Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-09-10


ACUERDO Nº 42. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los diez días del mes de septiembre del año dos mil catorce, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los señores Vocales Doctores RICARDO TOMAS KOHON y LELIA GRACIELA MARTINEZ DE CORVALÁN, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "PAREDEZ RAMON OSVALDO Y OTROS C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE NEUQUEN S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA", Expte. N° 2590/08, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: I.- Que a fs. 15/21 se presenta Ramón Osvaldo Paredez, por sí y en representación de su hija -en ese momento menor de edad- Alejandra Luz Paredez, junto a Carlos Manuel Paredez y Alicia Susana Paredez, todos, por apoderados e inician acción procesal administrativa contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén (en adelante, ISSN). Impugnan por ilegitimidad la Disposición del ISSN Nº 517/08 y el Decreto PEP Nº 1898/08 en cuanto rechazan la pretensión de pago de la suma de $461.620, o lo que en más o menos surja de la prueba a rendirse, en concepto de resarcimiento del daño moral y material ocasionado por el fallecimiento de Olga Cristina Sariego, quien fuera esposa y madre de los accionantes, con más los intereses desde la fecha del deceso y hasta el efectivo pago, con costas.

Relatan que el 17 de enero de 2005 la Sra. Sariego falleció internada en la Clínica Huinca Lahuen de la ciudad de Zapala, con causa médica inmediata en una neumonía infecciosa generalizada. Agregan que el ingreso de la Sra. Sariego a la clínica se había producido quince días antes al presentar: neumonía bilateral y dificultad respiratoria; desnutrición grado III, agravada por dificultad de masticación y deglución; trismus voluntario; severa pérdida de masa muscular; y cuadro psiquiátrico crónico.

Señalan que el grave cuadro que manifestaba la Sra. Sariego al momento de ser internada había comenzado hacía algunos años con una afección psíquica, que le había generado dos primeras internaciones en la ciudad de Zapala (clínica Huinca Lahuen en diciembre de 2003 y clínica Zapala en enero de 2004), en las que fue dada de alta porque la dolencia excedía los tratamientos de la especialidad psiquiátrica que podían ser ofrecidos en esa ciudad.

Agregan que, a raíz de ello, en el mes de febrero de 2004 debió ser internada en el Centro de Salud Mental del Comahue de la ciudad de Neuquén, donde fue tratada durante un mes, siendo dada de alta en marzo de 2004 con un diagnóstico de "esquizofrenia residual con síntomas de tipo hipocondríacos". Aseguran que resultando su dolencia de tipo crónica, se le recomendó continuar el tratamiento bajo dos opciones: a) por consultorios externos con asistencia intensiva a la ciudad de Neuquén; o b) con la presencia de un acompañante terapéutico permanente que oficiara de "yo-auxiliar".

Relatan que por residir toda la familia de la paciente -y ella misma- en la ciudad de Zapala y no contarse con una especialista que pudiese hacer las veces de acompañante terapéutico, el médico de la especialidad que la atendía aconsejó su internación en el Sanatorio Plaza Huincul, que era el nosocomio con servicio psiquiátrico más cercano al lugar de residencia familiar, clínica en la que, luego de interminables trámites burocráticos, la obra social habilitó para su internación.

Añaden que el médico tratante había fundado su prescripción en el simple hecho que la paciente "no puede cuidar de sí misma; es dependiente de sus necesidades básicas y la familia no está en condiciones de cuidarla (como lo ha venido haciendo) porque no están capacitados y por el riesgo de terminar afectados psicológicamente".

Relatan que frente a tales prescripciones médicas y a la evolución que iba teniendo el cuadro patológico de la Sra. Sariego, su cónyuge concurrió a la Delegación Zapala de la obra social demandada a fin de que autorizara la internación en el sanatorio Plaza Huincul. Dicen que formuló el pedido verbalmente haciendo entrega de la respectiva prescripción médica. Refieren que, sin embargo, transcurrido un tiempo prudencial no había obtenido respuesta a la par que su esposa agravaba el cuadro de salud en su domicilio, sometida al inexperto cuidado alternado del peticionario y de sus hijos -por esa época casi todos menores de edad-.

Señalan que luego de asesorarse, en fecha 5 de julio de 2004, el Sr. Paredez formula a la Obra Social un pedido de internación por escrito y dos meses después formula otro, en similares términos, con una nueva indicación médica que se sumaba al agravamiento del cuadro de salud de su esposa.

Agregan que transcurrió más de medio año sin que la obra social brindase la cobertura recomendada a la Sra. Sariego. Dicen que ante ello, se formuló un pedido de pronto despacho y un pedido judicial de pronunciamiento mediante la interposición de una acción de amparo por mora.

Relatan que la causa "Paredez Ramón Osvaldo c/ ISSN s/ amparo por mora administrativa" (expte. 2333/04) tramitó en el Juzgado de Zapala, y recién al responder el informe, la obra social manifestó que no tenía convenio para la internación de pacientes crónicos.

Manifiestan que las contestaciones de la obra social eran transmitidas en forma verbal y que por esa vía se le había sugerido al Sr. Paredez la posibilidad de internar a su esposa en un centro de salud mental de la ciudad de Neuquén -Centro de Salud Mental del Comahue- a fin de reevaluar, junto con el médico psiquiatra tratante de la Sra. Sariego y el personal médico de la institución, la indicación de internación permanente u otras posibilidades.

Destacan que el ISSN no resolvió jamás lo que sus afiliados le requirieron por indicación médica. Que por acreditarse la mora ilegítima, en la causa judicial fue condenado a pronunciarse en la petición que hacía ocho meses había ingresado la familia Paredez en protección de su esposa y madre. Dicen que la condena se pronunció el 28 de diciembre de 2004 y el ISSN recién cumplió la sentencia el 16 de febrero de 2005 mediante el dictado de la Disposición Nº 295/05 por la cual resolvió aprobar la internación de la afiliada Olga Sariego en el sanatorio Plaza Huincul. Sin embargo, señalan, al momento del dictado de la Disposición que habilitaba la internación, la Sra. Sariego ya había fallecido.

Aseguran que la dolencia psiquiátrica con deficiente cobertura asistencial, generó una serie de patologías orgánicas como desnutrición (grado III), baja de defensas y debilidad generalizada que condujeron a una neumonía infecciosa que le causó la muerte.

Dicen que resultaba claro, como lo habían advertido los médicos tratantes casi un año antes, que la enfermedad de la Sra. Sariego no podía quedar al cuidado de su esposo e hijos, y que necesarimente requería de una cobertura psiquiátrica especializada que nunca tuvo.

Al fundar en derecho, destacan que de los antecedentes del caso resulta con evidencia que existió mora ilegítima e inexcusable de la obra social en resolver el pedido de asistencia médica efectuado a partir de las recomendaciones dadas por el especialista tratante.

Indican que, el servicio médico oneroso de obra social, no dio respuesta adecuada mientras era viable; y al proporcionarla en forma tardía -luego de una condena judicial- el tratamiento había perdido toda efectividad porque ya su destinataria había muerto.

Al detallar los daños reclamados, señalan que la muerte producida ha generado daños importantes en la familia Paredez. Los hijos reclaman, como daño material, la pérdida del aporte económico que para ellos efectuaba la madre como jubilada del ISSN suponiendo que ella consumía para sí un 30% del haber mensual de $519 al momento del fallecimiento, los peticionantes recibían $390 por mes ($360 más $30 como proporcional del SAC).

Dicen que tal percepción los habría beneficiado hasta la muerte natural de su madre que estiman a los 74 años, de acuerdo a las estadísticas nacionales de sobrevida de mujeres en la Provincia de Neuquén. Aplican la fórmula matemática financiera y arriban a la suma de $61.620 en concepto de capital total.

En concepto de daño moral, reclaman la suma de $100.000 para cada uno, agregando que el quebranto espiritual no es necesario fundarlo por lo evidente, teniéndose en cuenta que se produjo no sólo por el hecho de la muerte sino por el sufrimiento que debieron afrontar viendo como la salud de su madre y esposa decaía cada día frente a la evasión de respuesta de la obra social.

Ofrece prueba. Funda en derecho y formula petitorio.

II.- A fs. 35, mediante R.I. 6815/09, se declara la admisión de la acción.

III.- Ejercida opción por el proceso ordinario y corrido traslado de la demanda, a fs. 93/116, comparece el INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE NEUQUEN (ISSN) y la contesta. Solicita su rechazo, con costas.

Reconoce la existencia y validez de la Disposición Nº 517/2008 del Administrador General del Instituto de Seguridad Social de Neuquén, de los Expedientes administrativos Nº 4469-08609/8 y 4100-005048/08 y del Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nº 1898/2008 de fecha 21 de octubre de 2008.

Efectúa las negativas de rigor y a continuación manifiesta que la Sra. Olga Sariego padecía un cuadro crónico de esquizofrenia residual con síntomas hipocondríacos, lo que la llevó hasta el momento de la muerte a requerir diversas prestaciones a la obra social, tales como internaciones, consultas y estudios médicos que les fueron brindadas por el ISSN, adecuada y puntualmente, ajustándose a lo dispuesto por la Ley 611, el Reglamento de Afiliación y el Nomenclador.

Relata que con fecha 5 de julio de 2004 el Sr. Ramón Paredez solicitó se autorizara a internar a su esposa en el Sanatorio Neurosiquiátrico de Plaza Huincul, aduciendo que se encontraba bajo tratamiento psiquiátrico y que el médico tratante le habría dado tal indicación.

Dice que el actor relató que su cónyuge estuvo internada en la Clínica del Comahue de Neuquén Capital, por un corto tiempo, ya que debió externarla debido a la distancia existente con la ciudad de Zapala, ya que le resultaba difícil trasladarse con sus hijos desde esa ciudad hasta la Clínica para visitarla.

Señala que en dicha presentación el actor no acompañó orden ni prescripción médica que indicara internación o tratamiento alguno, ni tampoco individualizó quien era el médico que le habría recomendado ello.

Agrega que el 3/9/2004 el Sr. Paredez presentó una reclamación administrativa ampliando el deficiente pedido formulado del 5/7/2004, reseñando que su mujer padece desde hace varios años de Esquizofrenia Residual con gran deterioro intelectual lo cual -dice- surge del Resumen Clínico del Dr. Daniel Román (del 10/8/2004) que en fotocopia acompañó a su nota, y en el cual tampoco aconseja la internación en el Sanatorio Plaza Huincul.

Aclara que el certificado médico acompañado al reclamo no implicó una orden de internación sino una "sugerencia" sin indicación del establecimiento o nosocomio donde debía realizarse la misma; que además se contraponía al informe producido el día 31/03/2004 por la Dra. Carolina Zabala quien comunicó el alta otorgada a la Sra. Sariego, de la Clínica del Comahue, el 19/3/2004 con diagnóstico de ". esquizofrenia residual con síntomas hipocondríacos. Experimentó una mejoría importante en sus síntomas negativos considerándose que la permanencia institucional produciría un hospitalismo, evaluándose la importancia de una continuidad de tratamiento por consultorio externo de tipo intensivo o la presencia de un acompañante terapéutico que oficiara de yo-auxiliar acorde con la pérdida de independencia que presentaba la paciente.".

Dice que las reclamaciones mencionadas fueron enviadas desde la Delegación Zapala a la Dirección de Prestaciones de Salud y Asistenciales del ISSN y de ahí se remitieron a la Auditoría de Salud Mental al efecto de que se resolviera la solicitud del Sr. Ramón Paredez.

Señala que la Auditoría le comunicó al Sr. Paredez que el ISSN no tenía convenio con Instituciones para internación de pacientes crónicos y que se le indicó -verbalmente- al esposo que internara a su esposa en el Centro de Salud del Comahue de la ciudad de Neuquén donde se procedería a su reevaluación junto al Dr. Román, en virtud de existir opiniones médicas contradictorias entre este último y el informe producido por la Dra. Carolina Zabala. Dice que para ello la Delegación Zapala se contactó con el Dr. Román requiriéndole se comunicara para analizar la posibilidad de una reevaluación de la paciente.

Agrega que, asimismo, se le hizo saber al Sr. Paredez que hasta dicho momento el Sanatorio Plaza Huincul no había formalizado la presentación por la cual ofreciera al ISSN sus servicios para internación de pacientes agudos, recordándosele que la obra social cubría los eventuales gastos de traslado del grupo familiar para que visiten periódicamente a los pacientes internados.

Dice que la Auditoría de Salud Mental mantuvo la documentación a la espera de que se concretara la internación en el Centro de Salud Mental del Comahue y la entrevista con el Dr. Román a efectos de que se llevara a cabo la reevaluación propuesta en virtud de los motivos antes referidos, pero la misma nunca se concretó. Asegura desconocer los motivos por los cuales la familia no se avino a internar a la Sra. Sariego para su reevaluación o por qué el médico tratante jamás se contactó con el ISSN a los fines antes indicados. Señala que ello se encuentra acreditado en el expediente administrativo.

Destaca que la afiliada nunca quedó sin cobertura sino que, por el contrario, se le ofreció una internación en el Centro de Salud del Comahue, donde había sido adecuadamente tratada con anterioridad, sin objeciones por parte de los actores -salvo en lo que respecta a la distancia cuyo costo podía ser asumido por la Obra Social-, y se le cubrieron todas las consultas médicas que realizó luego de la externación y los medicamentos que se le prescribían. Continúa relatando que, pese a ello, el Sr. Paredez interpuso una acción de amparo por mora, resolviéndose -inexplicablemente- por sentencia del 28/12/2004 hacer lugar al mismo, ordenándose a las autoridades de la obra social que se expidieran con relación al pedido de internación.

Puntualiza que, desde el primer pedido de internación efectuado en forma deficiente por el Sr. Paredez hasta la sentencia del amparo por mora, variaron las circunstancias fácticas en forma considerable, entre ellas cita: a) que el Sanatorio Plaza Huincul al momento de la petición de internación, no era prestador del ISSN ni había manifestado su voluntad de serlo o de atender puntualmente el caso de la Sra. Sariego, no permitiendo a la Obra Social que controlara si estaba en condiciones de prestar debidamente el servicio; b) que dicho Sanatorio al momento de dictarse la sentencia, atendía por vía de excepción; c) que el reclamo original debió ser ampliado posteriormente por el peticionante, pues carecía de respaldo y documentación médica; d) que la prescripción del Dr. Román era una "sugerencia" que no especificaba establecimiento de salud donde internar a la paciente; e) que la reevaluación de la Sra. Sariego nunca se produjo por decisión de la familia, hecho que no le es imputable.

Refiere que, sin perjuicio de ello, la Jueza de Zapala hizo lugar al amparo por mora con fecha 28/12/2004, pero la sentencia recién fue notificada a su parte el día 4/2/2005 mediante cédula de fecha 1/2/2005, suscripta por la Secretaría del Juzgado y librada con posterioridad a la fecha del deceso de la Sra. Sariego (18/01/2005).

Dice que su parte cumplió en término con el fallo dictado y que pese a que la sentencia fue dictada el 28 de diciembre de 2004 el Sr. Paredez no solicitó la habilitación de la feria judicial de verano a los fines de que se notificara aquella a su mandante. Señala que tal hecho no es imputable a su poderdante ni habilita a responsabilizarlo por omisión a la hora de brindar prestación médica, ni por el incumplimiento del fallo emitido.

Relata que su accionar no tiene ninguna relación con la muerte de la Sra. Sariego ni constituyó la causa de tal hecho; que no existió incumplimiento por parte de los empleados ni funcionarios por lo que deba responder; pues las prestaciones médicas y de salud siempre le fueron brindadas y si en algún momento no recibió el tratamiento adecuado, ello obedeció a una decisión de la familia que rechazó la internación en el Centro de Salud Mental del Comahue, la reevaluación solicitada a fin de conciliar los criterios médicos contrapuestos de los Dres. Zabala y Román y, al por demás deficiente cuidado que le propiciaron a la afiliada permitiendo su desnutrición, neumonía y deterioro general de su salud, cuando el cuidado necesario para evitar ello no requiere preparación ni conocimientos médicos específicos.

Con relación a los daños materiales y morales reclamados, afirma que los familiares no han sufrido ninguno de ellos como consecuencia de la conducta del ISSN y que los que eventualmente pudieran existir sólo son imputables al accionar de los propios demandantes quienes rechazaron la prestación que ofrecía el ISSN, permanecieron inmóviles ante el supuesto deterioro en la salud de la extinta y notificaron la sentencia judicial que recayó en el amparo por mora una vez que la Sra. Sariego había fallecido.

Agrega que el daño material reclamado por los hijos de la extinta parte de supuestos falsos: no es cierto que destinara sólo el 30% de sus ingresos a su manutención, sobre todo considerando la enfermedad que tenía; que la afiliada tuviera posibilidades de sobrevida hasta los 74 años en virtud de su cuadro de esquizofrenia residual y demás condiciones de salud que presentaba; que como consecuencia de la muerte de la madre los menores quedaron sin ingreso pues cuentan con el beneficio de pensión y pueden recibir ayuda de su padre.

Funda en derecho y ofrece prueba.

IV.- A fs. 136 se abre la causa a prueba y a fs. 435 se clausura el período de prueba y se colocan los autos para alegar. A fs. 441/447 obra agregado alegato de la actora y a fs. 448/457 el de la demandada.

V.- A fs. 460/466 se expide el Sr. Fiscal ante el Cuerpo. Dictamina que corresponde responsabilizar al ISSN en un 70% y exonerar de responsabilidad en virtud de la culpa de los familiares a cargo de la víctima en un 30%; y agrega que se encuentran acreditados los rubros reclamados en concepto de daño material y moral, propiciando se fijen los montos que correspondan.

VI.- A fs. 471 se dicta la providencia de autos para sentencia que, firme y consentida, coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo definitivo.

VII.- La presente acción se enmarca en la responsabilidad del Estado por falta de servicio, fundada en la omisión de cumplir con una obligación legal (art. 1112 del C. Civil -actualmente 1084 de la Ley E-0026 cfr. Digesto Jurídico Argentino -DJA- aprobado por Ley 26.939, de aplicación analógica).

Sabido es que, en términos generales para que exista responsabilidad del Estado se exige que: a) éste haya incurrido en una falta de servicio (art. 1112 del Código Civil -actual 1084 E-0026, DJA), b) la actora haya sufrido un daño cierto y c) exista una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos: 328:2546).

VIII.- A fin de comenzar el análisis, cabe reseñar que el Instituto de Seguridad Social del Neuquén es continuador jurídico de la Caja de Previsión Social de la Provincia (Ley 178) y de la Obra Médico Asistencial de la Administración (Ley 42) y, en tal virtud, tiene por finalidad el cumplimiento de los fines del Estado en materia de seguridad social.

Específicamente, en lo que aquí interesa, le corresponde la prestación de los servicios de salud y asistenciales a sus afiliados a los que asegura el goce de los beneficios creados por la Ley 611 y los que en el futuro se crearen (conf. art. 1 y 4 de la Ley 611).

A su vez, el art. 96 de la misma ley establece que la Dirección de Prestaciones de Salud y Asistenciales realizará en la Provincia todos los fines del Estado Provincial en materia de salud y asistencial para sus agentes en actividad y pasividad . teniendo los afiliados el derecho a la libre elección de los profesionales de las ciencias médicas conforme a los requisitos que se establezcan, reafirmando el sistema de obra social abierta y arancelado.

Por su parte, el art. 101 establece que las prestaciones de salud atenderán a la protección y recuperación de la salud y a la rehabilitación y readaptación del afiliado y su grupo familiar a cargo e incluirán la provisión de medicamentos y aparatos de prótesis y ortopedia.

Como se advierte, se trata de un vínculo de seguridad social que hace que la relación se deba sujetar a los principios que rigen en ella. En este sentido, la Corte Suprema ha indicado que en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el artículo 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral. Los principios de la seguridad social aplicables son los de integralidad, universalidad e igualdad (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, La empresa médica, pág. 81).

Y entre los derechos de los beneficiarios de la obra social puede mencionarse el de obtener una prestación integral y eficaz. Como regla general se ha señalado un deber de prestación integral y óptimo que no alcanza con disponer de medios técnicos y recursos humanos, sino que consiste en utilizarlos con sentido dinámico y coordinado para que actúen bien. (conf. obra citada, pág. 88).

Del escrito inicial parece desprenderse que los actores atribuyen responsabilidad a la demandada en base a una doble conducta omisiva que habría derivado en la muerte de la afiliada. Así, en el devenir del relato de los hechos y, fundamentalmente, al invocar el derecho vulnerado, fincan la obligación de reparar ora en la falta de autorización de internación en forma crónica de la Sra. Sariego, ora en la demora en brindar la internación requerida en tiempo oportuno.

Es decir que, conforme el criterio de los actores y sin perjuicio de lo imbricado de las conductas omisivas señaladas, tanto la falta de autorización de internación crónica como la demora injustificada de la Obra social en brindar la internación de la afiliada, fueron las que ocasionaron el daño que se reclama.

Puntualizan que la omisión antijurídica en resolver tempestivamente la petición de internación de la afiliada Sariego se encuentra certificada con la sentencia recaída en el amparo por mora administrativa, que tramitó en el expediente "PAREDEZ RAMÓN OSVALDO C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN S/ AMPARO POR MORA" (Expte. 2333/2004).

Sin embargo, no cabe acordarle a tal sentencia los efectos que los accionantes pretenden.

Es que, si bien el decisorio en cuestión hace cosa juzgada respecto del retardo injustificado de la Administración en resolver la petición del administrado, ello no implica que la Administración debía autorizar la internación de la Sra. Sariego, en la Clínica de Plaza Huincul.

En este sentido, las actuaciones de referencia sólo acreditan que la Obra social demandada no resolvió oportunamente la pretensión del administrado, pero no certifica que el Instituto tenía la obligación de acoger favorablemente la petición y, consecuentemente, autorizar la internación en las condiciones solicitadas. De hecho, frente al silencio de la Obra Social el administrado tenía la opción, dada por el ordenamiento jurídico, de interpretar la falta de respuesta como denegación tácita de su petición o, requerir al ISSN -por vía judicial- que se pronuncie expresamente, emitiendo un acto que denegara o acogiera la misma (art. 171 de la Ley 1284). El Sr. Paredez, optó por la segunda vía y, en consecuencia, interpuso un amparo por mora que obligó al ISSN a emitir la Disposición Nro. 259/05.

Es claro entonces, que el ISSN tenía la obligación de expedirse concretamente frente a la petición del afiliado y que, sólo lo hizo tardíamente, y en cumplimiento de una sentencia judicial.

Sin embargo -se insiste- dicha demora en contestar no importa, sin más, la responsabilidad de la obra social por el fallecimiento de la afiliada. Simplemente, indica que la Administración no se expidió ante un reclamo del administrado.

IX.- Sentado ello y frente al planteo omisivo que formulan los actores, aparece como relevante dilucidar en qué consistía esa conducta debida por la Obra Social demandada.

Para ello es necesario preguntarse, si la obra social se encontraba obligada a brindarle la prestación de internación en la Clínica de Plaza Huincul, en los términos que fueran requeridos por la afiliada; si la demora en proveer tal internación, pudo influir -en términos de causalidad adecuada- en su muerte y; por último, si era determinante la internación a efectos de impedir el fallecimiento de la Sra. Sariego.

De la respuesta que se brinde a tales interrogantes dependerá la existencia o no de una omisión antijurídica y, concretamente, de una relación de causalidad adecuada que constituyen los presupuestos indispensables para encontrar configurada la responsabilidad de la demandada.

X.1.- A fin de establecer si existió una omisión antijuridica por parte de la Obra Social demandada, es preciso remitirse a las actuaciones administrativas donde tramitó la petición de internación de la Sra. Paredez.

Cabe aclarar, con carácter previo, que las actuaciones glosadas al expediente administrativo Nro. 3469-024344/7 Alc. 0000 no se corresponden con el orden cronológico de los acontecimientos, en razón de lo cual, se realizará una reseña de las mismas de conformidad con las fechas de cada una de las presentaciones, a fin de intentar reconstruir lo sucedido.

En virtud de ello, surge del expediente administrativo mencionado que:

1.- Con fecha 5 de julio de 2004 el Sr. Ramón Osvaldo Paredez presentó una nota ante el ISSN donde solicitó la internación de su esposa Olga Sariego en el Sanatorio neurosiquiátrico de Plaza Huincul.

En dicha nota, reconoció que su esposa estaba bajo tratamiento psiquiátrico y que estuvo internada en otras oportunidades por breves lapsos. Señaló que la última internación fue en la Clínica del Comahue de Neuquén Capital, de donde debió externarla debido a la distancia del Sanatorio con su ciudad de residencia -Zapala- lo que hacía muy difícil el traslado de toda la familia para las visitas periódicas, por el costo económico que ello implicaba.

Refirió que sus hijos se vieron afectados psicológicamente por la enfermedad de la madre y que manifestaron problemas de conducta debido a la falta de contención familiar.

Indicó que su esposa necesitaba un tratamiento especial por su estado de salud y que consultó a su médico por la posibilidad de internarla en Plaza Huincul, lo que estimó como la mejor alternativa. 2.- Con fecha 10 de agosto de 2004 la Delegación Zapala de la Auditoría de Salud Mental remite nota Nro. 2028/04 al Departamento de Salud Mental del ISSN -Dr. Poirier Lalanne- (fs. 11) en la que señala "a los efectos de adjuntar a la presente SOBRES CERRADOS para autorizar, correspondientes a los afiliados que se detallan a continuación: SARIEGO, OLGA DU Nº 12730123" (tex). En tal oportunidad (cfr. fs. 13) se adjunta planilla de derivación fechada el 14/07/04 firmada por el Dr. Daniel Román donde en "motivo de la derivación" completa: "no hay servicio especializado en esta ciudad?".

3- Con fecha 23 de agosto de 2004, el Dr. Poirier Lalanne, frente a la falta de respuesta telefónica, requiere por escrito a la Delegación Zapala de Salud Mental que el Dr. Román se comunique con la Auditoría.

4.- En fecha 3 de septiembre de 2004 el actor amplía su anterior presentación, que fue recepcionada en la Delegación Zapala (fs. 3/4). Adjunta copia del certificado médico suscripto por el Dr. Daniel Román en fecha 10/8/04 (fs. 6)- es decir, emitido con posterioridad a la primera petición de internación efectuada por el Sr. Paredez el 05/07/04-.

En dicho certificado, el profesional realiza un breve informe sobre el estado de la Sra. Sariego: "La paciente presenta un deterioro cognitivo e intelectual importante secundario a su cuadro crónico (esquizofrenia residual). No puede cuidar de sí misma, es dependiente en sus necesidades básicas y la familia no está en condiciones de cuidarla (como ha venido haciendo); porque no están capacitados y por el riesgo de terminar afectados psicológicamente." Y concluye: "sugiero una internación crónica para el mejor cuidado de la pte. y evitar daños psicológicos a sus familiares." (tex).

5.- A fs. 14 obra un informe de la Auditoría de Salud Mental dirigido a la Dirección de Prestaciones de Salud y Asistenciales - División Salud Mental, fechado el 9 de noviembre de 2004.

En el mismo, el Dr. Poirier Lalanne -Auditor de Salud Mental- relata que dado que la Obra Social no tiene convenio con instituciones para internación de pacientes crónicos se había sugerido verbalmente al Sr. Paredez que internara a su esposa en la institución donde había cursado internación en el mes de marzo (Centro de Salud Mental del Comahue) para su reevaluación, y se quedó a la espera de que se formalizara la misma, siendo intención de la Auditoría evaluar esa posibilidad con el Dr. Román, que no se comunicó. Se informa además que se le comunicó al Sr. Paredez que la obra social cubría los eventuales gastos en relación con las visitas periódicas que corresponden a la atención en estas situaciones. Agrega que, en fecha que no puede precisar, mantuvo personalmente una entrevista con el Sr. Paredez, donde se le informó sobre las alternativas reseñadas. Finalmente manifesta que mantuvo la documentación en espera que se concretara la consulta.

6.- A fs. 16/17, en fecha 15 de febrero de 2005 obra un nuevo informe de la Auditoría de Salud Mental a la Dirección de Prestaciones de Salud y Asistenciales en el que se reitera lo informado en fecha 9 de noviembre de 2004 y se agrega que a la fecha no ha habido nuevas instancias y no se ha concretado internación en el Centro de Salud Mental del Comahue. Aclara que, a la fecha, se están atendiendo por vía de excepción, afiliados de la Obra Social en el Sanatorio Plaza Huincul, que cuenta con un servicio de internación en Salud Mental y ello permite que la familia evacue la consulta y eventualmente gestione internación en dicho sanatorio, más próximo a la ciudad de residencia familiar (Zapala).

7.- Luego de ello, en fecha 16 de febrero de 2005 se dicta la Disposición Nro. 259/05 que dispone: ARTÍCULO 1: "Aprobar la internación a favor de la Afiliada SARIEGO OLGA -DU 12.730.123 en Geriátrico de "SANATORIO PLAZA HUINCUL" a partir del día de la fecha, de acuerdo a la medida cautelar ordenada, y en un todo de acuerdo a los considerandos de la presente norma legal". 8.- Con fecha 24 de febrero de 2005, obra Nota Nro. 466, de la Delegación de Zapala, adjuntando certificado de defunción de la Sra. Sariego, quien falleció el 18 de enero de 2005.

Sentado, entonces, cómo se sucedieron los hechos conforme las constancias del expediente administrativo surge que la Obra Social, si bien demoró en responder expresamente la petición de internación de la Sra. Sariego -y en tal sentido, se la condenó en el amparo por mora-, no se desentendió de tal requerimiento.

Sin ánimo de evaluar qué indicación médica se adecuaba mejor al tratamiento de la patología de la afiliada cabe señalar que dos profesionales psiquiatras que atendieron a la Sra. Sariego dieron indicaciones contradictorias en punto a la necesidad de su internación. En efecto, en oportunidad de dar el alta a la Sra. Sariego del Centro de Salud Mental del Comahue, la Dra. Zabala elevó un informe a la Obra Social donde indicó expresemente que "la paciente Experimentó una mejoría importante en sus síntomas negativos considerándose que la permanencia institucional produciría un hospitalismo, evaluándose la importancia de una continuidad de tratamiento por consultorio externo de tipo intensivo o la presencia de un acompañante terapéutico que oficiara de yo-auxiliar acorde la pérdida de independencia que presentaba la paciente." (el subrayado me pertenece) (cfr. fs. 08 expte. 3469-024344/07, Alc. 0000, informe fechado el 31/03/2004).

Por su parte, el Dr. Román -con escasos cinco meses de diferencia- emitió el 10/08/2004 un certificado -que obra en los antecedentes reseñados- donde "sugirió" la "internación crónica" -entiéndase por tal aquélla de tipo permanente- en abierta contradicción con la indicación anteriormente dada por la Dra. Zabala.

Aún soslayando el debate sobre el término -"sugerir"- utilizado por el Dr. Román para prescribir una internación para la paciente y asumiendo que la misma tenía connotaciones de "indicación médica", lo cierto es que el profesional no solicitó la internación por un episodio agudo sino a los fines de lograr una internación prologada, sine die, para tratar la dolencia psiquiátrica.

Es razonable suponer, entonces, que la Obra Social requiriera una nueva evaluación de la paciente, a fin de coordinar con los profesionales tratantes el criterio médico a seguir, disponiendo su internación permanente o no, conforme surgiera de dicha consulta.

Sin embargo, no existe constancia de que los actores hayan llevado a cabo gestión alguna para concretar la consulta o, en su caso, propuesto otra alternativa a seguir (vgr. reiteración de la indicación por su médico tratante o, por otro psiquiatra, revaluación en otro Centro Médico, etc.).

A ello cabe agregar, conforme surge del expediente administrativo, que el pedido de internación efectuado por el Sr. Paredez se inició el día 05 de julio de 2004, mediante nota simple ingresada a la Delegación y sólo fue completado en fecha 03 de Septiembre de 2004, cuando se adjuntó el certificado del Dr. Román, con la indicación médica.

Tampoco cabe soslayar que a la fecha de la petición del Sr. Paredez, la Clínica Plaza Huincul no resultaba ser prestadora de la Obra Social para la internación crónica de pacientes psiquiátricos -hecho no controvertido en esta causa- y que sólo en el mes de febrero de 2005 se informa que, por vía de excepción, se atendían algunos afiliados en el servicio de internación de salud mental de dicho nosocomio (fs. 16/17 expte. administrativo). Cierto es que constituye una pauta a seguir por el sistema de salud, procurar la atención de los afiliados en los lugares más próximos a su residencia, a fin de facilitar la asistencia de la familia en el cuidado y recuperación del paciente (cfr. criterio receptado luego en el art. 4 inc. a de la Ley 2611).

Sin embargo, es una obligación de la Obra Social controlar que los centros de salud donde se autorizan las internaciones de sus afiliados, sean aptos, esto es, que presenten características de infraestructura, equipamiento, salubridad, bioseguridad, confortabilidad, recursos humanos y materiales adecuados para el tratamiento de la dolencia del afiliado.

Es por ello que, en el caso analizado, y conforme las circunstancias referidas, no se advierte que la Obra Social haya incurrido en falta de servicio, al disponer, con carácter previo a la autorización, la reevaluación de la paciente para certificar la indicación médica de internación crónica -atento la existencia de criterios médicos contradictorios al respecto- y controlar que la Clínica de Plaza Huincul -que no era prestador de la Obra social- cumpliera con las exigencias de un centro de salud que pudiera brindar atención a la afiliada de acuerdo a su patología.

No obsta a esta conclusión la existencia de la Disposición Nro. 259/05, dictada en el marco del amparo por mora, mediante la cual el ISSN autorizó la internación de la Sra. Sariego, desde que tal acto obedeció a una expresa orden judicial que estimó que la sentencia debía cumplirse aún cuando la beneficiaria hubiera fallecido.

En efecto, del expte. Nro. 2333/2004 donde tramitó el amparo por mora surge que, luego de notificada la sentencia judicial condenatoria el día 04 de febrero de 2005, se presentan las apoderadas del ISSN, adjuntan certificado de defunción de la Sra. Olga Sariego y manifiestan que en atención a las circunstancias denunciadas, el cumplimiento de la sentencia había devenido abstracto. Sin perjuicio de ello, con fecha 26 de marzo de 2005, se dicta resolución interlocutoria intimando a la Obra Social a expedirse, aún en esas condiciones. Posteriormente el ISSN, dicta la Disposición Nro. 259/05, donde aprueba la internación "de acuerdo a la medida cautelar ordenada", en el errado criterio de estar dando cumplimiento a un amparo cautelar y no a una sentencia por mora de la Administración.

Es decir que, la aprobación de la internación en tales términos no puede ser considerada como el reconocimiento de una obligación legal que debía ser llevada a cabo por el ISSN -para el caso, la internación de la afiliada- sino como el cumplimiento de una orden judicial, que lo obligó a emitir un acto, aún cuando la beneficiaria del mismo había fallecido.

X.-2.- En cuanto a la segunda conducta omisiva que los actores imputan a la Obra Social, esto es la demora injustificada en dar una respuesta a la petición de internación, cabe señalar que si bien el ISSN incurrió en mora en contestar expresamente el pedido del administrado y que, frente a la situación denunciada por el Sr. Paredez, debería haber observado una mayor diligencia en el trámite del expediente administrativo, no radica en dicha demora la consecuencia fatal y dañosa que le atribuye la actora.

Es que aún cuando nos situáramos en la hipotésis de considerar que existió efectivamente una falta de servicio al omitir brindar, en tiempo oportuno, una respuesta adecuada a la petición de la Sra. Sariego, el juicio de responsabilidad intentado no tendría cabida, desde que no se encuentra acreditada la necesaria vinculación causal directa entre la conducta omitida y el hecho dañoso que se le imputa.

Sabido es que, "Para que una conducta omisiva genere responsabilidad debe estar causalmente ligada al resultado dañoso, de modo que se pueda afirmar que la abstención ha actuado como factor eficiente de consumación. Llambías afirma que para que opere la responsabilidad, la abstención tiene que ser la causa del daño; y que esto ocurrirá toda vez que un juicio de probabilidades nos indique que esa abstención influyó como concausa del daño producido, partiendo del supuesto que la acción de quien se abstuvo habría bastado para evitar el daño ocurrente" (La responsabilidad del Estado por omisión, LL 1993 D 829).

Los jueces deben ser estrictos en la apreciación de la causalidad. "El régimen jurisprudencial de la responsabilidad estatal vigente en nuestro país no admite la presunción de causalidad. La relación de causalidad exige no sólo alegar sino aportar pruebas concluyentes que permitan establecer que entre la conducta estatal y el daño existe, con suficiente certeza, vínculo causal" (conf. Responsabilidad de los poderes públicos en el estado constitucional social de derecho: características y nuevas precisiones sobre la "relación de causalidad", por Patricio Marcelo Sammartino. Revista de Derecho Público, Año I N° 2, Ediciones Infojus).

En autos, no se encuentra controvertido que la Sra. Sariego falleció a causa de una "neumonía de la comunidad (NAC)" que, como explica el galeno, es aquella enfermedad infecciosa contraída fuera del ambiente hospitalario -cfr. fs. 254-. Así surge del certificado de defunción agregado a fs. 53. Ni tampoco que la misma padecía de "esquizofrenia residual" (conf. Historia Clínica Psiquiátrica del Centro de Salud Mental del Comahue agregada a fs. 104 del Exhorto Nº 8919/10 agregado por cuerda).

En la pericia médica el perito interviniente dictamina a fs. 254 que "Los factores de riesgo para el desarrollo de una Neumonía Adquirida en la Comunidad son (SEPAR, 2006; Mandell LA 2007): consumo de tabaco (>20 cigarrillos/día), Enfermedades crónicas (diabetes, hepatopatías, cardiopatías, enfermedad renal, neoplasias, EPOC). Malnutrición. Demencia. Edad avanzada. Esplenectomía. Tratamiento crónico con corticoides" (Los subrayados no se encuentran en el original).

De la Historia Clínica de la Sra. Sariego surge que ésta presentaba, antes de la enfermedad que provocara su muerte, dos factores de riesgo importantes: a) registraba antecedentes de tabaquismo (fs. 206, historia clínica de la Clínica Zapala), fumaba 40 cigarrillos diarios (conf. fs. 101 del Exhorto Nº 8919/10 agregado por cuerda) y había tenido síntomas de abstinencia de tabaco durante su internación (cfr. HC de la Clínica Zapala, del 06/01/2004, fs. 206/209) b) presentaba deficiencias nutricionales a raíz de una "hiporexia" prolongada (cfr. fs. 206 vta., informe fs. 65 e historia clínica de fs. 92 y 101 del oficio directo). Dichos factores de riesgo, indudablemente, dificultaron la recuperación de la paciente que contrajo neumonía infecciosa, tal como lo reconoce el perito médico en su informe (cfr. 255), no pudiendo superar el cuadro clínico que le provocó la muerte.

Respecto al factor de riesgo "demencia", mencionado por el perito médico como causal del desenlace fatal, cabe puntualizar que dicha interpretación fue oportunamente controvertida por la demandada (cfr. fs. 273) por entender que la "demencia" corresponde a una entidad gnoseológica distinta de la "esquizofrenia residual". Sin perjuicio de ello, se encuentra acreditado que la "hiporexia" -y consecuente desnutrición- tenía su antecedente en la "esquizofrenia residual", dado que la paciente presentaba "cierta ideación delirante de contenido persecutorio con relación a la comida" (fs. 207, HC de Clínica Zapala). Al respecto durante su internación en la Clínica Zapala, el Dr. Magurno apuntó que "se alimentó solamente en presencia de su hija mayor. Persisten ideas de envenenamiento" (fs. 207) y luego que tuvo una "leve mejoría de estado nutricional" (fs. 208).

Sin embargo, aún cuando se admita que la desnutrición guardaba relación con el cuadro psiquiátrico que presentaba la Sra. Sariego y que pudo ser un factor coadyuvante que dificultó su recuperación -lo que no se encuentra acreditado- no se advierte una relación causal directa entre la falta de internación crónica de la Sra. Sariego y su fallecimiento por causa de una neumonía.

En efecto, tal como lo informa el perito médico en su dictamen (fs. 254), la neumonía infecciosa es una enfermedad que afecta a personas de todas las edades, ocurre en todo el mundo y es una de las principales causas de enfermedad y mortalidad. Las posibilidades de recuperación del cuadro clínico dependen de múltiples factores pero, especialmente, del estado de salud general que presente el paciente. Los factores de riesgo son predisponentes para el desarrollo de la enfermedad y, en algunos casos, determinantes de la mortalidad.

Lo cierto es que la Sra. Sariego presentaba, antes de contraer la enfermedad, al menos dos (2) de los factores de riesgo que la predispusieron para desarrollar la neumonía infecciosa (tabaquismo y malnutrición), ninguno de ellos imputables a la obra social.

No puede afirmarse que la internación oportuna de la paciente hubiera evitado que la misma contraiga la enfermedad y menos aún, que la demandada sea responsable por el contagio producido en la comunidad, ya que sería irrazonable pretender que el Estado -o la Obra Social estatal -más allá de las políticas públicas de prevención y sanidad que debe implementar- se encuentre obligado a asegurar que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger.

Por lo demás, la responsabilidad de la Obra Social respecto a la salud general de la afiliada, se limita a brindarle aquellas prestaciones que el tratamiento de la enfermedad le demande -sea ésta de origen psiquiátrico o no- y se encuentren dentro del nomenclador y leyes aplicables (tales como la atención hospitalaria, consultas médicas, cobertura de medicamentos, estudios de diagnóstico, etc.) los que, con la salvedad de la internación crónica, no han sido impugnados ni señalados como insuficientes por los accionantes.

En consecuencia, teniendo en consideración que "como en toda pretensión indemnizatoria que involucre una reparación de daños y perjuicios no puede estar ausente el nexo causal entre el daño invocado y la prescindencia estatal, de manera que las consecuencias dañosas puedan serle imputadas. Así, sólo deberá responder si el perjuicio es consecuencia de la omisión en una relación de causa a efecto sin elementos extraños que pudieran fracturar la vinculación causal. Dentro de este marco, quien reclame la correspondiente indemnización deberá probar, como principio, esa relación de causalidad" (cfr. dictamen PGN, 11/04/2008 en la causa "Parisi de Frezzini c/ Laboratorios Huilen y otros s/ daños y perjuicios" S.C. P. 681, LXIII,); la ausencia, en la especie de nexo causal adecuado entre la conducta omisiva imputada la demandada y el daño sufrido, llevan a desestimar la pretensión resarcitoria.

Las costas del pleito se imponen a los actores por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 C.P.C.yC. y 78 Ley 1.305). TAL MI VOTO.

La señora Vocal Doctora LELIA GRACIELA MARTINEZ DE CORVALÁN, dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Kohon, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Sr. Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR la demanda incoada por los actores contra el INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE NEUQUEN; 2º) Imponer las costas a la actora vencida (art. 68 C.P.C.yC. y 78 Ley 1.305); 3º) Regular los honorarios de los letrados intervinientes, conforme el criterio sustentado y mantenido por este Tribunal en distintos precedentes a los que cabe remitirse en honor a la brevedad (cfr. Ac. 1148/05, R.I. 6140/07, 359/11, 23/12, entre otras), del siguiente modo: Dres. ... y ..., en el doble carácter por los actores, en la suma de $....- a cada uno. Los honorarios del Dr. ..., en el doble carácter y por su actuación hasta mayo de 2011, en la suma de $...; los del Dr. ..., por su intervención a partir de septiembre de 2009, en el doble carácter en la suma de $...; los del Dr. ..., en su calidad de patrocinante, en la suma de $...; los de la Dra. ..., en calidad de gestor procesal, en la suma de $..., y los del Dr. ..., también en calidad de gestor procesal, en la suma de $... (arts. 6, 7, 10, 38 y cctes. Ley 1594). Los correspondientes a los peritos actuantes, se fijan en la suma de $....- para el Dr. ... (médico) y $....- para la Lic. ... (...); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DRA. LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN DRA. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria