Tribunal: CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, MINAS PAZ Y TRIBUTARIO
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2006-11-28


Fojas: 97 Mendoza, 28 de noviembre de 2006.

Y VISTOS:

Estos autos N° 38.592/118.425 caratulados "Fadelli de Graffigna, Liliana Irene c/Sosa, María Ángela p/Desalojo anticipado", llamados a resolver a fojas 96, CONSIDERANDO:

I.- Que a fojas 67 la Sra. María Ángela Sosa, demandada, interpone recurso de apelación en contra del auto de fojas 57 que rechaza el planteo de inconstitucionalidad deducido, y en contra de la sentencia de fojas 60/61 que hace lugar a la demanda de desalojo.

En oportunidad de expresar agravios, a fojas 83/84 se agravia del rechazo de prueba realizado a fojas 45 toda vez que la prueba instrumental se encuentra admitida por el artículo 399 bis ap. II inc 7° del C.P.C.; que dicha prueba es de gran importancia a fin de acreditar el carácter de poseedora invocada por su parte frente a la acción de desalojo intentada en base a un contrato de locación celebrado hace 15 años por las partes.

Agrega que se afecta el derecho de defensa de la demandada bajo el argumento de que la prueba resulta innecesaria y que, por aplicación del art. 399 quater, frente a una forma de medida cautelar anticipatorio, por lo que solo resulta menester que se consignen los presupuestos legales, aludiendo así, después de entrar en un análisis en profundidad de cuestiones que han de ser materia de la sentencia definitiva.

Estima que no se ha analizado la prueba instrumental aportada por su parte y sólo se meritúa la prueba traída a juicio por la parte actora; que concretamente, no se advierte que desde el año 1995su parte ha invocado derechos posesorios sobre el inmueble conforme carta documento remitida a la parte actora y que las actas notariales, aportadas por la accionante como prueba, son ambiguas en la terminología utilizada.

Se queja de que la juez a quo haya tenido por acreditada la verosimilitud del derecho de la actora en la intimación prevista por el art. 5 de la ley 23.091, sin advertir que, conforme la propia prueba aportada por la actora, tal intimación fue rechazada por carta documento N° 031452955 AR de fecha 126/03/2.005.

Arguye que la juez a quo se ha apartado de las reglas de la sana crítica racional previstas por el art. 207 del C.P.C..

Por último, sostiene que, si bien es cierto que la sentencia exige la anotación del embargo voluntario sobre el inmueble denunciado por la parte actora por la suma de $ 20.000, no se ha tenido en cuenta que ésta sólo tiene en condominio el 20 % de la propiedad y que no se han arrimado elementos de juicio para determinar el valor del bien ofrecido como contracautela.

II.- Que a fojas 86 la Cámara dispone correr traslado a la contraria de la fundamentación del recurso por el plazo de ley (Art. 142 del C.P.C.), providencia que se notifica a fojas 87.

A fojas 88/89 comparece la actora y contesta el traslado conferido, solicitando, por las razones allí esgrimidas el rechazo del recurso de apelación intentado.

A fojas 93 dictamina la Sra. Fiscal de Cámaras.

III.- Que a fojas 96 se llama autos para resolver, practicándose a fojas 96 vta. el pertinente sorteo de la causa.

El art. 399 quater del C.P.C., según la modificación introducida al Código Procesal por la ley 7.215, publicada en el Boletín Oficial el día 20/07/2004, permite el desalojo anticipado en el contrato de locación; así, dispone: "Desalojo por falta de pago o vencimiento del contrato. Desocupacion inmediata.

En los supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuere la de falta de pago o vencimiento del contrato, el actor podrá también, bajo caución real, obtener la desocupación inmediata del inmueble en un plazo no mayor de los diez (10) días corridos. deberá acreditar la verosimilitud del derecho invocado. Para el supuesto de que se probare que el actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que configuraren la relación locativa o el pago de alquileres, además de la inmediata ejecución de la caución, se le impondrá una multa de hasta pesos veinte mil ($ 20.000) a favor de la contraparte y sin detrimento de los mayores daños que pudiesen corresponder indemnizar a la misma".

Con posterioridad, la ley 7.268, publicada en el Boletín Oficial el 1/09/2.004, en su art. 1, introdujo un segundo párrafo a aquel dispositivo procesal que textualmente dice: "el plazo establecido en el presente articulo, se debera contar a partir de trabada la litis, contestada la demanda o vencido el plazo para ésta".

IV.- Que cabe mencionar que la medida de desalojo inmediato prevista en el art. 399 quater del C.P.C., encuadra dentro de la tutela anticipada, que encuentra un sólido fundamento constitucional en el derecho a la jurisdicción, el principio de acceso a la justicia y el principio de justicia pronta, desde la visión señera del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, expresada en el llamado bloque de constitucionalidad federal.

La tutela anticipada no persigue como finalidad asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, función típicamente cautelar, sino adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en la demanda cuando de la insatisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable;

Una de las características salientes de la denominada tutela anticipada radica en que el despacho cautelar mantiene su carácter instrumental respecto de la sentencia de fondo, a diferencia de las medidas autosatisfactivas; así, la jurisprudencia ha señalado que "para el despacho de las medidas de tutela anticipada debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del sujeto que la requiere, la concurrencia de un derecho probable o justificado y dada su provisionalidad, que el bien anticipado por la resolución sea susceptible de restitución si la medida de tutela anticipada es derogada o si bien no es confirmada por el propio resultado del proceso". (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial y Minas Nro. 10 de Mendoza, 28/12/2001, "Canevano, Carlos c. Rosales, Claudio") La Corte Federal ha afirmado que "todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida cautelar debe acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza". (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 21/03/2006, "Provincia del Neuquén c. Estado Nacional", LA LEY 05/07/2006, 10 - DJ 14/06/2006, 496) En este orden de ideas, puede señalarse que el art. 399 qua-ter viene precedido de legislación nacional y provincial, tales como los arts. 677 bis del CPCBA, 680 bis y 684 bis del CPCN y 517 del CPC de Santa Fe, normas que propugnaron garantizar el pleno ejercicio del derecho de propiedad lesionado por la morosidad judicial, constituyendo estas leyes de desalojo anticipado el paradigma de los despachos interinales de fondo o sentencias anticipatorios.

Si el juicio no se define con celeridad resultante de una conducta procesal cooperativa del demandado, se deben encontrar soluciones prontas y equitativas, porque de lo contrario se vulnera el principio de igualdad sustancial antes que formal, en la medida en que el demandado se beneficia con la demora y el actor se perjudica. El acceso a la justicia y el derecho a una justicia rápida y efectiva queda convertida en mera expresión de deseos.

Pues bien, el proceso de desalojo tiene por objeto recuperar el uso y goce de un inmueble que está ocupado por quien carece de título para ello y persigue asegurar la libre disponibilidad del bien a quien tiene derecho a ello, y si esa es la finalidad que se cumple con la sentencia, lo propio sucede con la sentencia anticipada que lejos de asumir el papel de "garantizar" el objeto del pleito, lo "satisface" directamente en forma total o parcial, tutelando en forma efectiva el derecho del actor cuando se dan los recaudos legales.

De manera entonces que si el sentenciante encuentra que existe una fuerte probabilidad de que el derecho exista, casi una evidente certeza o bien una verosimilitud calificada, la tutela se hace efectiva, del mismo modo en que lo sería con la sentencia.

Esta cautela material satisface el bien de la vida reclamado en la demanda; la desocupación se decreta para que el locador recupere el uso y goce del inmueble.

Más que asegurar la pretensión, el despacho interino de fondo la satisface.

(Sobre el tratamiento de esta cuestión, puede verse el fallo de esta Cámara de fecha 10/05/2.005, en el expediente N° 37.515, caratulado "Compulsa en J: 221545 Inmobiliaria Diez S.C. C/Inversiones Cuyanas S.A. P/Desalojo") Con relación al desalojo anticipado, en el orden nacional, se ha resuelto que "en el juicio de desalojo, el recurso de apelación contra el auto que dispuso la desocupación inmediata del inmueble en los términos del arts. 684 bis, Cód. Procesal -texto según ley 25.488- debe concederse con efecto devolutivo, ya que dicha medida reviste carácter precautorio o de tutela anticipada -art. 198). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 02/07/2002, "Tubio, Francisco E. c. Gerola, Alcides A.", LA LEY 2002-D, 695 - JA 2002-III, 528) V.- Que el recurso de apelación interpuesto a fojas 67 debe ser rechazado; está claro que la ley limita la aplicación del desalojo anticipado para aquellos supuestos en que la causal invocada fuere la de falta de pago o vencimiento del contrato y le impone al actor la carga de acreditar la verosimilitud del derecho invocado a ese efecto, brindando una caución real.

En el presente caso, dichos recaudos se encuentran cumplidos: el actor invocó en el escrito inicial de fojas 13 la falta de pago de los alquileres desde el año 2.000, circunstancia reconocida por la demandada no sólo en las constataciones notariales acompañadas como prueba instrumental, sino también en la contestación de demanda de fojas 21/22; tras reconocer expresamente la existencia del contrato y la falta de pago de los alquileres, invocó a ese efecto la posesión del inmueble alquilado.

No se observa, en este punto, violación a las reglas de la sana crítica racional (Art. 207 del C.P.C.) en la valoración de la prueba; no se puede soslayar que dichos principios se aplican, en este caso, a los fines de establecer si existe o no verosimilitud del derecho requerido por el art. 399 quater del C.P.C. y posibilitar el desalojo anticipado, previsto por dicha normativa.

A mayor abundamiento, en autos, los elementos de juicios acercados por las partes no están siendo evaluados para resolver el fondo de la cuestión, sino para anticipar el resultado de la sentencia definitiva a dictarse en el momento procesal pertinente: el desalojo inmediato como una forma de tutela anticipada.

Por último, cabe aclarar que no basta la sola mención del hecho posesorio, como lo ha hecho en autos el demandado, para la oposición a la acción de desalojo sino que la ley exige la invocación de un título a la posesión, lo que conlleva la obligación y derecho del Tribunal de analizarlo sin que ello implique discutir o decidir sobre el "ius possessiones", sino la posibilidad de determinar prima facie si justifica la pretensión del accionado esgrimida como defensa.

VI.- En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido a fojas 67, debiendo confirmarse, en todas sus partes, la resolución de fojas 60/61.

VII.- Las costas de alzada deben imponerse a la parte recurrente que resulta vencida. (Art. 35 y 36 del C.P.C.) Por lo expuesto, esta Cámara RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de apelación deducido a fojas 67, y en consecuencia, confirmar, en todas sus partes, la resolución de fojas 60/61.

II.- Imponer las costas de alzada a la parte apelante que resulta vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.) III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. JUAN CARLOS MASINI en la suma de PESOS DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO ($ 288) y RAÚL FEDERICO MARTÍ en la suma de PESOS DOSCIENTOS UNO CON 60/100 ($ 201,60). (Arts. 2, 3, 15, 31 y concs. de la ley 3.641) CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.