Tribunal: Cámara de Acusación
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-08-16


2º Instancia.- Salta, Agosto 16 de 2011.

El doctor Román dijo:

I) Que corresponde entender a este Tribunal, en el Recurso de Apelación con Expresión de Agravios interpuesto a fs. 7/9, en contra de la Resolución de fs. 3/4, dada la admisibilidad de la impetración Concedida a fs. 10.

a) El Sr. Juez de Instrucción 2º Nominación Dr. Esteban D. Dubois resolvió el 21/07/11 (fs.3/4) rechazar la nulidad de la declaración Testimonial de la menor víctima E. E. A. (equivocadamente llamada M.) por medio de Cámara Gesell; igualmente no hace lugar al pedido de Eximición de Detención del imputado N. M., de la defensa ejercida por el Defensor Oficial Penal Nº 3.

Resuelve de esta forma el Juzgador la solicitud del Defensor Oficial que plantea la nulidad de la declaración Testimonial brindada en Cámara Gesell por la menor y todos los actos que de ella se desprendan, concretamente la detención de M., basándose en la falta de notificación a la defensa de dicha audiencia violando el derecho de defensa en juicio y vedando el derecho del imputado a la asistencia y representación técnica. Razón esta que conlleva a la necesaria anulación de los actos procesales indicados, y pide se otorgue la inmediata libertad al encartado.

El Juzgador corre Vista al Fiscal quien advierte que se omitió otorgar la debida participación a la defensa técnica; y que la Acordada Nº 9827 estableció que tal declaración es un acto irreproducible y definitivo por lo que encuadra en el art. 195 del C.P.P., concluyendo el Sr. Fiscal en que debe hacerse lugar a la nulidad de la declaración Testimonial de fs. 44 en base al art. 196 del C.P.P. En lo que hace a la detención de M., dice el Fiscal Penal, debido a la calificación del hecho y estando pendiente de producción varias diligencias, existe la posibilidad de que el encartado pueda poner obstáculos a la obtención de pruebas por lo que considera que no corresponde ordenar su libertad.

El Dr. Dubois puesto a resolver el Incidente entiende que la omisión involuntaria aludida no amerita la nulificación del acto ya que no advierte la existencia de agravio alguno, surgiendo de dicho planteo que se pretende la Nulidad por la Nulidad misma. Cita Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a que la nulidad procesal requiere un perjuicio para algunas de las partes porque sino importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia.

Señala el Sr. Juez que la declaración recepcionada en Cámara Gesell se cumplió cuando aún no se había logrado la incorporación del imputado como parte del proceso, y lo fue en aras al esclarecimiento del hecho denunciado como una medida de impulso del proceso y con el fin de disponer la producción de las pruebas pertinentes. Sin desconocer, dice, el espíritu que anima a la Acordada Nº 9827 cual es el de proteger y evitar la revictimización del menor, su realización no viene determinada como un deber para el Juez, sino como una práctica judicial conveniente.

Con respecto a la solicitud de libertad realizada por la defensa, cabe rechazar tal pedido sostiene el Sr. Juez, en base a que la pena que prevé el delito por el que fuera promovida la acción penal es de 6 a 15 años de prisión, con lo que queda así plasmada la gravedad del mismo, a lo que se suma el peligro que el encartado pueda con su accionar frustrar u obstaculizar los fines del proceso.

b) El Dr. M. L. E. en representación de N. M. Expresa Agravios a fs. 7/9 solicitando se revoque la Resolución de fs. 3/4 la que rechaza la nulidad impetrada por su parte, y no hace lugar a la Eximición de Detención del encartado.

Le resulta al recurrente extraño el fundamento del rechazo cuando se aduce falta de agravio, por cuanto la omisión de dar efectiva participación al Defensor Oficial lesiona de forma evidente el derecho de defensa, lo contrario es interpretar que el Magistrado interviniente de modo inquisitivo y autista conduce intereses unilaterales quebrantando la esencia del proceso que es la bi o multilateralidad de los intereses en juego. Tal omisión implica sustraer la participación de la defensa en el necesario y esencial control de la producción probatoria, tanto más cuando se trata de un acto irreproductible y tan particular como lo es la declaración de menor en Cámara Gesell, la que se concreta mediante la intervención de un Psicólogo, y tal esquema propone la necesaria objetividad, imparcialidad y precisión profesional en la intervención y método a desarrollar mediante las entrevistas; interrogatorio que se cumplirá en función de las preguntas que mediante pliego se formulen y que además pueden incorporarse a pedido de parte, específicamente por la defensa, el Fiscal, Ministerio Pupilar y Juez.

También se agravia la defensa de los dichos del Juzgador de que la declaración en Cámara Gesell se cumplió cuando aún no se había logrado la incorporación del imputado como parte del proceso. A su respecto señala el apelante que el aludido impulso del proceso referido por el Juez, luce como una razón impertinente y desacertada, ya que el proceso no es solo una cuestión de urgencia, sino de lo que se trata en la investigación Instructoria es el respeto a los intereses de la parte.

La ley procesal dice el Dr. E., exige la notificación del Ministerio Fiscal y los Defensores, aunque no asistan a los actos mencionados en el art. 195 del C.P.P., ello bajo pena de nulidad, además no presentándose las razones de urgencias o premura procesal válidas, ni expresadas ex ante por el Sr. Juez de mérito, la nulidad es absoluta e insanable, la omisión afecta a la garantía del debido proceso y el derecho de defensa. Ello implica la afectación de todos los actos subsiguientes y concordantes que de ella dependan, en consecuencia se presenta abstracta la detención cautelar de M.

II) Que la cuestión a dilucidar es en orden al alcance que corresponde dar a este procedimiento -Cámara Gesell- desde la óptica del interés superior del niño y cuales serán sus límites frente a la vigencia del derecho de defensa del imputado. En lo primero se aprecia la necesidad de que personas especializadas en Psicología sean quienes interroguen al niño y que sea sometido a este tipo de entrevistas la menor cantidad de veces posible, para la cual deberá filmarse íntegra la entrevista. En relación al resguardo de los derechos del imputado, ello se vincula con la notificación durante la etapa de instrucción y la posibilidad de que se valga de profesionales en la materia que puedan evaluar y ofrecer conclusiones diversas a la del Perito Oficial.

La implementación de la recepción de declaración de víctimas menores de 16 años de abuso sexual en Cámara Gesell, lo que procura es asegurar que el niño sea escuchado en el proceso penal, conforme el mandato regulado expresamente en el Art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, evitando que la escucha importe -por las condiciones y circunstancias de su realización- una vulneración del superior interés del niño, cuya observancia también se encuentra expresamente regulada en el Art. 3ro. de la referida Convención, cuando señala "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", es decir que la Cámara Gesell lo que procura es disminuir las condiciones de vulnerabilidad que le pueda significar al menor rememorar el supuesto hecho abusivo con la irremediable nota de inhibiciones, vergüenza, shock asociado a la vivencia del hecho que nuevamente le significaría.

Entiendo que debe considerarse la naturaleza jurídica de la declaración de un menor de edad que es recepcionada en Cámara Gesell. En este sentido no es pacífica la doctrina en cuanto a que la misma se trata para algunos de una Testimonial y para otros de una Pericia. La primer corriente considera que la declaración de un menor de 16 años que reviste el carácter de víctima de un delito de naturaleza sexual, no deja de ser una declaración testimonial, que se rige por la regulación normada en el Libro II- Instrucción, Título III- Medio de prueba- Capítulo IV- Testigos del CPP, la que según el caso, conforme la inimputabilidad de la víctima debería ser recepcionada sin juramento, en consonancia con la disposición expresamente regulada por el Art. 238 del CPP.

La circunstancia de que la escucha del menor víctima -en resguardo del principio de protección integral- sea recepcionada en un gabinete especialmente y técnicamente acondicionado o Cámara Gesell con la intervención de un psicólogo, no transforma o muta a dicho acto, por sus condiciones de realización, en una prueba pericial sino que contrariamente mantiene su carácter o naturaleza de prueba testimonial. Con este criterio se han expedido las Salas VII y V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, las que sostuvieron que esta perspectiva instrumental es un modo distinto de producir una declaración testimonial para proteger al menor, en coordinación con la Convención sobre los Derechos del Niño - Arts. 3 inc. 1ro y 39 y a los fines de garantizar un impacto menor sobre la intelectualidad y psicología de la víctima por la posible victimización producto del delito cometido" (C.C.C., Sala VII, c. 26.128, López, Raúl Arturo, del 30/3/05; C.C.C., Sala V, c.35.455, Corsi, Jorge, del 07/10/08). En idéntico sentido el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Penal señaló: " Resulta improcedente el planteo de nulidad incoado por la defensa del condenado en orden al delito de abuso sexual calificado, respecto de las exposiciones efectuadas por las víctimas menores mediante el procedimiento de Cámara Gesell, con fundamento en la falta de notificación de su realización, pues, dicha metodología constituye una prueba testimonial y no pericial y no se trata de actos definitivos e irreproducibles, por lo que no caben las exigencias de notificación a la defensa, ni el sometimiento a la exigencia de intervención de las partes" (LLC, 2008 (noviembre),1139).

Lo anterior no significa desconocer que el abordaje del menor que exhibe indicios de haber sido víctima de abuso sexual deba diferir sensiblemente del tratamiento que se le prodiga a un testigo común, puesto que entendemos que por la índole delictual y por la especial vulnerabilidad de un niño su declaración debe planificarse, conforme a la edad de la víctima, esto es procurar una estrategia adecuada para recepcionar su declaración con el auxilio de un profesional en psicología para establecer la apertura, el momento y el modo en que se van a recibir sus manifestaciones, buscando un contexto adecuado para que el menor se sienta contenido y protegido, para que su relato pueda fluir con naturalidad y con la mayor espontaneidad posible, procurando así propiciar las condiciones adecuadas a fin de que la declaración del niño no pueda convertirse o significar el sufrimiento de un daño adicional al ya padecido, esto es reducir o evitar los efectos de la victimización secundaria o revictimización. De allí que se deban tener en cuenta las siguientes pautas para la recepción del testimonio del menor abusado: 1º) la necesidad de recibir la declaración en un ámbito adecuado, 2º) la necesidad de que la entrevista sea conducida por un profesional con especialidad en psicología y 3ro) la necesidad de evitar en lo posible la repetición del acto.

En este sentido la doctrina ha sostenido que "no corresponde anular la declaración del menor por falta de notificación de la defensa, desde que al tratarse de una testimonial y no de un peritaje, la omisión de notificación no se encuentra específicamente sancionada con nulidad, ello sin perjuicio de resaltar la importancia y conveniencia de la notificación a las partes" (La prueba de la Cámara Gesell y el derecho de defensa- Miguel Asturias- LA LEY, 2008-F, 1191).

Por otra parte la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala Primera -28/12/2004-, ante un planteo de inconstitucionalidad del art. 250 bis del C.P.P.N. y en lo relativo a la supuesta violación al principio de defensa en juicio, sostuvo "tal como surge expresamente de la norma en cuestión, tanto el Tribunal como las partes tienen la facultad de seguir las alternativas del acto, desde el exterior del recinto denominado Cámara Gesell, ello sin perjuicio de que antes de comenzar con la entrevista el Tribunal haga saber al profesional a cargo las inquietudes propuestas por las partes así como las que surgieren durante el transcurso del acto... es decir que en todo momento las partes pueden ejercer su derecho de controlar la prueba pudiendo inclusive, sugerir preguntas cuya formulación al menor queda a criterio del profesional que lleva a cabo el interrogatorio". En otro precedente "R.A.H. en el que se planteó la Nulidad de la declaración de la víctima menor en Cámara Gesell, Sala I 29/08/08, por haberse llevado a cabo sin esperar el plazo previsto por el art. 259 del C.P.P.N. para la designación de Perito de parte, la Sala sostuvo que varios son los extremos que conducen a desechar tal planteo; de un lado el carácter reproducible de la medida, y del otro el procedimiento no constituye el examen Pericial sino el modo distinto de obtener una declaración Testimonial.

Siguiendo lo que al respecto trata la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Nº 12 de Diciembre/2009, allí se consigna que del análisis de los fallos reseñados pueden extraerse los siguientes principios: a) el procedimiento previsto por el art. 250 bis del C.P.P.N., es un supuesto especial de declaración Testimonial y por lo tanto no le son aplicables las reglas atinentes a los peritos; b) la notificación del acto a la defensa, si bien es aconsejable no resulta exigible; c) la ausencia de notificación a la defensa de la declaración prevista por el art. 250 bis, no acarrea la nulidad del acto; d) se trata de un acto reproducible; e) se reconoce la defensa la posibilidad de examinar el informe producido por el cuerpo médico forense y de introducir en consecuencia las inquietudes que estimen atinente; y f) una entrevista desarrollada mesuradamente y en un ambiente adecuado no renueva necesariamente la revictimización.

Si bien resultan a mi entender más contundentes las razones para sostener que la declaración del menor en Cámara Gesell se trataría de un testimonio especial, la normativa provincial impide tal interpretación ante la clara y definitoria especificación de la Acordada Nº 9827 en su Anexo I punto 3) que determina que para el acto procesal rigen las previsiones del Art. 195 del CPP por su condición de irreproducible y definitivo, debiendo el Juez dar la debida intervención a las partes, notificándolas con antelación suficiente de la realización de la medida, su fecha y hora, a efectos de no vulnerar la garantía constitucional del debido proceso y defensa en juicio. Tal lo que se consigna en el anexo I de la Acordada 9827.

Al referir la Acordada de que para las declaraciones en Cámara Gesell rigen las previsiones del art. 195 del C.P.P. por su condición de irreproductible y definitivo, tal carácter hace que el acto antes de proceder a su realización, se disponga bajo pena de nulidad que sean notificados el Ministerio Fiscal, los Defensores y el Querellante....

De modo que, con la salvedad ya señalada, debo acoger favorablemente el planteo nulidicente de la defensa, respecto a la declaración de la menor en Cámara Gesell.

Respecto al planteo requiriendo la libertad del imputado, la que al decir verdad la formaliza el Defensor Oficial a fs. 01 vta., y que el agraviado la refiere como consecuencia de la supuesta nulidad incoada, debe decirse que no resulta viable la misma porque la escala penal del delito que se imputa permite suponer que además del peligro en la obtención de prueba por obstrucción del imputado en libertad, además de ello la inviabilidad de la Condena Condicional permite suponer la existencia de peligro procesal de que no se presente el imputado a juicio impidiendo así la aplicación de la ley sustantiva. Cabe agregar que el Pacto de San José de Costa Rica como pauta del riesgo de no comparecencia, indica la importancia de la Calificación del delito, y en este caso la tiene siendo de entidad grave, lo que demuestra igualmente su escala penal (Corrupción de Menores Agravada, 6 a 15 años). Adviértase que el Sr. Agente Fiscal a fs. 11/12 del principal, recibida Acta Unica entiende que surgiría prima facie la presunta comisión de un ilícito (Corrupción de Menores), conforme a la denuncia de M. E. M. madre de la menor. Además a fs. 13/14 del principal, la Sra. Agente Fiscal Penal Nº 2 formula requerimiento de Instrucción y promueve acción penal por el delito de Corrupción de Menores Agravado, con base en la denuncia de la madre.

III) Que por lo expuesto voto por acoger en forma parcial y favorable el Recurso de Apelación incoado a fs. 07/09 del Incidente, haciendo lugar a la Nulidad impetrada de la declaración en Cámara Gesell de fs. 44, y Ratificando la denegatoria de Eximición de Detención de N. M.

El doctor Pancio dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

Por ello la Sala I de la Cámara de Acusación, resuelve: I. Hacer lugar parcialmente al Recurso de Apelación deducido a fs. 07/09 del Incidente, en su mérito declarar la nulidad de la declaración de la menor víctima E. A. en Cámara Gesell, fs.44 del principal, conforme los arts. 195 y 196 del C.P.P. y Acordada Nº 9827, revocando el punto I) del Auto de fs. 3/4; y confirmar la denegatoria de Eximición de Detención del imputado N. M., punto II) del Auto de fs. 3/4, conforme los arts. 125 segundo párrafo, 26 del C.P. y 270 y 305 del C.P.P. II) Recomendar al Sr. Juez la modificación del apellido M., por el de A., en el nombre de la víctima. II. Regístrese, protocolícese, notifíquese y bajen los autos al Juzgado de origen. - Raul Roman. - Julio V. Pancio.