Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-07-26


En la ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, República Argentina, a los 26 días del mes de julio del año dos mil siete, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, bajo la presidencia de su titular Dr. Jorge Luis Früchtenicht, y con la asistencia del Sr. Juez de Cámara Dr.

Günther Enrique Flass, a fin de dictar sentencia definitiva en los presentes autos caratulados: "B., J. R. c/ M., E. s/ Desalojo" (Expte. N° 70/07 CANO), venidos en apelación a esta Alzada.

Practicado a fs. 181 el sorteo establecido por el art. 268 del C.P.C.C., correspondió el siguiente orden para la votación: Dres.: FRÜCHTENICHT - FLASS.

Acto seguido se procedió a plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 156/158? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.- A la PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. Früchtenicht, dijo:

Identificación de la sentencia apelada: A fs. 156/158, luce agregada la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2007 y registrada bajo el Nro. 02 del mismo año, dictada por el Sr. juez de grado, Dr. Omar Higinio Magallanes, mediante la cual dispuso:

I) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el demandado de autos, rechazando en consecuencia y en todos sus términos, la acción de desalojo intentada por J. R. B. contra E. B. M., y II) Imponer las costas del proceso al actor, por aplicación del principio objetivo de la derrota que surge del art. 68 del CPCC, regulando los honorarios de los profesionales actuantes en los porcentajes que determina.- Funda su sentencia en que, "...si el titular del dominio promueve juicio de desalojo invocando su calidad de propietario, debe acompañar el título (escritura pública) y acreditar u ofrecer acreditar la posesión de la cosa, porque si no tiene la posesión se carece de legitimación para accionar por desalojo y la acción pertinente para recuperar la posesión en poder de terceros es la reivindicatoria, ya que puede el adquirente de un inmueble invocar el derecho a poseer que le han transmitido los anteriores titulares de dominio (conf. Doctrina de los arts. 679 y 680 del C.P.C. y C.)" (v. cons. único, párrafo 7mo. De fs. 157vta.).- 2. Trámite posterior a la sentencia: Contra el acto jurisdiccional identificado en el párrafo que precede, se alzó en apelación el actor (v. fs. 161), siéndole concedido libremente el recurso (v. fs. 162). En fecha 17 de abril del corriente año, los presentes autos tienen su ingreso en esta Cámara (v. cargo de fs. 163).- Habilitada esta instancia, a fs. 167/170 expresa sus agravios el actor, mereciendo la réplica de la contraria (v. fs. 174/176). A fs. 177 y por presidencia de este Cuerpo, se llama "autos para sentencia". Firme tal llamamiento, a fs. 181 se practica el sorteo que prescribe el art. 268 del rito provincial.- 3. Los agravios deducidos: En ocasión de expresar los suyos (v. fs. 167/170), el actor esencialmente se agravia de la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda de desalojo oportunamente intentada. Desarrolla la crítica del decisorio apelado, cita abundante doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura, para finalmente solicitar se revoque la sentencia puesta en crisis.

Corrido que fue el pertinente traslado, el demandado replica los agravios del actor, sosteniendo el mérito de la sentencia en tanto considera el reconocimiento del propio actor de falta de tradición en el boleto de compraventa en que funda su acción como así también por cuanto reconoce el carácter de poseedor del Sr. M.. Cita abundante doctrina y precedentes en su favor, y reserva el caso federal, para finalmente solicitar se confirme la sentencia apelada.- 4. Consideración de los agravios: Tengo para mi que no resulta suficiente para repeler la acción por desalojo la mera invocación de la posesión, pues resulta necesario que se acredite acabadamente la verosimilitud de aquélla que se invoca, a fin de evitar conductas reñidas con la lealtad y buena fe procesal que debe prevenir y sancionar el magistrado por imperio del art. 34 pto. 5 inc. d) del C.P.C.C.

Así, se ha dicho que "Quien alega la condición de poseedor para oponerse al desalojo ha de acreditar acabadamente -y no sólo prima facie-, que detenta la cosa con intención de someterla al ejercicio del derecho de propiedad (art. 2351 del CC), más allá de la legitimidad o ilegitimidad; de la anualidad o veinteanualidad de su posesión" (v. STJCh, sentencia del 17/10/2005 in re "E.S.B. S.,A. Y Ot. s/ Incidente").

También se ha sostenido que "...El conocido "poseo porque poseo", no debe tener valor de una entidad tal que el actor por ese sólo hecho y sin mediar un apoyo fáctico y probatorio razonable, se vea obligado a recurrir al ejercicio de acciones posesorias o reales, ya que de ser así se restringiría el ámbito de aplicación del juicio de desalojo.

Con lo que en el juicio de desalojo, en suma, no basta alegar la posesión para remitir al demandante a otras vías; el órgano jurisdiccional tiene potestad para verificar la seriedad de la posesión invocada para evitar que tal defensa se utilice con un propósito dilatorio." (CApelCicComLabyMin Trelew, sentencia del 29/09/2005 in re "W., S. Y Ots. c/ W., M. S/ Dealojo").- En consonancia con lo expuesto en el decisorio citado en último término, y del análisis de las probanzas acumuladas en estos autos, en particular la confesional obrante a fs. 58, posiciones 7 y 8, podemos colegir, con base en las reglas de la sana crítica que se imponen por el art. 386 del rito provincial, que la réplica contenida en la contestación de demanda por el Sr. M., en orden a que resulta poseedor del inmueble cuyo desalojo se pretende, no contiene sustento fáctico alguno, en función de los propios reconocimientos realizados por el demandado en ocasión de diligenciarse la prueba confesional.- Así, me inclino por considerar insuficientes las alegaciones del demandado en el sentido de ejercer la posesión del inmueble en cuestión sin haberla probado en lo absoluto.

Reconocerle valor opositor a dicha tenencia sin ánimus dómini que tenía su título original en un comodato sin plazo (comodato precario al que refiere el art. 2285 del código Civil (doctr. Art. 680 del CPCC), en los términos en que fue planteada y acreditada -y con bochorno a la justicia- haría puramente potestativo del ocupante que no tiene derecho alguno, desnervar el derecho del propietario (cfr. CapelCC San Isidro, Bs. As., sentencia Nro. 92265 del 15/02/2005 in re "M., A. c/ Tenedores, locatarios s/ Desalojo por intrusión").- 5. Consideraciones finales: Por todo lo expuesto, me permito disentir con el sentenciante del grado anterior, por cuanto la acción reivindicatoria que menciona, en tanto acción real, tiene cabida en el caso de posesión-desposesión y posterior reclamo en defensa de la existencia del derecho real (doctr. art. 2756 del código sustantivo), situación que no resulta ser la planteada en el sub iudittio.

En función de lo expuesto, entiendo que no parece equitativo que una interpretación inadecuada aparezca siendo más restrictiva para la libertad y determinando al sistema judicial hacia el dispendio y la inoperancia.

En consecuencia, voto la cuestión por la negativa, debiendo prosperar el agravio deducido por el actor.- A la misma cuestión, el Dr. Flass dijo:- A fs. 14/15, El Sr. J. R. B. por intermedio de su apoderado el Dr. D. G. Á., demanda al Sr. E. M., el desalojo del inmueble sito en .......... .... de Esquel.

A fs. 23/27 vta. contesta el demandado con el patrocinio letrado del Dr. G. M. M. invocando falta de legitimación activa y oponiéndose, en consecuencia, al progreso de la demanda.- A fs. 156/158 se dicta sentencia nº 02/2007 del 30 de mayo de 2007 rechazando la demanda al entender que, efectivamente, el actor no se encontraba legitimado pues al no haber tomado posesión del inmueble, nunca adquirió la propiedad del mismo.

A fs. 161 apela el actor expresando a fs. 167/170 los siguientes agravios:

Si bien es cierto que su parte nunca tomó posesión del inmueble, el demandado no logró demostrar animus domini y tal circunstancia, entiende, es suficiente para proceder al desalojo. 2) Aun cuando el contrato de compraventa perfeccionado mediante escritura, sea insuficiente para transmitir la propiedad, sirve como cesión de la acción de desalojo que la vendedora tenía contra cualquier ocupante del predio.

Dicho lo precedente, corresponde decidir los agravios invocados.- 1) Las constancias de autos:- Queda claro, para mi, que el demandado no ha conseguido evidenciar su ánimo de dominio. El haber convivido con su madre, verdadera titular del derecho, no constituye ni remotamente acto posesorio.

Tampoco puede ser calificado de tal el haber trabajado, junto con los demás miembros de la familia, en la explotación del fundo, circunstancia que el demandado se esforzó por demostrar a través de testigos.

En definitiva, quien ocupa un inmueble ius allieno puede habitarlo y explotarlo sin que ello signifique desconocer la titularidad de otro, el caso mas típico, aunque no el único, es el del locatario que realiza todas aquellas actividades sin que por eso pueda ser considerado poseedor.

Se esfuerza también el demandado por probar que la Sra. P. compró el fundo con dinero común a toda la familia y aún cuando hubiera logrado demostrarlo ello solo le daría un derecho creditorio contra la mencionada mas no un derecho real sobre el inmueble ni tampoco haría presumir que la ocupación era animus domini..

El actor por su parte, reconoce expresamente que nunca estuvo en posesión de la cosa y nada hace presumir que en algún momento hubiera ejercido la tenencia o el uso de ella.

En conclusión, la presente acción de desalojo es pretendida por quien sólo invoca un ius ad rem y contra quien sólo detenta la tenencia de la cosa.

2) Necesidad de acreditar tanto la legitimación activa como la pasiva:

Entiende el recurrente que si el demandado no probó la posesión, debe indefectiblemente hacerse lugar al desalojo, independientemente de que su parte no haya podido demostrar la tenencia perdida.

Si encontráramos razón a lo dicho, deberíamos también admitir entonces que en la acción de desalojo sólo importa la legitimación pasiva siendo intrascendente la activa. Estaríamos transformando al desalojo en una acción popular en la que cualquier ciudadano podría procurar el lanzamiento de quien ocupe un inmueble sin ser poseedor.

Esto carece de toda lógica, es absolutamente inadmisible, en la acción de desalojo, como en otra cualquiera, se requiere de un legitimado activo y otro pasivo. Si quien demanda no reviste el carácter de legitimado activo por carecer de algunos de los requisitos que la ley exige para tal condición, la acción debe ser rechazada aun cuando el demandado pudiera ser considerado legitimado pasivo.

En síntesis, que el demandado de desalojo no pueda demostrar posesión no significa que la acción procederá sin mas, por el contrario, es igualmente necesario que actor demuestre haber sido titular de la tenencia -o de un derecho real que la implique- caso contrario no tendrá acción para desalojarlo.- La acción de desalojo es aquella que tiene por objeto recuperar la tenencia pérdida (Conf. RAMIREZ, Jorge Orlando "El Juicio de Desalojo", 2º ed. Depalma Buenos Aires 1991, pag. 29) y quien pretenda intentarla deberá demostrar indefectiblemente dos cosas: Primero que ha tenido la cosa y segundo que ha perdido tal tenencia; sólo si lo logra tendrá sentido analizar el carácter en que el demandado ocupa el inmueble.

3) La carga de la prueba:- Consecuencia lógica de lo que venimos diciendo es que quien accione por desalojo ha de probar que ejerció la tenencia y la perdió, caso contrario fracasará. Por su parte, una vez acreditados los extremos anteriores, el demandado deberá demostrar que posee animus domini, si no los consigue será desahuciado pero siempre y cuando el actor hubiera logrado a la vez estar legitimado activamente, caso contrario no.

Bien ha dicho la jurisprudencia provincial que quien invoca la posesión para oponerse al progreso de la acción de desalojo debe demostrarla "acabadamente" (STJCh 17/10/2005 "E.S.B. S.A. y O. S/Incidente) o que "el órgano jurisdiccional tiene potestad para verificar la seriedad de la posesión invocada para evitar que tal defensa se utilice con un propósito dilatorio" (C.Ap. Civ. Com. Lab.

Y Min. Trelew, 29/09/2005 "W.S. y Ots. C/W. M. s/Desalojo), mas esto no contradice lo expresado anteriormente pues la seriedad, veracidad, duración y justicia de la posesión invocada por el demandado sólo puede ser analizada cuando el actor a acreditado estar legitimado para actuar.

En la causa de marras el actor reconoce expresamente que nunca logró tomar posesión del inmueble y nada hace suponer que en algún momento haya ejercido la tenencia, razón por la cual no está legitimado para incoar per se la acción de desalojo, sin perjuicio de las demás que le pudieran corresponder.- 2) Posibilidad de actuar en tanto que cesionario:

No obstante lo dicho, si el actor, impedido de actuar per se, al no haber acreditado los extremos mencionados, lograra demostrar que el anterior titular de la acción de desalojo -la Sra. M. P.- se la ha cedido bien podría tener éxito su pretensión.- La tradición es requisito esencial para la transmisión de los derechos reales mas no así para los personales, en consecuencias, la escritura pública traslativa de dominio en la cual se instrumenta la compraventa inmobiliaria es insuficiente para hacer nacer el dominio en el adquirente pero no para transferir las acciones y derechos personales que correspondieran al otorgante siempre que se respetara lo dispuesto en el Lib. II, Sec. III, Tit. IV del Código Civil.- En la escritura pública nº 196 cuya copia obra a fs. 7/8 vta. puede leerse que la Sra. M. P., titular del dominio. "...haciendo tradición, se aparta y desiste de todos los derechos de propiedad, posesión y dominio que sobre lo vendido le correspondía, los que transfiere al adquirente ..." Esta simple declaración no basta para transmitir el derecho real de dominio que además del título requiere del modo, mas nada obsta a que resulte válida como cesión de las acciones que la cedente tenía.

No se ha demostrado que la Sra. P. fuera inhábil para ceder la acción personal de desalojo contra cualquier ocupante del predio en cuestión. El negocio se ha celebrado mediante escritura pública conforme consta a fs. 7/8 y vta. del presente expediente.

Aun cuando se hubiera iniciado redargución de falsedad, la misma no ha sido declarada, en consecuencia, y hasta tanto ello no suceda, ha de tenérsela por válida sin perjuicio de las acciones que correspondieran en aquella hipótesis.- Entre los requisitos necesarios para el perfeccionamiento de la cesión, nuestro Código Civil manda a que se notifique al deudor cedido -en este caso el demandado-. Si bien no obra en autos notificación escrita, ello no es óbice para que se tenga por acreditada la misma desde que el Sr. M. reconoció expresamente en la posición 3ª de su absolución, que el Sr. B. fue quien directamente lo anotició del negocio siendo esto, para mi, suficiente desde que la mencionada notificación no tiene previstas formas sacramentales.- Es así que, a mi entender, se debe tener al Sr. B. como cesionario de la acción de desalojo que correspondía a la Sra. M. P. contra cualquier ocupante del predio de su propiedad.- Es por lo expuesto que, aunque con distintos fundamentos, voy a coincidir con el resultado a que arriba el Sr. Juez que me precedió en el voto y voy a responder por la negativa a la primer pregunta.

A la SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Früchtenicht, dijo:-Con base en lo manifestado en ocasión de votar la primera cuestión, propongo:

REVOCAR la sentencia de fecha 30 de marzo de 2007 que luce a fs. 156/158; II) HACER LUGAR a la acción por desalojo intentada, disponiendo el desahucio del demandado del inmueble en cuestión; III) ADECUAR, conforme lo establece el art. 279 del CPCC, la imposición de costas y los honorarios fijados en la sentencia venida en recurso, imponiendo las costas, en ambas instancias, al demandado vencido (art. 68, CPCC) y fijando los emolumentos por la labor desarrollada en la anterior instancia en un 22,4% para el Dr. D. G. Á. y en un 15% para el Dr. G. M. M., ambos porcentajes a calcular sobre el monto del juicio que se determine y con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en primera instancia (arts. 6, 7, 9, 39, 26 y 47 del Dec. Ley 2.200); IV) REGULAR los honorarios del Dr. D. G. Á. en un 35% y los del Dr. G. M. M. en un 25%, ambos porcentajes con más el IVA pertinente y a calcular sobre los honorarios que se determinen por la labor en la anterior instancia. (art. 14 Dec. Ley 2.200); y V) TENER presente la reserva del caso federal efectuada por el demandado.- A idéntica cuestión, el Dr. Flass dijo:

Conforme a lo concluido al analizar la primer cuestión voto por: 1) REVOCAR la sentencia 02/2007 del 30 de marzo de 2007. II) HACER LUGAR a la acción de desalojo intentada, disponiéndose el desahucio del demandado del inmueble en cuestión. III) ADECUAR, conforme lo establece el art. 279 del CPCC, la imposición de costas y los honorarios fijados en la sentencia, cargando las costas, en ambas instancias, al demandado (art. 68, CPCC) y fijando los emolumentos por la labor desarrollada en primera instancia en un 22,4% para el Dr. D. G. Á. y en un 15% para el Dr. G. M. M., ambos porcentajes sobre el monto del juicio que se determine conforme a las pautas establecidas por el art. 26 del Arancel, con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en primera instancia (arts. 6, 7, 9, 39, 26 y 47 del Dec. Ley 2.200); IV) REGULAR los honorarios del Dr. D. G. Á. en un 35% y los del Dr. G. M. M. en un 25%, ambos porcentajes con más el IVA pertinente y sobre el monto que en concepto de honorarios se les determine por la labor en la anterior instancia. (art. 14 Dec.

Ley 2.200); y V) TENER presente la reserva del caso federal efectuada por el demandado.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictarse la siguiente:

S E N T E N C I A- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, resuelve:- 1°) REVOCAR en todas sus partes la sentencia Nº 02/2007 del 30 de marzo de 2007. (fs. 156/158).

2°) HACER LUGAR a la demanda de desalojo entablada por J. R. B. contra E. B. M. y, en consecuencia, condenar a este último a restituir al actor en el plazo de DIEZ días de quedar firme la presente, el inmueble identificado como Lotes ... y ... de la Manzana ..., de la Chacra ..., ubicado en .................. de esta ciudad de Esquel, Departamento Futaleufú, Provincia del Chubut, bajo apercibimiento de ordenarse el lanzamiento por la fuerza pública.

3°) ADECUAR, conforme lo establece el art. 279 del CPCC, la imposición de costas y los honorarios fijados en la sentencia venida en recurso, imponiendo las costas, en ambas instancias, al demandado vencido (art. 68, CPCC) y fijando los emolumentos por la labor desarrollada en la anterior instancia en un 22,4% para el Dr. D. G. Á. y en un 15% para el Dr. G. M. M., ambos porcentajes a calcular sobre el monto del juicio que se determine y con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en primera instancia (arts. 6, 7, 9, 39, 26 y 47 del Dec. Ley 2.200).- 4°) REGULAR los honorarios del Dr. D. G. Á. en un 35% y los del Dr. G. M. M. en un 25%, ambos porcentajes con más el IVA pertinente y a calcular sobre los honorarios que se determinen por la labor en la anterior instancia. (art. 14 Dec. Ley 2.200).

5°) TENER presente la reserva del caso federal efectuada por el demandado.

6°) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.- La presente sentencia es dictada por dos Jueces de Cámara por haberse alcanzado la mayoría (arts. 8 y 9 de la Ley 1.130, texto según Ley 4.550) y encontrándose excusado de actuar el Dr. Benjamín Moisá.- JORGE LUIS FRÜCHTENICHTGÜNTHER ENRIQUE FLASS REGISTRADA BAJO EL Nº 33 DEL AÑO 2007. CONSTE. Norma Marrero, Secretaria