Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-07-16


Causa Nº 8907-00-CC/2006 "Roller Caballero, Zoila Melina y Belardo, Sonia Gladys s/art. 81 CC (Ley 1472) -Apelación-." En n la ciudad de Buenos Aires, a los 16 días del mes de julio del año 2007, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Elizabeth A. Marum, José Sáez Capel y Marcelo P. Vázquez, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal de Primera Instancia, María Valeria Massaglia, obrante a fs. 250/255 vta. de la presente, de la que;

RESULTA:

I- Que a fs. 232/245 luce el acta de la audiencia celebrada el día 12/04/2007, ocasión en la que el titular del Juzgado Contravencional y de Faltas nº 11, Marcelo Bartumeu Romero, dictó sentencia y resolvió ABSOLVER a Zoila Melina Roller Caballero y a Sonia Gladys Belardo por la infracción al art. 81 del CC, relativa a la imputación de haber ofrecido en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados, el día 14 de marzo de 2006, a las 19:55 horas aproximadamente, en la intersección de las calles Luis Sáenz Peña y Cochabamba de esta ciudad.

Al respecto, sostuvo que no se probó el hecho investigado en autos, pues consideró que los dichos de los testigos Villalba y Avila, en cuanto describieron que las imputadas tiraron dos "besitos" a un conductor de un vehículo y otro a un transeúnte, hacen referencia a una misma acción, y que, tanto dicho accionar como el contexto en que ocurrieron, no alcanzaba para configurar una oferta de sexo de carácter ostensible.

Ello, pues consideró que hablar por celular, caminar, detenerse en la vía pública e intercambiar palabras con personas del sexo masculino, no podría ser considerado una oferta de sexo de carácter ostensible. Señaló que una de las imputadas, Roller Caballero, manifestó vender productos cosmetológicos de la marca "Avón" y que conocía gente en la zona por haber vivido allí muchos años, por lo cual tenía numerosos clientes entre los vecinos del lugar, actividad que exigía inevitablemente el contacto con terceros Por otro lado, destacó que no se individualizó a ningún destinatario de los besos; menos aún a algún demandante, como tampoco a otro testigo presencial del suceso que habían observado por separado Villalba y Avila.

II. Que a fs. 250/255 vta. obra el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal, María Valeria Massaglia, contra la sentencia absolutoria, solicitando su revocación. Al respecto, afirma que el magistrado dictó una sentencia arbitraria infundada. En este sentido, refiere que las declaraciones testimoniales junto con las actas contravencionales revelan la oferta de sexo en forma ostensible por parte de las encartadas en un espacio público no autorizado (en la intersección de las calles Luis Sáenz Peña y Cochabamba).

Señala que de las declaraciones testimoniales (que no identifica) surge que en las inmediaciones del lugar del hecho se encuentra ubicado un colegio de monjas, un convento y una iglesia. Que una de las imputadas (Belardo) dijo "si acá todo el mundo me conoce, que yo trabajo caminando" y que ambas encartadas asumieron que ese era su trabajo y que la denunciante no las dejaba trabajar.

La Sra. Fiscal entiende desacertado lo decidido por el magistrado, pues considera que los testigos fueron claros, precisos y categóricos al afirmar que las imputadas se encontraban ofreciendo sexo mediante gestos y ademanes a los ocasionales transeúntes y automovilistas que pasaban por el lugar. En este sentido, señaló que uno de los testimonios pertenece al ayudante Villalba, quien se desempeñó como oficial por primera vez en la brigada contravencional de la Seccional 18º el día del hecho (14/03/06), por lo que entiende que éste recordó casi fotográficamente y realizó un relato espontáneo, detallado y contundente en cuanto al tiempo, modo y lugar del suceso que se juzga. Que el mismo testigo manifestó, además, que conocía a las imputadas, que a veces las veía paradas en la zona, otras caminando y también hablando con alguna persona de sexo masculino y que en otra oportunidad les labró actas por infracción al art. 81 CC, con posterioridad al día del hecho objeto de este juzgamiento. Agregó que siempre visten de igual manera, pudiendo variar los colores.

Por otra parte, señala que de las declaraciones surgió que las imputadas no vivían en el barrio y que concurrían allí a trabajar ofreciendo sexo en la vía pública, todos los días, menos los domingos.

A su vez, sostiene que las explicaciones brindadas por las imputadas no resultaron verosímiles, no fueron corroboradas por ningún otro elemento aportado a las actuaciones o producido durante la audiencia de debate.

Entiende que el juez, al decir que no se individualizó a ningún destinatario de los saludos o besos, creó una exigencia no requerida por el art. 81CC, pues la figura reprime tanto a la oferta como a la demanda de sexo, sin necesidad de coexistir ambas para satisfacer la tipicidad en este sentido.

También, manifiesta su discrepancia con el magistrado en relación a falta de ostensibilidad de la conducta endilgada, señalando que según la lengua española "ostensible" se define como "algo que pueda manifestarse o mostrarse", o que es "claro, manifiesto y patente". Entiende que en este sentido se han manifestado tanto el preventor como el testigo, por lo que considera que no caben dudas acerca de la ostensibilidad de la conducta desplegada por las encausadas.

Por último, tacha de arbitraria la sentencia del a quo, pues en la misma el magistrado da por probados los hechos atribuidos a las imputadas sosteniendo que no pueden ser considerados un ofrecimiento de sexo en forma ostensible, sin explicar ni fundar en qué se basa para arribar a esa decisión y que el magistrado se equivoca al concluir que el contexto en que se llevaron a cabo los hechos tampoco autoriza a darles esa interpretación.

III.- Que a fs. 265 la Sra. Fiscal de Cámara, en su Dictamen solicita que se haga lugar al recurso de apelación y se revoque la sentencia cuestionada, sosteniendo los argumentos esgrimidos por el recurrente.

IV.- Que a fs. 269 pasan los autos a resolución de este Tribunal.

PRIMERA CUESTIÓN:

El recurso de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma de acuerdo a lo prescripto en el art. 50 de la Ley Nº 12. Es decir fue incoado contra una sentencia definitiva dentro de los cinco días de notificado, mediante escrito fundado y por quien se encuentra legitimado para hacerlo. Por lo tanto, corresponde declarar correctamente concedido el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal de Grado.

Ahora bien, previo a efectuar el análisis de los agravios invocados en la presente, cabe dejar constancia del alcance que posee el recurso de apelación en el ámbito contravencional, a los fines de fijar la perspectiva desde la que será abordada la impugnación interpuesta. En efecto, acorde con lo que esta Sala ha sostenido en anteriores pronunciamientos (causas "Vagni, Marcelo E. s/art. 72", rta. el 6/2/2004; Nº 1592-00-CC/2003 "Ybarra, Claudio Daniel s/art. 39", rta. 8/3/2004; Nº 1602-00-CC/2003 "Roldán, Hugo Daniel por infrac. art. 72 CC s/Apelación", rta. 11/3/2004, entre otras), si bien el art. 50 de la Ley Nº 12 prevé la posibilidad de impugnar la sentencia mediante el recurso de apelación -que por su naturaleza implica un reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho-, la oralidad y la publicidad propia del procedimiento contravencional impiden una revisión amplia de aquella prueba que requiere de la presencia del juzgador en virtud del principio de inmediación.

Sobre dicha base se sentó el principio consistente en que esta Cámara no puede revisar todo aquello que depende exclusiva y necesariamente de la inmediación. Es decir, un Tribunal que no ve ni oye a los testigos no puede apreciar la adecuación de sus respectivas declaraciones, según las reglas de la sana crítica racional; pero sí puede controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba. Ello significa que respecto de la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en el juicio puede haber en principio, control mediante el recurso de apelación; el juzgador puede creerle a un testigo más que a otro, pero debe decir por qué lo hace y esta fundamentación es pasible de control. También lo relativo a la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba -infraestructura racional de la formación de la convicción- es revisable mediante este recurso.

A mayor abundamiento, cabe mencionar que la postura de este Tribunal es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha afirmado "(l)o único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso ..." (CSJN, C. 1757. XL. causa Nº 1681 "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa", rta. 20/9/2005).

SEGUNDA CUESTIÓN:

La Sra. Fiscal de Grado se agravia en relación a la valoración de la prueba que efectuó el Magistrado en la sentencia apelada, sobre la base de la cual resolvió absolver a las imputadas Roller Caballero y Belardo.

Desde la perspectiva de la recurrente quedó demostrado que la conducta desarrollada por las encartadas consistió en ofertar sexo en forma ostensible en un espacio público no autorizado. Ello así, toda vez que la conducta endilgada se desarrolló en la intersección de las calles Luis Sáenz Peña y Cochabamba, en cuyas cercanías se encuentra una escuela, una iglesia y viviendas particulares. Por lo que cabe examinar el análisis de la prueba efectuado por el Magistrado de grado.

De la lectura de la sentencia impugnada surge que el sentenciante tuvo en cuenta el testimonio del preventor policial Villalba y de la denunciante Avila. Respecto del primero señaló que al preguntarle qué lo convenció para afirmar que las imputadas se hallaban ofreciendo sexo en forma ostensible en la vía pública, en un sector no autorizado, el preventor respondió que recordaba haber visto a las imputadas tirar dos "besitos": uno a un conductor de un vehículo y otro a un transeúnte que pasaba por el lugar; y que también observó que las encartadas saludaron a terceros que se hallaban en la vía pública. Aquí, el magistrado entendió que todo ello constituyó una misma acción y que dicha descripción no alcanzaba para configurar la oferta de sexo de modo ostensible que se le endilgó a las encartadas Roller Caballero y Belardo.

Seguidamente, y en sentido contrario a lo considerado por el Ministerio Público Fiscal, señaló que el contexto en que se desarrolló la conducta tampoco contribuía a darle esa interpretación. También advirtió que el hecho contó con dos etapas: la primera de ellas conformada por la descripción realizada por la denunciante Avila, quien el 14/03/06 solicitó telefónicamente la presencia policial en las inmediaciones de su domicilio y dio inicio a las presentes actuaciones; y una segunda, por la presencia del preventor Villalba en el lugar solicitado por la denunciante.

Respecto de la primer etapa, el magistrado expresó que lo observado por Avila fue que las imputadas hablaban por teléfono celular, caminaban por la calle interactuando con personas de sexo masculino y que, eventualmente, intercambiaban algún comentario con éstos. Entendió que dicha actividad no resulta suficiente para configurar una oferta ostensible de sexo.

Por tales razones, concluye que la prueba resulta insuficiente para tener por acreditado el hecho ocurrido el día 14/03/06, con el grado de certeza que requiere una sentencia condenatoria.

Ahora bien, la Fiscal en la apelación señala que los testigos fueron "claros, precisos y categóricos" al afirmar la ostensibilidad de la oferta de sexo en lugares no autorizados llevada a cabo por las encartadas, mediante gestos y ademanes a los transeúntes y automovilistas que pasaban por el lugar. Sin embargo, y en concordancia con lo decidido por el magistrado de grado, de las declaraciones no surge tal afirmación, sino que, por el contrario, ellas resultan insuficientes para tener por configurada una oferta ostensible de sexo.

Ello así, toda vez que Villalba al declarar señaló que el día del hecho las imputadas se encontraban ofreciendo sexo mediante "gestos y ademanes" a los ocasionales transeúntes y automovilistas que pasaban por el lugar. Sin embargo, al momento de especificar de qué gestos y ademanes se trataba, sostuvo que tiraron "besitos" en dos oportunidades al conductor de un rodado y a un transeúnte, que saludaban y hacían señas a los vehículos que pasaban por el lugar y que, luego, observó que hablaron con un hombre, lo que de por sí no resulta suficiente para conformar el tipo contravencional.

Por su parte, Avila declaró que el día del hecho vio a dos señoras paradas "trabajando en la esquina de Luis Sáenz Peña y Cochabamba" con su teléfono celular, afirmando que éstas estaban ofertando sexo en la vía pública; que las había visto en reiteradas oportunidades, que ninguna vivía en el barrio y que concurrían allí a trabajar ofertando sexo todos los días a excepción de los domingos. Sin embargo, sus dichos nada permiten deducir en relación al carácter ostensible con que la norma califica la acción típica.

Por otra parte, la Fiscal agregó que en el caso del preventor Villalba se trató de su primer intervención en la brigada, por lo que recordó casi fotográficamente lo sucedido realizando un relato contundente de los hechos. Al respecto cabe expedirse en idéntico sentido al recientemente señalado, pues, sin poner en duda lo observado y manifestado por el testigo, ello no alcanza para interpretar la actividad desarrollada por ambas imputadas en el sentido requerido por la fiscal y condenar a las imputadas por la contravención endilgada.

Respecto a este mismo testimonio cabe aclarar que los dichos del preventor respecto a que conocía a las imputadas de verlas paradas, caminando por la zona y por haberles labrado actas contravencionales por la misma infracción (art. 81 CC) con posterioridad al hecho acaecido el 14/03/06, no resulta pertinente, toda vez que ello no constituye el objeto de juzgamiento que hoy nos convoca en virtud de la sentencia absolutoria impugnada.

Por último, la Fiscal señala que las explicaciones brindadas por las imputadas no fueron verosímiles ni fueron corroboradas por ningún elemento aportado. Cabe recordar que no pesa sobre las encartadas la carga de demostrar su inocencia, sino que, por el contrario, gozan de ese estado hasta tanto se demuestre lo contrario, por lo que el acusador debería hacer cesar ese estado, circunstancia que no se verificó en la presente causa.

Ahora bien, sobre esta base el Tribunal concluye que asiste razón al Magistrado de grado, toda vez que la prueba producida en el debate oral y público sobre el hecho investigado no alcanza para desvirtuar el estado de inocencia que pesa sobre la encartada en relación al evento de fecha 14 de marzo de 2006. De esta manera, considerar la comisión de la contravención sobre la base de actitudes previas o apariencias físicas, sería avanzar sobre un derecho penal de autor, prohibido expresamente por el art. 13 inc. 9 CCABA.

Por otra parte, cabe destacar que el suceso traído a conocimiento de esta Alzada de fecha 14/03/2006 no se practicó de manera "ostensible" requisito exigido por el art. 81 del código de fondo, pues la norma no restringe la prohibición a la sola oferta de servicios sexuales, como corolario del art. 19 CN, sino aquélla oferta y demanda de dichos servicios que se desarrollen con esa modalidad. Además, es dable resaltar que la propia ley establece que en ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales (cláusula transitoria del CC).

Por tales razones, no es posible concluir que las encartadas hayan realizado un mal uso del espacio público al caminar por el barrio, hablar por celular y vestir con indumentaria de colores llamativos.

Por último, y sin perjuicio de que de la prueba producida pueda deducirse que tanto Roller Caballero como Belardo ejercían la prostitución, cabe aclarar que tal actividad no se encuentra penalizada en sí misma por la legislación nacional ni por la local. Por ello aplicar una sanción en estos casos agravaría la situación que ya de por sí pesa sobre las personas, que por diversas circunstancias, se ven obligadas a realizar este tipo de actividades.

En razón de todo lo expresado, cabe concluir que el Juez ha apreciado los elementos de juicio incorporados a la causa conforme las reglas de la lógica y la experiencia común, que deben guiar el razonamiento, constituyendo la sentencia una unidad lógico jurídica en la que la conclusión absolutoria aparece como una derivación razonada de los presupuestos fácticos considerados. Ello, en sentido contrario a la arbitrariedad invocada por la Fiscal impugnante, lo cual llevará a su confirmación.

Por todo lo hasta aquí expresado, el Tribunal, RESUELVE:

Confirmar la sentencia impugnada, obrante a fs. 232/245, del 12/4/2007 en cuanto absuelve a Zoila Melina Roller Caballero y Sonia Gladys Belardo en orden a la contravención prevista por el art. 81 de la Ley 1472, relativa a la imputación de haber ofertado en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados, el día 14 de marzo de 2006.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.

Ante mí: