Tribunal: CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, MINAS PAZ Y TRIBUTARIO
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2012-04-25


Mendoza, 25 Abril de 2.012 Y VISTOS: el llamamiento de autos para resolver a fs. 240 CONSIDERANDO:

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 174 por el demandado contra la resolución de fecha 24 de agosto de 2010 -obrante a fs. 160/163- dictada por la Sra. Juez del Séptimo Juzgado de Familia que hace lugar parcialmente a la demanda instada.

2. A fs. 226/230 funda su recurso el apelante.

Sostiene que la sentencia ha determinado la procedencia del reclamo y cuantía de la cuota alimentaria sin prueba alguna para ello.

Señala que la resolución ha sido dictada sin estar precedida del auto que admitiera o rechazara las pruebas ofrecidas por las partes, en consecuencia, la sentencia no tiene base en prueba alguna configurándose el vicio de arbitrariedad.

Argumenta que los informes sociales a los que alude la sentencia carecen de valor probatorio para determinar la existencia de los extremos fácticos que habiliten la admisión del reclamo por alimentos provisorios, ello así, por cuanto aún cuando procedan de inspección judicial, sólo tienen por finalidad que el juez perciba las cosas, las personas y los sitios litigiosos constatados por el inspector, pero nunca situaciones o hechos litigiosos surgidos de la opinión de los encuestados, cuestionando la forma en que se produjeron.

Aduce que la sentencia no ha considerado los hechos invocados por las partes que constituyen materia del objeto litigioso. Así señala que la actora tiene plena capacidad para trabajar, que ha explotado y liquidado en su propio beneficio un cyber instalado en el inmueble del demandado con haberes de éste, que se apropió del dinero de los hijos sin rendir cuenta sobre ello, ha privado de alimentos a uno de los hijos, la hija del demandado no visita a su padre, que viven en un inmueble que ha aportado el apelante y que debe incidir en la cuantía de la cuota alimentaria.

Afirma que la actora no ha probado la necesidad que invoca.

Sostiene que al establecer la retroactividad de la cuota a la fecha de promoción de la demanda está acordando una actualización del haber mensual prohibido por la ley 23.928, sin dar razón alguna para ello.

3. A fs. 233 y vta. contesta la recurrida a cuyas consideraciones me remito en mérito a la brevedad.

4. A fs. 240 quedan los autos en estado de resolver.

5. Adelantamos nuestra opinión adversa a la suerte del recurso intentado.

5.1. De conformidad con el art. 141 inc. III del CPC corresponde pronunciarnos -primero- por el planteo de autocontradicción efectuado por el apelante y que viciaría la sentencia de nulidad.

Nuestros colegas de la Excma. Cámara Quinta tienen resuelto que ".Cabe recordar, siguiendo las enseñanzas del maestro Podetti que la nulidad procesal es la in-eficacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional, lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades absolutas porque todas son convalidables. Estos conceptos son aplicables al recurso de nulidad (Podetti Ramite Tratado de los Recursos, pág. 241, Bs. As. 1958).El recurso de nulidad comprende agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia. Los defectos en la sentencia, a su vez, abarcan los vicios de forma y los de contenido de la misma. Los vicios intrínsecos en principio no dan lugar a una declaración de nulidad, debiendo aplicarse un criterio restrictivo y limitarse su procedencia exclusivamente a los casos en que el vicio no puede ser subsanado mediante la apelación. Ello ocurre, por ejemplo, cuando existe déficit en la constitución del tribunal (juez incompetente), ausencia total de fundamentos, violación de lo establecido en el art. 1101 del C.C., falta de firma, etc. En los defectos de contenido Podetti incluye los supuestos de omisiones, las extralimitaciones o decisiones que exceden el litigio y los vicios de cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas o del derecho aplicable y la falta de concordancia entre los fundamentos y la parte dispositiva. Todos -aclara- afectan la justicia del pronunciamiento y considera que, en principio, resulta natural que se omita la invalidación, debiendo restituirse la justicia mediante la revocación o modificación del pronunciamiento defectuoso. Las omisiones pueden ser de pronunciamiento, de fundamentación o de consideración de hechos o citas legales. Las omisiones de pronunciamiento sólo justifican la nulidad cuando son graves; las de fundamentación sólo dan lugar a la nulidad cuando son totales y las de consideración de hechos o pruebas deben ser subsanadas mediante la apelación. Las extralimitaciones del decisorio pueden derivar del tratamiento de cuestiones no planteadas, de cuestiones planteadas extemporáneamente y de cuestiones planteadas, pero en menor extensión. En los dos primeros casos debe declararse la nulidad de la resolución dictada y, en el restante, corregirse el defecto mediante la apelación. En el último supuesto de defectos de contenido, sólo procede la nulidad cuando existe cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas, pues evidentemente el pronunciamiento versa sobre una cuestión ajena a la litis y por ende es extra petita. Los supuestos de falta de concordancia entre los fundamentos y la parte resolutiva deben ser subsanados mediante la interposición del pertinente recurso de aclaratoria y si no se corrigen, deben ser enmendadas mediante el pertinente recurso de apelación (conf. autos Nro. 4375 caratulados Consorcio Edificio Coimpro c / Le Donne, Rigoberto Pascual " LS 014-464) En el sub lite las deficiencias esgrimidas por el apelante pueden corregirse a través de la apelación por lo que corresponde desestimar el pedido de nulidad de la resolución.

5.2. Comenzaremos por abordar el agravio referido a la falta de resolución sobre admisión de prueba, desestimándolo por improcedente.

En efecto, a fs. 132 se llaman autos para resolver sobre la admisión de prueba; a fs. 133 se deja sin efecto dándose vista a la contraria de la instrumental ofrecida a fs. 126; a fs. 144 la Sra. Asesora de Menores solicita diagnóstico situacional cuyos informes lucen a fs. 146 y 148; a fs. 158 el Ministerio Público dictamina que puede dictarse sentencia; a fs. 159 se llaman autos para resolver, dictándose sentencia a fs. 160/163.

Pues bien, todos estos actos -debidamente publicados en lista- no fueron objeto de recurso alguno por el quejoso, siendo, en consecuencia, consentidos, por lo que en modo alguno puede venir a plantear en esta instancia la nulidad del procedimiento desarrollado en la instancia precedente.

Con respecto al segundo agravio, tal como lo señala el quejoso, el Tribunal a-quo a fs. 92vta. calificó la pretensión de la actora como alimentos provisorios.

Los alimentos provisorios tienen por finalidad atender sin demoras las necesidades más urgentes o impostergables de aquel que los reclama, durante el lapso que demande el proceso (CNCiv, Sala A, LL 1.986-B-621; CNCiv., Sala A I, LL 2000-D-618). Por lo tanto estos alimentos podrán ser concedidos de acuerdo con lo que prima facie surja de las presentaciones efectuadas en el expediente y de los elementos aportados al mismo (CNCiv. Sala E, LL 1.993-C-60; CNCiv. Sala I, LL 2002-D-213).

En consecuencia, el análisis que realiza el Tribunal es sólo circunstancial o igualmente provisorio, basado en lo que, hasta esa etapa procesal, se hubiese acreditado mediante prueba directa o indiciaria.

En cuanto al monto a fijar, diversos precedentes judiciales nos señalan que deben cubrir los gastos imprescindibles de quien los reclama; pero también será fijado teniendo en consideración las condiciones personales del receptor de la prestación alimentaria y las circunstancias de la causa (CNCiv. Sala D, Rep ED 20-A-210).

La detenida lectura del líbelo recursivo nos lleva a desestimar los agravios referidos a la falta de acreditación de las circunstancias fácticas esgrimidas por la actora como fundamentos de su pretensión; la falta de pruebas y la omisión en considerar los argumentos de la defensa.

En rigor, la orfandad probatoria de la defensa se debe a su propio accionar, las pruebas no se produjeron porque consintió el proceso, como también consintió el informe obrante a fs. 146 que da cuenta de la que la actora percibe $450 por su desempeño como doméstica y el estado de deterioro en que se encuentra el inmueble en el que habita.

Las consideraciones vertidas sobre la actitud de la hija del recurrente nada tienen que ver con el deber alimentario que pesa sobre el demandado, el que deriva de la patria potestad y no, de los avatares de las relaciones personales.

En virtud de ello, no puede calificar la sentencia como voluntarista, sino recordar el adagio: "probar o sucumbir". El Tribunal resolvió conforme con el material probatorio colectado en autos.

Sobre este punto ha resuelto la Excma. Cámara de Familia de 2da. Nominación de Córdoba ".que la carga de la incidentista de demostrar las mayores posibilidades del alimentante se flexibiliza, produciéndose su desplazamiento hacia la parte que se encuentra en mejores condiciones de probar, empleando la diligencia y responsabilidad del litigante medio. Tal conclusión se asienta en la corriente procesal conocida como carga dinámica de la prueba, aplicable en materia que compromete los intereses de familia, especialmente a la relación jurídica alimentaria, en virtud de la cual la carga de demostrar determinados extremos fácticos se desplazan a la contraria, quien se encuentra en mejor situación para obtener los elementos de prueba necesarios para definir la concurrencia o no de los recaudos legales que tornan procedente la acción." (publicado en Actualidad Jurídica de Córdoba, Nro. 57, pág. 6179).

Por último, también debe desestimarse el agravio dirigido al momento a partir del cual deben abonarse la cuota fijada.

Este Cuerpo distinguió en autos Nro. 82.553/32.250 "Rovere Mónica en J.p/ Inc. Aumento." desde cuándo rige el aumento de una cuota alimentaria, desde cuándo su disminución y, desde qué momento el reclamo por alimentos provisorios o los urgentes, allí se dijo: ".debe existir retroactividad en el aumento concedido. En este sentido, se ha sostenido que "la sentencia que fija el aumento de la cuota alimentaria tiene efectos retroactivos a la fecha en que se notificó el pedido" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, 25/04/83, L.L. 1983-D, 229).	Tal es así, que la ley 22.434 incorporó un parágrafo al art. 650 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación según el cual "en el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido", lo cual ya había sido consagrado unánimemente por la jurisprudencia (Roland Arazi, El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia, L.L. 1991-A, 681)".

"En esta línea argumental, se ha sostenido que "el tiempo que insume el procedimiento no puede enriquecer al obligado" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, 28/02/02, S.L.M. C. R., II 2002-B, 468)" "Distinto sería el supuesto en que el incidente tuviera por finalidad disponer el cese o la disminución de la cuota fijada, en cuyo caso la modificación tendría efectos "ex nunc", en razón de la irrepetibilidad de las cuotas percibidas (S.C.J. Bs. As., 4/6/96, L.N.E c. M.S.P)".

"Por lo que se viene desarrollando, estimamos que el aumento otorgado debe regir desde que el accionado tomó conocimiento del pedido, que en el sublite coincide con el traslado de la demanda." ".No se trata aquí de alimentos urgentes que tiendan a cubrir necesidades durante la tramitación del juicio -los que sí se hacen exigibles desde el principio de la causa o en el curso de ella según el momento en que fue solicitada-, ni los otorgados con carácter originario, en los que gravita con otra intensidad la urgencia y la necesidad." Con todo respeto disentimos con el apelante en cuanto a que la resolución viola la ley 23.928, puesto que no se trata de indexar una deuda sino de hacerle abonar al quejoso los alimentos desde el momento en que debió pagarlos.

6. Las costas se imponen al apelante vencido -arts. 35 y 36 ap. I CPC-.

Por lo que la Cámara,	RESUELVE:

1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 174 contra la resolución de fs.160/163, la que se confirma en todas sus partes.

2. Imponer las costas al apelante vencido (arts. 35 y 36 ap. I CPC).

3. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

GM/va	Dra. Silvina Del Carmen FURLOTTI Dra. Gladys Delia MARSALA Dr. Horacio Carlos GIANELLA