Tribunal: CAMARA EN DOCUMENTOS Y LOCACIONES
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2005-10-31


SENT 716 S. M. de Tucumán, 31 de Octubre de 2005.- Y VISTO : El recurso de apelación concedido en autos al actor SANCHEZ, HUMBERTO contra la Sentencia de fecha 28 / 12 / 04 que denegó el pedido de entrega anticipada del inmueble objeto de esta litis por esa parte interpuesta y ;

CONSIDERANDO:

Que a fs. 26 el apelante se agravia señalando que el contrato de tenencia precaria invocado por su parte como sustento de esta acción está probado por reconocimiento tácito del demandado ante su silencio frente a la carta documento adjuntada con la demanda. A ello agrega que al contestar la demanda, nada dijo al respecto ni adjuntó instrumento alguno de contestación y rechazo de tal misiva. Señala que el contrato de tenencia precaria no fue instrumentado por escrito pero se encuentra probado por reconocimiento tácito de la demandada.

Reseña las condiciones de la demanda y concluye que el silencio o falta de respuesta a la carta documento intimándole a la entrega del inmueble dado en préstamos bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales implica un reconocimiento tácito de la pretensión y del derecho de su parte, conforme el art. 919 del C.C. Agrega argumentos relacionados con los arts. 499 , 500 y 509 del C.C. así como jurisprudencia sobre el tema, solicitando se revoque la sentencia apelada.

A fs. 32 obra contestación de agravios efectuada por la parte demandada, quien solicita se rechace la apelación con expresa imposición de costas, por las razones que allí desarrolla y que serán consideradas al dilucidar la cuestión planteada.

La sentencia de Primera Instancia denegó el pedido de entrega anticipada del inmueble objeto de la demanda de desalojo por entender que en el caso no se dan los extremos exigidos por el art. 423 bis. del CPCC ya que ante la demanda, la accionada negó el carácter de propietario del actor y que éste le haya entregado el inmueble en comodato, a la vez que alegó posesión de "muchísimos años" como continuador de la posesión que ostentaba un familiar suyo desde el año 1983.

Así planteada la cuestión, debe recordarse que el art. 423 bis contempla un supuesto de tutela anticipatoria del derecho y que en consecuencia, los extremos requeridos para su otorgamiento deben ser analizados con extrema prudencia.

Dirigida la acción contra quien se sostiene que es un tenedor precario y trabada ya la litis, se habrían cumplido dos de los requisitos exigidos por el art. 423 bis del CPCC para que procediera la medida peticionada por el actor. No obstante ello, debe analizarse cuidadosamente si se dá también el tercer requisito exigido por la norma procesal, estos es, la verosimilitud del derecho invocado por el actor como sustento de la demanda.

Sánchez sustentó su pretensión en un contrato de comodato que habría celebrado con el accionado y del cual surgiría la obligación de devolver el inmueble, pero ocurre que al contestar la demanda éste negó la existencia del comodato y alegó posesión con ánimo de dueño.

Al trabarse en estos términos la litis, ha quedado en entredicho hasta la mera apariencia de verdad del derecho que como comodante le asistiría al actor para solicitar el desalojo de la propiedad.

Tal como lo decidió la Sra. Jueza de Primera Instancia, este extremo (verosimilitud del derecho) está directamente relacionado con la prueba del contrato de comodato del cual derivaría el carácter de tenedor precario del demandado, por lo que siendo necesaria la producción de pruebas en torno a esta cuestión, no puede considerarse acreditado a primera vista el requisito bajo examen.

En necesario recordar que el art. 423 bis del CPCC no exige la prueba completa, clara y contundente del derecho invocado por el actor sino tan sólo que el mismo tenga apariencia de verdadero, pues debe ser tan solo "similar a la verdad" (verosímil). Por tanto, para obtener la entrega provisoria y anticipada del inmueble, resulta suficiente la comprobación de la verosimilitud del contrato del cual surgiría el derecho invocado, de modo tal que según un cálculo de probabilidades sea posible anticipar que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho sin que ello implique prejuzgamiento alguno.

Pero cuando no existe prueba directa del comodato invocado por el actor, - como es el caso - , la negación del contrato formulada por el accionado sumada a la circunstancia de que éste alegó ser poseedor "ánimus dómini", resultan suficientes argumentos para desvirtuar la apariencia de verdad que exige el art. 423 bis procesal.

Como se dijo, el desalojo anticipado constituye un anticipo de la sentencia de mérito pues fácticamente se estaría concediendo aquí y ahora, - si bien provisoriamente -, lo que correspondería otorgar en la sentencia definitiva. Aún cuando aparezca como un "proceso cautelar" no es una "tutela cautelar" sino una "tutela anticipatoria" como lo viene sosteniendo esta Sala en casos análogos. Por tanto, cuando se demanda el desalojo por tenencia precaria y el demandado invoca la calidad de poseedor, la verosimilitud del derecho del actor debe ser examinada con criterio más severo y restrictivo.

Ello es así no solo por la amplitud de los medios probatorios de los que pueden valerse las partes en estos casos, en contraposición a la restricción contenida para las restantes causales en el art. 434 del C.P.C.C.; sino también porque, - conforme a Doctrina y Jurisprudencia constante de la C. S. de Justicia Provincial y de este mismo Tribunal -, a quién invoca este argumento para enervar la acción de desalojo le bastará con acreditar "prima facie" la verosimilitud de esa invocación.

Por tanto, resultando la sentencia cuestionada acorde a derecho y al marco fáctico imperante hasta ahora en la causa, se rechazará la apelación interpuesta en su contra confirmándola e imponiéndole las costas generadas en esta Instancia al recurrente vencido (Arts. 106 / 108 CPCC).

Por ello, RESOLVEMOS:

I ) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por SANCHEZ, HUMBERTO contra la sentencia dictada en el principal, de fecha 28 de diciembre de 2005 (fs. 24) la que se confirma.- II ) COSTAS: las de esta instancia se imponen al actor apelante, atento al resultado del recurso.- III ) RESERVAR honorarios para su oportunidad.- HAGASE SABER ANA M. RODRÍGUEZ PRADOS DE BASCO CARLOS E. COURTADE