Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-03-01


Salta, 01 de Marzo de 2011.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "REYES Abel Armando; CARDOZO Rubén Carlos, GAVILAN Juan José; ARAOZ Emanuel Narciso y FARFAN Sergio Gustavo por el delito de ABUSO SEXUAL en perjuicio de CHILO Ana Paula", Expte. Nº 80810/09 del Juzgado de Instrucción Formal Tercera Nominación del Distrito Judicial del Centro. Causa Nº CAM 26958/10 de la Sala III de la Cámara de Acusación y, ______________________CONSIDERANDO El Dr. Adolfo A. Figueroa dijo:

I.- Oportunamente mediante auto resolutivo de fs. 348/356, fueron procesados Abel Armando Reyes, Juan José Gavilán, Rubén Carlos Cardozo y Emanuel Narciso Aráoz, como co-autores del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el Número de Partícipes, en los términos establecidos por el art.119, 3er. y 4to.párr., inc.d), primer supuesto del C.P., habiéndose dictado sus respectivas prisiones preventivas a mérito de la escala penal que prevé la norma, decisorio que fue materia de apelación y resolución por parte de esta Sala mediante auto resolutivo de fs. 457/464, decisión que tuvo por objeto confirmar los procesamientos dictados modificando su calificación legal, disponiéndose lo sea como co-autores del delito de Abuso Sexual sin Acceso Carnal Agravado por el Número de Partícipes, conforme a lo estatuido en el 1er. y últ. párr., sup d) del art.119 del C.P.

En esta última resolución se aconsejó la producción de estudios de ADN a efectivizarse con el hisopado vaginal que en su momento se tomara a la víctima y un pantalón de la misma con sospechas de obrar restos seminales en su tela, lo que se llevó a cabo dando los resultados cuyas conclusiones obran a fs. 583/586 y 695/697, consignado el primero, que "En el hisopado vaginal e hisopado anal se ha comprobado la presencia de material biológico de una mujer - probablemente la víctima, de cuyo patrón genético indubitado no se dispone - y de un individuo de sexo masculino cuyo patrón genético coincide con el obtenido de la muestra de hisopado bucal remitida como perteneciente a Gavilán Juan José"; el segundo dice, que "En los trozos de pantalón remitidos - identificados como M1, M2 y M3 - se ha comprobado la presencia de material biológico de un individuo de sexo masculino cuyo patrón genético coincide con el obtenido de la muestra de hisopado bucal remitida como perteneciente a Reyes, Abel Armando -".

En base a ello se dictó nueva resolución en autos obrante a fs. 730/738 y vta., cuyo contenido de su resuelvo tiene por objeto modificar el auto de procesamiento de fs. 348/356, confirmado por la Cámara de Acusación a fs. 457/464, con respecto a los procesados anteriormente referenciados, correspondiéndole a Reyes, Gavilán y Araóz la autoría material del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el Número de Partícipes y por la Participación de un Menor, en los términos estatuidos por el art. 119, 3er. párr., inc.d) del 4to.párr. y art. 41 quater del C.P.; se modifica el auto de procesamiento aludido con respecto al imputado Rubén Carlos Cardozo, resultando procesado como partícipe secundario del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el Número de Partícipes y por la Participación de un Menor de Edad, en los términos estatuidos por los arts. 119, 3er. párr., inc.d) del 4to.párr. , 41 quater y 46 del C.P.; por último, se procesa a Sergio Gustavo Farfán, de dieciséis años de edad, como partícipe secundario del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el número de partícipes, conforme normas anteriormente citadas, remitiendo copias al Juzgado de Menores Nº 2 en relación a la situación procesal del nombrado; sobre los demás, se mantienen sus respectivas prisiones preventivas que oportunamente fueran dictadas y en su momento confirmadas por esta Cámara de Acusación.

Surge sintéticamente de lo expuesto a lo largo de su considerando, que en rigor de verdad la autoría material de Reyes y de Gavilán, está sustentada fundamentalmente porque así lo indican los estudios de ADN que se llevaron a cabo, a más de lo expuesto por la propia víctima de que fueron estas personas en una segunda oportunidad que se encarga puntillosamente de describirla, quienes nuevamente abusaron de ella, golpeándole su cabeza con una piedra, cuyas consecuencias están acreditadas en autos.

De este modo entiende el a-quo que la menor fue accedida por Reyes en presencia de Gavilán y Araóz, quienes se encontraban durmiendo a su lado, tal como lo confiesa el imputado Cardozo, versión que a su vez coincide con la declaración prestada por Farfán.

En lo que respecta a la autoría material como partícipe secundario del hecho por parte de Farfán y Cardozo, el a-quo entiende que se encuentran vinculados al proceso por haberse verificado la presencia de ellos en el interior del inmueble donde fue abusada la menor, más allá de su versión generalizada de que todos ellos la abusaron. Sin embargo, a partir del momento en que relata en forma pormenorizada lo que le aconteció cuando ella fue a reclamarles le devuelvan su celular, dice con respecto a Cardozo que simplemente la tomó de su brazo y le manifestó "yo tengo muchas ganas", expresión que por sí misma no es demostrativa de que haya tenido acceso carnal.

En definitiva, el a-quo manifiesta de que pese a que la menor en un primer momento hizo referencia de que todos la violaron, esto último no alcanza para atribuirles responsabilidad penal en el grado y calidad de quienes sí mantuvieron relaciones sexuales con la víctima, vale decir, con Reyes, Gavilán y Aráoz, pero dado a que sus respectivas presenciales jugaron en el supuesto como un apoyo psicológico para que los demás actuaran en contra de la víctima y a su vez ésta verse intimidada e impedida de alguna reacción o resistencia, al haber asumido una actitud pasiva los considera como partícipes secundarios del delito por el que resultaron procesados los demás.

En lo que respecta a las prisiones preventivas que fueron mantenidas en contra de Reyes, Gavilán, Aráoz y Cardozo, entiende el a-quo que al no haberse modificado el estado de hecho y de derecho analizado al momento en que se dispuso sus respectivas prisiones preventivas y encontrándose tal decisorio confirmado por la Cámara de Acusación, corresponde se la mantenga; en lo que respecta a Farfán "y teniendo en cuenta que el mismo resultaba menor de dieciséis años al momento de cometido el hecho, deberá remitirse copia de la presente resolución al Juzgado de Menores de Segunda Nominación, a los efectos que tome conocimiento del decisorio recaído en contra del menor Farfán, a los fines que estime corresponder", transcripción que en rigor de verdad no se ajusta a la realidad por cuanto no es cierto que se trate de un menor de dieciséis años, en cuyo caso correspondería su sobreseimiento por inimputabilidad y no su procesamiento como así se dispuso en pto.IV del auto en análisis, atendiendo a que el aludido nació en fecha 31/7/92 y el hecho se cometió el 22/6/09, vale decir, era mayor de dieciséis años a la fecha de los hechos.

II.- A fs. 751/755 y vta. el Dr. Adolfo Sánchez Alegre en el carácter de Defensor Oficial Penal de Menores Nº 2, por el procesado Sergio Gustavo Farfán, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito de agravios que se encuentran agregados en fojas citadas, a los que en extenso me remito en honor a la brevedad.

Más allá de lo último señalado, se pueden extractar algunos conceptos constitutivos de los mismos, entendiendo el apelante que en virtud de estos amerita que su defendido sea sobreseído por cuanto en fecha 3/11/09 se dictó auto de Falta de Mérito a su favor, posibilitando de este modo continúe la investigación, circunstancia esta última que en referencia a su defendido, no se produjo prueba alguna, por lo que en rigor de verdad el procesamiento que hoy se cuestiona está basado en idénticos conceptos que en su momento se tuvieron en cuenta para sustentar la Falta de Mérito comentada.

Pero más allá de lo expuesto, afirma el apelante que el a-quo no valoró correctamente la actitud de la víctima ya que esta no fue obligada a ingresar al inmueble, recordando que lo hizo por voluntad propia, sitio de los hechos en donde su defendido y los restantes procesados se encontraban llevando a cabo un largo beberaje, motivo este último que los llevó a reunirse en la vivienda en cuestión y no para abusar o seducir a una menor para que acuda a ese sitio con tales fines. En definitiva, la participación secundaria requiere un accionar concreto o en su defecto un conocimiento del cómplice respecto de la conducta ilícita desplegada por los autores .

III.- A su turno el Dr. Armando David Vilca Banda, en representación de Carlos Rubén Cardozo, interpuso recurso de apelación mediante escrito de agravios obrante a fs. 789/793, acción recursiva que desde ya cabe puntualizar fue ejercitada fuera de término conforme así se demostrará a continuación.

Consta en las actuaciones, que en fecha 29/10/10 mediante cédula agregada a fs. 760, fue notificado del auto resolutivo que pretende cuestionar, habiendo presentado con fecha 2 de noviembre de 2010, tal como consta a fs. 764, escrito mediante el cual solicitó la suspensión de plazos procesales, petición que fue otorgada mediante decreto de fs. 767 en fecha 17 de noviembre de 2010, vale decir, cuando ya con exceso había vencido el término de cinco días para apelar, más allá de la improcedencia que implica tal hipotética suspensión al no estar prevista en el Código en la materia.

En consecuencia, debe en su oportunidad declararse erróneamente concedido el recurso en cuestión conforme así lo fuera mediante decreto de fs. 796.

IV.- Algo similar acontece con la apelación interpuesta por la Dra. Guadalupe Yolanda Delgado por su defendido Emanuel Narciso Aráoz, tal como consta a fs. 765, con el agravante que la nombrada hizo uso de tal derecho simplemente exteriorizando su decisión y voluntad de interponer recurso de apelación sin formular los agravios en tal momento y menos haberlos presentado dentro de los cinco días que el Código en la materia prevé, peticionando por el contrario la suspensión de los plazos que estén corriendo cuando ya a esa fecha -4 de noviembre de 2010- habían transcurrido cuatro días para hacerlo; ello porque se notificó en fecha 29 de octubre de 2010, tal como consta a fs. 759 y vta. haber presentado sus agravios en fecha 17 de diciembre de 2010, vale decir, cuando en exceso están vencidos los plazos atento a que la suspensión concedida a fs. 767, de fecha 17 de noviembre de 2010, a más de no ser ajustada a derecho, se hizo lugar cuando el plazo aludido ya había vencido.

En consecuencia, siguiendo idéntica suerte esta apelación a la aludida en el punto que precede, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación que en su momento así lo fuera ordenado por el Juzgado de origen en decreto de fs. 813, de fecha 17 de diciembre de 2010.

V.- A su turno, el Sr. Defensor Oficial Penal Nº 3 (i) , Dr. Jorge Eduardo Bonetto, interpuso recurso de apelación a favor del procesado Juan José Gavilán, formulando sus agravios en escrito agregado a fs. 824/825 y vta. a cuyo contenido en extenso me remito en honor a la brevedad.

Cabe puntualizar que con respecto a esta acción recursiva, que a más de haberse ejercitado en legal tiempo y forma, cuestiona la calificante contemplada en el Código Penal en el art. 41 quater, vale decir, cuando alguno de los delitos sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, girando de este modo los agravios formulados en pretender demostrar que conforme doctrina dominante, para que se agrave la conducta, no sólo debe requerirse la presencia en el lugar de los hechos y la materialización de la conducta delictuosa por parte de un mayor con la colaboración de un menor, sino también que el mayor utilice o se sirva del menor, aludiendo al efecto que en el debate parlamentario se buscó sancionar los casos en que el mayor se aprovecha o se sirve del menor, "ya sea para imputarle la responsabilidad o alguna característica del mismo que facilite el delito".

VI.- Conforme al desarrollo de esta resolución, corresponde en primer orden analizar los agravios que el Sr. Defensor de Menores Dr. Sánchez Alegre, trajo a este Tribunal de apelaciones para sustentar su pedido de revisión del auto de procesamiento que en contra de su defendido Farfán oportunamente se dictara, por haber actuado como partícipe secundario de las conductas delictuosas que como co-autores se le imputan a Gavilán, Reyes y Aráoz.

Analizando en concreto la eventual participación que le cupo a Farfán, en rigor de verdad no se le puede reprochar una eventual participación secundaria por el simple hecho como afirma el a-quo, que con su sola presencia obró como apoyo psicológico a los autores del hecho o en su defecto, fue un factor intimidante para la víctima, cuando en definitiva Farfán al igual en que lo hizo Cardozo, en oportunidad en la que participaban de una abundante ingesta alcohólica, divisaron cómo Gavilán y Reyes mantenían relaciones sexuales con la víctima, sin obrar como hubiera sido de desear, que acudieran en su auxilio.

En este sentido, el art. 46 del C.P. exige para aquellos partícipes secundarios, como es el caso en análisis, "que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho", exigiéndose de este modo un aporte o algo que en sí ayude al ejecutor del hecho a llevar a cabo su acción, descartándose por obvio que sea decirlo, aquellas actitudes pasivas que por revestir tal carácter, no obran como actos de cooperación o como conductas que aporten en la producción del hecho delictuoso. De idéntico modo, tal actitud pasiva no puede ser reflejo de una promesa anterior al hecho principal y menos como acontece en el supuesto de autos, en donde la menor por su propia voluntad se colocó en situación de riesgo al haber acudido por sí misma al domicilio en cuestión, ingresar por una ventana y compartir con los cinco encausados una ingesta alcohólica, situación de los hechos que tres de ellos aprovechando esas circunstancias, sumado a la inexperiencia de la menor y sobre todo la diferencia de edades que los separa entre uno y otros, sin olvidar también que Reyes y Gavilán llevaron a cabo actos de violencia perfectamente demostrados por informes médicos, abusaron a su gusto y paladar de la víctima, sin que esté demostrado en modo alguno que Cardozo y Farfán hayan tenido algún tipo de participación en el hecho, más allá de su simple presencia y su actitud pasiva, que por las circunstancias, de por sí bien puede efectuarse un juicio de valor reprochable moralmente.

En consecuencia, conforme a lo vertido queda en claro más allá de que el propio resolvente así lo indica, que de parte de Cardozo y Farfán tuvieron un actitud netamente pasiva en los hechos por los que resultaron penalmente responsables, de modo tal se impone que ambos sean sobreseídos más allá del hecho de haberse declarado mal concedido el recurso de apelación interpuesto en favor de Cardozo, cuestión que atendiendo al principio constitucional de igualdad ante la ley -iguales en iguales circunstancias, amerita para ambos idéntica resolución a dictarse.

VI.- Por último, toca referirme a la apelación incoada por el Dr. Jorge Eduardo Bonetto a favor de su defendido Gavilán, recordando someramente al efecto que sus agravios giran en torno exclusivamente al agravante de la conducta delictuosa por el hecho de haber participado un menor de dieciocho años, quien en el supuesto se trata de Farfán, entendiendo que el Código en la materia exige para su materialización algo más que su mera presencia en el sitio de los hechos y sí que el mayor se valga del menor para lograr su impunidad.

En tal sentido nuestra Corte de Justicia de Salta, en c.s.c. Rodríguez Gustavo Daniel y otros s/Recurso de Casación, Expte.Nº CJS-28273/05 dijo: "Que dicho factor de agravamiento, introducido por Ley Nº 25767... tiene un específico sentido tuitivo de la minoridad, en tanto busca mantenerla alejada de los caminos delictivos, que más allá de su efectividad, no puede ser ignorada a la hora de la interpretación legal. El propósito de la norma, expuesto en el proyecto de los senadores Fayad y Carrió, es claro; de allí surge que "Si bien es necesario proteger a la sociedad en su conjunto, tanto lo es proteger a los menores del grave perjuicio al que quedan expuestos en este tipo de actos delictivos, a los que son inducidos por inescrupulosos adultos, en cuya reiterada comisión ven gravemente afectado su desarrollo psíquico y social, con la consiguiente exposición a indudables peligros físicos"... Que del texto literal de la ley, queda claro que se refiere a la simple intervención y que el agravante se aplica al mayor, por el sólo hecho de participar, sea de una u otra manera. La búsqueda de la propia impunidad no aparece de ningún modo enunciada en el art.41 quater como un elemento que condicione la aplicación de la agravate, sino que por el contrario, en tanto esta norma alude a participación autoriza una comprensión del texto que excluya la autoría, permitiendo la consideración de actuaciones accesorias que no son aptas para evadir la responsabilidad del agente principal. Cabe además remarcar que no surge del texto legal la exigencia de que los menores hayan sido usados como instrumentos, ya que los términos "se valiere", "sirviere" o "determinare" que se presentaban en los proyectos legislativos, no se encuentran en la actual redacción de la norma penal. Es suficiente entonces, con la mera participación o intervención de niños en los delitos".

A manera de conclusión y por supuesto en base a lo expuesto por nuestro más Alto Tribunal en la Provincia, debe rechazarse la apelación incoada por el Dr. Bonetto. Así voto.

El Dr. Edgardo Francisco Albarracín dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y al acuerdo que antecede, _________LA SALA III DE LA CAMARA DE ACUSACIÓN, ________________________RESUELVE:

I.- DECLARAR ERRÓNEAMENTE CONCEDIDOS los recursos de apelación interpuestos por los Dres. Armando David Vilca Banda y Guadalupe Yolanda Delgado, conforme escritos de agravios de fs. 789/793 y 801/807 y que fueran así concedidos mediante decretos de fs. 796 y 813, respectivamente, por extemporáneos ( art. 460 del C.P.P.).

II.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Dr. Adolfo Sánchez Alegre, Defensor Penal de Menores Nº 2, a favor de Sergio Gustavo FARFÁN, haciéndose extensivo por el principio constitucional de igualdad ante la ley y lo dispuesto por el art. 450 del C.P.P., a favor de Rubén Carlos CARDOZO, en su mérito REVOCAR los procesamientos dictados en su contra en punto1) del auto resolutivo de fs. 730/738 y vta., DICTANDOSE auto de sobreseimiento al efecto a favor de ambos, conforme a lo estatuido en el art. 326, inc.2do, 2do. sup. del Código Penal._________________________ III.- REVOCAR únicamente la prisión preventiva de Rubén Carlos CARDOZO, ordenando su inmediata libertad a efectivizarse por parte del Juzgado de origen, previo recaudos de ley. ____________________________ IV.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Dr. Jorge Eduardo Bonetto, en el carácter de Defensor Oficial Penal Nº 3 (i), conforme escrito de agravios de fs. 824/825 y vta. y en su mérito CONFIRMAR el procesamiento dictado en contra de Juan José Gavilán, por el delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el Número de Partícipes y por la Participación de un Menor en los términos estatuidos por el art. 119, 3er.párr. e inc.d) del 4to. párr. y art.41 quater del C.P.. ____________ V.- REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente bajen los autos al Juzgado de origen.