Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES
Jurisdicción: Federal — Provincia: Córdoba
Fecha: 2010-05-11


2º Instancia. -Córdoba, 11 de mayo de 2010.

Considerando:

I.- Que la empresa actora, sociedad comercial cuyo objeto es la prestación de servicios de criopreservación de células madre obtenidas del cordón umbilical y/o placenta para su destino autólogo, interpuso acción de amparo en contra del Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) a fin que se declare la ilegalidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad de la Resolución nº 69/2009 dictada por dicho organismo (B.O. 20-4-09) y de toda otra normativa vinculada a la misma o que en el futuro la reemplace. Explica que las células madre de la sangre de la placenta o del cordón umbilical conservadas son perfectamente compatibles con el niño de cuyo cordón umbilical se extrajeron, pudiendo serlo también con un hermano y, en menor medida, con otro miembro del grupo familiar. Señala que Protectia S.A. es el primer banco de células madre de esta Provincia, y cuenta con sesenta (60) muestras criopreservadas. Que a fin de perfeccionar la relación que vincula a Protectia S.A. con los interesados en criopreservar las CPH (células progenitoras hematopoyéticas) se celebra un contrato donde de ninguna manera se garantiza la efectividad o viabilidad de la muestra criopreservada para su uso médico o terapéutico eventual, sino que se informa sobre el estado científico actual para su uso. A su vez, regula expresamente todo lo relativo a los actos de disposición y administración y destino de la muestra en caso de extinción del contrato o que la empresa deje de prestar el servicio.

Agrega que mediante la Resolución impugnada el INCUCAI ha decidido unilateralmente que las CPH que se criopreserven para uso autólogo, podrán ser utilizadas por el mismo o cualquier otro ente público que lo solicite, para su uso alogénico, es decir por terceras personas, de cualquier lugar del mundo que las necesite. Igualmente, destaca que se le impide a Protectia S.A. trabajar y ejercer normalmente su actividad comercial, ya que se le impone el deber de abstención de tales actividades, su difusión y efectuar nuevas recolecciones hasta tanto no dé cumplimiento a los requisitos que la reglamentación impone.

Como medida cautelar, solicitó lo siguiente: a) que se ordene al INCUCAI no innovar y dejar en suspenso la entrada en vigencia y/o aplicación de la Resolución nº 69/2009 y la normativa a ella asociada, hasta tanto recaiga sentencia definitiva y firme en la presente causa; b) se autorice a Protectia a cumplir con todos los contratos de criopreservación de CPH para uso autólogo, celebrados con anterioridad a la vigencia de la Resolución 69/2009 que estuvieren pendientes de ejecución, a fin de evitar que acaecido el nacimiento, se frustre la recolección, procesamiento y criopreservación de las CPH, omitiéndose su inscripción en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas y la realización de los estudios de histocompatibilidad necesarios para su uso alogénico y c) se autorice a Protectia a continuar ejerciendo su actividad comercial y a celebrar los contratos conforme a los modelos que adjunta, pudiendo los contratantes optar por escrito si aceptan o no la aplicación de los arts. 6 a 10 de la resolución 69/2009; debiendo en caso negativo omitirse su registro en el Registro Nacional de Donantes y la realización de estudios de histocompatibilidad necesarios para su uso alogénico, hasta tanto se dicte sentencia definitiva y ésta quede firme.

II.- Mediante providencia de fecha 3 de julio de 2009, el Juez de Primera Instancia acogió parcialmente la medida cautelar solicitada. Para así resolver, tuvo en cuenta que resultaba improcedente lo solicitado como punto "c)", entendiendo que la sociedad actora carece de legitimación para requerir en nombre de terceros la opción de acatamiento u oposición a la aplicación de los arts. 6 a 10 de la cuestionada normativa. No obstante, juzgó admisible la procedencia de la medida cautelar peticionada respecto a los demás puntos, disponiendo en definitiva la suspensión respecto de la actora de la aplicación o vigencia de la Resolución INCUCAI 69/2009 autorizándola a cumplir los contratos ya aludidos que se hubieran celebrado con anterioridad de la vigencia de la referida norma y que estuvieran pendientes de ejecución, todo con la fianza personal de cuatro letrados de la matrícula.

A fs.234/239 obra el escrito de apelación bajo examen en virtud del cual la accionada -por los argumentos a los que brevitatis causa se remite- peticiona se revoque la providencia en cuestión. Concedida la apelación con efecto devolutivo, responde agravios la actora (fs. 249/255). Elevadas las actuaciones a esta Alzada, previa vista al señor Fiscal General, se dicta el llamado de autos, con lo que la causa queda en estado de ser resuelta, glosándose por cuerda separada las actuaciones originadas en virtud del recurso de queja presentado por la demandada cuestionando los efectos en que se concedió la apelación.

III.- Efectuada esta breve reseña, la cuestión a resolver se circunscribe a la procedencia o no de la tutela cautelar otorgada por el Juez Inferior respecto de la preservación de células progenitoras hematopoyéticas (CPH) existentes en la sangre ubicada en el cordón umbilical (SCU) y la placenta luego del alumbramiento, depositadas por terceros antes de la vigencia de la Resolución 69/09 del INCUCAI, como ha reseñado la sociedad accionante en su demanda.

La medida de no innovar prevista en el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil. 2) existiese el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra precautoria". Esta medida cautelar no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad. Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora se encuentran interrelacionados, de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de daño extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigencia se puede atenuar. Sin embargo, entendemos que aún cuando de existir realmente peligro en la demora, debe encontrarse acreditada, aunque mínimamente la verosimilitud del derecho (Gallegos Fedriani, Pablo O. "Las Medidas Cautelares contra la Administración Pública", Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2002, pág. 64 y sgtes.).

La verosimilitud del derecho no es sólo apariencia de buen derecho, sino que exige que pueda preverse, según un cálculo de probabilidades, que en la sentencia de fondo se declarará el derecho en sentido favorable al solicitante de la medida cautelar. En materia de suspensión de actos administrativos (en la especie de alcance general) el peticionante de una medida cautelar de no innovar deberá cumplir con una carga adicional, esto es que su argumentación deberá destruir la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos de conformidad al citado art. 12 de la LNPA. En efecto, en este aspecto, la verosimilitud del derecho juega a priori en favor del acto administrativo en cuestión.

El peligro en la demora se vincula ya sea con la posibilidad que al dictarse sentencia definitiva, la misma sea ineficaz o de imposible cumplimiento, o bien que se le provoque al accionante un daño innecesario. No se trata de la hipótesis de daño irreparable, puesto que toda clase de daños, aún los que tienen contenido espiritual, pueden ser resarcidos en alguna medida mediante la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Asimismo, nuestro Más Alto Tribunal tiene dicho que a los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar debe agregarse la ineludible consideración del interés público (CSJN, Fallos: 314:1209; 207:216; 210: 48). Se ha señalado (Sammartino, Patricio Marcelo E. "La suspensión de los efectos del acto administrativo y el daño irreparable", El Derecho, Administrativo, Serie Especial, 13 de abril de 1998, pág. 10 y sgtes.) que cuando la pretensión cautelar impide el ejercicio del poder de policía (Fallos: 312: 409) o atañe a materia de salubridad, seguridad la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido más rigurosa para determinar los presupuestos de procedencia. Esencialmente el Máximo Tribunal exige en esos casos que la ilegitimidad atribuida a la decisión del poder administrador evidencie un vicio notorio, patente y que el acto impugnado pudiera producir un perjuicio irreparable. En suma, puede apreciarse que la Corte se adscribe a un doble standard de ponderación ya que por un lado se ciñe a los presupuestos establecidos por el art. 230 del CPCN y por otro, cuando la cuestión atañe de modo inmediato y directo al interés de la comunidad, o en aquellos casos en los cuales aparece comprometido el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado, acentúa los parámetros restrictivos de ponderación para el dictado de la providencia cautelar, agregándole la presencia de un vicio notorio, y la consideración ineludible del interés público.

Se ha dicho con acierto que el razonamiento preliminar del juez a la hora de evaluar la procedencia de una medida cautelar en el proceso administrativo pasa por el siguiente esquema: 1) consideración del daño causado o que puede causar el cumplimiento del acto; 2) la evaluación del daño que puede causar la suspensión del acto; 3) determinación de cuál de los dos supuestos es más grave desde el punto de vista de los intereses públicos y 4) el balance entre los daños debe ser sopesado con el derecho del recurrente y su verosimilitud ( Balbin, Carlos "Curso de Derecho Administrativo", t. II, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 777).

IV.- Confrontados estos parámetros de valoración con las constancias de este proceso se infiere que la apelación deducida debe prosperar. En efecto, analizando la Resolución nº 69/2009 del INCUCAI se desprende que la misma consta de tres partes o aspectos reglamentarios de la cuestión traída a nuestra consideración ante este Tribunal. Por un lado, los arts. 1º a 5º se refieren a parámetros de habilitación y profesionales involucrados en la actividad regulada, lo que se enmarca en el irrenunciable ejercicio del poder de policía sanitario del Estado, con fundamento explicitado en los considerandos de la citada resolución. La segunda parte de la norma (arts. 6º a 10º) se refiere a las unidades colectadas a partir de la entrada de vigencia de la norma, lo que de acuerdo a los términos de la providencia apelada, quedó fuera del alcance de la tutela jurisdiccional anticipada por cuanto con buen criterio el sentenciante entendió la ausencia de legitimación de Protectia S.A. para impugnar los referidos artículos, ya que el destino de las cédulas criopreservadas sólo puede ser cuestionado por los representantes legales de los menores, depositantes en los bancos de criopreservación. Finalmente, los arts. 11º a 14º se refieren a las unidades colectadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la reglamentación, y si bien son también pasibles a su respecto las prescripciones inherentes a aspectos sanitarios, dejan a opción de los padres o autorizantes su incorporación al Registro Nacional de Donantes, con lo cual, el objeto de la cautelar en este último aspecto deviene innecesario.

Por lo expuesto, encontrándose en juego el derecho a la salud en sentido amplio, y el interés público comprometido en el ejercicio del poder de policía del Estado en la materia, debe ceder ante el calibre de estos bienes jurídicos el interés meramente económico de la actora en el mantenimiento de la cautelar otorgada; dicho esto sin que importe adelanto de opinión sobre el fondo del asunto, lo que se evaluará una vez sustanciada debidamente la causa. Cuadra señala que en igual sentido se ha pronunciado la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativio Federal, Sala IV, en autos: "Bioprocrearte S.A. - Inc. Med. Y otros c/ EN- INCUCAI Resol. 69/09 s/ amoparo ley 16.986", con fecha 29 de setiembre de 2009.

V.- Finalmente, corresponde señalar que no pasa inadvertida para este tribunal la demora incurrida en esta causa desde el otorgamiento de la medida cautelar con fecha 3 de julio de 2009 y el momento en que se encontró en condiciones de ser elevada a esta alzada para el conocimiento de la apelación deducida ocurrida el 12/04/10, lo que conspira con la celeridad y eficacia que es dable otorgar a este tipo de procesos según el artículo 15 de la Ley de Amparo Nº 16.986 in fine, máxime en atención a la naturaleza particular de este amparo y las cuestiones de interés general puestas en juego por la reglamentación sanitaria que ha sido objetada por la propia actora.

VI. Por lo expuesto, corresponde: a) Revocar en todas su partes la medida cautelar otorgada a la empresa Protectia S.A. mediante providencia de fecha 3 de julio de 2009; b) Imponer las costas de esta Alzada en el orden causado, atento a que se trata de cuestiones jurídicas novedosas (art. 68 2º. Parte del CPCN); c) Recomendar al señor Juez de Primera Instancia en mérito a lo observado en las constancias de autos la mayor celeridad en la continuación del trámite de la causa y emisión de la sentencia que corresponda según el estado del juicio de amparo que nos ocupa.

Por ello, Se resuelve:

1) Revocar en todas su partes la medida cautelar otorgada a la empresa Protectia S.A. mediante providencia de fecha 3 de julio de 2009;

2) Imponer las costas de esta Alzada en el orden causado, atento a que se trata de cuestiones jurídicas novedosas (art. 68 2º. Parte del CPCN) 3) Recomendar al señor Juez de Primera Instancia en mérito a lo observado en las constancias de autos la mayor celeridad en la continuación del trámite de la causa y emisión de la sentencia que corresponda según el estado del juicio de amparo que nos ocupa.

4) Protocolícese, hágase saber y bajen. -Luis Roberto Rueda. -Abel Sánchez Torres. -Octavio Cortes Olmedo.