Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2010-03-31


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 31 días del mes de marzo del año dos mil diez, se reunió en Acuerdo en la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia integrada con los señores Ministros Alejandro Javier Panizzi, Daniel Alejandro Rebagliati Russell y Jorge Pfleger, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en la causa caratulada "I., J. A.- V., M. D.- L., H. D.- J., H. E. s/ apremios ilegales reiterados." (Expte. 21.552- F° 114- Letra I-Año 2008).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 432: Rebagliati Russell, Pfleger y Panizzi.

El Juez Daniel A. Rebagliati Russell dijo:

I. La Cámara en lo Criminal de la ciudad de Esquel, mediante sentencia del día veintidós de septiembre del año 2008, absolvió a M. D. V. y a H. D. L. del delito de apremios ilegales reiterados -dos hechos en concurso real-, en concurso ideal con lesiones leves; condenó a J. A. I. a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso, con más inhabilitación especial para ejercer empleo público por el doble de tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de vejaciones agravadas por el uso de violencia, cometido en la localidad de El Hoyo, el 31 de agosto de 2003 en perjuicio de R. D. R.; y condenó a E. H. J. a la pena de dos años de prisión condicional con más inhabilitación especial para ejercer empleo público por doble tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de vejaciones agravadas por el uso de violencia, cometido en la localidad de El Hoyo, el 31 de agosto de 2003, en perjuicio de C. H. B..

Que el hecho imputado se describió en el requerimiento de elevación a juicio, el cual indica: ". habría acontecido en la localidad de El Hoyo alrededor de las 00.15 horas, el día 31 de agosto de 2003, en una zona cercana a la estación de servicios, comprendida entre paraje conocido como la "c. de S." y la Comisaría local, sobre Ruta Nac. N° 258, en circunstancias en que E. H. J., H. D. L., M. V. y A. I., empleados policiales de la provincia del Chubut, con prestación de servicios en Comisaría de Distrito El Hoyo, encontrándose en funciones e integrando una comisión que se movilizaba a bordo del móvil ***, integrada además y presumiblemente por otros dos uniformados, procedieron a interceptar a un grupo de diez jóvenes, compuesto por C. B., D. B., M. B., M. B., S. L. B., C. M. B., M. F., A. S., M. A. R. y R. D. R., los que fueron identificados por los uniformados, aplicándole abusivamente en tal ocasión, primeramente a M. R., M. F. y a C. B. y luego a M. B., M. B. y a R. R., golpes en distintas partes del cuerpo mediante la utilización de puñetazos, patadas y bastones de goma o sitial ("churro"), logrando de tal modo la dispersión del grupo, anunciándoles luego y en forma intimidatorio "que se vayan y que no querían verlos más allí", provocando además y de tal modo a M. F. el daño en el cuerpo que se certifica a fs. 7 y 28/29. " -v.fs. 230/3-.

II. A fs. 381/92, el doctor J. O. C., defensor particular de los condenados, interpuso casación.

El primer motivo denuncia falta de identidad entre la plataforma fáctica del requerimiento de elevación a juicio con el hecho formulado en la acusación final por parte del Ministerio Público Fiscal y los hechos fijados en la sentencia.

En este sentido afirma que el acusador público endilgó "apremios ilegales" y la sentencia condena por "vejaciones", conculcándose así el derecho de defensa en juicio. Continúa sosteniendo que los sentenciantes han modificado el verbo típico intimado en la acusación puesto que las conductas de obligar a la realización de un acto no importa la mortificación o humillación que encierra el delito de vejaciones. Así, a su juicio, la discrepancia no se reduce a su contexto gramatical sino en la esencia misma de las conductas que la figura penal contempla como diferenciadoras de diversos accionares típicos.

Por otro lado asegura que las figuras descriptas importan diferentes asunciones de la estrategia defensista a la hora de presentar el caso.

El segundo motivo del recurso plantea falta de una adecuada fundamentación lógica en los votos de los jueces.

El fallo, sigue, no se funda en la prueba de evidencias en contra de los encartados, sino que los dichos de éstos no pudieron ser acreditados, invirtiendo así el tribunal la carga de la prueba.

III. Sentado así los aspectos críticos de la sentencia recurrida, pasaré a dar opinión sobre el alcance que cada uno de los agravios posee.

Así, en cuanto a la pretendida falta de identidad entre la plataforma fáctica del requerimiento y la acusación, diré brevemente que ello no es así. Los aspectos relativos al desarrollo de los hechos han sido debidamente enunciados y consignados en el requerimiento fiscal, tratados durante el debate, enunciados en la acusación y expuestos en la sentencia con ajuste a la exigencia del Art.305 ultima parte y 358 del CPP (Ley 3155). Esta circunstancia permitía, no solo no sorprender al imputado y su defensa, sino también, que el tribunal pudiera escoger la calificación legal que estimaba adecuada a los hechos acreditados en el debate, aún cuando ello implicaba apartarse de la calificación escogida por la Fiscalía.

La correlación entre acusación y sentencia no debe estimarse con rigorismo lógico de exactitud o perfecta adecuación pues la misma no va más allá de los elementos esenciales y de las circunstancias o modalidades realmente influyentes en ellos de modo tal que la defensa no se vea afectada, cuestión que, como ya dijera no se ha producido en autos, y amerita sin más el rechazo de la queja. En cuanto al segundo agravio y con el objeto de dar respuesta a lo expresado por el recurrente, me introduciré de lleno en el análisis del decisorio atacado.

En tal sentido destaco que la juez sufragante en primer término refiere ab initio de la sentencia que, a la luz de la prueba producida en el debate, puede predicarse que se probó más allá de toda duda, la tesis fiscal en relación a la materialidad del hecho investigado.

Admite que puede tomarse como referencia de los antecedentes del conflicto, las actividades que habrían tenido lugar en el gimnasio de la localidad de El Hoyo el día 30 de agosto de 2003.

Señala a continuación la identidad de los jóvenes que allí se encontraban, los que alrededor de las 24 horas se retiraron en dirección al Barrio El S. donde vivían. Agrega, a continuación, que en el citado gimnasio existió un incidente previo con alguno de los hermanos B., que motivó la intervención de la policía y la orden a los promotores que se retiraran del sitio.

Tras hacer una enunciación de los testimonios recibidos en la audiencia de debate, y al tiempo de tratar la autoría de los únicos dos funcionarios que fueron condenados con relación a la imputación originaria, concluye: Que en cuanto al imputado I., se encuentra acreditado que el nombrado se hallaba de servicio junto al co-imputado J., al tiempo de los hechos, por surgir tal extremo del parte diario y ser una circunstancia admitida por ambos.

En lo que concierne a la concreta individualización de los autores, afirma que R. D. R. lo reconoció (a I.) como su agresor, tanto en la rueda de reconocimiento (fs. 158/159), como en la audiencia de debate.

De la lectura de la citada acta de reconocimiento, surge que, conforme al modo en que fue ordenada la rueda de personas y la forma en que se dejó indicada su ubicación por parte del testigo R. y el consecuente señalamiento que aquél hizo, aprecio que la persona reconocida difiere de ser la de I.. Para explicar esto, se ha predicado -por parte de la Fiscalía- que se trata de un error material, pero lo cierto es que la modalidad no solo se repite a lo largo de todo el procedimiento con otros testigos, sino también en un acto similar llevado a cabo en fecha posterior.

Debe recordarse que el acto de señalamiento es esencial en cuanto a la individualización e identidad de la persona de que se trata. Señalamiento que ha sido controlado por las partes con su asistencia y en presencia del magistrado actuante. En consecuencia, se trata de un instrumento público(Art. 979 incs. 1 y 4 C.C) que hace plena fe de su contenido en tanto no sea argüido de falsedad por acción civil o criminal.

La circunstancia que durante el debate el testigo haya efectuado un reconocimiento impropio de la persona a la que le adjudica una conducta ilícita, es una circunstancia que el Tribunal lo debe valorar dentro del contexto de la prueba testimonial respectiva.

Empero, en esta tarea habrá de aceptarse que esta última indicación entra en colisión directa con la que surge del instrumento (acta de reconocimiento) al que antes me refiriera, y no encuentro razón suficiente como para predicar con certeza que, a quien señaló en la primer oportunidad, sea la misma persona que la señalada posteriormente, cuestión que en mi concepto no cabe cargar sobre las espaldas del imputado, pues la parte que pretende esgrimir la prueba de cargo en su contra es la que debe velar por la regular realización del acto y primordialmente para que se refleje en él la concreta identidad del señalado o reconocido.

Se ha hecho especial hincapié en el testimonio prestado por R. R., quien resultaría ser uno de los primeros sujetos que se lo vincularía al accionar lesivo llevado a cabo por los funcionarios policiales. Sin embargo, en este sentido y antes de concurrir a efectuar una rueda de reconocimiento, el nombrado prestó declaración y distinguió claramente que fueron tres los funcionarios policiales que lo golpearon, dando precisos datos fisonómicos de cada una de ellos.

Afirmó que el mismo policía que lo tomó del cuello, luego lo golpeó mediante la aplicación de un puñetazo en el estómago que lo dejó sin aire. Empero cuando es examinado por los facultativos (ver certificado de fs. 7 vta.) refiere dolor en zona dorsal (según diccionario: dorso, espalda o lomo), manifestando a la médica que fue el lugar donde lo golpearon, circunstancia que además se repite en el certificado de fs. 32.

Por otro lado, en el voto que vengo de analizar se hace referencia al testimonio prestado por S. L. B. como coincidente con el reconocimiento efectuado por el anterior testigo. Sin embargo, para compartir este juicio de valor, no solo hay que superar el acta de reconocimiento, cuyas características he destacado antes y de cuya irregularidad la Defensa se queja, sino que además, resulta imprescindible también analizar cual fue el comportamiento que habría observado la citada testigo durante el curso de todo el proceso.

En efecto, en la declaración que la nombrada ratificó durante la audiencia de reconocimiento (fs. 38/vta), dijo que: "uno de los policías, el mismo que había golpeado a su hermano M., flaco, de bigotes, morocho, con el palo de goma fue el golpeó en el estómago a R. R. y luego en el mismo lugar le aplicó un puñetazo".

La descripción que se transcribe no coincide con lo dicho por R. R., quien habría señalado que el que lo tomó del cuello y luego le propinó un puñetazo en el estómago, era "medio gordito, no muy alto, cara redonda y medio peladito".

La citada testigo había sostenido que la persona indicada era quien estaba a cargo del manejo del móvil, es decir "J.", conforme a los registros de parte diario y el testimonio de A. S.. Sin embargo la juez que sufraga en primer término mengua el dato antes mencionado y respondiendo a la objeción de la Defensa diciendo que pudo deberse a "un error de apreciación", y en definitiva recoge ambos testimonios como contestes y concordantes a los fines de la comprobación de la autoría del hecho y como fundamento -también- de la existencia cierta de uno de los episodios que conforman el reproche, cuestión que por cierto no puede razonablemente aceptarse.

En lo que sería una segunda fase de los hechos imputados, la sentencia recurrida sostiene la autoría de I. en base, nuevamente a los dichos de S. B.. Sin embargo, cabe recordar que esta testigo, como dijera antes, ya observaba diferencias con los dichos de R. R., y si bien en este caso se destaca el detalle de que el imputado vestía una "camisa celeste", tal como lo había referido su hermano M., debe tenerse también presente que ese mismo dato no había sido reconocido por el propio damnificado.

En el mismo sentido, tampoco el testimonio de M. B. aparece fiable a poco que se observe la contradicción que le puso de manifiesto la Defensa en el acto de reconocimiento y de cuyo señalamiento no supo dar una explicación razonable, adjudicando su postura a la niebla reinante.

La autoría endilgada a E. H. J. -según fundamentos de la juez que vota en primer lugar-, surgiría del reconocimiento que respecto de aquél habría realizado M. L. B. a fs. 146/147.

En ese acto del procedimiento sumarial, el testigo ratifica su anterior declaración donde dice que su agresor era "petiso, flaco, de bigotes y morocho". Al señalar a un sujeto que no se corresponde con las constancias del acta y que no obstante se adjudica como perteneciente a J., el testigo dice que no es el que lo golpeó, sino el que agredió a su hermano C..

Pero el propio damnificado -C. H. B.- en el acto de reconocimiento ratificó su declaración de fs. 35, donde había dicho que sus agresores eran dos, uno "flaquito, de bigotes, de estatura mediana, morocho", quien le aplicó dos o tres golpes con el palo de goma, en tanto que al segundo no lo pudo apreciar bien. Puesto frente a la rueda de reconocimiento expresó que J. es el que le habría pegado a otros de sus hermanos, pero no lo indica como el que lo agredió a él.

Es decir en ambos casos los testigos han efectuado una descripción de las características de sus agresores, pero cuando han tenido oportunidad de señalarlos, lo hacen y al mismo tiempo esgrimen una distinción que se repite "el señalado golpeó a otro pero no a él".

Frente a esta situación no puede escogerse como unívocos los dichos de M. B., pues no encajan con los de su hermano C.. Máxime cuando para esto hay que superar los dichos de M. F. en cuanto afirmó que el chofer del móvil -a quien se indica como J.- no se bajó de él.

No comprendo ni comparto el modo en que se selecciona la identidad de quienes debían estar en el vehículo al tiempo de la segunda fase de los hechos, para concluir que el chofer participó y de este modo desechar uno de los testimonios arrimados al proceso, pues ese razonamiento no supera el mero grado de probabilidad.

Justifica la magistrada sufragante en primer termino, las diferencias observables y destacadas por la Defensa, en aspectos generales y explicables en: "la dinámica del suceso, el tiempo transcurrido, las características de la noche y el lugar del hecho que pudieron, en algunos casos, dificultar una completa visualización de lo acontecido".

En cuanto a las características de la noche, muchos de los testigos hicieron referencia a la existencia de neblina, y sobre esto, precisamente D. B. dejo expresado que era "pura neblina", C. B., dijo a fs. 48 no haber apreciado que golpearan a R. R., por "la poca visibilidad", en tanto que M. B. en rueda de reconocimiento dudó en el señalamiento por la "neblina existente" en el lugar. Si esto es así, tal extremo exigía ahondar más en el modo en que cada uno daba razón suficiente de sus dichos y en el posible interés que poseían, atento el vínculo familiar existente entre la mayoría de los testimonios que depusieron en la causa.

Tampoco he observado que entre las pautas valorativas sobre la credibilidad o apreciación de los dichos de los testigos, se haya hecho referencia al modo en que esos datos influían en la convicción que emanaba de tales manifestaciones, entre ellas al estado de alcoholización que expresamente han reconocido haber padecido al tiempo de los hechos, tanto C. B. como M. B., A. S., R. y M. R., o al menos a la ingesta alcohólica que habrían efectuado alguno de ellos.

Sólo este aspecto es traído a colación por el segundo de los jueces que vota- pero en favor de la credibilidad o de la compresión de las discordancias que presentaban los testigos citados, sin que a mi criterio se haya explicado la razón por las cuales, a pesar de las condiciones climáticas y el estado en que se encontraban aquellos, igualmente el juicio de certeza se haya mantenido incólume para los sentenciantes. Ello así pues resultaba imprescindible hacerlo, al menos como para distinguir aquellos elementos que sí fueron aceptados con carácter de duda suficiente, para absolver a los restantes dos funcionarios que habrían estado en el mismo sitio al tiempo de llevarse a cabo los hechos aquí enjuiciados.

Frente a las diferencias sustanciales que he dejado señaladas, soy de la opinión que las circunstancias genéricas que se citan -dificultad de visión y alcoholización- unidos a la defectuosa individualización de los sujetos, conforme pautas dadas por los testigos y las constancias de las actas de reconocimiento, unido al vínculo parental existente entre la mayoría de los testigos de cargo, son extremos que conspiran seriamente en el juicio de certeza que se proclama a los fines de la autoría adjudicada y que en modo alguno pueden ser soslayados a los fines de arribar al juicio de certeza neC.io que requiere todo pronunciamiento condenatorio.

En cuanto a los fundamentos dados por los demás sufragantes, conforme consta en el decisorio impugnado, observo que han transitado los mismos carriles que el voto guía a los fines de arribar a un mismo resultado. Dicho razonamiento en mi concepto ha tenido las deficiencias valorativas que he dejado apuntadas y que tornan arbitraria la conclusión de autoría que han estimado debidamente acreditada, tanto para I. como para el co-imputado J..

La arbitrariedad en la valoración de la prueba que he dejado reseñada implica un error in procedendo suficiente como para poner en crisis el resultado de la sentencia dictada.

Si bien el proceso penal ofrece características propias, por la incidencia del interés de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos, más aún cuando en él este comprometido el accionar de funcionarios públicos que deben garantizar la seguridad e integridad de los ciudadanos, ese interés no justifica que las pruebas incriminatorias no sean sometidas al tamiz de un estricto análisis lógico y racional, a la debida crítica y confrontación con los restantes elementos de prueba que los contradicen, pues éste es el método que nos permite adquirir la certeza neC.ia que requiere todo juicio de condena.

En este sentido, la prueba de cargo debe lucir impoluta, tanto en su contenido sustancial como en su aspecto formal debiendo además ser victoriosa frente a la de descargo, como legítima su manera de obtención y su introducción a la causa.

Puesto en crisis cualquiera de tales aspectos, el valor convictivo de aquélla decae en extremo, total o parcialmente según fuese el caso.

El análisis parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en una causa, sin integrarlos ni armonizarlos debidamente en su conjunto, lleva a desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos medios probatorios, dejando al descubierto el fundamento sólo aparente de la sentencia, razón por la cual propicio que se acoja el recurso presentado y se revoque la sentencia condenatoria recaída, absolviéndose libremente a J. A. I. y H. E. J. de los delitos por los que fueran condenados. Así voto.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

I. Consideraciones generales sobre la sentencia y el recurso.

Como bien lo expuso el señor Ministro que me ha precedido en el tratamiento del tema, ha recalado en la instancia, por obra de la casación introducida por el señor Defensor de confianza, la porción de la sentencia dictada por la Cámara del Crimen de la ciudad de Esquel que condenó a J. A. I. a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso, con más la inhabilitación especial para ejercer empleo público por el doble tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio; e hizo lo propio con E. H. J., a quien se impuso la sanción de dos años de prisión condicional con más la inhabilitación especial para ejercer empleo público por doble tiempo de la condena y el pago de las costas del juicio (en ambos casos se citaron los arts. 20, 26, 29 inc. 3°, 40 y 41 del Código Penal y 485, 486, 488 y 490 del C.P.P, Ley 3155).

Esta pena fue el resultado de que se encontró al primero (I.) autor material y criminalmente responsable del delito de vejaciones agravadas por el uso de violencia (art. 144 bis inc. 2° y ap. final, en función del inciso 1° del art. 142 del C.P.) en perjuicio de R. D. R., cometido en la localidad de El Hoyo el 31 de agosto de 2003; a la par, se halló al segundo autor material y criminalmente responsable del delito de vejaciones agravadas por el uso de violencia (arts. 144 bis inc. 2° y ap. final, en función del inciso 1° del art. 142 del C.P.) en perjuicio de C. H. B., suceso acaecido en la localidad de El Hoyo, el 31 de agosto de 2003.

El recurso, cuyo texto está añadido de fs. 382 a 392, procuró casar la sentencia en crisis sobre la base de dos motivos que fueron oportunamente fundamentados: a. la falta de identidad entre la plataforma fáctica imputada en la declaración del imputado ".y por el cual fuera llevado a debate según la requisitoria de elevación de la causa a juicio con el formulado en la acusación final por parte del Ministerio Público Fiscal y los hechos por los cuales la sentencia condenatoria tuvo por recreados importando ello la nulidad parcial de la sentencia por afectación del principio de congruencia, al trasgredir las garantías del debido proceso y de defensa en juicio (arts. 415 inc. 1° del C.P.P. - Ley 3155)." y b. falta de una adecuada fundamentación lógica en los votos de los jueces ".importando ello un error in procedendo, puesto que no se ha aplicado correctamente para su valoración las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba conforme lo prescribe el art.357 del C.P.P, dando arbitrariamente una solución inadecuada a los hechos debatidos.".

El doctor Rebagliati Russell, primer votante, ha formulado una recreación acabada del contenido de las constancias que acabo de referir y, por ende, me encuentro eximido de continuar la relación para poder penetrar, sin más, en el tratamiento del tema.

II. La sentencia en crisis en relación con el motivo de impugnación A En causa "L.", fallada por esta Sala, al opinar sobre el tema atinente a la congruencia que debía existir entre la plataforma fáctica presentada por el Ministerio Fiscal y la sentencia definitiva, dije que no había disvalor procesal en que se hubiera constreñido la base de hechos de la imputación, lo que resultaba posible si así sobrevenía del debate y de la deliberación ulterior, sencillamente por que no causaba gravamen alguno. Empero, advertí, que lo grave- y sancionable- habría sido expandir el aspecto atinente a los hechos sin que se dieran las previsiones del Código Procesal por que ello vulneraba, sin dudas, el derecho a defenderse que posee el imputado.

Sostuve, en el caso de marras, que el principio de congruencia importa que el fallo se expida sobre el hecho y las circunstancias contenidas en la acusación que han sido debidamente intimadas y sobre las que - básicamente- tuvo ocasión de ser oído el atribuido, lo que implica vedar que aquél se extienda a hechos no contenidos en el proceso que garantiza el derecho a audiencia, sintetizado en la regla de correlación entre la acusación y la sentencia (claramente, al respecto, Julio B. Maier en su "Derecho Procesal Penal" T I. Pág. 568). Referí, en "L.", a la cita con la que el autor mencionado consignaba la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando exponía: "...La Corte Suprema Nacional, en sus sentencias, parece requerir, como condición para casar el fallo, no solo la indicación puntual del elemento sorpresivo que se incluye en él, sino también las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar la sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esa circunstancia..." Trato de mantener una opinión consecuente sobre el tema. De allí que, pertinazmente, aluda a la relación inescindible que debe existir entre los aspectos fácticos de la acusación (en este caso la requisitoria de elevación a juicio), el objeto del debate y la sentencia, atadas por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que aquella, la primera, establece.

En definitiva se trata de asegurar al imputado el ejercicio real y efectivo del derecho a defenderse materialmente durante el proceso (art. 18 CN, 8 de la CADH y 14 del PIDCP, art. 75 inc. 22 CN y art. 44 C.P.Ch) que envuelve la circunstancia de no ser sorprendido por lo que no espera: que el Juez se pronuncie acerca de un hecho sobre el que no ha podido confrontar o controvertir, ni aún ofrecer prueba.

En el caso se ha pintado a las conductas reprochadas como un conjunto de agresiones consistentes en diversos golpes y sujeciones aplicadas por los imputados a las que aparecen víctimas, a las que se suman la enunciación de improperios y frases intimidantes.

La secuencia del accionar de los policías endilgados se ha ventilado en el juicio de manera completa y suficiente, de forma que el sustrato fáctico- el objeto del juicio- ha podido ser conocido tanto por los acusados como por la Defensa técnica, circunstancias que, a no dudarlo, aventó toda sorpresa en la imputación y permitió la formulación de una estrategia defensiva adecuada.

Esto es así, porque la violencia que se dijo desplegada por los atribuídos en aquella oportunidad, pudo responder al propósito de alejarlos del lugar para que no regresaran o, simplemente, constituir una respuesta de fuerza a las aparentes provocaciones previas propaladas a la autoridad Policial, y esto no cambia las notas propias de las conductas enrostradas, y por lo tanto no constituyen óbice a la conclusión condenatoria.

Por otra parte, no se puede aceptar el argumento esgrimido por la recurrente que hace hincapié en la diferente solución procesal que les confirió la "a-quo" a los consortes de causa M. D. V. y H. D. L., pues resultan cuestiones ajenas a la vía recursiva que nos ocupa.

Con referencia al punto, el Tribunal de Mérito expresó: "...Pasando al análisis de la calificación legal que merecen las conductas que he tenido por probadas y fundamentalmente lo dicho en cuanto a la motivación que guiara las mismas, según la postura fiscal, considero que no se probó suficientemente que la violencia física ejercida a modo de castigo corporal a los damnificados, tuviera por finalidad que los jóvenes no volviera por el lugar según la hipótesis fiscal.- Más bien, como ya lo expresé precedentemente, todo el accionar policial impresiona más como una reprimenda súbita, que como un plan diseñado con una finalidad específica. Por ello, no encuentro probado en el caso elemento subjetivo especial que caracteriza al apremio ilegal y que lo diferencia de la vejación, por lo que propongo que se subsuma el accionar en esta última figura, prevista como primer supuesto típico en el inciso 2° del art. 144 bis del Código Penal, variación que no afecta el principio de congruencia, en tanto el núcleo típico material, consistente en la aplicación de golpes en distintas partes de cuerpo, mediante la utilización de puñetazos, patadas y bastones de goma o similar (churro), se mantiene invariable modificándose únicamente el aspecto subjetivo, por falta de prueba clara en ese aspecto ..." (del primer voto) La respuesta judicial es en este punto formal acertada, pues sobre la base del hecho fijado- ajustado a la base de la imputación- los Magistrados ejercieron su capacidad de seleccionar la figura del repertorio normativo que consideraron apropiada, manteniendo la identidad fáctica entre los extremos contenidos en el endilgue y aquél por el que se lo condenó, como ya lo señalé.

Ha se tenerse presente también, que la mudanza desde la calificación del Acusador Público, no lo fue en perjuicio de los perseguidos, toda vez que no significó un aumento en la escala penal prescripta por la norma de fondo y no excedió la pena solicitada por aquel.

Por lo expuesto, estimo debe rechazarse la impugnación en este aspecto, no obstante lo que se dirá.

III. Motivo "B". Falta de una adecuada fundamentación lógica.

En este aspecto habré de coincidir, en la conclusión, con el Ministro preopinante, pues, examinado el cuerpo de pruebas citado como pábulo de la parte volitiva, no comparto la solución de la "a-quo" al respecto.

Veamos.

En el principio adelanto que habré de dejar de lado, en la consideración, la probable estadía de las víctimas en el evento que tuvo lugar en el Gimnasio Municipal esa misma noche, porque se trata de una cuestión que no fue ventilada en el juicio.

Me referiré, pues resulta de cargo y fue ponderado por el Tribunal de Mérito, a lo acontecido sobre la ruta Nacional N° 258, según se desprende de las declaraciones testimoniales de las víctimas y sus ocasionales acompañantes, todos los que fueron contestes y otorgaron versiones que solo difirieron en razón de los distintos lugares desde donde presenciaron los acontecimientos y por las dificultades generadas por la niebla y la oscuridad que había a esa hora de la madrugada.

C. H. B. brindó un pormenorizado relato de lo acontecido, afirmando que, en circunstancias en que pasaban por el frente de la Comisaría, salieron de ella 3 o 4 policías y le pegaron a su hermano M. y a R. R., que los policías le preguntaron quien había dicho "maricón", y les comenzaron a castigar. Que como les dijeron que corrieran ellos acataron y así lo hicieron hasta la chacra de S., sitio adonde llegó un patrullero del que descendieron policías, tomaron a su hermano menor M. y le pegaron entre todos y uno con un "palito" que describió como cortito y de color negro. Afirmó que quien usaba ese "palito" era un policía flaco y de bigotes que se parecía al imputado J. pero que no se distinguía bien porque estaba oscuro. Contestando las preguntas que se le formularon dijo que a M. le pegaron entre tres al igual que a M. quien resultó el más golpeado con piñas y patadas. Que quien agredió a su hermano y a F. fue Jara. Y quien le pegó a él era alguien parecido a J..

M. L. B. dio una versión que se compadeció con la brindada por C. H. B.. En ella resaltó la existencia del patrullero que los persiguió, desde donde bajaron los policías y les propinaron una golpiza. Dijo que frente la Comisaría no pasó nada; que vio cuando le pegaban a M. con un churro negro en las costillas y en la panza. Aclaró que primero fue uno a pegarle a C. y después fueron todos a pegarle a M., que eran tres policías que le pegaban con palos en las costillas y en la panza. Manifestó que a él le pegó un solo policía, que le pegaron una sola patada en la panza y cree que fue V. a quien describió como flaquito, petiso y de bigotes.

Por su parte, S. L. B. dijo que cuando iban frente a la Comisaría le pegaron a los hermanos R. y cuando llegaron a la chacra de S. vio que tenían a su hermano M. apoyado contra el móvil, por lo que ella intercedió solicitándole que no le pegaran, que era menor de edad y se lo llevó y los otros integrantes del grupo iban ya golpeados. Que esto ocurrió entre la Comisaría y la chacra de S., sitios que ubicó a unos cien metros uno de otro. Dijo que en el auto policial andaban cuatro policías, y luego vio que dos tenían a su hermano M. y le estaban pegando piñas en el estómago y ahí fue que llegó otro milico a pegarle a ella con un garrote, describiéndolo como algo flaco y de bigotes, el que le levantó el palo pero no le pegó. También identificó como de campera celeste al que lo tenía a M., reconociéndolo como el imputado I., afirmando que el flaco alto no se encontraba en la sala de audiencias. Contó como lo llevaron con posterioridad a su hermano y a su primo al barrio y le tuvieron que tirar a C. agua del arroyo y que los policías les dijeron que ninguno vuelva al barrio y que se fueran. Que cuando iban pasando por la Comisaría vio a cuatro milicos que salían corriendo de aquella y cruzaron la ruta hacia donde iban ellos, que llevaban uniformes y con los palitos de goma, que se dirigieron primero a R. R. -que iba delante de ella- y le preguntaron el nombre y pese a que éste se los dijo le pegaron igual y le dijeron que se vaya, después que le pegaron subieron al auto y los siguieron a ellos.

R. D. R. M. manifestó que él iba con L. y M. B., "... atrás del todo ..." caminando por el lado izquierdo de la ruta mientras que el resto iba adelante, haciéndolo algunos por el lado derecho del asfalto. Contó como al pasar frente a la Comisaría escuchó un grito, como una especie de "zapucay", y alguien grito: "... corran que viene la policía ..." pero como él no había hecho nada siguió caminando y llegó uno y lo agarró del cuello y le preguntó su nombre y apellido, y pese a habérselo dado le dio un golpe de puño en la boca del estómago y le dijo "... andate a la mierda ..." lo que lo dejó arrodillado en el suelo sin aire. Afirmó haber visto a tres policías salir corriendo de la Comisaría con palos y por lo menos dos de ellos con linternas, también vio salir el patrullero describiendo sus movimientos como que "iba y venía". Que luego salió caminando ya unos cuarenta metros aproximadamente del lugar empezó a escuchar gritos y fue cuando le estaban pegando a M.. Que a ellos no los dejaban ir a separarlos y que a la misma L. le quisieron pegar cuando se acercó al patrullero en momentos en que le estaban pegando a M.. Asimismo, afirmó que el policía que le pegó a él salió de la comisaría, estaba vestido de policía, no tenía bigote indicándolo en la audiencia, era I.. Dio otros detalles del accionar policial y del desplazamiento del móvil aludido.

M. F. otorgó una versión similar apuntando, entre otras cosas, que iban todos juntos por la ruta, aunque algo separados, él con L. y M. iban adelante por el borde de la ruta y cuando iban pasando por frente a la YPF, sintió que decían "... corran, corran ..." ignorando quien lo dijo, pero estimando que fueron los otros chicos. Que corrieron con M. B. donde se encontraba parado el móvil policial en el lugar que cree le pegaron a M., y donde la policía lo agarró también a él y le comenzaron a pegar sin preguntarle nada. No supo decir cuantos policías eran en total, dijo que vio cuando a M. le pegaba uno solo. Que cuando un policía le dijo que se fuera cree que dos lo agarraron del brazo y mientras uno lo agarró otro le pegaba con el "churro" en el estómago.

Es así como los dos momentos en que los policías abordaron con golpes e insultos a las víctimas fueron determinados por el Tribunal de Mérito, con los testimonios citados y las manifestaciones de los restantes jóvenes que los acompañaban en la noche en cuestión.

En efecto, D., C. M. y M. E. B., A. S., M. Á. R. y M. F., realizaron descripciones de lo ocurrido que resultaron coincidentes en un plano general, con matices propios a cada testigo, que encontraron su explicación en la diversidad de miradas que conformaron los relatos con distintos puntos de vista, dicho esto en el sentido literal, con el aditivo de que se trató de una secuencia desarrollada en un espacio amplio a la vera de la ruta aludida.

El problema irreductible surge cuando a esta prueba testimonial se adunaron los reconocimientos en rueda de personas que lucen a fs. 146/147 y 158/159 como elementos de cargo, sin formular, por parte del Tribunal, ninguna explicación que arrojara luz sobre la tremenda confusión que emana de estos actos procesales.

En rigor de verdad, debo decirlo, los reconocimientos en rueda de personas que realizaron en la etapa de la instrucción, son, en todos los aspectos, un ejemplo de lo que no se debe hacer.

En efecto, puede notarse en el acta que los documenta que se enunciaron los participantes que iban a integrar la ronda a reconocer, de derecha a izquierda, es decir en sentido antihorario, lo que es contrario a los usos; y se identificó a los sujetos reconocidos por los testigos, en todos los casos, ubicándolos de izquierda a derecha, o sea en forma inversa.

Una vez reconocido por el testigo, no se identificó al sujeto como correspondía para dejar constancia de su nombre y apellido con seguridad en el acta.

Por otro lado, formada la línea de personas a identificar se hizo pasar a cada uno a los testigos sin permitir que los de la fila mudaran de lugar entre un reconocimiento y otro, de manera de darle certidumbre al acto.

Tampoco se realizaron tantos actos como correspondía, porque aunque en el acta consta que se formaba la ronda en cada caso, la inmovilidad de los lugares que ocupaba cada uno de los integrantes de la rueda lleva a pensar que se trató solo de una enunciación formal que no reflejó la realidad.

Lo cierto es que, si nos atenemos a los resultados en cuestión, los identificados son personas distintas a las que tomó en cuenta el Tribunal cuando relevó la prueba de cargo.

En el caso del reconocimiento realizado por S. L. B., surge del acta de fs. 158/159 que reconoció al que se encontraba tercero de izquierda a derecha, como el sujeto que le pegó a R. R. y manejaba el móvil policial, sin embargo cuando la autora del primer voto afirmó que esta testigo reconoció a I. no tuvo en cuenta que la rueda estaba enumerada de derecha a izquierda, y quien se encontraba en el lugar que indicó aquella, era J. Del C. G., el que se encontraba en el séptimo lugar de derecha a izquierda, pero en el tercer lugar de izquierda a derecha como consta en el acta que formaron.

Se tuvo en cuenta, como elemento de cargo, que M. E. B. reconoció (según lo reflejado en el acta de fs. 146/147) a quien se encontraba en el sexto lugar, seguramente pensando en que había reconocido a E. H. J., pero si consideramos que la ronda fue enumerada de derecha a izquierda, la persona reconocida fue quien se encontraba en el 4to. lugar o sea C. A. S., quien no fue ligado al proceso en el carácter de imputado.

Otra irregularidad la constituyó el reconocimiento efectuado por R. D. R. (fs. 158/vta.) que el Tribunal de Mérito ponderó como si hubiera reconocido a I. como aquél que le pegó un golpe de puño en el estómago y lo dejó sin aire, cuando en realidad por la irregularidad ya indicada en la enunciación de los integrantes de la ronda, aparece indicado J. del C. G. (conforme surge del acta).

Todas estas anormalidades conducen a un estado de duda insuperable sobre el valor real de la prueba citada como fundamento de la conclusión condenatoria, pues dificultan- definitivamente- la posibilidad de arribar, al estado de certeza, situación que ha de estar presente en la conciencia de quien debe aplicar una pena.

Más allá de la inseguridad que sindicó el Juez Rebagliati Russell, siguiendo las denuncias efectuadas por el Casacionista, que en mi opinión podrían aceptarse como una consecuencia de las características propias del teatro de los hechos, cierto es que, en lo que hace a la identificación de los responsables de las conductas delictivas, ha quedado estéril la vía para conocer sus identidades por haberse malogrado los actos de reconocimiento en rueda de personas de carácter irreproducibles.

Estos aspectos debilitan en grado extremo la motivación de la pieza en análisis, al punto de dejar sin fundamento legal sus conclusiones.

No ha de olvidarse que el acto de reconocimiento se cataloga dentro de los actos irreproductibles, de allí las especiales precauciones que lo resguardan que aquí, como se ha visto, se han alterado.

Por lo expuesto, en el final, coincidiendo con la solución propuesta por el Juez Rebagliati Russell, estimo que deberá declararse procedente la casación interpuesta, revocarse la sentencia en crisis, absolviéndose libremente a J. A. I. y H. E. J. de los delitos por los que fueron condenados.

Expreso, por fin, consenso para que los honorarios sean regulados del modo en que fueron establecidos en el primer voto.

Así me expido y voto.

El Juez Alejandro Javier Panizzi dijo:

Con los sufragios coincidentes de los doctores Daniel A. Rebagliati Russell y Jorge Pfleger, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal de Justicia; de modo que haré uso de la facultad que prevé el C.P.P., art. 357 -texto según ley 4550, art. 7.

Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente - --S E N T E N C I A - 1º)Declarar procedente la casación interpuesta a fs. 381/92.

2º) Revocar la sentencia protocolizada con el número 27/2008, obrante a fs.355/79 y vta.

3°) Absolver sin costas (C.P.P., artículo 486) a J. A. I. y E. H. J. del delito de vejaciones agravadas por el uso de violencia, que se les atribuía por el hecho perpetrado en la localidad de El Hoyo el día 31 de agosto de 2003, en perjuicio de C. H. B..

4°) Regular los honorarios profesionales del defensor particular en la suma equivalente al 35% del monto que se regule en la instancia de grado.

5º) Protocolícese y notifíquese.- Fdo¨Panizzi, R. Russell, Pfleger.-