Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-07-18


Causa Nº 4335-00-CC/2007 "ARCOS DORADOS S.A s/ falta de habilitación para juegos infantiles" - Apelación- En n la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 18 días del mes de julio de 2007, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 155/59 por el letrado apoderado de la firma Arcos Dorados SA contra la resolución de fs. 148/53.

RESULTA:

1. Que a fs. 148/53, el titular del Juzgado CyF Nº 13 resolvió condenar a la firma Arcos Dorados SA por no poseer, el día 6/06/2006, habilitación para el "pelotero" ubicado en el local "Mc Donald´s" de la calle Cuenca 3224, a la pena de cinco mil pesos de multa ($5.000). La falta fue documentada en el acta de infracción 0969537 (fs. 3).

La sentencia en cuestión fue el resultado de la revisión judicial efectuada por el Juez de grado con motivo de la disconformidad manifestada por la condenada en relación a la sanción equivalente impuesta por la instancia previa, obligatoria y única administrativa (fs. 67/9).

La decisión judicial se sustentó en considerar que el acta de comprobación Nº 20969537 (fs. 3) goza de presunción legal de validez del hecho que documenta, al reunir los requisitos legalmente previstos.

Asimismo que la ley 455 (BOCABA del 12/09/2000) incorporó al código de habilitaciones y verificaciones (en adelante CHyV), el capítulo 10.7, referido a la regulación de juegos infantiles manuales de uso público, en su sección 10 denominada "espectáculos y diversiones públicas". Dicha incorporación produce como efecto jurídico que dicha actividad no puede funcionar sino hasta la obtención de la correspondiente habilitación (art. 2.1.8 y 10.7.4 CHyV). Por su parte, tuvo presente el a quo, que la aludida ley estableció que los juegos infantiles instalados a la fecha de publicación deberán adecuarse a lo normado en la misma, en un plazo máximo de un (1) año (art. 3, ley 455). Consideró también que recién el 15/07/2004 el poder ejecutivo de la ciudad reglamentó, mediante la disposición 1169/DGHP/2006 publicada en el BOCABA del 13/08/2004, la ley en cuestión estableciendo los requisitos que deben cumplirse para la obtención de la habilitación de esta clase de juegos públicos. Entendió el Magistrado de Grado que es a partir de esa fecha cuando corresponde empezar a contar el plazo de un año previsto en el art. 3 de la ley 455.

En relación al hecho que nos ocupa (carecer de habilitación para el pelotero que funcionó el 6/06/2006 en el local de la calle Cuenca 3224) destacó que el local estaba habilitado como café, bar, casa de lunch y venta de helados sin elaboración y que solicitó la ampliación de rubro para "casa de fiestas privadas infantiles" obteniendo la habilitación para dicha actividad recién el 10/07/2006, es decir con posterioridad de comprobada la infracción atribuida en el presente. Asimismo tuvo en consideración los sucesivos trámites que se verificaron en el expte administrativo donde tramitó la ampliación de la habilitación (intimación a acompañar documentación, inspecciones, comprobación de falencias, observaciones, nuevas exigencias, etc.) Del análisis de las contingencias respectivas a la ampliación de la habilitación concluyó el a quo que la demora de la administración, respecto de la cual no se agotaron los remedios jurídicos disponibles, no habilitaban a la parte imputada para continuar ejerciendo la actividad de juegos infantiles sin contar con la respectiva habilitación. Por lo expuesto tuvo por acreditada la falta en cuestión tipificada en el art. 4.1.1 de la ley 451 (de conformidad con la ley 1921 que consideró más benigna a la ley 2286) consistente en ejercer una actividad lucrativa sin la debida habilitación. Para arribar a dicha conclusión el a quo afirmó que la actividad "pelotero", a pesar de no cobrarse ingreso para ser utilizada, debe ser considerada de "carácter lucrativo" pues se trata de una oferta que concurre en forma accesoria a la actividad principal del local y apunta a captar al público consumidor.

2. Que a fs. 155/59 se agrega la apelación interpuesta por el letrado apoderado de Arcos Dorados SA, por su intermedio se agravia por considerar que:

a) La resolución en crisis no se expidió acerca de su planteo en torno a que el pelotero no debía cumplir con la habilitación previa para funcionar, exigida por el art. 2.1.8 del CHyV, toda vez que "el mismo funcionaba en forma previa a la normativa de regulación y que, en virtud de ello, sólo debía cumplir con la adecuación a la normativa en el plazo que la normativa otorgaba al efecto" (fs. 157).

Bajo este agravio expone que el recaudo de habilitación previa para funcionar, exigido para el caso de los "peloteros" por el art. 2.1.8 CHyV una vez que la ley 455 -BOCBA Nº 1025 del 12/09/2000-, los designó como "espectáculo y diversión pública", fue establecido para las actividades a instalarse en tanto que para las que se encontraban en funcionamiento, esa regulación solo dispuso la adecuación a sus preceptos (art. 3, Ley 455), y que "el accionar de la propia administración -ampliamente acreditado en autos- demostraba que se había iniciado y mantenía vigente el proceso de adecuación legal" (fs. 157 vta.). Añade que, sobre la base del obrar administrativo señalado el infractor entendió que "nunca podía ser infraccionada y menos aún clausurada por quién de hecho autorizaba simultáneamente el proceso de adecuación y el funcionamiento de la actividad". Culmina señalando acerca del particular que, en caso de duda, la misma debe resolverse en favor de la infractora.

b) La resolución efectúa una aplicación analógica del tipo penal contenido en el art. 4.1.1 de la ley 451.

Bajo este rótulo señala el impugnante que la resolución amplía el tipo penal previsto en la norma incurriendo en un supuesto de analogía expresamente prohibido en materia penal toda vez que la gratuidad de la actividad del pelotero, acreditada en autos, deja afuera el hecho ocurrido el 6/06/2006 del supuesto "actividades lucrativas sin autorización" previsto en el art. 4.1.1 ley 451 conforme ley 1921.

Finalmente agravia al recurrente el monto de la sanción de multa impuesta. Afirma que la cuantificación resulta infundada al aludir al art. 28 de la ley 451 sin especificar en qué medida se ponderan las circunstancias allí expuestas. En sentido contrario, el impugnante señala que su mandante es una empresa de primer nivel, lo que a su criterio debe funcionar como atenuante, y no como agravante, pues implica que no descuida ningún detalle referido a la seguridad, eficiencia de sus procedimientos y calidad de sus productos. En el caso señala que los juegos infantiles cumplieron y satisficieron "desde siempre" los máximos recaudos de seguridad (alude a las constancias de fs. 1, 7 y 13 del anexo 42555/97). En síntesis solicita subsidiariamente la reducción de la sanción a los mínimos legales.

3. En ocasión de dictaminar la Sra. Fiscal ante esta Cámara expone que a su criterio el recurso bajo examen no cumple con el requisito de impugnación objetiva toda vez que el impugnante no ha encuadrado sus agravios dentro de ninguno de los supuestos previstos por el art. 56 LPF. Subsidiariamente, rebate los agravios del recurrente señalando que: a) la distinción que efectúa, entre "pelotero a instalarse" y "pelotero ya instalado", no encuentra respaldo normativo y la duda que pretende introducir no se refiere a cuestiones de hecho quedando por ende fuera del principio in dubio pro reo; b) que el recurrente no rebate las razones brindadas por el juez para afirmar que, más allá de que no se cobrara por el ingreso al pelotero, no desaparecía, en el caso, el carácter de actividad lucrativa (que entiende como el conjunto de operaciones o tareas propias que una persona o entidad lleva a cabo a fin de obtener utilidad y ganancia); c) que contrariamente a lo sostenido en la impugnación, el a quo brindó argumentos suficientes para fundamentar el monto de multa fijado y dichos argumentos resultan razonables y ajustados a derecho.

4. Que encontrándose las actuaciones a su disposición el letrado apoderado de la condenada rebate fundadamente las consideraciones de la Sra. Fiscal ante este Tribunal.

5. Que frente al estado del debate sucintamente expuesto corresponde en primer término analizar el juicio de admisibilidad efectuado por el a quo para luego, y en caso de resultar legalmente habilitada la competencia revisora del Tribunal, confrontar la sentencia en crisis con los agravios pertinentes que ella ha generado.

PRIMERA CUESTION Este Tribunal viene afirmando en cada ocasión en que es convocado a revisar una sentencia definitiva dictada en el marco de un proceso de Juzgamiento de faltas, y en consonancia con lo advertido por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad (considerando 5 del voto de la Juez Ana María Conde in re "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Leiva Quijano, Lita Elsa s/ venta ambulante sin permiso -apelación-´", Expte. nº 4054/05 del 21/12/2005) que el art. 56 de la ley 1217, al regular la procedencia de los recursos de apelación contra las sentencias de los Magistrados de Grado dictadas en el marco del ejercicio del control judicial de una resolución adoptada por la Unidad Administrativa de Control de Faltas, establece -taxativamente- tres supuestos de viabilidad, a saber: a) inobservancia manifiesta de las formas sustanciales prescriptas para el trámite o decisión de la causa; b) violación de la ley; c) arbitrariedad. Únicamente cuando el desarrollo argumental de los agravios contenidos en la apelación se enmarca en alguno de esos supuestos el recurso es procedente.

En el caso, los dos primeros agravios del recurrente se dirigen claramente a cuestionar un supuesto apartamiento por parte del Magistrado de Grado de la ley sustantiva aplicable; en efecto, el agravio que gira entorno a que no resultaba exigible para el "pelotero" que funciona en el local "Mc Donald ´s" sito en Cuenca 3224 contar con habilitación previa para funcionar se sustenta en la propuesta de una interpretación jurídica de las normas en juego, por ende puede ser analizada válidamente por este Tribunal sin excederse en la competencia legalmente asignada, lo mismo ocurre con el agravio que se vincula con el alcance que debe darse a la expresión legal "actividad lucrativa" (contenida en el art. 4.1.1 ley 451 conforme modificación introducida por ley 1921). En conclusión el recurso ha sido correctamente concedido respecto de estos dos primeros agravios contenidos en el recurso.

Sin embargo, el agravio sustentado en la ausencia de fundamentación del monto de pena escigido por el Magistrado no entraña, en principio, una cuestión que habilite la competencia revisora de esta Cámara a la luz del art. 56 LPF por no advertirse la presencia de un supuesto de arbitrariedad que la determine. En efecto, este Tribunal consideró que no corresponde hacer lugar a agravios de esta índole cuando, como en el caso, se advierte una fundamentación suficiente de la graduación de la sanción impuesta ("Les Bejart S.A. s/exceder capacidad"-Apelación. Este Tribunal in re Causa N° 35569-00-CC/2006, del 11/07/2006).

En efecto, no se advierte en el caso un drástico apartamiento de las pautas establecidas por el art. 28 de la ley 451, en ocasión que el Juez a quo merituara la pena a imponer. El tipo infraccional previsto en el art. 4.1.1 de la ley 451 de conformidad con la reforma introducida por la ley 1921 hace oscilar el reproche por el hecho en cuestión, entre un mínimo de $3.000 (tres mil pesos) y un máximo de $10.000 (diez mil pesos), y teniendo en cuenta dicha escala y las pautas que allí cita, consideró adecuada la imposición de $5000 (cinco mil pesos) de multa; inclusive entendió que por imperio del art. 31 de la ley 451 hubiese correspondido elevar la sanción (adviértase que conforme la certificación de fs. 106 el 13/06/2006 la infractora fue condenada por "falta de habilitación del sector juegos infantiles", es decir por "la misma falta"), pero no lo hizo por las consideraciones que expuso (respeto por la prohibición de la reformatio in pejuis). En síntesis, toda vez que "la doctrina de la arbitrariedad de sentencia es estricta en su aplicación, pues atiende a cubrir casos de carácter excepcional" (Fallos 312:246; 389:608, entre otros) el recurso de apelación int erpuesto por el letrado apoderado de Arcos Dorados SA ha sido mal concedido en cuanto a este último aspecto.

SEGUNDA CUESTION:

Ingresando en el análisis del fondo del asunto jurídico propuesto por el recurso bajo examen este Tribunal considera que el a quo ha dado una solución jurídica válida a la cuestión vinculada con la exigibilidad de la habilitación para el funcionamiento del pelotero el día 6/06/2006.

En efecto, tal como se desprende de la reseña ut supra efectuada, el Magistrado de Grado tuvo por acreditado que el "pelotero" eje de la discusión se encontraba funcionando a partir del año 1999 (y respecto de él se había iniciado el trámite de "ampliación de rubro"). En ese momento no se requería la habilitación previa para su funcionamiento (bastando con la iniciación del trámite para poder funcionar), exigencia jurídica que recién surgió, en términos generales (es decir para todos quienes quieran iniciar la actividad), con la entrada en vigencia de la ley 455 que introdujo la actividad dentro de la Sección 10 del CHyV ("Espectáculos y diversiones públicas"), ello en virtud del juego armónico del art. 1 de la menciona ley y el art. 2.1.8 CHyV.

Ahora bien, la distinción entre juegos "ya instalados" y "juegos por instalarse" se aprecia en el razonamiento efectuado por el a quo para concluir que el día 6/6/2006, a las 18:00 hs., la habilitación resultaba exigible y, por ende, su carencia, cuestionable en los términos del art. 4.1.1. de la ley 451 (ejercer actividad lucrativa sin autorización). Ello así toda vez que el a quo tuvo presente que la exigencia jurídica incorporada por la ley 455 establecía simultáneamente a ella que los equipamientos de las áreas de juegos infantiles manuales destinados a su uso público en espacios cerrados, instalados a la fecha de publicación de la presente Ley [es decir, al 12/09/2000 lo que encuadra en el supuesto de autos] deberán adecuarse a lo normado en la misma, en un plazo máximo de un (1) año (art. 3, ley 455).

"Adecuarse a lo normado en la misma" debe entenderse como: "cumplir íntegramente con las exigencias del cuerpo normativo en juego", lo que indudablemente incluye la obtención de habilitación previa para funcionar (eso sí, ésa exigencia surge a partir del plazo de un año).

Asimismo, el a quo tanto tuvo en cuenta la circunstancia antedicha como así la demora de la administración, que consideró, plausiblemente, que el plazo del año aludido en el art. 3 ley 455 empezó a correr recién luego de la entrada en vigencia de la Disposición 1.169/DGHP/2004 (publicada en el BOCABA 2070 del 18/11/2004) reglamentaria de la ley 455. Es decir, que al momento de verificarse la infracción en cuestión se había cumplido el plazo legalmente establecido para que la infractora adecue íntegramente la actividad a los dictados de la ley 455, adecuación legal que incluía la premisa de que sólo se podía funcionar con la pertinente habilitación concedida (que se obtuvo con posterioridad, fs. 51). Nada impedía a la infractora adecuar su conducta a la norma, máxime, si cómo ella misma afirma, no realiza lucro alguno con la cuestionada actividad. Asimismo, aún desde la perspectiva más favorable a la infractora, es decir, aún considerando que en el plazo de un año solamente se debía cumplir con la regularización de las instalaciones a las luz de las nuevas exigencias normativas vigentes, ello recién ocurrió, estando a lo manifestado por el propio recurrente, el 6/07/2006 (fs. 156), es decir una vez cumplido con el plazo en cuestión.

Por su parte la interpretación jurídica que incluyó a la actividad "pelotero" como parte de la actividad lucrativa que en su conjunto se despliega en el local de la calle Cuenca 3224 resulta otra razonable aplicación de la ley a los hechos probados de la causa. Ella no logra ser conmovida con la perspectiva parcial propuesta por el impugnante toda vez que mediante ella se pretende abstraer al "pelotero" del local en que el mismo funciona, lo que implica una apreciación sesgada de los hechos que no se corresponde con la realidad. Adviértase, por otra parte que el art. 1.1.1 del CHyV establece que para el ejercicio de toda actividad comercial deberá solicitarse la habilitación correspondiente, de conformidad a dicha norma la infractora inició el trámite de habilitación del "pelotero" que al momento de los hechos no había arrojado como resultado la habilitación obtenida con posterioridad. Dicha habilitación no se exigiría en principio si se tratara de una actividad no comercial (o no industrial) es decir que no encierre animo de lucro (en todo caso resultarían exigibles permisos de otra índole distinta al analizado en autos).

Por las razones expuestas, en mérito al acuerdo que antecede, a las normas legales y antecedentes jurisprudenciales citados, el Tribunal RESUELVE:

I.- DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación en relación al agravio identificado como "tercer agravio" en la impugnación, vinculado con el monto de la pena impuesta (art. 56 LPF).

II.- CONFIRMAR la resolución en crisis, obrante a fs. 148/53, en cuanto condenó a la firma Arcos Dorados SA por la infracción consistente en no poseer habilitación para juegos infantiles manuales de uso individual o colectivo -pelotero- (cfr. acta de comprobación nro. 20969537), a la sanción de multa de cinco mil pesos ($5000), con costas (arts. 4, 18 inc 1º, 19, 28 y 4.1.1 de la ley 451, según ley 1921, en función del art. 2.1.8 del CHyV, ley 455; arts. 33 y 55 ley 1217) Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al Juzgado de Primera Instancia, a sus efectos.

Ante mi //jo constancia que el José Sáez Capel no firma por hallarse en uso de licencia.