Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-02-28


AUTOS Nº 109.216 (Cuarto Juzgado Civil) (SALA III Nº 10.783) "ORTIZ Sebastián C/ Ahumada Boris Esteban Daños y Perjuicios" ///En la ciudad de San Juan, a 28 días del mes de Febrero de dos mil trece, reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la Presidencia de la Dra. Catalina Celia Cúneo de García y los Dres. Humberto Caballero y Daniel G. Olivares Yapur como Vocales, para conocer sobre el recurso de apelación concedido al demandado a fs. 55 contra la sentencia de fecha 03 de Junio de 2011 obrante a fs. 48/52, de estos autos.

CATALINA CELIA CÚNEO DE GARCIA DIJO: El Sr. Juez a quo resolvió: "I) Hacer lugar a la demanda y condenar al Sr. Ahumada Boris Esteban a abonar al actor en un plazo de diez días de quedar firme la presente la suma que resulte de la base del valor de una computadora notebook marca Compaq Presario F752 o la que le suceda en modelo y/o un modelo equivalente, si el mismo resultó discontinuado en el mercado local a la fecha de la sentencia. II) Condenar al Sr. Ahumada Boris Esteban a abonar al actor en un plazo de diez días de quedar firme la presente la suma de pesos un mil ($ 1.000) en concepto de daño moral.

III) Imponer las costas al demandado vencido. IV) Regular los honorarios de la Dra. María Fernanda Varela, por su actuación en simple carácter como gananciosa y por tres etapas del proceso en el 14% de la liquidación que oportunamente se practique o se convenga. Inc. 10 art. 800 ley 8037.

V) Regular los honorarios del Dr. Roberto I, Shoerbosky, por su actuación en simple carácter como perdidoso y por tres etapas del proceso en el 8,4% de la liquidación que oportunamente se practique o se convenga. Inc. 10 art. 800 ley 8037" (sic).

Contra dicho pronunciamiento el accionado interpone recurso de apelación a fs. 54, el mismo se le concede a fs. 55. Expresa agravios a fs. 56/74 vta., los que fueron respondidos por la contraria a fs. 77/80 vta.. El apelante hace expresa reserva de los recursos extraordinarios previstos en la Ley Nº 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley Nº 48.

Sin perjuicio de la relación de la causa efectuada por el Sr. Juez a quo en la sentencia apelada diré que, el presente juicio tiene origen en la demanda de daños y perjuicios interpuesta a fs. 06/08 vta., por el Sr. Sebastián Ortiz contra el Sr. Esteban Ahumada Boris, mediante la cual le reclama la suma de $12.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendir.

Relata los hechos diciendo que concurrió al domicilio del demandado, de profesión técnico electrónico, para actualizar el sistema operativo de la computadora de su propiedad Notebook marca Compaq Presario F752 (color negra) que su padre había adquirido en fecha 01/08/08.

Cuando se dirigió al domicilio del accionado para retirar la computadora éste le dijo que no había hecho el trabajo. Pasado un tiempo y ante su insistencia, el demandado le comunica que el día 23/08/08 le habían sustraído la notebook y la billetera de su domicilio.

Frente al reclamo para obtener la devolución de la computadora, le dijo el accionado que había hecho la denuncia en la Comisaría Segunda perteneciente a Concepción y que le compraría la misma máquina en Carrefour con tarjeta de crédito, lo que nunca hizo. Aduce que el demandado mudó de domicilio y que le envió dos cartas documento.

Reclama: 1) Pérdida de chance: alega que además del daño personal y patrimonial sufrido, le produce un perjuicio a su derecho a estudiar y obtener un título profesional y la posibilidad de una salida laboral.

Aduce que cursaba cuarto año de la carrera de Agrimensura y que su padre adquirió la computadora para facilitarle los estudios. Sostiene que las chances perdidas son de variada índole: lograr un empleo, continuar los estudios y egresar, mejorar la situación económica y progresar en la profesión. La falta de computadora lo privó de preparar proyectos, rendir materias y hacer trabajos acordes a la carrera.

2) Daño emergente y lucro cesante: por la pérdida de la computadora se ha visto disminuido en su patrimonio. Frente a la negligencia y la malicia del demandado ha tenido que efectuar gastos en cartas documentos y honorarios de su letrado patrocinante. Agrega que no ha podido participar en distintos proyectos o en la preparación de exámenes.

3) Daño Moral: sostiene que la pérdida de la computadora le ha producido una alteración disvaliosa del espíritu, tales como dolor, amargura, desazón, sinsabores e incertidumbre.

Agrega que la máquina fue adquirida por su padre, con tarjeta de crédito, con gran esfuerzo al ser portero de una escuela y único sostén de la familia.

Ofrece y rinde prueba documental agregada en copia a fs. 01/05. Resalta que el vínculo jurídico que lo une con el demandado es el de un contrato innominado al tener características del depósito, locación de obra y de servicio. Cita los arts. 2202 y 2203 del C.C. y el art. 902 del C.C. en lo relativo a la prudencia que debió observar el accionado en su obrar. Funda en derecho. Solicita se haga lugar a la demanda, condenando al accionado a abonar la suma reclamada, con más intereses y costas del proceso.

A fs. 17/19 responde el accionado la demanda. Niega todos y cada uno de los hechos invocados por el actor. Impugna los rubros y montos reclamados, agrega que el actor no expresa con claridad cuánto demanda por cada rubro ni cuál es el daño efectivamente causado.

Sólo reconoce la denuncia que formuló por haber sufrido un robo en su domicilio, donde le sustrajeron no sólo la computadora, sino su billetera y tarjetas de crédito. Niega que la computadora robada sea de propiedad del actor.

Solicita el rechazo de la demanda, con costas.

A fs. 26 se certifica que la audiencia señalada para el día 21/10/10 (fs. 22) fracasó al no haber comparecido la parte actora. A fs. 27 se certifica que la audiencia fijada a fs. 22 a fin de rendir prueba confesional no se llevó a cabo frente a la incomparencia del oferente de la prueba, la falta de pliego y cédula de notificación a la parte accionada. En ambas certificaciones, se dejó constancia de la presencia del accionado y su letrado patrocinante. El demandado a fs. 28 solicita se tenga por desistida a la parte actora del juicio iniciado en su contra de acuerdo a lo previsto en el art. 325 del C.P.C., al no haber comparecido a la audiencia inicial. El Juez a quo no hace lugar al planteo conforme surge a fs. 29.

A fs. 30 el demandado solicita que se abra la causa a prueba. A fs. 31 el Juez a quo tiene a la parte actora por desistida de la prueba confesional y declara la cuestión de puro derecho. Ordena correr traslado a las partes por el plazo de cinco días y por su orden en un todo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 321 del C.P.C.. A fs. 37 y vta. corre agregado el alegato de la parte demandada. A fs. 44 y vta. se ordena el desglose del alegato presentado por el actor. La sentencia apelada, causa agravios al demandado, que subsumiré del siguiente modo:

Previo a expresar agravios, el recurrente señala que en el presente proceso una vez contestada la demanda, el Juez a quo fijó la audiencia inicial prevista por los arts. 321 y 325 del C.P.C. a la cual no concurrió la parte actora, conforme surge de la certificación de fs. 27 pero sí lo hizo su parte.

El Juez a quo debió declarar el desistimiento del proceso como se solicitara a fs. 28 no obstante, erróneamente no admitió el pedido (fs. 29) con el argumento que no había impuesto apercibimiento alguno en la providencia de fs. 22. Omite considerar el Juez a quo que el apercibimiento no surge de un proveído sino de la ley (art. 325 del C.P.C.).

Expresa que consintió el decreto de fs. 29 para no "alargar" un trámite que a su modo de ver era supérfluo. Solicitó la apertura a prueba, el Juez a quo tuvo por desistida a la parte actora de la confesional ofrecida, por no acompañar el pliego de posiciones en la audiencia inicial y declaró la cuestión de puro derecho al no haber ofrecido otra prueba la parte actora.

Agrega que tal circunstancia fue notificada a la accionante, presentando su parte el alegato (fs. 37). La parte actora presentó un escrito alegando sobre el mérito de la prueba (fs. 39/41), que fue firmado sólo por su letrada patrocinante motivo por el cual solicitó el desglose (haciéndose efectivo como consta a fs. 39/41).

Luego, se refiere a la cuestión sustancial sobre la que versa el juicio y sostiene que el actor lo demanda por daños y perjuicios, reclamándole la suma de $12.000.

Expresa que el accionante basa la demanda en el hecho que le habría llevado una computadora suya para arreglarla y que la misma fue robada razón por la cual, no se la habría entregado.

Reclama el daño por la pérdida de la computadora, por la pérdida de chance que no manifiesta cuál es, por el daño emergente y el lucro cesante que no menciona en forma clara y concreta en la demanda y por último, el daño moral.

Agrega que el actor ofrece prueba documental, consistente en una presunta factura original de la computadora, dos cartas documentos que dice haber enviado pero jamás su parte las recibió. Asimismo un certificado policial donde consta el sumario que se encuentra en trámite por una denuncia efectuada por su parte (demandado) por robo de una computadora que siempre negó que haya sido de propiedad del actor porque era propia.

Agrega el recurrente que el actor también ofreció prueba confesional, la que el Juez a quo tuvo por desistida, al no haber concurrido a la audiencia del artículo 321 del C.P.C. y al no haber acompañado en consecuencia, el pliego de posiciones. Manifiesta que a fs. 17/19 contestó la demanda y transcribe lo expuesto en dicha oportunidad. Niega autenticidad a la documental agregada por el actor.

Sostiene que la factura se trata de un documento privado atento lo cual, la parte actora debió haber ofrecido el reconocimiento de firma o una prueba informativa a la Casa de Comercio de la cual presuntamente emanó la factura.

Reitera, lo expuesto al responder la demanda en el sentido que no puede ofrecer medio de prueba alguno porque nada lo une al actor y no puede demostrar hechos negativos. Niega rotundamente conocer al actor.

Reconoce la existencia de una denuncia de robo porque lo sufrió en su domicilio donde no sólo le robaron una computadora sino otros elementos que menciona.

Agravios del demandado: I) Referido a que el Juez a quo sostuvo que sólo valoraría, a fin de emitir pronunciamiento, la factura tipo "B" emitida por la casa de comercio "Garbarino" y el certificado expedido por la Comisaría Segunda, encontrándose entre los efectos sustraídos una computadora como la mencionada en la demanda.

Le agravia que en la sentencia el Juez a quo no haya identificado la factura por su número o fecha y no considere que la factura es de "Fábrega" y no de "Garbarino".

Advierte el recurrente que el Juez a quo no ha considerado la factura acompañada por el actor.

Sostiene que sólo se ha reconocido por ambas partes el certificado policial, porque sí sufrió un robo pero del certificado no surge quién es el propietario de la computadora. De conformidad al art. 2412 C.C. la posesión vale título en las cosas muebles, para contradecir tal presunción legal, deben agregarse los elementos probatorios correspondientes, lo que no hizo el actor.

II) Le agravia de que el a quo no considere, que negó la autenticidad del documento privado que acompañó el actor y que no fue ofrecido el reconocimiento de firma que hubiese correspondido, ni tampoco prueba informativa de la casa de comercio de la cual presuntamente emanó la factura.

También que el sentenciante omita observar lo dispuesto por el art. 2412 del C.C. y haga referencia a lo previsto en el art. 10 de la Ley N° 11.683 (referido a cuestiones tributarias de la AFIP).

Asimismo, que le atribuya la propiedad de la computadora al actor en base a una factura que no se basta a sí misma y no ha sido reconocida judicialmente por su presunto emisor con el fundamento que en la misma consta el sello "entregado". El Juez a quo vulnera las normas del proceso judicial como es el ofrecimiento de prueba y su derecho de defensa. Tiene por acreditado un hecho que no lo está en el proceso. III) Ataca que, al entrar al análisis de la relación contractual que invoca el actor, el a quo considere que es un contrato de locación de obra, luego un contrato innominado y tome en cuenta lo dispuesto por el art. 1190 del C.C. en lo relativo a la prueba de los contratos.

También que reconozca que no existe constancia de entrega o recepción, orden de trabajo u otro documento semejante que acredite que el actor le entregó la computadora y no obstante diga, que debe aferrarse en consecuencia para desentrañar la existencia o no del contrato , a las presunciones judiciales.

Omite considerar que las presunciones judiciales deben basarse en hechos reales y probados, que por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción en el magistrado según la naturaleza del juicio, lo que no acontece en el caso de autos. IV) El Juez a quo en reemplazo del actor, trata de probar la existencia de un presunto contrato de locación de obra, en base al certificado policial de robo del que surge la sustracción de una PC, de similares características a la que se refiere el actor en la demanda.

Presume que la computadora que tenía bajo guarda era del actor, en contra de la presunción legal del art. 2412 del C.C.. Sostiene el apelante que la computadora es de su propiedad, circunstancia que se encuentra acreditada por el art. 2412 del C.C..

V) Agrega el apelante que, el actor es quien debía destruir la presunción legal contenida en el art. 2412 del C.C. con la prueba pertinente, lo que no hizo.

VI) El Juez a quo suple la negligencia en la que incurrió la parte actora en el cumplimiento de la carga probatoria, utilizando el principio de cooperación procesal para llegar a la conclusión de la existencia del contrato, que alegara el accionante.

El Juez a quo cita los arts. 791 y 349 in fine del C.P.C pero olvida lo preceptuado por el art. 340 del C.P.C. relativo a la carga de la prueba. El actor no probó la existencia de una relación jurídica entre ambos, ni que la computadora robada era de su propiedad ni los montos indemnizatorios que reclama.

Se ha fallado extra petita, al condenarlo al pago de una suma de dinero que equivalga al precio de plaza de una PC como la que tenía el actor, cuando la prueba del valor incumbía al accionante. No ha tenido en cuenta que no era dificultoso aportar las pruebas que hacen a los hechos controvertidos.

Además que se admitan los rubros reclamados, sin estar acreditados.

VII) Insiste el apelante que el a quo se contradice, por un lado considera que existió un contrato de locación de obra y por otro, un contrato innominado porque también existiría un contrato de depósito.

Afirma además, que existió incumplimiento contractual, sin establecer en qué consistió dicho incumplimiento.VIII) Respecto al reclamo por daño emergente, lucro cesante y daño moral; omite el Juez a quo considerar que, la pérdida de chance no es lo mismo que el lucro cesante.

Tampoco la exigencia contenida en el art. 293 inc. 6º del C.P.C.. El monto reclamado debe ser claro, preciso y positivo. El actor reclamó un monto total de $12.000 sin discriminar cuánto reclama por lucro cesante y cuánto por daño moral. Tampoco el actor no ha probado ninguno de los rubros reclamados.

IX) Por haberse admitido el daño moral y fijar la indemnización en la suma de $1.000, sin fundamentar su decisión. X) Desconoce el monto por el que fue acogida la demanda y el tema costas. Si se demandó por $12.000 y el Juez a quo hizo lugar a la suma de $2.000 o $6.000, las costas deben ser soportadas en la medida en que ha resultado perdidoso pero nunca por el todo.

Resultarían aplicables los arts. 70 y 71 del C.P.C. al existir pluspetición inexcusable. Ello por cuanto se demandó un monto único muy superior al valor de una PC conforme precios de plaza y no se ofreció ni diligenció prueba alguna, para acreditar el actor que tenía mérito para demandar por un monto mayor.

Pide la imposición de costas al actor.

XI) Ataca el porcentaje (14%) establecido en concepto de honorarios a favor de la letrada de la parte actora. Si bien menciona el Juez a quo el art. 800 inc. 10 del C.P.C. que dispone que los honorarios pueden ser establecidos en porcentajes cuando no fueren cuantificables esto surge, del error del Juez a quo de no haber determinado el monto de la condena y tomar en cuenta las etapas cumplidas. El actor solo presentó la demanda.

Asimismo le agravia el porcentaje establecido a favor de su letrado en el 8,4% por bajo, atento no tuvo en cuenta el Juez a quo que su abogado concurrió a la audiencia inicial, pidió la aplicación de los apercibimientos, solicitó la apertura a prueba, alegó sobre el mérito de la misma y ha instado permanentemente la causa.

Requiere al Tribunal la disminución del porcentaje fijado a la Dra. Varela y el aumento del fijado al Dr. Scherbosky, estableciendo la base sobre la que deben aplicarse los porcentajes. Al responder el actor los agravios sostiene que el demandado solicitó que se fijara audiencia, la misma se estableció para el día 21/10/10 a las 8:30 hs. Se presentó cédula de notificación enviada a su parte, donde el oficial notificador dejó constancia que la misma quedó fijada en la puerta.

Sostiene que la letrada nunca recibió la cédula de notificación atento lo cual, jamás tomó conocimiento de la audiencia, ni de la apertura a prueba, ni de la audiencia confesional que se tuviera por desistida posteriormente. Resalta que la audiencia inicial debe ser notificada a las partes en el domicilio real y en el procesal.

No consta en autos que se haya notificado la audiencia inicial en el domicilio del actor. Agrega que el art. 325 del C.P.C. si bien establece como sanción el desistimiento para el actor ello ocurre salvo que, la parte demandada optare por continuar el juicio, hecho que aconteció en autos. Señala también, que el Juez no concurrió a dicha audiencia. Previo a entrar al tratamiento de los agravios expuestos por el apelante, me referiré a sus expresiones vertidas bajo el título "Procedimiento Seguido" y a la necesidad de ordenar la presente causa. De manera detallada relata las presentaciones formuladas en el expediente y los decretos dictados en consecuencia, argumentando extensamente en relación a que el Juez a quo, debió tener a la actora por desistida del proceso, al no haber concurrido a la audiencia fijada a fs. 22, en un todo de acuerdo a lo previsto por el art. 321 del C.P.C..

Por su parte, el accionante al responder los agravios hace alusión a los motivos por los cuales no asistió a la audiencia fijada por el Juez a quo.

Tanto uno como otro planteo, según surge de autos, han sido resueltos por el Juez a quo bastando citar a modo de ejemplo el escrito de fs. 28 mediante el cual, el accionado solicita se tenga por desistida a la parte actora del juicio iniciado en su contra frente a su incomparencia , no haciendo lugar el Juez a quo a dicho requerimiento, como consta en el decreto de fecha 03/11/10 (fs. 29).

El proveído no fue recurrido por el accionado en su oportunidad; situación que reconoce expresamente en el memorial de agravios y surge de las constancias de autos, quedando en consecuencia cerrado el debate sobre dichos planteos que formulan en esta instancia ambas partes. Agregamos a ello, que el demandado con posterioridad al dictado del decreto de fs. 29 solicitó la apertura de la causa a prueba (fs. 30).

La cuestión quedó precluída y no puede volver a ser revisada, como pretende el apelante.

En tal sentido tiene dicho este Tribunal: "Las normas y principios que vedan reeditar etapas procesales precluidas son de orden público. Si el derecho o facultad se extingue para la parte tampoco el Juez puede volver a revisar o dejar sin efecto actos sobre los que ya operó la preclusión" (PROT. DE AUTOS Tº II Fº 312/315 AÑO 1990) PROT. DE SENT. T° IV F° 708/718 AÑO 2010. "En virtud del principio de preclusión procesal le está vedado al litigante la renovación de una cuestión ya decidida o impugnar tardíamente una providencia, tampoco el Juez puede luego de consentido el procedimiento desconocer o dejar sin efecto su propia decisión sin que se afecte los principios de seguridad que fundamentan la perentoriedad de los plazos."( PROT. DE SENT. Tº I Fº 70/76 AÑO 1992).

Por lo que las cuestiones propuestas por el apelante de manera previa a expresar agravios y que fueran contestadas por el actor a fs. 77/80 vta., son improcedentes, por los fundamentos dados. En respuesta a los agravios expuestos, los mismos serán respondidos en forma conjunta dada su estrecha vinculación, ya que si bien y atento el apelante, los distingue por "Puntos" (1, 2, 3 etc.) reitera en muchos de ellos, lo expuesto en otros.

I) El apelante se agravia que el Juez a quo admita la demanda y lo condene por daños, que a su criterio, no fueron probados. Agrega que el Juez a quo ha tenido por ciertos, hechos que no lo son y que no han sido acreditados mediante los medios de prueba pertinentes.

En el expediente la única prueba existente es la documental ofrecida por el accionante que corre agregada a fs. 01/05. La misma consiste en: 1) la Factura "B" N° 0380 00033908 de fecha 01/08/08 emitida por Frávega S.A.C.I. E I. a nombre del actor (Sr. Ortiz Sebastián).

Surge de dicha factura que el monto de $1.998.80 corresponde a la compra de una notebook Compaq Presario F752//1777//D (fs. 01).

2) Certificado Policial en el que consta el número del Sumario Prevencional (N° 1250/08), el Juzgado interviniente (1° Juzgado Correccional), la causa (hurto), el denunciante (Sr. Esteban Ahumada Boris, demandado en autos), fecha y hora de la denuncia (23/08/08 10:08 hs.), fecha y hora de ocurrido el hecho (en la fecha de la denuncia, en horas de la madrugada), lugar del hecho (en su domicilio particular) y los efectos sutraídos (una billetera, una tarjeta de débito del Banco Nación, tarjeta verde de identificación del automotor marca Ford Falcon dominio WAD 161, registro de conducir y una computadora portátil notebook HP Compaq modelo F752 LA).

3) Carta Documento N° 227494 y Carta Documento N° 227516 remitidas por el actor al accionado en fecha 24/10/08 y 03/11/08 respectivamente.

El apelante no ofreció prueba alguna, limitándose a negar los hechos relatados por el actor al promover la demanda y manifestando que "...la demanda es todo un cuento que realiza una persona que ni siquiera conozco..." (sic).

Considero, en contraposición a lo afirmado por el recurrente, que de la única prueba (documental) agregada al expediente surgen presunciones que produjeron convicción en el Juez a quo y lo llevaron a resolver en sentido favorable a la pretensión promovida por el actor, no obstante la escasa prueba ofrecida y rendida en el presente juicio.

La factura acompañada por el actor a fs. 01 expedida a su nombre, de la que surge la compra de la computadora descripta al momento de promover la acción, hace presumir que fue él quien la adquirió. Se trata de una factura original como consta en la parte superior de la misma lo que surge además evidente, al tenerla a la vista en este acto.

Por lo que se desestiman las manifestaciones formuladas por el apelante en el sentido de que se trataría de una presunta factura original, que no fue emitida a nombre del actor, que fue adquirida por una tercera persona entre otras afirmaciones en igual sentido.

Del certificado policial agregado a fs. 02 surge que el demandado manifestó ser de profesión técnico electrónico. Al responder la demanda y expresar agravios nada dijo en relación a la profesión que ejercía.

Reconoció expresamente haber efectuado dicha denuncia pero en ningún momento justificó por qué el certificado de denuncia se encontraba en posesión del actor. Agrego a ello, que el accionado no redarguyó de falso el certificado policial que obra a fs. 02.

Tampoco rebatió con argumentos válidos la afirmación del accionante en el sentido que concurrió al domicilio del demandado, donde tenía instalado su taller, porque necesitaba actualizar el sistema operativo de la notebook.

Como ya lo expresara, el accionado se limitó, al responder la demanda interpuesta en su contra a negar, tanto en forma genérica como particular, los hechos alegados por el accionante sin aportar prueba alguna que avale sus dichos y sin haber dado su propia versión de los hechos.

Idéntica situación ocurre al expresar agravios, donde reitera lo expuesto al contestar la demanda, amparándose en definitiva, en el hecho que no conoce al actor. Destaco además que, en el escrito de fundamentación del recurso el demandado sostiene (fs. 57 vta., fs. 59, fs. 63 in fine y fs. 67) que la computadora es de su propiedad y que dicha circunstancia se encuentra acreditada por el art. 2412 del C.C..

En ningún momento, con anterioridad a expresar agravios, el accionado manifestó que era de su propiedad la computadora ni citó la norma del art. 2412 del C.C.; limitándose a decir que la notebook que le sustrajeron, no era de propiedad del actor.

Niega enfáticamente que haya existido vinculación jurídica alguna con el actor no obstante, no ha llevado a cabo una crítica concreta ni razonada de las partes del fallo en las cuales el Juez a quo fundó la relación contractual. No ha rebatido ni refutado los fundamentos en los que el Magistrado sustentó la decisión recurrida.

El demandado bajo el argumento central de "no conocer al actor" se limitó a negar lo expresado por el accionante sin desvirtuar con sólidos argumentos lo resuelto por el Juez a quo en el sentido que ha quedado demostrado en autos, que el accionante sí le entregó la computadora al demandado.

Al recurrente le agravia que el Juez a quo aplique el principio de cooperación procesal (art. 791 del C.P.C.) y el art. 349 in fine del C.P.C. y no, lo dispuesto por el artículo 340 ibid (carga de la prueba).

No obstante, omite tener en cuenta lo previsto por el dispositivo legal que él mismo invoca, ya que no aportó prueba alguna para acreditar sus dichos. Por lo que el demandado, no ha logrado desvirtuar los fundamentos en los que el Juez a quo basó el pronunciamiento recurrido, en lo atinente a la relación jurídica que unió al actor con el accionado.

Tiene dicho este Tribunal: "La jurisprudencia y doctrina tiene entendido que, desde diferentes vertientes se ha recogido el moderno criterio interpretativo que postula una percepción más flexible y funcional de las clásicas reglas de distribución de la carga probatoria, enfatizando la satisfacción del "deber de colaboración" que incumbe a cada parte en función de su postura en la relación o situación jurídica que se dilucida en el proceso que se resume en una visión más solidarista del problema. Sea que el acento se coloque en el aspecto funcional, o ya cuando se apunta a la demostración en cierto tipo de obligaciones, o al factor de atribución en la responsabilidad por culpa en el ejercicio de las profesiones liberales. No es diverso lo que se predica, por otro lado, con sólido sustento doctrinario, en la interpretación de la conducta que las propias partes despliegan en el proceso, como cuando se sustraen deliberadamente al deber de colaboración para el esclarecimiento de los hechos decisivos para la suerte del litigio". "La aportación de la prueba no constituye una obligación procesal, sino una carga, desde que la omisión de probar, pese a la regla del "onus probandi", no lleva aparejada sanción alguna, y a lo sumo el litigante omiso se expondrá al peligro de no formar la convicción del juez, y a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La carga procesal funciona a doble faz, el litigante tiene la facultad de contestar, de no probar, y de no alegar con el riesgo consistente en que si no lo hace oportunamente, se falla el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas, o sin saber sus conclusiones. La carga de la prueba es un imperativo del propio interés del litigante, que pone a cargo de este último el riesgo de obtener una decisión desfavorable (Morello y col. Cód. Proc. comt. Tº V A pág. 140 y ss.)". (PROT. DE AUTOS T° IV F° 707/713 AÑO 2010). Por lo que se rechazan los agravios referidos a la existencia de relación jurídica alguna que lo vinculó al actor y la falta de valoración de la prueba por parte del Juez a quo y además, por considerar la aportada como fundamento sólido de la presunción de la veracidad de los hechos alegados por el actor en la demanda (art. 442 del C.P.C.).

II) Agravios referidos a los daños que se condena a pagar.

Adelanto opinión en el sentido de su admisión parcial.

En relación a la prueba del daño, Belluscio ("Código Civil Com," vº 2º, pág. 707) señala que: "El demandante tiene que probar la existencia del daño inexcusable, so pena de no recibir reparación alguna, en razón de que debe haber "algo" que reparar. No acreditada su existencia, no es dable pronunciar una condena a pagar indemnización de daños compensatorios derivados del incumplimiento definitivo, por lo cual tampoco cabe determinar prudencialmente o diferir la fijación de su cuantía a la etapa de ejecución de sentencia . PROT. DE SENT. Tº I Fº 1/3 Año 2005.

Como surge de las constancias de autos y de la reseña de la causa, el accionante reclamó: 1) Pérdida de chance, 2) Daño emergente y lucro cesante y 3) Daño Moral. En relación a cada rubro solicitó se condene al accionado a pagar la suma total de $12.000, o lo que en más o en menos surja de la prueba, sin discriminar el monto que peticionaba por cada uno de ellos.

Si bien citó doctrina y jurisprudencia que entendió aplicable no acreditó, con prueba alguna los daños que peticionaba se condene a abonar al demandado. Debo resaltar que para que un daño sea resarcible, resulta indispensable acreditarlo (Prot. de Sent. T° III F° 422/429 Año 2011).

Con respecto al lucro cesante, la simple posibilidad de haber obtenido una ganancia es insuficiente para caracterizarlo, es menester una probanza objetiva, lo que no acontece en el caso concreto.

El actor se limitó a manifestar que el lucro cesante "se traduce en no poder participar de distintos proyectos o en la preparación de distintos exámenes" (sic).

No probó que se haya visto privado de obtener ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas, debida y estrictamente comprobadas (Prot. de Sent. Tº II Fº 269/276 Año 2005 donde se cita fallo de la Corte Suprema de Justicia F:312 649 ).

La pérdida de chance tampoco fue probada por el accionante. De la detenida lectura de la sentencia apelada se advierte que el Juez a quo sólo condenó al accionado a abonar al actor el daño material y el daño moral, sin pronunciarse en relación al lucro cesante, y a la pérdida de chance, lo que fue consentido por el accionante, al no haber interpuesto recurso alguno contra el pronunciamiento de fecha 03 de junio de 2011 (fs. 48/52). Por lo que no estando incluído el rubro, no hay agravio.

Comparto lo resuelto por el Juez a quo, al condenar al demandado a abonar al actor, la suma que resulte de la base del valor de una computadora notebook marca Compaq Presario F752 o la que le suceda en modelo y/o modelo equivalente, si el mismo resultó discontinuado en el mercado local a la fecha de la sentencia, por entender que es la solución más justa para el caso traído a estudio. Lo que deberá determinarse en la etapa de ejecución de sentencia.

Como surge de la factura agregada a fs. 01, la computadora fue adquirida en fecha 01/08/08 y sustraída, de conformidad a la denuncia policial formulada por el accionado en fecha 23/08/08, viéndose imposibilitado el actor de poder volver a hacer uso de la misma.

El daño material sufrido surge patente de la denuncia de hurto formulada por el demandado, cuyo certificado policial consta a fs. 02 de estas actuaciones, quedando acreditado que el actor no podrá disponer de la computadora adquirida por él según factura de fs. 01. Se rechaza así el agravio referido a la admisibilidad del daño material, lo que se confirma, debiendo determinarse el monto en la etapa de ejecución de sentencia. En cuanto al daño moral que el Juez admite y fija la indemnización en la suma de $1.000, el mismo es improcedente y el agravio debe ser admitido.

La existencia del daño moral, que no tiene origen en daños físicos o psíquicos sino, como ocurre en el presente caso en perjuicios materiales padecidos, cuya reparación se persigue por otros rubros, debe demostrarse acabadamente, lo que no aconteció en autos.

Así lo ha resuelto este Tribunal: "Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria, entienden que el daño moral cuando no tiene origen en daños físicos o psíquicos, sino en daños materiales debe justificarse acabadamente su existencia"....

"Debido a su carácter resarcitorio, cuando los daños se han producido sobre bienes materiales y no sobre la persona del damnificado, hay que demostrar de qué manera se ha podido afectar la moral del reclamante y de qué manera puede tratarse de un perjuicio resarcible (L.L. 1977 A 569 34.078 S). Referente del daño moral, no teniendo su origen en daños físicos, cuya existencia se produce in re ipsa, sino que se encuentra sostenido en los daños materiales padecidos cuya reparación se persigue por otros rubros, debe demostrarse acabadamente la existencia y la relación causal con el hecho, conforme lo dispuesto por el art. 1078 del C. Civil (CC0102 LP 211597 RSD 85 92 S 18 6 92 "Morrou de Giubellino, Gladys E. y ot. c/ Pirola, Lázaro José s/ Daños y perjuicios").( PROT. DE SENTENCIA Tº I Fº 61/69 AÑO 2008.).

Asimismo: "Debido a su carácter resarcitorio, cuando los daños se han producido sobre bienes materiales y no sobre la persona del damnificado, hay que demostrar de qué manera se ha podido afectar la moral del reclamante y de qué manera puede tratarse de un perjuicio resarcible (L.L. 1977 A 569 34.078 S). PROT. DE SENT. T° III F° 544/550 AÑO 2010).

Corresponde admitir el agravio del demandado en tal sentido.

III) Le agravia también al accionado, la imposición de costas efectuada por el Juez a quo en el pronunciamiento recurrido. Comparto lo resuelto por el Magistrado en el sentido que las mismas deben ser impuestas al accionado en un todo de acuerdo a lo previsto en el artículo 66 y conc. del C.P.C..

Al revestir carácter de parte vencida en el juicio, no cabe apartarse del principio general. Tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas forman parte integrante de la indemnización razón por la cual, aun cuando la demanda no prospere en su plenitud, la accionada debe cargar con el peso de las costas y, si se trata de una acción resarcitoria de daños y perjuicios, las costas forman parte de la indemnización debida.

Aunque la demanda no prospere íntegramente, dada la naturaleza resarcitoria de la acción, corresponde imponerlas a la vencida (La Ley 1979 D pág. 215; J.A. 1981 IV pág. 640, entre otros), conforme fue resuelto por el Juez a quo.

Este Tribunal sostiene, con respecto al fundamento de la imposición de costas al vencido, que: "Las costas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir los gastos del vencedor en que debió incurrir para obtener, ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho.

Éstas deben ser reembolsadas por el vencido, con prescindencia de su buena o mala fe, o mayor o menor razón para litigar, y de todo concepto de culpa, imprudencia o negligencia de su contrario. No constituye un castigo o pena al perdedor, sino que se aplican a título de reparación patrimonial de las expensas del juicio a favor de quien ha debido iniciar una acción judicial para logar el reconocimiento de su derecho, o defensa de sus derechos frente a una demanda injusta (Prot.de Autos Tº III, Fº584/85 2001, entre otros). (PROT. DE SENT. Tº III Fº 409/414 AÑO 2002).

"Aun cuando no prosperaron todos los rubros reclamados, en razón de que los actores se han visto obligados a ocurrir a la vía judicial para que se les reconozca su derecho subjetivo otorgado por Ley, la noción de vencido (la cual indica que debe soportar las costas), ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por los análisis aritméticos de las pretensiones y resultados.

Con tal base es notorio que las costas deben ser impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues, aunque el pedido fuera exagerado (caso de autos) cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la demandada pagado aquello procedente.

Por lo tanto el fundamento aludido del hecho objetivo de la derrota no sufre menoscabo por la sola circunstancia de que el reclamo inicial no prospere en su totalidad (ED 88 532). (PROT. DE SENT. Tº I Fº 81/82 AÑO 2004). PROT. DE SENT. T° I F° 191/202 AÑO 2011.

También se rechaza el agravio referido a la imposición de costas a su cargo, con la aclaración que lo serán por el monto que prospera la demanda.

V) El apelante ataca el fallo en lo relativo al porcentaje establecido por el Juez a quo en concepto de honorarios a favor de la Dra. Varela y a favor de su letrado patrocinante, el que considera alto y bajo respectivamente.

Del punto IV de la parte dispositiva del fallo surge que el Juez a quo estableció a favor de la Dra. María Fernanda Varela, por su actuación en simple carácter como vencedora y por tres etapas del proceso el 14% de la liquidación que oportunamente se practique o convenga.

En el presente juicio consta que la letrada actuó en carácter de patrocinante del actor, quien resultó vencedor en la contienda, resultando aplicable lo dispuesto en los arts. 187, 189, 191 y 194 inc."a" de la Ley Nº 2150, según las etapas cumplidas.

Del expediente que se tiene a la vista en este acto, surge que la letrada sólo cumplió una etapa, la de interposición de la demanda art. 194 inc. a) Ley 2150 . Teniendo en cuenta las pautas arancelarias citadas, el porcentaje fijado a favor de la Dra. Varela es alto y debe ser modificado.

En su lugar, se establece el 4,66% de la liquidación que oportunamente se practique. El porcentaje fijado a favor del letrado del demandado, Dr. Roberto Shoerbosky, por su actuación en simple carácter como perdidoso y por tres etapas del proceso en el 8,4% de la liquidación que oportunamente se practique o convenga, debe ser confirmado.

Entran en juego, las disposiciones contenidas en los arts. 187, 189, 190 y 194 incs. a) y g) de la Ley Nº 2150 y el principio de la reformatio in peius, correspondiendo sea confirmado el porcentaje en cuestión, al no haber sido apelado por alto.

La base sobre la que se deberán calcular los porcentaje fijados es la que resulte de lo dispuesto en el punto I de la sentencia apelada el cual, mediante el presente pronunciamiento se confirma.

Por todo lo expuesto, se admite parcialmente el recurso de apelación concedido al accionado.

Las costas se imponen por el monto que prospera la demanda, en ambas instancias al apelante vencido, por la naturaleza indemnizatoria de la condena (art. 66 y conc. del C.P.C.).

Los honorarios de los letrados intervinientes, por su actuación en esta instancia, se regulan en el treinta por ciento (30%) de lo que les correspondiere en primera instancia (arts. 196 de la Ley N° 2150 y art. 800 inc. 10 del C.P.C.).

LOS DRES. DANIEL G. OLIVARES YAPUR Y HUMBERTO CABALLERO, por sus fundamentos, adhieren al voto que antecede.Por ello, constancias de autos, disposiciones y jurisprudencia citadas, SE RESUELVE: Admitir parcialmente el recurso de apelación concedido al demandado a fs. 55, contra la sentencia de fecha 03 de Junio de 2011 obrante a fs. 48/52 de estos autos.

Revocar el punto II referido a la condena por daño moral, rubro que se rechaza. Modificar el porcentaje de honorarios regulados a la Dra. María Fernanda Varela en el punto IV, por su actuación en simple carácter, como gananciosa, por una etapa del proceso, el que se fija en el 4,66% de la liquidación que oportunamente se practique.

En lo demás (puntos I, III y V), se confirma la sentencia dictada por el Juez a quo, por los fundamentos expresados en los considerandos de esta sentencia. Las costas en ambas instancias se imponen a cargo del demandado y apelante vencido, por el monto que prospera la demanda.

Los honorarios de los letrados intervinientes, por su actuación en esta instancia, se regulan en el treinta por ciento (30%) de lo que les correspondiere en primera instancia (arts. 196 y 222 de la Ley N° 2150 y art. 800 inc. 10 del C.P.C.).

Protocolícese, hágase saber, dejase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. FDO:DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. HUMBERTO CABALLERO Y DR. DANIEL OLIVARES YAPUR. ANTE MI DR. CARLOS FERNANDEZ COLLADO SECRETARIO PROT. DE SENT. T°I F 38/50 2013