Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-04-26


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 26 días del mes de abril del año dos mil cinco, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes García Blanco, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "M., F. C. c/ B., P. L. s/ SUMARIO (Daños y Perjuicios)", Expte. No. 14.140/04, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Rural y de Minería nro. 2 (Expte. No. 527/00), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 720), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Graciela Mercedes García Blanco, Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 657/666? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. García Blanco dijo:

La sentencia definitiva nro. 693/03 hizo lugar parcialmente a la acción, atribuyendo responsabilidad a la demandada en el evento y haciendo extensiva la condena a la aseguradora L. P. C. de S. Lda. en los límites de la póliza, condenó a P. L. B. a pagar a F. C. M. la suma de $81.007,94, rechazando los ítem reclamados, menor valor venal del ciclomotor, gastos médicos y lucro cesante futuros. Impuso las costas a la accionada (fs.657/66). Contra dicha decisión se alzan la parte actora y demandada a fs.667 y fs.669.

1.- A fs.703/712 luce el memorial de agravios de la demanda, el primer agravio se centra en la valoración de las pruebas periciales y como consecuencia la atribución de responsabilidad y los montos de condena. Respecto de la contable sostiene que aun no impugnada, surge que en el libro IVA de E. C. se hallan registradas facturas de diciembre de 1997 a abril de 1998, y la AFIP informa a fs.396 que el actor se registro como monotributista en 1-11-98, seis meses después del accidente.

Sobre la pericia médica y la incapacidad sobreviniente, el perito no contesta en qué parámetros se ha basado para determinar la incapacidad parcial definitiva, cuando citó al impugnar y contestar esa parte el dto.659/96 que establece que no se considera secuela la fractura consolidada considerándose incapacidad temporal, el juzgador hizo caso omiso a sus dichos, no existiendo incapacidad sobreviniente. Con respecto a las lesiones del tobillo y pierna izquierda no han limitado la movilidad digital del tobillo y rodilla, no obstante entre el 5 y 17% (fs.528) que tiene el perito para atribuir la incapacidad otorga este último y el juez impone que debe resarcirse con $60.000 el 75% del monto total condenado, propiciando un enriquecimiento sin causa.

La pericia accidentológica, revela una serie suposiciones, pareceres y opiniones sin sustento fáctico alguno, ni explicaciones técnicas que brinden certeza, las explicaciones de fs. 517/27 no aclaró dudas incremento las contradicciones, señalando las distintas respuestas a fs.707vta./08vta. afirmando que de ninguna parte del expediente surge que la apelante estuviera desatenta en el momento del accidente. Cita doctrina y jurisprudencia asentando su postura en la relación de causalidad adecuada.

2.- El segundo agravio es el monto por daño material que supera al valor de la moto.

3.- El tercer agravio es la indemnización por privación de uso, por lo sostenido al analizar la pericial accidentológica, ninguno de los rubros como gastos médicos y farmacéuticos, lucro cesante y daño moral son procedentes.

4.- La última queja está en la regulación de los honorarios profesionales que significan el 39% del monto de condena.

Hace reserva del caso federal.

5.- Agravios del actor, la determinación del lucro cesante a fs. 664 por el magistrado de grado, arribo a un monto en forma inmotivada, toda vez que toma para el cálculo los tres primeros meses y desestima los siguientes hasta noviembre de 1998. Peticiona se revoque en esta instancia con una reparación integral y justa; hace reserva del caso federal.

Análisis de las cuestiones.

Iniciando el tratamiento de los temas por los agravios de la demandada, advierto que efectúa una serie de críticas sobre las pruebas periciales, la contable, la médica y la accidentológica. En forma preliminar he de señalar que el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su deber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos técnicos especiales. Su situación como técnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia, hace razonable la aceptación del dictamen aun respecto de aquellos puntos en que expresa la opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (Rabinovich de Landau "La prueba de peritos" pág. 103, Ed.Depalma-1985).

Cuando se trata de un informe técnico, científico, etc., ajeno a la formación cultural del juez, éste, para apartarse de las conclusiones del dictamen deberá oponerle argumentos de la misma naturaleza debidamente fundados; pero en los mismos casos, si el juez comparte las conclusiones, bastará con que así lo exprese sin necesidad de rebatir en su sentencia las impugnaciones que le hayan opuesto las partes (CNFed. Sala III DJ1990-2-341), citas y doctrina de Falcon, E. "Tratado de la prueba" T.2, pág. 86 -con referencia a Palacios, La prueba- Ed. Astrea-2003.

I.- En este orden de ideas, respecto de la pericial contable, he de advertir que como bien indica la recurrente no fue impugnada en el momento procesal oportuno, obstáculo insalvable en este estadio, pues como bien señala la doctrina "si la parte no ejerce su derecho de control en la etapa procesal en la que presenta el dictamen a consideración de las partes -luego del traslado o aun al momento de los alegatos- "en principio", obsta su tardía impugnación en la Alzada, y así lo tiene resuelto pacíficamente doctrina y jurisprudencia (Fassi-Maurino, "Cod.Proc. Ed.Astrea 2002, t.3, pág.732, Fenochietto-Arazi "Cod.Proc.", Ed. Astrea-87, t.2, pág.528, Palacios Alvarado Velloso "Cod.Proc..", Ed. Rubinzal Culzoni-99, t.8, pág. 523; LLNOA, 1997-18).

El sentenciante de grado, a fs. 659 y vta. menciona que efectuará un análisis conforme la sana crítica del informe pericial, de ser así, abriría a mi modo de ver la posibilidad de revisión en este estadio y así lo sostuvo también la doctrina y jurisprudencia "una nueva oportunidad se la presentaría en el caso de que el sentenciante, aprecie de manera crítica el dictamen, desestimándolo o acogiéndolo parcialmente, y es que ya es regla en la materia que: "El hecho de no haber objetado el dictamen del perito no impide cuestionar la interpretación que de esa prueba realice el juez" (Palacios-Velloso, obra citada, pág.525 y sus citas, ídem CNCiv. Sala G abril 27-994 LL 15-3-95 15-3-95, pág.7, fallo 92956). Lo que ocurrió relativamente pues "la sana crítica" para el Aquo estuvo en limitarse a sintetizar, las facturas que el perito utilizó para su estudio e informe final (fs.424).

En consecuencia de lo dicho procede el tratamiento del agravio, observo que sobre la inscripción como monotributista a la que se refiere la quejosa, la ley 24977 determina la vigencia dicha categoría recién en primero de noviembre de 1998, el oficio de fs.396 si bien no da cuenta que M. haya figurado en los registros, ello no implica que las facturas hayan sido apócrifas como indica en el memorial, tampoco desacredita la declaración de fs.341 del dueño del local donde prestaba servicios el actor, que pudo haber tenido número de inscripción con anterioridad en otra categoría, además la fecha de impresión de las facturas de fs.337 a 340 es de abril de 1994 y de fs.323 a 336 de marzo de 1998.

Por todo lo expuesto desestimo el agravio en este punto.

II.- Sobre la pericia médica que fuera impugnada en la oportunidad procesal (fs. 462/63vta., fs.465/67vta., fs.516, fs.528), la recurrente reitera alguno de los argumentos expuestos al impugnar la pericia, lo que no desmerece técnicamente el memorial, e incluso teniendo a disposición las explicaciones que indican que se merituó no solo la incapacidad laborativa sino también la social, la de vinculación. La apelante expone sus críticas en orden a que el Aquo con basamento en la misma mas sus propias apreciaciones, si pueden tomarse por tales la simple transcripción de las citas doctrinarias, estableció el monto resarcitorio por un 17% de incapacidad sobreviniente acordado por el médico en $60.000 (fs. 663vta.).

No obstante estas circunstancias apuntadas, es reiterada la jurisprudencia que comparto, que a los efectos de fijar el quántum de la reparación por incapacidad sobreviniente motivada en un accidente de tránsito, no corresponde aplicar sin más los porcentajes de incapacidad estimados en función de las tablas genéricas, propias del derecho laboral, pues lo que se pretende es apreciar la concreta incidencia que las secuelas pueden tener sobre una persona determinada respecto del menoscabo patrimonial, pronunciándose sobre la incidencia de las dolencias verificadas en la vida de relación de la víctima, no considerándose la incapacidad con un criterio puramente tarifario sino humano y a partir de esas comprobaciones fijar la cuantía resarcitoria (CNACom. Sala A 7-03-03 DJ 27-08-03, 1129, DJ 2003-2-1129, CNCiv. Sala F 29-11-02 LL2003-C 134, C 3ra. Cciv.Com.Min.Paz y Trib.de Mdza. Autos "C., P. c/ Adm. de Parques y Zoológico", LLGran Cuyo 2002,97; CNCiv.Sala E 16-02-99 "S., R. c/ S. de B.A."; CNCiv.Sala E LL1998-A, 481, DJ 1998-1-312, SJ 1460; CNCiv.Fed. Sala II 09-11-82 "B., G. c/Gobierno Nacional -Ejercito Argentino La Ley online).

El perito médico dice al explicar (fs. 528) que otorgó el máximo y un 2% más atendiendo a factores de ponderación que no indica cuáles son.

Es indispensable precisar los conceptos jurídicos, la incapacidad es la inhabilidad o impedimento o bien la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. La incapacidad sobreviniente es la que se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. Se aprecia en miras de lo funcional, pero el origen puede ser anatómico, fisiológico o una combinación de ambos (conf.Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", Ed. Hammurabi, pág. 344, T2a). Procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, la cual incide en todas las actividades, no solamente en lo laboral o productivo, sino también en lo social, cultural, deportivo y aun en lo individual.

Considero excesivo el resarcimiento otorgado por el Aquo, pues de los informes médicos de fs. 462/463 vta. surge que no existe una incapacidad del actor para desarrollar sus actividades laborales, "cicatriz interdigital entre las primeras falanges de 4to. y 3er. dedo mano izquierda en su región dorsal, bien conformadas, que extensión de los dedos sobre el tarso.. No se observaron trastornos ni limitaciones en la movilidad, tanto del tobillo, como de la rodilla... No se observaron trastornos tróficos musculares, como así tampoco trastornos en la marcha" (fs. 462 vta. y 463).

Es indiscutible la lesión que sufrió y su restablecimiento al momento de la pericia médica en setiembre del 2001, mientras que no surge del escrito de demanda que actividades no puede desplegar sino que invoca tener limitaciones funcionales, por dolores y molestias las que no fueron demostradas y no da cuenta el informe del especialista. No es desconocida la intervención quirúrgica ni los tratamientos posteriores a los que se sometió, y que al momento porta cicatrices en manos y piernas -atrofia cutánea-, tengo en cuenta que se trata de un joven varón a quien puede llegar a importar su aspecto ostentando las mismas y ello afecte su vida individual, en cierto grado, de relación, o social, pero no existen pautas en la pericial que lleven a afirmar que hay una limitación funcional, que las cicatrices en el cuerpo de M. le imposibiliten desplegar en forma normal actividades, teniendo en cuenta que trabaja con las manos pues es un técnico en computación ni que esté imposibilitado de caminar o lo haga con dificultad o conducir vehículos o de estar parado dando clases -que según el testimonio de N. es su forma de trabajar-.

La afectación de la integridad física que arroja una secuela que impide temporariamente o definitivamente el restablecimiento del estado de cosas de que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso, debe indemnizarse adecuadamente de acuerdo con las particulares circunstancias del caso, pues no todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una persona genera incapacidad. A tal efecto es menester la subsistencia de secuelas que el tratamiento o asistencia prestados a la víctima no logran enmendar o no lo consiguen totalmente. En la especie estas son las cicatrices.

Por ello y conforme las facultades que emergen de la legislación vigente, de los criterios jurisprudenciales citados que no sujetan a los magistrados a los porcentajes periciales, que los informes de los técnicos han de evaluarse en forma conjunta con el resto de la prueba, y en concordancia con la sana critica.

Teniendo en cuenta que los peritos califican la incapacidad de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado, de ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse solo a los porcentajes de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas puedan tener en la víctima. Los porcentajes establecidos son una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima. Sobre estas bases, el detalle efectuado por el perito médico, que las únicas secuelas son en la piel, no existiendo atrofia de tipo muscular ni ósea invalidante, como fuera detallado párrafos anteriores, estimo que el monto debe readecuarse, por lo que establezco como resarcimiento indemnizatorio por incapacidad sobreviniente $5.000.

II.- Sobre la pericial accidentológica, sus conclusiones y las quejas de la apelante, observo que las transcripciones parciales que efectúa de fs. 520/21, fs.524, vta. fs.525 no demuestran a las "claras" que la mecánica pudo haber sido otra, pues el experto en su extensa explicación hizo hincapié en que la mecánica del hecho surge de las constancias del expediente, para ser diversa otras debieron haber sido estas. Por otra parte cabe recordar que los peritos no son testigos, no captan los hechos a través de sus sentidos por haberlos presenciado o conocerlos por relatos, sino técnicos en determinada materia sobre la que se expiden con rigor científico/técnico, contando para ello con los elementos que están a su disposición en los juzgados, a posteriori de acaecido los hechos, por lo cual la declamación de la recurrente sobre imprecisiones poco sustento porta como para ser atendida.

No obstante la dialéctica desplegada en el memorial para hacer variar el grado de responsabilidad atribuido por el sentenciante, no alcanza a conmover el análisis que efectúa el juez de grado respecto del paso vehicular en la avenida por la que se dirigía el actor y a la cual ingresó la demandada (fs. 660 vta. y 661).

Estos motivos me llevan a desestimar el agravio en este punto.

III.- En punto a la queja sobre el daño material, adelanto que hacen viable la queja aun los argumentos escasos brindados, por interpretar que la condena debe resarcir y no producir en el actor un enriquecimiento ilícito.

Conforme sostuvo la jurisprudencia que comparto "si la sumas presupuestadas para afrontar los gastos de reparación de la unidad superan el valor de un vehículo similar, en cuanto a marca, modelo y antigüedad, de admitirse ese monto como indemnización se produciría un enriquecimiento injustificado. Si no se prueba que el presupuesto de reparaciones por un vehículo dañado en un accidente de tránsito ha sido aceptado por el propietario, y que este encomendó el trabajo a quien lo expidió, ello lleva al juzgador a determinar la cuantía del ítem reparaciones del rodado, en función de lo previsto en el art.165 del Cod.Proc." (A., L. c/ D. SA de transporte automotor y otros s/ Daños y Perjuicios" CNCiv. Sala M 28-06-00 vocal preopinante Daray- elDial - AE1545).

Dejó establecido el Aquo que no consta que se efectuaron las reparaciones al rodado, a lo que agrego que tampoco fueron encomendadas, y siguiendo el criterio expuesto que se aparta del mencionado por el sentenciante de grado, el ítem debe proceder por $7800, por lo que modifico la sentencia venida en crisis en este punto.

IV.- En virtud que ningún argumento ni crítica concreta y razonado efectúa en su agravio por la condena por privación de uso, reposición de gastos médicos y farmacéuticos, lucro cesante y daño moral, tal apartamiento de lo previsto en el art.265 del código ritual, conllevan a desestimar la queja (art.266 del CPCCCh).

Sobre la queja por los honorarios en virtud que el art.279 del CPCCCh impone a esta Alzada la readecuación de costas y honorarios en la hipótesis de haberse modificado la sentencia de primera instancia, carece en consecuencia de virtualidad jurídica expedirse sobre el agravio de fs. 711 vta. y 712.

V.- Se tiene presente la reserva del caso federal sin perjuicio de considerar que no obsta lo resuelto la reserva del caso federal con denuncia de violación de normas de la Constitución Nacional, desde que su introducción no justifica por si sola la existencia de un caso constitucional ni vasta para ocasionar el automático desplazamiento de leyes locales en cuestiones que por su naturaleza no son federales (SCBs.As. 16-3-93, "M., M. c/ C. y otro" DJ1993-2-274).

Agravios del actor.

VI.- Asienta su queja en que la forma del establecer el lucro cesante fue inmotivada, adoptó exclusivamente los tres primeros meses para establecer el cálculo, cuando en el expte. se demostró que el ingreso en noviembre de 1998 fue inferior indicando lo expuesto por el testigo N. (fs.404).

De la declaración testimonial a la que hace referencia el recurrente, debe indicarse que surge que el actor hasta noviembre/98 no reinició sus actividades en forma normal, su ausencia fue absoluta los tres primeros meses posteriores al evento dañoso, pero el mismo testigo indica que las clases se dictaban de pie, que debía subir escaleras y recién se normaliza para la fecha indicada, por lo cual estimo que el cálculo efectuado por el Aquo debe sufrir una modificación y otorgar por 6 meses, pero ajustado a los hechos corroborados en autos (en que hubo incremento paulatino de actividad laboral), con el descuento establecido (con la declaración citada) y parámetros doctrinarios que son citados en la sentencia. A mayor abundamiento, preciso que no cabe confundir al lucro cesante con la incapacidad sobreviniente, pues la primera es la secuela física o psíquica que queda como remanente luego de completado el período de recuperación, mientras que el segundo tiende a resarcir las ganancias dejadas de percibir durante ese lapso. La indemnización por incapacidad sobreviniente cubre el quebranto patrimonial derivado de las limitaciones permanentes que afectan a la víctima una vez producida la curación, y el lucro cesante en cambio las perdidas sufridas durante el tiempo de inactividad absoluta de la víctima que luego vuelve a obtener ganancias al reintegrarse a la vida laboral, una vez producida la curación (CNCivComFed. Sala 2 autos "M. M. c/ Edo. Nacional s/ daños y perjuicios", voto Mariani de Vidal sent.14-4-99 elDial - AF1A25).- Reiterando el actor no reinició su vida laboral en forma total hasta noviembre como indicara la testimonial mencionada, por lo que hace procedente la ampliación del rubro indemnizatorio en cuestión.

Por lo cual modifico la sentencia estableciendo como monto de resarcimiento por lucro cesante la suma de $4.153.

VII.- Tengo presente la reserva del caso federal, con las apreciaciones vertidas sobre el particular al tratar la cuestión previamente.

VIII.- Habiéndose modificado la sentencia de grado por imposición del art.279 del ritual las costas y honorarios deben readecuarse.

Sostuve reiteradamente que no pueden imponerse las costas del pleito con un sentido aritmético, sino jurídico, ello implica contemplar tanto el principio objetivo de la derrota como así también las situaciones en las cuales la parte actora no ha visto satisfecha por completo sus pretensiones contenidas en la demanda. La medida del éxito o el fracaso de cada litigante es la pauta para la distribución prudente y equitativa de las costas (Fenochietto-Arazi "CPCCN" t.I pág. 280).

En este orden de ideas haciendo una síntesis de los pasos procesales, indico que la parte actora reclamó una suma que superó holgadamente a la condenada, incluso en la sentencia venida en crisis y por el magistrado de la instancia de grado, lo que se vio aun más disminuido en la Alzada, se rechazaron rubros peticionados como gastos médicos y lucro cesante futuro, pérdida del valor venal del motociclo, no obstante y considerando el principio objetivo de la derrota, el mismo ha sido atemperado en circunstancias especiales cuya casuística si bien reducida es merituada por las peculiares de la situación y en la convicción que el mismo no es absoluto.

Existió una razón fundada para litigar, el actor accionó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio. No se trató de una mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino la existencia de circunstancias objetivas que han demostrado la concurrencia de un justificativo suficiente. Al contemplar el código de procedimiento distintas excepciones algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el art.68 en su párr. 2do., norma que importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un marco de arbitrio, que debe ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificado el apartamiento.

En el caso el derecho del reclamante no ha quedado desprovisto del respaldo jurisdiccional por causa de la morigeración de los montos de condena y el rechazo de algunos de los ítems reclamados, se demostró la existencia del hecho, la responsabilidad de la demandada, lo que conlleva a colocar a dicha parte (accionada) en vencida, pero debe ser beneficiada por la regla de excepción contenida en el art. 68 del código adjetivo (DJ rep. pág. 423 y 424 109, 105, 80,84), bajo tales parámetros, modifico la sentencia en este punto, e impongo las costas en un 70% a los codemandados y en un 30% al actor. Los honorarios de los profesionales intervinientes se readecuarán conforme los nuevos montos de condena, difiriéndose la regulación de los mismos para el momento del Acuerdo en que se considerará lo establecido en la ley arancelaria arts. 6, 7, 19, 39, 47, 50,61.

IX.- Las costas de la Alzada se imponen por el orden causado (arts.68 y 71 del CPCCCh). Diferir la regulación de los honorarios profesionales al momento del Acuerdo que se efectuará conforme lo establecido en el art.14 de la ley 2200 (mod.4335).

A la segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Esta vocalía propone:

1.- Receptar parcialmente los agravios de la demandada y totalmente el del actor, modificando la sentencia venida en crisis variando el monto de condena y la imposición de las costas, en los puntos 1ro. y 4to. del fallo. Condenando a P. L. B. a pagar a F. C. M. la suma resultante de los importes por resarcimiento por daño material de $7800, por privación de uso $225, incapacidad sobreviniente $5000, gastos médicos $4682,94, lucro cesante $4.153 y daño moral $5000, lo que hacen un total de condena de $26.860,94 en los términos y forma fijados en la sentencia de primera instancia.

2.- Las costas de primera instancia se imponen proporcionales en un 70% a las codemandadas y en un 30% al actor según considerando respectivo.

3.- Las costas de la Alzadas por su orden según considerando respectivo.

4.- Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes en ambas instancias al momento del Acuerdo.

5.- Tener presente la reserva del caso federal.- A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Considero que, a tenor de la exigencia del art. 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut, es innecesaria la repetición de los argumentos formulados por las partes en cada uno de los votos de la Alzada, razón por la cual a fin de evitar reiteraciones estériles que afectan los principios de celeridad y concentración procesal y resultando de quien vota precedentemente la síntesis suficiente del caso traído a decisión, a la misma me remito.

I-A) Entendiendo que en la estructura de la sentencia los resultandos (aplicable aquí a los agravios) tienen por finalidad la individualización de los sujetos de la pretensión y la relimitación del ámbito objetivo del litigio sobre el que recae el pronunciamiento, incluyéndose así entre los elementos que la sentencia deberá contener "la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio (o de los agravios), siendo el estilo judicial agregar una breve relación de las vicisitudes del proceso, a cuyo efecto basta una mera remisión (conf. crit. Morello- Sosa - Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.II-C, pág. 64; Cám.Nac.Com., Sala C, 03/11/80, entre otros) y advirtiendo que de las conclusiones en que la apelante sintetiza los argumentos de sus agravios son claros y concisos y teniendo presente el principio procesal de concentración, he de realizar la transcripción de los mismos sin perjuicio de tener en cuenta cada línea de pensamiento expuesto en el desarrollo que en cada uno de sus agravios ha realizado la apelante.

I.A) En cuanto a los agravios expuestos por la apelante demandada a fs. 703/712, las mismas se centran en el que el a quo analizó las pruebas periciales producidas en autos en forma arbitraria y parcial, habida cuenta que fundamenta su decisorio en pericias que han sido impugnadas por su parte, demostrándose las contradicciones de las mismas, considerando el sentenciante que dichas impugnaciones han sido en sus inquietudes allanadas a la quejosa.

Posteriormente individualiza cada una de las pericias, fudamentando sus argumentaciones, a saber: a) Pericial contable (fs. 704); b) Pericial médica - incapacidad sobreviniente (fs. 704/705 vta.); c) Pericial accidentológica (fs. 705vta./711); d) daño material (fs.711/vta.); e) privación del uso del motociclo - reposición de gastos médicos y farmacéuticos - lucro cesante - daño moral (fs. 711vta.) y f) Honorarios (fs. 711vta./712). En el Pto. IV (fs. 712) plantea Reserva Caso Federal.

I.-A-a) Entrando en la merituación del primero de los agravios expuestos por la apelante actora a en lo atinente a la pericial contable (fs. 704), observo que la misma reconoce no haberla impugnado (pto. A -fs. 704).

La circunstancia apuntada hace necesario precisar que es sabido que según la regla del artículo 473 del Código Procesal, párrafo 3° in fine, "La falta de impugnaciones (...) no es óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar con arreglo a lo dispuesto por el art. 477".

A poco de que se tenga presente que la demandada no presentó alegato sobre el mérito de la prueba, bien puede considerarse que esa parte perdió la "oportunidad" que la ley le ofrecía y le imponía para cuestionar la eficacia probatoria de ese dictamen pericial (conf. crit. causa 67109/97 y 70829/97 - "C., J. J. M. c/ T. A. S.A. s/ sumario" y "M., C. H. c/ T. A. C. S.A. s/ sumario" - Cám. nac.Com - Sala D - 08/06/1999; elDial - AA20C).

Sin perjuicio de la ante dicho es dable puntualizar que lo dictaminado por la perito contadora se ve avalada con la certificación de servicios obrantes a fs. 287/303 y 323/340, informativa prestada por Sr R. N. (fs. 304 y 322 y su declaración testimonial (fs. 404/406 vta contestación a la 6ta. y 8va pregunta), pruebas estas por las cuales carecen de sustento los argumentos expuestos por la apelante demandada en cuanto a que dichas facturas eran apócrifas, observando que la informativa prestada por la AFIP (fs. 386) se refiere a que el actor registra su inscripción como monotributista desde el 01/11/98 en una área distinta a la acreditada en autos -clases de computación- ya que se inscribe en la categoría I perteneciente a Agropecuario/no Agropecuario.

Por las razones precedentemente expuestas corresponden desestimar tales agravios y confirmar la sentencia en este sentido.

I.A-b) En lo atinente a los agravios sobre la valoración que el sentenciante efectuó de las periciales médicas -determinación de la incapacidad sobreviniente- (fs. 704/705vta.) y la accidentológica (fs. 705vta./711), considero menester realizar precisiones sobre la valoración que sobre dichos elementos probatorios han de tenerse en cuenta al momento de merituárselos.

Expresa el art. 477 del CPCCCH en cuanto a la eficacia probatoria del dictamen que: "La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme los art. 473 y 474 del CPCCH y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca".

Asimismo, es entendimiento de la suscripta en cuanto a la regla de la sana crítica, que cuando se trata de prueba referente a la concurrencia de hechos y conexiones entre ellos, casi siempre son las presunciones las que permiten la demostración, pues se trata de deducciones lógicas aptas para persuadir acerca de la efectividad de lo que se quiere demostrar (conf. Llambias, "código Civil..", v.II-B, p.25 nro. 8)-.

Tal facultad está expresamente prevista en el art. 163 ap. 5to. 1er. párr. cuando dice que "Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hecho reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".

Entrando en el análisis de la presente causa en lo atinente a la crítica que la apelante efectúa sobre la pericial médica observo que la misma omite toda referencia a pruebas conducentes para la demostración de los daños sufridos por el actor, a saber: de la declaración testimonial y reconocimiento efectuado por el kinesiólogo A. C. (fs. 195 y aclaración de fs. 313) el actor cumplió 30 sesiones de rehabilitación tres veces por semana en un horario de 12,30 a 15,30 hrs. teniendo comprometido también el tobillo y la rodilla (certificados obrantes a fs. 98/99 y facturas de fs. 112/113), el testimonio y reconocimiento del médico traumatólogo E. P. S. (fs. 258, documentación de fs. 92 a 97, 105 y 106); certificación de autenticidad y coincidencia realizada por el Sr. J. M. H. -especialista en radiología y diagnóstico por imágenes- (fs. 275) de las facturas de fecha 18/05/98, 10/07/98, 21/08/98 y 12/11/98; reconocimiento de la documental obrante a fs. 114 prestada por el Dr. S. G. W. a fs. 382; informativa prestada por el Dr. E. J. R. (fs. 601) donde reconoce la factura por honorarios de fecha 19/05/98; dichas circunstancias se ven corroborada con los materiales comprados por el actor en las empresas L. C. M. S.A. de fecha 30/05/98 (fs. 222/223); comercio D. V. -Ortopedia Cirugía de fecha 15/05/98 (fs. 231/232 y 280/281)); los análisis realizados en Bioquímica "R." SRL factura abonada por el accionante el día 18/05/98 (fs. 226/228), materiales y medicamentos abonados a la obra social D. el día 12/05/98 (fs. 224/225.) y por último la informativa prestada por C. P. (fs. 461) donde expresa la existencia de factura de los días 12/05 y 27/05 ambos de 1998 así como cinco (05) recetarios de medicación y dos (02) recetarios con Resumen de Historia Clínica.

El perito médico Dr. D. O. S., médico legista (fs. 462/463vta.) después de realizar el examen médico del accionante concluye que el mismo presenta una incapacidad parcial y definitiva del diecisiete por ciento de la total (17%). La demandada impugna dicho dictamen a fs. 465/467. A fs. 528 brinda explicaciones el perito actuante, las cuales son observadas por la accionada a fs. 530/531vta. pidiendo se fije audiencia lo cual es denegada por el sentenciante mediante providencia de fs. 533 atento no haber acompañado la recurrente demandada las nuevas explicaciones con el acompañamiento del correspondiente cuestionario. Decisión que no fue apelada por la interesada.

El perito L. A. M., especialista en accidentología, presentó dictamen (fs. 469/493) donde determinó que el accidente producido entre la motocicleta y el automotor Fiat Regatta fue responsabilidad de éste último producto de la falta de previsibilidad y el tiempo de velocidad, la demandada impugnó el mismo (fs. 497/504vta.). A fs. 517/527 se celebra la audiencia donde el perito Sr. M. explicita extensa y claramente las operaciones y entendimientos por los cuales arribo a los conclusiones vertidas en su dictamen.

El a-quo en sus considerandos 6.2 y 6.3 (fs. 559vta./660) valora dichas pericias considerándolas de plena validez y haciendo suyo lo dictaminado por dichos peritos.

De la lectura de los agravios expuestos por la apelante demandada tanto en el pto b (fs. 704/705vta) como en el pto. c) (fs. 706/711) advierto que los mismos se circunscriben a la sola opinión discrepante con la labor axiológica del juzgador en punto a la valoración de la prueba de perito lo que no constituye un medio idóneo para acreditar la fractura de los preceptos que gobiernan esa tarea. En este sentido tienen dicho la doctrina y jurisprudencia versada en la materia que la fuerza probatoria de la prueba pericial sólo puede enervarse por fundadas razones científicas, siendo ilógica la pretensión de contrariarlas sobre la base de meras discrepancias subjetivas (conf. crit Morello - Sosa- Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", TV-A; SCBA, Ac. y Sent, 1957, v.V, p.30; pág. 442 ; SCBA, Ac. y Sent., 1976, v.I, p. 242), más aún cuando el perito en accidentología detenta una experiencia de catorce (14) años de realizar dicho tipo de pericias en cientos de accidentes, de los cuales gran porcentaje de los mismos fueron en sede penal y civil entre vehículos tipo motocicletas y automóviles (fs. 357/vta.) y el otro perito detenta el título de médico legista universitario. El cual resulta suficientemente habilitante para expedirse de los puntos de pericia propuesto por las partes. Así tiene expresado la doctrina en cuanto a que: "Siempre que los peritos nombrados tuvieren título y sus conclusiones fueren terminantemente asertivas, tendrán éstas fuerza de prueba legal", Dr. Hernando Devis Echandía en "Compendio de la Prueba Judicial", T.II, Edit. Rubinzal - Culzoni, pág. 115).

Por las merituaciones de hecho y de derecho expuestas arribo a la conclusión que deben desestimarse los agravios expuestos por la apelante demandada a fs. 704/711 y confirmar la sentencia en este sentido.

I.A-c) La apelante demandada se agravia sobre el daño material (fs.711/vta.) determinado por el a-quo.

De las merituaciones efectuadas de las informativas prestadas por M. R. SRL (fs. 403) se advierte que la motocicleta Honda BR 600 FZ, modelo 1994 al mes de mayo de 1998 tenía un valor de pesos siete mil ochocientos ($7.800) en buen estado de conservación mientras que de la informativa prestada por M. SRL (fs. 620/623) donde indica detalladamente los arreglos que deben realizarse a dicha motocicleta determinando un monto total de pesos ocho mil setecientos cuarenta y siete ($8.747). Los daños y autopartes individualizados en este último informe coinciden en forma total con los indicados por el informante idóneo (fs. 19 -expdte. penal nro.188/98 caratulado "B., P. L. p.s.a. Lesiones Culposas"- agregado por cuerda) y por el perito accidentológico a fs. 417. Frente a dichas pruebas no aportó la aquí apelante ninguna que contradijera lo hasta aquí analizada- ej. Otros presupuestos de reparaciones o informe de concesionarias especialistas en venta de motocicletas o pericia técnica sobre dicha motocicleta, circunstancias éstas que la hace pasible de lo determinado doctrinaria y jurisprudencialmente en cuanto a que: "Si la contraparte no usó de su derecho de aportar a la causa probanza alguna en su favor, corresponde entonces, estar totalmente a la de su adversario, que satisface las exigencias procesales y se ve robustecida por la total ausencia de prueba en contra (conf. crit. aut. Cit. T.V-A, pág. 331; Cám. Nac. Fed., Sala Civil y com. 23/05/69, La Ley, v. 135, p.987).

Teniendo en cuenta el análisis efectuado considero que deben desestimarse los agravios expuestos por la apelante demandada y confirmarse la sentencia en esta sentido.

I.A-d) La apelante demandada se agravia de los conceptos por privación del uso del motociclo, la reposición de gastos médicos y farmacéuticos, el lucro cesante y el daño moral otorgados por el a-quo (fs.711vta.) sosteniendo que por no ser responsable de los mismos ya que el único responsable es el actor del siniestro es la razón suficiente para que deba denegarse la pretensión del mismo con respecto a dichos rubros.

Ante tan escueta exposición realizada por la apelante demandada considero que a la misma le es plenamente aplicable lo que pacíficamente han expuesto la doctrina y jurisprudencia versada en la materia en cuanto a que: "La expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicado, determinado -debe decirse cuál es el agravio. Lo razonado indica los fundamentos, las bases, las sustentaciones -debe exponerse por qué se configura el agravio-. Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a-quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (conf. Morello-Sosa-Berizonce, en "Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", T.III, pág.351; Cám.Nac.Civ. Sala A, 14-2-80, L.L. 1980, v.D., p.180; ídem. Sala B, 13-6-78, Der. v.80, p.378, entre otros); que como resultado de la merituación efectuada sobre el contenido de los agravios expresadas por la recurrente se advierte que los mismos se limitan a consideraciones genéricas, impugnaciones subjetivas y simples afirmaciones dogmáticas sin el necesario desarrollo argumental que demostrara lo pertinencia de lo aseverado, no ingresando a un análisis integral de los presupuestos jurídicos y de hecho; que, conforme emerge de los fundamentos de hecho y de derecho efectuado por el a-quo a fs. 662 vta/663 - pto.2, fs. 664 . pto. 5 , pto. 6 -fs- 664/vta.- el que se tratará posteriormente atento la apelación efectuada por la actora a fs. 713/715)- y pto 8 fs. 665/vta., éste lo hizo en forma completa y acertada, para enervar la decisión del a-quo que crítica; que son todas estas las razones por las cuales corresponde aplicar el art. 266 del CPCCCH y declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia en dicho sentido, I.A-e) En cuanto a la apelación por altos de los Honorarios planteados por la apelante demandada (fs. 711vta./712 advirtiendo que la decisión sobre los mismos tienen incidencia directa sobre la conclusión que de la apelación del apelante actor ha realizado en contra de la sentencia por el concepto de lucro cesante, diferiré el tratamiento de los mismos para después de arribar a una conclusión sobre dicha temática.

I.B) El apelante actor centra sus agravios en el monto de condena que determinó el a-quo en concepto de lucro cesante (fs. 713/715), los que fueran contestados por la parte demandada a fs. 717/vta.

En concreto argumenta que el a-quo determinó un monto insuficiente e ineficaz para constituirse en una indemnización justa, integral y real del daño sufrido por el actor en materia de lucro cesante, pues luego de haber establecido una suma resultante del promedio de remuneraciones, desestima los períodos de inactividad parcial, sin otorgar un mínimo al menos a sus efectos resarcitorios, no advirtiendo razones por las cuales el juzgador desestimó el período comprendido luego de los tres primeros meses posteriores al accidente y el mes de noviembre de 1998, cuando existen pruebas en el expediente que acredita que sus ingresos durante ese tiempo fueron inexistentes o muy inferiores.

Del análisis de la declaración testimonial del Sr. R. N., propietario del comercio E. C. (fs. 404/405vta. contestación a la 2da., 3era., 4ta., 8va. a 12 pregunta y 6ta y 7ma repregunta), a la que valora ya que entiendo que la condición de ser testigo único, no lleva necesariamente a que se descarte su declaración por esa sola circunstancia debido a que la ley no determina ni tarifa el valor de la prueba testimonial, y la declaración de un testigo único puede fundar una sentencia si merece fe de acuerdo con la aplicación de las reglas de la sana crítica, y sin perjuicio de que valoración de la prueba se efectúe, en tal caso, con mayor estrictez...", L. 370513 - "B. D., H. c/ R., J. O. y otros s/daños y perjuicios" - CNCIV - SALA F - 10/07/2003 elDial - AA1D5F )- ha quedado plenamente acreditado el actor prestaba servicios de capacitación dictando cursos de informática desde el año 1994, facturando un promedio que oscilaba entre pesos un mil doscientos ($1.200) a un mil quinientos ($1.500), habiendo interrumpido la prestación por el accidente sufrido cuando manejaba su moto, dicho lapso fue desde mayo de 1998, por tres meses y hasta noviembre o diciembre no dictó normalmente los cursos como lo venía haciendo porque estaba haciendo una rehabilitación la cual terminó a fin de año, no teniendo ingresos a partir de mayo de 1998 y hasta fines de ese año, su nivel de ingreso fue muy inferior por su problemática física.

Estimo destacable que los dichos del testigo son coincidentes y concordantes en cuanto a las sumas por las cuales facturaba el actor con las consignadas por la perito contadora a fs. 424 la cual es valorada atento lo dispuesto en este voto en el pto. I.A-a). Sobre el concepto de lucro cesante es criterio de la suscripta que, para que el lucro cesante sea indemnizable, basta la existencia de una cierta probabilidad objetiva de que se habría logrado un beneficio, según el curso ordinario de las cosas y de las circunstancias pertinentes, aunque la prueba de los daños no sea categórica, si del contexto no surgen circunstancias que obsten a ello ("I. A. P. del S. c/ P., J. M.", del 30/10/81; "D. P., R. F. y otro c/ V., A. C. y otro", rec. 174878 del 15/5/96; "B., P. J. c/ S., J. L.", rec. 198488 del 4/10/96; "P., J. C. c/ P., E. s/Daños y Perjuicios", rec.196757 del 24/2/97 y "R. T., A. M. c/C..... S.A. y otros", rec. 207141 del 26/3/97, entre otros)", L. 235575 - "S., G. J. c/A. D. s/Daños y Perjuicios (accidente de tránsito") - CNCIV - SALA "H" - 21/04/1998 elDial - AA46).

Por el mérito probatorio efectuado y las consideraciones de derecho realizadas, tomando en cuenta un promedio mensual de pesos un mil cien ($1.100) suma resultante de la reducción gastos de traslados y personales que utilizara el accionante en si mismo, estimo justo y razonable determinar como monto de condena por el concepto de lucro cesante que la suma de pesos nueve mil novecientos ($9.900).

Son todas ellas razones por las cuales se acogen los agravios del apelante actor y se readecua la sentencia en concepto de lucro cesante (en la suma de pesos nueve mil novecientos ($9.900).

I.C) En cuanto a la apelación por la regulación de honorarios planteados por la apelante demandada (pto. F - fs. 711vta./712), atento ha cómo se ha decidido en el presente voto carece de virtualidad jurídica expedirse sobre los mismos atento la variación del monto de condena.

I.D) Teniendo en cuenta la decisión a la cual se arribó en el presente voto corresponde la aplicación de lo prescripto por el art. 279 del CPCCH razón por la cual y de conformidad con el principio objetivo de derrota (art. 68 del CPCCH) las costas tanto de primera como de segunda instancia son impuestas a la demanda vencida. Se difiere la regulación de los honorarios profesionales tanto de primera como de segunda instancia para el momento del acuerdo donde se tendrá en cuenta el tema traído a decisión, la labor desarrollada y el éxito obtenido en un todo de acuerdo con lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 14 , 47 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial Nro.4335.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo la siguiente:

1) Rechazar los agravios expuestos por la demandada a fs. 703/712vta, haciendo lugar a los agravios planteados por la actora a fs. 713/714 y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de fs. 657/666, condenando a P. L. B., a pagar a F. C. M. dentro del plazo de cinco (05) días la suma de pesos ochenta y ocho mil quinientos cincuenta y cuatro con noventa y cuatro centavos ($88.554,94), incrementada conforme lo dispuesto en primera instancia.

2) Costas de ambas instancias a la demandada vencida (arts, 68 y 279 del CPCCH). Diferir la regulación de los honorarios profesionales en ambas instancias para el momento del acuerdo (arts. 6, 7, 9, 14, 47 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial Nro.4335.

3) Téngase presente la Reserva del caso Federal planteada por la apelante demandada a fs. 712/vta.

A la primera cuestión la Sra. Jueza de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada en apelación, fs. 667 y 669, de la actora y demandada, de la sentencia de fs. 657/666 que hace lugar parcialmente a la demanda y condena a P. L. B. a pagar a F. C. M., la suma de $81.007,97, dentro de los cinco días de notificada, más los intereses de acuerdo al considerando respectivo, rechaza el ítem pérdida de valor venal del motociclo y gastos médicos y lucro cesante futuro; hace extensiva la condena a la aseguradora P. C. de S. Ltda., quien responderá dentro de los límites indicados, impone las costas a la vencida y regula honorarios.

A fs. 703/711 se agrega la expresión de agravios de la demandada.

Considera que la sentencia analiza las pruebas producidas en forma arbitraria y parcial, habida cuenta que fundamenta su decisorio en pericias impugnadas.

Se refiere a la pericia contable y entiende que las facturas C de diciembre de 1997 a abril de 1998 del actor son apócrifas, pues AFIP informa que el actor se registró como Monotributista el 1 de noviembre de 1998, es decir, seis meses después del accidente.

Menciona la pericia médica que fuera impugnada, considera que si no hay secuelas no hay incapacidad, transcribiendo D 659/96, Anexo I, rubro "Osteoarticular".

Agrega que sostiene el perito que ninguna de las cicatrices en mano y pierna izquierda han limitado la motilidad digital, ni en el tobillo y rodilla, por lo que aparece desproporcionado el porcentaje de incapacidad.

Se agravia porque el juez tiene por probado que su vehículo fue el embistente, lo que no surge de autos, ya que la pericia accidentológica sólo revela una serie de suposiciones, pareceres y opiniones sin sustento fáctico. Transcribe partes del informe e insiste que son presunciones.

Destaca que las explicaciones del perito a las impugnaciones, lejos de aclarar dudas, incrementa las contradicciones.

Cita doctrina con relación a la incidencia entre la colisión de un automóvil y una moto.

Respecto al daño material, le agravia que el juez reconoce que la estimación que obra en autos es de $7800, le otorga por la reparación $8.747, debiendo la apelante subvencionar la reparación de una moto que en el mercado tiene menor valor.

Agrega que por las razones dadas en el rubro pericial accidentológica no es responsable de la privación del uso del motociclo, ni de los gastos médicos y farmacéuticos, ni del lucro cesante, ni del daño moral que arguye el actor, por ser el único responsable del siniestro.

Se agravia por los honorarios regulados porque ascienden, dice, al 50% de la condena, siendo excesiva, agraviante y desproporcionada. Hace notar que los honorarios de los abogados de la parte actora, significan más del 20% del monto del proceso.

Hace reserva del caso federal.

A fs. 713/715 vta., le agrega la expresión de agravios de la actora.

El primer agravio es la suma fijada como indemnización por el lucro cesante.

Luego de transcribir los fundamentos dados por el a quo, dice que se llega al quántum en forma inmotivada.

Sostiene que se determina un monto insuficiente, pues luego de establecer una suma resultante del promedio de remuneraciones, desestima los períodos de inactividad parcial del actor, sin otorgar un mínimo a sus efectos.

No advierte el motivo por el que el sentenciante desestimó el período comprendido luego de los tres primeros posteriores al accidente y el mes de noviembre de 1998, existiendo prueba que acredita que durante esos meses los ingresos fueron inexistentes o muy inferiores. Prueba que surge de los testigos.

Hace reserva del caso federal.

A fs. 717/vta. la demandada contesta los agravios.

Con fundamento a lo que dispone el art. 271 CPCCCh, que otorga la facultad de no emitir el voto ya que basta para adoptar decisión "los votos en sentido coincidente de quienes se expiden en primero y segundo término", y abocarse al estudio de los agravios; sobre los temas sobre los que existe coincidencia; tomando decisión; no modificará el resultado del fallo, máxime cuando el STJ de la provincia ha admitido, mediante voto del Dr. Torrejón en sentencia del 1-6-98 que "la circunstancia que un magistrado haya tratado con mayor relevancia en su voto no significa discordancia, pues los jueces son libres de decidir los elementos que forman la convicción, siempre que se ajusten a los criterios de valoración de las pruebas, establecido en el orden procesal, y a todo evento llegan por distintos caminos a idéntica conclusión, formando así la mayoría legal suficiente para justificar el fallo", sólo me expediré sobre aquellos ítems en que mis colegas no acordaron.

Y he de resaltar aquellas cuestiones litigiosas sobre las que las Sras. camaristas no disienten.

Ambas sufragantes, entendieron que correspondía desestimar el agravio de la demandada en relación a la pericial contable, y la pericial accidentológica.

Asimismo sostuvieron que los rubros privación de uso, reposición de gastos médicos y farmacéuticos, lucro cesante y daño moral, debían confirmarse por aplicación del artículo 265 del CPCCCh.

Los agravios de la demandada dirigidos a la pericial médica, si bien no los recepcionan, tiene diferente alcance en los votos que me precedieron, y es sobre ello, el monto indemnizatorio sobre el daño moral, el lucro cesante otorgado a la actora, y las costas, sobre lo que me expediré.

A fin de dar respuesta a tal agravio, es preciso referirse previamente a la pericial médica agregada a fs 462, la que es impugnada por la demandada quien solicita explicaciones, explicaciones que son agregadas a fs 528.

Como punto de partida se torna necesario determinar si con motivo del accidente, la actora sufrió los daños que fija en la demanda para poder precisar el reclamo que pretende.

No se discute que el accidente existió y mis colegas han concluido en la responsabilidad del demandado, discutiéndose no la presencia de lesiones sino el porcentaje de incapacidad.

Siendo preciso recordar también que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juez, razón por la cual la labor pericial no tiene, en efecto principio vinculante (ED, 89-495) la circunstancia que no obligue al juez, no significa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada y, para desvirtuarla es preciso contar con elementos de juicio que permitan concluir con el error o inadecuado uso que se hubiese hecho de sus conocimientos científicos.

Ha sido una constante en la jurisprudencia de la Sala, reconocer entre los elementos a valorar en los supuestos de daños a las personas, aparte del porcentual de la disminución de aptitudes laborales, también y principalmente la indemnidad perdida, o lo que es equivalente, el derecho de conservar ileso e intacto el cuerpo de cada uno. La alteración del organismo hasta entonces pleno y sano, que nunca podrá ser restituido a su estado original, es precisamente la razón de ser de la composición dineraria: "se trata de compensar el daño en sentido jurídico, excedente en casos de la "proyección que se le asigne a la lesión en el plano laboral, productivo, o en alguna de "las otras manifestaciones vitales. Y es daño, lo que altera la integridad física, por más "que la curación y readaptación en función de aquellos supuestos, sea mas o menos plena, "porque aun siendo así, no podrá devolverse al organismo alterado, la situación de "incolumidad anterior al accidente, lo que constituye perjuicio reparable" (esta Sala libre N 120.015 del 11-2-93).

Es preciso demostrar que el perjuicio físico alcanza entidad suficiente, para configurar una auténtica pérdida de la incolumidad- Pues luego de lograr el restablecimiento total o parcial del actor, es cuando se puede determinar la incapacidad sobreviniente. Incapacidad que no debe considerarse sólo desde el punto de vista funcional sino también anatómico.

El perito médico a fs 462 informa, que presenta signos físicos, los que enumera; cicatriz interdigital entre las primeras falanges de 4to. y 3er. dedo de mano izquierda en su región dorsal, bien conformadas, que no limitan la movilidad digital, como la prensión ni la extensión de los dedos sobre el tarso; cicatriz circular, con atrofia cutánea de 3 cms. de diámetro de 1/3 superior de cara anterior de pierna izquierda; cicatriz circular con retracción dérmica de 6 cms. de diámetro en 1/3 medio de cara anterior de pierna izquierda; cicatrices circulares pequeñas, de menos de 2 cms., de diámetro en cara interna de 1/3 inferior de pierna izquierda.

Agrega que no se observaron trastornos ni limitaciones en la movilidad, tanto del tobillo, como de la rodilla; no se observaron trastornos tróficos musculares, como así tampoco trastornos en la marcha.

Y al referirse al grado de incapacidad real integral que le quedará como secuela del accidente padecido por el actor, el porcentaje de pérdida de habilidad para el trabajo usual y habitual del actor, tanto en su vida laboral como su faz social, consigna: Fractura de tibia y peroné consolidada en Eje es del 15% y agrega un 5% bajo el rubro edad más de 31 años.

Y es este grado de incapacidad la que da origen a las controversias, aclarando el perito que se trata de una fractura expuesta, que fue sometida a una operación quirúrgica, que requirió un tratamiento cruento y que atento a estas circunstancias el baremo 659 de la ley 24557, lo faculta que entre el rango 5% y 15% de incapacidad pueda evaluar y valorizar la incapacidad. Agregando que el ítem del baremo en cuestión no introduce en el mismo ningún tipo de complicación secular funcional y que el 2% restante proviene de los factores de ponderación complementarios.

Coincidiendo con lo señalado por el actor a fs 125 vta y lo consignado por la Dra. García Blanco; agrego que "Es criterio aceptado pacíficamente, al fijarse indemnización en el ámbito aquiliano no es preciso atender a tablas o porcentajes de incapacidad en base a baremos que son propios de las indemnizaciones tarifadas en el derecho laboral, no se me oculta que, frente a una minusvalía de carácter permanente es razonable conceder un resarcimiento que compute las proyecciones integrales de la personalidad del damnificado- es decir, sus aptitudes para el desenvolvimiento en plenitud de todas las actividades, considerando la salud en todas sus manifestaciones relevantes, y no sólo en el aspecto laboral y productivo" "C., D. O. c/ G. K. s/ Daños y Perjuicios", CNCiv; Sala "F"-15-8-02.

Si bien el perito a fs 528, sostiene que el ítem del baremo que menciona no introduce ningún tipo de complicación funcional, olvida que el mismo decreto al establecer los porcentajes lo hace bajo el rubro "Secuelas de Fracturas", y que al referirse a los criterios de utilización de las tablas de incapacidad, concluye que la evaluación de las incapacidades, exige la concurrencia de, entre otras "La presencia de una disminución anatómica o funcional definitiva, irreversible y medible que debe ser consecuencia del siniestro. (se refiere siempre a enfermedades provenientes de enfermedad profesional o de accidente de trabajo).

No existe dudas como ya lo remarcara que las lesiones existieron y de ello dan cuenta las pruebas incorporadas, así como el material y actuación profesional que debió requerirse ante ellas.

Y si bien la cicatriz y la atrofia no limitan la movilidad de la mano, ni del tobillo, ni la rodilla, y que no se observan trastornos tróficos musculares ni en la marcha, no es menos cierto que la fractura expuesta existió, que debió someterse a operación para subsanar el problema, que el tratamiento fue cruento, como lo corrobora el perito.

Pero lo puntual es que no existen secuelas funcionales, aunque sí anatómicas, tal se desprende de lo expuesto por el perito, y lo que surge de la radiografía fs 88, 89, 90 y 91 y, como ya lo señalara con cita jurisprudencial, no podrá devolverse al organismo alterado, la situación de "incolumidad anterior al accidente, lo que constituye perjuicio reparable".

Por lo expuesto y no reflejando las aclaraciones del perito los motivos por lo que existiendo sólo disfunción anatómica, estableció el 15%, es que en tal ítem me apartaré de la pericia.

Pero merituando la alteración anatómica del hueso de acuerdo a la fractura expuesta y la cirugía, el tratamiento que realizara, la consolidación de la fractura, y lo que se aprecia reitero de las radiografías agregadas, entiendo junto, con mi colega, que la suma de cinco mil pesos, deviene justa.

Con relación al lucro cesante, advierto que mis colegas entienden como el a-quo que corresponde otorgar tal rubro.

El actor solicita la suma de $12.000 pesos, más intereses desde la fecha del alta 1998, por el período en que se vio imposibilitado, de desempeñarse como profesor de computación. Adjunta para ello facturas del mes de noviembre y diciembre emitidas por el Dr. C., las que son reconocidas a fs 195 con las aclaraciones que considera necesarias y a fs 313 dice que atendió al actor por única vez durante el año 98.

Asimismo en la documental de fs 99 no consta fecha de emisión.

Agrega que se debe valorar, el valor promedio mensual de ingresos y los 7 meses aproximadamente que duró la rehabilitación, aunque párrafo seguido reconoce que con posterioridad sufrió una disminución importante.

Más allá de lo dicho respecto de C., he de analizar las siguientes pruebas.

La kinesióloga C. reconoce la documental de fs 116 de fecha 19-11-98, en el que se detalla el tratamiento kinésico, aunque no determina tiempo.

A fs 289 se agregan facturas de diciembre de 1998 y una de noviembre del mismo año.

Certifica a fs 303 el contador los honorarios percibidos por el actor entre enero y diciembre de 1997.

A fs 304 el propietario de E. C., informa que acompaña copia de las facturas del período 1998, y en la declaración testimonial de fs 404, agrega que la facturación promedio hacia el año 1998, "Oscilaba entre los mil doscientos a mil quinientos pesos mensuales"; que como consecuencia del accidente no dictó cursos casi tres meses y hasta noviembre y diciembre no dictó normalmente, aclarando que ello se debió a los cursos se dictan de pie y en un primer piso, y que no podía estar mucho tiempo parado. Reconoció el testigo que mientras M. no estuvo trabajando no recibió ingresos, estos fueron los tres primeros meses y los siguientes no trabajó al ritmo que venía haciéndolo, su ingreso fue inferior.

A fs 424 el perito informa sobre los ingresos del actor de diciembre de 1997 y de enero a abril de 1998.

Y si bien en el mes de abril da cuenta de ingresos por la suma de $1016,25, de la documental que acompaña y cuyo libros tuvo a la vista figura la suma de 1816,25.

Con tales elementos probatorios, no avento dudas con relación a que el actor dejó de percibir remuneración durante tres meses (mientras no trabajó no tuvo ingresos, fs 404vta), tampoco respecto de la remuneración que percibía con anterioridad al accidente (fs 424), de allí que la suma que fijara el a-quo, por ese lapso y por las razones que alega no me resultan insuficientes.

Pero, está probado que se fue reintegrando paulatinamente a la actividad, y en el lapso posterior a estos tres meses, el ingreso fue inferior, aunque existió, y es por eso que entiendo que corresponde y así lo decidiré, indemnización por tal rubro.

Pero no con el alcance que lo pretende la apelante, pues de la prueba transcripta, surge que, hasta el mes de noviembre o diciembre, fue incorporándose paulatinamente, no trabajando normalmente como consecuencia de las lesiones recibidas y por ende percibiendo una suma inferior, y es esa diferencia que debe resarcirse.

Y atento las facultades que me confiere el artículo 165 del CPCCCh, las pruebas incorporadas, que durante el período posterior a la inactividad, tres meses, recibió, aunque inferior remuneración (testigo N." su ingreso fue inferior) y el actor en la demanda reconoce "que con posterioridad sufrió una disminución importante, .en que recuperó su clientela), resultan suficientes para tener por acreditado que durante los meses posteriores trabajó y tuvo ingresos, es por ello que adicionaré a la suma que fijara el a-quo, $1600 mil seiscientos pesos.

En consecuencia admitiré la apelación de la actora, disponiendo como lucro cesante, la suma de cuatro mil ciento cincuenta y tres pesos ($4153).

Atento cómo se resuelve y por aplicación del art. 279 CPCCCh, las costas y honorarios deben adecuarse.

En atención por lo tanto a las pretensiones deducidas por el actor, el progreso de algunas en su totalidad, pero sin olvidar que son los obligados al pago los que con su actitud obligaron al actor a requerir a la justicia, para lograr lo debido, estimo que nos encontramos en el supuesto de distribuir las costas de la instancia de origen en proporción al resultado obtenido. Así entonces, opino que las costas de la primera instancia deben ser distribuidas, imponiendo el 70% de las mismas al demandado apelante y el 30% restante al actor.

Las de esta instancia teniendo en cuenta lo resuelto las impongo por el orden causado.

A fin de regular los honorarios de los letrados, merituaré la labor profesional, el resultado obtenido, la posibilidad que las pretensiones prosperaran, y demás pautas de los artículos 6, 7, 9, y 14 de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que coincide con la Dra. García Blanco con relación al monto indemizatorio respecto al daño sobreviviniente, lucro cesante y costas, temas sobre los que me he expedido.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia parcial de la Dra. Melero, la siguiente SENTENCIA:

1.- Receptar parcialmente los agravios de la demandada y totalmente los del actor, modificando la sentencia de fs. 657/666 venida en crisis, variando el monto de condena y la imposición de las costas, en los puntos 1ro. y 4to. del fallo. Condenando, en definitiva, a P. L. B. a pagar a F. C. M. la suma resultante de los importes por resarcimiento por daño material de SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($7800), por privación de uso DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($225), incapacidad sobreviniente CINCO MIL PESOS ($5000), gastos médicos CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS con NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS ($4682,94), lucro cesante CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES PESOS ($4.153) y daño moral CINCO MIL PESOS ($5000), los que hacen un total de condena de VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS con NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS ($26.860,94) en los términos y forma fijados en la sentencia de primera instancia.

2.- Las costas de primera instancia se imponen proporcionales en un SETENTA POR CIENTO (70%) a las codemandadas y en un TREINTA POR CIENTO (30%) a la actora. Regular los honorarios profesionales de los Dres. E. J. M., J. M. P. y V. D. R., conjuntamente, en la suma de PESOS DOCE MIL ($12.000), de la Dra. A. M. T. en la suma de PESOS ONCE MIL ($11.000), del perito médico D. O. S. en la suma de PESOS MIL QUINIENTOS ($1.500), del perito accidentológico L. A. M. en la suma de PESOS MIL QUINIENTOS ($1.500) y de la perito contadora M. O. R. en la suma de PESOS MIL QUINIENTOS ($1.500).

3.- Las costas de la Alzadas por su orden según considerando respectivo. Regular los honorarios profesionales de los Dres. E. J. M., J. M. P. y V. D. R., conjuntamente, en la suma de PESOS TRES MIL ($3.000) y de la Dra. A. M. T. en la suma de PESOS TRES MIL TRESCIENTOS ($3.300).

4.- Tener presente la reserva del caso federal.

5.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS (Presidente) NÉLIDA SUSANA MELERO (Juez de Cámara) GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO (Juez de Cámara) REGISTRADA BAJO EL nro. 27 DEL AÑO 2005 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS