Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-23


PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 17.834 EXPEDIENTE Nº 38.379/09 SALA IX JUZGADO Nº 7 En la ciudad de Buenos Aires, el 23-5-12, para dictar sentencia en los autos caratulados: "COLMAN ESTRADA, CARLOS ALBERTO C/ MAILLOL S.A. Y OTROS S/ DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR ALVARO E. BALESTRINI dijo:

I- Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo, recurre la parte codemandada Maillol S.A., según el escrito de fs. 400/404, respondido a fs. 408/411 por la parte actora.

II- Adelanto que el planteo que esgrime la apelante en cuanto al fondo del asunto, no ha de tener favorable recepción en esta alzada.

Ello es así, pues el recurrente efectúa afirmaciones en sentido contrario a la conclusión de la Sra. Juez "a quo" sobre el punto, sin señalar en forma concreta los elementos de prueba que darían sustento a su queja, ni asumir los motivos precisos que en base a la prueba colectada en el caso le permitieran a la magistrada concluir que el actor cumplía funciones como "mozo de salón extra", conforme lo dispuesto por el C.C.T. nº 389/04 inc. 7.6.1, cumpliendo funciones ocasionalmente los días viernes o sábados, o ambos días y en caso de ser necesario -tal como lo denunciara en el responde a fs. 36vta.-. En efecto, el apelante no refuta mediante la crítica pertinente (cfr. art. 116 de la L.O.) el valor atribuido por la Sra. Juez "a quo" a la prueba testifical, en base a la cual tuvo por acreditado que el actor -no obstante haber sido registrado como "extra"- realizaba las mismas tareas que los empleados vinculados a la demandada mediante un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, prestando servicios de martes a domingos de 10.00 a 19.30 horas con un franco los días lunes.

Así Burgos Martín (fs. 336) declaró que: ".el actor y el dicente hacían la misma tarea, eran mozos de salón (.) hacían los mismos horarios, de 10 hs de la mañana a 19.30 hs de martes a domingo, teníamos franco los lunes.".

Por su parte Molina Edgar (fs. 337) manifestó que: ".el actor y el dicente trabajaban de mozos desde las 10 hs de la mañana hasta las 19.30 hs, de martes a domingos, y sabe que el actor trabajaba en esos días y horarios porque trabajaban juntos.".	Y si bien no soslayo que el testigo Molina, hace referencia a que eran "mozos extras", sin embargo ello no invalida su declaración, pues en el contexto en el que fue expresado, sólo quiso manifestar su disconformidad ante la incorrecta registración.

La demandada insiste en la conclusión contraria, pero su planteo se circunscribe a referencias aisladas de los testigos en relación a la fecha de ingreso y egreso, que tampoco tienen el alcance que pretende atribuírseles en la expresión de agravios.

Repárese que en relación a la fecha de ingreso, no ha sido un hecho controvertido, por lo que resulta innecesario que el testigo haga alusión a dicho dato; y respecto de la fecha de egreso, la misma surge del intercambio telegráfico.	En consecuencia, por los fundamentos expuestos, y toda vez que no se esgrimen en la queja argumentos con entidad suficiente a los fines de revertir lo decidido en origen, voto por confirmar el decisorio apelado en lo que respecta al fondo del asunto.	III- El planteo vertido en el memorial recursivo en relación a las diferencias salariales derivadas de la procedencia de las horas extras, por el período no prescripto de 24 meses y su incidencia en la base salarial, tampoco tendrá favorable recepción en la Alzada.

Lo digo, porque el apelante no se hace cargo del fundamento expuesto por la Sra. Juez "a quo" en el punto, quien admitió tal reclamo a partir de la prueba testimonial de Burgos (fs. 336) y Molina (fs. 337) -analizada en el considerando anterior-, en virtud de la cual se tuvo por acreditado que el actor cumplía un horario en exceso de la jornada máxima legal (martes a domingos de 10 a 19,30 horas).

A ello cabe agregar, que sobre la base de la testimonial analizada, también se ha tenido por probado, que el actor cumplía tareas típicas de la empresa demandada -vale decir, normales y habituales- de igual manera que el resto de los trabajadores dependientes de la misma, en calidad de mozos efectivos o de salón, por lo que, la base salarial adoptada por la Juez "a quo" a fin de efectuar el cálculo de los rubros diferidos a condena, en base a un nivel profesional 6, de un restaurante "4 tenedores" que prevee el CCT nº 389/04 aplicable a la actividad (ver escala salarial de los empleados de UTHGRA a fs. 361/362), más la incidencia -reitero- de las horas extras, resulta ser la correcta. De modo que tampoco encuentro mérito para modificar el fallo recurrido en el punto bajo análisis.	IV- Por último, cabe expedirse respecto de la queja deducida por el demandado en torno a la forma en que fueron impuestas las costas en la anterior instancia y en relación al tópico, advierto que no le asiste razón al quejoso.

Digo ello pues, de conformidad con el modo en que ha sido resuelta la cuestión en primera instancia, considero ajustado a derecho mantener la imposición de costas efectuada en la sede de origen, en el orden causado, en atención a que el demandante pudo válidamente considerarse asistida de mejor derecho para litigar, lo cual viabiliza el encuadre de la litis en las previsiones del art. 68 segunda parte del C.P.C.C.N. Dicha norma provee al sentenciante de un adecuado margen de flexibilidad en la apreciación del "hecho objetivo de la derrota" que, sólo como principio general, consagra el mentado artículo 68 del C.P.C.C.N., admitiendo por ello las excepciones como la del caso de autos.

V- Sugiero imponer las costas originadas en esta sede a cargo de la codemandada Maillol S.A. vencida (art. 68, 1º párrafo del C.P.C.C.N.) y, a tal fin, regular los honorarios de la representación letrada de cada parte, por sus actuaciones ante esta alzada, en el 25%, para cada una de ellas, de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior (art. 14, ley 21.839).

EL DOCTOR ROBERTO C. POMPA dijo:

Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR GREGORIO CORACH no vota (art. 125 L.O.).-	A mérito del acuerdo que precede el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha sido materia de apelación y agravios; 2) Imponer las costas de la Alzada a la codemandada Maillol S.A.; 3) Regular los honorarios de la representación letrada de cada parte, por sus actuaciones ante esta alzada, en el 25%, para cada una de ellas, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus labores en la anterior instancia	Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.- Ante mí.-