandada.- Según la sentencia: Está fuera de duda que en marzo de 1998, el Dr. Carlos Tejada diagnosticó a la menor Yésica Paola Nievas, litiasis vesicular (cálculos en la vesícula); operándola el 10 de marzo de 1998, con cirugía laparoscópica en el Hospital Privado.

Por no estar expresamente desconocido tiene por admitido que la menor estuvo internada, con motivo de la operación cinco días; que durante ese período estuvo muy dolorida; que aproximadamente al tercer día de la operación el Dr. Tejada efectuó una "junta médica" para que revisaran y dieran su opinión respecto de la menor porque estaba muy dolorida; que también enviaron a una psicóloga para tratarla porque tuvo una crisis de nervios y que ninguno de estos hechos se asentaron en la historia clínica.- Que después del alta concurrió a los diez días aproximadamente, la menor con su madre al consultorio del Dr. Tejada; que la menor fue posteriormente atendida por el Dr. Lund; quien solicitó una serie de estudios, entre otros una "colangiografía endoscópica retrograda"; que fue derivada al Hospital Italiano; que en ese nosocomio fue operada por el Dr. Pekolj; que el procedimiento quirúrgico fue hepato yeyuno por anastomosis.

Que en materia de responsabilidad en el ejercicio profesional de la medicina se aplican los principios generales de responsabilidad contractual, cuando ha existido una relación contractual entre las partes, como sucede en el supuesto de autos. (arts. 511, 512 y 1623 del Cód. Civil), más cuando no ha mediado pronunciamiento penal que habilite a emplazar la cuestión en el régimen extracontractual (art. 1107 del C.C.) y por tanto, se requiere la prueba de la existencia de un contrato válido, su inejecución o ejecución defectuosa, el incumplimiento imputable, a título de culpa, dolo o deber de seguridad, la demostración acabada del daño que alega y la relación de causalidad entre la conducta antijurídica y el daño.

En cuanto al regímen de responsabilidad referido luego de hacer el distingo entre obligaciones de medio y de resultado afirma que, normalmente, el médico no se obliga a un resultado feliz sino al empleo de los medios conducentes para ello, y si se pretende el cumplimiento y la reparación de las obligaciones del médico, el paciente debe probar el título de su obligación, la inejecución por parte del deudor y la culpa que a tenor del art. 512 del Cod. Civil consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, debiendo aplicarse un criterio más estricto en la evaluación de culpa de los profesionales, frente al profano que requiere de sus servicios precisamente en atención a la calidad científica o técnica de los mismos conf. art. 902 del C.C.), todo lo cual es aplicable al médico.

Analiza la conducta del médico en las siguientes etapas: Etapa preoperatoria: De la absolución de posiciones de la actora (fs.562/563 y vta)surge reconocido por la Sra. Inés Lucía Torres, madre de la menor, el 23 de febrero de 1998, concurrió por primera vez al consultorio con su hija, Yesica Paola Nievas; oportunidad en que el Dr. Tejada le diagnosticó "cólico biliar" y angina roja, indicándole antibióticos; que exhibió al Dr. Tejada una ecografía que detectaba una "litiasis vesicular"; que después de medicada con antibióticos la paciente volvió al consultorio del Dr. Tejada el 27/2/98, con evolución favorable de su angina; que por la litiasis vesicular el día 3/3/98 el Dr. Tejada le indicó análisis y un electrocardiograma, autorizados ante la Obra Social Provincia; que el Dr. Tejada hizo conocer a la madre, en compañía de su hija las técnicas a que podía someterse esto es, la "cirugía laparoscópica" o la "cirugía convencional a cielo abierto" y que ambas optaron espontáneamente por la primera, fijándose como fecha de intervención quirúrgica el 10 de marzo de 1998.

Asimismo, surge del estudio que obra a fs. 609 que el diagnóstico anatomopatológico fue "Colecistitis crónica litiásica".

Concluye que en la etapa preoperatoria el Dr. Tejada efectuó los estudios y exámenes que correspondía y que la operación fue necesaria, no habiendo accionar antijurídico culpable.

Por mi parte advierto que en esta etapa no se cumplió satisfactoriamente por el médico tratante con el recaudo del consentimiento informado que debe constar fehacientemente en la historia clínica, siendo tal omisión de incidencia negativa para el profesional, pues importa un comportamiento culposo conforme lo enseña abundante jurisprudencia en la materia que torna procedente la queja de la actora sobre el punto (conf. Ghersi, C. "Responsabilidad de la entidad sanatorial" J.A. 1991-III, 553).-	Una historia clínica llevada en forma desordenada, con desprolijidad o ilegibilidad, constituye, en presencia de un daño cierto, una presunción de culpa. Por tratarse de una historia incompleta, es a cargo de los demandados la carga probatoria de los hechos que no constan en la misma y además, que prestaron al paciente la atención médica adecuada.- La jurisprudencia nos dice: "Es el galeno quien conoce a ciencia cierta el procedimiento utilizado para el diagnóstico y tratamiento del paciente, por ello, la "historia clínica" -documento que retiene toda la información sobre lo hallado, lo pensado y lo hecho-, fue adquiriendo como instrumento integrante de la prueba de la buena o mala atención médica, una importancia significativa. Por ello, los profesionales de la medicina poseen el derecho de ampararse en una historia clínica veraz y completa y también deben soportar las consecuencias adversas que pueden extraerse en caso de resultar la misma deficiente, por cuanto las omisiones detectadas pueden aparecer como un eventual intento de proteger su propia posición ante las falencias o defectos del diagnóstico, tratamiento o del acto practicado; correspondiendo asimismo, que las historias clínicas sean bien redactadas, completas y exactas (conf. Cnciv, Sala J, "Maldonado, Cirilo R. De J.A. Y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", del 11.06.92)(autos: ABREGO, MARTHA HILDA C/ VIDT CENTRO MEDICO SA S/ ORD. - Cam. Com.: A - Mag.: PEIRANO - MIGUEZ - 30/06/99 (Jurisprudencia Comercial de la Nación)".- Etapa operatoria: En la absolución de posiciones (fs. 522/523), reconoce el Dr. Tejada que operó a la menor, realizó las incisiones a los efectos de intervenir quirúrgicamente a la niña, colocó clips como parte de la rutina en la cirugía laparoscópica y realizó electrocauterio a la niña. Aclaró que no se llama electrocauterio sino electrobisturí con la utilización de un instrumental quirúrgico que se llama hot. También reconoció que sacó una radiografía a Yésica durante el tiempo de internación y que no lo puso en la historia clínica. Aclaró que no se acostumbra a hacer constar esos estudios en la historia clínica porque se entregan a los pacientes. Reconoció que fue él quien realizó el cierre final, que la menor estuvo internada durante cinco días en el hospital Privado, que durante la internación, la menor sufrió una crisis de nervios y tuvo que ser tratada por una psicóloga a efectos de tranquilizarla, que tampoco se asentó en la historia clínica por las mismas razones expuestas precedentemente, que el absolvente realizó una junta médica, con dos médicos anestesiólogos y con los ayudantes del absolvente y él, es decir cinco médicos y que tampoco fue asentada en la historia clínica. También reconoció que fue él quien elaboró la historia clínica, con su puño y letra.

De la declaración del Dr. Lund, (fs. 532/533) surge que cuando la menor se presentó en el consultorio, según la actora en el mes de mayo de 1998, presentaba un cuadro de ictericia, recuerda que la mandó a hacer análisis y estudios, que posteriormente la volvió a ver, según la actora en el mes de junio de 1998, y que continuaba en el mismo estado, con un cuadro de ictericia y molestia abdominal, que le indicó un estudio endoscópico y/o colangiografía endoscópica retrógrada y análisis que determinó una estenosis de la vía biliar, que la derivó al Hospital Italiano, atendiendo la edad de la paciente y porque el Hospital Italiano en materia de cirugía hepato - biliar es el centro más importante de la Argentina.

Recuerda que la paciente se puso ictérica tres meses después de la cirugía, aproximadamente, "y cuando uno hace el diagnóstico de estenosis de la vía biliar especifica la paciente ya fue operada de la vesícula biliar".

Declaró que las consecuencias de la estenosis de la vía biliar lleva un cuadro progresivo de icteria, alteración de la función hepática con una insuficiencia hepática y puede terminar en un cuadro de cirrosis. Posteriormente, dijo que "tres meses después de una cirugía de este tipo (cirugía laparoscópica) y la estenosis de la vía biliar no se puede aseverar una causalidad directa." A fs. 541, la Licenciada Graciela Noemí Amarfil responde que atendió a la menor Yésica Paola Nievas en el Hospital Privado, mientras estuvo internada, luego de un post quirúrgico, que la menor estaba con un ataque de pánico, que la niña vivió una situación traumática y que la superó. Que no era el único factor la cirugía, que en su entorno tiene un problema ya que los padres están separados, que la abuela tuvo un problema de cirugía, operada cardiológicamente y que la mamá estaba muy desbordada. Aclaró que la menor se quejaba de un gran dolor abdominal y que no podía caminar derecha, refería dolor interno, que le ardía.

Respecto de la omisión de incluir en la historia clínica la existencia de una junta médica, ni la toma de radiografía ni la consulta a la psicóloga sostiene que "la falta de anotación de las circunstancias apuntadas es suficiente para generar una presunción de culpa en contra del demandado", ya que, como sostiene Ghersi, la historia clínica es como la presunción de la contabilidad para los comerciantes, si se la lleva en orden juega a favor; si es deficiente, incompleta, con irregularidades, juega inmediatamente en contra. (cf. Ghersi, C. "Responsabilidad de la entidad sanatorial" J.A. 1991-III, 553) De la Historia clínica del Hospital Italiano en la Epicrisis, surge que el 17/6/98, trataron a una paciente de 14 años operada en marzo de 1998 (col. lap.) que a los dos meses de la cirugía comenzó con síndrome coledociano estudiado por EPRE, que evidenció lesión estenótica de vía biliar principal. Figura la firma de la Dra. Alfie. En relación a los antecedentes de la paciente, se señaló la "colecistectomía en marzo de 1998" y como diagnóstico presuntivo "estrechez de vía biliar" (fs. 623). Fdo, Dr. Esteban Vaucheret Paz. A fs. 624 surge en la anamnesis y examen físico "1 lesión quirúrgica de vía biliar." Una serie de estudios, entre otros colangio resonancia, mostró estenosis de vías biliares. El día 18/6/08, fue atendida por el Dr. Luis R. Zapico, señalando en la hoja de evolución que "...Se realiza colangio - resonancia que mostró estenosis de vías biliares..." El día 19/6/98, la Dra. Guitera dejó constancia que se realizó a la menor resonancia magnética por imágenes que mostró estenosis de la vía biliar "interpretándose como secundario a lesión térmica" de ella.

El día 22/6/98 fue operada por el Dr. Pekolj. (fs. 652) con diagnóstico preparatorio de: estenosis de vía biliar y como diagnóstico postoperatorio: estenosis de vía biliar más coleperitoneo (biloma). Que el procedimiento quirúrgico fue: Hepático yeyunostomía en Y de Roux. El día 24/6/98, la Dra. Guitera volvió a atender a la menor y en la hoja de evolución (fs.638) señaló en descripción del problema: "Paciente de 14 años, con antecedentes de colecistectomía laparoscópica por litiasis, que ingresa con síndrome coledociano, síndrome de estenosis del hepático común por lesión térmica del mismo." El perito médico a fs. 710/718, afirmó que "las estenosis localizadas no neoplásticas de las vías biliares extrahepáticas, están causadas en la mayoría de los casos por un tratamiento quirúrgico durante la realización de una colecistectomía". Que se "trata de lesiones por transección, incisión, resección de un segmento u oclusión por ligadura, que pueden reconocerse y repararse durante el acto quirúrgico o bien pasar inadvertidas hasta que los signos clínicos se manifiesten en el postoperatorio inmediato o tardío. Si se ha producido una oclusión completa, se desarrollará rápidamente una ictericia obstructiva en el postoperatorio inmediato. (...) Si no se reconoce la lesión en este momento, la pérdida de bilis en la zona del hilio hepático puede contribuir al desarrollo de una infección localizada y/o a la formación de tejido cicatrizal con eventual cese del drenaje biliar y aparición de una estenosis fibroza en la zona lesionada".

Concluyó diciendo que "De acuerdo a la colangio - resonancia efectuada y a la hoja de cirugía existió una estenosis en la unión de ambos conductos hepáticos. No está acreditado la existencia de algún clip que provocara la estenosis. Es posible que la misma se halla debido a una incisión sobre la vía biliar o bien a una lesión térmica sobre la vía biliar." Informó que el diagnóstico es radiológico y en general debe recurrirse a una técnica de visión directa de las vías biliares. Que las técnicos de elección son la CRE (Colangiografía Retrógrada Endoscópica) y la colangiografía por RM (Resonancia Magnética). Que la estenosis benigna de las vías biliares constituye una indicación formal para la cirugía reparadora. Que el objetivo es reestablecer el flujo biliar mediante anastomosis al intestino del conducto biliar proximal a la zona obstruida (hepático o coledocoyeyunostomía).

Más adelante dijo: "En los casos en que la lesión pasa inadvertida, la formación de una estenosis cicatrizal puede producir síntomas a las pocas semanas o al cabo de un año o más después de la operación; por lo común la estenosis postquirúrgica se manifiesta dentro del primer año. El cuadro clínico habitual es una colangitis. Los ataques de dolor, fiebre e ictericia suelen controlarse con antibióticos, pero las crisis colangíticas recidivan a intervalos irregulares y pueden causar colangitis supurativas y sepsis grave. Si no se corrige la lesión obstructiva, los episodios repetidos de colangitis originan una lesión hepática progresiva que conduce a la cirrosis biliar secundaria".

"Debe tenerse en cuenta el hábito fibroplástico que presenta la paciente (...)objetivado por las fotografías que se adjuntan de la cicatriz postoperatoria abdominal. Este modo anormal de cicatrizar con importante fibrosos, hace que cuando la cicatriz se desarrolle sobre un tubo o conducto, lo haga estrechando su luz, por lo tanto, generando estenosis." "En síntesis: probablemente la estenosis fue debida a una incisión sobre la vía biliar o a una lesión térmica de la vía biliar asociada a un hábito fibroplástico (modo anormal de cicatrizar) acreditado." Discrepa la Sra. Juez parcialmente, con la conclusión del perito afirmando que "Si fuese cierto que la estenosis fue causada además de una lesión térmica por el hábito fibroplástico de la menor, hubiese pasado lo mismo con la operación realizada por el Dr. Pekolj, lo que no sucedió. Además, el mismo perito dijo que cuando la lesión no es advertida en el momento de la operación, se produce una "estenosis fibrosa". Es decir, que la fibrosidad de la estenosis no es por la forma de cicatrizar de la persona, sino porque la lesión no es advertida en el momento de la operación. Tampoco fundó su conclusión citando material bibliogáfico que corroborara esa conclusión, como lo hizo con las posibles causas de estenosis. Por todo ello, considera que esa conclusión se basa en circunstancias no probadas y se halla reñido con principios lógicos.

Dice a propósito que "La fuerza probatoria de los dictámenes periciales es de merituación exclusiva del magistrado, quien, teniendo en consideración la competencia de las personas que efectúan los mismos, los principios en que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás prueba y elementos de convicción que la causa ofrece, tomará su propia convicción, adjudicándole el valor que estime apropiado para la resolución de la "litis". (Morello, A. "Código Procesal Civil..." T V-B, pag. 439).

Teniendo en cuenta que la menor fue operada en marzo de 1998, que el postoperatorio fue muy doloroso, que el cirujano realizó una junta médica, que hizo atender a la menor con una psicóloga por el dolor que tenía; que alrededor de dos meses después empezó con gran dolor abdominal e ictericia, que se le diagnosticó estenosis de la vías biliares, que los médicos tratantes del Hospital Italiano hacen referencia a una posible causa de la estenosis a la lesión térmica en la vía biliar, considera como causa adecuada de la estenosis de la vía biliar una lesión térmica que debió producirse en el transcurso de la operación.

Que si hubiese sido congénita debió verse en los estudios previos que se le hicieron a la menor. Además, la existencia de la operación, el doloroso postoperatorio -que es un síntoma de colangitis- y la aparición al poco tiempo de la estenosis e ictericia, son indicios que le llevan al convencimiento de que la causa única y exclusiva fue una lesión térmica, imputable a impericia y negligencia del demandado que no actuó como un buen cirujano porque en la operación provocó una lesión en el conducto biliar que generó luego en una estenosis. Esta lesión fue producto de su exclusivo accionar imperito y negligente pues no aplicó sus conocimientos especializados y las reglas del arte en la cirugía de vesícula realizada.

Comparto plenamente tales conclusiones que me he permitido subrayar para destacar su valor y por tanto estoy por la confirmación del fallo en este punto sin perjuicio de lo cual agrego jurisprudencia que avala el criterio expuesto.- La culpa médica se configura por la falta de técnica y ciencia, por prestar la asistencia facultativa sin la diligencia debida, es decir, no actuar conforme a las reglas consagradas por la práctica médica, con arreglo al estado de los conocimientos, al tiempo de cumplido la prestación. Esa falta de diligencia puede ser debida a impericia, es decir, a la falta de esos conocimientos técnico o científicos, o bien a negligencia propiamente dicha, que se da cuando el médico, pese a estar debidamente capacitado, obra descuidadamente en el caso concreto."Garrido de Donaire Silvia C/ Jorge Felici y Otro S/ Daños y Perjuicios (CIUDAD - CAMARA DE APELACIONES CIVIL COMERCIAL MINAS PAZ Y TRIBUTARIO Nº 3 - Nº Fallo 98194365)(SENTENCIA) Mag.:STAIB- GARRIGOS- BARRERA - 03/11/98 ( JURISPRUDENCIA - CAMARAS- PROVINCIA DE MENDOZA).- "En caso de una intervención quirúrgica, la "mala praxis" médica puede ocurrir por acción al no emplearse la técnica apropiada o al ejecutar las distintas etapas del acto quirúrgico con impericia, imprudencia o negligencia, o por omisión de "aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de las obligaciones y que correspondiese a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".-OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1998 -III- 473/483, SALA I-CC0001 NQ, CA 1015 RSD-473-98 S 2-7-98, Juez GARCIA (SD)SEPULVEDA ELSA c/ BAYON FLAVIO HERNAN Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO -GARCIA.(Jurisprudencia Provincia de Neuquén).- Actuación post quirúrgica:	Está reconocido por los padres de la menor, que después de la operación la llevaron dos veces más al Dr. Tejada y que dejaron de llevarla por propia decisión (cf. fs. 562 vta y 564).

También los padres manifestaron en la demanda que a los diez o veinte días aproximadamente fueron al consultorio del Dr. Tejada continuando con dolores extremos y que luego de revisarla el profesional continuó sosteniendo que la menor estaba en perfectas condiciones. También dijeron que en mayo decidieron ver a otro profesional Dr. Lund, que éste profesional le indicó una serie de estudios y la medicó de forma que los dolores se redujeron. Que en los primeros días de junio de 1998, se empezó a poner ictérica y con motivo de este nuevo síntoma el Dr. Lund le pidió estudios de mayor complejidad.

También está probado de la pericial médica que cuando la lesión al conducto biliar pasa inadvertido, los signos clínicos no se manfiestan, normalmente, en forma inmediata y que los síntomas pueden aparecer a las pocas semanas y dentro del primer año de la operación (fs. 711).

Asimismo, en la historia clínica del Hospital Italiano (fs. 624), la Dra. Alfie deja sentado, seguramente por dichos de la madre de la menor, que el postoperatorio no fue bueno, con muchos dolores, que se le dio el alta al 4° día, que a los dos meses comenzó con dolor abdominal por lo que se estudia y al no detectarse patología se la trató sintomáticamente. Que a los quince días comenzó con cuadro coledociano por lo que se hace una CPRE que evidencia lesión estenótica en vía biliar principal.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, estima que no se le puede hacer un reproche al Dr. Tejada porque los síntomas recién aparecieron a los dos meses y los padres no la llevaron al mismo profesional, sino a otro. (hasta aquí día 12/12/12).

En este punto discrepo con el criterio de la Sra. Juez A- quo dado que en los primeros momentos del post operatorio pudieron hacerse comprobaciones acerca del éxito de la operación o bien de cualquier inconveniente que la misma hubiere suscitado sea utilizando procedimientos de laboratorio - análisis - radiológicos o ecográficos que, omitidos, demuestran cierta desaprensión o falta de preocupación o exceso de confianza de contenido culposo que no pueden justificarse aunque la obligación del médico sea de medios, porque no ha puesto todo la prudencia y esmero en aplicar las reglas inherentes al arte de curar.- En efecto se ha dicho acertadamente en este aspecto que:"Debe considerarse que la actuación del cirujano no se limita sólo a la ejecución del acto operatorio, sino que su obligación se extiende al subsiguiente período post-operatorio, mediante un adecuado seguimiento del paciente, ello en cuanto es posible que durante esta etapa se presenten ciertas complicaciones que son frecuentes en determinados tipos de práctica, como son por ejemplo las infecciones, que pueden obedecer a múltiples causas internas del paciente o bien con motivo del acto quirúrgico. Lo que cobra importancia en estos casos no es el acaecimiento de la infección, en algunos casos ajena al profesional, sino la conducta que desarrolle luego del acto operatorio para tratar de detectar, controlar y revertir el curso de la misma, ya que de no obrar de ese modo puede acarrear graves consecuencias e incluso implicar hasta la muerte al paciente."Pérez, Barbarita p/si y p/sus hijos menores C/ Obra Social Hotelera y Gastronómica S/ Daños y perjuicios (CIUDAD - CÁMARA DE APELACIONES CIVIL COMERCIAL MINAS PAZ Y TRIBUTARIO Nº 4 - Nº Fallo 99194704)(SENTENCIA) Mag. : GONZALEZ-BERNAL-SARMIENTO GARCIA 17/11/99 ( MENDOZA).- En definitiva voto por la responsabilidad exclusiva del demandado por haber incumplido su deber en las tres etapas del proceso de atención de la actora y consecuentemente por la admisión del recurso de la actora en lo pertinente.- En el análisis de los rubros y montos reclamados admite el reclamo por Daños emergentes y Gastos: que debió realizar la actora con motivo de la "mala praxis": consultas al Dr. Lund, consulta al Dr. Ponce y estudios, gastos de traslados a Buenos Aires, hospedaje, gastos de alimentos, honorarios a los doctores del Hospital Italiano, gastos por medicamentos post operatorios, llamadas por teléfono a larga distancia, etc. Estos gastos son consecuencia inmediata del accionar antijurídico y culpable.

Teniendo en cuenta dichas circunstancias y la documentación presentada, los gastos constatados y presuntos gastos efectuados estima como justo monto indemnizatorio, por este concepto, la suma de Pesos Diez mil ($ 10.000), con más los intereses legales desde la fecha del accidente y hasta la de su efectivo pago.- Comparto las conclusiones vertidas por la Sra. Juez A - quo y voto por la confirmación del fallo en este aspecto Reclamo por Daño estético. Integridad física: La actora reclama en este rubro la incapacidad sufrida por la menor y la lesión estética.

Dice el fallo que la indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también la proyección del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad del damnificado concibiendo la vida de relación" como conjunto de actos que exceden el desenvolvimiento productivo del sujeto, pues deben incluirse los actos cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia, tareas normales del ser humano, como conducir, transitar, en suma, valerse por sí mismo en sus relaciones con los demás, independientemente del deterioro de su capacidad de ganancia.

Por ello, frente a minusvalías de carácter permanente, es razonable conceder un resarcimiento que compute las proyecciones integrales de la personalidad que no sólo afectan aquellos aspectos que son de orden puramente laboral o productivo, sino también todas las manifestaciones que atañen a la realización plena de la víctima en su existencia individual y social (conf., Llambías, Obligaciones, t. IV-A, n° 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado, t. 5, pág. 219, n° 13; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. pág. 191, n° 232; Borda, Obligaciones, t. I, n° 149).

Que según la pericia médica de fs.710/718: "La menor podrá desempeñarse y hacer una vida normal, podrá llevar una dieta normal, con las restricciones impuestas por su metabolismo (modo de asimilar las comidas), por sus intolerancia desde niña (mayonesa, salchichas, fritos, hamburguesas, todos los aderezos y el chocolate) y por sus preferencias. Podrá además desarrollar deportes en forma habitual y a nivel competitivo, acorde a su sobrepeso". Señala el perito que es posible que hayan quedado secuelas de tipo psicológico, que es objeto de otra pericia.

En relación al daño estético, corresponde señalar que la lesión estética, es una alteración de entidad perceptible en el aspecto normal o habitual de una persona. Lo que se vulnera es el aspecto normal, donde el rostro exhibe un lugar preeminente, pero esa vulneración resulta extensible a otras partes corporales que pueden advertirse en las observaciones usuales, frecuentes, normales. La lesión estética como deformación que altera la armonía del cuerpo debe traducirse indirectamente en un perjuicio patrimonial a fin de constituir un daño resarcible. De otro modo, la preocupación que puede acarrear a la víctima una cicatriz, debe ser valorada en orden al daño moral que puede derivarse de ella. (cf. Daray ob. cit T 2 pág. 285).

Concluye rechazando el reclamo por este item atento que la lesión estética - según el perito - no se traducirá en un perjuicio patrimonial.

Disiento con el criterio expuesto en este punto. En efecto, se ha dicho que la lesión estética puede indemnizarse como daño autónomo distinto al daño moral pues aquella constituye un daño material e incide además en la vida de relación que no impide evaluarla por separado también de la incapacidad sobreviniente.- También se enseña por la jurisprudencia que la lesión estética es un daño indemnizable y en algunos casos no debe ser considerada como determinante de la incapacidad cuando es reparable mediante cirugía estética y, en consecuencia la indemnización en dinero no puede exceder la suma necesaria para la intervención quirúrgica que, en el caso debe repararse aunque no se hubiere solicitado en tales términos, porque ello no es óbice para aplicar el principio iura novit curia y estando acreditada la lesión - cicatriz de 30 cm de longitud y 0,9 cm. de ancho en su parte más ancha que dejo la operación practicada a la actora, estimo debe condenarse a resarcir el daño con el monto correspondiente a la intervención respectiva que la actora deberá acreditar en el período de ejecución de sentencia.- Rechaza el rubro "daño físico" pues no corresponde indemnización autónoma ya que una lesión en sí misma, no es indemnizable, sólo resulta procedente su indemnización si provoca incapacidad en la persona, sin perjuicio de la afección a los intereses extrapatrimoniales.

"No cabe mandar indemnizar las "lesiones sufridas" como un concepto distinto de la incapacidad sobreviniente; ésta subsume y es consecuencia de aquellas, teniéndose en cuenta para el resarcimiento de esa incapacidad, toda la disminución de aptitudes o facultades que las lesiones importen, y que supongan un daño patrimonial."(Cfr. Daray, H. "Accidentes de Tránsito", T°II, pág 254).- "Cuando la víctima de un cuasidelito experimentó lesiones que curaron sin dejar secuelas permanentes, no existe daño resarcible con carácter autónomo, como incapacidad sobreviniente" (Daray, ob cit pág. 256).

En cuanto al Daño moral sostiene que para que se configure, es necesario que se pruebe la afección a derechos subjetivos extrapatrimoniales, que se traducen en padecimientos espirituales, independientes del daño patrimonial o material. No requiere prueba específica, en cuanto ha de tenérselo por demostrado, por el solo hecho de la acción antijurídica.

En el caso de autos, sin duda la actora ha sufrido fuertes dolores, temor, angustia consecuencias y una fuerte conmoción espiritual por el accionar antijurídico y culpable del demandado. En efecto, tuvo un postoperatorio muy doloroso, debió soportar una serie de estudios, nueva operación, un nuevo período de convalecencia, una lesión estética en su abdomen y una fuerte conmoción espiritual por todas las circunstancias que ha debido transitar y en base a la pericia, las secuelas de la operación, que atentan contra el sentido estético general, y constituye un desmedro para quien lo sufre, especialmente una mujer joven, soltera, en su vida de relación, -imposibilidad de usar bikini-, en su vida íntima, que este cambio de apariencia, se ha producido en una edad, en donde la apariencia física es muy importante, la lesión estética sufrida ha provocado, sin lugar a dudas, sufrimientos y mortificaciones, que deben ser indemnizados a título de daño moral.

A los fines de la fijación del quantum indemnizatorio, corresponde tener en cuenta la edad de la actora, el sexo, estado civil, el tiempo de las internaciones, convalecencia y las características de las lesiones y su localización. Teniendo en cuenta estas circunstancias, estima como justo valor indemnizatorio la suma de Pesos Ocho mil ($ 8.000) calculada a la fecha del accidente con más los intereses que se devenguen hasta su efectivo pago (ley 4119).

Por mi parte, entiendo que dicho monto es exiguo para todas las molestias que se han probado y que el fallo refiere que además se prolongaron durante mucho tiempo con numerosas consultas a distintos médicos, dos internaciones y operaciones: en San Juan y en el Hospital Italiano y los períodos de recuperación que por cada una debió soportar, lo que me lleva a propiciar su incremento a la suma de pesos Doce mil calculada a la fecha que refiere la sentencia, admitiendo en lo pertinente el recurso de la actora.- Sobre la Responsabilidad del Colegio Médico hace mérito de que la actora fue al consultorio privado del Dr. Tejada y fue operada en el Hospital Privado.- Destaca que en relación a la responsabilidad contractual, una importante corriente doctrinaria se inclina, por la tesis de la existencia de un contrato a favor de tercero. Según esta postura, entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario), el paciente. Entonces, éste, en razón de la relación de valuta y de cobertura, tiene acciones directas contra el médico y la clínica. El médico responde por su culpa, la clínica, es contractualmente responsable por obligarse tácitamente a prestar seguridad (cf. Lorenzetti, R. "La empresa médica" pág. 333).

Pero más allá de dichas teorías considera que en el contrato médico, la responsabilidad del ente asistencial surge cuando es la clínica la que se obliga a desarrollar una conducta tendiente a la curación del paciente, aplicando para ello, todos los recursos humanos y técnicos. Es necesario que el paciente contrate con la empresa sanatorial que se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de sus obligaciones. La responsabilidad de la empresa está dada por la elección o vigilancia del dependiente, auxiliar o sustituto.

En el supuesto de autos, estima que la responsabilidad atribuida al Hospital Privado y Colegio Médico, no es procedente ya que ha quedado reconocido que la intervención del Dr. Tejada y su equipo de profesionales fue originada en su contratación directa, sin que el Hospital Privado o Colegio Médico asumieran obligación con la paciente.

Tampoco se ha demostrado que la infraestructura, como los elementos que éstos demandados aportan, o el personal de enfermería, que depende del Hospital haya sido determinante para el desarrollo del proceso que concluyó con la estenosis de la vía biliar de la menor. El hecho que el Dr. Tejada sea socio del Colegio Médico, no responsabiliza a la persona jurídica por los hechos del asociado en tanto no fue el Colegio quien se comprometió a obligación alguna.

Aquí no ha habido vínculo con la empresa sanatorial respecto de la operación contratada.

El hospital cumplió con la asistencia quirúrgica y cuasi hotelera que se requiriera y de esto no se derivaron daños. Con el Hospital Privado se contrató el uso de quirófano y el servicio de internación, actuando en todo lo demás el médico particular de la actora por tanto el hospital no puede ser comprendido en la responsabilidad por las derivaciones dañosas, ya que no estuvo llamado a preverlas, ni pudo evitarlas, ni fueron producidas por su cuerpo médico o dependientes. Y su contrato, fue cumplido. No puede hablarse en la especie de violación del deber de seguridad, que como obligación tácita se encuentra ciertamente comprendido en el contrato asistencial, pues el daño fue infringido, con exclusividad, por el accionar del médico de su propia elección. Debe entenderse que la obligación de seguridad del establecimiento debe guardar relación con sus propias obligaciones: prevenciones, cuidados, reserva, asistencia de los medios adecuados, y no puede extenderse sobre aquellas sobre las cuales no ha podido tener injerencia. (cf.Lorenzetti, R. ob. cit. pág. 373).

Compartiendo las razones expuestas que no han sido rebatidas puntualmente por la recurrente en la forma que requiere el art. 253 del C.P.C voto por la confirmación del fallo en este punto.- En definitiva y conforme lo que llevo dicho voto por la admisión parcial del recurso de la actora y el rechazo del de la demandada dada su notoria improcedencia atento las razones que diera supra para admitir la queja de la accionante que implícitamente importan la inadmisibilidad de las de la contraria, y para que se revoque la sentencia en las partes pertinentes, esto es en cuanto a la responsabilidad del demandado en las tres etapas del proceso de la enfermedad y posterior intervención quirúrgica de la actora y en cuanto a los rubros lesión estética que se admite como daño autónomo y por el monto que se acredite como necesario para la operación de cirugía correctora durante la ejecución de sentencia y para que se incremente el cuantum del daño moral a la suma de pesos DOCE MIL calculada a la fecha del evento dañoso.- Finalmente y en cuanto a las costas de Alzada voto para que se impongan a la demandada vencida dada la naturaleza indemnizatoria del proceso y conforme el resultado de los recursos sobre el fondo del proceso y por su orden respecto del recurso en lo inherente a la responsabilidad del Colegio Médico atento que la existencia de distintas posiciones doctrinarias sobre el tema pudieron persuadir a ambas partes de su derecho a litigar y para que los honorarios del letrado de la actora se regulen en el 40% de lo fijado por la actuación en primera instancia y los de la demandada y del Colegio Médico en el treinta por ciento de lo regulado a cada uno en primera instancia.- EL DR.ROBERTO M.PAGÉS LLOVERAS DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr.Oscar Roberto Otiñano, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

Admitir parcialmente el recurso de la actora y rechazar el de la demandada.- Revocar la sentencia en las partes pertinentes, esto es, declarando la responsabilidad del demandado en las tres etapas del proceso de la enfermedad y posterior intervención quirúrgica de la actora.- Admitir el rubros lesión estética por el monto que se acredite como necesario para la operación de cirugía correctora durante la ejecución de sentencia e incrementar el cuantum del daño moral a la suma de pesos DOCE MIL ($12.000) calculada a la fecha del evento dañoso.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida y por su orden respecto del recurso en lo inherente a la responsabilidad del Colegio Médico.- Regular los honorarios del letrado de la actora en el cuarenta por ciento (40%) de lo fijado por la actuación en primera instancia y los de la demandada y del Colegio Médico en el treinta por ciento (30%) de lo regulado a cada uno en primera instancia.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

PROSECRETARIO AUXILIAR: DR. AGUSTIN RUGNA.