Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-02-14


Nro. de Sentencia: 006 En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los 14 días del mes de febrero del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y asistencia de los señores Jueces de Cámara Dr. Fernando Nahuelanca y Dr. Julio Antonio Alexandre, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"F., O. F. c/ T*** S.A. s/ SUMARIO", Expte. No. 14.474/04, venidos del ex Juzgado de Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 2 -actual nro. 1- (Expte. No. 1232/00), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 764), correspondió el siguiente orden para la votación:

Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, Dr. Fernando Nahuelanca y Dr. Julio Antonio Alexandre.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 665/680 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

La sentencia de primera instancia obrante fs. 665/680 que hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a T S.A. a pagar a O F y a su hija menor C A F la suma de cuarenta y nueve mil seiscientos pesos en concepto de incapacidad resultante, daño moral, gastos de curación presentes y futuros y gastos de transportes, con más los intereses calculados a la tasa activa promedio mensual utilizada por el Banco del C S.A., desde el 23 de noviembre de 1999 hasta su efectivo pago; fue apelada a fs. 692 por la parte actora y a fs. 693 por la demandada.

2. Los agravios de los recurrentes.

2. a. A fs. 737/740, los demandados fundaron el recurso oportunamente concedido y precisaron dos agravios; el primero de ellos bajo el nomen inexistencia de daño en los actores y el segundo como fijación de intereses a tasa activa.

El primero de ellos se vincula -más allá de su título- con la fijación de los montos indemnizatorios. Concretamente se cuestiona la determinación de la suma de pesos seis mil en concepto de daño material. Ello, bajo el argumento de que se ha reconocido la inexistencia de lesión y que además no se han probado el tiempo que demandó la curación ni los ingresos del demandado. Luego, se cuestiona el monto fijado en concepo de daño moral considerando la suma elevada y desproporcionada en función de los daños sufridos por los actores.

Alega que la falta de lesiones e incapacidad es un elemento que debe ser valorado al momento de cuantificar este daño. Cuestiona además el reconocimiento de gastos médicos, sanatoriales y kinesiológicos dado que no existe ninguna constancia de su desembolso por parte del actor. Idéntica crítica efectúa en relación a los gastos de traslado.

La crítica contenida en el segundo agravio versa sobre la aplicación de la tasa activa, la que estima improcedente dado que el juez ha procedido a fijar los montos de la reparación al momento de la sentencia. Señala que la mencionada tasa alberga una prima por depreciación monetaria y que por lo tanto es evidente que incurre en una duplicación conceptual.

Sostiene que deben procurarse criterios económicos que ponderen la realidad y que no se conviertan en arbitrarios como sucede con el adoptado en autos.

Cuestiona además la fijación de intereses desde la fecha del evento dañoso para gastos futuros desde que comportan un enriquecimiento sin causa para el actor.

La parte actora contesta el traslado que de la memoria le fuera conferida a fs. 752/756, solicitando el rechazo del recurso. 2.b. La parte actora expresó agravios a fs. 743/748. Previo realizar un extenso relato de los antecedentes de la causa, precisó como agravios el rechazo del daño material, del daño al automotor y de la reparación pedida en concepto de lesión estética.

En relación al primero, manifestó que la decisión se basó en la pericia del Dr. V y en la desestimación de la impugnación de la actora. Afirma que el juez no ha tenido en cuenta las intromisiones extracientíficas del experto que invalidan su conclusión. Insiste en determinados extremos ya invocados al formular la impugnación que a su entender dan sustento a la nulidad de la parcial. Concluye que el actor trabaja menos y mal porque tal como el perito ha sostenido hay dolor y rigidez.

Respecto del rechazo del daño estético, centra su crítica en la falta de autonomía de tratamiento por parte del juez que lo ha valorado como daño material. Sostiene que está acreditado que el actor ha sido intervenido quirúrgicamente y que le quedó una cicatriz en la mano con la que trabaja.

En cuanto al rechazo del rubro daños al automotor, sostiene que su fundamento -falta de acreditación de la premisa fáctica- contradice lo actuado en autos. Ello porque no se advierte que se trate de un hecho no controvertido de la causa. Sostiene que no ha sido negado que el vehículo del actor estuviera en la playa de estacionamiento del supermercado al momento del hecho y que, entonces, corresponde hacer lugar al resarcimiento pedido.

Finalmente, observa el rechazo del reclamo por lesión psíquica por ser confundido éste con el daño moral, en franca contradicción con el dictamen pericial pertinente.

Por último, por propio derecho se agravian porque el monto de los honorarios se aparta de las normas arancelarias ya que se ha regulado sobre "montos históricos".

3. Tratamiento de los recursos.

Sin perjuicio del orden cronológico en que las partes fundaron las impugnaciones, por una cuestión de orden metodológico, daré tratamiento, en primer término, a los agravios de la parte actora. 3.a. Tratamiento del recurso de la parte actora.

Tal como resulta de la reseña precedente corresponde abordar la queja relativa al daño material. Ha comenzado la recurrente por cuestionar la pericia médica efectuada en autos ya que el juez ha basado su decisión en tal prueba.

Liminarmente he de señalar que no ha logrado el recurrente conmover los argumentos dados por el juzgador para fundar la solución que consagra. En efecto, el fallo -en lo que es materia de agravio- se basa en las conclusiones del informe pericial, analiza-do conforme las reglas de la sana crítica y no ha de-mostrado el impugnante vicios que descalifiquen el ra-zonamiento del juez.

En este orden de ideas, corresponde señalar -en primer lugar- que los daños físicos y/o psíquicos y la consiguiente incapacidad deben acreditarse mediante la prueba pericial. Así, el dictamen pericial es la prueba relevante para mensurar la índole de las lesiones y su gravitación negativa en la capacidad del sujeto e, incluso, es apta para esclarecer la relación causal con el accidente (Zavala de González, Matilde "Resarcimiento de daños", t. 2.a. "Daños a las personas", Ed. Hammurabi, p. 359).

La prueba pericial cumple la específica función de asesorar al juzgador en las cuestiones técnicas ajenas a su saber. En función de ello la valoración jurisdiccional del tema motivo del dictamen implica una aprehensión cognoscitiva mediata; por ello la determinación del valor probatorio del peritaje debe hacerse verificando los juicios del experto mediante un análisis lógico y de sentido común. En autos, el mentado dictamen se encuentra fundado razonablemente en principios y procedimientos técnicos, y resulta congruente con el resto de la prueba rendida. Partiendo de tales extremos corresponde aceptar sus conclusiones, al ponderarlo conforme a los arts. 386 y 477 y 497 CPCCh, es decir, las reglas de la sana crítica a las que he hecho referencia.

Las discrepancias de la recurrente no obstan a tal conclusión desde que las objeciones a la pericia carecen de eficacia y no alcanzan otra categoría que la de meras discrepancias. Repárese que sus consideraciones no encuentran sustento en principios científicos o técnicos, sino tan sólo, en una apreciación subjetiva de los elementos observados y valorados por el perito.

Entonces, ante la falta de oposición de argumentos científicos, al impugnar como irreprochable el íter lógico exteriorizado por el juzgador de grado al aceptar las conclusiones del perito, corresponde la desestimación de la queja.

Es unánime el criterio jurisprudencial y doctrinario que autoriza tal solución.

Es que, cuando la prueba pericial	aparece fundada en principios y procedimientos técnicos no objetables y no existe otra prueba que la desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (Palacio, Lino Enrique "Derecho procesal Civil", t IV, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. segunda reimpresión, Bs. As. 1984; p. 720; en similar sentido CNCiv., Sala E, 13/11/1995 "G.M. c. F., M", D.J., 1996-I-498; Sala K, "M, M c. G B, E M.", LL 1996 -A- 471; Sala H, 9/10/2003, "S., J M. Y otro c. S, S y otros", Sup. LL del 01/09/2004, p. 15; Sala E, 21/5/2004, "L, J C c. E R S.A.", DJ 2004-2-7262; Sala D, 10/11/2003 "V, J A. C. E R y S S.A.", LL 2004-F,208). La queja respecto al rechazo del daño estético tampoco puede prosperar; motivos de forma y fondo habilitan tal solución. En primer lugar, es evidente la insuficiencia técnica de la presentación. Bajo el sólo argumento de la existencia de una cicatriz se pretende la indemnización del daño estético invocando el principio de la reparación integral. La insuficiencia de la crítica es manifiesta ya que no se ha demostrado la vulneración al mencionado principio, la que, desde ya señalo, no existe.

El argumento nodal que autoriza el rechazo de la indemnización que se pretende es la falta de autonomía del daño estético. Es que el Código Civil establece sólo dos tipos de daños: el patrimonial (arts. 519, 1068 y 1069 Cód. Civil) y el moral (arts. 522 y 1098 Cód. Civil). El daño o lesión estética está referido a un concepto naturalístico, nunca configura un rubro indemnizable en forma autónoma respecto al daño moral y al daño patrimonial.

Se trata de una lesión que puede incidir afectando intereses patrimoniales o extrapatrimoniales incrementando, por lo tanto y según su caso, el daño material y moral respectivamente (conf. "Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Daños y perjuicios: lesión estética", LL 1992 -B- 251; en idéntico sentido Bueres, Alberto "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario, "Daños a las personas", t. 1, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1994, p. 266).

En base a las premisas reseñadas no corresponde hacer lugar a la queja respecto al rechazo del rubro lesión estética desde que no ha demostrado el actor incidencia alguna de la lesión en el orden patrimonial -pericia médica de fs. 616/617 y fs. 626/627- y al momento de fijar el quantum indemnizatorio en con-cepto de daño moral el juez ha proyectado razonablemente el impacto de la misma en los intereses extrapatrimoniales del actor. Los argumentos revisores respecto de la pérdida de chance no alcanzan, al igual que en los dos supuestos anteriores, a constituir crítica concreta y razonada. El juez de grado sostuvo su decisión en la falta de demostración de la privación de una ventaja económica esperada de acuerdo con probabilidades objetivas comprobadas, remarcando que sólo así queda configurado un daño cierto.

Frente a este claro razonamiento la queja de la parte afirmando que "la lesión incapacitante conlleva pérdida de chance toda vez que se ve disminuida su habilidad para el trabajo y por ello se frustran ganancias futuras" es manifiestamente insuficiente desde el punto de vista técnico. Es que, se trata de una afirmación dogmática que carece y no alude a los puntos nucleares de la decisión del juez ni contiene referencia alguna a las circunstancias probadas de la causa. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el primer agravio de la parte actora.

En cuanto al segundo agravio, vinculado a la procedencia del rubro daños al automotor, adelanto que tampoco ha de prosperar.

En este orden ideas, es dable señalar que no resulta del capítulo de los hechos -individualizado bajo el n° V- afirmación alguna respecto del automotor. Repárese que el actor en la primera parte del relato se ha referido al incendio ocurrido en el supermercado, calificando al hecho como de público y notorio, y luego ha reseñado aspectos fácticos relativos a la estancia de los actores en el local sin mención al hecho relativo al estacionamiento de su vehículo en el sector habilitado a tal fin.

La referencia a tal extremo fáctico ha sido incluida en el capítulo VII, titulado "Daños -montos y rubros que se reclaman", punto H "Daños al automotor". O sea, que se ha efectuado una afirmación jurídica que resulta de la relación de acontecimientos efectuada por el actor en el capítulo de los hechos.

Y, al respecto cabe señalar que, al contestar la demanda, la parte negó "la existencia de los daños que peticiona la actora en su libelo de demanda" - capítulo III pto. A) Negaciones, del responde fs. 70 vta.-.

El contexto procesal reseñado impide el acogimiento de la tesis del recurrente. La falta de claridad en la exposición del hecho que nos ocupa impide toda severidad en la valoración de la exigencia de la carga procesal de reconocer o negar categóricamente los hechos contenidos en la demanda, entonces la negativa en los términos en que ha sido efectuada tiene entidad suficiente para excluir el mecanismo del reconocimiento tácito que prevé el ritual.

En base a lo expuesto, es posible concluir que la conclusión a la que ha arribado el juez de grado se encuentra debidamente fundada y dado que los agravios no han llegado a conmoverla corresponde su confirmación.

El tercer agravio se vincula con el rechazo del "rubro lesión psíquica". Los argumentos ya explicitados no alcanzar a constituir crítica concreta y razonada a los fundamentos que el juez de grado ha dado para adoptar la decisión en lo que es materia de éste agravio.

En efecto, el juez de grado sostiene su decisión en la falta de demostración de una real y efectiva minusvalía psíquica de carácter autónomo. Tal conclusión ha encontrado su fundamento en la prueba pericial sicológica; afirma el sentenciante que la pericia enuncia en los actores alteraciones anímicas y emocionales pero que éstas carecen de envergadura para habilitar una reparación independiente. Esta línea argumental del fallo no ha sido, en realidad, refutada.

El apartamiento de la pericia que, tal como he dicho, ha sido invocado por la recurrente como fundamento de su queja, no ha quedado configurado. Ello desde que, justamente, el análisis de tal prueba es el que da sustento a la decisión.

Asimismo, se endilga al juzgador confusión de conceptos en forma ligera y sin dar las bases jurídicas que sustentan la posición que se propicia; huelga recordar que criticar es algo distinto que disentir. La crítica debe significar un ataque directo y permanente a la fundamentación del fallo que es obje-to del recurso de apelación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que pudiere contener.

En cambio disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con éste (conf. CNCiv. Sala A, del 37271999, LL 1999-D, 426).

La orfandad técnica del recurso "per se" autoriza el rechazo del agravio; sin perjuicio de ello es conveniente realizar unas breves consideraciones sobre las pretendida autonomía del daño psíquico.

Al respecto, es lícito recordar que el daño psicológico no es una categoría autónoma con referencia a los daños materiales y moral. La clasificación bipartita del daño en patrimonial y extrapatrimonial no consiente incorporarle como tercer categoría al denominado daño psicológico por aplicación del principio lógico del tercero excluido (conf. CNCiv., Sala G "G S, M v. Instituto Municipal de Obra Social", JA 1998-II-496).

Desde ya esta falta de autonomía no conduce a una falta de ponderación del menoscabo psíquico, cuando éste existe puede afectar "intereses" espirituales o patrimoniales y con tal alcance ha de ser estimado y cuantificado.

Las precisiones efectuadas corroboran la solución que el a-quo consagró en el sentencia, de modo tal que como lo he adelantado propicio el rechazo del agravio. Por todo lo expuesto, propicio el rechazo de los agravios.

Agotado el tratamiento de las cuestiones introducidas al debate de esta instancia no puedo dejar de observar el exceso de lenguaje del recurrente que finaliza señalando que "Es notable como se hacen jugar las presunciones a favor de una empresa de la envergadura de T S.A. N S.A. soslayando los derechos de la menor y de su padre...". Respecto de tal imputación cabe señalar, primero, que no existe una sóla referencia en el escrito a las supuestas presunciones lo que eviden-cia un exceso carente de toda sustancia.

Luego, se trata de un innecesario denuesto al juzgador que excede el derecho de defensa; la amplitud de éste no autoriza el uso de una terminología injuriosa en menoscabo del res-peto recíproco que se deben jueces y abogados (Cf. CN Sala E, 28/5/96, LL 1997-F-956, ídem Sala A, 18/11/94, ED 166 - 442).

En virtud de lo expuesto, corresponde advertir a la parte al respecto, conforme criterio ya sustentado por esta Sala en Sentencia definitiva nº 66/2005.

3.b. El recurso de la parte demandada.

El primer agravio de la parte, tal como resulta de la reseña efectuada ut supra se vincula con la fijación de la suma de pesos seis mil en concepto de resarcimiento por daño material por considerar que no ha sido acreditado el daño. Luego, cuestiona el quántum del daño moral por considerarlo excesivo y los gastos médicos por falta de prueba.

Adelanto mi opinión en el sentido que no ha de prosperar la queja.

La inexistencia de daño que constituye el argumento nodal del agravio vinculado a la suma fijada por daño material no es tal. Las constancias de la causa reseñadas por el juez de grado contradicen tal aserción. La existencia de la lesión física ha sido constatada por el perito, principia el experto señalado: "paciente que sufrió lesión en mano derecha en noviembre de 1999".

Luego, ha precisado el juez los alcances de los dichos de los testigos que han declarado en autos -punto 8, 3- que corroboran la existencia de la lesión, el desarrollo de los tratamientos médicos y kinesiológicos en cuanto a sus características centrales y duración, como así también la profesión del actor y la incidencia de la lesión en su desarrollo.

Es, justamente, este marco probatorio el que deja sin sustento alguno a las afirmaciones del recurrente en cuanto pretende la inexistencia del daño. No quedan dudas que ha existido daño y la estimación y tasación realizada por el juez resulta ajustada a los hechos probados de la causa y al principio de razonabilidad que impera en la materia.

En este estado, procederé a analizar la procedencia de la revisión solicitada en relación al monto fijado en concepto de daño moral.

La pretensión del demandado de reducir el monto del daño moral bajo el sólo argumento de la inexistencia de lesión e incapacidad no puede prosperar. He de señalar que la sujeción que se pretende no tiene sustento legal.

La suma fijada por este concepto en pesos cuarenta mil no resulta arbitraria por exceso ni apartada de los hechos probados de la causa.

Sin dejar de reconocer la dificultad que presenta el tópico es necesario recordar que deben ser exteriorizadas las bases lógicas y jurídicas sobre las que el juez ha sentado su estimación y ello se ha cumplido en la especie. El juez de grado ha referido concretamente al conjunto de molestias físicas y espirituales motivadas por el hecho y no existe oposición fundada a tal sólido razonamiento jurídico.

En orden al primer aspecto reseñado destaco que no comporta un cambio de vida para la víctima o su familia. Es decir, no es fuente de enriquecimiento. En relación al segundo, es dable destacar que el sentenciante ha puntualizado detalladamente las especiales características del hecho, su gravedad, la entidad del rigor emocional del íter fáctico del accidente, los padecimientos, lesión a la integridad física; los intensos dolores que produjo, las molestias que continúa generando, la lenta recuperación, la marcada incertidumbre; la alteración disvaliosa de los estados de ánimos -angustia, tristeza-.

En función de ello y dado que estas pautas, en definitiva, no han merecido impugnación alguna y la que se pretende incorporar -ausencia de incapacidad y lesión- no desplazan a las bases lógicas tenidas en cuenta por el juez de grado, corresponde el rechazo del agravio.

La queja respecto de la procedencia del resarcimiento de los gastos médicos presentes y futuros como así también de los gastos de transportes no puede prosperar. El juez de grado ha dado los fundamentos de la procedencia de ambos reclamos y el recurrente pretende su revisión bajo el argumento de la falta de acreditación de los mismos.

Más allá de la escueta motivación que el juez de grado ha dado sobre el particular corresponde confirmar lo resuelto en base a los argumentos que se siguen.

En primer lugar, corresponde señalar que el rubro indemnizatorio denominado gastos de curación -sin duda comprensivo de los gastos médicos y de farmacia es admitido, aun cuando no resulten acreditados en la causa, cuando se advierte que guardan relación con las lesiones sufridas y encuentran apoyatura en los informes periciales.

El juez de grado ha marcado la relación de éstos con las lesiones sufridas y los informes periciales dan sustento a lo resuelto.

Por lo demás, particular trascendencia tiene el informe obrante a fs. 631 que refiere al tratamiento de estrés posttraumático, a su duración y a su costo; en consecuencia, impide -también- el acogimiento de la revisión que se propone.

Mediante el segundo agravio de la demanda, se impugna la aplicación de la tasa activa promedio mensual del Banco del C.

En relación al tema sometido a debate, en forma uniforme vengo sosteniendo que la tasa activa es la que respeta adecuadamente el carácter alimentario de los créditos laborales. El incumplimiento del deudor de éstos debe ser tratado con el máximo rigor por su carácter eminentemente asistencial.

Es que no puede perderse de vista que "el fundamento de la tasa de interés es la devolución que ha de hacer el deudor al acreedor del interés que éste pagó o habría pagado para obtener el capital del que se vio privado a causa de la mora en que aquel incurrió" (CNCiv., sala G, marzo 19-1984; ED, 110-616).

Las argumentaciones relativas a la imposibilidad del trabajador de acceder al crédito bancario carecen de sustento fáctico y por lo tanto son meras conjeturas que no alcanzan para fundar una solución distinta. A todo evento podría argüirse que si no fue posible acceder al circuito bancario para cubrir las necesidades impostergables se ha debido recurrir a otras fuentes de financiamiento que podrían ser incluso más onerosas. Pero, desde ya no es dable entrar en consideraciones de este tipo.

En definitiva, cualquiera otra tasa que se pretenda aplicar puede significar un desequilibrio en detrimento de los derechos del damnificado (acreedor), quien seguramente vería cómo se privilegian las deudas originadas por otros créditos del empleador o por el movimiento empresarial, ya que a los demandados le resultarían más onerosas estas últimas (argumentación exteriorizada en S.D. Nº 37/02 y 64/04).

Es decir, no se puede propiciar que por aplicación de una tasa que éste sabe inferior a la de plaza puede llegar a manipular en el tiempo el cumplimiento de la obligación. Va de suyo que ello conduciría a un resultado disvalioso.

Ahora bien, he de señalar que el agravio tiene aptitud para provocar la revisión de la tasa a aplicar en relación a la entidad de referencia. Este tribunal, en sus dos integraciones, ha consagrado -entre otras en sentencias definitivas nº 05/04, 07/04 y 08/04- la aplicación de la tasa activa de interés del Banco de la Nación Argentina; a su vez la contraparte al contestar los agravios ha sostenido tal tasa como aplicable -fs. 755 vta.-.

Es que se ha observado que la tasa activa del Banco del C, a partir de la devaluación del peso no responde íntegramente a factores económicos generalizados y a los extremos que han determinado la adopción de la tasa activa de la mencionada entidad, tradicionalmente referente en la materia.

En función de lo expuesto, propicio dicha solución para el supuesto de autos ordenando la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

3.c. La impugnación a los honorarios efectuada por propio derecho, por las letradas apoderadas de la parte actora.

Tal como resulta de las constancias de autos, al momento de expresar agravios, las letradas apoderadas de la parte actora han impugnado por propio derecho la regulación de honorarios efectuada por el juez de grado.

Los antecedentes de la causa evidencian la inadmisibilidad de tal agravio, desde que las letradas no han recurrido la regulación.

En efecto, la sentencia de primera instancia y, por ende, la regulación fue notificada a las letradas el día 14 de mayo de 2004, tal como resulta de las constancias de fs. 688/689 y vta. Las letradas, invocando exclusivamente la representación de la actora, apelaron la sentencia -fs. 692-, el día 18 de mayo de 2004, tal como reza el cargo inserto en el escrito.

Ergo, la impugnación a los honorarios introducida por las letradas al momento de expresar los agravios del recurso concedido a su parte es inadmisible por extemporánea. Es que el plazo para apelar los honorarios es de cinco días contados a partir de la notificación de los honorarios (art. 49 de la ley arancelaria 4335 y 244 del CPCCCH) y dicho plazo al momento de expresar agravios -2 de junio de 2005 según cargo de fs. 748 vta.- se encontraba ampliamente vencido.

En virtud de lo expuesto corresponde declarar inadmisibles los agravios expresados a fs. 748 por las letradas por su propio derecho contra la regu-lación de honorarios contenida en la sentencia de primera instancia. 4. Costas y honorarios.

Las costas de esta instancia, atendiendo a la naturaleza del proceso y al resultado obtenido se imponen al demandado vencido por aplicación del principio general contenido en el artículo 68 del CPCCCh y valorando asimismo que estamos frente a un proceso de daños y que en este tipo de controversias las costas deben ser soportadas por el responsable del daño inferido. Los honorarios se fijan de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 6 de la ley de aranceles (decreto ley 2.200 modificado por ley 4335) y en un todo de acuerdo con la escala arancelaria prevista en el artículo 14 del mismo ordenamiento.

A la segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 692.

2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 693.

3) Confirmar en lo sustancial la senten-cia apelada, modificando -únicamente- la entidad de referencia a los efectos de la aplicación de la tasa activa de interés, ordenando que ésta sea el Banco de la Nación Argentina.

4) Declarar la inadmisibilidad de los agravios expresados por las Dras. M G G y M E. F V R.

5) Costas de la Alzada cargo de la de-mandada, conforme lo señalado en el considerando respectivo. Regular los honorarios correspondientes a la labor ante esta Alzada a favor de las Dras. M G G, M E. F v R y M B G, en forma conjunta, en la suma de pesos tres mil trescientos ($3.300) y los correspondientes a los Dres. M H P D y G M, en forma conjunta, en la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500).

6) Advertir a las letradas de la parte actora Dras. M G G, M E. F v R y a su letrada patrocinante M B G, acerca del fiel cumplimiento de las pautas que hacen al debido estilo forense, conforme lo señalado en los considerandos pertinentes.

7) Tener presente la reserva del caso federal efectuada a fs. 692. A la primera y segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

La sentencia (fs. 652/667 vta.), hace lugar parcialmente a la demanda y condena a la parte demandada T S.A. a pagar a O F F y a su hija menor C A F, la suma de $49.600, por incapacidad, daño moral, gastos de curación presentes y futuro, otros gastos devengados, en el plazo de 5 días, con más los intereses desde el 23/11/99. Hace extensiva la condena a la Aseguradora R N Cía. de Seguros.

Rechaza el caso fortuito y la fuerza mayor y la plus petitio inexcusable.

Rechaza lo demandado por pérdida de chance, daño estético, lesión psíquica, vestimenta, lucro cesante y daños al automotor. Impone las costas a la demandada y regula los honorarios de los profesionales intervinientes.

A fs. 670/670 vta., amplía la sentencia por aclaratoria, por pedimento del perito H V, que en su consecuencia queda incluido en la regulación de honorarios de la sentencia.

Apela la parte actora a fs. 679 (refo-liado fs. 692) y la demandada apela a fs. 693. Los recursos se conceden a fs. 694.

La parte demandada expresa agravios a fs. 737/740 vta. En el primer agravio niega la incapacidad de la parte actora, que la misma se encuentra totalmente curada de su dolencia y carece de secuelas, que no es causal de reducción de ingresos actuales o futuros, con lo que rechaza la pérdida de chance y daño estético. Impugna en consecuencia el criterio jurisdiccional cuando determina un tiempo de curación del actor, si además por base señalaba que no existen pruebas sobre el tiempo de curación del dedo del actor.

Impugna en segundo término la indemnización del daño moral en la suma de $40.000. Sostiene la falta de lesiones y de incapacidad. Rechaza la indemnización de $3.000, por gastos médicos, sanatoriales, kinesiológicos, farmacéuticos, por no existir en juicio prueba que los avale. Segundo agravio. Impugna la fijación de la tasa activa, sostiene que la determinación justa es la que corresponde a los compensatorios, por indisponibilidad del capital, en tanto otras funciones integran la tasa, denominadas escorias, la alejan de dicho concepto.

Que en realidad los índices pueden medir perfectamente la incidencia inflacionaria respecto de una suma determinada, que tanto podría ser excesivo o defectuoso y que en tal caso, más ajustado resultaría reconocer la revalorización lisa y llana que correspondiera. Ello demuestra que al fijarse la tasa al momento de la decisión, debe eliminarse de la misma todo vestigio de actualización monetaria encubierta.

Que la adoptada refleja los defectos apuntados, con lo que vulnera las garantías constitucionales que señala, más al no encontrarse fundado y se viola el art. 19 C.N. Argumenta por otra parte que no corresponde la fijación de intereses desde el ocurrimiento del siniestro, sino cuando adquieren firmeza con el dictado de la sentencia. Peticiona finalmente se rechace la demanda en su totalidad, o en su defecto se reduzca el monto de la condena, por lo menos en un 50% y se dicte a valores actuales y reales, al momento de la sentencia.

Bajo representación letrada, expresa a agravios a fs. 743/748, la parte actora O F F, que asimismo representa los derechos de la menor C A F. Señala los antecedentes de la causa, montos inicialmente demandados, la suma de $196.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, que encontrándose el actor con su hija C, en el local de la calle P 836, denominado C T, sufrió heridas en sus manos y debió ser intervenido quirúrgicamente y aplicar yeso. En cuanto a la hija, que sufrió problemas psicológicos, con tratamiento afín pero en forma parcial, por no poder costear la atención profesional.

En lo concreto de los agravios, impugna el criterio judicial porque rechaza el daño material, con base en la pericia del profesional Dr. V, que en su consecuencia critica en sus deducciones y sostiene su nulidad por carencia de rigor científico. Su mayor amplitud a fs. 746 vta. y fs. 747. Peticiona su revisión. Impugna a continuación la negativa por daño estético, por su inclusión en el daño material, con fundamento en el mismo dictamen pericial.

Critica al fallo y sostiene que si hay cicatriz hay daño, más allá de la magnitud de la herida, que la visibilidad y localización determinan su cuantificación. Sostiene que se agravia el derecho a la reparación integral.

Aborda en el segundo agravio los daños al automotor, destacando que la reclamación no contó con la negativa de la demandada, con lo que se impone la procedencia. El tercer agravio sostiene que rechaza la lesión psíquica invocada sin fundamento, que desconsidera que se trata de una niña de 4 años, que vive la magnitud de un incendio y que se confunde el daño moral con el psíquico, por lo que debe revocarse. En cuarto agravio apela la regulación de honorarios, porque a su juicio se aleja de las normas arancelarias, en tanto los regula sobre montos históricos y no los de la condena.

A fs. 449, se corre traslado del memorial precedente. A fs. 752/756, contesta dicho traslado la parte demandada.

Conforme se ordenan en el presente acuerdo las cuestiones, tratando en principio las argumentaciones de la parte actora, se tratan las opuestas por la parte actora. El primero de los agravios, conforme se examinara, impugna la conclusión judicial por fundarse en la pericia del Dr. V, el perito actuante para expedirse sobre la incapacidad parcial y permanente de un 35% de la total obrera invocada por la actora al demandar.

Se advierte en efecto, que la actora sostuvo al demandar que el actor siente rigidez en la mano derecha, no puede coordinar los movimientos de los dedos, ha perdido sensibilidad y sincronización en la mano y que las secuelas, no habían terminado de aparecer, con lo que la incapacidad definitiva se encontraba en curso de gestación, justipreciando con base en la edad del actor F, pérdida de oportunidades laborales de futuro y en relación a una ganancia mensual de $1.500, una indemnización de $100.000 hasta la edad jubilatoria.

Contra las premisas adoptadas por el fallo a fs. 671 vta., refoliado, con base en la pericia médica de fs. 616/618 vta., impugna la actora que el mismo desestime la impugnación por no demostrarse la incompetencia técnica y elementos que contradigan la opinión del perito.

Opone la recurrente que el perito se erige en Juez y estima que la capacidad de disfrute no es mensurable y advierto que la no cuantificación mencionada se refiere al dolor, en todo caso, si el dolor afecta la persona, conforme el resultado de los estudios que explica y no detectar signos incapacitantes, se ajusta a la lógica expresar que no lo puede cuantificar. En todo caso el dolor como tal, por las circunstancias del hecho, queda comprendido en el daño moral que se prevé en otro punto. Los severos cortes a los que se alude, la intervención quirúrgica y la imposibilidad de trabajar como disfunción, es lo parcial y temporal, pero no conforman la incapacidad parcial permanente pretendida hasta la edad jubilatoria, siendo la disfunción a la que se alude la indemnizada por el sentenciante en este punto.

Las objeciones a opiniones del perito sobre la profesionalidad del actor, no cambian los resultados informados desde el estricto punto de vista médico formulados a fs. 616/617 y fs. 626/626 vta., sobre el examen funcional de las manos como no determinantes de incapacidad laboral. Las intromisiones extracientíficas -como las llama la recurrente- no invalidan el examen médico funcional del perito, precisamente por quedar fuera de tal observación y en cuanto dictamina, que ambas manos presentan los movimientos de flexión, extensión, pinza y motilidad fina, ajustando y desajustando con cada uno de los dedos y el oponente pulgar, una tuerca de 0,5 cm.

En otro punto se opone que el Juez no considera aseveraciones del perito, cuando dice que se ve disminuida la hiperextensión del 3er.dedo en 2º. Esta observación fue opuesta en su oportunidad a fs. 619/620vta. -ref- contra la pericia de fs. 616/617 y a fs. 626/627, informa el perito la respectiva observación; que la pérdida de hiperextensión de 2º, es una "capacidad individual". Según el baremo la extensión normal es de cero grados. Si una persona tiene innatamente la capacidad de tener una hiperextensión no influyeen nada al establecer la incapacidad".

La recurrente no alude a tal explicación del perito y con lo que vuelve a ratificar la inexistencia de incapacidad, por lo que carece de agravio, en tanto el Juez adopta las conclusiones.

Respecto al daño estético, sostiene la parte que si hay cicatriz en la mano hay daño, rechazando que por ser "no queloide" no resulte daño estético, pero la afirmación resulta inadmisible si ninguna entidad asigna a la lesión. El Juez define la cicatriz como que no tiene ninguna incidencia, que es normal y sin hipertrofia y ello descarta el daño estético. Se rechaza en consecuencia que si hay cicatriz hay daño estético, porque no lo hay en tanto ésta no constituya una lesión deformante, de relevante desarmonía y que altere la belleza o comportamiento del portador.

Adviértase que al examen de las fotografías de fs.617, donde la cicatriz no ha sido dibujada, resulta imperceptible. Por otra parte, resulta evidente que el relevante daño moral otorgado, atiende la lesión estética invocada, al no aparecer como autónoma, distinta de esta categoría. Se rechaza en consecuencia el agravio.

La queja por la negativa del fallo a la pérdida de chance, tiene en el fallo, aunque de conclusión escueta, el antecedente de no determinarse incapacidad laborativa del reclamante, con lo que no puede afirmarse que se trata de una negativa sin fundamento. La accionante sostiene la pérdida de chance en la forma que fuera solicitada (fs. 747).

A fs. 53, donde solicitara tal indemnización, sostiene la pérdida de sensibilidad de las manos y "endurecimiento de los miembros, que lo llevan a perderestilo..." y por la pérdida de A. No se ha producido prueba idónea respecto a los menoscabos invocados, comenzando por las conclusiones determinantes de la pericia ya señalada y por otra parte, de las numerosas testimoniales rendidas en autos, tampoco resultan aportes favorables.

El más relevante, el testimonio del testigo R O M, por su profesión de peluquero (fs. 561/561 vta., refoliado), si en la actualidad tiene el actor como secuela del accidente impedimento para el ejercicio de su profesión (13ra. preg. fs. 533 ref.), responde: "Oscar no, yo lo veo trabajar normal". Tampoco se ha probado la pérdida de talleres de la profesión. Se confirma en consecuencia la negativa del fallo.

En el segundo agravio, por la negativa indemnizatoria de daños al automotor por ausencia de prueba, oponiendo que el Juez omite considerar que el hecho no fue negado por la demandada, importa en principio reconocer que el reclamo no se encuentra probado.

Cuando la ley procesal manda que la negativa general podrá tenerse como reconocimiento de los hechos afirmados, no encuadra en el caso planteado, desde que el rigorismo no resulta admisible por las circunstancias de la causa, que no se limita a una negativa general sino niega sucesivamente a fs. 70vta. en particular los hechos invocados, en lo más conexo niega "la existencia de daños que peticiona la actora..." y aún más singularmente, la autenticidad de la prueba documental adjuntada por la actora..." (fs. 71), entre otras, las de fs. 58, b., consistentes en las dos fotografías que corresponderían a las del automotor dañado, obrantes en Doc.Res.Nº 1380/2000, de origen y j., la factura de C S, con lo que los daños invocados carecen del la prueba pertinente, todos actos de terceros que el demandado no se encontraba obligado a reconocer, por lo que en definitiva no pueden tenerse por reconocidos a título del art. 356 inc.1º del CPCCCh.

La lesión psíquica se encuentra suficientemente fundada por la sentencia, en cuanto sin perjuicio de no brindar la pericia la entidad suficiente como daño material, la considera apta para su encuadramiento en el ámbito moral. No se advierte en consecuencia confusión del daño psíquico con el daño moral, desde que evaluados los alcances del primero, es evidente que por la envergadura asignada al moral, que señala comprende asimismo a padre e hija en cuanto comprende a ambos por daños psíquicos (fs. 677 vta./678).

La reclamación separada solo puede ser admisible para una mejor cuantificación del daño moral, porque ambos se configuran en la psique. Ver sentencia del S.T.J. "M C, E y Otra c/ Provincia del Chubut y Otro s/ Sumario (Daños y perjuicios)", Expte. Nº 18.689-M-2002. La sustancia espiritual que posee la noción de daño moral, muestra una coincidencia fáctica con la lesión psíquica, pero no corresponde resarcir ambos conceptos, por no tener entidad autónoma (Conf.Rep.J.A., 1997, pág. 476, Números 221, 222, 223 y 224). La crítica desdorosa e insostenible formulada por la parte apelante en este punto, desde que el sentenciante, mínimamente no aplica presunciones a favor de la demandada, debe ser observada y prevenida, en ejercicio de las facultades del art.34, ap.5, inc.d) del CPCCCh.

Los agravios de la parte demandada (fs. 737/740). Niega factibilidad jurídica al daño material indemnizado, en razón de encontrarse el actor recuperado de su dolencia, carecer de secuelas y el evento dañoso no disminuyó la posibilidad del producir beneficios actuales o futuros, afirmando como ilógico se indemnice "el tiempo que supuestamente lleve la curación del actor sobre el miembro lesionado" o el de la merma o pérdida de ganancias por el tiempo de la curación plena del miembro lesionado. Destaca que no se probó el tiempo de curación, ni tampoco los ingresos.

Carece de entidad agraviante oponer que si el Juez ha reconocido que actualmente el actor se encuentra recuperado y no hay disminución de sus aptitudes o posibilidad de producir beneficios económicos -como lo dice a fs. 676, ref., 2do.párr.- carezca de sustento para otorgar la reparación de $6.000, porque implica lógicamente la existencia de un pasado donde se recuperaba, con disminución de posibilidades físicas y económicas.

La existencia de la lesión se encuentra reconocida por otra parte por el propio demandado a fs. 71, cuando manifiesta que el actor solo tiene una herida en el dorso de la mano derecha, la que fue perfectamente curada mediante la sutura del tendón y la colocación de una valva de yeso palmar. Todo sin perjuicio que a partir de los propios acontecimientos ocurridos en el local de la demandada y las testimoniales rendidas sobre la asistencia recibida por el actor y el dictamen pericial médico del Dr. V, se encuentra asimismo probaba la existencia del daño.

Es propio en consecuencia la facultad jurisdiccional de cuantificarlo, como lo señala la demandada, con lo que no cabe a continuación oponer que debía probarse la ganancia de la que se vio privado el actor. El sentenciante se funda en el "actual contexto económico de nuestra República y el general estándar de vida, y que no debe configurar un enriquecimiento injusto", evaluación que no controvierte la interesada.

Se confirma en consecuencia el criterio jurisdiccional.

La impugnación al monto por daño moral parte de una afirmación que se encuentra rechazada, que los actores no tuvieron a consecuencia del siniestro ninguna incapacidad física, sin distinguir la lesión directa recibida por el padre.

Tampoco hay mérito para entenderlo excesivo, si no demuestra ni trata puntualmente la inexactitud de la amplia fundamentación del fallo, que a las molestias físicas y espirituales motivadas por el hecho, evalúa su mayor repercusión en el marco del incendio, el tumulto, el dolor, la incertidumbre generada por la posibilidad de salir, el riesgo a que se vieron sometidos para salir del local al exterior, escapar de las llamas, la ansiedad y el temor. Debe en consecuencia confirmarse.

La queja por la indemnización de gastos médicos, sanatoriales, kinesiológicos, farmacéuticos y por gastos de traslado, tiene fundamentación específica en los puntos 4. y 5. de fs. 678/678 vta., ref., sin revisión del apelante por lo que la discrepancia con propia argumentación por falta de prueba deviene insuficiente, por lo que deben desestimarse las observaciones.

La tasa de interés activa para las operaciones de descuento del Banco de la Provincia del C fijadas en la sentencia a partir del 23/11/99, impugnada por la demandada apelante, que si por el tipo de tasa no prospera, conlleva por resultar jurisprudencia reiterada de ésta Cámara, conforme las sentencias citadas por mi colega preopinante, la variación del Banco referente, que debe serlo el Banco de la Nación Argentina.

Por lo demás, la amplia fundamentación respecto a la temática resulta improponible, en tanto no la opuso al contestar a la demandada, que puntualmente peticionó la tasa que utiliza el Banco del C para las operaciones de descuento (Art. 277 CPCCCh). A todo evento, esta Cámara se ha expedido reiteradamente frente a las posturas que bien señalan, como lo hace la recurrente, que determinados componentes de las tasas, que llama "escorias", conllevan un determinado componente por depreciación de la moneda y que en definitiva encarecen la tasa, pero no explica cómo los deudores morosos resultarían premiados tentando a la resistencia y a la litigiosidad, en razón de que tal morosidad no habrá de conllevar una tasa igual a la real del mercado.

Va de suyo, el rechazo a la pretensión de la aplicación de la tasa a partir de la determinación del monto en la sentencia, cuando la reparación es debida desde la producción del evento dañoso. El aumento de la deuda por intereses a partir del hecho dañoso, se trata de culpa propia cuyas implicancias pudo prever (arts. 512 y 513 CC), litigando en cambio sobre todo grado de responsabilidad al contestar la demanda, desde que peticionó su rechazo (fs. 73 vta.).

La jurisprudencia citada resulta inaplicable en esta jurisdicción, que deviene de la resultante -por tomar las últimas etapas- de pronunciamientos del Excmo. Superior Tribunal de Justicia y la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, del primer Alto Tribunal Provincial en los autos caratulados: "S, C c/ La P S.A. y/u otro s/ Indem. por Acc. Trabajo", Expte.Nº 15.502-S-1996, y en su consecuencia fallos de esta Cámara (Sala B."S, M C c/ A, D M y/o E S y/o D O P s/ daños y perjuicios", Expte. Nº 11.264/99; Sala A. "V, J H c/ W A Argentina S.A.M.P.I.C s/ demanda laboral - Ley 24.028 - Expte. Nº 11.529/2000), con lo que se retomaba la tasa activa bancaria para las operaciones de descuento de documentos a treinta días.

Precisamente por las circunstancias de autos, corresponde la tasa aludida en función de la reparación integral, sin las pretendidas limitaciones y en razón que "...en lo referido a la tasa en sí, no existe diferencia de tratamiento entre las obligaciones de origen civil y comercial".

Así, por la tasa activa, lo resuelve en juicio de daños y perjuicios la Cám.Nac.Com., Sala E. en 20/4/99 - M, A v.A F y de B y otro -citando a Llambías, J.J., en "Tratado de Derecho Civil", T.II-A, p.214- y que ha sido el criterio en otros autos con cita de la Corte Sup., del 15/7/97 en "Tradetuti S.A. v. Pcia.de Buenos Aires", LL.1998-B-134 (en J.A., 2000-I-460).

El agravio no prospera en consecuencia, debiendo confirmarse la tasa activa dispuesta en el fallo de lra. Instancia, con la salvedad del Banco referente.

Bien se señala en el presente acuerdo que la apelación de honorarios por las profesionales de la parte actora en propio derecho al expresar los agravios por su parte, carece de sustento y deviene inadmisible, desde que no opuso oportunamente el recurso pertinente.

Atento el resultado de los recursos, que el interpuesto por la parte demandada a fs. 737/740 vta., pretendiendo la revocatoria de la sentencia, cuenta con la oposición de la parte actora a fs. 752/756, que la demanda se interpuso en lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse y toda vez que tratándose de juicio de naturaleza indemnizatoria, las costas son siempre a cargo del vencido, las costas de la Alzada deben correr asimismo a cargo de la parte demandada (art.68 CPCCCh).

Para regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el presente resolutorio, rigen las leyes arancelarias, Nos. 2200 y ref.Ley 4335, arts. 6, 7, 9, 14 y concords., el mérito de los trabajos profesionales y su resultado.

Por todo lo expuesto, propongo y voto, de acuerdo con el resolutorio expuesto por mi colega preopinante, puntos 1 a 7.	En este estado, y de conformidad con lo establecido en los arts. 271 y 272 del C.P.C.C.Ch. (reforma Ley 4550 del 23/12/99), se deja constancia que la decisión se adopta por mayoría, por lo que el Dr. Julio Antonio Alexandre no emite su voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar y suscribir la siguiente SENTENCIA:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 692.

2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 693.

3) Confirmar en lo sustancial la sentencia apelada de fs. 665/680 vta., modificando -únicamente- la entidad de referencia a los efectos de la aplicación de la tasa activa de interés, ordenando que ésta sea el Banco de la Nación Argentina.

4) Declarar la inadmisibilidad de los agravios expresados por las Dras. M G G y M E. F v R.

5) Costas de la Alzada cargo de la demandada, conforme lo señalado en el considerando respectivo. Regular los honorarios correspondientes a la labor ante esta Alzada a favor de las Dras. M G G, M E. F v R y M B G, en forma conjunta, en la suma de PESOS TRES MIL TRESCIENTOS ($3.300) y los correspondientes a los Dres. M H P D y G M, en forma conjunta, en la suma de pesos DOS MIL QUINIENTOS ($2.500).

6) Advertir a las letradas de la parte actora Dras. M G G, M E. F v R y a su letrada patrocinante M B G, acerca del fiel cumplimiento de las pautas que hacen al debido estilo forense, conforme lo señalado en los considerandos pertinentes.

7) Tener presente la reserva del caso federal efectuada a fs. 692. 8) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

SILVIA N. ALONSO de ARIET - Presidente FERNANDO NAHUELANCA - Juez de Cámara	REGISTRADA BAJO EL nro.006 DEL AÑO 2006	DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS