Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-09-10


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los diez días del mes de septiembre del año dos mil nueve, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y asistencia de los señores Jueces de Cámara Dr. Fernando Nahuelanca y Dr. Julio Antonio Alexandre, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "ASESORÍA CIVIL DE FAMILIA E INCAPACES (P.) c/ P., J. C. y otra s/ PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD", expte. nro. 45/08, venidos del Juzgado de Familia nro. 1 (expte. nro. 1291/07), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 271 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 319), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y Dr. Fernando Nahuelanca.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 231/237vta. y su aclaratoria de fs. 241/vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1. El fallo apelado y los agravios.

1.a. La jueza de grado hizo lugar a la demanda promovida por la Asesora de Familia e Incapaces contra J.C.P y V.D.A. y los privó de la patria potestad de sus hijos T.A.P., M.G.P., J.E.P., P.N.P., A.J.P., J.E.P. y K.G.V.P.

1.b. Los progenitores apelaron la sentencia a fs. 242 -la madre- y 243 -el padre-; los recursos fueron concedidos a fs. 244 y los agravios expresados a fs. 260/269 y 253/259, respectivamente.

1.c. El Sr. P. expresó cuatro agravios concretos: la negativa judicial a la posibilidad de reparación y fortalecimiento del vínculo paterno filial; la omisión de considerar el derecho aplicable al caso; la insuficiencia probatoria de los extremos invocados por la actora y la errónea interpretación y aplicación del derecho.

El primero de ellos se funda en la omisión de considerar la dinámica mutable de los vínculos afectivos; en ese marco destaca que no se ha brindado al grupo familiar otrora conviviente la oportunidad de revincularse de modo conveniente para el bienestar de los niños y niñas. Expresa que a la etapa de diagnóstico sólo siguió un pronóstico acusatorio y determinante en el que se concluye sin más respecto a la posibilidad de ejercicio del rol paterno.

El segundo agravio se vincula estrechamente con el anterior, concretamente se señala que la sanción civil de pérdida de patria potestad no se condice con los mandatos normativos que expresamente protegen los vínculos familiares como esenciales. Invoca el mandato de protección integral de la familiar con sustento en normas de los tratados internacionales incorporados al plexo de la Constitución de la Nación -que individualiza-, y destaca su concordancia con la manda de la Constitución de nuestra provincia y con la ley de Protección Integral de la Niñez, de la Adolescencia y la Familia. Efectúa citas doctrinarias respecto a la amenaza del Estado paternalista y las características de las intervenciones. Concluye que, en el caso en análisis, el demandado "cumplió" con la prohibición de acercamiento que le impuso la magistrada y que demostró su interés a través de las presentaciones judiciales y de su permanente intervención en todas las actuaciones a las que se lo convocara.

El restante agravio se vincula con la carencia de prueba suficiente que acredite los extremos invocados por la actora. Critica la valoración de los dichos de los testigos porque ninguno de los testigos de la audiencia de vista de causa habían tomado conocimiento directo del vínculo paterno-filial, destaca que en las declaraciones abundan las opiniones personales y las alusiones autoreferenciales y que ello no guarda relación con el medio de prueba que nos ocupa. Destaca la falta de abordaje integral.

Repite el argumento relativo a la intervención meramente diagnóstica del equipo técnico interdisciplinario y agrega que estos informes no son vinculantes. Agrega que las declaraciones de los niños y niñas P. no pueden ser valoradas como probanzas, pues se desvirtuaría su razón de ser. Señala que tampoco son vinculantes porque la cara protección de sus derechos asume un carácter integral que puede o no coincidir con sus expresiones, condicionadas por sus circunstancias vitales y etapa de desarrollo.

El último agravio se vincula con las implicancias del fracaso del proyecto de pareja. Sostiene que esto no debe implicar la pérdida del derecho a mantener los vínculos filiales. Invoca la doctrina del caso Sejean.

Con base en estos argumentos pide la revocación del fallo. 1.d. La Sra. D. sostiene que ninguna de las dos causales, en las que se funda la decisión, se configuró. Respecto del abandono, afirma que resulta abstracta su conceptualización, además de haber sido llevada a un grado máximo al haberse utilizados términos tales como "totalmente" al referirse a la desatención de los deberes o al calificar la conducta como "absolutamente" negligente. Agrega que se encuentra acreditada la presencia constante de la señora D. en las diferentes etapas de la vida de sus hijos. Sostiene que con base en las medidas de internación y prohibición de acercamiento ordenadas por la propia jueza de pretende dar andamiaje al abandono. Reitera que durante la convivencia siempre atendió las necesidades morales y materiales de sus hijos y que, en ejercicio de la patria potestad -que aquí se le intenta privar- ha realizado peticiones judiciales en protección de sus hijos-.

Tilda de erróneo el razonamiento de la jueza para determinar cuál es el interés superior del niño. Reitera que, en representación de sus hijos, promovió, contestó demandas y transitó todas las etapas procesales y que, en ambos litigios, se acogieron sus posiciones.

Señala, además, que la jueza de grado no debió soslayar que la violencia desplegada por el Sr. Pairó enmarcó los hechos que hoy la magistrada tiene en cuenta para tener por configurada la causal de abandono. Que, tampoco, debió olvidar las condiciones socioeconómicas y culturales que rodearon y rodean la vida de su representada; es decir, contextualizar el accionar de V.D.A. dentro de éstas.

Repasa luego las declaraciones de las testigos V., N. C. y M. F. y concluye que estos elementos probatorios confirman que la madre no desplegó conductas omisivas o de abandono. Corroborando tal aserto, refiere al deseo de los niños de poder convivir y estar con su madre y ello, pese al tiempo que éstos llevan institucionalizados.

Similar crítica efectúa respecto a la causal prevista por el inciso 3º del artículo 307 del Código Civil, ello desde que sostiene que no se ha especificado ningún hecho concreto que pueda encuadrarse dentro de dicha norma.

Por último, se refiere nuevamente a la falta de contextualización de la realidad familiar y, seguidamente, a la ausencia de políticas públicas integrales y adecuadas. Agrega que, en estos actuados, tras la determinación de institucionalizar a los niños, no se arbitró ningún tipo de acción positiva y adecuada, tendiente a revertir de manera integral las condiciones que motivaron la internación.

Manifiesta que no han intervenido instituciones que abordaran integralmente la problemática familiar ventilada en autos. Agrega que si bien en apariencia se diseñó un plan de acompañamiento a su representada, ella nunca recibió ayuda en forma sostenida y oportuna. Sostiene que tampoco se justifica el dictado de la sentencia bajo el argumento que no ha podido concretar cambios porque es ella quien se encuentra en situación de recibir la ayuda externa.

Finalmente se pregunta si corresponde privar de la patria potestad a una madre por no adecuarse al modelo "natural e "ideal" de familia? Y afirma que la respuesta negativa se impone. Cita doctrina e invoca las previsiones del artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño y los artículos 4 y 7 de la ley 26061. Pide la revocación del fallo.

La señora Asesora Civil -actora en autos- contesta, a fs. 273/287vta., el traslado de sendos memoriales de agravios.

Además, este tribunal fijó audiencia para tomar contacto directo con las niñas y niños P., la primera se frustró por incomparecencia y la segunda se llevó a cabo con éxito. Posteriormente, el Tribunal ordenó la designación de abogado del niño, la que se efectivizó a fs. 302, se le corrió traslado de todo lo actuado y los niños con patrocinio letrado contestaron la vista a fs. 310.

2. Los hechos relevantes Previo a toda consideración, realizaré una breve reseña de la historia administrativa y judicial de los niños P y de sus progenitores que consta en estos actuados, dividiéndolo en tres períodos que se corresponden con actuaciones administrativas, ante la Asesoría Civil y ante el juzgado de familia.

-Primer período:

El mismo se ubica temporalmente entre los meses de marzo de 1998 y octubre de 2003, como se colige del informe emitido el 1º de octubre de 2003 por la Coordinadora del Proyecto de Prevención y Asistencia de la Violencia contra la Mujer -dependiente de la Subsecretaría de Desarrollo Humano y Comunitario de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia-; dirigido a la Sra. Asesora Civil de Familia y a la Coordinadora del Servicio de Protección de Derechos de la Niñez, la Adolescencia y la Familia.

Consta en el mentado informe que fue en marzo de 1998 cuando la Sra. V.D. se dirigió por primera vez a los organismos administrativos para denunciar la violencia intrafamiliar y, en definitiva, solicitar asistencia y protección. Concretamente se lee: "La sra. D. concurrió a "La Casa" en el año 1998 manifestando que ella y los hijos de la pareja padecían violencia por parte de J.C.P.. El 23/3/98 concurre por primera y última vez al grupo de Mutua Ayuda. El 30/11/98 la guardia municipal se comunica con esta institución informando que la señora D. se encontraba golpeada. Se la acompaña a radicar la denuncia en Fiscalía nº 1, no concurriendo en lo sucesivo a "La Casa". El 10/9/03 se comunica con "La Casa", la enfermera del Barrio Moure, solicitando un turno para la Sra. D.; asistió el día 16/9/03 se mantuvo una entrevista de readmisión de la que surgió que: -La Sra. D no continuó asistiendo a esta Institución porque su pareja puso como condición para continuar la convivencia que no asistiera. - P. le impide salir de la casa; ella sin embargo trata de conectarse con diferentes espacios comunitarios del barrio, asimismo el nombrado ejerce violencia física y emocional contra la señora D. y los hijos de la pareja.-La sra. D tiene dificultad para salir sola de su casa, en el sentido de sentir miedo a hacerlo. En el marco de la entrevista se señalo la necesidad que los niños sean incluidos en el sistema escolar, y estaba previsto gestionar dicha inclusión; la sra. D. no asistió a la siguiente entrevista y se efectuó entonces una visita domiciliaria para conocer su situación e invitarla a concurrir. Hasta la fecha de esta presentación la señora D. no ha vuelto a concurrir, debido a ello solicitamos su intervención a fin de gestionar lo pertinente para la restitución de los derechos de los niños que están siendo gravemente vulnerados. Fdo. Lic. M. R." (fs. 4 del expediente caratulado "Asesoría Civil de Familia e Incapaces (P.)s/ comunica internación", Expte nº 623/2005, acordelado según constancia de fs. 222 de los presentes).

- Segundo período:

Éste se ubica entre los meses de noviembre de 2003 hasta junio de 2005.

Las constancias dan cuenta de la formal intervención de la Asesoría Civil y de la Defensa Pública, en el conflicto familiar, el día 14 de noviembre de 2003. En esa fecha, comparecieron ante la Asesoría con el patrocinio de letrados de la Defensa Pública el Sr. J.P. y la sra. V.D. a los efectos de realizar audiencia de avenimiento en los términos del artículo 88 de la ley 4347. Se dejó constancia que no llegaron a un acuerdo en orden a la custodia de sus hijos porque "ambos padres desean detentar la guarda de los niños". Tampoco, respecto del régimen de asistencia alimentaria; manifestando el progenitor que "colaborará con la entrega diaria de alimentos para sus hijos" y la progenitora, en cambio, pidiendo que fije una cuota en dinero para los niños que, entonces, convivían con ella. No obstante ello, se hizo constar el "Sr. P. se compromete a realizar compra de alimentos y llevarlos al domicilio materno los días que concurre a ver a sus hijos". Es decir, los días martes, miércoles, viernes y sábados, conforme el régimen de comunicación pactado -Acta nº 10.326/2003 obrante a fs. 2 del expediente ya citado-.

Luego de celebrada esta "audiencia", la Asesoría solicitó la intervención del Servicio de Protección de Derechos de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia -nota nº 1513/2003 del 18/11/2003-. Adjuntó a dicho pedido el informe emitido por la Coordinadora del Proyecto de Prevención y Asistencia de la Violencia contra la Mujer -cuyo contenido ya he transcripto- y copia de un informe emitido por la Policía Comunitaria del 13 de noviembre de 2003, a raíz de la información brindada por la enfermeras comunitarias, que carece de fecha de recepción. En el último constan datos trascendentes: V.D., treinta años de edad, nueve hijos, separada de su esposo desde hace cuatro meses, vive en el domicilio sito en Av. Roca 1748 con siete de sus hijos: T.A. de 11 años de edad, M.G. de 9 años, J.E. de 7 años, P.N. de 6 años, A.J. de cuatro años, J.E.J de 2 años y K.G.B. de 8 meses. Los niños no se encontrarían escolarizados por falta de útiles ropa y calzados. A simple vista es evidente la precariedad de la vivienda, no poseen gas, utilizan en su reemplazo kerosene. La madre dice que los niños concurren al comedor del barrio Moure a recibir el almuerzo. El ingreso con el que dispone proviene del sueldo del Plan Jefes y Jefas de Hogares, recibe los tickets municipales y algún trabajo temporal que consigue la señora, siendo todo esto insuficiente para solventar los gastos que demanda el grupo familiar. Mientras la madre se ausenta para trabajar, los niños quedan al cuidado de un tío paterno, o de una hermana de la Sra. y en ocasiones de algún vecino. Agregan que: "Por todo lo expuesto es que la Sra. V. está visiblemente angustiada llegando a manifestar en algún momento de la entrevista, que su única alternativa sería encerrarse junto a sus hijos y prenderse fuego. Fdo. V., L. E. cabo 1º de Policía" -fs. 5 y vta. del expediente citado-.

No consta si existió o no intervención del Servicio de Protección de Derechos.

La siguiente actuación data del día 24 de noviembre de 2003; la Asesora Civil solicitó al Jefe de la Unidad Regional que arbitre los medios necesarios para ubicar el paradero de la Sra. V.D. "quien se ausentó del domicilio" -fs. 7, expediente citado-. Le sigue otro pedido, del día 5 de diciembre de 2003, dirigido al Coordinador de la Policía Comunitaria en la que insólita y textualmente se le solicita "que durante el fin de semana se realice un control de los diferentes horarios de los niños T., M.,P.,J., y A.P., quienes se domicilian con su progenitora Sra. V.D.. informando si los niños se encuentran solos, estado de los mismos y cualquier otro dato de interés; se solicita esta intervención atento que el padre de los niños J.C.P. ha manifestado que la Sra. deja a los niños solos, ausentándose por largos períodos de tiempo, incluso en la noche" (sic) -fs. 6 siempre del expediente citado-.

La policía comunitaria, con fecha 9 de diciembre de 2003, informa que el día 6 de ese mes y año se constituyeron en el domicilio de V.D. "que los siete niños se encontraban solos; que J.J. nacida el 4 de junio de 2001 se encontraba totalmente desnuda, el resto de los niños jugando y correteando por el interior y el exterior que también se siente llorar a la bebé. En diálogo con la mayor T.A.P. . manifiesta que está sola al cuidado de sus hermanos. Se le dice a la niña que la bebe está llorando,.ingresó al domicilio y regresó nuevamente para manifestarnos de esta forma "Listo problema solucionado, ya se la di a mi otra hermana para que la atienda". En fecha 7-12-03, siendo las 23,15 nos constituimos nuevamente al lugar... el Sr. J.C.P. .nos atiende. contesta que está en el lugar tratando de solucionar los conflictos con ex esposa y que además la estaba acompañando estos últimos días porque se encontraba un poco enferma .Consultado en que horarios estaba con ella en la casa dijo que desde horas de la tarde hasta las últimas horas. el día de ayer. desde aproximadamente las 14,00 horas y hasta altas horas de la noche. Por todo lo expuesto, y haciendo mención a lo último manifestado por el Sr. P., el mismo estaría faltando a la verdad, ya que se constató que los niños en esa fecha y horarios se encontraban solos en el domicilio. A los fines que deba determinar, es cuanto informo" -fs. 8 y vta.-.

No se han agregado otras "actuaciones" correspondientes al año 2003; en orden cronológico continua una nota del día 8 de octubre de 2004, de la Directora de la Escuela Provincial nº 13 dirigida a la Asesoría, recibida ese mismo día para poner en conocimiento la situación de alto riesgo social de la que son víctimas niños y abuelos la familia P-D, miembros de esa comunidad educativa -fs. 16-.

A esta nota se adjuntaron dos actas, una labrada el día 17 de setiembre de 2004 y otra el 7 de octubre. La primera da cuenta de la presentación del Sr. P. en la escuela para informar que sus hijos no han recibidos "ni útiles, ni nada de los que necesitan para asistir a la escuela".. y como observaciones se lee: "No se finaliza el acta en presencia del Sr. Pairó, ya que se retiró y se negaba a firmar la presente. Ante ello, resuelvo que firma la que había escrito hasta el momento y doy por finalizada la entrevista. Dejo constancia, que además de lo escrito, el Sr. Pairó manifestó que sus hijos no tienen útiles porque se los roban en la escuela. Ante ello, le informo que los niños me informaron, que los útiles habían sido rotos por él el día que vino alcoholizado y le pegó a la mamá. El Sr. no niega lo sucedido, pide disculpas y solicita terminar la conversación. Antes de que se retire, se le informa que su hija T., de 3er. año EGB 1 registra cuarenta y un faltas hasta la fecha, por lo que este bimestre estará sin calificar. Asimismo se le solicita firme los boletines de calificaciones que hasta ahora nunca fueron retirados. Fdo. V. M. Directora Titular Escuela nº 13" -fs. 19 y vta.-.

El acta restante da cuenta de la presentación de la abuela materna de los niños P. para solicitar ayuda de la escuela por la situación de sus nietos que están solos todo el día y sin alimentación adecuada. Relata, además que el padre ante cualquier sugerencia se pone violento y que ha intentado pegarle -fs. 41 del expediente referenciado-.

Con motivo de esta presentación, la Asesoría solicitó el comparendo de los progenitores verificándose que mudaron de domicilio -informe del Servicio Social de la Defensa Pública de fs. 21, expediente citado-. El día 29 de octubre de 2004 se solicitó al Jefe de la Unidad Regional que realice una visita a la familia P.-D- y que constate "la situación familiar ya que este matrimonio es padre de siete niños, constando la mayor con 12 años de edad y aparentemente la madre los deja solo y hasta altas horas de la noche" (sic) -fs. 12-. La policía no los ubica y no constan nuevas "actuaciones".

La preocupación de las autoridades escolares no cesó; mediante nota fechada el día 26 de abril del 2005 informaron que los niños P. no se presentaron al ciclo lectivo 2005. Una vez más, se solicitó a la Policía Comunitaria, -nota del día 20 de mayo de 2005- que averigüe el paradero de la familia P.-D.

El día 6 de junio la oficial Alicia Piñeiro, informa a su superior se constituyeron en el Barrio San Cayetano porque una vecina informó, vía telefónica que se encontraban niños de corta edad en estado de abandono; constituidos en el lugar verificaron que se trataba de "T.P. de 13 años de edad que se encontraba a cargo de seis hermanitos de corta edad". Se dio intervención a la Asesoría Civil de Familia que, al día siguiente, junto con personal policial, constató el estado en que se encontraban y trasladó a los niños en un móvil a las Casa del Niño -fs.40 y 41 del expediente citado-.

Ese mismo día -7 de junio de 2005-, se labró en la Asesoría el acta nº 2865/2005 en la que consta que comparecen el Sr. J.P. y la Sra. V.D. quienes: "prestan su conformidad para que sus hijos permanezcan en la Casa del Niño hasta tanto se soluciones el problema de los niños" (sic) -fs. 1, expediente individualizado-. También dejaron constancia del incendio de la vivienda en la que vivían y de la consecuente pérdida de todos los documentos de la familia y demás pertenencias. Agregaron que, por tal razón ellos, ellos se alojaban en la casa de sus respectivos padres.

-Tercer período:

Comienza, entonces, la historia judicial del caso porque ese mismo día -7 de junio de 2005- la Sra. Asesora Civil comunicó a la jueza de familia la internación en la Casa del Niño de los hijos de los aquí demandados.

La jueza, también ese día, tiene presente la comunicación efectuada, da intervención al Equipo Técnico Interdisciplinario (E.T.I.) a fin de que realice un informe de interacción familiar y evaluación de la situación de los niños, situación de riesgo y posibles alternativas para restaurar la convivencia familiar. Asimismo otorga la correspondiente intervención al Servicio de Protección de Derechos para que arbitre los medios necesarios para la ayuda económica, y acompañamiento del grupo familiar para reestablecer la convivencia en caso de ser pertinente, fijando un plazo de siete días para la contestación -fs. 27-.

El E.T.I. informó que: se registra inestabilidad y marginalidad; la relación con ambas familias de origen es conflictiva, de modo que no funcionan como redes de sostén; la violencia conyugal es crónica; el comportamiento parental es negligente; no se registran actitudes reflexivas ni asunción de responsabilidades, ni reconocimiento de las dificultades vinculares. Se sugiere: "que de resolverse el problema habitacional y de retornar los niños con sus padres, se de intervención al SPD a fin de que integre al grupo al programa que mejor se adapte para su acompañamiento y ayuda en la modificación de comportamientos inadecuados de crianza" (sic) -fs. 56 y vta.-.

El 26 de agosto de 2005, desde la Casa del Niño se presentó la siguiente propuesta de egreso y acompañamiento:

"o Visitas domiciliarias semanales o quincenales por parte del equipo técnico de Casa del Niño, (Psicólogo, Trabajadora Social) con la finalidad de realizar un acompañamiento y evaluación de situación psico-socio-familiar.

Con los padres: entrevistas exploratorias con la finalidad de evaluación de funciones materna/paterna, compromiso con la crianza de sus hijos.

Con los niños, evaluación de áreas: cognitivas, emocional, entre otras.

oArticulación con distintas institu- ciones barriales que puedan ayudar y acompañar a esta familia. Se efectuaron articulaciones con la Coordinadora del Centro de Promoción Barrial Lic. M. F., con el Servicio de Protección de Derechos y con la Escuela del Barrio 30 de Octubre.

oGestión con el Instituto Provincial de la Vivienda quien otorgó hasta el mes de diciembre una vivienda en el Barrio 30 de Octubre Edf. 67 Dpto. H. En calidad de comodato, hasta tanto sea asignada la vivienda del Plan de Vivienda Social.

oGestión con el Área de Ayuda Social Directa para el otorgamiento de colchones y frazadas.

oDesde esta institución se le brindará elementos tales como: cuchetas, muebles, y otros elementos, vestimenta y refuerzo alimentario" -fs. 59 del expte. citado- El día 21 de setiembre de 2005 la Asesoría comunicó dicha propuesta y la efectiva entrega a la familia P. una vivienda -departamento de tres dormitorios- en calidad de comodato sita en el Barrio 30 de octubre y que el señor P. estarían gestionando la luz. Con base en estos extremos solicitó el egreso de los niños -fs.60- La jueza, atento lo solicitado por la Asesora, los informes de los equipos técnicos "con el acompañamiento y ayuda al grupo familiar e integración del mismo a algún programa que mejor se adapte para la modificación de comportamiento inadecuados de crianza, con articulación del Equipo Técnico de Casa del Niño, Servicio de Protección de Derechos y la coordinadora del Centro de Promoción Barrial Lic. M. F., extérnese a los niños T., M., P., J., K., E. y A. P. de Casa del Niño y reintegrados a sus progenitores V. D. A. y J. C. P. Líbrense los correspondientes oficios haciéndose saber que deberán presentar informe cada treinta días al Juzgado" -fs. 61-.

El 23 de setiembre se dejó constancia del egreso de los niños, de la comunicación a la madre del cronograma de turnos para la atención médica de los niños, de la entrega de útiles escolares, alimentos, vestimenta, camas, colchones, ropero, carné de obra social y certificados de nacimiento de los niños -fs.68/60-.

El Servicio de Protección de Derechos de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, al pedido intervención, contestó que había pautado con el Equipo Técnico de la Casa del Niño que el acompañamiento de los niños P. lo haría ese equipo -fs. 77-. La coordinadora del Centro de Promoción Barrial 30 de Octubre, cuya intervención también solicitó la jueza se expidió en similar sentido: "Teniendo en cuenta que hay un Equipo que interviene, con pleno conocimiento de la situación y de los niños, no sería conveniente sumar acciones sin un previo acuerdo entre los equipos que intervienen. De cualquier manera se informó telefónicamente los talleres donde podrían ser incluidos los niños" (sic) -fs.78-.

Es decir, no existió articulación alguna.

Los informes del equipo técnico de la Casa del Niño fueron presentados en el expediente recién el día 20 de diciembre de 2005. Las visitas efectuadas no fueron cada quince días, sino cada un mes: 13/10/2005; 15/11/2005, 24/11/2005. Ya en la segunda visita la madre y los niños estaban viviendo en la casa de una hermana de la primera.

Antes de que el equipo técnico de la casa del niño presentara este informe, la Sra. V.D., en noviembre de 2005, con el patrocinio de la Defensa Pública, inició un proceso cautelar por violencia, en el que sólo solicitó la exclusión de hogar conyugal y la prohibición de acercamiento del Sr. J.C.P., medidas que, efectivamente, fueron decretadas.

Interesa particularmente el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario del 16 de junio de 2006 en el que se lee: "Los datos relevados confirman el diagnóstico anterior de violencia crónica conyugal y disfuncionalidad vincular que compromete seriamente el vínculo paterno y materno filial. A partir de la externación de los niños en junio del año pasado, y pese a que la familia recibió soportes desde los aspectos sociales básicos (vivienda), se reinstaló la misma dinámica patológica que incluye maltrato físico y emocional del que son objeto los niños y la señora. Entre las conductas descriptas pueden mencionarse: amenazas, golpes y encierro. En este tiempo se han producido múltiples intentos de ruptura por parte de ella (contabiliza nueve con el presente), que siempre fracasaron, logrando el marido que volviera ya sea con promesas de cambio o con violencia y amenazas. En Noviembre próximo pasado, la Sra. D. se retiró nuevamente del hogar con los hijos, pero no pudo sostener la partida: la pareja la acosó con llamadas y amenazas, primero telefónicas y luego personales. Temiendo por su vida y la de los familiares que la acogían, decidió regresar. Finalmente el 27 de mayo debió huir sola de la vivienda en medio de una seria agresión y mientras el marido buscaba un hacha. Relata que la niña mayor le ayudó a abrir la puerta diciéndole "ándate mamá, porque esta vez te mata". La entrevistada tiene sobradas muestras de la peligrosidad de su pareja: relata que fue él quién incendió la casa donde vivían a posteriori de la internación de los hijos en Casa del Niño, y que la acuchilló a fines del año pasado, por lo que debió concurrir al Hospital, donde dijo que se había herido sola. La señora como se dijo, ha estado profundamente comprometida con la modalidad disfuncional.Sin embargo existe la posibilidad de que en esta oportunidad se haya abierto una brecha en el círculo de violencia. Impresiona que se ha quebrado lo que algunos autores llaman el pacto implícito que sostiene la violencia (Nanini- Perrone), a partir de conductas exhibicionistas del marido frente a las niñas (en estado de ebriedad se mostró desnudo delante de ellas), que no había presentado con anterioridad y que provocaron un fuerte impacto en la figura materna. Este hecho sumado al aumento de la frecuencia de las acciones violentas y su virulencia, del consumo de alcohol y de las agresiones a los hijos y amenazas a otros miembros del grupo familiar extenso, parece haber determinado un cambio en el posicionamiento de la Sra. D. Si bien se estima que el mismo deberá ser evaluado en el tiempo para determinar si se sostiene y resulta efectivamente protectorio para sí misma y para los hijos, se estima que en el presente la señora está decidida a asumir esta responsabilidad. Se concluye que: - los niños se encuentran en grave riesgo permaneciendo con el padre, - se hace necesaria la urgente restitución al hogar de la Sra. D.; - previa exclusión del Sr. P. y restricción de acceso a la vivienda, y a señora y los hijos; - en el mismo acto se comprometa a la madre a traer los niños a entrevista en sede con este Equipo, al día siguiente de efectivizarse la medida; - se de intervención al SPD, ya que subsisten carencias a nivel social que afectan la vida familiar" -fs. 38/39 del expte. Nº 1391-, La secuencia se repite, informes dando cuenta que los niños se encuentran solos al cuidado de la hija mayor T. de 14 años de edad, T., cocinando para su hermanas y hermanos, T. justificando, ante las autoridades educativas las inasistencias de sus hermanas y hermanos, directores de escuela enviando notas a la Asesoría para anoticiar estos hechos; comunicaciones de los servicios administrativos, es decir de los encargados del acompañamiento y fortalecimiento del grupo familiar dando cuenta de nuevas situaciones de riego sufridas por los niños.

La respuesta también se repite el día 1º de setiembre de 2006, la Asesoría realiza un nuevo pedido de internación de los niños y la jueza lo ordena; comenzando un nuevo ciclo de intervención del equipo técnico interdisciplinario del tribunal y de libramiento de oficios al Ministerio de la Familia y Promoción Social y a los organismos pertinentes. Se ordena el egreso de las niñas de mayor edad T. y M. para se integradas a la familia de la abuela, de la madrina; todas alternativas que, en definitiva, fracasan. A la fecha, los siete hermanos permanecen juntos -como es su inquebrantable deseo- en la Casa del Niño.

En tal orden de ideas, destaco los alcances de la presentación de fs. 310, efectuada por las niñas y niños P, mayores de 12 años, que por su trascendencia en la solución del caso he de transcribir.

En primer lugar, dijeron: "Antes de expresar nuestro interés, queremos contar a V. E. que pedimos a nuestra abogada leer el expediente, porque teníamos dudas e inquietudes sobre lo que dice de nuestra situación individual y familiar, y quién lo dice. Cuando leímos algunas hojas del expediente sentimos dolor, miedo, y a veces enojo al ver que hay opiniones y relatos que para nosotros no son ciertos, porque los recordamos de otra manera. Ahora no nos parece que sirva y no sentimos ganas de relatar cada uno de esos momentos de nuestras vidas. Sí deseamos decir a V. E. lo que queremos para nuestro presente y futuro en la forma que cada uno de nosotros lo siente".

Seguidamente cada uno expresa la siguiente opinión: "Yo, T., no quiero ir a vivir con mi mamá ni con mi papá. Quiero que mis hermanos terminen la escuela, que estudien, que puedan tener una vida distinta a la de mi mamá y mi papá; quiero mis hermanos y yo vivamos juntos, y aceptaría que nos cuiden personas adultas que no sean de nuestra familia". "Yo, M., no creo que tenga posibilidad ya de vivir con mi papá ni con mi mamá; no quiero vivir con mi papá, y no me quiero ir a vivir con mi mamá porque sé que ella no se va a hacer cargo de nada tampoco. Quiero vivir junto a todos mis hermanos al cuidado de personas adultas que no sean de nuestra familia".

"Yo, J., no quiero vivir con mi papá; mi mamá, como no nos puede tener, no quiero ir a vivir con mi mamá. No quiero ir a vivir con otras personas de mi familia. Yo me iría con una familia si me voy con todos mis hermanos".

"Yo, P., me iría con mi mamá si se pusiera las pilas; ella dice que nadie le quiere dar trabajo y para vivir con mi mamá tendría que tener una casa un trabajo, y no quiero que nos cuiden M. o T.. Ahora no me iría a vivir con mi mamá, menos que menos con mi papá, tampoco con nadie de la familia".

Concluyen diciendo: "Todos nosotros queremos salir de Casa del Niño pero no ir y venir, preferimos quedarnos acá que estamos bien hasta que haya una familia que nos pueda cuidar a todos juntos".

3. Una cuestión insoslayable.

La reseña efectuada patentiza la gravedad del conflicto familiar que nos ocupa signado por violencia.

Sin dudas, el fenómeno de la violencia por sí es complejo pero, además, en el caso esa complejidad se agudiza por distintos motivos. Entre ellos la consolidación en el tiempo -quince años- de un patrón de conducta constante de violencia, el número de integrantes del núcleo familiar, las distintas edades de las niñas y niños, el fracaso de las estrategias de intervención. Un dato objetivo verifica este último aserto: el tiempo que los niños llevan institucionalizados.

Mucho podemos decir de estas intervenciones, de las acciones y omisiones de todos; incluso de quienes, en este estadio procesal, y luego de cinco años de judicialización del conflicto, denuncian la existencia de vulneración de derechos básicos y no han promovido, en ningún momento, acciones concretas para exigirlos.

Sin embargo, son las niñas y niños P.-D. los que nos exigen un razonamiento distinto. Son ellos los que proponen que nos focalicemos en su presente y su futuro y, también, quienes pretenden que no se ensaye más: queremos salir de Casa del Niño pero no ir y venir.

Entonces, es la situación de los niños aquí y ahora la que encarrilará la decisión de las cuestiones sometidas a revisión.

4. Tratamiento de los agravios.

4.a. El tratamiento de las cuestiones a resolver exige una breve referencia a la naturaleza del instituto que nos ocupa y a los criterios que rigen su privación.

- La patria potestad. Concepto. La cuestión terminológica.

En un todo de acuerdo con la doctrina de la protección integral, es dable señalar que cuando hablamos de patria potestad no nos estamos refiriendo a un poder sobre los hijos sino al cumplimiento de una función, en cabeza de ambos progenitores, instituida en beneficio de los hijos para su formación integral. La misma se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinado primordialmente a satisfacer el interés de los niños y/o adolescentes.

Partiendo de este concepto, fácil es colegir que el término patria potestad no refleja la naturaleza jurídica que le es propia. Es que la palabra "potestad" pone el acento en la dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. Es por ello que parte de la doctrina propicia un cambio de denominación, partiendo de la premisa que el lenguaje no es neutral, y propicia el uso del término "responsabilidad" -parental por ser inherente al de "deber" que, cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar a los hijos hacia la autonomía (conf. Mauricio Mizrahi "Familia, matrimonio y divorcio", 2º edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2006 p. 168 y ss.).

-Su privación.

En primer lugar, señalo que considero que la privación es una medida de protección de las niñas, niños y/o adolescentes y no una medida de sanción para los padres.

Esta conclusión encuentra sustento, fundamentalmente, en una norma nuclear que integra el plexo constitucional argentino: el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. La mentada previsión exige que los jueces en sus decisiones tengan como consideración primordial el interés superior del niño; siendo dable recordar que el artículo 3 de la ley 26061 expresamente establece que: "se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley". En este orden de ideas, cito la calificada palabra de Cecilia Grossman, quien define la responsabilidad parental como una función instituida en beneficio del hijo para su formación integral, "razón por la cual su privación debe ser el último recurso estatal que sólo debe ser adoptado en casos extremos como medida de protección del niño o adolescente. De esta manera, el niño recupera su calidad de sujeto de derechos" (aut. cit. "La privación de la patria potestad y el interés superior del niño", LL, Suplemento del 17/11/2004, p. 4).

Por supuesto, ello no implica desconocer los derechos de los padres ya que, como explica con su habitual solidez la ministra de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci "siempre dejando a salvo el interés superior del niño, no puede desconocerse que la patria potestad sobre los hijos biológicos ha sido considerada una función que integra el haz de los derechos constitucionales de los padres (Ver CSN 1/11/1983, Fallos 305-1825). Puntualiza luego otros criterios genéricos de interpretación y aplicación de la normativa. Concretamente, sostiene que la privación de la autoridad de los padres se tipifica en conductas paternas reñidas con los fines de la patria potestad, institución que aspira a la protección y formación integral de los niños y que aunque la medida tiende especialmente a la protección del hijo y no a penalizar al progenitor no puede dejar de considerarse que "la sombra de la sanción también está presente", y que no se trata de cualquier sanción, sino de una de carácter grave, desde que implica que el progenitor condenado no podrá ejercer las atribuciones esa institución jurídica (Sup. Corte Justicia de Mendoza, sala 1º, 21/11/2002 "C.A.L. c/ D.D. p/ privación de patria potestad", Revista de Derecho de Familia 2008 II 159).

La solidez del fallo ha merecido un comentario también consistente -invocado en la expresión de agravios de la progenitora-. Así se ha precisado que: "Sin desconocer el fundamento constitucional de los derechos de los padres a la patria potestad, deja en claro el fallo que se trata de una institución jurídica que "aspira a la protección y formación integral de los niños". De allí entonces que su privación se impone ante conductas paternas reñidas con tal finalidad. En definitiva, el eje central de la patria potestad es el interés de los niños involucrados, en concordancia con normativa internacional (art. 3 y art. 9 - Convención de los Derechos del Niño). Y sin perjuicio del carácter que pudiera argumentarse respecto a la naturaleza de la medida que ordene su privación - protectora (hacia el hijo) o sancionadora (hacia el padre)-, lo concreto es que se trata de un recurso extremo que impone al juzgador la obligación de ordenar su privación con carácter restrictivo -que se mantiene a pesar de su reversibilidad-, exigiendo por tanto la mayor certeza posible en la prueba producida" (conf. María Victoria Pellegrini "Cuando la privación de la patria potestad no beneficia a los hijos (ni a nadie)", Revista de Derecho de Familia, 2008-II-180).

Con base en estas premisas examinaré los agravios de las partes.

4.b. Los agravios del progenitor.

Adelanto que los agravios del progenitor no prosperarán.

Como resulta de las consideraciones precedentes la función paterna -también la materna- tiene que ver con la capacidad de cuidar, nutrir, proteger y velar por el desarrollo de los hijos. Por supuesto, estas funciones no tienen nada que ver con la violencia física y/o psicológica. En el caso, se ha probado violencia -tanto física como psíquica- reiterada del progenitor hacia todos los miembros de la familia. He transcripto en capítulo separado el contenido de distintas actuaciones que dan cuenta de la denuncia de los abuelos maternos, de las actas labradas en la escuela, de informes municipales y de la policía comunitaria, como así también de quienes han realizado el abordaje interdisciplinario de la familia que dan cuenta de agresiones físicas, de amenazas, humillaciones y vejaciones de todo tipo por parte del Sr. P. respecto a todos los miembros de la familia (golpes indiscriminados, puñaladas, corridas con un hacha, incendio de la vivienda, rotura de útiles escolares, cambios de residencias que significaron el aislamiento del grupo familiar de la familia extensa, privación del servicio de electricidad a través del retiro del medidor, conductas exhibicionistas frente a las hijas, abuso de alcohol). A ello se agrega -como consecuencia directa- una escolaridad deficiente o nula de las niñas y niños debido a las constantes inasistencias y llegadas tardes a los establecimientos escolares -fs. 98 y constancias del expediente nº 623/2005-.

Sin dudas, estamos frente a la acreditación de conductas abusivas de poder ejercidas por el Sr. P. en el seno de la familia que, prácticamente, aniquilaron un normal y pleno desarrollo de sus hijas e hijos biológicos.

La eficacia probatoria de dichas actuaciones, legítimamente incorporadas a este proceso, es incontrastable. Además la apreciación conjunta de la totalidad de las pruebas colectadas -especialmente los informes de los Equipos Técnicos Interdisciplinarios que obran a fs. 121/126 y a fs. 98/112- de conformidad con las reglas de la sana crítica, dan sustento lógico y jurídico a la conclusión a la que he arribado. Recuerdo a todo evento que una pauta esencial que emana de esas reglas, es la apreciación conjunta de la prueba con el fin de obtener una convicción acorde con la cuestión controvertida. En función de lo expuesto, no puede prosperar el agravio relativo a la carencia de pruebas suficientes porque éstas no deben ser analizadas en forma individual. Con base en los anteriores argumentos es claro que no es audible la ponderación de cada uno de los testimonios en forma aislada, sino que se los debe aprehender en cúmulo, que es la manera más racional de obtener un panorama de conjunto. El empleo de un sistema de exégesis individualizado, que es el que en definitiva propone el apelante, no conduce a un resultado ajustado a las reglas de la sana crítica.

La acreditación de ese ejercicio nocivo de la función paterna, que los dichos de la madre de los niños -fs. 72 del expediente de violencia familiar- grafican plenamente: "Siempre... ha dicho, incluso a los niños que es el dueño de la vida de ellos, y que puede quitárselas cuando quiera"- demuestra que el lugar del padre se confundió con el de dueño de objetos y generó relaciones de sometimiento y subordinación extremas.

Esta falta de reconocimiento de las niñas y niños como sujetos de derechos es la fuente de las situaciones de abuso -constante y creciente- que han puesto en riesgo la vida de éstos y han generado un profundo rechazo a la figura paterna. Ya en el año 2006, el Equipo Técnico Interdisciplinario sostuvo que es coincidente el rechazo que la figura paterna genera en las niñas y que ello las niñas lo expresan en palabras, esto cuando P dice que lo que más le gustaría es que "él desaparezca", o T. al decir "estábamos tranquilos cuando él no estaba, estaba loco" -fs. 182, expediente nº 623/2005-.

A idéntica conclusión arriba el Equipo Técnico Interdisciplinario de la Casa del Niño, a mediados del año 2008; concretamente ha sostenido que, en reiteradas oportunidades, los niños manifestaron "la negación de mantener comunicación y contacto con su padre, rechazando su presencia, dado que la misma les recuerda las situaciones de violencia física y verbal vivenciadas por ellos. El Sr. P. no es aceptado por los niños como un referente paterno, su figura es considerada como negativa, sin poder referirse a él como `papá´, llamándolo `el capi´ o `el loco´" -fs. 123 y 124-. Asimismo se dejó constancia del informe de la terapeuta de J. -el mayor de los niños- en cuanto "expresa con claridad del rechazo a su padre al que no quiere ver ya el mismo es una figura altamente frustrante y negativa" -fs. 122-.

Es claro entonces que el Sr. P. nunca asumió el rol de padre. Tiene dicho la doctrina que los "padres" son aquellos que ejercen la "función" de padres en el sentido común de la palabra; esto es quienes crían, educan, aman, apoyan o corrigen a sus hijos. En cambio, "progenitores" son los que aportan las células reproductivas, es decir, quienes ponen en movimiento un mecanismo biológico sin tener en cuenta su voluntad de hacerlo o no (conf. Lorena Soledad Capella, "Un niño dañado. Una familia infeliz. Acerca de la reparación del daño moral por incumplimiento de las funciones parentales", RDF-2007-I-220).

En la generalidad de los casos unos y otros coinciden, en este caso no; el demandado se ha comportado como un progenitor. Tal conclusión encuentra sustento en tres cuestiones esenciales: no ha reconocido que sus hijos son personas; que el vínculo biológico no da derecho a maltratar a los hijos y que al hacerlo, vulnera los derechos iguales e inalienables de los niños al respeto de su vida, su dignidad humana e integridad personal (arts. 6, 9 y 19 de la CDN, art. 5º de la DADDH, 3º de la DUDH, 4º y 5º de la CADH; 6 del PDCP, 3). En este orden de ideas, a mayor abundamiento, destaco que dentro de los derechos reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño encontramos el derecho a la protección contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual (art. 19, inc. 1°); a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, siendo básicamente los padres los responsables de proporcionar las condiciones necesarias para el desarrollo del niño (art. 27, incs. 1° y 2°).

Y, huelga señalar, todos estos derechos de las niñas y niños P. fueron sistemáticamente vulnerados por su progenitor. En ese marco, la privación de patria potestad decidida no es más que la aplicación del art. 9°, inc. 1° de la Convención. La citada norma dispone que "Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño".

A su vez, tiene dicho el Comité de los Derechos del Niño que es la más alta autoridad sobre la interpretación de la Convención, que las características propias de los niños, su situación inicial de dependencia y de desarrollo, su extraordinario potencial humano, así como su vulnerabilidad, son elementos que exigen una mayor, no menor, protección jurídica y de otro tipo contra toda forma de violencia.

Consecuentemente, tengo por acreditada que la conducta paterna estuvo reñida con la finalidad de la patria potestad que conspiró contra el interés superior de las niñas y niños P.

Con base en esta conclusión analizaré los restantes agravios del Sr. P., más allá del orden cronológico que se le ha dado en la memoria.

La mera invocación de la mutabilidad de los vínculos familiares no alcanza para fundar una solución distinta. Señalan los informes del Equipo Técnico Interdisciplinario, respecto del progenitor que "no se registran actitudes reflexivas, ni asunción de responsabilidades"; "el Sr. P. . muestra una actitud hostil e impermeable a todo señalamiento"; "En el discurso la realidad aparece asimilada completamente a la construcción interna y conveniencia del emisor" -fs. 98 y vta.-; sostienen luego que "el Sr. J. P. mantiene una actitud desafiante y de amenaza". Finalmente, el informe de noviembre de 2007, ratifica los extremos señalados y, en definitiva, los restantes profesionales que han intervenido confirman estos extremos. Ergo, lo hasta aquí actuado demuestra que hay escasa o nula disponibilidad para el cambio por parte del Sr. P. y sobre esta base no es válido sostener que no se ha brindado la oportunidad de revincularse de modo conveniente para el bienestar de las niñas y niños.

Destaco que la jueza de grado, al decidir el rechazo del régimen de comunicación solicitado, ya abordó la necesidad de "lograr un cambio de actitud (tratamiento y ayuda terapéutica)", a su vez, al confirmar ese fallo este Tribunal sostuvo que la revinculación que se pretende es un proceso que implica una relación entre un adulto y niños y adolescentes. Entonces, al adulto le cabe la responsabilidad de crear condiciones apropiadas para que surja en los niños y en los adolescentes la necesidad y el deseo de encontrarse con su padre" -sentencia definitiva nº 01/2008, obrante a fs. 196/199 de los autos citados-.

En este contexto, no es válido sostener como argumento crítico que el Sr. P. "cumplió" con las decisiones judiciales. El contenido de éstas implicaba asumir la indispensable necesidad de la modificación de su conducta; la aceptación de que el vínculo biológico no da derecho a maltratar a los hijos. Al contrario, el Sr. P. continua negando la violencia -fs. 34 deposita en su pareja todas las culpas -fs. 33 vta.- y, obviamente, esta falta de contacto del padre con la realidad y sus propias falencias impide el acogimiento del agravio.

Recuerdo que la "posible recuperación de un vínculo que fue roto, que se cortó por la responsabilidad de los adultos, debe ser encarada desde un trabajo casi diríamos de bordado, con el requisito indispensable de que los adultos involucrados -por lo general el padre- se hagan cargo de que algo de lo que ellos han hecho produjo como consecuencia la interrupción de ese vínculo. Es sobre esta base, de la aceptación de su responsabilidad por parte del adulto, que los profesionales podemos intervenir para ayudar en los casos en que para los niños ese vínculo sea importante y necesario y ellos estén dispuestos a dar algunos pasos de acercamiento" (Susana Tesone, "Revinculación", www.asapmi.org.ar/publicaciones, noviembre de 2007).

En el caso bajo examen, el progenitor ha demostrado nula disponibilidad para el cambio. En ningún momento ha reconocido el deber de revisar su modo de relacionarse en el ámbito familiar, consecuentemente las niñas y los niños, en todas y cada una de las múltiples oportunidades en que fueron escuchados, durante esta larga trama judicial, en todos lo expedientes y en todas las instancias han expresado una única opinión: no quieren vivir con su padre ni tener contacto con él. En ese orden de ideas, destaco el acta de fs. 151 de expediente nº 983/2006, en la que se recabo la opinión de los niños: "no desean ver al papá ni vivir con él por el trato que recibieron con él cuando convivían relatando con angustia algunos hechos". Esta opinión no ha mutado en el tiempo y ha sido plenamente ratificada en este expediente ante la jueza de grado y ante este Tribunal cuando se celebró la audiencia en esta instancia y cuando tomaron intervención directa T., M., J y P. con representación letrada.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 12.1 dice: "Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y maduración".

Tanto la legislación nacional como la de nuestra provincia, también consagran este derecho que es una consecuencia directa del reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho.

La ley 26061, en primer lugar al definir el interés superior señala que se debe respetar el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta (art. 3°, inc. a), más adelante una consagra expresamente el derecho a opinar y ser oído, destacando nuevamente la necesidad de que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo (art. 24, inc. b). Finalmente, entre los derechos y garantías mínimas del procedimiento, se indica que su opinión debe ser tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte (art. 27, inc. b). En similar sentido, se pronuncia la legislación provincial (art. 14, 28 inciso e, 70 inc. f de la ley III, nro. 21 ).

Es decir, las normas específicas remarcan la obligación de tomar en cuenta la opinión de la niña, niño o niños involucrados. Es que sería un contrasentido escucharlos si luego su voluntad no es tomada en cuenta o es minimizado al momento de decidir.

Ahora bien, como lo advierte la doctrina, la consagración efectiva de la idea de sujeto de derecho ensamblada con el criterio legal apuntado exige un razonamiento distinto. Se debe resolver conforme su voluntad, a menos que las partes o el juez demuestren que su opinión es contraria a su interés superior (cfr. Néstor E. Solari, "La autodeterminación del niño en el régimen de tenencia", LL Litoral 20/07/2006, 882).

En auto, el progenitor lisa y llanamente ha ignorado la opinión de las niñas y niños; partiendo de tal premisa fácil es colegir que no ha demostrado que esa opinión sea contraria a su interés superior. Destaco además que estas opiniones, además de constantes en el tiempo, son genuinas y ensambladas con las anteriores conclusiones, dan fundamento suficiente, tanto fáctico como normativo a la decisión cuya confirmación propicio.

Huelga recordar que la voluntad de las niñas y niños se edifica sobre los hechos que ellos han vivido con su progenitor, quienes sino ellos son los que mejor pueden expresar la solución para los asuntos que hacen a su vida.

La única mirada hacia el futuro, reflexionando sobre lo que pasó y anhelando una forma de vida diferente ha sido la de T. (Quiero que mis hermanos terminen la escuela, que estudien, que puedan tener una vida distinta a la de mi mamá y mi papá).

El Sr. P. escuda su discurso en correctas afirmaciones pero éstas quedan atrapadas en un plano meramente teórico porque no guardan relación con el conflicto familiar concreto que sus hijas e hijos con dolor han sufrido, sufren y relatan. No existe registro en su discurso de la existencia y repetición de conductas abusivas ni de la vulnerabilidad de las niñas y niños y ello enmarca la solución del caso.

Obviamente, no es motivo de reproche el fracaso del proyecto de pareja sino a las implicancias concretas de la forma de ejercicio de la función parental. Entonces, la decisión que confirmamos no conspira contra la doctrina del caso "Sejean" porque ésta no es aplicable al caso de autos. No es el fracaso conyugal el que ha dado razón a la interferencia estatal, sino el daño sustancial que las acciones del Sr. P. han producido a sus hijos. No estamos ante un caso de intervención estatal con una obvia finalidad perfeccionista, tendiente a imponer coactivamente ideales de virtud personal. Por el contrario, la interferencia se justifica porque las conductas del Sr. P. no han constituido un adecuado vehículo para el pleno desarrollo de las hijas e hijos; en vez de habilitar la posible realización de los planes de vida de cada uno de los integrantes de la agrupación familiar, la han clausurado. Ergo el daño no es insignificante, sino sustancial; se produce directamente por la acción del Sr. P. y los dañados son niñas y niños respecto de quienes no puede sostenerse intolerancia. Por las razones dadas, propongo el rechazo del recurso del codemandado Sr. P.

3.c. Los agravios de la progenitora.

Adelanto que los agravios de la Sra. D. prosperarán. La decisión se funda en dos premisas básicas; la primera ha sustentado uno de los argumentos críticos: la violencia desplegada por el Sr. P. enmarcó los hechos que la magistrada tuvo en cuenta para tener por configuradas las causales de pérdida de la patria potestad; la segunda es la opinión de las niñas y niños.

Se ha probado que la Sra. V.D. es una víctima de violencia; entonces no es dable desconocer los efectos que la violencia vivida por las mujeres tiene sobre su salud física y psicológica.

El Informe de la Organización Mundial de la Salud del año 2001 -Salud mental: nuevos conocimien-tos, nuevas esperanzas-, señala a la violencia domés-tica y sexual como una de las causas generadora de mayor prevalencia de trastornos de depresión y ansiedad entre las mujeres.

Los especialistas coinciden en que la violencia socava el control de la mujer sobre su propia salud reproductiva y también sobre la salud de sus hijos; y que, sin importar cuán severas sean las consecuencias físicas de la violencia, los efectos psicológicos son aún más prolongados y devastadores (Sagot, 2000).

Insisto, el maltrato recurrente generalmente erosiona la resistencia de las mujeres y las expone al riesgo de sufrir otros problemas psicológicos, como el trastorno de estrés postraumático, el suicidio y el consumo de alcohol y de drogas. "El síndrome de la mujer maltratada" (Walter, 1997), "Teoría de la indefensión aprendida" (Seligman, 1975) o "Teoría de la Dependencia psicológica" (Strube, 1988) son modelos explicativos de la condición de la mujer: abatimiento, apatía, desgano, son expresiones emocionales presentes. Sus pensamientos están asociados con ideas de autoevaluación negativa y perspectivas futuras aterrantes. Si medimos sus motivaciones nos encontramos con una mujer inmóvil y casi sin motivación (Ana M.G. Chiavarini, "Desde la violencia familiar: el maltrato hacia la mujer", en Violencia familiar, Sara Noemí Cadoche -Directora-, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe, 2002, p. 105).

Por supuesto, no existen motivos para suponer que la violencia ejercida contra la Sra. V. D. podría no haber generado estas consecuencias.

No tengo dudas, entonces que dos factores acreditados en autos condicionaron el ejercicio de la función materna: primero y fundamentalmente la violencia de la cual fue víctima por más de quince años; luego la marginalidad.

¿Cómo imputarle negligencia o conductas peligrosas hacia sus hijos a una mujer de 30 años madre de nueve hijos, de escasos recursos económicos, que nunca trabajó en el mercado formal, que fue crónicamente golpeada por quince años, al menos una vez apuñalada, aislada de su familia de origen, cuya casa fue incendiada junto a todas sus pertenencias, corrida del departamento otorgado con un hacha? Y agregó que aún, en estas condiciones, y luego de nueve intentos de ruptura pudo quebrar el pacto implícito que sostiene la violencia y ello fue "a partir de conductas exhibicionistas del marido frente a las niñas (en estado de ebriedad se mostró desnudo delante de ellas), que no había presentado con anterioridad y que provocaron un fuerte impacto en la figura materna" -informe del Equipo Técnico Interdisciplinario ya citado-. Me pregunto cómo valorar esta acción sino como un desesperado acto de protección hacia sus hijas.

En este contexto, no encuentra acreditada las conductas que se le reprochan a la madre.

Por lo demás, tengo presente la opinión de los niños y niñas, quienes en múltiples oportunidades expresaron el deseo de vivir con su madre. Así T. se presentó el día 17 de setiembre de 2008 y solicitó se adopten las medidas pertinentes y adecuadas para garantizar el derecho que les asiste a vivir en familia, junto a su madre con el acompañamiento de una persona adulta que complemente sus cuidados y asimismo a recibir orientación familiar y derivación a los programas adecuados para sostener la convivencia familiar de modo tal que la misma garantice el pleno goce y ejercicio de los demás derechos reconocidos; posibilitando el acceso a una vivienda -fs. 972 y vta. del expediente nº 623 acordelado-.

Más aún, si bien en la última presentación que he transcripto y ha servido como guía de la presente decisión, las niñas mayores han expresado su deseo actual de no vivir con su madre, tengo presente las palabras de P. -12 años de edad- quien ha manifestado: me iría con mi mamá si se pusiera las pilas; ella dice que nadie le quiere dar trabajo y para vivir con mi mamá tendría que tener una casa un trabajo; y las de J en similar sentido ha dicho -como no nos puede tener, no quiero ir a vivir con mi mamá.

Las opiniones de estos niños demuestran claramente que no está agotada la posibilidad de ejecución de acciones tendientes a la preservación del vínculo con su progenitora y ello impide el juzgamiento definitivo de la conducta materna a los fines de la privación de la patria potestad.

La niña de 11 años de edad advierte con claridad dos cuestiones elementales que otros no han sabido ver y sobre todo, concretar a través de acciones puntuales: sin trabajo y sin casa (pan y refugio) no es posible que su madre se haga cargo de ellos.

Con base en las razones dadas que demuestran que la privación de la patria potestad de la madre no beneficia a los hijos -ni a nadie- considero que debe revocarse la decisión respecto de madre de las niñas y niños P.-D.

5. La situación de la Sra. V.D.

Ahora bien, corresponde dar contenido a esa condición de ponerse las pilas. Para ello es ineludible diseñar e implementar una estrategia de revinculación específica para este caso concreto, la misma estará a cargo del Ministerio de la Familia y Promoción Social de la provincia del Chubut, quien, además de incluir a la señora en los programas de asistencia económica para su autovalimiento, debe coordinar, en su caso y de conformidad con lo que más adelante señalo, con el área de salud la asistencia médica y psicológica necesaria.

Respecto a este último extremo tengo presente, que al tramitarse la causa de violencia familiar se instó a la Sra. V.D. "a concurrir a centros terapéuticos que contribuyan a superar la problemática (art. 51 de la ley Pcial. Nº 4118) brindándole información al respecto" -fs. 37 del expte. 1391/2005-; no hay constancia de concurrencia y seguimiento de este extremo vital. Señaló además que en la audiencia ante este Tribunal la Sra. V.D. confirmó la falta de tratamiento.

En definitiva, la necesidad de tratamiento no solo aparece como razonable sino que además ha sido referenciada por el Equipo Técnico Interdisciplinario; no obstante ello el tiempo transcurrido exige una nueva evaluación que deberá realizar dicho equipo en la instancia de grado.

Entonces, con base en dicho informe técnico en caso de aconsejarse el tratamiento terapéutico será ineludible plantear concretamente su realización, explicando a la Sra. las implicancias que la recuperación de su salud tiene en el vínculo con sus hijas e hijos.

Partiendo de la aceptación del tratamiento, señalo que para que sea efectivo debe existir una necesaria coordinación con el área de salud. Es un hecho de la realidad que los servicios de los Hospitales Públicos no son suficientes y que por ello se dilata la atención en el tiempo, desnaturalizando su propósito. Además, esa dificultad quedó patentizado en los informes de la Casa del Niño, respecto al tratamiento de las niñas y niños P. que se está realizando con profesionales que pertenecen al ámbito privado. Por ello la elección de los profesionales especializados y la gestión de los turnos se impone -en su caso- como una obligación al Ministerio de la Familia y Promoción Social de la provincia del Chubut. Por último una exhortación a los representantes letrados; es indiscutible la importancia que reviste el rol del abogado, que intervine en asuntos de familia, pues cumple una importante función social y ética de colaborar con la justicia e impulsar la composición del conflicto (conf. Cecilia Grossman, Suplemento de La ley del 17/11/2004, p. 4).

6. La situación de las niñas y niños P.D.

La decisión que se adopta no tendrá incidencia inmediata en la situación de las niñas y niños P.D. Por un lado queda tarea de revinculación por hacer y por otro debe ser respetada su opinión conforme lo ya señalado.

Con base en su actualidad las niñas mayores no desean estar con su madre, P. y J. no son categóricos pero ponen condiciones que no se resuelven en forma instantánea (hay trabajo que todos los que hemos intervenido en el conflicto familiar debemos asumir seriamente; insisto en el rol de los abogados).

Ahora bien, no puede prolongarse indefinidamente la institucionalización de las niñas y niños, ya llevan casi cinco años y no se advierte estrategia alguna para avanzar en el egreso. Tengo claro que no es posible continuar con la internación, hay que dar una respuesta -ya- que sea acorde a la protección de sus derechos.

No soslayo que la cuestión tramita en otro expediente judicial, el ya citado expediente nº 633/2005, insólitamente caratulado: s/ comunica internación, pero tengo presente que la decisión que en esta causa se adopta debe ser integral. Este tribunal ya ha sostenido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido como directriz que cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las normas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos 324:122).

Con base en estos argumentos corresponde ordenar una serie de medidas mínimas las que deberán ser ampliadas con sustento en lo informado por los equipos técnicos y, por supuesto, en función de las peticiones fundadas de los representantes legales de las partes, a cuyo rol ya me he referido. El Poder Administrador debe, entonces, diseñar la estrategia tendiente a lograr el egreso de la Casa del Niño de las hermanas y hermanos P.-D., cumpliendo con el deber de escucharlos (art. 12 CDN) y valorando su presente.

A tal fin se intima al Ministerio de la Familia y Promoción Social de la Provincia del Chubut para que en un plazo de veinte días presente ante el juzgado de origen el plan de externación de las niñas y niños P.

La complejidad del caso, los inconvenientes y groseras fallas de articulación que se han generado en el transcurso de las intervenciones -ya referenciadas- demuestran que es necesaria la designación de un coordinador o funcionario responsable de la gestión de medidas que aquí se ordenan y de la articulación de medidas complementarias de apoyo con el Servicio de Protección de Derechos de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, Centros de Promoción Barrial y otros actores sociales. Por lo tanto se intima para que en el plazo de veinte días se designe el funcionario responsable de la coordinación de las medidas que se ordenan y aquellas otras que estime el poder administrador adecuadas y necesarias. 7. Conforme lo expuesto, propongo rechazar el recurso del Sr. P., hacer lugar al de la Sra. V.D., rechazando a su respecto la demanda interpuesta. Ordenar que la instancia de grado se adopten, como mínimo, las siguientes medidas:

a) Se librará oficio al Ministerio de la Familia y Promoción Social para que designe un funcionario que se haga cargo de la coordinación del caso, con los alcances señalados en el considerando respectivo.

b) Intervención del Equipo Técnico Interdisciplinario a los efectos que emita diagnóstico fundado para comenzar la revinculación de la Sra. V.D. con las niñas y niños P.

A tal fin deberá realizar interconsulta o requerir informes de los profesionales que actualmente están atendiendo a las niñas y niños. Deberá determinar si es necesario o conveniente que la Sra. V.D. reciba tratamiento terapéutico, debiendo en su caso solicitar el consentimiento informado de la Sra.

Superada esta etapa, en su caso, se realizará, en forma inmediata audiencia para que el representante designado por el Ministerio de la Familia y Promoción Social coordine la atención terapéutica designando los profesionales especializados que atenderán a la señora y a los niños y gestiones los turnos de atención.

c) Ordenar al Ministerio de la Familia y Promoción Social de la Provincia del Chubut que proceda a la inclusión de la Sra. V.D. en los programas pertinentes de asistencia económica. d) Ordenar al Ministerio de la Familia y Promoción Social de la Provincia del Chubut que presente, dentro de los veinte días, en el juzgado de origen, un plan de externación de las niñas y niños P. Una vez presentado se fijará audiencia para que las partes involucradas fijen su postura en relación a dicha estrategia, con intervención del Equipo Técnico Interdisciplinario.

8. Costas y honorarios.

En relación a las costas, atento a la naturaleza de la cuestión debatida y no obstante el resultado obtenido se mantiene el criterio adoptado en la instancia de grado: costas por su orden para ambas instancias.

Los honorarios de la primera instancia, también se mantienen y los de ésta se fijan de conformidad con las pautas legales contenidas en el artículo 5 del régimen arancelario vigente y por aplicación de la escala prevista por el artículo 13 del mismo ordenamiento. En función de lo expuesto se fijan los honorarios de los letrados intervinientes del siguiente modo, Dres. H. G. A. y M. C. R., en forma conjunta, en la suma de pesos seiscientos cuarenta y Dra. L. N. P. en la suma de pesos seiscientos cuarenta; los honorarios correspondientes la Dra. P. A. por su actuación en esta instancia se fijan en la suma de pesos quinientos.

A la segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. J.C.P. a fs. 243.

2) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sra. V.D.A. y, en consecuencia, revocar parcialmente el punto 1º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia de fs. 231/237vta. y rechazar la demanda instaurada en su contra.

3) Ordenar las medidas individualizadas en el punto 5 de los considerandos.

4) Costas de esta instancia en el orden causado. Regular los honorarios profesionales del modo propuesto.

A la primera y segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

La sentencia se dicta a fs. 231/237vta. y aclaratoria a fs. 241/241vta. Se hace lugar a la demanda interpuesta por la Asesora de Familia e Incapaces y se declara la privación de la patria potestad de los codemandados J. C. P. y de V. D. A., de las hijas T. A. P., M. G. P., el hijo J. E. P., la hija P. N. P., el hijo A. J. P., las hijas J. E. J. P. y K. G. V. P., fundada en los arts. 264 y 307, inc. 2º, Código Civil.

Se notifica por lectura a fs. 238, a fs. 242 y 243 apelan respectivamente en propio derecho V. D. A. y J. C. P..

Por su orden se tratan los agravios interpuestos, ya que todos persiguen la modificatoria del fallo en cuanto les afecta.

Los de la Defensa Pública que obran a fs. 253/259, en representación del demandado J. C. P., expone en el primer agravio que la sentencia omite considerar la dinámica mutable de los vínculos afectivos familiares; que durante los dos últimos años el progenitor se ha visto privado del contacto asiduo de sus hijos, con motivo de la prohibición de acceso, con lo que el fallo no puede sostener el desentendimiento del padre del bienestar de sus hijos; que las conductas imputadas resultan anteriores a la medida de protección judicial iniciada por la Asesoría Civil, Expte Nº 623/2005, y desde entonces no se ha brindado oportunidad de revincularse, que asimismo se ha impedido al Sr. Pairó la posibilidad del acompañamiento profesional que supera la etapa inicial de diagnóstico; que los informes del ETI dan una visión parcial, inconclusa y pesimista sobre los conflictos parentales, tienen marcado tono acusatorio y no reportan posibles soluciones ante las conductas parentales que les merecen reproches; una orientación para el aprendizaje posterior a la etapa de diagnóstico, en definitiva una ineficacia de los programas creados a tal efecto.

Llama la atención la crítica del demandado J.C.P. por intermedio de la representante letrada de la Defensa Pública, cuyo significado es que no importa la historia familiar precedente del demandado -en forma encomiable expuesta en el primer voto en los tres períodos que señala y a las que me remito por ser datos objetivos de las actuaciones- sólo resaltando que como consecuencia de la medida de protección iniciada por la Asesoría Civil en el Expte. Nº 623/2005, la prohibición de acceso y acercamiento no se brinda a su defendido la oportunidad de revincularse. De tal premisa extrae en consecuencia que no puede interpretarse que hubo un desentendimiento de la vida de los hijos e hijas.

En otras palabras, las mismas medidas que por su naturaleza impiden el contacto del padre J.C.P. con los hijos, dictadas en protección de éstos, crearían la imposibilidad de analizar la conducta anterior a las mismas para evaluar las acciones intentadas, así dice: "sin que pueda interpretarse que hubo un desentendimiento de la vida de los hijos e hijas".

La inadmisibilidad del agravio resulta en consecuencia notoria; habiendo la sentencia evaluado como correspondía a derecho los antecedentes que fundaron la petición del presente juicio. Por ello se refiere a los vaivenes y situación familiar vividas por el grupo familiar y que motivan las actuaciones del Expte. Nº 623/2005, por cuerda, iniciadas en fecha 7/6/2005, para internación de los hijos e hijas en la Casa del Niño, por el estado de abandono de los mismos y por la que se dispone por la Sra. Juez de Familia, al año siguiente, con fecha 16/6/2006, en el Expte. Nº 1391/2005 - D. A. V. c/P. J. C. s/violencia familiar", fs. 43/46), el retiro del recurrente del hogar conyugal, prohíbe el acceso al domicilio y el acercamiento a los lugares donde la actora realiza sus trabajos habituales.

La precedente medida de protección de los hijos resuelta en junio de 2006 a la que se llega, resuelta en la causa sobre violencia familiar, tenía los extensos precedentes de la historia familiar a los que me he remitido y se fundaba entre otros conceptos en el puntual informe Nº 503/06, de fecha 13/6/2006, del Equipo Técnico Interdisciplinario (fs. 38/39), pero, asimismo, relacionado con intervenciones anteriores de los mismos en la causa "Asesoría Civil de Familia e Incapaces (P.) s/ Comunica internación", Expte. Nº 625/05. Por todo concluía que el diagnóstico anterior de violencia crónica conyugal y disfuncionalidad vincular compromete seriamente el vínculo paterno y materno filial; que la Sra. D.A. había estado profundamente comprometida con la modalidad disfuncional, encubriendo y ocultando tales hechos, pero entreveían la posibilidad de su apertura al sinceramiento y asumir la responsabilidad, a partir de conductas exhibicionistas del marido frente a las niñas (en estado de ebriedad se mostró desnudo delante de ellas). Concluyen las dos expertas psicólogas, que ".los niños se encuentran en grave riesgo permaneciendo con el padre, se hace necesaria la urgente restitución al hogar de la Sra.D. -previa exclusión del Sr.P. y restricción de acceso a la vivienda y a la señora y a los hijos- en el mismo acto se comprometa a la madre a traer a los niños a una entrevista en sede de este Equipo, al día siguiente de efectivizarse la medida - se de intervención al SPD, ya que existen carencias a nivel social que afectan la vida familiar".

Tales graves motivaciones son -entre otras- las razones por la que la Sra. Juez de Familia adopta las medidas de protección de los hijos con la resolución de fecha 16/6/2006 que se ha referido, ordenando provisionalmente y por el término de ocho meses la exclusión del padre J.C.P. del domicilio Edif.**, Sector * Depart. X. **.Piso del Barrio 30 de Octubre. Y prohibición de acercamiento (art. 4, inc. c., últ. párr., Ley Pcial Nº 4118).

El departamento señalado, le había sido entregado al recurrente y para su grupo familiar un año antes. En la causa Nº 623/2005, iniciada en 7/6/2005, ordenaba el Tribunal (fs. 27) al E.T.I., entre otras medidas (evaluación de la situación de los niños), se señalaran posibles alternativas para restaurar la convivencia familiar y por otra parte se diera intervención al S.P.D. para que se arbitren medios de ayuda económica y de acompañamiento familiar, asimismo, para restablecer la convivencia familiar.

Por una parte, a fs. 59, la Casa del Niño propone al producirse el egreso: Visitas domiciliarias quincenales o semanales por el Equipo, con fines de acompañamiento y evaluación psico-socio-familiar - Con los padres entrevistas exploratorias; compromiso con la crianza de los hijos - evaluación de los niños - Articulación con instituciones barriales, se efectuaron con la Lic. M. F., con el SPD. y con la Escuela del Barrio 30 de octubre - La gestión con el Instituto Provincial de la Vivienda, por la que éste concede en comodato una vivienda en el Barrio 30 de Octubre - Edif.** Dpto.X, hasta tanto sea asignada una vivienda del Plan de Vivienda Social. - Desde la Casa del Niño, proveer muebles y otros elementos.

En cuanto a la gestión ante el Área de Ayuda Social Directa por la provisión de cuchetas, muebles, vestimenta y refuerzo alimentario, se efectivizan, como resulta de la presentación ante la Sra. Juez de Familia a fs. 60/60vta. y fs. 68/68vta., por lo que en definitiva la Sra. Juez de Familia resuelve (fs. 61) la externación de los cuatro hijos de la Casa del Niño y reintegrarlos a sus progenitores. Destácase el predicho informe de fs. 68/68vta, transcribiendo acta de fecha 23/9/05, por la que se le entregan los hijos a la Sra. V.D.A., se señalan tratamientos médicos que los hijos deben seguir recibiendo, entrega de útiles escolares, mercadería de alimentación, vestimenta, entrega de Carnés de obra social, dos cuchetas, cuatro colchones y un ropero. La madre se compromete a concurrir al Centro de Promoción Barrial para los tratamientos correspondientes y llevar los hijos a la escuela.

Las circunstancias analizadas y medidas dispuestas entre los organismos estatales, del ámbito del Ejecutivo y Judicial, revelan que como correspondía, las primeras medidas adoptadas conforme con las normas de rango constitucional respecto a la protección de la familia (invocada en el segundo agravio), en el marco del art.18 de la CDN, el reconocimiento del principio que ambos padres tienen obligaciones respecto a la crianza del niño, prestando una asistencia apropiada.

Adviértase, en consecuencia, lo actuado, no obstante que devenía un informe de fecha 1/9/2005 de la Psicóloga M. D. (fs. 56/56vta.), que en las entrevistas que formalizaba con el grupo familiar detectaba una situación de violencia conyugal, no se registraban actitudes reflexivas ni asunción de responsabilidades y que tales conductas era más severa por parte del Sr.P. "que muestra una actitud hostil e impermeable a todo señalamiento".

Ello es, se proveyó al reencuentro familiar, cumplimentando lo normativizado como prioridad, el art.18 CDN cit. en concordancia con el art. 35 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, de aplicar en primer término aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares, proponiéndose un programa de acompañamiento y brindando ayuda de carácter económico.

Es claro que las visitas domiciliarias posteriores comprobaron la escasa aquiescencia del padre recurrente al cuadro asistencial señalado. Si, en principio, la efectuada por el Equipo Técnico de Psicólogos de la Casa del Niño, realizada el 13/10/05 donde aparece el matrimonio proclive a cumplimentar los compromisos asumidos, en la efectivizada el 15/11/05, ya la Sra. V.D.A. se había retirado del hogar yendo a vivir a la casa de la hermana, informando la madre que había recibido maltrato y amenazas por parte de J.C.P., agresión que era de muchos años y asimismo a los hijos en reiteradas oportunidades.

El recurrente J.C.P., ante el retiro del hogar de la madre V.D.A., exigió que los hijos permanecieran con él. En la visita domiciliaria (fs. 111/113) de la licenciada F. A., J.C.P. manifiesta a la entrevistante que no permitió se llevaran a los niños, participando asimismo las niñas T., M. y P., quienes manifiestan durante la entrevista que ellas preferirían estar con su mamá y no con su papá: "Reacción que de forma evidente, por los gestos realizados, molestó al Sr.P.". Agrega la especialista que las niñas se encuentran en malas condiciones de higiene; que tanto éstas como el padre solicitan si les pueden hacer entrega de ropa y de calzado. Refiriéndose al aspecto habitacional, expresa el informe que se observan malas condiciones de higiene, totalmente desordenado, olores nauseabundos, insuficiente mobiliario y muy deteriorado. En esta actuación de la Lic. A., surge una segunda visita que realiza al domicilio del padre J.C.P., que es recibida por la niña T., la que solicita se la traslade a la casa de su mamá, que está asustada porque su papá de noche se emborracha y comienza a gritar e insultar, tiene miedo de que le pegue a ella y a sus hermanos, los que no duermen de noche, lloran y no quieren comer. Concluye la informante que de lo trabajado surge notoria la negligencia del Sr. P. en cuanto al cuidado de los niños, los que no concurren a ningún centro de salud y las condiciones en que viven son de total precariedad. Sugiere medida de protección.

Se ha de reiterar en consecuencia, el recurrente J.C.P. contó con todas las oportunidades de actuar en consonancia con los derechos-deberes de la patria potestad, paralelamente con el auxilio de las entidades de estatales de acción social y medidas concordantes del Tribunal de Familia, por lo que se rechaza que resultaron las medidas de protección dictadas por el Tribunal de Familia las impedientes del cumplimiento de los deberes de la patria potestad por parte del padre J.C.P.

Debe rechazarse el primer agravio.

II-2. Segundo Agravio (fs. 254vta.). Sostiene que la Sra. Juez Sentenciante no repara que la pérdida de la patria potestad no se condice con los mandatos normativos que expresamente protegen los vínculos familiares; que la función de la Asesora ha tenido en la práctica alejar, desmembrar la familia sin atender su función promiscua como representante de niñas y niños; que el perjuicio aparece desde la inacción y el pensamiento contrafáctico impone el interrogante acerca de los cambios positivos que se hubieran obtenido desde la óptica del remedio o de la reparación; que la motivada y adecuada consideración de la plataforma fáctica-jurídica no puede estar ausente en el proceso de privación de la patria potestad; exigencia que asimismo se debía con el padre para decidir la privación. Alude a la definición constitucional de protección de la familia y a las normas de las convenciones internacionales de la materia y a la adecuación del proceso a la Ley 26061. Sostiene con Kielmanovich que las medidas de protección han sido derogadas, en lo que sigue la doctrina de la CSJN, cita doctrina; que tales normas son de orden público, pero la existencia de un estado paternalista amenaza los cambios socio culturales, que ello no significa izar la bandera de la intervención, sino una intervención respetuosa tendiente a garantizar el pleno disfrute de los derechos fundamentales. Cita las fuentes de lo expuesto. Insiste en que el demandado cumplió con la prohibición de acercamiento pero ello no puede entenderse como abdicación de los derechos del padre.

Del examen del presente segundo agravio, existen puntos previamente definidos y resueltos en el primer agravio, los referidos a la institución familiar y los efectos excusatorios que se asignan a las medidas de protección de los niños. En cuanto al contexto de definiciones críticas de la sentencia -que la sentenciante no repara . que el pronunciamiento no se condice con los mandatos normativos. etc.-, se observa que la exposición resulta de neto corte teórico. No hay análisis de la sustancia del fallo y el porqué no alcanza los mandatos normativos. No consigna la apelante ni una sola referencia concreta de los contenidos que revelen la inadvertencia que se le asigna. El fallo extiende sus considerandos entre fs. 231vta. a fs. 237. Como sostener entonces, sin exponerlos, que no revela según los términos de la crítica, la falta de "la motivada y adecuada consideración de la plataforma fáctica-jurídica.". Los fundamentos de la parte recurrente tiene un notable déficit en el marco del art. 268 CPCCCh.

Se advierte a todo evento, si se trata del encuadramiento jurídico, debía leerse la sentencia a fs. 232vta., primer párrafo, donde luego de definir el instituto de la patria potestad como un conjunto de deberes-derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos para su protección y formación integral, acota que no es poder conferido para que los padres se solacen en su ejercicio y pone énfasis en que los derechos se tienen para cumplir con los deberes. Sigue exponiendo el fallo que con ello queda superada toda idea de la primacía o prerrogativa paterna "quedando en claro que la institución se establece en interés de los hijos y no de los padres" y concluye que los derechos pueden ser invocados por los padres en tanto cumplan con sus obligaciones.

Los textos precedentes extraídos del fallo (fs. 232vta., cit.), sientan una evidente plataforma jurídica, que ha confrontado los derechos-deberes derivados de la patria potestad sobre los hijos, definiendo que quedan facultados para su ejercicio en protección de los mismos y que los padres pueden invoC. en tanto cumplan con las obligaciones, con lo que queda superada toda "supremacía" o "prerrogativa" paterna.

Del modo en que se deja expuesto, la sentenciante deja establecido que los intereses en juego derivados de la patria potestad y el correlativo de los niños de la titularidad pasiva de dicha patria potestad, resultan inaplicables si aún controvierten el interés superior de los hijos. El criterio es propio del art. 3, últ. Párrafo, de la Ley de Protección Integral.: "Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".

Se rechaza la inexistencia de plataforma jurídica, sin perjuicio de agregar que la sentencia cuenta con citas normativas concordantes.

También aludida la necesidad de plataforma fáctica, vuelve a tratarse de mera expresión, porque deja sin examen los textos que operan a partir de los considerandos (fs. 231vta.), porque no son objeto de controversia específica. Se exponen los más gravosos, en cuanto concluye que no se observa la existencia de "vínculo alguno entre los hijos y el progenitor y ello queda plenamente acreditado al escuchar a los niños, los cuales no pueden evitar la angustia que les produce los recuerdos vividos junto a su padre; .que no se observaron cambios de conducta del señor P. a los fines de mejorar la situación de los hijos; .tengo por probado la conducta violenta que ha desplegado el señor P. en perjuicio de los niños y ello se encuentra suficientemente acreditado por todos los informes incorporados y que obran en los actuados; .que no se advierte en la persona del señor P. ningún atisbo de reflexión o de responsabilidad por la suerte de los hijos".

En el marco señalado, el sostenimiento a ultranza de los principios constitucionales relativos a la protección de la familia, las convenciones internacionales citadas por la recurrente y la protección y asistencia de los niños, invocado a fs. 255, en sí mismos no resultan discutibles y han sido respondidos por otros motivos, pero no controvierte la quejosa las razones señaladas por el fallo para receptar la pérdida de la patria potestad del padre.

Precisamente frente a las normas invocadas con rango constitucional, ya se ha señalado que son concurrentes del mismo nivel las que asisten a los niños P. y frente al conflicto de intereses y en su punto de inflexión se resuelve con las de mayor beneficio. Tampoco puede sostenerse omisión de la sentencia en este sentido, que cita la doctrina que centra la atención en los derechos de los niños frente a la autoridad de los padres con la Convención de los Derechos del Niño ratificada por Ley Nº 23849 como parte integrante de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art.3º de la CIDN.

Por lo expuesto, se rechaza el segundo agravio.

II. 3. Tercer agravio: La insuficiencia probatoria de los extremos invocados por la actora y la consecuente arbitrariedad del resolutorio.

Sostiene la alegante la carencia de prueba suficiente, en cuanto en el primer párrafo de fs. 233 se funda en que todos los testigos resultaron categóricos al evaluar el vínculo del padre con los hijos. Contrapone que ninguno de los testigos que declararon en la audiencia de vista de causa habían tomado conocimiento del vínculo. Se refiere sucesivamente a A. V., Directora de la Casa del Niño, que solo observó la interacción cuando los hijos se encontraban internados; N. C., solo cuando le fue a comunicar la prohibición de acceso a la institución, con lo que P. se retiró pacíficamente, que respecto a lo que responde en la convivencia lo sabe de oídas; de iguales alcances los dichos de la testigo M. F., que por otra parte la testigo F. señaló que no se había intentado ningún abordaje integral de la familia y que a su vez el testigo M., obtuvo sus conocimientos de dichos. Critica, asimismo, la prueba instrumental, a cuyo respecto expresa que le cabe la crítica desarrollada en el primer agravio, que los informantes se limitan a diagnosticar en el mejor de los casos, sin incluir precisiones acerca de los medios de reparación de los vínculos, o ante la desmembración producida, contra el espíritu de las normas. Rechaza que las declaraciones de los niños y niñas Pairó puedan ser valoradas como probanzas, ya que se desvirtúa su razón de ser (art. 12 CIDN y art. 14 Ley 4347 - ley III, nro. 21, DJ).

Si bien puede observarse la redacción de la sentencia cuando dice que los testigos fueron categóricos al momento de evaluar el vínculo del padre con los hijos (fs. 233, inicio), lo cierto es que por los fundamentos subsiguientes y los que le precedían a fs. 232vta., el valor de las testimoniales de N. Choque y M. F. constituyen prueba compuesta con pruebas que la sentencia señala en forma inmediata, los informes del SPD y del ETI de fs. 56, 77, 78, fs. 115/116, de fs. 83/84/85 de S. S., informes de fs. 86/90 y de fs. 111/114 de F. A., informe de la Esc. Nº 183 de fs. 119 y de la Policía Comunitaria de fs. 120, todos obrantes en los actuados Nº 623/2005.

La queja resulta, en consecuencia, insuficiente si solo formula el demérito de los testigos comprendidos como prueba individualizada en cada caso, por escasa vinculación con el recurrente o resultar testigos de concepto o prueba insuficiente por lo que se denomina ausencia de abordaje integral, desprendiéndose del contexto expositivo de la sentencia las testimoniales y las pruebas restantes se consideran acumuladas. Se trata de la apreciación conjunta de la prueba que impide toda impugnación de la eficacia que se atribuye a cualquier medio de prueba, aun de la prueba plena, cuando se aprecia en unión de otros medios probatorios ".por no ser lícito descomponer los diversos elementos que en tales casos integran la convicción del Juez" (Conf. "Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial", Jorge W.Peirano y Julio O. Chiapini, en J.A. 1984-III-799). En materia de cuestiones de familia -expone la Cámara de Apelaciones de Trelew - Sala A- la negligencia probatoria y otros institutos como la rebeldía, caducidad de la instancia, principio de congruencia, son medios del proceso y no fines en sí mismos y deben ceder ante otros principios pensados para supuestos donde la voluntad de las partes ha sido acotada por el orden público, decae en influencia y paralelamente se incrementa el imperio del juez, en aras de salvaguardar el orden público o proteger o tutelar derechos indisponibles sobre todo aquellos donde se encuentran debatidos aspectos de la vida de menores, sean estos niños, niñas o adolescentes (Cám. Apelac. Trelew, Sala "A" 28/4/2009, SDC Nº 27/08 - "A.F.I.S. s/medida de protección - S., G., y S.S.", Expte. Nº 268 año 2008).

Por lo expuesto, se rechazan, asimismo, las observaciones formuladas a las pruebas restantes, la supuesta visión diagnóstica parcializada del ETI, o las limitaciones a diagnosticar sin incluir precisiones acerca de los medio de reparación de los vínculos familiares, o el quiebre de la familia en contra del espíritu de la ley constitucional o que las resoluciones deben ser fundadas. Todo, sin perjuicio que muchos de los conceptos comprendidos en la mera enunciación de la recurrente, son tratados y rechazados en el curso de los agravios precedentes.

En cuanto se expone argumentación que las declaraciones de los niños no pueden ser valoradas como probanzas, no señala dónde la sentencia se defina con tales alcances. En todo caso, de la lectura de la sentencia surge que se cita el art. 12 CIDN y solo que los niños han sido oídos en varias oportunidades.

Debe rechazarse el tercer agravio.

II.4. Cuarto agravio: Errónea interpretación y aplicación del derecho.

Sostiene en segundo título que el fracaso de un proyecto de pareja no debe implicar la pérdida del derecho a mantener los vínculos filiales. Sostiene, teniendo en consideración la antigüedad del conflicto de pareja, que en la actualidad no mantienen convivencia ni relación afectiva y que los enfrentamientos y denuncias efectuadas por la Sra. D., condicionaron la actitud de los hijos e hijas, que la inestabilidad de pareja afectó la vida de todo el grupo familiar. Que debe distinguirse la diversas de la naturaleza de los vínculos, que es injusto condenar a P. a la pérdida de la patria potestad que relacionan los antiguos conflictos de la pareja. La idea de "derecho de fracasar" en el ejercicio del derecho constitucional, sin que ello implique la pérdida del mismo implica la obligación moral constitucional de dar segundas oportunidades. Señala conceptos de los autos: "Sejean c/ Zack de Sejean", Fallos 308-2268, considerando aplicables sus conclusiones a los presentes autos, con cierre que el fracaso al ejercicio del derecho puede no obedecer a causas controlables por voluntad del titular del derecho. Sigue diciendo que no obstante coincidir en el desarrollo conceptual de la sentencia basada en el interés superior del niño, no se colige de dichos considerandos que el interés superior sea privar al padre de la patria potestad. Peticiona en definitiva la revocatoria del fallo, en razón de los fundamentos expresados y remitiéndose por "brevedad" a las citas realizadas en la oportunidad de contestar la demanda.

La argumentación de la recurrente la despojada de la realidad de su propia conducta familiar, opone que el fracaso de la pareja no debe implicar la pérdida de sus derechos, acusando que las denuncias de la madre condicionaron a los hijos.

El agravio se encuentra respondido en el tratamiento de los precedentes. La historia familiar y en su curso la conducta paterna se encuentra suficientemente develada para que puedan que resulta el fracaso de la pareja y la conducta de la madre la condicionante de los hijos.

En todo caso, la conducta de la madre en tanto tuvo sojuzgada encubría la conducta violenta de la alegante. El informe de la Sra. Directora del Servicio de Protección de Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia, respondiendo a fs. 184 oficio librado en la presente causa, informa en fecha 11/6/2008, trae una vez más la situación familiar ya tratada a partir del primer agravio. Manifiesta la exponente que el Servicio realizó una intervención muy intensa entre fines de 2003 hasta el 2005, en cuyo transcurso en grupo familiar vivió graves situaciones de violencia familiar por parte del padre de los niños, sin poder la señora en esas circunstancias y a pesar de los graves episodios realizar la denuncia correspondiente así como tampoco sostener su concurrencia a la Institución La Casa; en el período se realizaron acciones conjuntas con el I.P.V. otorgándose una vivienda, con el Centro de Promoción Barrial y ayuda social directa a fin de cubrir sus derechos básicos a la vivienda, alimentación y salud; luego de un mínimo proceso la Sra. se fue del hogar y solicito la exclusión del padre de sus hijos. Se orientó a la Sra. a un tratamiento psicológico en el Hospital Regional. A fs. 185, con fecha 11/6/2008, se amplía el informe que se encontraron vulnerados los derechos de los niños a la salud, educación e integridad biopsicosocial, padeciendo situaciones de abandono y maltrato, que no se trata de una problemática familiar de marginalidad o pobreza pues han recibido asistencia de diversas instituciones; que tanto a principios de 2007 como actualmente, se realiza acompañamiento a las adolescentes. Un tercer informe de la misma fecha del SPD expone que desde el Servicio no se pudo brindar asistencia al Sr. P., por las características violentas de este progenitor. Nunca se ha presentado al Servicio ni se lo pudo entrevistar en su domicilio.

Se daba en efecto -como ya se analizó en el curso del primer agravio- la situación de violencia crónica conyugal por lo que la Sra. D.A. se encontraba profundamente comprometida ocultando los hechos, hasta que en los extremos de la conducta paterna (conducta exhibicionista del padre en estado de ebriedad frente a las hijas), decidió la conducta y responsabilidad que debía formulando la denuncia correspondiente. Los niños se encontraban en grave riesgo permaneciendo con el padre -concluyeron las profesionales psicólogas- como, asimismo, se trata en el primer agravio señalado -como sostener entonces la existencia de denuncias infundadas-.

Toda denuncia resultaba obligada y como condicionante de los niños es evidente, pero resultante de la grave conducta paterna durante muchos años, en cuyos avatares los hijos adquirieron la madurez suficiente para protestar por sus derechos. Siete son los hijos, T.A.P., de 16 años de edad, M. G. P. de 15 años, J.E.P. de 13 años, P.Z.P. de 12 años, A.J.P. de 10 años, J.E.J.P. de 8 años y K.G.B.P. de 6 años, quienes en el marco del art. 3º inc.a) Ley 26061, todos han sido oídos en primera instancia por esta Sala y opinado. Gran parte de la niñez y de la adolescencia de estos niños pasados ora en una familia conflictuada o cuidándose entre ellos o por la hermana mayor, ora internados en la Casa del Niño, o parte de ellos en la casa de los abuelos maternos. Cuatro de ellos, mayores de 12 años, se presentan a fs. 310/310vta. con patrocinio letrado de la Defensora Pública. Si la Convención sobre los derechos del Niño declara principio relevante su tutela, protección y a ser oídos -principios recogidos en los arts. 2 y 3 Ley 26061-, ".tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos.", adviértase como personalizan su sentir: "Yo, Tamara, no quiero ir a vivir con mi mamá ni con mi papá. Quiero que mis hermanos terminen en la escuela, que estudien, que puedan tener una vida distinta a la de mi mamá y mi papá; quiero que mis hermanos y yo vivamos juntos, aceptaría que nos cuiden personas adultas que no sean de nuestra familia. Yo, Michelle, no creo que tenga posibilidad ya de vivir con mi papá ni con mi mamá; no quiero vivir con mi papá, y no me quiero ir a vivir con mi mamá porque sé que ella no ser va a hacer cargo de nada tampoco. Quiero vivir junto a todos mis hermanos al cuidado de personas adultas que no sean de nuestra familia. Yo me iría con una familia si me voy con todos mis hermanos. Yo, Priscila, me iría con mi mamá si se pusiera las pilas; ella dice que nadie le quiere dar trabajo y para vivir con mi mamá tendría que tener una casa y trabajo, y no quiero que nos cuiden Michelle o Tamara. Ahora no me iría a vivir con mi mamá, menos con mi papá, tampoco con nadie de la familia. Todos queremos salir de Casa del Niño pero no ir y venir, preferimos quedarnos acá que estamos bien hasta que haya una familia que nos pueda cuidar a todos juntos".

Son las conclusiones de los niños que se explican frente a los antecedentes de vida familiar e intervención de las dependencias asistenciales desarrollados en el presente acuerdo y que eclosionan en últimos informes de autos. El del ETI de fs. 121/126, de fecha 12/6/2008 respecto a la situación de los niños, escolaridad y asistencia médica y psicológica, J., A., J y K. internados en la Casa del Niño desde setiembre de 2006, T. y M. desde el 30/8/2007; P. en casa de sus abuelos maternos desde el 4/2007. Exponen las informantes -licenciada en Psicología A. L. M. y N. B. C., licenciada en Trabajo Social- que en reiteradas oportunidades los niños manifestaron al Equipo Técnico, su negación a mantener contacto y comunicación con su padre, rechazando su presencia, dado que la misma les recuerda situaciones de violencia física y verbal vivenciadas por ellos, el ".Sr. P. no es aceptado por los niños como un referente paterno, su figura es considerada como negativa, sin poder referirse a él como papá, llamándolo "el capi" o "el loco".

El contexto conclusivo, por una parte la existencia de un padre violento y por la otra la forma en que se han expresado los niños en autos, es señalar que la motivación de la decisión se integra notablemente con la opinión que han vertida los mismos en ejercicio de sus derechos. Corresponde destacar, sin perjuicio del patrocinio letrado con que se los asistiera, que surgen de los textos respectivos de la presentación de los niños a la vez que una notable espontaneidad, un grado de madurez coincidente con la ley, aptitud del juicio propio y necesidad del cese de la institucionalización.

Corresponde agregar, en el marco de protección integral de la niñez, no deslegitima a los niños se les niegue el carácter de partes, en la singularidad del derecho de familia la exigencia es oírlos en juicio como garantía del debido proceso legal, incluso su presentación con patrocinio letrado como se autorizara en autos, conforme con la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño con rango constitucional y normas concordantes nacionales y provinciales. Señala la doctrina coincidente refiriéndose al modo de ser oídos los niños -que a la par de la entrevista personal del Juez- no deberían fijarse límites al ejercicio del derecho y estarse a lo que resulte del caso concreto (conf. "Derecho de Familia", Julio/Agosto 2009 - Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia - Armonización del derecho de familia en el Mercosur y los países asociados - Directora Cecilia P. Grosman - ed. Abeledo Perrot, año 2009, pág.193, punto III-Propuestas).

Luego del análisis precedente, que implica el concurso de lo resuelto respecto a los restantes agravios, donde resulta evidente que los niños no conservan el vínculo paterno, sino que lo rechazan abiertamente, carecen de respaldo otras de las defensas del recurso que "no colige" que resulte ajustada la decisión de privar al padre de la patria potestad.

La lógica del caso jurisprudencial planteado: "Sejean", no se ajusta a las circunstancias del presente caso. En el fallo de la CSJN son los propios interesados -cónyuges- los que pugnan por la inconstitucionalidad de una norma que les admita el nuevo derecho a casarse, en los presentes, hay intereses contrarios donde la presunta voluntad de reintento paterno, en colisión con el interés superior de los hijos, no prevalece en la vida de estos que han sufrido violencia física y lógicamente moral (arts. 3, 4, 12 de la CDIN; Ley 26061, art. 3 y prevalencia específica, últ.párr., art. 9 y concords; Cód.Civil - arts. 307, 264 ter. y concords.; Ley III-21 Digesto Jurídico (ex Ley 4347), arts. 6, 14 y concords.).

Por todo lo expuesto, se rechaza por el presente voto el memorial de agravios de fs. 253/259 en todas sus partes.

Agravios de V.D.A. de fs. 260/269.

La presentante, bajo apoderamiento de la Defensa Pública, peticiona el rechazo de la demanda, impugnando la causal de abandono que se le adjudica como madre de los niños de la pareja conflictuada (art. 307, inc. 3º, CC). Reseña la plataforma fundante de la sentencia (por riesgo físico y de salud de los niños y no haber demostrado la recurrente cambios sustanciales y ausencia de acciones. Controvierte la recurrente que resultan abstractas en el fallo en cuanto a la verificación de la causal, porque siempre se mantuvo con sus hijos en las distintas etapas que les tocó transitar, aún durante la internación de los hijos en la Casa del Niño, considerando que en parte, asimismo, había sido impedida de mantener contacto. Destaca en todo caso que la medida de internación tuvo por causa la conducta violencia familiar desplegada por el Sr. P., donde la presentante debió alejarse de éste para poner a salvo su integridad física y la de sus hijos, constituyéndose en una figura protectora de los niños; que se advierta que es su parte la que promovió y/o contestó la demanda; el marco socio cultural en que debió desenvolverse incluso buscando trabajo en el caso de obtenerlo largas horas de actividad, poca retribución y muchas veces el aparente descuido de los hijos en pos de algún ingreso. Alude, asimismo, a las testimoniales que señalan los vínculos que mantienen los hijos con la madre, el distinto enfoque de los mismos y las modificaciones de conducta observadas. Define los recaudos jurídicos del art. 307, inc. 2º, CC, que para la sanción que prevé debe importar la abdicación total de los deberes de la patria potestad y que el caso en análisis no configura tal supuesto. En título 3. "Falta de contextualización adecuada de la realidad familiar - Ausencia de políticas públicas integrales y adecuadas" (fs. 267 y ss.), si bien transita por un exceso teórico y similar al modo expuesto por la defensa del Sr. P., respecto al intervencionismo estatal, estima que su parte personalmente y en vinculación con los hijos, nunca recibió un espacio adecuado para la crianza y educación de estos, ello es, un programa de ayuda y apostar a la reparación y al cambio.

En el curso del análisis de los agravios del padre de los niños queda esclarecido, esta vez sí, que el condicionante de los comportamientos de la madre tuvo su principal en razón en la conducta violenta del padre. La sentencia no formula ningún análisis de las circunstancias de violencia familiar de la causa Nº 623/2005, no obstante remitirse a ésta por "brevedad de la causa". Incluso reconoce la sentencia que la conducta de la Sra. D. no se traduce en malos tratos físicos, sino que la misma resulta negligente y "abandónica". Respecto a esta descalificación queda esclarecido que la conducta disfuncional de la madre tenía su causa en la inveterada vida de violencia familiar que le implicaba un ocultamiento de las calamidades del matrimonio, pero no puede dejar de advertirse lo también esclarecido, que en definitiva asumió la responsabilidad en protección de los hijos al denunciar el riesgo en que se encontraban (ver informes Causa "Asesoría Civil de Familia e Incapaces s/ comunica internación", Expte. Nº 623/2005, entrevista Sra. D., fs. 88; Acta Nº 5077/2006 de fs. 106, donde explica que debió huir del hogar del Barrio 30 de Octubre, porque su pareja P. la corrió con un hacha, habiendo efectuado la denuncia en la Comisaría de la Mujer y donde manifiesta su temor por la suerte de los hijos, todas manifestaciones concordadas por la Asesora de Familia e Incapaces en la presentación de fs. 107; concordancias con las visitas domiciliarias de la Lic. F. A. de fs. 111/113; dictamen oportunamente aludido, de las psicólogas Lic. E. G. A. y M. D.: ".los niños se encuentran en grave riesgo viviendo con el padre, se hace necesaria la urgente restitución al hogar de la Sra. D.".).

Son constancias y elementos de juicio que se sucedieron reiteradamente en el curso del juicio, por lo que se entiende en definitiva que el tratamiento igualitario establecido en juicio en la sentencia no se ajusta a derecho, a tenor de manifestaciones también formuladas por los niños respecto a la madre, conforme se refiere en el voto de la magistrada que me precede, que han visto factible el mantenimiento del vínculo materno bajo determinadas condiciones.

Por lo expuesto, debe revocarse parcialmente la sentencia y rechazarse la demanda en contra de la codemandada V.D.A.

Dada la singularidad de los derechos afectados, estimo necesario expedirme, asimismo, frente a la extensa institucionalización en que se encuentran los niños P. Deben arbitrarse con toda diligencia las acciones pertinente que la modifiquen. Ha de resaltarse, ya con el título, sobre "La responsabilidad del Estado en la institucionalización de niños y adolescentes", de la autora Cecilia P. Groisman (J.A.2007-IV-1078), la necesidad de reducirla al mínimo y cesar el desarraigo que crea la institucionalización, con desajustes y pérdida de la propia identidad y nuevas crisis familiares (Cap.6, inc.B. de la autora donde dice, que vale la pena mencionar la propia fundamentación del Subprograma de Acompañamiento para el Maternaje del Consejo Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia del año 2003).

Por ello, ante las precisas especificaciones del voto de la Dra. Alonso de Ariet, me expido de igual modo al diseño e implemento de revinculación definido en los punto 5, 6 y 7 de su voto.

Las costas del juicio vienen impuestas por su orden, sin observaciones al respecto de los recurrentes. Atendiendo a la naturaleza de las cuestiones planteadas, deben declararse, asimismo, por su orden en esta Instancia. Por las mismas razones -la materia de familia- los honorarios fijados en la primera instancia se ajustan a derecho. Los de esta Alzada, propuestos por la Sra. Juez Camarista que me precede, conllevan las mismas connotaciones, más el mérito de los trabajos realizados, su resultado y ajuste a las normas arancelarias, arts. 5 y 13 de la Ley XIII-Nº 4 Digesto Jurídico, corresponden los montos propuestos.

En este estado, y de conformidad con lo establecido en los arts. 274 y 275 del CPCCCh, se deja constancia que la decisión se adopta por mayoría, por lo que el Dr. Alexandre no emite su voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar la siguiente SENTENCIA:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. J.C.P. a fs. 243.

2) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sra. V.D.A. y, en consecuencia, revocar parcialmente el punto 1º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia de fs. 231/237vta. y rechazar la demanda instaurada en su contra.

3) Librar oficio al Ministerio de la Familia y Promoción Social de la provincia del Chubut a fin de que designe, en un plazo de veinte (20) días, un funcionario que coordine el caso, conforme los considerandos pertinentes.

4) Dar intervención al Equipo Técnico Interdisciplinario a los efectos señalados en los considerandos pertinentes.

5) Ordenar al Ministerio de la Familia y Promoción Social de la provincia del Chubut la inclusión de la Sra. V.D. en los programas pertinentes de asistencia económica.

6) Ordenar al Ministerio de la Familia y Promoción Social de la provincia del Chubut la presentación, dentro de los veinte (20) días, un plan para la externación de las niñas y niños P.

7) Confirmar la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia.

8) Costas de la alzada en el orden causado. Regular los honorarios profesionales de los Dres. H. G. A. y M. C. R., en forma conjunta, en la suma de PESOS SEISCIENTOS CUARENTA ($640), de la Dra. L. N. P. en la suma de PESOS SEISCIENTOS CUARENTA ($640) y de la Dra. P. A. en la suma de PESOS QUINIENTOS ($500).

9) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

REGISTRADA BAJO EL nro. 10 DEL AÑO 2009 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS "F