Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-03-27


///la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 27 días del mes de marzo de 2012, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente, y los doctores Luis María Cabral y Mariano Borinsky como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en esta causa Nº 13.746, caratulada: "BORDA, Jesús Alberto y otro s/recurso de casación", de cuyas constancias RESULTA:

1º) Que el Tribunal Oral de Menores nro. 3 resolvió -en lo que aquí interesa-, condenar a Santiago Ezequiel Sánchez a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas como coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión mediante el empleo de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede de ningún modo tenerse por acreditada, reiterado en dos ocasiones, que concurren materialmente entre sí, todos ellos calificados por la intervención de un menor de dieciocho años de edad, y a Jesús Alberto Borda, a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo coautor penalmente responsable del mismo delito. (arts. 41 quater y 166 inciso 2° tercer párrafo del Código Penal de la Nación). Contra ese pronunciamiento, la defensa de los condenados interpuso recurso de casación; concedido, fue mantenido en esta instancia (fs. 270/276, 277/279 y 285).

2º) Que la defensa sustentó la vía recursiva en las previsiones del artículo 456 incisos 1° y 2° del catálogo procesal.

Planteó en primer término que la sentencia en crisis padece un déficit en punto a la valoración de la prueba producida en el debate, en lo que respecta a la intervención de sus asistidos en el primer hecho que les fuera enrostrado, esto es, el ocurrido el día 9 de enero de 2009 alrededor de las 19.30 horas, en el que resultó damnificado Mariana Penacca.

Alegó que en la audiencia de juicio, sus defendidos reconocieron su responsabilidad en el segundo hecho, es decir, aquél que damnificó a Gonzalo Montiel, mientras que afirmaron su absoluta ajenidad respecto del ilícito del que fuera víctima Penacca.

Afirmó que más allá de la valoración que de los dichos de sus asistidos efectuó la sentencia, lo cierto es que no existen pruebas suficientes para alcanzar el nivel de certeza que se requiere para arribar a una condena, con relación al primer suceso.

Entendió que en el debate quedó plasmada la fragilidad de los dichos del damnificado en punto a la identificación de las personas que lo abordaron en tanto no pudo brindar mayores detalles respecto de la vestimenta y características físicas de sus atacantes.

Tras formular diversas consideraciones en punto a la prueba producida en la vista oral y pública concluyó que la sentencia ha incurrido en arbitraria valoración del plexo convictivo, brindando una fundamentación sólo aparente, extremo que la descalifica como acto jurisdiccional válido.

También se agravió respecto de la aplicación del agravante previsto en el artículo 41 quater del Código Penal, en tanto la sentencia omitió describir cuál fue el aporte de cada uno de los sujetos intervinientes, lo que impide aseverar que los imputados mayores se hayan beneficiado con la intervención de un menor de edad en la empresa criminosa.

Alegó que a fin que proceda la aplicación del agravante de marras, es necesario que la intervención del menor tenga por finalidad que los mayores descarguen en el incapaz su responsabilidad, extremo que en autos no se comprobó, razón por la cual el artículo 41 quater no resulta de aplicación al sub lite.

Agregó que el segundo de los hechos juzgados -el que damnificó a Gonzalo Montiel-, no alcanzó a consumarse, en tanto si bien los procesados fueron perdidos de vista durante un breve período de tiempo, ello no significa que haya tenido la efectiva posibilidad de disponer del botín, máxime si se advierte que la totalidad de los efectos de la víctima fue recuperada.

Por último, cuestionó la determinación del quantum punitivo aplicado respecto del imputado Borda, en tanto se contempló como agravante la comisión de los hechos mediante la utilización de armas, extremo que ya integra el tipo penal seleccionado para encuadrar el evento criminoso, incurriendo así en una doble valoración vedada por el artículo 8° punto 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Alegó que, por otra parte, entre las agravantes se computaron "las conductas antisociales" que registra su ahijado procesal, sin precisar concretamente a qué circunstancias se refiere con dicho calificativo, propiciando en definitiva la reducción de la pena impuesta al nombrado.

Finalmente hizo reserva del caso federal -fs. 276 vta.- 3 ) Que durante el trámite previsto en los arts. 465 -segundo párrafo- y 466 del C.P.P.N., la fiscalía presentó el escrito glosado a fs. 290/294 propiciando el rechazo del recurso de casación deducido por la defensa por considerar plenamente acreditada la participación de los causantes en ambos hechos investigados, así como ajustada a derecho la calificación legal seleccionada para encuadrar ambos eventos. También evaluó correctamente fundado el quantum de la sanción aplicada al encausado Borda en el veredicto condenatorio, cuya confirmación solicitó.

A fs. 287/290 hizo lo propio la defensa oficial, ampliando los fundametos brindados por su antecesor en la instancia y propiciando en definitiva el acogimiento del remedio impetrado a favor de los procesados.

4°) Que superado el trámite previsto por el art. 468 del C.P.P.N. las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano Borinsky, Luis María Cabral y Raúl Madueño.

El doctor Mariano Borinsky dijo:

En trance de examinar los agravios introducidos en la instancia por la defensa, es menester en primer término reproducir la plataforma fáctica que el tribunal de juicio tuvo por acreditada. Así, conforme la descripción realizada a fs. 264 y ss., se tuvo por demostrado que el primero de los hechos cuya producción se le imputa a los encartados ocurrió el 9 de enero de 2009 aproximadamente a las 19.30 horas en la calle Aranguren al 200 de esta ciudad, en el que resultó víctima Mariano Penacca, que consistió en el desapoderamiento por parte de tres sujetos y mediante el empleo de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, de una mochila, un artefacto de MP3, un teléfono celular, trescientos pesos, documentación, tarjeta de crédito "American Express" y otros efectos.

El segundo hecho sucedió cuarenta y cinco minutos después en las proximidades de las calles Valle Y Riglos, oportunidad en la cual con la misma modalidad operativa, tres sujetos procedieron a desapoderar de sus pertenencias, dinero, un teléfono celular, documentación personal, mochila, ropa y llaves, entre otros efectos, a la pareja integrada por Gonzalo Montiel y Adriana Ailén Acosta Marandet, en momentos en que éstos circulaban por la vía pública.

Finalmente, se tuvo por demostrado que personal policial tomó intervención apenas Montiel y su novia fueron despojados de sus pertenencias, cuando desde distintos lugares donde se encontraban apostados se encaminaron a perseguir a los tres jóvenes que habían comenzado a huir por la calle Valle hacia Avda. La Plata, resultando detenidos el menor Mendoza -absuelto- y el imputado Sanchez -en poder de quienes se secuestraron efectos pertenecientes a Penacca, procediéndose también a la aprehensión de Borda, en poder de quien se encontró la mochila de Montiel entre otros objetos y documentación de su propiedad.	Ahora bien, compulsado el razonamiento desarrollado por el juzgador meritando el plexo cargoso a partir del cual se tuvieron por demostrados los hechos descriptos, el juicio de reproche formulado respecto de los procesados Sánchez y Borda reposa en un contundente cuadro probatorio que fue prudentemente valorado por los sentenciantes, con estricto apego a las reglas de la sana crítica, y que permite tener por acreditado -con el grado de certeza que requiere un veredicto de condena- la intervención de los acusados en ambos eventos criminosos.

Puntualmente respecto del primero de los sucesos -que damnificó a Mariano Penacca-, y a cuyo respecto la defensa alegó que la prueba colectada en el debate resultaba insuficiente para atribuirle a sus pupilos responsabilidad en el mismo, encuentro que -de adverso a lo argumentado por la asistencia técnica-, el razonamiento desarrollado por el juzgador se encuentra a salvo del embate casatorio, habiendo el sentenciante brindado completa y pormenorizada respuesta al planteo formulado por la asistencia técnica en ocasión de alegar, cuestión que reedita en su presentación recursiva sin aportar nuevos argumentos que permitan conmover la conclusión a la que arribó el a quo.

En efecto, compulsado el pasaje del decisorio donde se meritó la prueba recreada respecto del primer evento -ver fs. 265 vta.-, se advierte que el tribunal valoró pormenorizadamente la prueba de cargo producida en el debate, cuya solidez no logró ser desvirtuada por la versión proporcionada por los imputados al momento de efectuar sus descargos.	En dicha dirección, evaluó el sentenciante la contundente y comprometedora circunstancia de haberse hallado en poder de Sánchez pertenencias de Penacca, a lo que adunó la correspondencia existente entre el modo en que fueron cometidos ambos hechos, así como el empleo de un arma de fuego de idénticas característcas. También valoró la corta distancia y escaso lapso que medió entre los dos eventos, y que ambas víctimas al describir cómo se ubicaron los delincuentes y qué hicieron durante el apoderamiento, brindaron versiones prácticamente idénticas, resultando especialmente llamativo que ambos damnificados fueran advertidos de que debían seguir su camino sin darse vuelta, instrucción que tanto Montiel como Penacca recordaron utilizando las mismas expresiones en el debate.

Agregó el tribunal que la mochila de Penaca fue descartada por Sánchez cuando era perseguido por los uniformados, conforme los testimonios brindados por los preventores.

La prueba así evaluada permite desechar el descargo de los imputados quienes alegaron que la mochila de Penacca la encontraron casualmente en la calle, desde que dicha versión no sólo no se compadece con la prueba producida sino que, por lo demás, tampoco existe coincidencia entre los imputados respecto de quién levantó la mochila -ver fs. 266.-	De tal guisa, se concluye que la participación de los dos encausados en ambos hechos por los cuales fueran llevados a juicio reposa en un contundente plexo cargoso que fue evaluado por el tribunal de mérito a través de un razonamiento exento de fisuras lógicas, lo que impide dar favorable acogida al reclamo de inocencia formulado por la defensa respecto del primero de los eventos	Idéntica solución habré de propiciar en punto al agravio en virtud del cual considera que el tribunal aplicó erróneamente las reglas que rigen la tentativa respecto del segundo hecho.	Ello por cuanto si bien la defensa alega que los encausados carecieron de la posibilidad de disponer del botín, lo cierto es que según la plataforma fáctica definida en la anterior instancia, en la persecución por parte de los uniformados ambos procesados fueron perdidos de vista, extremo éste que permite inferir, como bien lo señaló el tribunal, que ".retiraron los bienes de la esfera de custodia de sus dueños Montiel y Acosta, y contaron con margen suficiente para disponer de los bienes, tal como lo hicieron del arma empleada que no pudo ser hallada. Repárese que quien los observa en actitud sospechosa es el Agente Cristian Caballero Cabrera cerca de Pedro Goyena y Riglos cuando advierte que los imputados se incomodan al notar su presencia (conf. fs. 125/125 vta.) y a partir de entonces se suscita un encadenamiento de pedidos de asistencia a diversos agentes del orden que logran dar con aquéllos, por encontrarse en las inmediaciones, pero no por haberlos perseguido sin solución de continuidad.." -ver fs. 267 y vta.-	Los razonables argumentos desarrollados por el juzgador se encuentran en línea con la jurisprudencia de esta Sala en virtud de la cual "en la medida en que el autor haya gozado, aún por un efímero instante, de la posibilidad de disponer de la cosa, la conducta típica debe considerarse consumada, independientemente de la posibilidad de aprovechamiento efectivo del botín -que trasciende el umbral de la consumación para ubicarse en un momento posterior- (confr. Sala I: causa nº 11.083, "Aguilera, Edgardo Manuel s/ recurso de casación", reg. nº 15.821, rta. el 10/5/10 entre otras; y en idéntica dirección Sala II: causa n° 5369, "Núñez, Gastón Gerardo y Cabral, Maximiliano s/ recurso de casación", reg. de la nº 7209, rta. el 30/11/04 y "Solís, Fernando Rafael y Galván Leonardo Luis s/recurso de casación" causa n° 4820, reg. nº 6416, rta. el 16/03/04).

Corresponde ahora adentrarse en el embate que dirige contra la aplicación del agravante descripta en el artículo 41 quater del ordenamiento sustantivo, agravio que, por las razones que expondré, tampoco habrá de prosperar.

Es que tal como lo argumenta con acierto el tribunal de juicio, a los fines de la aplicación del precepto de referencia no resulta necesario dilucidar si el menor de edad fue utilizado por los procesados mayores en beneficio de ellos tal como lo alega la defensa, sino que -de adverso-, ".el artículo 41 quater es aplicable siempre que de los antecedentes que obran en el expediente resulte que en el hecho intervino un menor de dieciocho años de edad como coautor, tal el presupuesto definido como de agravación por dicha norma, tanto literal como teleológicamente; por ello, no es necesario determinar si el menor fue utilizado, inducido o instigado por los mayores, pues basta su intervención en el delito. (confr. esta Sala in re "Rivero, Fernando Gabriel s/recurso de casación", registro nro. 16.830 del 2/11/10).

Con arreglo a tales parámetros, ante la comprobada intervención de un menor de 18 años en ambos hechos sometidos a juzgamiento, toma vocación aplicativa la agravante del artículo 41 quater del ordenamiento sustantivo respecto de los coautores Sánchez y Borda, ambos mayores de 21 años de edad, quienes probadamente conocían la minoridad de aquél atento al parentesco que une al incapaz con Borda y al trato frecuente que mantenía con Sánchez, extremos éstos que no fueron controvertidos por la defensa. (confr. fs. 267 vta.).	Finalmente, es del caso señalar que en oportunidad de dosificar las sanciones aplicables a los encartados, el tribunal evaluó atenuantes y agravantes con estricta sujeción a las pautas que proporcionan los artículos 40 y 41 del ordenamiento sustantivo -ver fs. 267 vta./268-, valorando en el caso del imputado Borda que el nombrado registra conductas antisociales, extremo éste que encuentra suficiente respaldo en la certificación de fs. 247.

Sin embargo, asiste razón a la defensa cuando alega que respecto del nombrado se computó a modo de agravante el empleo de un arma para cometer el delito, extremo éste que integra el tipo penal seleccionado para calificar el disvalor de la conducta prohibida -art. 166 inciso 2° tercer párrafo del Código Penal-, lo cual implica incurrir en una doble valoración que no se compadece con el principio del ne bis in idem.

Por tal virtud, propongo reducir la pena impuesta a Jesús Alberto Borda a la de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas procesales.	En definitiva, si mis colegas comparten mi opinión, corresponde hacer lugar parcialmente, sin costas, al recurso de casación deducido por la defensa, casando parcialmente el punto dispositivo 4° del pronunciamiento obrante a fs. 262/263 vta. -cuyos fundamentos obran glosados a fs. 264/269-, condenando en definitiva a Jesús Alberto Borda, de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas procesales, por ser considerado coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión mediante el empleo de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede de ningún modo tenerse por acreditada, reiterado en dos ocasiones, que concurren materialmente entre sí, todos ellos calificados por la intervención de un menor de dieciocho años de edad. Tal es mi voto.

Los doctores Raúl R. Madueño y Luis María Cabral dijeron:

Que adhieren al voto del Dr. Borinsky y emiten el suyo en igual sentido.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede el Tribunal RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente, sin costas, al recurso de casación deducido por la defensa; II) Casar parcialmente el punto dispositivo 4° del pronunciamiento obrante a fs. 262/263 vta. -cuyos fundamentos obran glosados a fs. 264/269-, condenando en definitiva a Jesús Alberto Borda, de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas procesales, por ser considerado coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión mediante el empleo de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede de ningún modo tenerse por acreditada, reiterado en dos ocasiones, que concurren materialmente entre sí, todos ellos calificados por la intervención de un menor de dieciocho años de edad. (arts. 470, 471 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase a su procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo. Raúl Madueño, Luis M. Cabral y Mariano H. Borinsky Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secretaria de Cámara.