Tribunal: JUZGADO DE MENORES Nro 3
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2005-05-17


San Salvador de Jujuy, 17 de mayo de 2005.

AUTOS Y VISTOS:

Los de la presente causa, nº 35/2005, caratulada "Ch., L. I. y C., F. solicitan autorización Judicial" y CONSIDERANDO:

-I- Según se documenta en el acta de fs. 6, el quince de marzo del corriente año, se presentan por ante este Juzgado de Menores nº 3, la menor L. I. Ch., de veinte años de edad, juntamente con su progenitora, F. C., solicitando al proveyente que se autorice a la primera a interrumpir el embarazo que lleva en curso.

Conforme el relato efectuado en la oportunidad por la menor Ch., se consigna que desde hace tres años a la fecha, la misma convive con L. O. Z., quien se desempeña laboralmente como obrero rural. Refiere que de dicha unión tiene una hija llamada R. E. Z. y que, desde hace cuatro meses se encuentra nuevamente embarazada.

La presentante señala que, al realizarse los estudios ecográficos correspondientes, a los fines del adecuado seguimiento de la gestación, el médico especialista que la asiste regularmente "le explicó que su bebé no sobrevivirá al nacer que en algunos casos no llegan a término, y los que nacen con esta patología tiene vida sólo unos minutos". A esta altura de la descripción de los hechos que motivan esta causa, debe señalarse que, a mérito de lo acreditado mediante las constancias de fs. 2 y 4, el concebido padece anencefalia.

A tenor de lo antedicho, L. I. Ch., con la aquiescencia de su madre, peticiona que el proveyente autorice la interrupción de su embarazo. En orden a justificar su pretensión, argumenta "que ella no siente que [el feto] se mueve como lo hacía su hijita, y se angustia cada vez más al pensar que debe esperar aún tantos meses para que nazca sólo para enterrarlo.". Pone de resalto que "compara con su embarazo anterior en el que su hijita se movía y hasta le gustaba jugar con su bebé y soñar cómo la atendería al nacer, pero ahora sólo tiene miedo y no sabe qué hacer".

El diecisiete de marzo, mediante providencia dictada a fs. 7, dispuse la pertinente evaluación médica y psicológico-psiquiátrica de la menor L. I. Ch., a efectos de determinar la existencia de los extremos formales objetivos susceptibles de autorizar la petición incoada. Asimismo, ordené al nosocomio público de la ciudad de El Carmen y a la Clínica Quintar con sede en la misma localidad, que eleven todos los antecedentes obrantes en ellos referentes a la menor madre, obrando sus respuestas, a fs. 62 vta. y 36 de autos, respectivamente.

A fs. 37 ordené la producción de un estudio ecográfico a L. I. Ch., a efectos de la confirmación del diagnóstico de anencefalia alegado, el que obra agregado a fs. 60/61. En dicho informe, suscripto por la Dra. Liliana de Marco, profesional afectada al Servicio de Ecografía del Hospital Pablo Soria de esta ciudad, se consigna que el nasciturus padece de anencefalia, ratificada dicha apreciación por la Dra. Diana Cecchín, en su calidad de médica pediatra del Equipo Interdisciplinario de este Juzgado de Menores nº 3, a fs. 59.

Cumplido lo anterior, se celebró -como surge de fs. 72- la imprescindible audiencia de la promotora de autos que, a los fines de dar adecuada satisfacción a lo prescripto por el art. 16 de la ley 4721, en presencia del Sr. Representante del Ministerio Público, Dr. Ricardo Alberto Grisetti, y las Sras. Defensoras de Menores, Dras. Mirta Beatriz Chagra y Edith Franck, en ejercicio de la representación promiscua de la menor madre y de la persona por nacer, respectivamente.

En el mismo acto, dispuse remitir las actuaciones al Comité Provincial de Bioética, a efectos de requerirle opinión sobre la factibilidad de la intervención solicitada, su oportunidad y conveniencia y la ponderación de los bienes jurídicos en juego, pronunciamiento que fue cumplido a fs. 81/92 de autos, expidiéndose en sentido favorable a la pretensión impetrada por la menor L. I. Ch. y su progenitora.

A tenor de lo consignado a fs. 97, compareció ante estos estrados L. O. Z., progenitor del nasciturus, quien manifestó conocer "la situación de su hijo por dichos de su mujer porque en realidad hasta ahora no pudo conversar con la médica y cuando le hicieron la ecografía a su esposa no lo dejaron pasar para ver, deseando poder entrevistarse con la médica para que le expliquen bien el diagnóstico de su hijo y cual es su situación (.) Afirma que está de acuerdo con la inducción de parto a su concubina en el caso de que se confirme el diagnóstico ya que su mujer seguramente está sufriendo más que él". En virtud de lo declarado en la oportunidad, y a petición de las Sras. Representantes del Ministerio Pupilar, se ordenó que la Dra. Diana Cecchín informe al compareciente y a la menor peticionante la naturaleza de la patología que padece la persona por nacer, dándose cumplimiento a lo dispuesto conforme constancias de fs. 98 y 101.

Empero, según lo expresado a fs. 99, la menor madre señaló tener temor "por lo que decidió en cuanto a su bebé, piensa que tal vez se sienta culpable ya que su hijo aún está con vida". A continuación "manifiesta que desiste de su pedido y desea seguir con el embarazo hasta el final". Afirma que se siente confundida y "pide más tiempo para pensar bien lo que va a hacer". Solicita "una semana para aclarar su pensamiento y pide tener una entrevista con la psicóloga de este Juzgado para ver si puede orientarla", a todo lo cual se provee favorablemente, fijándose entrevista a los fines pedidos con la Licenciada Tania Renner de Bahler.

A fs. 103 obra la constancia de que se cumplimentó con la medida establecida a fs. 99.

En audiencia celebrada el trece de mayo próximo pasado, conforme constancia de fs. 113, a la que se apersonaron la menor L. I. Ch., su progenitora y L. O. Z., la primera confirmó "que desea interrumpir su embarazo". Agrega que ahora sabe que la patología que padece el nasciturus no tiene cura. Por su parte, el padre manifiesta "que si su concubina está de acuerdo, él también". Finalmente, la Sra. F. C. refiere en el mismo acto "que apoyará a su hija en lo decidido por ella".

Cumplidos los trámites procesales de rigor, y con arreglo a lo oportunamente establecido a fs. 94, se pronunciaron a fs. 114/116 las Sras. Representantes del Ministerio Pupilar, en sentido favorable a la pretensión instaurada por la menor L. I. Ch..

Así relatadas las actuaciones más relevantes de la presente causa, cabe analizar las probanzas arrimadas al proceso en aras a arribar a la solución que corresponde asignar a la solicitud de autorización promovida.

-II- En primer lugar, y por la eminente necesidad de satisfacer un adecuado orden expositivo, corresponde que me expida sobre la competencia de este órgano jurisdiccional para entender en la cuestión planteada y decidir la pretensión incoada.

Estimo que el liminar pronunciamiento sobre esta materia deviene imprescindible, habida cuenta que en la especie, la menor madre tiene, a su vez, progenitora, quien se encuentra en pleno ejercicio de la patria potestad. No obstante ello, no es menos cierto que los profesionales médicos que tienen a su cargo efectuar la práctica requerida han expuesto la necesidad del pronunciamiento judicial para ejecutarla.

Siendo ello así, el interrogante a evacuar consiste en verificar el motivo por el cual se torna necesario requerir autorización judicial para efectuar la intervención quirúrgica con la finalidad de interrumpir el embarazo que cursa la menor Ch., a pesar de contar con la voluntad concordante de su madre, en pleno ejercicio de la patria potestad.

Desde mi punto de vista, tres son las razones que justifican la respuesta afirmativa al interrogante planteado.

La primera de ellas es de orden estrictamente legal.

No me es ajeno que, desde esta perspectiva, podría afirmarse que basta la sola aquiescencia de la menor y de su madre para dar por cumplida la exigencia de la emisión de un asentimiento válido para autorizar la intervención médica impetrada.

Sabido es que, conforme lo manda el art. 264 del Código Civil, "la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". Asimismo, y conforme la misma norma, su ejercicio corresponde a los padres, recayendo dicha calidad, en el caso que nos ocupa, en la persona de la Sra. F. C..

Ahora bien, a la luz de lo preceptuado por el art. 18, numeral 3, última parte de la ley 2814, en concordancia con lo que dispone el art. 19, numeral 3, de la ley 17132, cuando los profesionales médicos que ejercen su ciencia en la provincia de Jujuy deban practicar una intervención quirúrgica o administrar un tratamiento a una persona afectada de alguna incapacidad, deben requerir la conformidad de su representante.

Con arreglo a lo establecido por el art. 55 del Código Civil, "los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar", a tenor de lo cual, como lo dispone el art. 56 de idéntico digesto normativo, "pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley", siendo éstos últimos los padres o tutores, a mérito de lo dispuesto por el art. 57 inciso 2 del mismo código.

Ciertamente que, en el caso, nos encontramos situados frente a una pretensión que versa sobre derechos personalísimos de la menor madre, a saber, su derecho a la salud, por lo que cabe también inquirir acerca de la posibilidad que la expresión de voluntad que a ella le atañe pueda ser exteriorizada por su representante.

Concluyo que la respuesta negativa debe imponerse, habida cuenta que si bien L. I. Ch. es menor de edad y, en principio, está sometida al régimen de representación, derivado de la patria potestad titularizado por su progenitora, no es menos veraz que, tratándose de una menor adulta, se halla en posición de expresar por sí misma una decisión que afecta un bien vital que le pertenece como lo es la propia salud.

Esta interpretación es la que mejor se compadece con el derecho que asiste a la menor madre a ser oída, con sujeción a lo instituido por el art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, teniéndose debidamente en cuenta su opinión, "en función de la edad y madurez del niño" y sin que contra una interpretación semejante pueda argumentarse que L. I. Ch. tiene más de dieciocho años, como lo prescribe el texto constitucional, a mérito de una interpretación extensiva que no perjudica en nada su posición, y más aún teniendo en cuenta que, conforme al derecho civil argentino, la peticionante recién alcanzará su mayoría de edad y, por ende, su capacidad plena, al cumplir los veintiún años. Ello así porque, como lo sostiene Rodolfo Hussonmorel (comentario al art. 12 de la Convención en "Convención Sobre los Derechos del Niño", AAVV, dirigido por Inés Weinberg, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 191) "el niño no debe escapar a la protección constitucional que su derecho a opinar merece, mucho menos cuando se dirimen cuestiones que le son propias, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida y no como un mero espectador que se beneficiaría, en el mejor de los casos, con las decisiones acertadas que podrían tomar. sus mayores".

Y aún cuando ello no fuera así, es decir, que, desde una posición restrictiva, se interpretara la necesidad del pronunciamiento paterno o materno, en calidad de representante legal, tampoco puede soslayarse lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el paradigmático fallo emitido en la causa "Saguir y Dib" (Fallos: 302:1299) al expresar que "cabe recordar lo dispuesto en el art. 921 del Código Civil en cuanto al discernimiento de los menores adultos y los arts. 58 y 62 relativos al modo y alcance de suprimir los impedimentos de la incapacidad y que la representación se extiende a todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados.". Ello es así pues "la norma citada [en el caso, la ley de trasplante de órganos] no prohíbe suplir la ausencia del citado requisito de edad por el asentimiento expreso de sus padres -como ocurre en el caso- o por la venia judicial, situación que no puede dejar de tenerse especialmente en cuenta en las singulares circunstancias de autos en que a la dadora le faltan sólo dos meses para llegar a cumplir [la edad necesaria para hacerlo por sí, con absoluta prescindencia de su representante legal]".

En consecuencia, aún en el extremo supuesto interpretativo en el que se desconociere la capacidad actual y cierta de la menor madre para ejercer por sí su derecho a manifestar su voluntad de manera válida para llevar a cabo en su cuerpo la intervención quirúrgica solicitada -posición que evidentemente no comparto-, debe coincidirse en que, en el caso en examen, tal voluntad se halla perfeccionada también por la intervención que le cupo a la Sra. F. C., en su calidad de progenitora de L. I. Ch..

Mas, la tarea de valorar todas las preapuntadas circunstancias sólo le compete a la Justicia.

La segunda razón esgrimida, se relaciona con la condición que ostentan ambas personas cuyos derechos esenciales resultan involucrados en autos.

Conforme surge de la prueba instrumental arrimada a fs. 5, la progenitora del nasciturus es menor de edad, en virtud de lo cual su pretensión es susceptible de caer bajo el ámbito de competencia de este Juzgado de Menores, conforme lo prevee el art. 5 de la ley 4721. Asimismo, en el otro extremo de la relación conflictiva planteada en autos se encuentra la persona por nacer quien, por su propia naturaleza, también merece la asistencia de este mismo órgano jurisdiccional, por idénticas razones.

En tal entendimiento es que se proveyó la intervención de sendas Defensoras de Menores, habida cuenta que el conflicto suscitado en autos se produce entre derechos titularizados por ambos, a saber, a la salud, en cabeza de la madre, y a la vida, titularizado por el hijo.

Desde esta perspectiva, además, se añade otra razón que abona la competencia del Juzgado de Menores. En efecto, conocido es que las intervenciones quirúrgicas, sin perjuicio de su mayor o menor complejidad, encierran un determinado grado de riesgo para la vida o la salud de quien se somete a ellas, por lo que resulta razonable extremar los recaudos enderezados a verificar que la decisión de la menor madre, en el caso, es genuina y no producto de inducción o influencia alguna, que comprende cabalmente los alcances de la práctica que solicita, los peligros susceptibles de enfrentar durante la misma y las posibles implicancias para su vida futura. Todas estas comprobaciones deben realizarse, entonces, en un ámbito jurisdiccional que garantice la perfecta comprensión de los requisitos enunciados.

Por otra parte, tampoco puede soslayarse la circunstancia que lo que habrá de decidirse incidirá ineludiblemente sobre uno de los bienes jurídicos más valiosos que posee la persona, esto es, la vida, pues no otra será la consecuencia respecto del feto.

Y como si esto no fuera suficiente en aras de otorgar el necesario sustento a la argumentación esgrimida a favor de la competencia de este fuero especial, debe agregarse que ambos titulares de los derechos en conflicto, la madre y su hijo, resultan igualmente beneficiarios del principio rector en materia de derecho de menores, a saber, su interés superior. Atento a lo reseñado por Analía Martínez Ruiz (comentario al art. 3 de la Convención en "Convención Sobre los Derechos del Niño", AAVV, dirigido por Inés Weinberg, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 101, citando a Cecilia Grosman) "este concepto se encuadra dentro de las llamadas 'definiciones marco', ya que no resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente evolución y transformación (.). Por lo expuesto, resulta que el término en análisis es flexible, toda vez que permite y exige a su vez, en cada caso puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación. Así, el interés superior del niño dependerá de circunstancias específicas".

Va de suyo que en cada caso concreto, es al proveyente a quien le corresponde individualizar en qué consiste el interés superior de cada uno de los menores involucrados en el caso específico sometido a su conocimiento y decisión y, en su caso, cuál de ellos es el que, conforme su posición relativa frente al otro, debe prevalecer.

La tercera justificación, se vincula a la naturaleza de la función judicial frente a peticiones como la instaurada por las presentantes.

En aras de continuar el examen de la cuestión, deviene menester determinar si nos encontramos ante un caso susceptible de requerir un expreso pronunciamiento judicial, correspondiendo fragmentar el análisis del pedido articulado en dos partes, la primera, de carácter general y en orden a su admisibilidad, referida a la solicitud de autorización vinculada a los derechos personalísimos y la segunda, de índole especial, atinente a la singular práctica quirúrgica cuya realización fue pedida por ante estos estrados, atento a la falta de expresa previsión legal, inherente ya a su procedencia y que se tratará más abajo.

Indudablemente que dicha pretensión se torna un tópico impregnado de la naturaleza especial, inherente a los derechos personalísimos, habida cuenta que, como lo habré de profundizar más adelante, se encuentran íntimamente involucrados en el caso, el derecho a la vida y el derecho a la salud, a la integridad corporal y a la dignidad, entre otros muchos.

Para el caso, tiene decidido el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy en la causa nº 870/2001, en la que se debatiera, entre otros ítems, la necesidad de requerir autorización judicial para realizar una intervención quirúrgica esterilizante en la persona de una incapaz, que la misma es necesaria por diversas las razones: ". la primera de ellas reside en la circunstancia de que va a incidir directamente sobre [la salud reproductiva de una incapaz] . un derecho personalísimo de ésta, a saber, el inherente a su integridad corporal; la segunda, que se trata de un mecanismo garantizador de que la decisión a adoptar será la más beneficiosa para la incapaz y, tercera, que su articulación se deriva de una razonable y armónica interpretación de las normas que regulan la materia" (fallo del 26/11/2001, voto del Sr. Presidente de Trámite, Dr. José Manuel del Campo).

Ciertamente que no puede resultarme ajena la circunstancia que, como lo señala Eduardo Tinant ("Anencefalia, tecnociencia y autorización judicial de terapia límite", Lexis Nexis, JA, 2001-IV, p. 432) "en general hay consenso en la comunidad bioética y jurídica acerca de que estos problemas deberían resolverse en el seno de la relación médico-paciente y, a lo sumo, con el aporte de los comités de ética de los hospitales, debatiéndose entonces desde una perspectiva interdisciplinaria e integradora que es la que rige la bioética y que une a la medicina, la ética, el derecho y la filosofía. Pero si llegan a la Justicia esta debe dar respuesta pues frente a una demanda basada en la necesidad de proteger derechos personalísimos como el derecho a la vida y a la salud, aquella no puede ni debe permanecer impasible". El mismo autor, (Tinant, "Antología para una bioética jurídica", ed. La Ley, Colección Académica, Buenos Aires, 2004., p. 32, con cita de Pedro Hooft), expresa que "de no brindarse una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz, se incurriría en una omisión inconstitucional, en detrimento de la salud y eventualmente de la vida de la amparista (.) pues, así como el juez no debe dejar el caso sin solución, negarse a fallar o denegar la jurisdicción, esto es, dejar sin enmienda las omisiones inconstitucionales, tampoco debe protagonizarlas. En cambio, bajo el escudo de una innecesaria autorización judicial, algunos órganos jurisdiccionales han omitido tal dictado o desechado la presentación".

Es esta la posición de la que participo, pues entiendo que al Poder Judicial le está vedado permanecer silente frente a una concreta pretensión promovida por un ciudadano, sobre todo cuando ella es atinente a los derechos más consustanciados con la personalidad, so riesgo de incurrir en inexcusable denegación de justicia.

Es que, como se encarga de remarcarlo Roberto Berizonce ("El activismo de los jueces", LL, 1990-E, Sección Doctrina, p. 924), "la función judicial no puede apartarse de las transformaciones históricas y sociales; la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de manera distinta". O como lo pone de resalto Augusto Morello ("El Estado de Justicia", ed. LEP, La Plata, 2003, p. 94), recordando la interpretación de lo que debe entenderse por el interés superior del niño, suministrada por el Tribunal Constitucional español, se trata de un modelo de Justicia que, en la dinámica de las sociedades actuales, "está desafiada a ejercer un control y monitoreo continuos ordenando las grandes coordenadas y guiando esa convivencia mediante decisiones morales (parto inducido, aborto, transexualidad, eutanasia, etc.) que la opinión pública recepta en forma de gobierno. Es decir, una clara función constitucional y 'política' en sentido lato".

Llegada, entonces, la petición, la Justicia debe expedirse para dar respuesta a quien ha confiado en ella para resolver un conflicto actual y cierto de derechos, sin perjuicio de la inexistencia de expresa regulación legal, privilegiando, antes bien, la atención en la sustancia de la solicitud que en la forma de su discurrir, habida cuenta que, como lo destaca Gabriel Jarque ("Autorizaciones judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas", JA, 4-VII-01, nº 6253, p. 32), "será comprensible el afán de intentar paliar el dolor ajeno, aún cuando la vía utilizada no sea siempre la más ajustada a la legalidad procesal".

A mérito de las razones previamente anotadas, entonces, concluyo que este Juzgado de Menores es competente para conocer y decidir la pretensión de autorización para interrumpir el embarazo, impetrada por L. I. Ch..

-III- Como tuve oportunidad de destacarlo en la causa nº 50/2004, resuelta por este Juzgado de Menores el quince de marzo de dos mil cuatro, deviene menester constatar los derechos que se encuentran en pugna. Para ello, y a mérito de la especial significación que revisten el derecho a la vida y el derecho a la salud, cabe examinar de modo prioritario a sus respectivos titulares, en orden a establecer si estos se encuentran actual o potencialmente amenazados y, en su caso, efectuar su ponderación recíproca.

A tenor de lo establecido por el art. 70 del Código Civil, ninguna duda puede abrigarse acerca de la calidad de persona que tiene el nasciturus. Dicha circunstancia me permite afirmar que constituye materia extraña a disquisiciones interpretativas en nuestro derecho interno el tema vinculado al inicio de la personalidad, admisibles, por cierto, en otros ordenamientos jurídicos extranjeros. Por lo demás, esta aseveración resulta ratificada por el voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al reafirmar "el pleno derecho a la vida desde la concepción" ("Portal de Belén v. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación", considerandos 12 y 14, 5/3/2002, Lexis Nexis, JA, 2002-III, Suplemento del Fascículo nº 1, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; id., CNCiv., Sala I, JA, 2000-I, 635).

La condición jurídica del nasciturus, es pues, la de persona, un ser que ". no vive de manera independiente. Pero sin embargo vive" (cfr. Santos Cifuentes, "El Nasciturus", ED, T. 15, p. 959; Guillermo F. Peyrano, "El derecho a la vida y el comienzo de la vida humana", Lexis Nexis, JA, 2003-II, fascículo nº 1, p. 10).

Como tal, entonces, debe reconocérsele a la persona por nacer su connatural derecho a la vida, con arreglo a lo preceptuado por el art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 6 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 6 numeral 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 2 de la Ley 4722.

Por cierto que, desde otra perspectiva, el derecho a la salud de la madre tampoco carece de protección normativa como surge de los arts. 25 numeral 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 5 numeral 1 ("Integridad" Física, Psíquica y Moral) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 24 numeral 1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y arts. 3 inc. A y 5 de la Ley 4722.

Sintéticamente, señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación (LA LEY 2001-A, 189) que ". en esas condiciones, coexiste la frágil e incierta vida intrauterina del 'nasciturus', con el sufrimiento psicológico de su madre y de su familia entera, que ve progresivamente deteriorada su convivencia en función de un acontecimiento dramático, que se extiende y agrava sin dar margen para la elaboración del duelo".

De lo que llevo hasta aquí relatado, surge prístinamente definido el entuerto jurídico planteado que debe dirimirse y que encierra la dificultad hospedada en la proximidad de los bienes e intereses enfrentados. En orden a clarificar la cuestión inherente la labor interpretativa, indica Rodolfo Vigo ("La interpretación constitucional", ed. Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, segunda edición, p. 151) que "a la presencia ineludible que los valores tienen en la interpretación jurídica, tratándose de la Constitución, cabe agregar los valores consagrados por la misma. Por ello, al interpretarla inevitablemente serán respetados, aplicados, violentados o ignorados. La Constitución -ha entendido la Corte- excluye que los jueces 'se atengan a sus propios valores personales sino que ponderen los que apoyan la doctrina y jurisprudencia de su época' (El Derecho, t. 142, pág. 796), y el mismo Tribunal tiene establecido que 'los jueces deben inclinarse a aceptar la legitimidad si tienen la certeza que expresan, con fidelidad, la conciencia jurídica y moral de la comunidad' (248:291; Jurisprudencia Argentina t. 1991-1 pág. 244)".

Es, entonces, desde esta perspectiva que corresponde abordar el examen de los aspectos nodales del caso.

-IV- Desde un primer punto de vista, que deriva de la sola ponderación comparativa de la diversa entidad de los bienes jurídicos que deben considerarse en preliminar controversia, a la sazón, la vida del nasciturus y la salud de la progenitora, la respuesta que privilegia a la primera sobre la segunda parece imponerse sin demasiado esfuerzo. En efecto, a mérito de lo expresado por María I. Benavente (comentario al art. 6 de la Convención en "Convención Sobre los Derechos del Niño", AAVV, dirigido por Inés Weinberg, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 142) "es claro que el elenco de garantías que se reconocen en la Convención tutelan al menor desde la concepción misma, al menos para nuestra legislación que la aprobó 'en los términos de su vigencia', vale decir 'tal como efectivamente rige en el ámbito internacional'. La primera de ellas es, sin duda, el derecho a nacer y a que el proceso de desarrollo no sea interrumpido voluntariamente y en forma arbitraria en ninguno de sus tramos, pues ésta es la prerrogativa primordial sin la cual las restantes carecen de todo sentido. Si se cercena el derecho a la vida que es el bien central, se aniquilan simultáneamente todas las posibilidades humanas, ya que sin sujeto o titular no podría predicarse ninguna otra garantía". Ello así porque "para la Convención el niño 'por nacer' es sujeto autónomo de derechos, distinto a su madre, aunque necesite de ésta para desarrollarse (.) sólo cabe reafirmar que el derecho intrínseco a la vida que la Convención reconoce al niño es un derecho humano fundamental, que le corresponde por el solo hecho de pertenecer al género humano y que debe ser preservado desde sus orígenes y durante toda la vida, no sólo hasta que alcance la mayoría de edad".

Sin embargo, tal solución no es inexorable toda vez que la vida, como todos los bienes jurídicos, no guarda entidad y supremacía absolutamente prevaleciente siempre, en toda circunstancia y a todo trance. Así lo argumenta Andrés Gil Domínguez ("La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación anencefálica: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional", LLBA 2001, 1293) al decir que "No surge del bloque de la constitucionalidad federal ningún precepto que establezca un derecho a la vida desde el momento de la concepción absoluto, inviolable, natural. Por el contrario, emana que a partir del momento de la concepción la vida humana en formación es merecedora de protección constitucional, pero dicha cobertura (amén de no ser sinónimo de tutela penal sino de utilización de la vía tuitiva más idónea, proporcional y necesaria) no es absoluta, sino que, en el supuesto de colisión entre la vida humana en formación y otros bienes constitucionales (vgr, la vida, la salud, la libertad sexual, el ámbito familiar) es posible desde la óptica de la vigencia y la validez constitucional que se prioricen estos bienes por sobre la vida humana en formación".

De este modo lo entendió la mayoría del Tribunal Cimero de la Nación al decidir la causa "T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" (LA LEY 2001-A, 189), habida cuenta que en tal precedente, al otorgar prioridad a la salud de la madre frente a la exigua o nula posibilidad de sobrevida del todavía no nacido, no se frustró la existencia de este último por el adelantamiento del parto autorizado en la oportunidad pero sí se acotó el padecimiento psicológico actualmente experimentado por la progenitora.

Idéntico criterio había seguido con anterioridad el Dr. Pedro Federico Hooft, en el decisorio emitido el 5 de setiembre de 1997 (publicado en extenso en "Bioética y derechos humanos. Temas y casos", Ed. Depalma, p. 234 y sgtes.; comentado por José Mainetti y María Mainetti en "El amparo de la bioética cuando ser madre resulta un drama.", JA, 1998-IV, p. 305), en relación a un pedido con igual objeto, formulado por una mujer embarazada, afectada por un cuadro de diabetes insulino-dependiente severa y su marido.

Es, entonces, el supuesto concreto el que debe ponderarse y, en su mérito, la singular interrelación de bienes y valores que se estiman mutuamente amenazados. Esto así porque debe verificarse su distinta preeminencia en el evento y, de allí, su posible incompatibilidad o armonización, según corresponda. Es que, reconociendo que el primer problema que se plantea es aquel en el cual se debe decidir entre la vida de un individuo y la vida, la integridad corporal o la libertad de otro, conduciendo a la solución obvia de dejar prevalecer el derecho de mayor jerarquía sobre el otro, debe también admitirse que la dificultad emergente goza de igual grado de evidencia, esto es, que implica infringir coetáneamente el principio de inviolabilidad de la persona humana al sacrificar sus derechos como un mero medio para preservar derechos más importantes de otros (cfr. Carlos Santiago Nino, "Etica y derechos humanos", Ed. Astrea, 2ª edición, p. 305 y sgtes.).

-V- Cabe, ahora, individualizar cabalmente la dolencia que aqueja al nasciturus en orden a verificar su real estado.

A mérito de lo informado por los profesionales médicos intervinientes, según constancias de fs. 2, 4, 23/24 y 60/61, la persona por nacer padece anencefalia, por lo que se torna necesario verificar la entidad que dicha patología tiene y sus posibles derivaciones para la salud de aquel.

Conforme destaca Pedro Federico Hooft ("Anencefalia e interrupción del embarazo", publicada en "Bioética y derecho", AAVV, coordinado por Salvador D. Bergel y Nelly Minyersky, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p.351 y siguientes, con citas de Meter Callen, Francesc Abel, Javier Gafo, Alan Shewmon, James Drane y Thomas Bole), "es la anomalía más frecuente entre los defectos del cierre del tubo neural. Implica ausencia de los hemisferios cerebrales (neocortex) y de la estructura ósea del cráneo. La anencefalia obedece a una falta de cierre del tubo neural en su extremo encefálico, que se origina entre la segunda y la tercera semana del desarrollo embrionario -estimativamente entre los días 17 y 23 de la gestación-, cuando los pliegues del extremo de la placa neural normalmente se fusionan para formar el cerebro anterior. El defecto es cubierto por una membrana gruesa del estroma angiomatoso, pero nunca por hueso o piel normal. La ausencia o destrucción del cerebro es sustituida por una masa rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico. Implica sobre todo la falta de desarrollo de los dos hemisferios cerebrales y del hipotálamo, el desarrollo incompleto de pituitaria y del cráneo, con las estructuras faciales alteradas con una apariencia grotesca, y anormalidades en las vértebras cervicales. Los ojos pueden aparecer a grandes rasgos normales, pero el nervio óptico, si existe, no se extiende hasta el cerebro; existe, sin embargo, la función del tronco encefálico que puede estimular varios reflejos, como las funciones del corazón y pulmones por muy escaso tiempo, si es que no reprodujo el nacimiento de un feto sin vida. Es claramente diferenciable de otras malformaciones congénitas del cerebro. En un alto porcentaje de casos, es incompatible con la vida intrauterina en períodos más avanzados del embarazo, y con la extrauterina, absolutamente siempre".

Por tales razones, la expectativa de vida del nasciturus es verdaderamente escasa, tanto en el seno materno como fuera de él, en las que las posibilidades de sobrevivencia disminuyen significativamente, lindando con la nulidad. En este sentido, Hooft (op. cit., p. 352, con cita de Shewmon, "Anencephaly: select medical aspects", Hastings Center Report, Octubre-Noviembre, 1998, p. 11-19) proporciona datos estadísticos que indican que "el 57 % de los nacidos con vida fallecen dentro de las primeras 24 horas, que sólo el 15 % sobrevive tres días y que son excepcionales los casos que alcanzan una semana sin medidas de sostén. Según estudios realizados en EUA, el número de anencéfalos nacidos sin vida -si bien no existen cifras fehacientes- oscila entre un 50 y un 90 % del total de partos".

A la luz de las consideraciones precedentemente expuestas, es dable constatar que la enfermedad que afecta a la persona por nacer es en verdad gravísima y que su consecuencia comprobada consiste en la imposibilidad de que sobreviva al parto, sea cuando fuere que éste suceso se produjere.

-VI- Cabe, en esta etapa de mi pronunciamiento, ponderar adecuadamente las probanzas producidas y arrimadas a estos obrados, a efectos de constatar su idoneidad para demostrar la necesidad de la autorización que pide L. I. Ch..

Es verdad que existen sobrados elementos en autos que autorizan a colegir el sufrimiento que experimenta la menor madre. En este sentido, destaco sus dichos, vertidos en el acta que da inicio a las presentes actuaciones, a fs. 6, ya glosadas en el apartado I de este fallo, así como a fs. 72 y 99. Guarda singular relevancia en la especie, lo manifestado en la segunda de las actas mencionadas. Dijo allí la promotora de la causa que "teme que el bebé se muera adentro o a ella le pase algo. Refiere que cuando estaba embarazada de su primera hija sentía felicidad pero con este embarazo se siente triste, cuando el bebé se mueve ella se pone mal porque sabe que no tiene que hacerse ilusiones".

Ahora bien, desde una perspectiva eminentemente científica, adquiere mayor importancia aún el aporte que, desde sus respectivas áreas de incumbencia, proporcionan la Licenciada Tania Renner de Bahler y la Médica Psiquiatra Dora Silva, en su informe de fs. 15 y vta.. Allí se consignó, a guisa de conclusión, que L. I. Ch. "no presenta patología psíquica, sí un cuadro emocional reactivo a las vivencias referidas. Atraviesa un período de duelo por la inevitable pérdida del embarazo", recomendando ambas profesionales un "abordaje terapéutico de apoyo en forma inmediata, con el objeto de evitar la instalación del duelo patológico".

También resulta sumamente ilustrativo lo mencionado por la Licenciada Renner, a fs. 103 y vta., habida cuenta que se trata del informe producido con motivo del pedido de espera formalizado por la misma menor madre, a fs. 99, con el objeto de clarificar su solicitud. Es decir que, tal medida fue practicada con la concreta finalidad de verificar la verdadera pretensión de la progenitora del nasciturus. Pone de resalto en su informe la profesional interviniente que "emocionalmente la entrevistada se encuentra atravesando período de duelo por el inevitable desenlace de la gestación (muerte del hijo), con la correspondiente ambivalencia afectiva que genera la decisión de adelantar o postergar lo irreversible", aclarando que llegó a imaginar "la posibilidad de revertir la situación del feto a través de trasplante cerebral". Asimismo, infiere la Licenciada Renner "persistencia de temor y angustia frente al surgimiento de fantasías de curación en caso de proseguir con el período de gestación", señalando que L. I. Ch. "es consciente de la implicancia del pedido sobre la inducción del parto", aunque "no se advierten sentimientos de culpa derivados del mismo, sí ambivalencia afectiva (esperable en función de la situación que atraviesa)".

Además de los elementos aportados por el discurso de la menor madre y de los datos objetivos proporcionados por las profesionales de la salud mental a quienes se confiriera participación en autos, estimo de absoluta necesidad explicitar la impresión que L. I. Ch. ha causado en el proveyente. Esto es así, a poco que se recuerde la teleología inherente a las audiencias celebradas en el proceso del fuero especial de menores.

En efecto, debo decir que en la primera de las audiencias llevadas a cabo por ante estos estrados, la peticionante se mostró poco demostrativa de sus sentimientos aunque plenamente conciente de que su hijo por nacer estaba aquejado de una patología sumamente grave. También pareció asignar mayor importancia a los riesgos que ella misma experimentaría con motivo de dicha dolencia que los que afrontaba el nasciturus. Sin embargo, con el correr del proceso, comenzó a ser fácilmente constatable una sensible modificación en su postura hacia el feto. En este sentido, destaco la comparación con el comportamiento del embarazo anterior, a la que acude la menor madre, para ilustrar sobre la falta de reacción de la persona por nacer. Si bien es cierto que en la audiencia de fs. 99, L. I. Ch. deslizó las dudas que la aquejaban, no es menos cierto que en el acto concretado a fs. 113, su respuesta ratificatoria de la pretensión inicial fue contundente, clara y precisa, sin que sea posible atisbar el mínimo margen de duda al respecto. Esta decisión y la manera en que fue expresada en el citado acto guardan entidad suficiente para persuadirme de la indubitabilidad de su solicitud.

Párrafo aparte merece la valoración del pronunciamiento emitido por el Comité Provincial de Bioética, a fs. 81/92. Digo ello por cuanto, requerida su opinión mediante providencia de fs. 72, dicho organismo aconsejó "que se dé una respuesta favorable a la solicitud de L. I. Ch. y F. C. en el marco del respeto de la dignidad humana, a través de la práctica que aconsejen en el caso las reglas del arte de curar, requiriéndose de manera previa el consentimiento informado de las peticionantes y del concubino de la menor y padre del nasciturus".

Entre los elementos arrimados por el Comité me interesa destacar el énfasis puesto, a fs. 84, en señalar una "perspectiva global del embarazo en la que no se considere la situación del feto independiente de su relación con el seno materno". Asimismo, que debe tenerse en cuenta que si "la situación del feto en su proceso de muerte es irreversible; no ocurre lo mismo con los otros componentes de la relación: la madre y la familia", aclarándose "que no se trata de una desvalorización del feto anencéfalo", sino que "cabe su consideración como perteneciente a la especie humana en el que la manifestación de sus potencialidades genéticas queda impedida por su condición patológica".

De las apreciaciones plasmadas por el Comité Provincial de Bioética, entonces, es advertible la mirada totalizadora que, a mérito de la naturaleza del conflicto suscitado en autos, debe aplicarse a la solución del caso. En ese orden de ideas, deviene verdaderamente contrario a un racional examen de las circunstancias de hecho y de derecho que nutren el entuerto, el sujetarnos a una estrecha perspectiva o, lo que sería peor aún, a un análisis disociado de la posición del nasciturus y de su progenitora, atento a que tal método de examen no haría más que proporcionar una salida fragmentada, que estimule el agravio a los bienes jurídicos trascendentes de los que cada uno de los sujetos involucrados es titular, antes que su escrupulosa observancia, en flagrante desmedro de la dignidad humana.

En lo que respecta al condicionamiento de la decisión última de los progenitores de la persona por nacer y de la Sra. C. a las reglas derivadas del principio de consentimiento informado, cabe puntualizar que tal exigencia se cumplimentó acabadamente a la luz de las constancias de fs. 98 y 101, en las que se consigna que la Dra. Diana Cecchín, en su calidad de Médica pediatra del Equipo Interdisciplinario de este órgano jurisdiccional puso en conocimiento de los presentantes la totalidad de la información atinente a la naturaleza de la patología que padece el nasciturus, así como sus consecuencias, en cumplimiento de lo ordenado en la audiencia de fs. 97, bajo constancia de firma.

Ciertamente que, en aras de propiciar que la voluntad del paciente que, en el caso, es la misma peticionante, sea exteriorizada con absoluta libertad y dominio de las derivaciones forzosas y posibles de la intervención quirúrgica a la que persigue someterse, debe observarse con estrictez la regla que impone informarle adecuadamente de todo ello, incluyendo, por supuesto, los riesgos susceptibles de atravesar durante y después de la práctica médica. En este orden de ideas, conviene recordar, junto a Sergio Cecchetto ("Consentimiento informado", publicado en "Bioética y bioderecho. Cuestiones actuales", AAVV, coordinado por L. Guillermo Blanco, ed. Universidad, Buenos Aires, 2002, p. 91), que esta noción significa "que el cuerpo médico, antes de ensayar procedimientos invasivos o riesgosos, debía revelar pormenorizadamente a su paciente cuál era la naturaleza y el propósito que dicho procedimiento perseguía, y asimismo sus riesgos y beneficios potenciales, además de las alternativas de tratamiento disponibles al tratamiento recomendado. Todo esto para que fuera él mismo el que finalmente acordara o rechazara la oferta de los profesionales", en el entendimiento que el enfermo es "... persona plena, titular de obligaciones y derechos, pero también dueño de una autodeterminación que le permitía en forma racional y libre, ejercer su dominio sobre sí y, por lo tanto, participar en las decisiones terapéuticas, diagnósticas o de investigación que le incumbían directamente". A la luz de lo antedicho, deviene sencillo verificar la íntima relación que encierra el ítem en examen con el principio bioético de autonomía, aludido en el siguiente apartado de estos considerandos.

Por tales motivo, comparto el criterio expuesto por el Comité Provincial de Bioética, tanto en lo atinente a sus consideraciones jurídicas como éticas, con arreglo a las cuales, la necesidad de conjurar el sufrimiento que viene experimentando L. I. Ch., en su calidad de madre de la persona por nacer -destinada inexorablemente a morir por la entidad de su patología-, se antepone y prevalece, en el especial caso en examen, al derecho a la vida del nasciturus, limitado ab initio, con indiferencia de lo que por él se haga o intente, a tenor de su misma condición.

En suma, dada la importancia que ganan en el evento las manifestaciones de la presentante así como las apreciaciones técnicas formuladas por las Sras. profesionales en salud mental del Equipo Interdisciplinario del Juzgado de Menores y por el Comité Provincial de Bioética, al igual que la razonable correlación existente entre estos tres elementos, concluyo que ha quedado debidamente acreditado en autos que la petición de la menor Ch. es genuina, esto es, que fue formulada en un ámbito de entera libertad personal; que conoce cabalmente tanto la naturaleza de la enfermedad padecida por su hijo como sus consecuencias y que la prolongación de la gestación no haría más que extender de modo innecesario el padecimiento espiritual y psíquico que ya viene sufriendo -a título de duelo- por la comprensión de lo anterior.

Tales razones me conducen a hacer lugar a la pretensión incoada en estos obrados por la menor L. I. Ch..

-VII- En el presente capítulo de mi análisis, juzgo conveniente y oportuno examinar la presencia e importancia relativa -en el sentido de la posición que recíprocamente asume cada uno- de los principios bioéticos que impregnan la controversia a dirimir.

Sobre el particular, ya se ha expresado (Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de Transición de Mar del Plata; 21/02/2003; LA LEY 2003-C, 269) que ". frente a riesgos ciertos de la salud física de la mujer gestante, y la seria afectación de su salud psíquica, a causa de la prolongación de un embarazo sin futuro, absolutamente incompatible con la vida extrauterina, una visión integradora a la luz de normas, principios y valores constitucionales (y los pertinentes del bloque de constitucionalidad), en consonancia con principios y valores fundantes propios de la reflexión bioética (priorizar el reconocimiento de la dignidad de la persona como agente moral autónomo, en el marco del principio bioético de autonomía y la regla complementaria del consentimiento libre e informado, prevaleciendo asimismo el principio bioético de no maleficencia -respecto de la mujer gestante- sobre el de beneficencia -respecto del feto con anencefalia- en mérito a que en el estado actual de la ciencia biomédica no hay ninguna posibilidad fáctica de revertir el cuadro; todo ello compatible a la luz del principio bioético de justicia), corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, y autorizar expresamente al [centro médico en el que se realizará la intervención quirúrgica interruptiva del embarazo] a la pronta realización de la prestación médica objeto de esta acción (ver además Ana María Chechile, "Derecho a la vida del "nasciturus" que padece anencefalia y derecho a la salud de la madre gestante y su grupo familiar" -y doctrina y jurisprudencia allí citada-, en "La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional" a cargo del Dr. Germán J. Bidart Campos, Bs. As., 15/7/02: 10 y sigtes., y asimismo José Alberto Mainetti y María M. Mainetti: "El amparo de la Bioética cuando ser madre resulta un drama", nota aprobatoria a fallo de este Juzgado de fecha 5 de setiembre de 1997, "A., K s/Acción de Amparo"; en revista jurídica "Jurisprudencia Argentina", número especial "Bioética", 28/10/98, n° 6113, ps. 52/65)".

En la especie, entonces, no es que este proveyente se desentienda de la actualidad del derecho a la vida que le asiste al nasciturus, naturalmente y por la sola circunstancia de ser persona, conforme a la normativa internacional, constitucional y legal que así lo establece, sino que, ante la inevitabilidad del fin del bien jurídico vida que titulariza, cabe adoptar una solución que favorezca el bien jurídico depositado en cabeza de la madre, así como de los principios bioéticos a ella conectados para su preservación.

Dos razones me conducen a esta conclusión:

Primero, el certero término de la vida que hoy tiene, no experimentará modificación alguna con la prolongación del embarazo hasta su finalización natural. Dice sobre el particular Rodolfo Guillermo Jáuregui ("Feto anencefálico: límites de la protección constitucional del derecho a la vida", LLBA 2004, 943) en referencia al decisorio que sirve de base al presente que "La solución de la Corte es de transacción. No se define por la protección absoluta del derecho a la salud de la embarazada. Esta deberá soportar lo que algunos denominan un sufrimiento similar al que ocasiona una tortura hasta que se cumplan las semanas requeridas, por más que la anencefalia se haya detectado antes. Tampoco por la protección absoluta del derecho a la vida del gestado, ya que es indudable, -pese a que se dice lo contrario- que la decisión influirá negativamente sobre éste, al postergar la práctica la prolongación natural de la existencia".

Segundo, la prolongación del período de gestación, no sólo no redundará en el mejoramiento de las expectativas de vida del nasciturus, sino que su avance va en desmedro no sólo de la salud de la progenitora, sino también de la tranquilidad de ella misma y de su grupo familiar. A este respecto, cabe recordar que, en la audiencia celebrada ante estos estrados, L. I. Ch. dijo claramente que, hasta ese día no le había comunicado nada a su hija, entre otras cosas, para que no se ilusione. A ello debe agregarse que la menor madre también ha empleado el vocablo "ilusión", para graficar sus propias expectativas en relación a la posible supervivencia del niño, aunque no es para nada ajeno a su conocimiento lo estéril de su esperanza.

Indudablemente que, en la especie, el principio de autonomía de la peticionante -que "se basa en el respeto por la libertad de las personas, como sujetos dueños de su vida, no factibles de ser usados como objetos" (cfr. Mirta Videla, "Los derechos humanos en la bioética", ed. Ad-Hoc., Buenos Aires, 1999, p. 63)- se ha ejercido y observado con pertinente amplitud, habida cuenta que su decisión es el fiel reflejo de sus necesidades y genuinas aspiraciones.

Ciertamente que tampoco se ha prescindido en el estudio de la causa del principio bioético de no maleficencia -inspirado ". en el principio kantiano de hacer el bien y de evitar el mal" (cfr. Mirta Videla, op. cit., p. 67)- y sin perjuicio que, según los distintos autores de que se trate pueda entendérselo complementario o separado del principio de beneficencia, atento a que, en el supuesto que nos ocupa, no se inferiría lesión alguna a la madre autorizando la interrupción del período de gestación, adelantando el alumbramiento, a la vez que tampoco se empeoraría sensiblemente la situación del nasciturus, quien, a mérito de la dolencia que lo aqueja, fallecerá irremediablemente, y sin que la espera del término del embarazo influya en modo alguno en la modificación del luctuoso resultado final.

Por último, debe añadirse que menos aún se ha vulnerado el principio de justicia -en alusión "a la posibilidad de acceso a la atención médica por parte de todas las personas sin discriminación ni limitaciones" (cfr. Mirta Videla, op. cit., p. 68), toda vez que tanto la progenitora como su hijo por nacer han reclamado y recibido la atención sanitaria que su estado requería, sin retaceos y con la oportunidad que el caso mereciera, accediendo la primera al conocimiento pleno de la afección que padece su hijo y sus consecuencias, y el segundo, a todas las comprobaciones enderezadas a verificar su situación y sus reales posibilidades de supervivencia, en ambos casos con estricta observancia a la dignidad de la que son titulares por el sólo hecho de ser personas.

A la luz de los conceptos previamente vertidos, considero debidamente satisfechos en autos los extremos cuyo cumplimiento requieren los principios bioéticos en aras del respeto a que son acreedores los seres humanos involucrados en el presente conflicto.

-VIII- Atento a la trascendencia de la decisión que le cabe tomar a este proveyente, deviene menester dejar en claro la verdadera naturaleza de su contenido, en orden a no permitir confusiones interpretativas que puedan autorizar una lectura ambigua o, directamente contradictoria con lo decidido en el precedente resuelto por este mismo Juzgado en la causa que tramitara por expediente nº 50/04. Digo ello porque a la luz de una lectura ligera de ambos pronunciamientos puede arribarse a la errónea conclusión de que abrigan soluciones encontradas, habida cuenta que, mientras que en el primer decisorio emitido se rechaza la autorización para interrumpir el embarazo, en este me inclino a concederla.

Esto es así porque media una diferencia sustancial entre ambos supuestos: en aquel precedente, además de reconocerse el conflicto emergente entre el derecho a la vida de la persona por nacer y el derecho a la salud titularizado por la progenitora -al igual que en el presente caso-, se fundó la decisión adoptada en la probada viabilidad del nasciturus, así como en la irreversibilidad del daño susceptible de inferirse al derecho a la vida de éste, en caso de autorizarse la interrupción. En cambio, en estos autos, ha quedado acreditado no sólo la dolencia que afecta al menor por nacer sino también su derivación forzosa, a saber, su deceso, circunstancia que no permiten tener por cierto que, con el otorgamiento de la autorización impetrada, se ocasione al niño un daño mayor al que experimentaría de continuar normalmente la gestación y producirse el parto a término.

A esta altura de los considerandos, deviene menester determinar con la mayor precisión asequible la naturaleza de la intervención quirúrgica cuya autorización fuera impetrada por las presentantes, con arreglo al criterio fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello así porque "No es ajeno a esta conclusión el avanzado estado del embarazo de la amparista, que desde el punto de vista científico autoriza a calificar el eventual nacimiento como 'prematuro', pero no ya como 'inmaduro' (.) y, menos aún, como un medio con aptitud para causar la muerte de la persona por nacer, por la insuficiencia de su evolución. El mismo profesional médico [interviniente en la causa] califica como nula la viabilidad del feto fuera del vientre materno, a cuyos efectos declara que no existe diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida, entre inducir el parto en ese momento o esperar el íntegro transcurso de los nueve meses de gestación, pues 'al carecer de cerebro y de todas las estructuras que de él dependen, no podrá subsistir con autonomía', de modo que diagnostica 'el fallecimiento indefectible'" (CSJN, LA LEY 2001-A, 189). De tal suerte, entonces, destaca al Más Alto Tribunal de la Nación en el precedente aludido que "el nacimiento no es, en el caso, un medio para causar la muerte del feto (.) el fallecimiento sería exclusivamente la consecuencia de su patología congénita.- El alumbramiento sólo pondrá en evidencia que no puede sobrevivir en forma autónoma, sin que la solución que aquí se adopta afecte la protección de su vida desde la concepción, tal como lo establecen el art. 2º de la ley 23.849 -aprobatoria sobre la Convención de los Derechos del Niño- y el art. 4º, Convención Americana sobre los Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-. Todavía se encuentra vivo dentro del vientre de otra persona, su madre, de quien se diferencia desde aquel momento y no a partir de su nacimiento. En el caso, la madre carece de medios científicos para salvar la única vida de que goza su hijo, más allá de haber llevado su embarazo a un término que autoriza válidamente a inducir su nacimiento, sin que de ello resulte agravamiento de su mal. Si el niño nace con vida y logra sobrevivir, por sobre el umbral de la ciencia, el adelanto de esa circunstancia no modificará sus posibilidades. Si fallece, como se anuncia, será por sufrir la grave dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento al paso necesario y natural de la vida que consiste en la separación de su madre por efecto del parto.- Las causas y efectos de los hechos que conducen al fallecimiento -calificado como inevitable- son parte de un proceso biológico cuyo curso no puede ser alterado por medios científicos ni -ello es evidente- por sentencia judicial alguna".

Sobre la paradoja que toca resolver, ha expresado la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, LA LEY 2001-A, 189) que ".con el alumbramiento, aún rodeado de las máximas precauciones que puede proporcionar la ciencia médica, acontecerá la muerte del 'nasciturus'. Llegar a ser un individuo en el mundo exterior significa cruzar un umbral que, en la especie, resulta insuperable pues el mero hecho de atravesarlo provocará el deceso.- Y de esa suprema contradicción, que conjuga la vida y la muerte, fluyen los sentimientos confusos que el caso guarda.- Pero para dejar atrás la confusión es preciso afirmar que en la decisión a la que se arriba en el fallo nada hay que altere el curso natural de las cosas: concepción, vida en el seno materno, transcurso de un período de gestación más que suficiente para la formación del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin riesgos para el hijo y madre, y la preservación del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso mediante instrucciones precisas del tribunal a quo en ese sentido.- El suceso escapa de todo control científico o jurídico ya que la vida del niño sólo perdurará durante el mantenimiento en el seno de la madre, que concluye al cumplirse un plazo infranqueable: el ciclo normal de gravidez.- Por ello, la conservación de la vida del niño se identifica con el transcurso normal de un embarazo de duración suficiente para el nacimiento sin riesgo. Y ese ciclo está aquí cumplido.- Frente a lo irremediable del fatal desenlace debido a la patología mencionada y a la impotencia de la ciencia para solucionarla, cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la protección de su salud, psicológica y física, y, en fin, a todos aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarquía constitucional.".

Se concluye, por ende, que "no se trata de un caso de aborto, ni de aborto eugenésico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es -para excluir la protección de su vida- persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida.- En efecto, tales acciones aparecen identificadas con una acción humana enderezada a provocar la muerte del niño durante su gestación.- Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura -dentro del margen de toda situación vital- el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir".

Va de suyo que, en la especie, cabe participar de la glosada posición del Tribunal Cimero de nuestro país, habida cuenta que este caso se compadece con las características fácticas que rodearon al precedente "T.S." y el entuerto jurídico y ético suscitado en su mérito resulta, también, de idéntico tenor a aquel, por los que sus conclusiones, practicada la debida comprobación de su correspondencia, son aplicables al sub lite.

-IX- Resta, por ende, fijar formalmente la conclusión que cabe asignar al caso, respondiendo cabalmente a la pretensión originalmente instaurada por L. I. Ch. y su progenitora, F. C.. Ello así porque "Esta es una decisión con pleno respeto a la vida desde el momento de la concepción, con gestación de plazo suficiente (.), cuyo resultado no depende de la acción humana, sino de la trágica condición de este niño por nacer: su carencia de cerebro producirá, ante un parto normal, su casi inmediata incapacidad de subsistir, debido a la ausencia de los medios fisiológicos mínimos para la actuación de sus funciones vitales" (CSJN, in re "T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", 11/01/2001).

En este sentido, pues, me pronuncio por el favorable acogimiento de la solicitud impetrada a fs. 6, autorizando la práctica de una intervención quirúrgica en la menor madre, con la finalidad de inducir anticipadamente el parto del nasciturus, siempre que su estado evolutivo así lo permita, debiendo actuarse en todo momento dentro de los límites de lo posible desde el punto de vista técnico-médico, con el mayor respeto hacia la vida embrionaria.

Asimismo, y habida cuenta de la naturaleza que guarda la intervención cuya realización hoy se autoriza, y atendiendo a que la misma puede encontrar objeciones de conciencia en los profesionales que tuvieran a su cargo cumplirla, juzgo de aplicación al caso la salvedad oportunamente establecida por el Dr. Pedro Federico Hooft al resolver la causa "R. G., G." (LA LEY 2003-C, 269), reiterada en P. K. N. (LLBA 2002, 678) debiendo proveerse por el centro sanitario en el que la misma se practique, los reemplazos necesarios para hacer efectiva la medida.

En orden al cumplimiento de la manda judicial establecida precedentemente, deberá el Centro Sanitario en el que se realice la práctica autorizada elevar a este Juzgado de Menores nº 3 el pertinente informe acerca de su resultado, en el término de tres días a contar desde su concreción.

De igual manera, y conforme lo sugirieron oportunamente las profesionales de la salud mental intervinientes en autos, en sus informes obrantes a fs. 15 y 103, debe proveerse al acompañamiento psicológico de la peticionante a efectos de la elaboración del duelo que experimenta con motivo de la situación vivenciada y probada en estas actuaciones, librándose oficio de idéntico tenor al obrante a fs. 73, a los mismos fines.

Finalmente, y proveyendo al pedido articulado por las Sras. Presidente y Vicepresidente del Comité Provincial de Bioética, a fs. 93, corresponde hacer lugar a lo solicitado, autorizando la publicación con fines académicos y profesionales del dictamen emitido por dicho organismo en esta causa, con arreglo a las normas de confidencialidad imperantes en la materia, una vez firme y ejecutoriado el presente decisorio.

Por los motivos precedentemente expuestos, el Juzgado de Menores nº 3 de la Provincia de Jujuy RESUELVE:

1.- Declarar la competencia de este órgano jurisdiccional para entender en la causa y decidir la petición promovida en autos.

2.- Hacer lugar a la pretensión impetrada por la menor L. I. Ch., su progenitora, F. C., a fs. 6, y por el Sr. L. O. Z., a fs. 97, ratificada a fs. 113.

3.- En consecuencia, autorizar la práctica de una intervención quirúrgica en la menor madre, con la finalidad de inducir anticipadamente el parto del nasciturus, siempre que su estado evolutivo así lo permita, debiendo actuarse en todo momento dentro de los límites de lo posible desde el punto de vista técnico-médico, con el mayor respeto hacia la vida embrionaria, expidiéndose por Secretaría testimonio de esta sentencia a efectos de su exhibición ante el Centro Sanitario en el que se realizará la práctica médica requerida, cuya determinación queda librada a la decisión de la promotora de estos obrados, debiendo informarse al respecto a este Juzgado de Menores.

4.- Habida cuenta de la naturaleza que guarda la intervención cuya realización se autoriza, y atendiendo a que la misma puede encontrar objeciones de conciencia en los profesionales que tuvieran a su cargo cumplirla, disponer que el centro sanitario en el que la misma se practique provea los reemplazos necesarios para hacer efectiva la medida.

5.- Ordenar que el Centro Sanitario en el que se realice la práctica quirúrgica autorizada eleve a este Juzgado de Menores nº 3 el pertinente informe acerca de su resultado, en el término de tres días a contar desde su concreción.

6.- Disponer la asistencia y acompañamiento psicológico de la menor promotora de autos a efectos de la elaboración del duelo que experimenta con motivo de la situación vivenciada y probada en estas actuaciones, librándose oficio de idéntico tenor al obrante a fs. 73, a los mismos fines.

7.- Hacer lugar a lo solicitado por las Sras. Presidente y Vicepresidente del Comité Provincial de Bioética, a fs. 93, autorizando la publicación del dictamen emitido por dicho organismo en esta causa con fines académicos y profesionales, con arreglo a las normas de confidencialidad imperantes en la materia, una vez firme y ejecutoriado el presente decisorio.

8.- Protocolizar, agregar copia en autos, notificar, expedir testimonio y oficiar.