Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-05-09


Buenos Aires,9 de mayo de 2006 Y VISTOS: los autos individualizados en el epígrafe con el objeto de resolver el recurso de apelación de fs. 47/48, y CONSIDERANDO: 1. Que mediante el decreto 943/05 el Jefe de Gobierno intimó a Elvira Luisa Mateo, o a cualquier otro ocupante, a desocupar, dentro del plazo de cinco días, el inmueble ubicado en la Avda. Ruiz Huidobro 4228/4238, bajo apercibimiento de disponerse la desocupación administrativa. 2. Que la actora promovió amparo con el objeto de impugnar el decreto 943/05. Alega que trabaja en el inmueble que destina a la guarda de vehículos y afines, y cuya tenencia precaria le fue entregada el 28 de abril de 1989. Relató que el 1º de noviembre de 1991 firmó con la ex MCBA un convenio de desocupación en que acordó que el 31 de julio de 1993 debía entregar el inmueble libre de muebles y ocupantes, resaltando que la cláusula tercera establecía que cualquiera de las dos partes podía pedir la homologación del convenio. Solicitó el dictado de una medida cautelar de no innovar que ordene suspender el decreto, hasta el momento del dictado de la sentencia definitiva (fs. 6 y 7). 3. Que la señora juez de primera instancia no hizo lugar a la m edida cautelar solicitada en la demanda de amparo. Para fundar su decisión señaló que el convenio del 31 de julio de 1993 se encuentra vencido y que la actora no tendría derecho a permanecer en el inmueble más allá del plazo fijado. Señaló que la homologación judicial del convenio no hubiera alterado la obligación de restituir el inmueble, siendo que el decreto cuestionado posee fuerza ejecutoria en los términos del artículo 12 de la LPA. 4. Que contra esta decisión se alzó la actora quien fundó sus agravios en la falta de homologación del convenio de desocupación y en que, debido a ello, la administración no puede intimar por cinco días la desocupación y restitución del inmueble. 5. Que a su turno, la señora fiscal ante la cámara señaló que tratándose de un bien del dominio público no cabía duda que la administración podía ordenar su desocupación administrativa, máxime tendiendo en cuenta que no surge de autos que se hubiera invocado o acreditado por los actores la existencia de autorización o permiso alguno para ocupar el predio. 6. Que respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la ausencia de afectación del interés público, sin perjuicio de la fijación de una contracautela. Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. Así, el artículo 177 del CCAyT establece que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquéllas de contenido positivo y la suspensión del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción. El artículo 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas. A su vez, el artículo 189 del CCAyT, establece específicamente que las partes pueden solicitar la suspensión de un acto cuando: 1) su ejecución pudiera causar graves daños al particular, en tanto de la suspensión no derive grave perjuicio para el interés público; 2) ostentara una ilegalidad manifiesta o su ejecución tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. 7. Que es oportuno señalar que el dictado de las providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doct de Fallos: 316:2060, entre otros precedentes). En efecto, la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor. El peligro en la demora, por su parte, se identifica con el riesgo probable de que la tutela jurídica definitiva que aquél aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes. Tal como lo ha puesto de relieve anteriormente esta Cámara, estos requisitos se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro en la demora, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (Sala I in re "Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; esta Sala in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01, entre muchos otros precedentes). 8. Que el análisis de las constancias de la causa, a la luz de los principios enunciados, permite concluir que en el caso s e hallan reunidos en medida suficiente los recaudos de procedencia de la tutela cautelar solicitada por la parte actora. Con respecto a la verosimilitud del derecho es del caso destacar que, cuando se trata de proteger el dominio público -condición que según los considerandos del decreto 943/2005 revestiría el predio objeto de esta causa-, la administración está facultada legalmente para poner en ejecución sus actos, sin intervención judicial (arts. 12, LPA). Pero puede prima facie sostenerse que, ni el privilegio de la decisión ejecutiva ni el de la ejecución forzosa o acción de oficio, avala per se la prerrogativa de ejecutar por sí actos administrativos en supuestos en que deba usarse la fuerza contra las cosas o las personas. El reconocimiento a la Administración de una genérica potestad de ejecución forzosa de sus decisiones no puede defenderse con rigor en un sistema constitucional como el nuestro. Si no se suspende la eficacia de la decisión administrativa, su ejecución forzosa provocará un cambio de l a situación jurídica establecida antes de que los tribunales puedan pronunciarse sobre la legalidad de la decisión que le sirve de fundamento. Por lo demás, la generalización de la potestad de ejecución forzosa no surge de la ley, que sólo menciona la posibilidad en supuestos particulares, entre los que se menciona "la protección del dominio público". No puede negarse que el término "protección" es por demás ambiguo, y no necesariamente referido a la posibilidad de ordenar un "desalojo administrativo" de un bien que desde hace diecisiete años ha sido entregado para la guarda de vehículos y afines. Nótese que según surge de autos, en el año 1991 se firmó un convenio de desocupación que no ha sido homologado judicialmente, lo que tampoco quita verosimilitud al derecho alegado por la actora. 9. Que en efecto, la doctrina ha señalado que el principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituy e una verdadera excepción en el orden jurídico. El propio Marienhoff, al analizar la cuestión señaló que para que esta posibilidad excepcional fuera procedente, el carácter público del bien debía resultar indubitable, no debiendo existir respecto de dicho bien ningún derecho patrimonial de quien motive la actividad administrativa. (ver Migue, S. Marienhoff, Dominio Público, TEA, 1960, p. 275). A modo de obiter dictum puede afirmarse que la generalidad de la doctrina es conteste en que al Estado competen las acciones petitorias y posesorias del derecho común, que deben deducirse ante los órganos judiciales. Nuestro Código Civil sigue esa tesis, pues, al declarar imprescriptible la acción reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio (art. 4019, inc. 1º), de hecho admite la precedencia de la acción reinvidicatoria de las cosas dominicales, deducible -por cierto- ante las autoridades judiciales. 10. Que por lo demás, no se advierte en el decreto -apreciando la cuestión con el grado de c onocimiento sumario que admite la naturaleza del instituto precautorio- una justificación del cambio de criterio de la administración, que primero decidió acudir a la suscripción de un acuerdo de desocupación y, posteriormente, prescindiendo de la posibilidad de homologar el acuerdo escogió actuar por sí utilizando la fuerza en su propia sede. 11. Que también se halla configurado el requisito del peligro en la demora, teniendo en cuenta que el decreto 943/05 contiene el apercibimiento de proceder al desalojo del predio en el supuesto de que resulte incumplida la intimación a desocuparlo dentro del plazo de cinco días. 12. Que las circunstancias del caso autorizan a ejercer la facultad de 'limitar' la medida para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios, teniendo en cuenta la importancia de los derechos o intereses en juego (doctr. art. 184, CCAyT). Al respecto, es oportuno señalar que la contracautela ha sido caracterizada como una verdadera cautela tomada contra quien pide una medida precautoria, de modo de asegurar la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que ocasione aquélla si ha sido trabada sin razón (Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, págs. 714 y 715). Si bien el CCAyT, al regular las medidas cautelares, no contempla genéricamente este requisito, él se desprende de todos modos de la propia naturaleza de estas medidas, no debiendo olvidarse que su imposición tiende a resguardar la igualdad de las partes en el proceso (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. II, pág. 249). Por otra parte, el artículo 207, inciso 4, CCAyT, regula un supuesto particular de aplicación de la contracautela, y también se refiere a ella el artículo 6, segundo párrafo, de la ley 7, todo lo cual permite inferir la procedencia de su fijación, en general, en materia de medidas cautelares (Sala I in re "SAC Sociedad anónima c inematográfica c/ GCBA s/ Acción meramente declarativa", EXPTE. nº 883, del 19/7/01). 13. Que la contracautela debe guardar relación con la eventual responsabilidad del solicitante de la medida, razón por la cual, al momento de su fijación debe analizarse no sólo la presencia de los presupuestos genéricos de la medida ordenada, sino además, la magnitud del menoscabo patrimonial que a la postre puede derivarse de ella (Fenochietto, op. cit., t. 1, pág. 716). Estas razones justifican la fijación de una caución real para hacer frente al resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que la traba de la medida cautelar podría ocasionar, en el hipotético caso de que hubiese sido solicitada sin derecho (doctr. art. 188, CCAyT). Para cuantificarla debe tenerse en cuenta que, según surge del decreto sin que haya sido desvirtuado en autos, la actora mantiene una deuda por cánones locativos (sin computar intereses y otros accesorios) que ascendería a ciento un mil ciento sesenta y tres pesos con sesenta y tres centa vos ($101.163,63) para el período comprendido entre octubre de 1992 hasta septiembre de 2003, y veinticuatro mil trescientos diez pesos con cuarenta y siete centavos (24.310,47) en concepto de suministro de Aguas Argentinas por el período marzo de 1993 a marzo de 2003. En consecuencia, la suspensión del decreto queda supeditada a la efectiva integración de una caución real de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000,00). Disidencia del doctor Esteban Centanaro: 1. Que mediante el decreto 943/05 el Jefe de Gobierno intimó a Elvira Luisa Mateo, o a cualquier otro ocupante, a desocupar, dentro del plazo de cinco días, el inmueble ubicado en la Avda. Ruiz Huidobro 4228/4238, bajo apercibimiento de disponerse la desocupación administrativa. 2. Que la actora promovió amparo con el objeto de impugnar el decreto 943/05. Alega que trabaja en el inmueble que destina a la guarda de vehículos y afines, y cuya tenencia precaria le fue entregada el 28 de abril de 1989. Relató que el 1º de noviembre de 1991 firmó con la ex M CBA un convenio de desocupación en que acordó que el 31 de julio de 1993 debía entregar el inmueble libre de muebles y ocupantes, resaltando que la cláusula tercera establecía que cualquiera de las dos partes podía pedir la homologación del convenio. Solicitó el dictado de una medida cautelar de no innovar que ordene suspender el decreto, hasta el momento del dictado de la sentencia definitiva (fs. 6 y 7). 3. Que la señora juez de primera instancia no hizo lugar a la medida cautelar solicitada en la demanda de amparo. Para fundar su decisión señaló que el convenio del 31 de julio de 1993 se encuentra vencido y que la actora no tendría derecho a permanecer en el inmueble más allá del plazo fijado. Señaló que la homologación judicial del convenio no hubiera alterado la obligación de restituir el inmueble, siendo que el decreto cuestionado posee fuerza ejecutoria en los términos del artículo 12 de la LPA. 4. Que contra esta decisión se alzó la actora quien fundó sus agravios en la falta de homologación del conve nio de desocupación y en que, debido a ello, la administración no puede intimar por cinco días la desocupación y restitución del inmueble. 5. A su turno, la señora fiscal ante la cámara señaló que tratándose de un bien del dominio público no cabía duda que la administración podía ordenar su desocupación administrativa, máxime tendiendo en cuenta que no surge de autos que se hubiera invocado o acreditado por los actores la existencia de autorización o permiso alguno para ocupar el predio. Dado que comparto -en lo sustancial- los fundamentos que sustentan el meditado dictamen de la señora Fiscal de Cámara (fs. 54/56) -a cuyos términos caber remitirse, a fin de evitar reiteraciones innecesarias-, corresponde no hacer lugar a los agravios y confirmar la resolución en todo cuanto decide y fue motivo de apelación. Dr. Esteban Centanaro Juez de Cámara En mérito a las consideraciones vertidas, disposiciones normativas y jurisprudencia citadas, y habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal, el Tribunal -por mayo ría- RESUELVE: Hacer lugar a la apelación y, en consecuencia, suspender el apercibimiento dispuesto en el artículo 1º del decreto 943/2005, previa caución real de ciento veinticinco mil pesos ($125.000) que deberá prestarse ante este tribunal. Notifíquese a la actora y a la señora Fiscal de Cámara en su despacho-. Oportunamente, devuélvase. Dr. Esteban Centanaro Dra. Nélida Mabel Daniele Juez de Cámara (en disidencia) Jueza de Cámara Dr. Eduardo Angel Russo Juez de Cámara