Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2010-03-23


SENTENCIA NUMERO: NUEVE En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil diez, reunida en acuerdo la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores Luis Raúl Cippitelli -Presidente-, José Ricardo Cáceres y Amelia del Valle Sesto de Leiva, para entender en el Recurso de Casación parcial deducido por los Dres. Jorge Silva Molina y Alejandro Dalla Lasta Baroni, Fiscal de Cámara en lo Criminal de Primera Nominación y Fiscal coadyuvante, respectivamente, en autos, Expte. Corte Nº 62/09, caratulado "RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por los Sres. Fiscales Dr. Jorge Silva Molina, Fiscal de Cámara de Primera Nominación y Dr. Alejandro Dalla Lasta Baroni, Fiscal Coadyuvante en contra de la Sentencia Nº 19/09 recaída en causa Expte. Nº 153/99, caratulada: 'Moreno, Ricardo Héctor y Otros p.ss.as. Peculado reiterado etc. Capital - Catamarca'", contra la sentencia Nº 19/09, dictada con fecha trece de agosto de dos mil nueve por la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

1º) ¿Es admisible formalmente el recurso? ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2º) ¿Qué resolución corresponde dictar? De acuerdo al orden de votación sorteado a fs. 124, los Sres. Ministros se pronunciarán en el siguiente orden: primero: el Dr. Luis Raúl Cippitelli; en segundo lugar, el Dr. José Ricardo Cáceres; y en tercer término, la Dra. Amelia del Valle Sesto de Leiva.- A la primera cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:

I. Que el recurso de Casación interpuesto en contra de la Sentencia Nº 19/09 dictada en los autos principales, reúne, en principio, los requisitos establecidos al respecto por el art. 460 del Código Procesal Penal, sin que ello signifique abrir juicio respecto de las exigencias que hacen a su procedibilidad.- II. Por sentencia Nº 19/09, dictada con fecha trece de agosto de dos mil nueve, la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, por mayoría, -en lo que aquí interesa, resolvió lo siguiente: "I) Rechazar por unanimidad el planteo de insubsistencia de la acción penal articulado por la defensa técnica del encartado Ricardo Héctor Moreno. Declarar culpable a Ricardo Héctor Moreno de condiciones personales relacionadas en la causa como coautor penalmente responsable de los delitos de peculado en forma continuada (arts. 261 primera parte, 45 y 55 a contrario sensu del C. Penal) por los Hechos Nominados: Setenta y siete, setenta y nueve, ochenta y uno, ochenta y dos, ochenta y tres, ochenta y cuatro, ochenta y cinco, ochenta y seis, ochenta y siete, ochenta y ocho, ochenta y nueve, noventa, noventa y uno, noventa y dos, noventa y tres, noventa y cuatro, noventa y cinco, noventa y seis, noventa y siete, noventa y ocho, cien, ciento uno, ciento dos, ciento tres, ciento cuatro, ciento cinco, ciento seis, ciento siete y ciento ocho, (veintinueve hechos). Condenándolo en consecuencia a sufrir la pena de seis años y cinco meses de prisión de cumplimiento efectivo e inhabilitación absoluta perpetua (arts. 40, 41 y 12 del C. Penal). Con costas, (arts. 407, 536 y concordantes del C.P.P ). Absolver a Ricardo Héctor Moreno de condiciones personales relacionadas en la causa como coautor penalmente responsable de los delitos de peculado en concurso real (arts. 261 primer párrafo, 55del C. Penal) por los Hechos Nominados veintiocho, treinta y uno, treinta y cinco, treinta y ocho, treinta y nueve, cuarenta y uno, cuarenta y tres, cincuenta y uno, cincuenta y cuatro, sesenta y ocho, sesenta y nueve, setenta y ocho, ochenta, noventa y nueve, ciento nueve, ciento diez, ciento once y ciento doce por los que venía incriminado. Sin costas, arts. 536 y concordantes del C.P.P..- II) Declarar culpable a Norma del Valle Barroso de condiciones personales relacionadas en la causa como coautora penalmente responsable de los delitos de peculado en forma continuada (arts. 261 primera parte, 45 y 55 a contrario sensu del C. Penal) por los Hechos Nominados: primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto, décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo, décimo noveno, vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo cuarto, vigésimo quinto, vigésimo sexto, quincuagésimo quinto, quincuagésimo sexto, quincuagésimo séptimo, quincuagésimo octavo, quincuagésimo noveno, sexagésimo, sexagésimo primero, sexagésimo segundo, sexagésimo séptimo, septuagésimo tercero, septuagésimo cuarto, septuagésimo quinto, septuagésimo sexto, centésimo primero, centésimo quinto, centésimo séptimo, centésimo décimo, centésimo décimo tercero, centésimo décimo cuarto, centésimo décimo quinto, centésimo décimo sexto, centésimo décimo séptimo, centésimo décimo octavo, centésimo décimo noveno, centésimo vigésimo, centésimo vigésimo primero, centésimo vigésimo segundo, centésimo vigésimo tercero, centésimo vigésimo cuarto, centésimo vigésimo quinto, centésimo vigésimo sexto, centésimo vigésimo séptimo, centésimo vigésimo octavo, centésimo vigésimo noveno, centésimo trigésimo, centésimo trigésimo primero, centésimo trigésimo segundo, centésimo trigésimo tercero, centésimo trigésimo cuarto, centésimo trigésimo quinto, centésimo trigésimo sexto, centésimo trigésimo séptimo, centésimo trigésimo octavo, centésimo trigésimo noveno y centésimo cuadragésimo (setenta y un hechos). Condenándola en consecuencia a sufrir la pena de seis años y cinco meses de prisión de cumplimiento efectivo e inhabilitación absoluta perpetua (arts. 40, 41 y 12 del C. Penal). Con costas, (arts. 407, 536 y concordantes del C.P.P ). Absolver a Norma del Valle Barroso de condiciones personales relacionadas en la causa como coautora penalmente responsable de los delitos de peculado en concurso real (arts. 261 primer párrafo, 55 del C. Penal) por los Hechos Nominados: Vigésimo séptimo, vigésimo octavo, cuadragésimo séptimo, quincuagésimo primero, quincuagésimo segundo, quincuagésimo tercero, sexagésimo tercero, sexagésimo cuarto, sexagésimo quinto, sexagésimo sexto, octogésimo octavo, centésimo noveno, centésimo décimo primero y centésimo duodécimo. Sin costas, arts. 536 y concordantes del C.P.P.".- III. Contra esa decisión, los representantes del Ministerio Público Fiscal interponen recurso de casación parcial e impugnan los puntos I), II) y IV) en cuanto a la absolución de Ricardo Héctor Moreno por los hechos nominados veintiocho, treinta y uno, treinta y cinco, treinta y ocho, treinta y nueve, cuarenta y uno, cuarenta y tres, cincuenta y uno, cincuenta y cuatro, sesenta y ocho, sesenta y nueve, noventa y nueve, ciento nueve, ciento diez, ciento once y ciento doce; a la absolución de Norma del Valle Barroso por los hechos nominados Vigésimo séptimo, vigésimo octavo, cuadragésimo séptimo, quincuagésimo primero, quincuagésimo segundo, quincuagésimo tercero, sexagésimo tercero, sexagésimo cuarto, sexagésimo quinto, sexagésimo sexto, octogésimo octavo, centésimo noveno, y en tanto no hace lugar a su pedido de detención de los nombrados.

Piden se case la sentencia en lo que fue motivo de agravio y hacen reserva del recurso extraordinario.

Invocan como motivos de casación los previstos en el art. 454, incs. 1º, 2º y 3º del C.P.P., por inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica racional en la apreciación de las pruebas y, como consecuencia de ello, la inobservancia o errónea aplicación de las normas para la individualización de la pena.

En la síntesis que hacen de la causa, reseñan la requisitoria fiscal (fs.4/38), la declaración del imputado Moreno (fs. 38/48 vta.) y de la imputada Barroso (fs. 48 vta./52); como también la de los imputados Jorge Omar del Valle Brizuela (fs. 52/55) y Jorge Anselmo Nieva (fs. 55/56 vta.); los testimonios de Mario César Gallo, Manuel Salcedo, Mirtha Clotilde Santillán, María Dora Bazán de Rivero, Hugo Mora, Pedro Luis Herrera, Ricardo Omar Córdoba y Hugo Roberto Domínguez; la denuncia de la Fiscal de Estado, Dra. Ana S. Pais de Soria (fs. 67), y mencionan otros elementos probatorios incorporados legalmente al debate (fs. 67/71).

En el Punto V) del escrito recursivo, bajo el título "Motivos", expresan los agravios que les causa la resolución.- III. a. Sobre los motivos de agravio 1º y 2º, manifiestan que las absoluciones cuestionadas, de los imputados Ricardo Héctor Moreno y Norma del Valle Barroso, dictadas por mayoría, carecen de un examen analítico de los hechos y de un análisis y valoración crítica, coherente y lógica de las pruebas comunes colectadas en el debate y que a la postre hubieran servido para condenar por esos hechos a los imputados Moreno y Barroso, como lo hizo el juez emisor del 1º voto.

Dicen que en el alegato que hicieron en la discusión final (art.397 del C.P.P.) destacaron el carácter de confesión calificada de la declaración del imputado Moreno y que, si bien éste cuestionó la tarea de las auditoras Argerich de Picca y Miriam Gómez de Olmos, cuando esa Fiscalía le preguntó si en la etapa instructora había hecho las observaciones a la Auditoría que estaba haciendo en ese momento, Moreno respondió dubitativamente que creía que había hecho algunas observaciones, circunstancia que -consideran los recurrentes- desacredita ostensiblemente los cuestionamientos formulados por Moreno a la labor de las mencionadas contadoras (fs. 74/74 vta.).

Refieren que lo alegado guarda estrecha relación con el voto del Dr. Roberto Dionisio Mazzucco, y de éste transcriben, primero, dos párrafos (fs.74 vta), y después, desde fs. 75 a 92, el extenso tramo que en el principal luce de fs. 3.222 vta a fs. 3.238. Reseñan las razones que expresaron para considerar que los hechos conformaban un delito continuado y no un concurso real de delitos; que alegaron sobre el carácter de funcionario público de los imputados Moreno, Barroso y Brizuela; y también con relación al bien jurídico protegido en la figura del delito de peculado, a la acción típica, al tipo subjetivo y a la consumación de dicho delito, para concluir que la acción penal por el delito de peculado es independiente del examen y juicio administrativo que realiza el Tribunal de Cuentas. Consideran que en esa misma inteligencia, a fs. 2337/vta, el Dr. Mazzucco fundamentó la autoría material y la responsabilidad penal del imputado Moreno como coautor de 45 hechos, y del voto de dicho magistrado trascriben otros párrafos que estiman pertinentes.

Continúan, desde fs. 95 vta. a fs. 100, con la trascripción de los votos absolutorios del Dr. Jorge R. Álvarez Morales y del Dr. Carlos Alberto Roselló .

Finalmente, dicen que absolver por el beneficio de la duda al enjuiciado Moreno (el Dr. Álvarez Morales) y/o desvincular a los acusados porque no se acreditan los elementos típicos del delito de Peculado (el Dr. Carlos Alberto Roselló), no es una respuesta del órgano jurisdiccional que sea ajustada a derecho, pues no se apoya en los principios de la lógica, la experiencia común, la psicología y el recto entendimiento humano.

Consideran que la absolución basada por el Dr. Álvarez Morales en la ausencia de testigos al Plenario constituye una interpretación torcida de los hechos que han sido probados, incluso a través de la confesión calificada del imputado Moreno.

Manifiestan que, a la luz de la lógica, en el pronunciamiento absolutorio emitido por la mayoría, se han inobservado los requisitos de fundamentación y motivación de la sentencia.

Y, para finalizar, en lo concerniente a la absolución de Norma del Valle Barroso, remiten a los argumentos vertidos con relación al coimputado Ricardo Moreno.- III. b. En lo que aquí interesa, el fallo impugnado absolvió a los imputados Ricardo Héctor Moreno y Norma del Valle Barroso por dieciséis y doce hechos, respectivamente, con la disidencia del Dr. Roberto Dionisio Mazzucco.

Para decidir en ese sentido, el Dr. Álvarez Morales dijo, en apretada síntesis, que no sólo los imputados pudieron estar implicados en las irregularidades e ilícitos detectados y que el desquicio administrativo permitía a otros agentes aprovechar tal situación sin que se haya podido determinar a ciencia cierta cuál fue la intervención que les cupo a otros empleados de la Administración; que, así como está plenamente acreditado que Moreno y Barroso cometieron el delito de peculado, sus acciones también consistieron malversaciones previstas por el art. 260 1ra. parte del C. P., como ilustran las auditorias, pericias, testimonios recibidos y propio reconocimiento de los encartados, que acreditan la utilización del dinero destinado al pago de sueldos en gastos de funcionamiento (combustibles, viáticos, etc.), y destaca como caso típico de malversación el descrito en el Hecho Nominado 72 - pago de pasajes aéreos- por el que el Fiscal pidió la absolución. Sostuvo el Dr. Álvarez Morales que debía tenerse en cuenta el largo tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos y también que no comparecieran a debate testigos importantes que aparecen como beneficiarios de algunos cheques u órdenes de entrega de títulos y que podrían haber percibido los fondos en concepto de una aplicación distinta a la previstas para las cuentas de sueldos. Asimismo, que debía considerarse la sospecha que recayó en el proceso sobre dos de los beneficiarios (Maidana y Ferreyra) los cuales además de haber pertenecido a la Dirección de Administración, fueron imputados en esta causa y no comparecieron a declarar como testigos ofrecidos por la defensa. Consideró, además, que cualquier atisbo de duda sobre cuestiones de hecho debe jugar a favor de los acusados (art. 401 in fine del C.P.C.), más aún, teniendo en cuenta las particularidades fácticas y procesales de la causa por lo que consideró apropiado absolver por el beneficio de la duda a Ricardo Héctor Moreno por los siguientes hechos: 1) hecho nominado (28) veintiocho; hecho nominado (31) treinta y uno: 3) hecho nominado (35) treinta y cinco: 4) hecho nominado (38) treinta y ocho; 5) hecho nominado (39) treinta y nueve; 6) hecho nominado (41) cuarenta y uno; 7) hecho nominado (43) cuarenta y tres y 8) hecho nominado (51) cincuenta y uno, todos referidos a valores librados a la orden de Julio Antonio Maidana y percibidos por el mismo; 9) hecho nominado (54) cincuenta y cuatro, referido a un valor librado a la orden de Aldo Rubén Ferreyra, presentado al cobro por el mismo. Sobre estos hechos, previo recordar que tanto Maidana como Ferreyra trabajaron en la Dirección de Administración, percibieron los valores, fueron imputados en esta causa y, no obstante haber sido ofrecidos por las partes, no comparecieron a declarar como testigos, el Dr. Álvarez Morales se inclinó por la duda a favor del imputado, por no haber alcanzando a obtener el grado convictivo de certeza exigible en la instancia para condenar. 10) hecho nominado (68) sesenta y ocho: absolvió por el beneficio de la duda, debido a que el beneficiario del valor respectivo, Héctor Rolando Varela, testigo nuevo ofrecido por la defensa, no compareció a Juicio por no haber sido localizado en el domicilio consignado en autos; 11) hecho nominado (69) sesenta y nueve: referido a un valor librado a la orden de Héctor Rolando Varela, el que fue presentado al cobro por Hugo César Herrera, porque éstos no comparecieron al juicio, por no haber sido localizado en el domicilio consignado en autos y por no ubicarse su paradero; 14) hecho nominado (99) noventa y nueve: referido a un valor librado a la orden de Carrión Blanca del Carmen, persona ajena a la Administración, quien vivía en el interior y no pudo ser localizada, porque no declaró al juicio; 15) hecho nominado (109) ciento nueve: referido a un cheque librado a la orden de Juan Carlos Olmos, persona ajena al Ministerio de Educación, quien no pudo ser localizada y no declaró en el juicio, por lo que se inclinó por la absolución; 16) hecho nominado (110) ciento diez: referido a Orden de Entrega de títulos públicos a la orden de la encargada de maestranza Chaile Maria Zamora, quien lo presentó al cobro, se inclinó por la duda a favor de Moreno dado que Zamora declaró que las sumas que percibía se las entregaba a la imputada Barroso; 17) hecho nominado (111) ciento once: referido a Orden de Entrega de títulos públicos a la orden de la acusada Barroso, al inclinarse por la duda a favor del imputado debido a que fue Barroso quien lo presentó al cobro; 18) hecho nominado (112) ciento doce: referido a un valor librado a la orden de Luis Antonio Barroso y/o Norma del Valle Barroso, al inclinarse por la duda a favor del imputado debido a que Luis Antonio Barroso, ofrecido como testigo no fue localizado y fue Barroso quien lo presentó al cobro.

Y, también por el beneficio de la duda, dio su Voto a favor de la absolución de Norma del Valle Barroso con relación a los siguientes hechos: 1) hecho nominado veintisiete (27); 2) hecho nominado veintiocho (28); 3) hecho nominado cuarenta y siete; 4) hecho nominado cincuenta y uno (51); 5) hecho nominado cincuenta y dos (52) y 6) hecho nominado cincuenta y tres (53), referidos a valores librados a la orden de los nombrados Julio Antonio Maidana y Aldo Rubén Ferreyra; 7) hecho nominado sesenta y tres (63)¸ 8) hecho nominado sesenta y cuatro (64) y 9) hecho nominado sesenta y cinco (65), referidos a valores librados a la orden de la Dirección de Administración de la Subsecretaría de Cultura, o Jorge Brizuela, presentados al cobro por éste; 10) hecho nominado sesenta y seis (66), referido a un cheque librado a la orden de la Dirección de Administración, o Jorge Brizuela, presentado al cobro por éste; 11) hecho nominado ochenta y ocho (88): referido a una orden de entrega librada a la orden del acusado Moreno quien lo presentó al cobro y lo extrajo de la esfera de la administración pública; y 12) hecho nominado ciento nueve (109), referido a cheque librado a la orden de Juan Carlos Olmos, persona ajena al Ministerio de referencia, que no declaró en el proceso en razón de que no pudo ser localizado.

Por su parte, el Dr. Carlos Alberto Roselló dio razones para concluir que no se habían podido demostrar en el juicio los extremos de la acusación formulada en contra de los imputados, entre otras, razones vinculadas con la calificación legal de los hechos, al Peculado como delito de peligro, a sus requisitos típicos, momento consumativo, perjuicio y acreditación de éste.

Así, cuestionó el cambio por el Sr. Fiscal de Cámara del original Concurso Material de delitos por la creación jurisprudencial del delito continuado con relación a los hechos atribuidos a Ricardo Héctor Moreno y a Norma del Valle Barroso; se refirió al delito de Peculado y a la indefinición legal del término sustraer que en la doctrina fluctúa entre entenderlo como apropiación y apoderamiento o retención; consideró establecido que los imputados ejercían actos de administración de los fondos, tales como compras y pagos a proveedores diversos, más allá de los pagos específicos a docentes; se refirió al momento consumativo del delito y a su catalogación en la jurisprudencia como formal, instantáneo y de peligro; hizo consideraciones relativas a la esfera de custodia pública de los bienes y expresó que "si los caudales o efectos no egresan de la orbita de protección preconcebida, el accionar del agente podría incursionar en otro ámbito de la tipicidad, pero no en el Peculado, de otra forma no se entendería el alcance conceptual y legal del ilícito de Malversación de Caudales"; que la consumación ilícita se produce cuando el bien en cuestión, caudales o efecto, salen de la custodia y resguardo públicos, sin necesidad de que ingresen al patrimonio del funcionario o de un tercero; que el "momento consumativo" no se produce por la mera formalidad típica, sino que es necesario para su estimación jurídica, que la conducta peligrosa, llevada a cabo por el autor sea apta o hábil para poner en efectivo riesgo al bien protegido, por lo que la mera emisión o suscripción de cheques - tarea permitida a los incusos - no deviene necesariamente en conducta ilícita, si los fondos, pese a su remoción de las cuentas bancarias, no han salido del ámbito de control y custodia pública, requisito típico que tiene por no ser verificado.

Se explayó sobre el descontrol administrativo derivado del traspaso intespestivo de las escuelas nacionales a la órbita provincial, sin la sistematización de las aumentadas tareas que debían llevar a cabo los servicios administrativos y sin la provisión de los elementos técnicos necesarios para atender a la acrecentada masa docente y de empleados administrativos, al exceso de tareas que demandaba la atención prioritaria y casi exclusiva en la confección de las liquidaciones salariales; al desdoblamiento del pago de haberes en razón a la implementación de títulos públicos de cancelación de deudas, denominados Bonos, dijo que esa tarea que insumía casi la totalidad de los días hábiles trabajados dentro del mes lo que hacía casi imposible el desarrollo de las demás tareas propias de la Dirección; que se sumaba el continuo requerimiento de pago por parte de los proveedores que ponían en jaque la continuidad de los servicios estatales conminando con cancelar los aprovisionamientos sino obtenían la satisfacción de sus créditos atrasados. Criticó la tarea realizada por las contadoras Argerich de Pica y Gómez de Olmos en la Auditoria Contable ordenada desde la Contaduría General de la Provincia para verificar los desfasajes denunciados y, el valor convictivo de sus conclusiones; destacó que se realizó "in audita parte"; que las irregularidades administrativas observadas determinaron la Exoneración de los agentes administrativos Moreno, Barroso y Delgado y que, por la falta de elementos contables respaldatorios, las auditoras fijaron un monto estimativo del faltante, en efectivo y en títulos públicos, en los remanentes producidos luego de los pagos de salarios a docentes, y que declararon que en otra oficina había más cajas con documentación que ellas no abrieron.

Se refirió a las afirmaciones de Moreno en el sentido de que la documentación respaldatoria de las operaciones existía y se encontraba preclasificada para su organización en los pertinentes expedientes para ser remitidos al órgano de contralor; a la declaración testimonial de Mario César Gallo en el sentido de que él observó la compaginación de expedientes faccionados para la rendición de cuentas, y a la del C.P.N. Carlos Francisco Montenegro, interventor de la Dirección de Administración, afirmando que desde su asunción hasta el año 2004 se remitieron al Tribunal de Control rendiciones de cuentas pertenecientes al período en el que su titular fue el incuso Moreno, la mayoría completas y otras en forma convenida con las autoridades de dicho organismo, que permitía la sola mención nominativa de los beneficiarios, por lo que concluyó el Dr. Roselló que era dogmática la tajante la afirmación de verificación de faltantes dinerarios basados en la ausencia de documentación respaldatoria, en atención a la duda planteada en la comprobación de las circunstancias de hecho.

Con remisión a las declaraciones testimoniales de Patricia Vázquez, Enrique Busto y Silvia Montoya de Hashiguchi, consideró debidamente comprobadas en el Plenario las declaraciones expuestas por los incusos con relación a que si bien normalmente el pago a los proveedores era con cheques, en la mayor parte de las ocasiones el pago lo hacía personalmente el C.P.N. Moreno, en efectivo, en la Dirección de Administración, por lo que, teniendo en cuenta ese modo extintivo de las obligaciones, dicho magistrado estimó lógico que durante audiencia de debate, ninguno de los proveedores nombrados reconociera cheque alguno o firmas suyas en los mismos. Analizó críticamente el testimonio del empleado Sergio Leguizamón confirmando la modalidad de pago en efectivo por ventanilla del organismo. Asimismo, se refirió el Dr. Roselló al art.189 de la Constitución Provincial que señala las atribuciones del Tribunal de Cuentas y a la ley 4624, modificada por ley 4637, sobre la jurisdicción y competencia acordada al Tribunal de Cuentas, para concluir que de esa legislación resulta que dicho Tribunal es la única autoridad administrativa provincial competente para controlar las cuentas públicas, determinar los alcances de las infracciones verificadas y en su consecuencia requerir la actuación judicial pertinente.

Dijo el Dr. Roselló que del sustracto de la causa no surge evidente la sustracción efectiva por los imputados de los caudales públicos puestos bajo su órbita de administración y custodia, que no se ha demostrado que los fondos hayan sido puestos fuera del ámbito de control del Estado, que el Tribunal de Cuentas no ha comprobado ese desfasaje económico y que si bien no es esa una cuestión prejudicial, era necesaria; que si bien el perjuicio patrimonial no es requisito exigido por la figura típica, su existencia y demostración legal se constituye en un elemento de prueba dirimente para la solución del dilema judicial. Y, en defecto de la verificación de lesión patrimonial para el Estado, no comprobada por el Tribunal de Cuentas Provincial, ni advertido el desfasaje económico por acreditación de los informes que deben remitirse anualmente a la Legislatura local, ni demostrado que para sanear la sustracción denunciada, se haya recurrido a otras partidas dinerarias del presupuesto, estimó descartada la demostración cabal -con el grado de certeza exigido por la instancia conclusiva del Debate para condenar- de la imputación primigeniamente enrostrada en contra de los llamados a juicio, por lo que debía operar sobre ellos el principio de inocencia, al no haberse podido demostrar los extremos de la acusación en su detrimento, favoreciéndose, en consecuencia, con la Absolución.

III. c. Sobre las reseñadas razones expuestas por los jueces que con su voto coincidente arribaron a la decisión impugnada, poco dicen los recurrentes. El discurso recursivo (de 107 fojas) transcurre con extensas trascripciones y, aunque ab inicio proclaman que el recurso debe autoabastecerse, los recurrentes no satisfacen tal exigencia.

Es que, contestes con el voto expresado por la minoría del tribunal, parece que dan por cumplida la carga de fundamentar el recurso con la transcripción de dicho voto, el que destacan porque dicen, dogmáticamente, que está basado en convicciones impregnadas de coherencia lógica, razonabilidad y prudencia inherentes a la conciencia jurídica.

Sobre dicho voto en minoría cabe decir que fue expuesto en primer término (fs. 3338/3338 vta.), con una propuesta de solución que no fue acogida por los otros dos miembros del Tribunal, y que nada dijo sobre las postulaciones de éstos. Por ende, dado que sólo expone un criterio diferente al sostenido por los otros jueces, dicho voto, invocado por los recurrentes en esta instancia, resulta insuficiente para sustentar la indispensable crítica a lo resuelto en sentido contrario.

Los recurrentes tampoco abastecen adecuadamente el recurso con la reiteración del alegato que dicen haber hecho en el juicio, toda vez que no lo vinculan con los defectos que le atribuyen al fallo por lo que, con la exposición de aquellos argumentos, no logran demostrar -como debían- el desacierto del pronunciamiento apelado.

Y aunque recién a fs. 100, a modo de colofón, expresan su discrepancia con lo resuelto, no rebaten las argumentaciones que los disconforman de los jueces Álvarez Morales y Roselló. Y si bien sostienen que la decisión impugnada no se apoya en los principios de la lógica, la experiencia común, la psicología y el recto entendimiento humano, no dan razones de tales asertos.

En rigor, sólo critican que el Dr. Álvarez Morales haya considerado que la ausencia de testigos en el plenario autorizaba la absolución de los imputados Moreno y Barroso (fs.101 vta.), pero sin ofrecer argumentos tendientes a demostrar la sinrazón de tal conclusión, y limitándose a calificar como torcida aquella interpretación sólo porque entienden que los hechos han quedado probados, incluso a través de la confesión calificada de Moreno.

Así las cosas, en relación con los agravios 1º y 2º, el recurso no puede prosperar por su notoria insuficiencia al no refutar -como correspondía- todas y cada uno de las razones en que se apoyan las absoluciones cuestionadas por los recurrentes las que, más allá de su acierto o error, constituyen suficiente fundamento de la decisión e impiden la descalificación jurídica que de ella persiguen.

Por lo expuesto, voto en forma negativa a los presentes agravios.- IV. a. Como tercer motivo de agravio, los recurrentes se quejan de que, en contra de lo solicitado por esa Fiscalía, no obstante la condena a sufrir pena de prisión por seis años y cinco meses, se haya resuelto no ordenar la detención de los condenados Moreno y Barroso.

Así, después de trascribir el voto del Dr. Mazzucco y del Dr. Álvarez Morales, a favor y en contra de la detención, respectivamente, los recurrentes dicen (fojas 105/106) que, en mérito a que debe primar, por encima de todo, el interés de la Comunidad en lograr un castigo efectivo a los responsables de ilícitos -más en el caso, que los imputados fueron declarados coautores de un delito en forma continuada y condenados a la pena de prisión de seis años y cinco meses e inhabilitación absoluta perpetua-, consideran infundada y desacertada la decisión de efectivizar la pena cuando quede firme la condena. Manifiestan que la regla es aplicar la pena de prisión efectiva y como excepción en suspenso; que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 26 del C.P., la suspensión se puede acordar en los casos de primera condena, siempre que no exceda de tres años de prisión; que no se suspende la condena sino su ejecución; que la suspensión no es procedente en el caso de Moreno porque la condena excede los tres años y tampoco en el caso de Barroso porque no es su primera condena dado que el 30 de junio de 2008 cumplió la de cuatro años de prisión y ocho de inhabilitación que le había impuesto la Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación por el delito de enriquecimiento ilícito. Refieren que aplicar la pena de encierro sin que se haga efectiva, condicionada su cumplimiento hasta tanto la sentencia definitiva quede firme, desvirtúa los fines retributivos y asegurativos que implican la pena de prisión, constituye un apartamiento de la necesidad de la encarcelación para los casos de delitos graves, como el de autos, por la magnitud del perjuicio patrimonial ocasionado y el tiempo que los condenados llevaron a cabo su práctica delictiva. Consideran que la decisión de no hacer efectiva la pena privativa de la libertad carece de sustento, no tiene respaldo legal y "afecta también la facultad de sancionar o imponer penas que corresponde únicamente al Tribunal de Sentencia" ; y, como cierre, con cita de su fuente (Cf. Breglia Arias - Gauna, Código Penal, p. 90; Laje Anaya - Gavier, /Notas al Código Penal Argentino/, T.I., p.114 -ver Se. 62/98 STJ, del 19-08-98; Se. 963/98 STJ, del 09-11-98; Se. 107/98 STJ, del 04-12-98-), transcriben los siguientes párrafos de un fallo del Tribunal Superior de Justicia de Río Negro: ".Es inadmisible el razonamiento según el cual, atento a que se trata de un condenado cuya resocialización es innecesaria, se le impone un monto de pena de prisión cuya ejecución puede ser condicional, pues la valoración de las circunstancias atenuantes y agravantes debe dilucidar primero el monto de la pena. En el caso de autos, dado el tipo legal seleccionado (Art. 174 inc. 5º C.P. en función del 173 inc. 7º), este puede llegar hasta los seis años de prisión, con un mínimo de dos. Estas últimas consideraciones también se ajustan a la doctrina legal de ese Cuerpo según la cual la condena de ejecución condicional constituye una excepción a la regla de que la condena es de cumplimiento efectivo, porque el Art. 26 del C.P. habla expresamente de /"facultad"/ y establece, bajo pena de nulidad, que el beneficio se conceda en forma fundada y que el juzgador está obligado a pronunciarse sobre su procedencia. /"La condena condicional es la excepción a la regla que establece que las penas privativas de la libertad deben ser ejecutadas bajo encierro y que, en consecuencia, ante la omisión de un pronunciamiento expreso acerca de la condicionalidad de la condena, debe entenderse que la misma es de cumplimiento efectivo".

IV. b. Sobre la precedente cuestión, el Dr. Álvarez Morales opinó que era prudente diferir las detenciones de los causantes hasta que adquiera firmeza la resolución de esta Corte, revocatoria de los sobreseimientos que de ellos había ordenado esa Cámara, más aún en consideración a que los mismos siguen alegando violación del principio "ne bis in índem" por la vinculación de esta causa con aquella en la que fueron juzgados por enriquecimiento ilícito. También consideró que así correspondía dada que los ahora condenados cumplieron cabalmente con las restricciones que les habían impuesto cuando fueron excarcelados y no existen motivos para sospechar que intentarán eludir la acción de la justicia. Asimismo, dijo que procedía obrar de ese modo por entender que disponer la restricción a su libertad -antes de que quede firme la condena- podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, como también frustrar el control constitucional por parte de esta Corte y de la Corte federal, vulnerar los preceptos contenidos en los arts. 1º, 5º, 14º, 18º, 31º y 75º inc. 22º de la Constitución Nacional, y comprometer la inteligencia de los arts. 7.5 y 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Citó el voto de la Dra. Argibay en causas "Di Mascio" y "Strada", y el dictamen del Procurador al que remitió la CSJN en causa XLIV-B-1250 y concluyó que el ejercicio del "ius puniendi Estatal" está limitado por las garantías constitucionales citadas y que tal decisión es aconsejable para evitar situaciones como la ocurrida en autos Expte. Corte Nº 99/05 en la que se había dispuesto la inmediata detención del condenado y, posteriormente, como consecuencia de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se le impuso una pena en suspenso. Además, consideró que no era aplicable al caso la doctrina invocada por el Fiscal toda vez que ésta, sobre la presunción de certeza de la sentencia no firme, fue elaborada teniendo en mira los fallos absolutorios para autorizar la inmediata libertad por lo que persigue una finalidad diversa a la pretendida por aquél.

Por su parte, al no participar en el discernimiento de pena alguna atento el sentido de su voto Absolutorio al dirimir la nominada primera cuestión en la sentencia de ese Tribunal, el Dr. Roselló consideró que la cuestión sobre la detención de los imputados había quedado sin materia.

IV. c. En este caso, los impugnantes omiten oponer argumentos a los dados en el fallo por el Dr. Álvarez Morales para mantener la excarcelación de los imputados Moreno y Barroso, y por el Dr. Roselló para concluir que la cuestión quedó sin materia al no participar en el discernimiento de pena alguna atento el resultado Absolutorio llegado al dirimir la nominada primera cuestión.

Así que, en tales condiciones, el recurso, también con relación al 3º agravio, es improcedente por infundado, dado que, como surge evidente de la precedente reseña, el discurso recursivo soslaya la crítica reflexiva y pormenorizada de todos y cada uno de los fundamentos de la decisión cuestionada, no rebate las múltiples razones expuestas en el fallo para decidir en contra de su pretensión de detención inmediata de los condenados y, de tal modo, sólo expresa su discrepancia con lo resuelto y su diferente criterio sobre la materia en discusión.

Se explayan los recurrentes en consideraciones relativas a la condenación condicional, ajenas a la cuestión debatida, y traen a este Tribunal lo resuelto por otro sobre esa materia, sin conectarlo ni mínimamente con el caso, dado que absolutamente nada argumentan al respecto.

Luego, la inidoneidad argumental de la crítica recursiva sella la suerte adversa de la impugnación, también con relación al 3º motivo de agravio.- Por las razones expuestas, me expido por el rechazo del recurso.- A la Primera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:

El señor Ministro preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.- A la Primera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:

Estimo correcta la solución que da el señor Ministro Dr. Luis Raúl Cippitelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia, de igual forma.- A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:

A mérito de lo resuelto al tratar la cuestión precedente y atento la votación que antecede, corresponde: I) Declarar formalmente admisible el Recurso de Casación interpuesto a fs. 01/107 por los Dres. Jorge Silva Molina y Alejandro César Dalla Lasta Baroni, Fiscal de Cámara en lo Criminal de Primera Nominación y Fiscal de Cámara Coadyuvante, respectivamente. II) No hacer lugar al Recurso de Casación parcial deducido por los Dres. Jorge Silva Molina y Alejandro Dalla Lasta Baroni. III) Sin costas (Arts. 536 y 538 del C.P.P.). IV) Téngase presente la reserva del caso federal.- A la Segunda Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:

Estimo correcta la solución que da el señor Ministro Dr. Luis Raúl Cippitelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia, de igual forma.- A la Segunda Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo:

El señor Ministro preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.- Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE:

1º) Declarar formalmente admisible el Recurso de Casación interpuesto a fs. 01/107 por los Dres. Jorge Silva Molina y Alejandro Dalla Lasta Baroni, Fiscal de Cámara en lo Criminal de Primera Nominación y Fiscal Coadyuvante, respectivamente.- 2º) No hacer lugar al Recurso de Casación parcial deducido.- 3º) Sin costas (Arts. 536 y 538 del C.P.P.).- 4º) Téngase presente la reserva del caso federal.- 5º) Protocolícese, hágase saber y oportunamente, bajen estos obrados a origen a sus efectos.- FIRMADO: Dres. Luis Raúl Cippitelli -Presidente- José Ricardo Cáceres - Amelia del V. Sesto de Leiva. ANTE MI: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe.-