Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-12-18


NEUQUEN, 18 de diciembre de 2014.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "MARTINEZ ALICIA BEATRIZ C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN (I.S.S.N.) S/ ACCION DE AMPARO", (Expte. Nº 502683/2014), venidos en apelación del Juzgado Laboral n° 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- La sentencia de fs. 67/71 hace lugar a la demanda y, en consecuencia, dispone que la accionada se abstenga de retener sumas de dinero por el impuesto a las ganancias, con costas.

La decisión es apelada por la demandada en los términos que resultan del escrito de fs. 77/80, y cuyo traslado fue respondido a fs. 82/87.

II.- Sostiene la parte que la situación de autos no es similar a la citada por el juez en el precedente "Cordero", ya que conforme resulta de las constancias de autos a la actora se le descontó el impuesto a las ganancias desde el primer mes en que cobró la pensión en el año 2.009, y sin que al respecto hubiera formulado reclamo alguno.

En segundo término, indica que no existió abuso de su parte, toda vez que se limitó al cumplimiento de la ley vigente y señala precedentes de esta Cámara.

Asimismo, se agravia por la falta de producción de prueba dispuesta por el juez.

Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas, señalo que la falta de producción de prueba en Primera Instancia que se invoca no puede ser admitida, toda vez que el quejoso no plantea su producción en esta Instancia y de todas maneras, y en función de los hechos controvertidos, la misma resulta irrelevante.

Como bien indica el quejoso, la situación de autos no es similar a la indicada en el precedente "Cordero" de esta Sala, razón por la cual y al no darse los presupuestos fácticos similares es que la solución a que se debe arribar debe diferir.

Es que en el precedente citado por el juez se hizo lugar al amparo por considerar que la conducta del demandado fue arbitraria al proceder a descontar sin aviso previo el impuesto a las ganancias, y en el caso, dicha decisión no fue repentina sino que se materializó desde que la accionante comenzó a percibir la pensión, conforme se reconoce en la demanda, y en tal sentido no se advierte que se den los presupuestos que tornan viable el amparo ya que no hay una conducta que sea manifiestamente lesiva del orden constitucional.

Máxime si se tienen en cuenta los fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas "Encina, Alberto y Otros c/ AFIP s/ Amparo" entre otras, y conforme los fundamentos allí vertidos, a los que me remito.

Así, el Procurador General a cuyos fundamentos se remite la Corte señaló:

"A mi modo de ver, los montos cobrados por los actores en virtud de sus respectivas jubilaciones son susceptibles de ser encuadrados sin dificultad dentro de los cánones de la Ley Nº 20.628 reseñados, a lo que cabe agregar que la configuración del gravamen decidida por el legislador involucra una cuestión ajena a la órbita del Poder Judicial, a quien no compete considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que requiere el erario público y decidir si uno es más conveniente que otro, sino que sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional (arg. Fallos: 223:233; 318:676, entre otros).

En ese orden de ideas, tal como lo recordó el Tribunal en los precedentes de Fallos: 328:2567 y 332:1571, para impugnar un tributo por los motivos esgrimidos en la demanda ha de demostrarse que, en el supuesto en concreto llevado ante la justicia -por las peculiaridades que éste pueda mostrar-, hay una violación al derecho de propiedad debido a que el gravamen adquiere ribetes que lo tornan confiscatorio. Sin embargo, la acreditación de este aserto está rodeada de rigurosas exigencias de prueba tendientes a poner en evidencia su acaecimiento (confr. Fallos: 193:369; 194:283; 200:128; 201:165; 220:1082, 1300; 239:157; 314:1293; 322:3255; entre muchos otros), extremos que no condicen con que pueda ser admitido, como ocurrió en la sentencia recurrida, que trató la cuestión como de puro derecho, y sin que los actores hayan aportado en su momento prueba alguna que permita tener por configurada, siquiera indiciariamente, la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad endilgada al accionar del Estado." En tal sentido, la vía elegida por el amparista no es la adecuada, toda vez que no se advierte que el accionar del demandado sea manifiestamente ilegal o arbitrario, y por cuanto en la cuestión de fondo se exige una prueba por parte del actor que no es posible admitir en función de la senda optada.

Es por ello que la sentencia debe ser revocada, y desestimarse el amparo deducido, con costas de ambas instancias a la actora vencida, tal como lo sostuviera en el precedente "Romano", ya que la accionante reviste el carácter de vencida y por ende resulta de aplicación el artículo 68 del Código de rito.

Así dije en el fallo citado, al fundar la disidencia que a la postre resultara mayoritaria, que:

"En tal sentido entonces resulta claro que el actor ha sido vencido en lo sustancial por cuanto equivocó la acción por la cual entendió pertinente cuestionar la decisión tomada por el Instituto y en consecuencia y por aplicación de lo dispuesto por el artículo 68 del Código de rito, debe cargar con el pago de las costas del proceso.

"En cuanto a la fórmula utilizada por la sentenciante para justificar la imposición de costas por su orden no se comparte y no justifica que le permita apartarse de los principios generales que rigen la materia.

"Así he sostenido que "Si tuvo derecho para litigar ello importa, necesariamente, que el mismo ha sido reconocido en una sentencia y en tal sentido las costas se le imponen a la contraria por revestir el carácter de vencida en la terminología del artículo 68 del Código de rito".

"Si no se tuvo derecho para litigar, trae como consecuencia que la pretensión sea desestimada, en cuyo caso y por aplicación de igual principio que el aludido en el párrafo que antecede, las costas se le imponen a la actora por haber resultado vencida".

"La muletilla entonces, carece de toda relevancia jurídica, salvo si se entiende como una variación en los términos de la fórmula del artículo 68 del Código de rito".

"Tampoco es válido sostener que las costas no deben seguir el principio general por cuanto la parte pudo creerse con derecho a litigar. En efecto y salvo el supuesto de demandas temerarias que debieran ser sancionadas (sin que en la jurisdicción conozca que ello haya ocurrido, lo que habla de la seriedad de los profesionales o la falta de análisis sobre el punto por parte de los jueces) nadie inicia una pretensión creyendo que no tiene derecho, precisamente la promueve por la seguridad de que sí lo respalda una norma jurídica. Por otro lado, si la actora puede ser eximido de costas por haber deducido una demanda creyendo que lo asistía el derecho, qué decir del demandado a quien habría que eximirlo por cuanto su defensa también se basa en la misma convicción, con lo cual estaríamos en que o seguimos el principio general o bien aplicamos las costas de acuerdo a nuestro buen leal saber y entender, que a esta altura, no es una garantía". (cfr. PS-2005-TºVII-293-1349/1350, Sala II, 22/12/05).

"Más allá de estas aclaraciones, no encuentro ninguna razón jurídica suficiente que autorice a eximir la imposición de costas a la actora, puesto que el planteo fue desestimado no en razón de su contenido o su vinculación con la materia jubilatoria, sino por el error en el proceso elegido, con lo cual y dado su resultado, la actora debe cargar con el pago de las costas." III.- Por las razones expuestas, propongo se haga lugar al recurso interpuesto, y en consecuencia, se revoque la sentencia apelada debiendo desestimarse la acción intentada, con costas de ambas instancias a la actora vencida. Los honorarios serán dejados sin efecto, procediéndose a una nueva determinación en base a las pautas arancelarias.

La Dra. Patricia CLERICI dijo:

Adhiero al voto del Dr. Gigena Basombrío con excepción de lo relativo a la distribución de las costas procesales, entendiendo que éstas deben ser soportadas en el orden causado.

Conforme lo postulé en autos "Romano c/ ISSN" (P.S. 2012-III, n° 197) y "Ceballos c/ ISSN" (P.S. 2013-IV, n° 135), teniendo en cuenta que la materia comprometida involucra al derecho de la seguridad social, ya que se relaciona con el haber de pensión de la actora, el que es objeto de una especial protección por parte de la legislación previsional (Ley 611), corresponde un análisis mucho más estricto en todo aquello que pueda afectar su percepción íntegra por parte del beneficiario, por lo que conforme lo adelanté, entiendo que la imposición de las costas procesales debe ser en el orden causado (arts. 20, Ley 1981, y 68, 2da. parte, CPCyC).

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con la Dra. Cecilia PAMPHILE, quien manifiesta:

Debo adherir a la posición sostenida por la Dra. Clérici. Es que tal como señaláramos recientemente en la Sala I que integro, ". corresponde imponerlas en el orden causado "[.] en atención a la naturaleza de la cuestión planteada, la forma en la que se resuelve y existiendo divergencia jurisprudencial en orden a la materia analizada (art. 68, segunda parte del C.P.C.C.)", ("NAPOLITANO AMELIA MAGDALENA CONTRA I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO", EXP. N° 468248/12; "ALLOLIO ISABEL NORMA C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN (I.S.S.N.) S/ ACCION DE AMPARO", EXP. N° 502404/2014)" (cfr. "QUIROGA GLADYS C/ INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN (ISSN) S/ACCION DE AMPARO" (EXP. N° 503679/2014). Mi voto.

Por ello, esta SALA II, por mayoría RESUELVE:

I.- Revocar la sentencia de fs. 67/71, debiendo desestimarse la acción intentada, con costas de ambas instancias en el orden causado.

II.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, procediéndose a una nueva determinación en base a las pautas arancelarias.

III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos a origen.

Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO - Dra. Patricia CLERICI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Micaela ROSALES - SECRETARIA.