Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-06-27


Causa n° 1200/2014 Z., M. H. c/ INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS s/AMPARO DE SALUD Buenos Aires, 27 de junio de 2014.- SD VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 26/28 - allí fundado, que no mereció la réplica del actor- contra la resolución que luce a fs. 14/15 y aclaratoria de fs. 17; y CONSIDERANDO:

1) Que el señor M. H. Z. inició la presente acción de amparo con medida cautelar contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -en adelante INSSJP- en la que solicitó la provisión de la medicación dabigatrán 150mg. (Pradaxa ®), indicada por su médico para tratar la enfermedad que lo aqueja -arritmia crónica permanente (fibrilación y aleteo auricular); quien además está anticoagulado (cfr. prescripción médica obrante a fs. 3).

2) Que el señor juez de la anterior instancia ordenó al instituto emplazado a que arbitre las medias necesarias para suministrar al afiliado la cobertura integral (100%) el medicamento requerido para tratar la enfermedad que padece, en forma continua y por el tiempo que establezca su médico tratante. Ello, hasta que se resuelva definitivamente la pretensión planteada en autos (ver fs. 14/15 y fs. 17).

3) Dicha decisión motivó el recurso de apelación del INSSJP, quien se agravia de que el magistrado preopinante dictara la medida cautelar sin haberle permitido a su parte manifestar los motivos por los cuales no había hecho efectiva la cobertura del 100% del medicamento solicitado.

Expresa que no ha existido negativa alguna de su parte a brindar la medicación solicitada sino que le requirió al pretensor que acompañara una serie de documentos para avalar lo pretendido.

Sostiene que no existe peligro en la demora pues su parte le cubre en un 100% el medicamento Spiriva Tiotropio que fue prescripto por su médico tratante hasta la fecha, el que intentó sustituir de un momento a otro sin brindar los motivos de tal decisión.

Manifiesta que la precautoria ordenada le genera un perjuicio económico y prestacional pues el instituto se ocupa de financiar la prestación de servicios médico-asistenciales de todos sus afiliados con principios de solidaridad y equidad.

Asimismo, cuestiona que el señor juez haya dictado una precautoria que resulta coincidente con el fondo de la "litis" y se queja de que aquél entienda que la vía de amparo intentada resulta procedente.

Conferido el traslado pertinente, los agravios expuestos por el instituto emplazado no fueron replicados por el accionante.

4) Así las cosas, cabe señalar que en los términos en que la cuestión se presenta, este Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros). Sin examinar aquellos planteos que tengan vinculación con la cuestión sustancial del proceso.

Del mismo modo, resulta pertinente recordar que los jueces no están obligados a tratar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (CSJN, Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121 entre otros).

Asimismo, es necesario destacar que no se ha cuestionado en autos que el pretensor es afiliado al Instituto demandado (cfr. fs. 18/19); ni que el peticionario -de 71 años de edad- padece de arritmia crónica permanente (fibrilación y aleteo auricular) y está anticoagulado.

Tampoco se ha debatido la necesidad de tratamiento del beneficiario; ni la obligación -en su caso- de la demandada de proveer la medicación indicada -dabigatrán 150mg. (Pradaxa ®)- para tratar la patología que afecta al pretensor, conforme surge de las opiniones médicas de: a) la doctora Laura Arruti Conçalvez; y b) el doctor Rolando Palacios, de la Unidad Asistencial Dr. Milstein, Centro de Atención del PAMI, que cuenta con el aval del doctor Claudio Dizeo, responsable médico especialista en cardiología (ver fs. 3/4 y fs. 6); son estas últimas las que precisamente cuestiona el Instituto.

El accionado arguye que el pretensor no demostró la contraindicación y/o el fracaso del tratamiento medicamentoso convencional (ver fs. 7/9) y por ende, el beneficio médico del tratamiento farmacológico ordenado en las presentes mediante la precautoria recurrida.

5) Así planteada la cuestión a resolver, cabe señalar -en primer lugar- que los agravios vinculados a que el magistrado resolvió la precautoria pretendida sin darle a la parte recurrente la oportunidad de explicar los motivos por los que no había hecho efectiva cobertura del medicamento objeto de la "litis" no resultan atendibles.

En tal sentido, es dable recordar que el propio art. 198 del Código Procesal establece que las medidas precautorias deben ser decretadas y cumplidas sin audiencia de la otra parte, y quien se considera afectado por ellas cuenta con las vías recursivas específicamente contempladas en el tercer párrafo de la norma citada, oportunidad en la que puede controvertir la decisión que se hubiera adoptado tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico. Así lo hizo la demandada, articulando uno de los recursos que la ley ritual contempla en supuestos como el presente.

6) Ello sentado, es preciso destacar que la coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y el de la acción no es un argumento que por sí mismo sea válido a los efectos de obtener la revocación de lo decidido por la "a quo". Si bien es cierto que las medidas precautorias innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, también lo es que la Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, ya que su objetivo es evitar los daños que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633).

Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (conf. esta Sala, causas nros. 7.802/07 del 20.11.07; 4366.12 del 30.10.12, entre muchas otras).

7) Establecido lo anterior, cabe señalar que las medidas cautelares, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra (conf. Di Iorio, J., "Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares", LL 1978-B-826; esta Cámara, Sala III, causa nro. 9.334 del 26.6.92). De allí que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado -extremo sólo definible en la sentencia final- (esta Sala, causas nros. 1.934/01 del 5.04.01; 4.007/07 del 20.11.08; 7.504/09 del 13.10.09; 4.189/08 del 28.08.08; 210/10 del 31.03.11; 2657/12 del 5.7.12, entre muchas otras; Sala III, causas nº 7.815/01 del 30.10.01 y 5.236/91 del 29.09.92), sino tan sólo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un "fumus boni iuris".

Esto es así pues la verosimilitud del derecho equivale, más que a una incontestable realidad, a la probabilidad del derecho en cuestión (esta Sala, causa 1.934/01 indicada -y sus citas-).

Por ello, el juzgamiento actual de la pretensión es posible sólo mediante una limitada aproximación al tema planteado, dado los estrechos márgenes cognitivos del ámbito cautelar (esta Sala, causa 3.912/02 del 20.8.02).

8) Sentado lo anterior, la verosimilitud del derecho debe estimarse acreditada con la prescripción del medicamento por parte de los profesionales que atienden al pretensor (ver fs. 3/4 y fs.6) suficientemente fundada para justificar el dictado de la medida.

Nótese que el profesional perteneciente a la Unidad Asistencial Dr. Milstein -uno de los centros de atención del instituto cautelado- refirió que el pretensor, con arritmia crónica permanente, anticoagulado, no logra fin adecuado por lo que se rotó a dabigatrán (sic fs. 4).

Por otra parte y en el estado liminar en el que se encuentra la causa, no es posible determinar con certeza que el medicamento dabigatrán 150mg. (Pradaxa ®), cumpla la misma función y sustituya a la especialidad medicinal Spiriva® Tiotropio cuya cobertura al 100% tenía autorizada el actor, de acuerdo a lo que alega el instituto demandado, quien -por su parte- no acompañó documentación alguna que así lo acredite, siquiera liminarmente.

Ello, tampoco surge de la información obrante en la página electrónica de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (http://www.anmat.gov.ar), consultada por el Tribunal, en la que se da a conocer que el medicamento Spiriva® Tiotropio - está indicado para el tratamiento de mantenimiento a largo plazo del broncospasmo asociado con la enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), incluyendo bronquitis crónica y enfisema; y no se vislumbra -prima facie- que se indique para pacientes que padecen arritmia crónica permanente (fibrilación y aleteo auricular).

En consecuencia las quejas del apelante lucen como meras discrepancias con lo decidido y no aportan elemento jurídico alguno que haga variar lo dispuesto por el "a quo", quien resolvió en base a las constancias de la causa y a la legislación vigente (leyes 23.660 y 23.661 y art. 232 del CPCCN).

Ello, máxime, teniendo en cuenta la obligación por parte de los magistrados de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, (Art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional).

Lo expuesto hasta aquí basta para juzgar sumariamente acreditada la verosimilitud del derecho, en tanto, que el peligro en la demora surge por la propia situación que se ha creado, que se traduce en un estado de incertidumbre relacionado con los derechos del actor a tener la debida asistencia y que merece ser protegida preventivamente hasta que se dicte la sentencia definitiva.

9) Finalmente, corresponde destacar que, teniendo en cuenta que -hasta la fecha en que se dicta la presente- el INSSJP no ha acreditado en las actuaciones haber comenzado a brindarle al beneficiario la medicación prescrita por sus médicos tratantes (ver fs. 3 y fs. 6), no es posible entonces compartir la afirmación de que el instituto emplazado en momento alguno negó prestación a aquél, pues la falta de respuesta oportuna a los requerimientos que en copia certificada lucen a fs. 3/4 y en copia simple obran a fs. 7/8, permiten -inicialmente- considerar que se verifica aquí la falta de atención invocada en el escrito inicial.

La demora en dar una respuesta concreta al amparista por parte de la demandada desde que aquél efectuara el reclamo extrajudicial no halla legítima justificación ante el derecho constitucional comprometido, el derecho a la salud, tutelado por tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes internas (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna), lo que lleva por lo tanto a desestimar el agravio en estudio.

En tales condiciones, ante la naturaleza del derecho debatido, que está por encima de cualquier consideración de neto corte patrimonial, corresponde confirmar el pronunciamiento apelado. Pues, el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada -es más, ni siquiera ha esbozado su entidad- y evita, en cambio, el posible agravamiento de las condiciones de vida del actor, en el marco del tratamiento y control de la enfermedad que padece, arritmia crónica permanente (fibrilación y aleteo auricular).

En las condiciones descriptas, ponderando que el juzgamiento actual de la pretensión es posible sólo mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo, y que -de acuerdo con lo expresado- se encuentran satisfechos los recaudos relativos a la verosimilitud del derecho invocado y al peligro en la demora, los agravios del INSSJP deben ser desestimados.

Por los fundamentos expuestos, esta Sala RESUELVE: confirmar la medida decretada a fs. 14/15 y aclaratoria de fs. 17, sin imposición de costas por no haber mediado contradictorio.

Regístrese, y devuélvase al juzgado de primera instancia en donde se deberá notificar la presente resolución.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI-ALFREDO SILVERIO GUSMAN-GRACIELA MEDINA