Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2005-11-23


CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES Y CIVILES S.R.L. contra PROVINCIA DE SANTA FE Reg.: A y S t 211 p 8-14.

En la ciudad de Santa Fe, a los veintitrés días del mes de noviembre del año dos mil cinco, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Roberto Héctor Falistocco, María Angélica Gastaldi, Mario Luis Netri, Eduardo Guillermo Spuler y Rodolfo Luis Vigo, con la presidencia de su titular, doctor Rafael Francisco Gutiérrez, a fin de dictar sentencia en los autos "CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES Y CIVILES S.R.L. contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCIÓN" (expte. C.S.J. nro. 379 del año 1985), de conformidad con el acuerdo celebrado el día diecisiete del corriente mes y año.

A la primera cuestión -¿es procedente el recurso interpuesto?-, el señor Ministro doctor Netri dijo: I.1. La empresa "Construcciones Industriales y Civiles S.R.L.", en su carácter de contratista de la obra "Renovación cañería pluvio-cloacal de calle Santiago, entre Córdoba y San Luis de la ciudad de Rosario", deduce recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción contra la Provincia de Santa Fe a los fines de que se declaren ilegítimos las resoluciones 1424/84 y 10/85 del Administrador General de la Dirección Provincial de Obras Sanitarias y el decreto 1396/95 del Poder Ejecutivo Provincial denegatorios de su reclamo referido al pago de la actualización monetaria e intereses generados por restitución con mora de los fondos de reparos correspondientes a los certificados extraordinarios 6, 7 y 8. Como consecuencia, solicita que se condene a la Provincia al reconocimiento y pago de las sumas que detalla a foja 18 vto.

Afirma que una vez confeccionados los certificados extraordinarios 6, 7 y 8 (de la obra en cuestión) presentó una póliza de seguro de caución a fin de sustituir los fondos de reparos -constituidos por el 5% de cada certificado- retenidos por la comitente de conformidad a lo dispuesto por el artículo 68 de la ley 5188.

Dice que las citadas pólizas reunían las exigencias establecidas por la reglamentación de la ley 5188 y el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales de la DIPOS; y que, de acuerdo a la finalidad perseguida por la ley mencionada, al no merecer objeción alguna, debieron ser aprobadas por la comitente y abonarse los certificados, en cada oportunidad, en su totalidad.

Recuerda que no obstante que a partir de enero ya se había puesto a disposición de la comitente la póliza de caución, dos meses después se abonó el 95% de los certificados extraordinarios de mención, sin aprobarse la sustitución y reteniéndose el 5% de los fondos de reparos.

Agrega que el 5% restante recién fue liquidado en fecha 9.4.1984, accediéndose a la sustitución, sin la correspondiente actualización, por lo que recibió dicho pago "a cuenta" bajo reserva y formulando el pertinente reclamo.

Comenta que la DIPOS, mediante resolución 1424/84, rechazó el reclamo en virtud de que el artículo 79 del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, establece que las sumas retenidas en concepto de fondos de reparos no devengan intereses por ningún motivo y que dentro del sistema de la ley 5188 no existe previsión de plazo para la devolución de los fondos de garantía.

Relata que, interpuestos recursos de revocatoria y apelación en subsidio, el primero fue denegado mediante resolución 10/85 del Administrador General de la DIPOS.

Añade que, luego de expresados agravios en el recurso de apelación, el Gobernador de la Provincia mediante decreto 1396/85 resolvió reconocer el costo proporcional de la póliza desde el 20.2.1984 hasta el 9.4.1984 en que se restituyó el porcentaje legal retenido, considerando que frente a la omisión de la ley respecto al plazo debe aplicarse, integrativamente, el de 30 días previsto en los artículos 45 y 57 del decreto 10.204/58 a partir de la presentación de la solicitud de sustitución.

Interpreta que, probablemente por error o mala interpretación, el decreto no formula consideración alguna sobre el objeto principal del reclamo que no era más que el reconocimiento y pago de dicho porcentaje debidamente actualizado y con más sus intereses de igual forma que se había reconocido respecto al 95% restante de los certificados extraordinarios.

Explica que las resoluciones de la DIPOS están viciadas en tanto han omitido la consideración de los antecedentes de hecho del caso y los argumentos jurídicos invocados por su parte al no tomar en consideración el tratamiento acordado al 95% de los certificados extraordinarios en cuestión y recurrió a las normas reglamentarias aplicándolas dogmáticamente aún cuando no se referían al supuesto de autos.

Postula que la actualización de las sumas reclamadas corresponde aún ante falta de norma expresa y sin necesidad de que medie mora de la comitente.

Alega que la invocación del artículo 81 de la Ley de Obras Públicas es errónea por cuanto dicha norma no prevé el supuesto de autos en que hay una retención simultánea de dos garantías, una de las cuales debió reintegrarse debidamente indexada.

Invocando el principio de intangibilidad de la remuneración del contratista sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento de la diferencia por desvalorización monetaria entre la fecha de ejecución de los trabajos y la efectiva de pago.

Agrega que ese principio jurídico es de reconocimiento unánime de la doctrina, jurisprudencia y legislación. Menciona el criterio jurisprudencial sentado en la causa "Gardebled" de este Tribunal.

Reitera que conforme al criterio del Poder Ejecutivo en el decreto 1396/85, existió mora en la resolución del pedido de sustitución y que, por lo tanto, la comitente debió atenerse al criterio sostenido respecto al resto de los certificados extraordinarios, no sólo por una cuestión de coherencia sino porque el reajuste abonado a través de esos certificados se vuelve ilusorio, teórico e ineficaz si no se paga a valores reales.

Solicita, en suma, se haga lugar al recurso; con costas a la demandada.

2. A foja 49 la Presidencia declara la admisibilidad formal del recurso.

3. A foja 59 comparece la Provincia a estar a derecho; a foja 62 opone excepción de previo pronunciamiento fundada en la inadmisibilidad de la demanda por incumplimiento del plazo legal para deducirla, la cual, previa sustanciación, es rechazada por el Tribunal a fojas 139/141 (A. y S. T. 160, pág. 278).

A fojas 145/151 la accionada contesta la demanda.

Ante todo, efectúa una detallada negativa, que refiere sustancialmente a todas las postulaciones de la actora.

Arguye que ajustó su conducta a lo previsto por el Pliego Único de Bases y Condiciones y por la ley 5188.

Luego de citar las disposiciones de tal normativa sobre la garantías que debe ofrecer el contratante sostiene que la empresa conocía o debía conocerla al momento de ofertar y que obrando con cuidado y previsión debió contemplar en su oferta la incidencia económica de esa mecánica contractual que aceptó al presentar su oferta.

Entiende que hacer lugar a su pretensión en los términos formulados importaría violar los principios inherentes al procedimiento de la licitación que dio motivo a la presente en el sentido de la "igualdad de oferentes".

Advierte que las pólizas fueron presentadas el 20.1.1984 y el 5% relativo al fondo de reparo fue liquidado el 9.4.1984, por lo que en relación a los certificados mencionados tuvo durante un tiempo una doble garantía.

Añade que su mora ocasionó un perjuicio verificable consistente en el costo de la póliza, por ello es que por decreto 1396/85 se le reconoció el costo proporcional de dicha póliza desde el 20.2.1984 hasta el 9.4.1984. De todo ello deduce que el perjuicio de la interesada es inexistente.

Plantea la aplicación al caso de la ley 24.283 que establece como tope a cualquier indexación o repotenciación de precios el valor real y actual de la prestación.

Solicita, en suma, el rechazo del recurso; con costas.

4. A foja 152 se abre la causa a prueba.

Producida la que consta en autos, las partes informan sobre el mérito de la causa a fojas 401/406 vto. y 407/410.

Dictada y consentida la providencia de autos, se encuentra la causa en condiciones de ser resuelta.

II.1. Tal como surge de lo expuesto, la actora solicita el reconocimiento y pago de los importes en concepto de actualización e intereses por pago fuera de término de los fondos de reparos sustituidos, correspondientes a los certificados extraordinarios 6, 7 y 8.

Tales aspectos guardan sustancial similitud con lo considerado y resuelto por este Tribunal in re "Construcciones Industriales y Civiles" del 2.7.2003, registrado en A. y S. T. 190, página 59. Así también lo reconoce la propia demandante en su informe sobre el mérito de la causa (fs. 403 vto./406).

Se sostuvo en dicha oportunidad que ninguna duda cabe que la posibilidad de sustituir por pólizas de caución los importes que se retienen en concepto de fondo de reparos constituye un derecho del contratista. Ello puede extraerse de la clara redacción del artículo 51 del Pliego Único de Bases y Condiciones, según el cual "este fondo podrá ser sustituido a pedido del contratista según se establece en la reglamentación de la ley".

En sentido similar regula la cuestión la ley 5188, estableciendo que el importe del fondo de reparos "podrá ser reemplazado por otros valores o garantías, en la forma que reglamente el Poder Ejecutivo" (art. 68).

Respecto del plazo dentro del cual la Administración debe expedirse sobre la pertinencia de las pólizas presentadas se dijo que no sería justo interpretar que la sustitución debe operar de modo automático, a partir del mismo día de la presentación de la póliza. Ello implicaría perder de vista que la Administración debe necesariamente realizar una serie de operaciones técnicas vinculadas a la formación de la voluntad de sus entes; procedimiento que hasta podría culminar, en su caso, con el rechazo de las pólizas.

La consideración de este aspecto, que conlleva, lógicamente, un necesario desarrollo temporal, no puede ser soslayada por el Tribunal (criterio de A. y S. T. 149, pág. 94; reiterado en A. y S. T. 164, pág. 77).

Se agregó que tampoco sería sostenible que el mencionado vacío legal justifique que el trámite de aceptación de las pólizas se extienda excesivamente en el tiempo. Así afirmarlo implicaría soslayar que la Administración debe adecuar su comportamiento a elementales pautas de razonabilidad que permitan al contratista, en definitiva, ejercer útilmente el derecho de sustituir los fondos de reparos por otro tipo de garantía.

De tal modo se concluyó que la Administración debe expedirse acerca de la aceptación de las pólizas de caución -y, en su caso, restituir los importes retenidos- dentro del término de 30 días hábiles administrativos contados desde la presentación de aquéllas.

Es -conforme al criterio sentado en el referido precedente- recién a partir del vencimiento del término mencionado que los importes retenidos en concepto de fondos de reparos deben ser actualizados y comienzan a devengar intereses.

2. A la luz de los criterios recién reseñados deben examinarse las constancias del presente caso.

Conforme a lo informado por la Administración a foja 177 y a lo reconocido por la propia demandada en el decreto 1396/85 (f. 53, expte. adm. 10426-R-1984) la empresa presentó en 20.1.1984 la póliza de seguro 1257, emitida el 16.1.1984, con el objeto de sustituir el 5% en concepto de fondo de reparos retenido al pagarse los certificados extraordinarios 6, 7 y 8.

La DIPOS, a su turno, resolvió aprobar la póliza acompañada mediante resolución 508 del 3.4.1984 y procedió a pagar el 5% retenido en concepto de fondo de reparos en fecha 9.4.1984.

Asimismo, a foja 182 figura copia del recibo extendido por la empresa en concepto de sustitución del fondo de reparos mediante póliza de seguro 1257 de fecha 9.4.1984 formulándose en ese mismo acto reserva por actualizaciones e intereses.

En tales condiciones, debe concluirse que la Administración, en el trámite que generó la presentación de la póliza 1257, incurrió en una demora que se juzga como irrazonable, y que no ha siquiera intentado justificar en autos. Es importante destacar este último punto: la Provincia no planteó ni en sede administrativa ni en esta judicial ningún argumento vinculado a la concurrencia de razones que, en su caso, podrían haber incidido en la demora del procedimiento de análisis de esta póliza.

La Administración, pues, tuvo plazo para expedirse acerca de la viabilidad del pedido de sustitución -afirmativamente, tal como lo terminó haciendo meses más tarde- hasta el 2.3.1984.

De esa fecha en adelante resulta válido afirmar, como lo sostiene la empresa, que la Provincia mantuvo ilegítimamente una doble garantía por un mismo concepto -"garantía de obra", en los términos del artículo 68 de la ley 5188-; y que debe responder por tal comportamiento. Dicha situación, en el caso, se mantuvo hasta el día 9.4.1984.

3. Efectuadas las precedentes precisiones, corresponde ahora definir el alcance del reconocimiento que debe declararse, tarea que justifica las siguientes consideraciones.

En su demanda, la actora afirma que percibió los importes correspondientes a los reintegros de los fondos de reparos como "pagos a cuenta, y formulando reserva de derechos".

Tal circunstancia ha sido debidamente demostrada con las constancias agregadas a fojas 182 y 359 de autos.

Dicho extremo torna procedente la pretensión de reconocimiento de intereses correspondientes al lapso más arriba mencionado (criterio de "Construcciones Industriales y Civiles" supra citado). Aclaro que este aspecto del reconocimiento en nada se contradice con lo dispuesto por el artículo 79 del Pliego Único de Bases y Condiciones (el cual dispone que "las garantías constituidas en dinero en efectivo o fianza bancaria, ya sean ellas por la propuesta o para el contrato, o las sumas retenidas en concepto de fondos de reparos, no devengarán intereses por ningún concepto"), por cuanto encuentra fundamento exclusivo en la mora de la Administración respecto de sus deberes legales y contractuales.

Así, y atento a la falta de disposiciones expresas en la normativa contractual acerca de la tasa de interés a aplicar para este supuesto, las sumas adeudadas devengarán un interés del 6% anual sobre valores actualizados (criterio de "Martín y Martín", A. y S. T. 153, pág. 32, entre otros).

Asimismo, y por aplicación de las pautas interpretativas sentadas por este Tribunal en el precedente antes referido debe también prosperar la pretensión de actualización.

Conclusión de lo hasta ahora expuesto es que la contratista tiene derecho al reconocimiento y pago de la actualización monetaria correspondiente al lapso que medió entre el 2.3.1984 y el 9.4.1984 respecto del saldo del fondo de reparos de los certificados extraordinarios 6, 7 y 8 y de los intereses a la tasa más arriba mencionada por el mismo lapso.

No es atendible, en cambio, el planteo de la empresa en cuanto a que le asistiría el derecho a percibir la actualización de los valores calculados a la fecha de ejecución de los trabajos. Ello por cuanto la sustitución del fondo de reparos constituye un extremo claramente diferenciado de la emisión de los certificados extraordinarios. Estos últimos, tal como lo expresa la misma actora en su demanda, respondieron a la especial situación creada por la necesidad de adecuar las certificaciones a la sustitución que se dispuso del mecanismo de reconocimiento de mayores costos.

En cambio, el derecho al reintegro del fondo de reparos con actualización recién nace en el momento en que la Administración procede a aprobar la póliza de seguros presentada por la empresa o en que vence el plazo máximo de 30 días hábiles administrativos estimado para dicha gestión. Tal como se dejó sentado precedentemente, antes de ese momento ningún derecho, en cuanto a la actualización, le asiste al contratista.

De verificarse, en la oportunidad que corresponda, que la Provincia le abonó a la empresa el costo proporcional de las pólizas -tal como aquélla lo dispuso en el decreto 1396/85 (v. fojas 52/54, expte. adm. antes citado)-, esos importes deberán ser deducidos de las liquidaciones respectivas (criterio de "Construcciones Industriales y Civiles", supra citado).

En cuanto a la aplicación de la ley 24.283 ("de realismo económico"), postulada por la Provincia, se trata de un aspecto que deberá tenerse presente para la etapa de ejecución de sentencia.

Con el alcance señalado, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Gutiérrez y los señores ministros doctores Falistocco, Gastaldi, Spuler y Vigo expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Netri, y votaron -con el mismo alcance- en igual sentido.

A la segunda cuestión -en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?-, el señor Ministro doctor Netri En cuanto a las costas, entiendo justo imponerlas en un 20% a cargo de la actora y en el 80% restante a cargo de la demandada (art. 84, ley 4106).

Así voto.

A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Gutiérrez y los señores ministros doctores Falistocco, Gastaldi, Spuler y Vigo dijeron que la decisión que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Ministro doctor Netri, y así votaron.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que an Costas en un 20% a cargo de la actora y el 80% a cargo de la demandada.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe.

Fdo.: GUTIÉRREZ-FALISTOCCO-GASTALDI-NETRI-SPULER-VIGO-Fernández Riestra (Secretaria)