Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-06-30


2º Instancia.- Buenos Aires, junio 30 de 2008.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 413/424? El doctor Arecha dijo:

1. María del Carmen Traverso demandó al Banco de la Ciudad de Buenos Aires S.A. por cobro de la suma de $ 21.307,11 ($ 11.307,11 por restitución de fondos y $ 10.000 por daño moral) con más intereses y costas.

Dijo que su relación con el banco (en el que poseía caja de ahorro en la que se depositaban sus haberes como dependiente del Poder Judicial de la Nación) transcurrió con normalidad hasta enero de 2004, cuando recibió un llamado telefónico de un supuesto empleado de la entidad financiera que le informó que habían intentado utilizar su tarjeta Moderban para una compra telefónica que se vio frustrada por no haber podido el pretenso comprador suministrar todos los datos que le habían sido requeridos, y le indicó que se comunicara con "Atención al Cliente" para evitar que siguieran intentando utilizar la tarjeta. Adujo que procedió en tal sentido, siéndole requerido -a efectos de anular el plástico anterior y obtener uno nuevo- que ingresara su PIN. Cinco días después dijo haberse comunicado con el banco a fin de requerir su nueva tarjeta siéndole informado que el anterior plástico no había sido anulado, recomendándosele que verificara el saldo en su cuenta y que, en caso de que ella arrojara algún faltante, formalizara la pertinente denuncia en el sector "Caja de Ahorros". Descubrió, entonces, que el saldo de su cuenta ascendía a $ 8 por lo que procedió a efectuar la denuncia en el banco indicándole éste que se dirigiera a la División Fraudes con Tarjeta de la Policía Federal para realizar la denuncia en el marco del sumario Nº 1163/03 que había sido iniciado a raíz de hechos similares que ya habían afectado a otros clientes.

Dijo que solicitó en el banco la restitución de los fondos indebidamente extraídos y que ante su falta de respuesta le remitió carta documento que fue contestada declinando responsabilidad.

Explicó que el obrar de la entidad bancaria no se condijo con la diligencia propia de un buen hombre de negocios al no prever las contingencias que podían suscitarse en el funcionamiento del sistema y al no alertar a los clientes sobre la existencia de las maniobras delictivas, más aún teniendo en cuenta que las había conocido y denunciado penalmente el hecho ante la Policía Federal.

Banco de la Ciudad de Buenos Aires contestó (fs. 80/87) negando genéricamente los hechos invocados por su contraria mas reconociendo la titularidad de esta respecto de la tarjeta y de la cuenta, así como su saldo de $ 11.307,11 al 13/01/2004. Destacó que no había violado la ley 24.240, acompañó la solicitud de apertura de cuenta y señaló que las normas y condiciones generales de adhesión al servicio Moderban constan publicadas en su página web y que en los cajeros automáticos y en la página del banco se advierte que no debe divulgarse el PIN. Esgrimió que no se encontraban reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil y, en particular, que la actora había sido víctima de un ilícito por el que el banco no debía responder. Dijo haber adoptado diversas medidas de seguridad. Y, finalmente, invocó la prejudicialidad de la causa penal y ofreció prueba.

2. La sentencia de fs. 413/424 hizo lugar a la demanda y condenó al Banco de la Ciudad de Buenos Aires a abonar a la Sra. María del Carmen Traverso la suma de $ 16.307,11 de los cuales $ 5.000 correspondieron a daño moral.

Básicamente se consideró probado que fueron indebidamente extraídos fondos de la cuenta de caja de ahorro de la actora y que el banco incumplió su obligación de seguridad respecto del cliente, lo que surgía de la pericia contable y resultó corroborado por el propio Departamento de Prevención de Fraude en Banca Automática (declaración de Jorge Repetto). Sobre tales bases, admitió el reclamo en la extensión indicada.

3. Apelaron la actora (fs. 425) y la demandada (fs. 427) y fundaron sus agravios a fs. 450/1 y 442/8, los que fueron respondidos a fs. 460/2 y 453/7, respectivamente.

La Sra. Traverso se agravió del monto otorgado en concepto de indemnización por daño moral pues lo juzgó exiguo.

El Banco Ciudad, en cambio, se quejó que se hubiera hecho lugar a la acción interpuesta, y -en particular- de que se hubiera declarado procedente la indemnización por daño moral.

4. Razones de orden lógico imponen atender en primer término los agravios del banco demandado que persigue la revocación de la condena, para luego y en su caso, pronunciarse respecto de la queja de la actora relativa a la cuantificación del daño moral.

4. a. Las críticas ensayadas por el banco no logran conmover el argumento medular del fallo que radica en que esa parte violó su obligación de seguridad, al no advertir oportunamente a sus clientes sobre la modalidad delictiva de la que fue víctima la Sra. Traverso.

De acuerdo a las probanzas rendidas en autos, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires se encontraba en conocimiento de la perpetración de ilícitos como aquél del que fue víctima la Sra. Traversa, desde el 05/09/2003, fecha en la que se presentó como damnificado y radicó una denuncia por ante la División Fraudes Bancarios de la Policía Federal, que dio lugar a las actuaciones "A. V. Estafa" identificadas bajo el Nº 163/03 (v. contestación de oficio de la Policía -fs. 340- y testimonial del coordinador de seguridad y tecnología del Banco -fs. 311-).

Sin embargo, no previno a sus clientes sobre lo que estaba ocurriendo sino hasta febrero de 2004 (v. testimonial Garegnani -fs. 226-, Bonel -fs. 227-, Formosa -fs. 228- y Munne -fs. 237 vta.-), es decir, una vez que el daño ya había sido infringido a la actora.

Destaco, en cuanto a las medidas de seguridad que dice haber desplegado el banco recurrente, que la autenticidad de la nota alertando a los clientes que lleva fecha "enero de 2004" (fs. 102) y de las "condiciones generales" para el "uso de la tarjeta Moderban" (fs. 91/3) fue negada por la actora (fs. 107) y que no se produjo prueba al respecto; que no pudo determinarse si el despliegue de stickers en cajeros automáticos (v. testimonial de fs. 313 y reconocimiento de fs. 152) o el mensaje aconsejando la no divulgación del PIN (v. informe Link de fs. 138) existía a enero de 2004 (fecha del fraude) pues las distintas constataciones efectuadas lo fueron mucho tiempo después (en febrero de 2005 -fs. 152- y junio de 2004 -fs. 103/5-); que esas calcomanías eran insuficientes para informar a todos los clientes del banco pues muchos de ellos no usan los cajeros automáticos y operan directamente en los puntos de venta o por ventanilla, o eran deficientes para imponerlos de los serios riesgos que corrían frente a la modalidad delictiva en cuestión pues no explicitaban el modus operandi de la banda que perjudicaba a los clientes del banco; y, finalmente, que la publicación en el Diario Clarín no fue realizada a Instancias del banco ni a raíz de información que el mismo suministró, sino a instancias de la proporcionada por "fuentes de la Policía Federal" (v. fs. 139/140).

Por lo demás, señalo que el hecho de que mediante la apertura de una cuenta en el Banco y la obtención de una tarjeta por uno de los miembros de la banda delictiva, ésta haya logrado hacerse del "patrón original de la banda" de la tarjeta Moderban, debiendo luego solamente "reemplazar (en la tarjeta falsa) el nombre tal cual lo habían pedido" a las víctimas en la comunicación telefónica en la que se habían hecho pasar por empleados del Banco Ciudad (v. fs. 312 de la testimonial del coordinador de seguridad), revela también la vulnerabilidad del sistema que la propia entidad financiera manejaba y utilizaba con sus clientes (v. rta. g de la pericia contable).

Cuadra entonces concluir que la entidad financiera incumplió la obligación de seguridad -garantía expresa o tácita que asumen las partes en ciertos contratos, de preservar a las personas y bienes de sus cocontratantes, respecto de los daños que puedan ocasionarse durante su ejecución (López Herrera, Edgardo; "Teoría general de la responsabilidad civil", LexisNexis, Lexis 1\12 7004/004379)- que ha sido reconocida como principio general del derecho protector de todas las relaciones jurídicas y que encuentra fundamento en normas constitucionales (arts. 19, 41, 42, 43 y art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), en la solidaridad social, en el principio de buena fe (conf. XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en la Facultad de Derecho de la UBA) y en el art. 5º de la ley 24.240.

Así las cosas pues las personas que contratan con los bancos lo hacen en función de la confianza y apariencia de seriedad y seguridad que ostentan y, con la apertura de una caja de ahorro, no sólo esperan poder operar con ella sino que también entienden que la entidad crediticia realizará todo lo que esté a su alcance para evitar que -mediante su utilización- sufra daños en su persona o bienes.

Y aun si se juzgara inaplicable al caso la ley 24.240 -como lo pretende la entidad financiera recurrente en su expresión de agravios (fs. 442/3)- podría atribuirse al Banco Ciudad responsabilidad por haber incurrido en culpa al no haber adoptado las diligencias que el caso exigía. Así podría, por ejemplo, haber informado fehacientemente a sus clientes de la modalidad delictiva mediante comunicaciones cursadas a sus domicilios particulares (como hizo tiempo después de que Traverso fuera damnificada), o a través de la publicación de notas periodísticas o solicitadas en medios de prensa escritos, o por la presentación del tema en noticieros y programas de interés general, a fin de que -debidamente alertados de lo que ocurría- no fueran engañados. Nada de eso hizo el Banco permaneciendo, por el contrario, inactivo durante un lapo prolongado, por lo que su conducta no puede sino catalogarse de negligente, con el agravante de que nos encontramos frente a un profesional del manejo del crédito y del dinero ajeno con alto grado de especialización (arts. 902 y 909 del cód. civil y esta sala, 16/08/2007, "Loglen, Jorge Aníbal c. BBVA Banco Francés S.A.", La Ley Online).

Finalmente, la relación de causalidad entre la omisión del demandado y los daños sufridos por la actora no se vio interrumpida por el accionar de los delincuentes del que da cuenta la causa penal (v. fs. 271/326) pues el banco (que empleaba a un "coordinador de seguridad de tecnología de información" al frente de un sector denominado "Departamento de prevención de riesgo y análisis de fraude en banca automática") debió conocer, por ejemplo, lo endeble que era el sistema para operar las tarjetas -v. testimonial fs. 311-, por lo que bien pudo prever el riesgo que corrían sus clientes (que, de hecho, había advertido desde el momento en que formuló denuncia penal -v. fs. 340-) y extremar las medidas para evitarlo.

4. b. Sentado lo anterior, cuadra pronunciarse sobre la procedencia de la indemnización del daño moral que cuestiona el banco recurrente, para luego, de corresponder, ponderar la queja traída por la Sra. Traverso respecto del monto de la misma.

Si bien es cierto que en casos de responsabilidad contractual quien reclama la indemnización debe acreditar las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio espiritual (esta sala, 29/10/2007, "Wolfman, Pablo Gerardo c. Siembra Seguros de Vida S.A.", La Ley Online), no lo es menos que en algunas oportunidades no requiere de una prueba acabada sino que es admisible inferirlo razonablemente de las circunstancias del caso (esta sala, 01/06/2004, "Lewi, Osvaldo Daniel y otro c. Banco del Buen Ayre S.A." y 28/03/2006, "Palacio, Pablo Alejandro c. BankBoston N.A. s/ordinario").

En el caso, mediante una maniobra fraudulenta que el banco conocía y había denunciado ante la justicia y frente a la cual permaneció inactivo omitiendo alertar debidamente a sus clientes, la Sra. Traverso se vio privada de los salarios que tenía depositados en su cuenta.

Bajo tales premisas me parece indudable que la actora sufrió un menoscabo espiritual que fluye de los hechos antes referidos y, consecuentemente -apreciando el hecho generador y las circunstancias precedentemente reseñadas (art. 522 del Cód. Civil)-, juzgo equitativo confirmar la indemnización por daño moral que otorgara la sentencia de $ 5.000.

5. Por ello propongo al acuerdo rechazar los agravios de ambas partes y confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide. Costas de esta instancia por su orden, atento el modo en el que se decide (art. 71 del Cód. Procesal).

El doctor Ramírez dijo:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones el Señor Juez de Cámara doctor Sala adhiere a los votos anteriores.

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar los agravios de ambas partes y confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide. Costas de esta instancia por su orden, atento el modo en el que se decide (art. 71 del Cód. Procesal).-Angel O. Sala.- Martín Arecha .- Rodolfo A. Ramírez.