Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2005-08-04


Dictamen de la Fiscal General de Cámara:

1. En atención a la documentación acompañada en fs. 420/521 y en tanto VE me ha conferido nueva vista, me expediré seguidamente.

2. En mi opinión, no procede evaluar documentación agregada en la Alzada que no fue examinada por el juez de grado (art. 277 C. Pr.) ni controlada por la contraparte.

Por lo tanto, mantengo mi dictamen de fs. 419, en el sentido de que la ausencia de copia autenticada y legalizada de la acción principal promovida en el extranjero obsta al progreso de la medida cautelar, pues en esas condiciones el juez carece de elementos válidos para evaluar si el requerimiento vulnera el orden público.

En consecuencia, procede revocar la medida cautelar decretada.

3. A todo evento, si VE no compartiera esa posición, considero igualmente que la medida dictada por el juez debe ser dejada sin efecto, con los alcances que expongo más adelante. Ello por cuanto en la resolución de fs. 87 el juez dio curso a la rogatoria sin analizar el pedido y en la resolución de fs. 410/12 no se trataron los planteos de las recurrentes, sino que se dirimió la cuestión con base en consideraciones que, a mi criterio, resultan excesivamente genéricas.

Destaco, en este aspecto, que no fueron examinadas las objeciones relativas a:

a) La falta de jurisdicción del juez que decretó la medida, según lo contempla el artículo 4 del Protocolo de Medidas Cautelares suscripto en Ouro Preto (ley 24.579);

b) La ausencia de contracautela, ante una medida de la envergadura de la que se ha solicitado, según lo dispone el artículo 6 del Protocolo, que establece que "la ejecución de la medida cautelar y su contracautela o garantía respectiva serán resueltas por los jueces o tribunales del estado requerido, según sus leyes". La omisión de examinar esos aspectos que conciernen a la protección de derechos constitucionales podría vulnerar, en mi opinión, el orden público.

c) La presunta indeterminación de la medida ordenada constituye un defecto que es susceptible de lesionar derechos de personas no implicadas en la causa, lo que importaría una violación de derechos constitucionales de terceros.

d) Finalmente, para verificar si está vulnerado el orden público debió examinarse la relación de proporcionalidad entre la demanda interpuesta y la medida solicitada, no para examinar su procedencia desde el punto de vista procesal, sino porque la absoluta ausencia del requisito de proporcionalidad podría constituir una violación del orden público, extremo que el Protocolo contempla como una causal para que el juez requerido rehúse el cumplimiento de la rogatoria (artículo 17).

No procede admitir automáticamente una medida cautelar ordenada por el juez extranjero. Es decir, sin examinar antes si vulnera principios esenciales en que se sustenta nuestro ordenamiento jurídico, cuyo carácter fundamental obliga a todos los operadores del derecho. Por ello los jueces deben analizar de oficio la compatibilidad de la medida ordenada por el juez extranjero, con la observancia de aquellos principios básicos de la comunidad (arg. art. 517, inc. 4º, C Procesal).

De las objeciones planteadas por los recurrentes se infiere que la admisión de la medida en las condiciones solicitadas podría vulnerar normas constitucionales que garantizan el debido proceso, el derecho de defensa en juicio y la propiedad (artículos 14, 17 y 18 CN). Estas consagran principios esenciales del orden público internacional, en los que la República Argentina asienta su individualidad jurídica. Ello de acuerdo a los términos utilizados por la República Oriental del Uruguay al ratificar la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada en Montevideo en 1979: "... la fórmula comporta una autorización excepcional a los distintos Estados Partes para que en forma discrecional y fundada, declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando éstos ofendan en forma concreta, grave y manifiesta normas y principios esenciales de orden público internacional en los que cada Estado asiente su individualidad jurídica" (documentos OEA 13/1/99 B.45).

Para llegar a la noción de orden público internacional -dice Najurieta- debe constatarse como última etapa del razonamiento conflictual, la compatibilidad de la solución aportada por la ley extranjera competente, con los principios sociales, culturales, morales y jurídicos del foro, que inspiran una legislación y hallan determinación en una varias normas. Son los principios que están admitidos en el Estado parte requerido, principalmente en el respectivo derecho constitucional. Si el juicio es negativo, corresponde la evicción de la solución de derecho extranjero y su reemplazo por una solución compatible con los principios del foro (v. Najurieta, María Susana, "Orden Público Internacional", LA LEY, 1997-B, 1436).

5. Por consiguiente, entre tanto el juez se pronuncie sobre tales aspectos que hacen al ejercicio de su potestad jurisdiccional, teniendo en vista la documentación debidamente legalizada, que no había sido incorporada a la causa al dictarse la resolución apelada, estimo que VE puede reducir la medida solicitada a una anotación de litis, fijando un plazo de caducidad adecuado para que la actora integre los recaudos legales (art. 21 del Protocolo de Ouro Preto).

En los términos que anteceden, dejo contestada la vista conferida por VE en fs. 581. - Abril 13 de 2005. - Alejandra Gils Carbó.

2º Instancia. - Buenos Aires, agosto 4 de 2005.

Considerando: 1. Apelaron subsidiariamente Disco S.A. (fs. 98/106); Disco Ahold International Holdings NV (fs. 142/60) y Royal Ahold (Koninklijke Ahold NV) (fs. 182/200) lesa decisión de fs. 87 que dispuso dar curso a la rogatoria cursada por la magistrada uruguaya, consistente en la traba de cierta medida cautelar -medida de no innovar referida a la venta de acciones-.

La Fiscal General emitió dictamen a fs. 419 y fs. 582/3. Si bien es del caso destacar que este Tribunal parcialmente participa de la línea argumental plasmada, no se comparte la resolución postulada.

2. (a) Los recurrentes fincan su desacuerdo con el progreso de la rogatoria cursada por la magistrada uruguaya, alegando -sustancialmente- que: (i) el tribunal exhortante carece de jurisdicción internacional en el asunto concernido en autos; (ii) el exhorto incumple los requisitos formales para su procedencia; (iii) la medida cautelar requerida es improcedente pues viola el orden y el interés público interno local; (iv) el juez local debió requerir la prestación de contracautela antes de disponer la medida; (v) el exhorto requiere para su interpretación la remisión a la documentación complementaria del caso; y (vi) la medida cautelar tiene un propósito ilegítimo, cual es frustrar la negociación de las acciones de Disco SA.

El Protocolo de Cooperación, Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa ("Protocolo de Las Leñas") dispone que los exhortos deberán cumplir entre otros requisitos con la adjunción de "copia de la demanda y transcripción de la resolución que ordena la expedición del exhorto" (art. 6, c). Análoga previsión contiene el Protocolo de medidas Cautelares ("Protocolo de Ouro Preto") en punto a las exigencias formales de las rogatorias (art. 21).

Desde un primer ángulo de análisis, se advierte que las omisiones de índole formal que apuntan las recurrentes se encuentran actualmente superadas, pues obra en el expediente copia de la demanda principal, transcripción de la resolución de la juez requirente y la decisión expresa de la magistrada exhortante cuanto del tribunal de alzada de aquélla respecto a cierta apelación deducida en la República Oriental del Uruguay mediante la cual se confirmó el contenido y la procedencia de la presente rogatoria (fs. 512/20).

(b) Ahora bien, también sostienen los recurrentes que la admisión de la rogatoria importó una alteración del orden público local, en la medida en que el tribunal exhortante carece de jurisdicción internacional en el asunto de marras. Además, alegaron que el juez nacional carece de facultades para trabar medidas cautelares sobre bienes ubicados fuera de la jurisdicción de la República Argentina: las acciones objeto de embargo fueron emitidas por una sociedad constituida fuera del Uruguay.

La crítica expuesta precedentemente requiere determinar las facultades que le caben al juez exhortado. El protocolo de "Ouro Preto" establece sobre el punto que el juez requerido puede rehusar el cumplimiento de la medida cuando "sea verificada su absoluta improcedencia" (art. 8). De tal forma, puede concluirse que, en el plano local, le incumbe al juez requerido efectuar el examen de legalidad de las medidas cuya efectivización le son requeridas; por donde se concluye que ese examen consiste en determinar si en el caso se cumplen las normas argentinas sobre jurisdicción internacional, de modo tal de confrontar el objeto de la rogatoria con los principios de orden público que rigen el ordenamiento local (CNCiv., Sala H, "in re" "Remus, Alfonso c. Gradin, Mariano", del 18-4-96).

Desde esa perspectiva, subsisten dudas en torno a la jurisdicción de la juez exhortante, habida cuenta que se dispuso la medida de innovar referida a la prohibición de venta de acciones de sociedades constituidas fuera del territorio uruguayo, por donde -en principio- no se advierte fundamento en punto a la jurisdicción de la juez exhortante.

En el esquema reseñado, y dado el limitado plexo probatorio existente en autos para corroborar la jurisdicción de la juez requirente, juzga la Sala adecuado librar oficio de estilo a la magistrada exhortante para que a la brevedad posible funde y acredite documentalmente la jurisdicción invocada, y que justifique la medida cautelar contenida en esta rogatoria (arg. art. 9, segundo párr. "Protocolo de Ouro Preto"). Ello, sin adelantar lo que en definitiva pudiese decidirse.

La doctora Piaggi agrega: Conforme a lo expuesto a fs. 584 al haber cesado las causas que oportunamente motivaron que me excusara respecto del doctor O., no lo haré en lo sucesivo.

3. Encomiéndase la confección y diligenciamiento de la pieza en forma indistinta, a cualquiera de las partes. - Ana I. Piaggi. - María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. - Enrique M. Butty.