Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2003-03-11


2º Instancia. - Lomas de Zamora, marzo 11 de 2003.

1º ¿Es justa la sentencia apelada? 2º ¿Qué corresponde decidir? 1º cuestión.- El doctor Basile dijo:

1. Conforme resulta del decisorio obrante a fs. 300/303 vta., el magistrado a cargo del Juzgado Civil y Comercial Nº 14 de este Departamento Judicial hizo lugar a la demanda impetrada. En consecuencia, condenó a Juan Carlos Pérez y Marta Mabel Cliff a: 1. Restablecer la unidad funcional Nº 1 a su estado anterior y a cesar en la ocupación del pasillo común del inmueble ubicado en ..., dentro del plazo de cuarenta días y bajo apercibimiento de hacer realizar las obras necesarias por un tercero a costa de los accionados o de disponer la indemnización de los daños derivados de la inejecución, a elección de la parte actora y cuyo monto se determinará en la etapa de ejecución; 2. Pagar a Juan Alescio y Silvia Mabel Villarreal, dentro del plazo de diez días, $31.250, suma que devengará intereses a calcular en la forma establecida en el consid. V. impuso las costas del proceso a la parte demandada. Difirió la regulación de honorarios.

El precitado fallo fue apelado por ambas partes litigantes, quienes presentaron sus escritos de agravios a fs. 321/323 (actora) y fs. 324/331 vta. (demandada). Corrido el pertinente traslado, ha replicado la accionante a fs. 333/335.

2. Alcance de los recursos.

El demandante cuestiona el decisorio en razón de no encontrar el a quo probado que los ruidos provenientes del garaje lindero exceden la normal tolerancia. En consecuencia, pide ser recepte en forma favorable su pretensión, y se eleve el monto indemnizatorio fijado.

La parte demandada critica el fallo de origen, en cuanto condena a su parte a restituir la UF1 a su destino de vivienda, a cesar en la ocupación del pasillo común, a pagar la desvalorización del inmueble y a pagar el daño moral. Considera la sentencia injusta, irrazonable, arbitraria y dictada sin respeto por el debido proceso. Por lo tanto, solicita se la revoque, y se dicte una nueva rechazando la demanda en todas sus partes.

La parte actora replica los argumentos vertidos por la contraria, asegurando que ha tergiversado las declaraciones testimoniales y la confesional, limitándose a transcribir parte de su contestación de demanda e interpretando las posiciones de su parte según su particular saber y entender. Pide se confirme el decisorio en lo que respecta a los puntos de agravio expuestos por la accionada.

3. Consideración del recurso.

3.1. los actores interpusieron demanda por cesación de molestias y daños y perjuicios. Manifestaron que el inmueble sito en Ituzaingó 2555/57 consta de dos unidades funcionales: la UF2 en el 2557 habitada por ellos, y la UF1 en la parte posterior con entrada por el 2555 ocupada por el demandado, que a su vez es propietario de un inmueble ubicado en los Nº 2557/59.

Denunciaron que en junio de 1994 el accionado comenzó a construir sin autorización un galpón para destinarlo a garaje, y para ampliarlo destruyó la medianera de la UF1 y ocupó el pasillo, contrariando el reglamento de copropiedad.

El juez tuvo por acreditado que la UF1 al tiempo de su adquisición por la codemandada Cliff, constaba de un departamento en planta baja, con entrada por ... (v. copia certificada título de propiedad).

A su vez, dio por probado que el Reglamento de Copropiedad establece que las unidades funcionales se destinarán a viviendas familiares (art. 6º) y cualquier cambio requerirá del consentimiento unánime de los copropietarios (art. 8º).

Conforme las declaraciones de las partes concluyó el a quo que los accionados no han cumplido con el requisito arriba descripto, al llevar a cabo -no obstante- la demolición y cambio de destino de la UF1. En consecuencia, hizo lugar al reclamo impetrado, y ordenó restituir la UF1 a su estado anterior así como el cese de la ocupación del pasillo común.

3.2. Los argumentos del demandado.

Ingresando al planteamiento de la parte demandada apelante, advertiré que los jueces no están obligados a tratar todas las argumentaciones propuestas por las partes, sino que basta que hagan mérito de aquéllas que consideren más adecuadas para sustentar sus conclusiones (CSN, noviembre 8-1981, "Dos Arroyos SCA c. Ferrari de Noailles", en Actualización de Jurisp., 1440, La Ley, 1981-D, 781; Calz, sala I, reg. sent. def. 32/90, 172/00 entre muchas otras).

Tales cuestiones esenciales son aquéllas que según las modalidades del caso resultan necesarias para la correcta solución del pleito y vienen constituidas por puntos o capítulos de cuya decisión depende directamente el sentido y alcance del pronunciamiento y que -por su naturaleza- influyen preponderantemente en el fallo o las vinculadas a la dimensión cuantitativa del objeto de la pretensión (Ac. 21917, DJBA, III-15; íd. Ac. 35221, autos "Ramos de Pagella c. Escot", del 22/4/86).

Argumenta el apelante que el juez no puede obviar la negativa por aquél llevada a cabo al responder la demanda, dando por probado -dice- que la UF1 tenía el uso de vivienda tan solo porque es el que le impone el Reglamento de Copropiedad y porque en el título de adquisición se menciona un departamento en planta baja, con entrada a Ituzaingó 2555. Sabido es que los títulos -agrega-, las más de las veces no reflejan la verdadera situación de hecho existente sino la que debería existir (v. fs. 324).

Insiste más adelante, sobre los términos utilizados al contestar la presente acción. Finalmente, critica el fallo de origen por entender que no se basó en prueba alguna, ni fundamento que diga cómo y por qué fue su parte quien destruyó la UF1 y le dio un uso diferente (v. fs. 326).

Transcribe su versión de las declaraciones testimoniales y de la absolución de posiciones, en favor de sus argumentos, coincidentes con los vertidos al contestar demanda (v. fs. 327 vta./330).

3.3. Encuadre del caso en estudio.

En este estado liminar del voto, y en aras de clarificar el tratamiento y los criterios que se aplicarán a esta controversia, corresponde que me aboque, aunque más no sea sucintamente, a las diversas aristas que -en toda su diversidad- se presentan en los conflictos como los que aquí se traen.

Así, y con afán simplificador, diré que de algún modo las cuestiones que habrán de tenerse muy en cuenta para la resolución del presente es la siguiente: a) por un lado, la existencia de una ley reguladora de la propiedad horizontal (la 13.512), abarcativa de problemáticas puntuales en cuanto a la organización y relaciones afectadas a régimen antedicho; también merece especial atención el contenido y alcance del Reglamento de Copropiedad; b) por el otro, el derrotero para nada pacífico seguido por la jurisprudencia nacional en aspectos sustanciales como el que, verbigracia, se ventila en autos.

Hecha la salvedad de que lo que vendrá será conforme argumentos expuestos "iura novit curia".

3.4. Primeramente, y yendo más allá de lo esbozado en el punto anterior, diré que la ley que nos atañe es muy clara cuando se ocupa en su art. 7º, de la prohibición, y consiguiente ilegitimidad en caso de violaciones, de efectuar sobreelevaciones o realizar nuevas construcciones que modifiquen al inmueble común, sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos; así como al propietario de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sótanos, etcétera.

Y completa la norma: toda obra nueva que afecte el inmueble común no puede realizarse sin la autorización de todos los propietarios.

Como también es claro el art. 6º inc. a) cuando sienta que está prohibido destinar los departamentos o pisos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos de los previstos en el Reglamento de Copropiedad y Administración.

Precisamente, del instrumento glosado a fs. 5/11 surge, con palmaria claridad: que las unidades que componen el edificio se destinarán a vivienda familiar exclusivamente (art. 6º); que el destino dado a las diferentes partes del edificio como así también la proporción establecida para las unidades de propiedad exclusiva, sólo podrán modificarse por resolución unánime de los copropietarios; y cualquiera sean los contratos y compromisos particulares con terceros... no variarán las responsabilidades que el titular de dominio tiene ante el consorcio... (art. 8º); que el hecho de ser titular de dominio... importa el conocimiento y la aceptación de este Reglamento... (art. 14).

Desde ya que cuando lo que está en juego es el detrimento de alguna de las unidades funcionales a causa de lo indebidamente construido, esto no es un dato menor, en virtud de surgir de los antecedentes de la causa una alegación de perjuicios por parte de uno de los copropietarios; mas aunque no se configurara tal supuesto, la sola violación de tan claros preceptos ameritaría la actuación jurisdiccional reparadora de tal anomalía.

A mi modo de ver la relevancia del tópico es más bien acotada, puesto que, lo primordial a tener en cuenta es la interrelación que entretejen los arts. 6º y 7º segundo párr., debiéndose apuntar fundamentalmente a dos cuestiones: a) en primer lugar cuántos propietarios sobre el total de los habitantes del edificio han prestado su anuencia para la construcción atacada; y b) en segundo lugar, en qué medida los derechos del actor propietario de la UF2 fueron menoscabados por el obrar de la demandada.

En cuanto a la primera, el análisis de la normativa descripta y del contenido del Reglamento de Copropiedad, me relevan de hacer alguna mención más que ésta en punto a la falta del unánime acuerdo.

En cuanto a la segunda, referencio brevemente la prueba agregada en autos.

Así, las fotografías que lucen a fs. 21/39 dan cuenta de que la construcción en disputa tiene una entidad considerable, reforzando la subsunción de aquella en los preceptos ya mencionados.

Y respecto al informe profesional expedido por el perito ingeniero civil obrante a fs. 253/255 vta. cabe decir que, el espacio que ocupaba la construcción en la UF1 se encuentra actualmente afectado a la actividad propia de un garaje que, conjuntamente con el pasillo común, se encuentran en una misma parcela, mientras que el resto de la superficie del garaje se desarrolla en la parcela vecina (Nº 10), con acceso por Ituzaingó. En el piso del garaje se advierten perfectamente los signos materiales de la construcción que se erigía en la UF1: las siluetas de los tabiques y los solados que integraban una vivienda (v. fs. 254, art. 474, CPCC).

La porción de garaje que se desarrolla en la parcela 10 está separada del pasillo común de la parcela 11 por una pared (muro divisorio de las parcelas).

Teniendo a la vista el plano de "obra existente aprobada y nueva a construir", correspondiente a la calle ... (con el sello de "aprobado" por Obras Particulares de la Municipalidad de Lanús el 6/6/89), se advierte en el lugar que se ha demolido la vivienda edificada en la UF1. De acuerdo al mismo, describe el profesional los ambientes que componía la construcción de la UF1. Hace referencia a que el espacio del fondo de la parcela designado en el plano como "patio" se lo ha cubierto con el techado parabólico de chapas descripto en el informe (v. fs. 254/254 vta.; art. 375, 474, CPCC).

Además, la fachada del frente del garaje, sobre Ituzaingó y que corresponde a la parcela 10, ha sido extendida más allá de la misma, integrando en un mismo estilo arquitectónico a la entrada del pasillo común del consorcio, que se encuentra en la parcela 11 (v. fs. 254 vta.; arts. 375, 474, CPCC).

Se describen las diferencias de antigüedad entre las construcciones de la UF2, el techo parabólico y la pared que divide parcialmente las parcelas.

Respecto de la incidencia que tiene tal construcción sobre el inmueble de los actores, el perito dictamina que no cabe duda que la vista -ahora a los fondos de un garaje- ha desmejorado, produciendo una desvalorización en el valor de mercado, que calcula en unos $26.250, es decir, el 30% del valor estimado para la propiedad (v. fs. 255 y vta.; arts. 375 y 474, CPCC).

Al contestar el traslado, los demandados se limitaron a manifestar su total y absoluta disconformidad con el método empleado por el perito para calcular el valor del inmueble y su desvalorización. En consecuencia, impugnan las cifras indicadas por el experto y el monto de depreciación del predio perteneciente a los accionantes. Reservaron ampliar críticas para el momento del alegato, que, merece resaltarse, nunca se produjo (v. fs. 265/266; arts. 375, 473, CPCC).

Los cuestionamientos expuestos por la accionada en la instancia de origen, son improcedentes, ya que no advierte que, desde la vigencia del actual Código de Procedimientos Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, ha quedado derogado el régimen de la "aprobación de la pericia", instituto que originaba la "impugnación" de la misma (SCBA, Ac. 54799 del 14/5/96).

3.5. Esta sala se ha expedido sobre la importancia de la prueba pericial, a efectos de la merituación de situaciones con importante contenido técnico. Carente, en principio, de fuerza vinculante para con los jueces de grado, pero sin significar por ello dejarla ignorada, los dictámenes están destinados a orientar a través de los puntos de pericia que hacen a su función, brindando conocimientos que en razón de su profesionalidad están dotados, informando sobre las particularidades que hacen a las cuestiones debatidas, configurando parámetros los valores que atribuyen y acerca de los cuales dictaminan. El seguimiento o apartamiento de esta prueba no depende de la actitud del justiciable de observar el dictamen o la falta de ello, sino del grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del juez, en sustento de la aplicación y experiencia (sana crítica) (arts. 473, 474, CPCC; esta sala RSD 254/88, 135/99, 151/97, entre otros).

Las pautas expuestas por el experto en el informe pericial las estimo concluyentes, tanto más cuando no se acompañan a los autos probanzas que permitan separarse del informe. Frente a estas contundentes afirmaciones expuestas en la pericia, la opinión de personas inexpertas no pueden tener relevancia (arts. 474, 384 y concs., CPCC).

Con relación a la valoración de la prueba testimonial -que el recurrente asegura fue omitida en forma irrazonable y arbitraria- es del caso atribuir inoperancia al argumento, bajo la pretensión de que el sentenciante, que decide de acuerdo a los datos que considere dirimentes, deba explicar en cada caso, el por qué prescinde de la valoración de una u otra prueba, cosa que importaría sin lugar a dudas una declinación del principio del art. 384 del Cód. de Procedimientos, y en el caso de tales testigos, del 456 del CPCC.

Acerca de la aparente ambigüedad y contradicción que caracterizaron -según el parecer del demandado- las posiciones absueltas por los actores, recuerdo que las etapas procesales precluyen, estando vedado retrotraer las actuaciones. En el caso de autos, el apelante no puede pretender por esta vía recursiva que se reconozca la falta de claridad de las declaraciones expuestas por los contrarios, cuando no cumplió en el momento procesal oportuno con el pedido de observaciones o de ampliaciones necesarias, criterio que también corresponde aplicar al contenido de la prueba pericial y sus alcances económicos referidos a la desvalorización del inmueble (arts. 272, 375, 421, CPCC).

En otros términos, la pretensión de la apelante de que se tenga en cuenta la producción de las pruebas "... conducentes a demostrar los dichos contenidos en la contestación de demanda" (v. fs. 94), es improcedente (doct. art. 272, CPCC).

Efectivamente, consentido el llamamiento de autos para sentencia, se cierra la posibilidad de revisión de los actos procesales cumplidos en la causa. A su vez corresponde exigir a la parte interesada en el cumplimiento de algún acto procesal, que haga antes de ese consentimiento sus observaciones o pedidos para su cumplimiento (art. 272, CPCC; SCBA Ac. 24581 del 30/V/78. L. 34351 del 23/VII/88; Calz, sala I, reg. sent. def. 132/97, autos "Swiff, Israel c. Strocovsky, Isaac s/ Desalojo", causa 44783; ídem RSD 30/93, autos "Pérez Saavedra, F. L. c. Ibarra de Espina, N."; ídem autos "Jalda Suárez, Sergio c. Flavia, Elvira s/ Desalojo", Fallo del 5/10/98, causa 46809 y otros).

Por los fundamentos expresados, propongo desestimar las quejas vertidas por los recurrentes en tal sentido.

3.6. En consecuencia, compartiendo el criterio de la decisión adoptada, propicio la confirmación de la sentencia al respecto, en cuanto dispone restituir la Unidad Funcional Nº 1 a su estado anterior y a la cesación de la ocupación del pasillo común, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de hacer ejecutar las obras necesarias por un tercero a costa de los demandados o de disponer la indemnización de los daños derivados de la inejecución, a elección de la parte accionante (arts. 530, Cód. Civil; art. 511, CPC).

4. Daño moral.

El a quo fijó en $5000 la suma para indemnizar el daño moral padecido por los actores, debido a las perturbaciones espirituales experimentadas debido al proceder de la demandada y sus consecuencias.

Desde ya, no reviste carácter de daño moral indemnizable cualquier inquietud o perturbación del ánimo, y tal reparación requiere el análisis previo de las circunstancias que pudieron provocar los padecimientos de índole afectiva y espiritual. A mi entender aquéllas se han acreditado (arts. 522, 1078, Cód. Civil, art. 474, 375, CPCC).

En casos similares, esta sala ha tenido oportunidad de apreciar la conducta de una parte, referido a los sufrimientos de la otra, por el desmedro de su esperanza de disfrutar dignamente de su vivienda y concediendo la indemnización requerida (Calz, sala I, RSD 240/80, 275/91, 12/92, entre otras).

Habiendo padecido Juan Alescio y Silvia Villarreal las afecciones en un grado tal que justifican reconocer el reclamo indemnizatorio, corresponde desestimar el recurso, y confirmar la procedencia del rubro daño moral y adecuada la suma otorgada a favor de los nombrados (art. 1078, Cód. Civil, art. 165, CPCC).

5. El recurso de la parte actora.

Cuestiona la accionante el decisorio, al no encontrar acreditado que los ruidos provenientes del garaje lindero exceden la normal tolerancia. Entiende que el criterio debe ser interpretado con criterio objetivo. Cita jurisprudencia.

Concluye que todos los ruidos, vibraciones y gases producidos y/o emanados por la actividad del garaje, exceden la normal tolerancia, por lo que pide se eleve la indemnización dispuesta.

Coincido con el sentenciante de grado, en el sentido que la carga de producir prueba de sus alegaciones que a los litigantes impone el art. 375 del CPCC, no es una mera consecuencia circunstancial o arbitraria, sino que traduce bajo un imperativo preciso la regla sustancial de la actividad de las partes en cuanto al deber e interés de proporcionar al juez los elementos que le permitan decidir "secundum allegata et probata partium" (reg. sent. def. 385/85, 165/90).

En efecto, las partes tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (SCBA. L. 33354 del 26/III/85; L. 33625 del 28/VIII/84. L. 37795 del 3/VI/86; L. 37357 del 16/VI/87; L. 39673 del 23/V/89; L. 39354 del 12/IV/88; L. 46215 del 2/VII/91).

Al respecto, está reservado a la apreciación y valoración judicial determinar cuándo una actividad, una cosa, un género de vida, o lo que fuera, perturba la tranquilidad de los vecinos; esa apreciación debe fundarse en el buen sentido, en los cánones ordinarios de la vida y en lo que le dicta la ciencia y conciencia del juez (CNEsp. CC. IV, 12/11/82, ED, 104-513). Considero que no se ha acreditado debidamente que los ruidos, gases y otras molestias provenientes del garaje sobrepasen la normal tolerancia. En consecuencia corresponde no receptar favorablemente la queja impetrada y confirmar el fallo en tal aspecto (arts. 384, 375, CPCC).

6. La cuestión de los intereses.

Es oportuno señalar que, a raíz de haber quedado notoriamente desarticulado el sistema de convertibilidad y las disposiciones que son su consecuencia, especialmente la doctrina sentada por la Casación provincial (Ac. 54848 del 21/5/91, caratulada: "Zgonc, Daniel c. Asociación Atlética Villa Gesell"), resulta necesario que la tasa de interés moratorio resulte más equitativa y acorde a la situación descripta.

Interpreto, desde esta perspectiva, que la tasa de interés fijada en la sentencia deberá aplicarse hasta el 6/1/2002, fecha que entra en vigencia la ley 25.561, que dispone la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (art. 1º), estableciendo también que el Poder Ejecutivo fijará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras (art. 2º), y que modificó el art. 10 de la ley 23.928.

De allí que proponga que con posterioridad a la fecha señalada deberá establecerse en la Instancia de origen el sistema que resulte más equitativo y razonable de conformidad con la normativa descripta.

7. En esta inteligencia de principios, siendo integralmente justo el decisorio de origen: voto por la afirmativa.

El doctor Tabernero por compartir fundamentos, vota también por la afirmativa.

2º cuestión. - El doctor Basile dijo:

Visto el acuerdo logrado al tratar la primera cuestión, corresponde sea confirmado el fallo apelado. Las costas de alzada se aplican por el orden causado (art. 71, CPCC), debiendo en la Instancia de origen establecerse los intereses de condena a partir del 6/1/2002, acorde al sistema que resulte más equitativo y razonable a juicio del sentenciante. Los honorarios se regularán en su oportunidad. Así voto.

El doctor Tabernero vota en igual sentido.

Por el acuerdo que antecede, confírmase la sentencia apelada. Costas de alzada por su orden. Deberá en la instancia de origen establecerse los intereses de condena a partir del 6/1/2002, acorde al sistema que resulte más equitativo y razonable a juicio del sentenciante. Los honorarios se regularán en su oportunidad. - Norberto H. Basile. - Rodolfo M. Tabernero.