Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-15


ACUERDO N° 74. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los quince días del mes de agosto de dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por los Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la Secretaria titular de la Secretaría de Demandas Originarias Dra. Cecilia Pamphile para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados "ALARCÓN ATILIO C/ MUNICIPALIDAD DE PLOTTIER S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA" expte. Nº 2107/07, en trámite por ante la mencionada Sala y conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- A fs. 9/10, se presenta Atilio Alarcón mediante apoderado y promueve acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Plottier. Pretende que la demandada le pague las diferencias salariales generadas en concepto de vacaciones no gozadas, con más los intereses desde la fecha de la mora (1 de septiembre de 2006), con costas.

Relata que trabajó para el Municipio de Plottier desde, el 10 de enero de 1996 hasta el 31 de agosto de 2006, cuando renunció para acogerse a la jubilación por invalidez.

Indica que cuando la demandada practicó la liquidación final, omitió abonarle los haberes correspondientes a la totalidad de los días de vacaciones no gozadas y el sueldo anual complementario sobre dicho rubro.

Manifiesta que, con autorización administrativa, no hizo uso de los períodos de vacaciones anuales, correspondiente a los años: 2001: 9 días; 2002: 37 días; 2003: 38 días; 2004: 39 días; 2005: 40 días y 2006: 41 días.

Plantea que corresponde que se le pague la suma de $4.692,00 en concepto de vacaciones no gozadas con más S.A.C. pero se le abonó la suma de $1.897,50 sin especificar los períodos liquidados.

Por ello, sostiene que, desde el momento de la finalización de la relación de empleo público, la demandada le adeuda la diferencia de haberes generados por las vacaciones no gozadas y el sueldo anual complementario sobre dicho rubro.

Informa que interpuso reclamo administrativo que fue rechazado.

Funda en derecho. Ofrece prueba.

II.- A fs. 20 se decreta la admisión de la acción mediante Resolución Interlocutoria 6181/08 y a fs. 24 el actor opta por el procedimiento sumario, luego de lo cual, se ordena el traslado de la demanda.

III.- A fs. 29 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado.

IV.- A fs. 33/34 se presenta la Municipalidad demandada y contesta la acción. Requiere su rechazo.

Luego de negar todos los hechos y circunstancias expuestos en la demanda, señala que el actor se acogió a la jubilación por invalidez con fecha 31 de agosto de 2006 y la liquidación final se realizó en septiembre de ese año, abonándole las licencias de los años 2005 y 2006 (40 y 41 días respectivamente) más el proporcional del aguinaldo del mes de julio de 2006.

Explica que las licencias correspondientes a los años 2002 y 2003 no fueron gozadas por el actor, pero ello, no significa que sean compensables en dinero. Cita jurisprudencia en tal sentido.

Sostiene que la nota del entonces Director de Servicios Públicos, Sr. Bobadilla (acompañada como prueba por el actor), no resiste el menor análisis porque no puede considerarse un acto administrativo y menos, que genere derechos.

Señala que por Resolución 069/05, del 21 de julio de 2005, se estableció que existía la imposibilidad, por razones de servicio de que el Sr. Alarcón hiciera uso de su licencia anual por vacaciones y se suspendió el goce de la licencia ordinaria correspondiente al año 2002.

Agrega que el 24 de noviembre de 2005 el actor sufrió un infarto agudo de miocardio y ello le impidió gozar de las licencias de los años 2005 y 2006.

Refiere que las licencias deben ser solicitadas antes del 31 de diciembre del año en que el agente se halla en la posibilidad de gozarlas y, luego, sí no pueden ser gozadas, deben ser denegadas en ese mismo momento o, suspendido su goce por razones de servicio, con posterioridad. Pero la suspensión opera por el curso del año en que se dicta la norma y al año siguiente, cuando se solicita la nueva licencia, se debe reiterar el pedido de goce, por la licencia suspendida, conforme el artículo 45 del Estatuto municipal de Plottier que establece que "la licencia no puede aplazarse por más de un año".

Informa que por Resolución 04/03, del 22 de diciembre de 2003, se suspendió el uso de las licencias de los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, pero tal suspensión no podía exceder los años 2002 y 2003, porque si en el legajo del agente, no existe norma que suspendiera las licencias de los años 1999, 2000 y 2001, estas se perdieron con la consiguiente imposibilidad de pago.

Dice que por Resolución 69/05 se suspendió el goce de licencia 2002 pero, por aplicación del principio señalado precedentemente, no se puede suspender una licencia del año 2002 en el año 2005 cuando el límite para su aplazamiento vencía el 31 de diciembre de 2004.

Afirma que las licencias de los años 1999 a 2004, en virtud de no existir norma alguna que justifique su aplazamiento por tanto tiempo y, porque las suspensiones operaron solamente por un año, sin que haya sido reiterada la solicitud de goce por parte del agente, se perdieron y, entonces, es manifiesta la imposibilidad de su pago.

Por ello, el actor sólo percibió la licencia del año 2005 cuyo vencimiento operaba el 31 de diciembre de 2006 y del 2006 al renunciar para acogerse a la jubilación.

V.- A fs. 41/42 se expide el Sr. Fiscal Subrogante ante el Cuerpo, quien propicia el rechazo de la demanda.

VI.- A fs. 74 se dicta la providencia de autos para sentencia la que, firme y consentida, coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo definitivo.

VII.- Descriptas las posiciones y detallados los argumentos de cada una de las partes, corresponde en primer término considerar la norma estatutaria que regula las licencias de los empleados de la Municipalidad de Plottier.

Así el artículo 13 de dicho Estatuto reconoce, entre otros, el derecho a las licencias (inc. g) del personal.

Luego los artículos 40 a 47 regulan la licencia ordinaria por descanso anual y específicamente el artículo 45, como refiere la demandada, establece:

"La licencia anual por descanso podrá ser transferida al año siguiente únicamente cuando concurran circunstancias fundadas en razones de servicio y que hagan imprescindible adoptar medidas de tal índole, siempre que haya acuerdo con el agente. No podrá aplazarse la licencia del agente por más de 1 (un) año".

Por su parte, como ya lo sostuviera este Cuerpo reiteradamente, entre otros, en el Acuerdo 1643/09 dictado en los autos Cogliatti: ".el art. 14 bis de nuestra Carta Magna establece que "El trabajo, en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador. jornada limitada, descanso y vacaciones pagadas.", mandato constitucional que está dirigido primordialmente al legislador, pero su cumplimiento atañe inclusive al resto de los poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, debiendo hacer prevalecer el espíritu protector que anima a tales normas. En idéntico sentido se expresa la Constitución de nuestra provincia (actualmente -arts. 37 y 38-)..." Desde allí, tanto la doctrina como la jurisprudencia se orientaron en el sentido de que el descanso no gozado no es compensable en dinero, pero frente a la extinción de la relación laboral, corresponde analizar los motivos que impidieron el goce oportuno y que posibilitarían su pago excepcional.

VIII.- En este sentido, el actor manifiesta que no usufructuó las licencias correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 por razones de servicio.

Ahora bien, con respecto a los años 2005 y 2006, tanto el actor como la demandada alegan su pago, que se condice con la copia del recibo de liquidación final agregado a fs. 8 y que también se encuentra en las actuaciones administrativas acompañadas (expte. 7301-A-06).

Y aunque el actor cuestiona su imputación no acompañó a autos otros elementos de prueba que permita confrontar lo liquidado, por lo que, corresponde otorgar a dicha suma el alcance atribuido por la demandada.

Con respecto al pago de las licencias de los años 2001, 2002, 2003 y 2004, la accionada menciona el dictado de dos resoluciones que suspenden el goce de las vacaciones ordinarias del actor.

La denuncia, por parte de la demandada, de esas normas, permite tener por acreditado el hecho controvertido -suspensión de la licencia ordinaria por razones de servicio-.

En tal sentido, se indica que mediante la Resolución 04/03 se suspendió el uso de las licencias de los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, por razones de servicio.

Y mediante la Resolución 69/05 de julio 2005 se suspendió la licencia del 2002.

En este punto, debe considerarse que, el argumento utilizado por la demandada al decir que la suspensión que dichas resoluciones realizan es errónea, porque se aplazó el goce de la licencia cuando ya se encontraba vencida, o sea más allá del año en las que se generaron, no es oponible al actor.

Debe considerarse que la concesión y el alcance de la suspensión lo realiza la Administración empleadora, que ahora pretende otorgarle una interpretación contraria a lo que del texto de las resoluciones surge.

Tales normas aparecen como actos regulares y válidos, en punto a la suspensión del goce de la licencia de años anteriores, aún cuando lo fueran en exceso de la disposición legal que lo habilita (art. 45).

En particular, la suspensión de la licencia del 2002 se condice con la nota que hace mención el actor suscripta por el Director de Servicios Públicos, Sr. Bobadilla, a la que la demandada le niega efectos para crear derechos a favor del actor, pero no niega expresamente su contenido.

Entonces, ante el dictado de la última resolución en julio/05 y frente a la enfermedad del actor acontecida en noviembre de ese año, que luego derivara en su jubilación (en septiembre de 2006) surge que, efectivamente, tal licencia -2002- no pudo ser gozada.

La circunstancia que en tal resolución no se haga mención alguna respecto a la licencia de los años 2003/2004, unido a la falta de prueba -legajo del actor-, impide dilucidar lo acontecido con esos períodos, lo que debe, en este caso, perjudicar la posición actoral.

Por otra parte, en atención a la fecha de esa resolución y la enfermedad del actor, se justifica la falta de manifestación del actor de reserva de uso, con posterioridad a la interrupción del goce de dicha licencia, dispuesta por la Administración demandada (Res. 69/059).

En otros términos, en autos sólo existen constancias de que, al momento del cese, sólo pendía de usufructo la licencia correspondiente al año 2002, al haber sido suspendido su goce en el año 2005 por razones de servicio (Res. 69/05). Nada se ha acreditado con relación a los períodos 2003/2004, razón por la cual, deben tenerse por gozadas o caducas.

Por todo lo expuesto, el Decreto 083/07 aparece ilegítimo, en virtud de que, contrariamente a lo allí expuesto, existe norma legal -Resolución 69/05- que aplaza la suspensión del goce de la licencia correspondiente al año 2002. Corresponde, en consecuencia, que sea abonada, en la extensión reclamada por el actor - 37 días - con el proporcional del sueldo anual complementario y los intereses, que se liquidarán en la etapa de ejecución de sentencia, a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, hasta el 01-01-2008; y desde dicha fecha y hasta el efectivo pago, a la tasa activa mensual establecida por el mismo Banco; con costas en el orden causado, atento la forma en que se resuelve el pleito (art. 71, del C.P.C. y C. por reenvío del art. 78 de la Ley Nº 1305). ASI VOTO.

El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: Comparto la solución a la que arriba el Dr. Kohon.

Como lo señala el Sr. Vocal que abre el Acuerdo, en autos la cuestión debe dirimirse sobre las bases de las normas estatutarias y, ante el déficit probatorio, por aplicación de las cargas procesales en esta materia.

En este sentido, de las constancias de autos surge que por Resolución 04 del año 2003, se suspendió el uso de las licencias correspondientes a los años 1999/2003. Ahora bien, el actor debió haberlas gozado en el año siguiente (esto es el periodo 2004).

Y, con excepción del periodo 2002, el actor ninguna prueba ha aportado de que se le haya impedido usufructuarlas en ese año.

La Resolución 69 del año 2005, sólo hace alusión a la licencia correspondiente al año 2002 (lo que permite inferir que, sí se suspendió su usufructo en el año 2005, se encontraba pendiente y no había sido otorgada en el año 2004) .

En este punto y, como se indica en el voto precedente, más allá de que la Resolución 69/05 fuera cuestionable en orden a lo dispuesto en el artículo 45 del Estatuto (no podrá aplazarse la licencia del agente por más de un año) lo cierto es que, al ser un acto regular, genera derechos subjetivos a favor del actor, y por lo tanto, al no haberse planteado su lesividad, resulta acreedor a la percepción de las vacaciones no gozadas por dicho período (2002). Pero, como ya quedara señalado, los periodos 2003/2004 no fueron incluidos en la Res. 69/05, lo cual, por argumento en contrario, determina que deban tenerse por usufructuadas. O bien que, al no existir acto del que surja que esto haya sido impedido por razones de servicios, devenga aplicable el instituto de la "caducidad" por pérdida del derecho; ello así en mérito a los fundamentos y finalidad que sustentan las vacaciones.

Con estas consideraciones, adhiero a la solución propuesta por el Sr. Vocal que abre el Acuerdo. ASI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Señor Fiscal ante el Cuerpo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa promovida por el Sr. ATILIO ALARCÓN contra la MUNICIPALIDAD DE PLOTTIER; 2°) Condenar a que se liquiden 37 días en concepto de vacaciones no gozadas correspondientes al año 2002, desestimándose la pretensión en lo restante; 3°) Dichas sumas, que se calcularán en la etapa de ejecución de sentencia, devengarán desde que es debida, los intereses a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, hasta el 01-01-2008; y desde dicha fecha y hasta el efectivo pago, a la tasa activa mensual establecida por el mismo Banco; 4°) Imponer las costas en el orden causado en atención a la forma en que se resuelve la cuestión (art. 71, del C.P.C.y C. de aplicación supletoria); 5°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente con pautas para ello; 6°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria