Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-05-08


Causa Nº 467-00-CC/2005 "Romero, Leandro Raúl s/Inf. art. 83 (Ley 1472)- Apelación" En n la ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de mayo de 2006, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal de Grado, María del Carmen Gioco, obrante a fs. 17/19 vta. de la presente contra la resolución del Sr. Juez de Grado de fecha 16/12/2005, del que RESULTA:

I.- Que a fs. 5 de la presente obra el acta contravencional labrada el 10/12/2005 a Leandro Raúl Romero por la presunta comisión de la contravención prevista en el artículo 83 de la Ley Nº 1472, consistente en llevar a cabo una actividad lucrativa sin autorización en la vía pública; ocasión en la que se secuestraron dos (2) caballetes de madera y una tabla (1) de madera, sobre los cuales había golosinas II.- Que a fs. 11 se agrega el decisorio de la Sra. Fiscal de Primera Instancia, que mantiene el secuestro y da intervención al Juzgado de Primera Instancia en los términos del art. 21 LPC.

III.- Que el 16/12/2005, según consta a fs. 13/14 vta. el Sr. Juez de Grado a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 11, Marcelo Bartumeu Romero, resuelve convalidar el secuestro de los efectos incautados, ordena la devolución de los dos (2) caballetes y una (1) tabla de madera, como también dispone la remisión de los presentes actuados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas en razón de que, a su entender, la conducta del encartado, dada la cantidad y calidad de los efectos secuestrados no afectaría el bien jurídico protegido, por tratarse de una venta de mera subsistencia, lo que resulta suficiente para descartar la existencia de una contravención.

IV.- Que a fs. 17/19 vta. consta el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal de Grado contra la resolución mencionada supra. En este sentido, afirma que el concepto de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva invocado por el a quo es una cuestión que debe alegarse y someterse a prueba y debate, conforme la jurisprudencia de la Cámara del Fuero. Considera que en la resolución se ve afectado el principio de congruencia, ya que resulta contradictorio convalidar una medida cautelar y al mismo tiempo concluir que la conducta del imputado no constituye una contravención. Por otra parte, estima que la resolución apelada veda al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de investigar, vulnerando el debido proceso y el sistema acusatorio. Por último, concluye que el Sr. Juez adelantó su opinión, circunstancia que resulta incompatible con el principio de imparcialidad y el sistema acusatorio. Por ello solicita la revocación del decisorio del a quo y que se aparte al Magistrado de Grado para entender en la causa.

V.- Que a fs. 20 el Magistrado de Grado concede el recurso de apelación.

VI.- Que recibidas las actuaciones en esta Sala, se dispone su devolución al Juzgado de Primera Instancia a efectos que el imputado designe defensor (fs. 23); circunstancia que se cumple el 10/12/2006, designándose a la Marcela Paz, cotitular de la Defensoría Contravencional y de Faltas nro. 6 (fs. 34).

VII.- Que a fs. 36 la Sra. Defensora Oficial solicita la acumulación de la presente a otra causa seguida contra el imputado por la presunta comisión del art. 83 CC.; petición que es rechazada por el Juez de Grado a fs. 37/38 por estimar que al haberse dispuesto con anterioridad la remisión de las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, no resultan aplicables las reglas de conexidad previstas en el Código Procesal Penal de la Nación.

VIII.- Que recibida nuevamente la presente causa en esta Alzada (fs. 39), el Sr. Fiscal de Cámara, en su Dictamen Nº 29-FC/06, obrante a fs. 40/41 vta. solicita se declare admisible el recurso interpuesto, se revoque la resolución en crisis y se haga lugar a lo solicitado por el Sr. Fiscal de Grado. Así, sostiene que si bien no desconoce la jurisprudencia de esta Sala respecto a la facultad del Juez de Grado de disponer el pase de las actuaciones a la UACF y de calificar las pretensiones esgrimidas por las partes sin sujetarse a los esquemas jurídicos que les proporcionan, considera que en el estado procesal en que se encuentra la presente resulta una decisión absolutamente prematura. Por otra parte, sostiene que la resolución impugnada impide la labor del Ministerio Público Fiscal de investigar el hecho, propia del procedimiento acusatorio para esta etapa de la investigación preliminar. Asimismo, refiere que el a quo ha adelantado opinión sobre el fondo del hecho, ponderando cuestiones de hecho y prueba que no corresponde efectuar en esta etapa procesal, razón por la cual corresponde apartar al Juez interviniente.

IX.- Que a fs. 43/vta. la Sra. Defensora contesta la vista conferida manifestando que asiste razón a la Sra. Fiscal en cuanto cuestiona la oportunidad en que el a quo adoptó la resolución generada, por lo que corresponde declarar la nulidad de dicho resolutorio. Sin perjuicio de ello, no comparte los argumentos vertidos por la representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la solicitud de apartamiento de Sr. Juez de la causa, en virtud de no concurrir ninguna de las causales contempladas en el art. 7 de la ley 12, ni las reguladas en el art. 55 del CPPN.

XIII.- Que a fs. 44 pasan los autos a resolución de esta Sala.

PRIMERA CUESTIÓN:

En primer término, cabe mencionar que el recurso de apelación interpuesto lo ha sido en las condiciones y plazos establecidos por la Ley Nº 12, y por quien se encuentra legalmente facultado para hacerlo. Asimismo, y si bien la norma citada prevé expresamente la apelación de la sentencia, esta Sala tiene dicho que resulta de aplicación supletoria lo dispuesto por el artículo 449 in fine CPPN - art. 6 de la ley citada - que establece que pueden ser objeto de impugnación aquellas resoluciones que causen un gravamen irreparable.

En el caso traído a examen, tratándose de una resolución distinta de una sentencia definitiva es necesario verificar si los argumentos aportados por el impugnante resultan suficientes para demostrar por qué la decisión que pone en crisis lo priva de otros medios legales para obtener la tutela de los intereses que representa, irrogándole de este modo, el alegado perjuicio.

En este caso, la decisión impugnada resulta hábil para prorrogar el alegado gravamen, en tanto involucra la posibilidad de que se sustraiga al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de ejercer funciones que le son propias relacionadas con la instrucción de la causa (causa nro. 428-00-CC/2004, "Del Valle Aguilar, Benedicto s/ inf. art. 40 CC -Apelación, rta. el 23/03/05).

Así, la decisión del Judicante, torna inviable la prosecución de la causa a la luz de la ley contravencional, por lo que el recurso Fiscal ha sido correctamente concedido, siendo éste el criterio que ha sostenido esta Sala en las causas Nros. 386-00-CC/2004 "Orlando, Fabián Alejandro s/ Infr. art. 40 CC - Apelación", del 3/2/2005, N° 343-00-CC/2005 "Klivovocava, Antonia s/ inf. art. 83 ley 1472- Apelación", del 21/11/2005 y 470-00-CC/2005 "Perón, Juan Domingo s/infr. art. 73 ley 1472 -Apelación, del 15/03/2006.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Admitido el recurso incoado, y en cuanto a los agravios esgrimidos por el titular del Ministerio Público Fiscal, es dable afirmar que el recurrente critica fundamentalmente el análisis efectuado por el a quo al sostener que la conducta endilgada al encartado no encuadra dentro de la contravención descripta en el art. 83 CC -por considerar que se trataba de una venta de mera subsistencia y que no resultaba lesiva para el bien jurídico protegido- y remite la causa a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, resulta prematura en esta etapa del proceso. Además, agrega que la decisión invade las esferas que son propias del Ministerio Público Fiscal violentando el sistema acusatorio.

En primer término, cabe tener en cuenta que esta Sala ha resuelto en otros precedentes que ninguna duda cabe que el juez tiene no solo la facultad sino el deber de efectuar la subsunción legal de los hechos que conforman el objeto procesal y decidir en base a ello, pues mal podría continuar el trámite conforme el procedimiento contravencional, como pretende el Sr. Fiscal de Grado, si considera que no se ha cometido una contravención (causas Nros. 428-00-CC/2004 "Del Valle Aguilar, Benedicto s/ art. 40- Apelación", rta. el 23/03/05, 343-00-CC/2005 "Klivovocava, Antonia s/ inf. art. 83 ley 1472- Apelación", rta. el 21/11/2005 y 470-00-CC/2005 "Perón, Juan Domingo s/infr. art. 83 ley 1472 -Apelación, rta. el 15/03/2006).

A lo expuesto anteriormente se aduna que, si el juez entiende que se encuentra en presencia de una falta y no de una contravención, no sería ajustado al principio de celeridad procesal que el juicio se desarrolle en su integridad y que, transcurrido el debate, decida remitir las actuaciones a otra sede. Es decir, que de advertir que la calificación legal es errónea en su primera intervención, debe evitar el dispendio jurisdiccional que lo contrario importaría.

Dicha circunstancia, no exime al Magistrado de dar tratamiento a las medidas precautorias adoptadas -art. 21 de la Ley Nº 12-, puesto que lo contrario provocaría un retardo del proceso que iría, indefectiblemente, en perjuicio de quien resulte imputado. En razón de lo expresado cabe afirmar que el Magistrado ha dado debido tratamiento al secuestro practicado en autos. En este sentido, esta Sala ha sostenido que "(c)orresponde cumplir con el trámite previsto por el art. 21 de la ley 12 antes de disponer la remisión de las actuaciones a la UACF ... debiendo darse a la misma el trámite previsto en el art. 21 de la Ley Nº 12, es decir no sólo la comunicación inmediata al representante del Ministerio Público sino también la debida intervención al Juez de Garantías, para el caso que la medida fuera confirmada ..." (causas Nros. 143-01-CC/2004 Incidente de Apelación en autos "Arrelucea Castillo, Víctor s/Infracción art. 41 CC", rta. el 06/07/2004; N° 428-00-CC/2004 "Del Valle Aguilar, Benedicto s/ Inf. Art. 40 CC- Apelación", del 23/3/2005, 470-00-CC/2005 "Perón, Juan Domingo s/infr. art. 83 ley 1472 -Apelación, rta. 15/03/2006).

Lo apuntado precedentemente, en modo alguno implica que se vulnere el principio acusatorio que nos rige, en el que las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas, dado que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos; no puede haber actuación de oficio y los magistrados en su rol de terceros imparciales, son encargados de resolver los puntos que las partes debaten. Esta separación entre el que acusa y el que juzga, como así también el ejercicio y mantenimiento de la acción por el que acusa, resultan los elementos esenciales del sistema acusatorio formal (Asencio Mellado, José María, "Principio Acusatorio y Derecho de Defensa en el Proceso Penal", Madrid, 1991, p. 17/18; Armenta Deu, Teresa, "Principio Acusatorio y Derecho Penal", Barcelona, 1995, p. 31/32, cit. por Gil Lavedra, Ricardo, "Legalidad vs, Acusatorio -una falsa controversia", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal n° 7, Ad. Hoc, p. 836). Ello veda la posibilidad al Juez de impulsar la acción de oficio, esto es, sin que exista un actor que la lleve adelante y la sostenga; circunstancia que resulta necesaria para que exista una contienda susceptible de habilitar la jurisdicción (Causa 248-00-CC/2004 "Aquino, Marcela Claudia s/ art. 71- Apelación" rta. 25/10/2004).

En efecto, dicho principio no se ve afectado porque el juez decida remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas, pues ello no implica el ejercicio de una actividad requirente, sino la decisión del caso a la luz del principio "iura novit curia". Ello es así, puesto que el juez debe asegurar el debido respeto a las garantías del imputado frente a la persecución estatal, concentrando su actividad en la función de control y no sólo en una mera contemplación del transcurso del proceso (Causa N° 075-00-CC/2004 "Aragón, Juan s/ art. 72 CC- Allanamiento", rta. el 21/05/2004 y Nº 428-00-CC/2004 "Del Valle Aguilar, Benedicto s/ Inf. art. 40 CC - Apelación", rta. el 23/03/2005).

Aclarado ello, es dable mencionar que el hecho prima facie endilgado al encartado, tal como se desprende del acta obrante a fs. 4, consistiría en encontrarse vendiendo golosinas en la vía pública, sin la debida autorización el 10/12/05; hecho que, como se verá seguidamente debe quedar subsumido en el régimen de faltas (art. 1.1.1 de la Ley 451).

En efecto, de la cantidad y calidad de los efectos secuestrados (golosinas) se desprende la insignificante afectación del bien jurídico tutelado en el art. 83 CC -uso del espacio público-, por lo cual corresponde desechar la existencia de contravención, en razón de resultar atípica la conducta realizada por Leandro Raúl Romero.

Siendo así, la Ley 1166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto 612-, en su art. 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, a todo aquel que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública.

Por otra parte, el art. 11.2.1 del mismo cuerpo normativo regula explícitamente el expendio y la elaboración en el espacio público de golosinas y productos de confitería.

De este modo, corresponde a la Justicia de Faltas determinar si Leandro Raúl Romero ha infringido el art. 11.1.2 de la Ley 1166, en virtud de no poseer la autorización requerida para llevar a cabo dicha actividad, como también ejercer el control de la higiene y determinar la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (conf. Decreto Reglamentario 612 de la Ley N°1166), a fin verificar si los productos alimenticios cumplen con las disposiciones en materia bromatológica.

En razón de lo hasta aquí expresado, corresponde confirmar la resolución impugnada en cuanto dispone la remisión de la presente a la Unidad Administrativa de Control de Faltas y la devolución de los dos caballetes y una tabla de madera al imputado.

Por los motivos expuestos, el Tribunal, RESUELVE:

I.- CONFIRMAR la resolución recurrida, obrante a fs. 13/14 vta., en cuanto dispone ordenar la remisión de los presentes actuados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas y la devolución de los dos caballetes y una tabla de madera al imputado (art. 166 y sgtes. CPPN y 6 LPC).

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al Juzgado de Primera Instancia a sus efectos.

Ante mí.