Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-06-20


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut a los 20 días del mes de junio del año dos mil seis, reunido en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativo, de Familia y de Minería del Superior Tribunal de Justicia, con la presidencia de su titular Dr. Fernando S. L. Royer y asistencia de los Sres. Ministros Dres. Daniel Luis Caneo y José Luis Pasutti para dictar sentencia en los autos caratulados:

"D. F. INGENIEROS CIVILES S.A. c/ Municipalidad Pto. Madryn s/ Demanda contencioso Administrativa" (Expte. N° 20.336-D-2005) y teniendo en cuenta el sorteo practicado a fs. 455 de conformidad con lo dispuesto en las Acordadas N° 3202 (art. 1), 3204 y Acuerdo Extraordinario N° 3471, correspondió el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. Pasutti, Caneo y Royer.

Acto seguido, se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente el Recurso de Apelación interpuesto? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión el Dr. Pasutti dijo:- I.- ANTECEDENTES:

Los apoderados legales de "D. F. Ingenieros Civiles S.A." iniciaron demanda por cobro de pesos contra el Municipio de la ciudad de Puerto Madryn, reclamaron en ésta el cobro de una deuda por intereses originado en el pago fuera de término de los certificados de obra y el rubro "mayores costos". El monto total de lo reclamado quedó supeditado a la experticia correspondiente.

Refirieron que el Municipio contrató con la constructora, la obra de pavimentación de la avenida *** de 3 mil metros de extensión con construcción de cordón cuneta entre las progresivas 0,00 y 1329; que la misma se ejecutó con total normalidad salvo los retrasos no imputables a la empresa, se certificaron los trabajos realizados y los mayores costos que se fueron produciendo.

Dijeron que se constataron atrasos en los pagos de los certificados lo cual generó intereses y diversos reclamos por ante el Municipio instrumentados en distintas cartas documento. Sostuvieron que en todo tiempo la Municipalidad obró con buena fe y reconoció la procedencia del reclamo de la empresa y sin embargo el resultado concreto es que no abonó su deuda como comitente de la obra y trasladó el reclamo a la Provincia del Chubut quien había asumido el compromiso de financiar la obra y prueba de ellos son las notas cursadas obrantes a fs. 200, 219, 225 y 438 (de las actuaciones administrativas).- Expresaron también que la empresa, hoy actora, instó el procedimiento coadyuvando en las gestiones del Municipio ante las autoridades provinciales, tras efectuar el raconto de las intensas tratativas señalaron que con fecha 20/11/94 el Ministerio de Economía manifestó mediante CD. N° 569546 de fs. 392 del expte. Administrativo N° 08220-Ec.90, que el crédito que la empresa alega tener lo es respecto del Municipio de Puerto Madryn y no respecto de la Provincia del Chubut y que debía canalizar ese reclamo por ante aquél.

Indicaron que con fecha 21 de diciembre de 1994 se suscribió una cesión de derechos ratificatoria entre la Municipalidad y D. F. Ingenieros Civiles S.A., el cual fue ratificado por resolución del Ejecutivo, y todo ello presentado ante el M.E.S.O.P con fecha 28/12/94; que el Asesor de ese ente sugirió que se iniciara un camino transaccional y giró luego las actuaciones a la Fiscalía de Estado.

Dijeron también que tras una serie de tramites dilatorios por parte de este organismo, en el año 1997 Fiscalía de Estado se pronunció desoyendo el reclamo y que por último con fecha 29 de noviembre del mismo año el Ministerio de Hacienda, Obras y Servicios Públicos dictó la Resolución N° 0254-MH-99 por la cual dispuso no hacer lugar al reclamo de la empresa, reiterando los conceptos vertidos por Fiscalía de Estado.

Culminaron su relato afirmando que a la fecha de interposición de la demanda había presentado Recurso Jerárquico contra la Resolución Ministerial sin obtener resolución alguna. Ofrecieron prueba, formularon reserva del caso federal y peticionaron se hiciera lugar a la demanda contra la Municipalidad de Puerto Madryn en todas sus partes con costas.- A fs. 34/35 vta. la Corporación Municipal contestó la demanda incoada en su contra. Negó que el Municipio no haya cumplido con los pagos en término de los certificados en los plazos convenidos y legalmente determinados, que se hayan generado intereses por pago fuera de término; que la demandada adeude suma alguna a la empresa constructora por la obra de repavimentación de la Avenida *** y que tenga asidero fáctico-jurídico el detalle realizado en el punto VII de la demanda en cuanto a los importes exigidos.

Reconoce la contratación de la obra, los reclamos efectuados a la Provincia del Chubut desde el 10 de julio de 1990 a los efectos de la obtención de los fondos necesarios para afrontar los pagos a la constructora; y las afirmaciones de la actora en el punto VI: Actuaciones Administrativas Provinciales ítems 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6, 6.7, 6.8, 6.9, 6.10 y 6.11 del libelo inicial por ajustarse al acaecimiento cronológico de los hechos.

Admite que la versión de los hechos de la actora, desde 1982 hasta el 21 de diciembre de 1994 se ajusta a la realidad y nada puede objetar al respecto. Pero destaca que en la fecha señalada, se formalizó un hecho trascendental entre las partes, cual fuera la cesión de derechos y acciones del Municipio a favor de la empresa constructora para que pudiera reclamar a la Provincia del Chubut, obligada al pago, de la financiación de la obra. Con ello -dice- la empresa se coloca en el mismo lugar, grado y prelación que tenía el Municipio para percibir el pago del crédito por parte de la Provincia; que la empresa aceptó en forma expresa la cesión tal como surge de la copia certificada del convenio que se acompaña.- Es a partir de ese acuerdo -agrega- que la constructora endereza su acción administrativa contra el Estado Provincial tal como surge de las constancias acompañadas por aquélla y de su propio relato; reclamo administrativo que aún se encuentra pendiente de resolución, por lo que concluye que aún no se han agotado las gestiones a los efectos de cobrar acreencias.- Entiende que a partir de la cesión, aceptada por la actora, ésta debió agotar la vía emprendida y luego accionar judicialmente contra la Provincia en resguardo de su derecho, y no contra el Municipio ajeno a la relación jurídica desde la suscripción de la cesión.- Es el Estado Provincial -sostiene-, notificado de la cesión, el obligado al pago de los intereses futuros y de los vencidos pendientes desde la operatoria referida y mal puede oponer la no exigibilidad de la deuda alegando que no estaba incluido en el financiamiento de la obra la construcción del cordón cuneta.

Plantea en su contestación de demanda la caducidad para deducir la acción fundado ello en las previsiones de la Ley de Corporaciones Municipales y pide también la citación coactiva de la Provincia del Chubut.

Aquélla se presenta a fs. 58/64 vta., deduce como cuestión preliminar la extemporaneidad de su citación en los términos del art. 94 del CPCC. Contesta la demanda y aclara que la financiación comprometida lo fue por un monto determinado en el convenio celebrado el 09/11/82 y que al suscribirse el modificatorio del 11/02/83, en nada se modificó la cláusula respecto del monto, precisa que no existe relación alguna entre la Provincia y la empresa "D. F. Ingenieros Civiles S.A.";

que el contrato existe entre la Municipalidad de Puerto Madryn y la empresa citada; que la empresa al tiempo de celebrarse el acta de recepción definitiva de la obra no efectuó reserva alguna de supuestos créditos. Además señala que la cesión realizada entre las partes resulta irregular por no reunir los recaudos legales exigibles al efecto, y por último plantea la prescripción de la acción y la caducidad de los derechos de la actora.

A fs. 367/370 vta. luce la sentencia de primera instancia que resuelve rechazar la demanda entablada por "D. F. Ingenieros Civiles S.A." contra la Municipalidad de Puerto Madryn fundado en la falta de legitimación activa de la primera; sustenta ello en la existencia de la cesión de derechos por parte de la Corporación Municipal a favor de la empresa constructora.

Apelada esa decisión por la parte actora; el Municipio respecto de la regulación de honorarios y los letrados de aquél por derecho propio también por lo exiguo de sus honorarios, se pronuncia el Tribunal de Alzada a fs. 418/426 vta. y confirma el fallo en todo cuanto ha sido materia de agravios e impone las costas a la actora vencida.

A criterio del primer votante el fondo de la cuestión a dilucidar está dado por el alcance jurídico que debe darse a la cesión de derechos, tras efectuar distintas consideraciones doctrinarias respecto de esta modalidad contractual y de las reglas y principios que rigen la interpretación de los contratos, se refiere concretamente al contenido de las cláusulas segunda y tercera para concluir que se trató no sólo de una cesión de créditos sino de derechos y acciones que implicó colocar al cesionario en el mismo lugar, grado y prelación respecto de su cedente, una cesión "pro soluto".

La demanda conforme lo entiende el Dr. De la Fuente, es consecuencia de una mutación interpretativa de las cláusulas contractuales, sin que se tomara en cuenta que a partir de la cesión acordada el cesionario se convirtió inmediatamente en el nuevo propietario del crédito y consecuentemente dejó de serlo el cedente y sin que pueda aplicarse alguna situación de excepción que habilite la pretensión del actor.

Para el Dr. Vergara también la cuestión dirimente es establecer si el convenio de cesión de crédito que luce a fs. 51 se trata de una cesión con fines de cobranza, con las características de una cesión "pro solvendo" o de una cesión en garantía, pero nunca de una cesión "pro soluto" con efectos liberadores para el cedente, como lo sostiene la recurrente a fs. 390/391.- Tras efectuar también distinto tipo de consideraciones doctrinarias en torno a las características del contrato de cesión, con claridad para el Magistrado el convenio de fs. 51 tuvo por objeto la cesión de los derechos y acciones del Municipio, colocando a la empresa en su mismo lugar, grado, y prelación respecto al derecho, y que la sociedad hoy actora acepta en forma expresa la cesión de derechos y acciones (cláusulas 2da, 3ra, y 4ta) por lo que del contexto de dicho instrumento, no resulta que la cedente hubiese contraído por estipulación alguna, expresa garantía de solvencia, más allá, claro está, de la evicción legal (art. 1476 del C.C).

En este orden de cosas, observa el iudicante que ninguna prueba produjo la actora para demostrar que la cedente hubiese asumido una garantía convencional o de hecho.

Coincide con el prevotante cuando afirma que ante el rechazo del reclamo efectuado por la sociedad cesionaria, ésta, lejos de accionar contra la deudora cedida, optó por demandar a la cedente interpretando que la cesión de crédito tenía el alcance de una cesión en cobranza, que no resulta del contexto de las cláusulas analizadas. Desestima así la queja vertida por el apelante.

II.- EL RECURSO DE APELACIÓN A fs. 430/430 vta. la parte actora deduce Recurso de Apelación contra la sentencia No. 42/2005 pronunciada por la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de Trelew, y a fs. 443/449 vta. funda el mismo.

Sin perjuicio de calificar al fallo en crisis de equivocado, omisivo y elaborado con un excluyente enfoque civilista se agravia por cuanto los magistrados circunscribieron el análisis del caso solamente a su peculiar interpretación del convenio de cesión, hecha de forma parcial y limitada a la literalidad de algunas de sus cláusulas.

Señala que el Dr. De la Fuente enumera las normas que a su criterio deben presidir la interpretación de los contratos, pero en el caso contrariamente deja de lado dichas normas o principios y sectoriza la interpretación y desconoce la real intención de las partes, la manifestación de voluntad concretamente expresada.

En efecto -agrega- no hay dudas y no ha sido cuestionado por ninguna de las partes que el contrato para la ejecución de la obra de pavimentación fue celebrado entre la Municipalidad y la empresa y que la deuda reclamada en autos es la de la Municipalidad con aquélla conforme surge de las actuaciones administrativas; que de esas mismas surge que el Municipio jamás hizo el más mínimo intento serio ni esfuerzo alguno para cancelar la deuda que mantenía con la constructora.

Sostienen también que ha quedado demostrado en el Expte. Administrativo que la empresa llevó permanentemente durante 15 años gestiones de reclamo por ante la Provincia del Chubut para que asumiera la deuda tal como lo pretendía el Municipio y remitiera los fondos necesarios para la cancelación de la misma. Esta situación -dice- continuó hasta la recepción de la CD obrante a fs. 329 por la cual, en respuesta a la cursada por la constructora, el MESOP advierte que la Provincia no tenía relación contractual con la empresa, por lo que debía canalizar sus gestiones con la Corporación Municipal.

Con ello el apelante quiere demostrar cual ha sido la real intención de las partes para celebrar el contrato de fecha 21 de diciembre de 1994, lo cual fue ignorado por los sentenciantes. Entiende la recurrente que ha quedado probado que la real intención fue eludir el escollo del rechazo por parte de la autoridad provincial para que la Empresa prosiguiera con el trámite de un reclamo que, en todo caso competía a la Municipalidad de Puerto Madryn.

Destaca que se ha omitido analizar el convenio de cesión a la luz de las normas del Derecho Administrativo, se refiere a las características esenciales del contrato de obra pública y efectúa citas jurisprudenciales y afirma que es digresión valedera puntualizar que el reconocido principio de intangibilidad de la remuneración del contratista implica integridad de la misma, tanto en su identificación nominal (precio) como en su permanencia hasta la conclusión definitiva de la relación contractual.- Expresa que debe ser analizada la relación jurídica inter-partes en la cual, la cesión, es atinente sólo a una parte, la procuración del cobro de lo debido al Municipio para la liquidación final de la relación entre comitente y contratista concerniente en el sinalagma a la debida retribución del contratista.

Sostiene que las normas específicas, características e interpretación del contrato y finalidades del sector deben tener prevalencia sobre las similares del derecho común y así en caso de cesión de créditos emergentes de un contrato de obra pública, no debe perderse de vista que conforme a la ley en la materia, y previo al pago del contrato, la instrumentación de las cesiones de crédito constituyen la prueba de obligaciones causadas, vinculadas estrechamente cómo tales con el contrato que les dio causa y origen.

Siendo créditos ilíquidos de futuro o que al momento de la cesión fueren de eventual existencia, no sólo son provisionales y no pueden tener carácter pro soluto sino que están sujetos a rectificaciones, al posible pago de multas y/o devoluciones que deba hacer el contratista y/o sujetos a efectos rescisorios y/o quiebras o concursos hasta el momento de la finalización y liquidación total del contrato, es decir, que ni los certificados ni cualquier eventual derecho creditorio cedido, pueden ser desligados del comprometido cumplimiento total del contrato.

Expresa además que, tratándose de obra ejecutada y certificada, la ley local establece a su respecto normas terminantes de tramitación y pago, y es obvio que el pago comprometido al contratista es parte esencial del contrato; que como tal cualquier cesión respecto del derecho del contratista sobre certificados o derechos creditorios, constituye cesión parcial del contrato de obra pública.

A criterio del apelante no es suficiente la mera notificación de la cesión al deudor cedido para que operen sus efectos, pues como ya lo expresara la operatoria participa de un régimen legal distinto del derecho común, se requiere que exista una expresa aceptación y conformidad del cedido, la Ley N° 533 prevé incluso un informe evaluador para admitir la cesión de obra pública.- Mas aún -agrega- es sabido que mínimamente la notificación al deudor cedido o sucedánea aceptación, es imprescindible (art.1459 del C.C) para que en el derecho común la cesión surta efectos respecto de terceros a fin de darle oportunidad al deudor cedido de contestar y oponerse a excepcionarse respecto de la cesión si hubiese causas para ello.

Esa conformidad -añade- se requiere específicamente en materia de obras públicas, la cesión en pago no se perfecciona hasta que el deudor cedido se notifica y presta conformidad.

Sostiene además que tratándose de créditos ilíquidos, las partes no podían ignorar que la liquidez y exigibilidad de cualquiera de ellos -no existiendo liquidación final de la obra- quedaba diferida hacia delante y por supuesto nunca antes de la conformidad del ente público cedido, que en el caso nunca se obtuvo.

En definitiva se habría pretendido hacer a la empresa víctima de algo similar a una venta de humo, haciendo valer un instrumento que se extendió para facilitar y urgir una morosa gestión de cobranza, efectos cancelatorios y de pago de una contraprestación aún debida de un contrato de obra pública aún sin liquidar.- Por último se agravia del fallo, por cuanto los iudicantes pese a estar advertidos que la Provincia del Chubut había desconocido la cesión, éstos no repararon que conforme normativa vigente el instrumento de fs. 51 y la resolución del Intendente Municipal que ratificara la misma carecía de virtualidad suficiente, y por ende era nula para enajenar el crédito que supuestamente cediera, habida cuenta que para la validez de desprendimientos de índole patrimonial a realizar por el Poder Ejecutivo Municipal, se requiere la previa autorización del Concejo Deliberante del Municipio.

Solicita a este Tribunal que revoque en todas sus partes la sentencia en recurso, con costas.- III.- ANALISIS La demanda es impetrada por la empresa "D. F. Ingenieros Civiles S.A.", que acciona contra el Municipio de la Ciudad de Puerto Madryn en pretensión de cobro de intereses originados en el pago fuera de término de certificados de obra de la denominada "PAVIMENTACION AVENIDA ***" (Licitación Pública Nº 12/82).

Aclaro que en el decurso del proceso, se produjeron cambios de denominación societaria y cesiones de derechos litigiosos que modifican el sujeto activo de la acción, pero a fin de evitar referencias engorrosas, y que poco aportarán a la dilucidación de la cuestión, seguiré siempre haciendo referencia a la empresa que fuera la primigenia accionante (vide fs. 112/137).

Este requerimiento es repelido por la demandada, quien argumenta que por efecto de la cesión de derechos y acciones que le hiciera a la actora para reclamar de la Provincia del Chubut -a la que le atribuye ser la obligada al pago- es ajena a la relación jurídica entre esta última y la actora. Solicitó por ello la citación coactiva de la Provincia del Chubut, por ser -a su entender- la originaria y única obligada al pago de las sumas reclamadas.- La sentencia de la Primera Instancia rechaza la demanda entablada al entender la sentenciante que la empresa "D. F. Ingenieros Civiles S.A.", en mérito a la cláusula tercera del contrato de cesión de fs. 51, carecía de legitimación activa para demandar a la Municipalidad de Puerto Madryn. Impugnado el decisorio por la actora, la Cámara de Apelaciones, Sala "B" lo confirma.

Contra esta última decisión se alza la recurrente, a través del Recurso de Apelación Ordinaria previsto en el art. 254 del C.P.C.C. Los agravios, expuestos a fs. 443/449 vta. ya han sido descriptos suscintamente, pero recuerdo que se dirigen a cuestionar el análisis efectuado por la Cámara de Apelaciones a la luz de la normativa civil cuando, afirma, debe atenderse a que se trata de una relación enmarcada en el derecho administrativo, que estaría configurada por la cesión parcial del contrato de obra pública; y a que se ha dado valor a una cesión efectuada sin los requisitos sustanciales para su validez.

Pertinente a los fines de realizar un ordenado análisis de las cuestiones que pretenden someterse al examen en esta instancia, es despejarlo de aquellas que, aún cuando fueran introducidas como agravios, no pueden ser tratadas por el principio de preclusión procesal.

Me refiero aquí a la característica principal de la alzada como revisora de las decisiones emanadas de las anteriores instancias, en donde el debate se demarca estrechamente, no sólo por los límites impuestos por la pretensión y oposición, sino también por las cuestiones que han sido sometidas en oportunidad de apelar, a la consideración de la Cámara a-quo.

Derivación del principio dispositivo y de consumación que rige el proceso, es que este Tribunal no puede conocer sobre nuevas alegaciones introducidas tardíamente por el apelante, que no fueron en tiempo oportuno materia de agravios ante la anterior instancia.- Se indicó en S.D. N° 15/SRE/01: "El recurso de apelación, como medio impugnatorio que permite al justiciable elevar a conocimiento de un tribunal superior la solución que estima injusta para que la modifique o revoque, no está concebido en nuestra legislación como un "NOVUM IUDICIUM", sino como una remisión del material incorporado a la instancia de origen, a fin de reparar los posibles errores, que expuestos en la expresión de agravios, exhiba la sentencia.

Así como el principio dispositivo deja en manos de la partes la fijación y el alcance del contenido de la pretensión y oposición en todos sus elementos (sujeto-objeto-causa), el principio de preclusión indica que desde que el proceso se desarrolla en forma sucesiva (progresividad) con la clausura definitiva de cada uno de los estadios que agotan su desarrollo, la determinación de aquellos elementos debe concretarse a las piezas liminares del proceso. A su vez, el principio de consumación impedirá reeditar el ejercicio de tales facultades procesales, salvo en hipótesis excepcionales.

El acatamiento de estos principios asegurará la vigencia de aquellos otros que consagran la bilateralidad del contradictorio, la igualdad de las partes y el equilibrio procesal. Habida cuenta de ellos, la expresión de agravios se constituye en una alegación crítica -de hechos o derecho- que valora la atendibilidad de la pretensión o de la oposición, impugnando las conclusiones del fallo.

Aquellos aspectos de la sentencia de Primera Instancia que no fueron materia de expresión de agravios ante la Segunda, fueron consentidos por las partes, y, aunque fuere parcialmente, la materia consentida ha pasado en autoridad de cosa juzgada, amén de haber precluído por consumación, la facultad procesal impugnatoria".

La lectura del escrito por el que se introduce la acción, como así también de la expresión de agravios ante la Cámara de Apelaciones (obrante a fs. 390/393 vta.), me llevan irremediablemente a sostener que constituye una reflexión tardía de la recurrente el planteo de nulidad de la cesión celebrada entre el Municipio y la empresa, y la consideración que la misma carecía y carece de virtualidad suficiente para enajenar el crédito, en la medida en que no efectuó el planteo ante la primera instancia, ni con posterioridad al momento de apelar, conviertiéndola en una cuestión novedosa que pretende ser introducida en esta instancia; circunstancia que habilita a descartar liminarmente el agravio expuesto por la recurrente.

Lo que puntualizo coarta de plano toda otra alocución sobre la queja que trato, pero permítaseme señalar además que la recurrente, con este nuevo planteo, intenta soslayar -o directamente borrar- su conducta anterior, jurídicamente relevante y productora de efectos frente a las partes y a terceros; pues principalmente en sede administrativa la empresa "D. F. Ingenieros Civiles S.A." enarboló la cesión de derechos efectuada a su favor por el Municipio de la ciudad de Puerto Madryn, y en calidad de cesionaria peticionó ser tenida por parte ante la Provincia del Chubut en el procedimiento seguido por Expte. Nº 8220-EC-90.

Elocuente en tal sentido es la copia de la nota -glosada a fs. 49- por la que los apoderados de la empresa se presentan ante el entonces MESOP, adjuntando copia del convenio de cesión, en la que solicitan que la empresa sea tenida por parte, en el mismo lugar, grado y prelación que la cedente.

El agravio también contraría abiertamente la propia conducta de la actora en el proceso, donde, sin desconocer la validez de la cesión de derechos efectuada, en sus alegatos (fs. 349/356) y en el recurso de apelación ante la Cámara de Apelaciones (fs. 390/393 vta.), le atribuyó un efecto distinto del postulado por los iudicantes, en tanto se limitó a poner en tela de juicio que se tratara de una cesión "pro soluto", como concluyeran las decisiones de las instancias anteriores, pero no cuestionó su validez.

En SD. N° 04/SCA/02 el Dr. Royer recordó que MAIRAL, en su obra "La Doctrina de los propios actos y la Administración Pública" (Depalma 1988) expone, "si bien el derecho no puede proscribir totalmente las contradicciones y obligar a una coherencia absoluta de conducta, existen ciertos supuestos en los cuales se ha juzgado necesario sancionarlas para crear así una base de confianza y dependencia recíproca que permita el desarrollo sereno del tráfico negocial.- La teoría que explica este resultado y precisa tanto las condiciones para su aplicación como las consecuencias que de ella surgen, ha sido llamada en nuestra lengua "doctrina de los propios actos" y se sintetiza en el aforismo latino "venire contra factum"...(Pág. 1), tomando expresión en la regla "a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, si se justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o su ejercicio posterior choca contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe"...(Pág. 4), cuyo sustento normativo se ha hecho derivar de los arts. 1071 y 1198 CC.".- Cabe pues sostener que la actora, que participara necesariamente en la conformación del acto de cesión de derechos e hiciera valer el mismo frente a la Administración Pública Provincial, ha incurrido en violación de la doctrina de los actos propios, al pretender argüir ahora -en oportunidad de interponer el Recurso de Apelación Ordinaria ante este Tribunal- la ineficacia del acto que contribuyó a conformar, y del que en forma reiterada pretendió valerse. En definitiva, este agravio no ha de prosperar, por las razones expuestas.

ASÍ LO VOTO.

Así entonces, y dado el orden inverso en que he propuesto el tratamiento de las quejas introducidas, paso a conocer aquellas por la que la recurrente controvierte el que considera un equivocado, exclusivo y excluyente enfoque civilista de la cuestión a resolver; y en esa medida ello es procedente, en tanto aplicación de la postura sustentada por este Superior Tribunal, mantenida desde anteriores conformaciones, en las que se expresara que "...la doctrina resiste la búsqueda con fines de integración de normas en el campo privatístico, en razón de su fundamental inspiración en el principio de paridad de situación de los particulares y de la exclusiva consideración de su utilización con prescindencia del interés público, predominante en cambio, en el Derecho Administrativo.

Se recurrirá a él entonces con especial cautela, sin perder nunca de vista el interés prevalente. Podría agregarse que normas de este tipo serán aquellas que comporten, a su vez, aplicación de principios generales del derecho informadores de todo el ordenamiento jurídico... (SC Sta. Fe in re "C. M. ..." del 27/12/90, "S. G...." del 24/6/92), criterio también receptado por la Corte Nacional que admite la extensión de la aplicación de normas de derecho privado al campo del derecho público "con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye sustancia de esta última disciplina" (vg. Fallos 190:142 - STCH SI 58/SCA/96).

En este contexto es que acepto -sin hesitaciones y pese a las características del contrato administrativo que lo diferencian del contrato civil- que en su base madre se encuentre el principio jurídico de la buena fe, conjugado con el de moralidad administrativa (vg. mi voto en SD 4/SCA/96).- Mas es incontrovertible, que frente a su especificidad, las conductas deben juzgarse -primero- enmarcadas en el Derecho Público, en la norma expresa que regula la relación jurídica que se concreta en la situación jurídica de las partes en conflicto". (conf. SD. N° 1/SCA/97, 6/SCA/97 y 11/SCA/97). Pero debe también convenirse que, ausente dicha regulación específica, podrá acudirse a la aplicación subsidiaria, supletoria o analógica de las normas del derecho común, aventando el peligro que previene MARIENHOFF de arribar, por la aplicación directa de los principios a conclusiones equivocadas (Tratado...Tomo I - pág.280).

Efectuada esta aclaración preliminar, encuentro apropiado analizar las relaciones jurídicas expuestas a la jurisdicción bajo la regla principal que debe primar en el desarrollo de éstas, de la buena fe, que -ya sea en derecho público como en derecho privado- en tanto principio general de derecho, sirve de sustento al ordenamiento jurídico e informa la labor interpretativa del juez, y que no es más que aquella que "implica un deber de coherencia de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever, regla que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la celebración y ejecución de los contratos según los arts. 1071 y 1198 del Código Civil, y es aplicable por igual en el campo del derecho privado como del derecho administrativo, por lo que es dable exigir un comportamiento ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que, merced a los actos anteriores, se haya suscitado en la contraparte". (Fallos: 323: 3035; 326:1851).

Este principio constituye el plafón sobre el que deben erigirse las relaciones jurídicas formalizadas entre los particulares y la Administración, y su aplicación permitirá al administrado recobrar la confianza en que la Administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga.

A su vez, comportará la confianza de la Administración en que el administrado que con ella se relaciona va a adoptar un comportamiento leal en la fase de constitución de las relaciones, en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la propia Administración y frente a otros administrados. (González Pérez, Jesús. El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, Ed. Civitas, segunda ed., 1989, pág. 69).

Como dije en SD Nº 05/SCA/2003 "el principio de la bona FIDES domina todo el tráfico jurídico, por su trascendente contribución a la solidaridad social. No sólo entonces es de estricta aplicación en el ámbito del derecho privado, sino también del derecho público. La buena fe debe ser entendida como un principio en función social-solidarista, como profecía autoconfirmatoria de cada uno de los imperativos éticos-comunitarios.

La conciencia social es la suma de voluntades, el estilo individual y social de cada sujeto, su "ser libertad" en el progresivo desarrollo". No importará tanto el "forum internum", la sinceridad, en la disposición del sujeto actuante, sino en su aspecto externo, atendiendo primordialmente al otro; el interés del derecho radica en amparar un "derecho a la veracidad ajena", asumiendo un rol social garantista contra la incoherencia o la deslealtad."- Añaden los esposos TAMANTINI que la buena fe inspira la realidad de lo jurídico, y de ello derivan las funciones que cumple en la interpretación e integración del derecho y como límite a todo comportamiento que tenga relevancia jurídica.

Iteran que todo comportamiento susceptible de producir consecuencias jurídicas debe desenvolverse de acuerdo a la buena fe; de este modo actúa como límite en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes." (Carlos A. Tamantini y María E. Zapata de Tamantini, "El principio general de la buena fe", J.A. 1987-IV, pág. 924 y sigs.).

La misma regla es la que nos dirá que "no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con la anterior conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe (Fallos 321:2530)". (CSJN, "Aguas Argentinas S.A. c/ Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/ proceso de conocimiento", 14/06/05), y bajo su égida habré pues de llevar adelante la labor interpretativa del convenio de cesión de derechos traído a la jurisdicción.

Es relevante a tal fin rememorar que los contratos son también ley para las partes, y deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principio aplicable también en el ámbito del derecho administrativo.

(CSJN, "Sapag S.A.C.F.I.I.E. y M. c/ Dirección Provincial de Vialidad s/ Acción procesal administrativa", del 2/11/04).- En SD. N° 13, 14 y 15/00 y 06/SCA/01 el Dr. Royer recordaba a André de LAUBADÉRE, citado por Pedro COVIELLO en las Jornadas organizadas por la Universidad Austral en Mayo de 1999, publicadas por la Ed. Ciencias de la Administración -pág. 90- "Sea administrativo o civil un contrato...es siempre un contrato, y en la concepción general de nuestro derecho, esencialmente consensualista, la voluntad manifestada por las partes al momento de la celebración...es la idea directriz a la cual el juez debe en primer lugar referirse cuando hay que determinar el contenido de las obligaciones de los contratante en vistas de aplicarlas a la ejecución".- Y continuaba el mismo Ministro: "Indica BREBBIA ("Hechos y Actos Jurídicos" - Tomo II - págs. 205/211) que interpretar un negocio jurídico significa desentrañar el sentido y alcance de las voluntades que concurren a formarlo en la medida en que han sido exteriorizadas.- No se trata de reconstruir la voluntas psíquica de las partes, sino de determinar el proceso volitivo a través de su exteriorización.- La voluntad así fijada -agrega- no admite alteración alguna apoyada en el estudio de los procesos psíquicos internos de las partes que condujeron al acto.- La tarea de interpretar un negocio -insiste- sólo puede tener lugar a través de la existencia de una voluntad sanamente expresada.- En este orden, existen reglas que guían el proceso de interpretación de los actos jurídicos, que constituyen verdaderas normas, que no sólo se dirigen al juez o al intérprete sino que deben ser tenidas presentes por las partes que negocian para ajustar su conducta al criterio legal que en definitiva será el fijado -si fuere necesario- por el juez.- Tales los arts. 1198 del Código Civil, o bien los arts. 217 a 219 del Código de Comercio.

La interpretación de un negocio -sigue el autor- a diferencia de la aplicada a la ley que es objetiva, es predominantemente subjetiva, sin perjuicio de presentar un cariz objetivo al tener que desentrañar en ocasiones, el sentido y alcance del texto que enuncia la voluntad mediante la aplicación de estándares de conducta -de pautas que se consideran normales en el ámbito de las relaciones negociales.- Esta doble faz objetiva- subjetiva incide para que deba distinguirse entre las normas de interpretación que persiguen reconstruir la voluntad real (histórica) de las partes, y aquellas que ante esa imposibilidad, tratan sólo de eliminar dudas y ambigüedades en la manifestación, fijando la voluntad presunta.- La reconstrucción de la primera exige el análisis del comportamiento de las partes -anterior, simultáneo y posterior al negocio- conforme las circunstancias de lugar y tiempo que debe ser captada in re ipsa en la declaración.- En los actos bilaterales, deberá rehacerse su proceso de formación, y no atenerse a las declaraciones aisladas de las partes, que deben considerarse como elementos de un mismo fin práctico perseguido.- El negocio debe ser interpretado asimismo de manera sistemática, teniendo en cuenta su contexto general, tomando el acto jurídico como un todo.

La regla esencial de interpretación que indica el art. 1198 CC -la buena fe- implica que la conducta de las partes debió estar regida por un criterio de recíproca lealtad y confianza.- Exige del declarante que la exteriorización de la voluntad se efectúe de manera tal que pueda ser captada en su verdadero alcance por el destinatario, y que éste actúe con la diligencia necesaria para que ese conocimiento de la expresión de la voluntad del emitente sea apreciado en su verdadero sentido."- Así sentadas las bases del presente análisis, a modo de recordatorio diré que la queja introducida postula el debate en torno al desconocimiento de la legitimación activa, a partir de una errónea interpretación y aplicación del convenio de cesión y de las normas que lo rigen efectuada por las Instancias previas.

Se tratará en definitiva de rever (conf. Osvaldo Gozaini), "el antejuicio de carácter probatorio que obliga a justificar la calidad y el derecho que se inviste y reclama y que se impone como requisito de carácter procesal para que la litis se desenvuelva en forma debida" ("Introducción al Nuevo Derecho Procesal", Ed. Ediar, año 1988, pág. 165 y sgtes.).

Creo necesario, por lo tanto, ahondar en el análisis de los efectos jurídicos producidos por la cesión de derechos que se ha traído a la litis, en la medida que ha servido de sustento para que las instancias previas declararan la falta de legitimación de la parte actora para accionar en contra del Municipio de la ciudad de Puerto Madryn.

Deviene firme en autos que la vinculación jurídica entre actora y demandada tuvo su origen en el contrato de obra pública suscripto a fin de llevar adelante la repavimentación de la Avenida *** en la ciudad de Puerto Madryn, en el tramo comprendido entre la calle M. y Acceso Radicación Empresas de Estibajes (zona portuaria).

También que la financiación de la mentada obra no era efectuada por el Municipio de la ciudad de Puerto Madryn sino que fue comprometida por la Provincia del Chubut, según surge del convenio suscripto entre la Provincia y el Municipio, glosado en copia certificada a fs. 322/329, donde se estipuló que la Municipalidad sería quien licitara y ejecutara la obra.

Hasta aquí, debo decir, no hay hechos controvertidos por ninguno de los litigantes; mas a partir de este punto, los caminos de ambas partes del pleito se bifurcan, producto de la distinta interpretación que cada una le asigna a la cesión de derechos y acciones celebrada.

La demandada asevera que el objeto de la cesión fue para reclamar a la Provincia del Chubut la deuda por intereses pretendida por la actora, que a partir de la misma, la empresa se colocó en el mismo grado, lugar y prelación que ella tenía frente a la Provincia del Chubut; la accionante circunscribe el acto a una gestión de cobranza.

Observo así que, aún cuando las relaciones jurídicas (municipio - contratista, municipio - provincia) se encuentran irremediablemente ligadas, pues sin el financiamiento convenido la obra posiblemente no hubiera sido ejecutada, liminarmente deviene necesario acotar que la formalizada no constituye una cesión del contrato de obra pública, pues no se cedieron los derechos y obligaciones que recíprocamente surgen del contrato en sí para comitente de la obra y contratista, sino que se cedió un derecho que en virtud de un contrato de financiamiento resultaría en favor del Municipio para requerir al Estado Provincial el pago de la deuda por intereses que reclamaba la contratista de la obra.- Digo esto pues la recurrente se esfuerza en sostener que se trata de una cesión parcial del contrato de obra pública, al que le serían aplicable las prescripciones normativas de la Ley N° 533, conforme cláusula segunda del Pliego de Cláusulas Generales obrante a fs. 193 del Expte. N° 039/1982 -Cuerpo Central- de la Municipalidad de Puerto Madryn.

Como ya lo indicara, no se ha discutido la existencia de un contrato de obra pública celebrado entre la Municipalidad de Puerto Madryn y la empresa "D. F. Ingenieros Civiles S.A.". Mas este vínculo es independiente, escindible de aquél que a su vez ligara a la Municipalidad de Puerto Madryn con la Provincia del Chubut, constituido por el convenio de financiamiento de la obra de pavimentación de la Avenida ***.

Ello ha sido puesto de manifiesto por la actora, cuando en sus alegatos a fs. 349/356, sin confundir ambas relaciones jurídicas, textualmente expresaba: "el crédito que se reclama tiene su origen y fundamento en el contrato de obra pública entre la Municipalidad de Puerto Madryn y D. y F. Ing. Civ. S.A. y las normas legales y convencionales aplicables al mismo. En cambio el crédito que tendría la Municipalidad de Puerto Madryn contra la Provincia del Chubut tiene su origen y fundamento en el convenio celebrado entre ambas con fecha nueve de diciembre de 1982 y su modificatorio de fecha 11 de febrero de 1983, con total ajenidad de la firma actora".

La claridad en la afirmación transcripta se contrapone con las que ahora, modificando argumentos propios, pretende sostener la accionante, al aseverar que la cesión de créditos se enmarca en el contrato de obra pública, y que "es atinente sólo a una parte (la procuración del cobro de lo debido al Municipio para la liquidación final de la relación entre comitente - contratista) concerniente en el sinalagma a la debida retribución del contratista".

Entiendo entonces que aún cuando es correcto postular que la base de la relación jurídica que uniera a la Municipalidad de Puerto Madryn con la actora es el contrato de obra pública, no por ello cabe concluir que la cesión de derechos que se analiza es una cesión parcial del contrato de obra pública.

Repito, aquello que cediera el Municipio de Puerto Madryn fue su derecho a reclamar el pago frente a la Provincia del Chubut, derivado del convenio de financiamiento suscripto con esta última, y su modificatorio, cuyas copias glosan a fs. 209/210 del expediente administrativo Nº 8220-EC-90.- Interpreto que el afán de la actora por postular que se trata de una cesión parcial del contrato de obra pública se debe a que de tal forma, se ubicaría la relación jurídica bajo el régimen jurídico establecido por la Ley Nº 533, en cuya normativa procura encontrar sustento a su pretensión; pero advierto que aún cuando se planteara tal hipótesis, el régimen legal previsto para la ejecución de la obra pública no podría enmarcar el supuesto de autos.

La Ley 533, en su artículo 37, regula la cesión del contrato de obra por parte del contratista, y requiere la conformidad de la Administración contratante para su procedencia, pues siendo ésta una excepción a la regla general del carácter personalísimo del contrato, se pretende preservar el interés público al que el mismo sirve, del eventual perjuicio que podría resultar de su cesión a un tercero (conf. García de Entrerría - Fernández, Curso de Derecho Administrativo, séptima edición, Ed. Civitas, Tomo I, pág. 738); supuesto notoriamente distinto al que se suscita en el presente litigio.

No parece difícil comprender en ese caso la resistencia de la ley respecto de la cesión a terceros de derechos del adjudicatario, sin previo consentimiento de la autoridad competente, ya que la adjudicación se realiza en favor de una persona determinada, después de un proceso selectivo llevado a cabo mediante actos licitatorios; lo contrario sería desvirtuar la finalidad de la ley enfrentando al Estado con empresarios cuya selección no se ha operado de antemano, más aún cuando el contrato de obra pública se celebra intiutu personae, o sea, teniendo en cuenta las condiciones particulares del empresario (Fernando F. MÓ, Régimen Legal de las Obras Públicas. Ed. Depalma, 1966, pág. 166).- Insisto, no es esta la situación que suscitara el presente litigio. Aquí la cedente es la propia administración pública municipal, encarnada por la Municipalidad de Puerto Madryn, respecto de un derecho que ella tendría frente al Estado Provincial, derivado del compromiso de financiación de la obra, y de tal forma es como lo han entendido ambas partes, cuando en la cláusula SEGUNDA del convenio suscripto, cuya copia se adjuntara a fs. 33, indican que "convienen formalizar a favor de la Empresa la cesión de derechos y acciones del Municipio a reclamar de la Provincia del Chubut (obligada al pago de la financiación de la obra) la deuda por intereses que efectuara la contratista." .- Como ya explicitara, la tarea de interpretar el contrato requiere del análisis del comportamiento asumido por las partes, y en la faena de evaluar las conductas previas a la suscripción del convenio de cesión de derechos y acciones, encuentro que ambas en forma concordante pretendían que la Provincia del Chubut se hiciera cargo de abonar la supuesta deuda que reclamara la contratista por pago de certificados de la obra contratada fuera de término.

En idéntico sentido se condujeron cuando formalizaron el convenio en cuestión, y con la utilización de la terminología que ya refiriera, a la que agrego que en la cláusula TERCERA se afirmó: "la Municipalidad de Puerto Madryn cede y transfiere a D. F. Ingenieros Civiles S.A. el referido crédito, colocando a la Empresa en su mismo lugar, grado y prelación respecto al derecho que posee a obtener de la Provincia el pago del mismo...".

Si me atengo a la terminología utilizada observo que la Municipalidad de Puerto Madryn "transfirió" su crédito a la empresa. Según la Enciclopedia Jurídica Omeba, hay transmisión (sinónimo de trasladar, transferir) de obligaciones cuando ésta es pasada a otra persona. Cuando se hace referencia al cambio del sujeto activo de la obligación, se está en presencia de una transmisión o cesión de créditos. (Tomo II, pág. 989).

Esto es, la Municipalidad de Puerto Madryn traspasó su carácter de sujeto activo frente al vínculo jurídico que la unía al Estado Provincial, a la empresa D. F. Ingenieros Civiles S.A., y en tal sentido, es que esta última se colocó en el mismo lugar, grado y prelación que su cedente.

Ahora bien, me pregunto qué consecuencias jurídicas derivaban del traspaso del carácter de sujeto activo en la relación con el Estado Provincial. Y la única respuesta es que el Municipio ya no podía, por sí, avanzar con las gestiones tendientes al reconocimiento y posterior percepción del crédito reclamado, pues podría haberse encontrado con el escollo que el supuesto deudor le opusiera la cesión de marras.

En tanto que para la empresa la situación fue distinta, no sólo podía continuar la gestión, sino que se encontraba compelida a ello, si pretendía en definitiva percibir la acreencia que reclamaba.

Creo que como resultado de la más armónica interpretación que puede darse al convenio no cabe sino concluir que pesaba sobre la actora el realizar en forma diligente la actividad necesaria para arribar al resultado deseado: el pago de los intereses que reclamara como contratista de la obra. Las conductas desplegadas por la empresa con posterioridad al convenio a través de sus apoderados, en sede administrativa, me mueven a sostener que claramente intentó avanzar en ese cometido.

Mas no finalizó su gestión, la que a la postre era en beneficio propio, pues ante la respuesta negativa a su reclamo recibida en sede administrativa, si bien interpuso el Recurso Jerárquico que autoriza el Decreto Ley N° 920, no utilizó -al menos no lo acreditó en sede judicial- las vías legales que le cabían arbitrar a fin de culminar las gestiones asumidas.

Así entendido, conforme la regla de la buena fe que debe acompañar la ejecución del convenio de cesión de derechos, resulta extemporánea por prematura la promoción de la acción en forma directa en contra de la Municipalidad de la ciudad de Puerto Madryn.- Entonces no reviste mayor trascendencia jurídica para el resultado de este pleito, el discurrir sobre si se trata de una cesión "pro solvendo" o "pro soluto". Menos aún cuando las consecuencias jurídicas que en este aspecto tendrían ambas clases de cesiones no difiere sustancialmente, pues como afirma Rubén H. Compagnucci de Caso, en la cesión "pro solvendo" el cesionario debe observar un apropiado deber de diligencia con la finalidad de tratar de percibir el crédito del deudor cedido, tiene que utilizar todos los medios que la ley pone a su disposición para el cobro, y -a juicio de este autor-, la diligencia señalada no se agota en los tratos extrajudiciales sino que debe, si es necesario, promover las acciones litigiosas que correspondan, y demostrar la imposibilidad de cobro mediante la excusión de los bienes del deudor.

Destaca el autor citado que de esos efectos se puede observar cómo la "cesión pro solvendo" obra como una especie de situación de garantía de los derechos del acreedor - cesionario, ya que tiene en su favor dos deudores en línea sucesiva.

Primero debe dirigir su pretensión contra el cedido, pero demostrada la insolvencia e imposibilidad de cobro, se le abre la vía hacia el primigenio deudor, en el caso: el cedente. (Cesión de Créditos, La Ley S.A., Bs. As., año 2002, pag. 32 ).

Tampoco es trascendente, y mucho menos atendible, la afirmación de la actora por la que se plantea que se trató de una "gestión de cobranza", pues en tal supuesto, el mismo autor que he seguido aclara que el crédito no se traslada de cedente a cesionario y por consiguiente continúa en cabeza del primero (ob. y pág. cit.).

En ese caso, se da al acreedor un mandato para cobrar, pero no para cobrarse, no se transmite el dominio del crédito, sino que se busca la colaboración gestoria propia del mandato (Lorenzettti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Ed. Rubinzal - Culzoni, Sta. Fe, Año 2000, Tomo II, pág. 71/73); contrariamente al convenio suscripto entre las partes, en el que se indica que la Municipalidad cede y transfiere el crédito, colocando a la empresa en su mismo lugar, grado y prelación.

Dígase por ello que fuera una cesión "pro solvendo", "pro soluto" o una "gestión de cobranza", ya sea que se la analice desde el derecho administrativo o por aplicación subsidiaria del derecho civil, implicó ésta una obligación en cabeza de la actora que no ha demostrado haber cumplido, lo que le veda la posibilidad de reclamo frente al cedente, y torna improcedente la acción instaurada, tal como lo expusiera el decisorio de la Cámara de Apelaciones, por lo que propongo al Acuerdo que éste sea confirmado. ASÍ LO VOTO.- A igual cuestión el Dr. Caneo dijo:- Se ha dicho que la ley requiere, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual, antes que verbal, que la crítica sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado el argumento que constituye estrictamente la idea dirimente y que forma la base lógica de la decisión.

Luego de efectuada esa labor de comprensión, incumbe a la parte la tarea de señalar cual punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en errata en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevara al desacierto ulterior concretado en la sentencia. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez de la sentencia no examinada.- No es el caso de autos, ha de decirse que el recurso, tiene suficiencia técnica bastante, lo cual amerita adentrarse en sus consideraciones, sin que implique lo dicho, claro está, anticipar un desarrollo favorable a su pretensión.- Sintetizo los agravios, en primer lugar se le achaca al fallo, soslayar todas referencias de hecho y de derecho respecto de los antecedentes previos a la cesión, concretamente a las circunstancias y referencias que informan el contrato de obra pública celebrado entre el municipio portuario y la empresa "D. F. Ingenieros Civiles S.A."; una visión de los iudicantes en demasía "civilista" con desdén de principios y reglas del derecho público administrativo.

El segundo agravio, consiste en no haber advertido la irregularidad del procedimiento necesario para otorgar validez jurídica a la instrumentación de la cesión conforme la normativa pública municipal.

Considero que razones de orden, de lógica que como es sabido debe primar en el razonamiento impone que deba ser tratado en primer término el segundo agravio propuesto por el recurrente, pues si convenimos en que efectivamente la cesión y la irregularidad denunciada, conllevarían a su sanción de nulidad, resultaría inocuo tratar la primera queja, pues quedaría en forma evidenciada la legitimación activa de la actora para demandar al Municipio por la contraprestación devengada del contrato de obra pública que en su tiempo concertaron.

Sin embargo esta queja es a todas luces desatinada, más allá de inoportuna por extemporánea y de resultar un capítulo no propuesto ante las instancias anteriores. Nadie puede utilizar como arma su propia torpeza cuando está en un acto adquirido para el proceso a su propia instancia. No es admisible el cambio en la pretensión accionada cuando es contraria a actuaciones precedentes. Ello a fin de resguardar la buena fe que debe observarse en la conducta procesal que constituye la médula de los propios actos.

Digo esto porque fue la propia actora quien al demandar invocó la existencia de la Resolución de la Intendencia y su presentación ante el MESOP (fs.7), jamás hasta la oportunidad de expresar agravios por ante esta instancia, hizo referencia a alguna irregularidad, a la violación de la Ley de Corporaciones Municipales para la validez de desprendimientos de índole patrimonial, a la previa autorización por parte del Concejo Deliberante, por lo que mal puede ahora acusar de nulidad el procedimiento ratificatorio de la cesión de derechos de índole patrimonial o mejor dicho imputarle a la Alzada desconocer esa circunstancia y no sancionarla con nulidad.

Si la actora a su debido tiempo, invocó la existencia de la Resolución Municipal aprobatoria de la cesión efectuada entre ella y el propio municipio, a sabiendas que eventualmente podía ser nulo y guardó silencio al respecto porque dicha circunstancia le era favorable, no puede ahora procurar alterar su pretensión requiriendo un pronunciamiento en tal sentido sin invocar su propia torpeza, faltar a la buena fe e incurrir en conducta abusiva en el ejercicio del derecho. Desde ya este agravio es inaudible. ASÍ LO VOTO.- Dicho esto, pasaré a la consideración del primer agravio, el que se refiere a la omisión de los juzgadores de analizar el contrato de cesión de derechos a la luz de los principios que informan el derecho administrativo tal como hubiese correspondido atento la naturaleza del contrato de obra pública que antecede la operatoria celebrada entre el Municipio y la contratista.- La lectura del agravio amerita efectuar una aclaración preliminar imprescindible a mi juicio, no se trata de una cesión parcial del contrato de obra pública tal como lo pretende el quejoso, sino de la cesión de un hipotético crédito a favor de la empresa derivado de un compromiso de financiación del contrato de una obra pública ya ejecutada. El tema decidendum no se halla en el contrato de obra pública en si mismo sino en la cesión de los derechos, como contrato emergente de aquél antecedente.- Demás está decir, que tal como lo señala el recurrente, no está en tela de juicio la celebración del contrato para la ejecución de la obra pública pavimentación de la Avenida *** entre el Municipio y la empresa "D. F. Ingenieros Civiles S.A."; que la deuda reclamada era de la Municipalidad con la Empresa, tampoco es controversial las ingentes gestiones de uno y otro para lograr que el Estado Provincial afronte su compromiso de auxilio financiero.

No lo es siquiera la instrumentación de cesión de derechos glosada a fs. 51, pero si lo que resulta controversial es el alcance de esa cesión, pues sendas partes en este litigio, firmantes del contrato, pretenden asignarle significado jurídico diferente, mientras la actora le asigna principalmente el rol de una procuración en su favor a los fines de percibir lo que le era debido al municipio, para luego concluir la relación comitente contratista, el demandado interpreta que existió una verdadera transmisión de la propiedad del crédito a favor de la empresa cesionaria y por ende nada tiene ésta que reclamarle, sino al Estado Provincial en su calidad de deudor cedido, de allí su falta de legitimación para ser demandada.- En atención a los hechos controvertidos, cesión parcial del contrato de obra pública, gestión de cobro o verdadera transmisión de crédito, cobra relevancia lo dicho por este Superior Tribunal en ocasión de fallar el caso "A. S.A. contra Provincia del Chubut s/Demanda contenciosa administrativa", respecto al marco normativo aplicable, el Dr. Torrejón decía que "no cabe la afirmación de que al derecho público convenga sin más de las reglas del derecho privado y que es cierto que muchas veces este Tribunal ha postulado y sostenido, la aplicación subsidiaria, en ausencia de regla expresa o silencio de la ley.

Así personalmente he votado en SD. N° 4/SCA/96, respecto de los contratos administrativos diciendo que existen elementos constantes y formales, que hacen que al contrato administrativo, le sea aplicable los principios rectores del Derecho común, todo dependerá de la materia que se trata, de la índole de los acuerdos, de la normativa explícita de fondo, que las reglas de derecho privado puedan aplicarse o no al campo del derecho público. Incluso las peculiaridades indicadas, harán que en algunos casos, algunas reglas de ese derecho madre resulten pertinentes de englobar la situación y otras no.

Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo: "Si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generadora de situaciones jurídicas subjetivas, el régimen jurídico de estos dos tipos es diferente.

Existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial, y sus efectos no sean los mismos que los contratos civiles" (in re "YPF c/Pcia de Corrientes del 3/3/92)". Sin perjuicio de que sí serán pertinentes los principio del Código de Velez, vg: El contrato como ley para las partes; los vicios de la voluntad; la buena fe contractual, que no son sino principios generales del derecho, los beneficios y obligaciones resultantes deberán analizarse más con criterio de derecho público, con especial atención a las cláusulas preestablecidas.

En ese mismo fallo el Ministro al que aludo se refería al principio de buena fe en esos términos: "las partes deben adoptar un comportamiento leal en todas las fases de constitución de las relaciones entre ellos; este deber de comportarse según buena fe se proyecta a su vez en las dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas; deberes y derechos..." (LL 1985-A-193).

Y si el principio de buena fe es criterio de los contratos en general, con mayor razón debe exigirse en materia de derecho público". (Cám. Fed.Cont.Adm., ED. del 11/7/84). "Todo contrato, sea cual fuere su naturaleza debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principio aplicable al ámbito de los contratos administrativos" (CSJN, 4/6/91, "Nerón S.A..., 3/3/92 YPF c/Corrientes...", 2/3/93, "Cimplast...", SCBA, 6/9/88, Ac.049817).

"La buena fe en los contratos administrativos debe exteriorizarse en un comportamiento activo y diligente congruente con los intereses de la comunidad a resguardar" (SCBA, 17/2/87, Ac.04920).- Dije en SD. N° 05/SCA/03 que, como señala VON THUR, el principio general de la buena fe no sólo sirve a la interpretación de la norma jurídica sino que integra la misma (Teoría General del Derecho Civil Alemán - Tomo II - pág. 2281) y expresa un deber de fidelidad, de lealtad, que se traduce en protección.

Indiqué que halla consagración legislativa para diversas situaciones jurídicas -así en los arts. 1051, 1071, 1198 CC entre otros- y se constituye en fuente de todas las ramas del derecho.- Su valor como principio general -como dice BIELSA- deriva de la certeza y estabilidad que le otorga su conformidad con la conciencia jurídica general del pueblo (Metodología jurídica - pág. 106).- Y añadí que en el Derecho Administrativo -señala FIORINI- los principios generales del derecho son fuente complementaria. "El dato fundamental de todo ordenamiento jurídico es que su quehacer realice y aplique los que se denominan principios generales... que se desarrollan y conviven en el seno de la juridicidad y que por lo tanto, aunque no tengan una norma expresa que los distinga, se consideran implícitos e ínsitos en el mismo, y cuya violación puede ser sancionada con nulidades absolutas" (Derecho Administrativo - Tomo I -segunda edición- pág. 79).

Al referirse a los contratos dirá "...el principio de la buena fe se encuentra en la base madre de todas las relaciones contractuales públicas o privadas..." no es una regla de lógica sino la manifestación de un quehacer justo, correcto y razonable dentro de la conducta debida y convenida...es una conducta jurídica...se halla en el seno de la juridicidad y no en una cláusula expresa del contrato" (Ibidem - pág. 608/609).- Marcos De Almeida Villaça Azevedo distingue dos sentidos diversos en la buena fe: el subjetivo y el objetivo. Caracteriza a la buena fe subjetiva como el estado psicológico de quien cree estar en una situación regular, y a la buena fe objetiva como una norma de conducta, basada en la lealtad, fidelidad, honestidad, cooperación, y en el respeto que debe guiar todas las relaciones jurídicas, principalmente las contractuales.

Precisa luego que a más de estas directrices de comportamiento, la buena fe objetiva crea también deberes anexos, que existen independientemente de estar previstos en la ley o en los contratos.

Destaca así -entre otros- los deberes de informar, custodia, cooperación, prudencia y diligencia; para luego afirmar que el deber de prudencia y diligencia consiste en actuar con cuidado, cautela y responsabilidad, protegiendo a la otra parte durante la eficacia de la relación contractual. (Tratado de la Buena Fe en el Derecho, La Ley, Bs. As., 2005, Tomo II, pág. 131/154).

Dígase así que el parámetro de la buena fe oficia de orientador para la interpretación, celebración y ejecución de los contratos; y -tal como lo indiqué supra-, debemos convenir que no existió cesión de contrato de obra pública, ni siquiera parcial, sino cesión de créditos, el emergente del convenio de financiación de obra pública convenido entre el municipio y el estado municipal, en el cual la empresa es ajena.

Las cesiones de contratos son un instituto distinto de la cesión de créditos y deuda, y consisten en un único negocio traslativo del complejo de derechos y deberes que están adheridos a la calidad de parte. En autos no se ha tratado de eso, sino tan solo de la acreencia que tenía el municipio respecto del Estado Provincial, si hubiese sido una cesión de contrato, la cesión de la posición contractual se configuraría como un negocio trilateral, puesto que es celebrado por cedente, el cesionario y el otro contratante que consiente para liberar al cedente. (Ricardo Luis Lorenzetti) "Tratado de los Contratos" Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, año 2000, Tomo. II, pág.89 y sgtes).

Sentado ello, he de señalar que las partes -actora y Municipalidad demandada- discurren básicamente sobre la naturaleza del vínculo jurídico que formalizaran.

El instrumento de la cesión traído a la litis constituye pues la piedra basal del análisis del vínculo jurídico que fue intención concertar. La cláusula segunda del convenio de cesión afirma que "A los efectos de viabilizar una solución que impida un litigio judicial, las partes convienen formalizar a favor de la Empresa la cesión de derechos y acciones del Municipio a reclamar de la Provincia del Chubut (obligada al pago de la financiación de la obra) la deuda por intereses que efectuara la contratista.

Y ello a los efectos de que la misma pueda seguir gestionando ante la Provincia el trámite que aún sigue dilatándose". La cláusula tercera agrega: "A esos efectos la Municipalidad de Puerto Madryn cede y transfiere a D. -F. Ingenieros Civiles S.A. el referido crédito, colocando a la Empresa en su mismo lugar, grado y prelación respecto al derecho que posee a obtener de la Provincia el pago del mismo, por la suma que en definitiva resulte...".- No caben dudas que las partes han de ser los primeros intérpretes del convenio que concurrieron a suscribir, pero si las mismas no acuerdan la inteligencia que debe dársele, corresponde al Juez -como segundo intérprete- la faena de desentrañar el sentido y alcance de las voluntades que acuden a formarlo en la medida en que han sido exteriorizadas. Establezco así que lo que primeramente se destaca es el fin común declarado por las partes: impedir un "litigio judicial" entre ambas; luego, también trasciende que con ese cometido la Municipalidad de Puerto Madryn le cede a la empresa los derechos y acciones a reclamar de la Provincia del Chubut la deuda por intereses.

En esa intención declarada de ambas partes, la Municipalidad de Puerto Madryn coloca a la empresa en su mismo lugar, grado y prelación frente a la supuesta deudora. Si nos preguntamos qué efectos, analizados según el principio de la buena fe buscaban producir cada una de las partes con la suscripción de dicho convenio?, la respuesta lógica es que la Municipalidad de Puerto Madryn, intentó evitar el reclamo que la empresa directamente podría efectuarle, como comitente de la obra, por medio del instrumento que habilitara a ésta para continuar con las gestiones frente a quien ambas consideraban debía asumir el pago de los intereses requeridos.

La empresa, a su vez, buscó convertirse en acreedora directa frente al Estado Provincial, con el fin de agilizar el cobro de las acreencias que reclamaba.- Los términos en que se formalizara el convenio en cuestión resultan ampliamente reveladores de la voluntad real de las partes en oportunidad de concertarlo; pero si las cláusulas fueran insuficientes para desentrañar la real intención el juez deberá valorar, además, las conductas desplegadas por ellas, antes, durante y con posterioridad a la celebración del convenio común.

Decía el Dr. Royer, en S.D. N° 06/SCA/01 que la interpretación de un negocio, a diferencia de la aplicada a la ley que es objetiva, es predominantemente subjetiva, sin perjuicio de presentar un cariz objetivo al tener que desentrañar en ocasiones, el sentido y alcance del texto que enuncia la voluntad mediante la aplicación de estándares de conducta, de pautas que se consideran normales en el ámbito de las relaciones negociales.

Esta doble faz objetiva subjetiva incide para que deba distinguirse entre las normas de interpretación que persiguen reconstruir la voluntad real (histórica) de las partes, y aquellas que ante esa imposibilidad, tratan sólo de eliminar dudas y ambigüedades en la manifestación, fijando la voluntad presunta. La reconstrucción de la primera exige el análisis del comportamiento de las partes -anterior, simultáneo y posterior al negocio- conforme las circunstancias de lugar y tiempo que debe ser captada in re ipsa en la declaración.

En los actos bilaterales, deberá rehacerse el proceso de formación, y no atenerse a las declaraciones aisladas de las partes, que deben considerarse como elementos de un mismo fin práctico perseguido. El negocio debe ser interpretado asimismo de manera sistemática, teniendo en cuenta su contexto general, tomando el acto jurídico como un todo.

Como vengo diciendo, alcanza aquí con las cláusulas establecidas por ambas celebrantes para interpretar adecuadamente el convenio en cuestión, mas a fin de despejar toda duda, entiendo que resulta importante efectuar una consideración de las conductas llevadas a cabo en forma anterior, simultánea y posterior, que vienen de tal forma a afianzar el sentido de la interpretación que se efectúa.

Destaco, por ejemplo, que en forma previa a la suscripción del convenio, la actora intervino activamente en el trámite administrativo sustanciado en expediente Nº 8220-EC-90, así:

a fs. 280 obra nota de fecha 24 de mayo de 1994, dirigida a la Dirección General de Rentas de la Provincia del Chubut, en la que se peticiona una especie de compensación de créditos y deudas, y se alude a un "reclamo nuestro hacia la Provincia a través de la Municipalidad de Puerto Madryn".

a fs. 389 formuló observaciones a la liquidación que en el expediente practicara el arquitecto S..- Y con posterioridad a la cesión de derechos y acciones, surge que:- a fs. 394 obra nota dirigida al Ministro de Economía, Servicios y Obras Públicas de la Provincia del Chubut por la que los apoderados de D. F. Ingenieros Civiles S.A., adjuntan copia certificada del convenio e indican que lo es respecto del crédito por intereses cuyo pago vienen reclamando los ahora cesionarios en forma directa en autos, y solicitan "ser tenidos por parte en el mismo lugar, grado y prelación que poseía la cesionaria...".

a fs. 404 se glosa nota por la que los apoderados de la empresa denuncian la mora en la resolución del reclamo planteado, y solicitan su pronto despacho a fin de dejar expeditas las actuaciones legales pertinentes.- La actora asumió entonces una obligación, la de gestionar el pago de los intereses que ella reclamaba, y para ello la demandada le transfirió la titularidad de su acreencia (hipotética, por cierto) frente al Estado Provincial, pues, reitero, ambas partes estaban contestes en que este último era, en definitiva, quien debía solventar el reclamo.

Sostienen SALAS, TRIGO REPRESAS y LOPEZ MESA que la buena fe contractual se vincula directamente con el "deber de cooperación" debido en interés ajeno y que se caracteriza como un criterio de conducta que se asienta sobre la fidelidad al vínculo contractual y sobre el empeño en poner todas las fuerzas propias al servicio del interés de ella, en la medida requerida por el tipo de relación obligatoria de la cual se trata; empeño en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora de la prestación.

Los deberes secundarios de conducta u obligaciones implícitas que les incumben a los contratantes, como los efectos post contractuales, apuntan a imponer a cada contratante la obligación de hacer cuanto esté a su alcance para darle plena satisfacción a las legítimas expectativas de su cocontratante. (Código Civil anotado, Ed. Depalma, 1999, Tomo 4-A, pág. 659).- La conducta que la co-contratante, Municipalidad de Puerto Madryn, esperaba de la actora era -al menos- un obrar diligente frente a la Administración Provincial, que implicaba el agotar las gestiones extrajudiciales y judiciales contra la deudora cedida; por lo que sin duda que su actuación no podría encuadrar en los parámetros que brinda el principio de la buena fe, en la medida en que interpuso la presente acción sin haber concluido previamente la gestión asumida en su propio beneficio.

Especialmente en el Derecho Administrativo el ámbito de la aplicación del principio de la buena fe no puede ser más amplio; cualquiera que sea el tipo de obligación, cualquiera que sea la naturaleza de la prestación y la persona obligada, no sólo deberá realizar lo especialmente previsto, sino todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe (González Pérez, Jesús: "El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo", 1ra. ed., edit. Civitas, Madrid, 1983, p. 111) (B., D. A. c/ Caja de Retiros, Jub. y Pensiones de la Policía Federal, CNACAF, Sala I, 31/08/95, elDial - AHDC5).

Por lo tanto, no sólo le era exigible a la actora instar el trámite administrativo ante la Provincia del Chubut, sino que en resguardo propio de los intereses del co-contratante -interés público municipal- debía agotar las vías legales previstas para obtener la satisfacción del crédito reclamado; y de esta forma, concuerdo con el rechazo de la acción que propugna el Ministro que me precediera en la emisión del voto, y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada. ASÍ LO VOTO.- A igual cuestión el Dr. Royer dijo:

Los sufragios de los doctores José Luis Pasutti y Daniel Luis Caneo, conforman la voluntad de la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativo, de Familia y de Minería del Superior Tribunal, de modo que no emitiré mi voto (art. 28 Ley N° 37, modif. por Ley N 4550).

A la segunda cuestión el Dr. Pasutti dijo:

Tal como he votado la primera de las cuestiones, propongo al Acuerdo rechazar el Recurso de Apelación Ordinaria interpuesto por la actora, las costas generadas en esta Tercera Instancia, propongo imponerlas a la apelante en razón de no haber prosperado en modo alguno su impugnación (art 68 del CPCC.).

Los honorarios de los Dres. E. R. P. y N. E., letrados apoderados de la actora en esta instancia los estimo en un 25 % de lo regulado a su favor en la Primera Instancia. Los del Dr. A. F. V. P., letrado apoderado de la Provincia del Chubut en un 25% de lo que a favor de esa representación se regularon por su actuación en igual instancia (art. 14 Dto.Ley N° 2.200 - T.O. Dto. N° 138/99, modif. Ley N° 4335). Todos los honorarios con más el I.V.A. si correspondiere.- A la misma cuestión el Dr. Caneo dijo:- Tal como voté la primera cuestión acuerdo con la solución que propicia el Dr. Pasutti.

A igual cuestión el Dr. Royer dijo:- Reitero la reserva formulada en el tratamiento de la primera cuestión.- Con lo que se dio por finalizado el acto quedando acordado dictar la siguiente:- S E N T E N C I A - 1°) RECHAZAR el Recurso de Apelación Ordinaria interpuesto por la actora y confirmar en todos sus términos la sentencia de fs. 418/426 vta.- 2°) COSTAS al apelante (art. 68 CPCC).

3°) REGULAR los honorarios de los letrados intervinientes, para los Dres. E. R. P. y N. E., letrados apoderados de la actora, en esta instancia en un 25 % de lo regulado a su favor en la Primera Instancia. Los del Dr. A. F. V. P., letrado apoderado de la Provincia del Chubut en un 25% de lo que a favor de esa representación se regularon por su actuación en igual instancia (art. 14 Dto.Ley N° 2.200 - T.O. Dto. N° 138/99, modif. Ley N° 4335). Todos los honorarios con más el I.V.A. si correspondiere.- 4°) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.- Fdo.: Dres. Fernando S. L. Royer - José Luis Pasutti - Daniel Luis Caneo.

RECIBIDA EN SECRETARIA EL 21 DE JUNIO DEL AÑO 2006 REGISTRADA BAJO EL N° 04 S.R.O.E. CONSTE