Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-23


NEUQUEN, 23 de Agosto de 2011.- Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "VERGARA SANDRA ELIZABETH CONTRA VILLAFAÑE RAUL Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 347409/7), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 4 a esta Sala III integrada por el Dr. Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:

I.- Que la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva del 20 de mayo del 2.010 (fs. 424/435), expresando agravios a fs. 470/481.

Argumenta que la juez de grado incurre en errónea apreciación de la prueba al desechar el reclamo resarcitorio cuando ha quedado demostrado que el profesional omitió colocar la válvula reguladora junto al catéter en la intervención quirúrgica realizada a la paciente, a consecuencia de lo cual sufrió graves padecimientos y debió ser operada por segunda vez, siendo evidente la falta de colaboración procesal y pericia médica, destacando la falta de protocolo quirúrgico.- Apela la imposición de las costas, pide apertura a prueba y solicita se revoque el fallo recurrido, haciendo lugar a la demanda en todas sus partes.

Corrido el pertinente traslado la parte demandada y citada en garantía contestan a fs. 483/491.

Manifiestan preliminarmente que no se cumplen los requisitos legales de los arts. 260 y 265 del C.P.C.C. y que en su caso es falso que se haya acreditado la falta de válvula en la sonda colocada inicialmente por el médico accionado.

Reserva recursos y solicita se rechace la apelación con costas.

Apela honorarios por bajos el Dr. Busamia a fs. 442.

Corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el demandado y la citada en garantía, ante la falta de presentación de la pertinente expresión de agravios, haciendo efectivo el apercibimiento del art. 266 del C.P.C.C.

II.- Entrando al estudio de las cuestiones traídas a entendimiento resulta que la decisión en crisis rechaza la demanda de daños y perjuicios, con fundamento en que no se comprueba certeramente que el elemento de drenaje colocado a la reclamante no tuviera la válvula correspondiente dado la falta de presentación del mismo y los informes médicos que dan cuenta de tratarse de una pieza que no se observa en las radiografías, resultando las dolencias denunciadas persistentes tras la segunda operación de quistes en la columna vertebral sacra.

Se trata de la responsabilidad contractual subjetiva, gobernada fundamentalmente por lo normado en el artículo 512 del Código Civil que expresamente estipula que: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".

Ponderando, asimismo, lo dispuesto en el artículo 902 del mismo cuerpo legal: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".

En este sentido y en particular, la jurisprudencia sostiene que: "La obligación del profesional de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor". (Autos: Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/ Guevara, Juan Antonio y otros. Tomo: 327 Folio: 3925 Ref.: Médicos. Mala praxis. Mayoría: Petracchi, Belluscio, Fayt, Zaffaroni, Highton de Nolasco. Disidencia: Boggiano, Maqueda. Abstención: 28/09/2004-LDT).

Con ello, queda claro que la carga probatoria pesa en principio sobre el accionante conforme lo normado por el art. 377 del Código Procesal - onus probandi incumbit actore -, ahora, en el tema de la mala praxis médica indudablemente se trata de situaciones extremas de difícil comprobación, en las que el paciente se encuentra en situación de inferioridad, por lo cual cobra fundamental importancia el concepto de "la carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida" que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo, todo ello, en el marco de la valoración probatoria integral y regida por la sana crítica, siendo trascendente la prueba pericial e insuficientes las presunciones procesales como las emanadas de los arts. 388 y 417 del C.P.C.C..(cfme. arts. 17 de la Const. Nac.; 24 de la Const. Prov.; 513, 625, 628, 902, 903, 904 y 909 del Cód. Civil; y 386 del C.P.C.C.).

Del análisis de los elementos probatorios arrimados a la causa, se puede observar que ciertamente el profesional perseguido no cumplió con la confección del protocolo quirúrgico (fs. 414); y que puntualmente sobre la cuestión en debate, la colocación o no de la válvula pertinente en el sistema de drenaje instalado en la intervención quirúrgica, la RMN del 21.5.2004 informa la presencia de quistes y nada sobre el catéter colocado (fs. 253); los folletos de la válvula (fs. 112 y 236), compatibles con la provista (fs. 17 marca Phoenix, tipo lumboperitonial), especifican que se trata de un sistema semi-unitizado o pre-unido compuesto por los catéteres y la válvula, con línea de bario y referencias radio-opacas para la visualización radiográfica; el perito judicial da cuenta de que los catéteres suelen estar impregnados de bario y las válvulas de marcas radioopacas para su registro (fs. 267 vta.), quien manifestara que si bien pudo observar en la radiografía de abdomen la línea del catéter no vio la válvula siendo esta de mala técnica (fs. 299); el Dr. Doyhenar dice que vio el catéter en las radiografías más no la válvula pero desconoce donde debía estar y cual es su material, expresando: "el catéter es parte de la válvula" (fs. 204 vta.); el Dr. Bonino Mendez es quien afirma haber retirado un catéter que iba desde el quiste hasta el peritoneo y no encontró ningún tipo de válvula de derivación, admitiendo que algunas están incorporadas al mismo (fs. 213); la actora en confesional manifiesta que la válvula provista por salud pública es la que entregó al demandado para su intervención (fs. 355 y 359); y el demandado por su parte afirma que la válvula estaba incorporada al catéter (fs. 285).

De esta manera, debo concluir que le asiste razón a la sentenciante, no ha quedado acreditado claramente que el sistema de derivación instalado en el cuerpo de la demandante careciera de la válvula correspondiente, principalmente, porque el mismo no ha sido aportado a los efectos de las pericias necesarias, y los diferentes especialistas que han dictaminado y declarado en autos dejan la duda sobre si el drenaje es divisible y si la válvula estaba en el catéter retirado o no, debiendo destacar que el folleto aportado por el consultor técnico refiere un sistema integrado.

Ha quedado consentido que el tratamiento realizado era el recomendado para la afección padecida por la accionante y que a pesar de los tratamientos e intervenciones realizadas, la misma sigue padeciendo la misma enfermedad y sus consecuencias, tratándose de una patología de difícil curación. La recurrente asevera que la válvula estaba separada del catéter, más no ha logrado probar tal afirmación, remitiéndose a la testimonial médica y el consultor técnico, ignorando las consideraciones realizadas por la jueza y admitiendo que los peritos no han podido determinar si la válvula estaba o no colocada.

La jurisprudencia ha dicho en casos similares que: "Cuando alguien imputa al médico su negligente desempeño o atención soporta la carga de probar no sólo el daño que ha padecido o padece sino la culpa de aquél, la mala praxis en cuanto ha sido causa de ese daño, es decir el factor de atribución de su responsabilidad. Es decir, la carga probatoria corresponde a quien la invoca, con mayor razón si quién pretende una reparación se basa específicamente en el mal desempeño del facultativo, aún cuando cada parte debe colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de convicción que está en mejores condiciones de aportar al proceso. (Sumario N°18260 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil)."(Autos: GONZÁLEZ Argentina Virginia c/ CENTRO MÉDICO Y ODONTOLÓGICO URQUIZA y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.- Magistrados: ZANNONI, GALMARINI, POSSE SAGUIER. - Sala F. - Fecha: 17/08/2007 - Nro. Exp.: F015258-LDT).

"La actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (cfr. Palacio Lino E. "Manual de derecho procesal civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1955, pag. 397). En los casos de responsabilidad medica resultan aplicables los principios comunes de la culpa subjetiva (art. 902 y 512 del código civil), resulta evidente que la actividad probatoria recae sobre aquel que alegue haber padecido el perjuicio. Debe demostrarse la culpa del médico, la existencia del daño, y la relación de causalidad entre lo primero y lo segundo. La prueba de la misma es indispensable e incumbe al paciente demostrar que la asistencia medica no se ajusto a lo pactado en el sentido de intentar un resultado adecuado siguiendo una línea de conducta diligente para conseguirlo. Así se ha resuelto que: "... Recae sobre el presunto damnificado la carga de demostrar tanto la culpa en la actuación del medico cuanto la relación causal entre la falta o el acto profesional incriminado y el perjuicio cuya reparación procura ..." (Cfr. Cam. Nac. Civ. Com. Fed., Sala II, causas 5080 del 12.6.87; 5131 del 2.2.88; 7933 del 2.7.91; 8073 del 30.8.91; 8015 del 31.3.92, entre otras). Respecto del codemandado hospital Lagleyze, tampoco el accionante ha demostrado que el mismo fuera responsable del perjuicio sufrido, ni la relación causal que existiría entre este y la conducta de aquel. Es argumento reiterado que "... No basta en principio acreditar fallas administrativas para que nazca un derecho resarcible; el damnificado deberá probar que ellas existieron y que tuvieron relación causal con el daño (cfr. Voto del dr. Quintana Teran, causa 5080 cit.)."(Autos: CASAFUS DOMINGO C/HOSPITAL NACIONAL DE OFTALMOLOGIA DR. PEDRO LAGLEYZE S/RESPONSABILIDAD MEDICA. CAUSA N° 2121/92- Magistrados: BONIFATI - Fecha: 30/05/1996-LDT).

"Cuando lo que está en tela de juicio es la mala praxis médica, deben tenerse en cuenta las siguientes pautas: a) que la obligación contraída por los profesionales es de "medios" y no de "resultado"; y la prueba del incumplimiento se identifica con la de la negligencia médica (conf. Llambías, J. J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, tomo I, n° 170 y 172, y tomo IV, n° 2826); b) que resultan aplicables los principios comunes de la culpa, por lo que la actividad probatoria recae sobre -principalmente- aquél que alegue haber padecido el perjuicio (arts. 512 y 902 del código civil y art. 377 del código procesal; conf. Sala II, causas 5131 y 7933, del 2/02/88 y 2/07/91, respectivamente), sin que ello implique excluir la distribución dinámica de la carga probatoria atendiendo a las particularidades de cada caso y, sobre todo, a lo difícil que resulta para la víctima acreditar la relación causal del perjuicio con el obrar de los profesionales; y c) que la prueba relevante -por la naturaleza de la cuestión- es el dictamen pericial médico, en tanto ilustra sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del magistrado (conf. Esta sala, causa 485/97, del 26/12/00; causa 3111/92, del 31/08/01; causa 13.021/94, del 20/07/01, entre muchas otras). (Autos: BATISTA WALTER JOSE Y OTROS c/ SANATORIO QUINTANA S.A. Y OTRO s/responsabilidad médica. - Cámara: Sala 3. - Magistrados: DR. GUILLERMO ALBERTO ANTELO - DR. RICARDO GUSTAVO RECONDO -DRA. GRACIELA MEDINA. - Fecha: 06/09/2005 - Nro. Sent.: Causa N° 6.873/98. - Nro. Exp.: 6.873/98. - Tipo de sentencia: DEFINITIVA-LDT).

En cuanto a la responsabilidad de la institución médica atento la supeditación formulada por la propia apelante sigue la suerte de la cuestión principal ya resuelta (fs. 33), y al pedido de apertura a prueba teniendo en cuenta la falta de agregación oportuna de la evidencia fílmica o fotográfica y a su deficiente ofrecimiento resulta improcedente (fs. 38 y 169).

Finalmente, en relación a la imposición de las costas no se observan causales de excepción a la regla general, resultando totalmente extemporánea la queja sobre la imposición formulada en interlocutoria, cfme. art. 68 del C.P.C.C.; y los honorarios profesionales resultan adecuados en función de los trabajos realizados, según art. 6 de la ley 1.594.

Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó el recurso, propicio el rechazo de la apelación, confirmando el fallo recurrido en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas en la alzada a cargo del recurrente vencido, a cuyo efecto deberán regularse los honorarios profesionales con ajuste al art. 15 de la ley arancelaria.

Tal mi voto.

El Dr. Ghisini, dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome de igual modo.

III.- Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia de fs. 424/435, en todo lo que ha sido motivo de recurso y agravios.

2.- Costas de Alzada a cargo del apelante, atento a su carácter de vencido.

3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia, en el 30% de lo fijado en el pronunciamiento de grado a los profesionales que actuaron por cada parte.

4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al juzgado de origen.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 148 - Tº III - Fº 566/570 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2011