Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-04-20


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 20 días del mes de abril del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Juan Pedro Cortelezzi, Jorge Pfleger y Alejandro Javier Panizzi, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "L., H. s/Abuso de Autoridad y/o Negociaciones incompatibles con la función pública" (Expte. 20.503- 219-2006).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 206: Pfleger, Panizzi y Cortelezzi.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

Ha venido a consideración de esta Sala la sentencia emitida por el Titular del Juzgado en lo Correccional Nº 1 de la ciudad de Comodoro Rivadavia que, el día 26 de Abril de 2006, condenó a H. L. a la pena de seis meses de prisión en suspenso y un año de inhabilitación especial para ejercer el cargo de Concejal del Honorable Consejo Deliberante de la Municipalidad de Camarones, añadiéndole las costas del proceso, ya que lo encontró autor penalmente responsable del delito de Abuso Funcional (arts. 26, 29 inc. 3º y 248 del Código Penal).

En ella, la que se escruta, se atribuyó a H. L. que, cuando se desempeñaba como Concejal del Honorable Concejo Deliberante de Camarones (período 1999/2003), participó en la sesión de ese Cuerpo del día 17 de mayo de 2001, cuando se sancionó la ordenanza Nº 436/01 por la que se adjudicó a la señora M. C., por entonces concubina de L., el lote Nro. "......", manzana "....", circunscripción .., Sector "..." del ejido de Camarones, con una superficie de 287,50 metros cuadrados y con un plazo de retroventa de tres años a partir de la misma.

Dicha ordenanza, que fijó el precio de trescientos setenta y cinco pesos a pagar en tres cuotas iguales y consecutivas por el bien en cuestión, fue promulgada por el Intendente de la localidad mediante Resolución Nº 311/01 del 18 de mayo de 2001.

II. Contra esa decisión y por medio del escrito que está a fs. 166/9 vta., el Abogado Defensor, doctor G. I., interpuso casación aduciendo la causal prevista en el artículo 415 inciso 1do. (sic) del Código Procesal Penal (Ley 3155).

En el alegato, denunció vicios que en su opinión privaron a la sentencia de sus efectos jurídicos tornándola manifiestamente arbitraria.

Basó la crítica en que el "a-quo" había dictado la sentencia condenatoria sin tener en cuenta el error de prohibición en que había incurrido su asistido.

Así, sostuvo que no fue la intención de éste aprovecharse del cargo para beneficiar a la señora C:, y que en la Municipalidad de Camarones existieron otros casos en que parientes de concejales o del intendente habían resultado adjudicatarios de tierra pública, o de concesiones para explotación comercial.

Adujo que el cuerpo de concejales no contaba con asesores letrados para sacarlo del error en que se encontraba y puso el acento en que, al tratarse de un ente colegiado y teniendo en cuenta que la adjudicación se hizo por unanimidad, el haberse abstenido u opuesto a la adjudicación nada hubiera cambiado.

Denunció que se trató de una campaña de desprestigio llevada a cabo por sus adversarios políticos ya que quien radicó la denuncia no fue ningún concejal de aquella gestión sino uno nuevo, que a la vez es hermano de su ex mujer.

Manifestó que la acusación, por otra parte, contenía dos hechos con calificaciones independientes, situación que constituía una violación a la prohibición de doble persecución.

Culminó peticionando que en la instancia se declare la nulidad del fallo atacado y se ordene la remisión para un juicio de reenvío, o en su defecto se aplique el criterio que reclama.

III. Luego de hacer una breve reseña de la cuestión traída he de comenzar la tarea propuesta y en esa dirección andaré, prologando la exposición con algunas consideraciones que estimo pertinentes.

En primer término diré lo que a esta altura parece casi una obviedad: la manera amplia con la que se efectuará el examen bajo el canon establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al consagrar la teoría del "máximo rendimiento" o de "máxima capacidad de rendimiento" en la revisión impulsada por la defensa, con el solo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, del marco dado por el recurso. (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP, casos "Casal", "Martínez Areco" entre otros).

En segundo término, buscaré explicar mi punto de vista respecto de dos cuestiones que conciernen al agravio.

La primera: una rápida referencia a la calificación legal adoptada en la sentencia; la otra: la aproximación a la categoría "error de prohibición" en afán de identificarla y conceptuarla o exponer ideas sobre ella.

III. Obviaré referir a los requisitos para la configuración del hecho hipotético legal que es materia de punición en el número 248 del Código Penal.

Sólo he de exponer que opera como figura subsidiaria de otras específicas que poseen, como condición para su estructura, el abuso funcional o la omisión de cumplimiento de la ley.

Tal es el caso de la negociación incompatible con el ejercicio de una función pública en la medida en que implica, necesariamente, la violación a un deber legal propio del funcionario de que se trata.

En el supuesto percibo dos cosas: la manera incorrecta de plantear y decidir el tema de la acusación alternativa, en una mano, y la adecuación igualmente errada, a mi parecer, del hecho probado sobre el que no se formula polémica, en la otra.

Así concluyo pues, y yendo por partes, en que el tópico atinente a la acusación alternativa siempre concierne a hechos que son diferentes, nunca a calificaciones jurídicas diversas que versen sobre un mismo hecho.

Precisamente, se trata aquí de un hecho único que ha merecido por el Ministerio Fiscal una doble calificación legal, pues ha puesto sobre el tapete las opciones "negociación incompatible con el ejercicio de la función pública" (art. 265 del C.P.) y "omisión de los deberes de funcionario público" (art. 248 del C.P.) que el Juez de la sentencia zanjó mediante la adopción de la segunda, decisión inaceptable, a mi criterio.

Julio B. Maier en su "Derecho Procesal Penal" T I (Editores del Puerto) pág. 574, explica que el mejor remedio para casos en los que resulta menester prevenir el fracaso de la acusación por carecer el acto en el debate de circunstancias faltantes en la primera persecución, es la acusación alternativa.

El autor alude a que (y la cita es textual) "... el mejor remedio para estos y -otros casos- es acudir a la acusación alternativa o subsidiaria: ella supone que el acusador pondrá en juego las hipótesis posibles, cuidando de describir todas las circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas en la sentencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de manera que permita entender cuál es la tesis principal y cuál o cuáles las subsidiarias o alternativas.

Una acusación construida de esa forma permite la contestación defensiva, la prueba y la decisión; se observa claramente cómo ella es el pilar fundamental que permite el ejercicio idóneo del derecho de defensa...".

Es cierto que podría resultar, lo aquí dado, de una estrategia de la Fiscalía tendiente a presentarle al Juez una calificación legal alternativa, mas no hay un hecho disyuntivo que merezca ser presentado.

Destacada esta cuestión pasaré a considerar el segundo reparo.

Anticipo en primer lugar que, a mi parecer, no implica reforma en perjuicio del imputado la mutación de la calificación legal si se mantiene incólume la pena, modo de conciliar este derecho a la estabilidad beneficiante y el principio de que el Juez conoce el derecho.

No abundaré en detalle y sólo hago la aclaración pues tengo para mí que el correcto encaje del hecho específico probado es en la norma 265 del C.P.

Si el concejal participó en la sesión legislativa que legitimaba la transmisión de una tierra a su pareja de años, cuestión que conocía ex ante, obviamente se situó frente al negocio no ya como funcionario público sino como interesado a favor de tercero, que no en propio interesado en virtud de la relación que le unía con la beneficiaria, siendo irrelevante que luego su voto determinara o no brindar el "úkase" a la venta pública.

Zanjado el primer asunto resta el análisis de el tópico atinente al error de prohibición planteado por el recurrente.

IV. Existe error de prohibición, según la doctrina, cuanto el autor, a pesar de que posee plena conciencia del injusto (todas las circunstancias de las cuales resulta la realización del tipo penal) no sabe que su acción es ilícita, pues a él le falta conciencia de la ilegalidad -la conciencia del injusto- "...

El autor sabe lo que hace; pero supone erróneamente que eso estaría permitido..." dependiendo si acaso es "...competente por la carencia de conocimiento, es decir, si él la pudo evitar (entonces puede ser reducida la pena) o no (sólo queda suprimida la punibilidad a causa de la falta de culpabilidad)..." (ver al respecto el interesante artículo de Heiko Lesch -asistente científico de la ciudad de Bonn (Alemania) en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 4 y 5", Ed. Ad hoc, páginas. 235/ 274).

Desde otro plano, Zaffaroni- Alagia- Slokar, denominan error de prohibición al que impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad del injusto del acto.

Distinguen, los autores, entre el error de conocimiento y el de simple comprensión.

El primero concierne, según exponen, al error del conocimiento de carácter antijurídico en sí mismo; el segundo refiere a los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede exigírsele la introyección o internalización como parte de su equipo valorativo (ver a los autores, en "Manual de Derecho Penal- Parte General" Ediar Ed. página 572 en adelante hasta 579).

Bacigalupo, por su lado, habla acerca del error sobre la desaprobación jurídico penal y distingue entre la ignorancia sobre la desaprobación jurídico penal del hecho (el autor ignora que el hecho está prohibido, ignora que es punible), la suposición errónea de una causa que excluya la responsabilidad o atribuibilidad que el ordenamiento jurídico no contiene y la suposición errónea de las circunstancias que de haber concurrido habrían determinado la exclusión de la culpabilidad (ver esta paráfrasis de modo completo en la obra "Lineamientos de la teoría del delito" Ed. Hammurabi, páginas 140 en adelante hasta 142. 3ª ed. renovada y actualizada).

En general, la doctrina novel considera que el error de prohibición excluye la culpabilidad y sólo es aceptable en la medida en que sea invencible.

El error vencible sólo operará como atenuante de la pena.

En cuanto a la evitabilidad del error, Bacigalupo considera que el error sobre la desaprobación jurídico penal será evitable si el autor tuvo razones para pensar en la punibilidad de su hecho y dispuso de los medios adecuados para alcanzar el conocimiento de esa punibilidad (ver la obra ya citada en sus páginas 141 y 142).

Zaffaroni - Alagia - Slokar, en su trabajo comentado, página 566, consideran que ha de valorarse al sujeto y sus circunstancias en concreto, y que deben considerarse tres aspectos que son: a. si al sujeto le fue posible acudir a algún modo idóneo de información; b. si la urgencia de la toma de decisiones le impidió informarse o reflexionar y c. si le era exigible que imaginase la criminalidad de su conducta, lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad intelectual, a su instrucción o entrenamiento y con un standard mínimo de prudencia, no hubiera tenido motivos para presumirla.

En una posición que me resulta seductora Heiko Lesch, artículo ya visto, página 264, señala: "...

El autor vive en un orden social que debe posibilitar los contactos sociales, en masa, anónimos o casi anónimos, el que por eso no puede ser dejado a discreción solamente de la respectiva disposición psíquica individual de los miembros de la interacción; sino que, en principio, depende de una obligatoriedad objetiva - general de sus regulaciones y de una referencia a los roles estándares.

Por eso, en el juicio de culpabilidad debe ser estipulado cuánta necesidad social debe ser cargada a quien se equivoca (en cuanto el error es evitable) y cuánta ignorancia del autor puede ser tolerada, sin que respectivamente la función social del Derecho Penal -garantizar la validez de normas- sea menoscabada (en cuanto el error es inevitable)...

Sin embargo un orden jurídico sin la disposición de sus destinatarios a ponerse al corriente de su contenido puede durar tan poco como el orden jurídico sin disposición a cumplir también el derecho.

A los destinatarios de la norma, por lo tanto, debe ser imputado objetivamente como propia tarea una cierta disposición para la adquisición de informaciones sobre el derecho, si el orden debe tener existencia y no perecer en el desinterés de los destinatarios de la norma...".

La jurisprudencia se mantiene conteste en que, por ejemplo: "...

El error de prohibición sólo es admitido cuando se trata de un error invencible, de lo contrario tratándose de errores vencibles en donde puede exigírsele al autor que lo supere, éste no elimina la reprochabilidad del injusto.

Ahora bien, puede afirmarse que el error es invencible cuando el sujeto no tuvo la posibilidad de informarse o cuando teniéndola y habiendo hecho uso de los medios idóneos para la información no logró la misma.

En este sentido, la evitabilidad del error presenta tres aspectos que se deben analizar: a) si el sujeto tuvo la posibilidad de analizar la antijuricidad, es decir si le era posible acudir a algún medio idóneo de información; b) si el sujeto al tiempo del hecho tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que dependerá del tiempo que disponga para la decisión, reflexión, etc.; y c) si al autor le era exigible que concibiese la antijuricidad de su conducta, lo que no acontece cuando cualquier sujeto prudente y con igual capacidad intelectual que el autor no hubiera tenido motivos para sospechar la antijuricidad. ( del Voto del Dr. Hornos en C.N.C.P., Sala IV, 23/4/2003, "P., D. A. s/rec. Casación", c. 3.658, reg. 4819, Jueces: Berraz de Vidal, Hornos, Bisordi, PJN Intranet.

Citas : Zaffaroni, Eugenio, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", T° IV, Ed. Ediar, Bs. As., 1999, pág. 219. WebRubinzal ppypenal5.2.r15).

V. Bajo estos parámetros que me permito calificar de ideológicos, anuncio mi opinión adversa al recurrente sin desmedro de su trabajo.

El causante, concejal de un municipio, ha tenido la posibilidad de ilustrarse acabadamente de sus obligaciones, con solo acudir al texto legal que rige la vida de las localidades carentes de carta orgánica.

La decisión no fue un exabrupto ni acaso tomada en el contexto de una emergencia que pudo perturbar la adquisición de información para adecuar su comportamiento y le era exigible, como a todo funcionario público, un nivel de conciencia acerca de los límites de la juridicidad superior al del hombre medio normal del contexto social, pues él había asumido el compromiso fiduciario de la representación política.

De manera que, observado desde el ángulo intelectual que se prefiera, la argumentación destinada a exculpar al enjuiciado con base en el error de prohibición carece de entidad y debe ser desechada.

Propicio, así, la confirmación parcial de la sentencia mutando la calificación legal, con costas (artículos 24, inciso 2º, 415, 485 y concordantes del Código Procesal Penal) VI. Concito la atención de la sala para que se regulen los honorarios del letrado recurrente en la suma de doscientos pesos ($ 200)(artículos 10, 14 del Dto. Ley 2200, T.O. 4335). Así me expido y voto. El Juez Alejandro J. Panizzi dijo:

I) El hecho juzgado, la expresión de los agravios y demás antecedentes del caso, han sido adecuadamente consignados en el voto del doctor Pfleger, que precede a éste, lo cual me dispensa de referirme a ellos.

El examen de la sentencia lo haré con el criterio de la revisión amplia, adoptado recurrentemente por esta Sala Penal (cnf. "G., N. F. s/ robo agravado en poblado y en banda", sentencia N° 18/06 del 12/06/06, entre muchos otros fallos).

II) Con respecto a la correcta calificación legal en la que subsume el hecho objeto del proceso, concuerdo con la apreciación jurídica que efectuó el doctor Pfleger en el voto anterior.

El hecho no se ajusta a la figura del mero abuso funcional del artículo 248 del Código Penal, tal como lo juzgó el a quo.

Este delito, cuyo sujeto activo es un funcionario público, admite tres modos diversos de comisión, cuyas acciones son: a) dictar resoluciones u órdenes ilegales, b) ejecutar las órdenes o resoluciones ilegales existentes y c) no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere al funcionario.

En cambio, la acción típica contemplada por el artículo 265 del Código Penal, señala al funcionario público que desvincula el interés del Estado, al que representa, y actúa como parte interesada en el ejercicio de su función estatal.

La conducta de H. L., cuando ejercía el cargo de concejal del Honorable Concejo Deliberante de Camarones, consistió en participar de la sanción de la ordenanza Nº 436/01, por la que se adjudicó un lote a la señora M. C: -entonces pareja del imputado.

Ello redundó en un descarrío del poder del que fue investido, en beneficio del interés de su mujer (un interés ajeno y acaso propio también), en lugar de resguardar únicamente el imperioso interés estatal.

Es decir, en una operación en la que intervino por razón de su cargo de concejal de la localidad de Camarones, se interesó en miras de un beneficio particular (propio, de un tercero o de ambos), tal, la obtención de un terreno.

El bien jurídico protegido por el tipo penal del negocio incompatible para funcionarios es el correcto y fiel desempeño de las funciones de la administración, de modo que la actuación de los órganos (los deberes legalmente conferidos al "órgano-persona") no sólo sea imparcial, sino que esté desprovista de toda sospecha de parcialidad.

La acción típica ocurre, indudablemente, cuando el funcionario público se interesa, por o en ocasión de su cargo, en miras de un interés privado.

En el caso, no es que se hubiera dictado una resolución ilegal -la ordenanza Nº 436/01- sino que el autor ha intervenido en una "operación" incompatible, consistente en la manipulación de un bien inmueble, en lugar de inhibirse de intervenir en un asunto que obviamente lo obligaba a su apartamiento porque la interesada era la persona que entonces convivía con él.

O sea, que el imputado participó, de modo irregular, de la sanción de la ordenanza que benefició a quien por entonces era su pareja.

La conducta típica (interesarse), pues, se manifestó cuando el funcionario público actuó como edil con miras a obtener un beneficio.

De manera que la conducta se ajusta a la prevista por el artículo 265 y no a la del 248, así como atinadamente lo explicó el doctor Pfleger en el voto anterior.

III) La modificación, de parte de este tribunal revisor, de la calificación legal seleccionada en la sentencia, no constituye una infracción al principio de reformatio in peius, siempre que se respeten los componentes de la acusación y en la medida en que el cambio no entrañe un aumento de la pena inicial.

Al contrario, aplicar en la etapa recursiva una calificación jurídica, en reemplazo de otra que se desecha por considerarse inapropiada, no es más que la rigurosa aplicación del principio citado.

Pero como la pena de la figura que considero correcta, negocios vedados para funcionarios públicos (artículo 265 del Código Penal), cuenta con una escala penal mayor a la de violación de deberes funcionales (ibídem, artículo 248), la condena no podrá agravarse sin atropello de la prohibición de modificar la sentencia en perjuicio del condenado.

IV) En cuanto al error de prohibición, concuerdo con lo dicho por el doctor Pfleger, en cuanto a que el planteo defensivo debe rechazarse y me remito a lo dicho en el voto precedente.

En el hecho, L. no pudo confundir ni ignorar que el contenido del acto jurídico de marras involucraba intereses propios, de un tercero o de ambos y que, por lo tanto, estaba vedada su intervención en el proceso legiferante por el artículo 18 de la ley N° 4816.

De manera que no se verifica el invocado error de prohibición inevitable, que excluye la culpabilidad, porque la antijuricidad de su acción en el hecho del proceso, resulta evidente.

La circunstancia de que, eventualmente, existieran otros casos en que parientes de funcionarios hubieran resultado adjudicatarios de tierra pública, es inaceptable para razonar el alegado error de prohibición y el planteo concerniente a ello será rechazado.

V) En definitiva, sobre la base de los argumentos expresados, propicio que se modifique la calificación legal, que se confirme la pena impuesta y que se rechace el recurso en todas sus partes.

Las costas se impondrán al recurrente, y la sentencia deberá confirmarse con respecto a la pena impuesta, asignándose la calificación legal del artículo 256 del Código Penal: Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (artículos 415 y siguientes; 485 y concordantes del Código Procesal Penal).

VI) Adhiero a lo decidido sobre la regulación de honorarios de la defensa en esta instancia, en el primer voto, por ajustarse a las pautas de las normas arancelarias (artículos 6° y concordantes del Dto. Ley 2200, T.O.).

Voto así.

El Juez Cortelezzi dijo:

Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Alejandro Javier Panizzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad de la Sala Penal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el art. 357 del CPP (texto según ley 4550).

Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:

S E N T E N C I A -- 1º) Rechazar el recurso extraordinario de casación deducido a fs. 166/9 vta., por el defensor particular de don H. L., con costas (artículo 24 inciso 2, 415, 485 y concordantes del Código Procesal Penal).

2º) Confirmar parcialmente la sentencia registrada con el número 18/2006 de fs. 158/64 vta. mutando la calificación legal a Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (artículo 256 del Código Penal) manteniendo la pena impuesta por el Tribunal de Merito.

3°) Regular los honorarios profesionales del doctor G. I. en la suma de doscientos pesos ($ 200)(artículos 10, 14 del Dto. Ley 2200, T.O. 4335). 4º)Protocolícese y notifíquese.

Fdo: Dres. Panizzi, Cortelezzi y Pfleger.-