Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-04-26


Buenos Aires, 26 de abril de 2006 VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción incoada y, CONSIDERANDO: 1. Que la actora interpuso acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que se reconozca el carácter remunerativo de ciertos suplementos que integran su salario, a los fines de que integren el haber jubilatorio correspondiente. Conforme su relato, se desempeña como Técnica de Laboratorio en el Hospital General de Niños "Dr. Ricardo Gutiérrez", percibiendo mensualmente los suplementos por Productividad, Tarea Nocturna y Suma del Decreto 144/03, los cuales poseen carácter no remunerativo, por lo que no integran el cálculo del haber jubilatorio. 2. Que, a fs. 53/55, dictó sentencia el señor juez de primera instancia haciendo lugar a la acción promovida y declarando la inconstitucionalidad del carácter no remunerativo de los suplementos citados en la demanda. Para así decidir, destacó que la remuneración salarial constituye un elemento esencial de la relación laboral, por lo que el Gobierno carece de facultades para reducir unilateralmente el salario o para alterar su carácter. Ello sentado, manifestó que consti tuye un mero eufemismo rotular a las sumas analizadas en la causa como adicional no remunerativos, bajo el cual se oculta dinero que ingresa en forma habitual, continua y regular al salario del trabajador. La regularidad en el cobro indica que los importes mencionados en el objeto de la acción deban considerarse como parte integrante del sueldo. Lo contrario, sostuvo, implicaría una flagrante violación al sistema previsional. Por ello, afirmó que la declaración de inconstitucionalidad del carácter que la Administración ha otorgado a los rubros objeto de litigio, resulta el único remedio tendiente a poner fin a una situación disvaliosa que perjudica intereses tutelados por el plexo constitucional. 3. Que, contra la sentencia reseñada en el punto anterior, la parte demandada interpone recurso de apelación (v. fs. 57/62). Se agravia, en primer término, por cuanto considera que el amparo no resulta la vía idónea para resolver la cuestión en estudio. Agrega que, en la especie, el juicio ordinario, que garantiza la amplitud de debate y prueba resulta de mayor aptitud y, por ende, excluye la acción de amparo. En el mismo sentido, indicó que la parte actora no acreditó una situación de urgencia objetiva. Luego, manifiesta que es facultad del Poder Ejecutivo determinar el carácter no salarial de las asignaciones. Además, destaca que hasta el presente hubo un sometimiento voluntario del amparista a los términos de las normas que otorgaron suplementos calificados como no remunerativos. De este modo, debe inferirse que existió conformidad y aceptación del actor ante la normativa de aplicación. Por otra parte, señala que, por imperio del artículo 2º, inciso e) de la ley 16.986 los efectos retroactivos de la sentencia apelada resultan improcedentes, por lo que el reajuste ordenado debió limitarse al salario percibido en el mes de promoción de la acción. También, se agravia por cuanto la acción intentada resulta extemporánea, pues la percepción salarial de los suplementos se viene produciendo desde hace varios años. Subsidiaria mente, apeló los honorarios regulados por el juez de grado, por considerarlos elevados. 4. Que, a fs. 70/71, dictamina en autos la Sra. Fiscal de Cámara y propicia se admita el recurso de apelación intentado y se revoque el pronunciamiento en crisis. En lo sustancial, afirma que, frente a los requisitos que hacen a la idoneidad de la acción de amparo, en autos no se verifica, del escrito inicial, que el temperamento no remunerativo de los suplementos cuestionados sea manifiestamente ilegítimo o arbitrario. "Ello por cuanto, -agrega- el carácter remunerativo o no remunerativo de los suplementos, depende de la norma que establece cuáles son los rubros que -integrando el salario- deben considerarse de una o de otra manera...". 5. Que este Tribunal, respecto del carácter de la vía aquí escogida por la actora, en numerosas oportunidades ha dicho que "[l]a acción de amparo no es una acción típica sino genérica como remedio procesal contra acciones u omisiones que afecten un derecho, en tanto no exista otra vía proc esal más idónea. La idoneidad, en este contexto debe entenderse no por la especificidad de una acción alternativa sino por sus resultados posibles en relación con el fin perseguido por el amparo, esto es, la rápida y eficaz solución al problema suscitado por el acto u omisión que lo genera. Esto quiere decir que el amparo no es un recurso excepcional sino tan normal como la existencia de casos que requieran su interposición. En la especie, el acto que ordena la baja del permiso habilitante importa la pérdida de una fuente de trabajo, en virtud de una ausencia de certificación de derecho de parada que -conforme se tratará infra- no parece en su verificación haber tenido en cuenta presentaciones de la actora en sede administrativa. No puede, entonces, hablarse de una interpretación restrictiva o amplia del instituto, sino de una interpretación estricta en función de los supuestos del artículo 14 CCABA." (conf. esta Sala en autos "Antonelli, Luis Leonardo c/GCBA s/Amparo", sentencia del 8 de agosto de 2001, entr e otros). Sentado ello, es preciso destacar que en las presentes actuaciones no se persigue directamente el reconocimiento de una diferencia salarial, a los fines de su inclusión en el haber de la actora. Más bien, se trata de obtener un pronunciamiento que incide en el cálculo necesario para determinar el contenido del haber jubilatorio. En este sentido, la vía escogida resulta apropiada, pues la urgencia del caso se revela en la inminencia de la determinación del beneficio previsional que debe percibir quien se encuentra en condiciones legales de acceder a la jubilación. No, por el contrario, en la adecuación de un salario que durante años se ha percibido con los rubros que denuncia la actora caracterizados como "no remunerativos", aún cuando lateralmente, el objeto litigioso implique la consideración de posibles diferencias en el salario. La Corte Suprema ha admitido con anterioridad la vía del amparo en cuestiones que, estando en discusión la naturaleza remunerativa de ciertos suplementos, importaban la d isminución del haber jubilatorio de magistrados retirados (Fallos 316:1551). Por ello, es la posible afectación del haber de retiro lo que torna admisible la acción intentada y no la disputa por la diferencia salarial no reconocida, aún cuando el análisis de las actuaciones conlleve un pronunciamiento sobre este punto. Nótese, finalmente, que, respecto de la necesidad de mayor debate y prueba aludida por la recurrente, el Máximo Tribunal ha señalado que la naturaleza remunerativa de un concepto integrante del salario se verifica mediante una constatación simple del carácter general y prolongado en el tiempo del suplemento calificado como "no remunerativo" por el empleador (Fallos 325:2171, 326:929, entre otros). 6. Que, ingresando en la cuestión de fondo planteada, cabe destacar que, conforme el texto del art. 11 de la ley 18.037 y 6º de la ley 24.241, la remuneración en términos previsionales es constituida por todo ingreso percibido por el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniari a, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación no sujetos a rendición de cuentas, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia. La actora impugna el carácter no remunerativo asignado al Suplemento por Productividad (identificado en los recibos de haberes que acompaña como "Concepto 013"); Suplemento por Tarea Nocturna (Concepto 037) y Suma del decreto 144/03 (Concepto 134). Ahora bien, el supuesto de habitualidad y generalidad en la percepción de estos adicionales tiene efectivamente lugar, lo cual se constata con la simple observación de los recibos de sueldo acompañados al iniciar la presente acció n, de los que se desprende que tales suplementos han sido abonados con regularidad durante varios años. Conforme autorizada doctrina (Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. II, pág. 1178), los citados adicionales constituyen una "ganancia" otorgada como "retribución de servicios"; caracteres que identifican al salario y que, por lo tanto, no pueden escapar a las obligaciones dispuestas por la normativa vigente en materia previsional. A mayor abundamiento ha dicho la Corte Suprema que "no obstante la calificación de ´no remunerativo` que a tal adicional le asignó el decreto de su creación,(...) se trata de normas poco afortunadas, carentes de contenido, y que evidencian un contrasentido en cuanto pretenden negar lo que la realidad de las cosas marca, o sea, que frente al carácter general del adicional su condición remuneratoria no puede ser negada (doctrina de Fallos: 312:296), al par que niegan una reiterada doctrina elaborada por esta Corte que, insístese, siempre asignó naturaleza rem uneratoria a asignaciones generales como la aquí considerada (doctrina de Fallos: 316:1551, considerando 7º del voto de los jueces Rocca y Herrera)" (C.S.J.N. in re "Pedro José Manuel Machado v. Ministerio de Justicia", Fallos 325:2174, considerando 5º). Asimismo, los suplementos bajo examen poseen las características que jurisprudencialmente ha llevado a admitir su carácter remunerativo. Puntualmente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II ha dicho que: "Es regla general que toda prestación de carácter habitual y regular que perciba el empleado integra el concepto de sueldo y está sujeto a aportes jubilatorios. El adicional en estudio es remunerativo porque es de carácter general, otorgado a todo el personal sin que hubiera mediado petición de los interesados al respecto, ni invocación de la efectiva realización de un gasto por parte del personal comprendido ni se observa que sea de carácter extraordinario como para justificar un reembolso" (autos "Martínez López, María T. y otro c/Ministerio de Justicia", sentencia del 15 de abril de 2002). Por lo tanto, corresponde en este punto acceder a la pretensión de las demandantes y asignar carácter remunerativo a los adicionales mencionados precedentemente, siendo necesario tomarlos en consideración para calcular el haber jubilatorio que en derecho corresponda. De este modo, el carácter de "no remunerativo" que la Administración ha adjudicado a los suplementos indicados resulta contrario a los principios constitucionales que prescriben la necesidad de una retribución justa que, en casos como el presente, tiene su correlato en la apropiada determinación del haber previsional que corresponde percibir. 7. Que, por último, la apelación de honorarios subsidiariamente interpuesta por la demandada, tampoco puede prosperar, pues la suma regulada en conjunto resulta incluso inferior a los montos que la ley de arancel prescribe en materia de acciones como la presente. Disidencia del Dr. Esteban Centanaro: 1. Que coincido con el relato efectuado en los puntos 1 a 4 del pronunciamiento que antecede, los cuáles doy aquí por reproducidos. 2. Que a los fines de analizar la cuestión planteada, en primer término debe analizarse la procedencia de la vía intentada. Al respecto, debe puntualizarse que conforme lo establecido por los artículos 43 CN y 14 CCABA la acción de amparo procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en que la Ciudad sea parte. Como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívo ca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate o prueba (Fallos 306: 1253; y 307: 747). Luego, resulta procedente cuando la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad y ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. A su vez, es preciso que se presente una situación de urgencia que dé mérito a la tramitación de esta vía sumarísima y libre de formalidades procesales, de modo tal que conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso se advierta que remitir el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales ordinarios puede ocasionar un daño grave e irreparable al titular del derecho presuntamente lesionado. Precisamente por esta última consecuencia la acción de amparo ha sido erigida como garantía constitucional, prevista para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías y en ello consiste su específica idonei dad como vía procesal. De lo dicho se desprende que el carácter sumario del amparo está al servicio de la urgencia del caso y, por tanto, ha sido previsto para situaciones que no admiten demora, toda vez que, en caso contrario, no hay razón para no acudir a los restantes cauces procesales que pudieran resultar procedentes. Por lo demás, sabido es que la acción de amparo no es la única vía apta para la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales o legales (cfme. esta Sala in re "OLIVEIRA FABIAN Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", EXP 5412 / 0, del 13 de diciembre de 2002). Así cabe tener en cuenta que el artículo 2º, inciso e, de la ley 16.986 dispone que el amparo no es admisible cuando "...la demanda no hubiese sido presentado dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse..." Tal como lo ha expresado el máximo Tribunal de la Ciudad, "[d]e acuerdo con el art. 5º de la ley 24.588 continúan vigentes en el ámbito local las leyes y ordenanzas que regían hasta el momento del dictado de la Constitución, mientras no sean derogadas o modificadas por las autoridades nacionales o locales, según corresponda. Entre esas normas se encuentran: a) la ley 16986..." (Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad in re "Perrone, Héctor Alejandor c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo" del 22-4-99, doctrina reiterada por el mismo Tribunal en "Asociación de Receptorías de Publicidad c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo" del 12-5-99; "Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo s/ Recurso de queja" del 20-06-00, "Vera, Miguel Ángel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Recurso de queja" del 4-5-01). También esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto de la vigencia de la citada ley afirmando que "[h]asta tanto el Poder Legislativo de la Ciudad se expida al respecto, continúa vigente la ley 16.986" (CCAyT, esta Sala, "González, Eva Teresa c/ Secretarí a de Educación (G.C.B.A.) s/ Amparo" del 21-11-00), temperamento mantenido un numerosos fallos (CCAyT, esta Sala, "Diyon S.A. C/ G.C.B.A. s/ Amparo" del 16-11-00; id. "Giribaldi, Juan Eduardo c/ G.C.B.A. s/ Amparo" del 14-12-00; id. "Oronoz de Bigatón c/ G.C.B.A. del 14-12-00; id. "Bernardello, Edgardo Tisiano Luis c/ G.C.B.A s/ Amparo" del 26-12-00). En igual sentido se ha pronunciado la Sala I de este fuero en autos "Klimovsky c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo" del 16-11-00 y "J.C. Taxi S.R.L. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo" del 21-11-00, entre otros. 3. Que, así las cosas, es pertinente poner de relieve que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en la causa Vera, fallada el 4 de mayo de 2001, se ha pronunciado por la procedencia del plazo de caducidad del artículo 2º inc. e) de la ley 16.986, en la medida en que exista una pauta temporal para empezar a computar el plazo (voto de Dres. Muñoz, Conde, Maier). En este sentido, la aplicación de un plazo prudencial para iniciar la acción de amparo deriva de la propia naturaleza de la acción y de lo intolerable del vicio atacado. Si la ilegalidad es tan grave, si el agravio es de suma entidad, no puede quien demora el inicio de la demanda de amparo invocar el gravamen irreparable que le significa el largo trámite ordinario. El propio texto constitucional al contemplar como presupuesto de procedencia de la acción la existencia de una lesión "actual o inminente", determina que la facultad de ejercer esta acción no puede dilatarse sine die. Es útil destacar que "este criterio resulta plenamente compatible con los postulados de la Constitución, e importa, como también ocurre con los demás derechos y garantías, la relatividad del derecho al ejercicio de esta acción. En síntesis, el derecho constitucional de accionar por vía de amparo, en tanto derecho, no es absoluto, y por su contenido, debe ser ejercido por un espacio de tiempo determinado" (CNCiv.yCom. Fed -en pleno- , Capizzano de Galdi, Concepción c/IOS s/amp aro, 06-06-1999, del voto del Dr. de las Carreras). Sentados los fundamentos en torno a la validez del plazo de caducidad establecido en el artículo 2, inciso e, del decreto ley 16.986, corresponde determinar a partir de cuando deben computarse los quince días hábiles. En el caso el inicio del plazo se vincula con el momento en que la actora tomó conocimiento del acto lesivo. En el sub examine, la actora pretende, por las razones de hecho y de derecho que expone, se declare el carácter remunerativo de los suplementos por "Productividad" (concepto 013), "Tarea Nocturna" (concepto 037) y el adicional "Suma Decreto 144/03 (concepto 134). Sin embargo, del simple cotejo de los recibos de haberes que en original la amparista arrimó al expediente (fs. 10/27) se observa que la existencia del daño invocado excede con holgura el plazo fijado por la ley de amparo. En efecto, estas constancias se remontan al año 1995, exhibiendo la actora recibos de los años subsiguientes que, evidentemente, remontan la presencia del per juicio invocado a un período excesivamente anterior a la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 20 de mayo de 2004. Por lo tanto, el requisito de actualidad de la lesión de derechos invocada aparece ausente en la causa, contrariando por ende a la naturaleza de la acción de amparo y tornando, en consecuencia, inadmisible su procedencia liminar. 4. Que el hecho de haber sido intimada a iniciar los trámites jubilatorios no descalifica lo antedicho, pues se trata de mostrar, frente a los requisitos de urgencia propios de la acción de amparo, que la actora denuncia un daño en cuyo conocimiento se encontraba varios años antes de hallarse en condiciones de acceder al haber de retiro. Es indudable que el carácter que desde su aplicación se atribuyó a los conceptos impugnados implicaba una incidencia sobre el monto futuro de la jubilación, pero, no obstante, esta situación no mereció durante muchos meses reproche administrativo alguno. Sin descalificar el fondo de la pretensión articulada, esta situación mu estra que la vía excepcional intentada resulta inadmisible. De este modo, a lo expuesto se agrega que el rechazo de la acción intentada no causa agravio irremediable a la actora, quien puede, de acuerdo con los cauces procedimentales idóneos recurrir a los medios de tutela judicial que la legislación prevé. Por ello, entiendo que corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto y rechazar la acción promovida. Esteban Centanaro Por lo expuesto, oída la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación intentado y confirmar la sentencia de primera instancia en tanto declara la inconstitucionalidad del carácter "no remunerativo" de los adicionales que integran el salario de la actora, indicados en el punto 6 de la presente. Costas a la demandada vencida (art. 62 CCAyT, primer párrafo). Regístrese en el libro de amparos y medidas cautelares, notifíquese -a la citada funcionaria en su despacho- y devuélvase Esteban Centanaro Nélida Mabel Daniele Juez de Cámara Juez de Cámara (en disidencia) Eduardo Ángel Russo Juez de Cámara