Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MENDOZA
Jurisdicción: Federal — Provincia: Mendoza
Fecha: 2009-10-22


2º Instancia.- Mendoza, octubre 22 de 2009.

Considerando:

I. Que contra el interlocutorio obrante a fojas 25/27 vta., interpone oportunamente recurso de apelación motivado (art. 438 del C.P.P.N.), el Sr. Defensor Público Oficial Ad Hoc (fs. 29/31), siendo el mismo concedido por el Inferior, según constancia de fs. 32.

Que en oportunidad de expresar agravios indica que la resolución apelada le causa a los intereses de su defendido un gravamen irreparable. Manifiesta que el incidente de nulidad, interpuesto por su parte, no se dirige contra el acta de fs. 1 (acta que da cuenta del procedimiento policial) sino que la cuestión radica en la ausencia de un acta de secuestro, que cumpla con los requisitos exigidos por el C.P.P.N..

Afirma que el "a-quo" omitió tratar el planteo acerca de la indeterminación que gravita sobre el supuesto elemento secuestrado, el que estuvo al menos durante una hora sin el debido resguardo, y cuyo ensobrado se realizó después del pesaje que si consta en el acta de fs. 1.

Sostiene que el hecho que no se haya labrado un acta de secuestro por parte de los funcionarios de la Penitenciaría, que hace imposible la reconstrucción de un suceso irreproducible, constituye una violación de la garantía de defensa en juicio y al debido proceso.

Cita jurisprudencia en apoyo a su tesitura.

Plantea la cuestión Federal, ya que entiende que la resolución atacada es arbitraria toda vez que no realiza una adecuada fundamentación del planteo efectuado por su parte.

En virtud de los expuesto solicita que se haga lugar al recurso interpuesto, y consecuentemente se declare nulo todo lo actuado.

II. Que a fs. 38/40 presenta informe el Fiscal General ante esta Cámara donde por las razones que expone, solicita se confirme el auto apelado.

III. Que ingresando en el análisis de los agravios expuestos por la defensa de Fernández Barrionuevo, esta Sala "B" advierte que le asiste razón, toda vez que el art. 230 bis del Código Procesal al consagrar que los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad pueden, sin orden judicial, requisar personas e inspeccionar los efectos que tales lleven consigo, exige: a) la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar tales medidas respecto de personas o vehículos determinados; y b) que sean realizadas en la vía pública o en lugares de acceso público.

Dispone asimismo que la requisa o inspección deberá llevarse a cabo conforme a lo establecido por los incs. 2º y 3º del art. 230 del C.P.P.N. (referidos, respectivamente, a la necesidad de respetar el pudor de las personas y consignar la firma del requisado en el acta); exigiendo además la realización de un acta conforme lo dispuesto por los arts. 138 y 139, debiendo comunicarse inmediatamente la situación al Juez para que disponga lo que corresponda.

Que la situación dada en autos, atento al marco procesal precedentemente descripto, incumple con las exigencias para otorgar validez al acta de fojas 1, toda vez que la misma no ha sido firmada por los dos testigos de actuación que deben concurrir, conforme lo dispone el art. 138 del C.P.P.N., cuando se trata de la realización de actos en los que hayan intervenido las fuerzas de seguridad y que acrediten sucesos irreproductibles y definitivos tales como el secuestro.

En efecto, el Sr. Juan Andes Guevara Lescano, que actúa en el acta de procedimiento en calidad de testigo, no presenció la requisa e inspección realizada a Barrionuevo sino, únicamente, el pesaje de la sustancia incautada y el posterior test orientativo que arrojó como resultado positivo para marihuana y cocaína; todo lo cual, fue realizado en dependencias de la Policía de Investigaciones, una hora después de efectuarse el procedimiento.

Ello, que surge suficientemente acreditado de la cuestionada acta de fojas 1, no satisface los extremos requeridos por la norma que exige que los testigos de actuación, que presencien al acto de requisa y/o secuestro, y suscriban el acta. Su omisión se encuentra claramente sancionada con pena de nulidad al establecer concretamente el art. 140 del C.P.P.N. que "El acta será nula si falta la indicación de fecha, o la firma del funcionario actuante o la del secretario o testigos de actuación, o la información prevista en la última parte del artículo anterior...".

No escapa del análisis efectuado que esta Sala "B" en anteriores precedentes se ha pronunciado a favor de la validez de actas de procedimiento -a pesar de la ausencia de los testigos de actuación- cuando las circunstancias de hecho justifican que no se hayan cumplido estrictamente las formalidades requeridas por el Código Procesal (autos Nº 56.315-F-13.492, "F c/Pellicer V. s/Av. Inf. art. 189 bis C.P." del 27.05.93 y Nº 58.942-F-14.709, "Ps en As. 78.541-A, F c/Tello Cuadros, Luis s/Av. Inf. Ley 23.737", del 09.05.95, Nº 66.916-F-17.250, "Fiscal c/Civerchia, Fabricio D. y otro por Av. Inf. Art. 14 primera parte de la Ley 23.737" del 20.12.00 y Nº 67.070-G-2.992 "Gorbach, Andrés s/Nulidad y sobreseimiento en As. 9.459-C" del 26.02.01).Pero en el caso, y de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjo el secuestro de la sustancia estupefaciente (esto es, alrededor de las 15 hs., en el interior del Barrio 5º C.E.C., y sin que mediaran motivos de urgencia en tanto no se trataba de un caso de flagrancia), dichos precedentes no resultan de aplicación.

A mayor abundamiento, y aún cuando el hallazgo de la sustancia estupefaciente se haya producido de un modo sorpresivo e imprevisto, debe valorarse que dicho material fue recogido por un auxiliar de la policía y que recién en la Unidad Especial, se solicitó la presencia de un testigo al realizar el test de rigor (que dio como resultado positivo para marihuana).

En análogo sentido, es decir, haciendo lugar al planteo de nulidad oportunamente formulado, se ha pronunciado esta Sala "B" en los autos Nº 71.443-T-880, caratulado "Tejada, Damián E. s/Nulidad y Sobreseimiento" del 27.08.03, con fundamento en que el testigo que suscribió el acta de procedimiento no presenció la requisa efectuada a Tejada sobre su persona y sus efectos sino, únicamente, el pesaje realizado a la sustancia incautada y el posterior test orientativo.

Igualmente, en los autos Nº 85.491-F-20.617, caratulados "Fiscal c/Forquera Figueroa, Diego s/Av. Inf. Ley 23.737" del 22.05.09, también de esta Sala "B", la procedencia de la nulidad fue fundada en que, recién en la Unidad Especial y con posterioridad a la requisa, se solicitó la presencia de un testigo para realizar el test de rigor que dio como resultado positivo para cocaína.

Por último, de modo más reciente, se ha pronunciado este Cuerpo en los autos Nº 87.166-F-21.020, caratulados "Fiscal c/Arrieta, Ramón M. s/Av. Inf. Ley 23.737", con fecha 01.09.09. y en los autos Nº 87.556-F-21.121, caratulados: "Fiscal c/Godoy Trejo, Diego M. s/Av. inf. ley 23.737", con fecha 08.10.09.

Por ello, se resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 29/31 y revocar el dictum de fs. 25/27 vta. 2) Declarar la nulidad del acta de procedimiento de fs. 1 y de todos los actos consecutivos que de ella dependen (arts. 166, 172 y 140 del C.P.P.N.) 3) Dictar el sobreseimiento del imputado Martín Iván Fernández Barrionuevo por la presunta infracción al art. 14, 2º parte de la Ley 23.737 (art. 336 inc. 2º del C.P.P.N.). Conste: Que así lo disponen en concordancia de opiniones los miembros de la Sala "B" que suscriben, por encontrarse vacante una de sus Vocalías por renuncia de su titular.- Antonio Alberto Endeiza. - Luis Francisco Miret.