Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-02-02


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los dos días del mes de febrero del año dos mil siete, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dr. Fernando Nahuelanca y asistencia del señor Juez de Cámara Dr. Julio Antonio Alexandre y de la señora Jueza de Cámara Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"S., J. y otra c/ P., G. y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. nro. 12.480/01, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 2 (Expte. No. 1487/99), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 958), correspondió el siguiente orden para la votación: correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, Dr. Julio Antonio Alexandre y Dr. Fernando Nahuelanca.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 893/897? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1. El fallo apelado y los agravios.

1.a. Mediante sentencia de primera instancia -fs. 893/897- se rechazó la demanda interpuesta por J. S. I. y M. G. A. G., en representación de su hijo F. D. S., contra la Provincia del Chubut y el Sr. G. P.; se impusieron las costas a los actores vencidos y se regularon los honorarios profesionales.

La parte actora interpuso, a fs. 897, recurso de apelación que fue concedido a fs. 899 y fundado a fs. 928/950. La co-demandada Provincia del Chubut contestó los agravios a fs. 952/953.

1.b. La recurrente, previo relatar los antecedentes de la causa y los alcances de la contestación de los demandados, señala que le genera agravio la decisión del juez de grado por carecer de fundamentos y no ser razonable. Sostiene que ésta tiene como pretendido sustento las pericas médicas de los Dres. C. G. y R. S., obrantes en la causa penal -la de fs. 12 y 23 y la de fs. 183/185- y la pericia del Dr. O. H. practicada en los presentes y obrante a fs. 584/585 de estos autos. Agrega que el restante material probatorio colectado en autos no fue valorado.

Partiendo de tales carencias, señala como ejes centrales de la impugnación, los siguientes: omisión de análisis de la historia clínica a la que le falta el protocolo quirúrgico; parte anestésico que no se ajusta a lo sucedido en el quirófano; incongruencia entre el registro de la duración del paro cardiorrespiratorio y el daño neurológico sufrido por el niño; la condición particular insuficientemente estudiada; las pruebas que acreditan que el paciente ingresó con su cerebro sano al quirófano.

En base a tales extremos, solicita la nulidad de la sentencia por falta de motivación suficiente. Subsidiariamente, pide su total revocación por existir responsabilidad civil de los demandados conforme resulta del análisis que de las causales de impugnación realiza. A renglón seguido efectúa un breve repaso de los rubros reclamados. Mantiene la reserva del caso federal. La codemandada, al contestar los agravios, sostiene que el memorial no satisface la carga de efectuar una crítica concreta y razonada del decisorio por cuanto se limita a reiterar expresiones contenidas en el alegato que denotan meras discrepancias con el fallo pero no demuestra que no se corresponda con el contenido y efecto de las pruebas relevantes.

Insiste en que más allá del estado sicofísico del menor no se ha demostrado la culpa médica ni la relación de causalidad entre el acto quirúrgico o la anestesia con las secuelas incapacitantes. Insiste en la existencia de una alteración neurológica previa que debe haber obrado como causa del desenlace.

Alega que el médico realizó los actos preparatorios de la intervención quirúrgica de conformidad a la complejidad de la operación y que toda operación lleva implícito un riesgo natural. Agrega que la anoxia (invocada en la demanda) no fue la causa del paro. Pide la confirmación del fallo con costas.

2. La suficiencia técnica del recurso.

Previo a toda consideración, corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad de los agravios desde que la parte demandada ha planteado la insuficiencia técnica del recurso.

Al respecto, es dable señalar que el recurrente ha sabido refutar en forma concreta la línea argumental del fallo que rechaza la demanda.

Por lo demás, si algún interrogante quedare respecto de tal punto corresponde aplicar la doctrina que dimana de los precedentes del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia que ha sostenido que cuando existen dudas acerca de si el escrito de expresión de agravios abastece la carga que le impone el art. 265 del CPCCCh en cuanto a rebatir adecuadamente las motivaciones de la sentencia recurrida, debe optarse por tener satisfecha esa carga (cfr.autos "G. vda. de F., E." del 31-05-99; idéntico sentido autos "T.R.J., S.N. s/ Divorcio Vincular" del 22-03-00 Nro. SAIJ00150014 y "P., R. c/ M. s/ diferencias salariales" del 23-03-01 SAIJ01150056).

Este criterio de amplitud, consagrado por el máximo órgano jurisdiccional de la Provincia, es el que inveteradamente ha adoptado la Sala que integro porque es el que mejor armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho de defensa tutelado por la Constitución de la Nación y la de nuestra provincia.

Por lo expuesto, corresponde rechazar la pretensión de aplicación de la sanción de deserción del recurso prevista por el artículo 265 del Código Procesal.

3. Tratamiento de los agravios.

3a. La tacha de arbitrariedad.

La crítica del recurrente se centra en la tacha de arbitrariedad que considera configurada por la falta de valoración de las pericias médicas obrantes en la causa penal agregada por cuerda al presente y de la pericial médica en anestesiología -fs. 584/586-; como asi también por el hecho de haber -lisa y llanamente- prescindido de prueba con aptitud para fundar un pronunciamiento distinto. Respecto, al primer aspecto de la crítica, sabido es que las conclusiones de los peritos deben ser interpretadas por el juez caso contrario el perito se convertiría en juez, de la causa cuando es un auxiliar de éste. Se trata de un deber elemental, elevado a la categoría de mandato legal por el artículo 477 del CPCCCH que establece:

"la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca".

Justamente, esa actividad reglada por la norma procesal se denuncia como ausente en la sentencia en crisis y efectivamente es así: no hay valoración de las pericias médicas. El déficit se extiende tanto a aquellas de las cuales directamente se ha prescindido -pericial neurológica y pediátrica de estos autos- como a las que efectivamente se mencionan en el fallo -pericias médicas practicadas en sede penal y en anestesiología practicada en autos-.

Es que, sobre las últimas sólo hay trascripción de alguna de sus partes pero falta su evaluación de acuerdo con las pautas legales reseñadas a efectos de sentenciar los hechos puestos a consideración, conforme a derecho.

Es el magistrado quien debe meditar el dictamen pericial y precisar su fuerza probatoria teniendo en consideración la competencia de las personas que efectúan los mismos, los principios en que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás elementos de convicción que la causa ofrece, tal como lo ordena el artículo 477 del CPr., adjudicándole el valor que estime apropiado para la resolución de la litis. Las reglas de la sana crítica, aunque no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales, son lógica basada en el derecho y auxiliada por la experiencia y la observación, que conduce al juez a discernir lo verdadero de lo falso, de tal modo el art. 386 del ritual constituye una exhortación al juzgador para que aplique dichas reglas, cuyo desconocimiento acarrea el absurdo -denunciado en autos-. En definitiva, tienden a asegurar el más certero y eficaz razonamiento.

Una pauta esencial que emana de estas reglas, es la apreciación conjunta de las probanzas de autos con el fin de obtener una convicción acorde con la cuestión controvertida y, es manifiesto en autos que no se han examinados otras pruebas colectadas que directamente enervan la fuerza probatoria de los peritajes invocados por el juez de grado.

Se trata pues de la historia clínica, del expediente penal incorporado debidamente a este proceso y de la prueba confesional de los actores; todo ello tal como se verá.

En tal orden de ideas adquieren relevancias las críticas del recurrente, concretamente aquellos extremos que definió como ejes centrales de la impugnación y que fueran reseñados precedentemente.

El primero de ellos se refiere a lafalta de valoración de la historia clínica; sin dudas una cuestión esencial. El Código de Ética para el Equipo de Salud (A.M.A., 2001) considera que la misma es "uno de los pilares fundamentales de la atención médica" (art. 137) o "uno de los elementos más relevantes en la relación equipo de salud-paciente" (art. 169).

Partiendo de tales premisas, he señalado en anteriores pronunciamientos (SD nº 64/2004) que tanto el examen como la valoración de la historia clínica constituyen un deber imperativo para el juzgador en los casos de responsabilidad médica por la indudable trascendencia de la misma al permitir la observación retrospectiva de la relación médico paciente, ya que en ella deben constar la sucesión de actos practicados sobre su salud.

Al examinar la historia clínica del niño F. D. S. que se encuentra agregada a la causa penal "S., F. s/ dcia.", expte. nº 7577/96, que tramitó por ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta Circunscripción Judicial -incorporada a este proceso- se observan los siguientes extremos:

Falta de foliación, del nombre del paciente en cada hoja, de la firma del profesional que realizó la prestación y cuando es firmada de aclaración de ésta. Las omisiones descriptas son comprobables mediante una simple vista de las fojas que componen la historia clínica y motivó que el médico forense solicitara al juez de instrucción que procediera a la foliación de la historia clínica, la que efectivamente fue realizada en tal sede.

Carencia de los análisis de laboratorio que avalen el dato de hematocrito consignado a fs. 31 y 33 -foliación del tribunal conforme lo señalado- de la historia clínica y a fs. 71 vta.

En los análisis de laboratorio que obran en la historia clínica, a partir de fs. 109 hasta fs. 124, no consta ese dato. Así, las constancias obrantes dan cuenta de lo siguiente: hematocrito 48% (capilar), 45% (venoso), según informe de Laboratorio Central, fechado el 26 de marzo y obrante a fs. 121; el siguiente data del 30 de marzo, es emitido por el mismo laboratorio que informa un hematocrito del 30%; luego obra el informe que data del 18 de abril de 1996, que informa un hematocrito del 27% -fs. 118- y a este le sigue el que data del 27 de abril e informa un hematocrito del 31% -fs. 112- ; por último el del 11 de mayo -fs. 110- , informado como del 45%.

En el caso de algunas de las intercon sultas efectuadas con quien sería el cirujano, falta el registro de su opinión.

Falta de explicación alguna relativa a los motivos que originaron la suspensión de la operación programada para el día jueves 25 de abril de 1996, según constancia de fs. 34; practicada el día viernes 26 de abril, según constancia de fs. 35 .

Ausencia de consentimiento informado. Ello, desde que la constancia obrante al pie de la fs. 34 de la historia clínica, palmariamente, no reúne los recaudos que permiten tenerlo por cumplido.

Falta de realización de la consulta preanestésica.

Falta del protocolo quirúrgico.

Existencia de tachaduras y enmiendas en datos esenciales del parte anestésico obrante a fs. 71 y vta.; anomalías éstas que resultan de la simple vista del protocolo o parte anestésico.

Alteración de los parámetros de evaluación preestablecidos en el parte anestésico para la recuperación del paciente anestesiado -fs. 71 vta. del citado documento-.

La primera observación es de neto corte formal, pero las restantes no lo son y deben necesariamente ser valoradas al examinar la sucesión de actos médicos practicados sobre la salud del niño.

Si bien los peritos llamados a asesorar nada dijeron sobre tan graves falencias, va de suyo que ello no habilitaba al juez a soslayarlas porque es su deber evaluar en conjunto la prueba colectada, en forma completa y crítica. Al decir evaluación completa está implícito que debe ser sin parcializar su estimativa; en tal marco, no podía prescindir de la ponderación de un documento esencial como es la historia clínica y al referirnos a la forma crítica estamos diciendo racionalmente.

Este delicado quehacer no ha quedado satisfecho en la especie porque el juzgador otorgó valor a un cuadro probatorio sin razonamientos que den cuenta de un examen minucioso y completo de todas las constancias probatorias y sin expresar las razones objetivas que sustentaron el pronunciamiento. Lo expuesto avala la descalificación de la sentencia como acto jurisdiccional válido, al verificarse la existencia de arbitrariedad en la valoración de la prueba y obliga al examen de la prueba conducente para la solución del quid del caso sometido a debate; esto es la determinación de si existió o no responsabilidad civil en el caso.

3.b. Los presupuestos de la responsa-bilidad civil. Como punto de partida cabe señalar que la responsabilidad profesional, dentro de la cual ubicamos a la médica, se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general. Por ello, podemos afirmar que para que ésta quede configurada es necesario que concurran los siguientes requisitos: obligación preexistente; falta médica o incumplimiento de los deberes profesionales; daño ocasionado; relación de casualidad entre el acto médico y el daño ocasionado e imputabilidad. En cuanto al primer recaudo, es un hecho no controvertido por las partes que F. S. fue atendido en el Hospital Regional de Comodoro Rivadavia y que el Dr. G. P. fue requerido y aceptó intervenir como anestesista en el acto quirúrgico al que fue sometido el niño, en el citado hospital.

Es decir, el facultativo asumió el deber de prestación médica y en tal marco corresponde el examen de su conducta y el hospital asumió una obligación de garantía de la conducta de sus dependientes en la ejecución de la prestación; existiendo además una obligación de seguridad implícita en el contrato. Esta consiste en efectuar todas las prestaciones necesarias a fin de evitar daños al paciente. Delineado el marco obligacional que, reitero, no ha merecido controversia corresponde adentrarnos en el siguiente elemento constitutivo de la responsabilidad médica: la existencia de falta médica; es decir de conducta antijurídica.

A tal fin corresponde efectuar una breve reseña de los antecedentes de la atención médica recibida.

El día 26 de marzo de 1996, el niño F. S., de 2 años y 5 meses de edad, fue internado en el Hospital Regional de Comodoro Rivadavia por presentar quemaduras grado AB-B en el 27% de la superficie corporal en región dorsal y miembro superior derecho.

La evolución de éstas fue favorable; pero el diagnóstico de egreso da cuenta de la existencia de secuelas neurológicas postquirúrgicas y de una evolución neurológica desvaforable, tal como consta claramente en la epicrisis de la historia clínica -fs. 2 de tal documento-. Las constancias de la historia clínica obrantes a fs. 2/36, dan sustento a esas conclusiones.

Luego, corroboran las mismas las conclusiones de la pediatra designada de oficio en los presentes quien señaló que de los datos objetivos que constan en su Libreta Sanitaria se colige que J. era un niño normal hasta el momento del accidente -fs. 685-; las del perito neurólogo designado de oficio quien en el informe obrante a fs. 576 sostiene que estamos ante un niño con severa lesión cerebral consecutiva a un accidente anestésico.

Idénticas conclusiones constan en la hoja de epicrisis de la historia clínica del niño, correspondiente al período del 24/4/97 al 26/4/97 -posterior al secuestro de la misma por el juez penal-, acompañada por la co-demandada Provincia del Chubut, en la que se asentaron como antecedentes de importancia la quemadura de marzo de 1996,el accidente anestésico de la misma fecha y la existencia de daño neurológico -fs. 285-.

Finalmente, la Jefa del Servicio de Pediatría a la fecha de la operación quirúrgica, Dra. M.M. de C., a fs. 46 del expediente penal acordelado, textualmente sostuvo: "Que el niño subió en perfectas condiciones al quirófano, y bajó en la forma que hoy se encuentra, es decir con importante daño neurológico, lo que motivó la interconsulta urgente con el doctor S.". Respecto de tal extremo agregó: "Que ante lo grave de lo sucedido le comunicamos al director del Hospital".

De modo que es dable sintetizar en forma clara y sencilla, los hechos de la causa: estamos frente a un niño sano que ingresó al hospital por quemaduras, evolucionó favorablemente de las mismas, fue intervenido quirúrgicamente por un injerto en el brazo y como secuela postoperatoria presentó graves daños neurológicos irreversibles.

A partir de tal premisa fáctica, se infiere que si el niño fue internado por quemaduras, sin compromisos neurológicos detectados, no es razonable -en función de las reglas de la experiencia- que luego del ingreso al quirófano presentara un cuadro severo de ese origen con secuelas varias de carácter definitivo.

Lo expuesto obliga a analizar los aspectos del acto quirúrgico vinculados a la anestesia, en orden a los distintos momentos que científica y técnicamente componen la prestación médica a su cargo y que conforme resulta del material técnico colectado en la causa se corresponden con las etapas de preanestesia, anestesia y postanestesia.

La etapa preanestésica es de suma importancia porque brinda seguridad a los procedimientos anestésicos al identificar los factores de riesgo . En orden a la misma, el perito médico en anestesiología al contestar el punto de pericia de la parte co-demandada, identificado como punto c, ha sostenido que "ninguna prueba complementaria puede reemplazar a la consulta médica.

Esta consulta pre-anestésica debe dar idea del riesgo a que estará sometido el paciente" -fs.589.

Este criterio rector ha sido sostenido también por el médico demandado al contestar la acción -fs. 584 y vta.-, y se encuentra avalado por la bibliografía por éste acompañada que fuera individualizada como anexo 1 -fs. 170-. A través de la misma se ha ilustrado al tribunal acerca del criterio evaluatorio por parte del anestesiólogo para anticipar el riesgo de morbimortalidad anestésica.

Resulta de lo expuesto que el médico anestesista tiene una carga informativa respecto del estado previo del paciente; en el caso, más allá de las afirmaciones efectuadas al contestar la demanda, la misma aparece incumplida. En tal oportunidad procesal, sostuvo que realizó la visita preanestésica el día 25/4/96 y que comentó los riesgos del acto quirúrgico y anestésico con las recomendaciones de ayuno. Pues bien, el cotejo de la historia clínica no permite corroborar tal aserto, no hay registro de la visita preanestésica en la historia clínica ni en el día indicado ni en los inmediatamente anteriores.

Luego, los datos obrantes en el parte anestésico como preoperatorios no fueron consignados por ninguno de los integrantes del equipo de anestesiología -Dres. P. y/o M., matrículas 1822 y 1859, respectivamente- que son quienes asumieron la prestación médica anestésica conforme resulta del parte que nos ocupa, 1º columna de la izquierda fs. 71.

Corrobora lo expuesto la declaración en sede penal del Dr. P. cuando sostiene que se "le realizo" -sic fs.164 vta. del expediente penal - el examen de acuerdo al protocolo del servicio. También, lo manifestado por el Dr. M., en la misma sede, cuando sostiene que "antes de ser anestesiado se encontraba en condiciones normales de acuerdo a los estudios prequirúrgicos del servicio de pediatría" -fs. 128 vta.-.

Por lo demás, cuando el Dr. P., contesta la demanda, diferencia perfectamente los datos consignados en el parte preanestésico de la visita preanestésica por él supuestamente realizada. Respecto de ésta última refiere la realización de una evaluación clínica semiológica -fs. 223 vta.- con descripción de datos: "Tos NO, Fiebre NO; Expectoración NO; Cianosis NO" y tales ítems aparecen en la ficha preanestésica tachados con una agregación al margen izquierdo que dice "Riesgo Grado I".

Debo decir además que la falta de cumplimiento de una carga informativa adecuada respecto del estado previo del paciente se corrobora también por otras manifestaciones efectuadas por el demandado en sede penal. Así, a fs. 167 de la causa penal da cuenta del error en que incurrió en la clasificación del riesgo anestésico informado ab-initio como ASA I y luego como ASA III.

Tales dichos evidencian como mínimo que no existió juicio razonable del riesgo, porque va de suyo que el juicio debe necesariamente ser hecho al inicio ya que no se juzga por el resultado final sino por las reglas de la ciencia médica prevista para el caso y a lo que hubiera hecho un galeno de la misma clase en el supuesto.

Asimismo, al relatar -en sede penal- aspectos inherentes a la evaluación prequirúrgica sostuvo que "al momento de la cirugía, se constata nuevamente la historia clínica" -fs. 165-, continuando con su declaración - fs. 166- explica el criterio para solicitar estudios preoperatorios y los motivos por los cuales no se solicitó electrocardiograma.

Ahora bien, al cotejar los estudios realizados que constan en la parte final de la historia clínica obra a fs. 116 la constancia de realización del electrocardiograma, evidentemente desconocido por el médico anestesista que afirma haber constatado la historia clínica.

En base a los argumentos dados, concluyo que ha quedado demostrado en autos la contravención por parte del anestesista del deber de cuidado por omisión del examen físico previo a administrar la anestesia. No se trataba de duplicar la valoración del servicio de pediatría o del de cirugía sino de examinar de manera específica los aspectos pertinentes a la anestesia. La realización del examen clínico es una obligación inexcusable del anestesista conforme resulta de lo informado por el perito anestesiólogo designado en autos, de la bibliografía acompañada al contestar la demanda y de los propios dichos del médico demandado.

Por lo demás si alguna duda queda respecto a este aspecto de la prestación médica es jurídicamente relevante la prueba confesional de la parte actora. Y, no por las contestaciones de ésta sino por la afirmación efectuada por el demandado, a través de su representante legal, en una de las posiciones efectuadas verbalmente en la audiencia confesional decretada en autos y celebrada según constancia de fs. 406.

Establece claramente el Código Procesal, en el segundo párrafo del artículo 411 que "Cada posición importará para el ponente el reconocimiento del hecho a que se refiere". Pues bien a fs. 406 vta. el codemandado P. confesó que el hijo de la absolvente -M. G. A. G.- "presentó un cuadro de neumonía al ingresar al quirófano".

Concluyendo, la evaluación completa y racional de la prueba incorporada al proceso autoriza a concluir que en la etapa preanéstesica la conducta del médico no fue la debida desde que se omitió el examen previo a administrar la anestesia general.

Verificada la existencia de un cumplimiento defectuoso de la prestación principal, no es conducente detenerme sobre el deber de informar al paciente. Sostiene calificada doctrina la irrelevancia de la discusión sobre el deber de informar porque la responsabilidad ya existe cuando hay incumplimiento culposo de la prestación principal (Lorenzetti, Ricardo Luis, "Responsabilidad civil de los médicos", t. II, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe 1997, p. 212.).

No obstante ello, a todo evento señalo que también se verifica el incumplimiento de la obligación de informar acerca de los riegos del tratamiento anestésico. La atestación de la madre del niño, obrante a fs. 34 de la historia clínica es insuficiente en el caso; elementales razones de lógica así lo imponen: quién puede sobre determinados riesgos anestésicos sin haber examinado al paciente.

Las etapa siguiente del acto anestésico comienza con el suministro de la anestesia y finaliza con la recuperación de las funciones vitales que fueron "retiradas" por el acto anestésico. En ambas resaltan dos deberes colaterales: seguridad y control (conf, Lorenzetti, ob. cit., T. II, p. 279).

Al examinar el parte anestésico, se observan tachaduras y enmiendas en datos esenciales correspondientes a la etapa intraoperatoria -anverso de la ficha- y postoperatoria -reverso de la ficha-, tales como la hora y extensión del paro cardiorrespiratorio que afectó la salud del niño y estado de su recuperación. Tales defectos dan lugar a presunciones "hominis" desfavorables al médico a quien incumbe aportar prueba tendiente a desvirtuarlas.

A su vez, esta prueba debe apreciarse con criterio riguroso, toda vez que tales defectos o carencias privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al profesional. Además, por la propia naturaleza de la prestación médica-anestésica la prueba directa sobre lo que ocurrió es imposible o extremadamente difícil para el paciente, entonces el parte o ficha anestésica se erige en la prueba de mayor importancia.

No pueden quedar dudas de la obligación que el anestesista tiene de llevar un correcto registro de la evolución del paciente. Así desde la doctrina médica se enseña que: "Es imprescindible que el profesional registre en forma adecuada todos los sucesos en una gráfica, con intervalos de tiempo regulares".

No debe olvidarse que "una ficha anestésica incompleta o enmendada dificulta la defensa del anestesista en juicios por mala praxis"(Cfr. MILLER, Anestesia, vol. II, p. 2139, citado por Fabiana Diez, en "Responsabilidad del anestesista", capítulo II de la obra "Responsabilidad profesional" tomo 3, Director Carlos Ghersi, Editorial Astrea, Bs. As., 1996 p. 70).

En síntesis, del acto anestésico en sí mismo, lo único que sabemos con certeza es quienes fueron los anestesistas y la droga utilizada como inductora y de mantenimiento: halotano.

Ahora bien, aun éstos datos ciertos que ponen en crisis el cumplimiento del deber de cuidado y de control propio de esta etapa de la anestesia, al que he hecho referencia.

Repárese que respecto a la droga utilizada ha dicho el médico, al contestar la demanda, que era la única con la que contaba el nosocomio para suministrar al niño paciente y "también, en ese contexto, es decir en esta infraestructura nosocomial es que se deberá ponderar la conducta de aquel y su elección" -fs. 233-. Ahora bien, tiene dicho la jurisprudencia que la posibilidad de un cuadro severo de bradicardia es un episodio previsible cuando se usa el anestésico halótano.

La aplicación de dicha droga de uso común en cirugía pediátrica entraña serios riesgos y por ello el anestesista estaba obligado a extremar las precauciones frente a los riesgos previsibles de la droga anestésica utilizada, máxime que en el quirófano no se contaba con un médico cardiólogo cuya presencia -ante aquellos riegos- impresiona como una medida de elemental prudencia (Cfr. CNFederal, en lo Civil y Comercial Sala II, LL del 24/8/94, citado por Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit., t. II, p. 280/281).

Incluso, de la lectura del material médico agregado como documental a la causa, resulta que cuanto más medios de control concurren mayor es la posibilidad de detectar una situación de riesgo.

Estos datos de lógica irrefutable nos conducen al deber elemental de controlar el estado del paciente anestesiado a fin de detectar precozmente los indicadores de un paro cardíaco que permiten evitar dentro de lo posible su producción, o bien producido el mismo tratarlo con eficacia hasta su reversión. Lo expuesto pone en crisis la tesis sostenida por los demandados desde que evidencia la falta de control adecuado del paciente.

Esta conclusión se enmarca en el principio de razonabilidad, tal como ha sostenido la jurisprudencia en caso idéntico al presente: "El paro cardiaco no se instala en forma súbita, sino que existen indicadores que los van anunciando.

Si efectivamente el niño estaba monitoreado -cualesquiera fuera el medio empleado el control debía mantenerse hasta su total recuperación (aún no había salido de los efectos de la anestesia) ¿cómo es posible entonces que no advirtieran la proximidad del paro cardíaco, y anticipadamente tomaran los recaudos para conjurarlo, o lograr la más pronta recuperación?.

Esta sorpresa ante el paro cardíaco es un hecho que normalmente no acontece sin negligencia; el paciente debía estar sometido en forma permanente al control del anestesista.

Esto lleva a la inversión de la carga probatoria: ante lo acontecido, a los demandados incumbía demostrar que el paciente había sido sometido a un monitoreo constante, "celoso y no rutinario" y pese a lo cual el paro cardíaco resultó totalmente imprevisible" (C1ºCivyCom, San Nicolás, 5/12/1995, LLBA 1996,869). El demandado ha sostenido que la duración del paro fue mínimo y que éste no generó lesión neurológica alguna. Incluso así lo informa en el reverso del parte anestésico cuando registra una interconsulta con neurocirugía "Dr. S. no evidencia signos de daño cerebral". Ahora bien, debo decir que tal como lo advirtió en su primer intervención el médico forense en la causa penal, la duración del paro cardio-respiratorio que consta en el anexo a ficha intraoperatoria -fs. 70 de la historia clínica- de un minuto no se condice con el estado neurológico del menor -fs. 12 y 23 del expediente penal ya citado-.

Se trata de un extremo relevante, en orden a la veracidad de los datos consignados en el parte. A este ha de sumarse otro de gran trascendencia:

la declaración en sede penal de la Dra. M. M. C. -fs. 140 y vta. del expediente penal- quien relata que "el día que estaba en quirófano el chiquito S., es requerida en forma urgente al quirófano un pediatra, entonces voy y al ingresar al mismo el chiquito estaba en paro cardiorrespiratorio y siendo asistido por los anestesistas, sale del paro pero continua con los efectos de la anestesia, yo me retiro y el chico es derivado a la sala de cuidados especiales para un control más estricto, al observarlo en dicha sala me doy cuenta que presenta signos clínicos de lesión neurológica". Su declaración es una clara demostración de la falta de veracidad de los datos consignados en el parte anestésico.

Primero, se ha omitido el registro de la interconsulta con pediatría, luego el relato pone en crisis el registro de la duración del paro, por último da cuenta de la existencia de lesiones neurológicas, negada en la atestación efectuada por el médico anestesista.

Existe además otro extremo que resulta del parte anestésico que no ha sido explicado racionalmente por el médico: la permanencia en el quirófano desde las 8 de la mañana hasta las 13,40 horas. Si el paro cardiorrespiratorio aconteció a las 9,30 horas en el postquirúrgico inmediato, duró un minuto, se logró su inmediata reversión, es dable preguntarse porqué razón el niño permaneció en quirófano cuatro horas más.

Tan prolongada permanencia es una clara indicación de que "algo" estaba ocurriendo y nunca se explico qué sucedió en la salud del niño que obligó a prolongar la estancia en quirófano de un modo tan sorprendente. Circunstancia agravada en el caso por la ausencia del protocolo quirúrgico que hubiera permitido como mínimo el cotejo de datos.

Más aun, frente al acto quirúrgico, pesaba sobre el médico demandado la obligación de realizar un aporte más generoso y contundente de pruebas que despejen la idea que de su parte no hubo un actuar negligente o falta de pericia en la prestación anestésica.

Es dable esperar que sea el médico quien brinde mayor cantidad de datos, detalles y prueba que muestren con fidelidad lo ocurrido, porque el acto quirúrgico se produce en la intimidad del quirófano, en el que el paciente permanece inconsciente y los reclamantes ausentes (conf. Cciv. Com. y Minería de San Juan, Sala I, 7/4/2005, LLGran Cuyo 2005 (noviembre), 1242).

Todo ello se potencia en el caso, teniendo presente que existen múltiples hechos -falta de cumplimiento de la visita preanestésica, cambio de fecha de la operación, falta del protocolo quirúrgico, adulteración del parte anestésico- que contradicen sus afirmaciones acerca del adecuado cumplimiento de los deberes a su cargo.

Continuando con el examen de los datos que del acto anestésico se cuentan, es dable observar que el anverso del parte se ha consignado como dato de la escala de Aldrete (Esc. Ald.) un nueve enmendado. Luego, en el reverso de la ficha anestesiológica postoperatoria, aparecen alterados con tachaduras los parámetros establecidos para la evaluación de la recuperación del paciente en relación a su actividad muscular, en la que deliberadamente se tachó el presupuesto de voluntariedad del movimiento al ordenársele y luego se agregó en relación al estado de conciencia un recaudo no reglado -responde "al dolor".

No puedo dejar de señalar que tamaña irregularidad fue silenciada por los peritos médicos en anestesiología, tan severa omisión quita fuerza convictiva a sus informes porque han partido en sus inferencias de un parte anestésico adulterado, amén de no haber advertido al tribunal tal extremo.

Por lo demás, si bien los expertos guardaran silencio sobre una adulteración, el juez de grado al efectuar el necesario juicio de atendibilidad de la pericia en anestesiología debió necesariamente advertir tamaña irregularidad. Es que, conforme los fundamentos ya dados, el dictamen pericial no constituye una prueba legal y los extremos reseñados se erigen en elementos de juicio suficientes para desvirtuar la eficacia probatoria del dictamen.

Siguiendo con el examen, no puedo mas que concluir que la sola alteración de los parámetros de la escala de Aldrete permite sostener la falta de veracidad de los asientos.

Ahora bien, en el caso además debe destacarse que el estado de salud del niño consignado en la ficha no se condice con el registrado por el servicio de pediatría al bajar al niño del quirófano -fs. 36 de la historia clínica-. Da clara cuenta ello la pericial médica efectuada en esta instancia, ya que grafica la nula actividad muscular voluntaria del niño y que descalifica su encuadre bajo el parámetro 2 de la escala de Aldrete; señala las dificultades respiratorias que desautorizan la calificación de respiración amplia y se detiene sobre su estado de conciencia -inconsciente- que impide sostener que "responde al ser estimulado", todo ello como consignó el anestesista en el reverso del parte anestésico -fs. 71 vta.-.

La gravedad de los extremos que he evidenciado sellan toda posibilidad de tener por acreditada la diligencia en el obrar que pretende el anestesista configurada. No se trata ya de omisiones sino de un parte anestésico en el que se pretendió reflejar algo distinto a lo sucedido.

Por las razones expuestas resulta comprobada la antijuridicidad de la conducta del demandado, al haber sido demostrado cabalmente el incumplimiento de la obligación del médico actuante de aplicar su saber y leal proceder a favor de la salud del enfermo.

Continuando el análisis de los presupuestos de responsabilidad, he de señalar que el tercero de ellos, daño ocasionado, no ha sido controvertido en cuanto a su concurrencia, más allá del debate acerca de su extensión.

No obstante ello, señalo que éste -en el caso a la integridad psicofísica del niño- ha sido demostrado puntualmente a través de las pericias médicas practicada en autos por los Dres. P. y P. R., designados de oficio - fs. 684/686 y 576 y vta. respectivamente-.

Concretamente me remito a la síntesis realizada por el último de los peritos mencionados, quien señala que el examen realizado a Fernando S. pone en evidencia un niño con lesión cerebral, caracterizada por espaticidad flexora en los cuatro miembros, desviación cefálica, movimientos oculares aberrantes sin fijación, trastornos tróficos en la musculatura, posiciones viciosas, incontinencia esfinteriana y un cuadro mental de severa oligofrenia -punto a) del peritaje obrante a fs. 576-.

Por supuesto, tal descripción concuerda con los antecedentes obrantes en la historia clínica y con lo informado por otros peritos médicos en distintas pruebas colectadas en la causa penal acordelada. Acreditados el obrar antijurídico y culposo del agente y el daño inferido al damnificado, corresponde examinar la relación de causalidad entre ambos. Este elemento material en el incumplimiento contractual y en el acto ilícito, vincula directamente el daño con el hecho e indirectamente con los factores de atribución de responsabilidad (Bueres, "Responsabilidad Civil de los médicos", 2º edición, 1994, T.1. p. 297).

En el ámbito específico de la cuestión que nos ocupa, esto es responsabilidad médica, sostiene Mosset Iturraspe que se debe tratar de establecer "la vinculación o conexión entre el hecho antijurídico del médico (incumplimiento de los deberes de atención y cuidado) imputable a título de culpa (negligencia, imprudencia o impericia) y el resultado dañoso (lesiones, incapacidad, descerebración, muerte)" ("Responsabilidad de los profesionales", p. 399, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 2001, p. 399).

A los efectos de determinar tal vinculación corresponde formular un juicio de probabilidad, estableciendo que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica.

Dicha relación causal exige una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño (Cfr. SCBA, causas Ac. 37535, sent. del 9/8/88; Ac. 42868 sent. del 26/9/89; Ac. 43168 sent. del 23/4/90; Ac.49478, sent. del 14/6/94).

De las constancias de la historia clínica y de las periciales a las que he hecho referencia, surge que el estado actual del niño es una secuela provocada por un incidente anestésico y las aludidas faltas médicas del anestesista tienen entidad para configurar el nexo causal adecuado.

Ante una cirugía programada en la que se aconsejó anestesia general, el médico anestesista debía visitar al paciente para evaluar por medio del examen clínico y los análisis complementarios, o aun la interconsulta, el estado sicofísico del paciente, sus afecciones previas, la ingesta de medicamentos, para seleccionar el tipo de anestesia y sobre todo para prever los riegos a que va exponerlo, en el caso este extremo no se verificó.

Luego, una vez iniciado el proceso de suministro de anestesia no se cumplieron los deberes de seguridad y control. Estos extremos íntimamente relacionados, ya que integran una única relación médica, acreditan la relación causa- efecto a la que vengo refiriéndome, porque son demostrativos de que los daños neurológicos del niño son consecuencia directa de la práctica médica anestésica.

Se trata pues, de un proceso de causalidad en cascada atribuible a las omisiones referidas.

En este orden de ideas se ha sostenido que "Dado que el médico asume frente al paciente el compromiso genérico de proceder conforme con las reglas y los métodos de su profesión, con el fin de asegurar con diligencia y previsión la buena ejecución del contrato, la omisión de cuidados necesariamente exigidos por la naturaleza de la lesión atendida, acredita la necesaria relación causal entre su negligencia y los daños sufridos por el paciente" (ED 91-566).

Por último, sabido es que para que una conducta genere responsabilidad civil, además de antijurídica y dañosa debe ser atribuida a uno o más sujetos determinados. Es decir, debe concurrir un factor de atribución de responsabilidad que puede ser subjetivo -culpa o dolo- u objetivo.

En el caso, la imputación es típicamente subjetiva porque se basa en un juicio formulado contra el autor. A su vez, teniendo presente que los factores subjetivos en el ámbito contractual son la culpa, el dolo y la malicia (Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis "Responsabilidad civil de los médicos", Rubinzal Culzoni editores, Sta. Fe 1997, p. 42); es dable precisar que en el caso bajo examen es la culpa.

Las faltas médicas descriptas y puntualmente analizadas, evidencian una actuación negligente, imprudente e imperita del médico y configuran una ilicitud culposa ya que traducen la violación al deber de propender a la obtención de la salud, dedicando para ello toda la diligencia y sapiencia de quien ejerce la medicina.

En síntesis, no se ha observado una conducta científica adecuada conforme las circunstancias de tiempo modo y lugar. Los principios generales relativos a culpa, contenidos en el artículo 512 del Código Civil, ensamblados con la clara previsión del artículo 902 del mismo ordenamiento y apreciados en concreto conforme lo ya manifestado, permiten tenerla por configurada. Por todo lo expuesto, concluyo que ha existido responsabilidad profesional del Dr. G. P. y, en consecuencia, debe acogerse la demanda en su contra. Determinada la responsabilidad civil del médico anestesista, corresponde tratar la responsabilidad de la Provincia del Chubut. Tal como lo adelanté precedentemente, la responsabilidad de la Provincia reconoce como fuente una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por facultativos adecuados.

Entonces, acreditada la culpa médica se pone de manifiesto la transgresión de esa obligación. Si bien no existe una estricta relación de dependencia del médico, por cuanto la naturaleza científica de la prestación la excluye, al haberse determinado la culpabilidad de profesionales médicos es dable concluir en la responsabilidad que le incumbe a la Provincia del Chubut por estar el Hospital Regional de Comodoro Rivadavia -en cuyo plantel se encontraba el médico- bajo su órbita.

Debe cargar entonces la Provincia con las consecuencias dañosas de la actividad imputable a los sujetos que afecta al fin asistencial a su cargo. Reitero, que el fundamento de tal responsabilidad es la obligación de garantía por la conducta de los ejecutores materiales del objeto de la prestación, o el deber de diligencia que las autoridades deben observar.

Las falencias en la atención médica recibida por el niño, demuestran que el cuerpo médico del Hospital Regional incumplió con la obligación primordial que tenía a su cargo, esto es, la de prestar una asistencia adecuada. La responsabilidad se atribuye, en definitiva, por la ausencia de los controles, exámenes y tratamientos a los que debió necesariamente ser sometido el niño, privándoselo así de la oportunidad de sortear diligentemente el cuadro que presentaba.

Por lo expuesto, propongo el acogimiento de la demanda contra la Provincia del Chubut. 3c. Establecida la responsabilidad civil de los codemandados, corresponde abordar el tratamiento de los rubros indemnizatorios reclamados, indicando los parámetros a valorar para determinar una indemnización razonable en función de las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, cabe apuntar que surge de autos que el niño padece importantes secuelas de las que dan cuenta los informes periciales ya individualizados.

En función de tales daños se reclama la suma de pesos siete millones quinientos ochenta y siete mil quinientos noventa y tres con setenta centavos y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse; conforme al siguiente detalle: daño a la salud -$350.000-; gastos médicos y auxiliares de la medicina -asistencia especializada constante $3.334.220, terapia física y ocupacional $475.200, controles médicos permanentes $87.120; medicamentos y materiales descartables de uso periódico $79.200; cama ortopédica y elementos de movilidad $37.700, elementos que hacen a la vida de relación $ 791.750; pérdida de chance $ 534.625, daño psicológico $380.160 y daño moral $ 1.517.518,70.

Respecto del primer rubro reclamado, atendiendo a que ha cuestionado su procedencia como rubro autónomo, comenzaré por recordar que el valor vida tiene base constitucional ya que como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación es "el primer derecho natural de la persona humana" (Fallos 302:1284).

Se lo consideró, tradicionalmente, un derecho implícito o no enumerado (arg. art. 33 C.N.) y con la reforma de 1994 ha quedado expresamente incorporado al texto constitucional, porque de ese modo lo reconoce el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 4.1.. Obviamente, como necesaria derivación de éste se reconoce con idéntica jerarquía al derecho a la integridad corporal (Pacto citado art. 5º).

Ello, sin dudas, se proyecta en la materia que nos ocupa. Es que la salud tiene un valor para su titular; se trata de un bien jurídicamente tutelado y cuando es lesionado, cuando se afecta su utilidad, el menoscabo integra el contenido de daño.

En esta tesitura, según la cual la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable, se enroló calificada doctrina y jurisprudencia y quedó ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Ésta ha sostenido que todo menoscabo permanente de la integridad psicofísica de la persona, es un daño resarcible per se dentro de la categoría de daño patrimonial y desvinculando el concepto de patrimonialidad de la mera pérdida de ganancias, al incluir además diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos 315:2834).

Hace ya más de dos décadas las "Jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil en Casos de Muerte o Lesión de Personas", celebradas en Rosario en 1979 recomendaron que para la fijación del resarcimiento debe tenerse en cuenta la persona humana con su multiforme actividad; debiendo computarse y reparase económicamente toda lesión sufrida, ya sea en sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, religiosas, sexuales.

Aída Kemelmajer de Carlucci invoca esta recomendación para sostener que es ese el criterio prevaleciente en la actualidad, ya que la postura doctrinaria de que sólo las incapacidades que disminuyen la aptitud productiva son indemnizables como daño material ha perdido su antigua importancia ("Código Civil y leyes complementarias. Anotado, Comentado y Concordado" Director Augusto C. Belluscio, Tomo 5, ED. Astrea. Bs. As. 1984; comentario de la autora al artículo 1086, & 13, p. 219/220).

Va de suyo que, al momento de cuantificar los daños materiales, cabe evaluar la incidencia de la alteración del organismo hasta entonces pleno y sano en el amplio espectro en el que la vida se desarrolla.

Claro está, siempre reconociendo que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales.

Pero, que el resarcimiento a establecer, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (Cfr "B. D., A. c/ V., N. y otro s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA F - 28/12/1999, elDial AA378).

En cada caso el juez debe evaluar, en el marco discrecional que le es propio, la totalidad de circunstancias probadas e involucradas en la causa; siempre reconociendo que cada caso es diferente y distinto.

Corresponde -entonces- ponderar, en primer lugar, la entidad de las secuelas incapacitantes descriptas en forma clara, sencilla y precisa en la pericia de fs. 684: "No realiza ninguna de sus funciones de relación interpersonal, ni para su propio mantenimiento, por ejemplo: no come sin ayuda -sólo deglute papillas que le da su madre otro-, no habla, sigue con la mirada sólo en radio limitado, frente a sonidos de distinta intensidad responde con reflejos oculares primitivos, no se cambia sólo de posición.

Tiene incontinencia de esfínteres sin globo vesical, defeca día por medio requiriendo en ocasiones enemas, no se sienta, no se para, no camina. Tiene secuelas ortopédicas".

En función de ello, teniendo en cuenta la afectación permanente de la salud, la edad del niño al momento de la lesión, el aniquilamiento de toda proyección personal en la esfera patrimonial, recreativa, cultural y deportiva fijo prudencialmente el monto por este concepto en la suma de pesos doscientos cincuenta mil.

El siguiente rubro reclamado es el correspondiente gastos médicos y auxiliares de la medicina, bajo tal concepto se han englobado los correspondientes a asistencia especializada constante -$3.334.220-, terapia física y ocupacional -$475.200-, controles médicos permanentes -$87.120-; medicamentos y materiales descartables de uso periódico -$79.200-; cama ortopédica y elementos de movilidad -$37.700-, elementos que hacen a la vida de relación -$791.750- En orden a su procedencia debo señalar que el reclamo es compatible con el estado actual de salud del niño. Ahora bien, la extensión que pretende el reclamante no es razonable porque se los liquida por un período cuya extensión no guarda vinculación con las circunstancias probadas de la causa o bien las pruebas rendidas en autos desautorizan los montos.

Es que se ha tomado como parámetro el valor de vida promedio de nuestro país y las periciales médicas practicadas en autos dan una clara idea del estado de la salud de la víctima -ver fs. 576 vta. contestación al punto f)- que permite excluir esa pauta temporal adoptada en el cálculo inicial.

En función de lo expuesto, propongo prudencialmente reducir la pauta temporal. Luego debe tenerse presente también el período transcurrido entre la configuración del daño y esta cuantificación desde que los padres del niño han reconocido que éste siguió siendo atendido en el Hospital Regional.

Por lo demás, observo que el método de utilizado al parcializar en extremo los rubros conduce a resultados que se alejan del principio de razonabilidad. En base a lo expuesto y teniendo presente los alcances del peritaje de fs. 599/605 y su ampliación de fs. 670/672 no impugnado por las partes cuantifico el monto total por gastos asistenciales médicos y terapéuticos la suma de pesos trescientos mil.

El reclamo por pérdida de chance no ha de prosperar porque el contenido de ese daño se superpone con uno de los aspectos ponderados para la valoración del daño a la salud, dentro de los cuales específicamente he tenido en cuenta la patente disminución de su capacidad laboral o productiva.

A idéntica conclusión arribo en relación al daño psicológico reclamado. El daño psicológico no es una categoría autónoma con referencia a los daños materiales y moral; en tal sentido se ha pronunciado el Superior Tribunal de Justicia de nuestra provincia en reiterados pronunciamientos.

La clasificación bipartita del daño en patrimonial y extrapatrimonial no consiente incorporarle como tercer categoría al denominado daño psicológico, por aplicación del principio lógico del tercero excluido (conf. CNCiv., Sala G "G. S., M. v. Instituto Municipal de Obra Social", JA 1998-II-496).

Desde ya esta falta de autonomía no conduce a una falta de ponderación del menoscabo psíquico, cuando éste existe puede afectar "intereses" espirituales o patrimoniales y con éste último alcance ha sido ya ponderado en el primer rubro.

Resta por último la cuantificación del daño moral. Reconociendo una vez más la dificultad que presenta el tópico, es necesario recordar que deben ser exteriorizadas las bases lógicas y jurídicas sobre las que el juzgador sienta su estimación.

Como cuestión liminar, destaco aun cuando no ha sido materia de controversia que la edad de la víctima -2 años, al momento del hecho- no obsta a la procedencia del daño.

Las siguientes razones dan sustento a esta conclusión; primero, la reparación moral es satisfactiva de un interés extramatrimonial que ha sufrido afrenta y lo sufre tanto el niño de escasa edad como una persona mayor; segundo, en estos casos el resarcimiento no debe ser considerado como la reparación a un modo de sentir el agravio sino como resarcimiento objetivo de un bien jurídico que también se atribuye a los incapaces (Zanonni, Eduardo "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Bs. As. 1982, p. 365).

Partiendo de esta clara premisa, en el caso es dable señala que la lesión a bienes extrapatrimoniales es indudable. Concretamente, por la aniquilación de la casi totalidad de las funciones vitales del niño sometido a una operación quirúrgica de complejidad menor -recuerdo que no puede ver, no escucha, no habla, no se para, no camina-, la situación de irreversibilidad de la lesión y el significado que esta tiene para su vida presente y futura.

Lo expuesto grafica puntualmente la índole del interés espiritual lesionado y las proyecciones disvaliosas en la subjetividad del damnificados derivadas de dicha minoración.

Estos extremos, sumados a la ponderación de los valores indemnizatorios fijados por este Tribunal en casos similares, determinan la fijación de la indemnización en concepto de daño moral en la suma de pesos ciento cincuenta mil.

Por lo expuesto, la demanda prosperará por la suma de pesos setecientos mil con más los intereses calculados de conformidad a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

Vengo sosteniendo, en relación al punto, que la elección de la tasa constituye un ejercicio razonable de la discreción de los jueces de la causa y que es indudable que la activa es la que respeta adecuadamente el carácter alimentario de los créditos y tal carácter es el que revisten las presentes indemnizaciones derivadas de una incapacidad.

Es que no puede perderse de vista que "el fundamento de la tasa de interés es la devolución que ha de hacer el deudor al acreedor del interés que este pagó o habría pagado para obtener el capital del que se vio privado a causa de la mora en que aquel incurrió" (CNCiv., sala G, marzo 19-1984; ED, 110-616).

En definitiva, cualquiera otra tasa que se pretenda aplicar puede significar un desequilibrio en detrimento de los derechos del damnificado (acreedor), quien seguramente vería cómo se privilegian las deudas originadas por otros créditos. Es decir, conduciría a un resultado disvalioso.

En relación al momento a partir del cual han de ser calculados señalo que, salvo para la suma fijada en concepto de gastos de asistencia médica, los mismos correrán a partir de la fecha del evento dañoso, es decir desde el 24/4/96. Si bien estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, en la especie se ha configurado -en el marco reseñado- un incumplimiento definitivo de las obligaciones a cargo de los codemandados.

Existe, así, imposibilidad de cumplimiento y por lo tanto no es pertinente supeditar la responsabilidad de los deudores a una exigencia que se ha tornado estéril por obra de los mismos; en tales condiciones, cabe prescindir de la exigencia de pago y considerar que las co-demandadas están en mora desde que incurrieron en tal incumplimiento definitivo de la obligación y que desde esa fecha deben pagar los intereses que derivan de ese estado de mora (arg. art. 622, Código Civil; conf. LLambías, J.J. Tratado de Derecho Civil, "Obligaciones", Bs. As., 1975, T 1 n° 131; en idéntico sentido Ccom., Sala E, 29/9/1999, en autos P. de N. N. C/ O.", elDial AG28A y CNCiv., Sala E , 13/06/02, en autos "L., B. I. c/ H. B. de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", elDial - AE1AB2).

Los intereses respecto de los gastos de asistencia especializada, por su propia naturaleza, serán calculados a partir de la fecha de la sentencia.

4. Costas y honorarios Las costas de ambas instancias se imponen a los codemandados vencidos, en función del principio objetivo de la derrota. Los honorarios se fijan de conformidad con las pautas establecidas en los artículos 6, 9, y 39 de la ley de aranceles (decreto ley 2.200 modificado por ley 4335) y en un todo de acuerdo con las escalas arancelaria prevista en los artículos 7, 33 y 14 del mismo ordenamiento.

Por lo expuesto, propongo la cuantificación de los mismos en la sumas que se siguen, en todos los casos con más el I.V.A si correspondiere. A favor del Dr. J. R. M., en la suma de pesos ciento cincuenta mil y a favor del Dr. F. M. M. la suma de pesos cien mil, a favor de los Dres. M. P. y F. M. en forma conjunta la suma de pesos cinco mil.

Los correspondientes a las Dras. R. E. G. e I. B. P., en forma conjunta, en pesos ciento cincuenta mil y los correspondientes a los Dres. D. O. H. e I. M. en la suma de pesos ciento cincuenta mil. Los de los peritos en la suma de pesos catorce mil a cada uno de ellos.

Los honorarios de segunda instancia correspondientes al Dr. F. M. M. se establecen en la suma de pesos setenta y cinco mil; los correspondientes a la Dr. D. O. H. en la suma de pesos cuarenta y cinco mil.

A la segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia en todas su partes.

2) Hacer lugar a la demanda interpuesta por los representantes legales de F. D. S. y condenar a la Provincia del Chubut y al señor G. P. a abonar en el plazo de diez días contados a partir de que quede firme la presente la suma de pesos setecientos mil con más los intereses calculados conforme las pautas establecidas en los considerandos respectivos.

3) Costas de ambas instancias a las demandadas vencidas. Regular los honorarios de los profesionales, de conformidad con lo señalado en el considerando respectivo.

4) Tener presente la reserva del caso federal efectuada a fs. 950 vta.

A la primera y segunda cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Que la resolución de fs. 893/897, por la que se rechaza la demanda con expresa imposición de costas es apelada por los accionantes a tenor del informe de fs. 928/950 siendo contestado por una de las codemandadas (Provincia del Chubut) a fs. 952/953.

La recurrente opugna el fallo diciendo de nulidad por incongruencia.

Los agravios giran en torno a la imputación de errónea, fragmentada y omisiva valoración probatoria.

Que la colega que me precede en la votación, no tan sólo afrontó la procedencia formal del recurso interpuesto, sino que brinda un resumen ajustado de los argumentos del memorial tornando disvaliosa su mera reiteración sin perjuicio de la normativa que rige esta etapa procesal.

En atención a la severa opugnación de la accionante, vale recordar que si bien es sabido que la sentencia se encuentra privada de fundamentación cuando se vulnera el principio de razón suficiente, en función del cual la motivación debe ser concordante, es decir, a cada conclusión afirmada o negada debe corresponder convenientemente un elemento de convicción del cual se pueda inferir aquella como verdadera o auténtica, regla que se viola cuando se basa en elementos probatorios inexistentes o burdamente valorados, resultando falsa la motivación cuando la sentencia presupone un juicio lógico que no es necesariamente verdadero.

Circunstancia que tan sólo saldrá a la luz una vez confrontada la prueba adquirida con las imputaciones formuladas y defensas opuestas al inicio, dentro del marco jurisdiccional impuesto por los agravios y que en la mayoría de los casos, pese a las insuficiencias, pueda darse una respuesta a las cuestiones traídas en revisión a través de la apelación sin necesidad de llegar al recurso extremo(ver v.gr. CJ Salta, octubre 29-997, LL NOA 1998-5-47).

Considero, tras una detenida lectura, que tal solución debe ser tenida en cuenta en esta causa.

En cuanto a la insinuación de la codemandada, respecto a la insuficiencia del recurso en razón de los requisitos del art. 265 CPr., esta sala ha mantenido un postura sólida en cuanto a la tolerancia razonable en tal sentido y el principio de que la duda beneficia al apelante.

En tal sentido nuestro Máximo tribunal nacional ha dicho que la procedencia de la declaración de deserción el recurso debe ser evaluada restrictivamente, debiéndose estar ante la duda, por la continuación del proceso, pues una frustración ritual del derecho del recurrente a obtener una sentencia favorable implica grave lesión al derecho de defensa.(CS, agosto 9-2005, EDA 2005-314).

Dejo en claro que en las presentes no existe duda respecto de la suficiencia del informe ya que el mismo se ajusta a los requerimientos legales. La fragilidad y ligereza del fallo impugnado lo ha favorecido en tal aspecto.

Ahondando el análisis de lo debatido, adquirido y resuelto no cabe duda que de haberse valorado debidamente y confrontado toda la prueba, se hubiese evitado éste desgaste jurisdiccional ya que el fallo se encuentra al borde de la fundamentación aparente (ver v.gr. CS, julio 15-997- "Vera Rojas, Rolando..."- Rev. La Ley del 23/02/98, SP, fallo 96.642, con nota de Augusto M. Morello).

Que si bien toda consideración debe comenzar con un reexamen de la legitimación de las partes, se ha obviado el mismo, pese a la farragosa presentación de la demanda pues aún cuando se invoca la representación de la menor C. E., y estar insinuado su derecho, claramente surge de fs. 103vta. que la reparación sólo debe alcanzar a la víctima y a sus padres. Con la conformidad implícita del Asesora Civil, tal como obra a fs. 891.

En el caso, se llega a esta instancia con el daño probado. Pero la prueba acumulada en cierto modo enmarañó la investigación de su causa, dificultando la calificación de las conductas, tornando irrelevante la probabilidad de la relación causal. Así, ante la quejas puntuales de la actora corresponde ahora establecer si resulta razonable dentro de tal contexto probatorio, encontrar lo que, en principio, no busco el a quo.

Calvo Costa, Carlos A., en "Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa", publicada en LA LEY 28/06/2006, 3, formula un repaso del concepto recordando que a priori, y como introducción necesaria, debemos recordar que la relación de causalidad es el enlace, nexo o vínculo físico entre un hecho antecedente (que sirve de causa) y un resultado consecuente que -en el ámbito de la responsabilidad civil- es siempre un daño.

Al ser un presupuesto esencial de la responsabilidad civil, dicho nexo causal cumple una doble función: a) por un lado, el análisis de la relación de causalidad permitirá determinar cuándo un resultado dañoso es material u objetivamente atribuible a la acción de un sujeto, a una esfera de actuación determinada o a una cosa; y, b) la causalidad determinará en definitiva la extensión del resarcimiento y las consecuencias por las cuales se deberá responder.

Que nuestro Código Civil, según lo determina su art. 906, ha adoptado para la determinación de la causa del daño -entre las variadas posturas doctrinarias al respecto- la teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los acontecimientos que preceden al daño serán equivalentes en importancia y/o en incidencia, sino que se considerará causa del daño a aquélla que según el curso ordinario y natural de las cosas es idónea para producir el resultado. La causa es adecuada, pues se presenta como probable, regular y razonablemente previsible.

Que en virtud de esta teoría, para imponer a alguien la obligación de reparar el daño sufrido por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, condición sine qua non del daño, sino que es preciso además que, en virtud de los juicios de probabilidad, resulte una causa adecuada para ello(ver Alvarado Velloso, Adolfo, "Introducción al estudio del derecho procesal", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, año 1995).

La adecuación de la consecuencia a la causa se juzga en relación a la previsibilidad en abstracto; la cuestión a resolver consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo. Sólo en el primer caso el resultado se corresponde con la actuación que lo originó (es adecuado a ésta), está en relación causal con ella y ha fundamentado el deber de indemnizar.

Es decir, hablamos de causalidad adecuada, cuando la causa produce normalmente la consecuencia.

Ahora bien, en la responsabilidad civil médica suelen suscitarse dificultades a la hora de establecer la relación de causalidad.

En el ámbito del Derecho de Daños, constituye un principio rector que, en principio, el enfermo debe acreditar el nexo causal y la culpa del médico, aun cuando en la práctica la prueba de ambos presupuestos se superpone (dado que lo sucedido se nos aparece en forma conjunta), creando muchas veces la confusión de creer que la relación causal debe darse entre la culpa del médico y el daño, y no entre la actuación médica y el perjuicio que sufre el paciente.

No distinguir entre la causalidad y la culpa, constituye en definitiva, una confusión entre la previsibilidad abstracta con la previsibilidad concreta (o previsibilidad concreta abstracta).

Sigue opinando el autor que, en rigor de verdad, que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece -y cuya reparación reclama- es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, como también lo sostiene una calificada doctrina, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad.

El camino no es simple, las dificultades a las que hacemos referencia hallan su razón de ser en que en el daño final que sufre un paciente suelen converger múltiples factores que no deben ser imputados en su totalidad al médico, en la medida que éste no los haya aportado.

Obsérvese que, en primer lugar, nos encontraremos con el estado de salud del enfermo (previo a tomar contacto con el profesional), quien se encuentra -en la mayoría de los casos- afectado por un mal o enfermedad; en segundo lugar, el paciente recibirá un tratamiento determinado para combatir esa afección (v. gr. rayos, medicaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) que pueden repercutir de diferentes maneras sobre su estado de salud; finalmente, aun debidamente diagnosticado y tratado por el médico, la enfermedad que sufre el paciente puede continuar su evolución hasta provocarle la muerte, sin que quepa efectuar reproche alguno a la conducta del galeno.

Aun cuando existiera culpa en la conducta del profesional, el profesional no es responsable cuando el perjuicio hubiera ocurrido de todas formas, si el comportamiento culposo del médico carece de toda relevancia causal.

Sin embargo, aun cuando se requiere la prueba efectiva del nexo causal, coincidimos en lo pregonado por una autorizada doctrina en cuanto a que en determinadas circunstancias resulta necesario flexibilizar la exigencia probatoria del nexo causal (en cabeza del paciente), con tal de que la responsabilidad médica no se torne ilusoria.

No podemos pasar por alto que a la parte demandante le resulta muy dificultoso en la mayoría de los casos poder probar que de haber existido diligencia en la conducta profesional el daño (muerte o lesiones) no se hubiera producido o se hubiera retrasado (si hablamos de un fallecimiento).

La prueba del nexo causal, entonces, deviene muy dificultosa, ya que la conducta omisiva del médico impedirá saber -en definitiva- qué habría ocurrido de haber actuado éste con diligencia.

Por lo tanto cuando la experiencia indica que un hecho debió ser causa del daño, según el buen sentido del juzgador, estimamos que puede tenerse por probada la relación causal hominis, sin que ello implique soslayar su prueba.

Claro está que para que el sentenciante pueda arribar a la conclusión de tener por probada la causalidad hominis, el reclamante deberá haber aportado suficientes elementos probatorios, cuyo análisis le permitirá al juez formar su convicción respecto de la responsabilidad del galeno, los cuales, si bien no logran acreditar fehacientemente el nexo causal, resultan reveladores de su existencia.

En la formación del convencimiento del magistrado, sin duda alguna que contribuirán los peritajes médicos que se efectúen en la causa, en todos aquellos casos en los que el perito, si bien no se manifiesta de modo terminante, deja en claro que cierto acto "pudo haber" sido o causado el evento dañoso, indicando de tal modo una probabilidad pero no una certeza.

Chaia, Rubén, en "Prueba de la culpa médica", DJ 24/05/2006, 288, discurre sobre tales dificultades y finaliza advirtiendo que sobre los hechos pasados que se pretende reconstruir, a la hora de realizar un reproche -fuera de los alcances aquí acordados- resulta imposible hablar de "certeza", por tanto, debemos conformarnos con arribar a una probabilidad rayana a ese grado de comprobación fáctica.

Por otra parte, si en general los peritos se excusan en no poder determinar "con certeza" lo sucedido, no resulta lógico que se exija al magistrado -"lego en la materia"- que determine los hechos con tal precisión, y que además, descarte todas las hipótesis posibles, incluso aquellas que la propia ciencia médica no esta en condiciones de hacer. Tamaño cometido, implica encomendarle una prueba diabólica, que desde el inicio se sabe imposible, y como tal conduce a la impunidad.

Dentro del marco jurisdiccional a que autorizan los agravios analizaré tales cuestiones, salvando la omisión ya reprochada.

Así, leído el fallo a la luz de los elementos de la causa, lo único rescatable es la síntesis de lo acontecido y expuesto en el punto 2º de los considerandos. Lo que faltó, es un análisis concienzudo y razonable de todo el material probatorio adquirido en autos, máxime cuando se suma lo actuado en sede penal, a efectos de desgranar aquel relato en hechos y conductas que permitan descubrir la verdad objetiva de lo acaecido y si alguien debe responder por el daño cierto sufrido por el menor o existen eximentes demostradas.

El a quo enervó la imputación formulada por los actores al médico anestesista de modo concluyente en base a la opinión del médico forense de fs. 12/12vta.; dictamen pericial de fs. 183/185 en sede penal y "lapidaria" conclusión médico legal de fs. 187, todo avalado por la experticia de fs. 584/586 y supuestamente en la historia clínica local, éstas obrantes en autos.

Esto es, funda su conclusión en un criterio ajeno, sin confrontarlo al resto de la prueba, que en el caso es abundante. Grave omisión que a llevado a autores del prestigio de Alvarado Velloso en "El Juez sus deberes y facultades", Ed. Depalma 1982, pág. 12 parág. 1.1.1., a recordar -apoyando su opinión en palabras de Rudolf Stammler- que se debe preservar la libertad espiritual, esto es, el juez solo debe someterse a su propia convicción, debidamente fundamentada.

Esa libertad espiritual necesaria para el ejercicio de las funciones del juez se halla amenazada por diversos peligros que nacen, entre otros factores por la propia tendencia del juez a respaldar sus fallos en la autoridad de otros - todo sin perjuicio de las razones que fundan el respeto por la "doctrina legal", del art. 288 CPr.

Se desnaturaliza el deber de imparcialidad en la medida que el juez se aleje de la causa, ya que en el decir de V., la vivencia del caso, la asimilación interior de cada drama procesal, es un factor valioso en la conducta del juez, que tiene su correspondencia óntica en el principio de inmediación.

En cuanto a la lealtad esperada en la fase que nos interesa -dice el autor mas adelante-, está referida en la obligación de dejar asentada en la resolución los motivos verdaderos que lo han inducido a fallar en ese sentido y es que una buena sentencia debe persuadir a las partes de su justicia intrínseca y, para ello nada mas apropiado que ponderar mesurada y equilibradamente los contrarios argumentos esgrimidos.

El apartamiento, en el caso, a las directivas que emergen del art. 477 CPr., justifican la critica que en tal sentido se formulan, mas allá de que puedan compartirse las puntuales conclusiones que propone el recurrente.

Sirve como ejemplo de lo dicho que si ya es principio inobjetado en la materia que el valor probatorio de la historia clínica se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados, conforme a estándares- como adecuados y exhaustivos, inadecuados e insuficientes- y coopera para establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente (ver v.gr. CNCiv., sala H, 2003/10/09, DJ, 2004-1-92 y sus citas), resulta sorprendente que encontrándose glosada en autos no haya merecido el mínimo comentario por parte del sentenciante, cuando las opiniones médicas fundantes del fallo desestimatorio y los dichos del imputado, debían encontrar sustento en sus registros y no es así( ver entre otros Roberto Vázquez Ferreyra en "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", Ed. Hammurabi 2002, pág.357; Costa Enzo F., en "La Historia Clínica; su naturaleza y trascendencia", en ED, 168-963; CS, junio 2-999, Mendoza, María Mercedes c. Instituto de Servicios Sociales Bancarios, RED, 33-639 [ III-C-39]). ED, 168-962; Susana Albanese, "Relación médico-paciente: el derecho de informar y el acceso a la historia clínica", LL 1991-D, 114; Javier Idalcio Barraza, "Historia clínica. Su incidencia en la responsabilidad médico profesional, breve análisis de la importancia del mencionado documento", LL 2000-A, 1171 y Roberto A. Vazquez Ferreyra, "La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica", LL 1996-B, 807; Compagnucci de Caso, Rubén H.

"La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica" LL 1995-D, 549).

Un primer análisis y confrontación del material escogido por el a quo con tal registro médico y sanatorial, debió al menos haberlo prevenido, respecto a la solución brindada, ya además de no haberse respetado en su confección las pautas claramente señaladas a través de la frondosa doctrina y jurisprudencia que tal problemática -en constante crecimiento- va generando, se advierten contradicciones y omisiones que merecían un profundo análisis por lo comprometida que queda la situación del profesional eximido en cuanto a las obligaciones asumidas en el caso.

A fin de clarificar tales asertos, apreciaré las constancias de la causa penal a partir de la denuncia formulada por el padre el menor el 11/06/96, a pocos meses de ocurrido el evento, ante el Ministerio Fiscal, tal como obra a fs. 1/1vta. expte. 7577/96, acordelado.

Previo, debo dejar en claro que, pese al silencio del sentenciante en cuanto a la influencia del sobreseimiento dictado en aquella y que obra a fs. 229/232, no obsta para el tratamiento en este fuero de la responsabilidad que le pudo caber ante el hecho al accionado, ya que tal como he referido en situaciones análogas, conforme con la interpretación acuñada respecto del art. 1103 CCiv., sólo descarta la imputación de que el acusado no haya procedido con culpa capaz de fundar su condena penal.

Empero, ello no excluye que llevada la cuestión a los estrados de la justicia civil se pueda indagar (en la medida en que la culpa civil es distinta en grado y naturaleza de la penal) si ha mediado una falta o culpa civil que lo responsabilice pecuniariamente(conf. Llambías, J. J., "Código Civil Anotado", t. II-B, p. 401 y ps. 408 y 409; CS Fallos 315:727; 315: 1324; 316:2824, entre muchos). Tal el caso de autos.

Además, en cuanto a la validez probatoria de aquellas actuaciones, en la medida que no haya impugnaciones precisas respecto a las mismas, deberá recordarse que es pauta aceptada por esta sala, que cuando el sumario criminal ofrecido por las partes como prueba se incorpora a la causa en forma definitiva, perjudica o beneficia por igual a todos los litigantes, por estricta aplicación del principio de "adquisición procesal"(ver Alsina, "Derecho Procesal", t. I, pág. 459, n° 19 ; Colombo, "Código Procesal anotado y comentado", t. III, p. 350; Falcón, "Código Procesal anotado, concordado y comentado", t. III, p. 119; Fassi, "Código Procesal comentado, anotado y concordado", t. I, p. 676, n. 1325; Fenochietto-Arazi, "Código Procesal comentado y concordado", t. 2, p. 302, n. 3; Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos Procesales comentados y anotados", t. V-A, p. 171; Palacio, "Derecho Procesal", t. I, p. 290, n. 35, entre otros; CNCiv., sala A, 2002/03/11 - Gas S.A. c. Moreno, Raúl A.- JA 2003-III, fascículo n. 5; CCiv. y Com. Azul, noviembre 12-996, LLBA 1997-835 y sus citas).

Que en oportunidad de la denuncia en cuestión, el padre de la víctima (ver certificado de fs. 2), introduce el concepto de mala praxis como sugerido por la Asistente Social A. L. luego de la derivación y periplo asistencial en la ciudad de Mar del Plata.

Que a fs 12 el médico forense informa al juez interviniente y dando cuenta del contenido de la Historia Clínica que refiere al caso investigado, y pese a considerarla "muy completa", le resulta imposible determinar como aconteció el paro cardio respiratorio, con las secuelas luego conocidas, por no contar con todos los estudios, que indica y requiere, a su disposición.

Consecuentemente y mas allá de la presunción de corrección registral, nada de lo dicho es definitivo, quedando a las resultas de la documental que solicita.

Que a fs. 15/16 obra el resultado el TAC sin contraste llevado a cabo por PENTA el 26/04/96 y puesto a disposición del forense peticionante. Éste informa a fs. 23, sin develar las expectativas creadas en torno del mismo, volviendo a destacar la completitud de la Historia Clínica, y manteniendo la incertidumbre respecto de la causa del paro cardíaco, ya que la corta duración del mismo (afirma que fue no mayor a un minuto), no se corresponde al estado neurológico del menor.

En consecuencia solicita nuevos informes. Obviamente, a los fines probatorios su valor es relativo.

Cumplidas las nuevas actuaciones requeridas, valoradas por el forense peticionante, informa a fs. 35 que las secuelas detectadas no se condicen con lo informado en la Historia Clínica y son de tipo irreversible. No se abunda ni se insinúa respecto de la causa.

Que al ratificar el denunciante sus dichos a fs. 44/44vta. refiere a una nueva circunstancia, esto es, que al bajar del quirófano, luego del injerto practicado, un pediatra le manifestó que el menor estaba afectado por una neumonía.

La madre del menor declara a fs. 45/45vta. ratificando lo dicho por el denunciante y agregando nuevos datos: que el niño permaneció unas cinco horas en quirófano; lo bajaron con respiración artificial y lo trasladaron a terapia intensiva; durante ese día y el siguiente le hicieron una serie de estudios, sin lograr mejoría y descubrieron que tenía neumonía; habló a los quince días con el Director del Hospital Dr. P. quien le manifestó que no sabía nada de lo ocurrido y se decide su derivación.

Allí le manifiestan la existencia de una infección cerebral y que todo fue producto de la anestesia.

Que a fs. 46/46vta. declara la Dra. M. M. de C., que atendía por entonces el servicio pediátrico el Hospital en el que se atendió al menor hasta su derivación a Mar del Plata, dando cuenta de las causas que motivaron la intervención quirúrgica del menor a cargo el Dr. M. M. (h). Que durante el transcurso de la misma, es requerida por la Dra. M. C., ya que el menor había sufrido un paro y colaboró en su reanimación.

Informa además que se preparó la sala de terapia intensiva y se bajó al menor entubado y con daño neurológico tal como verificó observándole los pies. Posteriormente y a raíz de la interconsulta con el Dr. S. se decide ordenar la realización de una tomografía computada.

Opina que el menor no sufría neumonía pues de lo contrario no hubiese sido operado, lo que sí se observó en una de las placas, es un pequeño neumotórax, presumiblemente, producto de la reanimación.

Importa señalar que la deponente al contestar otra pregunta afirmó que la víctima subió al quirófano en perfectas condiciones y lo bajaron tal como relató, con severo daño neurológico. No opinó respecto de las causas probables del mismo.

El Dr. E. F. S., confirma a fs. 47/47vta. la intervención postoperatoria que le cupo, por un presunto "accidente en quirófano", el encomillado me pertenece y volveré sobre tal concepto.

El profesional declarante al opinar respecto del informe tomográfico, obrante en copia de fs. 16, relativiza la causa, considerándolo como derivado del hecho anestésico. Sin que se le requirieran mayores precisiones.

Obra a fs. 56/70, copia de la Historia Clínica reservada que tengo ante mi, que una primera y rápida lectura permite deslucir la pulcritud estimada por el médico forense actuante, a la luz de las formas tradicionalmente acatadas; manuscritas, cuasi ilegibles e insuficientes, de acuerdo a las recomendaciones que se formulan desde la óptica médica a través de todas sus instituciones y desde el jurídico en razón de la importancia de tal prueba.

Se nos enseña que la epicrisis es un análisis crítico o discusión de un caso crítico, después que ha terminado (Diccionario enciclopédico ilustrado de Medicina Dorland, 26ª ed. Interamericana. Mac Graw-Hill). Obra la misma en forme legible(fs.2 HC del original que tengo ante mi).

Obra también, el diagnóstico presuntivo esto es: parálisis cerebral post-accidente anestésico con cuadriplegia espástica, secuela de quemaduras tipo B, incontinencia de esfínteres. Volveré sobre la misma, analizando el original.

A fs. 84/104 obra la Historia Clínica del menor luego de su derivación a Mar del Plata. La forma de elaboración merece las mismas consideraciones que la local persistiendo el lenguaje cuasi criptográfico, de muy difícil comprensión. No obstante, formula la causa de la parálisis cerebral con mucha mayor precisión, motivando la denuncia contra el anestesista.

Interrogado el cirujano plástico que actuó en la ocasión, a fs. 128/128vta., si bien parco en sus contestaciones aporta dos datos de importante interés, dada la naturaleza calificada de su declaración, esto es que el menor entro al quirófano en condiciones normales y que la causa del paro cardíaco pudo haber sido causa de problemas de anestesia o reacción por las drogas.

Aclara, salvando responsabilidades futuras, que lo dicho no pueda afirmarlo con certeza al no ser médico anestesista.

Tal conducta de ningún modo ayuda a superar la sospecha de yatrogenia que ya pesaba sobre su colega.

La pediatra convocada al quirófano ocurrido el hecho desencadenante, Dra. M. M. C., comparece a fs. 140/140vta. avalando las afirmaciones útiles dadas por su anterior colega y dando cuenta del grave estado del menor al ser retirado del quirófano a terapia intensiva pudiendo atribuir tal situación a idiosincrasia a drogas utilizadas en quirófano.

Habida cuenta de los dichos concordantes de los deponentes no queda duda, hasta acá, que el menor entró al quirófano en condiciones normales y salió afectado con una grave lesión cerebral.(Fs. 3/3vat. HC, en estado de coma). La presunción que emana de tal circunstancia, no ha sido tratada en el fallo impugnado.

Declara el imputado a fs. 164/168 de la causa penal y afirma que decidido el injerto en las zonas donde el tejido quemado no se reconstituyó durante el mes de rehabilitación, se le realiza, al paciente, un examen preoperatorio de acuerdo al protocolo del servicio, donde se toman constancia de sus datos personales, se pregunta sobre antecedentes, se evalúan estudios complementarios y se realiza un examen físico.

Se constata nuevamente la historia clínica, que estaba en el servicio de Pediatría, revisando los estudios complementarios que hasta ese momento recuerda que eran control de hemograma, ionograma, hematocrito, radiografía de tórax y considerándolos suficientes en atención al tipo de cirugía a llevar a cabo. Se formularon interconsultas por anteriores antecedentes.

Afirma además que obra en la historia clínica la autorización de la madre para realizar la intervención, firmada 48 hs. antes. Y que antes de entrar al quirófano se constató la ausencia de fiebre, tos y buena entrada de aire bilateral en pulmones Que concluido el procedimiento quirúrgico, sin novedades, interrumpe la administración de anestésicos y se le coloca un goteo analgésico para el postoperatorio.

Pasados unos minutos y antes de proceder a la extubación se advierte un descenso de la frecuencia y de los tonos cardíacos, presumiendo una bradicardia con hipotensión fue medicado inmediatamente con atropina. No se obtiene respuesta favorable y se llega al estado de asistolia por lo que se comienza la reanimación del modo que detalla.

Más adelante afirma que no se solicitó electrocardiograma por no evidenciarse síntomas que requieran ese estudio, dando mas razones justificantes de tal omisión.

Opina que las lesiones cerebrales sufridas por el paciente se ha debido a la bradicardia -ritmo cardíaco más lento que el normal- atribuida a una respuesta vagal y que es la arritmia mas frecuente.

Vuelve a resaltar la atención brindada al paciente para retornarlo a la normalidad al cabo de un minuto o minuto y medio, no obstante ocurrió una mala respuesta a la recuperación neurológica opinando que pudo haber sido consecuencia de la sospecha de una lesión neurológica anterior detectada en el año 1994 por el Dr. S.. Refiere a tal circunstancia.

Luego de una serie de especulaciones genéricas afirma que en un principio calificaron al paciente con riesgo ASA I, pero luego de verificar los estudios complementarios y se comprobaron las lesiones orgánicas previas se lo clasificó como ASA III. Pese a tal consideración, justifica la exigüidad en el caso de los controles complementarios, antes de calificar su desempeño en la especialidad.

Nada dice en su declaración de las razones que lo llevaron a formular tantas correcciones en el parte anestésico (fs. 70/70vta. HC), muestra además de los interlineados y notas marginales sin orden alguno, su campo principal ganado por un salpicado de círculos cruzados, rayados y numerados, llaves y flechas de tan dificultosa comprensión como cuando se observan las obras del genial Jackson Pollock (28 de enero de 1912 - 11 de agosto de 1956, fue un influyente artista estadounidense y un referente en el movimiento del expresionismo abstracto.

Considerado uno de los pintores más importante de los Estados Unidos en el siglo XX), así, en tal enjambre, deben haber quedado "encriptados" datos tales como el tiempo real de duración del paro cardíaco; la decisión y resultado de la interconsulta pediátrica que nos cuenta la Dra. C. a fs. 140- si alguna vez se anotó- y hasta pueden haber quedado ocultos los datos que debían constar en el protocolo quirúrgico, dando cuenta de la práctica de injerto de piel ya que para eso entró al quirófano el menor.

Tampoco se pudo "desencriptar", ni se lo intentó, la razón de la larga permanencia en el lugar luego de la reanimación (desde las 11hs. a las 13:40-dato de fs. 36 HC- no se registró la actividad llevada a cabo.

Tal vez de haber contado con el protocolo quirúrgico algunos interrogantes hubieran tenido la respuesta que no nos han dado los declarantes y peritos de la causa (ver v. vg. "Enfoque Pericial. La historia clínica como herramienta idónea para reflejar la praxis médica" por De Falco, Carlos Rodolfo en DJ 20/04/2005, 1071; ver además entre otros elDial - MC32D1 y elDial - AE761). El Dr. M., cirujano actuante en el caso, nada aporta en su lacónica y descomprometida intervención en la causa. Tampoco nos aclara debidamente el anestesista porque apartándose de la regla común descartó en el control preanestésico un electrocardiograma del menor en razón de su estado cuando entre las recomendaciones de toda la bibliografía pediátrica que dispone a través de Internet se lee que uno de los Cuidados de pacientes pediátricos prequirúrgicos figura en de los Exámenes complementarios, así nos dice la nota que se ha acordado que deben pedirse los siguientes estudios mínimos en todos los casos:

Nomograma con recuento de plaquetas Quick y KPTT - ECG informado por cardiólogo infantil y que otros estudios dependerán de la patología, de los antecedentes y hallazgos del examen físico y de los resultados de los estudios mínimos antes mencionados y de la cirugía a realizar.(consulta en www.eccpn.aibarra.org actualizado el 25/02/2006).

Las discordancias señaladas alcanzan el registro de fs. 71vta., obviamente alterado. Y es que nadie (peritos y médicos declarantes) advirtió respecto de la importancia de la utilización de la escala de Aldrete en la etapa postoperatoria y de las insuficiencias e irregularidades que obran en su registro.

He tenido que desasnarme en el sitio para poder formular tan grave reproche en www.theprofessionals.com.ar, en la sección del riesgo en Anestesiología, resultando coincidente con las recomendaciones de muchos otros sitios de información al respecto).

Resulta fácil de advertir las contradicciones en que incurrió el imputado: de la normalidad y desestimación en consecuencia de mayores controles preanestésicos, tal como él patentizó con su registro, y que se salvo del tachado, sobrescrito, corregido o borrado como muchos de los otros datos importantes que deben figurar en el parte glosado a la historia clínica, se lee riesgo I(ver fs. 71vta. en nota marginal); no existen constancias de lesión neurológica anterior como se demostrará fehacientemente en la causa civil lo que torna inaudible su tardía justificación sobrevaluando el riesgo asumido como de grado ASA III; también surgirá mas adelante la existencia en el registro de antecedentes de desnutrición que sumados al trastorno que conlleva la rehabilitación por quemadura del 25% no señalados como alertas de su conducta previa.

A lo dicho se suma el dictamen médico de 173/173vta., en el se afirma que las secuelas neurológicas que presenta el menor son consecuencia directa de la acción de los anestésicos usados en el acto quirúrgico sobre el sistema nervioso central, que provocaron una destrucción neuronal como de núcleos grises de las bases. Lo que no nos dice el galeno es si tal situación pudo haberse previsto y de que forma.

La experticia señalada también discuerda en varios puntos con las anteriores v.gr. el tiempo de duración del paro cardíaco.

Otro dictamen, parcialmente concordante con el resto de los antecedentes es elaborado por el Perito Médico Anestesiólogo que formula su opinión a fs. 183/185, y allí en el p. 1, refiere a la patología neurológica advertida en el paciente a los 11 meses de edad por el Dr. S. y que al carecer de manifestaciones a la hora de los estudios complementarios preoperatorios su incidencia resultaría impredecible (tal circunstancia está desmentida por la perito pediatra a fs. 684/686 de autos).

En el p. 2, y tal como señalé al referir al riesgo no aludido por el anestesista involucrado en este hecho, el perito afirma que el grado de quemaduras sufridas por el paciente y de las cuales se iba reponiendo generan un intenso y prolongado stress con efectos sobre todos sus sistemas, pudiendo haber significado una importante influencia predisponente sobre el nervioso central.

Y a punto seguido se confirma el segundo factor de riesgo esto es, en el p. 3, el perito actuante nos dice que de la historia clínica surge otro factor nocivo esto es, el estado de desnutrición grado 1.

Continua lo que debió ser una explicación desapasionado y objetiva de hechos ajenos a nuestro quehacer, destacando la encomiable labor de los profesionales actuantes ante la presunta imprevisibilidad de lo acaecido. Induciendo al final de su discurso a la exoneración del imputado.

Le sigue una reformulación anodina de opiniones antes encontradas, glosada a fs. 187/187vta., que nada aporta a la causa.

Finalmente se glosan una serie de actuaciones obtenidas en sede civil y que contienen la opinión del perito neurólogo M. R. P. R., dando cuenta, en lo fundamental, que la victima sufre una severa lesión cerebral irreversible por hipoxia. Detallando el cuadro. Además a fs. 584/584 obra otra de las pericias que tuvo en cuenta el juez penal interviniente.

Este dictamen del Dr. O. H., anestesiólogo, reseña genéricamente, a través de las preguntas formuladas por las partes, las obligaciones genéricas de la especialidad pero a la hora de cotejar la conducta del galeno actuante se muestra demasiado cauteloso e impreciso.

Y es que a la hora de informar al tribunal respecto de la conducta pre-anestésica del imputado, de conformidad con los datos registrados en la historia clínica, luego de un introductorio marcando lo habitual en tal etapa, al tratarse de un paciente menor a 40 años que no presenta sintomatología, no deberían solicitársele estudios complementarios(la habitualidad y lo potencial de la afirmación nada aportan en el caso concreto en razón de todas las particularidades previamente señaladas).

Lo que sí llama la atención de esta nueva consulta es que se observa una opinión diversa a la de sus colegas respecto del tiempo de duración del paro cardíaco -ahora hasta a 2 minutos y medio-, y considera adecuada la conducta médica durante la etapa de reanimación, no obstante el desenlace(existe una real imposibilidad de confrontar tal dato con el que debía ofrecer claramente el parte anestésico de f. 70 ya que se lo ha enmendado, tachado y sobrescrito, lo que lógicamente para nada ayudó a su autor o responsable de lo allí consignado (curiosamente los colegas actuantes han sido mas proclives al elogio que a las irregularidades que tenían a la vista).

H. disiente con la posibilidad del paro cardíaco debido a una hipoxia, concluyendo tras sus explicaciones que -en potencial- se trataría de un colapso cardio vascular, secundario a la bradicardia. Como se advierte lo contrario obra en el diagnóstico brindado en la historia clínica del Instituto de R. D. S.(ex-C.), al que fuera derivado, tal como asevera el recurrente a fs. 207 vta. de autos, y con la opinión fundada y no cuestionada del Dr. R. a fs. 722 de autos.

Más adelante el Dr. H., que el termino "Accidente anestésico", es inusual y sería mas correcto hablar de complicaciones que aparecen en el postoperatorio inmediato(así, pierde sustancia el concepto eufemísticamente volcado por muchos de los declarantes).

Al enumerar los grupos de factores que constituyen el riesgo anestésico incluye en punto 3, las dependientes de las condiciones psicofísicas del paciente, clínicas, patológicas y/o tratamiento al que está sometido. Sus antecedentes médicos, sociales, culturales, a medicamentación que recibe, la edad, sexo y otros. Luego explica cuales son las medidas preventivas para evitar dichos riesgos y alejar al anestesiólogo de la yatrogenia.

Posteriormente y al contestar remitiendo a lo dicho anteriormente las preguntas mueren en lo genérico, sembrando dudas en lo particular. También al referir al consentimiento informado, ya que al verificar la mera firma autorizante del acto quirúrgico por la madre del menor admite suponer la completitud de tal obligación. En resumen la falta de certeza se esconde tras el discurso catedrático y plagado de citas.

De las discordancias periciales y de la respuestas evasivas de los profesionales intervinientes da cuenta el procurador fiscal a fs. 221/223.

Tales se suman, cotejan y confrontan con los datos de autos, tal como ya fui proponiendo.

Antes de seguir y ante el cúmulo de datos concordantes y discordantes, adquiridos en la causa y de los que se vale la recurrente para fundar su queja dejo en claro que nuestro mas Alto tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso.(CS Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc).

Tampoco, se ha dicho, es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que resulten apropiadas para resolver el caso (CS Fallos 274:113; 280:3201; 144:611, entre muchos), por lo que deberá inclinarse por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Importan, en definitiva, y dentro de tal marco jurisdiccional al decir de Aragonés Alonso, los hechos "jurídicamente relevantes"(ver "Proceso y Derecho Procesal" Ed. Aguilar 1960, pág. 971, párr. 1527), o "singularmente trascendentes" como los denomina Calamandrei en su trabajo "La génesis lógico de la sentencia civil" en "Estudios sobre el proceso civil", págs. 369 y ss). (todo en CNCiv., sala D, 2005/03/17 - T. V. E. S. L. SA c. B. e H. SA- Rev. LL de junio 1-2005, 12, fallo 108.984).

Pasado el tiempo obran olvidos y se observan contradicciones en el contenido de las declaraciones en estas causas vinculadas y acordeladas en las que debería complementarse la prueba y para muestra cotejo lo dicho por el Dr. E. F. S. el 03/07/98, tal como ya se ha valorado oportunamente y que obra a fs. 47/47vta. con la brindada en autos a fs. 413/415, el 14/07/99.

Allí, recordaba puntualmente el hecho que nos preocupa por haber tenido como paciente al menor, antes del mismo y luego del mal llamado "accidente anestésico" o como lo denominó en aquella oportunidad "accidente de quirófano"(frases ambiguas y solidarias que seguramente alivian la conciencia de los deponentes colegas y confunde a quien debe administrar justicia), habiendo realizado el informe tomográfico nº 5957, adjunto a la causa y opinado respecto de las causas remotas predisponentes de la grave lesión.

Ahora, confunde ésta intervención con otra reparadora de una hendidura maxilofacial.

Además memora que el menor presentó un cuadro de macrocefalia, pero quedaron los estudios sin completar y que no tuvo inconvenientes de testículos, como se le preguntaba.

Curiosamente, aún refiriendo a un acto quirúrgico inédito en la causa(cabe presumir que es el que no interesa), al contestar la última pregunta discuerda con la opinión del el perito anestesiólogo H., y entra en contradicción con sus anteriores afirmaciones al considerar como causa del daño una presunta hipoxia(clarificando la terminología médica me he informado en cuanto a que los cuadros de anoxia y de hipoxia reflejan una dificultad total o parcial en el suministro de oxígeno a los distintos tejidos del organismo.

La diferencia entre anoxia e hipoxia es una cuestión de medida: Cuando la cantidad de oxígeno disminuye por debajo del nivel de concentración normal el cuadro se denomina hipoxia, mientras que cuando el oxígeno está completamente ausente pasa a llamarse anoxia).

Recuerdo que para el Dr. R. (fs. 576/576vta.), en el punto 1 de su pericia neurológica no duda en considerar que está ante un lesión cerebral por hipoxia. Describe respecto de ella y su secuela. Severamente cuestionado tal conclusión por el representante de la demanda (Provincia en lugar de S.) a fs. 583/583vtra. El galeno confirma y aclara al respecto en ampliación pericial, absolutamente inadvertida por el sentenciante, a fs. 722.

Reafirmando tal dictamen amplía en el sentido que las causas de hipoxia son muchas y cita v.gr. por inmersión, estrangulamiento o provocada por sustancias que depriman el centro respiratorio.

Que debe tenerse en cuenta en el caso que dictamina, agrega en el p. IV, la presencia de los trastornos propios de una recuperación por quemaduras de importante grado y secuela por desnutrición y -tal como lo expresa- este es el punto crítico ya que al interrogarse respecto de los factores que influyen durante la anestesia en personas con tales antecedentes, responde que el halotano puede provocar bradicardia por hipertonia vagal y que las quemaduras favorecen la taquicardia por hiperactividad simpática, todo a tener en cuenta por el anestesiólogo (cita bibliografía fundante) y tales explicaciones quedaron inimpugnadas.

Considero importante cotejar tales aseveraciones con la pericial de la Dra. P. (pediatra), que obra a fs. 684/686, en cuanto a los antecedentes patológicos del menor previo al acto anestésico en cuestión.

Así, desarrolla los hechos registrados que obran a su alcance y sostiene la inexistencia de macrocefalia(curiosamente dice coincidir con la opinión del neurocirujano Dr. S., cuando éste a fs. 413 vta. afirmó lo contrario).

De todos modos la secuela por la recuperación de las quemaduras, máxime cuando la reparación quirúrgica a brindar a los mismos efectos, está absolutamente comprobado y fundado.

Tan pocas circunstancias han inquietado, en la presente causa al a quo, que tampoco mereció algún párrafo la fuerte pugna que originó tal aserto tal como se lee a fs. 709/711 vta. y su replica de fs. 715/718.

Y es que poca certeza ofrece la impugnación en cuestión teniendo en cuenta su declaración en sede penal y las constancias de la historia clínica(desoyendo todas recomendaciones que brinda el mundo médico al respecto, en cuanto a la claridad y seriedad que debe brindar su forma y contenido, el parte anestésico genera todo tipo de dudas que en nada favorecen al imputado).

Huelga señalar la importancia actual del instrumento médico aludido en el párrafo anterior, insisto en el tema, en tal sentido y por resultar de aplicación genérica vale lo dicho por Roberto Vázquez Ferreyra en "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", Ed. Hammurabi 2002, pág.357, parág. 37., recordando que tal como señala Criado del Río en "Aspectos médico legales de la historia clínica", p.13: "La historia clínica es en medicina el documento fundamental e imprescindible del ejercicio médico sanitario, porque al recoger toda la práctica médica es esencial para que el médico pueda prestar una asistencia de calidad y para que el paciente pueda recibirla".

Es así que se insiste en el carácter de tracto sucesivo de la prestación médica, y admitido ese carácter de continuidad, cuando sea necesaria su reanudación, bastará con una consulta rápida a la historia clínica, al contenerse en ella todos los datos de interés del paciente.

Este documento reviste cada vez mas importancia debido a los cambios que se registran en el ámbito de la prestación, su especialización, aparatología y métodos de tratamiento en constante evolución, requieren de las precisiones que allí se consignan.

Es por ello que se ha afirmado que en íntima relación con el deber de informar, la historia clínica constituye un documento de gran trascendencia a efectos probatorios, puesto que en el se refleja todo lo relativo a la enfermedad del paciente (ver Sánchez Gómez, "Contratos de servicios médicos y contratos de servicios hospitalarios", p. 89).

Considera este autor que en el citado documento deben obrar no sólo los antecedentes del paciente y su estado actual, sino también la ficha de anamnesis, los estudios ordenados y realizados, el diagnóstico, la terapia o tratamientos a aplicar, la evolución del paciente y los resultados logrados, la medicación suministrada; en caso de cirugía el correspondiente protocolo quirúrgico donde deberá constar detalladamente la integración del equipo médico interviniente, el parte anestésico, los estudios complementarios, la ubicación del paciente dentro del establecimiento asistencial, el personal médico y paramédico que lo ha atendido, etcétera.

Es decir todos los datos que de manera precisa y completa detallan el servicio médico y auxiliar suministrado.

El rigor formal exigido encuentra sustento en sus consecuencias, esto es: "Los profesionales de la medicina poseen el derecho de ampararse en una historia clínica veraz y completa.

Asimismo, deben soportar las consecuencias adversas que puedan extraerse en caso de resultar la misma deficiente, por cuanto las omisiones detectadas pueden aparecer como un eventual intento de proteger su propia posición ante las falencias o defectos del diagnóstico o del acto quirúrgico practicado" (ver v.gr. CNCiv., sala J, setiembre 29-994- G. de J., A. y otro c. R., A. y otro- Rev. La Ley del 22/09/95, pág.10, fallo 93.580, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso), asimilado al mismo en tales aspectos se encuentra el "parte anestésico", valen en tal sentido las recomendaciones de la Confederación Latinoamericana de Sociedades de Anestesiología en http://www.clasa-anestesia.org/- genéricas y respecto al contenido del "parte".

La Institución señalada advierte que la negligencia es sinónimo de descuido y omisión, es un dejar de hacer o hacer lo que no se debe o de aquello que las circunstancias requieren que se haga y no se hace por pereza psíquica.

La negligencia es una conducta omisiva, contraria a las normas que imponen un determinado cuidado, una acción realizada sin tomar las debidas precauciones. Tal desviación de las normas puede ser deliberado o, erróneo.

Es negligencia anestesiológica abandonar el quirófano o, aun permaneciendo en él, desatender al paciente.

Y agrega que un estudio realizado en forma retrospectiva analiza la incidencia y naturaleza de los accidentes intraoperatorios ocurridos en nueve departamentos de anestesia de la Universidad de Harvard. Se definió un accidente intraoperatorio mayor como un evento que: 1) estuvo relacionado solo con el cuidado anestésico, 2) ocurrió durante cirugía en pacientes sanos (ASA I-II), 3) resultaron en paro cardíaco o lesiones severas o permanentes (infarto al miocardio, daño cerebral, muerte ).

Que la causa más frecuente de accidentes mayores fue la relacionada con eventos respiratorios.

Hipoventilación no reconocida fue responsable por la mayoría de los eventos respiratorios. Otros eventos respiratorios fueron: administración inadvertida de mezcla gaseosa hipóxica, sobredosis anestésica, mala función del vaporizador y extubación accidental (no detectada) durante cirugía.

Este análisis asumió el uso correcto, función e interpretación de los monitores. Ocho de los once casos fueron encontrados prevenibles, y por tanto, de haber llegado a un proceso judicial resultarían en lesiones y homicidios culposos.

Termina el capítulo recordando que es conveniente evitar la prisa, la precipitación y el descuido, ello es una fuente de errores, negligencia e imprudencia.

Si además de haberse acreditado de manera fehaciente que el imputado desoyó tales recomendaciones pero además a la hora de sus declaraciones fue ambiguo, contradictorio y de dudosa sinceridad tras el cotejo de sus aseveraciones con las constancias de su propio parte anestésico en lo que no fue mutilado, se le debe sumar la insuficiencia informativa respecto de su actuación para con los padres del menor.

Al respecto, de conformidad con lo dicho en situaciones análogas, observo que CLASA, recomienda también en cuanto a esta obligación siguiendo pautas uniformes de nuestra doctrina y jurisprudencia de allí que vale su trascripción y en tal aspecto recuerda que La suficiente, adecuada y oportuna información que el médico debe brindar a sus pacientes constituye uno de los deberes a su cargo respecto del cual más ha puesto el acento la doctrina y la jurisprudencia.

Como norma general, los médicos tienen la obligación legal de ofrecer información suficiente para permitir que el paciente decida con conocimiento de causa si consiente o no someterse a un procedimiento médico o quirúrgico, como la anestesia. El no informar así al paciente constituiría un acto de conducta profesional inadecuado.

El equipo de salud debe ofrecer toda la información necesaria al paciente y a su familia, con el objetivo de esclarecer todas las dudas, temores, ansiedades y angustias que surgen ante una cirugía. No olvidemos que el paciente tiene derecho a ser informado y en la medida en que disponga de la información que necesite y pueda expresar sus propias dudas y temores tendrá también la posibilidad de contar con mejores recursos para afrontar la intervención.

Las explicaciones deberán ser claras, objetivas y sin ribetes terroríficos o alarmistas.

Uno de los pilares del ejercicio médico, es que todo acto que implique riesgo requiere del consentimiento informado.

Consecuentemente, el paciente-familia prestará su consentimiento después de haber sido debidamente informado sobre la naturaleza, alcance, beneficios, riesgos, complicaciones y posibles alternativas del tratamiento que se ofrece. En situación ideal, el consentimiento se da primero oralmente y luego se documenta de inmediato en un formulario firmado por el paciente y el médico.

Siempre que sea posible, el obtener consentimiento para la anestesia, debe ser responsabilidad exclusiva del anestesiólogo. Es muy aconsejable no delegar esta responsabilidad en otro médico o profesional sanitario, pues en la práctica sólo un anestesiólogo sería capaz de explicar los riesgos y responder a cualquier pregunta que pudiera formular el paciente antes de dar su consentimiento.

La síntesis de la información quedará, así consignada en el consentimiento informado, que no es mero trámite. Es la expresión de la comunicación entre el profesional y el paciente-familia y una documentación sólida de soporte legal, es un importante medio de prueba. Desde el punto de vista legal, puede ser clave en la defensa del médico.

Por ello es necesario contar con una documentación sólida y con un método pautado para dar la información y obtener el consentimiento. Sin embargo, queremos aclarar que obtener del paciente (padres, tutores o personas responsables) el consentimiento informado para una intervención quirúrgica no excluye la responsabilidad por el daño producido del actuar profesional negligente o imprudente.

La urgencia es una excepción; la emergencia desplaza al Consentimiento Informado dándose preeminencia al valor vida sobre el valor libertad, pues sin vida no existe la libertad. No fue el caso de autos.

Y termina el informe señalando que: en síntesis, para evitar denuncias infundadas hay que facilitar información correcta, adecuada y comprensible a pacientes y familiares.

Cuando redactemos un Consentimiento Informado no debemos olvidar, a) Datos del paciente, número de historia, explicación del procedimiento, incluyendo objetivos y duración prevista, b) Descripción de todos los riesgos típicos, c) Diagnósticos y pronósticos, d) Medicamentos a usar, e) Firmas del paciente/familiares y opción a retirar el consentimiento, f) Firma del médico, g) Los consentimientos en formularios no son válidos.

A la negativa de los padres de la víctima de haber recibido información alguna, el anestesista opone la firma de la madre (ver indagatoria Fs. 165 en sede penal).

El Dr. O. A. H., informa en su experticia(fs.586vta de la causa acordelada nº 1637/00), que se constata la autorización materna 48 hs antes de la operación(24/04/96), efectivamente obra a fs. 34 al pie, de la historia clínica que en original obra ante mí, un párrafo agregado de tres renglones en el que constaría la información en cuestión, lo extraño es que tal añadido presente serias dudas en cuanto a la fecha de su inserción, habida cuenta de las mutilaciones efectuadas en "parte anestésico"; invade el espacio de una firma del registro anterior y no fue firmado por médico alguno. Pero aún considerando que tal anotación satisfizo la norma bioética, el informante no fue veraz ya que la previno de un riesgo ASA I y no de riesgo III, como mas adelante confiesa.

La insuficiencia a la luz de las pautas a respetar es grave y suma una negligencia mas sobre el responsable demandado.

Que la demanda fue dirigida en contra del profesional y fundada en la responsabilidad contractual de los arts. 512, 902 y concs. del CCiv.(fs. 11vta. p. IV), tal como predica la doctrina y jurisprudencia a la que he adherido en casos análogos (e ignorando lo normado en el art. 1107 el mismo texto legal, extiende la imputación al campo extracontractual a fs. 118 vta.),y en contra del Sistema Provincial de Salud de la Provincia del Chubut, sucediéndola el Estado Provincial a su desaparición.

El Hospital Regional en el que se llevaron a cabo los hechos médicos que por negligencia se le imputan al anestesiólogo, es el medio para llevar a cabo tales planes de salud.

Ampliando lo dicho en el párrafo anterior, es sabido que los establecimientos asistenciales son responsables por los perjuicios que sufran los pacientes que a ellos concurren, como consecuencia de una deficiente atención médica.

Porque si dichos establecimientos prevén y desarrollan una organización para el servicio de salud, y dentro de ese contexto se valen de una actividad de un cuerpo de profesionales y de un personal auxiliar para ejecutar la prestación que ha tomado a su cargo deben procurar que el sistema funcione a plenitud y, en su caso, responder por las fallas que se produzcan y los daños ocasionados a los destinatarios de esa prestación.

Sea sobre la base de la teoría tradicional de la culpa "in eligendo e in vigilando"(conf. Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", Ed. Perrot 1982, t. IV-A, p. 265, nº 2460), o de las mas cercanas en el tiempo, que giran en torno de la idea de deber de garantía del principal respecto del obrar de sus dependientes, o de una obligación tácita de seguridad que se considera accesoria de la principal concerniente a la atención médica prometida (ver Bustamante Alsina, "Responsabilidad Civil", p. 468; Alberto J. Bueres, "Responsabilidad Civil de las Clínicas y Establecimientos Médicos", p. 26 y sigtes., entre otros), o bien partiendo de la equivalencia entre el comportamiento del obligado y el de los sustitutos que aquel utilice para el cumplimiento de sus obligaciones (ver SCBA, 22/12/1992, LL 1993-C, 212; DJ 1993-2-440; todo en CNCom., sala D, 2002/09/06-"S. A. S.A. s/conc. prev. s/inc. del art. 280 de la ley 24522 por T., A.M.- Rev. La Ley de 2003/10/08, pág. 12, fallo 106.307), o adhiriendo, como lo hago a la posición de Ricardo Luis Lorenzetti en "La Empresa Médica", Ed. Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 351 p. III. Siendo en el caso un ente asistencial provincial, no existen dudas en cuanto a la obligación de reparar que pesa sobre ésta.

En tal sentido se ha dicho que el Estado, en cualquiera de sus estamentos y en cuanto persona jurídica de carácter público responde de modo "directo" por las consecuencias nocivas causadas por su actividad cumplida en forma irregular, y de manera "refleja", por el obrar dañoso de sus integrantes, miembros, cosas o dependientes (arts. 33, 43 y conc., Cód. Civil), ZAVALA DE GONZALEZ, "Resarcimiento de daños", t. 4, p. 647 y sigtes., TRIGO REPRESAS y LOPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", t. IV, p. 86, MOSSET ITURRASPE, "Visión jusprivatista de la responsabilidad del Estado", en Rev. Der. Daños, Responsabilidad del Estado, p. 14).

No ignoro las distintas posiciones doctrinarias que refieren al tema, pero luego de haber valorado el alcance y los fundamentos de cada uno me he decidido por la expuesta en virtud del razonado y prudente equilibrio que se logra con su aplicación (ver v.gr. "Responsabilidad del Estado por la deficiente e ineficaz organización del servicio de salud", Prevot, Juan Manuel, en:

LL Litoral 2006 (junio), 575; "Exigencia de la culpa médica para responsabilizar al ente asistencial", Echevesti, Carlos A. en: LA LEY 2006-B, 1201; "La responsabilidad del Estado por omisión", Huici, Héctor, LA LEY 1993-D, 829; "Reflexiones sobre los factores de atribución en la responsabilidad del Estado por la actividad de la Administración", por Cassagne, Juan Carlos en LA LEY 28/07/2005, 1).

Tal circunstancia limita la extensión del resarcimiento ya que, en casos como el de autos, sólo deberá responder en la medida del daño patrimonial y extrapatrimonial que ha ocasionado la mala praxis atribuida al profesional demandado y no mas allá como surge del reclamo inicial, del mismo modo quedará eximido si el riesgo medido quedó dentro del alea previsto y admitido y se configuró algún otro factor que obste la atribución de responsabilidad al galeno y así se ha resuelto que:

"Si se confirmó la inexistencia de culpa el dependiente contra el que se dirigió la acción por daños y perjuicios - en el caso contra la obstétrica del Hospital Rivadavia -, derivada de mala praxis médica, resulta irrazonable, contradictoria y carente de fundamento la atribución de responsabilidad al principal - el caso Gobierno de la Ciudad - por una hipotética mala praxis de terceros ajenos a la litis (Del dictamen fiscal que la Corte hace suyo en CS 2002/10/16, DJ 2003-1-656, con nota de J. E. Álvarez Caches).

No obstante, cabe aclarar que en el caso, el origen de las responsabilidades es diverso y por ende no nace una sola obligación, característica de la solidaridad, sino que la suya es distinta y concurrente con relación a la otra, aunque el objeto sea idéntico.(ver v.gr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 17/11/1994, Paloika, David D. c. Provincia de Buenos Aires, LA LEY 1995-B, 477 - DJ 1995-2, 228).

Recuerdo al respecto que la mayor parte de la doctrina admite que, aunque instituciones jurídicas distintas, la solidaridad y lo in solidum tienen -en los hechos- el mismo efecto de permitir que el actor pueda cobrar el total de su acreencia de cualquiera de los deudores, ya que éstos concurren en forma indistinta al pago de la condena.

Sin embargo, si bien los efectos principales se asemejan, los secundarios se distancian (por ejemplo, no siendo la obligación solidaria, la transacción de uno de los codeudores no obliga al resto de los demandados).

Probado el daño, la negligencia y la relación causal, y no cuestionada la legitimación pasiva de los demandados corresponde ahora estimar la procedencia de cada rubro reclamado a los efectos de la reparación. Y hasta aquí mi propuesta concuerda con la de la colega que abre el acuerdo, mas allá el énfasis que se halla puesto en cada voto respecto de alguna parte del todo pues este conduce sin esfuerzo alguno a la configuración de los requisitos daño resarcible.

Tal como se explicita en la demanda el reclamo se formula por los daños causados al menor y a sus padres y luego del capitulo introductorio y fundar la legitimación de éstos últimos(fs. 103/148, p. VI-A y B), en el p. C, se conceptualiza dl rubro "daño a la salud", que en definitiva lo asimila al de incapacidad sobreviniente, estimándoselo en el caso en la suma de $350.000-, sin perjuicio de lo que luego calculara a los efectos de la reparación por pérdida de chance; lucro cesante; daño psicológico y daño moral.

Reconoce que la suma pretendida excede la otorgada localmente para casos análogos pero que se acerca mas al standard mundial.

La asimilación parcial de los rubros, tal como intenta la demanda autoriza a indagar lo que el nuevo derecho de daños reflexiona en torno a los mismos, y así rescato las prevenciones de Vázquez Ferreyra al recordar que:

"La falta de un criterio jurisprudencial uniforme en el ámbito nacional que permita ajustar las indemnizaciones a parámetros razonables en las sentencias judiciales preocupa a todos los operadores del sistema" (ver "Cuantificación de los daños por mala praxis médica", LA LEY, 2002-F, 1389).

Además, quizá, lo que se pretendió reclamar a través de la formula "daño a la salud" y/o el sucedáneo "incapacidad sobreviniente" mas chance, lucro cesante, daño psicológico y moral hubieran podido quedar integrados en lo que v.gr. Matilde Zavala de González llamó "Daño a proyectos de vida" y conceptuó en su trabajo publicado en LA LEY 2005-D, 986 - RCyS 2005-IV, 1 y allí se lee v.gr. que en esencia, se consuma una lesión de tal índole cuando se interfiere en el destino del sujeto, frustrando, menoscabando o postergando su realización personal.

Filosóficamente, arrebatar "el" proyecto de vida (en singular y genérico) equivale a la muerte espiritual del hombre. La perspectiva jurídica es más concreta: puede lesionarse tanto "todo y cualquier" proyecto de vida expectable, lo cual coincide con esa suerte de muerte espiritual (niños que arriban al mundo con incapacidades severas e insuperables, damnificados en estado de coma) o bien, "tal o cual" proyecto (pueden ser plurales).

Desde luego, la densidad y amplitud de la materia afectada inciden en la cuantificación.

Se habla de proyecto de vida factible en el caso, y así continua la autora "... Por eso, no identificamos este perjuicio con el inferido en abstracto a un sujeto indistinto (las proyecciones vitales son ínsitas a la libertad consustancial al hombre) sino que, a los fines resarcitorios, procede indagar específicamente los proyectos emprendidos o a los que razonablemente el afectado podía aspirar".

"Dicho en otros términos: la materia lesionada no versa sobre el puro existir (que ya exige decisiones cuando el sujeto posee discernimiento: la de seguir viviendo, y en caso afirmativo, hacerlo de una manera u otra), sino en esa existencia trazada o lanzada hacia alguna meta preferida entre otras factibles y que no sea axiológicamente negativa" y finaliza el capítulo:

"Atendiendo a otro enfoque: ¿qué proyectos de vida satisfactorios, o al menos decorosos, pueden tener analfabetos, desocupados e indigentes y, en definitiva, los completamente marginados del sistema socioeconómico y cultural? Aquí la lesión que, por ejemplo, incapacita permanente y absolutamente, se centrará en opciones significativas de bienestar espiritual especialmente en los planos familiar y de amistad.

No pueden cargarse en contra del responsable otras falencias previas que soportaba ya la víctima, elegidas o bien impuestas por el medio, y la entidad indemnizatoria será por fuerza inferior que en personas con mayor plenitud vital".

Ante lo abusivo el consejo de limitaciones como las transcriptas y la lectura de recomendaciones vgr. Como la que señala que es de esperar que nuestros tribunales adopten esa tendencia a futuro y no persistan en soluciones demagógicas o sentimentales, que operan a modo de parches de problemas serios y genéricos y no sencillos y particulares, como parecen creer muchos que preconizan una responsabilidad civil maravillosa, sin imposibilidades, carencias ni limitaciones, una responsabilidad de ensueño o propia de un país de fantasía, de un país que no es el nuestro. ver "Los daños por mala praxis médica y su cuantificación en algunos aspectos particulares" por López Mesa, Marcelo, en LA LEY 2004-B, 1283).

Dentro de tales pautas consideraré el reclamo en cuestión teniendo en cuenta la edad del menor a la hora del suceso que lo privo de vivir en plenitud, la lesión gravísima e irreversible y su secuela con la dificultad que conlleva tal apreciación y así se advierte en los antecedentes locales y nacionales (v.gr. CNCiv., sala B, 28/12/2001, "F., J. C. c. H. A. A. C. y JNCivil N° 5, 2000/11/07 "F., J. C. c. H. A. A. C." con nota de TOBÍAS, José W., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil médica", RCyS, 2003-39 y comentado por Galdós, Jorge Mario en "Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar", LA LEY 2005-B, 868), que establecen pautas de interés para el presente.

Reiteradamente y en casos cercanos he sostenido que la incapacidad sobreviniente, como secuela irreversible, cubre todas las erogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, por cuanto la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten la personalidad(ver v.gr. LL, 1997-B, 344 y sus citas de Llambías, Borda, Trigo Represas, Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci y Alterini-Ameal-López Cabana).

Se insiste en el concepto recordando que, en suma el reconocimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física. (Llambías, J. J. "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", t. IV-A, pág. 210, nº 2373; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio y Zannoni "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", t.5, pág. 219, nº 13; Cazeaux- Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", t. III, pág.122; Borda G. A., "Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones", t. I, pág.150, nº 149; Mosset Iturraspe, J. "Responsabilidad por daños " , t. II-B, pág.191, nº232; Alterini- Ameal López Cabana, "Curso de Obligaciones", t.I, pág.292, nº 652).

Y colocándome en la postura mas amplia de lo que debe conformar el rubro tratado se señala que hoy bajo el vocablo incapacidad han de computarse a los efectos de una reparación plena: a) la lesión en sí misma como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad estrictamente física); b) el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral);

c) el menoscabo que, además, apareja en su vida de relación toda, al amenguar y dificultar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, sexual, etc., al lado de similares inconvenientes e impedimentos en sus relaciones con las cosas (para lo que puede utilizarse la denominación de incapacidad o disminución de la capacidad integral del sujeto); a lo cual podemos sumar;

d) el daño o incapacidad estética, y e) el daño o incapacidad psicológica, cuando estos dos últimos perjuicios no son tarifados en forma autónoma y diferenciada de aquella tríada de minusvalías que, por lo general, se consideran integrativas de la incapacidad sobreviniente a indemnizar.

Así, incidirán en el rubro los datos personales de la victima, la imposibilidad cierta de vaticinar su realidad actual de no haber sufrido la lesión cerebral que lo aquejará por el resto de sus días, mas allá que el curso normal y ordinario de la vida nos muestra en nuestra sociedad y en consideración al nivel social que le brindaban sus padres (p. III-d, a partir de fs. 110vta.).

Valen al efecto los datos que surgen de las declaraciones vertidas en sede penal por sus progenitores a fs. 44/45vta.; Informe Social nº 76/99 de fs. 445/446 de autos; párrafo 2º de fs 529 de la pericia psicológica de fs.527/531; testimoniales de fs. 552/553, fs. 554/555 y fs. 556/557; pericial e fs. 599/605 y explicaciones de fs. 670/672, limitándola a la realidad del entorno y sus posibilidades ciertas; informe contable de fs. 609/612 y en especial la pericia de fs. 684/686vta. impugnada a fs. 709/711vta. contestada a fs. 715/717vta.; pericial e fs. 719/721vta. observada a fs. 734/734vta. y pericial de fs. 977/978vta. con pedido de explicaciones a fs. 986/986vta y dadas a fs. 988/988vta. Parte de la reparación deberá contemplar los gastos futuros de toda índole y a los efectos su procedencia, magnitud y cuantificación resulta imprescindible establer la vida promedio de un niño en idénticas circunstancias y a tal efecto tengo en cuenta que al momento del evento dañoso(26/03/96) la víctima tenía 2 años y 6 meses y en razón de la negligencia, que supero el alea tolerable(ver v.gr. Vázquez Ferreyra en "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", p. 184; Highton y Wirzba, "La relación médico-paciente: el consentimiento informado", p. 313; Fernández Costales, J. "Responsabilidad civil y médica hospitalaria", p. 137; y otros), colocó al menor en una situación actual que puede configurar lo que se ha dado en llamar "gran discapacidad" total y permanente (ver v.gr. "Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar", Galdós, Jorge Mario, publicado en: LA LEY 2005-B, 868, tal como se describe en la documental medica antes señalada, historias clínicas y en la pericias medicas.

Obra en autos a fs. 684/686vta. un informe pediátrico esclarecedor de tan lamentable estado y muestra las perspectivas futuras e irreversibles del mismo.

En términos generales el servicio de neurología consultado señala que al 2 de mayo de 1996 el diagnostico es "parálisis cerebral con cuadriplegia espástica, produciendo una discapacidad motora grave y permanente con EEG y TAC con signos de sufrimiento encefálico difuso" luego de los hechos tratados en el capítulo anterior. Tal cuadro es irreversible.

Además, la pediatra nos informa que no tiene capacidad para realizar ninguna función interpersonal ni para su propio mantenimiento y da como ejemplo que no come sin ayuda, solo deglute papillas; no habla, emite solo sonidos guturales como ronquidos o suspiros; sigue con la mirada solo en un radio limitado; frente a sonidos de distinta intensidad responde con reflejos oculares primitivos; no cambia solo de posición:

Tiene incontinencia de esfínteres sin globo vesical; defeca día por medio, requiriendo en ocasiones enemas. No se sienta, no se para, no camina; presenta una desconexión temporoespacial con sus semejantes; carece de reacciones de movilidad voluntaria, etc. Esto es, la gravedad de la afección configuraría un estado cuasi vegetativo. Por otra parte cabe señalar que para fijar el quantum indemnizatorio debo necesariamente tener en cuenta que lamentablemente las expectativas de vida de los pacientes con PC son menores a los de la población en general, aunque están aumentando merced al mejoramiento de los cuidados dispensados.

Ello así, al momento de realizar la cuantificación de este y de los restantes rubros indemnizatorios no tendré como base el estándar de vida promedio de 75 años sino uno menor, por la menor probabilidad de vida del joven.

En tal sentido se lee que una parte importante de los niños portadores de Parálisis Cerebral pueden llegar a la vida adulta, aunque por debajo de la expectativa de vida de la población promedio.

La expectativa de vida está en estrecha vinculación con las formas clínicas, las formas de cuadriparesia espástica con retraso mental profundo y serias complicaciones asociadas, como la epilepsia, generalmente no sobrepasan los 30 años; en cambio, formas hemiparética, con buen intelecto, pueden llegar a los niveles esperados para la población no afectada.

La expectativa de vida guarda estrecha relación con el nivel del sistema de salud, en particular, y de las condiciones sociales, en general, donde el niño vive y la presencia de problemas de salud asociados, sobre todo complicaciones respiratorias, que en nuestro medio constituyen la primera causa de muerte (ver "Manifestaciones clínicas, Complicaciones, Pronóstico, Expectativa de vida" por Dr. Louis Pérez Álvarez, Proyecto Esperanza para los niños discapacitados, Camagüey-2003, en www.cadenagramonte.cubaweb.cu/proyecto_ esperanza/articulos/paralisis_cerebral_infantil_manifes taciones. htm - 71k).

Alejado del criterio puramente matemático (ver CS, octubre 26-1999- Pérez, Claudia Marisa c. Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios, RED 35-524, nº 123) y dentro de los parámetros de los antecedentes análogos, prudentemente estimo este rubro en la suma de $ 250.000- con mas sus intereses que correrán desde el momento del hecho al de su efectivo pago y se calcularan según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (ver v.gr. Fallos 323:3564). En cuanto al daño moral, la parte ha señalado los límites jurisprudenciales de esta sala a los fines de su determinación pero termina insinuando un porcentual respecto del daño patrimonial, lo que en mi opinión no resulta atendible.

En primer lugar recuerdo que el daño moral importa una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial(ver v.gr. Ramón Daniel Pizarro en "Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición" Ed. Hammurabi 2004, pág. 43, opinión compartida por la Dra. Zavala e González en las "II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil" 1984).

Completando el concepto, de conformidad a mi opinión, se ha resuelto que como regla general, la lesión a la integridad psicofísica del ser humano genera un daño moral. Esta clase de daño no tiene vinculación con el daño material en lo que hace a la consideración de su cuantía, pues no es complementario ni accesorio.

Tiene, por ello, configuración independiente de los detrimentos patrimoniales y de subsistencia, y no requiere la prueba de los efectos producidos por el ataque, pues surgen del hecho mismo (ver v.gr. CNCiv., sala H, julio 2-997, DJ, 1998-2-1206).

Lo que si importa señalar, en cuanto a esta cuestión, es que no se ignoran las posturas encontradas que obran en doctrina y jurisprudencia en razón de la edad del menor y el mal irreversible que soporta.

Adhiero a las que en casos análogos han dicho que el estado vegetativo padecido por la víctima del hecho médico imputado- en el caso, carece de respuesta motora y verbal- no permite un reducción de la indemnización del daño moral, pues la reparación se concede por la violación de los derechos inherentes a la personalidad, que alcanza a quienes se encuentran en dicho estado(ver v.gr. CNCiv., sala G, 2000/06/28- D., G. J. c. D. , D. del C. de J. - Rev. La Ley de 2001/02/12, pág.6, fallo 101.504 y opinión coincidente de José Julián Carneiro en "Tienen daño moral los incapaces absolutos?, nota a fallo CApel. CC Mercedes, sala I, febrero 29-1996).

Por todo ello estimo la reparación por este rubro en la suma de $ 150.000- con más sus intereses desde y en la forma fijada en el rubro anterior.

En cuanto a los gastos que presuntivamente deberán afrontarse en el futuro por los padres por el cuidado especial que requiere un menor en tales condiciones, han sido cuidadosamente detalladas tanto por el requirente como por los peritos actuantes.

Así, dentro de los límites establecidos tanto por las pautas doctrinarias y jurisprudenciales referidas a la extensión de la reparación como por el de las condiciones personales de la víctima y su probable expectativa de vida, teniendo en cuenta preferentemente su atención integral, - especialistas de consulta e intervención que se dan a fs. 685vta. p. c; el equipamiento básico y adaptable al caso de fs. 599/605 y ampliatoria de fs. 670/672; posibilitar reformas estructurales en el hogar teniendo como pautas las indicadas a fs. 719/721vta. y datos adaptables que emergen de la pericial de fs. 609/613 y gastos presuntos de movilidad, medicamentos y materiales descartables, estimándolo prudentemente en la suma de $300.000- con mas sus intereses, calculados del modo indicado en los rubros anteriores pero que correrán a partir de la fecha de la sentencia, en razón de su naturaleza. No existe en nuestro derecho un tercer género de daño más que el patrimonial y el moral. Sin perjuicio de ello, corresponde analizar la cuestión de la procedencia del rubro "daño psíquico" reclamado por el actor, pues en definitiva, si existiera una lesión a su psiquis ocasionada por la conducta de la demandada, debería resarcirla dentro del daño moral e influiría en el monto que se determine por él, pero en el caso la formulación es tan genérica que sólo sería posible resarcirla del modo que especialmente prohíbe el art. 1078CCiv., lo que evita mayores comentarios. Las costas se imponen a las vencidas en ambas instancias y se difiere la regulación de honorarios de los profesionales actuantes al momento el acuerdo en el que se tendrán en cuanta las pautas arancelarias de la ley 2200 y 4335.

A la segunda cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Habiendo concordado en lo esencial con el voto de la Dra. Silvia Alonso de Ariet reitero su formula decisoria.

En este estado, y de conformidad con lo establecido en los arts. 271 y 272 del C.P.C.C.Ch. (reforma Ley 4550 del 23/12/99), se deja constancia que la decisión se adopta por mayoría, por lo que el Dr. Fernando Nahuelanca no emite su voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar y suscribir la siguiente SENTENCIA:

1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia en todas su partes.

2) Hacer lugar a la demanda interpuesta por los representantes legales de F. D. S. y condenar a la Provincia del Chubut y al señor G. P. a abonar en el plazo de diez (10) días contados a partir de que quede firme la presente la suma de pesos setecientos mil ($700.000) con más los intereses calculados conforme las pautas establecidas en los considerandos respectivos.

3) Costas de ambas instancias a las demandadas vencidas. Regular los honorarios de los profesionales, correspondientes a la primera instancia, a favor del Dr. J. R. M. en la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000), a favor del Dr. F. M. M. la suma de pesos cien mil ($100.000), a favor de los Dres. M. P. y F. M. en forma conjunta la suma de pesos cinco mil ($5.000). Los correspondientes a las Dras. R. E. G. e I. B. P., en forma conjunta, en pesos ciento cincuenta mil ($150.000) y los correspondientes a los Dres. D. O. H. e I. M. conjuntamente en la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000).

Los de la perito psicóloga S. M. en la suma de pesos catorce mil ($14.000); los del perito neurólogo Dr. M. R. R., en la suma de pesos catorce mil ($14.000); los del perito anestesiólogo, Dr. O. H., en la suma de pesos catorce mil ($14.000); los de las peritos M. C. y M. I. conjuntamente en la suma de pesos catorce mil ($14.000); los del perito contador D. A. F. en la suma de pesos catorce mil ($14.000); los de la perito médica, Dra. B. Á. P. en la suma de pesos catorce mil ($14.000); y los del perito arquitecto M. O. C. en la suma de pesos catorce mil ($14.000).

Los honorarios de segunda instancia correspondientes al Dr. F. M. M. se establecen en la suma de pesos setenta y cinco mil ($75.000) y los correspondientes al Dr. D. O. H. en la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000). En todos los casos con más el I.V.A si correspondiere. 4) Tener presente la reserva del caso federal efectuada a fs. 950 vta.

5) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Silvia N. Alonso de Ariet- Juez de Cámara Julio Antonio Alexandra - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 02DEL AÑO 2007 DELLIBRODESENTENCIASDEFINITIVAS