Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-08-12


SENT Nro. 593 San Miguel Tucumán, 12 DE AGOSTO de 2003.- Y VISTO: El presente juicio caratulado: "López, Raúl Emilio vs. SOL SAN JAVIER S.A. y otros s/Daños y perjuicios.- Expte: 1803"; de cuyo estudio R E S U L T A :

I.- La demanda:

A fs. 5/8 se presenta el señor Raúl Emilio López e inicia juicio daños y perjuicios, en contra de Andrés Humberto Córdoba, de la firma Sol San Javier S.A., del Instituto de Previsión y Seguridad Social de la Provincia de Tucumán y del Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, por la suma de $158.355 o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos.

Expresa que con fecha 10/8/93 con su esposa María Estaurófila Fernández de López, se encontraba gozando de unas mini vacaciones organizadas por el Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, que se canalizaron por el Instituto de Previsión y Seguridad Social de la provincia. Afirma que los jubilados y pensionados provinciales eran captados por medios diversos (el Sindicato Unico de Jubilados, el propio organismo previsional, etc.). Señala que los interesados en gozar de la prestación turística gratuita se inscribían en los lugares habilitados, donde se les informaba sobre las fechas de salida, regreso y demás características del servicio ofrecido. Destaca que el paquete turístico incluía traslados y hospedaje en el Hotel Club Sol de la localidad de San Javier y prestaciones adicionales tales como práctica de deportes, acceso a la piscina y demás actividades recreativas organizadas por el personal de la firma.

Expresa que como parte de las actividades programadas, el día 10/8/93 siendo las 16.30 hs. aproximadamente, el contingente de jubilados salió a realizar un paseo guiado por los cerros, en un minibús de la empresa Sol San Javier S.A.. Relata que cerca de una zona denominada La Cascada, se produce el siniestro cuando el rodado se precipita hacia la ladera de la montaña cayendo unos 15 metros, donde queda dado vuelta.

Relata que luego del impacto, quedó atrapado entre los hierros del ómnibus mientras buscaba con la mirada a su esposa, a quien vio muy mal pidiendo auxilio para ella.

Afirma que el conductor no pudo controlar la marcha ya que circulaba a gran velocidad y que aun cuando hubieran fallado los frenos -circunstancia que aquél habría alegado- su responsabilidad queda demostrada al no haber verificado previamente el estado del vehículo que debía conducir, en una zona de trazado sinuoso y con el rodado al límite de su capacidad.

Señala que como consecuencia del accidente, derivado de urgencia al Hospital Centro de Salud a donde quedó internado sin saber nada sobre el estado y destino de su esposa. Expresa que por boca de sus hijos se enteró de la muerte de aquélla; con lo que comenzó un penoso proceso por superar los momentos más dolorosos de su existencia.

Señala que como consecuencia del accidente, sufrió múltiples lesiones y de distinta consideración. Destaca como la mayor gravedad, una fractura con aplastamiento severo de la primera vértebra lumbar, que le exigió permanecer postrado en cama por más de cuarenta días con dolores de gran intensidad que aún subsisten en determinadas circunstancias.

Señala que conforme se consta en el certificado médico que adjunta, se determinó una incapacidad laboral parcial y permanente del 75%.

Expresa que las lesiones padecidas han venido a cercenar casi por completo, su actividad laboral y su única fuente de ingresos. Considera importante destacar que durante cuarenta años se desempeñó como carpintero; oficio que por sus concretas características, se ve imposibilitado de ejercer a causa de los daños físicos sufridos en el accidente.

A los fines de cuantificar el rubro reclamado (incapacidad-lucro cesante), invoca ingresos mensuales de $1.500 que suponen $18.000 anuales. Tomando como base una expectativa de vida de 6 años (el actor tenía 65 años al momento del accidente), fija el quantum total en la suma de $108.000.

Reclama como daño emergente, la suma de $355 por la pérdida de la totalidad de las prendas de vestir y calzado que el actor llevaba el día del accidente (un pantalón de vestir de invierno, una camisa tipo leñadora, un suéter de lana y una campera de cuero).

En concepto de daño extrapatrimonial, reclama la suma de $50.000. Destaca la gravedad de las lesiones sufridas, el padecimiento en la convalecencia, las secuelas del accidente, la dependencia económica a la que se ve sometido, la inseguridad y los temores por su integridad psicofísica.

Por sentencia de fs. 42/43, esta Corte se declara competente para entender en la presente causa.

II.- La contestación de demanda:

a)- Por Sol San Javier S.A.:

A fs. 84/88 se presenta el apoderado de la codemandada Sol San Javier S.A. y contesta demanda. Niega la versión de los hechos descripta por la parte actora. Niega que su mandante sea el titular dominial del vehículo siniestrado y que por tanto pueda serle atribuida la responsabilidad por los daños sufridos. Niega que corresponda a su parte abonar indemnización alguna y que los daños invocados, tenga la magnitud pretendida en la demanda.

Expresa que su parte suscribió un convenio con el Gobierno de la Provincia de Tucumán y con el Instituto de Previsión y Seguridad Social y que por tanto ninguna relación lo unía a los actores. Destaca que tal como se reconoce en el escrito de demanda, los actores accedieron a los servicios turísticos, por la contratación que les ofreciera el Instituto de Previsión y Seguridad Social en su carácter de afiliados, y bajo su propia y exclusiva responsabilidad. Agrega que por otra parte, su mandante no percibió por aquellos servicios ninguna contraprestación por parte del Estado Provincial.

Plantea finalmente la pluspetición inexcusable de los actores, solicitando su valoración al momento de dictar sentencia.

El codemandado Sol San Javier S.A. pide la citación de Sud Atlántica Compañía de Seguros S.A. y la remisión de los autos al juzgado donde tramita la quiebra y liquidación de la aseguradora (Juzgado de Comercio Nro. 22, Secretaría 44 del Palacio de Tribunales de la Capital Federal). Señala que a la sindicatura de la quiebra se le remitió oportunamente la información necesaria, estando denunciado en tiempo y forma, el siniestro de autos. Expresa que su parte inició el trámite de verificación eventual del crédito en el proceso liquidatorio.

Conforme consta a fs. 172/173, esta Corte resolvió hacer lugar al pedido de citación de la aseguradora formulado por la codemandada Sol San Javier S.A., que citada a fs. 196 no se presentó en autos (ver fs. 193 vta.).

b)- Por el Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán:

A fs. 68/70 se presenta la apoderada del Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán y contesta demanda negando los hechos descriptos en la demanda, los daños invocados y la responsabilidad que se le imputa en autos. Opone como defensa, la falta de acción a su respecto.

Expresa que el Gobierno de la Provincia de Tucumán fue quien organizó el servicio turístico (las mini vacaciones), contrató a los comitentes para su prestación (transporte, hotelería, etc.) y asumió el pago del mismo. Señala que el I.P.S.S.T. actuó como auxiliar del Gobierno Provincial de quien recibió expresas directivas, limitándose a facilitar los medios para la aceptación de los afiliados, beneficiarios del contrato celebrado entre Sol San Javier S.A. y la Provincia (conf. art. 504 del Cód. Civil). Destaca que su participación fue meramente accidental y accesoria.

Sostiene que si el contrato menciona como parte al I.P.S.S. es porque así lo dispuso el Gobierno de la Provincia a fin de dar celeridad a la instrumentación del mencionado convenio. Explica que la tramitación en la esfera del Superior Gobierno de la Provincia y su suscripción por ante funcionarios con facultades suficientes, habría demandado mayores formalidades; lo que motivó la actuación del I.P.S.S. como agente del Gobierno Provincial.

Destaca que su parte actuó en el caso, contratando en nombre propio pero en interés de su mandante; lo que se ve corroborado por la firma del señor Ministro de Asuntos Sociales en el mencionado convenio. Afirma que son de aplicación al caso, las normas de los arts. 1929, 1933 y concordantes del Cód. Civil.

Pone de resalto que conforme lo prescripto por los arts. 4, 5 y sgtes. de la ley 6071 que dispuso la intervención del I.P.S.S., existe una verdadera subordinación jerárquica respecto del Poder Ejecutivo Provincial estando previsto que las directivas del Ministerio respectivo son de acatamiento obligatorio para el ente intervenido. Concluye afirmando que atento a lo expresado, le estaba vedado a su parte, cuestionar o revisar los actos de su superior jerárquico.

Define al contrato celebrado, como una liberalidad del Gobierno Provincial (contrato en favor de terceros) destinada a beneficiarios inicialmente indeterminados -afiliados asimismo del I.P.S.S.-, cuya aceptación debía expresarse por ante el organismo previsional; siendo sólo ésta, la obligación asumida por su parte (colaborar en la recepción de la aceptación del afiliado).

Concluye negando toda responsabilidad por los daños sufridos al no ser ni el organizador de la prestación de los servicios turísticos, ni la empresa prestadora, ni beneficiaria del desarrollo de la actividad, ni principal respecto del conductor del vehículo siniestrado, ni titular de dominio de dicho rodado.

c)- Por el Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán:

A fs. 93/95 se presenta el apoderado del Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán y opone asimismo, defensa de falta de acción. Niega que sea imputable a su parte, responsabilidad alguna por los daños invocados en la demanda. Niega que el convenio suscripto por el representante del I.P.S.S. y Sol San Javier S.A. pueda ser invocado para atribuirle responsabilidad en el caso de autos. Niega que la firma inserta por el señor Ministro de Acción Social permita asignar a su mandante en carácter de parte en dicha contratación.

Señala que la responsabilidad incumbe al conductor del minibús que transportaba a los actores en el momento del accidente y a la empresa Sol San Javier S.A. como principal respecto del conductor, dependiente de la firma y como titular dominial del vehículo siniestrado.

Expresa que ni el I.P.S.S. ni la Provincia de Tucumán tienen responsabilidad alguna en el evento dañoso.

A mayor abundamiento agrega que el paseo en minibús durante el cual se produjo el accidente, no se encontraba entre los servicios previstos por el convenio; el que habría sido contratado directamente entre los actores y Sol San Javier S.A..

Rechaza la totalidad de los rubros invocados en el escrito de demanda y la estimación practicada por el actor.

d)- El codemandado Andrés Humberto Córdoba -notificado de la demanda a fs. 73- no se apersonó en autos a contestar la misma.

III.- Las pruebas ofrecidas:

Abierta la causa a prueba (fs. 199 vta.) y notificada la misma (fs. 200/203), se ofrecen las siguientes pruebas:

a)- por la parte actora: a fs. 219 se ofrecen las constancias de autos y la causa penal caratulada "Córdoba, Andrés Humberto s/séxtuple homicidio y lesiones" que tramitara por ante la Fiscalía de Instrucción de la Vª Nominación" (cuaderno de pruebas Nro.1); a fs. 223 corre agregado el informe confeccionado por el Presidente de la Mutual Esperanza de Vida del Centro Unico de Jubilados y a fs. 228, el informe expedido por el Hospital Centro de Salud (cuaderno de pruebas Nro. 2); a fs. 248/249 glosa la pericia psiquiátrica realizada por la Dra. Adriana Sofía Kuchuk y a fs. 269/270, las aclaraciones a la misma (cuaderno de pruebas Nº 3); a fs. 273, corre agregado el testimonio de la Lic. Ana María Toledo (cuaderno de pruebas Nro. 4); a fs. 282/284 glosa la pericial contable practicada por el C.P.N. Carlos Rubén Ruiz (cuaderno de pruebas Nº 5); a fs. 297, se encuentra el testimonio del Dr. Santiago Eugenio Altobelli (cuaderno de pruebas Nro. 6); a fs. 304 ofrece su testimonio el señor Antonio Martín Pérez (cuaderno de pruebas Nro. 7); a fs. 314 y 315 corre agregada la testimonial de los señores Domingo Roberto Vitaliti y Amanda Griselda Aguirre de Nazur (cuaderno de pruebas Nro. 8); a fs. 331, glosa la pericia traumatológica practicada por el Dr. Manuel Angel Novillo y a fs. 351/352, las aclaraciones formuladas a la mi sma (cuaderno de pruebas Nº 9); 360 absuelve posiciones el señor Humberto Neme (h) (cuaderno de pruebas Nro. 10).

b)- por el codemandado Sol San Javier S.A.: a fs. 361 se ofrecen las constancias de autos (cuaderno de pruebas Nro. 1); a fs. 362 se ofrecen como prueba, la causa penal caratulada "Córdoba, Andrés Humberto s/séxtuple homicidio y lesiones" que tramitara por ante la Fiscalía de Instrucción de la Vª Nominación" y los autos "López, Raúl Emilio vs. Sol San Javier S.A. y otros s/Daños y Perjuicios. Expte. 1801" que tramitan por ante esta Corte (cuaderno de pruebas Nro. 2); a fs. 367, corre agregado el informe remitido por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor (cuaderno de pruebas Nº 3).

c)- por el codemandado Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán: a fs. 369 se ofrecen las constancias de autos (cuaderno de pruebas Nro. 1); a fs. 382 glosa el informe remitido por la ANSeS, a fs. 385/390, el expedido por el I.P.S.S., a fs. 393, el remitido por la DGR y a fs. 394, el practicado por la AFIP (cuaderno de pruebas Nro. 2).

d)- por el codemandado Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán: a fs. 395 se ofrecen como pruebas, las constancias de autos y especialmente, las resoluciones e informes del organismo previsional relacionados con la suscripción del convenio (cuaderno de pruebas Nº 1); a fs. 400 glosa el informe practicado por la Directora Judicial de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Tucumán (cuaderno de pruebas Nº 2).

e)- el codemandado Andrés Humberto Córdoba no ofrece pruebas.

IV.- Los alegatos:

Puestos los autos a la oficina para alegar, presentaron sus alegatos la parte actora (fs. 448/457), el codemandado Sol San Javier S.A. (fs. 459/462), el I.P.S.S.T. (fs. 463/464) y la Provincia de Tucumán (fs. 469/471).

El señor Ministro Fiscal emitió su dictamen a fs. 475/487, tal como emerge de las constancias de la causa.

Llamada la causa a despacho para resolver y firme la providencia respectiva, los mismos se encuentran en estado de citar sentencia, y C O N S I D E R A N D O :

I.- Cuestiones preliminares:

Se advierte que concurren en abstracto, los presupuestos de aplicación del art. 1101 del Cód. Civil que subordina el dictado de la sentencia civil, al previo pronunciamiento en sede criminal. No obstante ello y como ya lo admitiera esta Corte (cfr. CSJT, sent. 1089 del 19/12/2000, "Orquera, Darío Leoncio y otra vs. Sol San Javier S.A. y otros s/Daños y perjuicios"), pese a que entre los supuestos de excepción no se encuentra prevista, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido una tercera causa que justificaría el dictado de la sentencia civil aún no existiendo a esa fecha, pronunciamiento penal: la excesiva dilación en el trámite de la causa criminal.

El hecho a partir del cual se genera la presente acción indemnizatoria es de fecha 10/8/93; con lo que la causa penal lleva algo más de nueve años de tramitación.

Pese a ello y conforme se advierte compulsando las actuaciones penales, no se puede ser optimista en una pronta resolución que habilite el dictado de la sentencia civil.

Las razones que justificaron el dictado del pronunciamiento en la causa "Orquera" resultan de estricta aplicación al sublite (el estado de las actuaciones penales -pedido se sobreseimiento del Fiscal de Instrucción a fs. 459, discrepancia de la Juez de Instrucción a fs. 473 y el dictamen del Fiscal de la Cámara Penal que se pronunció por formular un pedido de elevación a juicio con fecha 22/5/2000- que no registra avance desde julio de 2001, la circunstancia de que al actor le es imposible instar el trámite de la mencionada causa, el hecho de que las actuaciones penales son requeridas desde los numerosos juzgados donde tramitan las causas civiles vinculadas al mismo siniestro, que el actor es una persona de edad avanzada, jubilado y de escasos recursos -litiga con beneficio de pobreza- etc.).

Siendo así, esta Corte entendió que una interpretación literal del art. 1101 del Cód. Civil importaría para el actor, una verdadera privación de justicia.

"La tesis garantista, que hace predominar el principio constitucional del acceso a la justicia y el derecho a obtener una decisión dentro de un plazo razonable sobre una interpretación ritualista de la disposición legal, está en un camino de franca imposición en la doctrina y la jurisprudencia" (cfr. CSJN, 20/11/73, LL 154-85; CSJMendoza, sent. del 21/5/98 in re "Martínez, Amador y otros vs. Pascual G. Lucero", LL 1999-A,64 y citas concordantes: CSJMendoza, sent. del 12/8/93, "Cerdá Fernández c/Paredes y otros", LL 1993-D,399; CNCiv. Sala A, 25/3/97, "Traverso c/Delmas", LL 1997-D,175; CNCiv. Sala F, 8/5/97, "Sánchez c/Rolón", LL 1997-E,593; entre otros).

Por las razones expresadas, corresponde también en el caso, hacer excepción al principio de la prejudicialidad (art. 1101 del Cód. Civil) y emitir pronunciamiento sin esperar la sentencia de sede criminal.

II.- La legitimación pasiva:

a)- En relación al señor Andrés Humberto Córdoba:

El codemandado Córdoba, pese a estar debidamente notificado de la demanda, no se apersonó en autos a contestar la misma.

La responsabilidad del mismo deriva de su participación en el siniestro, como conductor del minibús que trasladaba al actor al momento del accidente.

Se encuentra acreditado en autos que Córdoba conducía un rodado de la empresa Sol San Javier S.A., propietaria de la hostería de San Javier (cfr. declaración del imputado a fs. 42/44 de la causa penal que se tiene a la vista) de la cual era dependiente; circunstancias éstas no controvertidas en autos.

Las constancias obrantes en el expediente penal (la declaración del imputado a fs. 42/44, los testimonios de fs. 91/94, 97/103, 107, 123, 125, 154 y 193/199, la pericia mecánica de fs. 45/46 -cfr. especialmente la nota de fs. 45 vta.-, etc.) permiten atribuir responsabilidad al codemandado Córdoba.

El chofer del ómnibus alegó que el sistema de frenos no respondió ante la emergencia, lo que le impidió mantener el dominio del rodado, cayendo al vacío (fs. 43 de la causa penal). De sus propias declaraciones surge que conocía perfectamente la zona (de "curvas pronunciadas"), que habitualmente realizaba ese tipo de paseos, etc.; circunstancias que le imponían un deber de diligencia acentuado (arts. 1109, 512 y 902 del Cód. Civil).

Lo alegado por Córdoba en defensa de su posición (cfr. su declaración como imputado en la causa penal), resulta insuficiente para eximirlo de responsabilidad.

Las razones invocadas para justificar la producción del siniestro (el deficiente funcionamiento del sistema de frenos) no logran ser demostradas en autos (cfr. resultados de la pericia mecánica de fs. 45); déficit que impide determinar si aquéllas, eximían de responsabilidad al conductor (doctrina del art. 514 del Cód. Civil).

Ha sostenido la doctrina que incurre en culpa el automovilista que no mantiene en todo momento bajo su control el vehículo que conduce, de modo de poder superar las contingencias razonablemente previsibles que se presenten en el curso de su recorrido. El conductor está obligado en todo momento a permanecer atento a las alternativas del tránsito, conservando el pleno dominio del vehículo que conduce, manteniendo todas las posibilidades de un correcto obrar, sorteando las eventualidades que la circulación se imponga (cfr. arg. CNCiv. Sala J, 16/12/99, "Alvarez, Carlos A. c. Marguati, Humberto N.", LL 2000-F, 997, J. Agrup., caso 15.376; CNCiv. Sala K, 8/2/99, "Guth de Herner, Sara y otro c. Suárez, Roberto A. y otros", LL 1999­C, 795, J. Agrup., caso 13.947; CNCiv. Sala M, 17/2/99, 17/2/99, "Propato, Roberto J. c. Lutenberg, Elías J. y otro", LL 1999­C, 795, J. Agrup., caso 13.948; CNCiv. Sala K, 7/8/98, "Organización Médica San Jorge c. Alamo, Nicolás A. y otro", LL 1999-F, 822, J. Agrup., caso 14.647; entre otros).

Conforme lo expresado, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta en contra del codemandado Andrés Humberto Córdoba.

b)- En relación a Sol San Javier S.A.:

Los accionantes imputan la responsabilidad a Sol San Javier S.A. en un doble carácter; esto es, como propietario de la cosa riesgosa (art. 1113, 2do. párrafo, 2da. parte del Cód. Civil) -el minibús en el que se trasladaban al momento del accidente- y como prestador directo de los servicios turísticos ofrecidos a los actores (hospedaje, actividades recreativas y deportivas, excursiones, etc.).

Al contestar la demanda Sol San Javier S.A. niega la responsabilidad que se le imputa. Desde la perspectiva extracontractual, niega ser titular del vehículo siniestrado y desde otro enfoque (esfera contractual), niega haber celebrado contrato alguno con el actor entendiendo que de la propia demanda surge que los servicios turísticos fueron ofrecidos y contratados con el Instituto de Previsión y Seguridad Social.

Se advierte que los argumentos esgrimidos por el accionado resultan insuficientes para excluir su responsabilidad en el caso.

Por un lado (conf. art. 1113, 1er. párrafo del Cód. Civil), y tal como surge de la causa penal ofrecida por su parte, el conductor del minibús declaró que "dicho colectivo pertenecía a la empresa en la que trabajaba", que "guiaba un colectivo de la empresa denominada Sol San Javier S.A., propietaria de la hostería de San Javier, el cual fue brindado a un grupo de pasajeros que se encontraban alojados en dicho hotel, todos jubilados, más el guía que también era empleado del hotel" (declaración del imputado a fs. 42/44 de la causa penal que se tiene a la vista).

Es de destacar que la posición jurídica asumida en el escrito de responde, no permite excluir la aplicación de la preceptiva citada; con lo que a falta de otras pruebas que excluyan el supuesto de hecho previsto por la norma, corresponde tener por acreditados los extremos que configuran la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente cfr. Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", T. V, pág. 41 y sgtes.; Alterini-Ameal-López Cabana, "Derecho de Obligaciones", pág. 707).

En efecto, la existencia de un hecho ilícito imputable al dependiente (con independencia del factor de atribución aplicable), la relación de dependencia entre el autor del hecho y el llamado a responder, el daño sufrido por terceros, y que el mismo se haya producido en ejercicio o con ocasión de sus funciones, pueden considerarse configurados en autos.

Las constancias de la causa penal (la declaración del imputado a fs. 42/44, la declaración testimonial de fs. 91/94, 97/103, 107, 123, 125, 154 y 193/199 acerca de las circunstancias del accidente -marco en el que se desarrolló, sujetos que participaban y acompañaban al grupo, medio utilizado, tiempo y lugar del siniestro-, la pericia mecánica de fs. 45/46, etc.) corroboran la existencia de los extremos invocados.

Asimismo y aún pasando por alto que la firma demandada se atribuyó la propiedad del vehículo al solicitar su entrega al juez penal interviniente (fs. 43/144 de la causa penal que se tiene a la vista) y al peticionar la citación de la aseguradora (fs. 160/163 de aquélla), la prueba arrimada en relación a la titularidad de dominio del rodado siniestrado (fs. 298/299), tampoco excluye la aplicación de la preceptiva del art. 1113, 2do. párrafo, 2da. parte. La norma mencionada imputa responsabilidad no sólo al dueño de la cosa dañosa sino también a quien tiene la guarda de la misma.

La noción de guardián es bifronte y comprende a aquellos que tienen un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa y a los que se sirven de ella recibiendo un beneficio económico (cfr. SCMendoza, Sala I Civil y Comercial, 9/5/96, "Uriarte de Rodríguez, María c/Mauricio Díaz Alegre y otro", LL 1996-E,236; ídem, 26/6/91, "Santarelli, Vicente y otros c/Departamento Gral. de Irrigación", LL 1991-E,210; SCBuenos Aires, 14/12/93, "Ocampo, Juan R. c/Construmetal Muller S.A. y otro", DJBA, 146-775).

Resulta asimismo ineficaz para fundar su eximición de responsabilidad, el argumento según el cual no existía relación contractual alguna que vinculara a Sol San Javier S.A. con el actor; la que habría sido entablada directamente con el Instituto de Previsión y Seguridad Social.

El convenio agregado a fs. 53/54 (incorporado asimismo a la causa penal a fs. 113/114) determina claramente que los servicios turísticos comprometidos -alojamiento, pensión completa, actividades recreativas, etc.- debían ser cumplidos a favor de los afiliados del I.P.S.S., que -como beneficiarios de la contratación realizada- se presentaran a aceptar las prestaciones en las condiciones ofrecidas (cfr. especialmente las cláusulas primera, tercera, cuarta, sexta, séptima y novena, informes de fs. 50/52 y 400, resolución de fs. 57, etc.).

Como ya lo sostuviera esta Corte en el precedente "Orquera", el convenio suscripto por Sol San Javier S.A. sienta una relación triangular, propia de los contratos a favor de terceros previsto por el art. 504 del Cód. Civil (cfr. Alterini, Atilio A., "Contratos Civiles Comerciales y de Consumo", pág. 462). Desde tal perspectiva, los beneficiarios que aceptan la estipulación convenida se convierten en acreedores de la obligación comprometida por el promitente, nacida del contrato en cuestión. De conformidad a lo expresado, están habilitados para ejercer los derechos que les confiere tal posición contractual.

En virtud del convenio mencionado, Sol San Javier (promitente) se obligó frente al Instituto de Previsión y Seguridad Social (estipulante) a prestar determinados servicios a favor de los afiliados de éste (terceros beneficiarios). A partir del momento en que el actor y su esposa aceptan hacer uso del beneficio estipulado en su favor, cuentan con un crédito frente a quien asumió la ejecución directa de las prestaciones. En tal caso, si el obligado incumple los servicios comprometidos, la acción debe dirigirse contra el responsable primario y directo. Es que del vínculo descripto emerge una responsabilidad contractual directa (cfr. CNCiv, Sala H, 21/6/95, LL 1997-E,1007) que -en el sublite- se apoya en una obligación tácita de seguridad (la que asumió el transportista, prestador de servicios de excursiones en que se produce el accidente).

Por los motivos expuestos, corresponde hacer lugar a la pretensión esgrimida en contra de la codemandada Sol San Javier S.A.

c)- En relación al Instituto de Previsión y Seguridad Social de la Provincia:

La parte actora funda la responsabilidad contractual del I.P.S.S.T. invocando que éste actuó como intermediario de los servicios turísticos prestados por Sol San Javier S.A. Destacó que el organismo previsional había asumido la promoción y difusión del paquete turístico y recepcionó la aceptación de los afiliados interesados, confeccionando el cronograma de fechas de salida y regreso de los contingentes, conforme los cupos existentes.

Corresponde de un lado, definir cuál fue el rol asumido por el I.P.S.S. en la contratación que se invoca como base de la responsabilidad; y por el otro, verificar si conforme a ello, concurren los presupuestos impuestos por la figura contractual del caso.

En atención al primer punto, y pese a los argumentos expuestos en el escrito de contestación de demanda, el I.P.S.S. fue parte en el contrato suscripto con Sol San Javier S.A.

Esta Corte entendió que del convenio agregado a la causa no emerge que el I.P.S.S. haya actuado contratando en nombre propio pero en interés del Gobierno de la Provincia, y que por tanto sean aplicables las normas propias del contrato de mandato.

Los argumentos invocados (que el Gobierno de la Provincia de Tucumán fue quien organizó el servicio turístico, que el contrato constituía una liberalidad de la Provincia a favor de los afiliados del I.P.S.S., que la firma del señor Ministro de Asuntos Sociales corrobora esa afirmación, que si el contrato menciona como parte al I.P.S.S. es porque se quiso dar celeridad a su instrumentación, que su actuación se limitó a la de un auxiliar del Gobierno Provincial de quien recibió expresas directivas, que se limitó a facilitar los medios para la aceptación de los afiliados, que su participación fue meramente accidental y accesoria, que escapaba a su campo de actuación todo control respecto del contenido del convenio, etc.) en nada obstan al rol de parte asumido por el I.P.S.S. en el contrato analizado.

También se dijo que el hecho de que la Provincia de Tucumán asumiera el pago de las prestaciones frente al obligado directo (Sol San Javier S.A.) tampoco modifica la posición contractual del I.P.S.S. como centro de imputación de los efectos derivados del convenio mencionado.

En relación a la segunda de las cuestiones -si aún siendo parte en el contrato analizado concurren a su respecto, los presupuestos que comprometen su responsabilidad por los daños invocados- corresponde definir con carácter previo, la naturaleza del contrato celebrado.

En la demanda el actor afirma el carácter de intermediario del I.P.S.S. en relación a los servicios turísticos cuya organización imputa a la Provincia de Tucumán.

Desde ese enfoque, el contrato de intermediación de viaje, esto es "aquel por el cual una persona contrae la obligación del procurar al viajero un contrato de organización de viaje o alguna o algunas de las prestaciones independientes que permitan efectuar un viaje o estadía" (Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los Contratos", T. III, cap. XXXVII sobre "El contrato de intermediación de viaje", pág. 215 y Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El Contrato de turismo" en "Contratos Modernos", Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. III, pág. 111), puede considerarse configurado en autos.

En el sublite, los daños alegados se producen en la ejecución de los servicios asumidos por el prestador directo de los mismos -Sol San Javier S.A.-, y respecto de las cuales, el I.P.S.S. aparece efectivamente como intermediario (cfr. instrumental de fs. 318/319 e informes de fs. 313/317, 320/326, 332 y la testimonial de la encargada de la oficina de "Turismo Social" del I.P.S.S. que corre agregado a fs. 108/109 de la causa penal).

Esta Corte entendió que el contrato analizado -cuyos vínculos se presentan en el caso, con la estructura de una estipulación a favor del tercero- tiene regulación legal en nuestro país a través de la ley 18.829 de reglamentación de la actividad de las agencias de viaje, su dcto. reglamentario 2182/72 y la ley 19.918 que incorpora al Derecho interno, las disposiciones de la Convención de Bruselas (Convención Internacional de Contratos de Viajes).

Las discusiones acerca de su naturaleza jurídica permiten adherir a la posición según la cual se trataría de una figura multiforme, que no admite un encasillamiento simplista en las clásicas especies de la locación de servicios y de obra, ni en contratos tales como el de mandato (cfr. Farina, Juan M., "Contratos Comerciales Modernos", pág. 704; en igual sentido Lorenzetti, ob. cit., pág. 215/216 y Kemelmajer de Carlucci, ob. cit. pág. 111/114). Desde tal enfoque corresponde ajustarse a la aplicación de las normas especiales que regulan la figura analizada y particularmente, a las que estructuran el sistema de responsabilidad propio de la actividad.

La conducta desplegada por el I.P.S.S. queda comprendida en el ámbito de aplicación de la 18.829, que su art. 1 establece: "quedan sujetas a las disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades: a) la intermediación en la reserva o locación de servicio en cualquier medio de transporte... b) la intermediación en la contratación de servicios hoteleros...c) la organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares...f) la realización de actividades conexas a las mencionadas con anterioridad...", etc.

La Convención de Bruselas (ley 19.918) define su campo de aplicación en el art. 1.3 diciendo: "...se entiende por contrato de intermediación de viaje, cualquier contrato por el cual una persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio (en el caso, a cargo de la Provincia de Tucumán) o bien un contrato de organización de viaje o las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o estadía cualquiera..." Se dijo asimismo que el sistema legal de responsabilidad estructurado por las normas especiales para la actividad, tiene una base subjetiva (Puig-Vitta, "Legislación y Contratos Turísticos", pág. 26) con fundamento en la culpa como factor de atribución (cfr. art. 14, 2do. párrafo del dcto. 2182/72 reglamentario de la ley 18.829 y art. 13.1, 14, 15.1 y 22.1 de la ley 19.918 de adhesión a la Convención de Bruselas).

Así, "el intermediario de viajes será responsable por toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes" (art. 22.1 de la ley 19.918).

Desde esta perspectiva, la diligencia exigida es la que se corresponde con las obligaciones concretamente asumidas (Lorenzetti, Ricardo L., ob.cit., pág. 218; Farina, Juan M., ob. cit. pág. 749; Rinessi, Antonio Juan, "Responsabilidad del organizador de viajes", en Rev. de Derecho de Daños, T. 7, sobre "Daños en el Transporte", pág. 231; Rinaldi, Fabián, "Agencia de Viajes" en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I, pág. 309/315) y donde la culpa habrá de merituarse conforme la naturaleza de la prestación y las circunstancias de persona, tiempo y lugar (cfr. art. 512 del Cód. Civil).

En el caso, no se advierte configurado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el I.P.S.S. conforme al convenio origen, ni la culpa en la ejecución de las mismas.

Tampoco en estos autos se ha controvertido acerca de la idoneidad del sujeto contratado a efectos de la ejecución directa de las prestaciones turísticas, ni sobre su calidad profesional, o las condiciones y medios técnicos con que se cumplieron los servicios contratados. Siendo así y analizando los elementos obrantes en la causa penal (testimoniales agregadas a fs. 91/94, 97/103, 107, 123, 125, 154 y 193/199 y la pericia mecánica de fs. 45/46) no se logra comprometer la responsabilidad de quien actuó como intermediario de aquellos servicios turísticos.

En criterio reiterado, que la noción de culpa es genérica en nuestro Código Civil y parte de los lineamientos trazados por el art. 512 de este cuerpo legal, que tanto en el terreno contractual como en el extracontractual expone los extremos que la configuran: la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que se correspondieren a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar (cfr. arts. 512, 1109 y concordantes del Cód. Civil; en igual sentido, SCBA, in re "Kochanosky, Vitoldo vs. Néstor O. Záccaro y otra", DJBA 118-21).

Tratándose de un supuesto de responsabilidad de base subjetiva y no estando acreditada la concurrencia de los extremos que le son propios, corresponde rechazar la pretensión en contra del I.P.S.S., codemandado en autos.

d)- En relación al Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán:

En la demanda se imputa responsabilidad contractual a la Provincia de Tucumán, por los daños sufridos por el actor. Se sugiere que desempeñó el rol de organizador de los servicios turísticos contratados por el I.P.S.S. que tenían como beneficiarios a los actores, afiliados a dicho organismo previsional.

Pese a lo alegado en la demanda, de las pruebas arrimadas no surge acreditado el carácter de organizador que se ambiguamente se le atribuye a la Provincia de Tucumán. La circunstancia de que ésta haya asumido la obligación de pago de los servicios turísticos frente a la empresa encargada de su ejecución directa (conf. cláusula décima del convenio) no la convierte en organizadora del viaje.

Conforme se expresó en la causa "Orquera", aún admitiendo tal carácter, la prueba arrimada a la causa impide tener por acreditados los extremos que definen la responsabilidad contractual del organizador, conforme los estatutos particulares.

Dice el art. 15.1 de la ley 19.918: "el organizador de viajes que hace efectuar por terceros prestaciones de transporte, alojamiento o cualquier otro servicio relativo a la ejecución del viaje o de la estadía, será responsable de todo perjuicio causado al viajero en ocasión de la ejecución de estas prestaciones, salvo si el organizador prueba que se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que realiza el servicio".

Tal como se trabó la litis, la idoneidad del sujeto contratado para la ejecución directa de las prestaciones no fue controvertida y la prueba agregada a la causa -tal como se señalara en el punto anterior- resulta insuficiente para comprometer la responsabilidad de la Provincia demandada.

En honor a la brevedad nos remitimos a las consideraciones vertidas en relación al sistema de responsabilidad estructurado por las normas especiales que rigen la actividad (arts. 13.1 y 15.1 de la ley 19.918 y art. 14 del dcto. 2182/72) y que resultarían de estricta aplicación al caso.

De conformidad a lo expresado, corresponde rechazar la demanda en relación a la Provincia de Tucumán.

III.- Los daños reclamados:

a.- El daño patrimonial:

a.1.- El daño emergente: reclama la suma de $355 por la pérdida de la totalidad de las prendas de vestir que el actor llevaba el día del accidente (un pantalón de vestir de invierno, una camisa tipo leñadora, un suéter de lana y una campera de cuero); lo que de conformidad al cuadro fáctico de la causa, puede ser receptado favorablemente.

Las circunstancias del accidente (la caída al vacío, los daños del minibús, la dispersión de las personas y cosas transportadas como consecuencia del impacto, las concretas lesiones padecidas por el actor, su derivación a un centro asistencial, etc. permiten tener por cierto el perjuicio invocado.

La suma reclamada por este rubro debe ser admitida, por resultar adecuada a la pérdida patrimonial alegada.

a.2.- El lucro cesante: señala el actor que como consecuencia del accidente, sufrió una grave lesión (fractura con aplastamiento severo de la primera vértebra lumbar); la que conforme el certificado médico de fs. 45 permite determinar una incapacidad laboral parcial y permanente del 75%.

Explica que tal perjuicio viene a frustrar de modo definitivo, su actividad laboral y su única fuente de ingresos. Destaca que durante cuarenta años se desempeñó como carpintero; oficio que por sus concretas características, no pudo volver a ejercer luego del accidente.

Cuantifica el rubro reclamado (incapacidad-lucro cesante), invocando ingresos mensuales de $1.500 que suponen una pérdida de $18.000 al año. Tomando como base una expectativa de vida de 6 años (el actor tenía 65 años al momento del accidente), fija el quantum total en la suma de $108.000.

La pericia traumatológica de fs. 331 (con su aclaración a fs. 351/352) determina una incapacidad laboral parcial y permanente del 28%. Expresa el perito que la lesión sufrida tiene relación directa con el accidente ya que el tipo de fractura padecido por el actor (aplastamiento de la primera vértebras lumbar) se presenta generalmente por traumatismos en flexión de tronco, común en los accidentes de tránsito. Destaca el Dr. Novillo que al momento de la pericia, se advierte la formación de excrecencias óseas entre la duodécima vértebra dorsal y la primera lumbar y entre la primera y la segunda lumbar. Explica que se trata de una unión ósea que se produce por causas naturales y actúa como estabilización del segmento comprometido. Señala asimismo que esta artrosis perifracturaria disminuye la capacidad funcional de la columna a dicho nivel, aunque no expresa las secuelas que ello supone. Resalta el especialista, que el porcentual de incapacidad laboral se fijó en atención a la edad y a la expectativa laboral del actor.

Pese a las observaciones formuladas, la pericia permite acreditar la lesión padecida por el actor (con prescindencia de los porcentuales de incapacidad expresados por el perito Novillo -fs. 331- y por el Dr. Altobelli -fs. 45 y 297-, punto sobre el cual las pruebas ofrecidas no ofrecen certeza) mas no así las secuelas propias del caso.

La pretensión esgrimida se vincula a la pérdida patrimonial derivada de la aptitud laborativa específica conforme el tipo de afección, las características del oficio de carpintero, edad del actor, etc.). Desde esta perspectiva, corresponde examinar la incidencia de la incapacidad laboral denunciada en la esfera patrimonial del damnificado, como así también el modo y grado de certeza con que pueda verse afectada su posibilidad de obtener ganancias (cfr. arg. CSJTuc., sent. 295 del 26/4/2000, "Berzero, Roberto Juan F. vs. Carlos Daniel Morán y otro s/Cobro de daños y perjuicios").

La pérdida de ganancias que entraña el lucro cesante es un hecho cuya prueba incumbe a quien lo invoca pues no puede ser concebido como un rubro dañoso hipotético o eventual. Es que aún cuando pudiera afirmarse que su acreditación no exija una prueba rigurosa, no es menos cierto que aquella debe ser arrimada a la causa, siquiera por el aporte de datos objetivos y convincentes extraídos de la realidad circundante (cfr. CNCiv., Sala H, 16/6/99, "Mahalla, Juan C. vs. Manuel Muñoz", LL 2000-B,877; Sala I, 22/4/99, "Ercolano, Marcelo vs. Carmelo Comandatore", LL 1999-F, 805; Sala K, 18/10/99, "Rodó Serrano, Carlos A. vs. Banco de la Prov. de Buenos Aires", JA 2000-II-471; Sala C, 6/8/98, "Epsztejn, Andrés c/BEN S.R.L.", DJ 1999-3-412; Sala K, 15/9/98, Lobos, Abel vs. Mas Roca Hnos.", DJ 1999-2-697; Sala B, 24/2/97, "García Díaz, Teresa H. c/Consorcio de Propietarios Avda. Gaona 2051", LL 1997-E, 879".

Está acreditado con la testimonial de fs. 304/305 (declaración del testigo Antonio Martín Pérez, proveedor de madera) y fs. 314/315 (declaración de los señores Domingo Roberto Vitaliti y Griselda Aguirre de Nazur) que en el domicilio del actor se ubicaba la carpintería en la que el mismo ejercía su oficio, lugar conocido en el vecindario.

No logra, no obstante el actor, acreditar la importancia de la actividad productiva que desarrollaba antes del accidente, las ganancias que así se lograban y la disminución de aquellas ventajas económicas luego de acaecido el siniestro.

El ingreso mensual denunciado ($1.500) no emerge probado de las constancias de la causa. Tampoco se acompaña documentación respaldatoria y de los informes agregados no surgen elementos que permitan tener por ciertos los extremos antes mencionados (cfr. la pericia contable de fs. 282/284, el informe remitido por la Dirección General de Rentas de la Provincia y el expedido a fs. 394 por la AFIP).

Si bien es cierto que como principio, toda disminución de aptitudes significa un detrimento que debe ser resarcido no sólo en función del aspecto laboral sino de todas las actividades del sujeto conforme sus posibilidades genéricas, no es menos cierto que de los términos de la demanda y tal como se trabó la litis, se impone analizar si el daño concretamente invocado por el actor (lucro cesante), debe ser admitido en el sublite. Y ello, porque para determinar la indemnización que pudiera corresponder por la incapacidad denunciada, deben merituarse en forma particularizada, las circunstancias personales de la víctima que la reclama: su edad, su actividad, su aptitud para cumplir trabajos futuros, su condición social, su situación familiar, el contexto socioeconómico de la familia, etc. (cfr. CSJN, 15/7/97, LL 1997-F,15; CSBuenos Aires, 12/11/91, DLBA 143-3316; CNCiv., Sala F, 18/8/92, LL 1994-B,278; Sala B, 11/2/93, LL 1993-E,190; Sala G, 3/11/93, LL 1994-C,50; Sala M, 26/4/93, ED 156-145; Sala D, 2/11/95, DJ 1996-1-515; Sala E, 26/6/96, LL 1996-D,875; Sala J, 11/3/97, LL 1997-D,547).

En el caso, al déficit probatorio ya señalado se suman las concretas circunstancias personales del actor (su edad al momento del accidente, su oficio y el modo en que desarrollaba su actividad productiva) que marcan límites concretos a la proyección económica de la víctima; circunstancias que los jueces deben merituar a fin de determinar la medida en que dicha expectativa se ve afectada por el siniestro (cfr. arg. CNCiv., Sala I, 21/10/93, "Mural, Juan y otro vs. Petrucelli, Rosa y otro", LL 1994-B, 696, secc. Jurip. Agrup., caso 9929).

No puede soslayarse que en autos existen otros elementos probatorios que demuestran que la carpintería ubicada en el inmueble del actor continuó trabajando luego del accidente (acta notarial agregada a fs. 405); hecho no controvertido por el accionante, pese a las observaciones que formula al instrumento público.

Por las razones expuestas, corresponde rechazar el rubro reclamado.

b.- El daño moral:

En concepto de daño extrapatrimonial, el actor reclama la suma de $50.000. Destaca la importancia de las lesiones sufridas, el padecimiento en la convalecencia, las secuelas del accidente, la dependencia económica a la que se ve sometido, la inseguridad y los temores por su integridad psicofísica.

Se encuentra debidamente acreditado en autos, el tipo de lesión padecida por el actor, la evolución de su cuadro traumatológico y las dificultades de su convalecencia (ver certificado médico de fs. 45 y las aclaraciones del Dr. Altobelli a fs. 297, las pericias de fs. 248 y 331).

El daño moral es un daño jurídico que vulnera un interés espiritual legítimamente protegido y cuya lesión origina derecho al resarcimiento.

En el caso, la existencia del daño moral puede considerarse demostrada a partir de la acción antijurídica -daño in re ipsa- sin que sea necesaria prueba directa y específica sobre la conmoción espiritual sufrida por los actores a partir del siniestro. Siendo así, es al responsable del evento dañoso a quien correspondería acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya el perjuicio aquí analizado (CSJBA sent. del 20/11/96, LLBA 1997-689; del 20/8/96, DJBA, 151-6064; del 3/6/90, DJBA 138-2215, CNCiv, Sala A, 5/3/98, LL 1999-B,45; CNCiv., Sala A, 10/11/97, LL 1999-A-484); lo que en el sublite no intentó siquiera, ser demostrado.

A fs. 273 corre agregada la testimonial de la Lic. Ana María Toledo -sicóloga que atendió al señor López a un año del accidente- donde refiere la existencia de un "estado de secuela síquica postraumática", con un "estado depresivo con disfunción y alteraciones en el sueño", "estado de angustia, crisis de llanto", "proceso de duelo", etc.

Las observaciones formuladas a fs. 337 y 351/352, por la apoderada de la Provincia de Tucumán, resultan insuficientes para fundar la impugnación que practica. Si se analizan integralmente el informe técnico y la testimonial mencionada, la descripción del cuadro psiquiátrico y las conclusiones a las que arriban resultan razonables conforme datos de la experiencia. Desde este enfoque, los cuestionamientos expresados (referidos principalmente a la omisión de precisar fechas y cantidad de entrevistas realizadas, metodología utilizada, antecedentes compulsados, tiempo de tratamiento, presuntas ambigüedades, falta de rigor, aparentes contradicciones, etc.) en nada desmerecen el valor probatorio de las pruebas aportadas; por lo que la impugnación formulada, debe ser rechazada.

La pericia psiquiátrica practicada por la doctora Adriana Sofía Fanny Kuchuk a fs. 248/249 y su ampliación de fs. 269/270, describen el estado psicológico del actor señalando el mismo presenta todas las categorías descriptas como manifestaciones depresivas, destacando los síntomas de insomnio, baja en la autoestima, sentimientos de desesperanza tristeza y soledad, desánimo y falta de energía.

Las observaciones formuladas a fs. 254 y 257, resultan asimismo insuficientes para fundar la impugnación que se practica. Si se analizan de modo integral informe técnico y la testimonial mencionada, la descripción del cuadro psiquiátrico y las conclusiones a las que se arriba resultan razonables conforme datos de la experiencia. Desde esta perspectiva, los cuestionamientos vinculados a la omisión de precisar fechas y cantidad de entrevistas realizadas, metodología utilizada, antecedentes compulsados, tiempo de tratamiento, presuntas ambigüedades, falta de rigor, aparentes contradicciones, etc., en nada obstan al valor probatorio de las pruebas aportadas; por lo que las impugnaciones formuladas por el apoderado de Sol San Javier y la apoderada del I.P.S.S., deben ser desestimadas.

El resarcimiento del daño moral, en el caso, comprende la repercusión disvaliosa del hecho, en la aptitud del sujeto para el ejercicio de las funciones vitales. Desde este enfoque, la incapacidad, se presenta como "una pérdida o aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado" (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de Daños", T. 2a. sobre "Daños a las Personas", pág. 111).

La lesión sufrida y su proceso evolutivo se encuentran acreditados en autos, por los testimonios y los informes médicos específicos.

La incapacidad sobreviniente referida en los informes médicos de fs. 45, 297 y 331 -no obstante la disparidad de criterios al momento de fijar el porcentual- revelan una afectación de las aptitudes genérica de la víctima luego del siniestro; perjuicio que puede incidir en la esfera patrimonial o extrapatrimonial del damnificado y que los jueces deben analizar al momento de determinar la procedencia o improcedencia de la condena resarcitoria.

En el caso y no obstante no haber acreditado el daño patrimonial invocado, resulta procedente reconocer el derecho a un resarcimiento por la incapacidad derivada del accidente.

La indemnización para compensar la incapacidad sobreviniente a causa de un accidente debe fijarse contemplando la edad de la víctima, sexo, condición socioeconómica, profesión o actividad, sus ingresos, el grado y extensión de aquélla, su estado civil, etc." (cfr. CNFed.Civ.yCom., Sala II, 12/5/98, LL 1998-F, 480; CNFed.Civ.yCom., Sala II, 10/7/97, LL 1997-F,764; CNCiv., Sala F, 19/12/78, LL 1980-D,762). Mas en el caso, ni la edad del actor, ni la circunstancia de que se trate de personas jubiladas constituyen impedimento para que le sea reconocida la indemnización por incapacidad. En primer término, por cuanto la disminución de la aptitud física de la víctima no deben medirse sólo en función de su capacidad de ganancia, sino de todas las actividades que podrían desarrollar en su vida normal y de la proyección que las secuelas del infortunio tienen sobre su personalidad, integralmente considerada (cfr. CNFed. Civ. y Com., Sala III, 31/7/81, JA 982-I-618; CNCiv., Sala E, 25/6/96, DJ 1996-2-1285; CNCiv., Sala E, 27/2/97, LL 1997-C, 262).

"La incapacidad resarcible no es sólo laborativa strictu sensu (la pérdida de la aptitud para realizar actividades a cambio de algún ingreso o retribución) pues hay muchas otras tareas en la vida, que significan servicios y bienestar material y que no cesan automáticamente de cumplirse por una persona sana, a pesar de que se haya jubilado. Este espectro de realizaciones, así no sean directamente dinerarias, se desenvuelve de ordinario más allá de la llamada vida útil" (cfr. CSJTuc., sent. 347 del 22/5/2002, autos "Orquera, Darío Leoncio y otra vs. Sol San Javier S.A. y otros s/Daños y perjuicios").

En el caso, resulta indudable que la lesión sufrida por el actor incide en la aptitud para el valerse por sí mismo; perjuicio que en el sublite se ve potenciado precisamente por la edad de la víctima, su estado civil, etc.. Es que "a mayor edad, mayor necesidad de encontrarse en mejores condiciones para soportar los avatares y achaques propios de la misma" (CNCiv., Sala F, 19/12/78, LL 1980-D,762).

La fijación del monto por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeta a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación judicial sobre la lesión a las afecciones íntimas del damnificado. Atento al tipo de lesión sufrida por el actor (conforme los diferentes informes médicos agregados a la causa), a las secuelas físicas (dolores frecuentes en circunstancias determinadas) y sicológicas detectadas (conforme la pericia psiquiátrica), a la incapacidad (como afectación de sus aptitudes físicas genéricas) y demás circunstancias de la causa, corresponde fijar la indemnización por el rubro en la suma de $10.000.

IV.- Extensión de la condena a la aseguradora:

Atento a lo resuelto en autos (conf. punto VI b de los considerandos), la condena al asegurado Sol San Javier S.A., se hace extensiva a la compañía aseguradora oportunamente citada en autos (art. 118 y concordantes de la ley 17.418).

V- Las costas:

Atento al resultado del decisorio, las costas deberán imponerse a la parte vencida -Sol San Javier S.A.- por ser ése el principio rector en la materia (art. 106 del CPCC).

En relación a las restantes codemandadas (el I.P.S.S. y la Provincia de Tucumán) y pese al resultado al que se arriba, las costas serán soportadas en el orden causado. Ello en tanto concurren en el caso, circunstancias que tornan procedente la aplicación de la excepción prevista en el artículo 106, inciso 1º, del CPCC.

En efecto, las circunstancias fácticas de la causa y la complejidad del tema a resolver, llevan a concluir que la parte actora actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado; criterio que ha sido avalado jurisprudencialmente (CSJN Fallos: 183:227; 189:258 y 271; 196:644; 197:64 y 70; 210; 1034:1035; 214:65 y 72).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Ministro Fiscal a fs. 475/487 y encontrándose excusado el señor vocal doctor Alfredo Carlos Dato, se R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR a la demanda interpuesta por el señor Raúl Emilio López en contra de Andrés Humberto Córdoba, de Sol San Javier S.A. y Sud Atlántica Compañía de Seguros S.A.. En consecuencia, condenar al pago de la suma de $355 (Pesos TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO) en concepto de daño patrimonial y $10.000 (Pesos DIEZ MIL) en concepto de daño moral. A las sumas mencionadas deberán adicionarse los intereses conforme la tasa pasiva mensual que publica el BCRA. Todo ello, desde que tal suma es debida, hasta la fecha de su efectivo pago. Costas, a la demandada vencida.

II.- NO HACER LUGAR a la demanda interpuesta por los actores, en contra del Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán. Costas, en el orden causado, conforme lo considerado.

III.-NO HACER LUGAR a la demanda interpuesta por la parte actora, en contra del Gobierno de la Provincia de Tucumán. Costas, en el orden causado, conforme lo considerado.

IV.-RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.- ANTONIO GANDUR RENE MARIO GOANE ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA